######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0011444
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: شمس الدين، محمد بن أحمد الخطيب الشربيني الشافعي (المتوفى: 977هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 977
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه شافعي
#META# 022.BookVOLS	:: 6
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0011444
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-11444
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/11444
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1415هـ - 1994م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الغني المغني الكريم الفتاح. الذي شرح
~~صدور العلماء العاملين في المساء والصباح. بسلوك المنهاج المستقيم، ونور
~~بهم سبل الفلاح. وألبسهم حلل الولاية والكرامة والتعظيم، وأسبل عليهم ألوية
~~الصلاح.
# والصلاة والسلام على من أشرقت كواكب مجده وسعده في سماء الإسعاد، وكان
~~هاديا مهديا إماما لأئمة قبلة الإرشاد، المحمود في السر والإعلان. المسعود
~~في كل زمان ومكان، القائل: «العلماء ورثة الأنبياء» : أي ولم يورثوا المال،
~~وعلى آله وأصحابه الذين بهم يقتدى في الأعمال، ما أزهرت وتلألأت في سماء
~~الصحائف، ولاحت أنوار نجوم الفضائل الفرائد، وأزهرت روضة اللطائف، وفاحت
~~أنوار نجوم المسائل والفوائد. أحمده على نعمه التي لا نهاية لحدها، وأشكره
~~على مننه التي تقصر الألسن عن حصرها وعدها.
# وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله -
~~صلى الله عليه وسلم - وعلى إخوانه من النبيين، وآل كل وسائر الصالحين،
~~وتابعيهم بإحسان إلى يوم الدين.
# وبعد: فيقول فقير رحمة ربه القريب (محمد الشربيني الخطيب) لما يسر الله -
~~سبحانه وتعالى - وله الفضل والمنة والفراغ من شرحي على التنبيه، للعلامة
~~القطب الرباني أبي إسحاق الشيرازي، قدس الله روحه ونور ضريحه، المشتمل على
~~كثير من مهمات الشروح والمصنفات، وفوائدها ونفائسها المفردات، حمدت الله -
~~سبحانه وتعالى - على إتمامه، وسألته المزيد من فضله وإنعامه. ثم سألني بعض
~~أصحابي أن أجعل مثله على منهاج الإمام الرباني الشافعي الثاني: محيي الدين
~~النووي، فترددت في ذلك مدة من
# PageV01P085
# الزمان، لأني أعرف أني لست من أهل ذلك الشأن، حتى يسر الله لي زيارة سيد
~~المرسلين - صلى الله عليه وسلم - وعلى سائر النبيين، والآل والصحب أجمعين،
~~في أول عام تسعمائة وتسعة وخمسين.
# استخرت الله في حضرته، بعد أن صليت ركعتين في روضته، وسألته أن ييسر لي
~~أمري، فشرح الله - سبحانه وتعالى - لذلك صدري. فلما رجعت من سفري، واستمر
~~ذلك الانشراح معي، شرعت في شرح يوضح من معاني مباني منهاج الإمام النووي ما
~~خفا، ويفصح عن مفهوم منطوقه بألفاظ تذهب عن الفهم ms0001 جفاء، وتبرز المكنون من
~~جواهره، وتظهر المضمر في سرائره، خال عن الحشو والتطويل، حاو للدليل
~~والتعليل، مبين لما عليه المعول من كلام المتأخرين والأصحاب، عمدة للمفتي
~~وغيره ممن يتحرى الصواب، مهذب الفصول، محقق الفروع والأصول، متوسط الحجم،
~~وخير الأمور أوساطها، لا تفريطها ولا إفراطها.
# هذا، ولسان التقصير في طول مدحه قصير، والله يعلم المفسد من المصلح وإليه
~~المصير. ولما كان مطالعه بمطالعته يذهب عنه تعبا وعناء، وينفي عنه فقر
~~الحاجة ويجلب له راحة وغنى. سميته: مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ
~~المنهاج، وأسأل الله - تعالى - أن يجعله عملا مقرونا بالإخلاص والقبول
~~والإقبال، وفعلا متقبلا مرضيا زكيا يعد من صالح الأعمال وينشر ذكره كما نشر
~~أصله في كل ناد، ويعم نفعه لكل عاكف وباد، ويبلغني وأصحابي وأحبابي
~~والمسلمين من خيري الدنيا والآخرة أملنا، ويختم بالسعادة قولنا وعملنا، إنه
~~قريب مجيب، وما توفيقي إلا بالله عليه توكلت وإليه أنيب. وقد تلقيت الكتاب
~~المذكور رواية ودراية: عن أئمة ظهرت وبهرت مفاخرهم، واشتهرت وانتشرت
~~مآثرهم، جمعني الله وإياهم والمسلمين في مستقر رحمته، بمحمد وآله وصحابته،
~~وحيث أقول شيخنا فهو المخلص الذي طار صيته في الآفاق، وكان تقيا نقيا زكيا،
~~ونفع الله به وبتلامذته، ذو الفضائل والفواضل: شيخ الإسلام زكريا. أو شيخي
~~فهو فريد دهره، ووحيد عصره، سلطان العلماء، ولسان المتكلمين، عمدة
~~المعلمين، وهداية المتعلمين، حسنة الأيام والليالي شهاب الدنيا والدين
~~الشهير بالرملي. أو الشارح: فالجلال المحقق المدقق المحلي. أو الشيخان أو
~~قالا أو نقلا: فالرافعي
# PageV01P086
# والنووي - رضي الله تعالى عنهما -، وحيث أطلق الترجيح فهو في كلامهما
~~غالبا، وإلا عزوته لقائله.
# وأتضرع إلى الله تعالى أن يجعله خالصا لوجهه، ومن أجله، وأن يعيذنا وأئمة
~~الدين والمؤمنين من همزات الشيطان وخيله ورجله، وبالله تعالى أستعين فهو
~~نعم المعين.
# قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: (بسم الله الرحمن الرحيم) أي أبتدئ أو
~~أفتتح أو أؤلف، وهذا أولى، إذ كل فاعل يبدأ في فعله ببسم الله يضمر ما جعل
~~التسمية مبدأ له كما أن المسافر إذا حل أو ارتحل ms0002 فقال: بسم الله كان المعنى
~~بسم الله أحل، أو باسم الله أرحل، ويسمى فعل الشروع: أي الفعل الذي يشرع
~~فيه، ويصح أن يقدر مصدرا كابتدائي، ولا يضر حذفه وإبقاء عمله؛ لأنه يتوسع
~~في الظرف والجار والمجرور ما لا يتوسع في غيرهما، وأن يقدر كل منهما مقدما
~~أو مؤخرا، ولكن تقديره كما قال الإمام الرازي فعلا ومؤخرا أولى كما في
~~{إياك نعبد وإياك نستعين} [الفاتحة: 5] ولأنه - تعالى - مقدم ذاتا؛ لأنه
~~قديم واجب الوجود لذاته فقدم ذكرا. فإن قيل: قال الله تعالى: {اقرأ باسم
~~ربك} [العلق: 1] فقدم الفعل، فالجواب أنه في مقام ابتداء القراءة وتعليمها؛
~~لأنها أول سورة نزلت، فكان الأمر بالقراءة أهم باعتبار هذا العارض
# وإن كان ذكر الله - تعالى - أهم في نفسه، وذكرت أجوبة غير ذلك في مقدمتي
~~على البسملة والحمدلة، وقيل: إن الباء زائدة لا تتعلق بشيء فاسم مبتدأ حذف
~~خبره أو عكسه. والصحيح أنه أصلي، والباء هنا للاستعانة أو للمصاحبة
~~والملابسة على جهة التبرك. فإن قيل: من حق حروف المعاني التي جاءت على حرف
~~واحد أن تبنى على الفتحة التي هي أخت السكون نحو واو العطف وفائه، فالجواب
~~أنها إنما كسرت للزومها الحرفية والجر ولتشابه حركتها عملها، والاسم مشتق
~~من السمو، وهو العلو فهو من الأسماء المحذوفة الأعجاز كيد ودم لكثرة
~~الاستعمال، بنيت أوائلها على السكون، وأدخل عليها همزة الوصل لتعذر
~~الابتداء بالساكن.
# وقيل: من الوسم، وهو العلامة فوزنه على الأول افع محذوف اللام، وعلى
# PageV01P087
# الثاني اعل محذوف الفاء، وفيه عشر لغات نظمها بعضهم في بيت فقال:
~~[الطويل]
# سم وسما واسم بتثليث أول ... لهن سماء عاشر ثمت انجلى
# والاسم إن أريد به اللفظ فغير المسمى؛ لأنه يتألف من أصوات مقطعة غير
~~قارة، ويختلف باختلاف الاسم والأعصار، ويتعدد تارة، ويتحد أخرى، والمسمى لا
~~يكون كذلك، وإن أريد به ذات الشيء فهو المسمى لكنه لم يشتهر بهذا المعنى،
~~وإن أريد به الصفة كما هو رأي أبي الحسن الأشعري انقسم انقسام الصفة عنده
~~إلى ما هو نفس المسمى كالواحد والقديم، وإلى ms0003 ما هو غيره كالخالق والرازق،
~~وإلى ما ليس هو ولا غيره كالعلم والقدرة: أي فإنهما زائدان على الذات،
~~وليسا غير الذات؛ لأن المراد بالغير ما ينفك عن الذات وهما لا ينفكان.
~~والله علم على الذات الواجب الوجود المستحق لجميع المحامد لم يتسم به سواه،
~~تسمى به قبل أن يسمى، وأنزله على آدم في جملة الأسماء.
# قال تعالى: {هل تعلم له سميا} [مريم: 65] . أي هل تعلم أحدا سمى الله غير
~~الله، وأصله إله. قال الرافعي في كتابه: (العلاوة والتذنيب) كإمام ثم
~~أدخلوا عليه الألف واللام ثم حذفت الهمزة طلبا للخفة، ونقلت حركتها إلى
~~اللام، فصار اللاه بلامين متحركين ثم سكنت الأولى وأدغمت في الثانية
~~للتسهيل اه.
# وقيل: حذفت همزته، وعوض عنها حرف التعريف ثم جعل علما، والإله في الأصل
~~يقع على كل معبود بحق أو باطل، ثم غلب على المعبود بحق كما أن النجم اسم
~~لكل كوكب ثم غلب على الثريا، وهل هو مشتق أو مرتجل؟ فيه خلاف، والحق أنه
~~أصل بنفسه غير مأخوذ من شيء بل وضع علما ابتداء، فكما أن ذاته لا يحيط بها
~~شيء، ولا ترجع إلى شيء فكذلك اسمه - تعالى - وهو عربي عند الأكثر، وعند
~~المحققين أنه اسم الله الأعظم، وقد ذكر في القرآن العزيز في ألفين
~~وثلاثمائة وستين موضعا، واختار المصنف تبعا لجماعة أنه الحي القيوم، قال:
~~ولذلك لم يذكر في
# PageV01P088
# القرآن إلا في ثلاثة مواضع: في البقرة، وآل عمران، وطه، و " الرحمن
~~الرحيم " صفتان مشبهتان بنيتا للمبالغة من رحم بتنزيله منزلة اللازم، أو
~~بجعله لازما، ونقله إلى فعل بالضم.
# والرحمة لغة: رقة في القلب تقتضي التفضل والإحسان، فالتفضل غايتها،
~~وأسماء الله - تعالى - المأخوذة من نحو ذلك إنما تؤخذ باعتبار الغايات التي
~~هي أفعال دون المبادئ التي تكون انفعالات، فرحمة الله - تعالى - إرادة
~~إيصال الفضل والإحسان أو نفس إيصال ذلك فهي من صفات الذات على الأول ومن
~~صفات الفعل على الثاني، والرحمن أبلغ من الرحيم؛ لأن زيادة البناء تدل على
~~زيادة المعنى كما في قطع بالتخفيف ms0004 وقطع بالتشديد، فإن قيل: حذر أبلغ من
~~حاذر. .
# أجيب بأن ذلك أكثري لا كلي، وبأن الكلام فيما إذا كان المتلاقيان في
~~الاشتقاق متحدي النوع في المعنى كغرث وغرثان لا كحذر وحاذر للاختلاف، وقدم
~~الله عليهما؛ لأنه اسم ذات، وهما اسما صفة، والذات مقدمة على الصفة،
~~والرحمن على الرحيم؛ لأنه خاص، إذ لا يقال لغير الله بخلاف الرحيم، والخاص
~~مقدم على العام، وإنما قدم، والقياس يقتضي الترقي من الأدنى إلى الأعلى
~~كقولهم: عالم نحرير؛ لأنه صار كالعلم من حيث إنه لا يوصف به غيره؛ لأن
~~معناه المنعم الحقيقي البالغ في الرحمة غايتها، وذلك لا يصدق على غيره،
~~ولذلك رجح جماعة أنه علم؛ ولأنه لما دل على جلائل النعم وأصولها ذكر
~~الرحيم، كالتابع والتتمة والرديف ليتناول ما دق منها ولطف، فليس من باب
~~الترقي بل من باب التعميم والتكميل وللمحافظة على رءوس الآي.
# فائدة: قال النسفي في تفسيره: قيل: الكتب المنزلة من السماء إلى الدنيا
~~مائة وأربعة: صحف شيث ستون، وصحف إبراهيم ثلاثون، وصحف موسى قبل التوراة
~~عشرة، والتوراة لموسى، والإنجيل لعيسى، والزبور لداود، والفرقان لمحمد،
~~ومعاني كل الكتب مجموعة في القرآن، ومعاني كل القرآن مجموعة في الفاتحة،
~~ومعاني الفاتحة مجموعة في البسملة، ومعاني البسملة مجموعة في بائها،
~~ومعناها: بي كان ما كان، وبي يكون ما يكون، زاد بعضهم: ومعاني الباء في
~~نقطتها.
# (الحمد لله) بدأ بالبسملة ثم بالحمدلة اقتداء بالكتاب العزيز، وعملا
~~بخبر: «كل أمر ذي بال - أي حال يهتم به - لا يبدأ فيه ببسم الله الرحمن
~~الرحيم فهو أقطع» أي ناقص غير تام، فيكون قليل البركة.
# وفي رواية رواها أبو داود «بالحمد لله» وجمع المصنف - رحمه الله تعالى -
~~كغيره بين الابتداءين عملا بالروايتين، وإشارة إلى أنه لا تعارض بينهما، إذ
~~الابتداء حقيقي وإضافي، فالحقيقي حصل بالبسملة، والإضافي بالحمدلة، أو أن
~~الابتداء ليس حقيقيا بل أمر عرفي يمتد من
# PageV01P089
# الأخذ في التأليف إلى الشروع في المقصود، فالكتب المصنفة مبدؤها الخطبة
~~بتمامها، والحمد اللفظي لغة الثناء باللسان على الجميل الاختياري على جهة ms0005
~~التبجيل: أي التعظيم سواء أتعلق بالفضائل، وهي النعم القاصرة أم بالفواضل،
~~وهي النعم المتعدية، فدخل في الثناء الحمد وغيره، وخرج باللسان الثناء
~~بغيره كالحمد النفسي، وبالجميل الثناء باللسان على غير الجميل، إن قلنا
~~برأي ابن عبد السلام إن الثناء حقيقة في الخير والشر، وإن قلنا برأي
~~الجمهور، وهو الظاهر أنه حقيقة في الخير فقط، ففائدة ذلك تحقيق الماهية أو
~~دفع توهم إرادة الجمع بين الحقيقة والمجاز عند من يجوزه كالشافعي،
~~وبالاختياري المدح فإنه يعم الاختياري وغيره، تقول: مدحت اللؤلؤة على حسنها
~~دون حمدتها، وعلى جهة التبجيل مخرج لما كان على جهة الاستهزاء والسخرية نحو
~~{ذق إنك أنت العزيز الكريم} [الدخان: 49] ومتناول للظاهر والباطن؛ إذ لو
~~تجرد الثناء على الجميل عن مطابقة الاعتقاد أو خالف أفعال الجوارح لم يكن
~~حمدا بل تهكم أو تمليح، وهذا لا يقتضي دخول الجوارح والجنان في التعريف؛
~~لأنهما اعتبرا فيه شرطا لا شطرا. وعرفا فعل ينبئ عن تعظيم المنعم من حيث
~~إنه منعم على الحامد أو غيره، سواء كان ذكرا باللسان أم اعتقادا ومحبة
~~بالجنان أم عملا وخدمة بالأركان كما قيل: [الطويل]
# أفادتكم النعماء مني ثلاثة ... يدي ولساني والضمير المحجب
# مورد اللغوي هو اللسان وحده، ومتعلقه يعم النعمة وغيرها، ومورد العرفي
~~يعم اللسان وغيره، ومتعلقه تكون النعمة وحدها، فاللغوي أعم باعتبار
~~المتعلق، وأخص باعتبار المورد، والعرفي بالعكس. والشكر لغة هو الحمد عرفا،
~~وعرفا صرف العبد جميع ما أنعم الله - تعالى - به عليه من السمع وغيره إلى
~~ما خلق لأجله، وهذا يكون لمن حفته العناية الربانية.
# قال الله تعالى: {وقليل من عبادي الشكور} [سبأ: 13] . والمدح لغة: الثناء
~~باللسان على الجميل مطلقا على جهة التعظيم، وعرفا ما يدل على اختصاص
~~الممدوح بنوع من الفضائل، فبين الحمد والشكر اللغويين عموم وخصوص من وجه،
~~وبين الحمد والمدح اللغويين عموم وخصوص مطلق. والشكر عرفا أخص من الحمد
~~والمدح والشكر لغة، وجملة " الحمد لله " خبرية لفظا إنشائية معنى لحصول
~~الحمد بالتكلم بها مع الإذعان لمدلولها ويجوز أن تكون موضوعة شرعا للإنشاء،
~~والحمد ms0006 مختص بالله - تعالى - كما أفادته الجملة، سواء أجعلت فيه أل
~~للاستغراق كما عليه الجمهور، وهو ظاهر أم للجنس كما عليه الزمخشري؛ لأن لام
~~لله للاختصاص فلا فرد منه لغيره - تعالى - وإلا فلا اختصاص
# PageV01P090
# لتحقق الجنس في الفرد الثابت لغيره أم للعهد كالتي في قوله تعالى: {إذ
~~هما في الغار} [التوبة: 40] كما نقله ابن عبد السلام، وأجازه الواحدي على
~~معنى أن الحمد الذي حمد الله به نفسه، وحمده به أنبياؤه وأولياؤه مختص به،
~~والعبرة بحمد من ذكر فلا فرد منه لغيره، وأولى الثلاثة الجنس.
# (البر) بفتح الباء الموحدة: أي المحسن، وقيل الصادق فيما وعد، وقيل خالق
~~البر بكسر الباء الذي هو اسم جامع للخير، وقيل: اللطيف، وقيل هو الذي إذا
~~عبد أثاب وإذا سئل أجاب، وقيل هو العطوف على عباده ببره ولطفه (الجواد)
~~بتخفيف الواو: أي الواسع العطاء. وقيل: المتفضل بالنعم قبل استحقاقها
~~المتكفل للأمم بأرزاقها. وقيل: الكثير الجود: أي العطاء، وقد خرج الترمذي
~~في جامعه حديثا مرفوعا ذكر فيه عن الرب - سبحانه وتعالى - أنه قال: «وذلك
~~أني جواد ماجد» ويجمع على: أجواد وأجاويد، وجود (الذي جلت) أي عظمت،
~~والجليل: العظيم (نعمه) بمعنى إنعامه: أي إحسانه، وفي بعض النسخ نعمته
~~بالإفراد، وهو الموافق لقوله تعالى: {وإن تعدوا نعمة الله لا تحصوها}
~~[النحل: 18] وأبلغ في المعنى، والنعمة بكسر النون وسكون العين الإحسان،
~~وبفتح النون التنعم، وبضمها المسرة (عن الإحصاء) بكسر الهمزة أي الضبط
~~والإحاطة.
# قال تعالى: {أحصاه الله ونسوه} [المجادلة: 6] (بالأعداد) بفتح الهمزة جمع
~~عدد: أي نعم الله - تعالى - لا يحصيها عدد للآية المتقدمة، فإن قيل:
~~الأعداد جمع قلة، والشيء لا يضبطه العدد القليل، ويضبطه الكثير؛ ولذا
# PageV01P091
# قيل: لو عبر بالتعداد الذي هو مصدر عد لكان أولى.
# أجيب بأن جمع القلة المحلى بالألف واللام يفيد العموم (المان) أي المنعم
~~تفضلا منه لا وجوبا عليه، وقيل الذي يبدأ بالنوال قبل السؤال، والحنان هو
~~الذي يقبل على من أعرض عنه، والمن والمنة يطلقان على النعمة. قال تعالى:
~~{لقد من الله على المؤمنين} [آل عمران: ms0007 164] الآية، ويطلقان على تعداد
~~النعم، تقول: فعلت مع فلان كذا وكذا.
# قال تعالى: {لا تبطلوا صدقاتكم بالمن والأذى} [البقرة: 264] والمان هنا
~~يجوز أن يكون مأخوذا من كل منهما؛ لأنهما في حق الله - تعالى - صحيحان؛ وإن
~~كان الثاني في حق الإنسان ذما (باللطف) وهو بضم اللام وسكون الطاء: أي
~~الرأفة والرفق، وهو من الله - تعالى - التوفيق والعصمة بأن يخلق قدرة
~~الطاعة في العبد. قال المصنف في شرح مسلم: وفتحهما لغة فيه.
# فائدة: قال السهيلي: لما جاء البشير إلى يعقوب أعطاه في البشارة كلمات
~~كان يرويها عن أبيه عن جده - عليهم الصلاة والسلام - وهي: يا لطيفا فوق كل
~~لطيف الطف بي في أموري كلها كما أحب، ورضني في دنياي وآخرتي (والإرشاد)
~~مصدر أرشده: أي وفقه وهداه (الهادي) أي الدال (إلى سبيل) أي طريق (الرشاد)
~~أي الهدى والاستقامة، وهو الرشد بضم الراء وسكون الشين وبفتحهما نقيض الغي
~~(الموفق) أي المقدر (للتفقه) أي التفهم (في الدين) أي الشريعة، وهي ما شرعه
~~الله - تعالى - من الأحكام (من لطف به) أي أراد به الخير (واختاره) أي
~~اصطفاه له (من العباد) أشار بذلك إلى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من يرد
~~الله به خيرا يفقهه في الدين» أي ويلهمه العمل به. وفي الإحياء: أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «قليل من التوفيق خير من كثير من العلم» وفي بعض
~~الروايات " العقل " بدل العلم. ولما كان التوفيق عزيزا لم يذكر في القرآن
~~إلا في ثلاثة مواضع: قوله تعالى: {وما توفيقي إلا بالله} [هود: 88] . و {إن
~~يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء: 35]
# PageV01P092
# و {إن أردنا إلا إحسانا وتوفيقا} [النساء: 62] . قال القاضي الحسين:
~~والتوفيق المختص بالمتعلم أربعة أشياء: شدة العناية، ومعلم ذو نصيحة، وذكاء
~~القريحة، واستواء الطبيعة: أي خلوها من الميل إلى غير ذلك. والتفقه أخذ
~~الفقه شيئا فشيئا، وهو لغة: الفهم، واصطلاحا العلم بالأحكام الشرعية
~~العملية المكتسب من أدلتها التفصيلية، وموضوعه أفعال المكلفين من حيث عروض
~~الأحكام لها. واستمداده من الكتاب والسنة والإجماع والقياس وسائر الأدلة
~~المعروفة، وفائدته ms0008 امتثال أوامر الله واجتناب نواهيه المحصلان للفوائد
~~الدنيوية والأخروية (أحمده) - سبحانه وتعالى - على ما أنعم به وتفضل (أبلغ
~~حمد) أنهاه (وأكمله) أتمه (وأزكاه) أنماه (وأشمله) أعمه، فإن قيل: كيف
~~يتصور أن يصدر منه عموم الحمد مع أن بعض المحمود عليه وهو النعم لا يتصور
~~حصرها كما مر.
# أجيب بأن المراد أن ينسب عموم المحامد إليه - تعالى - على جهة الإجمال
~~بأن يعترف مثلا باشتماله - تعالى - على جميع صفات الكمال، ولا شك أن هذا
~~ينطبق عليه حد الحمد المذكور وهو أبلغ من حمده الأول؛ لأنه حمد بجميع
~~الصفات برعاية الأبلغية، وذاك بواحدة منها، وهي المالكية، وإن لم تراع
~~الأبلغية بأن يراد الثناء ببعض الصفات فذاك البعض أعم من هذه الواحدة لصدقه
~~بها وبغيرها الكثير، فالثناء بهذا أبلغ في الجملة أيضا، نعم الثناء بالأول
~~من حيث تفصيله، أي تعينه أوقع في النفس من هذا، فإن قيل كيف يكون أبلغ مع
~~أن الأول افتتح به الكتاب العزيز؟ . أجيب بأن الحمد فيه لمقام التعليم
~~والتعيين له أولى.
# (وأشهد) أي أعلم وأبين (أن لا إله) أي لا معبود بحق في الوجود (إلا الله)
~~الواجب الوجود، روى الترمذي بإسناد صحيح عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل خطبة ليس فيها تشهد كاليد
~~الجذماء» أي المقطوعة البركة. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «مفتاح الجنة
~~لا إله إلا الله» .
# وفي البخاري " قيل لوهب: أليس مفتاح الجنة لا إله إلا الله؟ قال: بلى
~~ولكن ليس مفتاح إلا، وله أسنان، فإن جئت بمفتاح له أسنان فتح لك، وإلا لم
~~يفتح لك "
# PageV01P093
# أي مع السابقين، فإن من مات مسلما لا بد من دخوله الجنة، وذكر لابن عباس
~~فقال: صدق، وأنا أخبركم عن الأسنان ما هي فذكر الصلاة والزكاة شرائع
~~الإسلام (الواحد) أي الذي لا تعدد له فلا ينقسم بوجه، ولا نظير له فلا
~~مشابهة بينه وبين غيره بوجه (الغفار) اسم مبالغة من الغفر، وهو الستر - أي
~~الستار لذنوب من أراد من عباده المؤمنين فلا ms0009 يظهرها بالعقاب عليها، ولم يقل
~~بدل الغفار القهار استبشارا وترجيا؛ ولأن معنى القهر مأخوذ مما قبله إذ من
~~شأن الواحد في ملكه القهر.
# فائدة: قال الدميري: في كلمة لا إله إلا الله أسرار: منها أن جميع حروفها
~~جوفية ليس فيها حرف شفهي إشارة إلى الإتيان بها من خالص الجوف، وهو القلب:
~~أي ويدل لذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أسعد الناس بشفاعتي يوم
~~القيامة من قال لا إله إلا الله خالصا مخلصا من قلبه» .
# ومنها أنه ليس فيها حرف معجم إشارة إلى التجرد من كل معبود سواه: أي ويدل
~~لذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أتاني جبريل فبشرني أن من مات من أمتك
~~لا يشرك بالله شيئا دخل الجنة، قلت: وإن زنى وإن سرق؟ قال: وإن زنى وإن
~~سرق» . ومنها أنها اثنا عشر حرفا كشهور السنة منها أربعة حرم: وهي الجلالة
~~حرف فرد، وثلاثة سرد، وهي أفضل كلماتها كما أن الحرم أفضل السنة، فمن قالها
~~مخلصا كفرت عنه ذنوب سنة: أي كما روي عن بعض السلف. ومنها أن الليل والنهار
~~أربعة وعشرون ساعة، وهي ومحمد رسول الله أربعة وعشرون حرفا كل حرف منها
~~يكفر ذنوب ساعة.
# (وأشهد) أي وأعلم وأبين (أن محمدا عبده ورسوله) ثبت هذا اللفظ في صحيح
~~مسلم في التشهد، ومحمد علم على نبينا - صلى الله عليه وسلم - منقول من اسم
~~مفعول المضعف سمي به بإلهام من الله - تعالى - بأنه يكثر حمد الخلق له
~~لكثرة خصاله الجميلة، كما روي في السير أنه قيل لجده عبد المطلب وقد سماه
~~في سابع ولادته لموت أبيه قبلها لم سميت ابنك محمدا وليس من أسماء آبائك
~~ولا قومك؟ قال رجوت أن يحمد في السماء والأرض. وقد حقق الله رجاءه كما سبق
~~في علمه.
# قال ابن العربي لله - تعالى - ألف اسم ولنبيه - صلى الله عليه وسلم -
~~كذلك، ووصف بالعبودية؛ لأنه ليس للمؤمن
# PageV01P094
# صفة أتم ولا أشرف من العبودية كما قاله أبو علي الدقاق، قيل: [الرجز]
# لا تدعني إلا بيا عبدها ... فإنه أشرف أسمائي ms0010
# ولهذا دعي به النبي - صلى الله عليه وسلم - في أشرف المواطن ك {الحمد لله
~~الذي أنزل على عبده الكتاب} [الكهف: 1] {سبحان الذي أسرى بعبده} [الإسراء:
~~1] والرسول أخص من النبي، فإنه إنسان أوحي إليه بشرع للعمل والتبليغ،
~~والنبي فقط إنسان أوحي إليه بشرع للعمل خاصة، فالأول نبي ورسول فكل رسول
~~نبي ولا عكس (المصطفى) اسم مفعول من الصفوة، وهو الخلوص.
# روى مسلم عن واثلة بن الأسقع أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~الله اصطفى كنانة من ولد إسماعيل واصطفى قريشا من كنانة واصطفى من قريش بني
~~هاشم واصطفاني من بني هاشم» (المختار) اسم مفعول أصله مختير، اختاره الله -
~~تعالى - على سائر خلقه ليدعوهم إلى دين الإسلام؛ ولذلك قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنا سيد ولد آدم ولا فخر» .
# وحذف المصنف - رحمه الله تعالى - المفضل عليه إيذانا منه بأنه أفضل
~~المخلوقات من إنس وجن وملك وهو كذلك؛ لأن حذف المعمول يؤذن بالعموم، وقرن
~~الثناء على الله بالثناء على نبيه - صلى الله عليه وسلم - لقوله تعالى:
~~{ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] أي: لا أذكر إلا وتذكر معي، كما في صحيح ابن
~~حبان، ولقول الشافعي - رضي الله عنه - أحب أن يقدم المرء بين يدي خطبته أي:
~~بكسر الخاء وكل أمر طلبه غيرها حمد الله والثناء عليه والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وجمع بين الصلاة والسلام عليه خروجا من الكراهة إذ
~~يكره إفراد الصلاة عن السلام كما قاله في الأذكار أي: وكذا عكسه. والصلاة
~~من الله رحمة مقرونة بتعظيم، ومن الملائكة استغفار ومن الآدميين أي ومن
~~الجن تضرع ودعاء قاله الأزهري وغيره.
# واختلف في وقت وجوب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P095
# على أقوال: أحدها كل صلاة، واختاره الشافعي في التشهد الأخير منها.
# والثاني: في العمر مرة. والثالث كلما ذكر. واختاره الحليمي من الشافعية،
~~والطحاوي من الحنفية، واللخمي من المالكية، وابن بطة من الحنابلة. الرابع
~~في كل مجلس. والخامس في أول كل دعاء وآخره لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تجعلوني ms0011 كقدح الراكب اجعلوني، في أول كل دعاء وفي وسطه وفي آخره» رواه
~~الطبراني عن جابر.
# (وزاده فضلا وشرفا لديه) أي: عنده. والفضل: ضد النقص. والشرف: العلو. فإن
~~قيل كيف تطلب له زيادة وهو - صلى الله عليه وسلم - في غاية الكمال كما قيل
~~فيه: [الوافر]
# وأحسن منك لم تر قط عيني ... وأجمل منك لم تلد النساء
# خلقت مبرأ من كل عيب ... كأنك قد خلقت كما تشاء
# أجيب بأن قدرة الله - تعالى - شاملة لكل ممكن فيرقى الكامل من رتبة علية
~~إلى رتبة علية فهو أبدا في علو.
# فائدة: استنبط بعض العلماء من محمد ثلاثمائة وأربعة عشر رسولا فقال فيه
~~ثلاث ميمات وإذا بسطت كلا منها قلت فيه " م ي م " وعدتها بحساب الجمل
~~الكبير تسعون فيحصل منها مائتان وسبعون، وإذا بسطت الحاء والدال قلت: دار
~~بخمسة وثلاثين، وحاء بتسعة، فالجملة ما ذكر، والاسم واحد، فتم عدد الرسل
~~كما قيل: إنهم ثلاثمائة وخمسة عشر، وأولو العزم منهم خمسة كما قيل فيهم:
~~[الطويل]
# محمد إبراهيم موسى كليمه ... فعيسى فنوح هم أولو العزم فاعلم
# (أما بعد) أي: بعد ما ذكر من الحمد والتشهد والصلاة، وهذه الكلمة يؤتى
~~بها
# PageV01P096
# للانتقال من أسلوب إلى آخر ولا يجوز الإتيان بها في أول الكلام، ويستحب
~~الإتيان بها في الخطب والمكاتبات اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-. وقد عقد البخاري لها بابا في كتاب الجمعة، وذكر فيه أحاديث كثيرة. وفي
~~المبتدئ بها أقوال:
# أحدها: داود - صلى الله عليه وسلم - وأنها فصل الخطاب المشار إليه في
~~الآية.
# والثاني: قس بن ساعدة. والثالث كعب بن لؤي.
# والرابع يعرب بن قحطان. والخامس سحبان بن وائل. ولذلك قال: [الطويل]
# لقد علم الحي اليمانون أنني ... إذا قلت أما بعد أني خطيبها
# والمشهور بناء " بعد " هنا على الضم فإن لها أربع حالات: إحداها: أن تكون
~~مضافة فتعرب إما نصبا على الظرفية أو خفضا بمن: وثانيها: أن يحذف المضاف
~~إليه وينوى ثبوت لفظه فتعرب الإعراب المذكور ولا تنون لنية الإضافة.
~~وثالثها: أن تقطع عن الإضافة لفظا ms0012 ولا ينوى المضاف إليه فتعرب أيضا الإعراب
~~المذكور ولكن تنون؛ لأنها حينئذ اسم تام كسائر الأسماء النكرات. ورابعها:
~~أن يحذف المضاف إليه وينوى معناه دون لفظه فتبنى على الضم، ودخلت الفاء في
~~حيزها لتضمن أما معنى الشرط، والعامل فيها أما عند سيبويه لنيابتها عن
~~الفعل، والفعل نفسه عند غيره، والأصل مهما يكن من شيء بعد.
# (فإن الاشتغال بالعلم) المعهود شرعا الصادق بالفقه والحديث والتفسير وما
~~كان آلة لذلك كالنحو والصرف، فلا يندرج في ذلك معرفة الله - تعالى - ولا
~~غيرها مما يعتبر تقديمه (من أفضل الطاعات) لأنها مفروضة ومندوبة، والمفروض
~~أولى من المندوب، والاشتغال بالعلم من المفروض. وقد تظاهرت الآيات والأخبار
~~والآثار وتواترت وتطابقت الدلائل الصريحة وتوافقت على فضيلة العلم والحث
~~على تحصيله والاجتهاد في اقتباسه وتعليمه.
# قال تعالى: {هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون} [الزمر: 9] وقال -
~~تعالى -: {وقل رب زدني علما} [طه: 114] وقال تعالى: {إنما يخشى الله من
~~عباده العلماء} [فاطر: 28] وقال تعالى: {يرفع الله الذين آمنوا منكم والذين
~~أوتوا العلم درجات} [المجادلة: 11] والآيات في ذلك كثيرة معلومة، وتقدم
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين» رواه
~~البخاري ومسلم.
# وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا حسد إلا في اثنتين: رجل آتاه الله مالا فسلطه على هلكته
~~في الحق، ورجل آتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعلمها» والمراد بالحسد
~~الغبطة، وهي
# PageV01P097
# أن يتمنى مثله. وعن سهل بن سعد - رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لعلي - رضي الله تعالى عنه -: فوالله لأن يهدي بك
~~الله رجلا واحدا خير لك من حمر النعم» وعن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه
~~- قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من دعا إلى هدى كان له من
~~الأجر مثل أجور من تبعه لا ينقص ذلك من أجورهم شيئا، ومن دعا إلى ضلالة كان
~~عليه من الإثم مثل آثام من تبعه لا ينقص ms0013 ذلك من آثامهم شيئا» .
# وعن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أيضا أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال: إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم
~~ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له» وعنه أيضا قال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «الدنيا ملعونة ملعون ما فيها إلا ذكر الله وما والاه
~~وعالما ومتعلما» وعن أبي الدرداء - رضي الله تعالى عنه - قال: «سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من سلك طريقا يبتغي فيه علما سهل الله
~~له طريقا إلى الجنة، وإن الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا بما يصنع،
~~وإن العالم ليستغفر له كل من في السماوات ومن في الأرض حتى الحيتان في
~~الماء، وفضل العالم على العابد كفضل القمر على سائر الكواكب، وإن العلماء
~~ورثة الأنبياء، فمن أخذه أخذ بحظ وافر» .
# وعن أبي أمامة الباهلي قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فضل
~~العالم على العابد كفضلي على أدناكم ثم قال - صلى الله عليه وسلم -: إن
~~الله وملائكته وأهل السماوات وأهل الأرض حتى النملة في جحرها، وحتى الحوت
~~ليصلون على معلمي الناس الخير» ، والأحاديث في الباب كثيرة، وفيما ذكرناه
~~كفاية. ومن الآثار عن علي - رضي الله تعالى عنه -: كفى بالعلم شرفا أن
~~يدعيه من لا يحسنه، ويفرح به إذا نسب إليه، وكفى بالجهل ذما أن يتبرأ منه
~~من هو فيه كما قيل: فلله در العلم ومن به تردى، وتعسا للجهل ومن في أوديته
~~تردى. وقال أبو مسلم الخولاني: مثل العلماء في الأرض مثل النجوم في السماء
~~إذا برزت للناس اهتدوا بها، وإذا خفيت عليهم تحيروا.
# وعن معاذ - رضي الله تعالى عنه -: تعلم العلم فإن تعلمه لك حسنة، وطلبه
~~عبادة، ومذاكرته تسبيح، والبحث عنه جهاد، وتعليمه من لا يعلمه صدقة، وبذله
~~لأهله
# PageV01P098
# قربة. وقال علي - رضي الله تعالى عنه -: العلم خير من المال، العلم يحرسك
~~وأنت تحرس المال، والمال تنقصه النفقة، والعلم يزكو بالإنفاق. وقال الشافعي
~~- رضي الله ms0014 تعالى عنه -: من لا يحب العلم لا خير فيه، فلا يكن بينك وبينه
~~معرفة ولا صداقة فإنه حياة القلوب ومصباح البصائر، وقال: طلب العلم أفضل من
~~صلاة النافلة، وقال: ليس بعد الفرائض أفضل من طلب العلم، يدل لذلك قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا مررتم برياض الجنة فارتعوا، قالوا يا رسول الله
~~وما رياض الجنة؟ قال: حلق الذكر» قال عطاء: مجالس الذكر هي مجالس الحلال
~~والحرام كيف تشتري وتبيع وتصلي وتصوم وتنكح وتطلق وتحج وأشباه ذلك. وقال:
~~من أراد الدنيا فعليه بالعلم، ومن أراد الآخرة فعليه بالعلم: أي: فإنه
~~يحتاج إليه في كل منهما: وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: مجلس فقه خير
~~من عبادة ستين سنة، يدل لذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يسير الفقه خير
~~من كثير العبادة» وأقاويلهم في ذلك كثيرة لا تحصى.
# ثم اعلم أن ما ذكرناه في فضل العلم إنما هو فيمن طلبه مريدا به وجه الله
~~- تعالى - فمن أراده لغرض دنيوي كمال أو رياسة أو منصب أو جاه أو شهرة أو
~~استمالة الناس إليه أو نحو ذلك فهو مذموم. قال تعالى: {من كان يريد حرث
~~الآخرة نزد له في حرثه ومن كان يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له في الآخرة
~~من نصيب} [الشورى: 20] . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من تعلم علما ينتفع
~~به في الآخرة يريد به غرضا من الدنيا لم يرح رائحة الجنة» أي: لم يجد
~~ريحها.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من طلب العلم ليماري به السفهاء أو يكاثر
~~به العلماء أو يصرف به وجوه الناس إليه فليتبوأ مقعده من النار» وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أشد الناس عذابا يوم القيامة عالم لا ينتفع بعلمه» وقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «شرار الناس شرار العلماء» وقال علي - رضي الله
~~تعالى عنه -: يا حملة العلم اعملوا به فإنما العالم من عمل بما علم ووافق
~~علمه عمله، وسيكون أقوام يحملون العلم لا يجاوز تراقيهم يخالف عملهم علمهم
~~وتخالف سريرتهم علانيتهم يجلسون حلقا يباهي ms0015 بعضهم بعضا حتى إن الرجل ليغضب
~~على جليسه أن يجلس إلى غيره ويدعه، أولئك لا تصعد أعمالهم في مجالسهم تلك
~~إلى الله - تعالى -. وقال سفيان: ما ازداد عبد علما فازداد في الدنيا رغبة
~~إلا ازداد من الله بعدا. والآثار في ذلك كثيرة، فنسأل الله
# PageV01P099
# تعالى - أن يوفقنا بفضله وأن يحفظنا من الشيطان وجنده (و) إذا كان
~~الاشتغال بالعلم بهذه المنقبة العظيمة، فيكون الاشتغال به من (أولى ما
~~أنفقت) بالبناء للمفعول (فيه) أي تعلمه وتعليمه (نفائس الأوقات) أي:
~~الأوقات النفيسة، إذ الأوقات كلها كذلك؛ لأنه لا يمكن تعويض ما يفوت منها
~~بلا عبادة، وأضاف إليها صفتها للسجع، فهو من باب إضافة الصفة إلى الموصوف،
~~كقولهم: جرد قطيفة أي: قطيفة مجرودة، أو من إضافة الأعم إلى الأخص كمسجد
~~الجامع، أو أن المراد بنفائس الأوقات أزمنة الصحة والفراغ فتكون الإضافة
~~فيه مخصصة. قال في الدقائق: يقال في الخير أنفقت، وفي الباطل ضيعت وخسرت
~~وغرمت، والتعبير بالإنفاق مجاز؛ لأن انقضاء الأوقات لا يتوقف على بذله.
~~لكنه لما اختار أن يوقع فيه الشيء دون غيره عبر عنه بالإنفاق، ونفائس جمع
~~لنفيسة. قال الإسنوي: ولا يصح أن يكون جمعا لنفيس لما تقرر في علم العربية،
~~وحينئذ فيكون المصنف قد وصف الأوقات بالنفيسة ثم جمع النفيسة على النفائس،
~~ولو عبر بما مفرده مؤنث كالساعات ونحوها لكان أظهر اه.
# قال الشارح: ولا يصح عطف أولى على من أفضل للتنافي بينهما على هذا
~~التقدير: أي: لو قدر عطف أولى على من أفضل كان كونه أولى ما أنفقت فيه
~~نفائس الأوقات منافيا لكونه من أفضل الطاعات؛ لأن كونه أولى يستلزم كونه
~~أفضل وكونه من أفضل يستلزم كونه من أولى لا كونه أولى، فالإشارة بهذا
~~التقدير إلى تقدير عطف أولى على من أفضل.
# (وقد أكثر أصحابنا) أي: أتباع الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، فالصحبة
~~هنا الاجتماع في اتباع الإمام المجتهد فيما يراه من الأحكام فهو مجاز سببه
~~الموافقة بينهم، وشدة ارتباط بعضهم ببعض كالصاحب حقيقة (رحمهم الله) -
~~تعالى - دعاء لهم (من ms0016 التصنيف) مصدر صنف الشيء: إذا جعله أصنافا بتمييز
~~بعضها عن بعض، فمؤلف الكتاب يفرد الصنف الذي هو فيه عن غيره، ويفرد كل صنف
~~مما هو فيه عن الآخر، فالفقيه يفرد مثلا العبادات عن المعاملات ونحوها،
~~وكذلك الأبواب. قيل: أول من صنف
# PageV01P100
# الكتب الربيع بن صبيح. وقيل: سعيد بن أبي عروبة. وقيل: ابن جريج (من
~~المبسوطات) في الفقه، وهي ما كثر لفظها ومعناها (والمختصرات) فيه، وهي ما
~~قل لفظها وكثر معناها. قال الخليل: الكلام يبسط ليفهم، ويختصر ليحفظ.
# (وأتقن) أي: أحكم (مختصر المحرر) أي: المهذب المنقى: وهو هنا علم الكتاب
~~(للإمام) الحبر الهمام عبد الكريم إمام الدين (أبي القاسم) اعترض على
~~تكنيته له بأبي القاسم فإنه يحرم كما قاله الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~ولو لغير من اسمه محمد أو لم يكن في زمنه - صلى الله عليه وسلم -. وقيل:
~~إنما يحرم على من اسمه محمد، ورجحه الإمام الرافعي وقيل: يختص ذلك بزمنه -
~~صلى الله عليه وسلم - ورجحه المصنف، فذلك جائز على ما رجحاه: ولكن المشهور
~~في المذهب الأول.
# (الرافعي) قال في الدقائق: هو منسوب إلى رافعان بلدة معروفة من بلاد
~~قزوين، وكان إماما بارعا في العلوم والمعارف والزهد والكرامات واللطائف لم
~~يصنف في المذهب مثل كتابه الشرح اه. واعترضه قاضي القضاة جلال الدين
~~القزويني بأنه لا يعرف ببلاد قزوين بلدة يقال لها رافعان، بل هو منسوب إلى
~~جد من أجداده، وربما يقال: إن من حفظ حجة على من لم يحفظ. وقال الشارح:
~~منسوب إلى رافع بن خديج الصحابي كما وجد بخطه فيما حكي (- رحمه الله تعالى
~~-) ورضي عنه (ذي التحقيقات) الكثيرة في العلم والتدقيقات الغزيرة في الدين:
~~ذي الخاطر العاطر، والفهم الثاقب والمفاخر والمناقب، كان من بيت علم: أبوه
~~وجده وجدته. قيل. إنها كانت تفتي النساء. توفي سنة ثلاث أو أربع وعشرين
~~وستمائة، وهو ابن ست وستين سنة، وكان إذا خرج من المسجد أضاءت له
# PageV01P101
# الكروم. وحكي أن شجرة أضاءت له لما فقد وقت التصنيف ما يسرجه عليه. ومن
~~أشعاره - رضي ms0017 الله عنه - ورحمه وعفا عنه: الطويل
# أقيما على باب الكريم أقيما ... ولا تنيا في ذكره فتهيما
# هو الرب من يقرع على الصدق بابه ... يجده رءوفا بالعباد رحيما
# فإن قيل: ليس فيما ذكره المصنف كبير مدح؛ لأن ذلك جمع تحقيقه: وهي المرة
~~من التحقيق وهو جمع وسلامة وهو للقلة عند سيبويه، ولو أتى بجمع كثرة لكان
~~أنسب. وأجيب بما تقدم في الأعداد من أن جمع القلة المحلى بالألف واللام
~~يفيد العموم.
# فائدة: من كلام سيدي أبي المواهب يعرف منها الفرق بين التحقيق والتدقيق.
~~قال: إثبات المسألة بدليلها تحقيق، وإثباتها بدليل آخر تدقيق، والتعبير
~~عنها بفائق العبارة الحلوة ترقيق، وبمراعاة علم المعاني والبديع في تركيبها
~~تنميق، والسلامة فيها من اعتراض الشرع توفيق (وهو) أي: المحرر (كثير
~~الفوائد) جمع فائدة، وهي ما استفيد من علم أو مال، وحق له أن يصفه بذلك،
~~فإنه بحر لا يدرك قعره، ولا ينزف غمره (عمدة) أي: يعتمد عليه (في تحقيق
~~المذهب) أي: ما ذهب إليه الشافعي وأصحابه من الأحكام في المسائل مجازا عن
~~مكان الذهاب (معتمد للمفتي) أي يعتمد عليه ويرجع عند الحاجة إليه، والمفتي
~~وارث الأنبياء وموضح الدلالة، والمبين بجوابه حرام الشرع وحلاله، ويكفيه
~~هذا الوصف تعظيما له وجلالة (وغيره) أي: المفتي ممن يصنف أو يدرس (من أولي)
~~أي: أصحاب (الرغبات) بفتح الغين جمع رغبة بسكونها. قال تعالى: {ويدعوننا
~~رغبا ورهبا} [الأنبياء: 90] تقول: رغبت عن الشيء تركته، ورغبت فيه أردته،
~~وهذا من المصنف - رحمه الله تعالى - دليل على إنصافه في العلم. قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إنما يعرف الفضل لأهل الفضل ذوو الفضل» .
# وقال ابن عبد البر: من بركة العلم وآدابه الإنصاف. وقال مالك: ما في
~~زماننا أقل من الإنصاف. قال الدميري: هذا في زمان مالك فكيف بهذا الزمان:
~~أي: وما بعده الذي هلك فيه كل هالك (وقد التزم مصنفه - رحمه الله - أن ينص)
~~في مسائل الخلاف (على ما صححه) فيها (معظم) أي أكثر (الأصحاب) لأن نقل
~~المذهب من باب الرواية فيرجح بالكثرة: قاله تلميذ المصنف ms0018 ابن العطار: ولكن
~~إنما يرجع
# PageV01P102
# إلى قول الأكثر إذا لم يظهر دليل بخلافه؛ لأن العادة تقضي بأن الخطأ إلى
~~القليل أقرب (ووفى) بالتخفيف والتشديد (بما التزمه) حسبما اطلع عليه فلا
~~ينافي ذلك استدراكه عليه التصحيح في بعض المواضع الآتية، لكن قال السبكي:
~~إن من فهم عن الرافعي أنه لا ينص إلا ما عليه المعظم فقد أخطأ فهمه، فإنه
~~إنما قال في خطبة المحرر: إنه ناص على ما رجحه المعظم من الوجوه والأقاويل،
~~ولم يقل: إنه لا ينص إلا على ذلك، وكيف، وقد صرح في مواضع كثيرة بخلاف
~~قولهم كقوله: إن موضع التحذيف من الوجه، وإن الجلوس بين السجدتين ركن قصير،
~~ومنع النظر إلى وجه الحرة وكفيها، والأكثرون على خلاف ذلك. ثم إنه قد يجزم
~~في المحرر بشيء، وهو بحث للإمام وغيره كما سيأتي في الجمعة في انصراف
~~المعذور إذا حضر الجامع وفي الزكاة في العلف المؤثر، بل الكتب التي لم يقف
~~عليها مشحونة بما لا يحصيه إلا الله، من النصوص والمسائل التي لم يذكرها،
~~وقد ذكر ابن الرفعة من ذلك ما يقتضي للناظر العجب من كثرته (وهو) أي: ما
~~التزمه (من أهم أو) هو (أهم المطلوبات) لطالب الفقه من الوقوف على المصحح
~~من الخلاف في مسائله، وكأن قائلا يقول للمصنف: لما كان المحرر بهذا الوصف
~~فلأي شيء تختصره؟ فاعتذر عن ذلك بقوله: (لكن في حجمه) أي: المحرر (كبر)
~~وحجم الشيء ملمسه الناتئ تحت اليد، والكبر نقيض الصغر (يعجز عن حفظه أكثر
~~أهل العصر) الراغبين في حفظ مختصر في الفقه؛ لأن الهمم قد تقاصرت عن حفظ
~~المطولات، بل والمختصرات، وصارت على النذر اليسير مقتصرات (إلا بعض أهل
~~العنايات) من أهل العصر، وهو من سهل الله - تعالى - عليه ذلك فلا يكبر: أي:
~~يعظم عليه حفظه (فرأيت) من الرأي في الأمور المهمة لا من الرؤية (اختصاره)
~~بأن لا يفوت شيء من مقاصده. والاختصار إيجاز اللفظ مع استيفاء المعنى،
~~وقيل: ما دل قليله على كثيره (في نحو نصف
# PageV01P103
# حجمه) هو صادق بما وقع في ms0019 الخارج من الزيادة على النصف بيسير بل هو إلى
~~ثلاثة أرباعه أقرب كما قيل، ولعله ظن ذلك حين شرع في اختصاره ثم احتاج إلى
~~زيادة. وقيل: إن مراده بذلك ما يتعلق بالمحرر دون الزوائد، ونون النصف
~~مثلثة، وفيه لغة رابعة نصيف بزيادة ياء وفتح أوله، ومنه قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لو أنفق أحدكم ملء الأرض ما بلغ مد أحدهم ولا نصيفه» (ليسهل
~~حفظه) أي: المختصر لكل من يرغب في حفظ مختصر، وتقدم عن الخليل أنه قال:
~~الكلام يبسط ليفهم ويختصر ليحفظ. والحفظ نقيض النسيان (مع ما) أي: مصحوبا
~~ذلك المختصر بما (أضمه إليه) في أثنائه (إن شاء الله تعالى) وبذلك قرب من
~~ثلاثة أرباع أصله كما مر (من النفائس المستجادات) أي المستحسنات (منها
~~التنبيه على قيود في بعض المسائل) بأن تذكر فيها (هي) أي: تلك القيود (من
~~الأصل) أي: المحرر (محذوفات) أي: متروكات اكتفاء بذكرها في المبسوطات
~~(ومنها مواضع يسيرة) نحو الخمسين موضعا أذكرها على المختار (ذكرها في
~~المحرر على خلاف المختار في المذهب) الآتي ذكره فيها مصححا (كما ستراها -
~~إن شاء الله - تعالى -) في خلافها له نظرا للمدرك (واضحات) فذكر المختار
~~فيها هو المراد ولو عبر به أولا كما قدرته كان أولى (ومنها إبدال ما كان من
~~ألفاظه غريبا) أي: غير مألوف الاستعمال (أو موهما) أي: موقعا في الوهم: أي
~~الذهن (خلاف الصواب) أي: الإتيان بدل ذلك (بأوضح وأخصر منه بعبارات جليات)
~~أي ظاهرات لا خفاء فيها في أداء المراد، وإدخال الباء بعد لفظ الإبدال على
~~المأتي به موافقة للاستعمال العرفي، وإن كان خلاف المعروف لغة من إدخالها
~~على المتروك، فلو قال: ومنها إبدال الأوضح والأخصر بما كان من ألفاظه غريبا
~~أو موهما خلاف الصواب كان أولى نحو: أبدلت الجيد بالرديء: أي: أخذت الجيد
~~بدل الرديء، وسيأتي تحرير ذلك في صفة الصلاة إن شاء الله تعالى.
# فائدة: قال الجوهري: الأبدال قوم صالحون لا تخلو الدنيا منهم، إذا مات
~~منهم واحد أبدل الله - تعالى - مكانه آخر. وقال علي - رضي ms0020 الله تعالى عنه
~~-: الأبدال بالشام، والنجباء بمصر، والعصائب بالعراق: أي: الزهاد، وعلامة
~~الأبدال أن لا يولد لهم، وكان منهم حماد بن زيد تزوج بسبعين امرأة فلم يولد
~~له.
# (ومنها بيان القولين والوجهين والطريقين والنص
# PageV01P104
# ومراتب الخلاف) قوة وضعفا في المسائل (في جميع الحالات) هذا الاصطلاح لم
~~يسبق إليه المصنف أحد، وهو اصطلاح حسن بخلاف المحرر فإنه تارة يبين نحو أصح
~~القولين وأظهر الوجهين، وتارة لا يبين نحو الأصح والأظهر. فإن قيل: لم لم
~~يوف المصنف بذلك في كثير من المواضع كما ستقف إن شاء الله - تعالى - على
~~كثير من ذلك؟ وقد قال الإسنوي: ما ادعاه من بيان ذلك في جميع المسائل
~~مردود، فأما بيان القولين والوجهين، فيرد عليه ما عبر فيه بالمذهب فإنه لا
~~اصطلاح له فيه كما سيأتي. وأما بيان الطريقين والنص فلم يستوعب بهما
~~المسائل والأقارب. وأما مراتب الخلاف فيرد عليه فيه أنواع سلكها المصنف في
~~كتابه، وأما ما عدا ذلك فقد استوفاه وإن كان بعضه مردودا اه ملخصا.
# أجيب بأن مراده ما ذكره فلا اعتراض عليه؛ لأنه سيأتي ما لم يبين فيه
~~مراتب الخلاف كقوله: وحيث أقول: وقيل كذا فهو وجه ضعيف، والصحيح أو الأصح
~~خلافه، أو أن مراده في أغلب الأحوال بحسب طاقته، وربما يكون هذا أولى (فحيث
~~أقول في الأظهر أو المشهور فمن القولين أو الأقوال) للإمام الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - (فإن قوي الخلاف) لقوة مدركه (قلت: الأظهر) المشعر بظهور
~~مقابله (وإلا فالمشهور) المشعر بغرابة مقابله لضعف مدركه (وحيث أقول: الأصح
~~أو الصحيح فمن الوجهين أو الأوجه) للأصحاب يستخرجونها من كلام الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - فيستخرجونها على أصله ويستنبطونها من قواعده وقد
~~يجتهدون في بعضها وإن لم يأخذوه من أصله (فإن قوي الخلاف قلت الأصح) المشعر
~~بصحة مقابله (وإلا) أي وإن لم يقو الخلاف (فا) قول (الصحيح) المشعر بفساد
~~مقابله لضعف مدركه، ولم يعبر بذلك في الأقوال تأدبا مع الإمام الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -، كما قال: فإن الصحيح منه مشعر بفساد مقابله ms0021 كما مر
~~(وحيث أقول: المذهب فمن الطريقين أو الطرق) وهي اختلاف الأصحاب في حكاية
~~المذهب كأن يحكي بعضهم في المسألة قولين أو وجهين لمن تقدم ويقطع بعضهم
~~بأحدهما.
# قال الإسنوي: اعلم أن مدلول هذا الكلام أن المفتى به هو ما عبر عنه
~~بالمذهب. وأما كون الراجح طريقة القطع أو الخلاف، وكون الخلاف قولين أو
~~وجهين فإنه لا يؤخذ منه؛ لأنه لا اصطلاح له فيه، ولا استقراء أيضا يدل على
~~تعيين واحد منهما حتى يرجع إليه، بل الراجح تارة يكون طريقة القطع، وتارة
~~طريقة الخلاف فاعلمه فإني استقريته (وحيث أقول: النص) أي المنصوص من باب
~~إطلاق المصدر على اسم المفعول (فهو نص) الإمام (الشافعي - رحمه الله تعالى
~~-) .
# PageV01P105
# وسمى ما قاله نصا؛ لأنه مرفوع القدر لتنصيص الإمام عليه؛ أو لأنه مرفوع
~~إلى الإمام، من قولك نصصت الحديث إلى فلان: إذا رفعته إليه (ويكون هناك وجه
~~ضعيف) أي خلاف الراجح لا المصطلح عليه قبل ذلك، وهو المذكور عنه قوله:
~~الأصح أو الصحيح أو الأظهر أو المشهور.
# قال الإسنوي ويدل عليه قوله: (أو قول مخرج) فإن القول المخرج ليس فيه
~~تعريض لشيء من ذلك. وعلى هذا فليس في هذا القسم بيان مراتب الخلاف في القوة
~~والضعف اه.
# وقد قدمنا أنه يبين ذلك في أغلب الأحوال لا مطلقا. والتخريج أن يجيب
~~الشافعي بحكمين مختلفين في صورتين متشابهتين، ولم يظهر ما يصلح للفرق
~~بينهما فينقل الأصحاب جوابه في كل صورة إلى الأخرى، فيحصل في كل صورة منهما
~~قولان: منصوص ومخرج، المنصوص في هذه المخرج في تلك، والمنصوص في تلك هو
~~المخرج في هذه، فيقال فيهما قولان بالنقل والتخريج. والغالب في مثل هذا عدم
~~إطباق الأصحاب على التخريج، بل منهم من يخرج، ومنهم من يبدي فرقا بين
~~الصورتين. والأصح أن القول المخرج لا ينسب للشافعي؛ لأنه ربما روجع فيه،
~~فذكر فارقا، قاله المصنف في مقدمة شرح المهذب وفي الروضة في القضاء.
# وإذ قد ذكر المصنف هنا الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، فلنتعرض إلى طرف
~~من أخباره تبركا ms0022 بها فنقول: هو حبر الأمة وسلطان الأئمة محمد أبو عبد الله
~~بن إدريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن السائب بن عبيد بن عبد يزيد بن
~~هاشم بن المطلب بن عبد مناف جد النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم -: محمد بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف.
~~وهذا نسب عظيم كما قيل: الكامل
# نسب كأن عليه من شمس الضحى ... نورا ومن فلق الصباح عمودا
# ما فيه إلا سيد من سيد ... حاز المكارم والتقى والجودا
# وشافع بن السائب هو الذي ينسب إليه الشافعي، لقي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو مترعرع، وأسلم أبوه السائب يوم بدر، فإنه كان صاحب راية بني
~~هاشم، فأسر في جملة من أسر، وفدى نفسه ثم أسلم. وعبد مناف بن قصي بن كلاب
~~بن مرة بن كعب بن لؤي - بالهمز وتركه - بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن
~~كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس بن مضر بن نزار بن معد بن عدنان.
~~والإجماع منعقد على هذا النسب إلى عدنان، وليس فيما بعده إلى آدم طريق صحيح
~~فيما ينقل. وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: كان إذا انتهى في النسب إلى عدنان أمسك، ثم يقول كذب
~~النسابون» أي: بعده. قال تعالى: {وقرونا بين ذلك كثيرا} [الفرقان: 38] ولد
~~- رضي الله تعالى عنه - على الأصح بغزة، التي توفي فيها هاشم جد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. وقيل: بعسقلان. وقيل: بمنى سنة خمسين ومائة، ثم حمل
~~إلى مكة وهو ابن سنتين ونشأ بها، وحفظ القرآن وهو ابن سبع سنين، والموطأ
~~وهو ابن عشر، وتفقه على
# PageV01P106
# مسلم بن خالد مفتي مكة المعروف بالزنجي لشدة شقرته، فهو من باب أسماء
~~الأضداد، وأذن له في الإفتاء وهو ابن خمس عشرة سنة مع أنه نشأ يتيما في حجر
~~أمه في قلة من العيش وضيق حال، وكان في صباه يجالس العلماء، ويكتب ما
~~يستفيده في العظام ونحوها ms0023 حتى ملأ منها خبايا، ثم رحل إلى مالك بالمدينة
~~ولازمه مدة، ثم قدم بغداد سنة خمس وتسعين ومائة فأقام بها سنتين واجتمع
~~عليه علماؤها، ورجع كثير منهم عن مذاهب كانوا عليها إلى مذهبه، وصنف بها
~~كتابه القديم، ثم عاد إلى مكة فأقام بها مدة ثم عاد إلى بغداد سنة ثمان
~~وتسعين فأقام بها شهرا، ثم خرج إلى مصر فلم يزل بها ناشرا للعلم ملازما
~~للاشتغال بجامعها العتيق إلى أن أصابته ضربة شديدة فمرض بسببها أياما على
~~ما قيل، ثم انتقل إلى رحمة الله - تعالى - وهو قطب الوجود يوم الجمعة سلخ
~~رجب سنة أربع ومائتين، ودفن بالقرافة بعد العصر من يومه، وانتشر علمه في
~~جميع الآفاق، وتقدم على الأئمة في الخلاف والوفاق، فإنه أول من تكلم في
~~أصول الفقه، وأول من قرر ناسخ الأحاديث ومنسوخها، وأول من صنف في أبواب
~~كثيرة من الفقه معروفة، وعليه حمل الحديث المشهور «عالم قريش يملأ الأرض
~~علما» . قال للربيع: أنت راوية كتبي فعاش بعده قريبا من سبعين سنة حتى صارت
~~الرواحل تشد إليه من أقطار الأرض لسماع كتب الشافعي، ومع هذا قال: وددت أن
~~لو أخذ عني هذا العلم من غير أن ينسب إلي منه شيء. وكان - رضي الله عنه -
~~مجاب الدعوة لا تعرف له كبيرة ولا صغيرة. ومن كلامه - رضي الله تعالى عنه
~~-: الوافر
# أمت مطامعي فأرحت نفسي ... فإن النفس ما طمعت تهون
# وأحييت القنوع وكان ميتا ... ففي إحيائه عرضي مصون
# إذا طمع يحل بقلب عبد ... علته مهانة وعلاه هون
# قوله: الكامل
# ما حك جلدك مثل ظفرك ... فتول أنت جميع أمرك
# وإذا قصدت لحاجة ... فاقصد لمعترف بقدرك
# وقد أفرد بعض أصحابه في فضله وكرمه ونسبه وأشعاره كتبا مشهورة، وفيما
~~ذكرناه تذكرة لأولي الألباب، ولولا خوف الملل لشحنت كتابي هذا منها بأبواب.
# (وحيث أقول الجديد فالقديم خلافه أو القديم أو في قول قديم فالجديد
~~خلافه) الجديد ما قاله الشافعي بمصر
# PageV01P107
# تصنيفا أو إفتاء، ورواته البويطي والمزني والربيع المرادي وحرملة. ويونس
~~بن عبد الأعلى وعبد الله ms0024 بن الزبير المكي ومحمد بن عبد الله بن عبد الحكم
~~الذي انتقل أخيرا إلى مذهب أبيه، وهو مذهب مالك، وغير هؤلاء، والثلاثة
~~الأول هم الذين تصدوا لذلك وقاموا به، والباقون نقلت عنهم أشياء محصورة على
~~تفاوت بينهم، والقديم ما قاله بالعراق تصنيفا: وهو الحجة أو أفتى به،
~~ورواته جماعة أشهرهم: الإمام أحمد بن حنبل والزعفراني
# PageV01P108
# والكرابيسي وأبو ثور. وقد رجع الشافعي عنه، وقال: لا أجعل في حل من رواه
~~عني.
# وقال الإمام لا يحل عد القديم من المذهب، وقال الماوردي في أثناء كتاب
~~الصداق: غير الشافعي جميع كتبه القديمة في الجديد إلا الصداق فإنه ضرب على
~~مواضع منه وزاد مواضع. وأما ما وجد بين مصر والعراق، فالمتأخر جديد،
~~والمتقدم قديم، وإذا كان في المسألة قولان: قديم وجديد فالجديد هو المعمول
~~به إلا في مسائل يسيرة نحو السبعة عشر أفتى فيها بالقديم.
# قال بعضهم: وقد تتبع ما أفتى فيه بالقديم فوجد منصوصا عليه في الجديد
~~أيضا، وإن كان فيها قولان جديدان فالعمل بآخرهما، فإن لم يعلم فبما رجحه
~~الشافعي، فإن قالهما في وقت واحد ثم عمل بأحدهما كان إبطالا للآخر عند
~~المازني، وقال غيره: لا يكون إبطالا بل ترجيحا، وهذا أولى، واتفق ذلك
~~للشافعي في نحو ست عشرة مسألة، وإن لم يعلم هل قالهما معا أو مرتبا لزم
~~البحث عن أرجحهما بشرط الأهلية، فإن أشكل توقف فيه. ونبه في شرح المهذب هنا
~~على شيئين:
# أحدهما: أن إفتاء الأصحاب بالقديم في بعض المسائل محمول على أن اجتهادهم
~~أداهم إلى القديم لظهور دليله، ولا يلزم من ذلك نسبته إلى الشافعي. قال:
~~وحينئذ فمن ليس أهلا للتخريج لها يتعين عليه العمل والفتوى بالجديد، ومن
~~كان أهلا للتخريج والاجتهاد فالمذهب يلزمه اتباع ما اقتضاه الدليل في العمل
~~والفتوى به مبينا أن هذا رأيه، وأن مذهب الشافعي كذا وكذا. قال: وهذا كله
~~في قديم لم يعضده حديث صحيح لا معارض له، فإن
# PageV01P109
# اعتضد بدليل فهو مذهب الشافعي فقد صح أنه قال: " إذا صح الحديث فهو مذهبي ms0025
~~".
# الثاني: أن قولهم القديم مرجوع عنه، وليس بمذهب الشافعي محله في قديم نص
~~في الجديد على خلافه: أما قديم لم يتعرض في الجديد لما يوافقه ولا لما
~~يخالفه فإنه مذهبه.
# (وحيث أقول: وقيل كذا فهو وجه ضعيف. والصحيح أو الأصح خلافه) لأن الصيغة
~~تقتضي ذلك (وحيث أقول: وفي قول كذا فالراجح خلافه) لأن اللفظ يشعر به،
~~ويتبين قوة الخلاف وضعفه من مدركه، فمراده بالضعيف هنا خلاف الراجح، يدل
~~عليه أنه جعل مقابله الأصح تارة والصحيح أخرى فلا يعلم مراتب الخلاف من
~~هذين ولا من اللذين قبلهما، وتقدم الجواب عن ذلك (ومنها مسائل نفيسة أضمها
~~إليه) أي المختصر في مظانها (ينبغي أن لا يخلى الكتاب) أي: المختصر وما يضم
~~إليه (منها) . قال الشارح: صرح بوصفها الشامل له ما تقدم: أي: في قوله من
~~النفائس المستجادات، وزاد عليه ينبغي إلخ؛ إظهارا للعذر في زيادتها فإنها
~~عارية عن التنكيت بخلاف ما قبلها اه.
# أي: أنه لا تنكيت على المصنف في زيادة فروع على ما ذكره من الفروع؛ إذ لا
~~سبيل إلى استيعاب الفروع الفقهية حتى ينكت عليه بأنه لم يذكر مسألة كذا
~~وكان ينبغي أن يذكرها بخلاف التنبيه على القيود واستدراك التصحيح، فإن
~~التنكيت يتوجه على من أطلق في موضع التقييد أو مشى على خلاف المصحح ونحو
~~ذلك (وأقول في أولهما: قلت وفي آخرها، والله أعلم) لتتميز عن مسائل المحرر،
~~وقد قال مثل ذلك في استدراك التصحيح عليه مع أنه ليس من المسائل المزيدة
~~كقوله: قلت: الأصح تحريم ضبة الذهب مطلقا، والله أعلم. وقد زاد عليه من غير
~~تمييز كقوله في فصل الخلاء ولا يتكلم، ومعنى: والله أعلم أي: من كل عالم.
# (وما وجدته) أيها الناظر في هذا المختصر (من زيادة لفظة) أي: بدون قلت
~~(ونحوها على ما في المحرر فاعتمدها فلا بد منها) كزيادة " كثير " و " في
~~عضو ظاهر " في قوله في التيمم: إلا أن يكون بجرحه دم كثير أو الشين الفاحش
~~في عضو ظاهر (وكذا ما وجدته من الأذكار مخالفا لما ms0026 في المحرر وغيره من كتب
~~الفقه فاعتمده فإني حققته من كتب الحديث المعتمدة) في نقله؛ لأن مرجع ذلك
~~إلى علماء الحديث وكتبه المعتمدة فإنهم يعتنون بلفظه بخلاف الفقهاء فإنهم
~~إنما يعتنون غالبا بمعناه.
# (وقد أقدم بعض مسائل الفصل لمناسبة أو اختصار) مراعاة لتسهيل حفظه
# PageV01P110
# وترتيبه وتسهيل فهمه وتقريبه، والمناسبة المشاكلة (وربما قدمت فصلا
~~للمناسبة) كما فعل في باب الإحصار والفوات فإنه أخره عن الكلام على الجزاء،
~~والمحرر قدمه عليه وما فعله في المنهاج أحسن؛ لأنه ذكر محرمات الإحرام
~~وأخرها عن الاصطياد، ولا شك أن فصل التخيير في جزاء الصيد مناسب له لتعلقه
~~بالاصطياد، فتقديم الإحصار والفوات عليه غير مناسب كما لا يخفى (وأرجو إن
~~تم هذا المختصر) وقد تم ولله الحمد (أن يكون في معنى الشرح) وهو الكشف
~~والتبيين (للمحرر) أي: لدقائقه وخفي ألفاظه وبيان صحيحه ومراتب خلافه،
~~ومحمل خلافه هل هو قولان أو وجهان أو طريقان؟ وما يحتاج من مسائله إلى قيد
~~أو شرط أو تصوير وما غلط فيه من الأحكام وما صحح فيه خلاف الأصح عند
~~الجمهور، وما أخل به من الفروع المحتاج إليها ونحو ذلك، نبه على ذلك في
~~الدقائق، ولم يقل إنه شرح للمحرر لخلوه عن الدليل والتعليل (فإني لا أحذف)
~~بالذال المعجمة: أي: لا أسقط (منه شيئا من الأحكام أصلا ولا من الخلاف ولو
~~كان) أي: الخلاف (واهيا) أي ضعيفا جدا مجازا عن الساقط. فإن قيل: قد حذف من
~~المحرر أشياء: منها أنه بين في المحرر مجلس الخلع ولم يبينه هنا، ومنها أنه
~~حذف التفريع على القديم في ضمان ما سيجب وذكره في المحرر وغير ذلك.
# أجيب بأن المراد الأصول فلا ينافي حذف المفرعات أو أن ذلك بحسب الطاقة،
~~وهذا أولى كما مر (مع ما) بفتح العين وسكونها: أي: آتي بجميع ما اشتمل عليه
~~مصحوبا بما (أشرت إليه من النفائس) المتقدمة (وقد شرعت) مع المشروع في هذا
~~المختصر (في جمع جزء لطيف على صورة الشرح لدقائق هذا المختصر) من حيث
~~الاختصار؛ لأن المقصود منه هو ms0027 بيان دقائق المنهاج من هذه الحيثية ولم يبين
~~المصنف في خطبة الكتاب تسميته على خلاف المعروف من عادة المصنفين ولكنه
~~سماه بالمنهاج في موضع الترجمة المعتادة التي تكتب على ظهر الخطبة.
~~والمنهاج والمنهج والنهج بنون مفتوحة ثم هاء ساكنة هو الطريق الواضح: قاله
~~الجوهري (ومقصودي به التنبيه على الحكمة في العدول عن عبارة المحرر) لأي
~~شيء عدل عنها (وفي إلحاق قيد أو حرف) أي: كلمة فهو من باب إطلاق الجزء على
~~الكل (أو شرط للمسألة ونحو ذلك) مما بينه (وأكثر ذلك من الضروريات التي لا
~~بد منها) فيخل خلوها بالمقصود، ومنها ما
# PageV01P111
# ليس بضروري، ولكنه حسن، كما قاله في زيادة لفظة الطلاق في قوله في الحيض:
~~فإذا انقطع لم يحل قبل الغسل غير الصوم والطلاق، فإن الطلاق لم يذكر قبل في
~~المحرمات
# (وعلى الله الكريم اعتمادي) في جميع أموري، ومنها إتمام هذا المختصر بأن
~~يقدرني على إتمامه كما أقدرني على ابتدائه. قال الشارح بما تقدم على وضع
~~الخطبة أشار بذلك إلى أن المصنف صنف بعض المنهاج قبل خطبته كما يفهم مما مر
~~أو إلى توفر الآلات مع التهييء فإنه كريم جواد لا يرد من سأله واعتمد عليه
~~وفي الحديث: «إن الله كريم يحب مكارم الأخلاق» (وإليه تفويضي) أي: رد
~~أموري؛ لأن التفويض رد الأمر إلى الله - تعالى - والبراءة من الحول والقوة
~~إلا به (واستنادي) في ذلك وغيره فإنه لا يخيب من قصده واستند إليه ثم قدر
~~وقوع المطلوب برجاء الإجابة فقال (وأسأله النفع) وهو ضد الضر (به) أي:
~~المختصر في الدنيا والآخرة (لي) بتأليفه (ولسائر) أي: باقي (المسلمين)
~~ويطلق سائر أيضا على الجميع، ولم يذكر الجوهري غيره بأن يلهمهم الاعتناء
~~به، بعضهم بالاشتغال به ككتابة وقراءة وتفهم وشرح، وبعضهم بغير ذلك
~~كالإعانة عليه بوقف أو غير ذلك، ونفعهم يستتبع نفعه أيضا: لأنه سبب فيه
~~(ورضوانه عني) الرضا والرضوان ضد السخط (وعن أحبائي) بالتشديد والهمز جمع
~~حبيب: أي: من أحبهم (وجميع المؤمنين) من عطف العام على بعض أفراده تكرر به
~~الدعاء ms0028 لذلك البعض الذي منه المصنف - رحمه الله - تعالى - وغاير بين
~~الإسلام والإيمان، فكل إيمان إسلام ولا ينعكس، وكل مؤمن مسلم ولا ينعكس،
~~وقيل الإيمان والإسلام في حكم الشرع واحد، وفي المعنى والاشتقاق مختلفان،
~~وبالجملة فلا يصح إيمان بغير إسلام، ولا إسلام بغير إيمان، فكل واحد منهما
~~شرط في الآخر على الأول، وشرط على الثاني، وسؤال المصنف أن ينفع الله -
~~تعالى - بكتابه مما يرغب فيه؛ لأنه مجاب الدعوة، وقد حقق الله - تعالى - له
~~ذلك وجعله عمدة في المذهب.
# وإذ قد انتهى الكلام بحمد الله على ما قصدناه من ألفاظ الخطبة فنذكر طرفا
~~من أخبار المصنف تبركا به قبل الشروع في المقصود فنقول: هو الحبر الإمام
~~قطب دائرة العلماء الأعلام الشيخ يحيى محيي الدين أبو زكريا بن شرف الحزامي
~~بحاء مهملة مكسورة بعدها زاي معجمة النووي ثم الدمشقي محرر المذهب، ومهذبه،
~~ومحققه، ومرتبه، المتفق على أمانته وديانته وورعه وزهادته وسؤدده وسيادته
~~كان ذا كرامات ظاهرة وآيات باهرة وسطوات قاهرة، فلذلك أحيا الله - تعالى -
~~ذكره بعد مماته، واعترف أهل العلم بعظيم بركاته ونفع بتصانيفه في حياته
~~وبعد وفاته فلا يكاد يستغني عنها أحد من أصحاب المذاهب المختلفة ولا تزال
~~القلوب على محبة ما ألفه مؤتلفة قد دأب في طلب العلم حتى فاق أهل زمانه،
~~ودعا إلى الله - تعالى - في سره وإعلانه. حفظ التنبيه في أربعة أشهر ونصف،
~~وحفظ ربع المهذب في بقية السنة، ومكث قريبا من سنتين لا يضع جنبه على
~~الأرض، وكان يقرأ في اليوم والليلة اثني عشر درسا في عدة من العلوم، وكان
~~يديم الصيام ولا تزال مقلته
# PageV01P112
# ساهرة، ولا يأكل من فواكه دمشق لما في ضمنها من الشبه الظاهرة، ولا يدخل
~~الحمام تنعما وانخرط في سلك {إنما يخشى الله من عباده العلماء} [فاطر: 28]
~~وكان يقتات مما يأتيه من قبل أبويه كفافا، ويؤثر على نفسه الذين لا يسألون
~~الناس إلحافا، فلذلك لم يتزوج إلى أن خرج من الدنيا معافى، ولا يأكل إلا
~~أكلة واحدة في اليوم والليلة بعد العشاء الآخرة، ولا ms0029 يشرب إلا شربة واحدة
~~عند السحر ولا يشرب الماء المبرد الملقى فيه الثلج، وكان كثير السهر في
~~العبادة والتصنيف آمرا بالمعروف وناهيا عن المنكر يواجه الملوك فمن دونهم،
~~وحج حجتين مبرورتين لا رياء فيهما ولا سمعة، وطهر الله من الفواحش قلبه
~~ولسانه وسمعه وتولى دار الحديث الأشرفية سنة خمس وستين وستمائة فلم يأخذ من
~~معلومها شيئا إلى أن توفي، وكان يلبس ثوبا قطنا وعمامة سختيانية وفي لحيته
~~شعرات بيض، وعليه سكينة ووقار في حال البحث مع الفقهاء وفي غيره. ولد في
~~العشر الأول من المحرم سنة إحدى وثلاثين وستمائة بنوى ثم انتقل إلى دمشق،
~~ثم سافر إلى بلده، وزار القدس والخليل ثم عاد إليها فمرض بها عند أبويه
~~وتوفي ليلة الأربعاء رابع عشر شهر رجب سنة ست وسبعين وستمائة ودفن ببلده،
~~وهذه إشارة لطيفة ذكرناها من بعض مناقبه تبركا به - رضي الله تعالى عنه -
~~وأحله رضا رضوانه، ومتعه بوجهه الكريم وبالداني من ثمار جنانه. ولما كانت
~~الصلاة أفضل العبادات بعد الإيمان ومن أعظم شروطها الطهارة لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «مفتاح الصلاة الطهور» والشرط مقدم طبعا فقدم وضعا بدأ
~~المصنف بها فقال: هذا:
# PageV01P113
### | [كتاب الطهارة]
# (كتاب) بيان أحكام (الطهارة) اعلم أن الكتاب لغة معناه الضم والجمع،
~~يقال: كتبت كتبا وكتابة وكتابا، ومنه قولهم تكتبت بنو فلان: إذا اجتمعوا،
~~وكتب: إذا خط بالقلم لما فيه من اجتماع الكلمات والحروف، فهو إما مصدر لكن
~~لضم مخصوص، أو اسم مفعول بمعنى مكتوب، كقولهم: هذا درهم ضرب الأمير: أي
~~مضروبه أو اسم فاعل بمعنى الجامع لما أضيف إليه. قال أبو حيان: ولا يصح أن
~~يكون مشتقا من الكتب؛ لأن المصدر لا يشتق من المصدر.
# وأجيب بأن المزيد يشتق من المجرد. واصطلاحا اسم لجملة مختصة من العلم،
~~ويعبر عنها بالباب وبالفصل أيضا، فإن جمع بين الثلاثة قيل: الكتاب اسم
~~لجملة مختصة من العلم مشتملة على أبواب وفصول غالبا. والباب اسم لجملة
~~مختصة من الكتاب مشتملة على فصول غالبا. والفصل اسم لجملة مختصة من الباب
~~مشتملة ms0030 على مسائل غالبا. والباب لغة: ما يتوصل منه إلى غيره، والفصل لغة هو
~~الحاجز، والكتاب هنا خبر مبتدأ محذوف مضاف إلى محذوفين كما قدرته، وكذا كل
~~كتاب وباب وفصل بحسب ما يليق به. وإذا قد علمت ذلك فلا احتياج إلى تقدير
~~ذلك في كل كتاب أو باب كما فعلت في شرح التنبيه بعد ما ذكر اختصارا.
~~والطهارة بالفتح مصدر طهر بفتح الهاء وضمها، والفتح أفصح يطهر بالضم فيهما.
~~وهي: لغة: النظافة والخلوص من الأدناس حسية كالأنجاس أو معنوية كالعيوب،
~~يقال: تطهر بالماء، وهم قوم يتطهرون: أي يتنزهون عن العيب. وشرعا تستعمل
~~بمعنى زوال المنع المترتب على الحدث والخبث، وبمعنى الفعل الموضوع لإفادة
~~ذلك أو لإفادة بعض آثاره كالتيمم فإنه يفيد جواز الصلاة الذي هو من آثار
~~ذلك، والمراد هنا الثاني لا جرم. وقد عرفها المصنف في مجموعه مدخلا فيها
~~الأغسال
# PageV01P114
# المسنونة ونحوها بأنها رفع حدث أو إزالة نجس أو ما في معناهما وعلى
~~صورتهما. وقوله: وعلى صورتهما يعلم به أنه لم يرد بما في معناهما ما
~~يشاركهما في الحقيقة ولهذا قال: وقولنا أو ما في معناهما أردنا به التيمم
~~والأغسال المسنونة، وتجديد الوضوء، والغسلة الثانية والثالثة في الحدث
~~والنجس ومسح الأذن والمضمضة ونحوها من نوافل الطهارة، وطهارة المستحاضة
~~وسلس البول اه.
# قال شيخنا: وبما تقرر اندفع الاعتراض عليه بأن الطهارة ليست من قسم
~~الأفعال، والرفع من قسمها فلا تعرف به، وبأن ما لا يرفع حدثا ولا نجسا ليس
~~في معنى ما يرفعهما، وبأن التعريف لا يشمل الطهارة بمعنى الزوال اه.
# ووجه اندفاع هذا كما قال القاياتي أن التعريف باعتبار وضع لا يعترض عليه
~~بعدم تناوله أفراد وضع آخر. وقدم الأصحاب العبادات على المعاملات اهتماما
~~بالأمور الدينية، والمعاملات على النكاح وما يتعلق به لشدة الاحتياج إليها،
~~والمناكحة على الجنايات؛ لأنها دونها في الحاجة، وأخروا الجنايات لقلة
~~وقوعها بالنسبة لما قبلها. والطهارة في الترجمة شاملة للوضوء والغسل وإزالة
~~النجاسة والتيمم الآتية مع ما يتعلق بها، وبدأ ببيان الماء الذي هو الأصل
~~في ms0031 آلتها مفتتحا بآية دالة عليه فقال: قال الله - تعالى -: {وأنزلنا من
~~السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] [الفرقان] أي مطهرا ويعبر عنه بالمطلق،
~~وافتتح بهذه الآية تبركا وتيمنا بإمامه الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، إذ
~~من عادته إذا كان في الباب آية تلاها، أو خبر رواه، أو أثر ذكره، ثم رتب
~~عليه مسائل الباب وتبعه في المحرر، وحذفه المصنف في باقي الأبواب اختصارا.
~~وإنما كان الماء أصلا في آلتها؛ لأن الطهارة لا بد لها من آلة، وتلك الآلة
~~منها أصل، وهو الماء. ومنها بدل وهو غيره كالتراب وأحجار الاستنجاء. فإن
~~قيل: الدليل يكون متأخرا عن المدلول فما باله عكس؟ .
# أجيب بأنه لم يسقه استدلالا بل تبركا وتيمنا كما مر، وبأن هذا الدليل من
~~القواعد الكلية المنطبقة على غالب مسائل الباب، والدليل إذا كان بهذه الصفة
~~كان تقديمه أولى لينطبق على جزئياته. فإن قيل: لم عدل المصنف عن قوله
~~تعالى: {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] [الأنفال] مع
~~أنه أصرح في الدلالة كما قيل؟ . .
# أجيب بأن ما ذكره يفيد أن الطاهر غير الطهور؛ لأن قوله تعالى: {وأنزلنا
~~من السماء ماء} [المؤمنون: 18] [الفرقان] يدل على كونه طاهرا؛ لأن الآية
~~سيقت في معرض الامتنان: وهو تعالى لا يمن بنجس، وحينئذ يكون الطاهر غير
~~الطهور وإلا لزم التأكيد، والتأسيس أولى، وهل المراد بالسماء في الآية
~~الجرم المعهود أو السحاب؟ قولان حكاهما المصنف في دقائق الروضة ولا مانع أن
~~ينزل من كل منهما (يشترط لرفع الحدث) وهو في اللغة: الشيء الحادث، وفي
~~الشرع يطلق على أمر اعتباري يقوم بالأعضاء يمنع من صحة الصلاة حيث لا مرخص.
~~وعلى الأسباب التي ينتهي بها الطهر، وعلى المنع المترتب على ذلك، والمراد
~~هنا الأول؛ لأنه الذي لا يرفعه إلا الماء، بخلاف المنع؛ لأنه صفة الأمر
~~الاعتباري فهو غيره، فإن المنع هو الحرمة: وهي ترتفع ارتفاعا مقيدا بنحو
~~التيمم بخلاف الأول. ولا فرق
# PageV01P115
# في الحدث بين الأصغر - وهو ما نقض الوضوء - والمتوسط - وهو ما أوجب الغسل
~~من جماع أو إنزال ms0032 - والأكبر، وهو ما أوجبه حيض أو نفاس (و) لإزالة (النجس)
~~بفتح النون والجيم مصدر بمعنى الشيء النجس، وهو في اللغة ما يستقذر، وفي
~~الشرع مستقذر يمنع من صحة الصلاة حيث لا مرخص ولا فرق فيه بين المخفف كبول
~~صبي لم يطعم غير لبن، والمتوسط كبول غيره من غير نحو الكلب، والمغلظ كبول
~~نحو الكلب، ولسائر الطهارات واجبة كطهارة دائم الحدث، ومندوبة كالوضوء
~~المجدد غير الاستحالة والتيمم
# (ماء مطلق) أي استعماله، ولو عبر بالإزالة كما قدرته كان أولى؛ لأن النجس
~~لا يوصف بالرفع في الاصطلاح، لكن سهله تقدم الحدث عليه، وإنما اقتصر على
~~رفع الحدث والنجس، مع أن الماء المطلق يشترط لسائر الطهارات كما ذكرته؛ لأن
~~رفعهما هو الأصل في الطهارة فلذلك اقتصر عليه على عادة المشايخ من الاقتصار
~~على الأصول (وهو ما يقع عليه اسم ماء بلا قيد) بإضافة. كماء ورد، أو بصفة
~~كماء دافق أو فاللام عهد كقوله - صلى الله عليه وسلم -: «نعم إذا رأت
~~الماء» يعني المني. قال الولي العراقي: ولا يحتاج لتقييد القيد بكونه
~~لازما؛ لأن القيد الذي ليس بلازم كماء البئر مثلا يطلق اسم الماء عليه
~~بدونه فلا حاجة للاحتراز عنه، وإنما يحتاج إلى القيد في جانب الإثبات
~~كقولنا: غير المطلق هو المقيد بقيد لازم اه.
# ويدخل في التعريف ما نزل من السماء وهو ثلاثة: المطر، وذوب الثلج والبرد،
~~وما نبع من الأرض وهو أربعة: ماء العيون، والآبار، والأنهار، والبحار، وما
~~نبع من بين أصابعه - صلى الله عليه وسلم - من الماء أو من ذاتها على خلاف
~~فيه، والأرجح الثاني، وهو أفضل المياه مطلقا، أو نبع من الزلال، وهو شيء
~~ينعقد من الماء على صورة حيوان، وما ينعقد ملحا؛ لأن اسم الماء يتناوله في
~~الحال وإن تغير بعد، أو كان رشح بخار الماء؛ لأنه ماء حقيقة، وينقص بقدره،
~~وهو المعتمد كما صححه المصنف في مجموعه وغيره، وإن قال الرافعي: نازع فيه
~~عامة الأصحاب وقالوا: يسمونه بخارا ورشحا لا ماء على الإطلاق، وخرج بذلك
~~الخل ونحوه، وما لا ms0033 يذكر إلا مقيدا كما مر، وتراب التيمم وحجر الاستنجاء،
~~وأدوية الدباغ والشمس والنار والريح وغيرها حتى التراب في غسلات الكلب، فإن
~~المزيل هو الماء بشرط امتزاجه بالتراب في غسلة منها كما سيأتي في بابه،
~~وإنما تعين الماء في رفع الحدث لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[النساء: 43] [النساء] والأمر للوجوب، فلو رفع غير الماء لما وجب التيمم
~~عند فقده. ونقل ابن المنذر وغيره الإجماع على اشتراطه في الحدث وفي إزالة:
~~النجس لقوله - صلى الله عليه وسلم - في خبر الصحيحين حين بال الأعرابي في
~~المسجد «صبوا عليه ذنوبا من ماء» والذنوب بفتح الذال المعجمة: الدلو
~~الممتلئة ماء، والأمر للوجوب كما مر، فلو كفى غيره لما وجب غسل البول به،
~~ولا يقاس به غيره؛ لأن الطهر به عند الإمام تعبد وعند غيره لما فيه من
~~الرقة واللطافة التي لا توجد في غيره، وحمل الماء في الآية والحديث على
~~المطلق لتبادر الأذهان إليه.
# PageV01P116
# فائدة: اعترض بعضهم على الشافعي في قوله: كل ماء من بحر عذب أو مالح
~~فالتطهير به جائز بأنه لحن، وإنما يصح ماء ملح، وهو مخطئ في ذلك. قال
~~الشاعر: [الطويل]
# فلو تفلت في البحر والبحر مالح ... لأصبح ماء البحر من ريقها عذبا
# بل فيه أربع لغات، ملح ومالح ومليح وملاح ولكن فهمه السقيم أداه إلى ذلك
~~كما قال الشاعر: [الوافر]
# وكم من عائب قولا صحيحا ... وآفته من الفهم السقيم
# ولكن تأخذ الآذان منه ... على قدر القريحة والفهوم
# وعدل المصنف عن قول المحرر: لا يجوز ليشترط. قال في الدقائق؛ لأنه لا
~~يلزم من عدم الجواز الاشتراط، لكنه قال في مجموعه بأن - يجوز - يستعمل تارة
~~بمعنى يصح، وتارة بمعنى يحل، وتارة يصلح للأمرين، وهو هنا يصلح لهما اه.
# أي فيكون هو المراد، فنفي الجواز يستلزم نفي الصحة والحل معا بناء على
~~الأصح من جواز استعمال المشترك في معنييه كما وجه به المصنف عبارة المهذب
~~في شرحه أي فهو أبلغ من التعبير بيشترط لدلالته عليهما بالمنطوق، وعلى هذا
~~فالتعبير بلا يجوز أولى كما ms0034 قيل.
# وأجيب بأن لفظة يشترط تقتضي توقف الرفع على الماء، ولفظة لا يجوز مترددة
~~بين تلك المعاني ولا قرينة، فالتعبير بيشترط أولى، ورد بمنع التردد؛ لأنه
~~إن حمل المشترك على جميع معانيه عموما كما قاله الإمام الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - فظاهر، وإلا حمل على جميعها هنا بقرينة السياق والتبويب. وأورد
~~على التعريف المتغير كثيرا بما لا يؤثر فيه كطين وطحلب وبما في مقره وممره
~~فإنه مطلق مع أنه لم يعر عما ذكر. .
# وأجيب بمنع أنه مطلق، وإنما أعطي حكمه في جواز التطهر به للضرورة، فهو
~~مستثنى من غير المطلق على أن الرافعي قال: أهل اللسان والعرف لا يمتنعون من
~~إيقاع اسم الماء المطلق عليه فعليه لا إيراد، ولا يرد الماء القليل الذي
~~وقعت فيه نجاسة، ولم تغيره، ولا المستعمل؛ لأنه غير مطلق.
# فائدة: الماء ممدود على الأفصح، وأصله موه، تحركت الواو وانفتح ما قبلها
~~فقلبت ألفا ثم أبدلت الهاء همزة، ومن عجيب لطف الله أنه أكثر منه، ولم يحوج
~~فيه إلى كثير معالجة لعموم الحاجة إليه
# (فالمتغير) بشيء (مستغنى) بفتح النون وكسرها (عنه) طاهر مخالط (كزعفران)
~~وماء شجر ومني وملح جبلي (تغيرا يمنع) لكثرته (إطلاق اسم الماء) عليه (غير
~~طهور) سواء أكان قليلا أم كثيرا؛ لأنه لا يسمى ماء، ولهذا لو حلف لا يشرب
~~ماء فشرب ذلك أو وكل في شرائه فاشتراه له وكيله لم يحنث، ولم يقع الشراء
~~له، وسواء أكان التغير حسيا أم تقديريا، حتى لو وقع في الماء مائع يوافقه
~~في الصفات كماء الورد المنقطع الرائحة فلم يتغير ولو قدرناه
# PageV01P117
# بمخالف وسط كلون العصير وطعم الرمان وريح اللاذن لغير ضر بأن تعرض عليه
~~جميع هذه الصفات لا المناسب للواقع فيه فقط خلافا لبعضهم ولا يقدر بالأشد
~~كلون الحبر وطعم الخل وريح المسك بخلاف الخبث لغلظه فلو لم يؤثر فيه الخليط
~~حسا ولا تقديرا استعمله كله.
# وكذا لو استهلكت النجاسة المائعة في ماء كثير لم يضر وإذا لم يكفه الماء
~~وحده ولو كمله بمائع يستهلك فيه لكفاه ms0035 وجب تكميل الماء به إن لم تزد قيمته
~~على قيمة ماء مثله، أما الملح المائي فلا يضر التغير به وإن كثر؛ لأنه
~~ينعقد من الماء، والماء المستعمل كمائع فيفرض مخالفا وسطا للماء في صفاته
~~لا في تكثير الماء، فلو ضم إلى ماء قليل فبلغ قلتين صار طهورا، وإن أثر في
~~الماء بفرضه مخالفا (ولا يضر تغير) يسير بطاهر (لا يمنع الاسم) لتعذر صون
~~الماء عنه، ولبقاء إطلاق اسم الماء عليه.
# وكذلك لو شك في أن تغيره كثير أو يسير، نعم إن تغير كثيرا ثم شك في أن
~~التغير الآن يسير أو كثير لم يطهر عملا بالأصل في الحالتين قال الأذرعي (1)
~~، (ولا) يضر في الطهارة بالماء (متغير بمكث) بتثليث ميمه مع إسكان كافه وإن
~~فحش التغير (وطين وطحلب) بضم الطاء وبضم اللام وفتحها شيء أخضر يعلو الماء
~~من طول المكث (وما في مقره وممره) ككبريت وزرنيخ ونورة لتعذر صون الماء عن
~~ذلك، ولا يضر أوراق شجر تناثرت وتفتتت واختلطت وإن كانت ربيعية أو بعيدة عن
~~الماء لتعذر صون الماء عنها فلا يمنع التغير به إطلاق اسم الماء عليه وإن
~~أشبه التغير به في الصورة التغير الكثير بمستغنى عنه لا إن طرحت وتفتتت أو
~~أخرج منه الطحلب أو الزرنيخ ودق ناعما وألقي فيه فغيره فإنه يضر أو تغير
~~بالثمار الساقطة فيه لإمكان التحرز عنها غالبا.
# (وكذا) لا يضر في الطهارة (متغير بمجاور) طاهر (كعود ودهن) ولو مطيبين
~~وكافور صلب (أو بتراب) ولو مستعملا (طرح) بقصد في غير تراب تطهير النجاسة
~~الكلبية ونحوها (في الأظهر) ؛ لأن تغيره بذلك لكونه في غير التراب تروحا،
~~وفي التراب كدورة لا يمنع إطلاق اسم الماء عليه، نعم إن تغير حتى صار لا
~~يسمى إلا طينا رطبا ضر.
# والثاني: يضر كالمتغير بنجس مجاور في الأول وبزعفران في الثاني، وفرق
~~الأول بغلظ أمر النجاسة وبطهورية التراب، ولأن تغيره به مجرد كدرة، وما
~~تقرر في التراب المستعمل هو
# PageV01P118
# المعتمد وهو مقتضى التعليل الثاني كما اعتمده شيخي، وإن خالف فيه بعض ms0036
~~المتأخرين، ولو صب المتغير بمخالط لا يضر على ما لا تغير فيه فتغير به
~~كثيرا ضر؛ لأنه تغير بما يمكن الاحتراز عنه قاله ابن أبي الصيف (1) .
# وقال الإسنوي: إنه متجه، وعليه يقال لنا ماءان تصح الطهارة بكل منهما
~~منفردا، ولا تصح بهما مختلطين، والمخالط: هو الذي لا يتميز في رأي العين.
~~وقيل: ما لا يمكن فصله بخلاف المجاور فيهما. وقيل: المعتبر العرف، فالتراب
~~مخالط على الأول ومجاور على الثاني؛ لأنه يمكن فصله بعد رسوبه، أما التغير
~~بتراب تطهير النجاسة الكلبية ونحوها أو بتراب تهب به الريح أو طرح بلا قصد
~~كأن ألقاه صبي. قال الأذرعي فلا يضر جزما.
# تنبيه: كان الأحسن أن المصنف يحذف الميم من قوله: ولا متغير بمكث، ومن
~~قوله: وكذا متغير بمجاور فيقول: ولا تغير بمكث، وكذا تغير بمجاور؛ لأن
~~المتغير لا يصح التغير به؛ لأنه لا يضر نفسه، بل المضر التغير، ويندفع ذلك
~~بما قدرته بقولي في الطهارة تبعا للشارح:
# فائدة: الكافور نوعان: خليط ومجاور وكذا القطران. واختلف في التغير
~~بالكتان، والذي عليه الأكثر أنه يتغير بشيء يتحلل منه فيكون كالتغير بمخالط
# (ويكره) شرعا تنزيها الماء (المشمس) أي: ما سخنته الشمس أي: استعماله في
~~البدن في الطهارة وغيرها كأكل وشرب لما روى الشافعي عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنه كان يكره الاغتسال به، وقال: إنه يورث البرص لكن بشرط أن
~~يكون ببلاد حارة: أي تقلبه الشمس عن حالته إلى حالة أخرى كما نقله في البحر
~~عن الأصحاب، في آنية منطبعة غير النقدين، وهي كل ما طرق كالنحاس ونحوه، وأن
~~يستعمل في حال حرارته؛ لأن الشمس بحدتها تفصل منه زهومة تعلو الماء فإذا
~~لاقت البدن بسخونتها خيف أن تقبض عليه فيحتبس الدم فيحصل البرص بخلاف ما
~~إذا استعمله في غير بدنه كغسل ثوبه فلا يكره لفقد العلة المذكورة، وبخلاف
~~المسخن بالنار المعتدلة، وإن سخن بنجس، ولو بروث نحو كلب وإن قال بعضهم:
~~فيه وقفة فلا يكره لعدم ثبوت نهي عنه ولذهاب الزهومة لقوة تأثيرها، وبخلاف
~~ما ms0037 إذا كان في بلاد باردة أو معتدلة، وبخلاف المشمس في غير المنطبع كالخزف
~~والحياض أو في منطبع نقد لصفاء جوهره أو استعمل في البدن بعد أن برد.
# وأما المطبوخ به فقال الماوردي والروياني: إنه إن بقي مائعا كره، وإن لم
~~يبق مائعا كالخبز والأرز المطبوخ به لم يكره، ويؤخذ من ذلك أن الماء المشمس
~~إذا سخن بالنار لم تزل الكراهة، وهو
# PageV01P119
# كذلك، وظاهر كلام الجمهور أنه يكره في الأبرص لزيادة الضرر وكذا في
~~الميت؛ لأنه محترم. قال البلقيني (1) : وغير الآدمي من الحيوان إن كان
~~البرص يدركه كالخيل أو يتعلق بالآدمي منه ضرر اتجهت الكراهة، وإلا فلا. قال
~~الإسنوي: وفي سقي الحيوان منه نظر اه.
# وينبغي فيه التفصيل الذي قاله البلقيني. قال الزركشي (2) . وغير الماء من
~~المائعات كالماء: قاله ابن عبد السلام، وإنما لم يحرم المشمس كالسم؛ لأن
~~ضرره مظنون بخلاف السم، وقيل: لا يكره استعماله، واختاره المصنف في بعض
~~كتبه، وبه قال الأئمة الثلاثة. وقال في شرح المهذب إنه الصواب؛ لأن أثر عمر
~~لم يثبت. وقيل: إن شهد عدلان بأنه يورث البرص كره وإلا فلا. واختاره
~~السبكي، والمذهب هو الأول فقد روى الأثر الدارقطني بإسناد صحيح، وأيضا فقد
~~صح أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» (3)
~~والأثر وإن لم يثبت فقد حصل به ريب، ويجب استعماله عند فقد غيره: أي عند
~~ضيق الوقت ولا يتيمم بل يجب شراؤه حيث يجب شراء الماء للطهارة، ويكره
~~تنزيها شديد السخونة أو البرودة في الطهارة لمنعه الإسباغ، ويجب استعماله
~~إذا فقد غيره عند ضيق الوقت كما مر، ويحرم إن خاف منه ضررا، ويكره مياه
~~ثمود وكل ماء مغضوب عليه كماء ديار قوم لوط: وهي بركة عظيمة في موضع ديارهم
~~التي خسفت، وماء البئر التي وضع فيها السحر لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فإن الله - تعالى - مسخ ماءها حتى صار كنقاعة الحناء، ومسخ طلع
~~النخيل التي حولها حتى صار كرءوس الشياطين، وماء ديار بابل لا ماء بئر
~~الناقة ms0038 ولا ماء بحر ولا ماء متغير بما لا بد منه، ولا ماء زمزم لعدم ثبوت
~~نهي فيه، نعم يكره إزالة النجاسة به كما قال الماوردي. قال البلقيني: ماء
~~زمزم أفضل من الكوثر: أي فيكون أفضل المياه؛ لأن به غسل صدره - صلى الله
~~عليه وسلم - ولا يكون يغسل صدره إلا بأفضل المياه، لكن تقدم أن أفضل المياه
~~ما نبع من بين أصابعه - صلى الله عليه وسلم -. والمراد بالمشمس المتشمس وإن
~~لم يقصد تشميسه كما حولت العبارة إليه، وإن لم يفهم من العبارة
# (و) الماء القليل (المستعمل في فرض الطهارة) عن
# PageV01P120
# حدث كالغسلة الأولى فيه (قيل: ونفلها) كالغسلة الثانية والثالثة، والغسل
~~المسنون والوضوء المجدد طاهر (غير طهور في الجديد) ؛ لأن السلف الصالح
~~كانوا لا يحترزون عن ذلك، ولا عما يتقاطر عليهم منه، وفي الصحيحين «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - عاد جابرا في مرض فتوضأ وصب عليه من وضوئه» وكانوا مع
~~قلة مياههم لم يجمعوا المستعمل للاستعمال ثانيا، بل انتقلوا إلى التيمم،
~~ولم يجمعوه للشرب؛ لأنه مستقذر، والقديم أنه طهور لوصف الماء في الآية
~~السابقة بلفظ طهور المقتضي تكرر الطهارة به كضروب لمن يتكرر منه الضرب.
# وأجيب بأن فعولا يأتي اسما للآلة كسحور لما يتسحر به فيجوز أن يكون طهور
~~كذلك، ولو سلم اقتضاؤه التكرار، فالمراد جمعا بين الأدلة ثبوت ذلك لجنس
~~الماء أو في المحل الذي يمر عليه فإنه يطهر كل جزء منه.
# والمراد بالفرض ما لا بد منه أثم الشخص بتركه كحنفي توضأ بلا نية أم لا
~~كصبي إذ لا بد لصحة صلاتهما من وضوء ولا أثر لاعتقاد الشافعي أن ماء الحنفي
~~فيما ذكر لم يرفع حدثا بخلاف اقتدائه بحنفي مس فرجه حيث لا يصح اعتبارا
~~باعتقاده؛ لأن الرابطة معتبرة في الاقتداء دون الطهارات، ولأن الحكم
~~بالاستعمال قد يوجد من غير نية معتبرة كما في إزالة النجاسة بخلاف الاقتداء
~~لا بد فيه من نية معتبرة، ونية الإمام فيما ذكر غير معتبرة في ظن المأموم.
# واختلف في علة منع استعمال الماء المستعمل ms0039 فقيل وهو الأصح: إنه غير مطلق
~~كما صححه المصنف في تحقيقه وغيره، وقيل مطلق ولكن منع من استعماله تعبدا
~~كما جزم به الرافعي. وقال المصنف في شرح التنبيه: إنه الصحيح عند الأكثرين
~~وسيأتي المستعمل في النجاسة في بابها، والأصح أن المستعمل في نفل الطهارة
~~على الجديد طهور لانتفاء العلة، وخرج بنفل الطهارة تجديد الغسل، فالمستعمل
~~فيه طهور قطعا؛ لأنه لا يسن تجديده، ومن المستعمل ماء غسل بدل مسح من رأس
~~أو خف وماء غسل كافرة لتحل لحليلها المسلم، وماء غسل ميت، وماء غسل مجنونة
~~لتحل لحليلها المسلم.
# فإن قيل: يدخل في فرض الطهارة الغسلة الأولى من الوضوء المجدد ومن الغسل
~~المسنون؛ لأنهما طهارتان في كل منهما فرض وسنة فيصدق على المرة الأولى
~~منهما أنها فرض الطهارة وليست محل جزم على الجديد، بل هي من محل الوجهين
~~فيما أدى به عبادة غير مفروضة.
# أجيب بأن مراده ما قدرته تبعا للشارح ولو صرح به المصنف كان أولى. وأورد
~~على ضابط المستعمل ماء غسل به الرجلان بعد مسح الخف، وماء غسل به الوجه قبل
~~بطلان التيمم، وماء غسل به الخبث المعفو عنه فإنها لا ترفع مع أنها لم
~~تستعمل في فرض.
# وأجاب شيخنا عن الأول بمنع عدم رفعه؛ لأن غسل الرجلين لم يؤثر شيئا، وفيه
~~احتمال للبغوي (1) ،
# PageV01P121
# وعن الثاني بأنه استعمل في فرض، وهو رفع الحدث المستفاد به أكثر من
~~فريضة، وعن الثالث بأنه استعمل في فرض أصالة (فإن جمع) المستعمل على الجديد
~~(فبلغ قلتين فطهور في الأصح) ؛ لأن النجاسة أشد من الاستعمال، والماء
~~المتنجس لو جمع حتى بلغ قلتين: أي ولا تغير به صار طهورا قطعا، فالمستعمل
~~أولى. والثاني لا يعود طهورا؛ لأن قوته صارت مستوفاة بالاستعمال فالتحق
~~بماء الورد ونحوه: وهذا اختيار ابن سريج (ا) .
# واعلم أن الماء ما دام مترددا على المحل لا يثبت له حكم الاستعمال ما
~~بقيت الحاجة إلى الاستعمال بالاتفاق للضرورة، فلو نوى جنب رفع الجنابة، ولو
~~قبل تمام الانغماس في ماء قليل أجزأه الغسل به في ms0040 ذلك الحدث، وكذا في غيره،
~~ولو من غير جنسه كما هو مقتضى كلام الأئمة، وصرح به القاضي وغيره؛ لأن صورة
~~الاستعمال باقية إلى الانفصال، والماء في حال استعماله باق على طهوريته
~~خلافا لما بحثه الرافعي، وتبعه ابن المقري من أنه لا يجزئه لغير ذلك الحدث،
~~ويؤيد الأول ما لو كان به خبث بمحلين فمر الماء بأعلاهما ثم بأسفلهما طهرا
~~معا كما قاله البغوي، ويؤخذ مما مر أن الجنب لو نزل في الماء القليل ونوى
~~رفع الجنابة قبل تمام الانغماس ثم اغترف الماء بإناء أو بيده وصبه على رأسه
~~أو غيره لا ترتفع جنابة ذلك العضو الذي اغترف له بلا خلاف كما صرح به
~~المتولي (2) والروياني (3) وغيرهما وهو واضح؛ لأنه انفصل، ولو نوى جنبان
~~معا بعد تمام الانغماس في ماء قليل طهرا أو مرتبا، ولو قبل تمام الانغماس،
~~فالأول فقط أو نويا معا في أثنائه لم يرتفع حدثهما عن باقيهما، ولو شكا في
~~المعية قال شيخنا: فالظاهر أنهما يطهران؛ لأنا لا نسلب الطهورية بالشك،
~~وسلبها في حق أحدهما فقط ترجيح بلا مرجح، والماء المتردد على عضو المتوضئ
~~وعلى بدن الجنب وعلى المتنجس إن لم يتغير طهور،
# PageV01P122
# فإن جرى الماء من عضو المتوضئ إلى عضوه الآخر، وإن لم يكن من أعضاء
~~الوضوء كأن جاوز منكبه أو تقاطر من عضو، ولو من عضو بدن الجنب صار مستعملا،
~~نعم ما يغلب فيه التقاذف كمن الكف إلى الساعد وعكسه لا يصير مستعملا للعذر،
~~وإن خرقه الهواء كما جزم به الرافعي، ولو غرف بكفه جنب نوى رفع الجنابة أو
~~محدث بعد غسل وجهه الغسلة الأولى على ما قاله الزركشي وغيره أو الغسلات
~~الثلاث كما قاله العز بن عبد السلام، وهو أوجه إن لم يرد الاقتصار على أقل
~~من ثلاث من ماء قليل ولم ينو الاغتراف بأن نوى استعمالا أو أطلق صار
~~مستعملا، فلو غسل بما في كفه باقي يده لا غيرها أجزأه، أما إذا نوى
~~الاغتراف بأن قصد نقل الماء من الإناء والغسل به خارجه لم ms0041 يصر مستعملا ولا
~~يشترط لنية الاغتراف نفي رفع الحدث
# (ولا تنجس قلتا الماء) الصرف (بملاقاة نجس) جامد أو مائع لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل الخبث» . قال الحاكم (1)
~~على شرط الشيخين. وفي رواية لأبي داود وغيره بإسناد صحيح فإنه لا ينجس وهو
~~المراد بقوله: «لم يحمل الخبث» : أي يدفع النجس ولا يقبله، وفارق كثير
~~الماء كثير غيره فإنه ينجس بمجرد ملاقاة النجاسة بأن كثيره قوي، ويشق حفظه
~~عن النجس، بخلاف غيره وإن كثر، وخرج بقولنا الصرف ما لو وقع في الماء مائع
~~يوافقه في الصفات وفرضناه مخالفا فلم يغيره فحكمنا بطهوريته وكأن الماء
~~الصرف ينقص عن قلتين بقدر المائع الواقع فيه فصار قلتين ووقعت فيه بعد
~~صيرورته قلتين نجاسة فإنه ينجس بمجرد ملاقاتها، وإنما تدفع النجاسة قلتان
~~من محض الماء. واستشكل بتصحيحهم جواز استعمال جميع ذلك الماء، وإن كان وحده
~~غير كاف للطهارة، ونزلوا المائع المستهلك منزلة الماء من وجه دون وجه.
# وأجيب بأن رفع الحدث وإزالة النجس من باب الرفع، ودفع النجاسة من باب
~~الدفع.
# قاعدة: والدفع أقوى من الرفع، والدافع لا بد أن يكون أقوى من الرافع.
~~ويؤيد ذلك أن الماء القليل إذا ورد على نجاسة طهرها، وتجوز الطهارة به، ولا
~~يدفع عن نفسه النجاسة إذا وقعت فيه. وبأن المستعمل إذا بلغ قلتين كان في
~~عوده طهورا وجهان، ولو استعمل قلتين ابتداء لم يصر مستعملا بلا خلاف؛ لأن
~~الماء إذا استعمل، وهو قلتان كان دافعا للاستعمال، وإذا جمع كان رافعا،
~~والدفع أقوى من الرفع كما مر، ويؤخذ من الحكم بتنجيسه أنه لو انغمس فيه جنب
~~صار مستعملا؛ لأنه كما لا يدفع النجاسة لا يدفع الاستعمال: نبه على ذلك
~~الزركشي، ولو
# PageV01P123
### | [مغني المحتاج]
# شك في كونه قلتين، ووقعت فيه نجاسة هل ينجس أو لا؟ المعتمد الثاني، بل
~~قال المصنف في شرح المهذب: الصواب أنه لا ينجس؛ إذ الأصل الطهارة وشككنا في
~~نجاسة منجسة؛ ولا يلزم من حصول النجاسة التنجيس، وصوب في المهمات أنه إن ms0042
~~جمع شيئا فشيئا وشك في وصوله قلتين فالأصل القلة، وإن كان كثيرا وأخذ منه
~~فالأصل بقاء الكثرة، وإن ورد نجس على ما يحتمل القلة والكثرة فهذا محل
~~التردد. والصواب ما قاله المصنف كما لو شك هل تقدم على الإمام أو تأخر؟
~~والتفصيل هناك ضعيف فكذا هنا (فإن غيره) أي: غير النجس الملاقي الماء
~~القلتين ولو يسيرا حسا أو تقديرا (فنجس) بالإجماع المخصص للخبر السابق.
~~ولخبر الترمذي وغيره «الماء لا ينجسه شيء» كما خصصه مفهوم خبر القلتين
~~السابق، فالتغيير الحسي طاهر، والتقديري بأن وقعت فيه نجاسة مائعة توافقه
~~في الصفات كبول انقطعت رائحته، ولو فرض مخالفا له في أغلظ الصفات كلون
~~الحبر، وطعم الخل، وريح المسك لغيره فإنه يحكم بنجاسته، واكتفي هنا بأدنى
~~تغير واعتبر الأغلظ في الصفات، بخلاف ما تقدم في التغير بالطاهر فيهما لغلظ
~~النجاسة، ولو تغير بعض الماء فالمتغير كنجاسة جامدة لا يجب التباعد عنها
~~بقلتين والباقي إن قل فنجس، وإلا فطاهر، فلو غرف دلوا من ماء قلتين فقط
~~وفيه نجاسة جامدة لم تغيره ولم يغرفها مع الماء فباطن الدلو طاهر لانفصال
~~ما فيه عن الباقي قبل أن ينقص عن قلتين لا ظاهرها لتنجسه بالباقي المتنجس
~~بالنجاسة لقلته، فإن دخلت مع الماء أو قبله في الدلو انعكس الحكم، وتأنيث
~~الدلو أفصح من تذكيره
# (فإن زال تغيره) الحسي أو التقديري (بنفسه) بأن لم يحدث فيه شيء كأن زال
~~بطول المكث (أو بماء) انضم إليه بفعل أو غيره ولو نجسا أو أخذ منه كما قال
~~في المهذب: أي نقص والباقي قلتان، وصوره في شرحه بأن يكون الإناء مختنقا لا
~~يدخله الريح، فإذا نقص دخلته وقصرته (طهر) بفتح الهاء أفصح من ضمها لزوال
~~سبب التنجيس، ولا يضر عود تغيره إن خلا عن نجس جامد، ويعرف زوال تغيره
~~التقديري بأن يمضي عليه زمن لو كان تغيره حسيا لزال تغيره: وذلك بأن يكون
~~بجنبه غدير فيه ماء متغير فزال تغيره بنفسه بعد مدة أو بماء صب عليه، فيعلم
~~أن هذا أيضا زال تغيره ms0043 (أو) زال تغيره ظاهرا كأن زال ريحه (بمسك و) لونه
~~بنحو (زعفران) وطعمه بنحو خل (فلا) يطهر؛ لأنا لا ندري أن أوصاف النجاسة
~~زالت أو غلب عليها المطروح فسترها، وإذا كان كذلك فالأصل بقاؤها. فإن قيل:
~~العلة في عدم عود الطهورية احتمال أن التغير استتر ولم يزل فكيف يعطفه
~~المصنف على ما جزم فيه بزوال التغير وذلك تهافت.
# أجيب بأن المراد زواله ظاهرا كما قدرته، وإن أمكن استتاره باطنا، فلو طرح
~~مسك على متغير الطعم فزال تغيره طهر، إذ المسك ليس له
# PageV01P124
# طعم، وكذا يقال في الباقي (وكذا) لا يطهر ظاهرا إذا وقع عليه (تراب وجص)
~~أي جبس أو أحدهما أو نحو ذلك كنورة لم تطبخ (في الأظهر) للشك المذكور.
~~والثاني: يطهر بذلك؛ لأنه لا يغلب فيه شيء من الأوصاف الثلاثة فلا يستر
~~التغيير، ودفع بأنه يكدر الماء، والكدرة من أسباب الستر، فإن صفا الماء،
~~ولا تغير فيه طهر هو والتراب معه جزما.
# فائدة: الجص: ما يبنى به ويطلى، وكسر جيمه أفصح من فتحها: وهو عجمي معرب،
~~وتسميه العامة بالجبس، وهو لحن (ودونهما) أي والماء دون القلتين (ينجس) هو
~~ورطب غيره كزيت وإن كثر (بالملاقاة) للنجاسة المؤثرة وإن لم يتغير وإن كانت
~~مجاورة: أما الماء فلمفهوم حديث القلتين السابق المخصص لمنطوق حديث «الماء
~~لا ينجسه شيء» السابق ولخبر مسلم «إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده
~~في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده» نهاه عن الغمس خشية
~~النجاسة، ومعلوم أنها إذا خفيت لا تغير الماء، فلولا أنها تنجسه بوصولها لم
~~ينهه: نعم إن ورد على النجاسة ففيه تفصيل يأتي في بابها. وأما غير الماء
~~فبالأولى، وفارق كثير الماء كثير غيره بأن كثيره قوي ويشق حفظه من النجس
~~بخلاف غيره وإن كثر كما مر، ولو تنجست يده اليسرى مثلا ثم غسل إحدى يديه
~~وشك في المغسول أهو يده اليمنى أم اليسرى ثم أدخل اليسرى في مائع لم ينجس
~~المائع بغمس اليد اليسرى فيه كما أفتى به ms0044 شيخي. قال: لأن الأصل طهارته وقد
~~اعتضد باحتمال طهارة اليد اليسرى، ويعفى عما تلقيه الفئران من النجاسة في
~~حياض الأخلية، وعن ذرق الطيور الواقع فيها لمشقة الاحتراز عن ذلك ما لم
~~يغيره ما ذكر، وخرج بالرطب الجامد الخالي عن رطوبة عند الملاقاة بالمؤثرة
~~غيرها كما سيأتي، وقدرت الماء في عبارة المصنف تبعا للشارح لأجل موافقة
~~سيبويه وجمهور البصريين؛ لأن دون عندهم ظرف لا يتصرف فلا يصح أن يكون
~~مبتدأ، ويجوز عند الأخفش والكوفيين، ثم اختلفوا فيما أضيف إلى مبني كالواقع
~~في كلام المصنف، فقال الأخفش: يجوز بناؤه على الفتح لإضافته إلى مبني، وقال
~~غيره يجب رفعه على الابتداء (فإن بلغهما) أي: المتنجس قلتين (بماء) ولو
~~مستعملا ومتنجسا ومتغيرا بنحو زعفران (و) الحال أنه (لا تغير به فطهور)
~~لزوال العلة. وهي القلة حتى لو فرق بعد ذلك لم يضر، ويكفي الضم وإن لم
~~يمتزج صاف بكدر لحصول القوة بالضم، لكن إن انضما بفتح حاجز اعتبر اتساعه
~~ومكثه زمنا يزول فيه التغير لو كان أخذا من قولهم: وغمس كوز ماء واسع الرأس
~~في ماء كمله قلتين وساواه بأن كان الإناء ممتلئا أو امتلأ بدخول الماء فيه
~~ومكث قدرا يزول فيه تغير لو كان واحد الماءين نجسا أو مستعملا طهر؛ لأن
~~تقوي أحد الماءين بالآخر إنما يحصل بذلك، فإن فقد شرط من ذلك بأن كان ضيق
~~الرأس أو واسعه بحيث يتحرك ما فيه بتحرك الآخر تحركا عنيفا، لكن لم يكمل
~~الماء
# PageV01P125
### | [مغني المحتاج]
# قلتين أو كمل لكن لم يمكث زمنا يزول فيه التغير لو كان أو مكث، لكن لم
~~يساوه الماء لم يطهر ولا ينجس أسفل ما يفور بتنجس أعلاه كعكسه، ولو وضع كوز
~~على نجاسة، وماؤه خارج من أسفله لم ينجس ما فيه ما دام يخرج، فإن تراجع
~~تنجس كما لو سد بنجس.
# مهمة: إذا قل ماء البئر وتنجس لم يطهر بالنزح؛ لأنه وإن نزح فقعر البئر
~~يبقى، نجسا وقد تنجس جدران البئر أيضا بالنزح بل بالتكثير كأن يترك أو يصب
~~عليه ms0045 ماء ليكثر، ولو كثر الماء وتفتت فيه شيء نجس كفأرة تمعط شعرها فهو
~~طهور تعسر استعماله باغتراف شيء منه كدلو؛ إذ لا تخلو مما تمعط فينبغي أن
~~ينزح الماء كله ليخرج الشعر معه، فإن كانت العين فوارة وتعسر نزح الجميع
~~نزح ما يغلب على الظن أن الشعر كله خرج معه، فإن اغترف منه قبل النزح ولم
~~يتيقن فيما اغترفه شعرا لم يضر (فلو كوثر) المتنجس القليل (بإيراد) ماء
~~(طهور) أي أورد عليه طهور أكثر منه (فلم يبلغهما لم يطهر) لمفهوم حديث
~~القلتين؛ لأنه ماء قليل فيه نجاسة، ولأن المعهود في الماء أن يكون غاسلا لا
~~مغسولا (وقيل) هو (طاهر) بشرط أن لا يكون به نجاسة جامدة قياسا للماء على
~~غيره، وفي الكفاية وغيرها ما يقتضي أن الجمهور على هذا الوجه ولا فرق بين
~~أن يكون ذلك القليل متغيرا أم لا (لا طهور) ؛ لأنه مغسول فهو كالثوب، فلو
~~انتفت الكثرة أو انتفى الإيراد أو الطهورية أو كان به نجاسة جامدة لم يطهر
~~جزما، فهذه القيود شرط للقول بالطهارة لا للقول بعدمها، فلو قال: فلو لم
~~يبلغهما لم يطهر، وقيل إن كوثر إلخ فهو طاهر غير طهور كان أولى. قال
~~الشارح: ولا هنا اسم بمعنى غير ظهر إعرابها فيما بعدها لكونها على صورة
~~الحرف، وهي معه صفة لما قبلها. أي؛ لأن شرط العطف بلا أن يكون ما بعدها
~~مغايرا لما قبلها كقولك: جاء رجل لا امرأة بخلاف قولك: جاء رجل لا زيد؛ لأن
~~الرجل يصدق على زيد (ويستثنى) من النجس (ميتة لا دم لها) أصالة (سائل) أي
~~لا يسيل دمها عند شق عضو منها في حياتها كزنبور بضم أوله وعقرب ووزغ وذباب
~~وقمل وبرغوث لا نحو حية وضفدع وفأرة (فلا تنجس مائعا) ماء أو غيره بوقوعها
~~فيه بشرط أن لا يطرحها طارح، ولم تغيره (على المشهور) لمشقة الاحتراز عنها،
~~ولخبر البخاري «إذا وقع الذباب في شراب أحدكم فليغمسه كله ثم لينزعه فإن في
~~أحد جناحيه داء أي: وهو اليسار كما قيل وفي ms0046 الآخر شفاء» زاد أبو داود «وإنه
~~يتقي بجناحه الذي فيه الداء» وقد يفضي غمسه إلى موته، فلو نجس المائع لما
~~أمر به وقد يؤخذ من ذلك أنه لو نزعها بأصبعه أو عود بعد موتها لم يتنجس،
~~وهو كذلك كما يؤخذ من كلام الكمال بن أبي شريف، وعلى هذا لو رد ما نزع به
~~في المائع ونزع به واحدة بعد واحدة لم ينجس المائع بذلك؛ لأن الباقي على
~~أصبعه أو العود محكوم بطهارته؛ لأنه جزء من ذلك المائع انفصل عنه ثم عاد
~~إليه، وقيس بالذباب ما في معناه من كل ميتة لا يسيل دمها فلو شككنا
# PageV01P126
# في سيل دمها امتحن بجنسها فتجرح للحاجة. قاله الغزالي في فتاويه، ولو
~~كانت مما يسيل دمها، لكن لا دم فيها أو فيها دم لا يسيل لصغرها فلها حكم ما
~~يسيل دمها قاله القاضي أبو الطيب، والثاني تنجسه.
# قال في التنبيه: وهو القياس كسائر الميتات النجسة، ومحل الخلاف إذا لم
~~تنشأ فيه فإن نشأت فيه وماتت كالعلق ودود الخل لم تنجسه جزما، فإن غيرته
~~الميتة لكثرتها أو طرحت فيه بعد موتها قصدا تنجس جزما كما جزم به في الشرح
~~والحاوي الصغيرين، ومفهوم قولهما: بعد موتها قصدا أنه لو طرحها شخص بلا قصد
~~أو قصد طرحها على مكان آخر فوقعت في المائع أو أخذ الميتة ليخرجها فوقعت
~~فيه بعد رفعها من غير قصد إلى رميها فيه من غير تقصير بل قصد إخراجها فوقعت
~~فيه بغير اختياره أو طرحها من لا يميز أو قصد طرحها فيه فوقعت فيه وهي حية
~~فماتت فيه أنه لا يضر، وهو كذلك، ومن ذلك ما لو وضع خرقة على إناء وصفي بها
~~هذا المائع الذي وقعت فيه الميتة بأن صبه عليها؛ لأنه يضع المائع، وفيه
~~الميتة متصلة به ثم يتصفى عنها المائع وتبقى هي منفردة عنه، لا أنه طرح
~~الميتة في المائع كما قد يتوهم فلو زال التغير من المائع أو من الماء
~~القليل وهو باق على قلته لم يطهر كما أفاده شيخي. ms0047 فإن بلغ الماء قلتين طهر
# (وكذا في قول نجس لا يدركه طرف) أي لا يشاهد بالبصر لقلته لا لموافقة لون
~~ما اتصل به كنقطة بول وخمر وما تعلق بنحو رجل ذبابة عند الوقوع في النجاسات
~~(قلت ذا القول أظهر) من مقابله وهو التنجيس (والله أعلم) لعسر الاحتراز عنه
~~فأشبه دم البراغيث، ووجه مقابله القياس على سائر النجاسات، وهو ما نقله في
~~الشرحين عن المعظم. ومجموع ما في المسألة سبع طرق: إحداها، وهو الأصح:
~~قولان في الماء والثوب، والثانية: يؤثر فيهما قطعا، وهو رأي ابن سريج
~~والثالثة: لا يؤثر فيهما قطعا. والرابعة: يؤثر في الماء، وفي الثوب قولان.
~~والخامسة: عكس ذلك. والسادسة: يؤثر في الماء دون الثوب قطعا. والسابعة:
~~عكسه. وقضية ما ذكر في العفو أنه لا فرق بين أن يقع في محل واحد أو أكثر،
~~وهو قوي، لكن قال الجيلي صورته أن يقع في محل واحد وإلا فله حكم ما يدركه
~~الطرف. قال
# PageV01P127
# ابن الرفعة: وفي كلام الإمام إشارة إليه.
# قال شيخنا: والأوجه تصويره باليسير عرفا وهو حسن. قال الزركشي: وقياس
~~استثناء دم الكلب من يسير الدم المعفو عنه أن يكون هذا مثله، وقد يفرق
~~بينهما بالمشقة، والفرق أوجه، وعطف المصنف هذا على ما مر يقتضي طرد الخلاف
~~في الماء والمائع، وهو كذلك، وإن كان كلام التنبيه يفهم تنجس المائع به
~~جزما، ولذلك قلت في شرحه: وغير الماء في ذلك كالماء، ويعفى أيضا عن روث سمك
~~لم يغير الماء وعن اليسير عرفا من شعر نجس من غير نحو: كلب، وعن كثيره من
~~مركوب وعن قليل دخان نجس وغبار سرجين ونحوه مما تحمله الريح كالذر وعن
~~حيوان متنجس المنفذ إذا وقع في المائع للمشقة في صونه، ولهذا لا يعفى عن
~~آدمي مستجمر. قال المصنف في شرح المهذب: بلا خلاف، وعن الدم الباقي على
~~اللحم والعظم فإنه يعفى عنه، ولو تنجس فم حيوان طاهر من هرة أو غيرها ثم
~~غاب وأمكن وروده ماء كثيرا ثم ولغ في طاهر لم ينجسه مع حكمنا ms0048 بنجاسة فمه؛
~~لأن الأصل نجاسته وطهارة الماء، وقد اعتضد أصل طهارة الماء باحتمال ولوغه
~~في ماء كثير في الغيبة فرجح. قال في التوشيح: ولا يستثنى مسألة الهرة: أي
~~ونحوها، وإن كان قد استثناها في أصل الروضة؛ لأن العفو لاحتمال أن يكون
~~فمها طاهرا؛ إذ لو تحقق نجاسته لم يعف عنه بخلاف ما نحن فيه، فإن العفو فيه
~~وارد على محقق النجاسة اه. وهو حسن. واستشكل في الشرح الصغير طهارة فم
~~الهرة بما ذكر؛ لأنها تشرب بلسانها وتأخذ منه الشيء القليل ولا تلغ في
~~الماء بحيث يطهر فمها من أكل الفأرة أي مثلا فلا يفيد احتمال مطلق الولوغ
~~احتمال عود فمها إلى الطهارة.
# وأجاب عنه البلقيني بأن فرض المسألة فيما إذا احتمل طهارة الفم،
~~والاحتمال موجود بأن تكون وضعت جميع فمها في الماء أو نحو ذلك.
# وأجاب غيره بأن الذي لاقى الماء من فمها ولسانها يطهر بالملاقاة، وما لا
~~يلاقيه يطهر بإجراء الماء عليه ولا يضرنا قلته؛ لأنه وارد
# (و) الماء (الجاري) وهو ما اندفع في مستو أو منخفض (كراكد) فيما مر من
~~التفرقة بين القليل والكثير، وفيما يستثنى لمفهوم حديث القلتين فإنه لم
~~يفصل بين الجاري والراكد، لكن العبرة في الجاري بالجرية نفسها لا مجموع
~~الماء، وهي كما في المجموع الدفعة بين حافتي النهر عرضا، والمراد بها ما
~~يرتفع من الماء عند تموجه، أي تحقيقا أو تقديرا، فإن كبرت الجرية لم تنجس
~~إلا بالتغير، وهي في نفسها منفصلة عما أمامها وما خلفها من الجريات حكما
~~وإن اتصلت بهما حسا؛ إذ كل جرية طالبة لما أمامها هاربة عما خلفها. قال
~~بعضهم: ولأنها لو كانت متصلة بها حكما لتنجس الماء في الكوز إذا انصب على
~~الأرض وورد عليه نجس، فلو وقع فيها نجس فكما لو وقع في راكد حتى لو كانت
~~قليلة تنجست بوصوله إليها، وإن بلغت مع ما أمامها وما خلفها قلتين لتفاصل
~~أجزاء الجاري فلا يتقوى بعضه ببعض بخلاف الراكد والجرية إذا بلغ كل منهما
~~قلتين، ولو وقع فيها - وهي ms0049 قليلة - نجس جامد، فإن كان موافقا لجريانها
~~تنجست دون ما أمامها وما خلفها أو واقفا أو جريها أسرع فمحله وما أمامه مما
~~مر عليه نجس وإن طال
# PageV01P128
# امتداده إلا أن يتراد أو يجتمع في نحو حفرة، وعليه يقال لنا ماء هو ألف
~~قلة ينجس بلا تغير، والجرية التي تعقب جرية النجس الجاري تغسل المحل فلها
~~حكم الغسالة حتى لو كان من كلب فلا بد من سبع جريات مع كدورة الماء بالتراب
~~الطهور في إحداهن، ويعرف كون الجرية قلتين بأن تمسحا ويجعل الحاصل ميزانا
~~ثم يؤخذ قدر عمق الجرية ويضرب في قدر طولها ثم الحاصل في قدر عرضها بعد بسط
~~الأقدار من مخرج الربع لوجوده في مقدار القلتين في المربع فمسح القلتين بأن
~~تضرب ذراعا وربعا طولا في مثلهما عرضا في مثلهما عمقا يحصل مائة وخمسة
~~وعشرون وهي الميزان. أما إذا كان أمام الجاري ارتفاع يرده فله حكم الراكد
~~(وفي القديم لا ينجس) القليل منه (بلا تغير) لقوة الجاري، ولأن الأولين
~~كانوا يستنجون على شطوط الأنهار الصغيرة ثم يتوضئون منها ولا ينفك عن رشاش
~~النجاسة غالبا، وعلله الرافعي بأن الجاري وارد على النجاسة فلا ينجس إلا
~~بالتغير كالماء الذي تزال به النجاسة، وقضية هذا التعليل أن يكون طاهرا غير
~~طهور، والظاهر أنه ليس مرادا (والقلتان) بالوزن (خمسمائة رطل) بكسر الراء
~~أفصح من فتحها (بغدادي) أخذا من رواية البيهقي وغيره
# إذا بلغ الماء قلتين بقلال هجر لم ينجسه شيء والقلة في اللغة الجرة
~~العظيمة، سميت بذلك؛ لأن الرجل العظيم يقلها بيديه أي يرفعها، وهجر بفتح
~~الهاء والجيم قرية بقرب المدينة النبوية تجلب منها القلال، وقيل: هي
~~بالبحرين. قاله الأزهري. قال في الخادم: وهو الأشبه، ثم روي عن الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - عن ابن جريج أنه قال: رأيت قلال هجر فإذا القلة منها
~~تسع قربتين أو قربتين وشيئا: أي من قرب الحجاز، فاحتاط الشافعي فحسب الشيء
~~نصفا؛ إذ لو كان فوقه لقال تسع ثلاث قرب إلا شيئا على عادة العرب فتكون
~~القلتان ms0050 خمس قرب، والغالب أن القربة لا تزيد على مائة رطل بغدادي، وهو مائة
~~وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم في الأصح فالمجموع به خمسمائة رطل
~~(تقريبا في الأصح) قدم تقريبا عكس المحرر ليشمله وما قبله التصحيح فيعفى عن
~~نقص رطل ورطلين على ما صححه في الروضة وصحح في التحقيق ما جزم به الرافعي
~~أنه لا يضر نقص قدر لا يظهر بنقصه تفاوت في التغير بقدر معين من الأشياء
~~المغيرة كأن تأخذ إناءين في واحد قلتان، وفي الآخر دونهما، ثم تضع في
~~أحدهما قدرا من المغير وتضع في الآخر قدره فإن لم يظهر بينهما تفاوت في
~~التغير لم يضر ذلك، وإلا ضر، وهذا أولى من الأول لضبطه، والمقابل في قدرهما
~~ما قيل إنهما ألف رطل؛ لأن القربة قد تسع مائتي رطل، وقيل: هما ستمائة رطل؛
~~لأن القلة ما يقله البعير ويحمله، وبعير العرب لا يحمل غالبا أكثر من وسق،
~~وهو ثلاثمائة وعشرون، يحط عشرون للظرف والحبل. والعدد على الثلاثة قيل
~~تحديد فيضر نقص أي شيء نقص. فإن قيل على ما صححه في الروضة ترجع القلتان
~~أيضا إلى التحديد فإنه يضر نقص ما زاد على الرطلين.
# أجيب بأن هذا تحديد غير المختلف فيه، وبالمساحة في المربع كما تقدم ذراع
~~وربع طولا وعرضا وعمقا، وفي المدور ذراعان طولا
# PageV01P129
# وذراع عرضا: قال العجلي: والمراد فيه بالطول العمق وبالعرض ما بين حائطي
~~البئر من سائر الجوانب، وبالذراع في المربع ذراع الآدمي، وهو شبران تقريبا،
~~وأما في المدور فالمراد في الطول ذراع النجار الذي هو ذراع الآدمي ذراع
~~وربع تقريبا، ووجهه أنه يبسط كل من العرض والطول ومحيط العرض، وهو ثلاثة
~~أمثاله وسبع أرباعا لوجود مخرجها في قدر القلتين في المربع فيجعل كل واحد
~~أرباعا فيصير العرض أربعة والطول عشرة، والمحيط اثني عشر وأربعة أسباع، ثم
~~يضرب نصف العرض، وهو اثنان في نصف المحيط، وهو ستة وسبعان تبلغ اثني عشر
~~وأربعة أسباع، وهو بسط المسطح فيضرب بسط المسطح في بسط الطول، وهو عشرة
~~تبلغ مقدار مسح ms0051 القلتين في المربع وهو مائة وخمسة وعشرون ربعا مع زيادة
~~خمسة أسباع ربع، وبها حصل التقريب.
# فائدة: المقدرات أربعة أقسام:
# أحدها: ما هو تقريب بلا خلاف كسن الرقيق المسلم فيه أو الموكل في شرائه.
# ثانيها: تحديد بلا خلاف كتقدير مسح الخف، وأحجار الاستنجاء، وغسل الولوغ
~~والعدد في الجمعة، ونصب الزكوات والأسنان المأخوذة فيها، وسن الأضحية
~~والأوسق في العرايا، والحول في الزكاة والجزية، ودية الخطأ، وتغريب الزاني،
~~وإنظار المولى والعنين، ومدة الرضاع، ومقادير الحدود.
# ثالثها: تحديد على الأصح، فمنه أميال مسافة القصر، ومنه تقدير خمسة أوسق
~~بألف وستمائة رطل الأصح أنه تحديد، ووقع للمصنف أنه صحح في رءوس المسائل
~~أنه تقريب ونسب فيه للسهو.
# رابعها: تقريب على الأصح كسن الحيض، والمسافة بين الصفين
# (والتغير المؤثر) حسا أو تقديرا (بطاهر أو نجس طعم أو لون أو ريح) أي أحد
~~الثلاثة كاف. أما النجس فبالإجماع. وأما الطاهر فعلى المذهب، ويعتبر في
~~التغير التقديري بالطاهر المخالف الوسط المعتدل، وبالنجس المخالف الأشد كما
~~مر، وخرج بالمؤثر بطاهر التغير اليسير به، وبالمؤثر بنجس التغير بجيفة على
~~الشط قرب الماء، وهذا هو المراد؛ إذ ليس لنا تغير بنجس لا يؤثر (ولو اشتبه)
~~على أحد (ماء) أو تراب (طاهر) أي طهور (ب) ماء أو تراب (نجس) أي متنجس أو
~~بماء أو تراب مستعمل (اجتهد) في المشتبهين منها لكل صلاة أرادها بعد الحدث
~~وجوبا إن لم يقدر على طاهر بيقين موسعا إن لم يضق الوقت، ومضيقا إن ضاق،
~~وجوازا إن قدر على طهور بيقين كأن كان على شط نهر أو بلغ الماءان قلتين
~~بالخلط بلا تغير لجواز العدول إلى المظنون مع وجود المتيقن؛ لأن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - كان بعضهم يسمع من بعض مع قدرته على المتيقن، وهو
~~سماعه من النبي - صلى الله عليه وسلم - قال الولي العراقي: ولا حاجة لهذا
~~التفصيل بل هو محمول على الوجوب مطلقا، ووجود متيقن
# PageV01P130
# لا يمنع وجوب الاجتهاد في هذين؛ لأن كلا من خصال المخير يصدق عليه أنه
~~واجب اه.
# وفيما قاله ms0052 كما قال الجلال البكري نظر، وإن كنت جريت عليه في شرح
~~التنبيه؛ لأنه مع وجود الطاهر بيقين اختلف في جواز الاجتهاد فيه كما سيأتي
~~فضلا عن وجوبه، والأفضل عدم الاجتهاد فمطلوب الترك كيف يوصف بوجوبه. فإن
~~قيل: لابس الخف الأفضل له الغسل مع أن الواجب عليه أحد الأمرين. قلت: لم
~~يختلف هناك في جواز المسح مع القدرة على الغسل بخلافه هنا. والاجتهاد
~~والتحري والتآخي في بذل الجهد في طلب المقصود. والجهد بفتح الجيم وضمها هو
~~الطاقة. قال تعالى: {فأولئك تحروا رشدا} [الجن: 14] [الجن] . وقال الشاعر:
~~[الخفيف]
# فتحريت أحسب الثغر عقدا ... لسليمى وأحسب العقد ثغرا
# فلثمت الجميع قطعا لشكي ... وكذا فعل كل من يتحرى
# (وتطهر بما ظن طهارته) أي: طهوريته بأمارة كاضطراب أو رشاش أو تغير أو
~~قرب كلب فيغلب على الظن نجاسة هذا، وطهارة غيره، وله معرفة ذلك بذوق أحد
~~الإناءين. ولا يقال: يلزم منه ذوق النجاسة؛ لأن الممنوع ذوق النجاسة
~~المتيقنة نعم يمتنع عليه ذوق الإناءين؛ لأن النجاسة تصير متيقنة كما أفاده
~~شيخي، وإن خالف في ذلك بعض العصريين فلو هجم وأخذ أحد المشتبهين من غير
~~اجتهاد وتطهر به لم تصح طهارته، وإن وافق الطهور بأن انكشف له الحال
~~لتلاعبه
# (وقيل: إن قدر على طاهر) أي: طهور (بيقين) كأن كان على شط نهر في استعمال
~~الماء أو في صحراء في استعمال التراب (فلا) يجوز له الاجتهاد كمن بمكة ولا
~~حائل بينه وبين الكعبة، «وقال - صلى الله عليه وسلم -: دع ما يريبك إلى ما
~~لا يريبك» رواه الإمام أحمد وصححه الحاكم والترمذي.
# وأجاب الأول بأن القبلة في جهة واحدة فإذا قدر عليها كان طلبه لها في
~~غيرها عبثا وبأن الماء مال، وفي الإعراض عنه تفويت مالية مع إمكانها بخلاف
~~القبلة، وعن الحديث بأنه محمول على الندب. فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن
~~يقول: على طاهر معين، فإن أحد المشتبهين طاهر بيقين.
# أجيب بأنه لا حاجة إلى ذلك؛ لأنه وإن كان طاهرا بيقين لا يقدر عليه، وقد
~~فرض المصنف الخلاف فيما ms0053 إذا قدر على طاهر بيقين (والأعمى) في الاجتهاد فيما
~~ذكر (كبصير في الأظهر) ؛ لأنه يدرك الأمارة باللمس أو الشم أو الذوق على ما
~~تقدم أو الاستماع كاضطراب الغطاء، وقضية التعليل بما ذكر أن الأعمى لو فقد
~~هذه الحواس التي يدرك بها ذلك
# PageV01P131
# أنه لا يجتهد. قال الأذرعي: وينبغي الجزم به وهو حسن، والثاني: لا يجتهد؛
~~لأن النظر له أثر في حصول الظن في المجتهد فيه، وقد فقده فلم يجز كالقبلة.
# وأجاب الأول بأن القبلة أدلتها بصرية. وبما قدرته سقط ما قيل: إنه لو
~~قال: والأعمى يجتهد في الأظهر لكان أحسن أي: لأن المراد أنه كالبصير في أصل
~~الاجتهاد، وإن خالفه في بعض الصور، فإن الأعمى إذا تحير قلد بصيرا على
~~الأصح وقيل: لا. كالبصير، قال في المجموع: فإن لم يجد من يقلده أو وجده
~~فتحير تيمم
# (أو) اشتبه عليه (ماء وبول) أو نحوه كأن انقطعت رائحته (لم يجتهد) فيهما
~~(على الصحيح) سواء أكان أعمى أم بصيرا؛ لأن الاجتهاد يقوي ما في النفس من
~~الطهارة الأصلية والبول لا أصل له فيها فامتنع الاجتهاد فإن قيل: البول له
~~أصل في الطهارة فإن أصله ماء.
# أجيب بأنه ليس المراد بقولهم: له أصل في التطهير الحالة التي كان عليها
~~من قبل حتى يرد عليهم ذلك بل المراد إمكان رده إلى الطهارة بوجه، وهذا
~~متحقق في المتنجس بالمكاثرة بخلاف البول، والثاني: يجوز كالماء المتنجس،
~~وقال الإمام: إنه المتجه في القياس، واختاره البلقيني (بل يخلطان) بنون
~~الرفع كما في خط المصنف استئنافا أو عطفا على لم يجتهد بناء على ما قاله
~~ابن مالك: إن بل تعطف الجمل فسقط بذلك ما قيل: إن الصواب حذف النون؛ لأنه
~~مجزوم بحذفها عطفا على يجتهد لكن الأصح خلاف ما قاله ابن مالك؛ إذ شرط
~~العطف ببل إفراد معطوفها أي كونه مفردا فإن تلاها جملة لم تكن عاطفة بل حرف
~~ابتداء لمجرد الإضراب، ولا يجوز عطف يخلطان على " يجتهد " وأن يقرأ بحذف
~~النون كما قاله بعض الشراح لفساد المعنى؛ إذ يصير ms0054 التقدير بل لم يخلطا قال
~~المصنف: والصب كالخلط
# (ثم يتيمم) لتعذر استعمال الماء، فإن تيمم قبل ذلك لم يصح؛ لأنه تيمم
~~بحضرة ماء متيقن الطهارة مع تقصيره بترك إعدامه فما ذكر شرط لصحة التيمم
~~كما صححه المصنف في شرح المهذب، وقيل: شرط لعدم وجوب القضاء، وهو مقتضى
~~كلام الرافعي في الشرحين والمصنف في الروضة والتحقيق، وبل هنا وفيما يأتي
~~للانتقال من غرض إلى آخر لا للإبطال
# (أو) اشتبه عليه ماء (وماء ورد) كأن انقطعت رائحته (توضأ بكل) منهما
~~(مرة) لتيقن استعمال الطهور، ولا يجتهد؛ لأن ماء الورد لا أصل له في
~~التطهير، ويعذر في عدم الجزم بالنية كنسيان إحدى الخمس، وإن أمكنه الجزم
~~بها بأن يأخذ غرفة من كل منهما في يد ويستعملهما في شقي الوجه دفعة واحدة
~~من غير خلط مقترنا بالنية ثم يعيد غسل وجهه ويكمل وضوءه بأحدهما ثم يتوضأ
~~بالآخر للمشقة عليه في ذلك، وظاهر كلامهم أن ذلك جائز له عند قدرته على
~~طهور بيقين، وإن كان مقتضى العلة كما قال في المجموع الامتناع. واستشكل
~~الإسنوي وجوب الوضوء بالماء وماء الورد بما ذكروه فيمن معه ماء لا يكفيه
~~لوضوئه، ولو كمله بمائع يستهلك فيه كماء ورد وغيره أنه يلزم التكميل بشرط
~~أن لا يزيد ثمنه على ثمن القدر الناقص، فكيف يوجبون هنا استعمال ماء كامل
~~وماء ورد
# PageV01P132
# مثله، وهو يزيد على ذلك؟ فالصواب الانتقال إلى التيمم:.
# وأجيب عنه بجوابين. الأول: أنه هنا قدر على طهارة كاملة بالماء، وقد
~~اشتبه، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، وهناك لم يقدر على الكاملة
~~فتكليفه التكميل بأزيد مما أوجبه الشرع عليه لا يتجه. الثاني: أن صورة
~~المسألة هنا في ماء ورد انقطعت رائحته وصار كالماء، وذلك لا قيمة له غالبا
~~أو قيمته تافهة بخلاف تلك، ويؤخذ من ذلك أنه لو زادت قيمته على قيمة ماء
~~الطهارة لم يلزمه استعماله، ويتيمم كما جزم به ابن المقري في روضه (وقيل:
~~له الاجتهاد) فيهما كالماءين، وفرق الأول بمثل ما مر في البول. ms0055
# قال الماوردي: وله أن يجتهد فيهما لشرب ماء الورد، فإذا بان له بالاجتهاد
~~أن أحدهما ماء ورد أعده للشرب وله التطهير بالآخر للحكم عليه بأنه ماء.
~~واستشكل بأن الشرب لا يحتاج إلى اجتهاد.
# وأجيب بأن الشرب، وإن لم يحتج إليه لكن شرب ماء الورد في ظنه يحتاج فيه
~~إليه.
# تنبيه: للاجتهاد شروط علم بعضها مما مر: الأول أن يتأيد بأصل الحل فلا
~~يجتهد فيما اشتبه ببول كما تقدم.
# الثاني: أن يقع الاشتباه في متعدد، فلو تنجس أحد كميه أو إحدى يديه وأشكل
~~فلا يجتهد كما سيأتي في شروط الصلاة إن شاء الله تعالى.
# الثالث: أن يبقى المشتبهان فلو تلف أحدهما لم يجتهد في الباقي بل يتيمم،
~~ولا يعيد وإن بقي الآخر؛ لأنه ممنوع من استعماله غير قادر على الاجتهاد.
# الرابع: بقاء الوقت فلو ضاق عن الاجتهاد تيمم وصلى وأعاد. قاله العمراني
~~(1) في البيان.
# الخامس: أن يكون للعلامة فيه مجال بأن يتوقع ظهور الحال فيه كالثياب
~~والأواني والأطعمة فلا يجتهد فيما إذا اشتبهت محرمه بأجنبية فأكثر كما
~~سيأتي إن شاء الله - تعالى - في النكاح أو ميتة بمذكاة أو نحو ذلك وأسقط
~~ابن المقري هذا الشرط.
# قال شيخنا: وكأنه رأى كالرافعي أن هذه الأشياء تخرج بتأيد الاجتهاد
~~بالأصل فاكتفي به، وشرط الأخذ والعمل بالاجتهاد أن تظهر بعده العلامة
# (وإذا) اجتهد و (استعمل ما ظنه) الطاهر كله أو بعضه من الماءين (أراق
~~الآخر) ندبا وقيل وجوبا إذا لم يخف العطش ليشربه إذا اضطر لئلا يتغير
~~اجتهاده فيشتبه عليه الأمر كما يندب له ذلك قبل الاستعمال أيضا كما في
~~المجموع والتحقيق وهو أولى لئلا يغلط فيستعمله، ويمكن حمل كلام المتن عليه
~~على قصد الإرادة كما في قوله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] [النحل] (فإن تركه) أي لم يرقه وصلى بالأول
~~الصبح مثلا ثم حضرت الظهر وهو محدث ولم يبق من الأول
# PageV01P133
# شيء لم يجب الاجتهاد لعدم التعدد. وأما جوازه فثابت على رأي الرافعي دون
~~المصنف فلو اجتهد على رأي ms0056 الرافعي أو قويت عنده أمارة بعد ضعفها مع استناده
~~في القوة والضعف لاجتهاد واحد (وتغير ظنه) فيه من النجاسة إلى الطهارة (لم
~~يعمل بالثاني) من الاجتهادين على رأي الرافعي أو ظني الاجتهاد على رأي
~~المصنف (على النص) ؛ لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد (بل يتيمم) لأنه لا
~~يمكنه استعمال ما معه كما مر ويصلي (بلا إعادة في الأصح) إذ ليس معه ماء
~~طاهر بيقين، والثاني يعيد؛ لأن معه ماء طاهرا بالظن فإن بقي من الأول شيء
~~لم يجز لغيره أن يستعمله إلا باجتهاد، ولو أحدث هو لزمه الاجتهاد للصلاة
~~الثانية، وإن لم يكف الباقي طهارته: أي إذا لم يكن متذكرا للعلامة الأولى،
~~فإن تغير اجتهاده اجتنبهما وتيمم لما مر وأعاد ما صلاه بالتيمم لبقائهما
~~منفردين؛ لأنه تيمم بحضرة ماء طاهر بيقين له طريق في إعدامه أما إذا لم
~~يحدث بأن استمر متطهرا حتى حضرت صلاة أخرى فإنه لا يلزمه الاجتهاد، وإن
~~تغير ظنه؛ لأن الطهارة لا تدفع بالظن.
# وخرج ابن سريج من النص في تغير الاجتهاد في القبلة العمل بالثاني وفرق
~~بأن العمل به هنا يؤدي إلى نقض الاجتهاد بالاجتهاد إن غسل ما أصابه الأول،
~~وإلى الصلاة بنجاسة إن لم يغسله، وهناك لا يؤدي إلى صلاة بنجاسة، ولا إلى
~~غير القبلة، ومنع ابن الصباغ (1) ذلك بأنه إنما يؤدي إلى نقض الاجتهاد
~~بالاجتهاد لو أبطلنا ما مضى، من طهره وصلاته، ولم نبطله بل أمرناه بغسل ما
~~ظن نجاسته كما أمرناه باجتناب بقية الماء الأول.
# وأجيب بأنه يكفي في النقض وجوب غسل ما أصابه الأول، واجتناب البقية،
~~ويؤخذ من ذلك أنه إذا اشتبه عليه ماء مستعمل بطهور أو كان غسل أعضاء الوضوء
~~من الأول أنه يعمل بالثاني لفقد العلة، وهو كذلك، وبما قررت به كلام المصنف
~~سقط ما قيل: إن ذلك لا يتأتى إلا على رأي الرافعي ويجتهد في غير الماء أيضا
~~وجوبا إن اضطر وإلا فجوازا، ولو في جنسين كلبن وخل.
# (ولو أخبره بتنجسه) أي: الماء أو غيره عدل (مقبول الرواية) كعبد ms0057 وامرأة،
~~لا فاسق ومجنون ومجهول وصبي ولو مميزا، ووقع في شرح المهذب في باب الأذان
~~قبول أخبار المميز فيما طريقه المشاهدة بخلاف ما طريقه النقل، والمعتمد عدم
~~قبوله مطلقا كما صححه في زيادة الروضة ونقله عن الجمهور نعم لو أخبر جماعة
~~من الفساق لا يمكن تواطؤهم على الكذب قبل خبرهم، وكذا لو أخبر الفاسق عن
~~فعل نفسه كقوله: بلت في الإناء قاله الزركشي ومثله الصبي المميز
# PageV01P134
# كما قاله بعض المتأخرين، وقد قالوا فيما لو وجدت شاة مذبوحة فقال ذمي:
~~أي: تحل ذبيحته أنا ذبحتها أنها تحل وكفى به فاسقا (وبين السبب) في تنجسه
~~كولوغ كلب (أو كان فقيها) بما ينجس (موافقا) للمخبر في مذهبه في ذلك، وإن
~~لم يبين السبب (اعتمده) ؛ لأنه خبر يغلب على الظن التنجيس، ويؤخذ من ذلك أن
~~الكلام في فقيه يغلب على الظن أنه يعرف ترجيحات المذهب فسقط بذلك ما قيل:
~~إن في المذهب خلافا في مسائل كولوغ هرة في ماء قليل بعد نجاسة فمها وغيبتها
~~وكوقوع فأرة أو هرة في ماء قليل إذا خرجت منه حية ونحو ذلك فقد يظن الفقيه
~~الموافق ترجيح المرجوح لعدم علمه بالراجح، ولو اختلف عليه خبر عدلين فصاعدا
~~كأن قال أحدهما: ولغ الكلب في هذا دون ذاك وقال الآخر: بل في ذاك دون هذا
~~صدقا إن أمكن صدقهما فيحكم بنجاسة الماءين لاحتمال الولوغ في وقتين فلو
~~تعارضا في الوقت أيضا بأن عيناه صدق أوثقهما فإن استويا فالأكثر عددا فإن
~~استويا سقط خبرهما لعدم الترجيح وحكم بطهارة الإناءين كما لو عين أحدهما
~~كلبا كأن قال: ولغ هذا الكلب في هذا الماء وقت كذا، وقال الآخر: كان حينئذ
~~ببلد آخر مثلا
# فروع: لو اغترف من دنين في كل منهما ماء قليل أو مائع في إناء واحد فوجد
~~فيه فأرة ميتة لا يدري من أيهما هي اجتهد، فإن ظنها من الأول واتحدت
~~المغرفة، ولم تغسل بين الاغترافين حكم بنجاستهما، وإن ظنها من الثاني أو من
~~الأول واختلفت المغرفة أو اتحدت وغسلت بين الاغترافين ms0058 حكم بنجاسة ما ظنها
~~فيه
# ولو اشتبه عليه إناء بول بأواني بلد، أو ميتة بمذكاة أخذ منها ما شاء
~~بغير اجتهاد إلا واحدا كما لو حلف لا يأكل ثمرة بعينها فاختلطت بثمر فأكل
~~الجميع إلا ثمرة لم يحنث
# ولو رفع نحو كلب رأسه من إناء وفيه ماء قليل أو مائع آخر وفمه رطب لم
~~يضر؛ لأن الأصل الطهارة هذا إن احتمل ترطبه من غيره، وإلا ضر.
# ولو غلبت النجاسة في شيء، والأصل فيه الطهارة كثياب مدمني الخمر،
~~ومتدينين بالنجاسة كالمجوس، ومجانين، وصبيان بكسر الصاد أشهر من ضمها
~~وجزارين حكم له بالطهارة عملا بالأصل، وكذا ما عمت به البلوى من ذلك كعرق
~~الدواب ولعابها ولعاب الصبي والحنطة التي تداس، والثور يبول عليها والجوخ،
~~وقد اشتهر استعماله بشحم الخنزير، ومن البدع المذمومة غسل ثوب جديد وقمح
~~وفم من أكل نحو خبز، وترك مؤاكلة الصبيان لتوهم نجاستها قاله في العباب
~~والبقل النابت في نجاسة متنجس لا ما ارتفع عن منبته فإنه طاهر، ولو وجد
~~قطعة لحم في إناء أو خرقة ببلد لا مجوس فيه فطاهرة، أو مرمية مكشوفة فنجسة
~~أو في إناء أو خرقة والمجوس بين المسلمين ولم يكن المسلمون أغلب فكذلك وإن
~~كان المسلمون أغلب فطاهرة وكذا إذا استويا فيما يظهر
# (ويحل استعمال) واقتناء (كل إناء طاهر) في الطهارة وغيرها بالإجماع: أي
~~من حيث إنه طاهر فلا يرد المغصوب وجلد الآدمي؛ لأن تحريمهما لمعنى آخر، وهو
~~تحريم استعمال ملك
# PageV01P135
# الغير إلا برضاه وانتهاك حرمة جلد الآدمي وقد «توضأ - صلى الله عليه وسلم
~~- من شن من جلد ومن قدح من خشب، ومن مخضب من حجر؛ ومن إناء من صفر» ، وكره
~~بعضهم الأكل والشرب من الصفر. قال القزويني: اعتياد ذلك يتولد منه أمراض لا
~~دواء لها، وخرج بالطاهر النجس كالمتخذ من ميتة فيحرم استعماله فيما ينجس به
~~كماء قليل ومائع لا فيما لا ينجس به كماء كثير أو غيره مع الجفاف لكن يكره
~~في الثاني، فالمفهوم فيه تفصيل فقد خالف حكمه حكم المنطوق.
# (إلا ms0059 ذهبا وفضة) أي إناءهما المعمول منهما أو من أحدهما (فيحرم) استعماله
~~على الرجل والمرأة والخنثى بالإجماع ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافها» متفق عليه.
# ويقاس غير الأكل والشرب عليهما، وإنما خصا بالذكر؛ لأنهما أظهر وجوه
~~الاستعمال وأغلبها، ويحرم على الولي أن يسقي الصغير بمسعط من إنائهما ولا
~~فرق بين الإناء الكبير والصغير حتى ما يخلل به أسنانه، والميل إلا لضرورة
~~كأن يحتاج إلى. جلاء عينه بالميل فيباح استعماله، والوضوء منه صحيح،
~~والمأخوذ منه من مأكول أو غيره حلال؛ لأن التحريم للاستعمال لا لخصوص ما
~~ذكر، ويحرم التطيب بماء الورد ونحوه من إناء مما ذكر، والتبخر بالاحتواء
~~على مجمرة منه أو إتيان رائحتها من قرب لا من بعد. قال في المجموع: وينبغي
~~أن يكون بعدها بحيث لا ينسب إليه أن يتطيب بها، ولو بخر ثيابه بها أو قصد
~~تطييب البيت فمستعمل قال في المجموع: والحيلة في الاستعمال أن يخرج الطعام
~~من الإناء إلى شيء بين يديه كقشرة رغيف ثم يأكله ويصب الماء في شيء ولو في
~~يده التي لا يستعمله بها فيصبه أولا في يده اليسرى ثم في اليمنى ثم
~~يستعمله، ويصب ماء الورد في يساره ثم ينقله إلى يمينه ثم يستعمله، ويحرم
~~البول في الإناء منهما أو من أحدهما ولا يشكل ذلك بقولهم: يجوز الاستنجاء
~~بالذهب والفضة؛ لأن الكلام هناك في قطعة ذهب أو فضة، وهنا في إناء هي منهما
~~لذلك، واستثنى في شرح المهذب الذهب إذا صدئ، ولكن فيه التفصيل الذي في
~~التمويه بنحاس ونحوه (وكذا) يحرم (اتخاذه) أي اقتناؤه من غير استعمال (في
~~الأصح) ؛ لأن ما لا يجوز استعماله للرجال ولا لغيرهم يحرم اتخاذه كآلة
~~الملاهي. والثاني لا يحرم؛ لأن النهي الوارد إنما هو في الاستعمال لا
~~الاتخاذ، وليس كآلة الملاهي؛ لأن اتخاذها يدعو إلى استعمالها لفقد ما يقوم
~~مقامها بخلاف الأواني، ولا أجرة لصنعته، ولا أرش لكسوره كآلة اللهو.
# فائدة: جمع الإناء آنية كسقاء وأسقية، وجمع الآنية أوان، ms0060 ووقع في الوسيط
~~إطلاق الآنية على المفرد، وليس بصحيح، ويحرم تزيين الحوانيت والبيوت آنية
~~النقدين على الأصح في الروضة وشرح المهذب، ويحرم تحلية الكعبة وسائر
~~المساجد بالذهب والفضة.
# (ويحل المموه) أي: المطلي بذهب وفضة، ومنه تمويه القول: أي تلبيسه، فإن
~~موه غير النقد كإناء نحاس وخاتم وآلة حرب منه بالنقد، ولم يحصل منه شيء،
~~ولو بالعرض على النار أو موه النقد بغيره أو صدئ
# PageV01P136
# مع حصول شيء من المموه به أو الصدأ حل استعماله (في الأصح) لقلة المموه
~~به في الأولى فكأنه معدوم ولعدم الخيلاء في الثانية، فإن حصل شيء من النقد
~~في الأولى لكثرته أو لم يحصل شيء من غيره في الثاني لقلته حرم استعماله،
~~وكذا اتخاذه في الأصح أخذا مما سبق فالعلة مركبة من تضييق النقدين والخيلاء
~~وكسر قلوب الفقراء.
# والثاني يحرم ذلك للخيلاء وكسر قلوب الفقراء في الأولى والتضييق في
~~الثانية، ويحرم تمويه سقف البيت وجدرانه، وإن لم يحصل منه شيء بالعرض على
~~النار، وتحرم استدامته إن حصل منه شيء بالعرض عليها وإلا فلا
# (و) يحل (النفيس) بالذات من غير النقدين أي: استعماله واتخاذه (كياقوت)
~~وفيروزج، وبلور بكسر الباء وفتح اللام، ومرجان، وعقيق، والمتخذ من الطيب
~~المرتفع كمسك وعنبر وعود (في الأظهر) ؛ لأنه لم يرد فيه نهي ولا يظهر فيه
~~معنى السرف والخيلاء لكنه يكره.
# والثاني يحرم للخيلاء وكسر قلوب الفقراء ورد بأن ذلك لا يعرفه إلا
~~الخواص. أما النفيس بالصنعة كزجاج وخشب محكم الخرط والمتخذ من طيب غير
~~مرتفع فيحل بلا خلاف، ومحل الخلاف أيضا في غير فص الخاتم. أما هو فإنه جائز
~~قطعا كما قاله في شرح المهذب.
# فائدة: عن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اتخذ خاتما فصه
~~ياقوت نفي عنه الفقر» قال ابن الأثير: يريد أنه إذا ذهب ماله باع خاتمه
~~فوجد به غنى. قال: والأشبه إن صح الحديث أن يكون لخاصية فيه كما أن النار
~~لا تؤثر فيه، ولا تغيره، وقيل من تختم به أمن من الطاعون وتيسرت له ms0061 أسباب
~~المعاش ويقوى قلبه وتهابه الناس ويسهل عليه قضاء الحوائج، وقيل: إن الحجر
~~الأسود من ياقوت الجنة، فمسحه المشركون فاسود من مسحهم، وقيل: إن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أعطى عليا فصا من ياقوت وأمره أن ينقش عليه لا إله
~~إلا الله ففعل، وأتى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له - صلى الله
~~عليه وسلم -: لم زدت محمد رسول الله؟ فقال: والذي بعثك بالحق ما فعلت إلا
~~ما أمرتني به؛ فهبط جبريل عليه - صلى الله عليه وسلم - وقال يا محمد: إن
~~الله تعالى يقول لك: أحببتنا فكتبت اسمنا، ونحن أحببناك فكتبنا اسمك»
# (وما ضبب) من إناء (بذهب أو فضة ضبة كبيرة) وكلها أو بعضها وإن قل (لزينة
~~حرم) استعماله واتخاذه، وأصل الضبة أن ينكسر الإناء فيوضع على موضع الكسر
~~نحاس أو فضة أو غيره لتمسكه، ثم توسع الفقهاء فأطلقوه على إلصاقه به وإن لم
~~ينكسر (أو صغيرة بقدر الحاجة فلا) يحرم للصغر، ولا يكره للحاجة.
# ولما رواه البخاري عن عاصم الأحول قال: «رأيت قدح رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عند أنس بن مالك - رضي الله تعالى عنه - وكان قد انصدع: أي:
~~انشق فسلسله بفضة» أي شده بخيط فضة، والفاعل هو أنس كما رواه البيهقي. قال
~~أنس: لقد سقيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا القدح أكثر من كذا
~~وكذا (أو صغيرة) وكلها أو بعضها (لزينة أو كبيرة) كلها (لحاجة جاز) مع
~~الكراهة فيهما (في الأصح) أما في الأولى فللصغر ولقدرة معظم الناس على
~~مثلها، وكره لفقد الحاجة، وأما في الثانية فللحاجة وكره للكبر، والثاني
~~يحرم نظرا للزينة
# PageV01P137
# في الأولى وللكبر في الثانية (وضبة موضع الاستعمال) لنحو شرب (كغيره)
~~فيما ذكر من التفصيل (في الأصح) ؛ لأن الاستعمال منسوب إلى الإناء كله،
~~ولأن معنى العين والخيلاء لا يختلف بل قد تكون الزينة في غير موضع
~~الاستعمال أكثر. والثاني يحرم إناؤها مطلقا لمباشرتها بالاستعمال (قلت:
~~المذهب تحريم) إناء (ضبة الذهب) سواء أكان معه غيره أم لا (مطلقا) أي من ms0062
~~غير تفصيل كما مر (والله أعلم) ؛ لأن الخيلاء فيه أشد من الفضة، ولأن
~~الحديث المار في الفضة، ولا يلزم من جوازها جوازه؛ لأنها أوسع بدليل جواز
~~الخاتم للرجل منها، ومقابل المذهب أن الذهب كالفضة فيأتي فيه ما مر كما
~~نقله الرافعي عن الجمهور، ومعنى الحاجة غرض إصلاح الكسر، ولا يعتبر العجز
~~عن التضبيب بغير الذهب والفضة؛ لأن العجز عن غيرهما يبيح استعمال الإناء
~~الذي كله ذهب أو فضة فضلا عن المضبب به، ومرجع الكبر والصغر العرف، وقيل:
~~الكبيرة ما تستوعب جانبا من الإناء، وقيل: ما كانت جزءا كاملا كشفة أو أذن،
~~والصغيرة دون ذلك، وقيل: ما يلمع للناظر من بعد كبير، وما لا فصغير، فإن شك
~~في كبرها فالأصل الإباحة قاله في المجموع. ويشكل على ذلك ما قالوه في باب
~~اللباس من أنه لو شك في ثوب فيه حرير وغيره هل الأكثر حرير أو لا أنه يحرم
~~استعماله، وكذا لو شك في التفسير هل هو أكثر من القرآن أو لا؟ فإنه يحرم
~~على المحدث مسه، وأجبت عن ذلك في شرح التنبيه.
# تنبيه: قال الشارح: وتوسع المصنف في نصب الضبة بفعلها نصب المصدر. أي:
~~لأن انتصاب الضبة على المفعول المطلق فيه توسع على خلاف الأكثر، فإن أكثر
~~ما يكون المفعول المطلق مصدرا، وهو اسم الحدث الجاري على الفعل كما هو
~~معروف في محله نحو {وكلم الله موسى تكليما} [النساء: 164] [النساء] لكن قد
~~ينوب عن المصدر في الانتصاب على المفعول المطلق أشياء: منها ما يشارك
~~المصدر في حروفه التي بنيت صيغته منها، ويسمى المشارك في المادة، وهو
~~أقسام: منها ما يكون اسم عين لا حدث كالضبة فيما نحن فيه، ونحو قوله عز
~~وجل: {والله أنبتكم من الأرض نباتا} [نوح: 17] [نوح] فضبة اسم عين مشارك
~~لمصدر ضبب، وهو التضبيب في مادته فأنيب منابه في انتصابه على المفعول
~~المطلق.
# فائدة: سئل فقيه العرب عن الوضوء من الإناء المعوج، فقال: إن أصاب الماء.
~~أي القليل تعويجه لم يجز وإلا جاز والمراد به المضبب بالعاج، وهو ms0063 ناب
~~الفيل، ولا يسمى غير نابه عاجا، وليس مرادهم بفقيه العرب شخصا معينا، وإنما
~~يذكرون ألغازا وملحا ينسبونها إليه، وهو مجهول لا يعرف ونكرة لا يتعرف.
# تتمة: تسمير الدراهم في الإناء كالتضبيب فيأتي فيه التفصيل السابق بخلاف
~~طرحها فيه
# PageV01P138
# لا يحرم به استعمال الإناء مطلقا، ولا يكره، وكذا لو شرب بكفه، وفي أصبعه
~~خاتم أو في فمه دراهم أو شرب بكفه، وفيها دراهم، فإن جعل للإناء حلقة من
~~فضة أو سلسلة منها أو رأسا جاز، وإنما جاز ذلك في الرأس؛ لأنه منفصل عن
~~الإناء لا يستعمل. قال الرافعي: ولك منعه بأنه مستعمل بحسبه، وإن سلم فليكن
~~فيه خلاف الاتخاذ، ويمنع بأن الاتخاذ يجر إلى الاستعمال المحرم بخلاف هذا،
~~والمراد به ما يجعل في فم الكوز فهو قطعة فضة. أما ما يجعل كالإناء، ولو
~~يغطى به فإنه يحرم. أما الذهب فلا يجوز منه ذلك، ويسن إذا جن الليل تغطية
~~الإناء ولو بعرض عود، وإيكاء السقاء، وإغلاق الأبواب مسميا لله - تعالى -
~~في الثلاثة، وكف الصبيان والماشية أول ساعة من الليل وإطفاء المصباح للنوم.
# خاتمة: أواني المشركين إن كانوا لا يتعبدون باستعمال النجاسة كأهل الكتاب
~~فهي كآنية المسلمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «توضأ من مزادة
~~مشركة» ، وتوضأ عمر من جر نصرانية، والجر والجرار جمع جرة، ويكره استعمالها
~~لعدم تحرزهم وإن كانوا يتدينون باستعمال النجاسة كطائفة من المجوس يغتسلون
~~ببول البقر تقربا، ففي جواز استعمالها وجهان، أخذ من القولين في تعارض
~~الأصل والغالب، ولكن يكره استعمال أوانيهم وملبوسهم وما يلي إسافهم. أي مما
~~يلي الجلد أشد، وأواني مائهم أخف، ويجري الوجهان في أواني مدمني الخمر
~~والقصابين الذين لا يحترزون من النجاسة. والأصح الجواز: أي مع الكراهة أخذا
~~مما مر.
### | [باب أسباب الحدث]
# والمراد به عند الإطلاق كما هنا الأصغر غالبا، والأسباب جمع سبب، وهو كل
~~شيء يتوصل به إلى غيره، وتقدم تعريف الباب، والحدث لغة واصطلاحا، والمراد
~~بالحدث هنا الأسباب نفسها، ولكن إضافتها إليه تقتضي تفسير الحدث بغير
~~الأسباب إلا أن تجعل ms0064 الإضافة بيانية والأصح أنه مختص بالأعضاء الأربعة؛ لأن
~~وجوب الغسل والمسح مختصان بها، وأن كل عضو يرتفع حدثه بغسله في المغسول
~~وبمسحه في الممسوح، وإنما حرم مس المصحف بذلك العضو بعد غسله قبل تمام
~~الطهارة؛ لأنه لا يسمى متطهرا، وقد قال تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون}
~~[الواقعة: 79] [الواقعة] وتعبيره كالمحرر بالأسباب أولى من التعبير بما
~~ينقض الوضوء؛ لأن الأصح أنه لا يقال: انتقض الوضوء، بل انتهى كما يقال
~~انتهى الصوم لا بطل. قاله في الدقائق، لكن المصنف عبر بعد ذلك بالنقض
~~بقوله: فخرج المعتاد نقض ويؤول بمعنى انتهى الطهر به. قال الزمخشري: وإنما
~~بوب المصنفون في كل فن من كتبهم أبوابا موشحة الصدور بالتراجم؛ لأن القارئ
~~إذا ختم بابا من كتاب ثم أخذ في آخر
# PageV01P139
# كان أنشط له وأبعث على الدرس والتحصيل بخلاف ما لو استمر على الكتاب
~~بطوله، ومثله المسافر إذا علم أنه قطع ميلا أو طوى فرسخا نفس ذلك عنه ونشط
~~للمسير، ومن ثم كان القرآن الكريم سورا وجزأه القراء عشورا وأسباعا وأخماسا
~~وأحزابا، وقدم المصنف تبعا لأصله هذا الباب على الوضوء كما قدم موجب الغسل
~~على الغسل، وهو ترتيب طبيعي، وخالف في الروضة فقدم الوضوء ولم يقدم الغسل
~~على موجبه؛ لأن الإنسان يولد محدثا فيعرف الوضوء ثم ما ينتهي به، ولا يولد
~~جنبا فقدم موجب الغسل عليه (هي) أي: الأسباب (أربعة) ثابتة بالأدلة الآتية،
~~وعلة النقض بها غير معقولة المعنى فلا يقاس عليها غيرها فلا نقض بالبلوغ
~~بالسن ولا بمس الأمرد الحسن، ولا بمس فرج البهيمة، ولا بأكل لحم الجزور على
~~المذهب في الأربعة، وإن صحح المصنف الأخير منها من جهة الدليل.
# ثم أجاب من جهة المذهب فقال: أقرب ما يستروح إليه في ذلك قول الخلفاء
~~الراشدين وجماهير الصحابة، ومما يضعف النقض به أن القائل به لا يعديه إلى
~~شحمه وسنامه مع أنه لا فرق ولا بالقهقهة في الصلاة، وإلا لما اختص النقض
~~بها كسائر النواقض، وما روي من أنها تنقض فضعيف، ولا بالنجاسة الخارجة من
~~غير ms0065 الفرج كالفصد والحجامة لما روى أبو داود بإسناد صحيح «أن رجلين من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - حرسا المسلمين في غزوة ذات الرقاع فقام
~~أحدهما يصلي، فرماه رجل من الكفار بسهم فنزعه وصلى، ودمه يجري وعلم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - به، ولم ينكره» ، وأما صلاته مع الدم فلقلة ما أصابه
~~منه، ولا بشفاء دائم الحدث؛ لأن حدثه لم يرتفع فكيف يصح عد الشفاء سببا
~~للحدث مع أنه لم يزل. ولا بنزع الخف؛ لأن نزعه يوجب غسل الرجلين فقط على
~~الأصح
# (أحدها) أي الأسباب (خروج شيء) عينا كان أو ريحا، طاهرا أو نجسا، جافا أو
~~رطبا، معتادا كبول أو نادرا كدم انفصل أو لا، قليلا أو كثيرا طوعا أو كرها
~~(من قبله) أي: المتوضئ الحي الواضح، ولو بخروج الولد أو أحد ذكرين يبول
~~بهما، أو أحد فرجين يبول بأحدهما ويحيض بالآخر، فإن بال بأحدهما أو حاض به
~~فقط اختص الحكم به. أما المشكل فإن خرج الخارج من فرجيه جميعا فهو محدث،
~~وإن خرج من أحدهما فالحكم كما لو خرج من ثقبة تحت المعدة مع انفتاح الأصلي،
~~وسيأتي أنه لا نقض بها (أو) خروج شيء من (دبره) أي المتوضئ الحي. والأصل في
~~ذلك قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء: 43] [المائدة]
~~الآية، والغائط المكان المطمئن من الأرض تقضى فيه الحاجة سمي باسمه الخارج
~~للمجاورة. قال القاضي أبو الطيب: وفي الآية تقديم وتأخير ذكره الشافعي عن
~~زيد بن أسلم - رضي الله تعالى عنهما -
# PageV01P140
# تعالى عنهما تقديرها: إذا قمتم إلى الصلاة من النوم أو جاء أحد منكم من
~~الغائط أو لامستم النساء فاغسلوا وجوهكم إلى قوله: {أو على سفر} [البقرة:
~~184] [المائدة] ، فيقال عقبه: (فلم تجدوا ماء فتيمموا) قال: وزيد من
~~العالمين بالقرآن، والظاهر أنه قدرها توقيفا مع أن التقدير فيها لا بد منه،
~~فإن نظمها يقتضي أن المرض والسفر حدثان ولا قائل به اه.
# وحديث الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - قال في الذي: «يغسل ذكره
~~ويتوضأ» وفيهما اشتكى إلى ms0066 النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي يخيل إليه أنه
~~يجد الشيء في الصلاة. قال: «لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا» . والمراد
~~العلم بخروجه لا سمعه، ولا شمه، وليس المراد حصر الناقض في الصوت والريح،
~~بل نفى وجوب الوضوء بالشك في خروج الريح، ويقاس بما في الآية والأخبار كل
~~خارج مما ذكر، وإن لم تدفعه الطبيعة كعود خرج من الفرج بعد أن دخل فيه،
~~وتعبير المصنف أولى من تعبير غيره بالسبيلين؛ إذ للمرأة ثلاثة مخارج اثنان
~~من قبلها وواحد من دبرها، ولشموله ما لو خلق له ذكران فإنه ينتقض بالخارج
~~من كل منهما كما مر، وكذا لو خلق للمرأة فرجان كما ذكره في شرح المهذب (إلا
~~المني) أي مني الشخص نفسه الخارج منه أولا كأن أمنى بمجرد نظر أو احتلام
~~ممكنا مقعده فلا ينقض الوضوء؛ لأنه أوجب أعظم الأمرين، وهو الغسل بخصوصه:
~~أي بخصوص كونه منيا فلا يوجب أدونهما، وهو الوضوء بعمومه: أي بعموم كونه
~~خارجا كزنا المحصن لما أوجب أعظم الحدين لكونه زنا المحصن فلا يوجب أدونهما
~~لكونه زنا، وإنما أوجبه الحيض والنفاس مع إيجابهما الغسل؛ لأنهما يمنعان
~~صحة الوضوء فلا يجامعانه بخلاف خروج المني يصبح معه الوضوء في صورة سلس
~~المني فيجامعه، وفائدة عدم النقض تظهر فيما لو كان عليه حدث أصغر وغسل
~~جنابة فاغتسل للجنابة، ففي صحة صلاته خلاف فهاهنا تصح قطعا، وفيما إذا فعل
~~الوضوء قبل الغسل فإنه سنة، فإن قلنا: ينقض نوى بالوضوء رفع الحدث الأصغر،
~~وإلا نوى سنة الغسل كما سيأتي تفصيل ذلك. أما مني غيره أو منيه إذا عاد
~~فينتقض خروجه لفقد العلة، نعم لو ولدت ولدا جافا انتقض وضوءها كما في فتاوى
~~شيخي أخذا من قول المصنف: إن صومها يبطل بذلك؛ لأن الولد منعقد من منيه
~~ومني غيرها (ولو انسد مخرجه) أي الأصلي من قبل أو دبر بأن لم يخرج شيء منه،
~~وإن لم يحتلم (وانفتح) مخرج بدله (تحت معدته) وهي بفتح الميم وكسر العين
~~على الأفصح: مستقر الطعام. وهي من ms0067 السرة إلى الصدر كما قاله
# PageV01P141
# الأطباء والفقهاء واللغويون هذا حقيقتها، والمراد بها هنا السرة (فخرج)
~~منه (المعتاد) خروجه كبول (نقض) ؛ إذ لا بد للإنسان من مخرج يخرج منه ما
~~تدفعه الطبيعة فأقيم هذا مقامه (وكذا نادر كدود) ودم (في الأظهر) لقيامه
~~مقام الأصلي، وكما ينقض الخارج النادر منه فكذلك هذا أيضا، والثاني: لا؛
~~لأنا إنما أقمناه مقام الأصلي للضرورة، ولا ضرورة في خروج غير المعتاد، وما
~~تقرر من الاكتفاء بأحد المخرجين هو ظاهر كلام الجمهور، وهو المعتمد، وإن
~~صرح الصيمري باشتراط انسدادهما، وقال: لو انسد أحدهما فالحكم للباقي لا غير
~~(أو) انفتح (فوقها) أي المعدة، والمراد فوق تحتها كما في بعض النسخ، أو
~~فوقه: أي فوق تحت المعدة حتى تدخل هي بأن انفتح في السرة أو بمحاذيها أو
~~فيما فوق ذلك (وهو) أي الأصلي (منسد أو تحتها وهو منفتح فلا) ينقض الخارج
~~منه (في الأظهر) أما في الأولى فلأن ما يخرج من فوق المعدة أو منها أو من
~~محاذيها لا يكون مما أحالته الطبيعة؛ لأن ما تحيله تلقيه إلى أسفل فهو
~~بالقيء أشبه، وأما في الثانية فلا ضرورة إلى جعل الحادث مخرجا مع انفتاح
~~الأصلي، والثاني ينقض فيهما ولو نادرا. أما في الأولى فلأنه لا بد من مخرج.
~~وأما في الثانية فلأنه كالمخرج المعتاد، وحيث أقمنا المنفتح كالأصلي إنما
~~هو بالنسبة للنقض بالخارج منه فلا يجزئ فيه الحجر، ولا ينتقض الوضوء بمسه،
~~ولا يجب الغسل ولا غيره من أحكام الوطء بالإيلاج فيه ولا يحرم النظر إليه
~~حيث كان فوق العورة.
# قال الماوردي: هذا من الانسداد العارض. أما الخلقي فينقض معه الخارج من
~~المنفتح مطلقا والمنسد حينئذ كعضو زائد من الخنثى لا وضوء بمسه، ولا غسل
~~بإيلاجه والإيلاج فيه.
# قال في المجموع: ولم أر لغيره تصريحا بموافقته أو مخالفته، وقال في نكته
~~على التنبيه: إن تعبيرهم بالانسداد يشعر بما قاله الماوردي اه.
# وظاهر كلام الماوردي أن الحكم حينئذ للمنفتح مطلقا حتى يجب الوضوء بمسه،
~~والغسل بإيلاجه والإيلاج فيه وغير ذلك، وهو ms0068 كذلك كما اعتمده شيخي وإن
~~استبعده بعض المتأخرين، ومما يرد الاستبعاد أن الإنسان لو خلق له ذكر فوق
~~سرته يبول منه ويجامع به، ولا ذكر له سواه ألا ترى أنا ندير الأحكام عليه،
~~ولا ينبغي أن يقال: إنا نجعل له حكم النقض فقط، ولا حكم له غير ذلك، وخرج
~~بقوله: انفتح ما لو خرج من المنافذ الأصلية كالفم والأذن فإنه لا نقض بذلك
~~كما هو ظاهر كلامهم.
# (الثاني زوال العقل) أي: التمييز بنوم أو غيره كإغماء وسكر وجنون،
# PageV01P142
# وذلك لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «العينان وكاء السه فمن نام فليتوضأ»
~~(1) رواه أبو داود وغيره، وهو بسين مهملة مشددة مفتوحة وهاء: حلقة الدبر،
~~والوكاء بكسر الواو والمد: الخيط الذي يربط به الشيء، والمعنى فيه أن
~~اليقظة هي الحافظة لما يخرج، والنائم قد يخرج منه الشيء، ولا يشعر به، وغير
~~النوم مما ذكر أبلغ منه في الذهول الذي هو مظنة لخروج شيء من الدبر كما
~~أشعر به الخبر. فإن قيل: الأصل عدم خروج شيء فكيف عدل عنه، وقيل بالنقض؟ .
# أجيب بأنه لما جعل مظنة لخروجه من غير شعور به أقيم مقام اليقين كما
~~أقيمت الشهادة المفيدة للظن مقام اليقين في شغل الذمة، ولهذا لم يعولوا على
~~احتمال ريح يخرج من القبل؛ لأن ذلك نادر، وخرج بزوال التمييز النعاس، وحديث
~~النفس وأوائل نشوة السكر فلا نقض بها. ومن علامات النوم الرؤيا، ومن علامات
~~النعاس سماع كلام الحاضرين، وإن لم يفهمه، ولو شك هل نام أو نعس أو نام
~~ممكنا أو لا لم ينتقض، ولو تيقن الرؤيا، وشك في النوم انتقض لما مر أنها من
~~علاماته. والعقل لغة: المنع؛ لأنه يمنع صاحبه من ارتكاب الفواحش، ولذا قيل:
~~إن العقل لا يعطى لكافر؛ إذ لو كان له عقل لآمن. إنما يعطى الذهن، لما روى
~~الترمذي «أن رجلا قال: يا رسول الله ما أعقل فلانا النصراني، فقال: مه إن
~~الكافر لا عقل له أما سمعت قوله تعالى: {وقالوا لو كنا نسمع أو نعقل ما كنا
~~في ms0069 أصحاب السعير} [الملك: 10] » الملك.
# وأجاب الجمهور بحمل هذا على العقل النافع. وأما اصطلاحا فأحسن ما قيل
~~فيه: إنه صفة يميز بها بين الحسن والقبيح، وعن الشافعي أنه آلة التمييز،
~~وقيل هو غريزة يتبعها العلم بالضروريات عند سلامة الآلات، وقيل: غير ذلك،
~~واختلف في محله فقال أصحابنا وجمهور المتكلمين إنه في القلب، وقال أصحاب
~~أبي حنيفة وأكثر الأطباء: إنه في الدماغ، وسيأتي في الجنايات إن شاء الله
~~تعالى أنه لا قصاص فيه للاختلاف في محله (إلا نوم ممكن مقعده) أي ألييه من
~~مقره من أرض أو غيرها فلا ينقض وضوءه، ولو مستندا إلى ما لو زال لسقط لأمن
~~خروج شيء حينئذ من دبره، ولا عبرة باحتمال خروج ريح من قبله؛ لأنه نادر كما
~~مر، ومثل ذلك ما لو نام متمكنا بالمنفتح الناقض كما يؤخذ من كلام التنبيه،
~~ولقول أنس - رضي الله تعالى عنه -: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينامون ثم يصلون ولا يتوضئون، رواه مسلم (2) ، وفي رواية لأبي داود
~~ينامون حتى تخفق رءوسهم الأرض، وحمل على نوم الممكن جمعا بين الحديثين.
# ودخل في
# PageV01P143
# ذلك ما لو نام محتبيا، وأنه لا فرق بين النحيف وغيره، وهو ما صرح به في
~~الروضة وغيرها، وقال ابن الرفعة: إنه المذهب، ونقل الرافعي في الشرح الصغير
~~عن الروياني، أن النحيف ينتقض وضوءه. وقال الأذرعي: إنه الحق، وجمع شيخي
~~بينهما بأن عبارة الروضة محمولة على نحيف لم يكن بين مقره ومقعده تجاف،
~~والشرح على خلافه، وهو جمع حسن لكن عبارة الشرح الصغير بين بعض مقعده ومقره
~~تجاف فيكون الفرق التجافي الكامل، ولا تمكين لمن نام على قفاه ملصقا مقعده
~~بمقره، وكذا لو تحفظ بخرقة ونام غير قاعد، ولو نام متمكنا فسقطت يده على
~~الأرض لم ينتقض ما لم تزل أليته عن التمكن. ومن خصائصه - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه لا ينتقض وضوءه بنومه مضطجعا كما سيأتي إن شاء الله تعالى في
~~كتاب النكاح، ويستحب الوضوء من النوم متمكنا خروجا من الخلاف، وخرج بالنوم
~~غيره ms0070 مما ذكر معه فينتقض الوضوء به مطلقا.
# فائدة: قال الغزالي: لجنون يزيل العقل، والإغماء يغمره، والنوم يستره،
~~ولهذا قال بعضهم: لو عبر المصنف بالغلبة على العقل ليكون الاستثناء متصلا
~~لكان أحسن، ويندفع ذلك بما حملت عليه عبارته تبعا للشارح
# (الثالث التقاء بشرتي الرجل والمرأة) لقوله تعالى: {أو لامستم النساء}
~~[النساء: 43] [المائدة] أي لمستم كما قرئ به فعطف اللمس على المجيء من
~~الغائط ورتب عليهما الأمر بالتيمم عند فقد الماء فدل على أنه حدث كالمجيء
~~من الغائط، لا جامعتم؛ لأنه خلاف الظاهر؛ إذ اللمس لا يختص بالجماع. قال
~~تعالى: {فلمسوه بأيديهم} [الأنعام: 7] وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لعلك
~~لمست» (1) ولا فرق في ذلك بين أن يكون بشهوة أو إكراه أو نسيان أو يكون
~~الذكر ممسوحا أو خصيا أو عنينا، أو المرأة عجوزا شوهاء أو كافرة بتمجس أو
~~غيره، أو حرة أو رقيقة، أو العضو زائدا أو أصليا، سليما أو أشل، أو أحدهما
~~ميتا لكن لا ينتقض وضوء الميت أولا، واللمس الجس باليد، والمعنى فيه أنه
~~مظنة ثوران الشهوة، ومثله في ذلك باقي صور الالتقاء فألحق به، بخلاف النقض
~~بمس الفرج كما سيأتي فإنه يختص ببطن الكف؛ لأن المس إنما يثير الشهوة ببطن
~~الكف، واللمس يثيرها به وبغيره، والبشرة ظاهر الجلد، وفي معناها اللحم كلحم
~~الأسنان واللسان واللثة وباطن العين، وخرج ما إذا كان على البشرة حائل ولو
~~رقيقا.
# نعم لو كثر الوسخ على البشرة من العرق فإن لمسه ينقض؛ لأنه صار كالجزء من
~~البدن بخلاف ما إذا كان من غبار، والسن والشعر والظفر كما
# PageV01P144
# سيأتي، وبالرجل والمرأة الرجلان والمرأتان والخنثيان والخنثى مع الرجل أو
~~المرأة، ولو بشهوة لانتفاء مظنتها، ولاحتمال التوافق في صور الخنثى، والعضو
~~المبان كما سيأتي، والمراد بالرجل الذكر إذ بلغ حدا يشتهي لا البالغ
~~وبالمرأة الأنثى إذا بلغت كذلك لا البالغة، ولو لمست المرأة ذكرا جنيا أو
~~الرجل امرأة جنية هل ينتقض وضوء الآدمي أو لا؟ ينبغي أن ينبني ذلك على صحة
~~مناكحتهم، وفي ذلك خلاف يأتي في ms0071 النكاح إن شاء الله تعالى (إلا محرما) له
~~بنسب أو رضاع أو مصاهرة فلا ينقض لمسها ولو بشهوة (في الأظهر) ؛ لأنها ليست
~~مظنة للشهوة بالنسبة إليه كالرجل. وهي من حرم نكاحها على التأبيد بسبب مباح
~~لحرمتها كما سيأتي في النكاح إن شاء الله - تعالى، والثاني تنقض لعموم
~~الآية، والقولان مبنيان على أنه هل يجوز أن يستنبط من النص معنى يخصصه أو
~~لا؟ والأصح الجواز، وقيل: لا ينقض المحرم من النسب وينقض من غيره، ولا يرد
~~على ذلك زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن تحريمهن لحرمته - صلى
~~الله عليه وسلم - لا لحرمتهن، ولذلك قال بعض المتأخرين: ولا يورد ذلك على
~~الضابط إلا قليل الفطنة، ولو شك في المحرمية لم ينتقض وضوءه؛ لأن الأصل
~~الطهارة، وظاهر كلامهم أن الحكم كذلك، وإن اختلطت محرمه بأجنبيات غير
~~محصورات وهو كذلك فقول الزركشي: إن اللمس في هذه الحالة ينقض؛ لأنه لو
~~نكحها جاز بعيد؛ لأن الطهر لا يرفع بالشك ولا بالظن كما سيأتي والنكاح لو
~~منع منه لانسد عليه باب النكاح.
# نعم إن تزوج بواحدة منهن انتقض وضوءه بلمسها؛ لأن الحكم لا يتبعض، ومثل
~~ذلك ما لو تزوج بامرأة مجهولة النسب واستلحقها أبوه ولم يصدقه، فإن النسب
~~يثبت فتصير أختا له، ولا ينفسخ نكاحه وينتقض وضوءه بلمسها لما تقدم، وما لو
~~شك هل رضع من هذه المرأة خمس رضعات فتصير أمه أو لا، وما لو شك هل رضعت هذه
~~المرأة على أمه خمس رضعات فتصير أخته أو لا، فيأتي في ذلك التفصيل المذكور،
~~وهو أن لمسها لا ينقض وضوءه إن لم يتزوج بها؛ لأنا لا ننقض الطهارة بالشك،
~~وإذا تزوج بها لا نبعض الأحكام كما أفتى بذلك شيخي (والملموس) وهو من لو
~~يوجد منه فعل اللمس رجلا كان أو امرأة (كلامس) في نقض وضوئه (في الأظهر)
~~لاستوائهما في لذة اللمس كالمشتركين في لذة الجماع، فهما كالفاعل والمفعول،
~~والثاني لا وقوفا مع ظاهر الآية، وكما في مس ذكر غيره، وفرق المتولي بأن
~~الملامسة مفاعلة، ومن ms0072 لمس إنسانا فقد حصل من الآخر اللمس له، وأما الممسوس
~~فلم يحصل منه مس الذكر وإنما حصل له مس اليد، والشارع أناط الحكم بمس
~~الذكر.
# وأجيب عما رواه مسلم عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت
# PageV01P145
# «فقدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الفراش ليلة فالتمسته فوقعت
~~يدي على بطن قدميه، وهو في سجوده، وهما منصوبتان، وهو يقول: اللهم إني أعوذ
~~برضاك من سخطك وبمعافاتك من عقوبتك وبك منك لا أحصي ثناء عليك أنت كما
~~أثنيت على نفسك» (1) باحتمال الحائل، واعترض على المصنف؛ لأنه لم يتقدم
~~للامس حكم ليحيل عليه فإن الالتقاء يشمل اللامس والملموس، فإن فرض الالتقاء
~~منهما دفعة بحركتهما فإنهما حينئذ لامسان صح، ولكنها صورة نادرة لا شعور
~~للفظه بها فتبعد الإحالة عليها (ولا تنقض صغيرة) ولا صغير لم يبلغ كل منهما
~~حدا يشتهى عرفا.
# وقيل من له سبع سنين فما دونها لانتفاء مظنة الشهوة بخلاف ما إذا بلغاها
~~وإن انتفت بعد ذلك لنحو هرم كما تقدمت الإشارة إليه (و) لا (شعر) بفتح
~~العين وسكونها (وسن وظفر) بضم أوله مع إسكان الفاء وضمها وبكسره مع إسكانها
~~وكسرها، ويقال فيه: أظفور كعصفور ويجمع على أظافر وأظافير، وعظم إذا كانت
~~هذه المذكورات متصلات (في الأصح) ؛ لأن معظم الالتذاذ في هذه الحالة إنما
~~هو بالنظر دون اللمس، والثاني تنقض.
# أما في الصغيرة فلعموم الآية، وأما في البواقي فقياسا على سائر أجزاء
~~البدن، ويستحب الوضوء من لمس ذلك خروجا من الخلاف، أما إذا انفصلت فلا تنقض
~~قطعا، ولا ينقض العضو المبان غير الفرج، ولو قطعت المرأة نصفين هل ينقض كل
~~منهما أو لا؟ وجهان والأقرب عدم الانتقاض. قال الناشري: ولو كان أحد
~~الجزأين أعظم نقض دون غيره اه.
# والذي يظهر أنه إن كان بحيث يطلق عليه اسم امرأة نقض، وإلا فلا وإن كنت
~~جريت على كلامه في شرح التنبيه، أما الفرج فسيأتي، وتقدم أنه ينتقض الوضوء
~~بلمس الميت، ووقع للمصنف في رءوس المسائل أنه رجح عدم النقض بلمس الميتة
~~والميت، وعد ms0073 من السهو، ونقل ابن الرفعة في كفايته عن الرافعي عدم النقض
~~بلمس الميت ونسب للوهم
# (الرابع مس قبل الآدمي) ذكرا كان أو أنثى من نفسه أو غيره متصلا أو
~~منفصلا (ببطن الكف) من غير حائل لخبر «من مس فرجه فليتوضأ» (2) رواه
~~الترمذي وصححه، ولخبر ابن حبان «إذا أفضى أحدكم بيده إلى فرجه وليس بينهما
~~ستر ولا حجاب فليتوضأ» والإفضاء لغة المس ببطن، الكف فثبت
# PageV01P146
# النقض في فرج نفسه بالنص فيكون في فرج غيره أولى؛ لأنه أفحش لهتك حرمة
~~غيره ولهذا لا يتعدى النقض إليه، وقيل: فيه خلاف الملموس، وتقدم الفرق
~~بينهما، وأما خبر عدم النقض بمس الفرج فقال ابن حبان وغيره: إنه منسوخ
~~والمراد بالمس مس جزء من الفرج بجزء من بطن الكف، وبطن الكف الراحة مع بطون
~~الأصابع والأصبع الزائدة إن كانت على سنن الأصابع انتقض بالمس بها، وإلا
~~فلا، خلافا لما نقله في المجموع عن الجمهور من إطلاق النقض بها، والكف
~~مؤنثة، وسميت كفا؛ لأنها تكف عن البدن الأذى، وبفرج المرأة ملتقى الشفرين
~~على المنفذ فلا نقض بمس الأنثيين، ولا باطن الأليين ولا ما بين القبل
~~والدبر ولا العانة، وما أفتى به القفال من أن من مس شعر الفرج ينقض ضعيف،
~~ومس بعض الذكر المبان كمس كله إلا ما قطع في الختان؛ إذ لا يقع عليه اسم
~~الذكر.
# قال الماوردي: وأما قبل المرأة، والدبر فالمتجه أنه إن بقي اسمهما بعد
~~قطعهما نقض مسهما وإلا فلا؛ لأن الحكم منوط بالاسم، ويؤخذ من ذلك أن الذكر
~~لو قطع ودق حتى صار لا يسمى ذكرا ولا بعضه أنه لا ينقض، وهو كذلك، ومن له
~~كفان نقضتا بالمس سواء أكانتا عاملتين أم غير عاملتين لا زائدة مع عاملة
~~فلا تنقض على الأصح في الروضة بل الحكم للعاملة فقط وصحح في التحقيق النقض
~~بغير العامل أيضا، وعزاه في المجموع لإطلاق الجمهور، ثم نقل الأول عن
~~البغوي فقط.
# وجمع ابن العماد بين الكلامين فقال: كلام الروضة فيما إذا كان الكفان على
~~معصمين، وكلام التحقيق ms0074 فيما إذا كانتا على معصم واحد. أي وكانت على سمت
~~الأصلية كالأصبع الزائدة، وهو جمع حسن: ومن له ذكران نقض المس بكل منهما
~~سواء أكانا عاملين، أم غير عاملين لا زائدا مع عامل ومحله كما قال الإسنوي
~~نقلا عن الفوراني (1) : إذا لم يكن مسامتا للعامل وإلا فهو كأصبع زائدة
~~مسامتة للبقية فينقض (وكذا في الجديد حلقة دبره) أي الآدمي؛ لأنه فرج،
~~وقياسا على القبل بجامع النقض بالخارج منهما، والقديم لا نقض بمسها؛ لأنه
~~لا يلتذ بمسها، والمراد بها ملتقى المنفذ لا ما وراءه جزما، ولام حلقة
~~ساكنة وحكي فتحها (لا فرج بهيمة) أو طير، أي لا ينقض مسه في الجديد قياسا
~~على عدم وجوب ستره وعدم تحريم النظر إليه والقديم وحكاه جمع جديد أنه
# PageV01P147
# ينقض؛ لأنه كفرج الآدمي في وجوب الغسل بالإيلاج فيه فكذا في المس (وينقض
~~فرج الميت والصغير) لشمول الاسم (ومحل الجب) أي القطع للفرج (والذكر الأشل)
~~وهو كما سيأتي في الجنايات الذي ينقبض ولا ينبسط أو بالعكس، وينبغي، أن
~~يكون مثل ذلك الفرج الأشل (وباليد الشلاء) وهي التي بطل عملها (في الأصح) ؛
~~لأن محل، الجب في معنى الفرج، ومحل الخلاف إذا جب الذكر من أصله فإن بقي
~~منه شاخص نقض قطعا؛ ولشمول الاسم في الباقي، والثاني لا تنقض المذكورات
~~لانتفاء الفرج في محل الجب ولانتفاء مظنة الشهوة في غيره.
# قال في المجموع: ولو نبت موضع الجب جلدة فمسها كمسه بلا جلدة هذا كله إذا
~~كان الممسوس واضحا فإن كان مشكلا فإما أن يكون الماس له واضحا أو مشكلا،
~~وفي ذلك تفصيل، وهو أنه إن مس مشكل فرجي مشكل أو فرجي مشكلين بأن مس آلة
~~الرجال من أحدهما وآلة النساء من الآخر أو فرجي نفسه انتقض وضوءه؛ لأنه مس
~~في غير الثانية ومس أو لمس في الثانية الصادقة بمشكلين غيره وبنفسه، ومشكل
~~آخر لكن يعتبر فيها أن لا يمنع من النقض مانع من محرمية أو غيرها، ولا
~~ينتقض بمس أحدهما فقط؛ لاحتمال زيادته، ولو مس أحدهما وصلى الصبح ms0075 مثلا ثم
~~مس الآخر وصلى الظهر مثلا أعاد الأخرى إن لم يتوضأ بين المسين عن حدث أو عن
~~المس احتياطا.
# ولم يظهر له الحال؛ لأنه محدث عندها قطعا بخلاف الصبح إذ لم يعارضها شيء
~~وإن مس رجل ذكر خنثى أو مست امرأة فرجه انتقض وضوء الماس إذا لم يكن بينهما
~~محرمية أو غيرها مما يمنع النقض كما علم مما مر؛ لأنه إن كان مثله فقد
~~انتقض وضوءه بالمس، وإلا فباللمس بخلاف ما إذا مس الرجل فرج الخنثى،
~~والمرأة ذكره فإنه لا نقض؛ لاحتمال زيادته، ولو مس أحد مشكلين ذكر صاحبه،
~~والآخر فرجه أو فرج نفسه انتقض واحد منهما لا بعينه؛ لأنهما إن كانا رجلين
~~فقد انتقض لماس الذكر أو امرأتين فلماس الفرج أو مختلفين فلكليهما باللمس
~~إذا لم يكن بينهما ما يمنع النقض كما مر إلا أن هذا غير متعين فلم يتعين
~~الحدث فيهما فلكل أن يصلي، وفائدته أنه إذا اقتدت امرأة بواحد في صلاة لا
~~تقتدي بالآخر (ولا ينقض رأس الأصابع وما بينها) وحرفها وحرف الكف لخروجها
~~عن سمت الكف. وضابط ما ينقض ما يستر عند وضع إحدى اليدين على الأخرى مع
~~تحامل يسير، وما المراد بين الأصابع وحرفها، فقيل بينها النقر التي بينها
~~وحرفها جوانبها، قيل حرفها جانب الخنصر والسبابة والإبهام، وما عداها بينها
~~والأول أوجه
# (ويحرم بالحدث) حيث لا
# PageV01P148
# عذر (الصلاة) بأنواعها بالإجماع وحديث الصحيحين «لا يقبل الله صلاة أحدكم
~~إذا أحدث حتى يتوضأ» والقبول يقال لحصول الثواب ولوقوع الفعل صحيحا، وهو
~~المراد هنا بقرينة الإجماع فالمعنى لا تصح صلاة إلا بوضوء، ومنها صلاة
~~الجنازة لكن فيها خلاف للشعبي وابن جرير الطبري، وفي معناها سجدتا التلاوة
~~والشكر وخطبة الجمعة، أما عند العذر فلا تحرم بل قد تجب كأن فقد الماء
~~والتراب وضاق الوقت، فالمراد بالحدث هنا المنع المترتب على ما ينتهي به
~~الوضوء (والطواف) فرضه ونفله في ضمن نسك أو غيره لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الطواف صلاة إلا أن الله أحل فيه الكلام فمن تكلم فلا ms0076 يتكلم إلا
~~بخير» رواه الحاكم عن ابن عباس. وقال: صحيح الإسناد، وقيل: يصح طواف الوداع
~~بلا طهارة ووقع في الكفاية نقله في طواف القدوم ونسب للوهم (وحمل المصحف)
~~بتثليث ميمه لكن الفتح غريب (ومس ورقه) المكتوب فيه وغيره بأعضاء الوضوء أو
~~بغيرها ولو كان فاقدا للطهورين أو مسه من وراء حائل كثوب رقيق لا يمنع وصول
~~اليد إليه أو مس ما كان منسوخ الحكم دون التلاوة. قال تعالى: {لا يمسه إلا
~~المطهرون} [الواقعة: 79] [الواقعة] أي المتطهرون هو خبر بمعنى النهي ولو
~~كان باقيا على أصله لزم الخلف في كلامه تعالى؛ لأن غير المتطهر يمسه، وقال
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا يمس القرآن إلا طاهر» (3) رواه الحاكم وقال:
~~إسناده على شرط الصحيح، والحمل أبلغ من المس. نعم يجوز حمله لضرورة كخوف
~~عليه من غرق أو حرق أو نجاسة أو وقوعه في يد كافر، ولم يتمكن من الطهارة،
~~بل يجب أخذه حينئذ كما ذكره في التحقيق وشرح المهذب، فإن قدر على التيمم
~~وجب وخرج بالمصحف غيره كتوراة وإنجيل، ومنسوخ تلاوة من القرآن وإن لم ينسخ
~~حكمه فلا يحرم لزوال حرمتها بالنسخ بل وبالتبديل في الأولين. قال المتولي:
~~فإن ظن أن التوراة ونحوها غير مبدل كره مسه (وكذا جلده) المتصل به يحرم مسه
~~بما ذكر (على الصحيح) ؛ لأنه كالجزء منه
# PageV01P149
# ولهذا يتبعه في البيع. والثاني يجوز؛ لأنه ليس جزءا متصلا حقيقة، فإن
~~انفصل عنه فقضية كلام البيان حل مسه، وبه صرح الإسنوي وفرق بينه وبين حرمة
~~الاستنجاء بأن الاستنجاء أفحش، ونقل الزركشي عن الغزالي أنه يحرم مسه أيضا،
~~ولم ينقل ما يخالفه.
# وقال ابن العماد: إنه الأصح؛ إبقاء لحرمته قبل انفصاله اه.
# وهذا هو المعتمد إذا لم تنقطع نسبته عن المصحف، فإن انقطعت كأن جعل جلد
~~كتاب لم يحرم مسه قطعا كما قال شيخنا (وخريطة) وهي وعاء كالكيس من أدم
~~وغيره (وصندوق) وهو بضم الصاد وفتحها: وعاء معروف معدان للمصحف كما قاله
~~ابن المقري (فيهما مصحف) يحرم مسهما بما ذكر في الأصح؛ لأنهما ms0077 لما كانا
~~معدين له كانا كالجلد، وإن لم يدخلا في بيعه، والعلاقة كالخريطة، والثاني
~~يجوز مسهما؛ لأن الأدلة وردت في المصحف، وهذه خارجة عنه؛ ولهذا لا يجوز
~~تحليتهما جزما وإن جوزنا تحلية المصحف، وفرق الأول بالاحتياط في الموضعين،
~~ومحل الخلاف في المس كما تفهمه عبارته. أما الحمل فيحرم قطعا، أما إذا لم
~~يكن المصحف فيهما أو هو فيهما، ولم يعدا له فلا يحرم مسهما (وما كتب لدرس
~~قرآن) ولو بعض آية (كلوح) يحرم مسه بما ذكر (في الأصح) ؛ لأن القرآن قد
~~أثبت فيه للدراسة فأشبه المصحف، والثاني يجوز مسه؛ لأنه لا يراد للدوام
~~كالمصحف. أما ما كتب لغير الدراسة كالتميمة، وهي ورقة يكتب فيها شيء من
~~القرآن ويعلق على الرأس مثلا للتبرك، والثياب التي يكتب عليها والدراهم كما
~~سيأتي فلا يحرم مسها ولا حملها؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «كتب كتابا
~~إلى هرقل وفيه: {يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم} [آل
~~عمران: 64] آل عمران الآية ولم يأمر حاملها بالمحافظة على الطهارة» ، وتكره
~~كتابة الحروز وتعليقها إلا إذا جعل عليها شمع أو نحوه، ويستحب التطهر لحمل
~~كتب الحديث ومسها (والأصح حل حمله) أي القرآن (في) متاع كما عبر به في
~~الروضة أو (أمتعة) تبعا لما ذكر إذا لم يكن مقصودا بالحمل بأن قصد حمل غيره
~~أو لم يقصد شيئا لعدم الإخلال بتعظيمه حينئذ، ويؤخذ من ذلك جواز حمل حامل
~~المصحف بخلاف ما إذا كان مقصودا بالحمل، ولو مع الأمتعة فإنه يحرم، وإن كان
~~ظاهر كلام الشيخين يقتضي الحل في هذه الصورة كما لو قصد الجنب القراءة
~~وغيرها، والثاني يحرم تغليبا للحرمة ولأنه ممنوع عند الانفراد فمنع مع
~~التبعية كحامل النجاسة في الصلاة.
# PageV01P150
# فرع: لو حمل مصحفا مع كتاب في جلد واحد فحكم حمله حكم المصحف مع المتاع
~~ففيه التفصيل، وأما مس الجلد فيحرم مس الساتر للمصحف دون ما عداه كما أفتى
~~بذلك شيخي (و) في (تفسير) سواء أتميزت ألفاظه بلون أم لا إذا كان التفسير
~~أكثر من القرآن ms0078 لعدم الإخلال بتعظيمه حينئذ، وليس هو في معنى المصحف بخلاف
~~ما إذا كان القرآن أكثر منه؛ لأنه في معنى المصحف، أو كان مساويا له كما
~~يؤخذ من كلام التحقيق، والفرق بينه وبين الحمل فيما إذا استوى الحرير مع
~~غيره أن باب الحرير أوسع بدليل جوازه للنساء وفي بعض الأحوال للرجال كبرد.
~~قال بعض المتأخرين: والظاهر أن العبرة بالقلة والكثرة باعتبار الحروف لا
~~الكلمات، وأن العبرة في الكثرة وعدمها في المس بحالة موضعه، وفي الحمل
~~بالجميع اه.
# وظاهر كلام الأصحاب حيث كان التفسير أكثر لا يحرم مسه مطلقا.
# قال في المجموع؛ لأنه ليس بمصحف: أي ولا في معناه كما قاله شيخنا، وقياس
~~ما قاله في الأنوار من أنه لو شك هل الحرير أكثر أو لا أنه يحرم لبسه أنه
~~يحرم هنا عند الشك في أن القرآن أقل أو لا بل أولى كما يؤخذ من الفرق، وحيث
~~لم يحرم حمل التفسير، ولا مسه بلا طهارة كرها (و) في دراهم و (دنانير)
~~كالأحدية؛ لأنها المقصودة دونه. والثاني يحرم لإخلاله بالتعظيم (لا) حل
~~(قلب ورقه) أي المصحف (بعود) ونحوه فإنه ممنوع في الأصح؛ لأنه نقل للورقة
~~فهو كحملها.
# والثاني لا يحرم لما سيأتي، واحترز بذلك عما لو لف كمه على يده وقلب
~~الأوراق بها فإنه يحرم قطعا. قال في المجموع: وفرقوا بينه وبين العود بأن
~~الحكم متصل به، وله حكم أجزائه في منع السجود عليه وغيره.
# وقال إمام الحرمين (1) : ولأن التقليب يقع باليد لا بالكم اه.
# وعلى كلام إمام الحرمين وهو الظاهر إذا قلبه بكمه فقط كأن فتله وقلب به
~~فهو كالعود (و) الأصح (أن الصبي) المميز (المحدث) ولو حدثا أكبر كما في
~~فتاوى المصنف (لا يمنع) من مس ولا من حمل لوح، ولا مصحف يتعلم منه. أي لا
~~يجب منعه من ذلك لحاجة تعلمه ومشقة استمراره متطهرا بل يستحب، وقضية كلامهم
~~أن محل ذلك في الحمل المتعلق بالدراسة، فإن لم يكن لغرض أو كان
# PageV01P151
# لغرض آخر منع منه جزما كما قاله في المهمات ms0079 وإن نازع في ذلك ابن العماد.
~~وأما غير المميز فيحرم تمكينه من ذلك لئلا ينتهكه (قلت الأصح حل قلبه) أي
~~ورق المصحف (بعود) ونحوه (وبه قطع العراقيون والله أعلم) قال في الروضة:
~~لأنه ليس بحامل ولا ماس. قال الأذرعي: والقياس أنه إذا كانت الورقة قائمة
~~فصفحها بعود جاز إن احتاج في صفحها إلى رفعها حرم؛ لأنه حامل لها اه.
# وما قاله علم من التعليل.
# فوائد: يكره كتب القرآن على حائط ولو لمسجد وثياب وطعام ونحو ذلك، ويجوز
~~هدم الحائط ولبس الثوب وأكل الطعام، ولا يضر ملاقاته ما في المعدة بخلاف
~~ابتلاع قرطاس عليه اسم الله تعالى فإنه يحرم، ولا يكره كتب شيء من القرآن
~~في إناء ليسقى ماؤه للشفاء خلافا لما وقع لابن عبد السلام في فتاويه من
~~التحريم. وأكل الطعام. كشرب الماء فلا كراهة فيه، ويكره إحراق خشب نقش
~~بالقرآن إلا إن قصد به صيانة القرآن فلا يكره كما يؤخذ من كلام ابن عبد
~~السلام وعليه يحمل تحريق عثمان - رضي الله عنه - المصاحف، ويحرم كتب القرآن
~~أو شيء من أسمائه - تعالى - بنجس وعلى نجس ومسه به إذا كان غير معفو عنه
~~كما في المجموع لا بطاهر من متنجس، ويحرم الوطء على فراش أو خشب نقش
~~بالقرآن كما في الأنوار أو بشيء من أسمائه تعالى، ولو خيف على مصحف تنجس أو
~~كافر أو تلف بنحو غرق أو ضياع ولم يتمكن من تطهره جاز له حمله مع الحدث في
~~الأخيرة، ووجب في غيرها صيانة له كما مرت الإشارة إليه، ويحرم السفر به إلى
~~أرض الكفار إذا خيف وقوعه في أيديهم وتوسده، وإن خاف سرقته، وتوسد كتب علم
~~محترم إلا لخوف من نحو سرقة، نعم إن خاف على المصحف من تلف نحو حرق أو تنجس
~~أو كافر جاز له أن يتوسده بل يجب عليه، ويستحب كتبه وإيضاحه ونقطه وشكله،
~~ويجوز كتب آيتين ونحوهما إليهم في أثناء كتاب كما علم مما مر، ويمنع الكافر
~~من مسه لا سماعه، ويحرم تعليمه وتعلمه إن كان ms0080 معاندا، وغير المعاند إن رجي
~~إسلامه جاز تعليمه وإلا فلا، وتكره القراءة بفم متنجس، وتجوز بلا كراهة
~~بحمام وطريق إن لم يتله عنها، وإلا كرهت، والقراءة أفضل من ذكر لم يخص
~~بمحل، فإن خص به بأن ورد الشرع به فيه فهو أفضل منها، ويندب أن يتعوذ لها
~~جهرا إن جهر بها في غير الصلاة. أما في الصلاة فيسر مطلقا، ويكفيه تعوذ
~~واحد ما لم يقطع قراءته بكلام أو فصل طويل كالفصل بين الركعات وأن يجلس،
~~وأن يستقبل وأن يقرأ بتدبر وتخشع، وأن يرتل، وأن يبكي عند القراءة،
~~والقراءة نظرا في المصحف أفضل منها عن ظهر القلب إلا إن زاد خشوعه وحضور
~~قلبه في القراءة عن ظهر غيب فهي أفضل في
# PageV01P152
# حقه، وتحرم بالشاذ في الصلاة وخارجها، وهو: ما نقل آحادا قرآنا ك "
~~أيمانهما " في قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة:
~~38] [المائدة] وهو عند جماعة منهم المصنف ما وراء السبعة: أبي عمرو ونافع
~~وابني كثير وعامر وعاصم وحمزة والكسائي. وعند آخرين: منهم البغوي ما وراء
~~العشرة: السبعة السابقة وأبي جعفر ويعقوب وخلف. قال في المجموع وإذا قرأ
~~بقراءة من السبع استحب أن يتم القراءة بها، فلو قرأ بعض الآيات بها وبعضها
~~بغيرها من السبع جاز بشرط أن لا يكون ما قرأه بالثانية مرتبطا بالأول وبعكس
~~الآي لا بعكس السور ولكن تكره إلا في تعليم؛ لأنه أسهل للتعليم، ويحرم
~~تفسير القرآن بلا علم. ونسيانه أو شيء منه كبيرة، والسنة أن يقول: أنسيت
~~كذا لا نسيته، ويندب ختمه أول نهار أو ليل والدعاء بعده وحضوره والشروع
~~بعده في ختمة أخرى، وكثرة تلاوته، وقد أفرد الكلام على ما يتعلق بالقرآن
~~بالتصانيف وفيما ذكرته تذكرة لأولي الألباب (ومن تيقن طهرا أو حدثا وشك) أي
~~تردد باستواء أو رجحان كما في الدقائق (في ضده) هل طرأ عليه أو لا (عمل
~~بيقينه) ؛ لأن اليقين لا يزول بالشك لخبر مسلم: «إذا وجد أحدكم في بطنه
~~شيئا فأشكل عليه أخرج منه شيء أم لا فلا يخرجن من المسجد ms0081 حتى يسمع صوتا أو
~~يجد ريحا» فمن ظن الضد لا يعمل بظنه؛ لأن ظن استصحاب اليقين أقوى منه، فعلم
~~بذلك أن المراد باليقين استصحابه وإلا فاليقين لا يجامعه شك. وأما قول
~~الرافعي يعمل بظن الطهر بعد تيقن الحدث فمراده أن الماء المظنون طهارته
~~بالاجتهاد مثلا يرفع يقين الحدث، وحمله على هذا، وإن كان بعيدا أولى من
~~حمله على أن ظن الطهر يرفع يقين الحدث الذي حمله عليه ابن الرفعة وغيره.
~~وقال: لم أره لغير الرافعي وأسقطه المصنف من الروضة. وقال النشائي: إنه
~~معدود من أوهامه (فلو تيقنهما) أي الطهر والحدث بأن وجدا منه بعد الشمس
~~مثلا (وجهل السابق) منهما (فضد ما قبلهما) يأخذ به (في الأصح) فإن كان
~~قبلهما محدثا فهو الآن متطهر اعتاد تجديد الطهارة أم لا؛ لأنه تيقن
~~الطهارة، وشك في تأخر الحدث عنها، والأصل عدمه، وإن كان قبلهما متطهرا فهو
~~الآن محدث؛ لأنه تيقن الحدث، وشك في تأخر الطهارة عنه، والأصل عدمه، هذا إن
~~اعتاد تجديد الطهارة، وإن لم تطرد عادته. أما إذا لم يعتد التجديد فهو
~~متطهر؛ لأن الظاهر تأخرها عن الحدث، فإن تذكر أنه كان قبلهما متطهرا أو
~~محدثا أخذ بما قبل الأولين عكس ما مر قاله في البحر، قال: وهما في المعنى
~~سواء.
# والحاصل أنه إن كان الوقت الذي وقع فيه الاشتباه وترا أخذ بالضد أو شفعا
~~فبالمثل
# PageV01P153
# بعد اعتبار التجديد وعدمه، فإن جهل ما قبلهما وجب الوضوء لتعارض
~~الاحتمالين بلا مرجح، ولا سبيل إلى الصلاة مع التردد المحض في الطهارة،
~~وهذا فيمن يعتاد التجديد. أما غيره فيأخذ بالطهارة مطلقا كما مر فلا أثر
~~لتذكره.
# والوجه الثاني: لا ينظر إلى ما قبلهما، ويلزمه الوضوء بكل حال احتياطا،
~~وصححه المصنف في شرحي المذهب والوسيط واختاره في التحقيق وغيره.
# وقال في الروضة: إنه الصحيح عند جماعات من محققي أصحابنا. وقال في
~~المهمات: إنه المفتى به لذهاب الأكثرين إليه: أي ولأن ما قبل الشمس بطل
~~يقينا وما بعده معارض، ولا بد من ظهر معلوم أو مظنون، ومع ms0082 هذا فالأول هو
~~المعتمد كما صححه في الروضة والتحقيق.
# فائدة: قال القاضي حسين: إن مبنى الفقه على أربع قواعد: اليقين لا يزال
~~بالشك، والضرر يزال، والعادة محكمة والمشقة تجلب التيسير. قال بعضهم
~~والأمور بمقاصدها، ثم قال: بني الإسلام على خمس، والفقه على خمس. وقال ابن
~~عبد السلام: يرجع الفقه كله إلى اعتبار المصالح ودرء المفاسد. وقال السبكي:
~~بل إلى اعتبار المصالح فقط؛ لأن درء المفاسد من جملتها، وموجب الطهارة
~~وضوءا وغسلا هل هو الحدث أو القيام إلى الصلاة ونحوها أو هما أوجه؟ أصحها
~~ثالثها
### | [فصل في آداب الخلاء وفي الاستنجاء]
# وقد بدأ بالأول منهما فقال: (يقدم) ندبا (داخل الخلاء يساره) بفتح الياء
~~أفصح من كسرها (والخارج يمينه) على العكس من المسجد؛ لأنه كل ما كان من
~~التكريم يبدأ فيه باليمين وخلافه باليسار لمناسبة اليسار للمستقذر واليمين
~~لغيره. وقد روى الترمذي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه -: " أن من بدأ
~~برجله اليمنى قبل يساره إذا دخل الخلاء ابتلي بالفقر " وفي معنى الرجل
~~بدلها من أقطعها. والخلاء بالمد المكان الخالي نقل إلى البناء المعد لقضاء
~~الحاجة عرفا. قال الترمذي: سمي باسم شيطان فيه يقال له: خلاء وأورد فيه
~~حديثا، وقيل: لأنه يتخلى فيه. أي يتبرز، وجمعه أخلية كرداء وأردية، ويسمى
~~أيضا المرفق، والكنيف، والمرحاض، وتعبيره به وبالدخول جرى على الغالب فلا
~~مفهوم له كما في قوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم} [النساء: 23]
~~[النساء] فيقدم يساره إلى موضع جلوسه في الصحراء ويمناه عند منصرفه، ودناءة
~~الموضع قبل قضاء الحاجة فيه تحصل بمجرد قصد قضائها فيه كالخلاء الجديد قبل
~~أن يقضي فيه أحد حاجته، وقياس ذلك أن يكون الحكم في الصلاة في الصحراء هكذا
~~أيضا فيقدم اليمين للموضع الذي اختاره للصلاة، ويندب أن يعد أحجار
~~الاستنجاء إن أراد الاستنجاء بها لخبر
# PageV01P154
# «إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه بثلاثة أحجار يستطيب بهن» أو الماء
~~إن أراد الاستنجاء به أو هما إن أراد الجمع (ولا يحمل) في الخلاء (ذكر الله
~~تعالى) أي مكتوب ذكر ms0083 من قرآن أو غيره حتى حمل ما كتب من ذلك في درهم أو
~~نحوه تعظيما له واقتداء به - صلى الله عليه وسلم -: «فإنه كان إذا دخل
~~الخلاء نزع خاتمه وكان نقشه ثلاثة أسطر: محمد سطر، ورسول سطر، والله سطر»
~~رواه ابن حبان في صحيحه عن أنس.
# قال الإسنوي: وفي حفظي أنه كان يقرأ من أسفل فصاعدا ليكون اسم الله فوق
~~الجميع اه.
# وقيل كان النقش معكوسا ليقرأ مستقيما إذا ختم به قال ابن حجر العسقلاني:
~~ولم يثبت في الأمرين خبر، وحمل ما عليه ذكر الله - تعالى - على الخلاء
~~مكروه لا حرام، ومثل ذلك اسم رسوله وكل اسم معظم كما في الكفاية تبعا
~~للإمام: قال المصنف في التنقيح: ولعل المراد الأسماء المختصة بالله ونبيه
~~مثلا دون ما لا يختص كعزيز وكريم ومحمد وأحمد إذا لم يكن ما يشعر بأنه
~~المراد اه.
# ومثل ما يشعر بذلك ما إذا قصده به، فإن ترك ذلك ولو عمدا حتى قعد لقضاء
~~حاجته ضم كفيه عليه أو وضعه في عمامته أو غيرها، وهذا الأدب مستحب. قال ابن
~~الصلاح (1) . وليتهم قالوا بوجوبه. قال الأذرعي: والمتجه تحريم إدخال
~~المصحف ونحوه الخلاء من غير ضرورة إجلالا له وتكريما اه.
# قال الإسنوي: محاسن كلام الشريعة يشعر بتحريم بقاء الخاتم الذي عليه ذكر
~~الله - تعالى - في اليسار حال الاستنجاء وهو ظاهر إذا أفضى ذلك إلى تنجيسه
~~اه ملخصا، وينبغي حمل كلام الأذرعي على ما إذا خيف عليه التنجيس، ولا يدخل
~~المحل حافيا، ولا مكشوف الرأس للاتباع رواه البيهقي مرسلا.
# قال في المجموع: اتفق العلماء على أن الحديث المرسل والضعيف والموقوف
~~يتسامح به في فضائل الأعمال ويعمل بمقتضاه (ويعتمد) ندبا في قضاء الحاجة
~~(جالسا يساره) وينصب اليمنى تكريما لها بأن يضع أصابعها على الأرض ويرفع
~~باقيها، ويضم كما قال الأذرعي: فخذيه؛ لأن ذلك أسهل لخروج الخارج، ومقتضى
~~هذا التسوية في قضاء الحاجة بين القائم والقاعد، نعم لو بال قائما فرج
~~بينهما فيعتمدهما كما قاله الشارح خوفا من التنجيس، ويندب له أن يرفع ms0084 لقضاء
~~الحاجة ثوبه عن عورته شيئا فشيئا إلا إن خاف تنجس ثوبه فيرفعه بقدر حاجته،
~~ويسبله شيئا فشيئا قبل انقضاء قيامه (ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها) ندبا
~~إذا كان في
# PageV01P155
# غير المعد لذلك مع ساتر مرتفع ثلثي ذراع تقريبا فأكثر، نعم لو بال قائما
~~لا بد من ارتفاعه إلى أن يستر عورته ولا بد أن يكون عريضا بحيث يسترها سواء
~~أكان قائما أم لا بخلاف سترة الصلاة لا يشترط فيها عرض، وأن يكون بينه
~~وبينه ثلاثة أذرع فأقل بذراع الآدمي، وإرخاء ذيله كاف في ذلك فهما حينئذ
~~خلاف الأولى (ويحرمان) في البناء غير المعد لقضاء الحاجة و (بالصحراء) بدون
~~الساتر المتقدم.
# والأصل في ذلك ما في الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة ولا تستدبروها ببول ولا غائط ولكن شرقوا
~~أو غربوا» وفيهما «أنه - صلى الله عليه وسلم - قضى حاجته في بيت حفصة
~~مستقبل الشام مستدبر الكعبة»
# وقال جابر: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تستقبل القبلة ببول
~~فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها» رواه الترمذي وحسنه، فحملوا الخبر الأول
~~المفيد للحرمة على الفضاء وما ألحق به لسهولة اجتناب المحاذاة فيه بخلاف
~~البناء غير المذكور مع الصحراء، فيجوز فيه ذلك كما فعله - صلى الله عليه
~~وسلم - بيانا للجواز، وإن كان الأولى لنا تركه كما مر. أما في المعد لذلك
~~فلا حرمة فيه ولا كراهة ولا خلاف الأولى. قاله في المجموع، ويستثنى من
~~الحرمة ما لو كانت الريح تهب على يمين القبلة وشمالها فإنهما لا يحرمان
~~للضرورة، وإذا تعارض الاستقبال والاستدبار تعين الاستدبار، ولا يحرم ولا
~~يكره استقبال القبلة ولا استدبارها حال الاستنجاء أو الجماع أو إخراج
~~الريح؛ إذ النهي عن استقبالها واستدبارها مقيد بحالة البول والغائط، وذلك
~~منتف في الثلاثة، ويكره استقبال الشمس أو القمر أو بيت المقدس، وكذا
~~المدينة المنورة إكراما له فيما يظهر ببول أو غائط دون استدبارها كما نقله
~~المصنف في أصل الروضة عن الجمهور، وقال في المجموع: وهو الصحيح ms0085 المشهور،
~~وقيل: يكره الاستدبار أيضا، وجرى عليه ابن المقري في روضه، وقيل: لا
~~يكرهان.
# قال المصنف في التحقيق: إنه لا أصل للكراهة فالمختار إباحته (ويبعد) عن
~~الناس في الصحراء، وما ألحق بها من البنيان إلى حيث لا يسمع للخارج منه صوت
~~ولا يشم له ريح، فإن تعذر عليه الإبعاد عنهم استحب لهم الإبعاد عنه كذلك
~~(ويستتر) عن أعينهم بمرتفع ثلثي ذراع فأكثر، بينه وبينه ثلاثة أذرع فأقل
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى الغائط فليستتر فإن لم يجد إلا أن
~~يجمع كثيبا من رمل فليستتر به فإن الشيطان يلعب بمقاعد بني آدم، من فعل فقد
~~أحسن ومن لا فلا حرج» . قال الترمذي: إنه حسن (1) ، ويحصل الستر براحلة أو
~~وهدة أو إرخاء ذيله، هذا إن كان بصحراء أو بناء لا يمكن تسقيفه كأن جلس في
~~وسط مكان واسع كبستان، فإن كان ببناء يمكن تسقيفه: أي عادة كفى كما في أصل
~~الروضة.
# قال في المجموع: وهذا الأدب متفق على استحبابه، ومحله كما قال شيخنا: إذا
~~لم يكن ثم من لا يغض بصره عن نظر عورته ممن يحرم عليه نظرها، وإلا وجب
~~الاستتار، وعليه يحمل قول المصنف في شرح مسلم: يجوز كشف العورة في محل
# PageV01P156
# الحاجة في الخلوة كحالة الاغتسال والبول ومعاشرة الزوجة، أما بحضرة الناس
~~فيحرم كشفها (ولا يبول) ولا يتغوط (في ماء راكد) للنهي عن البول في حديث
~~مسلم، ومثله الغائط بل أولى، والنهي في ذلك للكراهة، وإن كان الماء قليلا
~~لإمكان طهره بالكثرة، وفي الليل أشد كراهة؛ لأن الماء بالليل مأوى الجن،
~~أما الجاري ففي المجموع عن جماعة الكراهة في القليل منه دون الكثير. أي
~~ولكن يكره في الليل لما مر. ثم قال: وينبغي أن يحرم في القليل مطلقا؛ لأن
~~فيه إتلافا عليه، وعلى غيره، ورد بما تقدم من التعليل وبأنه مخالف للنص
~~وسائر الأصحاب، فهو كالاستنجاء بخرقة، ولم يقل أحد بتحريمه، ولكن يشكل بما
~~مر من أنه يحرم استعمال الإناء النجس في الماء القليل.
# وأجيب بأن هناك استعمالا ms0086 بخلافه هنا، ومحل عدم التحريم إذا كان الماء له،
~~ولم يتعين عليه الطهر به بأن وجد غيره، أما إذا لم يكن له ذلك كمملوك لغيره
~~أو مسبل أو له وتعين للطهارة بأن دخل الوقت، ولم يجد غيره فإنه يحرم. فإن
~~قيل: الماء العذب ربوي؛ لأنه مطعوم فلا يحل البول فيه كما لا يحل في
~~الطعام.
# أجيب بما تقدم، ويكره أيضا قضاء الحاجة بقرب الماء الذي يكره قضاؤها فيه
~~لعموم النهي عن البول في الموارد، وصب البول في الماء كالبول فيه (و) لا في
~~(جحر) . وهو بضم الجيم وسكون الحاء المهملة: الخرق النازل المستدير للنهي
~~عنه في خبر أبي داود وغيره لما يقال: إنه مسكن الجن، ولأنه قد يكون فيه
~~حيوان ضعيف فيتأذى أو قوي فيؤذيه أو ينجسه. قيل: إن سعد بن عبادة أتى سباطة
~~قوم فبال قائما فخر ميتا، فقالت الجن في ذلك: {الرجز} نحن قتلنا سيد الخزرج
~~سعد بن عبادة ورميناه بسهم فلم يخط فؤاده. وقيل إن سبب موته أنه بال في جحر
# ومثله السرب، وهو بفتح السين والراء: الشق المستطيل. قال في المجموع:
~~ينبغي تحريم ذلك للنهي عنه إلا أن يعد لذلك: أي لقضاء الحاجة فلا تحريم ولا
~~كراهة (و) لا في (مهب الريح) أي موضع هبوبها، وإن لم تكن هابة؛ إذ قد تهب
~~بعد شروعه في البول فترد عليه الرشاش، وهذا ظاهر في استقبالها، وأما
~~استدبارها فلا يأتي فيه ذلك، ولكن يعلل بعود الرائحة الكريهة إليه كما علل
~~به الخطابي في غريب الحديث، ومنه المراحيض المشتركة فينبغي البول في إناء
~~وإفراغه فيها ليسلم من النجاسة، قاله الزركشي، ولا في مكان صلب لما ذكر،
~~فإن لم يجد غيره دقه بحجر أو نحوه (و) لا في (متحدث) للناس، وهو بفتح
~~الدال: مكان الاجتماع للنهي عن التخلي في ظلهم كما سيأتي. أي في الصيف،
~~ومثله موضع اجتماعهم في الشمس في الشتاء، وشملهم قوله: " متحدث " (و) لا في
~~(طريق) لهم مسلوك لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «اتقوا اللعانين. قالوا
~~وما اللعانان؟ ms0087 قال: الذي يتخلى في طريق الناس أو في ظلهم» (1) تسببا بذلك
~~في لعن الناس لهما كثيرا عادة فنسب إليهما بصيغة
# PageV01P157
# المبالغة؛ إذ أصله اللاعنان فحول للمبالغة.
# والمعنى: احذروا سبب اللعن المذكور، ولخبر أبي داود بإسناد جيد «اتقوا
~~الملاعن الثلاث: البراز في الموارد، وقارعة الطريق، والظل» (1) والملاعن:
~~مواضع اللعن، والموارد: طرق الماء، والتخلي: التغوط، وكذا البراز وهو بكسر
~~الباء على المختار، وقيس بالغائط البول، وصرح في المهذب وغيره بكراهة ذلك
~~في المواضع الثلاثة، وفي المجموع: ظاهر كلام الأصحاب كراهته، وينبغي حرمته
~~للأخبار الصحيحة ولإيذاء المسلمين اه.
# والمعتمد ما في المتن. وقارعة الطريق: أعلاه، وقيل: صدره، وقيل: ما برز
~~منه. أما الطريق المهجور فلا كراهة فيه، ولا يبول قائما لخبر الترمذي وغيره
~~بإسناد جيد أن عائشة قالت: «من حدثكم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يبول قائما فلا تصدقوه» (2) : أي يكره له ذلك إلا لعذر فلا يكره له ذلك،
~~ولا خلاف الأولى، فقد ثبت «أنه - صلى الله عليه وسلم - أتى سباطة قوم فبال
~~قائما» (3) قيل: إن العرب كانت تستشفي به لوجع الصلب، فلعله كان به. وقيل:
~~فعله بيانا للجواز. وقيل لغير ذلك.
# وفي الإحياء عن الأطباء: أن بولة في الحمام في الشتاء قائما خير من شربة
~~دواء (و) لا (تحت) شجرة (مثمرة) ولو كان الثمر مباحا، وفي غير وقت الثمر
~~صيانة لها عن التلويث عند الوقوع فتعافها النفس ولم يحرموه؛ لأن التنجس غير
~~متيقن: نعم إذا لم يكن عليها ثمر وكان يجري عليها الماء من مطر أو غيره قبل
~~أن تثمر لم يكره كما لو بال تحتها ثم أورد عليه ماء طهورا، ولا فرق في هذا
~~وفي غيره مما تقدم بين البول والغائط إلا في المكان الصلب ومهب الريح
~~فيختصان بالبول، بل ينبغي فيهما التفصيل في الغائط بين الجامد والمائع،
~~فيكون المائع كالبول (ولا يتكلم) حال قضاء الحاجة بذكر ولا غيره، وهذا من
~~زيادته من غير تمييز كما مرت الإشارة إليه. أي يكره له ذلك إلا لضرورة
~~كإنذار أعمى فلا يكره، ms0088 بل قد يجب لخبر «لا يخرج الرجلان يضربان الغائط
~~كاشفين عن عورتهما يتحدثان فإن الله يمقت على ذلك» (4) ، رواه الحاكم
~~وصححه.
# ومعنى يضربان: يأتيان. والمقت: البغض، وهو وإن كان على المجموع فبعض
~~موجباته مكروه، فلو عطس حمد الله بقلبه، ولا يحرك لسانه: أي بكلام يسمع به
~~نفسه، إذ لا يكره الهمس ولا التنحنح. وظاهر كلامهم أن القراءة لا تحرم
~~حينئذ، وقول ابن كج (5) إنها
# PageV01P158
# لا تجوز إن حمل على الجواز المستوي الطرفين: أي فتكره، فهو موافق لظاهر
~~كلام الأصحاب، ولما صرح به في المجموع والتبيان من الكراهة، وإلا فضعيف،
~~وإن قال الأذرعي: اللائق بالتعظيم المنع، ويسن أن لا ينظر إلى فرجه، ولا
~~إلى الخارج منه، ولا إلى السماء، ولا يعبث بيده، ولا يلتفت يمينا ولا شمالا
~~(ولا يستنجي بماء في مجلسه) إن لم يكن معدا لذلك. أي يكره له ذلك لئلا يعود
~~عليه الرشاش فينجسه، بخلاف المستنجي بالحجر، والمعد لذلك للمشقة في المعد
~~لذلك ولما سيأتي في الاستنجاء بالحجر، بل قد يجب حيث لا ماء، ولو انتقل
~~لتضمخ بالنجاسة، وهو يريد الصلاة بالتيمم أو بالوضوء، والماء لا يكفي لهما،
~~ويكره أن يبول في المغتسل لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يبولن أحدكم
~~في مستحمه ثم يتوضأ فيه فإن عامة الوسواس منه» (1) ومحله إذا لم يكن ثم
~~منفذ ينفذ منه البول والماء، وعند قبر محترم احتراما له.
# قال الأذرعي: وينبغي أن يحرم عند قبور الأولياء، وتشتد الكراهة عند قبور
~~الأولياء والشهداء. قال: والظاهر تحريمه بين القبور المتكرر نبشها لاختلاط
~~ترتبها بأجزاء الميت اه.
# وهو حسن، ويحرم على قبر محترم وبمسجد، ولو في إناء تنزيها لهما عن ذلك
~~(ويستبرئ من البول) ندبا عند انقطاعه بنحو تنحنح ومشي، وأكثر ما قيل فيه:
~~سبعون خطوة ونتر ذكر.
# وكيفية النتر أن يمسح بيسراه من دبره إلى رأس ذكره، وينتره بلطف ليخرج ما
~~بقي إن كان، ويكون ذلك بالإبهام والمسبحة؛ لأنه يتمكن بهما من الإحاطة
~~بالذكر، وتضع المرأة أطراف أصابع يدها اليسرى على عانتها. قال في ms0089 المجموع:
~~والمختار أن ذلك يختلف باختلاف الناس. والقصد أن يظن أنه لم يبق بمجرى
~~البول شيء يخاف خروجه، فمنهم من يحصل هذا بأدنى عصر، ومنهم من يحتاج إلى
~~تكرره، ومنهم من يحتاج إلى تنحنح، ومنهم من لا يحتاج إلى شيء من هذا.
~~وينبغي لكل أحد أن لا ينتهي إلى حد الوسوسة، وإنما لم يجب الاستبراء كما
~~قال به القاضي والبغوي، وجرى عليه المصنف في شرح مسلم لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه» (2) ؛ لأن الظاهر
~~من انقطاع البول عدم عوده، ويحمل الحديث على ما إذا تحقق أو غلب على ظنه
~~بمقتضى عادته أنه إن لم يستبرئ خرج منه شيء، ويكره حشو مخرج البول من الذكر
~~بنحو قطن، وإطالة المكث في محل قضاء الحاجة؛ لما روي عن لقمان أنه يورث
~~وجعا في الكبد.
# فإن قيل: شرط الكراهة وجود نهي مخصوص، ولم يوجد. .
# أجيب بأن هذا ليس بلازم، بل حيث وجد النهي وجدت الكراهة لا أنها حيث وجدت
~~وجد لكثرة وجودها في كلام الفقهاء بلا نهي مخصوص، ويندب أن يتخذ له إناء
~~للبول ليلا، قاله في العباب (ويقول) ندبا (عند) إرادة (دخوله) أو عند وصوله
~~إلى مكان قضاء حاجته بنحو صحراء (باسم الله) أي أتحصن من
# PageV01P159
# الشيطان، هكذا يكتب بالألف، وإنما حذفت من بسم الله الرحمن الرحيم لكثرة
~~تكررها (اللهم) أي يا ألله (إني أعوذ) أي أعتصم (بك من الخبث) بضم الخاء
~~والباء جمع خبيث (والخبائث) جمع خبيثة، والمراد ذكور الشياطين وإناثهم وذلك
~~للاتباع، رواه الشيخان (1) ، وفارق تأخير التعوذ عن البسملة هنا تعوذ
~~القراءة حيث قدموه عليها بأنه ثم لقراءة القرآن والبسملة منه فتقدم عليها
~~بخلافه هنا.
# قال الأذرعي: فإن نسي تعوذ بقلبه كما يحمد العاطس، وكذا لو تركه عمدا كما
~~قاله الزركشي، وفي فتاوى ابن البزري ولا يزيد الرحمن الرحيم: أي لا يستحب
~~له ذلك؛ لأن المحل ليس محل ذكر فلا يتجاوز فيه المأثور، وزاد الغزالي:
~~«اللهم إني أعوذ بك من الرجس النجس الخبيث المخبث ms0090 الشيطان الرجيم» . رواه
~~أبو داود في مراسيله.
# والاستعاذة منهم في البناء المعد لقضاء الحاجة؛ لأنه مأواهم، وفي غيره؛
~~لأنه سيصير مأوى لهم بخروج الخارج (و) يقول ندبا (عند) أي عقب (خروجه) أو
~~انصرافه (غفرانك: الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني) للاتباع، رواه
~~النسائي.
# ويكرر غفرانك ثلاثا. قيل: سبب سؤاله ذلك ترك ذكر الله في تلك الحالة.
~~وقيل: سأل المسامحة بسبب ترك الذكر في تلك الحالة. وقيل: استغفر خوفا من
~~تقصيره في شكر نعمة الله التي أنعمها عليه فأطعمه ثم هضمه ثم سهل خروجه
~~فرأى شكره قاصرا عن بلوغ حق هذه النعم فتداركه بالاستغفار. وقيل: سأل دوام
~~نعمته بتسهيل الأذى وعدم حبسه لئلا يؤدي إلى شهرته وانكشافه، والغفران على
~~هذا مأخوذ من الغفر، وهو الستر. وقيل: إنه لما خلص من النجو المثقل للبدن
~~سأل التخليص مما يثقل القلب وهو الذنب لتكمل الراحة. وفي مصنف عبد الرزاق
~~وابن أبي شيبة أن نوحا - عليه الصلاة والسلام - كان يقول: الحمد لله الذي
~~أذاقني لذته، وأبقى في منفعته، وأذهب عني أذاه
# (ويجب الاستنجاء) إزالة للنجاسة من كل خارج ملوث، ولو نادرا كدم ومذي
~~وودي لا على الفور بل عند الحاجة إليه (بماء) على الأصل في إزالة النجاسة
~~(أو حجر) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - جوزه به حيث فعله كما رواه
~~البخاري.
# وأمر بفعله بقوله فيما رواه الشافعي وغيره «وليستنج بثلاثة أحجار» (2)
~~الموافق له ما رواه مسلم وغيره من «نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الاستنجاء بأقل من ثلاثة أحجار» : وهو طهارة مستقلة على الأصح، فيجوز
~~تأخيره عن الوضوء دون التيمم؛ لأن الوضوء يرفع الحدث وارتفاعه يحصل مع قيام
~~المانع، والتيمم لا يرفعه وإنما يبيح الصلاة ولا استباحة مع
# PageV01P160
# المانع، ومقتضاه كما قال الإسنوي: عدم صحة وضوء دائم الحدث قبل الاستنجاء
~~لكونه لا يرفع الحدث وهو الظاهر، وإن قال بعض المتأخرين: إن الماء أصل في
~~رفع الحدث فكان أقوى من التراب الذي لا يرفعه أصلا. وعلم من قوله: أو حجر
~~أن الواجب أحدهما (وجمعهما) بأن ms0091 يقدم الحجر (أفضل) من الاقتصار على الماء؛
~~لأن العين تزول بالحجر؛ والأثر يزول بالماء من غير حاجة إلى مخامرة
~~النجاسة، والاقتصار على الماء أفضل من الاقتصار على الحجر؛ لأنه يزيل العين
~~والأثر بخلاف الحجر، وقضية التعليل أنه لا يشترط في حصول فضيلة الجمع طهارة
~~الحجر وأنه يكفي بدون الثلاث مع الإنقاء، وبالأول صرح الجيلي نقلا عن
~~الغزالي. وقال الإسنوي في الثاني: المعنى وسياق كلامهم يدلان عليه اه.
# والظاهر أن بهذا يحصل أصل فضيلة الجمع، وأما كمالها فلا بد من بقية شروط
~~الاستنجاء بالحجر، وقضية كلامهم أن أفضلية الجمع لا فرق فيها بين البول
~~والغائط، وبه صرح سليم وغيره وهو المعتمد وإن جزم القفال باختصاصه بالغائط،
~~وصوبه الإسنوي وشمل إطلاقه الحجر حجارة الحرم فيجوز الاستنجاء بها، وهو
~~الأصح (وفي معنى الحجر) الوارد (كل جامد طاهر قالع غير محترم) كخشب وخزف
~~لحصول الغرض به كالحجر، فخرج بالجامد وهو من زيادته المائع غير الماء
~~الطهور كماء الورد والخل، وبالطاهر النجس كالبعر، والمتنجس كالماء القليل
~~الذي وقعت فيه نجاسة، وبالقالع نحو الزجاج والقصب الأملس، والمتناثر كتراب
~~ومدر وفحم رخوين، بخلاف التراب والفحم الصلبين، والنهي عن الاستنجاء بالفحم
~~ضعيف. قاله في المجموع، وإن صح حمل على الرخو، وشمل إطلاقه حجر الذهب
~~والفضة إذا كان كل منهما قالعا، وهو الأصح، وبغير محترم المحترم كجزء حيوان
~~متصل به كيده ورجله، وكمطعوم آدمي كالخبز أو جني كالعظم لما روى مسلم «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستنجاء بالعظم وقال: إنه زاد إخوانكم»
~~يعني من الجن، فمطعوم الآدمي أولى، ولأن المسح بالحجر رخصة وهي لا تناط
~~بالمعاصي، وأما مطعوم البهائم كالحشيش فيجوز به، والمطعوم لها وللآدمي
~~يعتبر فيه الأغلب، فإن استويا فوجهان بناء على ثبوت الربا فيه، والأصح
~~الثبوت: قاله الماوردي والروياني، وإنما جاز بالماء مع أنه مطعوم؛ لأنه
~~يدفع النجس عن نفسه بخلاف غيره، أما جزء الحيوان المنفصل عنه كشعره فيجوز
~~الاستنجاء به. قال الإسنوي: والقياس المنع في جزء الآدمي، وأما الثمار
~~والفواكه فمنها ما يؤكل رطبا ms0092 لا يابسا كاليقطين فلا يجوز الاستنجاء به رطبا
~~ويجوز يابسا إذا كان مزيلا، ومنها ما يؤكل رطبا ويابسا، وهو أقسام:
# أحدها: مأكول الظاهر والباطن كالتين والتفاح فلا يجوز برطبه ولا يابسه.
# والثاني: ما يؤكل ظاهره دون باطنه كالخوخ والمشمش وكل ذي نوى فلا يجوز
~~بظاهره ويجوز بنواه المنفصل.
# والثالث: ما له قشر ومأكوله في جوفه فلا يجوز بلبه، وأما قشره فإن كان لا
~~يؤكل رطبا ولا يابسا كالرمان جاز الاستنجاء به وإن كان حبه فيه، وإن أكل
~~رطبا ويابسا كالبطيخ لم يجز في الحالين، وإن أكل رطبا فقط
# PageV01P161
# كاللوز والباقلاء جاز يابسا لا رطبا، ذكر ذلك الماوردي مبسوطا، واستحسنه
~~في المجموع، ويجزئ الحجر بعد الاستنجاء بشيء محترم وغير قالع لم ينقلا
~~النجاسة، فإن نقلاها تعين الماء كما سيأتي، ومن المحترم ما كتب عليه اسم
~~معظم أو علم كحديث وفقه. قال في المهمات: ولا بد من تقييد العلم بالمحترم
~~سواء أكان شرعيا كما مر أم لا كحساب ونحو وطب وعروض فإنها تنفع في العلوم
~~الشرعية، أما غير المحترم كفلسفة ومنطق مشتمل عليهما كما قاله بعض
~~المتأخرين فلا، أما غير المشتمل عليها فلا يجوز، وعلى هذا التفصيل يحمل،
~~إطلاق من جوزه وجوزه القاضي بورق التوراة والإنجيل، وهو محمول على ما علم
~~تبديله منهما وخلا عن اسم الله تعالى ونحوه. وألحق بما فيه علم محترم جلده
~~المتصل به دون المنفصل عنه، بخلاف جلد المصحف فإنه يمتنع الاستنجاء به
~~مطلقا (وجلد) بالجر عطف على جامد، وبالرفع على كل (دبغ دون غيره في الأظهر)
~~فيهما؛ لأن المدبوغ انتقل بالدبغ عن طبع اللحوم إلى طبع الثياب بدليل جواز
~~بيع جلد بجلدين، وغير المدبوغ محترم؛ لأنه مطعوم، ولهذا يؤكل مع الرءوس
~~والأكارع وغيرهما، وفيه دسومة تمنع التنشيف أو نجس إن كان من غير مأكول،
~~وهذا التفصيل هو المنصوص عليه في الأم.
# والثاني وهو المنصوص عليه في البويطي: يجوز بهما.
# والثالث وهو المنصوص عليه في حرملة: لا يجوز بهما، ومحل المنع فيما ذكر
~~كما قال ابن القطان وغيره ms0093 إذا استنجى به من الجانب الذي لا شعر عليه وإلا
~~جاز إذ لا دسومة فيه وليس بطعام، وشملت عبارة المصنف جلد الحوت الكبير
~~الجاف فيمتنع الاستنجاء به، وقول الأذرعي: الظاهر الجواز به؛ لأنه صار
~~كالمدبوغ بعيد.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف تقديم المنع الذي هو من أمثلة المحترم فيقول
~~فيمتنع بجلد طاهر غير مدبوغ دون كل مدبوغ طاهر في الأظهر، فإن كلامه الآن
~~غير منتظم؛ لأنه إن كان ابتداء كلام فلا خبر له، وإن كان معطوفا على " كل "
~~كما قدرته في كلامه وقرئ بالرفع فيكون الجلد المدبوغ قسيما لكل جامد طاهر
~~إلخ فيكون غيره، والفرض أنه بعض منه وإن كان مجرورا كما قدرته أيضا عطفا
~~على جامد فكان ينبغي أن يقول: ومنه جلد دبغ أي من أمثلة هذا الجامد جلد دبغ
~~دون جلد غير مدبوغ طاهر في الأظهر.
# فائدة: يجوز التدلك وغسل الأيدي بالنخالة ودقيق الباقلاء ونحوه (وشرط
~~الحجر) وما ألحق به لأن يجزئ (أن لا يجف النجس) الخارج فإن جف تعين الماء،
~~نعم لو بال ثانيا بعد جفاف
# PageV01P162
# بوله الأول ووصل إلى ما وصل إليه الأول كفى فيه الحجر، والغائط المائع
~~كالبول في ذلك (و) أن (لا ينتقل) عن المحل الذي أصابه عند خروجه واستقر
~~فيه، فإن انتقل عنه بأن انفصل عنه تعين في المنفصل الماء، وأما المتصل
~~بالمحل ففيه تفصيل يأتي (و) أن (لا يطرأ) عليه (أجنبي) نجسا كان أو طاهرا
~~رطبا ولو بلل الحجر كما شمله إطلاق المصنف.
# أما الجاف الطاهر فلا يؤثر وهو ما احترز عنه الشارح بقوله نجس، فإن طرأ
~~عليه ما ذكر تعين الماء، نعم البلل بعرق المحل لا يضر؛ لأنه ضروري وأن يكون
~~الخارج المذكور من فرج معتاد فلا يجزئ في الخارج من غيره كالخارج بالفصد
~~ولا في منفتح تحت المعدة ولو كان الأصلي منسدا أي إذا كان الانسداد عارضا
~~كما مر؛ لأن الاستنجاء به على خلاف القياس، ولا في بول خنثى مشكل وإن كان
~~الخارج من أحد قبليه لاحتمال زيادته، نعم إن كان ms0094 له آلة فقط لا تشبه آلة
~~الرجال ولا آلة النساء أجزأه الحجر فيها، ولا في بول ثيب تيقنته دخل مدخل
~~الذكر لانتشاره عن مخرجه بخلاف البكر؛ لأن البكارة تمنع نزول البول إلى
~~مدخل الذكر، ولا في بول الأقلف إذا وصل البول إلى الجلدة، ويجزئ في دم حيض
~~أو نفاس، وفائدته فيمن انقطع دمها وعجزت عن استعمال الماء فاستنجت بالحجر
~~ثم تيممت لنحو مرض فإنها تصلي ولا إعادة عليها (ولو ندر) الخارج كالدم
~~والودي والمذي (أو انتشر فوق العادة) أي عادة الناس، وقيل: عادة نفسه (ولم
~~يجاوز) في الغائط (صفحته) وهو ما انضم من الأليين عند القيام (وحشفته) وهي
~~ما فوق الختان أو قدرها من مقطوعها كما قاله الإسنوي في البول (جاز الحجر)
~~وما في معناه (في الأظهر) في ذلك، أما النادر فلأن انقسام الخارج إلى معتاد
~~ونادر مما يتكرر ويعسر البحث عنه فأنيط الحكم بالمخرج. والثاني لا يجوز بل
~~يتعين الماء فيه؛ لأن الاقتصار على الحجر على خلاف القياس ورد فيما تعم فيه
~~البلوى فلا يلتحق به غيره.
# وأما المنتشر فوق العادة فلعسر الاحتراز عنه، ولما صح أن المهاجرين أكلوا
~~التمر لما هاجروا ولم يكن ذلك عادتهم وهو مما يرق البطون، ومن رق بطنه
~~انتشر ما يخرج منه ومع ذلك لم يؤمروا بالاستنجاء بالماء، ولأن ذلك يتعذر
~~ضبطه فنيط الحكم بالصفحة والحشفة أو ما يقوم مقامهما، فإن جاوز الخارج ما
~~ذكر مع الاتصال لم يجز الحجر لا في المجاوز ولا في غيره لخروجه عما تعم به
~~البلوى (ويجب) في الاستنجاء بالحجر ليجزئ أمران: أحدهما (ثلاث مسحات) بفتح
~~السين جمع مسحة بسكونها بأن يعم بكل مسحة جميع المحل (ولو) كانت (بأطراف
~~حجر) لخبر مسلم عن سلمان «نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نستنجي بأقل من ثلاثة أحجار» وفي معناها ثلاثة أطراف حجر بخلاف رمي الجمار
~~لا يكفي حجر له ثلاثة أطراف عن ثلاث رميات؛ لأن المقصود ثم عدد الرمي وهنا
~~عدد المسحات، ولو غسل الحجر وجف جاز له استعماله ms0095 ثانيا كدواء دبغ به وتراب
~~استعمل في غسل نجاسة نحو الكلب.
# فإن قيل: التراب المذكور صار مستعملا فكيف يكفي ثانيا؟ .
# أجيب بأنه لم يزل المانع
# PageV01P163
# وإنما أزاله الماء بشرط مزجه بالتراب، وحينئذ فيجوز التيمم به إن كان
~~استعمل في المرة السابعة، وإن كان قبلها فلا لتنجسه فاستفدها فإنها مسألة
~~نفيسة. ثانيهما إنقاء المحل (فإن لم ينق) بالثلاث (وجب الإنقاء) برابع
~~فأكثر إلى أن لا يبقى إلا أثر لا يزيله إلا الماء أو صغار الخذف؛ لأنه
~~المقصود من الاستنجاء (وسن) بعد الإنقاء إن لم يحصل بوتر (الإيتار)
~~بالمثناة بواحدة كأن حصل برابعة فيأتي بخامسة وهكذا لما روى الشيخان عن أبي
~~هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا استجمر أحدكم فليستجمر
~~وترا» (1) وصرفه عن الوجوب رواية أبي داود وهي قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من استجمر فليوتر، من فعل فقد أحسن، ومن لا فلا حرج» (2) .
# وقيل: إنه واجب لظاهر الخبر الأول، وهو شاذ (و) سن (كل حجر) أو نحوه مما
~~يقوم مقامه (لكل محله) أي الخارج فيسن في كيفية الاستنجاء في الدبر أن يضع
~~الحجر أو نحوه على مقدم الصفحة اليمنى على محل طاهر قرب النجاسة، وأن يديره
~~قليلا قليلا حتى يرفع كل جزء منه جزءا منها إلى أن يصل إلى موضع ابتدائه،
~~وأن يعكس الثاني كذلك، وأن يمر الثالث على الصفحتين والمسربة وهي بضم الراء
~~وفتحها وبضم الميم مجرى الغائط (وقيل يوزعن) أي الثلاث (لجانبيه والوسط)
~~فيجعل واحدا لليمنى وآخر لليسرى، والثالث للوسط. وقيل واحدا للوسط مقبلا
~~وآخر له مدبرا ويحلق بالثالث، والخلاف في الأفضل لا في الوجوب على الصحيح
~~في أصل الروضة، وعلى كل قول لا بد أن يعم جميع المحل بكل مسحة ليصدق أنه
~~مسحه ثلاث مسحات.
# وقول ابن المقري في شرح إرشاده الأصح أنه لا يشترط أن يعم بالمسحة
~~الواحدة المحل، وإن كان أولى بل يكفي مسحه لصفحة وأخرى لأخرى. والثالثة
~~للمسربة مردود كما قاله شيخنا؛ لأن الوجه الثاني الذي أخذ منه ذلك غلط
~~الأصحاب كما ms0096 قال في المجموع قائله من حيث الاكتفاء بما لا يعم المحل بكل
~~مسحة لا من حيث الكيفية، وللمسحة الزائدة على الثلاث في الكيفية حكم
~~الثالثة، وما قررت به كلام المصنف من أن " كل حجر " معطوف على قوله "
~~الإيتار " تبعت فيه الإسنوي، فإنه قال: تقديره وسن الإيتار، وأن يكون كل
~~حجر إلخ. قال فتستفيد منه أن الخلاف في الاستحباب ولا يستفاد ذلك من المحرر
~~اه.
# وتبعه الشارح أيضا على ذلك، وظاهر كلام السبكي أنه معطوف على قوله ثلاث
~~مسحات أي يجب ذلك، ومال إليه ابن النقيب.
# قال: لئلا يلزم أن التعميم سنة وهو واجب على الأصح اه.
# ويندفع بما تقدم (ويسن الاستنجاء) بماء أو نحو حجر (بيساره) للاتباع،
~~ولأنها الأليق بذلك، ويكره باليمين لما
# PageV01P164
# روى مسلم عن سلمان الفارسي قال: «نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن نستنجي باليمين» (1) وقول المهذب والكافي إنه لا يجوز الاستنجاء باليمين
~~للنهي الصريح فيه أوله المصنف بأن الاستنجاء يقع بما في اليمين لا باليد
~~فلا معصية في الرخصة اه. .
# أو يقال: إن المراد لا يجوز جوازا مستوي الطرفين فيكره، ويسن تقديم القبل
~~على الدبر في الاستنجاء بالماء عكس الاستنجاء بالحجر ويسن أن لا يستعين
~~بيمينه في شيء من الاستنجاء بغير عذر فيأخذ الحجر بيساره، بخلاف الماء فإنه
~~يصبه بيمينه ويغسل بيساره ويأخذ بها ذكره إن مسح البول على جدار أو حجر
~~كبير أو نحوه، فإن كان الحجر صغيرا جعله بين عقبيه أو بين إبهامي رجليه،
~~فإن لم يتمكن بشيء من ذلك وضعه في يمينه ويضع الذكر في موضعين وضعا لتنتقل
~~البلة، وفي الموضع الثالث مسحا، ويحرك يساره وحدها، فإن حرك اليمين أو
~~حركهما كان مستنجيا باليمين، وإنما لم يضع الحجر في يساره والذكر في يمينه؛
~~لأن مس الذكر بها مكروه، وشرط القاضي حسين أن لا يمسح ذكره في الجدار
~~صعودا.
# قال في المجموع: وفي هذا التفصيل نظر اه.
# والظاهر أنه لا يشترط. وأما قبل المرأة فتأخذ الحجر بيسارها إن كان صغيرا
~~وتمسحه ثلاثا وإلا ms0097 فحكمها حكم الرجل فيما مر، وتقدم أنه يسن للمستنجي
~~بالحجر أن يضعه أولا على مكان طاهر قرب النجاسة وأن يديره برفق، فإن أمر
~~الحجر ولم يدره ولم ينقل شيئا من الخارج أجزأه، فإن نقل ما لا ضرورة إليه
~~تعين الماء. أما القدر المضرور إليه في ذلك فيعفى عنه، وأن ينظر إلى الحجر
~~المستنجى به قبل رميه ليعلم هل قلع أو لا، وللمستنجي بالماء أن يدلك يده
~~بنحو أرض ثم يغسلها بعد الاستنجاء، وأن ينضح بعده أيضا فرجه وإزاره من
~~داخله دفعا للوسواس، وأن يعتمد في غسل الدبر على أصبعه الوسطى؛ لأنه أمكن
~~ولا يتعرض للباطن وهو ما لا يصل الماء إليه فإنه منبع الوسواس، لكن يستحب
~~للبكر أن تدخل أصبعها في الثقب الذي في الفرج فتغسله (ولا استنجاء لدود
~~وبعر) بفتح العين (بلا لوث) أي لا يجب الاستنجاء منه كما عبر به في المحرر
~~(في الأظهر) لفوات مقصود الاستنجاء من إزالة النجاسة أو تخفيفها. والثاني
~~يجب؛ لأن ذلك لا يخلو عن رطوبة خفيت. وعلى الأول يستحب خروجا من الخلاف،
~~وجمع بين الدود والبعر ليعلم أنه لا فرق بين الطاهر والنجس.
# خاتمة: الواجب في الاستنجاء أن يغلب على ظنه زوال النجاسة ولا يضر شم
~~ريحها بيده فلا يدل على بقائها على المحل وإن حكمنا على يده بالنجاسة؛ لأنا
~~لم نتحقق أن محل الريح باطن الأصبع الذي كان ملاصقا للمحل لاحتمال أنه في
~~جوانبه فلا تنجس بالشك أو أن هذا المحل قد خفف فيه في الاستنجاء بالحجر
~~فخفف فيه هنا فاكتفى بغلبة ظن زوال النجاسة، وهل يسن شم اليد أو لا؟ وجهان
~~مبنيان على أن رائحتها هل تدل على نجاسة المحل
# PageV01P165
# أو لا، إن قلنا تدل استحب وإلا فلا، ولا استنجاء من غير ما ذكر، فقد نقل
~~المتولي وغيره الإجماع على أنه لا يجب الاستنجاء من النوم والريح. قال ابن
~~الرفعة: ولم يفرق الأصحاب بين أن يكون المحل رطبا أو يابسا، ولو قيل بوجوبه
~~إذا كان المحل رطبا لم يبعد كما قيل ms0098 به في دخان النجاسة وهذا مردود، فقد
~~قال الجرجاني: إن ذلك مكروه، وصرح الشيخ نصر المقدسي بتأثيم فاعله؛ لأنه
~~تنطع وعدو. والظاهر كلام الجرجاني (1) . وقال في الإحياء: يقول بعد فراغ
~~الاستنجاء: اللهم طهر قلبي من النفاق وحصن فرجي من الفواحش.
### | [باب الوضوء]
# (باب الوضوء) هو بضم الواو: اسم للفعل، وهو استعمال الماء في أعضاء
~~مخصوصة وهو المراد هنا، وبفتحها اسم للماء الذي يتوضأ به. وقيل بفتحها
~~فيهما. وقيل بضمها كذلك وهو أضعفها، وهو اسم مصدر، إذ قياس المصدر التوضؤ
~~بوزن التكلم والتعلم، وقد استعمل استعمال المصادر، وهو مأخوذ من الوضاءة
~~وهي الحسن والنظافة والضياء من ظلمة الذنوب. وأما في الشرع فهو أفعال
~~مخصوصة مفتتحة بالنية. قال الإمام: وهو تعبدي لا يعقل معناه؛ لأن فيه مسحا
~~ولا تنظيف فيه وكان وجوبه مع وجوب الخمس كما رواه ابن ماجه، واختلفوا في
~~خصوصيته بهذه الأمة، وفي موجبه أوجه: أحدها: الحدث وجوبا موسعا.
# ثانيها: القيام إلى الصلاة ونحوها.
# ثالثها: هما، وهو الأصح في التحقيق وشرح مسلم، وكلام الرافعي في باب
~~الغسل يقتضي ترجيحه كما مرت الإشارة إليه، وله شروط وفروض وسنن، فشروطه
~~وكذا الغسل ماء مطلق، ومعرفة أنه مطلق ولو ظنا، وعدم الحائل، وجري الماء
~~على العضو، وعدم المنافي من نحو حيض ونفاس في غير أغسال الحج ونحوها ومس
~~ذكر، وعدم الصارف، ويعبر عنه بدوام النية وإسلام، وتمييز، ومعرفة كيفية
~~الوضوء كنظيره الآتي في الصلاة، وإزالة خبث، على رأي يأتي، وأن يغسل مع
~~المغسول جزءا يتصل بالمغسول ويحيط به ليتحقق به استيعاب المغسول وتحقق
~~المقتضي للوضوء، فلو شك هل أحدث أو لا فتوضأ ثم بان أنه كان محدثا لم يصح
~~وضوءه على الأصح، وأن يغسل مع المغسول ما هو مشتبه به، فلو خلق له وجهان أو
~~يدان أو رجلان واشتبه الأصلي بالزائد وجب غسل الجميع ويزيد وضوء الضرورة
~~باشتراط دخول الوقت ولو ظنا وتقدم الاستنجاء والتحفظ حيث احتيج إليه،
~~والموالاة بينهما وبينهما وبين الوضوء، وكذا في أفعال
# PageV01P166
# الوضوء كما صرح به ابن المقري.
# وأما ms0099 فروضه فذكرها بقوله (فرضه) هو مفرد مضاف فيعم كل فرض منه: أي فروضه
~~كما في المحرر (ستة) وزاد بعضهم سابعا: وهو الماء الطهور. قال في شرح
~~المهذب، والصواب أنه شرط كما مر. واستشكل بعد التراب ركنا في التيمم. .
# وأجيب بأن التيمم طهارة ضرورة بل قال بعضهم: إنه لا يحسن عد التراب ركنا؛
~~لأن الآلة جسم والفعل عرض فكيف يكون الجسم جزءا من العرض، والفرض والواجب
~~بمعنى واحد، والمراد هنا الركن لا المحدود في كتب أصول الفقه (أحدها نية
~~رفع حدث) عليه: أي رفع حكمه؛ لأن الواقع لا يرتفع، وذلك كحرمة الصلاة ولو
~~لماسح الخف؛ لأن القصد من الوضوء رفع المانع فإذا نواه فقد تعرض للمقصود،
~~وإنما نكر الحدث ولم يقل الحدث ليشمل ما لو نوى من عليه أحداث رفع بعضها،
~~فإن الأصح أنه يكفي وإن نفى بعضها؛ لأن الحدث لا يتجزأ، فإذا ارتفع بعضه
~~ارتفع كله، وعورض بمثله، ورجح الأول بأن الأسباب لا ترتفع وإنما يرتفع
~~حكمها وهو واحد تعددت أسبابه ولا يجب التعرض لها فيلغو ذكرها، وخرج بقولنا
~~عليه ما لو نوى غيره كأن بال ولم ينم فنوى رفع حدث النوم، فإن كان عامدا لم
~~يصح أو غالطا صح، وضابط ما يضر الغلط فيه وما لا يضر كما ذكره القاضي وغيره
~~أن ما يعتبر التعرض له جملة وتفصيلا أو جملة لا تفصيلا يضر الغلط فيه،
~~فالأول كالغلط من الصوم إلى الصلاة وعكسه. والثاني: كالغلط في تعيين
~~الإمام، وما لا يجب التعرض له لا جملة ولا تفصيلا لا يضر الخطأ فيه كالخطأ
~~هنا، وفي تعيين المأموم حيث لم يجب التعرض للإمامة. أما إذا وجب التعرض لها
~~كإمام الجمعة فإنه يضر، والأصل في وجوب النية قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~كما في الصحيحين «إنما الأعمال بالنيات» (1) أي الأعمال المعتد بها شرعا،
~~ولأن الوضوء عبادة محضة طريقه الأفعال فلم يصح من غير نية كالصلاة، فاحترز
~~بالعبادة عن الأكل والشرب والنوم ونحو ذلك، وبالمحضة عن العدة. وبطريقه
~~الأفعال. قال صاحب البيان عن الأذان ms0100 والخطبة، وقيل عن إزالة النجاسة وستر
~~العورة، فإن طريقها التروك، وحقيقتها لغة القصد، وشرعا قصد الشيء مقترنا
~~بفعله، وحكمها الوجوب كما علم مما مر، ومحلها القلب، والمقصود بها تمييز
~~العبادة عن العادة كالجلوس للاعتكاف تارة وللاستراحة أخرى أو تمييز رتبتها
~~كالصلاة تكون للفرض تارة وللنفل أخرى، وشرطها: إسلام الناوي، وتمييزه،
~~وعلمه بالمنوي، وعدم إتيانه بما ينافيها بأن يستصحبها حكما، وأن لا تكون
~~معلقة، فلو قال: إن شاء الله تعالى، فإن قصد التعليق أو أطلق لم تصح، وإن
~~قصد التبرك صحت، ووقتها أول الفروض كأول غسل جزء من الوجه هنا كما سيأتي،
~~وإنما لم يوجبوا المقارنة في الصوم لعسر مراقبة الفجر وتطبيق النية عليه،
~~وكيفيتها تختلف بحسب الأبواب، فيكفي هنا نية رفع حدث كما مر (أو) نية
~~(استباحة) شيء (مفتقر)
# PageV01P167
# صحته (إلى طهر) أي وضوء كالصلاة والطواف ومس المصحف؛ لأن رفع الحدث إنما
~~يطلب لهذه الأشياء، فإذا نواها فقد نوى غاية القصد، وشمل إطلاقه ما لو نوى
~~استباحة صلاة معينة كالظهر فإنه يصح لها ولغيرها، وإن نفاه على الأصح كأن
~~نوى استباحة الظهر ونفى غيرها؛ لأن الحدث لا يتجزأ كما مر، والتعرض لما
~~عينه غير واجب فيلغو ذكره. ونقل الزركشي عن فتاوى البغوي أنه لو نوى رفع
~~حدثه في حق صلاة واحدة لا في حق غيرها لم يصح وضوءه قولا واحدا؛ لأن ارتفاع
~~حدثه لا يتجزأ، فإذا بقي بعضه بقي كله. اه.
# ورد هذا شيخنا بما تقدم، وفرق ابن شهبة بأن في مسألة البغوي نفي بعض حدثه
~~الذي رفعه وفيما رد به الباقي غير الحدث المرفوع وهو لا يضر فإنه لا أثر له
~~إذا رفع غيره وهذا الفرق ظاهر. وقال شيخي: المعتمد كلام البغوي؛ لأن النافي
~~فيه كالمتلاعب؛ لأن الحدث إذا ارتفع كان له أن يصلي به هذه وغيرها فصار كمن
~~قال: أصلي به ولا أصلي به اه.
# وعلى الأول دائم الحدث لا يستبيح المنفي بدل المعين، وما لو لم يمكنه
~~فعله كأن نوى صلاة العيد بوضوء في رجب. وقيل: لا ms0101 يصح لتلاعبه، فإن قيل: لو
~~عبر بالوضوء بدل طهر لكان أولى؛ لأن القراءة والمكث في المسجد مفتقران إلى
~~طهر: وهو الغسل مع أنه لا يصح الوضوء بنيتهما.
# أجيب بأن مراده ما قدرته تبعا للشارح، وبأن ذلك خرج بقوله " استباحة "
~~لأن نية استباحتهما تحصيل للحاصل، وبأن ذلك علم من قوله بعد أو ما يندب له
~~وضوء، وشرط نية استباحة الصلاة قصد فعلها بتلك الطهارة، فلو لم يقصد فعل
~~الصلاة: أي أو نحوها بوضوئه. قال في المجموع: فهو متلاعب لا يصار إليه (أو
~~أداء فرض الوضوء) أو فرض الوضوء، وإن كان المتوضئ صبيا، أو أداء الوضوء أو
~~الوضوء فقط لتعرضه للمقصود فلا يشترط التعرض للفرضية كما لا يشترط في الحج
~~والعمرة وصوم رمضان. قال الرافعي: والأولى اعتبار كون النية في الوضوء
~~للتمييز للقربة وإلا لما اكتفى بنية أداء الوضوء؛ لأن الصحيح اعتبار نية
~~الفرضية في العبادات قال: وإنما صح الوضوء بنية فرضه قبل الوقت مع أنه لا
~~وضوء عليه بناء على قول الشيخ أبي حامد إن موجبه الحدث، أو يقال: ليس
~~المراد هنا لزوم الإتيان به، وإلا لامتنع وضوء الصبي بهذه النية، بل المراد
~~فعل طهارة الحدث المشروط للصلاة، وشرط الشيء يسمى فرضا اه.
# وما تقرر من الاكتفاء بالأمور السابقة محله في الوضوء غير المجدد. أما
~~المجدد فالقياس عدم الاكتفاء فيه بنية الرفع أو الاستباحة. قال الإسنوي:
~~وقد يقال: يكتفي بها كالصلاة المعادة، غير أن ذلك مشكل خارج عن القواعد فلا
~~يقال عليه. قال ابن العماد: وتخريجه على الصلاة المعادة ليس ببعيد؛ لأن
~~قضية التجديد أن يعيد الشيء بصفته الأولى اه.
# والأول أولى كما اعتمده شيخي؛ لأن الصلاة اختلف فيها هل فرضه الأولى أو
~~الثانية؟ ولم يقل أحد في الوضوء بذلك، وعلم مما مر أنه لا يشترط التعرض
~~للأداء والفرضية، وإن كان ظاهر كلامه خلافه، وإنما اكتفى بنية الوضوء فقط
~~دون نية الغسل؛ لأن الوضوء لا يكون إلا عبادة، فلا يطلق على غيرها بخلاف
~~الغسل فإنه يطلق
# PageV01P168
# على غسل الجنابة وغسل النجاسة ms0102 وغيرهما، ولا تنحصر كيفية النية فيما تقدم،
~~فإنه لو نوى الطهارة عن الحدث صح جزما، فإن لم يقل عن الحدث لم يصح على
~~الصحيح كما في زوائد الروضة، وعلله في المجموع بأن الطهارة قد تكون عن حدث
~~وقد تكون عن خبث فاعتبر التمييز. وقيل: تصح وهو ظاهر كلام الرافعي، وقواه
~~في المجموع بأن نية الطهارة لأعضاء الوضوء على الوجه الخاص لا تكون عن خبث
~~قال: وهذا ظاهر نص البويطي، لكن حمله الأصحاب على إرادة نية الحدث، وكذا لو
~~نوى فرض الطهارة لم يكف لما ذكره، ولو نوى أداء فرض الطهارة صح كما صرح به
~~جمع منهم سليم في التقريب، وكذا لو نوى الطهارة للصلاة أو غيرها مما يتوقف
~~على الوضوء كما ذكره في التنبيه والمهذب، ووافقه عليه المصنف في شرحه، وفيه
~~بحث، إذ يقال إن هذا كإطلاق الطهارة لترددها بين الأكبر والأصغر وإزالة
~~النجاسة فلا يصح ذلك إلا على القول الثاني. ويجاب بأن الطهارة لما أضيفت
~~إلى الصلاة شملت رفع الحدث والخبث فهي متضمنة لرفع الحدث فصحت بخلاف فرض
~~الطهارة أو الطهارة فإنها تصدق بإزالة النجاسة فقط فلم تكف دون الأول
# (ومن دام حدثه كمستحاضة) ومن به سلس بول أو ريح (كفاه نية الاستباحة)
~~المتقدمة (دون) نية (الرفع) المار لبقاء حدثه (على الصحيح فيهما) وجه
~~الاكتفاء فيه بنية الاستباحة القياس على التيمم بجامع بقاء الحدث.
# وأما عدم الاكتفاء بنية الرفع فلبقاء حدثه كما تقدم فإنه لا يرتفع على
~~الصحيح.
# والثاني: يصح فيهما.
# والثالث: لا يصح فيهما بل لا بد أن يجمع بينهما.
# وعلى الأول يندب له الجمع بينهما خروجا من خلاف من أوجبه لتكون نية الرفع
~~للحدث السابق، ونية الاستباحة أو نحوها للاحق، وبهذا يندفع ما قيل: إنه قد
~~جمع في نيته بين مبطل وغيره. فإن قيل: نية الاستباحة وحدها تفيد الرفع كنية
~~رفع الحدث فالغرض يحصل بها وحدها. .
# أجيب بأن الغرض الخروج من الخلاف، وهو إنما يحصل بما يؤدي المعنى مطابقة
~~لا التزاما، وذلك إنما يحصل بجمع النيتين، ويكفيه ms0103 أيضا نية الوضوء ونحوها
~~مما تقدم كما اعتمده الإسنوي والنسائي وصرح به في الحاوي الصغير. وقال
~~الكمال بن أبي شريف: إنه الحقيق بالاعتماد وإن خالف في ذلك ابن المقري في
~~إرشاده؛ لأن الوضوء لا يستلزم رفع الحدث ويصح مع الحدث في الجملة.
# تنبيه: حكم نية دائم الحدث فيما يستبيحه من الصلوات حكم نية المتيمم كما
~~ذكره الرافعي هنا وأغفله من الروضة، فإن نوى الفرض استباحه وإلا فلا على
~~المذهب، وسيأتي إن شاء الله تعالى بسط ذلك في التيمم،
# ولا يشترط في النية الإضافة إلى الله تعالى لكن تستحب كما في الصلاة
~~وغيرها، ولو توضأ الشاك بعد وضوئه في حدثه احتياطا فبان محدثا لم يجزه
~~للتردد في النية بلا ضرورة كما لو قضى فائتة الظهر مثلا شاكا في أنها عليه
~~ثم بان أنها عليه لا يكفي. أما إذا لم يتبين حدثه فإنه يجزئه للضرورة.
# ولو توضأ الشاك وجوبا بأن شك بعد حدثه
# PageV01P169
# في وضوئه فتوضأ أجزأه، وإن كان مترددا؛ لأن الأصل بقاء الحدث بل لو نوى
~~في هذه إن كان محدثا فعن حدثه وإلا فتجديد صح أيضا وإن تذكر نقله في
~~المجموع عن البغوي وأقره
# (ومن نوى) بوضوئه (تبردا) أو شيئا يحصل بدون قصد كتنظيف ولو في أثناء
~~وضوئه (مع نية معتبرة) أي مستحضرا عند نية التبرد أو نحوه نية الوضوء (جاز)
~~أي أجزأه ذلك (على الصحيح) لحصول ذلك من غير نية كمصل نوى الصلاة ودفع
~~الغريم فإنها تجزئه؛ لأن اشتغاله عن الغريم لا يفتقر إلى نية. والثاني: يضر
~~لما في ذلك من التشريك بين قربة وغيرها، فإن فقد النية المعتبرة كأن نوى
~~التبرد أو نحوه وقد غفل عنها لم يصح غسل ما غسله بنية التبرد ونحوه ويلزمه
~~إعادته دون استئناف الطهارة. قال الزركشي: وهذا الخلاف في الصحة، أما
~~الثواب فالظاهر عدم حصوله، وقد اختار الغزالي - فيما إذا شرك في العبادة
~~غيرها من أمر دنيوي - اعتبار الباعث على العمل، فإن كان القصد الدنيوي هو
~~الأغلب لم يكن فيه أجر، وإن كان ms0104 القصد الديني أغلب فله بقدره وإن تساويا
~~تساقطا، واختار ابن عبد السلام أنه لا أجر فيه مطلقا، سواء أتساوى القصدان
~~أم اختلفا، ويبطل بالردة التيمم ونية الوضوء والغسل، ولو نوى قطع الوضوء
~~انقطعت النية فيعيدها للباقي، وإذا بطل وضوءه في أثنائه بحدث أو غيره. قال
~~في المجموع عن الروياني، يحتمل أن يثاب على الماضي كما في الصلاة أو يقال:
~~إن بطل باختياره فلا أو بغير اختياره فنعم، ومن أصحابنا من قال لا ثواب له
~~بحال؛ لأنه يراد لغيره بخلاف الصلاة اه. والأوجه التفصيل في الوضوء والصلاة
# (أو) نوى بوضوئه (ما يندب له وضوء كقراءة) لقرآن أو حديث ولدخول مسجد
~~(فلا) يجوز له ذلك: أي لا يجزئه (في الأصح) ؛ لأنه مباح مع الحدث فلا يتضمن
~~قصده رفع الحدث، فكان كزيارة الوالدين والصديق وعيادة المريض، وكل ذلك لا
~~يصح الوضوء بنيته. والثاني: يصح؛ لأن مقصوده تحصيل المستحب، وهو لا يحصل
~~بدون رفع الحدث، فكانت نيته متضمنة له. أما ما لا يندب له الوضوء كدخول
~~السوق ولبس الثياب فلا يصح الوضوء بنيته جزما.
# فروع: الأول: لو نوى أن يصلي بوضوئه ولا يصلي به لم يصح وضوءه لتلاعبه
~~وتناقضه، وكذا لو نوى به الصلاة بمكان نجس.
# الثاني: لو انغمس بعض أعضاء من نوى الطهر بسقطة في ماء أو غسلها فضولي
~~ونيته فيهما عازبة لم يجزه لانتفاء فعله مع النية، فقولهم: لا يشترط فعله
~~محله إذا كان متذكرا للنية بخلاف ما لو ألقاه غيره في نهر مكرها فنوى فيه
~~رفع الحدث صح وضوءه كما صرح به في الروضة.
# الثالث: لو نسي لمعة في وضوئه أو غسله فانغسلت في الغسلة الثانية أو
~~الثالثة بنية التنفل أو في إعادة وضوء أو غسل لنسيان له أجزأه: أما في
~~الأولى فلأن قضية نيته الأولى كمال غسلها قبل غيرها، وتوهمه الغسل عن غيرها
~~لا يمنع الوقوع عنها كما لو جلس للتشهد الأخير ظانا أنه الأول فإنه يكفي،
~~وإن توهمه الأول،
# PageV01P170
# وأما في الثانية: فلأنه أتى بذلك بنية الوجوب بخلاف ما ms0105 لو انغسلت في
~~تجديد وضوء فإنه لا يجزئه؛ لأنه طهر مستقل بنية لم تتوجه لرفع الحدث أصلا،
~~وبخلاف ما لو توضأ احتياطا فانغسلت فيه فإنه لا يجزئه أيضا لما مر في
~~تعليله
# (ويجب قرنها) بسكون الراء مصدر قرن بفتحها (بأول) غسل (الوجه) لتقترن
~~بأول الفرض كالصلاة وغيرها من العبادات ما عدا الصوم لما مر فلا يكفي
~~اقترانها بما بعد الوجه قطعا لخلو أول المغسول وجوبا عنها. وأما اقترانها
~~بما قبله من السنن ما عدا الاستنجاء ففيه خلاف ذكره بقوله (وقيل يكفي)
~~قرنها (بسنة قبله) ؛ لأنها من جملة الوضوء والأصح المنع، إذ المقصود من
~~العبادة أركانها، والسنن توابع، أما الاستنجاء فلا يكفي اقترانها به جزما،
~~ومحل الخلاف إذا عزبت قبل غسل الوجه فإن بقيت إلى غسله كفى بل هو أفضل
~~ليثاب على السنن السابقة؛ لأنها إذا خلت عن النية لم يحصل له ثوابها. فإن
~~قيل: من نوى صوم النفل في أثناء اليوم فإن النية تنعطف على الماضي ويحصل له
~~ثواب جميع اليوم، فلم لا كان هذا كذلك؟ .
# أجيب بأنه لا ارتباط لصحة الوضوء بالسنن المذكورة فإنه يصح بدونها بخلاف
~~بقية النهار، وأيضا الصوم خصلة واحدة فإذا صح بعضها صح كلها، والوضوء أفعال
~~متفاصلة فالانعطاف فيها أبعد، ولو اقترنت النية بالمضمضة أو الاستنشاق
~~وانغسل معه جزء من الوجه أجزأ، وإن عزبت النية بعده سواء أغسله بنية الوجه
~~وهو ظاهر أم لا لوجود غسل جزء من الوجه مقرون بالنية لكن يجب إعادة غسل
~~الجزء مع الوجه على الأصح في الروضة لوجود الصارف، ولا تجزئ المضمضة ولا
~~الاستنشاق في الشق الأول لعدم تقدمهما على غسل الوجه قاله القاضي مجلي (1)
~~، فالنية لم تقترن بمضمضة ولا استنشاق حقيقة، ولو وجدت النية في أثناء غسل
~~الوجه دون أوله كفت ووجب إعادة المغسول منه قبلها، فوجوب قرنها بالأول
~~ليعتد به، ويفهم منه أنه لا يجب استصحاب النية إلى آخر الوضوء، لكن محله في
~~الاستصحاب الذكري. وأما الحكمي: وهو أنه لا ينوي قطعها ولا يأتي بمنافيها
~~كالردة فواجب كما ms0106 علم مما مر
# (وله تفريقها) أي: النية (على أعضائه) أي الوضوء بأن ينوي عند كل عضو رفع
~~الحدث عنه كما ذكره الرافعي؛ لأنه يجوز تفريق أفعاله كما سيأتي فكذلك تفريق
~~النية على أفعاله وجعل في مشكل الوسيط من صور التفريق أن ينوي رفع الحدث
~~مطلقا عند كل عضو، وتوقف في ذلك ابن الصلاح؛ لأن النية الثانية تتضمن قطع
~~الأولى: أي كما في نية الصلاة. قال ابن شهبة: وقد يقال: هي مؤكدة، ونية
~~الوضوء ليست كنية الصلاة حتى تقطع الثانية
# PageV01P171
# الأولى اه وهذا حسن لكنه ليس من التفريق؛ لأن النية الأولى حصل بها
~~المقصود لجميع الأعضاء.
# وهل يقطع النية نوم ممكن؟ وجهان أوجههما: لا، والحدث الأصغر لا يحل كل
~~البدن بل أعضاء الوضوء خاصة كما صححه في التحقيق والمجموع، وإنما لم يجز مس
~~المصحف بغيرها؛ لأن شرط الماس أن يكون متطهرا ويرتفع حدث كل عضو بمجرد غسله
~~كما مرت الإشارة إليه.
# (الثاني) من الفروض (غسل) ظاهر (وجهه) لقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم}
~~[المائدة: 6] وللإجماع، والمراد بالغسل الانغسال سواء أكان بفعل المتوضئ أم
~~بغيره، وكذا الحكم في سائر الأعضاء (وهو) طولا (ما بين منابت) شعر (رأسه
~~غالبا و) تحت (منتهى لحييه) وهما بفتح اللام على المشهور: العظمان اللذان
~~تنبت عليهما الأسنان السفلى (و) عرضا (ما بين أذنيه) ؛ لأن الوجه ما تقع به
~~المواجهة وهي تقع بذلك، وخرج " بظاهر " داخل الفم والأنف والعين فإنه لا
~~يجب غسل ذلك قطعا، بل ولا يستحب غسل داخل العين بل صرح بعضهم بالكراهة
~~للضرورة ولكن يجب غسل ذلك إن تنجس، والفرق غلظ النجاسة بدليل أنها تزال عن
~~الشهيد إذا كانت من غير دم الشهادة. أما مآقي العين فيغسل بلا خلاف، فإن
~~كان عليه ما يمنع وصول الماء إلى المحل الواجب كالرمص وجب إزالته وغسل ما
~~تحته، وبغالبا الأصلع، وهو من انحسر الشعر عن ناصيته فإنه لا يلزمه غسلها.
# وقد نبه في المحرر عليه وأسقطه المصنف، ودخل موضع الغمم كما قال (فمنه)
~~أي من الوجه (موضع الغمم) لحصول المواجهة ms0107 به، وهو ما ينبت عليه الشعر من
~~الجبهة، والغمم أن يسيل الشعر حتى يضيق الجبهة أو القفا، يقال: رجل أغم
~~وامرأة غماء، والعرب تذم به وتمدح بالنزع؛ لأن الغمم يدل على البلادة
~~والجبن والبخل، والنزع بضد ذلك كما قيل: [الطويل]
# فلا تنكحي إن فرق الله بيننا ... أغم القفا والوجه ليس بأنزعا
# بل قوله: غالبا لا حاجة إليه كما قاله الإمام؛ لأن الجبهة ليست منبتا،
~~وإن نبت الشعر عليها لعارض، والناصية منبت، وإن انحسر عنها الشعر لعارض،
~~فمنبت الشيء ما صلح لنباته، وغير منبته ما لم يصلح له، كما يقال: الأرض
~~منبت لصلاحيتها لذلك، وإن لم يوجد فيها نبات، والحجر ليس منبتا لعدم
~~صلاحيته، وإن وجد فيه نبات، بل قال الولي العراقي: إنه لا معنى له فإن
~~منابت شعر رأسه شيء موجود لا غالب فيه ولا نادر، وإنما يصح الإتيان بقوله
~~غالبا لو عبر بشعر الرأس من غير إضافة كما فعل غيره اه.
# ، ومنتهى اللحيين من الوجه كما تقرر وإن لم تشمله عبارة المصنف (وكذا
~~التحذيف) بالمعجمة: أي موضعه من الوجه (في الأصح) لمحاذاته بياض الوجه، وهو
~~ما ينبت عليه الشعر الخفيف بين ابتداء العذار والنزعة، وسمي
# PageV01P172
# بذلك؛ لأن النساء والأشراف يحذفون الشعر عنه ليتسع الوجه. وضابطه كما
~~قاله الإمام وجزم المصنف به في الدقائق: أن تضع طرف خيط على رأس الأذن،
~~والطرف الثاني على أعلى الجبهة وتفرض هذا الخيط مستقيما، فما نزل عنه إلى
~~جانب الوجه فهو موضع التحذيف.
# والثاني أنه من الرأس وسيأتي تصحيحه (لا النزعتان) بفتح الزاي ويجوز
~~إسكانها، ويقال فيه رجل أنزع ولا يقال امرأة نزعاء بل يقال زعراء (وهما
~~بياضان يكتنفان الناصية) وهي مقدم الرأس من أعلى الجبين فليستا من الوجه؛
~~لأنهما في حد تدوير الرأس (قلت: صحح الجمهور أن موضع التحذيف من الرأس
~~والله أعلم) لاتصال شعره بشعر الرأس، ونقل الرافعي ترجيحه في شرحه عن
~~الأكثرين وتبع في المحرر ترجيح الغزالي للأول، ومن الرأس أيضا الصدغان وهما
~~فوق الأذنين متصلان بالعذارين لدخولهما في تدوير الرأس. ms0108
# ويسن غسل موضع الصلع والتحذيف والنزعتين والصدغين مع الوجه للخلاف في
~~وجوبها في غسله، ويجب غسل جزء من الرأس ومن الحلق ومن تحت الحنك ومن
~~الأذنين وتجب أدنى زيادة في غسل اليدين والرجلين على الواجب فيهما؛ لأن ما
~~لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، ومن الوجه البياض الذي بين العذار والأذن
~~لدخوله في حده، وما ظهر من حمرة الشفتين، ومن الأنف بالجدع.
# (ويجب غسل كل هدب) وهو بضم الهاء وسكون الدال المهملة وضمها وبفتحهما
~~معا: الشعر النابت على أجفان العين (وحاجب) جمعه حواجب، وحاجب الأمير جمعه
~~حجاب، سمي بذلك؛ لأنه يحجب عن العين شعاع الشمس.
# (وعذار) وهو بالذال المعجمة الشعر النابت المحاذي للأذن بين الصدغ
~~والعارض، وقيل: هو ما على العظم الناتئ بإزاء الأذن، وهو أول ما ينبت
~~للأمرد غالبا.
# (وشارب) وهو الشعر النابت على الشفة العليا، سمي بذلك لملاقاته فم
~~الإنسان عند الشرب (وخد) أي الشعر النابت عليه كذا ذكره البغوي والمصنف في
~~شرح المهذب ولم يذكره الرافعي في شيء من كتبه ولا المصنف في الروضة فهو من
~~زياداته على المحرر من غير تمييز (وعنفقة) وهو الشعر النابت على الشفة
~~السفلى (شعرا) بفتح العين (وبشرا) أي ظاهرا وباطنا وإن كثف الشعر؛ لأن
~~كثافته نادرة فألحق بالغالب.
# فإن قيل: كان ينبغي إسقاط شعر أو يقول وبشرتها: أي بشرة جميع ذلك، فقوله:
~~شعرا تكرار فإن ما تقدم اسم لها لا لمنابتها، وقوله وبشرا غير صالح لتفسير
~~ما تقدم.
# أجيب بأنه ذكر الخد أيضا فنص على شعره كما نص على بشرة ما ذكره من الشعر
~~(وقيل لا يجب) غسل (باطن عنفقة كثيفة) بالمثلة ولا بشرتها كاللحية، ولو
~~قال: وقيل: عنفقة كلحية لكان أشمل وأخصر، وفي ثالث يجب إن لم تتصل باللحية
~~(واللحية) من الرجل وهي بكسر اللام، وحكي فتحها: الشعر النابت على الذقن
~~خاصة وهي
# PageV01P173
# مجمع اللحيين (إن خفت كهدب) فيجب غسل ظاهرها وباطنها (وإلا) بأن كثفت
~~(فليغسل ظاهرها) ولا يجب غسل باطنها لعسر إيصال الماء إليه مع الكثافة
~~الغير النادرة، ms0109 ولما روى البخاري أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ فغرف
~~غرفة غسل بها وجهه، وكانت لحيته الكريمة كثيفة وبالغرفة الواحدة لا يصل
~~الماء إلى ذلك غالبا، فإن خف بعضها وكثف بعضها وتميز فلكل حكمه وإن لم
~~يتميز بأن كان الكثيف متفرقا بين أثناء الخفيف وجب غسل الكل كما قاله
~~الماوردي لأن إفراد الكثيف بالغسل يشق، وإمرار الماء على الخفيف لا يجزئ،
~~وهذا هو المعتمد، وإن قال في المجموع ما قاله الماوردي خلاف ما قاله
~~الأصحاب، والشعر الكثيف ما يستر البشرة عن المخاطب بخلاف الخفيف،
~~والعارضان: وهما المنحطان عن القدر المحاذي للأذن كاللحية في جميع ما ذكر،
~~وإن لم يعلم ذلك من عبارة المصنف، وخرج بالرجل المرأة فيجب غسل ذلك منها
~~ظاهرا وباطنا، وإن كثف لندرة كثافتها، ولأنه يسن لها إزالتها؛ لأنها مثلة
~~في حقها، ومثلها الخنثى في غسل ما ذكر إن لم نجعل ذلك علامة على ذكورته،
~~وهو المعتمد.
# فإن، قيل: إيجاب ذلك في الكثيف عليهما مشكل؛ لأن ذلك وإن كان نادرا لكنه
~~دائم، والقاعدة أن النادر الدائم كالغالب.
# أجيب بأن القاعدة مختصة بالأعذار المسقطة لقضاء الصلاة كالمستحاضة وسلس
~~البول، وأما غيرها فيلحق نادر كل جنس بغالبه مع أن الإشكال لا يأتي في
~~المرأة للعلة الثانية، ويجب غسل سلعة نبتت في الوجه وإن خرجت عن حده لحصول
~~المواجهة.
# واعلم أن التفصيل في شعور الوجه إذا كانت في حده، أما الخارجة عنه فيجب
~~غسل ظاهرها وباطنها مطلقا إن خفت كما في العباب، وظاهرها فقط مطلقا إن كثفت
~~كما في الروض، بل عبارته تقتضي أنه يكتفي بغسل ظاهرها، وإن كانت خفيفة لكنه
~~غير مراد، وبعضهم قرر في هذه الشعور خلاف ذلك فاحذره (وفي قول لا يجب غسل
~~خارج عن) حد (الوجه) من لحية وغيرها كالعذار خفيفا كان أم كثيفا لا ظاهرا
~~ولا باطنا لخروجه عن محل الفرض.
# ومن له وجهان وكان الثاني مسامتا للأول كما أفتى به شيخي وجب عليه غسلهما
~~كاليدين على عضو واحد أو رأسان كفى مسح بعض أحدهما، والفرق ms0110 أن الواجب في
~~الوجه غسل جميعه فيجب غسل جميع ما يسمى وجها، وفي الرأس بعض ما يسمى رأسا،
~~وذلك يحصل ببعض أحدهما ذكره في المجموع.
# (الثالث) من الفروض (غسل يديه) من كفيه وذراعيه للآية والإجماع (مع) بفتح
~~العين وتسكن بقلة (مرفقيه) بكسر الميم وفتح الفاء أفصح من عكسه أو قدرهما
~~إن فقدا كما نبه عليه في العباب لما روى مسلم عن أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - في صفة وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «توضأ فغسل
~~وجهه فأسبغ الوضوء ثم غسل يده اليمنى حتى أشرع في العضد ثم اليسرى حتى أشرع
~~في العضد إلى آخره» ، وللإجماع ولقوله تعالى: {وأيديكم إلى المرافق}
~~[المائدة: 6]
# PageV01P174
# وجه دلالة الآية على ذلك أن تجعل اليد التي هي حقيقة إلى المنكب على
~~الأصح مجازا إلى المرفق مع جعل إلى غاية للغسل الداخلة هنا في المغيا
~~بقرينتي الإجماع والاحتياط للعبادة. والمعنى اغسلوا أيديكم من رءوس أصابعها
~~إلى المرافق أو للمعية كما في قوله تعالى: {من أنصاري إلى الله} [آل عمران:
~~52] {ويزدكم قوة إلى قوتكم} [هود: 52] أو تجعل باقية على حقيقتها إلى
~~المنكب مع جعل إلى غاية للترك المقدر فتخرج الغاية، والمعنى اغسلوا أيديكم
~~واتركوا منها إلى المرافق. قال البيضاوي في تفسيره قيل إلى بمعنى مع: أي
~~كما تقدم، أو أن إلى متعلقة بمحذوف تقديره: وأيديكم مضافة إلى المرافق، ثم
~~قال: ولو كان كذلك لم يكن لمعنى التحديد ولا لذكره مزيد فائدة؛ لأن مطلق
~~اليد يشتمل عليها أي المرافق، ثم ذكر أقوالا أخر يطول الكلام بذكرها
~~فلتراجع، ولا بد من غسل جزء من العضد ليتحقق غسل اليد، وللحديث المذكور،
~~وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك.
# (فإن قطع بعضه) أي: بعض ما يجب غسله من اليدين، واليد مؤنثة (وجب) غسل
~~(ما بقي) منه؛ لأن الميسور لا يسقط بالمعسور «ولقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (1) (أو) قطع (من مرفقيه) بأن سل
~~عظم الذراع وبقي العظمان المسميان برأس العضد (فرأس عظم العضد) يجب ms0111 غسله
~~(على المشهور) ؛ لأنه من المرفق بناء على أنه مجموع العظمين والإبرة
~~الداخلة بينهما لا الإبرة وحدها، ومقابله لا يجب غسله بناء على أنه طرف عظم
~~الساعد فقط، ووجوب غسل رأس العضد بالتبعية (أو) قطع من (فوقه) أي المرفق
~~(ندب) غسل (باقي عضده) لئلا يخلو العضو عن طهارة، ولتطويل التحجيل كما لو
~~كان سليم اليد. وإنما لم يسقط التابع بسقوط المتبوع كرواتب الفرائض أيام
~~الجنون؛ لأن سقوط المتبوع ثم رخصة فالتابع أولى به، وسقوطه هنا ليس رخصة بل
~~لتعذره فحسن الإتيان بالتابع محافظة على العبادة بقدر الإمكان كإمرار
~~المحرم الموسى على رأسه عند عدم شعره، وإن قطع من منكبيه ندب غسل محل القطع
~~بالماء كما نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وجرى عليه الشيخ أبو
~~حامد وغيره.
# ويجب غسل شعر على اليدين ظاهرا وباطنا، وإن كثف لندرته، وغسل ظفر وإن طال
~~وغسل باطن ثقب وشقوق فيهما إن لم يكن له غور في اللحم، وإلا وجب غسل ما ظهر
~~منه فقط ويجري هذا في سائر الأعضاء كما يقتضيه كلام المجموع في باب صفة
~~الغسل، وغسل يد زائدة إن نبتت بمحل الفرض، ولو من المرفق كأصبع زائدة
~~وسلعة، سواء جاوزت الأصلية أم لا؟ وإن نبتت بغير محل الفرض وجب غسل ما حاذى
~~منها محله لوقوع اسم اليد عليه مع محاذاته لمحل الفرض بخلاف ما لم يحاذه،
~~فإن لم تتميز الزائدة عن
# PageV01P175
# الأصلية بأن كانتا أصليتين أو إحداهما زائدة ولم تتميز بنحو فحش قصر ونقص
~~أصابع وضعف بطش غسلهما وجوبا، سواء أخرجتا من المنكب أم من غيره؛ ليتحقق
~~الإتيان بالفرض بخلاف نظيره من السرقة يقطع إحداهما فقط كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى في: بابها؛ لأن الوضوء مبناه على الاحتياط لأنه عبادة، والحد
~~على الدرء؛ لأنه عقوبة، وتجري هذه الأحكام في الرجلين، وإن تدلت جلدة العضد
~~منه لم يجب غسل شيء منها لا المحاذي ولا غيره؛ لأن اسم اليد لا يقع عليها
~~مع خروجها عن محل الفرض، أو تقلصت جلدة الذراع منه ms0112 وجب غسلها؛ لأنها منه،
~~وإن تدلت جلدة أحدهما من الآخر بأن تقلعت من أحدهما وبلغ التقلع إلى الآخر
~~ثم تدلت منه، فالاعتبار بما انتهى إليه تقلعها لا بما منه تقلعها، فيجب
~~غسلها فيما إذا بلغ تقلعها من العضد إلى الذراع دون ما إذا بلغ من الذراع
~~إلى العضد؛ لأنها صارت جزءا من محل الفرض في الأول دون الثاني، ولو التصقت
~~بعد تقلعها من أحدهما بالآخر وجب غسل محاذي الفرض منها دون غيره، ثم إن
~~تجافت عنه لزمه غسل ما تحتها أيضا لندرته، وإن سترته اكتفى بغسل ظاهرها ولا
~~يلزمه فتقها، فلو غسله ثم زالت لزمه غسل ما ظهر من تحتها؛ لأن الاقتصار على
~~ظاهرها كان للضرورة وقد زالت.
# ولو توضأ فقطعت يده أو تثقبت لم يجب غسل ما ظهر إلا لحدث فيجب غسله
~~كالظاهر أصالة، ولو عجز عن الوضوء لقطع يده مثلا وجب عليه أن يحصل من
~~يوضئه، والنية من الآذن ولو بأجرة مثل، فإن تعذر عليه ذلك تيمم وصلى وأعاد
~~لندرة ذلك.
# (الرابع) من الفروض (مسمى مسح ل) بعض (بشرة رأسه أو) بعض (شعر) ولو واحدة
~~أو بعضها (في حده) أي الرأس بأن لا يخرج بالمد عنه من جهة نزوله، فلو خرج
~~به عنه منها لم يكف حتى لو كان متجعدا بحيث لو مد لخرج عن الرأس لم يجز
~~المسح عليه. قال تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] وروى مسلم: «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - مسح بناصيته، وعلى العمامة» (1) واكتفى بمسح البعض
~~فيما ذكر؛ لأنه المفهوم من المسح عند إطلاقه، ولم يقل أحد بوجوب خصوص
~~الناصية، وهي الشعر الذي بين النزعتين، والاكتفاء بها يمنع وجوب الاستيعاب
~~ويمنع وجوب التقدير بالربع أو أكثر لأنها دونه، والباء إذا دخلت على متعدد
~~كما في الآية تكون للتبعيض، أو على غيره، كما في قوله تعالى: {وليطوفوا
~~بالبيت العتيق} [الحج: 29] تكون للإلصاق. فإن قيل: صيغة الأمر بمسح الرأس
~~والوجه في التيمم واحدة فهلا أوجبتم التعميم أيضا؟ .
# أجيب بأن ذلك ثبت بالسنة وبأن المسح ثم بدل، للضرورة ms0113 فاعتبر بمبدله، ومسح
~~الرأس أصل فاعتبر لفظه. فإن قيل: المسح على الخف بدل فهلا وجب تعميمه
~~كمبدله؟ .
# أجيب بقيام الإجماع على عدم وجوبه، وبأن التعميم يفسده مع أن مسحه مبني
~~على
# PageV01P176
# التخفيف لجوازه مع القدرة على الغسل بخلاف التيمم إنما جاز للضرورة كما
~~مر. وعلم من كلام المصنف أن كلا من البشرة والشعر أصل فإنه خير بينهما، وهو
~~الصحيح. فإن قيل: لو غسل بشرة الوجه، وترك الشعر لم يجزه على الصحيح.
# أجيب بأن كلا من الشعر والبشرة يصدق عليه مسمى الرأس عرفا إذ الرأس اسم
~~لما رأس وعلا، والوجه ما تقع به المواجهة وهي تقع على الشعر أيضا. فإن قيل:
~~هلا اكتفى بالمسح على النازل عن حد الرأس كما اكتفى بذلك للتقصير في النسك؟
~~. .
# أجيب بأن الماسح عليه غير ماسح على الرأس والمأمور به في التقصير، إنما
~~هو شعر الرأس وهو صادق بالنازل (والأصح) وفي الروضة الصحيح (جواز غسله) أي
~~الرأس؛ لأنه مسح وزيادة فأجزأ بطريق الأولى، والرأس مذكر (و) جواز (وضع
~~اليد) عليه (بلا مد) لحصول المقصود من وصول البلل إليه، وأشار بالجواز إلى
~~عدم استحباب ذلك وإلى عدم كراهته، والثاني: لا يجزئه فيهما؛ لأنه لا يسمى
~~مسحا، وعلى الأول لو قطر الماء على رأسه أو تعرض للمطر، وإن لم ينو المسح
~~خلافا لابن المقري في اشتراط النية أجزأه لما ذكر، ويجزئ مسح ببرد وثلج لا
~~يذوبان لما تقدم، ويجزئ غسل بهما إذا ذابا وجريا على العضو لحصول المقصود
~~بذلك، ولو حلق رأسه بعد مسحه لم يعد المسح لما مر في قطع اليد.
# (الخامس) من الفروض (غسل رجليه) بإجماع من يعتد بإجماعه (مع كعبيه) (1)
~~من كل رجل أو
# PageV01P177
# قدرهما إن فقد كما مر في المرفقين، وهما العظمان الناتئان من الجانبين
~~عند مفصل الساق
# PageV01P178
# والقدم ففي كل رجل كعبان لما روى النعمان بن بشير
# PageV01P179
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: أقيموا صفوفكم، فرأيت الرجل منا يلصق
~~منكبه بمنكب صاحبه وكعبه بكعبه» (1) رواه البخاري، وفي وجه أن الكعب هو
~~الذي فوق ms0114 مشط القدم وهو شاذ ضعيف. قال تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6] قرئ في السبع بالنصب وبالجر عطفا على الوجوه لفظا في الأول،
~~ومعنى في الثاني لجره على الجوار. ودل على دخول الكعبين في الغسل ما دل على
~~دخول المرفقين فيه وقد مر، وما أطلقه الأصحاب هنا من أن غسل الرجلين فرض
~~محمول كما قاله الرافعي، على غير لابس الخف، أو على أن الأصل الغسل، والمسح
~~بدل عنه.
# ويجب إزالة ما في شقوق الرجلين من عين كشمع وحناء. قال الجويني: إن لم
~~يصل إلى اللحم ويحمل على ما إذا كان في اللحم غور أخذا مما مر عن المجموع
~~ولا أثر لدهن ذائب ولون حناء، ويجب إزالة ما تحت الأظفار من وسخ يمنع وصول
~~الماء.
# ولو قطع بعض القدم وجب غسل الباقي، وإن قطع فوق الكعب فلا فرض عليه،
~~ويستحب غسل الباقي كما مر في اليد.
# (السادس) من الفروض (ترتيبه هكذا) أي كما ذكره من البداءة بغسل الوجه
~~مقرونا بالنية، ثم اليدين، ثم مسح الرأس، ثم غسل الرجلين لفعله - صلى الله
~~عليه وسلم - المبين للوضوء المأمور به. رواه مسلم وغيره.
# «ولقوله في حجته ابدءوا بما بدأ الله به» (2) رواه النسائي بإسناد صحيح.
# والعبرة بعموم اللفظ، ولأنه - تعالى - ذكر ممسوحا بين مغسولات، وتفريق
~~المتجانس لا ترتكبه العرب إلا لفائدة، وهي هنا: وجوب الترتيب لا ندبه
~~بقرينة الأمر في الخبر، ولأن الآية بيان للوضوء الواجب، وقيل لا يشترط
~~الترتيب، بل الشرط فيه عدم التنكيس
# PageV01P180
# حتى لو استعان بأربعة غسلوا أعضاءه دفعة واحدة ونوى صح وضوءه، وعلى الأول
~~يحصل له في هذه الحالة غسل الوجه فقط كما لو نكس وضوءه ولو ساهيا، فلو
~~وضئوه بعد ذلك ثلاث مرات أخر أجزأه، كما لو نكس وضوءه أربع مرات فإنه يجزئه
~~لحصول غسل كل عضو في مرة.
# (ولو اغتسل محدث) حدثا أصغر فقط بنية رفع الحدث أو نحوه ولو متعمدا، أو
~~بنية رفع الجنابة أو نحوها غالطا ورتب فيهما أجزأه أو انغمس بنية ما ذكر
~~(فالأصح أنه إن ms0115 أمكن تقدير ترتيب بأن غطس ومكث) قدر الترتيب (صح) له
~~الوضوء؛ لأن الترتيب حاصل بذلك لأنه إذا لاقى الماء وجهه، وقد نوى يرتفع
~~الحدث عنه وبعده عن اليدين لدخول وقت غسلهما وهكذا إلى آخر الأعضاء،
~~والثاني: لا يصح؛ لأن هذا الترتيب أمر تقديري لا تحقيقي، ولهذا لا يقوم
~~الغمس في الماء الكثير مقام العدد في النجاسة المغلظة (وإلا) أي: وإن لم
~~يمكث قدر الترتيب بأن غطس وخرج في الحال أو غسل الأسافل قبل الأعالي كما في
~~المحرر (فلا) يصح؛ لأن الترتيب من واجبات الوضوء، والواجب لا يسقط بفعل ما
~~ليس بواجب، ووجه مقابله أن الغسل أكمل من الوضوء فلذلك قال (قلت: الأصح
~~الصحة بلا مكث والله أعلم) ؛ لأنه يكفي لرفع أعلى الحدثين فللأصغر أولى،
~~ولتقدير الترتيب في لحظات لطيفة. هذا إذا لم يغتسل منكسا بالصب عليه وإلا
~~لم يحصل له سوى الوجه كما مر، وأما انغماسه فيكفي مطلقا.
# ولو أغفل لمعة من غير أعضاء الوضوء قطع القاضي بأنه لا يكفي، وهو على
~~الراجح ممنوع وعلى غيره محمول على ما إذا لم يمكث، فإن مكث أجزأه، واكتفى
~~بنية الجنابة ونحوها مع أن المنوي طهر غير مرتب؛ لأن النية لا تتعلق بخصوص
~~الترتيب نفيا وإثباتا.
# ولو أحدث وأجنب أجزأ الغسل عنهما لاندراج الأصغر وإن لم ينوه في الأكبر،
~~فلو اغتسل إلا رجليه أو إلا يديه مثلا، ثم أحدث ثم غسلهما عن الجنابة توضأ،
~~ولم يجب عليه إعادة غسلهما لارتفاع حدثهما بغسلهما عن الجنابة، وهذا وضوء
~~خال عن غسل الرجلين أو اليدين وهما مكشوفتان بلا علة.
# قال ابن القاص: وعن الترتيب، وغلطه الأصحاب بأنه غير خال عنه، بل هو وضوء
~~لم يجب فيه غسل الرجلين أو اليدين. قال في المجموع: وهو إنكار صحيح، ولو
~~غسل بدنه إلا أعضاء الوضوء، ثم أحدث لم يجب ترتيبها، ولو شك في تطهير عضو
~~قبل الفراغ طهره وما بعده، أو بعد الفراغ لم يؤثر، ولو صلى فرضين بوضوءين
~~عن حدث ثم تذكر ترك المسح من أحدهما لا بعينه ms0116 مسح وغسل ما بعده وأعاد
~~الصلاتين، ولو توضأ وصلى ثم نسي الوضوء والصلاة فتوضأ وصلاها ثم علم ترك
~~عضو وسجدة وجهل عينهما فوضوءه تام ويعيد الصلاة؛ لاحتمال كون العضو من
~~الوضوء الأول والسجدة من الصلاة الثانية، ولو صلى الصبح بطهارة عن حدث ثم
~~جدد للظهر، ثم صلى العصر بطهارة عن حدث، ثم جدد للمغرب ثم صلى العشاء
~~بطهارة عن
# PageV01P181
# حدث ثم علم ترك مسح طهارة مبهمة أعاد صلاة طهارات الحدث وكذا غيرها، ويصح
~~وضوء من على بعض بدنه نجاسة لا يعرف موضعها خلافا للقاضي، ولو بان بعد
~~فراغه ترك ظفر فقطعه وجب غسل ما ظهر بقطعه وما بعده، وفي الحدث الأكبر يجب
~~غسله فقط.
# ثم لما فرغ من ذكر الأركان شرع في بعض السنن، فقال (وسننه) أي الوضوء: أي
~~ومن سنته (السواك) وهو لغة: الدلك وآلته، وشرعا استعمال عود أو نحوه كأشنان
~~في الأسنان وما حولها. والأصل في ذلك «قوله - صلى الله عليه وسلم -: لولا
~~أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل وضوء» أي أمر إيجاب. رواه البخاري
~~تعليقا بصيغة الجزم، وتعليقاته هكذا صحيحة، ومحله في الوضوء على ما قاله
~~ابن الصلاح وابن النقيب في عمدته بعد غسل الكفين، وكلام الإمام وغيره يميل
~~إليه وينبغي اعتماده، وقال الغزالي كالماوردي والقفال (1) محله قبل التسمية
~~قال ابن النقيب في نكته: أو معها مخالفا لما في عمدته.
# قال الأذرعي: وإذا تركه أوله أرى أن يأتي به في أثنائه كالتسمية وأولى.
~~قال: ولم أره منقولا اه.
# وهو حسن، وقضية تخصيصهم الوضوء بالذكر أنه لا يطلب السواك للغسل، وإن طلب
~~بكل حال، قيل: ولعل سبب ذلك الاكتفاء باستحبابه في الوضوء المسنون فيه، وسن
~~كونه (عرضا) أي في عرض الأسنان ظاهرا وباطنا في طول الفم لخبر «إذا استكتم
~~فاستاكوا عرضا» (2) رواه أبو داود في مراسيله، ويجزئ طولا لكن مع الكراهة
~~لأنه قد يدمي اللثة ويفسد لحم الأسنان، وقيل: إن الشيطان يستاك طولا. أما
~~اللسان فيسن أن يستاك فيه طولا كما ذكره ابن دقيق العيد، واستدل ms0117 بخبر في
~~سنن أبي داود ويحصل (بكل خشن) مزيل للقلح طاهر كعود من أراك أو غيره، أو
~~خرقة أو أشنان لحصول المقصود بذلك، لكن العود أولى من غيره، والأراك أولى
~~من غيره من العيدان.
# قال ابن مسعود: كنت أجتني
# PageV01P182
# لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - سواكا من أراك. رواه ابن حبان، وما
~~أحسن قول القائل: [الرجز]
# تالله إن جزت بوادي الآراك ... وقبلت أغصانه الخضر فاك
# فابعث إلى المملوك من بعضها ... فإنني والله ما لي سواك
# وقال آخر:
# طلبت منك سواكا وما طلبت سواكا ... وما أردت أراكا لكن أردت أراكا
# واليابس المندى بالماء أولى من الرطب، ومن اليابس الذي لم يند، ومن
~~اليابس المندى بغير الماء كماء الورد، وعود النخل أولى من غير الأراك كما
~~قاله في المجموع، وقيل: الأولى بعد الأراك قضبان الزيتون، ويسن غسله
~~للاستياك. ثانيا: إذا حصل عليه وسخ أو ريح أو نحوه كما قاله في المجموع،
~~ويكره غمسه في ماء وضوئه كما قال الصيمري، ويستحب أن يمر السواك على سقف
~~فمه بلطف وعلى كراسي أضراسه ولا بأس بالاستياك بسواك غيره بإذنه. وحرم
~~بدونه كالاستياك بما فيه سم، ويكره بعود ريحان يؤذي، وخرج بمزيل للقلح
~~المبرد فلا يجزئ فإنه يزيل جزءا من السن، وبطاهر النجس فلا يجزئ لخبر
~~«السواك مطهرة للفم مرضاة للرب» (1) رواه ابنا خزيمة وحبان في صحيحيهما.
# والمطهرة بفتح الميم وكسرها كل إناء يتطهر به: أي منه، فشبه السواك به
~~لأنه يطهر الفم.
# قال في المجموع: أي فهو آلة تنظفه من الرائحة الكريهة وقوله (بكل خشن) من
~~زيادته بغير تمييز، وكذا قوله (لا أصبعه) أي المتصلة به ولو كانت خشنة فلا
~~تكفي (في الأصح) ؛ لأنه لا يسمى استياكا. أما المنفصلة الخشنة فتجزئ إن
~~قلنا بطهارتها وهو الأصح، ودفنها مستحب لا واجب. وإن قلنا بنجاستها لم يجز
~~كسائر النجاسات خلافا للإسنوي كما لا يجزئ الاستنجاء بها، وقيل: يجزئ ويجب
~~غسل الفم للنجاسة. وعلى هذا يفرق بينه وبين الاستنجاء بأن الاستنجاء بالحجر
~~رخصة. وهي لا تناط بالمعاصي مع ms0118 أن الغرض منه الإباحة، وهي لا تحصل
~~بالنجاسة، بخلاف الاستياك فإنه عزيمة مع أن الغرض منه إزالة الرائحة
~~الكريهة، وهو حاصل.
# ويسن أن يستاك باليمين من يمنى فمه. قال الزنكلوني: إلى الوسط، ويفعل
~~بالأيسر مثل ذلك لشرف الأيمن، «ولأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يحب
~~التيمن ما استطاع في شأنه كله، في طهوره وترجله وتنعله وسواكه» (2) . رواه
~~أبو داود، وقيل: إن كان المقصود به العبادة فباليمين، أو إزالة الرائحة
~~فباليسار، وقيل: باليسار مطلقا؛ لأنه إزالة مستقذر
# PageV01P183
# فكان كالحجر في الاستنجاء، ولينو به السنة كما أنه ينوي بالجماع النسل إن
~~لم يكن للوضوء وإلا فنيته تشمله، ويسن أن يعوده الصغير ليألفه، ولو قال:
~~ومن سننه السواك كما قدرته وعبر به في المحرر لكان أولى؛ لئلا يوهم الحصر،
~~فإن له سننا لم يذكرها، وسأذكر شيئا منها إن شاء الله تعالى.
# (ويسن للصلاة) ولو نفلا، ولكل ركعتين من نحو التراويح، أو لمتيمم، أو
~~فاقد الطهورين، أو صلاة جنازة، ولو لم يكن الفم متغيرا واستاك في وضوئها
~~لخبر الصحيحين «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة» أي أمر
~~إيجاب، ولخبر «ركعتان بسواك أفضل من سبعين ركعة بلا سواك» رواه الحميدي
~~بإسناد جيد.
# واستشكله بأن صلاة الجماعة بخمس أو سبع وعشرين مع أنها فرض كفاية على
~~الأصح، وأجبت عن ذلك في شرح التنبيه بأجوبة بعضها لشيخنا، وللطواف ولو نفلا
~~ولسجدة تلاوة أو شكر.
# ولو نسي أن يستاك قبل تحرمه ثم تذكره بعده هل يسن أن يتداركه كما قيل به
~~في الوضوء أو لا؟ أفتى بعض المتأخرين بأنه يتدارك بأفعال خفيفة، والظاهر
~~عدم الاستحباب؛ لأن الكف مطلوب في الصلاة فمراعاته أولى (وتغير الفم)
~~بتثليث فائه أو الأسنان بنوم أو أكل أو جوع، أو سكوت طويل أو كلام كثير أو
~~نحو ذلك لخبر الصحيحين «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا قام من النوم
~~يشوص فاه: أي: يدلكه بالسواك» وقيس بالنوم غيره بجامع التغير، وكما أنه
~~يتأكد فيما ذكر يتأكد أيضا لقراءة قرآن، أو ms0119 حديث، ولعلم شرعي بحثه بعضهم،
~~ولذكر الله تعالى ولنوم، وليقظة كما مر ولدخول منزله، وعند الاحتضار،
~~ويقال: إنه يسهل خروج الروح، وفي السحر، وللأكل، وبعد الوتر؛ وللصائم قبل
~~وقت الخلوف، كما يسن التطيب قبل الإحرام.
# (ولا يكره) بحال (إلا للصائم بعد الزوال) ولو نفلا لخبر الصحيحين «لخلوف
~~فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك» (1) والخلوف بضم الخاء تغير رائحة
~~الفم، والمراد الخلوف بعد الزوال لخبر «أعطيت أمتي في شهر رمضان خمسا» . ثم
~~قال: «وأما الثانية فإنهم يمسون وخلوف أفواههم أطيب عند الله من ريح المسك»
~~والمساء بعد الزوال، وأطيبية الخلوف تدل على طلب إبقائه فكرهت إزالته.
~~وتزول الكراهة بالغروب؛ لأنه ليس بصائم الآن. ويؤخذ من ذلك أن من وجب عليه
~~الإمساك لعارض كأن نسي نية الصوم لا يكره له السواك بعد الزوال، وهو كذلك؛
~~لأنه ليس بصائم حقيقة. والمعنى في اختصاصها بما بعد الزوال أن تغير الفم
~~بالصوم إنما يظهر حينئذ. قاله الرافعي، ويلزم من ذلك كما قال الإسنوي أن
~~يفرقوا بين من تسحر أو تناول في الليل شيئا أو لا، فيكره للمواصل قبل
~~الزوال، وأنه لو تغير فمه بأكل أو نحوه ناسيا بعد الزوال أنه لا يكره له
~~السواك وهو كذلك، ولا يتوهم أنه يستاك لنحو الصلاة بعد الزوال؛ لأنه يلزم
~~منه أن لا يبقى خلوف غالبا إذ لا بد بعد الزوال من الصلاة.
# وأما هذه الأمور فعارضة فلا يؤخذ منها ما ذكر، فإن قيل: لم حرم إزالة دم
# PageV01P184
# الشهيد مع أن رائحته كريح المسك كما ورد في الخبر «أنهم يأتون يوم
~~القيامة وأوداجهم تشخب دما اللون لون الدم، والريح ريح المسك» وكره إزالة
~~الخلوف مع كونه أطيب من ريح المسك.
# أجيب بأن في إزالة دم الشهيد تفويت فضيلة على الشهيد لم يؤذن في إزالتها،
~~فإن فرض أن شخصا سوك صائما بغير إذنه حرم عليه كما هنا أو أن شهيدا أزال
~~الدم عن نفسه في مرض يغلب على ظنه الموت فيه بسبب القتال كره، فتفويت
~~المكلف الفضيلة على ms0120 نفسه جائز وتفويت غيره لها عليه لا يجوز إلا بإذنه. قال
~~أبو الخير القزويني في كتاب خصائص السواك:
# ويجب السواك على من أكل الميتة عند الاضطرار لإزالة الدسومة النجسة،
~~ويؤخذ من تعليله أن الواجب إزالتها بسواك أو غيره فلا يجب السواك عينا، وهو
~~ظاهر.
# وقال الترمذي الحكيم: يكره أن يزيد طول السواك على شبر؛ وفي البيهقي عن
~~جابر قال: كان موضع سواك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - موضع القلم من
~~أذن الكاتب، واستحب بعضهم أن يقول في أوله: اللهم بيض به أسناني وشد به
~~لثاتي، وثبت به لهاتي، وبارك لي فيه يا أرحم الراحمين. قال المصنف: وهذا لا
~~بأس به، وإن لم يكن له أصل فإنه دعاء حسن.
# فائدة: قوله في الحديث " وخلوف " إلخ. جملة حالية مقيدة لعاملها، فيفهم
~~منه أن ذلك في الدنيا وهو الأصح عند ابن الصلاح والسبكي، وخصصه ابن عبد
~~السلام بالآخرة، ولا مانع أن يكون فيهما. فرع: من فوائد السواك: أنه يطهر
~~الفم، ويرضي الرب كما مر، ويبيض الأسنان، ويطيب النكهة، ويسوي الظهر، ويشد
~~اللثة، ويبطئ الشيب، ويصفي الخلقة، ويذكي الفطنة، ويضاعف الأجر، ويسهل
~~النزع كما مر، ويذكر الشهادة عند الموت. ويسن التخليل قبل السواك وبعده،
~~ومن أثر الطعام، وكون الخلال من عود السواك، ويكره بنحو الحديد.
# (و) من سننه (التسمية أوله) أي: أول الوضوء لخبر النسائي بإسناد جيد عن
~~أنس قال: «طلب بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وضوءا فلم يجدوا،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: هل مع أحد منكم ماء؟ فأتي بماء فوضع يده في
~~الإناء الذي فيه الماء ثم قال: توضئوا بسم الله أي: قائلين ذلك، فرأيت
~~الماء يفور من بين أصابعه حتى توضأ نحو سبعين رجلا» .
# ولخبر «توضئوا بسم الله» . رواه النسائي وابن خزيمة، وإنما لم تجب لآية
~~الوضوء المبينة لواجباته. وأما خبر «لا وضوء لمن لم يسم الله» فضعيف،
~~وأقلها بسم الله، وأكملها كمالها، ثم الحمد لله على الإسلام ونعمته، والحمد
~~لله الذي جعل الماء طهورا، وزاد الغزالي بعدها ms0121 في بداية الهداية {رب أعوذ
~~بك من همزات الشياطين} [المؤمنون: 97] {وأعوذ بك رب أن يحضرون} [المؤمنون:
~~98] . وحكى المحب الطبري عن بعضهم التعوذ قبلها، وتسن لكل أمر ذي بال: أي
~~حال يهتم به من عبادة وغيرها كغسل، وتيمم، وذبح، وجماع، وتلاوة ولو من
~~أثناء سورة لا لصلاة، وحج، وذكر، وتكره لمحرم أو مكروه. والمراد بأول
~~الوضوء: أول غسل الكفين، فينوي الوضوء
# PageV01P185
# ويسمي الله عنده بأن يقرن النية بالتسمية عند أول غسلهما ثم يتلفظ بالنية
~~ثم يكمل غسلهما؛ لأن التلفظ بالنية والتسمية سنة، ولا يمكن أن يتلفظ بهما
~~في زمن واحد (فإن ترك) ها سهوا أو عمدا أو في أول طعام كذلك (ففي أثنائه)
~~يأتي بها فيقول: بسم الله أوله وآخره، لخبر «إذا أكل أحدكم فليذكر اسم الله
~~تعالى، فإن نسي أن يذكر الله تعالى في أوله فليقل: بسم الله أوله وآخره» .
~~رواه الترمذي وقال حسن (1) صحيح، ويقاس بالأكل الوضوء، وبالنسيان العمد،
~~وأفهم أنه لا يأتي بها بعد فراغ الوضوء لانقضائه، وبه صرح في المجموع. قال
~~شيخنا: والظاهر أنه يأتي بها بعد فراغ الأكل ليتقايأ الشيطان ما أكله،
~~وينبغي أن يكون الشرب كالأكل.
# (و) من سننه (غسل كفيه) إلى كوعيه قبل المضمضة وإن تيقن طهرهما أو توضأ
~~من نحو إبريق للاتباع.
# رواه الشيخان (فإن لم يتيقن طهرهما) بأن تردد فيه (كره غمسهما في الإناء)
~~الذي فيه ماء قليل أو مائع ولو كثر (قبل غسلهما) ثلاثا لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها
~~ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده» (2) متفق عليه إلا لفظ ثلاثا فلمسلم فقط.
# أشار بما علل به فيه إلى احتمال نجاسة اليد في النوم كأن تقع على محل
~~الاستنجاء بالحجر؛ لأنهم كانوا يستنجون به فيحصل لهم التردد، وعلى هذا حمل
~~الحديث، لا على مطلق النوم كما ذكره المصنف في شرح مسلم، وإذا كان هذا هو
~~المراد فمن لم ينم واحتمل نجاسة يده كان في معنى النائم؛ ولهذا عبر المصنف ms0122
~~بما ذكره ليشمل القائم من النوم وغيره، لكنه يشمل ما إذا تيقن نجاسة يده،
~~ويندفع ذلك بما قدرته تبعا للشارح، وهذه الغسلات الثلاث هي المندوبة أول
~~الوضوء، لكن ندب تقديمها عند الشك على غمس يده، ولا تزول الكراهة إلا
~~بغسلهما ثلاثا؛ لأن الشارع إذا غيا حكما بغاية إنما يخرج عن عهدته
~~باستيعابها، فسقط ما قيل من أنه ينبغي زوال الكراهة بواحدة لتيقن الطهر
~~بها، كما لا كراهة إذا تيقن طهرهما ابتداء. ومن هنا يؤخذ ما بحثه الأذرعي
~~أن محل عدم الكراهة عند تيقن طهرهما إذا كان مستندا ليقين غسلهما ثلاثا،
~~فلو غسلهما فيما مضى عن نجاسة متيقنة أو مشكوكة مرة أو مرتين كره غمسهما
~~قبل غسلهما إكمال الثلاث، ومثل المائع في ذلك كل مأكول رطب كما في العباب،
~~فإن تعذر عليه غسلهما بالصب لكبر الإناء، ولم يجد ما يغرف به منه استعان
~~بغيره أو أخذه بطرف ثوب نظيف أو بفيه أو نحو ذلك. أما الماء الكثير فلا
~~يكره كما قال في الدقائق: احترز أي المنهاج
# PageV01P186
# بالإناء عن البركة ونحوها.
# (و) من سننه (المضمضة و) بعدها (الاستنشاق) ولو ابتلع الماء أو لم يدره
~~في فمه لحديث مسلم «ما منكم من أحد يقرب وضوءه ثم يتمضمض ويستنشق ويستنثر
~~إلا خرت خطايا فيه وخياشيمه مع الماء» . ومعنى خرت: سقطت وذهبت، ويروى جرت
~~بالجيم: أي جرت مع ماء الوضوء، وإنما لم يجبا لما مر في البسملة.
# وأما خبر «تمضمضوا واستنشقوا» فضعيف. وعلم بما قدرته وبما سيشير إليه بعد
~~ذلك بقوله: ثم الأصح إلخ. أن الترتيب مستحق لا مستحب، عكس تقدم اليمنى على
~~اليسرى، وفرق الروياني بأن اليدين مثلا عضوان متفقان اسما وصورة، بخلاف
~~الفم والأنف، فوجب الترتيب بينهما كاليد والوجه، فلو أتى بالاستنشاق مع
~~المضمضة حسبت دونه، أو أتى به فقط حسب له دونها، أو قدمه عليها فقضية كلام
~~المجموع أن المؤخر يحسب. قال بعضهم: وهو الوجه كنظائره في الصلاة والوضوء.
~~وقال في الروضة: لو قدم المضمضة والاستنشاق على غسل الكف لم يحسب الكف ms0123 على
~~الأصح. قال الإسنوي: وصوابه ليوافق ما في المجموع لم يحسب المضمضة
~~والاستنشاق على الأصح، والمعتمد كما قاله شيخي ما في الروضة. قال: لقولهم
~~في الصلاة: الثالث عشر: ترتيب الأركان خرج السنن فيحسب منها ما أوقعه أولا
~~فكأنه ترك غيره فلا يعتد بفعله بعد ذلك، كما لو تعوذ ثم أتى بدعاء
~~الافتتاح.
# ومن فوائد غسل اليدين والمضمضة والاستنشاق أولا: معرفة أوصاف الماء، وهي:
~~اللون والطعم والرائحة هل تغيرت أو لا؟ . ويسن أخذ الماء باليد اليمنى
~~(والأظهر أن فصلهما أفضل) من جمعهما الآتي لما رواه أبو داود أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - فصل بينهما (ثم الأصح) على هذا الأفضل (يتمضمض بغرفة
~~ثلاثا ثم يستنشق بأخرى ثلاثا) حتى لا ينتقل من عضو إلى عضو إلا بعد كمال ما
~~قبله، فذلك أفضل من الفصل بست غرفات.
# والثاني: أن الست غرفات أفضل بأن يتمضمض بثلاث ثم يستنشق بثلاث، وهذه
~~أنظف الكيفيات وأضعفها، وقدم الفم على الأنف لشرفه فإنه مدخل الطعام
~~والشراب اللذين بهما قوام البدن، وهو محل الأذكار الواجبة والمندوبة،
~~والأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر وغير ذلك.
# (ويبالغ فيهما غير الصائم) لقوله - صلى الله عليه وسلم - في رواية صحيح
~~ابن القطان إسنادها «إذا توضأت فأبلغ في المضمضة والاستنشاق ما لم تكن
~~صائما» . ولحديث لقيط بن صبرة «أسبغ الوضوء، وخلل بين الأصابع، وبالغ في
~~الاستنشاق إلا أن تكون صائما» (1) صححه الترمذي
# PageV01P187
# وغيره.
# والمبالغة في المضمضة أن يبلغ الماء إلى أقصى الحنك ووجهي الأسنان
~~واللثات، ويسن إمرار إصبع يده اليسرى على ذلك، وفي الاستنشاق أن يصعد الماء
~~بالنفس إلى الخيشوم، ويسن إدارة الماء في الفم ومجه، وكذا الاستنثار،
~~وللأمر به في خبر الصحيحين، وهو أن يخرج بعد الاستنشاق ما في أنفه من ماء
~~وأذى بخنصر يده اليسرى، وإذا بالغ في الاستنشاق فلا يستقصي فيصير سعوطا لا
~~استنشاقا، قاله في المجموع.
# وأما الصائم فلا يسن له المبالغة، بل تكره لخوف الإفطار كما في المجموع.
~~وقال الماوردي والصيمري: يبالغ في المضمضة دون الاستنشاق؛ لأن المتمضمض
~~متمكن من رد ms0124 الماء عن وصوله إلى جوفه بطبق حلقه، ولا يمكن دفعه بالخيشوم.
~~فإن قيل: لم لم يحرم ذلك كما قالوا بتحريم القبلة إذا خشي الإنزال مع أن
~~العلة في كل منهما خوف الفساد ولذا سوى القاضي أبو الطيب بينهما فجزم
~~بتحريم المبالغة أيضا؟ .
# أجيب بأن القبلة غير مطلوبة بل داعية لما يضاد الصوم من الإنزال، بخلاف
~~المبالغة فيما ذكر، وبأنه هنا يمكنه إطباق الحلق ومج الماء، وهناك لا يمكنه
~~رد المني إذا خرج؛ لأنه ماء دافق، وبأنه ربما كان في القبلة إفساد لعبادة
~~اثنين. (قلت: الأظهر تفضيل الجمع) بين المضمضة والاستنشاق على الفصل بينهما
~~لصحة الأحاديث الصريحة في ذلك، ولم يثبت في الفصل شيء كما قاله ابن الصلاح
~~والمصنف في المجموع.
# وأما حديث أبي داود المتقدم ففي إسناده ليث بن أبي سليم وقد ضعفه
~~الجمهور، وعلى تقدير صحته يحمل على بيان الجواز جمعا بين الأحاديث، و
~~(بثلاث غرف يتمضمض من كل ثم يستنشق) أفضل من الجمع بغرفة يتمضمض منها ثلاثا
~~ثم يستنشق منها ثلاثا، أو يتمضمض منها ثم يستنشق مرة ثم كذلك ثانية وثالثة
~~(والله أعلم) للأخبار الصحيحة في ذلك. الثاني الأفضل أن يتمضمض منها ثم
~~يستنشق منها ثم يفعل منها كذلك ثانيا وثالثا، واستحسنه في الشرح الصغير،
~~والسنة تتأدى بواحدة من هذه الكيفيات لما علم أن الخلاف في الأفضل منها،
~~ولو قال: وبثلاث بالواو كما قدرته لأفاد ما صححه في المجموع: من أن الجمع
~~مطلقا أفضل من الفصل كذلك
# (و) من سننه (تثليث الغسل والمسح) المفروض والمندوب للاتباع رواه مسلم
~~وغيره، وإنما لم يجب؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «توضأ مرة مرة، وتوضأ
~~مرتين مرتين» ، ولو أطلق المصنف التثليث كان أولى ليشمل التخليل، والقول
~~كالتسمية، والتشهد آخره، فقد روى التثليث في التخليل البيهقي، وفي القول في
~~التشهد أحمد وابن ماجه، وصرح به الروياني وظاهر أن غير التشهد مما في معناه
~~كالتسمية مثله، وسيأتي إن شاء الله تعالى أنه يكره تكرير مسح الخف.
# قال الزركشي: والظاهر إلحاق الجبيرة والعمامة إذا كمل ms0125 بالمسح عليهما
~~بالخف، وتكره الزيادة على الثلاث، وكذا النقص عليها إلا لعذر كما سيأتي
# PageV01P188
# «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ ثلاثا ثلاثا ثم قال: هكذا الوضوء،
~~فمن زاد على هذا أو نقص فقد أساء وظلم» . رواه أبو داود وغيره.
# وقال في المجموع: إنه صحيح. قال نقلا عن الأصحاب وغيرهم: فمن زاد على
~~الثلاث أو نقص عنها فقد أساء وظلم في كل من الزيادة والنقص، وقيل: أساء في
~~النقص، وظلم في الزيادة على الثلاث، وقيل: عكسه. فإن قيل: كيف يكون النقص
~~إساءة وظلما على الأول، أو إساءة على الثاني، أو ظلما على الثالث، وقد ثبت
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة ومرتين مرتين (1) .
# أجيب بأن ذلك كان لبيان الجواز، فكان في ذلك الحال أفضل؛ لأن البيان في
~~حقه - صلى الله عليه وسلم - واجب.
# قال ابن دقيق العيد: ومحل الكراهة في الزيادة على الثلاث إذا أتى بها على
~~قصد نية الوضوء: أي أو أطلق، فلو زاد عليها بنية التبرد أو مع قطع نية
~~الوضوء عنها لم يكره.
# وقال الزركشي: ينبغي أن يكون موضع الخلاف ما إذا توضأ بماء مباح أو مملوك
~~له، فإن توضأ من ماء موقوف على من يتطهر به أو يتوضأ منه كالمدارس والربط
~~حرمت الزيادة بلا خلاف؛ لأنها غير مأذون فيها اه.
# وقد يطلب ترك التثليث كأن ضاق الوقت بحيث لو اشتغل به لخرج الوقت فإنه
~~يحرم التثليث، أو قل الماء بحيث لا يكفيه إلا للفرض، فتحرم الزيادة؛ لأنها
~~تحوجه إلى التيمم مع القدرة على الماء كما ذكره البغوي في فتاويه، وجرى
~~عليه المصنف في التحفة أو احتاج إلى الفاضل عنه لعطش بأن كان معه من الماء
~~ما يكفيه للشرب لو توضأ به مرة مرة، ولو ثلث لم يفضل للشرب شيء، فإنه يحرم
~~التثليث كما قاله الجيلي في الإعجاز، وإدراك الجماعة أفضل من تثليث الوضوء
~~وسائر آدابه، ولا يجزئ تعدد قبل تمام العضو، نعم لو مسح بعض رأسه ثلاثا حصل
~~له التثليث؛ لأن قولهم: من سنن الوضوء ms0126 تثليث الممسوح شامل لذلك. وأما ما
~~تقدم فمحله في عضو يجب استيعابه بالتطهير ولا بعد تمام الوضوء، فلو توضأ
~~مرة مرة، ثم توضأ ثانيا وثالثا كذلك لم يحصل التثليث كما جزم به ابن المقري
~~في روضه، وفي فروق الجويني ما يقتضيه وإن أفهم كلام الإمام خلافه. فإن قيل:
~~قد مر في المضمضة والاستنشاق أن التثليث يحصل بذلك؟ .
# أجيب بأن الفم والأنف كعضو واحد فجاز ذلك فيهما كاليدين، بخلاف الوجه
~~واليد مثلا لتباعدهما، فينبغي أن يفرغ من أحدهما ثم ينتقل إلى الآخر (ويأخذ
~~الشاك باليقين) في المفروض وجوبا وفي المسنون ندبا؛ لأن الأصل عدم ما زاد
~~كما لو شك في عدد الركعات، فإذا شك هل غسل ثلاثا أو مرتين أخذ بالأقل وغسل
~~الأخرى، وقيل: يأخذ بالأكثر حذرا من أن يزيد رابعة فإنها بدعة، وترك سنة
~~أهون من بدعة. وأجاب الأول بأن البدعة ارتكاب الرابعة عالما بكونها رابعة
# (و) من سننه (مسح كل رأسه) للاتباع رواه الشيخان، وخروجا من خلاف من
~~أوجبه، والسنة في كيفيته أن يضع يديه على مقدم رأسه ويلصق سبابته بالأخرى
~~وإبهاميه على صدغيه ثم
# PageV01P189
# يذهب بهما إلى قفاه، ثم يردهما إلى المكان الذي ذهب منه إذا كان له شعر
~~ينقلب، وحينئذ يكون الذهاب والرد مسحة واحدة لعدم تمام المسحة بالذهاب، فإن
~~لم يقلب شعره لضفره أو قصره أو عدمه لم يرد لعدم الفائدة، فإن ردهما لم
~~تحسب ثانية؛ لأن الماء صار مستعملا. فإن قيل: هذا مشكل بمن انغمس في ماء
~~قليل ناويا رفع الحدث ثم أحدث وهو منغمس ثم نوى رفع الحدث في حال انغماسه
~~فإن حدثه يرتفع ثانيا.
# أجيب بأن ماء المسح تافه فليس له قوة كقوة هذا، ولذلك لو أعاد ماء غسل
~~الذراع مثلا ثانيا لم تحسب له غسلة أخرى؛ لأنه تافه بالنسبة إلى ماء
~~الانغماس، وإذا مسح كل رأسه هل يقع كله فرضا أو ما يقع عليه الاسم والباقي
~~سنة؟ وجهان كنظيره من تطويل الركوع والسجود والقيام وإخراج البعير عن خمس
~~في الزكاة. واختلف كلامهما ms0127 في كتبهما في الترجيح في ذلك، ورجح صاحب العباب
~~أن ما يقع عليه الاسم في الرأس فرض والباقي تطوع، ومثله في ذلك ما أمكن في
~~التجزي كالركوع، بخلاف ما لا يمكن كبعير الزكاة، وجرى على هذا التفصيل
~~شيخي، هو تفصيل حسن (ثم) بعد مسح الرأس يمسح (أذنيه) ظاهرهما وباطنهما بماء
~~جديد؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - مسح في وضوئه برأسه وأذنيه ظاهرهما
~~وباطنهما وأدخل أصبعيه في صماخي أذنيه ويأخذ لصماخيه أيضا ماء جديدا، وأشار
~~بثم إلى اشتراط ترتيب الأذن على الرأس في تحصيل السنة كما هو الأصح في
~~الروضة، ولو أخذ بأصابعه ماء لرأسه فلم يمسحه بماء بعضها ومسح به الأذنين
~~كفى لأنه ماء جديد.
# فائدة: روى الدارقطني وغيره عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله أعطاني نهرا يقال له الكوثر في
~~الجنة لا يدخل أحد إصبعيه في أذنيه إلا سمع خرير ذلك النهر، قالت فقلت: يا
~~رسول الله: وكيف ذلك؟ . قال: أدخلي أصبعيك في أذنيك وسدي فالذي تسمعين
~~فيهما من خرير الكوثر» وهذا النهر تتشعب منه أنهار الجنة: وهو مختص بنبينا
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - ولا يسن مسح الرقبة إذ لم يثبت فيه شيء.
# قال المصنف: بل هو بدعة. قال وأما خبر «مسح الرقبة أمان من الغل» فموضوع،
~~وأثر ابن عمر: من توضأ ومسح عنقه وقي الغل يوم القيامة غير معروف
# (فإن عسر رفع) نحو (العمامة) كالخمار والقلنسوة أو لم يرد رفع ذلك (كمل
~~بالمسح عليها) وإن لبسها على حدث لخبر مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ فمسح بناصيته وعلى عمامته» وسواء أعسر عليه تنحيتها أم لا كما قررته
~~تبعا للشارح، وصرح به في المجموع وإن اقتضت عبارة المصنف خلافه، وأفهم قوله
~~كمل أنه لا يكفي الاقتصار على العمامة، وهو كذلك وهل يشترط لتحصيل السنة أن
~~يكون التكميل بعد أو يكفي ولو قبل؟ لم أر من تعرض له، وظاهر التعبير
~~بالتكميل يقتضي التأخر، والذي يظهر أنه لا فرق ms0128 كما في غسل الرجل مع الساق،
~~وظاهر التكميل يقتضي أيضا أنه يمسح ما عدا مقابل الممسوح من الرأس فيكون
~~محصلا للسنة بذلك وهو الظاهر
# (و) من سننه (تخليل اللحية الكثة) وكل شعر يكفي غسل ظاهره بالأصابع من
# PageV01P190
# أسفله لما روى الترمذي وصححه «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يخلل
~~لحيته» . ولما روى أبو داود «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا توضأ أخذ
~~كفا من ماء فأدخله تحت حنكه فخلل به لحيته وقال: هكذا أمرني ربي» (1) أما
~~ما يجب غسله من ذلك كالخفيف والكثيف الذي في حد الوجه من لحية غير الرجل
~~وعارضيه فيجب إيصال الماء إلى ظاهره وباطنه ومنابته بتخليل أو غيره، وظاهر
~~كلام المصنف في سن التخليل أنه لا فرق بين المحرم وغيره وهو المعتمد كما
~~اعتمده الزركشي في خادمه خلافا لابن المقري في روضه تبعا للمتولي، لكن
~~المحرم يخلل برفق لئلا يتساقط منه شعر كما قالوه في تخليل شعر الميت
# (و) من سننه تخليل (أصابعه) أي أصابع يديه ورجليه كما قاله في الدقائق
~~لخبر لقيط بن صبرة السابق في المبالغة، والتخليل في أصابع اليدين بالتشبيك
~~بينها، وفي أصابع الرجلين يبدأ بخنصر الرجل اليمنى ويختم بخنصر الرجل
~~اليسرى يخلل بخنصر يده اليسرى أو اليمنى كما رجحه في المجموع من أسفل
~~الرجل، وإيصال الماء إلى ما بين الأصابع واجب بتخليل أو غيره إذا كانت
~~ملتفة لا يصل الماء إليها إلا بالتخليل أو نحوه، فإن كانت ملتحمة لم يجز
~~فتقها.
# قال الإسنوي: ولم يتعرض المصنف ولا غيره إلى تثليث التخليل، وقد روى
~~الدارقطني والبيهقي بإسناد جيد كما قاله في شرح المهذب عن عثمان - رضي الله
~~عنه - أنه «توضأ فخلل بين أصابع قدميه ثلاثا ثلاثا، وقال: رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فعل كما فعلت» ومقتضى هذا استحباب تثليث التخليل اه.
~~وهذا ظاهر
# (و) من سننه (تقديم اليمنى) على اليسرى من كل عضوين لا يسن غسلهما معا
~~كاليدين والرجلين لخبر «إذا توضأتم فابدءوا بميامنكم» رواه ابنا خزيمة
~~وحبان في صحيحيهما. ms0129
# ولما مر «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في شأنه كله» : أي
~~مما هو للتكريم كالغسل، واللبس، والاكتحال، والتقليم، وقص الشارب، ونتف
~~الإبط، وحلق الرأس، والسواك ودخول المسجد، وتحليل الصلاة، ومفارقة الخلاء،
~~والأكل والشرب، والمصافحة واستلام الحجر والركن اليماني، والأخذ والإعطاء.
~~والتياسر في ضده كدخول الخلاء، والاستنجاء والامتخاط، وخلع اللباس وإزالة
~~القذر، وقد تقدم بعض ذلك وكره عكسه. أما ما يسن غسلهما معا كالأذنين
~~والخدين والكفين فلا يسن تقديم اليمنى فيها، نعم من به علة لا يمكنه معها
~~ذلك كأن قطعت إحدى يديه يسن له تقديم اليمنى
# (و) من سننه (إطالة غرته) بغسل زائد على الواجب من الوجه من جميع جوانبه،
~~وغايتها غسل صفحة العنق مع مقدمات الرأس (و) إطالة (تحجيله) بغسل زائد على
~~الواجب من اليدين والرجلين من جميع الجوانب، وغايته استيعاب العضدين
~~والساقين ولا فرق في ذلك بين بقاء محل الفرض وسقوطه. والأصل في ذلك خبر
~~الصحيحين «إن أمتي يدعون يوم القيامة غرا محجلين من آثار الوضوء فمن استطاع
~~منكم أن يطيل غرته فليفعل» وخبر مسلم
# PageV01P191
# «أنتم الغر المحجلون يوم القيامة بإسباغ الوضوء فمن استطاع منكم فليطل
~~غرته وتحجيله» ومعنى غرا محجلين بيض الوجوه واليدين والرجلين كالفرس الأغر
~~وهو الذي في وجهه بياض. والمحجل: وهو الذي قوائمه بيض، وهذا من خصائص هذه
~~الأمة كما يؤخذ من الحديث الثاني. وأما الوضوء ففيه خلاف تقدم، والراجح أنه
~~ليس من خصائصها
# (و) من سننه (الموالاة) بين الأعضاء في التطهير بحيث لا يجف الأول قبل
~~الشروع في الثاني مع اعتدال الهواء ومزاج الشخص نفسه والزمان والمكان،
~~ويقدر الممسوح مغسولا، هذا في غير وضوء الضرورة كما تقدم، وما لم يضق
~~الوقت، وإلا فتجب، والاعتبار بالغسلة الأخيرة، ولا يحتاج التفريق الكثير
~~إلى تجديد نية عند عزوبها؛ لأن حكمها باق (وأوجبها القديم) لخبر أبي داود
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يصلي وفي قدميه لمعة قدر الدرهم لم
~~يصبها الماء فأمره أن يعيد الوضوء والصلاة» ودليل الجديد ما روي «أنه - صلى
~~الله ms0130 عليه وسلم - توضأ في السوق فغسل وجهه ويديه ومسح رأسه فدعي إلى جنازة
~~فأتى المسجد فمسح على خفيه وصلى عليها» قال الإمام الشافعي: وبينهما تفريق
~~كثير، وقد صح عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - التفريق ولم ينكر عليه
~~أحد، ولأنها عبادة لا يبطلها التفريق اليسير، فكذا الكثير كالحج.
# وقال في المجموع: إن الحديث الذي استند إليه في القديم. ضعيف، ومحل
~~الخلاف في التفريق بغير عذر وفي طول التفريق. أما بالعذر فلا يضر قطعا.
~~وقيل: يضر على القديم، وأما اليسير فلا يضر إجماعا.
# (و) من سننه (ترك الاستعانة) بالصب عليه لغير عذر؛ لأنه الأكثر من فعله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولأنها نوع من التنعيم والتكبر وذلك لا يليق
~~بالمتعبد، والأجر على قدر النصب، وهي خلاف الأولى، وقيل: تكره. وخرج بقيد
~~الصب الاستعانة بغسل الأعضاء فهي مكروهة، والاستعانة بإحضار الماء فهي لا
~~بأس بها. أما إذا كان ذلك لعذر كمرض فلا تكون خلاف الأولى ولا مكروهة دفعا
~~للمشقة، بل قد تجب الاستعانة إذا لم يمكنه التطهر إلا بها ولو ببذل أجرة
~~مثلا، والمراد بترك الاستعانة الاستقلال بالأفعال، لا طلب الإعانة فقط حتى
~~لو أعانه غيره وهو ساكت كان الحكم كذلك وإن اقتضى التعبير بالاستعانة عدم
~~ثبوت هذا الحكم حينئذ وإذا استعان بالصب فليقف المعين على اليسار؛ لأنه
~~أعون وأمكن وأحسن أدبا. قاله في المجموع
# (و) من سننه ترك (النفض) للماء في الأصح؛ لأنه كالتبري من العبادة فهو
~~خلاف الأولى كما جزم به المصنف في التحقيق.
# وقال في شرح مسلم والوسيط: إنه الأشهر، قال في المهمات وبه الفتوى. وقيل:
~~مكروه كما جزم به الرافعي في شرحيه وقيل: مباح تركه وفعله سواء، ورجحه
~~المصنف في زيادة الروضة وفي المجموع ونكت التنبيه (وكذا التنشيف) بالرفع:
~~أي تركه من بلل ماء الوضوء بلا عذر خلاف الأولى، (في الأصح) ؛ لأنه يزيل
~~أثر العبادة، «ولأنه - صلى الله عليه وسلم - بعد غسله من الجنابة أتته
~~ميمونة بمنديل فرده وجعل يقول بالماء هكذا ينفضه» . رواه الشيخان، ولا دليل
~~في ms0131 ذلك لإباحة النفض فقد يكون فعله - صلى الله عليه وسلم - لبيان الجواز.
# PageV01P192
# والثاني: فعله وتركه سواء. قال في شرح مسلم: وهذا هو الذي نختاره ونعمل
~~به.
# والثالث: فعله مكروه، ولو ترك. قوله: وكذا ليعود الخلاف إلى النفض كما
~~قدرته لكان أولى. أما إذا كان هناك عذر كحر أو برد أو التصاق نجاسة فلا
~~كراهة قطعا أو كان يتيمم عقب الوضوء لئلا يمنع البلل في وجهه ويديه التيمم.
# قال في المجموع: ولا يقال إنه خلاف المستحب. قال الأذرعي: بل يتأكد
~~استحبابه عند ذلك. فإن قيل: كان الأولى للمصنف أن يعبر بالنشف على زنة
~~الضرب؛ لأن فعله نشف بكسر الشين على الأشهر كما ذكره أهل اللغة، والتعبير
~~بالتنشيف يقتضي أن المسنون ترك المبالغة فيه، وليس مرادا.
# أجيب بأن التنشيف أخذ الماء بخرقة ونحوهما كما في القاموس والتعبير به هو
~~المناسب. وأما النشف بمعنى الشرب فلا يظهر هنا إلا بنوع تكلف كما قاله أبو
~~عبد الله القاياتي، وإذا نشف فالأولى أن لا يكون بذيله وطرف ثوبه ونحوهما.
# قال في الذخائر فقد قيل: إن ذلك يورث الفقر، فإن كان معه من يحمل الثوب
~~الذي يتنشف فيه وقف عن يمين المتطهر: قاله في الحاوي.
# وقد قدمنا أن المصنف لم يحصر سنن الوضوء فيما ذكره فنذكر شيئا منها مما
~~تركه: من ذلك أن يضع المتوضئ إناء الماء عن يمينه إن كان يغترف منه، وعن
~~يساره إن كان يصب منه على يديه كإبريق؛ لأن ذلك أمكن فيهما: قاله في
~~المجموع، وتقديم النية مع أول السنن المتقدمة على الوجه ليحصل له ثوابها
~~كما مر، والتلفظ بالمنوي.
# قال ابن المقري: سرا مع النية بالقلب، فإن اقتصر على القلب كفى، أو
~~التلفظ فلا، أو تلفظ بخلاف ما نوى فالعبرة بالنية، واستصحابها ذكرا إلى
~~آخره، والتوجه للقبلة، ودلك أعضاء الوضوء، ويبالغ في العقب خصوصا في الشتاء
~~فقد ورد «ويل للأعقاب من النار» والبداءة بأعلى الوجه، وأن يأخذ ماءه بكفيه
~~معا، وأن يبدأ بأطراف أصابعه وإن صب عليه غيره كما جرى عليه ms0132 في التحقيق
~~واختاره في المجموع خلافا لما قاله الصيمري من أنه يبدأ بالمرفق إذا صب
~~عليه غيره، وأن يقتصد في الماء فيكره السرف فيه، وأن لا يتكلم بلا حاجة،
~~وأن لا يلطم وجهه بالماء، وأن يتعهد موقه، وهو طرف العين الذي يلي الأنف
~~بالسبابة الأيمن باليمنى والأيسر باليسرى ومثله اللحاظ وهو الطرف الآخر،
~~ومحل سن غسلهما إذا لم يكن فيهما رمص يمنع وصول الماء، إلى محله وإلا
~~فغسلهما واجب ذكره في المجموع وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك، وكذا كل ما يخاف
~~إغفاله كالغضون، وأن يحرك خاتما ليصل الماء تحته، وأن يتوقى الرشاش، وأن
~~يصلي ركعتين عقب الفراغ
# (ويقول بعده) أي بعد فراغ الوضوء، وهو مستقبل القبلة رافعا يديه إلى
~~السماء كما قاله في العباب: (أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له،
~~وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) لخبر مسلم «من توضأ فقال: أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له إلخ فتحت له أبواب الجنة الثمانية يدخل من أيها شاء»
~~(اللهم اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين) زاده الترمذي على مسلم
~~(سبحانك اللهم
# PageV01P193
# وبحمدك أشهد أن لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك) لخبر الحاكم وصححه
~~«من توضأ ثم قال: سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله إلا أنت إلخ كتب في
~~رق ثم طبع بطابع» ، وهو بكسر الباء وفتحها الخاتم فلم يكسر إلى يوم القيامة
~~أي لم يتطرق إليه إبطال، ويسن أن يقول بعده: وصلى الله: أي وسلم على محمد
~~وآل محمد، ذكره في المجموع وواو وبحمدك زائدة، فسبحانك مع ذلك جملة واحدة
~~وقيل: عاطفة أي وبحمدك وسبحانك فذلك جملتان (وحذفت دعاء الأعضاء) وهو أن
~~يقول عند غسل الكفين: اللهم احفظ يدي من معاصيك كلها، وعند المضمضة: اللهم
~~أعني على ذكرك وشكرك، وعند الاستنشاق: اللهم أرحني رائحة الجنة، وعند غسل
~~الوجه: اللهم بيض وجهي يوم تبيض وجوه وتسود وجوه، وعند غسل اليد اليمنى:
~~اللهم أعطني كتابي بيميني وحاسبني حسابا يسيرا، وعند غسل اليد اليسرى اللهم ms0133
~~لا تعطني كتابي بشمالي ولا من وراء ظهري، وعند مسح الرأس: اللهم حرم شعري
~~وبشري على النار، وعند مسح الأذنين: اللهم اجعلني من الذين يستمعون القول
~~فيتبعون أحسنه، وعند غسل رجليه: اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزل فيه
~~الأقدام (إذ لا أصل له) في كتب الحديث وإن عده الرافعي في المحرر من السنن،
~~وكذا في الشرح.
# وقال ورد به الأثر عن السلف والصالحين اه.
# ولم يذكره الشافعي والجمهور.
# قال المصنف في أذكاره: وتنقيحه لم يجئ فيه شيء عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. قال الشارح: وفات الرافعي والنووي أنه روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من طرق في تاريخ ابن حبان وغيره وإن كانت ضعيفة للعمل بالحديث
~~الضعيف في فضائل الأعمال، ومشى شيخي على أنه مستحب، وأفتى به لهذا الحديث.
# فائدة: شرط العمل بالحديث الضعيف في فضائل الأعمال أن لا يكون شديد
~~الضعف، وأن يدخل تحت أصل عام، وأن لا يعتقد سنيته بذلك الحديث.
# خاتمة: يندب إدامة الوضوء، ويسن لقراءة القرآن أو سماعه أو الحديث أو
~~سماعه أو روايته أو حمل كتب التفسير أو الحديث أو الفقه وكتابتها فيكره مع
~~الحدث، ولقراءة علم شرعي، وإقرائه، ولأذان، وجلوس في مسجد، أو دخوله،
~~وللوقوف بعرفة، والسعي، ولزيارة قبره - صلى الله عليه وسلم - أو غيره،
~~ولنوم ويقظة، وعند أكل وشرب لنحو جنب كحائض بعد انقطاع حيضها ووطء لجنب.
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتى أحدكم أهله ثم أراد أن يعود فليتوضأ
~~وضوءا» (1) رواه مسلم، وزاد البيهقي " فإنه أنشط للعود " وفي الصحيحين
# PageV01P194
# «كان - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد أن ينام وهو جنب غسل فرجه وتوضأ
~~وضوءه للصلاة، وكان - صلى الله عليه وسلم - إذا كان جنبا فأراد أن يأكل أو
~~ينام توضأ وضوءه للصلاة» .
# وقيس بالجنب الحائض والنفساء إذا انقطع دمهما، وبالأكل الشرب، والحكمة في
~~ذلك تخفيف الحدث غالبا والتنظيف. وقيل: لعله ينشط للغسل، فلو فعل شيئا من
~~ذلك بلا وضوء كره له، نقله في شرح مسلم عن الأصحاب. قال: وأما ms0134 طوافه - صلى
~~الله عليه وسلم - على نسائه بغسل واحد فيحتمل أنه كان يتوضأ بينهما أو تركه
~~بيانا للجواز، ويسن من مس ميت وحمله، أو من فصد وحجم، وقيء، أو أكل لحم
~~جزور، وقهقهة مصل، وكل مس ولمس، أو نوم اختلف في نقضه للوضوء، ومن لمس
~~الرجل والمرأة بدن الخنثى أو أحد قبليه وعند الغضب وكل كلمة قبيحة، ولمن قص
~~شاربه أو حلق رأسه، ولخطبة غير الجمعة. والمراد بالوضوء الوضوء الشرعي لا
~~اللغوي، ولا يندب للبس ثوب، وصوم، وعقد نكاح، وخروج لسفر، ولقاء قادم،
~~وزيارة والد وصديق، وعيادة مريض، وتشييع جنازة، وأكل، وشرب لغير نحو جنب،
~~ولا لدخول سوق ولا لدخول على نحو أمير وقد تقدمت الإشارة إلى بعض هذه
~~الأمور، وكلما كرر الشيء حلا، وازداد وضوحا وانجلى.
### | [باب مسح الخف]
# (باب مسح الخف) (1) لما كان الواجب في الوضوء غسل الرجلين، والمسح بدل
~~عنه عقب به باب الوضوء ولم
# PageV01P195
# يبوب له في المحرر، وذكره الرافعي عقب التيمم؛ لأنهما مسحان يبيحان
~~الصلاة، ولو عبر كالتنبيه بالخفين لكان أولى، إذ لا يجوز غسل رجل ومسح أخرى
~~ولكنه أراد الجنس لا التوحيد، وأخباره كثيرة كخبر ابن خزيمة وابن حبان في
~~صحيحيهما عن أبي بكرة
# PageV01P196
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - أرخص للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم
~~يوما وليلة إذا تطهر فلبس خفيه أن يمسح عليهما» (1) وعن جرير بن عبد الله
~~البجلي أنه قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بال ثم توضأ ومسح
~~على خفيه» (2) متفق عليه.
# قال الترمذي وكان يعجبهم: يعني أصحاب عبد الله حديث جرير؛ لأن إسلامه كان
~~بعد نزول المائدة؛ لأنها نزلت سنة ست فلا يكون الأمر الوارد فيها بغسل
~~الرجلين ناسخا للمسح كما صار إليه بعض الصحابة، وروى ابن المنذر عن الحسن
~~البصري أنه قال: حدثني سبعون من الصحابة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح على الخفين» .
# وقال بعض المفسرين: إن قراءة الجر في قوله تعالى: {وأرجلكم} [المائدة: 6]
~~للمسح على الخف. ثم النظر في شرطه وكيفيته وحكمه وقد أخذ ms0135 في بيانها فقال:
~~(يجوز) المسح على الخفين لا على خف رجل مع غسل أخرى كما مر ولو في الخف كما
~~بحثه الإسنوي، وللأقطع لبس خف في السالمة إلا إن بقي بعض المقطوعة فلا يكفي
~~ذلك حتى يلبس ذلك البعض خفا، ولو كانت إحدى رجليه عليلة بحيث لا يجب غسلها
~~لم يجز إلباس الأخرى الخف ليمسح عليه إذ يجب التيمم عن العليلة فهي
~~كالصحيحة، وإنما يجوز المسح (في الوضوء) بدلا عن غسل الرجلين (3) ، فالواجب
~~على
# PageV01P197
# لابسه الغسل أو المسح، وأشار بيجوز إلى أنه لا يجب ولا يسن ولا يحرم ولا
~~يكره، وإلى أن الغسل أفضل كما قاله في الروضة في آخر صلاة المسافر، نعم إن
~~ترك المسح رغبة عن السنة أو شكا في جوازه أي لم تطمئن نفسه إليه، لا أنه شك
~~هل يجوز له فعله أو لا أو خاف فوت الجماعة أو عرفة أو إنقاذ أسير، أو نحو
~~ذلك فالمسح أفضل، بل يكره تركه في الأولى، وكذا القول في سائر الرخص
~~واللائق في الأخيرتين الوجوب كما بحثه الإسنوي، ولو كان لابس الخف بشرطه
~~محدثا ودخل الوقت وعنده ما يكفي المسح فقط، فعن الروياني وجوبه وتفقهه ابن
~~الرفعة وهو فقه حسن، بخلاف ما لو أرهقه الحدث وهو متطهر ومعه ما يكفيه لو
~~مسح ولا يكفيه لو غسل لا يجب عليه لبس الخف ليمسح عليه لما فيه من إحداث
~~فعل زائد ربما يشق عليه، وفرق أيضا بأنه في صورة الإدامة تعلق به وجوب
~~الطهارة، فهو قادر على أداء طهارة وجبت عليه بالماء باستصحاب حالة هو
~~عليها، وفي صورة اللبس لم تجب عليه الطهارة؛ لأن الحدث لم يوجد، فلا وجه
~~لتكليفه الإتيان بفعل مستأنف لأجل طهارة لم تجب بعد، وخرج بالوضوء إزالة
~~النجاسة والغسل واجبا كان أو مندوبا فلا مسح فيهما. أما الغسل الواجب فلخبر
~~الجنابة الآتي، وأما باقي الاغتسال وغسل النجاسة فبالقياس، ولأن ذلك لا
~~يتكرر تكرر الحدث الأصغر
# (للمقيم) ولو عاصيا بإقامته، وللمسافر سفرا قصيرا أو طويلا، وهو عاص
~~بسفره، وكذا ms0136
# PageV01P198
# كل سفر يمتنع فيه القصر (يوما وليلة) فيستبيح بالمسح ما يستبيحه بالوضوء
~~في هذه المدة
# PageV01P199
# (وللمسافر) سفر قصر (1) (ثلاثة) من الأيام (بلياليها) فيستبيح بالمسح ما
~~يستبيحه بالوضوء في
# PageV01P200
# هذه المدة، ودليل ذلك الخبر السابق أول الباب. وخبر مسلم عن شريح بن هانئ
~~قال: «سألت علي بن أبي طالب عن المسح على الخفين، فقال: جعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أيام بليالهن للمسافر، ويوما وليلة للمقيم» (1)
~~. والمراد بلياليها ثلاث ليال متصلة بها، سواء أسبق اليوم الأول ليلته أم
~~لا، فلو أحدث في أثناء الليل أو اليوم اعتبر قدر الماضي منه من الليلة
~~الرابعة أو اليوم الرابع، وعلى قياس ذلك يقال في مدة المقيم وما ألحق به.
~~فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن يقيد السفر بسفر القصر كما قيدته به.
# أجاب الشارح بأن مسح المسافر ثلاثة يستدعي أن يكون سفره قدرها ولو ذهابا
~~وإيابا اه.
# فاستغنى بذلك عن التقييد، ومعلوم أنه لا بد أن يكون السفر مباحا، ويندفع
~~بقولي: والمراد بلياليها إلخ ما قيل: إن ليلة اليوم هي المتقدمة عليه لا
~~المتأخرة عنه، فالمسافر يمسح ثلاثة أيام وثلاث ليال مطلقا كما يمسح المقيم
~~يوما وليلة كذلك، ولا يؤخذ ذلك من التعبير بلياليها إلا على تقدير وقوع
~~ابتداء المدة عند الغروب دون ما إذا كان عند الفجر، وشمل إطلاقه دائم الحدث
~~كالمستحاضة فيجوز له المسح على الخف الصحيح؛ لأنه يحتاج إلى لبسه والارتفاق
~~به كغيره، ولأنه يستفيد الصلاة بطهارته فيستفيد المسح أيضا، وقيل: لا يجوز
~~له لأن طهارته ضعيفة، والمسح ضعيف، فلا يضم ضعيف إلى ضعيف، وعلى الأول لو
~~أحدث بعد لبسه غير حدثه الدائم قبل أن يصلي بوضوء اللبس فرضا مسح لفريضة
~~ولنوافل، وإن أحدث وقد صلى بوضوء اللبس فرضا لم يمسح إلا لنفل؛ لأن مسحه
~~مرتب على طهره وهو لا يفيد أكثر من ذلك، فإن أراد فريضة أخرى وجب نزع الخف
~~والطهر الكامل؛ لأنه محدث بالنسبة إلى ما زاد على فريضة ونوافل فكأنه لبس
~~على حدث حقيقة فإن طهره ms0137 لا يرفع الحدث على المذهب، أما حدثه الدائم فلا
~~يحتاج معه إلى استئناف طهر إلا إذا أخر الدخول في الصلاة بعد الطهر لغير
~~مصلحتها، وحدثه يجري فإن طهره يبطل كما سيأتي في باب الحيض إن شاء الله
~~تعالى. فإن قيل: اللبس يمنع المبادرة. .
# أجيب بأنه قد يكون في زمن الاشتغال
# PageV01P201
# بأسباب الصلاة، والمتحيرة تمسح عند عدم وجوب الغسل عليها.
# وابتداء مدة المسح (من) تمام (الحدث بعد لبس) (1) ؛ لأن وقت جواز المسح
~~أي الرافع للحدث يدخل بذلك فاعتبرت
# PageV01P202
# مدته منه، فإذا أحدث ولم يمسح حتى انقضت المدة لم يجز المسح حتى يستأنف
~~لبسا على طهارة أو لم يحدث لم تحسب المدة ولو بقي شهرا مثلا؛ لأنها عبادة
~~مؤقتة، فكان ابتداء وقتها من حين جواز فعلها كالصلاة، هكذا استدل بهذا
~~الرافعي وغيره وربما يفهم منه أنه لا يجوز للابس الخف أن يجدد الوضوء قبل
~~الحدث مع أنه قيل بجوازه مع الكراهة. وقيل باستحبابه، وهو الأصح كما جزم به
~~المصنف في التنقيح والمجموع، ويندفع هذا التوهم بما
# PageV01P203
# قدرته تبعا لغيري.
# وقال الكمال بن أبي شريف: لما كانت مدة جواز المسح هي مدة جواز الصلاة
~~وقبل الحدث لا يتصور استناد جواز الصلاة إلى المسح كان ابتداء المدة ما ذكر
~~فلا يرد المسح في الوضوء المجدد قبل الحدث، فإنه وإن جاز ليس محسوبا من
~~المدة؛ لأن جواز الصلاة ونحوها ليس مستندا إليه اه.
# وأفهم كلام المصنف أنه لو توضأ بعد حدث وغسل رجليه في الخف ثم أحدث كان
~~ابتداء مدته من حدثه الأول وهو كذلك. وبه صرح الشيخ أبو علي في شرح الفروع.
~~واختار المصنف في مجموعه أن ابتداء المدة من المسح؛ لأن قوة الأحاديث
~~تعطيه. وعلم من تقدير تمام أن المدة لا تحسب من ابتداء الحدث وهو كذلك نعم
~~أفتى شيخي بأن الحدث بالنوم تكون المدة من ابتدائه؛ لأنه ربما يستغرق غالب
~~المدة، ومثله اللمس والمس، والظاهر إطلاق كلام الأصحاب
# (فإن مسح) بعد الحدث (حضرا) على خفيه
# PageV01P204
# أو على أحدهما كما صححه المصنف (ثم ms0138 سافر) سفر قصر (أو عكس) أي مسح سفرا
~~تقصر فيه الصلاة ثم أقام (لم يستوف مدة سفر) تغليبا للحضر، فيقتصر على مدة
~~مقيم في الأولى بقسميها خلافا للرافعي في الشق الثاني منها، ومثل ذلك ما لو
~~مسح إحدى رجليه وهو عاص بسفره ثم مسح الأخرى بعد توبته فيما يظهر، وكذا في
~~الثانية إن أقام قبل استيفائها، فإن أقام بعدها لم يمسح، ويجزئه ما مضى وإن
~~زاد على يوم وليلة. وعلم من كلامه أن العبرة فيما ذكر بالمسح لا باللبس؛
~~لأنه أول العبادة، فمن ابتدأ بالمسح في السفر أتم مسح مسافر سواء ألبس في
~~الحضر وأحدث فيه أم لا، وسواء أسافر بعد خروج الوقت أم لا، وعصيانه إنما هو
~~بالتأخير لا بالسفر الذي به الرخصة، ومن ابتدأه في الحضر ولو إحدى خفيه كما
~~تقدم أتم مسح مقيم.
# (وشرطه) أي جواز مسح الخف أمران: أحدهما: (أن يلبس بعد كمال طهر) من
~~الحدثين للحديث السابق، فلو لبسه قبل غسل رجليه وغسلهما فيه لم يجز المسح
~~إلا أن ينزعهما من موضع القدم ثم يدخلهما فيه، ولو أدخل إحداهما بعد غسلها
~~ثم غسل الأخرى وأدخلها لم يجز المسح إلا أن ينزع الأولى من موضع القدم ثم
~~يدخلها فيه، ولو غسلهما في ساق الخف ثم أدخلهما موضع القدم جاز المسح، ولو
~~ابتدأ اللبس بعد غسلهما ثم أحدث قبل وصولهما إلى موضع القدم لم يجز المسح،
~~ولو كان عليه الحدثان فغسل أعضاء الوضوء عنهما أو عن الجنابة وقلنا
~~بالاندراج، ولبس الخف قبل غسل باقي بدنه لم يمسح عليه؛ لأنه لبسه قبل كمال
~~الطهر.
# فإن قيل لفظة كمال لا حاجة إليها؛ لأن حقيقة الطهر أن يكون كاملا، ولذلك
~~اعترض الرافعي على الوجيز بأنه لا حاجة إلى قيد التمام؛ لأن من لم يغسل
~~رجليه أو إحداهما ينتظم أن يقال إنه ليس على طهر.
# أجيب بأن ذلك ذكر تأكيدا لنفي مذهب المزني فيما إذا غسل رجلا وأدخلها
~~الخف ثم الأخرى كذلك، ولاحتمال توهم إرادة البعض. ولا يقال يحترز بذلك عن ms0139
~~دائم الحدث فإنه يجوز له المسح كما مر؛ لأن ضد الكامل الناقص، وطهارته
~~ضعيفة لا ناقصة وحكم المحترز عنه إنما يكون ضد المدعى. وشمل تنكير الطهر
~~التيمم، فالحكم فيه أنه إن كان لإعواز الماء لم يستفد به المسح بل إذا وجد
~~الماء لزمه نزعه والوضوء الكامل وإن كان لمرض ونحوه فأحدث ثم تكلف الوضوء
~~ليمسح فكذا ثم الحدث وقد مر حكمه، لكن الإسنوي تردد في جواز هذا التكليف:
~~هل هو جائز أو لا؟ والذي يظهر كما قاله شيخي أنه إن غلب على ظنه الضرر حرم
~~وإلا فلا، ولو شفي دائم الحدث أو المتيمم لا لفقد الماء لم يمسح لبطلان
~~الطهارة المرتب هو عليها، ولو لبس الخف، وهو يدافع الحدث لم يكره كما في
~~المجموع.
# الأمر الثاني: صلاحية الخف للمسح بثلاثة شروط: بأن يكون كل منهما (ساترا
~~محل فرضه) وهو القدم بكعبيه من سائر الجوانب لا من الأعلى، فلو رئي القدم
~~من أعلاه كأن كان واسع الرأس
# PageV01P205
# لم يضر عكس ساتر العورة فإنه من الأعلى والجوانب لا من الأسفل؛ لأن
~~القميص في ستر العورة يتخذ لستر أعلى البدن، والخف يتخذ لستر أسفل الرجل،
~~فإن قصر عن محل الفرض أو كان به تخرق في محل الفرض ضر، ولو تخرقت البطانة
~~بكسر الباء أو الظهارة بكسر الظاء والباقي صفيق لم يضر وإلا ضر، ولو تخرقتا
~~من موضعين غير متحاذيين لم يضر. والمراد بالستر هنا الحيلولة لا ما يمنع
~~الرؤية، فيكفي الشفاف عكس ساتر العورة؛ لأن القصد هنا منع نفوذ الماء وثم
~~منع الرؤية.
# وقال في المجموع: إن المعتبر في الخف عسر غسل الرجل بسبب الساتر وقد حصل،
~~والمقصود بستر العورة سترها بجرم عن العيون ولم يحصل. ومن نظائر المسألة:
~~رؤية المبيع من وراء زجاج فإنه لا يكفي؛ لأن المطلوب نفي الغرر وهو لا يحصل
~~بذلك؛ لأن الشيء من وراء زجاج يرى غالبا على خلاف ما هو عليه، وأن يكون
~~(طاهرا) فلا يصح المسح على خف اتخذ من جلد ميتة قبل الدباغ لعدم إمكان ms0140
~~الصلاة فيه.
# وفائدة المسح، وإن لم تنحصر فيها فالقصد الأصلي منه الصلاة، وغيرها تبع
~~لها، ولأن الخف بدل عن الرجل وهي لا تطهر عن الحدث ما لم تزل نجاستها، فكيف
~~يمسح على البدل وهو نجس العين؟ والمتنجس كالنجس كما في المجموع خلافا لابن
~~المقري في أنه يصح على الموضع الطاهر ويستفيد به مس المصحف قبل غسله،
~~والصلاة بعده؛ لأن الصلاة هي المقصود الأصلي من المسح وما عداها من مس
~~المصحف ونحوه كالتابع لها، ولأن الخف بدل عن الرجل ولو كانت نجسة لم تطهر
~~عن الحدث مع بقاء النجس عليها كما مر.
# نعم لو كان على الخف نجاسة معفو عنها ومسح من أعلاه ما لا نجاسة عليه صح
~~مسحه، فإن مسح على النجاسة زاد التلويث ولزم حينئذ غسله وغسل يده ذكره في
~~المجموع، ولو خرز خفه بشعر نجس، والخف أو الشعر رطب طهر بالغسل ظاهره دون
~~محل الخرز ويعفى عنه فلا ينجس الرجل المبتلة ويصلي فيه الفرائض والنوافل
~~لعموم البلوى به كما في الروضة في الأطعمة خلافا لما في التحقيق من أنه لا
~~يصلي فيه، وأن يكون قويا (يمكن) لقوته (تباع المشي فيه لتردد مسافر
~~لحاجاته) عند الحط والترحال وغيرهما مما جرت به العادة، ولو كان لابسه
~~مقعدا، واختلف في قدر المدة المتردد فيها، فضبطه المحاملي (1) بثلاث ليال
~~فصاعدا ووافقه الإسنوي في التنقيح.
# وقال في المهمات: إن المعتمد ما ضبطه الشيخ أبو حامد بمسافة القصر
~~تقريبا. وقال ابن النقيب: لو ضبط بمنازل ثلاثة أيام ولياليهن لم يبعد قال:
~~وهل المراد المشي فيه بمداس أم لا؟ لم أر من ذكره اه.
# PageV01P206
# والذي يظهر من كلامهم الثاني: إذ لو كان المراد الأول لكان غالب الخفاف
~~يحصل به ذلك، وينبغي أن يعتبر اعتدال الأرض سهولة وصعوبة، والأقرب إلى كلام
~~الأكثرين كما قاله ابن العماد أن المعتبر التردد فيه بحوائج سفر يوم وليلة
~~للمقيم ونحوه، وسفر ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر سفر قصر؛ لأنه بعد انقضاء
~~المدة يجب نزعه، فقوته تعتبر بأن يمكن التردد فيه لذلك، ms0141 وسواء في ذلك
~~المتخذ من جلد أو غيره كلبد وزجاج وخرق مطبقة بخلاف ما لا يمكن المشي فيه
~~لما ذكر لثقله كالحديد أو لتحديد رأسه المانع له من الثبوت، أو ضعفه كجورب
~~الصوفية والمتخذ من جلد ضعيف، أو لغلظه كالخشبة العظيمة، أو لفرط سعته أو
~~ضيقه، أو نحو ذلك فلا يكفي المسح عليه إذ لا حاجة لمثل ذلك ولا فائدة في
~~إدامته. قال في المجموع إلا إن كان الضيق يتسع بالمشي فيه. قال في الكافي
~~عن قرب كفى المسح عليه بلا خلاف
# (قيل: وحلالا) فلا يكفي المسح على المغصوب؛ لأنه رخصة (1) والرخصة لا
~~تناط بالمعاصي،
# PageV01P207
# والأصح لا يشترط ذلك؛ لأن الخف يستوفى به الرخصة لا أنه المجوز للرخصة
~~بخلاف منع القصر في سفر المعصية إذ المجوز له السفر، ولا يشكل ذلك بعدم صحة
~~الاستجمار بالمحترم كما مر؛ لأن الحرمة ثم لمعنى قائم بالآلة، بخلافه هنا،
~~وعلى هذا فيكفي: المسح على المغصوب والديباج الصفيق والمتخذ من فضة أو ذهب
~~للرجل وغيره كالتيمم بتراب مغصوب، واستثني في العباب ما لو كان اللابس للخف
~~محرما بنسك ووجهه ظاهر، والفرق بينه وبين المغصوب ونحوه: أن المحرم منهي عن
~~اللبس من حيث هو لبس فصار كالخف الذي لا يمكن متابعة المشي عليه، والنهي عن
~~لبس المغصوب ونحوه من حيث إنه متعد في استعمال مال الغير، واستثنى غيره جلد
~~الآدمي إن اتخذ منه خفا، والظاهر عدم الاستثناء كما هو ظاهر كلام الأصحاب.
~~فإن قيل: ساترا وما بعده أحوال مقيدة لصاحبها فمن أين يلزم الأمر بها؟ إذ
~~لا يلزم من الأمر بشيء الأمر بالمقيد له بدليل اضرب هندا جالسة. .
# أجيب: بأن محل ذلك إذا لم يكن الحال من نوع المأمور به ولا من فعل
~~المأمور كالمثال المذكور. أما إذا كانت من نوعه نحو حج مفردا أو من فعله
~~نحو ادخل مكة محرما فهي مأمور بها، وما هنا من هذا القبيل فيشترط في الخف
~~جميع ما ذكر
# (ولا يجزئ منسوج لا يمنع ماء) أي نفوذه إلى الرجل من ms0142 غير محل الخرز لو صب
~~عليه لعدم صفاقته (في الأصح) ؛ لأن الغالب في الخفاف أنها تمنع النفوذ،
~~فتنصرف إليها النصوص الدالة على الترخص فيبقى الغسل واجبا فيما عداها
~~والثاني: يجزئ كالمتخرق ظهارته من موضع وبطانته من آخر غير متحاذيين فإنه
~~يجوز، وإن نفذ البلل إلى الرجل لو صبا عليه.
# تنبيه: لو حذف المصنف لفظة منسوج وقال: لا يجزئ ما لم يمنع ماء لشمل
~~المنسوج وغيره. فإن قيل: بقي على المصنف من الشروط أن يسمي خفا، فلو لف
~~قطعة أدم على رجليه وأحكمها بالشد وأمكن تباع المشي عليها لم يصح المسح
~~عليها كما جزم به في أصل الروضة لعسر إزالته وإعادته على هيئته مع استيفاز
~~المسافر فلا يحصل الارتفاق المقصود بالمسح فيتبع مورد النص، وهو الخف.
# أجيب بأن ذلك يفهم من قوله أول الباب، فإن الضمير في قوله يجوز عائد على
~~المسح على الخف فخرج غيره
# (ولا) يجزئ (جرموقان) وهما خف فوق خف كل منهما صالح للمسح عليه فلا يجوز
~~الاقتصار على مسح الأعلى منهما (في الأظهر) ؛ لأن الرخصة وردت في الخف
~~لعموم الحاجة إليه، والجرموق لا تعم الحاجة إليه. وهو بضم الجيم والميم
# PageV01P208
# فارسي معرب، وهو في الأصل شيء كالخف فيه وسع يلبس فوق الخف للبرد. وأطلق
~~الفقهاء بأنه خف فوق خف، وإن لم يكن واسعا لتعلق الحكم به.
# والثاني: يجزئ؛ لأن شدة البرد قد تحوج إلى لبسه، وفي نزعه عند كل وضوء
~~للمسح على الأسفل مشقة.
# وأجاب الأول بأنه لا مشقة عليه في ذلك، إذ يمكنه أن يدخل يده بينهما
~~ويمسح الأسفل، فإن لم يصلح واحد منهما للمسح عليه لم يصح قطعا، وإن صلح
~~الأعلى دون الأسفل صح المسح عليه، والأسفل كلفافة، وإن صلح الأسفل دون
~~الأعلى، فإن لم يصل البلل للأسفل لم يصح، وإن وصل إليه لا بقصد الأعلى فقط
~~بأن قصد الأسفل، ولو مع الأعلى أو لم يقصد شيئا كفى، ويأتي هذا التفصيل
~~أيضا في القويين: كأن يصل إلى الأسفل من محل خرز الأعلى، ولو تخرق الأسفل ms0143
~~من القويين وهو على طهارة لبسهما مسح الأعلى؛ لأنه صار أصلا لخروج الأسفل
~~عن صلاحيته للمسح، أو وهو محدث فلا كاللبس على حدث، أو وهو على طهارة المسح
~~فوجهان: أظهرهما كما هو مقتضى كلام الروضة، وعليه اختصر أبو عبد الله
~~الحجازي. كلامها أنه يمسح كما لو كان على طهارة اللبس.
# قال البغوي: والخف ذو الطاقين غير الملتصقين كالجرموقين. قال: وعندي يجوز
~~مسح الأعلى فقط؛ لأن الجميع خف واحد، فمسح الأسفل كمسح باطن الخف اه.
# وينبغي اعتماده ولو لبس خفا على جبيرة لم يجز المسح عليه؛ لأنه ملبوس فوق
~~ممسوح فأشبه العمامة، ويؤخذ من ذلك أنه لو تحمل المشقة وغسل رجليه ثم وضع
~~الجبيرة ثم لبس الخف أنه يجوز له المسح لعدم ما ذكر.
# (ويجوز مشقوق قدم شد) بالشرج، وهي العرى بحيث لا يظهر شيء من محل الفرض
~~إذا مشى: أي فيكفي المسح عليه (في الأصح) لحصول الستر وتيسر المشي فيه.
~~والثاني: لا يجوز فلا يكفي المسح عليه كما لو لف على قدمه قطعة أدم وأحكمها
~~بالشد فإنه لا يمسح عليها كما مر.
# وأجاب الأول بعسر الارتفاق بها فيما مر. فإن قيل: المشقوق لا يسمى خفا بل
~~زربولا وقد مر اشتراط كون الممسوح عليه يسمى خفا.
# أجيب بأنا لا نعول على مجرد التسمية فقط بل مع مراعاة العلة؛ لأنا إنما
~~أخرجنا بذلك قطعة الأدم ونحوها وعللناها بعسر الارتفاق، فحيث كان فيه ذلك
~~المعنى الموجود في الخف كفى
# (ويسن مسح) ظاهر (أعلاه) أي الساتر لمشط الرجل (وأسفله) وعقبه وحرفه
~~(خطوطا) بأن يضع يده اليسرى تحت العقب واليمنى على ظهر الأصابع ثم يمر
~~اليمنى إلى ساقه أي إلى آخره كما صرح به الدميري، كما أنه يستحب غسله كذلك،
~~ولكن في المجموع أنه لا يسن مسحه، واليسرى إلى أطراف الأصابع من تحت مفرجا
~~بين أصابع يديه ولا يضمها لئلا يصير مستوعبا له، ولا يسن استيعابه بالمسح،
~~ويكره تكراره وغسله؛ لأن ذلك مفسد للخف ولو فعل ذلك أجزأه، ومقتضى ذلك أنه
~~لا كراهة إذا كان ms0144 الخف من نحو زجاج وأمكن المشي فيه (ويكفي مسمى مسح) كمسح
~~الرأس فيكفي بيد وعود ونحوهما؛ لأن المسح ورد مطلقا ولم يصح في
# PageV01P209
# تقدير شيء فتعين الاكتفاء بما ينطلق عليه الاسم.
# ولا بد أن يكون المسح (يحاذي) أي يقابل (الفرض) من الظاهر لا من باطنه
~~الملاقي للبشرة فلا يكفي اتفاقا. فإن قيل: مقتضى التشبيه بالرأس أن الخف لو
~~كان عليه شعر أن المسح يكفي عليه مع أنه لا يكفي الاقتصار على مسح الشعر
~~جزما كما قاله الدميري.
# أجيب بأنه لا يلزم من التشبيه أن يعطى المشبه حكم المشبه به من كل وجه
~~(إلا أسفل الرجل وعقبها فلا) يكفي المسح عليهما (على المذهب) ؛ لأن
~~الاقتصار عليهما لم يرد، وثبت الاقتصار على الأعلى، والرخصة يجب فيها
~~الاتباع. وعن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: لو كان الدين بالرأي
~~لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه. وقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يمسح على ظاهر خفيه (1) . والعقب بفتح العين وكسر القاف ويجوز
~~إسكانها مع فتح العين وكسرها: مؤخر الرجل، وهي مؤنثة وجمعها أعقاب. وقد مر
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: ويل للأعقاب من النار» (2) (قلت: حرفه
~~كأسفله والله أعلم) لاشتراكهما في عدم الرؤية غالبا فلا يكفي الاقتصار عليه
~~لقربه منه
# (ولا مسح لشاك) سواء في ذلك المسافر والمقيم (في بقاء المدة) هل انقضت أو
~~لا وشك المسافر هل ابتدأ في السفر أو في الحضر لأن المسح رخصة بشروط. منها
~~المدة، فإذا شك فيها رجع إلى الأصل، وهو الغسل، وظاهر كلامه: أن الشك، إنما
~~يؤثر في منع المسح لا أنه يقتضي الحكم بانقضاء المدة وهو كذلك فلو زال الشك
~~وتحقق بقاء المدة جاز المسح.
# فرع: لو شك من مسح بعد الحدث هل صلاته الرابعة أو الثالثة؟ لم يبرأ من
~~الرابعة وحسب عليه وقتها، فلو أحدث ومسح وصلى العصر والمغرب والعشاء وشك،
~~أتقدم حدثه ومسحه أول وقت الظهر وصلاها به أم تأخر إلى وقت العصر ولم يصل
~~الظهر فيلزمه قضاؤه؛ لأن ms0145 الأصل بقاؤها عليه وتجعل المدة من أول الزوال؛ لأن
~~الأصل عدم غسل الرجلين، ولو مسح شاكا فيما ذكر وصلى به لم تصح صلاته، فإن
~~بان بقاء المدة أعاد المسح والصلاة بخلاف ما لو مسح غير شاك، كأن مسح في
~~اليوم الأول واستمر على طهارته إلى اليوم الثالث فله أن يصلي به؛ لأنه
~~صحيح، ولكن يعيد ما صلاه به على الشك
# (فإن أجنب) لابس الخف أو حصل منه ما يوجب الغسل من نحو حيض في أثناء
~~المدة (وجب تجديد لبس) بعد الغسل إن أراد المسح بأن ينزع ويتطهر ثم يلبس
~~لحديث صفوان بن غسان قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا
~~إذا كنا مسافرين أو سفرا بفتح السين وسكون الفاء: أي مسافرين ألا ننزع
~~خفافنا ثلاثة أيام بلياليهن إلا من جنابة»
# PageV01P210
# صححه الترمذي وغيره.
# دل الأمر بالنزع على عدم جواز المسح في الغسل والوضوء لأجل الجنابة فهي
~~مانعة من المسح قاطعة لمدته حتى لو اغتسل لابسا لا يمسح بقيتها كما هو
~~مقتضى كلام الرافعي، وإن اقتضى ما في الكفاية أنه يمسح بقيتها لارتفاع
~~المانع، وقيس بالجنابة غيرها مما هو في معناها كالحيض والنفاس والولادة كما
~~في المجموع، والأمر في الحديث للإباحة لمجيئه في خبر النسائي «أرخص لنا» .
~~فإن قيل الجبيرة إذا وضعت على طهر لا يجب نزعها لما ذكر مع أن في كل منهما
~~مسحا على ساتر لحاجة موضوع على طهر. أجيب بأن الحاجة ثم أشد والنزع أشق
# (ومن نزع) في المدة خفيه أو أحدهما أو خرجا أو أحدهما عن صلاحية المسح،
~~أو انقضت المدة، أو شك في بقائها أو ظهر بعض الرجل بتخرق أو غيره كانحلال
~~شرج أو نحو ذلك (وهو بطهر المسح) في جميع ذلك (غسل قدميه) لبطلان طهرهما
~~بما ذكر؛ لأن الأصل غسلهما، والمسح بدل، فإذا زال حكم البدل رجع إلى الأصل
~~كالتيمم بعد وجود الماء (وفي قول يتوضأ) ؛ لأن الوضوء عبادة يبطلها الحدث
~~فتبطل كلها ببطلان بعضها كالصلاة، واختار المصنف في شرح المهذب كابن المنذر ms0146
~~أنه لا يلزمه واحد منهما ويصلي بطهارته. وخرج بطهر المسح طهر الغسل بأن لم
~~يحدث بعد اللبس، أو أحدث لكن توضأ وغسل رجليه في الخف فلا حاجة فيه إلى غسل
~~قدميه.
# خاتمة: لو تنجست رجله في الخف بدم أو غيره بنجاسة غير معفو عنها وأمكن
~~غسلها في الخف غسلها ولم يبطل مسحه، وإن لم يمكن وجب النزع وغسل النجاسة
~~وبطل مسحه، ولو بقي من مدة المسح ما يسع ركعة، أو اعتقد طريان حدث غالب
~~فأحرم بركعتين فأكثر انعقدت صلاته؛ لأنه على طهارة في الحال، وصح الاقتداء
~~به، ولو علم المقتدي بحاله ويفارقه عند عروض المبطل، وإن كان أحرم بأكثر من
~~ركعة في صلاة نافلة كان له الاقتصار على ركعة.
# قال في الإحياء: يستحب لمن أراد أن يلبس الخف أن ينفضه لئلا يكون فيه حية
~~أو عقرب أو شوكة، واستدل لذلك بما رواه الطبراني عن أبي أمامة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يلبس خفه
~~حتى ينفضهما» .
# PageV01P211
### | [باب الغسل]
# (باب الغسل) هو بالفتح مصدر غسل الشيء غسلا، والغسل بالكسر ما يغسل به
~~الرأس من نحو سدر وخطمي. والغسل بالضم اسم للاغتسال، واسم للماء الذي يغتسل
~~به، فيجوز في الترجمة فتح الغين وضمها، والفتح أشهر كما قاله المصنف في
~~التهذيب، ولكن الفقهاء أو أكثرهم إنما تستعمله بالضم، وهو لغة: سيلان الماء
~~على الشيء مطلقا، وشرعا سيلانه على جميع البدن مع النية (موجبه) بكسر الجيم
~~خمسة أمور: أحدها: (موت) لمسلم غير شهيد كما سيأتي إن شاء الله تعالى في
~~الجنائز، فاستغنى بذلك عن ذكره هنا لكن يرد على مفهومه السقط الذي لم تظهر
~~أمارات حياته وظهر خلقه فإنه يجب غسله مع أنه لا يوصف بالموت على القول
~~الأصح في تعريفه؛ لأن الموت عدم الحياة، ويعبر عنه بمفارقة الروح الجسد،
~~وقيل: عدم الحياة عما من شأنه الحياة، وقيل: عرض يضادها لقوله تعالى: {خلق
~~الموت والحياة} [الملك: 2] ورد بأن المعنى قدر، والعدم مقدر. فإن قيل: عدم
~~الموت ms0147 من الموجبات مشكل؛ لأنه إن كان المراد الغسل ولو مع خلوه عن النية
~~لزم أن يعدوا من تنجس جميع بدنه أو بعضه واشتبه ولم يعدوه، وإن أريد الغسل
~~الذي تجب فيه النية لزم خروج الميت، فإنه لا يجب في غسله نية على الأصح.
# أجيب بجوابين: أحدهما: أن المراد الشق الأول، والكلام في الغسل عن
~~الأحداث، فخرج من على بدنه نجاسة، ودخل غسل الميت على رأي أنه عن حدث.
~~والثاني: أن المراد الشق الأول ومنع عد تنجس البدن من الموجبات؛ لأن
~~الواجب: إنما هو إزالة النجاسة حتى لو فرض كشط جلده حصل المقصود (
# و) ثانيها (حيض) لقوله تعالى: {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222]
~~أي الحيض، ولخبر البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة بنت أبي
~~حبيش: إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي» (1) (
# و) ثالثها: (نفاس) ؛ لأنه دم حيض مجتمع، ويعتبر مع خروج كل منهما
~~وانقطاعه القيام إلى الصلاة أي أو نحوها كما في الرافعي والتحقيق، وإن صحح
~~في المجموع أن موجبه الانقطاع فقط، وظاهر قول المصنف بعد ذلك: وجنابة بدخول
~~حشفة إلخ أن الموجب الإيلاج أو الإنزال، ويجري ذلك في دم الحيض والنفاس،
~~والمعتمد الأول. فإن قيل: هل لهذا الخلاف ثمرة فقهية؟
# قال إمام الحرمين: لا. وقال غيره: نعم، وهي فيما إذا قال لزوجته: إن وجب
~~عليك غسل فأنت طالق، وذكر له فوائد أخر لكن على ضعف.
# ورابعها ما ذكره بقوله (وكذا ولادة) ولو علقة أو مضغة (بلا بلل في الأصح)
~~؛ لأنه مني منعقد، ولأنه لا يخلو عن بلل غالبا فأقيم مقامه كالنوم مع
~~الخارج
# PageV01P212
# وتفطر به المرأة على الأصح في التحقيق وغيره، بخلاف ما لو ألقت يدا أو
~~رجلا أو نحو ذلك فإنه لا يجب عليها الغسل ولا تفطر به بل تتخير بين الغسل
~~والوضوء (
# و) خامسها: (جنابة) لقوله تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6]
~~وتحصل لآدمي حي فاعل أو مفعول به (بدخول حشفة) ولو بلا قصد أو كان الذكر
~~أشل أو غير منتشر (أو قدرها) ms0148 من مقطوعها (فرجا) ولو غير مشتهى كأن كان من
~~بهيمة أو ميتة أو دبر ذكر أو كان على الذكر خرقة ملفوفة ولو غليظة. أما في
~~فرج المرأة فلقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا التقى الختانان فقد وجب
~~الغسل وإن لم ينزل» رواه مسلم. وأما الأخبار الدالة على اعتبار الإنزال
~~كخبر «إنما الماء من الماء» (1) فمنسوخة.
# وأجاب ابن عباس - رضي الله عنهما - بأن معناه أنه لا يجب الغسل بالاحتلام
~~إلا أن ينزل، وذكر الختان جرى على الغالب فيجب الغسل بجميع ما ذكر؛ لأنه
~~جماع في فرج. وليس المراد بالتقاء الختانين انضمامهما لعدم إيجابه الغسل
~~بالإجماع، بل تحاذيهما يقال: التقى الفارسان إذا تحاذيا وإن لم ينضما، وذلك
~~إنما يحصل بإدخال الحشفة في الفرج؛ إذ الختانان محل القطع في الختان، وختان
~~المرأة فوق مخرج البول، ومخرج البول فوق مدخل الذكر، ولو أولج حيوان قرد أو
~~غيره في آدمي ولا حشفة له فهل يعتبر إيلاج كل ذكره أو إيلاج قدر حشفة
~~معتدلة.
# قال الإمام: فيه نظر موكول إلى رأي الفقيه اه.
# وينبغي اعتماد الثاني، ويجنب صبي ومجنون أولجا أو أولج فيهما، ويجب
~~عليهما الغسل بعد الكمال، وصح من مميز ويجزئه ويؤمر به كالوضوء، وإيلاج
~~الخنثى وما دون الحشفة لا أثر له في الغسل.
# وأما الوضوء فيجب على المولج فيه بالنزع من دبره مطلقا، ومن قبل أنثى،
~~وإيلاج الحشفة بالحائل جار في سائر الأحكام كإفساد الصوم والحج، ويخير
~~الخنثى بين الوضوء والغسل بإيلاجه في دبر ذكر لا مانع من النقض بلمسه، أو
~~في دبر خنثى أولج ذكره في قبل المولج؛ لأنه إما جنب بتقدير ذكورته فيهما،
~~وأنوثته وذكورة الآخر في الثانية أو محدث بتقدير أنوثته فيهما مع أنوثة
~~الآخر في الثانية، فخير بينهما لما سيأتي فيمن اشتبه عليه المني بغيره،
~~وكذا يخير الذكر إذا أولج الخنثى في دبره ولا مانع من النقض كما هو مقتضى
~~كلام الشيخين في باب الوضوء وإن صوب البلقيني وجوب الوضوء على الذكر وتخيير
~~الخنثى. أما إيلاجه في قبل خنثى أو ms0149 في دبره ولم يولج الآخر في قبله فلا
~~يوجب عليه شيئا، ولو أولج رجل في قبل خنثى فلا يجب عليهما غسل ولا وضوء
~~لاحتمال أنه رجل، فإن أولج ذلك الخنثى في واضح آخر أجنب يقينا وحده؛ لأنه
~~جامع أو جومع فيه بخلاف الآخرين لا جنابة عليهما وأحدث الواضح الآخر بالنزع
~~منه. أما لو أولج الخنثى في الرجل المولج فإن كلا منهما يجنب، ومن أولج أحد
~~ذكريه أجنب إن كان يبول به وحده ولا أثر للآخر في نقض الطهارة إذا لم يكن
~~على سننه فإن كان على سننه، أو كان يبول
# PageV01P213
# بكل منهما، أو لا يبول بواحد منهما، وكان الانسداد عارضا أجنب بكل منهما
~~(و) تحصل أيضا (بخروج مني) بتشديد الياء، وسمع تخفيفها أي مني الشخص نفسه
~~الخارج منه أول مرة من رجل أو امرأة، وإن لم يجاوز فرج الثيب، بل وصل إلى
~~ما يجب غسله في الاستنجاء.
# أما البكر فلا بد من بروزه إلى الظاهر كما أنه في حق الرجل لا بد من
~~بروزه عن الحشفة. والأصل في ذلك خبر مسلم «إنما الماء من الماء» وخبر
~~الصحيحين عن أم سلمة قالت «جاءت أم سليم إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت: إن الله لا يستحي من الحق هل على المرأة من غسل إذا احتلمت؟
~~قال: نعم إذا رأت الماء»
# (1) أما الخنثى المشكل إذا خرج المني من أحد فرجيه فلا غسل عليه؛ لاحتمال
~~أن يكون زائدا مع انفتاح الأصلي، فإن أمنى منهما أو من أحدهما وحاض من
~~الآخر وجب عليه الغسل، ولا فرق في وجوب الغسل بخروج المني بين أن يخرج (من
~~طريقه المعتاد) وإن لم يكن مستحكما (وغيره) أي أو من غيره إذا كان مستحكما
~~مع انسداد الأصلي، وخرج من تحت الصلب، فالصلب هنا كالمعدة في باب الحدث
~~فيفرق بين الانسداد العارض والخلقي كما فرق هناك، هذا هو المعتمد كما صوبه
~~في المجموع وإن أوهمت عبارة المصنف خلاف ذلك، والصلب إنما يعتبر للرجل كما
~~قاله في المهمات، أما المرأة ms0150 فما بين ترائبها وهي عظام الصدر.
# قال تعالى: {يخرج من بين الصلب والترائب} [الطارق: 7] أي صلب الرجل
~~وترائب المرأة، فإن خرج غير المستحكم من غير المعتاد كأن خرج لمرض فلا يجب
~~الغسل به بلا خلاف كما في المجموع عن الأصحاب ولا بخروج مني غيره منه ولا
~~بخروج منيه منه بعد استدخاله
# (ويعرف) المني (بتدفقه) بأن يخرج بدفعات. قال تعالى: {من ماء دافق}
~~[الطارق: 6] ، وسمي منيا؛ لأنه يمنى: أي يصب (أو لذة) بالمعجمة (بخروجه) مع
~~فتور الذكر وانكسار الشهوة عقبه وإن لم يتدفق لقلته أو خرج على لون الدم
~~(أو ريح عجين) لحنطة أو نحوها أو طلع كما في المحرر (رطبا أو) ريح (بياض
~~بيض) لدجاج أو نحوه (جافا) وإن لم يلتذ ولم يتدفق كأن خرج باقي منيه بعد
~~غسله. أما إذا خرج من قبل المرأة مني جماعها بعد غسلها فلا تعيد الغسل إلا
~~إن قضت شهوتها، فإن لم يكن لها شهوة كصغيرة أو كان ولم تنقض كنائمة لا
~~إعادة عليها، فإن قيل: إذا قضت شهوتها لم يتيقن خروج منيها، ويقين الطهارة
~~لا يرتفع بظن الحدث إذ حدثها وهو خروج منيها غير متيقن، وقضاء شهوتها لا
~~يستدعي خروج شيء من منيها كما قال في التوشيح.
# أجيب بأن قضاء شهوتها منزل منزلة نومها في خروج الحدث فنزلوا المظنة
~~منزلة المئنة، وخرج بقبل المرأة ما لو وطئت في دبرها فاغتسلت ثم خرج منها
~~مني الرجل لم يجب عليها إعادة الغسل كما علم مما مر، ورطبا وجافا حالان من
~~المني (فإن فقدت
# PageV01P214
# الصفات) المذكورة في الخارج (فلا غسل) عليه؛ لأنه ليس بمني، فإن احتمل
~~كون الخارج منيا أو غيره كودي أو مذي تخير بينهما على المعتمد، فإن جعله
~~منيا اغتسل أو غيره توضأ وغسل ما أصابه؛ لأنه إذا أتى بمقتضى أحدهما برئ
~~منه يقينا، والأصل براءته من الآخر، ولا معارض له، بخلاف من نسي صلاة من
~~صلاتين حيث يلزمه فعلهما لاشتغال ذمته بهما جميعا، والأصل بقاء كل منهما،
~~وقيل يلزمه العمل بمقتضى كل منهما ms0151 احتياطا قياسا على ما قالوه في الزكاة من
~~وجوب الاحتياط بتزكية الأكثر ذهبا وفضة في الإناء المختلط منهما إذا جهل
~~قدر كل منهما، وصححه المصنف في رءوس المسائل.
# وقال في المجموع: إنه الذي يظهر رجحانه.
# وأجاب الأول بمنع القياس؛ لأن اليقين ثم ممكن بسبكه بخلافه هنا، وحيث
~~أوجبنا الوضوء أو اختاره لزمه الترتيب وغسل ما أصابه، وإذا اختار أحدهما
~~وفعله اعتد به، فإن لم يفعله كان له الرجوع عنه، وفعل الآخر إذ لا يتعين
~~عليه باختياره، وإذا اختار أنه مني لا يحرم عليه قبل اغتساله ما يحرم على
~~الجنب من المكث في المسجد وغيره للشك في الجنابة كما أفتى به شيخي.
# قال: ولهذا من قال بوجوب الاحتياط بفعل مقتضى الحدثين لا يوجب عليه غسل
~~ما أصاب ثوبه؛ لأن الأصل طهارته
# (والمرأة كرجل) بضم الجيم وإسكانها فيما مر من حصول الجنابة بالطريقين
~~المارين، ولو استدخلت ذكرا مقطوعا أو قدر الحشفة منه لزمها الغسل كما في
~~الروضة، ومقتضاه أنه لا فرق بين استدخاله من رأسه أو أصله أو وسطه بجمع
~~طرفيه.
# قال الإسنوي: وفي ذلك نظر اه.
# والظاهر كما قال شيخي أن المعول على الحشفة حيث وجدت، ومقتضى التشبيه أن
~~منيها يعرف بالخواص المذكورة، وهو قول الأكثرين.
# وقال إمام الحرمين والغزالي: لا يعرف إلا بالتلذذ، وقال ابن الصلاح: لا
~~يعرف إلا بالتلذذ والريح، وجزم به المصنف في شرح مسلم.
# وقال السبكي: إنه المعتمد، والأذرعي: إنه الحق، والمعتمد الأول، ويؤيده
~~كما قال ابن الرفعة قول المختصر: وإذا رأت المرأة الماء الدافق.
# فرع: لو رأى في فراشه أو ثوبه ولو بظاهره منيا لا يحتمل أنه من غيره لزمه
~~الغسل وإعادة كل صلاة لا يحتمل خلوها عنه، ويستحب إعادة كل صلاة احتمل
~~خلوها عنه لا إعادة الغسل، فإنه لا تسن إعادته كما سيأتي، وإن احتمل كونه
~~من آخر نام معه في فراشه مثلا فإنه يستحب لهما الغسل والإعادة.
# ولو أحس بنزول المني فأمسك ذكره فلم يخرج منه شيء فلا غسل عليه كما علم
~~مما مر ms0152 وصرح به في الروضة
# (ويحرم بها) أي بالجنابة الحاصلة من دخول الحشفة أو خروج المني. أما ما
~~قبل ذلك فسيأتي محرماته في باب الحيض (ما حرم بالحدث) الأصغر مما مر في
~~بابه؛ لأنها أغلظ منه (و) شيئان آخران: أحدهما: (المكث) لمسلم غير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - (بالمسجد) أو التردد فيه لغير عذر لقوله تعالى: {لا
~~تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل}
~~[النساء: 43] قال ابن عباس وغيره: أي لا تقربوا مواضع الصلاة؛ لأنه ليس
~~فيها عبور سبيل؛ بل في مواضعها وهو المسجد، ونظيره قوله تعالى: {لهدمت
~~صوامع وبيع وصلوات} [الحج: 40]
# PageV01P215
# الحج] ولقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا أحل المسجد لحائض ولا جنب»
~~(1) رواه أبو داود عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -.
# وقال ابن القطان: إنه حسن، وخرج بالمكث والتردد العبور كما قال (لا
~~عبوره) للآية المذكورة وكما لا يحرم لا يكره إن كان له فيه غرض مثل أن يكون
~~المسجد أقرب طريقيه، فإن لم يكن له غرض كره كما في الروضة وأصلها.
# وقال في المجموع: إنه خلاف الأولى لا مكروه، وينبغي اعتماد الأول حيث وجد
~~طريقا غيره، فقد قيل: إن العبور يحرم في هذه الحالة، وإلا فالثاني، وحيث
~~عبر لا يكلف الإسراع في المشي بل يمشي على العادة، ولهواء المسجد حرمة
~~المسجد. نعم لو قطع بصاقه هواء المسجد ووقع خارجه لم يحرم، كما لو بصق في
~~ثوبه في المسجد، وبالمسلم الكافر فإنه يمكن من المكث في المسجد على الأصح
~~في الروضة وأصلها؛ لأنه لا يعتقد حرمة ذلك. نعم الحائض والنفساء عند خوف
~~التلويث كالمسلمة، وليس للكافر، ولو غير جنب دخول المسجد إلا أن يكون لحاجة
~~كإسلام، وسماع قرآن، لا كأكل وشرب، وأن يأذن له مسلم في الدخول إلا أن تكون
~~له خصومة، وقد قعد الحاكم للحكم فيه، وبغير النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~هو فلا يحرم عليه قال صاحب التلخيص: ذكر من خصائصه - صلى الله عليه وسلم -
~~دخول المسجد جنبا، ومال إليه المصنف، وبالمسجد ms0153 المدارس والربط ومصلى العيد
~~ونحو ذلك، وكذا ما وقف بعضه مسجدا شائعا. لكن قال الإسنوي: المتجه إلحاقه
~~بالمسجد في ذلك، وفي التحية للداخل ونحو ذلك بخلاف صحة الاعتكاف فيه، وكذا
~~صحة الصلاة فيه للمأموم إذا تباعد عن إمامه أكثر من ثلاثمائة ذراع، وبلا
~~عذر ما إذا حصل له عذر كأن احتلم في المسجد وتعذر عليه الخروج لإغلاق باب
~~أو خوف على نفسه أو عضوه أو منفعة ذلك أو على ماله فلا يحرم عليه المكث،
~~ولكن يجب عليه كما في الروضة التيمم إن وجد غير تراب المسجد ولا ينافيه قول
~~الشرح الصغير: ويحسن أن يتيمم؛ لأن الواجب حسن على أنه قيل إن قوله يحسن
~~مصحف عن يجب، فإن لم يجد غيره لا يجوز له أن يتيمم به، فلو خالف وتيمم به
~~صح تيممه كالتيمم بتراب مغصوب، والمراد بتراب المسجد الداخل في وقفه لا
~~المجموع من الريح ونحوه ولو لم يجد الجنب الماء إلا في المسجد، فإن وجد
~~ترابا تيمم ودخل واغترف وخرج إن لم يشق عليه ذلك، وإلا اغتسل فيه ولا يكفيه
~~التيمم على المعتمد كما بحثه المصنف في مجموعه بعد نقله عن البغوي أنه
~~يتيمم ولا يغتسل فيه، وإطلاق الأنوار جواز الدخول للاستقاءة والمكث لها
~~بقدرها فقط محمول على هذا التفصيل.
# فائدة: لا بأس بالنوم في المسجد لغير الجنب، ولو لغير أعزب، فقد ثبت أن
~~أصحاب الصفة وغيرهم كانوا ينامون فيه في زمنه - صلى الله عليه وسلم -. نعم
~~إن ضيق على المصلين أو شوش عليهم حرم
# PageV01P216
# النوم فيه.
# قال في المجموع قال: ولا يحرم إخراج الريح فيه لكن الأولى اجتنابه «لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: الملائكة تتأذى مما يتأذى منه بنو آدم» (1) (و)
~~ثانيهما: (القرآن) لمسلم أي ويحرم بالجنابة القرآن باللفظ وبالإشارة من
~~الأخرس. كما قال القاضي في فتاويه فإنها منزلة منزلة النطق هنا، ولو بعض
~~آية كحرف للإخلال بالتعظيم، سواء أقصد مع ذلك غيرها أم لا، ولحديث الترمذي
~~وغيره «لا يقرأ الجنب ولا الحائض شيئا من القرآن» (2) ويقرأ روي ms0154 بكسر
~~الهمزة على النهي وبضمها على الخبر المراد به النهي ذكره في المجموع وضعفه،
~~لكن له متابعات تجبر ضعفه، والحائض والنفساء في ذلك كالجنب، وسيأتي حكمهما
~~في باب الحيض، ولمن به حدث أكبر إجراء القرآن على قلبه، ونظر في المصحف،
~~وقراءة ما نسخت تلاوته، وتحريك لسانه وهمسه بحيث لا يسمع نفسه؛ لأنها ليست
~~بقراءة قرآن. وفاقد الطهورين يقرأ الفاتحة وجوبا فقط للصلاة؛ لأنه مضطر
~~إليها خلافا للرافعي في قوله: لا يجوز له قراءتها كغيرها. أما خارج الصلاة
~~فلا يجوز له أن يقرأ شيئا ولا أن يمس المصحف مطلقا ولا أن توطأ الحائض أو
~~النفساء إذا انقطع دمها، وأما فاقد الماء في الحضر فيجوز له إذا تيمم أن
~~يقرأ ولو في غير الصلاة. أما الكافر فلا يمنع من القراءة لأنه لا يعتقد
~~حرمة ذلك كما قال الماوردي. وأما تعليمه وتعلمه فذكرته وفوائد أخر في باب
~~الحدث (وتحل) لجنب (أذكاره) وغيرها كمواعظه وأخباره وأحكامه (لا بقصد قرآن)
~~كقوله عند الركوب: {سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين} [الزخرف:
~~13] أي مطيقين، وعند المصيبة {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة: 156] ولا
~~ما جرى به لسانه بلا قصد، فإن قصد القرآن وحده أو مع الذكر حرم، وإن أطلق
~~فلا كما نبه عليه في الدقائق لعدم الإخلال بحرمته؛ لأنه لا يكون قرآنا إلا
~~بالقصد، قاله المصنف وغيره. وظاهر أن ذلك جار فيما يوجد نظمه في غير القرآن
~~كالآيتين المتقدمتين، والبسملة والحمدلة، وما لا يوجد نظمه إلا فيه كسورة
~~الإخلاص وآية الكرسي وهو كذلك، وإن قال الزركشي: لا شك في تحريم ما لا يوجد
~~نظمه في غير القرآن، وتبعه على ذلك بعض المتأخرين كما شمل ذلك قول الروضة،
~~أما إذا قرأ شيئا منه لا على قصد القرآن فيجوز، ولو عبر المصنف بها هنا كان
~~أولى ليشمل ما قدرته، بل أفتى شيخي بأنه لو قرأ القرآن جميعه لا بقصد
~~القرآن جاز
# (وأقله) أي الغسل الواجب الذي لا يصح بدونه أمران: أحدهما: (نية رفع
~~جنابة) أي رفع ms0155 حكمها إن كان جنبا، ورفع حدث الحيض إن كانت حائضا، أو لتوطأ
~~كما في الروضة وأصلها، أو الغسل من الحيض كما قاله ابن المقري، فلو نوى رفع
~~الجنابة، وحدثه الحيض أو عكسه، أو نوى رفع جنابة الجماع، وجنابته باحتلام
~~أو عكسه صح مع الغلط دون العمد كنظيره في الوضوء، ذكر ذلك في
# PageV01P217
# المجموع: أي ولو كان غير ما عليه لا يمكن أن يكون منه كالحيض من الرجل
~~كما قال به شيخي خلافا لبعض المتأخرين، وقضية تعليلهم إيجاب الغسل في
~~النفاس بكونه دم حيض مجتمع أنه يصح نية أحدهما بالآخر عمدا أو لا، وبه جزم
~~في البيان، وتكفي نية رفع الحدث عن كل البدن.
# وكذا مطلقا في الأصح لاستلزام رفع المطلق رفع المقيد، ولأنه ينصرف إلى
~~حدثه لوجود القرينة الحالية، فلو نوى الأكبر كان تأكيدا، وصورة المسألة
~~فيما إذا اجتمعا عليه إن قلنا باندراج الأصغر وإلا وجب التعيين.
# قال الماوردي وتبعه المصنف في التحقيق، فلو نوى رفع الحدث الأصغر عمدا لم
~~ترتفع جنابته لتلاعبه، أو غلطا ارتفعت عن أعضاء الأصغر؛ لأن غسلها واجب في
~~الحدثين وقد غسلها بنيته إلا الرأس فلا ترتفع عنه؛ لأن غسله وقع عن مسحه
~~الذي هو فرض في الأصغر، وهو إنما نوى المسح وهو لا يغني عن الغسل، بخلاف
~~غسل باطن لحية الرجل الكثيفة فإنه يكفي؛ لأن غسل الوجه هو الأصل، فإذا غسله
~~فقد أتى بالأصل.
# أما غير الأصغر فلا ترتفع جنابته؛ لأنه لم ينوه. قال في المجموع: ولو
~~اجتمع على المرأة غسل حيض وجنابة كفت نية أحدهما قطعا (أو) نية (استباحة
~~مفتقر إليه) أي إلى الغسل كأن ينوي استباحة الصلاة أو الطواف مما يتوقف على
~~غسل، فإن نوى ما لا يفتقر إليه كالغسل ليوم العيد لم يصح. وقيل: إن ندب له
~~صح (أو أداء فرض الغسل) أو فرض الغسل أو الغسل المفروض أو أداء الغسل، وكذا
~~الطهارة للصلاة كما في الكفاية، وتقدم الاستشكال فيها، والجواب عنه في باب
~~الوضوء، فعلم من ذلك أن الجمع بين الفرض ms0156 والأداء لا يجب وإن اقتضته عبارة
~~المصنف، وأن النية لا تنحصر فيما ذكره، أما إذا نوى الغسل فقط فإنه لا
~~يكفي، وتقدم شروط نية الغسل والفرق بينه وبين نية الوضوء في بابه (مقرونة
~~بأول فرض) وهو أول ما يغسل من البدن، سواء أكان من أعلاه أم من أسفله إذ لا
~~ترتيب فيه، فلو نوى بعد غسل جزء منه وجب إعادة غسله، وفي تقديمها على السنن
~~وعزوبها قبل غسل شيء من المفروض ما مر في الوضوء، فإذا خلا عنها شيء من
~~السنن لم يثب عليه، ولو أتى بها من أول السنن وعزبت قبل أول الفروض لم تكف.
# فإن قيل: السنن التي قبله من محل الغسل الواجب، فإذا نوى عندها رفع
~~الجنابة مثلا وقع فرضا، بخلاف سنن الوضوء التي قبله من غسل كفيه ومضمضة
~~ونحو ذلك؛ لأنه ليس محلا للفرض فلا يتصور أن تقترن النية بسنة قبل الغسل.
# أجيب بأن ذلك قد يتصور كأن ينوي عند المضمضة، ولم يمس الماء حمرة شفتيه
~~كأن يتمضمض من إبريق، ويستحب أن يبتدئ النية مع التسمية كما صرح به في
~~المجموع هنا.
# قال: وإذا اغتسل من إناء كإبريق ينبغي له أن ينوي عند غسل محل الاستنجاء
~~بعد فراغه منه؛ لأنه إذا لم ينو عنده قد يغفل عنه أو يحتاج إلى المس فينتقض
~~وضوءه، أو إلى كلفة في لف خرقة على يده.
# قال الشارح: ومقرونة بالرفع في خط المصنف، وقيل: بالنصب صفة نية المقدرة
~~المنصوبة بنية الملفوظة اه.
# أما الرفع فعلى أنها صفة لقوله " نية "، وأما النصب فعلى أن مقرونة صفة
~~لمصدر
# PageV01P218
# محذوف عامله المصدر الملفوظ به في كلام المصنف وتقديره وأقله أن ينوي كذا
~~نية مقرونة، فنية المقدرة مفعول مطلق، والعامل فيه نية الملفوظة، والمفعول
~~المطلق مصدر وهو ينصب بمثله الذي هو نية؛ لأنها مصدر (و) ثانيهما (تعميم
~~شعره) ظاهرا وباطنا وإن كثف، ويجب نقض الضفائر إن لم يصل الماء إلى باطنها
~~إلا بالنقض، لكن يعفى عن باطن الشعر المعقود، ولا يجب غسل الشعر النابت في ms0157
~~العين والأنف وإن كان يجب غسله من النجاسة (وبشره) حتى الأظفار وما يظهر من
~~صماخي الأذنين، ومن فرج المرأة عند قعودها لقضاء الحاجة، وما تحت القلفة من
~~الأقلف، وموضع شعر نتفه قبل غسله. قال البغوي: ومن باطن جدري اتضح.
# فائدة: لو اتخذ له أنملة أو أنفا من ذهب أو فضة وجب عليه غسله من حدث
~~أصغر أو أكبر، ومن نجاسة غير معفو عنها؛ لأنه وجب عليه غسل ما ظهر من
~~الأصبع والأنف بالقطع، وقد تعذر للعذر فصارت الأنملة والأنف كالأصليين.
# (ولا تجب) في الغسل (مضمضة و) لا (استنشاق) بل يسن كما في الوضوء وغسل
~~الميت (وأكمله) أي الغسل (إزالة القذر) بالمعجمة طاهرا كان كالمني أو نجسا
~~كودي استظهارا، وإن قلنا: يكفي لهما غسلة واحدة (ثم) بعد إزالة القذر
~~(الوضوء) كاملا، ومنه التسمية للاتباع. رواه الشيخان، فهو أفضل من تأخير
~~قدميه عن الغسل (وفي قول: يؤخر غسل قدميه) لما روى البخاري عن ميمونة في
~~صفة غسل النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه توضأ وضوءه للصلاة غير غسل
~~القدمين» .
# قال في المجموع نقلا عن الأصحاب: وسواء أقدم الوضوء كله أم بعضه أم أخره
~~أم فعله في أثناء الغسل فهو محصل للسنة، لكن الأفضل تقديمه، ثم إن تجردت
~~الجنابة عن الحدث كأن احتلم وهو جالس متمكن نوى سنة الغسل وإلا نوى رفع
~~الحدث الأصغر، وإن قلنا: يندرج خروجا من خلاف من أوجبه، وإذا أخر الوضوء عن
~~الغسل هل ينوي به رفع الحدث خروجا من خلاف من قال بعدم الاندراج أو سنة
~~الغسل؛ لأن حدثه ارتفع على الأصح لم أر من تعرض له، والذي يظهر أخذا مما
~~جمع به شيخي بين عبارة الكتاب، وعبارة الروضة في الصلاة المعادة، وهو إن
~~أراد الخروج من الخلاف نوى الفرض كما في الكتاب، وإن لم يرد ذلك نوى الطهر
~~مثلا، ولا يحتاج لنية الفرضية كما في الروضة أن يقال هنا: إن أراد الخروج
~~من الخلاف نوى رفع الحدث وإلا فسنة الغسل، فإن ترك الوضوء والمضمضة
~~والاستنشاق كره له، ms0158 ويستحب له أن يتدارك ذلك، ولو توضأ قبل غسله ثم أحدث
~~قبل أن يغتسل لم يحتج لتحصيل سنة الوضوء إلى إعادته، بخلاف من غسل يديه في
~~الوضوء ثم أحدث قبل المضمضة مثلا فإنه يحتاج في تحصيل السنة إلى إعادة
~~غسلهما بعد نية الوضوء؛ لأن تلك النية بطلت بالحدث (ثم) بعد الوضوء (تعهد
~~معاطفه) كأن يأخذ الماء بكفه فيجعله على المواضع التي فيها انعطاف والتواء
~~كالأذنين، وطبقات البطن، وداخل السرة؛ لأنه
# PageV01P219
# أقرب إلى الثقة بوصول الماء، ويتأكد في الأذن فيأخذ كفا من ماء ويضع
~~الأذن عليه برفق ليصل الماء إلى معاطفه وزواياه (ثم يفيض الماء على رأسه
~~ويخلله) أي شعر رأسه، وكذا شعر لحيته بالماء، وليست الواو في عبارته
~~للترتيب، فيدخل أصابعه العشر فيشرب بها أصول الشعر، ثم يفيض الماء ليكون
~~أبعد عن الإسراف في الماء، وأقرب إلى الثقة بوصول الماء (ثم) يفيضه على
~~(شقه الأيمن ثم الأيسر) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان يحب التيمن في
~~طهوره متفق عليه (ويدلك) ما وصلت إليه يده من بدنه احتياطا وخروجا من خلاف
~~من أوجبه، وإنما لم يجب عندنا؛ لأن الآية والأحاديث ليس فيهما تعرض لوجوبه
~~(ويثلث) تأسيا به - صلى الله عليه وسلم - وكما في الوضوء. وكيفية ذلك وإن
~~لم تؤدها عبارة المصنف أن يتعهد ما ذكر، ثم يغسل رأسه ويدلكه ثلاثا ثم باقي
~~جسده كذلك بأن يغسل ويدلك شقه الأيمن المقدم، ثم المؤخر، ثم الأيسر كذلك
~~مرة، ثم ثانية، ثم ثالثة كذلك للأخبار الصحيحة الدالة على ذلك.
# قال شيخنا: وما قيل أي ما قال الإسنوي: إن المتجه إلحاقه بغسل الميت حتى
~~لا ينتقل إلى المؤخر إلا بعد الفراغ من المقدم رد بسهولة ما ذكر هنا على
~~الحي، بخلافه في الميت لما يلزم فيه من تكرير تقليب الميت قبل الشروع في
~~شيء من الأيسر، ولو انغمس في ماء، فإن كان جاريا كفى في التثليث أن يمر
~~عليه ثلاث جريات، لكن قد يفوته الدلك؛ لأنه لا يتمكن منه غالبا تحت الماء
~~إذ ربما يضيق نفسه ms0159 وإن كان راكدا انغمس فيه ثلاثا بأن يرفع رأسه منه وينقل
~~قدميه، أو ينتقل فيه من مقامه إلى آخر ثلاثا، ولا يحتاج إلى انفصال جملته
~~ولا رأسه كما في التسبيع من نجاسة الكلب، فإن حركته تحت الماء كجري الماء
~~عليه (وتتبع) المرأة غير المحرمة والمحدة (لحيض) أو نفاس، ولو كانت خلية أو
~~بكرا (أثره) أي أثر الدم (مسكا) فتجعله في قطنة وتدخلها الفرج بعد غسلها،
~~وهو المراد بالأثر: وهو بفتح الهمزة والمثلثة، ويجوز كسر الهمزة وإسكان
~~الثاء. وذلك لما روى الشيخان عن عائشة - رضي الله عنها - «أن امرأة جاءت
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - تسأله عن الغسل عن الحيض، فقال: خذي فرصة
~~من مسك فتطهري بها، فقالت: كيف أتطهر بها؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~سبحان الله واستتر بثوبه: تطهري بها، فاجتذبتها عائشة فعرفتها أنها تتبع
~~بها أثر الدم» (1) ، ويكره تركه بلا عذر كما في التنقيح. والمسك فارسي
~~معرب: الطيب المعروف، وكانت العرب تسميه المشموم، والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يسميه أطيب الطيب، رواه مسلم (وإلا) أي وإن لم يتيسر بأن لم تجده أو
~~لم تسمح به (فنحوه) مما فيه حرارة كالقسط والأظفار، فإن لم تجد طيبا فطينا،
~~فإن لم تجده كفى الماء. أما المحرمة فيحرم عليها الطيب بأنواعه، والمحدة
~~تستعمل قليل أظفار أو قسط.
# قال المحاملي في المقنع: كل موضع أصابه الدم تتبعه بالطيب. قال
# PageV01P220
# الدميري: وهو شاذ لا يعرف لغيره. والصحيح أو الصواب أن المقصود به تطييب
~~المحل، ودفع الرائحة الكريهة لا سرعة العلوق، فلذلك كان الأصح أنها تستعمله
~~بعد الغسل. قال الزركشي: والمستحاضة ينبغي لها أن لا تستعمله؛ لأنه يتنجس
~~بخروج الدم، فيجب غسله فلا تبقى فيه فائدة
# (ولا يسن تجديده) أي الغسل؛ لأنه لم ينقل، ولما فيه من المشقة (بخلاف
~~الوضوء) فيسن تجديده إذا صلى بالأول صلاة ما كما قاله المصنف في باب النذر
~~من زوائد الروضة وشرح المهذب والتحقيق. وظاهره أنه لا فرق بين تحية المسجد
~~وسنة الوضوء وغيرهما. فإن قيل: يتسلسل عليه الأمر ms0160 ويحصل له مشقة؟ .
# أجيب بأن هذا مفوض إليه إن أراد زيادة الأجر فعل، نعم إن عارضه فضيلة أول
~~الوقت قدمت عليه؛ لأنها أولى منه كما أفتى به شيخي، أما إذا لم يصل به فلا
~~يسن، فإن خالف وفعل لم يصح وضوءه؛ لأنه غير مطلوب لما روى أبو داود وغيره
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: من توضأ على طهر كتب له عشر حسنات» ولأنه
~~كان في أول الإسلام يجب الوضوء لكل صلاة فنسخ وجوبه وبقي أصل الطلب، ويشمل
~~إطلاق تجديده لماسح الخف وتقدم في بابه، والوضوء المكمل بالتيمم لجراحة
~~ونحوها، وهو الظاهر كما نقله مجلي عن القفال وإن نظر فيه ابن الرفعة
# (ويسن أن لا ينقص ماء الوضوء) في معتدل الجسد (عن مد) تقريبا، وهو رطل
~~وثلث بغدادي (والغسل عن صاع) تقريبا وهو أربعة أمداد لحديث مسلم عن سفينة
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يغسله الصاع ويوضئه المد» (1) . أما من لم
~~يعتدل جسده فيعتبر بالنسبة إلى جسده - صلى الله عليه وسلم - كما قال العز
~~بن عبد السلام زيادة ونقصا (ولا حد له) أي لماء الوضوء والغسل، فلو نقص عن
~~ذلك وأسبغ كفى.
# قال الشافعي: قد يرفق بالقليل فيكفي، ويخرق بالكثير فلا يكفي. وفي خبر
~~أبي داود «أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ بإناء فيه قدر ثلثي مد» . وظاهر
~~عبارة المصنف عدم النقص عن المد والصاع لا الاقتصار عليهما، وعبر آخرون
~~بأنه يندب المد والصاع، وقضيته أنه يندب الاقتصار عليهما.
# قال ابن الرفعة: ويدل له الخبر وكلام الأصحاب؛ لأن الرفق محبوب وهذا هو
~~الظاهر، وإن نازع الإسنوي ابن الرفعة فيما نسبه للأصحاب.
# ولا تنحصر السنن فيما قاله المصنف، بل يسن أن يستصحب النية إلى آخر
~~الغسل، وأن لا يغتسل في الماء الراكد ولو كثر، أو بئر معينة كما في
~~المجموع، بل يكره ذلك لخبر مسلم «لا يغتسل أحدكم في الماء الراكد وهو جنب»
~~(2) فقيل لأبي هريرة الراوي للحديث: كيف يفعل؟ قال: يتناوله تناولا.
# قال في المجموع: قال في البيان والوضوء ms0161 فيه كالغسل، وهو محمول كما قال
~~شيخنا على وضوء الجنب، وإنما كره ذلك لاختلاف العلماء في
# PageV01P221
# طهورية ذلك الماء، أو لشبهه بالماء المضاف إلى شيء لازم كماء الورد،
~~فيقال: ماء عرق أو وسخ. وينبغي أن يكون ذلك في غير المستبحر، وأن يكون
~~اغتساله بعد بول لئلا يخرج بعده مني، وأن يأتي بالتشهد المذكور في الوضوء
~~عقبه، وحكم الموالاة هنا كحكمها في الوضوء، وأن يرتبه فيبدأ بعد الوضوء
~~بأعضائه كما في الروضة وغيرها لشرفها، ثم بالرأس، ثم بالبدن مبتدئا بأعلى
~~ذلك بأن يفيض الماء على كل منها مبتدئا بالأيمن من كل منهما بالأعلى كما
~~علم مما مر.
# فائدة: قال في الإحياء: لا ينبغي أن يقلم أو يحلق أو يستحد أو يخرج دما
~~أو يبين من نفسه جزءا وهو جنب، إذ يرد إليه سائر أجزائه في الآخرة فيعود
~~جنبا، ويقال: إن كل شعرة تطالب بجنابتها.
# فرع: يجوز أن ينكشف للغسل في خلوة أو بحضرة من يجوز له نظره إلى عورته،
~~والستر أفضل «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لبهز بن حكيم احفظ عورتك إلا من
~~زوجتك أو ما ملكت يمينك. قال: أرأيت إن كان أحدنا خاليا؟ قال: الله أحق أن
~~يستحيا منه من الناس» (1) . فإن قيل: الله سبحانه وتعالى لا يحجب عنه شيء
~~فما فائدة الستر له؟ . أجيب بأن يرى متأدبا بين يدي خالقه ورازقه
# (ومن به) أي ببدنه شيء (نجس يغسله ثم يغتسل) ؛ لأنه أبلغ في التطهير
~~والنجس بفتح الجيم: النجاسة (ولا تكفي لهما غسلة) واحدة (وكذا في الوضوء)
~~لأنهما واجبان مختلفا الجنس فلا يتداخلان، وعلى هذا تقديم إزالته شرط لا
~~ركن (قلت: الأصح تكفيه والله أعلم) كما لو اغتسل من جنابة وحيض، ولأن
~~واجبهما غسل العضو وقد حصل ومحل الخلاف إذا كان النجس حكميا كما في المجموع
~~ويرفعهما الماء معا، وللسابعة في المغلطة حكم هذه الغسلة فإن كان النجس
~~عينا، ولم تزل بقي الحدث، أما غير السابعة في النجاسة المغلظة فلا يرتفع
~~حدث ذلك المحل لبقاء نجاسته. فإن قيل: قد جزم ms0162 في الروضة والمنهاج تبعا
~~للرافعي في غسل الميت بأن أقل الغسل استيعاب بدنه بالماء بعد إزالة النجاسة
~~مع أن الاكتفاء بالغسلة في الميت أولى؛ لأن النية لا تجب في غسله.
# أجاب الشارح في كتاب الجنائز بأنه مبني على ما صححه الرافعي في الحي،
~~وترك الاستدراك عليه للعلم به مما قدمه.
# وأجاب غيره بأن ما ذكراه في الجنائز ليس بصريح في اشتراط تقدم إزالة
~~النجاسة؛ لأن كلمة بعد لا تدل على الترتيب، فهي بمعنى مع كما في قوله
~~تعالى: {عتل بعد ذلك زنيم} [القلم: 13]-: أي مع ذلك زنيم: أي دعي في قريش،
~~فيكون التقدير استيعاب بدنه مع إزالة النجاسة، ونظير ذلك ما
# PageV01P222
# قاله المصنف في باب الوقف في قوله: وقفت على أولادي وأولاد أولادي بطنا
~~بعد بطن أنه يقتضي التسوية بين الكل، وهذا الجواب أظهر، وقيل: يفرق بين غسل
~~الحي والميت بأن هذا آخر أحواله فاحتيط له فيراعى في حقه الأكمل كما يجب
~~تكفينه في ثلاثة أثواب؛ لأنها حقه، حتى لو اتفق الورثة على ثوب واحد لم
~~يجابوا إلى ذلك كما صححه في الروضة مع أن المصنف جزم بما جزم به الرافعي في
~~صفة غسل الجنابة من شرح المهذب
# (ومن اغتسل لجنابة) أو نحوها كحيض (و) نحو (جمعة) كعيد بأن نواهما (حصلا)
~~أي غسلهما كما لو نوى الفرض وتحية المسجد، وقيل: لا يحصل واحد منهما؛ لأن
~~كل واحد منهما مقصود، بخلاف التحية لحصولها ضمنا، فعلى الأول الأكمل أن
~~يغتسل للجنابة ثم للجمعة كما نقله في البحر عن الأصحاب. فإن قيل: قد صرحوا
~~بأنه لو اجتمع جمعة وكسوف وقدم الكسوف ثم خطب ونوى بخطبته خطبة الجمعة
~~والكسوف لم يصح للتشريك بين فرض ونفل.
# أجيب بأن خطبة الجمعة في معنى الصلاة، ولهذا اشترط فيها ما يشترط في
~~الصلاة، فالتشريك بينها وبين الكسوف كالتشريك بين الظهر وسنته، بخلاف ما
~~هنا فإن مبنى الطهارات على التداخل (أو لأحدهما حصل) غسله (فقط) اعتبارا
~~بما نواه، وإنما لم يندرج النفل في الفرض؛ لأنه مقصود فأشبه سنة الظهر ms0163 مع
~~فرضه. فإن قيل: لو نوى بصلاته الفرض دون التحية حصلت التحية وإن لم ينوها،
~~أو نوى رفع الجنابة حصل الوضوء وإن لم ينوه.
# أجيب بأن القصد ثم إشغال البقعة بصلاة وقد حصل، وليس القصد هنا النظافة
~~فقط بدليل أنه يتيمم عند عجزه عن الماء.
# ومن وجب عليه فرضان كغسلي جنابة وحيض كفاه الغسل لأحدهما، وكذا لو سن في
~~حقه سنتان كغسلي عيد وجمعة، ولا يضر التشريك بخلاف نحو الظهر مع سنته؛ لأن
~~مبنى الطهارات على التداخل كما مر بخلاف الصلاة
# (قلت: ولو أحدث ثم أجنب أو عكسه) أي أجنب ثم أحدث أو أجنب وأحدث معا (كفى
~~الغسل) سواء أنوى الوضوء معه أم لا غسل أعضاء الوضوء مرتبا أم لا (على
~~المذهب والله أعلم) لاندراج الوضوء في الغسل؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أما أنا فأحثي على رأسي ثلاث حثيات فإذا أنا قد طهرت» . رواه ابن
~~ماجه وغيره عن جبير بن مطعم.
# ولم يفصل - صلى الله عليه وسلم - مع أن الغالب أن الجنابة لا تتجرد عن
~~الحدث فتداخلتا كالجنابة والحيض. وقد نبه الرافعي على أن الغسل إنما يقع
~~على الجنابة، وأن الأصغر يضمحل معه أو لا يبقى له حكم. ولهذا عبر المصنف
~~بكفى. والثاني لا يكفي وإن نوى معه الوضوء، بل لا بد من الوضوء معه.
~~والثالث: إن نوى مع الغسل الوضوء كفى، وإلا فلا، وقيل: إن كان سبب
~~اجتماعهما هو الجماع كفى وإلا فلا، وفي الصورة الثانية طريق قاطع بالاكتفاء
~~لتقدم الأكبر فيها فلا يؤثر بعده الأصغر، فقوله على المذهب إنما يأتي على
~~اصطلاحه في الصورة الثانية فإنها ذات طرق، وأما الأولى ففيها
# PageV01P223
# أوجه لا طرق.
# وأجاب الشارح عن هذا الاعتراض بقوله: فالطريقان في مجموع الصورتين من حيث
~~الثانية لا في كل منهما: أي لا في جميعهما فيكفي في صدق كونه في المجموع
~~كونه في بعض الأفراد بخلاف كونه في الجميع.
# تتمة: لو أحدث في أثناء غسله جاز أن يتمه ولا يمنع الحدث صحته، لكن لا
~~يصلي به ms0164 حتى يتوضأ كما في زوائد الروضة وهو محمول كما قال الإسنوي على ما
~~إذا أحدث بعد فراغ أعضاء الوضوء، أما قبل الفراغ فيأتي ببقية أعضاء الوضوء
~~مرتبة ولا يحتاج إلى استئنافه.
# خاتمة: يباح للرجال دخول الحمام ويجب عليهم غض البصر عما لا يحل لهم وصون
~~عورتهم عن الكشف بحضرة من لا يحل له النظر إليها أو في غير وقت الاغتسال
~~كما علم مما مر، ونهيهم الغير عن كشف عورته، وإن ظنوا أنه لا ينتهي، وقد
~~روي «أن الرجل إذا دخل الحمام عاريا لعنه ملكاه» . رواه القرطبي في تفسيره
~~عند قوله تعالى: {كراما كاتبين} [الانفطار: 11] {يعلمون ما تفعلون}
~~[الانفطار: 12] وروى النسائي والحاكم عن جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «حرام على الرجال دخول الحمام إلا بمئزر» وأما النساء فيكره
~~لهن بلا عذر لخبر «ما من امرأة تخلع ثيابها في غير بيتها إلا هتكت ما بينها
~~وبين الله تعالى» . رواه الترمذي وحسنه.
# وروى أبو داود وغيره «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: ستفتح عليكم أرض
~~العجم وستجدون فيها بيوتا يقال لها الحمامات فلا يدخلها الرجال إلا بالإزار
~~وامنعوها النساء إلا مريضة أو نفساء» ولأن أمرهن مبني على المبالغة في
~~الستر ولما في خروجهن واجتماعهن من الفتنة والشر.
# قال شيخنا: والخناثى كالنساء فيما يظهر، ويجب أن لا يزيد في الماء على
~~قدر الحاجة ولا العادة، وآدابه أن يقصد التطهير والتنظيف لا الترفه
~~والتنعيم، وأن يسلم الأجرة قبل دخوله وأن يسمي للدخول ثم يتعوذ كما في دخول
~~الخلاء، وكذا في تقديم رجله اليسرى دخولا واليمنى خروجا، وأن يتذكر بحرارته
~~حرارة نار جهنم لشبهه بها، وأن لا يدخله إذا رأى فيه عريانا، وأن لا يعجل
~~بدخول البيت الحار حتى يعرق في الأول وأن لا يكثر الكلام، وأن يدخل وقت
~~الخلوة أو يتكلف إخلاء الحمام إن قدر على ذلك، فإنه وإن لم يكن فيه إلا أهل
~~الدين فالنظر إلى الأبدان مكشوفة فيه شوب من قلة الحياء، وأن يستغفر الله -
~~تعالى - ويصلي ركعتين بعد خروجه ms0165 منه، فقد كانوا يقولون يوم الحمام يوم إثم،
~~ويكره دخوله قبيل الغروب وبين العشاءين لأنه وقت انتشار الشياطين وللصائم
~~ومن جهة الطب صب الماء البارد على الرأس وشربه عند خروجه منه، ولا بأس بدلك
~~غيره إلا عورة أو مظنة شهوة.
# قال في المجموع: ولا بأس بقوله لغيره: عافاك الله، ولا بالمصافحة، ويسن
~~لمن يخالط الناس التنظف بالسواك وإزالة شعر وريح كريهة وحسن الأدب معهم
### | [باب النجاسة]
# (باب النجاسة) وفي الباب إزالتها ولو ذكره في الترجمة أو اقتصر عليه كما
~~في التنبيه لكان أولى؛ لأنه
# PageV01P224
# اللائق بكتاب الطهارة، وإزالة النجاسة متوقفة على معرفة النجاسة فتذكر
~~تبعا، وهي لغة كل ما يستقذر، وشرعا مستقذر يمنع من صحة الصلاة حيث لا مرخص،
~~وعرفها بعضهم بكل عين حرم تناولها مطلقا في حالة الاختيار مع سهولة تمييزها
~~وإمكان تناولها لا لحرمتها ولا لاستقذارها ولا لضررها في بدن أو عقل،
~~فاحترز بمطلقا عما يباح قليله كبعض النباتات السمية، الاختيار عن حالة
~~الضرورة فيباح فيها تناول النجاسة، وبسهولة تمييزها عن دود الفاكهة ونحوها
~~فيباح تناوله معها، وهذان القيدان للإدخال لا للإخراج، وبإمكان تناولها عن
~~الأشياء الصلبة كالحجر، وبالبقية عن الآدمي وعن المخاط ونحوه وعن الحشيشة
~~المسكرة والسم الذي يضر قليله وكثيره والتراب فإنه لم يحرم تناولها
~~لنجاستها، بل لحرمة الآدمي واستقذار المخاط ونحوه وضرر البقية.
# قال الزركشي: واعلم أن الإخراج بعدم الاستقذار مضر، فإنه، وإن أخرج
~~المخاط ونحوه فإنه يخرج غالب النجاسات من العذرة والبول والقيء والقيح ونحو
~~ذلك فإنها مستقذرة، وحرمت لاستقذارها وكلها نجسة، وعرفها المصنف كأصله
~~بالعد فقال (هي كل مسكر مائع) لكن ظاهره حصرها فيما عده، وليس مرادا؛ لأن
~~منها أشياء لم يذكرها وسأنبه على بعضها، فلو ذكر لها ضابطا إجماليا كما
~~تقدم لكان أولى، بل قال ابن النقيب فيما ذكره تجوز؛ لأن النجاسة حكم شرعي
~~فكيف تفسر بالأعيان، بل ما ذكر حد للنجس لا للنجاسة اه.
# وشملت عبارة المصنف الخمر وهي المتخذة من ماء العنب ولو محترمة وبباطن
~~عنقود ومثلثة وهي المغلي من ms0166 ماء العنب حتى صار على الثلث، والنبيذ: وهو
~~المتخذ من ماء الزبيب أو نحوه. أما الخمر فلقوله تعالى: {إنما الخمر
~~والميسر والأنصاب والأزلام رجس} [المائدة: 90] والرجس في عرف الشرع هو
~~النجس صد عما عداها الإجماع فبقيت هي، واستدل على نجاستها الشيخ أبو حامد
~~بالإجماع، وحمل على إجماع الصحابة، ففي المجموع عن ربيعة شيخ مالك أنه ذهب
~~إلى طهارتها، ونقله بعضهم عن الحسن والليث، واستدل بعضهم على نجاستها بأنها
~~لو كانت طاهرة لفات الامتنان بكون شراب الآخرة طهورا.
# وقد قال تعالى: {وسقاهم ربهم شرابا طهورا} [الإنسان: 21] أي طاهرا، وعبر
~~بطهورا للمبالغة في طهارته بخلاف خمر الدنيا. وأما النبيذ فبالقياس على
~~الخمر مع التنفير عن المسكر، وخالف في ذلك أبو حنيفة، ودليلنا ما ذكر.
~~والخمر المحترمة قالا في الغصب هي ما عصرت لا بقصد الخمرية، وفي الرهن: ما
~~عصرت بقصد الخلية، والأول أوجه وأعم. والخمر مؤنثة وتذكيرها لغة ضعيفة
~~وتلحقها التاء على قلة، والتقييد بالمائع من زيادته ذكر بغير تمييز، وخرج
~~به البنج ونحوه من الحشيش المسكر فإنه ليس بنجس، وإن كان حراما: قاله في
~~الدقائق، فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن يقيدها بالأصالة لئلا يرد عليه
~~الخمر إذا جمدت والحشيشة إذا أذيبت.
# أجيب بأن الخمر مائعة في الأصل، وقد حكم بنجاستها وهي مائعة ولم يحدث ما
~~يطهرها بخلاف الحشيش المذاب.
# فائدة: قال بعض المتعنتين: إن الكشك نجس؛ لأنه يتخمر كالبوظة، ثم قال:
~~وهل
# PageV01P225
# يكون جفافه كالتخلل (1) في الخمر فيطهر أو يكون كالخمر المعقودة فلا
~~يطهر؟ قال شيخي: لا اعتبار بقول هذا القائل فإنه لو فرض أنه صار مسكرا لكان
~~طاهرا؛ لأنه ليس بمائع اه.
# ويؤخذ منه أن البوظة طاهرة وهو كذلك. فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن يقول
~~مسكر الجنس لئلا ترد عليه القطرة من الخمر مثلا.
# أجيب بأنه سيذكر في باب الأشربة أن ما أسكره كثيره حرم قليله وحد شاربه،
~~فعلم من ذلك نجاسة القليل كالكثير للتسوية بينهما فيما ذكر.
# ثم اعلم أن الأعيان جماد وحيوان، فالجماد كله طاهر؛ لأنه ms0167 خلق لمنافع
~~العباد، ولو من بعض الوجوه. قال تعالى: {هو الذي خلق لكم ما في الأرض
~~جميعا} [البقرة: 29] وإنما يحصل الانتفاع أو يكمل بالطهارة إلا ما نص
~~الشارع على نجاسته: وهو ما ذكره المصنف فيما مر بقوله: كل مسكر مائع.
# وكذا الحيوان كله طاهر لما مر إلا ما استثناه الشارع أيضا، وقد نبه
~~المصنف على ذلك بقوله (وكلب)
# PageV01P226
# ولو معلما لخبر مسلم «طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله سبع
~~مرات أولاهن بالتراب» وجه الدلالة أن الطهارة إما لحدث أو خبث أو تكرمة ولا
~~حدث على الإناء ولا تكرمة فتعينت طهارة الخبث فثبتت نجاسة فمه: وهو أطيب
~~أجزائه، بل هو أطيب الحيوان نكهة لكثرة ما يلهث فبقيته أولى، وفي الحديث
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - دعي إلى دار قوم فأجاب، ثم دعي إلى دار أخرى
~~فلم يجب، فقيل له في ذلك فقال: إن في دار فلان كلبا، قيل له: وإن في دار
~~فلان هرة فقال: إن الهرة ليست بنجسة» رواه الدارقطني والحاكم فأفهم أن
~~الكلب نجس، وأدخل شيخنا فيما تقدم أو تكرمة لأجل دخول غسل الميت. وقول
~~بعضهم وليست في كلام الأصحاب مع أنه لا يحتاج إليها؛ لأن غسله من القسم
~~الأول كما يؤخذ من كلامهم ممنوع، بل قال في المجموع، وإنما يجب غسل الميت
~~تنظيفا وإكراما (وخنزير) ؛ لأنه أسوأ حالا من الكلب؛ لأنه لا يقتنى
# PageV01P227
# بحال، ونقض هذا التعليل بالحشرات ونحوها؛ ولذلك قال المصنف: ليس لنا دليل
~~واضح على نجاسته، لكن ادعى ابن المنذر الإجماع على نجاسته وعورض بمذهب
~~مالك، ورواية عن أبي حنيفة بأنه طاهر، ويرد النقض بأنه مندوب إلى قتله بلا
~~ضرر فيه ولأنه يمكن الانتفاع به بحمل شيء عليه ولا كذلك الحشرات فيهما.
# وقال تعالى: {أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام: 145] والمراد جملته؛ لأن
~~لحمه دخل في عموم الميتة (وفرعهما) أي فرع كل منهما
# PageV01P228
# مع الآخر أو مع غيره من الحيوانات الطاهرة ولو آدميا كالمتولد مثلا بين
~~ذئب وكلبة تغليبا للنجاسة ولتولده منها، والفرع ms0168 يتبع الأب في النسب، والأم
~~في الرق والحرية، وأشرفهما في الدين وإيجاب البدل وتقرير الجزية، وأخفهما
~~في عدم وجوب الزكاة وأخسهما في النجاسة وتحريم الذبيحة والمناكحة (وميتة
~~غير الآدمي والسمك والجراد) وإن لم يسل دمها لحرمة تناولها.
# قال
# PageV01P229
# تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] وتحريم ما ليس بمحترم ولا
~~مستقذر ولا ضرر فيه يدل على نجاسته. والميتة ما زالت حياته لا بذكاة شرعية
~~كذبيحة المجوسي والمحرم بضم الميم، وما ذبح بالعظم، وغير المأكول إذا ذبح،
~~ودخل الجنين فإن ذكاته بذكاة أمه، وصيد لم
# PageV01P230
### | [مغني المحتاج]
# تدرك ذكاته، والبعير الناد والمتردي إذا ماتا بالسهم ودخل في نجاسة
~~الميتة جميع أجزائها من عظم وشعر وصوف ووبر وغير ذلك؛ لأن كلا منها تحله
~~الحياة، ودخل في ذلك دود نحو: خل وتفاح فإنها نجسة، لكن لا تنجسه لعسر
~~الاحتراز عنها، ويجوز أكله معه لعسر تمييزه. أما الآدمي فإنه لا ينجس
~~بالموت على الأظهر لقوله تعالى: {ولقد كرمنا بني آدم} [الإسراء: 70] وقضية
~~التكريم أن لا يحكم بنجاسته بالموت وسواء المسلم وغيره. وأما قوله تعالى:
~~{إنما المشركون نجس} [التوبة: 28] فالمراد به نجاسة الاعتقاد أو اجتنابهم
~~كالنجس لا نجاسة الأبدان وأما خبر الحاكم «لا تنجسوا موتاكم فإن المسلم لا
~~ينجس حيا ولا ميتا» (1) فجرى على الغالب، ولأنه لو تنجس بالموت لكان نجس
~~العين كسائر الميتات، ولو كان كذلك لم يؤمر
# PageV01P231
# بغسله كسائر الأعيان النجسة. فإن قيل: ولو كان طاهرا لم يؤمر بغسله كسائر
~~الأعيان الطاهرة.
# أجيب بأنه عهد غسل الطاهر بدليل المحدث بخلاف نجس العين. القول الثاني
~~أنه ينجس؛ لأنه طاهر في الحياة غير مأكول فأشبه سائر الميتات، ورد بما
~~تقدم، والخلاف في غير ميتة الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - وألحق ابن
~~العربي المالكي بهم الشهداء، وأما ميتة السمك والجراد فللإجماع على
~~طهارتهما. «ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: أحلت لنا ميتتان ودمان: السمك
~~والجراد والكبد والطحال» (1) «وقوله - صلى الله عليه وسلم - في البحر هو
~~الطهور ماؤه الحل ميتته» (2) والمراد بالسمك كل ما أكل من حيوان البحر، وإن
~~لم يسم ms0169 سمكا كما سيأتي إن شاء الله - تعالى - في باب الأطعمة، والجراد اسم
~~جنس واحدته جرادة تطلق على الذكر والأنثى
# (و) المستحيل في باطن الحيوان نجس وهو (دم) ولو تحلب من كبد أو طحال
~~لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] أي الدم المسفوح
~~لقوله تعالى: {أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام: 145] ولخبر
~~«اغسلي عنك الدم وصلي» وأما الدم الباقي على اللحم وعظامه فقيل إنه طاهر،
~~وهو قضية كلام المصنف في المجموع، وجرى عليه السبكي، ويدل له من السنة «قول
~~عائشة - رضي الله عنها -: كنا نطبخ البرمة على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - تعلوها الصفرة من الدم فنأكل ولا ينكره» وظاهر كلام الحليمي
~~وجماعة أنه نجس معفو عنه، وهذا هو الظاهر؛ لأنه دم مسفوح وإن لم يسل لقلته
~~ولا ينافيه ما تقدم من السنة، ولا يستثنى من ذلك المني إذا خرج دما؛ لأنه
~~مني وإن كان أحمر والصفرة والكدرة ليستا بدم وهما نجسان (وقيح) ؛ لأنه دم
~~مستحيل لا يخالطه دم، وصديد: وهو ماء رقيق يخالطه دم، وماء قروح ونفاطات إن
~~تغيرت رائحته كما سيأتي إن شاء الله تعالى في شروط الصلاة (وقيء) وإن لم
~~يتغير، وهو الخارج من المعدة؛ لأنه من الفضلات المستحيلة كالبول. وقيل: غير
~~المتغير متنجس لا نجس، ومال إليه الأذرعي. أما الراجع من الطعام وغيره قبل
~~وصوله إلى المعدة فليس بنجس، والبلغم الصاعد من المعدة نجس بخلاف النازل من
~~الرأس أو من أقصى الحلق والصدر فإنه طاهر، والماء السائل من فم النائم إن
~~كان من المعدة كأن خرج منتنا بصفرة فنجس، لا إن كان من غيرها أو شك في أنه
~~منها أو لا فإنه طاهر. وقيل: إن كان متغيرا فنجس وإلا فطاهر، فإن ابتلي به
~~شخص لكثرته منه.
# قال في الروضة: فالظاهر العفو، والجرة نجسة وهي بكسر الجيم ما يخرجه
~~البعير أو غيره للاجترار، وكذا المرة وهي بكسر الميم ما في المرارة،
~~والزباد طاهر.
# قال في المجموع: لأنه إما لبن سنور بحري كما ms0170 قاله الماوردي أو عرق سنور
~~بري كما سمعته من ثقات من أهل الخبرة
# PageV01P232
# بهذا، لكن يغلب اختلاطه بما يتساقط من شعره فليحترز عما وجد فيه، فإن
~~الأصح منع أكل البري، وينبغي العفو عن قليل شعره كما بحثه صاحب العباب
~~وليحترز أيضا أن يصيب النجاسة التي على دبره فإن العرق المذكور من نقرتين
~~عند دبره لا من سائر جسده كما أخبرني بذلك من أثق به. وأما المسك فهو أطيب
~~الطيب كما رواه مسلم، وفأرته طاهرة، وهي خراج بجانب سرة الظبية كالسلعة
~~فتحتك حتى تلقيها. وقيل إنها في جوفها كالإنفحة تلقيها كالمشيمة، ولو انفصل
~~كل من المسك والفأرة بعد الموت فنجس كاللبن والشعر، واختلفوا في العنبر
~~فمنهم من قال: إنه نجس؛ لأنه مستخرج من بطن دويبة لا يؤكل لحمها، ومنهم من
~~قال: إنه طاهر؛ لأنه ينبت في البحر ويلفظه وهذا هو الظاهر (وروث) بالمثلثة
~~ولو من سمك وجراد لما روى البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما جيء له
~~بحجرين وروثة ليستنجي بها أخذ الحجرين ورد الروثة، وقال: هذا ركس» والركس
~~النجس، والعذرة والروث: قيل مترادفان.
# وقال المصنف في دقائقه العذرة مختصة بفضلة الآدمي، والروث أعم.
# قال الزركشي: وقد يمنع بل هو مختص بغير الآدمي، ثم نقل عن صاحب المحكم
~~وابن الأثير ما يقتضي أنه مختص بذي الحافر.
# قال: وعليه فاستعمال الفقهاء له في سائر البهائم توسع (وبول) للأمر بصب
~~الماء عليه في بول الأعرابي في المسجد.
# رواه الشيخان.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث القبرين «أما أحدهما فكان لا
~~يستنزه من البول» (1) رواه مسلم.
# وقيس به سائر الأبوال. وأما أمره - صلى الله عليه وسلم - العرنيين بشرب
~~أبوال الإبل (2) فكان للتداوي، والتداوي بالنجس جائز عند فقد الطاهر الذي
~~يقوم مقامه. وأما «قوله - صلى الله عليه وسلم -: لم يجعل الله شفاء أمتي
~~فيما حرم عليها» فمحمول على الخمر (ومذي) وهو بالمعجمة ماء أبيض رقيق يخرج
~~بلا شهوة قوية عند ثورانها للأمر بغسل الذكر منه في خبر الصحيحين في قصة
~~علي - رضي الله ms0171 تعالى عنه - (وودي) وهو بالمهملة ماء أبيض كدر ثخين يخرج
~~عقب البول أو عند حمل شيء ثقيل قياسا على ما قبله وإجماعا، وهذه الفضلات -
~~من النبي - صلى الله عليه وسلم - طاهرة كما جزم به البغوي وغيره وصححه
~~القاضي وغيره، وأفتى به شيخي خلافا لما في الشرح الصغير والتحقيق من
~~النجاسة؛ «؛ لأن بركة الحبشية شربت بوله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لن
~~تلج النار بطنك» صححه الدارقطني.
# وقال أبو جعفر الترمذي: دم النبي - صلى الله عليه وسلم - طاهر؛ لأن أبا
~~طيبة شربه وفعل مثل ذلك ابن الزبير وهو غلام حين أعطاه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دم حجامته ليدفنه فشربه فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«من خالط دمه دمي لم تمسه النار» . واختلف المتأخرون في حصاة تخرج عقب
~~البول في بعض الأحيان، وتسمى عند العامة بالحصية هل هي نجسة أو متنجسة تطهر
~~بالغسل؟ والذي يظهر فيها ما قال بعضهم: وهو إن أخبر طبيب عدل بأنها منعقدة
~~من البول فهي نجسة وإلا فمتنجسة (وكذا مني غير الآدمي) ونحو الكلب (في
~~الأصح) كسائر المستحيلات. أما مني نحو الكلب
# PageV01P233
# فنجس بلا خلاف. وأما مني الآدمي فطاهر على الأظهر لحديث عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - «أنها كانت تحك المني من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ثم يصلي فيه» متفق عليه وفي رواية كنت أحكه من ثوبه، وهو يصلي فيه رواها
~~ابنا خزيمة وحبان في صحيحيهما. ومعلوم أن هذا إنما يأتي على القول بنجاسة
~~فضلاته - صلى الله عليه وسلم - أما على القول بطهارتها فلا ينهض ذلك دليلا
~~على الخصم فلعله يقول به، والثاني: أنه نجس مطلقا؛ لأنه يستحيل في الباطن
~~فأشبه الدم. والثالث: أن مني المرأة نجس بناء على نجاسة رطوبة فرجها، وألحق
~~مني الخنثى بمني المرأة على هذا القول ولو بال الرجل، ولم يغسل ذكره تنجس
~~منيه وإن استنجى بالحجر بملاقاة المنفذ لا أن مجراهما واحد كما قيل، فقد
~~حكى القاضي أبو الطيب أنه قد شق ذكر بالروم فوجد مختلفا، ولو ms0172 ثبت اتحادهما
~~لم تلزم النجاسة؛ لأن تلاقيهما في الباطن لا يؤثر، وإنما يؤثر تلاقيهما في
~~الظاهر، ولو استنجت المرأة بالأحجار ثم جامعها الرجل فمنيهما متنجس، ويحرم
~~عليه ذلك؛ لأنه ينجس ذكره، وينجس دود ميتة وحب روث وقيء فيه قوة الإنبات
~~وإلا فنجس العين كما عرف مما مر (قلت: الأصح طهارة مني غير الكلب والخنزير
~~وفرع أحدهما والله أعلم) ؛ لأنه أصل حيوان طاهر فأشبه مني الآدمي. ويستحب
~~غسل المني كما في المجموع للأخبار الصحيحة فيه وخروجا من الخلاف. والثاني:
~~أنه طاهر من المأكول، نجس من غيره كلبنه. والبيض المأخوذ من حيوان طاهر ولو
~~من غير مأكول طاهر، وكذا المأخوذ من ميتة إن تصلب، وبزر القز وهو البيض
~~الذي يخرج منه دود القز، ولو استحالت البيضة دما فهي طاهرة على ما صححه
~~المصنف في تنقيحه هنا وصحح في شروط الصلاة منه، وفي التحقيق وغيره أنها
~~نجسة. قال شيخنا: وهو ظاهر على القول بنجاسة مني غير الآدمي. وأما على غيره
~~فالأوجه حمله على ما إذا لم يستحل حيوانا، والأول على خلافه.
# فائدة: يقال مذرت البيضة بالذال المعجمة إذا فسدت. وفي الحديث شر النساء
~~«المذرة الوذرة» (1) أي الفاسدة التي لا تستحي عند الجماع (ولبن ما لا يؤكل
~~غير) لبن (الآدمي) كلبن الأتان؛ لأنه يستحيل في الباطن كالدم. أما لبن ما
~~يؤكل لحمه كلبن الفرس وإن ولدت بغلا فطاهر.
# قال تعالى: {لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] وكذا لبن الآدمي، إذ
~~لا يليق بكرامته أن يكون منشؤه نجسا، وكلامهم شامل للبن الميتة، وبه صرح في
~~المجموع نقلا عن الروياني قال: لأنه في إناء طاهر، ولبن الذكر والصغيرة،
~~وهو المعتمد الموافق لتعبير الصيمري بقوله: ألبان الآدميين والآدميات لم
~~يختلف المذهب في طهارتها وجواز بيعها.
# وقال الزركشي: إنه الصواب، وقول القاضي أبي الطيب وابن الصباغ: لبن
~~الميتة والذكر نجس مفرع على
# PageV01P234
# نجاسة ميتة الآدمي كما أفاده الروياني، ولو خرج اللبن على لون الدم
~~فالقياس طهارته كما لو خرج المني على هيئة الدم هذا إذا كانت خواص اللبن
~~موجودة ms0173 فيه كما قاله في الخادم، والإنفحة: وهي بكسر الهمزة وفتح الفاء
~~وتخفيف الحاء على الأفصح لبن في جوف نحو سخلة في جلدة تسمى إنفحة أيضا إن
~~أخذت من حيوان مأكول بعد ذبحه لم يطعم غير اللبن طاهرة للحاجة إليها في عمل
~~الجبن، بخلاف ما إذا أخذت من ميت أو من مذبوح أكل غير اللبن على الأصل في
~~المستحيلات في الباطن، وقول الزركشي: أو أكل لبنا نجسا: كلبن أتان مخالف
~~لكلامهم.
# قال شيخي: لأن الباطن يحيل ما يدخله بمجرد وصوله إليه، فلا فرق بين النجس
~~وغيره، وهل يقال: إن البهيمة إذا طعمت شيئا للتداوي لا يضر ذلك في طهارة
~~الإنفحة كما قالوا في الصبي الذي لم يطعم غير اللبن إن ذلك لا يضر في إجزاء
~~الرش من بوله أو لا. الظاهر الثاني لأنها تصير بذلك كرشا لا إنفحة، ولذلك
~~لم يقيد سنها بالحولين كالصبي؛ لأن المعول فيه على التغذي وعدمه، وشربه بعد
~~الحولين يسمى تغذيا، والمعول عليه فيها ما يسمى إنفحة، وهي ما دامت تشرب
~~اللبن لا تخرج عن ذلك
# (والجزء المنفصل من) الحيوان (الحي) ومشيمته (كميتته) أي ذلك الحي: إن
~~طاهرا فطاهر، وإن نجسا فنجس، لخبر «ما قطع من حي فهو ميتة» رواه الحاكم
~~وصححه على شرط الشيخين، فالمنفصل من الآدمي أو السمك أو الجراد طاهر، ومن
~~غيرها نجس، وسواء في المشيمة وهي غلاف الولد، مشيمة الآدمي وغيره. أما
~~المنفصل منه بعد موته فحكمه حكم ميتته بلا شك (إلا شعر) أو صوف أو ريش أو
~~وبر (المأكول فطاهر) بالإجماع، ولو نتف منها أو انتتف.
# قال تعالى: {ومن أصوافها وأوبارها وأشعارها أثاثا ومتاعا إلى حين}
~~[النحل: 80] ، وهو محمول على ما إذا أخذ بعد التذكية أو في الحياة كما هو
~~المعهود وذلك مخصص للخبر السابق. أما المنفصل من غير المأكول كالحمار
~~الأهلي فنجس ولو شككنا فيما ذكر هل انفصل من طاهر أو من نجس حكمنا بطهارته؛
~~لأن الأصل الطهارة وشككنا في النجاسة والأصل عدمها، بخلاف ما لو رأينا قطعة
~~لحم وشككنا هل ms0174 هي من مذكاة أو لا؛ لأن الأصل عدم التذكية، والشعر على العضو
~~المبان نجس إن كان العضو نجسا تبعا له، وشعر المأكول المنتتف الطالع بأصوله
~~من الجلد في حال حياته طاهر، فإن انفصل أصله مع شيء مما نبت فيه من الجلد
~~وفيهما رطوبة.
# قال شيخي: فهو متنجس يطهر بغسله (وليست العلقة) وهي الدم الغليظ المستحيل
~~من الدم في الرحم، سميت بذلك؛ لأنها تعلق لرطوبتها بما تمر عليه (والمضغة)
~~وهي العلقة تستحيل فتصير قطعة لحم. وسميت بذلك؛ لأنها صغيرة بقدر ما يمضغ
~~قاله الزمخشري (ورطوبة الفرج) من حيوان طاهر ولو غير مأكول من آدمي أو غيره
~~(بنجس) بفتح الجيم (في الأصح) بل طاهرة؛ لأن الأولين أصل حيوان
# PageV01P235
# طاهر كالمني، والثالث كعرقه، والقائل بالنجاسة يلحق الأولى بالدم
~~والثانية بالميتة، ويقول الثالثة متولدة من محل النجاسة ينجس بها ذكر
~~المجامع والبيض الخارج من المحل، فيجب غسل الذكر وغسل البيض، ولا يجب غسل
~~الولد إجماعا.
# قال في المجموع: ورطوبة الفرج ماء أبيض متردد بين المذي والعرق. وأما
~~الرطوبة الخارجة من باطن الفرج فنجسة، وظاهر كلامه أنه لا فرق بين اللاصقة
~~لقلتها وبين غيرها، وهو كذلك وإن قيدها في الأنوار باللاصقة، وسكت عليه في
~~شرح التنبيه، والشارح قيد الثلاثة بكونها من الآدمي ليفيد به مع قوله آخر
~~المقالة، والثلاثة من غير الآدمي أولى بالنجاسة أن الخلاف في الثلاثة جار
~~سواء أكانت من الآدمي أم من غيره، وأن مقابل الأصح في الثلاثة من غير
~~الآدمي أقوى من مقابله فيها من الآدمي؛ لأن الحكم مختلف بين الآدمي وغيره
~~من الحيوانات الطاهرة فلا يخالف ما قررته، بل كان ينبغي للمصنف على اصطلاحه
~~أن يعبر في رطوبة الفرج بالأظهر؛ لأن الخلاف فيها قولان منصوصان.
# فروع: دخان النجاسة نجس يعفى عن قليله وعن يسيره عرفا من شعر نجس من غير
~~نحو كلب، ويعفى عن كثيره من مركوب لعسر الاحتراز عنه. أما شعر نحو الكلب
~~فلا يعفى عن شيء منه، ويعفى عن روث سمك فلا ينجس الماء لتعذر الاحتراز عنه
~~ما ms0175 لم يغيره فإن غيره نجسه، وبخار النجاسة إن تصاعد بواسطة نار نجس؛ لأن
~~أجزاء النجاسة تفصلها النار بقوتها فيعفى عن قليله وإلا بأن كان كالبخار
~~الخارج من نجاسة الكنيف فطاهر كالريح الخارج من الدبر كالجشاء، وبهذا جمع
~~بعضهم بين كلامي من أطلق الطهارة كبعض المتأخرين وبين من أطلق النجاسة.
# وقال الحليمي: إذا خرج من الإنسان ريح وكانت ثيابه مبلولة تنجست وإن كانت
~~يابسة فلا. قال: وكذلك دخان كل نجاسة أصاب شيئا رطبا كما إذا دخل اصطبلا
~~راثت فيه دواب وتصاعد دخانه فإن أصاب رطبا نجسه اه.
# والأوجه الجمع، ولما يغلب ترشحه كالدمع والعرق والمخاط واللعاب حكم
~~حيوانه طهارة ونجاسة لخبر مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - ركب فرسا
~~معرورا وركضه ولم يجتنب عرقه» (1) ويقاس به غيره مما في معناه، والزرع
~~النابت على نجاسة طاهر العين ويطهر ظاهره بالغسل وإذا سنبل فحبه طاهر بلا
~~غسل وكذا القثاء ونحوها وأغصان شجرة سقيت بماء نجس وثمرها
# (ولا يطهر نجس العين) بغسل ولا باستحالة كالكلب إذا وقع في ملاحة فصار
~~ملحا، أو احترق فصار رمادا. أما المتنجس فسيأتي (إلا) شيئان: أحدهما (خمر)
~~ولو غير محترمة (تخللت) بنفسها فتطهر؛ لأن علة النجاسة والتحريم الإسكار
~~وقد زال، ولأن العصير غالبا لا يتخلل إلا بعد التخمر، فلو لم نقل بالطهارة
~~لتعذر إيجاد حل الخل وهو حلال إجماعا ويطهر دنها معها، وإن غلت حتى ارتفعت
~~وتنجس بها ما فوقها منه
# PageV01P236
# ويشرب منها للضرورة (وكذا إن نقلت من شمس إلى ظل وعكسه) وإن كان لأجل
~~التخلل أو فتح رأس الدن لزوال الشدة من غير نجاسة خلقتها تطهر (في الأصح)
~~لما مر، والثاني لا تطهر لما سيأتي (فإن خللت بطرح شيء) فيها كالبصل والخبز
~~الحار ولو قبل التخمر (فلا) تطهر لتنجس المطروح بها فينجسها بعد انقلابها
~~خلا، وقيل لاستعجاله بالمعالجة المحرمة فعوقب بضد قصده، وينبني على العلتين
~~الخلاف في مسألة النقل المذكورة. فإن قيل: لو عبر بالوقوع بدل الطرح لكان
~~أولى لئلا يرد عليه ما لو وقع فيها شيء بغير ms0176 طرح كإلقاء ريح فإنها لا تطهر
~~معه على الأصح.
# أجيب بأنه إنما ذكر ذلك لأجل الخلاف القائل بالمعالجة المحرمة وإن كان
~~الحكم فيما ذكر كذلك. نعم لو عصر العنب ووقع منه بعض حبات في عصيره لم يمكن
~~الاحتراز عنها ينبغي أنها لا تضر، ولو نزع العين الطاهرة منها قبل التخلل
~~لم يضر لفقد العلة بخلاف العين النجسة؛ لأن النجس يقبل التنجيس فلا يطهر
~~بالتخلل، ولو ارتفعت بلا غليان بل بفعل فاعل لم يطهر الدن، إذ لا ضرورة،
~~ولا الخل؛ لاتصالها بالمرتفع النجس، فلو غمر المرتفع بخمر طهرت بالتخلل ولو
~~بعد جفافه خلافا للبغوي في تقييده بقبل الجفاف، ولو نقلت من دن إلى آخر
~~طهرت بالتخلل بخلاف ما لو أخرجت منه ثم صب فيه عصير فتخمر ثم تخلل. والخمر
~~هي المشتدة من ماء العنب كما مر، ويؤخذ من الاقتصار عليها أن النبيذ وهو
~~المتخذ من غير العنب كالتمر لا يطهر بالتخلل، وبه صرح القاضي أبو الطيب
~~لتنجس الماء به حالة الاشتداد فينجسه بعد الانقلاب خلا.
# وقال البغوي: يطهر، واختاره السبكي؛ لأن الماء من ضرورته، وهذا هو
~~المعتمد، ويدل له ما صرحوا به في باب الربا من أنه لو باع خل تمر بخل عنب
~~أو خل زبيب بخل رطب صح، ولو اختلط عصير بخل مغلوب ضر؛ لأنه لقلة الخل فيه
~~يتخمر فيتنجس به بعد تخلله أو بخل غالب فلا يضر؛ لأن الأصل والظاهر عدم
~~التخمر، وأما المساوي فينبغي إلحاقه بالخل الغالب لما ذكر.
# فائدة: قال الحليمي: قد يصير العصير خلا من غير تخمر في ثلاث صور:
# إحداها أن يصب في الدن المعتق بالخل.
# ثانيها: أن يصب الخل في العصير، فيصير بمخالطته خلا من غير تخمر، لكن
~~محله كما علم مما مر أن لا يكون العصير غالبا.
# ثالثها: إذا تجردت حبات العنب من عناقيده ويملأ منها الدن ويطين رأسه،
~~ويجوز إمساك ظروف الخمر والانتفاع بها واستعمالها إذا غسلت وإمساك المحترمة
~~لتصير خلا، وغير المحترمة يجب إراقتها، فلو لم يرقها فتخللت طهرت على
~~الصحيح ms0177 كما مر (و) ثانيهما (جلد نجس بالموت) ولو من غير مأكول (فيطهر
~~بدبغه) يعني باندباغه ولو بإلقاء الدابغ عليه بنحو ريح أو إلقائه على
~~الدابغ كذلك (ظاهره) وهو ما لاقى الدابغ «لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أيما إهاب دبغ فقد طهر» رواه مسلم، وفيه وفي
# PageV01P237
# البخاري «هلا أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به» (1) ، (وكذا باطنه) وهو
~~ما لم يلاق الدابغ (على المشهور) لظاهر الخبرين المتقدمين. والثاني: يقول
~~آلة الدبغ لا تصل إلى الباطن، ودفع بأنها تصل إليه بواسطة الماء أو رطوبة
~~الجلد، فعلى الثاني لا يصلي فيه ولا يباع ولا يستعمل في الشيء الرطب.
# وأما على الأول فهو كالثوب المتنجس كما سيأتي، وخرج بالجلد الشعر لعدم
~~تأثره بالدبغ، ويؤخذ مما مر من أنه يطهر بالدبغ باطن الجلد أنه لو نتف
~~الشعر بعد الدبغ صار موضعه متنجسا يطهر بالغسل وهو كذلك.
# قال المصنف: ويعفى عن قليله فيطهر تبعا. واستشكله الزركشي بأن ما لا
~~يتأثر بالدبغ كيف يطهر قليله.
# وأجاب بأن قوله يطهر أي يعطى حكم الطاهر اه.
# وهذا مأخوذ من قوله: ويعفى، وهذا هو الظاهر.
# وبعضهم وجه كلام المصنف بأنه يطهر تبعا للمشقة، وقال السبكي: الذي أختاره
~~وأفتي به أن الشعر يطهر مطلقا لخبر في صحيح مسلم اه.
# وينجس بالموت جلد نحو الكلب فإنه لا يطهر بالدباغ؛ لأن الحياة في إفادة
~~الطهارة أبلغ، من الدبغ، والحياة لا تفيد طهارته (والدبغ نزع فضوله) وهي
~~مائيته ورطوباته التي يفسده بقاؤها ويطيبه نزعها بحيث لو نقع في الماء لم
~~يعد إليه النتن والفساد، وذلك إنما يحصل (بحريف) بكسر الحاء المهملة وتشديد
~~الراء ما يحرف الفم: أي يلذع اللسان بحرافته.
# قاله الجوهري كالقرط والعفص وقشور الرمان، والشث بالمثلثة: وهو شجر مر
~~الطعم طيب الريح يدبغ به، والشب بالموحدة من جواهر الأرض معروف يشبه الزاج
~~يدبغ به أيضا، ولا فرق في ذلك بين الطاهر كما مر والنجس: كذرق الطيور (لا
~~شمس وتراب) وتجميد وتمليح مما لا ينزع الفضول وإن جف الجلد وطابت رائحته؛
~~لأن الفضلات لم تزل، ms0178 وإنما جمدت بدليل أنه لو نقع في الماء عادت إليه
~~العفونة.
# (ولا يجب الماء في أثنائه) أي الدبغ (في الأصح) تغليبا لمعنى الإحالة،
~~ولحديث مسلم: «إذا دبغ الإهاب فقد طهر» والثاني: يجب تغليبا لمعنى الإزالة
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الآخر «يطهرها: أي الإهاب الماء
~~والقرظ» وحمله الأول على الندب، والخلاف مبني على أن الدباغ إحالة فلا
~~يشترط وهو الأصح، أو إزالة فيشترط (و) يصير (المدبوغ) والمندبغ (كثوب نجس)
~~أي متنجس لملاقاته للأدوية النجسة أو التي تنجست به قبل طهر عينه فيجب غسله
~~لذلك، وإذا أوجبنا الماء في أثناء الدباغ فلم يستعمله فإنه يكون نجس العين،
~~وعلى هذا هل يطهر بمجرد نقعه في الماء أو لا بد من استعمال الأدوية ثانيا؟
~~وجهان أصحهما في زيادة الروضة الثاني، والمراد نقعه في ماء كثير، وإذا لم
~~نوجبه فيصلي فيه بعد غسله ويجوز بيعه، وإن لم يغسله ما لم يمنع من ذلك
~~مانع، ولا يحل
# PageV01P238
# أكله سواء أكان من مأكول اللحم أم من غيره لخبر الصحيحين «إنما حرم من
~~الميتة أكلها» (1) فإن قيل: يرد على حصر المصنف فيما ذكره المسك واللبن
~~والمني، فإنها كانت دما نجس العين وصارت طاهرة.
# أجيب بأن أصلها لا يحكم عليه بالنجاسة ما دام في الجوف وما لم يتصل
~~بخارج، ويطهر كل نجس استحال حيوانا: كدم بيضة استحال فرخا على القول
~~بنجاسته ولو كان دود كلب؛ لأن للحياة أثرا بينا في دفع النجاسة، ولهذا تطرأ
~~بزوالها ولأن الدود متولد فيه لا منه، ولو صار الزبل المختلط بالتراب على
~~هيئة التراب لطول الزمان لم يطهر.
# ثم اعلم أن النجاسة إما مغلظة، أو مخففة، أو متوسطة، وقد ذكرها المصنف
~~على هذا الترتيب فبدأ بأولها فقال (وما نجس) من جامد ولو بعضا من صيد أو
~~غيره (بملاقاة شيء من كلب) سواء في ذلك لعابه وبوله وسائر رطوباته وأجزائه
~~الجافة إذا لاقت رطبا (غسل سبعا إحداهن) في غير أرض ترابية (بتراب) طهور
~~يعم محل النجاسة بأن يكون قدرا يكدر الماء ويصل ms0179 بواسطته إلى جميع أجزاء
~~المحل، ولا بد من مزجه بالماء إما قبل وضعهما على المحل أو بعده بأن يوضعا
~~ولو مرتبين ثم يمزجا قبل الغسل وإن كان المحل رطبا إذ الطهور الوارد على
~~المحل باق على طهوريته خلافا للإسنوي في اشتراط المزج قبل الوضع على المحل.
~~والأصل في ذلك «قوله - صلى الله عليه وسلم -: إذا ولغ الكلب في الإناء
~~فاغسلوه سبع مرات أولاهن بالتراب» رواه مسلم، وفي رواية له: " وعفروه
~~الثامنة بالتراب ": أي بأن يصاحب السابعة كما في رواية أبي داود " السابعة
~~بالتراب ". وفي رواية صححها الترمذي " أولاهن أو أخراهن بالتراب ": وبين
~~روايتي مسلم تعارض في محل التراب فيتساقطان في تعيين محله، ويكتفى بوجوده
~~في واحدة من السبع كما في رواية الدارقطني " إحداهن بالبطحاء "، فنص على
~~اللعاب وألحق به ما سواه؛ لأن لعابه أشرف فضلاته، وإذا ثبتت نجاسته فغيره
~~من بول وروث وعرق ونحو ذلك أولى، وفي وجه أن غير لعابه كسائر النجاسات
~~اقتصارا على محل النص لخروجه عن القياس، وإذا لم تزل النجاسة إلا بست غسلات
~~مثلا حسبت واحدة كما صححه المصنف خلافا لما صححه الرافعي من أنها ست وإن
~~قواه الإسنوي، ولو أكل لحم نحو كلب لم يجب تسبيع محل الاستنجاء كما نقله
~~الروياني عن النص.
# فرع: حمام غسل داخله كلب ولم يعهد تطهيره واستمر الناس على دخوله
~~والاغتسال فيه مدة طويلة وانتشرت النجاسة إلى حصر الحمام وفوطه ونحو ذلك
~~فما تيقن إصابة شيء له من ذلك فنجس وإلا فطاهر؛ لأنا لا ننجس بالشك، ويطهر
~~الحمام بمرور الماء عليه سبع مرات. إحداهن بطفل مما يغتسل به فيه؛ لأن
~~الطفل يحصل به التتريب كما صرح به جماعة ولو مضت مدة يحتمل أنه مر عليه ذلك
~~ولو بواسطة الطين الذي في نعال داخلية لم يحكم بنجاسته كما في
# PageV01P239
# الهرة إذا أكلت نجاسة ثم غابت غيبة يحتمل فيها طهارة فمها (والأظهر تعين
~~التراب) ولو غبار رمل وإن أفسد الثوب جمعا بين نوعي الطهور فلا يكفي غيره
~~كأشنان وصابون. والثاني: لا يتعين ms0180 ويقوم ما ذكر ونحوه مقامه، وجرى عليه
~~صاحب التنبيه. والثالث: يقوم مقامه عند فقده للضرورة ولا يقوم عند وجوده،
~~وقيل يقوم مقامه فيما يفسده التراب كالثياب دون ما لا يفسده (و) الأظهر (أن
~~الخنزير ككلب) وكذا ما تولد منهما أو من أحدهما من حيوان طاهر؛ لأن الخنزير
~~أسوأ حالا من الكلب كما مر، وللمتولد حكم أصله؛ لأنه يتبع أخسهما في
~~النجاسة كما سلف. والثاني: يكفي لذلك الغسل مرة من غير تراب كغيره من
~~النجاسات؛ لأن الوارد في الكلب وما ذكر لا يسمى كلبا، ويسن جعل التراب في
~~غير الأخيرة والأولى أولى لعدم احتياجه بعد ذلك إلى تتريب ما يترشش من جميع
~~الغسلات.
# فروع: لو تعدد نحو الكلب وولغ في الإناء أو ولغ فيه واحد مرارا كفى له
~~سبع مرات إحداها بالتراب، وقيل لكل واحد سبع وقيل إن تكرر من واحد كفى سبع
~~وإلا فلكل سبع، ولو لاقى محل التنجس مما ذكر نجس آخر كفى له ذلك، ولو انغمس
~~الإناء المتنجس منه في ماء كثير راكد حسب مرة وإن مكث، فإن حرك فيه سبع
~~مرات ولو لم يظهر منه شيء بأن حرك داخل الماء حسبت سبعا، أو في جار وجرى
~~على المحل سبع جريات حسبت سبعا، ولو كان في إناء ماء كثير فولغ فيه نحو
~~الكلب ولم ينقص بولوغه عن قلتين لم ينجس الماء ولا الإناء إن لم يكن أصاب
~~جرمه الذي لم يصله الماء مع رطوبة أحدهما. قاله في المجموع.
# وقضيته أنه لو أصاب ما وصله الماء مما هو فيه لم ينجس وتكون كثرة الماء
~~مانعة من تنجسه، وبه صرح الإمام وغيره، وهو مقيد لمفهوم قول التحقيق لم
~~ينجس الإناء إن لم يصب جرمه، ولو ولغ في إناء فيه ماء قليل ثم كوثر حتى بلغ
~~قلتين طهر الماء دون الإناء كما نقله البغوي في تهذيبه عن ابن الحداد،
~~وأقره وجزم به جمع، وصحح الإمام طهارته؛ لأنه صار إلى حالة لو كان عليها
~~حالة الولوغ لم ينجس، وتبعه ابن عبد السلام ms0181 والدميري، والأول أوجه، وهل تجب
~~إراقة الماء الذي تنجس بولوغه أو تندب؟ فيه وجهان أصحهما الثاني، وحديث
~~الأمر بإراقته محمول على من أراد استعمال الإناء أو أدخل رأسه في إناء فيه
~~ماء قليل، فإن خرج فمه جافا لم يحكم بنجاسته، أو رطبا فكذا في أصح الوجهين
~~عملا بالأصل، ورطوبته يحتمل أنها من لعابه (ولا يكفي تراب) مستعمل في حدث
~~أو خبث ولا (نجس) في الأصح كما لا يكفي ذلك في التيمم، ولأن النجس لا يزيل
~~نجاسة.
# والثاني: يكفي كالدباغ بالشيء النجس، والمستعمل أولى منه (ولا) يكفي
~~(ممزوج بمائع) كخل (في الأصح) لتنصيص الحديث على أنه يغسله سبعا، والمراد
~~من الماء بدليل أنه لا خلاف أنه لا يجزئ الخل في غير مرة التراب. نعم لو
~~مزج
# PageV01P240
# التراب بالماء بعد مزجه بغيره ولم يتغير الماء بذلك تغيرا فاحشا كفى،
~~والثاني: يكفي التراب الممزوج بالمائع؛ لأن المقصود من تلك الغسلة إنما هو
~~التراب ولا يجب تتريب أرض ترابية إذ لا معنى لتتريب التراب فيكفي تسبيعها
~~بماء وحده، ولو أصاب ثوبا مثلا منها شيء قبل تمام السبع هل يجب تتريبه لأنه
~~إنما لم يجب في الأرض للمعنى المتقدم؟ أو لا يجب قياسا على ما لو أصابه من
~~غير الأرض بعد تتريبه اختلف فيه إفتاء شيخي فأفتى أولا بالثاني وثانيا
~~بالأول واستمر عليه، وما أفتى به أولا هو الظاهر وإن كنت مشيت على ما أفتى
~~به ثانيا في شرح التنبيه؛ لأن حكم المنتقل عنه حكم المنتفل.
# ثم شرع في القسم الثاني من النجاسة وهي المخففة فقال: (وما تنجس) من جامد
~~(ببول صبي لم يطعم) بفتح الياء: أي يتناول قبل مضي حولين (غير لبن) للتغذي
~~(نضح) بضاد معجمة وحاء مهملة، وقيل معجمة أيضا ولو كان اللبن من غير آدمي
~~أو من غير طاهر خلافا للأذرعي في الأولى من التخصيص بلبن المرضع، وللزركشي
~~في الثانية من أنه يغسل من النجس والمتنجس قياسا منه على لبن الإنفحة، وقد
~~تقدم ما فيه بأن يرش عليه ماء يعمه ويغلبه بلا ms0182 سيلان بخلاف الصبية والخنثى
~~لا بد في بولهما من الغسل على الأصل ويتحقق بالسيلان، وذلك لخبر الشيخين عن
~~أم قيس «أنها جاءت بابن لها صغير لم يأكل الطعام فأجلسه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في حجره فبال عليه فدعا بماء فنضحه ولم يغسله» (1) ولخبر
~~الترمذي وحسنه «يغسل من بول الجارية ويرش من بول الغلام» (2) وفرق بينهما
~~بأن الائتلاف بحمل الصبي أكثر فخفف في بوله، وبأن بوله أرق من بولها فلا
~~يلصق بالمحل لصوق بولها به وألحق بها الخنثى، وبأن بول الصبي من ماء وطين
~~وبولها من لحم ودم؛ لأن حواء خلقت من ضلع آدم القصير.
# رواه ابن ماجه في سننه عن الشافعي.
# وقيل: لما كان بلوغ الغلام بمائع طاهر، وهو المني وبلوغها بمائع كذلك
~~وبنجس، وهو الحيض جاز أن يفترقا في حكم طهارة البول.
# قاله الماوردي، ونظر بعضهم في الفرق الثالث بأن المخلوق من تراب هو آدم
~~ومن ضلع هي حواء. وأما من بعدهما فالكل مخلوق من نطفة ومتغذ بدم الحيض فكيف
~~يقال يرجع إلى الأصل، وخرج بقيد التغذي تحنيكه بنحو تمر وتناوله نحو سفوف
~~لإصلاح فلا يمنعان النضح كما في المجموع، وبقبل مضي الحولين ما بعدهما، إذ
~~اللبن حينئذ كالطعام كما نقل عن النص، ولا بد مع النضح من إزالة أوصافه
~~كبقية النجاسات، وإنما سكتوا عن ذلك؛ لأن الغالب سهولة زوالها خلافا
~~للزركشي من أن بقاء اللون والريح لا يضر.
# ثم شرع في القسم الثالث من النجاسة، وهي المتوسطة فقال (وما تنجس
~~بغيرهما) أي الكلب ونحوه وبول الصبي المذكور (إن لم تكن عين) أي عينية بأن
~~كانت حكمية، وهو ما تيقن وجودها ولا يدرك
# PageV01P241
# لها طعم ولا لون ولا ريح (كفى جري الماء) على ذلك المحل إذ ليس ثم ما
~~يزال، والمراد بالجري وصول الماء إلى المحل بحيث يسيل عليه زائدا على
~~النضح، ولو عبر بما قدرته لكان أولى وأقرب إلى مراده، إذ لا يلزم من نفي
~~العين نفي الأثر (وإن كانت) عينية (وجب) بعد زوال عينها (إزالة ms0183 الطعم) وإن
~~عسر؛ لأن بقاءه يدل على بقاء العين، ووجب محاولة إزالة غيره (ولا يضر بقاء
~~لون) كلون الدم (أو ريح) كرائحة الخمر (عسر زواله) فيطهر للمشقة، بخلاف ما
~~إذا سهل فيضر بقاؤه لدلالة ذلك على بقاء العين (وفي الريح قول) أنه يضر
~~بقاؤها كسهل الزوال.
# قال في البسيط: هذا في رائحة تدرك عند شم الثوب دون ما يدرك في الهواء،
~~وفي اللون وجه كذلك فترتكب المشقة في زوالهما (قلت: فإن بقيا) بمحل واحد
~~(معا ضرا على الصحيح والله أعلم) لقوة دلالتهما على بقاء العين. والثاني لا
~~يضر لاغتفارهما منفردين فكذا مجتمعين، والعسر من زوال ريح المغلظة أو لونها
~~كغيرها كما يؤخذ من عموم كلامهم وإن قال الزركشي: ينبغي خلافه ولا تجب
~~الاستعانة في زوال الأثر بغير الماء كصابون وحت بالمثناة وقرص بالمهملة، بل
~~تسن إلا إذا تعينت بأن لم يزل إلا بها، وعلى هذا حمل الزركشي ما صححه
~~المصنف في التحقيق والتنقيح من إطلاق وجوب الاستعانة.
# فرع: ماء نقل من البحر فوضع في زير فوجد فيه طعم زبل أو لونه أو رائحته
~~حكم بنجاسته كما قاله البغوي في تعليقه، ولا يشكل عليه قولهم: ولا يحد بريح
~~الخمر لوضوح الفرق وإن احتمل أن يكون ذلك من قربه جيفة لم يحكم بنجاسته،
~~ونظير ذلك ما مر من أنه لو رأى في فراشه أو ثوبه منيا، فإنه إن احتمل أن
~~يكون من غيره لم يجب عليه الغسل وإلا وجب (ويشترط ورود الماء) على المحل إن
~~كان قليلا في الأصح لئلا يتنجس الماء لو عكس لما علم مما سلف أنه ينجس
~~بمجرد وقوع النجاسة فيه. والثاني وهو قول ابن سريج: لا يشترط؛ لأنه إذا قصد
~~بالغمس في الماء القليل إزالة النجاسة طهر كما لو كان الماء واردا بخلاف ما
~~إذا ألقته الريح (لا العصر) له (في الأصح) أي فيما يمكن عصره إذ البلل بعض
~~المنفصل، وقد فرض طهره، والخلاف مبني كما نبه عليه في المحرر على أن
~~الغسالة طاهرة أو نجسة إن طهرناها ms0184 لم يجب وإلا وجب. أما ما لا يمكن عصره
~~فلا يشترط بلا خلاف، ويسن عصر ما يمكن عصره خروجا من الخلاف (والأظهر طهارة
~~غسالة) قليلة (تنفصل بلا تغير وقد طهر المحل) ؛ لأن البلل الباقي على المحل
~~هو بعض المنفصل، فلو كان المنفصل نجسا لكان المحل كذلك فيكون المنفصل طاهرا
~~لا طهورا؛ لأنه مستعمل في خبث. والثاني: أنها نجسة
# PageV01P242
# لانتقال المنع إليها، فإن انفصلت متغيرة أو غير متغيرة، ولم يطهر المحل
~~فنجسة قطعا، وزيادة وزنها بعد اعتبار ما يأخذه المحل من الماء ويعطيه من
~~الوسخ الطاهر كالتغير، ويحكم بنجاسة المحل فيما إذا انفصلت متغيرة أو زائدة
~~الوزن؛ لأن البلل الباقي على المحل هو بعض ما انفصل كما مر. أما الكثيرة
~~فطاهرة ما لم تتغير، وإن لم يطهر المحل كما علم مما مر في باب الطهارة.
# ويطهر بالغسل مصبوغ بمتنجس انفصل عنه، ولم يزد المصبوغ وزنا بعد الغسل
~~على وزنه قبل الصبغ وإن بقي اللون لعسر زواله، فإن زاد وزنه ضر، فإن لم
~~ينفصل عنه لتعقده به لم يطهر لبقاء النجاسة فيه، والصقيل من سيف وسكين
~~ونحوهما كغيره فلا يكفي مسحه بل لا بد من غسله، ولو صب على موضع نحو بول أو
~~خمر من أرض ماء غمره طهر ولو لم يغمر. أما إذا صب على نفس نحو البول فإنه
~~لا يطهر؛ لما علم مما مر أن شرط طهارة الغسالة أن لا يزيد وزنها، ومعلوم أن
~~هذا يزيد وزنه، واللبن بكسر الموحدة إن خالط نجاسة جامدة كالروث لم يطهر،
~~وإن طبخ بأن صار آجرا لعين النجاسة، وإن خالطه غيرها كالبول طهر ظاهره
~~بالغسل، وكذا باطنه إن نقع في الماء، ولو مطبوخا إن كان رخوا يصله الماء
~~كالعجين، أو مدقوقا بحيث يصير ترابا ولو سقيت سكين أو طبخ لحم بماء نجس كفى
~~غسلهما ولا يحتاج إلى سقي السكين وإغلاء اللحم بالماء ولا إلى عصره على
~~الأصح، فإن قيل: لم اكتفى بغسل ظاهر السكين، ولم يكتف بذلك في الآجر؟ .
# أجيب بأنه إنما لم يكتف ms0185 بالماء في الآجر؛ لأن الانتفاع به متأت من غير
~~ملابسة له فلا حاجة للحكم بطهارة باطنه من غير إيصال الماء إليه بخلاف
~~السكين.
# ويطهر الزئبق المتنجس بغسل ظاهره إن لم يتخلل بين تنجسه وغسله تقطع وإلا
~~لم يطهر كالدهن؛ لأنه لا ينقطع عند ملاقاة الماء على الوجه الذي يتقطع عند
~~إصابة النجاسة ولا ينجس إلا بتوسط رطوبة؛ لأنه جاف. فلو وقع فيه فأرة فماتت
~~ولا رطوبة لم ينجس.
# قال ابن القطان: ويكفي غسل موضع نجاسة وقعت على ثوب ولو عقب عصره ولا يجب
~~غسل جميعه، وكذا لو صب ماء على مكانها وانتشر حولها فلا يحكم بنجاسة محل
~~الانتشار؛ لأن الماء الوارد على النجاسة طهور ما لم يتغير، ولم ينفصل لقوته
~~لكونه فاعلا، فإن تغير تنجس كما مر، وإذا كان طهورا فيما ذكر فإذا أداره في
~~الإناء طهر
# (ولو نجس مائع) غير الماء ولو دهنا (تعذر تطهيره) إذ لا يأتي الماء على
~~كله؛ لأنه بطبعه يمنع إصابة الماء (وقيل يطهر الدهن بغسله) قياسا على الثوب
~~النجس. وكيفية تطهيره كما ذكره في المجموع أن يصب الماء عليه ويكاثره ثم
~~يحركه بخشبة ونحوها بحيث يظن وصوله لجميعه ثم يترك ليعلو ثم يثقب أسفله،
~~فإذا خرج الماء سد.
# قال في الكفاية: ومحل الخلاف فيما إذا تنجس الدهن بما لا دهنية فيه
~~كالبول، فإن تنجس بما له دهنية كودك الميتة بلا خلاف، ودليل الأول خبر أبي
~~داود وغيره «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الفأرة تموت في السمن،
~~فقال: إن كان جامدا فألقوها وما حولها، وإن كان مائعا فلا تقربوه» (1) وفي
~~رواية
# PageV01P243
# للخطابي " فأريقوه " فلو أمكن تطهيره شرعا لم يقل فيه ذلك لما فيه من
~~إضاعة المال، والجامد هو الذي إذا أخذ منه قطعة لا يتراد من الباقي ما يملأ
~~محلها عن قرب، والمائع بخلافه ذكره في المجموع.
# خاتمة: يندب أن يغسل غسلتين بعد الغسلة المزيلة لعين النجاسة لتكمل
~~الثلاث، فإن المزيلة للنجاسة واحدة، وإن تعددت كما مر في غسلات الكلب
~~لاستحباب ذلك عند ms0186 الشك في النجاسة في حديث " إذا استيقظ أحدكم من نومه "
~~فعند تحققها أولى، وشمل ذلك المغلظة، وبه صرح صاحب الشامل الصغير فيندب
~~مرتان بعد طهرها.
# وقال الجيلي في بحر الفتاوى في نشر الحاوي: لا يندب ذلك؛ لأن المكبر لا
~~يكبر كما أن المصغر لا يصغر: أي فتثلث النجاسة المخففة دون المغلظة، وهذا
~~أوجه، وعلم مما تقرر أن النجاسة لا يشترط في إزالتها نية بخلاف طهارة
~~الحدث؛ لأنها عبادة كسائر العبادات، وهذا من باب التروك كترك الزنا والغصب،
~~وإنما وجبت في الصوم مع أنه من باب التروك؛ لأنه لما كان مقصودا لقمع
~~الشهوة ومخالفة الهوى التحق بالفعل، ويجب أن يبادر بغسل المتنجس عاص
~~بالتنجيس كأن استعمل النجاسة في بدنه بغير عذر خروجا من المعصية، وإن لم
~~يكن عاصيا به فلنحو الصلاة، ويندب أن يعجل به فيما عدا ذلك، وظاهر كلامهم
~~أنه لا فرق بين المغلظة وغيرها وهو كذلك، وإن قال الزركشي ينبغي وجوب
~~المبادرة بالمغلظة مطلقا.
# قال الإسنوي: والعاصي بالجنابة يحتمل إلحاقه بالعاصي بالتنجيس والمتجه
~~خلافه؛ لأن الذي عصى به هنا متلبس به بخلافه ثم، وإذا غسل فمه المتنجس
~~فليبالغ في الغرغرة ليغسل كل ما في حد الظاهر، ولا يبلع طعاما ولا شرابا
~~قبل غسله لئلا يكون آكلا للنجاسة نقله في المجموع عن الشيخ أبي محمد
~~الجويني وأقره، ويغسل من رشاش غسلات الكلية ستا إن أصابته في الأولى وإلا
~~فبالباقي من السبع، والمراد بغسلات النجاسة ما استعمل في واجب الإزالة. أما
~~المستعمل في مندوبها فطهور، وما غسل به نجاسة معفو عنها كقليل الدم فالظاهر
~~كما قاله ابن النقيب إنه كغسالة الواجب.
### | [باب التيمم]
# (باب التيمم) هو لغة: القصد يقال: تيممت فلانا ويممته وتأممته وأممته: أي
~~قصدته، ومنه قوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267]
~~وقول الشاعر: [الوافر]
# فما أدري إذا يممت أرضا ... أريد الخير أيهما يليني
# أألخير الذي أنا أبتغيه ... أم الشر الذي هو يبتغيني
# PageV01P244
# وشرعا: إيصال التراب إلى الوجه واليدين بدلا عن الوضوء والغسل أو عضو
~~منهما بشرائط مخصوصة، ms0187 وخصت به هذه الأمة، والأكثرون على أنه فرض سنة ست من
~~الهجرة، وهو رخصة، وقيل عزيمة، وبه جزم الشيخ أبو حامد قال: والرخصة إنما
~~هي إسقاط القضاء، وقيل إن تيمم لفقد الماء فعزيمة أو لعذر فرخصة، ومن فوائد
~~الخلاف ما لو تيمم في سفر معصية لفقد الماء، فإن قلنا: رخصة وجب القضاء،
~~وإلا فلا قاله في الكفاية. وأجمعوا على أنه مختص بالوجه واليدين، وإن كان
~~الحدث أكبر.
# والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [النساء:
~~43] إلى قوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] أي ترابا طهورا،
~~وقيل ترابا حلالا، وخبر مسلم «جعلت لنا الأرض كلها مسجدا وتربتها طهورا»
~~(1) وغيره من الأخبار الآتي بعضها في الباب (يتيمم المحدث والجنب) والحائض
~~والنفساء ومن ولدت ولدا جافا، لخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى ثم رأى رجلا معتزلا لم يصل مع القوم، فقال: يا فلان، ما منعك أن تصلي
~~مع القوم؟ ، فقال: أصابتني جنابة ولا ماء، فقال: عليك بالصعيد فإنه يكفيك»
~~(2) وفيهما عن عمار بن ياسر قال: «أجنبت فلم أجد الماء فتمعكت في التراب
~~فأخبرت النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك فقال: إنما يكفيك أن تقول بيديك
~~هكذا، ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة، ثم نفضهما، ثم مسح الشمال على اليمين
~~وظاهر كفيه ووجهه» (3) قال في المجموع: ومعنى تمعكت تدلكت، وفي رواية
~~تمرغت، وهو بمعنى تدلكت اه.
# قال شيخنا: والأولى تفسير تمعكت بتمرغت إذ هو معناه لغة، ولأن في هذه
~~الرواية " فتمرغت في الصعيد كما تمرغ الدابة " وخرج بالمحدث وما ذكر معه
~~المتنجس فلا يتيمم للنجاسة؛ لأن التيمم رخصة فلا يتجاوز محل ورودها، ولو
~~اقتصر المصنف على المحدث كما اقتصر عليه في الحاوي لكان أولى ليشمل جميع ما
~~ذكر.
# قال الولي العراقي: وقد يقال: ذكره الجنب بعد المحدث من عطف الأخص على
~~الأعم اه.
# وعلى كل حال إنما اقتصر على ما ذكره؛ لأنه الأصل ومحل النص وإلا فالمأمور
~~بغسل مسنون كغسل جمعة وعيد يتيمم أيضا كما ذكره في ms0188 باب الجمعة وغيره.
# قال الإسنوي: والقياس أن المأمور بوضوء مسنون يتيمم أيضا كما في نظيره من
~~الغسل وكذا الميت يتيمم كما سيأتي (لأسباب) جمع سبب يعني لواحد من أسباب.
~~والسبب ما يتوصل به إلى غيره، والمبيح للتيمم في الحقيقة شيء واحد، وهو
~~العجز عن استعمال الماء، وللعجز أسباب، ولو عبر بما قدرته كان أولى لكن هذا
~~ظاهر، ولكني ذكرته تشحينا للذهن (أحدها: فقد الماء) حسا أو شرعا للآية
~~السابقة، فمن الفقد
# PageV01P245
# الشرعي خوف طريقه إلى الماء أو بعده عنه أو الاحتياج إلى ثمنه كما سيأتي
~~أو وجد ماء مسبلا للشرب حتى قالوا: إنه لا يجوز أن يكتحل منه بقطرة ولا أن
~~يجعل منه في دواة ونحو ذلك؛ لأنه لم يبح إلا لشيء مخصوص كما أنه لا يجوز له
~~أن يتيمم بتراب غيره.
# قال الدميري: وهو مشكل؛ لأنه يؤدي إلى أنه إذا مر بأراضي القرى الموقوفة
~~أو المملوكة لا يجوز له التيمم بترابها، وفيه بعد، والمسامحة بذلك مجزوم
~~بها عرفا، فلا ينبغي أن يشك في جوازه بها اه.
# وهذا من الحلال المستفاد بقرينة الحال، فقد قال الأصحاب: إنه يجوز المرور
~~بملك غيره إذا لم يصر طريقا للناس، وسيأتي إن شاء الله - تعالى - في الصلح
~~- تحرير ذلك (فإن تيقن المسافر) أو المقيم فالتعبير بالمسافر جرى على
~~الغالب (فقده) أي الماء حوله (تيمم بلا طلب) بفتح اللام ويجوز إسكانها؛ لأن
~~طلب ما علم عدمه عبث كما إذا كان في بعض رمال البوادي، وقيل: لا بد من
~~الطلب؛ لأنه لا يقال لمن لم يطلب لم يجد (وإن توهمه)
# قال الشارح: أي وقع في وهمه: أي ذهنه: أي جوز ذلك اه.
# يعني تجويزا راجحا وهو الظن، أو مرجوحا وهو الوهم، أو مستويا وهو الشك،
~~فليس المراد بالوهم هنا الثاني، بل هو صحيح أيضا، ويفهم منه أنه يطلب عند
~~الشك والظن بطريق الأولى، وإنما حول الشارع ذلك ليصيره منطوقا، وليس في ذلك
~~كبير أمر، فقد قال الله تعالى: {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء:
~~23] [الإسراء] ms0189 ويفهم منه النهي عن الضرب ونحوه بطريق الأولى (طلبه) بعد
~~دخول الوقت وجوبا مما توهمه فيه؛ لأن التيمم طهارة ضرورة ولا ضرورة مع
~~الإمكان وله طلبه بوكيله الموثوق به حتى لو أرسل جماعة واحدا ثقة يطلب لهم
~~كفاهم، ولو أذن قبل الوقت ليطلب له بعد الوقت كفى أيضا، ولو أخبره فاسق أن
~~الماء بمكان معين لم يعتمده، وإن أخبره أنه ليس به ماء اعتمده؛ لأن العدم
~~هو الأصل بخلاف الوجدان قاله الماوردي والروياني أما طلب غيره له بغير إذنه
~~أو بإذنه ليطلب له قبل الوقت أو أذن له قبل الوقت وأطلق، فطلب له قبل الوقت
~~أو شاكا فيه لم يكف جزما، فإن طلب له في مسألة الإطلاق في الوقت ينبغي أن
~~يكفي كنظيره في المحرم يوكل رجلا ليعقد له النكاح، ثم رأيت شيخنا نبه على
~~ذلك (من رحله) بأن يفتش فيه إن لم يتحقق العدم فيه، وهو منزل الشخص من حجر
~~أو خشب أو نحو ذلك، ويطلق أيضا على ما يستصحبه الشخص من أثاث، ويجمع في
~~الكثرة على رحال، وفي القلة على أرحل (ورفقته) بتثليث الراء؛ سموا بذلك
~~لارتفاق بعضهم ببعض، وهم الجماعة ينزلون جملة ويرحلون جملة، والمراد بهم
~~المنسوبون إليه، ولا يجب أن يطلب من كل واحد بعينه بل يكفيه أن ينادي نداء
~~عاما فيهم بنفسه أو مأذونه كما مر بأن يقول: من معه ماء يبيعه أو يجود به
~~أو نحو ذلك ويستوعبهم إذا كثروا إلا أن يضيق الوقت عن تلك الصلاة، وقيل:
~~يستوعبهم، وإن خرج الوقت، وقيل: إلا أن يضيق الوقت عن ركعة (ونظر حواليه)
~~من الجهات الأربع إن لم يجده فيما ذكر إلى الحد الآتي (إن كان بمستو) من
~~الأرض،
# PageV01P246
# ويخص موضع الخضرة واجتماع الطيور بمزيد احتياط ولا يلزمه المشي، وقيل
~~يمشي قدر غلوة سهم.
# (فإن احتاج إلى تردد) بأن كان ثم وهدة أو جبل أو نحو ذلك (تردد) إن أمن
~~نفسا ومالا وعضوا واختصاصا محترمات وانقطاعا عن رفقة ولم يضق الوقت عن تلك
~~الصلاة إلى حد ms0190 تسمع استغاثته بأن يسمعها رفقته لو استغاث بهم مع ما هم فيه
~~من تشاغلهم بأشغالهم وتفاوضهم في أقوالهم، وهذا هو مراد المصنف بقوله (قدر
~~نظره) أي في المستوى، والشرح الصغير بغلوة سهم: أي غاية رميه، وهذا يسمى حد
~~الغوث.
# قال في المجموع: وليس المراد أن يدور الحد المذكور لأن ذلك أكثر ضررا
~~عليه من إتيان الماء في الموضع البعيد، بل المراد أن يصعد جبلا أو نحوه
~~بقربه ثم ينظر حواليه اه.
# ويقال: حوليه بلا ألف وحول وحواله بزيادة ألف، وهذا هو مراد من عبر
~~بالتردد إليه، فإن لم يأمن على شيء مما ذكر سواء أكثر المال أم قل أو ضاق
~~وقت الصلاة بأن لم يبق منه ما يسعها لم يجب التردد للضرر وللوحشة في
~~انقطاعه وإخراج بعض الصلاة عن وقتها بخلاف واجد الماء لو خاف فوات الوقت لو
~~توضأ فإنه يجب عليه الوضوء ولا يتيمم؛ لأنه ليس بفاقد للماء (فإن لم يجد)
~~ماء بعد البحث المذكور (تيمم) لحصول الفقد ولا يضر تأخير التيمم عن الطلب
~~إذا كانا في الوقت ولم يحدث سبب يحتمل معه وجود الماء (فلو) طلب كما مر و
~~(مكث) بضم الكاف وفتحها (موضعه) ولم يتيقن العدم ولم يحدث ما يحتمل معه
~~وجود ماء (فالأصح وجوب الطلب لما يطرأ) مما يحوج إلى تيمم مستأنف كحدث
~~وفريضة أخرى؛ لأنه قد يطلع على بئر خفيت عليه أو يجد من يدله عليه وقياسا
~~على إعادة الاجتهاد في القبلة، ولكن يكون طلبه هذا أخف من الأول. والثاني
~~لا يجب؛ لأنه لو كان هناك ماء لظفر به بالطلب الأول، فلو تيقن العدم في
~~موضع بالطلب ولم يحدث ما يحتمل معه وجود ماء لم يجب الطلب منه على الصحيح،
~~فإن انتقل إلى مكان آخر أو حدث ما يحتمل معه وجود ماء كطلوع ركب وإطباق
~~غمامة وجب الطلب قطعا، وقوله فلو مكث موضعه مزيد على المحرر من غير تمييز
# (فلو علم) مسافر بمحل (ماء) في حد القرب وهو ما (يصله المسافر لحاجته)
~~كاحتطاب واحتشاش مع ms0191 اعتبار الوسط المعتدل بالنسبة إلى الوعورة والسهولة
~~والصيف والشتاء وهذا فوق حد الغوث الذي يقصده عند التوهم.
# قال محمد بن يحيى: لعله يقرب من نصف فرسخ (وجب قصده) أي طلبه منه؛ لأنه
~~إذا كان يسعى إليه لأشغاله الدنيوية فللعبادة أولى هذا (إن لم يخف ضرر نفس)
~~أو عضو (أو مال) لا يجب بذله في تحصيل الماء ثمنا أو أجرة أو انقطاعه عن
~~رفقة يتضرر بتخلفه عنهم، وكذا إن لم يتضرر على الأصح لما يلحقه من الوحشة
~~أو خروج الوقت (فإن) خاف ما ذكر أو (كان) الماء بمحل (فوق ذلك) المحل
# PageV01P247
# المتقدم، وهذا يسمى حد البعد (تيمم) ولا يجب عليه الطلب لما فيه من
~~المشقة والضرر، ولو كان في سفينة وخاف لو استقى من البحر على شيء مما تقدم
~~فإنه يتيمم، بخلاف من معه ماء ولو توضأ به خرج الوقت فإنه لا يتيمم؛ لأنه
~~واجد للماء كما مر، وخرج بالمال الاختصاصات وبما لا يجب بذله إلخ ما وجب
~~بذله فلا يمنع الطلب، وهذا بخلاف ما مر في توهم الماء لتيقن وجود الماء
~~هنا، وبهذا جمع بعضهم بين ما وقع في المجموع من إيجاب الطلب مع الخوف على
~~القدر المذكور في موضع، ومن المنع في آخر، ولو انتهى إلى المنزل في آخر
~~الوقت، والماء في حد القرب، ولو قصده خرج الوقت لم يجب عليه قصده خلافا
~~للرافعي في وجوبه، أما المقيم فلا يتيمم، وعليه أن يسعى إلى الماء، وإن فات
~~به الوقت.
# قال في الروضة؛ لأنه لا بد من القضاء أي لتيممه مع القدرة على استعمال
~~الماء، فلا يرد جواز التيمم للبرد مع وجوب القضاء. وظاهر هذا أنه لا فرق
~~بين طول المسافة وقصرها وهو كذلك: أي حيث لا مشقة عليه في ذلك كما يؤخذ من
~~القوت، وأن التعبير بالمسافر والمقيم فيها إذا خاف فوت الوقت لو سعى إلى
~~الماء جرى على الغالب، وإنما الحكم منوط بمحل يغلب فيه وجود الماء كما
~~سيأتي
# (ولو تيقنه) أي وجود الماء (آخر الوقت) مع جواز ms0192 تيممه في أثنائه
~~(فانتظاره أفضل) من تعجيل التيمم؛ لأن الوضوء هو الأصل والأكمل، فإن الصلاة
~~به ولو آخر الوقت أفضل منها بالتيمم أوله، ولا فرق في ذلك بين أن يتيقن
~~وجوده في منزله أي بأن يأتي له الماء وهو فيه أو لا خلافا للماوردي في وجوب
~~التأخير فيما إذا تيقن وجوده في منزل. وقد يكون التعجيل أفضل لعوارض كأن
~~كان يصلي أول الوقت بسترة، ولو أخر لم يصل بها، أو كان يصلي في أوله في
~~جماعة ولو أخر صلى منفردا أو كان يقدر على القيام أول الوقت ولو أخر لم
~~يقدر على ذلك، فالتعجيل بالتيمم في ذلك أفضل.
# فإن شك في وجوده آخر الوقت (أو ظنه) بأن ترجح عنده وجوده آخره (فتعجيل
~~التيمم أفضل) على المذهب في الأولى، و (في الأظهر) في الثانية؛ لأن فضيلة
~~التقديم محققة بخلاف فضيلة الوضوء. والثاني: التأخير أفضل لما مر، ومحل
~~الخلاف إذا اقتصر على صلاة واحدة، فإن صلى أول الوقت بالتيمم وبالوضوء في
~~أثنائه فهو النهاية في إحراز الفضيلة. فإن قيل: الصلاة بالتيمم لا تستحب
~~إعادتها بالوضوء.
# أجيب بأن محله فيمن لا يرجو الماء بعد بقرينة سياق كلامهم، أما إذا ترجح
~~عنده الفقد أو تيقنه آخر الوقت فالتعجيل أفضل جزما. ومثل ذلك في هذا
~~التفصيل ما لو صلى أول الوقت منفردا، وآخر الوقت في جماعة.
# وقال المصنف: ينبغي أن يقال إن فحش التأخير فالتقديم أفضل، وإن خف
~~فالتأخير أفضل اه.
# والمعتمد الأول، وللمسافر القصر وإن تيقن الإقامة آخر الوقت لوجود السبب
~~حين الفعل.
# ولا ينتظر مزاحم على بئر لا يمكن أن يستقي منها إلا واحد واحد، وقد
~~تناوبها جمع، أو ثوب لا يمكن أن يلبسه إلا واحد واحد، وقد تناوبه عراة، أو
~~مقام لا يسع إلا قائما واحدا، وقد تناوبه جمع للصلاة فيه، وعلم أن نوبته لا
~~تحصل إلا بعد الوقت، بل يصلي فيه متيمما أو
# PageV01P248
# عاريا أو قاعدا ولا إعادة عليه لعجزه في الحال، وجنس عذره غير نادر،
~~وينتظر نوبته إذا توقع انتهاءها ms0193 إليه في الوقت
# وإدراك الجماعة أولى من تثليث الوضوء وسائر آدابه، فإذا خاف فوت الجماعة
~~بسلام الإمام لو أكمل الوضوء بآدابه، فإدراكها أولى من إكماله، وإدراك
~~الركعة الأخيرة لا غيرها من الركعات أولى من إدراك الصف الأول، فلا يشتغل
~~بالذهاب إليه حتى تفوته الركعة الأخيرة لأنه لا يدرك الجماعة حينئذ اتفاقا،
~~ولو ضاق الوقت أو الماء عن سنن الوضوء وجب الاقتصار على فرائضه كما قاله
~~المصنف في شرح التنبيه، ولا يلزم البدوي النقلة للتطهير بالماء عن التيمم
# (ولو وجد ماء) صالحا للغسل (لا يكفيه فالأظهر وجوب استعماله) في بعض
~~أعضائه مرتبا إن كان حدثه أصغر، أو مطلقا إن كان غيره كما يفعل من يغسل كل
~~بدنه لخبر الصحيحين «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» ولأنه قدر على
~~غسل بعض أعضائه، فلم يسقط وجوبه بالعجز عن الباقي كما لو كان ذلك البعض
~~معدوما أو جريحا. والثاني يقتصر على التيمم كما لو وجد بعض الرقبة في
~~الكفارة فإنه لا يجب عليه إعتاقه ويعدل إلى الصوم، وفرق الأول بأن بعض
~~الرقبة لا يسمى رقبة، وبعض الماء يسمى ماء،؛ لأن الله تعالى ذكر الماء في
~~سياق النفي، فاقتضى أن لا يجد ما يسمى ماء (ويكون) استعماله (قبل التيمم)
~~عن الباقي لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وهذا واجد
~~ماء، أما إذا لم يجد ترابا فالأظهر القطع باستعماله. أما ما لا يصلح للغسل
~~كثلج أو برد لا يذوب فالأصح القطع بأنه لا يجب مسح الرأس به، إذ لا يمكن
~~ههنا تقديم مسح الرأس، فتقرأ ماء في عبارة المصنف مهموزة منونة لا موصولة
~~لئلا يرد عليه ذلك.
# ولو لم يجد إلا ترابا لا يكفيه، فالمذهب القطع بوجوب استعماله، ومن به
~~نجاسة ووجد ما يغسل به بعضها وجب عليه للحديث المتقدم أو وجد ماء وعليه حدث
~~أصغر أو أكبر، وعلى بدنه نجاسة، ولا يكفي إلا لأحدهما تعين للنجاسة لأن
~~إزالتها لا بدل لها، بخلاف الوضوء والغسل. وظاهر هذا أنه لا فرق فيه بين
~~المسافر والمقيم، ms0194 كما هو ظاهر كلام الروضة، وأفتى به البغوي.
# وقال القاضي أبو الطيب: محل تعيينه لها في المسافر. أما المقيم فلا؛ لأنه
~~لا بد له من الإعادة، لكن النجاسة أولى، وجرى على ذلك المصنف في تحقيقه
~~ومجموعه، والأول أوجه، ويجب غسل النجاسة قبل التيمم، فلو تيمم قبل إزالتها
~~لم يصح كما صححه في الروضة والتحقيق في باب الاستنجاء؛ لأن التيمم للإباحة
~~ولا إباحة مع المانع فأشبه التيمم قبل الوقت، وصحح في الروضة والمجموع هنا
~~الجواز، والأول هو الراجح فإنه هو المنصوص في الأم كما في الشامل والبيان
~~والذخائر والأقيس كما في البحر
# (ويجب) في الوقت (شراؤه) أي الماء وإن لم يكفه، وكذا التراب كما صرح به
~~الحناطي (1)
# PageV01P249
# (بثمن مثله) وهو على الأصح ما تنتهي إليه الرغبات في ذلك الموضع في تلك
~~الحالة.
# قال الإمام: والأقرب على هذا أنه لا تعتبر الحالة التي ينتهي فيها الأمر
~~إلى سد الرمق، فإن الشربة قد تشترى حينئذ بدنانير: أي ويبعد في الرخص إيجاب
~~ذلك.
# قال السبكي: وهو الحق، وقيل: يعتبر بذلك الموضع في غالب الأحوال، وقيل:
~~يعتبر بقدر أجرة نقله إلى الموضع الذي فيه الشخص. هذا إذا كان قادرا عليه
~~بنقد أو غيره، فلا يجب عليه شراؤه بزيادة على ذلك وإن قلت، لكن إن بيع فيه
~~لأجل بزيادة لائقة بذلك الأجل وكان موسرا والأجل ممتد إلى موضع ماله وجب
~~الشراء؛ لأن ذلك لا يخرجه عن ثمن المثل، ويندب له أن يشتريه إذا زاد على
~~ثمن مثله، وهو قادر على ذلك، وآلات الاستقاء كالدلو والرشاش إذا بيعت أو
~~أجرت يجب تحصيلها إذا لم تزد عن ثمن مثلها في البيع وأجرة مثلها في الإجارة
~~(إلا أن يحتاج إليه) أي الثمن (لدين) عليه ولو مؤجلا كما قاله ابن الرفعة.
~~وقوله: (مستغرق) لا حاجة إليه؛ لأن ما يفضل عن الدين غير محتاج إليه فيه
~~ولكنه ذكره زيادة إيضاح (أو مؤنة سفره) مباحا كان أو طاعة ذهابا وإيابا،
~~والمؤنة هي المذكورة في كتاب الحج (أو نفقة حيوان محترم) سواء أكان ms0195 آدميا
~~أو غيره، ولا فرق بين أن يحتاجه في الحال أو بعد ذلك، ولا بين نفسه وغيره
~~من مملوك وزوجة ورقيق ونحوهم مما يخاف انقطاعهم إن لم يكونوا معه، وكالنفقة
~~سائر المؤن حتى المسكن والخادم كما صرح بهما ابن كج في التجريد، بخلاف
~~الدين لا بد أن يكون عليه كما مر، إذ لا يجب عليه أداء دين غيره، ودخل في
~~نفقة الحيوان نفسه ورقيقه ودوابه سواء فيه الكافر والمسلم، وخرج بالمحترم
~~الحربي والمرتد والزاني المحصن، وتارك الصلاة، والكلب الذي لا نفع فيه،
~~ووقع للمصنف فيه - إذا لم يكن عقورا - تناقض.
# قال في المهمات: ومذهب الشافعي جواز قتله، فقد نص عليه في الأم، وجزم به
~~ابن المقري في الأطعمة، وسيأتي تحريره إن شاء الله - تعالى - هناك.
# فروع: لو احتاج واجد ثمن الماء إلى شراء سترة للصلاة قدمها لدوام النفع
~~بها، ولو كان معه ماء لا يحتاج إليه للعطش ويحتاج إلى ثمنه في شيء مما سبق
~~جاز له التيمم كما في المجموع، ولو وجد ثوبا يمكن تحصيل الماء بشده في
~~الدلو، ولو مع شقه أو بإدلائه في البئر وعصره ونحو ذلك وجب إن لم يزد
~~نقصانه على الأكثر من ثمن الماء وأجرة مثل الحبل.
# قال في المجموع: قال الماوردي: ولو عدم الماء وعلم أنه لو حفر محله وصل
~~إليه، فإن كان يحصل بحفر قريب لا مشقة فيه وجب الحفر وإلا فلا.
# قال في المجموع: ولو كان مالكه
# PageV01P250
# يحتاج إليه في المنزل الثاني، وثم من يحتاج إليه في الأول فهل يقدم
~~الأول؛ لأنه المالك أو الثاني لتحقق حاجته في الحال؟ وجهان، والراجح الثاني
~~كما يعلم مما يأتي في الأطعمة اه.
# وهل تذبح قهرا شاة الغير التي لم يحتج إليها لكلبه المحترم المحتاج إلى
~~الإطعام؟ وجهان. نقل في المجموع عن القاضي هنا أحدهما، وعلى نقله عن القاضي
~~اقتصر في الأطعمة، نعم كالماء فيلزم مالكها بذلها له. والثاني لا؛ لأن
~~للشاة حرمة؛ لأنها ذات روح، والأوجه الأول
# (ولو وهب له ماء) أو أقرضه (أو أعير ms0196 دلو) أو نحوه من آلات الاستقاء في
~~الوقت (وجب) عليه (القبول في الأصح) إذا لم يمكنه تحصيلها بشراء أو نحوه؛
~~لأن المسامحة بذلك غالبة فلا تعظم فيه المنة، فلو خالف وصلى متيمما أثم،
~~ولزمته الإعادة إلا أن يتعذر الوصول إليه بتلف أو غيره حالة تيممه فلا
~~تلزمه الإعادة. والثاني: لا يجب قبول الماء للمنة كالثمن ولا قبول العارية
~~إذا زادت قيمة المستعار على ثمن الماء؛ لأنه قد يتلف أي في غير المأذون فيه
~~فيضمن زيادة على ثمن الماء، أما تلفه في المأذون فيه فإنه لا ضمان فيه،
~~وعلى الأول يجب عليه سؤال الهبة والعارية على الأصح إذا لم يحتج واهب الماء
~~والمعير إليه وضاق الوقت عن طلب الماء؛ لأنه حينئذ يعد واجدا للماء ولا
~~تعظم فيه المنة، وبهذا فارق عدم وجوب اتهاب الرقبة في الكفارة، فإن احتاج
~~إليه الواهب لعطش حالا أو مآلا ولغيره حالا، أو اتسع الوقت لم يجب اتهابه
~~كما اقتضاه كلامهم، ونقله الزركشي عن بعضهم وأقره. وفي المجموع: أنه لا يجب
~~على مالك الماء الذي لا يحتاج إليه بذله لطهارة المحتاج إليه ببيع أو هبة
~~أو قرض في الأصح. فإن قيل: لم وجب عليه قبول قرض الماء، ولم يجب عليه قبول
~~ثمنه وهو موسر به بمال غائب كما سيأتي.
# أجيب بأنه إنما يطالب بالماء عند الوجدان، وحينئذ يهون الخروج عن العهدة
~~كذا وجهه الرافعي. فإن قيل: إن أريد وجدان الماء فقد نص الشافعي على أنه
~~إذا أتلف الماء في مفازة ولقيه ببلد أن الواجب قيمته في المفازة، وإن أريد
~~قيمته فقيمته وثمنه الذي يقرضه إياه سواء في المعنى فإذن لا فرق.
# أجيب بأنا إنما أوجبنا على المتلف ذلك لتعديه. وأما المقترض فلم يأخذه
~~إلا برضا من مالكه، فيرد مثله مطلقا، سواء أراد في البلد أم في المفازة
~~وفاء بقاعدة القرض أنه يلزمه رد المثل، ولهذا يقول في عقد القرض: أقرضتك
~~هذا أو خذه بمثله، والمالك قد دخل على ذلك ووطن نفسه عليه، ومع التصريح
~~بذلك فلا يغلظ ms0197 على المقترض فيما هو عقد إرفاق، وأيضا لو قلنا: إنه يلزم
~~المقترض رد القيمة حيث تكون أكثر من المثل لدخل ذلك في نهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن القرض الذي يجر منفعة
# (ولو وهب ثمنه) أي الماء، أو ثمن آلة الاستقاء، أو أقرض ثمن ذلك، وإن كان
~~موسرا بمال غائب (فلا) يجب قبوله بالإجماع لعظم المنة ولو من الوالد لولده
~~(ولو نسيه) أي الماء (في رحله أو أضله فيه فلم يجده بعد) إمعان (الطلب)
~~وغلب على ظنه فقده، هذا تفسير إضلاله؛ لأن النسيان لا يقال فيه ذلك، وإذا
~~غلب
# PageV01P251
# على ظنه فقده (فتيمم) في الحالين وصلى ثم تذكره في النسيان ووجده في
~~الإضلال (قضى في الأظهر) لأنه في الحالة الأولى واجد للماء ولكنه قصر في
~~الوقوف عليه فيقضي كما لو نسي ستر العورة. وفي الثانية عذر نادر لا يدوم.
~~والثاني: لا قضاء عليه في الحالين؛ لأن النسيان في الأولى عذر حال بينه
~~وبين الماء، فأشبه ما لو حال بينهما سبع، ولأنه لم يفرط في الثانية في
~~الطلب، ولو نسي ثمن الماء أو بئرا أو آلة الاستقاء كما بحثه بعض المتأخرين
~~فالحكم كذلك
# (ولو أضل رحله في رحال) بسبب ظلمة أو غيرها فتيمم وصلى ثم وجده، وفيه
~~الماء فإن لم يمعن في الطلب قضى لتقصيره، وإن أمعن فيه (فلا يقضي) إذ لا
~~ماء معه حال التيمم، وفارق إضلاله في رحله بأن مخيم الرفقة أوسع غالبا من
~~مخيمه فلا يعد مقصرا، ويؤخذ منه كما قال شيخنا: إن مخيمه إن اتسع كما في
~~مخيم بعض الأمراء يكون كمخيم الرفقة، ولو أدرج الماء في رحله ولم يشعر به
~~أو لم يعلم ببئر خفية هناك فلا إعادة، وكان الأولى تأخير هاتين المسألتين
~~إلى آخر الباب عند ذكره ما يقضى من الصلاة، فإن الكلام الآن في الأسباب
~~المبيحة، ولو تيمم لإضلاله عن القافلة، أو عن الماء، أو لغصب مائه فلا
~~إعادة عليه بلا خلاف ذكره في المجموع
# . فروع: لو أتلف الماء في الوقت لغرض كتبرد وتنظف ms0198 وتحير مجتهد لم يعص
~~للعذر، أو أتلفه عبثا في الوقت أو بعده عصى لتفريطه بإتلاف ما تعين
~~للطهارة، ولا إعادة عليه إذا تيمم في الحالين؛ لأنه تيمم وهو فاقد للماء.
~~أما إذا أتلفه قبل الوقت فلا يعصي من حيث إتلاف ماء الطهارة، وإن كان يعصي
~~من حيث إنه إضاعة مال ولا إعادة أيضا لما مر، ولو باعه أو وهبه في الوقت
~~بلا حاجة له ولا للمشتري أو المتهب كعطش لم يصح بيعه ولا هبته؛ لأنه عاجز
~~عن تسليمه شرعا لتعينه للطهر، وبهذا فارق صحة هبة من لزمته كفارة أو ديون
~~فوهب ما يملكه، وعليه أن يسترده فلا يصح تيممه ما قدر عليه لبقائه على
~~ملكه، فإن عجز عن استرداده تيمم وصلى وقضى تلك الصلاة التي فوت الماء في
~~وقتها لتقصيره دون ما سواها؛ لأنه فوت الماء قبل دخول وقتها، ولا يقضي تلك
~~الصلاة بتيمم في الوقت بل يؤخر القضاء إلى وجود الماء أو حالة يسقط الفرض
~~فيها بالتيمم، ولو تلف الماء في يد المتهب أوالمشتري ثم تيمم وصلى لا إعادة
~~عليه لما سلف، ويضمن الماء المشتري دون المتهب؛ لأن فاسد كل عقد كصحيحه في
~~الضمان وعدمه، ولو مر بماء في الوقت وبعد عنه بحيث لا يلزمه طلبه، ثم تيمم
~~وصلى أجزأه ولا إعادة عليه لما تقدم.
# ولو عطشوا ولميت ماء شربوه ويمموه وضمنوه للوارث بقيمته لا بمثله، وإن
~~كان مثليا إذا كانوا ببرية للماء فيها قيمة ثم رجعوا إلى وطنهم ولا قيمة له
~~فيه، وأراد الوارث تغريمهم إذ لو ردوا الماء لكان إسقاطا للضمان، فإن فرض
~~الغرم بمكان الشرب أو مكان آخر للماء فيه قيمة ولو دون قيمته بمكان الشرب
~~أو زمانه غرم مثله كسائر المثليات،
# ولو أوصى
# PageV01P252
# بصرف ماء لأولى الناس وجب تقديم العطشان المحترم حفظا لمهجته، ثم الميت؛
~~لأن ذلك خاتمة أمره، فإن مات اثنان ووجد الماء قبل موتهما قدم الأول لسبقه،
~~فإن ماتا معا أو جهل السابق أو وجد الماء بعدهما قدم الأفضل لأفضليته بغلبة
~~الظن بكونه ms0199 أقرب إلى الرحمة لا بالحرية والنسب ونحو ذلك، فإن استويا أقرع
~~بينهما ولا يشترط قبول الوارث له كالكفن المتطوع به ثم المتنجس؛ لأن طهره
~~لا بدل له ثم الحائض أو النفساء لعدم خلوهما عن النجس غالبا ولغلظ حدثهما،
~~فإن اجتمعا قدم أفضلهما، فإن استويا أقرع بينهما ثم الجنب؛ لأن حدثه أغلظ
~~من حدث المحدث حدثا أصغر، نعم إن كفى المحدث دونه فالمحدث أولى؛ لأنه يرتفع
~~به حدثه بكماله دون الجنب، فإن قيل: هلا فرق في النجاسة بين المغلظة وغيرها
~~فيقدم من عليه نجاسة مغلظة على غيرها كما تقدم الحائض على الجنب؟ .
# أجيب بأن مانع النجاسة شيء واحد، ومانع الحيض يزيد على مانع الجنابة
# (الثاني) من أسباب التيمم (أن يحتاج) بالبناء للمفعول (إليه) أي الماء
~~(لعطش) حيوان (محترم) من نفسه أو غيره (ولو) كانت حاجته لذلك (مآلا) أي في
~~المستقبل صونا للروح أو غيرها عن التلف؛ لأن ذلك لا بدل له، بخلاف طهارة
~~الحدث، والعطش المبيح للتيمم معتبر بالخوف المعتبر في السبب الآتي فيجب
~~عليه حينئذ أن يتيمم مع وجوده، ولو تزودوا للماء وساروا على العادة، ولم
~~يمت منهم أحد وجب القضاء كما في فتاوى البغوي، لا إن مات منهم من لو بقي لم
~~يفضل من الماء شيء، ولا إن جدوا في السير على خلاف العادة بحيث لو مشوا على
~~العادة لم يفضل منه شيء، ولا يكلف أن يستعمل الماء في الطهارة ثم يشرب
~~المستعمل في ذلك لأن النفس تعافه، ولا أن يشرب المستعمل النجس من الماءين
~~ويتطهر بالطاهر، بل لا يجوز له شرب النجس كما صححه في المجموع خلافا لبعض
~~المتأخرين، بخلاف الدابة، فإنه يكلف لها ذلك؛ لأنها لا تعافه، وخرج
~~بالمحترم غيره كما مر.
# قال الولي العراقي في فتاويه: قول الفقهاء: إن حاجة العطش مقدمة على
~~الوضوء ينبغي أن يكون مثالا، ويلحق به حاجة البدن لغير الشرب كالاحتياج
~~للماء لعجن دقيق ولت سويق وطبخ طعام بلحم وغيره اه.
# وهذا أولى من قول ابن المقري في روضه ولا يدخره أي ms0200 الماء لطبخ وبل كعك
~~وفتيت اه.
# ويجب أن يقدم شراء الماء لعطش بهيمته المحترمة على شرائه لطهره وإن وجد
~~من يبيعه الماء لعطش بهيمته لزمه شراؤه، فلو امتنع البائع من بيعه إلا
~~بزيادة على القيمة فاشتراه العطشان كارها لزمه الزائد؛ لأنه عقد صدر من
~~أهله، وللعطشان أخذه من مالكه قهرا إن امتنع من بذله بيعا وغيره لا أخذه من
~~مالك عطشان؛ لأن المالك أحق ببقاء مهجته.
# قال في المجموع: وإذا عطش العاصي بسفره ومعه ماء لم يجز له التيمم حتى
~~يتوب
# (الثالث) من أسباب التيمم (مرض يخاف معه من استعماله) أي الماء (على
~~منفعة عضو) بضم العين وكسرها أن تذهب كالعمى والخرس، أو تنقص: كضعف البصر
~~أو
# PageV01P253
# الشم لعموم قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى} [النساء: 43] الآية. قال ابن
~~عباس: نزلت في المريض يتأذى بالوضوء، وفي الرجل إذا كانت به جراحة في سبيل
~~الله، أو القروح والجدري فيجنب فيخاف إن اغتسل أن يموت فيتيمم، إسناده حسن،
~~والأصح وقفه عليه، وفهم من عبارة المصنف أن خوف فوت النفس والعضو كذلك من
~~باب أولى، وصرح بهما في المحرر، ولو كان مرضه يسيرا أو لم يكن به مرض فخاف
~~حدوث مرض مخوف من استعمال الماء تيمم على المذهب، أو يخاف شدة الضنا.
# قال في المجموع: هذا إن لم يعص بالمرض، فإن عصى به لم يصح تيممه حتى
~~يتوب. فإن قيل: قول المصنف " مرض " ليس وجود المرض شرطا، بل الشرط أن يخاف
~~من استعمال الماء ما ذكر كما تقرر.
# أجيب بأن الغالب أن الخوف إنما يحصل مع المرض، ومع هذا لو قال أن يخاف من
~~استعماله، كذا كان أولى (وكذا بطء البرء) بفتح الباء وضمها: أي طول مدته،
~~وإن لم يزد الألم، وكذا زيادة العلة: وهو إفراط الألم وكثرة المقدار، وإن
~~لم تطل المدة (أو الشين الفاحش) كسواد كثير (في عضو ظاهر في الأظهر) فيهما؛
~~لأن ضرر ذلك فوق ثمن المثل، ولأنه يشوه الخلقة ويدوم ضرره، والمراد بالظاهر
~~كما قال الرافعي ما يبدو عند المهنة ms0201 غالبا كالوجه واليدين. وقيل: ما لا يعد
~~كشفه هتكا للمروءة. وقيل ما عدا العورة. والشين: الأثر المستكره من تغير
~~لون ونحول واستحشاف وثغرة تبقى ولحمة تزيد: قاله الرافعي في أثناء الديات.
~~والثاني لا يتيمم لذلك لانتفاء التلف. وقد روي عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا
~~تفسير المرض في الآية بالذي يخاف معه التلف، وعلى الأول إنما يتيمم إن
~~أخبره بكونه يحصل منه ذلك وبكونه مخوفا فيما تقدم طبيب مقبول الرواية، ولو
~~عبدا أو امرأة أو عرف هو ذلك من نفسه، وإلا فلا يتيمم كما جزم به في
~~التحقيق، ونقله في الروضة عن أبي علي السنجي (1) وأقره، هذا هو المعتمد،
~~وجزم البغوي بأنه يتيمم.
# قال الإسنوي: ويدل له ما في شرح المهذب في الأطعمة عن نص الشافعي أن
~~المضطر إذا خاف من الطعام المحضر إليه أنه مسموم جاز له تركه والانتقال إلى
~~الميتة اه.
# وفرق شيخي بأن ذمته هنا اشتغلت بالطهارة بالماء فلا تبرأ من ذلك إلا
~~بدليل ولا كذلك أكل الميتة، وخرج بالفاحش اليسير كقليل سواد أو أثر جدري،
~~وبالظاهر الفاحش في الباطن فلا أثر لخوف ذلك. واستشكله ابن عبد السلام بأن
~~المتطهر قد يكون رقيقا فتنقص قيمته نقصا فاحشا فكيف لا يباح له التيمم مع
~~إباحته فيما لو امتنع من بيع الماء إلا بزيادة يسيرة، وكذا لو كان حرا فإن
~~الفلس مثلا أهون
# PageV01P254
# على النفوس من أثر الجدري على الوجه ومن الشين الفاحش في الباطن لا سيما
~~الشابة المقصودة للاستمتاع. .
# وأجيب بأن الخسران في الزيادة محقق بخلافه في نقص الرقيق، ولذا وجب
~~استعمال الماء المشمس إذا لم يجد غيره وإن كان يخشى منه البرص؛ لأن حصول
~~البرص غير محقق وبأن تفويت الماء إنما يؤثر إذا كان سببه تحصيل الماء لا
~~استعماله ولا لأثر نقص الثوب ببله بالاستعمال ولا قائل به.
# وأما الشين فإنما يؤثر إذا كان سببه الاستعمال، والضرر المعتبر في
~~الاستعمال فوق الضرر المعتبر في التحصيل، ويشهد له ما مر من أنه لو خاف
~~خروج الوقت بطلب الماء تيمم، ms0202 ولو خاف خروجه بالاستعمال لا يتيمم (وشدة
~~البرد) في إباحة التيمم (كمرض) إذا خيف من استعمال المعجوز عن تسخينه أو
~~عما يدثر به الأعضاء بعد استعماله ما تقدم؛ «لأن عمرو بن العاص تيمم عن
~~جنابة لخوف الهلاك من البرد وأقره - صلى الله عليه وسلم - على ذلك» (1) .
~~رواه أبو داود وصححه الحاكم وابن حبان (وإذا امتنع استعماله) أي الماء
~~وجوبه (في عضو) من محل الطهارة لنحو مرض أو جرح (إن لم يكن عليه ساتر وجب
~~التيمم) جزما لئلا يبقى موضع العلة بلا طهارة فيمر التراب ما أمكن على موضع
~~العلة إن كان بمحل التيمم، وعرف التيمم بالألف واللام إشارة للرد على من
~~قال من العلماء إنه يمر التراب على المحل المعجوز عنه (وكذا) يجب (غسل
~~الصحيح) بقدر الإمكان (على المذهب) لما رواه أبو داود وابن حبان في حديث
~~عمرو بن العاص في رواية لهما «أنه غسل معاطفه وتوضأ وضوءه للصلاة ثم صلى
~~بهم» .
# قال البيهقي: معناه أنه غسل ما أمكنه وتوضأ وتيمم للباقي، والطريق الثاني
~~في وجوب غسله القولان فيمن وجد من الماء ما لا يكفيه، ذكر ذلك في المجموع،
~~وذكر في الدقائق أنه عدل عن قول المحرر وغسل الصحيح، والصحيح أنه يتيمم إلى
~~ما في المنهاج؛ لأنه الصواب، فإن التيمم واجب قطعا، زاد في الروضة لئلا
~~يبقى موضع الكسر بلا طهر. وقال: لم أر خلافا في وجوب التيمم لأحد من
~~أصحابنا، ويتلطف في غسل الصحيح المجاور للعليل فيوضع خرقة مبلولة بقربه
~~ويتحامل عليها ليغسل بالمتقاطر منها ما حواليه من غير أن يسيل إليه، فإن لم
~~يقدر على ذلك بنفسه استعان ولو بأجرة، فإن تعذر ففي المجموع أنه يقضي، وفهم
~~من كلامه أنه لا يجب مسح موضع العلة بالماء وإن لم يخف منه وهو كذلك كما
~~نقله الرافعي عن الأئمة؛ لأن الواجب إنما هو الغسل. قال: وفيه نص بالوجوب
~~اه.
# فينبغي أن يستحب لذلك ولا يجب عليه وضع ساتر على العليل ليمسح على
~~الساتر؛ لأن المسح رخصة فلا يليق بها وجوب ms0203 ذلك (ولا ترتيب بينهما) أي
~~التيمم وغسل الصحيح (للجنب) ونحوه كالحائض، وكذا الأغسال المسنونة؛ لأن
~~التيمم بدل عن غسل العليل والمبدل لا يجب فيه الترتيب، فكذا بدله،
# PageV01P255
# ولو قال: لا ترتيب بينهما للمغتسل لشمل ما قدرته. فإن قيل: هلا وجب تقديم
~~غسل الصحيح كوجود ما لا يكفيه. .
# أجيب بأن العاجز هناك أبيح له التيمم لفقد الماء فلا يجوز مع وجوده، وهنا
~~أبيح للعلة وهي موجودة، بل النص ههنا أن يندب أن يبدأ بالتيمم ليزيل الماء
~~أثر التراب (فإن كان) من به العلة (محدثا) حدثا أصغر (فالأصح اشتراط التيمم
~~وقت غسل العليل) أي العضو العليل لاعتبار الترتيب في الوضوء فلا ينتقل عن
~~العضو المعلول إلا بعد كمال طهارته أصلا وبدلا، ويقدم ما شاء من الغسل
~~والتيمم في العضو الواحد، ويستحب تقديم التيمم على غسله هنا أيضا كما في
~~المجموع. والثاني: يجب تقديم غسل المقدور عليه من الأعضاء كلها لما مر في
~~الجنب. والثالث: يتخير كالجنب (فإن جرح عضواه) أي المحدث أو امتنع استعمال
~~الماء فيهما لغير جراحة (فتيممان) يجبان بناء على الأصح، وهو اشتراط التيمم
~~وقت غسل العليل لتعدد العليل، وكل من اليدين والرجلين كوضوء واحد، ويستحب
~~أن تجعل كل واحدة كعضو، فإن كان في أعضائه الأربعة جراحة، ولم تعمها فلا بد
~~من ثلاث تيممات: الأول للوجه. والثاني: لليدين. والثالث: للرجلين، والرأس
~~يكفي فيه مسح ما قل منه كما مر، فإن عمت الرأس فأربعة، وإن عمت الأعضاء
~~كلها فتيمم واحد عن الجميع لسقوط الترتيب بسقوط الغسل قال في المجموع. فإن
~~قيل إذا كانت الجراحة في وجهه ويديه وغسل صحيح الوجه أولا جاز توالي
~~تيمميهما فلم لا يكفيه تيمم واحد كمن عمت الجراحة أعضاءه؟ . فالجواب أن
~~التيمم هنا في طهر تحتم فيه الترتيب، فلو كفاه تيمم واحد حصل تطهير الوجه
~~واليدين في حالة واحدة وهو ممتنع بخلاف التيمم عن الأعضاء كلها لسقوط
~~الترتيب بسقوط الغسل اه.
# فيه كلام ذكرته مع الجواب عنه في شرح التنبيه، ويؤخذ من التعليل المذكور
~~أن الجراح لو ms0204 عمت الوجه واليدين كفاهما تيمم واحد، وكذا لو عمتهما الرأس
~~وهو ظاهر لسقوط الترتيب بسقوط الغسل
# (فإن كان) على العضو الذي امتنع استعمال الماء فيه ساتر (كجبيرة لا يمكن
~~نزعها) لخوف محذور مما تقدم بيانه، وكذا اللصوق بفتح اللام والشقوق التي في
~~الرجل إذا احتاج إلى تقطير شيء فيها يمنع من وصول الماء. والجبيرة بفتح
~~الجيم والجبارة بكسرها خشب أو قصب يسوى ويشد على موضع الكسر أو الخلع
~~لينجبر.
# وقال الماوردي: الجبيرة ما كان على كسر، واللصوق ما كان على جرح، ومنه
~~عصابة الفصد، ونحوها. ولهذا عبر المصنف بالساتر لعمومه ومثل بالجبيرة، وإذا
~~عسر عليه نزع ما ذكر (غسل الصحيح) على المذهب؛ لأنها طهارة ضرورة فاعتبر
~~الإتيان فيها بأقصى الممكن (وتيمم) لما روى أبو داود والدارقطني بإسناد كل
~~رجاله ثقات عن جابر في المشجوج الذي احتلم، واغتسل فدخل الماء شجته فمات أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما كان يكفيه أن يتيمم ويعصب على
~~رأسه خرقة ثم يمسح عليها ويغسل سائر جسده»
# PageV01P256
# (1) (كما سبق) في مراعاة الترتيب في المحدث وتعدد التيمم عند تعدد العلة
~~وغير ذلك مما مر، وفهم منه أنه إذا أمكن النزع بلا خوف وجب، وهو كذلك قطعا،
~~ونقل عن الأئمة الثلاثة عدم الوجوب، وقد يفهم من قوله كما سبق الجزم بوجوب
~~التيمم كالمسألة قبلها وليس مرادا ففيه قولان مشهوران صرح بحكايتهما
~~التنبيه: أظهرهما أنه يتيمم (ويجب مع ذلك مسح كل جبيرته) التي يضر نزعها
~~(بماء) استعمالا للماء ما أمكن بخلاف التراب لا يجب مسحها به وإن كانت في
~~محله؛ لأنه ضعيف، فلا يؤثر من وراء الحائل ولا يقدر المسح بمدة، بل له
~~الاستدامة إلى الاندمال؛ لأنه لم يرد فيه توقيت ولأن الساتر لا ينزع
~~للجنابة بخلاف الخف فيهما، والتيمم المتقدم بدل عن غسل العضو العليل، ومسح
~~الساتر بدل عن غسل ما تحت أطرافه من الصحيح كما في التحقيق وغيره، وعليه
~~يحمل قول الرافعي إنه بدل عما تحت الجبيرة، وقضية ذلك أنه لو كان الساتر
~~بقدر العلة ms0205 فقط أو بأزيد وغسل الزائد كله لا يجب المسح وهو كذلك، فإطلاقهم
~~وجوب المسح جرى على الغالب من أن الساتر يأخذ زيادة على محل العلة ولا يغسل
~~(وقيل) : يكفي مسح (بعضها) كالخف والرأس ويمسح الجنب ونحوه متى شاء،
~~والمحدث وقت غسل عليله، ويشترط في الساتر ليكتفي بما ذكر أن لا يأخذ من
~~الصحيح إلا ما لا بد منه للاستمساك ولو قدر على غسله بالتلطف المتقدم وجب
~~لخبر «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» فإن تعذر ذلك أمس ما حوالي
~~الجرح ماء بلا إفاضة كما في التحقيق وغيره، والفصد كالجرح الذي يخاف من
~~غسله ما مر فيتيمم له إن خاف استعمال الماء وعصابته كاللصوق ولما بين حبات
~~الجدري حكم العضو الجريح إن خاف من غسله ما مر، فإذا ظهر دم الفصادة من
~~اللصوق وشق عليه نزعه وجب عليه مسحه، ويعفى عن هذا الدم المختلط بالماء
~~تقديما لمصلحة الواجب على دفع مفسدة الحرام. قال شيخي: كوجوب تنحنح مصلي
~~الفرض حيث تعذرت عليه القراءة الواجبة
# (فإذا تيمم) الذي غسل الصحيح وتيمم عن الباقي وأدى فريضة (لفرض ثان)
~~وثالث وهكذا (ولم يحدث) بعد طهارته الأولى (لم يعد الجنب) ونحوه (غسلا) لما
~~غسله ولا مسحا لما مسحه (ويعيد المحدث) غسل (ما بعد عليله) ؛ لأن التيمم
~~بدل عن غسل العليل، ولا ترتيب في حق الجنب بين غسل العليل وبين ما بعده،
~~بخلاف المحدث فإذا وجب إعادة تطهير عضو خرج ذلك العضو عن أن تكون طهارته
~~تامة، فإذا أتمها أعاد ما بعدها كما لو نسي منه لمعة (وقيل يستأنفان) أي
~~الجنب ونحوه الغسل، والمحدث الوضوء، وهذا مخرج من القول بوجوب الاستئناف
~~على ماسح الخف إذا نزعه؛ لأن كلا منهما طهارة مركبة من أصل وبدل، فإذا بطل
~~البدل بطل الأصل، واستغرب في المجموع
# PageV01P257
# هذا الوجه فقال: اتفقت الطرق على عدم وجوب استئناف الغسل.
# وقال الرافعي: فيه خلاف كالوضوء، وهذا ضعيف متروك (وقيل المحدث كجنب) فلا
~~يحتاج إلى إعادة غسل ما بعد عليله؛ لأنه إنما يحتاج إليه لو ms0206 بطلت طهارة
~~العليل، وطهارة العليل باقية إذ يتنفل بها، وإنما يعيد التيمم لضعفه عن
~~أداء فرض ثان بخلاف من نسي لمعة، فإن طهارة ذلك العضو لم تحصل (قلت: هذا
~~الثالث أصح) لما قلناه (والله أعلم) فيعيد كل منهما التيمم فقط. وهل إذا
~~كان التيمم الأول متعددا هل يعيده كذلك حتى لو تيمم في الأول أربع تيممات
~~يعيدها كلها أو لا؟ . اختلف المتأخرون في ذلك، والذي ينبغي اعتماده كما
~~قاله شيخي أنه يتيمم تيمما واحدا.
# قال: والذي قال بالتعدد إنما يأتي على طريقة الرافعي لأجل الترتيب، خرج
~~بقوله ولم يحدث ما إذا أحدث فإنه يعيد جميع ما مر.
# قال في المجموع: ولو أجنب صاحب الجبيرة اغتسل وتيمم ولا يجب عليه نزعها
~~بخلاف الخف، والفرق أن في إيجاب النزع مشقة، ولو اغتسل الجنب وتيمم عن
~~جراحة في غير أعضاء الوضوء ثم أحدث بعد أداء فريضة من صلاة أو طواف لم يبطل
~~تيممه؛ لأنه وقع عن غير أعضاء الوضوء فلا يؤثر فيه الحدث فيتوضأ، ويصلي
~~بوضوئه ما شاء من النوافل ولو برأ بتثليث الراء وهو على طهارة بطل تيممه
~~لزوال علته، ووجب غسل موضع العذر، جنبا كان أو محدثا، ويجب على المحدث أن
~~يغسل ما بعد موضع العذر رعاية للترتيب؛ لأنه لما وجب إعادة تطهير عضو
~~لبطلانه خرج عن كونه تام الطهر، فإذا أتمه وجب إعادة ما بعده كما لو أغفل
~~لمعة بخلاف نحو الجنب ولا يستأنفان الطهارة، وبطلان بعضها لا يقتضي بطلان
~~كلها ولو توهم البرء بفتح الباء وضمها فرفع الساتر فبان خلافه لم يبطل
~~تيممه بخلاف توهم الماء فإنه يبطله وإن تبين أن لا ماء؛ لأن توهمه يوجب
~~الطالب، وتوهم البرء لا يوجب البحث عنه. فإن قيل: قال في المجموع: لو سقطت
~~جبيرته في الصلاة بطلت صلاته وإن لم يبرأ كانخلاع الخف فيشكل على ما هنا.
# أجيب بأن ما هنا محمول على ما إذا لم يظهر من الصحيح ما يجب غسله بأن لم
~~يظهر منه شيء أصلا بأن يكون اللصوق على ms0207 قدر الجراحة، وأن يكون العليل بحيث
~~لا يلزمه أن يمر التراب عليه، وما هناك على ما إذا ظهر منه ذلك، ولو كان
~~على عضوه جبيرتان فرفع إحداهما لم يلزمه رفع الأخرى بخلاف الخفين؛ لأن
~~لبسهما جميعا شرط بخلاف الجبيرتين. ذكره في المجموع.
### | [فصل في بيان أركان التيمم وكيفيته]
# وغير ذلك مما سيأتي (يتيمم بكل تراب) وهو اسم
# PageV01P258
# جنس، وقيل: جمع واحدته ترابة. ومن فوائد الخلاف ما لو قال لزوجته: أنت
~~طالق بعدد التراب، فعلى الأول يقع طلقة، وعلى الثاني يقع ثلاث كما سيأتي إن
~~شاء الله - تعالى - في محله (طاهر) لقوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[النساء: 43] [المائدة] .
# قال ابن عباس: هو التراب الطاهر. وقال الشافعي: تراب له غبار، وقوله حجة
~~في اللغة، ويؤيده قوله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6]
~~[المائدة] فإن الإتيان بمن الدالة على التبعيض يقتضي أن يمسح بشيء يحصل على
~~الوجه واليدين بعضه.
# وأجاب بعض الأئمة ممن لا يشترط التراب بأن من لابتداء الغاية، وضعفه
~~الزمخشري بأن أحدا من العرب لا يفهم من قول القائل: مسح برأسه من الدهن ومن
~~الماء ومن التراب إلا معنى التبعيض، والإذعان للحق أحق من المراء اه.
# ويدل له من السنة قوله - صلى الله عليه وسلم -: «جعلت لي الأرض مسجدا
~~وتربتها طهورا» . رواه مسلم، وهذه الرواية مبينة للرواية المطلقة التي فيها
~~«وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» .
# واسم التراب يدخل فيه الأصفر والأعفر والأحمر والأسود والأبيض (حتى ما)
~~يؤكل سفها، وهو الخراساني أو (يداوى به) كالطين الإرمني بكسر الهمزة وفتح
~~الميم إذا سحق لوقوع اسم التراب عليه، والبطحاء وهو تراب بمسيل الماء فيه
~~دقاق حصى، والسبخ بكسر الموحدة: وهو ما لا ينبت إذا لم يعله الملح، فإن
~~علاه لم يصح التيمم به، والتراب الذي خرجت به أرضه من مدر؛ لأنه تراب، لا
~~من خشب؛ لأنه لا يسماه وإن أشبهه، ولا أثر للعابها المختلط بالتراب، ولا
~~أثر لتغير طين أسود ولو شوي وتسود؛ لأن اسم التراب لا يبطل بمجرد الشيء إلا
~~ما صار رمادا، ms0208 وإن انتقض من نحو كلب تراب، ولم يعلم ترطبه عند التصاقه به
~~بماء أو عرق أو غيره أجزأه؛ لأنه طاهر حقيقة وأصالة، بخلاف ما إذا علم ذلك
~~(وبرمل) لا يلصق بالعضو ولو كان ناعما (فيه غبار) منه ولو بسحقه لأنه من
~~طبقات الأرض والتراب جنس له، فلا يصح برمل ولو ناعما لا غبار فيه أو فيه
~~غبار، لكن الرمل يلصق بالعضو لمنعه وصول التراب إلى العضو كما سيأتي في
~~التراب المختلط بغيره، ويؤخذ من هذا شرط آخر في التراب وهو أن يكون له غبار
~~يعلق بالوجه واليدين، فإن كان جرشا أو نديا لا يرتفع له غبار لم يكف (لا
~~بمعدن) بكسر الدال كنفط وكبريت ونورة (وسحاقة خزف) وهو ما يتخذ من الطين
~~ويشوى كالكيزان، إذ لا يسمى ذلك ترابا. ومثله سحاقة نحو آجر، ولا بتراب
~~متنجس كمقبرة تيقن نبشها لاختلاطها بصديد الموتى (و) لا بتراب (مختلط بدقيق
~~ونحوه) كزعفران وجص لمنعه وصول التراب إلى العضو، بخلاف المختلط برمل لا
~~يلصق بالعضو كما مر، ولو عجن التراب بنحو خل فتغير به ثم جف صح التيمم به
~~(وقيل إن قل الخليط جاز) كالماء القليل إذا اختلط بمائع، وفرق الأول بأن
~~الموضع الذي علق به نحو الدقيق لا يصل إليه التراب لكثافته، بخلاف الماء
~~فإنه لطيف فيجري على المحل الذي جرى عليه الخليط.
# PageV01P259
# واختلف في ضبط القليل والكثير على هذا القول، فقال الإمام: الكثير ما
~~يظهر في التراب، والقليل ما لا يظهر.
# وقال الروياني وجماعة: تعتبر الأوصاف الثلاثة كما في الماء، وجرى على هذا
~~المصنف في الروضة وغيرها (ولا ب) تراب (مستعمل على الصحيح) وبه قطع
~~الجمهور؛ لأنه أدي به فرض، فلم يجز استعماله ثانيا كالماء. والثاني: يجوز؛
~~لأنه لا يرفع الحدث، فلا يتأثر بالاستعمال، بخلاف الماء ويجري الخلاف في
~~الماء المستعمل، في طهارة دائم الحدث، فإن حدثه لا يرتفع على الصحيح
# (وهو) أي التراب المستعمل (ما بقي بعضوه) حال التيمم (وكذا ما تناثر)
~~بالمثلثة بعد مسه العضو حالة التيمم (في الأصح) المقطوع ms0209 به كالمتقاطر من
~~الماء. والثاني لا يكون مستعملا؛ لأن التراب كثيف إذا علق منه شيء بالمحل
~~منع غيره أن يلصق به وإذا لم يلصق به فلا يؤثر، بخلاف الماء فإنه رقيق
~~يلاقي جميع المحل، وهذا الوجه ضعيف جدا أو غلط فكان التعبير بالصحيح أولى.
~~أما ما تناثر، ولم يمس العضو بل لاقى ما لصق بالعضو فليس بمستعمل قطعا
~~كالباقي بالأرض، وقول الرافعي إنما يثبت للمتناثر حكم الاستعمال إذا انفصل
~~بالكلية، وأعرض المتيمم عنه مراده - كما قال شيخي - أن ينفصل عن الماسحة
~~والممسوحة لا ما فهمه الإسنوي من أنه لو أخذه من الهواء قبل إعراضه عنه أنه
~~يكفي. وعلم من حصر المستعمل فيما ذكر أنه يجوز أن يتيمم الجماعة أو الواحد
~~مرات كثيرة من تراب يسير في خرقة ونحوها كما يجوز الوضوء مرات من إناء واحد
# (ويشترط قصده) أي التراب لقوله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43]
~~[المائدة] أي اقصدوا، فالآية آمرة بالتيمم: وهو القصد، والنقل طريقه (فلو
~~سفته ريح عليه) أي عضو من أعضاء التيمم (فردده) عليه (ونوى لما يجزئ) بضم
~~أوله وإن قصد بوقوفه في مهب الريح التيمم لانتفاء القصد من جهته بانتفاء
~~النقل المحقق له، والقصد المذكور لا يكفي هنا، بخلاف ما لو برز للمطر في
~~الطهر بالماء فانغسلت أعضاؤه؛ لأن المأمور به فيه الغسل، واسمه مطلق ولو
~~بغير قصد بخلاف التيمم
# (ولو يمم بإذنه) بأن نقل المأذون التراب إلى العضو وردده عليه (جاز) على
~~النص كالوضوء، ولا بد من نية الآذن عند النقل وعند مسح الوجه كما لو كان هو
~~المتيمم وإلا لم يصح جزما كما لو يممه بغير إذنه فإنه يكون كتعرضه للريح
~~(وقيل يشترط) لجواز أن ييممه غيره بإذنه (عذر) لأنه لم يقصد التراب.
# وأجاب الأول بإقامة فعل مأذونه مقام فعله، لكن يستحب له أن لا يأذن لغيره
~~في ذلك مع القدرة خروجا من الخلاف بل يكره له ذلك كما صرح به الدميري، ويجب
~~عليه عند العجز، ولو بأجرة عند القدرة عليها
# (وأركانه) أي التيمم هنا ms0210 خمسة، وركن الشيء جانبه الأقوى، وعدها في الروضة
~~سبعة فجعل التراب والقصد ركنين وأسقط في المجموع
# PageV01P260
# التراب وعدها ستة وجعل التراب شرطا، والأولى ما في الكتاب، إذ لو حسن عد
~~التراب ركنا لحسن عد الماء ركنا في الطهر به. وأما القصد فداخل في النقل
~~الواجب قرن النية به. الركن الأول (نقل التراب) إلى العضو الممسوح بنفسه أو
~~بمأذونه كما مر، فلو كان على العضو تراب فردده عليه من جانب إلى جانب لم
~~يكف، وإنما صرح بالقصد مع أن النقل المقرون بالنية متضمن له رعاية للفظ
~~الآية (فلو) تلقى التراب من الريح بكمه أو يده ومسح به وجهه أو تمعك في
~~التراب ولو لغير عذر أجزأه. فإن قيل: إن الحدث بعد الضرب وقبل مسح الوجه
~~يضر، وكذا الضرب قبل الوقت أو مع الشك في دخوله مع أن المسح بالضرب المذكور
~~لا يتقاعد عن التمعك والضرب بما على الكم أو اليد، فينبغي جوازه في ذلك.
# أجيب بأنه يجوز عند تجديد النية كما لو كان التراب على يديه ابتداء،
~~والمنع إنما هو عند عدم تجديدها لبطلانها وبطلان النقل الذي قارنته ولو
~~(نقل) التراب (من وجه إلى يد) بأن حدث عليه بعد زوال تراب مسحه عنه تراب
~~(أو عكس) أي نقله من يد إلى وجه أو نقله من يد إلى أخرى أو من عضو ورده
~~إليه ومسحه به (كفى في الأصح) لوجود مسمى النقل. والثاني: لا يكفي لأنه
~~منقول من محل الفرض، فهو كالنقل من بعض العضو إلى بعضه بالترديد، ودفع بأنه
~~بالانفصال انقطع حكم ذلك العضو عنه بخلاف ترديده عليه، ولو مسح بما سفته
~~الريح على كمه مثلا كفى لوجود النقل
# (و) الركن الثاني: (نية استباحة الصلاة) ونحوها مما تفتقر استباحته إلى
~~طهارة كطواف وحمل مصحف وسجود تلاوة، إذ الكلام الآن في صحة التيمم. وأما ما
~~يستباح به فسيأتي، ولو تيمم بنية الاستباحة ظانا أن حدثه أصغر فبان أكبر أو
~~عكسه صح؛ لأن موجبهما واحد وإن تعمد لم يصح في الأصح لتلاعبه، فلو ms0211 أجنب في
~~سفره، ونسي وكان يتيمم وقتا ويتوضأ وقتا أعاد صلاة الوضوء فقط لما ذكر، ولو
~~نوى الظهر مقصورة عند جوازه فله الإتمام أو عند امتناعه لم يصح تيممه
~~لعصيانه، قاله البغوي في فتاويه (لا) نية (رفع حدث) أصغر أو أكبر أو
~~الطهارة عن أحدهما فلا يكفي؛ لأن التيمم لا يرفعه. فإن قيل: الحدث الذي
~~ينوي رفعه هو المنع من الصلاة، نحوها، وهذا يرفعه التيمم.
# أجيب بأن الحدث منع متعلقه كل صلاة فريضة كانت أو نافلة، وكل طواف فرضا
~~كان أو نفلا وغير ذلك، وهذا المنع العام لا يرفعه التيمم، وإنما يرتفع به
~~منع خاص، وهو المنع من فريضة فقط أو ونوافل أو نوافل فقط، والخاص غير
~~العام. ويؤخذ من هذا أنه لو نوى الحدث الخاص صح وهو كذلك كما قاله شيخي
~~(ولو نوى فرض التيمم) أو فرض الطهارة أو التيمم المفروض أو الطهارة عن
~~الحدث أو الجنابة (لم يكف في الأصح) ؛ لأن التيمم ليس مقصودا في نفسه وإنما
~~يؤتى به عن ضرورة فلا يجعل مقصودا بخلاف الوضوء؛ ولهذا يستحب تجديد الوضوء
~~بخلاف التيمم.
# والثاني يكفي كالوضوء، وفرق الأول
# PageV01P261
# بما تقدم، ولو نوى التيمم لم يكف جزما، وسيأتي أنه لو تيمم عن غسل مسنون
~~كغسل الجمعة أنه يكفيه نية التيمم بدل الغسل (ويجب قرنها) أي النية
~~(بالنقل) الحاصل بالضرب إلى الوجه؛ لأنه أول الأركان (وكذا) يجب (استدامتها
~~إلى مسح شيء من الوجه على الصحيح) فلو عزبت قبل المسح لم يكف؛ لأن النقل
~~وإن كان ركنا فهو غير مقصود في نفسه.
# قال الإسنوي: والمتجه الاكتفاء باستحضارها عندهما، وإن عزبت بينهما،
~~واستشهد له بكلام لأبي خلف الطبري (1) ، وتعليل الرافعي يفهمه، وهذا هو
~~المعتمد، والتعبير بالاستدامة كما قال شيخي جرى على الغالب؛ لأن هذا الزمن
~~يسير لا تعزب فيه النية غالبا، بل لو لم ينو إلا عند إرادة مسح الوجه أجزأه
~~ذلك أخذا من الفرق المتقدم، ولا ينافي ذلك قول الأصحاب يجب قرنها بالنقل؛
~~لأن المراد النقل المعتد به وهذا لا يعتد به، ms0212 فإن النقل المعتد به الآن هو
~~النقل من اليدين إلى الوجه وقد اقترنت النية به. والثاني: لا تجب الاستدامة
~~كما لو قارنت نية الوضوء أول غسل الوجه ثم انقطعت.
# وأجاب الأول بما مر، ولو نقل التراب قبل الوقت وتيمم بعده لم يجزه، ولو
~~يممه غيره بإذنه ونوى الآذن عند ضرب المأذون له، وأحدث أحدهما قبل المسح لم
~~يضر، قاله القاضي حسين في فتاويه؛ لأن الآمر ليس بناقل فلا يبطل بحدثه،
~~والمأمور ليس بناقل لنفسه حتى يبطل بحدثه، وهذا هو المعتمد، وإن قال
~~الرافعي: ينبغي أن يبطل بحدث الآمر كما في تعليق القاضي حسين، ولو تقدمت
~~النية على المفروضات وقارنت شيئا من السنن كالتسمية والسواك فكما سبق في
~~الوضوء، ولو ضرب يده على بشرة امرأة تنقض وعليها تراب، فإن منع التقاء
~~البشرتين صح تيممه وإلا فلا.
# ثم شرع في بيان ما يباح له بنيته، فقال: (فإن نوى فرضا ونفلا) أي
~~استباحتهما (أبيحا) له عملا بنيته، وعلم من تنكيره الفرض عدم اشتراط
~~التعيين، وهو الأصح، فإذا أطلق صلى أي فرض شاء، وإن عين فرضا جاز أن يصلي
~~غيره فرضا أو نفلا في الوقت أو غيره، وله أن يصلي به الفرض المنوي في غير
~~وقته، فإن عين فرضا وأخطأ في التعيين كمن نوى فائتة ولا شيء عليه أو ظهرا،
~~وإنما عليه عصر لم يصح تيممه؛ لأن نية الاستباحة واجبة في التيمم، وإن لم
~~يجب التعيين، فإذا عين وأخطأ لم يصح كما في تعيين الإمام، والميت في الصلاة
~~بخلاف مثله في الوضوء لعدم وجوب نية الاستباحة فيه فلا يضر الخطأ فيها كما
~~لو عين المصلي اليوم وأخطأ ولأنه يرفع الحدث فيستبيح ما شاء، والتيمم يبيح
# PageV01P262
# ولا يرفع، فنيته صادفت استباحة ما لا يستباح (أو) نوى (فرضا فله النفل)
~~معه (على المذهب) ؛ لأن النوافل تابعة، وإذا صلحت طهارته للأصل فللتابع
~~أولى كما إذا أعتق الأم يعتق الحمل، وعبر بالمذهب؛ لأن النوافل المتقدمة
~~على الفرض فيها قولان، والمتأخرة تجوز قطعا، وقيل على القولين: ويتلخص من
~~ذلك ms0213 ثلاثة أقوال: أحدها: له النفل مطلقا، والثاني: لا مطلقا؛ لأنه لم
~~ينوها. والثالث: له ذلك بعد الفرض لا قبله؛ لأن التابع لا يقدم.
# قال السبكي: ولو قيل يستبيح النافلة التابعة لتلك الفريضة دون ما عداها
~~لم يبعد، ولكن لم أر من قال به، ومن ظن أو شك هل عليه فائتة فتيمم لها ثم
~~ذكرها لم يصح تيممه؛ لأن وقت الفائتة بالتذكر كما سيأتي (أو) نوى (نفلا) من
~~الصلوات ولم يتعرض للفرض (أو) نوى (الصلاة) وأطلق (تنفل) أي له فعل النفل
~~المنوي وغيره (لا الفرض على المذهب) فيهما.
# أما في الأولى: فلأن الفرض أصل، والنفل تابع فلا يجعل المتبوع تابعا.
~~والثاني: يستبيح الفرض قياسا على الوضوء، وأما في الثانية: فقياسا على ما
~~لو تحرم بالصلاة فإن صلاته تنعقد نفلا، والثاني: يستبيح الفرض أيضا؛ لأن
~~الصلاة اسم جنس يتناول النوعين فيستبيحهما كما لو نواهما.
# قال الإسنوي: وهو المتجه؛ لأن المفرد المحلى بأل للعموم عند الشافعي وفي
~~قول ثالث: له فعل الفرض في الثانية دون الأولى، والأقوال تحصلت من حكاية
~~قولين في المسألتين كما في المجموع، وطريقة قاطعة في الثانية بالجواز، وقطع
~~بعضهم في الأولى بعدمه، فساغ للمصنف أن يعبر بالمذهب. والرافعي حكى الخلاف
~~في الثانية وجهين وتبعه في الروضة، ولو نوى بتيممه حمل المصحف أو سجود
~~التلاوة أو الشكر أو نوى نحو الجنب الاعتكاف أو القرآن أو الحائض استباحة
~~الوطء كان ذلك كله كنية النفل في أنه لا يستبيح به الفرض ولا يستبيح النفل
~~أيضا؛ لأن النافلة آكد من ذلك، وظاهر كلامهم أن ما ذكر في مرتبة واحدة حتى
~~إذا تيمم لواحد منها جاز له فعل البقية وهو كذلك، ولو نوى بتيممه صلاة
~~الجنازة فالأصح أنه كالتيمم للنفل. والثاني: أنه كالتيمم للفرض. والثالث
~~حكاه في المجموع: التفصيل بين أن يتعين عليه أو لا، فعلى الصحيح يستبيح
~~معها النفل لا الفرض ويستبيحها بالتيمم للنفل، ولو نوى فريضتين فائتتين أو
~~فائتة ومؤداة، أو منذورتين أو منذورة وفريضة أخرى صح تيممه لواحدة؛ لأن من
~~نوى ms0214 استباحة فرضين فقد نوى استباحة فرض
# (و) الركن الثالث (مسح وجهه) حتى ظاهر مسترسل لحيته والمقبل من أنفه على
~~شفته لقوله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] [المائدة]
# والركن الرابع ما ذكره بقوله (ثم) مسح (يديه مع مرفقيه) على وجه
~~الاستيعاب للآية؛ لأن الله تعالى أوجب طهارة الأعضاء الأربعة في الوضوء في
~~أول الآية، ثم أسقط منها عضوين في التيمم في آخر الآية، فبقي العضوان في
~~التيمم على ما ذكرا في الوضوء، إذ لو اختلفا لبينهما كذا قاله الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -
# PageV01P263
# والقديم يكفي مسحهما إلى الكوعين، ورجحه في شرح المهذب والتنقيح.
# وقال في الكفاية: إنه الذي يتعين ترجيحه اه.
# وهذا من جهة الدليل، وإلا فالمرجح في المذهب ما في المتن.
# والركن الخامس: الترتيب بين الوجه واليدين المستفاد من ثم، ولما مر في
~~الوضوء، ولا فرق في ذلك بين التيمم عن حدث أكبر أو أصغر أو غسل مسنون أو
~~وضوء مجدد أو غير ذلك مما يطلب له التيمم. فإن قيل لم لم يجب الترتيب في
~~الغسل ووجب في التيمم الذي هو بدل عنه؟ .
# أجيب بأن الغسل لما وجب فيه تعميم جميع البدن صار كعضو واحد، والتيمم يجب
~~في عضوين فقط فأشبه الوضوء (ولا يجب إيصاله) أي التراب (منبت الشعر الخفيف)
~~لما فيه من العسر بخلاف الوضوء، بل لا يستحب كما في الكفاية فالكثيف أولى
~~(ولا ترتيب) واجب (في نقله) أي التراب إلى العضوين (في الأصح) بل هو مستحب
~~(فلو ضرب بيديه) التراب دفعة واحدة أو ضرب اليمين قبل اليسار (ومسح بيمينه
~~وجهه وبيساره يمينه) أو عكس (جاز) ؛ لأن الفرض الأصلي المسح والنقل وسيلة
~~إليه. والثاني: يشترط كما في المسح.
# وأجاب الأول بأنه لا يلزم من الاشتراط في المسح الاشتراط في وسيلته.
~~ويشترط قصد التراب لعضو معين يمسحه: أي أو يطلق، فلو أخذ التراب ليمسح به
~~وجهه فتذكر أنه مسحه لم يجز أن يمسح بذلك التراب يديه، وكذا لو أخذه ليديه
~~ظانا أنه مسح الوجه ثم تذكر أنه لم يمسحه ms0215 لم يجز أن يمسح به وجهه ذكره
~~القفال في فتاويه.
# ثم لما فرغ من أركان التيمم شرع في ذكر بعض سننه، فقال (وتندب) للمتيمم
~~ولو محدثا حدثا أكبر (التسمية) أوله كالوضوء والغسل (ومسح وجهه ويديه
~~بضربتين) لورودهما في الأخبار مع الاكتفاء بالضربة إذا حصل بها التعميم
~~لحديث عمار السابق، ولأن المقصود إنما هو إيصال التراب وقد حصل (قلت: الأصح
~~المنصوص وجوب ضربتين، وإن أمكن بضربة بخرقة ونحوها) بأن يأخذ خرقة كبيرة
~~فيضربها ثم يمسح ببعضها وجهه وببعضها يديه (والله أعلم) لخبر الحاكم
~~«التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين» .
# وروى أبو داود «أنه - صلى الله عليه وسلم - تيمم بضربتين مسح بإحداهما
~~وجهه وبأخرى ذراعيه» لكن الأول موقوف على ابن عمر. والثاني فيه راو ليس
~~بالقوي عند المحدثين ذكره في المجموع. ومع هذا صحح وجوب الضربتين، وقال:
~~إنه المعروف من مذهب الشافعي: أي لأن الاستيعاب غالبا لا يتأتى بدونهما
~~فأشبها الأحجار الثلاثة في الاستنجاء، ولأن الزيادة جائزة بالاتفاق، بل
~~قيل: يستحب ثلاث ضربات لكل عضو ضربة، فلو جاز أيضا النقصان لم يبق للتقييد
~~بالعدد.
# فائدة: فإن قيل في حديث عمار «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال له: إنما
~~كان يكفيك أن تقول بيديك هكذا ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة ثم نفضهما ثم
~~مسح الشمال على اليمين وظاهر كفيه ووجهه»
# PageV01P264
# رواه الشيخان.
# أجيب بأن المراد بيان صورة الضرب للتعليم، لا بيان جميع ما يحصل به
~~التيمم.
# قال الزركشي: ولا يخفى ضعفه، وتكره الزيادة كما قاله المحاملي وابن
~~المقري على مرتين: أي إن حصل الاستيعاب بهما وإلا لم تكره بل تجب، وظاهر
~~عبارة المصنف أنه لو ضرب بنحو خرقة ضربة ومسح بها وجهه ويديه إلا جزءا
~~منهما أو من أحدهما كأصبع، ثم ضرب ضربة أخرى ومسح بها ذلك الجزء أنه يكفي
~~لوجود الضربتين، وظاهر الحديث المتقدم يخالفه، ولا يتعين الضرب، فلو وضع
~~يديه على تراب ناعم وعلق بهما غبار كفى، فسقط ما قيل إنه يشكل على وجوب
~~ضربتين تصحيح جواز التمعك بالتراب (ويقدم) ms0216 ندبا (يمينه) على يساره (وأعلى
~~وجهه) على أسفله كما في الوضوء، وقيل: يبدأ بأسفله ثم يستعلي وفارق الوضوء؛
~~لأن الماء ينحدر بطبعه فيعم الوجه، والتراب لا يجري إلا بإمراره باليد،
~~فيبدأ بأسفل وجهه ليقل ما يحصل في أعلاه من الغبار، فيكون أسلم لعينيه.
# وقال في المجموع: ظاهر عبارة الجمهور أنه لا استحباب في البداءة بشيء من
~~الوجه دون شيء اه
# وأسقط المصنف من المحرر ذكر كيفية التيمم المشهورة من غير تنبيه عليها في
~~الدقائق، وهي كما في المجموع مستحبة، وإن قال ابن الرفعة: إنها غير مستحبة؛
~~لأنه لم يثبت فيها شيء؛ لأن من حفظ شيئا حجة على من لم يحفظ. وصورتها: أن
~~يضع بطون أصابع اليسرى سوى الإبهام على ظهر أصابع اليمنى سوى الإبهام بحيث
~~لا تخرج أنامل اليمنى عن مسبحة اليسرى ولا مسبحة اليمنى عن أنامل اليسرى
~~ويمرها على ظهر كفه اليمنى، فإذا بلغ الكوع ضم أطراف أصابعه إلى حرف الذراع
~~ويمرها إلى المرفق ثم يدير بطن كفه إلى بطن الذراع فيمرها عليه رافعا
~~إبهامه، فإذا بلغ الكوع أمر إبهام اليسرى على إبهام اليمنى ثم يفعل باليسرى
~~كذلك ثم يمسح إحدى الراحتين بالأخرى، ويمر التراب على العضو كالوضوء وخروجا
~~من خلاف من أوجبه (ويخفف الغبار) من كفيه أو ما يقوم مقامهما إن كان كثيرا
~~بالنفض أو النفخ بحيث يبقى قدر الحاجة لخبر عمار وغيره، ولئلا تتشوه به
~~خلقته.
# أما مسح التراب من أعضاء التيمم فالأحب أن لا يفعله حتى يفرغ من الصلاة
~~كما نص عليه في الأم (وموالاة التيمم كالوضوء) فيأتي فيه القولان؛ لأن كلا
~~منهما طهارة عن حدث، وإذا اعتبرنا هناك الجفاف اعتبرناه هنا أيضا بتقديره
~~ماء، وتسن الموالاة أيضا بين التيمم والصلاة خروجا من خلاف من أوجبها، وتجب
~~المولاة بقسميها في تيمم دائم الحدث كما تجب في وضوئه تخفيفا للمانع؛ لأن
~~الحدث يتكرر، وهو مستغن عنه بالموالاة، وهذه الصورة داخلة في عبارة المصنف
~~فإنه شبه التيمم بالوضوء (قلت: وكذا الغسل) أي تسن موالاته كالوضوء (ويندب)
~~أن لا ms0217 يرفع اليد الماسحة عن عضو قبل تمامه مسحا خروجا من خلاف من أوجبه؛
~~لأن الباقي بالماسحة يصير بالفصل مستعملا، ورد بأن المستعمل
# PageV01P265
# هو الباقي بالممسوحة.
# وأما الباقي بالماسحة ففي حكم التراب الذي تضرب عليه اليد مرتين، ويسن
~~(تفريق أصابعه أولا) أي أول الضرب في الضربتين. أما في الأولى فلزيادة
~~إثارة الغبار باختلاف مواقع الأصابع إذا تفرقت. وأما في الثانية فليستغن
~~بالواصل عن المسح بما على الكف.
# فإن قيل: يلزم على التفريق في الأولى عدم صحة تيممه بمنع الغبار الحاصل
~~فيها بين الأصابع وصول الغبار في الثانية.
# أجيب بأنه لو اقتصر على التفريق في الأولى أجزأه لعدم وجوب ترتيب النقل
~~كما مر، فحصول التراب الثاني إن لم يزد الأول قوة لم ينقصه، وأيضا الغبار
~~على المحل لا يمنع المسح بدليل أن من غشيه غبار السفر لا يكلف نفضه للتيمم
~~كما ذكره الرافعي، وقول البغوي يكلف نفض التراب محمول على تراب يمنع وصول
~~التراب إلى المحل كما قاله شيخنا، ويندب تخليل أصابعه بعد مسح اليدين
~~احتياطا، ويجب إن لم يفرق أصابعه في الثانية؛ لأن ما وصل إليه قبل مسح
~~الوجه غير معتد به في حصول المسح، ويندب مسح إحدى الراحتين بالأخرى كما مر
~~عند الفراغ من مسح الذراعين، وإنما لم يجب؛ لأن فرضهما تأدى بضربهما بعد
~~مسح الوجه، وإنما جاز مسح الذراعين بترابهما لعدم انفصاله وللحاجة إذ لا
~~يمكن مسح الذراع بكفها فصار كنقل الماء من بعض العضو إلى بعضه كما قاله في
~~المجموع.
# قال شيخنا: وينبغي أن يكون مراده بنقل الماء تقاذفه الذي يغلب كما عبر به
~~الرافعي وهو مراده بلا شك (ويجب نزع خاتمه في الثانية) ليصل التراب إلى
~~محله، ولا يكفي تحريكه (والله أعلم) وهذا بخلاف الوضوء؛ لأن التراب كثيف لا
~~يسري إلى ما تحت الخاتم بخلاف الماء، وافهم أنه لا يجب في الأولى، وهو كذلك
~~بل هو مستحب؛ ليكون مسح جميع الوجه باليد اتباعا للسنة، وإيجاب النزع إنما
~~هو عند المسح لا عند النقل، وإن كان ظاهر عبارته ms0218 الثاني، وإيجابه ليس
~~لعينه، بل لإيصال التراب إلى ما تحته؛ لأنه لا يتأتى غالبا إلا بالنزع، فإن
~~فرض وصوله إلى ما تحته لوسعه مثلا لم يجب نزعه، والخاتم بفتح التاء وكسرها.
# قال تعالى: {وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] [الأحزاب] قرئ بفتح التاء
~~وكسرها، ويقال فيه خاتام وخيتام وختم بفتح الأول والثاني، وختام على وزن
~~كتاب، ويسن عدم تكرار المسح؛ لأن المطلوب فيه تخفيف التراب، وأن يأتي
~~بالشهادتين عقبه، وأن يستقبل القبلة كالوضوء فيهما، ولو مسح وجهه بيده
~~النجسة لم يجز كالمسح عليها كما لا يصح غسلها عن الحدث مع بقاء النجاسة،
~~ولأن التيمم لإباحة الصلاة ولا إباحة مع المانع فأشبه التيمم قبل الوقت،
~~وتقدم في آداب الخلاء وجوب تقديم الاستنجاء على التيمم، ويجب أيضا تقديم
~~إزالة نجس بباقي البدن كما صححه في التحقيق في باب الاستنجاء، وهو المفتى
~~به فإنه المنصوص في الأم.
# ولو تنجس بدنه بعد أن تيمم لم يبطل تيممه.
# ويصح تيمم العريان ولو كان قادرا على السترة والتيمم قبل الاجتهاد في
~~القبلة.
# قال في التحقيق كتيمم من عليه نجاسة، ونقله في الروضة وغيرها عن
~~الروياني، وقضيته عدم الصحة، ويفرق بينه وبين الصحة مع العري بأن الستر أخف
# PageV01P266
# من معرفة القبلة بدليل صحة الصلاة مع العري بلا إعادة بخلافها مع عدم
~~معرفة القبلة هذا، والأوجه الصحة كصحته قبل الستر، ويفارق إزالة النجاسة
~~أنه أخف منها، ولهذا تصح صلاة من صلى أربع ركعات لأربع جهات بالاجتهاد بلا
~~إعادة بخلاف إزالة النجاسة، والتشبيه المذكور لا يستلزم اتحاد المشبه
~~والمشبه به في الترجيح.
# ثم شرع في أحكام التيمم، وهي ثلاثة: أحدها: ما يبطله غير الحدث المبطل
~~له، وقد بدأ به فقال (ومن تيمم لفقد ماء فوجده إن لم يكن في صلاة بطل)
~~تيممه وإن ضاق الوقت بالإجماع كما قاله ابن المنذر، ولخبر أبي ذر «التراب
~~كافيك، ولو لم تجد الماء عشر حجج فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك» رواه الحاكم
~~وصححه الترمذي وقال: حسن صحيح (1) ولأنه لم يشرع في المقصود فصار كما لو
~~رآه ms0219 في أثناء التيمم ووجود ثمن الماء عند إمكان شرائه كوجود الماء، وكذا
~~توهم الماء، وإن زال سريعا لوجوب طلبه بخلاف توهمه السترة لا يجب عليه
~~طلبها؛ لأن الغالب عدم وجدانها بالطلب للبخل بها، ومما يبطله أيضا الردة
~~كما مر في الوضوء، ومن التوهم رؤية سراب وهو ما يرى نصف النهار كأنه ماء أو
~~رؤية غمامة مطبقة بقربه أو رؤية ركب طلع أو نحو ذلك مما يتوهم معه الماء،
~~فلو سمع قائلا يقول: عندي ماء لغائب بطل تيممه لعلمه بالماء قبل المانع، أو
~~يقول عندي لغائب ماء لم يبطل تيممه لمقارنة المانع وجود الماء، ولو قال:
~~عندي لحاضر ماء وجب طلبه منه، ولو قال: لفلان ماء ولم يعلم السامع غيبته
~~ولا حضوره وجب السؤال عنه أي وبطل تيممه في الصورتين لما مر من أن وجوب
~~الطلب يبطله، ولو سمعه يقول: عندي ماء ورد هل يبطل تيممه أو لا؟ فيه نظر،
~~ولم أر من تعرض له، ثم رأيت بعض المتأخرين تعرض له وجزم ببطلان التيمم،
~~ووجود ما ذكر قبل تمام تكبيرة الإحرام كوجوده قبل الشروع فيها.
# فإن قلت: هلا كان وجود الماء كوجود المكفر الرقبة بعد فراغه من الصوم،
~~وكحيض المرأة بعد فراغها من العدة بالأشهر.
# أجيب بأن الصوم والأشهر مقصودان بخلاف التيمم. أما بعد شروعه فيها فلا
~~بطلان بتوهم أو شك أو ظن، وسيأتي حكم التيقن، واحترز بقوله لفقد ماء عما
~~إذا تيمم لمرض ونحوه فإنه إنما يبطل تيممه بالقدرة على استعماله، ولا أثر
~~لوجوده وإنما يبطله وجود الماء أو توهمه (إن لم يقترن بمانع) يمنع من
~~استعماله (كعطش) وسبع؛ لأن وجوده، والحالة هذه كالعدم.
# (أو) إن وجده (في صلاة لا تسقط) أي لا يسقط قضاؤها (به) أي بالتيمم بأن
~~صلى في مكان يغلب فيه وجود الماء (بطلت) صلاته (على المشهور) إذ لا فائدة
~~بالاشتغال بها لأنه لا بد من إعادتها، والثاني لا تبطل محافظة على حرمتها
~~ويعيدها، وهو وجه ضعيف فالخلاف كما في
# PageV01P267
# الروضة وغيرها وجهان، فكان التعبير بالصحيح كما ms0220 في الشرحين والروضة أولى،
~~ولو وجه البطلان للتيمم لكان أولى إذ لا يلزم من بطلانها بطلانه بخلاف
~~العكس مع أن الكلام في بطلانه لا في بطلانها (وإن أسقطها) أي أسقط التيمم
~~قضاءها (فلا) تبطل صلاته؛ لأنه شرع في المقصود فكان كما لو وجد المكفر
~~الرقبة بعد الشروع في الصوم، ولأن وجود الماء ليس حدثا. لكنه مانع من
~~ابتداء التيمم، وليس كالمصلي بالخف يتخرق فيها، إذ لا يجوز افتتاحها مع
~~تخرقه بحال ولتقصيره بعدم تعهده، ولا كالمعتدة بالأشهر فتحيض فيها لقدرتها
~~على الأصل قبل الفراغ من البدل بخلاف المتيمم فيهما، ولا فرق في ذلك بين
~~صلاة الفرض كظهر وصلاة جنازة، والنفل كعيد ووتر (وقيل يبطل النفل) لقصور
~~حرمته عن حرمة الفرض، إذ الفرض يلزم بالشروع بخلاف النفل. فإن قيل: هلا
~~بطلت صلاته برؤية الماء، كما لو قلد الأعمى غيره في القبلة ثم أبصر في
~~الصلاة فإن صلاته تبطل مع أن الضرورة زالت فيهما.
# أجيب بأن هذا قد فرغ من البدل، وهو التيمم بخلافه ثم فإنه ما دام في
~~الصلاة فإنه مقلد، ولو رأى المسافر الماء في أثناء صلاته وهو قاصر ثم نوى
~~الإقامة، أو نوى القاصر الإتمام عند رؤية الماء بطلت صلاته تغليبا لحكم
~~الإقامة في الأولى ولحدوث ما لم يستبحه فيها في الثانية؛ لأن الإتمام
~~كافتتاح صلاة أخرى واندفع بتصوير الأولى بالقصر كالثانية ما استشكله
~~الإسنوي من أن ما ذكر فيها غير صحيح لما سيأتي أن المتيمم إن تيمم بمحل
~~يغلب فيه وجود الماء لزمه القضاء وإن لم ينو الإقامة، أو بمحل يغلب فيه
~~عدمه فلا وإن نواها فلا تأثير لنيتها.
# فإن قيل: هاتان الصورتان واردتان على المصنف فإنه شرع فيهما في محل لا
~~يجب عليه القضاء فيه.
# أجيب بأن قوله: أسقطها أخرج الصورتين لأنها صلاة صارت مما لا تسقط
~~بالتيمم، وخرج بعند رؤية الماء ما لو تأخرت رؤيته عن نية الإقامة أو
~~الإتمام فلا تبطل صلاته ولو قارنت الرؤية الإقامة أو الإتمام هل هي
~~كالمتقدمة فتضر أو كالمتأخرة فلا ms0221 تضر؟ مقتضى التعبير بعند رؤية الماء كما
~~عبرت به تبعا لابن المقري الأول واعتمده شيخي، ومقتضى التعبير ببعد رؤية
~~الماء كما عبر به في الروضة الثاني واعتمده شيخنا، والأول أوجه المقارنة
~~المانع، وشفاء المريض من مرضه في الصلاة: كوجدان المسافر الماء فيها فينظر
~~إن كانت مما تسقط بالتيمم لم تبطل، وإن كانت مما لا تسقط بالتيمم كأن تيمم
~~وقد وضع الجبيرة على حدث بطلت (والأصح إن قطعها) أي الفريضة التي تسقط
~~بالتيمم (ليتوضأ) ويصلي بدلها (أفضل) من إتمامها فرضا كانت الصلاة أو نفلا
~~كوجود المكفر الرقبة في أثناء الصوم، وليخرج من خلاف من حرم إتمامها إلا
~~إذا ضاق وقت الفريضة فيحرم قطعها كما جزم به في التحقيق، ونقله في المجموع
~~عن الإمام، وقال إنه متعين ولا أعلم أحدا يخالفه، وقضية كلام الروضة أنه
~~وجه ضعيف، والثاني الإتمام أفضل؛ لأن الخروج فيه إبطال للعمل، وقد قال
~~تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] [محمد] وقيل الأفضل أن يقلب فرضه
~~نفلا ويسلم من ركعتين. أما النفل فقطعه ليتوضأ أفضل جزما.
# PageV01P268
### | 1 -
# فروع: لو يمم ميت وصلي عليه ثم وجد الماء وجب غسله والصلاة عليه، سواء
~~أكان في أثناء الصلاة أم بعدها ذكره البغوي في فتاويه. ثم قال: ويحتمل أن
~~لا يجب وما قاله محله في الحضر. أما في السفر فلا يجب شيء من ذلك كالحي جزم
~~به ابن سراقة في تلقينه، لكنه فرضه في الوجدان بعد الصلاة، فعلم أن صلاة
~~الجنازة كغيرها وأن تيمم الميت كتيمم الحي.
# ولو رأى الماء في صلاته التي تسقط بالتيمم بطل تيممه بسلامه منها، وإن
~~علم تلفه قبل سلامه؛ لأنه ضعف برؤية الماء وكان مقتضاه بطلان الصلاة التي
~~هو فيها لكن خالفناه لحرمتها، ويسلم الثانية؛ لأنها من جملة الصلاة كما
~~بحثه المصنف تبعا للروياني وإن خالف في ذلك والد الروياني
# ، ولو رأت حائض تيممت لفقد الماء - الماء وهو يجامعها حرم عليها تمكينه
~~كما قاله القاضي أبو الطيب وغيره ووجب النزع كما في المجموع وغيره لبطلان
~~طهرها، ولو رآه هو ms0222 دونها لم يجب عليه النزع لبقاء طهرها خلافا لما في
~~الأنوار من وجوب النزع.
# ولو رأى الماء في أثناء قراءة قد تيمم لها بطل تيممه بالرؤية سواء أنوى
~~قراءة قدر معلوم أم لا لبعد ارتباط بعضها ببعض. قاله الروياني.
# (و) الأصح (أن المتنفل) الواجد للماء في صلاته الذي لم ينو قدرا (لا
~~يجاوز ركعتين) بل يسلم منهما؛ لأنه الأحب والمعهود في النفل. هذا إذا رأى
~~الماء قبل قيامه للثالثة فما فوقها وإلا أتم ما هو فيه كما صرح به القاضي
~~أبو الطيب وغيره، وقيل: له أن يزيد ما شاء كما له تطويل الأركان، وقيل
~~يقتصر على ركعة بناء على أن حمل النذر المطلق عليها (إلا من نوى) شيئا
~~(عددا) أو ركعة (فيتمه) لانعقاد نيته عليه فأشبه المكتوبة المقدرة ولا يزيد
~~عليه؛ لأن الزيادة كافتتاح نافلة بدليل افتقارها إلى قصد جديد، ولو عبر بما
~~قدرته ليشمل الركعة لكان أولى فإنه لا يزيد عليها كما مر؛ لأن الواحد ليس
~~بعدد، وإنما هو مبدأ العدد، ولو رأى الماء في أثناء الطواف. قال الفوراني:
~~إن قلنا يجوز تفريقه: أي وهو الأصح توضأ وإلا فكالصلاة.
# ثم شرع في الحكم الثاني وهو ما يستباح بالتيمم فقال (ولا يصلي بتيمم غير
~~فرض) ؛ لأن الوضوء كان لكل فرض لقوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة}
~~[المائدة: 6] [المائدة] والتيمم بدل عنه ثم نسخ ذلك في الوضوء «بأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى يوم الفتح خمس صلوات بوضوء واحد» فبقي التيمم على ما
~~كان عليه، ولما روى البيهقي بإسناد الصحيح عن ابن عمر قال: " يتيمم لكل
~~صلاة وإن لم يحدث ".
# ولأنه طهارة ضرورة، ومثل فرض الصلاة في ذلك فرض الطواف، وخطبة الجمعة،
~~فيمتنع الجمع بتيمم واحد بين طوافين مفروضين وبين طواف فرض وفرض صلاة، وبين
~~صلاة الجمعة وخطبتها على ما رجحاه، وهو المعتمد؛ لأن الخطبة وإن كانت فرض
~~كفاية ألحقت بفرض العين، إذ قيل إنها قائمة مقام ركعتين، فإن قيل: لم جمع
~~بين خطبتي الجمعة بتيمم، وهما فرضان؟ . .
# أجيب بأنهما في ms0223 حكم شيء واحد، ولو عبر بقوله: ولا يفعل بتيمم غير فرض كان
~~أولى ليعم الطوافين والطواف والصلاة كما تقرر، والصبي لا يؤدي بتيممه غير
~~فرض كالبالغ؛ لأن ما يؤديه كالفرض في النية وغيرها. نعم لو تيمم للفرض ثم
~~بلغ لم يصل به الفرض؛ لأن صلاته نفل كما صححه
# PageV01P269
# في التحقيق ونقله في المجموع عن العراقيين.
# فإن قيل: لم جعل كالبالغ في أنه لا يجمع بتيمم فرضين ولا يصلي به الفرض
~~إذا بلغ؟ .
# أجيب بأن ذلك احتياطا للعبادة في أنه يتيمم للفرض الثاني ويتيمم إذا بلغ،
~~وهذا في غاية الاحتياط، وخرج بما ذكر تمكين الحائض من الوطء مرارا، وجمعها
~~بين فرض آخر بتيمم واحد فإنهما جائزان، وقول الدميري: ويستثنى من إطلاقه
~~المتيمم للجنابة عند عجزه عن الماء إذا تجردت جنابته عن الحدث فإنه يصلي
~~بتيممه فرائض ضعيف تبع فيه صاحب الحاوي الصغير ونقله عن صاحب المصباح وهو
~~غير مرضي؛ لأن الجنابة مانعة (ويتنفل) مع الفريضة وبدونها بتيمم (ما شاء) ؛
~~لأن النوافل تكثر فيؤدي إيجاب التيمم لكل صلاة منها إلى الترك أو إلى حرج
~~عظيم فخفف في أمرها كما خفف بترك القيام فيها مع القدرة، وبترك القبلة في
~~السفر، ولو نذر إتمام كل صلاة دخل فيها فله جمعها مع فرض؛ لأن ابتداءها نفل
~~ذكره الروياني، ولو صلى بالتيمم منفردا أو في جماعة ثم أراد إعادتها جماعة
~~به جاز كما صرح به الخفاف؛ لأن فرضه الأولى على الأصح كما سيأتي في محله ثم
~~كل صلاة أوجبناها في الوقت وأوجبنا إعادتها كمربوط على خشبة ففرضه الثانية،
~~وله أن يعيدها بتيمم الأولى؛ لأن الأولى وإن وقعت نفلا فالإتيان بها فرض.
# فإن قيل: كيف جمعهما بتيمم مع أن كلا منهما فرض؟ .
# أجيب بأن هذا كالمنسية من خمس يجوز جمعها بتيمم، وإن كانت فروضا؛ لأن
~~الفرض بالذات واحدة، ويؤخذ من ذلك أنه لو تيمم للجمعة ولزمه إعادة الظهر
~~كان له أن يصليه بذلك التيمم لما ذكر (والنذر) بالمعجمة (كفرض) عيني (في
~~الأظهر) لتعينه على الناذر فأشبه المكتوبة ms0224 فليس له أن يجمعه مع فرض آخر
~~مؤداة كانت أو مقضية بتيمم واحد، والثاني: لا لأنه واجب لعارض فلا يلحق
~~بالفرض الأصلي فله ما ذكر، ولو تعين على ذي حدث أكبر تعلم فاتحة أو حمل
~~مصحف أو نحو ذلك: كحائض انقطع حيضها، وأراد الزوج وطأها وتيمم من ذكر
~~لفريضة كان له أن يجمع ذلك معها خلافا لبعض المتأخرين من أنه كالمنذور
~~(والأصح صحة جنائز) أو جنازتين أو جنازة كما فهم بالأولى (مع فرض) بتيمم
~~واحد، وإن تعينت عليه بأن لم يحضر غيره؛ لأنها ليست من جنس فرائض الأعيان،
~~فهي كالنفل في جواز الترك في الجملة، وإنما تعين القيام فيها مع القدرة؛
~~لأن القيام قوامها لعدم الركوع والسجود فيها فتركه يمحق صورتها، والثاني:
~~لا تصح؛ لأنها فرض في الجملة، والفرض بالفرض أشبه، والثالث إن لم تتعين
~~عليه صحت كالنفل، وإن تعينت عليه فلا كالفرض.
# تنبيه: قوله مع فرض أنه مراده إذا تيمم لفرض جاز له أن يصلي به ذلك الفرض
~~ويصلي معه أيضا على جنائز، وتقدم أنه إذا تيمم لنافلة جاز له أن يصلي به
~~الجنازة لأنها كالنفل كما مر، وبعض المتأخرين فصل تفصيلا غريبا فقال: صلاة
~~الجنازة رتبة متوسطة بين الفرائض والنوافل: أي فيصلي بتيمم الفريضة الجنازة
~~وبتيمم الجنازة النافلة ولا يصلي بتيمم النافلة الجنازة ولا بتيمم الجنازة
~~الفريضة وهو ممنوع في الصورة الثالثة صحيح في الباقي.
# (و) الأصح
# PageV01P270
# وعبر في الروضة بالصحيح (أن من نسي إحدى الخمس) ولم يعلم عينها وجب عليه
~~أن يصلي الخمس لتبرأ ذمته بيقين، وإذا أراد صلاتهن بالتيمم (كفاه تيمم لهن)
~~؛ لأن المقصود بهن واحدة والباقي وسيلة، ولو قدم لهن على تيمم لكان أولى
~~لئلا يتوهم أنه إنما يكفيه تيمم إذا نوى به الخمس، وليس مرادا بل المراد
~~أنه إنما يتيمم تيمما واحدا للمنسية ويصلي به الخمس نبه على ذلك السبكي وهو
~~ظاهر إن علق لهن بتيمم، فإن علق بكفاه وهو أولى زال التوهم، والثاني: يجب
~~خمس تيممات لوجوب الخمس، ولو تردد هل ترك طواف ms0225 فرض أو صلاة من الخمس صلى
~~الخمس وطاف بتيمم واحد لما مر، وقد علم من ذلك أن من نسي صلاة من الخمس أن
~~ذمته لا تبرأ إلا بالجميع، وأغرب المزني فقال: ينوي الفائتة ويصلي أربع
~~ركعات يجهر في الأوليين ويقعد في الثالثة والأخيرة، وحينئذ يكون آتيا بما
~~عليه بيقين ويعذر في زيادة القعود وتردد النية للضرورة، ويسجد للسهو لأجل
~~ذلك اه.
# وإنما قال يجهر في الأوليين؛ لأن غالب الصلوات جهرية، وغلطه الأصحاب في
~~ذلك.
# (وإن نسي) منهن صلاتين وعلم كونهما (مختلفتين) كصبح وظهر سواء أعلم أنهما
~~من يوم أو من يومين فإن شاء (صلى كل صلاة) منهن (بتيمم) فيصلي الخمس بخمس
~~تيممات وهذه طريقة ابن القاص (وإن شاء تيمم مرتين وصلى بالأول) من التيممين
~~(أربعا) وقوله (ولاء) كالصبح والظهر والعصر والمغرب مثال لا شرط، وقوله
~~(وبالثاني) من التيممين (أربعا ليس منها التي بدأ بها) شرط كالظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء فيبرأ بيقين؛ لأن المنسيتين. إما الصبح والظهر أو إحداهما
~~مع إحدى الثلاث أو هما من الثلاث، وعلى كل تقدير صلى كلا منهما بتيمم. أما
~~إذا كان منها التي بدأ بها كأن صلى الظهر والعصر والمغرب والصبح فلا يبرأ
~~بيقين لجواز كون المنسيتين العشاء وواحدة غير الصبح، فبالتيمم الأول تصح
~~تلك الواحدة دون العشاء، وبالثاني لم يصل العشاء، وهذه طريقة ابن الحداد
~~واستحسنها الأصحاب وفرعوا عليها ما زاد من المنسي، وفي ضبطها ثلاث عبارات.
~~الأولى ما ذكره المصنف كالحاوي الصغير، وهي أن يصلي بكل تيمم عددا غير
~~المنسي وزيادة صلاة. وبيانه في مثال المصنف أن غير المنسي ثلاثة؛ لأن
~~المنسي ثنتان ويزيد على الثلاثة واحدة ويصلي بكل تيمم أربعا. الثانية: ما
~~في الشرح الصغير، وهو أن يضرب المنسي في المنسي فيه، وتزيد على الحاصل قدر
~~المنسي ثم تضرب المنسي في نفسه وتسقط الحاصل من الجملة فالباقي عدد
~~الصلوات، وبيانه في مثال المصنف أن تضرب اثنين في خمسة يحصل عشرة تزيد على
~~الحاصل اثنين ثم تضربهما فيهما يحصل أربعة تسقطها من الاثني عشر ms0226 يبقى
~~ثمانية. الثالثة: ما في الشرح والروضة، وهي أن يتيمم بعدد المنسي وتزيد على
~~قدر المنسي فيه عددا لا ينقص عما يبقى من المنسي فيه بعد إسقاط المنسي
~~وينقسم
# PageV01P271
# صحيحا على المنسي، وبيانه في مثال المصنف أن المنسي صلاتان، والمنسي فيه
~~خمس تزيد عليها ثلاثا؛ لأنها لا تنقص عما يبقى من الخمسة بعد إسقاط الاثنين
~~بل تساويه، وعلى العبارات كلها يشترط أن يترك في كل مرة ما بدأ به في المرة
~~قبلها كما عرف.
# (أو) نسي صلاتين وعلم كونهما (متفقتين) ولم يعلم عينهما كظهرين (صلى
~~الخمس مرتين بتيممين) فيصلي بكل تيمم الخمس ليخرج عن العهدة بيقين ولا
~~يكونان ذلك إلا من يومين، وقيل لا بد من عشر تيممات لكل صلاة تيمم، فإن لم
~~يعلم اتفاقهما ولا اختلافهما أخذ بالاتفاق احتياطا ولا يكفيه ما تقدم وهو
~~ثمان صلوات لاحتمال أن الذي عليه صبحان أو عشاءان، وقس ما زاد من المنسي
~~على صلاتين على ذلك. وحاصله أنه يتيمم بعدد المنسي ويصلي بكل تيمم الخمس.
# تنبيه: لو تذكر المنسية بعد ذلك لم تجب إعادتها كما صرح به الروياني
~~ورجحه في المجموع من احتمالين: ثانيهما: تخريجه على ما لو ظن حدثا فتوضأ له
~~ثم تيقنه ومقتضاه وجوب الإعادة، وجزم به ابن الصلاح والمعتمد الأول.
# (ولا يتيمم لفرض قبل) دخول (وقت فعله) لقوله تعالى: {إذا قمتم إلى
~~الصلاة} [المائدة: 6] [المائدة] الآية، والقيام إليها بعد دخول الوقت، خرج
~~الوضوء بدليل فبقي التيمم، ولأنها طهارة ضرورة فلا تباح إلا عند وقت
~~الضرورة، وهو قبل الوقت غير مضرور إليها ولا بد من العلم بدخوله يقينا أو
~~ظنا، فلو تيمم شاكا فيه لم يصح وإن صادف الوقت كما في زيادة الروضة، ويشترط
~~أخذ التراب المقرون بالنية في الوقت أيضا، فلو أخذه قبله ثم مسح به بعده لم
~~يصح، وشمل إطلاق الفرض الفائتة ووقتها بالتذكر لخبر الصحيحين «من نسي صلاة
~~أو نام عنها فكفارتها أن يصليها إذا ذكرها» ولو تذكر فائتة فتيمم لها ثم
~~صلى به حاضرة أو عكسه أجزأه؛ ms0227 لأن التيمم قد صح لما قصده فصح أن يؤدي به
~~غيره. والمنذورة المتعلقة بوقت معين والجنازة ويدخل وقتها بانقضاء طهر
~~الميت من غسل أو تيمم وإن لم يكفن، لكن يكره التيمم لها قبل التكفين كما
~~يؤخذ من كلام المجموع، ولو مات شخص بعد أن تيمم لجنازة جاز له أن يصلى عليه
~~بذلك التيمم لما مر، ويدخل في الوقت ما تجمع فيه الثانية من وقت الأولى،
~~فلو تيمم للظهر فصلاها ثم تيمم للعصر ليجمعها معها صح، فإن دخل وقت العصر
~~قبل أن يصليها بطل الجمع لزوال التبعية.
# قال ابن المقري تبعا لأصله، وبطل التيمم؛ لأنه وقع قبل الوقت ولم يذكره
~~الرافعي، بل كلامه يقتضي بقاءه، وإن خرج الوقت حتى لو صلى به فريضة غيرها
~~ونافلة صح.
# قال الزركشي: وهو الصواب، والأولى ما جرى عليه ابن المقري؛ لأن التيمم
~~إنما صح تبعا على خلاف القياس، وقد زالت التبعية بانحلال رابطة الجمع، ولأن
~~ذلك يستلزم أنه يستبيح بالتيمم غير ما نواه دون ما نواه وهو بعيد، ومقتضى
~~هذا أنه لو لم يدخل وقت العصر، ولكن بطل الجمع لطول الفصل مثلا أنه يبطل،
~~ولو تيمم مريد تأخر الظهر للعصر في وقت العصر صح، أو في وقت الظهر صح أيضا؛
~~لأنه وقتها بالأصالة، بخلاف ما لو تيمم فيه للعصر لم يصح؛ لأن وقتها لم
~~يدخل، ولو نوى
# PageV01P272
# مقصورة ثم أراد تامة أو نوى الصبح ثم أراد الظهر مثلا جاز كما في فتاوى
~~البغوي، ولو تيمم لمؤداة في أول وقتها وصلاها به في آخره أو بعده جاز، ولو
~~تيمم غير الخطيب للجمعة بعد دخول الوقت وقبل الخطبة.
# قال الدميري: قضية إطلاقهم أنه لا يصح، والظاهر أنه أخذه من قولهم: ولا
~~يتيمم لفرض قبل وقت فعله، ومقتضى ما تقدم من أنه يصح تيممه قبل الستر وقبل
~~الاجتهاد في القبلة الصحة وهو الظاهر، وكذا لو تيمم الخطيب أو غيره قبل
~~تمام الأربعين الذين تنعقد بهم الجمعة، وإنما لم يصح التيمم قبل زوال
~~النجاسة عن البدن للتضمخ بها مع ms0228 كون التيمم طهارة ضعيفة لا لكون زوالها
~~شرطا للصلاة وإلا لم يصح التيمم قبل زوالها عن الثوب والمكان.
# (وكذا النفل المؤقت) كالرواتب مع الفرائض وغيرها لا يتيمم له قبل وقته
~~(في الأصح) المنصوص لما ذكر في الفرض، وأوقات النفل المؤقت معروفة في
~~أبوابها، ووقت صلاة الاستسقاء إن صليت جماعة فوقتها بالاجتماع وإلا فمن
~~أراد صلاتها تيمم لها عند إرادة فعلها، ووقت التحية بدخول المسجد. والثاني:
~~يصح ذلك قبل دخول الوقت؛ لأن أمره أوسع، ولهذا جاز الجمع بين نوافل بتيمم
~~واحد، والتعبير بالأصح يقتضي قوة الخلاف، والذي رجحه في أصل الروضة طريقة
~~القطع بالمنع، فقال على المذهب، وقيل وجهان. واحترز بالمؤقت عن النوافل
~~المطلقة فيتيمم لها متى شاء إلا في وقت الكراهة فلا يصح تيممه لها.
# قال الزركشي: وينبغي أن يكون هذا فيما إذا تيمم في وقتها ليصلي في وقتها،
~~فلو تيمم فيه ليصلي مطلقا، أو في غيره فلا ينبغي منعه، وهو مرادهم بلا شك،
~~ويؤخذ منه ما قاله شيخنا: إنه لو تيمم في غير وقت الكراهة ليصلي به فيه لم
~~يصح.
# قال بعض المتأخرين: ولك أن تقول أي وقت شاء فهو وقت المطلقة، فساوت
~~المؤقتة إذ لم يتيمم أيضا إلا في وقتها.
# ثم شرع في الحكم الثالث، وهو وجوب القضاء، فقال (ومن لم يجد ماء ولا
~~ترابا) بأن فقدهما حسا كأن حبس في موضع ليس فيه واحد منهما، أو شرعا كأن
~~وجد ما هو محتاج إليه لنحو عطش؛ أو وجد ترابا نديا ولم يقدر على تجفيفه
~~بنحو نار (لزمه في الجديد أن يصلي الفرض) المؤدي لحرمة الوقت. والظاهر كما
~~قال الأذرعي أنه لا يجوز له أن يصلي ما رجا أحد الطهورين حتى يضيق الوقت،
~~وهذه الصلاة توصف بالصحة، ولهذا قال في المجموع: تبطل بالحدث والكلام
~~ونحوهما، وظاهر كلامه أنها تبطل بالحدث ولو سبقه، وهو كذلك (ويعيد) إذا وجد
~~أحدهما؛ لأن هذا العذر نادر ولا دوام له.
# قال في المجموع نقلا عن الأصحاب وإنما يعيد بالتيمم في محل يسقط به
~~الفرض، ms0229 إذ لا فائدة في الإعادة به في محل لا يسقط به، وجزم به في التحقيق
~~وإن كان في نكته ما يخالف ذلك، ولو رأى أحد الطهورين في أثناء هذه الصلاة
~~بطلت، وظاهره أنه لا فرق في التراب بين أن يكون في محل يغني التيمم فيه عن
~~القضاء أو لا خلافا للزركشي في الشق
# PageV01P273
# الثاني لقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] [المائدة] ولم
~~يقيد بكونه يسقط القضاء.
# قال في العباب: قال بعضهم: ويندب له التيمم على نحو الصخر خروجا من خلاف
~~من يجوزه أي التيمم، ثم يقضي بالماء أو بالتيمم إن سقط فرضه به. ومن فوت
~~صلاة عمدا وفقد الطهورين حرم عليه قضاؤها حينئذ للتسلسل اه.
# ومقابل الجديد أقوال:
# أحدها: تجب الصلاة بلا إعادة، وطرد ذلك في كل صلاة وجبت في الوقت مع خلل
~~وهو مذهب المزني، واختاره المصنف في المجموع. قال لأنه أدى وظيفة الوقت،
~~وإنما يجب القضاء بأمر جديد.
# ثانيها: يندب له الفعل وتجب الإعادة.
# ثالثها: يندب له الفعل ولا إعادة.
# رابعها يحرم عليه فعلها، ففي مسلم «لا تقبل صلاة بغير طهور» ؛ لأنه عاجز
~~عن الطهارة، فأشبه الحائض، ومن على بدنه نجاسة يخاف من غسلها شيئا مما مر
~~في مبيحات التيمم أو حبس عليها وجب عليه أن يصلي ويومئ بالسجود فيما إذا
~~حبس عليها بحيث لو سجد لسجد عليها بأن ينحني له بحيث لو زاد لأصابها، وهذا
~~هو المعتمد كما جزم به في المجموع والتحقيق، وإن كان مقتضى كلام أصل الروضة
~~وضع جبهته على الأرض، وعلى كلا التقديرين يلزمه القضاء، وهؤلاء الثلاثة:
~~وهم من لم يجد ماء ولا ترابا، ومن على بدنه نجاسة يخاف من غسلها، ومن حبس
~~عليها يصلون الفريضة فقط لأجل حرمة الوقت ولا يصلون النافلة، إذ لا ضرورة
~~إليها، وتقدم أن صلاة الجنازة كالنفل في أنها تؤدى مع مكتوبة بتيمم واحد.
~~وقياسه أن هؤلاء لا يصلونها وهو الظاهر، وجرى عليه الزركشي وغيره في فاقد
~~الطهورين ونقله في بابها عن مقتضى كلام القفال.
# قال في العباب: ms0230 قال الجرجاني: ولا يتنفل العاري وفيه نظر اه.
# والمعتمد أنه يتنفل؛ لأنه لا يلزمه الإعادة؛ لأنه يتم ركوعه وسجوده وإن
~~خالف بعض المتأخرين في ذلك. وعلم من منع هؤلاء صلاة النافلة منعهم من مس
~~المصحف وحمله والجلوس في المسجد لمن به حدث أكبر، ولا يقرأ من به حدث أكبر
~~في الصلاة غير الفاتحة عند المصنف ويمنع من قراءتها أيضا عند الرافعي كما
~~يمنع من القراءة خارج الصلاة، والمراد بالإعادة في كلام المصنف القضاء كما
~~عبر به في المحرر لا المصطلح عليه عند الأصوليين، وهو أن الإعادة حقيقة: ما
~~وقع في الوقت. والقضاء: ما وقع خارجه، وهذه لا تعاد في الوقت لما تقدم أنه
~~لا يصليها إلا عند ضيقه.
# (ويقضي المقيم المتيمم) وجوبا (لفقد الماء) لندور الفقد وعدم دوامه، وفي
~~قول لا يقضي، واختاره المصنف؛ لأنه أتى بالمقدور، وفي قول لا تلزمه الصلاة
~~في الحال بل يصبر حتى يجده، وعلى الأول إذا كان حدثه أكبر هل يقرأ في
~~الصلاة غير الفاتحة أو لا كفاقد الطهورين بجامع وجوب القضاء على كل منهما
~~ظاهر كلام الشيخين الأول، وظاهر القاضي وصاحب الكافي الثاني، والأول أوجه
~~(لا المسافر) المتيمم لفقده وإن قصر سفره على المشهور لعموم الفقد فيه (إلا
~~العاصي بسفره) كآبق وناشزة، ومن سافر ليتعب نفسه أو دابته فإنه يلزمه أن
~~يصلي بالتيمم ويقضي (في الأصح) ؛ لأنه ليس من أهل الرخصة. والثاني: لا
~~يقضي؛ لأنه لما وجب عليه صار
# PageV01P274
# عزيمة، وفي وجه ثالث: لا يستبيح التيمم أصلا، ويقال: إن تبت استبحت وإلا
~~أثمت بترك الصلاة، وكالعاصي بسفره العاصي بإقامته فيقضي، والجمعة لا تقضى
~~فيصليها ويقضي الظهر كما قاله الدميري.
# تنبيه: ما ذكره من القضاء في الإقامة وعدمه في السفر جري على الغالب، فلو
~~أقام في مفازة وطالت إقامته وصلاته بالتيمم فلا قضاء، ولو دخل المسافر في
~~طريقه قرية وعدم الماء وصلى بالتيمم وجب القضاء، ولو استوى الأمران: أي
~~الوجود والعدم، فالظاهر كما بحثه بعض المتأخرين أن لا قضاء.
# فائدة: لو تيمم في موضع يغلب ms0231 فيه وجود الماء وصلى في آخر يندر فيه أو
~~عكسه: هل العبرة بموضع الصلاة أو التيمم؟ لم أر من صرح بذلك، وقد أفتاني
~~شيخي بالأول، واستدل على ذلك بعبارات كتب من كلام الشيخين وغيرهما يطول
~~الكلام بذكرها، فاستفده فإنها مسألة نفيسة.
# (ومن تيمم لبرد) في السفر وصلى به (قضى في الأظهر) ؛ لأن البرد، وإن لم
~~يكن سببا نادرا فالعجز عما يسخن به الماء وعن ثياب يتدفأ بها نادر لا يدوم
~~إذا وقع. والثاني: لا يقضي لحديث عمرو بن العاص السابق، وبه
# قال أبو حنيفة وأحمد، ويوافقه المختار المار عن المصنف؛؛ لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يأمره بالإعادة.
# وأجاب الأول بأن القضاء على التراخي وتأخير البيان إلى وقت الحاجة جائز،
~~وبأنه يحتمل كونه عالما بوجوب القضاء فلم يحتج لبيان. أما إذا تيمم المقيم
~~للبرد فالمشهور كما قال الرافعي القطع بالوجوب. وقال في المجموع: إن
~~الجمهور قطعوا به في كل الطرق.
# (أو) تيمم (لمرض يمنع الماء مطلقا) أي في جميع أعضاء الطهارة (أو) يمنعه
~~(في عضو) من أعضائها (ولا ساتر) على ذلك العضو من لصوق أو نحوه (فلا) قضاء
~~عليه، سواء أكان حاضرا أم مسافرا؛ لأن المرض عذر عام تشق معه الإعادة.
# وقد قال تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] [الحج] ،
~~والمراد بالمرض هنا أعم من الجرح وغيره (إلا أن يكون بجرحه دم كثير) بحيث
~~لا يعفى عنه ويخاف من غسله محذورا مما مر، فيصلي معه ويقضي لعدم العفو عن
~~الكثير فيما رجحه الرافعي كما سيأتي في شروط الصلاة؛ لأن العجز عن إزالته
~~بماء مسخن ونحوه نادر لا يدوم، وزاد المصنف لفظة كثير.
# وقال في الدقائق: لا بد منها. قال الشارح: أي في مراد الرافعي للعفو عن
~~القليل في محله، وما سيأتي له في شروط الصلاة من تشبيهه بدم الأجنبي فلا
~~يعفى عنه في الأصح محمول بقرينة التشبيه على المنتقل عن محله. ورجح المصنف
~~هناك العفو عن القليل والكثير.
# وقال شيخنا: إنما لم يعف عن الكثير هنا؛ لأن ms0232 التيمم طهارة ضرورة فلم
~~يغتفر فيه الدم الكثير كما لم يغتفر فيه جواز تأخير الاستنجاء عنه بخلاف
~~الطهر بالماء، ويمكن أيضا حمل ما هنا على كثير جاوز محله أو حصل بفعله، فلا
~~يخالف ما في شروط الصلاة على أن بعضهم جعل الأصح عدم العفو أخذا مما صححه
~~في المجموع والتحقيق ثم من عدم العفو خلافا لما
# PageV01P275
# صححه في المنهاج والروضة اه. .
# وما حمله عليه الشارح أوجه، وسيأتي تحرير محل العفو عن الكثير في محله إن
~~شاء الله تعالى، واحترز عن اليسير فإنه لا يضر. نعم إن كان على موضع التيمم
~~وكان كثيفا يمنع وصول التراب إلى المحل فإنه يضر، ويجب حينئذ القضاء لا
~~لأجل النجاسة بل لنقصان البدل والمبدل كما سيأتي في الجبيرة إذا كانت في
~~محل التيمم.
# (وإن كان) بالأعضاء أو بعضها (ساتر) كجبيرة (لم يقض في الأظهر إن وضع)
~~الساتر (على طهر) ؛ لأنه أولى من المسح على الخف للضرورة هنا. والثاني:
~~يقضي؛ لأنه عذر نادر غير دائم. هذا إذا لم تكن الجبيرة على محل التيمم وإلا
~~وجب القضاء.
# قال في الروضة: بلا خلاف لنقص البدل والمبدل جميعا ونقله في المجموع
~~كالرافعي عن جماعة. ثم قال: وإطلاق الجمهور يقتضي أنه لا فرق اه.
# وما في الروضة أوجه لما ذكر (فإن وضع) الساتر (على حدث) سواء أكان في
~~أعضاء التيمم أم في غيرها من أعضاء الطهارة (وجب نزعه) إن أمكن بلا ضرر
~~يبيح التيمم؛ لأنه مسح على ساتر، فاشترط فيه الوضع على طهر كالخف. وقيل: لا
~~يجب للضرورة، والمراد طهارة ذلك المحل فقط، ولا ينافي ذلك قولهم كالخف، إذ
~~المشبه قد لا يعطى حكم المشبه به من كل وجه؛ لأن الجبيرة وضعت للضرورة،
~~ويجب استيعابها بالمسح، وإذا نزع إحدى الجبيرتين لا يجب عليه نزع الأخرى
~~بخلاف الخف في ذلك، وقد يوهم تخصيص وجوب النزع بالوضع على حدث أنه لا يجب
~~نزعه إذا وضع على طهر لا ضرر عليه في نزعه، وليس مرادا بل يجب نزعه أيضا،
~~وإنما يفترق الحال عند ms0233 تعذر النزع في القضاء وعدمه كما نبه على ذلك بقوله
~~(فإن تعذر) نزعه ومسح وصلى (قضى على المشهور) لفوات شرط الوضع على طهارة،
~~فانتفى تشبيهه حينئذ بالخف. والثاني لا يقضي للعذر، وهذا كله على الجديد.
~~أما على القديم المختار عند المصنف فلا قضاء كما سبق. وكان ينبغي أن يقول:
~~على المذهب فإن الأصح القطع بالقضاء.
# قال الشارح: لكنه استغنى عن ذلك بتعبيره بالمشهور المشعر بضعف عن تعبير
~~المحرر كالشرح بأصح الطريقين: أي لأن التعبير به في اصطلاحه يدل على أن
~~مقابله ضعيف، فيغني ذلك في الدلالة على معرفة ما عليه الفتوى وأن فيه خلافا
~~وأنه ضعيف وإن كان لم يستغن بذلك في إفادة كون الخلاف طريقين، فالاعتذار
~~بما ذكر ضعيف.
# خاتمة: لو تيمم عن حدث أكبر ثم أحدث حدثا أصغر انتقض طهره الأصغر لا
~~الأكبر، كما لو أحدث بعد غسله فيحرم عليه ما يحرم على المحدث ويستمر تيممه
~~عن الحدث الأكبر حتى يجد الماء بلا مانع، فلو وجد خابية ماء مسبل تيمم، ولا
~~يجوز الطهر منها لأنها إنما وضعت للشرب، وكذا لو لم يعلم أنه مسبل للشرب
~~نظرا للغالب ولم يقض صلاته كما لو تيمم بحضرة ماء يحتاج إليه لعطش وصلى به،
~~ولو غسل نحو جنب جميع بدنه إلا رجليه ثم فقد الماء وأحدث حدثا أصغر وتيمم
~~له ثم وجد كافيا لرجليه فقط تعين لهما ولا يبطل تيممه، ولو تيمم أولا لتمام
~~غسله ثم أحدث وتيمم له ثم وجد كافيهما بطل تيممه الأول وللرجل جماع
# PageV01P276
# أهله وإن علم عدم الماء وقت الصلاة فيتيمم ويصلي بلا إعادة، ولو منع شخص
~~ترتيب الوضوء وجب عليه عكس الترتيب لتمكنه من بعض الوضوء، فيحصل له غسل
~~الوجه ويتيمم للباقي لعجزه عن الماء ولا إعادة عليه؛ لأنه في معنى من غصب
~~ماؤه، بخلاف ما لو أكره على الصلاة محدثا فإنه تلزمه الإعادة؛ لأنه لم يأت
~~ثم عن وضوئه ببدل، بخلافه هنا. قال في العباب: ولو رعف في الصلاة ووجد ماء
~~يكفي الدم فقط بطل تيممه ms0234 اه. وفيه نظر، والظاهر عدم البطلان.
### | [باب الحيض]
# وما يذكر معه من الاستحاضة والنفاس. وترجم الباب بالحيض؛ لأنه مع أحكامه
~~أغلب، وهو لغة: السيلان: تقول العرب: حاضت الشجرة إذا سال صمغها، وحاض
~~الوادي إذا سال. وشرعا دم جبلة أي تقتضيه الطباع السليمة يخرج من أقصى رحم
~~المرأة بعد بلوغها على سبيل الصحة من غير سبب في أوقات معلومة. قال الجاحظ
~~في كتاب الحيوان: والذي يحيض من الحيوان أربعة: الآدميات، والأرنب، والضبع،
~~والخفاش، وزاد عليه غيره أربعة أخرى، وهي الناقة، والكلبة، والوزغة،
~~والحجر: أي الأنثى من الخيل. وله عشرة أسماء: حيض، وطمث بالمثلثة، وضحك،
~~وإكبار وإعصار، ودراس، وعراك بالعين المهملة، وفراك بالفاء، وطمس بالسين
~~المهملة، ونفاس. والاستحاضة دم علة يسيل من عرق من أدنى الرحم يقال له
~~العاذل بالذال المعجمة، ويقال بمهملة كما حكاه ابن سيده، وفي الصحاح بمعجمة
~~وراء، وسواء أخرج أثر حيض أم لا. واختلف في الدم الذي تراه الصغيرة
~~والآيسة، والأصح أنه يقال له استحاضة ودم فساد، وقيل: لا تطلق الاستحاضة
~~إلا على دم وقع بعد حيض، والنفاس هو الدم الخارج بعد فراغ الرحم من الحمل،
~~فخرج بما ذكر دم الطلق، والخارج مع الولد فليسا بحيض؛ لأن ذلك من آثار
~~الولادة، ولا نفاس لتقدمه على خروج الولد بل ذلك دم فساد. نعم المتصل بذلك
~~من حيضها المتقدم حيض. والأصل في الحيض آية {ويسألونك عن المحيض} [البقرة:
~~222] [البقرة] أي الحيض، وخبر الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الحيض: «هذا شيء كتبه الله
~~على بنات آدم» (1) ، وفي البخاري عن بعضهم: أن بني إسرائيل أول من وقع
~~الحيض فيهم ثم أبطله بهذا الحديث، وقيل: أول من حاضت أمنا حواء بالمد لما
~~كسرت شجرة الحنطة وأدمتها قال الله تعالى: «وعزتي وجلالي لأدمينك كما أدميت
~~هذه الشجرة» .
# وقدم المصنف رحمه الله - تعالى - على معرفة أحكام الحيض
# PageV01P277
# معرفة سنه وقدره وقدر الطهر، وقد شرع في بيان ذلك، فقال (أقل سنه) كلبن
~~الرضاع (تسع سنين) ms0235 قمرية كما في المحرر ولو بالبلاد الباردة للوجود؛ لأن ما
~~ورد في الشرع ولا ضابط له شرعي ولا لغوي يتبع فيه الوجود كالقبض والحرز.
# قال الإمام الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: أعجل من سمعت من النساء تحيض
~~نساء تهامة يحضن لتسع سنين: أي تقريبا لا تحديدا فيسامح قبل تمامها بما لا
~~يسع حيضا وطهرا دون ما يسعهما، وقيل أقله أوله التاسعة، وقيل مضي نصفها،
~~ولو رأت الدم أياما بعضها قبل زمن الإمكان، وبعضها فيه جعل الثاني حيضا إن
~~وجدت شروطه الآتية.
# (وأقله) زمنا (يوم وليلة) أي مقدار يوم وليلة. قال الشارح: متصلا كما
~~يؤخذ من مسألة تأتي آخر الباب: يعني أن أقل الحيض من حيث الزمان مقدار يوم
~~وليلة على الاتصال: وليس المراد أنه لا بد في زمان الأقل من يوم وليلة
~~يتوالى فيهما الدم من غير تخلل نقاء كما يوهمه لفظ الاتصال، بل المراد أنها
~~إذا رأت دماء ينقص كل منها عن يوم وليلة إلا أنها إذا اجتمعت كانت مقدار
~~يوم وليلة على الاتصال كفى ذلك في حصول أقل الحيض، والمسألة الآتية هي قوله
~~والنقاء بين أقل الحيض حيض، وهما أربعة وعشرون ساعة، وهذا ما قاله الشافعي
~~في عامة كتبه ونص في موضع على أن أقله قدر يوم فقط وقيل دفعة كالنفاس، وهو
~~غريب (وأكثره خمسة عشر) يوما (بلياليها) وإن لم تتصل الدماء، والمراد خمس
~~عشرة ليلة، وإن لم يتصل دم اليوم الأول بليلته كأن رأت الدم أول النهار
~~للاستقراء، وأما خبر «أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام» فضعيف كما في
~~المجموع (وأقل طهر بين الحيضتين) زمنا (خمسة عشر) يوما؛ لأن الشهر غالبا لا
~~يخلو عن حيض وطهر، وإذا كان أكثر الحيض خمسة عشر لزم أن يكون أقل الطهر
~~كذلك، وخرج بقوله بين الحيضتين الطهر بين الحيض والنفاس فإنه يجوز أن يكون
~~أقل من ذلك، سواء أتقدم الحيض على النفس أم تأخر عنه، وكان طروه بعد بلوغ
~~النفاس أكثره كما في المجموع. أما إذا طرأ قبل بلوغ النفاس ms0236 أكثره. فلا يكون
~~حيضا إلا إذا فصل بينهما خمسة عشر يوما، وسكت المصنف عن غالب الحيض، وذكر
~~غالب النفاس كما سيأتي.
# وغالب الحيض ست أو سبع وباقي الشهر غالب الطهر لخبر أبي داود وغيره «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قال لحمنة بنت جحش - رضي الله تعالى عنها -: تحيضي
~~في علم الله ستة أيام أو سبعة كما تحيض النساء ويطهرن ميقات حيضهن وطهرهن»
~~أي التزمي الحيض وأحكامه فيما أعلمك الله من عادة النساء من ستة أو سبعة،
~~والمراد غالبهن لاستحالة اتفاق الكل عادة (ولا حد لأكثره) أي الطهر
~~بالإجماع فقد لا تحيض المرأة في عمرها إلا مرة وقد لا تحيض أصلا. حكى
~~القاضي أبو الطيب: أن امرأة في زمنه كانت تحيض كل سنة يوما وليلة وكان
~~نفاسها أربعين، وأخبرني من أثق به: أن والدتي كانت لا تحيض أصلا، وأن أختي
~~منها كانت تحيض
# PageV01P278
# في كل سنتين مرة ونفاسها ثلاثة أيام بعد موتهما، ولو اطردت عادة امرأة
~~بأن تحيض أقل من يوم وليلة أو أكثر من خمسة عشر لم يتبع ذلك على الأصح؛ لأن
~~بحث الأولين أتم، واحتمال عروض دم فاسد للمرأة أقرب من خرق العادة
~~المستمرة.
# ثم شرع في أحكام الحيض فقال: (ويحرم به) أي بالحيض (ما حرم بالجنابة) من
~~صلاة وغيرها؛ لأنه أغلظ، ويدل على أنه أغلظ منها أنه يحرم به ما يحرم بها
~~(و) أشياء أخر: أحدها (عبور المسجد إن خافت تلويثه) صيانة للمسجد عن
~~النجاسة، فإن أمنته جاز لها العبور كالجنب لكن مع الكراهة كما في المجموع،
~~ولا خصوصية للحائض بهذا، بل كل من به نجاسة يخاف تلويث المسجد منها مثلها
~~كمن به سلس البول واستحاضة ومن بنعله نجاسة رطبة، فإن أراد الدخول به
~~فليدلكه قبل دخوله (و) ثانيها (الصوم) للإجماع على تحريمه وعدم صحته.
# قال الإمام: وكون الصوم لا يصح منها لا يدرك معناه؛ لأن الطهارة ليست
~~مشروطة فيه وهل وجب عليها ثم سقط أو لم يجب أصلا؟ ، وإنما يجب القضاء بأمر
~~جديد: وجهان أصحهما الثاني.
# قال ms0237 في البسيط: وليس لهذا الخلاف فائدة فقهية وقال في المجموع: يظهر هذا
~~وشبهه في الأيمان والتعاليق بأن يقول: متى وجب عليك صوم فأنت طالق، وأظهر
~~غيره فوائد أخر على ضعيف (ويجب قضاؤه بخلاف الصلاة) لقول عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - «كان يصيبنا ذلك: أي الحيض فنؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء
~~الصلاة» متفق عليه وانعقد الإجماع على ذلك، وفيه من المعنى أن الصلاة تكثر
~~فيشق قضاؤها بخلاف الصوم، وقد أعاد المصنف مسألة الصلاة في أوائل الصلاة،
~~وهل يحرم قضاؤها أو يكره؟ فيه خلاف ذكره في المهمات، فنقل فيها عن ابن
~~الصلاح والمصنف عن البيضاوي (1) أنه يحرم؛ لأن عائشة - رضي الله تعالى عنها
~~- نهت السائل عن ذلك، ولأن القضاء محله فيما أمر بفعله، وعن ابن الصلاح
~~والروياني والعجلي: أنه مكروه، بخلاف المجنون والمغمى عليه فيسن لهما
~~القضاء اه.
# والأوجه كما قاله شيخنا: عدم التحريم، ولا يؤثر فيه نهي عائشة - رضي الله
~~عنها - والتعليل المذكور منتقض بقضاء المجنون والمغمى عليه، وعلى هذا هل
~~تنعقد صلاتها أو لا؟ فيه نظر، والأوجه عدم الانعقاد؛ لأن الأصل في الصلاة
~~إذا لم تكن مطلوبة عدم الانعقاد ووجوب القضاء عليها في الصوم بأمر جديد من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يكن واجبا
# PageV01P279
# حال الحيض والنفاس كما مر لأنها ممنوعة منه، والمنع والوجوب لا يجتمعان،
~~وثالثها: الطلاق من ممسوسة كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى لقوله عز
~~وجل: {إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] [الطلاق] أي في الوقت
~~الذي يشرعن فيه في العدة، والمعنى فيه تضررها بطول المدة فإن زمن الحيض لا
~~يحسب من العدة، فإن كانت حاملا لم يحرم طلاقها؛ لأن عدتها إنما تنقضي بوضع
~~الحمل.
# ورابعها: الطهارة لرفع الحدث فتحرم عليها إذا قصدت التعبد بها مع علمها
~~بأنها لا تصح لتلاعبها. أما الطهارة المقصودة للتنظيف كأغسال الحج، فإنها
~~تأتي بها كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى (و) خامسها: أنه يحرم الوطء
~~في فرجها ولو بحائل والمباشرة ب (ما بين سرتها وركبتها) ms0238 ولو بلا شهوة لقوله
~~تعالى: {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] [البقرة] ولخبر أبي داود
~~بإسناد جيد «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عما يحل للرجل من امرأته، وهي
~~حائض، فقال: ما فوق الإزار» (1) وخص بمفهومه عموم خبر مسلم «اصنعوا كل شيء
~~إلا النكاح» (2) ولأن الاستمتاع بما تحت الإزار يدعو إلى الجماع فحرم لخبر
~~«من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه» (3) (وقيل: لا يحرم غير الوطء) واختاره
~~في التحقيق لخبر مسلم السابق بجعله مخصصا لمفهوم خبر أبي داود.
# قال شيخنا: وما قاله الأصحاب أوجه؛ لما فيه من رعاية الأحوط للخبر
~~السابق، وخرج بما بين السرة والركبة هما وباقي الجسد فلا يحرم الاستمتاع
~~بهما، وعبرت بالمباشرة تبعا للتحقيق والمجموع ليخرج الاستمتاع بالنظر، ولو
~~بشهوة فإنه لا يحرم إذ ليس هو أعظم من تقبيلها في وجهها بشهوة، وعبر
~~الرافعي في الشرحين والمحرر وتبعه في الروضة بالاستمتاع، وهو يشمل النظر
~~واللمس بشهوة.
# قال الإسنوي: فبين التعبير بالاستمتاع والمباشرة عموم وخصوص من وجه أي
~~لأن المباشرة لا تكون إلا باللمس، سواء أكان بشهوة أم لا، والاستمتاع يكون
~~باللمس والنظر ولا يكون إلا بشهوة. قال: وسكتوا عن مباشرة المرأة للزوج،
~~والقياس أن مسها للذكر ونحوه من الاستمتاعات المتعلقة بما بين السرة
~~والركبة حكمه حكم تمتعاته بها في ذلك المحل اه.
# والصواب كما قاله بعض المتأخرين في نظم القياس: أن نقول كل ما منعناه منه
~~نمنعها أن تلمسه به فيجوز له أن يلمس بجميع بدنه سائر بدنها إلا ما بين
~~سرتها وركبتها، ويحرم عليه تمكينها من لمسه بما بينهما، ووطء الحائض في
~~الفرج كبيرة من العامد العالم بالتحريم المختار، يكفر مستحله كما في
~~المجموع عن الأصحاب وغيرهم، بخلاف الجاهل والناسي والمكره لخبر «إن الله
~~تعالى تجاوز عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» (4) وهو حسن رواه
~~البيهقي وغيره، ويسن
# PageV01P280
# للواطئ المتعمد المختار العالم بالتحريم في أول الدم وقوته التصدق بمثقال
~~إسلامي من الذهب الخالص، وفي آخر الدم وضعفه بنصف مثقال لخبر «إذا واقع
~~الرجل أهله وهي ms0239 حائض إن كان دما أحمر فليتصدق بدينار، وإن كان أصفر فليتصدق
~~بنصف دينار» (1) رواه أبو داود والحاكم وصححه.
# ويقاس النفاس على الحيض، ولا فرق في الواطئ بين الزوج وغيره، فغير الزوج
~~مقيس على الزوج الوارد في الحديث، والوطء بعد انقطاع الدم إلى الطهر كالوطء
~~في آخر الدم ذكره في المجموع، ويكفي التصدق ولو على فقير واحد، وإنما لم
~~يجب لأنه وطء محرم للأذى إذ لا يجب به كفارة كاللواط ويستثنى من ذلك
~~المتحيرة فلا كفارة بوطئها وإن حرم، ولو أخبرته بحيضها، ولم يمكن صدقها لم
~~يلتفت إليها، وإن أمكن وصدقها حرم وطؤها وإن كذبها فلا لأنها ربما عاندته،
~~ولأن الأصل عدم التحريم بخلاف ما لو علق به طلاقها وأخبرته به فإنها تطلق
~~وإن كذبها لتقصيره بتعليقه بما لا يعرف إلا من جهتها، ولا يكره طبخها ولا
~~استعمال ما مسته من ماء أو عجين أو نحوه (فإذا انقطع) دم الحيض ومثله
~~النفاس لزمن إمكانه ارتفع عنها سقوط الصلاة و (لم يحل) مما حرم به (قبل
~~الغسل) أو التيمم (غير الصوم) لأن تحريمه بالحيض لا بالحدث بدليل صحته من
~~الجنب وقد زال (و) غير (الطلاق) المزيد على المحرر لزوال المعنى المقتضي
~~للتحريم، وهو تطويل العدة وغير الطهر فإنها مأمورة به وغير الصلاة المكتوبة
~~إذا فقدت الطهورين، وما عدا ذلك من المحرمات فهو باق إلى أن تطهر بماء أو
~~تيمم. أما ما عدا الاستمتاع فلأن المنع منه إنما هو لأجل الحدث، والحدث
~~باق. وأما الاستمتاع فلقوله تعالى: {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222]
~~[البقرة] وقد قرئ بالتشديد والتخفيف في السبع. أما قراءة التشديد فصريحة
~~فيما ذكر. وأما التخفيف، فإن كان المراد به أيضا الاغتسال كما قال ابن عباس
~~وجماعة لقرينة قوله: {فإذا تطهرن} [البقرة: 222] [البقرة] فواضح وإن كان
~~المراد به انقطاع الحيض، فقد ذكر بعده شرطا آخر وهو قوله تعالى: {فإذا
~~تطهرن} [البقرة: 222] [البقرة] فلا بد منهما معا.
# فائدة: حكى الغزالي أن الوطء قبل الغسل يورث الجذام في الولد.
# ثم لما فرغ من أحكام ms0240 الحيض شرع في بيان الاستحاضة وحكمها فقال
~~(والاستحاضة) وقد تقدم تعريفها ويأتي فيها مزيد بيان، فإن قيل: قوله: (حدث
~~دائم) ليس حد الاستحاضة وإلا لزم كون سلس البول استحاضة، وليس كذلك وإنما
~~هو بيان لحكمها الإجمالي أي حكم الدم الخارج بالصفة المذكورة حكم الحدث
~~الدائم، وقوله (كسلس) بفتح اللام أي سلس البول والمذي والغائط والريح هو
~~للتشبيه لا للتمثيل.
# أجيب بعدم لزوم ما ذكر لأنه إنما حكم على الاستحاضة بأنها حدث دائم ولا
~~يلزم من ذلك أن سلس البول ونحوه استحاضة، وقوله: كسلس مثال للحدث
# PageV01P281
# الدائم (فلا تمنع الصوم والصلاة) وغيرهما مما يمنعه الحيض كسائر الأحداث؛
~~للضرورة، ولأمره - صلى الله عليه وسلم - حمنة بهما وكانت مستحاضة كما صححه
~~الترمذي. ثم شرع في بيان حكمها التفصيلي فقال: (فتغسل المستحاضة فرجها) قبل
~~الوضوء أو التيمم إن كانت تتيمم (و) بعد ذلك (تعصبه) بفتح التاء وإسكان
~~العين وتخفيف الصاد المكسورة على المشهور بأن تشده بعد غسله بخرقة مشقوقة
~~الطرفين تخرج أحدهما من أمامها والأخرى من خلفها وتربطهما بخرقة تشدها على
~~وسطها كالتكة: فإن احتاجت في رفع الدم أو تقليله إلى حشو بنحو قطن. وهي
~~مفطرة ولم تتأذ به وجب عليها أن تحشو قبل الشد والتلجم، وتكتفي به إن لم
~~تحتج إليهما.
# أما إذا كانت صائمة أو تأذت باجتماعه فلا يجب عليها الحشو، بل يلزم
~~الصائمة تركه إذا كان صومها فرضا، فإن قيل: لم حافظوا هنا على مصلحة الصوم
~~لا على مصلحة الصلاة عكس ما فعلوا فيمن ابتلع بعض خيط قبل الفجر وطلع الفجر
~~وطرفه خارج فهلا سووا بينهما؟ .
# أجيب بأن الاستحاضة علة مزمنة فالظاهر دوامها، فلو راعينا الصلاة هنا
~~لتعذر قضاء الصوم للحشو، ولأن المحذور هنا لا ينتفي بالكلية فإن الحشو تنجس
~~وهي حاملته بخلافه ثم. تنبيه ظاهر كلام المصنف وغيره تعين غسل فرجها.
# قال الأذرعي: لكن قضية كلام المصنف في الاستنجاء إجزاء الحجر في الأظهر،
~~وصرح به في التنقيح هناك. قال: ولعل مرادهم هنا ما إذا تفاحش بحيث لا يجزئ
~~الحجر في ms0241 مثله من المعتاد (و) بعد ذلك (تتوضأ) وتجب المبادرة به أو ببدله
~~عقب الاحتياط، ولذلك قيل: لو عبر بالفاء لكان أولى ويكون ذلك (وقت الصلاة)
~~لأنه طهارة ضرورة فلا تصح قبل الوقت كالتيمم، وقد سبق بيان الأوقات في بابه
~~فيجيء هنا جميع ما سبق ثم.
# قاله في المجموع: فدخل في ذلك النوافل المؤقتة فلا تتوضأ لها قبل وقتها
~~وهو كذلك، ولا يفهم من ذلك أنه يمتنع عليها أن تجمع بين نوافل بوضوء كما
~~قيل لما سيأتي أنه يجب الوضوء لكل فرض (و) بعد ما ذكر (تبادر بها) أي
~~بالصلاة وجوبا تقليلا للحدث؛ لأنه يتكرر منها وهي مستغنية عنه بالمبادرة
~~بخلاف المتيمم السليم لانتفاء ما ذكر. أما غير السليم فالحكم فيه كما هنا
~~(فلو أخرت لمصلحة الصلاة كستر) لعورة وأذان وإقامة (وانتظار جماعة) واجتهاد
~~في قبلة وذهاب إلى مسجد وتحصيل سترة (لم يضر) لأنها لا تعد بذلك مقصرة.
# فإن قيل: كيف يصح التمثيل بأذان المرأة مع أنه غير مشروع لها؟ .
# أجيب بأنه محمول على الإجابة وبأن تأخيرها للأذان لا يستلزم أذانها، ولو
~~اعتادت الانقطاع بقدر ما يسع الوضوء والصلاة اه. فانقطع
# وجب عليها المبادرة ولا يجوز لها التأخير لجماعة ولا لغيرها (وإلا) بأن
~~أخرت لا لمصلحة الصلاة كأكل وشرب وغزل وحديث (فيضر) التأخير (على الصحيح)
~~فيبطل
# PageV01P282
# وضوءها فتجب إعادته وإعادة الاحتياط لتكرر الحدث والنجس مع استغنائها عن
~~احتمال ذلك بقدرتها على المبادرة، والثاني: لا يضر كالمتيمم.
# قال في المجموع: وحيث أوجبنا المبادرة. قال الإمام: ذهب ذاهبون من أئمتنا
~~إلى المبالغة واغتفر آخرون الفصل اليسير، وضبطه بقدر ما بين صلاتي الجمع
~~اه.
# وينبغي اعتماد الثاني، وخروج الدم بلا تقصير منها لا يضر. فإن كان خروجه
~~لتقصير في الشد ونحوه كالحشو بطل وضوءها وكذا صلاتها إن كانت في صلاة،
~~ويبطل أيضا وضوءها بالشفاء وإن اتصل بآخره (ويجب الوضوء لكل فرض) ولو
~~منذورا كالمتيمم لبقاء الحدث، وإنما جوزت الفريضة الواحدة للضرورة، وخرج
~~بالفرض النفل فلها أن تتنفل ما شاءت بوضوء، وتقدم أن صلاة الجنازة ms0242 حكمها
~~حكم النافلة (وكذا) يجب لكل فرض (تجديد العصابة) وما يتعلق بها من غسل وحشو
~~(في الأصح) قياسا على تجديد الوضوء، والثاني: لا يجب تجديدها؛ لأنه لا معنى
~~للأمر بإزالة النجاسة مع استمرارها، ومحل الخلاف إذا لم يظهر الدم على
~~جوانب العصابة ولم تزل العصابة عن موضعها زوالا له وقع وإلا وجب التجديد
~~بلا خلاف؛ لأن النجاسة قد كثرت مع إمكان تقليلها.
# (ولو انقطع دمها بعد الوضوء) أو فيه وقبل الصلاة أو فيها (ولم تعتد
~~انقطاعه وعوده) ولم يخبرها ثقة عارف بعوده (أو اعتادت) ذلك أو أخبرها من
~~ذكر بعوده (ووسع) بكسر السين (زمن الانقطاع) بحسب العادة أو بأخبار من ذكر
~~(وضوءا والصلاة وجب الوضوء) وإزالة ما على الفرج من الدم. أما في الأولى
~~فلاحتمال الشفاء، والأصل عدم عوده. وأما في الثانية فلإمكان أداء الصلاة
~~على الكمال في الوقت. فلو خالفت وصلت بلا وضوء لم تنعقد صلاتها، سواء امتد
~~الانقطاع أم لا لشروعها مترددة في طهرها، ولو عاد الدم فورا لم يبطل وضوءها
~~إذ لم يوجد الانقطاع المغني عن الصلاة بالحدث والنجس، والمراد ببطلان
~~وضوئها بذلك إذا خرج منها دم في أثنائه أو بعده وإلا فلا يبطل وتصلي به
~~قطعا صرح به في المجموع وكذا في البسيط وغيره، ووجه بأنه بان أن طهرها رافع
~~حدث، وشمل كلامه كغيره ما لو كانت عادته العود على ندور، وهو ما نقله
~~الرافعي عن مقتضى كلام معظم الأصحاب. ثم قال: ولا يبعد أن تلحق هذه النادرة
~~بالمعدومة وهو مقتضى كلام الغزالي اه.
# والأول أوجه، فلو عاد الدم قبل إمكان الطهر والصلاة المتطهر لها في
~~الحالتين فطهرها بحاله فتصلي به لكن تعيد ما صلت به قبل العود، ولو اعتادت
~~العود عن قرب فامتد الزمن بحيث يسع ما ذكر، وقد صلت بطهرها تبين بطلان
~~الطهارة والصلاة اعتبارا بما في نفس الأمر، ومن اعتادت انقطاعه في أثناء
~~الوقت ووثقت بانقطاعه فيه بحيث تأمن الفوات لزمها انتظاره لاستغنائها حينئذ
~~عن الصلاة بالحدث والنجس وإلا ففيه التفصيل المذكور في ms0243 المتيمم
# PageV01P283
# الذي يرجو الماء في آخر الوقت، وجزم صاحب الشامل بوجوب التأخير.
# قال الزركشي: وهو الوجه كما لو كان على بدنه نجاسة ورجا الماء آخر الوقت
~~فإنه يجب التأخير عن أول الوقت لإزالة النجاسة فكذا هنا اه.
# والأوجه الأول وإنما أوجبنا عليها التأخير فيما إذا اعتادت انقطاعه؛ لأن
~~العادة منزلة منزلة القدرة. تنبيه اختلف في العادة التي تسع الوضوء
~~والصلاة.
# قال الأذرعي: هل المراد بقولهم مدة تسعهما مع سننهما أم ما يسع أقل ما
~~يجزئ منهما؟ أم يفرق بين المتأكد من سننهما وغيره؟ لم أر فيه نصا، وهو
~~محتمل.
# وقال الإسنوي: لم يبينا هنا مقدار الصلاة، والمتجه الجاري على القواعد
~~اعتبار أقل ما يمكن كركعتين في ظهر المسافر.
# وقال في الروضة بعد ذكر ما في الكتاب: فإن كان يسيرا لا يسع الطهارة
~~والصلاة التي طهرت لها فلها الشروع في الصلاة اه.
# والمتجه أن العبرة بالواجب من الوضوء ومن الصلاة التي تطهرت لها، ولو عبر
~~المصنف بالطهارة بدل الوضوء لكان أولى ليشمل ما زدته بعده، وطهارة
~~المستحاضة مبيحة للصلاة وغيرها لا ترفع حدثا كما مر في الوضوء، وقيل:
~~ترفعه، وقيل: ترفع الماضي دون غيره، وكل من به حدث دائم حكمه حكم المستحاضة
~~فيما ذكر، وكذا من به جرح سائل فيما عدا الوضوء، ومن دام خروج منيه يلزمه
~~الغسل لكل فرض، ولو استمسك السلس بالقعود دون القيام وجب عليه أن يصلي من
~~قعود احتياطا للطهارة ولا إعادة عليه، ولا يجوز له أن يعلق قارورة ليتقطر
~~فيها بوله؛ لأنه يصير حاملا للنجاسة في غير معدنها بلا ضرورة، ويجوز وطء
~~المستحاضة في الزمن المحكوم عليه بأنه طهر، ولا كراهة في ذلك، وإن كان الدم
~~جاريا.
### | [فصل رأت لسن الحيض أقله ولم يعبر أكثره]
# (فصل) إذا (رأت) المرأة من الدماء (لسن الحيض أقله) أي الحيض فأكثر (ولم
~~يعبر) أي يجاوز (أكثره فكله حيض) سواء أكان أسود أم لا، وسواء أكانت مبتدأة
~~أم معتادة، تغيرت عادتها أم لا، إلا أن يكون عليها بقية طهر كأن رأت ms0244 ثلاثة
~~أيام دما، ثم اثني عشر نقاء، ثم ثلاثة دماء، ثم انقطع، فالثلاثة الأخيرة دم
~~فساد لا حيض، ذكر ذلك في المجموع مفرقا، ولو عبر بزمن إمكان الحيض قدره بدل
~~قوله لسن الحيض أقله لشمل ما ذكر واستغنى عن زيادة فأكثر؛ لأن الأقل لا
~~يعبر الأكثر ثم رأيت شيخنا في منهجه عبر بذلك.
# (والصفرة والكدرة) كل منهما (حيض في الأصح) وفي الروضة الصحيح؛ لأنه
~~الأصل فيما تراه المرأة في زمن الإمكان. والثاني: لا لأنه ليس على لون
~~الدم، لقول أم عطية كنا لا نعد الصفرة والكدرة شيئا.
# وأجاب الأول بأن هذا
# PageV01P284
# معارض بقول عائشة - رضي الله تعالى عنها - لما كانت النساء يبعثن إليها
~~بالدرجة فيها الكرسف فيه الصفرة من دم الحيض: لا تعجلن حتى ترين القصة
~~البيضاء، تريد بذلك الطهر من الحيضة. رواه مالك.
# والدرجة بضم الدال وإسكان الراء وبالجيم، وروي بكسر الدال وفتح الراء:
~~وهي نحو خرقة كقطنة تدخلها المرأة فرجها ثم تخرجها لتنظر هل بقي شيء من أثر
~~الدم أو لا؟ والكرسف: القطن.
# وحاصل ذلك أنها تضع قطنة في أخرى أكبر منها، أو في نحو خرقة وتدخلها
~~فرجها، وكأنها تفعل ذلك لئلا يتلوث بدنها بالقطنة الصغرى والقصة بفتح
~~القاف: الجص، شبهت الرطوبة النقية بالجص في الصفاء، ومحل الخلاف إذا رأت
~~ذلك في غير أيام العادة، فإن رأته في العادة.
# قال في الروضة: فحيض جزما، لكن في التتمة لا بد من قوي معه. وقيل: يجب
~~تقدم القوي، فيحسن حينئذ إطلاق الخلاف، وكلام المصنف يفهم أن الصفرة
~~والكدرة دمان، والذي في المجموع.
# قال الشيخ أبو حامد: هما ماء أصفر وماء كدر وليسا بدم، والإمام: هما شيء
~~كالصديد تعلوه صفرة وكدرة ليسا على لون الدماء اه. وكلام الإمام هو الظاهر
~~كما جزم به في أصل الروضة.
# ثم أخذ في بيان ما إذا جاوز دم المرأة خمسة عشر يوما، وتسمى بالمستحاضة،
~~ولها سبعة أحوال؛ لأنها إما مميزة أو لا، وكل منهما إما مبتدأة أو معتادة،
~~وغير المميزة الناسية للعادة وهي المتحيرة إما ms0245 ناسية للقدر والوقت أو للأول
~~دون الثاني، أو للثاني دون الأول، فقال مبتدئا بالمبتدأة المميزة (فإن
~~عبره) أي جاوز الدم أكثر الحيض (فإن كانت) أي من جاوز دمها أكثر الحيض
~~(مبتدأة) وهي التي ابتدأها الدم (مميزة بأن ترى) في بعض الأيام دما (قويا
~~و) في بعضها دما (ضعيفا) يعني بأن ترى ذلك في أول حيضة كالأسود والأحمر،
~~فهو ضعيف بالنسبة للأسود قوي بالنسبة للأشقر، والأشقر أقوى من الأصفر، وهو
~~أقوى من الأكدر، وما له رائحة كريهة أقوى مما لا رائحة له، والثخين أقوى من
~~الرقيق، فالأقوى ما صفاته من ثخن ونتن وقوة لون أكثر، فيرجح أحد الدمين بما
~~زاد منها، فإن استويا فبالسبق.
# والمراد بالضعيف الضعيف المحض، فلو بقي فيه خطوط مما قبله فهو ملحق به
~~بالشروط الآتية (فالضعيف) من ذلك (استحاضة) وإن طال (والقوي) منه (حيض إن
~~لم ينقص) القوي (عن أقله) أي الحيض، وهو يوم وليلة كما مر (ولا عبر) أي
~~جاوز (أكثره) وهو خمسة عشر يوما كما مر أيضا متصلة؛ لأن الحيض لا يزيد على
~~ذلك (ولا نقص الضعيف) إن استمر (عن أقل الطهر) وهو خمسة عشر يوما كما مر
~~أيضا متصلة فأكثر حتى لو رأت يوما وليلة أسود ثم اتصل به الضعيف وتمادى
~~سنين كان طهرا وإن كانت ترى الدم دائما؛ لأن أكثر الطهر لا حد له كما سلف،
~~فإن فقد شرط من ذلك، كأن رأت الأسود يوما فقط، أو ستة عشر، أو الضعيف أربعة
~~عشر، أو رأت أبدا يوما أسود ويومين أحمر، فكغير المميزة وسيأتي حكمها،
~~وإنما يفتقر إلى القيد الثالث إذا استمر الدم كما قررته، وصرح به المتولي
~~للاحتراز عما لو رأت
# PageV01P285
# عشرة سوادا ثم عشرة حمرة أو نحوها وانقطع الدم فإنها تعمل بتمييزها، مع
~~أن الضعيف نقص عن خمسة عشر، وهذا معلوم والتنبيه عليه للإيضاح، وإن اجتمع
~~قوي وضعيف وأضعف، فالقوي مع ما يناسبه منهما وهو الضعيف حيض بشروط ثلاثة،
~~وهي أن يتقدم القوي ويتصل به الضعيف وأن يصلحا معا للحيض بأن لا ms0246 يزيد
~~مجموعهما على أكثره كخمسة سوادا، ثم خمسة حمرة، ثم أطبقت الصفرة، فالأولان
~~حيض كما رجحه الرافعي في الشرح الصغير والمصنف في تحقيقه ومجموعه لأنهما
~~قويان بالنسبة لما بعدهما، فإن لم يصلحا للحيض كعشرة سوادا، وستة أحمر، ثم
~~أطبقت الصفرة، أو صلحا لكن تقدم الضعيف كخمسة حمرة، ثم خمسة سوادا، ثم
~~أطبقت الصفرة أو تأخر، لكن لم يتصل الضعيف بالقوي كخمسة سوادا، ثم خمسة
~~صفرة، ثم أطبقت الحمرة فحيضها في ذلك السواد فقط.
# وما تقرر في الثالثة هو ما صرح به الروياني، وصححه المصنف في تحقيقه
~~وشراح الحاوي الصغير، لكنه في المجموع كأصل الروضة جعلها كتوسط الحمرة بين
~~سوادين.
# وقال في تلك: لو رأت سوادا ثم حمرة ثم سوادا كل واحد سبعة أيام فحيضها
~~السواد الأول مع الحمرة، وفرق شيخي بينهما بأن الضعيف في المقيس عليها توسط
~~بين قويين، فألحقناه بأسبقهما ولا كذلك المقيسة.
# ثم شرع في المستحاضة الثانية وهي والمبتدأة غير المميزة، فقال (أو) كانت
~~من جاوز دمها أكثر الحيض (مبتدأة لا مميزة بأن رأته بصفة) واحدة (أو) رأته
~~بصفات مختلفة، لكن (فقدت شرط تمييز) من شروطه السابقة، فإن لم تعرف وقت
~~ابتداء دمها فكمتحيرة، وسيأتي حكمها وإن عرفته (فالأظهر أن حيضها يوم
~~وليلة) من أول الدم وإن كان ضعيفا؛ لأن ذلك هو المتيقن، وما زاد مشكوك فيه
~~فلا يحكم بأنه حيض (وطهرها تسع وعشرون) تتمة الشهر ليتم الدور ثلاثين
~~مراعاة لغالبه، ولذا لم نحيضها الغالب احتياطا للعبادة. وأما خبر حمنة
~~السابق فذاك لكونها كانت معتادة على الراجح، ومعناه ستة إن اعتادتها أو
~~سبعة كذلك، أو لعلها شكت هل عادتها ستة أو سبعة؟ فقال: ستة إذا لم تذكري
~~عادتك، أو سبعة إن ذكرت أنها عادتك، أو لعل عادتها كانت مختلفة فيهما؟
~~فقال: ستة في شهر الستة، وسبعة في شهر السبعة.
# والثاني: تحيض غالب الحيض ستة أو سبعة، وبقية الشهر طهر، وإنما نص المصنف
~~على أن طهرها ما ذكره لدفع توهم أنه أقل الطهر أو غالبه، وأنه يلزمها
~~الاحتياط فيما ms0247 عدا أقل الحيض إلى أكثره كما قيل بكل منهما، وإنما لم يقل:
~~وطهرها بقية الشهر؛ لأن الشهر قد يكون ناقصا، فنص على المراد. إذا علمت
~~ذلك، فقوله: وطهرها تسع وعشرون يحتمل عود الأظهر إليه أيضا أي الأظهر أن
~~حيضها الأقل لا الغالب. والأظهر أيضا أن طهرها تسع وعشرون لا الغالب،
~~وحينئذ فيقرأ: وطهرها بالنصب، ويحتمل أنه مفرع على القول الأول فيقرأ
~~بالرفع.
# قال الولي العراقي: والأول أقرب إلى عبارة المحرر اه.
# نعم إن طرأ لها في أثناء الدم تمييز عادت إليه نسخا لما مضى بالتمييز.
# PageV01P286
# تنبيه: ما ذكر - من كون فاقدة شرط تمييز غير مميزة - هو ما في الروضة
~~أيضا. واعترضه بعضهم بأنها مميزة ولكن تمييزها غير معتبر فلا تسمى غير
~~مميزة. ثم أجاب بأن قوله: أو فقدت شرط معطوف على قوله لا مميزة، وتقديره أو
~~مبتدأة لا مميزة، أو مبتدأة مميزة فقدت شرط تمييز اه وهذا خلاف في مجرد
~~التسمية وإلا فالحكم صحيح. .
# فرع: لو رأت المبتدأة خمسة عشر حمرة ثم مثلها سوادا تركت الصوم والصلاة
~~وغيرهما مما تتركه الحائض شهرا ثم إن استمر الأسود فلا تمييز لها، وحيضها
~~يوم وليلة من أول كل شهر وتقضي الصوم والصلاة. قالا: ولا يتصور مستحاضة
~~تترك الصلاة إحدى وثلاثين يوما إلا هذه، وأورد عليهما بأنها قد تؤمر بالترك
~~أضعاف ذلك، كما لو رأت كدرة، ثم صفرة، ثم شقرة ثم حمرة، ثم سوادا من كل شهر
~~خمسة عشر فتؤمر بالترك في جميع ذلك لوجود العلة المذكورة في الثلاثين: وهي
~~قوة المتأخر على المتقدم مع رجاء انقطاعه.
# وأجيب عنه بأنه إنما اقتصر على هذه المدة المذكورة؛ لأن دور المرأة غالبا
~~شهر، والخمسة عشر الأولى يثبت لها حكم الحيض بالظهور، فإذا جاء بعدها ما
~~ينسخها للقوة رتبنا الحكم عليه، فلما جاوز الخمسة عشر علمنا أنها غير
~~مميزة، أما المعتادة فيتصور كما قال البارزي (1) : أن تترك الصلاة خمسة
~~وأربعين يوما بأن تكون عادتها خمسة عشر من أول كل شهر فرأت من أول شهر خمسة
~~عشر حمرة، ms0248 ثم أطبق السواد فتؤمر بالترك في الخمسة عشر الأولى أيام عادتها،
~~وفي الثانية لقوتها رجاء استمرار التمييز، وفي الثالثة لأنها لما استمر
~~السواد تبين أن مردها العادة.
# ثم شرع في المستحاضة الثالثة وهي المعتادة غير المميزة، فقال: (أو) كانت
~~من جاوز دمها أكثر الحيض (معتادة) غير مميزة (بأن سبق لها حيض وطهر) وهي
~~تعلمهما قدرا ووقتا (فترد إليهما قدرا ووقتا) كخمسة أيام من كل شهر لما روى
~~الشافعي وغيره بأسانيد صحيحة على شرط الشيخين عن أم سلمة «أن امرأة كانت
~~تهراق الدم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاستفتيت لها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لتنظر عدد الأيام والليالي التي كانت
~~تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتدع الصلاة قدر ذلك من
~~الشهر، فإذا خلفت ذلك فلتغتسل ثم لتستتر بثوب ثم لتصل» قال في
# PageV01P287
# المجموع: وتهراق بضم التاء وفتح الهاء: أي تصب، والدم منصوب، بالتشبيه
~~بالمفعول به، أو بالتمييز على مذهب الكوفي قال الزركشي: ولا حاجة إلى هذا
~~التكلف، وإنما هو مفعول به. والمعنى تهريق الدم.
# قاله السهيلي وغيره. قالوا: لكن العرب تعدل بالكلمة إلى وزن ما هو في
~~معناها، وهي في معنى: تستحاض، وتستحاض على وزن ما لم يسم فاعله (وتثبت)
~~العادة المرتب عليها ما ذكر إن لم تختلف (بمرة في الأصح) فلو حاضت في شهر
~~خمسة ثم استحيضت ردت إليها؛ لأن الحديث السابق قد دل على اعتبار الشهر الذي
~~قبل الاستحاضة، ولأن الظاهر أنها فيه كالذي يليه لقربه إليها، فهو أولى مما
~~انقضى، وهذا ما نص عليه في الأم والبويطي.
# والثاني: إنما تثبت بمرتين؛ لأن العادة مشتقة من العود.
# وأجاب الأول بأن لفظ العادة لم يرد به نص فيتعلق به.
# والثالث: لا بد من ثلاث مرات، لحديث «دعي الصلاة أيام أقرئك» والأقراء
~~جمع قرء، وأقله ثلاثة، فمن حاضت خمسة في شهر، ثم ستة في آخر، ثم سبعة في
~~آخر، ثم استحيضت ردت إلى السبعة على الأول، وإلى الستة على الثاني، وإلى
~~الخمسة ms0249 على الثالث، فإن اختلفت عادتها وانتظمت كأن كانت تحيض في شهر ثلاثة،
~~وفي الثاني خمسة، وفي الثالث سبعة، وفي الرابع ثلاثة، وفي الخامس خمسة، وفي
~~السادس سبعة، ثم استحيضت في الشهر السابع ردت إلى الثلاثة، أو في الثامن
~~فإلى الخمسة، أو في التاسع فإلى السبعة، وهكذا أبدا، وأقل ما تستقيم العادة
~~به في المثال المذكور ستة أشهر، فلو لم تدر الدور الثاني على النظم السابق
~~كأن استحيضت في الشهر الرابع ردت إلى السبعة لا إلى العادة السابقة، فإن لم
~~تنتظم بأن كانت تتقدم هذه مرة وهذه أخرى ردت إلى ما قبل شهر الاستحاضة إن
~~ذكرته بناء على ثبوت العادة بمرة، ثم تحتاط إلى آخر أكثر العادات إن لم يكن
~~هو الذي قبل شهر الاستحاضة، فإن نسيت ما قبل شهر الاستحاضة، أو نسيت كيفية
~~الدوران دون العادة حيضناها في كل شهر ثلاثة؛ لأنها المتيقن وتحتاط إلى آخر
~~أكثر العادات، وتغتسل آخر كل نوبة لاحتمال الانقطاع عنده.
# ثم شرع في المستحاضة الرابعة، وهي المعتادة المميزة، فقال (ويحكم
~~للمعتادة المميزة بالتمييز) حيث خالف العادة ولم يتخلل بينهما أقل الطهر
~~(لا العادة في الأصح) كما لو كان عادتها خمسة من أول كل شهر وباقيه طهر،
~~فاستحيضت فرأت عشرة سوادا من أول الشهر وباقيه حمرة، فحيضها العشرة السواد
~~لحديث «دم الحيض أسود يعرف» (1) ولأن التمييز علامة في الدم، والعادة علامة
~~في صاحبته، ولأنه علامة حاضرة، والعادة علامة قد انقضت. والثاني يحكم
~~بالعادة؛ لأن العادة قد ثبتت واستقرت، وصفة الدم بصدد الزوال، فعلى هذا
~~يكون حيضها الخمسة الأولى منها، والباقي بعد العشرة على الأول، والخمسة على
~~الثاني طهر، فإن تخلل بينهما أقل الطهر عمل بهما كأن
# PageV01P288
# رأت بعد عادتها الخمسة من أول الشهر عشرين أحمر، ثم خمسة أسود ثم أحمر،
~~فالأصح أن كلا منهما حيض؛ لأن بينهما طهرا كاملا. وقيل: يطرد الخلاف، وعند
~~التوافق الأمر واضح.
# تنبيه: المبتدأة: المميزة وغير المميزة والمعتادة كذلك تترك الصلاة
~~وغيرها مما تتركه الحائض بمجرد رؤية الدم؛ لأن الظاهر أنه حيض ms0250 فتتربص، فإن
~~انقطع لدون يوم وليلة فليس بحيض في حقهن لتبين أنه دم فساد فيقضين الصلاة،
~~وكذا الصوم إذا نوين مع العلم بالحكم لتلاعبهن. أما إذا نوين قبل وجود الدم
~~أو علمهن به أو لظنهن أنه دم فساد أو لجهلهن بالحكم فيصح صومهن، أو انقطع
~~ليوم وليلة فأكثر، ولدون أكثر من خمسة عشر يوما فالكل حيض، ولو كان قويا
~~وضعيفا وإن تقدم الضعيف على القوي، فإن جاوز الخمسة عشر ردت كل منهما إلى
~~مردها وقضت كل منهن صلاة وصوم ما زاد على مردها، ثم في الشهر الثاني وما
~~بعده يتركن التربص ويصلين ويفعلن ما تفعله الطاهرات فيما زاد على مردهن؛
~~لأن الاستحاضة علة مزمنة، فالظاهر دوامها، فإن شفين في دور قبل مجاوزة أكثر
~~الحيض كان الجميع حيضا كما في الشهر الأول فيعدن الغسل لتبين عدم صحته
~~لوقوعه في الحيض. .
# ثم شرع في المستحاضة الخامسة. وهي المتحيرة فقال (أو) كانت من جاوز دمها
~~أكثر الحيض (متحيرة) سميت بذلك لتحيرها في أمرها، وتسمى المحيرة أيضا بكسر
~~الياء؛ لأنها حيرت الفقيه في أمرها، وهي المستحاضة غير المميزة ولها ثلاثة
~~أحوال؛ لأنها إما أن تكون ناسية للقدر والوقت، أو للقدر دون الوقت، أو
~~بالعكس، وقد شرع في القسم الأول فقال (بأن نسيت عادتها قدرا ووقتا) لنحو
~~غفلة أو جنون: وهي المتحيرة المطلقة (ففي قول كمبتدأة) بجامع فقد العادة
~~والتمييز، فيكون حيضها من أول الوقت الذي عرفت ابتداء الدم فيه أقل الغالب
~~أو غالبه كما سبق. وقيل: هنا ترد إلى غالبه قطعا، فإن لم تعرف وقت ابتداء
~~الدم أو كانت مبتدأة أو نسيت وقت ابتداء الدم كما سبق، فحيضها من أول كل
~~هلال ودورها شهر هلالي، ومتى أطلق الشهر في المستحاضة فالمراد ثلاثون يوما
~~إلا في هذا الموضع (والمشهور وجوب الاحتياط) بما يجيء: إذ كل زمن يحتمل
~~الحيض والطهر فاشتبه حيضها بغيره ولا يمكن التبعيض من غير معرفة أوله ولا
~~جعلها طاهرا أبدا في كل شهر لقيام الدم ولا حائضا أبدا في كل شهر لقيام ms0251
~~الإجماع على بطلانه، فتعين الاحتياط للضرورة لا لقصد التشديد عليها (فيحرم)
~~على الحليل (الوطء) والاستمتاع بما بين سرتها وركبتها كما مر في الحائض
~~لاحتمال الحيض.
# وقيل يجوز ذلك؛ لأن الاستحاضة علة مزمنة والتحريم دائما موقع في الفساد،
~~وعلى الأول يستمر وجوب النفقة على الزوج وإن منع من الوطء، ولا خيار له في
~~فسخ النكاح؛ لأن وطأها متوقع وعدتها إذا لم تكن حاملا بثلاثة أشهر في الحال
~~لتضررها بطول الانتظار إلى سن اليأس، وإن ذكرت الأدوار فعدتها ثلاثة منها،
# PageV01P289
# ولا تجمع تقديما لسفر ونحوه؛ لأن شرطه تقدم الأولى صحيحة يقينا أو بناء
~~على أصل ولم يوجد هنا، ولا تؤم في صلاتها بطاهر ولا متحيرة بناء على وجوب
~~القضاء عليها، ولا يلزمها الفداء عن صومها إن أفطرت للرضاع لاحتمال كونها
~~حائضا. وسيأتي إن شاء الله تعالى التنبيه على هذه المسائل في أبوابها،
~~وإنما جمعناها هنا لتحفظ (و) يحرم عليها (مس المصحف) وحمله كما علم بالأولى
~~(والقراءة في غير الصلاة) لاحتماله أيضا. أما في الصلاة فجائزة مطلقا، وقيل
~~تباح لها القراءة مطلقا خوف النسيان بخلاف الجنب لقصر زمن الجنابة، وقيل
~~تحرم الزيادة على الفاتحة في الصلاة كالجنب الفاقد للطهورين، وفرق الأول
~~بأن الجنب حدثه محقق بخلافها، وشمل كلامه تحريم المكث في المسجد عليها وبه
~~صرح في أصل الروضة.
# قال في المهمات: وهو متجه إذا كان لغرض دنيوي أو لا لغرض، فإن كان للصلاة
~~فكقراءة السورة فيها أو لاعتكاف أو طواف فكالصلاة فرضا أو نفلا.
# قال: ولا يخفى أن محل ذلك إذا أمنت التلويث واعتمد ذلك شيخي وتطوف الفرض
~~(وتصلي الفرائض أبدا) وجوبا فيهما لاحتمال طهرها، ولا فرق في ذلك بين
~~المكتوب والمنذور.
# قال الإسنوي: والقياس أن صلاة الجنازة كذلك (وكذا النفل) أي لها صلاته
~~وطوافه وصيامه (في الأصح) لأنه من، مهمات الدين فلا وجه لحرمانها منه.
# والثاني: لا لأنه لا ضرورة إليه كمس المصحف والقراءة في غير الصلاة. وقيل
~~تصلي الراتبة دون غيرها.
# قال الدميري: واقتضى إطلاق المصنف أنه لا فرق في جواز ms0252 النفل لها بين أن
~~يبقى وقت الفريضة أو يخرج وهو الأصح في زوائد الروضة، وخالف في شرح المهذب
~~والتحقيق وشرح مسلم فصحح في المجموع عدم الجواز بعد خروج الوقت اه.
# أي لأن حدثها يتجدد، ونجاستها تتزايد، ومع هذا فما في الزوائد أوجه،
~~وقضية سكوت المصنف عن قضاء الصلاة بعد فعلها في الوقت وتصريحه بوجوب قضاء
~~الصوم أنه لا يجب قضاؤها وهو ما في البحر عن النص.
# وقال في المجموع: إنه ظاهر نص الشافعي؛ لأنه نص على وجوب قضاء الصوم دون
~~الصلاة. قال وبذلك صرح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ
~~وجمهور العراقيين وغيرهم؛ لأنها إن كانت حائضا فلا صلاة عليها أو طاهرا فقد
~~صلت.
# قال في المهمات وهو المفتى به، لكن الذي رجحه الشيخان وجوب القضاء
~~والتفريع عليه يطول مع مخالفته النص وطريقة الجمهور، وستأتي الإشارة إليه
~~في قول المصنف في صلاة الجماعة في قوله: غير المتحيرة وقد بينت التفريع على
~~ذلك في شرح التنبيه (وتغتسل) وجوبا إن جهلت وقت انقطاع الدم ولم يكن دمها
~~متقطعا (لكل فرض) بعد دخول وقته لاحتمال الانقطاع حينئذ، فإن علمت وقت
~~الانقطاع كعند الغروب لم يلزمها الغسل في كل يوم وليلة إلا عقب الغروب كما
~~قاله المصنف في التحقيق.
# وقال في المجموع: إن إطلاق الأصحاب الغسل لكل فريضة محمول على هذا
~~التفصيل، وأما ذات التقطع فلا يلزمها الغسل
# PageV01P290
# زمن النقاء؛ لأن الغسل سببه الانقطاع، والدم منقطع، ولا يلزمها المبادرة
~~إلى الصلاة عقب الغسل على الأصح في أصل الروضة.
# وقيل: يلزمها كما في وضوء المستحاضة، وفرق الأول بأنا إنما أوجبنا
~~المبادرة هناك تقليلا للحدث، والغسل إنما تؤمر به لاحتمال الانقطاع، ولا
~~يمكن تكرر الانقطاع بين الغسل والصلاة، فإذا أخرت وجب عليها الوضوء فقط
~~(وتصوم) وجوبا (رمضان) لاحتمال أن تكون طاهرا جميعه (ثم شهرا كاملين) بأن
~~يكون رمضان ثلاثين وتأتي بعده بثلاثين متوالية (فيحصل) لها (من كل) منهما
~~(أربعة عشر) يوما إذا لم تعتد الانقطاع ليلا بأن اعتادته نهارا أو شكت
~~لاحتمال أن تحيض ms0253 فيهما أكثر الحيض ويطرأ الدم في أثناء يوم، وينقطع في
~~أثناء يوم فيفسد عليها ستة عشر يوما من كل منهما؛ لأن وجود الحيض في بعض
~~اليوم مبطل له. أما إذا اعتادته ليلا فلم يبق عليها شيء وربما ترد هذه
~~الصورة على المصنف، وقوله كاملين حال من رمضان وشهرا وإن كان شهرا نكرة،
~~فإن كان رمضان ناقصا حصل لها منه ثلاثة عشر يوما، والمقضي منه بكل حال ستة
~~عشر يوما، فإذا صامت شهرا كاملا بعد ذلك بقي عليها على كل من التقديرين
~~يومان، فلو قال: وتصوم رمضان ثم شهرا كاملا ويبقى يومان لأغنى عن كاملين
~~وما بعده: قاله ابن شهبة (ثم) إذا بقي عليها قضاء صوم فلها في قضائه
~~طريقان:
# إحداهما وهي طريقة الجمهور وتجري في أربعة عشر يوما فما دونها أن تضعف ما
~~عليها وتزيد عليه يومين فتصوم ما عليها ولاء متى شاءت، ثم تأتي بذلك مرة
~~أخرى من أول السابع عشر من صومها وتأتي باليومين بينهما تواليا أو تفرقا
~~اتصلا بالصوم الأول أو بالثاني أو لم يتصلا بواحد أو اتصل أحدهما بالأول
~~والآخر بالثاني، وقد نبه المصنف على هذه الطريقة بقوله (تصوم من ثمانية
~~عشر) يوما (ثلاثة أولها وثلاثة) من (آخرها فيحصل اليومان الباقيان) لأنها
~~قد ضاعفت الصوم الذي عليها وصامت يومين بينهما؛ لأن غاية ما يفسده الحيض
~~ستة عشر يوما فيحصل لها يومان على كل تقدير؛ لأن الحيض إن طرأ في أثناء
~~اليوم الأول من صومها انقطع في أثناء السادس عشر فيحصل اليومان بعده، أو في
~~اليوم الثاني انقطع في السابع عشر فيحصل الأول والأخير، أو في اليوم الثالث
~~فيحصل اليومان الأولان، أو في اليوم السادس عشر انقطع اليوم الأول فيحصل
~~لها الثاني والثالث أو في السابع عشر انقطع الثاني فيحصل لها السادس عشر
~~والثالث، أو في الثامن عشر انقطع في الثالث فيحصل لها السادس عشر والسابع
~~عشر. وقد توهم عبارة المصنف أنه لا يمكن قضاء يومين بأقل من ستة أيام فإنه
~~في معرض بيان الأقل، وليس مرادا ms0254 بل يمكن بخمسة كما يعلم من قولي.
# والطريقة الثانية وهي طريقة الدارمي واستحسنها المصنف في المجموع وتجري
~~في سبعة أيام فما دونها: أن تصوم بقدر ما عليها بزيادة يوم متفرق بأي وجه
~~شاءت في خمسة عشر ثم تعيد صوم كل يوم غير الزيادة يوم سابع
# PageV01P291
# عشرة ولها تأخيره إلى خامس عشر ثانيه، وقد نبه المصنف على هذه الطريقة
~~بقوله (ويمكن قضاء يوم بصوم يوم، ثم الثالث) من الأول (والسابع عشر) منه؛
~~لأنها قد صامت بقدر ما عليها أولا بزيادة يوم متفرقا في خمسة عشر يوما،
~~وبقدر ما عليها في سابع عشره فيقع لها يوم من الأيام الثلاثة في الطهر على
~~كل تقدير، وقد علمت كيفيته في الطريقة الأولى، وفي مثال المصنف استوى سابع
~~عشر الأول وخامس عشر ثانيه؛ لأنها فرقت صومها بيوم فلو فرقته بأكثر تغاير.
~~هذا في غير الصوم المتتابع. أما المتتابع بنذر أو غيره. فإن كان سبعة أيام
~~فما دونها صامته ولاء ثلاث مرات.
# الثالثة منها في سابع عشر شروعها في الصوم بشرط أن تفرق بين كل مرتين من
~~الثلاث بيوم فأكثر حيث يتأتى الأكثر، وذلك فيما دون السبع فلقضاء يومين
~~ولاء تصوم يوما وثانيه وسابع عشره وثامن عشره ويومين بينهما ولاء غير
~~متصلين بشيء من الصومين فتبرأ؛ لأن الحيض إن فقد في الأولين صح صومهما، وإن
~~وجد فيهما صح الأخيران إذ لم يعد فيهما، وإلا فالمتوسطان، وإن وجد في الأول
~~دون الثاني صحا أيضا أو بالعكس، فإن انقطع قبل السابع عشر صح مع ما بعده،
~~وإن انقطع فيه صح الأول والثامن عشر، وتخلل الحيض لا يقطع الولاء وإن كان
~~الصوم الذي تخلله قدرا يسعه وقت الطهر لضرورة تحير المستحاضة، فإن كان
~~المتتابع أربعة عشر فما دونها صامت له ستة عشر ولاء ثم تصوم قدر المتتابع
~~أيضا ولاء بين أفراده وبينها وبين الستة عشر فلقضاء ثمانية متتابعة تصوم
~~أربعة وعشرين ولاء فتبرأ؛ إذ الغاية بطلان ستة عشر فيبقى لها ثمانية من
~~الأول أو من الآخر أو منهما أو ms0255 من الوسط ولقضاء أربعة عشر تصوم ثلاثين، وإن
~~كان ما عليها شهرين متتابعين صامت مائة وأربعين يوما ولاء فتبرأ إذ يحصل من
~~كل ثلاثين أربعة عشر يوما فيحصل من مائة وعشرين ستة وخمسون ومن عشرين
~~الأربعة الباقية، وإنما وجب الولاء؛ لأنها لو فرقت احتمل وقوع الفطر في
~~الطهر فيقطع الولاء. .
# ثم شرع في الحالين الباقيين للمتحيرة فقال: (وإن حفظت) من عادتها (شيئا)
~~ونسيت شيئا كأن ذكرت الوقت دون القدر أو بالعكس (فلليقين) من الحيض والطهر
~~(حكمه) وقضية كلامه: أن هذه تسمى متحيرة.
# قال ابن شهبة: والجمهور على خلافه اه.
# وقد علمت مما مر أن المتحيرة لها ثلاثة أحوال، فكلام الجمهور محمول على
~~المتحيرة المطلقة فلا ينافي ما ذكر (وهي) أي المتحيرة الحافظة لأحد الأمرين
~~(في) الزمن (المحتمل) للطهر والحيض (كحائض في الوطء) ونحوه مما مر (وطاهر
~~في العبادات) لما سبق في المتحيرة المطلقة من وجوب الاحتياط (وإن احتمل
~~انقطاعا وجب الغسل لكل فرض) للاحتياط أيضا وإن لم يحتمله وجب الوضوء فقط،
~~ويسمى محتمل الانقطاع طهرا مشكوكا فيه والذي لا يحتمله حيضا مشكوكا فيه،
~~مثال الحافظة
# PageV01P292
# للوقت دون القدر كأن تقول: كان حيضي يبتدئ أول الشهر فيوم وليلة منه حيض
~~بيقين؛ لأنه أقل الحيض، ونصفه الثاني طهر بيقين لما مر أن أكثر الحيض خمسة
~~عشر، وما بين ذلك يحتمل الحيض والطهر والانقطاع، ومثال الحافظة للقدر دون
~~الوقت كأن تقول: حيضي خمسة في العشر الأول من الشهر لا أعلم ابتداءها وأعلم
~~أني في اليوم الأول طاهر فالسادس حيض بيقين، والأول طهر بيقين كالعشرين
~~الأخيرين، والثاني إلى آخر الخامس محتمل للحيض والطهر، والسابع إلى آخر
~~العاشر محتمل لهما وللانقطاع.
# تنبيه: قال الأصحاب: إن الحافظة للقدر إنما تخرج عن التحير المطلق إذا
~~حفظت قدر الدور وابتداؤه وقدر الحيض كما مثلنا، فلو قالت: حيضي خمسة
~~وأضللتها في دوري ولا أعرف غير ذلك فلا فائدة في حفظها لاحتمال الحيض
~~والطهر والانقطاع في كل زمن، وكذا لو قالت: حيضي خمسة ودوري ثلاثون ولا
~~أعرف ابتداءه، وكذا لو ms0256 قالت: حيضي خمسة وابتداؤه يوم كذا ولا أعرف قدر
~~دوري، نعم لو صامت رمضان وكان حيضها خمسة في ثلاثين فيصح لها خمسة وعشرون
~~إن علمت حيضها كأن يبتدئها في الليل وكان رمضان تاما، فإن علمت أنه كان
~~يبتدئها بالنهار أو شكت حصل لها أربعة وعشرون يوما وتقضي الخمسة في أحد عشر
~~يوما نقله في المجموع عن الأصحاب، ولو قالت: كنت أخلط شهرا بشهر حيضا فلحظة
~~من أول كل شهر ولحظة من آخره حيض يقينا وما بين الأولى ولحظة من آخر الخامس
~~عشر يحتمل الثلاثة، وهذه اللحظة مع لحظة من أول ليلة السادس عشر طهر يقينا،
~~ثم إلى اللحظة من آخر الشهر يحتمل الحيض والطهر دون الانقطاع (والأظهر)
~~الجديد (أن دم الحامل) حيض وإن ولدت متصلا بآخره بلا تخلل نقاء لإطلاق
~~الآية السابقة والأخبار، ولأنه دم متردد بين دمي الجبلة والعلة، والأصل
~~السلامة من العلة، وإن لم تنقض به العدة؛ لأنها لطلب براءة الرحم، وهي لا
~~تحصل بالأقراء مع وجود الحمل على أنها قد تنقضي بها، وذلك فيما إذا كان
~~الحمل من زنا كأن فسخ نكاح صبي بعيب أو غيره بعد دخوله بزوجته وهي حامل من
~~زنا أو تزوج الرجل حاملا من زنا وطلقها بعد الدخول؛ لأن حمل الزنا
~~كالمعدوم، ووقع في المجموع أنه مثل لذلك بموت صبي عن زوجته وهي حامل من
~~زنا، واعترض عليه في ذلك؛ لأن زوجة الميت إنما تعتد بالأشهر لا بالأقراء.
# والثاني وهو القديم: أنه ليس بحيض بل هو حدث دائم كسلس البول؛ لأن الحمل
~~يسد مخرج الحيض وقد جعل دليلا على براءة الرحم فدل على أن الحامل لا تحيض.
# وأجاب الأول بأنه إنما حكم الشارع ببراءة الرحم به؛ لأنه الغالب (و)
~~الأظهر أن (النقاء بين) دماء (أقل الحيض) فأكثر (حيض) تبعا لها بشروط: وهي
~~أن لا يجاوز ذلك خمسة عشر يوما، ولم تنقص الدماء عن أقل الحيض، وأن يكون
~~النقاء محتوشا بين دمي حيض، فإذا كانت ترى وقتا دما ووقتا نقاء واجتمعت هذه
~~الشروط حكمنا ms0257 على الكل بأنه حيض، وهذا
# PageV01P293
# يسمى قول السحب.
# والثاني: أن النقاء طهر؛ لأن الدم إذا دل على الحيض وجب أن يدل النقاء
~~على الطهر، وهذا يسمى قول اللقط وقول التلفيق، أما النقاء بعد آخر الدماء
~~فطهر قطعا، وإن نقصت الدماء عن أقل الحيض فهي دم فساد، وإن زادت مع النقاء
~~بينها على خمسة عشر يوما فهي دم استحاضة، ومحل الخلاف في الصلاة والصوم
~~ونحوهما فلا يجعل النقاء طهرا في انقضاء العدة إجماعا وفيما إذا زاد النقاء
~~على الفترات المعتادة بين دفعات الحيض. أما الفترات فهي حيض قطعا، والفرق
~~بين الفترة والنقاء كما قاله في زوائد الروضة أن الفترة هي الحالة التي
~~ينقطع فيها جريان الدم ويبقى أثر لو أدخلت قطنة في فرجها لخرجت ملوثة،
~~والنقاء أن تخرج نقية لا شيء عليها، والدم بين التوأمين حيض كالخارج بعد
~~عضو انفصل من الولد المجتن لخروجه قبل فراغ الرحم كدم الحامل بل أولى بكونه
~~حيضا إذ إرخاء الدم بين الولادتين أقرب منه قبلهما لانفتاح فم الرحم
~~للولادة.
# تنبيه: قال ابن الفركاح: إن نسخة المصنف والنقاء بين الدم حيض ثم أصلحه
~~بعضهم بقوله بين أقل الحيض؛ لأن الراجح أنه إنما ينسحب إذا بلغ مجموع
~~الدماء أقل الحيض اه.
# قال الولي العراقي: وهذه النسخة التي شرح عليها السبكي وقال ابن النقيب:
~~وقد رأيت نسخة المصنف التي بخطه، وقد أصلحت كما قال بغير خطه.
# ثم لما فرغ من ذكر المستحاضة وأقسامها شرع في ذكر النفاس وقدره فقال:
~~(وأقل النفاس) مجة كما عبر به في التنبيه أي دفعة، وزمانها (لحظة) وفي
~~الروضة وأصلها لا حد لأقله: أي لا يتقدر بل ما وجد منه وإن قل يكون نفاسا،
~~ولا يوجد أقل من مجة، فالمراد من العبارات كما قال في الإقليد واحد، وهو
~~بكسر النون لغة الولادة، وشرعا ما مر أول الباب؛ وسمي بذلك؛ لأنه يخرج عقب
~~النفس، أو من قولهم: تنفس الصبح إذا ظهر، ويقال لذات النفاس: نفساء بضم
~~النون وفتح الفاء وجمعها نفاس ولا نظير له إلا ms0258 ناقة عشراء فجمعها عشار، قال
~~تعالى: {وإذا العشار عطلت} [التكوير: 4] [التكوير] ويقال في فعله نفست
~~المرأة بضم النون وفتحها، وبكسر الفاء فيهما والضم أفصح. وأما الحائض فيقال
~~فيها: نفست بفتح النون وكسر الفاء لا غير، ذكره في المجموع (وأكثره ستون)
~~يوما (وغالبه أربعون) يوما اعتبارا بالوجود في الجميع كما مر في الحيض.
~~وأما خبر أبي داود عن أم سلمة - رضي الله عنها - «كانت النفساء تجلس على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين يوما» (1) فلا دلالة فيه على
~~نفي الزيادة، أو محمول على الغالب، أو على نسوة مخصوصات، ففي رواية لأبي
~~داود «كانت المرأة من نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - تقعد في النفاس
~~أربعين ليلة» .
# واختلف في أوله: فقيل: بعد خروج الولد، وقيل: أقل الطهر، فأوله فيما إذا
~~تأخر
# PageV01P294
# خروجه عن الولادة من الخروج لا منها، وهو ما صححه في التحقيق، وموضع من
~~المجموع عكس ما صححه في أصل الروضة وموضع آخر من المجموع، وقضية الأخذ
~~بالأول أن زمن النقاء لا يحسب من الستين، لكن البلقيني صرح بخلافه، فقال:
~~ابتداء الستين من الولادة، وزمن النقاء لا نفاس فيه وإن كان محسوبا من
~~الستين، ولم أر من حقق هذا اه.
# وعلى هذا يلزمها قضاء ما فاتها من الصلوات المفروضة في هذه المدة، ويشكل
~~على هذا قول المصنف إنها إذا ولدت ولدا جافا أن صومها يبطل، ولا يصح ذلك
~~إلا إذا قلنا: إن هناك دما إن خفي، وينبغي على هذا أنه يحرم على حليلها أن
~~يستمتع بها بما بين السرة والركبة قبل غسلها، وكلام ابن المقري يميل إلى
~~الثاني، وينبغي اعتماده وإن كنت جريت على الأول في شرح التنبيه، وإن لم تر
~~الدم إلا بعد مضي خمسة عشر يوما فأكثر، فلا نفاس لها أصلا على الأصح في شرح
~~المهذب، وعلى هذا فيحل للزوج أن يستمتع بها قبل غسلها كالجنب، وقول المصنف
~~في باب الصيام إنه يبطل صومها بالولد الجاف: محله ما إذا رأت الدم قبل خمسة
~~عشر يوما.
# فائدة: أبدى ms0259 أبو سهل (1) معنى لطيفا في كون أكثر النفاس ستين: أن المني
~~يمكث في الرحم أربعين يوما لا يتغير ثم يمكث مثلها علقة، ثم مثلها مضغة، ثم
~~ينفخ فيه الروح كما جاء في الحديث الصحيح والولد يتغذى بدم الحيض. وحينئذ
~~فلا يجتمع الدم من حين النفخ لكونه غذاء الولد، وإنما يجتمع في المدة التي
~~قبلها: وهي أربعة أشهر، وأكثر الحيض خمسة عشر يوما، فيكون أكثر النفاس
~~ستين.
# وقال بعض العلماء: أكثره سبعون. وقال أبو حنيفة أربعون ولعله أخذ بظاهر
~~الحديث المتقدم (ويحرم به ما حرم بالحيض) بالإجماع؛ لأنه دم حيض مجتمع،
~~فحكمه حكم الحيض في سائر أحكامه إلا في شيئين:
# أحدهما: أن الحيض يوجب البلوغ، والنفاس لا يوجبه، لثبوته قبل بالإنزال
~~الذي حبلت منه.
# الثاني: أن الحيض يتعلق به العدة والاستبراء، ولا يتعلقان بالنفاس
~~لحصولهما قبله بمجرد الولادة. قال ابن الرفعة نقلا عن البندنيجي: ولا يسقط
~~بأقله الصلاة: أي لأن أقل النفاس لا يستغرق وقت الصلاة؛ لأنه إن وجد في
~~الأثناء فقد تقدم وجوبها، وإن وجد في الأول فقد لزمت بالانقطاع، بخلاف أقل
~~الحيض فإنه يعم الوقت، وربما يقال: قد يسقطه فيما إذا بقي من وقت الضرورة
~~ما يسع تكبيرة الإحرام، فنفست أقل النفاس فيه فإنه لا يجب قضاء تلك الصلاة،
~~فعلى هذا لا يستثنى ما قاله (وعبوره) أي النفاس (ستين) يوما (كعبوره) أي
~~الحيض (أكثره) ؛ لأن النفاس كالحيض في غالب أحكامه، فكذلك
# PageV01P295
# في الرد إليه عند الإشكال، فينظر أمبتدئة في النفاس أم معتادة؟ مميزة أم
~~غير مميزة؟ ويقاس بما تقدم في الحيض، فترد المميزة المبتدأة إلى التمييز
~~بشرط أن لا يزيد القوي على ستين، ولا ضبط في الضعيف، وغير المميزة إلى لحظة
~~في الأظهر، والمعتادة المميزة إلى التمييز لا العادة في الأصح، وغير
~~المميزة الحافظة إلى العادة، وتثبت بمرة: أي إن لم تختلف في الأصح، وإلا
~~ففيه التفصيل السابق في الحيض، والناسية إلى مرد المبتدئة في قول وتحتاط في
~~الآخر الأظهر في التحقيق، ولا يمكن تصور متحيرة مطلقة في النفاس ms0260 بناء على
~~المذهب أن من عادتها أن لا ترى نفاسا أصلا إذا ولدت فرأت الدم وجاوز الستين
~~أنها كالمبتدئة؛ لأنه حينئذ يكون ابتداء نفاسها معلوما وبه ينتفي التحير
~~المطلق.
# خاتمة: يجب على المرأة تعلم ما تحتاج إليه من أحكام الحيض والاستحاضة
~~والنفاس، فإن كان زوجها عالما لزمه تعليمها، وإلا فلها الخروج لسؤال
~~العلماء بل يجب، ويحرم عليه منعها إلا أن يسأل هو ويخبرها فتستغني بذلك،
~~وليس لها الخروج إلى مجلس ذكر أو تعلم خير إلا برضاه، وإذا انقطع دم الحيض
~~والنفاس واغتسلت أو تيممت حيث يشرع لها التيمم فللزوج أن يطأها في الحال من
~~غير كراهة، فإن خافت عود الدم استحب لها التوقف في الوطء احتياطا. وفي كتب
~~الغريب «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعن الغائصة والمغوصة»
~~فالغائصة: هي التي لا تعلم زوجها أنها حائض ليجتنبها، فيجامعها وهي حائض،
~~والمغوصة: هي التي لا تكون حائضا فتكذب على زوجها، وتقول: أنا حائض
~~ليجتنبها. .
# PageV01P296
### | [كتاب الصلاة]
# جمعها صلوات، وهي لغة الدعاء بخير. قال تعالى: {وصل عليهم} [التوبة: 103]
~~[التوبة] أي ادع لهم، وتقدم بسطه أول الكتاب، ولتضمنها معنى التعطف عديت
~~بعلى، وشرعا أقوال وأفعال مفتتحة بالتكبير مختتمة بالتسليم بشرائط مخصوصة،
~~ولا ترد صلاة الأخرس؛ لأن الكلام في الغالب، فتدخل صلاة الجنازة بخلاف سجدة
~~التلاوة والشكر، وسميت بذلك لاشتمالها على الدعاء إطلاقا لاسم الجزء على
~~الكل. وقد بدأ بالمكتوبات؛ لأنها أهم وأفضل، فقال (المكتوبات) أي المفروضات
~~العينية من الصلاة في كل يوم وليلة (خمس) معلومة من الدين بالضرورة. والأصل
~~فيها قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: {وأقيموا الصلاة} [البقرة: 43]
~~[البقرة] : أي حافظوا عليها دائما بإكمال واجباتها وسننها، وقوله تعالى:
~~{إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] [النساء] : أي
~~محتمة موقتة، وأخبار في الصحيحين «كقوله - صلى الله عليه وسلم -: فرض الله
~~على أمتي ليلة الإسراء خمسين صلاة، فلم أزل أراجعه وأسأله التخفيف حتى
~~جعلها خمسا في كل يوم وليلة» (1) ، وقوله للأعرابي «خمس صلوات في اليوم
~~والليلة. قال الأعرابي: هل علي غيرها؟ قال: لا ms0261 إلا أن تطوع» ، وقوله لمعاذ
~~حين بعثه إلى اليمن «أخبرهم أن الله تعالى قد فرض عليهم خمس صلوات في كل
~~يوم وليلة» (2) . وأما وجوب قيام الليل فنسخ في حقنا، وهل نسخ في حقه - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ أكثر الأصحاب لا، والصحيح: نعم، ونقله الشيخ أبو حامد عن
~~النص، وسيأتي بيانه في باب النكاح إن شاء الله تعالى، وخرج بقولنا العينية
~~صلاة الجنازة، لكن الجمعة من المفروضات العينية ولم تدخل في كلامه إلا إذا
~~قلنا: إنها بدل عن الظهر وهو رأي، والأصح أنها صلاة مستقلة، وكان فرض الخمس
~~ليلة المعراج كما مر قبل الهجرة بسنة، وقيل بستة أشهر.
# فائدة: في شرح المسند للرافعي أن الصبح كانت صلاة آدم، والظهر كانت صلاة
~~داود، والعصر كانت صلاة سليمان، والمغرب كانت صلاة يعقوب، والعشاء كانت
~~صلاة يونس وأورد
# PageV01P297
# في ذلك خبرا، فجمع الله سبحانه وتعالى جميع ذلك لنبينا - صلى الله عليه
~~وسلم - ولأمته تعظيما له ولكثرة الأجور له ولأمته. ولما كانت الظهر أول
~~صلاة ظهرت؛ لأنها أول صلاة صلاها جبريل - عليه الصلاة والسلام - بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقد بدأ الله تعالى بها في قوله: {أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس} [الإسراء: 78] [الإسراء] بدأ المصنف بها، فقال (الظهر) أي صلاة
~~الظهر، سميت بذلك؛ لأنها تفعل في وقت الظهيرة أي شدة الحر، وقيل: لأنها
~~ظاهرة وسط النهار، وقيل؛ لأنها أول صلاة ظهرت. فإن قيل: قد تقدم أن الصلوات
~~الخمس فرضت ليلة الإسراء فلم لم يبدأ بالصبح؟ .
# أجيب بجوابين: الأول أنه حصل التصريح بأن أول وجوب الخمس من الظهر قاله
~~في المجموع.
# الثاني: أن الإتيان بالصلاة متوقف على بيانها ولم يبين إلا عند الظهر.
~~ولما صدر الأكثرون تبعا للشافعي - رضي الله عنه - الباب بذكر المواقيت؛ لأن
~~بدخولها تجب الصلاة، وبخروجها تفوت. والأصل فيها قوله تعالى: {فسبحان الله
~~حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] {وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا
~~وحين تظهرون} [الروم: 18] [الروم] قال ابن عباس: أراد بحين تمسون صلاة
~~المغرب والعشاء، وبحين تصبحون صلاة الصبح، وبعشيا صلاة العصر، ms0262 وبحين تظهرون
~~صلاة الظهر، وخبر (1) «أمني جبريل عند البيت مرتين، فصلى بي الظهر حين زالت
~~الشمس وكان الفيء قدر الشراك، والعصر حين كان ظله أي الشيء مثله، والمغرب
~~حين أفطر الصائم. أي دخل وقت إفطاره والعشاء حين غاب الشفق، والفجر حين حرم
~~الطعام والشراب على الصائم، فلما كان الغد صلى بي الظهر حين كان ظله مثله،
~~والعصر حين كان ظله مثليه، والمغرب حين أفطر الصائم والعشاء إلى ثلث الليل،
~~والفجر فأسفر، وقال: هذا وقت الأنبياء من قبلك والوقت ما بين هذين الوقتين»
~~رواه أبو داود وغيره.
# وقوله: «صلى بي الظهر حين كان ظله مثله» أي فرغ منها حينئذ كما شرع في
~~العصر في اليوم الأول حينئذ قاله الشافعي - رضي الله تعالى عنه - نافيا به
~~اشتراكهما في وقت، ويدل له خبر مسلم «وقت الظهر إذا زالت الشمس ما لم تحضر
~~العصر» (2) وتبعهم المصنف، فقال (وأول وقته) أي الظهر (زوال الشمس) أي وقت
~~زوالها: يعني يدخل وقتها بالزوال كما عبر به في الوجيز وغيره، وهو ميل
~~الشمس عن وسط السماء المسمى بلوغها إليه بحالة الاستواء إلى جهة المغرب لا
~~في الواقع بل في الظاهر؛ لأن التكليف إنما يتعلق به، وذلك بزيادة ظل الشيء
~~على ظله حالة الاستواء أو بحدوثه إن لم يبق عنده ظل.
# قال في الروضة كأصلها، وذلك يتصور في بعض البلاد كمكة وصنعاء اليمن في
~~أطول أيام السنة، فلو شرع في التكبير قبل ظهور الزوال ثم ظهر الزوال عقب
~~التكبير أو في
# PageV01P298
# أثنائه لم يصح الظهر، وإن كان التكبير حاصلا بعد الزوال في نفس الأمر،
~~وكذا الكلام في الفجر وغيره (وآخره) أي وقت الظهر (مصير ظل الشيء مثله سوى
~~ظل استواء الشمس) الموجود عند الزوال، وإذا أردت معرفة الزوال فاعتبره
~~بقامتك أو شاخص تقيمه في أرض مستوية، وعلم على رأس الظل، فما زال الظل ينقص
~~من الخط فهو قبل الزوال، وإن وقف لا يزيد ولا ينقص فهو وقت الاستواء، وإن
~~أخذ الظل في الزيادة علم أن الشمس زالت. قال العلماء: ms0263 وقامة كل إنسان ستة
~~أقدام ونصف بقدمه. والشمس عند المتقدمين من أرباب علم الهيئة في السماء
~~الرابعة.
# وقال بعض محققي المتأخرين في السادسة: وهي أفضل من القمر لكثرة نفعها.
~~قال الأكثرون: وللظهر ثلاثة أوقات: وقت فضيلة أوله، ووقت اختيار إلى آخره،
~~ووقت عذر وقت العصر لمن يجمع.
# وقال القاضي: لها أربعة أوقات: وقت فضيلة أوله إلى أن يصير ظل الشيء مثل
~~ربعه، ووقت اختيار إلى أن يصير مثل نصفه، ووقت جواز إلى آخره، ووقت عذر وقت
~~العصر لمن يجمع، ولها وقت ضرورة وسيأتي، ووقت حرمة، وهو آخر وقتها بحيث لا
~~يسعها ولا عذر وإن وقعت أداء، ويجريان في سائر أوقات الصلوات.
# فائدة: الظل أصله الستر، ومنه أنا في ظل فلان، وظل الليل سواده، وهو يشمل
~~ما قبل الزوال وما بعده، والفيء مختص بما بعد الزوال. وقد سئل السبكي عن
~~الرجل الذي هو آخر أهل الجنة دخولا إذا تراءت له شجرة يقول: «يا رب أدنني
~~من هذه لأستظل في ظلها» الحديث من أي شيء يستظل والشمس قد كورت؟ .
# أجاب بقوله تعالى: {وظل ممدود} [الواقعة: 30] [الواقعة] ، وبقوله: {هم
~~وأزواجهم في ظلال} [يس: 56] [يس] . إذ لا يلزم من تكوير الشمس عدم الظل؛
~~لأنه مخلوق لله تعالى، وليس بعدمي، بل هو أمر وجودي له نفع بإذن الله تعالى
~~في الأبدان وغيرها فليس الظل عدم الشمس كما قد يتوهم. .
# (وهو) أي مصير ظل الشيء مثله سوى ما مر (أول وقت العصر) للحديث السابق،
~~والصحيح أنه لا يشترط حدوث زيادة فاصلة بينه وبين وقت الظهر، وعبارة
~~التنبيه إذا صار ظل كل شيء مثله وزاد أدنى زيادة، وأشار إلى ذلك الإمام
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - بقوله: فإذا جاوز ظل الشيء مثله بأقل زيادة
~~فقد دخل وقت العصر، وليس ذلك مخالفا لما ذكر، بل هو محمول على أن وقت العصر
~~لا يكاد يعرف إلا بها وهي من وقت العصر، وقيل: من وقت الظهر، وقيل فاصلة
~~بينهما (ويبقى) وقته (حتى تغرب) الشمس لحديث «من أدرك ركعة من الصبح ms0264 قبل أن
~~تطلع الشمس فقد أدرك الصبح، ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد
~~أدرك العصر» (1) متفق عليه،
# PageV01P299
# وروى ابن أبي شيبة بإسناده في مسلم «وقت العصر ما لم تغرب الشمس»
~~(والاختيار أن لا تؤخر عن مصير الظل مثلين) بعد ظل الاستواء إن كان لحديث
~~جبريل المار، وسمي مختارا لما فيه من الرجحان على ما بعده. وفي الإقليد:
~~يسمى بذلك لاختيار جبريل إياه، وقوله فيه بالنسبة إليها «الوقت ما بين
~~هذين» محمول على وقت الاختيار.
# وقال الإصطخري (1) : يخرج وقت العصر بمصير الظل مثليه، ووقت العشاء
~~بالثلث، والصبح بالإسفار لظاهر بيان جبريل السابق.
# وأجيب عنه بما تقدم. وللعصر سبعة أوقات: وقت فضيلة أول الوقت، ووقت
~~اختيار، ووقت عذر وقت الظهر لمن يجمع، ووقت ضرورة، ووقت جواز بلا كراهة،
~~ووقت كراهة، ووقت حرمة وهو آخر وقتها بحيث لا يسعها وإن قلنا: إنها أداء.
# قال بعض المتأخرين: وفي هذا نظر فإن الوقت ليس بوقت حرمة، وإنما يحرم
~~التأخير إليه، وهذا الوقت وقت إيجاب؛ لأنه يجب فعل الصلاة فيه، فنفس
~~التأخير هو المحرم، لا نفس الصلاة في الوقت اه.
# ويأتي هذا النظر أيضا في قولهم: وقت كراهة، وزاد بعضهم ثامنا، وهو وقت
~~القضاء فيما إذا أحرم بالصلاة في الوقت ثم أفسده عمدا فإنها تصير قضاء كما
~~نص عليه القاضي حسين في تعليقه والمتولي في التتمة والروياني في البحر،
~~ولكن هذا رأي ضعيف في المذهب والصحيح لا تصير قضاء، وزاد بعضهم تاسعا، وهو
~~وقت أداء إذا بقي من وقت الصلاة ما يسع ركعة فقط. .
# (والمغرب) يدخل وقتها (بالغروب) لخبر جبريل، سميت بذلك لفعلها عقب
~~الغروب. وأصل الغروب البعد، يقال غرب بفتح الراء إذا بعد والمراد تكامل
~~الغروب، ويعرف في العمران بزوال الشعاع من رءوس الجبال وإقبال الظلام من
~~المشرق (ويبقى) وقتها (حتى يغيب الشفق الأحمر في القديم) لما في حديث مسلم
~~«وقت المغرب ما لم يغب الشفق» (2) وسيأتي تصحيح هذا، وخرج بالأحمر الأصفر
~~والأبيض، ولم يذكره في المحرر لانصراف الاسم إليه لغة؛ ms0265 لأن المعروف في
~~اللغة أن الشفق هو الحمرة كذا ذكره الجوهري والأزهري وغيرهما.
# قال الإسنوي: ولهذا لم يقع التعرض له في أكثر الأحاديث (وفي الجديد
~~ينقضي) وقتها (بمضي قدر) زمن (وضوء وستر عورة وأذان وإقامة وخمس ركعات) ؛
~~لأن جبريل صلاها في اليومين في
# PageV01P300
# وقت واحد بخلاف غيرها كذا استدل به أكثر الأصحاب، ورد بأن جبريل إنما بين
~~الوقت المختار، وهو المسمى بوقت الفضيلة. وأما الوقت الجائز وهو محل النزاع
~~فليس فيه تعرض له، وإنما استثنى قدر هذه الأمور للضرورة، والمراد بالخمس
~~المغرب وسنتها البعدية، وذكر الإمام سبع ركعات فزاد ركعتين قبلها، وكان
~~ينبغي للمصنف ترجيحه؛ لأنه صحح في الكتاب استحباب ركعتين قبلها، واستحب أبو
~~بكر البيضاوي أربعا بعدها، فيعتبر على هذا تسع ركعات، والاعتبار في جميع ما
~~ذكر بالوسط المعتدل كذا أطلقه الرافعي.
# وقال القفال: يعتبر في حق كل إنسان الوسط من فعل نفسه؛ لأنهم يختلفون في
~~ذلك، ويمكن حمل كلام الرافعي على ذلك، ويعتبر أيضا قدر أكل لقم يكسر بها
~~حدة الجوع كما في الشرحين والروضة، لكن صوب في التنقيح وغيره اعتبار الشبع
~~لما في الصحيحين «إذا قدم العشاء فابدءوا به قبل صلاة المغرب ولا تعجلوا عن
~~عشائكم» وحمل كلامه على الشبع الشرعي، وهو أن يأكل لقيمات يقمن صلبه،
~~والعشاء في الحديث محمول على هذا أيضا.
# قال بعض السلف: أتحسبونه عشاءكم الخبيث إنما كان أكلهم لقيمات ولو عبر
~~المصنف بالطهر بدل الوضوء لكان أولى ليشمل الغسل والتيمم وإزالة الخبث،
~~وعبر جماعة بلبس الثياب بدل ستر العورة، واستحسنه الإسنوي لتناوله التعمم
~~والتقمص والارتداء ونحوها فإنه مستحب للصلاة. فإن قيل: يشكل على الجديد أنه
~~يجوز جمع المغرب والعشاء جمع تقديم. ومن شرط صحة الجمع وقوع الصلاتين في
~~وقت المتبوعة، فكيف ينحصر وقت المغرب فيما ذكر؟ .
# أجيب بأن الوقت المذكور يسع صلاتين خصوصا إذا كانت الشرائط عند الوقت
~~مجتمعة فإن فرض ضيقه عنهما لأجل اشتغاله بالأسباب امتنع الجمع (ولو شرع)
~~فيها (في الوقت) على القول الجديد (ومد) بتطويل القراءة وغيرها (حتى غاب ms0266
~~الشفق الأحمر جاز على الصحيح) وإن خرج بذلك وقتها بناء على أن له في سائر
~~الصلوات المد وهو الأصح؛؛ لأن الصديق - رضي الله تعالى عنه - طول مرة في
~~صلاة الصبح، فقيل له: كادت الشمس أن تطلع، قال: لو طلعت لم تجدنا غافلين،
~~ولكنه خلاف الأولى كما في المجموع ولأنه - صلى الله عليه وسلم -: «كان يقرأ
~~فيها بالأعراف الركعتين كلتيهما» رواه الحاكم وصححه على شرط الشيخين، وفي
~~البخاري نحوه وقراءته - صلى الله عليه وسلم - تقرب من مغيب الشفق لتدبره
~~لها
# والثاني: لا يجوز لوقوع بعضها خارج الوقت بناء على أن الصلاة إذا خرج
~~بعضها عن الوقت تكون قضاء كلها أو بعضها.
# قال الإسنوي: وإذا قلنا بجواز المد فيتجه إيقاع ركعة في وقتها الأصلي اه.
# وظاهر كلام الأصحاب أنه لا فرق وهو المتجه. نعم يشترط إيقاع ركعة
~~لتسميتها أداء وإلا فتكون قضاء لكن لا إثم فيه، بخلاف ما إذا شرع فيها في
~~وقت لا يسعها كما سيأتي التنبيه على ذلك عند قول المصنف: ومن وقع بعض صلاته
~~في الوقت (قلت: القديم أظهر، والله أعلم) قال في المجموع: بل جديد أيضا؛
~~لأن الشافعي - رضي الله تعالى عنه - علق القول به
# PageV01P301
# في الإملاء وهو من الكتب الجديدة على ثبوت الحديث فيه، وقد ثبت فيه
~~أحاديث في مسلم.
# منها الحديث المتقدم. وأما حديث صلاة جبريل في اليومين في وقت واحد
~~فمحمول على وقت الاختيار كما مر، وأيضا أحاديث مسلم مقدمة عليه؛ لأنها
~~متأخرة بالمدينة وهو متقدم بمكة، ولأنها أكثر رواة وأصح إسنادا منه.
# قال وعلى هذا للمغرب ثلاثة أوقات: وقت فضيلة، واختيار أول الوقت، ووقت
~~جواز ما لم يغب الشفق الأحمر، ووقت عذر وقت العشاء لمن يجمع. قال الإسنوي
~~نقلا عن الترمذي ووقت كراهة، وهو تأخيرها عن وقت الجديد اه، ومعناه واضح
~~مراعاة للقول بخروج الوقت، ولها أيضا وقت ضرورة، ووقت حرمة، ووقت أداء، وهو
~~أن يبقى من الوقت ما يسع ركعة فقط، وعلى الأول لها وقت فضيلة واختيار، ووقت
~~عذر، ووقت ضرورة، ووقت حرمة. ms0267 .
# (والعشاء) يدخل وقتها (بمغيب الشفق) الأحمر لما سبق، لا ما بعده من
~~الأصفر ثم الأبيض خلافا للإمام في الأول، وللمزني في الثاني، ومن لا عشاء
~~لهم بأن يكونوا بنواح لا يغيب فيها شفقهم يقدرون قدر ما يغيب فيه الشفق
~~بأقرب البلاد إليهم كعادم القوت المجزئ في الفطرة ببلده: أي فإن كان شفقهم
~~يغيب عند ربع ليلهم مثلا اعتبر من ليل هؤلاء بالنسبة، لا أنهم يصبرون بقدر
~~ما يمضي من ليلهم لأنه ربما استغرق ذلك ليلهم، نبه على ذلك في الخادم
~~(ويبقى) وقتها (إلى الفجر) الصادق كما صرح به في المحرر لحديث «ليس في
~~النوم تفريط، إنما التفريط على من لم يصل الصلاة حتى يدخل وقت الأخرى» (1)
~~رواه مسلم، خرجت الصبح بدليل، فبقي على مقتضاه في غيرها، وخرج بالصادق
~~الكاذب، وسيأتي بيانهما (والاختيار: أن لا تؤخر عن ثلث الليل) لخبر جبريل
~~السابق، وقوله فيه بالنسبة إليها: «الوقت ما بين هذين» محمول على وقت
~~الاختيار (وفي قول نصفه) لخبر «لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى نصف
~~الليل» (2) صححه الحاكم على شرط الشيخين، ورجحه المصنف في شرح مسلم، وكلامه
~~في المجموع يقتضي أن الأكثرين عليه، فلها سبعة أوقات: وقت فضيلة، ووقت
~~اختيار، ووقت جواز، ووقت حرمة، ووقت ضرورة، ووقت عذر وقت المغرب لمن يجمع،
~~ووقت كراهة، وهو ما قاله الشيخ أبو حامد بين الفجرين. .
# (والصبح) بضم الصاد، وحكي كسرها في اللغة أول النهار فلذلك سميت به هذه
~~الصلاة، وقيل؛ لأنها تقع بعد الفجر الذي يجمع بياضا وحمرة، والعرب تقول:
~~وجه صبيح لما فيه بياض وحمرة، ويدخل وقتها (بالفجر الصادق) لحديث جبريل،
~~فإنه علقه على الوقت الذي يحرم فيه الطعام والشراب على الصائم. وإنما
~~يحرمان بالفجر الصادق (وهو المنتشر ضوءه معترضا بالأفق) أي نواحي
# PageV01P302
# السماء بخلاف الكاذب فإنه يطلع مستطيلا بأعلاه ضوء كذنب السرحان: أي
~~الذئب، ثم تعقبه ظلمة، وشبه بذنب السرحان لطوله، وقيل: لأن الضوء يكون في
~~الأعلى دون الأسفل كما أن الشعر على أعلى ذنب السرحان دون أسفله.
# تنبيه: تقييده ms0268 هنا الفجر بالصادق وإهماله في خروج وقت العشاء ربما يوهم
~~أن هذا الوصف لا يعتبر هناك، وليس مرادا، بل إنما يخرج بالصادق كما قدرته
~~الذي يدخل به وقت الصبح ولو عكس فوصفه به أولا وأطلقه ثانيا فاللام العهد
~~ليعود إليه لكان أولى (ويبقى) وقتها (حتى تطلع الشمس) لحديث مسلم «وقت صلاة
~~الصبح من طلوع الفجر ما لم تطلع الشمس» والمراد بطلوعها هنا طلوع بعضها
~~بخلاف غروبها فيما مر إلحاقا لما لم يظهر بما ظهر فيهما، ولأن وقت الصبح
~~يدخل بطلوع بعض الفجر، فناسب أن يخرج بطلوع بعض الشمس (والاختيار: أن لا
~~تؤخر عن الأسفار) وهو الإضاءة، لخبر جبريل السابق، وقوله فيه بالنسبة
~~إليها: «الوقت ما بين هذين» محمول على وقت الاختيار، فلها ستة أوقات: وقت
~~فضيلة أول الوقت، ووقت اختيار، ووقت جواز بلا كراهة إلى الاحمرار، ثم وقت
~~كراهة، ووقت حرمة، ووقت ضرورة وهي نهارية، لقوله تعالى: {وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم} [البقرة: 187] [البقرة] الآية، وللأخبار الصحيحة في ذلك، وهي
~~عند الشافعي والأصحاب. الصلاة الوسطى، لقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] [البقرة] الآية إذ لا قنوت إلا في الصبح
~~ولخبر مسلم «قالت عائشة - رضي الله عنها - لمن يكتب لها مصحفا: اكتب
~~والصلاة الوسطى وصلاة العصر ثم قالت: سمعتها من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» إذ العطف يقتضي التغاير.
# قال المصنف عن الحاوي الكبير: صحت الأحاديث أنها العصر لخبر «شغلونا عن
~~الصلاة الوسطى صلاة العصر» .
# (1) ومذهب الشافعي اتباع الحديث فصار هذا مذهبه، ولا يقال فيه قولان كما
~~توهم فيه بعض أصحابنا.
# وقال في شرح مسلم: الأصح أنها العصر. كما قاله الماوردي: ولا يكره تسمية
~~الصبح غداة كما في الروضة، والأولى عدم تسميتها بذلك، وتسمى صبحا وفجرا؛
~~لأن القرآن جاء بالثانية، والسنة بهما معا (قلت يكره تسمية المغرب عشاء، و)
~~تسمية (العشاء عتمة) للنهي عن الأول في خبر البخاري «لا تغلبنكم الأعراب
~~على اسم صلاتكم المغرب وتقول الأعراب هي العشاء» (2) وعن الثاني في خبر
~~مسلم «لا تغلبنكم الأعراب على ms0269 اسم صلاتكم ألا إنها العشاء وهم يعتمون
~~بالإبل» (3) بفتح أوله وضمه، وفي رواية «بحلاب الإبل»
# PageV01P303
# قال في شرح مسلم: معناه أنهم يسمونها العتمة لكونهم يعتمون بحلاب الإبل:
~~أي يؤخرونه إلى شدة الظلام، والله تعالى إنما سماها في كتابه العشاء، وما
~~ذكره من كراهة تسمية العشاء عتمة هو ما جزم به في التحقيق وزوائد الروضة،
~~لكن قال المجموع: نص في الأم على أنه يستحب أن لا تسمى بذلك وهو مذهب محققي
~~أصحابنا، وقالت طائفة قليلة يكره.
# قال في المهمات فظهر أن الفتوى على عدم الكراهة. وقال في العباب: ويندب
~~أن لا تسمى العشاء عتمة، ولا يكره أن يقال للمغرب والعشاء العشاءان، ولا
~~للعشاء العشاء الآخرة، فإن قلت: قد سميت في الحديث عتمة لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لو تعلمون ما في الصبح والعتمة» (1) .
# أجيب بأنه خاطب بالعتمة من لا يعرف العشاء أو أنه استعمله لبيان الجواز،
~~وأن النهي للتنزيه (و) يكره (النوم قبلها) أي صلاة العشاء بعد دخول وقتها؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يكره ذلك. متفق عليه، والمعنى فيه خوف
~~استمراره إلى خروج الوقت، ولهذا قال ابن الصلاح: إن هذه الكراهة تعم سائر
~~الصلوات، ومحله إذا ظن تيقظه في الوقت وإلا حرم عليه، ولو تيقظ في الوقت
~~إلا أنه غلبه النوم فلا يعصي بل ولا يكره له ذلك لعذره.
# قال الإسنوي: وينبغي أن يكره أيضا قبل دخول وقت العشاء، وإن كان بعد فعل
~~المغرب للمعنى السابق اه.
# والظاهر عدم الكراهة قبل دخول الوقت؛ لأنه لم يخاطب بها ولا يحرم عليه
~~إذا غلب على ظنه استغراق الوقت لما ذكر (و) يكره (الحديث بعدها) أي بعد
~~فعلها؛؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يكره ذلك، متفق عليه، وعلل ذلك
~~بأن نومه يتأخر فيخاف فوت صلاة الليل إن كان له صلاة ليل، أو فوت الصبح عن
~~وقتها، أو عن أوله، ولتقع الصلاة التي هي أفضل الأعمال خاتمة عمله، والنوم
~~أخو الموت، وربما مات في نومه، وقضية هذا أنه لا يكره بين الفرض ms0270 والنافلة
~~وعلله بعضهم بأن الله تعالى جعل الليل سكنا، وهذا يخرجه عن ذلك، والمراد
~~الحديث المباح في غير هذا الوقت. أما المكروه، فهو أشد كراهة، وشمل إطلاقه
~~ما لو جمع العشاء مع المغرب تقديما.
# قال الإسنوي: والمتجه خلافه. والأول أوجه لما تقدم في بعض التعاليل، ولو
~~تحدث قبلها فمفهوم كلامهم عدم الكراهة. قال ابن النقيب: ولو قيل إنه
~~بالكراهة أولى لزيادة المحذور بتأخير العشاء على القول بأفضلية التقديم
~~لكان له وجه ظاهر (إلا في خير والله أعلم) كقراءة قرآن وحديث، ومذاكرة فقه،
~~وإيناس ضيف وزوجة عند زفافها، وتكلم بما دعت الحاجة إليه كحساب، ومحادثة
~~الرجل أهله لملاطفة أو نحوها فلا كراهة؛ لأن ذلك خير ناجز فلا يترك لمفسدة
~~متوهمة، وروى الحاكم عن عمران بن حصين قال: «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يحدثنا عامة ليله عن بني إسرائيل» واستثنى بعضهم من كراهة الحديث
~~بعدها المسافر، ومن كراهة الحديث قبلها إذا قلنا به المنتظر لصلاة
# PageV01P304
# الجماعة بعد مضي وقت الاختيار لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا سمر بعد
~~العشاء إلا لمصل أو مسافر» (1) رواه الإمام أحمد في مسنده.
# فائدة: روى مسلم عن النواس بن سمعان قال: «ذكر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: الدجال ولبثه في الأرض أربعين يوما، يوم كسنة، ويوم كشهر، ويوم
~~كجمعة، وسائر أيامه كأيامكم قلنا: فذلك اليوم الذي كسنة يكفينا فيه صلاة
~~يوم؟ قال: لا اقدروا له قدره» (2) قال الإسنوي فيستثنى هذا اليوم مما ذكر
~~في المواقيت، ويقاس به اليومان التاليان له.
# قال في المجموع: وهذه مسألة سيحتاج إليها نص على حكمها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - اه.
# واعلم أن وجوب هذه الصلوات موسع إلى أن يبقى ما يسعها، وإذا أراد تأخيرها
~~إلى أثناء وقتها لزمه العزم على فعلها في الوقت على الأصح في التحقيق
~~والمجموع، فإن أخرها مع العزم على ذلك ومات في أثناء الوقت، وقد بقي منه ما
~~يسعها قبل فعلها لم يعص بخلاف الحج إذا مات بعد التمكن من فعله ولم يفعله؛
~~لأن ms0271 الصلاة لها وقت محدود ولم يقصر بإخراجها عنه، نعم إن غلب على ظنه أنه
~~يموت في أثناء الوقت بعد مضي قدرها كأن لزمه قود فطالبه ولي الدم
~~باستيفائه، فأمر الإمام بقتله تعينت الصلاة في أول الوقت فيعصي بتأخيرها
~~عنه؛ لأن الوقت تضيق عليه بظنه، وقضية كلام التحقيق أن الشك كالظن.
# وأما الحج فآخر وقته غير معلوم فأبيح له تأخيره بشرط أن يبادره الموت،
~~فإذا لم يبادره فقد قصر بإخراجه عن وقته بموته قبل الفعل والأفضل أن يصليها
~~أول وقتها كما قال: (ويسن تعجيل الصلاة لأول الوقت) إذا تيقنه ولو عشاء
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - في جواب أي الأعمال أفضل: «الصلاة في أول
~~وقتها» رواه الدارقطني وغيره.
# وقال الحاكم: إنه على شرط الشيخين ولفظ الصحيحين «الصلاة لوقتها» وعن ابن
~~عمر مرفوعا «الصلاة في أول الوقت رضوان الله، وفي آخره عفو الله» رواه
~~الترمذي.
# قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: رضوان الله إنما يكون للمحسنين،
~~والعفو يشبه أن يكون للمقصرين، ولو اشتغل أول الوقت بأسباب الصلاة كالطهارة
~~والأذان والستر وأكل لقم، بل الصواب الشبع كما مر في المغرب، وتقديم سنة
~~راتبة أو أخر بقدر ذلك عند عدم الحاجة إليه، ثم أحرم بها حصلت له فضيلة أول
~~الوقت ولا يكلف العجلة على خلاف العادة، يحتمل مع ذلك شغل خفيف وكلام قصير
~~وإخراج حدث يدافعه وتحصيل ماء ونحو ذلك (وفي قول تأخير العشاء) ما لم يجاوز
~~وقت الاختيار (أفضل) لخبر الشيخين «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يستحب
~~أن يؤخر العشاء» (3) قال الأذرعي: وهذا
# PageV01P305
# هو المنصوص في أكثر كتبه الجديدة.
# وقال في المجموع: إنه أقوى دليلا اه. .
# قيل والحكمة في تأخيرها إلى وقت الاختيار لتكون وسط الليل بإزاء صلاة
~~الظهر في وسط النهار، والمشهور استحباب التعجيل لعموم الأحاديث ولأنه هو
~~الذي واظب عليه - صلى الله عليه وسلم - وحمل بعضهم القولين على حالين فحيث
~~قيل التعجيل أفضل أريد ما إذا خاف النوم وحيث قيل التأخير أفضل أريد ما إذا
~~لم يخف. .
# ويستثنى من التعجيل ms0272 مسائل: منها ما ذكره المصنف بقوله (ويسن الإبراد
~~بالظهر) أي بصلاته: أي تأخير فعلها عن أول وقتها (في شدة الحر) إلى أن يصير
~~للحيطان ظل يمشي فيه طالب الجماعة لخبر الصحيحين «إذا اشتد الحر فأبردوا
~~بالصلاة» (1) وفي رواية للبخاري «بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم» أي
~~هيجانها وانتشار لهيبها، أجارنا الله تعالى منها. والحكمة فيه أن التعجيل
~~في شدة الحر مشقة تسلب الخشوع أو كماله، فسن له التأخير كمن حضره طعام يتوق
~~إليه أو دافعه الخبث، وما ورد مما يخالف ذلك فمنسوخ ولا تؤخر عن نصف الوقت
~~على الصحيح، وخرج بالصلاة الأذان، وبالظهر غيرها من الصلوات ولو جمعة فلا
~~يسن فيها الإبراد. أما غير الجمعة فلفقد العلة المذكورة، وأما الجمعة فلخبر
~~الصحيحين عن سلمة «كنا نجمع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا زالت
~~الشمس» ، ولشدة الخطر في فواتها المؤدي إليه تأخيرها بالتكاسل، ولأن الناس
~~مأمورون بالتبكير إليها فلا يتأذون بالحر.
# فإن قيل: ورد في الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يبرد بها» . .
# أجيب بأنه فعله بيانا للجواز جمعا بين الأدلة مع أن الخبر رواه
~~الإسماعيلي في صحيحه في الظهر فتعارضت الروايتان، فيعمل بخبر سلمة لعدم
~~المعارض (والأصح اختصاصه) أي الإبراد (ببلد حار) قال في البويطي كالحجاز
~~وبعض العراق (وجماعة) نحو (مسجد) كرباط ومدرسة (يقصدونه من بعد) ويمشون
~~إليه في الشمس فلا يسن الإبراد في غير شدة الحر ولو بقطر حار ولا في قطر
~~معتدل أو بارد، وإن اتفق فيه شدة الحر ولا لمن يصلي منفردا أو جماعة ببيته
~~أو بمحل حضره جماعة لا يأتيهم غيرهم أو يأتيهم غيرهم من قرب أو بعد لكن يجد
~~ظلا يمشي فيه إذ ليس في ذلك كبير مشقة، نعم الإمام الحاضر في المسجد الذي
~~يقصده الجماعة من بعد يسن له الإبراد اقتداء به - صلى الله عليه وسلم -
~~وقضية كلامه أنه لا يسن الإبراد لمنفرد يريد الصلاة في المسجد، وفي كلام
~~الرافعي إشعار بسنه.
# وقال الإسنوي: إنه الأوجه، وضابط البعد ما يتأثر ms0273 قاصده بالشمس، والثاني
~~لا يختص بذلك، فيسن في كل ما ذكر لإطلاق الخبر، ولو عبر بمصلى بدل مسجد
~~لشمل ما قدرته إلا أن يراد بالمسجد موضع الاجتماع للصلاة فيشمل ما ذكر،
~~ومنها أنه يندب التأخير لمن يرمي الجمار ولمسافر سائر وقت الأولى، ولمن
~~تيقن وجود الماء أو السترة أو الجماعة أو القدرة على القيام آخر الوقت،
~~ولمن
# PageV01P306
# اشتبه عليه الوقت في يوم غيم حتى يتيقنه أو يظن فواته لو أخره، ولدائم
~~الحدث إذا رجا الانقطاع، وللواقف بعرفة فيؤخر المغرب وإن كان نازلا وقتها
~~ليجمعها مع العشاء بمزدلفة إذا كان سفره سفر قصر، وللمعذور في ترك الجمعة
~~فيؤخر الظهر إلى اليأس من الجمعة إذا أمكن زوال عذره كما سيأتي في الجمعة.
~~.
# (ومن وقع بعض صلاته في الوقت) وبعضها خارجه (فالأصح أنه إن وقع) في الوقت
~~(ركعة) أو أكثر كما فهم بالأولى (فالجميع أداء) لخبر الصحيحين «من أدرك
~~ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة» أي مؤداة (وإلا) بأن وقع فيه أقل من ركعة
~~(فقضاء) لمفهوم الخبر المتقدم إذ مفهومه أن من لم يدرك ركعة لا يدرك الصلاة
~~مؤداة، والفرق أن الركعة مشتملة على معظم أفعال الصلاة، وغالب ما بعدها
~~كالتكرار لها فكان تابعا لها.
# والوجه الثاني أن الجميع أداء مطلقا تبعا لما في الوقت.
# والثالث: أنه قضاء مطلقا تبعا لما بعد الوقت.
# والرابع: أن ما وقع في الوقت أداء، وما بعده قضاء وهو التحقيق، وعلى
~~القضاء يأثم المصلي بالتأخير إلى ذلك، وكذا على الأداء نظرا للتحقيق، وقيل
~~لا نظرا إلى الظاهر، وتظهر فائدة الخلاف في مسافر شرع في الصلاة بنية القصر
~~وخرج الوقت، وقلنا: إن المسافر إذا فاتته الصلاة لزمه الإتمام، فإن قلنا:
~~إن صلاته كلها أداء كان له القصر، وإلا لزمه الإتمام.
# قال في الروضة: ولو شرع فيها وقد بقي من الوقت ما يسع جميعها فمدها
~~بتطويل القراءة حتى خرج الوقت لم يأثم قطعا ولا يكره على الأصح.
# قلت: في تعليق القاضي حسين وجه أنه يأثم والله أعلم اه.
# (ومن جهل ms0274 الوقت) لعارض كغيم أو حبس في بيت مظلم وعدم ثقة يخبره به عن علم
~~(اجتهد) جوازا إن قدر على اليقين بالصبر أو الخروج ورؤية الشمس مثلا وإلا
~~فوجوبا (بورد) من قرآن ودرس ومطالعة وصلاة (ونحوه) أي الورد كخياطة وصوت
~~ديك مجرب، وسواء البصير والأعمى، وعمل على الأغلب في ظنه، وإن قدر على
~~اليقين بالصبر أو غيره كالخروج لرؤية الفجر، وللأعمى كالبصير العاجز تقليد
~~مجتهد لعجزه في الجملة.
# أما إذا أخبره ثقة من رجل أو امرأة ولو رقيقا بدخوله عن علم أي مشاهدة
~~كأن قال: رأيت الفجر طالعا أو الشفق غاربا فإنه يجب عليه العمل بقوله إن لم
~~يمكنه العلم بنفسه، وجاز إن أمكنه، وفي القبلة لا يعتمد الخبر عن علم إلا
~~إذا تعذر علمه كما سيأتي، وفرق بينهما بتكرر الأوقات فيعسر العلم بكل وقت
~~بخلاف القبلة فإنه إذا علم علمها مرة اكتفى به ما دام مقيما بمحله فلا عسر
~~ولا يجوز له أن يجتهد إذا أخبره ثقة عن علم بخلاف ما إذا أخبره عن الاجتهاد
~~فإنه لا يقلده؛ لأن المجتهد لا يقلد مجتهدا حتى لو أخبره باجتهاد أن صلاته
~~وقعت قبل الوقت لم يلزمه إعادتها، وهل يجوز للأعمى والبصير تقليد المؤذن
~~الثقة العارف أو لا؟ .
# قال الرافعي: يجوز في الصحو دون الغيم؛ لأنه فيه مجتهد وهو لا يقلد
~~مجتهدا، وفي الصحو مخبر عن عيان، وصحح المصنف
# PageV01P307
# جواز تقليده فيه أيضا ونقله عن النص فإنه لا يؤذن في العادة إلا في الوقت
~~فلا يتقاعد عن الديك المجرب.
# قال البندنيجي: ولعله إجماع المسلمين، ولو كثر المؤذنون وغلب على الظن
~~إصابتهم جاز اعتمادهم مطلقا بلا خلاف، ولو صلى بلا اجتهاد أعاد مطلقا لتركه
~~الواجب، وعلى المجتهد التأخير حتى يغلب على ظنه دخول الوقت، وتأخيره إلى
~~خوف الفوات أفضل، ويعمل المنجم بحسابه جوازا لا وجوبا، ولا يقلده غيره على
~~الأصح في التحقيق وغيره، والحاسب وهو من يعتمد منازل النجوم وتقدير سيرها
~~في معنى المنجم، وهو من يرى أن أول الوقت طلوع النجم الفلاني كما ms0275 يؤخذ من
~~نظيره في الصوم.
# (فإن) صلى باجتهاده ثم (تيقن) أن (صلاته) وقعت (قبل الوقت) أو بعضها ولو
~~تكبيرة الإحرام أو أخبره ثقة بذلك وعلم بذلك في الوقت أو قبله أعادها بلا
~~خلاف أو علم به بعده (قضا) ها (في الأظهر) لفوات شرطها، وهو الوقت حتى لو
~~فرض أنه صلى الصبح مثلا سنين قبل الوقت لزمه أن يقضي صلاة فقط، وبيانه أن
~~صلاة اليوم الأول تقضى بصلاة اليوم الثاني والثاني بالثالث، وهكذا بناء على
~~أنه لا يشترط نية الأداء ولا نية القضاء، وأنه يصح الأداء بنية القضاء
~~وعكسه عند الجهل بالوقت كما سيأتي في محله، والثاني لا قضاء اعتبارا بظنه
~~(وإلا) أي وإن لم يتيقن وقوعها قبل الوقت بأن تيقنه فيه أو بعده أو لم
~~يتبين له الحال (فلا) قضاء عليه، لكن الواقعة بعده قضاء على الأصح لكن لا
~~إثم فيها.
# (ويبادر بالفائت) ندبا إن فاته بعذر كنوم ونسيان ووجوبا إن فاته بغير عذر
~~على الأصح فيهما تعجيلا لبراءة ذمته وقيل المبادرة مستحبة فيهما، وقيل:
~~واجبة فيهما، وعن ابن بنت الشافعي أن غير المعذور لا يقضي لمفهوم قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من نسي صلاة أو نام عنها فكفارتها أن يصليها إذا
~~ذكرها» متفق عليه وحكمته التغليظ عليه، وهو مذهب جماعة، وأيد بأن تارك
~~الأبعاض عمدا لا يسجد للسهو على وجه مع أنه أحوج إلى الجبر وقد مر أن من
~~أفسد الصلاة في وقتها لا تصير قضاء خلافا للمتولي ومن تبعه لكن يجب إعادتها
~~على الفور كما صرح به صاحب العباب. (ويسن ترتيبه) أي الفائت فيقضي الصبح
~~قبل الظهر، وهكذا خروجا من خلاف من أوجبه (و) يسن (تقديمه على الحاضرة التي
~~لا يخاف فوتها) محاكاة للأداء، وللخروج من خلاف من أوجب ذلك أيضا، ولأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - فاتته صلاة العصر يوم الخندق فصلاها بعد الغروب ثم
~~صلى المغرب متفق عليه، فإن لم يرتب ولم يقدم الفائتة جاز؛ لأن كل
# PageV01P308
# واحدة عبادة مستقلة، والترتيب إنما وجب في الأداء لضرورة الوقت، فإنه ms0276 حين
~~وجب الصبح لم يجب الظهر، فإذا فات لم يجب الترتيب في قضائه كصوم رمضان،
~~وفعله - صلى الله عليه وسلم - المجرد إنما يدل عندنا على الاستحباب.
# فإن خاف فوت الحاضرة لزمه البداءة بها لئلا تصير فائتة أيضا، وتعبيره بلا
~~يخاف فوتها صادق بما إذا أمكنه أن يدرك ركعة من الحاضرة فيسن تقديم الفائت
~~عليها في ذلك أيضا، وبه صرح في الكفاية وهو المعتمد كما جرى عليه شيخنا في
~~شرح منهجه، وإن اقتضت عبارة الروضة كالشرحين خلافه، ويحمل إطلاق تحريم
~~إخراج بعض الصلاة عن وقتها على غير هذا ونحوه، ولو تذكر فائتة بعد شروعه في
~~حاضرة وجب إتمامها ضاق الوقت أو اتسع، ولو شرع في فائتة معتقدا سعة الوقت
~~فبان ضيقه عن إدراكها أداء وجب قطعها، ولو خاف فوت جماعة حاضرة فالأفضل عند
~~المصنف الترتيب للخلاف في وجوبه. فإن قيل: لم يراع الخلاف في صلاة الجماعة؟
~~فقد قيل بوجوبها أيضا، ولذلك رجحه الإسنوي ونقله عن جماعة.
# أجيب بأن الخلاف في الترتيب خلاف في الصحة، بخلافه في الجماعة. تنبيه: قد
~~أطلقوا استحباب ترتيب الفوائت، وهو ظاهر إذا فاتت كلها بعذر أو غيره، فإن
~~فات بعضها بعذر، وبعضها بغير عذر وجب قضاء ما فات بلا عذر على الفور كما
~~مر، وحينئذ فقد يقال: تجب البداءة به، وقد تعارض خلافان: أحدهما: قول أبي
~~حنيفة: يجب الترتيب والثاني: قولنا: يجب قضاء الفائت بلا عذر على الفور،
~~ومراعاة الثاني أولى فيجب تقديمها، ويجب تقديمها أيضا على الحاضرة عند سعة
~~وقتها كما بحثه الأذرعي، وهو ظاهر.
# قال في المجموع: ويسن إيقاظ النائم للصلاة ولا سيما إذا ضاق وقتها، ففي
~~سنن أبي داود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «خرج يوما إلى الصلاة فلم
~~يمر بنائم إلا أيقظه» ، وكذا إذا رآه أمام المصلين أو كان نائما في الصف
~~الأول أو محراب المسجد أو كان نائما على سطح لا حجاز له لورود النهي عنه،
~~أو كان نائما بعضه في الشمس وبعضه في الظل، أو كان نائما بعد طلوع الفجر ms0277
~~وقبل طلوع الشمس، أو كان نائما قبل صلاة العشاء أو بعد صلاة العصر، أو نام
~~خاليا وحده، أو كانت المرأة نائمة مستلقية ووجهها إلى السماء، أو نام الرجل
~~منبطحا فإنها ضجعة يبغضها الله، ويستحب أن يوقظ غيره لصلاة الليل وللتسحر
~~والنائم بعرفات وقت الوقوف؛ لأنه وقت طلب وتضرع.
# قال الإسنوي: وهذا بخلاف ما لو رأى شخصا يتوضأ بماء نجس فإنه يلزمه
~~إعلامه كما قاله الحليمي في شعب الإيمان بكسر الهمزة.
# (وتكره الصلاة عند الاستواء) كراهة تحريم كما صححه في الروضة والمجموع
~~هنا وإن صححه في التحقيق، وفي الطهارة من المجموع أنها كراهة تنزيه لما روى
~~مسلم عن عقبة بن عامر «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ينهانا أن نصلي فيهن أو أن نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل الشمس وحين تضيف للغروب» (1)
~~فالظهيرة شدة الحر، وقائمها هو البعير
# PageV01P309
# يكون باركا فيقوم من شدة حر الأرض وتضيف بتاء مثناة من فوق ثم ضاد معجمة
~~ثم مثناة من تحت مشددة: أي تميل، وتزول الكراهة بالزوال ووقت الاستواء لطيف
~~لا يتسع لصلاة ولا يكاد يشعر به حتى تزول الشمس إلا أن التحرم يمكن إيقاعه
~~فيه فلا تصح الصلاة (إلا يوم الجمعة) لاستثنائه في خبر أبي داود وغيره،
~~والأصح جواز الصلاة في هذا الوقت مطلقا؛ سواء أحضر إلى الجمعة أم لا، وقيل
~~يختص بمن حضر الجمعة، وصححه جماعة، وقيل: يختص بمن حضر وغلبه النعاس فيدفعه
~~بركعتين.
# (و) تكره أيضا (بعد) طلوع الشمس صلى الصبح أم لا، وبعد صلاة (الصبح) أداء
~~(حتى ترتفع الشمس) فيهما (كرمح) في رأي العين وإلا فالمسافة بعيدة (و) بعد
~~اصفرار الشمس حتى تغرب صلى العصر أم لا، وبعد صلاة (العصر) أداء ولو مجموعة
~~في وقت الظهر (حتى تغرب) للنهي عنها بعد الصلاتين في الصحيحين عن أبي هريرة
~~- رضي الله تعالى عنه -، وعند الطلوع والاصفرار في خبر مسلم السابق، وليس
~~فيهما ذكر الرمح، وهو تقريب، وما قررت به عبارة ms0278 المصنف من أن الأوقات خمسة
~~هي عبارة الجمهور وتبعهم في المحرر، وهو أولى من الاقتصار على الثلاثة
~~المذكورة في المتن؛ لأن من لم يصل الصبح حتى طلعت الشمس أو العصر حتى اصفرت
~~يكره له التنفل حتى ترتفع أو تغرب، وهذا يفهم من عبارة الجمهور دون عبارة
~~الكتاب، ولأن حال الاصفرار يكره له التنفل فيه على العبارة الأولى بسببين،
~~وعلى الثانية بسبب واحد ولعل المصنف توهم اندراجهما في قوله: وبعد الصبح
~~وبعد العصر وقد علمت ما فيه.
# قال الإسنوي: والمراد بحصر الصلاة في الأوقات إنما هو بالنسبة إلى
~~الأوقات الأصلية فستأتي كراهة التنفل في وقت إقامة الصلاة، ووقت صعود
~~الإمام لخطبة الجمعة اه.
# وإنما ترد الأولى إذا قلنا: إن الكراهة للتنزيه، وزاد بعضهم كراهة وقتين
~~آخرين: وهما بعد طلوع الفجر إلى صلاته، وبعد المغرب إلى صلاته، وقال: إنها
~~كراهة تحريم على الصحيح، ونقله عن النص اه.
# والمشهور في المذهب خلافه.
# قال الأصحاب: وإذا صلى في الأوقات المنهي عنها عزر، ولا تنعقد إذا قلنا
~~إنها كراهة تحريم، وكذا على كراهة التنزيه على الأصح.
# فإن قيل: يلزم من عدم الانعقاد أن الكراهة للتحريم لا للتنزيه؛ لأن
~~الإقدام على العبادة التي لا تنعقد حرام اتفاقا لكونه تلاعبا.
# أجيب بأنه لا يلزم من القول بعدم الانعقاد القول بأن الكراهة للتحريم؛
~~لأن نهي التنزيه إذا رجع إلى نفس الصلاة يضاد الصحة كنهي التحريم كما هو
~~مقرر في الأصول (إلا لسبب) غير متأخر فإنها تصح (كفائتة) ؛ لأن سببها متقدم
~~سواء أكانت فرضا أم نفلا حتى النوافل التي اتخذها وردا ولخبر «فكفارتها أن
~~يصليها إذا ذكرها» ، وخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى بعد
~~العصر ركعتين وقال: هما اللتان بعد الظهر» .
# وفي مسلم «لم يزل يصليهما حتى فارق الدنيا» .
# وهذا من خصوصياته - صلى الله عليه وسلم -، فليس لمن قضى في وقت الكراهة
~~صلاة أن
# PageV01P310
# يداوم عليها ويجعلها وردا (و) صلاة (كسوف) واستسقاء وطواف (وتحية) وسنة
~~وضوء (وسجدة شكر) وتلاوة كما ذكره في المحرر؛ لأن بعضها له سبب ms0279 متقدم
~~كركعتي الوضوء وتحية المسجد، وبعضها له سبب مقارن كركعتي الطواف وصلاة
~~الجنازة وصلاة الاستسقاء والكسوف، ولأن نحو الكسوف والتحية معرض للفوات.
# وفي الصحيحين في توبة كعب بن مالك " أنه سجد سجدة للشكر بعد صلاة الصبح
~~قبل طلوع الشمس " وفيهما عن أبي هريرة «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبلال: حدثني بأرجى عمل عملته في الإسلام فإني سمعت دف نعليك بين يدي في
~~الجنة؟ قال: ما عملت عملا أرجى عندي من أني لم أتطهر طهورا في ساعة من ليل
~~أو نهار إلا صليت بذلك الطهور ما كتب الله لي أن أصلي» (1) والدف: صوت
~~النعل وحركته على الأرض أما ما له سبب متأخر كركعتي الاستخارة والإحرام
~~فإنه لا ينعقد كالصلاة التي لا سبب لها؛ لأن الاستخارة والإحرام سببهما
~~متأخر عنهما.
# والمراد بالتقدم وقسيميه بالنسبة إلى الصلاة كما في المجموع، أو إلى
~~الأوقات المكروهة على ما في أصل الروضة، والأول أظهر كما قاله الإسنوي،
~~وعليه جرى ابن الرفعة، فعليه صلاة الجنازة وما ذكر معها سببها متقدم، وعلى
~~الثاني قد يكون متقدما، وقد يكون مقارنا بحسب وقوعه في الوقت أو قبله، ومحل
~~صحة ما ذكر إذا لم يتحر به وقت الكراهة ليوقعها فيه، وإلا بأن قصد تأخير
~~الفائتة، أو الجنازة ليوقعها فيه، أو دخل المسجد وقت الكراهة بنية التحية
~~فقط، أو قرأ آية سجدة ليسجدها فيه، ولو قرأها قبل الوقت لم يصح للأخبار
~~الصحيحة كخبر «لا تحروا بصلاتكم طلوع الشمس ولا غروبها» (2) .
# فإن قيل: كان ينبغي - كما قال السبكي - أن يكون المكروه الدخول لغرض
~~التحية وتأخير الفائتة إلى ذلك الوقت، أما فعلها فيه فكيف يكون مكروها، وقد
~~يكون واجبا بأن فاتته عمدا، بل العصر المؤداة تأخيرها لتفعل وقت الاصفرار
~~مكروه، ولا نقول بعد التأخير إن إيقاعها فيه مكروه بل واجب.
# أجيب بأن فعل كل من ذلك فيما ذكر مكروه أيضا للأخبار الصحيحة كالخبر
~~المتقدم، وإنما صحت المؤداة لوقوعها في وقتها، بخلاف التحية والفائتة
~~المذكورتين، وكونها قد تجب لا يقتضي صحتها فيما ذكر؛ لأنه ms0280 بالتأخير إلى ذلك
~~مراغم للشرع بالكلية، ولأن المانع يقدم على المقتضي عند اجتماعهما.
# وأما مداومته - صلى الله عليه وسلم - على الركعتين بعد العصر فتقدم
~~الجواب عنها.
# أما إذا دخل المسجد لا لغرض التحية، أو لغرض غير التحية أو لغرضهما فلا
~~تكره، بل تسن لخبر الصحيحين «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يصلي
~~ركعتين» (3) فهو مخصص لخبر النهي.
# فإن قيل: خبر النهي عام في الصلوات خاص في الأوقات، وخبر التحية بالعكس
~~فلم رجح تخصيص خبر النهي.
# أجيب بأن التخصيص دخله بما مر من الأخبار في صلاة العصر
# PageV01P311
# وصلاة الصبح، وبالإجماع على جواز صلاة الجنازة بعدهما.
# وأما خبر التحية فهو على عمومه، ولهذا أمر - صلى الله عليه وسلم - الداخل
~~في يوم الجمعة في حال الخطبة بالتحية بعد أن قعد، ولو كانت تترك في وقت
~~لكان هذا الوقت؛ لأنه يمتنع حال الخطبة من الصلاة إلا التحية، ولأنه تكلم
~~في الخطبة وبعد أن قعد الداخل، وكل هذا مبالغة في تعميم التحية، ذكر ذلك في
~~المجموع.
# قال الروياني: ولو قرأ آية سجدة في وقت جواز الصلاة ثم سجد في وقت
~~الكراهة لم يجزه: أي إذا تحرى السجود فيه، وإلا فهو أولى بالجواز مما إذا
~~قرأها وقت الكراهة (وإلا في حرم مكة على الصحيح) لخبر «يا بني عبد مناف: لا
~~تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى أية ساعة شاء من ليل أو نهار» (1) . رواه
~~الترمذي وغيره وقال: حسن صحيح، ولما فيه من زيادة فضل الصلاة فلا تكره
~~بحال، نعم هي خلاف الأولى كما في مقنع المحاملي خروجا من الخلاف.
# والثاني: أنها تكره لعموم الأخبار، وحملت الصلاة المذكورة في هذا الحديث
~~على ركعتي الطواف، قال الإمام: وهو بعيد؛ لأن الطواف سببهما فلا حاجة إلى
~~تخصيص بالاستثناء.
# وقيل: الاستثناء خاص بالمسجد الحرام، وقيل: بنفس البلد، وخرج بحرم مكة
~~حرم المدينة فإنه كغيره.
### | [فصل إنما تجب الصلاة على كل مسلم بالغ عاقل طاهر]
# ثم شرع فيمن تجب عليه الصلاة ويعلم منه من لا تجب عليه، وترجم لذلك بفصل ms0281
~~فقال (فصل) (إنما تجب الصلاة على كل مسلم) ذكر أو أنثى، فلا تجب على كافر
~~أصلي وجوب مطالبة بها في الدنيا لعدم صحتها منه، لكن تجب عليه وجوب عقاب
~~عليها في الآخرة لتمكنه من فعلها بالإسلام (بالغ) كذلك فلا تجب على صغير
~~لعدم تكليفه (عاقل) كذلك، فلا تجب على مجنون لما ذكر (طاهر) فلا تجب على
~~حائض أو نفساء لعدم صحتها منهما، فمن اجتمعت فيه هذه الشروط وجبت عليه
~~الصلاة بالإجماع (ولا قضاء على الكافر) إذا أسلم لقوله تعالى: {قل للذين
~~كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] [الأنفال] .
# وقد يؤدي إيجاب ذلك إلى التنفير، فخفف عنه ذلك ترغيبا.
# قال في المجموع: وإذا أسلم أثيب على ما فعله من القرب التي لا تحتاج إلى
~~نية كصدقة وصلة وعتق (إلا المرتد) فيلزمه قضاؤها بعد إسلامه تغليظا عليه،
~~ولأنه التزمها بالإسلام فلا تسقط عنه
# PageV01P312
# بالجحود كحق الآدمي، ولو ارتد ثم جن قضى أيام الجنون مع ما قبلها تغليظا
~~عليه، بخلاف من كسر رجليه تعديا ثم صلى قاعدا لا قضاء عليه لانتهاء معصيته
~~بانتهاء كسره، ولإتيانه بالبدل حالة العجز، ولو سكر متعديا ثم جن قضى المدة
~~التي ينتهي إليها سكره لا مدة جنونه بعدها، بخلاف مدة جنون المرتد؛ لأن من
~~جن في ردته مرتد في جنونه حكما، ومن جن في سكره ليس سكران في دوام جنونه،
~~ولو ارتدت أو سكرت ثم حاضت أو نفست، ولو استعجلت الحيض بدواء أو استخرجت به
~~جنينا لم تقض زمن الحيض والنفاس وفارقت المجنون بأن إسقاط الصلاة عنها
~~عزيمة؛ لأنها مكلفة بالترك، وعنه رخصة، والمرتد والسكران ليسا من أهلها،
~~وما وقع في المجموع من قضاء الحائض المرتدة زمن الجنون نسب فيه إلى السهو.
# تنبيه: قوله: إلا المرتد يجوز جره على البدل ونصبه على الاستثناء، فقول
~~الشارح بالجر على البدل على مذهب البصريين من أن الكلام المستثنى منه إذا
~~كان تاما غير موجب كقوله تعالى: {ما فعلوه إلا قليل منهم} [النساء: 66]
~~[النساء] فالأرجح إتباع المستثنى للمستثنى منه، ms0282 ويجوز النصب لما روى سيبويه
~~عن يونس وعيسى جميعا أن بعض العرب الموثوق بعربيتهم يقول: ما مررت بأحد إلا
~~زيدا، وقرئ به في السبع إلا قليلا منهم.
# قرأ به ابن عامر، فإذا عرفت ذلك فالشارح إنما أراد بيان الراجح من الضبط
~~لا أنه يمنع النصب، وهذا دأبه في الضبط يقتصر على ذكر الراجح، وإن كان غيره
~~جائزا (ولا) على (الصبي) إذا بلغ لما مر، ولو عبر بالطفل كما في الحاوي
~~لكان أولى؛ لأنه يشمل الذكر والأنثى.
# وقد اعترض المصنف في المجموع على صاحب المهذب حيث اقتصر على الصبي، فقال:
~~لو قال: " الصبي والصبية " لكان أولى؛ لأنه لا فرق بينهما بلا خلاف، لكن
~~نقل ابن حزم أن لفظ الصبي في اللغة يتناول الذكر والأنثى فلا اعتراض إذن
~~(ويؤمر) الصبي المميز (بها) ولو قضاء لما فاته بعد السبع، والتمييز (لسبع)
~~من السنين: أي بعد استكمالها (ويضرب عليها) أي على تركها (لعشر) منها لخبر
~~«مروا الصبي بالصلاة إذا بلغ سبع سنين، وإذا بلغ عشر سنين فاضربوه عليها»
~~(1) أي على تركها، صححه الترمذي وغيره.
# وظاهر كلامهم أنه يشترط للضرب تمام العاشرة، لكن قال الصيمري بفتح الميم
~~كما قاله المصنف في التبيان: إنه يضرب في أثنائها، وصححه الإسنوي، وجزم به
~~ابن المقري، وينبغي اعتماده؛ لأن ذلك مظنة البلوغ، ومقتضى ما في المجموع أن
~~التمييز وحده لا يكفي في الأمر، بل لا بد معه من السبع، وقال في الكفاية:
~~إنه المشهور، وأحسن ما قيل في ضبط التمييز أن يصير الطفل بحيث يأكل ويشرب
~~ويستنجي وحده وفي أبي داود «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل متى يصلي
~~الصبي؟ فقال: إذا عرف شماله من يمينه» (2) .
# قال الدميري:
# PageV01P313
# والمراد عرف ما يضره وما ينفعه.
# قال في المجموع: والأمر والضرب واجبان على الولي أبا كان أو جدا أو وصيا
~~أو قيما من جهة القاضي، وفي المهمات والملتقط ومالك الرقيق في معنى الأب،
~~وكذا المودع والمستعير ونحوهما كما قاله بعض المتأخرين.
# قال الطبري: ولا يقتصر على مجرد صيغته، بل لا بد ms0283 معه من التهديد.
# وقال في الروضة: يجب على الآباء والأمهات تعليم أولادهم الطهارة والصلاة
~~والشرائع، وأجرة تعليم الفرائض في مال الطفل، فإن لم يكن فعلى من تلزمه
~~نفقته، ويجوز أن يصرف من ماله أجرة ما سوى الفرائض من القرآن والأدب على
~~الأصح في زوائد الروضة، ووجهه بأنه مستمر معه وينتفع بخلاف حجه.
# وفي صحة المكتوبات من الطفل قاعدا وجهان، رجح بعض المتأخرين المنع وهو
~~مقتضى إطلاقهم، ويجريان في الصلاة المعادة (ولا) قضاء على شخص (ذي حيض) إذا
~~تطهر وإن تسبب له بدواء، وقد مرت هذه المسألة في باب الحيض فهي مكررة
~~والنفساء كالحائض، ولو عبر بذات لاستغنى عن التقدير المذكور، وكان أولى،
~~وهل يحرم على الحائض قضاء الصلاة أو يكره؟ وجهان أوجههما الثاني (أو) ذي
~~(جنون أو إغماء) إذا أفاق، ومثلهما المبرسم والمعتوه والسكران بلا تعد في
~~الجميع، لحديث «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن المجنون حتى يبرأ» صححه ابن حبان والحاكم.
# فورد النص في المجنون، وقيس عليه كل من زال عقله بسبب يعذر فيه، وسواء قل
~~زمن ذلك أو طال، وإنما وجب قضاء الصوم على من أغمي عليه جميع النهار لمشقة
~~قضاء الصلاة؛ لأنها قد تكثر، بخلاف الصوم.
# نعم يسن للمجنون والمغمى عليه ونحوهما القضاء، وقد تقدم أن الجنون إذا
~~طرأ على الردة أنه يجب قضاء أيام الجنون الواقعة في الردة، وأنه إذا طرأ
~~الجنون على السكر العاصي به أنه يجب قضاء المدة التي ينتهي إليها سكره،
~~فمحله هنا في غير ذلك (بخلاف) ذي (السكر) أو الجنون أو الإغماء المتعدي به
~~إذا أفاق يجب عليه قضاء ما فاته من الصلوات زمن ذلك لتعديه، فإن لم يعلم
~~كونه مسكرا أو أكره عليه فلا قضاء عليه لعذره.
# قال المصنف: وهذه الحشيشة المعروفة حكمها حكم الخمر في وجوب قضاء
~~الصلوات.
# ثم شرع في بيان وقت الضرورة، والمراد به وقت زوال مانع الوجوب وهو الصبا
~~والجنون والكفر والإغماء والحيض والنفاس، فقال: (ولو زالت هذه الأسباب)
~~المانعة ms0284 من وجوب الصلاة (و) قد (بقي من الوقت تكبيرة) أي قدر زمنها فأكثر
~~(وجبت الصلاة) ؛ لأن القدر الذي يتعلق به الإيجاب يستوي فيه قدر الركعة
~~ودونها، كما أن المسافر إذا اقتدى بمتم في جزء من صلاته يلزمه الإتمام،
~~وقضية كلامه أنها لا تلزم بإدراك دون تكبيرة، وهو كذلك كما جزم به في
~~الأنوار وإن تردد فيه الجويني (وفي قول: يشترط ركعة) أخف ما يقدر عليه أحد،
~~كما أن الجمعة لا تدرك بأقل من ركعة، ولمفهوم حديث
# PageV01P314
# «من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح، ومن أدرك ركعة
~~من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر» متفق عليه، ويشترط للوجوب على
~~القولين بقاء السلامة من الموانع بقدر فعل الطهارة، والصلاة أخف ما يمكن،
~~فلو عاد المانع قبل ذلك لم تجب الصلاة، ولا يشترط أن يدرك مع التكبيرة أو
~~الركعة قدر الطهارة على الأظهر (والأظهر) على الأول (وجوب الظهر) مع العصر
~~(بإدراك) قدر زمن (تكبيرة آخر) وقت (العصر، و) وجوب (المغرب) مع العشاء
~~بإدراك ذلك (آخر) وقت (العشاء) لاتحاد وقتي الظهر والعصر، ووقتي المغرب
~~والعشاء في العذر، ففي الضرورة أولى، ويشترط للوجوب أن يخلو الشخص من
~~الموانع قدر الطهارة، والصلاة أخف ما يجزئ كركعتين في صلاة المسافر.
# قال في المهمات: ويدخل في الطهارة أي هنا، وفيما مر الخبث والحدث أصغر أو
~~أكبر وهو متجه.
# قال: والقياس اعتبار وقت الستر والتحري في القبلة؛ لأنهما من شروط الصلاة
~~اه.
# والذي ينبغي اعتماده كما قاله شيخي أن ذلك لا يعتبر؛ لأن الستر وإن كان
~~من شروط الصلاة لكنه لا يختص بها، والتحري في القبلة لا يشترط وقوعه في
~~الوقت.
# وفي كلام ابن الرفعة ما يدل لذلك، فلو بلغ ثم جن بعد ما لا يسع ما ذكر
~~فلا لزوم.
# نعم إن أدرك ركعة آخر العصر مثلا وخلا من الموانع قدر ما يسعها وطهرها،
~~فعاد المانع بعد أن أدرك من وقت المغرب ما يسعها وطهرها صرفه للمغرب وما
~~فضل لا يكفي العصر ms0285 فلا تلزمه، ذكره البغوي في فتاويه.
# وقال ابن العماد: محله ما لم يشرع في العصر قبل المغرب وإلا فيتعين صرفه
~~لها لعدم تمكنه من المغرب باشتغاله بالعصر التي شرع فيها وجوبا قبل المغرب،
~~والوجه ما قاله البغوي؛ لأنه أدرك زمنا يسع الصلاة فيه كاملة فيلزمه قضاؤها
~~ويقع له العصر نافلة، وجرى على ذلك ابن أبي شريف في شرح الإرشاد.
# والثاني: لا يجب الظهر والمغرب بما ذكر، بل لا بد من زيادة أربع ركعات
~~للظهر في المقيم، وركعتين للمسافر، وثلاث للمغرب على التكبيرة على القول
~~الأول، وعلى ركعة على القول الثاني؛ لأن جمع الصلاتين الملحق به إنما يتحقق
~~إذا تمت الأولى، وشرع في الثانية في الوقت، وخرج بما ذكر الصبح والعصر
~~والعشاء، فلا يجب واحد منها بإدراك جزء مما بعدها لانتفاء الجمع بينهما.
# (ولو بلغ) الشخص (فيها) أي الصلاة بالسن كما في المحرر (أتمها) وجوبا؛
~~لأنه أدرك الوجوب وهي صحيحة فلزمه إتمامها، كما لو بلغ بالنهار وهو صائم
~~فإنه يجب عليه إمساك بقية النهار (وأجزأته على الصحيح) ولو جمعة؛ لأنه صلى
~~الواجب بشرطه كالعبد إذا عتق في أثناء الظهر قبل فوت الجمعة، ووقوع أولها
~~نفلا لا يمنع وقوع آخرها واجبا كحج التطوع، وصوم مريض شفي في أثنائه.
~~والثاني لا يجب إتمامها بل يستحب، ولا يجزئه لابتدائها حال النقصان، وعلى
~~الأول يستحب له إعادتها خروجا من الخلاف وليؤديها حال الكمال (أو) بلغ
~~(بعدها) أي بعد فعلها بالسن أو بغيره والوقت باق أجزأته صلاته، ولو عن
# PageV01P315
# الجمعة وإن أمكن إدراكها؛ لأنه أداها صحيحة (فلا إعادة) عليه واجبة (على
~~الصحيح) وإن تغير حاله إلى الكمال كالأمة إذا صلت مكشوفة الرأس ثم عتقت.
# نعم لو صلى الخنثى الظهر ثم بان رجلا وأمكنته الجمعة لزمته. والثاني: تجب
~~الإعادة؛ لأن المأتي به نفل فلا يسقط به الفرض، وهو مذهب الأئمة الثلاثة
~~كما لو حج ثم بلغ.
# وأجاب الأول بأن الطفل مأمور بالصلاة مضروب عليها بخلاف الحج، ولأنه لما
~~كان وجوبه مرة في العمر اشترطنا وقوعه في حال ms0286 الكمال بخلاف الصلاة.
~~والثالث: إن بقي من الوقت ما يسع تلك الصلاة وجبت إعادتها وإلا فلا.
# والرابع: إن كان المفعول ظهرا في يوم جمعة ثم بلغ، والجمعة غير فائتة
~~وجبت إعادتها؛ لأن الظهر لا يغني عن الجمعة، وإلى هذا ذهب ابن الحداد، وعلى
~~الأول يستحب له إعادتها لما تقدم فيما إذا بلغ فيها.
# (ولو حاضت) أو نفست (أو جن) أو أغمي عليه (أول الوقت) واستغرق المانع
~~باقيه (وجبت تلك) الصلاة لا الثانية التي تجمع معها (إن أدرك) من عرض له
~~المانع قبل عروضه (قدر الفرض) أخف ممكن ولو مقصور المسافر ووقت طهر لا يصح
~~تقديمه عليه كتيمم لتمكنه من الفعل في الوقت، فلا يسقط بما يطرأ بعده كما
~~لو هلك النصاب بعد الحول وإمكان الأداء فإن الزكاة لا تسقط، وكذا لو خلا عن
~~الموانع - في أثناء الوقت - القدر المذكور، لكن لا يتأتى استثناء الطهارة
~~التي يمكن تقديمها في غير الصبي، ويجب الفرض الذي قبلها أيضا إن كان يجمع
~~معها وأدرك قدره كما مر لتمكنه من فعلها، وإنما لم تجب الصلاة الثانية التي
~~تجمع معها إذا خلا من الموانع ما يسعها؛ لأن وقت الأولى لا يصلح للثانية
~~إلا إذا صلاهما جمعا بخلاف العكس.
# وأيضا وقت الأولى في الجمع وقت للثانية تبعا بخلاف العكس، بدليل عدم وجوب
~~تقديم الثانية في جمع التقديم وجواز تقديم الأولى، بل وجوبه على وجه في جمع
~~التأخير.
# أما الطهارة التي يمكن تقديمها على الوقت فلا يعتبر مضي زمن يسعها (وإلا)
~~أي وإن لم يدرك قدر الفرض كما وصفنا (فلا) وجوب في ذمته لعدم التمكن من
~~فعلها كما لو هلك النصاب قبل التمكن. تنبيه: اقتصر المصنف على ذكر الحيض
~~ليعلم منه أن النفاس كذلك؛ لأنه دم حيض مجتمع كما مر وعلى الجنون ليعلم منه
~~الإغماء بالأولى، ولا يمكن طريان الصبا لاستحالته ولا الكفر المسقط
~~للإعادة؛ لأنه ردة وهو ملزوم فيها بالإعادة.
### | [فصل في الأذان والإقامة]
# (فصل) (الأذان) والأذين والتأذين بالمعجمة لغة: الإعلام، قال تعالى:
~~{وأذن في الناس بالحج} ms0287 [الحج: 27]
# PageV01P316
# الحج] أي أعلمهم. وشرعا قول مخصوص يعلم به وقت الصلاة المفروضة.
# والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: {وإذا ناديتم إلى الصلاة} [المائدة:
~~58] [المائدة] وخبر الصحيحين «إذا حضرت الصلاة فليؤذن لكم أحدكم ثم ليؤمكم
~~أكبركم» (1) وفي أبي داود بإسناد صحيح عن عبد الله بن زيد بن عبد ربه
~~الأنصاري أنه قال «لما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالناقوس يعمل
~~ليضرب به الناس لجمع الصلوات طاف بي وأنا نائم رجل يحمل ناقوسا في يده،
~~فقلت يا عبد الله أتبيع الناقوس؟ فقال: وما تصنع به؟ فقلت ندعو به إلى
~~الصلاة، فقال: أولا أدلك على ما هو خير من ذلك؟ فقلت: بلى فقال: تقول الله
~~أكبر إلى آخر الأذان، ثم أستأخر عني غير بعيد، ثم قال: وتقول إذا قمت إلى
~~الصلاة: الله أكبر الله أكبر إلى آخر الإقامة، فلما أصبحت أتيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبرته بما رأيت فقال: إنها رؤيا حق إن شاء الله تعالى،
~~قم إلى بلال فألق عليه ما رأيت فليؤذن به فإنه أندى صوتا منك، فقمت مع بلال
~~فجعلت ألقيه عليه فيؤذن به، فسمع ذلك عمر بن الخطاب وهو في بيته فخرج يجر
~~رداءه يقول: والذي بعثك بالحق يا رسول الله لقد رأيت مثل ما رأى، فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: فلله الحمد» .
# فإن قيل: رؤيا المنام لا يثبت بها حكم.
# أجيب بأنه ليس مستند الأذان الرؤيا فقط، بل وأيضا نزول الوحي، فقد روى
~~البزار «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أري الأذان ليلة الإسراء وأسمعه
~~مشاهدة فوق سبع سموات ثم قدمه جبريل فأم أهل السماء وفيهم آدم ونوح عليهم
~~أفضل الصلاة والسلام فأكمل له الله الشرف على أهل السموات والأرض»
# فائدة: كانت رؤيا الأذان في السنة الأولى من الهجرة.
# قيل إن عبد الله بن زيد لما مات النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: اللهم
~~اعمني حتى لا أرى شيئا بعده فعمي من ساعته.
# وقيل إنه أذن مرة بإذن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو أول ms0288 مؤذن في
~~الإسلام وقيل: أول مؤذن هو بلال ولم يؤذن لأحد بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - غير مرة لعمر حين دخل الشام فبكى الناس بكاء شديدا روى الحاكم أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «خير السودان ثلاثة: بلال، ولقمان،
~~ومهجع مولى عمر» وهو أول قتيل من المسلمين يوم بدر، وذكر ابن حزم أنه لا
~~يكمل حسن الحور العين في الجنة إلا بسواد بلال، فإنه يفرق سواده شامات في
~~خدودهن، فسبحان من أكرم أهل طاعته (والإقامة) في الأصل مصدر أقام، وسمي
~~الذكر المخصوص بها؛ لأنه يقيم إلى الصلاة، والأذان والإقامة مشروعان
~~بالإجماع، لكن اختلف في كيفية مشروعيتهما، فقال المصنف كل منهما (سنة) ؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر بهما في حديث الأعرابي مع ذكر الوضوء
~~والاستقبال وأركان الصلاة، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «لو يعلم الناس
~~ما في النداء والصف الأول لاستهموا عليه» رواه البخاري، ولأنهما للإعلام
~~بالصلاة فلم يجبا كقوله: الصلاة جامعة حيث يشرع ذلك، لكنه ضعف هذا في
~~المجموع بأنه ليس في ذلك إشعار ظاهر بخلاف الأذان، وفي المهمات بأن ذاك
~~دعاء إلى
# PageV01P317
# مستحب، وهذا دعاء إلى واجب وهما سنة على الكفاية كما في المجموع: أي في
~~حق الجماعة كما في سائر سنن الكفاية كابتداء السلام.
# أما المنفرد فهما في حقه سنة عين، وإنما أفرد المصنف الخبر، وهو عائد إلى
~~شيئين لتأويله بالمجموع كما قدرته تبعا للشارح ولو أتى به مثنى كما فعل في
~~المحرر لكان أولى (وقيل) هما (فرض كفاية) للحديث المتقدم أول الفصل،
~~ولأنهما من الشعائر الظاهرة وفي تركهما تهاون، فلو اتفق أهل البلد على
~~تركهما قوتلوا على هذا دون الأول، وقيل: هما فرض كفاية في الجمعة دون
~~غيرها؛ لأنهما دعاء على الجماعة، والجماعة واجبة في الجمعة مستحبة في غيرها
~~فيكون الدعاء إليها كذلك، وعلى هذا فالواجب في الجمعة هو الذي يقام بين يدي
~~الخطيب، وهل يسقط بالأول؟ فيه وجهان وينبغي السقوط، وشرط حصولهما فرضا أو
~~سنة أن يظهرا في البلد بحيث يبلغ ms0289 جميعهم لو أصغوا فيكفي في القرية الصغيرة
~~في موضع، وفي الكبيرة في مواضع يظهر الشعار بها، فلو أذن واحد في جانب فقط
~~حصلت السنة فيه دون غيره (وإنما يشرعان لمكتوبة) دون غيرها من سائر الصلوات
~~كالسنن وصلاة الجنازة والمنذورة لعدم ثبوتهما فيه، بل يكرهان فيه كما صرح
~~به صاحب الأنوار وغيره.
# وأما قول صاحب الذخائر: إن المنذورة يؤذن لها ويقيم إذا قلنا يسلك بها
~~مسلك واجب الشرع، فقال المصنف: إنه غلط منه، وهو كثير الغلط، فقد اتفق
~~الأصحاب على أنه لا يؤذن لها ولا يقيم وبما قررت به عبارته سقط ما قيل: إنه
~~يرد عليه أن الأذان يشرع في أذن المولود اليمنى، والإقامة في اليسرى كما
~~يأتي في العقيقة، وأنه يشرع إذا تغولت الغيلان أي تمردت الجان لخبر صحيح
~~ورد فيه.
# تنبيه: إنما عبر بيشرعان دون يسنان ليأتي ذلك على قولي السنة والفرض
~~(ويقال في العيد ونحوه) من كل نفل تشرع فيه الجماعة كما صرح به في الحاوي:
~~كالعيد والكسوف والاستسقاء والتراويح حيث يفعل ذلك جماعة.
# قال شيخنا والوتر حيث يسن جماعة فيما يظهر اه.
# وهذا داخل في كلامهم (الصلاة جامعة) لوروده في الصحيحين في كسوف الشمس،
~~وقيس به الباقي والجزءان منصوبان: الأول على الإغراء والثاني بالحالية أي
~~احضروا الصلاة والزموها حالة كونها جامعة، ويجوز رفعهما على المبتدأ
~~والخبر، ورفع أحدهما على أنه مبتدأ حذف خبره أو عكسه، ونصب الآخر على
~~الإغراء في الجزء الأول وعلى الحالية في الثاني، وكالصلاة جامعة " الصلاة "
~~كما نص عليه في الأم أو هلموا إلى الصلاة أو الصلاة رحمكم الله أو نحو ذلك:
~~كالصلاة الصلاة، وخرج بذلك الجنازة والمنذورة والنافلة التي لا تسن الجماعة
~~فيها كالضحى أو سنت فيها، لكن صليت فرادى فلا يسن لها ذلك.
# أما غير الجنازة فظاهر وأما الجنازة فلأن المشيعين لها حاضرون فلا حاجة
~~للإعلام.
# (والجديد)
# PageV01P318
# قال الرافعي: الذي قطع به الجمهور (ندبه) أي الأذان (للمنفرد) في بلد أو
~~صحراء إذا أراد الصلاة للحديث الآتي، والقديم لا يندب له لانتفاء المعنى ms0290
~~المقصود منه: وهو الإعلام، وظاهر إطلاقه تبعا للمحرر مشروعية أذان المنفرد
~~وإن بلغه أذان غيره، وهو الأصح في التحقيق والتنقيح.
# وقال الإسنوي إن العمل عليه، وهذا هو المعتمد وإن صحح في شرح مسلم أنه لا
~~يؤذن.
# وقال الأذرعي: هو الذي نعتقد رجحانه ويكفي في أذانه إسماع نفسه بخلاف
~~أذان الإعلام للجماعة فيشترط فيه الجهر بحيث يسمعونه؛ لأن ترك ذلك يخل
~~بالإعلام ويكفي إسماع واحد.
# أما الإقامة فتسن على القولين ويكفي فيها إسماع نفسه أيضا بخلاف المقيم
~~للجماعة كما في الأذان، لكن الرفع فيها أخفض (ويرفع) المنفرد ندبا (صوته)
~~بالأذان روى البخاري عن عبد الله بن عبد الرحمن بن أبي صعصعة «أن أبا سعيد
~~الخدري قال له: إني أراك تحب الغنم والبادية، فإذا كنت في غنمك أو باديتك
~~فأذنت للصلاة فارفع صوتك بالنداء، فإنه لا يسمع مدى صوت المؤذن جن ولا إنس
~~ولا شيء إلا شهد له يوم القيامة سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-» (1) أي سمعت ما قلته لك: يعني قوله: إني أراك تحب الغنم إلخ بخطاب لي:
~~أي من النبي - صلى الله عليه وسلم - كما فهمه الإمام الغزالي والماوردي
~~وأوردوه باللفظ الدال على ذلك: أي لم يوردوه بلفظ الحديث بل بمعناه فقالوا:
~~إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي سعيد الخدري: " إنك تحب الغنم "
~~إلخ، وإنما فعلوا ذلك ليظهر الاستدلال على أذان المنفرد ورفع صوته.
# وقيل: إن ضمير سمعته لقوله لا يسمع إلخ فقط (إلا بمسجد) أو نحوه كرباط من
~~أمكنة الجماعات كما بحثه الإسنوي (وقعت فيه جماعة) قال في الروضة كأصلها:
~~وانصرفوا.
# قال ابن المقري: أو أذن فيه فيسن أن لا يرفع صوته لئلا يتوهم السامعون
~~دخول وقت الصلاة الأخرى لا سيما في يوم الغيم، والتقييد بانصرافهم يقتضي سن
~~الرفع قبله لعدم خفاء الحال عليهم.
# قال في المهمات وفيه نظر؛ لأنه يوهم غيرهم من أهل البلد.
# قال: وإنما قيدوا بوقوع جماعة؛ لأنه لا يسن له الأذان قبله؛ لأنه مدعو
~~بالأول ولم ينته حكمه.
# (ويقيم للفائتة) ms0291 المكتوبة قطعا من يريد فعلها؛ لأنها لافتتاح الصلاة وهو
~~موجود (ولا يؤذن) لها (في الجديد) «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فاته يوم الخندق صلوات فقضاها، ولم يؤذن لها» رواه الشافعي وأحمد - رضي
~~الله تعالى عنهما - في مسنديهما بإسناد صحيح كما قاله في المجموع.
# وإنما جاز لهم تأخير الصلاة لشغلهم بالقتال، وكان ذلك قبل نزول صلاة
~~الخوف، والقديم يؤذن لها: أي حيث تفعل جماعة ليجامع القديم السابق في
~~المؤداة، فإنه إذا لم يؤذن المنفرد لها فالفائتة أولى كما قال الرافعي،
~~وعلى ما تقدم عنه من اقتصار الجمهور في المؤداة على أنه يؤذن يجري القديم
~~هنا على إطلاقه فيؤذن لها، سواء
# PageV01P319
# أفعلت جماعة أم لا، إذ ليس ثم قديم يقول بأن الأذان لا يندب للمنفرد في
~~المؤداة على طريقة الجمهور (قلت: القديم أظهر، والله أعلم) ؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «لما نام في الوادي هو وأصحابه حتى طلعت الشمس فساروا حتى
~~ارتفعت الشمس ثم نزل - صلى الله عليه وسلم - فتوضأ، ثم أذن بلال، - رضي
~~الله عنه - بالصلاة فصلى - صلى الله عليه وسلم - ركعتين، ثم صلى صلاة
~~الغداة فصنع كما كان يصنع كل يوم» رواه مسلم، والأذان في الجديد حق للوقت،
~~وفي القديم حق للفريضة وهو المعتمد، وفي الإملاء حق للجماعة.
# (فإن كان فوائت) وأراد قضاءها في وقت واحد (لم يؤذن لغير الأولى) بلا
~~خلاف كما ذكره في المحرر والشرح والروضة، لكن حكى ابن كج فيه وجها، وفي
~~الأولى الخلاف السابق، ويقيم لكل منها، فإن قضاها متفرقات ففي الأذان لكل
~~واحدة الخلاف السابق.
# ولو أتبع الفائتة بحاضرة بلا فصل طويل لم يؤذن للحاضرة إلا إن دخل وقتها
~~بعد أذان الفائتة فيعيده للإعلام بوقتها.
# نعم لو أذن لمؤداة ثم تذكر فائتة لا يسن الأذان لها إذا والى بينها وبين
~~المؤداة؛ لأن هذا ليس وقتها حقيقة.
# وأيضا فإنهم قالوا: لا يوالي بين أذانين إلا في هذه الصورة المذكورة،
~~والاستثناء معيار العموم. قلت ذلك بحثا، ولم أر من ذكره.
# ولو جمع جمع تقديم أو جمع ms0292 تأخير والى فيه، وبدأ بصاحبة الوقت أذن للأولى
~~في الصورتين دون الثانية بلا خلاف، وإن بدأ بغير صاحبة الوقت ووالى بينهما
~~لم يؤذن للثانية بلا خلاف، وفي الأولى الخلاف السابق، فيؤذن لها على الراجح
~~ويقيم للثانية فقط «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - جمع بين المغرب والعشاء
~~بمزدلفة بأذان وإقامتين» رواه الشيخان من رواية جابر.
# ورويا من رواية ابن عمر «أنه صلاهما بإقامتين» وأجابوا عنه بأنه إنما حفظ
~~الإقامة، وقد حفظ جابر الأذان فوجب تقديمه؛ لأن معه زيادة علم، فإن من حفظ
~~حجة على من لم يحفظ، وبأن جابرا استوفى حجة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأتقنها فهو أولى بالاعتماد.
# (ويندب لجماعة النساء الإقامة) بأن تأتي بها إحداهن (لا الأذان على
~~المشهور) فيهما؛ لأن الأذان يخاف من رفع المرأة الصوت به - الفتنة،
~~والإقامة لاستنهاض الحاضرين ليس فيها رفع صوت كالأذان. والثاني: يندبان بأن
~~تأتي بهما واحدة منهن، لكن لا ترفع صوتها فوق ما تسمع صواحبها. والثالث: لا
~~يندبان: الأذان لما تقدم، والإقامة تبع له ويجري الخلاف في المنفردة بناء
~~على ندب الأذان للمنفرد. أما إذا قلنا: لا يندب له فلا يندب لها جزما، فلو
~~قال: ويندب للنساء لكان أولى.
# قال في المجموع: والخنثى المشكل في هذا كله كالمرأة، وعلى الأول لو أذنت
~~لها أو لهن سرا لم يكره، وكان ذكر الله تعالى، أو جهرا بأن رفعت صوتها فوق
~~ما تسمع صواحبها.
# قال شيخنا في شرح الروض: وثم أجنبي حرم كما يحرم تكشفها بحضرة الرجال؛
~~لأنه يفتتن بصوتها كما يفتتن بوجهها، وأسقط: وثم أجنبي من شرح البهجة تبعا
~~للشيخين، وذكره أولى للتعليل المذكور.
# فإن قيل: قد جوزوا غناءها بحضرة الأجنبي فلم لا سووا
# PageV01P320
# بينهما؟ .
# أجيب بأن الغناء يكره للأجنبي استماعه وإن أمن الفتنة، والأذان يستحب له
~~استماعه، فلو جوز للمرأة لأدى إلى أن يؤمر الأجنبي باستماع ما يخشى منه
~~الفتنة وهو ممتنع.
# وينبغي أن تكون قراءتها كالأذان؛ لأنه يسن استماع القرآن.
# (والأذان) معظمه (مثنى) هو معدول عن اثنين اثنين، وإنما قدرت في ms0293 كلامه
~~ذلك؛ لأن التكبير في أوله أربع، ولا إله إلا الله في آخره مرة، والحكمة في
~~إفرادها الإشارة إلى وحدانية الله تعالى، وكلماته مشهورة، وعدتها بالترجيع
~~تسع عشرة كلمة.
# (والإقامة فرادى إلا لفظ الإقامة) .
# والأصل في ذلك حديث أنس «أمر بلال أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة إلا
~~الإقامة» متفق عليه.
# واستثناء لفظ الإقامة من زيادته، واعتذر في الدقائق عن عدم استثنائه
~~التكبير فإنه يثني في أولها وآخرها بأنه على نصف لفظه في الأذان فكأنه فرد
~~اه.
# وهذا ظاهر في التكبير أولها.
# وأما في آخرها فهو مساو للأذان، فالأولى أن يقال: ومعظمها فرادى، والحكمة
~~في تثنية لفظ الإقامة كونها المصرحة بالمقصود، وكلمات الإقامة مشهورة
~~وعدتها إحدى عشرة كلمة (ويسن إدراجها) أي الإسراع بها مع بيان حروفها،
~~فيجمع بين كل كلمتين منها بصوت والكلمة الأخيرة بصوت.
# (وترتيله) أي الأذان أي التأني فيه، فيجمع بين كل تكبيرتين بصوت ويفرد
~~باقي كلماته للأمر بذلك كما أخرجه الحاكم؛ لأن الأذان للغائبين فكان
~~الترتيل فيه أبلغ، والإقامة للحاضرين فكان الإدراج فيها أنسب.
# قال الهروي: عوام الناس يقولون أكبر بضم الراء إذا وصل، وكان المبرد يفتح
~~الراء من أكبر الأولى ويسكن الثانية.
# قال المبرد: لأن الأذان سمع موقوفا فكان الأصل إسكانها، لكن لما وقعت قبل
~~فتحة همزة الله الثانية فتحت كقوله تعالى: {الم} [آل عمران: 1] {الله} [آل
~~عمران: 2] [ال عمران] وجرى على كلام المبرد ابن المقري، والأول كما قال
~~شيخنا هو القياس، وما علل به المبرد ممنوع: إذ الوقف ليس على أكبر الأول
~~وليس هو مثل ميم " الم " كما لا يخفى.
# (والترجيع فيه) أي الأذان لثبوته في خبر مسلم عن أبي محذورة: وهو أن يأتي
~~بالشهادتين سرا قبل أن يأتي بهما جهرا، فهو اسم للأول كما صرح به المصنف في
~~مجموعه ودقائقه وتحريره وتحقيقه، وإن قال في شرح مسلم: إنه للثاني، وظاهر
~~كلام ابن المقري كأصله أنه اسم لمجموعهما.
# والمراد بالإسرار بهما أن يسمع من بقربه أو أهل المسجد: أي أو نحوه إن
~~كان واقفا عليهم، والمسجد ms0294 متوسط الخطة كما صححه ابن الرفعة، ونقله عن النص
~~وغيره، وهذا تفسير مراد وإلا فحقيقة الإسرار هو أن يسمع نفسه؛ لأنه ضد
~~الجهر، ولذلك قال بعضهم: إنه يحتمل أن يكون كإسرار القراءة في الصلاة
~~السرية، وربما يقال: إنه يتعين أن يكون الترجيع هو السر؛ لأنه سنة، ولو
~~تركه صح الأذان بخلاف ما إذا قلنا: إنه الثاني أو هما، فإن قيل: إن السر
~~هنا هو بحيث يسمع من بقربه فيكفي.
# أجيب بأن إسماع من بقربه لا يكفي إلا إذا كان هو المصلي، والكلام أعم من
~~ذلك، وحكمته تدبر كلمتي الإخلاص لكونهما المنجيتين من الكفر المدخلتين في
~~الإسلام وتذكر خفائهما في أول الإسلام ثم ظهورهما وفي ذلك نعمة ظاهرة، وسمي
~~بذلك؛ لأنه رجع إلى
# PageV01P321
# الرفع بعد أن تركه، أو إلى الشهادتين بعد ذكرهما.
# (و) يسن (التثويب) ويقال: التثوب بالمثلثة فيهما (في) أذان (الصبح) وهو
~~قوله بعد الحيعلتين: الصلاة خير من النوم مرتين لوروده في خبر أبي داود
~~وغيره بإسناد جيد كما في المجموع، وخص بالصبح لما يعرض للنائم من التكاسل
~~بسبب النوم، وإطلاقه شامل لأذان الفائتة إذا قلنا به، وبه صرح ابن عجيل
~~اليمني نظرا لأصله، وشامل لأذاني الصبح: وهو ما صححه في التحقيق: وهو
~~المعتمد وإن قال البغوي إنه إذا ثوب في الأول لا يثوب في الثاني على الأصح،
~~وأقره في الروضة تبعا لأصلها، ويكره أن يثوب لغير أذان الصبح لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد» وسمي ذلك
~~تثويبا من ثاب إذا رجع؛ لأن المؤذن دعا إلى الصلاة بالحيعلتين، ثم دعا
~~إليها بقوله: الصلاة خير من النوم: أي اليقظة للصلاة خير من الراحة التي
~~تحصل من النوم.
# ويسن أن يقول في الليلة المطيرة أو المظلمة ذات الريح بعد الأذان: ألا
~~صلوا في رحالكم، فلو جعله بعد الحيعلتين أو عوضا عنهما جاز، ففي البخاري
~~الأمر بذلك.
# (و) يسن (أن يؤذن) ويقيم (قائما) لخبر الصحيحين «قم يا بلال فناد
~~بالصلاة» ولأنه أبلغ في الإعلام. ms0295
# وأن يكون متوجها (للقبلة) فيهما؛ لأنها أشرف الجهات، ولأنه المنقول سلفا
~~وخلفا فلو ترك الاستقبال أو القيام مع القدرة عليه كره وأجزأه؛ لأن ذلك لا
~~يخل بالأذان، والاضطجاع فيما ذكر أشد كراهة من القعود.
# ويسن الالتفات بعنقه في حيعلات الأذان والإقامة، لا بصدره من غير انتقال
~~عن محله ولو بمنارة محافظة على الاستقبال يمينا مرة في قوله حي على الصلاة
~~مرتين وشمالا مرة في قوله حي على الفلاح مرتين حتى يتمهما في الالتفاتين
~~روى الشيخان " أن أبا جحيفة قال: رأيت بلالا يؤذن فجعلت أتتبع فاه ههنا
~~وههنا، يقول يمينا وشمالا: حي على الصلاة حي على الفلاح، ولا يلتفت في
~~قوله: الصلاة خير من النوم " كما صرح به ابن عجيل اليمني وهو مقتضى قولهم:
~~واختصت الحيعلتان بالالتفات؛ لأنه دعاء إلى الصلاة باق بخلاف الكلمات،
~~والفرق بين هذا وبين كراهة الالتفات في الخطبة أن المؤذن داع للغائبين،
~~والالتفات أبلغ في إعلامهم، والخطيب واعظ للحاضرين فالأدب أن لا يعرض عنهم.
# فإن قيل: مقتضى الفرق أنه لا يستحب الالتفات في الإقامة، مع أنه يستحب
~~الالتفات فيها كالأذان.
# أجيب، بأن القصد منها الإعلام أيضا، فليس فيها ترك أدب.
# ويسن أن يؤذن على موضع عال كمنارة وسطح، لخبر الصحيحين «كان لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مؤذنان: بلال، وابن أم مكتوم، ولم يكن بينهما إلا أن
~~ينزل هذا ويرقى هذا» .
# ولزيادة الإعلام بخلاف الإقامة لا تسن على عال إلا في نحو مسجد كبير
~~فيحتاج فيه إلى علو للإعلام بها، وإذا لم يكن ثم منارة ولا سطح استحب أن
~~يؤذن على باب المصلى، فإن أذن في صحنه جاز وكان تاركا للسنة.
# وأن يجعل المؤذن أصبعيه في صماخي أذنيه؛ لأنه روي في خبر أبي جحيفة
~~وأصبعاه في أذنيه، والمراد أنملتا سبابتيه، ولأنه أجمع للصوت، ويستدل به
~~الأصم والبعيد بخلاف الإقامة لا يسن فيها ذلك.
# وأن يبالغ في رفع
# PageV01P322
# الصوت بالأذان لخبر أبي سعيد الخدري السابق أوائل الباب بلا إجهاد النفس
~~لئلا يضر بها.
# (ويجب ترتيبه) أي الأذان وكذا ms0296 الإقامة للاتباع كما رواه مسلم وغيره، ولأن
~~تركه يوهم اللعب ويخل بالإعلام فإن عكس لم يصح ذلك لما ذكر، وله أن يبني
~~على المنتظم منه والاستئناف أولى، ولو ترك بعض الكلمات في خلالهما أتى
~~بالمتروك وأعاد ما بعده.
# (و) تجب (موالاته) وكذا الإقامة: أي موالاة كلماتهما؛ لأن تركها يخل
~~بالإعلام ولا يضر يسير نوم أو إغماء أو ردة أو سكوت أو كلام، ويسن أن
~~يستأنف في غير الأخيرتين (وفي قول لا يضر كلام وسكوت طويلان) بين كلماتهما
~~كغيرهما من الأذكار، وقيل: يضر كثير الكلام دون كثير السكوت ومحل الخلاف
~~إذا لم يفحش الطول فإن فحش قال في المجموع: بحيث لا يسمى مع الأول أذانا أي
~~في الأذان، ولا إقامة في الإقامة استأنف جزما.
# فإن عطس بفتح الطاء المؤذن أو المقيم في أثناء ذلك سن له أن يحمد الله في
~~نفسه، وأن يؤخر رد السلام إذا سلم عليه غيره والتشميت إذا عطس غيره، وحمد
~~الله تعالى إلى الفراغ فيرد ويشمت حينئذ، فإن رد أو شمت أو تكلم بمصلحة لم
~~يكره وكان تاركا للسنة.
# ولو رأى أعمى مثلا يخاف وقوعه في بئر وجب إنذاره.
# ويشترط في الأذان والإقامة عدم بناء غيره على أذانه أو إقامته؛ لأن ذلك
~~من شخصين يوقع في لبس غالبا فسقط ما قيل إنه يؤخذ منه صحة البناء إذا
~~اشتبها صوتا (وشرط المؤذن) والمقيم (الإسلام) فلا يصحان من كافر؛ لعدم
~~أهليته للعبادة، ولأنه لا يعتقد الصلاة التي هما دعاء لها، فإتيانه بذلك
~~ضرب من الاستهزاء، ويحكم بإسلامه بالشهادتين إن لم يكن عيسويا بخلاف
~~العيسوي، والعيسوية فرقة من اليهود تنسب إلى أبي عيسى إسحاق بن يعقوب
~~الأصبهاني كان في خلافة المنصور يعتقد أن محمدا رسول الله أرسل إلى العرب
~~خاصة وفارق اليهود في أشياء غير ذلك: منها أنه حرم الذبائح، فإن أذن أو
~~أقام غير العيسوي بعد إسلامه ثانيا اعتد بالثاني، ولو ارتد المؤذن بعد فراغ
~~الأذان، ثم أسلم ثم أقام جاز، والأولى أن يعيدهما غيره حتى لا يصلي بأذانه ms0297
~~وإقامته؛ لأن ردته تورث شبهة في حاله.
# (و) شرط من ذكر (التمييز) فلا يصحان من غير مميز لعدم أهليته للعبادة.
# وفي اشتراط النية في الأذان وجهان في البحر والأصح عدم الاشتراط، لكن
~~يشترط عدم الصرف، فإن قصد به تعليم غيره لم يعتد به قاله ابن كج.
# (و) شرط المؤذن (الذكورة) ولو عبدا أو صبيا مميزا، فلا يصح أذان امرأة
~~وخنثى لرجال وخناثى كما لا تصح إمامتهما لهم، وتقدم أذانهما لغير الرجال
~~والخناثى، وقضية كلامهم أنه لا فرق في الرجال بين المحارم وغيرهم، وهو كذلك
~~وإن نظر فيه الإسنوي.
# قال في المجموع: وشرط المرتب للأذان علمه بالمواقيت دون من أذن لنفسه أو
~~لجماعة مرة أي فلا يشترط معرفته بها، بل إذا علم دخول الوقت صح أذانه بدليل
~~صحة أذان الأعمى، وهذا كما قال شيخنا يقتضي أن
# PageV01P323
# الراتب إذا لم يعلمها لم يصح أذانه، وليس مرادا بل يصح إذا عرفها بخبر
~~ثقة كغير الراتب كما دل عليه كلام الأئمة حتى المتولي في تتمته، فشرط
~~المؤذن راتبا أو غيره معرفة دخول الأوقات بأمارات أو غيرها، فإن ابن أم
~~مكتوم كان راتبا مع أنه كان لا يعرفها بالأمارة فإنه كان لا يؤذن للصبح حتى
~~يقال له أصبحت أصبحت كما رواه البخاري، ويؤخذ من ذلك ما جرت به العادة من
~~أن المؤذنين لا يعرفون الوقت، ولكن ينصب لهم موقت يخبرهم بالوقت أن ذلك
~~يكفي كما قاله بعض المتأخرين، ولو أذن جاهلا بدخول الوقت فصادفه اعتد به
~~بناء على عدم اشتراط النية، وبهذا فارق التيمم والصلاة، ويؤخذ من ذلك أن
~~الخطبة كالأذان بناء على ما ذكر.
# (ويكره) الأذان (للمحدث) حدثا أصغر لخبر «كرهت أن أذكر الله إلا على طهر»
~~أو قال «على طهارة» رواه أبو داود وغيره.
# وقال في المجموع: إنه صحيح، ولأنه يدعو إلى الصلاة فليكن بصفة من يمكنه
~~فعلها، وإلا فهو واعظ غير متعظ، وقضيته أنه يسن له التطهر من الخبث أيضا
~~(و) الكراهة (للجنب أشد) منها للمحدث؛ لأن الجنابة أغلظ (والإقامة) من كل ms0298
~~منهما (أغلظ) أي أشد كراهة من الأذان لقربها من الصلاة، وقضية كلامه كأصله
~~أن كراهة إقامة المحدث أغلظ من كراهة أذان الجنب، والمتجه كما قال الإسنوي
~~تساويهما، وتقدم أن الحيض والنفاس أغلظ من الجنابة، فتكون الكراهة معهما
~~أغلظ من الكراهة مع الجنابة.
# فإن قيل: يرد على ذلك المتيمم، ومن به نحو سلس بول وفاقد الطهورين فإن
~~الصلاة مطلوبة منهم، ولا يقال: إنه يكره لهم الأذان أو الإقامة.
# أجيب بأن المراد بالمحدث أو الجنب من لا تباح له الصلاة.
# ويجزئ أذان وإقامة مكشوف العورة والجنب وإن كان في مسجد؛ لأن المراد حصول
~~الإعلام وقد حصل، والتحريم لمعنى آخر وهو حرمة المسجد وكشف العورة، ولو حصل
~~له حدث ولو أكبر في أثناء ذلك استحب إتمامه ولا يستحب قطعه ليتوضأ لئلا
~~يوهم التلاعب، فإن تطهر ولم يطل زمنه بنى والاستئناف أولى.
# (ويسن) للأذان مؤذن حر؛ لأنه أكمل من غيره (صيت) أي عالي الصوت لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في خبر عبد الله بن زيد «ألقه على بلال فإنه أندى منك
~~صوتا» (1) أي أبعد، ولزيادة الإبلاغ (حسن الصوت) ليرق قلب السامع ويميل إلى
~~الإجابة، ولأن الداعي ينبغي أن يكون حلو المقال، وروى الدارمي (2) ، وابن
~~خزيمة
# PageV01P324
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عشرين رجلا فأذنوا فأعجبه صوت أبي
~~محذورة فعلمه الأذان» (عدل) ليقبل خبره عن الأوقات، ويؤمن نظره إلى
~~العورات، ويكره أذان فاسق وصبي وأعمى ليس معه بصير يعرف الوقت؛ لأنه ربما
~~غلط في الوقت، ولأنه يفوت على الناس فضيلة أول الوقت، ولذلك استحب كونه
~~عالما بالمواقيت.
# فروع: يكره تمطيط الأذان: أي تمديده والتغني به: أي التطريب، ويسن أن
~~يكون المؤذن من ولد مؤذني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كبلال وابن أم
~~مكتوم وأبي محذورة وسعد القرظي، فإن لم يكن فمن أولاد مؤذني أصحابه، فإن لم
~~يكن أحد منهم فمن أولاد الصحابة ذكره في المجموع.
# ويكره الركوب فيه للمقيم لما فيه من ترك القيام المأمور به بخلاف المسافر
~~لا يكره أذانه راكبا للحاجة ms0299 إلى الركوب في السفر، فإن أذن ماشيا أجزأه إن
~~لم يبعد عن مكان ابتدائه بحيث لا يسمع آخره من يسمع أوله وإلا لم يجزه،
~~ويندب أن يتحول من مكان الأذان للإقامة ولا يقيم وهو يمشي، ويسن أن يفصل
~~المؤذن والإمام بين الأذان والإقامة بقدر اجتماع الناس في مكان الصلاة
~~وبقدر أداء السنة التي قبل الفريضة، ويفصل بينهما في المغرب بنحو سكتة
~~لطيفة كقعود لطيف لضيق وقتها، ولاجتماع الناس لها قبل وقتها عادة، وعلى ما
~~صححه المصنف من أن للمغرب سنة قبلها يفصل بقدر أدائها أيضا.
# (والإمامة أفضل منه) أي الأذان (في الأصح) لمواظبته - صلى الله عليه وسلم
~~- وخلفائه - رضي الله تعالى عنهم - عليها، ولأن القيام بالشيء أولى من
~~الدعاء إليه، واختار هذا السبكي مع قوله إن السلامة في تركها، ونقل في
~~الإحياء عن بعض السلف أنه قال: ليس بعد الأنبياء أفضل من العلماء، ولا بعد
~~العلماء أفضل من الأئمة المصلين؛ لأنهم قاموا بين الله وبين خلقه: هؤلاء
~~بالنبوة، وهؤلاء بالعلم، وهؤلاء بعماد الدين (قلت الأصح أنه) أي الأذان
~~(أفضل منها والله أعلم) لقوله تعالى: {ومن أحسن قولا ممن دعا إلى الله}
~~[فصلت: 33] [فصلت] قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها -: هم المؤذنون، ولخبر
~~«إن خيار عباد الله الذين يراعون الشمس والقمر والنجوم والأظلة لذكر الله»
~~رواه الحاكم وصحح إسناده، ولدعائه - صلى الله عليه وسلم - له بالمغفرة،
~~وللإمام بالإرشاد، والمغفرة أعلى من الإرشاد كما قاله الرافعي.
# وقال الماوردي: دعا للإمام بالرشد خوف زيغه، وللمؤذن بالمغفرة لعلمه
~~بسلامة حاله.
# وأجيب عن الأول بأن الأذان يحتاج إلى فراغ وكانوا مشتغلين بمصالح الأمة،
~~وقيل: لأنه - صلى الله عليه وسلم - لو أذن لوجب الحضور على من سمعه، وضعف
~~هذا بأن قرينة الحال تصرفه إلى الاستحباب، ولأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أذن مرة في السفر كما رواه الترمذي بإسناد جيد، وقيل: أذن مرتين وصحح
~~المصنف في نكته أن الأذان مع الإقامة أفضل من الإمامة، وجرى على ذلك بعض
~~المتأخرين، والمعتمد ما في الكتاب تبعا لصاحب التنبيه، وإذا ms0300 كان أفضل من
~~الإمامة فهو أفضل من الخطابة؛ لأن الإمامة أفضل منها؛ لأن الإمام يأتي
~~بالمشروط والخطيب يأتي بالشرط، والإتيان بالمشروط أولى، وقيل: الأذان
~~والإمامة سواء، وقيل: إن علم من نفسه
# PageV01P325
# القيام بحقوق الإمامة فهي أفضل وإلا فالأذان، وحكي عن نص الأم.
# فإن قيل: كيف فضل المصنف الأذان مع موافقته الرافعي على تصحيحه أنه سنة
~~وتصحيحه فرضية الجماعة إذ يلزم من ذلك تفضيل سنة على فرض وإنما يرجحه عليها
~~من يقول بسنيتها؟ .
# أجيب بأنه لا مانع من تفضيل سنة على فرض، فقد فضل ابتداء السلام على
~~الجواب، وإبراء المعسر على إنظاره مع أن الأول فيهما سنة، والثاني واجب.
# فروع: يسن لمن صلح للأذان والإمامة الجمع بينهما قال في الروضة: وفيه
~~حديث حسن في الترمذي، وقيل يكره وقيل يباح، ويسن أن يتطوع المؤذن بالأذان
~~لخبر «من أذن سبع سنين محتسبا كتب له براءة من النار» رواه الترمذي وغيره.
# وفي رواية «من أذن خمس صلوات إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه»
~~وأن يكون الأذان بقرب المسجد وأن لا يكتفي أهل المساجد المتقاربة بأذان
~~بعضهم بل يؤذن في كل مسجد.
# ويكره أن يخرج من المسجد بعد الأذان قبل أن يصلي إلا لعذر.
# ووقت الأذان منوط بنظر المؤذن ولا يحتاج فيه إلى مراجعة الإمام، والإقامة
~~بنظر الإمام فلا يقيم إلا بإذنه لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المؤذن
~~أملك بالأذان والإمام أملك بالإقامة» رواه ابن عدي من رواية أبي هريرة، فلو
~~أقام المؤذن بغير إذن الإمام اعتد به.
# (وشرطه) أي الأذان (الوقت) ؛ لأنه للإعلام بدخوله فلا يصح، ولا يجوز قبله
~~بالإجماع لما فيه من الإلباس، لكن نص في البويطي على سقوط مشروعيته بفعل
~~الصلاة، وهذا يدل على أن مشروعية الأذان للصلاة وهو المعتمد كما مر، لا
~~للوقت، وعلى هذا لو نوى المسافر تأخير الصلاة، فإن قلنا بالأول لم يؤذن
~~وإلا أذن (إلا الصبح) أي أذانه (فمن نصف الليل) يصح لخبر الصحيحين «إن
~~بلالا يؤذن بليل فكلوا واشربوا حتى تسمعوا أذان ابن أم مكتوم» ms0301 (1) زاد
~~البخاري «وكان رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له أصبحت أصبحت» كما مر، وإنما
~~جعل وقته في النصف الثاني؛ لأنه أقرب إلى الصبح إذ معظم الليل قد ذهب وقرب
~~الأذان من الوقت فهو منسوب إلى الصبح، ولهذا تقول العرب بعده: أنعم صباحا.
# قال في الإقليد: فيستحب تقديمه قبل الوقت خلافا لما أطلقه الأكثرون من
~~أنه يجوز؛ لأن وقتها يدخل على الناس وفيهم الجنب والنائم، فاستحب تقديم
~~أذانها لينتبهوا ويتأهبوا ليدركوا فضيلة أول الوقت، وخرج بالأذان الإقامة
~~فلا تقدم بحال، ويشترط فيها أيضا أن لا يطول الفصل بينها وبين الصلاة كما
~~في المجموع.
# قال المصنف في شرح مسلم في كلامه على أنه لم يكن بين أذانيهما إلا أن
~~ينزل هذا ويرقى هذا، قال العلماء: معناه أن بلالا كان يؤذن قبل الفجر
~~ويتربص بعد أذانه للدعاء ونحوه ثم يرقب الفجر، فإذا قارب طلوعه نزل فأخبر
~~ابن أم مكتوم فيتأهب ثم يرقى، وقيل: يدخل وقت أذانه في الشتاء لسبع يبقى
# PageV01P326
# من الليل، وفي الصيف لنصف سبع، وصححه الرافعي في شرحه وضعفه المصنف في
~~زيادة الروضة، وقال: إن قائله اعتمد حديثا باطلا محرفا، ويدخل سبع الليل
~~الأخير بطلوع الفجر الأول، وقيل: وقته جميع الليل، وقيل: إذا خرج وقت
~~اختيار العشاء، وضبط المتولي السحر بما بين الفجر الكاذب والصادق، وقال ابن
~~أبي الصيف: السحر هو السدس الأخير.
# (ويسن مؤذنان للمسجد) ونحوه تأسيا به - صلى الله عليه وسلم - ومن
~~فوائدهما أنه (يؤذن واحد) للصبح (قبل الفجر وآخر بعده) للخبر السابق، ويزاد
~~عليهما بقدر الحاجة والمصلحة كما صححه المصنف خلافا للرافعي في استحباب
~~الاقتصار على أربعة، ويترتبون إن اتسع الوقت، ويقترعون للبداءة إن تنازعوا،
~~فإن ضاق الوقت والمسجد كبير تفرقوا في أقطاره وإن صغر اجتمعوا إن لم يؤد
~~اجتماعهم إلى اضطراب واختلاط ويقفون عليه كلمة كلمة فإن أدى إلى ذلك أذن
~~بعضهم بالقرعة.
# قال في المجموع: وعند الترتيب لا يتأخر بعضهم عن بعض: لئلا يذهب أول
~~الوقت، فإن لم يكن إلا مؤذن واحد سن له أن ms0302 يؤذن المرتين.
# فإن اقتصر على مرة فالأولى أن تكون بعد الفجر، والمؤذن الأول أولى
~~بالإقامة إلا أن يكون الراتب غيره فالراتب أولى، ويجوز للإمام أن يرزق
~~المؤذن من مال المصالح.
# قال في المجموع: ولا يجوز أن يرزق مؤذنا وهو يجد متبرعا كما نص عليه.
# قال القاضي حسين: لأن الإمام في بيت المال كالوصي في مال اليتيم، والوصي
~~لو وجد من يعمل في مال اليتيم متبرعا لم يجز أن يستأجر عليه من مال اليتيم
~~فكذا الإمام.
# فإن تطوع به فاسق وثم أمين أو أمين، وثم أمين أحسن صوتا منه وأبى الأمين
~~في الأولى والأحسن صوتا في الثانية إلا بالرزق رزقه الإمام من سهم المصالح
~~عند الحاجة بقدرها، وللإمام أن يرزقهم وإن تعددوا بعدد المساجد وإن تقاربت
~~وأمكن جمع الناس بأحدها لئلا تتعطل، ويبدأ وجوبا إن ضاق بيت المال وندبا إن
~~اتسع بالأهم كمؤن الجامع، وأذان صلاة الجمعة أهم من غيره لكثرة جماعتها
~~وقصد الناس لها، وللإمام وغيره استئجاره على الأذان؛ لأنه عمل معلوم يرزق
~~عليه ككتابة الصك ولرجوع نفعه إلى عموم المسلمين فهو كتعليم القرآن ولا
~~يشترط بيان المدة إذا استأجره الإمام من بيت المال بل يكفي أن يقول
~~استأجرتك كل شهر بكذا بخلاف ما إذا استأجره من ماله أو استأجره غيره فلا بد
~~من بيانها على الأصل في الإجارة، وتدخل الإقامة في استئجار الأذان ضمنا،
~~ويبطل إفرادها بإجارة إذ لا كلفة فيها، وفي الأذان كلفة غالبا لرعاية الوقت
~~فسقط ما قيل: إن هذه الصورة ليست بصافية عن الإشكال.
# ولا يصح الأذان للجماعة بالعجمية وهناك من يحسن العربية، بخلاف ما إذا
~~كان هناك من لا يحسنها، فإن أذن لنفسه وكان لا يحسن العربية صح.
# وإن كان هناك من يحسنها، وعليه أن يتعلم، حكاه في المجموع عن الماوردي،
~~وأقره.
# (ويسن لسامعه) أي المؤذن ومستمعه كما فهم بالأولى، ومثل المؤذن المقيم
~~(مثل قوله) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا سمعتم النداء فقولوا مثل ما
~~يقول المؤذن» (1) متفق عليه.
# ويقاس بالمؤذن
# PageV01P327
# المقيم، وتناولت عبارته ms0303 الجنب والحائض ونحوهما وهو المعتمد كما جزما به
~~خلافا للسبكي في قوله لا يجيبان لحديث «كرهت أن أذكر الله إلا على طهر»
~~ولابنه في قوله: ويمكن أن يتوسط، فيقال: تجيب الحائض لطول زمنها بخلاف
~~الجنب، وتناولت أيضا المجامع وقاضي الحاجة، لكن إنما يجيبان بعد الفراغ.
# كما قاله في المجموع، ومحله ما لم يطل الفصل، فإن طال لم تستحب لهما
~~الإجابة، وفارق هذا تكبير العيد المشروع عقب الصلاة حيث يتدارك وإن طال
~~الفصل بأن الإجابة تنقطع مع الطول بخلاف التكبير ومن في صلاة، والأصح أنه
~~لا يستحب له الإجابة بل تكره، فإن قال في التثويب: صدقت وبررت، أو قال: حي
~~على الصلاة أو الصلاة خير من النوم بطلت صلاته، بخلاف صدق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لا تبطل به كما صرح به في المجموع، وإن أجاب في أثناء
~~الفاتحة وجب استئنافها، وإذا كان السامع أو المستمع في قراءة أو ذكر استحب
~~له أن يقطعهما ويجيب، أو في طواف أجاب فيه كما قاله الماوردي.
# ويسن أن يجيب في كل كلمة عقبها بأن لا يقارن ولا يتأخر كما في المجموع.
# قال الإسنوي: ومقتضاه الإجزاء في هذه الحالة وامتناعه عند التقدم، وأفهم
~~كلام المصنف: أنه لو علم أذان غيره أو إقامته ولم يسمعه لبعد أو صمم لا تسن
~~له الإجابة.
# وقال في المجموع: إنه الظاهر؛ لأنها معلقة بالسماع في خبر «إذا سمعتم
~~المؤذن» وكما في نظيره من تشميت العاطس.
# قال: وإذا لم يسمع الترجيع فالظاهر أنه تسن له الإجابة فيه لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «قولوا مثل ما يقول» ولم يقل مثل ما تسمعون، ويؤخذ من
~~كلام المجموع في ذلك أنه لو سمع بعض الأذان يسن له أن يجيب في الجميع، وبه
~~صرح الزركشي وغيره.
# قال في المجموع: وإذا سمع مؤذنا بعد مؤذن، فالمختار أن أصل الفضيلة في
~~الإجابة شامل للجميع إلا أن الأول متأكد يكره تركه، وقال ابن عبد السلام:
~~إجابة الأول أفضل إلا أذاني الصبح فلا أفضلية فيهما لتقدم الأول ووقوع ms0304
~~الثاني في الوقت وإلا أذاني الجمعة لتقدم الأول ومشروعية الثاني في زمنه -
~~صلى الله عليه وسلم - (إلا في حيعلتيه) وهما حي على الصلاة، حي على الفلاح
~~(فيقول) بدل كل منهما (لا حول) أي عن المعصية إلا بعصمة الله (ولا قوة) على
~~الطاعة (إلا بالله) أي بعون الله، فقد ثبت عن ابن مسعود أنه قال «كنت عند
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت: لا حول ولا قوة إلا بالله، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتدري ما تفسيرها؟ قلت: لا. قال: لا حول
~~عن معصية الله إلا بعصمة الله ولا قوة على طاعة الله إلا بعون الله ثم ضرب
~~بيديه على منكبي وقال: هكذا أخبرني جبريل - عليه السلام -» ويقول ذلك في
~~الأذان أربعا، وفي الإقامة مرتين.
# قاله في المجموع: وقيل: يحوقل مرتين في الأذان، واختاره ابن الرفعة وكلام
~~المصنف يميل إليه ولو عبر بحيعلاته لوافق الأول المعتمد
# PageV01P328
# وإنما لم يقل في الحيعلتين مثل ما يقول؛ لأنهما دعاء إلى الصلاة لا يليق
~~بغير المؤذن والمقيم، فسن للمجيب ذلك؛ لأنه تفويض محض إلى الله تعالى،
~~ولقوله في خبر مسلم «وإذا قال حي على الصلاة قال: أي سامعه لا حول ولا قوة
~~إلا بالله، وإذا قال حي على الفلاح قال: لا حول ولا قوة إلا بالله» وفي آخر
~~الحديث من قال ذلك مخلصا من قلبه دخل الجنة (1) وفي الصحيحين: «لا حول ولا
~~قوة إلا بالله كنز من كنوز الجنة» أي أجرها مدخر لقائلها كما يدخر الكنز.
# فائدة: الحاء والعين لا يجتمعان في كلمة واحدة أصلية الحروف لقرب مخرجهما
~~إلا أن تؤلف كلمة من كلمتين كقولهم حيعل، فإنها مركبة من كلمتين. من حي على
~~الصلاة، ومن حي على الفلاح، ومن المركب من كلمتين قولهم حوقل إذا قال: لا
~~حول ولا قوة إلا بالله هكذا قاله الجوهري.
# وقال الأزهري وغيره: حولق بتقديم اللام على القاف فهي مركبة من حاء حول
~~وقاف قوة، وكقولهم: بسمل، إذا قال: بسم الله، وحمدل، إذا قال: الحمد لله،
~~والهيللة، ms0305 إذا قال: لا إله إلا الله، والجعفلة، جعلت فداءك، والطلبقة، أطال
~~الله بقاءك، والدمعزة، أدام الله عزك.
# والفلاح الظفر بالمطلوب، والنجاة من المرهوب.
# قال الإسنوي: والقياس أن السامع يقول في قول المؤذن: ألا صلوا في رحالكم:
~~لا حول ولا قوة إلا بالله (قلت: وإلا في التثويب) في أذاني الصبح (فيقول)
~~بدل كلمتيه (صدقت وبررت) بكسر الراء الأولى وسكون الثانية، وحكي فتح
~~الأولى: أي صرت ذا بر: أي خير كثير (والله أعلم) لما في ذلك من المناسبة،
~~ولخبر ورد فيه، قاله ابن الرفعة، قال الدميري: ولا يعرف من قاله، وقيل
~~يقول: صدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصلاة خير من النوم، والمشهور
~~استحباب الإجابة في كلمات الإقامة كما تقرر إلا في كلمتي الإقامة، فيقول "
~~أقامها الله وأدامها ما دامت السموات والأرض " لما فيه من المناسبة أيضا،
~~ولخبر رواه أبو داود لكن بسند ضعيف.
# وقال الإمام يقول: (اللهم أقمها وأدمها واجعلني من صالحي أهلها) (2) وهو
~~أيضا مروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقيل يجيب إلا في كلمتيها فقط.
# (و) يسن (لكل) من مؤذن وسامع ومستمع قال شيخنا ومقيم، ولم أره لغيره (أن
~~يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -) ويسلم أيضا لما مر من أنه يكره
~~إفرادها عنه (بعد فراغه) من الأذان أو الإقامة على ما مر لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلوا علي فإنه من
~~صلى علي صلاة صلى الله عليه بها عشرا» (ثم) يقول: (اللهم) أصله يا الله
~~حذفت منه يا وعوض عنه الميم؛ ولهذا لا يجوز الجمع بينهما (رب هذه الدعوة)
~~بفتح الدال: أي الأذان أو الإقامة على
# PageV01P329
# ما مر (التامة) أي السالمة من تطرق نقص إليها (والصلاة القائمة) أي التي
~~به تقام (آت) أعط (محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته)
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من قال ذلك حين يسمع النداء حلت له شفاعتي
~~يوم القيامة» (1) رواه البخاري: أي حصلت وزاد في التنبيه بعد والفضيلة:
~~والدرجة ms0306 الرفيعة، وبعد وعدته: يا أرحم الراحمين، والوسيلة أصل ما يتوسل به
~~إلى الشيء، والجمع وسائل، والمراد منها في الحديث القرب من الله تعالى،
~~وقيل: منزلة في الجنة كما ثبت في صحيح مسلم: وقيل: قبتان في أعلى عليين
~~إحداهما من لؤلؤة بيضاء يسكنها محمد وآله، والأخرى من ياقوتة صفراء يسكنها
~~إبراهيم وآله، والمقام المذكور هو المراد في قوله تعالى: {عسى أن يبعثك ربك
~~مقاما محمودا} [الإسراء: 79] [الإسراء] وهو مقام الشفاعة في فصل القضاء يوم
~~القيامة يحمده فيه الأولون والآخرون رواه البزار من حديث أبي هريرة.
# وقال مجاهد والطبري: المقام المحمود أن الله تعالى يجلسه على العرش، ووقع
~~في المحرر والشرح المقام المحمود معرفا، ونكره في المجموع، واعترض برواية
~~النسائي وابن خزيمة وابن حبان والبيهقي له معرفا بإسناد صحيح.
# فإن قيل: ما فائدة طلب ذلك له - صلى الله عليه وسلم - وهو واجب الوقوع
~~بوعد الله تعالى؟ .
# أجيب بأن في ذلك إظهارا لشرفه وعظيم منزلته - صلى الله عليه وسلم - وزاده
~~فضلا وشرفا لديه، وقول المصنف: الذي وعدته في محل نصب بدل من قوله مقاما لا
~~نعت له: لأنه يجوز إبدال المعرفة من النكرة ولا يجوز نعت النكرة بالمعرفة
~~كما لا يجوز نعت المعرفة بالنكرة، ويجوز أن يكون منصوبا بتقدير أعني،
~~ومرفوعا خبر لمبتدأ محذوف.
# تتمة: يندب الدعاء بين الأذان والإقامة لخبر «الدعاء لا يرد بين الأذان
~~والإقامة فادعوا» رواه الترمذي وحسنه.
# قال في العباب: وأكده بسؤال العافية في الدنيا والآخرة، وأن يقول المؤذن
~~ومن سمعه بعد أذان المغرب: اللهم هذا إقبال ليلك وإدبار نهارك وأصوات دعاتك
~~فاغفر لي، وبعد أذان الصبح: اللهم هذا إقبال نهارك وإدبار ليلك وأصوات
~~دعاتك فاغفر لي (2) .
### | [فصل في استقبال القبلة]
# (فصل) استقبال القبلة: بالصدر لا بالوجه (شرط لصلاة القادر) على
~~الاستقبال لقوله تعالى:
# PageV01P330
# {فول وجهك شطر} [البقرة: 144] أي نحو {المسجد الحرام} [البقرة: 144]
~~[البقرة] والاستقبال لا يجب في غير الصلاة، فتعين أن يكون فيها، وقد ورد
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - قال للمسيء صلاته وهو خلاد بن رافع الزرقي ms0307
~~الأنصاري: «إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة» (1) رواه
~~الشيخان.
# ورويا «أنه - صلى الله عليه وسلم - ركع ركعتين قبل الكعبة: أي وجهها،
~~وقال: هذه القبلة» مع خبر «صلوا كما رأيتموني أصلي» فلا تصح الصلاة بدونه
~~إجماعا.
# والقبلة في اللغة: الجهة والمراد هنا الكعبة، ولو عبر بها لكان أولى؛
~~لأنها القبلة المأمور بها ولكن القبلة صارت في الشرع حقيقة الكعبة لا يفهم
~~منها غيرها، سميت قبلة؛ لأن المصلي يقابلها، وكعبة لارتفاعها وقيل
~~لاستدارتها.
# أما العاجز عنه كمريض لا يجد من يوجهه إليها ومربوط على خشبة فيصلي على
~~حاله ويعيد وجوبا.
# قال في الكفاية: ووجوب الإعادة دليل على الاشتراط: أي فلا يحتاج إلى
~~التقييد بالقادر، فإنها شرط للعاجز أيضا بدليل القضاء، ولذلك لم يذكره في
~~التنبيه والحاوي، واستدرك على ذلك السبكي، فقال: لو كان شرطا لما صحت
~~الصلاة بدونه، ووجوب القضاء لا دليل فيه اه.
# وفي هذا نظر؛ لأن الشرط إذا فقد تصح الصلاة بدونه وتعاد كفاقد الطهورين،
~~ثم رأيت الأذرعي تعرض لذلك.
# (إلا في) صلاة (شدة الخوف) فيما يباح من قتال أو غيره فرضا كانت أو نفلا،
~~فليس التوجه بشرط فيها لقوله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة:
~~239] [البقرة] قال ابن عمر " مستقبلي القبلة وغير مستقبليها " رواه البخاري
~~في التفسير قال في الكفاية: نعم لو قدر أن يصلي قائما إلى غير القبلة
~~وراكبا إلى القبلة وجب الاستقبال راكبا؛ لأنه آكد من القيام؛ لأن القيام
~~يسقط في النافلة بغير عذر، بخلاف الاستقبال، وقد أعاد المصنف المسألة
~~مبسوطة في صلاة الخوف، ونذكر ما فيها هناك إن شاء الله تعالى.
# (و) وإلا في (نفل السفر) المباح لقاصد محل معين؛ لأن النفل يتوسع فيه
~~كجوازه قاعدا للقادر، وخرج بذلك النفل في الحضر فلا يجوز، وإن احتيج فيه
~~للتردد كما في السفر لعدم وروده (فللمسافر) السفر المذكور (التنفل راكبا)
~~لحديث جابر قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي على راحلته
~~حيث توجهت به: أي في جهة مقصده، فإذا أراد الفريضة نزل ms0308 فاستقبل القبلة»
~~رواه البخاري (وماشيا) قياسا على الراكب، بل أولى.
# والحكمة في التخفيف في ذلك على المسافر أن الناس محتاجون إلى الأسفار،
~~فلو شرط فيها الاستقبال للنفل لأدى إلى ترك أورادهم أو مصالح معايشهم،
~~ويشترط ترك الأفعال الكثيرة من غير عذر كالركض والعدو (ولا يشترط طول سفره
~~على المشهور) لعموم الحاجة قياسا على تلك الجمعة، والسفر القصير.
# قال الشيخ أبو حامد وغيره: مثل أن يخرج
# PageV01P331
# إلى ضيعة مسيرتها ميل أو نحوه، وقال القاضي والبغوي: أن يخرج إلى مكان لا
~~تلزم فيه الجمعة لعدم سماع النداء وهما متقاربان.
# والثاني يشترط كالقصر، وفرق الأول بأن النفل أخف فيتوسع فيه؛ ولهذا جاز
~~من قعود في الحضر مع القدرة على القيام.
# (فإن أمكن) أي سهل (استقبال الراكب) غير ملاح (في مرقد) كمحمل واسع وهودج
~~في جميع صلاته (وإتمام) الأركان كلها أو بعضها نحو (ركوعه وسجوده لزمه) ذلك
~~لتيسره عليه كراكب السفينة، وفي قول لا يلزمه؛ لأن الحركة تضر بالدابة
~~بخلاف السفينة (وإلا) وإن لم يمكن أي يسهل ذلك كأن كان على سرج أو قتب
~~(فالأصح أنه إن سهل الاستقبال) بأن تكون الدابة واقفة، وأمكن انحرافه عليها
~~أو تحريفها أو سائرة وبيده زمامها وهي سهلة (وجب) لتيسره عليه (وإلا) أي
~~وإن لم يسهل بأن كانت الدابة سائرة وهي مقطورة ولم يسهل انحرافه عليها أو
~~جموحا لا يسهل تحريفها (فلا) يجب للمشقة واختلال أمر السير عليه، وقيل يجب
~~عليه مطلقا، فإن تعذر لم تصح صلاته وقيل لا يجب مطلقا؛ لأن وجوبه يشوش عليه
~~السير.
# (ويختص) وجوب الاستقبال (بالتحرم) فلا يجب فيما عداه، وإن سهل، والفرق أن
~~الانعقاد يحتاط له ما لا يحتاط لغيره لوقوع أول الصلاة بالشرط، ثم يجعل ما
~~بعده تابعا له، ويدل لذلك «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سافر فأراد
~~أن يتطوع استقبل بناقته القبلة فكبر ثم صلى حيث وجهه ركابه» (1) رواه أبو
~~داود بإسناد حسن كما قاله في المجموع (وقيل يشترط في السلام أيضا) ؛ لأنه
~~آخر طرفي الصلاة، فاشترط فيه ذلك ms0309 كالتحرم والأصح المنع كما في سائر الأركان
~~ولا يشترط فيما بينهما جزما.
# قال في المهمات: وقضية كلام الشيخين فيما إذا كانت سهلة أنه لا يلزمه
~~الاستقبال في غير التحرم أيضا وإن كانت واقفة، وهو بعيد.
# قال ابن الصباغ: والقياس أنه ما دام واقفا لا يصلي إلا إلى القبلة وهو
~~متعين، وفي الكفاية عن الأصحاب أنه لو وقف لاستراحة أو انتظار رفقة لزمه
~~الاستقبال ما دام واقفا، فإن سار أتم صلاته إلى جهة سفره إن كان سيره لأجل
~~سير الرفقة، وإن كان مختارا له بلا ضرورة لم يجز أن يسير حتى تنتهي صلاته؛
~~لأنه بالوقوف لزمه فرض التوجه، وفي شرح المهذب عن الحاوي نحوه اه.
# وما قاله كما قال شيخي ظاهر في الواقفة، ولكن لا يلزمه بالوقوف إتمام
~~التوجه لظاهر الحديث السابق.
# أما الماشية فلا يجب الاستقبال عليها في غير التحرم وإن سهل.
# أما ملاح السفينة وهو الذي يسيرها فلا يلزمه توجه؛ لأن تكليفه ذلك يقطعه
~~عن التنفل أو عمله بخلاف بقية من في السفينة، فإنه يلزمهم ذلك، وهذا ما
~~صححه المصنف في التحقيق وغيره، وإن صحح الرافعي في الشرح الصغير اللزوم.
# (ويحرم انحرافه عن) صوب
# PageV01P332
# (طريقه) ؛ لأنه بدل عن القبلة (إلا إلى القبلة) ؛ لأنها الأصل حتى لو
~~انحرف بركوبه مقلوبا عن صوب مقصده إلى القبلة لم يضر، سواء أكانت القبلة
~~خلفه أم لا خلافا لما وقع في الدميري من أنه يضر إذا كانت خلفه، فإن انحرف
~~إلى غيرها عالما مختارا بطلت صلاته، وكذا النسيان أو خطأ طريق أو جماح دابة
~~إن طال الزمن وإلا فلا، ولكن يسجد للسهو؛ لأن عمد ذلك مبطل وفعل الدابة
~~منسوب إليه، وهذا ما جزم به ابن الصباغ وصححاه في الجماح، والرافعي في
~~الشرح الصغير في النسيان، ونقله الخوارزمي (1) فيه عن الإمام الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه -.
# وقال الإسنوي: تتعين الفتوى به، لكن المنصوص فيه كما في الروضة وأصلها
~~أنه لا يسجد وصححه في المجموع وغيره، والمعتمد الأول.
# : ولو انحرفت الدابة بنفسها من غير جماح وهو ms0310 غافل عنها ذاكر للصلاة ففي
~~الوسيط إن قصر الزمان لم تبطل، وإلا فوجهان اه.
# قال شيخنا: أوجههما البطلان، ولو أحرفه غيره قهرا بطلت وإن عاد عن قرب
~~لندرته، ولو كان لصوب مقصده طريقان:
# أحدهما يستقبل فيه القبلة.
# والآخر لا يستقبل فيه فسلكه فهل يشترط فيه أن يكون له غرض في سلوكه كما
~~في مسافة القصر لم أر من ذكره، والظاهر كما قال شيخي عدم الاشتراط، والفرق
~~بينهما أن النفل يتوسع فيه.
# (ويومئ) أي يكفيه الإيماء (بركوعه وسجوده) ويكون سجوده (أخفض) من ركوعه،
~~وفي بعض النسخ وسجوده وجوبا إن أمكن تمييزا بينهما للاتباع، ولا يجب عليه
~~وضع الجبهة على السرج ونحوه لما فيه من المشقة، ولا أن ينحني غاية الوسع،
~~وذلك لما روى البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي على راحلته حيث
~~توجهت به يومئ إيماء إلا الفرائض» (2) ، وفي حديث الترمذي في صلاته - صلى
~~الله عليه وسلم - على الراحلة بالإيماء يجعل السجود أخفض من الركوع.
# (والأظهر أن الماشي يتم) وجوبا (ركوعه وسجوده ويستقبل فيهما وفي إحرامه)
~~وجلوسه بين سجدتيه لسهولته عليه بالمكث.
# والثاني يكفيه أن يومئ بالركوع والسجود كالراكب، ويلزمه الاستقبال فيهما،
~~ويلزمه في الإحرام على الأصح، ولا
# PageV01P333
# يلزمه على القولين في السلام (و) الأظهر أنه (لا يمشي) أي يحرم عليه
~~المشي (إلا في قيامه) الشامل لاعتداله (وتشهده) ولو التشهد الأول فلا يجوز
~~له أن يمشي في غيرهما كجلوسه بين السجدتين. والثاني: لا يمشي إلا في القيام
~~فقط. والثالث: لا يشترط اللبث بالأرض في شيء، ويومئ بالركوع والسجود
~~كالراكب.
# فإن قيل: قيام الاعتدال ركن قصير فلم جوزتم فيه المشي دون الجلوس بين
~~السجدتين؟ .
# أجيب بأن مشي القائم سهل فسقط عنه التوجه فيه ليمشي فيه شيئا من سفره قدر
~~ما يأتي بالذكر المسنون فيه، ومشي الجالس لا يمكن إلا بالقيام، وهو غير
~~جائز فلزمه التوجه فيه.
# ولو بلغ المسافر المحط الذي ينقطع به السير أو بلغ طرف بنيان بلد تلزم
~~الإقامة به، أو نوى وهو مستقل ماكث بمحل الإقامة به. ms0311 وإن لم يصلح لها لزمه
~~أن ينزل عن دابته إن لم يستقر في نحو هودج ولم يمكنه أن يتمها مستقبلا، وهي
~~واقفة لانقطاع سفره الذي هو سبب الرخصة بخلاف المار بذلك ولو بقرية له فيها
~~أهل فلا يلزمه النزول، فالشرط في جواز التنفل راكبا وماشيا دوام السفر
~~والسير، فلو نزل في أثناء صلاته لزمه أن يتمها للقبلة قبل ركوبه، فإن ركب
~~قبل ذلك أو ابتدأها وهو نازل للقبلة ثم ركب قبل أن يتمها بطلت صلاته إلا أن
~~يضطر إلى الركوب، وله العدو وركض الدابة في صلاته لحاجة تتعلق بسفره كخوف
~~تخلفه عن الرفقة، فإن فعل ذلك بلا حاجة أو لحاجة لا تتعلق بالسفر كصيد يريد
~~إمساكه بطلت صلاته وإن كان ظاهر كلام ابن المقري في الثانية أنها لا تبطل.
# ولو بالت أو راثت دابته أو أوطأها نجاسة لم يضر؛ لأنه لم يلاقها، نعم قال
~~صاحب العباب: لو دمي فم الدابة وعنانها بيده ضر اه.
# وينبغي أن يلحق بذلك كل نجاسة اتصلت بالدابة وعنانها بيده أخذا من مسألة
~~مسك الحبل المتصل بساجور الكلب، وهذا ظاهر إذا صلى عليها، وهي واقفة، فإن
~~كانت سائرة لم يضر؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك.
# أما الماشي فتبطل صلاته إن وطئ نجاسة عمدا ولو يابسة وإن لم يجد معدلا عن
~~النجاسة كما جزم به ابن المقري، وهو مقتضى كلام التحقيق بخلاف ما لو وطئها
~~ناسيا، وهي يابسة للجهل بها مع مفارقته لها حالا، فأشبهت ما لو وقعت عليه
~~فنحاها في الحال، وهي يابسة أو رطبة وهي معفو عنها كذرق طير عمت به البلوى
~~كما جزم به ابن المقري أيضا، ولا يكلف التحفظ والاحتياط في المشي؛ لأن
~~تكليفه يشوش عليه غرض السير.
# (ولو صلى) مميز (فرضا على دابة واستقبل وأتم ركوعه وسجوده) وسائر أركانه
~~بأن كان في نحو هودج (وهي واقفة) وإن لم تكن معقولة أو على سرير يحمله رجال
~~وإن مشوا أو في أرجوحة أو في الزورق الجاري (جاز) وقيد في المحرر والتنبيه
~~الدابة بالمعقولة.
# قال ms0312 المصنف في الدقائق: الصواب حذفه (أو سائرة فلا) يجوز؛ لأن سيرها
~~منسوب إليه بدليل جواز الطواف عليها، وفرق المتولي بينها وبين الرجال
~~السائرين بالسرير، بأن الدابة لا تكاد تثبت على حالة واحدة فلا تراعي الجهة
~~بخلاف الرجال، قال حتى لو كان للدابة من يلزم
# PageV01P334
# لجامها ويسيرها بحيث لا تختلف الجهة جاز ذلك، ويؤخذ منه أنه لو كان
~~الحامل للسرير غير مميز كمجنون لم يصح لما ذكر، وشملت عبارته الصلاة
~~المنذورة وصلاة الجنازة لسلوكهم بالأول مسلك واجب الشرع، ولأن الركن الأعظم
~~في الثانية القيام، وفعلها على الدابة السائرة يمحو صورتها، فإن فرض
~~إتمامها عليها فكذلك كما اقتضاه كلامهم خلافا لما صرح به الإمام من الجواز
~~وصوبه الإسنوي؛ لأن الرخصة في النفل إنما كانت لكثرته وتكرره، وهذه نادرة.
# ولا يجوز لمن يصلي فرضا في سفينة ترك القيام إلا من عذر كدوران رأس
~~ونحوه، فإن حولتها الريح فتحول صدره عن القبلة وجب رده إليها ويبني إن عاد
~~فورا وإلا بطلت صلاته، ويصلي المصلوب أو الغريق ونحوه حيث توجه للضرورة
~~ويعيد.
# (ومن صلى) فرضا أو نفلا (في الكعبة واستقبل جدارها أو بابها مردودا أو
~~مفتوحا مع ارتفاع عتبته ثلثي ذراع) بذراع الآدمي تقريبا (أو) صلى (على
~~سطحها) أو في عرصتها إذا انهدمت والعياذ بالله تعالى (مستقبلا من بنائها ما
~~سبق) وهو ثلثي ذراع أو استقبل شاخصا كذلك متصلا بالكعبة وإن لم يكن منها
~~كشجرة نابتة وعصا مسمرة أو مبنية وإن لم يكن قدر قامته طولا وعرضا (جاز) أي
~~ما صلاه؛ لأنه متوجه إلى جزء من الكعبة أو إلى ما هو كالجزء منها، وإن خرج
~~بعضه عن محاذاة الشاخص؛؛ لأنه مواجه ببعضه جزءا وبباقيه هواء الكعبة بخلاف
~~ما إذا كان الشاخص أقل من ثلثي ذراع فلا تصح الصلاة إليه؛ لأنه سترة المصلي
~~فاعتبر فيه قدرها،؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «سئل عنها فقال كمؤخرة
~~الرحل» (1) رواه مسلم، وظاهر كلامهم أنه لو استقبل الشاخص المذكور في حال
~~قيامه دون بقية صلاته كأن استقبل خشبة عرضها ثلثا ms0313 ذراع معترضة في باب
~~الكعبة تحاذي صدره في حال قيامه دون بقية صلاته أنها تصح، وفي ذلك وقفه، بل
~~الذي ينبغي أنها لا تصح في هذه الحالة إلا على الجنازة؛ لأنه مستقبل في
~~جميع صلاته بخلاف غيرها؛ لأنه في حال سجوده غير مستقبل لشيء منها، ولو أزيل
~~هذا الشاخص في أثناء صلاته لم يضر؛ لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في
~~الابتداء.
# وبخلاف ما إذا صلى إلى متاع موضوع أو زرع نابت أو خشبة مغروزة فيها لم
~~تصح صلاته؛ لأن ذلك ليس كالجزء منها.
# فإن قيل: قد عدوا الأوتاد المغروزة من الدار بدليل دخولها في بيع الدار
~~فلم لا يعدوا العصا المغروزة في الكعبة منها؟ .
# أجيب بأن العادة جرت بغرز الأوتاد في الدار للمصلحة فعدت من الدار لذلك.
# ولو وقف خارج العرصة ولو على جبل أجزأه ولو بغير شاخص؛ لأنه يعد متوجها
~~إليها بخلاف المصلي فيها، والغرض في القبلة إصابة العين في القرب يقينا،
~~وفي البعد ظنا فلا يكفي إصابة الجهة للأدلة السابقة أول الفصل.
# فلو خرج عن محاذاة الكعبة ببعض بدنه بأن وقف بطرفها، وخرج عنه ببعضه بطلت
~~صلاته.
# ولو امتد صف طويل بقرب الكعبة
# PageV01P335
# وخرج بعضهم عن المحاذاة بطلت صلاته؛ لأنه ليس مستقبلا لها ولا شك أنهم
~~إذا بعدوا عنها حاذوها وصحت صلاتهم، وإن طال الصف؛ لأن صغير الحجم كلما زاد
~~بعده زادت محاذاته كغرض الرماة.
# واستشكل بأن ذلك إنما يحصل مع الانحراف ولو استقبل الركن صح كما قاله
~~الأذرعي؛ لأنه مستقبل البناء المجاور للركن، وإن كان بعض بدنه خارجا عن
~~الركن من الجانبين، بخلاف ما لو استقبل الحجر بكسر الحاء فقط فإنه لا يكفي؛
~~لأن كونه من البيت مظنون لا مقطوع به؛ لأنه إنما ثبت بالآحاد.
# ولو استدبر الكعبة ناسيا، وطال الزمن بطلت صلاته لمنافاة ذلك لها بخلاف
~~ما إذا قصر أو أميل عنها قهرا بطلت صلاته، وإن قصر الزمن. وصلاة النفل في
~~الكعبة أفضل منه خارجها، وكذا الفرض إن لم ترج جماعة خارجها، فإن رجيت ms0314
~~فخارجها أفضل؛ لأن المحافظة على فضيلة تتعلق بنفس العبادة أولى من المحافظة
~~على فضيلة تتعلق بمكانها كالجماعة ببيته، فإنها أفضل من الانفراد في المسجد
~~وكالنافلة ببيته فإنها أفضل منها في المسجد، وإن كان المسجد أفضل منه،
~~وإنما لم يراع خلاف من قال بعدم صحة الصلاة في الكعبة لعدم احترامه
~~بمخالفته لسنة صحيحة، فإنه - صلى الله عليه وسلم - صلى فيها.
# (ومن أمكنه علم القبلة) بأن كان بحضرة البيت أو بمكة ولا حائل أو على جبل
~~أبي قبيس أو على سطح بحيث يعاينها، وشك فيها لظلمة أو غيرها لم يعمل بغير
~~علمه، و (حرم عليه التقليد) أي الأخذ بقول مجتهد (والاجتهاد) أي العمل به
~~كالحاكم يجد النص، وكذا يحرم عليه الأخذ بخبر الغير كما يعلم مما سيأتي،
~~ولو عبر المصنف بقوله: حرم عليه الرجوع إلى غيره لشمله، فإن قبول قول
~~المخبر ليس تقليدا.
# ولو بنى محرابه على العيان صلى إليه أبدا ولا يحتاج في كل صلاة إلى
~~المعاينة، وكذا لو صلى بالمعاينة لا يحتاج إليها في كل صلاة، وفي معنى
~~المعاين من نشأ بمكة، وتيقن إصابة القبلة، وإن لم يعاينها حين يصلي.
# ولو حال بين الحاضر بمكة وبين الكعبة حائل خلقي كجبل أو حادث كبناء جاز
~~له أن يجتهد للمشقة في تكليف المعاينة كما ذكره في التحقيق، ومحله إذا كان
~~لحاجة، فإن بنى حائلا منع المشاهدة بلا حاجة لم تصح صلاته بالاجتهاد
~~لتفريطه، ومحله أيضا عند فقد المخبر عن علم، فإن وجد فهو مقدم على الاجتهاد
~~كما سيأتي.
# ولا يجوز له الاجتهاد في محاريب المسلمين ومحاريب معظم طريقهم وقراهم
~~القديمة إن نشأ بها قرون من المسلمين، وإن صغرت وخربت إن سلمت من الطعن؛
~~لأنها لم تنصب إلا بحضرة جمع من أهل المعرفة بالأدلة فجرى ذلك مجرى الخبر
~~عن علم إلا تيامنا وتياسرا فيجوز إذ لا يبعد الخطأ فيهما بخلافه في الجهة
~~ولا يجوز ذلك في محراب النبي - صلى الله عليه وسلم - ومساجده التي صلى فيها
~~إن علمت؛ لأنه لا يقر - صلى الله ms0315 عليه وسلم - على خطأ.
# فلو تخيل حاذق فيها يمنة أو يسرة فخياله باطل، ومحاريبه كل ما ثبتت صلاته
~~فيه إذ لم يكن في زمنه - صلى الله عليه وسلم - هذا المحراب الذي هو الطاق
~~المعروف.
# والمحراب لغة صدر المجلس، سمي به؛ لأن المصلي يحارب فيه الشيطان، وألحق
~~بعض الأصحاب قبلة البصرة والكوفة
# PageV01P336
# بموضع صلى فيه النبي - صلى الله عليه وسلم - لنصب الصحابة لهما.
# ويجوز الاجتهاد في خربة أمكن أن يكون بناها الكفار، وكذا في طريق يندر
~~مرور المسلمين بها أو يستوي مرور الفريقين بها. .
# (وإلا) أي وإن لم يمكنه علم القبلة بشيء مما ذكر (أخذ) وجوبا (بقول ثقة)
~~بصير مقبول الرواية ولو عبدا وامرأة (يخبر عن علم) بالقبلة أو المحراب
~~المعتمد ولا يجوز له الاجتهاد، ويجب عليه السؤال عمن يخبره بذلك عند الحاجة
~~إليه.
# فإن قيل: قد يشكل هذا بما تقدم من أن من بمكة وبينه وبين القبلة حائل لا
~~يكلف الصعود.
# أجيب بأن السؤال لا مشقة فيه بخلاف الصعود، فإن فرض أن عليه في السؤال
~~مشقة لبعد المكان أو نحوه كان الحكم فيها كما في تلك، نبه على ذلك الزركشي،
~~وخرج بمقبول الرواية غيره كفاسق وصبي مميز وكافر، ويعتمد الأعمى ومن في
~~ظلمة المحراب بالمس، وإن لم يرياه قبل ذلك كما يعتمده البصير الذي ليس في
~~ظلمة بالمشاهدة
# تنبيه
# قد علم من عدم جواز الاجتهاد مع القدرة على الخبر عدم جواز الأخذ بالخبر
~~مع القدرة على اليقين وهو كذلك فلا يجوز للأعمى ولا لمن هو في ليلة مظلمة
~~الأخذ به مع القدرة على اليقين باللمس نبه على ذلك شيخنا، نعم إن حصل له
~~بذلك مشقة جاز له الأخذ بقول ثقة يخبر عن علم كما يؤخذ من الجواب المتقدم.
# (فإن فقد) ما ذكر (وأمكن الاجتهاد) بأن كان بصيرا يعرف أدلة القبلة وهي
~~كثيرة أضعفها الرياح لاختلافها، وأقواها القطب، قالا: وهو نجم صغير في بنات
~~نعش الصغرى بين الفرقدين والجدي، وكأنهما سمياه نجما لمجاورته له، وإلا فهو
~~كما قال السبكي وغيره: ليس ms0316 نجما، بل نقطة تدور عليها هذه الكواكب بقرب
~~النجم، ويختلف باختلاف الأقاليم، ففي العراق يجعله المصلي خلف أذنه اليمنى،
~~وفي مصر خلف اليسرى، وفي اليمن قبالته مما يلي جانبه الأيسر، وفي الشام
~~وراءه، وقيل ينحرف بدمشق وما قاربها إلى الشرق قليلا (حرم) عليه (التقليد)
~~وهو قبول قول المخبر عن اجتهاد؛ لأن المجتهد لا يقلد مجتهدا ووجب عليه
~~الاجتهاد إلا إن ضاق الوقت عنه، فالأصح أنه لا يجتهد ويصلي على حسب حاله
~~ويعيد وجوبا.
# (فإن تحير) المجتهد فلم يظهر له شيء لنحو تعارض أدلة أو غيم أو ظلمة (لم
~~يقلد في الأظهر) ؛ لأنه مجتهد وقد يزول التحير عن قرب (وصلى كيف كان) لحرمة
~~الوقت (ويقضي) وجوبا؛ لأنه نادر.
# والثاني: يقلد ولا يقضي؛ لأنه الآن عاجز عن معرفة الصواب فأشبه الأعمى،
~~قال الإمام: ومحل الخلاف عند ضيق الوقت، أما قبله فيمتنع التقليد قطعا. قال
~~في شرح الوسيط: وما قاله الإمام شاذ، والمشهور التعميم.
# (ويجب تجديد الاجتهاد) أو التقليد في نحو الأعمى (لكل صلاة) مفروضة عينية
~~ولو منذورة أو قضاء (تحضر
# PageV01P337
# على الصحيح) وعبر في الروضة بالأصح إن لم يكن ذاكرا للدليل الأول سعيا في
~~إصابة الحق لتأكد الظن عند الموافقة، وقوة الثاني عند المخالفة؛ لأنها لا
~~تكون إلا عن أمارة أقوى، والأقوى أقرب إلى اليقين.
# والثاني: لا يجب؛ لأن الأصل استمرار الظن الأول.
# أما إذا كان ذاكرا لدليله الأول فلا يجب عليه تجديد الاجتهاد قطعا ولا
~~يجب للنافلة جزما، ومثلها صلاة الجنازة كما في التيمم، وعبارته شاملة لكل
~~صلاة، فلو عبر بالمفروضة العينية كما قدرته لسلم من ذلك.
# (ومن عجز) بفتح الجيم أفصح من كسرها (عن الاجتهاد في) الكعبة (و) عن
~~(تعلم الأدلة كأعمى) البصر أو البصيرة (قلد) وجوبا (ثقة) ولو عبدا أو امرأة
~~(عارفا) بالأدلة لقوله تعالى: {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون}
~~[النحل: 43] [النحل] بخلاف الفاسق والمميز وغير العارف، فإن صلى بلا تقليد
~~قضى وإن صادف القبلة بخلاف ما صلاه بالتقليد إذا صادف القبلة أو لم يتبين
~~له الحال، ms0317 ويعيد فيه السؤال لكل فريضة تحضر على الخلاف المتقدم في تجديد
~~الاجتهاد كما ذكره في الكفاية.
# فإن اختلف عليه مجتهدان قلد أعلمهما ندبا كما في الشرح الكبير للرافعي،
~~ووجوبا كما في الصغير له.
# قال بعض المتأخرين: وهو الأشبه، ونقله في الكفاية عن نص الأم، فإن استويا
~~تخير، وقيل يصلي مرتين.
# (وإن قدر) المكلف على تعلم الأدلة (فالأصح وجوب التعلم) عند إرادة السفر
~~لعموم حاجة المسافر إليها وكثرة الاشتباه عليه بخلافه في الحضر ففرض كفاية
~~إذ لم ينقل أنه - صلى الله عليه وسلم - ثم السلف بعده ألزموا آحاد الناس
~~تعلمها بخلاف شروط الصلاة وأركانها، وما قررت به كلام المصنف هو ما صححه في
~~بقية كتبه وهو المعتمد، وإن كان ظاهره هنا الإطلاق، بل قال السبكي: محله في
~~السفر الذي يقل فيه العارفون بأدلتها دون ما يكثر فيه كركب الحجيج فهو
~~كالحضر وهو تقييد حسن (فيحرم) عليه (التقليد) ضاق الوقت عن التعلم أو اتسع،
~~فإن ضاق صلى كيف كان ووجبت عليه الإعادة.
# والثاني: لا يجب عليه التعلم بخصوصه، بل هو فرض كفاية فيجوز له التقليد
~~ولا يقضي ما يصليه به.
# (ومن صلى بالاجتهاد) منه أو من مقلده (فتيقن الخطأ) في جهة أو تيامن أو
~~تياسر معينا قبل الوقت أو فيه أعاد أو بعده (قضى) وجوبا (في الأظهر) وإن لم
~~يظهر له الصواب لتيقنه الخطأ فيما يؤمن مثله في العادة كالحاكم يحكم
~~باجتهاده ثم يجد النص بخلافه، واحترزوا بقولهم فيما يؤمن مثله في العادة عن
~~الأكل في الصوم ناسيا والخطأ في الوقوف بعرفة حيث لا تجب الإعادة؛ لأنه لا
~~يؤمن مثله فيها والثاني: لا يقضي؛ لأنه ترك القبلة بعذر فأشبه تركها في حال
~~القتال، ونقله الترمذي عن أكثر أهل العلم، واختاره المزني، وخرج بتيقن
~~الخطأ ظنه، والمراد باليقين هنا ما يمنع الاجتهاد فيدخل فيه خبر الثقة عن
~~معاينة، وبمعين المبهم كما في الصلاة
# PageV01P338
# إلى جهات أربع باجتهادات فلا قضاء فيها كما سيأتي.
# (فلو تيقنه فيها) أي الصلاة (وجب استئنافها) بناء على وجوب القضاء ms0318 بعد
~~الفراغ لعدم الاعتداد بما مضى، وإلى هذا البناء أشار بقوله فلو، وينحرف عن
~~مقابله إلى جهة الصواب ويتمها إن ظهر له مع ذلك جهة الصواب؛ لأن الماضي
~~معتد به، ودخل في عبارته تيقن الخطأ يمنة أو يسرة وهو كذلك.
# (وإن تغير اجتهاده) ثانيا فظهر له الصواب في جهة غير الجهة الأولى (عمل
~~بالثاني) وجوبا إن ترجح، سواء أكان في الصلاة أم لا؛ لأنه الصواب في ظنه
~~والخطأ فيه غير معين (ولا قضاء) ؛ لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد (حتى لو
~~صلى) صلاة (أربع ركعات لأربع جهات بالاجتهاد) أربع مرات بالشرط المتقدم
~~(فلا) إعادة ولا (قضاء) ؛ لأن كل ركعة مؤداة باجتهاد ولم يتعين فيها الخطأ،
~~فإن استويا ولم يكن في صلاة تخير بينهما إذ لا مزية لأحدهما على الآخر، وإن
~~كان فيها عمل بالأول وجوبا كما نقله في أصل الروضة عن البغوي، وصوبه
~~الإسنوي خلافا لظاهر كلام المجموع من تصحيح وجوب العمل بالثاني ولو مع
~~التساوي، وفارق حكم التساوي قبلها بأنه هنا التزم بدخوله فيها جهة فلا
~~يتحول إلا بأرجح مع أن التحول فعل أجنبي لا يناسب الصلاة فاحتيط لها، وشرط
~~العمل بالثاني في الصلاة أن يظن الصواب مقارنا لظهور الخطأ، فإن لم يظنه
~~مقارنا بطلت صلاته، وإن قدر على الصواب على قرب لمضي جزء من صلاته إلى غير
~~قبلة محسوبة.
# ولو طرأ على المجتهد في أثناء صلاته شك في جهة القبلة ولم يترجح له شيء
~~من الجهات لم يؤثر كما نقله في المجموع عن نص الأم واتفاق الأصحاب.
# خاتمة: لو اجتهد اثنان في القبلة واتفق اجتهادهما وصلى أحدهما بالآخر،
~~فتغير اجتهاد أحدهما لزمه الانحراف إلى الجهة الثانية، وينوي المأموم
~~المفارقة وإن اختلفا تيامنا وتياسرا، والتغير المذكور عذر في مفارقة
~~المأموم.
# ولو قيل لأعمى وهو في صلاته: صلاتك إلى الشمس وهو يعلم أن قبلته غيرها
~~استأنف لبطلان تقليد الأول بذلك، وإن أبصر وهو في أثنائها وعلم أنه للقبلة
~~بخبر ثقة أو نجم أو محراب أو نحو ذلك أتمها، أو على الخطأ ms0319 أو تردد بطلت
~~لانتفاء ظن الإصابة وإن ظن الصواب غير جهته انحرف إلى ما ظنه كما لو تغير
~~اجتهاد البصير فيها.
# ولو قال مجتهد للمقلد وهو في صلاته أخطأ بك مقلدك، والمجتهد الثاني عنده
~~أعرف من الأول أو قال له: أنت على الخطأ قطعا وإن لم يكن عنده أعرف من
~~الأول وجب عليه أن يتحول إن بان له الصواب مقارنا للقول بأن أخبر به
~~وبالخطأ معا لبطلان تقليد الأول بقول من هو أرجح منه في الأولى وبقطع
~~القاطع في الثانية، فلو كان الأول في الثانية أيضا قطع بأن الصواب ما ذكره
~~ولم يكن الثاني أعلم لم يؤثر، فإن لم يتبين له الصواب مقارنا بطلت صلاته،
~~وإن بان له الصواب عن قرب لما مر.
# PageV01P339
### | [باب صفة الصلاة]
# (باب صفة) أي كيفية (الصلاة) وهي تشتمل على أركان، وهي المذكورة هنا،
~~وعلى شروط، وهي المذكورة في أول الباب الآتي وأبعاض وهي السنن المجبورة
~~بسجود السهو، وهيئات وهي السنن التي لا تجبر، والركن كالشرط في أنه لا بد
~~منه، ويفارقه بأن الشرط هو الذي يتقدم على الصلاة، ويجب استمراره فيها
~~كالطهر والستر، والركن: ما تشتمل عليه الصلاة، كالركوع والسجود، فخرج
~~بتعريف الشرط التروك كترك الكلام فليست بشروط كما صوبه في المجموع بل مبطلة
~~للصلاة كقطع النية، وقيل: إنها شروط كما قاله الغزالي ووافقه ابن المقري
~~كأصله في باب شرط الصلاة، ويشهد للأول أن الكلام اليسير ناسيا لا يضر ولو
~~كان تركه من الشروط لضر.
# فإن قيل تعريف الشرط بما ذكر يخرج التوجه للقبلة عن كونه شرطا كما قاله
~~ابن الرفعة؛ لأنه إنما يعتبر في القيام والقعود مع أن المشهور أنه شرط.
# أجيب بأن التوجه إليها حاصل في غيرهما أيضا عرفا، إذ يقال على المصلي
~~حينئذ إنه متوجه إليها لا منحرف عنها مع أن التوجه إليها ببعض مقدم بدنه
~~حاصل حقيقة أيضا، وذلك كاف.
# فائدة قد شبهت الصلاة بالإنسان، فالركن كرأسه، والشرط كحياته، والبعض
~~كأعضائه، والهيئات كشعره (أركانها ثلاثة عشر) كذا في المحرر بجعل الطمأنينة ms0320
~~كالهيئة التابعة، وجعلها في التنبيه ثمانية عشر، فزاد الطمأنينة في الركوع
~~والاعتدال والسجود والجلوس بين السجدتين ونية الخروج من الصلاة، وجعلها في
~~التحقيق والروضة سبعة عشر؛ لأن الأصح أن نية الخروج لا تجب، وجعلها في
~~الحاوي أربعة عشر، فزاد الطمأنينة إلا أنه جعلها في الأركان الأربعة ركنا
~~واحدا والخلاف بينهم لفظي، فمن لم يعد الطمأنينة ركنا جعلها في كل ركن
~~كالجزء منه وكالهيئة التابعة له، ويؤيده كلامهم في التقدم والتأخر بركن أو
~~أكثر، وبه يشعر خبر «إذا قمت إلى الصلاة» الآتي، ومن عدها أركانا فذاك
~~لاستقلالها، وصدق اسم السجود ونحوه بدونها، وجعلت أركانا لتغايرها باختلاف
~~محالها، ومن جعلها ركنا واحدا فلكونها جنسا واحدا كما عدوا السجدتين ركنا
~~لذلك.
# الأول (النية) لأنها واجبة في بعض الصلاة، وهو أولها لا في جميعها، فكانت
~~ركنا كالتكبير والركوع، وقيل: هي شرط؛ لأنها عبارة عن قصد فعل الصلاة،
~~فتكون خارج الصلاة، ولهذا قال الغزالي: هي بالشرط أشبه، وتظهر فائدة الخلاف
~~فيما لو افتتح النية مع مقارنة مفسد من نجاسة أو غيرها وتمت بلا مانع. إن
~~قلنا: إنها ركن لم تصح، أو شرط صحت، وفيها كلام للرافعي ذكرته مع زيادة في
~~شرح التنبيه، والأصل فيها قوله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين
~~له الدين} [البينة: 5] [البينة] قال الماوردي:
# PageV01P340
# والإخلاص في كلامهم النية، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال
~~بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى» وأجمعت الأمة على اعتبار النية في الصلاة،
~~وبدأ بها؛ لأن الصلاة لا تنعقد إلا بها.
# (فإن صلى) أي أراد أن يصلي (فرضا) ولو نذرا أو قضاء أو كفاية (وجب قصد
~~فعله) بأن يقصد فعل الصلاة لتتميز عن سائر الأفعال، وهي هنا ما عدا النية؛
~~لأنها لا تنوى للزوم التسلسل في ذلك؛ ولأن ما كان من الأعمال حصول صورته
~~كاف في حصول مصلحته لم يفتقر إلى نية، والنية كذلك؛ لأن المقصود منها
~~شيئان: تمييز العبادات عن العادات وتمييز رتب العبادات، وذلك حاصل بحصولها
~~من غير توقف على شيء آخر (و) وجب ms0321 (تعيينه) من ظهر أو غيره ليمتاز عن سائر
~~الصلوات.
# قال في العباب: وفي إجزاء نية صلاة يشرع التثويب في أذانها، والقنوت فيها
~~أبدا عن نية الصبح تردد اه.
# وينبغي الاكتفاء، وتقدم الكلام على النية في باب الوضوء، ولو عبر بقوله:
~~قصد فعلها وتعيينها لكان أولى، واستغنى عما قدرته تبعا للشارح، فالمراد قصد
~~فعل الفرض من حيث كونه صلاة لا من حيث كونه فرضا وإلا لتضمن قصد الفرضية،
~~فإن من قصد فعل الفرض فقد قصد الفرضية لا شك، فلا يحسن بعد ذلك.
# قوله (والأصح وجوب نية الفرضية) ؛ لأنه معنى الأول، وإنما وجبت نية
~~الفرضية مع ما ذكر الصادق بالصلاة المعادة ليتعين بنية الفرض للصلاة
~~الأصلية، وفي المعادة خلاف في نية الفرضية كما سيأتي إن شاء الله - تعالى -
~~في صلاة الجماعة.
# والثاني: لا تجب؛ لأن ما يعينه ينصرف إليها بدون هذه النية، بخلاف
~~المعادة فلا ينصرف إليها إلا بقصد الإعادة، وعلى الأول تكفي نية النذر في
~~المنذور عن نية الفرضية كما قاله في الذخائر، ولا تجب في صلاة الصبي كما
~~صححه في التحقيق، وصوبه في المجموع خلافا لما في الروضة وأصلها؛ لأن صلاته
~~تقع نفلا، فكيف ينوي الفرضية.
# فائدة العبادات المشروط فيها النية في وجوب التعرض للفرض خمسة أقسام:
~~الأول: يشترط بلا خلاف كالزكاة هكذا في الدميري، وليس كذلك؛ لأن نية
~~الفرضية في المال ليست بشرط؛ لأن الزكاة لا تقع إلا فرضا، وبه فارقت ما لو
~~نوى صلاة الظهر.
# الثاني: عكسه الحج والعمرة.
# الثالث: يشترط على الأصح كالصلاة.
# الرابع: عكسه كصوم رمضان على ما في المجموع من عدم الاشتراط.
# الخامس: عبادة لا يكفي فيها ذلك بل يضر، وهي: التيمم فإنه إذا نوى فرضه
~~لم يكف.
# (دون الإضافة إلى الله - تعالى -) فلا تجب؛ لأن العبادة لا تكون إلا له
~~تعالى.
# وقيل: تجب ليتحقق معنى الإخلاص، وعلى الأول تستحب لذلك.
# قال الدميري: وفي تصوير عدم الإضافة إلى الله تعالى إشكال، فإن فعل الفرض
~~لا يكون إلا لله، فلا ينفك قصد الفرضية عن نية الإضافة ms0322 إلى الله تعالى اه.
# ولا تجب نية استقبال القبلة ولا عدد الركعات في الأصح فيهما، ولكن تسن
~~خروجا من الخلاف، ولو غير العدد كأن نوى الظهر ثلاثا
# PageV01P341
# أو خمسا لم ينعقد، وفرضه الرافعي في العالم، وقضيته أنه لا يضر في الغلط،
~~ومقتضى قولهم: أن ما وجب التعرض له جملة يضر الخطأ فيه أنه يضر؛ لأن الظهر
~~يشتمل على العدد جملة فيضر الخطأ فيه، وهذا هو الظاهر.
# (و) الأصح (أنه يصح الأداء بنية القضاء) عند جهل الوقت بغيم أو نحوه كأن
~~ظن خروج الوقت فصلاها قضاء فبان بقاؤه (وعكسه) كأن ظن بقاء الوقت فصلاها
~~أداء فبان خروجه لاستعمال كل بمعنى الآخر، تقول: قضيت الدين وأديته بمعنى
~~واحد.
# قال تعالى: {فإذا قضيتم مناسككم} [البقرة: 200] [البقرة] أي أديتم
~~والثاني لا يصح بل يشترطان ليتميز كل منهما عن الآخر كما في الظهر والعصر،
~~وعلى الأول يسن لذلك.
# أما إذا فعل ذلك عالما فلا تصح صلاته قطعا لتلاعبه كما نقله في المجموع
~~عن تصريحهم.
# نعم إن قصد بذلك المعنى اللغوي لم يضر كما قاله في الأنوار، وقيل: يشترط
~~التعرض لنية القضاء دون الأداء؛ لأن الأداء يتميز بالوقت بخلاف القضاء،
~~وقيل: إن كان عليه فائتة مثلها اشترط التعرض لنية الأداء وإلا فلا يشترط
~~التعرض للوقت، فلو عين اليوم وأخطأ.
# قال البغوي والمتولي: صح في الأداء؛ لأن معرفته بالوقت المتعين للفعل
~~بالشروع فلغا خطؤه فيه، ولا تصح في القضاء؛ لأن وقت الفعل غير متعين له
~~بالشروع ولم ينو قضاء ما عليه، وقضية كلام أصل الروضة في التيمم الصحة
~~مطلقا، وهو الظاهر، ومن عليه فوائت لا يشترط أن ينوي ظهر يوم كذا بل يكفيه
~~نية الظهر أو العصر أو الفائتة إن شرطنا نية القضاء.
# (والنفل ذو الوقت أو) ذو (السبب كالفرض فيما سبق) من اشتراط قصد فعل
~~الصلاة وتعيينها كصلاة الكسوف أو الاستسقاء أو عيد الفطر والأضحى أو راتبة
~~العشاء.
# قال في المجموع: وكسنة الظهر التي قبلها أو التي بعدها وتبعه السبكي،
~~ووجهه أن تعيينها إنما يحصل بذلك ms0323 لاشتراكها في الاسم والوقت وإن لم يؤخر
~~المقدمة كما يجب تعيين الظهر لئلا يلتبس بالعصر، وكما يجب تعيين عيد الفطر
~~عن الأضحى لئلا يلتبس به، فاندفع ما قيل إن محل هذا إذا أخر المقدمة عن
~~الفرض.
# وقال ابن عبد السلام: ينبغي في صلاة العيد أن لا يجب التعرض لكونه فطرا
~~أو نحرا لاستوائهما في جميع الصفات فيلتحق بالكفارات، بخلاف الكسوف والخسوف
~~لاختلافهما بالجهر والإسرار.
# والوتر صلاة مستقلة فلا يضاف إلى العشاء، فإن أوتر بواحدة أو بأكثر ووصل
~~نوى الوتر، وإن فصل نوى بالواحدة الوتر، ويتخير في غيرها بين نية صلاة
~~الليل ومقدمة الوتر وسنته وهي أولى أو ركعتين من الوتر على الأصح.
# قال الإسنوي: ومحل ذلك إذا نوى عددا فإن لم ينو فهل يلغو لإبهامه أو يصح؟
~~ويحمل على ركعة؛ لأنه المتيقن أو ثلاث؛ لأنها أفضل كنية الصلاة فإنها تنعقد
~~ركعتين مع صحة الركعة أو إحدى عشرة؛ لأن الوتر له غاية؟ فحملنا الإطلاق
~~عليها بخلاف الصلاة فيه نظر اه.
# والظاهر كما قال شيخنا أنه يصح، ويحمل على ما يريده من ركعة إلى
# PageV01P342
# إحدى عشرة وترا، ويستثنى من ذوات السبب تحية المسجد، وركعتا الوضوء،
~~والإحرام، والاستخارة، فيكفي فيها نية فعلها كما في الكفاية في الأولى
~~والإحياء في الثانية وقياسا عليها في الثالثة والرابعة كما بحثه بعضهم، وإن
~~قال في الكفاية: إن المنقول في الثالثة أنه لا يكفي.
# (وفي) اشتراط (نية النفلية وجهان) كما في اشتراط نية الفرضية في الفرض،
~~وعبر بالتعريف في المحرر والروضة وكان في أصل المصنف كذلك لكنه كشط الألف
~~واللام وصحح عليه؛ لأن فيهما إبهام اشتراطها، وقد صوب في الروضة والمجموع
~~الجزم بخلافه، وقال هنا: (قلت: الصحيح لا تشترط نية النفلية، والله أعلم) ؛
~~لأن النفلية ملازمة للنفل، بخلاف الظهر ونحوها، فإنها قد تكون فرضا وقد لا
~~تكون بدليل المعادة وصلاة الصبي كما سبق، وفي اشتراط نية الأداء والقضاء
~~والإضافة إلى الله تعالى الخلاف السابق (ويكفي في النفل المطلق) وهو الذي
~~لا يتقيد بوقت ولا سبب (نية فعل الصلاة) ms0324 ؛ لأن النفل أدنى درجات الصلاة،
~~فإذا قصدها وجب حصوله، ولم يذكروا هنا خلافا في اشتراط نية النفلية، ويمكن
~~مجيئه كما قال الرافعي ومجيء الخلاف في الإضافة إلى الله تعالى (والنية
~~بالقلب) بالإجماع؛ لأنها القصد، فلا يكفي النطق مع غفلة القلب بالإجماع،
~~ونبه بذلك هنا على جميع الأبواب فإنه لم يذكره إلا هنا، ولا يضر النطق
~~بخلاف ما في القلب، كأن قصد الصبح وسبق لسانه إلى الظهر.
# (ويندب النطق) بالمنوي (قبيل التكبير) ليساعد اللسان القلب ولأنه أبعد عن
~~الوسواس: قال الأذرعي: ولا دليل للندب اه وهو ممنوع، بل قيل بوجوب التلفظ
~~بالنية في كل عبادة.
# ولو عقب النية بلفظ: إن شاء الله، أو نواها وقصد بذلك التبرك أو أن الفعل
~~واقع بالمشيئة لم يضر، أو التعليق، أو أطلق لم يصح للمنافاة.
# ولو قلب المصلي صلاته التي هو فيها صلاة أخرى عالما عامدا بطلت صلاته، أو
~~أتى بما ينافي الفرض دون النفل، كأن أحرم القادر بالفرض قاعدا أو أحرم به
~~الشخص قبل الوقت عامدا عالما بذلك لم تنعقد صلاته لتلاعبه، فإن كان معذورا
~~كمن ظن دخول الوقت فأحرم بالفرض أو قلبه نفلا مطلقا ليدرك جماعة مشروعة وهو
~~منفرد، فسلم من ركعتين ليدركها، أو ركع المسبوق قبل تمام التكبير جاهلا
~~انقلبت نفلا للعذر، إذ لا يلزم من بطلان الخصوص بطلان العموم، وخرج بذلك ما
~~لو قلبها نفلا معينا كركعتي الضحى فلا تصح لافتقاره إلى التعيين، وما إذا
~~لم تشرع الجماعة كما لو كان يصلي الظهر فوجد من يصلي العصر، فلا يجوز القطع
~~كما ذكره في المجموع في بابها، وما لو علم أنه أحرم قبل الوقت في أثناء
~~صلاته فإنه لا يتمها لتبين بطلانها، وإنما وقعت له نافلة لقيام العذر، كمن
~~صلى بالاجتهاد لغير القبلة ثم تبين له الحال، فإن كان ذلك بعد الفراغ منها
~~وقعت له نافلة، وإن كان في أثنائها بطلت كما مر، ولا يجوز له أن يستمر
~~فيها.
# PageV01P343
# فروع: لو قال شخص لآخر: صل فرضك ولك علي دينار فصلى بهذه النية ms0325 لم يستحق
~~الدينار وأجزأته صلاته، ولو نوى الصلاة ودفع الغريم صحت صلاته؛ لأن دفعه
~~حاصل وإن لم ينوه، بخلاف ما لو نوى بصلاته فرضا ونفلا غير نحو تحية المسجد
~~لتشريكه بين عبادتين لا تندرج إحداهما في الأخرى، ولو قال: أصلي لثواب الله
~~تعالى أو للهرب من عقابه صحت صلاته خلافا للفخر الرازي.
# (الثاني) من الأركان (تكبيرة الإحرام) في القيام أو بدله لحديث أبي داود
~~والترمذي بإسناد صحيح «مفتاح الصلاة الوضوء، وتحريمها التكبير، وتحليلها
~~التسليم» (1) ، وحديث المسيء صلاته: «إذا قمت إلى الصلاة فكبر ثم اقرأ ما
~~تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا ثم ارفع حتى تعتدل قائما ثم
~~اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى تطمئن جالسا ثم افعل ذلك في صلاتك كلها»
~~رواه الشيخان.
# وفي رواية للبخاري «ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى تستوي قائما ثم
~~افعل ذلك في صلاتك كلها» ، وفي صحيح ابن حبان بدل قوله (حتى تعتدل قائما) ،
~~(حتى تطمئن قائما) .
# فائدة إنما سميت هذه التكبيرة بتكبيرة الإحرام؛ لأنه يحرم بها على المصلي
~~ما كان حلالا له قبلها من مفسدات الصلاة كالأكل والشرب والكلام ونحو ذلك.
# (ويتعين) فيها (على القادر) على النطق بها (الله أكبر) ؛ لأنه المأثور من
~~فعله - صلى الله عليه وسلم - مع رواية البخاري «صلوا كما رأيتموني أصلي» .
# فإن قيل: الأقوال لا ترى فكيف يستدل بذلك؟ .
# أجيب بأن المراد بالرؤية العلم: أي كما علمتموني أصلي، فلا يجزئ الله
~~الكبير لفوات مدلول أفعل، وهو التفضيل، وكذا الرحمن أو الرحيم أكبر عن
~~الأصح ولو قال الرحمن أجل أو الرب أعظم لم يجز قطعا لفوات اللفظين معا.
# (ولا تضر زيادة لا تمنع الاسم) أي اسم التكبير (كالله أكبر) بزيادة
~~اللام؛ لأنه لفظ يدل على التكبير وعلى زيادة مبالغة في التعظيم، وهو
~~الإشعار بالتخصيص فصار كقوله: الله أكبر من كل شيء، إذ معنى الله أكبر: أي
~~من كل شيء (وكذا) لا يضر الله أكبر وأجل، أو (الله الجليل أكبر في الأصح)
~~وكذا كل صفة من ms0326 صفاته تعالى إذا لم يطل بها الفصل، كقوله الله عز وجل أكبر
~~لبقاء النظم، والمعنى بخلاف ما لو تخلل غير صفاته تعالى كقوله: الله هو
~~الأكبر، أو طالت صفاته تعالى كالله الذي لا إله إلا هو الملك القدوس أكبر،
~~أو طال سكوته بين كلمتي التكبير، أو زاد حرفا فيه يغير المعنى كمدة همزة
~~الله وألف بعد الباء، أو زاد واوا ساكنة أو متحركة بين الكلمتين، أو زادها
~~قبل الكلمتين كما في فتاوى القفال، ولو شدد الباء من أكبر، ففي فتاوى ابن
~~رزين أنها لا تنعقد، ووجهه واضح؛ لأنه لا يمكن تشديدها إلا
# PageV01P344
# بتحريك الكاف؛ لأن الباء المدغمة ساكنة، والكاف ساكنة ولا يمكن النطق
~~بهما، وإذا حركت تغير المعنى؛ لأنه يصير أكبر، ونقل عنه شيخنا أنه قال: لو
~~شدد الراء بطلت صلاته.
# واعترض عليه بأن الوجه خلافه، ولعل النقل اختلف عنه ولو لم يجزم الراء من
~~أكبر لم يضر خلافا لما اقتضاه كلام ابن يونس في شرح التنبيه، واستدل له
~~الدميري بقوله - صلى الله عليه وسلم - «التكبير جزم» اه.
# قال الحافظ ابن حجر: إن هذا لا أصل له، وإنما هو قول النخعي نبه على ذلك
~~في تخريج أحاديث الرافعي، وعلى تقدير وجوده فمعناه عدم التردد فيه،
~~والثاني: تضر الزيادة فيه بالصفات المذكورة لاستقلالها بخلاف الله الأكبر،
~~وعلى الأول الاقتصار على الله أكبر أولى اتباعا للسنة وللخروج من الخلاف
~~(لا أكبر الله) فإنه يضر (على الصحيح) ؛ لأنه لا يسمى تكبيرا بخلاف عليكم
~~السلام آخر الصلاة كما سيأتي؛ لأنه يسمى سلاما، والثاني لا يضر؛ لأن تقديم
~~الخبر جائز.
# فائدة: همزة الجلالة: همزة وصل، فلو قال المصلي مأموما الله أكبر بحذف
~~همزة الجلالة صح كما جزم به في المجموع لكنه خلاف الأولى.
# والحكمة في افتتاح الصلاة بالتكبير كما ذكره القاضي عياض استحضار المصلي
~~عظمة من تهيأ لخدمته والوقوف بين يديه ليمتلئ هيبة فيحضر قلبه ويخشع ولا
~~يعبث، ويجب أن يكبر قائما حيث يلزمه القيام لظاهر الخبر السابق، وأن يسمع
~~نفسه إذا كان صحيح السمع ms0327 لا عارض عنده من لغط أو غيره، ويسن أن لا يقصره
~~بحيث لا يفهم، وأن لا يمططه بأن يبالغ في مده بل يأتي به مبينا، والإسراع
~~به أولى من مده لئلا تزول النية، وبخلاف تكبير الانتقالات لئلا يخلو باقيها
~~عن الذكر.
# وأن يجهر بتكبيرة الإحرام وتكبيرات الانتقالات الإمام ليسمع المأمومين
~~فيعلموا صلاته بخلاف غيره من مأموم ومنفرد فالسنة في حقه الإسرار.
# نعم إن لم يبلغ صوت الإمام جميع المأمومين جهر بعضهم واحد أو أكثر بحسب
~~الحاجة ليبلغ عنه لخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى في مرضه
~~بالناس وأبو بكر - رضي الله عنه - يسمعهم التكبير» .
# ولو كبر للإحرام تكبيرات ناويا بكل منها الافتتاح دخل في الصلاة بالأوتار
~~وخرج منها بالأشفاع؛ لأن من افتتح صلاة ثم نوى افتتاح صلاة بطلت صلاته.
# هذا إن لم ينو بين كل تكبيرتين خروجا وافتتاحا وإلا فيخرج بالنية ويدخل
~~بالتكبير، فإن لم ينو بغير التكبيرة الأولى شيئا لم يضر؛ لأنه ذكر، ومحل ما
~~ذكر مع العمد كما قاله ابن الرفعة.
# أما مع السهو فلا بطلان.
# (ومن عجز) وهو ناطق عن النطق بالتكبير بالعربية ولم يمكنه التعلم في
~~الوقت (ترجم) ؛ لأنه لا إعجاز فيه، والأصح أنه يأتي بمدلول التكبير بأي لغة
~~شاء، وقيل إن عرفه بالسريانية أو العبرانية تعينت لشرفها بإنزال بعض كتب
~~الله تعالى بها، وبعدهما الفارسية أولى من التركية والهندية، وانفرد أبو
~~حنيفة بجواز الترجمة للقادر (ووجب التعلم إن قدر) عليه ولو بسفر إلى بلد
~~آخر في الأصح؛ لأن ما لا يتم الواجب إلا به فهو
# PageV01P345
# واجب، وقيل: لا يلزمه السفر كما لا يلزمه ذلك عند عدم الماء ليتوضأ، وفرق
~~الأول بأن هذا تعلم كلمة واحدة ينتفع بها طول عمره بخلاف الماء وبعد التعلم
~~لا يجب عليه قضاء ما صلاه بالترجمة قبله إلا أن يكون أخر مع التمكن منه
~~فإنه لا بد من صلاته بالترجمة عند ضيق الوقت لحرمته، ويجب القضاء لتفريطه
~~بالتأخير، وهذه الأحكام جارية فيما عدا القرآن من الواجبات.
# فائدة: ترجمة التكبير ms0328 بالفارسية خداي بزركتر فلا يكفي خداي بزرك لتركه
~~التفضيل كالله كبير.
# ويلزم السيد أن يعلم غلامه العربية لأجل التكبير أو يخليه ليكتسب أجرة
~~المعلم فلو لم يعلمه واستكسبه عصى بذلك.
# وأما العاجز لخرس فيجب عليه تحريك لسانه وشفتيه ولهاته بالتكبير قدر
~~إمكانه، قال في المجموع: وهكذا حكم تشهده وسلامه وسائر أذكاره، قال ابن
~~الرفعة: فإن عجز عن ذلك نواه بقلبه كما في المريض.
# (ويسن) للمصلي (رفع يديه في تكبيره) للإحرام بالإجماع كما نقله ابن
~~المنذر وغيره ولو مضطجعا مستقبلا بكفيه القبلة مميلا أطراف أصابعهما نحوها
~~كما قال المحاملي وإن استغربه البلقيني مفرقا أصابعهما تفريقا وسطا كما في
~~الروضة، قال وإن في المجموع المشهور عدم التقييد به كاشفا لهما، فالمراد
~~باليدين هنا الكفان، ويرفعهما (حذو) بذال معجمة: أي مقابل (منكبيه) لحديث
~~ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع
~~يديه حذو منكبيه إذا افتتح الصلاة» (1) متفق عليه.
# قال في شرح مسلم وغيره. معنى حذو منكبيه أن تحاذي أطراف أصابعه أعلى
~~أذنيه وإبهاماه شحمتي أذنيه وراحتاه منكبيه، وقال الأذرعي: بل معناه كون
~~رءوس أصابعه حذو منكبيه، والمنكب مجمع عظم العضد والكف فإن لم يمكن الرفع
~~إلا بزيادة على المشروع أو نقص منه أتى بالممكن منهما، فإن أمكنه الإتيان
~~بكل منهما فالزيادة أولى؛ لأنه أتى بالمأمور وزيادة، فإن لم يمكنه رفع إحدى
~~يديه رفع الأخرى، وأقطع الكفين يرفع ساعديه، وأقطع المرفقين يرفع عضديه
~~تشبيها برفع اليدين (والأصح) في زمن الرفع (رفعه مع ابتدائه) أي التكبير
~~للاتباع كما في الصحيحين، سواء انتهى التكبير مع الحط أم لا كما <m
~~s=1450 2> ذكره الرافعي ورجحه المصنف في الروضة وشرح مسلم وصحح في
~~التحقيق والمجموع، وشرح الوسيط أنه يسن انتهاؤهما معا، ونقله في الأخيرين
~~عن نص الأم.
# قال في المهمات فهو المفتى به.
# والثاني يرفع قبل التكبير ويكبر مع ابتداء الإرسال وينهيه مع انتهائه،
~~وقيل: يرفع غير مكبر ثم يكبر ويداه مرتفعتان فإذا فرغ أرسلهما من غير
~~تكبير، فإن ترك الرفع ms0329 حتى شرع في التكبير أتى به في أثنائه لا بعده لزوال
~~سببه، وردهما من الرفع إلى تحت صدره أولى من إرسالهما بالكلية ثم استئناف
~~رفعهما إلى
# PageV01P346
# تحت صدره.
# قال المتولي: وينبغي أن ينظر قبل الرفع والتكبير إلى موضع سجوده ويطرق
~~رأسه قليلا.
# (ويجب قرن النية بالتكبيرة) أي تكبيرة الإحرام؛ لأنها أول الأركان، وذلك
~~بأن يأتي بها عند أولها ويستمر ذاكرا لها إلى آخرها كما يجب حضور شهود
~~النكاح إلى الفراغ منه (وقيل: يكفي) قرنها (بأوله) بأن يستحضر ما ينويه
~~قبله ولا يجب استصحابها إلى آخره، واختار المصنف في شرح المهذب والوسيط
~~تبعا للإمام والغزالي الاكتفاء بالمقارنة العرفية عند العوام بحيث يعد
~~مستحضرا للصلاة اقتداء بالأولين في تسامحهم بذلك.
# وقال ابن الرفعة: إنه الحق، وصوبه السبكي، ولي بهما أسوة، وعلى الأول لو
~~عزبت قبل تمام التكبير لم تصح الصلاة؛ لأن النية معتبرة في الانعقاد،
~~والانعقاد لا يحصل إلا بتمام التكبيرة، وظاهر كلامهم اشتراط مقارنة النية
~~للجليل مثلا إذا قال: الله الجليل أكبر، والظاهر كما أفتى به شيخي أن
~~كلامهم خرج مخرج الغالب من عدم زيادة شيء بين لفظي التكبير فلا دلالة له
~~على اشتراط المقارنة فيما عدا لفظي التكبير نظرا للمعنى، إذ المعتبر
~~اقترانها باللفظ الذي يتوقف الانعقاد عليه وهو الله أكبر فلا يشترط
~~اقترانها بما تخلل بينهما، ولا يجب استصحابها بعد التكبير للعسر لكنه يسن،
~~ويعتبر عدم المنافي كما في عقد الإيمان بالله تعالى، فإن نوى الخروج من
~~الصلاة أو تردد في أن يخرج أو يستمر بطلت بخلاف الوضوء والاعتكاف والحج
~~والصوم؛ لأنها أضيق بابا من الأربعة فكان تأثيرها باختلاف النية أشد.
# فالعبادة في قطع النية أضرب: الأول: الإيمان والصلاة يبطلان بنية الخروج
~~وبالتردد.
# الثاني: الحج والعمرة لا يبطلان بهما.
# الثالث: الصوم والاعتكاف الأصح أنهما لا يبطلان.
# الرابع: الوضوء لا يبطل بنية الخروج بعد الفراغ على المذهب ولا بالتردد
~~فيه قطعا، ولا أثر للوساوس الطارقة للفكر بلا اختيار بأن وقع في فكره أنه
~~لو تردد في الصلاة كيف يكون الحال ms0330 فقد يقع مثله في الإيمان بالله تعالى.
# فروع لو علق الخروج من الصلاة بحصول شيء بطلت في الحال ولو لم يقطع
~~بحصوله كتعليقه بدخول شخص، وفارق ذلك ما لو نوى في الركعة الأولى أن يفعل
~~في الثانية فعلا مبطلا للصلاة كتكلم وأكل حيث لا تبطل في الحال بأنه هنا
~~ليس بجازم وهناك جازم، والمحرم عليه إنما هو فعل المنافي للصلاة ولم يأت
~~به.
# ولو شك هل أتى بتمام النية أو لا أو هل نوى ظهرا أو عصرا، فإن تذكر بعد
~~طول زمان أو بعد إتيانه بركن ولو قوليا كالقراءة بطلت صلاته لانقطاع نظمها،
~~وندرة مثل ذلك في الأولى، ولتقصيره بترك التوقف إلى التذكر في الثانية، وإن
~~كان جاهلا إذ كان من حقه أن لا يأتي به ويتوقف عن الإتيان به، بخلاف من زاد
~~في صلاته ركنا ناسيا إذ لا حيلة في النسيان، ذكره في المجموع وبعض الركن
~~القولي فيما ذكر ككله، ومحله إذا طال زمن الشك أو لم يعد ما قرأه فيه،
~~وألحق البغوي في فتاويه قراءة السورة فيما ذكر بقراءة الفاتحة، وفيها عن
~~الأصحاب أنه لو ظن أنه في صلاة أخرى فأتم عليه صحت صلاته اه.
# فإن تذكر قبل طول الزمان وإتيانه بركن لم تبطل لكثرة عروض مثل ذلك.
# وقول
# PageV01P347
# ابن المقري تبعا للقمولي (1) : إنه لو قنت في سنة الفجر ظانا أنها الصبح
~~وطال الزمان أو أتى بركن ثم تذكر بطلت، قال شيخي: ضعيف لمخالفته لما نقله
~~البغوي عن الأصحاب في المسألة التي قبل هذه.
# ولو شك في الطهارة وهو جالس للتشهد الأول فقام إلى الثالثة ثم تذكر
~~الطهارة بطلت صلاته كما لو شك في النية ثم تذكر بعد إحداث فعل، بخلاف ما لو
~~قام ليتوضأ فتذكر فإنها لا تبطل بل يعود ويبني ويسجد للسهو.
# (الثالث) من أركان الصلاة (القيام في فرض القادر) عليه ولو بمعين بأجرة
~~فاضلة عن مؤنته ومؤنة ممونه يومه وليلته فيجب حالة الإحرام به، وهذا معنى
~~قول الروضة كأصلها يجب أن يكبر قائما حيث يجب ms0331 القيام، لخبر البخاري عن
~~عمران بن حصين «كانت بي بواسير فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الصلاة؟ فقال: صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب» (2)
~~.
# زاد النسائي " فإن لم تستطع فمستلقيا، لا يكلف الله نفسا إلا وسعها "،
~~وأجمع الأمة على ذلك، وهو معلوم من الدين بالضرورة، وخرج بالفرض النفل
~~وبالقادر العاجز وسيأتي حكمهما، لكنه أفهم صحة صلاة الصبي قاعدا مع القدرة
~~على القيام، والأصح كما في البحر خلافه.
# ومثل صلاة الصبي الصلاة المعادة، واستثنى بعضهم من كلامه مسائل: منها ما
~~لو خاف راكب سفينة غرقا، أو دوران رأس فإنه يصلي من قعود ولا إعادة عليه
~~ومنها ما لو كان به سلس بول لو قام سال بوله، وإن قعد لم يسل فإنه يصلي من
~~قعود على الأصح بلا إعادة.
# ومنها ما لو قال طبيب ثقة لمن بعينه ماء: إن صليت مستلقيا أمكن مداواتك
~~فله ترك القيام على الأصح، ولو أمكن المريض القيام منفردا بلا مشقة ولم
~~يمكنه ذلك في جماعة إلا بأن يصلي بعضها قاعدا فالأفضل الانفراد، وتصح مع
~~الجماعة وإن قعد في بعضها كما في زيادة الروضة.
# ومنها ما لو كان للغزاة رقيب يرقب العدو، ولو قام لرآه العدو، أو جلس
~~الغزاة في مكمن، ولو قاموا لرآهم العدو وفسد تدبير الحرب صلوا قعودا، ووجبت
~~الإعادة على المذهب لندرة ذلك، لا إن خافوا قصد العدو لهم، فلا تلزمهم
~~الإعادة كما صححه في التحقيق، ونقله في الروضة عن تصحيح المتولي، وقيل:
~~تلزمهم الإعادة كما نقله الروياني عن النص، وعلى الأول يفرق بأن العذر هنا
~~أعظم منه ثم، وفي الحقيقة لا استثناء؛ لأن من ذكر عاجز إما لضرورة التداوي،
~~أو خوف الغرق، أو الخوف على
# PageV01P348
# المسلمين، أو نحو ذلك فتناوله كلامه.
# فإن قيل: لم أخر القيام عن النية والتكبير مع أنه مقدم عليهما؟ .
# أجيب بأنهما ركنان في الصلاة مطلقا وهو ركن في الفريضة فقط، فلذا قدما
~~عليه.
# (وشرطه) أي القيام (نصب فقاره) أي المصلي، وهو بفتح الفاء عظام ms0332 من الظهر
~~أو مفاصله؛ لأن اسم القيام دائر معه، لا نصب رقبته لما مر أنه يستحب إطراق
~~الرأس (فإن وقف منحنيا) إلى قدامه أو خلفه (أو مائلا) إلى يمينه أو يساره
~~(بحيث لا يسمى قائما لم يصح) قيامه لتركه الواجب بلا عذر.
# والانحناء السالب للاسم: أن يصير إلى الركوع أقرب كما في المجموع،
~~ومقتضاه أنه لو كان أقرب إلى القيام أو استوى الأمران صح، وهو كذلك وإن نظر
~~فيه الأذرعي، ولو استند إلى شيء كجدار أجزأه مع الكراهة، ولو تحامل عليه
~~وكان بحيث لو رفع ما استند إليه لسقط لوجود اسم القيام، وإن كان بحيث يرفع
~~قدميه إن شاء وهو مستند لم يصح؛ لأنه لا يسمى قائما بل معلقا نفسه.
# (فإن لم يطق انتصابا) لنحو مرض ككبر (وصار كراكع فالصحيح أنه يقف) وجوبا
~~(كذلك) ؛ لأنه إلى القيام أقرب (ويزيد انحناءه لركوعه إن قدر) على الزيادة
~~ليتميز الركنان.
# والثاني: لا بل يقعد، فإذا وصل إلى الركوع لزمه الارتفاع؛ لأن حد الركوع
~~يفارق حد القيام، فلا يتأدى هذا بذاك.
# (ولو أمكنه) القيام متكئا على شيء أو القيام على ركبتيه لزمه ذلك؛ لأنه
~~ميسوره.
# أو أمكنه (القيام دون الركوع والسجود) لعلة بظهره مثلا تمنع الانحناء
~~(قام) وجوبا (وفعلهما بقدر إمكانه) في الانحناء لهما بالصلب، لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الحديث الصحيح «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم»
~~فإن عجز فبالرقبة والرأس، فإن عجز أومأ إليهما.
# ولو قدر على الركوع دون السجود أتى به مرتين: مرة للركوع ومرة للسجود،
~~وإن قدر على زيادة على الركوع لزمه أن يقتصر في الركوع على حد الكمال ويأتي
~~بالزيادة للسجود، ومن قدر على القيام والاضطجاع فقط قام بدل القعود.
# قال في الروضة عن البغوي: لأنه قعود وزيادة، وأومأ بالركوع والسجود
~~إمكانه وتشهد قائما (ولو عجز عن القيام قعد) للحديث السابق وللإجماع (كيف
~~شاء) لإطلاق الحديث المذكور، ولا ينقص ثوابه عن ثواب المصلي قائما؛ لأنه
~~معذور.
# قال الرافعي: ولا نعني بالعجز عدم الإمكان فقط، بل في معناه ms0333 خوف الهلاك
~~أو الغرق وزيادة المرض، أو لخوف مشقة شديدة، أو دوران الرأس في حق راكب
~~السفينة كما تقدم بعض ذلك.
# قال في زيادة الروضة: والذي اختاره الإمام في ضبط العجز أن تلحقه مشقة
~~تذهب خشوعه، لكنه قال في المجموع: إن المذهب خلافه اه.
# وجمع شيخي بين كلامي الروضة والمجموع بأن إذهاب الخشوع ينشأ عن مشقة
~~شديدة.
# (و) لكن (افتراشه) وسيأتي بيانه في
# PageV01P349
# موضع قيامه (أفضل من تربعه) وغيره (في الأظهر) ؛ لأنها هيئة مشروعة في
~~الصلاة فكانت أولى من غيرها.
# والثاني تربيعه أفضل، وهو نصه في البويطي.
# وقيل: إن تربيع المرأة أفضل، واختاره في الحاوي؛ لأنه أستر لها، وقيل:
~~التورك أفضل؛ لأنه أعون للمصلي.
# فإن قيل: لا يؤخذ من العبارة تفضيل الافتراش على سائر الهيئات بل على
~~التربيع فقط، ولم يقيده في المحرر بالتربيع.
# أجيب بأنه إذا فضل على التربيع فغيره أولى، وفيه نظر إذ لا يلزم من
~~أفضليته على التربيع أفضليته على التورك؛ لأن التورك قعود عبادة، بخلاف
~~التربيع، وإنما فضل الافتراش على التورك؛ لأنه قعود يعقبه حركة فأشبه
~~التشهد الأول، فلو أطلق كالمحرر أو زاد ما قدرته كان أولى.
# (ويكره الإقعاء) هنا وفي سائر قعدات الصلاة للنهي عنه كما أخرجه الحاكم
~~وصححه، وفسر الإقعاء بتفاسير أحسنها ما ذكره المصنف بقوله (بأن يجلس)
~~المصلي (على وركيه) وهما أصل فخذيه (ناصبا ركبتيه) بأن يلصق ألييه بموضع
~~صلاته، وينصب فخذيه وساقيه كهيئة المستوفز، وضم إليه أبو عبيدة أن يضع يديه
~~على الأرض، ووجه النهي عنه ما فيه من التشبه بالكلب والقرد كما وقع التصريح
~~به في بعض الروايات.
# ومن الإقعاء نوع مستحب عند المصنف وابن الصلاح، وهو أن يفرش رجليه ويضع
~~ألييه على عقبيه، وجعله الرافعي أحد الأوجه في تفسير الإقعاء المكروه، وعلى
~~هذا فهو تفسير ثان للمكروه، وفسر البيهقي المستحب بأن يضع أطراف أصابعه
~~بالأرض وألييه على عقبيه، وفي البويطي نحوه، وظاهره نصب قدميه لا فرشهما.
# والتفسير الثالث أن يضع يديه على الأرض ويقعد على أطراف أصابعه.
# قال في المجموع: ms0334 ويكره أيضا أن يقعد مادا رجليه (ثم ينحني) المصلي قاعدا
~~(لركوعه بحيث تحاذي) أي تقابل (جبهته ما قدام ركبتيه) وهذا أقل ركوعه
~~(والأكمل أن تحاذي موضع سجوده) ؛ لأنه يضاهي ركوع القائم في المحاذاة في
~~الأقل والأكمل.
# (فإن عجز) المصلي (عن القعود) بأن ناله من القعود تلك المشقة الحاصلة من
~~القيام (صلى لجنبه) مستقبلا القبلة بوجهه ومقدم بدنه وجوبا لحديث عمران
~~السابق: وكالميت في اللحد، والأفضل أن يكون على (الأيمن) ويكره على الأيسر
~~بلا عذر كما ذكره في المجموع (فإن عجز) عن الجنب (فمستلقيا) على ظهره
~~وأخمصاه للقبلة، ولا بد من وضع نحو وسادة تحت رأسه ليستقبل بوجهه القبلة
~~إلا أن يكون في الكعبة وهي مسقوفة، فالمتجه كما قال في المهمات: جواز
~~الاستلقاء على ظهره، وكذا على وجهه وإن لم تكن مسقفة؛ لأنه كيفما توجه فهو
~~متوجه لجزء منها، ويركع ويسجد بقدر إمكانه، فإن قدر المصلي على الركوع فقط
~~كرره للسجود، ومن قدر على زيادة على أكمل الركوع تعينت تلك الزيادة للسجود؛
~~لأن الفرق بينهما واجب على المتمكن.
# ولو عجز عن
# PageV01P350
# السجود إلا أن يسجد بمقدم رأسه أو صدغه، وكان بذلك أقرب إلى الأرض وجب،
~~فإن عجز عن ذلك أومأ برأسه، والسجود أخفض من الركوع، فإن عجز فببصره، فإن
~~عجز أجرى أفعال الصلاة بسننها على قلبه ولا إعادة عليه، ولا تسقط عنه
~~الصلاة وعقله ثابت لوجود مناط التكليف.
# فروع: لو قدر في أثناء صلاته على القيام أو القعود أو عجز عنه أتى
~~بالمقدور له وبنى على قراءته، ويستحب إعادتها في الأوليين لتقع حال الكمال،
~~وإن قدر على القيام أو القعود قبل القراءة قرأ قائما أو قاعدا، ولا تجزئه
~~قراءته في نهوضه لقدرته عليها فيما هو أكمل منه، فلو قرأ فيه شيئا أعاده،
~~وتجب القراءة في هوي العاجز؛ لأنه أكمل مما بعده ولو قدر على القيام بعد
~~القراءة وجب قيام بلا طمأنينة ليركع منه لقدرته عليه، وإنما لم تجب
~~الطمأنينة؛ لأنه غير مقصود لنفسه، وإن قدر عليه في الركوع قبل الطمأنينة
~~ارتفع ms0335 لها إلى حد الركوع عن قيام، فإن انتصب ثم ركع بطلت صلاته لما فيه من
~~زيادة ركوع، أو بعد الطمأنينة فقد تم ركوعه، ولا يلزمه الانتقال إلى حد
~~الراكعين، ولو قدر في الاعتدال قبل الطمأنينة قام واطمأن، وكذا بعدها إن
~~أراد قنوتا في محله، وإلا فلا يلزمه القيام؛ لأن الاعتدال ركن قصير فلا
~~يطول، وقضية المعلل جواز القيام، وقضية التعليل منعه، وهو كما قال شيخنا
~~أوجه، فإن قنت قاعدا بطلت صلاته.
# فائدة: سئل الشيخ عز الدين (1) عن رجل يتقي الشبهات، ويقتصر على مأكول
~~يسد الرمق من نبات الأرض ونحوه فضعف بسبب ذلك عن الجمعة والجماعة والقيام
~~في الفرائض فأجاب بأنه لا خير في ورع يؤدي إلى إسقاط فرائض الله تعالى.
# (وللقادر) على القيام (التنفل قاعدا) بالإجماع سواء الرواتب وغيرها؛ لأن
~~النفل يكثر، فاشتراط القيام فيه يؤدي إلى الحرج أو الترك، ولهذا قيل: لا
~~يصلي العيدين والكسوفين والاستسقاء من قعود مع القدرة لندرتها.
# (وكذا) له النفل (مضطجعا) مع القدرة على القيام (في الأصح) لحديث البخاري
~~«من صلى قائما فهو أفضل، ومن صلى قاعدا فله نصف أجر القائم، ومن صلى نائما
~~أي مضطجعا فله نصف أجر القاعد» .
# والأفضل أن يكون على شقه الأيمن، فإن اضطجع على الأيسر جاز، ويلزمه أن
~~يقعد للركوع والسجود، وقيل: يومئ بهما أيضا.
# والثاني: لا يصح من اضطجاع
# PageV01P351
# لما فيه من انمحاق صورة الصلاة.
# قال في شرح مسلم: فإن استلقى مع إمكان الاضطجاع لم يصح، وقيل: الأفضل أن
~~يصلي مستلقيا فإن اضطجع صح.
# قال: والصواب الأول، ومحل نقصان أجر القاعد والمضطجع عند القدرة وإلا لم
~~ينقص من أجرهما شيء.
# (الرابع) من أركان الصلاة (القراءة) للفاتحة كما سيأتي (ويسن بعد التحرم)
~~أي عقبه ولو للنفل (دعاء الافتتاح) وهو: «وجهت وجهي للذي فطر السموات
~~والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي أي عبادتي ومحياي
~~بفتح الياء ومماتي بإسكان الياء على ما عليه الأكثر فيهما، ويجوز فيهما
~~الإسكان والفتح، لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا ms0336 من المسلمين»
~~، وإن كان الذي في الآية {وأنا أول المسلمين} [الأنعام: 163] [الأنعام]
~~وذلك للاتباع. رواه مسلم إلا كلمة: مسلما، فابن حبان. وفي رواية وأنا أول
~~المسلمين.
# وكان - صلى الله عليه وسلم - يقول بما فيها؛ لأنه أول مسلم في هذه الأمة،
~~ويسرع به المأموم ويقتصر عليه ليسمع قراءة إمامه، ويزيد المنفرد وإمام علم
~~رضا مقتد به: اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت سبحانك وبحمدك، أنت ربي وأنا
~~عبدك، ظلمت نفسي واعترفت بذنبي فاغفر لي ذنوبي جميعا إنه لا يغفر الذنوب
~~إلا أنت، واهدني لأحسن الأخلاق لا يهديني لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها
~~لا يصرف عني سيئها إلا أنت، لبيك وسعديك، والخير كله في يديك، والشر ليس
~~إليك: أي لا يتقرب به إليك.
# وقيل: لا يفرد بالإضافة إليك، وقيل: لا يصعد، وإنما يصعد الكلم الطيب
~~والعمل الصالح، وقيل: ليس شرا بالنسبة إليك فإنك خلقته لحكمة بالغة، وإنما
~~هو شر بالنسبة إلى الخلق، أنا بك وإليك، تباركت وتعاليت، أستغفرك وأتوب
~~إليك.
# وقد صح دعاء الافتتاح أخبار أخر لا نطيل بذكرها، وظاهر كلام الأصحاب أنه
~~لا فرق في التعبير بقوله: حنيفا ومن المشركين ومن المسلمين بين الرجل
~~والمرأة، وهو صحيح على إرادة الأشخاص: أي وأنا من الأشخاص المسلمين، وأنا
~~شخص حنيفا مسلما، فتأتي بهما المرأة كذلك على أنهما حالان من الوجه،
~~والمراد بالوجه: ذات الإنسان وجملة بدنه، ولا يصح كونهما حالين من تاء
~~الضمير في وجهت؛ لأنه كان يلزم التأنيث، ويدل له ما رواه الحاكم في مستدركه
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة - رضي الله تعالى عنها -: قومي
~~فاشهدي أضحيتك، وقولي: إن صلاتي ونسكي إلى قوله: وأنا من المسلمين» .
# وقال تعالى: {وكانت من القانتين} [التحريم: 12] [التحريم] : أي القوم
~~المطيعين، ولو ترك دعاء الافتتاح عمدا أو سهوا حتى شرع في التعوذ لم يعد
~~إليه في الأصح، ولا يسن لمن خاف فوت القراءة خلف الإمام أو فوت وقت الصلاة
~~أو وقت الأداء بأن لم يبق من وقتها إلا ما يسع ركعة، بل يأتي ms0337 بالقراءة؛
~~لأنها فرض، فلا يشتغل عنه بالنفل ولا فيما إذا أدرك الإمام في غير القيام
~~إلا فيما إذا أدرك الإمام في التشهد الأخير وسلم قبل أن يجلس، أو في التشهد
~~وقام قبل أن يجلس، أو خرج من الصلاة بحدث أو غيره قبل أن يوافقه، ولا في
~~صلاة جنازة.
# (ثم التعوذ) قبل القراءة لقوله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98]
# PageV01P352
# [النحل] والرجيم: المطرود، وقيل: المرجوم بالشهب، ويحصل بكل ما اشتمل على
~~التعوذ من الشيطان، وأفضله: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، وقيل: أعوذ
~~بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم، ويستثنى من استحباب التعوذ ما تقدم
~~استثناؤه في دعاء الافتتاح إلا في صلاة الجنازة فإنه يسن التعوذ فيها
~~(ويسرهما) أي الافتتاح والتعوذ ندبا في الجهرية والسرية كسائر الأذكار
~~المستحبة بحيث يسمع نفسه لو كان سميعا، وقيل: يستحب الجهر بالتعوذ في
~~الجهرية تبعا للقراءة فأشبه التأمين (ويتعوذ في كل ركعة على المذهب) لحصول
~~الفصل بين القراءتين بالكوع وغيره (والأولى آكد) مما بعدها للاتفاق عليها،
~~ولأن افتتاح القراءة في الصلاة إنما هو فيها.
# والطريق الثاني قولان: أحدهما هذا.
# والثاني: يتعوذ في الأول فقط؛ لأن القراءة في الصلاة واحدة كما لا يعيده
~~لو سجد للتلاوة ثم عاد للقراءة كما صرح به الرافعي، وصرح به المصنف في
~~مجموعه، وعلى هذا لو تركه في الأولى عمدا أو سهوا أتى به في الثانية بخلاف
~~دعاء الافتتاح.
# تنبيه: كلام المصنف يقتضي استحباب التعوذ لقراءة القرآن العظيم، ولم توجد
~~بخلاف دعاء الافتتاح.
# (وتتعين الفاتحة) أي قراءتها حفظا، أو نظرا في مصحف أو تلقينا أو نحو ذلك
~~(في كل ركعة) في قيامها أو بدله للمنفرد وغيره سرية كانت الصلاة أو جهرية
~~فرضا أو نفلا، لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة لمن لا يقرأ بفاتحة
~~الكتاب» (1) متفق عليه.
# وخبر «لا تجزئ صلاة لا يقرأ فيها بفاتحة الكتاب» . رواه ابنا خزيمة وحبان
~~في صحيحيهما.
# ولفعله - صلى الله عليه وسلم - كما في مسلم مع خبر البخاري «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» ms0338 .
# وأما قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر منه} [المزمل: 20] [المزمل] فوارد في
~~قيام الليل لا في قدر القراءة، أو محمول مع خبر «ثم اقرأ ما تيسر معك من
~~القرآن على الفاتحة» أو على العاجز عنها، جمعا بين الأدلة، وتتعين الفاتحة
~~أيضا في القيام الثاني من صلاة الكسوفين، ويتعوذ قبل قراءتها كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى.
# فائدة: نقل تعين الفاتحة الشيخ أبو زيد عن نيف وعشرين صحابيا، وسميت بذلك
~~لافتتاح القرآن بها، وبأم الكتاب وبأم القرآن، والأساس؛ لأنها أوله وأصله
~~كما سميت مكة أم القرى؛ لأنها أول الأرض وأصلها ومنها دحيت، وزيد على ذلك
~~أنها سميت أيضا السبع المثاني؛ لأنها سبع آيات وتثنى في الصلاة، وأنزلت
~~مرتين مرة بمكة ومرة بالمدينة، والوافية بالفاء؛ لأن تبعيضها لا يجوز،
~~والواقية بالقاف؛ لأنها تقي من السوء، والكافية؛ لأنها لا تجزئ
# PageV01P353
# عن غيرها، والشفاء، وورد فيه حديث، ومعناه واضح، والكنز، والحمد لذكر
~~الحمد فيها.
# قال الدميري: وفي تفسير تقي الدين بن مخلد: أن إبليس لعنه الله - تعالى -
~~رن أربع رنات: رنة حين لعن، ورنة حيث أهبط، ورنة حين ولد - صلى الله عليه
~~وسلم - ورنة حين أنزلت فاتحة الكتاب (إلا ركعة مسبوق) فإنها لا تتعين على
~~الأصح الآتي في صلاة الجماعة، وظاهر كلامه عدم لزوم المسبوق الفاتحة وهو
~~وجه، والأصح أنها وجبت عليه وتحملها عنه الإمام، وتظهر فائدة الخلاف فيما
~~لو بان إمامه محدثا أو في خامسة أن الركعة لا تحسب له؛ لأن الإمام ليس أهلا
~~للتحمل، فلعل المراد أن تعيينها لا يستقر عليه لتحمل الإمام عنه، ويتصور
~~سقوط الفاتحة أيضا في كل موضع حصل للمأموم فيه عذر تخلف بسببه عن الإمام
~~بأربعة أركان طويلة وزال عذره، والإمام راكع فيحتمل عنه الفاتحة كما لو كان
~~بطيء القراءة أو نسي أنه في الصلاة، أو امتنع من السجود بسبب زحمة أو شك
~~بعد ركوع إمامه في قراءة الفاتحة فتخلف لها، نبه على ذلك الإسنوي معترضا به
~~على الحصر في ركعة المسبوق.
# (والبسملة) آية (منها) أي الفاتحة لما روي ms0339 «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~عد الفاتحة سبع آيات، وعد بسم الله الرحمن الرحيم آية منها» . رواه البخاري
~~في تاريخه.
# وروى الدارقطني عن أبي هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قرأتم
~~الحمد لله فاقرءوا بسم الله الرحمن الرحيم إنها أم القرآن وأم الكتاب
~~والسبع المثاني وبسم الله الرحمن الرحيم إحدى آياتها» .
# وروى ابن خزيمة بإسناد صحيح عن أم سلمة «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عد: بسم الله الرحمن الرحيم آية، والحمد لله رب العالمين: أي إلى
~~آخرها ست آيات» .
# فإن قيل يشكل وجوبها في الصلاة بقول أنس «كان النبي وأبو بكر وعمر وعثمان
~~- رضي الله تعالى عنهم - يفتتحون الصلاة ب الحمد لله رب العالمين» (1) كما
~~رواه البخاري وبقوله: «صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر
~~وعثمان فلم أسمع أحدا منهم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم» كما رواه مسلم.
# أجيب بأن معنى الأول كانوا يفتتحون بسورة الحمد، ويبينه ما صح عن أنس كما
~~قال الدارقطني " إنه كان يجهر بالبسملة، وقال: لا آلو أن أقتدي بصلاة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ".
# وأما الثاني فقال أئمتنا: إنه رواية للفظ الأولى بالمعنى الذي عبر عنه
~~الراوي بما ذكر بحسب فهمه، ولو بلغ الخبر بلفظه كما في البخاري لأصاب: إذ
~~اللفظ الأول هو الذي اتفق عليه الحفاظ، وآية من كل سورة إلا براءة لإجماع
~~الصحابة على إثباتها في المصحف بخطه أوائل السور سوى براءة دون الأعشار
~~وتراجم السور والتعوذ، فلو لم تكن قرآنا لما أجازوا ذلك؛ لأنه يحمل على
~~اعتقاد ما ليس بقرآن قرآنا ولو كانت للفصل كما قيل لأثبتت في أول براءة ولم
~~تثبت في أول الفاتحة.
# فإن قيل: القرآن إنما يثبت بالتواتر، أجيب بأن محله فيما يثبت قرآنا
~~قطعا.
# أما ما يثبت قرآنا حكما فيكفي فيه الظن
# PageV01P354
# كما يكفي في كل ظني، وأيضا إثباتها في المصحف بخطه من غير نكير في معنى
~~التواتر، وأيضا قد ثبت التواتر عند قوم دون آخرين.
# فإن قيل: لو كانت قرآنا ms0340 لكفر جاحدها، أجيب بأنها لو لم تكن قرآنا لكفر
~~مثبتها، وأيضا التكفير لا يكون بالظنيات، وهي آية كاملة من أول الفاتحة
~~قطعا، وكذا فيما عدا براءة من باقي السور على الأصح، وفي قول إنها بعض آية
~~والسنة أن يصلها ب الحمد لله وأن يجهر بها حيث يشرع الجهر بالقراءة.
# (وتشديداتها) منها؛ لأنها هيئات لحروفها المشددة ووجوبها شامل لهيئاتها
~~فالحكم على التشديد بكونه من الفاتحة فيه تجوز، ولذا عبر في المحرر بقوله:
~~ويجب رعاية تشديداتها، فلو عبر بها لكان أولى، وهي أربع عشرة شدة منها ثلاث
~~في البسملة فلو خفف منها تشديدة بطلت قراءة تلك الكلمة لتغييره النظم، بل
~~قال في الحاوي والبحر: لو ترك الشدة من قوله إياك متعمدا وعرف معناه أنه
~~يكفر؛ لأن الإيا ضوء الشمس فكأنه قال: نعبد ضوء الشمس، وإن كان ناسيا أو
~~جاهلا سجد للسهو، ولو شدد المخفف أساء وأجزأه كما قال الماوردي والروياني.
# (ولو أبدل ضادا) منها: أي أتى بدلها (بظاء لم تصح) قراءته لتلك الكلمة
~~(في الأصح) لتغييره النظم واختلاف المعنى، فإن الضاد من الضلال والظاء من
~~قولهم: ظل يفعل كذا ظلولا إذا فعله نهارا وقياسا على باقي الحروف، والثاني:
~~تصح لعسر التمييز بين الحرفين على كثير من الناس، والخلاف مخصوص بقادر لم
~~يتعمد أو عاجز أمكنه التعلم فلم يتعلم.
# أما العاجز عن التعلم فتجزئه قطعا وهو أمي، والقادر المتعمد لا تجزئه
~~قطعا ولو أبدل الضاد بغير الظاء لم تصح قراءته قطعا، ولو أبدل ذال الذين
~~المعجمة بالمهملة لم تصح كما اقتضى إطلاق الرافعي وغيره الجزم به خلافا
~~للزركشي ومن تبعه، ولو نطق بالقاف مترددة بينها وبين الكاف كما ينطق بها
~~العرب صح مع الكراهة كما جزم به الروياني وغيره، وإن قال في المجموع فيه
~~نظر.
# فإن قيل: كان الصواب أن يقول: ولو أبدل ظاء بضاد، إذ الباء مع الإبدال
~~تدخل على المتروك لا على المأتي به كما قال تعالى: {ومن يتبدل الكفر
~~بالإيمان} [البقرة: 108] [البقرة] وقال تعالى: {وبدلناهم بجنتيهم جنتين}
~~[سبأ: 16] [سبأ] .
# أجيب ms0341 بأن الباء في التبديل والإبدال إذا اقتصر فيهما على المتقابلين
~~ودخلت على أحدهما إنما تدخل على المأخوذ لا على المتروك، فقد نقل الأزهري
~~عن ثعلب بدلت الخاتم بالحلقة إذا أذبته وسويته حلقة، وبدلت الحلقة بالخاتم
~~إذا أذبتها وجعلتها خاتما، وأبدلت الخاتم بالحلقة إذا نحيت هذا وجعلت هذه
~~مكانه.
# قال السبكي بعد نقله بعض ذلك عن الواحدي عن ثعلب عن الفراء، ورأيت في شعر
~~الطفيل بن عمرو الدوسي لما أسلم في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~[الوافر]
# فألهمني هداي الله عنه ... وبدل طالعي نحسي بسعدي
# PageV01P355
# ومنشأ الاعتراض توهم أن الإبدال المساوي للتبديل كالاستبدال والتبدل، فإن
~~ذينك تدخل الباء فيهما على المتروك، قال شيخنا: وبذلك علم فساد ما اعترض به
~~على الفقهاء من أن ذلك لا يجوز، بل يلزم دخولها على المتروك.
# (ويجب ترتيبها) بأن يأتي بها على نظمها المعروف؛ لأنه مناط البلاغة
~~والإعجاز، فلو بدأ بنصفها الثاني مثلا ثم أتى بالنصف الأول لم يعتد بالنصف
~~الثاني ويبني على الأول إن سها بتأخيره ولم يطل الفصل ويستأنف إن تعمد ولم
~~يغير المعنى أو طال الفصل بين فراغه من النصف الأول وتذكره، فإن تركه عامدا
~~ولم يغير المعنى استأنف القراءة وإن غيره بطلت صلاته.
# فإن قيل: لم وجب الاستئناف هنا ولم يجب في الوضوء والأذان والطواف
~~والسعي؟ .
# أجيب بأن الترتب هنا لما كان مناط الإعجاز كما مر كان الاعتناء به أكثر
~~فجعل قصد التكميل بالمرتب صارفا عن صحة البناء بخلاف تلك الصور، ومن صرح
~~بأنه يبني في ذلك مراده ما إذا لم يقصد التكميل بالمرتب، وإن تركه ساهيا
~~ولم يطل غير المرتب بنى، وإن طال استأنف (و) تجب (موالاتها) بأن يصل
~~الكلمات بعضها ببعض ولا يفصل إلا بقدر التنفس للاتباع مع خبر «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» فلو أخل بها سهوا لم يضر كترك الموالاة في الصلاة بأن طول
~~ركنا قصيرا ناسيا، بخلاف ما لو ترك الفاتحة سهوا فإنه يضر؛ لأن الموالاة
~~صفة، والقراءة أصل، فإن قيل: نسيان الترتيب يضر مع أن كلا ms0342 منهما واجب.
# أجيب بأن أمر الموالاة أسهل من الترتيب بدليل تطويل الركن القصير ناسيا
~~كما مر، بخلاف الترتيب إذ لا يعتد بالمقدم من سجود على ركوع مثلا، ولو شك
~~هل قرأها أو لا لزمه قراءتها؛ لأن الأصل عدم قراءتها، أو شك هل ترك منها
~~شيئا بعد تمامها لم يؤثر، فإن شك في ذلك قبل تمامها استأنفها (فإن تخلل
~~ذكر) أجنبي لا يتعلق بالصلاة (قطع الموالاة) وإن قل كالتحميد عند العطاس،
~~وإجابة المؤذن والتسبيح للداخل؛ لأن الاشتغال به يوهم الإعراض عن القراءة
~~فليستأنفها، هذا إن تعمد، فإن كان سهوا فالصحيح المنصوص أنه لا يقطع كما
~~علم مما مر بل يبن، وقيل إن طال الذكر قطع الموالاة وإلا فلا.
# فائدة: الذكر باللسان ضد الإنصات وذاله مكسورة، وبالقلب ضد النسيان وذاله
~~مضمومة، قاله الكسائي، وقال غيره: هما لغتان بمعنى (فإن تعلق بالصلاة
~~كتأمينه لقراءة إمامه وفتحه عليه) إذا توقف فيها والفتح: هو تلقين الآية
~~عند التوقف فيها، ومحله كما في التتمة إذا سكت فلا يفتح عليه ما دام يردد
~~التلاوة وسجوده لتلاوته وسؤال رحمة واستعاذة من عذاب لقراءة آيتهما (فلا)
~~يقطع الموالاة (في الأصح) لندب ذلك للمأموم في الأصح، والثاني: يقطعها؛
~~لأنه ليس مندوبا كالحمد عند العطاس وغيره.
# ورد بأن ذلك ليس من مصلحة الصلاة، والاحتياط استئنافها للخروج من الخلاف
~~ومحل الخلاف في العامد، فإن كان ساهيا لم يقطع ما ذكر جزما.
# PageV01P356
# (ويقطع) الموالاة (السكوت) العمد (الطويل) لإشعاره بالإعراض مختارا كان
~~أو لعائق لإخلاله بالموالاة المعتبرة، أما الناسي فلا يقطع على الصحيح وإن
~~أفهم كلام المصنف خلافه (وكذا) يقطع (يسير قصد به قطع القراءة في الأصح)
~~لتأثير الفعل مع النية كنقل الوديعة بنية الخيانة فإنه يضمن، وإن لم يضمن
~~بأحدهما منفردا، والثاني: لا يقطع؛ لأن قصد القطع وحده لا يؤثر، والسكوت
~~اليسير وحده لا يؤثر أيضا فكذا إذا اجتمعا، وجوابه كما قال الشارح: المنع،
~~فإن لم يقصد القطع ولم يطل السكوت لم يضر كنقل الوديعة بلا نية تعد، وكذا
~~إن نوى قطع القراءة ms0343 ولم يسكت.
# فإن قيل: لم بطلت الصلاة بنية قطعها فقط؟ .
# أجيب بأن نية الصلاة ركن تجب إدامتها حكما، والقراءة لا تفتقر إلى نية
~~خاصة فلم يؤثر فيها نية قطعها، ويؤخذ من ذلك أن نية القطع لا تؤثر في
~~الركوع وغيره من الأركان وهو كذلك، واليسير: ما جرت به العادة كتنفس
~~واستراحة، والطويل ما زاد على سكتة الاستراحة كما قاله ابن المقري أخذا من
~~كلام المجموع، وعدل إليه عن ضبط أصله له بما أشعر بقطع القراءة أو إعراضه
~~عنها مختارا أو لعائق، وهذا أولى؛ لأنه يفيد أن السكوت للإعياء لا يؤثر،
~~وإن طال؛ لأنه معذور، ونقله في المجموع عن نص الأم، ويستثنى من كل من
~~الضابطين ما لو نسي آية فسكت طويلا لتذكرها فإنه لا يؤثر كما قاله القاضي
~~وغيره، ولو قرأ نصف الفاتحة مثلا وشك هل أتى بالبسملة ثم ذكر بعد الفراغ
~~أنه أتى بها أعاد ما قرأه بعد الشك فقط كما قاله البغوي واعتمده شيخي خلافا
~~لابن سريج القائل بوجوب الاستئناف ولو كرر آية من الفاتحة الأولى أو
~~الأخيرة أو شك في غيرهما فكرره لم يضر، وكذا إن لم يشك على المذهب كما قاله
~~الإمام، واعتمده في التحقيق، وقال المتولي: إن كرر الآية التي هو فيها لم
~~يضر، وإن أعاد بعض الآيات التي فرغ منها بأن وصل إلى {أنعمت عليهم}
~~[الفاتحة: 7] [الفاتحة] ثم قرأ {مالك يوم الدين} [الفاتحة: 4] [الفاتحة]
~~فإن استمر على القراءة أجزأته، وإن اقتصر عمدا على {مالك يوم الدين}
~~[الفاتحة: 4] ثم عاد فقرأ {غير المغضوب عليهم ولا الضالين} [الفاتحة: 7]
~~[الفاتحة] لزمه استئناف القراءة؛ لأن هذا غير معهود في التلاوة اه.
# واعتمد ما قاله المتولي في الأنوار، والأول أوجه، ويسن أن يصل {أنعمت
~~عليهم} [الفاتحة: 7] بما بعده إذ ليس وقفا ولا منتهى آية.
# (فإن جهل الفاتحة) بكمالها بأن لم يمكنه معرفتها لعدم معلم أو مصحف أو
~~نحو ذلك (فسبع آيات) إن أحسنها عدد آياتها بالبسملة، واستحب الشافعي قراءة
~~ثمان آيات لتكون الثامنة بدلا عن السورة، نقله الماوردي، وفي ms0344 اشتراط كون
~~البدل مشتملا على ثناء ودعاء كما في الفاتحة وجهان في شرح التنبيه للطبري
~~أوجههما عدم الاشتراط فلا يجزئ دون عدد آياتها وإن طال لرعايته فيها ولا
~~دون حروفها كالآي بخلاف صوم يوم قصير عن طويل لعسر رعاية الساعات ولا
~~الترجمة لقوله تعالى: {إنا أنزلناه قرآنا عربيا} [يوسف: 2]
# PageV01P357
# يوسف] فدل على أن العجمي ليس بقرآن بخلاف ما إذا عجز عن التكبير أو
~~الخطبة أو الإتيان بالشهادتين بالعربية فإنه يترجم عنها؛ لأن نظم القرآن
~~معجز (متوالية) ؛ لأنه أشبه الفاتحة (فإن عجز) عن المتوالية (فمتفرقة) لأنه
~~المقدور (قلت: الأصح المنصوص جواز المتفرقة) من سورة أو سور (مع حفظه
~~متوالية، والله أعلم) كما في قضاء رمضان.
# قال في الروضة: وقطع به جماعة منهم القاضي أبو الطيب والبندنيجي وصاحب
~~البيان واعترضه في المهمات بأن من نقل عنه جواز كونها من سورة أو سور لم
~~يصرح بالجواز مع حفظ المتوالية بل أطلق فيمكن حمل إطلاقه على ما قيده غيره
~~اه.
# وظاهر إطلاقه أنه لا فرق بين أن تفيد المتفرقة معنى منظوما أم لا كثم
~~نظر.
# قال في المجموع والتنقيح: وهو المختار كما أطلقه الجمهور لإطلاق الأخبار
~~اه.
# واختار الإمام الأول وأقره في الروضة وأصلها.
# قال بعضهم: والثاني هو القياس؛ لأنه كما يحرم قراءتها على الجنب فكذلك
~~يعتد بقراءتها ههنا، ويلزم الإمام أنه لو كان يحفظ أوائل السور خاصة ك "
~~الم " و " الر " و " المر " و " طسم " أنه لا يجب عليه قراءتها عند من
~~يجعلها أوائل السور، وهو بعيد؛ لأنا متعبدون بقراءتها وهي قرآن متواتر اه.
# وقال الأذرعي: المختار ما ذكره الإمام، وإطلاقهم محمول على الغالب ثم ما
~~اختاره الشيخ: أي المصنف إنما ينقدح إذا لم يحسن غير ذلك، أما مع حفظه
~~متوالية أو متفرقة منتظمة المعنى فلا وجه له وإن شمله إطلاقهم اه.
# وهذا يشبه أن يكون جمعا بين الكلامين: وهو جمع حسن، ومن يحسن بعض الفاتحة
~~يأتي به وببدل الباقي إن أحسنه وإلا كرره في الأصح، وكذا من يحسن بعض بدلها
~~من القرآن، ms0345 ويجب الترتيب بين الأصل والبدل، فإن كان يحسن الآية في أول
~~الفاتحة أتى بها ثم يأتي بالبدل، وإن كان آخر الفاتحة أتى بالبدل ثم بالآية
~~وإن كان في وسطها أتى ببدل الأول ثم قرأ ما في الوسط ثم أتى ببدل الآخر،
~~فإن قيل: كان الأولى للمصنف أن يعبر بالمرتبة؛ لأن الموالاة تذكر في مقابلة
~~التفرق، والمرتب يذكر في مقابلة القلب بالتقديم والتأخير فتفريق القراءة
~~يخل بموالاتها ولا يخل بترتيبها وقد يأتي بالقراءة متوالية لكن لا مع
~~ترتيبها.
# أجيب بأن المراد بالمتوالية التوالي على ترتيب المصحف فيستفاد الترتيب مع
~~التوالي جميعا بخلاف ما لو عبر بالمرتبة فإنه لا يستفاد منها التوالي.
# (فإن عجز) عن القرآن (أتى بذكر) غيره لما روى أبو داود وغيره «أن رجلا
~~قال: يا رسول الله، إني لا أستطيع أن آخذ من القرآن شيئا فعلمني ما يجزيني
~~عنه فقال: قل سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله» ثم قيل: يتعين هذا الذكر ويضيف إليه كلمتين: أي نوعين
~~آخرين من الذكر نحو: ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن لتصير السبعة أنواع
~~مقام سبع آيات، وجرى على ذلك في التنبيه.
# وقيل:
# PageV01P358
# تكفي هذه الخمسة أنواع لذكرها في الحديث وسكوته عليها، ورد بأن سكوته لا
~~ينفي الزيادة عليها والأصح أنه لا يتعين شيء من الذكر؛ لأن القرآن بدل عن
~~الفاتحة والذكر بدل عن القرآن وغير الفاتحة من القرآن لا يتعين فكذلك هو بل
~~يجب أن يأتي بسبعة أنواع من أي ذكر كان.
# إما المذكور أو غيره ليقوم كل نوع مقام آية، وأمره - صلى الله عليه وسلم
~~- للأعرابي بالذكر المخصوص يحتمل أنه كان يحفظه ولا يحفظ ما سواه قال
~~الإمام: والأشبه إجزاء دعاء يتعلق بالآخرة دون الدنيا ورجحه في المجموع
~~والتحقيق، قال الإمام: فإن لم يعرف غير ما يتعلق بالدنيا أتى به وأجزأه،
~~وهذا هو المعتمد، وإن نازع في ذلك بعض المتأخرين كالإمام السبكي.
# (ولا يجوز نقص حروف البدل) من ms0346 قرآن أو غيره (عن) حروف (الفاتحة في الأصح)
~~كما لا يجوز النقص عن آياتها، وحروفها مائة وستة وخمسون حرفا بالبسملة،
~~وبقراءة مالك بالألف.
# قال في الكفاية: ويعد الحرف المشدد من الفاتحة بحرفين من الذكر ولا يراعى
~~في الذكر التشديد، والمراد أن المجموع لا ينقص عن المجموع لا أن كل آية أو
~~نوع من الذكر، والدعاء من البدل قدر آية من الفاتحة.
# والثاني: يجوز سبع آيات أو سبعة أذكار أقل من حروف الفاتحة كما يجوز صوم
~~يوم قصير قضاء عن صوم يوم طويل، ودفع بأن الصوم يختلف زمانه طولا وقصرا فلم
~~يعتبر في قضائه مساواة، بخلاف الفاتحة لا تختلف، فاعتبر في بدلها المساواة.
# قال ابن الأستاذ: قطعوا باعتبار سبع آيات، واختلفوا في عدد الحروف،
~~والحروف هي المقصود؛ لأن الثواب عليها اه ولا يشترط في الذكر والدعاء أن
~~يقصد بهما البدلية، بل الشرط أن لا يقصد بهما غيرها.
# (فإن لم يحسن شيئا) بأن عجز عن ذلك كله حتى عن ترجمة الذكر والدعاء
~~(ووقف) وجوبا (قدر الفاتحة) في ظنه؛ لأنه واجب في نفسه.
# قال ابن النقيب: وهل يندب أن يزيد في القيام قدر سورة؟ لم أر من ذكره،
~~وفيه نظر اه وينبغي أن يزيد ذلك.
# ولما كان للفاتحة سنتان سابقتان وهما دعاء الافتتاح والتعوذ، وسنتان
~~لاحقتان وهما التأمين وقراءة السورة، وقد فرغ من ذكر الأوليين شرع في ذكر
~~الأخيرتين.
# فقال: (ويسن عقب الفاتحة) بعد سكتة لطيفة (آمين) سواء أكان في صلاة أم
~~لا؟ ، ولكن في الصلاة أشد استحبابا لما روى أبو داود والترمذي وغيرهما عن
~~وائل بن حجر قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما قال: -
~~ولا الضالين - قال: - آمين - ومد بها صوته» .
# وروى البخاري عن أبي هريرة " إذا قال الإمام: ولا الضالين، فقولوا آمين
~~فإن من وافق قوله قول الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر " وليس
~~المراد بالعقب هنا أن يصل التأمين بها كما يعلم مما قدرته، وإنما فصل
~~بينهما بذلك ليتميز عن القراءة ولا يفوت ms0347 التأمين إلا بالشروع في غيره على
~~الأصح كما في المجموع، وقيل: بالركوع، واختص بالفاتحة؛ لأن نصفها دعاء
~~فاستحب أن يسأل الله - تعالى - إجابته، ولا
# PageV01P359
# يسن عقب بدل الفاتحة من قراءة ولا ذكر كما هو مقتضى كلامهم، وقال الغزي
~~(1) : ينبغي أن يقال: إن تضمن ذلك دعاء استحب وما بحثه صرح به الروياني.
# فائدة: روي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - مرفوعا «حسدنا اليهود على
~~القبلة التي هدينا إليها وضلوا عنها، وعلى الجمعة، وعلى قولنا خلف الإمام:
~~آمين» ويجوز في عقب ضم العين وإسكان القاف. وأما قول كثير من الناس عقيب
~~بياء بعد القاف، فهي لغة قليلة، وآمين: اسم فعل بمعنى استجب، وهي مبنية على
~~الفتح مثل كيف وأين (خفيفة الميم بالمد) هذه هي اللغة المشهورة الفصيحة.
~~قال الشاعر: [البسيط]
# آمين آمين لا أرضى بواحدة ... حتى أبلغها ألفين آمينا
# (ويجوز القصر) ؛ لأنه لا يخل بالمعنى، وحكى الواحدي مع المد لغة ثالثة،
~~وهي الإمالة، وحكي التشديد مع القصر والمد: أي قاصدين إليك وأنت أكرم أن لا
~~تخيب من قصدك وهو لحن، بل قيل: إنه شاذ منكر، ولا تبطل به الصلاة لقصده
~~الدعاء به كما صححه في المجموع.
# قال في الأم: ولو قال: آمين رب العالمين وغير ذلك من الذكر كان حسنا.
# (ويؤمن مع تأمين إمامه) لا قبله ولا بعده لخبر «إذا أمن الإمام فأمنوا
~~فإنه من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه» (2) وخبر «إذا
~~قال أحدكم آمين وقالت الملائكة في السماء آمين فوافقت إحداهما الأخرى غفر
~~له ما تقدم من ذنبه» رواهما الشيخان، وليس لنا ما تستحب فيه مقارنة الإمام
~~سوى هذه؛ لأن التأمين للقراءة لا للتأمين وقد فرغ منها، وبذلك علم أن
~~المراد بقوله: إذا أمن الإمام إذا أراد التأمين، ومعنى موافقة الملائكة أن
~~يوافقهم في الزمن، وقيل في الصفات من الإخلاص وغيره، والمراد بالملائكة هنا
~~الحفظة، وقيل غيرهم، لخبر «فوافق قوله قول أهل السماء» .
# وأجاب الأول بأنه إذا قالها الحفظة قالها من فوقهم حتى ينتهي إلى أهل ms0348
~~السماء. قال شيخنا: ولو قيل بأنهم الحفظة وسائر الملائكة لكان أقرب، فإن لم
~~تتفق موافقته أمن عقبه، فإن لم يؤمن الإمام أو لم يسمعه أو لم يدر هل أمن
~~أو لا؟ أمن هو، ولو أخر الإمام التأمين عن وقته المندوب أمن المأموم.
# قال في المجموع: ولو قرأ معه وفرغا معا كفى تأمين واحد، أو فرغ قبله قال
~~البغوي: ينتظره، والمختار أو الصواب أنه يؤمن لنفسه ثم للمتابعة.
# (ويجهر به) المأموم في الجهرية (في الأظهر) تبعا لإمامه للاتباع رواه ابن
~~حبان وغيره
# PageV01P360
### | [مغني المحتاج]
# وصححوه مع خبر «صلوا كما رأيتموني أصلي» والثاني يسر كسائر أذكاره، وقيل:
~~إن كثر الجمع جهر وإلا فلا.
# أما الإمام والمنفرد فيجهران قطعا، وقيل فيهما وجه شاذ، وأما السرية
~~فيسرون فيها جميعهم كالقراءة، قال في المجموع: ومحل الخلاف إذا أمن الإمام
~~فإن لم يؤمن استحب للمأموم التأمين جهرا قطعا ليسمعه الإمام فيأتي به اه.
# وجهر الأنثى والخنثى بالتأمين كجهرهما بالقراءة، وسيأتي.
# فائدة: يجهر المأموم خلف الإمام في خمسة مواضع: أربعة مواضع تأمين، يؤمن
~~مع تأمين الإمام، وفي دعائه في قنوت الصبح، وفي قنوت الوتر في النصف الثاني
~~من رمضان، وفي قنوت النازلة في الصلوات الخمس، وإذا فتح عليه.
# (وتسن) للإمام والمنفرد (سورة) يقرؤها في الصلاة (بعد الفاتحة) ولو كانت
~~الصلاة سرية (إلا في الثالثة) من المغرب وغيرها (والرابعة) من الرباعية (في
~~الأظهر) للاتباع في الشقين رواه الشيخان، ومقابل الأظهر دليله الاتباع في
~~حديث مسلم، والاتباعان في الظهر والعصر، ويقاس عليهما غيرهما، والسورة على
~~الثاني أقصر كما اشتمل عليه الحديث، وسيأتي آخر الباب سن تطويل قراءة
~~الأولى على الثانية في الأصح، وكذا الثالثة على الرابعة على الثاني.
# قال الشارح: ثم في ترجيحهم الأول تقديم لدليله النافي على دليل الثاني
~~المثبت عكس الراجح في الأصول لما قام عندهم في ذلك اه.
# ويظهر أنهم إنما قدموه لتقويته بحديث الصحيحين عن أبي قتادة - رضي الله
~~تعالى عنه - «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الظهر
~~بالأوليين بأم الكتاب وسورتين، ms0349 وفي الركعتين الأخيرتين بأم الكتاب ويسمعنا
~~الآية أحيانا، ويطول في الركعة الأولى ما لا يطول في الثانية، وكذا في
~~العصر وهكذا في الصبح» (1) اه.
# وإنما لم تجب السورة لحديث «أم القرآن عوض من غيرها، وليس غيرها عوضا
~~منها» رواه الحاكم، وقال: إنه على شرطهما، وخرج بقوله بعد الفاتحة ما لو
~~قرأها قبلها أو كرر الفاتحة، فإنه لا يجزئه؛ لأنه خلاف ما ورد في السنة،
~~ولأن الشيء الواحد لا يؤدى به فرض ونفل في محل واحد، نعم لو لم يحسن غير
~~الفاتحة وأعادها يتجه كما قال الأذرعي الإجزاء، ويحمل كلامهم على الغالب،
~~ويحصل أصل السنة بقراءة شيء من القرآن ولو آية، والأولى ثلاث آيات لتكون
~~قدر أقصر سورة، والسورة الكاملة أفضل من قدرها من طويلة؛ لأن الابتداء بها
~~والوقف على آخرها صحيحان بالقطع بخلافهما في بعض السورة فإنهما يخفيان،
~~ومحله في غير التراويح.
# أما فيها فقراءة بعض الطويلة أفضل كما أفتى به ابن عبد السلام وغيره،
~~وعللوه بأن السنة فيها القيام بجميع القرآن، وعليه فلا يختص ذلك بالتراويح،
~~بل كل محل ورد فيه الأمر بالبعض فالاقتصار عليه أفضل كقراءة آيتي البقرة
# PageV01P361
# وآل عمران في ركعتي الفجر (قلت: فإن سبق بهما) أي بالثالثة والرابعة من
~~صلاة نفسه؛ لأن ما يدركه المسبوق هو أول صلاته (قرأها فيهما) حين تداركهما
~~(على النص، والله أعلم) لئلا تخلو صلاته من سورتين، وقيل: لا كما لا يجهر
~~فيهما على المشهور، وفرق الأول بأن السنة في آخر الصلاة الإسرار بخلاف
~~القراءة فإنه لا يقال إنه يسن تركها، بل لا يسن فعلها، وأيضا القراءة سنة
~~مستقلة، والجهر صفة للقراءة فكانت أحق، وإنما قدرت الثالثة والرابعة لا
~~الأولتين، وإن كان صحيحا أيضا لاتحاد الضميرين، ثم محل ما تقرر على الأول
~~كما أفهمه التعليل إذا لم يقرأ السورة في أولييه، فإن قرأها فيهما لسرعة
~~قراءته وبطء قراءة إمامه أو لكون الإمام قرأها فيهما لم يسن له قراءتها في
~~الأخيرتين، ولو سقطت قراءتها عنه لكونه مسبوقا أو بطيء الحركة فلا يقرؤها
~~في ms0350 الأخيرتين، ويستثنى من ذلك فاقد الطهورين إذا كان عليه حدث أكبر فلا
~~يجوز له قراءة السورة كما تقدم في التيمم.
# (ولا سورة للمأموم) في جهرية (بل يستمع) لقراءة إمامه لقوله تعالى: {وإذا
~~قرئ القرآن فاستمعوا له} [الأعراف: 204] [الأعراف] الآية، وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا كنتم خلفي فلا تقرءوا إلا بأم القرآن» حسن صحيح،
~~والاستماع مستحب، وقيل واجب، وجزم به الفارقي (1) في فوائد المهذب.
# (فإن) لم يسمع قراءته كأن (بعد) المأموم عنه أو كان به صمم أو سمع صوتا
~~لا يفهمه كما قاله المصنف في أذكاره (أو كانت) الصلاة (سرية) ولم يجهر
~~الإمام فيها أو جهرية، وأسر فيها (قرأ) المأموم السورة (في الأصح) إذ لا
~~معنى لسكوته.
# أما إذا جهر الإمام في السرية فإن المأموم يستمع لقراءته كما صرح في
~~المجموع اعتبارا بفعل الإمام، وصحح الرافعي في الشرح الصغير: اعتبار
~~المشروع في الفاتحة، فعلى هذا يقرأ المأموم في السرية مطلقا ولا يقرأ في
~~الجهرية مطلقا، ومقابل الأصح لا يقرأ مطلقا لإطلاق النهي.
# فروع: يستحب للإمام، والمنفرد الجهر في الصبح والأوليين من المغرب
~~والعشاء، وللإمام في الجمعة للاتباع والإجماع في الإمام وللقياس عليه في
~~المنفرد، ويسر كل منهما فيما عدا ذلك، هذا في المؤداة، وأما المقضية فيجهر
~~فيها من مغيب الشمس إلى طلوعها، ويسر من طلوعها إلى غروبها، ويستثني كما
~~قال الإسنوي صلاة العيد فإنه يجهر في قضائها كما يجهر في أدائها، هذا كله
~~في حق الذكر.
# أما الأنثى والخنثى فيجهران حيث لا يسمع أجنبي، ويكون جهرهما دون جهر
~~الذكر، فإن كان يسمعهما أجنبي أسرا، فإن جهرا لم تبطل
# PageV01P362
# صلاتهما، ووقع في المجموع والتحقيق أن الخنثى يسر بحضرة الرجال والنساء.
# قال في المهمات: وهو مردود - أي لأنه بحضرة النساء - إما ذكر أو أنثى،
~~وفي الحالين يسن له الجهر، ويمكن حمل كلامهما على أنه يسر إذا اجتمع الرجال
~~والنساء وهو صحيح، وأما النوافل غير المطلقة فيجهر في صلاة العيدين وخسوف
~~القمر والاستسقاء والتراويح والوتر في رمضان وركعتي الطواف إذا صلاهما
~~ليلا، وسيأتي ms0351 الكلام عليها في أبوابها إن شاء الله تعالى، ويسر فيما عدا
~~ذلك.
# وأما النوافل المطلقة فيسر فيها نهارا ويتوسط فيها ليلا بين الإسرار
~~والجهر إن لم يشوش على نائم أو مصل أو نحوه وإلا فالسنة الإسرار، فقد نقل
~~في المجموع عن العلماء أن محل فضيلة رفع الصوت بقراءة القرآن إذا لم يخف
~~رياء ولم يتأذ به أحد، وإلا فالإسرار أفضل، وهذا جمع بين الأخبار المقتضية
~~لأفضلية الإسرار، والأخبار المقتضية لأفضلية الرفع اه.
# ويقاس على ذلك من يجهر بالذكر أو القراءة بحضرة من يطالع أو يدرس أو يصنف
~~كما أفتى به شيخي قال: ولا يخفى أن الحكم على كل من الإسرار والجهر بكونه
~~سنة من حيث ذاته، واختلفوا في التوسط، فقال بعضهم، يعرف بالقايسة بين الجهر
~~والإسرار كما أشار إليه بقوله تعالى: {ولا تجهر بصلاتك} [الإسراء: 110]
~~الآية.
# وقال بعض آخر: يجهر تارة ويسر أخرى كما ورد في فعله - صلى الله عليه وسلم
~~- في صلاة الليل، والأول أولى.
# ويندب للإمام أن يسكت بعد تأمينه في الجهرية قدر قراءة المأموم الفاتحة،
~~ويشتغل حينئذ بذكر أو دعاء أو قراءة سرا، جزم به في المجموع، والقراءة
~~أولى.
# فائدة السكتات المندوبة في الصلاة أربعة: سكتة بعد تكبيرة الإحرام يفتتح
~~فيها، وسكتة بين ولا الضالين وآمين، وسكتة للإمام بين التأمين في الجهرية
~~وبين قراءة السورة بقدر قراءة المأموم الفاتحة، وسكتة قبل تكبيرة الركوع.
# قال في المجموع: وتسمية كل من الأولى والثالثة سكتة مجاز، فإنه لا يسكت
~~حقيقة لما تقرر فيهما، وعدها الزركشي خمسة: الثلاثة الأخيرة، وسكتة بين
~~تكبيرة الإحرام والافتتاح، وسكتة بين الافتتاح والقراءة، وعليه لا مجاز إلا
~~في سكتة الإمام بعد التأمين، والمشهور الأول.
# (ويسن للصبح والظهر طوال المفصل) بكسر الطاء جمع، والمفرد طويل وطوال بضم
~~الطاء وتخفيف الواو، فإذا أفرط في الطول شددتها (وللعصر والعشاء أوساطه)
~~وسنية هذا في الإمام مقيدة كما في المجموع وغيره برضا مأمومين محصورين
~~(وللمغرب قصاره) لخبر النسائي في ذلك، وظاهر كلام المصنف التسوية بين الصبح
~~والظهر، ولكن المستحب أن يقرأ ms0352 في الظهر قريب من الطوال كما في الروضة
~~كأصلها، والحكمة في ذلك أن وقت الصبح طويل، والصلاة ركعتان فحسن تطويلهما،
~~ووقت المغرب ضيق فحسن فيه القصار، وأوقات الظهر والعصر والعشاء طويلة لكن
~~الصلوات أيضا طويلة، فلما تعارض ذلك رتب عليه التوسط في غير الظهر، وفيها
# PageV01P363
# قريب من الطوال، واستثنى الشيخ أبو محمد في مختصره، والغزالي في الخلاصة
~~والإحياء صلاة الصبح في السفر، فالسنة فيها أن يقرأ في الأولى {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] [الكافرون] وفي الثانية الإخلاص، والمفصل المبين
~~المميز.
# قال تعالى {كتاب فصلت آياته} [فصلت: 3] [فصلت] أي جعلت تفاصيل في معان
~~مختلفة من وعد ووعيد وحلال وحرام وغير ذلك، وسمي بذلك لكثرة الفصول فيه بين
~~السور، وقيل لقلة المنسوخ فيه، وآخره {قل أعوذ برب الناس} [الناس: 1]
~~[الناس] وفي أوله عشرة أقوال للسلف، قيل الصافات، وقيل الجاثية، وقيل
~~القتال، وقيل الفتح، وقيل الحجرات، وقيل قاف، وقيل الصف، وقيل تبارك، وقيل
~~سبح، وقيل الضحى، ورجح المصنف في الدقائق والتحرير: أنه الحجرات، وعلى هذا
~~طواله، كالحجرات واقتربت، والرحمن، وأوساطه كالشمس وضحاها، والليل إذا
~~يغشى، وقصاره كالعصر، وقل هو الله أحد، وقيل طوال من الحجرات إلى عم، ومنها
~~إلى الضحى أوساطه، ومنها إلى آخر القرآن قصاره.
# فائدة: قال ابن عبد السلام: القرآن ينقسم إلى فاضل ومفضول كآية الكرسي
~~وتبت، فالأول كلام الله في الله والثاني كلام الله في غيره، فلا ينبغي أن
~~يداوم على قراءة الفاضل ويترك المفضول "؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يفعله " ولأنه يؤدي إلى هجران بعض القرآن ونسيانه.
# (ولصبح الجمعة في الأولى الم تنزيل، وفي الثانية هل أتى) بكمالهما
~~للاتباع، رواه الشيخان.
# فإن ترك الم في الأولى سن أن يأتي بها في الثانية، فإن اقتصر على بعضهما
~~أو قرأ غيرهما خالف السنة قال الفارقي: ولو ضاق الوقت عنهما أتى بالممكن
~~ولو آية السجدة وبعض {هل أتى على الإنسان} [الإنسان: 1] [الإنسان] قال
~~الأذرعي: ولم أره لغيره، وعن أبي إسحاق وابن أبي هريرة لا تستحب المداومة
~~عليهما ليعرف أن ذلك ms0353 غير واجب، وقيل للشيخ عماد الدين بن يونس: إن العامة
~~صاروا يرون قراءة السجدة يوم الجمعة واجبة وينكرون على من تركها، فقال:
~~تقرأ في وقت وتترك في وقت فيعلمون أنها غير واجبة.
# (الخامس) من الأركان (الركوع) لقوله تعالى {اركعوا} [الحج: 77] [الحج]
~~ولخبر «إذا قمت إلى الصلاة» وللإجماع (وأقله) أي الركوع في حق القائم (أن
~~ينحني) انحناء خالصا لا انخناس فيه (قدر بلوغ راحتيه) أي راحتي يدي المعتدل
~~خلقة (ركبتيه) إذا أراد وضعها فلا يحصل بانخناس ولا به مع انحناء؛ لأنه لا
~~يسمى ركوعا.
# أما ركوع القاعد فتقدم وظاهر تعبيره بالراحة وهي بطن الكف أنه لا يكتفي
~~بالأصابع وهو كذلك، وإن كان مقتضى كلام التنبيه الاكتفاء بها، فلو طالت
~~يداه أو قصرتا أو قطع شيء منهما لم يعتبر ذلك، فإن عجز عما ذكر إلا بمعين
~~ولو باعتماد على شيء أو انحناء على شقه
# PageV01P364
# لزمه، والعاجز ينحني قدر إمكانه، فإن عجز عن الانحناء أصلا أومأ برأسه ثم
~~بطرفه.
# ويشترط في صحة الركوع أن يكون (بطمأنينة) لحديث المسيء صلاته المتقدم،
~~وأقلها أن تستقر أعضاؤه راكعا (بحيث ينفصل رفعه) من ركوعه (عن هويه) بفتح
~~الهاء أفصح من ضمها أي سقوطه فلا تقوم زيادة الهوي مقام الطمأنينة (ولا
~~يقصد به) أي الهوي (غيره) أي الركوع قصده هو أم لا كغيره من بقية الأركان؛
~~لأن نية الصلاة منسحبة عليه (فلو هوى لتلاوة فجعله ركوعا لم يكف) ؛ لأنه
~~صرفه إلى غير الواجب، بل ينتصب ليركع، ولو قرأ إمامه آية سجدة ثم ركع عقبها
~~وظن المأموم أنه يسجد للتلاوة فهوى لذلك فرآه لم يسجد فوقف عن السجود
~~فالأقرب كما قاله الزركشي أنه يحسب له، ويغتفر ذلك للمتابعة، وإن قال بعض
~~المتأخرين: الأقرب عندي أنه يعود إلى القيام ثم يركع.
# (وأكمله) أي الركوع (تسوية ظهره وعنقه) أي يمدهما بانحناء خالص بحيث
~~يصيران كالصفيحة الواحدة للاتباع رواه مسلم، فإن تركه كره، نص عليه في الأم
~~(ونصب ساقيه) وفخذيه؛ لأن ذلك أعون له ولا يثني ركبتيه ليتم له تسوية ظهره،
~~والساق ms0354 بالهمز وتركه ما بين القدم والركبة فلا يفهم منه نصب الفخذ، ولذا
~~قال في الروضة: ونصب ساقيه إلى الحقو، فكان ينبغي للمصنف أن يزيد ذلك أو ما
~~قدرته، والساق مؤنثة وتجمع على أسوق وسيقان وسوق (وأخذ ركبتيه بيديه) أي
~~بكفيه للاتباع، رواه الشيخان (وتفرقة أصابعه) تفريقا وسطا للاتباع من غير
~~ذكر الوسط، رواه ابن حبان في صحيحه والبيهقي (للقبلة) أي لجهتها؛ لأنها
~~أشرف الجهات.
# قال ابن النقيب: ولم أفهم معناه، قال الولي العراقي: احترز بذلك على أن
~~يوجه أصابعه إلى غير جهة القبلة من يمنة أو يسرة، والأقطع ونحوه كقصير
~~اليدين لا يوصل يديه ركبتيه حفظا لهيئة الركوع، بل يرسلهما إن لم يسلما
~~معا، أو يرسل إحداهما إن سلمت الأخرى.
# (ويكبر في ابتداء هويه) للركوع (ويرفع يديه كإحرامه) وقد تقدم لثبوت ذلك
~~في الصحيحين عن فعله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال البخاري في تصنيف له في الرد على منكري الرفع رواه سبعة عشر من
~~الصحابة، ولم يثبت عن أحد منهم عدم الرفع وقضية كلامه أن الرفع هنا كالرفع
~~للإحرام، وأن الهوي مقارن للرفع، والأول ظاهر والثاني ممنوع: فقد قال في
~~المجموع: قال أصحابنا: ويبتدئ التكبير قائما ويرفع يديه ويكون ابتداء رفعه،
~~وهو قائم مع ابتداء التكبير، فإذا حاذى كفاه منكبيه انحنى، وفي البيان
~~وغيره نحوه.
# قال في المهمات: وهذا هو الصواب: قال في الإقليد: لأن الرفع حال الانحناء
~~متعذر أو متعسر والجديد أنه يمد التكبير إلى آخر الركوع لئلا يخلو فعل من
~~أفعال الصلاة بلا ذكر، وكذا في سائر انتقالات الصلاة لما ذكر ولا نظر إلى
~~طول المد بخلاف تكبير الإحرام يندب الإسراع به لئلا تزول النية كما مر
~~(ويقول سبحان ربي العظيم)
# PageV01P365
# للاتباع رواه مسلم، وعن عقبة بن عامر قال: «لما نزلت {فسبح باسم ربك
~~العظيم} [الواقعة: 74] [الواقعة] قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~اجعلوها في ركوعكم، قال: ولما نزلت {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1]
~~الأعلى: قال: اجعلوها في سجودكم» رواه أبو داود وابن حبان والحاكم، وصححه
~~الأخيران. ms0355
# والحكمة في تخصيص الأعلى بالسجود: أن الأعلى أفعل تفضيل بخلاف العظيم،
~~فإنه يدل على رجحان معناه على غيره، والسجود في غاية التواضع فجعل الأبلغ
~~مع الأبلغ والمطلق مع المطلق، وزاد على ذلك في التحقيق وغيره وبحمده
~~(ثلاثا) للاتباع رواه أبو داود، وقد يفهم من ذلك أن السنة لا تتأدى بمرة
~~ولكن في الروضة عن الأصحاب: أن أقل ما يحصل به الذكر في الركوع تسبيحة
~~واحدة اه.
# وذلك يدل على أن أصل السنة يحصل بواحدة، وعبارة التحقيق: أقله سبحان الله
~~أو سبحان ربي، وأدنى الكمال سبحان ربي العظيم وبحمده ثلاثا، ثم للكمال
~~درجات فبعد الثلاث خمس ثم سبع ثم تسع ثم إحدى عشرة، وهو الأكمل كما في
~~التحقيق وغيره واختار السبكي أنه لا يتقيد بعدد بل يزيد في ذلك ما شاء،
~~والتسبيح لغة التنزيه والتبعيد، تقول: سبحت في الأرض إذا أبعدت؛ ومعنى
~~وبحمده أسبحه حامدا له أو بحمده سبحته.
# (ولا يزيد الإمام) على التسبيحات الثلاث أي يكره له ذلك تخفيفا على
~~المأمومين (ويزيد المنفرد) وإمام قوم محصورين راضين بالتطويل «اللهم لك
~~ركعت وبك آمنت ولك أسلمت خشع لك سمعي وبصري ومخي وعظمي وعصبي» رواه مسلم،
~~زاد ابن حبان في صحيحه (وما استقلت به قدمي) بكسر الميم وسكون الياء، وهي
~~مؤنثة.
# قال تعالى: {فتزل قدم بعد ثبوتها} [النحل: 94] [النحل] فيجوز في استقلت
~~إثبات التاء وحذفها على أنه مفرد، ولا يصح هنا التشديد على أنه مثنى لفقدان
~~ألف الرفع، ولفظة مخي مزيدة على المحرر وهي في الشرح والروضة وفيهما وفي
~~المحرر وشعري وبشري بعد عصبي، وفي آخره لله رب العالمين.
# قال في الروضة: وهذا مع الثلاث أفضل من مجرد إكمال التسبيح.
# قال في المجموع: وتكره القراءة في الركوع وغيره من بقية الأركان غير
~~القيام اه.
# والحكمة في وجوب القراءة في القيام والتشهد في الجلوس وعدم وجوب التسبيح
~~في الركوع والسجود أنه في القيام والقعود ملتبس بالعادة فوجب فيها ليتميزا
~~عنها بخلاف الركوع والسجود.
# ويستحب الدعاء في الركوع،؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «كان ms0356 يكثر أن
~~يقول في ركوعه وسجوده: سبحانك اللهم ربنا وبحمدك: اللهم اغفر لي» (1) رواه
~~الشيخان.
# PageV01P366
# (السادس) من الأركان (الاعتدال) ولو في النافلة كما صححه في التحقيق
~~لحديث المسيء صلاته: وأما ما حكاه في زيادة الروضة عن المتولي من أنه لو
~~تركه في الركوع والسجود في النافلة ففي صحتها وجهان بناء على صحتها مضطجعا
~~مع القدرة على القيام لا يلزم من البناء الاتحاد في الترجيح (قائما) إن كان
~~قبل ركوعه كذلك إن قدر، وإلا فيعود لما كان أو يفعل مقدوره إن عجز (مطمئنا)
~~لما في خبر المسيء صلاته بأن تستقر أعضاؤه على ما كان قبل ركوعه بحيث ينفصل
~~ارتفاعه عن عوده إلى ما كان.
# قال في الروضة: واعلم أنه تجب الطمأنينة في الاعتدال كالركوع، وقال إمام
~~الحرمين: في قلبي من الطمأنينة في الاعتدال شيء، وفي كلام غيره ما يقتضي
~~ترددا فيها، والمعروف الصواب وجوبها اه.
# ولو ركع عن قيام فسقط عن ركوعه قبل الطمأنينة فيه عاد وجوبا إليه واطمأن
~~ثم اعتدل، أو سقط عنه بعدها نهض معتدلا ثم سجد وإن سجد ثم شك هل تم اعتداله
~~اعتدل وجوبا ثم سجد (ولا يقصد غيره فلو رفع فزعا) بفتح الزاي على أنه مصدر
~~مفعول لأجله أي خوفا، أو بكسرها على أنه اسم فاعل منصوب على الحال: أي
~~خائفا (من شيء) كحية (لم يكف) رفعه لذلك عن رفع الصلاة؛ لأنه صارف كما
~~تقدم.
# (ويسن رفع يديه) كما سبق في تكبيرة الإحرام (مع ابتداء رفع رأسه) من
~~الركوع بأن يكون ابتداء رفعهما مع ابتداء رفعه (قائلا) في رفعه إلى
~~الاعتدال (سمع الله لمن حمده) أي تقبل منه حمده وجازاه عليه، وقيل: غفر له
~~للاتباع، رواه الشيخان مع خبر «صلوا كما رأيتموني أصلي» ولو قال: من حمد
~~الله سمع له كفى في تأدية أصل السنة؛ لأنه أتى باللفظ والمعنى، بخلاف أكبر
~~الله، لكن الترتيب أفضل، وسواء في ذلك الإمام وغيره.
# وأما خبر «إذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد» فمعناه قولوا
~~ذلك مع ms0357 ما علمتموه من سمع الله لمن حمده لعلمهم بقوله «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» مع قاعدة التأسي به مطلقا، وإنما خص ربنا لك الحمد بالذكر؛ لأنهم
~~كانوا لا يسمعون غالبا ويسمعون سمع الله لمن حمده، ويسن الجهر بها للإمام
~~والمبلغ إن احتيج إليه؛ لأنه ذكر انتقال ولا يجهر بقوله: ربنا لك الحمد؛
~~لأنه ذكر الرفع فلم يجهر به كالتسبيح وغيره وقد عمت البلوى بالجهر به وترك
~~الجهر بالتسميع؛ لأن أكثر الأئمة والمؤذنين صاروا جهلة بسنة سيد المرسلين
~~(فإذا انتصب) أرسل يديه و (قال) كل من الإمام والمنفرد والمأموم سرا (ربنا
~~لك الحمد) أو ربنا ولك الحمد أو اللهم ربنا لك الحمد، أو ولك الحمد، أو لك
~~الحمد ربنا، أو الحمد لربنا.
# والأول أولى لورود السنة به، لكن قال في الأم: الثاني أحب إلي - أي لأنه
~~جمع معنيين الدعاء والاعتراف - أي: ربنا استجب لنا ولك الحمد على هدايتك
~~إيانا، وزاد في التحقيق بعده: حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه ولم يذكره
~~الجمهور، وهو في البخاري من رواية رفاعة بن رافع وفيه أنه «ابتدر ذلك بضعة
~~وثلاثون ملكا يكتبونه»
# PageV01P367
# وذلك؛ لأن عدد حروفها كذلك، وأغرب المصنف في المجموع فقال: لا يزيد
~~الإمام على ربنا لك الحمد إلا برضا المأمومين وهو مخالف لما في الروضة
~~والتحقيق (ملء السموات وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد) أي بعدهما
~~كالعرش والكرسي وغيرهما مما لا يعلمه إلا هو، قال الله تعالى: {وسع كرسيه
~~السماوات والأرض} [البقرة: 255] [البقرة] ويجوز في ملء الرفع على الصفة
~~والنصب على الحال: أي مالئا لو كان جسما (ويزيد المنفرد) وإمام قوم محصورين
~~راضين بالتطويل سرا (أهل) منصوب على النداء: أي يا أهل (الثناء) أي المدح
~~(والمجد) أي العظمة وقال الجوهري: الكرم، وقوله (أحق ما قال العبد) مبتدأ،
~~وقوله (وكلنا لك عبد) اعتراض وقوله (لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما منعت
~~ولا ينفع ذا الجد) بفتح الجيم: أي الغنى (منك) أي عندك (الجد) وروي بالكسر
~~وهو الاجتهاد خبر المبتدإ، والمعنى ولا ينفع ذا ms0358 الحظ في الدنيا حظه في
~~العقبى إنما ينفعه طاعتك.
# قال ابن الصلاح: ويحتمل كون " أحق " خبرا لما قبله وهو ربنا لك الحمد: أي
~~هذا الكلام أحق، والأصل في ذلك الاتباع رواه الشيخان إلى لك الحمد، ومسلم
~~إلى آخره.
# قال المصنف: وإثبات ألف أحق وواو وكلنا هو المشهور، ويقع في كتب الفقهاء
~~حذفهما، والصواب إثباتهما كما رواه مسلم وسائر المحدثين، واعترض عليه بأن
~~النسائي روى حذفهما.
# (ويسن القنوت في اعتدال ثانية الصبح) بعد ذكر الاعتدال كما ذكره البغوي
~~وغيره، وصوبه الإسنوي، وقال الماوردي: محل القنوت إذا فرغ من قوله: سمع
~~الله لمن حمده ربنا لك الحمد فحينئذ يقنت، وعليه اقتصر ابن الرفعة، وقال في
~~الإقليد: إنه قضية القياس؛ لأن القنوت إذا انضم إلى الذكر المشروع في
~~الاعتدال طال الاعتدال، وهو ركن قصير بلا خلاف، وعمل الأئمة بخلافه لجهلهم
~~بفقه الصلاة، فإن الجمع إن لم يكن مبطلا فلا شك أنه مكروه اه.
# ويمكن حمل كلام الماوردي ومن ذكر معه على الإمام إذا أم قوما غير محصورين
~~راضين بالتطويل، وكلام الأولين على خلافه (وهو اللهم اهدني فيمن هديت إلى
~~آخره) كذا في المحرر، وتتمته كما في الشرح: وعافني فيمن عافيت، وتولني فيمن
~~توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت إنك تقضي ولا يقضى عليك: إنه
~~لا يذل من واليت تباركت ربنا وتعاليت للاتباع، رواه الحاكم في المستدرك عن
~~أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا رفع رأسه من الركوع من صلاة الصبح في الركعة الثانية رفع يديه
~~فيدعو بهذا الدعاء: اللهم اهدني فيمن هديت» إلى آخر ما تقدم لكن لم يذكر
~~ربنا، وقال صحيح، ورواه البيهقي في الصبح وفي قنوت الوتر.
# قال الرافعي: وزاد العلماء فيه: أي
# PageV01P368
# القنوت قبل تباركت وتعاليت: ولا يعز من عاديت، وبعده: فلك الحمد على ما
~~قضيت أستغفرك وأتوب إليك.
# قال في الروضة: قال أصحابنا: لا بأس بهذه الزيادة، وقال أبو حامد
~~والبندنيجي وآخرون: هي مستحبة وعبر عنها في ms0359 تحقيقه بقوله: وقيل.
# (و) يسن أن يقنت (الإمام بلفظ الجمع) ؛ لأن البيهقي رواه في إحدى روايتيه
~~بلفظ الجمع فحمل على الإمام فيقول اهدنا وهكذا، وعلله المصنف في أذكاره
~~بأنه يكره للإمام تخصيص نفسه بالدعاء لخبر «لا يؤم عبد قوما فيخص نفسه
~~بدعوة دونهم فإن فعل فقد خانهم» رواه الترمذي وحسنه وقضية هذا طرده في سائر
~~أدعية الصلاة، وبه صرح القاضي حسين والغزالي في الإحياء في كلامه على
~~التشهد، ونقل ابن المنذر في الإشراف عن الشافعي أنه قال: لا أحب للإمام
~~تخصيص نفسه بالدعاء دون القوم، والجمهور لم يذكروه إلا في القنوت.
# قال ابن المنذر: وقد ثبت «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا كبر في
~~الصلاة يقول قبل القراءة: اللهم نقني اللهم اغسلني» الدعاء المعروف، وبهذا
~~أقول اه.
# وذكر ابن القيم أن أدعية النبي - صلى الله عليه وسلم - كلها بلفظ الإفراد
~~ولم يذكر الجمهور التفرقة بين الإمام وغيره إلا في القنوت، وكأن الفرق بين
~~القنوت وغيره أن الكل مأمورون بالدعاء بخلاف القنوت فإن المأموم يؤمن فقط
~~اه.
# وهذا هو الظاهر كما أفتى به شيخي، وظاهر كلام المصنف كأصله تعين هذه
~~الكلمات للقنوت، وهو وجه اختاره الغزالي، والذي رجحه الجمهور أنها لا
~~تتعين، وعلى هذا لو قنت بما روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - في الوتر
~~وهو: اللهم إنا نستعينك إلخ كان حسنا، ويسن الجمع بينهما للمنفرد ولإمام
~~قوم محصورين راضين بالتطويل، وأيهما يقدم سيأتي في صلاة النفل إن شاء الله
~~تعالى.
# ولو قرأ آية من القرآن ونوى بها القنوت، فإن تضمنت دعاء أو شبهه كآخر
~~البقرة أجزأته عن القنوت وإن لم تتضمنه كتبت يدا وآية الدين أو فيها معناه
~~ولم يقصد بها القنوت لم تجزه لما مر أن القراءة في الصلاة في غير القيام
~~مكروهة.
# قال في المجموع عن البغوي: ويكره إطالة القنوت: أي بغير المشروع كالتشهد
~~الأول، وظاهره عدم البطلان، وهو كذلك؛ لأن البغوي القائل بكراهة التطويل
~~قائل بأن تطويل الركن القصير يبطل عمده، وقال القاضي حسين: ولو ms0360 طول القنوت
~~زائدا على العادة كره، وفي البطلان احتمالان، وكان الشيخ أبو حامد يقول في
~~قنوت الصبح: اللهم لا تعقنا عن العلم بعائق ولا تمنعنا عنه بمانع (والصحيح
~~سن الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في آخره) للأخبار الصحيحة
~~في ذلك، والثاني لا تسن بل لا تجوز حتى تبطل الصلاة بفعلها على وجه؛ لأنه
~~نقل ركنا قوليا إلى غير موضعه، وجزم في الأذكار على القول الأول بسن السلام
~~ويسن الصلاة على الآل، وأنكره ابن الفركاح (1) .
# وقال: هذا لا أصل له، واستدل الإسنوي لسن السلام بالآية،
# PageV01P369
# والزركشي لسن الآل بخبر " كيف نصلي عليك " وخرج بقوله في آخره أنها لا
~~تسن فيما عداه، وهو كذلك، وإن قال في العدة: لا بأس بها أوله وآخره لأثر
~~ورد فيه، وما قاله العجلي في شرحه من أنه لو قرأ آية فيها اسم محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - استحب أن يصلي عليه أفتى المصنف خلافه.
# (و) سن (رفع يديه) فيه وفي سائر الأدعية للاتباع رواه فيه البيهقي بإسناد
~~جيد وفي سائر الأدعية الشيخان وغيرهما.
# والثاني: لا يرفع في القنوت؛ لأنه دعاء في صلاة فلا يسن فيه الرفع قياسا
~~على دعاء الافتتاح والتشهد، وفرق الأول بأن ليديه فيه وظيفة ولا وظيفة لهما
~~هنا، وسيأتي إن شاء الله تعالى في الاستسقاء أنه يسن في الدعاء أن يجعل ظهر
~~كفيه إلى السماء إن دعا لرفع بلاء، وعكسه إن دعا لتحصيل شيء، فهل يقلب كفيه
~~عند قوله في القنوت وقني شر ما قضيت أو لا؟ أفتى شيخي بأنه لا يسن أي لأن
~~الحركة في الصلاة ليست مطلوبة (و) الصحيح أنه (لا يمسح) بهما (وجهه) أي لا
~~يسن له ذلك لعدم وروده كما قاله البيهقي، والثاني يسن لخبر «فامسحوا بهما
~~وجوهكم» ورد بأن طرقه واهية، وظاهر كلام المصنف عدم جريان الخلاف لولا
~~التقدير المذكور، وعبارة المحرر ظاهرة في الخلاف فيه، فلو قال: لا مسح وجهه
~~لكان أخصر وأفاد الخلاف من غير تقدير.
# وأما مسح غير الوجه كالصدر فلا يسن ms0361 مسحه قطعا بل نص جماعة على كراهته.
# وأما مسح الوجه عقب الدعاء خارج الصلاة، فقال ابن عبد السلام بعد نهيه
~~عنه لا يفعله إلا جاهل اه.
# وقد ورد في المسح بهما أخبار بعضها غريب وبعضها ضعيف، ومع هذا جزم في
~~التحقيق باستحبابه.
# (و) الصحيح (أن الإمام يجهر به) للاتباع رواه البخاري وغيره قال
~~الماوردي: وليكن جهره به دون جهره بالقراءة، والثاني لا كسائر الأدعية
~~المشروعة في الصلاة.
# أما المنفرد فيسر قطعا (و) الصحيح (أنه يؤمن المأموم للدعاء) للاتباع
~~رواه أبو داود بإسناد حسن أو صحيح، ويجهر به كما في تأمين القراءة (ويقول
~~الثناء) سرا وهو فإنك تقضي إلى آخره؛ لأنه ثناء وذكر فكانت الموافقة فيه
~~أليق، وفي الروضة وأصلها أنه يقول الثناء أو يسكت، وقال المتولي: أو يقول
~~أشهد، وقال الغزالي: أو صدقت وبررت، ولا يشكل على هذا ما تقدم في الأذان من
~~أن المصلي إذا أجاب به المؤذن تبطل صلاته؛ لأنه ارتباط بين المصلي والمؤذن
~~بخلاف الإمام والمأموم.
# هذا والأوجه البطلان فيهما.
# قال في المجموع وغيره: والمشاركة أولى، والصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دعاء فيؤمن لها كما صرح به المحب الطبري
# PageV01P370
# شارح التنبيه، وقال الغزي: ويحتمل أنها ثناء، بل قيل: يشاركه وإن قيل:
~~إنها دعاء لم يبعد، ففي الخبر «رغم أنف رجل ذكرت عنده فلم يصل علي» اه.
# ولذا قال بعض مشايخي: الأولى أن يؤمن على إمامه، ويقوله بعده والأول
~~أوجه، وقيل يؤمن في الكل، وقيل يوافقه في الكل كالاستعاذة، وقيل يتخير بين
~~التأمين والقنوت هذا كله إذا قلنا يجهر به الإمام أو خالف السنة على القول
~~الثاني وجهر به كما يؤخذ مما مر فيما إذا جهر بالسرية.
# أما إذا لم يجهر به أو جهر به ولم يسمعه فإنه يقنت كما قال (فإن لم
~~يسمعه) لصمم أو بعد أو لعدم جهره به أو سمع صوتا لم يفسره (قنت) ندبا معه
~~سرا كسائر الدعوات والأذكار التي لا يسمعها.
# (ويشرع) أي يسن (القنوت) بعد التحميد (في) اعتدال أخيرة (سائر) ms0362 أي باقي
~~(المكتوبات للنازلة) التي نزلت كأن نزل بالمسلمين خوف أو قحط أو وباء أو
~~جراد أو نحوها للاتباع؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «قنت شهرا يدعو على
~~قاتلي أصحابه القراء ببئر معونة» ، رواه الشيخان مع خبر «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» (لا مطلقا على المشهور) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يقنت إلا
~~عند النازلة وخالفت الصبح غيرها لشرفها ولأنها أقصر الفرائض فكانت بالزيادة
~~أليق والثاني يتخير بين القنوت وعدمه ويجهر به الإمام في الجهرية والسرية
~~ويسر به المنفرد كما في قنوت الصبح، وخرج بالمكتوبات غيرها من نفل ومنذور
~~وصلاة جنازة فلا يسن القنوت فيها، ففي الأم: ولا قنوت في صلاة العيدين
~~والاستسقاء فإن قنت لنازلة لم أكرهه وإلا كرهته.
# قال في المهمات: وحاصله أنه لا يسن في النفل وفي كراهته التفصيل اه.
# ويقاس على النفل في ذلك المنذور.
# قال شيخنا: والظاهر كراهته مطلقا في صلاة الجنازة لبنائها على التخفيف،
~~وقضية إطلاق النازلة أنه لا فرق فيها بين العامة والخاصة ببعضهم كالأسر
~~ونحوه حتى يستحب له ولغيره، وهذا هو الظاهر وإن كان كلامهم يشعر بخلافه.
# قال في المهمات وقد يقال بالمشروعية، ويتجه أن يقال إن كان ضرره متعديا
~~كأسر العالم والشجاع ونحوهما قنتوا وإلا فلا.
# (السابع) من الأركان (السجود) مرتين لكل ركعة لقوله تعالى: {اركعوا
~~واسجدوا} [الحج: 77] [الحج] ولخبر «إذا قمت إلى الصلاة» وإنما عدا ركنا
~~واحدا لاتحادهما كما عد بعضهم الطمأنينة في محالها الأربعة ركنا واحدا
~~لذلك، وهو لغة التضامن والميل، وقيل الخضوع والتذلل (و) شرعا (أقله مباشرة
~~بعض جبهته مصلاه) أي ما يصلي عليه من أرض أو غيرها لخبر «إذا سجدت فمكن
~~جبهتك ولا تنقر نقرا» رواه ابن حبان في صحيحه، ولخبر خباب بن الأرت «شكونا
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا فلم
~~يشكنا: أي لم يزل شكوانا» رواه البيهقي بسند صحيح، ورواه مسلم بغير جباهنا
~~وأكفنا، فلو لم تجب مباشرة المصلي بالجبهة لأرشدهم إلى سترها وقيل: يجب وضع
~~جميعها، وعلى الأول ms0363 يستحب، بل الاقتصار على بعضها مكروه وإنما اكتفى به
~~لصدق اسم
# PageV01P371
# السجود عليها بذلك، وخرج بها الجبين والأنف فلا يكفي وضعهما ولا يجب لما
~~سيأتي.
# (فإن سجد على متصل به) كطرف كمه الطويل أو عمامته (جاز إن لم يتحرك
~~بحركته) ؛ لأنه في حكم المنفصل عنه، إن تحرك بحركته في قيام أو قعود أو
~~غيرهما كمنديل على عاتقه لم يجز، فإن كان متعمدا عالما بطلت صلاته أو ناسيا
~~أو جاهلا لم تبطل وأعاد السجود، ولو صلى من قعود فلم يتحرك بحركته، ولو صلى
~~من قيام لتحرك لم يضر إذ العبرة بالحالة الراهنة، هذا هو الظاهر وإن لم أر
~~من تعرض له، ويؤخذ من كلامه أن الامتناع على اليد بطريق الأولى، وخرج بمتصل
~~به ما هو في حكم المنفصل وإن تحرك بحركته كعود بيده فلا يضر السجود عليه
~~كما في المجموع في نواقض الوضوء، وفرق بين صحة صلاته فيما إذا سجد على طرف
~~ملبوسه ولم يتحرك بحركته وعدم صحته فيما إذا كان به نجاسة بأن المعتبر هنا
~~وضع جبهته على قرار للأمر بتمكينها كما مر، وإنما يخرج القرار بالحركة،
~~والمعتبر ثم أن لا يكون شيء مما ينسب إليه ملاقيا لها لقوله تعالى: {وثيابك
~~فطهر} [المدثر: 4] [المدثر] والطرف المذكور من ثيابه ومنسوب إليه.
# ولو سجد على شيء في موضع سجوده كورقة، فإن التصق بجبهته وارتفعت معه وسجد
~~عليها ثانيا ضر، وإن نحاها ثم سجد لم يضر.
# ولو سجد على عصابة جرح أو نحوه لضرورة بأن شق عليه إزالتها لم يلزمه
~~الإعادة؛ لأنها إذا لم تلزمه مع الإيماء للعذر فهذا أولى، وكذا لو سجد على
~~شعر نبت على جبهته؛ لأن ما نبت عليها مثل بشرته، ذكره البغوي في فتاويه ولم
~~يطلع عليه الإسنوي، فقال: يحتمل الإجزاء مطلقا بدليل أنه لا يلزم المتيمم
~~نزعه وهو متجه.
# ثم قال: وأوجه منه أنه إن استوعبت الجبهة كفى وإلا وجب أن يسجد على
~~الخالي منه لقدرته على الأصل.
# (ولا يجب وضع يديه وركبتيه وقدميه) في سجوده (في الأظهر) ms0364 لقوله تعالى:
~~{سيماهم في وجوههم من أثر السجود} [الفتح: 29] [الفتح] .
# وللخبر المتقدم «إذا سجدت فمكن جبهتك» فإفرادها بالذكر دليل على مخالفتها
~~لغيرها، ولأنه لو وجب وضعها لوجب الإيماء بها عند العجز عن وضعها، والإيماء
~~بها لا يجب فلا يجب وضعها، ولأن المقصود منه وضع أشرف الأعضاء على مواطئ
~~الأقدام، وهو خصيص بالجبهة ويتصور رفع جميعها كأن يصلي على حجرين بينهما
~~حائط قصير ينبطح عليه عند سجوده ويرفعها (قلت الأظهر وجوبه والله أعلم)
~~لخبر الصحيحين «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم على الجبهة، وأشار بيده إلى
~~أنفه واليدين والركبتين وأطراف القدمين» وإنما لم يجب الإيماء بها عند
~~العجز وتقريبها من الأرض كالجبهة؛ لأن معظم السجود وغاية الخضوع بالجبهة
~~دونها، ويكفي وضع جزء من كل واحد من هذه الأعضاء كالجبهة والعبرة في اليدين
~~ببطن الكف، سواء الأصابع والراحة: قال في المجموع، وفي الرجلين ببطن
~~الأصابع فلا يجزئ الظهر منها ولا الحرف ولا يجب كشفها، بل يكره كشف
~~الركبتين؛ لأنه يفضي إلى
# PageV01P372
# كشف العورة، وقيل: يجب كشف باطن الكفين أخذا بظاهر خباب السابق.
# وأجيب عنه بأن قوله فيه فلم يشكنا في مجموع الجبهة والكفين، وأيد بما
~~رواه ابن ماجه «أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى في مسجد بني الأشهل وعليه
~~كساء ملفع به يضع يديه عليه يقيه الحصى» ويسن كشفهما خروجا من الخلاف، وكشف
~~قدميه حيث لا خف، ويحصل توجيه أصابعهما للقبلة بأن يكون معتمدا على
~~بطونهما، ثم محل وجوب وضع هذه الأعضاء إذا لم يتعذر وضع شيء منها، وإلا
~~فيسقط الفرض، فلو قطعت يده من الزند لم يجب وضعه، ولا وضع رجل قطعت أصابعها
~~لفوت محل الفرض.
# فرع: لو خلق له: رأسان، وأربع أيد، وأربع أرجل هل يجب عليه وضع بعض كل من
~~الجبهتين وما بعدهما مطلقا، أو يفصل بين أن يكون البعض زائدا أو لا؟ لم أر
~~من تعرض لذلك، ولكن أفتاني شيخي فيها بأنه إن عرف الزائد فلا اعتبار به،
~~وإلا اكتفى في الخروج من عهدة الوجوب بسبعة أعضاء منها: ms0365 أي إحدى الجبهتين
~~ويدين وركبتين وأصابع رجلين إذا كانت كلها أصلية للحديث، فإن اشتبه الأصلي
~~بالزائد وجب وضع جزء من كل منها.
# (ويجب أن يطمئن) لحديث المسيء صلاته (وينال مسجده) وهو بفتح الجيم
~~وكسرها: محل سجوده (ثقل رأسه) للخبر السابق «وإذا سجدت فمكن جبهتك» .
# ومعنى الثقل: أن يتحامل بحيث لو فرض تحته قطن أو حشيش لانكبس، وظهر أثره
~~في يد لو فرضت تحت ذلك، واكتفى الإمام بإرخاء رأسه.
# قال: بل هو أقرب إلى هيئة التواضع من تكلف التحامل، وينال معناه: يصيب
~~ويحصل، ومسجده هنا منصوب، وثقل فاعل، ولا يعتبر هذا في بقية الأعضاء كما
~~يؤخذ من عبارة الروضة، وأفتى به شيخي مخالفا فيه شيخه في شرح منهجه، وقال
~~الزركشي: أما غير الجبهة من الأعضاء إذا أوجبنا وضعه فلا يشترط فيها
~~التحامل، وحكي عن الإمام أن الذي صححه الأئمة أن يضع أطراف الأصابع على
~~الأرض من غير تحامل عليها اه.
# وقال المصنف في تحقيقه: ويندب أن يضع كفيه حذو منكبيه وينشر أصابعهما
~~مضمومة للقبلة ويعتمد عليهما (وأن لا يهوي لغيره) أي السجود بأن يهوي له أو
~~من غير قصد كما مر في الركوع (فلو سقط لوجهه) أي عليه من الاعتدال (وجب
~~العود إلى الاعتدال) ليهوي منه لانتفاء الهوي في السقوط، فإن سقط من الهوي
~~لم يلزمه العود، بل يحسب ذلك سجودا إلا إن قصد بوضع الجبهة الاعتماد عليها
~~فقط فإنه يلزمه إعادة السجود لوجود الصارف، ولو سقط من الهوي على جنبه
~~فانقلب بنية السجود، أو بلا نية، أو بنيته ونية الاستقامة وسجد أجزأه، فإن
~~نوى الاستقامة فقط لم يجزه لوجود الصارف، بل يجلس ثم يسجد، ولا يقوم ثم
~~يسجد، فإن قام عامدا بطلت صلاته كما صرح به في الروضة وغيرها، وإن نوى مع
~~ذلك صرفه عن السجود بطلت صلاته؛ لأنه زاد فعلا لا يزاد مثله في الصلاة عمدا
~~(وأن ترتفع أسافله) أي عجيزته وما حولها (على أعاليه في الأصح) للاتباع كما
~~أخرجه أبو داود والنسائي وصححه ابن حبان، فلو صلى في ms0366
# PageV01P373
# سفينة مثلا ولم يتمكن من ارتفاع ذلك لميلانها صلى على حاله ولزمه
~~الإعادة؛ لأن هذا عذر نادر.
# والثاني ونقله الرافعي في شرح المسند عن النص: أنه يجوز مساواتهما لحصول
~~اسم السجود، فلو ارتفعت الأعالي لم يجز جزما كما لو أكب على وجهه ومد رجليه
~~نعم إن كان به علة لا يمكنه معها السجود إلا كذلك صح، فإن أمكنه السجود على
~~وسادة بتنكيس لزمه قطعا لحصول هيئة السجود بذلك أو بلا تنكيس لم يلزمه
~~السجود عليها، خلافا لما في الشرح الصغير لفوات هيئة السجود، بل يكفيه
~~الانحناء الممكن، ولا يشكل بما مر: من أن المريض إذا لم يمكنه الانتصاب إلا
~~باعتماده على شيء لزمه؛ لأنه هناك إذا اعتمد على شيء أتى بهيئة القيام،
~~وهنا إذا وضع الوسادة لا يأتي بهيئة السجود، فلا فائدة في الوضع.
# (وأكمله) أي السجود (يكبر) المصلي (لهويه) لثبوته في الصحيحين (بلا رفع)
~~ليديه؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان لا يرفع ذلك في السجود. رواه
~~البخاري
# (ويضع ركبتيه ثم يديه) أي كفيه للاتباع، رواه أبو داود وغيره وحسنه
~~الترمذي (ثم) يضع (جبهته وأنفه) مكشوفا للاتباع أيضا، رواه أبو داود، فلو
~~خالف الترتيب أو اقتصر على الجبهة كره، نص عليه في الأم، ويسن أن يكون وضع
~~الجبهة والأنف معا كما جزم به في المحرر.
# ونقله في المجموع عن البندنيجي وغيره، وإن قال في موضع آخر منه عن الشيخ
~~أبي حامد: هما كعضو واحد يقدم أيهما شاء، وإنما لم يجب وضع الأنف كالجبهة،
~~مع أن خبر «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم» ظاهره الوجوب للأخبار الصحيحة
~~المقتصرة على الجبهة، قالوا: وتحمل أخبار الأنف على الندب.
# قال في المجموع وفيه ضعف؛ لأن روايات الأنف زيادة ثقة ولا منافاة بينهما
~~(ويقول) بعد ذلك الإمام وغيره (سبحان ربي الأعلى ثلاثا) للحديث السابق في
~~الركوع، ولا يزيد الإمام على ذلك تخفيفا على المأمومين (ويزيد المنفرد)
~~وإمام قوم محصورين راضين بالتطويل «اللهم لك سجدت، وبك آمنت، ولك أسلمت،
~~سجد وجهي للذي خلقه وصوره، وشق ms0367 سمعه وبصره، تبارك الله أحسن الخالقين» )
~~للاتباع. رواه مسلم زاد في الروضة قبل تبارك " بحوله وقوته " قال فيها:
~~ويستحب فيه: سبوح قدوس رب الملائكة والروح.
# ويسن للمنفرد ولإمام محصورين راضين بالتطويل الدعاء فيه، وعلى ذلك حمل
~~خبر مسلم «أقرب ما يكون العبد من ربه وهو ساجد فأكثروا فيه الدعاء» .
# وقد ثبت «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقول فيه اللهم اغفر لي ذنبي
~~كله: دقه وجله، وأوله وآخره وعلانيته وسره، اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك،
~~وبعفوك من عقوبتك، وأعوذ بك منك: لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على
~~نفسك» .
# ويأتي المأموم بما أمكنه من ذلك من غير تخلف (ويضع
# PageV01P374
# يديه) في سجوده (حذو منكبيه) أي مقابلهما للاتباع.
# رواه أبو داود وصححه المصنف (وينشر أصابعه مضمومة) ومكشوفة (للقبلة)
~~للاتباع.
# رواه في الضم والنشر البخاري، وفي الباقي البيهقي (ويفرق) الذكر (ركبتيه)
~~وبين قدميه قدر شبر (ويرفع بطنه عن فخذيه ومرفقيه عن جنبيه في ركوعه
~~وسجوده) للاتباع كما ثبت في الأحاديث الصحيحة.
# وقوله: في ركوعه وسجوده يعود إلى الثلاث (وتضم المرأة والخنثى) وهو من
~~زيادته على المحرر بعضها إلى بعض في ركوعهما وسجودهما بأن يلصقا بطنهما
~~بفخذيهما؛ لأنه أستر لها وأحوط له.
# وفي المجموع عن نص الأم: إن المرأة تضم في جميع الصلاة أي المرفقين إلى
~~الجنبين لما تقدم، والخنثى مثلها.
# قال السبكي: وكان الأليق ذكر هذه الصفات قبل قوله: سبحان ربي الأعلى،
~~ويرفع كل منهم ذراعيه عن الأرض، فإن لحقه مشقة بالاعتماد على كفيه كأن طول
~~المنفرد سجوده وضع ساعديه على ركبتيه كما قاله المتولي وغيره.
# (الثامن) من الأركان (الجلوس بين سجدتيه مطمئنا) ولو في نفل، لحديث
~~المسيء صلاته، وفي الصحيحين «كان - صلى الله عليه وسلم - إذا رفع رأسه لم
~~يسجد حتى يستوي جالسا» .
# وهذا فيه رد على أبي حنيفة حيث يقول: يكفي أن يرفع رأسه عن الأرض أدنى
~~رفع كحد السيف (ويجب أن لا يقصد برفعه غيره) لما مر في الركوع، فلو رفع
~~فزعا من شيء لم يكف، ويجب ms0368 عليه أن يعود إلى السجود (وأن لا يطوله ولا
~~الاعتدال) ؛ لأنهما ركنان قصيران ليسا مقصودين لذاتهما بل للفصل، وسيأتي
~~حكم تطويلهما في سجود السهو إن شاء الله تعالى، هذا أقله (وأكمله يكبر) بلا
~~رفع يد مع رفع رأسه من سجوده للاتباع. رواه الشيخان
# (ويجلس مفترشا) وسيأتي بيانه للاتباع، رواه الترمذي وقال حسن صحيح، ولأن
~~جلوسه يعقبه حركة، فكان الافتراش فيه أولى؛ لأنه على هيئة المستوفز وروى
~~البويطي عن الشافعي أنه يجلس على عقبيه ويكون صدور قدميه على الأرض، وتقدم
~~أن هذا نوع من الإقعاء مستحب، والافتراش أفضل منه (واضعا يديه) أي كفيه على
~~فخذيه (قريبا من ركبتيه) بحيث تساوي رءوس أصابعه ركبتيه (وينشر أصابعه) إلى
~~القبلة قياسا على السجود وغيره، ولا يضر انعطاف رءوسها على الركبة كما
~~قاله. الشيخان، وإن أنكره ابن يونس وقال: ينبغي تركه؛ لأنه يخل بتوجيهها
~~للقبلة، وترك اليدين حواليه على الأرض كإرسالهما في القيام، وسيأتي حكمه إن
~~شاء الله تعالى (قائلا: رب اغفر لي وارحمني واجبرني
# PageV01P375
# وارفعني وارزقني واهدني وعافني) للاتباع، روى بعضه أبو داود وباقيه ابن
~~ماجه، وارفعني وارحمني ليستا في المحرر والشرح، وأسقط من الروضة ذكر
~~ارفعني، وزاد في الإحياء: واعف عني بعد قوله: وعافني.
# وفي تحرير الجرجاني يقول: رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز
~~الأكرم.
# وفي رواية لمسلم «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~رسول الله كيف أقول حين أسأل ربي؟ قال: قل: اللهم اغفر لي وارحمني وعافني
~~وارزقني فإن هؤلاء تجمع لك دنياك وآخرتك» أي؛ لأن الغفر الستر، والعافية:
~~اندفاع البلاء عن العبد، والأرزاق نوعان: ظاهرة للأبدان كالأقوات، وباطنة
~~للقلوب والنفوس كالمعارف والعلوم (ثم يسجد) السجدة (الثانية كالأولى) في
~~الأقل والأكمل كما قاله في المحرر.
# فائدة: ما الحكمة في جعل السجود مرتين دون غيره؟ قيل: لأن الشارع لما أمر
~~بالدعاء فيه، وأخبر بأنه حقيق بالإجابة سجد ثانيا شكرا لله تعالى على
~~الإجابة كما هو المعهود فيمن سأل ملكا شيئا فأنعم عليه به.
# وقيل: لأنه أبلغ ms0369 في التواضع، وقيل: لأنه لما ترقى فقام ثم ركع ثم سجد
~~وأتى بنهاية الخدمة أذن له في الجلوس فسجد ثانيا شكرا لله على استخلاصه
~~إياه، وقيل: لأنه لما عرج به - صلى الله عليه وسلم - إلى السماء، فمن كان
~~من الملائكة قائما سلموا عليه قياما ثم سجدوا شكرا لله تعالى على رؤيته -
~~صلى الله عليه وسلم - ومن كان منهم راكعا رفعوا رءوسهم من الركوع وسلموا
~~عليه، ثم سجدوا شكرا لله تعالى على رؤيته، فلذلك صار السجود مثنى مثنى، ومن
~~كان منهم ساجدا رفعوا رءوسهم وسلموا عليه ثم سجدوا شكرا لله تعالى على
~~رؤيته، فلم يرد الله أن يكون للملائكة حال إلا وجعل لهذه الأمة حالا مثل
~~حالهم، قاله القرطبي.
# وقيل: إشارة إلى أنه خلق من الأرض وسيعود إليها، وقيل: غير ذلك وجعل
~~المصنف السجدتين ركنا واحدا، وصححه في البيان، والأصح كما في الوسيط أنهما
~~ركنان، وفائدة الخلاف كما قاله في الكفاية تظهر في المأموم إذا تقدم على
~~إمامه في الأفعال أو تأخر عنه، وقدمت الجواب عنه عند قوله: السابع: السجود.
# (والمشهور سن جلسة خفيفة) للاستراحة (بعد السجدة الثانية في كل ركعة يقوم
~~عنها) بأن لا يعقبها تشهد ولم يصل قاعدا للاتباع، رواه البخاري.
# والثاني لا تسن لخبر وائل بن حجر «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~رفع رأسه من السجود استوى قائما» .
# وأجاب الأول بأن الحديث غريب أو محمول على بيان الجواز، وشمل قوله كل
~~ركعة الفرض والنفل وهو كذلك، وخرج سجدة التلاوة والشكر إذا قام عنها كما
~~سيأتي في بابها إن شاء الله تعالى، وهل المراد بقوله: يقوم عنها فعلا أو
~~مشروعية؟ صرح البغوي في فتاويه بالأول فقال: إذا صلى أربع ركعات بتشهد فإنه
~~يجلس للاستراحة في كل ركعة منها؛ لأنها إذا ثبتت في الأوتار، ففي محل
~~التشهد أولى، ولو تركها الإمام وأتى بها المأموم لم يضر تخلفه؛ لأنه يسير،
~~وبه فارق ما لو ترك التشهد
# PageV01P376
# الأول، ويكره تطويلها على الجلوس بين السجدتين ذكره في التتمة، ويؤخذ منه
~~أن ms0370 الصلاة لا تبطل بتطويلها كما أفتى به شيخي وإن خالفه بعض العصريين له،
~~والأصح أنها فاصلة بين الركعتين لا من الأولى ولا من الثانية، ويسن أن يمد
~~التكبير من الرفع من السجود إلى القيام لا أنه يكبر تكبيرتين.
# (التاسع والعاشر والحادي عشر) من الأركان (التشهد) سمي بذلك؛ لأن فيه
~~الشهادتين، فهو من باب تسمية الكل باسم الجزء (وقعوده، والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -) في آخره والقعود لها على ما سيأتي تفصيله (فالتشهد
~~وقعوده إن عقبهما سلام) فهما (ركنان) أما التشهد فلقول ابن مسعود «كنا نقول
~~قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام على الله قبل عباده، السلام على جبريل،
~~السلام على ميكائيل، السلام على فلان، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~لا تقولوا السلام على الله فإن الله هو السلام، ولكن قولوا: التحيات لله. .
~~. إلخ» رواه الدارقطني والبيهقي وقالا: إسناده صحيح، والدلالة منه من
~~وجهين: أحدهما: التعبير بالفرض.
# والثاني: الأمر به، والمراد فرضه في جلوس آخر الصلاة لما سيأتي.
# وأما الجلوس له فلأنه محله فيتبعه.
# وأما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والجلوس لها فسيأتي الكلام
~~عليهما (وإلا) أي وإن لم يعقبهما سلام (فسنتان) للأخبار الصحيحة، وصرفنا عن
~~وجوبهما خبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - قام من ركعتين من الظهر،
~~ولم يجلس، فلما قضى صلاته كبر، وهو جالس فسجد سجدتين قبل السلام ثم سلم» دل
~~عدم تداركهما على عدم وجوبهما (وكيف قعد) في جلسات الصلاة (جاز، و) لكن
~~(يسن في) قعود التشهد (الأول الافتراش فيجلس على كعب يسراه) بعد أن يضجعها
~~بحيث يلي ظهرها الأرض كما صرح به في المحرر (وينصب يمناه) أي قدمها (ويضع
~~أطراف أصابعه) منها على الأرض متوجهة (للقبلة، و) يسن (في) التشهد (الآخر)
~~وما معه (التورك وهو كالافتراش، لكن يخرج يسراه من جهة يمينه ويلصق وركه
~~بالأرض) للاتباع كما أخرجه البخاري، والحكمة في المخالفة بين الأخير وغيره
~~من بقية الجلسات أن المصلي مستوفز فيها للحركة بخلافه في الأخير، والحركة
~~عن الافتراش أهون (والأصح) ms0371 ، وفي الروضة الصحيح: (يفترش المسبوق) في التشهد
~~الأخير لإمامه لاستيفازه للقيام (والساهي) في تشهده الأخير إذ لم يرد عدم
~~سجود السهو بأن أراد السجود أو لم يرد شيئا لاحتياجه إلى السجود بعده.
# أما القسم الأول فظاهر.
# وأما الثاني فنظر إلى الغالب من السجود مع قيام سببه، أما إذا أراد عدم
~~السجود فيتورك لفقد
# PageV01P377
# الحركة (ويضع فيهما) أي التشهدين وما معهما (يسراه على طرف ركبتيه)
~~اليسرى بحيث تسامت رءوسها الركبة (منشورة الأصابع) للاتباع رواه مسلم (بلا
~~ضم) بل يفرجها تفريجا وسطا، وهكذا كل موضع أمر فيه بالتفريج، (قلت: الأصح
~~الضم، والله أعلم) ؛ لأن تفريجها يزيل الإبهام عن القبلة فيضمها ليتوجه
~~جميعها للقبلة، وهذا جري على الغالب، وإلا فمن يصلي داخل البيت فإنه يضم مع
~~أنه لو فرجها هو متوجه بها للقبلة، وكذا يسن لمن لا يحسن التشهد وجلس له
~~فإنه يسن في حقه ذلك، وكذا لو صلى من اضطجاع أو استلقاء عند جواز ذلك، ولم
~~أر من تعرض لهذا (ويقبض من يمناه) بعد وضعها على فخذه اليمنى (الخنصر
~~والبنصر) بكسر أولهما وثالثهما (وكذا الوسطى في الأظهر) للاتباع كما رواه
~~مسلم.
# والثاني يحلق بين الوسطى والإبهام لرواية أبي داود عن فعله - صلى الله
~~عليه وسلم - بذلك.
# وفي كيفية التحليق وجهان أصحهما أن يحلق بينهما برأسيهما.
# والثاني: يضع أنملة الوسطى بين عقدتي الإبهام (ويرسل المسبحة) على
~~القولين، وهي بكسر الباء التي تلي الإبهام، سميت بذلك؛ لأنه يشار بها إلى
~~التوحيد والتنزيه، وتسمى أيضا السبابة؛ لأنه يشار بها عند المخاصمة والسب
~~(ويرفعها) مع إمالتها قليلا كما قاله المحاملي وغيره (عند قوله إلا الله)
~~للاتباع رواه مسلم من غير ذكر إمالة، ويسن أن يكون رفعها إلى القبلة ناويا
~~بذلك التوحيد والإخلاص، ويقيمها ولا يضعها كما قاله نصر المقدسي.
# وخصت المسبحة بذلك؛ لأن لها اتصالا بنياط القلب فكأنها سبب لحضوره.
~~والحكمة في ذلك هي الإشارة إلى أن المعبود سبحانه وتعالى واحد ليجمع في
~~توحيده بين القول والفعل والاعتقاد، وتكره الإشارة بمسبحته اليسرى ولو من
~~مقطوع اليمنى. ms0372
# قال الولي العراقي: بل في تسميتها مسبحة نظر، فإنها ليست آلة التنزيه،
~~والرفع عند الهمزة؛ لأنه حال إثبات الوحدانية لله تعالى، وقيل: يشير بها في
~~جميع التشهد (ولا يحركها) عند رفعها؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان لا
~~يفعله.
# رواه أبو داود من رواية عبد الله بن الزبير
# وقيل: يحركها؛ لأن وائل بن حجر روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعله، قال البيهقي: والحديثان صحيحان، قال الشارح: وتقديم الأول النافي
~~على الثاني المثبت لما قام عندهم في ذلك اه.
# ولعله طلب عدم الحركة في الصلاة، بل قيل: إنه حرام مبطل للصلاة، وعلى
~~الأول يكره ولا تبطل.
# (والأظهر ضم الإبهام إليها) أي المسبحة (كعاقد ثلاثة وخمسين) بأن يضعها
~~تحتها على طرف راحته، لحديث ابن عمر في مسلم
# PageV01P378
# «كان - عليه الصلاة والسلام - إذا قعد وضع يده اليسرى على ركبته اليسرى،
~~ووضع يده اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثة وخمسين وأشار بالسبابة» (1) .
# والثاني: يضع الإبهام على الوسطى كعاقد ثلاثة وعشرين، رواه مسلم أيضا عن
~~ابن الزبير، وإنما عبر الفقهاء بالأول دون الثاني تبعا لرواية ابن عمر،
~~واعترض في المجموع قولهم كعاقد ثلاثة وخمسين، فإن شرطه عند أهل الحساب أن
~~يضع الخنصر على البنصر وليس مرادا هنا، بل مرادهم أن يضعها على الراحة
~~كالبنصر والوسطى، وهي التي يسمونها تسعة وخمسين ولم ينطقوا بها تبعا للخبر.
# وأجاب في الإقليد بأن عبرة وضع الخنصر على البنصر في عقد ثلاثة وخمسين هي
~~طريقة أقباط مصر ولم يعتبر غيرهم فيها ذلك.
# وقال في الكفاية: عدم اشتراط ذلك طريقة المتقدمين اه.
# وقال ابن الفركاح: إن عدم الاشتراط طريقة لبعض الحساب، وعليه يكون لتسعة
~~وخمسين هيئة أخرى، أو تكون الهيئة الواحدة مشتركة بين العددين فيحتاج إلى
~~قرينة.
# واعلم أن الخلاف في الأفضل فكيف فعل المصلي من الهيئات كأن أرسل الإبهام
~~مع المسبحة أو وضعه على الوسطى أو حلق بينهما بإحدى الكيفيتين المتقدمتين،
~~أو جعل رأسها بين عقدتيه أتى بالسنة لورود الأخبار بها جميعا، وكأنه - صلى
~~الله عليه وسلم ms0373 - كان يفعل مرة كذا ومرة كذا، ولعل مواظبته على الأول أكثر،
~~فلذا كان أفضل.
# وقال ابن الرفعة: وصححوا الأول؛ لأن رواته أفقه.
# فائدة: الإبهام من الأصابع مؤنث ولم يحك الجوهري غيره.
# وحكى في شرح المجمل التذكير والتأنيث، وجمعها أباهم على وزن أكابر.
# وقال الجوهري: أباهيم بزيادة ياء وقيل كانت سبابة قدم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أطول من الوسطى، والوسطى أطول من البنصر، والبنصر أطول من
~~الخنصر، وعبارة الدميري توهم أن ذلك في يده.
# (والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض في التشهد) الذي يعقبه
~~سلام وإن لم يكن للصلاة تشهد أول كما في صلاة الصبح والجمعة فقوله (الأخير)
~~جرى على الغالب من أن أكثر الصلوات الخمس لها تشهدان لقوله تعالى: {صلوا
~~عليه} [الأحزاب: 56] [الأحزاب] قالوا وقد أجمع العلماء على أنها لا تجب في
~~غير الصلاة فتعين وجوبها فيها، والقائل بوجوبها مرة في غيرها محجوج بإجماع
~~من قبله، ولحديث «قد عرفنا كيف نسلم عليك فكيف نصلي عليك؟ فقال: قولوا
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد إلخ» متفق عليه.
# وفي رواية «كيف نصلي عليك إذا نحن صلينا عليك في صلاتنا؟ فقال: قولوا
~~إلخ» (2) رواها الدارقطني وابن حبان في صحيحه والحاكم في مستدركه، وقال:
~~إنه على شرط مسلم، والمناسب لها من الصلاة التشهد آخرها فتجب فيه: أي بعده
~~كما صرح به في المجموع، وقد صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - على نفسه في
~~الوتر كما رواه أبو عوانة في مسنده وقال: «صلوا كما رأيتموني أصلي»
# PageV01P379
# ولم يخرجها شيء عن الوجوب، بخلافها في التشهد الأول لما مر فيه، وأما عدم
~~ذكرها في خبر المسيء صلاته فمحمول على أنها كانت معلومة له، ولهذا لم يذكر
~~له التشهد والجلوس له والنية والسلام، وإذا وجبت الصلاة عليه - صلى الله
~~عليه وسلم - وجب القعود لها بالتبعية، ولا يؤخذ وجوب القعود لها من عبارة
~~المصنف، فلو أخر القعود فقال: والقعود لهما كان أولى (والأظهر سنها في
~~الأول) أي الإتيان بها فيه: أي بعده تبعا له؛ لأنها ms0374 ذكر يجب في الأخير فيسن
~~في الأول كالتشهد.
# والثاني لا تسن فيه لبنائه على التخفيف.
# (ولا تسن) الصلاة (على الآل في) التشهد (الأول على الصحيح) لبنائه على
~~التخفيف.
# والثاني تسن فيه كالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه إذ لا
~~تطويل في قوله وآله أو آل محمد، وكذا اختاره الأذرعي
# وقال المصنف في التنقيح: إن التفرقة بينهما فيها نظر، فينبغي أن يسنا
~~جميعا أو لا يسنا، ولا يظهر فرق مع ثبوت الجمع بينهما في الأحاديث الصحيحة
~~اه.
# والخلاف كما في الروضة وأصلها مبني على وجوبها في الأخير، فإن لم تجب فيه
~~وهو الراجح كما سيأتي لم تسن في الأول جزما، وسيأتي تعريف الآل في كتاب قسم
~~الصدقات إن شاء الله تعالى، وما رجحه المصنف من أن الخلاف وجهان رجحه في
~~مجموعه، ورجح في الروضة أنه قولان (وتسن في) التشهد (الآخر، وقيل تجب) فيه
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث السابق «قولوا اللهم صل على محمد
~~وعلى آل محمد» والأمر يقتضي الوجوب، ويجري الخلاف في الصلاة على إبراهيم -
~~صلى الله عليه وسلم - كما حكاه في البيان عن صاحب الفروع.
# (وأكمل التشهد مشهور) ورد فيه أحاديث صحيحة بألفاظ مختلفة، اختار الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه - منها خبر ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - قال «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد فكان يقول: التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله» (1) رواه مسلم على رواية ابن مسعود.
# وهي «التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد ألا إله إلا الله وأشهد
~~أن محمدا عبده ورسوله» وعلى رواية عمر، وهي «التحيات لله الزاكيات لله
~~الطيبات لله الصلوات لله السلام عليك إلى قوله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله»
~~لزيادة المباركات فيه ولموافقة قوله تعالى: {تحية من عند الله مباركة ms0375 طيبة}
~~[النور: 61] [النور] ولتأخره عن تشهد ابن مسعود.
# قال المصنف: وكلها مجزئة يتأدى بها الكمال، وأصحها خبر ابن مسعود ثم خبر
~~ابن عباس وعلل
# PageV01P380
# بما ذكر: أي: فالاختيار من حيث الأفضلية (وأقله: التحيات لله، سلام عليك
~~أيها النبي ورحمة الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد
~~أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله) .
# قال في المجموع: لورود إسقاط المباركات، وما يليها في بعض الروايات،
~~واعترض بأن إسقاط المباركات صحيح ثبت في الصحيحين.
# وأما الصلوات، والطيبات فلم يرد إسقاطهما في شيء من التشهدات التي ذكرها،
~~وصرح الرافعي بأن حذفهما لم يرد، وعلل الجواز بكونهما تابعين للتحيات، وجعل
~~الضابط في جواز الحذف إما الإسقاط في رواية، وإما التبعية، وقد يجاب بأنها
~~قد تكون سقطت في غير الروايات التي ذكرها، وبأن الرافعي ناف والمصنف مثبت،
~~والمثبت مقدم على النافي، وتعريف السلام أفضل كما قال المصنف من تنكيره
~~لكثرته في الأخبار، وكلام الشافعي، ولزيادته وموافقته التحلل، وصحح الرافعي
~~أنهما سواء.
# وقيل تنكيره أفضل ولا يسن في أول التشهد بسم الله وبالله على الأصح،
~~والحديث فيه ضعيف.
# والتحيات جمع تحية: وهي ما يحيا بها من سلام وغيره، وقيل: الملك وقيل:
~~العظمة، وقيل: السلامة من الآفات وجميع وجوه النقص، والقصد بذلك الثناء على
~~الله تعالى بأنه مالك لجميع التحيات من الخلق، وإنما جمعت؛ لأن كل واحد من
~~الملوك كان له تحية معروفة يحيا بها، ومعنى المباركات الناميات، والصلوات
~~الصلوات الخمس، وقيل: كل الصلوات، والطيبات الأعمال الصالحة، وقيل: الثناء
~~على الله تعالى. وقيل ما طاب من الكلام.
# والسلام قيل: معناه اسم السلام أي: اسم الله عليك، وقيل: معناه سلم الله
~~عليك، ومن سلم الله عليه سلم.
# وعلينا: أي: الحاضرين من إمام ومأموم وملائكة وغيرهم، والعباد جمع عبد،
~~والصالحين جمع صالح، وهو القائم بما عليه من حقوق الله تعالى وحقوق عباده،
~~والرسول هو الذي يبلغ خبر من أرسله.
# تنبيه: قضية كلام المصنف عدم اشتراط ترتيب التشهد؛ لأنه ذكره بغير حرف
~~عطف، وهو الأصح، ms0376 لكن محله ما لم يغير ترك الترتيب المعنى، فإن غيره لم يصح
~~قطعا، وتبطل صلاته إن تعمد كما في المجموع، وقضيته أيضا عدم اشتراط
~~الموالاة، ولكن الراجح وجوبها كما في التتمة، وقال ابن الرفعة: إنه قياس ما
~~مر في قراءة الفاتحة (وقيل: يحذف وبركاته) للغنى عنه برحمة الله.
# وقيل: يحذف (والصالحين) للغنى عنه بإضافة العباد إلى الله تعالى لانصرافه
~~إلى الصالحين كما في قوله تعالى: {عينا يشرب بها عباد الله} [الإنسان: 6]
~~[الإنسان] واعترض البلقيني على المصنف بأن ما صححه هنا في أقل التشهد من
~~لفظة وبركاته مخالف لقوله: إنه لو تشهد بتشهد ابن مسعود أو غيره جاز فإنه
~~ليس في تشهد عمر وبركاته،
# وأجيب عنه بأن المراد به أنه لو تشهد بتشهد عمر بكماله أجزأه، فأما كونه
~~يحذف بعض تشهد عمر اعتمادا على أنه ليس في
# PageV01P381
# تشهد غيره ويحذف وبركاته؛ لأنها ليست في تشهد عمر فقد لا يكفي؛ لأنه لم
~~يأت بالتشهد على واحدة من الكيفيات المروية (و) قيل (يقول: وأن محمدا
~~رسوله) بدل وأشهد إلخ؛ لأنه يؤدي معناه (قلت: الأصح) يقول (وأن محمدا رسول
~~الله وثبت في صحيح مسلم، والله أعلم) قال الشارح: لكن بلفظ وأن محمدا عبده
~~ورسوله، فالمراد إسقاط أشهد، أشار بذلك إلى دفع اعتراض الإسنوي،، وهو أن
~~الثبات في ذلك ثلاث كيفيات: إحداها: وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
# رواه الشيخان من حديث ابن مسعود.
# الثانية: وأشهد أن محمدا رسول الله.
# رواه مسلم.
# الثالثة: وأن محمدا عبده ورسوله بإسقاط وأشهد، رواه مسلم أيضا من رواية
~~أبي موسى فليس ما قاله واحدا من الثلاثة؛ لأن الإسقاط إنما ورد مع زيادة
~~العبد اه.
# وأجاب عنه الغزي أيضا بأن قصد المصنف الرد على الرافعي في تضعيفه إسقاط
~~لفظة أشهد الثانية فقال: هي ثابتة في صحيح مسلم، فهذا القدر هو مقصود
~~المصنف، والباقي لم يقع عن قصد اه.
# وبالجملة فالاعتراض قوي.
# وقال الأذرعي: الصواب إجزاء وأن محمدا رسوله لثبوته في تشهد ابن مسعود
~~بلفظ عبده ورسوله، وقد حكوا الإجماع على جواز ms0377 التشهد بالروايات كلها، ولا
~~أعلم أحدا اشترط لفظة عبده. اه. وهذا هو المعتمد كما اعتمده شيخي لما ذكر.
# (وأقل الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وآله) حيث أوجبنا الصلاة
~~على الآل في التشهد الأخير أو سنناها في الأول على المرجوح فيهما أو سنناها
~~على الراجح في الأخير (اللهم صل على محمد وآله) لحصول اسم الصلاة المأمور
~~بها في قوله تعالى: {صلوا عليه وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56] [الأحزاب] فإن
~~قيل: لم يأت بما في الآية؛ لأن فيها اسم السلام ولم يأت به.
# أجيب بأنه حصل بقوله: السلام عليك إلخ، وأكمل من هذا أن يقول: وعلى آل
~~محمد، ولا يتعين هذا اللفظ، وإن كان ظاهر كلام المصنف تعيين تسمية محمد،
~~وصرح به القاضي حسين، فلو قال: صلى الله على محمد أو على رسوله أو على
~~النبي كفى دون عليه، وكذا على أحمد كما صححه في التحقيق والأذكار
~~(والزيادة) على ذلك (إلى) قوله (حميد مجيد) الواردة فيه، وهي: اللهم صل على
~~محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك على محمد
~~وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد، وفي
~~الأذكار وغير الأفضل أن يقول: اللهم صل على محمد عبدك ورسولك النبي الأمي
~~وعلى آل محمد وأزواجه وذريته كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك
~~على محمد النبي الأمي وعلى آل محمد وأزواجه وذريته كما باركت على إبراهيم،
~~وعلى آل إبراهيم في العالمين إنك حميد مجيد، وكذا في التحقيق.
# قال في المهمات: واشتهر زيادة سيدنا قبل محمد، وفي كونها أفضل نظر وفي
~~حفظي أن الشيخ عز الدين بناه على أن الأفضل سلوك الأدب أم امتثال الأمر؟
~~فعلى الأول
# PageV01P382
# يستحب دون الثاني. اه.
# وظاهر كلامهم اعتماد الثاني، ونقل الرافعي عن الصيدلاني (1) أن من الناس
~~من يزيد: وارحم محمدا كما ترحمت على إبراهيم، وربما يقولون كما رحمت.
# قال: وهذا لم يرد في الخبر.
# وقال المصنف: إنه بدعة (سنة في) التشهد (الآخر) بخلاف الأول فلا تسن ms0378 فيه
~~كما لا تسن فيه الصلاة على الآل لبنائه على التخفيف كما مر.
# قال الأذرعي: وهذا حسن للمنفرد، وإمام الراضين بالتطويل دون غيرهم، بل في
~~مختصر الجويني وغيره أن السنة أن لا يزيد الإمام هنا على اللهم صل على محمد
~~وعلى آل محمد. اه.
# وظاهر كلام الأصحاب يخالفه، وآل إبراهيم كما قال الزمخشري: إسماعيل
~~وإسحاق وأولادهما.
# فائدة: قال محمد بن أبي بكر البارزي: كل الأنبياء بعد سيدنا إبراهيم
~~الخليل من ولد إسحاق إلا نبينا - صلى الله عليه وسلم - فإنه من إسماعيل -
~~عليه السلام - وعلى بقية الأنبياء، وإنما خص إبراهيم بالذكر؛ لأن الصلاة من
~~الله هي الرحمة، ولم تجمع الرحمة والبركة لنبي غيره.
# قال تعالى: {رحمت الله وبركاته عليكم أهل البيت إنه حميد مجيد} [هود: 73]
~~[هود] فسأل - صلى الله عليه وسلم - إعطاء ما تضمنته هذه الآية مما سبق
~~إعطاؤه لإبراهيم، فإن قيل: تقرر أن نبينا - صلى الله عليه وسلم - أفضل
~~الأنبياء فكيف يسأل أن يصلي عليه كما صلى على إبراهيم؟ .
# أجيب بأن الكلام قد تم عند قوله: اللهم صل على محمد، واستأنف وعلى آل
~~محمد إلخ.
# والحميد: الذي يحمد فعله، والمجيد الكامل الشرف.
# (وكذا) يسن (الدعاء بعده) أي: التشهد الآخر بما اتصل به من الصلاة
~~المذكورة للإمام وغيره لخبر «إذا قعد أحدكم في الصلاة فليقل: التحيات لله
~~إلى آخرها ثم ليختر من المسألة ما شاء أو ما أحب» . رواه مسلم، وفي رواية
~~للترمذي " ثم يدعو بما شاء " وفي رواية البخاري «ثم ليختر من الدعاء أحبه
~~إليه فيدعو به» بل يكره تركه كما هو قضية النص، وقضية إطلاقه كالروضة،
~~وأصلها أنه لا فرق في الدعاء بين الديني والدنيوي، وقال الماوردي وغيره:
~~إنه سنة في الديني مباح في الدنيوي واستحسن، ولو دعا بدعاء محرم بطلت صلاته
~~كما في الشامل، واحترز بقوله بعده عن التشهد الأول فإنه يكره فيه الدعاء
~~طلبا للتخفيف (ومأثوره) بالمثلثة: أي: منقوله عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - (أفضل) من غيره لتنصيص الشارع عليه (ومنه) أي: المأثور ( «اللهم
~~اغفر لي ms0379 ما قدمت وما أخرت إلى آخره) ، وهو ما أسررت وما أعلنت وما أسرفت
~~وما أنت أعلم به مني، أنت المقدم وأنت المؤخر لا إله إلا أنت» . رواه مسلم
~~من حديث علي - رضي الله تعالى عنه -
# PageV01P383
# وروي أيضا من رواية أبي هريرة «إذا فرغ أحدكم من التشهد الأخير، فليتعوذ
~~بالله من أربع عذاب جهنم ومن عذاب القبر، ومن فتنة المحيا والممات، ومن
~~فتنة المسيح الدجال» (1) وأوجب بعض العلماء هذا الدعاء.
# وقال أبو الوليد النيسابوري (2) : إن المراد بالتأخر في الحديث الأول
~~إنما هو بالنسبة لما وقع لاستحالة الاستغفار قبل الذنب، ورد بأن الطلب قبل
~~الوقوع أن يغفر إن وقع لا يستحيل، بل المستحيل طلب المغفرة قبل الوقوع،
~~والمراد بالمحيا والممات في الحديث الثاني هما: الحياة والموت وسمي الدجال
~~بالمسيح؛ لأنه يمسح الأرض كلها: أي: يطوفها إلا مكة والمدينة.
# وقيل: غير ذلك، وسمي الدجال لكذبه وتمويهه وروى البخاري «اللهم إني ظلمت
~~نفسي ظلما كثيرا» بالمثلثة في أكثر الروايات وفي بعضها بالباء الموحدة «ولا
~~يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت الغفور
~~الرحيم» .
# (ويسن أن لا يزيد) الإمام في الدعاء (على قدر) أقل (التشهد والصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -) كما قاله العمراني نقلا عن الأصحاب؛ لأنه
~~تبع لهما، وقضية كلام المصنف كأصله أن المساواة لا يطلب تركها، ولكن الأفضل
~~كما في الروضة كأصلها أن يكون أقل منهما، وهو المنصوص في الأم والمختصر،
~~فإن زاد عليهما لم يضر، لكن يكره التطويل بغير رضا المأمومين، وخرج بالإمام
~~غيره فيطيل ما أراد ما لم يخف وقوعه به في سهو كما جزم به جمع ونص عليه في
~~الأم، وقال فإن لم يزد على ذلك كرهته، وممن جزم بذلك المصنف في مجموعه فإنه
~~ذكر النص ولم يخالفه.
# (ومن عجز عنهما) أي: التشهد والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وهو ناطق، والكلام في الواجبين لما سيأتي (ترجم) عنهما وجوبا؛ لأنه لا
~~إعجاز فيهما.
# أما القادر فلا يجوز له ترجمتهما، وتبطل به صلاته ms0380 (ويترجم للدعاء)
~~المندوب (والذكر المندوب) ندبا كالقنوت وتكبيرات الانتقالات وتسبيحات
~~الركوع والسجود (العاجز) لعذره (لا القادر) لعدم عذره (في الأصح) فيهما
~~كالواجب لحيازة الفضيلة.
# والثاني: يجوز للقادر أيضا لقيام غير العربية مقامها في أداء المعنى.
# والثالث: لا يجوز لهما، إذ لا ضرورة إليهما، بخلاف الواجب، ولفظ المندوب
~~زاده على المحرر، ولو عبر بالمأثور كان أولى، فإن الخلاف المذكور محله في
# PageV01P384
# المأثور.
# أما غير المأثور بأن اخترع دعاء أو ذكرا بالعجمية في الصلاة فلا يجوز كما
~~نقله الرافعي عن الإمام تصريحا في الأولى، واقتصر عليها في الروضة وإشعارا
~~في الثانية، وتبطل به صلاته.
# (الثاني عشر) من الأركان (السلام) لخبر مسلم «تحريمها التكبير، وتحليلها
~~التسليم» قال الحاكم صحيح على شرط مسلم.
# قال القفال الكبير: والمعنى في السلام أن المصلي كان مشغولا عن الناس وقد
~~أقبل عليهم (وأقله السلام عليكم) مرة، فلا يجزئ السلام عليهم ولا تبطل به
~~صلاته؛ لأنه دعاء لغائب، ولا عليك، ولا عليكما، ولا سلامي عليكم، ولا سلام
~~الله عليكم، فإن تعمد ذلك مع علمه بالتحريم بطلت صلاته، ويجزئ عليكم السلام
~~مع الكراهة كما نقله في المجموع عن النص (والأصح جواز سلام عليكم) بالتنوين
~~كما في التشهد؛ لأن التنوين يقوم مقام الألف واللام (قلت: الأصح المنصوص لا
~~يجزئه والله أعلم) ؛ لأنه لم ينقل؛ لأن الأحاديث قد صحت بأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقول: " السلام عليكم " ولم ينقل عنه خلافه، بخلاف سلام
~~التشهد فإنه ورد فيه التعريف والتنكير، فإن قيل عليكم السلام لم يرد وقلتم
~~فيه بالإجزاء، أجيب بأن الصيغة الواردة فيه ولكنها مقلوبة ولذا كره.
# (و) الأصح (أنه لا تجب نية الخروج) من الصلاة قياسا على سائر العبادات،
~~ولأن النية السابقة منسحبة على جميع الصلاة، ولكن تسن خروجا من الخلاف،
~~والثاني تجب مع السلام ليكون الخروج كالدخول بنية، وعلى هذا يجب قرنها
~~بالتسليمة.
# الأولى، فإن قدمها عليها أو أخرها عنها عامدا بطلت صلاته، واستثنى الإمام
~~على الأول ما إذا سلم المتطوع في أثناء صلاته قصدا، فإن قصد التحلل يفيد ms0381
~~الاقتصار على بعض ما نوى، وإن سلم عمدا ولم يقصد التحلل كان كلاما عمدا
~~مبطلا، وحينئذ فلا بد من قصد التحلل في حق المتنفل الذي يريد الاقتصار على
~~بعض ما نواه، والفرق بينه وبين قصد التحلل في آخر الصلاة أن المتنفل المسلم
~~في أثناء صلاته يأتي بما لم تشتمل عليه نية عقده فلا بد من قصده.
# (وأكمله: السلام عليكم ورحمة الله) ؛ لأنه المأثور، ولا تسن زيادة
~~وبركاته كما صححه في المجموع وصوبه (مرتين) إلا أن يعرض له عقب الأولى ما
~~ينافي صلاته فيجب الاقتصار على الأولى، وذلك كأن خرج وقت الجمعة بعد الأولى
~~أو انقضت مدة المسح أو شك فيها أو تخرق الخف أو نوى القاصر الإقامة أو
~~انكشفت عورته أو سقط عليه نجس لا يعفى عنه أو تبين له خطؤه في الاجتهاد، أو
~~عتقت أمة مكشوفة الرأس ونحوه، أو وجد العاري سترة ذكره في الخادم.
# ويسن إذا أتى بهما أن يفصل بينهما كما صرح به الغزالي في
# PageV01P385
# الإحياء، وأن تكون الأولى (يمينا و) الأخرى (شمالا) للاتباع رواه ابن
~~حبان وغيره (ملتفتا في) التسليمة (الأولى حتى يرى خده الأيمن) فقط لا خداه
~~(وفي) التسليمة (الثانية) حتى يرى خده (الأيسر) كذلك، فيبتدئ السلام مستقبل
~~القبلة ثم يلتفت، ويتم سلامه بتمام التفاته لما في مسلم من حديث سعد بن أبي
~~وقاص قال: «كنت أرى النبي - صلى الله عليه وسلم - يسلم عن يمينه وعن يساره
~~حتى يرى بياض خده» ، وفي رواية الدارقطني «كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض
~~خده، وعن يساره حتى يرى بياض خده» (ناويا السلام) بمرة اليمين الأولى (على
~~من عن يمينه، و) بمرة اليسار على من عن (يساره) وبأيتهما شاء على محاذيه،
~~وإن لم يفهم من عبارته قياسا على ما سيأتي (من ملائكة و) مؤمني (إنس وجن)
~~إماما كان أو مأموما، وأما المنفرد فينوي بالمرتين على الملائكة كما في
~~الروضة وأصلها وعلى مؤمني الإنس والجن كما يؤخذ مما مر (وينوي الإمام)
~~زيادة على ما مر (السلام على المقتدين) من ms0382 عن يمينه بالمرة الأولى، ومن عن
~~يساره بالثانية، وعلى من خلفه بأيتهما شاء (وهم) أي: المقتدون ينوون (الرد
~~عليه) وعلى من سلم عليهم من المأمومين فينويه من عن يمين المسلم من إمام
~~ومأموم بالتسليمة الثانية، ومن على يساره بالأولى وعلى من خلفه وأمامه
~~بأيتهما شاء، والأولى أولى؛ لأنه قد اختلف الترجيح في الثانية هل هي من
~~الصلاة أو لا فصححا في الجمعة أنها ليست من الصلاة، وصححا في آخر صلاة
~~الجماعة أنها منها، والمعتمد الأول، فإن قيل: كيف ينوي من على يسار الإمام
~~الرد عليه بالأولى؛ لأن الرد إنما يكون بعد السلام، والإمام إنما ينوي
~~السلام على من عن يساره بالثانية، فكيف يرد عليه قبل أن يسلم؟ .
# أجيب أن هذا مبني على أن المأموم إنما يسلم الأولى بعد فراغ الإمام من
~~التسليمتين كما سيأتي.
# والأصل في ذلك حديث علي - رضي الله تعالى عنه - «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي قبل العصر أربع ركعات يفصل بينهن بالتسليم على الملائكة
~~المقربين، ومن معهم من المسلمين والمؤمنين» رواه الترمذي وحسنه.
# وحديث سمرة «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نرد على الإمام،
~~وأن نتحاب، وأن يسلم بعضنا على بعض» رواه أبو داود وغيره، فإن قيل: قولهم:
~~ينوي السلام على المقتدين لا معنى للنية فإن الخطاب كاف في الصرف إليهم فلا
~~معنى للنية، والصريح لا يحتاج إلى نية كما لا يحتاج المسلم خارج الصلاة إذا
~~سلم على قوم إلى نية في أداء السنة.
# أجيب بأنه لما عارض ذلك تحلل الصلاة احتاج إلى نية بخلافه خارجها.
# (الثالث عشر) من الأركان (ترتيب الأركان كما ذكرنا) في عدها المشتمل على
~~قرن النية بالتكبير، وجعلهما مع القراءة في القيام، وجعل التشهد والصلاة
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القعود فالترتيب عند من أطلقه مرادا
~~فيما عدا ذلك، ومنه الصلاة على النبي فإنها بعد التشهد كما
# PageV01P386
# جزم به في المجموع وتقدمت الإشارة إليه، فهي مرتبة، وغير مرتبة
~~باعتبارين، ودليل وجوب الترتيب الاتباع كما في الأخبار الصحيحة ms0383 مع خبر
~~«صلوا كما رأيتموني أصلي» وعده من الأركان بمعنى الفروض كما مر أول الباب
~~صحيح، وبمعنى الإجزاء فيه تغليب، ولم يتعرض المصنف هنا لعد الولاء ركنا،
~~وصوره الرافعي تبعا للإمام بعدم تطويل الركن القصير، وابن الصلاح بعدم طول
~~الفصل بعد سلامه ناسيا.
# ومن صور فقد الولاء: ما إذا شك في نية الصلاة ولم يحدث ركنا قوليا ولا
~~فعليا ومضى زمن طويل، فتبطل صلاته كما مر لانقطاع نظمها، ولم يعده الأكثرون
~~ركنا لكونه كالجزء من الركن القصير أو لكونه أشبه بالتروك.
# وقال المصنف في تنقيحه: الولاء والترتيب شرطان، وهو أظهر من عدهما ركنين.
~~اه.
# والمشهور عد الترتيب ركنا، والولاء شرطا، وأما السنن، فترتيب بعضها على
~~بعض كالاستفتاح والتعوذ، وترتيبها على الفرائض كالفاتحة، والسورة شرط في
~~الاعتداد بها سنة لا في صحة الصلاة (فإن تركه) أي: ترتيب الأركان (عمدا)
~~بتقديم ركن فعلي، ومن صوره ما ذكره المصنف بقوله (بأن سجد قبل ركوعه) أو
~~ركع قبل قراءته، أو سلم كأن سلم قبل سجوده (بطلت صلاته) إجماعا لتلاعبه.
# أما لو قدم ركنا قوليا غير سلام كتشهد على سجود، أو قوليا على قولي
~~كالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - على التشهد، فإنها لا تبطل، لكن
~~لا يعتد بما قدمه بل يعيده، ولو عبر بكأن بدل بأن لكان أولى، لكن كثيرا ما
~~يقع في كلامهم التعبير بأن مكان كأن، وهو خلاف المصطلح عليه بينهم (، وإن
~~سها) أي: ترك الترتيب سهوا (فما) فعله (بعد المتروك لغو) لوقوعه في غير
~~محله (فإن تذكره) أي: المتروك (قبل بلوغ) فعل (مثله) من ركعة أخرى (فعله)
~~بعد تذكره فورا، فإن تأخر بطلت صلاته.
# تنبيه: قوله تذكره غير شرط، فلو شك في ركوعه أنه قرأ الفاتحة أو في سجوده
~~أنه ركع أم لا وجب أن يقوم في الحال، فلو مكث قليلا ليتذكر بطلت، بخلاف ما
~~لو شك في القيام أنه قرأ الفاتحة أو لا فسكت ليتذكر، وقوله: فعله يستثنى
~~منه ما لو تذكر في سجوده ترك الركوع فإنه يرجع إلى ms0384 القيام ليركع منه ولا
~~يكفيه أن يقوم راكعا، إذ الانحناء غير معتد به، ففي هذه الصورة زيادة على
~~المتروك (وإلا) أي: وإن لم يتذكر حتى بلغ مثله (تمت به ركعته) المتروك
~~آخرها كسجدته الثانية منها، ويأتي بما بعده إن كان في أثنائها كالقراءة
~~والركوع (وتدارك الباقي) من صلاته؛ لأنه ألغى ما بينهما، هذا إذا عرف عين
~~المتروك وموضعه، فإن لم يعرف أخذ بالمتيقن وأتى بالباقي، وفي الأحوال كلها
~~يسجد للسهو كما سيأتي في بابه، نعم إن ترك ركنا، وجوز أن يكون المتروك
~~النية أو تكبيرة الإحرام وجب الاستئناف أو كان المتروك السلام، وتذكر قبل
~~طول الفصل سلم ولا سجود للسهو، وكذا إن طال كما بحثه شيخنا؛ لأن غايته أنه
~~سكوت
# PageV01P387
# طويل، وتعمد طول السكوت لا يضر كما مر فلا يسجد لسهوه، ولا تجزئ سجدة
~~التلاوة عن سجدة من نفس الصلاة كما في المجموع عن النص، فإن قيل: لو تشهد
~~التشهد الأخير ظانا أنه الأول ثم علم أجزأه، وكذا لو قام عن السجود وجلس
~~بنية الاستراحة ظانا أنه سجد الثانية ثم تبين أنه لم يسجدها أجزأه ذلك عن
~~الجلوس بين السجدتين وسجد الثانية فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن نية الصلاة لم تشمل سجدة التلاوة؛ لأنها ليست من الصلاة بل هي
~~سنة فيها بخلاف ما ذكر، وتقدم أن المعتمد أن التسليمة الثانية ليست من
~~الصلاة، وعليه إن ظن أنه سلم الأولى فسلم الثانية، فتبين له أنه لم يسلم
~~الأولى لم تجز الثانية عنها، وإن نازع في ذلك بعض المتأخرين.
# (فلو تيقن في آخر صلاته) أو بعد فراغه منها ولم يطل الفصل عرفا ولم تتصل
~~به نجاسة (ترك سجدة من) الركعة (الأخيرة سجدها وأعاد تشهده) ؛ لأنه وقع بعد
~~متروك فلم يعتد به (أو من غيرها) أي: الأخيرة (لزمه ركعة) ؛ لأن الناقصة قد
~~تكملت بسجدة من الركعة التي بعدها، وألغى باقيها (وكذا إن شك فيهما) أي: هل
~~ترك السجدة من الأخيرة أو من غيرها جعله من غيرها أخذا بالأحوط، ولزمه ركعة
~~أخرى، وسجد ms0385 للسهو في الصورتين.
# (، وإن علم في قيام ثانية) مثلا (ترك سجدة) من الأولى نظرت (فإن كان جلس
~~بعد سجدته) التي قام عنها (سجد) من قيامه اكتفاء بجلوسه، سواء أنوى به
~~الاستراحة أم لا (وقيل: إن جلس بنية الاستراحة لم يكفه) لقصده سنة، وتقدم
~~الفرق بينه وبين سجدة التلاوة حيث لم تكف عن السجود، وقيل: لا بد أن يجلس
~~مطلقا ثم يسجد لينتقل من الجلوس إلى السجود؛ لأن السجود هكذا واجب (وإلا)
~~أي: وإن لم يكن جلس بعد سجدته التي قام عنها (فليجلس مطمئنا ثم يسجد) ؛ لأن
~~الجلوس ركن فلا بد منه، وكذا الحكم في ترك سجدتين فأكثر تذكر مكانهما أو
~~مكانها، فإن كان قد سبق له جلوس فيما سبق له من الركعات تمت ركعته السابقة
~~بالسجدة الأولى، وإلا فبالثانية (وقيل: يسجد فقط) اكتفاء بالقيام عن
~~الجلوس؛ لأن القصد به الفصل، وهو حاصل بالقيام، ويسجد في الصورتين للسهو.
# (، وإن علم في آخر رباعية ترك سجدتين أو ثلاث جهل موضعها) أي: السجدات
~~الخمس في المسألتين (وجب ركعتان) أخذا بالأسوأ.
# أما في الأولى؛ فلأن الأسوأ تقدير سجدة من الركعة الأولى، وسجدة من
~~الثالثة، فتنجبر الركعة الأولى بسجدة من الثانية ويلغو باقيها، وتنجبر
~~الركعة الثالثة بسجدة من الرابعة ويلغو باقيها.
# وأما في الثانية فلأنك إذا قدرت ما ذكر في السجدتين وقدرت معه ترك سجدة
~~أخرى من أي ركعة شئت لم يختلف الحكم (أو) علم ترك (أربع) من
# PageV01P388
# رباعية (فسجدة ثم ركعتان) لاحتمال ترك ثنتين من ركعة وثنتين من ركعتين
~~غير متواليتين لم يتصلا بها كترك واحدة من الأولى وثنتين من الثانية،
~~وواحدة من الرابعة، فالحاصل ركعتان إلا سجدة، إذ الأولى تمت بالثالثة،
~~والرابعة ناقصة سجدة فيتمها، ويأتي بركعتين، بخلاف ما إذا اتصلتا بها كترك
~~واحدة من الأولى وثنتين من الثانية وواحدة من الثالثة فلا يلزم فيها إلا
~~ركعتان.
# وقال الشارح: لاحتمال أنه ترك سجدتين من الركعة الأولى، وسجدة من
~~الثانية، وسجدة من الرابعة فتلغو الأولى، وتكمل الثانية بالثالثة. اه.
# ولو قال: فتكمل الأولى بسجدتين ms0386 من الثانية والثالثة، ويلغو باقيهما،
~~والرابعة ناقصة سجدة لكان أولى؛ لأن الأولى لا تلغي (أو) علم ترك (خمس أو
~~ست جهل موضعها فثلاث) لاحتمال ترك واحدة من الأولى، وثنتين من الثانية،
~~وثنتين من الثالثة، والسادسة من الأولى أو من الرابعة فتكمل الأولى
~~بالرابعة، ويبقى ثلاث ركعات (أو) علم ترك (سبع) جهل موضعها (فسجدة ثم ثلاث)
~~إذ الحاصل له ركعة إلا سجدة أو علم ترك ثمان جهل موضعها، فسجدتان ثم ثلاث
~~ركعات، ويتصور ذلك بترك طمأنينة أو سجود على نحو عمامة تتحرك بحركته، وفي
~~كل ذلك يسجد للسهو كما مرت الإشارة إلى بعضه.
# تنبيه: ذكر بعض المتأخرين كالأصفوني والإسنوي اعتراضا على الجمهور، فقال:
~~يلزم بترك ثلاث سجدات سجدة وركعتان؛ لأن أسوأ الأحوال أن يكون المتروك
~~السجدة الأولى من الركعة الأولى، والثانية من الثانية، وواحدة من الرابعة،
~~وحينئذ فيحصل من الثانية جبر الجلوس بين السجدتين لا جبر السجود، إذ لا
~~جلوس محسوب في الأولى، فتكمل الركعة الأولى بالسجدة الأولى من الثالثة
~~وتفسد الثانية وتجعل السجدة الثانية متروكة من الرابعة، فيلزم سجدة
~~وركعتان، ويلزم بتروك أربع سجدات ثلاث ركعات، لاحتمال أنه ترك السجدة
~~الأولى من الأولى، والثانية من الثانية، فيحصل له منهما ركعة إلا سجدة،
~~وأنه ترك ثنتين من الثالثة فلا تتم الركعة إلا بسجدة من الرابعة، ويلغو ما
~~سواها، ويلزمه في ترك الست ثلاث، وسجدة لاحتمال أنه ترك السجدة الأولى من
~~الأولى، والثانية من الثانية، وثنتين من الثالثة، وثنتين من الرابعة.
# وأجيب عنه بأن ذلك خلاف فرض الأصحاب فإنهم فرضوا ذلك فيما إذا أتى
~~بالجلسات المحسوبات، بل قال الإسنوي: إنما ذكرت هذا الاعتراض، وإن كان واضح
~~البطلان؛ لأنه قد يختلج في صدر من لا حاصل له، وإلا فمن حق هذا السؤال
~~السخيف أن لا يدون في تصنيف، وحكى ابن السبكي في التوشيح أن والده وقف على
~~رجز له في الفقه، وفيه اعتماد هذا الاعتراض فكتب على الحاشية: [الرجز]
# لكنه مع حسنه لا يرد ... إذ الكلام في الذي لا يفقد
# إلا السجود فإذا ms0387 ما انضم له ... ترك الجلوس فليعامل عمله
# وإنما السجدة للجلوس ... وذاك مثل الواضح المحسوس.
# PageV01P389
# (قلت: يسن إدامة نظره) أي: المصلي (إلى موضع سجوده) في جميع صلاته؛ لأن
~~جمع النظر في موضع أقرب إلى الخشوع، وموضع سجوده أشرف وأسهل، وخرج بموضع
~~سجوده المصلي على جنازة فينظر إليها، واستثنى من النظر إلى موضع السجود
~~حالة التشهد فإن السنة إذا رفع مسبحته أن لا يجاوز بصره إشارته ذكره في
~~المجموع، وفيه حديث صحيح في سنن أبي داود، وعن جماعة أن المصلي في المسجد
~~الحرام ينظر إلى الكعبة، لكن صوب البلقيني أنه كغيره، وقال الإسنوي: إن
~~استحباب نظره إلى الكعبة في الصلاة وجه ضعيف، وقيل: من صلى خلف نبي نظر
~~إليه، وقيل: ينظر في القيام إلى موضع سجوده، وفي الركوع إلى ظهر قدميه، وفي
~~السجود إلى أنفه، وفي القعود إلى حجره؛ لأن امتداد البصر يلهي فإذا قصر كان
~~أولى، وبهذا جزم البغوي والمتولي.
# (وقيل: يكره تغميض عينيه) قاله العبدري من أصحابنا تبعا لبعض التابعين؛
~~لأن اليهود تفعله، ولم ينقل فعله عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن
~~أحد من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -، وقد ورد في النهي عنه حديث ضعيف
~~كما أشار إليه البيهقي (وعندي لا يكره) عبر في الروضة بالمختار (إن لم يخف)
~~منه (ضررا) على نفسه أو غيره لعدم ورود نهي فيه كما مر فإن خاف منه ضررا
~~كره.
# قال ابن النقيب:، وينبغي أن يحرم في بعض صوره، وأفتى ابن عبد السلام بأنه
~~إذا كان عدم ذلك يشوش عليه خشوعه أو حضور قلبه مع ربه فالتغميض أولى من
~~الفتح.
# (و) يسن (الخشوع) فيتصف به ظاهره وباطنه، ويستحضر أنه واقف بين يدي ملك
~~الملوك يناجيه، وأن صلاته معروضة عليه، ومن الجائز أن يردها عليه ولا
~~يقبلها.
# والأصل في ذلك قوله تعالى: {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم
~~في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] [المؤمنون] فسره علي - رضي الله عنه -
~~بلين القلب وكف الجوارح، وخبر مسلم «ما من عبد مسلم يتوضأ، فيحسن وضوءه ثم ms0388
~~يقوم، فيصلي ركعتين يقبل عليهما بوجهه وقلبه إلا وجبت له الجنة» ، وروى
~~الترمذي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رأى رجلا يعبث بلحيته في الصلاة، فقال: لو خشع قلب هذا لخشعت
~~جوارحه» والأحاديث والآثار في ذلك كثيرة، ولذلك قيل: إنه شرط في جزء من
~~الصلاة، فلو سقط رداؤه أو طرف عمامته كره له تسويته إلا لضرورة كما ذكره في
~~الإحياء.
# (و) يسن (تدبر القراءة) أي: تأملها؛ لأن بذلك يحصل مقصود الخشوع والأدب.
# قال تعالى: {أفلا يتدبرون القرآن أم على قلوب أقفالها} [محمد: 24] [محمد]
~~، ويسن ترتيل القراءة، وهو التأني فيها، بل قال القاضي حسين يكره تركه،
~~والإسراع في القراءة.
# ويسن للقارئ في الصلاة وخارجها إذا مر بآية رحمة أن يسأل الله الرحمة، أو
~~بآية عذاب أن يستعيذ منه، أو بآية تسبيح أن يسبح، أو بآية مثل أن يتفكر،
~~وإذا قرأ {أليس الله بأحكم الحاكمين} [التين: 8] [التين] قال بلى وأنا على
~~ذلك من الشاهدين، وإذا قرأ {فبأي حديث بعده يؤمنون} [الأعراف: 185]
~~[المرسلات] قال آمنت بالله، وإذا قرأ: {فمن يأتيكم بماء معين} [الملك: 30]
# PageV01P390
# الملك] قال: الله رب العالمين.
# (و) يسن تدبر (الذكر) قياسا على القراءة، وقد يفهم من هذا أن من قال
~~سبحان الله مثلا غافلا عن مدلوله، وهو التنزيه يحصل له ثواب ما يقوله، وهو
~~كذلك، وإن قال الإسنوي فيه نظر.
# (و) يسن (دخول الصلاة بنشاط) للذم على ترك ذلك.
# قال تعالى: {وإذا قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى} [النساء: 142] [النساء]
~~، والكسل الفتور عن الشيء والتواني فيه، وضده النشاط، وأنشد الشيخ أبو حيان
~~في ذم من ينتمي إلى الفلاسفة: [الوافر]
# وما انتسبوا إلى الإسلام إلا ... لصون دمائهم أن لا تسالا
# فيأتون المناكر في نشاط ... ويأتون الصلاة وهم كسالى
# (وفراغ قلب) من الشواغل الدنيوية؛ لأنه أعون على الخضوع والخشوع، وقال
~~القاضي حسين: يكره أن يفكر في صلاته في أمر دنيوي أو مسألة فقهية.
# أما التفكر في أمور الآخرة فلا بأس به.
# وأما فيما يقرؤه فمستحب.
# فائدة فيها ms0389 بشرى: روى ابن حبان في صحيحه من حديث عبد الله بن عمرو مرفوعا
~~«إن العبد إذا قام يصلي أتي بذنوبه فوضعت على رأسه أو على عاتقه فكلما ركع
~~أو سجد تساقطت عنه: أي: حتى لا يبقى منها شيء إن شاء الله تعالى» .
# (و) يسن (جعل يديه تحت صدره) وفوق سرته في قيامه وفي بدله (آخذا بيمينه
~~يساره) بأن يقبض بيمينه كوع يساره وبعض ساعدها ورسغها للاتباع.
# روى بعضه مسلم وبعضه ابن خزيمة والباقي أبو داود، وقيل: يتخير بين بسط
~~أصابع اليمنى في عرض المفصل وبين نشرها صوب الساعد، والأصح كما في الروضة
~~أن يحط يديه بعد التكبير تحت صدره، وقيل: يرسلهما ثم يستأنف نقلهما إلى تحت
~~صدره.
# قال الإمام: والقصد من القبض المذكور تسكين اليدين، فإن أرسلهما ولم يعبث
~~بهما فلا بأس كما نص عليه في الأم، والكوع هو العظم الذي يلي إبهام اليد
~~والرسغ المفصل بين الكف والساعد، وأما البوع فهو العظم الذي يلي إبهام
~~الرجل كما قال بعضهم: [الطويل]
# وعظم يلي الإبهام كوع وما يلي ... لخنصره الكرسوع والرسغ في الوسط
# وعظم يلي إبهام رجل ملقب ... ببوع فخذ بالعلم واحذر من الغلط.
# (و) يسن (الدعاء في سجوده) لما روى مسلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «أما السجود فأكثروا فيه من الدعاء فقمن: أي: حقيق أن يستجاب لكم» وفي
~~رواية له «أقرب ما يكون العبد من ربه، وهو ساجد فأكثروا الدعاء» وفي لفظ:
~~فاجتهدوا في الدعاء وروى الحاكم عن علي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الدعاء سلاح المؤمن وعماد الدين ونور السموات والأرض» (1) وفيه عن
# PageV01P391
# ثوبان عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يرد القدر إلا
~~الدعاء ولا يزيد في العمر إلا البر، وإن الرجل ليحرم الرزق بالذنب يصيبه»
~~(1) ، وفيه عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - " إن البلاء لينزل فيتلقاه
~~الدعاء فيعتلجان إلى يوم القيامة " وروى ابن ماجه عن أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - مرفوعا «من لم يسأل الله يغضب عليه» (2) ويبالغ المنفرد ms0390 في
~~الدعاء، ومأثور الدعاء أفضل، ومنه «اللهم اغفر لي ذنبي كله، دقه وجله، أوله
~~وآخره، سره وعلانيته» رواه مسلم (3) .
# (و) يسن (أن يعتمد في قيامه من السجود والقعود على يديه) ؛ لأنه أشبه
~~بالتواضع، وأعون للمصلي، ولثبوته في الصحيح عن فعله - صلى الله عليه وسلم -
~~وكيفية الاعتماد أن يجعل بطن راحتيه، وبطون أصابعه على الأرض وسواء فيه
~~القوي والضعيف.
# وأما الحديث الذي في الوسيط عن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا قام من الصلاة وضع يده بالأرض كما يضع العاجن» فليس بصحيح وإن صح
~~حمل على ذلك، ويكون المراد بالعاجن الشيخ الكبير لا عاجن العجين كما قيل:
~~[الطويل]
# فأصبحت كنتيا وأصبحت عاجنا ... وشر خصال المرء كنت وعاجن.
# (و) يسن (تطويل قراءة) الركعة (الأولى على الثانية في الأصح) للاتباع في
~~الظهر والعصر رواه الشيخان، وفي الصبح، رواه مسلم.
# ويقاس غير ذلك عليه، وكذا يطول الثالثة على الرابعة إذا قرأ السورة فيهما
~~كالأولى مع الثانية.
# والثاني أنهما سواء، ورجحه الرافعي ونقله في زيادة الروضة عن الجمهور ونص
~~عليه في الأم، وحملوا الحديث على أنه - صلى الله عليه وسلم - أحس بداخل،
~~ومحل الخلاف فيما لا نص فيه ولا مصلحة في خلافه.
# أما ما فيه نص بتطويل الأولى كصلاة الكسوف والقراءة بالسجدة وهل أتى في
~~صبح الجمعة أو بتطويل الثاني كسبح وهل أتاك في صلاة الجمعة أو العيد فيتبع
~~أو المصلحة في خلافه كصلاة ذات الرقاع للإمام فيسن له أن يخفف في الأولى،
~~ويطيل الثانية حتى تأتي الفرقة الثانية، ويسن للطائفتين التخفيف في الثانية
~~لئلا يطول في الانتظار ويطيل الثانية في مسألة الزحام ليلحقه منتظر السجود.
# (و) يسن (الذكر) والدعاء (بعدها) أي: الصلاة ثبت ذلك في الصحيحين بأنواع
~~من الأذكار والأدعية، فمن ذلك حديث ثوبان قال «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا انصرف من صلاته استغفر الله ثلاثا، وقال: اللهم أنت السلام
~~ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام»
# PageV01P392
# قيل للأوزاعي، وهو أحد رواته كيف الاستغفار؟ قال يقول: أستغفر ms0391 الله،
~~ومنها ما روى مسلم عن كعب بن عجرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«معقبات لا يخيب قائلهن دبر كل صلاة مكتوبة، ثلاثا وثلاثين تسبيحة وثلاثا
~~وثلاثين تحميدة وأربعا وثلاثين تكبيرة» (2) وفي رواية «من سبح الله دبر كل
~~صلاة ثلاثا وثلاثين، وحمد الله ثلاثا وثلاثين، وكبر الله ثلاثا وثلاثين ثم
~~قال تمام المائة: لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد، وهو
~~على كل شيء قدير غفرت خطاياه، وإن كانت مثل زبد البحر» .
# (3) قال المصنف: والأولى الجمع بين الروايتين فيكبر أربعا وثلاثين، ويقول
~~لا إله إلا الله إلخ، وروي «من قال دبر صلاة الفجر، وهو ثان رجله قبل أن
~~يتكلم لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت، وهو
~~على كل شيء قدير عشر مرات كتب له عشر حسنات ومحي عنه عشر سيئات ورفع له عشر
~~درجات وكان في يومه ذلك في حرز من الشيطان» رواه الترمذي وقال حسن صحيح.
# وعن أبي أمامة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قرأ آية
~~الكرسي في دبر كل صلاة مكتوبة لم يمنعه من دخول الجنة إلا أن يموت» رواه
~~النسائي وابن حبان في صحيحه.
# والأحاديث في الباب كثيرة، ويسن أن يبدأ من هذه الأذكار بالاستغفار،
~~«وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - أي الدعاء أسمع؟ أي: أقرب إلى الإجابة
~~قال جوف الليل ودبر الصلوات المكتوبات» رواه الترمذي.
# وقد ورد في ذلك أدعية مشهورة منها ما تقدم ومنها ما روى أبو داود
~~والنسائي بإسناد صحيح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ بيد معاذ وقال:
~~يا معاذ والله إني أحبك وأوصيك يا معاذ لا تدعن دبر كل صلاة تقول: اللهم
~~أعني على ذكرك وشكرك وحسن عبادتك» ويسن الإسرار بالذكر والدعاء إلا أن يكون
~~إماما يريد تعليم المأمومين فيجهر بهما فإذا تعلموا أسر.
# قال في المجموع وغيره: ويستحب للإمام أن يقبل عليهم في الذكر والدعاء،
~~والأفضل جعل يمينه إليهم، ويساره إلى ms0392 المحراب، وقيل: عكسه، وقال الصيمري
~~وغيره: يستقبلهم بوجهه في الدعاء، وقولهم: من أدب الدعاء استقبال القبلة
~~مرادهم غالبا لا دائما، ويسن الإكثار من الذكر والدعاء.
# قال في المهمات: وقيد الشافعي - رضي الله عنه - استحباب إكثار الذكر
~~والدعاء بالمنفرد والمأموم، نقله عنه في المجموع لكن لقائل أن يقول: يسن
~~للإمام أن يختصر فيهما بحضرة المأمومين، فإذا انصرفوا طول، وهذا هو الحق.
~~اه. وهم لا يمنعون ذلك.
# فائدة: قال بعض العلماء: خاطب الله هذه الأمة بقوله {فاذكروني أذكركم}
~~[البقرة: 152] [البقرة] فأمرهم أن يذكروه بغير واسطة، وخاطب بني إسرائيل
~~بقوله {اذكروا نعمتي} [البقرة: 40] [البقرة] ؛ لأنهم لم يعرفوا الله إلا
~~بها.
# فأمرهم أن يتصوروا النعم ليصلوا بها إلى ذكر المنعم.
# PageV01P393
# (و) يسن (أن ينتقل للنفل) أو الفرض (من موضع فرضه) أو نفله لتكثر مواضع
~~السجود فإنها تشهد له، ولو قال: وأن ينتقل لصلاة من محل إلى آخر لكان أشمل
~~وأخصر واستغنى عن التقدير المذكور، قال في المجموع: فإن لم ينتقل فليفصل
~~بكلام إنسان.
# قال الشافعي والأصحاب: يستحب للإمام إذا سلم أن يقوم من مصلاه عقب سلامه
~~إذا لم يكن خلفه نساء.
# قال الأصحاب: لئلا يشك هو أو من خلفه هل سلم أو لا ولئلا يدخل غريب فيظنه
~~بعد في صلاته فيقتدي به. اه.
# قال الأذرعي: والعلتان ينتفيان إذا حول وجهه إليهم أو انحرف عن القبلة.
~~اه.
# وينبغي كما بحثه بعضهم أن يستثني من ذلك ما إذا قعد مكانه يذكر الله بعد
~~صلاة الصبح إلى أن تطلع الشمس؛ لأن ذلك كحجة وعمرة تامة رواه الترمذي عن
~~أنس، أما إذا كان خلفه نساء فسيأتي.
# (وأفضله) أي: الانتقال للنفل من موضع صلاته (إلى بيته) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلوا أيها الناس في بيوتكم فإن أفضل صلاة المرء في بيته إلا
~~المكتوبة» رواه الشيخان، وسواء في هذا المسجد الحرام ومسجد المدينة والأقصى
~~وغيرها لعموم الحديث، والحكمة فيه بعده من الرياء، ولا يلزم من كثرة الثواب
~~التفضيل، وفي صحيح مسلم «إذا قضى أحدكم صلاته في مسجده فليجعل لبيته ms0393 نصيبا
~~من صلاته فإن الله جاعل من صلاته خيرا» والمراد صلاة النافلة، وروي «اجعلوا
~~من صلاتكم في بيوتكم ولا تتخذوها قبورا» (1) وروي «مثل البيت الذي يذكر
~~الله فيه، والبيت الذي لا يذكر الله فيه مثل الحي والميت» (2) واستثني من
~~ذلك النافلة يوم الجمعة لفضيلة البكور، وركعتا الطواف، وركعتا الإحرام إذا
~~كان في الميقات مسجد، أو خاف فوت الراتبة لضيق وقت، أو بعد منزله، أو خاف
~~التهاون بتأخيرها، أو كان معتكفا وقال القاضي أبو الطيب: إذا أخفى نافلته
~~في المسجد كان أفضل من البيت، وظاهر كلام الأصحاب أنه لا فرق بين الليل
~~والنهار ولا بين أن يكون المسجد مهجورا أو لا (وإذا صلى وراءهم نساء مكثوا)
~~أي: مكث الإمام بعد سلامه، ومكث معه الرجال قدرا يسيرا يذكرون الله تعالى
~~(حتى ينصرفن) ويسن لهن أن ينصرفن عقب سلامه للاتباع في ذلك رواه البخاري،
~~ولأن الاختلاط بهن مظنة الفساد.
# أما الخناثى فالقياس انصرافهم فرادى بعد النساء، وقبل الرجال.
# (وأن ينصرف) المصلي بعد فراغه من صلاته (في جهة حاجته) أي جهة كانت إن
~~كان له حاجة (وإلا) بأن لم يكن له حاجة أو له حاجة لا في جهة معينة
~~(فيمينه) أي: فينصرف في جهة يمينه؛ لأن التيامن محبوب نقله في المجموع عن
~~النص والأصحاب.
# لكن ذكر المصنف في الرياض أنه يستحب في الحج والعمرة والصلاة وعيادة
~~المريض وسائر العبادات أن يذهب من طريق، ويرجع من أخرى.
# قال
# PageV01P394
# الإسنوي: وبين الكلامين تناف، وقد يقال: إنه لا تنافي، ويحمل قولهم: أنه
~~يرجع في جهة يمينه إذا لم يرد أن يرجع في طريق أخرى أو وافقت جهة يمينه،
~~وإلا فالطريق الأخرى أولى لتشهد له الطريقان، وظاهر كلامهم أنه لا يكره أن
~~يقال: انصرفنا من الصلاة، وهو كذلك، فقد نقل ابن عدي في كامله عن أبي هريرة
~~- رضي الله تعالى عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~انصرف من الصلاة قال: اللهم بحمدك انصرفت وبذنبي اعترفت وأعوذ بك من شر ما
~~اقترفت» ، وإن أسند الطبري ms0394 عن ابن عباس أنه يكره ذلك لقوله تعالى: {ثم
~~انصرفوا صرف الله قلوبهم} [التوبة: 127] [التوبة] .
# (وتنقضي القدوة بسلام الإمام) التسليمة الأولى لخروجه من الصلاة بها، فلو
~~سلم المأموم قبلها عامدا بلا نية مفارقة بطلت صلاته، ولا تضر مقارنته كبقية
~~الأذكار، وفارق تكبيرة الإحرام بأنه لا يصير في الصلاة حتى يفرغ منها، فلا
~~يربط صلاته بمن ليس في صلاة، ويسن للمأموم أن لا يسلم الأولى إلا بعد
~~تسليمتي الإمام كما في التحقيق والمجموع (فللمأموم) الموافق (أن يشتغل
~~بدعاء ونحوه) لانفراده فلا يتحمل عنه الإمام سجود السهو حينئذ فيسجد (ثم
~~يسلم) وله أن يسلم في الحال.
# أما المسبوق فيلزمه القيام عقب التسليمتين إن لم يكن جلوسه مع الإمام محل
~~تشهده، فإن مكث عامدا عالما بالتحريم بطلت صلاته أو ناسيا أو جاهلا لم
~~تبطل، فإن كان محل تشهده لم يلزمه ذلك، ولكن يكره له تطويله كما مر (ولو
~~اقتصر إمامه على تسليمة سلم) (هو ثنتين والله أعلم) لإحراز فضيلة الثانية
~~ولزوال المتابعة بالأولى بخلاف التشهد الأول مثلا لو تركه إمامه لا يأتي به
~~لوجوب متابعته.
# خاتمة: سئل الشيخ عز الدين هل يكره أن يسأل الله بعظيم من خلقه كالنبي
~~والملك والولي؟ فأجاب بأنه جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه علم
~~بعض الناس: اللهم إني أقسم عليك بنبيك محمد نبي الرحمة إلخ فإن صح فينبغي
~~أن يكون مقصورا عليه - عليه الصلاة والسلام - لأنه سيد ولد آدم، ولا يقسم
~~على الله بغيره من الأنبياء والملائكة؛ لأنهم ليسوا في درجته، ويكون هذا من
~~خواصه. اه. والمشهور أنه لا يكره بشيء من ذلك.
### | [باب شروط الصلاة وموانعها]
# باب بالتنوين مشتمل على شروط الصلاة وموانعها، وقد شرع في القسم الأول
~~فقال (شروط الصلاة خمسة) والشروط جمع شرط بسكون الراء، وهو لغة العلامة،
~~ومنه أشراط الساعة: أي: علاماتها، هذا هو المشهور، وإن قال شيخنا: الشرط
~~بالسكون: إلزام الشيء والتزامه، لا العلامة وإن
# PageV01P395
# عبر به بعضهم فإنها إنما هي معنى الشرط بالفتح. اه.
# فإن هذا من تفرداته، واصطلاحا: ms0395 ما يلزم من عدمه العدم، ولا يلزم من وجوده
~~وجود، ولا عدم لذاته، والمانع لغة الحائل، واصطلاحا: ما يلزم من وجوده
~~العدم، ولا يلزم من عدمه وجود، ولا عدم لذاته كالكلام فيها عمدا. فإن قيل:
~~قد تقدم أول الباب الماضي أن الشرط هو الذي يتقدم على الصلاة، ويجب
~~استمراره فيها والركن ما تشتمل عليه الصلاة، فكان الأولى تقديم هذا الباب
~~على الباب الذي قبله.
# أجيب بأنه لما اشتمل على موانعها، وهي لا تكون إلا بعد انعقادها ناسب
~~تأخره. فإن قيل: من شروطها أيضا الإسلام والتمييز والعلم بفرضيتها،
~~وبكيفيتها، وتمييز فرائضها من سننها فلم لم يعدها؟ .
# أجيب بأن ذلك ليس بشرط مختص بالصلاة، فلو جهل كون أصل الصلاة أو صلاته
~~التي شرع فيها أو الوضوء أو الطواف أو الصوم أو نحو ذلك فرضا أو علم فيها
~~فرائض وسننا ولم يميز بينهما لم يصح ما فعله لتركه معرفة التمييز الواجبة،
~~ونقل عن الغزالي أن من لم يميز من العامة فرض الصلاة أي: أو غيرها من سننها
~~تصح صلاته، أي: وكذا غيرها من العبادات بشرط أن لا يقصد النفل بالفرض،
~~وصححه المصنف في مجموعه.
# قال في المهمات: وتقيده بالعامي يفهم أن العالم إن لم يميز بقصده الفرض
~~من السنة بطلت صلاته، وهو ما في فتاوى الإمام وفيه نظر، والظاهر الصحة فلا
~~يعتبر إلا أن لا يقصد بفرض نفلا. اه.
# بل الظاهر ما في فتاوى الإمام، ولو اعتقد عامي أو غيره أن جميع أفعالها
~~فرض صحت لأنه ليس فيه أكثر من أنه أدى سنة باعتقاد الفرض، وذلك لا يضر. أول
~~الخمسة (معرفة) دخول (الوقت) يقينا أو ظنا بالاجتهاد كما دل عليه كلامه في
~~المجموع، وليس المراد مدلول المعرفة الذي هو العلم بمعنى اليقين ليخرج
~~الظن: فمن صلى بدونها لم تصح صلاته وإن وقعت في الوقت (و) ثانيها
~~(الاستقبال) وقد تقدم بيانهما في كتاب الصلاة.
# (و) ثالثها (ستر العورة) عن العيون، ولو كان خاليا في ظلمة عند القدرة
~~لقوله تعالى: {خذوا زينتكم عند كل مسجد} ms0396 [الأعراف: 31] [الأعراف] قال ابن
~~عباس: المراد به الثياب في الصلاة، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» (1) رواه الحاكم، وقال: إنه على شرط مسلم.
# والمراد بالحائض: البالغ التي بلغت سن الحيض؛ لأن الحائض في زمن حيضها لا
~~تصح صلاتها بخمار، ولا غيره، فإن عجز وجب أن يصلي عاريا، ويتم ركوعه
~~وسجوده، ولا إعادة عليه في الأصح، وقيل: يومئ بهما ويعيد، وقيل: يتخير بين
~~الإيماء والإتمام. فإن قيل: ما الحكمة في السترة في الصلاة؟ .
# أجيب بأن مريد التمثل بين يدي كبير يتجمل بالستر والتطهير والمصلي يريد
~~التمثل بين يدي ملك الملوك، فالتجمل له بذلك أولى، ويجب ستر العورة في غير
~~الصلاة أيضا، ولو في الخلوة إلا لحاجة كاغتسال.
# وقال صاحب الذخائر: يجوز كشف العورة في الخلوة لأدنى غرض، ولا يشترط حصول
~~الحاجة. قال: ومن الأغراض كشف العورة للتبريد وصيانة الثوب
# PageV01P396
# من الأدناس والغبار عند كنس البيت وغيره، وإنما وجب الستر في الخلوة
~~لإطلاق الأمر بالسترة، ولأن الله تعالى أحق أن يستحيا منه. فإن قيل: ما
~~فائدة الستر في الخلوة مع أن الله سبحانه وتعالى لا يحجب عن بصره شيء؟ .
# أجيب بأن الله سبحانه وتعالى يرى عبده المستور متأدبا دون غيره، ولا يجب
~~ستر عورته عن نفسه بل يكره نظره إليها من غير حاجة. والعورة لغة النقصان
~~والشيء المستقبح، وسمي المقدار الآتي بيانه بذلك لقبح ظهوره، والعورة تطلق
~~على ما يجب ستره في الصلاة، وهو المراد هنا، وعلى ما يحرم النظر إليه،
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى في النكاح.
# (وعورة الرجل) أي: الذكر ولو عبدا أو كافرا أو صبيا ولو غير مميز وتظهر
~~فائدته في الطواف إذا أحرم عنه وليه (ما بين سرته وركبته) لما روى الحارث
~~بن أبي أسامة عن أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «عورة المؤمن ما بين سرته إلى ركبته» (1) . وروى
~~البيهقي «وإذا زوج أحدكم أمته عبده أو أجيره فلا تنظر: أي: الأمة إلى
~~عورته» ms0397 (2) والعورة ما بين السرة والركبة (وكذا الأمة) ولو مدبرة ومكاتبة
~~ومستولدة ومبعضة عورتها ما بين السرة والركبة (في الأصح) إلحاقا لها بالرجل
~~بجامع أن رأس كل منهما ليس بعورة.
# والثاني عورتها كالحرة إلا رأسها: أي: عورتها ما عدا الوجه والكفين
~~والرأس.
# والثالث عورتها ما لا يبدو منها في حال خدمتها، بخلاف ما يبدو كالرأس
~~والرقبة والساعد وطرف الساق، وخرج بذلك السرة والركبة فليسا من العورة على
~~الأصح، وقيل: الركبة منها دون السرة، وقيل: عكسه: وقيل: السوأتان فقط، وبه
~~قال مالك وجماعة.
# فائدة: السرة: موضع الذي يقطع من المولود، والسر ما يقطع من سرته، ولا
~~يقال له سرة، لأن السرة لا تقطع، وجمع السرة سرر وسرات، والركبة موصل ما
~~بين أطراف الفخذ وأعالي الساق، والجمع ركب، وكل حيوان ذي أربع ركبتاه في
~~يديه وعرقوباه في رجليه (و) عورة (الحرة ما سوى الوجه والكفين) ظهرهما
~~وبطنهما من رءوس الأصابع إلى الكوعين لقوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا
~~ما ظهر منها} [النور: 31] [النور] . قال ابن عباس وعائشة - رضي الله تعالى
~~عنهم -: هو الوجه والكفان، وفي قول أو وجه أن باطن قدميها ليس بعورة. وقال
~~المزني: ليس القدمان عورة، والخنثى كالأنثى رقا وحرية، فإن اقتصر الحر على
~~ستر ما بين سرته وركبته لم تصح صلاته على الأصح في الروضة والأفقه في
~~المجموع للشك في الستر وصحح في التحقيق الصحة، ونقل في المجموع في نواقض
~~الوضوء عن البغوي وكثير القطع به للشك في عورته. وقال الإسنوي وعليه
~~الفتوى، وعلى الأول يجب القضاء وإن بان ذكرا
# PageV01P397
# للشك حال الصلاة، ويمكن أن يقال: إذا دخل في الصلاة مقتصرا على ذلك لم
~~تصح صلاته للشك في الانعقاد، وإن دخل مستورا كالحرة وانكشف شيء من غير ما
~~بين السرة والركبة لم يضر للشك في البطلان نظير ما قالوه في صلاة الجمعة إن
~~العدد لو كمل بخنثى لم تنعقد الجمعة للشك في الانعقاد، وإن انعقدت الجمعة
~~بالعدد المعتبر، وهناك خنثى زائد عليه ثم بطلت صلاة واحد منهم، وكمل العدد
~~بالخنثى ms0398 لم تبطل الصلاة لأنا تيقنا الانعقاد وشككنا في البطلان.
# (وشرطه) أي: الساتر (ما) أي: جزم (منع إدراك لون البشرة) لا حجمها فلا
~~يكفي ثوب رقيق ولا مهلهل لا يمنع إدراك اللون ولا زجاج يحكي اللون لأن
~~مقصود الستر لا يحصل بذلك. أما إدراك الحجم فلا يضر لكنه للمرأة مكروه
~~وللرجل خلاف الأولى. قال الماوردي وغيره: فإن قيل يرد على عبارته الظلمة
~~فإنها مانعة من الإدراك، ولطخ العورة بنحو حبر كحناء.
# أجيب بأن مراده ما قدرته، إذ الكلام في الساتر وما ذكر لا يسمى ساترا بل
~~غير الظلمة يسمى مغيرا (ولو) هو (طين) أو حشيش أو ورق (وماء كدر) أو نحو
~~ذلك كماء صاف متراكم بخضرة لمنع ما ذكر الإدراك، وصورة الصلاة في الماء أن
~~يصلي على جنازة أو يمكنه السجود فيه.
# قال في المجموع عن الدارمي: ولو قدر على أن يصلي فيه، ويسجد على الشط لم
~~يلزمه: أي: لما فيه من الحرج (والأصح وجوب التطين على فاقد الثوب) ونحوه
~~ولو لمن هو خارج الصلاة خلافا لبعض المتأخرين لقدرته على الستر، والثاني لا
~~للمشقة والتلويث (ويجب ستر أعلاه) أي: الساتر (وجوانبه) للعورة (لا أسفله)
~~لها، ولو كان المصلي امرأة، فستر مصدر مضاف إلى فاعله لتذكير الضمير في
~~قوله " أعلاه " وجوانبه وأسفله، ولو كان مضافا إلى مفعوله لأنثها، فقال:
~~ويجب ستر أعلاها إلخ (فلو رئيت عورته) أي: المصلي ذكرا كان أو أنثى أو
~~خنثى، سواء كان الرائي لها هو كما في فتاوى المصنف الغير المشهورة أم غيره
~~(من جيبه) أي: طوق قميصه لسعته (في ركوع أو غيره لم يكف) الستر بهذا القميص
~~(فليزره) بإسكان اللام وكسرها وضم الراء على الأحسن، ويجوز فتحها وكسرها
~~(أو يشد) بفتح الدال في الأحسن، ويجوز الضم والكسر (وسطه) بفتح السين على
~~الأفصح، ويجوز إسكانها حتى لا ترى عورته منه، ولو ستر بلحيته أو بشعر رأسه
~~كفى لحصول المقصود، بذلك، فإن لم يفعل شيئا من ذلك انعقدت صلاته ثم تبطل
~~عند وجود المفسد، وفائدته في الاقتداء به وفيما ms0399 إذا ألقي عليه شيء بعد
~~إحرامه، وقيل: لا تنعقد بالكلية، والجيب هو المنفذ الذي يدخل فيه الرأس كما
~~مرت الإشارة إليه، ولو رئيت عورته من ذيله كأن كان في علو والرائي في سفل
~~لم يضر ذلك، ومعنى رئيت عورته كانت بحيث ترى، وليس المراد رئيت بالفعل، ولو
~~وقف مثلا في خابية أو حفرة ضيقي
# PageV01P398
# الرأس يستران الواقف فيهما جاز لحصول المقصود بذلك، وشرط الساتر أن يشمل
~~المستور لبسا ونحوه فلا تكفي الخيمة الضيقة ونحوها (وله ستر بعضها) أي:
~~عورته من غير السوأة أو منها بلا مس ناقض (بيده في الأصح) لحصول المقصود.
# والثاني: لا لأن بعضه لا يعد ساترا له.
# أما بيد غيره فيكفي قطعا وإن فعل محرما كما قاله في الكفاية كما لو ستر
~~بقطعة حرير، وكذا لو جمع الثوب المخرق، وأمسكه بيده، وإذا وجد المصلي سترة
~~نجسة، ولا ماء يغسلها به أو وجد الماء ولم يجد من يغسلها، وهو عاجز عن
~~غسلها أو وجده، ولم يرض إلا بأجرة، ولم يجدها أو وجدها، ولم يرض إلا بأكثر
~~من أجرة المثل أو حبس على نجاسة، واحتاج إلى فرش السترة عليها صلى عاريا،
~~وأتم الأركان كما مر، ولو أدى غسل السترة إلى خروج الوقت غسلها وصلى خارجه،
~~ولا يصلي في الوقت عاريا كما نقل القاضي أبو الطيب الاتفاق عليه، ولو وجد
~~المصلي بعض السترة لزمه أن يستتر به بلا خلاف. فإن قيل: من وجد ماء لا
~~يكفيه لطهارته جرى فيه خلاف والأصح وجوب استعماله.
# أجيب بأن المقصود من الطهارة رفع الحدث، وهو لا يتجزأ، والمقصود ههنا
~~الستر، وهو يتجزأ (فإن وجد كافي سوأتيه) أي: قبله ودبره (تعين لهما)
~~للاتفاق على أنهما عورة، ولأنهما أفحش من غيرهما، وسميا سوأتين؛ لأن كشفهما
~~يسوء صاحبهما. قال تعالى: {فلما ذاقا الشجرة بدت لهما سوآتهما} [الأعراف:
~~22] [الأعراف] أي: ظهرت لهما، وكانا لا يريانها من أنفسهما أو لا يرى
~~أحدهما من الآخر كما قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «ما رأيت منه -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولا ms0400 رأى مني» (2) (أو) كافي (أحدهما فقبله) يستره
~~وجوبا، سواء أكان ذكرا أم غيره؛ لأنه بارز إلى القبلة، والدبر مستور غالبا
~~بالأليين، وبدل القبلة كالقبلة كما لو صلى صوب مقصده، ويستر الخنثى قبليه،
~~فإن كفى لأحدهما تخير، والأولى كما قال الإسنوي: ستر آلة الرجل إن كان هناك
~~امرأة، وآلة النساء إن كان هناك رجل (وقيل:) يستر (دبره) وجوبا لأنه أفحش
~~في الركوع والسجود (وقيل: يتخير) بينهما لتعارض المعنيين، وسواء في ذلك
~~الرجل وغيره، وقيل: تستر المرأة القبل والرجل الدبر، ومنهم من حكى بدل
~~الوجوب الاستحباب. والقبل والدبر بضم أولهما وثانيهما، ويجوز في ثانيهما
~~الإسكان.
# فروع: ليس للعاري غصب الثوب من مستحقه، بخلاف الطعام في المخمصة لأنه
~~يمكنه أن يصلي عاريا، ولا تلزمه الإعادة إلا إن احتاج إليه لنحو دفع حر أو
~~برد؛ فإنه يجوز له ذلك، ويجب عليه قبول عاريته، وإن لم يكن للمعير غيره
~~وقبول هبة نحو الطين لا قبول هبة الثوب، ولا اقتراضه لثقل المنة، ويجب
~~شراؤه، واستئجاره بثمن المثل وأجرة المثل، ولو وجد ثمن الثوب أو الماء قدم
~~الثوب وجوبا لدوام النفع به، ولأنه لا بدل له، بخلاف ماء الطهارة، ولو وصى
~~بصرف ثوب لأولى الناس به في ذلك الموضع أو وقفه عليه أو وكل في إعطائه وجب
# PageV01P399
# تقديم المرأة؛ لأن عورتها أفحش ثم الخنثى لاحتمال الأنوثة ثم الرجل.
# وقياس ما مر فيما لو أوصى بماء لأولى الناس به أنه لو كفى الثوب المؤخر
~~دون المقدم قدم المؤخر، ولا يجوز لأحد أن يعطي ثوبه لآخر، ويصلي عاريا لكن
~~يصلي فيه، ويستحب أن يعيره ممن يحتاج إليه، ولو وجد ثوب حرير فقط لزمه
~~الستر به، ولا يلزمه قطع ما زاد على العورة، وإن قال الإسنوي: المتجه لزوم
~~قطعه إذا لم ينقص أكثر من أجرة الثوب؛ لأن لبس الحرير يجوز لأدون من ذلك
~~كدفع القمل، ويقدم على المتنجس للصلاة، ويقدم المتنجس عليه في الخلوة
~~ونحوها مما لا يحتاج إلى طهارة الثوب.
# ولو صلت أمة مكشوفة الرأس فعتقت في صلاتها ووجدت ms0401 سترة بعيدة، بحيث إن مضت
~~إليها احتاجت إلى أفعال كثيرة أو انتظرت من يلقيها إليها ومضت مدة في
~~التكشف بطلت صلاتها، فإن لم تجد السترة بنت على صلاتها، وكذا إن وجدت قريبا
~~منها فتناولتها ولم تستدبر قبلتها وسترت بها رأسها فورا، ولو وجد عار سترته
~~في صلاته فحكمه حكمها فيما ذكر.
# ولو قال شخص لأمته إن صليت صلاة صحيحة فأنت حرة قبلها فصلت بلا ستر رأسها
~~عاجزة عن سترها عتقت، وصحت صلاتها أو قادرة عليه صحت صلاتها، ولم تعتق
~~للدور، إذ لو عتقت بطلت صلاتها، وإذا بطلت صلاتها لا تعتق، فإثبات العتق
~~يؤدي إلى بطلانه وبطلان الصلاة فبطل وصحت الصلاة.
# ويسن للرجل أن يلبس للصلاة أحسن ثيابه، ويتقمص، ويتعمم،، ويتطيلس،
~~ويرتدي،، ويتزر أو يتسرول، وإن اقتصر على ثوبين فقميص مع رداء أو إزار أو
~~سراويل أولى من رداء مع إزار أو سراويل ومن إزار مع سراويل، وبالجملة
~~فالمستحب أن يصلي في ثوبين لظاهر قوله تعالى: {خذوا زينتكم عند كل مسجد}
~~[الأعراف: 31] [الأعراف] ، والثوبان أهم الزينة، ولخبر «إذا صلى أحدكم
~~فليلبس ثوبيه فإن الله تعالى أحق أن يزين له، فإن لم يكن له ثوبان فليتزر
~~إذا صلى، ولا يشتمل اشتمال اليهود» رواه البيهقي، فإن اقتصر على واحد
~~فقميص، فإزار، فسراويل، ويلتحف بالثوب الواحد إن اتسع ويخالف بين طرفيه،
~~فإن ضاق اتزر به وجعل شيئا منه على عاتقه.
# ويسن للمرأة ومثلها الخنثى في الصلاة ثوب سابغ لجميع بدنها وخمار وملحفة
~~كثيفة وإتلاف الثوب وبيعه في الوقت كالماء، ولا يباع له مسكن، ولا خادم كما
~~في الكفارة.
# ويكره أن يصلي في ثوب فيه صورة، وأن يصلي عليه، وإليه، وأن يصلي
~~بالاضطباع، وأن يغطي فاه، فإن تثاءب غطاه بيده ندبا، وأن يشتمل اشتمال
~~الصماء بأن يجلل بدنه بالثوب ثم يرفع طرفيه على عاتقه الأيسر، وأن يشتمل
~~اشتمال اليهود بأن يجلل بدنه بالثوب بدون رفع طرفيه، وأن يصلي الرجل متلثما
~~والمرأة منتقبة.
# (و) رابعها (طهارة الحدث) الأصغر وغيره عند القدرة لما مر في باب الحدث، ms0402
~~فإن عجز فقد تقدم في باب التيمم، فلو لم يكن متطهرا عند إحرامه مع قدرته
~~على الطهارة لم تنعقد صلاته، وإن أحرم متطهرا، ثم أحدث نظر (فإن سبقه)
~~الحدث غير الدائم (بطلت) صلاته في الجديد كما لو تعمد الحدث لبطلان طهارته
~~بالإجماع، ويؤخذ من التعليل
# PageV01P400
# أن فاقد الطهورين إذا سبقه الحدث لم تبطل صلاته، وجرى على ذلك الإسنوي،
~~وظاهر كلام الأصحاب أنه لا فرق، والتعليل خرج مخرج الغالب فلا مفهوم له
~~كقوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم} [النساء: 23] [النساء] فإن
~~الربيبة تحرم مطلقا، فلفظ الحجور لا مفهوم له (وفي القديم) والإملاء، وهو
~~جديد يتطهر، و (يبني) على صلاته لعذره بالسبق، وإن كان حدثه أكبر لحديث فيه
~~لكنه ضعيف باتفاق المحدثين كما في المجموع، وعلى هذا يجب أن يقلل الزمان،
~~والأفعال بحسب الإمكان، ولا يجب عليه البدار الخارج عن العادة.
# فلو كان للمسجد بابان فسلك الأبعد لغير عذر بطلت صلاته، ويشترط أن لا
~~يتكلم إلا إذا احتاج إليه في تحصيل الماء، وليس له بعد طهارته أن يعود إلى
~~الموضع الذي كان يصلي فيه إلا لعذر كأن كان إماما لم يستخلف، وانتظره
~~المأمومون فله العود إليهم. وأما إذا لم ينتظروه بل أتموا صلاتهم فرادى أو
~~قدموا واحدا منهم مثلا فلا يعود للاستغناء عن ذلك بما ذكر، أو مأموما يبتغي
~~فضيلة الجماعة، ولم تحصل له في غير موضعه كأن يكون في الصف الأخير لما
~~سيأتي من كراهة وقوف المأموم فردا، فلو كانت صلاته في الصف الأول مثلا،
~~فتطهر وعاد لم يتجاوز الصف الأخير؛ لأن فضيلة الجماعة تحصل له في غير موضعه
~~أما الحدث الدائم كسلس بول، فلا يضر على تفصيل مر في الحيض، وإن أحدث
~~مختارا بطلت صلاته قطعا، سواء كان عالما أنه في الصلاة أم ناسيا.
# ولو صلى ناسيا للحدث أثيب على قصده لا على فعله إلا القراءة، ونحوها مما
~~لا يتوقف على الوضوء فإنه يثاب على فعله أيضا. قال ابن عبد السلام: وفي
~~إثابته على القراءة إذا كان جنبا نظر. اه. ms0403
# ويؤخذ مما تقدم عدم الإثابة (ويجريان) أي: القولان (في كل مناقض) أي:
~~مناف للصلاة (عرض) فيها (بلا تقصير) من المصلي (وتعذر دفعه في الحال) كما
~~لو تنجس بدنه أو ثوبه بما لا يعفى عنه، واحتاج إلى غسله أو طيرت الريح
~~سترته إلى مكان بعيد (فإن أمكن) دفعه في الحال (بأن كشفته ريح) أي: أظهرت
~~عورته أو وقعت على بدنه أو ثوبه نجاسة يابسة أو على ثوبه نجاسة رطبة (فستر)
~~العورة أو ألقى النجاسة اليابسة أو ألقى الثوب في الرطبة (في الحال لم
~~تبطل) صلاته لانتفاء المحذور، ويغتفر هذا العارض اليسير.
# ، ولا يجوز أن ينحي النجاسة بيده أو كمه، فإن فعل بطلت صلاته، فإن نحاها
~~بعود فكذا في أحد وجهين هو المعتمد (وإن قصر) في دفعه (بأن فرغت مدة خف
~~فيها) أي: الصلاة (بطلت) قطعا لتقصيره حيث افتتحها في وقت لا يسعها؛ لأنه
~~حينئذ يحتاج إلى غسل رجليه أو الوضوء على القولين في ذلك، فلو غسل رجليه في
~~الخف قبل فراغ المدة لم يؤثر لأن مسح الخف يرفع الحدث فلا تأثير للغسل قبل
~~فراغ المدة، وكذا لو غسلهما بعدها لمضي مدة، وهو محدث، حتى لو وضع رجليه في
~~الماء
# PageV01P401
# قبل فراغ المدة واستمر إلى انقضائها لم تصح صلاته؛ لأنه لا بد من حدث ثم
~~يرتفع، وأيضا لا بد من تجديد نية لأنه حدث لم تشمله نية الوضوء الأول،
~~وصورة المسألة كما قاله السبكي: أن يدخل في الصلاة، وهو يظن بقاء المدة إلى
~~فراغه، فإن علم بأن المدة تنقضي فيها، فينبغي عدم انعقادها، نعم إن كان في
~~نفل مطلق يدرك منه ركعة فأكثر انعقدت، ولو افتصد مثلا فخرج منه الدم، ولم
~~يلوث بشرته أو لوثها قليلا لم تبطل صلاته؛ لأن المنفصل في الأولى غير مضاف
~~إليه، وفي الثانية مغتفر.
# ويسن لمن أحدث في صلاته أن يأخذ بأنفه ثم ينصرف ليوهم أنه رعف سترا على
~~نفسه،، وينبغي أن يفعل كذلك إذا أحدث، وهو منتظر للصلاة خصوصا إذا قربت
~~إقامتها أو أقيمت.
# (و) خامسها ms0404 (طهارة النجس) الذي لا يعفى عنه (في الثوب والبدن) أي: ثوبه
~~وبدنه حتى داخل أنفه أو فمه أو عينه أو أذنه (والمكان) أي: مكانه الذي يصلي
~~فيه، فلا تصح صلاته مع شيء من ذلك، ولو مع جهله بوجوده أو بكونه مبطلا
~~لقوله تعالى: {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] [المدثر] ، ولخبر الصحيحين «إذا
~~أقبلت الحيضة فدعي الصلاة، وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي» ثبت الأمر
~~باجتناب النجس، وهو لا يجب بغير تضمخ في غير الصلاة فيجب فيها، والأمر
~~بالشيء نهي عن ضده، والنهي في العبادات يقتضي فسادها فلزم ما ذكر، وإنما
~~جعل داخل الفم والأنف هنا كظاهرهما بخلاف غسل الجنابة لغلظ أمر النجاسة
~~بدليل أنه لو وقعت نجاسة في عينه وجب غسلها، ولا يجب غسلها في الطهارة، فلو
~~أكل متنجسا لم تصح صلاته ما لم يغسل فمه، ولو رأينا في ثوب من يريد الصلاة
~~نجاسة لا يعلم بها لزمنا إعلامه؛ لأن الأمر بالمعروف لا يتوقف على العصيان.
~~قاله ابن عبد السلام، كما لو رأينا صبيا يزني بصبية فأنه يجب علينا منعهما،
~~وإن لم يكن عصيانا، واستثنى من المكان ما لو كثر ذرق الطير، فإنه يعفى عنه
~~للمشقة في الاحتراز منه، وقيد في المطلب العفو بما إذا لم يتعمد المشي
~~عليه. قال الزركشي: وهو قيد متعين. قال شيخي: وأن لا يكون رطبا: أي: أو
~~رجله مبلولة.
# فرع لو تنجس ثوبه بما لا يعفى عنه ولم يجد ما يغسله به وجب قطع موضعها إن
~~لم تنقص قيمته بالقطع أكثر من أجرة ثوب يصلي فيه لو اكتراه، هذا ما قالاه
~~تبعا للمتولي، وقال الإسنوي: يعتبر أكثر الأمرين من ذلك، ومن ثمن الماء لو
~~اشتراه مع أجرة غسله عند الحاجة؛ لأن كلا منهما لو انفرد وجب تحصيله. اه.
# وهذا هو الظاهر، وقيد أيضا وجوب القطع بحصول ستر العورة بالظاهر قال
~~الزركشي: ولم يذكره المتولي، والظاهر أنه ليس بقيد بناء على أن من وجد ما
~~يستر به بعض العورة لزمه ذلك، وهو الصحيح. اه. وهذا هو الظاهر.
# (ولو ms0405 اشتبه) عليه (طاهر ونجس) من ثوبين أو بيتين (اجتهد) فيهما للصلاة.
~~قال في المحرر كما في الأواني، وتقدم الكلام على ذلك، ولو صلى فيما ظنه
~~الطاهر من الثوبين أو البيتين بالاجتهاد ثم حضرت صلاة أخرى لم يجب تجديد
~~الاجتهاد في الأصح،، ولا يشكل ذلك بما تقدم في المياه من أنه يجتهد فيها
~~لكل فرض، لأن بقاء الثوب أو المكان كبقاء الطهارة، فلو اجتهد فتغير ظنه
# PageV01P402
# عمل بالاجتهاد الثاني في الأصح فيصلي في الآخر من غير إعادة كما لا تجب
~~إعادة الأولى إذ لا يلزم من ذلك نقض اجتهاد باجتهاد بخلاف المياه كما مر.
# ولو غسل أحد الثوبين بالاجتهاد صحت الصلاة فيهما، ولو جمعهما عليه، ولو
~~اجتهد في الثوبين أو البيتين فلم يظهر له شيء صلى عاريا أو في أحد البيتين
~~لحرمة الوقت، وأعاد لتقصيره بعدم إدراك العلامة، ولأن معه ثوبا في الأولى،
~~ومكانا في الثانية طاهرا بيقين.
# ولو اشتبه عليه بدنان يريد الاقتداء بأحدهما اجتهد فيهما وعمل باجتهاده،
~~فإن صلى خلف واحد ثم تغير ظنه إلى الآخر صلى خلفه، ولا يعيد الأولى كما لو
~~صلى باجتهاد إلى القبلة ثم تغير اجتهاده إلى جهة أخرى، فإن تحير صلى
~~منفردا.
# (ولو نجس) بفتح الجيم وكسرها (بعض ثوب أو) بعض (بدن) أو مكان ضيق (وجهل)
~~ذلك البعض في جميع ما ذكر (وجب غسل كله) لتصح الصلاة فيه إذ الأصل بقاء
~~النجاسة ما بقي جزء منه، فإن كان المكان واسعا لم يجب عليه الاجتهاد، ولكن
~~يسن فله أن يصلي فيه بلا اجتهاد، وسكتوا عن ضبط الواسع والضيق، والأحسن في
~~ضبط ذلك العرف، وإن قال ابن العماد: المتجه في ذلك أن يقال: إن بلغت بقاع
~~الموضع - لو فرقت - حد العدد غير المحصور فواسع وإلا فضيق، وتقدر كل بقعة
~~بما يسع المصلي. اه.
# قال في المجموع عن المتولي: وإذا جوزنا الصلاة في المتسع فله أن يصلي فيه
~~إلى أن يبقى موضع قدر النجاسة، وهو نظير ما تقدم في الأواني.
# ولو أصاب شيء رطب بعض ما ذكر ms0406 لم يحكم بنجاسته لأنا لم نتيقن نجاسة موضع
~~الإصابة، ويفارق ما لو صلى عليه حيث لا تصح صلاته، وإن احتمل أن المحل الذي
~~صلى عليه طاهر بأن الشك في النجاسة مبطل للصلاة دون الطهارة، ولو كانت
~~النجاسة في مقدم الثوب مثلا، وجهل موضعها وجب غسل مقدمه فقط، ولو شق الثوب
~~المذكور نصفين لم يجز أن يجتهد فيهما لأنه ربما يكون الشق في محل النجاسة
~~فيكونان نجسين (فلو ظن) بالاجتهاد (طرفا) من موضعين متميزين أو مواضع
~~متميزة كأحد طرفي الثوب وأحد الكمين واليدين والأصابع (لم يكف غسله على
~~الصحيح) وفي الروضة الأصح لعدم جواز الاجتهاد؛ لأن الثوب والبدن واحد،
~~والاجتهاد إنما يكون في شيئين، ولو فصل كمي ثوب تنجس أحدهما وجهل أو فصل
~~أحدهما جاز له الاجتهاد لتعدد المشتبه فيه، فلو غسل ما ظن نجاسته بالاجتهاد
~~جاز له أن يصلي فيهما، ولو جمعهما كالثوبين (ولو غسل) بعض شيء متنجس كأن
~~غسل (نصف) ثوب (نجس ثم) غسل (باقيه، فالأصح أنه إن غسل مع باقيه مجاوره)
~~مما غسل أولا (طهر كله وإلا) أي: وإن لم يغسل معه مجاوره (فغير المنتصف)
~~بفتح الصاد يطهر، وهو الطرفان فقط، ويبقى المنتصف نجسا في النجاسة المخففة
~~فيغسله وحده؛ لأنه رطب ملاق لنجس،، ويجتنب الثوب المتنجس بعضه
# PageV01P403
# الذي جهل مكان النجاسة فيه. لا يقال في الصورة الثانية إنا لم نتيقن
~~نجاسته. لأنا نقول: قد تيقنا نجاسة الثوب، ولم نتيقن طهارته، والطهارة لا
~~ترفع بالشك، ولا يشكل على هذا أنه لو مس شيئا رطبا لا ينجسه لأنا لا ننجس
~~بالشك، والثاني لا يطهر لأنه تنجس بالمجاور مجاوره وهكذا، وإنما يطهر بغسله
~~دفعة واحدة، ودفع بأن نجاسة المجاور لا تتعدى، إلى ما بعده كالسمن الجامد
~~ينجس منه ما حول النجاسة فقط.
# وقيل: يطهر مطلقا، وقيل: إن علق الثوب، وصب الماء على أعلاه إلى النصف ثم
~~صب على النصف الثاني طهر؛ لأن الماء لا يتراد إلى الأعلى، وإلا لم يطهر
~~لأنه يتراد، ومحل الأول ما إذا غسله بالصب عليه في غير ms0407 إناء، فإن غسله في
~~إناء كجفنة، ونحوها بأن وضع نصفه ثم صب عليه ماء يغمره لم يطهر حتى يغسل
~~دفعة كما هو الأصح في المجموع خلافا لبعض المتأخرين، لأن ما في نحو الجفنة
~~يلاقيه الثوب المتنجس، وهو وارد على ماء قليل فينجس، وإذا تنجس الماء لم
~~يطهر الثوب.
# (، ولا تصح صلاة ملاق - بعض لباسه -) أو بدنه (نجاسة) في شيء من صلاته
~~لما مر (وإن لم يتحرك بحركته) كطرف عمامته الطويلة أو كمه الطويل المتصل
~~بنجاسة، وخالف ذلك ما لو سجد على متصل به حيث تصح إن لم يتحرك بحركته، لأن
~~اجتناب النجاسة في الصلاة شرع للتعظيم، وهذا ينافيه، والمطلوب في السجود
~~كونه مستقرا على غيره لحديث " مكن جبهتك " فإذا سجد على متصل به لم يتحرك
~~بحركته حصل المقصود.
# (، ولا) تصح صلاة نحو (قابض) كشاد بنحو يده (طرف شيء) كحبل طرفه الآخر
~~نجس أو موضوع (على نجس إن تحرك) ما ذكر بحركته (وكذا إن لم يتحرك) بها (في
~~الأصح) لأنه حامل لمتصل بنجاسة في المسائل المذكورة، فكأنه حامل لها،
~~والثاني تصح؛ لأن الطرف الملاقي للنجاسة ليس محمولا له، ولو كان طرف الحبل
~~ملقى على ساجور نحو كلب، وهو ما يجعل في عنقه أو مشدودا بدابة أو بسفينة
~~صغيرة بحيث تنجر بجر الحبل أو قابضه يحملان نجسا أو متصلا به لم تصح صلاته
~~على الأصح في الروضة والمجموع، بخلاف سفينة كبيرة لا تتحرك بجره فإنها
~~كالدار، ولا فرق في السفينة بين أن تكون في البر أو في البحر خلافا لما
~~قاله الإسنوي من أنها إذا كانت في البر لم تبطل قطعا صغيرة كانت أو كبيرة.
~~اه.
# تنبيه: لا يشترط في اتصال الحبل بساجور الكلب، ولا بما ذكر معه أن يكون
~~مشدودا به بل الإلقاء عليه كاف كما عبرت به في الساجور. قال شيخنا في شرح
~~الروض، ولا حاجة لقول المصنف مشدود لأنه يوهم خلاف المراد، ولو كان الحبل
~~على موضع طاهر من نحو حمار، وعليه نجاسة في موضع آخر، فعلى الخلاف في ms0408
~~الساجور، وأولى بالصحة منه، لأن الساجور قد يعد من توابع الحبل وأجزائه
~~بخلاف الحمار.
# (فلو جعله) أي: طرف ما طرفه الآخر نجس أو الكائن
# PageV01P404
# على نجس (تحت رجله صحت) صلاته (مطلقا) سواء أتحرك بحركته أم لا؛ لأنه ليس
~~لابسا، ولا حاملا، فأشبه ما لو صلى على بساط طرفه نجس أو مفروش على نجس أو
~~على سرير قوائمه في نجس.
# قال في المجموع: ولو حبس في مكان نجس صلى، وتجافى عن النجس قدر ما
~~يمكنه،، ولا يجوز وضع جبهته بالأرض بل ينحني بالسجود إلى قدر لو زاد عليه
~~لاقى النجس ثم يعيد (ولا يضر) في صحة الصلاة (نجس يحاذي صدره في الركوع
~~والسجود) وغيرهما (على الصحيح) لعدم ملاقاته له. والثاني يضر؛ لأنه منسوب
~~إليه لكونه مكان صلاته فتعين طهارته كالذي يلاقيه. أما إذا لاقاه فتبطل
~~جزما كما علم مما مر، وشمل ما ذكر ما لو صلى ماشيا وبين خطواته نجاسة،
~~ولذلك قيل لو عبر بيحاذي شيئا من بدنه لكان أشمل وقد عبر به في الروضة،
~~واعترض بأنه يوهم طرد الخلاف في الأعلى والجوانب كسقف البيت وحيطانه، وليس
~~كذلك قطعا، ورد بأن المحب الطبري ذكر في شرح التنبيه أنه يكره استقبال
~~الجدار النجس، وفي الكفاية عن القاضي حسين جريان الخلاف فيما لو كان يصلي
~~ماشيا وكان بين خطواته نجاسة كما مر، وفيما إذا جعل على النجاسة ثوبا مهلهل
~~النسج، وصلى عليه، فإن حصلت مماسة النجاسة من الفرج بطلت صلاته.
# (ولو وصل عظمه) لانكساره مثلا واحتياجه إلى الوصل (بنجس لفقد الطاهر)
~~الصالح للوصل أو وجده، وقال أهل الخبرة: إنه لا ينفع ووصله بالنجس (فمعذور)
~~في ذلك فتصح صلاته معه للضرورة. قال في الروضة كأصلها: ولا يلزمه نزعه إذا
~~وجد الطاهر. اه.
# وظاهره أنه لا يجب نزعه، وإن لم يخف ضررا، وهو كذلك،، وإن قال بعض
~~المتأخرين: إن محله إذا خاف من نزعه ضررا، وإلا وجب نزعه، ولو قال أهل
~~الخبرة: إن لحم الآدمي لا ينجبر سريعا إلا بعظم نحو كلب، فيتجه كما قال ms0409
~~الإسنوي إنه عذر، وهو قياس ما ذكروه في التيمم في بطء البرء وعظم غيره من
~~الآدميين في تحريم الوصل به ووجوب نزعه كالعظم النجس، وظاهر هذا أنه لا فرق
~~بين الآدمي المحترم وغيره، وهو كذلك، وإن قال الأذرعي: إن في النفس من عظم
~~غير المحترم كالحربي والمرتد شيئا (وإلا) أي: وإن وصله به مع وجود الطاهر
~~الصالح، ولم يحتج إلى الوصل حرم عليه لتعديه (وجب) عليه (نزعه) وأجبر على
~~ذلك (إن لم يخف ضررا ظاهرا) ، وهو ما يبيح التيمم.
# ولو اكتسى لحما لحمله نجاسة تعدى بحملها مع تمكنه من إزالتها كوصل المرأة
~~شعرها بشعر نجس، فإن امتنع لزم الحاكم نزعه؛ لأنه مما تدخله النيابة كرد
~~المغصوب، ولا مبالاة بألمه في الحال إذا لم يخف منه في المآل، ولا تصح
~~صلاته معه لأنه حامل لنجاسة في غير معدنها تعدى بحملها ويمكنه إزالتها،
~~بخلاف شارب الخمر، فإنه تصح صلاته، وإن لم يتقايأ ما شربه تعديا لحصوله في
~~معدن النجاسة
# PageV01P405
# (قيل) ، ويجب نزعه أيضا (وإن خاف) ضررا ظاهرا لتعديه؛ لأن ذلك يؤدي إلى
~~أن يصلي بقية عمره بنجاسة تعدى بحملها ونحن نقتله بترك صلاة واحدة والأصح
~~عدم الوجوب رعاية لخوف الضرر فتصح صلاته، وكذا إمامته في أحد وجهين يظهر
~~ترجيحه كصحة صلاة الطاهرة خلف المستحاضة، وقيل: إن استتر باللحم لم يجب
~~نزعه، وقيل: إن خاف تلف نفس أو عضو أو منفعة لم يجب، وإلا وجب، وقال
~~الأذرعي: إنه الذي اشتمل عليه أكثر الكتب.
# (فإن مات) من وجب عليه النزع (لم ينزع على الصحيح) المنصوص لهتك حرمته
~~ولسقوط التعبد عنه. قال الرافعي: وقضية التعديل الأول تحريم النزع والثاني
~~حله. اه.
# والذي صرح به الماوردي والروياني، ونقله في البيان عن عامة الأصحاب
~~تحريمه مع تعليلهم بالثاني، وهذا هو المعتمد، وإن كان قضية كلام المحرر
~~وغيره الحل.
# والثاني: ينزع لئلا يلقى الله تعالى حاملا لنجاسة تعدى بحملها. فإن قيل:
~~هذا التعليل لا يتأتى على مذهب أهل السنة؛ لأن الله تعالى يعيد جميع أجزاء
~~الميت حتى ما ms0410 احترق كما كانت.
# أجيب بأن يلقاه في القبر، فإنه في معنى لقاء الله تعالى، وقيل: إن المعاد
~~من أجزاء الميت هو التي مات عليها، وبالجملة، فالأولى أن يعلل بأنه يجب غسل
~~الميت طلبا للطهارة لئلا يبقى عليه نجاسة، وهذا نجس فتجب إزالته.
# فروع: الوشم، وهو غرز الجلد بالإبرة حتى يخرج الدم ثم يذر عليه نحو نيلة
~~ليزرق أو يخضر بسبب الدم الحاصل بغرز الإبرة حرام لخبر الصحيحين «لعن الله
~~الواصلة، والمستوصلة، والواشمة، والمستوشمة، والواشرة، والمستوشرة،
~~والنامصة، والمتنمصة» (1) أي: فاعلة ذلك وسائلته فتجب إزالته ما لم يخف
~~ضررا يبيح التيمم، فإن خاف لم تجب إزالته، ولا إثم عليه بعد التوبة، وهذا
~~إذا فعله برضاه كما قال الزركشي: أي: بعد بلوغه، وإلا فلا تلزمه إزالته كما
~~صرح به الماوردي أي: وتصح صلاته وإمامته، ولا ينجس ما وضع فيه يده مثلا إذا
~~كان عليها وشم، ولو داوى جرحه بدواء نجس، أو خاطه بخيط نجس أو شق موضعا في
~~بدنه وجعل فيه دما فكالجبر بعظم نجس فيما مر.
# ولو غسل شارب الخمر أو نجس آخر فمه وصلى صحت صلاته، ووجب عليه أن يتقايأه
~~إن قدر عليه بلا ضرر يبيح التيمم، وإن شربه لعذر، ووصل شعر الآدمي بشعر نجس
~~أو شعر آدمي حرام للخبر السابق،، ولأنه في الأول مستعمل للنجس العيني في
~~بدنه، وفي الثاني مستعمل لشعر آدمي، والآدمي يحرم الانتفاع به وبسائر
~~أجزائه لكرامته، ويحرم بغير إذن زوج وسيد وصل شعر بغيرهما، وكالشعر الخرق
~~والصوف كما قاله في المجموع.
# قال: وأما ربط الشعر بخيوط الحرير الملونة ونحوها مما لا يشبه الشعر فليس
~~بمنهي عنه، وتجعيد الشعر، ووشر الأسنان:، وهو تحديدها، وترقيقها للخبر
~~السابق أيضا، والخضاب بالسواد لخبر
# PageV01P406
# «يكون قوم يخضبون في آخر الزمان بالسواد كحواصل الحمام لا يريحون رائحة
~~الجنة» (1) رواه أبو داود وغيره، وتحمير الوجنة بالحناء ونحوه، وتطريف
~~الأصابع به مع السواد، والتنميص: وهو الأخذ من شعر الوجه والحاجب للحسن لما
~~في ذلك من التغرير.
# أما إذا أذن لها الزوج أو السيد في ms0411 ذلك، فإنه يجوز؛ لأن له غرضا في
~~تزيينها له وقد أذن لها فيه.
# هذا ما في الروضة وأصلها، وخالف في التحقيق في الوصل والوشر فألحقهما
~~بالوشم في المنع مطلقا، والأول أوجه، ويكره نتف الشيب من المحل الذي لا
~~يطلب منه إزالة شعره لخبر «لا تنتفوا الشيب، فإنه نور المسلم يوم القيامة»
~~رواه الترمذي وحسنه، وإن نقل ابن الرفعة تحريمه عن نص الأم، وقال في
~~المجموع: ولو قيل بتحريمه لم يبعد، ونتف لحية المرأة وشاربها مستحب؛ لأن
~~ذلك مثلة في حقها، ويسن خضب الشيب بالحناء ونحوه للاتباع، ويسن للمرأة
~~المزوجة أو المملوكة خضب كفيها وقدميها بذلك تعميما لأنه زينة وهي مطلوبة
~~منها لزوجها أو سيدها. أما التطريف أو التنقيش فلا يستحب، وخرج بالمزوجة أو
~~المملوكة غيرهما فيكره لها، وبالمرأة الرجل والخنثى فيحرم عليهما الخضاب
~~إلا لعذر، وسيأتي إن شاء الله تعالى في العقيقة زيادة على ذلك.
# (ويعفى عن) أثر (محل استجماره) في حق نفسه قطعا لجواز الاقتصار على
~~الحجر، ولو عرق محل الأثر وانتشر، ولم يجاوز محل الاستنجاء كما قاله في
~~المجموع في موضع، فإن جاوزه وجب غسله قطعا، وما أطلقه في موضع آخر في
~~المجموع وكذا الرافعي محمول على ذلك، فلو لاقى الأثر رطبا آخر لم يعف عنه
~~لندرة الحاجة إلى ملاقاة ذلك (ولو حمل) في الصلاة (مستجمرا) أو من عليه
~~نجاسة أخرى معفو عنها كثوب فيه دم براغيث على تفصيل يأتي، أو حيوانا متنجس
~~المنفذ بخروج الخارج منه (بطلت) صلاته (في الأصح) إذ العفو للحاجة، ولا
~~حاجة إلى حمله فيها.
# والثاني: لا تبطل في حقه كالمحمول للعفو عن محل الاستجمار، ويؤخذ مما مر
~~من أنه إذا قبض طرف شيء متنجسا أنه يضر أنه لو مسك المصلي مستجمرا أو
~~ملبوسه أو أمسك المستجمر المصلي أو ملبوسه أنه يضر، وهو كذلك، ولو وقع
~~الطائر الذي على منفذه نجاسة في مائع أو ماء قليل لم ينجسه على الأصح لعسر
~~صونه عنه، بخلاف المستجمر، فإنه ينجسه، ويحرم عليه ذلك لما فيه من التضمخ ms0412
~~بالنجاسة، ويؤخذ منه أنه لو جامع زوجته في هذه الحالة أنه يحرم عليه لما
~~ذكر، وإن خالف في ذلك بعض العصريين.
# ولو حمل المصلي حيوانا مذبوحا، وإن غسل الدم عن مذبحه، أو آدميا أو سمكا
~~أو جرادا ميتا أو بيضة مذرة استحالت دما، أو عنبا استحال خمرا، أو قارورة
~~ختمت على دم أو نحوه، كبول، ولو برصاص لم تصح صلاته. أما في الخمسة الأول
~~فللنجاسة التي بباطن الحيوان؛ لأنها كالظاهرة بخلاف الحيوان الحي لأن
~~للحياة أثرا في دفع النجاسة. وأما في الباقي فلحمله نجاسة لا حاجة إلى
~~حملها.
# (وطين الشارع المتيقن نجاسته يعفى عنه عما يتعذر) أي:
# PageV01P407
# يتعسر (الاحتراز منه غالبا) إذ لا بد للناس من الانتشار في حوائجهم،
~~وكثير منهم لا يملك أكثر من ثوب، فلو أمروا بالغسل كلما أصابتهم عظمت
~~المشقة عليهم، بخلاف ما لا يتعسر الاحتراز عنه فلا يعفى عنه (ويختلف)
~~المعفو عنه (بالوقت، وموضعه من الثوب والبدن) فيعفى في زمن الشتاء عما لا
~~يعفى عنه في زمن الصيف ويعفى في الذيل والرجل عما لا يعفى عنه في الكم
~~واليد وضابط القليل المعفو عنه هو الذي لا ينسب صاحبه إلى سقطة على شيء أو
~~كبوة على وجهه أو قلة تحفظ، فإن نسب إلى ذلك فلا يعفى عنه. قال الزركشي:
~~وقضية إطلاقهم العفو عنه، ولو اختلط بنجاسة كلب أو نحوه، وهو المتجه لا
~~سيما في موضع تكثر فيه الكلاب، لأن الشوارع معدن النجاسات. اه.
# ونقل عن صاحب البيان أنه لا يعفى عنه، والمتجه الأول. واحترز بالمتيقن
~~نجاسته عما يغلب على الظن اختلاطه بها كغالب الشوارع، فإن فيه وأمثاله
~~كثياب الخمارين والأطفال والجزارين والكفار الذين يتدينون باستعمال النجاسة
~~قولين أصحهما الطهارة عملا بالأصل، فإن لم تظن نجاسته فطاهر قطعا.
# فروع: ماء الميزاب الذي تظن نجاسته ولم تتيقن طهارته فيه الخلاف في طين
~~الشوارع، واختار المصنف الجزم بطهارته، وسئل ابن الصلاح عن الجوخ الذي
~~اشتهر على ألسنة الناس أن فيه شحم الخنزير؟ فقال: لا يحكم بنجاسته إلا
~~بتحقق النجاسة، وسئل ms0413 عن الأوراق التي تعمل وتبسط، وهي رطبة على الحيطان
~~المعمولة برماد نجس. فقال: لا يحكم بنجاستها أي: عملا بالأصل، ومحل العمل
~~به إذا كان مستند النجاسة إلى غلبتها، وإلا عمل بالظن، فلو بال حيوان في
~~ماء كثير وتغير وشك في سبب تغيره هل هو البول أو نحو طول المكث حكم بتنجسه
~~عملا بالظاهر لاستناده إلى سبب معين، ولو بنجس خفه أو نعله لم يطهر بدلكه
~~بنحو أرض كالثوب إذا تنجس. وأما خبر أبي داود «إذا أصاب خف أحدكم أذى
~~فليدلكه في الأرض» فمحمول على المستقذر الظاهر.
# (و) يعفى (عن قليل دم البراغيث) والقمل والبق (وونيم الذباب) ، وهو بفتح
~~الواو وكسر النون: ذرقه وغير ذلك مما لا نفس له سائلة كما في المجموع، وكذا
~~يعفى عن قليل بول الخفاش، والقياس أو روثه وبول الذباب كذلك لأن ما ذكر مما
~~تعم به البلوى، ويشق الاحتراز عنه، قال في الصحاح: والبق هو البعوض، لكن
~~الظاهر كما قال شيخنا إن المراد هنا ما يشمل البق المعروف، والبراغيث جمع
~~برغوث بالضم، والفتح قليل، ويقال له: طامر بن طامر. روى أحمد والبزار
~~والبخاري في الأدب عن أنس - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «سمع رجلا يسب برغوثا فقال لا تسبه، فإنه أيقظ نبيا لصلاة الفجر»
~~(1) ودم البراغيث رشحات تمصها من الإنسان ثم تمجها وليس لها دم في نفسها،
~~ذكره
# PageV01P408
# الإمام وغيره، والذباب مفرد، وجمعه ذبان بالكسر وأذبة، ولا يقال ذبانة
~~بنون قبل الهاء، قاله الجوهري (والأصح لا يعفى عن كثيره) لندرته ولسهولة
~~الاحتراز عنه (ولا) عن (قليل انتشر) منه (بعرق) لمجاوزته محله، ولأن البلوى
~~به لا تعم (وتعرف الكثرة) والقلة (بالعادة) فما يقع التلطخ به غالبا، ويعسر
~~الاحتراز عنه قليل، وإن زاد فكثير، ويختلف ذلك باختلاف الأوقات والأماكن،
~~ويرجع في ذلك إلى رأي المصلي فيجتهد في ذلك، وقيل: الكثير ما يظهر للناظر
~~من غير تأمل وإمعان نظر، والقليل دونه، وللمشكوك في كثرته حكم القليل.
# والثاني: يعفى عنهما لأن الغالب في هذا الجنس ms0414 عسر الاحتراز فيلحق غير
~~الغالب منه بالغالب كما أن المسافر يترخص، وإن لم يلحقه مشقة لهذا المعنى،
~~ولأن التمييز فيه بين القليل والكثير مما يوجب المشقة لكثرة البلوى به،
~~ولهذا قال المصنف (قلت: الأصح عند المحققين العفو مطلقا، والله أعلم) أي:
~~قل أو كثر انتشر بعرق أم لا لما تقدم. وقال في المجموع: إنه الأصح باتفاق
~~الأصحاب، ومحل ذلك في ثوب ملبوس أصابه الدم بلا تعمد، فلو حمل ثوبا فيه دم
~~براغيث في كمه، أو فرشه وصلى عليه أو لبسه، وكانت الإصابة بفعله قصدا كأن
~~قتلها في ثوبه أو بدنه لم يعف إلا عن قليل كما في التحقيق وغيره، وأشار
~~إليه الرافعي في الصوم، ومثل دم البراغيث ما في معناه مما ذكر معه، ومما هو
~~آت، ومثل حمله ما لو كان زائدا على تمام لباسه كما قاله القاضي لأنه غير
~~مضطر إليه. قال في المهمات: ومقتضاه منع زيادة الكم على الأصابع ولبس ثوب
~~آخر لا لغرض من تجمل ونحوه. اه. وهذا ظاهر في الثاني دون الأول، ثم محل
~~العفو بالنسبة للصلاة فلو وقع الثوب في ماء قليل. قال المتولي: حكم بتنجيسه
~~(ودم البثرات) وهي بالمثلثة خراج صغير (كالبراغيث) أي: كدمها، فيعفى عن
~~قليله قطعا، وعن كثيره على الراجح ما لم يكن بفعله؛ لأن الإنسان لا يخلو
~~منها غالبا، فلو وجب الغسل في كل مرة لشق عليه ذلك، أما ما خرج منها بفعله
~~فيعفى عن قليله فقط كما يؤخذ مما مر ومن كلام الكفاية (وقيل: إن عصره فلا)
~~يعفى عنه، لأنه مستغنى عنه (والدماميل والقروح) أثر الجراحات (وموضع الفصد
~~والحجامة قيل كالبثرات) فيعفى عن دمها، وإن كثر على ما سبق؛ لأنها وإن لم
~~تكن غالبة فليست بنادرة (والأصح) أنها ليست مثلها لأنها لا تكثر كثرتها، بل
~~يقال في جزئيات دمها (إن كان مثله يدوم غالبا فكالاستحاضة) أي: كدمها فيجب
~~الاحتياط له بقدر الإمكان بإزالة ما أصاب منه وعصب محل خروجه عند إرادة
~~الصلاة نظير ما تقدم في المستحاضة، ويعفى عما يشق ms0415 الاحتراز منه بعد
~~الاحتياط كما مر في موضعه (وإلا) بأن كان مثله لا يدوم غالبا.
# (فكدم الأجنبي) يصيبه (فلا
# PageV01P409
# يعفى) عنه: أي: ما لا يدوم غالبا قليلا كان أو كثيرا كما أن دم الأجنبي
~~كذلك (وقيل: يعفى عن قليله) كما قيل بذلك في دم الأجنبي، وما قررت به كلامه
~~من أنه لا يعفى راجع إلى ما لا يدوم غالبا هو ما جرى عليه الأذرعي، وجعله
~~الإسنوي وغيره راجعا إلى دم الأجنبي. قال بعض المتأخرين والأول أولى أو
~~متعين (قلت: الأصح أنها) أي: دم الدماميل والقروح، وموضع الفصد والحجامة
~~(كالبثرات) فيما مر، فيعفى عن قليله وكثيره، وهذا ما في الروضة لكن خالف في
~~التحقيق والمجموع فصحح ما عليه الجمهور أنه كدم الأجنبي. قال شيخنا: ويمكن
~~حمل ما في التحقيق والمجموع على طهر التيمم. اه.
# والأولى حمل ذلك على ما إذا كان بفعله أو انتقل عن محله كما يؤخذ من
~~كلامه في منهجه وشرحه (والأظهر العفو عن قليل دم الأجنبي) من نفسه كأن
~~انفصل منه ثم عاد إليه ومن غير نحو الكلب (والله أعلم) لأن جنس الدم يتطرق
~~إليه العفو فيقع القليل منه في محل المسامحة. قال في الأم: والقليل ما
~~تعافاه الناس أي: عدوه عفوا، وعن القديم يعفى عما دون الكف. أما دم نحو
~~الكلب فلا يعفى عن شيء منه لغلظه كما صرح به في البيان ونقله عنه في
~~المجموع وأقره.
# وكذا لو أخذ دما أجنبيا ولطخ به بدنه أو ثوبه فإنه لا يعفى عن شيء منه
~~لتعديه بذلك، فإن التضمخ بالنجاسة حرام (والقيح والصديد) وتقدم بيانهما في
~~باب النجاسة (كالدم) فيما ذكر لأنهما دمان استحالا إلى نتن وفساد (وكذا ماء
~~القروح والمتنفط الذي له ريح) كالدم قياسا على القيح والصديد (وكذا بلا ريح
~~في الأظهر) قياسا على الصديد الذي لا رائحة له.
# والثاني: أنه طاهر لأنه كالعرق، ولذا قال المصنف (قلت: المذهب طهارته)
~~قطعا (والله أعلم) لما مر.
# تنبيه: محل العفو عن سائر الدماء ما لم يختلط بأجنبي، فإن اختلط ms0416 به، ولو
~~دم نفسه كأن خرج من عينه دم أو دمت لثته لم يعف عن شيء منه، نعم يعفى عن
~~ماء الطهارة إذا لم يتعمد وضعه عليها، وإلا فلا يعفى عن شيء منه. قال
~~المصنف في مجموعه في الكلام على كيفية المسح على الخف: لو تنجس أسفل الخف
~~بمعفو عنه لا يمسح على أسفله؛ لأنه لو مسحه زاد التلويث ولزمه حينئذ غسله
~~وغسل اليد. اه.
# واختلف فيما لو لبس ثوبا فيه دم نحو براغيث وبدنه رطب، فقال المتولي
~~يجوز، وقال الشيخ أبو علي: لا يجوز، لأنه لا ضرورة إلى تلويث بدنه، وبه جزم
~~المحب الطبري تفقها، ويمكن حمل كلام الأول على ما إذا كانت الرطوبة بماء
~~وضوء أو غسل مطلوب لمشقة الاحتراز كما لو كانت بعرق والثاني على غير ذلك
~~كما علم مما مر، وينبغي أن يلحق بماء الطهارة ما يتساقط من الماء حال شربه
~~أو من الطعام حال أكله أو
# PageV01P410
# جعل على جرحه دواء لقوله تعالى {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج:
~~78] [الحج] .
# (ولو صلى بنجس) لا يعفى عنه (لم يعلمه) ابتداء صلاته ثم علم كونه فيها
~~(وجب القضاء في الجديد) لأن ما أتى به غير معتد به لفوات شرطه، والقديم لا
~~يجب القضاء لعذره، ولحديث خلع النعلين في الصلاة. وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن جبريل أتاني فأخبرني أن فيهما قذرا» (1) رواه أبو داود، وقال
~~الحاكم إنه على شرط مسلم، وجه الدلالة منه أنه لم يستأنف الصلاة واختار هذا
~~في المجموع.
# وأجاب الأول بأنه يحتمل أن يكون دما يسيرا، وأن يكون مستقذرا طاهرا؛ لأن
~~المستقذر يطلق على النجس وعلى فعله، وفعله - صلى الله عليه وسلم - تنزها،
~~وقيل: إن اجتناب النجاسة لم يكن حينئذ واجبا أول الإسلام، ومن حينئذ وجب،
~~ويدل عليه حديث «وضع سلا الجزور على ظهره - صلى الله عليه وسلم -، وهو يصلي
~~بمكة ولم يقطعها» .
# (وإن علم) بالنجس (ثم نسي) فصلى ثم تذكر في الوقت أو قبله أعادها أو بعده
~~(وجب القضاء على المذهب) المقطوع ms0417 به لتفريطه بترك التطهير لما علم به،
~~والطريق الثاني في وجوبه القولان لعذره بالنسيان، وحيث أوجبنا الإعادة،
~~فيجب إعادة كل صلاة تيقن فعلها مع النجاسة، فإن احتمل حدوثها بعد الصلاة
~~فلا شيء عليه؛ لأن الأصل في كل حادث تقدير وجوده في أقرب زمن، والأصل عدم
~~وجوده قبل ذلك.
# فائدة: قال في الأنوار: إذا صلى وفي ثوبه مثلا نجاسة ولم يعلم بها حتى
~~مات، فالمرجو من عفو الله عدم المؤاخذة أي: وقد مر أنه إذا صلى ناسيا
~~للطهارة أنه يثاب على قصده لا فعله إلخ فيأتي هنا.
### | [فصل تبطل الصلاة بالنطق بحرفين أو حرف مفهم]
# (فصل) تبطل الصلاة (بالنطق) بكلام البشر بلغة العرب وبغيرها على ما سيأتي
~~(بحرفين) أفهما كقم ولو لمصلحة الصلاة كقوله: لا تقم أو اقعد أم لا كعن ومن
~~لخبر مسلم عن زيد بن أرقم «كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت {وقوموا لله
~~قانتين} [البقرة: 238] البقرة فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام» (2) . وعن
~~معاوية بن الحكم السلمي قال: «بينا أنا أصلي مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذ عطس رجل من القوم، فقلت له يرحمك الله، فرماني القوم بأبصارهم،
~~فقلت: واثكل أماه ما شأنكم تنظرون إلي؟ فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم،
~~فلما رأيتهم يصمتوني سكت، فلما صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إن
~~هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس» (3) والحرفان
# PageV01P411
# من جنس الكلام؛ لأن أقل ما ينبني عليه الكلام حرفان للابتداء والوقف،
~~وتخصيصه بالمفهم فقط اصطلاح حادث للنحاة (أو حرف مفهم) نحو " ق " من
~~الوقاية و " ع " من الوعي و " ف " من الوفاء و " ش " من الوشي (وكذا مدة
~~بعد حرف في الأصح) ، وإن لم يفهم نحو " آ " والمد ألف أو واو أو ياء،
~~فالممدود في الحقيقة حرفان.
# والثاني: لا تبطل؛ لأن المدة قد تتفق لإشباع الحركة، ولا تعد حرفا، وهذا
~~كله يسير فبالكثير من باب أولى (والأصح أن التنحنح والضحك والبكاء) ولو من
~~خوف الآخرة (والأنين) والتأوه (والنفخ) من الفم أو الأنف (إن ms0418 ظهر به) أي:
~~بواحد مما ذكر (حرفان بطلت) صلاته (وإلا فلا) تبطل لما مر.
# والثالث: لا تبطل بذلك مطلقا؛ لأنه لا يسمى كلاما في اللغة، ولا يكاد
~~يتبين منه حرف محقق، فأشبه الصوت الغفل، وخرج بالضحك التبسم فلا تبطل به
~~الصلاة «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تبسم فيها، فلما سلم: قال: مر بي
~~ميكائيل فضحك لي فتبسمت له» (ويعذر في يسير الكلام) عرفا (إن سبق لسانه)
~~إليه: أي: لما سيأتي أن الناسي مع قصده الكلام معذور فيه، فهذا أولى لعدم
~~قصده (أو نسي الصلاة) أي: نسي أنه فيها للعذر. وفي الصحيحين عن أبي هريرة
~~«صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الظهر أو العصر فسلم من ركعتين
~~ثم أتى خشبة بالمسجد واتكأ عليها كأنه غضبان، فقال له ذو اليدين: أقصرت
~~الصلاة أم نسيت يا رسول الله؟ فقال لأصحابه: أحق ما يقول ذو اليدين؟ قالوا:
~~نعم فصلى ركعتين أخرتين ثم سجد سجدتين» (1) وجه الدلالة أنه تكلم معتقدا
~~أنه ليس في الصلاة وهم تكلموا مجوزين النسخ ثم بنى هو، وهم عليها (أو جهل
~~تحريمه) أي: الكلام فيها (إن قرب عهده بالإسلام) أو نشأ بعيدا عن العلماء،
~~بخلاف من بعد إسلامه، وقرب من العلماء لتقصيره بترك العلم. قال الخوارزمي:
~~والأشبه أن الذمي الذي نشأ بين أظهرنا أنه لا يعذر وإن قرب عهده بالإسلام؛
~~لأن مثل هذا لا يخفى عليه من ديننا. اه.
# وهذا ليس بظاهر بل هو داخل في عموم كلام الأصحاب، ولو سلم إمامه فسلم معه
~~ثم سلم الإمام ثانيا، فقال له المأموم: قد سلمت قبل هذا، فقال: كنت ناسيا
~~لم تبطل صلاة واحد منهما ويسلم المأموم، ويندب له سجود السهو لأنه تكلم بعد
~~انقطاع القدوة، ولو سلم من ثنتين ظانا كمال صلاته فكالجاهل كما ذكره
~~الرافعي في كتاب الصيام (لا) في (كثيره) فإنه لا يعذر فيه فيما ذكر من
~~الصور (في الأصح) لأنه يقطع نظم الصلاة وهيئاتها، والقليل يحتمل لقلته،
~~ولأن السبق والنسيان في كثير نادر، والفرق بين
# PageV01P412
# هذا ms0419 وبين الصوم حيث لا يبطل بالأكل الكثير ناسيا عند المصنف أن المصلي
~~متلبس بهيئة مذكرة بالصلاة يبعد معها النسيان بخلاف الصائم.
# والثاني: يسوي بينهما في العذر كما سوى بينهما في العمد، ومرجع القليل
~~والكثير إلى العرف على الأصح، وقيل: الكلمة والكلمتان ونحوهما، وقيل: ما
~~يسع زمان ركعة، وصحح السبكي تبعا للمتولي أن الكلام الكثير ناسيا لا يبطل
~~لقصة ذي اليدين (و) يعذر (في) اليسير عرفا من (التنحنح ونحوه) مما مر وغيره
~~كالسعال والعطاس، وإن ظهر به حرفان، ولو من كل نفخة ونحوها (للغلبة) إذ لا
~~تقصير، وهي راجعة للجميع (وتعذر القراءة) الواجبة، وكذا غيرها من الأركان
~~القولية للضرورة، وهذا راجع إلى التنحنح فقط. أما إذا كثر التنحنح ونحوه
~~للغلبة كأن ظهر منه حرفان من ذلك وكثر، فإن صلاته تبطل كما قالاه في الضحك
~~والسعال والباقي في معناهما؛ لأن ذلك يقطع نظم الصلاة، وصوب الإسنوي عدم
~~البطلان في التنحنح والسعال والعطاس للغلبة، وإن كثرت إذ لا يمكن الاحتراز
~~عنها. اه.
# وينبغي أن يكون محل الأول ما إذا لم يصر السعال أو نحوه مرضا ملازما له.
~~أما إذا صار السعال ونحوه كذلك، فإنه لا يضر كمن به سلس بول ونحوه بل أولى
~~(لا) تعذر (الجهر) فلا يعذر في يسير التنحنح له (في الأصح) لأنه سنة لا
~~ضرورة إلى التنحنح له، وفي معنى الجهر سائر السنن كقراءة السورة والقنوت
~~وتكبيرات الانتقالات، وإن قال الإسنوي: المتجه جواز التنحنح للجهر بأذكار
~~الانتقالات عند الحاجة إلى سماع المأمومين إذ لا يلزمه تصحيح صلاة غيره.
# فروع: لو جهل بطلانها بالتنحنح مع علمه بتحريم الكلام فمعذور؛ لخفاء حكمه
~~على العوام ولو علم تحريم الكلام وجهل كونه مبطلا لم يتعذر كما لو علم
~~تحريم شرب الخمر دون إيجابه الحد فإنه يحد، إذ حقه بعد العلم بالتحريم
~~الكف، ولو تكلم ناسيا لتحريم الكلام في الصلاة بطلت كنسيان النجاسة على
~~ثوبه صرح به الجويني وغيره، ولو جهل تحريم ما أتى به منه مع علمه بتحريم
~~جنس الكلام فمعذور كما شمله كلام ms0420 ابن المقري في روضه وصرح به أصله، وكذا لو
~~سلم ناسيا ثم تكلم عامدا أي: يسيرا كما ذكره الرافعي في الصوم، ولو تنحنح
~~إمامه فبان منه حرفان لم يفارقه حملا على العذر؛ لأن الظاهر تحرزه عن
~~المبطل، والأصل بقاء العبادة، وقد تدل كما قال السبكي قرينة حال الإمام على
~~خلاف ذلك فتجب المفارقة.
# قال الزركشي: ولو لحن في الفاتحة لحنا يغير المعنى وجب مفارقته كما لو
~~ترك واجبا لكن هل يفارقه في الحال أو حتى يركع لجواز أنه لحن ساهيا، وقد
~~يتذكر فيعيد الفاتحة؟ الأقرب الأول؛ لأنه لا تجوز متابعته في فعل السهو.
~~اه.
# بل الأقرب الثاني؛ لأن إمامه لو سجد قبل ركوعه لم تجب مفارقته في الحال
~~(ولو أكره) المصلي (على الكلام) اليسير في صلاته (بطلت في الأظهر) لأنه
# PageV01P413
# أمر نادر كالإكراه على الحدث.
# والثاني: لا تبطل كالناسي. أما الكثير فتبطل به جزما.
# (ولو نطق بنظم القرآن بقصد التفهيم كيا يحيى خذ الكتاب) مفهما به من
~~يستأذن في أخذ شيء أن يأخذه ومثل قوله لمن استأذن عليه في دخول {ادخلوها
~~بسلام} [الحجر: 46] [الحجر] ، وقوله لمن ينهاه عن فعل شيء {يوسف أعرض عن
~~هذا} [يوسف: 29] [الروم] إن قصد معه أي: التفهيم (قراءة لم تبطل) لأنه قرآن
~~فصار كما لو قصد القرآن وحده؛ ولأن عليا - رضي الله تعالى عنه - كان يصلي
~~فدخل رجل من الخوارج فقال: لا حكم إلا لله ولرسوله، فتلا علي {فاصبر إن وعد
~~الله حق} [الروم: 60] (وإلا) بأن قصد التفهيم فقط أو لم يقصد شيئا (بطلت)
~~به لأنه فيهما يشبه كلام الآدميين فلا يكون قرآنا إلا بالقصد قال في
~~الدقائق: يفهم من قول المنهاج أربع رسائل
# إحداها: إذا قصد القراءة.
# الثانية: إذا قصد القراءة والإعلام.
# الثالثة: إذا قصد الإعلام فقط.
# الرابعة: أن لا يقصد شيئا.
# ففي الأولى والثانية لا تبطل، وفي الثالثة والرابعة تبطل، وتفهم الرابعة
~~من قوله: وإلا بطلت كما يفهم منه الثالثة، وهذه الرابعة لم يذكرها المحرر،
~~وهي نفيسة لا يستغنى عن بيانها، وسبق مثلها في ms0421 قول المنهاج، وتحل أذكاره لا
~~بقصد قرآن. اه.
# وسومح في أخذ الأولى والرابعة من كلامه لأنه جعل الكلام فيما لو قصد
~~التفهيم، وجعل في ذلك قسمين وهما: قصد القراءة معه، وعدم قصدها معه، فلا
~~يندرج في ذلك قصد القراءة فقط، وعدم قصد شيء أصلا؛ لأن ما قصد فيه التفهيم
~~يستحيل أن يندرج فيه ما لا يقصد فيه التفهيم، وهذا التفصيل يجري في الفتح
~~على الإمام بالقرآن والجهر بالتكبير أو التسميع، فإنه إن قصد الرد مع
~~القراءة أو القراءة فقط أو قصد التكبير أو التسميع فقط مع الإعلام لم تبطل،
~~وإلا بطلت، وإن كان في كلام بعض المتأخرين ما يوهم خلاف ذلك، وخرج بقوله
~~بنظم القرآن ما لو أتى بكلمات منه متوالية مفرداتها فيه دون نظمها، كيا
~~إبراهيم سلام كن فإن صلاته تبطل، فإن فرقها وقصد بها القراءة لم تبطل به.
~~نقله في المجموع عن المتولي وأقره، وقضيته أنه لو قصد بها القراءة في الشق
~~الأول أن صلاته تبطل، وهو ظاهر كما قال شيخنا في شرح البهجة فيما إذا لم
~~يقصد القراءة بكل كلمة على انفرادها وإلا لم تبطل، ونقل في المجموع عن
~~العبادي أنه لو قال: الذين آمنوا وعملوا الصالحات أولئك أصحاب النار بطلت
~~صلاته إن تعمد، وإلا فلا، ويسجد للسهو، ثم قال: وفيما قاله نظر. قال
~~الأذرعي: وليس كما قال، وما قاله العبادي (1) ، ظاهر اه.
# وهو كذلك، وقال القفال في فتاويه: إنه إن قال ذلك
# PageV01P414
# متعمدا معتقدا كفر، ولو قال: قال الله أو النبي كذا بطلت صلاته كما شمله
~~كلامهم، وصرح به القاضي وتبطل بمنسوخ التلاوة، وإن لم ينسخ حكمه لا بمنسوخ
~~الحكم دون التلاوة.
# (، ولا تبطل) الصلاة (بالذكر والدعاء) وإن لم يندبا، ولا بنذر. قال في
~~المجموع: لأنه مناجاة لله تعالى فهو من جنس الدعاء، وسيأتي إن شاء الله
~~تعالى في باب النذر هل هو قربة أو لا إلا ما علق من ذلك كقوله: اللهم اغفر
~~لي إن أردت، أو إن شفى الله مريضي فعلي عتق رقبة، أو ms0422 إن كلمت زيدا فعلي كذا
~~فتبطل به صلاته، وكذا لو كان الدعاء محرما، ويشترط النطق بذلك بالعربية إن
~~كان يحسنها كما مرت الإشارة إليه، وأن لا يكون فيه خطاب مخلوق غير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - من إنس وجن وملك كما قال (إلا أن يخاطب) به (كقوله
~~لعاطس: يرحمك الله) ونحو ذلك كسبحان ربي وربك، أو قال لعبده لله علي أن
~~أعتقك فتبطل به، واستثنى الزركشي وغيره مسائل:
# إحداها: دعاء فيه خطاب لما لا يعقل كقوله: يا أرض ربي، وربك الله، أعوذ
~~بالله من شرك، وشر ما فيك، وشر ما دب عليك، وكقوله إذا رأى الهلال: آمنت
~~بالله الذي خلقك ربي وربك الله.
# ثانيها: إذا أحس بالشيطان فإنه يستحب أن يخاطبه بقوله ألعنك بلعنة الله
~~أعوذ بالله منك؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك في الصلاة.
# ثالثها: لو خاطب الميت في الصلاة عليه فقال: رحمك الله، غفر الله لك؛
~~لأنه لا يعد خطابا، ولهذا لو قال لامرأته إن كلمت زيدا فأنت طالق فكلمته
~~ميتا لم تطلق، والمعتمد خلاف ما ذكر من الاستثناء، وقد ذكر المصنف في شرح
~~مسلم الحديث الذي ورد بأنه خاطب الشيطان بقوله " ألعنك بلعنة الله " وقال:
~~إنه إما مؤول أو كان ذلك قبل تحريم الكلام. اه.
# أما خطاب الخالق ك - إياك نعبد -، وخطاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ك
~~" السلام عليك " في التشهد فلا تبطل به. قال الأذرعي: وقضيته أنه لو سمع
~~بذكره - صلى الله عليه وسلم - فقال: السلام عليك أو الصلاة عليك يا رسول
~~الله أو نحوه لم تبطل صلاته، ويشبه أن يكون الأرجح بطلانها من العالم لمنعه
~~من ذلك، وفي إلحاقه بما في التشهد نظر؛ لأنه خطاب غير مشروع. اه.
# والأوجه عدم البطلان إلحاقا له بما في التشهد كما يؤخذ مما مر. قال
~~الزركشي: والظاهر أن إجابة عيسى - صلى الله عليه وسلم - بعد نزوله كإجابة
~~نبينا - صلى الله عليه وسلم - لكن مقتضى كلام الرافعي أن خطاب الملائكة
~~وباقي الأنبياء تبطل به الصلاة. اه.
# والمقتضي ms0423 هو المعتمد، والمتجه كما قاله الإسنوي أن إجابة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بالفعل الكثير كإجابته بالقول، ولا تجب إجابة الأبوين في
~~الصلاة، بل تحرم في الفرض وتجوز في النفل، والأولى الإجابة فيه إن شق
~~عليهما عدمها كما بحثه بعض المتأخرين، وتبطل بإجابة أحدهما لا بإشارة
~~الأخرس، وإن باع بها واشترى.
# ولو قال: قاف، أو صاد، أو نون، فإن قصد كلام الآدميين بطلت صلاته، وكذا
~~إن لم يقصد شيئا كما بحثه بعضهم أو القرآن لم تبطل، وعلم بذلك أن المراد
~~بالحرف غير المفهم الذي لا تبطل الصلاة به هو مسمى الحرف لا اسمه، ولو قرأ
~~إمامه {إياك نعبد وإياك نستعين} [الفاتحة: 5] فقالها بطلت صلاته إن لم يقصد
~~تلاوة أو دعاء كما في التحقيق فإن قصد ذلك لم تبطل، أو قال: استعنت بالله
~~أو
# PageV01P415
# استعنا بالله بطلت صلاته، وإن قصد بذلك الثناء أو الذكر كما في فتاوى
~~شيخي قال: إذ لا عبرة بقصد ما لم يفده اللفظ، ويقاس على ذلك ما أشبهه.
# (ولو سكت طويلا) عمدا في غير ركن قصير (بلا غرض لم تبطل) صلاته (في
~~الأصح) لأن ذلك لا يخرم هيئة الصلاة، والثاني تبطل لإشعاره بالإعراض عنها.
~~أما تطويل الركن القصير، فتبطل الصلاة بتطويله كما سيأتي في الباب الآتي.
~~قال الإسنوي: واحترز بقوله طويلا عن اليسير، فإنه لا يضر جزما، وبلا غرض عن
~~السكوت ناسيا ولتذكر شيء نسيه فالأصح فيهما القطع بعدم البطلان. اه.
# ونظر في دعواه الاحتراز بقوله: بلا غرض عن النسيان، فإن الناسي يصدق عليه
~~بأن سكت بلا غرض، وإنما يخرج ما قدرته تبعا للشارح.
# (، ويسن لمن نابه شيء) في صلاته (كتنبيه إمامه) لنحو سهو (وإذنه لداخل)
~~استأذن في الدخول عليه (وإنذاره أعمى) مخافة أن يقع في محذور أو نحو ذلك
~~كغافل وغير مميز، ومن قصده ظالم أو نحو سبع (أن يسبح وتصفق المرأة) ومثلها
~~الخنثى (بضرب) بطن (اليمين على ظهر اليسار) أو عكسه أو بضرب ظهر اليمين على
~~بطن اليسار أو عكسه، فهذه أربع صور تناولها قول ms0424 التحقيق تصفق بظهر كف على
~~بطن أخرى ونحوه لا بطن على بطن، فتناول كلامه أولا جواز الضرب بظهر اليمنى
~~على بطن اليسرى، وبظهر اليسرى على بطن اليمنى، وقوله: ونحوه عكسهما، وهو
~~الضرب ببطن اليمنى على ظهر اليسرى، وبطن اليسرى على ظهر اليمنى. وأما الضرب
~~ببطن إحداهما على بطن الأخرى فقال الرافعي: لا ينبغي فإنه لعب، ولو فعلته
~~على وجه اللعب عالمة بالتحريم بطلت صلاتها، وإن كان قليلا، فإن اللعب ينافي
~~الصلاة. اه.
# ويؤخذ من ذلك أنها إذا فعلت فعلة من الصور الأربع على وجه اللعب كان
~~الحكم كذلك، وهو كذلك، وإنما نصوا على هذه؛ لأن الغالب أن اللعب لا يقصد
~~إلا بها، وقد أفتى شيخي في شخص أقام أصبعه الوسطى، وهو في صلاته لشخص لاعبا
~~معه بأن صلاته تبطل، والأصل في ذلك خبر الصحيحين «من نابه شيء في صلاته
~~فليسبح، وإنما التصفيق للنساء» (1) ومثلهن الخناثى كما مر، وقد تقدم أنه لا
~~بد أن يقصد بذلك الذكر مع التفهيم، فإن قصد التفهيم فقط بطلت صلاته، وإن
~~قال في المهذب إنها لا تبطل لأنه مأمور به، وسكت عليه المصنف، وكذا إن
~~أطلق.
# فإن قيل: قد أطلق المصنف استحباب الإنذار، وهو تارة يكون واجبا كإنذار
~~الأعمى، وتارة يكون مستحبا كتنبيه إمامه إذا هم بترك مستحب كالتشهد الأول،
~~وتارة يكون مباحا كإذنه لداخل. .
# أجيب بأنه إنما أراد التفرقة بين حكم الرجال والنساء بالنسبة
# PageV01P416
# إلى التسبيح والتصفيق، ولم يرد بيان حكم التنبيه، وعلى هذا يفوته حكم
~~التنبيه هل هو واجب أو مندوب أو مباح؟ ، ولا ريب أنه مندوب لمندوب كالمثال
~~الأول في المتن، ومباح لمباح كالمثال الثاني، وواجب لواجب كالمثال الثالث،
~~وما ألحق به، فلو صفق الرجل، وسبحت المرأة جاز، لكن خالفا السنة كما هو
~~قضية كلام المصنف قال الزركشي: وقد أطلقوا التصفيق للمرأة، ولا شك أن موضعه
~~إذا كانت بحضرة رجال أجانب، فلو كانت بحضرة النساء أو الرجال المحارم فإنها
~~تسبح كالجهر بالقراءة بحضرتهم، والمعتمد إطلاق كلام الأصحاب، وإن وافقه
~~شيخنا على هذا البحث ms0425 في شرح الروض ولم يعزه له، وظاهر كلامهم أن تصفيق
~~المرأة لا يضر إذا كثر وتوالى عند الحاجة إليه، وهو كذلك كما في الكفاية،
~~وإن قال بعض المتأخرين: إنه يضر. فإن قيل: دفع المار إذا توالى، وكثر يضر
~~فهلا كان هذا كذلك؟ .
# أجيب بأن هذا فعل خفيف فاغتفر فيه التوالي مع الكثرة كتحريك الأصابع
~~بسبحة إن لم تحرك كفها، وإلا فكتحريك الكف للجرب بجامع الحاجة، وهو لا يضر،
~~بل قال الزركشي إن تحريك الكف كتحريك الأصابع، وسيأتي ما فيه، وإذا لم يحصل
~~الإنذار الواجب إلا بالفعل المبطل أو بالكلام وجب وبطلت صلاته بالأول، وكذا
~~بالثاني على الأصح في الروضة وأصلها، وهو المعتمد، وإن قال في التحقيق
~~بالصحة واقتضاه كلام المجموع إذا لم يكن إلا به.
# (ولو فعل في صلاته غيرها) أي: فعل فيها غير ما شرع فيها (إن كان) المفعول
~~(من جنسها) أي: من جنس أفعالها كزيادة ركوع أو سجود أو قعود أو قيام وإن لم
~~يطمئن لا على وجه المتابعة من المسبوق (بطلت) صلاته لتلاعبه لكن لو جلس من
~~اعتداله قدر جلسة الاستراحة ثم سجد أو جلس من سجود التلاوة للاستراحة قبل
~~قيامه لم يضر؛ لأن هذه الجلسة معهودة في الصلاة غير ركن بخلاف نحو الركوع
~~فإنه لم يعهد فيها إلا ركنا فكان تأثيره في تغيير نظمها أشد. نعم لو انتهى
~~من قيامه إلى حد الركوع لقتل نحو حية لم يضر كما قاله الخوارزمي، وكذا لو
~~فعل ما ذكر ناسيا كما قال (إلا أن ينسى) لأنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى
~~الظهر خمسا، وسجد للسهو، ولم يعدها» رواه الشيخان.
# والجهل مع قرب العهد بالإسلام أو البعد عن العلماء كالنسيان كما قاله
~~الأذرعي، وقال في الأنوار: لو فعل ما لا يقتضي سجود سهو فظن أنه يقتضيه
~~وسجد لم تبطل إن كان جاهلا لقرب عهده بالإسلام أو لبعده عن العلماء. أما ما
~~فعله على وجه المتابعة لإمامه، فلا يضر كأن اقتدى بمن اعتدل من الركوع فإنه
~~يلزمه متابعته في الزائد، ولو ms0426 ركع أو سجد قبل الإمام كان له العود ثانيا
~~كما سيأتي في صلاة الجماعة إن شاء الله تعالى، ولا يضر ذلك، وإن صدق عليه
~~أنه زاد ركوعا أو سجودا لأجل المتابعة، ولو قرأ في صلاته آية سجدة فهوى
~~ليسجد حتى وصل لحد الركوع ثم بدا له فتركه جاز كقراءة بعض التشهد الأول،
~~ولو سجد على خشن فرفع رأسه لئلا تنجرح جبهته ثم سجد ثانيا بطلت صلاته إن
~~كان تحامل على الخشن بثقل رأسه في أحد احتمالين للقاضي حسين يظهر ترجيحه،
~~وإلا فلا تبطل، والاحتمال الثاني تبطل مطلقا، وخرج بقول المصنف فعل القول،
~~فلو نقل ركنا
# PageV01P417
# قوليا غير السلام أو كرره عمدا، فإنه لا يضر على النص كما سيأتي في الباب
~~الآتي، أما نقل السلام إلى غير محله فإنه يضر كما مرت الإشارة إليه.
# (وإلا) أي: وإن لم يكن المفعول من جنس أفعالها كالمشي والضرب (فتبطل
~~بكثيره) ولو سهوا لأن الحاجة لا تدعو إليه. أما إذا دعت الحاجة إليه كصلاة
~~شدة الخوف أو المتنفل على الراحلة إذا احتاج إلى تحريك يده أو رجله فإنه لا
~~يضر وإن كثر (لا قليله) ولو عمدا، وفارق الفعل القول حيث استوى قليله
~~وكثيره في الإبطال بأن الفعل يتعذر أو يعسر الاحتراز عنه، فعفي عن القدر
~~الذي لا يخل بالصلاة بخلاف القول، وقد ثبت «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى، وهو حامل أمامة بنت بنته، فكان إذا سجد وضعها وإذا قام حملها» (1)
~~رواه الشيخان «وأمر بقتل الأسودين في الصلاة الحية والعقرب وخلع نعليه في
~~صلاته» . نعم الأكل القليل العمد يبطلها كما سيأتي، وكذا الفعل القليل بقصد
~~اللعب كما يؤخذ مما مر (والكثرة) والقلة (بالعرف) في الأصح فما يعده الناس
~~قليلا كخلع الخف ولبس الثوب الخفيف وقتل قملة ودمها عفو فقليل، نعم إن حمل
~~جلد القملة المقتولة بطلت صلاته، ومثل المصنف لذلك بقول (فالخطوتان)
~~المتوسطتان (أو الضربتان) كذلك أو الإشارة برد السلام (قليل) لحديث خلع
~~النعلين وما يعده الناس كثيرا مما ذكر أو غيره فكثير، وقد مثل ms0427 له المصنف
~~بقوله (والثلاث) من ذلك أو غيره (كثير إن توالت) سواء أكانت من جنس الخطوات
~~أم أجناس كخطوة وضربة وخلع نعل، وسواء أكانت الخطوات الثلاث بقدر خطوة
~~واحدة أم لا كما قاله الإمام.
# وقيل: القليل ما لا يحتاج فيه إلى كلتا اليدين، والكثير ما يحتاج إلى ذلك
~~كعقد الإزار والتعمم، وقيل: الكثير ما يسع وقته ركعة، والقليل خلافه، وقيل:
~~غير ذلك، وخرج بقوله: إن توالت ما لو أتى بالثلاث متفرقة بحيث تعد الثانية
~~مثلا منقطعة عن الأولى أو الثانية منقطعة عن الثالثة فإنه لا يضر لحديث حمل
~~أمامة، وعند البغوي أن يكون بينهما قدر ركعة، ولو فعل واحدة بنية الثلاث
~~بطلت صلاته كما قاله العمراني، وإذا تكلم بحرف ونوى أن يأتي بحرفين هل تبطل
~~صلاته قياسا على ذلك أو لا؟ لم أر من تعرض له، والظاهر الأول، ولو تردد في
~~فعل فعله هل وصل إلى حد الكثرة أو لا لم يضر كما قال الإمام؛ لأن الأصل
~~عدمه (وتبطل بالوثبة) لمنافاتها للصلاة، وقوله (الفاحشة) يفهم أن لنا وثبة
~~غير فاحشة لا تبطل الصلاة وليس مرادا، ولذلك عدل ابن المقري عن هذه العبارة
~~إلى قوله: ولو فحشت الفعلة كوثبة بطلت (لا الحركات الخفيفة المتوالية
~~كتحريك أصابعه) بلا حركة كفه (في سبحة) أو عقد أو حل (أو حك) أو نحو ذلك
~~كتحريك لسانه أو أجفانه أو شفتيه أو ذكره مرارا ولاء فلا تبطل بذلك (في
# PageV01P418
# الأصح) إذ لا يخل ذلك بهيئة الخشوع والتعظيم فأشبه الفعل القليل.
# والثاني: تبطل بذلك لأنها أفعال كثيرة متوالية فأشبهت الخطوات، فإن حرك
~~كفه في ذلك ثلاثا متوالية بطلت خلافا للزركشي، وما يفهم من كلام الإمام من
~~التسوية بينها وبين الأصابع. نعم إن كان به جرب لا يقدر معه على الصبر لم
~~تبطل بتحريك كفه ثلاثا ولاء كما قاله الخوارزمي في كافيه للضرورة، ولو فتح
~~كتابا، وفهم ما فيه أو قرأ في مصحف، ولو قلب أوراقه أحيانا لم تبطل؛ لأن
~~ذلك يسير أو غير متوال لا يشعر بالإعراض، ms0428 والقليل من الفعل الذي يبطل كثيره
~~إذا تعمده بلا حاجة مكروه، لا في فعل مندوب كقتل نحو حية وعقرب، فلا يكره
~~بل يندب كما مر.
# فائدة: هل الخطوة نقل رجل واحدة فقط حتى يكون نقل الأخرى إلى محاذاتها
~~خطوة أخرى، أو نقل الأخرى إلى محاذاتها داخل في مسمى الخطوة؟ قال ابن أبي
~~شريف في شرح الإرشاد: كل منهما محتمل والثاني أقرب. أما نقل كل من الرجلين
~~على التعاقب إلى التقدم أو التأخر إلى الأخرى فخطوتان بلا إشكال. اه.
# والمتجه ما قاله في ذلك شيخي، وهو أن نقل الرجل الأخرى خطوة ثانية مطلقا
~~لأن الخطوة بفتح الخاء المرة الواحدة. وأما بالضم فاسم لما بين القدمين
~~(وسهو الفعل) المبطل لفحشه أو كثرته (كعمده) في بطلان الصلاة به (في الأصح)
~~فيبطل كثيره وفاحشه لندور السهو؛ ولأنه يقطع نظم الصلاة والثاني، واختاره
~~في التحقيق أنه كعمد قليله، واختاره السبكي وغيره لما مر في حديث ذي
~~اليدين، وجهل التحريم كالسهو أخذا مما سيأتي (وتبطل بقليل الأكل) لشدة
~~منافاته لها؛ لأن ذلك يشعر بالإعراض عنها، وقيل: لا تبطل به كسائر الأفعال
~~القليلة، أما الكثير فتبطل به قطعا، ويرجع في القلة والكثرة إلى العرف كما
~~مر وهل المبطل الفعل أو وصول المفطر جوفه؟ وجهان أصحهما الثاني، وسيأتي أن
~~المضغ أيضا من الأفعال (قلت: إلا أن يكون ناسيا) للصلاة (أو جاهلا تحريمه)
~~لقرب عهده بالإسلام أو لبعده عن العلماء فلا تبطل بقليله قطعا (والله أعلم)
~~لعدم منافاته للصلاة. أما كثيره فيبطل مع النسيان أو الجهل في الأصح ولو
~~مفرقا بخلاف الصوم فإنه لا يبطل بذلك، وفرقوا بأن للصلاة هيئة مذكورة
~~بخلافه، وهذا لا يصلح فرقا في جهل التحريم، والفرق الصالح لذلك أن الصلاة
~~ذات أفعال منظومة والفعل الكثير يقطع نظمها بخلاف الصوم فإنه كف، والمكره
~~هنا كغيره لندرة الإكراه.
# (فلو كان بفمه سكرة) فذابت (فبلع) بكسر اللام وحكي فتحها (ذوبها) بمص
~~ونحوه لا بمضغ (بطلت) صلاته (في الأصح) لمنافاته للصلاة كما مر، والثاني لا
~~تبطل لعدم المضغ. ثم ms0429 إن المضغ من الأفعال فتبطل بكثيره وإن لم يصل إلى
~~الجوف شيء من الممضوغ.
# (ويسن للمصلي) أن يتوجه (إلى) سترة نحو (جدار أو سارية) أي: عمود كخشبة
~~مبنية
# PageV01P419
# (أو) إلى نحو (عصا مغروزة) كمتاع عند عجزه عن المرتبة الأولى للاتباع في
~~ذلك رواه الشيخان، ولخبر «استتروا في صلاتكم ولو بسهم» رواه الحاكم وقال
~~على شرط مسلم (أو بسط مصلى) عند عجزه عن المرتبة الثانية كسجادة بفتح السين
~~(أو خط قبالته) عند عجزه عن المرتبة الثالثة خطا طولا كما في الروضة، روى
~~أبو داود خبر «إذا صلى أحدكم فليجعل أمام وجهه شيئا، فإن لم يجد فلينصب
~~عصا، فإن لم يكن معه عصا فليخط خطا. ثم لا يضره ما مر أمامه» (1) وقيس
~~بالخط المصلى، وقدم على الخط لأنه أظهر في المراد، وطول المذكورات حتى الخط
~~ثلثا ذراع فأكثر تقريبا وبينها وبين المصلي ثلاثة أذرع فأقل.
# وإذا صلى إلى شيء منها على هذا الترتيب سن له، وكذا لغيره كما صرح به
~~الإسنوي وغيره تفقها (دفع المار) بينه وبينها، والمراد بالمصلى، والخط
~~منهما أعلاهما: وذلك لخبر الشيخين «إذا صلى أحدكم إلى شيء يستره من الناس،
~~فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه، فإن أبى فليقاتله فإنما هو شيطان»
~~(2) أي: معه شيطان أو هو شيطان الإنس (والصحيح تحريم المرور حينئذ) وإن لم
~~يجد المار سبيلا آخر لخبر «لو يعلم المار بين يدي المصلي - أي: إلى السترة
~~- ماذا عليه من الإثم لكان أن يقف أربعين خريفا خيرا له من أن يمر بين
~~يديه» رواه الشيخان (3) " إلا من الإثم " فالبخاري " وإلا خريفا " فالبزار،
~~وقضية هذا وجوب الدفع، وقد بحثه الإسنوي لحرمة المرور، وهو قادر على
~~إزالتها، وليس كدفع الصائل، فإن من لم يوجبه احتج بخبر «كن عبد الله
~~المظلوم، ولا تكن عبد الله الظالم» (4) والمنقول عدم الوجوب، وبهذا يلغز،
~~ويقال لنا حرام لا يجب إنكاره.
# قال شيخنا: وكأن الصارف عن وجوبه شدة منافاته لمقصود الصلاة من الخشوع
~~والتدبر، وأيضا للاختلاف في تحريمه، والتحريم مقيد بما إذا لم ms0430 يقصر المصلي
~~بصلاته في المكان، وإلا كأن وقف بقارعة الطريق فلا حرمة بل، ولا كراهة كما
~~قال في الكفاية أخذا من كلامهم، وبما إذا لم يجد المار فرجة أمامه وإلا فلا
~~حرمة، بل له خرق الصفوف والمرور بينها ليسد الفرجة كما قاله في الروضة
~~كأصلها، وفيها لو صلى بلا سترة أو تباعد عنها: أي: أو لم تكن بالصفة
~~المذكورة، فليس له الدفع لتقصيره، ولا يحرم المرور بين يديه. لكن الأولى
~~تركه فقوله في غيرها: " لكن يكره " محمول على الكراهة غير الشديدة. قال:
~~وإذا صلى إلى سترة، فالسنة أن يجعلها مقابلة ليمينه أو يساره، ولا يصمد لها
~~بضم الميم: أي: ولا يجعلها تلقاء وجهه، وإذا دفع دفع بالأسهل
# PageV01P420
# فالأسهل، كدفع الصائل، فإن أدى إلى موته فهدر. قال الأصحاب: ويدفعه بيده
~~وهو مستقر في مكانه، ولا يحل له المشي إليه لأن مفسدة الشيء أشد من المرور،
~~وقضية هذا أن الخطوة أو الخطوتين حرام وإن لم تبطل لهما الصلاة، وليس
~~مرادا: أي لا يحل حلا مستوي الطرفين فيكره ولو دفعه ثلاث مرات متواليات
~~بطلت صلاته كما في الأنوار، وتقدم الفرق بينه وبين التصفيق، وبما تقرر علم
~~ما في كلام المصنف من الإجحاف فإنه لم يذكر حكم الصلاة إلى ما ذكر من جدار
~~وما بعده، وكلامه يوهم أن الشاخص وغيره سواء ولم يبين طول السترة ولا قدر
~~ما بينه وبينها وغير ذلك مما يظهر بالتأمل.
# فائدة: لو وضع سترة فأزالها الريح أو غيرها فمن علم فمروره كمروره مع
~~وجود السترة دون من لم يعلم، ولو صلى بلا سترة فوضعها له شخص آخر فالظاهر
~~كما قاله ابن الأستاذ تحريم المرور حينئذ نظرا لوجودها لا لتقصير المصلي.
# قال في المجموع: ويكره أن يصلي وبين يديه رجل أو امرأة يستقبله ويراه اه.
~~ولا تبطل صلاته بمرور شيء بين يديه كامرأة وكلب وحمار للأخبار الصحيحة
~~الدالة عليه. وأما خبر مسلم «يقطع الصلاة المرأة والكلب والحمار» (1)
~~فالمراد منه قطع الخشوع للشغل بها، والظاهر أن بعض الصفوف لا يكون سترة ms0431
~~لبعضها كما هو ظاهر كلامهم.
# (قلت: يكره الالتفات) في الصلاة بوجهه يمنة أو يسرة فإنه اختلاس يختلسه
~~الشيطان من صلاة العبد كما صح في البخاري ولمنافاته الخشوع وقد روى أبو
~~داود والنسائي «لا يزال الله مقبلا على العبد في صلاته ما لم يلتفت فإذا
~~التفت انصرف عنه» (2) ولهذا قال المتولي بحرمته، وقال الأذرعي: والمختار
~~أنه إن تعمد مع علمه بالخبر حرم بل تبطل إن فعله لعبا اه.
# ومحل الخلاف إذا لم تكن حاجة كما قال (لا لحاجة) فلا يكره لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان في سفر فأرسل فارسا إلى شعب من أجل الحرس فجعل يصلي
~~وهو يلتفت إلى الشعب» رواه أبو داود بإسناد صحيح.
# أما صدره، فإن حوله عن القبلة بطلت صلاته كما علم من فصل الاستقبال، وخرج
~~بما ذكر اللمح بالعين دون الالتفات فإنه لا بأس به، ففي صحيح ابن حبان من
~~حديث علي بن شيبان قال: «قدمنا على النبي - صلى الله عليه وسلم - وصلينا
~~معه فلمح بمؤخر عينه رجلا لا يقيم صلبه في الركوع والسجود، فقال: لا صلاة
~~لمن لا يقيم صلبه» (3) .
# (و) يكره (رفع بصره إلى السماء) لحديث البخاري «ما بال أقوام يرفعون
~~أبصارهم إلى السماء في صلاتهم، فاشتد قوله في ذلك حتى قال: لينتهن عن ذلك
~~أو لتخطفن أبصارهم» (4) ولذلك قال الأذرعي: والوجه تحريمه على العامد
~~العالم بالنهي المستحضر له اه. وروي
# PageV01P421
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا صلى رفع بصره إلى السماء، فنزل: {قد
~~أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2]
~~المؤمنون: فطأطأ رأسه» رواه الحاكم من حديث أبي هريرة وقال: إنه على شرط
~~الشيخين.
# ويكره نظر ما يلهي عن الصلاة كثوب له أعلام لخبر عائشة «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي وعليه خميصة ذات أعلام، فلما فرغ قال: ألهتني هذه
~~اذهبوا بها إلى أبي جهم وأتوني بأنبجانيته» رواه الشيخان.
# (و) يكره (كف شعره أو ثوبه) لحديث «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ولا أكف
~~ثوبا ولا شعرا» رواه الشيخان، ms0432 واللفظ لمسلم.
# ومن ذلك كما في المجموع أن يصلي وشعره معقوص أو مردود تحت عمامته أو ثوبه
~~أو كمه مشمر، ومنه شد الوسط وغرز العذبة. والمعنى في النهي عن كف ذلك أنه
~~يسجد معه، ولذا نص الشافعي على كراهة الصلاة، وفي إبهامه الجلدة التي يجر
~~بها وتر القوس. قال: لأني آمره أن يفضي ببطون كفيه إلى الأرض (و) يكره (وضع
~~يده على فمه) لثبوت النهي عنه ولمنافاته لهيئة الخشوع (بلا حاجة) فإن كان
~~لها كما إذا تثاءب فإنه لا يكره بل يستحب وضعها لصحة الحديث في ذلك. قال
~~ابن الملقن: والظاهر أنه يضع اليسرى لأنها لتنحية الأذى.
# ويكره التثاؤب لخبر مسلم «إذا تثاءب أحدكم وهو في الصلاة فليرده ما
~~استطاع فإن أحدكم إذا قال ها ها ضحك الشيطان منه» قال في المجموع: ويكره
~~التثاؤب في غير الصلاة أيضا، ويكره النفخ لأنه عبث ومسح الحصى ونحوه حيث
~~يسجد لخبر أبي داود بإسناد على شرط الشيخين «لا تمسح الحصى وأنت تصلي، فإن
~~كنت لا بد فاعلا فواحدة تسوية للحصى» ولأنه يخالف التواضع والخشوع (و) يكره
~~(القيام على رجل) واحدة؛ لأنه تكلف ينافي الخشوع إلا إن كان لعذر كوجع
~~الأخرى فلا كراهة (و) تكره (الصلاة حاقنا) بالنون: أي مدافعا للبول (أو
~~حاقبا) بالموحدة: أي مدافعا للغائط أو حازقا بالقاف، وهو مدافع الريح، أو
~~حاقنا بهما، فيستحب أن يفرغ نفسه من ذلك إذا اتسع الوقت وإن فاتته الجماعة
~~كما سيأتي في بابها، وقيل يستحب وإن فات الوقت، ونقل عن القاضي حسين أنه
~~قال إذا انتهى به مدافعة الأخبثين إلى أن ذهب خشوعه لم تصح صلاته (أو
~~بحضرة) - بتثليث الحاء المهملة - (طعام) مأكول أو مشروب (يتوق) بالتاء
~~المثناة من فوق: أي
# PageV01P422
# يشتاق (إليه) لحديث مسلم «لا صلاة - أي كاملة - بحضرة طعام ولا وهو
~~يدافعه الأخبثان» (1) بالمثلثة: أي البول والغائط، والشرب كالأكل وتوقان
~~النفس في غيبة الطعام كحضوره قاله في الكفاية وهو ظاهر إن كان يرجى حضوره
~~عن قرب كما يؤخذ من كلام ابن دقيق العيد ms0433 بل قيل: إن غيبة الطعام ليست
~~كحضوره مطلقا؛ لأن حضوره يوجب زيادة تشوق وتطلع إليه، وتعبير المصنف بتوقان
~~يفهم أنه إنما يأكل ما ينكسر به التوقان، والذي جرى عليه في شرح مسلم في
~~الأعذار المرخصة في ترك الجماعة أن يأكل حاجته بكمالها وهو الظاهر، ومحل
~~ذلك إذا اتسع الوقت.
# (و) يكره (أن يبصق قبل وجهه أو عن يمينه) لحديث الشيخين «إذا كان أحدكم
~~في الصلاة فإنما يناجي ربه فلا يبزقن بين يديه ولا عن يمينه» زاد البخاري
~~«فإن عن يمينه ملكا ولكن عن يساره أو تحت قدمه» ويكره البصاق عن يمينه
~~وأمامه وهو في غير الصلاة أيضا كما قاله المصنف خلافا لما رجحه الأذرعي
~~تبعا للسبكي من أنه مباح، لكن محل كراهة ذلك أمامه إذا كان متوجها إلى
~~القبلة كما بحثه بعضهم إكراما لها.
# فائدة: روى ابن عساكر عن عبادة بن الصامت عن معاذ بن جبل أنه قال: " ما
~~بزقت عن يميني منذ أسلمت " قال الدميري: وينبغي أن يستثنى من البصاق عن
~~يمينه ما إذا كان بمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن بصاقه عن يمينه
~~أولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عن يساره اه.
# وهو ظاهر إذا كان القبر الشريف عن يساره. فإن قيل عن يساره ملك آخر فما
~~وجهة اختصاص المنع بما ذكر؟ .
# أجيب بأن الصلاة أم الحسنات البدنية فلا دخل لكاتب السيئات فيها، ففي
~~الطبراني " فإنه يقوم بين يدي الله تعالى وملكه عن يمينه وقرينه عن يساره "
~~فالبصاق حينئذ إنما يقع على القرين وهو الشيطان، ولعل ملك اليسار حينئذ
~~يكون بحيث لا يصيبه شيء من ذلك، هذا إذا كان في غير مسجد، فإن كان فيه بصق
~~في ثوبه في الجانب الأيسر وحك بعضه ببعض، ولا يبصق فيه فإنه حرام كما صرح
~~به في المجموع والتحقيق، ويجب الإنكار على فاعله وإن قال في المهمات إن
~~المشهور الكراهة لحديث الشيخين «البصاق في المسجد خطيئة، وكفارتها دفنها»
~~أي ولو في تراب المسجد لظاهر الخبر: بل يبصق في طرف ثوبه ms0434 في جانبه الأيسر
~~ككمه. وبصق وبزق لغتان بمعنى، ومن رأى بصاقا أو نحوه في المسجد فالسنة أن
~~يزيله وأن يطيب محله قاله في المجموع. فإن قيل: لماذا لم تجب الإزالة لأن
~~البصاق فيه حرام كما مر؟ .
# أجيب بأنه مختلف في تحريمه كما قالوه في دفع المار بين يدي المصلي كما
~~مر.
# (و) يكره (وضع يده) أي المصلي ذكرا كان أو غيره (على خاصرته) لغير ضرورة
~~أو حاجة للنهي عنه رواه الشيخان، وفي رواية ابن حبان «الاختصار في الصلاة
~~راحة أهل النار» . قال ابن حبان يعني
# PageV01P423
# اليهود والنصارى وهم أهل النار. واختلف العلماء في تفسير الاختصار على
~~أقوال: أصحها ما ذكره المصنف.
# والثاني: أن يتوكأ على عصا.
# والثالث: يختصر السورة فيقرأ آخرها.
# والرابع: أن يختصر صلاته فلا يتم حدودها.
# والخامس: أن يقتصر على الآيات التي فيها السجدة ويسجد فيها.
# والسادس: أن يختصر السجدة إذا انتهى في قراءته إليها ولا يسجدها.
# وعلى الأول اختلف في علة النهي، فقيل: لأنه فعل الكفار، وقيل: فعل
~~المتكبرين، وقيل: فعل الشيطان. وحكي في شرح مسلم: أن إبليس هبط من الجنة
~~كذلك. ويكره أن يروح على نفسه في الصلاة، وأن يفرقع أصابعه أو يشبكها لأن
~~ذلك عبث، وأن يمسح وجهه فيها وقبل الانصراف مما يتعلق بها من غبار ونحوه.
# (و) تكره (المبالغة في خفض الرأس) عن الظهر (في ركوعه) لمجاوزته فعله -
~~صلى الله عليه وسلم - فإنه كان إذا ركع لم يشخص رأسه: أي لم يرفعه، ولم
~~يصوبه: أي لم يخفضه. وقضية كلام المصنف أن خفض الرأس من غير مبالغة لا
~~كراهة فيه، الذي دل عليه كلام الشافعي والأصحاب كما قال السبكي وجرى عليه
~~شيخنا في منهجه الكراهة وهو المعتمد (و) تكره (الصلاة في) الأسواق، والرحاب
~~الخارجة عن المسجد قاله في الإحياء. قال: وكان بعض الصحابة يضرب الناس
~~ويقيم من الرحاب، وفي (الحمام) ولو في مسلخه لحديث صحيح أسنده ابن حبان
~~«الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام» (1) . واختلف في علة النهي على
~~أقوال: أصحها لأنه مأوى الشياطين، وقيل ms0435 خوف النجاسة، وقيل: لاشتغال المصلي
~~بدخول الناس، وقيل، غير ذلك، وهو مذكر مأخوذ من الحميم وهو الماء الحار (و)
~~في (الطريق) للنهي عن الصلاة في قارعة الطريق وهي أعلاه، وقيل: صدره، وقيل
~~ما برز منه والكل متقارب، والمراد هنا نفس الطريق كما قاله ابن الأثير في
~~النهاية فلهذا عبر به المصنف، وظاهر كلامه أنه لا فرق بين البنيان والبرية
~~وصححه في الكفاية ولكن المعتمد ما صححه في التحقيق من الكراهة في البنيان
~~دون البرية، وفي قول: إن الصلاة في الشوارع باطلة بناء على تغليب الغالب
~~الظاهر على الأصل.
# (و) في (المزبلة) بفتح الباء وضمها موضع الزبل ونحوه كالمجزرة، وهي موضع
~~ذبح الحيوان ومحل ذلك ما إذا بسط طاهرا وصلى عليه وإلا لم تصح لأنه مصل على
~~نجاسة، وإنما تكره على الحائل إذا كانت النجاسة محققة، فإن بسطه على ما
~~غلبت فيه النجاسة لم تكره على ما يقتضيه كلام الرافعي ذلك بالحائل (و) في
~~(الكنيسة) وهي بفتح الكاف معبد النصارى، وفي البيعة بكسر الباء وهي معبد
~~اليهود ونحوهما من أماكن الكفر؛ لأنها مأوى الشياطين، نعم لو منعنا أهل
~~الذمة من دخول أماكنهم حرم علينا
# PageV01P424
# دخولها (و) في (عطن الإبل) ولو طاهرا وهو الموضع الذي تنحى إليه الإبل
~~الشاربة ليشرب غيرها، فإذا اجتمعت سيقت منه إلى المرعى لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في أعطان الإبل فإنها خلقت من
~~الشياطين» (1) رواه ابن ماجه وصححه ابن حبان، ولنفارها المشوش للخشوع،
~~والمرابض المراقد فلا تكره الصلاة فيها، وفرق الرافعي بين الإبل والغنم بأن
~~خوف نفار الإبل يذهب الخشوع بخلاف الغنم، ولا تختص الكراهة بالعطن، بل
~~مأواها ومقيلها ومباركها، بل مواضعها كلها كذلك.
# قال الرافعي: والكراهة في العطن أشد من مأواها؛ لأن نفارها في العطن أكثر
~~لازدحامها ذهابا وإيابا، والبقر كالغنم كما قاله ابن المنذر وغيره وإن نظر
~~فيه الزركشي. ومعلوم أن أماكن المواشي مطلقا إن تنجست لم تصح الصلاة فيها
~~بلا حائل، وتصح بالحائل مع الكراهة، لكن الكراهة في ms0436 موضع الغنم ونحوها
~~لمحاذاة النجاسة كما مر، وفي موضع الإبل لذلك ولما مر (و) في (المقبرة)
~~بتثليث الموحدة (الطاهرة) وهي التي لم تنبش (والله أعلم) «لنهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الصلاة في سبعة مواطن في المزبلة، والمجزرة، والمقبرة،
~~وقارعة الطريق، وفي الحمام، وفي معاطن الإبل، وفوق بيت الله العتيق» (2)
~~رواه الترمذي، وقال إسناده ليس بالقوي، ولنجاسة ما تحتها بالصديد، وإنما
~~كرهت الصلاة فوق البيت لهتك حرمته.
# أما المنبوشة فلا تصح الصلاة فيها بغير حائل ومعه تكره، واستثنى كما في
~~التوشيح لابن السبكي مقابر الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -: أي إذا كانت
~~أرضا ليس فيها مدفون إلا نبي أو أنبياء فلا تكره الصلاة فيها لأن الله
~~تعالى حرم على الأرض أن تأكل أجسادهم، وإنما هم أحياء في قبورهم يصلون،
~~وينبغي كما قال بعض المتأخرين: أن تكون مقابر شهداء المعركة كذلك لأنهم
~~أحياء، واعترض الزركشي كلام ابن السبكي بأن تجويز الصلاة في مقبرة الأنبياء
~~ذريعة إلى اتخاذها مسجدا، وجاء النهي عن اتخاذ مقابر الأنبياء مساجد، وسد
~~الذرائع مطلوب اه.
# وليس هذا الاعتراض بظاهر. قال في المجموع: وتكره الصلاة في مأوى
~~الشياطين، كالخمارة وموضع المكس ونحو ذلك من المعاصي الفاحشة، وفي الوادي
~~الذي نام فيه - صلى الله عليه وسلم - لا في غيره من الأودية، وإن أطلق
~~الرافعي - تبعا للإمام - والغزالي الكراهة في بطون الأودية مطلقا وعللوه
~~باحتمال السيل المذهب للخشوع، ويكره استقبال القبر في الصلاة لخبر مسلم «لا
~~تجلسوا على القبور ولا تصلوا إليها» (3) نعم يحرم استقبال قبره - صلى الله
~~عليه وسلم - كما جزم به في التحقيق ويقاس به سائر قبور الأنبياء عليهم أفضل
~~الصلاة والسلام.
# PageV01P425
# فائدة: أجمع المسلمون إلا الشيعة على جواز الصلاة على الصوف وفيه، ولا
~~كراهة في الصلاة على شيء من ذلك إلا عند مالك، فإنه كره الصلاة عليه
~~تنزيها، وقالت الشيعة: ولا يجوز ذلك لأنه ليس من نبات الأرض.
# خاتمة: في أحكام المسجد يحرم تمكين الصبيان غير المميزين والمجانين،
~~والبهائم، والحيض، ونحوهن، والسكران من دخوله إن غلب تنجيسهم له، ms0437 وإلا كره
~~كما يعلم مما سيأتي إن شاء الله تعالى في الشهادات، وكذا يحرم دخول الكافر
~~له إلا بإذن مسلم. قال الجويني: مكلف. قال الأذرعي: ولم يشترط على الكافر
~~في عهده عدم الدخول كما صرح به الماوردي وغيره، وإن أذن له أو قعد قاض
~~للحكم فيه، وكان له حكومة جاز له الدخول ولو كان جنبا لأنه لا يعتقد حرمة
~~ذلك، ويستحب الإذن له فيه لسماع قرآن ونحوه، كفقه وحديث رجاء إسلامه، لا
~~لأكل ونوم فيه فلا يستحب له الإذن، بل يستحب عدمه وهو الظاهر، بل قال
~~الزركشي: ينبغي تحريمه والكلام في غير المسجد الحرام لأن في دخوله حرم مكة
~~تفصيلا يأتي في الجزية إن شاء الله تعالى.
# ويكره نقش المسجد واتخاذ الشرافات له، بل إن كان ذلك من ريع ما وقف على
~~عمارته فحرام.
# ويكره دخول بلا ضرورة لمن أكل ما له ريح كريه كثوم بضم المثلثة، وحفر
~~بئر، وغرس شجر فيه بل إن حصل بذلك ضرر حرم، وعمل صناعة فيه إن كثر، هذا إذا
~~لم تكن خسيسة تزري بالمسجد ولم يتخذه حانوتا يقصد فيه بالعمل وإلا فيحرم،
~~ذكره ابن عبد السلام في فتاويه، ولا بأس بإغلاقه في غير أوقات الصلاة صيانة
~~له وحفظا لما فيه، ومحله كما قال في المجموع: إذا خيف امتهانه وضياع ما فيه
~~ولم تدع حاجة إلى فتحه، وإلا فالسنة عدم إغلاقه ولو كان فيه ماء مسبل للشرب
~~لم يجز غلقه ومنع الناس من الشرب، ولا بأس بالنوم والوضوء والأكل فيه إذا
~~لم يتأذ بشيء من ذلك الناس، وما قاله البغوي من تحريم نضح المسجد بالماء
~~المستعمل وجرى عليه ابن المقري في باب الاعتكاف. قال المصنف في مجموعه:
~~ضعيف. قال: والمختار الجواز كما يجوز الوضوء فيه مع أن ماءه مستعمل. اه.
~~وهذا هو المعتمد، وإن فرق بعض المتأخرين بأن الوضوء محتاج إليه بخلاف النضح
~~بالمستعمل وبأن تلويثه يحصل في الوضوء ضمنا بخلافه في النضح والشيء يغتفر
~~ضمنا ما لا يغتفر مقصودا، والبصاق فيه حرام وكفارته دفنه ms0438 كما مر، ولحائطه
~~مثل حرمته فيحرم البصاق عليها لا في هوائه، فلو رمى نخامة من داخل المسجد
~~إلى خارجه لم يحرم، ويسن أن يقدم رجله اليمنى دخولا واليسرى خروجا، وأن
~~يقول: أعوذ بالله العظيم وبوجهه الكريم وسلطانه القديم من الشيطان الرجيم،
~~الحمد لله، اللهم صل وسلم على محمد وعلى آل محمد اللهم اغفر لي ذنوبي وافتح
~~لي أبواب رحمتك، ثم يقول: بسم الله ويدخل، وكذا يقول عند الخروج إلا أنه
~~يقول أبواب فضلك. قال في المجموع: فإن طال عليه هذا فليقتصر على ما في مسلم
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا دخل أحدكم المسجد فليقل: اللهم افتح
~~لي أبواب رحمتك، وإذا خرج فليقل اللهم إني أسألك من فضلك»
# PageV01P426
# وتكره الخصومة ورفع الصوت ونشد الضالة فيه، ولا بأس أن يعطى السائل فيه
~~شيئا، ولا بأس بإنشاد الشعر فيه إذا كان مدحا للنبوة أو للإسلام، أو كان
~~حكمة أو في مكارم الأخلاق أو الزهد ونحو ذلك.
### | [باب سجود السهو]
# بالتنوين في مقتضى سجود السهو وحكمه ومحله وما يتعلق به، والسجدات التي
~~ليست من صلب الصلاة ثلاث: سجود السهو والتلاوة والشكر، وقدم الأول فقال
~~(سجود السهو) في الصلاة فرضا أو نفلا (سنة) للأحاديث الآتية فيه وليجبر
~~خللها الحاصل على سجود التلاوة لكونه لا يفعل إلا في الصلاة لكنه في
~~التنبيه قدم سجود التلاوة عليه؛ لأنه في الصلاة سابق لسجود السهو، وقدم
~~سجود التلاوة على سجود الشكر لكونه يفعل فيها وخارجها، وسجود الشكر لا يفعل
~~إلا خارجها، وهو لغة: نسيان الشيء والغفلة عنه، والمراد هنا الغفلة عن شيء
~~في الصلاة، وإنما يسن (عند ترك مأمور به) من الصلاة (أو فعل منهي عنه) فيها
~~ولو بالشك كما سيأتي بيانه فيهما فيما لو شك هل صلى ثلاثا أم أربعا وغير
~~ذلك فسقط بذلك ما قيل إنه لا يسن السجود لكل ترك مأمور به ولا لكل فعل منهي
~~عنه، وإنه أهمل سببا ثالثا وهو إيقاع بعض الفرض مع التردد في وجوبه كما إذا
~~شك هل صلى ms0439 ثلاثا أم أربعا، فإنه يقوم إلى الرابعة ويسجد كما سيأتي. قاله
~~الإسنوي وغيره: ورده في الخادم أيضا بأن سبب السجود التردد في الركعة
~~المفعولة زائدة وهو راجع لارتكاب المنهي ولم يجب لأنه لم ينب عن فرض، بل
~~شرع لترك غير واجب، والبدل: إما كالمبدل أو أخف منه وبهذا فارق جبران الحاج
~~لكونه بدلا عن واجب.
# (فالأول) من السببين وهو ترك مأمور به (إن كان ركنا وجب تداركه) بفعله
~~ولا يغني عنه السجود؛ لأن حقيقة الصلاة لا توجد بدونه (وقد يشرع) مع تداركه
~~(السجود كزيادة) بالكاف (حصلت بتدارك ركن كما سبق في) ركن (الترتيب) وهو
~~الركن الثالث عشر من أركان الصلاة، وذلك من قوله وإن سها فما بعد المتروك
~~لغو إلى آخر المسألة ففي تلك الصور كلها إذا تدارك سجد للسهو كما مر،
~~ومراده بما سبق بيان الزيادة لا السجود فإنه لم يذكره هناك، وقد لا يشرع
~~السجود بأن لا تحصل زيادة كما إذا ترك النية أو التحريم أو احتمل ذلك فإنه
~~يستأنف الصلاة ولا سجود، وما لو كان المتروك السلام فتذكره عن قرب ولم
~~ينتقل من موضعه فيسلم من غير سجود، فإن طال الفصل فهو مسألة السكوت الطويل،
~~وقد مر في باب غير هذا أنه لا يبطل على الراجح، وقد يقال يسجد له أخذا مما
~~سيأتي في تطويل الركن القصير بالسكوت،
# PageV01P427
# والصحيح أنه لا يسجد، أو انتقل عن موضعه فقد مر في الباب قبل هذا. فإن
~~قيل: لا حاجة إلى قوله كزيادة حصلت إلخ لعلم ذلك من قوله أو فعل منهي عنه.
# أجيب بأن المراد بالفعل المنهي عنه ما ليس من أفعال الصلاة غير مسألة
~~الشك، والزيادة الحاصلة بتدارك الركن من أفعالها لكن لا يعتد بها لعدم
~~الترتيب (أو) كان المتروك من المأمور به (بعضا وهو) سنة كما قاله الشيخان:
~~الأول (القنوت) الراتب، وهو قنوت الصبح وقنوت الوتر في النصف الثاني من
~~رمضان دون قنوت النازلة؛ لأنه سنة في الصلاة لا بعضها، والكلام فيما هو بعض
~~منها، وترك بعض القنوت ms0440 كترك كله. قاله الغزالي. والمراد ما لا بد منه في
~~حصوله بخلاف ما لو ترك أحد القنوتين كأن ترك قنوت سيدنا عمر - رضي الله عنه
~~- لأنه أتى بقنوت تام، وكذا لو وقف وقفة لا تسع القنوت إذا كان لا يحسنه؛
~~لأنه أتى بأصل القيام، أفادنيه شيخي رحمة الله عليه وجعل قراره الجنة،
~~وسيأتي أن ذلك لا يكفي (
# و) ثانيها (قيامه) أي القنوت الراتب، وإن استلزم تركه ترك القنوت، ولو
~~ترك القنوت تبعا لإمامه الحنفي سجد للسهو؛ لأن العبرة بعقيدة المأموم على
~~الأصح خلافا للقفال في عدم السجود، فإنه بناه على طريقته من أن العبرة
~~بعقيدة الإمام (
# و) ثالثها (التشهد الأول) لأنه - صلى الله عليه وسلم - «ترك التشهد الأول
~~من الظهر ناسيا وسجد قبل أن يسلم» رواه الشيخان (1) واستثنى منه ما لو نوى
~~أربعا وأطلق أو قصد أن يتشهد تشهدين فلا يسجد لترك أولهما ذكره في الذخائر
~~في الكلام على النفل المطلق، وكذا ابن الرفعة عن الإمام، لكن فصل البغوي في
~~فتاويه، فقال: يسجد لتركه إن كان على عزم الإتيان به فنسيه وإلا فلا وهذا
~~أظهر، وترك بعضه ككله قياسا على القنوت، والمراد به اللفظ الواجب في الأخير
~~خاصة فلا يسجد لترك ما هو فيه سنة كما نبه على ذلك الإسنوي.
# ورابعها ما ذكره بقوله (أو قعوده) أي التشهد الأول وإن استلزم تركه ترك
~~التشهد؛ لأن السجود إذا شرع لترك التشهد شرع لترك جلوسه لأنه مقصود، ويتصور
~~تركه وترك قيام القنوت بأن لا يحسن التشهد أو القنوت فإنه يسن له أن يجلس
~~أو يقف بقدره، فإذا لم يفعل سجد للسهو.
# وخامسها ما ذكره بقوله (وكذا الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه) أي بعده (في الأظهر) بناء على الأظهر أنها سنة فيه على ما مر فقول
~~(سجد) راجع للصور كلها، والثاني لا يسجد لترك الصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بناء على عدم استحبابها فيه، وقيس بالنسيان في ذلك العمد بجامع
~~الخلل بل خلل العمد أكثر، فكان للجبر أحوج ms0441 (وقيل إن تركه عمدا فلا) يسجد
~~لتقصيره بتفويت السنة على نفسه والناسي معذور فناسب أن يشرع له الجبر، ورد
~~بما تقدم.
# وسادسها ما أشار إليه بقوله (قلت: وكذا الصلاة
# PageV01P428
# على الآل حيث سنناها والله أعلم) وذلك بعد التشهد الأخير على الأصح، وبعد
~~الأول على وجه، وكذا بعد القنوت؛ لأنها سنة فيه على الصحيح، وزيد
# سابع: وهو الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القنوت كما جزم به
~~ابن الفركاح، ويسجد أيضا لترك القعود للصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بعد التشهد ولترك القعود للأول ولترك القيام للصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد القنوت ولترك القيام للآل، ويتصور ترك الصلاة على
~~الآل في التشهد الأخير بأن يتيقن ترك إمامه لها بعد سلامه، وقبل أن يسلم
~~هو، وسميت هذه السنن أبعاضا لقربها بالجبر بالسجود من الأبعاض الحقيقية: أي
~~الأركان (ولا تجبر سائر السنن) أي باقيها كأذكار الركوع والسجود وقنوت
~~النازلة إذا تركت بالسجود لعدم وروده فيها، لأن سجود السهو زيادة في الصلاة
~~فلا يجوز إلا بتوقيف، فلو فعله لشيء من ذلك ظانا جوازه بطلت صلاته إلا أن
~~يكون قريب عهد بالإسلام أو بعيدا عن العلماء. قاله البغوي: في فتاويه بخلاف
~~الأبعاض لوروده في بعضها، وهو السجود لترك التشهد الأول كما مر، وقيس عليه
~~الباقي (والثاني) من السببين، وهو فعل المنهي عنه (إن لم يبطل عمده) الصلاة
~~(كالالتفات والخطوتين لم يسجد لسهوه) ولا لعمده كما ذكره في التحقيق
~~والمجموع لعدم ورود السجود له، ولأن عمده في محل العفو فسهوه أولى، وسيأتي
~~ما يستثنى من ذلك (وإلا) أي وإن أبطل عمده الصلاة كركعة زائدة أو ركوع أو
~~سجود أو قليل أكل أو كلام (سجد) لسهوه (إن لم تبطل) الصلاة (بسهوه)
~~كالأمثلة المذكورة؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى الظهر خمسا ثم سجد
~~للسهو» متفق عليه (1) ويقاس غير ذلك عليه.
# أما إذا أبطل سهوه (ككلام كثير في الأصح) كما مر وأكل كثير وفعل كثير
~~كثلاث خطوات ولاء فلا سجود فإنه ليس ms0442 في الصلاة، وقد علم مما تقرر أن قوله
~~في الأصح راجع إلى التمثيل بما يبطل سهوه، وهو الكلام الكثير لا إلى قوله
~~سجد، ولو سكت عن المثال لكان أخصر وأبعد عن الإبهام إذ لا سجود مع الحكم
~~بالبطلان، والمعتمد كما مر في فصل الاستقبال أن المستقبل في السفر إذا
~~انحرف عن طريقه إلى غير القبلة ناسيا وعاد عن قرب أنه يسجد للسهو كما صححه
~~الرافعي في الشرح الصغير وجزم به ابن المقري في روضه واعتمده شيخي؛ لأن
~~عمده مبطل فيسجد لسهوه إذ هو كما قال الإسنوي القياس وإن صحح في المجموع
~~وغيره عدم السجود، ويستثنى من ذلك ما لو سجد ثم سها قبل سلامه لم يسجد في
~~الأصح، فلو سجد عمدا بطلت صلاته أو سهوا فلا ومع ذلك لا يسجد للسهو (وتطويل
~~الركن القصير) بسكوت أو ذكر لم يشرع فيه (يبطل عمده) الصلاة
# PageV01P429
# (في الأصح) لأن تطويله تغيير لوضعه كما لو قصر الطويل فلم يتم الواجب.
~~قال الإمام: ولأن تطويله يخل بالموالاة (فيسجد لسهوه) قطعا، والثاني لا
~~يبطل عمده لما رواه مسلم عن أنس قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا قال سمع الله لمن حمده قام حتى يقول القائل قد نسي» وعلى هذا ففي سجود
~~السهو وجهان أصحهما نعم (فالاعتدال قصير) لأنه للفصل بين الركوع والسجود،
~~واختار المصنف من حيث الدليل جواز تطويل كل اعتدال بذكر غير ركن.
# وقال الأذرعي: إنه الصحيح مذهبا ودليلا وأطال في ذلك ونقله عن نص الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه - وغيره بخلاف تطويله بركن كالفاتحة والتشهد. أما
~~تطويله بمشروع كقنوت في موضعه أو تسبيح في صلاة التسبيح الآتي بيانها في
~~صلاة النفل فلا يبطل الصلاة لوروده (وكذا الجلوس بين السجدتين) ركن قصير
~~(في الأصح) لأنه للفصل بينهما فهو كالاعتدال بل أولى؛ لأن الذكر المشروع
~~فيه أقصر من المشروع في الاعتدال، والثاني أنه طويل؛ لأن في صحيح مسلم ما
~~يقتضي إطالته بالذكر. قال في المهمات: وكان ينبغي للمصنف طرد اختياره في
~~الجلوس بين ms0443 السجدتين أيضا على أنه في التحقيق هنا صحح أنه ركن طويل وعزاه
~~في المجموع إلى الأكثرين وسبقه إليه الإمام ووافق في التحقيق والمجموع في
~~صلاة الجماعة على أنه قصير، ومقدار التطويل كما نقله الخوارزمي عن الأصحاب
~~أن يلحق الاعتدال بالقيام للقراءة، والجلوس بين السجدتين بالجلوس للتشهد،
~~والمراد قراءة الواجب فقط لا قراءته مع المندوب (ولو نقل ركنا قوليا) غير
~~سلام وتكبيرة إحرام أو بعضه إلى الركن طويل (كفاتحة) أو بعضها (في) نحو
~~(ركوع) كسجود (أو) جلوس (تشهد) أو نقل تشهدا أو بعضه في نحو قيام كركوع (لم
~~تبطل بعمده في الأصح) لأنه لا يخل بصورتها بخلاف نقل الركن الفعلي.
# والثاني: تبطل كنقل الركن الفعلي وفرق الأول بما مر. أما نقل السلام
~~فيبطل عمده الصلاة وكذا تكبيرة الإحرام كما يقتضيه كلام الروضة. وأما نقل
~~ذلك إلى ركن قصير، فإن طوله فبطل كما مر وإلا ففيه الخلاف (و) على الأصح
~~(يسجد لسهوه) ولعمده كما في المجموع (في الأصح) لترك التحفظ المأمور به
~~والثاني لا كغيره مما لا يبطل عمده (وعلى هذا) أي الأصح (تستثنى هذه الصورة
~~من قولنا) المتقدم (ما لا يبطل عمده لا سجود لسهوه) واستثنى أيضا مسائل
~~منها ما لو قنت عمدا أو سهوا قبل الركوع بنية القنوت لم يحسب بل يعيده في
~~اعتداله ويسجد للسهو، فإن أتى به لا بنية القنوت لم يسجد. قاله الخوارزمي
~~ومنها ما لو قرأ غير الفاتحة كسورة الإخلاص عمدا أو سهوا في غير محل
~~القراءة، فإنه يسجد للسهو كما في المجموع بخلاف ما لو قرأها قبل
# PageV01P430
# الفاتحة فإنه لا يسجد كما قال ابن الصباغ؛ لأن القيام أو بدله محلها في
~~الجملة. قال الإسنوي: وقياس التسبيح في القيام أن يكون كذلك أيضا وهو مقتضى
~~ما في شرائط الأحكام لابن عبدان اه.
# والمعتمد عدم السجود، ومنها ما إذا قلنا باختصاص القنوت بالنصف الثاني من
~~رمضان وهو الصحيح، فإذا قنت في غيره سجد للسهو، ولو تعمده لم تبطل صلاته
~~لكنه مكروه كما ذكره الرافعي في صلاة الجماعة، ms0444 وفي هذا نظر والذي ينبغي
~~البطلان، ومنها ما لو فرقهم في الخوف أربع فرق وصلى بكل فرقة ركعة أو
~~فرقتين وصلى بإحداهما ثلاثا، فإنه يجوز على المشهور، لكنه يكره ويسجد للسهو
~~للمخالفة بالانتظار في غير موضعه. ومنها: ما إذا زاد القاصر ركعتين سهوا،
~~فإنه يسجد مع أنه يجوز له زيادتهما هكذا استثناها ابن الصباغ والأولى عدم
~~استثنائها؛ لأن عمد الزيادة بلا نية إتمام مبطل.
# (ولو نسي التشهد الأول) مع قعوده أو وحده أو قعوده وحده فيما إذا لم يحسن
~~التشهد (فذكره بعد انتصابه لم يعد له) أي يحرم عليه العود؛ لأنه تلبس بفرض
~~فلا يقطعه لسنة (فإن عاد) عامدا (عالما بتحريمه بطلت) صلاته؛ لأنه زاد
~~قعودا عمدا، وقيل يجوز له العود ما لم يشرع في القراءة (أو) عاد له (ناسيا)
~~أنه في صلاة (فلا) تبطل لعذره ويلزمه القيام عند تذكره (ويسجد للسهو) لأنه
~~زاد جلوسا وترك تشهدا (أو جاهلا) بتحريم العود (فكذا) لا تبطل (في الأصح)
~~كالناسي؛ لأنه مما يخفى على العوام ويلزمه القيام عند العلم ويسجد للسهو.
# والثاني: تبطل لتقصيره بترك التعلم وهذا الخلاف في المنفرد والإمام. وأما
~~المأموم فلا يجوز له أن يتخلف عن إمامه للتشهد فإن تخلف بطلت صلاته لفحش
~~المخالفة، فإن قيل: قد صرحوا بأنه لو ترك إمامه القنوت فله أن يتخلف ليقنت
~~إذا لحقه في السجدة الأولى.
# أجيب بأنه في تلك لم يحدث في تخلفه وقوفا، وهذا أحدث فيه جلوس تشهد فقول
~~بعض المتأخرين من أنه لو جلس إمامه للاستراحة فالأوجه أن له التخلف ليتشهد
~~إذا لحقه في قيامه لأنه حينئذ لم يحدث جلوسا فمحل بطلانها إذا لم يجلس
~~إمامه ممنوع؛ لأن جلوس الاستراحة هنا غير مطلوب ولو قعد المأموم فانتصب
~~الإمام ثم عاد قبل قيام المأموم حرم قعوده معه لوجوب القيام عليه بانتصاب
~~الإمام ولو انتصبا معا ثم عاد الإمام لم يعد المأموم لأنه إما مخطئ به فلا
~~يوافقه في الخطإ، أو عامد فصلاته باطلة، بل يفارقه أو ينتظره حملا على أنه
~~عاد ناسيا، ms0445 فإن عاد معه عامدا عالما بالتحريم بطلت صلاته أو ناسيا أو جاهلا
~~فلا (وللمأموم) إذا انتصب ناسيا وجلس إمامه للتشهد الأول أو نهضا سهوا معا،
~~ولكن تذكر الإمام فعاد قبل انتصابه وانتصب المأموم (العود لمتابعة إمامه في
~~الأصح) ؛ لأن المتابعة فرض فرجوعه رجوع إلى فرض لا إلى سنة.
# والثاني ليس له العود بل ينتظر إمامه قائما لأنه متلبس بفرض وليس
# PageV01P431
# فيما فعله إلا التقدم على الإمام بركن (قلت: الأصح وجوبه) أي العود
~~(والله أعلم) لأن المتابعة آكد مما ذكروه من التلبس بالفرض، ولهذا سقط بها
~~القيام والقراءة عن المسبوق، فإن لم يعد بطلت صلاته إذا لم ينو المفارقة.
~~فإن قيل: إذا ظن المسبوق سلام الإمام فقام لزمه العود وليس له أن ينوي
~~المفارقة. .
# أجيب بأن المأموم هنا فعل فعلا للإمام أن يفعله ولا كذلك في المستشكل
~~بها؛ لأنه بعد فراغ الصلاة فجاز له المفارقة هنا لذلك. أما إذا تعمد الترك
~~فلا يلزمه العود، وإن كان ظاهر كلام المصنف وجوبه، بل يسن كما رجحه في
~~التحقيق وغيره، وإن صرح الإمام بتحريمه حينئذ، وفرق الزركشي بين هذه وما لو
~~قام ناسيا حيث يلزمه العود كما مر بأن العامد انتقل إلى واجب. وهو القيام،
~~فخير بين العود وعدمه؛ لأنه تخيير بين واجبين بخلاف الناسي، فإن فعله غير
~~معتد به لأنه لما كان معذورا كان قيامه كالعدم فتلزمه المتابعة كما لو لم
~~يقم ليعظم أجره، والعامد كالمفوت لتلك السنة بتعمده فلا يلزمه العود إليها،
~~ولو ركع قبل إمامه ناسيا تخير بين العود والانتظار، ويفارق ما مر من أنه
~~يلزمه العود فيما لو قام ناسيا بفحش المخالفة ثم فيقيد فرق الزركشي بذلك،
~~أو عامدا سن له العود، ولو ظن المصلي قاعدا أنه تشهد التشهد الأول فافتتح
~~القراءة للثالثة لم يعد إلى قراءة التشهد، وإن سبقه لسانه بالقراءة وهو
~~ذاكر أنه لم يتشهد جاز له العود إلى قراءة التشهد؛ لأن تعمد القراءة كتعمد
~~القيام، وسبق اللسان إليها غير معتد به (ولو تذكر) المصلي التشهد الأول
~~(قبل ms0446 انتصابه) أي قبل استوائه معتدلا (عاد للتشهد) الذي نسيه أي جاز له
~~ذلك؛ لأنه لم يتلبس بفرض (ويسجد) للسهو (إن كان صار إلى القيام أقرب) منه
~~إلى القعود؛ لأنه أتى بفعل غير به نظم الصلاة، ولو أتى به عمدا في غير
~~موضعه بطلت صلاته كما سيأتي، فالسجود للنهوض مع العود، لا للنهوض فقط خلافا
~~للإسنوي في قوله إنه للنهوض لا للعود؛ لأنه مأمور به.
# فإن قيل: لو قام الإمام إلى خامسة سهوا ففارقه المأموم بعد بلوغه حد
~~الراكعين فإنه يسجد مع أن هذا قيام لا عود فيه.
# أجيب بأن عمد هذا القيام وحده غير مبطل بخلاف ما قالاه فإنه وحده مبطل.
~~أما إذا كان إلى القعود أقرب أو على السواء فلا يسجد لسهوه لقلة ما فعله
~~حينئذ، وهذا التفصيل هو المصحح في الشرحين، وهو المعتمد وإن صحح في التحقيق
~~أنه لا يسجد مطلقا. وقال في المجموع: إنه الأصح عند الجمهور، وأطلق في
~~تصحيح التنبيه تصحيحه. وقال الإسنوي وبه الفتوى (ولو نهض عمدا) أي قصد ترك
~~التشهد الأول (فعاد) له عمدا (بطلت) صلاته (إن كان) فيها (إلى القيام أقرب)
~~من القعود؛ لأنه زاد في صلاته عمدا ما لو وقع منه سهوا جبره بالسجود فكان
~~مبطلا، وهذا التفصيل كما قال الأذرعي جار على التفصيل المتقدم وهو المعتمد
~~أيضا كما نقله
# PageV01P432
# الرافعي عن المهذب وإن لم يقيد في المحرر البطلان بكونه إلى القيام أقرب،
~~بل أطلق البطلان.
# تنبيه: قول المصنف عمدا قسيم لقوله أولا، ولو نسي التشهد الأول (ولو نسي
~~قنوتا فذكره في سجوده لم يعد له) لتلبسه بفرض (أو قبله) بأن لم يضع جميع
~~أعضاء السجود حتى لو وضع الجبهة فقط أو مع بعض أعضاء السجود (عاد) أي جاز
~~العود لعدم التلبس بالفرض، وإن كان ظاهر كلام ابن المقري أنه لو وضع الجبهة
~~فقط لا يعود (ويسجد للسهو إن بلغ حد الراكع) أي أقل الركوع في هويه لأنه
~~زاد ركوعا سهوا، والعمد به مبطل بخلاف ما إذا لم يبلغه فلا يسجد، ولو ms0447 تركه
~~عمدا فكترك التشهد كما يقتضيه كلام الروضة.
# تنبيه: قول المصنف: إن بلغ قيد في السجود للسهو خاصة لا في العود، وقد
~~يفهم من عبارته عوده لهما.
# فروع: لو تشهد سهوا في الركعة الأولى أو ثالثة الرباعية أو قعد سهوا بعد
~~اعتداله من أولى أو غيرها وأتى بتشهد أو بعضه أو جلس لاستراحة أو بعد
~~اعتدال سهوا بلا تشهد فوق جلسة الاستراحة ثم تذكر تدارك ما عليه وسجد للسهو
~~أما في الأخيرة فلزيادة قعود طويل. وأما في غيرها فلذلك أو لنقل ركن قولي
~~أو بعضه، فإن كانت الجلسة في الأخيرة كجلسة الاستراحة فلا سجود؛ لأن عمدها
~~مطلوب أو مغتفر، ولو مكث في السجود يتذكر هل ركع أو لا وأطال بطلت صلاته،
~~أو هل سجد السجدة الأولى أو لا؟ لم تبطل وإن طال إذ لا يلزمه ترك السجود في
~~هذه بخلافه في تلك، فلو قعد في هذه من سجدته وتذكر أنها الثانية، وكان في
~~الركعة الأخيرة فتشهد، قال البغوي في فتاويه: إن كان قعوده على الشك فوق
~~القعود بين السجدتين بطلت صلاته؛ لأن عليه أن يعود إلى السجود وإلا فلا
~~تبطل ولا يسجد للسهو، ولو سجد ثم ذكر في سجوده أنه لم يركع لزمه أن يقوم ثم
~~يركع، ولا يكفيه أن يقوم راكعا لأنه قصد بالركوع غيره، ولو قام إلى خامسة
~~في رباعية ناسيا ثم تذكر قبل جلوسه عاد إلى الجلوس، فإن كان قد تشهد في
~~الرابعة أو لم يتذكر حتى قرأه في الخامسة أجزأه، ولو ظنه التشهد الأول كما
~~مر ثم يسجد للسهو ويسلم وإن كان لم يتشهد أتى به ثم سجد للسهو وسلم.
# (ولو شك في ترك بعض) بالمعنى السابق معين كقنوت (سجد) لأن الأصل عدم
~~الفعل، بخلاف الشك في ترك مندوب في الجملة؛ لأن المندوب قد لا يقتضي
~~السجود، وبخلاف الشك في ترك بعض مبهم كأن شك في المتروك هل هو بعض أو لا
~~لضعفه بالإبهام، وبهذا علم أن للتقييد بالمعين معنى خلافا لمن زعم خلافه
~~فجعل المبهم ms0448 كالمعين، وإنما يكون كالمعين فيما إذا علم أنه ترك بعضا وشك هل
~~هو قنوت مثلا أو تشهد أول أو غيره من الأبعاض فإنه في هذه يسجد لعلمه
~~بمقتضى
# PageV01P433
# السجود (أو) شك (في ارتكاب منهي) عنه وإن أبطل عمده ككلام قليل (فلا)
~~يسجد؛ لأن الأصل عدمه، ولو سها وشك هل سها بالأول أو بالثاني سجد لتيقن
~~مقتضيه (ولو سها وشك) أي تردد (هل سجد) للسهو أو لا (فليسجد) لأن الأصل
~~عدمه، أو هل سجد واحدة أو اثنتين سجد أخرى.
# (ولو شك) أي تردد في رباعية (أصلى ثلاثا أم أربعا أتى بركعة) لأن الأصل
~~عدم فعلها (وسجد) للسهو للتردد في زيادتها، ولا يرجع في فعلها إلى ظنه ولا
~~إلى قول غيره وإن كان جمعا كثيرا لأنه تردد في فعل نفسه، فلا يأخذ بقول
~~غيره فيه كالحاكم إذا نسي حكمه لا يأخذ بقول الشهود عليه. فإن قيل: إنه -
~~صلى الله عليه وسلم - راجع الصحابة ثم عاد للصلاة في خبر ذي اليدين.
# أجيب بأن ذلك محمول على تذكره بعد مراجعته. قال الزركشي: وينبغي تخصيص
~~ذلك بما إذا لم يبلغوا حد التواتر وهو بحث حسن، وينبغي أنه إذا صلى في
~~جماعة وصلوا إلى هذا الحد أنه يكتفي بفعلهم والأصل في ذلك خبر مسلم «إذا شك
~~أحدكم في صلاته ولم يدر أصلى ثلاثا أم أربعا؟ فليطرح الشك وليبن على ما
~~استيقن ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته» (1)
~~أي ردتها السجدتان إلى الأربع، ويحذفان الزيادة لأنهما جابران الخلل الحاصل
~~من النقصان تارة ومن الزيادة أخرى، لا أنهما يصيرانها ستا، وإن كان صلى
~~إتماما لأربع كانتا رغما للشيطان (والأصح أنه يسجد وإن زال شكه قبل سلامه)
~~بأن تذكر أنها رابعة لفعلها مع التردد.
# والثاني: لا يسجد إذ لا عبرة بالتردد بعد زواله (وكذا حكم ما يصليه
~~مترددا واحتمل كونه زائدا) أنه يسجد للتردد في زيادته وإن زال شكه قبل
~~سلامه (ولا يسجد لما يجب بكل حال إذا زال شكه، مثاله شك) ms0449 في رباعية (في)
~~الركعة (الثالثة) في نفس الأمر (أثالثة هي أم رابعة فتذكر فيها) أي الثالثة
~~أنها ثالثة أي تبين له الأمر بعد ذلك قبل أن يقوم إلى الرابعة (لم يسجد)
~~لأن ما فعله ههنا مع التردد لا بد منه.
# فإن قيل: كان ينبغي أن يقول: ولو شك في ركعة أثالثة هي، وإلا فقد فرضها
~~ثالثة فكيف يشك أثالثة هي أم رابعة؟ .
# أجيب بأن مراده ما قدرته. وقال الشارح: بدل ذلك في الواقع، ومؤدى
~~العبارتين واحد (أو) تذكر (في) الركعة (الرابعة) بأن لم يتذكر ذلك فيما
~~قبلها، بل استمر تردده المتقدم في الثالثة حتى قام إلى ركعة في نفس الأمر
~~رابعة، وهو إنما قام إليها احتياطا مع احتمال أنها خامسة ثم زال تردده في
~~الرابعة أنها رابعة (سجد) لتردده حال قيامه إلى الرابعة هل هي رابعة أو
~~خامسة، فقد أتى بزائد على تقدير دون تقدير، وإنما اقتضى التردد في زيادتها
~~السجود لأنها إن كانت زائدة فظاهر، وإلا فالتردد يضعف النية ويحوج إلى
~~الجبر، فإن
# PageV01P434
# قيل: لو شك في أنه قضى الفائتة التي كانت عليه أم لا فإنا نأمره بالقضاء
~~بلا سجود، وإن كان مترددا في أنها عليه أم لا.
# أجيب بأن التردد ثم لم يقع في باطل بخلافه هنا، وبأن السجود إنما يكون
~~للتردد الطارئ في الصلاة لا للسابق عليها، وقضية تعبيرهم بقبل القيام أنه
~~لو زال تردده بعد نهوضه وقبل انتصابه لم يسجد، إذ حقيقة القيام الانتصاب،
~~وما قبله انتقال لا قيام. قال شيخنا: فقول الإسنوي إنهم أهملوه مردود، وكذا
~~قوله والقياس أنه إن صار إلى القيام أقرب سجد وإلا فلا؛ لأن تعبيرهم بقبل
~~القيام أنه لو زال تردده بعد نهوضه وقبل انتصابه لم يسجد، إذ حقيقة القيام
~~الانتصاب، وما قبله انتقال لا قيام. قال شيخنا: فقول الإسنوي إنهم أهملوه
~~مردود، وكذا قوله والقيام أنه إن صار إلى القيام أقرب سجد وإلا فلا؛ لأن
~~صيرورته إلى ما ذكر لا تقتضي السجود؛ لأن عمده لا يبطل وإنما يبطل عمده مع ms0450
~~عوده كما مر، نبه على ذلك ابن العماد.
# (ولو شك بعد السلام في ترك فرض) غير النية وتكبيرة الإحرام (لم يؤثر) وإن
~~قصر الفصل (على المشهور) لأن الظاهر وقوعه عن تمام، ولأنه لو أثر لعسر على
~~الناس خصوصا على ذوي الوسواس.
# والثاني: يؤثر؛ لأن الأصل عدم فعله فيبني على اليقين ويسجد كما في صلب
~~الصلاة إن لم يطل الفصل، فإن طال استأنف. أما إذا شك في النية أو تكبيرة
~~الإحرام فإنه تلزمه الإعادة، وكذا لو شك في أنه هل نوى الفرض أو النفل كما
~~لو شك هل صلى أم لا، ذكره البغوي في فتاويه. قال: ولو شك أن ما أداه ظهر أو
~~عصر وقد فاتتاه لزمه إعادتهما جميعا. فإن قيل في زوائد الروضة: إن المكفر
~~لو صام يوما وشك بعد فراغه في النية لا يلزمه الاستئناف على الصحيح فهلا
~~كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن تعلق النية بالصلاة أشد من تعلقها بالصوم، بدليل أنه لو شك فيها
~~في الصلاة وطال الزمن بطلت، ولا كذلك الصوم، وخرج بقوله فرض الشرط. وقد
~~اختلف فيه، فقال في المجموع في موضع: لو شك هل كان متطهرا أنه يؤثر فارقا
~~بأن الشك في الركن يكثر بخلافه في الطهر، وبأن الشك في الركن حصل بعد تيقن
~~الانعقاد، والأصل الاستمرار على الصحة بخلافه في الطهر، فإنه شك في
~~الانعقاد والأصل عدمه. قال الإسنوي: ومقتضى هذا الفرق أن تكون الشروط كلها
~~كذلك. وقال في الخادم: وهو فرق حسن، لكن المنقول عدم الإعادة مطلقا وهو
~~المتجه، وعلله بالمشقة: وهذا هو المعتمد كما هو ظاهر كلام ابن المقري.
~~ونقله في المجموع بالنسبة للطهر في باب مسح الخف عن جمع، وهو الموافق لما
~~نقله هو عن القائلين به عن النص أنه لو شك بعد طواف نسكه هل طاف متطهرا أم
~~لا؟ لا يلزمه إعادة الطواف. وقد نقل عن الشيخ أبي حامد جواز دخول الصلاة
~~بطهر مشكوك فيه، وظاهر أن صورته أن يتذكر أنه تطهر قبل شكه، وإلا فلا
~~تنعقد.
# تنبيه: لا يخفى ms0451 أن مرادهم بالسلام الذي لا يؤثر بعده الشك سلام لا يحصل
~~بعده عود إلى الصلاة بخلاف غيره، فلو سلم ناسيا لسجود السهو ثم عاد وشك في
~~ترك ركن لزمه تداركه كما يقتضيه كلامهم، وخرج بالشك العلم، فلو تذكر بعده
~~أنه ترك ركنا بنى على ما فعله إن لم يطل الفصل ولم يطأ نجاسة وإن تكلم
~~قليلا واستدبر القبلة وخرج من المسجد، وتفارق هذه الأمور وطء النجاسة
~~باحتمالها في الصلاة في الجملة، والمرجع في طوله وقصره إلى العرف. وقيل:
~~يعتبر القصر بالقدر الذي نقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في خبر ذي
~~اليدين، والطول بما زاد عليه،
# PageV01P435
# والمنقول في الخبر «أنه قام ومضى إلى ناحية المسجد، وراجع ذي اليدين وسأل
~~الصحابة فأجابوه» (وسهوه) أي المأموم (حال قدوته) الحسية كأن سها عن التشهد
~~الأول، أو الحكمية كأن سهت الفرقة الثانية في ثانيتها من صلاة ذات الرقاع
~~(يحمله إمامه) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - الإمام ضامن» . رواه أبو داود
~~وصححه ابن حبان. قال الماوردي: يريد بالضمان والله أعلم أنه يتحمل سهو
~~المأموم كما يتحمل الجهر والسورة وغيرهما، ولأن معاوية شمت العاطس، وهو خلف
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كما مر ولم يسجد ولا أمره - صلى الله عليه
~~وسلم - بالسجود، واحترز بحال القدوة عن سهوه قبل القدوة كما لو سها وهو
~~منفرد ثم اقتدى به فلا يتحمله، وإن اقتضى كلامهما في باب صلاة الخوف ترجيح
~~تحمله لعدم اقتدائه به حال سهوه، وإنما لم يتحمله عنه كما أنه يلحقه سهو
~~إمامه الواقع قبل القدوة كما سيأتي؛ لأنه قد عهد تعدي الخلل من صلاة الإمام
~~إلى صلاة المأموم دون عكسه، وعن سهوه بعدها فإنه لا يتحمله كما سيأتي.
# (فلو ظن سلامه) أي الإمام (فسلم) المأموم (فبان خلافه) أي خلاف ظنه (سلم
~~معه) أو بعده وهو أولى؛ لأنه لا يجوز تقديمه على سلام إمامه (ولا سجود)
~~لسهوه حال القدوة فيتحمله إمامه (ولو ذكر) المأموم (في) آخر صلاته في
~~(تشهده) أو قبله أو بعده (ترك ركن) تركه ms0452 بعد القدوة، ولا يعرف ما هو لكنه
~~(غير النية والتكبيرة) للإحرام لم يعد لتداركه لما فيه من ترك المتابعة
~~الواجبة، و (قام بعد سلام إمامه إلى ركعته) التي فاتت بفوات الركن (ولا
~~يسجد) لوجود سهوه حال القدوة، وخرج بذلك ما لو شك في ترك الركن المذكور
~~فإنه يأتي به ويسجد للسهو كما في التحقيق، وإنما لم يتحمله عنه الإمام لأنه
~~شاك فيما أتى به بعد سلام إمامه، كما لو شك المسبوق هل أدرك ركوع الإمام أم
~~لا فقام وأتى بركعة فإنه يسجد للتردد فيما انفرد به، ولو تذكر بعد القيام
~~أنه أدرك الركوع؛ لأن ما فعله مع تردده فيما ذكر محتمل للزيادة، أما النية
~~وتكبيرة الإحرام وهما من زيادته فالتارك لواحدة منهما ليس في صلاة (وسهوه)
~~أي المأموم (بعد سلامه) أي إمامه (لا يحمله) أي إمامه مسبوقا كان أو موافقا
~~لانتهاء القدوة كما لا يحمل الإمام سهوه قبل القدوة كما مر.
# (فلو سلم المسبوق بسلام إمامه) فذكره حالا (بنى) على صلاته (وسجد) لأن
~~سهوه بعد انقطاع القدوة، ويؤخذ من العلة أنه لو سلم معه لم يسجد، وهو كذلك
~~كما قاله الأذرعي، وإن ذكر فيه ابن الأستاذ احتمالين، فإن ظنه المسبوق
~~بركعة مثلا سلم فقام وأتى بركعة قبل سلامه لم تحسب لفعلها في غير موضعها،
~~فإذا سلم إمامه أعادها ولم يسجد للسهو لبقاء حكم القدوة، ولو علم في القيام
~~أنه قام قبل سلام إمامه لزمه أن يجلس، ولو جوزنا مفارقة الإمام؛ لأن قيامه
~~غير معتد به، فإذا جلس ووجده لم يسلم إن شاء فارقه وإن شاء انتظر سلامه،
~~فلو أتمها جاهلا بالحال ولو بعد سلام الإمام لم تحسب، فيعيدها لما مر ويسجد
~~للسهو للزيادة بعد سلام الإمام، ولو نطق
# PageV01P436
# بالسلام ولم ينو الخروج من الصلاة ولم يقل: عليكم لم يسجد لعدم الخطاب
~~والنية، فإن نوى الخروج ولم يقل: عليكم سجد كما قال الإسنوي: إنه القياس
~~(ويلحقه) أي المأموم (سهو إمامه) غير المحدث، وإن أحدث الإمام بعد ذلك
~~لتطرق الخلل لصلاته من ms0453 صلاة إمامه، ولتحمل الإمام عنه السهو. أما إذا بان
~~إمامه محدثا فلا يلحقه سهوه ولا يتحمل هو عنه، إذ لا قدوة حقيقة حال السهو.
# فإن قيل: الصلاة خلف المحدث صلاة جماعة على المنصوص المشهور حتى لا يجب
~~عند ظهوره في الجمعة إعادتها إذا تم العدد بغيره.
# أجيب بأن كونها جماعة لا يقتضي لحوق السهو لأن لحوقه تابع لمطلوبيته من
~~الإمام وهي منتفية؛ لأن صلاة المحدث لبطلانها لا يطلب منه جبرها، فكذا صلاة
~~المؤتم به (فإن سجد) إمامه (لزمه متابعته) وإن لم يعرف أنه سها حملا عن أنه
~~سها، بل لو اقتصر على سجدة سجد المأموم أخرى حملا على أنه سها أيضا، وهذا
~~السجود لسهو الإمام لا لمتابعته، ولو ترك المأموم المتابعة عمدا بطلت صلاته
~~لمخالفته حال القدوة، وهذا بخلاف ما لو قام الإمام إلى خامسة ناسيا لم يجز
~~للمأموم متابعته حملا على أنه ترك ركنا من ركعة وإن كان مسبوقا؛ لأن قيامه
~~إلى خامسة لم يعهد بخلاف سجوده فإنه معهود لسهو إمامه.
# وأما متابعة المأمومين له - صلى الله عليه وسلم - في قيامه للخامسة في
~~صلاة الظهر فلأنهم لم يتحققوا زيادتها لأن الزمن كان زمن الوحي وإمكان
~~الزيادة والنقصان، ولهذا قالوا: أزيد في الصلاة يا رسول الله، ولا يشكل ذلك
~~بما سيأتي في باب الجمعة، من أن المسبوق إذا رأى الإمام في التشهد ينوي
~~الجمعة لاحتمال أن يكون نسي شيئا يلزمه به ركعة؛ لأنه إنما يتابعه فيما
~~سيأتي إذا علم ذلك كما قال شيخي، وهنا لم يعلم، واستثنى في الروضة كأصلها
~~ما إذا تيقن غلط الإمام في ظنه سبب سجود السهو كأن ظن ترك بعض يعلم المأموم
~~فعله قالا: فلا يوافقه إذا سجد. قال بعض المتأخرين: وهو مشكل تصويرا وحكما
~~واستثناء فتأمله. اه.
# وجه إشكال تصويره كيف يعلم المأموم أن الإمام يسجد لذلك؟ . جوابه أن يغلب
~~على ظنه أنه يسجد لذلك وهو كاف ووجه إشكال حكمه أنه إذا سجد الإمام لشيء
~~ظنه سها به وتبين خلافه يسجد لذلك، وإذا سجد ثانيا ms0454 لزم المأموم متابعته،
~~وجوابه أنه لا يسجد معه أولا، وإن سجد معه ثانيا، ووجه إشكال استثنائه أن
~~هذا الإمام لم يسه فكيف يستثنى من سهو الإمام، وجوابه أنه استثناء صورة
~~(وإلا) أي: وإن لم يسجد إمامه بأن تركه عمدا أو سهوا أو اعتقادا منه أنه
~~بعد السلام (فيسجد) المأموم بعد سلام الإمام (على النص) جبرا للخلل، بخلاف
~~تركه التشهد الأول أو سجدة التلاوة، فلا يأتي المأموم بهما؛ لأنهما يقعان
~~خلال الصلاة، فلو انفرد بهما لخالف الإمام، وفي قول مخرج لا يسجد لأنه لم
~~يسه وإنما سها الإمام وسجوده معه كان للمتابعة، فإذا لم يسجد المتبوع
~~فالتابع أولى، وعلى النص لو تخلف بعد سلام إمامه ليسجد، فعاد الإمام إلى
~~السجود لم يتابعه، سواء أسجد قبل عود إمامه أم لا لقطعه القدوة بسجوده في
~~الأولى، وباستمراره في الصلاة بعد سلام إمامه في الثانية، بل يسجد
# PageV01P437
# فيهما منفردا، بخلاف ما لو قام المسبوق ليأتي بما عليه، فالقياس كما قال
~~الإسنوي لزوم العود للمتابعة، والفرق أن قيامه لذلك واجب وتخلفه ليسجد مخير
~~فيه، وقد اختاره فانقطعت القدوة، فلو سلم المأموم معه ناسيا فعاد الإمام
~~إلى السجود لزمه موافقته فيه لموافقته له في السلام ناسيا، فإن تخلف عنه
~~بطلت صلاته أي عند عدم المنافي للسجود كما لو أحدث أو نوى الإقامة وهو
~~قاصر، أو بلغت سفينته دار إقامته أو نحو ذلك، وإن سلم عامدا فعاد الإمام لم
~~يوافقه لقطعه القدوة بسلامه عمدا.
# (ولو اقتدى مسبوق بمن سها بعد اقتدائه، وكذا قبله في الأصح) وسجد الإمام
~~(فالصحيح) في الصورتين (أنه) أي المسبوق (يسجد معه) رعاية للمتابعة (ثم)
~~يسجد أيضا (في آخر صلاته) لأنه محل السهو الذي لحقه، ومقابل الصحيح لا يسجد
~~معه نظرا إلى أن موضع السجود آخر الصلاة، وفي قول في الأولى، ووجه في
~~الثانية يسجد معه متابعة، ولا يسجد في آخر صلاة نفسه وهو المخرج السابق،
~~وفي وجه في الثانية هو مقابل الأصح أنه لا يسجد معه ولا في آخر صلاة نفسه
~~لأنه لم ms0455 يحضر السهو، ولو قام إمامه لخامسة ناسيا ففارقه بعد بلوغ حد
~~الراكعين لا قبله سجد للسهو كالإمام، ولو كان إمامه حنفيا فسلم قبل أن يسجد
~~للسهو سجد المأموم قبل سلامه اعتبارا بعقيدته، ولا ينتظره ليسجد معه؛ لأنه
~~فارقه بسلامه، وقيل: يتبعه في السجود بعد السلام، وقيل: لا يسلم إذا سلم
~~الإمام بل يصبر، فإذا سجد سجد معه. هذا إذا كان موافقا، أما المسبوق فيخرج
~~نفسه ويتم لنفسه ويسجد آخر صلاته. وظاهر هذا أنه ينوي المفارقة إذا قام
~~ليأتي بما عليه. والظاهر أنه لا يحتاج إلى نية مفارقة لقولهم: وتنقضي
~~القدوة بسلام الإمام (فإن لم يسجد الإمام) في الصورتين (سجد) المسبوق (آخر
~~صلاة نفسه على النص) ومقابله القول المخرج السابق.
# (وسجود السهو وإن كثر) السهو (سجدتان) لاقتصاره - صلى الله عليه وسلم -
~~عليهما في قصة ذي اليدين مع تعدده، فإنه - صلى الله عليه وسلم - سلم من
~~اثنتين وتكلم ومشى، ولو أحرم منفردا برباعية وأتى منها بركعة وسها فيها ثم
~~اقتدى بمسافر قاصر فسها إمامه ولم يسجد ثم أتى هو بالرابعة بعد إسلامه فسها
~~فيها كفاه للجميع سجدتان وهما للجميع أو لما نواه منه، ويكون تاركا لسجود
~~الباقي في الثانية، وقضية كونه سجدتين أنه لو سجد واحدة بطلت صلاته، وهو ما
~~حكي عن ابن الرفعة، لكن جزم القفال في فتاويه بأنها لا تبطل، وهو مقتضى
~~تعليل الرافعي الآتي فيما لو هوى لسجود تلاوة ثم بدا له فتركه بأنه مسنون
~~فله أن لا يتمه كما له أن لا يشرع فيه.
# قال شيخنا: وقد يحمل كلام ابن الرفعة على ما إذا قصد سجدة ابتداء، وكلام
~~القفال على ما إذا قصد الاقتصار عليها بعد فعلها بقرينة كلام الرافعي. اه.
# وهو جمع حسن، وكيفيتهما (كسجود الصلاة) في واجباته ومندوباته كوضع الجبهة
~~والطمأنينة والتحامل والتنكيس والافتراش في الجلوس بينهما والتورك بعدهما،
~~ويأتي بذكر
# PageV01P438
# سجود الصلاة فيهما. وحكى بعضهم أنه يندب أن يقول فيهما: سبحان من لا ينام
~~ولا يسهو. قالا: وهو لائق بالحال قال الزركشي: إنما يتم إذا ms0456 لم يتعمد ما
~~يقتضي السجود، فإن تعمده فليس ذلك لائقا، بل اللائق الاستغفار. قال الأذرعي
~~وسكتوا عن الذكر بينهما، والظاهر أنه كالذكر بين سجدتي صلب الصلاة، فإن سجد
~~ولم يأت بالشروط. قال الإسنوي: احتمل بطلان الصلاة؛ لأنه زاد فيها فعلا لا
~~يعتد به، والمتجه الصحة، ويكون ذلك رجوعا عن إتمام النفل. اه.
# وما جمع به بين كلام ابن الرفعة والقفال يقال هنا أيضا (والجديد أن محله
~~بين تشهده وسلامه) وذلك لخبر مسلم السابق، «ولأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى بهم الظهر فقام من الأوليين ولم يجلس فقام الناس معه حتى إذا قضى
~~الصلاة وانتظر الناس تسليمه كبر وهو جالس فسجد سجدتين قبل أن يسلم ثم سلم»
~~رواه الشيخان. قال الزهري: وفعله قبل السلام هو آخر الأمرين من فعله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه لمصلحة الصلاة فكان قبل السلام كما لو نسي سجدة
~~منها. وأجابوا عن سجوده بعده في خبر ذي اليدين بحمله على أنه لم يكن عن قصد
~~مع أنه لم يرد لبيان حكم سجود السهو سواء أكان السهو بزيادة أم بنقص أم
~~بهما، ومقابل الجديد قديمان:
# أحدهما: أنه إن سها بنقص سجد قبل السلام أو بزيادة فبعده.
# والثاني: أنه مخير بين التقديم والتأخير لثبوت الأمرين، وقوله بين تشهده
~~وسلامه: أي مع الذكر الذي بعده من الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والصلاة على الآل والأدعية، وعبارة ابن المقري ومحلهما قبيل السلام أي بحيث
~~لا يتخلل بينهما شيء من الصلاة كما أفاده تصغير قبل، نعم المسبوق إذا
~~استخلف وعلى المستخلف سجود سهو فإنه يسجد آخر صلاة الإمام سجدتي السهو،
~~ويسجد من خلفه ثم يقوم ويفارقونه، ذكره القاضي حسين عند كيفية الجلوس في
~~التشهد، وتشترط له النية؛ لأن نية الصلاة لم تشمله، ولا يطلب بعده تشهد كما
~~علم مما مر.
# (فإن سلم عمدا) أي ذاكرا للسهو (فات) السجود (في الأصح) لأنه قطع الصلاة
~~بالسلام.
# والثاني: أن العمد كالسهو، فإن قصر الفصل سجد وإلا فلا (أو سهوا وطال
~~الفصل) عرفا (فات) ms0457 السجود (في الجديد) لفوات المحل بالسلام وتعذر البناء
~~بالطول، بخلاف القديم في السهو بالنقض، فلا يفوت عليه لأنه جبران عبادة،
~~فيجوز أن يتراخى عنها كجبرانات الحج (وإلا) أي وإن لم يطل الفصل ولم يرد
~~السجود فلا سجود لعدم الرغبة فيه فصار كالمسلم عمدا في أنه فوته على نفسه
~~بالسلام، فإن أراده (فلا) يفوت (على النص) لما تقدم من الحديث المحمول على
~~ذلك، وقيل: يفوت حذرا من إلغاء السلام بالعود إلى الصلاة. نعم لو سلم من
~~الجمعة فخرج الوقت أو سلم القاصر فنوى الإقامة، أو بلغت سفينته دار إقامته
~~فاته السجود فلا يأتي به لما فيه من تفويت الجمعة في الأولى، وفعل بعض
~~الصلاة بدون سببها في الثانية، وصحت جمعته
# PageV01P439
# وصلاته المقصورة، ويفوت أيضا فيما لو رأى المتيمم الماء عقب السلام أو
~~انتهت مدة المسح، أو تخرق الخف أو شفي دائم الحدث أو نحو ذلك كما لو أحدث
~~عقب سلامه فإنه لا يتداركه، وإن أمكنه الطهر في الحال بأن كان واقفا في ماء
~~(وإذا سجد) فيما إذا قرب الفصل على النص أو مع طوله على القديم (صار عائدا
~~إلى الصلاة) بلا إحرام (في الأصح) كما لو تذكر بعد سلامه ركنا، والمتجه كما
~~قال في المهمات أنه يعود إليها بالهوي بل بإرادة السجود كما أفاده كلام
~~الغزالي وجماعة واعتمده شيخي، فلو أحدث فيها بطلت صلاته أو نوى القاصر في
~~سجوده الإتمام، أو بلغت فيه سفينته دار إقامته لزمه الإتمام ولا يعيد
~~التشهد بل يعيد السلام.
# والثاني: لا يصير عائدا لأن التحلل حصل بالسلام.
# تنبيه: قال في الخادم: هل معنى قولهم: صار عائدا إلى الصلاة أنا نتبين
~~بعوده إلى السجود أنه لم يخرج منها أصلا أو أنه خرج منها ثم عاد إليها؟
~~الصواب الأول فإنه يستحيل الخروج من الصلاة ثم العود إليها بلا نية ولا
~~تكبيرة إحرام، وبه صرح الإمام. ولما قدم أن سجود السهو وإن كثر سجدتان أي
~~لأنه يجبر ما قبله وما وقع فيه وبعده حتى لو سجد للسهو ثم سها ms0458 قبل سلامه
~~بكلام أو غيره أو سجد للسهو ثلاثا سهوا فلا يسجد ثانيا؛ لأنه لا يأمن وقوع
~~مثله في السجود ثانيا فيتسلسل. قال الدميري: وهذه المسألة التي سأل عنها
~~أبو يوسف الكسائي لما ادعى أن من تبحر في علم اهتدى به إلى سائر العلوم،
~~فقال له: أنت إمام في النحو والأدب فهل تهتدي إلى الفقه؟ فقال: سل ما شئت،
~~فقال: لو سجد سجود السهو ثلاثا هل يلزمه أن يسجد؟ قال: لا؛ لأن المصغر لا
~~يصغر لكنه قد يتعدد صورة.
# ذكره بقوله (ولو سها إمام الجمعة وسجدوا) للسهو (فبان فوتها أتموا ظهرا)
~~لما يأتي في بابها (وسجدوا) ثانيا آخر الصلاة لتبين أن السجود الأول ليس في
~~آخر الصلاة (ولو ظن) أو اعتقد كما قال الإمام (سهوا فسجد فبان عدمه) أي عدم
~~السهو (سجد في الأصح) لأنه زاد سجدتين سهوا، وضابط هذا أن السهو في سجود
~~السهو لا يقتضي السجود كما مر، والسهو به يقتضيه، والثاني لا؛ لأن سجود
~~السهو يجبر كل خلل في الصلاة فيجبر نفسه كما يجبر غيره كإخراج شاة من
~~أربعين تزكي نفسها وغيرها، ولو سجد في آخر صلاة مقصورة فلزمه الإتمام سجد
~~ثانيا، فهذا ما يتعدد فيه السجود صورة لا حكما.
# خاتمة: لو نسي من صلاته ركنا وسلم منها بعد فراغها ثم أحرم عقبها بأخرى
~~لم تنعقد لأنه محرم بالأولى، فإن ذكر قبل طول الفصل بين السلام وتيقن الترك
~~بنى على الأول، وإن تخلل كلام يسير ولا يعتد بما أتى به من الثانية، أو بعد
~~طوله استأنفها لبطلانها بطول الفصل،
# PageV01P440
# فإن أحرم بالأخرى بعد طول الفصل انعقدت الثانية لبطلان الأولى بطول الفصل
~~وأعاد الأولى: ولو صلى الجمعة أربعا ناسيا أو أحرم بمقصورة فأتمها ناسيا،
~~ونسي من كل ركعة من كل منهما سجدة حصلت له الركعتان ويسجد للسهو؛ ولا يلزمه
~~في الثانية الإتمام لأنه لم ينوه، ولو ظن أنه سها بترك قنوت مثلا فسجد ثم
~~بان قبل السلام أنه سها بغيره أجزأه، ولو شرع في الظهر ثم ظن في ms0459 الركعة
~~الثانية أنه في العصر ثم في الثالثة أنه في الظهر لم يضر كما ذكره البغوي
~~والعمراني. قال الزركشي: وقياسه أنه لو أحرم بالعشاء قضاء ثم ظن في الركعة
~~الأولى أنه في الصبح وفي الثانية أنه في الظهر وفي الثالثة أنه في العصر،
~~وفي الرابعة أنه في المغرب ثم تذكر قبل السلام أنه في العشاء لم يضره، وهو
~~نظير ما لو نوى أن يصوم غدا يظنه أنه يوم الاثنين فكان السبت صحت نيته
~~وصومه. اه.
# ولا حاجة كما قال شيخنا لقوله: قضاء، ولو دخل في الصلاة وظن أنه لم يكبر
~~للإحرام فاستأنف الصلاة، فإن علم بعد فراغ الصلاة الثانية أنه كان كبر تمت
~~بها الأولى أو علم قبله بنى على الأولى وسجد للسهو في الحالين لأنه أتى
~~ناسيا بما لو فعله عامدا بطلت صلاته وهو الإحرام الثاني.
### | [باب سجدات التلاوة]
# ، ثم شرع في السجدة الثانية فقال:
# باب بالتنوين (تسن سجدات) بفتح الجيم (التلاوة) بالإجماع وبالأحاديث
~~الصحيحة، منها خبر ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ
~~علينا القرآن، فإذا مر بالسجدة كبر وسجد وسجدنا معه» . رواه أبو داود
~~والحاكم ومنها ما رواه مسلم عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - مرفوعا
~~«إذا قرأ ابن آدم السجدة فسجد اعتزل الشيطان يبكي يقول: يا ويلتا أمر ابن
~~آدم بالسجود فسجد فله الجنة، وأمرت بالسجود فعصيت فلي النار» ومنها ما في
~~الصحيحين عن ابن مسعود «أنه - صلى الله عليه وسلم - قرأ {والنجم} [النجم:
~~1] فسجد وسجد معه الجن والإنس إلا أمية بن خلف فقتل يوم بدر مشركا» وإنما
~~لم تجب، «لأن زيد بن ثابت قرأ على النبي - صلى الله عليه وسلم - {والنجم}
~~[النجم: 1] فلم يسجد» . رواه الشيخان؛ ولقول ابن عمر «أمرنا بالسجود: يعني
~~للتلاوة فمن سجد فقد أصاب، ومن لم يسجد فلا إثم عليه» رواه البخاري. فإن
~~قيل: قد ذم الله تعالى من لم يسجد بقوله تعالى: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا
~~يسجدون} [الانشقاق: 21] .
# أجيب بأن الآية في الكفار بدليل ما قبلها ms0460 وما بعدها (وهن) أي
# PageV01P441
# سجدات التلاوة (في الجديد أربع عشرة) سجدة (منها سجدتا الحج) واثنتا
~~عشرة: في الأعراف، والرعد، والنحل، والإسراء، ومريم، والفرقان والنمل، والم
~~تنزيل، وحم السجدة والنجم، والانشقاق والعلق. والأصل فيها خبر عمرو بن
~~العاص «أقرأني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمس عشرة سجدة في القرآن:
~~منها ثلاث في المفصل وفي الحج سجدتان» رواه أبو داود والحاكم بإسناد حسن،
~~والسجدة الباقية منه سجدة (ص) ، وسيأتي حكمها، وأسقط القديم سجدات المفصل
~~لخبر ابن عباس - رضي الله عنهما - «لم يسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في شيء من المفصل منذ تحول للمدينة» رواه أبو داود. .
# وأجيب من جهة الجديد بأن هذا الحديث ضعيف وناف، وغيره صحيح ومثبت، وأيضا
~~الترك إنما ينافي الوجوب دون الندب، وفي مسلم عن أبي هريرة «سجدنا مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في: {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] و {اقرأ باسم
~~ربك} [العلق: 1] » ، وكان إسلام أبي هريرة سنة سبع من الهجرة، ومحال هذه
~~السجدات معروفة، لكن اختلف في أربع منها:
# إحداها سجدة النحل عند قوله تعالى: {ويفعلون ما يؤمرون} [النحل: 50] وقال
~~الماوردي إنها عند قوله تعالى: {وهم لا يستكبرون} [النحل: 49] ونقل
~~الروياني عن أهل المدينة.
# وثانيها سجدة النمل عند قوله تعالى {لا إله إلا هو رب العرش العظيم}
~~[النمل: 26] . ونقل العبدري في الكفاية أن مذهبنا أنها عند قوله تعالى
~~{ويعلم ما تخفون وما تعلنون} [النمل: 25] وفي المجموع أن هذا باطل مردود.
~~وقال الأذرعي وليس كما قال بل هو قول أكثر أهل المدينة وابن عمر والحسن
~~البصري وغيرهم. وبه جزم الماوردي والمسألة محتملة ولا توقيف فيما نعلمه.
~~اه.
# وثالثها سجدة حم السجدة عند قوله تعالى: {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] وقيل
~~عند قوله تعالى: {إن كنتم إياه تعبدون} [البقرة: 172]
# ورابعها سجدة {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] عند قوله تعالى: {وإذا
~~قرئ عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] وقيل إنها في آخر السورة: ذكره
~~بعض شراح البخاري، وصرح المصنف كأصله بسجدتي الحج لخلاف أبي حنيفة في
~~الثانية (لا) سجدة (ص) وهي ms0461 عند قوله تعالى: {وخر راكعا وأناب} [ص: 24]
~~فليست من سجدات التلاوة، لقول ابن عباس: (ص) ليست من عزائم السجود رواه
~~البخاري: أي متأكداته وأثبتها
# PageV01P442
# ابن سريج فجعلها خمس عشرة لحديث عمرو المتقدم (بل هي) أي سجدة (ص) (سجدة
~~شكر) لتوبة الله تعالى على داود - عليه الصلاة والسلام -: أي لقبولها،
~~والتلاوة سبب لتذكر ذلك لخبر أبي سعيد الخدري «خطبنا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يوما فقرأ (ص) ، فلما هم بالسجود نشزنا أي تهيأنا للسجود، فلما رآنا
~~قال: إنما هي توبة نبي ولكن قد استعددتم للسجود فنزل وسجد» رواه أبو داود
~~بإسناد صحيح على شرط البخاري (تستحب في غير الصلاة) عند تلاوة آيتها
~~للاتباع كما مر (وتحرم فيها) وتبطلها (على الأصح) لمن علم ذلك وتعمده. أما
~~الجاهل أو الناسي فلا تبطل صلاته لعذره، لكن يسجد للسهو، ولو سجدها إمامه
~~وكان يعتقدها كحنفي جاز له مفارقته وانتظاره قائما كما ينتظره قاعدا إذا
~~قام إمامه لركعة خامسة سهوا ولا يسجد للسهو إذا انتظره. قال في الروضة: لأن
~~المأموم لا سجود لسهوه. فإن قيل هذا التعليل لا يلاقي التصوير فإن المأموم
~~لم يسه.
# أجيب بأن مراده لا سجود عليه في فعل يقتضي سجود السهو لأن الإمام يتحمله
~~عنه فلا يسجد لانتظاره، وإن سجد لسجدة إمامه. واستشكل انتظاره مع أن العبرة
~~بعقيدة المأموم، وعنده أن صلاة الإمام قد بطلت. وأجبت عن ذلك في شرح
~~التنبيه.
# والثاني لا تحرم فيها ولا تبطلها لتعلقها بالتلاوة بخلاف غيرها من سجود
~~الشكر.
# فائدة: المشهور في (ص) وما أشبهها من الحروف التي في أوائل السور أنها
~~أسماء لها، وتقرأ (ص) بالإسكان وبالفتح وبالكسر بلا تنوين وبه مع التنوين
~~وإذا كتبت في المصحف كتبت حرفا واحدا. وأما في غيره فمنهم من يكتبها كذلك،
~~ومنهم من يكتبها باعتبار اسمها ثلاثة أحرف
# (وتسن) سجدة التلاوة (للقارئ) حيث تشرع له القراءة (والمستمع) أي قاصد
~~السماع حيث ندب له الاستماع، ولو كان القارئ صبيا مميزا أو امرأة والمستمع
~~رجلا كما في المجموع أو محدثا أو كافرا ms0462 لا لقراءة جنب وسكران لأنها غير
~~مشروعة لهما. قال الإسنوي: ولا لنائم وساه لعدم قصدهما التلاوة. قال
~~الزركشي: وينبغي السجود لقراءة ملك وجني لا لقراءة درة ونحوها لعدم القصد.
~~قال تبعا للسبكي ولو قرأ أو سمع أول دخوله المسجد آية سجدة فالأقرب أنه
~~يسجد، لكن هل يكون ذلك عذرا في عدم فوات التحية أو لا؟ فيه نظر اه.
# والأقرب كما قاله بعض المتأخرين أن يكون عذرا (وتتأكد له) أي المستمع
~~(بسجود القارئ) للاتفاق على استحبابه في هذه الحالة للمستمع؛ بخلاف ما إذا
~~لم يسجد فإنه لا يستحب له على وجه ولا يقتدي في سجودها في غير الصلاة ولا
~~ترتبط به فله الرفع من السجود قبله كما صرح به في الروضة. قال الزركشي:
~~وقضية ذلك منع الاقتداء به، لكن قضية كلام القاضي البغوي جوازه وينبغي
~~اعتماده (قلت: وتسن للسامع) وهو من لم يقصد السماع (والله أعلم) لكنها
~~للمستمع آكد منه للسامع، ولو قرأ آية سجدة في غير محل القراءة كأن قرأها في
~~حال ركوعه أو في
# PageV01P443
# سجوده أو في صلاة جنازة لم يسجد بخلاف قراءته قبل الفاتحة؛ لأن القيام
~~محل القراءة في الجملة وكذا إن قرأها في الركعة الثالثة والرابعة لأنهما
~~محل القراءة بدليل أن المسبوق يتدارك القراءة فيهما، بل قيل تسن القراءة
~~فيهما مطلقا. قال الزركشي: ويستحب تركها للخطيب إذا قرأ آيتها على المنبر
~~ولم يمكنه السجود مكانه إن خشي طول الفصل وإلا نزل وسجد إن لم يكن فيه
~~كلفة، فإن أمكنه مكانه سجد. والأصل فيما ذكر ما رواه الشيخان عن ابن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ القرآن فيقرأ
~~السورة فيها سجدة فيسجد ونسجد معه حتى ما يجد بعضنا موضعا لمكان جبهته» أما
~~من لم يسمع فلا يسجد اتفاقا وإن علم برؤية الساجدين ونحوها.
# (وإن قرأ في الصلاة) في محل القراءة (سجد الإمام والمنفرد) أي كل منهما
~~(لقراءته فقط) فلا يسجد لقراءة غيره، فإن فعل عامدا عالما بالتحريم بطلت
~~صلاته (و) يسجد (المأموم ms0463 لسجدة إمامه) فقط فلو سجد لقراءة نفسه أو غيره أو
~~لقراءة إمامه، لكن عند عدم سجوده كما سيأتي عامدا عالما بالتحريم بطلت
~~صلاته (فإن سجد إمامه فتخلف) هو (أو انعكس) بأن سجد دون إمامه (بطلت صلاته)
~~للمخالفة هذا مع استمراره مأموما، فإن أخرج نفسه من الجماعة لأجل السجدة
~~فهل هي مفارقة بعذر أو بغيره؟ مقتضى ما في المجموع أنها بعذر ويندب للمأموم
~~عند ترك الإمام قضاؤه بعد السلام، كذا قاله الرافعي، ومراده بالقضاء القضاء
~~اللغوي، وهو الأداء، إذ الواقع في هذه المسألة كما قال الإسنوي عدم القضاء،
~~ومعلوم أن محله إذا لم يطل الفصل وإلا فات، ويكره للمأموم قراءة آية سجدة
~~وإصغاء لقراءة غير إمامه لعدم تمكنه من السجود، ويكره أيضا للمنفرد والإمام
~~الإصغاء لغير قراءتهما، ولا يكره لهما قراءة آية سجدة ولو في السرية، لكن
~~يستحب للإمام تأخيرها فيها إلى فراغه كما في الروضة. ومحله كما قال الإسنوي
~~عند قصر الفصل.
# تنبيه: قول المصنف: " الإمام والمنفرد " تنازع فيه قرأ وسجد، فالفراء
~~يعملهما فيه، والكسائي يقول: حذف فاعل الأول، والبصريون يضمرونه، والفاعل
~~المضمر عندهم مفرد لا مثنى إذ لو كان ضمير تثنية لبرز على رأيهم فيصير قرآ،
~~ثم الإفراد مع عوده على الاثنين بتأويل كل منهما كما تقدم، فالتركيب صحيح
~~على مذهب البصريين كغيره من المذهبين قبله، وليست صحته خاصة بالمذهبين قبله
~~نظرا إلى عدم تثنية الضمير للتأويل المذكور (ومن سجد) أي أراد السجود (خارج
~~الصلاة نوى) سجدة التلاوة وجوبا لحديث «إنما الأعمال بالنيات» (وكبر
~~للإحرام) بها كذلك للاتباع كما أخرجه أبو داود، لكن بإسناد ضعيف وقياسا على
~~الصلاة (رافعا
# PageV01P444
# يديه) ندبا كما مر في تكبيرة الإحرام (ثم) كبر ندبا (للهوي) للسجود (بلا
~~رفع) ليديه (وسجد) سجدة (كسجدة الصلاة) في الأركان والشروط والسنن (ورفع)
~~رأسه من السجود بلا رفع يديه (مكبرا) ندبا (وسلم) وجوبا بعد القعود كالصلاة
~~ولا يشترط التشهد في الأصح، بل الأصح في زيادة الروضة أنه لا يستحب. وقيل:
~~يتشهد أيضا. وقيل: وهو المنصوص في البويطي: إنه لا ms0464 يتشهد ولا يسلم كما لا
~~يسلم منه في الصلاة ولا يستحب أن يقوم ثم يكبر على الأصوب في الروضة،
~~والأصح في المجموع لعدم ثبوت شيء فيه (وتكبيرة الإحرام) مع النية كما مر
~~(شرط) فيها (على الصحيح) وفي الروضة الأصح، والمراد بالشرط هنا ما لا بد
~~منه؛ لأن النية وتكبيرة الإحرام والسلام كما سيأتي أركان.
# والثاني: أنها سنة وهو المنصوص وصححه الغزالي (وكذا السلام) شرط فيها (في
~~الأظهر) قياسا على التحرم.
# والثالث: لا يشترط كما لا يشترط ذلك إذا سجد في الصلاة، ومدرك الخلاف في
~~هذه الثلاثة أن هذه السجدة هل تلحق بالصلاة فتشترط، أو لا فلا؟ .
# (وتشترط شروط الصلاة) قطعا كالاستقبال والستر والطهارة والكف عن مفسدات
~~الصلاة كالأكل ودخول وقت السجود. قال في المجموع: بأن يكون قد قرأ الآية أو
~~سمعها، وقضيته أن سماع الآية بكمالها شرط كالقراءة وهو كذلك حتى لا يكفي
~~كلمة السجدة ونحوها، فلو سجد قبل الانتهاء إلى آخر السجدة ولو بحرف واحد لم
~~يجز (ومن سجد فيها) أي الصلاة (كبر للهوي) للسجود (وللرفع) منه ندبا (ولا
~~يرفع يديه) فيهما، أي لا يسن له ذلك كمن سجد في صلب الصلاة ونوى وجوبا، لأن
~~نية الصلاة لم تشملها كما صرحوا بذلك في ترك السجدات فقالوا: لو ترك سجدة
~~سهوا ثم سجد للتلاوة لا تكفي عنها؛ لأن نية الصلاة لم تشملها بخلاف ما لو
~~ترك الجلوس بين السجدتين وجلس للاستراحة فإنه يكفي؛ لأن نية الصلاة شملته
~~فهي كسجود السهو، كذا قيل.
# والأوجه قول ابن الرفعة: ولا يجب على المصلي نيتها اتفاقا، لأن نية
~~الصلاة تنسحب عليها بواسطة، وبهذا يفرق بينها وبين سجود السهو. اه.
# ولا ينافي ذلك ما تقدم من قولهم: إن نية الصلاة لم تشملها: أي بلا واسطة،
~~والسنة التي تقوم مقام الواجب ما شملته النية بلا واسطة كما مثلوا به، وقول
~~المصنف وللرفع مزيد على المحرر، وصرح به في المحرر في غير الصلاة
# (قلت: ولا يجلس للاستراحة) بعدها (والله أعلم) أي لا يسن له ذلك لعدم
~~وروده ms0465 بل يكره تنزيها ولا تبطل به صلاته كما مرت الإشارة إليه، ويجب أن
~~يقوم منها ثم يركع، فلو قام راكعا لم يصح؛ لأن الهوي من القيام واجب كما
~~مر، ويستحب أن يقرأ قبل ركوعه في قيامه من سجوده شيئا من القرآن (ويقول)
~~فيها داخل
# PageV01P445
# الصلاة وخارجها «سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته
~~فتبارك الله أحسن الخالقين» ، ويقول: «اللهم اكتب لي بها عندك أجرا،
~~واجعلها لي عندك ذخرا، وضع عني بها وزرا، واقبلها مني كما قبلتها من عبدك
~~داود» ، رواهما الحاكم وصححهما ويندب كما في المجموع عن الشافعي أن يقول:
~~سبحان ربنا إن كان وعد ربنا لمفعولا. قال في الروضة: ولو قال ما يقوله في
~~سجوده جاز: أي كفى، ولو عبر به كان أولى قال المتولي وغيره: ويسن أن يدعو
~~بعد التسبيح، وفي الإحياء: يدعو في سجوده بما يليق بالآية فيقول في سجدة
~~الإسراء: اللهم اجعلني من الباكين إليك والخاشعين لك، وفي سجدة الم السجدة:
~~اللهم اجعلني من الساجدين لوجهك المسبحين بحمدك، وأعوذ بك أن أكون من
~~المستكبرين عن أمرك وعلى أوليائك.
# (ولو كرر آية) فيها سجدة تلاوة: أي آتى بها مرتين مثلا خارج الصلاة (في
~~مجلسين سجد لكل) من المرتين عقبها لتجدد السبب بعد توفية الحكم الأول (وكذا
~~المجلس في الأصح) لما مر، والثاني تكفيه السجدة الأولى عن المرة الثانية
~~كما لو كررها قبل أن يسجد للأولى.
# والثالث: إن طال الفصل سجد لكل مرة وإلا كفاه سجدة عنهما قال في العدة
~~وعليه الفتوى لا أنه قال إن الفتوى على الثاني كما قاله المصنف في المجموع
~~بل نسب في ذلك إلى السهو، وقد علم مما تقرر أن محل الخلاف إذا سجد للأولى
~~ثم كرر الآية فيسجد ثانيا. أما لو كررها قبل السجود فإنه يقتصر على سجدة
~~واحدة قطعا (وركعة كمجلس) وإن طالت (وركعتان كمجلسين) وإن قصرتا فيسجد
~~فيهما، ولو قرأ آية خارج الصلاة وسجد لها ثم أعادها في الصلاة أو عكس سجد
~~ثانيا (فإن لم يسجد) من ms0466 طلب منه السجود عقب فراغ آية السجدة (وطال الفصل)
~~عرفا ولو بعذر (لم يسجد) أداء لأنه من توابع القراءة. ولا قضاء لأنه ذو سبب
~~عارض كالكسوف، فإن قصر الفصل سجد، وكذا سجدة الشكر كما قال شيخنا إنه
~~الأوجه، فإن كان القارئ أو المستمع أو السامع أو من يسجد شكرا محدثا فتطهر
~~عن قرب سجد وإلا فلا، ولا تستحب القراءة لآية سجدة أو أكثر بقصد السجود، بل
~~تكره القراءة بقصده في الصلاة، ومنع ابن عبد السلام من ذلك، وأفتى ببطلان
~~الصلاة وهو المعتمد، ومحل الخلاف في غير صلاة صبح الجمعة، أما فيها لقراءة
~~سجدة {الم} [السجدة: 1] {تنزيل} [السجدة: 2] فإنها لا تبطل كما قاله
~~البلقيني، وأفتى به شيخي؛ لأن قراءة السجدة فيها مسنونة، ولو قرأ آية سجدة
~~ليسجد في الأوقات المكروهة حرم عليه السجود، وسواء قرأ في أوقات الكراهة أم
~~قبلها، وإن كان في صلاة بطلت صلاته بالسجود كما أفتى به ابن عبد السلام،
~~وفي الروضة والمجموع لو أراد أن يقرأ آية سجدة أو آيتين فيهما سجدة ليسجد
~~فلم أر فيه نقلا عندنا، وفي كراهته خلاف للسلف، ومقتضى
# PageV01P446
# مذهبنا أنه إن كان في غير وقت الكراهة وفي غير الصلاة لم يكره، وإلا ففي
~~كراهته الوجهان فيمن دخل المسجد في وقت الكراهة لا لغرض سوى التحية، وهذا
~~إذا لم يتعلق بالقراءة غرض سوى السجود، وإلا فلا كراهة مطلقا قطعا. اه.
# ثم شرع في السجدة الثالثة فقال (وسجدة الشكر لا تدخل الصلاة) لأن سببها
~~ليس له تعلق بالصلاة، فلو سجدها فيها عامدا عالما بالتحريم بطلت صلاته
~~(وتسن لهجوم) أي حدوث (نعمة) كحدوث ولد أو جاه أو مال أو قدوم غائب أو نصر
~~على عدو (أو اندفاع نقمة) كنجاة من حريق أو غرق لما روى أبو داود وغيره
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا جاءه أمر يسره خر ساجدا» وروى أبو
~~داود بإسناد حسن «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: سألت ربي وشفعت لأمتي
~~فأعطاني ثلث أمتي فسجدت شكرا لربي، ثم رفعت رأسي فسألت ms0467 ربي فأعطاني ثلث
~~أمتي، فسجدت شكرا لربي ثم رفعت رأسي فسألت ربي فأعطاني الثلث الآخر، فسجدت
~~شكرا لربي» . وخرج بالحدوث الاستمرار كالعافية والإسلام والغنى عن الناس؛
~~لأن ذلك يؤدي إلى استغراق العمر في السجود، وقيد في التنبيه والمهذب، ونقله
~~المصنف في شرحه عن الشافعي والأصحاب النعمة والنقمة بكونهما ظاهرتين ليخرج
~~الباطنتين كالمعرفة وستر المساوئ، وقيدهما في أصل الروضة وفي المحرر بقوله
~~تعالى {من حيث لا يحتسب} [الطلاق: 3] أي يدري قال في المهمات: وفيه نظر،
~~وإطلاق الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين أن يتسبب فيه وأن لا، ولهذا لم يذكره
~~في المجموع. اه.
# وهذا أوجه؛ ولهذا أسقطه ابن المقري من أصله (أو رؤية مبتلى) في بدنه أو
~~غيره للاتباع. رواه البيهقي وشكر الله على سلامته (أو) رؤية (عاص) يجهر
~~بمعصيته كما نقله في الكفاية عن الأصحاب ويفسق بها كما نقله الولي العراقي
~~عن الحاوي؛ لأن المصيبة في الدين أشد منهما في الدنيا. قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «اللهم لا تجعل مصيبتنا في ديننا» فعند رؤية الكافر أولى، ولو حضر
~~المبتلى أو العاصي في ظلمة أو عند أعمى، أو سمع صوتهما سامع ولم يحضرا،
~~فالمتجه كما قال في المهمات استحبابها أيضا (ويظهرها) أي السجدة (للعاصي)
~~المتجاهر بمعصيته التي يفسق بها إن لم يخف ضرره تعييرا له لعله يتوب، بخلاف
~~من لم يتجاهر بمعصيته أو لم يفسق بها بأن كانت صغيرة ولم يصر عليها فلا
~~يسجد لرؤيته، أو خاف منه ضررا فلا يظهرها له، بل يخفيها كما في المجموع،
~~وفي معنى الفاسق: الكافر، وبه صرح الروياني في البحر بل هو أولى بذلك (لا
~~للمبتلى) لئلا ينكسر قلبه. نعم إن كان غير معذور كمقطوع في سرقة أظهرها له،
~~قاله
# PageV01P447
# القاضي والفوراني وغيرهما، وقيده في المهمات بما إذا لم يعلم توبته وإلا
~~فيسرها ويظهرها أيضا لحصول نعمة أو اندفاع نقمة كما في المجموع. قال ابن
~~يونس: وعندي أنه لا يظهرها لتجدد ثروة بحضرة فقير لئلا ينكسر قلبه. قال في
~~المهمات: وهو حسن.
# فرع هل يظهرها للفاسق ms0468 المجاهر المبتلى في بدنه بما هو معذور فيه يحتمل
~~الإظهار لأنه أحق بالزجر، والإخفاء؛ لئلا يفهم أنه على الابتلاء فينكسر
~~قلبه، ويحتمل أنه يظهر ويبين السبب وهو الفسق وهذا هو الظاهر، وإن قال
~~الولي العراقي: لم أر فيه نقلا، ولو شاركه في ذلك البلاء أو العصيان فهل
~~يسجد؟ قال الولي العراقي: لم أر من تعرض له، وظاهر إطلاقهم يقتضي السجود،
~~والمعنى يقتضي عدمه، فقد يستثنى حينئذ. اه.
# والأولى أن يقال: إن كان ذلك البلاء من غير نوع بلائه أو منه وهو زائد،
~~أو كان ذلك الفسق من غير نوع فسقه أو منه وهو أزيد سجد وإلا فلا (وهي) أي
~~سجدة الشكر (كسجدة التلاوة) خارج الصلاة كيفيتها وشرائطها كما قال في
~~المحرر لما مر في تلك، ومر أنها لا تقضى كسجدة التلاوة (والأصح جوازهما) أي
~~السجدتين خارج الصلاة (على الراحلة للمسافر) بالإيماء لمشقة النزول، وخالف
~~الجنازة على الراجح، وإن كان في إقامة كل عليها إبطال ركنه الأعظم، وهو
~~تمكين الجبهة من موضع السجود والقيام في الجنازة؛ لأن الجنازة تندر فلا يشق
~~النزول لها، ولأن حرمة الميت تقتضي النزول. والثاني لا يجوز لفوات أعظم
~~أركانها: وهو التصاق الجبهة من موضع السجود، أما لو كان في مرقد وأتم سجوده
~~فإنه يجوز بلا خلاف، والماشي يسجد على الأرض (فإن سجد لتلاوة صلاة جاز)
~~الإيماء (عليها) أي الراحلة (قطعا) تبعا للنافلة كسجود السهو، وخرج بسجود
~~التلاوة سجود الشكر فإنه لا يفعل في الصلاة كما مر. خاتمة: يسن مع سجدة
~~الشكر كما في المجموع الصدقة والصلاة للشكر. وقال الخوارزمي: لو أقام
~~التصدق أو صلاة ركعتين مقام السجود كان حسنا، ولو قرأ آية سجدة في الصلاة
~~ليسجد بها للشكر لم يجز، وتبطل صلاته بسجوده كما لو دخل المسجد في وقت
~~النهي ليصلي التحية، وتبطل أيضا لو قصد بها التلاوة والشكر تغليبا للمبطل،
~~بخلاف ما لو قصد القراءة والرد على الإمام، لأن في الرد مصلحة للصلاة.
~~ولهذا قيل: لا تبطل، لو قصد الرد فقط، ولو تقرب إلى الله ms0469 بسجدة من غير سبب
~~حرم ولو بعد صلاة كما يحرم بركوع مفرد ونحوه لأنه بدعة، وكل بدعة ضلالة إلا
~~ما استثني، ومما يحرم ما يفعله كثير من الجهلة من السجود بين يدي المشايخ
~~ولو إلى القبلة أو قصده لله تعالى. وفي بعض صوره ما يقتضي الكفر، عافانا
~~الله تعالى من ذلك.
# PageV01P448
### | [باب صلاة النفل]
# باب في صلاة النفل وهو لغة: الزيادة، واصطلاحا: ما عدا الفرائض، سمي بذلك
~~لأنه زائد على ما فرضه الله تعالى، ويرادف النفل السنة والمندوب والمستحب
~~والمرغب فيه والحسن، هذا هو المشهور. وقال القاضي وغيره: غير الفرض ثلاثة:
~~تطوع، وهو ما لم يرد فيه نقل بخصوصه، بل ينشئه الإنسان ابتداء، وسنة وهي ما
~~واظب عليه - صلى الله عليه وسلم - ومستحب وهو ما فعله أحيانا، أو أمر به
~~ولم يفعله، ولم يتعرضوا للبقية لعمومها للثلاثة مع أنه لا خلاف في المعنى،
~~فإن بعض المسنونات آكد من بعض قطعا، وإنما الخلاف في الاسم، وأفضل عبادات
~~البدن بعد الإسلام الصلاة لخبر الصحيحين «أي الأعمال أفضل؟ فقال: الصلاة
~~لوقتها» . وقيل: الصوم لخبر الصحيحين «قال الله: كل عمل ابن آدم له إلا
~~الصوم فإنه لي وأنا أجزي به» . وقيل: إن كان بمكة فالصلاة، أو بالمدينة
~~فالصوم، ورد ذلك بأن الصلاة تجمع ما في سائر العبادات، وتزيد عليها بوجوب
~~الاستقبال، ومنع الكلام والمشي وغيرهما، ولأنها لا تسقط بحال، ويقتل تاركها
~~بخلاف غيرها. وقال القاضي: الحج أفضل. وقال ابن أبي عصرون: الجهاد أفضل.
~~وقال في الإحياء: العبادات تختلف أفضليتها باختلاف أحوالها وفاعلها.
# قال في المجموع: والخلاف في الإكثار من أحدهما مع الاقتصار على الآكد من
~~الآخر، وإلا فصوم يوم أفضل من ركعتين بلا شك، وخرج بإضافة العبادات إلى
~~البدن أمران: أحدهما: عبادة القلب كالإيمان والمعرفة والصبر والرضا والخوف
~~والرجاء، وأفضلها الإيمان وهي أفضل من العبادات البدنية. والثاني: العبادات
~~المالية. قال الفارقي: إنها أفضل من العبادات البدنية لتعدي النفع بها،
~~والأولى كما قاله ابن عبد السلام: إن كانت مصلحة القاصر أرجح فهو أرجح، أو
~~المتعدي ms0470 فهو أرجح، وإذا كانت الصلاة أفضل العبادات كما مر، ففرضها أفضل
~~الفروض وتطوعها أفضل التطوع، ولا يرد حفظه غير الفاتحة من القرآن ولا
~~الاشتغال بالعلم حيث نص الشافعي على أنه أفضل من صلاة التطوع، لأنهما فرضا
~~كفاية، وهو ينقسم إلى قسمين كما قال (صلاة النفل قسمان: قسم لا يسن جماعة)
~~بالنصب على التمييز المحول عن نائب الفاعل: أي لا تسن فيه
# PageV01P449
# الجماعة لمواظبته - صلى الله عليه وسلم - على فعله فرادى لا على الحال،
~~وإلا لكان معناه نفي السنة عنه حال كونه في جماعة وليس مرادا، وبهذا
~~التقدير يندفع ما قيل إنه لو قال: يسن فرادى كان أحسن، فإن السنة أن لا
~~يكون في جماعة وإن جاز بالجماعة بلا كراهة «لاقتداء ابن عباس بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في بيت خالته ميمونة في التهجد» متفق عليه (فمنه الرواتب)
~~وهي على المشهور التي (مع الفرائض) . وقيل: هي ما له وقت، والحكمة فيها
~~تكميل ما نقص من الفرائض بنقص نحو خشوع كترك تدبر قراءة
# (وهي ركعتان قبل الصبح، وركعتان قبل الظهر، وكذا بعدها وبعد المغرب
~~والعشاء) لخبر الصحيحين عن ابن عمر قال «صليت مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ركعتين قبل الظهر، وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب، وركعتين بعد
~~العشاء، وركعتين بعد الجمعة» وفي بعض طرقه عن ابن عمر وحدثتني أختي حفصة
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي ركعتين خفيفتين بعدما يطلع
~~الفجر» (وقيل لا راتب للعشاء) لأن الركعتين بعدها يجوز أن يكونا من صلاة
~~الليل (وقيل) من الرواتب «أربع قبل الظهر» للاتباع. رواه مسلم (وقيل وأربع
~~بعدها) لحديث «من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر، وأربع بعدها حرمه الله
~~على النار» رواه الترمذي وصححه (وقيل وأربع قبل العصر) لخبر ابن عمر «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» رواه ابنا
~~خزيمة وحبان وصححاه (والجميع سنة) راتبة قطعا لورود ذلك في الأحاديث
~~الصحيحة، ولا فرق في ذلك بين المجمع بالمزدلفة وغيره، وما نقل عن النص ms0471 من
~~أن السنة للجامع بمزدلفة ترك التنفل له بعد المغرب والعشاء محمول كما قالاه
~~على النافلة المطلقة (وإنما الخلاف في الراتب المؤكد) من حيث التأكيد، فعلى
~~الوجه الأخير الجميع مؤكد، وعلى الراجح: المؤكد العشر الأول فقط لمواظبته -
~~صلى الله عليه وسلم - عليها دون غيرها (و) قيل من الرواتب غير المؤكدة
~~(ركعتان خفيفتان قبل المغرب) لما سيأتي (قلت: هما سنة على الصحيح، ففي صحيح
~~البخاري الأمر بهما) ولفظه «صلوا قبل صلاة المغرب» .
# قال في الثالثة لمن شاء كراهة أن يتخذها الناس
# PageV01P450
# سنة: أي طريقة لازمة، وليس في روايته التصريح بالأمر بركعتين. نعم في سنن
~~أبي داود «صلوا قبل المغرب ركعتين» وفي الصحيحين من حديث أنس " أن كبار
~~الصحابة كانوا يبتدرون السواري لهما: أي للركعتين إذا أذن المغرب " وفي
~~رواية مسلم " حتى إن الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب الصلاة قد صليت ".
~~والثاني: أنهما ليستا بسنة لقول ابن عمر: ما رأيت أحدا على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصليهما.
# وأجاب عنه البيهقي وغيره بأنه ناف، وغيره مثبت خصوصا من أثبت أكثر عددا
~~ممن نفى. قال بعضهم: وفي الجواب نظر لأنه نفي محصور، وفي النظر نظر؛ لأنه
~~ادعى عدم الرؤية ولا يلزم من عدم رؤيته أن لا يكون غيره رأى، والمفهوم من
~~عبارة المصنف أنهما عند من استحبهما ليستا من الرواتب لأنه أخرهما عن تمام
~~الكلام في الرواتب. قال الولي العراقي: وقد يقال عطفهما على أمثلة الرواتب
~~يفهم أنهما منهما قال في المجموع: واستحبابهما قبل شروع المؤذن في الإقامة،
~~فإن شرع فيها كره الشروع في غير المكتوبة والمتجه كما قال الإسنوي تقديم
~~الإجابة عليهما، ولو أدى الاشتغال بهما إلى عدم إدراك فضيلة التحرم فالقياس
~~كما قال الإسنوي تأخيرهما إلى ما بعد المغرب.
# وفي المجموع استحباب ركعتين قبل العشاء لخبر «بين كل أذانين صلاة» .
~~والمراد الأذان والإقامة، ونقله الماوردي عن البويطي (وبعد الجمعة أربع)
~~ركعتان مؤكدتان وركعتان غير مؤكدتين كما في الظهر لخبر مسلم «إذا صلى أحدكم
~~الجمعة فليصل بعدها أربعا» (وقبلها ما ms0472 قبل الظهر) أي ركعتان مؤكدتان
~~وركعتان غير مؤكدتين (والله أعلم) لخبر الترمذي " أن ابن مسعود كان يصلي
~~قبل الجمعة أربعا وبعدها أربعا " والظاهر أنه توقيف وما قررت به عبارته هو
~~ما صرح به في التحقيق وإن كان مقتضى عبارته أن الجمعة مخالفة للظهر فيما
~~بعدها، ولو قال: والجمعة كالظهر في الرواتب قبلها وبعدها لكان أولى.
# (ومنه) أي القسم الذي لا يسن جماعة (الوتر) بكسر الواو وفتحها وليس
~~بواجب. أما كونه مطلوبا فبالإجماع، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «يا أهل
~~القرآن أوتروا فإن الله وتر يحب الوتر» رواه أبو داود وصححه الترمذي فإن
~~قيل: هذا أمر وظاهره الوجوب كما يقول به أبو حنيفة.
# أجيب بأنه محمول على التأكيد لحديث الأعرابي «هل علي غيرها؟ قال: لا إلا
~~أن تطوع» ولخبر الصحيحين في حديث معاذ «إن الله افترض عليكم خمس صلوات في
~~اليوم والليلة» وهو قسم من الرواتب كما في الروضة كأصلها، وظاهر عبارة
~~المحرر وإن كان ظاهر عبارة المصنف أنه قسيم لها، فلو عبر بقوله ومنها ليعود
~~الضمير على الرواتب لكان أولى (وأقله ركعة) لخبر مسلم من حديث ابن عمر وابن
~~عباس «الوتر ركعة من آخر الليل» . وفي الكفاية عن أبي الطيب أنه يكره
~~الإيتار بركعة،
# PageV01P451
# وفيه وقفة إذ لا نهي. وقد روى أبو داود وغيره من حديث أبي أيوب «من أحب
~~أن يوتر بواحدة فليفعل» .
# وفي صحيح ابن حبان من حديث ابن عباس «أنه - صلى الله عليه وسلم - أوتر
~~بواحدة» وأدنى الكمال ثلاث، وأكمل منه خمس، ثم سبع، ثم تسع، ثم إحدى عشرة
~~وهي أكثره كما قال (وأكثره إحدى عشرة) للأخبار الصحيحة: منها خبر عائشة «ما
~~كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يزيد في رمضان ولا غيره على إحدى
~~عشرة ركعة» فلا تصح الزيادة عليها كسائر الرواتب، فإن أحرم بالجميع دفعة
~~واحدة لم يصح وإن سلم من كل ركعتين صح غير الإحرام. السادس: فلا يصح وترا،
~~ثم إن علم المنع وتعمد فالقياس البطلان وإلا وقع نفلا كإحرامه بالصلاة قبل
~~وقتها ms0473 غالطا (وقيل) أكثره (ثلاث عشرة) ركعة لأخبار صحيحة تأولها الأكثرون
~~بأن من ذلك ركعتين سنة العشاء. قال المصنف: وهو تأويل ضعيف مباعد للأخبار،
~~قال السبكي: وأنا أقطع بحل الإيتار بذلك وصحته، ولكن أحب الاقتصار على إحدى
~~عشرة فأقل لأنه غالب أحواله - صلى الله عليه وسلم - ويسن لمن أوتر بثلاث أن
~~يقرأ بعد الفاتحة في الأولى " الأعلى "، وفي الثانية " الكافرون ".
# وفي الثالثة " الإخلاص "، ثم " الفلق "، ثم " الناس " مرة مرة، وينبغي أن
~~الثلاثة الأخيرة فيما إذا زاد على الثلاثة إن قرأ فيها ذلك (ولمن زاد على
~~ركعة) في الوتر (الفصل) بين الركعات بالسلام فينوي ركعتين مثلا من الوتر
~~لما روى ابن حبان «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يفصل بين الشفع والوتر»
~~(وهو أفضل) من الوصل الآتي؛ لأن أحاديثه أكثر كما قاله في المجموع، ولأنه
~~أكثر عملا لزيادته عليه بالسلام وغيره. وقيل: الوصل أفضل خروجا من خلاف أبي
~~حنيفة فإنه لا يصحح الفصل، والقائلون بالأول قالوا: إنما يراعي الشافعي
~~الخلاف إذا لم يؤد إلى محظور أو مكروه، وهذا منه، فإن الوصل فيما إذا أوتر
~~بثلاث مكروه كما جزم به ابن خيران. وقال القفال: لا يصح وصلها، وبه أفتى
~~القاضي حسين لخبر «لا توتروا بثلاث ولا تشبهوا الوتر بصلاة المغرب» وقيل
~~الفصل أفضل للمنفرد دون الإمام إذ قد يقتدي به حنفي، وعكسه الروياني لئلا
~~يتوهم خلل فيما صار إليه الشافعي مع أنه ثابت، وهذا كله في الإتيان بثلاث،
~~فإن زاد فالفصل أفضل قطعا كما جزم به في التحقيق، وثلاث فأكثر موصولة أفضل
~~من ركعة فردة لا شيء قبلها (و) لمن زاد على ركعة (الوصل بتشهد) في الأخيرة
~~(أو تشهدين في الآخرتين) للاتباع رواه مسلم، وليس له غير ذلك، فلا يجوز له
~~أن يتشهد في غيرهما فقط أو معهما أو مع أحدهما؛ لأنه خلاف المنقول من فعله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقد تفهم عبارته استواء التشهد والتشهدين في
~~الفضيلة وهو وجه. قال الرافعي: إنه
# PageV01P452
# مقتضى كلام كثيرين ولكن الأصح كما في التحقيق أن الوصل ms0474 بتشهد أفضل منه
~~بتشهدين فرقا بينه وبين المغرب، وللنهي عن تشبيه الوتر بالمغرب في الخبر
~~السابق (ووقته بين صلاة العشاء وطلوع الفجر) الثاني لنقل الخلف عن السلف.
# وروى أبو داود وغيره خبر «إن الله أمدكم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم،
~~وهي الوتر فجعلها لكم من العشاء إلى طلوع الفجر» وقال المحاملي: وقته
~~المختار إلى نصف الليل، والباقي وقت جواز وهو محمول كما قاله البلقيني على
~~من لم يرد التهجد كما يعلم مما سيأتي. وقضية كلام المصنف أنه لو جمع العشاء
~~مع المغرب جمع تقديم كان له أن يوتر وإن لم يدخل وقت العشاء وهو كذلك (وقيل
~~شرط الإيتار بركعة سبق نفل بعد العشاء) من سننها أو غيرها بناء على أن
~~الوتر يوتر النفل قبله، والأصح أنه لا يشترط بل يكفي كونه وترا في نفسه أو
~~وترا لما قبله فرضا كان أو سنة (ويسن جعله آخر صلاة الليل) ولو نام قبله
~~لخبر الشيخين «اجعلوا آخر صلاتكم من الليل وترا» فإن كان له تهجد أخر الوتر
~~إلى أن يتهجد وإلا أوتر بعد فريضة العشاء وراتبتها هذا ما في الروضة
~~كأصلها، وقيده في المجموع بما إذا لم يثق بيقظته آخر الليل وإلا فتأخيره
~~أفضل لخبر مسلم «من خاف أن لا يقوم آخر الليل فليوتر أوله، ومن طمع أن يقوم
~~آخره فليوتر آخر الليل، فإن صلاة آخر الليل مشهودة» وذلك أفضل، وعليه يحمل
~~خبره أيضا «بادروا الصبح بالوتر» وأما خبر أبي هريرة «أوصاني خليلي - صلى
~~الله عليه وسلم - بثلاث: صيام ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وأن
~~أوتر قبل أن أنام» فمحمول على من لم يثق بيقظته آخر الليل جمعا بين
~~الأخبار.
# قال بعضهم: ويمكن حمله على النومة الثانية آخر الليل المأخوذة من قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أفضل القيام قيام داود: كان ينام نصف الليل ويقوم
~~ثلثه وينام سدسه» (فإن أوتر ثم تهجد) وكذا إن لم يتهجد (لم يعده) أي الوتر
~~ثانيا: أي لا يسن له إعادته لخبر «لا وتران ms0475 في ليلة» والأصل في الصلاة إذا
~~لم تكن مطلوبة عدم الانعقاد فلو أوتر ثانيا لم يصح وتره (وقيل يشفعه بركعة)
~~أي يصلي ركعة حتى يصير وتره شفعا ثم يتهجد ما شاء (ثم يعيده) كما فعل ذلك
~~ابن عمر وغيره ليقع الوتر آخر صلاته، ويسمى
# PageV01P453
# هذا نقض الوتر، وفي الإحياء صحة النهي عن نقض الوتر، والوتر نفسه تهجد إن
~~فعل بعد نوم وإلا فوتر لا تهجد، وعلى هذا يحمل ما وقع للشيخين من تغايرهما،
~~ولا يكره التهجد بعد الوتر، لكن لا يستحب تعمده، وإذا أوتر ثم بدا له أن
~~يصلي قبل أن ينام فليؤخر قليلا، نص عليه في البويطي. وقال في اللباب: يسن
~~أن يصلي ركعتين بعد الوتر قاعدا متربعا يقرأ في الأولى بعد الفاتحة {إذا
~~زلزلت} [الزلزلة: 1] . وفي الثانية: {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ،
~~فإذا ركع وضع يديه على الأرض ويثني رجليه، وجزم بذلك الطبري أيضا وأنكر في
~~المجموع على من اعتقد سنية ذلك وقال: إنه من البدع المنكرة. وقال في
~~العباب: ويندب أن لا يتنفل بعد وتره، وصلاته - صلى الله عليه وسلم - ركعتين
~~بعده جالسا لبيان الجواز. اه.
# (ويندب القنوت آخر وتره) بثلاث أو أكثر، وكذا لو أوتر بركعة وإن أفهم
~~كلام المصنف خلافه (في النصف الثاني من رمضان) روى أبو داود أن أبي بن كعب
~~قنت فيه لما جمع عمر الناس عليه فصلى بهم، أي صلاة التراويح (وقيل) يقنت
~~فيه في (كل السنة) لإطلاق ما مر في قنوت الصبح واختاره المصنف في بعض كتبه،
~~وعلى الأول لو قنت فيه في غير النصف ولم يطل به الاعتدال كره وسجد للسهو،
~~وإن طال به الاعتدال بطلت صلاته إن كان عامدا عالما بالتحريم، وإلا لم تبطل
~~ويسجد للسهو (وهو كقنوت الصبح) في لفظه ومحله والجهر به، واقتضاء السجود
~~بتركه كما مرت الإشارة إليه، وصرح به في المحرر وغير ذلك.
# وقيل: يقنت في الوتر قبل الركوع ليحصل الفرق بين الفرض والنفل، ويسن أن
~~يقتصر عليه إمام غير محصورين رضوا بالتطويل (ويقول) غيره ms0476 (قبله: اللهم إنا
~~نستعينك ونستغفرك إلى آخره) أي ونستهديك، ونؤمن بك، ونتوكل عليك ونثني عليك
~~الخير كله، نشكرك ولا نكفرك، ونخلع ونترك من يفجرك: اللهم إياك نعبد، ولك
~~نصلي ونسجد، وإليك نسعى، ونحفد بالدال المهملة: أي نسرع، نرجو رحمتك ونخشى
~~عذابك، إن عذابك الجد بكسر الجيم: أي الحق بالكفار ملحق بكسر الحاء على
~~المشهور: أي لاحق بهم، فهو كأنبت الزرع بمعنى نبت، ويجوز فتحها لأن الله
~~تعالى ألحقه بهم: اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون: أي يمنعون عن
~~سبيلك ويكذبون رسلك ويقاتلون أولياءك: أي أنصارك، اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات، والمسلمين والمسلمات، وأصلح ذات بينهم: أي أمورهم ومواصلاتهم،
~~وألف: أي اجمع بين قلوبهم، واجعل في قلوبهم الإيمان والحكمة، وهي كل ما منع
~~القبيح، وثبتهم على ملة رسولك، وأوزعهم: أي ألهمهم أن يوفوا بعهدك الذي
~~عاهدتهم عليه، وانصرهم على عدوك وعدوهم إله الحق واجعلنا منهم.
# قال في الروضة: وينبغي أن يقول اللهم عذب الكفرة ليعم كل كافر، وما قاله
~~ابن القاص واستحسنه الروياني، من أنه يزيد في القنوت: ربنا لا
# PageV01P454
# تؤاخذنا إلى آخر السورة، ضعفه في المجموع بأن المشهور كراهة القراءة في
~~غير القيام. (قلت: الأصح) أن يقول ذلك (بعده) أي بعد قنوت الصبح لأنه ثابت
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الوتر فكان تقديمه أولى، فإن اقتصر على
~~أحدهما فقنوت الصبح أفضل لما ذكر (وأن الجماعة تندب في الوتر) في جميع
~~رمضان سواء أصليت التراويح أم لا صليت، فرادى أم لا، وسواء صلاة عقبها أم
~~لا، فقوله (عقب التراويح جماعة والله أعلم) ليس بقيد بل هو جري على الغالب
~~فلا مفهوم له، ويسن أن يقول بعد الوتر ثلاث مرات: «سبحان الملك القدوس»
~~رواه أبو داود بإسناد صحيح.
# وجاء في رواية أحمد والنسائي «أنه كان يرفع صوته بالثالثة وأنه يقول بعده
~~أيضا: اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك، وبمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك منك لا
~~أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك» .
# (ومنه) أي ومن القسم الذي لا يسن ms0477 جماعة (الضحى وأقلها ركعتان) لحديث أبي
~~هريرة السابق ولخبر مسلم «يصبح على كل سلامى من أحدكم صدقة، ويجزئ عن ذلك
~~ركعتان يصليهما من الضحى» وأدنى الكمال أربع وأكمل منه ست واختلف في
~~أكثرها، فقال المصنف هنا (وأكثرها اثنتا عشرة) ركعة لخبر أبي داود. قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن صليت الضحى ركعتين لم تكتب من الغافلين،
~~أو أربعا كتبت من المحسنين، أو ستا كتبت من القانتين، أو ثمانية كتبت من
~~الفائزين، أو عشرا لم يكتب عليك ذلك اليوم ذنب، أو ثنتي عشرة بنى الله لك
~~بيتا في الجنة» رواه البيهقي وقال في إسناده نظر، وضعفه في المجموع. وقال
~~في الروضة: أفضلها ثمان، وأكثرها ثنتا عشرة. ونقل في المجموع عن الأكثرين
~~أن أكثرها ثمان، وصححه في التحقيق: وهذا هو المعتمد كما جرى عليه ابن
~~المقري. وقال الإسنوي بعد نقله ما مر فظهر أن ما في الروضة والمنهاج ضعيف
~~مخالف لما عليه الأكثرون اه.
# وقالت أم هانئ «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - سبحة الضحى ثمان ركعات
~~يسلم من كل ركعتين» رواه أبو داود بإسناد على شرط البخاري كما قاله في
~~المجموع. وفي الصحيحين عنها قريب منه.
# والسبحة بضم السين: الصلاة، ويسن أن يسلم من كل ركعتين كما قاله القمولي،
~~وينوي ركعتين من الضحى، ووقتها من ارتفاع الشمس إلى
# PageV01P455
# الزوال كما جزم به الرافعي في الشرحين والمصنف في التحقيق والمجموع، ووقع
~~في زيادة الروضة أن الأصحاب قالوا: يدخل وقتها بالطلوع، وأن التأخير إلى
~~الارتفاع مستحب، ونسب إلى أنه سبق قلم، والاختيار فعلها عند مضي ربع
~~النهار، لخبر مسلم «وصلاة الأوابين حين ترمض الفصال» بفتح الميم: أي تبرك
~~من شدة الحر في خفافها، ولئلا يخلو كل ربع من النهار عن عبادة.
# (و) منه (تحية المسجد) لداخله غير المسجد الحرام، وهي (ركعتان) قبل
~~الجلوس لكل دخول، ولو تقارب ما بين الدخولات أو دخل من مسجد إلى آخر وهما
~~متلاصقان لخبر الصحيحين «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يصلي ركعتين»
~~ومن ثم يكره ms0478 له أن يجلس من غير تحية بلا عذر. وظاهر كلامه كغيره أنه لا فرق
~~في سنها بين مريد الجلوس وغيره، ولا بين المتطهر وغيره إذا تطهر في المسجد،
~~لكن قيده الشيخ نصر بمريد الجلوس، ويؤيده الخبر المذكور. قال الزركشي: لكن
~~الظاهر أن التقييد بذلك خرج مخرج الغالب، وهذا هو الظاهر، فإن الأمر بذلك
~~معلق على مطلق الدخول تعظيما للبقعة، وإقامة للشعار كما يسن لداخل مكة
~~الإحرام سواء أراد الإقامة بها أم لا. قال في المجموع: وتجوز الزيادة على
~~ركعتين إذا أتى بسلام واحد، وتكون كلها تحية لاشتمالها على الركعتين. قال
~~في المهمات: فإن فصل فمقتضى كلامه المنع، والجواز محتمل. اه. .
# والمنع أظهر (وتحصل بفرض أو نفل آخر) وإن لم تنو لأن القصد بها أن لا
~~ينتهك المسجد بلا صلاة، بخلاف غسل الجمعة أو العيد بنية الجنابة لأنه
~~مقصود، ويحصل فضلها أيضا وإن لم تنو كما صرح به ابن الوردي في بهجته، وإن
~~خالف بعضهم في ذلك (لا بركعة) أي لا تحصل بها التحية (على الصحيح) للحديث
~~المار (قلت: وكذا الجنازة وسجدة التلاوة، و) سجدة (الشكر) فلا تحصل التحية
~~بشيء من ذلك على الصحيح للخبر السابق.
# والثاني: تحصل بواحدة من هذه الأربع لحصول الإكرام بها المقصود من الخبر
~~(وتتكرر) التحية. أي طلبها (بتكرر الدخول على قرب في الأصح، والله أعلم)
~~لوجود المقتضي كالبعد. والثاني: لا للمشقة، وتفوت بجلوسه قبل فعلها وإن قصر
~~الفصل إلا إن جلس سهوا، وقصر الفصل كما جزم به في التحقيق، وتفوت بطول
~~الوقوف كما أفتى به شيخي، ولو أحرم بها قائما ثم أراد القعود لإتمامها
~~فالقياس عدم المنع، ولو دخل زحفا فالقياس أنه مأمور بالتحية. أما إذا دخل
~~المسجد الحرام فلا تسن له؛ لأنه يبدأ بالطواف، وكذا لو دخل المسجد وقد
~~أقيمت الصلاة أو قرب إقامتها بحيث لو اشتغل بالتحية فاتته تكبيرة الإحرام،
~~أو دخل بعد فراغ الخطيب من خطبة الجمعة أو وهو في آخرها قاله الشيخ أبو
~~محمد، وربما يدعى دخول هاتين الصورتين في قولهم: أو ms0479 قرب إقامتها إلخ، أو
~~دخل الخطيب المسجد وقد
# PageV01P456
# حانت الخطبة على الأصح من زوائد الروضة في باب الجمعة وإن اعترضه في
~~المهمات، أو دخل والإمام في مكتوبة، أو خاف فوت سنة راتبة كما في الرونق،
~~ويكره أن يدخل المسجد بغير وضوء، فإن دخل فليقل: سبحان الله والحمد لله ولا
~~إله إلا الله والله أكبر فإنها تعدل ركعتين في الفضل، وفي أذكار المصنف.
~~قال بعض أصحابنا: من دخل المسجد فلم يتمكن من صلاة التحية لحديث أو شغل أو
~~نحوه فيستحب له أن يقول أربع مرات سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله
~~والله أكبر، قال ولا بأس به، زاد ابن الرفعة ولا حول ولا قوة إلا بالله.
# فائدة: إنما استحب الإتيان بهذه الكلمات الأربع لأنها صلاة سائر الخليقة
~~من غير الآدمي من الحيوانات والجمادات في قوله تعالى {وإن من شيء إلا يسبح
~~بحمده} [الإسراء: 44] أي بهذه الأربع وهي الكلمات الطيبات. والباقيات
~~الصالحات والقرض الحسن والذكر الكثير في قوله تعالى: {من ذا الذي يقرض الله
~~قرضا حسنا} [البقرة: 245] وفي قوله تعالى: {واذكروا الله كثيرا لعلكم
~~تفلحون} [الأنفال: 45] .
# فرع قال الإسنوي التحيات أربع: تحية المسجد بالصلاة، والبيت بالطواف،
~~والحرام بالإحرام، ومنى بالرمي وزيد عليه تحية عرفة بالوقوف، وتحية لقاء
~~المسلم بالسلام، والخطبة بالنسبة إلى الخطيب يوم الجمعة كما مر فتكون
~~التحية هنا بالخطبة كما في المسجد الحرام بالطواف (ويدخل وقت الرواتب) التي
~~(قبل الفرض بدخول وقت الفرض، و) وقت التي (بعده) ولو وترا (بفعله، ويخرج
~~النوعان) أي وقت الذي قبله والذي بعده (بخروج وقت الفرض) لأنهما تابعان له،
~~ففعل القبلية بعده أداء لكن الاختيار أن لا تؤخر عنه إلا لمن حضر والصلاة
~~تقام أو نحوه مما سيأتي، وفعل البعدية قبله لا تنعقد وإن كانت الصلاة مقضية
~~في أحد وجهين وهو المعتمد؛ لأن القضاء يحكي الأداء، وقضية كلام المصنف أنه
~~لا يشترط وقوع الراتبة قريبا من فعل الفريضة وهو كذلك وإن حكي عن الشامل
~~خلافه، ويسن فعل السنن الراتبة في السفر، سواء أقصر ms0480 أم أتم لكنها في الحضر
~~آكد، وسيأتي في الشهادات أن من واظب على ترك الراتبة ردت شهادته.
# (ولو فات النفل المؤقت) سنت الجماعة فيه كصلاة العيد أو لا كصلاة الضحى
~~(ندب قضاؤه في الأظهر) لحديث الصحيحين «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها
~~إذا ذكرها» «ولأنه - صلى الله عليه وسلم - قضى ركعتي الفجر لما نام في
~~الوادي عن صلاة الصبح إلى أن طلعت الشمس» رواه أبو داود بإسناد صحيح.
# وفي مسلم نحوه «وقضى ركعتي سنة الظهر المتأخرة بعد العصر» رواه الشيخان،
~~ولأنها صلاة مؤقتة فقضيت كالفرائض، وسواء السفر والحضر كما صرح به ابن
~~المقري. والثاني: لا يقضي كغير المؤقت. والثالث: إن لم يتبع غيره كالضحى
~~قضى لشبهه بالفرض في الاستقلال وإن تبع غيره كالرواتب فلا.
# PageV01P457
# تنبيه: قضية كلامه أن المؤقت أبدا وهو الأظهر، والثاني يقضي فائتة النهار
~~ما لم تغرب شمسه وفائتة الليل ما لم يطلع فجره، والثالث: يقضي ما لم يصل
~~الفرض الذي بعده، وخرج بالمؤقت ما له سبب كالتحية والكسوف فإنه لا مدخل
~~للقضاء فيه. نعم لو ابتدأ نفلا مطلقا ثم قطعه ندب له قضاؤه كما ذكره في صوم
~~التطوع، وكذا لو فاته ورد فإنه يندب له قضاؤه كما قاله الأذرعي.
# تتمة: بقي من هذا القسم صلوات لم يذكرها. منها صلاة التسبيح، وهي أربع
~~ركعات يقول فيها ثلاثمائة مرة: سبحان الله، والحمد لله ولا إله إلا الله،
~~والله أكبر، بعد التحرم وقبل القراءة خمس عشرة، وبعد القراءة وقبل الركوع
~~عشرا، وفي الركوع عشرا، وكذلك في الرفع منه وفي السجود والرفع منه والسجود
~~الثاني، فهذه خمس وسبعون في أربع بثلاثمائة، وهي سنة حسنة، وحديثها في أبي
~~داود والمستدرك وصحيح ابن حبان، وله طرق يعضد بعضها بعضا فيعمل به، لا سيما
~~في العبادات، ووهم ابن الجوزي فعده في الموضوعات فقد علمها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للعباس كما رواه ابنه عبد الله - رضي الله عنهما -، وفي
~~صحيح ابن خزيمة «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال للعباس إن استطعت أن
~~تصليها ms0481 في كل يوم مرة فافعل، فإن لم تفعل ففي كل جمعة مرة فإن لم تفعل ففي
~~كل شهر مرة، فإن لم تفعل ففي كل سنة مرة، فإن لم تفعل ففي عمرك مرة» وفي
~~معجم الطبراني «فلو كانت ذنوبك مثل زبد البحر أو رمل عالج غفر الله لك» .
~~قال المصنف في أذكاره عن ابن المبارك. فإن صلاها ليلا فالأحب إلي أن يسلم
~~من كل ركعتين، وإن صلاها نهارا فإن شاء سلم وإن شاء لم يسلم، وما تقرر من
~~أنها سنة هو المعتمد كما صرح به ابن الصلاح وغيره، وإن قال في المجموع بعد
~~نقل استحبابها عن جمع: وفي هذا الاستحباب نظر لأن حديثها ضعيف، وفيها تغيير
~~لنظم صلاتها المعروف، فينبغي أن لا تفعل.
# ومنها صلاة الأوابين، وتسمى صلاة الغفلة لغفلة الناس عنها بسبب عشاء أو
~~نوم أو نحو ذلك، وهي عشرون ركعة بين المغرب والعشاء لحديث الترمذي أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى ست ركعات بين المغرب والعشاء كتب له
~~عبادة اثنتي عشرة سنة» وقال الماوردي: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصليها ويقول هذه صلاة الأوابين» . ويؤخذ منه ومن خبر الحاكم السابق أن
~~صلاة الأوابين مشتركة بين هذه وصلاة الضحى. ومنها ركعتا الإحرام، وركعتا
~~الطواف، وركعتا الوضوء وركعتا الاستخارة. روى الترمذي «من سعادة ابن آدم
~~استخارة الله تعالى في كل أموره ومن شقاوته ترك استخارة الله في كل أموره»
~~. وروى ابن السني عن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا هممت
~~بأمر فاستخر الله فيه سبع مرات ثم انظر إلى الذي سبق قلبك فإن الخير فيه»
~~وركعتا الحاجة، وركعتا التوبة، وركعتان عند الخروج من المنزل، وعند دخوله،
~~وعند الخروج من مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعند دخول أرض لم
~~يعبد الله فيها كدار الشرك، وعند مروره بأرض لم يمر بها
# PageV01P458
# قط. ومنها ركعتان عقب الخروج من الحمام. ومنها ركعتان في المسجد إذا قدم
~~من سفره. ومنها ركعتان عند القتل إن أمكنه. ومنها ركعتان إذا ms0482 عقد على امرأة
~~وزفت إليه، إذ يسن لكل منهما قبل الوقاع أن يصلي ركعتين، وأدلة هذه السنن
~~مشهورة فلا نطيل بذكرها. قال في المجموع: ومن البدع المذمومة صلاة الرغائب
~~ثنتا عشرة ركعة بين المغرب والعشاء ليلة أول جمعة رجب، وصلاة ليلة نصف
~~شعبان مائة ركعة ولا يغتر بمن ذكرهما، وأفضل هذا القسم الوتر وركعتا الفجر،
~~وهما أفضل من ركعتين في جوف الليل. وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أفضل الصلاة بعد الفريضة صلاة الليل» فمحمول على النفل المطلق ثم باقي
~~رواتب الفرائض، ثم الضحى، ثم ما يتعلق بفعل غير سنة الوضوء، كركعتي الطواف
~~والإحرام والتحية، وهذه الثلاثة في الأفضلية سواء كما صرح به من المجموع،
~~ثم سنة الوضوء، ثم النفل المطلق، والمراد من التفضيل مقابل الجنس بالجنس،
~~ولا بعد أن يجعل الشرع العدد القليل أفضل من العدد الكثير مع اتحاد النوع،
~~دليله القصر في السفر، فمع اختلافه أولى، ذكره ابن الرفعة.
# (وقسم) من النفل (يسن جماعة) أي تسن الجماعة فيه، إذ فعله مستحب مطلقا
~~صلى جماعة أو لا (كالعيد والكسوف والاستسقاء) لما سيأتي في أبوابها (وهو)
~~أي هذا القسم (أفضل مما لا يسن جماعة) لأن مشروعية الجماعة فيه تدل على
~~تأكد أمره، والمراد جنس هذه الصلاة مع جنس الأخرى من غير نظر إلى عدد مخصوص
~~كما يؤخذ مما مر (لكن الأصح تفضيل الراتبة) للفرائض (على التراويح)
~~لمواظبته - صلى الله عليه وسلم - على الراتبة لا التراويح كما قاله
~~الرافعي. والثاني تفضيل التراويح على الراتبة لسن الجماعة فيها، ومحل
~~الخلاف إذا قلنا: تسن الجماعة في التراويح وإلا فالراتبة أفضل منها قطعا،
~~وأفضل هذا القسم العيدان، وقضية كلامهم تساوي العيدين في الفضيلة، وبه صرح
~~ابن المقري في شرح إرشاده. وعن ابن عبد السلام أنه عيد الفطر وكأنه أخذه من
~~تفضيلهم تكبيره على تكبير الأضحى. وعن بعض السلف: أن من صلى عيد الفطر
~~فكأنما حج، ومن صلى عيد الأضحى فكأنما اعتمر. قال في الخادم: لكن الأرجح في
~~النظر ترجيح عيد الأضحى لأنه في شهر ms0483 حرام، وفيه نسكان: الحج والأضحية، وقيل
~~إن عشره أفضل من العشر الأخير من رمضان اه.
# وروي «إن أعظم الأيام عند الله يوم النحر» رواه أبو داود، فصلاته أفضل من
~~صلاة الفطر، وتكبير الفطر أفضل من تكبيره، ثم بعد العيدين في الفضيلة كسوف
~~الشمس، ثم خسوف القمر، ثم الاستسقاء، ثم التراويح. وقد اتفقوا على سنيتها
~~وعلى
# PageV01P459
# أنها المراد من قوله - صلى الله عليه وسلم - «من قام رمضان إيمانا
~~واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» رواه البخاري وقوله: إيمانا: أي
~~تصديقا بأنه حق معتقدا فضيلته، واحتسابا: أي إخلاصا، والمعروف أن الغفران
~~مختص بالصغائر. .
# واختلفوا في أن الأفضل صلاتها منفردا أو في جماعة، ولذلك قال المصنف (و)
~~الأصح (أن الجماعة تسن في التراويح) لخبر الصحيحين عن عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم - صلاها ليالي فصلوها معه، ثم تأخر
~~وصلاها في بيته باقي الشهر وقال: خشيت أن تفرض عليكم فتعجزوا عنها» وروى
~~ابنا خزيمة وحبان عن جابر قال «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في رمضان ثمان ركعات ثم أوتر، فلما كانت الليلة القابلة اجتمعنا في المسجد
~~ورجونا أن يخرج إلينا حتى أصبحنا» الحديث، وكان جابر إنما حضر في الليلة
~~الثالثة والرابعة.
# ولأن عمر جمع الناس على قيام شهر رمضان: الرجال على أبي بن كعب، والنساء
~~على سليمان بن أبي حثمة، رواه البيهقي وكان قد انقطع الناس عن فعلها جماعة
~~في المسجد إلى زمن عمر - رضي الله تعالى عنه -، وإنما صلاها - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد ذلك فرادى خشية الافتراض كما مر، وقد زال ذلك المعنى. فإن
~~قيل: كيف يقول - صلى الله عليه وسلم - «خشيت أن تفرض عليكم» مع قوله في
~~حديث الإسراء «هن خمس وهن خمسون» {ما يبدل القول لدي} [ق: 29] فكيف يقع
~~الخوف من الزيادة؟ .
# أجيب باحتمال أن يكون المخوف افتراض قيام الليل بمعنى جعل التهجد في
~~المسجد جماعة شرطا في صحة التنفل بالليل، ويومئ إليه قوله في حديث زيد بن
~~ثابت «خشيت ms0484 أن تكتب عليكم ولو كتب عليكم ما قمتم به فصلوا أيها الناس في
~~بيوتكم» فمنعهم من التجميع في المسجد إشفاقا عليهم من اشتراطه وأمن مع إذنه
~~في المواظبة على ذلك في بيوتهم من افتراضه عليهم، أو يكون المخوف افتراض
~~قيام الليل على الكفاية لا على الأعيان فلا يكون ذلك زائدا على الخمس، أو
~~يكون المخوف افتراض قيام رمضان خاصة لأن ذلك كان في رمضان.
# وعلى هذا يرتفع الإشكال؛ لأن قيام رمضان لا يتكرر كل يوم في السنة، فلا
~~يكون ذلك قدرا زائدا على الخمس، وهي عشرون ركعة بعشر تسليمات في كل ليلة من
~~رمضان لما روى البيهقي بإسناد صحيح أنهم كانوا يقومون على عهد عمر بن
~~الخطاب - رضي الله تعالى عنه - في شهر رمضان بعشرين ركعة. وروى مالك في
~~الموطإ بثلاث وعشرين وجمع البيهقي بينهما بأنهم كانوا يوترون بثلاث.
# وما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى بهم عشرين ركعة» كما قاله
~~الرافعي ضعفه البيهقي، وسميت كل أربع منها ترويحة لأنهم كانوا يتروحون
~~عقبها: أي يستريحون. قال الحليمي والسر في كونها عشرين لأن الرواتب: أي
# PageV01P460
# المؤكدة في غير رمضان عشر ركعات فضوعفت لأنه وقت جد وتشمير اه.
# ولأهل المدينة الشريفة فعلها ستا وثلاثين؛ لأن العشرين خمس ترويحات، فكان
~~أهل مكة يطوفون بين كل ترويحتين سبعة أشواط، فجعل أهل المدينة بدل كل أسبوع
~~ترويحة ليساووهم. قال الشيخان ولا يجوز ذلك لغيرهم؛ لأن لأهلها شرفا بهجرته
~~وبدفنه - صلى الله عليه وسلم - وهذا هو المعتمد خلافا للحليمي ومن تبعه،
~~وفعلها بالقرآن في جميع الشهر أفضل من تكرير سورة الإخلاص، ووقتها ما بين
~~صلاة العشاء ولو تقديما وطلوع الفجر الثاني. قال في الروضة ولا تصح بنية
~~مطلقة بل ينوي ركعتين من التراويح أو من قيام رمضان، ولو صلى أربعا بتسليمة
~~لم تصح لأنه خلاف المشروع بخلاف سنة الظهر والعصر كما أفتى به المصنف،
~~والفرق بينهما أن التراويح لمشروعية الجماعة فيها أشبهت الفرائض فلا تغير
~~عما وردت، وأخذ شيخي من هذا أنه لو أخر سنة ms0485 الظهر التي قبلها وصلاها بعدها
~~كان له أن يجمعها مع سنته التي بعدها بنية واحدة.
# (ولا حصر للنفل المطلق) وهو ما لا يتقيد بوقت ولا سبب أي لا حصر لعدده
~~ولا لعدد ركعاته. «قال - صلى الله عليه وسلم - لأبي ذر الصلاة خير موضوع
~~استكثر أو أقل» رواه ابن ماجه.
# وروي أن ربيعة بن كعب قال «كنت أخدم النبي - صلى الله عليه وسلم - وأقوم
~~له في حوائجه نهاري أجمع، فإذا صلى عشاء الآخرة أجلس ببابه إذا دخل بيته
~~لعله يحدث له - صلى الله عليه وسلم - حاجة حتى تغلبني عيني فأرقد، فقال لي
~~يوما: يا ربيعة سلني، فقلت: أنظر في أمري ثم أعلمك، قال: ففكرت في نفسي
~~وعلمت أن الدنيا زائلة ومنقطعة وأن لي فيها رزقا يأتيني، فقلت يا رسول
~~الله: أسألك أن تشفع لي أن يعتقني الله من النار وأن أكون رفيقك في الجنة،
~~فقال: من أمرك بهذا يا ربيعة؟ . قلت: ما أمرني به أحد، فصمت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - طويلا، ثم قال: إني فاعل ذلك فأعني على نفسك بكثرة
~~السجود» فله أن يحرم بركعة وبمائة ركعة (فإن أحرم بأكثر من ركعة فله التشهد
~~في) آخر صلاته، لأنه لو اقتصر عليه في الفريضة جاز، وفي (كل ركعتين) وفي كل
~~ثلاث وفي كل أربع أو أكثر كما في التحقيق والمجموع، لأن ذلك معهود في
~~الفرائض في الجملة (وفي كل ركعة) لأن له أن يصلي ركعة فردة ويتحلل عنها كما
~~مر، وإذا جاز له ذلك جاز القيام إلى الأخرى (قلت: الصحيح منعه في كل ركعة،
~~والله أعلم) لأنه اختراع صورة في الصلاة لم تعهد، وإذا صلى بتشهد واحد قرأ
~~السورة في الركعات كلها، وإن صلى بتشهدين فأكثر قرأ في الركعات التي قبل
~~التشهد الأول، والتشهد آخر الصلاة ركن كسائر التشهدات الأخيرة، ولو أحرم
~~مطلقا لم يكره له الاقتصار على ركعة في أحد وجهين يظهر ترجيحه، بل قال في
~~المطلب الذي يظهر استحبابه خروجا من خلاف بعض أصحابنا وإن لم يخرج من خلاف ms0486
~~أبي حنيفة من أنه يلزمه بالشروع ركعتان (وإذا
# PageV01P461
# نوى) قدرا في النفل المطلق (عددا) أو ركعة (فله أن يزيد) على ما نواه (و)
~~أن (ينقص) عنه في غير الركعة كما هو معلوم، ولعل هذا هو الحامل للمصنف، على
~~التعبير بالعدد إذ الركعة لا تدخل في كلامه، لأن الواحدة لا تسمى عددا إذ
~~العدد عند جمهور الحساب ما ساوى نصف مجموع حاشيتيه القريبتين أو البعيدتين
~~على السواء. نعم العدد عند النحاة ما وضع لكمية الشيء فالواحد عندهم عدد
~~فيدخل فيه الركعة، وإنما يجوز له ذلك (بشرط تغيير النية قبلهما) أي الزيادة
~~والنقصان إذ لا حصر للنفل المطلق كما مر. نعم المتيمم إذا رأى الماء في
~~أثناء عدد نواه ليس له زيادة كما علم في باب التيمم (وإلا) أي وإن لم يغير
~~النية قبلهما (فتبطل) الصلاة بذلك؛ لأن الزيادة التي أتى بها لم تشملها
~~نيته.
# (فلو نوى ركعتين) مثلا (ثم قام إلى) ركعة (ثالثة سهوا) ثم تذكر (فالأصح
~~أنه يقعد ثم يقوم للزيادة إن شاء) الزيادة ثم يسجد للسهو في آخر صلاته
~~لزيادة القيام، والثاني لا يحتاج إلى القعود في إرادة الزيادة، بل يمضي
~~فيها كما لو نواها قبل القيام، وإن لم يشأ الزيادة قعد وتشهد وسجد للسهو
~~وسلم. أما النفل غير المطلق كالوتر فليس له أن يزيد أو ينقص عما نواه (قلت:
~~نفل الليل) أي صلاة النفل المطلق فيه (أفضل) من صلاة النفل المطلق في
~~النهار لخبر مسلم «أفضل الصلاة بعد الفريضة صلاة الليل» وفي رواية له «إن
~~في الليل لساعة لا يوافقها رجل مسلم يسأل الله تعالى خيرا من أمر الدنيا
~~والآخرة إلا أعطاه إياه وذلك كل ليلة» ولأن الليل محل الغفلة، وإنما قيدت
~~النفل بالمطلق تبعا للشارح. مع أن مقتضى الحديث والمعنى تفضيل رواتب الليل
~~على رواتب النهار لتفضيلهم ركعتي الفجر على ما عدا الوتر (وأوسطه أفضل) من
~~طرفيه إذا قسمه أثلاثا لأن الغفلة فيه أكثر والعبادة فيه أثقل، فإن أراد
~~القيام في ثلث ما فالأفضل السدس الرابع والخامس ms0487 لحديث الصحيحين «أحب الصلاة
~~إلى الله تعالى صلاة داود كان ينام نصف الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه» (ثم
~~آخره) أفضل من أوله إن قسمه نصفين لقوله تعالى: {وبالأسحار هم يستغفرون}
~~[الذاريات: 18] ولخبر الشيخين «ينزل ربنا تبارك وتعالى أي ينزل أمره إلى
~~سماء الدنيا حين يبقى ثلث الليل الأخير فيقول: من يدعوني فأستجيب له، ومن
~~يسألني فأعطيه ومن يستغفرني فأغفر له» .
# (و) يستحب في النفل المطلق (أن يسلم من كل ركعتين) ليلا كان أو نهارا
~~نواهما أو أطلق لحديث الصحيحين «صلاة الليل مثنى مثنى» وفي السنن الأربعة
~~«صلاة الليل والنهار مثنى مثنى» وصححه ابن حبان وغيره.
# والمراد بمثنى مثنى أن يسلم من كل ركعتين؛ لأنه لا يقال في الظهر مثلا
~~مثنى مثنى. أما التنفل بالأوتار فلا يستحب (ويسن التهجد)
# PageV01P462
# لمواظبته - صلى الله عليه وسلم - عليه ولقوله تعالى: {ومن الليل فتهجد به
~~نافلة لك} [الإسراء: 79] وقوله تعالى: {كانوا قليلا من الليل ما يهجعون}
~~[الذاريات: 17] وهو لغة دفع النوم بالتكلف: والهجود النوم. يقال هجد إذا
~~نام، وتهجد: إذا أزال النوم بالتكلف، واصطلاحا صلاة التطوع في الليل بعد
~~النوم كما قاله القاضي حسين، سمي بذلك لما فيه من ترك النوم، فهو من باب
~~قصر العام على بعض أفراده، ويسن للمتهجد القيلولة، وهو النوم قبل الزوال،
~~وهو بمنزلة السحور للصائم لقوله - صلى الله عليه وسلم - «استعينوا
~~بالقيلولة على قيام الليل» رواه أبو داود وابن ماجه.
# فائدة: ذكر أبو الوليد النيسابوري أن المتهجد يشفع في أهل بيته، وروي أن
~~الجنيد رئي في النوم، فقيل له ما فعل الله بك؟ فقال: طاحت تلك الإشارات،
~~وغابت تلك العبارات، وفنيت تلك العلوم، ونفدت تلك الرسوم، وما نفعنا إلا
~~ركعات كنا نركعها عند السحر (ويكره) قيام بليل يضر، ومن ذلك (قيام كل الليل
~~دائما) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن عمرو بن العاص ألم أخبر
~~أنك تصوم النهار وتقوم الليل؟ فقال بلى يا رسول الله، فقال: لا تفعل صم
~~وأفطر وقم ونم فإن لجسدك عليك حقا» إلى آخر ms0488 الحديث رواه الشيخان، ولأنه يضر
~~البدن إذ لا يمكنه نوم النهار لما فيه من تفويت مصالحه الدينية والدنيوية،
~~وبذلك فارق عدم كراهة صوم الدهر غير أيام النهي إذ يمكنه أن يستوفي بالليل
~~ما فاته من أكل النهار، وبما قررته سقط ما قيل إن التقييد بكل الليل ظاهرة
~~انتفاء الكراهة بترك ما بين المغرب والعشاء وفيه نظر، والمتجه تعلقها
~~بالقدر المضر ولو بعض الليل، وكلام المجموع يقتضيه اه.
# أما من لا يضره ذلك فلا يكره في حقه. وقال المحب الطبري: إن لم يجد بذلك
~~مشقة استحب له لا سيما المتلذذ بمناجاة الله تعالى، وإن وجد نظر إن خشي
~~منها محذورا كره وإلا فلا، ورفقه بنفسه أولى، واحترز بقوله دائما عن إحياء
~~بعض الليالي كالعشر الأخير من رمضان وليلتي العيد، فيندب إحياؤهما كما
~~سيأتي للاتباع.
# (و) يكره (تخصيص ليلة الجمعة بقيام) بصلاة لخبر مسلم «لا تخصوا ليلة
~~الجمعة من بين الليالي» أما إحياؤها بغير صلاة فلا يكره كما قاله شيخي
~~خصوصا بالصلاة والسلام على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن ذلك مطلوب
~~فيها، وظاهر الحديث وكلام
# PageV01P463
# المصنف يفهم أنه لا يكره إحياؤها مضمومة إلى ما قبلها أو بعدها وهو نظير
~~ما ذكروه في صوم يومها وهو كذلك، وحمل على ذلك قول الإحياء: يستحب إحياؤها،
~~وظاهر تخصيصهم ليلة الجمعة أنه لا يكره تخصيص غيرها وهو كذلك، وإن قال
~~الأذرعي فيه وقفة (و) يكره (ترك تهجد اعتاده) بلا عذر (والله أعلم) «لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن عمرو بن العاص يا عبد الله لا تكن مثل
~~فلان كان يقوم الليل ثم تركه» رواه الشيخان. قال في المجموع: وينبغي أن لا
~~يخل بصلاة الليل وإن قلت.
# خاتمة: يسن أن يفصل بين سنة الفجر والفريضة باضطجاع على يمينه للاتباع
~~فإن لم يفصل باضطجاع فبحديث أو تحول من مكان أو نحو ذلك، وظاهر كلامهم أنه
~~مخير في ذلك وإن كان الاضطجاع أفضل، وإن اختار في المجموع أنه لا يكفي غير
~~الاضطجاع إلا عند العذر، ms0489 وأن يقرأ في أولى ركعتي الفجر والمغرب والاستخارة
~~وتحية المسجد - {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1]- وفي الثانية "
~~الإخلاص "، أو يقرأ في سنة الصبح في الأولى " قولوا آمنا بالله "، وفي
~~الثانية " قل يا أهل الكتاب تعالوا "، وأن يوقظ من يطمع في تهجده ليتهجد
~~فاستحباب إيقاظ النائم للراتبة أولى. قال تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] وقالت عائشة - رضي الله تعالى عنها - «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي صلاته من الليل وأنا معترضة بين يديه فإذا بقي
~~الوتر أيقظني فأوتر» هذا إن لم يخف ضررا وإلا فلا يستحب ذلك بل يحرم. قال
~~في المجموع ويستحب أن ينوي الشخص القيام عند النوم، وأن يمسح المستيقظ
~~النوم عن وجهه، وأن ينظر إلى السماء وأن يقرأ {إن في خلق السماوات والأرض}
~~[البقرة: 164] إلى آخرها، وأن يفتتح تهجده بركعتين خفيفتين، والسنة أن
~~يتوسط في نوافل الليل المطلقة بين الجهر والإسرار، وإطالة القيام فيها أفضل
~~من تكثير عدد الركعات، وأن ينام من نعس في صلاته حتى يذهب نومه ولا يعتاد
~~منه غير ما يظن إدامته عليه، ويتأكد إكثار الدعاء والاستغفار في جميع ساعات
~~الليل، وفي النصف الأخير آكد، وعند السحر أفضل.
# PageV01P464
### | [كتاب صلاة الجماعة]
# الأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة}
~~[النساء: 102] ، أمر بها في الخوف ففي الأمن أولى، والأخبار كخبر الصحيحين
~~«صلاة الجماعة أفضل من صلاة الفذ بسبع وعشرين درجة» وفي رواية بخمس وعشرين
~~درجة قال في المجموع: ولا منافاة لأن القليل لا ينفي الكثير، أو أنه أخبر
~~أولا بالقليل ثم أعلمه الله تعالى بزيادة الفضل فأخبر بها، أو أن ذلك يختلف
~~باختلاف أحوال المصلين، ومكث - صلى الله عليه وسلم - مدة مقامه بمكة ثلاث
~~عشرة سنة يصلي بغير جماعة؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - كانوا
~~مقهورين يصلون في بيوتهم، فلما هاجر إلى المدينة أقام الجماعة وواظب عليها
~~وانعقد الإجماع عليها، وفي الإحياء عن أبي سليمان الداراني أنه قال: لا
~~يفوت أحد صلاة الجماعة إلا بذنب أذنبه قال: وكان السلف ms0490 يعزون أنفسهم ثلاث
~~أيام إذا فاتتهم التكبيرة الأولى وسبعة أيام إذا فاتتهم الجماعة، وأقلها
~~إمام ومأموم، وسيأتي ما يدل على ذلك في مسألة الإعادة، وذكر في المجموع في
~~باب هيئة الجمعة أن من صلى في عشرة آلاف له سبع وعشرون درجة، ومن صلى مع
~~اثنين له ذلك لكن درجات الأول أكمل (هي) أي الجماعة (في الفرائض) أي
~~المكتوبات (غير الجمعة سنة مؤكدة) ولو للنساء للأحاديث السالفة. وأما
~~الجمعة فالجماعة فيها فرض عين كما سيأتي في بابها إن شاء الله تعالى، وقول
~~غير بالنصب بمعنى إلا أعربت إعراب المستثنى وأضيفت إليه كما هو مذكور في
~~علم النحو (وقيل) هي (فرض كفاية للرجال) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما
~~من ثلاثة في قرية ولا بدو لا تقام فيهم الجماعة إلا استحوذ عليهم الشيطان»
~~أي غلب «فعليك بالجماعة فإنما يأكل الذئب من الغنم القاصية» رواه أبو داود
~~والنسائي
# PageV01P465
# وصححه ابن حبان والحاكم (فتجب بحيث يظهر الشعار) أي شعار الجماعة
~~بإقامتها بمحل (في القرية) الصغيرة وفي الكبيرة والبلد بمحال يظهر بها
~~الشعار ويسقط الطلب بطائفة، وإن قلت فلو أطبقوا على إقامتها في البيوت ولم
~~يظهر بها شعار لم يسقط الفرض (فإن امتنعوا كلهم) من إقامتها على ما ذكر
~~(قوتلوا) أي قاتلهم الإمام أو نائبه دون آحاد الناس، وهكذا لو تركها أهل
~~محلة في القرية الكبيرة أو البلد، وعلى السنة لا يقاتلون على الأصح.
# (ولا يتأكد الندب للنساء تأكده للرجال في الأصح) لمزيتهم عليهن. قال
~~تعالى: {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] ، والثاني نعم لعموم الأدلة
~~فيكره تركها للرجال دون النساء على الأول، وليست في حقهن فرضا جزما (قلت:
~~الأصح المنصوص أنها فرض كفاية) لرجال أحرار مقيمين لا عراة في أداء مكتوبة
~~لخبر أبي داود والنسائي السابق فلا تجب على النساء كما مر، ومثلهن الخناثى
~~ولا على من فيه رق لاشتغالهم بخدمة السادة، ولا على المسافرين كما جزم به
~~في التحقيق، وإن نقل السبكي وغيره عن نص الأم أنها تجب عليهم أيضا، ولا على
~~العراة بل هي ms0491 والانفراد في حقهم سواء إلا أن يكونوا عميا أو في ظلمة فتستحب
~~لهم، ولا في مقضية خلف مقضية من نوعها بل تسن. أما مقضية خلف مؤداة أو
~~بالعكس أو خلف مقضية ليست من نوعها فلا تسن ولا في منذورة بل ولا تسن وليست
~~الجماعة فرض عين لخبر الصحيحين السابق أول الباب فإن المفاضلة تقتضي جواز
~~الانفراد، وأهل البوادي الساكنين بها كغيرهم بخلاف الناجعين لرعي ونحوه
~~(وقيل) هي (فرض عين) عند اجتماع هذه الشروط، وليست بشرط في صحة الصلاة كما
~~في المجموع (والله أعلم) لحديث «لقد هممت أن آمر بالصلاة فتقام ثم آمر رجلا
~~فيصلي بالناس، ثم أنطلق معي برجال معهم حزم من حطب إلى قوم لا يشهدون
~~الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم بالنار» رواه الشيخان.
# وأجيب بأنه بدليل السياق ورد في قوم منافقين يتخلفون عن الجماعة ولا
~~يصلون، وبأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يحرقهم وإنما هم بتحريقهم. فإن
~~قلت: لو لم يجز تحريقهم لما هم به.
# أجيب بلعله هم بالاجتهاد ثم نزل وحي بالمنع أو تغير الاجتهاد ذكره في
~~المجموع، وبما تقرر علم ما في كلام المصنف من الإجحاف.
# (و) الجماعة (في المسجد لغير المرأة) ومثلها الخنثى (أفضل) منها في غير
~~المسجد كالبيت، وجماعة المرأة والخنثى في البيت أفضل منها في المسجد لخبر
~~الصحيحين «صلوا أيها الناس في بيوتكم فإن أفضل الصلاة صلاة المرء في بيته
~~إلا المكتوبة» أي فهي في المسجد أفضل، لأن المسجد مشتمل على
# PageV01P466
# الشرف والطهارة وإظهار الشعائر وكثرة الجماعة، وقال: «لا تمنعوا نساءكم
~~المساجد، وبيوتهن خير لهن» رواه أبو داود وصححه الحاكم على شرط الشيخين،
~~ومثل النساء الخناثى، ويكره لذوات الهيئات حضور المسجد مع الرجال، ويكره
~~للزوج والسيد والولي تمكينهن منه لما في الصحيحين عن عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - لو أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى ما أحدث النساء
~~لمنعهن المسجد كما منعت نساء بني إسرائيل ولخوف الفتنة. أما غيرهن فلا يكره
~~لهن ذلك ويندب لمن ذكر إذا استأذنه أن يأذن لهن إذا ms0492 أمن المفسدة لخبر مسلم
~~«إذا استأذنتكم نساؤكم بالليل إلى المسجد فأذنوا لهن» فإن لم يكن لهم زوج
~~أو سيد أو ولي ووجدت شروط الحضور حرم المنع.
# قال في المجموع: قال الشافعي والأصحاب: ويؤمر الصبي بحضور المساجد
~~وجماعات الصلاة ليعتادها، وتحصل فضيلة الجماعة للشخص بصلاته في بيته أو
~~نحوه بزوجة أو ولد أو رقيق أو غير ذلك، وأقلها اثنان كما مر (وما كثر جمعه)
~~من المساجد كما قاله الماوردي (أفضل) مما قل جمعه منها، وكذا ما كثر جمعه
~~من البيوت أفضل مما قل جمعه منها - أي فالصلاة في الجماعة الكثيرة أفضل من
~~الصلاة في الجماعة القليلة فيما ذكر. قال - صلى الله عليه وسلم - «صلاة
~~الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده وصلاته مع الرجلين أزكى من صلاته مع
~~الرجل وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى» رواه أبو داود وغيره وصححه ابن
~~حبان وغيره، وقضية كلام الماوردي أن قليل الجمع في المسجد أفضل من كثيره في
~~البيت وهو كذلك، وإن نازع في ذلك الأذرعي بالقاعدة المشهورة وهي أن
~~المحافظة على الفضيلة المتعلقة بالعبادة أولى من المحافظة على الفضيلة
~~المتعلقة بمكانها، لأن أصل الجماعة وجد في الموضعين وامتازت هذه بالمسجد
~~فمحل القاعدة المذكورة ما لم تشاركها الأخرى كأن يصلي في البيت جماعة وفي
~~المسجد منفردا. نعم لو كان إذا ذهب إلى المسجد وترك أهل بيته لصلوا فرادى
~~أو لتهاونوا أو بعضهم في الصلاة، أو لو صلى في بيته لصلى جماعة وإذا صلى في
~~المسجد صلى وحده فصلاته في بيته أفضل، والصلاة في المساجد الثلاثة وإن قلت
~~الجماعة فيها أفضل منها في غيرها وإن كثرت، بل قال المتولي: الانفراد فيها
~~أفضل من الجماعة في غيرها. قال الأذرعي، وتنازع فيه القاعدة السابقة، وربما
~~يقال القاعدة المذكورة أغلبية، وأفتى الغزالي أنه لو كان إذا صلى مفردا خشع
~~ولو صلى في جماعة لم يخشع فالانفراد أفضل، وتبعه ابن عبد السلام.
# قال الزركشي: والمختار بل الصواب خلاف ما قالاه وهو كما قال (إلا لبدعة
# PageV01P467
# إمامه) كمعتزلي ms0493 وقدري ورافضي، أو كان فاسقا غير مبتدع أو كان لا يعتقد
~~وجوب بعض الأركان أو الشروط من حنفي أو غيره (أو تعطل مسجد قريب) أو بعيد
~~(لغيبته) عنه لكونه إمامه أو يحضر الناس بحضوره فقليل الجمع أفضل من كثيره
~~في ذلك، بل الانفراد كذلك في الأولى كما قاله الروياني، ونقله في أصل
~~الروضة عن أبي إسحاق المروزي، لكن في مسألة الحنفي فقط ومثلها البقية بل
~~أولى، لكن قال السبكي كلامهم يشعر بأن الصلاة مع هؤلاء أفضل من الانفراد،
~~وبه جزم الدميري واعتمده شيخي، ولتكثير الجماعات في المساجد في الثانية في
~~المتن، ويؤخذ من هذا التعليل أنه لا فرق في المسجد بين القريب والبعيد كما
~~زدته ونبه عليه شيخنا، ويستثنى أيضا صور قليل الجمع فيها أولى منها ما لو
~~كان قليل الجمع يبادر إمامه بالصلاة في أول الوقت المحبوب فإن الصلاة معه
~~أول الوقت أولى كما قاله في المجموع، ومنها ما لو كان الإمام سريع القراءة
~~والمأموم بطيئها لا يدرك معه الفاتحة، قال الغزالي: فالأولى أن يصلي خلف
~~إمام بطيء القراءة، ومنها ما لو كان قليل الجمع ليس في أرضه شبهة، وكثير
~~الجمع بخلافه لاستيلاء ظالم عليه فالسالم من ذلك أولى، فإن استوى المسجدان
~~في الجماعة فالأقرب مسافة لحرمة الجوار، ثم ما انتفت فيه الشبهة عن مال
~~بانيه وواقفه ثم يتخير. نعم إن سمع النداء مترتبا فينبغي كما قال الأذرعي
~~أن يكون ذهابه إلى الأول أفضل؛ لأن مؤذنه دعاه أولا.
# (وإدراك تكبيرة الإحرام) مع الإمام (فضيلة) لحديث رواه الترمذي عن أنس أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من صلى لله أربعين يوما في جماعة يدرك
~~التكبيرة الأولى كتب له براءتان: براءة من النار وبراءة من النفاق» وهذا
~~الحديث منقطع لكنه من الفضائل فيتسامح فيه، وروي «لكل شيء صفوة وصفوة
~~الصلاة التكبيرة الأولى فحافظوا عليها» رواه البزار من حديث أبي هريرة وأبي
~~الدرداء مرفوعا (وإنما تحصل بالاشتغال بالتحرم عقب تحرم إمامه) مع حضوره
~~تكبيرة إحرامه لحديث الشيخين «إنما جعل الإمام ليؤتم ms0494 به فإذا كبر فكبروا»
~~والفاء للتعقيب فإبطاؤه بالمتابعة - لوسوسة غير ظاهرة كما في المجموع - عذر
~~بخلاف ما لو أبطأ لغير وسوسة ولو لمصلحة الصلاة كالطهارة أو لم يحضر تكبيرة
~~إحرام إمامه، أو لوسوسة ظاهرة، وهذا موافق لقولهم: إن الوسوسة في القراءة
~~غير عذر في التخلف بتمام ركنين فعليين لطول زمنهما (وقيل) تحصل (بإدراك بعض
~~القيام) لأنه محل التكبيرة الأولى (وقيل) تحصل (بإدراك بعض القيام) لأنه
~~محل
# PageV01P468
# التكبيرة الأولى (وقيل بأول ركوع) لأن حكمه حكم قيامها بدليل إدراك
~~الركعة بإدراكه مع الإمام، وهذان الوجهان فيمن لم يحضر إحرام الإمام، فأما
~~من حضره وأخر فقد فاتته فضيلة التكبيرة وإن أدرك الركعة، حكاه في زيادة
~~الروضة عن البسيط وأقره ولو خاف فوت التكبيرة لو لم يسرع لم يندب له
~~الإسراع، بل يمشي بسكينة كما لو لم يخف فوتها لخبر الصحيحين «إذا أقيمت
~~الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون وأتوها تمشون وعليكم السكينة والوقار فما
~~أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا» نعم لو ضاق الوقت وخشي فواته فليسرع كما لو
~~خشي فوت الجمعة، وكذا لو امتد الوقت وكانت لا تقوم إلا به ولو لم يسرع
~~لتعطلت. قاله الأذرعي: أما لو خاف فوات الجماعة فالمنقول كما في المجموع
~~وغيره أنه لا يسرع وإن كانت قضية كلام الرافعي وغيره أنه يسرع (والصحيح
~~إدراك) فضيلة (الجماعة ما لم يسلم) الإمام وإن لم يقعد معه بأن انتهى سلامه
~~عقب تحرمه وإن بدأ بالسلام قبله كما صرح به بعض المتأخرين لإدراكه ركنا معه
~~لكنه دون فضل من يدركها من أولها، ولأنه لو لم يدرك فضلها بذلك لمنع من
~~الاقتداء لأنه يكون حينئذ زيادة بلا فائدة، ولا يخفى أن محل ذلك كما قال
~~الزركشي في غير الجمعة فإنها لا تدرك إلا بركعة كما سيأتي. أما إذا سلم مع
~~تحرمه بأن انتهى تحرم المأموم مع انتهاء سلام الإمام فلا تحصل له الجماعة
~~بل تنعقد صلاته فرادى كما يؤخذ من كلام الإسنوي.
# فرع دخل جماعة المسجد والإمام في التشهد الأخير فعند القاضي حسين يستحب ms0495
~~لهم الاقتداء به ولا يؤخرون الصلاة جماعة ثانية، وجزم المتولي بخلافه،
~~وكلام القاضي في موضع آخر يوافقه وهو المعتمد، بل الأفضل للشخص إذا سبق
~~ببعض الصلاة في الجماعة، ورجا جماعة أخرى يدرك معها الصلاة جميعها في الوقت
~~التأخير ليدركها بتمامها معها، وهذا إذا اقتصر على صلاة واحدة وإلا فالأفضل
~~أن يصليها مع هؤلاء ثم يعيدها مع الآخرين (وليخفف الإمام) ندبا الصلاة (مع
~~فعل الأبعاض والهيئات) أي السنن غير الأبعاض لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا أم أحدكم الناس فليخفف فإن فيهم الكبير والصغير والضعيف وذا الحاجة
~~وإذا صلى أحدكم لنفسه فليطل ما شاء» رواه الشيخان. قال في المجموع نقلا عن
~~الشافعي والأصحاب بأن يخفف القراءة والأذكار بحيث لا يقتصر على الأقل، ولا
~~يستوفي الأكمل المستحب للمنفرد من طوال المفصل وأوساطه وأذكار الركوع
~~والسجود، ويكره التطويل كما نص عليه في الأم (إلا أن يرضى بتطويله محصورون)
~~أي لا يصلي وراءه غيرهم وهم أحرار غير أجراء إجارة عين فيسن
# PageV01P469
# له التطويل كما في المجموع عن جماعة، وعليه يحمل ما وقع من فعله - صلى
~~الله عليه وسلم - في بعض الأوقات واستحباب التطويل في هذه الحالة لا يفهم
~~من عبارة المصنف لأنها تصدق باستواء الطرفين فإن جهل حالهم أو اختلفوا لم
~~يطول. قال ابن الصلاح إلا إن قل من لم يرض كواحد أو اثنين ونحوهما لمرض
~~ونحوه، فإن كان ذلك مرة أو نحوها خفف، وإن كثر حضوره طول مراعاة لحق
~~الراضين ولا يفوت حقهم لهذا الفرد الملازم. قال في المجموع: وهو حسن متعين.
~~قال الأذرعي تبعا للسبكي، وفيه نظر لتخفيفه - صلى الله عليه وسلم - لبكاء
~~الصبي، ولإنكاره على معاذ التطويل لما شكاه الرجل الواحد، ورد النظر بأن
~~قضية بكاء الصبي وقضية معاذ لم يكثرا فلا ينافي ذلك كلام ابن الصلاح، نبه
~~على ذلك الغزي. أما الأرقاء والأجراء إجارة عين فلا عبرة برضاهم بالتطويل
~~إذ ليس لهم التطويل على قدر صلاتهم منفردين بغير إذن فيه من أرباب الحقوق،
~~نبه على ذلك الأذرعي. تنبيه: قوله إلا ms0496 أن يرضى بتطويله محصورون يفهم أنه
~~متى رضي محصورون وإن كانوا بعض القوم أنه يندب التطويل وليس مرادا، ولذا
~~قلت: لا يصلي وراءه غيرهم.
# (ويكره التطويل ليلحق آخرون) سواء كان عادتهم الحضور أم لا، أو رجل شريف
~~كما في المحرر وغيره للإضرار بالحاضرين ولتقصير المتأخرين، ولأن في عدم
~~انتظارهم حثا لهم على المبادرة إلى فضيلة تكبيرة الإحرام، ولا يشكل ذلك
~~بتصريحهم باستحباب تطويل الركعة الأولى على الثانية؛ لأن ذلك إنما هو في
~~تطويل زائد على هيئات الصلاة، ومعلوم أن تطويل الأولى على الثانية من
~~هيئاتها فلو لم يدخل الإمام في الصلاة، وقد جاء وقت الدخول وحضر بعض القوم
~~ورجوا زيادة ندب له أن يعجل ولا ينتظرهم لأن الصلاة أول الوقت بجماعة قليلة
~~أفضل منها آخره بجماعة كثيرة. قاله في المجموع، والمراد بآخره بعد الأول
~~لأنه يحصل فضيلة أول الوقت، وقد مرت الإشارة إلى ذلك عند قول المصنف: وما
~~كثر جمعه أفضل. قال: فلو أقيمت الصلاة. قال الماوردي: لم يحل للإمام أن
~~ينتظر من لم يحضر، ولا يختلف المذهب فيه أي لا يحل حلا مستوي الطرفين، بل
~~يكره كراهة تنزيه، نبه على ذلك شيخي (ولو أحس في الركوع) غير الثاني من
~~صلاة الخسوف (أو التشهد الأخير بداخل) محل الصلاة يأتم به (لم يكره) له
~~(انتظاره) بل يباح (في الأظهر) من أقوال أربعة ملفقة من طرق ثمانية (إن لم
~~يبالغ فيه) أي في الانتظار بأن يطوله تطويلا لو وزع على جميع الصلاة لظهر
~~أثره. نقله الرافعي عن الإمام وأقره (ولم يفرق) بضم الراء (بين الداخلين)
~~بانتظار بعضهم لصداقة أو شرف أو سيادة أو نحو ذلك دون بعض بل يسوي بينهم في
~~الانتظار لله تعالى لا للتودد إليهم واستمالة قلوبهم (قلت:
# PageV01P470
# المذهب استحباب انتظاره) بالشروط المذكورة وهو القول الثاني (والله أعلم)
~~إعانة لهم على إدراك الركعة في المسألة الأولى وفضل الجماعة في الثانية،
~~والقول الثالث: إنه مكروه كما لو طول أو فرق.
# والقول الرابع: إنه مبطل للصلاة مطلقا (ولا ينتظر في غيرهما) أي ms0497 الركوع
~~والتشهد الأخير من قيام وغيره. أما إذا أحس بخارج عن محل الصلاة، أو لم يكن
~~انتظاره لله تعالى، أو بالغ في الانتظار، أو فرق بين الداخلين، أو انتظره
~~في غير الركوع والتشهد كأن انتظره في الركوع الثاني من صلاة الخوف فلا
~~يستحب قطعا بل يكره الانتظار في غير الركوع والتشهد الأخير. وأما إذا خالف
~~في غير ذلك فهو خلاف الأولى لا مكروه. نبه على ذلك شيخي. ونقله في الكفاية
~~الاتفاق على بطلانها إذا قصد غير وجه الله تعالى، وعلله بالتشريك مردود
~~بأنه سبق قلم، ويستثنى من استحباب الانتظار صور منها ما إذا خشي خروج الوقت
~~بالانتظار، ومنها ما إذا كان الداخل لا يعتقد إدراك الركعة أو فضيلة
~~الجماعة بإدراك ما ذكر إذ لا فائدة في الانتظار، ومنها ما إذا كان الداخل
~~يعتاد البطء وتأخير التحرم إلى الركوع، ومنها ما إذا كانت صلاة المأموم يجب
~~عليه إعادتها كفاقد الطهورين بناء على أن صلاة المحدث في جماعة كلا جماعة،
~~والمتجه في هذه استحباب انتظاره؛ لأن الركعة تحسب عن المأموم في إسقاط حرمة
~~الوقت. فرع وجد مصليا جالسا وشك هل هو في التشهد أو القيام لعجزه فهل له أن
~~يقتدي به أو لا؟ وكذا لو رآه في وقت الكسوف وشك في أنه كسوف أو غيره؟ قال
~~الزركشي: المتجه عدم الصحة. تنبيه: الضمير في قول المصنف ولو أحس يعود على
~~الإمام لتقدم ذكره، ويحتمل عوده على المصلي للعلم به ليشمل المنفرد بل هو
~~أولى بالانتظار من الإمام لاحتياجه إلى تحصيل الجماعة، ولم ينصوا على حكمه،
~~وينبغي أن لا يشترط فيه عدم التطويل إذ ليس وراءه من يتضرر بتطويله، وقوله
~~أحس هي اللغة المشهورة. قال الله تعالى: {هل تحس منهم من أحد} [مريم: 98] ،
~~وفي لغة غريبة بلا همز.
# (ويسن للمصلي) صلاة مكتوبة مؤداة (وحده، وكذا جماعة في الأصح إعادتها)
~~مرة فقط (مع جماعة يدركها) في الوقت، ولو كان الوقت وقت كراهة أو كان إمام
~~الثانية مفضولا لأنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى الصبح فرأى ms0498 رجلين لم
~~يصليا معه، فقال: ما منعكما أن تصليا معنا؟ قالا: صلينا في رحالنا. فقال:
~~إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة فصلياها معهم فإنها لكما
~~نافلة» «وقال: وقد جاء بعد صلاته العصر رجل إلى المسجد فقال: من يتصدق على
~~هذا فيصلي معه فصلى معه رجل»
# PageV01P471
# رواهما الترمذي وحسنهما.
# وقوله: صليتما يصدق بالانفراد والجماعة ومقابل الأصح يقصره على الانفراد
~~نظرا إلى أن المصلي في جماعة حصل فضيلة الجماعة فلا معنى للإعادة بخلاف
~~المنفرد وجوابه منع ذلك.
# تنبيه قول المصنف مع جماعة يفهم أنه لا يستحب أن يعيدها مع منفرد، وليس
~~مرادا، بل يستحب إعادتها معه جزما ولو كان صلى أولا في جماعة، وقد يستحب
~~إعادتها منفردا فيما لو تلبس بفرض الوقت ثم تذكر أن عليه فائتة فإنه يتم
~~صلاته ثم يصلي الفائتة، ويستحب أن يعيد الحاضرة كما قال القاضي حسين، وخرج
~~بالمكتوبة المنذورة إذ لا تسن فيها الجماعة كما مر، وصلاة الجنازة إذ لا
~~يتنفل بها كما سيأتي، والنافلة التي لا تسن الجماعة فيها. أما ما تسن فيها
~~فالقياس كما في المهمات أنها كالفرض في سن الإعادة، وأما صلاة الجمعة فلا
~~تعاد لأنها لا تقام مرة بعد أخرى فإن فرض الجواز لعسر الاجتماع فالقياس كما
~~في المهمات أنها كغيرها، وكذا لو صلى بمكان ثم سافر إلى مكان آخر فوجدهم
~~يصلونها كان الحكم كذلك، ومحل سن الإعادة لمن لو اقتصر عليها لأجزأته بخلاف
~~المتيمم لبرد أو لفقد ماء بمحل يغلب فيه وجود الماء، واستثنى الأذرعي
~~مسألتين أيضا: إحداهما: ما إذا كان الانفراد له أفضل كالعاري. الثانية: ما
~~لو صلى معذور الظهر يوم الجمعة ثم أدرك معذورين يصلون الظهر. قال: فيحتمل
~~أن لا يعيد اه.
# والأولى في هذه الإعادة وإنما تستحب إذا كان الإمام ممن لا يكره الاقتداء
~~به، وما تقرر من أن الإعادة لا تستحب إلا مرة واحدة هو ما أشار إليه
~~الإمام، وقوة كلام غيره ترشد إليه، ونص عليه الشافعي في مختصر المزني وهو
~~المعتمد خلافا لبعض المتأخرين. قال ms0499 في المهمات وتصويرهم بأن الإعادة إنما
~~تسن إذا حضر في الثانية من لم يحضر في الأولى، وهو ظاهر، وإلا لزم استغراق
~~ذلك الوقت اه.
# وقضية كلام المجموع وغيره عدم اعتبار ما ذكر، وينتفي اللازم بما مر عن
~~الإمام. تنبيه مراد المصنف بالإعادة الإعادة اللغوية لا الاصطلاحية، وهي
~~التي سبقت بأداء مختل، ومحل استحباب الإعادة إذا كان الوقت باقيا فأما بعد
~~فواته فلا تسن قطعا.
# قاله صاحب المعين تبعا لصاحب المذاكرة (وفرضه) في الصورتين (الأولى في
~~الجديد) للحديث السابق ولسقوط الخطاب بها، والقديم ونص عليه في الإملاء
~~أيضا أن الفرض إحداهما ويحتسب الله تعالى ما شاء منهما، وقيل الفرض كلاهما،
~~والأولى مسقطة للحرج لا مانعة من وقوع الثانية فرضا كصلاة الجنازة إذا صلت
~~طائفة سقط الحرج عن الباقين، فإذا صلت طائفة أخرى وقعت فرضا أيضا، وكذا
~~فروض الكفايات كلها، وقيل الفرض أكملها، وإنما يكون فرضه الأولى إذا
# PageV01P472
# أغنت عن القضاء وإلا ففرضه الثانية المغنية عنه على المذهب (والأصح) على
~~الجديد (أنه ينوي بالثانية الفرض) ليحصل له ثواب الجماعة في فرض وقته حتى
~~يكون كمن صلاها أولا في جماعة، واستشكله الإمام بأنه كيف ينوي الفرضية مع
~~القطع بأن الثانية ليست فرضا. قال بل الوجه أنه ينوي الظهر أو العصر ولا
~~يتعرض للفرضية ويكون ظهره نفلا كظهر الصبي.
# وأجاب عنه السبكي بأن المراد أنه ينوي إعادة الصلاة المفروضة حتى لا تكون
~~نفلا مبتدأ لا إعادتها فرضا، وقال الرازي: ينوي ما هو فرض على المكلف لا
~~الفرض عليه كما في صلاة الصبي، ورجح في الروضة ما اختاره الإمام، وجمع شيخي
~~بين ما في الكتاب وما في الروضة بأن ما في الكتاب إنما هو لأجل محل الخلاف،
~~وهو هل فرضه الأولى أو الثانية؟ أو يحتسب الله ما شاء منهما، وما في الروضة
~~على القول الصحيح، وهو أن فرضه الأولى والثانية نفل فلا يشترط فيهما نية
~~الفرضية، وهذا جمع حسن.
# قال في الروضة: ويستحب لمن صلى إذا رأى من يصلي تلك الفريضة وحده أن
~~يصليها معه ms0500 ليحصل له فضيلة الجماعة، وهذا استدل عليه في المجموع بحديث
~~الترمذي السابق قال المصنف في شرح الحديث المذكور فيه استحباب إعادة الصلاة
~~في جماعة لمن صلاها في جماعة، وإن كانت الثانية أقل من الأولى، وأنه يستحب
~~الشفاعة إلى من يصلي مع الحاضر ممن له عذر في عدم الصلاة معه وأن الجماعة
~~تحصل بإمام ومأموم، وأن المسجد المطروق لا يكره فيه جماعة بعد جماعة، ولو
~~تذكر على الجديد خللا في الأولى وجبت الإعادة كما نقله المصنف في رءوس
~~المسائل عن القاضي أبي الطيب وأقره معللا بأن الثانية تطوع محض وما أفتى به
~~الغزالي وترجاه السبكي من عدم وجوب الإعادة يحمل على أن الفرض إحداهما لا
~~بعينها.
# (ولا رخصة في تركها) أي الجماعة (وإن قلنا) هي (سنة) لتأكدها (إلا بعذر)
~~لخبر «من سمع النداء فلم يأته فلا صلاة له أي كاملة إلا من عذر» رواه ابن
~~ماجه وصححه ابن حبان والحاكم على شرط الشيخين. فإن قيل السنة يجوز تركها من
~~غير عذر، فكيف يقال لا رخصة في تركها، وإن قلنا: سنة إلا بعذر؟ .
# أجيب بأن القصد تهوين أمر الجماعة مع العذر، ولذلك فوائد منها أنا إذا
~~قلنا سنة قوتل تاركها على وجه لا يأتي مع العذر بل لا يقاتل قطعا، ومنها
~~أنه لا ترد شهادة المداوم على تركها لعذر بخلاف المداوم على تركها بغير
~~عذر، ومنها أن الإمام إذا أمر الناس بالجماعة وجبت إلا عند قيام الرخصة فلا
~~يجب عليهم طاعته لقيام العذر. والرخصة بسكون الخاء، ويجوز ضمها، لغة:
~~التيسير والتسهيل، واصطلاحا: الحكم الثابت على خلاف الدليل بعذر (عام كمطر)
~~أو ثلج يبل الثوب ليلا كان أو نهارا لما رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه
~~عن ابن أبي المليح عن أبيه قال: «كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - زمن
~~الحديبية فأصابنا مطر لم يبل أسفل نعالنا فنادى منادي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلوا في رحالكم» ،
# PageV01P473
# ويشترط حصول مشقة بالخروج مع المطر كما صرح به الرافعي في الكلام على
~~المرض ms0501 فلا يعذر بالخفيف ولا بالشديد إذا كان يمشي في كن، ولو تقطر المطر من
~~سقوف الأسواق كان عذرا في الجمعة والجماعات لأن الغالب فيه النجاسة كما في
~~الكفاية عن القاضي حسين (أو ريح عاصف) أي شديد (بالليل) لما روي أن ابن عمر
~~- رضي الله تعالى عنهما - «أذن بالصلاة في ليلة ذات برد وريح، فقال: ألا
~~صلوا في الرحال، ثم قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر
~~المؤذن إذا كانت ليلة ذات برد ومطر: ألا صلوا في رحالكم» متفق عليه.
# وفي رواية «كان يأمر مناديه في الليلة الممطرة والليلة الباردة ذات الريح
~~أن يقول: ألا صلوا في رحالكم» رواه الشافعي، ولعظم المشقة فيه، وقضية هذا
~~أنه لا فرق بين أن تكون باردة أم لا، وعبر في المهذب بالباردة، وجمع
~~الماوردي بينهما. قال في المهمات: والظاهر أن الريح الشديدة وحدها عذر
~~بالليل، وإنما عبر من عبر بالباردة لكونه الغالب، وقد صرح باختياره الطبري
~~في شرح التنبيه، فقال: المختار أن كلا من الظلمة والبرد والريح الشديدة عذر
~~بالليل اه.
# وهذا هو الظاهر، وخرج بذلك الريح الخفيفة ليلا والشديدة نهارا. نعم
~~المتجه كما قال الإسنوي أن وقت الصبح؛ كالليل لأن المشقة فيه أشد منها في
~~المغرب والريح مؤنثة (وكذا وحل) بفتح الحاء (شديد على الصحيح) ليلا كان أو
~~نهارا لأنه أشق من المطر بخلاف الخفيف منه. والشديد هو الذي لا يؤمن معه
~~التلويث كما جزم به في الكفاية. لكن ترك في المجموع والتحقيق التقييد
~~بالشديد ومقتضاه أنه لا فرق بينه وبين الخفيف. قال الأذرعي: وهو الصحيح
~~والأحاديث دالة عليه، وجرى على التقييد ابن المقري في روضه تبعا لأصله
~~وينبغي اعتماده. فإن قيل: حديث ابن حبان المتقدم أصابهم مطر لم يبل أسفل
~~نعالهم ونادى منادي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " صلوا في رحالكم "؟
~~.
# أجيب بأن النداء في الحديث كان للمطر كما مر، والكلام في الوحل بلا مطر
~~(أو خاص كمرض) يشق المشي معه كمشقة المشي في المطر وإن لم يبلغ حدا ms0502 يسقط
~~القيام في الفريضة كما نقله الرافعي عن الإمام وأقره، وجزم به في الروضة
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - «لما مرض ترك الصلاة بالناس أياما كثيرة» .
~~أما الخفيف كوجع ضرس وصداع يسير وحمى خفيفة فليس بعذر (وحر وبرد شديدين)
~~لأن المشقة فيهما كالمشقة في المطر، وإطلاقه كأصله يقتضي أنه لا فرق بين
~~الليل والنهار. لكن اقتصر في الروضة في شدة الحر على الظهر، وكذا أصلها في
~~أول كلامه. لكن كلامه بعد يقتضي عدم التقييد به وهذا هو الظاهر. قال
~~الأذرعي: وصرح به بعضهم فقال: ليلا أو نهارا اه.
# وذكره هنا كالمحرر من الخاص، وفي الروضة كالشرح من العام وجمع
# PageV01P474
# خوف (عقوبة) كتعزير لله تعالى أو لآدمي وقود وحد قذف مما يقبل العفو.
~~(يرجى تركها إن تغيب أياما) يسكن فيها غيظ المستحق بخلاف ما لا يقبله كحد
~~الزنا، وكذا ما يقبل إذا لم يرج الترك لو تغيب، وقد خرج ذلك بقوله يرجى
~~تركها. واستشكل الإمام جواز التغيب لمن عليه قصاص، فإن موجبه كبيرة،
~~والتخفيف ينافيه.
# وأجاب بأن العفو مندوب إليه والتغيب طريقه. قال الأذرعي: والإشكال أقوى.
# تنبيه قال بعضهم: يستفاد من تقييد الشيخين رجاء العفو بتغيبه أياما أن
~~القصاص لو كان لصبي لم يجز التغيب؛ لأن العفو إنما يكون بعد البلوغ، فيؤدي
~~إلى أن يترك الجمعة سنين. وقال الأذرعي: قولهما أياما لم أره إلا في
~~كلامهما، والشافعي والأصحاب أطلقوا، ويظهر الضبط بأنه ما دام يرجو العفو
~~يجوز له التغيب، فإن يئس أو غلب على ظنه عدم العفو حرم التغيب اه.
# وهذا هو الظاهر، وبذلك ترك ابن المقري هذا التقييد (وعري) وإن وجد ما
~~يستر عورته؛ لأن عليه مشقة في خروجه بغير لباس يليق به. كذا علله في
~~المجموع، ويؤخذ منه أن من اعتاد الخروج مع ستر العورة فقط أنه لا يكون
~~معذورا عند فقد الزائد عليه وهو كذلك، وأن من وجد ما لا يليق به كالقباء
~~للفقيه كالمعدوم. قال في المهمات: وبه صرح بعضهم (وتأهب لسفر) مباح يريده
~~(مع رفقة ترحل) ms0503 ويخاف من التخلف للجماعة على نفسه أو ماله أو يستوحش فقط
~~للمشقة في التخلف عنهم (وأكل ذي ريح كريه) كبصل أو فجل أو ثوم أو كراث نيء
~~لخبر الصحيحين «من أكل بصلا أو ثوما أو كراثا فلا يقربن مسجدنا وفي رواية
~~المساجد، فإن الملائكة تتأذى مما يتأذى منه بنو آدم» زاد البخاري.
# قال جابر: ما أراه إلا نيئه، وزاد الطبراني أو فجلا. هذا إن تعسر زوال
~~ريحه بغسل ومعالجة بخلاف ما إذا لم يتعسر أما المطبوخ فلا يعذر به كما صرح
~~به في المحرر لزوال ريحه، وكأن المصنف استغنى عن التصريح به بقوله كريه ولو
~~ذكره لكان أوضح وأحسن إذ لا بد فيه من رائحة كريهة لكنها اغتفرت لقلتها،
~~ويؤخذ مما ذكر أنه يعذر بالبخر والصنان المستحكم بطريق الأولى قاله في
~~المهمات، وتوقف في الجذام والبرص والمتجه كما قال الزركشي أنه يعذر بهما؛
~~لأن التأذي بهما أشد منه بأكل الثوم ونحوه، قال: وقد نقل القاضي عياض عن
~~العلماء أن المجذوم والأبرص يمنعان من المسجد ومن صلاة الجماعة ومن
~~اختلاطهما بالناس، ودخول المسجد للذي أكل ما سبق مكروه كما في آخر شروط
~~الصلاة من الروضة خلافا لما صرح به ابن المنذر وأشار إليه غيره من التحريم،
~~وصرح ابن حبان في صحيحه بأن المعذور بأكل هذه الأشياء للتداوي يعذر في
~~الحضور وإطلاق الحديث، وكلام الأصحاب يقتضي أنه لا فرق بين المعذور وغيره،
~~والمعنى
# PageV01P476
# وهو التأذي يدل عليه، وهذا هو الظاهر (وحضور) نحو (قريب) كزوجة ورقيق
~~وصديق وصهر (محتضر) أي حضره الموت وإن كان له متعهد لما روى البخاري عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه ترك الجمعة وحضر عند قريبه سعيد بن زيد أحد
~~العشرة لما أخبر أن الموت قد نزل به ولأنه يتألم بغيبته عنه أكثر مما يتألم
~~بذهاب المال.
# وألحق المحب الطبري بمن ذكر الأستاذ. وقال الإسنوي: ويتجه إلحاق العتيق
~~والمعتق بهم أيضا (أو) حضور (مريض بلا متعهد) له لئلا يضيع سواء أكان قريبا
~~أم أجنبيا إذا خاف هلاكه إن ms0504 غاب عنه، وكذا لو خاف عليه ضررا ظاهرا على
~~الأصح (أو يأنس) القريب أو نحوه كما في المحرر (به) وإن اقتضت عبارته أن
~~الأنس عذر في القريب والأجنبي، ولو قال: وحضور قريب محتضر أو كان يأنس به
~~أو مريض بلا متعهد لكان أولى، وقال الشارح: إن قوله أو مريض عطف على محتضر
~~فيفوت الأجنبي الذي لا متعهد له مع أنه يعذر لأجله، ولو كان المتعهد مشتغلا
~~بشراء الأدوية مثلا عن الخدمة، فكما لو لم يكن متعهد.
# تتمة: بقي من الأعذار السمن المفرط كما ذكره ابن حبان في صحيحه، وروى فيه
~~خبرا، وكونه منها كما نقل عن الذخائر، وزفاف زوجة في الصلوات الليلية كما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى في القسم، وغلبة النعاس والنوم إن انتظر الجماعة
~~والبحث عن ضالة يرجوها، والسعي في استرداد مغصوب له أو لغيره. قال الإسنوي:
~~وإنما يتجه جعل هذه الأمور أعذارا لمن لا يتأتى له إقامة الجماعة في بيته
~~وإلا لم يسقط عنه طلبها لكراهة الانفراد للرجل. وإن قلنا إنها سنة. قال في
~~المجموع: ومعنى كونها أعذارا سقوط الإثم على قول الفرض، والكراهة على قول
~~السنة، لا حصول فضلها، ويوافقه جواب الجمهور عن خبر مسلم «سأل أعمى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يرخص له في الصلاة في بيته لكونه لا قائد له فرخص
~~له، فلما ولى دعاه، فقال: هل تسمع النداء؟ فقال: نعم، قال: فأجب» بأنه سأل
~~هل له رخصة في الصلاة ببيته منفردا تلحقه بفضيلة من صلى جماعة؟ فقيل لا،
~~وجزم الروياني بأنه يكون محصلا للجماعة إذا صلى منفردا وكان قصده الجماعة
~~لولا العذر، ونقله في الكفاية وأقره في البحر عن القفال وارتضاه وجزم به
~~الماوردي والغزالي، ويدل له خبر أبي موسى «إذا مرض العبد أو سافر كتب له من
~~العمل ما كان يعمله صحيحا مقيما» رواه البخاري وقال الإسنوي وما في المجموع
~~من عدم حصول فضلها مردود سببه الذهول كما سبق نقلا واستدلالا، وحمل بعضهم
~~كلام المجموع على متعاطي السبب كأكل بصل وثوم، ms0505 وكلام هؤلاء على غيره كمطر
~~ومرض وجعل حصولها كحصولها لمن حضرها لا من كل وجه، بل في أصلها لئلا ينافيه
~~خبر الأعمى وهو جمع حسن.
# PageV01P477
### | [فصل في صفات الأئمة]
# (فصل) في صفات الأئمة (لا يصح اقتداؤه بمن يعلم بطلان صلاته) كمن علم
~~بكفره أو حدثه أو نجاسة ثوبه لأنه ليس في صلاة، فكيف يقتدي به (أو يعتقده)
~~أي بطلانها من حيث الاجتهاد في غير اختلاف المذاهب في الفروع. أما الاجتهاد
~~في الفروع فسيأتي، والمراد بالاعتقاد هنا أن يظنه ظنا غالبا كما يفهم من
~~المثال لا المصطلح عليه عند الأصوليين، وهو الجزم المطابق لدليل (كمجتهدين
~~اختلفا في القبلة أو) في (إناءين) من الماء طاهر ونجس بأن أدى اجتهاد
~~أحدهما إلى غير ما أدى إليه اجتهاد الآخر في المسألتين وتوضأ كل من إنائه
~~في الثانية فليس لواحد منهما أن يقتدي بالآخر في كل من المسألتين لاعتقاده
~~بطلان صلاته.
# (فإن تعدد الطاهر) من الآنية كأن كانت الأواني ثلاثة والطاهر منها اثنان
~~والمجتهدون ثلاثة وظن كل منهم طهارة إنائه فقط (فالأصح الصحة) أي صحة
~~اقتداء بعضهم ببعض (ما لم يتعين إناء الإمام للنجاسة) فيصح الاقتداء في
~~مثالنا لكل منهم بواحد فقط لتعين الإناء الثالث للنجاسة في حقه (فإن ظن)
~~واحد باجتهاده (طهارة إناء غيره اقتدى به) جوازا (قطعا) أو نجاسة لم يقتد
~~به قطعا كما في حق نفسه (فلو اشتبه خمسة) من الآنية (فيها نجس على خمسة) من
~~أناس (فظن كل) منهم (طهارة إناء) منها (فتوضأ به) ولم يظن شيئا في الأوائل
~~الأربعة (وأم كل) منهم (في صلاة) من الخمس الباقين مبتدئين بالصبح (ففي)
~~الوجه (الأصح) السابق في المسألة قبلها (يعيدون العشاء) لتعين النجاسة في
~~إناء إمامها بزعمهم (إلا إمامها فيعيد المغرب) لتعين إمامها للنجاسة في
~~حقه. وضابط ذلك أن كل واحد يعيد ما كان مأموما فيه آخرا، والوجه الثاني:
~~يعيد كل منهم ما صلاه مأموما، وهو أربع صلوات لعدم صحة الاقتداء لما تقدم،
~~ولو كان في الخمسة إناءان نجسان صح اقتداء كل منهم ms0506 باثنين فقط، أو النجس
~~منها ثلاثة فبواحد فقط، وبذلك علم أن من كان تأخر منهم تعين الاقتداء به
~~للبطلان كما علم من الضابط المتقدم، ولو كان النجس أربعة امتنع الاقتداء
~~بينهم، ولو سمع صوت حدث بين جماعة وأنكر كل منهم وقوعه منه فعلى ما ذكر في
~~الأواني. ثم شرع في اختلاف المذاهب في الفروع.
# فقال (ولو اقتدى شافعي بحنفي) فعل مبطلا عندنا دونه كأن (مس فرجه) أو ترك
~~الطمأنينة أو البسملة أو الفاتحة أو بعضها (أو) عنده
# PageV01P478
# دوننا كأن (افتصد فالأصح الصحة) أي صحة الاقتداء (في الفصد دون المس)
~~ونحوه مما تقدم (اعتبارا بنية) أي اعتقاد (المقتدي) لأنه محدث عنده بالمس
~~دون الفصد، والثاني عكس ذلك اعتبارا باعتقاد المقتدى به؛ لأنه يرى أنه
~~متلاعب في الفصد ونحوه فلا يقع منه نية صحيحة، وحينئذ فلا يتصور جزم
~~المأموم بالنية، ولو حافظ المخالف في الفروع كحنفي على واجبات الطهارة
~~والصلاة عند الشافعي صح اقتداؤه به، وكذا لو شك في إتيانه بها تحسينا للظن
~~به في أنه يراعي الخلاف، ولا يضر عدم اعتقاده الوجوب وإنما ضر في الإمام
~~الموافق لعلم المأموم ببطلانها عندهما. وقال الحليمي: إن اقتدى بولي الأمر
~~أو نائبه صح مع تركه الواجبات عندنا لما في المفارقة من الفتنة واستحسناه
~~بعد نقلهما عن تصحيح الأكثرين، وقطع جماعة بعدم الصحة وهو المعتمد، وما
~~استحسناه مخالف لنظائره كصحة الجمعة السابقة وإن كان السلطان مع الأخرى،
~~ولو ترك إمامه الحنفي القنوت في صلاة الصبح لاعتقاده عدم سنيته وأمكنه هو
~~أن يقنت ويدركه في السجدة الأولى ندب له أن يقنت وإلا تابعه وسجد للسهو
~~اعتبارا باعتقاده وله فراقه ليقنت، وقضية كلام ابن المقري كأصله أنه إذا
~~قنت لا يسجد وهو مبني على أن العبرة باعتقاد الإمام، والأصح أن العبرة
~~باعتقاد المأموم فيسجد كما لو كان إمامه شافعيا فتركه.
# ولو ترك شافعي القنوت وخلفه حنفي فسجد الشافعي للسهو تابعه الحنفي، ولو
~~ترك السجود لم يسجد اعتبارا باعتقاده، ولو اقتدى شافعي بمن يرى تطويل
~~الاعتدال فطوله لم ms0507 يوافقه بل يسجد وينتظره ساجدا كما ينتظره قائما إذا سجد
~~في سجدة (ص) ، وإن اقتضى كلام القفال أنه ينتظره في الاعتدال، وكلام شيخنا
~~جواز كل من الأمرين، وتقدم الفرق هناك بين مثل ذلك وبين المس، وهو أن ما
~~يبطل عمده وسهوه لا ينتظره فيه، وما أبطل عمده دون سهوه جاز انتظاره، ويأتي
~~مثل هذا في نظيره من الجلوس بين السجدتين. فإن قيل: قد صرحوا في باب الجمع
~~بين الصلاتين بأنه لو نوى مسافران شافعي وحنفي إقامة أربعة أيام بموضع
~~انقطع بوصولهما سفر الشافعي دون الحنفي وجاز له بكره أن يقتدي به مع اعتقاد
~~بطلان صلاة القاصر في الإقامة؟ .
# أجيب بأن كلامهم هنا في ترك واجب لا يجوزه الشافعي مطلقا بخلافه ثم فإنه
~~يجوز القصر في الجملة، والمعتمد ما قاله الشيخ أبو حامد وغيره أن صورة ذلك
~~إذا لم يعلم أنه نوى القصر، فإن علم أنه نواه فمقتضى المذهب أنه لا تصح
~~صلاته خلفه كمجتهدين اختلفا في القبلة فصلى أحدهما خلف الآخر.
# تنبيه: اعتبار نية المقتدي من زيادة المصنف على المحرر، ولو قال اعتبارا
~~باعتقاد المقتدي كما قدرته لكان أولى إذ لا معنى للنية هنا. قال ابن النقيب
~~إلا أن يراد جزمها وعدمه (ولا تصح قدوة بمقتد) في حال قدوته لأنه تابع
~~لغيره يلحقه سهوه، ومن شأن الإمام
# PageV01P479
# الاستقلال، وأن يتحمل هو سهو غيره فلا يجتمعان، وهذا إجماع، وما في
~~الصحيحين من أن الناس اقتدوا بأبي بكر خلف النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~محمول على أنهم كانوا مقتدين به - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر يسمعهم
~~التكبير كما في الصحيحين أيضا. وقد روى البيهقي وغيره أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «صلى في مرض وفاته خلف أبي بكر» قال في المجموع إن صح هذا كان ذلك
~~مرتين كما.
# أجاب به الشافعي والأصحاب. أما الاقتداء به بعد انقضاء القدوة فسيأتي
~~حكمه في آخر الباب، ولا بمن توهمه أو ظنه مأموما كأن وجد رجلين يصليان
~~جماعة وتردد في أيهما الإمام، ومحله كما قال الزركشي ms0508 ما إذا هجم، فإن اجتهد
~~في أيهما الإمام واقتدى بمن غلب على ظنه أنه الإمام، فينبغي أن يصح كما
~~يصلي بالاجتهاد في القبلة والثوب والأواني، وإن اعتقد كل من المصليين أنه
~~إمام صحت صلاتهما، إذ لا مقتضى للبطلان أو أنه مأموم بطلت صلاتهما لأن كلا
~~مقتد بمن يقصد الاقتداء به، وكذا لو شك فمن شك ولو بعد السلام كما في
~~المجموع أنه إمام أو مأموم بطلت صلاته لشكه في أنه تابع أو متبوع، فلو شك
~~أحدهما وظن الآخر صحت للظان أنه إمام دون الآخر، وهذا من المواضع التي
~~فرقوا فيها بين الظن والشك، والبطلان بمجرد الشك إنما يأتي كما قال ابن
~~الرفعة على طريق العراقيين. أما على طريق المراوزة ففيه التفصيل في الشك في
~~النية، وقد مر بيانه في باب صفة الصلاة.
# (ولا) قدوة (بمن تلزمه إعادة كمقيم تيمم) لفقد الماء، ولا من على بدنه
~~نجاسة يخاف من غسلها، ومحدث صلى على حسب حاله لا كراهة أو لفقد الطهورين،
~~ولو كان المقتدي مثله لعدم الاعتداد بصلاته كالفاسدة. فإن قيل: لم يأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من صلى خلف عمرو بن العاص بالإعادة حيث صلى
~~بالتيمم للبرد؟ .
# أجيب بأن عدم الأمر لا يقتضي عدم وجوب القضاء؛ لأنه على التراخي، وتأخير
~~البيان لوقت الحاجة جائز، ولجواز أنهم كانوا عالمين أو أنهم كانوا قد قضوا
~~(ولا) قدوة (قارئ بأمي في الجديد) وإن لم يعلم لأنه بصدد أن يتحمل القراءة
~~عن المأموم المسبوق، فإذا لم يحسنها لم يصلح للتحمل، والقديم يصح اقتداؤه
~~به في السرية دون الجهرية بناء على أن المأموم لا يقرأ في الجهرية بل يتحمل
~~الإمام عنه فيها وهو القديم، وذهب المزني إلى صحة الاقتداء به سرية كانت أو
~~جهرية، ومحل الخلاف فيمن لم يطاوعه لسانه أو طاوعه ولم يمض زمن يمكن فيه
~~التعلم وإلا فلا يصح الاقتداء به قطعا.
# تنبيه: قوله: في الجديد يعود إلى اقتداء القارئ بالأمي لا إلى ما قبله،
~~والأمي نسبة إلى الأم كأنه على الحالة التي ms0509 ولدته أمه عليها، وأصله لغة لمن
~~لا يكتب، استعمله الفقهاء مجازا في قولهم (وهو من يخل بحرف) ظاهر بأن عجز
~~عن إخراجه من مخرجه (أو تشديدة من الفاتحة) لرخاوة لسانه وهذا تفسير الأمي،
~~ونبه بذلك على أن من لم يحسنها بطريق الأولى، ولو أحسن أصل التشديد وتعذرت
~~عليه المبالغة صح الاقتداء به مع الكراهة كما في الكفاية عن
# PageV01P480
# القاضي، ومن يحسن سبع آيات من غير الفاتحة مع من لم يحسن إلا الذكر
~~كالقارئ مع الأمي قاله في المجموع، وكذا اقتداء حافظ النصف الأول بحافظ
~~النصف الثاني وعكسه؛ لأن كلا منهما يحسن شيئا لا يحسنه الآخر (ومنه) أي
~~الأمي (أرت) وهو بمثناة مشددة من (يدغم) بإبدال كما قاله الإسنوي (في غير
~~موضعه) أي الإدغام كقارئ المستقيم بتاء أو سين مشددة أما الإدغام بلا إبدال
~~كتشديد اللام أو الكاف من مالك فإنه لا يضر (و) منه (ألثغ) وهو بمثلثة من
~~(يبدل حرفا بحرف) كأن يأتي بالمثلثة موضع السين أو بالغين موضع الراء،
~~فيقول المثتقيم، وغيغ المغضوب، والإدغام في غير موضعه المبطل يستلزم
~~الإبدال كما سبق إلا أنه إبدال خاص، فكل أرت ألثغ ولا عكس، فلو كانت لثغته
~~يسيرة بأن يأتي بالحرف غير صاف لم يؤثر.
# (وتصح) قدوة أمي (بمثله) إن اتفقا عجزا كحافظ النصف الأول من الفاتحة
~~بحافظه، وكأرت بأرت، وألثغ بألثغ في كلمة لاستوائهما نقصانا كالمرأتين، ولا
~~يشكل بمنع فاقد الطهورين ونحوه بمثله لوجوب القضاء ثم بخلاف هنا، والعبرة
~~بالاتفاق والاختلاف بالحرف المعجوز عنه، فلو أبدل أحدهما السين تاء والآخر
~~زايا كانا متفقين، بخلاف ما إذا اختلفا في كلمتين فلا تصح قدوة أحدهما
~~بالآخر، ولا أرت بألثغ وعكسه؛ لأن كلا منهما في ذلك يحسن ما لا يحسنه
~~الآخر، ولو عجز إمامه في أثناء الصلاة عن القراءة لخرس فارقه بخلاف عجزه عن
~~القيام لصحة اقتداء القائم بالقاعد، بخلاف اقتداء القارئ بالأخرس قاله
~~البغوي في فتاويه ولو لم يعلم بحدوث الخرس حتى فرغ من الصلاة أعاد لأن حدوث
~~الخرس نادر بخلاف حدوث الحدث، ms0510 وتصح الصلاة خلف المجهول قراءته أو إسلامه؛
~~لأن الأصل الإسلام والظاهر من حال المسلم المصلي أن يحسن القراءة، فإن أسر
~~هذا في جهرية أعادها المأموم؛ لأن الظاهر أنه لو كان قارئا لجهر، ويلزمه
~~البحث عن حاله كما نقله الإمام عن أئمتنا؛ لأن إسرار القراءة في الجهرية
~~يخيل أنه لو كان يحسنها لجهر بها فإن قال بعد سلامه من الجهرية: نسيت الجهر
~~أو تعمدت لجوازه أي وجهل المأموم وجوب الإعادة كما قاله السبكي لم تلزمه
~~الإعادة بل تستحب كما جهل من إمامه الذي له حالتا جنون وإفاقة وإسلام وردة
~~وقت جنونه أو ردته فإنه لا تلزمه الإعادة بل تستحب. أما في السرية فلا
~~إعادة عليه عملا بالظاهر ولا يلزمه البحث عن حاله كما لا يلزمه البحث عن
~~طهارة الإمام نقله ابن الرفعة عن الأصحاب.
# (وتكره) القدوة (بالتمتام) وهو من يكرر التاء، وفي الصحاح وغيره أنه
~~التأتاء وهو القياس (والفأفاء) وهو بهمزتين ومد في آخره: من يكرر الفاء.
~~قال في البيان: وكذا من يكرر الواو. قال في المهمات: وكذا في تكرير سائر
~~الحروف للتطويل ونفرة الطبع عند سماع ذلك، لهذا قال الشافعي - رضي الله عنه
~~-: الاختيار في الإمام أن يكون فصيح اللسان، حسن البيان، مرتلا للقرآن، ولا
~~فرق بين أن يكون ذلك في الفاتحة أو
# PageV01P481
# غيرها، إذ لا فاء فيها وجاز الاقتداء بهم مع زيادتهم لعذرهم فيها (و) كذا
~~(اللاحن) بما لا يغير المعنى كضم هاء لله تكره القدوة به لأن مدلول اللفظ
~~باق، وإن كان تعاطيه مع التعمد حراما وضم صاد الصراط وهمزة اهدنا ونحوه
~~كاللحن الذي لا يغير المعنى وإن لم تسمه النحاة لحنا (فإن) لحن لحنا (غير
~~معنى كأنعمت بضم أو كسر) أو أبطل المعنى كالمستقين كما في المحرر وحذفه
~~المصنف لأنه يؤخذ من التغيير بطريق الأولى ولأنه يدخل في الألثغ (أبطل صلاة
~~من أمكنه التعلم) ولم يتعلم وبقي من الوقت ما يسع التعليم لأنه ليس بقرآن.
~~أما إذا ضاق الوقت عنه فإنه يصلي ويقضي ولا يجوز الاقتداء به ms0511 قاله في
~~المحرر وأهمله المصنف؛ وظاهر كلام الشيخين يقتضي أنه لا فرق في البطلان بين
~~أن يكون ذلك في الفاتحة أو في غيرها وهو كذلك في القادر العامد العالم
~~بالتحريم.
# أما مع النسيان أو الجهل فإن كان في الفاتحة فيضر لأنها ركن، نعم إن تفطن
~~للصواب قبل السلام فإنه يعيد ولا تبطل صلاته. وأما مع العجز فهو ما ذكره
~~بقوله (فإن عجز لسانه أو لم يمض زمن إمكان تعلمه) من إسلام الكافر كما قاله
~~البغوي وغيره وكذا من تمييز المسلم كما بحثه الإسنوي لكون الأركان والشروط
~~لا فرق فيها بين البالغ والصبي المميز (فإن كان في الفاتحة فكأمي) وقد مر
~~حكمه، وإن كان في غير الفاتحة فهو ما ذكره بقوله (وإلا) بأن كان في غير
~~الفاتحة كما إذا قرأ بجر اللام في قوله {أن الله بريء من المشركين ورسوله}
~~[التوبة: 3] [التوبة] (فتصح صلاته والقدوة به) إذا كان عاجزا أو جاهلا لم
~~يمض زمن إمكان تعلمه أو ناسيا لأن الكلام اليسير بهذه الشروط لا يقدح في
~~الصلاة. قال الإمام: ولو قيل: ليس لهذا اللاحن قراءة غير الفاتحة مما يلحن
~~فيه لم يكن بعيدا لأنه يتكلم بما ليس بقرآن بلا ضرورة واختاره السبكي، وقال
~~إن مقتضاه البطلان في القادر والعاجز.
# (ولا تصح قدوة) ذكر (رجل) أو صبي مميز (ولا خنثى بأ) نثى (امرأة) أو صبية
~~مميزة (ولا خنثى) مشكل، لأن الأنثى ناقصة عن الرجل، والخنثى المأموم يجوز
~~أن يكون رجلا ذكرا والإمام أنثى. وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «لن يفلح
~~قوم ولوا أمرهم امرأة» (1) رواه البخاري.
# وروى ابن ماجه «لا تؤمن امرأة رجلا» (2) ويصح اقتداء خنثى بانت أنوثته
~~بامرأة ورجل، ورجل بخنثى بانت ذكورته مع الكراهة قاله الماوردي قال
~~الأذرعي: ومحلها إذا كان الظهور بأمارة غير قطعية، وتصح قدوة المرأة
~~بالمرأة وبالخنثى كما تصح قدوة الرجل وغيره بالرجل فيتلخص من ذلك تسع صور
~~خمسة صحيحة، وهي قدوة رجل برجل، خنثى برجل، امرأة برجل، امرأة بخنثى، امرأة
~~بامرأة.
# PageV01P482
# وأربع باطلة، وهي قدوة ms0512 رجل بخنثى، رجل بامرأة، خنثى بخنثى، خنثى بامرأة.
# (وتصح) القدوة (للمتوضئ بالمتيمم) الذي لا إعادة عليه؛ لأنه قد أتى عن
~~طهارته ببدل مغن عن الإعادة (وبماسح الخف) لأن صلاته مغنية عن الإعادة
~~(وللقائم بالقاعد والمضطجع) لما روى البخاري عن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - أنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى في مرض موته قاعدا وأبو بكر والناس
~~قياما» . قال البيهقي: وكان ذلك يوم السبت أو الأحد، وتوفي - صلى الله عليه
~~وسلم - ضحى يوم الاثنين فكان ناسخا لما رواه الشيخان عن أبي هريرة وعائشة
~~«إنما جعل الإمام ليؤتم به إلى أن قال وإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعين»
~~ويقاس المضطجع ولو كان موميا كما صرح به المتولي على القاعد فقدوة القاعد
~~والمضطجع به أولى، والمستلقي كالمضطجع فيما ذكر.
# (و) تصح القدوة (للكامل) وهو البالغ الحر (بالصبي) المميز للاعتداد
~~بصلاته، «ولأن عمرو بن سلمة بكسر اللام كان يؤم قومه على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو ابن ست أو سبع» ، رواه البخاري.
# ولكن البالغ أولى من الصبي وإن كان الصبي أقرأ أو أفقه للإجماع على صحة
~~الاقتداء به بخلاف الصبي، وقد نص في البويطي على كراهة الاقتداء بالصبي
~~(والعبد) أي يصح اقتداء الكامل به لأنه من أهل الفرض ولأن ذكوان مولى عائشة
~~كان يؤمها، رواه البخاري لكن الحر وإن كان أعمى كما قاله الماوردي أولى
~~منه؛ لأن ابن خيران قال بكراهة الاقتداء به، والعبد البالغ أولى من الحر
~~الصبي، وفي العبد الفقيه والحر غير الفقيه ثلاثة أوجه أصحها أنهما سواء وإن
~~كانوا صححوا في الصلاة على الجنازة تقديم الحر؛ لأن القصد منها الشفاعة
~~والدعاء، والحر بهما أليق، الظاهر أن المبعض أولى من كامل الرق وأن من زادت
~~حريته من المبعضين أولى ممن نقصت منه.
# تنبيه: لو حذف المصنف الواو من قوله، " والعبد " لكان أولى ليستفاد منه
~~صحة قدوة الكامل بالصبي العبد بالمنطوق وبالصبي الحر، وبالعبد الكامل بطريق
~~الأولى.
# (والأعمى والبصير) في الإمامة (سواء على النص) في الأم لتعارض فضيلتهما؛
~~لأن ms0513 الأعمى لا ينظر ما يشغله فهو أخشع، والبصير ينظر الخبث فهو أحفظ
~~لتجنبه. قال الأذرعي: هذا إذا كان الأعمى لا يبتذل، أما إذا ابتذل: أي ترك
~~الصيانة عن المستقذرات كأن لبس ثياب البذلة كان البصير أولى منه، وتبعه ابن
~~المقري على ذلك. قال شيخنا: وهذا لا حاجة إليه، بل ذكره يوهم خلاف المراد،
~~لأنه معلوم مما يأتي في نظافة الثوب والبدن، ولا يختص ذلك بالأعمى، بل لو
~~ابتذل البصير كان الأعمى أولى منه. وقيل: الأعمى أولى مراعاة للمعنى الأول.
~~وقيل: البصير أولى للمعنى الثاني. قال الماوردي: وإمامة الحر الأعمى أفضل
~~من إمامة العبد البصير، والأصم كالأعمى فيما ذكر: كما قاله ابن يونس.
# وتكره إمامة الأقلف بعد بلوغه لا قبله كما قاله ابن الصباغ
# PageV01P483
# (والأصح صحة قدوة السليم بالسلس) بكسر اللام: أي سلس البول (والطاهر
~~بالمستحاضة غير المتحيرة) والمستنجي بالمستجمر والمستور بالعاري ونحو ذلك
~~كمن به جرح سائل، أو على ثوبه نجاسة معفو عنها لصحة صلاتهم من غير إعادة،
~~والثاني لا تصح لوجود النجاسة، وإنما صححنا صلاتهم للضرورة، ولا ضرورة
~~للاقتداء بهم، أما المتحيرة فلا تصح قدوة غيرها بها ولو متحيرة لوجوب
~~الإعادة عليها على ما مر في الحيض من الخلاف في وجوب القضاء عليها.
# (ولو بان) للمأموم (إمامه) على خلاف ما ظنه كأن علمه بعد فراغ القدوة
~~(امرأة) أو خنثى أو مجنونا (أو كافرا معلنا) بكفره كذمي (قيل أو مخفيا)
~~كفره كزنديق (وجبت الإعادة) لأن على الأنوثة والكافر المعلن وما ذكر معهما
~~أمارة ظاهرة، إذ تمتاز المرأة بالصوت والهيئة وغيرهما. ومثلها الخنثى لأن
~~أمره منتشر، وكذا المجنون: ويعرف معلن الكفر بالغيار وغيره، فالمقتدي بهم
~~مقصر بترك البحث عنهم، بخلاف مخفي الكفر فإنه لا اطلاع عليه، فلا تجب
~~الإعادة فيه في الأصح وسيأتي تصحيح مقابله، ولو بان إمامه قادرا على القيام
~~فالمنقول عن الصيمري وغيره الصحة، وهو قضية قول الروض كأصله في خطبة الجمعة
~~لو خطب جالسا وبان قادرا فكمن بان جنبا، لكنه صرح هنا بأنه كالأمي فيتبين
~~عدم الصحة: وهذا ms0514 هو المعتمد كما قاله شيخي، وفرق بين الخطبة وبين ما هنا
~~بأنه يغتفر في الشرط ما لا يغتفر في المشروط.
# (لا) إن بان إمامه (جنبا) أو محدثا كما فهم بالأولى. وذكره في المحرر
~~(وذا نجاسة خفية) في ثوبه أو بدنه فلا تجب إعادة المؤتم به لانتفاء التقصير
~~اللهم إلا أن يكون ذلك في الجمعة ففيه تفصيل يأتي في موضعه، بخلاف الظاهرة
~~فتجب فيها الإعادة لتقصير المقتدي في هذه الحالة، هذا ما جرى عليه الروياني
~~وغيره. وحمل في المجموع وفي تصحيحه كلام التنبيه عليه وهو المعتمد، وإن صحح
~~في التحقيق التسوية بين الخفية والظاهرة في عدم وجوب الإعادة. وقال
~~الإسنوي: إنه الصحيح المشهور، والأحسن في ضبط الخفية. والظاهر ما ذكره صاحب
~~الأنوار وهو أن الظاهرة ما تكون بحيث لو تأملها المأموم لرآها، والخفية
~~بخلافها. وقضية ذلك كما قال الأذرعي: الفرق بين المقتدي الأعمى والبصير حتى
~~لا يجب القضاء على الأعمى مطلقا وهو كذلك، ولو علم أن إمامه محدث أو ذو
~~نجاسة خفية ثم اقتدى به ناسيا ولم يحتمل أنه تطهر وجبت الإعادة (قلت: الأصح
~~المنصوص هو قول الجمهور: إن مخفي الكفر هنا كمعلنه) وإن قال في الروضة: إن
~~الأقوى دليلا أن القضاء لا يجب (والله أعلم) بناء على أن العلة الصحيحة هي
~~عدم أهليته للإمامة، فتجب إعادة المؤتم به لنقصه بالكفر، بخلاف المحدث
~~ونحوه لا نقص فيه بالحدث.
# ولو اقتدى بشخص فبان مرتدا، أو أنه ترك تكبيرة
# PageV01P484
# الإحرام لا النية وإن سها بترك تكبيرة الإحرام وجبت عليه الإعادة؛ لأن
~~ذلك يخفى فينسب إلى تقصير، بخلاف النية لخفائها، ولو اقتدى بمن أسلم ثم قال
~~بعد فراغه: لم أكن أسلمت حقيقة، أو أسلمت ثم ارتددت فلا يلزمه القضاء؛ لأن
~~إمامه كافر بذلك فلا يقبل خبره، بخلاف ما لو اقتدى بمن جهل إسلامه أو شك
~~فيه ثم أخبر بكفره (والأمي كالمرأة في الأصح) فيعيد القارئ المؤتم به بناء
~~على الجديد من منع قدوة القارئ به، والجامع بينها النقص. والثاني: أنه
~~كالجنب بجامع الخفاء فلا ms0515 يعيد المؤتم به، وفرق الرافعي بأن فقدان القراءة
~~نقص بخلاف الجنابة، وبأن الوقوف على كونه قارئا أسهل من الوقوف على كونه
~~متطهرا، لأنه وإن شاهد طهارته فعروض الحدث بعدها قريب، بخلاف صيرورته أميا
~~بعدما سمع قراءته. ثم لا فرق في تبين ما سبق مما يوجب القضاء، ومما لا
~~يوجبه بين أن يتبين في أثناء الصلاة أو بعدها إلا أنه إذا تبين الحدث أو
~~نحوه في الأثناء وجبت المفارقة حال علمه بذلك. قال في المجموع: ولا يغني
~~عنها ترك المتابعة قطعا.
# (ولو اقتدى) رجل أو خنثى (بخنثى) في ظنه، أو خنثى بامرأة (فبان) الإمام
~~(رجلا) في الأولى، والمأموم في الثانية والثالثة امرأة، أو بانا في الثانية
~~رجلين أو امرأتين (لم يسقط القضاء في الأظهر) لعدم صحة القدوة في الظاهر
~~لتردد المأموم في صحة صلاته عندها فلا تكون النية جازمة. والثاني يسقط
~~اعتبارا بما في نفس الأمر، وصور الماوردي وغيره مسألة الكتاب فيمن لم يعلم
~~بحاله ثم علم بعد الصلاة خنوثته ثم بان رجلا. قال الأذرعي: وهذا الطريق
~~أصح، والوجه الجزم بالقضاء على العالم بخنوثته، إذ صلاة الرجل لا تنعقد
~~خلفه، ولا يتصور جزم النية اه. وفيه نظر.
# بل الوجه الجزم بعدم القضاء إذا بان رجلا في تصوير الماوردي، لا سيما إذا
~~لم يمض قبل تبين الرجولية زمن طويل. ومقتضى التعليل بالتردد أن القضاء لا
~~يجب عند فقده بأن ظن في ابتداء صلاته أن إمامه رجل ثم ظهر أنه كان خنثى ثم
~~اتضح بعد ذلك كونه رجلا. قال الإسنوي: وهو ظاهر لا سيما إذا لم يمض قبل
~~تبين الرجولية ركن اه. وفيه نظر؛.
# لأن التردد في النية لا فرق فيه بين أن يكون في الابتداء أو الدوام، لكن
~~في الابتداء يضر مطلقا. وفي الأثناء إن طال الزمان أو مضى ركن على ذلك ضر
~~وإلا فلا. ونقل الروياني عن والده وجهين في نظير المسألة وهو ما إذا اقتدى
~~خنثى بامرأة معتقدا أنها رجل ثم بان أن الخنثى أنثى، ورجح في البحر وجوب
~~الإعادة ms0516 والذي يظهر فيها عدمها، إذ لا تردد حينئذ (والعدل أولى) بالإمامة
~~(من الفاسق) وإن اختص الفاسق بصفات مرجحة ككونه أفقه أو أقرأ لأنه لا يوثق
~~به، بل تكره الصلاة خلفه، وإنما صحت لما رواه الشيخان أن ابن عمر كان يصلي
~~خلف الحجاج. قال الإمام الشافعي: وكفى به فاسقا، والمبتدع الذي لا يكفر
~~ببدعته كالفاسق بل أولى؛ لأن اعتقاد المبتدع لا يفارقه بخلاف الفاسق،
~~والأفقه في باب الصلاة الأقرأ أي الأكثر
# PageV01P485
### | [مغني المحتاج]
# قرآنا أولى من غيره بزيادة الفقه والقراءة.
# (والأصح أن الأفقه) في باب الصلاة وإن لم يحفظ قرآنا غير الفاتحة (أولى
~~من الأقرأ) وإن حفظ جميع القرآن؛ لأن الحاجة إلى الفقه أهم لكون الواجب من
~~القرآن في الصلاة محصورا والحوادث فيها لا تنحصر، ولتقديمه - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا بكر في الصلاة على غيره مع وجود من هو أحفظ منه للقرآن؛ «لأنه
~~لم يجمع القرآن في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم - غير أربعة كلهم من
~~الأنصار: أبي بن كعب، ومعاذ بن جبل، وزيد بن ثابت، وأبو زيد» كما رواه
~~البخاري. والثاني هما سواء لتقابل الفضيلتين. والثالث أن الأقرأ أولى.
~~ونقله في المجموع عن ابن المنذر، لخبر مسلم «إذا كانوا ثلاثة فليؤمهم
~~أحدهم، وأحقهم بالإمامة أقرؤهم»
# وأجاب عنه الشافعي بأن الصدر الأول كانوا يتفقهون مع القراءة، فلا يوجد
~~قارئ إلا وهو فقيه. قال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: ما كنا نجاوز
~~عشر آيات حتى نعرف أمرها ونهيها وأحكامها.
# فإن قيل في الحديث «فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة» ففيه دليل
~~كما قال المصنف على تقديم الأقرأ مطلقا؟ .
# أجيب بأنه قد علم أن المراد بالأقرأ في الخبر الأفقه في القرآن، فإذا
~~استووا في القرآن فقد استووا في فقهه، فإذا زاد أحدهم بفقه السنة فهو أحق،
~~فلا دلالة في الخبر على تقديم الأقرأ مطلقا، بل على تقديم الأقرأ الأفقه في
~~القرآن على من دونه، ولا نزاع فيه كما مر (و) الأصح أن الأفقه أولى من
~~(الأورع) أي الأكثر ورعا ms0517 للتعليل السابق. والورع فسره في التحقيق والمجموع
~~بأنه اجتناب الشبهات خوفا من الله تعالى. وفي أصل الروضة بأنه زيادة على
~~العدالة من حسن السيرة والعفة، ويدل للأول ما رواه الطبراني في معجمه
~~الكبير عن واثلة بن الأسقع أنه «سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الورع. قال: الذي يقف عند الشبهات» والثاني: يقدم الأورع على الأفقه إذ
~~مقصود الصلاة الخشوع ورجاء إجابة الدعاء والأورع أقرب، قال تعالى: {إن
~~أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] [الحجرات] وفي الحديث «ملاك الدين
~~الورع» . وأما ما يخاف من حدوثه في الصلاة فأمر نادر فلا يفوت المحقق
~~للمتوهم. وأما الزهد فهو ترك ما زاد على الحاجة، وهو أعلى من الورع، إذ هو
~~في الحلال والورع في الشبهة. قال في المهمات: ولم يذكروه في المرجحات،
~~واعتباره ظاهر حتى إذا اشتركا في الورع، وامتاز أحدهما بالزهد قدمناه اه.
# تنبيه: لا يؤخذ من كلام المصنف معرفة المقدم من الأقرأ والأورع، وحكمه
~~تقديم الأقرأ كما قاله في الروضة عن الجمهور (ويقدم الأفقه والأقرأ على
~~الأسن النسيب) فعلى أحدهما من باب أولى؛ لأن الفقه والقراءة مختصان بالصلاة
~~لأن القراءة من شروطها، والفقه لمعرفة أحكامها، وباقي الصفات لا يختص
~~بالصلاة، ويقدم الأورع أيضا عليهما لأنه أكرم عند الله.
# فرع: لو كان الأفقه أو الأقرأ أو الأورع صبيا أو مسافرا قاصرا أو فاسقا
~~أو ولد زنا أو
# PageV01P486
# مجهول الأب فضده أولى. وقد مرت الإشارة إلى بعض ذلك. نعم إن كان المسافر
~~السلطان أو نائبه فهو أحق، وأطلق جماعة أن إمامة ولد الزنا ومن لا يعرف
~~أبوه مكروهة، وصورته أن يكون ذلك في ابتداء الصلاة ولم يساوه المأموم، فإن
~~ساواه أو وجده قد أحرم واقتدى به فلا بأس (والجديد تقديم الأسن على النسيب)
~~لخبر الصحيحين عن مالك بن الحويرث «ليؤمكم أكبركم» ولأن فضيلة الأسن في
~~ذاته والنسيب في آبائه، وفضيلة الذات أولى، والعبرة بالأسن في الإسلام لا
~~بكبر السن، فيقدم شاب أسلم أمس على شيخ أسلم اليوم، فإن أسلما معا فالشيخ
~~مقدم لعموم خبر ms0518 مالك. قال البغوي: ويقدم من أسلم بنفسه على من أسلم تبعا
~~لأحد أبويه وإن تأخر إسلامه لأنه اكتسب الفضل بنفسه. قال ابن الرفعة: وهو
~~ظاهر إذا كان إسلامه قبل بلوغ من أسلم تبعا، أما بعده فيظهر تقديم التابع،
~~ولو قيل بتساويهما حينئذ لم يبعد. والمراد بالنسيب من ينتسب إلى قريش أو
~~غيرهم ممن يعتبر في الكفاءة كالعلماء والصلحاء، فيقدم الهاشمي والمطلبي ثم
~~سائر قريش، ثم العربي ثم العجمي، ويقدم ابن العالم والصالح على ابن غيره. .
# تنبيه: لم يتعرض المصنف للتقديم بالهجرة، وهي إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أو إلى دار الإسلام بعده من دار الحرب والذي في التحقيق.
~~واختاره في المجموع أي وهو المعتمد تقديمها على الأسن والنسيب، لخبر مسلم
~~عن أبي مسعود البدري «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة
~~سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في
~~الهجرة سواء فأقدمهم سنا» (1) . وفي رواية سلما «ولا يؤمن الرجل الرجل في
~~سلطانه، ولا يقعد في بيته على تكرمته إلا بإذنه» وتأخيرها عن الأورع كما
~~جرى عليه شيخنا في منهجه. وفي الروضة: وأصلها عن الشيخ أبي حامد وجماعة
~~تأخيرها عن السن والنسب، وقياس ما مر من تقديم من أسلم بنفسه على من أسلم
~~تبعا تقديم من هاجر بنفسه على من هاجر أحد آبائه وإن تأخرت هجرته، ويعلم من
~~ذلك أن المنتسب إلى من هاجر مقدم على من انتسب لقريش مثلا.
# (فإن استويا) أي الشخصان في الصفات المعتبرة (فبنظافة الثوب والبدن) من
~~الأوساخ (وحسن الصوت وطيب الصنعة ونحوها) من الفضائل كحسن وجه وسمت، وذكر
~~بين الناس لأنها تفضي إلى استمالة القلوب وكثرة الجمع.
# تنبيه: لا يعلم من كلام المصنف ترتيب في ذلك، والذي في الروضة كأصلها عن
~~المتولي، وجزم به الرافعي في الشرح الصغير أي وهو المعتمد أنه يقدم
~~بالنظافة ثم بحسن
# PageV01P487
# الصوت ثم بحسن الصورة. وفي التحقيق: فإن استويا قدم بحسن الذكر ثم بنظافة
~~الثوب والبدن، وطيب الصنعة، وحسن الصوت ثم الوجه. ms0519 وفي المجموع: تقديم
~~أحسنهم ذكرا ثم صوتا ثم هيئة، فإن استويا وتشاحا أقرع بينهما والمراد بطيب
~~الصنعة: الكسب الفاضل، ولا يحمل قول المصنف: فإن استويا على استوائهما فيما
~~ذكره، وإن كان ذلك ظاهر لفظ المحرر لئلا يلزم التقديم بنظافة الثوب على
~~المهاجر وغيره مما لم يذكره، بل يحمل على ما قررته. قال المصنف في نكته:
~~هذا كله إذا كانوا في موات، أو مسجد ليس له إمام راتب، أو له وأسقط حقه
~~وجعله لأولى الحاضرين أي وإلا فهو المقدم.
# (ومستحق المنفعة بملك) للعين (أو نحوه) أي الملك كإجارة ووقف ووصية
~~وإعارة وإذن من سيد العبد (أولى) بالإمامة من الأفقه وغيره من جميع الصفات
~~إذا كان أهلا للإمامة ورضي بإقامة الصلاة في ملكه، لخبر أبي مسعود السابق
~~(فإن لم يكن أهلا) لإمامة الحاضرين كامرأة أو خنثى لرجال، أو لم يكن أهلا
~~للصلاة ككافر (فله التقديم) استحبابا كما في شرح مسلم لمن يكون أهلا لأنه
~~محل سلطانه، هذا إن كان صحيح العبارة، وإلا بأن كان صبيا أو مجنونا أو نحو
~~ذلك استؤذن وليه، فإن أذن لهم جمعوا وإلا صلوا فرادى.
# تنبيه: في عبارة المصنف قصور فإنها لا تشمل المستعير والعبد الذي أسكنه
~~سيده في ملكه فإنهما لا يستحقان المنفعة مع كونهما أولى، فلو عبر كالمحرر
~~بساكن الموضع بحق لشملهما.
# (ويقدم) السيد لا غيره (على عبده الساكن) في ملكه بإذنه أو في غير ملكه
~~كما قال الإسنوي: إنه المتجه وإن أذن له في التجارة، أو ملكه المسكن لرجوع
~~فائدة سكنى العبد إليه، وقد يفهم من كلام المصنف أن المبعض يقدم على سيده
~~فيما ملكه ببعضه الحر وهو كذلك كما قال الأذرعي إنه الظاهر (لا) على
~~(مكاتبه) كتابة صحيحة (في ملكه) أي المكاتب لأن سيده أجنبي منه، ويؤخذ من
~~هذا التعليل أن المكاتب لو كان ساكنا بحق في غير ملكه كمستأجر ومستعير كان
~~الحكم كذلك، فلو عبر بدل ملكه بمستحق المنفعة كان أولى (والأصح تقديم
~~المكتري على المكري) المالك لأنه مالك للمنفعة. والثاني: يقدم المكري ms0520 لأنه
~~مالك للرقبة، وملك الرقبة أولى من ملك المنفعة، ومقتضى التعليل كما قال
~~الإسنوي جريان الخلاف في الموصى له بالمنفعة مع مالك الرقبة، وأن المستأجر
~~إذا أجر لغيره لا يقدم بلا خلاف (و) يقدم (المعير) المالك للمنفعة ولو بدون
~~الرقبة (على المستعير) لملكه المنفعة والرجوع فيها في كل وقت. والثاني:
~~يقدم المستعير للسكن له في الحال، واختاره السبكي، لحديث أبي داود «ولا
~~يؤمن الرجل في بيته» . والمراد ببيته مسكنه، إذ لو حمل على الملك لزم
# PageV01P488
# تقديم المؤجر على المستأجر والأصح خلافه، ولو حضر الشريكان أو أحدهما
~~والمستعير من الآخر، فلا يتقدم غيرهما إلا بإذنهما، ولا أحدهما إلا بإذن
~~الآخر، والحاضر منهما أحق من غيره حيث يجوز انتفاعه بالجميع، والمستعيران
~~من الشريكين كالشريكين، فإن حضر الأربعة كفى إذن الشريكين.
# (والوالي في محل ولايته أولى) تقديما وتقدما (من الأفقه والمالك) وغيرهما
~~ممن تقدم، وإن اختص بفضيلة إذا رضي المالك بإقامة الصلاة في ملكه كما عبر
~~به الإمام وغيره. ونقله في المجموع عن الأصحاب وهو أولى ممن عبر بإقامة
~~الجماعة: وذلك لخبر «لا يؤمن الرجل الرجل في سلطانه» ولعموم سلطنته مع أن
~~تقدم غيره بحضرته بغير إذنه لا يليق ببذل الطاعة، وتقدم أن ابن عمر كان
~~يصلي خلف الحجاج، ويراعى في الولاية تفاوت الدرجة، فالإمام الأعظم أولى ثم
~~الأعلى فالأعلى من الولاة والحكام. قال الشيخان: ويقدم الوالي على إمام
~~المسجد، وهو أحق من غيره وإن اختص غيره بفضيلة، لخبر «لا يؤمن الرجل الرجل
~~في سلطانه» وإذا تبطأ استحب أن يبعث له ليحضر أو يأذن في الإمامة، فإن خيف
~~فوات أول الوقت وأمنت الفتنة بتقديم غيره ندب لغيره أن يؤم بالقوم ليحوزوا
~~فضيلة أول الوقت، فإن خيفت الفتنة صلوا فرادى وندب لهم إعادتها معه تحصيلا
~~لفضيلة الجماعة، ومحل ذلك في مسجد غير مطروق وإلا فلا بأس أن يصلوا أول
~~الوقت جماعة، ومحل تقديم الوالي على الإمام الراتب في غير من ولاه السلطان
~~أو نوابه، وإلا فهو أولى من والي البلد وقاضيه، ويكره أن تقام ms0521 جماعة في
~~مسجد بغير إذن إمامه الراتب قبله أو بعده أو معه خوف الفتنة إلا إن كان
~~المسجد مطروقا فلا يكره إقامتها فيه، وكذا لو لم يكن مطروقا وليس له إمام
~~راتب، أو له راتب وأذن في إقامتها، أو لم يأذن وضاق المسجد عن الجميع، ومحل
~~الكراهة إذا لم يخف فوات أول الوقت كما مر. .
# تتمة: يكره تنزيها أن يؤم الرجل قوما أكثرهم له كارهون لأمر مذموم شرعا
~~كوال ظالم أو متغلب على إمامة الصلاة، ولا يستحقها أو لا يحترز من النجاسة،
~~أو يمحو هيئات الصلاة، أو يتعاطى معيشة مذمومة، أو يعاشر الفسقة أو نحوهم
~~وإن نصبه لها الإمام الأعظم، لخبر ابن ماجه بإسناد حسن «ثلاثة لا ترفع
~~صلاتهم فوق رءوسهم شبرا: رجل أم قوما وهم له كارهون، وامرأة باتت وزوجها
~~عليها ساخط، وأخوان متصارمان» والأكثر في حكم الكل، ولا يكره اقتداؤهم به
~~كما ذكره في المجموع، أما إذا كرهه دون الأكثر أو الأكثر لا لأمر مذموم فلا
~~يكره له الإمامة. فإن قيل: إذا كانت الكراهة لأمر مذموم شرعا فلا فرق بين
~~كراهة الأكثر وغيرهم.
# أجيب بأن صورة المسألة أن يختلفوا في أنه بصفة الكراهة أم لا، فيعتبر قول
~~الأكثر لأنه من باب الرواية. قال في المجموع: ويكره أن يولي الإمام الأعظم
~~على قوم رجلا يكرهه أكثرهم، نص عليه الشافعي، وصرح به صاحب الشامل والتتمة،
~~ولا يكره إن كرهه دون
# PageV01P489
# الأكثر، بخلاف الإمامة العظمى فإنها تكره إذا كرهها البعض، ولا يكره أن
~~يؤم من فيهم أبوه أو أخوه الأكبر؛ لأن الزبير كان يصلي خلف ابنه عبد الله،
~~وأنس كان يصلي خلف ابنه، «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عمرو بن سلمة
~~أن يصلي بقومه وفيهم أبوه» .
### | [فصل في شروط الاقتداء وآدابه]
# (فصل) يذكر فيه بعض شروط الاقتداء وآدابه. وشروطه سبعة:.
# أحدها: (لا يتقدم) المأموم (على إمامه في الموقف) ولا في مكان القعود أو
~~الاضطجاع؛ لأن المقتدين بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وبالخلفاء الراشدين
~~لم ينقل عن أحد منهم ذلك، ولقوله ms0522 - صلى الله عليه وسلم - «إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به» والائتمام: الاتباع، والمتقدم غير تابع (فإن تقدم) عليه في أثناء
~~صلاته (بطلت في الجديد) الأظهر، أو عند التحرم لم تنعقد كالتقدم بتكبيرة
~~الإحرام قياسا للمكان على الزمان، ولأن المخالفة في الأفعال مبطلة كما
~~سيأتي، وهذه المخالفة أفحش، والقديم لا تبطل مع الكراهة كما لو وقف خلف
~~الصف وحده، نعم يستثنى من ذلك صلاة شدة الخوف كما سيأتي، فإن الجماعة فيها
~~أفضل وإن تقدم بعضهم على بعض، وعلى الجديد لو شك هل هو متقدم أو متأخر كأن
~~كان في ظلمة صحت صلاته مطلقا؛ لأن الأصل عدم المفسد كما نقله المصنف في
~~فتاويه عن النص وصححه في التحقيق. وقال القاضي حسين إن جاء من خلفه صحت
~~صلاته، وإن جاء من أمامه لم تصح عملا بالأصل فيهما والأول هو المعتمد الذي
~~قطع به المحققون، وإن قال ابن الرفعة إن الثاني أوجه (ولا تضر مساواته)
~~لإمامه لعدم المخالفة لكن مع الكراهة كما في المجموع والتحقيق وإن استبعده
~~السبكي (ويندب تخلفه) أي المأموم عن الإمام (قليلا) إذا كانا ذكرين غير
~~عاريين بصيرين، أو كان الإمام عاريا والمأموم بصيرا ولا ظلمة تمنع النظر
~~استعمالا للأدب ولتظهر رتبة الإمام على المأموم. وأما إمامة النسوة وإمام
~~العراة فسيأتي (والاعتبار) في التقدم وغيره للقائم (بالعقب) وهو مؤخر القدم
~~لا الكعب، فلو تساويا في العقب وتقدمت أصابع المأموم لم يضر. نعم إن كان
~~اعتماده على رءوس الأصابع ضر كما بحثه الإسنوي، ولو تقدمت عقبه وتأخرت
~~أصابعه ضر؛ لأن تقدم العقب يستلزم تقدم المنكب، والمراد ما يعتمد عليها فلو
~~اعتمد على إحدى رجليه وقدم الأخرى على رجل الإمام لم يضر، ولو قدم إحدى
~~رجليه واعتمد عليهما لم يضر كما في فتاوى البغوي والاعتبار للقاعد بالألية
~~كما أفتى به البغوي: أي ولو في التشهد. أما في حال السجود فيظهر أن يكون
~~المعتبر رءوس الأصابع، ويشمل ذلك الراكب وهو الظاهر، وما قيل من أن الأقرب
~~فيه الاعتبار بما اعتبروا به في المسابقة بعيد إذ ms0523 لا يلزم من تقدم إحدى
~~الدابتين على الأخرى تقدم راكبها على
# PageV01P490
# راكب الأخرى وفي المضطجع بالجنب، وفي المستلقي بالرأس: وهو أحد وجهين
~~يظهر اعتماده، وفي المصلوب بالكتف وفي المقطوعة رجله ما اعتمد عليه. وقال
~~بعض المتأخرين الاعتبار بالكتف.
# (و) الجماعة (يستديرون في المسجد الحرام حول الكعبة) ندبا لاستقبال
~~الجميع ضاق المسجد أم لا خلافا للزركشي، لكن الصفوف أفضل من الاستدارة،
~~ويندب أن يقف الإمام خلف المقام، ولو وقف صف طويل في آخر المسجد بلا
~~استدارة حول الكعبة جاز على ما جزم به الشيخان، وإن كانوا بحيث يخرج بعضهم
~~عن سمتها لو قربوا خلافا للزركشي (ولا يضر كونه) أي المأموم (أقرب إلى
~~الكعبة في غير جهة الإمام) منه إليها في جهته (في الأصح) لأن رعاية القرب
~~والبعد في غير جهة الإمام مما يشق بخلاف جهته ولا يظهر به مخالفة منكرة،
~~فلو توجه الإمام إلى الركن الذي فيه الحجر مثلا فجهته مجموع جهتي جانبيه
~~فلا يتقدم عليه المأموم المتوجه له ولا لإحدى جهتيه (وكذا) لا يضر (لو
~~وقفا) أي الإمام والمأموم (في الكعبة) أي داخلها (واختلفت جهتاهما) بأن كان
~~وجهه إلى وجهه، أو ظهره إلى ظهره، أو ظهره إلى جنبه، أو وجهه إلى جنبه
~~قياسا لداخل الكعبة على خارجها، ولا يضر كون المأموم أقرب إلى الجدار الذي
~~توجه إليه من الإمام إلى ما توجه إليه. أما إذا اتحدت الجهة بأن يكون ظهر
~~المأموم إلى وجه الإمام فلا تصح في الأصح.
# ولو وقف الإمام فيها والمأموم خارجها لم يضر أيضا، وله التوجه إلى أي جهة
~~شاء، ولو وقف المأموم فيها والإمام خارجها لم يضر أيضا، لكن لا يتوجه
~~المأموم إلى الجهة التي توجه إليها الإمام لتقدمه حينئذ عليه. (ويقف)
~~المأموم (الذكر) ندبا ولو صبيا إذا لم يحضر غيره (عن يمينه) أي الإمام لما
~~في الصحيحين «أن ابن عباس قال: بت عند خالتي ميمونة فقام النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي من الليل فقمت عن يساره فأخذ برأسي فأقامني عن يمينه» (1)
~~فإن وقف عن ms0524 يساره أو خلفه سن له أن يندار مع اجتناب الأفعال الكثيرة، فإن
~~لم يفعل قال في المجموع: سن للإمام تحويله (فإن حضر) ذكر (آخر أحرم) ندبا
~~(عن يساره ثم) بعد إحرامه وأمكن كل من التقدم والتأخر (يتقدم الإمام أو
~~يتأخران) حالة القيام أو الركوع كما بحثه شيخنا (وهو) أي تأخرهما (أفضل) من
~~تقدم الإمام لخبر مسلم عن جابر قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقمت عن يمينه ثم جاء جابر بن صخر فقام عن يساره فأخذ بأيدينا جميعا
~~حتى أقامنا خلفه» ولأن الإمام متبوع فلا ينتقل من مكانه، فإن لم يمكن إلا
~~التقدم أو
# PageV01P491
# التأخر لضيق مكان مثلا من أحد الجانبين فعل الممكن منهما، وخرج بحالة
~~القيام أو الركوع غيرهما فلا يتأتى التقدم أو التأخر فيه إلا بأفعال كثيرة
~~غالبا، فعلم أنه لا يندب للعاجزين عن القيام، وأنه لا يندب إلا بعد إحرام
~~الثاني، وبه صرح في المجموع لئلا يصير منفردا ولو لم يسع الجائي الثاني
~~الموقف الذي عن يساره أحرم خلفه ثم يتأخر إليه الأول.
# (ولو حضر) مع الإمام ابتداء (رجلان) أو صبيان (أو رجل وصبي صفا) أي قاما
~~صفا (خلفه) بحيث لا يزيد ما بينه وبينهما على ثلاثة أذرع، وكذا ما بين كل
~~صفين أما الرجلان فلحديث جابر السابق، وأما الرجل والصبي فلما في الصحيحين
~~عن أنس «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى في بيت أم سليم فقمت أنا ويتيم
~~خلفه وأم سليم خلفنا» (1) فلو وقفا عن يمينه أو يساره أو أحدهما عن يمينه
~~والآخر عن يساره أو أحدهما خلفه والآخر بجنبه أو خلف الأول كره كما في
~~المجموع عن الشافعي. (وكذا امرأة) ولو محرما أو زوجة (أو نسوة) تقوم أو
~~يقمن خلفه لحديث أنس السابق، فإن حضر معه ذكر وامرأة وقف الذكر عن يمينه
~~والمرأة خلف الذكر أو امرأة وذكران وقفا خلفه وهي خلفهما، أو ذكر وامرأة
~~وخنثى وقف الذكر عن يمينه والخنثى خلفهما لاحتمال أنوثته والمرأة خلفه
~~لاحتمال ذكورته (ويقف) إذا اجتمع الرجال وغيرهم ms0525 (خلفه الرجال) أي خلف
~~الإمام لفضلهم (ثم الصبيان) لأنهم من جنس الرجال ثم الخناثى كما في التنبيه
~~لاحتمال ذكورتهم (ثم النساء) لتحقق أنوثتهم. والأصل في ذلك خبر «ليليني
~~منكم أولو الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم ثلاثا» (2) . رواه مسلم.
# قوله: ليليني بياء مفتوحة بعد اللام وتشديد النون وبحذف الياء وتخفيف
~~النون روايتان، وأولو: أي أصحاب. والأحلام: جمع حلم بالكسر وهو التأني في
~~الأمر. والنهى: جمع نهية بالضم: وهي العقل، قاله في المجموع وغيره. وفي شرح
~~مسلم النهى: العقول، وأولو الأحلام العقلاء. وقيل: البالغون، فعلى القول
~~الأول يكون اللفظان بمعنى، ولاختلاف اللفظ عطف أحدهما على الآخر تأكيدا،
~~وعلى الثاني معناه البالغون العقلاء، ومحل ما ذكر ما إذا حضر الجميع دفعة
~~واحدة فلو سبق الصبيان بالحضور لم يؤخروا للرجال اللاحقين كما لو سبقوا إلى
~~الصف الأول فإنهم أحق به على الصحيح، نقله في الكفاية عن القاضي حسين وغيره
~~وأقره لأنهم من جنسهم بخلاف الخناثى والنساء، وإنما تؤخر الصبيان عن الرجال
~~كما قال الأذرعي إذا لم يسعهم صف الرجال وإلا كمل بهم. وقيل: إن كان
~~الصبيان أفضل من الرجال كأن كانوا فسقة والصبيان صلحاء قدموا
# PageV01P492
# عليهم.
# قاله الدارمي (وتقف إمامتهن) ندبا (وسطهن) بسكون السين لثبوت ذلك عن فعل
~~عائشة وأم سلمة - رضي الله تعالى عنهما -. رواه البيهقي بإسناد صحيح.
# أما إذا أمهن غير المرأة من رجل أو خنثى فإنه يتقدم عليهن.
# فائدة: كل موضع ذكر فيه وسط إن صلح فيه بين فهو بالتسكين كما هنا وإن لم
~~يصلح فيه ذلك كجلست وسط الدار فهو بالفتح. قال الأزهري: وقد أجازوا في
~~المفتوح الإسكان ولم يجيزوا في الساكن الفتح، ومثل المرأة في ذلك عار أم
~~بصراء في ضوء، فلو كانوا عراة فإن كانوا عميا أو في ظلمة أو في ضوء لكن
~~إمامهم مكتس استحب أن يتقدم إمامهم كغيرهم بناء على استحباب الجماعة لهم،
~~وإن كانوا بصراء بحيث يتأتى نظر بعضهم بعضا، فالجماعة في حقهم وانفرادهم
~~سواء كما مر، فإن صلوا جماعة في هذه الحالة وقف الإمام ms0526 وسطهم كما مر. قال
~~ابن الرفعة عن الإمام والمتولي هذا إذا أمكن وقوفهم صفا وإلا وقفوا صفوفا
~~مع غض البصر، وبهذا جزم المصنف في مجموعه في باب ستر العورة، وإذا اجتمع
~~الرجال مع النساء والجميع عراة لا يصلين معهم لا في صف ولا في صفين بل
~~يتنحين ويجلسن خلفهم ويستدبرن القبلة حتى تصلي الرجال، وكذا عكسه فإن أمكن
~~أن يتوارى كل طائفة بمكان آخر حتى تصلي الطائفة الأخرى فهو أفضل. ذكره في
~~المجموع، وأفضل صفوف الرجال ولو مع غيرهم والخناثى الخلص والنساء كذلك
~~أولها، وهو الذي يلي الإمام وإن تخلله منبر أو نحوه، ثم الأقرب فالأقرب
~~إليه، وأفضلها للنساء مع الرجال أو الخناثى وللخناثى مع الرجال آخرها؛ لأن
~~ذلك أليق وأستر. نعم الصلاة على الجنازة صفوفها كلها في الفضيلة سواء إذا
~~اتحد الجنس؛ لأن تعدد الصفوف فيها مطلوب والسنة أن يوسطوا الإمام ويكتنفوه
~~من جانبيه وجهة يمينه أفضل.
# ويسن سد فرج الصفوف، وأن لا يشرع في صف حتى يتم الأول وأن يفسح لمن
~~يريده، وهذا كله مستحب لا شرط، فلو خالفوا صحت صلاتهم مع الكراهة وقد تقدم
~~بعض ذلك (ويكره وقوف المأموم فردا) عند اتحاد الجنس. أما إذا اختلف كامرأة
~~ولا نساء أو خنثى ولا خناثى فلا كراهة، بل يندب كما علم مما مر. والأصل في
~~ذلك ما رواه البخاري عن أبي بكرة أنه «دخل والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~راكع فركع قبل أن يصل إلى الصف فذكر ذلك له - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~زادك الله حرصا ولا تعد» (1) ويؤخذ من ذلك عدم لزوم الإعادة وما رواه
~~الترمذي وحسنه «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يصلي خلف الصف
~~فأمره أن يعيد الصلاة» حملوه على الندب جمعا بين الدليلين على أن الشافعي
~~ضعفه، وكان يقول في القديم لو ثبت قلت به.
# وفي رواية أبي داود بسند البخاري «فركع دون الصف ثم مشى إلى الصف ولم
~~يأمره بالإعادة»
# PageV01P493
# مع أنه أتى ببعض الصلاة منفردا خلف الصف. قال الشارح: ويؤخذ ms0527 من الكراهة
~~فوات فضيلة الجماعة على قياس ما سيأتي في المقارنة (بل يدخل الصف إن وجد
~~سعة) قال في الروضة كأصلها أو فرجة، وكتب بخطه على الحاشية الفرجة خلاء
~~ظاهر. والسعة أن لا يكون خلاء ويكون بحيث لو دخل بينهما لوسعه اه.
# فتعبير المصنف بالسعة أولى من اقتصار غيره على الفرجة، إذ يفهم من السعة
~~الفرجة ولا عكس. وفي الروضة كأصلها له أن يخرق الصف إذا لم يجد فيه فرجة
~~وكانت في صف قدامه لتقصيره بتركها اه.
# والسعة كالفرجة في ذلك وقضية إطلاق المصنف أنه يدخل لما ذكر في أي صف
~~كان، وبه صرح ابن دقيق العيد ولا يتقيد بصف أو صفين كما زعمه الإسنوي،
~~ونقله في المهمات عن جمع كثير وعن نصه في الأم فإنه التبس عليه مسألة
~~بمسألة، فإن من نقل عنهم إنما فرضوا المسألة في التخطي يوم الجمعة والتخطي:
~~هو المشي بين القاعدين، والكلام هنا في شق الصفوف وهم قيام وقد صرح المتولي
~~في التتمة بكونهما مسألتين، والفرق بينهما أن سد الفرجة التي في الصفوف
~~مصلحة عامة له وللقوم بإتمام صلاته وصلاتهم، فإن تسوية الصفوف من تمام
~~الصلاة كما ورد في الحديث، «وأمر - صلى الله عليه وسلم - بسد الفرج وقال:
~~إني رأيت الشيطان يدخل بينهما» بخلاف ترك التخطي، فإن الإمام يستحب له أن
~~لا يحرم حتى يسوي بين الصفوف (وإلا) أي وإن لم يجد سعة (فليجر) ندبا في
~~القيام (شخصا) واحدا من الصف إليه (بعد الإحرام) خروجا من خلاف من قال من
~~العلماء لا تصح صلاته منفردا خلف الصف. قال الزركشي وغيره: وينبغي أن يكون
~~محله إذا جوز أن يوافقه، وإلا فلا جر، بل يمتنع لخوف الفتنة (وليساعده
~~المجرور) ندبا لموافقته لينال فضل المعاونة على البر والتقوى ولا يجر أحدا
~~من الصف إذا كان اثنين لأنه يصير أحدهما منفردا، ولهذا كان الجر فيما ذكر
~~بعد الإحرام، فإن أمكنه الخرق ليصطف مع الإمام أو كان مكانه يسع أكثر من
~~اثنين، فينبغي كما قال شيخنا أن يخرق في الأول ms0528 ويجرهما معا في الثانية.
# تنبيه: قد يفهم من قول المصنف بعد الإحرام أنه لا يجوز قبله، وبه صرح ابن
~~الرفعة لئلا يخرجه عن الصف لا إلى صف، ونص في البويطي على أنه يقف منفردا
~~ولا يجذب أحدا. قال الأذرعي: وهو المختار مذهبا ودليلا وبسط ذلك. (و)
~~الثاني من شروط الاقتداء أنه (يشترط علمه) أي المأموم (بانتقالات الإمام)
~~ليتمكن من متابعته (بأن يراه) المأموم (أو) يرى (بعض صف أو يسمعه أو مبلغا)
~~وإن لم يكن مصليا، وإن كان كلام الشيخ أبي محمد في الفروق يقتضي اشتراط
~~كونه مصليا، ويشترط أن يكون ثقة كما صرح به ابن الأستاذ في شرح الوسيط
~~والشيخ أبو محمد في الفروق وإن ذكر في المجموع في باب الأذان أن الجمهور
~~قالوا: يقبل خبر الصبي فيما طريقه المشاهدة أو بأن يهديه ثقة إذا كان أعمى
~~أو أصم أو بصيرا في ظلمة أو نحوها.
# والشرط الثالث من شروط الاقتداء: أن يعدا مجتمعين ليظهر الشعار
# PageV01P494
# والتواد والتعاضد، إذ لو اكتفى بالعلم بالانتقالات فقط كما قاله عطاء
~~لبطل السعي المأمور به والدعاء إلى الجماعة، وكان كل أحد يصلي في سوقه أو
~~بيته بصلاة الإمام في المسجد إذا علم بانتقالاته. ولاجتماعهما أربعة أحوال
~~لأنهما إما أن يكونا بمسجد أو بغيره في فضاء أو بناء، أو يكون أحدهما بمسجد
~~والآخر بغيره، وقد أخذ في بيانها فقال: (وإذا جمعهما مسجد صح الاقتداء وإن
~~بعدت المسافة) بينهما فيه (وحالت أبنية) كبئر وسطح ومنارة تنفذ أبوابها،
~~وإن أغلقت فلا بد أن يكون لسطح المسجد باب من المسجد لأنه كله مبني للصلاة،
~~فالمجتمعون فيه مجتمعون لإقامة الجماعة مؤدون لشعارها، ولا بد أن يكون
~~التنافذ على العادة كما قاله بعض المتأخرين.
# واعلم أن التسمير للأبواب يخرجها عن الاجتماع، فإن لم تتنافذ أبوابها
~~إليه أو لم يكن التنافذ على العادة، فلا يعد الجامع بها مسجدا واحدا وإن
~~خالف في ذلك البلقيني فيضر الشباك، فلو وقف من ورائه بجدار المسجد ضر ووقع
~~للإسنوي أنه لا يضر. قال الحصني: وهو سهل، ms0529 والمنقول في الرافعي أنه يضر أي
~~أخذا من شرطه تنافذ أبنية المسجد، وعلو المسجد كسفله: فهما مسجد واحد كما
~~يؤخذ مما مر، وكذا رحبته معه وهي ما كان خارجه محجرا عليه لأجله. قال في
~~أصل الروضة: ولم يفرقوا بين أن يكون بينهما طريق أم لا. وقال ابن كج: إن
~~انفصلت فكمسجد آخر، واستحسنه في الشرح الصغير. قال الزركشي: وقول المجموع:
~~والمذهب الأول فقد نص الشافعي والأصحاب على صحة الاعتكاف فيها لا حجة فيه،
~~إذ لا نزاع في صحة الاعتكاف فيها، وإنما النزاع في أنه إذا كان بينها وبين
~~المسجد طريق يكونان كمسجد واحد أم لا، والأشبه ما قاله ابن كج، وعليه يحمل
~~إطلاق غيره اه.
# ومع هذا فالوجه أنه يأتي في ذلك التفصيل الآتي بين أن يكون قديما فيضر أو
~~حادثا فلا، وسيبين عن قرب، وتوقف الإسنوي فيما إذا لم يدر أوقفت مسجدا أم
~~لا هل تكون مسجدا لأن الظاهر أن لها حكم متبوعها، أم لا؛ لأن الأصل عدم
~~الوقف، والمتجه الأول كما قاله بعض المتأخرين وهو مقتضى كلام الشيخين، وخرج
~~بالرحبة الحريم وهو الموضع المتصل به المهيأ لمصلحته كانصباب الماء وطرح
~~القمامات فيه فليس له حكمه. قال الزركشي: ويلزم الواقف تمييز الرحبة من
~~الحريم لتعطى حكم المسجد، والمساجد المتلاصقة التي ينفذ أبواب بعضها إلى
~~بعض كالمسجد الواحد في صحة الاقتداء وإن بعدت المسافة واختلفت الأبنية
~~وانفرد كل مسجد بإمام ومؤذن وجماعة. نعم إن حال بينهما نهر قديم بأن حفر
~~قبل حدوثها فلا تكون كمسجد واحد، بل تكون كمسجد وغيره وسيأتي حكمه. أما
~~النهر الطارئ الذي حفر بعد حدوثها فلا يخرجها عن كونها كمسجد واحد، وكالنهر
~~في ذلك الطريق ويأتي هذا التفصيل في المسجد الواحد إذا كان فيه نهر أو طريق
~~(ولو كانا) أي الإمام والمأموم (بفضاء) أي مكان واسع كصحراء (شرط أن لا
~~يزيد ما بينهما على ثلاثمائة ذراع) بذراع الآدمي، هو شبران لقرب ذلك وبعد
~~ما وراءه في
# PageV01P495
# العادة (تقريبا) لعدم ورود ضابط من الشارع (وقيل تحديدا) ونسب ms0530 إلى أبي
~~إسحاق المروزي وقال الماوردي: إنه غلط، فعلى الأول لا تضر زيادة ثلاثة أذرع
~~كما في التهذيب وغيره؛ لأن هذا التقدير مأخوذ من عرف الناس وهم يعدونهما في
~~ذلك مجتمعين، وقيل ما بين الصفين في صلاة الخوف، إذ سهام العرب لا تجاوز
~~ذلك غالبا، وعلى الثاني يضر أي زيادة كانت.
# (فإن تلاحق) أي وقف (شخصان أو صفان) خلف الإمام أو عن يمينه أو يساره أو
~~أحدهما وراء الآخر أو عن يمينه أو يساره (اعتبرت المسافة) المذكورة (بين
~~الأخير والأول) من الشخصين أو الصفين لأن الأول في هذه الحالة كإمام الأخير
~~حتى لو كثرت الأشخاص أو الصفوف وبلغ ما بين الإمام والأخير فراسخ لا يضر
~~(وسواء) فيما ذكر (الفضاء المملوك والوقوف والمبعض) أي الذي بعضه ملك وبعضه
~~وقف والموات الخالص والمبعض أي الذي بعضه موات وبعضه ملك وقد ذكره في
~~المحرر. قال الإسنوي: ولكن نسيه المصنف، وينتظم من ذلك ست مسائل ثلاثة في
~~الخالص وثلاثة في المبعض بأن يأخذ كل واحد مشتركا مع ما بعده، ولا فرق في
~~ذلك بين المحوط والمسقف وغيره (ولا يضر) بين الشخصين أو الصفين (الشارع
~~المطروق والنهر المحوج إلى سباحة) وهي بكسر السين العوم (على الصحيح) فيهما
~~لأن ذلك لا يعد حائلا في العرف، كما لو كانا في سفينتين مكشوفتين في البحر،
~~والثاني: يضر ذلك. أما الشارع فقد تكثر فيه الزحمة فيعسر الاطلاع على أحوال
~~الإمام، وأما النهر فقياسا على حيلولة الجدار.
# وأجاب الأول بمنع العسر والحيلولة المذكورين، ولا يضر جزما الشارع غير
~~المطروق والنهر الذي يمكن العبور من أحد طرفيه إلى الآخر من غير سباحة
~~بالوثوب فوقه أو المشي فيه أو على جسر ممدود على حافتيه.
# (فإن كانا) أي الإمام والمأموم (في بناءين كصحن وصفة أو بيت) من مكان
~~واحد كالمدرسة المشتملة على هذه الأمور أو مكانين كما دل عليه كلام الرافعي
~~لكن مع مراعاة بقية الشروط من محاذاة الأسفل للأعلى بجزء منهما (فطريقان:
~~أصحهما إن كان بناء المأموم يمينا أو شمالا) لبناء الإمام ms0531 (وجب اتصال صف من
~~أحد البناءين بالآخر) كأن يقف واحد بطرف الصفة وآخر بالصحن متصلا به لأن
~~اختلاف الأبنية يوجب الافتراق فاشترط الاتصال ليحصل الربط بالاجتماع.
# تنبيه: المراد ببناء المأموم موقفه: أي موقف المأموم عن يمين الإمام أو
~~يساره، وفهم من
# PageV01P496
# قول المصنف اتصال صف أنه لو وقف شخص واحد في البناءين وكان أحد شقيه في
~~بناء الإمام والشق الآخر في بناء المأموم أنه لا يكفي في حصول الاتصال وهو
~~كذلك كما صرح به صاحب الكافي؛ لأن الواحد ليس بصف، وإن كان الشرط اتصال
~~المناكب بين بناء المأموم وبناء الإمام فقط، فأما من على يمين هذا في بنائه
~~وعلى يسار الآخر في بنائه فكالفضاء حتى لا يشترط اتصال الواقفين بمن حصل به
~~اتصال الصف في البناء (ولا تضر) في الاتصال المذكور (فرجة) بفتح الفاء
~~وضمها كغرفة (لا تسع واقفا) أو تسع واقفا لكن تعذر الوقوف عليها كعتبة (في
~~الأصح) نظرا للعرف في ذلك لأن أهل العرف يعدونه صفا واحدا، والثاني: يضر
~~نظرا إلى الحقيقة، فإن وسعت واقفا فأكثر ولم يتعذر الوقوف عليها ضر (وإن
~~كان) بناء المأموم (خلف بناء الإمام فالصحيح) من وجهين:.
# أحدهما: منع القدوة لانتفاء الربط بما تقدم (صحة القدوة) للحاجة (بشرط)
~~الاتصال الممكن بين أهل الصفوف، وهو (أن لا يكون بين الصفين) أو الشخصين
~~الواقفين بطرف البناءين (أكثر من ثلاثة أذرع) تقريبا؛ لأن بهذا المقدار
~~يحصل الاتصال العرفي بين الصفين أو الشخصين لإمكان السجود (.
# والطريق الثاني: لا يشترط إلا القرب) بأن لا يزيد ما بين الإمام والمأموم
~~على ثلاثمائة ذراع تقريبا سواء أكان بناء المأموم يمينا أو شمالا أم خلف
~~بناء الإمام للقياس الذي ذكره بقوله (كالفضاء) هذا (إن لم يكن حائل) يمنع
~~الاستطراق (أو حال) ما فيه (باب نافذ) ولا بد أن يقف بحذائه صف أو رجل كما
~~في الروضة وأصلها. فإن قيل: قوله: حال باب نافذ معترض فإن النافذ ليس
~~بحائل، وصوابه كما في المحرر، فإن لم يكن بين البناءين حائل أو كان بينهما
~~باب ms0532 نافذ؟ .
# أجيب بأن مراده ما قدرته تبعا للشارح ولكن لو عبر بما عبر به المحرر كان
~~أولى.
# (فإن حال ما يمنع المرور لا الرؤية) كالشباك أو يمنع الرؤية لا المرور
~~كالباب المردود (فوجهان) أصحهما في أصل الروضة عدم صحة القدوة أخذا من
~~تصحيحه الآتي في المسجد مع الموات.
# فائدة: لم يقع في المتن ذكر خلاف بلا ترجيح سوى هذا، وقوله في النفقات:
~~والوارثان يستويان أم يوزع بحسبه؟ وجهان، ولا ثالث لهما فيه إلا ما كان
~~مفرعا على ضعيف كالأقوال المفرعة على البينتين المتعارضتين هل يقرع أم يوقف
~~أم يقسم؟ أقوال بلا ترجيح فيها (أو) حال (جدار) أو باب مغلق (بطلت) أي لم
~~تصح القدوة (باتفاق الطريقين) لأن الجدار معد للفصل بين الأماكن (قلت:
~~الطريق الثاني أصح، والله أعلم) للقياس المتقدم، وهذا ما عليه معظم
# PageV01P497
# العراقيين، والأولى طريق المراوزة.
# (وإذا صح اقتداؤه في بناء آخر) أي غير بناء الإمام على الطريق الأول بشرط
~~الاتصال أو الثاني بلا شرط (صح اقتداء من خلفه) أو بجنبه (وإن حال جدار
~~بينه) أي من خلفه أو بجنبه (وبين الإمام) ويصير من صح اقتداؤه لمن خلفه أو
~~بجنبه كالإمام له فلا يحرم قبل إحرامه، ولا يركع قبل ركوعه ولا يتقدم عليه
~~وإن كان متأخرا عن الإمام. وقضية هذا أنه لو فسدت صلاة من حصل به الاتصال
~~بحدث أو غيره لم يكن له متابعة الإمام لانقطاع الرابطة بينهما لكن في فتاوى
~~البغوي أنه لو أحدث من حصل به الاتصال في خلال الصلاة أو تركها عمدا جاز
~~للغير متابعة الإمام؛ لأن الاتصال شرط لابتداء الانعقاد لا للدوام، إذ
~~يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء لأن حكم الدوام أقوى، وفيها ولو
~~رد الريح الباب في أثناء الصلاة فإن أمكنه فتحه حالا فتحه ودام على
~~المتابعة وإلا فارقه، ويجوز أن يقال: انقطعت القدوة كما لو أحدث إمامه، فلو
~~تابعه بطلت صلاته كذا نقله الأذرعي ونقل الإسنوي في شرحه أن البغوي قال في
~~فتاويه: ولو كان الباب مفتوحا وقت ms0533 الإحرام فانغلق في أثناء الصلاة لم يضر
~~اه.
# فلعل الإفتاء تعدد، وهذا الثاني هو الظاهر كنظائر المسألة. وأما الأول
~~فهو مشكل، فلذلك قال بعض المتأخرين بأن صورته فيما إذا لم يعلم هو وحده
~~انتقالات الإمام بعد رد الباب وبأنه مقصر لعدم إحكامه فتحه بخلاف البقية،
~~وبعضهم بأن الحائل أشد من البعد بدليل أن الحائل في المسجد يضر بخلاف
~~البعد.
# (و) على الطريقة الأولى (لو وقف في علو) في غير مسجد كصفة مرتفعة وسط دار
~~مثلا (وإمامه في سفل) كصحن تلك الدار (أو عكسه) أي الوقوف - أي وقوفا عكس
~~الوقوف المذكور، ولو عبر بقوله: أو بالعكس كما عبر به في المحرر لكان أوضح
~~(شرط) مع ما مر من وجوب اتصال صف من أحدهما بالآخر (محاذاة بعض بدنه) أي
~~المأموم (بعض بدنه) أي الإمام بأن يحاذي رأس الأسفل قدم الأعلى مع اعتدال
~~قامة الأسفل حتى لو كان قصيرا لكنه لو كان معتدلا لحصلت المحاذاة صح
~~الاقتداء وكذا لو كان قاعدا ولو قام لحاذى كفى.
# تنبيه: المراد بالعلو البناء ونحوه. أما الجبل الذي يمكن صعوده فداخل في
~~الفضاء؛ لأن الأرض فيها عال ومستو، فالمعتبر فيه القرب على الطريقين،
~~فالصلاة على الصفا أو المروة أو على جبل أبي قبيس بصلاة الإمام في المسجد
~~صحيحة وإن كان أعلى منه كما نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وله
~~نص آخر فيه بالمنع حمل على ما إذا بعدت المسافة أو حالت أبنية هناك، وكلام
~~المصنف يوهم أن اشتراط المحاذاة يأتي على الطريقين معا فإنه ذكره مجزوما به
~~بعد استيفاء ذكر الطريقين وليس مرادا بل إنما هو يأتي على طريقة اشتراط
# PageV01P498
# الاتصال في البناء كما قدرته. أما من لا يشترطه فإنه لا يعتبر ذلك بل
~~يشترط أن لا يزيد ما بينهما على ثلاثمائة ذراع تقريبا، وينبغي أن تعتبر
~~المسافة من رأس السافل إلى قدم العالي، فلو ذكر ذلك في أثناء الطريقة
~~الأولى لاستراح من هذا الإيهام، ثم هذا الشرط المذكور المبني على الطريقة
~~الأولى ليس كافيا وحده ms0534 بل يضم إلى ما تقدم كما قدرته أيضا، حتى لو وقف
~~الإمام على صفة مرتفعة والمأموم في الصحن فلا بد على الطريقة المذكورة من
~~وقوف رجل على طرف الصفة ووقوف آخر في الصحن متصلا به كما قاله الرافعي
~~وأسقطه من الروضة، وخرج بقولنا في غير مسجد ما إذا كانا فيه فإنه يصح مطلقا
~~كما سبق، ولو كانا في سفينتين مكشوفتين في البحر فكاقتداء أحدهما بالآخر في
~~الفضاء، فيصح بشرط أن لا يزيد ما بينهما على ثلاثمائة ذراع تقريبا وإن لم
~~تشد إحداهما بالأخرى، فإن كانتا مسقفتين أو إحداهما فقط فكاقتداء أحدهما
~~بالآخر في بيتين، فيشترط مع قرب المسافة وعدم الحائل وجود الواقف بالمنفذ
~~إن كان بينهما منفذ، والسفينة التي فيها بيوت كالدار التي فيها بيوت
~~والسرادقات بالصحراء. قال في المهمات: والمراد بها هنا ما يدار حول الخيام
~~كسفينة مكشوفة والخيام كالبيوت.
# (ولو وقف) المأموم (في) نحو (موات) كشارع (وإمامه في مسجد) متصل بنحو
~~الموات (فإن لم يحل شيء) بين الإمام والمأموم (فالشرط التقارب) وهو
~~ثلاثمائة ذراع على ما مر (معتبرا من آخر المسجد) لأن المسجد كله شيء واحد
~~لأنه محل للصلاة فلا يدخل في الحد الفاصل (وقيل من آخر صف) فيه لأنه
~~المتبوع، فإن لم يكن فيه إلا الإمام فمن موقفه قال الدارمي: ومحل الخلاف
~~إذا لم تخرج الصفوف عن المسجد، فإن خرجت عنه فالمعتبر من آخر صف خارج
~~المسجد قطعا، فلو كان المأموم في المسجد والإمام خارجه اعتبرت المسافة من
~~طرفه الذي يلي الإمام، فإن قيل: قوله: " فإن لم يحل شيء " متعقب، فإنه لو
~~كان في جدار المسجد باب ولم يقف بحذائه أحد لم تصح القدوة؟ .
# أجيب بأن هذا علم من قوله فيما مر، وإذا صح اقتداؤه في بناء صح اقتداء من
~~خلفه (وإن حال جدار) لا باب فيه (أو) فيه (باب مغلق منع) الاقتداء لعدم
~~الاتصال (وكذا الباب المردود والشباك) يمنع (في الأصح) لحصول الحائل من
~~وجه، إذ الباب المردود مانع من المشاهدة، والشباك مانع من الاستطراق،
~~والثاني ms0535 لا يمنع لحصول الاتصال من وجه وهو الاستطراق في الصورة الأولى
~~والمشاهدة في الثانية. قال الإسنوي: نعم قال البغوي في فتاويه: لو كان
~~الباب مفتوحا وقت الإحرام فانغلق به وإن خرجوا عن المحاذاة، بخلاف الخارج
~~عن محاذاته، فلا يصح اقتداؤه للحائل كما سبق (قلت: يكره ارتفاع المأموم عن
~~إمامه وعكسه) أما الثاني فللنهي عنه كما أخرجه أبو داود والحاكم،
# PageV01P499
# وأما الأول فقياسا على الثاني، هذا إذا أمكن وقوفهما على مستو وإلا فلا
~~كراهة، ولا فرق في ذلك بين أن يكونا في مسجد أو لا (إلا لحاجة) تتعلق
~~بالصلاة كتعليم الإمام المأمومين صفة الصلاة كما ثبت في الصحيحين، وكتبليغ
~~المأموم تكبير الإمام (فيستحب) ارتفاعهما لذلك (ولا يقوم) ندبا غير المقيم
~~من مريدي الصلاة قائما (حتى يفرغ المؤذن) أو غيره (من الإقامة) ولو كان
~~شيخا لأنه ما لم يفرغ منهما لم يحضر وقت الدخول، وهو قبل التمام مشغول
~~بالإجابة. أما العاجز عن القيام فيقعد أو يضطجع أو نحو ذلك حينئذ، ولذلك
~~قال في الكفاية: ولعل المراد بالقيام التوجه ليشمل المصلي قاعدا أو مضطجعا،
~~ومنه قوله تعالى: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] [البقرة] .
# تنبيه: قد يفهم كلامه أن الداخل والمؤذن في الإقامة يجلس ليقوم إليها،
~~وبه قال الشيخ أبو حامد، لكن الأصح في المجموع خلافه ولو حذف لفظ المؤذن
~~وقال بعد الفراغ من الإقامة لكان أخصر وليشمل ما قدرته، إذ قد يقيم غير
~~المؤذن لكنه جرى على الغالب، فلا مفهوم له. أما المقيم فيقيم قائما إذا كان
~~قادرا فإن القيام من سننها نبه على ذلك المحب الطبري وهو ظاهر (ولا يبتدئ)
~~مريد فعل الفريضة المقام لها مع الجماعة الحاضرة ندبا (نفلا بعد شروعه) أي
~~المقيم (فيها) أي الإقامة بل يكره له ذلك لخبر مسلم «إذا أقيمت الصلاة فلا
~~صلاة إلا المكتوبة» (1) ، وفي معنى الشروع قرب إقامتها (فإن كان فيه) أي
~~النفل (أتمه) ندبا (إن لم يخش) أي يخف بإتمامه (فوت الجماعة) بسلام الإمام
~~(والله أعلم) لقوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] [محمد] فإن خاف ms0536
~~فوتها، فإن كانت الجماعة في غير الجمعة قطع النافلة لها ندبا وإلا فوجوبا.
~~نعم إن علم إدراك جماعة أخرى لتلاحق الناس، فالمتجه إتمامه، وحينئذ فيحمل
~~لفظ الجماعة على الجنس لا المعهودة، وهي التي أقيمت، نبه على ذلك الإسنوي.
# تتمة: لو أقيمت الجماعة والمنفرد يصلي حاضرة صبحا أو ثلاثية أو رباعية
~~وقد قام في الأخيرتين إلى ثالثة أتم صلاته ودخل في الجماعة، وإن لم يقم
~~فيهما إلى ثالثة استحب له قلبها نفلا ويقتصر على ركعتين ثم يدخل في
~~الجماعة. نعم إن خشي فوت الجماعة لو أتم الركعتين استحب له قطع صلاته
~~واستئنافها جماعة ذكره في المجموع، وجزم في التحقيق بأن محل ذلك أيضا إذا
~~تحقق إتمامها في الوقت لو سلم من ركعتين وإلا حرم السلام منهما. أما إذا
~~كان يصلي في فائتة فلا يقلبها نفلا ليصليها جماعة في حاضرة أو فائتة أخرى،
~~فإن كانت الجماعة في تلك الفائتة بعينها ولم يكن القضاء فوريا جاز له قطعها
~~من غير ندب وإلا فلا يجوز كما قاله
# PageV01P500
# الزركشي، ويجب قلب الفائتة نفلا إن خشي فوت الحاضرة.
### | [فصل شرط القدوة]
# والشرط الرابع من شروط الاقتداء ما ذكره بقوله. (فصل) شرط القدوة: أي شرط
~~صحتها في الابتداء (أن ينوي المأموم مع التكبير) للإحرام (الاقتداء) أو
~~الائتمام (أو الجماعة) بالإمام الحاضر إما مأموما أو مؤتما به؛ لأن التبعية
~~عمل فافتقرت إلى نية إذ ليس للمرء إلا ما نوى، ولا يكفي كما قال الأذرعي
~~إطلاق نية الاقتداء من غير إضافة إلى الإمام، واعتبر اقترانها بالتكبير
~~كسائر ما يجب التعرض له من صفات صلاته، وهذا في غير من أحرم منفردا ثم نوى
~~متابعة الإمام فإنه جائز كما سيأتي.
# فإن قيل: الاكتفاء بنية الجماعة مشكل إذ ليس فيها ربط فعله بفعل غيره
~~لأنها مشتركة بين الإمام والمأموم.
# أجيب بأنها تتعين بالقرينة الحالية للاقتداء وللإمامة فإن أضاف الجماعة
~~إلى ما قدرته في كلام المصنف زال الإشكال بالكلية.
# (والجمعة كغيرها) في اشتراط النية المذكورة (على الصحيح) فيشترط مقارنتها
~~للتكبير لتعلق صلاته بصلاة ms0537 الإمام، فإن لم ينو ذلك انعقدت صلاته منفردا إلا
~~في الجمعة فلا تنعقد أصلا لاشتراط الجماعة فيها، والثاني: لا يشترط فيها ما
~~ذكر لأنها لا تصح إلا جماعة، فكان التصريح بنية الجمعة مغنيا عن التصريح
~~بنية الجماعة.
# (فلو ترك هذه النية وتابعه في) جنس (الأفعال) أو تابعه وهو شاك في النية
~~المذكورة نظرت، فإن ركع معه أو سجد مثلا بعد انتظار كثير عرفا (بطلت صلاته
~~على الصحيح) حتى لو عرض له الشك في التشهد الأخير لم يجز أن يوقف سلامه على
~~سلامه؛ لأنه وقف صلاته على صلاة غيره من غير رابط بينهما، والثاني: يقول
~~المراد بالمتابعة هنا أن يأتي بالفعل بعد الفعل لا لأجله وإن تقدمه انتظار
~~كثير له. قال الشارح: فلا نزاع في المعنى: أي لأن القولين لم يتواردا على
~~محل واحد، وخرج بقوله: تابعه ما لو وقعت المتابعة اتفاقا، وبقولنا بعد
~~انتظار كثير عرفا ما لو كان الانتظار يسيرا عرفا، فإن ذلك لا يضر فإنه في
~~الأول لا يسمى متابعة، وفي الثانية مغتفر لقلته ولا يؤثر شكه فيما ذكر بعد
~~السلام كما في التحقيق وغيره بخلاف الشك في أصل النية كما مر فإنه شك في
~~الانعقاد بخلافه هنا، ويستثنى مما علم من أن الشك لا يبطل الصلاة بغير
~~متابعة، ما لو عرض في الجمعة فيبطلها إذا طال زمنه لأن نية الجماعة فيها
~~شرط. تنبيه لو عبر المصنف بفعل بدل الأفعال لاستغنى عن التقدير المذكور وما
~~ذكرته في مسألة الشك تبعا لشيخنا هو المعتمد وإن اقتضى قول العزيز وغيره أن
~~الشك فيها كالشك في
# PageV01P501
# أصل النية أنها تبطل بالانتظار الطويل وإن لم يتابع وباليسير مع
~~المتابعة.
# (ولا يجب) على المأموم (تعيين الإمام) في النية باسمه كزيد أو عمرو، بل
~~تكفي نية الاقتداء بالإمام أو الحاضر أو نحو ذلك؛ لأن مقصود الجماعة لا
~~يختلف بالتعيين وعدمه، بل قال الإمام وغيره: الأولى أن لا يعينه في نيته
~~لأنه ربما عينه فبان خلافه فتبطل صلاته كما قال (فإن عينه) ولم يشر إليه ms0538
~~(وأخطأ) كأن نوى الاقتداء بزيد فبان عمرا أو اعتقد أنه الإمام فبان مأموما
~~أو غير مصل (بطلت صلاته) أي لم تنعقد لربطه صلاته بمن لم ينو الاقتداء به
~~كمن عين الميت في صلاته أو نوى العتق في كفارة ظهار وأخطأ فيهما، وقول
~~الإسنوي بطلانها بمجرد الاقتداء غير مستقيم، بل تصح صلاته منفردا لأنه لا
~~إمام له ثم إن تابعه المتابعة المبطلة بطلت مردود؛ بأن فساد النية مفسد
~~للصلاة كما لو اقتدى بمن شك في أنه مأموم وبأن ما يجب التعرض له فيها إذا
~~عينه وأخطأ بطلت كما مر، فإن علق القدوة بشخصه سواء عبر عنه بمن في المحراب
~~أم بزيد هذا أم بهذا الحاضر أم بهذا أم بالحاضر، وظنه زيدا فبان عمرا لم
~~يضر؛ لأن الخطأ لم يقع في الشخص لعدم تأتيه فيه، بل في الظن ولا عبرة بالظن
~~ولا عبرة بالظن البين خطؤه بخلاف ما لو نوى القدوة بالحاضر مثلا ولم يعلقها
~~بشخصه لأن الحاضر صفة لزيد الذي ظنه وأخطأ فيه، والخطأ في الموصوف يستلزم
~~الخطأ في الصفة فبان أنه اقتدى بغير الحاضر.
# (ولا يشترط للإمام) في صحة الاقتداء في غير الجمعة (نية الإمامة)
~~لاستقلاله (بل تستحب) ليحوز فضيلة الجماعة فإن لم ينو لم تحصل له إذ ليس
~~للمرء من عمله إلا ما نوى وتصح نيته لها مع تحرمه وإن لم يكن إماما في
~~الحال لأنه سيصير إماما وفاقا للجويني وخلافا للعمراني في عدم الصحة حينئذ،
~~وإذا نوى في أثناء الصلاة حاز الفضيلة من حين النية ولا تنعطف نيته على ما
~~قبلها بخلاف ما لو نوى الصوم في النفل قبل الزوال فإنها تنعطف على ما قبلها
~~لأن النهار لا يتبعض صوما وغيره بخلاف الصلاة فإنها تتبعض جماعة وغيرها.
~~أما في الجمعة فيشترط أن يأتي بها فيها فلو تركها لم تصح جمعته لعدم
~~استقلاله فيها، سواء أكان من الأربعين أم زائدا عليهم. نعم إن لم يكن من
~~أهل الوجوب ونوى غير الجمعة لم يشترط ما ذكر، وظاهر أن الصلاة المعادة ms0539
~~كالجمعة إذ لا تصح فرادى فلا بد من نية الإمامة فيها.
# (فإن أخطأ) الإمام في غير الجمعة وما ألحق بها (في تعيين تابعه) الذي نوى
~~الإمامة به (لم يضر) لأن غلطه في النية لا يزيد على تركها. أما إذا نوى ذلك
~~في الجمعة أو ما ألحق بها فيضر؛ لأن ما يجب التعرض له يضر الخطأ فيه كما
~~مر.
# (وتصح قدوة المؤدي بالقاضي والمفترض بالمتنفل وفي الظهر بالعصر وبالعكوس)
~~أي القاضي بالمؤدي والمتنفل بالمفترض وفي العصر بالظهر إذ لا يتغير نظم
~~الصلاة باختلاف النية، واحتج الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
# PageV01P502
# على اقتداء المفترض بالمتنفل بخبر الصحيحين «أن معاذا كان يصلي مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عشاء الآخرة ثم يرجع إلى قومه فيصلي بهم تلك
~~الصلاة» وفي رواية للشافعي هي له تطوع ولهم مكتوبة، ومع صحة ذلك يسن تركه
~~خروجا من الخلاف. لكن محله في غير الصلاة المعادة. أما فيها فيسن كفعل
~~معاذ، نبه على ذلك شيخي. تنبيه تعبير المحرر بالجواز أولى من تعبير المصنف
~~بالصحة لاستلزامه لها بخلاف العكس (وكذا الظهر) ونحوه كالعصر (بالصبح
~~والمغرب، وهو) أي المقتدي حينئذ (كالمسبوق) يتم صلاته بعد سلام إمام.
# (ولا تضر متابعة الإمام في القنوت) في الصبح (والجلوس الأخير في المغرب)
~~كالمسبوق (وله فراقه) أي بالنية (إذا اشتغل بهما) بالقنوت والجلوس مراعاة
~~لنظم صلاته، والمتابعة أفضل من مفارقته كما في المجموع.
# فإن قيل: كيف يجوز للمأموم متابعة الإمام في القنوت مع أنه ليس مشروعا
~~للمأموم، فكيف يجوز له تطويل الركن القصير به؟ .
# أجيب بأن ذلك اغتفر له لأجل المتابعة.
# فإن قيل: قد مر أنه إذا اقتدى بمن يرى تطويل الاعتدال ليس له متابعته بل
~~يسجد وينتظره أو يفارقه فهلا كان هناك كذلك؟ .
# أجيب بأن تطويل الاعتدال هنا يراه المأموم في الجملة وهناك لا يراه
~~المأموم أصلا.
# (ويجوز الصبح خلف الظهر) وكذا كل صلاة هي أقصر من صلاة الإمام (في
~~الأظهر) وقطع به كعكسه بجامع الاتفاق في النظم، والثاني: لا يجوز لأنه
~~يحتاج إلى الخروج ms0540 عن صلاة الإمام قبل فراغه، ومحل الخلاف إذا لم يسبقه
~~الإمام بقدر الزيادة فإن سبقه بها انتفى كما يؤخذ من التعليل (فإذا قام)
~~الإمام (للثالثة فإن شاء) المأموم (فارقه) بالنية (وسلم) لانقضاء صلاته
~~(وإن شاء انتظره ليسلم معه) لغرض أداء السلام مع الجماعة (قلت: انتظاره
~~أفضل، والله أعلم) لما ذكر، هذا إذا لم يخش خروج الوقت قبل تحلل إمامه وإلا
~~فلا ينتظره، ومحل الانتظار في الصبح كما صوره في الكتاب. .
# أما لو صلى المغرب خلف رباعية فقام إمامه إلى الرابعة فلا ينتظره على
~~الأصح في التحقيق وغيره؛ لأنه يحدث جلوس تشهد لم يفعله الإمام بخلافه في
~~تلك فإنه وافقه فيه ثم استدام، وعبارة الشيخين لأنه أحدث تشهدا، وعبارة ابن
~~المقري أحدث جلوسا، والمراد من العبارتين ما قلناه بأن يقال مراد الشيخين
~~أحدث تشهدا مع جلوسه، ومراد ابن المقري أحدث جلوس تشهد، ويؤخذ من ذلك أنه
~~لو ترك إمامه الجلوس والتشهد في تلك أنه يلزمه مفارقته وهو كذلك كما قال
~~شيخي.
# وتصح صلاة العشاء خلف من
# PageV01P503
# يصلي التراويح كما لو اقتدى في الظهر بالصبح. فإذا سلم الإمام قام إلى
~~باقي صلاته والأولى أن يتمها منفردا، فإن اقتدى به ثانيا في ركعتين أخريين
~~من التراويح جاز كمنفرد اقتدى في أثناء صلاته بغيره.
# وتصح الصبح خلف من يصلي العيد والاستسقاء وعكسه لتوافقهما في نظم
~~أفعالهما، والأولى أن لا يوافقه في التكبير الزائد إن صلى الصبح خلف العيد
~~أو الاستسقاء ولا في تركه إن عكس اعتبارا بصلاته ولا تضر موافقته في ذلك،
~~لأن الأذكار لا يضر فعلها وإن لم تندب ولا تركها وإن ندبت.
# (وإن) صلى الصبح خلف من يصلي غيرها (وأمكنه القنوت في الثانية) بأن وقف
~~الإمام يسيرا (قنت) ندبا تحصيلا لسنة ليس فيها مخالفة الإمام (وإلا) أي وإن
~~لم يمكنه (تركه) خلافا من التخلف ولا يسجد للسهو لأن الإمام يحمله عنه (وله
~~فراقه) بالنية (ليقنت) تحصيلا للسنة وتكون مفارقته بعذر فتركه أفضل، فإن لم
~~ينو المفارقة وتخلف للقنوت وأدركه في السجدة الأولى ms0541 لم يضر، وقيل هو كما لو
~~ترك الإمام التشهد الأول فقعد هو لأجله، وفرق بأنهما هنا اشتركا في الرفع
~~من الركوع فلم ينفرد المأموم به بخلاف الجلوس للتشهد، ولا يشكل على الفرق
~~ما لو جلس الإمام للاستراحة في ظنه؛ لأن جلسة الاستراحة هنا غير مطلوبة فلا
~~عبرة بوجودها.
# والشرط الخامس من شروط الاقتداء توافق نظم الصلاتين في الأفعال الظاهرة
~~كالركوع والسجود وإن اختلفا في عدد الركعات (فإن اختلف فعلهما) أي الصلاتين
~~(كمكتوبة وكسوف أو) مكتوبة، و (جنازة لم تصح) القدوة فيهما (على الصحيح)
~~لتعذر المتابعة باختلاف فعلهما، والثاني تصح لإمكانها في البعض، ويراعي
~~ترتيب نفسه ولا يتابعه، ففي الجنازة إذا كبر الإمام الثانية تخير بين أن
~~يفارقه أو ينتظر سلامه، ولا يتابعه في التكبير، وفي الكسوف يتابعه في
~~الركوع الأول، ثم يرفع ويفارقه، أو ينتظره راكعا إلى أن يركع ثانيا فيعتدل
~~ويسجد معه، ولا ينتظره بعد الرفع لما فيه من تطويل الركن القصير، ومحل
~~الأول إذا صلى الكسوف على الوجه الأكمل. أما إذا فعلت ركعتين فقط كصلاة
~~الصبح فتصح القدوة به، ومحله أيضا في غير ثاني قيام ثانية الكسوف. أما فيه
~~فتصح لعدم المخالفة بعدها. قال الإسنوي: ولا إشكال إذا اقتدى به في التشهد.
~~قال: ومنع الاقتداء بمن يصلي جنازة أو كسوفا مشكل، بل ينبغي أن يصح؛ لأن
~~الاقتداء به في القيام لا مخالفة فيه، ثم إذا انتهى إلى الأفعال المخالفة،
~~فإن فارقه استمرت الصحة وإلا بطلت كمن صلى في ثوب ترى عورته منه إذا ركع بل
~~أولى، فينبغي حمل كلامهم على ما ذكرناه،
# وأجيب بأن المبطل ثم يعرض بعد الانعقاد، وهذا موجود عنده وهو اختلاف فعل
~~الصلاتين الذي تتعذر معه المتابعة بعد الاقتداء. قال البلقيني: وسجود
~~التلاوة والشكر كصلاة الجنازة والكسوف.
# والشرط السادس من شروط الاقتداء موافقة الإمام في أفعال الصلاة، فإن ترك
~~الإمام فرضا لم يتابعه في تركه، لأنه إن تعمده
# PageV01P504
# فصلاته باطلة وإلا ففعله غير معتد به، أو ترك سنة أتى هو بها إن لم يفحش
~~تخلفه ms0542 لها كجلسة الاستراحة وقنوت يدرك معه السجدة الأولى كما مر، لأن ذلك
~~تخلف يسير. أما إذا فحش التخلف لها كسجود التلاوة والتشهد الأول فلا يأتي
~~بها، لخبر «إنما جعل الإمام ليؤتم به» فلو اشتغل به بطلت صلاته لعدوله عن
~~فرض المتابعة إلى سنة، ويخالف سجود السهو والتسليمة الثانية؛ لأنه يفعله
~~بعد فراغ الإمام.
### | [فصل في متابعة الإمام في أفعال الصلاة]
# والشرط السابع من شروط الاقتداء المتابعة في أفعال الصلاة كما قال. (فصل)
~~تجب متابعة الإمام في أفعال الصلاة: لا في أقوالها على ما سيأتي وكمال
~~المتابعة يحصل (بأن يتأخر ابتداء فعله) أي المأموم (عن ابتدائه) أي الإمام:
~~أي ابتداء فعل الإمام (ويتقدم) ابتداء فعل المأموم (على فراغه) أي الإمام
~~(منه) أي من الفعل، ففي الصحيحين «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر
~~فكبروا وإذا ركع فاركعوا» ، وافهم تحريم التقدم في الأفعال وإن لم تبطل كأن
~~سبقه بركن، واحترز بالأفعال عن الأقوال كالتشهد والقراءة فإنه يجوز فيها
~~التقدم والتأخر إلا في تكبيرة الإحرام كما يعلم مما سيأتي وإلا في السلام
~~فيبطل تقدمه إلا أن ينوي المفارقة، ففيه الخلاف فيمن نواها، وما وقع لابن
~~الرفعة ومتابعيه من أنه لا يبطل، خلاف المنقول.
# فإن قيل: تفسيره المتابعة بما ذكر يناقضه قوله بعد فإن قارنه لم يضر.
# أجيب بأن مراده بيان المتابعة الكاملة كما قدرته في كلامه، أو بأن قوله
~~أولا تجب المتابعة: أي في الجملة، وهو الحكم على المجموع من أحوال المتابعة
~~حكم كل فرد فرد، ولا شك أن المتابعة في كلها واجبة، والتقدم بجميعها مبطل
~~بلا خلاف، والحكم ثانيا بأنه لا يضر إنما ذكره للحكم من حيث الأفراد،
~~والحكم على الكل غير الحكم على الأفراد، وهذا كقول الشيخ في التنبيه من
~~السنن الطهارة ثلاثا ثلاثا مع أن الأولى واجبة، وإنما أراد الحكم على
~~الجملة من حيث هي وحيث أمكن الجمع ولو بوجه بعيد فهو أولى من التناقض.
# فإن قيل: يرد الجواب الأول ذكر ما ذكر عقب قوله تجب متابعة الإمام، وذلك
~~يقتضي ms0543 أنه أراد تفسير المتابعة الواجبة.
# أجيب بأن هذا كقولنا، تجب الصلاة بفعل كذا وكذا فيذكر أولا وجوبها ثم
~~يفسر كمالها، ولو عبر المصنف بالتبعية بدل المتابعة لكان أولى، لأن
~~المتابعة تقتضي المفاعلة غالبا.
# (فإن قارنه) في فعل أو قول (لم يضر) أي لم يأثم؛ لأن القدوة منتظمة لا
~~مخالفة فيها. نعم هي مكروهة ومفوتة لفضيلة الجماعة لارتكابه المكروه. قال
~~الزركشي: ويجري ذلك في سائر المكروهات
# PageV01P505
### | [مغني المحتاج]
# أي المتعلقة بالجماعة، وضابطه أنه حيث فعل مكروها مع الجماعة من مخالفة
~~مأمور به في الموافقة والمتابعة كالانفراد عنهم فاته فضلها إذ المكروه لا
~~ثواب فيه مع أن صلاته جماعة إذ لا يلزم من انتفاء فضلها انتفاؤها.
# فإن قيل: فما فائدة حصول الجماعة مع انتفاء الثواب فيها؟ .
# أجيب بأن فائدته سقوط الإثم على القول بوجوبها إما على العين أو على
~~الكفاية والكراهة على القول بأنها سنة مؤكدة لقيام الشعار ظاهرا، وهل
~~المراد بالمقارنة المفوتة لذلك المقارنة في جميع الأفعال أو يكتفى بمقارنة
~~البعض. قال الزركشي: لم يتعرضوا له، ويشبه أن المقارنة في ركن واحد لا تفوت
~~ذلك: أي فضيلة كل الصلاة بل ما قارن فيه سواء أكان ركنا أو أكثر، وهذا
~~ظاهر. وأما ثواب الصلاة فلا يفوت بارتكاب مكروه، فقد صرحوا بأنه إذا صلى
~~بأرض مغصوبة أن المحققين على حصول الثواب فالمكروه أولى. ولا يقال هذا لأمر
~~خارجي. لأنا نقول: وهذا المكروه كذلك إذ لو كان لذات الصلاة لمنع انعقادها
~~كالصلاة في الأوقات المكروهة على القول بأنها كراهة تنزيه (إلا) في (تكبيرة
~~إحرام) فإنه إن قارنه فيها أو في بعضها أو شك في أثنائها أو بعدها ولم
~~يتذكر عن قرب هل قارنه فيها أم لا؟ كما صرح به في أصل الروضة أو ظن التأخر
~~فبان خلافه لم تنعقد صلاته، هذا إذا نوى الائتمام مع التكبير لظاهر
~~الأخبار، ولأنه نوى الاقتداء بغير مصل فيشترط تأخر جميع تكبيرته عن جميع
~~تكبيرة الإمام، وفارق ذلك المقارنة في بقية الأركان بانتظام القدوة فيها
~~لكون الإمام في الصلاة. ms0544 وإنما قيد البطلان بما إذا نوى الائتمام مع التكبير
~~للاحتراز عمن أحرم منفردا ثم اقتدى فإنه تصح قدوته وإن تقدم تكبيره على
~~تكبير الإمام. تنبيه استثناء تكبيرة الإحرام من الأفعال استثناء منقطع فإنه
~~ركن قولي. نعم يصير استثناء متصلا بما قدرته في كلامه، وقضية الاستثناء
~~جواز شروع المأموم في التكبير قبل فراغ الإمام منه وليس مرادا، بل يجب
~~تأخير جميعها عن جميع تكبير الإمام كما مر، وتعبير المصنف بالمقارنة أولى
~~من تعبير المحرر بالمساوقة، لأن المساوقة في اللغة مجيء واحد بعد واحد لا
~~معا.
# (وإن تخلف) المأموم (بركن) فعلي عامدا بلا عذر (بأن فرغ الإمام منه وهو)
~~أي المأموم (فيما قبله) كأن ابتدأ الإمام رفع الاعتدال والمأموم في قيام
~~القراءة (لم تبطل) صلاته (في الأصح) لأنه تخلف يسير سواء أكان طويلا
~~كالمثال المتقدم أم قصيرا كأن رفع الإمام رأسه من السجدة الأولى وهوى من
~~الجلسة بعدها للسجود والمأموم في السجدة الأولى، والثاني: تبطل لما فيه من
~~المخالفة من غير عذر.
# أما إذا تخلف بدون ركن كأن ركع الإمام دون المأموم ثم لحقه قبل أن يرفع
~~رأسه من الركوع، أو تخلف بركن لعذر لم تبطل صلاته قطعا.
# (أو) تخلف (بركنين) فعليين (بأن فرغ) الإمام (منهما وهو فيما قبلهما) كأن
~~ابتدأ الإمام هوي السجود والمأموم في
# PageV01P506
# قيام القراءة (فإن لم يكن عذر) كأن تخلف لقراءة السورة أو لتسبيحات
~~الركوع والسجود (بطلت) صلاته لكثرة المخالفة سواء أكانا طويلين كأن تخلف
~~المأموم في السجدة الثانية حتى قام الإمام وقرأ وركع ثم شرع في الاعتدال أم
~~طويلا وقصيرا كالمثال المتقدم. وأما كونهما قصيرين فلا يتصور.
# (وإن كان) عذر (بأن أسرع) الإمام (قراءته) مثلا أو كان المأموم بطيء
~~القراءة لعجز لا لوسوسة (وركع قبل إتمام المأموم الفاتحة) ولو اشتغل
~~بإتمامها لاعتدل الإمام وسجد قبله (فقيل يتبعه) لتعذر الموافق (وتسقط
~~البقية) للعذر فأشبه المسبوق، وعلى هذا لو تخلف كان متخلفا بغير عذر
~~(والصحيح) لا يتبعه بل (يتمها) وجوبا (ويسعى خلفه) أي الإمام على نظم صلاة
~~نفسه (ما ms0545 لم يسبق بأكثر من ثلاثة أركان) بل بثلاثة فما دونها (مقصوده) في
~~نفسها (وهي الطويلة) أخذا من صلاته - صلى الله عليه وسلم - بعسفان فلا يعد
~~منها القصير، وهو الاعتدال والجلوس بين السجدتين كما مر في سجود السهو
~~أنهما قصيران، وإن قال الرافعي في الشرح الصغير والمصنف في التحقيق إن
~~الركن القصير مقصود فيسعى خلفه إذا فرغ من قراءته قبل فراغ الإمام من
~~السجدة الثانية، أو مع فراغه منها بأن ابتدأ الرفع اعتبارا ببقية الركعة.
# (فإن سبق بأكثر) من الثلاثة بأن لم يفرغ من الفاتحة إلا والإمام قائم عن
~~السجود أو جالس للتشهد (فقيل يفارقه) بالنية لتعذر الموافقة (والأصح) لا
~~تلزمه المفارقة بل (يتبعه فيما هو فيه ثم يتدارك بعد سلام الإمام) ما فاته
~~كالمسبوق لما في مراعاة نظم صلاته في هذه الحالة من المخالفة الفاحشة (ولو
~~لم يتم) المأموم (الفاتحة لشغله بدعاء الافتتاح) أو التعوذ وقد ركع الإمام
~~(فمعذور) في التخلف لإتمامها كبطيء القراءة فيأتي فيه ما مر. تنبيه قد علم
~~مما مر أن المراد بالفراغ من الركن الانتقال عنه لا الإتيان بالوجب منه،
~~وأنه لا فرق بين أن يتلبس بغيره أم لا، وهو الأصح كما في التحقيق، وقيل:
~~يعتبر ملابسة الإمام ركنا آخر (هذا كله في) المأموم (الموافق) وهو من أدرك
~~مع الإمام محل قراءة الفاتحة المعتدلة. .
# أما المسبوق وهو بخلافه فهو ما بينه بقوله (فأما مسبوق ركع الإمام في)
~~أثناء قراءته (فاتحته فالأصح أنه إن لم يشتغل بالافتتاح والتعوذ) أو
~~بأحدهما (ترك قراءته) لبقية فاتحته (وركع) معه لأنه لم يدرك غير ما قرأه
~~(وهو) بالركوع مع الإمام (مدرك للركعة) كما لو أدركه
# PageV01P507
# في الركوع فإن الفاتحة تسقط عنه ويركع معه ويجزئه، فإن تخلف بعد قراءة ما
~~أدركه من الفاتحة لإتمامها وفاته الركوع معه وأدركه في الاعتدال بطلت ركعته
~~لأنه لم يتابعه في معظمها وكان تخلفه بلا عذر فيكون مكروها، ولو ركع الإمام
~~قبل فاتحة المسبوق فحكمه كما لو ركع فيها.
# ولو شك هل أدرك زمنا يسع الفاتحة أو ms0546 لا لزمه قراءتها؛ لأن إسقاطها رخصة
~~ولا يصار إليه إلا بيقين كما أفتى به شيخي (وإلا) بأن اشتغل بالافتتاح أو
~~التعوذ (لزمه قراءة بقدره) أي بقدر حروفه من الفاتحة لتقصيره بعدوله عن فرض
~~إلى نفل.
# والثاني يوافقه مطلقا، ويسقط باقيها لحديث «إذا ركع فاركعوا» ، واختاره
~~الأذرعي تبعا لترجيح جماعة. والثالث: يتم الفاتحة مطلقا لأنه أدرك القيام
~~الذي هو محلها فلزمته إن ركع مع الإمام على هذا، والشق الثاني من التفصيل
~~وهو ما إذا اشتغل بالافتتاح أو التعوذ بطلت صلاته، وإن تخلف عن الإمام على
~~الوجه الثاني وهو القائل بأنه يترك الفاتحة ويركع مع الإمام مطلقا، أو الشق
~~الأول من التفصيل، وهو ما إذا لم يشتغل بالافتتاح والتعوذ لإتمام الفاتحة
~~حتى رفع الإمام من الركوع فاتته الركعة كما مرت الإشارة إليه لأنه غير
~~معذور، ولا تبطل صلاته إذا قلنا: التخلف بركن لا يبطل، وقيل: تبطل؛ لأنه
~~ترك متابعة الإمام فيما فاتت به ركعة فهو كالتخلف بها.
# أما المتخلف على الشق الثاني من التفصيل، وهو ما إذا اشتغل بالافتتاح أو
~~التعوذ ليقرأ قدر ما فاته، فقال الشيخان: كالبغوي هو معذور لإلزامه
~~بالقراءة والمتولي كالقاضي حسين غير معذور لاشتغاله بالسنة عن الفرض أي فإن
~~لم يدرك الإمام في الركوع فاتته الركعة كما قاله الغزالي كإمامه، ولا يركع؛
~~لأنه لا يحسب له بل يتابعه في هويه للسجود كما جزم به في التحقيق، ولا
~~ينافيه قول البغوي بعذره في التخلف لأن معناه أنه يعذر بمعنى أنه لا كراهة
~~ولا بطلان لتخلفه قطعا لا بمعنى أنه إن لم يدرك الإمام في الركوع لم تفته
~~الركعة: اللهم أن يريد أنه كبطيء القراءة في أنه لا يفوته الركعة إذا لم
~~يدرك الإمام في الركوع. قال الفارقي: وصورة التخلف للقراءة أن يظن أنه يدرك
~~الإمام قبل سجوده وإلا فليتابعه قطعا ولا يقرأ وذكر مثله الروياني في حليته
~~والغزالي في إحيائه، ولكنه مخالف لنص الأم على أن صورتها أن يظن أنه يدركه
~~في ركوعه وإلا فيفارقه ويتم صلاته نبه على ms0547 ذلك الأذرعي، وهذا كما قال شيخي
~~هو المعتمد لكن لا تلزمه المفارقة إلا عند هويه للسجود؛ لأنه يصير متخلفا
~~بركنين. قال الأذرعي: وقضية التعليل بتقصيره بما ذكر أنه إذا ظن إدراكه في
~~الركوع فأتى بالافتتاح والتعوذ فركع الإمام على خلاف العادة بأن اقتصر على
~~الفاتحة وأعرض عن السنة التي قبلها والتي بعدها يركع معه وإن لم يكن قرأ من
~~الفاتحة شيئا، ومقتضى إطلاق الشيخين وغيرهما أنه لا فرق اه.
# وهذا المقتضى كما قال شيخنا هو المعتمد لبقاء محل القراءة، ولا نسلم أن
~~تقصيره بما ذكر منتف في ذلك، إذ لا عبرة بالظن البين خطؤه.
# (ولا يشتغل المسبوق) ندبا (بسنة بعد التحرم) كدعاء افتتاح أو تعوذ (بل)
~~يشتغل (بالفاتحة) فقط لأن
# PageV01P508
# الاهتمام بشأن الفرض أولى ويخففها حذرا من فواتها (إلا أن يعلم) أي يظن
~~(إدراكها) مع اشتغاله بالسنة كعادة الإمام فيأتي بها ثم يأتي بالفاتحة
~~حيازة لفضيلتهما، فإن علم أن الإمام لا يقرأ السورة أو يقرأ سورة قصيرة لا
~~يتمكن بعد قراءته من إتمام الفاتحة فعليه أن يقرأ الفاتحة معه قاله في
~~الأنوار في باب صفة الصلاة، ومعنى عليه: أي يسن له.
# (ولو علم المأموم في ركوعه) مع الإمام كما قاله الشيخان (أنه ترك
~~الفاتحة) بنسيان (أو شك) في فعلها هل قرأها أم لا (لم يعد إليها) أي إلى
~~محل قراءتها ليأتي بها: أي يحرم عليه ذلك لفوات محل القراءة (بل يصلي ركعة
~~بعد سلام الإمام) تداركا كالمسبوق. أما إذا علم ذلك في ركوعه ولم يركع
~~الإمام بأن ركع قبله، فيجب عليه العود ليقرأها، إذ لا متابعة حينئذ فهو
~~كالمنفرد.
# ولو شك بعد قيام إمامه في أنه سجد معه أم لا سجد ثم تابعه، فلو قام معه
~~ثم شك في ذلك لم يعد للسجود كما أفتى بهما القاضي، ولو سجد معه ثم إنه شك
~~في أنه ركع معه أم لا لم يعد للركوع قاله البلقيني تخريجا على الثانية، ولو
~~شك بعد رفع إمامه من الركوع في أنه ركع معه أم لا ms0548 عاد للركوع تخريجا على
~~الأولى. وضابط ذلك أنه إن تيقن فوت محل المتروك لتلبسه مع الإمام بركن لم
~~يعد له وإلا عاد. .
# قال الزركشي: ولو تذكر في قيام الثانية بعد أن ركع مع الإمام في الأولى
~~وشك هل قرأ الفاتحة أم لا ثم تذكر أنه كان قرأها حسبت له تلك الركعة، بخلاف
~~ما لو كان منفردا أو إماما فشك في ركوعه في القراءة فمضى ثم تذكر في قيام
~~الثانية - أي مثلا أنه كان قد قرأها في الأولى فإن صلاته تبطل، إذ لا
~~اعتداد بفعله مع الشك اه.
# ولو تعمد ترك الفاتحة حتى ركع الإمام. قال ابن الرفعة: قال القاضي:
~~فالمذهب أنه يخرج نفسه من متابعته اه.
# والأوجه كما قال شيخنا أنه يشتغل بقراءتها إلى أن يخاف أن يتخلف عنه
~~بركنين فعليين فيخرج نفسه (فلو علم) المأموم تركها (أو شك) فيه (وقد ركع
~~الإمام ولم يركع هو قرأها) وجوبا لبقاء محلها (وهو متخلف بعذر) فيأتي فيه
~~ما مر في بطيء القراءة، وقيل بغير عذر لتقصيره بالنسيان (وقيل) لا يقرأ بل
~~(يركع ويتدارك) ركعة (بعد سلام الإمام) لأجل المتابعة، ولو انتظر سكتة
~~إمامه ليقرأ فيها الفاتحة فركع إمامه عقبها فكالناسي خلافا للزركشي في
~~قوله: بسقوط الفاتحة عنه.
# (ولو سبق إمامه بالتحرم لم تنعقد) صلاته لأنه ربط صلاته بمن ليس في صلاة
~~وهذه فهمت من منع المقارنة بطريق الأولى، فهي في الحقيقة مكررة، وظاهر كلام
~~المصنف أنه لا فرق بين أن يكون متعمدا أو ظانا أن إمامه أحرم فأحرم ثم بان
~~خلافه وهو كذلك كما هو ظاهر نص البويطي وصرحا به؛ فقالا: ولو ظن أنه متأخر
~~فبان خلافه فلا صلاة له، وهذا هو المعتمد وإن نقل عن
# PageV01P509
# فتاوى البغوي أن صلاته انعقدت منفردا. قال الزركشي: وعلم منه أنه لو لم
~~يبن خلافه صحت صلاته وهو كذلك، وهذه مما يفرق فيه بين الظن والشك.
# (أو) سبقه (بالفاتحة أو التشهد) بأن فرغ من ذلك قبل شروع الإمام فيه (لم
~~يضره) ذلك في صحة الاقتداء لأنه ms0549 لا يظهر به مخالفة فاحشة (ويجزئه) ذلك: أي
~~يحسب له ما أتى به لما ذكر (وقيل) لا يجزئه، و (تجب إعادته) إما مع قراءة
~~الإمام أو بعدها وهو أولى إن تمكن لأنه أتى به أولا في غير محله؛ لأن فعله
~~مرتب على فعل الإمام، فإن لم يعد بطلت صلاته.
# (ولو تقدم) المأموم على إمامه (بفعل كركوع وسجود إن كان) ذلك (بركنين
~~بطلت) صلاته إذا كان عامدا عالما بالتحريم لفحش المخالفة، وسواء أكانا
~~طويلين أم طويلا وقصيرا كما مر في التخلف، فإن كان ناسيا أو جاهلا لم تبطل،
~~لكن لا يعتد بتلك الركعة بل يتداركها بعد سلام الإمام. قال في أصل الروضة:
~~ولا يخفى بيان السبق بركنين من قياس ما ذكرناه في التخلف، ولكن مثله
~~العراقيون بأن ركع قبله، فلما أراد أن يركع رفع، فلما أراد أن يرفع سجد،
~~فلم يجتمعا في الركوع ولا في الاعتدال، وهو مخالف لما سبق في التخلف، فيجوز
~~أن يستويا بأن يقدر مثل ذلك هنا أو بالعكس، وأن يختص هذا بالتقدم لفحشه اه.
# والصحيح كما قاله شيخي إن التقدم كالتأخر. وقال النشائي: ظاهر كلام
~~الشيخين التسوية، وأفهم كلام المصنف أنه لو تقدم أو تأخر بركنين: أحدهما
~~قولي، والآخر فعلي لا يضر وهو كذلك، ومثله في الأنوار بالفاتحة والركوع
~~(وإلا) بأن كان التقدم بأقل من ركنين سواء أكان بركن أم بأقل أم بأكثر
~~(فلا) تبطل صلاته لقلة المخالفة ولو تعمد السبق به لأنه يسير كعكسه، وله
~~انتظاره فيما سبقه به كأن ركع قبله، والرجوع إليه مستحب ليركع معه إن تعمد
~~السبق جبرا لما فاته، فإن سها به تخير بين الانتظار والعود، والسبق بركن
~~عمدا - كأن ركع ورفع والإمام قائم - حرام لخبر مسلم «لا تبادروا الإمام:
~~إذا كبر فكبروا وإذا ركع فاركعوا» (1) ، وفي رواية صحيحة رواها الشيخان
~~«أما يخشى الذي يرفع رأسه قبل رأس الإمام أن يحول الله رأسه رأس حمار» (2)
~~. ويؤخذ من ذلك أن السبق ببعض الركن، كأن ركع قبل الإمام ولحقه الإمام في
~~الركوع أنه كالسبق ms0550 بركن وهو كذلك كما جرى عليه شيخنا (وقيل: تبطل بركن) تام
~~في العمد لمناقضته الاقتداء، بخلاف التخلف، إذ لا يظهر فيه فحش مخالفة. .
### | [فصل في قطع القدوة وما تنقطع به وما يتبعهما]
# (فصل) في قطع القدوة وما تنقطع به وما يتبعهما إذا (خرج الإمام من صلاته)
~~بحدث أو غيره
# PageV01P510
# (انقطعت القدوة) به لزوال الرابطة، وحينئذ فيسجد لسهو نفسه ويقتدي بغيره
~~وغيره به (فإن لم يخرج) أي الإمام (وقطعها المأموم) بنية المفارقة بغير عذر
~~(جاز) مع الكراهة لمفارقته للجماعة المطلوبة وجوبا أو ندبا مؤكدا، بخلاف ما
~~إذا فارقه لعذر فلا كراهة لعذره وصحت صلاته في الحالين لأنها إما سنة على
~~قول، فالسنن لا تلزم بالشروع إلا في الحج والعمرة، أو فرض كفاية على
~~الصحيح، فكذلك إلا في الجهاد وصلاة الجنازة والحج والعمرة، ولأن الفرقة
~~الأولى فارقت النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذات الرقاع كما سيأتي، وفي
~~الصحيحين «أن معاذا صلى بأصحابه العشاء فطول عليهم فانصرف رجل فصلى ثم أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبره بالقصة فغضب وأنكر على معاذ ولم ينكر
~~على الرجل ولم يأمره بالإعادة» . قال المصنف كذا استدلوا به وهذا الاستدلال
~~ضعيف، إذ ليس في الخبر أنه فارقه وبنى، بل في رواية أنه سلم ثم استأنفها
~~فهو إنما يدل على جواز الإبطال لعذر.
# وأجيب بأن البيهقي قال: إن هذه الرواية شاذة انفرد بها محمد بن عبادة عن
~~سفيان، ولم يذكرها أكثر أصحاب سفيان، ثم بتقدير عدم الشذوذ.
# أجيب بأن الخبر يدل على المدعي أيضا؛ لأنه إذا دل على جواز إبطال أصل
~~العبادة فعلى إبطال صفتها أولى. واختلف في أي الصلاة كانت هذه القضية، ففي
~~رواية لأبي داود والنسائي أنها كانت في المغرب وفي رواية الصحيحين وغيرهما
~~أن معاذا افتتح سورة البقرة وفي رواية للإمام أحمد أنها كانت في العشاء،
~~فقرأ {اقتربت الساعة} [القمر: 1] . قال في المجموع: فيجمع بين الروايات بأن
~~تحمل على أنهما قضيتان لشخصين، ولعل ذلك كان في ليلة واحدة، فإن معاذا لا
~~يفعله بعد النهي، ms0551 ويبعد أنه نسيه، وجمع بعضهم بين رواية القراءة بأنه قرأ
~~بهذه في ركعة وبهذه في أخرى (وفي قول) قديم (لا يجوز) أن يخرج من الجماعة؛
~~لأنه التزم القدوة في كل صلاته وفيه إبطال للعمل، وقد قال تعالى: {ولا
~~تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] [محمد] (إلا بعذر) فتبطل الصلاة بدونه وضبط
~~الإمام العذر بما (يرخص في ترك الجماعة) أي ابتداء، وقال: إنه أقرب معتبر،
~~وألحقوا به ما ذكره المصنف بقوله (ومن العذر تطويل الإمام) والمأموم لا
~~يصبر على التطويل لضعف أو شغل لرواية الصحيحين في قصة معاذ «أن الرجل قال:
~~يا رسول الله إن معاذا افتتح سورة البقرة ونحن أصحاب نواضح نعمل بأيدينا
~~فتأخرت وصليت» (أو تركه سنة مقصودة كتشهد) أول وقنوت فله فراقه ليأتي بتلك
~~السنة. .
# تنبيه: لا يجوز قطع الجماعة في الركعة الأولى من الجمعة لما سيأتي أن
~~الجماعة في الركعة الأولى فيها شرط. وأما في الثانية فليست بشرط فيها،
~~فيجوز الخروج فيها خلافا لما في الكفاية من عدم الجواز، ولو تعطلت الجماعة
~~بخروجه وقلنا بأنها فرض كفاية، فينبغي كما قاله بعض المتأخرين عدم الخروج
~~منها؛ لأن فرض الكفاية إذا انحصر في شخص تعين عليه.
# ولو
# PageV01P511
# رأى المأموم الإمام متلبسا بما يبطل الصلاة ولو لم يعلم الإمام به كأن
~~رأى على ثوبه نجاسة غير معفو عنها أو رأى خفه تخرق وجب عليه مفارقته.
# (ولو أحرم منفردا ثم نوى القدوة في خلال) أي أثناء (صلاته) قبل الركوع أو
~~بعده (جاز في الأظهر) لقصة أبي بكر المشهورة لما جاء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والصحابة أخرجوا أنفسهم عن الاقتداء به واقتدوا بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ولأنه يجوز أن يصلي بعض الصلاة منفردا ثم يقتدي به جماعة
~~فيصير إماما، فكذا يجوز أن يكون مأموما بعد أن كان منفردا (وإن كان في ركعة
~~أخرى) أي غير ركعة الإمام ولو متقدما عليه لكنه مكروه كما في المجموع عن
~~النص، واتفاق الأصحاب، والسنة أن يقلب الفريضة نفلا ويسلم من ركعتين إذا
~~وسع الوقت كما مر والثاني: ms0552 لا يجوز وتبطل به الصلاة، وما ذكره من جريان
~~القولين مطلقا هو الراجح، وقيل: محلهما إذا اتفقا في الركعة كالأولى أو
~~ثانية وإن كان كل في ركعة بطلت قطعا، وقيل: إن دخل قبل ركوعه صحت قطعا
~~والقولان فيمن دخل بعده وقيل: إن دخل بعد ركوعه بطلت قطعا والقولان فيما
~~قبله. تنبيه إنما قيد المصنف المسألة بما إذا أحرم منفردا لأنه إذا افتتحها
~~في جماعة فيجوز بلا خلاف كما قاله في المجموع، ومثله بما إذا أحرم خلف جنب
~~جاهلا ثم نقلها عند التبين إليه بطهره أو إلى غيره أو أحدث إمامه وجوزنا
~~الاستخلاف فاستخلف، ولو قام المسبوقون أو المقيمون خلف مسافر لم يجز أن
~~يقتدي بعضهم ببعض على ما في الروضة في باب الجمعة من عدم جواز استخلاف
~~المأمومين في الجمعة إذا تمت صلاة الإمام دونهم، وكذا في غيرها في الأصح
~~لأن الجماعة حصلت، فإذا أتموها فرادى نالوا فضلها، لكن مقتضى كلام أصلها
~~هنا الجواز في غير الجمعة، وهو المعتمد كما صححه في التحقيق وكذا في
~~المجموع، وقال: اعتمده ولا تغتر بتصحيح الانتصار المنع، وعده في المهمات
~~تناقضا، وجمع غيره بينهما بأن الأول من حيث الفضيلة، والثاني: من حيث جواز
~~اقتداء المنفرد بدليل أنه في التحقيق بعد ذكره جواز اقتداء المنفرد. قال:
~~واقتداء المسبوق بعد سلام إمامه كغيره اه.
# وهو جمع متعين (ثم) بعد اقتدائه به (يتبعه) وجوبا فيما هو فيه (قائما كان
~~أو قاعدا) أو راكعا أو ساجدا وإن كان على غير نظم صلاته لو لم يقتد به
~~رعاية للمتابعة (فإن فرغ الإمام أولا فهو كمسبوق) فيتم صلاته (أو) فرغ (هو)
~~أولا (فإن شاء فارقه) بالنية (وإن شاء انتظره) في التشهد إن كان محل تشهد
~~الإمام (ليسلم معه) وانتظاره أفضل على قياس ما مر في اقتداء الصبح بالظهر.
# (وما أدركه المسبوق) مع الإمام (فأول صلاته) وما يفعله بعد سلام إمامه
~~آخرها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا»
~~متفق عليه، وإتمام الشيء لا يكون إلا بعد ms0553 أوله.
# فإن قيل في رواية
# PageV01P512
# مسلم «صل ما أدركت واقض ما سبقك» .
# أجيب بأن ذلك محمول على أصل الفعل كما في قوله تعالى: {فإذا قضيتم
~~مناسككم} [البقرة: 200] ، وقوله تعالى: {فإذا قضيتم الصلاة} [النساء: 103]
~~، إذ الجمعة لا تقضى، فلا يمكن حمل القضاء على الحقيقة الشرعية، لأنه عبارة
~~عن فعل الصلاة خارج وقتها (فيعيد في الباقي القنوت) في محله إذا صلى مع
~~الإمام الركعة الثانية من الصبح وقنت الإمام فيها، وفعله مع الإمام مستحب
~~للمتابعة.
# (ولو أدرك ركعة من المغرب) مع الإمام وأراد أن يتم صلاته (تشهد في
~~ثانيته) ندبا؛ لأنها محل تشهده الأول وتشهده مع الإمام للمتابعة، وهذا
~~إجماع منا ومن المخالف، وهو حجة لنا على أن ما يدركه أول صلاته.
# فإن قيل لو أدرك ركعتين مع الإمام من الرباعية وفاتته قراءة السورة
~~فيهما، فإنه يقرؤها في الأخيرتين. أجيب بأنه إنما سن له ذلك لئلا تخلو
~~صلاته منها كما سبق في صفة الصلاة.
# (وإن أدركه) أي المأموم الإمام (راكعا أدرك الركعة) ، لخبر «من أدرك ركعة
~~من الصلاة قبل أن يقيم الإمام صلبه، فقد أدركها» رواه الدارقطني وصححه ابن
~~حبان في كتابه المسمى: كتاب صفة الصلاة، وظاهر كلام المصنف أنه يدرك الركعة
~~سواء أتم الإمام الركعة فأتمها معه أم لا كأن أحدث في اعتداله، وسواء أقصر
~~المأموم في تحرمه حتى ركع الإمام ثم أحرم أم لا كما صرح به الإمام وغيره
~~وهو كذلك، وحكى ابن الرفعة عن بعض شروح المهذب أنه إذا قصر في التكبير حتى
~~ركع الإمام لا يكون مدركا للركعة (قلت: بشرط أن يطمئن) يقينا (قبل ارتفاع
~~الإمام عن أقل الركوع، والله أعلم) كما ذكر الرافعي أن صاحب البيان صرح به
~~وأن كلام كثير من النقلة أشعر به وهو الوجه ولم يتعرض له الأكثرون اه وفي
~~الكفاية ظاهر كلام الأئمة أنه لا يشترط. اه.
# والموجه هو الأول؛ لأن الركوع بدون الطمأنينة لا يعتد به فانتفاؤها
~~كانتفائه، وسيأتي في الجمعة أن من لحق الإمام المحدث راكعا لم تحسب ركعته
~~على الصحيح، ms0554 ومثله من لحق الإمام في ركوع ركعة زائدة سهوا، والمعتبر في
~~صلاة الكسوف إدراك الركوع الأول دون الثاني، فلو أدركه فيما بعد الركوع
~~كاعتدال أو فيه ولم يطمئن قبل ارتفاع الإمام عن أقل الركوع أو اطمأن
~~والإمام محدث أو في ركعة قام إليها سهوا أو في ركوع زائد كأن نسي تسبيح
~~الركوع واعتدل ثم عاد إليه ظانا جوازه أو أدركه في الركوع الثاني من الكسوف
~~لم تحسب له تلك الركعة ولو أتى المأموم مع الإمام الذي لم يحسب ركوعه
~~بالركعة كاملة بأن أدرك معه قراءة الفاتحة حسبت له الركعة؛ لأن الإمام لم
~~يتحمل عنه شيئا. نعم إن علم حدثه أو سهوه ونسي لزمه الإعادة لتقصيره كما
~~علم مما مر.
# (ولو شك في إدراك حد الإجزاء) المعتبر قبل ارتفاع الإمام (لم تحسب ركعته
~~في الأظهر) لأن الأصل عدم إدراكه، والثاني: تحسب؛ لأن الأصل
# PageV01P513
# بقاء الإمام فيه، ورجح الأول بأن الحكم بإدراك ما قبل الركوع به رخصة فلا
~~يصار إليه إلا بيقين. قاله الرافعي وغيره، ويؤخذ منه أنه لا يكتفى بغلبة
~~الظن، وهو كذلك وإن نظر فيه الزركشي، وما جزم به من كون الخلاف خالفه في
~~الروضة، وصحح أنه وجهان، وصوبه في المجموع مع تصحيحه طريقة القطع بالأول.
# (ويكبر) المسبوق الذي أدرك إمامه في الركوع (للإحرام) وجوبا كغيره قائما
~~فإن وقع بعضه في غير القيام لم تنعقد صلاته فرضا قطعا ولا نفلا على الأصح
~~(ثم للركوع) ندبا لأنه محسوب له فندب له التكبير (فإن نواهما) أي الإحرام
~~والركوع (بتكبيرة لم تنعقد) صلاته للتشريك بين فرض وسنة مقصودة، وادعى
~~الإمام الإجماع عليه (وقيل تنعقد نفلا) قال في المهذب كما لو أخرج خمسة
~~دراهم ونوى بها الزكاة وصدقة التطوع: أي فتقع صدقة التطوع بلا خلاف كما قال
~~المصنف في شرحه، ودفع القياس بأنه ليس فيه جامع معتبر. بيانه كما قال شيخي
~~بأن صدقة الفرض ليست شرطا في صحة صدقة النفل فإذا بطل الفرض صح النفل بخلاف
~~تكبيرة الإحرام فإنها شرط في صحة تكبيرة الانتقال ms0555 فلا جامع بينهما حينئذ
~~(وإن لم ينو بها شيئا لم تنعقد) صلاته (على الصحيح) المنصوص وقول الجمهور،
~~والثاني تنعقد فرضا كما صرح به في المجموع لأن قرينة الافتتاح تصرفها إليه،
~~والأول يقول وقرينة الهوي تصرفها إليه فإذا تعارضت القرينتان فلا بد من قصد
~~صارف.
# فإن قيل: تصحيح الأول مشكل كما قاله في المهمات لأنه إذا أتى بالنية
~~المعتبرة مقارنة للتكبير لم يفته إلا كون التكبير للتحرم، وقصد الأركان لا
~~يشترط اتفاقا.
# أجيب بأن محله إذا لم يوجد صارف ولو نوى أحدهما مبهما لم تنعقد أيضا، فإن
~~نوى التحرم فقط أو الركوع فقط لم يخف الحكم، قال في المحرر من الانعقاد في
~~الأولى وعدمه في الثانية.
# (ولو أدركه) أي الإمام (في اعتداله فما بعده انتقل معه مكبرا) وإن لم يكن
~~محسوبا له متابعة للإمام (والأصح أنه يوافقه) ندبا (في التشهد) والتحميد
~~(والتسبيحات) أيضا، والظاهر أنه يوافقه في إكمال التشهد، والثاني: لا يستحب
~~ذلك لأنه غير محسوب له، وقيل: تجب موافقته في التشهد الأخير كما جزم به
~~الماوردي في صفة الصلاة؛ لأنه بالإحرام لزمه اتباعه.
# (و) الأصح (أن من أدركه) أي الإمام (في سجدة) من سجدتي الصلاة أو جلوس
~~بينهما أو تشهد أول أو ثان (لم يكبر للانتقال إليها) أي السجدة ولا إلى ما
~~ذكر معها؛ لأن ذلك غير محسوب له ولا موافقته للإمام في الانتقال إليه،
~~بخلاف الركوع فإنه محسوب له وبخلاف ما إذا انتقل بعد ذلك مع الإمام من
~~السجود أو غيره فإنه يكبر موافقة للإمام في الانتقال إليه، والثاني يكبر
~~كالركوع، وقد تقدم الفرق.
# PageV01P514
# تنبيه عبارة المصنف تشمل سجود التلاوة والسهو وخرج ذلك بتقييدي لعبارته
~~تبعا للمحرر، والأولى كما قال الأذرعي أن يقال إنه يكبر في سجدة التلاوة
~~لأنها محسوبة، أي إذا كان سمع قراءة آية السجدة. وأما سجود السهو فينبني
~~على الخلاف في أنه يعيده في آخر صلاته أم لا إن قلنا بالأول وهو الصحيح لم
~~يكبر وإلا كبر.
# (وإذا سلم الإمام قام المسبوق مكبرا) ندبا (إن كان) ms0556 جلوسه مع الإمام
~~(موضع جلوسه) لو كان منفردا بأن أدركه في ثانية المغرب أو ثالثة الرباعية؛
~~لأنه يكبر له المنفرد وغيره بلا خلاف (وإلا) أي وإن لم يكن موضع جلوسه بأن
~~أدركه في الركعة الأخيرة من صبح أو غيره أو ثانية الرباعية (فلا) يكبر عند
~~قيامه (في الأصح) لأنه ليس موضع تكبيره وليس فيه موافقة للإمام، والثاني:
~~يكبر لئلا يخلو الانتقال عن ذكر، والسنة للمسبوق أن يقوم عقب تسليمتي
~~الإمام، ويجوز أن يقوم عقب الأولى ولو مكث بعدهما في موضع جلوسه لم يضر أو
~~في غيره بطلت صلاته إن كان متعمدا عالما كما قاله في المجموع. نعم يغتفر
~~قدر جلسة الاستراحة كما أشار إليه الأذرعي، فإن كان ناسيا أو جاهلا لم تبطل
~~صلاته ويسجد للسهو. .
# خاتمة: الجماعة في صبح الجمعة ثم صبح غيرها ثم العشاء ثم العصر أفضل. روى
~~البيهقي في فضائل الأعمال «إن أفضل الصلاة عند الله صلاة الصبح يوم الجمعة
~~في جماعة» وروى الترمذي «من صلى العشاء في جماعة كان كقيام نصف ليلة ومن
~~صلى العشاء والفجر في جماعة كان كقيام ليلة» وهو مبين لخبر مسلم «من صلى
~~العشاء في جماعة فكأنما قام نصف الليل، ومن صلى الصبح في جماعة فكأنما قام
~~الليل كله» (1) ، قال الأذرعي: وما ذكر ظاهر على المنصوص المشهور من أن
~~الصلاة الوسطى هي الصبح. أما إذا قلنا: إنها العصر وهو الحق فيشبه أن تكون
~~الجماعة فيها أفضل من غيرها لتأكدها وعظم خطرها اه.
# والأوجه ما قالوه، وإن قلنا: إن الوسطى هي العصر لما في قيام الصبح من
~~المشقة ويليها فيها العشاء بخلاف العصر. قال الزركشي: وسكتوا عن الجماعة في
~~الظهر والمغرب فيحتمل التسوية بينهما ويحتمل تفضيل الظهر لأنها اختصت من
~~بين سائر الصلوات ببدل وهو الجمعة ويحتمل تفضيل المغرب؛ لأن الشرع لم يخفف
~~فيها بالقصر اه. والأوجه التسوية لتقابل فضيلتهما. .
# [باب صلاة المسافر]
# (باب) كيفية (صلاة المسافر) من حيث القصر والجمع المختص المسافر بجوازهما
~~تخفيفا عليه لما يلحقه من مشقة
# PageV01P515
# السفر غالبا، وذكر في ms0557 هذا الباب الجمع بالمطر للمقيم. والأصل في القصر
~~قبل الإجماع قوله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101] [النساء]
~~الآية. قال يعلى بن أمية: قلت لعمر: إنما قال الله تعالى: {إن خفتم}
~~[النساء: 101] [النساء] وقد أمن الناس، فقال عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا
~~صدقته» (1) ، رواه مسلم.
# والأصل في الجمع أخبار تأتي. ولما كان القصر أهم هذه الأمور بدأ المصنف
~~به كغيره فقال: (إنما تقصر رباعية) فلا تقصر الصبح ولا المغرب بالإجماع؛
~~لأن الصبح لو قصرت لم تكن شفعا فتخرج عن موضوعها، والمغرب لا يمكن قصرها
~~إلى ركعتين لأنها لا تكون إلا وترا ولا إلى ركعة لخروجها بذلك عن باقي
~~الصلوات، ولا بد أن تكون الرباعية مكتوبة فلا تقصر المنذورة كأن نذر أن
~~يصلي أربع ركعات، ولا النافلة كأن نوى أربع ركعات سنة الظهر القبلية مثلا
~~لعدم وروده، (مؤداة في السفر) فلا تقصر فائتة الحضر في السفر كما سيأتي في
~~كلامه.
# وأما فائتة السفر في السفر فستأتي في كلامه أيضا (الطويل) فلا تقصر في
~~القصير والمشكوك في طوله في الأمن بلا خلاف ولا في الخوف على الأصح، ولا
~~فرق في ذلك بين الصبح وغيرها. وأما خبر مسلم «فرض الله الصلاة على لسان
~~نبيكم في الحضر أربعا وفي السفر ركعتين وفي الخوف ركعة» (2) ، فأجيب عنه
~~بأنه يصلي في الخوف ركعة مع الإمام وينفرد بأخرى (المباح) أي الجائز لا
~~مستوي الطرفين، سواء أكان واجبا كسفر حج أو مندوبا كزيارة قبر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أو مباحا كسفر تجارة، أو مكروها كسفر منفرد فلا قصر في
~~سفر المعصية كما سيأتي، ولو خرج لجهة معينة تبعا لشخص لا يعلم سبب سفره، أو
~~لتنفيذ كتاب لا يعلم ما فيه، فالمتجه كما قال الإسنوي إلحاقه بالمباح.
~~والإتمام جائز كما يعلم مما سيأتي، فقد روى البيهقي بإسناد صحيح عن «عائشة
~~قالت يا رسول الله قصرت بفتح التاء وأتممت بضمها، وأفطرت بفتحها وصمت
~~بضمها. قال: أحسنت ms0558 يا عائشة» وأما خبر «فرضت الصلاة ركعتين» (3) أي في
~~السفر كما مر فمعناه لمن أراد الاقتصار عليهما جمعا بين الأدلة. وما ضبطت
~~به الحديث قاله بعض مشايخنا، وقال بعضهم: يجوز عكس الضبط المذكور إذ ليس في
~~الحديث ما يدل على الأول. ثم بين محترز قوله: مؤداة فقال (لا فائتة الحضر)
~~أي لا تقصر إذا قضيت في السفر لأنها ثبتت في ذمته تامة، وكذا لا تقصر في
~~السفر فائتة مشكوك في أنها فائتة سفر أو حضر احتياطا، ولأن الأصل الإتمام.
# (ولو قضى فائتة السفر) الطويل المباح (فالأظهر قصره في السفر) الذي كذلك
~~وإن كان
# PageV01P516
# غير سفر الفائتة (دون الحضر) نظرا إلى وجود السبب، والثاني: يقصر فيهما
~~لأنه إنما يلزمه في القضاء ما كان يلزمه في الأداء، والثالث: يتم فيهما
~~لأنها صلاة ردت إلى ركعتين، فإذا فاتت أتى بالأربع كالجمعة، والرابع إن
~~قضاها في ذلك السفر قصر وإلا فلا، وقد علم مما تقرر أن المراد من نفي الحصر
~~للقصر في المقضية ما ذكر فيها من التفصيل على الراجح فيضم منه إلى المؤداة
~~مقضية فائتة السفر فيه، ولو سافر في أثناء الوقت ولو بعد مضي ما يسع تلك
~~الصلاة قصر على النص، فإن بقي ما يسع ركعة إلى أقل من أربع ركعات قصر أيضا
~~إن قلنا: إنها أداء وهو الأصح وإلا فلا.
# تنبيه سيأتي في الجمع أنه لو نوى التأخير وبقي من الوقت ما لا يسع الصلاة
~~بكمالها كما يؤخذ من كلام المجموع وحمل الشارح عبارة الروضة عليه أن الصلاة
~~تصير قضاء ولا جمع، وفرق بأن النية ضعيفة بخلاف ما لو أوقع ركعة في الوقت
~~فإنها تكون أداء، فيؤخذ من ذلك أن صورة هذه المسألة أنه أوقع ركعة في السفر
~~وإلا فتكون مقضية حضر فلا تقصر وهذا ظاهر لمن تأمله وإن لم يذكره أحد فيما
~~علمت، وقد عرضت ذلك على شيخنا الشيخ ناصر الدين الطبلاوي فقبله واستحسنه.
# (ومن سافر من بلدة) لها سور (فأول سفره مجاوزة سورها) المختص بها وإن
~~تعدد كما قاله ms0559 الإمام وغيره أو كان داخله مزارع وخراب؛ لأن ما في داخل
~~السور معدود من نفس البلد محسوب من موضع الإقامة، وإن كان لها بعض سور وهو
~~صوب سفره اشترط مجاوزته (فإن كان وراءه عمارة) كدور ملاصقة له عرفا (اشترط
~~مجاوزتها) أيضا (في الأصح) لأنها من مواضع الإقامة المعدودة من توابع البلد
~~فيثبت لها حكمه (قلت: الأصح لا يشترط) مجاوزتها (والله أعلم) لأن ذلك لا
~~يعد من البلد، ألا ترى أنه يقال: سكن فلان خارج البلد، ويؤيده قول الشيخ
~~أبي حامد: لا يجوز لمن في البلد أن يدفع زكاته لمن هو خارج السور لأنه نقل
~~للزكاة، وإطلاق الشيخين في الصوم اشتراط مفارقة العمران حيث قالا: وإذا نوى
~~ليلا ثم سافر فله الفطر إن فارق العمران قبل الفجر وإلا فلا يحمل على ما
~~إذا سافر من بلد لا سور لها ليوافق ما هنا وهذا هو المعتمد، وقيل يبقى على
~~إطلاقه، ويفرق بأنه ثم لم يأت للعبادة ببدل بخلافه هنا، وكالسور وهو بالواو
~~لا بالهمز الخندق كما قاله الجيلي. قال الأذرعي: وهل للسور المنهدم حكم
~~العامر فيه نظر اه.
# والأقرب كما قال شيخنا إن له حكمه خلافا للدميري في قوله: إنه كالعدم.
# (فإن لم يكن) لها (سور) مطلقا أو في صوب سفره أو لها سور غير مختص بها
~~كأن جمع معها قرية أو أكثر ولو مع التقارب (فأوله) أي سفره (مجاوزة
~~العمران) وإن تخلله نهر أو بستان أو خراب حتى لا يبقى بيت متصل ولا منفصل
~~ليفارق محل
# PageV01P517
# الإقامة (لا) مجاوزة (الخراب) الذي هجر بالتحويط على العامر أو زرع أو
~~اندرس بأن ذهبت أصول حيطانه لأنه ليس محل إقامة، بخلاف ما ليس كذلك فإنه
~~يشترط مجاوزته كما صححه في المجموع وإن كان ظاهر عبارة المصنف خلافه تبعا
~~للغزالي والبغوي (و) لا مجاوزة (البساتين) والمزارع به وإن اتصلتا بما سافر
~~منه أو كانتا محوطتين لأنهما لا تتخذان للإقامة، وظاهر عبارة المصنف أنه لا
~~فرق في البساتين بين أن يكون فيها قصور أو دور تسكن ms0560 في بعض فصول السنة أو
~~لا وهو كذلك كما قال في المجموع إنه الظاهر؛ لأنها ليست من البلد، وقال في
~~المهمات: إن الفتوى عليه: أي وإن اشترط في الروضة مجاوزتها، وأسقط المصنف
~~في المحرر المزارع التي زدتها لأنها تفهم من البساتين بطريق الأولى
~~(والقرية) فيما ذكر (كبلدة) والقريتان المتصلتان يشترط مجاوزتهما،
~~والمنفصلتان ولو يسيرا يكفي مجاوزة إحداهما.
# (وأول سفر ساكن الخيام) كالأعراب (مجاوزة الحلة) فقط وهي بكسر الحاء بيوت
~~مجتمعة أو متفرقة بحيث يجتمع أهلها للسمر في ناد واحد ويستعير بعضهم من
~~بعض، ويدخل في مجاوزتها عرفا مرافقها كمطرح الرماد، وملعب الصبيان والنادي،
~~ومعاطن الإبل لأنها معدودة من مواضع إقامتهم، ويعتبر مع مجاوزة المرافق
~~مجاوزة عرض الوادي إن سافر عرضه والهبوط إن كان في ربوة والصعود إن كان في
~~وهدة. هذا إن اعتدلت الثلاثة، فإن أفرطت سعتها أكتفى بمجاوزة الحلة عرفا،
~~والحلتان كالقريتين، وإن نزلوا على محتطب أو ماء فلا بد من مجاوزته إلا أن
~~يتسع بحيث لا يختص بالنازلين، وظاهر أن ساكن غير الأبنية والخيام كنازل
~~بطريق خال عنهما رحله كالحلة فيما تقرر
# فائدة: الخيمة أربعة أعواد تنصب وتسقف بشيء من نبات الأرض، وجمعها خيم
~~كتمرة وتمر، وتجمع الخيم على خيام فهو جمع الجمع. وأما ما يتخذ من شعر أو
~~وبر أو نحوه فيقال له خباء، وقد يطلق عليه خيمة تجوزا.
# ويعتبر في سير البحر المتصل ساحله بالبلد جري السفينة أو الزورق إليها.
~~قاله البغوي وأقره عليه ابن الرفعة وغيره. لكن في المجموع إذا صار خارج
~~البلد ترخص وإن كان ظاهره ملصقا بالسور، وظاهر أن آخر عمران ما لا سور له
~~كالسور فيحتمل أن يقال: سير البحر يخالف سير البر أو يمنع أن آخر العمران
~~كالسور، ويحمل كلام البغوي على ما لا سور له وهذا هو الظاهر، ويؤيد هذا أنه
~~لو اتصلت قرية لا سور لها بأخرى كذلك كانتا قرية، بخلاف اتصال قرية لها سور
~~بأخرى، وبما تقرر علم أنه لا أثر لمجرد نية السفر لتعلق القصر في الآية ms0561
~~بالضرب في الأرض، ويخالف نية الإقامة كما سيأتي، لأن الإقامة كالقنية في
~~مال التجارة كذا فرق الرافعي تبعا لبعض المراوزة، وقضيته كما قال الزركشي
~~وغيره. أنه لا يعتبر في نية الإقامة المكث وليس مرادا كما سيأتي فالمسألتان
~~كما قال الجمهور مستويتان في أن مجرد النية لا يكفي فلا حاجة لفارق.
# (إذا) فارق ما شرط مجاوزته ثم (رجع)
# PageV01P518
# إليه من دون مسافة القصر لحاجة كتطهر أو نوى الرجوع له وهو مستقل ماكث
~~ولو بمكان لا يصلح للإقامة، فإن كان وطنه صار مقيما بابتداء رجوعه أو نيته
~~فلا يترخص في إقامته ولا رجوعه إلى أن يفارق وطنه تغليبا للوطن، وحكى فيه
~~في أصل الروضة وجها شاذا أنه يترخص إلى أن يصله اه.
# والأول هو المعتمد وإن نازع فيه البلقيني والأذرعي وغيرهما وإن لم يكن
~~وطنه ترخص وإن دخله ولو كان دار إقامته لانتفاء الوطن فكانت كسائر المنازل.
# فإن رجع من السفر الطويل (انتهى سفره ببلوغه ما شرط مجاوزته ابتداء) من
~~سور أو غيره فيترخص إلى أن يصل إلى ذلك. فإن قيل: ينبغي أن لا ينتهي سفره
~~إلا بدخول العمران أو السور كما لا يصير مسافرا إلا بخروجه منه، وفي نسخة
~~من الروض ما يدل لذلك.
# أجيب بأن ما في المتن هو المنقول، والفرق أن الأصل الإقامة فلا تنقطع إلا
~~بتحقق السفر وتحققه بخروجه من ذلك والسفر على خلاف الأصل فانقطع بمجرد
~~الوصول وإن لم يدخل، فعلم أنه ينتهي بمجرد بلوغه مبتدأ سفره من وطنه وإن
~~كان مارا به في سفره كأن خرج منه ثم رجع من بعيد قاصدا المرور به من غير
~~إقامة لا من بلد يقصده ولا بلد له فيها أهل وعشيرة لم ينو الإقامة بكل
~~منهما فلا ينتهي سفره بوصوله إليهما بخلاف ما إذا نوى الإقامة بهما فإنه
~~ينتهي سفره بذلك وينتهي أيضا بما ذكره بقوله.
# (ولو نوى) المسافر المستقل ولو محاربا (إقامة أربعة أيام) تامة بلياليها
~~أو نوى الإقامة وأطلق (بموضع) عينه صالح للإقامة، وكذا غير صالح كمفازة على ms0562
~~الأصح (انقطع سفره بوصوله) أي بوصول ذلك الموضع، سواء أكان مقصوده أم في
~~طريقه أو نوى بموضع وصل إليه إقامة أربعة أيام انقطع سفره بالنية مع مكثه
~~إن كان مستقلا.
# ولو أقام أربعة أيام بلا نية انقطع سفره بتمامها؛ لأن الله تعالى أباح
~~القصر بشرط الضرب في الأرض، والمقيم والعازم على الإقامة غير ضارب في
~~الأرض، والسنة بينت أن ما دون الأربع لا يقطع السفر، ففي الصحيحين «يقيم
~~المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثا» وكان يحرم على المهاجرين الإقامة بمكة
~~ومساكنة الكفار، فالترخص في الثلاث يدل على بقاء حكم السفر بخلاف الأربعة،
~~ومنع عمر أهل الذمة الإقامة في الحجاز ثم أذن للتاجر منهم أن يقيم ثلاثة
~~أيام رواه مالك بإسناد صحيح، وفي معنى الثلاثة ما فوقها ودون الأربعة،
~~وألحق بإقامة الأربعة نية إقامتها، أما لو نوى الإقامة وهو سائر فلا يؤثر؛
~~لأن سبب القصر السفر، وهو موجود حقيقة، وكذا لو نواها غير المستقل كالعبد
~~ولو ماكثا.
# (ولا يحسب منها) أي الأربعة (يوما دخوله وخروجه) إذا دخل نهارا (على
~~الصحيح) لأن في الأول الحط وفي الثاني الرحيل وهما من أشغال السفر،
~~والثاني: يحسبان كما يحسب في مدة مسح الخف يوم الحدث ويوم النزع، وفرق
~~الأول بأن المسافر لا يستوعب النهار بالسير، وإنما يسير في بعضه وهو في
~~يومي الدخول والخروج سائر في بعض النهار
# PageV01P519
# بخلاف اللبس. فإنه مستوعب للمدة وعلى القول بأنهما يحسبان إنما يحسبان
~~بالتلفيق لا يومان كاملان، فلو دخل زوال السبت ليخرج زوال الأربعاء أتم، أو
~~قبله قصر، فإن دخل ليلا لم تحسب بقية الليلة، ويحسب الغد ومقامه في هذه
~~الحالة دون ما يقيمه لو دخل نهارا، واختار السبكي مذهب الإمام أحمد أن
~~الرخصة لا تتعلق بعدد الأيام بل بعدد الصلوات فيترخص بإحدى وعشرين صلاة
~~مكتوبة لأنه المحقق من فعله - صلى الله عليه وسلم - حين نزل بالأبطح، وعلى
~~الصحيح يمكنه أن يصلي ثلاثا وعشرين صلاة. تنبيه: عبر في الروضة بالأصح
~~فاقتضى قوة الخلاف خلافا لتعبيره هنا بالصحيح، لكنه قال في ms0563 المجموع عن
~~الأول وبهذا قطع الجمهور.
# (ولو أقام ببلد) مثلا (بنية أن يرحل إذا حصلت حاجة يتوقعها كل وقت) أو
~~حبسه الريح بموضع في البحر (قصر ثمانية عشر يوما) غير يومي الدخول والخروج،
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - أقامها بمكة عام الفتح لحرب هوازن يقصر
~~الصلاة. رواه أبو داود عن عمران بن حصين والترمذي وحسنه (1) وإن كان في
~~سنده ضعيف؛ لأن له شواهد تجبره كما قال الشهاب شيخ الإسلام ابن حجر. وروي "
~~خمسة عشر، وسبعة عشر، وتسعة عشر وعشرين ". رواها أبو داود وغيره إلا تسعة
~~عشر، فالبخاري عن ابن عباس. قال البيهقي: وهي أصح الروايات.
# وقد جمع الإمام وغيره بين الروايات ما عدا روايتي خمسة عشر وعشرين بأن
~~راوي تسعة عشر عد يومي الدخول والخروج، وراوي سبعة عشر لم يعدهما، وراوي
~~ثمانية عشر عد أحدهما فقط. وأما رواية خمسة عشر فضعيفة، ورواية عشرين وإن
~~كانت صحيحة فشاذة كما قاله شيخ الإسلام المذكور آنفا. قال شيخنا: وهذا
~~الجمع يشكل على قولهم: يقصر ثمانية عشر غير يومي الدخول والخروج. وقد يجمع
~~بينها ما عدا روايتي خمسة عشر وسبعة عشر بأن راوي العشرين عد اليومين،
~~وراوي ثمانية عشر لم يعدهما، وراوي تسعة عشر عد أحدهما، وبه يزول الإشكال
~~اه وهذا جمع حسن.
# فإن قيل: لم قدم الشافعي رواية ثمانية عشر على تسعة عشر مع أنها أصح؟ .
# أجيب بأن خبر عمران لم يضطرب عليه. وأما ابن عباس ففيه تسعة عشر وسبعة
~~عشر (وقيل) يقصر (أربعة) غير يومي الدخول والخروج؛ لأن الترخص إذا امتنع
~~بنية إقامتها فبإقامتها أولى، لأن الفعل أبلغ من النية (وفي قول) يقصر
~~(أبدا) أي بحسب الحاجة لأن الظاهر أنه لو زادت حاجته - صلى الله عليه وسلم
~~- على الثمانية عشر لقصر في الزائد أيضا (وقيل: الخلاف) المذكور، وهو في
~~الزائد على الأربعة المذكورة (في خائف القتال) والمقاتل (لا التاجر ونحوه)
~~كالمتفقه فلا يقصران في الزائد عليها قطعا، والفرق أن للحرب أثرا في تغيير
# PageV01P520
# صفة الصلاة.
# وأجاب الأول بأن القتال ليس هو المرخص، ms0564 وإنما المرخص السفر، والمقاتل
~~وغيره فيه سواء، وعلى الأول لو فارق مكانه ثم ردته الريح إليه فأقام فيه
~~استأنف المدة: لأن إقامته فيه إقامة جديدة فلا تضم إلى الأولى بل تعتبر
~~مدتها وحدها، ذكره في المجموع وقال فيه: لو خرجوا وأقاموا بمكان ينتظرون
~~رفقتهم، فإن نووا أنهم إن أتوا سافروا أجمعين وإلا رجعوا لم يقصروا لعدم
~~جزمهم بالسفر، وإن نووا أنهم إن لم يأتوا سافروا قصروا لجزمهم بالسفر، وما
~~رجحه المصنف من أن القصر ثمانية عشر يوما يطرد في باقي الرخص كالجمع
~~والفطر، ويدل له تعبير الوجيز بالترخص وقول الزركشي: الصواب أنه يباح له
~~سائر الرخص؛ لأن السفر منسحب عليه. نعم يستثنى من ذلك توجه القبلة في
~~النافلة لما عرف في بابها، واستثنى بعضهم أيضا سقوط الفرض بالتيمم ولا حاجة
~~إليه؛ لأن العبرة إنما تكون بموضع يغلب فيه فقد الماء، إذ لا فرق بين أن
~~يكون مسافرا أو مقيما كما علم من باب التيمم (ولو علم) المسافر (بقاءها) أي
~~حاجته (مدة طويلة) وهي الأربعة المذكورة، وما زاد عليها كأن كان يعلم أنه
~~لا يتنجز شغله إلا في خمسة أيام (فلا قصر) له (على المذهب) لأنه ساكن مطمئن
~~بعيد عن هيئة المسافرين، بخلاف المتوقع للحاجة في كل وقت ليرحل، ووجه القصر
~~القياس على عدم انعقاد الجمعة به. تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق في جريان
~~الخلاف بين المحارب وغيره، والمعروف في غير المحارب الجزم بالمنع، وحكاية
~~الخلاف فيه غلط كما قال في الروضة.
### | [فصل في شروط القصر وما يذكر معه]
# (فصل) في شروط القصر وما يذكر معه، أما شروطه فثمانية: أحدها: أن يكون
~~السفر طويلا (وطويل السفر) بالأميال (ثمانية وأربعون ميلا هاشمية) لأن ابن
~~عمر وابن عباس كانا يقصران ويفطران في أربعة برد فما فوقها ولا يعرف لهما
~~مخالف، وأسنده البيهقي بسند صحيح. قال الخطابي: ومثل هذا لا يكون إلا عن
~~توقيف، وعلقه البخاري بصيغة الجزم.
# ويشترط أن تكون المسافة غير الإياب، فلو قصد مكانا على مرحلة بنية أن لا
~~يقيم ms0565 فيه فلا قصر له ذهابا ولا إيابا وإن نالته مشقة مرحلتين، وهي تحديد لا
~~تقريب لثبوت التقدير بالأميال عن الصحابة، ولأن القصر على خلاف الأصل،
~~فيحتاط فيه بتحقق تقدير المسافة ولو ظنا بخلاف تقديري القلتين ومسافة
~~الإمام والمأموم كما مرت الإشارة إليه في كتاب الطهارة، لأن تقدير الأميال
~~ثابت عن الصحابة، بخلاف تقدير القلتين فإنه لا توقيف في تقديرهما بالأرطال،
~~وكذا مسافة الإمام والمأموم، لأن التقدير فيها بالأذرع: فلذا كان الأصح
~~فيهما التقريب، والأربعة برد: ستة عشر
# PageV01P521
# فرسخا، والفرسخ: ثلاثة أميال، والميل: أربعة آلاف خطوة، والخطوة ثلاثة
~~أقدام. والقدمان: ذراع، والذراع: أربعة وعشرون أصبعا معترضات، والأصبع ست
~~شعيرات معتدلات، والشعيرة: ست شعرات من شعر البرذون. وهاشمية: نسبة إلى بني
~~هاشم لتقديرهم لها وقت خلافتهم بعد تقدير بني أمية لها، لا إلى هاشم جد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كما وقع للرافعي. تنبيه: ما ذكره المصنف من
~~أن الأميال ثمانية وأربعون ميلا هو الشائع، ونص عليه الشافعي ونص أيضا على
~~أنها ستة وأربعون وعلى أنها أربعون، ولا منافاة فإنه أراد بالأول الجميع،
~~وبالثاني غير الأول والأخير، وبالثالث الأميال الأموية الخارجية بقوله
~~هاشمية، وهي المنسوبة لبني أمية، فالمسافة عندهم أربعون ميلا، إذ كل خمسة
~~منها قدر ستة هاشمية.
# (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (وهو) أي السفر الطويل (مرحلتان) وهما
~~سير يومين بلا ليلة معتدلين، أو ليلتين بلا يوم معتدلتين، أو يوم وليلة
~~كذلك (بسير الأثقال) أي الحيوانات المثقلة بالأحمال، ودبيب الأقدام على
~~العادة المعتادة من النزول والاستراحة والأكل والصلاة ونحوها؛ لأن ذلك
~~مقدار أربعة برد.
# (والبحر في اعتبار المسافة) المذكورة (كالبر) فيقصر فيه (فلو قطع الأميال
~~فيه في ساعة) مثلا لشدة جري السفينة بالهواء أو نحوه (قصر) فيها لأنها
~~مسافة صالحة للقصر فلا يؤثر قطعها في زمن يسير (والله أعلم) كما يقصر لو
~~قطع المسافة في البر كما لو قطعها على فرس جواد في بعض يوم، ولو شك في طول
~~سفره اجتهد، فإن ظهر له أنه القدر المعتبر قصر وإلا فلا ms0566 وعليه حمل إطلاق
~~الشافعي عدم القصر.
# وثاني الشروط قصد محل معلوم كما قال (ويشترط قصد موضع) معلوم (معين) أو
~~غير معين (أولا) أي أول سفره ليعلم أنه طويل فيقصر أولا (فلا قصر للهائم)
~~وهو من لا يدري أين يتوجه (وإن طال تردده) إذ شرط القصر أن يعزم على قطع
~~مسافة القصر، ويسمى أيضا راكب التعاسيف، فقد قال أبو الفتوح العجلي: هما
~~عبارة عن شيء واحد. قال الدميري: وليس كذلك، بل الهائم الخارج على وجهه لا
~~يدري أين يتوجه وإن سلك طريقا مسلوكا، وراكب التعاسيف لا يسلك طريقا، فهما
~~مشتركان في أنهما لا يقصدان موضعا معلوما وإن اختلفا فيما ذكرناه اه.
# ويدل له جمع الغزالي بينهما (ولا طالب غريم وآبق ويرجع متى وجده) أي
~~مطلوبه منهما (ولا يعلم موضعه) وإن طال سفره لانتفاء علمه بطوله أوله. نعم
~~إن قصد سفر مرحلتين أولا كأن علم أنه لا يجد مطلوبه قبلهما قصر كما في
~~الروضة وأصلها، وكذا قصد الهائم سفر مرحلتين كما شملته عبارة المحرر. وظاهر
~~إطلاق الروضة أنه يترخص في هذه الحالة مطلقا، وهو كذلك كما اعتمده
# PageV01P522
# شيخي، وإن قال الزركشي: إنما يترخص في مرحلتين لا فيما زاد عليهما لأنه
~~ليس له مقصد معلوم.
# ولو علم الأسير أن سفره طويل ونوى الهرب إن تمكن منه لم يقصر قبل مرحلتين
~~ويقصر بعدهما، ولا أثر للنية بقطعه مسافة القصر وإن خالف في ذلك الأذرعي،
~~ومثل ذلك يأتي في الزوجة والعبد إذا نوت الزوجة أنها متى تخلصت من زوجها
~~رجعت، والعبد أنه متى عتق رجع فلا يترخصان قبل مرحلتين وألحق بالزوجة
~~والعبد الجندي، وبالفراق النشوز، وبالعتق الإباق.
# فائدة: متى فات من له القصر بعد المرحلتين صلاة فيهما قصر في السفر لأنها
~~فائتة سفر طويل كما شمل ذلك قولهم: تقصر فائتة السفر في السفر، نبه على ذلك
~~شيخي.
# واحترز بقوله أولا عما إذا نوى مسافة القصر ثم نوى بعد مفارقة العمران
~~الذي لا يقصر قبل مفارقته أو السور أنه إن وجد غرضه رجع، أو أن يقيم ms0567 في
~~طريقه ولو بمكان قريب أربعة أيام ترخص إلى أن يجد غرضه أو يدخل المكان؛ لأن
~~سبب الرخصة قد انعقد فيستمر حكمه إلى أن يوجد ما غير النية إليه، بخلاف ما
~~إذا عرض له ذلك قبل مفارقة ما ذكر.
# فإن قيل: قياس ما قالوه - من منع الترخص فيما لو نقل سفره المباح إلى
~~معصية - منعه فيما لو نوى أن يقيم ببلد قريب.
# أجيب بأن نقله إلى معصية مناف للرخص بالكلية، بخلاف ما نحن فيه، ودخل
~~فيما قررت به كلام المصنف ما لو كان معلوما غير معين بأن قصد قطع المسافة
~~الطويلة مع عدم تعيين المقصد كأن خرج من مكة بنية أن يصل إلى بطن مرو ثم
~~يشرق إلى المدينة الشريفة أو يغرب إلى ينبع، وكذا لو أخبر الزوج زوجته أو
~~السيد عبده بأنه سفر طويل ولم يعين موضعا.
# ولو نوى في سفره - ذو السفر القصير - الزيادة في المسافة بحيث يحصل بها
~~مسافة القصر فليس له الترخص حتى يكون من مكان نيته إلى مقصده مسافة القصر
~~ويفارق مكانه لانقطاع سفره بالنية، ويصير بالمفارقة مسافرا سفرا جديدا.
# ولو نوى قبل خروجه إلى سفر طويل إقامة أربعة أيام في كل مرحلة لم يقصر
~~لانقطاع كل سفرة عن الأخرى.
# (ولو كان لمقصده) بكسر الصاد كما ضبطه المصنف بخطه (طريقان طويل) يبلغ
~~مسافة القصر (وقصير) لا يبلغها (فسلك الطويل لغرض) ديني أو دنيوي ولو مع
~~قصد إباحة القصر (كسهولة) للطريق (أو أمن) أو زيارة أو عيادة، أو للسلامة
~~من المكاسين، أو لرخص سفر ولو كان الغرض تنزها (قصر) لوجود الشرط وهو السفر
~~الطويل المباح (وإلا) بأن سلكه لمجرد القصر، أو لم يقصد شيئا كما في
~~المجموع (فلا) يقصر (في الأظهر) المقطوع به؛ لأنه طول الطريق على نفسه من
~~غير غرض، فهو كما لو سلك الطريق القصير، وطوله بالذهاب يمينا ويسارا حتى
~~قطعها في مرحلتين. والثاني: يقصر لأنه طويل مباح.
# فإن قيل: كيف يقصر إذا كان الغرض النزهة مع قولهم: إنه إذا سافر لمجرد
~~رؤية البلاد ms0568 أنه لا يقصر.
# أجيب بأن التنزه هنا ليس هو الحامل على السفر، بل الحامل عليه غرض صحيح
~~كسفر التجارة، لكنه سلك أبعد
# PageV01P523
# الطريقين للتنزه فيه، بخلاف مجرد رؤية البلاد فإنه الحامل على السفر حتى
~~لو لم يكن هو الحامل عليه كان كالتنزه هنا، أو كان التنزه هو الحامل عليه
~~كان كمجرد رؤية البلاد في تلك، وخرج بقوله: وقصير ما لو كانا طويلين، فسلك
~~الأطول ولو لغرض القصر فقط قصر فيه جزما.
# (ولو تبع العبد أو الزوجة أو الجندي مالك أمره) أي السيد أو الزوج أو
~~الأمير (في السفر ولا يعرف) كل واحد منهم (مقصده فلا قصر) لهم، لأن الشرط
~~لم يتحقق: وهذا قبل بلوغهم مسافة القصر، فإن قطعوها قصروا كما مر في
~~الأسير، وإن لم يقصر المتبوعون لتيقن طول سفرهم، ولا ينافي ذلك ما مر من أن
~~طالب الغريم ونحوه إذا لم يعرف مكانه لا يقصر وإن طال سفره، لأن المسافة
~~هنا معلومة في الجملة، إذ المتبوع يعلمها بخلافها ثم، وإن عرفوا أن مقصده
~~مرحلتان وقصدوه قصروا (فلو نووا مسافة القصر) وحدهم دون متبوعهم وجهلوا
~~(قصر الجندي) أي غير المثبت في الديوان (دونهما) لأنه حينئذ ليس تحت يد
~~الأمير وقهره بخلافهما فنيتهما كالعدم. أما المثبت في الديوان فهو مثلهما،
~~لأنه مقهور وتحت يد الأمير ومثله الجيش، إذ لو قيل بأنه ليس تحت قهر الأمير
~~كالآحاد لعظم الفساد. تنبيه قول المصنف: مالك أمره لا ينافيه التعليل
~~المذكور في الجندي غير المثبت؛ لأن الأمير المالك لأمره لا يبالي بانفراده
~~عنه ومخالفته له بخلاف مخالفة الجيش: أي المثبت في الديوان إذ يختل بها
~~نظامه.
# (ومن قصد سفرا طويلا فسار ثم نوى) وهو مستقل ماكث (رجوعا) عن مقصده إلى
~~وطنه أو غيره للإقامة (انقطع) سفره، سواء أرجع أم لا؛ لأن النية التي
~~استفاد بها الترخص قد انقطعت وانتهى سفره، فلا يقصر ما دام في ذلك المنزل
~~كما جزموا به، لكن مفهوم كلام الحاوي الصغير ومن تبعه أنه يقصر وهو خلاف
~~المنقول، ولا يقضي ما ms0569 قصره أو جمعه قبل هذه النية وإن قصرت المسافة قبلها
~~(فإن سار) إلى مقصده الأول أو غيره (فسفر جديد) فإن كان طويلا قصر بعد
~~مفارقة ما تشترط مفارقته وإلا فلا، وكنية الرجوع في ذلك التردد فيه، نقله
~~في المجموع عن البغوي وأقره. أما لو رجع لحاجة ففيه تفصيل تقدم، أو وهو
~~سائر فلا أثر لنيته كما مر. .
# وثالث الشروط أن يكون السفر جائزا فلا قصر في غيره كما قال (ولا يترخص
~~العاصي بسفره كآبق) من سيده (وناشزة) من زوجها، وقاطع الطريق؛ لأن مشروعية
~~الترخص للإعانة والعاصي لا يعان وألحق بذلك من يتعب نفسه أو يعذب دابته
~~بالركض بلا غرض، فإن ذلك لا يحل كما حكياه عن الصيدلاني وأقراه وإن قال في
~~الذخائر: إن ظاهر كلام الأصحاب يدل على إباحته. .
# قال في المجموع: والعاصي بسفره يلزمه التيمم عند فقد الماء لحرمة الوقت
~~والإعادة لتقصيره بترك التوبة.
# واحترز بقوله: بسفره عن العاصي في سفره بأن
# PageV01P524
# يكون السفر مباحا ويعصي في سفره فيترخص؛ لأن السفر مباح (فلو أنشأ) سفرا
~~طويلا (مباحا ثم جعله معصية) كالسفر لأخذ مكس أو للزنا بامرأة (فلا ترخص)
~~له (في الأصح) من حين الجعل كما لو أنشأ السفر بهذه النية، والثاني: يترخص
~~اكتفاء بكون السفر مباحا في ابتدائه ولو تاب ترخص جزما كما قاله الرافعي في
~~باب اللقطة أي بشرط أن يكون سفره من حين التوبة مسافة القصر كما يؤخذ من
~~كلام شيخنا في شرح منهجه وإن خالفه في ذلك بعض المتأخرين معللا بأن أوله
~~وآخره مباحان (ولو أنشأه عاصيا) به (ثم تاب فمنشئ) بضم الميم وكسر الشين
~~(للسفر من حين التوبة) فإن كان بينه وبين مقصده مسافة القصر قصر وإلا فلا.
# نعم العاصي بسفره يوم الجمعة بترك الجمعة لا يجوز له الترخص ما لم تفت
~~الجمعة، ومن وقت فواتها يكون ابتداء سفره كما في المجموع لا من التوبة.
# ولو نوى الكافر أو الصبي سفر قصر ثم أسلم أو بلغ في الطريق قصر في بقيته
~~كما في زوائد الروضة، ms0570 وإن كان في فتاوى البغوي أن الصبي يقصر دون من أسلم.
~~.
# ورابع الشروط عدم اقتدائه بمن جهل سفره أو بمتم كما قال (ولو اقتدى بمتم)
~~مسافر أو مقيم أو بمصل صلاة جمعة أو صبح أو نافلة ولو (لحظة) أي في جزء من
~~صلاته كأن أدركه في آخر صلاته أو أحدث هو عقب اقتدائه به (لزمه الإتمام)
~~لخبر الإمام أحمد بإسناد صحيح عن ابن عباس " سئل: ما بال المسافر يصلي
~~ركعتين إذا انفرد وأربعا إذا ائتم بمقيم؟ فقال تلك السنة ".
# فإن قيل: تعبيره بمتم يخرج الظهر خلف مقيم يصلي الجمعة أو خلف من يصلي
~~الصبح مع أنه يلزمه الإتمام كما مر، ولا يقال له متم.
# أجيب بأنه لا مانع من أن يقال له متم، فإنه قد أتى بصلاة تامة، ويؤيد ذلك
~~تعبير الحاوي الصغير بقوله: ولو اقتدى بمتم ولو في صبح وجمعة فذكر مع لفظ
~~الإتمام الصبح والجمعة اللتين لا قصر فيهما، وبهذا يندفع ما أورده الإسنوي
~~وغيره من أنه إذا اقتدى بالمقيم في نافلة كمصلي عيد وراتبة فإنه يتم كما
~~اقتضاه كلامهم، وتعبير الإسنوي بالمقيم في نافلة مثال إذ المقتدي بمسافر في
~~نافلة كذلك وله قصر المعادة إن صلاها أولا مقصورة وصلاها ثانيا خلف من يصلي
~~مقصورة أو صلاها إماما. قلت ذلك تفقها ولم أر من تعرض له وهو ظاهر. تنبيه
~~قضية كلام المصنف أن الإمام لو لزمه الإتمام بعد إخراج المأموم نفسه أنه
~~يجب على المأموم الإتمام وليس مرادا. قال الإسنوي: فلو قدم لحظة على متم
~~لكان أولى، وتنعقد صلاة القاصر خلف المتم وتلغو نية القصر بخلاف المقيم إذا
~~نوى القصر، فإن صلاته لا تنعقد لأنه ليس من أهل القصر، والمسافر من أهله
~~فأشبه ما لو شرع في الصلاة بنية القصر ثم نوى الإتمام أو صار مقيما.
# (ولو رعف الإمام المسافر) أي سال من أنفه دم أو أحدث (واستخلف
# PageV01P525
# متما) من المقتدين أو غيرهم (أتم المقتدون) به إن نووا الاقتداء به، وكذا
~~إن لم ينووا، وقلنا بالراجح إن نية ms0571 الاقتداء بالخليفة لا تجب لأنهم بمجرد
~~الاستخلاف صاروا مقتدين به حكما بدليل لحوقهم سهوه. نعم لو نووا فراقه حين
~~أحسوا برعافه أو حدثه قبل تمام الاستخلاف قصروا.
# فائدة: رعف مثلث العين كما قاله ابن مالك والأفصح فتح عينه، والضم ضعيف
~~والكسر أضعف منه. حكى في مشكل الوسيط أن هذه الكلمة كانت سبب لزوم سيبويه
~~الخليل في الطلب للعربية. وذلك أنه سأل يوما حماد بن سلمة فقال له أحدثك
~~هشام بن عروة عن رجل رعف في الصلاة وضم العين؟ فقال له أخطأت: إنما هو رعف
~~بفتحها فانصرف إلى الخليل ولزمه. وسيبويه لقب فارسي معناه بالعربية: رائحة
~~التفاح، وذكرت في شرحي على القطر سبب لقبه بذلك (وكذا لو أعاد الإمام
~~واقتدى به) يلزمه الإتمام لاقتدائه بمتم في جزء من صلاته. وقيل: يلزمه
~~الإتمام وإن لم يقتد به، لأن الخليفة فرع له، ولا يجوز أن تكون صلاة الأصل
~~أنقص من صلاة الفرع، واحترز بقوله واستخلف متما عما لو استخلف قاصرا أو
~~استخلفوه أو لم يستخلفوا أحدا فإنهم يقصرون، ولو استخلف المتمون متما
~~والقاصرون قاصرا فلكل حكمه.
# (ولو لزم الإتمام مقتديا ففسدت صلاته أو صلاة إمامه أو لأن إمامه محدثا)
~~أو ما في حكمه (أتم) لأنها صلاة وجب عليه إتمامها وما ذكر لا يدفعه، ولو
~~بان للإمام حدث نفسه لم يلزمه الإتمام. قال الأذرعي: والضابط أي في ذلك أن
~~كل موضع يصح شروعه فيه ثم يعرض الفساد يلزمه الإتمام، وحيث لا يصح الشروع
~~لا يكون ملتزما للإتمام بذلك اه.
# ولو أحرم منفردا ولم ينو القصر ثم فسدت صلاته لزمه الإتمام كما في
~~المجموع.
# ولو فقد الطهورين فشرع فيها بنية الإتمام ثم قدر على الطهارة. قال
~~المتولي وغيره: قصر لأن ما فعله ليس بحقيقة صلاة. قال الأذرعي. ولعل ما
~~قالوه بناء على أنها ليست بصلاة شرعية بل تشبهها والمذهب خلافه اه.
# وهذا هو الظاهر، وكذا يقال فيمن صلى بتيمم ممن تلزمه الإعادة بنية
~~الإتمام ثم أعادها.
# (ولو اقتدى بمن ظنه مسافرا) فنوى القصر الذي هو ms0572 الظاهر من حال المسافر
~~بأن ينويه (فبان مقيما) فقط أو مقيما ثم محدثا أتم لزوما. أما لو بان محدثا
~~ثم مقيما أو بانا معا فلا يلزمه الإتمام إذ لا قدوة في الحقيقة وفي الظاهر
~~ظنه مسافرا.
# (أو) اقتدى ناويا القصر (بمن جهل سفره) أي شك في أنه مسافر أو مقيم (أتم)
~~لزوما وإن بان مسافرا قاصرا لظهور شعار المسافر والمقيم، والأصل: الإتمام.
~~وقيل: يجوز له القصر فيما إذا بان كما ذكر (ولو علمه) أو ظنه (مسافرا وشك
~~في نيته) القصر فجزم هو بالنية (قصر) جوازا إن بان الإمام قاصرا؛ لأن
~~الظاهر من حال
# PageV01P526
# المسافر القصر؛ لأنه أقل عملا وأكثر أجرا إذا كان سفره ثلاث مراحل، وليس
~~للنية شعار تعرف به فهو غير مقصر في الاقتداء على التردد، فإن بان أنه متم
~~لزمه الإتمام، واحترز بقوله: وشك في نيته عما إذا علمه مسافرا ولم يشك
~~كالإمام الحنفي فيما دون ثلاث مراحل فإنه يتم لامتناع القصر عنده في هذه
~~المسافة. قال الإسنوي: ويتجه أن يلحق به ما إذا أخبر الإمام قبل إحرامه بأن
~~عزمه الإتمام.
# (ولو شك فيها) أي في نية إمامه القصر (فقال) معلقا عليها في ظنه (إن قصر
~~قصرت، وإلا) بأن أتم (أتممت قصر في الأصح) إن قصر إمامه؛ لأنه نوى ما هو في
~~نفس الأمر فهو تصريح بالمقتضى والثاني لا يقصر للتردد في النية. أما لو بان
~~إمامه متما فإنه يلزمه الإتمام وعلى الأصح لو خرج من الصلاة وقال: كنت نويت
~~الإتمام لزم المأموم الإتمام، أو نويت القصر جاز للمأموم القصر، وإن لم
~~يظهر للمأموم ما نواه الإمام لزمه الإتمام احتياطا. وقيل: له القصر؛ لأنه
~~الظاهر من حال الإمام. .
# وخامس الشروط نية القصر كما ذكره بقوله (ويشترط للقصر نيته) بخلاف
~~الإتمام لأنه الأصل فيلزم وإن لم ينوه (في الإحرام) كأصل النية، ومثل نية
~~القصر ما لو نوى الظهر مثلا ركعتين ولم ينو ترخصا كما قاله الإمام وما لو
~~قال: أؤدي صلاة السفر كما قال المتولي، فلو لم ينو ما ms0573 ذكر فيه بأن نوى
~~الإتمام أو أطلق أتم لأنه المنوي في الأولى والأصل في الثانية. .
# وسادس الشروط التحرز عما ينافيها كما قال (والتحرز عن منافيها) أي نية
~~القصر (دواما) أي في دوام الصلاة كنية الإتمام، فلو نواه بعد نية القصر
~~أتم، وعلم من أن الشرط التحرز عن منافيها أنه لا يشترط استدامة نية القصر
~~وهو كذلك (ولو أحرم قاصرا ثم تردد في أنه يقصر أم يتم) أتم (أو) تردد: أي
~~شك (في أنه نوى القصر) أم لا أتم وإن تذكر في الحال أنه نواه؛ لأنه أدى
~~جزءا من صلاته حال التردد على التمام وهاتان المسألتان من المحترز عنه ولم
~~يصدرهما بالفاء. قال الشارح: لضمه إليهما في الجواب ما ليس من المحترز عنه
~~اختصارا فقال: (أو قام) وهو عطف على أحرم (إمامه لثالثة فشك هل هو متم أم
~~ساه أتم) وإن بان أنه كما لو شك في نية نفسه.
# فإن قيل: قد مر أنه لو شك في أصل النية وتذكر عن قرب لم يضر فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن الشك في أصل النية كعدمها فزمانه غير محسوب من الصلاة؛ لكنه عفي
~~عن القليل لمشقة الاحتراز عنه وهنا الموجود حال الشك محسوب من الصلاة على
~~كل حال، سواء كان قد نوى القصر أم الإتمام؛ لوجود أصل النية، فصار مؤديا
~~لجزء من الصلاة على التمام لعدم النية فلزمه الإتمام. تنبيه قول المصنف أو
~~في أنه نوى القصر تركيب غير مستقيم لأنه جعله قسما مما لو أحرم قاصرا وهو
~~لا يصح لتدافعه، فلو قال: أو شك كما قدرته في أنه نوى القصر لاستقام لأنه
# PageV01P527
# يصير حينئذ عطفا على أحرم.
# (ولو قام القاصر لثالثة عمدا بلا موجب للإتمام) كنية أو نية إقامة (بطلت
~~صلاته) كما لو قام المتم إلى ركعة زائدة (وإن كان) قيامه (سهوا) ثم تذكر
~~(عاد) وجوبا (وسجد له) ندبا كغيره مما يبطل عمده (وسلم) وقول الغزي: هذا إن
~~بلغ حد الركوع قياسا على ما تقدم في سجود السهو ولم يذكروه هنا ms0574 وهو واضح
~~غير محتاج إليه في كلام المصنف؛ لأنه فرض الكلام فيمن قام (فإن أراد) عند
~~تذكره وهو قائم (أن يتم عاد) للقعود وجوبا (ثم نهض متما) أي ناويا الإتمام.
~~وقيل: له أن يمضي في قيامه، فإن لم ينو الإتمام سجد للسهو وهو قاصر، والجهل
~~كالسهو فيما ذكر ولو لم يتذكر حتى أتى بركعتين ثم نوى الإتمام لزمه ركعتان
~~وسجد للسهو ندبا.
# وسابع الشروط دوام سفره في جميع صلاته كما قال (ويشترط كونه) أي الشخص
~~الناوي للقصر (مسافرا في جميع صلاته، فلو نوى الإقامة) القاطعة للترخص
~~(فيها) أو شك هل نواها أو لا (أو بلغت سفينته) فيها (دار إقامته) أو شك هل
~~بلغها أو لا (أتم) لزوال سبب الرخصة في الأولى والثالثة كما لو كان يصلي
~~لمرض فزال المرض يجب عليه أن يقوم وللشك في الثانية والرابعة. .
# وثامن الشروط العلم بجواز القصر، فلو قصر جاهلا به لم تصح صلاته لتلاعبه
~~ذكره في الروضة كأصلها. قال الشارح: وكأن تركه لبعد أن يقصر من لم يعلم
~~جوازه (والقصر أفضل من الإتمام على المشهور إذا بلغ) سفره (ثلاث مراحل)
~~للاتباع. رواه الشيخان وخروجا من خلاف من أوجبه كأبي حنيفة إلا الملاح الذي
~~يسافر في البحر بأهله ومن لا يزال مسافرا بلا وطن فالإتمام لهما أفضل خروجا
~~من خلال من أوجبه عليهما كالإمام أحمد، وروي فيهما خلافه دون خلاف أبي
~~حنيفة لاعتضاده بالأصل، ومقابل المشهور أن الإتمام أفضل مطلقا لأنه الأصل
~~والأكثر عملا. أما إذا لم يبلغها فالإتمام أفضل؛ لأنه الأصل وخروجا من خلاف
~~من أوجبه كأبي حنيفة بل قال الماوردي في الرضاع يكره القصر، ونقله في
~~المجموع عن الشافعي، لكن قال الأذرعي: إنه غريب ضعيف اه.
# فالمعتمد أنه خلاف الأولى. نعم يستثنى من ذلك كما قال الأذرعي دائم الحدث
~~إذا كان لو قصر لخلا زمن صلاته عن جريان حدثه ولو أتم لجرى حدثه فيها فيكون
~~القصر أفضل مطلقا، وهذا نظير ما قالوه في صلاة الجماعة أنه لو صلى منفردا
~~خلا عن الحدث، ولو ms0575 صلى في جماعة لم يخل عنه، وكلا المسألتين يشكل بما قالوه
~~أنه لو صلى من قيام لم يخل عن الحدث ولو صلى من قعود خلا عنه أنه يجب عليه
~~أن يصلي من قعود، وقد يفرق بأن صلاته من قعود
# PageV01P528
# فيها بدل عن القيام ولا كذلك ما ذكر، وكذا لو أقام زيادة على أربعة أيام
~~لحاجة يتوقعها كل وقت، وتقدم في باب مسح الخف أن من ترك رخصة رغبة عن
~~السنة، أو شكا في جوازها: أي لم تطمئن نفسه إليها كره له تركها.
# (والصوم) أي صوم رمضان لمسافر سفرا طويلا (أفضل من الفطر) لما فيه من
~~تبرئة الذمة وعدم إخلاء الوقت عن العبادة؛ ولأنه الأكثر من فعله - صلى الله
~~عليه وسلم -. وقال تعالى: {وأن تصوموا خير لكم} [البقرة: 184] [البقرة] ولم
~~يراع منع أهل الظاهر الصوم، لأن محققي العلماء لا يقيمون لمذهبهم وزنا:
~~قاله الإمام، هذا (إن لم يتضرر به) أما إذا تضرر به لنحو مرض أو ألم يشق
~~معه احتماله، فالفطر أفضل لما في الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى
~~رجلا صائما في السفر قد ظلل عليه فقال: ليس من البر أن تصوموا في السفر»
~~(1) . نعم إن خاف من الصوم تلف نفس أو عضو أو منفعة حرم عليه الصوم كما
~~قاله الغزالي في المستصفى، ولو لم يتضرر بالصوم في الحال ولكن يخاف الضعف
~~ولو صام وكان سفر حج أو غزو، فالفطر أفضل كما نقله الرافعي في كتاب الصوم
~~عن التتمة وأقره، ولو كان ممن يقتدى به ولا يضره الصوم، فالفطر له أفضل كما
~~قاله الأذرعي. قال ابن شهبة: وكأنه في ذي الرفقة لا المنفرد اه.
# وهذا مراد الأذرعي بلا شك، ويأتي أيضا هنا ما تقدم، من أنه إذا شك في
~~جواز الرخصة أو تركها رغبة عن السنة أنه يكره له تركها. .
### | [فصل في الجمع بين الصلاتين]
# (فصل) في الجمع بين الصلاتين (يجوز الجمع بين الظهر والعصر تقديما) في
~~وقت الأولى (وتأخيرا) في وقت الثانية، والجمعة كالظهر في جمع التقديم كما ms0576
~~نقله الزركشي واعتمده كجمعهما بالمطر بل أولى، ويمتنع تأخيرا لأن الجمعة لا
~~يتأتى تأخيرها عن وقتها (و) بين (المغرب والعشاء كذلك) أي تقديما في وقت
~~الأولى، وتأخيرا في وقت الثانية (في السفر الطويل) المباح للاتباع. أما جمع
~~التأخير فثابت في الصحيحين من حديث أنس وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم -.
~~وأما جمع التقديم فصححه ابن حبان والبيهقي من حديث معاذ وحسنه الترمذي. .
# نعم المتحيرة لا تجمع تقديما كما قاله في زيادة الروضة والمجموع. قال في
~~المهمات: ووجه امتناعه أن الجمع في وقت الأولى شرطه تقدم الأولى صحيحة
~~يقينا أو ظنا
# PageV01P529
# وهو منتف ههنا بخلاف الجمع في وقت الثانية. قال الزركشي: ومثلها في جميع
~~التقديم فاقد الطهورين وكل من لم تسقط صلاته بالتيمم. قال شيخنا: ولو حذف
~~بالتيمم كان أولى: أي ليشمل غير المتيمم.
# (وكذا) يجوز له الجمع في السفر (القصير في قول) قديم كالتنفل على
~~الراحلة، ووجه مقابله القياس على القصر، والمجموعة في وقت الأخرى أداء
~~كالأخرى؛ لأن وقتيهما صارا واحدا، وخرج بما ذكر الصبح مع غيرها والعصر مع
~~المغرب فلا جمع فيهما لأنه لم يرد، ولا في الحضر ولا في سفر قصر ولو لمكي
~~ولا في سفر معصية، وأشار بقوله: يجوز إلى أن الأفضل ترك الجمع خروجا من
~~خلاف أبي حنيفة، وصرح بذلك في الروضة من غير استثناء، لكن يستثنى في الحج
~~الجمع بعرفة كما قاله الإمام، وبمزدلفة كما بحثه الإسنوي، فإن الجمع فيهما
~~أفضل قطعا فإنه مستحب للاتباع، وسببه السفر في الأظهر لا النسك كما سيأتي
~~إن شاء الله تعالى في الحج، وإن صحح المصنف في منسكه الكبير أن سببه النسك
~~لأنه خلاف ما صححه في سائر كتبه، ويستثنى أيضا الشاك والراغب عن الرخصة كما
~~اقتضاه كلام البغوي في التعليق وغيره، ومن إذا جمع صلى جماعة أو خلا عن
~~حدثه الدائم أو كشف عورته فالجمع أفضل كما قاله الأذرعي، وكذا من خاف فوت
~~عرفة أو عدم إدراك العدو لاستنقاذ أسير ونحو ذلك (فإن كان سائرا وقت
~~الأولى) نازلا ms0577 في وقت الثانية كسائر يبيت بمزدلفة (فتأخيرها أفضل، وإلا)
~~بأن لم يكن سائرا وقت الأولى بأن كان نازلا فيه سائرا في وقت الثانية
~~(فعكسه) للاتباع. رواه الشيخان في الظهر والعصر، وأبو داود وغيره في المغرب
~~والعشاء، ولأنه أرفق للمسافر، وما قررت به كلام المتن هو ظاهر كلامهم، وبقي
~~ما لو كان سائرا في وقتيهما أو نازلا فيه، فالذي يظهر أن التأخير أفضل؛ لأن
~~وقت الثانية وقت للأولى حقيقة بخلاف العكس.
# (وشروط التقديم ثلاثة) بل أربعة: أحدها: (البداءة بالأولى) لأن الوقت لها
~~والثانية تبع لها، فلو صلى العصر قبل الظهر لم تصح ويعيدها بعد الظهر إن
~~أراد الجمع، وكذا لو صلى العشاء قبل المغرب؛ لأن التابع لا يتقدم على
~~متبوعه (فلو صلاهما) مبتدئا بالأولى. (فبان فسادها) بفوات شرط أو ركن (فسدت
~~الثانية) أيضا لانتفاء شرطها من البداءة بالأولى، والمراد بفسادها بطلان
~~كونها عصرا أو عشاء لا أصل الصلاة بل تنعقد نافلة على الصحيح كما نقله في
~~الكفاية عن البحر وأقره كما لو أحرم بالفرض قبل وقته جاهلا بالحال (و)
~~ثانيها (نية الجمع) ليتميز التقديم المشروع عن التقديم سهوا (ومحلها)
~~الفاضل (أول الأولى) كسائر المنويات فلا يكفي تقديمها بالاتفاق (وتجوز في
~~أثنائها في الأظهر) لحصول الغرض بذلك. والثاني: لا يجوز قياسا على نية
~~القصر بجامع أنهما رخصتا سفر.
# وأجاب الأول بأن الجمع هو ضم الثانية إلى
# PageV01P530
# الأول فحيث وجدت نيته وجد بخلاف نية القصر فإنها لو تأخرت لتأدى بعض
~~الصلاة على التمام، وحينئذ يمتنع القصر كما مر، وعلى الأول تجوز مع التحلل
~~منها أيضا في الأصح وإن أوهم تعبيره بالأثناء عدم الصحة وقدرت الفاضل تبعا
~~للشارح لأجل الخلاف بعدم الصحة فيما إذا نوى في أثنائها فإنه لا فضل فيه،
~~ولو نوى الجمع أول الأولى ثم نوى تركه ثم قصد فعله ففيه القولان في نية
~~الجمع في أثنائها كما نقله في الروضة عن الدارمي، ولو شرع في الظهر أو
~~المغرب بالبلد في سفينة فسارت فنوى الجمع، فإن لم تشترط النية مع التحرم صح ms0578
~~لوجود السفر وقتها وإلا فلا. قال بعض المتأخرين: ويفرق بينها وبين حدوث
~~المطر في أثناء الأولى حيث لا يجمع به كما سيأتي بأن السفر باختياره فنزل
~~اختياره له في ذلك منزلته بخلاف المطر حتى لو لم يكن باختياره، فالوجه
~~امتناع الجمع هنا، والمعتمد الفرق بين المسألتين: وهو أنه لا يشترط نية
~~الجمع في أول الأولى بخلاف عذر المطر، فإذن لا فرق في المسافر بين أن يكون
~~السفر باختياره أو لا كما قاله شيخي (و) ثالثها (الموالاة بأن لا يطول
~~بينهما فصل) لأن الجمع يجعلهما كصلاة فوجب الولاء كركعات الصلاة، ولأنها
~~تابعة والتابع لا يفصل عن متبوعه، ولهذا تركت الرواتب بينهما ولأنه المأثور
~~(فإن طال ولو بعذر) كسهو وإغماء (وجب تأخير الثانية إلى وقتها) لفوات شرط
~~الجمع (ولا يضر فصل يسير) لما في الصحيحين عن أسامة «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما جمع بنمرة أقام للصلاة بينهما» (ويعرف طوله) وقصره
~~(بالعرف) لأنه لا ضابط له في الشرع ولا في اللغة، وما كان كذلك يرجع فيه
~~إلى العرف كالحرز والقبض. وقيل: إن اليسير يقدر بالإقامة كما في الحديث.
# (وللمتيمم الجمع على الصحيح) كالمتوضئ وقال أبو إسحاق: لا يجوز لأنه
~~يحتاج إلى الطلب، وأشار المصنف إلى رد ذلك بقوله (ولا يضر تخلل طلب خفيف)
~~لأن ذلك من مصلحة الصلاة فأشبه الإقامة بل أولى لأنه شرط دونها، بل ولو لم
~~يكن الفصل اليسير لمصلحة الصلاة لم يضر، والثاني: يضر لطول الفصل به
~~بينهما، ولا يضر الفصل بالوضوء قطعا، ولو صلى بينها ركعتين بنية راتبة بطل
~~الجمع، قاله في المجموع، وغير الراتبة كالراتبة.
# (ولو جمع) بين صلاتين (ثم علم) بعد الفراغ منهما أو في أثناء الثانية
~~وطال الفصل بين سلام الأولى وعلمه (ترك ركن من الأولى بطلتا) الأولى لترك
~~الركن، وتعذر التدارك بطول الفصل، والثانية لفقد الترتيب، وأعيدت هذه
~~المسألة توطئة لما بعدها (ويعيدهما جامعا) إن شاء عند اتساع الوقت لأنه لم
~~يصل. أما إذا علم ذلك في أثناء الثانية ولم يطل الفصل، فإن ms0579 إحرامه بالثانية
~~لم يصح، ويبني على الأولى. وقوله: ثم علم يفهم أن الشك
# PageV01P531
# لا يؤثر وهو كذلك إذ لا أثر له بعد الفراغ من الصلاة (أو) علم تركه (من
~~الثانية فإن لم يطل) أي الفصل (تدارك) ومضت الصلاتان على الصحة (وإلا) أي
~~وإن طال (فباطلة) أي الثانية لتركه الموالاة بتخلل الباطلة (ولا جمع)
~~فيلزمه إعادتها في وقتها (ولو جهل) بأن لم يدركون المتروك من الأولى أو من
~~الثانية (أعادهما لوقتيهما) لاحتمال أنه من الأولى، وامتنع الجمع تقديما
~~لاحتمال أنه من الثانية، فيطول الفصل بها وبالأولى المعادة بعدها، أما
~~جمعهما تأخيرا فجائز إذ لا مانع منه.
# ولو شك بين الصلاتين في نية الجمع ثم تذكر أنه نواه، فإن كان عن قرب جاز
~~له الجمع وإلا امتنع كما قاله الزركشي.
# (وإذا أخر) الصلاة (الأولى) إلى وقت الثانية (لم يجب الترتيب) بينهما (و)
~~لا (الموالاة، و) لا (نية الجمع) في الأولى (على الصحيح) في المسائل
~~الثلاث. أما عدم الترتيب فلأن الوقت للثانية فلا تجعل تابعة. وأما عدم
~~الموالاة فلأن الأولى بخروج وقتها الأصلي قد أشبهت الفائتة بدليل عدم
~~الأذان لها وإن لم تكن فائتة، وينبني على عدم وجوب الموالاة عدم وجوب نية
~~الجمع. والثاني: يجب ذلك كما في جمع التقديم، وفرق الأول بما تقدم من
~~التعليل، وعلى الأول يستحب ذلك كما صرح به في المجموع، ووقع في المحرر
~~الجزم بوجوب نية الجمع، وتبعه في الحاوي الصغير. قال في الدقائق: ولم يقل
~~به أحد، بل قال: في المسألة وجهان: الصحيح أن الثلاثة سنة. والثاني: أنها
~~كلها واجبة (و) إنما (يجب) للتأخير أمران فقط: أحدهما: (كون التأخير) إلى
~~وقت الثانية (بنية الجمع) قبل خروج وقت الأولى بزمن لو ابتدئت فيه كانت
~~أداء، نقله في الروضة كأصلها عن الأصحاب. وفي المجموع وغيره عنهم وتشترط
~~هذه النية في وقت الأولى بحيث يبقى من وقتها ما يسعها أو أكثر، فإن ضاق
~~وقتها بحيث لا يسعها عصى وصارت قضاء وهو مبين كما قال الشارح إن المراد
~~بالأداء في الروضة ms0580 الأداء الحقيقي بأن يؤتى بجميع الصلاة قبل خروج وقتها،
~~بخلاف الإتيان بركعة منها في الوقت والباقي بعده، فتسميته أداء بتبعية ما
~~بعد الوقت لما فيه كما تقدم في كتاب الصلاة، ولا ينافي ذلك قول المجموع
~~صارت قضاء خلافا لبعض المتأخرين كما قاله شيخي؛ لأنه لم يوقع ركعة في
~~الوقت؛ لأن هذا مجرد نية فلا يؤثر (وإلا) أي وإن أخر من غير نية الجمع أو
~~بنيته في زمن لا يسعها (فيعصي وتكون قضاء) لخلو الوقت عن الفعل أو العزم.
~~وقول الغزالي: لو نسي النية حتى خرج الوقت لم يعص، وكان جامعا لأنه معذور
~~ظاهر في قوله لم يعص، وليس بظاهر في قوله وكان جامعا لفقد النية. .
# الشرط الرابع من شروط التقديم دوام سفره إلى عقد الثانية كما يؤخذ من
~~قوله (ولو جمع تقديما) بأن صلى الأولى في وقتها ناويا
# PageV01P532
# الجمع (فصار بين الصلاتين) أو في الأولى كما فهم بالأولى، وصرح به في
~~المحرر (مقيما) بنية الإقامة أو بانتهاء السفينة إلى المقصد (بطل الجمع)
~~لزوال سببه، فيتعين تأخير الثانية إلى وقتها. أما الأولى فلا تتأثر بذلك.
~~تنبيه تعبيره بقوله جمع فيه تساهل، وعبر في المحرر بقوله: ولو كان يجمع،
~~ولو شك في صيرورته مقيما فحكمه حكم تيقن الإقامة، فلو عبر بقوله فزال السبب
~~لدخلت هذه الصورة (وفي الثانية وبعدها) لو صار مقيما (لا يبطل في الأصح)
~~لانعقادها أو تمامها قبل زوال العذر. والثاني: يبطل قياسا في الأولى على
~~القصر، وفرق الأول بأن القصر ينافي الإقامة بخلاف الجمع، وفي الثانية على
~~تعجيل الزكاة إذا خرج الآخذ قبل الحول عن الشرط المعتبر، وفرق الأول بأن
~~الرخصة هنا قد تمت، فأشبه ما لو قصر ثم طرأت الإقامة لا يلزمه الإتمام،
~~بخلاف الزكاة فإن أخذها قد تبين أنه غير مستحق لها. الأمر الثاني من أمري
~~التأخير: دوام سفره إلى تمامهما كما يؤخذ من قوله (أو) جمع (تأخيرا فأقام
~~بعد فراغهما لم يؤثر) ذلك بالاتفاق لتمام الرخصة في وقت الثانية (وقبله) أي
~~فراغهما (يجعل الأولى قضاء) لأنها ms0581 تابعة للثانية في الأداء للعذر وقد زال
~~قبل تمامها. وفي المجموع: إذا أقام في أثناء الثانية، فينبغي أن تكون
~~الأولى أداء بلا خلاف. قال شيخنا: وما بحثه مخالف لإطلاقهم. قال السبكي
~~وتبعه الإسنوي: وتعليلهم منطبق على تقديم الأولى فلو عكس وأقام في أثناء
~~الظهر فقد وجد العذر في جميع المتبوعة وأول التابعة، وقياس ما مر في جمع
~~التقديم أنها أداء على الأصح أي كما أفهمه تعليلهم، وأجرى الطاوسي الكلام
~~على إطلاقه، فقال: وإنما اكتفى في جمع التقديم بدوام السفر إلى عقد
~~الثانية، ولم يكتف به في جميع التأخير، بل شرط دوامه إلى تمامهما؛ لأن وقت
~~الظهر ليس وقت العصر إلا في السفر، وقد وجد عند عقد الثانية فيحصل الجمع.
~~وأما وقت العصر فيجوز فيه الظهر بعذر السفر وغيره، فلا ينصرف فيه الظهر إلى
~~السفر إلا إذا وجد السفر فيهما، وإلا جاز أن ينصرف إليه لوقوع بعضها فيه
~~وأن ينصرف إلى غيره لوقوع بعضهما في غيره الذي هو الأصل اه وكلام الطاوسي
~~هو المعتمد. .
# ثم شرع في الجمع بالمطر فقال: (ويجوز الجمع) ولو لمقيم كما يجمع بالسفر
~~ولو جمعه مع العصر خلافا للروياني في منعه ذلك (بالمطر) ولو كان ضعيفا بحيث
~~يبل الثوب ونحوه كثلج وبرد ذائبين وشفان كما سيأتي، (تقديما) لما في
~~الصحيحين عن ابن عباس «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالمدينة
~~الظهر والعصر جميعا، والمغرب والعشاء جميعا» . زاد مسلم «من غير خوف ولا
~~سفر» . قال الشافعي كمالك: أرى ذلك بعذر المطر. قال في المجموع: وهذا
~~التأويل مردود برواية مسلم
# PageV01P533
# «من غير خوف ولا مطر» . قال: وأجاب البيهقي بأن الأولى رواية الجمهور فهي
~~أولى. قال: يعني البيهقي، وقد روينا عن ابن عباس وابن عمر: الجمع بالمطر
~~وهو يؤيد التأويل.
# وأجاب غيره بأن المراد ولا مطر كثير أو لا مطر مستدام، فلعله انقطع في
~~أثناء الثانية (والجديد منعه تأخيرا) لأن استدامة المطر ليست إلى الجامع
~~فقد ينقطع، فيؤدي إلى إخراجها عن وقتها من غير عذر بخلاف السفر والقديم
~~جوازه، ms0582 ونص عليه في الإملاء أيضا قياسا على السفر.
# (وشرط التقديم) بعد شروطه السابقة في جمعه بالسفر (وجوده) أي المطر
~~(أولهما) أي الصلاتين لتحقق الجمع مع العذر (والأصح اشتراطه عند سلام
~~الأولى) ليتصل بأول الثانية، ويؤخذ منه اعتبار امتداده بينهما وهو ظاهر ولا
~~يضر انقطاعه فيما عدا ذلك. والثاني: لا يشترط وجوده عند سلام الأولى كما في
~~الركوع والسجود (والثلج والبرد كمطر إن ذابا) لبلهما الثوب، والشفان وهو
~~بفتح الشين المعجمة لا بضمها كما وقع في بعض نسخ الروضة ولا بكسرها كما وقع
~~للقمولي وبتشديد الفاء برد ريح فيه بلل كالمطر.
# (والأظهر) وفي الروضة الأصح (تخصيص الرخصة بالمصلي جماعة) بمصلى (بمسجد)
~~أو غيره (بعيد) عن باب داره عرفا بحيث، (يتأذى بالمطر في طريقه) إليه نظرا
~~إلى المشقة وعدمها، بخلاف من يصلي ببيته منفردا أو جماعة أو يمشي إلى
~~المصلى في كن أو كان المصلى قريبا فلا يجمع لانتفاء التأذي. وأما جمعه -
~~صلى الله عليه وسلم - بالمطر مع أن بيوت أزواجه كانت بجنب المسجد، فأجابوا
~~عنه بأن بيوتهن كانت مختلفة وأكثرها كان بعيدا، فلعله حين جمع لم يكن
~~بالقريب، وبأن للإمام أن يجمع بالمأمومين وإن لم يتأذ بالمطر كما صرح به
~~ابن أبي هريرة وغيره، وبخلاف من يصلي منفردا بمصلى لانتفاء الجماعة فيه.
~~قال المحب الطبري ولمن اتفق له وجود المطر وهو بالمسجد: أي أو نحوه أن يجمع
~~وإلا لاحتاج إلى صلاة العصر أي أو العشاء في جماعة، وفيه مشقة في رجوعه إلى
~~بيته ثم عوده أو في إقامته، وكلام غيره يقتضيه. والثاني يترخص مطلقا.
# تنبيه يجمع العصر مع الجمعة في المطر كما مر وإن لم يكن موجودا حال
~~الخطبة، لأنها ليست من الصلاة وقد علم مما مر أنه لا جمع بغير السفر والمطر
~~كمرض وريح وظلمة وخوف ووحل وهو المشهور لأنه لم ينقل، ولخبر المواقيت فلا
~~يخالف إلا بصريح. وحكى في المجموع عن جماعة من أصحابنا جوازه بالمذكورات
~~وقال: وهو قوي جدا في المرض والوحل، واختاره في الروضة، لكن فرضه في ms0583 المرض،
~~وجرى عليه ابن المقري. قال في المهمات: وقد ظفرت بنقله عن الشافعي اه.
# وهذا هو اللائق بمحاسن الشريعة. وقد قال تعالى: {وما جعل عليكم في الدين
~~من حرج} [الحج: 78] [الحج] . وعلى ذلك يستحب أن يراعي
# PageV01P534
# الأرفق بنفسه، فمن يحم في وقت الثانية يقدمها بشرائط جمع التقديم، أو في
~~وقت الأولى يؤخرها بالأمرين المتقدمين، وعلى المشهور قال في المجموع: وإنما
~~لم يلحقوا الوحل بالمطر كما في عذر الجمعة والجماعة لأن تاركهما يأتي
~~ببدلهما، والجامع يترك الوقت بلا بدل، ولأن العذر فيهما ليس مخصوصا، بل كل
~~ما يلحق به مشقة شديدة والوحل منه، وعذر الجمع مضبوط بما جاءت به السنة ولم
~~تجئ بالوحل. .
# تتمة: إذا جمع الظهر والعصر قدم سنة الظهر التي قبلها، وله تأخيرها سواء
~~أجمع تقديما أم تأخيرا، وتوسيطها إن جمع تأخيرا سواء قدم الظهر أم العصر،
~~وإذا جمع المغرب والعشاء أخر سنتهما، وله توسيط سنة المغرب إن جمع تأخيرا
~~وقدم المغرب وتوسيط سنة العشاء إن جمع تأخيرا، وقدم العشاء، وما سوى ذلك
~~ممنوع، وعلى ما مر من أن للمغرب والعشاء سنة مقدمة، فلا يخفى الحكم مما
~~تقرر في جمعي الظهر والعصر. .
# خاتمة: قد جمع في الروضة ما يختص بالسفر الطويل وما لا يختص، فقال: الرخص
~~المتعلقة بالسفر الطويل أربع: القصر، والفطر، والمسح على الخف ثلاثة أيام
~~والجمع على الأظهر. والذي يجوز في القصير أيضا أربع: ترك الجمعة، وأكل
~~الميتة، وليس مختصا بالسفر، والتنفل على الراحلة على المشهور، والتيمم
~~وإسقاط الفرض به على الصحيح فيهما، ولا يختص هذا بالسفر أيضا كما مر في باب
~~التيمم، نبه عليه الرافعي، وزيد على ذلك صور: منها ما لو سافر المودع، ولم
~~يجد المالك ولا وكيله ولا الحاكم ولا الأمين فله أخذها معه على الصحيح.
~~ومنها ما لو استصحب معه ضرة زوجته بقرعة فلا قضاء عليه، ولا يختص بالطويل
~~على الصحيح، ووقع في المهمات تصحيح عكسه. قال الزركشي: وهو سهو. .
### | [باب صلاة الجمعة] 
# 1
# (1) بضم الميم وإسكانها وفتحها، وحكي كسرها، وجمعها جمعات وجمع، ms0584 سميت
~~بذلك
# PageV01P535
# لاجتماع الناس لها. وقيل: لما جمع في يومها من الخير. وقيل: لأنه جمع فيه
~~خلق آدم. وقيل: لاجتماعه فيه مع حواء في الأرض، وكان يسمى في الجاهلية يوم
~~العروبة أي المبين المعظم. وقيل يوم الرحمة قال الشاعر: [البسيط]
# نفسي الفداء لأقوام هم خلطوا ... يوم العروبة أورادا بأوراد
# وهي أفضل الصلوات، ويومها أفضل الأيام، وخير يوم طلعت فيه الشمس، يعتق
~~الله فيه ستمائة ألف عتيق من النار، من مات فيه كتب الله له أجر شهيد، ووقي
~~فتنة القبر وفي فضائل الأوقات للبيهقي من حديث أبي لبابة بن عبد المنذر
~~مرفوعا «يوم الجمعة سيد الأيام وأعظمها، وأعظم عند الله من يوم الفطر، ويوم
~~الأضحى» وهي بشروطها فرض عين لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا} [الجمعة: 9] [الجمعة] أي امضوا إلى ذكر الله.
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «رواح الجمعة واجب على كل محتلم» (2) .
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك ثلاث جمع تهاونا طبع الله على قلبه»
~~(2) . رواه أبو داود وغيره.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك الجمعة ثلاثا من غير عذر فقد نبذ
~~الإسلام وراء ظهره» . رواه البيهقي في الشعب عن ابن عباس مرفوعا، وفرضت
~~الجمعة والنبي - صلى الله عليه وسلم - بمكة، ولم يصلها حينئذ إما لأنه لم
~~يكمل عددها عنده، أو لأن من شعارها الإظهار. وكان - صلى الله عليه وسلم -
~~بها مستخفيا، والجديد أن الجمعة ليست ظهرا مقصورا وإن كان وقتها وقته وتدرك
~~به، بل صلاة مستقلة لأنه لا يغني عنها، ولقول عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~«الجمعة ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم - صلى الله عليه وسلم - وقد
~~خاب من افترى» . رواه الإمام أحمد وغيره. وقال في المجموع: إنه حسن،
~~والقديم أنها ظهر مقصور، ومعلوم أنها ركعتان: وهي كغيرها من الخمس في
~~الأركان والشروط والآداب، وتختص بشروط لصحتها، وشروط للزومها وبآداب،
~~وستأتي كلها.
# و (إنما تتعين) أي تجب وجوب عين
# PageV01P536
# لصحتها (على كل) مسلم (مكلف) أي بالغ عاقل (حر ms0585 ذكر مقيم بلا مرض ونحوه)
~~كخوف وعري وجوع وعطش، فلا جمعة على صبي ولا على مجنون كغيرها من الصلوات،
~~وهذا علم من قوله: إنما تجب الصلاة على كل مكلف إلخ، ولهذا أسقط قيد
~~الإسلام. قال في الروضة: والمغمى عليه كالمجنون بخلاف السكران فإنه يلزمه
~~قضاؤها ظهرا كغيرها ولا على عبد وامرأة ومسافر سفرا مباحا ولو قصيرا
~~لاشتغاله، وقد روي مرفوعا «لا جمعة على مسافر» لكن قال البيهقي والصحيح
~~وقفه على ابن عمر ولا على مريض، لحديث «الجمعة حق واجب على كل مسلم إلا
~~أربعة: عبد مملوك، أو امرأة أو صبي أو مريض» . رواه أبو داود وغيره، وألحق
~~بالمرأة الخنثى لاحتمال أنه أنثى فلا تلزمه، وبالمريض نحوه كما شملهما
~~قوله.
# (ولا جمعة على معذور بمرخص في ترك الجماعة) مما يمكن مجيئه في الجمعة،
~~فإن الريح بالليل لا يمكن عذرها، وتوقف السبكي في قياس الجمعة على غيرها
~~وقال: كيف يلحق فرض العين بما هو سنة أو فرض كفاية، بل ينبغي أن كل ما ساوت
~~مشقته مشقة المرض يكون عذرا قياسا على المرض المنصوص، وما لا فلا إلا
~~بدليل، لكن قال ابن عباس: الجمعة كالجماعة وهو مستند الأصحاب، ومن الأعذار:
~~الاشتعال بتجهيز الميت كما اقتضاه كلامهم، وإسهال لا يضبط الشخص نفسه معه،
~~ويخشى منه تلويث المسجد كما في التتمة، وذكر الرافعي في الجماعة أن الحبس
~~عذر إذا لم يكن مقصرا فيه فيكون هنا كذلك، وأفتى البغوي بأنه يجب إطلاقه
~~لفعلها والغزالي بأن القاضي إن رأى المصلحة في منعه منع وإلا فلا، وهذا
~~أولى ولو اجتمع في الحبس أربعون فصاعدا. قال الإسنوي: فالقياس أن الجمعة
~~تلزمهم، وإذا لم يكن فيهم من يصلح لإقامتها فهل لواحد من البلد التي لا
~~يعسر فيها الاجتماع إقامة الجمعة لهم أم لا اه. والظاهر كما قال بعض
~~المتأخرين أن له ذلك.
# (والمكاتب) لا جمعة عليه لأنه عبد ما بقي عليه درهم فهو معذور وإن أشعر
~~عطفه على من يعذر في ترك الجماعة أنه لا يعذر في تركها فإنه رقيق ms0586 كما مر.
~~قال الأذرعي: وإنما خصه بالذكر ليشير إلى خلاف من أوجبها عليه دون القن
~~(وكذا من بعضه رقيق) لا جمعة عليه (على الصحيح) لعدم كماله واستقلاله.
~~والثاني: إن كان بينه وبين سيده مهايأة ووقعت الجمعة في نوبته فعليه الجمعة
~~وإلا فلا، وقد يفهم من المتن أن مقابل الصحيح اللزوم مطلقا وليس مرادا.
# (ومن صحت ظهره) ممن لا تلزمه الجمعة كما قال في المحرر، وذلك كالصبي
~~والعبد والمرأة والمسافر بخلاف المجنون ونحوه (صحت جمعته) بالإجماع لأنها
~~إذا أجزأت عن الكاملين الذين لا عذر لهم، فأصحاب العذر بطريق الأولى، وإنما
~~سقطت عنهم رفقا بهم فأشبه ما لو تكلف المريض القيام.
# PageV01P537
# تنبيه تعبير المحرر بقوله: تجزئه الجمعة أولى من تعبير المصنف بقوله صحت
~~جمعته؛ لأن الإجزاء يشعر بعدم وجوب القضاء بخلاف الصحة بدليل صحة جمعة
~~المتيمم بموضع يغلب فيه وجود الماء ولا تجزئه، ويستحب حضورها للمسافر
~~والعبد بإذن سيده والصبي المميز ليتعود إقامتها ويتمرن عليها كما يؤمر
~~بباقي الصلوات، نص عليه في الأم، والعجوز إن أذن لها زوجها أو سيدها.
# (وله) أي لمن صحت جمعته ممن لا تلزمه (أن ينصرف من الجامع) ونحوه قبل
~~إحرامه بها؛ لأن المانع من الوجوب عليهم، وهو النقصان لا يرتفع بحضورهم
~~(إلا المريض ونحوه) ممن ألحق به كأعمى لا يجد قائدا (فيحرم انصرافه) قبل
~~إحرامه بها (إن دخل الوقت) قبل انصرافه لزوال المشقة بالحضور (إلا أن يزيد
~~ضرره بانتظاره) فعلها ولم تقم الصلاة فيجوز انصرافه. أما إذا أقيمت فإنه لا
~~يجوز له الانصراف كما قاله الإمام إلا إذا كان ثم مشقة لا تحتمل كمن به
~~إسهال ظن انقطاعه فأحس به، بل إن علم من نفسه أنه إن مكث سبقه وهو محرم في
~~الصلاة كان له الانصراف كما قاله الأذرعي، ولو زاد ضرر المعذور بتطويل
~~الإمام كأن قرأ بالجمعة والمنافقين كان له الانصراف كما قاله الإسنوي،
~~واحترز بقوله من الجامع عن الانصراف من الصلاة فإنه يحرم، سواء في ذلك
~~العبد والمرأة والخنثى والمسافر والمريض ولو بقلبها ظهرا لتلبسهم ms0587 بالفرض.
# (وتلزم الشيخ الهرم والزمن إن وجدا مركبا) ملكا أو إجارة أو إعارة ولو
~~آدميا كما قاله في المجموع (ولم يشق الركوب) عليهما كمشقة المشي في الوحل
~~كما مر في صلاة الجماعة لانتفاء الضرر، وقياس ما مر في ستر العورة أن
~~الموهوب لا يجب قبوله لما فيه من المنة، والشيخ من جاوز الأربعين والمرأة
~~شيخة وتصغيره شييخ، ولا يقال شويخ وأجازه الكوفيون، والهرم أقصى الكبر،
~~والزمانة: الابتلاء والعاهة (والأعمى يجد قائدا) ولو بأجرة مثل يجدها أو
~~متبرعا أو ملكا، فإن لم يجده لم يلزمه الحضور وإن كان يحسن المشي بالعصا
~~خلافا للقاضي حسين لما فيه من التعرض للضرر. نعم إن كان قريبا من الجامع
~~بحيث لا يتضرر بذلك ينبغي وجوب الحضور عليه؛ لأن المعتبر عدم الضرر وهذا لا
~~يتضرر.
# (وأهل القرية إن كان فيهم جمع تصح به الجمعة) وهو أربعون من أهل الكمال
~~المستوطنين كما سيأتي (أو بلغهم صوت) من مؤذن (عال) يؤذن كعادته في علو
~~الصوت (في هدو) أي والأصوات هادئة والرياح راكدة (من طرف يليهم لبلد
~~الجمعة) مع استواء الأرض (لزمتهم) والمعتبر سماع من أصغى إليه ولم يكن أصم
~~ولا جاوز سمعه حد العادة ولو لم يسمع منهم غير واحد. أما المسألة الأولى
~~فلأن القرية كالمدينة خلافا لأبي حنيفة لعموم الأدلة. وأما الثانية فلحديث
~~أبي داود
# PageV01P538
# «الجمعة على من سمع النداء» ويعتبر كون المؤذن على الأرض لا على عال لأنه
~~لا ضبط لحده. قال القاضي أبو الطيب: قال أصحابنا: إلا أن تكون البلد في أرض
~~بين أشجار كطبرستان وتابعه في المجموع فإنها بين أشجار تمنع بلوغ الصوت
~~فيعتبر فيها العلو على ما يساوي الأشجار. قال شيخنا: وقد يقال: المعتبر
~~السماع لو لم يكن مانع وفي ذلك مانع فلا حاجة لاستثنائه اه.
# وهو حسن، ولو سمعوا النداء من بلدين فحضور الأكثر جماعة أولى، فإن استويا
~~فمراعاة الأقرب أولى كنظيره في الجماعة. وقيل: مراعاة الأبعد لكثرة الأجر
~~(وإلا) أي وإن لم يكن فيهم الجمع المذكور ولا بلغهم الصوت المذكور (فلا) ms0588
~~تلزمهم الجمعة، ولو ارتفعت قرية فسمعت ولو ساوت لم تسمع أو انخفضت فلم تسمع
~~ولو ساوت لسمعت لزمت الثانية دون الأولى اعتبارا بتقدير الاستواء، والخبر
~~السابق محمول على الغالب، ولو أخذ بظاهره للزمت البعيد المرتفع دون القريب
~~المنخفض وهو بعيد وإن صححه في الشرح الصغير، ولو وجدت قرية فيها أربعون
~~كاملون فدخلوا بلدا وصلوها فيها سقطت عنهم، سواء سمعوا النداء أم لا، وحرم
~~عليهم ذلك لتعطيلهم الجمعة في قريتهم. وقيل: لا يحرم: لأن فيه خروجا من
~~خلاف أبي حنيفة، ولو وافق العيد يوم جمعة فحضر أهل القرية الذين يبلغهم
~~النداء لصلاة العيد ولو رجعوا إلى أهلهم فاتتهم الجمعة فلهم الرجوع وترك
~~الجمعة يومئذ على الأصح، فتستثنى هذه من إطلاق المصنف. نعم لو دخل وقتها
~~قبل انصرافهم كأن دخل عقب سلامهم من العيد فالظاهر كما قال شيخنا أنه ليس
~~لهم تركها.
# (ويحرم على من لزمته) الجمعة بأن كان من أهلها (السفر بعد الزوال) لأن
~~وجوبها تعلق به بمجرد دخول الوقت فلا يجوز له تفويته، فإن خالف وسافر لم
~~يترخص إلا إذا فاتت الجمعة ويحسب ابتداء سفره من فواتها لانتهاء سبب
~~المعصية (إلا أن تمكنه الجمعة في) مقصده أو (طريقه) لحصول المقصود. قال
~~صاحب التعجيز في شرحه: هذا إذا لم تبطل جمعة بلده بسببه بأن ينقص به عدده
~~وإلا لم يجز؛ لأنه يفوت الجمعة على غيره. قال الأذرعي: ولم أره لغيره: أي
~~فهو بحث له غير معتمد؛ لأنهم بسفره يصيرون لا جمعة عليهم كما لو جن أو مات
~~واحد منهم، ولخبر الحاكم وصححه «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» (1) وإلا إذا
~~وجب عليه السفر فورا كما قاله الأذرعي كإنقاذ ناحية وطئها الكفار، أو أسرى
~~اختطفوهم وجوز إدراكهم، بل الوجه وجوب ترك الجمعة فضلا عن جوازها.
# فإن قيل: التعبير بالإمكان غير مستقيم لصدقه مع غلبة الظن بعدم الإدراك
~~ولا شك في التحريم ومع التردد على السواء، والمتجه التحريم أيضا كما قاله
~~الإسنوي.
# أجيب بأن المراد به غلبة ظن الإدراك وهو المراد بعبارة شرح ms0589 المهذب بقوله:
~~يشترط العلم بالإدراك، فإن الأصحاب كثيرا ما
# PageV01P539
# يطلقون العلم ويريدون به غلبة الظن (أو يتضرر بتخلفه) لها (عن الرفقة)
~~فلا يحرم دفعا للضرر عنه. تنبيه مقتضى كلامه كغيره أن مجرد انقطاعه عن
~~الرفقة بلا ضرر ليس عذرا. قال في المهمات: الصواب خلافه لما فيه من الوحشة
~~وكما في نظيره من التيمم وبه جزم في الكفاية، وفرق غيره بينه وبين نظيره في
~~التيمم بأن الظهر يتكرر في كل يوم بخلاف الجمعة وبأنه يغتفر في الوسائل ما
~~لا يغتفر في المقاصد والفرق أظهر (وقبل الزوال) وأوله الفجر (كبعده في)
~~الحرمة في (الجديد) فإن أمكنه الجمعة في مقصده أو طريقه أو تضرر بتخلفه عن
~~الرفقة جاز وإلا فلا، والقديم ونص عليه في رواية حرملة من الجديد أنه يجوز
~~لأنه لم يدخل وقت الوجوب: وهو الزوال، وكبيع النصاب قبل تمام الحول.
# وأجاب الأول بأنها مضافة إلى اليوم. ولذلك يجب السعي لها قبل الزوال على
~~بعيد الدار ويعتد بغسلها وفي الحديث «من سافر يوم الجمعة دعت عليه الملائكة
~~أن لا يصحب في سفره» . رواه الدارقطني في الإفراد، وقطع بعضهم بالأول
~~وبعضهم بالثاني. هذا (إن كان السفر مباحا) كسفر تجارة ويشمل المكروه كما
~~قال الإسنوي كسفر منفرد (وإن كان طاعة) واجبا كان كسفر حج أو مندوبا كزيارة
~~قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - (جاز) قطعا (قلت: الأصح) وفي الروضة
~~الأظهر (أن الطاعة كالمباح) فيجري فيه القولان (والله أعلم) لعدم صحة نص في
~~التفرقة.
# ويكره السفر ليلة الجمعة كما نقله المحب الطبري في شرحه عن ابن أبي الصيف
~~وارتضاه. وفي الإحياء «من سافر ليلة الجمعة دعا عليه ملكاه» .
# (ومن لا جمعة عليهم) وهم ببلد الجمعة (تسن الجماعة في ظهرهم) في وقتها
~~(في الأصح) لعموم الأدلة الطالبة للجماعة. والثاني: لا لأن الجماعة في هذا
~~اليوم شعار الجمعة. أما إذا كانوا في غير بلد الجمعة فإنها تستحب لهم
~~إجماعا كما في المجموع (ويخفونها) ندبا (إن خفي عذرهم) لئلا يتهموا بالرغبة
~~عن صلاة الإمام أو ترك الجمعة تساهلا، ms0590 بل قال المتولي وغيره: يكره لهم
~~إظهارها وهو كما قال الأذرعي ظاهر إذا أقاموها بالمساجد، فإن ظهر فلا تهمة
~~فلا يندب الإخفاء. وقيل: يندب مطلقا.
# (ويندب لمن أمكن زوال عذره) قبل فوات الجمعة كالمريض يتوقع الخفة والرقيق
~~يرجو العتق (تأخير ظهره إلى اليأس من) إدراك (الجمعة) لأنه قد يزول عذره
~~ويتمكن من فرض أهل الكمال، ويحصل اليأس بأن يرفع الإمام رأسه من ركوع
~~الركعة الثانية على الأصح. وقيل: بأن يسلم الإمام وعليه جماعة، وأيد بما
~~سيأتي في غير المعذور، من أنه لو أحرم بالظهر قبل
# PageV01P540
# السلام لم يصح.
# وأجيب بأن الجمعة ثم لازمة فلا ترفع إلا بيقين بخلافها هنا، ثم محل الصبر
~~إلى فوات الجمعة إذا لم يؤخرها الإمام إلى أن يبقى من وقتها ما يسع أربع
~~ركعات، وإلا فلا يؤخر الظهر، ذكره المصنف في نكت التنبيه، ولو صلى المعذور
~~قبل فواتها الظهر ثم <m s=189720 > زال عذره وتمكن منها لم تلزمه
~~لأنه أدى فرض وقته إلا إن كان خنثى فبان رجلا، فإنها تلزمه لتبين أنه من
~~أهل الكمال، فإن لم يتمكن من فعلها فلا شيء عليه لأنه أدى وظيفة الوقت.
# (و) يندب (لغيره) أي لمن لا يمكن زوال عذره (كالمرأة والزمن) الذي لا يجد
~~مركبا (تعجيلها) أي الظهر محافظة على فضيلة أول الوقت. قال في الروضة
~~والمجموع: هذا اختيار الخراسانيين وهو الأصح. وقاله العراقيون: هذا كالأول
~~فيستحب له تأخير الظهر حتى تفوت الجمعة لأنه قد ينشط لها، ولأنها صلاة
~~الكاملين فاستحب تقديمها. قال: والاختيار التوسط، فيقال إن كان جازما بأنه
~~لا يحضرها وإن تمكن منها استحب له تقديم الظهر، وإن كان لو تمكن أو نشط
~~حضرها استحب له التأخير. قال الأذرعي: وما ذكره المصنف من التوسط شيء أبداه
~~لنفسه. وقوله: إن كان جازما جوابه أنه قد يعن له بعد الجزم أنه يحضر، وكم
~~من جازم بشيء ثم أعرض عنه اه.
# فالمعتمد ما في المتن، وإن قال ابن الرفعة ما قال العراقيون: هو ظاهر
~~النص، ونسبه القاضي للأصحاب. وقال ms0591 الأذرعي: إنه المذهب.
# وقد مر أنها تختص بشروط زائدة على غيرها، وقد شرع في ذلك فقال (ولصحتها)
~~أي الجمعة (مع شرط غيرها) من سائر الصلوات (شروط) خمسة (أحدها: وقت الظهر)
~~بأن تقع كلها فيه للاتباع. رواه الشيخان.
# وقال الإمام أحمد بجوازها قبل الزوال. لنا «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يصلي الجمعة حين تزول الشمس» (1) ، رواه البخاري، وعلى ذلك جرى الخلفاء
~~الراشدون فمن بعدهم، ولأنهما فرضا وقت واحد فلم يختلف وقتهما كصلاة الحضر
~~وصلاة السفر (فلا تقضى) إذا فاتت (جمعة) لأنه لم ينقل، بل تقضى ظهرا
~~بالإجماع. تنبيه في بعض النسخ فلا تقضى بالفاء وفي بعضها بالواو وهي أولى؛
~~لأن عدم القضاء لا يؤخذ من اشتراط وقت الظهر؛ لأن بينهما واسطة وهو القضاء
~~في وقت الظهر من يوم آخر كما في رمي أيام التشريق.
# (فلو ضاق) الوقت (عنها) بأن لم يبق منه ما يسع خطبتين وركعتين يقتصر
~~فيهما على ما لا بد منه (صلوا ظهرا) كما لو فات شرط القصر لزم الإتمام ولا
~~يجوز الشروع في الجمعة حينئذ كما نص عليه في الأم.
# ولو شكوا في خروج الوقت قبل الإحرام بها لم يجز الشروع فيها بالاتفاق.
# وحكى الروياني وجهين فيما لو مد الركعة الأولى حتى تحقق أنه لم يبق ما
~~يسع الثانية هل تنعقد ظهرا الآن أو عند خروج الوقت ورجح منهما الأول.
~~والوجه الثاني كما
# PageV01P541
# لو حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله في اليوم هل يحنث اليوم أو غدا
~~والراجح غدا.
# (ولو خرج) الوقت (وهم فيها) فاتت سواء أصلى في الوقت ركعة أم لا؛ لأنها
~~عبادة لا يجوز الإتيان بها بعد خروج وقتها ففاتت بفواته كالحج (وجب الظهر
~~بناء) على ما فعل منها فيسر بالقراءة من حينئذ لأنهما صلاتا وقت واحد فجاز
~~بناء أطولهما على أقصرهما كصلاة الحضر مع السفر ولا يحتاج إلى نية الظهر
~~(وفي قول) مخرج (استئنافا) فينوون الظهر حينئذ، وهل ينقلب ما فعل من الجمعة
~~ظهرا أو يبطل؟ قولان أصحهما في المجموع الأول. قال الرافعي: والقولان ms0592
~~مبنيان على أن الجمعة ظهر مقصورة أولا، فعلى الأول يبني، وعلى الثاني
~~يستأنف. وقضية هذا البناء ترجيح الثاني، لأن الأصح أنها صلاة على حيالها
~~كما مر، ولهذا قال الأذرعي: الأشبه أنهم إن شاءوا أتموها ظهرا وإن شاءوا
~~قلبوها نفلا واستأنفوا الظهر، والمعتمد وجوب البناء، ولا يلزم من البناء
~~اتحاد الترجيح. وقد يؤخذ من قوله: ولو خرج الوقت أن الشك في الوقت وهم فيها
~~لا يؤثر، وهو كذلك على الأصح، لأن الأصل بقاء الوقت. وقيل: يؤثر كالشك قبل
~~الإحرام بها، ولو أخبرهم عدل بخروج الوقت. فالأوجه إتمامها ظهرا كما قال
~~ابن المرزبان خلافا للدارمي في إتمامها جمعة عملا بخبر العدل كما في غالب
~~أبواب الفقه، هذا كله في حق الإمام والمأموم الموافق.
# (و) أما (المسبوق) المدرك مع الإمام ركعة فهو (كغيره) فيما تقدم، فإذا
~~خرج الوقت قبل قيامه إلى الثانية أتمها ظهرا على الأصح، والقياس كما قال
~~الإسنوي أنه يجب عليه أن يفارق الإمام في التشهد ويقتصر على الفرائض إذا لم
~~يمكنه إدراك الجمعة إلا بذلك (وقيل يتمها جمعة) لأنه تابع لجمعة صحيحة، وهي
~~جمعة الإمام والناس، بخلاف ما إذا خرج الوقت قبل سلام الإمام، ولو سلموا
~~منها هم، أو المسبوق التسليمة الأولى خارج الوقت عالمين بخروجه بطلت صلاتهم
~~وتعذر بناء الظهر عليها، لأنهم بخروجه لزمهم الإتمام، فسلامهم كالسلام في
~~أثناء الظهر عمدا، ولو قلبوها نفلا قبل السلام بطلت أيضا كما لو قلبوا
~~الظهر نفلا وإن سلموا جاهلين بخروجه أتموها ظهرا لعذره.
# فإن قيل: لم لم ينحط عن المسبوق الوقت فيما يتداركه لكونه تابعا للقوم
~~كما حط عنه القدوة والعدد لذلك كما سيأتي.
# أجيب بأن اعتناء الشارع برعايته أكثر بدليل اختلاف قول الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - في الانفضاض المخل بالجماعة وعدم اختلافه في فوات الجمعة
~~بوقوع شيء من صلاة الإمام خارج الوقت.
# ولو سلم الأولى الإمام وتسعة وثلاثون في الوقت وسلمها الباقون خارجه صحت
~~جمعة الإمام ومن معه فقط دون المسلمين خارجه فلا تصح جمعتهم، وكذا جمعة
~~المسلمين فيه لو ms0593 نقصوا عن أربعين كأن سلم الإمام فيه وسلم من معه أو بعضهم
~~خارجه فلا تصح جمعتهم.
# فإن قيل: لو تبين حدث المأمومين دون الإمام صحت جمعته كما نقلاه عن
~~البيان مع
# PageV01P542
# عدم انعقاد صلاتهم فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأجوبة أحسنها أن المحدث تصح جمعته في الجملة بأن لم يجد ماء ولا
~~ترابا، بخلافها خارج الوقت.
# (الثاني) من الشروط (أن تقام في خطة أبنية أوطان المجمعين) بتشديد الميم:
~~أي المصلين الجمعة، وإن لم تكن في مسجد لأنها لم تقم في عصر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - والخلفاء الراشدين إلا في مواضع الإقامة كما هو معلوم،
~~والخطة بكسر الخاء المعجمة: الأرض التي خط عليها إعلاما بأنه اختارها
~~للبناء، وأراد بها المصنف الأمكنة المعدودة من البلد، ولا بد أن تكون
~~الأبنية مجتمعة، والمرجع فيه إلى العرف، ولو انهدمت الأبنية وأقاموا
~~لعمارتها لم يضر انهدامها في صحة الجمعة وإن لم يكونوا في مظال لأنها
~~وطنهم، ولا تنعقد في غير بناء إلا في هذا، وهذا بخلاف ما لو نزلوا مكانا
~~وأقاموا فيه ليعمروه قرية لا تصح جمعتهم فيه قبل البناء استصحابا للأصل في
~~الحالين، وكذا لو صلت طائفة خارج الأبنية خلف جمعة منعقدة لا تصح جمعتهم
~~كما أفتى به شيخي لعدم وقوعها في الأبنية المجتمعة، وإن خالف في ذلك بعض
~~المتأخرين، وسواء في الأبنية البلاد والقرى والأسراب التي تستوطن جمع سرب،
~~وهو بفتح السين والراء: بيت في الأرض والبناء بالخشب وغيره كطين وقصب وسعف،
~~ويجوز إقامتها في فضاء معدود من الأبنية المجتمعة بحيث لا تقصر فيه الصلاة
~~كما في الكن الخارج عنها المعدود منها، بخلاف غير المعدود منها، فمن أطلق
~~المنع في الكن الخارج عنها أراد هذا. قال الأذرعي: وأكثر أهل القرى يؤخرون
~~المسجد عن جدار القرية قليلا صيانة له عن نجاسة البهائم، وعدم انعقاد
~~الجمعة فيه بعيد، وقول القاضي أبي الطيب. قال أصحابنا: لو بنى أهل البلد
~~مسجدهم خارجها لم يجز لهم إقامة الجمعة فيه لانفصاله عن البناء محمول على
~~انفصال لا يعد ms0594 به من القرية اه. والضابط فيه أن لا يكون بحيث تقصر الصلاة
~~قبل مجاوزته أخذا مما مر.
# (ولو لازم أهل الخيام الصحراء) أي موضعا منها (أبدا) ولم يبلغهم النداء
~~من محل الجمعة (فلا جمعة) عليهم، ولا تصح منهم (في الأظهر) لأنهم على هيئة
~~المستوفزين، وليس لهم أبنية المستوطنين، ولأن قبائل العرب كانوا مقيمين حول
~~المدينة، وما كانوا يصلونها، وما أمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - بها.
~~والثاني تجب ويقيمونها في موضعهم لأن الصحراء وطنهم، أما إذا بلغهم النداء
~~فإنها تجب عليهم كما علم مما مر، ولو لم يلازموه أبدا بأن انتقلوا عنه في
~~الشتاء أو غيره فلا جمعة عليهم ولا تصح منهم في موضعهم جزما.
# (الثالث) من الشروط (أن لا يسبقها ولا يقارنها جمعة في بلدتها) ولو عظمت
~~كما قاله الشافعي؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء الراشدين لم
~~يقيموا سوى جمعة واحدة، ولأن الاقتصار على واحدة
# PageV01P543
# أفضى إلى المقصود من إظهار شعار الاجتماع واتفاق الكلمة. قال الشافعي:
~~ولأنه لو جاز فعلها في مسجدين لجاز في مساجد العشائر، ولا يجوز إجماعا (إلا
~~إذا كبرت) أي البلدة (وعسر اجتماعهم في مكان) بأن لم يكن في محل الجمعة
~~موضع يسعهم بلا مشقة ولو غير مسجد فيجوز التعدد للحاجة بحسبها، لأن الإمام
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - دخل بغداد وأهلها يقيمون بها جمعتين، وقيل:
~~ثلاثا فلم ينكر عليهم فحمله الأكثرون على عسر الاجتماع. قال الروياني: ولا
~~يحتمل مذهب الشافعي غيره، وقال الصيمري: بفتح الميم وبه أفتى المزني بمصر،
~~والعبرة في العسر بمن يصلي كما قاله شيخي لا بمن تلزمه ولو لم يحضر، ولا
~~بجميع أهل البلد كما قيل بذلك (وقيل لا تستثنى هذه الصورة) وتحتمل فيها
~~المشقة في الاجتماع، وهذا ما اقتصر عليه صاحب التنبيه كالشيخ أبي حامد
~~ومتابعيه وهو ظاهر النص، وإنما سكت الشافعي على ذلك لأن المجتهد لا ينكر
~~على مجتهد، وقد قال أبو حنيفة بالتعدد، وقال السبكي هذا بعيد، ثم انتصر له
~~وصنف فيه وقال: إنه الصحيح مذهبا ودليلا، ونقله ms0595 عن أكثر العلماء، وأنكر
~~نسبة الأول للأكثر وأطنب في ذلك فالاحتياط لمن صلى جمعة ببلد تعددت فيه
~~الجمعة بحسب الحاجة ولم يعلم سبق جمعته أن يعيدها ظهرا.
# (وقيل إن حال نهر عظيم بين شقيها) كبغداد (كانا) أي الشقان (كبلدين)
~~فتقام في كل شق جمعة.
# (وقيل إن كانت) أي البلدة (قرى فاتصلت) أبنيتها (تعددت الجمعة بعددها)
~~فتقام في كل قرية جمعة كما كان (فلو سبقها جمعة) في محل لا يجوز التعدد فيه
~~(فالصحيحة السابقة) لاجتماع الشرائط فيها، واللاحقة باطلة لما مر أنه لا
~~يزاد على واحدة (وفي قول إن كان السلطان مع الثانية) إماما كان أو مأموما
~~(فهي الصحيحة) حذرا من التقدم على الإمام ومن تفويت الجمعة على أكثر أهل
~~البلد المصلين معه بإقامة الأقل. قال السبكي: ويظهر أن كل خطيب ولاه
~~السلطان هو كالسلطان في ذلك وأنه مراد الأصحاب اه. .
# وقال الجيلي: المراد به الإمام الأعظم أو خليفته في الإمامة أو الراتب من
~~جهته، وقال البلقيني: هذا القول مقيد في الأم بأن لا يكون وكيل الإمام مع
~~السابقة، فإن كان معها فالجمعة هي السابقة.
# (والمعتبر سبق التحرم) بتمام التكبير وهو الراء، وإن سبقه الآخر بالهمزة؛
~~لأن به الانعقاد من الإمام كما صرح به في المجموع، وقيل: العبرة بأول
~~التكبير وهو الهمزة من الله، وشمل كلامه ما إذا أحرم إمام جمعة ثم إمام
~~أخرى بها ثم اقتدى به تسعة وثلاثون ثم بالأول مثلهم، وهو كما في المجموع
~~ظاهر كلام الأصحاب، إذ بإحرامه تعينت جمعته للسبق وامتنع على غيره افتتاح
~~جمعة أخرى، وقيل: الثانية هي الصحيحة؛ لأن
# PageV01P544
# الإمام لا عبرة به مع وجود أربعين كاملين بدليل أنه لو سلم الإمام في
~~الوقت وسلم القوم خارجه أنه لا جمعة للجميع، فدل على أن العبرة بالعدد لا
~~بالإمام وحده (وقيل) المعتبر سبق (التحلل) وهو تمام السلام للأمن معه من
~~عروض فساد الصلاة، فكان اعتباره أولى من اعتبار ما قبله (وقيل) السبق (بأول
~~الخطبة) بناء على أن الخطبتين بدل عن ركعتين، ولو دخلت طائفة في ms0596 الجمعة
~~فأخبروهم بأن طائفة سبقتهم أتموها ظهرا، كما لو خرج الوقت وهم فيها
~~واستأنفوا الظهر وهو أفضل ليصح ظهرهم بالاتفاق (فلو وقعتا معا أو شك) في
~~المعية، فلم يدر أوقعتا معا أم مرتبا (استؤنفت الجمعة) إن اتسع الوقت
~~لتدافعهما في المعية، فليست إحداهما أولى من الأخرى، ولأن الأصل في صورة
~~الشك عدم جمعة مجزئة لاحتمال المعية، قال الإمام: وحكم الأئمة بأنهم إذا
~~أعادوا الجمعة برئت ذمتهم مشكل لاحتمال تقدم إحداهما فلا تصح أخرى، فاليقين
~~أن يقيموا جمعة ثم ظهرا. قال في المجموع: وما قاله مستحب وإلا فالجمعة
~~كافية في البراءة كما قالوه، لأن الأصل عدم وقوع جمعة مجزئة في حق كل
~~طائفة.
# قال غيره: ولأن السبق إذا لم يعلم أو يظن لم يؤثر احتماله؛ لأن النظر إلى
~~علم المكلف أو ظنه لا إلى نفس الأمر (وإن سبقت إحداهما ولم تتعين) كأن سمع
~~مريضان أو مسافران خارج المسجد تكبيرتين متلاحقتين وجهلا المتقدم فأخبراهم
~~بالحال، والعدل الواحد كاف في ذلك كما استظهره شيخنا (أو تعينت ونسيت) بعده
~~(صلوا ظهرا) لأنا تيقنا وقوع جمعة صحيحة في نفس الأمر، ولا يمكن إقامة جمعة
~~بعدها والطائفة التي صحت لها الجمعة غير معلومة، والأصل. بقاء الفرض في حق
~~كل طائفة، فوجب عليهما الظهر (وفي قول جمعة) لأن المفعولتين غير مجزئتين؛
~~لأن الالتباس يجعل الصحيحة كالعدم فصار وجودهما كعدمهما. وفي الروضة وأصلها
~~ترجيح طريقة قاطعة في الثانية بالأول. وقال المزني: لا يجب عليهما شيء
~~بالكلية كما لو سمع من أحد الشخصين حدث ولم يتعين.
# فائدة: الجمع المحتاج إليها مع الزائد عليها كالجمعتين المحتاج إلى
~~إحداهما، ففي ذلك التفصيل المذكور فيهما كما أفتى به البرهان ابن أبي شريف.
# (الرابع) من الشروط (الجماعة) بإجماع من يعتد به في الإجماع فلا تصح
~~بالعدد فرادى، إذ لم ينقل فعلها كذلك، والجماعة شرط في الركعة الأولى فقط،
~~بخلاف العدد فإنه شرط في جميعها كما سيأتي، فلو صلى الإمام ركعة بأربعين ثم
~~أحدث فأتم كل منهم لنفسه أجزأتهم الجمعة (وشرطها كغيرها) من نية ms0597 الاقتداء
~~والعلم بانتقالات الإمام وغير ذلك مما مر في باب الجماعة إلا في نية
~~الإمامة فتجب هنا على الأصح لتحصل له الجماعة، (وأن تقام بأربعين) منهم
~~الإمام لما روى البيهقي عن
# PageV01P545
# ابن مسعود «أنه - صلى الله عليه وسلم - جمع بالمدينة وكانوا أربعين رجلا»
~~. قال في المجموع: قال أصحابنا: وجه الدلالة أن الأمة أجمعوا على اشتراط
~~العدد، والأصل الظهر، فلا تجب الجمعة إلا بعدد ثبت فيه توقيف. وقد ثبت
~~جوازها بأربعين، وثبت «صلوا كما رأيتموني أصلي» ولم تثبت صلاته لها بأقل من
~~ذلك فلا تجوز بأقل منه ولا بأربعين وفيهم أمي قصر في التعلم لارتباط صحة
~~صلاة بعضهم ببعض، فصار كاقتداء القارئ بالأمي كما نقله الأذرعي عن فتاوى
~~البغوي.
# وشرط كل واحد منهم أن يكون مسلما (مكلفا) أي بالغا عاقلا (حرا) كلا
~~(ذكرا) لأن أضدادهم لا تجب عليهم لنقصهم، بخلاف المريض فإنها إنما لم تجب
~~عليه رفعا به لا لنقصه (مستوطنا) بمحلها (لا يظعن) منه (شتاء ولا صيفا إلا
~~لحاجة) كتجارة وزيارة فلا تنعقد بالكفار ولا بالنساء والخناثى، وغير
~~المكلفين ومن فيهم رق لنقصهم ولا بغير المستوطنين، كمن أقام على عزم عوده
~~إلى وطنه بعد مدة ولو طويلة كالمتفقهة والتجار لعدم التوطن، ولا بالمتوطنين
~~خارج محل الجمعة وإن سمعوا النداء لعدم الإقامة بمحلها، وهل يشترط تقدم
~~إحرام من تنعقد بهم الجمعة لتصح لغيرهم لأنه تبع أو لا؟ اشترط البغوي ذلك
~~ونقله في الكفاية عن القاضي، والراجح صحة تقدم إحرامهم كما اقتضاه إطلاق
~~كلام الأصحاب ورجحه جماعة من المتأخرين كالبلقيني والزركشي بل صوبه وأفتى
~~به شيخي. قال البلقيني: ولعل ما قاله القاضي ومن تبعه من عدم الصحة مبني
~~على الوجه الذي قال إنه القياس، وهو أنه لا تصح الجمعة خلف الصبي أو العبد
~~أو المسافر إذا تم العدد بغيره، والأصح الصحة، فإن قيل: تقدم إحرام الإمام
~~ضروري فاغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره. .
# أجيب بأنه لا ضرورة إلى إمامته فيها، وللمشقة على من لا تنعقد به في
~~تكليفه معرفة تقدم إحرام ms0598 أربعين من أهل الكمال على إحرامه (والصحيح) من
~~قولين (انعقادها بالمرضى) لأنهم كاملون وعدم الوجوب عليهم تخفيف.
# والثاني: لا كالمسافرين، والخلاف قولان لا وجهان، فكان الأولى أن يعبر
~~بالأظهر (و) الصحيح من قولين أيضا (أن الإمام لا يشترط كونه فوق أربعين)
~~إذا كان بصفة الكمال لإطلاق الحديث المتقدم. والثاني، ونقل عن القديم يشترط
~~لأن الغالب على الجمعة التعبد، فلا ينتقل من الظهر إليها إلا بيقين. .
# وتنعقد بأربعين من الجن كما قاله القمولي، لكن عن النص من ادعى أنه يرى
~~الجن يكفر لمخالفته لقوله تعالى: {إنه يراكم هو وقبيله من حيث لا ترونهم}
~~[الأعراف: 27] [الأعراف] . وقال بعضهم: يمكن حمله على من ادعى رؤيتهم على
~~ما خلقوا عليه، ويحمل كلام غيره على ما إذا تصوروا في صورة بني آدم ونحوهم
~~اه. وهذا حسن.
# ولو كان في قرية أربعون أخرس فهل تنعقد جمعتهم؟ قال ابن القطان: يحتمل
~~وجهين اه.
# والأوجه الجزم بالانعقاد؛ لأنه لا بد من الخطبة. ويشترط العدد المذكور من
~~أول أركان الخطبة إلى الفراغ من الصلاة؛
# PageV01P546
# لأنه شرط في الابتداء، فكان شرطا في جميع الأجزاء كالوقت. ويشترط أن
~~يسمعوا أركان الخطبتين كما سيأتي.
# (و) على هذا (لو انفض الأربعون) الحاضرون (أو بعضهم في الخطبة لم يحسب
~~المفعول) من أركانها (في غيبتهم) لعدم سماعهم له. وقد قال تعالى: {وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] [الأعراف] . قال أكثر
~~المفسرين: المراد به الخطبة، فلا بد أن يسمع أربعون جميع أركان الخطبتين،
~~ولا يأتي هنا الخلاف الآتي في الانفضاض من الصلاة لأن كل واحد مصل بنفسه،
~~فجاز أن يتسامح في نقصان العدد في الصلاة، والمقصود من الخطبة إسماع الناس،
~~فإذا انفض الأربعون بطل حكم الخطبة، وإذا انفض بعضهم بطل حكم العدد،
~~والمراد بالأربعين العدد المعتبر، وهو تسعة وثلاثون على الأصح، فلو كان مع
~~الإمام الكامل أربعون فانفض واحد منهم لم يضر. وأورد بعضهم هذه على المتن
~~(ويجوز البناء على ما مضى) منها (إن عادوا قبل طول الفصل) عرفا كما في
~~المجموع كما يجوز البناء ms0599 لو سلم ناسيا ثم تذكر قبل طول الفصل، ولأن ذلك لا
~~يمنع الجمع بين الصلاتين في جمع التقديم (وكذا بناء الصلاة على الخطبة إن
~~انفضوا بينهما) وعادوا قبل طول الفصل لما مر (فإن عادوا بعد طوله) في
~~المسألتين (وجب الاستئناف) فيهما للخطبة (في الأظهر) سواء كان بعذر أم لا؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم ينقل عنه ذلك إلا متواليا، وكذا الأئمة من
~~بعده، ولأن الموالاة لها موقع في استمالة النفس. والثاني لا يجب الاستئناف
~~لأن الغرض من ألفاظ الخطبة هو الوعظ والتذكير، ومن الصلاة إيقاع الفرض في
~~جماعة وهو حاصل مع التفريق، وخرج بعادوا ما لو عاد بدلهم، فلا بد من
~~الاستئناف وإن قصر الفصل.
# (وإن انفضوا) أي الأربعون أو بعضهم (في الصلاة) بأن أخرجوا أنفسهم من
~~الجماعة في الركعة الأولى أو أبطلوها (بطلت) أي الجمعة لفوات العدد المشروط
~~في دوامها فيتمها من بقي ظهرا، وعلى هذا لو أحرم الإمام وتبطأ المأمومون أو
~~بعضهم بالإحرام عقب إحرام الإمام ثم أحرموا، فإن تأخر تحرمهم عن ركوعه فلا
~~جمعة لهم وإن لم يتأخر عن ركوعه، فإن أدركوا الركوع مع الفاتحة صحت جمعتهم
~~وإلا فلا لإدراكهم الركوع والفاتحة معه في الأول دون الثاني وسبقه في الأول
~~بالتكبير والقيام كما لم يمنع إدراكهم الركعة لا يمنع انعقاد الجمعة وهذا
~~ما جرى عليه الإمام والغزالي. وقال البغوي: إنه المذهب، وجزم به صاحب
~~الأنوار وابن المقري وهو المعتمد. وقال الشيخ أبو محمد الجويني: يشترط أن
~~لا يطول الفصل بين إحرامه وإحرامهم (وفي قول لا) تبطل (إن بقي) اثنا عشر مع
~~الإمام لحديث جابر
# PageV01P547
# «أنهم انفضوا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يبق معه إلا اثنا عشر
~~رجلا، فأنزل الله تعالى: {وإذا رأوا تجارة} [الجمعة: 11] الجمعة الآية» ،
~~فدل على أن الأربعين لا تشترط في دوام الصلاة.
# وأجاب الأول بأن هذا كان في الخطبة كما ورد في مسلم، ورجح هذه الرواية
~~البيهقي على ما ورد في رواية أخرى في البخاري في الصلاة وحملها بعضهم على
~~الخطبة جمعا ms0600 بين الروايتين، وإذا كان في الخطبة فلعلهم عادوا قبل طول
~~الفصل، وفي قول لا تبطل إن بقي (اثنان) مع الإمام اكتفاء بدوام مسمى الجمع،
~~وفي قول قديم إنه يكفي بقاء واحد معه لوجود اسم الجماعة، وفي رابع أنه
~~يتمها جمعة وإن بقي وحده، وفي خامس إن حصل الانفضاض في الركعة الأولى بطلت
~~أو في الثانية فلا ويتمها جمعة وإن بقي وحده والمراد على الأول انفضاض مسمى
~~العدد لا الذين حضروا الخطبة، فلو أحرم بتسعة وثلاثين حضروا الخطبة ثم
~~انفضوا بعد إحرام تسعة وثلاثين لم يسمعوها أتم بهم الجمعة لأنهم إذا لحقوا
~~والعدد تام صار حكمهم واحدا، فسقط عنهم سماع الخطبة، وإن انفضوا قبل
~~إحرامهم به استأنف الخطبة بهم، فلا تصح الجمعة بدونها، وإن قصر الفصل
~~لانتفاء سماعهم ولحوقهم، وإن أحرم بهم فانفضوا إلا ثمانية وثلاثين فكملوا
~~أربعين بخنثى، فإن أحرم به بعد انفضاضهم لم تصح جمعتهم للشك في تمام العدد
~~المعتبر وإلا صحت؛ لأنا حكمنا بانعقادها وصحتها وشككنا في نقص العدد بتقدير
~~أنوثته، والأصل صحة الصلاة فلا نبطلها بالشك، كما لو شك في الصلاة هل كان
~~مسح رأسه أم لا فإنه يمضي في صلاته.
# (وتصح) الجمعة (خلف العبد والصبي والمسافر في الأظهر) أي خلف كل منهم
~~(إذا تم العدد بغيره) لصحتها منهم كما في سائر الصلوات وإن لم تلزمهم
~~والعدد قد وجد بصفة الكمال وجمعة الإمام صحيحة، والاقتداء بمن لا تجب عليه
~~تلك الصلاة فيها جائز. والثاني لا تصح لأن الإمام ركن في صحة هذه الصلاة،
~~فاشترط فيه الكمال كالأربعين بل أولى، ولو كان الإمام متنفلا ففيه قولان،
~~وأولى بالجواز لأنه من أهل الفرض ولا نقص فيه. تنبيه تعبيره بالأظهر في
~~الثلاثة مخالف لما في الشرح والروضة من وجهين: أحدهما: أن الأصح في العبد
~~والمسافر طريقة القطع بالصحة لا طريقة الخلاف. والثاني أن الخلاف على تقدير
~~إثباته فيهما وجهان لا قولان، وكان الأولى أن يقول إذا تم العدد بغيرهم لأن
~~العطف إذا كان بالواو لا يفرد الضمير. أما إذا تم ms0601 العدد بواحد ممن ذكر فلا
~~تصح جزما.
# (ولو بان الإمام جنبا أو محدثا صحت جمعتهم في الأظهر إن تم العدد بغيره)
~~كما في سائر الصلوات، والثاني لا تصح؛ لأن الجماعة شرط في الجمعة والجماعة
~~تقوم بالإمام والمأموم فإذا بان الإمام محدثا بان أن لا جمعة له ولا جماعة
~~بخلاف غيرها وحكى في المجموع طريقة قاطعة بالأول وصححها (وإلا) بأن تم
~~العدد به (فلا) تصح جمعتهم جزما لأن الكمال شرط في الأربعين كما
# PageV01P548
# مر ولو بان حدث الأربعين المقتدين به أو بعضهم لم تصح جمعة من كان محدثا،
~~وتصح جمعة الإمام فيهما كما صرح به الصيمري والمتولي وغيرهما ونقلاه عن
~~صاحب البيان وأقراه؛ لأنه لا يكلف العلم بطهارتهم بخلاف ما لو بانوا عبيدا
~~أو نساء لسهولة الاطلاع على حالهم. أما المتطهر منهم في الثانية فتصح جمعته
~~تبعا للإمام كما صرح به المتولي والقمولي.
# فإن قيل: كيف صحت صلاة الإمام مع فوات الشرط وهو العدد فيها، ولهذا
~~شرطناه في عكسه.
# أجيب بأنه لم يفت بل وجد في حقه، واحتمل فيه حدثهم لأنه متبوع، ويصح
~~إحرامه منفردا فاغتفر له مع عذره ما لا يغتفر في غيره، وإنما صحت للمتطهر
~~المؤتم به في الثانية تبعا له.
# (ومن لحق الإمام المحدث) أي الذي بان حدثه (راكعا لم تحسب ركعته على
~~الصحيح) لأن الحكم بإدراك ما قبل الركوع بإدراك الركوع خلاف الحقيقة، وإنما
~~يصار إليه إذا كان الركوع محسوبا من صلاة الإمام ليتحمل به عن الغير،
~~والمحدث ليس أهلا للتحمل وإن صحت الصلاة خلفه. والثاني: يحسب كما لو أدرك
~~معه كل الركعة، وصححه الرافعي في باب صلاة المسافر.
# وأجاب الأول بأنه إذا أدركه راكعا لم يأت بالقراءة، والإمام لا يتحمل عن
~~المأموم إذا كان محدثا بخلاف ما إذا قرأ بنفسه وإن أدرك الركعة كاملة مع
~~الإمام في ركعة زائدة سهوا صحت إن لم يكن بزيادتها كمصل صلاة كاملة خلف
~~محدث، بخلاف ما لو بان إمامه كافرا أو امرأة؛ لأنهما ليسا أهلا لإمامة
~~الجمعة بحال.
# (الخامس) من ms0602 الشروط (خطبتان) لخبر الصحيحين عن ابن عمر «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يخطب يوم الجمعة خطبتين يجلس بينهما» (1) وكونهما
~~(قبل الصلاة) بالإجماع إلا من شذ مع خبر «صلوا كما رأيتموني أصلي» ولم يصل
~~- صلى الله عليه وسلم - إلا بعدهما. قال في المجموع: ثبتت صلاته - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد خطبتين، بخلاف العيد فإن خطبتيه مؤخرتان للاتباع، ولأن
~~الجمعة إنما تؤدى جماعة فأخرت ليدركها المتأخرون، ولأن خطبة الجمعة شرط
~~والشرط مقدم على مشروطه.
# (وأركانهما خمسة) الأول (حمد الله تعالى) للاتباع رواه مسلم (و) الثاني
~~(الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) لأنها عبادة افتقرت إلى ذكر
~~الله تعالى فافتقرت إلى ذكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كالأذان
~~والصلاة. قال القمولي: وفي وجوب الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إشكال، فإن الخطبة المروية عنه - صلى الله عليه وسلم - ليس فيها ذكر
~~الصلاة عليه لكنه فعل السلف والخلف، ويبعد الاتفاق على فعل سنة دائما، وقال
~~إن الشافعي تفرد بوجوب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الخطبة
~~اه.
# ويدل له - رضي الله عنه - القياس
# PageV01P549
# المتقدم، وما في دلائل النبوة للبيهقي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: قال الله تعالى: وجعلت أمتك لا
~~تجوز عليهم خطبة حتى يشهدوا أنك عبدي ورسولي» (ولفظهما) أي الحمد والصلاة
~~(متعين) للاتباع، ولأنه الذي مضى عليه الناس في عصر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى عصرنا، فلا يجزئ الشكر والثناء ولا إله إلا الله ولا العظمة
~~والجلال والمدح ونحو ذلك، ولا يتعين لفظ الحمد بل يجزئ بحمد الله، أو أحمد
~~الله، أو لله الحمد أو الله أحمد كما يؤخذ من التعليقة تبعا لصاحب الحاوي
~~في شرح اللباب، وصرح الجيلي بإجزاء أنا حامد لله، وهذا هو المعتمد وإن توقف
~~في ذلك الأذرعي، وقال قضية كلام الشرحين تعين لفظ الحمد لله باللام. اه.
# ويتعين لفظ الله فلا يجزئ الحمد للرحمن أو الرحيم كما نقله الرافعي عن ms0603
~~مقتضى كلام الغزالي. قال: ولم أره مسطورا وليس ببعيد كما في التكبير وجزم
~~بذلك في المجموع، ولا يتعين لفظ: اللهم صل على محمد، بل يجزئ أصلي أو نصلي
~~على محمد أو أحمد أو الرسول أو النبي أو الماحي أو العاقب أو الحاشر أو
~~الناشر أو النذير، ولا يكفي رحم الله محمدا أو صلى الله عليه وصلى الله على
~~جبريل ونحو ذلك.
# تنبيه قوله: ولفظهما متعين إن أراد تعيين الحمد والصلاة كما قررت به
~~كلامه تبعا للشارح دون لفظ الله ورسول الله، ورد عليه أن لفظ الجلالة يتعين
~~كما مر، وإن أراد تعين المذكور بجملته، ورد عليه أنه لا يتعين لفظ رسول
~~الله كما مر أيضا، وما ذكرته من أن لفظ الضمير لا يكفي هو ما أفتى به بعض
~~المتأخرين وهو المعتمد قياسا على التشهد، وجزم به شيخنا في شرح الروض (و)
~~الثالث (الوصية بالتقوى) للاتباع رواه مسلم.
# ولأن المقصود من الخطبة الوعظ والتحذير (ولا يتعين لفظها) أي الوصية
~~بالتقوى (على الصحيح) لأن الغرض الوعظ والحمل على طاعة الله تعالى فيكفي ما
~~دل على الموعظة طويلا كان أو قصيرا كأطيعوا الله وراقبوه، ولا يكفي
~~الاقتصار على التحذير من غرور الدنيا وزخرفها فقد يتواصى به منكر البعث، بل
~~لا بد من الحمل على الطاعة والمنع من المعصية، والحمل على الطاعة مستلزم
~~للحمل على المنع من المعصية، والثاني يتعين لفظ الوصية قياسا على الحمد
~~والصلاة. تنبيه قوله: ولا يتعين لفظها يحتمل أن مراده لا يتعين لفظ الوصية،
~~وهو عبارة الروضة فيكون لفظ التقوى لا بد منه، وهذا أقرب إلى لفظه، ويحتمل
~~أن مراده لا يتعين واحد من اللفظين لا الوصية ولا التقوى، وهو ما قررت به
~~كلامه تبعا للشارح، وجزم الإسنوي بالاحتمال الأول ففسر به لفظ المصنف. قال
~~بعض المتأخرين: ويمكن أن يكون مراده في الروضة أن الخلاف في لفظ الوصية ولا
~~يجب لفظ التقوى قطعا، ويؤيده ما نقلاه عن الإمام وأقراه أنه يكفي أن يقول
~~أطيعوا الله (وهذه الثلاثة) الأركان المذكورة (أركان ms0604 في) كل من (الخطبتين)
# PageV01P550
# لاتباع السلف والخلف، ولأن كل خطبة منفصلة عن الأخرى.
# (والرابع قراءة آية) للاتباع رواه الشيخان سواء أكانت وعدا لهم أم وعيدا
~~أم حكما أم قصة. قال الإمام: ولا يبعد الاكتفاء بشطر آية طويلة، وينبغي كما
~~قال شيخي اعتماده، وإن قال في المجموع المشهور الجزم باشتراط آية، ويعضد
~~الأول قول البويطي ويقرأ شيئا من القرآن، ولا شك أنه لا يكفي ثم نظر أو ثم
~~عبس أو نحو ذلك وإن كانت آية لأنها غير مفهمة. وقال في المجموع: إنه لا
~~خلاف فيه، ويكفي كونها (في إحداهما) لأن الغالب القراءة في الخطبة دون
~~تعيين، ونقل الماوردي عن نصه في المبسوط أنه يجزئ أن يقرأ بين قراءتهما.
~~قال وكذا قبل الخطبة أو بعد فراغه منهما، ونقل ابن كج ذلك عن النص صريحا
~~وذكر الدارمي نحو ذلك. قال الأذرعي: وهو المذهب قال في المجموع: ويسن جعلها
~~في الأولى (وقيل) تتعين (في الأولى) فلا تجزئ في الثانية، وهو المنصوص في
~~البويطي والمختصر لتكون في مقابلة الدعاء بالمختص بالثانية، ولأن الأولى
~~أحق بالتطويل (وقيل) تتعين (فيهما) أي في كل منهما (وقيل لا تجب) في واحدة
~~منهما بل تستحب، وسكتوا عن محله ويقاس بمحل الوجوب، وعلى الأول يستحب قراءة
~~" ق " في الأولى للاتباع رواه مسلم، ولاشتمالها على أنواع المواعظ، ولا
~~يشترط رضا الحاضرين وإن توقف في ذلك الأذرعي كما لا يشترط في قراءة الجمعة
~~والمنافقين في الصلاة وإن كانت السنة التخفيف. قال البندنيجي: فإن أبى قرأ:
~~{يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70]
~~[الأحزاب] الآية، ولو قرأ آية سجدة نزل وسجد إن لم يكن فيه كلفة، فإن خشي
~~من ذلك طول فصل سجد مكانه إن أمكن وإلا تركه، ولا تجزئ آية تشتمل على
~~الأركان كلها لأن ذلك لا يسمى خطبة. واستشكل هذا بأنه ليس لنا آية تشتمل
~~على الصلاة منا على النبي - صلى الله عليه وسلم -. وإن أتى ببعضها ضمن آية
~~كقوله: {الحمد لله فاطر السماوات والأرض} [فاطر: 1] [فاطر] لم يمتنع، ms0605
~~وأجزأه ذلك عن البعض دون القراءة لئلا يتداخلا، وإن قصدهما بآية لم يجزه
~~ذلك. عنهما بل عن القراءة فقط كما صرح به في المجموع.
# وكره جماعة تضمين شيء من آي القرآن بغيره من الخطب والرسائل ونحوهما،
~~وخصه جماعة في الخطب والرسائل، وهذا هو الظاهر. وقد أكثر من ذلك ابن الجوزي
~~وابن نباتة وغيرهما.
# (والخامس: ما يقع عليه اسم دعاء للمؤمنين) بأخروي لنقل الخلف له عن السلف
~~ويكون (في) الخطبة (الثانية) لأن الدعاء يليق بالخواتم.
# فإن قيل: تعبيره بالمؤمنين لا يشمل المؤمنات.
# أجيب بأن المراد بهم الجنس الشامل لهن وبهما عبر في الوسيط وفي التنزيل
~~وكانت من القانتين، ولو خص به الحاضرين كقوله: رحمكم الله كفى، بخلاف ما لو
~~خص به الغائبين كما يؤخذ من كلامهم ولم أره مسطورا (وقيل لا يجب) لأنه لا
~~يجب في غير الخطبة فكذا فيها كالتسبيح بل يستحب، ونص على هذا في الإملاء،
~~وجزم به
# PageV01P551
# أبو حامد وقطع بعضهم بالأول وبعضهم بالثاني فكان ينبغي التعبير بالمذهب،
~~والمختار في المجموع وزيادة الروضة أنه لا بأس بالدعاء للسلطان بعينه إن لم
~~يكن في وصفه مجازفة. قال ابن عبد السلام: ولا يجوز وصفه بالصفات الكاذبة
~~إلا لضرورة، ويستحب الدعاء لأئمة المسلمين وولاة أمورهم بالصلاح والإعانة
~~على الحق والقيام بالعدل ونحو ذلك. .
# ثم لما فرغ من ذكر أركان الخطبتين شرع في ذكر شروطهما وهي تسعة مبتدئا
~~بواحد منها فقال (ويشترط كونها) أي الخطبة أي أركانها، والمراد بها الجنس
~~الشامل للخطبتين (عربية) لاتباع السلف والخلف، ولأنها ذكر مفروض فيشترط فيه
~~ذلك كتكبيرة الإحرام، فإن أمكن تعلمها وجب على الجميع على سبيل فرض الكفاية
~~فيكفي في تعلمها واحد منهم كما هو شأن فروض الكفاية، فإن لم يفعل واحد منهم
~~عصوا ولا جمعة لهم بل يصلون الظهر.
# فإن قيل: ما فائدة الخطبة بالعربية إذا لم يعرفها القوم.
# أجيب بأن فائدتها العلم بالوعظ من حيث الجملة، فقد صرحوا فيما إذا سمعوا
~~الخطبة ولم يفهموا معناها أنها تصح، فإن لم يمكن تعلمها خطب بلغته وإن ms0606 لم
~~يفهمها القوم، فإن لم يحسن لغة فلا جمعة لهم لانتفاء شرطها (مرتبة الأركان
~~الثلاثة الأولى) على الترتيب السابق فيبدأ بالحمد ثم بالصلاة ثم بالوصية
~~كما جرى عليه الناس، وكذا أيضا صححه في الشرح الصغير ولم يصحح في الكبير
~~شيئا، وسيأتي تصحيح المصنف عدم اشتراط ذلك، ولا ترتيب بين القراءة والدعاء
~~ولا بينهما وبين غيرهما، وقيل يشترط ذلك فيأتي بعد الوصية بالقراءة ثم
~~الدعاء حكاه في المجموع.
# (و) الشرط الثاني كونها (بعد الزوال) للاتباع رواه البخاري عن السائب بن
~~يزيد قال: «كان التأذين يوم الجمعة حين يجلس الإمام على المنبر في عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -» .
# وفي البخاري عن أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي الجمعة
~~بعد الزوال» وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب بعد الزوال. قال في
~~المجموع في باب هيئة الجمعة: ومعلوم أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج
~~إلى الجمعة متصلا بالزوال، وكذا جميع الأئمة في جميع الأمصار، ولو جاز
~~تقديمها لقدمها النبي - صلى الله عليه وسلم - تخفيفا على المبكرين وإيقاعا
~~لها في أول الوقت.
# (و) الشرط الثالث (القيام فيهما إن قدر) للاتباع رواه مسلم.
# فإن عجز عنه خطب قاعدا ثم مضطجعا كالصلاة ويصح الاقتداء به وإن لم يقل لا
~~أستطيع؛ لأن الظاهر أنه إنما فعل ذلك لعجزه، والأولى له أن يستنيب فإن بان
~~أنه كان قادرا فكإمام بان محدثا، وتقدم حكمه.
# (و) الشرط الرابع (الجلوس بينهما) للاتباع رواه مسلم، ولا بد من
~~الطمأنينة فيه كما في الجلوس بين السجدتين، فلو خطب جالسا لعجزه وجب الفصل
~~بينهما بسكتة، ولا يكفي الاضطجاع.
# فإن قيل: ما الحكمة في جعل القيام والجلوس هنا شرطين وفي الصلاة ركنين؟ .
# أجيب بأن الخطبة ليست إلا الذكر والوعظ، ولا ريب أن القيام والجلوس ليسا
~~بجزأين منهما
# PageV01P552
# بخلاف الصلاة فإنها جملة أعمال وهي كما تكون أذكارا تكون غير أذكار.
# (و) الخامس (إسماع أربعين كاملين) أي أن يرفع صوته بأركانها بحيث يسمعها
~~عدد ms0607 من تنعقد بهم الجمعة؛ لأن مقصودها وعظهم وهو لا يحصل إلا بذلك، فعلم
~~أنه يشترط الإسماع والسماع وإن لم يفهموا معناها كما مر كالعامي يقرأ
~~الفاتحة في الصلاة ولا يفهم معناها فلا يكفي الإسرار كالأذان ولا إسماع دون
~~من تنعقد بهم الجمعة فقوله: كغيره أربعين: أي بالإمام، فلو كانوا صما أو
~~بعضهم لم تصح كبعدهم، وقضية كلامهم أنه يشترط في الخطيب إذا كان من
~~الأربعين أن يسمع نفسه حتى لو كان أصم لم يكف وهو كما قال الإسنوي بعيد. بل
~~لا معنى له لأن الشخص يعرف ما يقول وإن لم يسمعه ولا معنى لأمره بالإنصات
~~لنفسه، ولا يشترط أن يعرف الخطيب معنى أركان الخطبة خلافا للزركشي كمن يؤم
~~القوم ولا يعرف معنى الفاتحة.
# (والجديد أنه لا يحرم عليهم الكلام) فيها للأخبار الدالة على جوازه كخبر
~~الصحيحين عن أنس «بينما النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب يوم الجمعة،
~~فقام أعرابي فقال يا رسول الله: هلك المال وجاع العيال فادع الله لنا، فرفع
~~يديه ودعا» وجه الدلالة أنه لم ينكر عليه الكلام ولم يبين له وجوب السكوت
~~ولا يختص بالأربعين بل الحاضرون كلهم فيها سواء (ويسن) للقوم السامعين
~~وغيرهم أن يقبلوا عليهم بوجوههم لأنه الأدب، ولما فيه من توجيههم القبلة، و
~~(الإنصات) له قال تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف:
~~204] [الأعراف] ذكر كثير من المفسرين أنه ورد في الخطبة، وسميت قرآنا
~~لاشتمالها عليه، ويكره للحاضرين الكلام فيها لظاهر هذه الآية، وخبر مسلم
~~«إذا قلت لصاحبك أنصت يوم الجمعة والإمام يخطب فقد لغوت» (1) والقديم يحرم
~~الكلام فيها ويجب الإنصات، واستدل لذلك بالآية المتقدمة.
# وأجاب الأول بأن الأمر في الآية للندب جمعا بين الدليلين ولا يحرم الكلام
~~على الخطيب قطعا والخلاف في كلام لا يتعلق به غرض مهم ناجز. فأما إذا رأى
~~أعمى يقع في بئر أو عقربا تدب على إنسان فأنذره أو علم إنسانا شيئا من
~~الخير أو نهاه عن منكر، فهذا ليس بحرام قطعا بل قد يجب عليه. لكن يستحب ms0608 أن
~~يقتصر على الإشارة إن أغنت، ولا يكره الكلام قبل الخطبة ولا بعدها ولا بين
~~الخطبتين ولا للداخل ما لم يأخذ له مكانا ويستقر فيه.
# ولو سلم داخل على مستمع للخطبة والخطيب يخطب وجب عليه الرد بناء على أن
~~الإنصات سنة كما مر مع أن السلام في هذه الحالة مكروه كما صرح به في
~~المجموع وغيره فكيف يجب الرد والسلام غير مشروع، وقد صحح الرافعي في الشرح
~~الصغير عدم الوجوب، وقال الجرجاني: إن قلنا يكره الكلام كره الرد اه.
# ولكن الإشكال لا يدفع المنقول، ويسن تشميت العاطس إذا حمد الله تعالى،
~~وإنما لم يكره كسائر الكلام؛ لأن سببه قهري.
# ويجب تخفيف الصلاة على من كان فيها عند صعود الخطيب المنبر وجلوسه، ولا
~~يباح
# PageV01P553
# لغير الخطيب من الحاضرين نافلة بعد صعوده المنبر وجلوسه وإن لم يسمع
~~الخطبة لإعراضه عنه بالكلية، ونقل فيه الماوردي الإجماع، والفرق بين الكلام
~~- حيث لا بأس، به وإن صعد الخطيب المنبر ما لم يبتدئ الخطبة - وبين الصلاة
~~- حيث تحرم حينئذ - أن قطع الكلام هين متى ابتدأ الخطيب الخطبة، بخلاف
~~الصلاة فإنه قد يفوته بها سماع أول الخطبة وإذا حرمت لم تنعقد كما قاله
~~البلقيني لأن الوقت ليس لها، وكالصلاة في الأوقات الخمسة المكروهة. بل أولى
~~للإجماع على تحريمها هنا كما مر بخلافها ثم.
# وتستثنى التحية لداخل المسجد والخطيب على المنبر فيصليها ندبا مخففة
~~وجوبا لخبر مسلم «جاء سليك الغطفاني يوم الجمعة والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يخطب فجلس، فقال له يا سليك قم فاركع ركعتين وتجوز فيهما. ثم قال:
~~إذا جاء أحدكم يوم الجمعة والإمام يخطب فليركع وليتجوز فيهما» (1) هذا إن
~~صلى سنة الجمعة وإلا صلاها مخففة وحصلت التحية، ولا يزيد على ركعتين بكل
~~حال، فإن لم تحصل تحية كأن كان في غير مسجد لم يصل شيئا، فإطلاقهم ومنعهم
~~من الراتبة مع قيام سببها يقتضي أنه لو تذكر في هذا الوقت فرضا لا يأتي به
~~وأنه لو أتى به لم ينعقد وهو الظاهر كما قاله بعض المتأخرين. ms0609 أما الداخل في
~~آخر الخطبة فإن غلب على ظنه أنه إن صلاها فاتته تكبيرة الإحرام مع الإمام
~~لم يصل التحية بل يقف حتى تقام الصلاة ولا يقعد لئلا يكون جالسا في المسجد
~~قبل التحية. قال ابن الرفعة: ولو صلاها في هذه الحالة استحب للإمام أن يزيد
~~في كلام الخطبة بقدر ما يكملها. قال شيخنا: وما قاله نص عليه في الأم،
~~والمراد بالتخفيف فيما ذكر الاقتصار على الواجبات كما قاله الزركشي لا
~~الإسراع قال: ويدل له ما ذكروه من أنه إذا ضاق الوقت وأراد الوضوء اقتصر
~~على الواجبات.
# (قلت: الأصح أن ترتيب الأركان ليس بشرط، والله أعلم) لحصول المقصود
~~بدونه؛ لأن المقصود الوعظ وهو حاصل ولم يرد نص في اشتراط الترتيب، وهذا هو
~~المنصوص عليه في الأم والمبسوط، وجزم به أكثر العراقيين بل هو سنة.
# والشرط السادس ما ذكره بقوله (والأظهر اشتراط الموالاة) بين أركانها وبين
~~الخطبتين وبينهما وبين الصلاة للاتباع ولأن لها أثرا ظاهرا في استمالة
~~القلوب، والخطبة والصلاة شبيهتان بصلاة الجمع، والثاني لا تشترط لأن الغرض
~~الوعظ، والتذكير يحصل مع تفريق الكلمات. تنبيه هذه المسألة قد سبقت في
~~الكلام على الانفضاض فهي مكررة.
# (و) الشرط السابع (طهارة الحدث) الأكبر والأصغر (والخبث) غير المعفو عنه
~~في البدن والثوب والمكان (و) الشرط الثامن (الستر) للعورة للاتباع وكما في
~~الصلاة فلو أغمي عليه أو أحدث في أثناء
# PageV01P554
# الخطبة استأنفها ولو سبقه الحدث وقصر الفصل؛ لأنها عبادة واجبة فلا تؤدى
~~بطهارتين كالصلاة، ولو أحدث بين الخطبة والصلاة وتطهر عن قرب لم يضر كما
~~اقتضاه كلامهم كما في الجمع بين الصلاتين، وأما سامعو الخطبة فلا يشترط
~~طهارتهم ولا سترهم كما نقله الأذرعي عن بعضهم قال: وأغرب من شرط ذلك.
~~والشرط التاسع تقديمها على الصلاة كما علم مما مر.
# ولا تجب نية الخطبة كما جزم به في المجموع في باب الوضوء، وجرى عليه ابن
~~عبد السلام في فتاويه قال: لأنها أذكار وأمر بمعروف ونهي عن منكر ودعاء
~~وقراءة ولا تشترط النية في شيء من ذلك؛ ms0610 لأنه ممتاز بصورته منصرف إلى الله
~~تعالى بحقيقته فلا يفتقر إلى نية تصرفه إليه، وقيل تجب النية وفرضيتها كما
~~في الصلاة بجامع أن كلا منهما فرض يشترط فيه الطهارة والستر والموالاة،
~~وجرى على هذا القاضي أي وتبعه ابن المقري في روضه وصاحب الأنوار والمعتمد
~~الأول وما جرى عليه القاضي مبني كما قال في المهمات على أنها بدل عن
~~ركعتين. .
# ثم شرع في ذكر مستحبات الخطبة، فقال (وتسن على منبر) للاتباع رواه
~~الشيخان وهو بكسر الميم مأخوذ من النبر، وهو الارتفاع، ويسن أن يكون المنبر
~~على يمين المحراب، والمراد به يمين مصلى الإمام. قال الرافعي: هكذا وضع
~~منبره - صلى الله عليه وسلم -. قال الصيمري: وينبغي أن يكون بين المنبر
~~والقبلة قدر ذراع أو ذراعين.
# فائدة: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب إلى جذع، فلما اتخذ المنبر
~~تحول إليه فحن الجذع، فأتاه النبي - صلى الله عليه وسلم - فالتزمه، وفي
~~رواية فمسحه، وفي أخرى فسمعنا له مثل أصوات العشار. وكان منبره - صلى الله
~~عليه وسلم - ثلاث درج غير الدرجة التي تسمى المستراح، ويستحب أن يقف على
~~الدرجة التي تليها كما كان يفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فإن قيل إن أبا بكر نزل عن موقف النبي - صلى الله عليه وسلم - درجة، وعمر
~~درجة أخرى، وعثمان درجة أخرى، ثم وقف علي على موقف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# أجيب بأن فعل بعضهم ليس حجة على بعض ولكل منهم قصد صحيح، والمختار
~~موافقته - صلى الله عليه وسلم - لعموم الأمر بالاقتداء به. نعم إن طال
~~المنبر قال الماوردي: فعلى السابعة: أي لأن مروان بن الحكم زاد في زمن
~~معاوية على المنبر الأول ست درج، فصار عدد درجه تسعة. وكان الخلفاء يقفون
~~على الدرجة السابعة، وهي الأولى من الأول أي لأن الزيادة كانت من أسفله،
~~وظاهر كلامهم أن فعل الخطبة على المنبر مستحب وإن كان بمكة وهو الظاهر، وإن
~~قال السبكي: الخطابة بمكة على منبر بدعة، وإنما السنة أن يخطب على الباب
~~كما فعل النبي ms0611 - صلى الله عليه وسلم - يوم الفتح، وإنما أحدث المنبر بمكة
~~معاوية بن أبي سفيان.
# ويكره منبر كبير يضيق على المصلين، ويسن التيامن في المنبر الواسع (أو)
~~على موضع (مرتفع) لأنه أبلغ في الإعلام، هذا إن لم يكن منبر كما في الشرحين
~~والروضة وإن كان مقتضى عبارة المصنف التسوية، فإن تعذر استند إلى نحو خشبة
~~كما كان - صلى الله عليه وسلم - يفعله قبل فعل المنبر.
# (ويسلم) عند دخول المسجد على الحاضرين لإقباله عليهم، و (على من عند
~~المنبر) ندبا إذا انتهى إليه كما في المحرر للاتباع رواه البيهقي
# PageV01P555
# ولمفارقته إياهم. ولا يسن له تحية المسجد كما في زوائد الروضة وإن خالفه
~~غيره (و) يسن (أن يقبل عليهم إذا صعد) المنبر أو نحوه أو استند إلى ما مر
~~وانتهى إلى ما يجلس عليه أو استند إلى ما يستند إليه (ويسلم عليهم)
~~للاتباع، ولإقباله عليهم. قال في المجموع: ويجب رد السلام عليه في الحالين،
~~وهو فرض كفاية كالسلام في باقي المواضع، وإنما يسن إقباله عليهم وإن كان
~~فيه استدبار القبلة لأنه لو استقبلها فإن كان في صدر المجلس كما هو العادة
~~كان خارجا عن مقاصد الخطاب، وإن كان في آخره ثم استدبروه لزم ما ذكرناه،
~~وإن استقبلوه لزم ترك الاستقبال لخلق كثير وتركه لواحد أسهل (ويجلس) بعد
~~السلام على المستراح ليستريح من تعب الصعود (ثم يؤذن) بفتح الذال في حال
~~جلوسه كما قاله الشارح. وقال الدميري: ينبغي أن يكون بكسرها ليوافق ما في
~~المحرر من كون الأذان المذكور يستحب أن يكون من واحد لا من جماعة كما
~~استحبه أبو علي الطبري وغيره، ولفظ الشافعي في ذلك وأحب أن يؤذن مؤذن واحد
~~إذا كان على المنبر لا جماعة المؤذنين؛ لأنه لم يكن لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا مؤذن واحد، فإن أذنوا جماعة كرهت ذلك، ولا يفسد شيء منه
~~الصلاة لأن الأذان ليس من الصلاة، وإنما هو دعاء إليها. وفي البخاري «كان
~~الأذان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر ms0612 وعمر حين يجلس
~~الإمام على المنبر، فلما كثر الناس في عهد عثمان أمرهم بأذان آخر على
~~الزوراء» (1) واستقر الأمر على هذا.
# (و) يسن (أن تكون) الخطبة (بليغة) أي فصيحة جزلة؛ لأن ذلك أوقع في القلوب
~~من الكلام المبتذل الركيك (مفهومة) لا غريبة وحشية، إذ لا ينتفع بها أكثر
~~الناس. وقال علي - رضي الله عنه -: حدثوا الناس بما يعرفون: أتحبون أن يكذب
~~الله ورسوله. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يكون كلامه مسترسلا مبينا
~~معربا من غير نهي ولا تمطيط. وقال المتولي: وتكره الكلمات المشتركة
~~والبعيدة عن الأفهام وما تنكره عقول الحاضرين (قصيرة) أي بالنسبة إلى
~~الصلاة لحديث مسلم «أطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة» بضم الخاء، فتكون متوسطة
~~كما عبر به في الروضة وأصلها، بين الطويلة والقصيرة لخبر مسلم «كانت صلاة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قصدا وخطبته قصدا» ولا ينافي هذا ما مر؛ لأن
~~القصر والطول من الأمور النسبية، فالمراد بإقصار الخطبة إقصارها عن الصلاة
~~كما مر وبإطالة الصلاة إطالتها على الخطبة. قال شيخنا: وبهذا يندفع ما قيل
~~إن إقصار الخطبة يشكل بقولهم يسن أن يقرأ في الأولى " ق ".
# (ولا يلتفت يمينا، و) لا (شمالا في شيء منها) لأنه بدعة بل يستمر على ما
~~مر من الإقبال عليهم إلى فراغها ولا يعبث بل يخشع كما في الصلاة، فلو
~~استقبل القبلة أو استدبرها الحاضرون أجزأ ذلك وكره. تنبيه: كان ينبغي أن
~~يقول ولا شمالا بزيادة لا كما في الشرح والروضة لأنه إذا التفت
# PageV01P556
# يمينا فقط أو شمالا فقط صدق عليه أن يقال لم يلتفت يمينا وشمالا، ولو
~~حذفهما لكان أعم وأخصر.
# (ويعتمد) ندبا (على سيف أو عصا ونحوه) كقوس لخبر أبي داود بإسناد حسن
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - قام في خطبة الجمعة متوكئا على قوس أو عصا» ،
~~وحكمته الإشارة إلى أن هذا الدين قام بالسلاح، ولهذا يسن أن يكون ذلك في
~~يده اليسرى كعادة من يريد الجهاد به، ويشغل يده اليمنى بحرف المنبر، فإن لم
~~يجد شيئا من ذلك سكن يديه خاشعا ms0613 بأن يجعل اليمنى على اليسرى أو يرسلهما. .
# ويكره في الخطبة ما ابتدعه الخطباء الجهلة من الإشارة باليد أو غيرها،
~~ومن الالتفات في الخطبة الثانية وفي دق الدرج في صعوده المنبر بسيف أو
~~برجله أو نحوها، وإن أفتى ابن عبد السلام باستحبابه، والشيخ عماد الدين بن
~~يونس بأنه لا بأس به وقال فيه تفخيم للخطبة وتحريك لهمم السامعين وإن كان
~~بدعة والدعاء إذا انتهى صعوده قبل الجلوس للأذان، وربما توهموا أنها ساعة
~~الإجابة وهو جهل لأنها بعد جلوسه. وأغرب البيضاوي، فقال: يقف في كل مرقاة
~~وقفة خفيفة يسأل الله فيها المعونة والتشديد، ومبالغة الإسراع في الخطبة
~~الثانية وخفض الصوت بها، والمجازفة في وصف السلاطين في الدعاء لهم، ولا بأس
~~بالدعاء لهم إذا لم يكن فيه مجازفة كما مر، إذ يسن الدعاء بإصلاح ولاة
~~الأمور.
# ويكره الاحتباء، وهو أن يجمع الرجل ظهره وساقيه بثوبه أو يديه أو غيرهما
~~والإمام يخطب للنهي عنه، لأنه يجلب النوم فيمنعه الاستماع.
# (ويكون جلوسه بينهما) أي بين الخطبتين (نحو سورة الإخلاص) استحبابا، وقيل
~~إيجابا، وهل يقرأ فيها أو يذكر أو يسكت لم يتعرضوا له لكن في صحيح ابن حبان
~~" أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ فيها ". وقال القاضي: إن الدعاء
~~فيها مستجاب. ويسن أن يختم الخطبة الثانية بقوله: أستغفر الله لي ولكم.
# (وإذا فرغ) من الخطبة (شرع المؤذن في الإقامة وبادر الإمام ليبلغ المحراب
~~مع فراغه) من الإقامة، كل ذلك مستحب كما في المجموع تحقيقا للموالاة
~~وتخفيفا على الحاضرين.
# (ويقرأ) ندبا بعد الفاتحة (في) الركعة (الأولى الجمعة، وفي الثانية) بعد
~~الفاتحة (المنافقين) بكمالهما للاتباع رواه مسلم.
# فلو ترك الجمعة في الأولى قرأها في الثانية مع المنافقين، وإن أدى إلى
~~تطويل الثانية على الأولى لتأكيد السورتين، ولو قرأ بالمنافقين في الأولى
~~قرأ بالجمعة في الثانية. وروى أيضا «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ
~~في الجمعة - {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] الأعلى: و - {هل أتاك حديث
~~الغاشية} [الغاشية: 1] الغاشية» . قال في الروضة: كان يقرأ هاتين في وقت ms0614
~~وهاتين في وقت. فهما سنتان، وقراءة بعض من ذلك أفضل من قراءة قدره من
~~غيرهما إلا أن يكون ذلك الغير مشتملا على ثناء كآية الكرسي قاله ابن عبد
~~السلام. ويسن أن تكون القراءة في الجمعة (جهرا) بالإجماع، وهذا من زيادة
~~الكتاب بلا
# PageV01P557
# تمييز. ويستحب للمسبوق الجهر في ثانيته كما نقله صاحب الشامل والبحر عن
~~النص.
# ومن البدع في الخطبة ذكر الشعر فيها قاله ابن عبد السلام. قال القمولي:
~~ومن البدع المنكرة كتب كثير من الناس الأوراق التي يسمونها حفائظ في آخر
~~جمعة من رمضان في حال الخطبة لما فيها من الاشتغال عن الاستماع والاتعاظ
~~والذكر والدعاء وهو من أشرف الأوقات، وكتابة كلام لا يعرف معناه: كعسلهون،
~~وقد يكون دالا على ما ليس بصحيح، ولم ينقل ذلك عن أحد من أهل العلم.
### | [فصل في الأغسال المسنونة في الجمعة وغيرها]
# (فصل) في الأغسال المسنونة في الجمعة وغيرها وما يذكر معها (يسن الغسل
~~لحاضرها) أي لمن يريد حضورها وإن لم تجب عليه الجمعة لحديث «إذا جاء أحدكم
~~الجمعة فليغتسل» ، ولخبر البيهقي بسند صحيح «من أتى الجمعة من الرجال
~~والنساء فليغتسل ومن لم يأتها فليس عليه غسل» (وقيل) يسن (لكل أحد) حضر أم
~~لا كالعيد، ويفارق العيد على الأول حيث لم يختص بمن حضر بأن غسله للزينة
~~وإظهار السرور، وهذا للتنظيف ودفع الأذى عن الناس، ومثله يأتي في التزيين.
~~وروي «غسل الجمعة واجب على كل محتلم: أي متأكد، وحق على كل مسلم أن يغتسل
~~في كل سبعة أيام يوما» زاد النسائي: هو يوم الجمعة، وهذا مما انفردت به
~~الجمعة عن بقية المكتوبات الخمس، وصرف هذه الأحاديث عن الوجوب خبر «من توضأ
~~يوم الجمعة فبها ونعمت، ومن اغتسل فالغسل أفضل» رواه الترمذي وحسنه قوله:
~~فيها: أي بالسنة أخذ: أي بما جوزته من الوضوء مقتصرا عليه، ونعمت الخصلة أو
~~الفعلة، والغسل معها أفضل، وخبر «من توضأ فأحسن الوضوء ثم أتى الجمعة فدنا
~~واستمع وأنصت غفر له ما بينه وبين الجمعة وزيادة ثلاثة أيام» . وفي
~~الصحيحين «أن ms0615 عثمان دخل وعمر يخطب، فقال: ما بال رجال يتأخرون عن النداء،
~~فقال عثمان: يا أمير المؤمنين ما زدت حين سمعت النداء أن توضأت ثم جئت،
~~فقال عمر: والوضوء أيضا، ألم تسمعوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: إذا جاء أحدكم الجمعة فليغتسل» (ووقته من الفجر) الصادق لأن الأخبار
~~علقته باليوم، كقوله - صلى الله عليه وسلم - «من اغتسل يوم الجمعة ثم راح
~~في الساعة الأولى» الحديث (1) ، فلا يجزئ قبله. وقيل: وقته من نصف الليل
~~كالعيد، والفرق ظاهر لبقاء أثره إلى صلاة العيد لقرب الزمن، ولأنه لو لم
~~يجز قبل الفجر لضاق الوقت وتأخر عن التبكير إلى الصلاة، والغرض من ذلك أن
~~الغسل لها سنة من بعد الفجر (وتقريبه من
# PageV01P558
# ذهابه) إلى الجمعة (أفضل) لأنه أبلغ في المقصود من انتفاء الرائحة
~~الكريهة، ولو تعارض الغسل والتبكير فمراعاة الغسل أولى كما قاله الزركشي؛
~~لأنه مختلف في وجوبه، وقيل إن كان بجسده ريح كريهة اغتسل وإلا بكر، ولا
~~يبطل غسل الجمعة الحدث فيتوضأ ولا الجنابة فيغتسل، ويكره تركه بلا عذر على
~~الأصح (فإن عجز) عن الماء بأن توضأ ثم عدمه أو كان جريحا في غير أعضاء
~~الوضوء (تيمم في الأصح) بنية الغسل بأن ينوي التيمم عن غسل الجمعة إحرازا
~~للفضيلة كسائر الأغسال. والثاني: لا يتيمم لأن المقصود من الغسل التنظيف
~~وقطع الرائحة الكريهة، والتيمم لا يفيده، وهذا احتمال للإمام أثبته الغزالي
~~وجها.
# (ومن المسنون غسل العيد) الأصغر والأكبر (والكسوف) للشمس والقمر
~~(والاستسقاء) لاجتماع الناس لذلك كالجمعة، وستأتي أوقات هذه الأغسال في
~~أبوابها.
# (و) الغسل (لغاسل الميت) سواء أكان الميت مسلما أم لا، وسواء أكان الغاسل
~~طاهرا أم لا كحائض لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من غسل ميتا فليغتسل،
~~ومن حمله فليتوضأ» رواه الترمذي وحسنه، وإنما لم يجب لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس عليكم من غسل ميتكم غسل إذا غسلتموه» رواه الحاكم، وقال: إنه
~~على شرط البخاري، وقيس بالغسل الوضوء، وقوله: ومن حمله: أي أراد حمله
~~فليتوضأ ليكون على طهارة، وقيل يتوضأ من ms0616 حمله لاحتمال أنه خرج منه شيء لم
~~يعلم به. ويسن الوضوء من مسه.
# (و) غسل (المجنون والمغمى عليه إذا أفاقا) ولم يتحقق منهما إنزال للاتباع
~~في الإغماء رواه الشيخان.
# وفي معناه الجنون بل أولى لأنه يقال كما قال الشافعي: قل من جن إلا وأنزل
~~فإن قلت لم لم يجب كما يجب الوضوء؟ .
# أجيب بأنه لا علامة ثم على خروج الريح، بخلاف المني فإنه مشاهد، فإن تحقق
~~الإنزال وجب الغسل.
# (و) الغسل ل (لكافر) بعد إسلامه (إذا أسلم) تعظيما للإسلام. «وقد أمر -
~~صلى الله عليه وسلم - قيس بن عاصم به لما أسلم، وكذا ثمامة بن أثال» رواهما
~~ابنا خزيمة وحبان، وإنما لم يجب؛ لأن جماعة أسلموا ولم يأمرهم - صلى الله
~~عليه وسلم - بالغسل، هذا إن لم يعرض له في كفره ما يوجب الغسل وإلا وجب على
~~الأصح، وقيل: يسقط، ولا عبرة بالغسل في الكفر في الأصح (وأغسال الحج) الآتي
~~بيانها في بابه إن شاء الله تعالى، وأفاد التعبير بمن أنه قد بقيت أغسال
~~أخر مسنونة. منها الغسل من الحجامة. ومن الخروج من الحمام عند إرادة
~~الخروج، وللاعتكاف، ولكل ليلة من رمضان وقيده الأذرعي بمن يحضر الجماعة.
~~ولدخول الحرم، ولحلق العانة، ولبلوغ الصبي بالسن، ولدخول المدينة، وعند
~~سيلان الوادي، ولتغير رائحة البدن، وعند كل اجتماع من مجامع الخير. قال
~~شيخنا كالاجتماع للكسوف. وأما الغسل للصلوات الخمس فلا يسن لها كما مرت
~~الإشارة إليه، وأفتى به شيخي لما في ذلك من المشقة (وآكدها) بمد
# PageV01P559
# الهمزة (غسل غاسل الميت) في الجديد، لأن الغسل من غسل الميت قد اختلف في
~~وجوبه.
# (ثم) غسل (الجمعة) يليه في الفضيلة لأنه قد اختلف في وجوبه أيضا (وعكسه
~~القديم) فقال آكدها غسل الجمعة ثم غسل غاسل الميت. (قلت: القديم هنا أظهر)
~~من الجديد، وصوب في الروضة الجزم به (ورجحه الأكثرون وأحاديثه) أي غسل
~~الجمعة (صحيحة كثيرة، وليس للجديد) هنا (حديث صحيح) يدل له (والله أعلم) .
~~وقد اعترض عليه في هذه الدعوى بأنه قد صحح الترمذي وابن حبان وابن السكن ms0617
~~حديث «من غسل ميتا فليغتسل» . وقال الماوردي: خرج بعض أصحاب الحديث لصحته
~~مائة وعشرين طريقا، لكن قال البخاري: الأشبه وقفه على أبي هريرة، وما أحسن
~~قول الرافعي، لأن أخبار الجمعة أصح وأثبت. ومن فوائد كون ذلك آكد التقديم
~~له فيما إذا أوصى أو وكل بماء للأولى كما مر بيانه في التيمم. تنبيه قال
~~الزركشي. قال بعضهم: إذا أراد الغسل للمسنونات نوى أسبابها إلا الغسل من
~~الجنون فإنه ينوي الجنابة، وكذا المغمى عليه. ذكره صاحب الفروع اه.
# ومحل هذا إذا جن أو أغمي عليه بعد بلوغه لقول الشافعي قل من جن إلا
~~وأنزل. أما إذا جن قبل بلوغه أو أغمي عليه ثم أفاق قبله فإنه ينوي السبب
~~كغيره.
# (و) يسن (التبكير إليها) لغير الإمام وغير ذي عذر يشق عليه البكور
~~ليأخذوا مجالسهم وينتظروا الصلاة، ولخبر الصحيحين «على كل باب من أبواب
~~المسجد ملائكة يكتبون الأول فالأول، ومن اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة: أي
~~مثل غسلها - ثم راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة
~~الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن،
~~ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة
~~فكأنما قرب بيضة، فإذا خرج الإمام حضرت الملائكة يستمعون الذكر» وفي رواية
~~للنسائي «إن الساعات ست» قال في الأولى والثانية والثالثة ما مر: وفي
~~الرابعة بطة والخامسة دجاجة والسادسة بيضة. قال في المجموع وشرح مسلم
~~المراد بالساعات الساعات الفلكية اثنتا عشرة ساعة زمانية صيفا أو شتاء، فمن
~~جاء في أول ساعة منها: أي مثلا، ومن جاء آخرها يشتركان في تحصيل البدنة لكن
~~بدنة الأول أكمل من بدنة الآخر، وبدنة المتوسط متوسطة. وقال في أصل الروضة:
~~ليس المراد من الساعات الفلكية بل ترتيب درجات السابقين. قال ابن المقري:
~~فكل داخل بالنسبة إلى من بعده كالمقرب بدنة وبالنسبة إلى من قبله بدرجة
~~كالمقرب بقرة وبدرجتين كالمقرب كبشا وبثلاث دجاجة وبأربع بيضة، وعلى هذا لا
~~حصر للساعات والأولى الأول. أما الإمام ms0618 فيسن له التأخير
# PageV01P560
# إلى وقت الجمعة اقتداء به - صلى الله عليه وسلم - وبخلفائه، وكذا المعذور
~~الذي يشق عليه البكور، والساعات من طلوع الفجر الصادق لأنه أول النهار شرعا
~~وبه يتعلق جواز غسل الجمعة، وإنما ذكر في الخبر لفظ الرواح مع أنه اسم
~~للخروج بعد الزوال كما قاله الجوهري؛ لأنه خروج لما يؤتى به بعد الزوال على
~~أن الأزهري منع ذلك وقال: إنه مستعمل عند العرب في السير أي وقت من ليل أو
~~نهار، ويلزم البعيد السعي إلى الجمعة قبل الزوال لتوقف أداء الواجب عليه،
~~وقيل: وقتها من الشمس، وقيل من الضحى، وقيل: من الزوال،.
# ويستحب أن يأتي إليها (ماشيا) إن قدر ولم يشق عليه لخبر «من غسل يوم
~~الجمعة واغتسل وبكر وابتكر ومشى ولم يركب ودنا من الإمام فاستمع ولم يلغ
~~كان له بكل خطوة عمل سنة أجر صيامها وقيامها» رواه الترمذي وحسنه والحاكم
~~وصححه قال في المجموع: وروي غسل بالتشديد والتخفيف وهو أرجح، وعليهما في
~~معناه ثلاثة أوجه أحدها: غسل ثيابه ورأسه ثم اغتسل، وإنما أفرد الرأس
~~بالذكر؛ لأنهم كانوا يجعلون فيه الدهن والخطمي ونحوهما، وكانوا يغسلون أولا
~~ثم يغتسلون. ثانيها غسل زوجته بأن جامعها فألجأها إلى الغسل واغتسل هو،
~~ولذا قال: يسن له الجماع في هذا اليوم ليأمن أن يرى في طريقه ما يشغل قلبه.
~~ثالثها غسل أعضاء الوضوء بأن توضأ ثم اغتسل للجمعة، وروي بكر بالتخفيف
~~والتشديد وهو أشهر، فعلى التخفيف معناه خرج من بيته باكرا، وعلى التشديد
~~معناه أتى بالصلاة أول وقتها. وابتكر: أي أدرك أول الخطبة، وقيل هما بمعنى،
~~جمع بينهما تأكيدا وقوله: مشى ولم يركب. قيل هما بمعنى واحد جمع بينهما
~~تأكيدا. قال شيخنا: والمختار أن قوله ولم يركب أفاد نفي توهم حمل المشي على
~~المضي وإن كان راكبا، ونفي احتمال أن يريد المشي ولو في بعض الطريق، والسنة
~~أن لا يركب فيها ولا في عيد ولا في جنازة ولا في عيادة مريض ذهابا كما قاله
~~الرافعي وغيره إلا لعذر فيركب. أما في الرجوع ms0619 فهو مخير بين المشي والركوب
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - «ركب في رجوعه من جنازة أبي الدحداح» رواه ابن
~~حبان وغيره وصححوه (بسكينة) إذا لم يضق بعض الوقت كما قيداه في الروضة
~~وأصلها لحديث الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا أتيتم الصلاة
~~فعليكم بالسكينة» (1) وهذا ليس خاصا بالجمعة بل كل صلاة قصدها المصلي كذلك
~~فإن قيل: قال الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] [الجمعة] فظاهره أن السعي مطلوب.
# أجيب بأن معناه امضوا؛ لأن السعي يطلق على المضي والعدو، فبينت السنة
~~المراد به، والسعي إليها ما لم يضق الوقت وإلى غيرها من سائر العبادات
~~مكروه كما قاله الماوردي. أما إذا ضاق الوقت فالأولى الإسراع، وقال المحب
~~الطبري: يجب إذا لم يدرك الجمعة إلا به،
# PageV01P561
# وحكم الراكب في ذلك كالماشي فيسير الدابة بسكون ما لم يضق الوقت، ويسن أن
~~يذهب في طريق طويل إن أمن الفوات وأن يرجع في آخر قصير كما في العيد.
# (و) يسن (أن يشتغل في طريقه وحضوره) قبل الخطبة (بقراءة أو ذكر) لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن الملائكة تصلي على أحدكم ما دام في مجلسه تقول:
~~اللهم اغفر له، اللهم ارحمه ما لم يحدث وإن أحدكم في صلاة ما دامت الصلاة
~~تحبسه» رواه الشيخان.
# وجه الدلالة منه أن شأن المصلي الاشتغال بالقراءة والذكر ولفظ الطريق
~~مزيد على المحرر بل على سائر كتب المصنف والرافعي، والمختار كما قال المصنف
~~في تبيانه أن القراءة في الطريق جائزة غير مكروهة إذا لم يلته صاحبها فإن
~~التهى عنها كرهت، وقال الأذرعي: ولعل الأحوط ترك القراءة فيها، فقد كرهها
~~بعض السلف فيه ولا سيما في مواضع الزحمة والغفلة كالأسواق.
# (ولا يتخطى) رقاب الناس لأنه - صلى الله عليه وسلم - «رأى رجلا يتخطى
~~رقاب الناس، فقال له: اجلس فقد آذيت وآنيت» أي تأخرت، رواه ابن حبان
~~والحاكم (1) وصححاه: أي فيكره له ذلك كما نص عليه في الأم، وقيل يحرم،
~~واختاره في ms0620 زوائد الروضة في الشهادات، ويستثنى من ذلك صور: منها الإمام إذا
~~لم يبلغ المنبر أو المحراب إلا بالتخطي فلا يكره له لاضطراره إليه، ومنها
~~ما إذا وجد في الصفوف التي بين يديه فرجة لم يبلغها إلا بتخطي رجل أو رجلين
~~فلا يكره له وإن وجد غيرها لتقصير القوم بإخلاء فرجة. لكن يستحب إذا وجد
~~غيرها أن لا يتخطى، فإن زاد في التخطي عليهما ولو من صف واحد ورجا أن
~~يتقدموا إلى الفرجة إذا أقيمت الصلاة كره لكثرة الأذى، ومنها الرجل المعظم
~~في النفوس إذا ألف موضعا لا يكره له لقصة عثمان المشهورة وتخطيه ولم ينكر
~~عليه قاله القفال والمتولي، وينبغي كما قال الأذرعي أن محل هذا فيمن ظهر
~~صلاحه وولايته فإن الناس يسرون بتخطيه ويتبركون به، فإن لم يكن معظما فلا
~~يتخطى وإن ألف موضعا يصلي فيه كما قاله البندنيجي، ومنها ما إذا سبق العبيد
~~والصبيان أو غير المستوطنين إلى الجامع فإنه يجب على الكاملين إذا حضروا
~~التخطي لسماع الخطبة إذا كانوا لا يسمعونها مع البعد ومنها إذا جلس داخل
~~الجامع على طريق الناس، ومنها ما إذا أذن له القوم في التخطي ولا يكره لهم
~~الإذن والرضا بإدخالهم الضرر على أنفسهم. لكن يكره لهم من جهة أخرى وهو أن
~~الإيثار بالقرب مكروه كذا قاله ابن العماد، ويؤيده قولهم: ويحرم أن يقيم
~~أحدا ليجلس مكانه، ولكن يقول: تفسحوا وتوسعوا، فإن قام الجالس باختياره
~~وأجلس غيره فلا كراهة في جلوس غيره، وأما هو فإن انتقل إلى مكان أقرب إلى
~~الإمام أو مثله لم يكره وإلا كره إن لم يكن عذر؛ لأن الإيثار بالقرب مكروه،
~~وأما قوله تعالى: {ويؤثرون على أنفسهم} [الحشر: 9] [الحشر] فالمراد الإيثار
~~في
# PageV01P562
# حظوظ النفس وهذا هو الظاهر، وإن كان ظاهر كلام المجموع أن الكراهة لا
~~تزول بالإذن، ومنها ما إذا كان الجالسون عبيدا له أو أولادا، ولهذا يجوز أن
~~يبعث عبده ليأخذ له موضعا في الصف الأول فإذا حضر السيد تأخر العبد قاله
~~ابن العماد، ويجوز له أن يبعث ms0621 من يقعد له في مكان ليقوم عنه إذا جاء هو،
~~ولو فرش لأحد ثوب أو نحوه فلغيره تنحيته والصلاة مكانه لا الجلوس عليه بغير
~~رضا صاحبه، ولا يرفعه بيده أو غيرها لئلا يدخل في ضمانه.
# (و) يسن (أن يتزين) حاضر الجمعة الذكر (بأحسن ثيابه وطيب) لحديث «من
~~اغتسل يوم الجمعة ولبس من أحسن ثيابه ومس من طيب إذا كان عنده ثم أتى
~~الجمعة ولم يتخط أعناق الناس ثم صلى ما كتب الله ثم أنصت إذا خرج إمامه حتى
~~يفرغ من صلاته كان كفارة لما بينها وبين جمعته التي قبلها» رواه ابن حبان
~~في صحيحه والحاكم في مستدركه، وقال: إنه صحيح على شرط مسلم، وأفضل ثيابه
~~البيض لخبر «البسوا من ثيابكم البياض فإنها خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم»
~~رواه الترمذي وغيره وصححوه. ثم ما صبغ غزله قبل نسجه كالبرد لا ما صبغ
~~منسوجا إذ يكره لبسه كما قاله البندنيجي وغيره ولم يلبسه - صلى الله عليه
~~وسلم - ولبس البرد روى البيهقي عن جابر أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان له
~~برد يلبسه في العيدين والجمعة» ، وسيأتي حكم المعصفر والمزعفر في الباب
~~الذي يلي هذا، ويسن للإمام أن يزيد في حسن الهيئة والعمة والارتداء للاتباع
~~ولأنه منظور إليه، وترك لبس السواد له أولى من لبسه إلا إن خشي فتنة تترتب
~~على تركه من سلطان أو غيره. أما المرأة إذا أرادت حضور الجمعة فيكره لها
~~التطيب والزينة وفاخر الثياب. نعم يستحب لها قطع الرائحة الكريهة، ومثل
~~المرأة فيما ذكر الخنثى (وإزالة الظفر) إن طال والشعر كذلك فينتف إبطه،
~~ويقص شاربه، ويحلق عانته، ويقوم مقام الحلق والقص والنتف، وأما المرأة
~~فتنتف عانتها بل يجب عليها ذلك عند أمر الزوج لها به في الأصح، فإن تفاحش
~~وجب قطعا، والعانة الشعر النابت حوالي ذكر الرجل وقبل المرأة، وقيل ما حول
~~الدبر. قال المصنف: والأولى حلق الجميع. أما حلق الرأس فلا يندب إلا في
~~نسك، وفي المولود في سابع ولادته، وفي الكافر إذا أسلم. وأما في غير ذلك ms0622
~~فهو مباح، ولذلك قال المتولي: ويتزين الذكر بحلق رأسه إن جرت عادته بذلك.
~~قال بعضهم: وكذا لو لم تجر عادته وكان برأسه زهومة لا تزول إلا بالحلق،
~~ويسن دفن. ما يزيله من شعر وظفر ودم، والتوقيت في إزالة الشعر والظفر
~~بالطول يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال، وعن أنس أنه قال: أقت لنا في ذلك
~~أنه لا يترك أكثر من أربعين ليلة، وسيأتي في باب الأضحية أن من أراد أن
~~يضحي يكره له فعل ذلك في عشر ذي الحجة فهو مستثنى (و) إزالة (الريح)
~~الكريهة كالصنان لأنه يتأذى به فيزال بالماء أو غيره. قال الإمام الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -: من نظف ثوبه قل همه، ومن طاب ريحه زاد عقله، ويسن
~~السواك. ثم هذه الأمور لا تختص بالجمعة بل تستحب لكل حاضر بجمع كما نص عليه
~~لكنها في الجمعة أشد
# PageV01P563
# استحبابا.
# (قلت وأن يقرأ الكهف يومها وليلتها) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~قرأ الكهف في يوم الجمعة أضاء له من النور ما بين الجمعتين» (1) رواه
~~الحاكم وقال: صحيح الإسناد، وروى الدارمي والبيهقي «من قرأها ليلة الجمعة
~~أضاء له من النور ما بينه وبين البيت العتيق» وفي بعض الطرق «غفر له إلى
~~الجمعة الأخرى وفضل ثلاثة أيام وصلى عليه ألف ملك حتى يصبح وعوفي من الداء
~~ذات الجنب والبرص والجذام وفتنة الدجال» والظاهر كما قال الأذرعي أن
~~المبادرة إلى قراءتها أول النهار أولى مسارعة وأمنا من الإهمال، وقيل قبل
~~طلوع الشمس، وقيل بعد العصر، وفي الشامل الصغير عند الرواح إلى الجامع، وعن
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: وأحب الاستكثار من قراءة الكهف في
~~ليلة الجمعة، وجرى عليه الجرجاني، ونقل الأذرعي عن الشافعي والأصحاب أنه
~~يسن الإكثار من قراءتها في يومها وليلتها. قال: وقراءتها نهارا آكد،
~~والحكمة في قراءتها أن الساعة تقوم يوم الجمعة كما ثبت في صحيح مسلم،
~~والجمعة مشبهة بها لما فيها من اجتماع الخلق وفي الكهف ذكر أهوال القيامة
~~وفي الدارمي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms0623 «اقرءوا سورة هود يوم
~~الجمعة» (2) ، وفي الترمذي «من قرأ الدخان ليلة الجمعة غفر له» (3) وفي
~~تفسير الثعلبي (4) عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~قرأ آل عمران يوم الجمعة صلى الله عليه وملائكته حتى تجب الشمس» أي تغيب،
~~وفي الطبراني «من قرأها يوم جمعة غربت الشمس بذنوبه» .
# (ويكثر الدعاء) يومها وليلتها. أما يومها فلرجاء أن يصادف ساعة الإجابة
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - «ذكر يوم الجمعة فقال: فيه ساعة لا يوافقها
~~عبد مسلم وهو قائم يصلي يسأل الله تعالى شيئا إلا أعطاه إياه وأشار بيده
~~يقللها» رواه الشيخان (5) ، وسقط في بعض الروايات: قائم يصلي، والمراد
~~بالصلاة انتظارها، وبالقيام الملازمة. قال في الروضة: والصواب في ساعة
~~الإجابة ما ثبت في صحيح مسلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «هي ما
~~بين أن يجلس الإمام إلى أن يقضي الصلاة» . قال في المهمات: وليس المراد أن
~~ساعة الإجابة
# PageV01P564
# مستغرقة لما بين الجلوس وآخر الصلاة كما يشعر به ظاهر عبارته بل المراد
~~أن تلك الساعة لا تخرج عن هذا الوقت فإنها لحظة لطيفة، ففي الصحيحين عند
~~ذكره إياها «وأشار بيده يقللها» وفي رواية لمسلم «وهي ساعة خفيفة» قال في
~~المجموع وأما خبر «يوم الجمعة ثنتا عشرة ساعة فيه ساعة لا يوجد فيها مسلم
~~يسأل الله شيئا إلا أعطاه إياه فالتمسوها آخر ساعة بعد العصر» فيحتمل أن
~~هذه الساعة منتقلة تكون يوما في وقت ويوما في وقت آخر كما هو المختار في
~~ليلة القدر، وليس المراد أنها مستغرقة للوقت المذكور، بل المراد أنها لا
~~تخرج عنه لأنها لحظة لطيفة كما مر. قال ابن يونس: الطريق في إدراك ساعة
~~الإجابة إذا قلنا إنها تنتقل أن يقوم جماعة يوم الجمعة فيحيي كل واحد منهم
~~ساعة منه ويدعو بعضهم لبعض، وأما ليلتها فلقول الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه -: بلغني أن الدعاء يستجاب في ليلة الجمعة، وللقياس على يومها، ويستحب
~~كثرة الصدقة وفعل الخير في يومها وليلتها.
# (و) يكثر (الصلاة على رسول الله - صلى ms0624 الله عليه وسلم -) في يومها
~~وليلتها لخبر «إن من أفضل أيامكم يوم الجمعة فأكثروا علي من الصلاة فيه فإن
~~صلاتكم معروضة علي» (1) ، رواه أبو داود وغيره بأسانيد صحيحة.
# وخبر «أكثروا علي من الصلاة ليلة الجمعة ويوم الجمعة فمن صلى علي صلاة
~~صلى الله عليه بها عشرا» رواه البيهقي بإسناد جيد.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أقربكم مني في الجنة أكثركم صلاة علي
~~فأكثروا من الصلاة علي في الليلة الغراء واليوم الأزهر» قال الشافعي:
~~الليلة الغراء ليلة الجمعة واليوم الأزهر يومها، وقال أبو طالب المكي: وأقل
~~ذلك ثلاثمائة مرة، وروى الدارقطني عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى علي يوم الجمعة ثمانين مرة غفر
~~له ذنوب ثمانين سنة. قيل يا رسول الله كيف الصلاة عليك؟ قال تقول: اللهم
~~صلي على محمد عبدك ونبيك ورسولك النبي الأمي وتعقد واحدة» ، قال الشيخ أبو
~~عبد الله النعمان إنه حديث حسن.
# فائدة: قال الأصبهاني: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في المنام فقلت
~~له: يا رسول الله محمد بن إدريس الشافعي ابن عمك هل خصصته بشيء؟ قال نعم
~~سألت ربي عز وجل أن لا يحاسبه. قلت: بماذا يا رسول الله؟ فقال: إنه كان
~~يصلي علي صلاة لم يصل علي مثلها، فقلت: وما تلك الصلاة يا رسول الله؟ فقال
~~كان يقول: اللهم صل على محمد كلما ذكرك الذاكرون وصل على محمد وعلى آل محمد
~~كلما غفل عن ذكره الغافلون اه.
# ويسن أن لا يصل صلاة الجمعة بصلاة للاتباع. رواه مسلم ويكفي الفصل بينهما
~~بكلام أو تحول أو نحوه.
# (ويحرم على ذي الجمعة) أي من تلزمه ومن يقعد معه كما سيأتي (التشاغل
~~بالبيع وغيره) من سائر العقود
# PageV01P565
# والصنائع وغيرها مما فيه تشاغل عن السعي إلى الجمعة (بعد الشروع في
~~الأذان بين يدي الخطيب) حال جلوسه على المنبر لقوله تعالى: {إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9]
~~[الجمعة] فورد النص في البيع وقيس ms0625 عليه غيره سواء أكان عقدا أم لا، ولو
~~تبايع اثنان أحدهما فرضه الجمعة دون الآخر أثما جميعا وإن لم تفهمه عبارة
~~المصنف لارتكاب الأول النهي وإعانة الثاني له عليه، ونص عليه الشافعي وما
~~نص عليه أيضا من أن الإثم خاص بالأول حمل على إثم التفويت. أما إثم
~~المعاونة فعلى الثاني. قال الأذرعي وغيره: ويستثنى من تحريم البيع ما لو
~~احتاج إلى ماء طهارته أو ما يواري عورته أو ما يقوته عند الاضطرار، وأشار
~~المصنف بالتشاغل إلى جوازه وهو سائر. قال في المجموع: لأن المقصود أن لا
~~يتأخر عن السعي إلى الجمعة، لكن يكره البيع ونحوه من المعقود في المسجد
~~لأنه ينزه عن ذلك وبين يدي الخطيب إلى إنهاء الأذان الذي كان في زمن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر كما مر (فإن باع) من حرم عليه
~~البيع (صح) بيعه وكذا سائر عقوده؛ لأن النهي لمعنى خارج عن العقد فلم يمنع
~~الصحة كالصلاة في الدار المغصوبة، ولو عبر بقوله فإن عقد لشمل ما قدرته
~~(ويكره) لمن ذكر التشاغل بما ذكر (قبل الأذان) المذكور (بعد الزوال والله
~~أعلم) لدخول وقت الوجوب، فالتشاغل عنه كالإعراض، والظاهر كما بحثه الإسنوي
~~عدم الكراهة في بلد يؤخرون فيها كثيرا كمكة شرفها الله تعالى. أما قبل
~~الزوال فلا كراهة، وهذا مع نفي التحريم بعده وقبل الأذان المذكور محمول كما
~~قال ابن الرفعة على من لم يلزمه السعي حينئذ وإلا فيحرم ذلك.
# تتمة: اتفق الأصحاب على كراهة تشبيك الأصابع في طريقه إلى المسجد وفي
~~المسجد يوم الجمعة وغيره، وكذا سائر أنواع العبث ما دام في الصلاة أو
~~منتظرها لأنه في صلاة، وروى مسلم عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أحدكم في صلاة ما كان يعمد إلى الصلاة»
# فإن قيل روى البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - شبك بين أصابعه في
~~المسجد بعدما سلم من الصلاة عن ركعتين في قصة ذي اليدين وشبك في غيره» .
# أجيب بأن الكراهة ms0626 إنما هي في حق المصلي وقاصد الصلاة، وهذا كان منه - صلى
~~الله عليه وسلم - بعدها في اعتقاده.
# ويسن إذا أتى المسجد أن يقدم رجله اليمنى في الدخول قائلا: بسم الله
~~اللهم اغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب رحمتك. قال المزني: ويصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ويقول: اللهم اجعلني من أوجه من توجه إليك، وأقرب من
~~تقرب إليك، وأنجح من دعاك وتضرع وأربح من طلب إليك، وروى البيهقي «إن لكم
~~في كل جمعة حجة وعمرة» فالحجة التجهيز إلى الجمعة والعمرة انتظار العصر بعد
~~الجمعة.
# PageV01P566
### | [فصل في بيان ما تدرك به الجمعة وما لا تدرك به]
# (فصل) في بيان ما تدرك به الجمعة وما لا تدرك به، وجواز الاستخلاف وعدمه،
~~وقد بدأ بالقسم الأول فقال: (من أدرك) مع إمام الجمعة (ركوع) الركعة
~~(الثانية) المحسوب للإمام لا كالمحدث ناسيا كما مر وأتم الركعة معه (أدرك
~~الجمعة) أي لم تفته. قال - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك من صلاة الجمعة
~~ركعة فقد أدرك الصلاة» (1) وقال «من أدرك من الجمعة ركعة فليصل إليها أخرى»
~~رواهما الحاكم وقال في كل منهما إسناده صحيح على شرط الشيخين. قال في
~~المجموع وقوله: " فليصل " هو بضم الياء وفتح الصاد وتشديد اللام (فيصلي بعد
~~سلام الإمام ركعة) إن استمر معه إلى أن سلم ولو فارقه في التشهد كان الحكم
~~كذلك، فقول المصنف بعد سلام الإمام جرى على الغالب.
# فإن قيل: الركعة الأخيرة إنما تحصل بالسلام.
# أجيب بأن ذلك ممنوع، فقد قال في الأم: ومن أدرك ركعة من الجمعة بنى عليها
~~ركعة أخرى وأجزأته الجمعة، وإدراك الركعة أن يدرك الرجل قبل أن يرفع رأسه
~~من الركعة فيركع معه ويسجد اه.
# وأيضا ما يدركه المسبوق فهو أول صلاته والتشهد ليس في أول صلاته، فقول
~~الشارح: واستمر معه إلى أن سلم لأجل قول المتن فيصلي بعد سلام الإمام، وقيد
~~ابن المقري إدراك الجمعة بإدراك الركعة بقوله: إن صحت جمعة الإمام أخذا من
~~قول الأذرعي: لو خرج الإمام منها قبل السلام فلا ms0627 جمعة للمأموم والمعتمد أنه
~~ليس بقيد، فقد صرح الإسنوي وغيره بأنه لا يتقيد بذلك، بل إذا أدرك معه ركعة
~~وأتى بأخرى أدرك الجمعة وإن خرج منها الإمام كما أن حدثه لا يمنع صحتها لمن
~~خلفه كما مر. تنبيه: قول المحرر: من أدرك مع الإمام ركعة أدرك الجمعة أولى
~~من قول المصنف من أدرك ركوع الثانية أدرك الجمعة لأن عبارة المحرر تشمل ما
~~لو صلى مع الإمام الركعة الأولى وفارقه في الثانية، فإن الجمعة تحصل له
~~بذلك ولا تشملها عبارة المصنف، وعبارة المصنف توهم أن الركوع وحده كاف،
~~فيجوز لمن أدركه إخراج نفسه وإتمامها منفردا وليس مرادا، ولذلك قلت: وأتم
~~الركعة معه كما صرح به في الروضة كأصلها، ويسن لمن صلى الركعة الثانية من
~~الجمعة منفردا أن يجهر فيها كما تقدمت الإشارة إلى ذلك في باب صفة الصلاة.
# (وإن أدركه) أي الإمام (بعده) أي بعد ركوع إمامه (فاتته) أي الجمعة
~~لمفهوم الحديث المتقدم (فيتم بعد سلامه) أي الإمام (ظهرا أربعا) من غير
~~استئناف نية لفوات الجمعة (والأصح أنه) أي
# PageV01P567
# المدرك للإمام بعد ركوع الثانية (ينوي في اقتدائه) بالإمام (الجمعة)
~~وجوبا كما هو مقتضى عبارة الروضة وهو المعتمد وعبارة الأنوار ينوي الجمعة
~~جوازا، وقال ابن المقري: ندبا والجواز لا ينافي الوجوب، والندب يحمل على من
~~تلزمه الجمعة هكذا حمله شيخي، وهو حسن، والثاني ينوي الظهر لأنها التي
~~يفعلها، ومحل الخلاف فيمن علم حال الإمام، وإلا بأن رآه قائما ولم يعلم
~~أمعتدل هو أو في القيام فينوي الجمعة جزما. ثم شرع في القسم الثاني وهو حكم
~~الاستخلاف وشروطه.
# فقال: (وإذا خرج الإمام من الجمعة أو غيرها) من الصلوات (بحدث) عمدا أو
~~سهوا (أو غيره) كرعاف وتعاطي فعل مبطل أو بلا سبب أيضا (جاز) له وللمأمومين
~~قبل إتيانهم بركن (الاستخلاف في الأظهر) الجديد لأنها صلاة بإمامين وهي
~~جائزة، فقد صح «أن أبا بكر - رضي الله تعالى عنه - كان يصلي بالناس، فجاء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجلس إلى جنبه فاقتدى به أبو بكر ms0628 والناس»
~~، رواه الشيخان وقد استخلف عمر - رضي الله تعالى عنه - حين طعن، رواه
~~البيهقي واستخلافهم أولى من استخلافه لأن الحق في ذلك لهم، فمن عينوه
~~للاستخلاف أولى ممن عينه، ولو تقدم واحد بنفسه جاز، ولو لم يستخلف في
~~الجمعة وهم في الركعة الأولى من الجمعة لزمهم أن يستخلفوا فيها واحدا منهم
~~لتدرك بها الجمعة دون الثانية فلا يلزم الاستخلاف لإدراكهم مع الإمام ركعة
~~كالمسبوق فيتمونها فرادى جمعة، ولا يشكل بالانفضاض فيها؛ لأن البطلان به
~~لنقص العدد لا لفقد الجماعة، وإذا قدم الإمام واحدا فالظاهر كما قال ابن
~~الأستاذ أنه لا يجب عليه أن يمتثل، وقيل يجب لئلا يؤدي إلى التواكل. أما
~~إذا فعلوا على الانفراد ركنا فإنه يمتنع الاستخلاف بعده كما نقلاه عن
~~الإمام وأقراه، والثاني وهو القديم لا يجوز الاستخلاف مطلقا؛ لأنها صلاة
~~واحدة فيمتنع فيها ذلك كما لو اقتدى بهما معا، وعلى الأول لا يستخلف الإمام
~~إلا من يصلح للإمامة لا امرأة وخنثى مشكلا للرجال، وسكت المصنف عن هذا
~~للاستغناء عنه بما سبق له في صلاة الجماعة، وإذا لم يجز الاستخلاف أتم
~~القوم صلاتهم فرادى إن كان الحدث في غير الجمعة أو فيها لكن في الركعة
~~الثانية، فإن وقع في الأولى منها فيتمونها ظهرا، لأن شرطها حصول ركعة في
~~جماعة كما علم مما مر.
# (ولا يستخلف) الإمام أو غيره (للجمعة إلا مقتديا به قبل حدثه) لأن في
~~استخلاف غير المقتدي ابتداء جمعة بعد انعقاد جمعة، وذلك لا يجوز، ولا يجوز
~~له فعل الظهر قبل فوات الجمعة، ولا يرد المسبوق لأنه تابع لا منشئ. أما في
~~غير الجمعة فيجوز استخلاف غير المقتدي به في الأولى والثالثة من الرباعية
~~لموافقته نظم صلاتهم لا في الثانية والأخيرة لأنه يحتاج إلى القيام
~~ويحتاجون إلى القعود. نعم إن جددوا نية الاقتداء جاز كما في الحاوي الصغير،
~~ويؤخذ من التعليل أنه لو كان موافقا لهم كأن حضر جماعة في ثانية منفرد أو
~~أخيرته فاقتدوا به فيها، ثم بطلت صلاته فاستخلف موافقا
# PageV01P568
# لهم جاز وهو ms0629 واضح، وإطلاقهم المنع جرى على الغالب، ويجوز استخلاف اثنين
~~وأكثر كما في المجموع يصلي كل بطائفة، والأولى الاقتصار على واحد، ولو بطلت
~~صلاة الخليفة جاز استخلاف ثالث وهكذا، وعلى الجميع مراعاة ترتيب صلاة
~~الإمام الأصلي.
# (ولا يشترط) في جواز الاستخلاف في الجمعة (كونه) أي المقتدي (حضر الخطبة
~~ولا) أدرك (الركعة الأولى في الأصح فيهما) أما في الأولى فلأنه بالاقتداء
~~صار في حكم من حضرها وسمعها، ولهذا تصح جمعته كما تصح جمعة الحاضرين
~~السامعين ووجه مقابله القياس على ما لو استخلف بعد الخطبة من لم يحضرها
~~ليصلي بهم فإنه لا يجوز، وأما في الثانية فلأن الخليفة الذي كان مقتديا
~~بالإمام ناب منابه باستخلافه إياه، ولو استمر الإمام لصحت القدوة فكذا من
~~ناب منابه وإن لم توجد فيه الشرائط، ووجه مقابله أنه غير مدرك للجمعة،
~~ويجوز الاستخلاف في أثناء الخطبة وبين الخطبة والصلاة بشرط أن يكون الخليفة
~~حضر الخطبة بتمامها في المسألة الثانية والبعض الفائت في المسألة الأولى
~~على المذهب لأن من لم يسمع ليس من أهل الجمعة، وإنما يصير غير السامع من
~~أهلها إذا دخل في الصلاة، والسماع هنا كالاقتداء، نعم من أغمي عليه في
~~أثناء الخطبة امتنع الاستخلاف فيها لخروج من أتى بالبعض عن الأهلية
~~بالكلية، ولو استخلف من يصلي بهم ولم يكن سمع الخطبة ممن لا تلزمه الجمعة
~~ونوى غير الجمعة جاز. تنبيه المذكور في الشرحين والروضة والمجموع نقل
~~الخلاف في الثانية قولين، وخرج بقوله: " حضر الخطبة " سماعها فإنه لا يشترط
~~بلا خلاف كما صرح به الرافعي (ثم) على الأول (إن كان) الخليفة في الجمعة
~~(أدرك) الركعة (الأولى) من الجمعة مع الإمام (تمت جمعتهم) أي جمعة الخليفة
~~والمأمومين، سواء أحدث الإمام في أولى الجمعة أم ثانيتها كما في المحرر؛
~~لأنه لما أحرم صار باستخلافه قائما مقامه (وإلا) أي وإن لم يدرك الأولى وإن
~~استخلف فيها كأن استخلفه في اعتدالها (فتتم لهم) الجمعة (دونه) أي غيره (في
~~الأصح) فيهما، وعبر في الروضة بالصحيح المنصوص لأنهم أدركوا ركعة مع الإمام
~~بخلافه ms0630 فإنه لم يدركها معه فيتمها ظهرا، ومعلوم أنه لا بد أن يكون زائدا
~~على الأربعين وإلا فلا تصح جمعتهم كما نبه على ذلك الفتى تلميذ المقري وهو
~~واضح، وقضية كلام الشيخين أنه يتمها ظهرا وإن أدرك معه. ركوع الثانية
~~وسجودها، لكن قال البغوي: يتمها جمعة لأنه صلى مع الإمام ركعة وهذا هو
~~الظاهر، والثاني: أنها تتم له أيضا؛ لأنه صلى ركعة من الجمعة في جماعة
~~فأشبه المسبوق.
# وأجاب الأول بأن المأموم يمكن جعله تبعا للإمام، والخليفة إمام لا يمكن
~~جعله تبعا للمأمومين، والثالث: يتمها القوم ظهرا أيضا لا جمعة تبعا للإمام.
# (ويراعي) الخليفة (المسبوق) وجوبا (نظم) صلاة
# PageV01P569
# (المستخلف) ليجري على نظمها فيفعل ما كان يفعله الإمام؛ لأنه بالاقتداء
~~به التزم ترتيب صلاته (فإذا صلى) بهم (ركعة) قنت لهم فيها إن كانت ثانية
~~الصبح، ولو كان هو يصلي الظهر ويترك القنوت في الظهر وإن كان هو يصلي
~~الصبح، و (تشهد) جالسا وسجد بهم لسهو الإمام الحاصل قبل اقتدائه به وبعده
~~(وأشار إليهم) بعد تشهده عند قيامه (ليفارقوه) أي ليتخير المقتدون بعد
~~إشارته، وغاية ما يفعلون بعدها أن يفارقوه بالنية ويسلموا (أو ينتظروا)
~~سلامه بهم وهو أفضل كما في المجموع: أي إن لم يخشوا خروج الوقت بانتظاره،
~~فإن خشوه وجبت المفارقة، وله أن يقدم من يسلم بهم كما ذكره الصيمري، ثم
~~يقوم إلى ركعة أخرى حيث أتمها جمعة وإلى ثلاث حيث أتمها ظهرا، وقد اندفع
~~بما ذكر من الغاية المذكورة الاعتراض على المصنف بأن التخيير المذكور فيه
~~لا يفهم بالإشارة من المصلي لا سيما مع الاستدبار وكثرة الجماعة يمينا
~~وشمالا وخلفا ولا يجب التشهد على الخليفة المسبوق لأنه لا يزيد على بقائه
~~مع إمامه ولا القعود أيضا كما قاله الإسنوي.
# أما إذا لم يعرف المسبوق نظم صلاة إمامه، ففي جواز استخلافه قولان صحح
~~منهما في التحقيق الجواز وهو المعتمد، ونقله ابن المنذر كما في المجموع عن
~~نص الشافعي، وقال في المهمات: وهو الصحيح وعليه فيراقب القوم بعد الركعة،
~~فإن هموا بالقيام قام ms0631 وإلا قعد. قال بعضهم: وفي هذا دليل على جواز التقليد
~~في الركعات، ويكون محل المنع إذا اعتقد هو شيئا آخر اه.
# وهذا ممنوع فإن هذا ليس تقليدا في الركعات. والقول الثاني: لا يجوز
~~استخلافه، وجرى على هذا ابن المقري، وقال في الروضة: إنه أرجح القولين
~~دليلا (ولا يلزمهم) أي المقتدين (استئناف نية القدوة) بالخليفة (في الأصح)
~~في الجمعة وغيرها لتنزيل الخليفة منزلة الأول في دوام الجماعة، ولهذا لا
~~يراعي نظم صلاة نفسه، ولو استمر الأول لم يحتج القوم إلى تجديد النية فكذلك
~~عند الاستخلاف، والثاني: يشترط لهم لأنهم بخروج الإمام من الصلاة صاروا
~~منفردين ولو استخلف من لا يصلح للإمامة لم تبطل صلاتهم إلا إن اقتدوا به
~~لأن استخلافه لغو، ولو أراد المسبوقون أو من صلاته أطول من صلاة الإمام أن
~~يستخلفوا من يتم بهم لم يجز إلا في غير الجمعة إذ لا مانع في غيرها بخلافها
~~لما مر أنه لا تنشأ جمعة بعد أخرى، وكأنهم أرادوا بالإنشاء ما يعم الحقيقي
~~والمجازي إذ ليس فيها إذا كان الخليفة منهم إنشاء جمعة، وإنما فيه ما يشبهه
~~صورة، وما ذكر من الجواز في غير الجمعة هو ما اقتضاه كلام الشيخين في
~~الجماعة، وصححه المصنف في التحقيق هناك وكذا في المجموع، وقال فيه: اعتمده
~~ولا تغتر بما في الانتظار من تصحيح المنع فهو المعتمد، وإن صححا هنا المنع
~~وعللاه بأن الجماعة حصلت وهم إذا أتموها فرادى نالوا فضلها إذ للاقتداء
~~فوائد أخر كتحمل السهو وتحمل السورة في الصلاة الجهرية ونيل فضل الجماعة
~~الكامل، ولو بادر أربعون سمعوا أركان الخطبة وأحرموا بالجمعة انعقدت بهم،
~~لأنهم
# PageV01P570
# من أهلها بخلاف غيرهم.
# (ومن زوحم) أي منعه الزحام (عن السجود) على أرض أو نحوها مع الإمام في
~~الركعة الأولى من الجمعة (فأمكنه) السجود منكسا (على) شيء من (إنسان) أو
~~متاع أو بهيمة أو نحو ذلك (فعل) ذلك وجوبا، لقول عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- " إذا اشتد الزحام فليسجد أحدكم على ظهر أخيه " رواه البيهقي بإسناد صحيح
~~ولا يحتاج ms0632 هنا إلى إذنه لأن الأمر فيها يسير كما قاله في المطلب ولا يعرف
~~له مخالف ولأنه متمكن من سجود يجزئه، فإن لم يفعل كان متخلفا بغير عذر وقد
~~مر حكمه. تنبيه قد عبر في التنبيه بظهر إنسان واعترضه المصنف في التحرير
~~بقوله: ولو حذف لفظ إنسان لعم وقد وقع هو فيه هنا، فلو قال على شيء كما
~~قدرته لعم، والمزاحمة تجري في غير الجمعة من بقية الصلوات، وذكرت هنا؛ لأن
~~الزحام فيها أغلب، ولأن تفاريعها متشعبة مشكلة لكونها لا تدرك إلا بركعة
~~منتظمة أو ملفقة على خلاف يأتي، ولهذا قال الإمام: ليس في الزمان من يحيط
~~بأطرافها (وإلا) أي وإن لم يمكنه السجود كما ذكر (فالصحيح أنه ينتظر) تمكنه
~~منه (ولا يومئ به) لقدرته عليه.
# والثاني: يومئ أقصى ما يمكنه كالمريض لمكان العذر.
# والثالث: يتخير بينهما لأن وجوب وضع الجبهة قد عارضه وجوب المتابعة،
~~ومقتضى المتن أنه لا يجوز له إخراج نفسه من الجماعة؛ لأن الخروج من الجمعة
~~قصدا مع توقع إدراكها لا وجهة له، كذا نقلاه عن الإمام وأقراه، وهذا ما جزم
~~به ابن المقري في روضه، وهو المعتمد وإن قال في المهمات: إنه مخالف لنص
~~الشافعي والأصحاب، وإذا جوزنا له الخروج وأراد أن يتمها ظهرا فهل تصح؟ فيه
~~القولان فيمن يحرم بالظهر قبل فوات الجمعة كما ذكره القاضي حسين في تعليقه
~~والإمام في النهاية. أما الزحام في الركعة الثانية من الجمعة فلا يعتبر فيه
~~ما تقدم بل يسجد متى تمكن قبل سلام الإمام أو بعده. نعم إن كان مسبوقا لحقه
~~في الثانية، فإن تمكن قبل سلام الإمام وسجد السجدتين أدرك الجمعة وإلا فلا
~~كما يعلم مما سيأتي (ثم) على الصحيح.
# (إن تمكن) من السجود (قبل ركوع إمامه) في الثانية (سجد) وجوبا تداركا له
~~عند زوال العذر فإن رفع من السجود (والإمام) بعد (قائم قرأ) ما أمكنه، فإن
~~لم يدرك زمنا يسع الفاتحة فهو كمسبوق على الأصح فإن ركع الإمام قبل إتمامه
~~الفاتحة ركع معه، ولا يضر التخلف الماضي ms0633 لأنه تخلف بعذر (أو) رفع من السجود
~~(والإمام) بعد (راكع، فالأصح يركع) معه (وهو كمسبوق) لأنه لم يدرك محل
~~القراءة، والثاني: لا يركع معه لأنه مؤتم به بخلاف المسبوق بل تلزمه
~~القراءة ويسعى وراء الإمام وهو متخلف بعذر (فإن كان إمامه فرغ من الركوع)
~~في الثانية
# PageV01P571
# (ولم يسلم وافقه فيما هو فيه) كالمسبوق (ثم صلى ركعة بعده) لفواتها
~~كالمسبوق، وبهذا قطع الإمام، وقيل يشتغل بترتيب صلاة نفسه (وإن كان) الإمام
~~(سلم) منها (فاتت الجمعة) لأنه لم يتم له ركعة قبل سلام الإمام فيتمها
~~ظهرا، بخلاف ما لو رفع رأسه من السجود فسلم الإمام في الحال، فإنه يتمها
~~جمعة (وإن لم يمكنه السجود حتى ركع الإمام) في ثانية الجمعة (ففي قول
~~يراعي) المزحوم (نظم) صلاة (نفسه) فيسجد الآن (والأظهر أنه يركع معه) لظاهر
~~خبر «إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا ركع فاركعوا» ولأن متابعة الإمام آكد،
~~ولهذا يتبعه المسبوق ويترك القراءة والقيام (ويحسب ركوعه الأول في الأصح)
~~لأنه أتى به وقت الاعتداد بالركوع.
# والثاني لا يحسب لأنه أتى به للمتابعة، وعلى الأول (فركعته ملفقة من
~~ركوع) الركعة (الأولى و) من (سجود الثانية) الذي أتى به فيها (ويدرك بها
~~الجمعة في الأصح) لإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من
~~الجمعة فليصل إليها أخرى» وهذا قد أدرك ركعة، والتلفيق ليس بنقص في
~~المعذور، والثاني: لا لنقصها بالتلفيق، وصفة الكمال معتبرة في الجمعة (فلو
~~سجد على ترتيب) نظم صلاة (نفسه) عامدا (عالما بأن واجبه) أي الواجب عليه
~~(المتابعة) لإمامه تفريعا على الأظهر (بطلت صلاته) لتلاعبه حيث سجد في موضع
~~الركوع، فيلزمه التحرم بالجمعة إن أمكنه إدراك الإمام في الركوع كما في
~~الروضة كأصلها.
# وقال الإسنوي: بل يلزمه ذلك ما لم يسلم الإمام، إذ يحتمل أن الإمام قد
~~نسي القراءة مثلا فيعود إليها اه.
# وهذا هو المعتمد، وكلام الروضة محمول على الوجوب اتفاقا، وهذا على خلاف
~~قد تقدم وأن الأصح اللزوم فلا منافاة بينهما، وإذا علمت ذلك فقول الإسنوي:
~~إن عبارة الروضة ms0634 مستقيمة ممنوع (وإن نسي) ذلك المعلوم عنده من وجوب
~~المتابعة (أو جهل) ذلك (لم يحسب سجوده الأول) وهو ما أتى به على ترتيب نظم
~~صلاة نفسه؛ لأنه أتى به في غير محله، ولا تبطل به صلاته لعذره (فإذا سجد
~~ثانيا) بعد أن قام وقرأ وركع وهو على نسيانه أو جهله (حسب) له وتمت به
~~ركعته الأولى لدخول وقته وألغى ما قبله، فإن زال نسيانه أو جهله قبل السجود
~~الثاني وجب عليه متابعة الإمام فيما هو فيه كما هو المفهوم من كلام
~~الأكثرين كما في الروضة وأصلها (والأصح إدراك الجمعة بهذه الركعة) الملفقة
~~من ركوع الأولى وسجود الثانية (إذا كملت السجدتان) فيها (قبل سلام الإمام)
~~وإن كان في الركعة نقصانان: نقصان بالتلفيق، ونقصان بالقدوة الحكمية، فإنه
~~لم يتابع الإمام في موضع ركعته
# PageV01P572
# متابعة حسية بل سجد متخلفا عنه، لكنا ألحقناه في الحكم بالاقتداء الحقيقي
~~لكونه معذورا، بخلاف ما إذا كملتا بعد سلامه فإنه لم يدرك الجمعة بها،
~~والثاني لا يدرك الجمعة بهذه الركعة، وبحث الرافعي فيما ذكر بأنه إذا لم
~~يحسب سجوده والإمام راكع لكون فرضه المتابعة وجب أن لا يحسب والإمام في ركن
~~بعد الركوع.
# وأجاب عنه السبكي والإسنوي بأنا إنما لم نحسب له سجوده والإمام راكع
~~لإمكان متابعته بعد ذلك فيدرك الركعة بخلاف ما بعده، فلو لم نحسبه له لفاتت
~~الركعة ويكون ذلك عذرا في عدم المتابعة اه.
# فما جرى عليه في المتن هو المعتمد، وإن قال في المجموع: إن الجمهور على
~~خلافه، ولو فرغ من سجوده الأول فوجد الإمام ساجدا فتابعه في سجوده حسب له،
~~وتكون ركعته ملفقة.
# ولو زوحم عن الركوع في الأولى ولم يتمكن منه إلا حال ركوع الثانية ركع
~~معه وحسبت الثانية له. قال ابن المقري غير ملفقة: أي من الركوع وغيره وإلا
~~فهي ملفقة من القراءة في الأولى والقيام فيها والإحرام بها من الثانية، لكن
~~التلفيق الأول هو المختلف فيه، فلو لم يتمكن المزحوم من السجود حتى سجد
~~الإمام في الركعة الثانية سجد معه ms0635 ركعة، وحصلت له ركعة ملفقة من ركوع
~~الأولى وسجود الثانية، فإن لم يتمكن إلا في السجدة الثانية سجد معه فيها،
~~وهل يسجد الأخرى لأنهما ركن واحد أو يجلس معه، فإذا سلم بنى على صلاته أو
~~ينتظره ساجدا حتى يسلم فيبني على صلاته؟ احتمالات.
# والأوجه منها الأول كما اعتمده شيخي وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين، ثم
~~هذا كله فيما إذا تخلف بالسجود لزحمة. أما التخلف به لغير زحمة فأشار إليه
~~بقوله (ولو تخلف بالسجود) في الأولى (ناسيا) له (حتى ركع الإمام للثانية)
~~فذكره (ركع معه) وجوبا (على المذهب) ويحصل له من الركعتين ركعة ملفقة ويسقط
~~عنه الباقي منهما، والقول الثاني يراعي نظم صلاة نفسه كالمزحوم، وفرق بأنه
~~مقصر بالنسيان، وقطع بعضهم بالأول. قال الروياني: وطريق القطع أظهر،
~~والتخلف للمرض كالتخلف للنسيان فيما ذكر. خاتمة: ليست الجمعة ظهرا مقصورا
~~وإن كان وقتها وقته وتتدارك به، بل هي صلاة مستقلة لأنه لا يغني عنها،
~~ولقول عمر - رضي الله تعالى عنه -: الجمعة ركعتان تمام على لسان نبيكم -
~~صلى الله عليه وسلم - {وقد خاب من افترى} [طه: 61] طه رواه الإمام أحمد
~~وغيره.
# وقال في المجموع: إنه حسن، فإن عرض فيها ما يمنع وقوعها جمعة انقلبت ظهرا
~~وإن لم يقصد قلبها لأنهما فرض وقت واحد. قال في الروضة: وللمستمع للخطيب أن
~~يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويرفع بها صوته إذا قرأ الخطيب {إن
~~الله وملائكته يصلون على النبي} [الأحزاب: 56] [الأحزاب] الآية، وليس
~~المراد كما قال الأذرعي: " الرفع البليغ كما يفعله بعض العوام " فإنه لا
~~أصل له بل هو بدعة، وظاهر كلام الروضة أن ذلك مباح مستوي الطرفين، بل
~~الاستماع أولى، بل صرح القاضي أبو الطيب بكراهته لأنه يقطع الاستماع، ومن
~~قعد في مكان الإمام أو في طريق الناس أمر بالقيام، وكذا من قعد مستقبلا
~~وجوههم والمكان ضيق عليه، بخلاف الواسع.
# PageV01P573
### | [باب صلاة الخوف]
# (باب صلاة الخوف) أي كيفيتها، والخوف ضد الأمن، وحكم صلاته كصلاة الأمن،
~~وإنما أفرد بترجمة؛ لأنه يحتمل في الصلاة عنده ms0636 في الجماعة وغيرها ما لا
~~يحتمل فيها عند غيره على ما سيأتي بيانه والأصل فيها قوله تعالى: {وإذا كنت
~~فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102] [النساء] الآية، والأخبار الآتية مع
~~خبر «صلوا كما رأيتموني أصلي» واستمرت الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - على
~~فعلها بعده، وأما دعوى المزني نسخها لتركه - صلى الله عليه وسلم - لها يوم
~~الخندق فأجابوا عنها بتأخر نزولها عنه؛ لأنها نزلت سنة ست، والخندق كان سنة
~~أربع أو خمس، وتجوز في الحضر كالسفر خلافا لمالك (هي أنواع) جاءت في
~~الأخبار على ستة عشر نوعا في صحيح مسلم بعضها، ومعظمها في سنن أبي داود،
~~وفي ابن حبان منها تسعة، في كل مرة كان - صلى الله عليه وسلم - يفعل ما هو
~~أحوط للصلاة وأبلغ في الحراسة، واختار منها الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~الثلاثة التي ذكرها المصنف وذكر معها الرابع الآتي وجاء به وبالثالث القرآن
~~الكريم.
# النوع (الأول) منها الصلاة بالكيفية المذكورة في قوله (يكون العدو في)
~~جهة (القبلة) ولا ساتر بيننا وبينهم، وفينا كثرة بحيث تقاوم كل فرقة العدو
~~(فيرتب الإمام القوم صفين) فأكثر (ويصلي بهم) جميعا إلى اعتدال الركعة
~~الأولى، لأن الحراسة الآتية محلها الاعتدال لا الركوع كما يعلم من قوله
~~(فإذا سجد) الإمام في الركعة الأولى (سجد معه صف سجدتيه وحرس) حينئذ (صف)
~~آخر في الاعتدال المذكور (فإذا قاموا) أي الإمام والساجدون معه (سجد من
~~حرس) فيها (ولحقوه وسجد معه) أي الإمام (في) الركعة (الثانية من حرس أولا
~~وحرس الآخرون) أي الفرقة الساجدة مع الإمام (فإذا جلس) الإمام للتشهد (سجد
~~من حرس) في الركعة الثانية (وتشهد) الإمام (بالصفين وسلم) بهم (وهذه)
~~الكيفية المذكورة (صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) أي صفة صلاته
~~(بعسفان) بضم العين وسكون السين المهملتين، قرية بقرب خليص، بينها وبين مكة
~~أربعة برد، سميت به لعسف السيول فيها، وعبارته كغيره في هذا صادقة بأن يسجد
~~الصف الأول في الركعة الأولى، والثاني في الثانية وكل منهما فيها بمكانه أو
~~تحول بمكان الآخر وبعكس ذلك فهي ms0637 أربع كيفيات وكلها جائزة إذا لم تكثر
~~أفعالهم في التحول، والذي في خبر مسلم سجود الأول في الأولى، والثاني في
~~الثانية مع التحول فيها وله أن يرتبهم صفوفا كما مر، ثم يحرس صفان فأكثر،
~~وإنما
# PageV01P574
# اختصت الحراسة بالسجود دون الركوع؛ لأن الراكع تمكنه المشاهدة (و) لا
~~يشترط أن يحرس جميع من في الصف بل (لو حرس فيهما) أي الركعتين (فرقتا صف)
~~على المناوبة وداوم غيرهما على. المتابعة (جاز) بشرط أن تكون الحارسة
~~مقاومة للعدو حتى لو كان الحارس واحدا يشترط أن لا يزيد الكفار على اثنين
~~(وكذا) يجوز لو حرس فيهما (فرقة) واحدة (في الأصح) المنصوص وقطع به جماعة
~~لحصول الغرض بكل ذلك مع قيام العذر، ويكره أن يصلي بأقل من ثلاثة وأن يحرس
~~أقل منها، والثاني لا تصح صلاة هذه الفرقة لزيادة التخلف فيها على ما في
~~الخبر، ودفع بأن الزيادة لتعدد الركعة لا تضر، لكن المناوبة أفضل، لأنها
~~الثابتة في الخبر. .
# النوع (الثاني) الصلاة بالكيفية المذكورة في قوله (يكون) العدو (في
~~غيرها) أي القبلة أو فيها، وثم ساتر وهو قليل، وفي المسلمين كثرة وخيف
~~هجومه فيرتب الإمام القوم فرقتين (فيصلي) بهم (مرتين كل مرة بفرقة) جميع
~~الصلاة، سواء أكانت الصلاة ركعتين أم ثلاثة أم أربعا، وتكون الفرقة الأخرى
~~تجاه العدو وتحرس ثم تذهب المصلية إلى وجه العدو. وتأتي الفرقة الحارسة
~~فيصلي بها مرة أخرى جميع الصلاة، وتكون الصلاة الثانية للإمام نفلا لسقوط
~~فرضه بالأولى (وهذه صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) أي صفة صلاته
~~(ببطن نخل) مكان من نجد بأرض غطفان، رواها الشيخان.
# وهي وإن جازت في غير الخوف فهي مندوبة فيه بالشروط الزائدة على المتن،
~~فقولهم يسن للمفترض أن لا يقتدي بالمتنفل ليخرج من خلاف أبي حنيفة محله في
~~الأمن وفي غير الصلاة المعادة.
# والنوع الثالث الصلاة بالكيفية المذكورة في قوله (أو تقف فرقة في وجهه)
~~أي العدو تحرس وهو في غير جهة القبلة أو فيها وثم ساتر (ويصلي) الإمام
~~(بفرقة ركعة) من الثنائية بعد أن ms0638 ينحاز بهم إلى حيث لا يبلغهم سهام العدو
~~(فإذا قام) الإمام (للثانية فارقته) بالنية بعد الانتصاب ندبا، وقبله بعد
~~الرفع من السجود جوازا (وأتمت) لنفسها (وذهبت) بعد سلامها (إلى وجهه) أي
~~العدو، ويسن للإمام تخفيف الأولى لاشتغال قلوبهم بما هم فيه، ولهم كلهم
~~تخفيف الثانية التي انفردوا بها لئلا يطول الانتظار (وجاء الواقفون)
~~للحراسة بعد ذهاب أولئك إلى جهة العدو والإمام قائم في الثانية ويطيل
~~القيام ندبا إلى لحوقهم (فاقتدوا به فصلى بهم) الركعة (الثانية فإذا جلس)
~~الإمام (للتشهد قاموا فأتموا ثانيتهم) وهو منتظر لهم وهم غير منفردين عنه
~~بل مقتدون به حكما (ولحقوه وسلم بهم) ليحوزوا فضيلة
# PageV01P575
# التحلل معه كما حازت الأولى فضيلة التحرم معه (وهذه صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -) أي صفة صلاته (بذات الرقاع) مكان من نجد بأرض غطفان،
~~رواها الشيخان (1) أيضا وسميت بذلك لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~لفوا بأرجلهم الخرق لما تقرحت.
# وقيل باسم شجرة هناك، وقيل باسم جبل فيه بياض وحمرة وسواد يقال له
~~الرقاع، وقيل لترفع صلاتهم فيها (والأصح أنها أفضل من) صلاة (بطن نخل)
~~للخروج من خلاف اقتداء المفترض بالمتنفل، ولأنها أخف وأعدل بين الفريقين،
~~وهي أفضل من صلاة عسفان أيضا للإجماع على صحتها في الجملة دونهما، وتسن عند
~~كثرتنا فالكثرة شرط لسنيتها لا لصحتها خلافا لمقتضى كلام العراقي في
~~تحريره، وفارقت صلاة عسفان بجوازها في الأمن لغير الفرقة الثانية ولها إن
~~نوت المفارقة، بخلاف تلك، والتعليل بالأول لا ينافي ما مر قبيل النوع
~~الثالث؛ لأن الكلام هنا في الأفضلية، وثم في الاستحباب، ولو لم يتم
~~المقتدون به في الركعة الأولى، بل ذهبوا ووقفوا تجاه العدو سكوتا في
~~الصلاة، وجاءت الفرقة الأخرى فصلى بهم ركعة وحين سلم ذهبوا إلى وجه العدو
~~وجاءت تلك الفرقة إلى مكان صلاتهم وأتموها لأنفسهم وذهبوا إلى العدو وجاءت
~~تلك إلى مكانهم وأتموها جاز، وهذه الكيفية رواها ابن عمر.
# وجاز ذلك مع كثرة الأفعال بلا ضرورة لصحة الخبر فيه مع عدم المعارض؛ لأن
~~إحدى الروايتين ms0639 كانت في يوم والأخرى في يوم، ودعوى النسخ باطلة لاحتياجه
~~إلى معرفة التاريخ وتعذر الجمع وليس هنا واحد منهما، ولكن الكيفية الأولى
~~هي المختارة لسلامتها من كثرة المخالفة (ويقرأ الإمام) بعد قيامه للركعة
~~الثانية الفاتحة وسورة بعدها (في) زمن (انتظاره) الفرقة (الثانية) ولحوقها
~~له فإذا لحقته قرأ من السورة قدر فاتحة وسورة قصيرة وركع (ويتشهد) في جلوسه
~~لانتظارها، لأن السكوت مخالف لهيئة الصلاة، وليس القيام موضع ذكر (وفي قول
~~يؤخر) قراءة الفاتحة والتشهد (لتلحقه) فتدركهما معه؛ لأنه قرأ مع الأولى
~~فيؤخرها ليقرأها مع الفرقة الثانية وعلى هذا يشتغل بالذكر والخلاف في
~~الأفضل. قاله في المجموع، وطريقة الخلاف في التشهد ضعيفة والمذهب القطع
~~بأنه يتشهد لأنه لو صبر لاختصت به الفرقة الثانية، ولو صلى الإمام الكيفية
~~المختارة من هذا النوع في الأمن صحت صلاة الإمام، لأن الأصح أن الانتظار
~~بغير عذر لا يضر صلاة الطائفة الأولى لأن الأصح أن المفارقة بغير عذر لا
~~تضر لا صلاة الثانية إن لم تفارقه حال قيامهم ولا تصح صلاة المأمومين في
~~الكيفية الأخرى قطعا وتصح صلاة الإمام.
# فرع: تصح الجمعة في الخوف حيث وقع ببلد كصلاة عسفان وكذات الرقاع لا
~~كصلاة
# PageV01P576
# بطن نخل إذ لا تقام جمعة بعد أخرى، ويشترط في صلاة ذات الرقاع أن يسمع
~~الخطبة عدد تصح به الجمعة من كل فرقة، بخلاف ما لو خطب بفرقة وصلى بأخرى
~~ولو حدث نقص في السامعين في الركعة الأولى في الصلاة بطلت، أو في الثانية
~~فلا للحاجة مع سبق انعقادها وتجهر الطائفة الأولى في الركعة الثانية؛ لأنهم
~~منفردون، ولا تجهر الثانية في الثانية لأنهم مقتدون به ويأتي ذلك في كل
~~صلاة جهرية (فإن صلى) الإمام (مغربا) على كيفية ذات الرقاع (فبفرقة) من
~~القوم يصلي بها (ركعتين) ثم تفارقه بعد التشهد معه لأنه موضع تشهدهم قاله
~~في المجموع (وبالثانية) منه (ركعة وهو أفضل من عكسه) الجائز أيضا (في
~~الأظهر) لأن التفضيل لا بد منه فالسابق أولى به، ولأنه لو عكس لزاد في
~~الطائفة الثانية تشهدا غير ms0640 محسوب لها لوقوعه في ركعتها الأولى واللائق
~~بالحال هو التخفيف دون التطويل، والثاني عكسه أفضل لتنجبر به الثانية عما
~~فاتها من فضيلة التحرم (و) على الأظهر (ينتظر) الإمام فراغ الأولى ومجيء
~~الثانية (في) جلوس (تشهده أو قيام الثالثة، وهو) أي انتظاره في القيام
~~(أفضل) من انتظاره في جلوس تشهده (في الأصح) لأن القيام محل التطويل بخلاف
~~جلوس التشهد الأول.
# والثاني أن انتظاره في التشهد أولى ليدركوا معه الركعة من أولها، وجعل
~~الخلاف في المجموع والروضة كأصلها قولين، ويأتي في قراءة الإمام في
~~الانتظار في القيام أو قراءة التشهد في الانتظار في جلوسه الخلاف السابق،
~~ولو فرقهم في المغرب ثلاث فرق صحت صلاة الجميع على النص (أو) صلى (رباعية
~~فبكل) من الفرقتين يصلي (ركعتين) لأن فيه تحصيلا للمقصود مع المساواة بين
~~المأمومين وهل الأفضل الانتظار في التشهد الأول أو في القيام الثالث؟ فيه
~~الخلاف السابق، ولو صلى بفرقة ركعة وبالأخرى ثلاثا أو عكسه صحت مع الكراهة،
~~ويسجد الإمام، والثانية للسهو للمخالفة بالانتظار في غير محله (فلو) فرقهم
~~أربع فرق، و (صلى بكل فرقة ركعة) وفارقته كل فرقة من الثلاث الأول وأتمت
~~لنفسها وهو ينتظر فراغ الأولى في قيام الركعة الثانية وفراغ الثانية في
~~تشهده أو قيام الثالثة وهو أفضل كما مر، وفراغ الثالثة في قيام الرابعة،
~~وفراغ الرابعة في تشهده الأخير ليسلم بها (صحت صلاة الجميع في الأظهر) لأنه
~~قد يحتاج إلى ذلك.
# قال الإمام: وشرط ذلك أن تمس الحاجة إليه واقتضاء الرأي له وإلا فهو
~~كفعله في حال الأمن وأقراه وجزم به في المحرر، لكنه قال في المجموع لم
~~يذكره الأكثرون والصحيح خلافه وهذا هو المعتمد فكان ينبغي للمصنف أن ينبه
~~على ذلك في الزوائد فإن لم يكن ففي الدقائق، والثاني: تبطل صلاة الإمام
~~لزيادته على الانتظارين في صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذات
~~الرقاع كما سبق وصلاة الفرقة الثالثة والرابعة إن علموا ببطلان صلاة
~~الإمام، والثالث: تبطل صلاة الفرق
# PageV01P577
# الثلاث لمفارقتها قبل انتصاف صلاتها على خلاف المفارقة ms0641 في صلاته - صلى
~~الله عليه وسلم - المذكورة فإنها بعد الانتصاف، والرابع تبطل صلاة الجميع،
~~ويقاس بما ذكر المغرب إذا صلى بكل فرقة ركعة (وسهو كل فرقة) فيما لو فرقهم
~~الإمام في صلاة ذات الرقاع فرقتين (محمول في أولاهم) أي ركعتهم الأولى
~~لاقتدائهم فيها (وكذا ثانية الثانية) أي الركعة الثانية للفرقة الثانية
~~سهوهم محمول (في الأصح) المنصوص المجزوم به عند الأكثرين كما في المجموع
~~لاقتدائهم بالإمام فيها حكما، والثاني لا، لانفرادهم بها حسا (لا ثانية
~~الأولى) لانفرادهم حسا وحكما (وسهوه) أي الإمام (في) الركعة (الأولى يلحق
~~الجميع) فيسجد المفارقون عند تمام صلاتهم وإن كان سهوه قبل اقتداء الفرقة
~~الثانية للنقصان الحاصل في صلاته (وفي الثانية لا يلحق الأولين) لمفارقتهم
~~قبل السهو، وتسجد الثانية معه آخر صلاته، ولو سها في حال انتظارهم لحقهم
~~على الأصح، ويقاس بذلك السهو في الثلاثية والرباعية مع أن ذلك كله معلوم من
~~باب سجود السهو.
# (ويسن) للمصلي صلاة شدة الخوف (حمل السلاح) كسيف ورمح ونشاب وسكين (في
~~هذه الأنواع) السابقة احتياطا (وفي قول يجب) الحمل لظاهر قوله تعالى:
~~{وليأخذوا أسلحتهم} [النساء: 102] [النساء] ، وحمل الأول الآية على الندب،
~~إذ لو وجب لكان تركه مفسدا كغيره مما يجب في الصلاة ولا تفسد به قطعا، ولكن
~~يكره تركه لمن لا عذر له من مرض أو أذى من مطر أو غيره احتياطا، ويحرم
~~متنجس وبيضة أو نحوها تمنع مباشرة الجبهة لما في ذلك من إبطال الصلاة،
~~ويكره رمح أو نحوه يؤذيهم بأن يكون بوسطهم، ومحله كما قال الأذرعي إن خف به
~~الأذى، وإلا فيحرم، ولو كان في ترك الحمل تعرض للهلاك ظاهرا وجب حمله أو
~~وضعه بين يديه إن كان بحيث يسهل تناوله كسهولة تناول وهو محمول، بل يتعين
~~وضعه إن منع حمله الصحة، ولا تبطل صلاته بترك ذلك وإن قلنا بوجوب حمله أو
~~وضعه كالصلاة في الدار المغصوبة، والدرع أو الترس ليس بسلاح يسن حمله بل
~~يكره لكونه ثقيلا يشغل عن الصلاة كالجعبة كما نقله في المجموع عن الشيخ أبي ms0642
~~حامد وغيره، ولا ينافي ذلك إطلاق القول. بأنهما من السلاح، إذ ليس كل سلاح
~~يسن حمله في الصلاة، إذ المراد به هنا ما يقتل، لا ما يدفع به.
# (الرابع) من الأنواع الصلاة بالكيفية المذكورة في محل هذا النوع، وهو (أن
~~يلتحم القتال) بين القوم ولم يتمكنوا من تركه، وهذا كناية عن شدة اختلاطهم
~~بحيث يلتصق لحم بعضهم ببعض أو يقارب التصاقه أو عن اختلاط بعضهم ببعض
~~كاشتباك لحمة الثوب بالسدى (أو يشتد الخوف) وإن لم يلتحم القتال بأن لم
~~يأمنوا هجوم العدو لو ولوا عنه وانقسموا (فيصلي) كل منهم (كيف أمكن
# PageV01P578
# راكبا وماشيا) لقوله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239]
~~[البقرة] وليس لهم تأخير الصلاة عن وقتها (ويعذر) كل منهم (في ترك) توجه
~~(القبلة) عند العجز عنها بسبب العدو للضرورة. وقال ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - في تفسير الآية: مستقبلي القبلة وغير مستقبليها. قال نافع:
~~لا أراه إلا مرفوعا، رواه البخاري.
# بل قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: إن ابن عمر رواه عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فلو انحرف عنها بجماح الدابة وطال الزمان بطلت صلاته،
~~ويجوز اقتداء بعضهم ببعض وإن اختلفت الجهة أو تقدموا على الإمام كما صرح به
~~ابن الرفعة وغيره للضرورة، والجماعة أفضل من انفرادهم كما في الأمن لعموم
~~الأخبار في فضل الجماعة (وكذا الأعمال الكثيرة) كالضربات والطعنات
~~المتوالية يعذر فيها (لحاجة) إليها (في الأصح) قياسا على ما ورد من المشي
~~وترك الاستقبال، وهذا ما نسباه للأكثرين.
# والثاني لا يعذر لأن النص ورد في هذين فيبقى ما عداهما على الأصل،
~~والثالث يعذر فيها لدفع أشخاص دون شخص واحد لندرة الحاجة إليها في دفعه.
~~أما القليل أو الكثير غير المتوالي فمحتمل في غير الخوف ففي الخوف أولى.
~~وأما الكثير المتوالي بلا حاجة فتبطل به قطعا (لا صياح) فإنه لا يعذر فيه
~~قطعا لعدم الحاجة إليه لأن الساكت أهيب، وكذا يبطلها النطق بلا صياح كما نص
~~عليه في الأم (ويلقي) وجوبا (السلاح إذا دمي) دما لا ms0643 يعفى عنه حذرا من
~~بطلان الصلاة، وفي معنى إلقائه جعله في قرابه تحت ركابه إلى أن يفرغ من
~~صلاته إن احتمل الحال ذلك (فإن عجز) عما ذكر شرعا بأن احتاج إلى إمساكه بأن
~~لم يكن له منه بد (أمسكه) للحاجة (ولا قضاء) للصلاة حينئذ (في الأظهر)
~~المجزوم به في الروضة كأصلها في بابي التيمم وشروط الصلاة؛ لأن تلطخ السلاح
~~بالدم من الأعذار العامة في حق المقاتل فأشبه المستحاضة.
# والثاني: يجب القضاء وهو المعتمد المنقول في الشرحين والروضة هنا عن
~~الإمام والأصحاب. وقال في المهمات: وهو ما نص عليه الشافعي فالفتوى عليه
~~اه.
# ولو تنجس سلاحه بغير الدم بنجاسة لا يعفى عنها أمسكه عند العجز، وعليه
~~القضاء أخذا من ذلك (وإن عجز عن ركوع أو سجود أومأ) بهما للضرورة كما ثبت
~~ذلك في صحيح مسلم عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - (و) جعل (السجود
~~أخفض) من الركوع ليحصل التمييز بينهما، فلا يجب على الماشي وضع جبهته على
~~الأرض كما لا يجب عليه الاستقبال ولو في التحرم والركوع والسجود لما في
~~تكليفه ذلك من تعرضه للهلاك، بخلاف نظيره في الماشي المتنفل في السفر كما
~~مر، ولو أمكنه الاستقبال بترك القيام لركوبه ركب؛ لأن الاستقبال آكد بدليل
~~النفل. تنبيه هذان اللفظان منصوبان بتقدير " جعل " كما قدرته، وصرح به
~~المحرر (وله ذا النوع)
# PageV01P579
# أي صلاة شدة الخوف حضرا وسفرا (في كل قتال وهزيمة مباحين) أي لا إثم
~~فيهما كقتال عادل ودافع عن نفسه أو غيره أو مال نفسه أو حرمه أو مال غيره
~~أو حرمه، ولا إعادة عليه؛ لأن المنع منه فيه ضرر، ولا يختص هذا النوع
~~بالقتال كما يعلم مما مر ومن قوله (و) له ذلك في.
# (هرب من) نحو (حريق وسيل وسبع) وحية لا يجد معدلا عنه بتحصين بشيء لوجود
~~الخوف (و) في هرب من (غريم) وهو مستحق الدين (عند الإعسار) أي إعساره (وخوف
~~حبسه) دفعا لضرر الحبس، وهذا حيث لا بينة له ولا يصدقه المستحق ولو كان له
~~بينة، ولكن ms0644 الحاكم لا يسمعها إلا بعد الحبس، فهي كالعدم كما بحثه بعض
~~المتأخرين، وفي هرب من مقتص يرجو بسكون غضبه بالهرب عفوه، وخرج بذلك العاصي
~~بالقتال كالبغاة بغير تأويل وقطاع الطريق، والعاصي بفراره كهزيمة مسلم من
~~كافرين في الصف، فلا يصلون هذه الصلاة؛ لأن الرخص لا تناط بالمعاصي، ولا
~~يصليها طالب لعدو منهزم منه خاف فوت العدو لو صلى متمكنا، لأنه لم يخف فوت
~~ما هو حاصل بل هو محصل، والرخص لا تجاوز محلها إلا إن خشي كرتهم عليه أو
~~كمينا أو انقطاعه عن رفقته كما صرح به الجرجاني، فله أن يصليها لأنه خائف.
~~ويؤخذ من ذلك أنه لو خطف شخص عمامته أو مداسه مثلا وهرب به وأمكنه تحصيله
~~أن له هذه الصلاة لأنه خاف فوت ما هو حاصل عنده، وهذا كله إن خاف فوت الوقت
~~صرح به ابن الرفعة وغيره. قال الأذرعي: وكما تجوز صلاة شدة الخوف كذلك تجوز
~~أيضا صلاة الخوف من باب أولى، وبه صرح الجرجاني، فيصلي بطائفة ويستعمل
~~طائفة برد السيل وإطفاء الحريق ودفع السبع ونحو ذلك (والأصح منعه لمحرم خاف
~~فوت الحج) بفوات وقوف عرفة لو صلى متمكنا لأنه لم يخف فوت ما هو حاصل، بل
~~يروم تحصيل ما ليس بحاصل، فأشبه خوف فوات العدو عند انهزامهم كما مر.
# والثاني يجوز له أن يصليها لأن الضرر الذي يلحقه بفوات الحج لا ينقص عن
~~ضرر الحبس أياما في حق المديون المعسر، وصحح هذا الشيخ عز الدين في قواعده،
~~وعلى الأول يؤخر الصلاة ويحصل الوقوف كما صوبه المصنف خلافا للرافعي؛ لأن
~~قضاء الحج صعب وقضاء الصلاة هين، فقد جوزنا تأخير الصلاة لأمور لا تقارب
~~المشقة فيها هذه المشقة كالتأخير للجمع، وعلى هذا يجب تأخير الصلاة كما
~~ذكره ابن الرفعة في كفايته أول كتاب الصلاة، ومحل الخلاف إذا تحقق فوات كل
~~الصلاة، فلو علم أنه لو مضى أدرك الحج وأدرك ركعة ركعة من الوقت وجب المضي
~~قطعا كما حكاه البغوي في فتاويه عن شيخه القاضي حسين، ولو ضاق وقت ms0645 الصلاة
~~وهو بأرض مغصوبة أحرم ماشيا كهارب من حريق كما قاله القاضي والجيلي. فرع
~~يصلي عيد الفطر وعيد الأضحى وكسوف الشمس والقمر في شدة الخوف صلاتها
# PageV01P580
# لأنه يخاف فوتها ويخطب لها إن أمكن، بخلاف صلاة الاستسقاء لأنها لا تفوت،
~~ويؤخذ من ذلك أنها تشرع في غير ذلك أيضا كسنة الفريضة والتراويح، وأنها لا
~~تشرع في الفائتة بعذر إلا إذا خيف فوتها بالموت.
# (ولو صلوا) صلاة شدة الخوف (لسواد) كإبل وشجر (ظنوه عدوا) لهم أو كثيرا،
~~بأن ظنوا أنه أكثر من ضعفنا (فبان) الحال (غيره) بخلافه أو بان كما ظنوا،
~~ولكن بان دونه حائل كخندق، أو شكوا في شيء من ذلك وقد صلوها (قضوا في
~~الأظهر) لتفريطهم بخطئهم أو شكهم كما لو أخطئوا أو شكوا في الطهارة.
~~والثاني: لا يجب القضاء لوجود الخوف عند الصلاة، وعلى الأول يقضون بما مر
~~لو صلوا صلاة عسفان أو ذات الرقاع على رواية ابن عمر، وكذا الفرقة الثانية
~~فيها على رواية غيره، بخلاف صلاتي بطن نخل وذات الرقاع على رواية غير ابن
~~عمر كما في الأمن، ولو بان بعد صلاتهم صلاة شدة الخوف ما رأوه عدوا كما
~~ظنوا، ولا حائل ولا حصن، ولكن نيتهم الصلح ونحوه كالتجارة فلا قضاء، إذ لا
~~تفريط منهم؛ لأن النية لا اطلاع لهم عليها بخلاف الخطإ فيما مر فإنهم
~~مفرطون في تأمله، ولو ظن العدو يقصده فبان خلافه فلا قضاء قطعا كما في
~~المهذب، ولو صلى متمكنا على الأرض فحدث خوف ملجئ لركوبه ركب وبنى، فإن لم
~~يلجئه بل ركب احتياطا أعاد وجوبا، فإن أمن المصلي وهو راكب نزل حالا وجوبا
~~وبنى إن لم يستدبر في نزول القبلة وإلا فيلزمه الاستئناف، وكره انحرافه عن
~~القبلة في نزوله يمنة أو يسرة ولا تبطل به صلاته، فإن أخر النزول بعد الأمن
~~بطلت صلاته لتركه الواجب.
### | [فصل فيما يجوز لبسه للمحارب وغيره وما لا يجوز]
# (فصل) فيما يجوز لبسه للمحارب وغيره وما لا يجوز (يحرم على الرجل) في حال
~~الاختيار وكذا الخنثى المشكل ms0646 خلافا للقفال (استعمال الحرير) وهو ما يحل عن
~~الدودة بعد موتها. والقز وهو ما قطعته الدودة وخرجت منه حية وهو كمد اللون
~~(بفرش وغيره) من وجوه الاستعمال إلا ما يأتي استثناؤه كلبسه والتدثر به
~~واتخاذه سترا. أما لبسه للرجل فمجمع على تحريمه وللخنثى احتياطا. وأما ما
~~سواه فلقول حذيفة «نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبس الحرير
~~والديباج وأن نجلس عليه» (1) ، رواه البخاري.
# ولخبر أبي داود بإسناد صحيح أنه - صلى الله عليه وسلم - «أخذ في يمينه
~~قطعة حرير وفي شماله قطعة ذهب، وقال هذان - أي استعمالهما - حرام على ذكور
~~أمتي حل لإناثهم» (2) وعلل
# PageV01P581
# الإمام والغزالي الحرمة على الرجل بأن في الحرير خنوثة لا تليق بشهامة
~~الرجل، وقيل يجوز الجلوس عليه، ويرده الحديث المتقدم.
# (ويحل للمرأة لبسه) وقد انعقد الإجماع بعد عبد الله بن الزبير عليه
~~(والأصح تحريم افتراشها) للسرف والخيلاء، بخلاف اللبس فإنه يزينها ويدعو
~~إلى الميل إليها ووطئها فيؤدي إلى ما طلبه الشارع، وهو كثرة التناسل.
~~والثاني يحل كلبسه كما مر في خبر «حل لإناثهم» وسيأتي تصحيحه (و) الأصح.
# (أن للولي إلباسه) أي الحرير (الصبي) ولو مميزا، إذ ليس له شهامة تنافي
~~خنوثة الحرير ولعدم تكليفه، وللولي تزيينه بالحلي من ذهب أو فضة ولو في غير
~~يوم عيد. والثاني: ليس للولي إلباسه الحرير في غير يومي العيد بل يمنعه منه
~~كغيره من المحرمات. والثالث: له إلباسه قبل سبع سنين دون ما بعدها لئلا
~~يعتاده، وتعبيرهم بالصبي يخرج المجنون، وتعليلهم يدخله وهو الأوجه، وقد
~~ألحقه بالصبي الغزالي في الإحياء. (قلت: الأصح حل افتراشها) إياه (وبه قطع
~~العراقيون وغيرهم، والله أعلم) لما مر، وما ذكروه من إباحة اللبس للتزيين
~~للزوج أي والسيد ممنوع، إذ لو كان كذلك لاختص بالمزوجة ونحوها دون الخلية.
~~وقد أجمعوا أنه لا يختص. واعترض القطع بالحل بأن الشيخ نصرا المقدسي وغيره
~~قطع بالتحريم وعبارة الروضة، وبه قطع العراقيون والمتولي، وأفتى المصنف
~~تبعا لجمع بتحريم كتابة الرجل صداق المرأة في الحرير، إذ لا يجوز له
~~استعماله. ms0647 قال ولا يغتر بكثرة من يراه ولا ينكره، واعترضه الإسنوي وقال:
~~المتجه خلافه؛ لأنه عمل للمرأة كالتطريز ونحوه، وبه أفتى البارزي تبعا
~~لشيخه الفخر بن عساكر. قال بعضهم وعليه قضاة الأمصار في الأعصار.
# وأجيب بأن الخياطة لا استعمال فيها بخلاف الكتابة. ويؤخذ من ذلك تحريم
~~كتابة الرجل فيه للمراسلات ونحوها. وسئل قاضي القضاة ابن رزين عمن يفصل
~~الكلونات والأقباع الحرير ويشتري القماش الحرير مفصلا ويبيعه للرجال، فقال:
~~يأثم بتفصيله لهم وبخياطته وبيعه وشرائه كما يأثم بصوغ الذهب للبسهم. قال:
~~وكذا خلع الحرير يحرم بيعها والتجارة فيها. وأما اتخاذ أثواب الحرير للرجل
~~بلا لبس، فأفتى ابن عبد السلام بأنه حرام لكن إثمه دون إثم اللبس، ثم أخرج
~~المصنف من حرمة الحرير على الرجل ما تضمنه قوله (ويجوز للرجل) والخنثى
~~(لبسه للضرورة كحر وبرد مهلكين) أو مضرين كالخوف على عضو أو منفعة إزالة
~~للضرر. ويؤخذ من جواز اللبس جواز استعماله في غيره بطريق الأولى لأنه أخف
~~(أو فجاءة حرب) بضم الفاء وفتح الجيم والمد، بفتح الفاء وسكون الجيم أي
~~بغتتها (ولم يجد غيره) يقوم مقامه للضرورة وجوز ابن كج اتخاذ القباء وغيره
~~مما يصلح للقتال، وإن وجد غير الحرير مما يدفع؛ لما فيه من الهيبة وانكسار
~~قلوب الكفار كتحلية
# PageV01P582
# السيف ونحوه، ونقله في الكفاية عن جماعة وصححه، والأوجه عدم الجواز كما
~~هو ظاهر كلام الأصحاب.
# (و) يجوز له أيضا (للحاجة كجرب وحكة) إن آذاه ليس غيره كما شرطه ابن
~~الرفعة، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص لعبد الرحمن بن عوف وابن
~~الزبير في لبسه للحكة متفق عليه (1) . والحكة - بكسر الحاء - الجرب اليابس،
~~وهو الحصف، ولذلك غاير المصنف بينهما، والجوهري جعل الحكة والجرب واحدا،
~~وكذا في شرح المهذب وتهذيب اللغات.
# فإن قيل: هل من شرط جوازه لذلك أن لا يجد ما يغني عنه من دواء ونحوه كما
~~في التداوي بالنجاسة.
# أجيب بأن القياس عدم التسوية؛ لأن جنس الحرير أبيح لغير ذلك، فكان أخف من
~~النجاسة (و) للحاجة في (دفع قمل) لأنه لم ms0648 يقمل بالخاصة، وفي الصحيح أن ابن
~~الزبير وعبد الرحمن - رضي الله تعالى عنهما - شكيا القمل إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأرخص لهما في قميص الحرير، وظاهر كلام المصنف أنه لا
~~فرق في ذلك بين السفر والحضر كما صرح به في المجموع، وهو كذلك كما أطلقه
~~البغوي وغيره إذ المعنى يقتضي عدم تقييد ذلك بالسفر وإن قال بعض المتأخرين
~~لم أر من صرح به في الحضر غير المصنف وهو بعيد لأن التعهد والتفقد فيه سهل.
# تنبيه: يدخل في تعبيره بالحاجة ستر العورة في الصلاة وعن عيون الناس إذا
~~لم يجد غير الحرير، وكذا الستر في الخلوة إن أوجبناه وهو الأصح وبه صرح في
~~المجموع، ونظر الإسنوي فيما زاد على العورة عند الخروج إلى الناس. والقمل
~~جمع قملة، وهو القمل المرسل على بني إسرائيل في قول عطاء، وقيل البراغيث
~~قاله أبو زيد، وقيل السوس، وقيل غير ذلك (و) للحاجة (للقتال كديباج) بكسر
~~الدال وفتحها فارسي معرب مأخوذ من التدبيج وهو النقش والتزيين أصله ديباه
~~بالهاء وجمعه ديابيج وديابج (لا يقوم غيره) في دفع السلاح (مقامه) بفتح
~~الميم لأنه من ثلاثي تقول: قام هذا مقام ذاك بالفتح، وأقمته مقامه بالضم
~~صيانة لنفسه، وذلك في حكم الضرورة. أما إذا وجد ما يقوم مقامه فإنه يحرم
~~عليه، وهذه المسألة علمت من قوله أولا " أو فجأة حرب " فإنه إذا جاز لمجرد
~~المحاربة فلأن يجوز للقتال بطريق الأولى (ويحرم) على الرجل والخنثى (المركب
~~من إبريسم) وهو بكسر الهمزة والراء وبفتحهما وبكسر الهمزة وفتح الراء:
~~الحرير، وهو فارسي معرب (وغيره) كغزل وقطن (إن زاد وزن الإبريسم) على غيره
~~(ويحل عكسه) هو مركب نقص فيه الإبريسم عن غيره كالخز سداه حرير ولحمته صوف
~~تغليبا لجانب الأكثر فيهما (وكذا) يحل (إن استويا) وزنا فيما ركب منهما (في
~~الأصح) لأنه لا يسمى ثوب حرير والأصل الحل، وفي أبي داود بإسناد صحيح عن
~~ابن عباس قال: «إنما نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الثوب المصمت
~~من الحرير» . فأما ms0649 العلم وسدى الثوب فلا بأس به
# PageV01P583
# والمصمت الخالص، والعلم الطراز ونحوه ولا أثر للظهور خلافا للقفال في
~~قوله: إن ظهر الحرير في المركب حرم وإن قل وزنه، وإن استتر لم يحرم وإن كثر
~~وزنه، وينبغي على عدم الحرمة الكراهة، ولو شك هل الأكثر الحرير أو غيره أو
~~هما مستويان حرم كما جزم به في الأنوار.
# (ويحل) لمن ذكر (ما) أي ثوب (طرز) أو رقع بحرير إذا لم يجاوز كل منهما
~~قدر أربع أصابع مضمومة، دون ما يجاوزها لخبر مسلم عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبس الحرير إلا
~~موضع أصبع أو أصبعين أو ثلاث أو أربع» (1) ولو كثرت محالها بحيث يزيد
~~الحرير على غيره حرم وإلا فلا خلافا لما نقله الزركشي عن الحليمي من أنه لا
~~يزيد على طرازين كل طراز على كم، وأن كل طراز لا يزيد على أصبعين ليكون
~~مجموعهما أربع أصابع، والتطريز أن يركب على الثوب طراز كله من حرير، أما
~~المطرز بالإبرة فالأقرب كما قال السبكي أنه كالمنسوج حتى يكون مع الثوب
~~كالمركب من حريره وغيره لا كالطراز المذكور وإن قال الأذرعي إنه مثله، ويحل
~~حشو جبة أو نحوها به كالمخدة لأن الحشو ليس ثوبا منسوجا ولا يعد صاحبه لابس
~~حرير، وبهذا فارق تحريم البطانة فإنه يحرم عليه أن يجعل بطانة الجبة أو
~~نحوها حريرا (أو) يحل ما (طرف بحرير قدر العادة) بأن يجعل طرف ثوبه مسجفا
~~بالحرير بقدر العادة لخبر مسلم عن أسماء بنت أبي بكر «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان له جبة يلبسها لها لبنة من ديباج وفرجاها مكفوفان بالديباج»
~~واللبنة بكسر اللام وسكون الباء رقعة في جيب القميص أي طوقه، والمكفوف الذي
~~جعل له كفة بضم الكاف أي سجاف.
# أما ما جاوز العادة فيحرم، وفرق بين هذا وبين اعتبار أربع أصابع فيما مر
~~بأن التطريف محل حاجة وقد تمس الحاجة للزيادة على الأربع بخلافه فيما مر
~~فإنه مجرد زينة فيتقيد بالأربع وإن كان ms0650 ظاهر عبارة المصنف التسوية بين
~~المطرز والمطرف. قال ابن عبد السلام: وكالتطريف طرفا العمامة إذا كان كل
~~منهما قدر شبر، وفرق بين كل أربع أصابع مقدار قلم من كتان أو قطن. قال
~~الغزي: وهذا بناء منه على اعتبار العادة فيه اه.
# فإن جرت العادة على خلافه اعتبرت إذ العادة تختلف باختلاف الأشخاص
~~والأزمان والأماكن، واحترز بقوله بحرير عن التطريز أو التطريف بذهب أو فضة
~~فإنه حرام وإن قل؛ لكثرة الخيلاء فيه، وإن جعل بين البطانة والظهارة ثوبا
~~حريرا جاز لبسه كما هو ظاهر كلام الأئمة وإن قال الإمام: فيه نظر، وتحل
~~خياطة الثوب به ويحل لبسه ولا يجيء فيه تفصيل المضبب؛ لأن الحرير أهون من
~~الأواني.
# قال في المجموع: ويحل منه خيط السبحة. قال الزركشي: ويقاس به ليقة الدواة
~~وقال الفوراني: ويجوز منه كيس المصحف للرجل، ولو فرش ثوب قطن مثلا فوق ثوب
~~ديباج وجلس عليه جاز كما قاله القاضي حسين والبغوي خلافا للقفال لأنه لا
~~يعد مستعملا له بخلاف ما لو تغطى فوق حائل لأنه
# PageV01P584
# مستعمل له، ويحرم على الرجل والخنثى المزعفر دون المعصفر كما قاله إمامنا
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - خلافا للبيهقي في قوله: الصواب تحريمه أيضا
~~للأخبار الصحيحة التي لو بلغت الشافعي لقال بها، ومحل النهي عن المعصفر إذا
~~صبغ بعد النسج لا قبله، وعليه يحمل اختلاف الأحاديث في ذلك، ولا يكره لمن
~~ذكر مصبوغ بغير الزعفران والمعصفر سواء الأحمر والأصفر والأخضر وغيرها سواء
~~أصبغ قبل النسج أم بعده وإن خالف فيما بعده بعض المتأخرين إذ لم يرد في ذلك
~~نهي، ويحل لبس الكتان والقطن والصوف ونحوها وإن كانت غالية الأثمان لأن
~~نفاستها بالصنعة، ويكره تزيين البيوت للرجال وغيرهم حتى مشاهد الصلحاء
~~والعلماء بالثياب لخبر مسلم «إن الله لم يأمرنا أن نلبس الجدران واللبن»
~~ويحرم تزيينها بالحرير والصور لعموم الأخبار الواردة فيها، وكذا يحرم تزيين
~~المساجد به كما هو قضية كلام الروض كأصله في باب زكاة الذهب والفضة وإن
~~أفتى الغزالي بالجواز، نعم يجوز ستر الكعبة ms0651 به، وينبغي جواز ستر قبره - صلى
~~الله عليه وسلم - به كما جرت به العادة من غير نكير.
# (و) يحل (لبس الثوب النجس) أي المتنجس بدليل قوله بعد عطفا على المحرم،
~~وكذا جلد الميتة في الأصح (في غير الصلاة) المفروضة (ونحوها) كالطواف
~~المفروض أو خطبة الجمعة إذا لم يتنجس بدنه بواسطة رطوبة بخلاف لبسه في ذلك
~~بعد الشروع فيه فيحرم، سواء اتسع الوقت أم لا لقطعه الفرض بخلاف النفل فإنه
~~لا يحرم؛ لجواز قطعه. أما إذا لبسه قبل إحرامه بنفل أو فرض موسع فالحرمة
~~على تلبسه بعبادة فاسدة لا على لبسه، فاستفد ذلك فإنه موضع مهم، وحيث جاز
~~لبسه فالأقرب كما قال بعض المتأخرين أنه يحرم مكثه به في المسجد من غير
~~حاجة إليه؛ لأنه يجب تنزيه المسجد عن النجاسات (لا جلد كلب وخنزير) فلا يحل
~~لبس جلدهما؛ لأن الخنزير لا ينتفع به في حال حياته، وكذا الكلب إلا في
~~اصطياد ونحوه، فبعد الموت أولى، وفرعهما وفرع أحدهما كذلك (إلا لضرورة
~~كفجأة قتال) وخوف على نفسه أو عضوه من برد أو حر أو غير ذلك ولم يجد غيره
~~فإنه يجوز كما يجوز أكل الميتة عند الاضطرار. ويحل أن يغشي كلا من الكلب
~~والخنزير جلده وجلد الآخر.
# قال في المجموع: كذا أطلقوه، ولعل مرادهم كلب يقتنى وخنزير لا يؤمر بقتله
~~فإن فيه خلافا وتفصيلا ذكروه في السير، وما استشكله في تغشية الخنزير
~~بامتناع اقتنائه والمغشى مقتنى.
# أجيب عنه بمنع كونه مقتنى بذلك، ولو سلم فيأثم بالاقتناء لا بالتغشية، أو
~~يحمل ذلك على خنازير أهل الذمة فإنهم يقرون عليها أو على مضطر تزود به
~~ليأكله كما يتزود بالميتة أما تغشية غير الكلب والخنزير وفرعهما وفرع
~~أحدهما مع الآخر بجلد واحد منهما فلا يجوز بخلاف تغشيته بغير جلدهما من
~~الجلود النجسة فإنه جائز (وكذا جلد الميتة) قبل الدبغ من غيرهما لا يحل
~~لبسه أيضا (في الأصح) إلا لضرورة فيحل كجلد نحو الكلب، وكذا يحرم على
~~الآدمي استعمال نجاسة في بدنه أو شعره أو ثوبه ms0652 لما عليه من التعبد في
~~اجتناب النجاسة
# PageV01P585
# لإقامة العبادة ولو كان النجس مشط عاج في شعر الرأس أو اللحية إذا كانت
~~هناك رطوبة وإلا فيكره كما في المجموع خلافا للإسنوي في قوله يحرم مطلقا،
~~فقد نص الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في البويطي على التفصيل المذكور
~~وجزم به جمع، وكأنهم استثنوا العاج لشدة جفافه مع ظهور رونقه وجلد الآدمي
~~وإن كان طاهرا يحرم استعماله إلا لضرورة، ويكره لبس الثياب الخشنة لغير غرض
~~شرعي كما نقله المصنف عن المتولي وإن اختار في المجموع أنه خلاف السنة.
# ويحرم إطالة العذبة طولا فاحشا، وإنزال الثوب نحوه عن الكعبين للخيلاء،
~~ويكره ذلك لغيرها، والسنة أن تكون العذبة بين الكتفين، ويجوز لبس العمامة
~~بإرسال طرفها وبدونه، ولا كراهة في واحد منهما، ولكن الأفضل إرخاؤه. أما
~~المرأة فيجوز لها إرسال الثوب على الأرض ذراعا.
# قال في المجموع: والأوجه أن ابتداء الذراع من الحد المستحب للرجال وهو
~~أنصاف الساقين، لا من الكعبين ولا من أول ما يمس الأرض، ويجوز بلا كراهة
~~لبس القباء والفرجية والقمص ونحوها مزرورة وغير مزرورة إذا لم تبد عورته،
~~ويسن تقصير الكم لأن كمه - صلى الله عليه وسلم - كان إلى الرسغ، وإفراط
~~توسعة الثياب والأكمام بدعة وسرف وتضييع مال، كما قاله ابن عبد السلام.
~~قال: ولا بأس بلبس شعار العلماء ليعرفوا بذلك فيسألوا، فإني كنت محرما
~~فأنكرت على جماعة محرمين لا يعرفونني ما أخلوا به من أدب الطواف فلم
~~يقبلوا، فلما لبست ثياب الفقهاء وأنكرت عليهم ذلك سمعوا وأطاعوا، فإذا
~~لبسها لمثل ذلك كان فيه أجر؛ لأنه سبب لامتثال أمر الله وللانتهاء عما نهى
~~الله عنه.
# (ويحل) مع الكراهة في غير المسجد (الاستصباح بالدهن النجس) عينه كودك
~~ميتة أو بعارض كزيت ونحوه وقعت فيه نجاسة (على المشهور) لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - سئل عن فأرة وقعت في سمن فقال: «إن كان جامدا فألقوها وما
~~حولها وإن كان مائعا فاستصبحوا به، أو فانتفعوا به» رواه الطحاوي وقال
~~رجاله ثقات؛ والثاني: لا يجوز لأجل دخان ms0653 النجاسة فإنه قد يصيب بدنه أو ثوبه
~~عند القرب من السراج، وعلى الأول يعفى عما يصيبه من دخان المصباح لقلته.
~~أما في المسجد فلا يجوز لما فيه من تنجيسه كما جزم به ابن المقري تبعا
~~للأذرعي والزركشي وإن كان ميل الإسنوي إلى الجواز، ويستثنى أيضا ودك نحو
~~الكلب كما قاله في البيان ونقله الغزي عن الإمام. قال الغزي: ويجوز أن يجعل
~~الزيت المتنجس صابونا أيضا للاستعمال: أي لا للبيع. قال في المجموع: ويجوز
~~طلي السفن بشحم الميتة، وإطعامها للكلاب والطيور، وإطعام الطعام المتنجس
~~للدواب.
# خاتمة: يكره المشي في نعل واحدة أو نحوها كخف واحد للنهي عنه، والمعنى
~~فيه أن مشيه يخل بذلك، وقيل لما فيه من ترك العدل بين رجليه، وأن ينتعل
~~قائما للنهي عنه، ويسن أن يبدأ باليمين في لبس النعل ونحوه واليسار في
~~الخلع، ويباح بلا كراهة لبس خاتم حديد ورصاص، ويسن للرجل لبس خاتم الفضة في
~~خنصر يمينه أو يساره ولبسه في اليمين أفضل ويجوز في اليسار وفيهما معا،
~~وجعل الفص في باطن الكف أفضل، والضبط في قدره ما لا يعد
# PageV01P586
# إسرافا في العرف، ولا يحرم استعمال النشاء وهو المتخذ من القمح في الثوب
~~والأولى تركه وترك دق الثياب وصقلها. قال الزركشي: وينبغي طي الثياب: أي
~~وذكر اسم الله تعالى عليها لما روى الطبراني «إذا طويتم ثيابكم فاذكروا اسم
~~الله عليها لئلا تلبسها الجن بالليل وأنتم بالنهار فتبلى سريعا» .
### | [باب صلاة العيدين]
# (باب صلاة العيدين) الفطر والأضحى، والعيد مشتق من العود لتكرره كل عام،
~~وقيل لكثرة عوائد الله تعالى فيه على عباده، وقيل لعود السرور بعوده، وجمعه
~~أعياد، وإنما جمع بالياء وإن كان أصله الواو للزومها في الواحد، وقيل للفرق
~~بينه وبين أعواد الخشب. والأصل في صلاته قبل الإجماع مع الأخبار الآتية
~~قوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] [الكوثر] أراد به صلاة الأضحى
~~والذبح. وأول عيد صلاه - صلى الله عليه وسلم - عيد الفطر في السنة الثانية
~~من الهجرة ولم يتركها فهي سنة كما قال (هي سنة) لقوله ms0654 - صلى الله عليه وسلم
~~- للسائل عن الصلاة «خمس صلوات كتبهن الله تعالى على عباده. فقال له هل علي
~~غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع» (مؤكدة) لمواظبته - صلى الله عليه وسلم -
~~عليها (وقيل فرض كفاية) . نظرا إلى أنها من شعائر الإسلام ولأنها يتوالى
~~فيها التكبير فأشبهت صلاة الجنازة، فإن تركها أهل البلد أثموا وقوتلوا على
~~الثاني دون الأول، وأجمع المسلمون على أنها ليست فرض عين، وأما قول الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه - إن من وجب عليه حضور الجمعة وجب عليه حضور العيدين
~~فمحمول على التأكيد (وتشرع جماعة) لفعله - صلى الله عليه وسلم - وهي أفضل
~~في حق غير الحاج بمنى من تركها بالإجماع. أما هو فلا يسن له صلاتها جماعة
~~وتسن له منفردا (و) تشرع أيضا (للمنفرد والعبد والمرأة والمسافر) والخنثى
~~والصغير فلا تتوقف على شروط الجمعة من اعتبار الجماعة والعدد وغيرهما، ويسن
~~الاجتماع لها في موضع واحد، ويكره تعدده بلا حاجة وللإمام المنع منه.
# قال الماوردي: ويأمرهم الإمام بها. قال المصنف وجوبا: أي لأنها من شعائر
~~الدين. قال الأذرعي: ولم أره لغيره، وقيل ندبا، وعلى الوجهين إذا أمرهم بها
~~وجب عليهم الامتثال (ووقتها) ما (بين طلوع الشمس وزوالها) يوم العيد؛ لأن
~~مبنى الصلوات التي تشرع فيها الجماعة على عدم الاشتراك في الأوقات، فمتى
~~خرج وقت صلاة دخل وقت صلاة أخرى، وهذه الصلاة منسوبة إلى اليوم، واليوم
~~يدخل بطلوع الفجر، وهذا اليوم ليس فيه وقت خال عن صلاة تشرع لها الجماعة،
~~وأما كون آخر وقتها الزوال فمتفق عليه؛ لأنه يدخل به وقت صلاة أخرى، وسيأتي
~~أنهم لو شهدوا يوم الثلاثين بعد الزوال وعدلوا بعد المغرب أنها تصلى من
~~الغد أداء (ويسن تأخيرها لترتفع) الشمس (كرمح) أي كقدره للاتباع وللخروج من
~~الخلاف،
# PageV01P587
# فإن لنا وجها اختاره السبكي وغيره أنه إنما يدخل وقتها بالارتفاع، ففعلها
~~قبل الارتفاع مكروه كراهة تنزيه لذلك لا أنه من أوقات الكراهة المنهي عنها
~~لقول الرافعي في باب الاستسقاء: ومعلوم أن أوقات الكراهة غير داخلة في وقت
~~صلاة العيد (وهي ms0655 ركعتان) بالإجماع وللأدلة الآتية، وحكمها في الأركان
~~والشرائط والسنن كسائر الصلوات (يحرم بهما) بنية صلاة عيد الفطر أو الأضحى
~~كما في أصل الروضة.
# وقيل: لا يحتاج إلى تمييز عيد الفطر من الأضحى لاستوائهما في مقصود
~~الشارع، وهذا أقلها، وبيان أكملها مذكور في قوله (ثم) بعد تكبيرة الإحرام
~~(يأتي بدعاء الافتتاح) كسائر الصلوات (ثم سبع تكبيرات) لما رواه الترمذي
~~وحسنه أنه - صلى الله عليه وسلم - كبر في العيدين في الأولى سبعا قبل
~~القراءة وفي الثانية خمسا قبل القراءة.
# وعلم من عبارة المصنف أن تكبيرة الإحرام ليست من السبعة، وجعلها مالك
~~والمزني وأبو ثور منها، ورد عليهم بما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر في الفطر في الأولى سبعا وفي
~~الثانية خمسا سوى تكبيرة الإحرام» رواه أبو داود (1) وهو حجة على أبي حنيفة
~~أيضا حيث قال: يكبر ثلاثا (يقف) ندبا (بين كل ثنتين) منها (كآية معتدلة) لا
~~طويلة ولا قصيرة (يهلل) أي يقول: لا إله إلا الله (ويكبر) أي يقول: الله
~~أكبر (ويمجد) أي يعظم الله، روى ذلك البيهقي عن ابن مسعود قولا وفعلا
~~(ويحسن) في ذلك كما ذكره الجمهور أن يقول (سبحان الله، والحمد لله، ولا إله
~~إلا الله والله أكبر) لأنه لائق بالحال، وهي الباقيات الصالحات في قول ابن
~~عباس وجماعة ولو زاد على ذلك جاز كما في البويطي. قال ابن الصباغ: ولو قال
~~ما اعتاده الناس هو: الله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة
~~وأصيلا وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا لكان حسنا،
~~ولا يأتي به بعد التكبيرة السابعة ولا بعد الخامسة ولا قبل الأولى من السبع
~~جزما ولا قبل الأولى من الخمس (ثم) بعد التكبيرة الأخيرة (يتعوذ) لأنه
~~لاستفتاح القراءة (ويقرأ) الفاتحة كغيرها من الصلوات، وسيأتي ما يقرأ بعدها
~~(ويكبر في) الركعة.
# (الثانية) بعد تكبيرة القيام (خمسا) بالصفة السابقة (قبل) التعوذ و
~~(القراءة) للخبر المتقدم ويجهر (ويرفع يديه) ندبا (في الجميع) أي ms0656 السبع
~~والخمس كغيرها من تكبيرات الصلاة، ويسن أن يضع يمناه على يسراه تحت صدره
~~بين كل تكبيرتين كما في تكبيرة الإحرام، ويأتي في إرسالهما ما مر ثم. ولو
~~شك في عدد التكبيرات أخذ بالأقل كما في
# PageV01P588
# عدد الركعات، ولو كبر ثمانيا وشك هل نوى الإحرام في واحدة منها استأنف
~~الصلاة؛ لأن الأصل عدم ذلك. أو شك في أيها أحرم جعلها الأخيرة وأعادهن
~~احتياطا، ولو صلى خلف من يكبر ستا أو ثلاثا مثلا تابعه ولم يزد عليها ندبا
~~فيهما سواء اعتقد إمامه ذلك أم لا لخبر «إنما جعل الإمام ليؤتم به» حتى لو
~~ترك إمامه التكبيرات لم يأت بها كما صرح به الجيلي (ولسن) أي التكبيرات
~~المذكورات (فرضا ولا بعضا) بل من الهيئات كالتعوذ ودعاء الافتتاح فلا يسجد
~~لتركهن عمدا ولا سهوا وإن كان الترك لكلهن أو بعضهن مكروها، ويكبر في قضاء
~~صلاة العيد مطلقا لأنه من هيئاتها كما مر كما اقتضاه كلام المجموع خلافا
~~لما نقله ابن الرفعة عن العجلي وتبعه ابن المقري (ولو نسيها) فتذكرها قبل
~~الركوع (وشرع في القراءة) ولو لم يتم الفاتحة (فاتت) في الجديد: أي لم
~~يتداركها ولو عبر به كان أولى؛ لأن الفائت قد يقضى فلو عاد لم تبطل صلاته
~~بخلاف ما لو تذكرها في الركوع أو بعده وعاد إلى القيام ليكبر، فإن صلاته
~~تبطل إن كان عالما متعمدا والجهل كالنسيان والعمد أولى، ولو تركها وتعوذ
~~ولم يقرأ كبر بخلاف ما لو تعوذ قبل الاستفتاح لا يأتي به كما مر؛ لأنه بعد
~~التعوذ لا يكون مفتتحا (وفي القديم يكبر ما لم يركع) لبقاء محله وهو
~~القيام.
# وعلى هذا لو تذكره في أثناء الفاتحة قطعها وكبر ثم استأنف القراءة أو بعد
~~فراغها كبر وندب إعادة الفاتحة، ولو أدرك الإمام راكعا لم يكبر جزما (ويقرأ
~~بعد الفاتحة في) الركعة (الأولى " ق "، وفي الثانية " اقتربت " بكمالهما)
~~كما ثبت في صحيح مسلم وإن لم يرض المأمومون بالتطويل. وقوله (جهرا) للإجماع
~~من زيادته على المحرر، ولو قرأ في الأولى {سبح ms0657 اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1]
~~[الأعلى] وفي الثانية {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] [الغاشية] كانت
~~سنة أيضا كما في الروضة لثبوته أيضا في صحيح مسلم. قال الأذرعي: لكن الذي
~~نص عليه الشافعي والأصحاب الأول (ويسن بعدهما خطبتان) للجماعة تأسيا به -
~~صلى الله عليه وسلم - وبخلفائه الراشدين، ولا فرق في الجماعة بين المسافرين
~~وغيرهم ويأتي بهما وإن خرج الوقت، فلو اقتصر على خطبة فقط لم يكف، ولو قدم
~~الخطبة على الصلاة لم يعتد بها على الصواب في الروضة، وظاهر نص الأم كالسنة
~~الراتبة بعد الفريضة إذا قدمت و (أركانهما) وسننهما (كهي) أي كأركانهما
~~وسننهما (في الجمعة) وأفهم إطلاقه كالمجموع والروضة أن الشروط كالقيام
~~فيهما، والستر والطهارة لا تعتبر فيهما وهو المعتمد، لكن يعتبر في أداء
~~السنة الإسماع، وكون الخطبة عربية، ويسن الجلوس قبلهما للاستراحة.
# قال الخوارزمي: قدر الأذان، وعلى عدم اعتبار الشروط يستحب أن يأتي بها
~~ولو ذكر السنن كما زدتها كان أولى؛ لأن إسقاطها ربما يشعر بعدم مشابهة سنن
~~خطبتي العيد لسنن خطبتي الجمعة وليس مرادا بل
# PageV01P589
# المشابهة حاصلة بينهما وإن زادتا على خطبتي الجمعة بسنن أخرى (ويعلمهم)
~~ندبا (في) كل عيد أحكامه، ففي عيد (الفطر) يعلمهم أحكام (الفطرة) بكسر
~~الفاء كما في المجموع وبضمها كما قاله ابن الصلاح كابن أبي الدم، وهي من
~~اصطلاح الفقهاء؛ اسم لما يخرج، مولدة لا عربية ولا معربة، وكأنها من الفطرة
~~أي الخلقة، فهي صدقة الخلقة (وفي) عيد (الأضحى) يعلمهم أحكام (الأضحية)
~~للاتباع في بعضها في خبر الصحيحين، ولأن ذلك لائق بالحال، و (يفتتح) الخطبة
~~(الأولى بتسع تكبيرات) ولاء إفرادا (و) الخطبة (الثانية بسبع ولاء) إفرادا
~~تشبيها للخطبتين بصلاة العيد فإن الركعة الأولى تشتمل على تسع تكبيرات فإن
~~فيها سبع تكبيرات وتكبيرة الإحرام وتكبيرة الركوع، والركعة الثانية على سبع
~~تكبيرات فإن فيها خمس تكبيرات وتكبيرة القيام وتكبيرة الركوع، والولاء سنة
~~في التكبيرات وكذا الإفراد، فلو تخلل ذكر بين تكبيرتين، أو قرن بين كل
~~تكبيرتين، جاز، والتكبيرات المذكورة مقدمة للخطبة لا منها وإن أوهمت عبارة
~~المصنف ms0658 أنها منها؛ لأن افتتاح الشيء قد يكون ببعض مقدماته التي ليست من
~~نفسه، ويندب للنساء استماع الخطبتين، ويكره تركه، ومن دخل والخطيب يخطب،
~~فإن كان في مسجد بدأ بالتحية، ثم بعد فراغ الخطبة يصلي فيه صلاة العيد، فلو
~~صلى فيه بدل التحية العيد وهو أولى حصلا، لكن لو دخل وعليه مكتوبة يفعلها
~~ويحصل بها التحية، أو في صحراء سن له الجلوس ليستمع إذ لا تحية وأخر الصلاة
~~إلا إن خشي فواتها فيقدمها على الاستماع، وإذا أخرها فهو مخير بين أن
~~يصليها في الصحراء وبين أن يصليها بغيرها إلا إن خشي الفوات بالتأخير،
~~ويندب للإمام بعد فراغه من الخطبة أن يعيدها لمن فاته سماعها ولو نساء
~~للاتباع، رواه الشيخان.
# فرع قال أئمتنا: الخطب المشروعة عشر: خطبة الجمعة، والعيدين والكسوفين،
~~والاستسقاء، وأربع في الحج وكلها بعد الصلاة إلا خطبتي الجمعة وعرفة
~~فقبلها، وكل منها ثنتان إلا الثلاثة الباقية في الحج ففرادى.
# (ويندب الغسل) لعيد فطر أو أضحى قياسا على الجمعة، وظاهر إطلاقه أنه لا
~~فرق بين من يحضر الصلاة وبين غيره وهو كذلك؛ لأنه يوم زينة فسن الغسل له
~~بخلاف غسل الجمعة (ويدخل وقته بنصف الليل) وإن كان المستحب فعله بعد الفجر؛
~~لأن أهل السواد يبكرون إليها من قراهم فلو لم يكف الغسل لها قبل الفجر لشق
~~عليهم فعلق بالنصف الثاني لقربه من اليوم كما قيل في أذانه، وقيل يجوز في
~~جميع الليل (وفي قول) يدخل وقته (بالفجر) كالجمعة وفرق الأول بتأخير الصلاة
~~هناك وتقديمها هنا (و) يندب (التطيب) أي التطيب للذكر بأحسن ما يجد عنده من
~~الطيب.
# فإن قيل: الطيب اسم ذات لا يتعلق به حكم. أجيب بأن المراد ما قدرته.
# (والتزين) بأحسن ثيابه وبإزالة الظفر والريح الكريهة (كالجمعة) لكن
~~الجمعة السنة فيها لبس البياض كما مر، ولا فرق في ذلك بين الخارج للصلاة
# PageV01P590
# وغيره كما مر في الغسل نعم مريد الأضحية لا يزيل شعره ولا ظفره حتى يضحي
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى في الأضحية. أما الأنثى فيكره لذات ms0659 الجمال
~~والهيئة الحضور، ويسن لغيرها بإذن الزوج أو السيد، وتتنظف بالماء ولا تتطيب
~~وتخرج في ثياب بذلها، والخنثى في هذه كالأنثى أما الأنثى القاعدة في بيتها
~~فيسن لها ذلك.
# تنبيه: لو حذف المصنف الطيب وقال: والتزين كالجمعة لكان أخصر، لأنه في
~~الجمعة أدخل الطيب في التزين.
# (وفعلها) أي صلاة العيد (بالمسجد) عند اتساعه كالمسجد الحرام (أفضل) لشرف
~~المسجد على غيره (وقيل) فعلها (بالصحراء) أفضل لأنها أرفق بالراكب وغيره
~~(إلا لعذر) كمطر ونحوه فالمسجد أفضل، ومحل الخلاف في غير المسجد الحرام.
~~أما هو فهو أفضل قطعا اقتداء بالصحابة فمن بعدهم، والمعنى فيه فضيلة البقعة
~~ومشاهدة الكعبة. قال الرافعي: وألحق الصيدلاني بالمسجد الحرام بيت المقدس.
~~قال الأذرعي: وهو الصواب للفضل والسعة المفرطة اه.
# وهذا هو المعتمد وإن مال في المجموع إلى خلافه، ألحق ابن الأستاذ مسجد
~~المدينة بمسجد مكة وهو الظاهر أيضا لأنه اتسع الآن، ومن لم يلحقه به فذاك
~~قبل اتساعه (ويستخلف) الإمام ندبا إذا خرج إلى الصحراء (من يصلي) في المسجد
~~(بالضعفة) كالشيوخ والمرضى ومن معهم من الأقوياء ويخطب لهم؛ لأن عليا - رضي
~~الله عنه - استخلف أبا مسعود الأنصاري في ذلك، رواه الشافعي بإسناد صحيح.
# فإن لم يأمره الإمام بالخطبة لم يخطب كما نص عليه في الأم لكونه افتياتا
~~على الإمام، فإن خطب كره له كما في البويطي. قال الماوردي: وليس لمن ولي
~~الصلوات الخمس حق في إمامة العيد والخسوف والاستسقاء إلا أن يقلد جميع
~~الصلوات فيدخل فيه. قال: وإذا قلد صلاة العيد في عام جاز له أن يصليها في
~~كل عام، بخلاف ما إذا قلد صلاة الخسوف والاستسقاء في عام لم يكن له أن
~~يصليها في كل عام، والفرق أن لصلاة العيد وقتا معينا تتكرر فيه بخلافهما.
~~قال شيخنا: وظاهر أن إمامة التراويح والوتر مستحقة لمن ولي الصلوات الخمس
~~لأنها تابعة لصلاة العشاء.
# تنبيه: قوله: بالضعفة تيمن بلفظ الخبر، وإلا فقد يصلي بالمسجد بعض
~~الأقوياء، ولذا ذكرته.
# (ويذهب) ندبا مصلي العيد لصلاتها إماما كان أو غيره (في طريق ويرجع) ms0660 منها
~~(في) طريق (أخرى) للاتباع رواه البخاري ويخص الذهاب بأطولهما، وذكر في حكمة
~~ذلك وجوه أوجهها أنه كان يذهب في أطولهما تكثيرا للأجر، ويرجع في أقصرهما،
~~وقيل: خالف بينهما لتشهد له الطريقان، وقيل ليتبرك به أهلهما، وقيل ليستفتى
~~فيهما، وقيل ليتصدق على فقرائهما، وقيل غير ذلك. ويسن ذلك في سائر
~~العبادات: كالحج وعيادة المريض كما ذكره المصنف في رياضه.
# (ويبكر الناس) للحضور للعيد ندبا بعد صلاتهم الصبح كما نص عليه الشافعي
# PageV01P591
# والأصحاب ليحصل لهم القرب من الإمام وفضيلة انتظار الصلاة قال ابن شهبة:
~~هذا إن خرجوا إلى الصحراء، فإن صلوا في المسجد مكثوا فيه إذا صلوا الفجر
~~فيما يظهر (ويحضر الإمام) متأخرا عنهم (وقت صلاته) للاتباع رواه الشيخان،
~~ولأن انتظارهم إياه أليق (ويعجل) الحضور (في الأضحى) بحيث يصليها في أول
~~الوقت الفاضل، ويؤخره في عيد الفطر قليلا لأمره - صلى الله عليه وسلم -
~~بذلك عمرو بن حزم رواه البيهقي، وليتسع الوقت قبل صلاة الفطر لتفريق
~~الفطرة، وبعد صلاة الأضحى للتضحية (قلت) كما قاله الرافعي في الشرح.
# (ويأكل في عيد الفطر قبل الصلاة) والأفضل كون المأكول تمرا وترا فإن لم
~~يأكل ما ذكر في بيته ففي الطريق أو المصلى إن تيسر (ويمسك) عن الأكل (في)
~~عيد (الأضحى) حتى يصلي للاتباع وليتميز عيد الفطر عما قبله الذي كان الأكل
~~فيه حراما، وليعلم نسخ تحريم الفطر قبل صلاته فإنه كان محرما قبلها أول
~~الإسلام بخلافه قبل صلاة عيد الأضحى، والشرب كالأكل، ويكره له ترك ذلك كما
~~نقله في المجموع عن نص الأم.
# (ويذهب) للعيد (ماشيا) كالجمعة (بسكينة) لما مر فيها، ولا بأس بركوب
~~العاجز للعذر والراجع منها ولو قادرا ما لم يتأذ به أحد لانقضاء العبادة
~~فهو مخير بين المشي والركوب. قال ابن الأستاذ: ولو كان البلد ثغرا لأهل
~~الجهاد بقرب عدوهم فركوبهم لصلاة العيد ذهابا وإيابا وإظهار السلاح أولى.
# (ولا يكره النفل قبلها) بعد ارتفاع الشمس (لغير الإمام، والله أعلم)
~~لانتفاء الأسباب المقتضية للكراهة، فخرج بقبلها بعدها. وفيه تفصيل فإن كان
~~يسمع الخطبة ms0661 كره له كما مر وإلا فلا، وببعد ارتفاع الشمس قبله فإنه وقت
~~كراهة وقد تقدم حكمه في بابه، وبغير الإمام فيكره له النفل قبلها وبعدها
~~لاشتغاله بغير الأهم ولمخالفته فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويسن
~~إحياء ليلتي العيد بالعبادة من صلاة وغيرها من العبادات لخبر «من أحيا
~~ليلتي العيد لم يمت قلبه يوم تموت القلوب» رواه الدارقطني موقوفا قال في
~~المجموع: وأسانيده ضعيفة (1) ، ومع ذلك استحبوا الإحياء لأن الحديث الضعيف
~~يعمل به في فضائل الأعمال كما مرت الإشارة إليه، ويؤخذ من ذلك كما قال
~~الأذرعي عدم تأكد الاستحباب، قيل: والمراد بموت القلوب شغفها بحب الدنيا،
~~وقيل الكفر، وقيل الفزع يوم القيامة، ويحصل الإحياء بمعظم الليل كالمبيت
~~بمنى، وقيل بساعة منه، وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - بصلاة العشاء
~~جماعة والعزم على صلاة الصبح جماعة، والدعاء فيهما وفي ليلة الجمعة وليلتي
~~أول رجب ونصف شعبان مستجاب فيستحب كما صرح به في أصل الروضة.
# PageV01P592
### | [فصل في التكبير المرسل والمقيد]
# (فصل) في التكبير المرسل والمقيد، وبدأ بالأول ويسمى بالمطلق أيضا، وهو
~~ما لا يكون عقب صلاة فقال (يندب التكبير) لحاضر ومسافر وذكر وغيره، ويدخل
~~وقته (بغروب الشمس ليلتي العيد) أي الفطر والأضحى،، دليل الأول قوله تعالى:
~~{ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم} [البقرة: 185] [البقرة] قال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: سمعت من أرضاه من العلماء بالقرآن يقول:
~~المراد بالعدة عدة الصوم، وبالتكبير عند الإكمال، ودليل الثاني القياس على
~~الأول ولذلك كان تكبير الأول آكد للنص عليه، ويكبرون (في المنازل والطرق
~~والمساجد والأسواق) جمع سوق يذكر ويؤنث، سميت بذلك لقيام الناس فيها على
~~سوقهم وغيرها كالزحمة ليلا ونهارا (برفع الصوت) للرجل إظهارا لشعار العيد،
~~أما المرأة فلا ترفع كما قاله الرافعي ومحله إذا حضرت مع غير محارمها
~~ونحوهم ومثلها الخنثى كما بحثه بعض المتأخرين قال أيضا ولا يرفع صوته
~~بالتكبير حال إقامة الصلاة (والأظهر إدامته) ندبا للمصلي وغيره (حتى يحرم
~~الإمام بصلاة العيد) أي يفرغ من إحرامه بها إذا الكلام يباح ms0662 إليه فالتكبير
~~أولى ما يشتغل به؛ لأنه ذكر الله تعالى وشعار اليوم، والثاني حتى يخرج
~~الإمام لها، والثالث حتى يفرغ منها قيل ومن الخطبتين وهذا فيمن لم يصل مع
~~الإمام، وعلى الأول لو صلى منفردا فالعبرة بإحرامه (ولا يكبر الحاج ليلة)
~~عيد (الأضحى بل يلبي) لأن التلبية شعاره، والمعتمر يلبي إلى أن يشرع في
~~الطواف وسيأتي إن شاء الله تعالى بيان ذلك في محله. ثم أشار إلى نوع
~~التكبير المقيد وهو المفعول عقب الصلاة بقوله (ولا يسن ليلة الفطر عقب
~~الصلوات في الأصح) لعدم وروده، وهذا ما صححه الرافعي وكذا المصنف في أكثر
~~كتبه وهو المعتمد.
# والثاني يسن واختاره في الأذكار ونقل البيهقي في كتاب فضائل الأوقات عن
~~نص الشافعي، وعليه عمل غالب الناس، وعلى هذا فيكبر ليلة الفطر عقب المغرب
~~والعشاء والصبح (ويكبر) عقب الصلوات (الحاج من ظهر) يوم (النحر) لأنها أول
~~صلاته بمنى ووقت انتهاء التلبية (ويختم) التكبير (بصبح آخر) أيام (التشريق)
~~لأنها آخر صلاة يصليها بمنى كما سيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى في محله
~~(وغيره) أي الحاج (كهو) أي كالحاج في ذلك (في الأظهر) تبعا له لأن الناس
~~تبع للحجيج وهم يكبرون من الظهر كما مر، ولإطلاق حديث مسلم «أيام منى أيام
~~أكل وشرب وذكر الله تعالى» .
# PageV01P593
# وروي ذلك عن عثمان وجماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -، وقال في المجموع
~~وهو المشهور في مذهبنا (وفي قول) يكبر غيره (من مغرب ليلة) يوم (النحر)
~~ويختم أيضا بصبح آخر أيام التشريق. تنبيه جر الكاف للضمير قليل، والمصنف
~~تبعا للفقهاء يكثر منه (وفي قول من صبح) يوم (عرفة، ويختم بعصر آخر) أيام
~~(التشريق، والعمل على هذا) في الأمصار.
# وصح من فعل عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم - من
~~غير إنكار، واختاره المصنف في تصحيحه ومجموعه، وقال في الأذكار: إنه الأصح،
~~وفي الروضة: إنه الأظهر عند المحققين (والأظهر أنه) أي الشخص ذكرا كان أو
~~غيره حاضرا أو مسافرا منفردا أو غيره (يكبر في هذه الأيام) ms0663 للجنازة، و
~~(للفائتة والراتبة) والمنذورة (والنافلة) أو المقيدة وذات السبب كتحية
~~المسجد لأنه شعار الوقت. والثاني: يكبر عقب الفرائض خاصة سواء أكانت مؤداة
~~أم مقضية من هذه الأيام أم من غيرها؛ لأن الفرائض محصورة فلا يشق طلب ذلك
~~فيها كالأذان في أول الفرائض والأذكار في آخرها، والثالث لا يكبر إلا عقب
~~فرائض هذه الأيام أداء كانت أو قضاء، وظاهر كلامهم أنه لا يكبر على الأول
~~عقب سجدتي التلاوة والشكر لأنهما ليسا بصلاة وإن قال صاحب الرونق: إنه يكبر
~~عقبهما، واحترز بقوله في هذه الأيام عما لو فاتته صلاة منها وقضاها في
~~غيرها فإنه لا يكبر كما قاله في المجموع وادعى أنه لا خلاف فيه؛ لأن
~~التكبير شعار الوقت كما مر، ولو نسي التكبير تداركه إن قرب الفصل، وكذا إن
~~طال على الأصح، وهذا كله في التكبير الذي يرفع به صوته ويجعله شعار اليوم،
~~أما لو استغرق عمره بالتكبير في نفسه فلا منع منه كما نقله في أصل الروضة
~~عن الإمام وأقره، ولو اختلف رأي الإمام والمأموم في وقت ابتداء التكبير
~~اتبع اعتقاد نفسه.
# (وصيغته المحبوبة) أي المسنونة كما في المحرر (الله أكبر الله أكبر الله
~~أكبر) ثلاثا في الجديد كذا ورد عن جابر وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -،
~~وفي القديم يكبر مرتين، ثم يقول (لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر)
~~مرتين (ولله الحمد) هكذا نقله الرافعي عن صاحب الشامل. قال في زيادة
~~الروضة: ونقله صاحب البحر عن نص الشافعي - رحمه الله تعالى - في البويطي
~~(ويستحب أن يزيد) بعد التكبيرة الثالثة " الله أكبر " (كبيرا) كما في
~~الشرحين والروضة: أي بزيادة " الله أكبر " قبل كبيرا (والحمد لله كثيرا،
# PageV01P594
# وسبحان الله بكرة وأصيلا) كما قاله النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~الصفا، ومعنى: بكرة وأصيلا أول النهار وآخره، وقيل: الأصيل ما بين العصر
~~والمغرب. ويسن أن يقول أيضا بعد هذا: لا إله إلا الله، ولا نعبد إلا إياه
~~مخلصين له الدين ولو كره الكافرون، لا إله إلا الله وحده صدق ms0664 وعده، ونصر
~~عبده، وهزم الأحزاب وحده، لا إله إلا الله والله أكبر. قال المصنف في شرح
~~مسلم قوله: الله أكبر كبيرا، قيل هو على إضمار فعل: أي كبرت كبيرا، وقيل
~~على القطع، وقيل على التمييز. قال صاحب التنبيه وغيره: وإذا رأى شيئا من
~~بهيمة الأنعام في عشر ذي الحجة كبر.
# (ولو) شهدا أو (شهدوا يوم الثلاثين) من رمضان (قبل الزوال برؤية الهلال)
~~أي هلال شوال (الليلة الماضية أفطرنا) وجوبا (وصلينا العيد) ندبا أداء إذا
~~بقي من الوقت ما يمكن جمع الناس فيه، وإقامة الصلاة كما قال في الروضة أو
~~ركعة كما صوبه الإسنوي بل ينبغي كما قال شيخنا: أنه إذا بقي من وقتها ما
~~يسعها أو ركعة منها دون الاجتماع أن يصليها وحده أو بمن تيسر حضوره لتقع
~~أداء لأنه وقتها، ومراعاة الوقت أولى من اجتماع الناس ثم يصليها مع الناس،
~~وهو القياس، وإن كان قضية كلام الروضة أنه يكون كما لو شهدوا بعد الزوال
~~وإن شهدا، أو (شهدوا بعد الغروب) أي غروب شمس يوم الثلاثين برؤية هلال شوال
~~الليلة الماضية (لم تقبل الشهادة) في صلاة العيد خاصة؛ لأن شوالا قد دخل
~~يقينا وصوم ثلاثين قد تم، فلا فائدة في شهادتهم إلا المنع من صلاة العيد،
~~فلا نقبلها ونصليها من الغد أداء. قالوا: وليس يوم الفطر أول شوال مطلقا بل
~~يوم فطر الناس، وكذا يوم النحر يوم يضحي الناس، ويوم عرفة اليوم الذي يظهر
~~لهم أنه يوم عرفة، سواء التاسع والعاشر، وذلك لخبر «الفطر يوم يفطر الناس،
~~والأضحى يوم يضحي الناس» رواه الترمذي وصححه (1) . وفي رواية للشافعي
~~«وعرفة يوم يعرفون» أما الحقوق والأحكام المعلقة بالهلال كالتطليق والعدة
~~والإجارة والعتق فتثبت قطعا.
# تنبيه: لو قال المصنف: ولو شهدا بالتثنية كما قدرته وحذف " ال " من
~~الهلال وأضافه لليلة كان أخصر وأعم ليدخل فيه الشهادة برؤيته نهارا (أو)
~~شهدوا (بين الزوال والغروب) أو قبل الزوال بزمن لا يسع صلاة العيد أو ركعة
~~منها كما مر قبلت الشهادة، و (أفطرنا وفاتت الصلاة) أداء.
# (ويشرع ms0665 قضاؤها متى شاء) في باقي اليوم وفي الغد وما بعده ومتى اتفق (في
~~الأظهر) كسائر الرواتب، والأفضل قضاؤها في بقية يومهم إن أمكن اجتماعهم فيه
~~وإلا فقضاؤها في الغد أفضل لئلا يفوت على الناس الحضور، والكلام في صلاة
~~الإمام بالناس، لا في صلاة الآحاد
# PageV01P595
# كما يؤخذ مما مر، فاندفع الاعتراض بأنه ينبغي فعلها عاجلا مع من تيسر،
~~ومنفردا إن لم يجد أحدا ثم يفعلها غدا مع الإمام. والثاني: لا يجوز قضاؤها
~~بعد شهر العيد، ومسألة الكتاب سبقت في قوله: ولو فات النفل المؤقت ندب
~~قضاؤه، فهي في الحقيقة مكررة، لكنه ذكرها توطئة لقوله (وقيل في قول) من
~~قولين هما أحد طريقين لا تفوت بالشهادة المذكورة بل (تصلى من الغد أداء)
~~لأن الغلط في الهلال كثير، فلا يفوت به هذا الشعار العظيم.
# وهذا الخلاف راجع إلى قوله: وفاتت الصلاة كما مر، ولو ذكره عقبه لكان
~~أوضح، والقول الآخر: تفوت كطريق القطع به الراجحة، والأثر للتعديل لا
~~للشهادة، فلو شهد اثنان قبل الغروب وعدلا بعده، فالعبرة بوقت التعديل لأنه
~~وقت جواز الحكم بشهادتهما، فتصلى العيد من الغد أداء، وقيل بوقت الشهادة،
~~وهو ظاهر إطلاق المصنف. قال في الكفاية: وبه قال العراقيون وأيدوه بما لو
~~شهدا بحق وعدلا بعد موتهما فإنه يحكم بشهادتهما اه.
# وأجيب بأنه لا منافاة، إذ الحكم فيهما إنما هو بشهادتهما بشرط تعديلهما،
~~والكلام إنما هو في أثر الحكم في الصلاة خاصة. خاتمة: قال القمولي: لم أر
~~لأحد من أصحابنا كلاما في التهنئة بالعيد والأعوام والأشهر كما يفعله
~~الناس، لكن نقل الحافظ المنذري عن الحافظ المقدسي أنه أجاب عن ذلك بأن
~~الناس لم يزالوا مختلفين فيه، والذي أراه أنه مباح لا سنة فيه ولا بدعة.
# وأجاب الشهاب ابن حجر بعد اطلاعه على ذلك بأنها مشروعة، واحتج له بأن
~~البيهقي عقد لذلك بابا، فقال: باب ما روي في قول الناس بعضهم لبعض في
~~العيد: تقبل الله منا ومنك، وساق ما ذكر من أخبار وآثار ضعيفة لكن مجموعها
~~يحتج به في مثل ms0666 ذلك. ثم قال: ويحتج لعموم التهنئة لما يحدث من نعمة أو
~~يندفع من نقمة بمشروعية سجود الشكر والتعزية، وبما في الصحيحين عن كعب بن
~~مالك في قصة توبته لما تخلف عن غزوة تبوك: أنه لما بشر بقبول توبته ومضى
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قام إليه طلحة بن عبيد الله فهنأه، ولو
~~حضر سكان البوادي للعيد يوم جمعة فلهم الرجوع قبل صلاتها وتسقط عنهم وإن
~~قربوا منها وسمعوا النداء وأمكنهم إدراكها لو عادوا إليها؛ لأنهم لو كلفوا
~~بعدم الرجوع أو بالعود إلى الجمعة لشق عليهم، والجمعة تسقط بالمشاق، وقضية
~~هذا التعليل أنهم لو لم يحضروا كأن صلوا العيد بمكانهم لزمتهم الجمعة، وهو
~~كذلك وإن ذكر صاحب الوافي فيه احتمالين. .
# [باب صلاة الكسوفين]
# للشمس والقمر، ويقال فيهما خسوفان، والأفصح كما في الصحاح تخصيص الكسوف
~~بالشمس والخسوف بالقمر، وحكي عكسه، وقيل الكسوف بالكاف: أوله فيهما،
~~والخسوف آخره، وقيل غير ذلك، واقتصار المصنف على الكسوف مع أن الباب معقود
~~لهما يدل على أنه
# PageV01P596
# يطلق على المعنيين، والكسوف مأخوذ من كسفت حاله: أي تغيرت: كقولهم فلان
~~كاسف الحال أي متغيره. والخسوف مأخوذ من خسف الشيء خسوفا أي ذهب في الأرض.
~~قال علماء الهيئة: إن كسوف الشمس لا حقيقة له لعدم تغيرها في نفسها
~~لاستفادة ضوئها من جرمها، وإنما القمر يحول بظلمته بيننا وبينها مع بقاء
~~نورها، فيرى لون القمر كمدا في وجه الشمس فيظن ذهاب ضوئها. وأما خسوف القمر
~~فحقيقة بذهاب ضوئه لأن ضوءه من ضوء الشمس، وكسوفه بحيلولة ظل الأرض بين
~~الشمس وبينه فلا يبقى فيه ضوء ألبتة. والأصل في الباب قبل الإجماع قوله
~~تعالى: {لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله الذي خلقهن} [فصلت: 37] أي
~~عند كسوفهما، وأخبار كخبر مسلم «إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا
~~ينكسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم ذلك فصلوا وادعوا حتى ينكشف ما
~~بكم» (هي سنة) مؤكدة لذلك في حق كل مخاطب بالمكتوبات الخمس ولو عبدا أو
~~امرأة، ولأنه - صلى الله عليه وسلم ms0667 - فعلها لكسوف الشمس كما رواه الشيخان.
# ولخسوف القمر كما رواه ابن حبان في كتابه من الثقات، ولأنها ذات ركوع
~~وسجود ولا أذان لها كصلاة الاستسقاء، وإنما لم تجب لخبر الصحيحين «هل علي
~~غيرها: أي الخمس؟ قال: لا إلا أن تطوع» وحملوا قول الشافعي في الأم: " لا
~~يجوز تركها " على كراهته لتأكدها ليوافق كلامه في مواضع أخر، والمكروه قد
~~يوصف بعدم الجواز من جهة إطلاق الجائز على مستوي الطرفين.
# وأقل كيفيتها ما ذكره بقوله (فيحرم بنية صلاة الكسوف) وهذه النية قد سبقت
~~في قول المتن في صفة الصلاة: إن النفل ذا السبب لا بد من تعيينه فهي مكررة،
~~ولهذا أهمل النية في العيد والاستسقاء إلا أنها ذكرت هنا لبيان أقل صلاة
~~الكسوف، (ويقرأ) بعد الافتتاح والتعوذ (الفاتحة ويركع ثم يرفع) رأسه من
~~الركوع ثم يعتدل (ثم يقرأ الفاتحة) ثانيا (ثم يركع) ثانيا أقصر من الذي
~~قبله (ثم يعتدل) ثانيا، ويقول في الاعتدال عن الركوع الأول والثاني: سمع
~~الله لمن حمده، ربنا لك الحمد كما في الروضة كأصلها، زاد في المجموع حمدا
~~طيبا إلخ. وقال الماوردي: لا يقول ذلك في الرفع الأول، بل يرفع مكبرا لأنه
~~ليس اعتدالا، ولعل تعبير المصنف أولا بالرفع وثانيا بالاعتدال فيه ميل إلى
~~هذا؛ لأن الرفع من الركوع الأول لا يسمى اعتدالا، والراجح الأول (ثم يسجد)
~~السجدتين ويأتي بالطمأنينة في محالها (فهذه ركعة ثم يصلي) ركعة (ثانية
~~كذلك) للاتباع رواه الشيخان من غير تصريح بقراءة الفاتحة، وقولهم إن أقلها
~~أي إذا شرع فيها بنية هذه الزيادة وإلا ففي المجموع عن مقتضى كلام الأصحاب
~~أنه لو صلاها كسنة الظهر صحت وكان تاركا للأفضل أو يحمل على أنه أقل الكمال
~~(ولا يجوز زيادة ركوع ثالث) فأكثر (لتمادي) أي طول مكث (الكسوف، ولا) يجوز
# PageV01P597
# (نقصه) أي نقص ركوع: أي إسقاطه من الركوعين المنويين (للانجلاء في الأصح)
~~كسائر الصلوات لا يزاد على أركانها ولا ينقص منها. والثاني يزاد وينقص. أما
~~الزيادة " فلأنه عليه الصلاة والسلام صلى ركعتين في كل ركعة ثلاث ms0668 ركوعات "
~~رواه مسلم.
# وفيه أربع ركوعات أيضا، وفي رواية خمس ركوعات أخرجها أحمد وأبو داود
~~والحاكم، ولا محمل للجمع بين الروايات إلا الحمل على الزيادة لتمادي
~~الكسوف.
# وأجاب الجمهور بأن أحاديث الركوعين في الصحيحين، فهي أشهر وأصح فقدمت على
~~بقية الروايات، وهذا هو الذي اختاره الشافعي ثم البخاري. قال السبكي وإنما
~~يصح هذا إذا كانت الواقعة واحدة وقد حصل اختلاف الروايات فيها. أما إذا
~~كانت وقائع فلا تعارض فيها اه.
# وفي ذلك خلاف، فقيل بعدم تعددها. والأحاديث كلها ترجع إلى صلاته - صلى
~~الله عليه وسلم - في كسوف الشمس يوم مات سيدنا إبراهيم ابنه، وإذا لم تتعدد
~~الواقعة فلا تحمل الأحاديث على بيان الجواز، وقيل: إنها تعددت وصلاها مرات،
~~فالجميع جائز، فقد ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى لخسوف القمر. قال
~~شيخنا: وعلى هذا، الأولى أن يجاب بحملها على ما إذا أنشأ الصلاة بنية تلك
~~الزيادة كما أشار إليه السبكي وغيره اه.
# والمعتمد ما عليه الجمهور: من أن الزيادة لا تجوز مطلقا. وأما النقص
~~للانجلاء على الوجه الثاني فقاسه على الانجلاء.
# فإن قيل: قد تقدم عن المجموع جواز فعلها كسنة الظهر.
# أجيب بأن ذلك بالنسبة لمن قصد فعلها ابتداء كذلك.
# فإن قيل: تجويز الزيادة لأجل تمادي الكسوف إنما يأتي في الركعة الثانية.
~~وأما الأولى فكيف يعلم فيها التمادي بعد فراغ الركوعين؟ أجيب بأنه قد يتصور
~~بأن يكون من أهل العلم بهذا الفن واقتضى حسابه ذلك، ويجري الوجهان في إعادة
~~الصلاة للاستدامة، والأصح المنع، وقيل يجوز على القول بتعدد الواقعة جمعا
~~بين الأدلة. نعم في المجموع عن نص الأم: أنه لو صلى الكسوف وحده ثم أدركها
~~مع الإمام صلاها معه كالمكتوبة ومحله كما قال الأذرعي فيما إذا أدركه قبل
~~الانجلاء وإلا فهو افتتاح صلاة كسوف بعد الانجلاء، وهل يعيد المصلي جماعة
~~مع جماعة يدركها؟ قضية التشبيه في الأم أنه يعيدها، وهو الظاهر (والأكمل)
~~فيها زائدا على الأقل (أن يقرأ في القيام الأول) كما في نص الأم والمختصر
~~والبويطي (بعد الفاتحة) وسوابقها ms0669 من افتتاح، وتعوذ (البقرة) بكمالها إن
~~أحسنها وإلا فقدرها (و) أن يقرأ (في) القيام (الثاني كمائتي آية منها، وفي)
~~القيام (الثالث) مثل (مائة وخمسين) منها (و) في القيام (الرابع) مثل (مائة)
~~منها (تقريبا) في الجميع، والمراد الآيات المعتدلة في هذا وفيما سيأتي كما
~~قال بعض المتأخرين، ونص في البويطي في موضع آخر أنه يقرأ في القيام الثاني
~~" آل عمران " أو قدرها، وفي الثالث " النساء " أو قدرها، وفي الرابع "
~~المائدة " أو قدرها، والمحققون على أنه ليس باختلاف بل هو للتقريب، وهما
~~متقاربان، والأكثرون على الأول. قال السبكي: وقد ثبت بالأخبار تقدير القيام
~~الأول بنحو البقرة وتطويله على الثاني
# PageV01P598
# والثالث ثم الثالث على الرابع. وأما نقص الثالث عن الثاني أو زيادته
~~عليه، فلم يرد فيه شيء فيما أعلم فلأجله لا بعد في ذكر سورة النساء فيه وآل
~~عمران في الثاني. ويسن التعوذ في القومة الثانية.
# فائدة: قال ابن العربي في البقرة ألف أمر، وألف نهي، وألف حكم، وألف خبر
~~(ويسبح في الركوع الأول) من الركوعات الأربعة في الركعتين (قدر مائة من
~~البقرة، وفي) الركوع (الثاني) قدر (ثمانين) منها (و) في الركوع (الثالث)
~~قدر (سبعين) منها بتقديم السين على الموحدة خلافا لما في التنبيه من تقديم
~~المثناة الفوقية على السين (و) في الركوع (الرابع) قدر (خمسين) منها
~~(تقريبا) في الجميع لثبوت التطويل من الشارع بلا تقدير (ولا يطول السجدات
~~في الأصح) كالجلوس بينها والاعتدال من الركوع الثاني والتشهد، وجعل في
~~الروضة والمجموع الخلاف قولين (قلت: الصحيح تطويلها) كما قاله ابن الصلاح و
~~(ثبت في الصحيحين) في صلاته - صلى الله عليه وسلم - لكسوف الشمس من حديث
~~أبي موسى (ونص في) كتاب (البويطي) وهو يوسف أبو يعقوب بن يحيى القرشي
~~البويطي من بويط، قرية من صعيد مصر الأدنى. كان خليفة الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - في حلقته بعده، مات سنة اثنتين وثلاثين ومائتين (أنه يطولها نحو
~~الركوع الذي قبلها، والله أعلم) قال البغوي: فالسجود الأول كالركوع الأول،
~~والسجود الثاني كالركوع الثاني واختاره في الروضة، وظاهر كلامهم ms0670 استحباب
~~هذه الإطالة وإن لم يرض بها المأمومون، ويفرق بينها وبين المكتوبة بالندرة
~~وللأذرعي في ذلك ترديدات، وهذا هو الظاهر منها.
# (وتسن جماعة) بالنصب على التمييز المحول عن نائب الفاعل: أي تسن الجماعة
~~فيها للاتباع كما في الصحيحين، ولا يصح النصب على الحال لأنه يقتضي تقييد
~~الاستحباب بحالة الجماعة، وليس مرادا ويصح الرفع لكن يحتاج إلى تقدير: أي
~~تسن جماعة فيها. وينادى لها «الصلاة جامعة» كما فعلها - صلى الله عليه وسلم
~~- في كسوف الشمس جماعة وبعث مناديا «الصلاة جامعة» رواهما الشيخان، وتسن
~~للمنفرد والعبد والمرأة والمسافر كما ذكره في المجموع، ويسن للنساء غير
~~ذوات الهيئات الصلاة مع الإمام، وذوات الهيئات يصلين في بيوتهن منفردات،
~~فإن اجتمعن فلا بأس، وتسن صلاتها في الجامع كنظيره في العيد رواه البخاري
~~(ويجهر) الإمام والمنفرد ندبا (بقراءة) صلاة (كسوف القمر) لأنها صلاة ليل
~~أو ملحقة بها وهو إجماع (لا الشمس) بل يسر فيها لأنها نهارية، وما رواه
~~الشيخان عن عائشة - رضي الله عنها - أنه - صلى الله عليه وسلم - «جهر في
~~صلاة الخسوف بقراءته» ، والترمذي عن سمرة قال
# PageV01P599
# «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في كسوف لا نسمع له صوتا»
~~وقال حسن صحيح.
# قال في المجموع: يجمع بينهما بأن الإسرار في كسوف الشمس والجهر في كسوف
~~القمر (ثم يخطب الإمام) ندبا بعد صلاتها للاتباع وكما في العيد (خطبتين
~~بأركانهما في الجمعة) قياسا عليها. وأما الشروط والسنن فيأتي فيها هنا ما
~~مر في خطبة العيد، وإنما تسن الخطبة للجماعة ولو مسافرين بخلاف المنفرد،
~~وعلم من كلامه أنه لا يكبر في الخطبة وهو كذلك لعدم وروده، وأنه لا تجزئ
~~خطبة واحدة وهو كذلك للاتباع، وما فهمه ابن الرفعة من كلام حكاه البندنيجي
~~عن البويطي وتبعه عليه جماعة مردود كما نبه عليه جماعة بأن عبارة البويطي
~~لا تفهم ذلك (ويحث) فيهما السامعين (على التوبة) من الذنوب (و) على فعل
~~(الخير) كصدقة ودعاء واستغفار وعتق للأمر بذلك في البخاري وغيره، ويحذرهم
~~الاغترار والغفلة، ويذكر في كل وقت من ms0671 الحث والزجر ما يناسبه، ويستثنى من
~~استحباب الخطبة كما قاله الأذرعي أنه إذا صلى الكسوف ببلد وكان به وال، لا
~~يخطب الإمام إذا كان بأمر الوالي وإلا فيكره، وذكر مثله في صلاة الاستسقاء،
~~وتقدم في الجمعة أنه يسن الغسل لصلاة الكسوف. وأما التنظف بحلق الشعر وقلم
~~الظفر فلا يسن لها كما صرح به بعض فقهاء اليمن فإنه يضيق الوقت. ويظهر أنه
~~يخرج في ثياب بذلة قياسا على الاستسقاء لأنه اللائق بالحال، ولم أر من تعرض
~~له.
# (ومن أدرك الإمام في ركوع أول) من الركعة الأولى أو الثانية (أدرك
~~الركعة) كما في سائر الصلوات (أو) أدركه (في) ركوع (ثان أو) في (قيام ثان)
~~من أي ركعة (فلا) يدرك الركعة: أي شيئا منها كما عبر به في المحرر (في
~~الأظهر) لأن الأصل هو الركوع الأول، وقيامه وركوع الثاني وقيامه في حكم
~~التابع، وعبر في الروضة بالمذهب، ولقول الثاني يدرك ما لحق به الإمام،
~~ويدرك بالركوع القومة التي قبله، فإذا كان ذلك في الركعة الأولى وسلم
~~الإمام قام هو وقرأ وركع واعتدل وجلس وتشهد وسلم، أو في الثانية وسلم
~~الإمام قام وقرأ وركع ثم أتى بالركعة الثانية بركوعها، ولا يفهم هذا
~~المقابل من إطلاق المتن، بل يفهم منه أنه يدرك الركعة بكمالها وليس مرادا
~~إذ لا خلاف أنه لا يدرك الركعة بجملتها ويندفع هذا بما قدرته تبعا للمحرر،
~~وضعف هذا القول الثاني بأن الإتيان فيه بقيام وركوع من غير سجود مخالف لنظم
~~الصلاة.
# (وتفوت صلاة) كسوف (الشمس بالانجلاء) لجميع المنكسف من كلها أو بعضها
~~يقينا لخبر: «إذا رأيتم ذلك - أي الكسوف - فادعوا الله وصلوا حتى ينكشف ما
~~بكم» فدل على عدم الصلاة بعد ذلك ولأن المقصود بالصلاة قد حصل بخلاف الخطبة
~~فإنها لا تفوت إذ القصد بها الوعظ وهو لا يفوت بذلك، فلو انجلى بعض ما كسف
~~كان له الشروع في الصلاة للباقي كما لو لم يكسف منها إلا ذلك القدر، ولو
~~انجلى الجميع وهو في أثناء الصلاة أتمها سواء أدرك ركعة
# PageV01P600
# أم ms0672 دونها إلا أنها لا توصف بأداء ولا قضاء، ولو حال سحاب وشك في الانجلاء
~~أو الكسوف لم يؤثر. قال ابن عبد السلام: ولو شرع فيها ظانا بقاءه ثم تبين
~~أنه كان انجلى قبل تحرمه بها بطلت، ولا تنعقد نفلا على قول، إذ ليس لنا نفل
~~على هيئة صلاة الكسوف فتندرج في نيته، ولو قال المنجمون: انجلت أو انكسفت
~~لم نعتبرهم فنصلي في الأول؛ لأن الأصل بقاء الكسوف دون الثاني؛ لأن الأصل
~~عدمه، وقول المنجمين تخمين لا يفيد اليقين (و) تفوت أيضا (بغروبها كاسفة)
~~لأن الانتفاع بها يبطل بغروبها نيرة أو مكسوفة لزوال سلطانها (و) تفوت أيضا
~~صلاة كسوف (القمر بالانجلاء) لحصول المقصود (وطلوع الشمس) وهو منخسف لعدم
~~الانتفاع حينئذ بضوئه (لا) بطلوع (الفجر) فلا تفوت صلاة خسوفه (في الجديد)
~~لبقاء ظلمة الليل والانتفاع به، وعلى هذا لا يضر طلوع الشمس في صلاته
~~كالانجلاء، والقديم تفوت لذهاب الليل وهو سلطانه (ولا) تفوت صلاته أيضا
~~(بغروبه) أي القمر (خاسفا) لبقاء محل سلطنته وهو الليل فغروبه كغيبوبته تحت
~~السحاب خاسفا.
# فإن قيل: قال ابن الأستاذ: قد اتفق عليه الأئمة وهو مشكل؛ لأنه قد تم
~~سلطانه في هذه الليلة.
# أجيب بأنا لا ننظر إلى ليلة بخصوصها بل ننظر إلى سلطانه وهو الليل وما
~~ألحق به كما أنا ننظر إلى سلطان الشمس وهو النهار، ولا ننظر فيه إلى غيم
~~ولا إلى غيره.
# (ولو اجتمع) عليه صلاتان فأكثر ولم يأمن الفوات قدم الأخوف فواتا ثم
~~الآكد، فعلى هذا لو اجتمع عليه (كسوف وجمعة أو فرض آخر) غيرها ولو نذرا
~~(قدم الفرض) جمعة أو غيرها؛ لأن فعله متحتم فكان أهم، هذا (إن خيف فوته)
~~لضيق وقته، ففي الجمعة يخطب لها ثم يصليها، ثم الكسوف إن بقي أو بعضه ثم
~~يخطب له، وفي غير الجمعة يصلي الفرض ثم يفرض بالكسوف ما مر (وإلا) بأن لم
~~يخف فوت الفرض (فالأظهر) كذا في الروضة وأصلها وفي المجموع الصحيح وبه قال
~~الأكثرون وقطعوا به (تقديم) صلاة (الكسوف) لتعرضها للفوات بالانجلاء
~~ويخففها ms0673 كما في المجموع فيقرأ في كل قيام بالفاتحة ونحو سورة الإخلاص كما
~~نص عليه في الأم (ثم يخطب للجمعة) في صورتها (متعرضا للكسوف) ولا يصح أن
~~يقصده معها بالخطبة لأنه تشريك بين فرض ونفل مقصود وهو ممتنع.
# فإن قيل: ما يحصل ضمنا لا يضر ذكره كما لو ضم تحية المسجد إلى الفرض.
# أجيب بأن خطبة الجمعة لا تتضمن خطبة الكسوف؛ لأنه إن لم يتعرض للكسوف لم
~~تكف الخطبة عنه (ثم يصلي الجمعة) ولا يحتاج إلى أربع خطب؛ لأن خطبة الكسوف
~~متأخرة عن صلاته والجمعة بالعكس، والعيد مع الكسوف كالفرض معه؛ لأن العيد
~~أفضل منه كما نقله في المجموع عن الشافعي والأصحاب، لكن يجوز أن يقصدهما
~~معا بالخطبتين؛ لأنهما سنتان، والقصد منهما واحد. فإن
# PageV01P601
# قيل: السنتان إن لم تتداخلا لا يصح أن ينويهما ولهذا لو نوى بركعتين
~~الضحى وقضاء سنة الصبح لم تنعقد صلاته.
# أجيب بأن الخطبتين تابعتان للمقصود فلا تضر نيتها بخلاف الصلاة (ولو
~~اجتمع عيد) وجنازة (أو كسوف وجنازة قدمت الجنازة) فيهما خوفا من تغير الميت
~~ولا يشيعها الإمام بل يشتغل ببقية الصلوات، هذا إن حضرت وحضر الولي؛ فإن لم
~~تحضر أو حضرت ولم يحضر الولي أفرد الإمام لها من ينتظرها واشتغل هو بغيرها
~~بالباقين، وقد تفهم عبارته أنه إذا اجتمع مع الجنازة فرض أنه مقدم وليس
~~مرادا بل تقدم الجنازة أيضا ولو جمعة لكن بشرط اتساع وقت الفرض، فإن ضاق
~~وقته قدم. قال السبكي: وقد أطلق الأصحاب تقديم الجنازة على الجمعة في أول
~~الوقت ولم يبينوا هل ذلك على سبيل الوجوب أو الندب، وتعليلهم يقتضي الوجوب
~~أي إذا خيف تغيره. قال: وقد جرت عادة الناس في هذا الزمان بتأخير الجنائز
~~إلى بعد الجمعة، فينبغي التحذير عن ذلك، وقد حكى ابن الرفعة أن الشيخ عز
~~الدين بن عبد السلام لما ولي الخطابة بجامع مصر كان يصلي على الجنازة قبل
~~الجمعة ويفتي الحمالين وأهل الميت بسقوط الجمعة عنهم ليذهبوا بها، ولو
~~اجتمع عليه خسوف ووتر أو تراويح قدم الخسوف وإن ms0674 خيف فوت الوتر أو التراويح
~~لأنه آكد، واعترضت طائفة على قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -:.
# اجتمع عيد وكسوف بأن العيد إما الأول من الشهر أو العاشر والكسوف لا يقع
~~إلا في الثامن والعشرين أو التاسع والعشرين.
# وأجاب الأصحاب عن ذلك بأجوبة: الأول أن هذا قول المنجمين ولا عبرة به،
~~والله على كل شيء قدير، وقد صح أن الشمس كسفت يوم مات سيدنا إبراهيم ابن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وفي أنساب الزبير بن بكار أنه مات عاشر ربيع
~~الأول، وروى البيهقي مثله عن الواقدي، وكذا اشتهر أنها كسفت يوم قتل
~~الحسين، وأنه قتل يوم عاشوراء. الثاني: سلمنا أنها لا تنكسف إلا في ذلك،
~~فقد يتصور أن تنكسف في يوم بأن يشهد شاهدان بنقص رجب وشعبان ورمضان وكانت
~~في الحقيقة كاملة فتنكسف في يوم عيدنا وهو الثامن والعشرون في نفس الأمر،
~~ولا يبطل بالكسوف ما ثبت بالبينة الشرعية. الثالث: أن الفقيه قد يصور ما لا
~~يقع ليتدرب باستخراج الفروع الدقيقة.
# خاتمة: يندب لغير ذوات الهيئات حضورها مع الجماعة كالعيد، وغيرهن يصلين
~~في البيوت كما مرت الإشارة إليه ولكن لا يخطبن فإن وعظتهن امرأة فلا بأس
~~والخناثى في الحضور وعدمه كالنساء، ويسن لكل أحد أن يتضرع بالدعاء ونحوه
~~عند الزلازل ونحوها كالصواعق والريح الشديدة والخسف، وأن يصلي في بيته
~~منفردا كما قاله ابن المقري لئلا يكون غافلا لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا عصفت الريح قال: «اللهم إني أسألك خيرها وخير ما فيها وخير ما
~~أرسلت به، وأعوذ بك من شرها وشر ما فيها وشر ما أرسلت به» . قيل: إن الرياح
~~أربع التي من تجاه الكعبة: الصبا، ومن ورائها الدبور، ومن جهة يمينها
~~الجنوب، ومن شمالها الشمال، ولكل منها طبع، فالصبا حارة يابسة، والدبور
~~باردة رطبة، والجنوب حارة رطبة، والشمال باردة يابسة، وهو
# PageV01P602
# ريح الجنة التي تهب على أهلها، جعلنا الله ووالدينا ومشايخنا وأصحابنا
~~ومن انتفع بشيء من هذا الكتاب ودعا لنا بالمغفرة منهم.
### | [باب صلاة الاستسقاء]
# هو لغة: طلب ms0675 السقيا، وشرعا طلب سقيا العباد من الله تعالى عند حاجتهم
~~إليها. والأصل في الباب قبل الإجماع الاتباع، رواه الشيخان وغيرهما.
# ويستأنس لذلك بقوله تعالى: {وإذ استسقى موسى لقومه} [البقرة: 60] الآية،
~~ولم نقل: ويستدل لذلك لأن شرع من قبلنا إذا ورد في شرعنا ما يقرره ليس بشرع
~~لنا على الأصح (هي سنة) مؤكدة لما مر، وإنما لم تجب لخبر «هل علي غيرها»
~~وتنقسم إلى ثلاثة أنواع: أدناها يكون بالدعاء مطلقا عما يأتي فرادى أو
~~مجتمعين، وأوسطها يكون بالدعاء خلف الصلوات، فرضها كما في شرح مسلم ونفلها
~~كما في البيان وغيره وفي خطبة الجمعة ونحو ذلك، والأفضل أن تكون بالصلاة
~~والخطبة، ويأتي بيانهما، ولا فرق في ذلك بين المقيم ولو بقرية أو بادية
~~والمسافر ولو سفر قصر لاستواء الكل (عند الحاجة) وذلك لانقطاع الماء أو
~~قلته بحيث لا يكفي أو ملوحته أو زيادته إذا كان بها نفع، ويستسقي غير
~~المحتاج للمحتاج، ويسأل الزيادة لنفسه؛ لأن المؤمنين كالعضو الواحد إذا
~~اشتكى بعضه اشتكى كله، وروى مسلم خبر: «دعوة المرء المسلم لأخيه بظهر الغيب
~~مستجابة، عند رأسه ملك كلما دعا لأخيه قال الملك الموكل به: آمين ولك بمثل
~~ذلك» (1) ويظهر كما قال الأذرعي تقييد ذلك بأن لا يكون الغير ذا بدعة
~~وضلالة وبغي، وإلا فلا يستسقي له تأديبا وزجرا، ولأن العامة تظن بالاستسقاء
~~له حسن طريقته والرضا بها، وفيه مفاسد. أما لو انقطع الماء ولم تمس الحاجة
~~إليه ولا نفع به في ذلك الوقت فلا استسقاء.
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أنه لا يستسقي بالصلاة لطلب زيادة فيها نفع
~~لهم، وليس مرادا كما تقرر (وتعاد) الصلاة مع الخطبتين كما صرح به ابن
~~الرفعة وغيره (ثانيا وثالثا) وأكثر كما في المجموع (إن لم يسقوا) حتى
~~يسقيهم الله تعالى فإن الله يحب الملحين في الدعاء، رواه ابن عدي والعقيلي
~~عن عائشة وضعفاه، وفي الصحيحين «يستجاب لأحدكم ما لم يعجل يقول: دعوت فلم
~~يستجب لي» وهل يتوقفون على صيام ثلاثة أيام قبل خروجهم أم لا؟ نصان حملهما ms0676
~~الجمهور كما في المجموع على حالين: الأول على ما إذا شق عليهم الخروج من
~~الغد واقتضى الحال التأخير كانقطاع مصالحهم فحينئذ يصومون. والثاني على
~~خلافه، حكي عن أصبغ أنه قال: استسقي للنيل بمصر خمسة وعشرين يوما متوالية
# PageV01P603
# وحضره ابن القاسم وابن وهب وغيرهما، والمرة الأولى آكد في الاستحباب. ثم
~~إذا عادوا من الغد أو بعده يندب أن يكونوا صائمين فيه.
# (فإن تأهبوا للصلاة فسقوا قبلها اجتمعوا للشكر) على تعجيل ما عزموا على
~~سؤاله بأن يثنوا على الله تعالى ويمجدوه ويحمدوه على ذلك. قال تعالى: {لئن
~~شكرتم لأزيدنكم} [إبراهيم: 7] (والدعاء) بالزيادة إن لم يتضرروا بكثرة
~~المطر (ويصلون) صلاة الاستسقاء المعروفة شكرا أيضا (على الصحيح) كما
~~يجتمعون للدعاء ونحوه، والثاني لا يصلون لأنها لم تفعل إلا عند الحاجة
~~وصححه ابن الصلاح، وذكر الأذرعي أنه سبق قلم، وقطع الجمهور بالأول وهو
~~المنصوص كما قاله في الروضة، فكان ينبغي التعبير بالمذهب، وسكت المصنف عن
~~الخطبة والأصح أنه يخطب بهم كما صرح به ابن المقري أما إذا سقوا بعدها فلا
~~يجتمعون لما ذكر، ولو سقوا في أثنائها أتموها جزما كما يشعر به كلامه
~~(ويأمرهم الإمام) ندبا أو من يقوم مقامه (بصيام ثلاثة أيام أولا) متتابعة،
~~ويصوم معهم قبل ميعاد يوم الخروج فهي به أربعة؛ لأن الصوم معين على الرياضة
~~والخشوع، وروى الترمذي عن أبي هريرة خبر «ثلاثة لا ترد دعوتهم: الصائم حتى
~~يفطر، والإمام العادل، والمظلوم» وقال حديث حسن، ورواه البيهقي عن أنس.
# وقال: دعوة الصائم والوالد والمسافر ويلزمهم امتثال أمره كما أفتى به
~~المصنف، وسبقه إليه ابن عبد السلام لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~أطيعوا الله} [النساء: 59] الآية.
# قال الإسنوي: والقياس طرده في جميع المأمور به هنا اه.
# ويدل لهم قولهم في باب الإمامة العظمى: تجب طاعة الإمام في أمره ونهيه ما
~~لم يخالف حكم الشرع، واختار الأذرعي عدم وجوب الصوم كما لو أمرهم بالعتق
~~وصدقة التطوع. قال الغزي: وفي القياس نظر؛ لأن ذلك إخراج مال، وقد قالوا
~~إذا أمرهم بالاستسقاء في الجدب ms0677 وجبت طاعته فيقاس الصوم على الصلاة، فيؤخذ
~~من كلامهما أن الأمر بالعتق والصدقة لا يجب امتثاله وهذا هو الظاهر وإن كان
~~كلامهم في الإمامة شاملا لذلك إذ نفس وجوب الصوم منازع فيه، فما بالك
~~بإخراج المال الشاق على أكثر الناس، وإذا قيل بوجوب الصوم قال الإسنوي:
~~يشترط التبييت له حينئذ. قال الغزي: ويحسن تخريج وجوب النية على صوم الصبي
~~رمضان أو على صوم النذر اه.
# ويؤخذ من ذلك وجوب التبييت إذ لا يصح صوم من ذكر بغير تبييت وهذا هو
~~الظاهر، وإن اختار الأذرعي عدم الوجوب، وقال يبعد عدم صحة صوم من لم ينو
~~ليلا كل البعد، ويأمرهم أيضا بالصلح بين المتشاحنين (والتوبة) بالإقلاع عن
~~المعاصي والندم عليها والعزم على عدم العود إليها (والتقرب إلى الله تعالى
~~بوجوه البر) من عتق وصدقة وغيرهما لأن ذلك أرجى للإجابة. قال تعالى: {ويا
~~قوم استغفروا ربكم ثم توبوا إليه يرسل السماء عليكم مدرارا} [هود: 52]
~~وقال: {إلا قوم يونس لما آمنوا كشفنا عنهم عذاب الخزي} [يونس: 98]
# PageV01P604
# (والخروج من المظالم) المتعلقة بالعباد في الدم والعرض والمال، لأن ذلك
~~أقرب إلى الإجابة، وقد يكون منع الغيث بترك ذلك، فقد روى الحاكم والبيهقي
~~«ولا منع قوم الزكاة إلا حبس عنهم المطر» وقال عبد الله بن مسعود: إذا بخس
~~الناس المكيال منعوا قطر السماء. وقال مجاهد وعكرمة في قوله تعالى:
~~{ويلعنهم اللاعنون} [البقرة: 159] تلعنهم دواب الأرض تقول: منع المطر
~~بخطاياهم. والتوبة من الذنب واجبة على الفور أمر بها الإمام أم لا، وظاهر
~~أن الخروج من المظالم داخل فيها، بل كل منهما داخل في التقرب إلى الله
~~تعالى بوجوه البر. لكن لعظم أمرهما وكونهما أرجى للإجابة أفردا بالذكر فهما
~~من عطف خاص على عام.
# (ويخرجون) أي الناس مع الإمام (إلى الصحراء) بلا عذر تأسيا به - صلى الله
~~عليه وسلم - ولأن الناس يكثرون فلا يسعهم المسجد غالبا، وعبارة الأكثرين
~~تبعا للنص إلى مصلى العيدين، وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين مكة وغيرها وإن
~~استثنى بعضهم مكة وبيت المقدس لفضل البقعة ms0678 وسعتها لأنا مأمورون بإحضار
~~الصبيان ومأمورون بأن نجنبهم المساجد (في الرابع) من صيامهم (صياما) لحديث
~~«ثلاثة لا ترد دعوتهم» المتقدم، وينبغي للخارج أن يخفف أكله وشربه تلك
~~الليلة ما أمكن.
# فإن قيل: لم لم يسن فطر يوم الخروج ليقوى على الدعاء كما يسن للحاج فطر
~~يوم عرفة لذلك؟ .
# أجيب بأن الحاج يجتمع عليه مشقة الصوم والسفر، وبأن محل الدعاء ثم آخر
~~النهار، والمشقة المذكورة مضعفة حينئذ، بخلافه هنا. فإن قيل: قضيته أنهم لو
~~كانوا هنا مسافرين وصلوا آخر النهار أنه لا صوم عليهم.
# أجيب بأن الإمام لما أمر به صار واجبا، نعم إن تضرروا بذلك لا وجوب
~~عليهم؛ لأن الأمر به حينئذ غير مطلوب لكون الفطر أفضل، ويخرجون غير متطيبين
~~ولا متزينين بل (في ثياب بذلة) بكسر الموحدة وسكون المعجمة: أي مهنة، وهي
~~من إضافة الموصوف إلى صفته: أي ما يلبس من الثياب في وقت الشغل، ومباشرة
~~الخدمة وتصرف الإنسان في بيته (و) في (تخشع) وهو حضور القلب وسكون الجوارح
~~ويراد به أيضا التذلل، وقد علم بما قدرته أن " تخشع " معطوف على " ثياب "
~~لا على بذلة كما قيل لأنه حينئذ لم يكن فيه تعرض لصفتهم في أنفسهم وهي
~~المقصودة التي ثياب البذلة وصلة لها، ويسن لهم التواضع في كلامهم ومشيهم
~~وجلوسهم للاتباع رواه الترمذي وقال حسن صحيح.
# ويتنظفون بالسواك، وقطع الروائح الكريهة وبالغسل، ويخرجون من طريق
~~ويرجعون في آخر مشاة في ذهابهم إن لم يشق عليهم، لا حفاة مكشوفي الرءوس
~~وقول المتولي: " لو خرج أي الإمام أو غيره حافيا مكشوف الرأس لم يكره لما
~~فيه من إظهار التواضع " بعيد كما قاله الشاشي والأذرعي (ويخرجون) معهم ندبا
~~(الصبيان والشيوخ) والعجائز ومن لا هيئة لها من النساء والخنثى القبيح
~~المنظر كما قاله بعض المتأخرين لأن دعاءهم أقرب إلى الإجابة إذ الكبير أرق
~~قلبا والصغير لا ذنب عليه، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «وهل ترزقون
~~وتنصرون إلا بضعفائكم» رواه البخاري،
# PageV01P605
# وروى بسند ضعيف «لولا شباب خشع وبهائم رتع وشيوخ ركع وأطفال رضع لصب ms0679
~~عليكم العذاب صبا» .
# ونظم بعضهم ذلك فقال: [الرجز]
# لولا عباد للإله ركع ... وصبية من اليتامى رضع
# ومهملات في الفلاة رتع ... صب عليكم العذاب الأوجع
# والمراد بالركع الذين انحنت ظهورهم من الكبر، وقيل من العبادة، ولو احتيج
~~في حمل الصبيان ونحوهم إلى مؤنة حسبت من مالهم كما يؤخذ من كلام الإسنوي؛
~~لأن الجدب عمهم، ويسن إخراج الأرقاء بإذن ساداتهم (وكذا البهائم) يسن
~~إخراجها (في الأصح) لأن الجدب قد أصابها أيضا، وفي الحديث «أن نبيا من
~~الأنبياء خرج يستسقي فإذا هو بنملة رافعة بعض قوائمها إلى السماء، فقال:
~~ارجعوا فقد استجيب لكم من أجل شأن النملة» رواه الدارقطني والحاكم وقال
~~صحيح الإسناد، وفي البيان وغيره أن هذا النبي هو سليمان - عليه الصلاة
~~والسلام - وأن النملة وقعت على ظهرها ورفعت يديها، وقالت: اللهم أنت خلقتنا
~~فإن رزقتنا وإلا فأهلكنا. قال روي أنها قالت " اللهم إنا خلق من خلقك لا
~~غنى بنا عن رزقك فلا تهلكنا بذنوب بني آدم " والثاني لا يسن إخراجها ولا
~~يكره لأنه لم ينقل، والثالث: يكره إخراجها، ونقله في المجموع عن الجمهور
~~لأن فيه إتعابها واشتغال الناس بها وبأصواتها، والثاني عن نص الأم مع
~~تصحيحه كالرافعي وغيره، الأول: أي وهو المعتمد، وتقف معزولة عن الناس،
~~ويفرق بين الأمهات والأولاد حتى يكثر الصياح والضجة والرقة، فيكون أقرب إلى
~~الإجابة نقله الأذرعي عن جمع من المراوزة وأقره.
# (ولا يمنع أهل الذمة الحضور) لأنهم يسترزقون، وفضل الله واسع، وقد يجيبهم
~~استدراجا وطمعا في الدنيا. قال تعالى: {سنستدرجهم من حيث لا يعلمون}
~~[الأعراف: 182] (ولا يختلطون) أهل الذمة ولا غيرهم من سائر الكفار (بنا) في
~~مصلانا ولا عند الخروج أي يكره ذلك، بل يتميزون عنا في مكان لأنهم أعداء
~~الله تعالى إذ قد يحل بهم عذاب بكفرهم فيصيبنا. قال تعالى: {واتقوا فتنة لا
~~تصيبن الذين ظلموا منكم خاصة} [الأنفال: 25] ولا يجوز أن يؤمن على دعائهم
~~كما قال الروياني؛ لأن دعاء الكافر غير مقبول، ومنهم من قال قد يستجاب لهم
~~كما استجيب دعاء إبليس بالإنظار. وقد ms0680 يقال: لم يستجب له لأنه طلب الإنظار
~~إلى يوم البعث فلم يجب إلى ذلك، وإنما أنظره الله تعالى إلى يوم الوقت
~~المعلوم، ويكره إخراجهم للاستسقاء لأنهم ربما كانوا سبب القحط، وفي الروضة
~~يكره خروجهم. قال الشافعي: لكن ينبغي للإمام أن يحرص على أن يكون خروجهم في
~~غير يوم خروجنا لئلا تقع المساواة والمضاهاة في ذلك اه.
# فإن قيل: قد يخرجون وحدهم فيسقون فيظن ضعفة المسلمين بهم خيرا.
# أجيب بأن خروجهم معنا فيه مفسدة محققة فقدمت على المفسدة المتوهمة. قال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في الجامع الكبير: ولا أكره من إخراج
# PageV01P606
# صبيانهم ما أكره من خروج كبارهم لأن ذنوبهم أقل لكن يكره لكفرهم. قال
~~المصنف: وهذا يقتضي كفر أطفال الكفار. وقد اختلف العلماء فيهم إذا ماتوا،
~~فقال الأكثر: إنهم في النار، وطائفة: لا نعلم حكمهم، والمحققون: إنهم في
~~الجنة وهو الصحيح المختار، لأنهم غير مكلفين وولدوا على الفطرة، وتحرير هذا
~~كما قال شيخنا وغيره إنهم في أحكام الدنيا كفار: أي فلا نصلي عليهم ولا
~~يدفنون في مقابر المسلمين وفي الآخرة مسلمون فيدخلون الجنة، ويسن لكل واحد
~~ممن يستسقي أن يستشفع بما فعله من خير بأن يذكره في نفسه فيجعله شافعا لأن
~~ذلك لائق بالشدائد كما في خبر «الثلاثة الذين أووا في الغار» ، وأن يستشفع
~~بأهل الصلاح؛ لأن دعاءهم أرجى للإجابة، لا سيما أقارب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كما استشفع عمر - رضي الله تعالى عنه - بالعباس - رضي الله
~~تعالى عنه - عم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: اللهم إنا كنا إذا
~~قحطنا توسلنا إليك بنبينا محمد فتسقينا وإنا نتوسل إليك بعم نبينا فاسقنا
~~فيسقون رواه البخاري.
# (وهي ركعتان) للاتباع رواه الشيخان (كالعيد) أي كصلاته في كيفيتها من
~~التكبير بعد الافتتاح قبل التعوذ والقراءة سبعا في الأولى وخمسا في الثانية
~~برفع يديه ووقوفه بين كل تكبيرتين كآية معتدلة، والقراءة في الأولى جهرا
~~بسورة " ق "، وفي الثانية " اقتربت " في الأصح أو " بسبح " " والغاشية "
~~قياسا لا نصا (لكن قيل) هنا إنه (يقرأ في ms0681 الثانية) بدل " اقتربت " (إنا
~~أرسلنا نوحا) لاشتمالها على الاستغفار ونزول المطر اللائقين بالحال، ورده
~~في المجموع باتفاق الأصحاب على أن الأفضل أن يقرأ فيها ما يقرأ في العيد،
~~وينادي لها: الصلاة جامعة، وفي اختصاصها بوقت أوجه، قيل بوقت العيد، وقيل
~~من أول وقت العيد إلى العصر، والأصح لا تتأقت فقوله (ولا تختص) صلاة
~~الاستسقاء (بوقت العيد في الأصح) وعبر في الروضة بالصحيح الذي نص عليه
~~الشافعي، وقطع به الأكثرون يصدق بالأخيرين فلا يعلم منه الأصح، ويجوز فعلها
~~متى شاء، ولو في وقت الكراهة على الأصح؛ لأنها ذات سبب فدارت مع السبب
~~كصلاة الكسوف (ويخطب كالعيد) في الأركان والشرائط والسنن (لكن يستغفر الله
~~تعالى بدل التكبير) فيقول: أستغفر الله الذي لا إله إلا هو الحي القيوم
~~وأتوب إليه في الأولى تسعا، وفي الثانية سبعا؛ لأن ذلك أليق بالحال؛ لأن
~~الله تعالى وعدنا بإرسال المطر عنده، وقيل: إنه يكبر كالعيد.
# قال المصنف: وهو ظاهر نص الأم. وقال الأذرعي: إنه قضية كلام أكثر
~~العراقيين ويأتي بما يتعلق بالاستسقاء بدل ما يتعلق بالفطر والأضحية، ويجوز
~~أن يخطب قبل الصلاة كما سيأتي، ويسن أن يختم كلامه بالاستغفار، وأن يكثر
~~منه في الخطبة، ومن قول: {استغفروا ربكم} [هود: 3] الآية، ومن دعاء الكرب،
~~وهو لا إله إلا الله العظيم الحليم لا إله إلا الله رب العرش العظيم لا إله
~~إلا الله رب السموات ورب الأرض ورب العرش الكريم، ومن يا حي يا قيوم برحمتك
~~نستغيث ومن رحمتك نرجو، فلا تكلنا إلى أنفسنا طرفة عين، وأصلح لنا شأننا
~~كله، لا إله إلا أنت، ويسن في كل موطن - اللهم
# PageV01P607
# آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار - وآية آخر البقرة
~~(ويدعو في الخطبة الأولى) بما رواه الشافعي في الأم والمختصر عن سالم بن
~~عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا استسقى قال
~~(اللهم) أي يا الله (أسقنا) بقطع الهمزة من أسقى ووصلها من سقى، فقد ورد
~~الماضي ثلاثيا ورباعيا.
# قال تعالى: ms0682 {لأسقيناهم ماء غدقا} [الجن: 16] وقال: {وسقاهم ربهم شرابا
~~طهورا} [الإنسان: 21] (غيثا) بمثلثة: أي مطرا (مغيثا) بضم الميم: أي منقذا
~~من الشدة بإروائه (هنيئا) بالمد والهمز: أي طيبا لا ينغصه شيء (مريئا) بوزن
~~هنيئا: أي محمود العاقبة (مريعا) بفتح الميم وكسر الراء وبياء مثناة من
~~تحت: أي ذا ريع: أي نماء، مأخوذ من المراعة، وروي بالموحدة من تحت، من
~~قولهم: أربع البعير يربع إذا أكل الربيع، وروي أيضا بالمثناة من فوق، من
~~قولهم: رتعت الماشية إذا أكلت ما شاءت، والمعنى واحد (غدقا) بغين معجمة
~~ودال مهملة مفتوحة: أي كثير الماء والخير.
# وقيل: الذي قطره كبار (مجللا) بفتح الجيم وكسر اللام: يجلل الأرض أي
~~يعمها كجل الفرس، وقيل هو الذي يجلل الأرض بالنبات (سحا) بفتح السين وتشديد
~~الحاء المهملة: أي شديد الوقع على الأرض، يقال سح الماء يسح إذا سال من فوق
~~إلى أسفل، وساح يسيح إذا جرى على وجه الأرض (طبقا) بفتح الطاء والباء
~~الموحدة: أي مطبقا على الأرض: أي مستوعبا لها فيصير كالطبق عليها، يقال هذا
~~مطابق لهذا: أي مساو له (دائما) إلى انتهاء الحاجة إليه، فإن دوامه عذاب
~~(اللهم اسقنا الغيث) تقدم شرحه (ولا تجعلنا من القانطين) أي الآيسين بتأخير
~~المطر: اللهم إن بالعباد والبلاد والخلق من اللأواء بالهمز والمد: شدة
~~الجوع، والجهد بفتح الجيم، وهو قلة الخير وسوء الحال، والضنك: أي الضيق، ما
~~لا نشكو بالنون إلا إليك: اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا من
~~بركات السماء، وأنبت لنا من بركات الأرض، اللهم ارفع عنا الجهد والعري
~~والجوع، واكشف عنا من البلاء ما لا يكشفه غيرك (اللهم إنا نستغفرك إنك كنت
~~غفارا فأرسل السماء) أي المطر كما قاله الأزهري.
# وقال الزركشي: يجوز أن يكون المراد هنا المطر والسحاب (علينا مدرارا) أي
~~درا كثيرا: أي مطرا كثيرا، وهذه الزيادة التي زيدت على المتن قد ذكر منها
~~في المحرر إلى اللهم ارفع، وذكر الباقي في التنبيه، والجميع حديث واحد فلا
~~معنى لحذف بعضه (ويستقبل القبلة) ندبا (بعد صدر ms0683 الخطبة الثانية) وهو نحو
~~ثلثها كما قاله في الدقائق وحكاه في شرح مسلم عن الأصحاب، وإذا فرغ من
~~الدعاء استدبرها وأقبل على الناس يحثهم على طاعة الله تعالى إلى أن يفرغ
~~كما في الشرح والروضة لا كما يشعر به كلامه من بقاء الاستقبال إلى فراغها،
~~ولو استقبل في الأولى لم يعده في الثانية كما نقله في البحر عن نص الأم
# PageV01P608
# (ويبالغ في الدعاء) حينئذ (سرا) ويسر القوم الدعاء أيضا (وجهرا) ويؤمن
~~القوم على دعائه. قال تعالى: {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55]
~~ويرفعون أيديهم في الدعاء جاعلين ظهور أكفهم إلى السماء، ثبت ذلك في صحيح
~~مسلم.
# قال العلماء: وهكذا السنة لكل من دعا لرفع بلاء أن يجعل ظهر كفه إلى
~~السماء، وإذا سأل شيئا عكس ذلك. والحكمة أن القصد رفع البلاء، بخلاف القاصد
~~حصول شيء فيجعل بطن كفه إلى السماء. قال الروياني: ويكره رفع اليد النجسة.
~~قال: ويحتمل أن يقال لا يكره بحائل. قال الشافعي - رضي الله عنه -: وينبغي
~~أن يكون من دعائهم في هذه الحالة: اللهم أنت أمرتنا بدعائك ووعدتنا إجابتك
~~وقد دعوناك كما أمرتنا فأجبنا كما وعدتنا، اللهم فامنن علينا بمغفرة ما
~~قارفنا وإجابتك في سقيانا، وسعة في رزقنا، وذكره في المحرر وأسقطه المصنف
~~اختصارا، وكان اللائق ذكره (ويحول) الخطيب (رداءه عند استقباله) القبلة
~~للتفاؤل بتحويل الحال من الشدة إلى الرخاء «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يحب الفأل الحسن» رواه الشيخان عن أنس بلفظ: ويعجبني الفأل الكلمة
~~الحسنة والكلمة الطيبة وفي رواية لمسلم «وأحب الفأل الصالح» (فيجعل يمينه)
~~أي يمين ردائه (يساره، وعكسه) للاتباع كما رواه أبو داود.
# قال السهيلي: وكان طول ردائه - صلى الله عليه وسلم - أربعة أذرع وعرضه
~~ذراعين وشبرا (وينكسه) بفتح أوله مخففا وبضمه مثقلا عند استقباله (على
~~الجديد فيجعل أعلاه أسفله وعكسه) لما في خبر أبي داود وغيره «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - استسقى وعليه خميصة سوداء، فأراد أن يأخذ بأسفلها فيجعله
~~أعلاها فلما ثقلت عليه قلبها على عاتقه» وجه الدلالة أنه هم ms0684 به فمنعه من
~~فعلها مانع، والقديم لا يستحب، لأنه لم يفعله، ومتى جعل الطرف الأسفل الذي
~~على الأيسر على الأيمن والآخر على الأيسر حصل التنكيس والتحويل جميعا،
~~والخلاف في الرداء المربع أما المدور والمثلث فليس فيه إلا التحويل قطعا.
~~قال القمولي: لأنه لا يتهيأ فيه التنكيس، وكذا الرداء الطويل. قال شيخنا:
~~ومراده كغيره أن ذلك متعسر لا متعذر (ويحول الناس) وينكسون وهم جلوس كما
~~نقله الأذرعي عن بعض الأصحاب (مثله) تبعا له؛ لما روى الإمام أحمد في مسنده
~~أن الناس حولوا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# تنبيه: عبر في المحرر بقوله: ويفعل بدل يحول وهو أعم لما تقرر، ويقع في
~~بعض نسخ الكتاب كذلك، لكن المذكور عن نسخة المصنف يحول (قلت: ويترك) بضم
~~أوله: أي رداء الخطيب والناس (محولا حتى ينزع) بفتح أوله (الثياب) كل منهما
~~عند رجوعهما لمنزلهما؛ لأنه لم ينقل أنه - صلى الله عليه وسلم - غير رداءه
~~قبل ذلك (ولو ترك الإمام الاستسقاء فعله الناس) كسائر السنن. ولأنهم
~~يحتاجون كما يحتاج الإمام بل أشد، لكنهم لا يخرجون إلى الصحراء إذا كان
~~الوالي بالبلد حتى يأذن لهم كما اقتضاه كلام الشافعي لخوف الفتنة نبه عليه
~~الأذرعي وغيره
# PageV01P609
# (ولو خطب) له (قبل الصلاة جاز) للحديث الصحيح في سنن أبي داود وغيره أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - خطب ثم صلى وفي الصحيحين نحوه أيضا، لكن في حقنا
~~خلاف الأفضل، لأن فعل الخطبتين بعد الصلاة هو الأكثر من فعله - صلى الله
~~عليه وسلم - (ويسن) لكل أحد (أن يبرز) أي يظهر (لأول مطر السنة ويكشف) من
~~جسده (غير عورته ليصيبه) شيء من المطر تبركا، وللاتباع، روى مسلم «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - حسر عن ثوبه حتى أصابه المطر، وقال إنه حديث عهد
~~بربه» أي بخلقه وتنزيله، بل يسن عند أول كل مطر، كما قال الزركشي لظاهر
~~خبر، رواه الحاكم.
# ولكنه في الأول آكد (وأن يغتسل أو يتوضأ في) ماء (السيل) لما روى الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه - في الأم، لكن بإسناد منقطع. ms0685 «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا سال السيل قال: اخرجوا بنا إلى هذا الذي جعله الله طهورا
~~فنتطهر به ونحمد الله عليه» .
# والتعبير بأو يفيد استحباب أحدهما بالمنطوق، وكليهما بمفهوم الأول فهو
~~أفضل كما جزم به في المجموع، فقال: يستحب أن يتوضأ منه ويغتسل فإن لم
~~يجمعهما فليتوضأ، والمتجه كما في المهمات الجمع، ثم الاقتصار على الغسل، ثم
~~على الوضوء،، والغسل والوضوء لا تشترط فيهما النية، وإن قال الإسنوي فيه
~~نظر إلا أن يصادف وقت وضوء أو غسل، لأن الحكمة فيه هي الحكمة في كشف البدن
~~لينال أول مطر السنة وبركته (ويسبح عند الرعد والبرق) فيقول: سبحان من يسبح
~~الرعد بحمده والملائكة من خيفته، كما رواه مالك في الموطإ عن عبد الله بن
~~الزبير.
# وقيس بالرعد البرق، والمناسب أن يقول عنده سبحان من {يريكم البرق خوفا
~~وطمعا} [الرعد: 12] ونقل الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في الأم عن الثقة
~~عن مجاهد: أن الرعد ملك والبرق أجنحته يسوق بها السحاب، وعلى هذا المسموع
~~صوته أو صوت سوقه على اختلاف فيه، وإطلاق ذلك على الرعد مجاز، ولا عبرة
~~بقول الفلسفي: الرعد صوت اصطكاك أجرام السحاب، والبرق ما ينقدح من
~~اصطكاكها، وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «بعث الله السحاب فنطقت
~~أحسن النطق وضحكت أحسن الضحك، فالرعد نطقها والبرق ضحكها» (و) أن (لا يتبع
~~بصره البرق) لأن السلف الصالح كانوا يكرهون الإشارة إلى الرعد والبرق
~~ويقولون عند ذلك: لا إله إلا الله وحده لا شريك له سبوح قدوس.
# قال الماوردي: فيختار الاقتداء بهم في ذلك (و) أن (يقول عند) نزول
~~(المطر) كما في البخاري (اللهم صيبا) بصاد مهملة وتشديد المثناة التحتية:
~~أي مطرا شديدا (نافعا) وفي رواية لابن ماجه سيبا بفتح السين وسكون الياء:
~~أي عطاء نافعا، وفي رواية لأبي داود وابن ماجه: صيبا هنيئا فيستحب الجمع
~~بين الروايات الثلاث، ويكرر ذلك مرتين أو ثلاثا (و) أن (يدعو بما شاء) لما
~~روى البيهقي أن الدعاء يستجاب في أربعة مواطن: عند التقاء الصفوف ms0686 ونزول
~~الغيث وإقامة الصلاة ورؤية الكعبة (و) أن يقول (بعده) أي بعد المطر: أي في
~~أثره كما عبر به في المجموع
# PageV01P610
# عن الشافعي والأصحاب، وليس المراد بعد انقطاعه كما هو ظاهر كلام المتن
~~(مطرنا بفضل الله) علينا (ورحمته) لنا (ويكره) قول (مطرنا بنوء كذا) بفتح
~~نونه وهمز آخره: أي بوقت النجم الفلاني على عادة العرب في إضافة الأمطار
~~إلى الأنواء لإيهامه أن النوء ممطر حقيقة، فإن اعتقد أنه الفاعل له حقيقة
~~كفر، وعليه يحمل ما في الصحيحين حكاية عن الله تعالى أصبح من عبادي مؤمن بي
~~وكافر.
# فأما من قال: مطرنا بفضل الله ورحمته فذاك مؤمن بي كافر بالكوكب، ومن
~~قال: مطرنا بنوء كذا فذاك كافر بي مؤمن بالكوكب وأفاد تعلق الحكم بالباء
~~أنه لو قال مطرنا في نوء كذا لم يكره، وهو كما قال شيخنا ظاهر، ويستثنى من
~~إطلاقه ما نقله الشافعي عن بعض أصحابه أنه كان يقول عند المطر: مطرنا بنوء
~~الفتح، ثم يقرأ {ما يفتح الله للناس من رحمة فلا ممسك لها} [فاطر: 2] (و)
~~يكره (سب الريح) وتجمع على رياح وأرواح، بل يسن الدعاء عندها لخبر «الريح
~~من روح الله: أي رحمته تأتي بالرحمة وتأتي بالعذاب، فإذا رأيتموها فلا
~~تسبوها واسألوا الله خيرها واستعيذوا بالله من شرها» رواه أبو داود وغيره
~~بإسناد حسن (ولو تضرروا بكثرة المطر) وهي ضد القلة. قال المصنف في التحرير
~~بفتح الكاف وكسرها. قال في المحكم وبضمها (فالسنة أن يسألوا الله تعالى
~~رفعه) بأن يقولوا كما قال - صلى الله عليه وسلم - لما شكي إليه ذلك (اللهم)
~~اجعل المطر (حوالينا) في الأودية والمراعي (ولا) تجعله (علينا) في الأبنية
~~والبيوت: «اللهم على الآكام والظراب وبطون الأودية ومنابت الشجر» رواه
~~الشيخان.
# والآكام بالمد جمع أكم بضمتين جمع إكام بوزن كتاب جمع أكم بفتحتين جمع
~~أكمة، وهو التل المرتفع من الأرض إذا لم يبلغ أن يكون جبلا. والظراب بكسر
~~الظاء المعجمة جمع ظرب بفتح أوله وكسر ثانيه جبل صغير (ولا يصلى لذلك،
~~والله أعلم) لعدم ورود الصلاة ms0687 له.
# خاتمة روى البيهقي في الشعب عن محمد بن حاتم قال: قلت لأبي بكر الوراق
~~علمني شيئا يقربني إلى الله تعالى ويقربني من الناس، فقال: أما الذي يقربك
~~إلى الله تعالى فمسألته، وأما الذي يقربك من الناس فترك مسألتهم، ثم روي عن
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من لم
~~يسأل الله يغضب عليه» ثم أنشد: [الكامل]
# الله يغضب إن تركت سؤاله ... وبني آدم حين يسأل يغضب.
### | [باب في حكم تارك الصلاة المفروضة]
# على الأعيان أصالة جحدا أو غيره، أخر الغزالي هذا
# PageV01P611
# الباب عن الجنائز، وذكره جماعة قبل باب الأذان، وذكره المزني والجمهور
~~هنا. قال الرافعي: ولعله أليق (إن ترك) المكلف (الصلاة) المعهودة شرعا
~~الصادقة بإحدى الخمس (جاحدا وجوبها) بأن أنكره بعد علمه به (كفر) بالجحد
~~فقط، لا به مع الترك، وإنما ذكره المصنف لأجل التقسيم، لأن الجحد لو انفرد
~~كما صلى جاحدا للوجوب كان مقتضيا للكفر لإنكاره ما هو معلوم من الدين
~~بالضرورة، فلو اقتصر المصنف على الجحد كان أولى، لأن ذلك تكذيب لله ولرسوله
~~فيكفر به، ونقل الماوردي الإجماع على ذلك، وذلك جار في جحود كل مجمع عليه
~~معلوم من الدين بالضرورة، وسيأتي حكم المرتد في بابه إن شاء الله تعالى.
# أما من أنكره جاهلا لقرب عهده بالإسلام أو نحوه ممن يجوز أن يخفى عليه
~~كمن بلغ مجنونا، ثم أفاق أو نشأ بعيدا عن العلماء فليس مرتدا، بل يعرف
~~الوجوب، فإن عاد بعد ذلك صار مرتدا (أو) تركها (كسلا) أو تركها تهاونا
~~(قتل) بالسيف (حدا) لا كفرا، لخبر الصحيحين «أمرت أن أقاتل الناس حتى
~~يشهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ويقيموا الصلاة ويؤتوا
~~الزكاة، فإذا فعلوا ذلك عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحق الإسلام وحسابهم
~~على الله» (1) وخبر أبي داود وغيره «خمس صلوات كتبهن الله على العباد فمن
~~جاء بهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن لم يأت بهن فليس له عند
~~الله عهد إن ms0688 شاء عفا عنه وإن شاء عذبه» (2) فلو كفر لم يدخل تحت المشيئة
~~وأما خبر مسلم «بين العبد وبين الكفر ترك الصلاة» (3) فمحمول على تركها
~~جحدا، أو على التغليظ، أو المراد بين ما يوجبه الكفر من وجوب القتل جمعا
~~بين الأدلة، ويقتل تارك الطهارة للصلاة كما جزم به الشيخ أبو حامد، لأنه
~~ترك لها، ويقاس بها الأركان وسائر الشروط ومحله فيما لا خلاف فيه، أو فيه
~~خلاف واه، بخلاف القوي، ففي فتاوى القفال لو ترك فاقد الطهورين الصلاة
~~متعمدا أو مس شافعي الذكر أو لمس المرأة أو توضأ ولم ينو وصلى متعمدا لا
~~يقتل، لأن جواز صلاته مختلف فيه.
# (والصحيح قتله) وجوبا (بصلاة فقط) لظاهر الخبر (بشرط إخراجها عن وقت
~~الضرورة) فيما له وقت ضرورة بأن تجمع مع الثانية في وقتها، فلا يقتل لترك
~~الظهر حتى تغرب الشمس ولا بترك المغرب حتى يطلع الفجر، ويقتل في الصبح
~~بطلوع الشمس، وفي العصر بغروبها، وفي العشاء بطلوع الفجر فيطالب بأدائها
~~إذا ضاق وقتها ويتوعد بالقتل إن أخرجها عن الوقت، فإن أصر وأخرج استوجب
~~القتل، فقول الروضة: يقتل بتركها إذا ضاق وقتها محمول على مقدمات القتال،
~~بقرينة كلامها
# PageV01P612
# بعد. وما قيل من أنه لا يقتل بل يعزر ويحبس حتى يصلي كترك الصوم والزكاة
~~والحج، ولخبر «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: الثيب الزاني، والنفس
~~بالنفس، والتارك لدينه، المفارق للجماعة» (1) ، ولأنه لا يقتل بترك القضاء
~~مردود بأن القياس متروك بالنصوص، والخبر عام مخصوص بما ذكر، وقتله خارج
~~الوقت إنما هو للترك بلا عذر، على أنا نمنع أنه لا يقتل بترك القضاء مطلقا،
~~بل في ذلك تفصيل يأتي في خاتمة الباب، ويقتل بترك الجمعة ولو قال: أصليها
~~ظهرا كما في زيادة الروضة عن الشاشي، واختاره ابن الصلاح. وقال في التحقيق
~~إنه الأقوى لتركها بلا قضاء إذ الظهر ليس قضاء عنها خلافا لما في فتاوى
~~الغزالي، وجزم به في الحاوي الصغير من عدم القتل ويقتل بخروج وقتها بحيث لا
~~يتمكن من فعلها إن لم يتب، ms0689 فإن تاب لم يقتل، وتوبته أن يقول لا أتركها بعد
~~ذلك كسلا، ومحل الخلاف كما قال الأذرعي فيمن لزمه الجمعة إجماعا، فإن أبا
~~حنيفة يقول: لا جمعة إلا على أهل مصر جامع، ومقابل الصحيح أوجه: أحدها يقتل
~~إذا ضاق وقت الثانية، لأن الواحدة يحتمل تركها لشبهة الجمع، والثاني: إذا
~~ضاق وقت الرابعة، لأن الثلاث أقل الجمع فاغتفرت. والثالث: إذا ترك أربع
~~صلوات. قال ابن الرفعة: لأنه يجوز أن يكون قد استند إلى تأويل: من ترك
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم الخندق أربع صلوات.
# والرابع إذا صار الترك له عادة. والخامس: لا يعتبر وقت الضرورة (ويستتاب)
~~عن الكل قبل القتل؛ لأنه ليس أسوأ حالا من المرتد، وهي مندوبة كما صححه في
~~التحقيق وإن كان قضية كلام الروضة والمجموع أنها واجبة كاستتابة المرتد،
~~والفرق على الأول أن جريمة المرتد تقتضي الخلود في النار فوجبت الاستتابة
~~رجاء نجاته من ذلك، بخلاف تارك الصلاة، فإن عقوبته أخف، لكونه يقتل حدا، بل
~~مقتضى ما قاله المصنف في فتاويه من كون الحدود تسقط الإثم أنه لا يبقى عليه
~~شيء بالكلية، لأنه قد حد على هذه الجريمة والمستقبل لم يخاطب به وتوبته على
~~الفور، لأن الإمهال يؤدي إلى تأخير صلوات، وفي قول يمهل ثلاثة أيام
~~والقولان في الندب، وقيل في الوجوب، ولو قتله في مدة الاستتابة أو قبلها
~~إنسان أثم، ولا ضمان عليه كقاتل المرتد، ولو جن أو سكر قبل فعل الصلاة لم
~~يقتل، فإن قتل وجب القود، بخلاف نظيره في المرتد لا قود على قاتله لقيام
~~الكفر، ذكره في المجموع، وقول الأذرعي: " نعم إن كان قد توجه عليه القتل
~~وعاند قبل جنونه أو سكره فإنه لا قود على قاتله " مبني على أن التوبة واجبة
~~(ثم) إن لم يتب ولم يبد عذرا (تضرب عنقه) بالسيف.
# (وقيل: ينخس بحديدة) وقيل يضرب بخشبة أي عصا (حتى يصلي أو يموت) لأن
~~المقصود حمله على الصلاة لا قتله (و) بعد الموت حكمه حكم المسلم الذي لم
~~يترك الصلاة من أنه ms0690 (يغسل) ثم يكفن (ويصلى
# PageV01P613
# عليه) بعد غسله، كما سيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى في الباب الآتي
~~(ويدفن مع المسلمين) في مقابرهم (ولا يطمس قبره) كسائر أصحاب الكبائر من
~~المسلمين وقيل لا يفعل معه شيء من هذه الأشياء ويطمس قبره إهانة له، وعلى
~~هذا يدفن في مقبرة منفردة كما قاله بعض المتأخرين، لا في مقابر المسلمين
~~ولا في مقابر الكفار، فإن أبدى عذرا كأن قال: تركتها ناسيا أو للبرد أو
~~لعدم الماء أو لنجاسة كانت علي أو نحوها من الأعذار صحيحة كانت في نفس
~~الأمر أو باطلة لم يقتل، لأنه لم يتحقق منه تعمد تأخيرها عن الوقت بغير
~~عذر، لكن نأمره بها بعد ذكر العذر وجوبا في العذر الباطل، وندبا في الصحيح،
~~كما قاله شيخنا بأن نقول له: صل، فإن امتنع لم يقتل لذلك، فإن قال: تعمدت
~~تركها بلا عذر قتل، سواء أقال: ولم أصلها أو سكت لتحقق جنايته بتعمد
~~التأخير. تنبيه: قول المتن: ثم تضرب عنقه قيده الإسنوي وغيره بما إذا لم
~~يتب ولا حاجة إليه، لأن الكلام فيما إذا تركها فإذا صلاها زال الترك.
# فإن قيل: لم لم يقتل وإن تاب فإنه يقتل حدا والحدود لا تسقط بالتوبة،
~~والقتل على التأخير عن الوقت عمدا كما في زيادة الروضة، وقد وجد فكيف تنفعه
~~التوبة فهي كمن سرق نصابا ثم رده فإن القطع لا يسقط.
# أجيب بأن الحد إنما هو على ترك فعل الصلاة، وقد فعل الصلاة التي كان الحد
~~لأجل تركها كما قاله الأذرعي وغيره، أو أنه على تأخير الصلاة عن الوقت عمدا
~~مع تركها، فالعلة مركبة منهما كما قاله ابن شهبة فإذا صلى زالت العلة، وهذا
~~أولى.
# خاتمة: من ترك الصلاة بعذر كنوم أو نسيان لم يلزمه قضاؤها فورا. لكن يسن
~~له المبادرة بها أو بلا عذر لزمه قضاؤها فورا لتقصيره. لكن لا يقتل بفائتة
~~فاتته بعذر لأن وقتها موسع أو بلا عذر وقال: أصليها لتوبته، بخلاف ما إذا
~~لم يقل ذلك كما مرت الإشارة إليه، ولو ms0691 ترك منذورة مؤقتة لم يقتل كما علم من
~~تقييد الصلاة بإحدى الخمس، لأنه الذي أوجبها على نفسه. وفيه احتمال للشيخ
~~أبي إسحاق. قال الغزالي: ولو زعم زاعم أن بينه وبين الله حالة أسقطت عنه
~~الصلاة وأحلت له شرب الخمر وأكل مال السلطان كما زعمه بعض من ادعى التصوف
~~فلا شك في وجوب قتله وإن كان في خلوده في النار نظر، وقتل مثله أفضل من قتل
~~مائة كافر؛ لأن ضرره أكثر.
# PageV01P614
### | [كتاب الجنائز]
# بفتح الجيم جمع جنازة بالفتح والكسر: اسم للميت في النعش، وقيل بالفتح
~~اسم لذلك، وبالكسر اسم للنعش وعليه الميت، وقيل عكسه، وقيل هما لغتان
~~فيهما، فإن لم يكن عليه الميت فهو سرير ونعش، وهي من جنزه يجنزه إذا ستره
~~ولما اشتمل هذا الكتاب على الصلاة ذكر هنا دون الفرائض، وصدره بما يفعله
~~المكلف قبل موته، فقال (ليكثر) ندبا المكلف صحيحا كان أو مريضا (ذكر الموت)
~~؛ لأن ذلك أزجر عن المعصية وأدعى إلى الطاعة، ولخبر «أكثروا من ذكر هاذم
~~اللذات» يعني الموت، صححه ابن حبان والحاكم، وقال: إنه على شرط مسلم، وزاد
~~النسائي «فإنه ما ذكر في كثير إلا قلله ولا قليل إلا كثره» أي كثير من
~~الدنيا وقليل من العمل. وهاذم بالذال المعجمة، ومعناه القاطع، وأما
~~بالمهملة فمعناه المزيل للشيء من أصله.
# وروى الترمذي بإسناد حسن أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لأصحابه
~~«استحيوا من الله حق الحياء، قالوا: نستحيي يا نبي الله والحمد لله، قال:
~~ليس كذلك، ولكن من استحيا من الله حق الحياء فليحفظ الرأس وما وعى، وليحفظ
~~البطن وما حوى، وليذكر الموت والبلى، ومن أراد الآخرة ترك زينة الدنيا، ومن
~~فعل ذلك فقد استحيا من الله حق الحياء» .
# قال في المجموع: قال الشيخ أبو حامد: ويستحب الإكثار من ذكر هذا الحديث.
# والموت مفارقة الروح للبدن. والروح عند جمهور المتكلمين جسم لطيف مشتبك
~~بالبدن اشتباك الماء بالعود الأخضر، وهو باق لا يفنى عند أهل السنة، وقوله
~~تعالى: {الله يتوفى الأنفس حين موتها} [الزمر: 42] [الزمر] تقديره عند ms0692 موت
~~أجسادها، وعند جمع منهم: عرض وهو الحياة التي صار البدن بوجودها حيا، وأما
~~الصوفية والفلاسفة فليست عندهم جسما ولا عرضا، بل جوهر مجرد غير متحيز
~~يتعلق بالبدن تعلق التدبير وليس داخلا فيه ولا خارجا عنه (ويستعد) له
~~(بالتوبة ورد المظالم) إلى
# PageV02P003
# أهلها بأن يبادر إليها لئلا يفجأه الموت المفوت لهما، وظاهر كلامه
~~استحبابها؛ لأنه معطوف على مستحب، ويؤيد ذلك قوله بعد: والمريض آكد وهو ما
~~صرح به في الإرشاد تبعا للقمولي، والمشهور وجوبهما؛ لأن التوبة مما تجب منه
~~واجبة على الفور، وكذا رد المظالم الممكن ردها، وصرح برد المظالم مع دخوله
~~في التوبة لعظم أمره ولئلا يغفل عنه كما مر في باب الاستسقاء، ولو عبر
~~بالخروج منها ليتناول رد العين، وقضاء الدين، والإبراء منه وإقامة الحدود
~~والتعازير والإبراء منهما كان أولى.
# (والمريض آكد) بذلك: أي أشد طلبا لما ذكر من الصحيح لنزول مقدمات الموت
~~به، ويسن أن يستعد لمرضه بالصبر عليه وترك الأنين منه جهده، ولا يكره كما
~~في المجموع وإن صرح جماعة بكراهته، ويكره كثرة الشكوى فيه؛ لأنها ربما تشعر
~~بعدم الرضا بالقضاء. قال في المجموع: ولو سأله طبيب أو قريب أو صديق أو
~~نحوه عن حاله فأخبره بالشدة التي هو فيها لا على صورة الجزع فلا بأس.
# ويسن لأهله الرفق به والصبر عليه، وللأجنبي أن يوصيهم بذلك وأن يحسن
~~المريض خلقه، ويجتنب المنازعة في أمور الدنيا، ويسترضي من له به علقة
~~كزوجته وجيرانه ويتعهد نفسه بالذكر وأحوال الصالحين عند الموت، ويوصي أهله
~~بالصبر عليه وترك النوح عليه ونحوه مما جرت العادة به من البدع في الجنائز،
~~ويسن لغيره عيادته ولو في أول يوم إن كان مسلما، فإن كان ذميا له قرابة أو
~~جوار أو نحوهما كرجاء إسلامه استحب وفاء بصلة الرحم وحق الجوار، وروى
~~البخاري عن أنس قال «كان غلام يهودي يخدم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فمرض فأتاه النبي - صلى الله عليه وسلم - يعوده فقعد عند رأسه، فقال: أسلم،
~~فنظر إلى أبيه وهو عنده، فقال له ms0693 أطع أبا القاسم فأسلم، فخرج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو يقول: الحمد لله الذي أنقذه من النار» وإلا جازت، ولا
~~فرق بين الأرمد وغيره كما في المجموع ولا بين الصديق وغيره، ولا بين من
~~يعرفه وغيره لعموم الأخبار. قال الأذرعي: والظاهر أن المعاهد والمستأمن
~~كالذمي.
# قال: وفي استحباب عيادة أهل البدع المنكرة وأهل الفجور والمكوس إذا لم
~~تكن قرابة ولا جوار ولا رجاء توبة نظر؛ لأنا مأمورون بمهاجرتهم اه.
# وهو ظاهر ولتكن العيادة غبا فلا يواصلها كل يوم إلا أن يكون مغلوبا عليه،
~~ومحل ذلك كما في المجموع في غير القريب والصديق ونحوهما مما يستأنس بهم
~~المريض أو يتبرك به أو يشق عليه عدم رؤيتهم كل يوم، أما هؤلاء فيواصلونها
~~ما لم ينهوا أو يعلموا كراهته ذلك،.
# ويخفف العائد المكث عنده بل تكره إطالته، ويطيب عائده نفسه، فإن خاف عليه
~~الموت رغبه في التوبة والوصية ويدعو له وينصرف، ويسن في دعائه: أسأل الله
~~العظيم رب العرش العظيم أن يشفيك، سبع مرات، لخبر «من عاد مريضا لم يحضره
~~أجله، فقال ذلك عنده عافاه الله من ذلك المرض» رواه الترمذي وحسنه.
# ويكره عيادته إن شقت عليه، ويسن طلب الدعاء منه ووعظه بعد عافيته وتذكيره
~~الوفاء بما عاهد الله عليه من التوبة وغيرها من الخير، وينبغي له المحافظة
~~على ذلك. قال الله تعالى: {وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا} [الإسراء:
~~34] [الإسراء] .
# ثم شرع في آداب المحتضر، فقال
# PageV02P004
# (ويضجع المحتضر) وهو من حضره الموت ولم يمت (لجنبه الأيمن) ندبا
# كالموضوع في اللحد (إلى القبلة) ندبا أيضا؛ لأنها أشرف الجهات، وقوله
~~(على الصحيح) يرجع للاضطجاع وسيأتي مقابله (فإن تعذر) وضعه على يمينه (لضيق
~~مكان ونحوه) كعلة بجنبه فلجنبه الأيسر كما في المجموع؛ لأن ذلك أبلغ في
~~التوجه من استلقائه، فإن تعذر (ألقي على قفاه ووجهه وأخمصاه) وهما هنا أسفل
~~الرجلين، وحقيقتها المنخفض من أسفلهما (للقبلة) بأن يرفع رأسه قليلا كأن
~~يوضع تحت رأسه مرتفع ليتوجه وجهه إلى القبلة، ومقابل الصحيح أن هذا
~~الاستلقاء أفضل، ms0694 فإن تعذر اضطجع على الأيمن (ويلقن) ندبا قبل الاضطجاع كما
~~قاله الماوردي (الشهادة) وهي لا إله إلا الله، فإن أمكن الجمع بين التلقين
~~والاضطجاع فعلا معا كما قاله ابن الفركاح، وإلا بدأ بالتلقين، لخبر مسلم
~~«لقنوا موتاكم لا إله إلا الله» قال في المجموع: أي من قرب موته وهو من باب
~~تسمية الشيء بما يئول إليه. كقوله تعالى {إني أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36]
~~[يوسف] وروى أبو داود بإسناد حسن أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من كان
~~آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة» (بلا إلحاح) عليه لئلا يضجر، ولا
~~يقال له قل، بل يذكرها بين يديه ليتذكر، أو يقول: ذكر الله تعالى مبارك
~~فنذكر الله جميعا، فإن قالها لم تعد عليه ما لم يتكلم بكلام الدنيا كما
~~قاله الصيمري، بخلاف التسبيح ونحوه؛ لأنه لا ينافي أن آخر كلامه لا إله إلا
~~الله: أي من أمور الدنيا، ويسن أن يكون الملقن غير متهم بإرث أو عداوة أو
~~حسد أو نحو ذلك، فإن لم يحضر غيره لقنه أشفق الورثة ثم غيره، ولا يترك
~~التلقين حينئذ لما ذكر، ولا تسن زيادة: " محمد رسول الله " لظاهر الأخبار،
~~وقيل تسن؛ لأن المقصود بذلك التوحيد، ورد بأن هذا موحد، ويؤخذ منه ما بحثه
~~الإسنوي أنه لو كان كافرا لقن الشهادتين، وأمر بهما لخبر اليهودي السابق
~~وجوبا كما قال شيخي إن رجي إسلامه وإلا فندبا، وكلامهم يشمل غير المكلف
~~فيسن تلقينه إن كان مميزا ولا يسن بعد موته.
# قال الزركشي: لأن التلقين هنا للمصلحة، وثم لئلا يفتن الميت في قبره وهذا
~~لا يفتن (ويقرأ عنده) سورة (يس) لخبر «اقرءوا على موتاكم يس» ورواه أبو
~~داود وابن حبان وصححه.
# وقال المراد به من حضره الموت يعني مقدماته وإن أخذ ابن الرفعة بظاهر
~~الخبر؛ لأن الميت لا يقرأ عليه وإنما يقرأ عنده، والحكمة في قراءتها أن
~~أحوال القيامة والبعث مذكورة فيها، فإذا قرئت عنده تجدد له ذكر تلك الأحوال
~~واستحب بعض الأصحاب أن يقرأ
# PageV02P005
# عنده سورة الرعد ms0695 لقول جابر فإنها تهون عليه خروج روحه، ويسن تجريعه بماء
~~بارد كما قاله الجيلي، فإن العطش يغلب من شدة النزع فيخاف منه إزلال
~~الشيطان إذ ورد «أنه يأتيه بماء زلال ويقول له: قل لا إله غيري حتى نسقيك»
~~نسأل الله سبحانه وتعالى من فضله الثبات لنا وللمسلمين عند الممات.
# ويكره للحائض أن تحضر المحتضر وهو في النزع؛ لما ورد «أن الملائكة لا
~~تدخل بيتا فيه كلب ولا صورة ولا جنب» ، ويؤخذ من ذلك أن الكلب والصورة وغير
~~الحائض ممن وجب عليه الغسل مثلها، وعبر في الرونق واللباب بلا يجوز بدل
~~يكره: أي لا يجوز جوازا مستوي الطرفين فيكره (وليحسن) المريض ندبا (ظنه
~~بربه سبحانه وتعالى) أي يظن أن الله سبحانه وتعالى يرحمه ويغفر له ويرجو
~~ذلك لما في الصحيحين «أن الله - عز وجل - قال أنا عند ظن عبدي بي» وفي خبر
~~مسلم «لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله سبحانه وتعالى» ويسن لمن
~~عنده تحسين ظنه وتطميعه في رحمة الله تعالى، بل قد يجب كما بحثه الأذرعي
~~إذا رأى منه أمارات اليأس والقنوت أخذا من قاعدة النصيحة الواجبة، وهذا
~~الحال من أهمها.
# قال في المجموع ويستحب له تعهد نفسه بتقليم الظفر، وأخذ شعر الشارب
~~والإبط والعانة، ويستحب له أيضا الاستياك والاغتسال والطيب ولبس الثياب
~~الطاهرة، أما الصحيح فقيل الأولى له أن يغلب خوفه على رجائه، والأظهر في
~~المجموع استواؤهما إذ الغالب في القرآن ذكر الترغيب والترهيب معا كقوله
~~تعالى: {إن الأبرار لفي نعيم} [الانفطار: 13] {وإن الفجار لفي جحيم}
~~[الانفطار: 14] [الانفطار] والأولى ما ذكره في الإحياء من أنه إن غلب عليه
~~داء القنوط فالرجاء أولى، أو داء أمن المكر فالخوف أولى.
# (فإذا مات غمض) ندبا لئلا يقبح منظره، وروى مسلم أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «دخل على أبي سلمة وقد شق بصره فأغمضه. ثم قال: إن الروح إذا قبض
~~تبعه البصر» وشق بصره بفتح الشين وضم الراء: شخص. قيل إن العين أول شيء
~~يخرج منه الروح، وأول شيء يشرع إليه ms0696 الفساد قال في المجموع: ويسن أن يقول
~~عند إغماضه: بسم الله وعلى ملة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (وشد
~~لحياه بعصابة) عريضة تعمهما ويربطها فوق رأسه لئلا يبقى فمه مفتوحا فيدخل
~~فيه الهوام (ولينت مفاصله) بأن يرد ساعده إلى عضده ثم يمده ويرد ساقه إلى
~~فخذيه، وفخذيه إلى بطنه ويردهما ويلين أصابعه، وذلك ليسهل غسله فإن في
~~البدن بعد مفارقة الروح بقية حرارة فإذا لينت المفاصل حينئذ لانت، وإلا فلا
~~يمكن تليينها بعد ذلك (وستر جميع بدنه) إن لم يكن محرما (بثوب) فقط لخبر
~~الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - سجي حين مات بثوب حبرة» وهو بالإضافة
~~وكسر الحاء المهملة وفتح الباء الموحدة نوع من ثياب القطن تنسج باليمن،
~~وسجي
# PageV02P006
# غطي (خفيف) لئلا يحميه فيسرع إليه الفساد ويكون ذلك بعد نزع ثيابه، ويجعل
~~طرفاه تحت رأسه ورجليه لئلا ينكشف.
# أما المحرم فيستر منه ما يجب تكفينه منه (ووضع على بطنه شيء ثقيل) كسيف
~~ومرآة ونحوهما من أنواع الحديد ثم طين رطب ثم ما تيسر لئلا ينتفخ فيقبح
~~منظره، وقدر الشيخ أبو حامد ذلك بزنة عشرين درهما.
# قال الأذرعي: وكأنه أقل ما يوضع وإلا فالسيف يزيد على ذلك. والظاهر أن
~~السيف ونحوه يوضع بطول الميت، وأن الموضوع يكون فوق الثوب كما جرت به
~~العادة. ويندب أن يصان المصحف عنه احتراما له ويلحق به كتب الحديث والعلم
~~المحترم كما بحثه الإسنوي (ووضع على سرير ونحوه) مما هو مرتفع: كدكة لئلا
~~يصيبه نداوة الأرض فيتغير بنداوتها، فإن كانت صلبة قال في الكفاية جاز وضعه
~~عليها: يعني من غير ارتكاب خلاف الأولى، ولا يوضع على فراش لئلا يحمى
~~فيتغير (ونزعت) عنه (ثيابه) المخيطة التي مات فيها بحيث لا يرى شيء من بدنه
~~لئلا يسرع فساده.
# قال الأذرعي: وهذا فيمن يغسل لا في شهيد المعركة، وينبغي أن يبقى عليه
~~القميص الذي يغسل فيه إذا كان طاهرا، إذ لا معنى لنزعه، ثم إعادته. نعم
~~يشمر إلى حقوه لئلا يتنجس بما قد يخرج منه كما أشار ms0697 إليه بعضهم اه.
# ولو قدم هذا الأدب على الذي قبله كان أولى (ووجه للقبلة) إن أمكن
~~(كمحتضر) أي كتوجهه وتقدم.
# قال الأذرعي: وقد يفهم من هذا أنه يكون على جنبه، والظاهر أن المراد هنا
~~إلقاؤه على قفاه ووجهه وأخمصاه إلى القبلة، ويومئ إليه قولهم: ويوضع على
~~بطنه شيء ثقيل (ويتولى ذلك) كله (أرفق محارمه) أي الميت لوفور شفقته،
~~ويتولاه الرجال من الرجال والنساء من النساء، فإن تولاه الرجال من نساء
~~المحارم أو النساء من رجال المحارم جاز كذا في زيادة الروضة. قال الأذرعي:
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يتولى ذلك الأجنبي من الأجنبية ولا بالعكس، ولا يبعد
~~جوازه لهما مع الغض وعدم المس اه.
# وهو ظاهر، وكالمحرم فيما ذكر الزوجان بل أولى، وفي إطلاق المحرم على
~~الرجلين والمرأتين مسامحة.
# (ويبادر) بفتح الدال ندبا (بغسله إذا تيقن موته) بظهور شيء من أماراته
~~كاسترخاء قدم وميل أنف وانخساف صدغ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - عاد طلحة
~~بن البراء، فقال «إني لا أرى طلحة إلا قد حدث فيه الموت، فإن يؤتى به
~~فعجلوا به فإنه لا ينبغي لجيفة مؤمن أن تحبس بين ظهراني أهله» رواه أبو
~~داود، فإن شك في موته أخر وجوبا كما قاله في المجموع إلى اليقين بتغير
~~الرائحة أو غيره.
# (وغسله) أي الميت (وتكفينه والصلاة عليه) وحمله (ودفنه فروض كفاية)
~~للإجماع على ما حكاه في أصل الروضة وللأمر به في الأخبار الصحيحة في غير
~~الدفن، وقاتل نفسه كغيره كما مر سواء في ذلك المسلم والذمي إلا في الغسل
~~والصلاة، فمحلهما في المسلم غير الشهيد كما
# PageV02P007
# يعلم مما سيأتي، والمشهور أن المخاطب بذلك كل من علم بموته من قريب أو
~~غيره (وأقل الغسل تعميم بدنه) بالماء مرة؛ ولأن ذلك هو الفرض في الغسل من
~~الجنابة في حق الحي (بعد إزالة النجس) عنه إن كان عليه، كذا في الروضة
~~كأصلها أيضا، فلا يكفي لهما غسلة واحدة، وهو مبني على ما صححه الرافعي في
~~الحي أن الغسلة لا تكفي عن النجس والحدث، وصحح المصنف ms0698 أنها تكفي كما مر في
~~باب الغسل، وكأنه ترك الاستدراك هنا للعلم به من هناك، فيتحد الحكمان، وهذا
~~هو المعتمد.
# فإن قيل: ما هنا محمول على نجاسة تمنع وصول الماء إلى العضو، أو أن ما
~~هناك متعلق بنفسه فجاز إسقاطه، وما هنا بغيره فامتنع إسقاطه.
# أجيب بخروج الأول عن صورة المسألة.
# والثاني عن المدرك، وهو أن الماء ما دام مترددا على المحل لا يحكم
~~باستعماله كما مر بيانه، فيكفي غسله لذلك (ولا تجب نية الغاسل) أي لا تشترط
~~في صحة الغسل (في الأصح فيكفي) على هذا (غرقه أو غسل كافر) ؛ لأن المقصود
~~من هذا الغسل هو النظافة وهي لا تتوقف على نية. والثاني تجب؛ لأنه واجب،
~~فافتقر إلى النية كغسل الجنابة، وعلى هذا فلا يكفي الغرق ولا غسل كافر
~~فينوي كما في المجموع الغسل الواجب أو غسل الميت (قلت: الصحيح المنصوص:
~~وجوب غسل الغريق والله أعلم) ؛ لأنا مأمورون بغسل الميت، فلا يسقط الفرض
~~عنا إلا بفعلنا، حتى لو رأينا الملائكة تغسله لم يسقط عنا نجاسته نظيره من
~~الكفن؛ لأن المقصود منه الستر وقد حصل، ومن الغسل التعبد بفعلنا له، ولهذا
~~ينبش للغسل لا للتكفين، وهل يكفي تغسيل الجن؟ الظاهر الاكتفاء كما قيل: إن
~~الجمعة تنعقد بهم (والأكمل وضعه بموضع خال) عن الناس لا يكون فيه أحد إلا
~~الغاسل ومن يعينه. وللولي الحضور وإن لم يغسل ولم يعن لحرصه على مصلحته.
~~وقد تولى غسله - صلى الله عليه وسلم - علي والفضل بن العباس وأسامة بن زيد
~~يناول الماء والعباس واقف ثم رواه ابن ماجه وغيره (مستور) عنهم كما في حال
~~الحياة؛ ولأنه قد يكون فيه ما لا يحب أن يطلع عليه غيره، والأفضل أن يكون
~~تحت سقف؛ لأنه أستر له نص عليه في الأم (على لوح) أو سرير هيئ لذلك لئلا
~~يصيبه الرشاش، ويكون عليه مستلقيا كاستلقاء المحتضر؛ لأنه أمكن لغسله
~~(ويغسل) ندبا (في قميص) ؛ لأنه أستر له، وقد غسل - صلى الله عليه وسلم - في
~~قميص رواه أبو داود وغيره بإسناد صحيح. ms0699
# والأولى أن يكون القميص خلقا أو سخيفا حتى لا يمنع وصول الماء إليه، وقيل
~~تجريده أولى.
# وقال المزني: إن الشافعي تفرد بالأول، وإن ذلك خاص بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لجلالته وعظم قدره، وقيل: إن الغسل في القميص للأشراف وذوي
~~الهيئات، ويدخل الغاسل يده في كم القميص إن كان واسعا ويغسله من تحته، وإن
~~كان ضيقا فتق رءوس الدخاريص، فإن لم يجد قميصا أو
# PageV02P008
# لم يتأت غسله فيه لضيقه ستر ما بين سرته وركبته. ويسن كما قال السبكي أن
~~يغطي وجهه بخرقة من أول ما يضعه على المغتسل، وقد ذكره المزني عن الشافعي،
~~والأولى أن يكون (بماء بارد) ؛ لأنه يشد البدن، والسخن يرخيه إلا أن يحتاج
~~إلى السخن لوسخ أو برد أو نحوه فيسخن قليلا، ولا يبالغ في تسخينه لئلا يسرع
~~إليه الفساد. قال الزركشي: واستحب الصيمري والماوردي كونه مالحا على كونه
~~عذبا، وقال أيضا: ولا ينبغي أن يغسل الميت بماء زمزم للخلاف في نجاسته
~~بالموت، ويكون الماء في إناء كبير، ويبعد به عن المغتسل بحيث لا يصيبه رشاش
~~الماء عند الغسل (ويجلسه الغاسل على المغتسل) برفق (مائلا إلى ورائه) قليلا
~~ليسهل خروج ما في بطنه (ويضع يمينه على كتفه وإبهامه في نقرة قفاه) لئلا
~~يميل رأسه، والقفا مقصور، وجوز الفراء مده، وهو مؤخر العنق (ويسند ظهره إلى
~~ركبته اليمنى) لئلا يسقط (ويمر يساره على بطنه إمرارا بليغا ليخرج ما فيه)
~~من الفضلات خشية من خروجها بعد الغسل أو بعد التكفين فيفسد بدنه أو كفنه.
~~قال الماوردي: بليغا بالتكرار لا في شدة الاجتهاد بحيث لا يؤدي إلى هتك
~~الميت؛ لأن احترامه واجب، ويكون عنده حينئذ مجمرة متقدة فائحة بالطيب
~~كالعود، والمعين يصب عليه ماء كثيرا لئلا تظهر رائحة ما يخرج منه. ويسن
~~أيضا أن يبخر عند الميت من حين الموت؛ لأنه ربما ظهر منه شيء فتغلبه رائحة
~~البخور (ثم يضجعه لقفاه) أي مستلقيا كما كان أولا (ويغسل بيساره وعليها
~~خرقة) ملفوفة بها (سوأتيه) أي قبله ودبره وكذا ما حولهما كما ms0700 يستنجي الحي
~~بعد قضاء الحاجة (ثم يلف) خرقة (أخرى) على يده اليسرى بعد إلقاء الأولى،
~~وغسل يده بماء وأشنان أو نحوه إن تلوثت كما قاله الرافعي. وفي النهاية
~~والوسيط: يغسل كل مرة بخرقة، ولا شك أنه أبلغ في النظافة (ويدخل أصبعه)
~~السبابة من يسراه كما بحثه شيخنا مبلولة بماء (فمه ويمرها على أسنانه) بشيء
~~من الماء كما يستاك الحي.
# فإن قيل: الحي يستاك باليمين فلم خولف في هذا؟ .
# أجيب بأن القذر ثم لا يتصل باليد بخلافه هنا، وبأن الميت قيل بنجاسته
~~ففعل به ذلك للخروج من الخلاف، ولا يفتح أسنانه إذا كانت متراصة لخوف سبق
~~الماء إلى جوفه فيسرع فساده (ويزيل) بأصبعه الخنصر مبلولة بماء (ما في
~~منخريه) بفتح الميم أشهر من كسرها، وبكسر الخاء (من أذى) كما في مضمضة الحي
~~واستنشاقه (ويوضئه) بعد ما تقدم (كالحي) ثلاثا ثلاثا بمضمضة واستنشاق
~~قليلا، ويميل رأسه فيهما، وقيل: يستغني عنهما بما تقدم لئلا يصل الماء
~~باطنه.
# قال في المجموع: ويتبع بعود لين ما
# PageV02P009
# تحت أظفاره (ثم يغسل رأسه ثم لحيته بسدر ونحوه) كخطمي، والسدر أولى؛ لأنه
~~أمسك للبدن وأقوى للجسد وللنص عليه في الخبر (ويسرحهما) أي شعر رأسه ولحيته
~~إن تلبد (بمشط) بضم أوله وكسرها مع إسكان الشين وبضمها مع الميم لإزالة ما
~~فيهما من سدر ووسخ كما في الحي (واسع الأسنان) لئلا ينتتف الشعر (برفق)
~~لئلا ينتتف شيء أو يقل الانتتاف (ويرد المنتتف إليه) ندبا بأن يضعه في كفنه
~~ليدفن معه إكراما له، وقيل يجعل وسط شعره.
# وأما دفنه فسيأتي إن شاء الله تعالى (ويغسل) بعد ما سبق (شقه الأيمن) مما
~~يلي الوجه من عنقه إلى قدمه (ثم الأيسر) كذلك (ثم يحرفه إلى شقه الأيسر
~~فيغسل شقه الأيمن مما يلي القفا والظهر) من كتفه (إلى القدم ثم يحرفه إلى
~~شقه الأيمن فيغسل الأيسر كذلك) أي مما يلي قفاه وظهره من كتفه إلى القدم،
~~وقيل: يغسل شقه الأيمن من مقدمه ثم من ظهره، ثم يغسل شقه الأيسر من مقدمه
~~ثم من ظهره ms0701 وكل سائغ والأول أولى، وهو ما نص عليه الشافعي والأكثرون، ويحرم
~~كبه على وجهه احتراما له بخلافه في حق نفسه في الحياة يكره ولا يحرم؛ لأن
~~الحق له فله فعله (فهذه) الأغسال المذكورة مع قطع النظر عن السدر ونحوه
~~فيها لما سيأتي أنه يمنع الاعتداد بها (غسلة) واحدة (ويستحب ثانية وثالثة)
~~كذلك فإن لم تحصل النظافة زيد حتى تحصل، فإن حصلت بشفع استحب الإيتار
~~بواحدة (و) يستحب (أن يستعان في الأولى بسدر أو خطمي) بكسر الخاء، وحكي
~~ضمها للتنظيف والإنقاء (ثم يصب ماء قراحا) بفتح القاف وتخفيف الراء: أي
~~خالصا (من فرقه إلى قدمه بعد زوال السدر) أو نحوه بالماء، فلا تحسب غسلة
~~السدر ولا ما أزيل به من الثلاث لتغير الماء به التغير السالب للطهورية
~~وإنما تحسب منها غسلة الماء القراح، فيكون الأولى من الثلاث به هي المسقطة
~~للواجب.
# تنبيه قال السبكي: لا وجه لتخصيص السدر بالأولى، بل الوجه التكرير به إلى
~~أن يحصل النقاء على وفق الخبر، والمعنى يقتضيه، فإذا حصل النقاء وجب غسله
~~بالماء الخالص. ويسن بعدها ثانية وثالثة كغسل الحي اه.
# قال في تصحيح ابن قاضي عجلون ففي المنهاج تقديم وتأخير أي: لأنه قدم،
~~فهذه غسلة على قوله: ثم يصب ماء قراح، وكان الأولى أن يقول: ثم يصب ماء
~~قراح، فهذه غسلة (و) يستحب (أن يجعل في كل غسلة) من الثلاث التي بالماء
~~القراح (قليل كافور) إن لم يكن الميت محرما بحيث لا يفحش التغير به؛ لأنه
~~يقوي البدن ويطرد الهوام وهو في الأخيرة آكد. ويكره تركه كما نص عليه في
~~الأم بخلاف الكثير،
# PageV02P010
# وهو ما يغير به فيضر إلا إذا كان صلبا فلا يضر؛ لأنه مجاور، والأصل في
~~ذلك خبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لغاسلات ابنته زينب -
~~رضي الله عنها -: ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء منها واغسلنها ثلاثا أو
~~خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن ذلك بماء وسدر، واجعلن في الأخيرة كافورا أو
~~شيئا من كافور، قالت أم عطية منهن: ومشطناها ثلاثة ms0702 قرون. وفي رواية: فضفرنا
~~شعرها ثلاثة قرون وألقيناها خلفها» وقوله: أو خمسا إلخ هو بحسب الحاجة في
~~النظافة إلى الزيادة على الثلاث مع رعاية الوتر لا للتخيير، وقوله: " إن
~~رأيتن أي احتجتن " وكاف ذلك بالكسر خطابا لأم عطية، ومشطناها وضفرنا
~~بالتخفيف، وثلاثة قرون: أي ضفائر القرنين والناصية أما المحرم فيحرم وضع
~~الكافور في ماء غسله، ثم بعد تكميل الغسل يلين الميت مفاصله، ثم ينشف
~~تنشيفا بليغا لئلا تبتل أكفانه فيسرع إليه الفساد، ولا يأتي في التنشيف هنا
~~الخلاف في تنشيف الحي (ولو خرج) من الميت (بعده) أي الغسل (نجس) ولو من
~~الفرج وقبل التكفين أو وقع عليه نجس في آخر غسله أو بعده (وجب إزالته فقط)
~~لسقوط الفرض بما وجد، والتنظيف يحصل بنظافة ما حدث (وقيل) فيما إذا لم يكفن
~~تجب إزالته (مع الغسل إن خرج من الفرج) ليختم أمره بالأكمل (وقيل) في
~~الخارج منه تجب إزالته مع (الوضوء) لا الغسل كما في الحي.
# أما بعد التكفين فيجزم بغسل النجاسة فقط، بل حكى الإسنوي عن فتاوى البغوي
~~أنه لا يجب غسلها إذا كان بعد التكفين، ولا يجنب ميت بوطء ولا بغيره، ولا
~~يحدث بمس ولا بغيره لسقوط التكليف عنه.
# تنبيه قوله: الوضوء مجرور على تقدير " مع " كما قدرته، وهو لغة قليلة؛
~~لأن جر المضاف إليه مع حذف المضاف قليل، ثم شرع في بيان الغاسل، فقال
~~(ويغسل الرجل الرجل) فهو أولى به (والمرأة المرأة) فهي أولى بها، وسيأتي
~~ترتيبهم.
# تنبيه قوله: الرجل الرجل والمرأة المرأة بنصب الأول فيهما بخطه، وذلك
~~ليصح إسناد يغسل المسند للمذكر للمرأة لوجود الفاصل بالمفعول كما في قولهم:
~~أتى القاضي امرأة، ويجوز رفع الأول منهما، ويكون من عطف الجمل، ويقدر في
~~الجملة المعطوفة فعل مبدوء بعلامة التأنيث (ويغسل أمته) أي يجوز له ذلك ولو
~~مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد كالزوجة بل أولى؛ لأنه مالك للرقبة والبضع
~~جميعا، والكتابة تفسخ بالموت. نعم لا يغسل أمته المزوجة والمعتدة
~~والمستبرأة لتحريم بضعهن عليه، وكذا المشتركة والمبعضة بالأولى، وقضية
~~التعليل ms0703 أن كل أمة تحرم عليه كوثنية ومجوسية كذلك وهو الظاهر كما بحثه
~~البارزي وإن قال الإسنوي: مقتضى إطلاق المنهاج جواز ذلك، فإن قيل:
~~المستبرأة إن كانت مملوكة بالسبي، فالأصح حل غير
# PageV02P011
# الوطء من التمتعات فغسلها أولى أو بغيره، فلا يحرم عليه الخلوة بها ولا
~~لمسها ولا النظر إليها بغير شهوة فلا يمتنع عليه غسلها.
# أجيب بأن تحريم الغسل ليس لما ذكر بل لتحريم البضع كما صرح به في المجموع
~~فهي كالمعتدة بجامع تحريم البضع وتعلق الحق بأجنبي (و) يغسل (زوجته) مسلمة
~~كانت أو ذمية وإن تزوج أختها أو أربعا سواها؛ لأن حقوق النكاح لا تنقطع
~~بالموت بدليل التوارث في الجملة. وقد «قال - صلى الله عليه وسلم - لعائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - ما ضرك لو مت قبلي فغسلتك وكفنتك وصليت عليك ودفنتك»
~~رواه النسائي وابن حبان.
# قال شيخي: وتمام الحديث «إذا كنت تصبح عروسا» (وهي) تغسل (زوجها)
~~بالإجماع وإن انقضت عدتها وتزوجت، «ولقول عائشة - رضي الله تعالى عنها - لو
~~استقبلت من أمري ما استدبرت ما غسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا
~~نساؤه» رواه أبو داود والحاكم وصححه على شرط مسلم (ويلفان)
# ندبا: أي السيد في تغسيل أمته، وأحد الزوجين في تغسيل الآخر (خرقة) على
~~يدهما (ولا مس) واقع بينهما وبين الميت أي لا ينبغي ذلك لئلا ينتقض وضوء
~~الغاسل فقط.
# أما وضوء المغسول فلا لما مر من أنه غير مكلف، نعم المطلقة ولو رجعية ليس
~~لأحدهما غسل الآخر وإن مات في العدة لتحريم النظر، وفي معنى المطلقة
~~المفسوخ نكاحها، والقياس كما قال الأذرعي في المعتدة عن وطء الشبهة أن أحد
~~الزوجين لا يغسل الآخر كما لا يغسل أمته المعتدة.
# فإن قيل: إنهم جعلوها كالمكاتبة في جواز النظر لما عدا ما بين السرة
~~والركبة، فلا منع من الغسل.
# أجيب بأن الحق في المكاتبة لم يتعلق بأجنبي بخلافه في المعتدة (فإن لم
~~يحضر) ها (إلا أجنبي أو) لم يحضره إلا (أجنبية يمم) أي الميت وجوبا (في
~~الأصح) فيهما إلحاقا لفقد الغاسل ms0704 بفقد الماء، ويؤخذ من هذا أنه لا يزيل
~~النجاسة أيضا إن كانت.
# والأوجه كما قال شيخنا خلافه، ويفرق بأن إزالتها لا بد لها بخلاف غسل
~~الميت، وبأن التيمم إنما يصح بعد إزالتها كما مر، والثاني: يغسل الميت في
~~ثيابه ويلف الغاسل على يده خرقة، ويغض طرفه ما أمكنه فإن اضطر إلى النظر
~~للضرورة، ولو حضر الميت الذكر كافر ومسلمة أجنبية غسله الكافر؛ لأن له
~~النظر إليه دونها وصلت عليه المسلمة، والولد الصغير الذي لا يشتهى يغسله
~~الرجال والنساء لحل النظر والمس له والخنثى الكبير المشكل يغسله المحارم
~~منهما، فإن فقدوا غسله الرجال والنساء للحاجة واستصحابا لحكم الصغر كما
~~صححه في المجموع ونقله عن اتفاق الأصحاب خلافا لما جرى عليه ابن المقري
~~تبعا لمقتضى أصله من أنه يتيمم ويغسل فوق ثوب ويحتاط الغاسل في غض البصر
~~والمس ويفرق بينه وبين الأجنبي بأنه هنا يحتمل الاتحاد في جنس الذكورة أو
~~الأنوثة بخلافه ثم ويفارق ذلك أخذهم فيه بالأحوط في النظر بأنه هنا محل
# PageV02P012
# حاجة (وأولى الرجال به) أي الرجل في غسله إذا اجتمع من أقاربه من يصلح
~~لغسله (أولاهم بالصلاة) عليه وهم رجال العصبات من النسب ثم الولاء كما
~~سيأتي بيانهم في الفرع الآتي، ثم الزوجة بعدهم في الأصح، نعم الأفقه أولى
~~من الأسن هنا وفي الدفن (و) أولى النساء (بها) أي المرأة في غسلها إذا
~~اجتمع من أقاربها من يصلح لغسلها (قراباتها) من النساء محارم كن كالبنت أو
~~لا كبنت العم؛ لأنهن أشفق من غيرهن.
# تنبيه قال الجوهري: تقول ذوو قرابتي ولا تقول هم قرابتي، ولا هم قراباتي؛
~~لأن المصدر لا يجمع إلا عند اختلاف النوع وهو مفقود هنا والعامة تقول ذلك
~~(ويقدمن على زوج في الأصح) المنصوص؛ لأن الأنثى بالأنثى أليق، والثاني يقدم
~~عليهن؛ لأنه ينظر إلى ما لا ينظرن إليه منها (وأولاهن ذات محرمية) وهي كل
~~امرأة لو كانت رجلا لم يحل له نكاحها بسبب القرابة؛ لأنهن أشد في الشفقة،
~~فإن استوت اثنتان في المحرمية فالتي في محل العصوبة ms0705 أولى كالعمة مع الخالة،
~~ثم ذوات الأرحام غير المحارم كبنت العم يقدم منهن القربى فالقربى، ولا بد
~~أن يكون تحريمها من جهة الرحم فلا تقدم بنت العم البعيدة إذا كانت أما أو
~~أختا من الرضاع مثلا على بنت العم القريبة؛ ولهذا لم يعتبروا الرضاع هاهنا
~~بالكلية (ثم) بعد القرابات ذوات الولاء كما في المجموع. قال الأذرعي: ولم
~~يذكروا محارم الرضاع، ويشبه أن يقدمن على الأجنبيات اه.
# وبحثه البلقيني أيضا وزاد محارم المصاهرة، وعلى هذا ينبغي كما قال شيخنا
~~تقديم محارم الرضاع على محارم المصاهرة ثم (الأجنبية) ؛ لأنها أليق (ثم
~~رجال القرابة) من الأبوين أو من أحدهما (كترتيب صلاتهم) ؛ لأنهم أشفق عليها
~~ويطلعون غالبا على ما لا يطلع عليه الغير (قلت: إلا ابن العم ونحوه) وهو كل
~~قريب ليس بمحرم (فكالأجنبي والله أعلم) أي لا حق له في غسلها جزما؛ لأنه لا
~~يحل له نظرها ولا الخلوة بها وإن كان له حق في الصلاة (ويقدم عليهم) أي
~~رجال القرابة المحارم (الزوج) حرا كان أو عبدا (في الأصح) ؛ لأنه ينظر إلى
~~ما لا ينظرون إليه، والثاني: يقدمون عليه؛ لأن القرابة تدوم والنكاح ينتهي
~~بالموت، وكل من تقدم شرطه الإسلام إن كان الميت مسلما، وأن لا يكون قاتلا
~~للميت، ولمن قدم في الغسل تفويضه لغيره بشرط اتحاد الجنس، فليس لرجل تفويضه
~~لامرأة وعكسه، وأقارب الكافر الكفار أولى به.
# تنبيه كلام المصنف غير مفصح عن ترتيب الزوج مع الأجنبيات، إذ أول كلامه
~~يفهم تقديمه عليهن فإنه قال: ويقدمن أي القرابات على زوج في الأصح ثم
~~الأجنبية لكونه حكي
# PageV02P013
# الخلاف في تقديمه على القرابات وذكره قبل ذكر الأجنبية، وقوله بعد ويقدم
~~عليهم الزوج في الأصح أي على رجال القرابة يفهم تأخره عن الأجنبيات،
~~والمنقول تقديم الأجنبيات عليه (ولا يقرب المحرم طيبا) إذا مات أي يحرم
~~تطييبه وطرح الكافور في ماء غسله كما لا يجعل فيه كفنه كما مر (ولا يؤخذ
~~شعره وظفره) أي يحرم إزالة ذلك منه إبقاء لأثر الإحرام، فقد ثبت في
~~الصحيحين «أنه ms0706 يبعث يوم القيامة ملبيا» ولا فدية على فاعل ذلك.
# وقال البلقيني: الذي أعتقده إيجابها على الفاعل كما لو حلق شعر نائم اه.
# وفرق الأول بأن النائم بصدد عوده إلى الفهم، ولهذا ذهب جماعة إلى تكليفه،
~~بخلاف الميت، هذا كله قبل التحلل الأول أما بعده فهو كغيره وسيأتي حكمه،
~~ولا بأس بالتبخر عند غسله كجلوس الحي عند العطار، وظاهر كلامهم أنه لا يحلق
~~رأسه إذا مات وبقي عليه الحلق ليأتي يوم القيامة محرما، وهو ظاهر لانقطاع
~~تكليفه فلا يطلب منه حلق ولا يقوم غيره به، كما لو كان عليه طواف أو سعي
~~(وتطيب المعتدة) المحدة (في الأصح) أي لا يحرم تطييبها؛ لأن تحريم الطيب
~~عليها إنما كان للاحتراز عن الرجال وللتفجع على الزوج وقد زالا بالموت،
~~والثاني: يحرم قياسا على المحرم ورد بأن التحريم في المحرم كان لحق الله
~~تعالى ولا يزول بالموت (والجديد أنه لا يكره في غير) الميت (المحرم أخذ
~~ظفره وشعر إبطه وعانته وشاربه) ؛ لأنه لم يرد فيه نهي. قال الرافعي
~~كالروياني ولا يستحب، وقال في الروضة عن الأكثرين أو الكثيرين: إنه يستحب
~~كالحي، والقديم أنه يكره؛ لأن مصيره إلى البلاء (قلت: الأظهر كراهته، والله
~~أعلم) ؛ لأن أجزاء الميت محترمة ولم يثبت فيه شيء فهو محدث. وصح النهي عن
~~محدثات الأمور، ونقل في المجموع كراهته عن نص الأم والمختصر فهو قول جديد،
~~ولذا عبر هنا بالأظهر المفيد؛ لأن هذا القول جديد أيضا، والصحيح في الروضة
~~أن الميت لا يختن إذا كان أقلف، وفي وجه يختن إن كان بالغا، وفي وجه يختن
~~مطلقا. .
### | [فصل في تكفين الميت وحمله]
# (فصل) في تكفين الميت وحمله (يكفن) بعد غسله (بما) أي بشيء من جنس ما
~~يجوز (له لبسه حيا) من حرير وغيره فيجوز تكفين المرأة بالحرير والمزعفر لكن
~~مع الكراهة بخلاف الرجل
# PageV02P014
# والخنثى إذا وجد غيرهما.
# وأما المعصفر فتقدم الكلام فيه في فصل اللباس، وقضية كلامهم جواز تكفين
~~الصبي بالحرير وهو كذلك كما صرح به المصنف في فتاويه وإن قال الأذرعي
~~الأوجه ms0707 المنع، ومثل الصبي المجنون كما مر في فصل اللباس. قال الأذرعي:
~~والظاهر في الشهيد أنه يكفن به إذا قتل وهو لابسه بشرطه أي بأن يحتاج إليه
~~للحرب، ولا يكفن الميت في متنجس نجاسة لا يعفى عنها وهناك طاهر وإن جاز له
~~لبسه خارج الصلاة ولو كان الطاهر حريرا كما اعتمده شيخي. قال؛ لأن الميت
~~كالمصلي، وإن قال البغوي والقمولي: إن النجس يقدم عليه، ولا يكفي التطيين
~~مع وجود غيره ولو حشيشا كما صرح به الجرجاني، وإن كان يكفي في السترة في
~~الحياة لما في ذلك من الإزراء بالميت، ويجوز تكفين المحدة فيما حرم عليها
~~لبسه في حال الحياة كما قاله المتولي، وهو قياس ما تقدم في إباحة الطيب لها
~~(وأقله ثوب) واحد وهو ما يستر العورة أو جميع البدن إلا رأس المحرم، ووجه
~~المحرمة؟ وجهان أصحهما في الروضة والمجموع والشرح الصغير الأول فيختلف قدره
~~بالذكورة والأنوثة كما صرح به الرافعي، لا بالرق والحرية كما اقتضاه كلامهم
~~وهو الظاهر في الكفاية، وصحح المصنف في مناسكه الثاني، واختاره ابن المقري
~~في شرح إرشاده كالأذرعي تبعا لجمهور الخراسانيين، وجمع بينهما في روضه
~~فقال: وأقله ثوب يعم البدن، والواجب ستر العورة، فحمل الأول على أنه حق لله
~~تعالى.
# والثاني على أنه حق للميت، وهو جمع حسن (ولا تنفذ) بالتشديد (وصيته
~~بإسقاطه) أي الثوب على الأول؛ لأنه حق لله تعالى بخلافه على الثاني
~~والثالث، ولو أوصى بساتر العورة فقط ففي المجموع عن التقريب والإمام
~~والغزالي وغيرهم لم تصح وصيته، ويجب تكفينه بما يستر جميع بدنه اه.
# وهل ذلك مبني على الأول أو على الثاني؟ قال الإسنوي: وهذا منه بناء على
~~ما رجحه من أن الواجب ستر جميع البدن، وتبعه على ذلك كثير من الشراح،
~~والظاهر كما قال شيخي أن هذا ليس مبنيا عليه بل إنما هو لعدم صحة الوصية؛
~~لأن الوصية به مكروهة، والوصية بالمكروه لا تنفذ ولو لم يوص فقال بعض
~~الورثة يكفن بثوب يستر جميع البدن أو ثلاثة. وقال بعضهم بساتر العورة فقط ms0708
~~وقلنا بجوازه كفن بثوب أو ثلاثة، ذكره في المجموع: أي لأنه حق للميت، ولو
~~قال بعضهم يكفن بثوب وبعضهم بثلاثة كفن بها لما تقدم، وقيل بثوب، ولو
~~اتفقوا على ثوب ففي التهذيب يجوز، وفي التتمة أنه على الخلاف. قال المصنف:
~~وهو أقيس: أي فيجب أن يكفن بثلاثة. ولو كان عليه دين مستغرق فقال الغرماء
~~يكفن في ثوب والورثة في ثلاثة. .
# أجيب الغرماء في الأصح؛ لأنه إلى براءة ذمته أحوج منه إلى زيادة الستر.
~~قال في المجموع: ولو قال الغرماء يكفن بساتر العورة والورثة بساتر جميع
~~البدن، نقل صاحب الحاوي وغيره الاتفاق على ساتر جميع البدن، ولو اتفقت
~~الغرماء والورثة على ثلاثة جاز بلا خلاف.
# وحاصله أن الكفن بالنسبة لحق الله تعالى ستر العورة فقط، وبالنسبة
~~للغرماء ساتر جميع بدنه، وبالنسبة للورثة ثلاثة فليس للوارث المنع منها
# PageV02P015
# تقديما لحق المالك، وفارق الغريم بأن حقه سابق وبأن منفعة صرف المال له
~~تعود إلى الميت بخلاف الوارث فيهما، هذا إذا كفن من تركته.
# أما إذا كفن من غيرها فلا يلزم من يجهزه من قريب وسيد وزوج وبيت مال إلا
~~ثوب واحد ساتر لجميع بدنه، بل لا تجوز الزيادة عليه من بيت المال كما يعلم
~~من كلام الروضة، وكذا إذا كفن مما وقف للتكفين كما أفتى به ابن الصباغ.
~~قال: ويكون سابغا ولا يعطى القطن والحنوط فإنه من قبل الأمور المستحبة التي
~~لا تعطى على الأظهر، وظاهر قوله: ويكون سابغا أنه يعطى ثوبا ساترا للبدن
~~وإن قلنا: الواجب ستر العورة وهو كذلك لأن الزائد عليها حق للميت كما مر
~~(والأفضل للرجل) أي الذكر بالغا كان أو صبيا أو محرما (ثلاثة) «لقول عائشة
~~- رضي الله تعالى عنها - كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة» رواه الشيخان.
# وسحول بلد باليمن، لا ينافي هذا ما تقدم من أن الثلاثة واجبة من التركة؛
~~لأنها وإن كانت واجبة فالاقتصار عليها أفضل من الزائد عليها، ولذا قال
~~(ويجوز) بلا كراهة ms0709 (رابع وخامس) ؛ لأن ابن عمر كفن ابنا له في خمسة أثواب:
~~قميص وعمامة وثلاث لفائف كما رواه البيهقي. وأما الزيادة على ذلك فهي
~~مكروهة وإن أشعر كلام المصنف بحرمتها وبحثه في المجموع، لكن محله في ورثة
~~متبرعين ورضوا بها، فإن كان فيهم صغير أو مجنون أو محجور أو كان الوارث بيت
~~المال فلا (و) الأفضل (لها) وللخنثى (خمسة) من الأثواب لزيادة الستر في
~~حقهما وتكره الزيادة على ذلك كما مر (ومن كفن منهما) أي من ذكر أو أنثى،
~~والخنثى ملحق بها كما مر (بثلاثة فهي) كلها (لفائف) متساوية طولا وعرضا يعم
~~كل منها جميع البدن غير رأس المحرم ووجه المحرمة كما سيأتي، وقيل تكون
~~متفاوتة، فالأسفل من سرته إلى ركبته، وهو المسمى بالإزار. والثاني من عنقه
~~إلى كعبه، والثالث يستر جميع بدنه (وإن كفن) ذكر (في خمسة زيد قميص) إن لم
~~يكن محرما (وعمامة تحتهن) أي اللفائف اقتداء بفعل ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما -.
# أما المحرم فإنه لا يلبس مخيطا (وإن كفنت) أي امرأة (في خمسة فإزار)
~~أولا، ومر تعريفه، ويقال له مئزر أيضا (وخمار) وهو ما يغطى به الرأس
~~(وقميص) قبل الخمار (ولفافتان) بعد ذلك؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كفن
~~فيها ابنته أم كلثوم - رضي الله تعالى عنها -، رواه أبو داود (وفي قول ثلاث
~~لفائف وإزار وخمار) فاللفافة الثالثة بدل القميص؛ لأن الخمسة لها كالثلاثة
~~للرجل، والقميص لم يكن في كفنه - صلى الله عليه وسلم - (ويسن) الكفن
~~(الأبيض) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - البسوا من ثيابكم البياض فإنها خير
~~ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم» رواه الترمذي وغيره، وقال حسن صحيح، وسيأتي أن
~~المغسول منه أولى من الجديد (ومحله) أي الكفن
# PageV02P016
# كبقية مؤن التجهيز (أصل التركة) كما سيأتي أول الفرائض أنه يبدأ من تركة
~~الميت بمؤن تجهيزه إلا أن يتعلق بعين التركة حق فيقدم عليها، ويستثنى من
~~هذا الأصل من لزوجها مال ويلزمه نفقتها فكفنها عليه في الأصح الآتي.
# ولو قال بعض الورثة: أكفنه من مالي، وقال البعض: من ms0710 التركة. كفن منها
~~دفعا للمنة (فإن لم يكن) للميت في غير الصورة المستثناة تركة فعلى (من عليه
~~نفقته من قريب) أصل أو فرع، صغير أو كبير لعجزه بالموت (وسيد) في رقيقه ولو
~~مكاتبا وأم ولد اعتبارا بحال الحياة في غير المكاتب ولانفساخ الكتابة بموت
~~المكاتب (وكذا) محل الكفن أيضا (الزوج) الموسر الذي يلزمه نفقتها فعليه
~~تكفين زوجته حرة كانت أو أمة مع مؤنة تجهيزها وتجهيز خادمها (في الأصح) ؛
~~لأنها في نفقته في الحياة فأشبه القريب والسيد سواء أكانت زوجته موسرة أم
~~لا، وبما تقرر علم أن جملة وكذا الزوج عطف على جملة ومحله أصل التركة، فسقط
~~بذلك ما قيل إن ظاهره يقتضي أن وجوب الكفن على الزوج إنما هو حيث لم يكن
~~للزوجة تركة، وهو خلاف ما في الروضة كأصلها، والثاني: لا يجب عليه لفوات
~~التمكين المقابل للنفقة، ولو ماتت البائن الحامل فنقل الروياني وجوب
~~التكفين على الزوج، وهو مبني على أن النفقة لها وهو الأصح فإن قلنا للحمل
~~فلا، أما من لا تجب نفقتها في حال حياتها كصغيرة وناشزة فما ذكر في تركتها،
~~وكذا إن لم يكن للزوج مال فإن كان له مال لا يفي بذلك كمل من مالها، ولو
~~امتنع الموسر من ذلك أو كان غائبا فجهز الزوجة الورثة من مالها أو غيره
~~رجعوا عليه بذلك إن فعلوه بإذن حاكم يراه وإلا فلا، ولو ماتت زوجاته دفعة
~~بنحو هدم ولم يجد إلا كفنا فهل يقرع بينهن أو تقدم المعسرة، أو من يخشى
~~فسادها، أو متن مرتبا هل تقدم الأولى أو المعسرة أو يقرع؟ احتمالات أقربها
~~أولها فيهما، وإذا لم يكن للميت مال، ولا كان له من تلزمه نفقته فمؤن
~~تجهيزه من كفن وغيره في بيت المال كنفقته في الحياة، فإن لم يكن فعلى
~~أغنياء المسلمين. قال في المجموع: ولا يشترط وقوع التكفين من مكلف حتى لو
~~كفنه غيره حصل التكفين لوجود المقصود، وفيه عن البندنيجي وغيره: ولو مات
~~إنسان ولم يوجد ما يكفن به إلا ثوب مع مالك ms0711 غير محتاج إليه لزمه بذله
~~بالقيمة كالطعام للمضطر، زاد البغوي في فتاويه: فإن لم يكن له مال فمجانا؛
~~لأن تكفينه لازم للأمة ولا بدل يصار إليه (و) إذا وقع التكفين في اللفائف
~~الثلاث ووقع فيها تفاوت (يبسط) أولا (أحسن اللفائف وأوسعها) وأطولها
~~(والثانية) وهي التي تلي الأولى في ذلك (فوقها وكذا الثالثة) فوق الثانية؛
~~لأن الحي يجعل أحسن ثيابه أعلاها، فلهذا بسط الأحسن أولا؛ لأنه الذي يعلو
~~على كل الكفن.
# وأما كونه أوسع فلإمكان لفه على الضيق بخلاف العكس (ويذر) بالمعجمة في
~~غير المحرم (على كل واحدة) من اللفائف قبل وضع الأخرى (حنوط) بفتح الحاء،
~~ويقال له الحناط بكسرها، وهو نوع من
# PageV02P017
# الطيب يجعل للميت خاصة يشتمل على الكافور والصندل وذريرة القصب، قاله
~~الأزهري. وقال غيره: هو كل طيب خلط للميت (وكافور) هو من عطف الجزء على
~~الكل؛ لأنه حينئذ الجزء الأعظم من الطيب لتأكد أمره؛ ولأن المراد زيادته
~~على ما يجعل في أصول الحنوط، ونص الإمام وغيره على استحباب الإكثار منه
~~فيه، بل قال الشافعي: ويستحب أن يطيب جميع بدنه بالكافور؛ لأنه يقويه
~~ويشده، ولو كفن في خمسة جعل بين كل ثوبين حنوط كما في المجموع (ويوضع الميت
~~فوقها) أي اللفائف برفق (مستلقيا) على قفاه وهل تجعل يداه على صدره اليمنى
~~على اليسرى أو يرسلان في جنبه؟ لا نقل في ذلك، فكل من ذلك حسن محصل للغرض
~~(وعليه حنوط وكافور) ؛ لأن ذلك يدفع الهوام ويشد البدن ويقويه كما مر، ويسن
~~تبخير الكفن بنحو عود أولا (ويشد ألياه) بخرقة بعد دس قطن حليج عليه حنوط
~~وكافور بين ألييه حتى يصل لحلقة الدبر فيسدها، ويكره إيصاله داخل الحلقة،
~~وتكون الخرقة مشقوقة الطرفين، وتجعل على الهيئة المتقدمة في المستحاضة
~~(ويجعل على منافذ بدنه) من أذنيه ومنخريه وعينيه، وعلى أعضاء سجوده كجبهته
~~وقدميه (قطن) عليه حنوط وكافور ليخفي ما عساه أن يخرج منها ويدفع عنه
~~الهوام (ويلف عليه) بعد ذلك (اللفائف) بأن يثني الطرف الأيسر ثم الأيمن كما
~~يفعل الحي بالقباء، ويجمع الفاضل ms0712 عند رأسه ورجليه، ويكون الذي عند رأسه
~~أكثر (وتشد) عليه اللفائف بشداد لئلا تنتشر عند الحمل إلا إن كان محرما كما
~~في تحرير الجرجاني؛ لأنه شبيه بعقد الإزار.
# ولا يجوز أن يكتب عليها شيء من القرآن، ولا أن يكرى للميت من الثياب ما
~~فيه زينة كما في فتاوى ابن الصلاح (فإذا وضع) الميت (في قبره نزع الشداد)
~~لزوال المقتضي؛ لأنه يكره أن يكون عليه في القبر شيء معقود كما نص عليه
~~(ولا يلبس المحرم الذكر مخيطا) ولا ما في معناه مما يحرم على المحرم لبسه
~~(ولا يستر رأسه ولا وجه المحرمة) أي يحرم ذلك إبقاء لأثر الإحرام، وتقدم أن
~~الكلام فيما قبل التحلل الأول، أما بعده فلا. قال في المجموع: ولو نبش
~~القبر وأخذ كفنه ففي التتمة يجب تكفينه ثانيا سواء أكان كفن من ماله أم من
~~مال من عليه نفقته أم من بيت المال؛ لأن العلة في المرة الأولى الحاجة وهي
~~موجودة، وفي الحاوي إذا كفن من ماله وقسمت التركة ثم سرق كفنه استحب للورثة
~~أن يكفنوه ثانيا ولا يلزمهم؛ لأنه لو لزمهم ثانيا للزمهم إلى ما لا يتناهى
~~اه.
# وهذا أوجه ولا يسن أن يعد لنفسه كفنا لئلا يحاسب على اتخاذه إلا أن يكون
~~من جهة حل أو أثر ذي صلاح فحسن، وقد صح عن بعض الصحابة فعله، لكن لا يجب
~~تكفينه فيه كما اقتضاه كلام القاضي أبي الطيب وغيره. وقال الزركشي: إنه
~~المتجه، بل للوارث إبداله وإن اقتضى كلام الرافعي المنع، ولا يكره أن يعد
# PageV02P018
# لنفسه قبرا يدفن فيه. قال العبادي: ولا يصير أحق به ما دام حيا. .
# ثم شرع في كيفية حمل الميت وليس في حمله دناءة ولا سقوط مروءة بل هو بر
~~وإكرام للميت فقد فعله بعض الصحابة والتابعين فقال (وحمل الجنازة بين
~~العمودين أفضل من التربيع في الأصح) لحمل سعد بن أبي وقاص عبد الرحمن بن
~~عوف وحمل النبي - صلى الله عليه وسلم - سعد بن معاذ رواهما الشافعي في الأم
~~الأول بسند صحيح والثاني ms0713 بسند ضعيف، والثاني التربيع أفضل؛ لأنه أصون
~~للميت، بل حكي وجوبه؛ لأن ما دونه إزراء بالميت، والثالث هما سواء لحصول
~~المقصود بكل منهما، هذا إذا أراد الاقتصار على كيفية واحدة والأفضل أن يجمع
~~بينهما بأن يحمل تارة بهيئة الحمل بين العمودين، وتارة بهيئة التربيع، ثم
~~بين حملها بين العمودين بقوله (وهو أن يضع الخشبتين المقدمتين) أي العمودين
~~(على عاتقه) وهو ما بين المنكب والعنق وهو مذكر، وقيل مؤنث (ورأسه بينهما،
~~ويحمل) الخشبتين (المؤخرتين رجلان) أحدهما من الجانب الأيمن والآخر من
~~الأيسر، وإنما كان المؤخرتان لرجلين؛ لأن الواحد لو توسطهما كان وجهه إلى
~~الميت فلا ينظر إلى الطريق وإن وضع الميت على رأسه لم يكن حاملا بين
~~العمودين ويؤدي إلى ارتفاع مؤخرة النعش وتنكس الميت على رأسه، فإن عجز عن
~~الحمل أعانه اثنان بالعمودين ويأخذ اثنان بالمؤخرتين في حالتي العجز وعدمه،
~~فحاملوه بلا عجز ثلاثة وبه خمسة فإن عجزوا فسبعة أو أكثر وترا بحسب الحاجة
~~أخذا من كلامهم، ثم بين حملها على هيئة التربيع فقال (والتربيع أن يتقدم
~~رجلان) يضع أحدهما العمود الأيمن على عاتقه الأيسر والآخر عكسه (ويتأخر
~~آخران) يحملان كذلك فيكون الحاملون أربعة، ولهذا سميت الكيفية بالتربيع،
~~فإن عجز الأربعة عنها حملها ستة أو ثمانية وما زاد على الأربعة يحمل من
~~جوانب السرير أو يزاد أعمدة معترضة تحت الجنازة كما فعل بعبد الله بن عمر
~~فإنه كان جسيما.
# وأما الصغير فإن حمله واحد جاز إذ لا إزراء فيه. ومن أراد التبرك بالحمل
~~بالهيئة بين العمودين بدأ بحمل العمودين من مقدمها على كتفيه، ثم بالأيسر
~~من مؤخرها ثم يتقدم لئلا يمشي خلفها فيأخذ الأيمن المؤخر، أو بهيئة التربيع
~~بدأ بالعمود الأيسر من مقدمها على عاتقه الأيمن ثم الأيسر من مؤخرها كذلك،
~~ثم يتقدم لئلا يمشي خلفها فيبدأ بالأيمن من مقدمها على عاتقه الأيسر ثم من
~~مؤخرها كذلك أو بالهيئتين فيما أتى به في الثانية ويحمل المقدم على كتفيه
~~مؤخرا أو مقدما كما بحثه بعضهم (والمشي) للمشيع لها وكونه (أمامها) أفضل ms0714
~~للاتباع، رواه أبو داود بإسناد صحيح؛ ولأنه شفيع وحق الشفيع أن يتقدم. وأما
~~خبر «امشوا خلف الجنازة» فضعيف وكونه (بقربها) وهو من زيادته على المحرر
~~بحيث يراها إذا التفت إليها (أفضل) منه بعيدا بأن لا يراها لكثرة الماشين
~~معها. قال في المجموع:
# PageV02P019
# فإن بعد عنها فإن كان بحيث ينسب إليها بأن يكون التابعون كثيرين حصلت
~~الفضيلة وإلا فلا، وإطلاق المصنف يقتضي أنه لا فرق في استحباب التقدم
~~والتأخر بين الراكب والماشي، وهو ما صرحا به في الشرحين والروضة ونسبه في
~~المجموع إلى الشافعي والأصحاب، وما ذكره الرافعي في شرح المسند من أن
~~الراكب يكون خلفها بالاتفاق تبع فيه الخطابي. قال الإسنوي: وهو خطأ ولو مشى
~~خلفها حصل له فضيلة أصل المتابعة وفاته كمالها، ولو تقدم إلى المقبرة لم
~~يكره، ثم هو بالخيار إن شاء قام حتى توضع الجنازة وإن شاء قعد، ويكره ركوبه
~~في ذهابه معها لما روى الترمذي «أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى ناسا ركابا
~~في جنازة فقال: ألا تستحيون إن ملائكة الله على أقدامهم وأنتم على ظهور
~~الدواب» هذا إذا لم يكن له عذر.
# أما من به عذر كمرض فلا، ولا كراهة في الركوب في العود (ويسرع بها) ندبا
~~لخبر الصحيحين «أسرعوا بالجنازة فإن تك صالحة فخير تقدمونها عليه وإن تك
~~سوى ذلك فشر تضعونه عن رقابكم» هذا (إن لم يخف تغيره) أي الميت بالإسراع
~~وإلا فيتأنى به، والإسراع فوق المشي المعتاد ودون الخبب لئلا تنقطع
~~الضعفاء، فإن خيف تغيره بالتأني زيد في الإسراع، ويكره القيام للجنازة إذا
~~مرت به ولم يرد الذهاب معها كما صرح به في الروضة وجرى عليه ابن المقري
~~خلافا لما جرى عليه المتولي من الاستحباب. قال في المجموع. قال البندنيجي:
~~يستحب لمن مرت به جنازة أن يدعو لها ويثني عليها إن كانت أهلا لذلك، وأن
~~يقول: سبحان الحي الذي لا يموت، سبحان الملك القدوس. وروي عن أنس أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «من رأى جنازة فقال: الله أكبر صدق الله ورسوله، ms0715 هذا
~~ما وعد الله ورسوله، اللهم زدنا إيمانا وتسليما كتب له عشرون حسنة» . .
### | [فصل في الصلاة على الميت المسلم غير الشهيد]
# [فصل] في الصلاة على الميت المسلم غير الشهيد، وهي من خصائص هذه الأمة
~~كما قاله الفاكهاني المالكي في شرح الرسالة. قال: وكذا الإيصاء بالثلث
~~(لصلاته أركان) سبعة (أحدها النية) كسائر الصلوات، وتقدم الكلام عليها في
~~باب صفة الصلاة (ووقتها كغيرها) أي كوقت نية غيرها من الصلوات في وجوب قرن
~~النية بتكبيرة الإحرام (وتكفي) فيها (نية) مطلق (الفرض) من غير ذكر الكفاية
~~كما تكفي النية في إحدى الخمس من غير تقييد بفرض العين (وقيل تشترط نية فرض
~~كفاية) ليتميز عن فرض العين، ولعل هذا الوجه فيمن لم يتعين عليه كما يؤخذ
~~من التعليل، وقد علم من كلامه أن نية الفرضية لا بد منها كما في الصلوات
~~الخمس
# PageV02P020
# وفي الإضافة إلى الله تعالى الخلاف السابق في باب صفة الصلاة (ولا يجب
~~تعيين الميت) الحاضر باسمه كزيد وعمرو ولا معرفته كما في المحرر.
# وأما تعيينه الذي يتميز به عن غيره كأصلي على هذا، أو الحاضر، أو على من
~~يصلي عليه الإمام فلا بد منه.
# أما الغائب فيجب تعيينه في الصلاة عليه بالقلب كما قاله ابن عجيل اليمني
~~وعزي إلى البسيط (فإن عين) الميت الحاضر أو الغائب كأن صلى على زيد أو
~~الكبير أو الذكر من أولاده (وأخطأ) فبان عمرا أو الصغير أو الأنثى (بطلت)
~~أي لم تصح صلاته إذا لم يشر إلى المعين، فإن أشار إليه صحت في الأصح كما في
~~زيادة الروضة تغليبا للإشارة (وإن حضر موتى نواهم) أي نوى الصلاة عليهم وإن
~~لم يعرف عددهم. قال الروياني: فلو صلى على بعضهم ولم يعينه، ثم صلى على
~~الباقي كذلك لم تصح. قال: ولو اعتقد أنهم عشرة فبانوا أحد عشر أعاد الصلاة
~~على الجميع؛ لأن فيهم من لم يصل عليه وهو غير معين، ولو اعتقد أنهم أحد عشر
~~فبانوا عشرة فالأظهر الصحة.
# ولو أحرم الإمام بالصلاة على الجنازة ثم حضرت أخرى وهم ms0716 في الصلاة تركت
~~حتى يفرغ ثم يصلي على الثانية؛ لأنه لم ينوها أولا، ذكره في المجموع، ولو
~~صلى على حي وميت صحت على الميت إن جهل الحال وإلا فلا، ويجب على المأموم
~~نية الاقتداء، ولا يضر اختلاف نية الإمام والمأموم كما سيأتي (الثاني) من
~~الأركان (أربع تكبيرات) بتكبيرة الإحرام للاتباع، رواه الشيخان.
# وبالإجماع كما في المجموع (فإن خمس) عمدا (لم تبطل) صلاته (في الأصح)
~~لثبوتها في صحيح مسلم، لكن الأربع أولى لتقرر الأمر عليها من النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه؛ ولأنها ذكر وزيادة الذكر لا تضر، والثاني تبطل
~~كزيادة ركعة أو ركن في سائر الصلوات، وأجرى جماعة الخلاف في الزائد على
~~الأربع فلا تبطل به على الأصح لما مر من التعليل، وتشبيه التكبيرة بالركعة
~~فيما يأتي محله بقرينة المقام في المتابعة فقط لتأكدها. نعم لو زاد على
~~الأربع عمدا معتقدا به البطلان بطلت كما ذكره الأذرعي.
# أما إذا كان ساهيا فلا تبطل جزما، ولا سجود لسهو فيها، إذ لا مدخل للسجود
~~فيها (ولو خمس) أي كبر (إمامه) في صلاة خمس تكبيرات، وقلنا لا تبطل (لم
~~يتابعه) المأموم أي لا تسن له متابعته في الزائد (في الأصح) وعبر في الروضة
~~بالأظهر، وفي المجموع بالمذهب لعدم سنه للإمام (بل يسلم أو ينتظره ليسلم
~~معه) وهو أولى لتأكد المتابعة، والثاني يتابعه لما ذكر، وإن قلنا بالبطلان
~~فارقه جزما، وما قررت به كلام المصنف هو ما جرى عليه السبكي وهو الظاهر،
~~وقال الإسنوي: الظاهر أن الخلاف إنما هو في الوجوب لأجل المتابعة، ويحتمل
~~أنه في الاستحباب وقول الزركشي الصواب أنه في الجواز قال شيخنا ممنوع
~~(الثالث) من الأركان (السلام) بعد التكبيرات وهو فيها (كغيرها) أي كسلام
# PageV02P021
# غيرها من الصلوات في كيفيته وتعدده، ويؤخذ من ذلك عدم سن زيادة وبركاته،
~~وهو كذلك خلافا لمن قال: يسن ذلك وأنه يلتفت في السلام ولا يقتصر على
~~تسليمة واحدة يجعلها تلقاء وجهه وإن قال في المجموع إنه الأشهر (الرابع) من
~~الأركان (قراءة الفاتحة) كغيرها من الصلوات، ولعموم ms0717 خبر «لا صلاة لمن لم
~~يقرأ بفاتحة الكتاب» ولخبر البخاري أن ابن عباس " قرأ بها في صلاة الجنازة،
~~وقال: لتعلموا أنها سنة " وفي رواية " قرأ بأم القرآن فجهر بها، وقال: إنما
~~جهرت بها لتعلموا أنها سنة " ومحلها (بعد) التكبيرة (الأولى) وقبل الثانية
~~للاتباع رواه البيهقي وهذا هو ظاهر كلام الغزالي وصححه المصنف في التبيان.
# (قلت: تجزئ الفاتحة بعد غير الأولى) من الثانية والثالثة والرابعة (والله
~~أعلم) وهذا ما جزم به في المجموع وهو المعتمد، وفي المجموع يجوز أن يجمع في
~~التكبيرة الثانية بين القراءة والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفي الثالثة بين القراءة والدعاء للميت، ويجوز إخلاء التكبيرة الأولى من
~~القراءة اه.
# ولا يشترط الترتيب بين الفاتحة وبين الركن الذي قرئت الفاتحة فيه، ولا
~~يجوز أن يقرأ بعضها في ركن وبعضها آخر كما يؤخذ من كلام المجموع؛ لأن هذه
~~الخصلة لم تثبت، وكالفاتحة فيما ذكر عند العجز عنها بدلها (الخامس) من
~~الأركان (الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) للاتباع كما رواه
~~الحاكم وصححه على شرط الشيخين ومحلها (بعد) التكبيرة (الثانية) وقبل
~~الثالثة كما صرح به في المجموع نقلا عن تصريح السرخسي لفعل السلف والخلف
~~فلا يجزئ في غيرها، وإن قلنا: إن الفاتحة لا تتعين في الأولى. وأقلها:
~~اللهم صل على محمد (والصحيح) وبه قطع في المجموع (أن الصلاة على الآل لا
~~تجب) فيها كغيرها وأولى لبنائها على التخفيف، بل تسن كالدعاء للمؤمنين
~~والمؤمنات عقبها، والحمد لله قبل الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا يجب ترتيب بين الصلاة والدعاء والحمد لكنه أولى كما في زيادة الروضة.
# (السادس) من الأركان (الدعاء للميت) بخصوصه؛ لأنه المقصود الأعظم من
~~الصلاة، وما قبله مقدمة له. وقد قال - عليه الصلاة والسلام - كما رواه أبو
~~داود وابن حبان وابن ماجه «إذا صليتم على الميت فأخلصوا له الدعاء» فلا
~~يكفي الدعاء للمؤمنين والمؤمنات. وقيل: يكفي ويندرج فيهم. وقيل: لا يجب
~~الدعاء مطلقا، وعلى الأول الواجب ما ينطلق عليه الاسم: كاللهم ارحمه واللهم ms0718
~~اغفر له.
# وأما الأكمل فسيأتي. وقول الأذرعي: الأشبه أن غير المكلف لا يجب الدعاء
~~له لعدم تكليفه قال الغزي: باطل ويجب أن يكون الدعاء (بعد) التكبيرة
~~(الثالثة) وقيل: الرابعة ولا يجزئ في غيرها بلا
# PageV02P022
# خلاف. قال في المجموع: وليس لتخصيص ذلك إلا مجرد الاتباع اه.
# ولا يجب بعد الرابعة ذكر كما يعلم من كلامهم. ولكن يندب كما سيأتي
~~(السابع) من الأركان (القيام على المذهب إن قدر) عليه كغيرها من الفرائض.
~~وقيل: يجوز القعود مع القدرة كالنوافل؛ لأنها ليست من الفرائض الأعيان
~~وقيل: إن تعينت وجب القيام، وإلا فلا (ويسن رفع يديه في التكبيرات) فيها
~~حذو منكبيه ووضعهما بعد كل تكبيرة تحت صدره كغيرها من الصلوات (وإسرار
~~القراءة) للفاتحة ولو ليلا لقول أبي أمامة سهل بن حنيف: من السنة في صلاة
~~الجنازة أن يكبر، ثم يقرأ القرآن مخافته. ثم يصلي على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم يخلص الدعاء للميت ويسلم. رواه عبد الرزاق والنسائي بإسناد
~~صحيح، وكثالثة المغرب بجامع عدم مشروعية السورة. وما تقدم في خبر ابن عباس
~~من أنه جهر بالقراءة.
# أجيب عنه بأن خبر أبي أمامة أصح منه، وقوله فيه: إنما جهرت لتعلموا أنه
~~سنة قال في المجموع: يعني لتعلموا أن القراءة مأمور بها (وقيل يجهر ليلا)
~~أي بالفاتحة خاصة؛ لأنها صلاة ليل.
# أما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والدعاء فيندب الإسرار بهما
~~اتفاقا، واتفقوا على أنه يجهر بالتكبير والسلام فتقييد المصنف القراءة: أي
~~الفاتحة لأجل الخلاف (والأصح ندب التعوذ) ؛ لأنه سنة للقراءة فاستحب
~~كالتأمين؛ ولأنه قصير، ويسر به قياسا على سائر الصلوات (دون الافتتاح)
~~لطوله والثاني يستحبان كالتأمين.
# والثالث: لا يستحبان لطولهما، بخلاف التأمين، وقراءة السورة بعد الفاتحة
~~لا تسن كدعاء الافتتاح، وظاهر كلامهم أن الحكم كذلك ولو صلى على قبر أو
~~غائب؛ لأنها مبنية على التخفيف كما قاله شيخي (ويقول) ندبا (في الثالثة:
~~اللهم هذا عبدك وابن عبدك إلى آخره) المذكور في المحرر وغيره، ولم يذكر
~~المصنف باقيه استغناء بشهرته، ولكن نذكر تتمته تتميما ms0719 للفائدة، وهي: خرج من
~~روح الدنيا وسعتها بفتح أولهما أي نسيم ريحها واتساعها، ومحبوبه وأحبائه
~~فيها: أي ما يحبه ومن يحبه، إلى ظلمة القبر وما هو لاقيه كأن يشهد أن لا
~~إله إلا أنت وأن محمدا عبدك ورسولك وأنت أعلم به: اللهم إنه نزل بك: أي هو
~~ضيفك وأنت أكرم الأكرمين، وضيف الكرام لا يضام، وأنت خير منزول به، وأصبح
~~فقيرا إلى رحمتك وأنت غني عن عذابه، وقد جئناك راغبين إليك شفعاء له: اللهم
~~إن كان محسنا فزد في إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عنه ولقه أي أعطه برحمتك
~~رضاك، وقه فتنة القبر وعذابه، وافسح له في قبره وجاف الأرض عن جنبيه، ولقه
~~برحمتك الأمن من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا أرحم الراحمين.
# جمع ذلك الشافعي رحمه الله تعالى عليه من الأخبار، واستحسنه الأصحاب،
~~ووجد في نسخة من الروضة ومحبوبها، وكذا هو في المجموع والمشهور في قوله:
~~ومحبوبه وأحبائه بالجر، ويجوز رفعه
# PageV02P023
# بجعل الواو للحال. وروى مسلم عن عوف بن مالك قال: «صلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على جنازة فسمعته يقول اللهم اغفر له وارحمه، واعف عنه وعافه،
~~وأكرم نزله ووسع مدخله، واغسله بماء وثلج وبرد، ونقه من الخطايا كما ينقى
~~الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله، وقه
~~فتنة القبر وعذاب النار» قال عوف: فتمنيت أن لو كنت أنا الميت، هذا في
~~البالغ الذكر، فإن كان أنثى عبر بالأمة وأنث ما يعود عليها، وإن ذكر بقصد
~~الشخص لم يضر كما في الروضة، وإن كان خنثى قال الإسنوي: فالمتجه التعبير
~~بالمملوك ونحوه، قال: فإن لم يكن للميت أب بأن كان ولد زنا، فالقياس أن
~~يقول فيه وابن أمتك اه. والقياس أنه إن لم يعرف أن الميت ذكر أو أنثى أن
~~يعبر بالمملوك ونحوه، ويجوز أن يأتي بالضمائر مذكرة على إرادة الشخص أو
~~الميت ومؤنثة على إرادة لفظ الجنازة وأنه لو صلى على جمع معا يأتي فيه بما
~~يناسبه.
# وأما الصغير فسيأتي ما ms0720 يقال فيه (ويقدم) ندبا (عليه) أي الدعاء السابق «
~~(اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا:
~~اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه على الإيمان»
~~) رواه أبو داود والترمذي وغيرهما. وزاد غير الترمذي «اللهم لا تحرمنا أجره
~~ولا تفتنا بعده» وقدم هذا لثبوت لفظه في صحيح مسلم، وتضمنه الدعاء للميت
~~بخلاف ذلك، فإن بعضه مروي بالمعنى وبعضه باللفظ، وتبع المصنف في الجمع بين
~~الدعاءين المحرر والشرح الصغير ولم يتعرض لذلك في الروضة والمجموع (ويقول)
~~ندبا (في) الميت (الطفل) أو الطفلة، والمراد بهما من لم يبلغ (مع هذا)
~~الدعاء (الثاني) في كلامه (اللهم اجعله) أي الميت بقسميه (فرطا لأبويه) أي
~~سابقا مهيئا مصالحهما في الآخرة (وسلفا وذخرا) بالذال المعجمة، وفي القاموس
~~ذخره: كمنعه ذخرا بالضم: ادخره واختاره واتخذه (وعظة) هو اسم مصدر بمعنى
~~اسم المفعول أي موعظة، أو اسم الفاعل: أي واعظا (واعتبارا وشفيعا، وثقل به
~~موازينهما، وأفرغ الصبر على قلوبهما) ؛ لأن ذلك مناسب للحال، وزاد في
~~المجموع والروضة وأصلها على هذا ولا تفتنهما بعده ولا تحرمهما أجره، ويؤنث
~~فيما إذا كان الميت أنثى، ويأتي في الخنثى ما مر، ويشهد للدعاء لهما ما في
~~خبر المغيرة «والسقط يصلى عليه ويدعى لوالديه بالعافية والرحمة» فيكفي هذا
~~الدعاء للطفل ولا ينافي قولهم: إنه لا بد في الدعاء للميت أن يخص به كما مر
~~لثبوت النص في هذا بخصوصه. ولكن لو دعا له بخصوصه كفى، فإن تردد في بلوغ
~~المراهق فالأحوط أن يدعو بهذا الدعاء ويخصصه بالدعاء بعد الثالثة.
# قال الإسنوي: وسواء فيما قالوه مات في حياة أبويه أم لا. وقال الزركشي:
~~محله في الأبوين الحيين المسلمين فإن لم يكونا كذلك أتى بما يقتضيه الحال
~~وهذا أولى. قال: وهذا أولى. قال
# PageV02P024
# الأذرعي: فلو جهل إسلامهما فكالمسلمين بناء على الغالب والدار اه.
# والأولى أن يعلقه على إيمانهما خصوصا في ناحية يكثر فيها الكفار، ولو علم
~~كفرهما كتبعية الصغار للسابي حرم الدعاء لهما بالمغفرة والشفاعة ونحوهما،
~~ولو علم إسلام أحدهما ms0721 وكفر الآخر أو شك فيه لم يخف الحكم مما مر (ويقول)
~~ندبا (في) التكبيرة (الرابعة) أي بعدها (اللهم لا تحرمنا) بفتح المثناة
~~الفوقية وضمها (أجره) أي أجر الصلاة عليه، أو أجر المصيبة به فإن المسلمين
~~في المصيبة كالشيء الواحد (ولا تفتنا بعده) أي بالابتلاء بالمعاصي، وزاد
~~على ذلك جماعة منهم الشيخ في التنبيه: واغفر لنا وله، ويسن أن يطول الدعاء
~~بعد الرابعة لثبوته عنه - صلى الله عليه وسلم - كما في الروضة. رواه الحاكم
~~وصححه. نعم لو خشي تغير الميت أو انفجاره لو أتى بالسنن فالقياس كما قال
~~الأذرعي الاقتصار على الأركان (ولو تخلف المقتدي) عن إمامه بالتكبير (بلا
~~عذر فلم يكبر حتى كبر إمامه) تكبيرة (أخرى) أو شرع فيها (بطلت صلاته) ؛ لأن
~~المتابعة لا تظهر في هذه الصلاة إلا بالتكبيرات فيكون التخلف بها فاحشا
~~كالتخلف بالركعة، وأفهم قوله حتى كبر أنه لو تخلف عن الرابعة حتى سلم
~~الإمام أنها لا تبطل وهو كذلك؛ لأنه لا يجب فيها ذكر فليست كالركعة بخلاف
~~ما قبلها خلافا لما صرح به في التمييز من البطلان.
# فإن كان ثم عذر كبطء قراءة أو نسيان فلا تبطل بتخلفه بتكبيرة فقط بل
~~بتكبيرتين على ما اقتضاه كلامهم، ولا شك أن التقدم كالتخلف بل أولى كما علم
~~مما تقدم في ترتيب الأركان وإن كان بحث بعضهم أنه لا يضر (ويكبر المسبوق
~~ويقرأ الفاتحة وإن كان الإمام في غيرها) كالصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والدعاء؛ لأن ما أدركه أول صلاته فيراعى ترتيبها (ولو كبر الإمام
~~أخرى قبل شروعه في الفاتحة) بأن كبر عقب تكبيره (كبر معه وسقطت القراءة)
~~كما لو ركع الإمام عقب تكبير المسبوق فإنه يركع معه ويتحملها عنه (وإن
~~كبرها وهو) أي المأموم (في) أثناء (الفاتحة تركها وتابعه) أي الإمام في
~~التكبير (في الأصح) وتحمل عنه باقيها كما إذا ركع الإمام والمسبوق في أثناء
~~الفاتحة، ولا يشكل هذا بما مر من أن الفاتحة لا تتعين في الأولى؛ لأن
~~الأكمل قراءتها فيها فيتحملها عنه الإمام ولو ms0722 سلم الإمام عقب تكبيرة
~~المسبوق لم تسقط عنه القراءة وتقدم في نظير الثانية، ثم إنه إن اشتغل
~~بافتتاح أو تعوذ تخلف وقرأ بقدره، وإلا تابعه، ولم يذكره الشيخان هنا. قال
~~في الكفاية: ولا شك في جريانه هنا بناء على ندب التعوذ: أي على الأصح
~~والافتتاح: أي على المرجوح وبه صرح الفوراني (وإذا سلم الإمام تدارك
~~المسبوق) حتما (باقي التكبيرات بأذكارها) وجوبا
# PageV02P025
# في الواجب وندبا في المندوب كما يأتي في الركعات بالقراءة وغيرها (وفي
~~قول لا تشترط الأذكار) بل يأتي بباقي التكبيرات نسقا؛ لأن الجنازة ترفع بعد
~~سلام الإمام، فليس الوقت وقت تطويل.
# قال المحب الطبري: ومحل الخلاف إذا رفعت الجنازة فإن اتفق، بقاؤها لسبب
~~ما أو كانت على غائب فلا وجه للخلاف بل يأتي بالأذكار قطعا قال الأذرعي:
~~وكأنه من تفقهه، وإطلاق الأصحاب يفهم عدم الفرق اه.
# وهذا هو الظاهر، وعلى الأول يسن إبقاء الجنازة حتى يتم المقتدون صلاتهم،
~~فلو رفعت قبله لم يضر وإن بعدت المسافة، إذ يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في
~~الابتداء كما لو أحرم الإمام في سرير وحمله إنسان ومشى به فإنه يجوز كما
~~تجوز الصلاة خلفه وهو يصلي في سفينة سائرة، ولو أحرم على جنازة يمشي بها
~~وصلى عليها وبينه وبينها ثلاثمائة ذراع فأقل وهو محاذ لها كالمأموم مع
~~الإمام جاز وإن بعدت بعد ذلك كما مر.
# (ويشترط) في صلاة الجنازة (شروط) غيرها من (الصلاة) كستر وطهارة واستقبال
~~لتسميتها صلاة، فهي كغيرها من الصلوات، ولها شروط أخر تأتي كتقدم غسل الميت
~~(لا الجماعة) فلا تشترط فيها كالمكتوبة بل تسن لخبر مسلم «ما من رجل مسلم
~~يموت فيقوم على جنازته أربعون رجلا لا يشركون بالله شيئا إلا شفعهم الله
~~فيه» وإنما صلت الصحابة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فرادى كما رواه
~~البيهقي وغيره لعظم أمره وتنافسهم في أن لا يتولى الإمامة في الصلاة عليه
~~أحد، وقال غيره: لأنه لم يكن قد تعين إمام يؤم القوم، فلو تقدم واحد في
~~الصلاة لصار مقدما في كل ms0723 شيء وتعين للخلافة، ومعنى صلوا فرادى. قال في
~~الدقائق: أي جماعات بعد جماعات.
# فائدة قيل حصر المصلون عليه - صلى الله عليه وسلم - فإذا هم ثلاثون ألفا،
~~ومن الملائكة ستون ألفا؛ لأن مع كل واحد ملكين، وما وقع في الإحياء من أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - مات عن عشرين ألفا من الصحابة لم يحفظ القرآن منهم
~~إلا ستة اختلف في اثنين منهم. قال الدميري: لعله أراد عشرين من المدينة،
~~وإلا فقد روى أبو زرعة الرازي أنه مات عن مائة ألف وأربعة وعشرين ألفا كلهم
~~له صحبة، وروى عنه وسمع منه (ويسقط فرضها بواحد) لحصول الفرض بصلاته ولو
~~صبيا مميزا على الصحيح؛ لأن الجماعة لا تشترط فيها كما مر، فكذا العدد
~~كغيرها (وقيل يجب) لسقوط فرضها (اثنان) أي فعلهما؛ لأن أقل الجماعة اثنان
~~(وقيل ثلاثة) لخبر الدارقطني «صلوا على من قال لا إله إلا الله» وأقل الجمع
~~ثلاثة، وهذا منصوص عليه في الأم وقطع به جماعة وصححه آخرون (وقيل) يجب
~~(أربعة) قاله الشيخ أبو علي بناء على معتقده في حمل الجنازة أنه لا يجوز
~~النقصان فيه عن أربعة؛ لأن في أقل منها ازدراء بالميت فالصلاة أولى، والأول
~~والثالث كما في الروضة قولان، والثاني والرابع وجهان. والصبيان المميزون
~~كالبالغين على اختلاف الوجوه، وفارق ذلك عدم سقوط الفرض بالصبي في رد
~~السلام بأن السلام شرع في الأصل للإعلام بأن
# PageV02P026
# كلا منهما آمن من الآخر بخلاف صلاته، وعلى كل وجه فلا تشترط الجماعة
~~فيصلون فرادى إن شاءوا. وفي المجموع عن الأصحاب: لو صلى على الجنازة عدد
~~زائد على المشروط وقعت صلاة الجميع فرض كفاية (ولا يسقط) فرض صلاتها
~~(بالنساء وهناك رجال) أو رجل أو صبي مميز (في الأصح) ؛ لأن فيه استهانة
~~بالميت؛ ولأن أهلية الذكر بالعبادة أكمل، فيكون دعاؤه أقرب إلى الإجابة،
~~ولو عبر وهناك ذكر مميز؛ لشمل ما ذكر وكان أخصر، والظاهر أن المراد بوجود
~~الذكر وجوده في محل الصلاة على الميت لا وجوده مطلقا ولا في دون مسافة
~~القصر ولم أر من تعرض ms0724 لذلك، والثاني: يسقط بهن الفرض لصحة صلاتهن وجماعتهن.
# أما إذا لم يكن هناك ذكر فإنها تجب عليهن ويسقط بهن الفرض. قال في العدة:
~~وظاهر المذهب أنه لا يستحب لهن الجماعة. قال المصنف: وينبغي أن تسن لهن
~~الجماعة، وهذا هو المعتمد كما في غيرها من الصلوات، وقيل: تسن لهن في جماعة
~~المرأة، والخنثى كالمرأة، فإن قيل: كيف لا يسقط بالمرأة وهناك صبي مميز مع
~~أنها المخاطبة به دونه؟ .
# أجيب بأن الشخص قد يخاطب بشيء ويتوقف فعله على شيء آخر لا سيما فيما يسقط
~~عنه الشيء بفعل غيره فيجب عليهن تقديمه ولا تجزئ صلاتهن مع وجوده فإن امتنع
~~أجبرنه كالولي. قاله شيخي. وقال ابن المقري في شرح إرشاده: إن صلاتهن تجزئ
~~مع وجوده وعلله بأنه غير مخاطب، والأولى أن يقال إن امتنع أجزأت صلاتهن
~~وإلا فلا، وقضية قولهم إن الخنثى كالمرأة أنه لو اجتمع معها سقط الفرض
~~بصلاة كل منهما وهو ظاهر في صلاته دون صلاتها لاحتمال ذكورته، ولهذا قال
~~ابن المقري في شرح إرشاده، وإن صلى سقط الفرض عنه وعن النساء، وإذا صلت
~~المرأة سقط الفرض عن النساء. وأما عن الخنثى فقياس المذهب يأبى ذلك اه.
# والظاهر الاكتفاء كما أطلقه الأصحاب؛ لأن ذكورته غير محققة (ويصلى على
~~الغائب عن البلد) وإن قربت المسافة ولم يكن في جهة القبلة خلافا لأبي حنيفة
~~ومالك؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أخبر الناس وهو بالمدينة بموت النجاشي
~~في اليوم الذي مات فيه وهو بالحبشة» (1) . رواه الشيخان.
# وذلك في رجب سنة تسع. قال ابن القطان: لكنها لا تسقط الفرض عن الحاضرين.
~~قال الزركشي: ووجهه أن فيه ازدراء وتهاونا بالميت، لكن الأقرب السقوط لحصول
~~الفرض، وظاهر أن محله إذا علم الحاضرون ولا بد أن يعلم أو يظن أنه قد غسل
~~وإلا لم تصح. نعم إن علق النية على غسله بأن نوى الصلاة إن كان غسل فينبغي
~~أن تصح كما هو أحد احتمالين للأذرعي.
# أما الحاضر بالبلد فلا يصلي عليه إلا من حضر وإن كبرت البلد لتيسر حضوره ms0725
~~وشبهوه بالقضاء على من بالبلد مع إمكان حضوره، ولو تعذر على من في البلد
~~الحضور لحبس أو مرض لم يبعد الجواز كما بحثه
# PageV02P027
# الأذرعي وجزم به ابن أبي الدم في المحبوس، ولو كان الميت خارج السور
~~قريبا منه فهو كداخله. نقله الزركشي عن صاحب الوافي وأقره: أي لأن الغالب
~~أن المقابر تجعل خارج السور، ولو صلى على الأموات الذين ماتوا في يومه أو
~~سنته وغسلوا في أقطار الأرض ولم يعرف عينهم جاز، بل يسن؛ لأن الصلاة على
~~الغائب جائزة وتعيينهم غير شرط (ويجب تقديمها) أي الصلاة (على الدفن)
~~وتأخيرها عن الغسل أو التيمم عند العجز عن استعمال الماء، فإن دفن من غير
~~صلاة أثم كل من توجه عليه فرض الصلاة إلا أن يكون عذر، ويصلى عليه وهو في
~~القبر ولا ينبش لذلك كما يؤخذ من قوله (وتصح بعده) أي الدفن للاتباع لخبر
~~الصحيحين بشرط أن لا يتقدم على القبر كما سيأتي في زيادة المصنف، ويسقط
~~الفرض بالصلاة على القبر على الصحيح، وإلى متى يصلى عليه؟ فيه أوجه. أحدها
~~أبدا، فعلى هذا تجوز الصلاة على قبور الصحابة فمن بعدهم إلى اليوم. قال في
~~المجموع: وقد اتفق الأصحاب على تضعيف هذا الوجه. ثانيها إلى ثلاثة أيام دون
~~ما بعدها، وبه قال أبو حنيفة. ثالثها: إلى شهر وبه قال أحمد. رابعها ما بقي
~~منه شيء في القبر فإن انمحقت أجزاؤه لم يصل عليه، وإن شك في الانمحاق
~~فالأصل البقاء. خامسها: يختص بمن كان من أهل الصلاة عليه يوم موته وصححه في
~~الشرح الصغير فيدخل المميز على هذا دون غير المميز (والأصح تخصيص الصحة) أي
~~صحة الصلاة على القبر (بمن كان من أهل فرضها وقت الموت) دون غيره؛ لأنه
~~يؤدي فرضا خوطب به.
# وأما غيره فمتطوع، وهذه الصلاة لا يتطوع بها. قال في المجموع: معناه أنه
~~لا يجوز الابتداء بصورتها من غير جنازة بخلاف صلاة الظهر يأتي بصورتها
~~ابتداء بلا سبب. ثم قال: لكن ما قالوه ينقض بصلاة النساء مع الرجال فإنها
~~لهن نافلة ms0726 وهي صحيحة وقال الزركشي: معناه أنها لا تفعل مرة بعد أخرى: أي من
~~صلاها لا يعيدها: أي لا يطلب منه ذلك، ولكن سيأتي أنه لو أعادها وقعت له
~~نافلة، وكأن هذا مستثنى من قولهم: إن الصلاة إذا لم تكن مطلوبة لا تنعقد.
# أما لو صلى عليها من لم يصل أولا فإنها تقع له فرضا، وما صححه المصنف من
~~اعتبار أهلية الفرض. قال في العزيز: إنه الأظهر ونقله في المجموع عن
~~الجمهور. قال القاضي: وقضية ذلك منع الكافر والحائض يومئذ، وصرح به
~~المتولي، وهو
# PageV02P028
# ظاهر كلام الأصحاب، ورأى الإمام إلحاقهما بالمحدث وتبعه في الوسيط، وهذا
~~هو الظاهر. قال الإسنوي: واعتبار الموت يقتضي أنه لو بلغ أو أفاق بعد الموت
~~وقبل الغسل لم يعتبر ذلك والصواب خلافه؛ لأنه لو لم يكن ثم غيره لزمته
~~الصلاة اتفاقا، وكذا لو كان ثم غيره فترك الجميع فإنهم يأثمون، بل لو زال
~~المانع بعد الغسل أو بعد الصلاة عليه وأدرك زمنا تمكن فيه الصلاة كان كذلك
~~اه.
# وهذا كلام متين، فينبغي الضبط بمن كان من أهل فرضها وقت الدفن لئلا يرد
~~ما قيل (ولا يصلى على قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بحال) واستدل
~~له الرافعي ومن تبعه بقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنا أكرم على ربي أن
~~يتركني في قبري بعد ثلاث» . قال الدميري: وهذا الحديث باطل لا أصل له، لكن
~~روى البيهقي عن أنس - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «الأنبياء لا يتركون في قبورهم بعد أربعين ليلة لكنهم يصلون بين يدي
~~الله تعالى حتى ينفخ في الصور» اه.
# وكذا لا يصلى على قبر غيره من الأنبياء والمرسلين - صلوات الله وسلامه
~~عليهم أجمعين - لخبر الصحيحين «لعن الله اليهود والنصارى اتخذوا قبور
~~أنبيائهم مساجد» وفي الاستدلال بهذا نظر؛ ولأنا لم نكن من أهل الفرض وقت
~~موتهم، وقيل: يجوز فرادى لا جماعة. .
# (فرع) : في بيان الأولى بالصلاة على الجنازة. قال الشارح: زاد الترجمة به
~~لطول الفصل قبله بما اشتمل عليه ms0727 كما نقص ترجمة التعزية بفصل لقصر الفصل
~~قبله اه.
# وبهذا يندفع ما قيل: إن ترجمة المصنف بالفرع قد تستشكل؛ لأن المذكور فيه،
~~وهو بيان أولوية الولي ليس فرعا عما قبله عن كيفية الصلاة؛ لأن المصلي ليس
~~متفرعا على الصلاة (الجديد أن الولي) أي القريب الذكر (أولى) أي أحق
~~(بإمامتها) أي الصلاة على الميت (من الوالي) وإن أوصى الميت لغير الولي؛
~~لأنها حقه، فلا تنفذ وصيته بإسقاطها كالإرث، وما ورد من أن أبا بكر وصى أن
~~يصلي عليه عمر فصلى وأن عمر وصى أن يصلي عليه صهيب فصلى ووقع لجماعة من
~~الصحابة ذلك محمول على أن أولياءهم أجازوا الوصية، والقديم أن الوالي أولى،
~~ثم إمام المسجد ثم الولي كسائر الصلوات، وهو مذهب الأئمة الثلاثة، والفرق
~~على الجديد أن المقصود من الصلاة على الجنازة هو الدعاء للميت، ودعاء
~~القريب أقرب إلى الإجابة لتألمه وانكسار قلبه، ومحل الخلاف كما قاله صاحب
~~المعين: إذا لم يخف الفتنة من الوالي وإلا قدم قطعا، ولو غاب الولي الأقرب
~~قدم الولي الأبعد سواء أكانت غيبته قريبة أم بعيدة.
# قاله البغوي (فيقدم الأب) أو نائبه كما قاله ابن المقري، وكغير الأب أيضا
~~نائبه (ثم الجد) أبو الأب (وإن علا) ؛ لأن الأصول أكثر شفقة من الفروع (ثم
~~الابن ثم ابنه وإن سفل) بتثليث الفاء. وخالف
# PageV02P029
# ذلك ترتيب الإرث بأن معظم الغرض الدعاء للميت، فقدم الأشفق؛ لأن دعاءه
~~أقرب إلى الإجابة (ثم الأخ) تقديما للأشفق فالأشفق (والأظهر تقديم الأخ
~~لأبوين على الأخ لأب) ؛ لأن الأول أشفق لزيادة قربه، والثاني هما سواء؛ لأن
~~الأمومة لا مدخل لها في إمامة الرجال فلا يرجح بها.
# وأجاب الأول بأنها صالحة للترجيح وإن لم يكن لها دخل في إمامة الرجال، إذ
~~لها دخل في الصلاة في الجملة؛ لأنها تصلي مأمومة ومنفردة وإمامة للنساء عند
~~فقد الرجال فقدم بها، ويجري الخلاف في ابني عم أحدهما أخ لأم ونحو ذلك،
~~وكان الأولى التعبير بالمذهب، فإن الأصح القطع بالأول (ثم ابن الأخ لأبوين
~~ثم لأب ثم العصبة) النسبية: ms0728 أي بقيتهم (على ترتيب الإرث) فيقدم عم شقيق، ثم
~~لأب، ثم ابن عم شقيق، ثم لأب، ثم بعد عم النسب عصبة الولاء، فيقدم المعتق
~~ثم عصبته، فتقدم عصباته النسبية، ثم معتقه، ثم عصباته السببية وهكذا ثم
~~السلطان أو نائبه عند انتظام بيت المال (ثم ذوو الأرحام) يقدم الأقرب
~~فالأقرب، فيقدم أبو الأم، ثم الأخ للأم، ثم الخال، ثم العم للأم، والأخ
~~للأم هنا من ذوي الأرحام، بخلافه في الإرث، والقياس هنا أن لا يقدم القاتل
~~كما سبق في الغسل، ونقله في الكفاية عن الأصحاب وأشعر سكوت المصنف عن الزوج
~~بأنه لا مدخل له في الصلاة على المرأة وهو كذلك، بخلاف الغسل والتكفين
~~والدفن ولا للمرأة أيضا، ومحل ذلك إذا وجد مع الزوج غير الأجانب ومع المرأة
~~ذكر، وإلا فالزوج مقدم على الأجانب، والمرأة تصلي وتقدم بترتيب الذكر.
# قال الأذرعي: وفي تقديم السيد على أقارب الرقيق الأحرار نظر يلتفت إلى أن
~~الرق هل ينقطع بالموت أم لا اه.
# ويؤخذ من ذلك أن الأقارب مقدمون (ولو اجتمعا) أي وليان (في درجة) كابنين
~~أو أخوين، وكل منهما صالح للإمامة (فالأسن) في الإسلام (العدل أولى) من
~~الأفقه ونحوه (على النص) في المختصر، ونص في باقي الصلوات على أن الأفقه
~~أولى من الأسن، وفي قول مخرج: أن الأفقه والأقرأ مقدمان عليه كغيرها من
~~الصلوات، والأصح تقرير النصين، والفرق أن الغرض من صلاة الجنازة الدعاء،
~~ودعاء الأسن أقرب إلى الإجابة. وأما سائر الصلوات فمحتاجة إلى الفقه لكثرة
~~وقوع الحوادث فيها، أما غير العدل من فاسق ومبتدع فلا مدخل له في الإمامة،
~~ولو استوى اثنان في السن المعتبر قدم أحقهم بالإمامة في سائر الصلوات على
~~ما سبق تفصيله في بابه، ولو كان أحد المستويين زوجا قدم وإن كان الآخر أسن
~~منه كما اقتضاه نص البويطي، فقولهم: لا مدخل للزوج مع الأقارب في الصلاة
~~إذا لم يشاركهم في القرابة، فإن استويا في الصفات كلها وتنازعا أقرع كما في
~~المجموع، ولو صلى غير من خرجت قرعته صح، ولو استناب ms0729 أفضل المتساويين في
~~الدرجة اعتبر رضا الآخر في أقيس
# PageV02P030
# الوجهين في العدة.
# وهذا شيء يباشره بنفسه، وليس له أن يوكل فيه، بخلاف الأقرب إذا كان أهلا
~~فله الاستنابة، ولا اعتراض للأبعد قاله في المجموع (ويقدم الحر البعيد) كعم
~~حر (على العبد القريب) كأخ رقيق ولو أفقه وأسن؛ لأن الإمامة ولاية، والحر
~~أكمل فهو بها أليق، وقيل العبد أولى لقربه، وقيل: هما سواء لتعارض
~~المعنيين، ويقدم الرقيق القريب على الحر الأجنبي والرقيق البالغ على الحر
~~الصبي؛ لأنه مكلف فهو أحرص على تكميل الصلاة؛ ولأن الصلاة خلفه مجمع على
~~جوازها، بخلافها خلف الصبي ذكره في المجموع (ويقف) المصلي ندبا من إمام
~~ومنفرد (عند رأس) الذكر (الرجل) أو الصغير (وعجزها) أي الأنثى، وهو بفتح
~~العين وضم الجيم ألياها للاتباع رواه الترمذي وحسنه، ومثلها الخنثى كما في
~~المجموع. وحكمة المخالفة المبالغة في ستر الأنثى والاحتياط في الخنثى. أما
~~المأموم فيقف في الصف حيث كان.
# فائدة العجيزة إنما تقال في المرأة، وغيرها يقال فيه عجز كما يقال فيها
~~أيضا. قال بعض فقهاء اليمن: ولا يبعد أن يأتي هذا التفصيل في الصلاة على
~~القبر اه.
# وهو حسن عملا بالسنة في الأصل وإن استبعده الزركشي (وتجوز على الجنائز
~~صلاة) واحدة برضا أوليائها؛ لأن الغرض منها الدعاء، والجمع فيه ممكن، سواء
~~أكانت ذكورا أم إناثا؛ أم ذكورا وإناثا؛ لأن أم كلثوم بنت علي بن أبي طالب
~~ماتت هي وولدها زيد بن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنهما - فصلى عليهما
~~دفعة واحدة، وجعل الغلام مما يلي الإمام، وفي القوم جماعة من كبار الصحابة
~~- رضي الله تعالى عنهم - أجمعين، فقالوا: هذا هو السنة رواه أبو داود
~~والنسائي بإسناد صحيح كما قاله البيهقي.
# وصلى ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - على تسع جنائز: رجال ونساء، فجعل
~~الرجال مما يلي الإمام، والنساء مما يلي القبلة رواه البيهقي بإسناد حسن.
# ثم إن حضرت الجنائز دفعة أقرع بين الأولياء، وقدم إلى الإمام الرجل ثم
~~الصبي ثم الخنثى ثم المرأة، فإن كانوا رجالا أو ms0730 نساء جعلوا بين يديه واحدا
~~خلف واحد إلى جهة القبلة ليحاذي الجميع، وقدم إليه أفضلهم، والمعتبر فيه
~~الورع والخصال التي ترغب في الصلاة عليه وتغلب على الظن كونه أقرب من رحمة
~~الله تعالى لا بالحرية لانقطاع الرق بالموت أو مرتبة قدم ولي السابقة ذكرا
~~كان ميته أو أنثى، وقدم إليه الأسبق من الذكور والإناث وإن كان المتأخر
~~أفضل، ثم إن سبق رجل أو صبي استمر أو أنثى ثم حضر رجل أو صبي أخرت عنه،
~~ومثلها الخنثى، ولو حضر خناثى معا أو مرتبين جعلوا صفا عن يمينه ورأس كل
~~واحد عند رجل الآخر لئلا يتقدم أنثى على ذكر، وقوله: وتجوز يفهم أن الأفضل
~~إفراد كل جنازة بصلاة، وهو كذلك؛ لأنه أكثر عملا وأرجى قبولا، وليس تأخيرا
~~كثيرا، وإن قال المتولي: إن الأفضل الجمع تعجيلا للدفن المأمور به.
# PageV02P031
# نعم إن خشي تغيرا أو انفجارا بالتأخير فالأفضل الجمع.
# (وتحرم) الصلاة (على الكافر) حربيا كان أو ذميا لقوله تعالى: {ولا تصل
~~على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] [التوبة] ؛ ولأن الكافر لا يجوز
~~الدعاء له بالمغفرة لقوله تعالى: {إن الله لا يغفر أن يشرك به} [النساء:
~~48] [النساء] (ولا يجب غسله) على أحد؛ لأنه كرامة وتطهير، وليس هو من
~~أهلهما لكنه يجوز «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عليا فغسل والده
~~وكفنه» رواه أبو داود والنسائي، وسواء في الجواز القريب وغيره والمسلم
~~وغيره. وقال مالك وأحمد: ليس للمسلم غسله (والأصح وجوب تكفين الذمي ودفنه)
~~من بيت المال، فإن فقد فعلى المسلمين، هذا إذا لم يكن له مال ولا من تلزمه
~~نفقته وفاء بذمته كما يجب أن يطعم ويكسى في حياته إذا عجز.
# أما إذا كان له مال فهو في تركته أو من تلزمه نفقته فعليه.
# والثاني: لا؛ لأن الذمة قد انتهت بالموت، وخرج بالذمي الحربي فلا يجب
~~تكفينه قطعا ولا دفنه على الأصح، بل يجوز إغراء الكلاب عليه، إذ لا حرمة
~~له، والأولى دفنه لئلا يتأذى الناس برائحته، والمرتد كالحربي، والمعاهد
~~كالذمي وفاء بعهده وإن ms0731 أشعر كلام المصنف بأنه كالحربي.
# (ولو وجد عضو مسلم علم موته) بغير شهادة، ولو كان الجزء ظفرا أو شعرا
~~(صلي عليه) بقصد الجملة بعد غسله وجوبا كالميت الحاضر؛ لأنها في الحقيقة
~~صلاة على غائب. نعم من صلى على هذا الميت دون هذا العضو نوى الصلاة على
~~العضو وحده كما جزم به ابن شهبة. وقال الزركشي: محل نية الصلاة على الجملة
~~إذا علم أنها قد غسلت، فإن لم تغسل نوى الصلاة على العضو فقط اه.
# فإن شك في ذلك نوى الصلاة عليها إن كانت قد غسلت، ولا يضر التعليق في
~~ذلك، ولا يقدح في هذه الصلاة غيبة باقية، فقد صلى الصحابة على يد عبد
~~الرحمن بن عتاب بن أسيد، وقد ألقاها طائر نسر في وقعة الجمل وعرفوها بخاتمه
~~رواه الشافعي بلاغا. ويشترط انفصاله من ميت ليخرج المنفصل من حي كما سيأتي
~~كأذنه الملتصقة إذا وجدت بعد موته ذكره في المجموع. نعم إن أبين من حي فمات
~~في الحال فحكم الكل واحد يجب غسله وتكفينه والصلاة عليه ودفنه، بخلاف ما
~~إذا مات بعد مدة، سواء اندملت جراحته أم لا، ويستثنى من الجزء الشعرة
~~الواحدة فلا تغسل ولا يصلى عليها؛ لأنها لا حرمة لها كما نقله في أصل
~~الروضة عن صاحب العدة وأقره، وإن قال بعض المتأخرين: الأوجه أنها كغيرها،
~~ويجب مواراة ذلك الجزء بخرقة وإن كان من غير العورة، ولو قلنا: الواجب ستر
~~العورة فقط؛ لأن ستر جميع البدن حق للميت كما مر. فمن قال: إنما يجب ستره
~~إذا كان من العورة غفلة منه بل القائل بأنه يقتصر على ستر العورة إنما يقول
~~به إذا أوصى بستر العورة فقط، وهنا لم يوص بذلك مع أنا قدمنا أن وصيته بذلك
~~لا تنفذ، ويجب دفنه بعد الصلاة عليه لما مر أنه كالميت الحاضر.
# أما ما انفصل من حي أو شككنا في موته كيد سارق وظفر وشعر وعلقة ودم فصد
~~ونحوه فيسن دفنه إكراما لصاحبها. ويسن لف اليد ونحوها بخرقة أيضا كما صرح
~~به
# PageV02P032
# المتولي. ms0732 قال السبكي: وظاهر كلامهم كالصريح في وجوب هذه الصلاة. قال: وهو
~~ظاهر إذا لم يصل على الميت وإلا فهل نقول تجب تكرمة له كالجملة أو لا؟ فيه
~~احتمال يعرف من كلامهم في النية ا. ه، وقضيته أنها لا تجب وهو ظاهر إن كان
~~قد صلى عليه بعد غسل العضو وإلا فتجب لزوال الضرورة المجوزة للصلاة عليه
~~بدون غسل العضو بوجداننا له، وعليه يحمل قول الكافي لو قطع رأس إنسان ببلد
~~وحمل إلى بلد آخر صلي عليه حيث هو وعلى الجثة حيث هي، ولا يكتفى بالصلاة
~~على أحدهما، ولو جهل كون العضو من مسلم صلي عليه أيضا إن كان في دار
~~الإسلام كما لو وجد فيها ميت جهل إسلامه.
# (والسقط) بتثليث السين من السقوط (إن) علمت حياته بأن (استهل) أي صاح (أو
~~بكى) وهو مشتق من البكاء، وهو بالقصر الدمع، وبالمد رفع الصوت، فإذا مات
~~بعد ذلك فحكمه (ككبير) فيغسل ويكفن ويصلى عليه ويدفن لتيقن موته بعد حياته
~~(وإلا) أي وإن لم يستهل أو لم يبك (فإن ظهرت أمارة الحياة كاختلاج) أو تحرك
~~(صلي عليه في الأظهر) لاحتمال الحياة بهذه القرينة الدالة عليها وللاحتياط.
~~والثاني: لا لعدم تيقنها، وقطع في المجموع بالأول، ويجب دفنه قطعا وكذا
~~غسله، وقيل فيه القولان (وإن لم تظهر) أمارة الحياة (ولم يبلغ أربعة أشهر)
~~أي لم يظهر خلقه (لم يصل عليه) قطعا لعدم الأمارة، ولا يغسل على المذهب بل
~~يسن ستره بخرقة ودفنه (وكذا إن بلغها) أي أربعة أشهر؛ أي مائة وعشرين يوما
~~حد نفخ الروح فيه عادة: أي وظهر خلقه لا يصلي عليه وجوبا ولا جوازا (في
~~الأظهر) لعدم ظهور حياته، ويجب غسله وتكفينه ودفنه، وفارق الصلاة غيرها
~~بأنه أوسع بابا منها بدليل أن الذمي يغسل ويكفن ويدفن ولا يصلى عليه،
~~فالعبرة فيما ذكر بظهور خلق الآدمي وعدم ظهوره كما تقرر، فالتعبير ببلوغ
~~أربعة أشهر وعدم بلوغها جرى على الغالب من ظهور خلق الآدمي عندها، وعبر عنه
~~بعضهم بزمن إمكان نفخ الروح وعدمه وبعضهم بالتخطيط ms0733 وعدمه، وكلها وإن تقاربت
~~فالعبرة بما ذكر.
# فائدة السقط هو الذي لم يبلغ تمام أشهره، أما من بلغها فيصلى عليه مطلقا
~~كما أفتى به شيخي وفعله.
# (ولا يغسل الشهيد ولا يصلى عليه) أي يحرمان؛ لأنه حي بنص القرآن، ولما
~~روى البخاري عن جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر في قتلى أحد
~~بدفنهم بدمائهم ولم يغسلوا ولم يصل عليهم» . قال الإمام الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه -: جاءت الأحاديث من وجوه متواترة أنه
# PageV02P033
# لم يصل عليهم.
# وأما حديث «أنه صلى عليهم عشرة عشرة، وفي كل عشرة حمزة حتى صلى عليه
~~سبعين صلاة» فضعيف وخطأ. قال الشافعي: ينبغي لمن رواه أن يستحي على نفسه
~~اه.
# وما في الصحيحين من «أنه - صلى الله عليه وسلم - خرج فصلى على قتلى أحد
~~صلاته على الميت» . وللبخاري بعد ثمان سنين كالمودع للأحياء وللأموات
~~فالمراد أنه دعا لهم كالدعاء للميت كقوله تعالى: {وصل عليهم} [التوبة: 103]
~~[التوبة] أي ادع لهم، والإجماع يدل على هذا؛ لأن عندنا لا يصلى على الشهيد
~~وعند المخالف، وهو أبو حنيفة لا يصلى على القبر بعد ثلاثة أيام. والحكمة في
~~ذلك إبقاء أثر الشهادة عليهم والتعظيم لهم باستغنائهم عن دعاء القوم.
# فإن قيل: الأنبياء والمرسلون أفضل من الشهداء مع أنه يصلى عليهم.
# أجيب بأن الشهادة فضيلة تكتسب فرغب فيها ولا كذلك النبوة والرسالة (وهو)
~~أي الشهيد الذي يحرم عليه غسله والصلاة عليه، ضابطه أنه كل (من مات) ولو
~~امرأة أو رقيقا أو صغيرا أو مجنونا (في قتال الكفار) أو الكافر الواحد،
~~سواء أكانوا حربيين أم مرتدين أم أهل ذمة، قصدوا قطع الطريق علينا أو نحو
~~ذلك (بسببه) أي القتال سواء قتله كافر، أم أصابه سلاح مسلم خطأ، أم عاد
~~إليه سلاحه، أم تردى في بئر أو وهدة، أم رفسته دابته فمات، أم قتله مسلم
~~باغ استعان به أهل الحرب كما شمله قتال الكفار، أم قتله بعض أهل الحرب حال
~~انهزامهم انهزاما كليا بأن تبعهم فكروا عليه فقتلوه وإن لم تشمله عبارة
~~المصنف أو ms0734 اتباعه لهم لاستئصالهم، فكأنه قتل في حال القتال، أم قتله الكفار
~~صبرا، أم انكشفت الحرب عنه ولم يعلم سبب قتله وإن لم يكن عليه أثر دم؛ لأن
~~الظاهر أن موته بسبب القتال كما جزما به.
# فإن قيل: ينبغي أن يخرج ذلك على قولي الأصل والغالب، إذ الأصل عدم
~~الشهادة، والغالب أن من يموت بالمعترك أنه مات بسبب من أسباب القتال.
# أجيب بأن السبب الظاهر يعمل به ويترك الأصل كما إذا رأينا ظبية تبول في
~~الماء ورأيناه متغيرا فإنا نحكم بنجاسته مع أن الأصل طهارة الماء (فإن مات
~~بعد انقضائه) أي القتال بجراحة فيه يقطع بموته منها وفيه حياة مستقرة فغير
~~شهيد في الأظهر، سواء أطال الزمان أم قصر؛ لأنه عاش بعد انقضاء الحرب،
~~فأشبه ما لو مات بسبب آخر، والثاني أنه يلحق بالميت في القتال.
# أما لو انقضى القتال وحركة المجروح فيه حركة مذبوح فشهيد قطعا أو توقعت
~~حياته فليس بشهيد قطعا (أو) مات عادل (في قتال البغاة) له (فغير شهيد في
~~الأظهر) ؛ لأنه قتيل مسلم، فأشبه المقتول في غير القتال، وقد غسلت أسماء
~~بنت أبي بكر - رضي الله تعالى عنهما - ابنها عبد الله بن الزبير - رضي الله
~~تعالى عنهما - ولم ينكر عليها أحد. نعم لو استعان البغاة بكفار فقتل كافر
~~مسلما فهو شهيد كما قاله القفال في فتاويه، والثاني وصححه السبكي أنه شهيد؛
~~لأنه كالمقتول في معركة الكفار؛ ولأن عليا - رضي الله تعالى عنه - لم يغسل
~~من قتل معه.
# أما إذا كان
# PageV02P034
# المقتول من أهل البغي فليس بشهيد جزما، فقوله في الأظهر راجع للمسألتين
~~كما تقرر (وكذا) لو مات (في القتال لا بسببه) أي القتال كموته بمرض أو فجأة
~~أو قتله مسلم عمدا فغير شهيد (على المذهب) ؛ لأن الأصل وجوب الغسل والصلاة
~~عليه، خالفنا فيما إذا مات بسبب من أسباب القتال ترغيبا للناس فيه، فبقي ما
~~عداه على الأصل، وقيل: إنه شهيد؛ لأنه مات في معركة الكفار.
# فائدة الشهداء كما قال في المجموع ثلاثة. الأول: شهيد في حكم الدنيا ms0735
~~بمعنى أنه لا يغسل ولا يصلى عليه، وفي حكم الآخرة بمعنى أن له ثوابا خاصا،
~~وهو من قتل في قتال الكفار بسببه، وقد قاتل لتكون كلمة الله هي العليا،
~~وسمي بذلك لمعان: منها أن الله سبحانه ورسوله شهدا له بالجنة، ومنها أنه
~~يبعث وله شاهد بقتله وهو دمه؛ لأنه يبعث وجرحه يتفجر دما، ومنها أن ملائكة
~~الرحمة يشهدونه فيقبضون روحه. والثاني: شهيد في حكم الدنيا فقط، وهو من قتل
~~في قتال الكفار بسببه، وقد غل من الغنيمة، أو قتل مدبرا، أو قاتل رياء أو
~~نحوه. والثالث: شهيد في حكم الآخرة فقط كالمقتول ظلما من غير قتال،
~~والمبطون إذا مات بالبطن، والمطعون إذا مات بالطاعون، والغريق إذا مات
~~بالغرق، والغريب إذا مات في الغربة، وطالب العلم إذا مات على طلبه، أو مات
~~عشقا أو بالطلق أو بدار الحرب أو نحو ذلك، واستثنى بعضهم من الغريب العاصي
~~بغربته كالآبق والناشزة، ومن الغريق العاصي بركوبه البحر كأنه كان الغالب
~~فيه عدم السلامة أو استوى الأمران أو ركبه لشرب خمر، ومن الميتة بالطلق
~~الحامل بزنا، والظاهر كما قال الزركشي فيما عدا الأخيرة، وفي الأخيرة أيضا
~~أن ما ذكر لا يمنع الشهادة. نعم الميت عشقا شرطه العفة والكتمان لخبر «من
~~عشق وعف وكتم فمات مات شهيدا» (1) وإن كان الأصح وقفه على ابن عباس. قال
~~شيخنا: ويجب أن يراد به من يتصور إباحة نكاحها له شرعا ويتعذر الوصول إليها
~~كزوجة الملك وإلا فعشق المرد معصية، فكيف تحصل بها درجة الشهادة اه.
# والظاهر أنه لا فرق لما مر أن شرطه العفة والكتمان (ولو استشهد جنب) أو
~~نحوه كحائض (فالأصح أنه لا يغسل) كغيره؛ لأن حنظلة بن الراهب قتل يوم أحد
~~وهو جنب ولم يغسله النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: «رأيت الملائكة
~~تغسله» رواه ابن حبان والحاكم في صحيحيهما، فلو كان واجبا لم يسقط إلا
~~بفعلنا؛ ولأنه طهر عن حدث فسقط بالشهادة كغسل الميت فيحرم، إذ لا قائل بغير
~~الوجوب والتحريم، ولهذا قال في المجموع: يحرم غسله؛ ms0736 لأنها طهارة حدث فلم
~~تجز كغسل الميت.
# والثاني: يغسل؛ لأن الشهادة إنما تؤثر في غسل وجب بالموت، وهذا الغسل كان
~~واجبا قبله.
# وأجاب الأول بأنه سقط به كغسل الموت كما مر ولا يصلى
# PageV02P035
# عليه على الوجهين (و) الأصح (أنه) أي الشهيد (تزال) حتما (نجاسته) بغسلها
~~(غير الدم) المتعلق بالشهادة، وإن أدى ذلك إلى زوال دمها؛ لأن النجاسة ليست
~~من أثر الشهادة، بخلاف دمها الخالي عن النجاسة فتحرم إزالته؛ لأنا نهينا عن
~~غسل الشهيد؛ ولأنه أثر عبادة، وإنما لم تحرم إزالة الخلوف من الصائم مع أنه
~~أثر عبادة؛ لأنه هو المفوت على نفسه بخلافه هنا حتى لو فرض أن غيره أزاله
~~بغير إذنه حرم عليه ذلك، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب الوضوء والثاني:
~~لا تزال لإطلاق النهي عن غسل الشهيد. والثالث: إن أدى غسلها إلى إزالة أثر
~~الشهادة لم تزل وإلا أزيلت.
# (ويكفن) الشهيد ندبا (في ثيابه الملطخة بالدم) لخبر أبي داود بإسناد حسن
~~عن جابر قال: رمي رجل بسهم في صدره أو حلقه فمات فأدرج في ثيابه كما هو
~~ونحن مع النبي - صلى الله عليه وسلم - والمراد ثيابه التي مات فيها واعتيد
~~لبسها غالبا وإن لم تكن ملطخة بالدم. لكن الملطخة بالدم أولى ذكره في
~~المجموع، فالتقييد في كلام المصنف كأصله بالملطخة لبيان الأكمل، وعلم
~~بالتقييد بندبا أنه لا يجب تكفينه فيها كسائر الموتى، وفارق الغسل بإبقاء
~~أثر الشهادة على البدن والصلاة عليه بإكرامه والإشعار باستغنائه عن الدعاء
~~(فإن لم يكن ثوبه سابغا) أي ساترا لجميع بدنه (تمم) وجوبا؛ لأنه حق للميت
~~كما تقدم مرارا. وقول بعض المتأخرين: تمم ندبا؛ لأن الواجب ستر العورة
~~ممنوع لما مر غير مرة، ولو أراد الورثة نزعها وتكفينه في غيرها جاز، سواء
~~أكان عليها أثر شهادة أم لا إذ لا يجب تكفينه فيها كسائر الموتى ولو طلب
~~بعض الورثة النزع وامتنع بعضهم. .
# أجيب الممتنع في أحد احتمالين يظهر ترجيحه، ويندب نزع آلة الحرب عنه كدرع
~~وخف وكل ما لا يعتاد لبسه غالبا ms0737 كجلد وفروة وجبة محشوة، وفي أبي داود في
~~قتلى أحد الأمر بنزع الحديد والجلود ودفنهم بدمائهم وثيابهم. .
### | [فصل في دفن الميت وما يتعلق به]
# (فصل) في دفن الميت وما يتعلق به (أقل القبر حفرة تمنع) بعد ردمها
~~(الرائحة) أن تظهر منه فتؤذي الحي (و) تمنع (السبع) عن نبش تلك الحفرة لأكل
~~الميت؛ لأن الحكمة في وجوب الدفن عدم انتهاك حرمته بانتشار رائحته واستقذار
~~جيفته، وأكل السباع له وبهذا يندفع ذلك قال الرافعي: والغرض من ذكرهما إن
~~كانا متلازمين بيان فائدة الدفن، وإلا فبيان وجوب رعايتهما فلا يكفي
~~أحدهما، والظاهر كما قال شيخنا أنهما ليسا بمتلازمين كالفساقي التي لا تكتم
~~رائحة مع منعها الوحش فلا يكفي الدفن فيها، وقال السبكي: في الاكتفاء
~~بالفساقي نظر؛ لأنها ليست على هيئة الدفن المعهود شرعا. قال: وقد أطلقوا
~~تحريم إدخال ميت على ميت لما
# PageV02P036
# فيه من هتك حرمة الأول وظهور رائحته فيجب إنكار ذلك، وقال بعض شراح هذا
~~الكتاب: إنه لا يكفي الدفن فيما يصنع الآن ببلاد مصر والشام وغيرهما من عقد
~~أزج واسع أو مقتصد شبه بيت لمخالفته الخبر وإجماع السلف، وحقيقته بيت تحت
~~الأرض فهو كوضعه في غار ونحوه ويسد بابه اه.
# وهذا ظاهر؛ لأنه ليس بدفن كما أشار إلى ذلك ابن الصلاح والأذرعي وغيرهما،
~~واحترز بالحفر عما إذا وضع الميت على وجه الأرض ووضع عليه أحجار كثيرة أو
~~تراب أو نحو ذلك مما يكتم رائحته ويحرسه عن أكل السباع، فلا يكفي ذلك إلا
~~إن تعذر الحفر؛ لأنه ليس بدفن (ويندب أن يوسع) بأن يزاد في طوله وعرضه
~~(ويعمق) بأن يزاد في نزوله لقوله - صلى الله عليه وسلم - في قتلى أحد
~~«احفروا وأوسعوا وأعمقوا» رواه الترمذي وقال: حسن صحيح.
# وعبارة المجموع كالجمهور يستحب أن يوسع القبر من قبل رجليه ورأسه: أي
~~فقط، وكذا رواه أبو داود وغيره، والمعنى يساعده ليصونه مما يلي ظهره من
~~الانقلاب ومما يلي صدره من الانكباب.
# فائدة التعميق بعين مهملة كما قاله الجوهري، وحكى غيره الإعجام، وقرئ به
~~شاذا ms0738 {من كل فج عميق} [الحج: 27] [الحج] (قدر قامة وبسطة) من رجل معتدل
~~لهما بأن يقوم باسطا يديه مرفوعتين؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - وصى
~~بذلك ولم ينكر عليه أحد؛ ولأنه أبلغ في المقصود من منع ظهور الرائحة ونبش
~~السبع، وهما أربعة أذرع ونصف كما صوبه المصنف خلافا للرافعي في قوله: إنهما
~~ثلاثة أذرع ونصف تبعا للمحاملي (واللحد) بفتح اللام وضمها وسكون الحاء
~~فيهما أصله الميل، والمراد أن يحفر في أسفل جانب القبر القبلي مائلا عن
~~الاستواء قدر ما يسع الميت ويستره (أفضل من الشق) بفتح المعجمة بخط المصنف،
~~وهو أن يحفر قعر القبر كالنهر أو يبنى جانباه بلبن أو غيره غير ما مسته
~~النار، ويجعل بينهما شق يوضع فيه الميت، ويسقف عليه بلبن أو خشب أو حجارة
~~وهي أولى، ويرفع السقف قليلا بحيث لا يمس الميت (إن صلبت الأرض) لقول سعد
~~بن أبي وقاص في مرض موته: «الحدوا لي لحدا وانصبوا علي اللبن نصبا كما فعل
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . رواه مسلم (1) .
# أما في الرخوة فالشق أفضل خشية الانهيار (ويوضع) ندبا (رأسه) أي الميت
~~(عند رجل القبر) أي مؤخره الذي سيصير عند سفله رجل الميت (ويسل) الميت (من
~~قبل رأسه) سلا (برفق) لا بعنف لما رواه أبو داود بإسناد صحيح أن عبد الله
~~بن يزيد الخطمي الصحابي - رضي الله تعالى عنه - «صلى على جنازة الحرب، ثم
~~أدخله القبر من قبل رجل القبر، وقال هذا من السنة» ، وقول الصحابي من السنة
~~كذا، حكمه حكم المرفوع، ولما رواه الشافعي - رحمه الله تعالى - بإسناد صحيح
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سل من قبل رأسه سلا» .
# وما قيل: إنه أدخل من قبل القبلة فضعيف كما قاله
# PageV02P037
# البيهقي وغيره وإن حسنه الترمذي مع أنه لا يمكن إدخاله من قبل القبلة؛
~~لأن شق قبره - صلى الله عليه وسلم - لاصق بالجدار ولحده تحت الجدار فلا
~~موضع هناك يوضع فيه قاله الشافعي وأصحابه كما نقله في المجموع (ويدخله
~~القبر الرجال) إذا وجدوا، وإن كان ms0739 الميت أنثى لخبر البخاري «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أبا طلحة أن ينزل في قبر ابنته أم كلثوم» ووقع في المجموع
~~تبعا لراوي الخبر أنها رقية، ورده البخاري في تاريخه الأوسط بأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يشهد موت رقية ولا دفنها أي؛ لأنه كان ببدر، ومعلوم
~~أنه كان لها محارم من النساء كفاطمة وغيرها؛ ولأنه يحتاج إلى قوة، والرجال
~~أحرى بذلك بخلاف النساء لضعفهن عن ذلك غالبا، ويخشى من مباشرتهن هتك حرمة
~~الميت وانكشافهن. نعم يندب لهن كما في المجموع أن يلين حمل المرأة من
~~مغتسلها إلى النعش وتسليمها إلى من في القبر وحل ثيابها فيه.
# وظاهر ما في المختصر وكلام الشامل والنهاية أن هذا واجب على الرجال عند
~~وجودهم وتمكنهم واستظهره الأذرعي وهو ظاهر (وأولاهم) أي الرجال بذلك (الأحق
~~بالصلاة) عليه درجة، وقد مر بيانه في الغسل وخرج بدرجة الأولى بالصلاة صفة؛
~~إذ الأفقه أولى من الأسن والأقرب البعيد الفقيه أولى من الأقرب غير الفقيه
~~هنا عكس ما في الصلاة عليه والمراد بالأفقه الأعلم بذلك الباب (قلت) كما
~~قال الرافعي في الشرح (إلا أن تكون امرأة مزوجة فأولاهم) أي الرجال
~~بإدخالها القبر (الزوج) وإن لم يكن له حق في الصلاة عليها (والله أعلم) ؛
~~لأنه ينظر إلى ما لا ينظر إليه غيره، ويليه الأفقه، ثم الأقرب فالأقرب من
~~المحارم، ثم عبدها؛ لأنه كالمحرم في النظر ونحوه، ثم الممسوح ثم المجبوب ثم
~~الخصي لضعف شهوتهم، ورتبوا كذلك لتفاوتهم فيها، ثم العصبة الذي لا محرمية
~~لهم كبني عم ومعتق وعصبته بترتيبهم في الصلاة ثم ذوو الرحم الذين لا محرمية
~~لهم كذلك كبني خال وبني عمة، ثم الأجنبي الصالح لخبر أبي طلحة السابق، ثم
~~الأفضل فالأفضل، ثم النساء بترتيبهن السابق في الغسل، والخناثى كالنساء،
~~فإن استوى اثنان في الدرجة والفضيلة وتنازعا أقرع بينهما.
# والأوجه كما قاله الأذرعي: أن السيد في الأمة التي تحل له كالزوج. وأما
~~غيرها فهل يكون معها كالأجنبي أو لا؟ الأقرب نعم إلا أن يكون بينهما
~~محرمية. وأما ms0740 العبد فهو أحق بدفنه من الأجانب حتما، والوالي لا يقدم هنا
~~على القريب قطعا (ويكونون) أي المدخلون الميت القبر (وترا) ندبا واحدا
~~فأكثر بحسب الحاجة كما فعل برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد روى ابن
~~حبان " أن الدافنين له كانوا ثلاثة " وأبو داود " أنهم كانوا خمسة " (ويوضع
~~في اللحد) أو غيره (على يمينه) ندبا اتباعا للسلف والخلف، وكما في الاضطجاع
~~عند النوم، ويوجه (للقبلة) وجوبا تنزيلا له منزلة المصلي، ولئلا يتوهم أنه
~~غير مسلم كما يعلم مما سيأتي، فلو وجه لغيرها نبش ووجه للقبلة وجوبا إن لم
~~يتغير، وإلا فلا ينبش، أولها على يساره كره ولم ينبش، وهو مراد المصنف في
~~مجموعه بقوله: إنه خلاف الأفضل، ويؤخذ من قولهم إنه كالمصلي أن الكافر لا
~~يجب علينا أن نستقبل به القبلة
# PageV02P038
# وهو كذلك بل يجوز استقباله واستدباره. نعم لو ماتت ذمية في بطنها جنين
~~مسلم جعل ظهرها إلى القبلة وجوبا ليتوجه الجنين إلى القبلة إذا كان يجب دفن
~~الجنين لو كان منفصلا؛ لأن وجه الجنين على ما ذكروا لظهر الأم، وتدفن هذه
~~المرأة بين مقابر المسلمين والكفار. وقيل في مقابر المسلمين. وقيل في مقابر
~~الكفار.
# تنبيه لو حذف المصنف لفظة في اللحد كان أولى ليشمل ما قدرته، وظاهر كلامه
~~التسوية بين الوضع على اليمين والاستقبال، والمعتمد فيهما ما تقرر (ويسند
~~وجهه) ندبا وكذا رجلاه (إلى جداره) أي القبر ويجعل في باقي بدنه كالمتجافي
~~فيكون كالقوس لئلا ينكب (و) يسند (ظهره بلبنة ونحوها) كطين ليمنعه من
~~الاستلقاء على قفاه، ويجعل تحت رأسه لبنة أو حجر ويفضي بخده الأيمن إليه،
~~أو إلى التراب. قال في المجموع: بأن ينحى الكفن عن خده ويوضع على التراب
~~(ويسد فتح اللحد) بفتح الفاء وسكون التاء المثناة الفوقية وكذا غيره (بلبن)
~~وهو طوب لم يحرق ونحوه كطين لقول سعد فيما مر: وانصبوا علي اللبن نصبا؛
~~ولأن ذلك أبلغ في صيانة الميت عن النبش، ونقل المصنف في شرح مسلم أن
~~اللبنات التي وضعت في قبره - صلى الله عليه ms0741 وسلم - تسع (ويحثو) ندبا بيديه
~~جميعا (من دنا) من القبر (ثلاث حثيات تراب) من تراب القبر، ويكون الحثي من
~~قبل رأس الميت؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «حثا من قبل رأس الميت ثلاثا»
~~رواه البيهقي وغيره بإسناد جيد ولما فيه من المشاركة في هذا الفرض، يقال
~~حثى يحثي حثيا وحثيات، وحثا يحثو حثوا وحثوات والأول أفصح، ويندب أن يقول
~~مع الأولى {منها خلقناكم} [طه: 55] ومع الثانية {وفيها نعيدكم} [طه: 55]
~~ومع الثالثة {ومنها نخرجكم تارة أخرى} [طه: 55] [طه] ولم يبين الدنو وكأنه
~~راجع إلى العرف، وعبارة الشافعي في الأم: من على شفير القبر. وعبارة
~~الروضة: وأصلها كل من دنا.
# وقال في الكفاية: إنه يستحب ذلك لكل من حضر الدفن وهو شامل العبد أيضا،
~~وهو كما قال الولي العراقي ظاهر (ثم يهال) من الإهالة وهي الصب: أي يصب
~~التراب على الميت (بالمساحي) ؛ لأنه أسرع إلى تكميل الدفن، والمساحي بفتح
~~الميم جمع مسحاة بكسرها، وهي آلة تمسح الأرض بها ولا تكون إلا من حديد
~~بخلاف المجرفة. قاله الجوهري، والميم زائدة؛ لأنها مأخوذة من السحف أو
~~الكشف، وظاهر أن المراد هنا هي أو ما في معناها وإنما كانت الإهالة بعد
~~الحثي؛ لأنه أبعد عن وقوع اللبنات وعن تأذي الحاضرين بالغبار (ويرفع) ندبا
~~(القبر شبرا) تقريبا ليعرف فيزار ويحترم؛ ولأن قبره - صلى الله عليه وسلم -
~~رفع نحو شبر رواه ابن حبان في صحيحه (فقط) فلا يزاد على تراب القبر لئلا
~~يعظم شخصه، وإن لم يرتفع بترابه شبرا فالأوجه كما قال شيخنا أن يزاد، هذا
~~إذا كان بدارنا. أما لو مات مسلم بدار الكفار فلا يرفع قبره بل يخفى لئلا
~~يتعرض له الكفار إذا رجع المسلمون قاله المتولي وأقراه، وكذا إذا كان بموضع
~~يخاف نبشه لسرقة كفنه أو لعداوة أو نحوها كما قاله الإسنوي، وألحق الأذرعي
~~بذلك أيضا ما لو
# PageV02P039
# مات ببلد بدعة وخشي عليه من نبشه وهتكه والتمثيل به كما صنعوا ببعض
~~الصلحاء وأحرقوه (والصحيح) المنصوص (أن تسطيحه أولى من تسنيمه) كما فعل
~~بقبره - صلى ms0742 الله عليه وسلم - وقبري صاحبيه - رضي الله تعالى عنهما -. رواه
~~أبو داود بإسناد صحيح، والثاني تسنيمه أولى؛ لأن التسطيح شعار الروافض
~~فيترك مخالفة لهم وصيانة للميت وأهله عن الاتهام ببدعة، ورد هذا بأن السنة
~~لا تترك لموافقة أهل البدع فيها، إذ لو روعي ذلك، لأدى إلى ترك سنن كثيرة
~~(ولا يدفن اثنان في قبر) ابتداء بل يفرد كل ميت بقبر حالة الاختيار
~~للاتباع، ذكره في المجموع وقال: إنه صحيح، وعبارة الروضة: المستحب في حالة
~~الاختيار أن يدفن كل ميت في قبر اه.
# فلو جمع اثنان في قبر واتحد الجنس كرجلين وامرأتين كره عند الماوردي،
~~وحرم عند السرخسي، ونقله المصنف عنه في مجموعه مقتصرا عليه وعقبه بقوله:
~~وعبارة الأكثرين ولا يدفن اثنان في قبر.
# قال السبكي: لكن الأصح الكراهة أو نفي الاستحباب. أما التحريم فلا دليل
~~عليه اه.
# وسيأتي ما يقوي التحريم (إلا لضرورة) كأن كثروا وعسر إفراد كل ميت بقبر
~~فيجمع بين الاثنين والثلاثة والأكثر في قبر بحسب الضرورة، وكذا في ثوب،
~~وذلك للاتباع في قتلى أحد، رواه البخاري (فيقدم) حينئذ (أفضلهما) وهو الأحق
~~بالإمامة إلى جدار القبر القبلي؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يسأل في
~~قتلى أحد عن أكثرهم قرآنا فيقدمه إلى اللحد، لكن لا يقدم فرع على أصله من
~~جنسه وإن علا حتى يقدم الجد ولو من قبل الأم وكذا الجدة، قاله الإسنوي،
~~فيقدم الأب على الابن وإن كان أفضل منه لحرمة الأبوة، وتقدم الأم على البنت
~~وإن كانت أفضل.
# أما الابن مع الأم فيقدم لفضيلة الذكورة، ويقدم الرجل على الصبي، والصبي
~~على الخنثى، والخنثى على المرأة، ولا يجمع رجل وامرأة في قبر إلا لضرورة
~~فيحرم عند عدمها كما في الحياة. قال ابن الصلاح: ومحله إذا لم يكن بينهما
~~محرمية أو زوجية وإلا فيجوز الجمع. قال الإسنوي: وهو متجه، والذي في
~~المجموع أنه لا فرق فقال: إنه حرام حتى في الأم مع ولدها، وهذا كما قال
~~شيخي هو الظاهر، إذ العلة في منع الجمع الإيذاء؛ لأن الشهوة ms0743 قد انقطعت فلا
~~فرق بين المحرم وغيره ولا بين أن يكونا من جنس واحد أو لا، والخنثى مع
~~الخنثى أو غيره كالأنثى مع الذكر، والصغير الذي لم يبلغ حد الشهوة كالمحرم،
~~ويحجز بين الميتين بتراب حيث جمع بينهما ندبا كما جزم به ابن المقري في شرح
~~إرشاده، ولو اتحد الجنس. أما نبش القبر بعد دفن الميت لدفن ثان فيه: أي في
~~لحده فلا يجوز ما لم يبل الأول ويصر ترابا.
# وأما إذا جعل في القبر في لحد آخر من جانب القبر الآخر من غير أن يظهر من
~~الميت الأول شيء كما يفعل الآن كثيرا فالظاهر عدم الحرمة ولم أر من ذكر ذلك
~~(ولا يجلس على القبر) المحترم ولا يتكأ عليه ولا يستند إليه (ولا يوطأ)
~~عليه إلا لضرورة كأن لا يصل إلى ميته أو من يزوره وإن كان أجنبيا كما بحثه
~~الأذرعي أو لا يتمكن من الحفر إلا بوطئه لصحة النهي عن ذلك، والمشهور في
~~ذلك الكراهة
# PageV02P040
# وهو المجزوم به في الروضة وأصلها. وأما ما رواه مسلم عن أبي هريرة - رضي
~~الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لأن يجلس أحدكم
~~على جمرة فتخلص إلى جلده خير له من أن يجلس على قبر» ففسر فيه الجلوس
~~بالحدث وهو حرام بالإجماع، وجرى المصنف في شرح مسلم وفي رياض الصالحين على
~~الحرمة أخذا بظاهر الحديث، والمعتمد الكراهة.
# وأما غير المحترم كقبر حربي ومرتد وزنديق فلا يكره ذلك، وإذا مضت مدة
~~يتيقن أنه لم يبق من الميت في القبر شيء فلا بأس بالانتفاع به، ولا يكره
~~المشي بين المقابر بالنعل على المشهور لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنه
~~ليسمع خفق نعالهم» وما ورد <m s= 1> من الأمر بإلقاء السبتيتين في
~~أبي داود والنسائي بإسناد حسن يحتمل أن يكون؛ لأنه من لباس المترفهين، أو
~~أنه كان فيهما نجاسة، والنعال السبتية بكسر السين المدبوغة بالقرظ (ويقرب
~~زائره) منه (كقربه منه) في زيارته له (حيا) أي ينبغي له ذلك كما في الروضة ms0744
~~كأصلها احتراما له. نعم لو كان عادته منه البعد وقد أوصى بالقرب منه قرب
~~منه؛ لأنه حقه كما لو أذن له في الحياة قاله الزركشي.
# وأما من كان يهاب في حال حياته لكونه جبارا كالولاة والظلمة فلا عبرة
~~بذلك.
# (والتعزية) لأهل الميت صغيرهم وكبيرهم ذكرهم وأنثاهم (سنة) في الجملة
~~مؤكدة لما رواه ابن ماجه والبيهقي بإسناد حسن «ما من مسلم يعزي أخاه بمصيبة
~~إلا كساه الله من حلل الكرامة يوم القيامة» نعم الشابة لا يعزيها أجنبي
~~وإنما يعزيها محارمها وزوجها، وكذا من ألحق بهم في جواز النظر كما بحثه
~~شيخنا وابن خيران بأنه يستحب التعزية بالمملوك، بل قال الزركشي: يستحب أن
~~يعزى بكل من يحصل له عليه وجد كما ذكره الحسن البصري حتى الزوجة والصديق،
~~وتعبيرهم بالأهل جرى على الغالب، وتندب البداءة بأضعفهم عن حمل المصيبة،
~~وخرج بقولنا في الجملة تعزية الذمي بذمي فإنها جائزة لا مندوبة، وهي لغة
~~التسلية عمن يعز عليه، واصطلاحا الأمر بالصبر والحمل عليه بوعد الأجر،
~~والتحذير من الوزر بالجزع، والدعاء للميت بالمغفرة، وللمصاب بجبر المصيبة،
~~وتسن (قبل دفنه) ؛ لأنه وقت شدة الجزع والحزن (و) لكن (بعده) أولى
~~لاشتغالهم قبله بتجهيزه إلا إن أفرط حزنهم فتقديمها أولى ليصبرهم، وغايتها
~~(ثلاثة أيام) تقريبا من الموت الحاضر ومن القدوم لغائب، ومثل الغائب المريض
~~المحبوس فتكره التعزية بعدها إذ الغرض منها تسكين قلب المصاب، والغالب
~~سكونه فيها فلا يجدد حزنه، ويكره الجلوس لها بأن يجتمع أهل الميت بمكان
~~ليأتيهم الناس للتعزية؛ لأنه محدث وهو بدعة؛ ولأنه يجدد الحزن ويكلف
~~المعزي.
# وأما ما ثبت عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - من «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لما جاءه قتل زيد بن حارثة وجعفر وابن رواحة جلس في المسجد يعرف في
~~وجهه الحزن» فلا نسلم أن جلوسه كان لأجل أن يأتيه الناس ليعزوه (ويعزى)
~~بفتح
# PageV02P041
# الزاي (المسلم) أي يقال في تعزيته (بالمسلم أعظم) أي جعل (الله أجرك)
~~عظيما (وأحسن) أي جعل الله (عزاءك) بالمد حسنا وزاد على المحرر قوله (وغفر
~~لميتك) ms0745 ؛ لأنه لائق بالحال، وقدم الدعاء للمعزي؛ لأنه المخاطب، ويسن أن
~~يبدأ قبله بما ورد من تعزية الخضر أهل بيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بموته: إن في الله عزاء من كل مصيبة، وخلفا من كل هالك، ودركا من كل
~~فائت، فبالله فثقوا، وإياه فارجوا، فإن المصاب من حرم الثواب (و) يعزى
~~المسلم أي يقال في تعزيته (بالكافر) الذمي (أعظم الله أجرك وصبرك) وأخلف
~~عليك أو جبر مصيبتك أو نحو ذلك كما في الروضة كأصلها؛ لأنه اللائق بالحال.
# قال أهل اللغة: إذا احتمل حدوث مثل الميت أو غيره من الأموال، يقال أخلف
~~الله عليك بالهمز؛ لأن معناه: رد عليك مثل ما ذهب منك وإلا خلف عليك: أي
~~كان الله خليفة عليك من فقده، ولا يقول وغفر لميتك؛ لأن الاستغفار للكافر
~~حرام (و) يعزى (الكافر) المحترم جوازا إلا إن رجي إسلامه فندبا: أي يقال في
~~تعزيته (بالمسلم: غفر الله لميتك وأحسن عزاءك) وقدم الدعاء للميت في هذا؛
~~لأنه لمسلم والحي كافر، ولا يقال أعظم الله أجرك؛ لأنه لا أجر له.
# أما الكافر غير المحترم من حربي أو مرتد كما بحثه الأذرعي فلا يعزى، وهل
~~هو حرام أو مكروه؟ الظاهر في المهمات الأول، ومقتضى كلام الشيخ أبي حامد
~~الثاني وهو الظاهر. هذا إن لم يرج إسلامه فإن رجي استحبت كما يؤخذ من كلام
~~السبكي ولا يعزى به أيضا، ولم يذكر المصنف تعزية الكافر بالكافر؛ لأنها غير
~~مستحبة، اقتضاه كلام الشرح والروضة، بل هي جائزة إن لم يرج إسلامه كما مرت
~~الإشارة إلى ذلك وإن كان قضية كلام التنبيه استحبابها مطلقا كما نبهت على
~~ذلك في شرحه، وصيغتها: أخلف الله عليك ولا نقص عددك بالنصب والرفع ونحو
~~ذلك؛ لأن ذلك ينفعنا في الدنيا بكثرة الجزية وفي الآخرة بالفداء من النار.
~~قال في المجموع: وهو مشكل؛ لأنه دعاء بدوام الكفر فالمختار تركه، ومنعه ابن
~~النقيب بأنه ليس فيه ما يقتضي البقاء على الكفر ولا يحتاج إلى تأويله
~~بتكثير الجزية.
# فائدة سئل أبو بكرة عن ms0746 موت الأهل فقال: موت الأب قصم الظهر، وموت الولد
~~صدع في الفؤاد، وموت الأخ قص الجناح، وموت الزوجة حزن ساعة. ولذا قال الحسن
~~البصري: من الأدب أن لا يعزى الرجل في زوجته، وهذا من تفرداته. ولما عزي -
~~صلى الله عليه وسلم - في بنته رقية قال «الحمد لله دفن البنات من المكرمات»
~~رواه العسكري في الأمثال.
# (ويجوز البكاء عليه) أي الميت (قبل الموت) بالإجماع لكن الأولى عدمه
~~بحضرة المحتضر. قال في الروضة كأصلها: والبكاء قبل الموت أولى منه بعده.
~~قال الإسنوي: ومقتضاه طلب البكاء، وبه صرح القاضي حسين فقال: يستحب إظهارا
~~لكراهة فراقه، وعدم الرغبة في ماله، ونقله في المهمات عن
# PageV02P042
# ابن الصباغ ونظر فيه. والظاهر أن المراد أنه أولى بالجواز لما سيأتي من
~~أنه يكون بعد الموت أسفا على ما فات (و) يجوز (بعده) أيضا ولو بعد الدفن؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - «بكى على ولده إبراهيم قبل موته وقال: إن
~~العين تدمع، والقلب يحزن، ولا نقول إلا ما يرضي ربنا، وإنا على فراقك يا
~~إبراهيم لمحزونون» (1) . «وبكى على قبر بنت له. وزار قبر أمه فبكى وأبكى من
~~حوله» . روى الأول الشيخان والثاني البخاري. والثالث مسلم.
# والبكاء عليه بعد الموت خلاف الأولى؛ لأنه حينئذ يكون أسفا على ما فات.
~~نقله في المجموع عن الجمهور، بل نقل في الأذكار عن الشافعي والأصحاب أنه
~~مكروه، والمعتمد الأول كما يشعر به قول المصنف ويجوز. قال السبكي: وينبغي
~~أن يقال: إذا كان البكاء للرقة على الميت وما يخشى عليه من عقاب الله تعالى
~~وأهوال يوم القيامة فلا يكره ولا يكون خلاف الأولى، وإن كان للجزع وعدم
~~التسليم للقضاء فيكره أو يحرم اه. والثاني أظهر. قال الروياني: ويستثنى ما
~~إذا غلبه البكاء فإنه لا يدخل تحت النهي؛ لأنه مما لا يملكه البشر، وهذا
~~ظاهر قال بعضهم: وإن كان لمحبة ورقة كالبكاء على الطفل فلا بأس به والصبر
~~أجمل، وإن كان لما فقد من علمه وصلاحه وبركته وشجاعته فيظهر استحبابه، أو
~~لما فاته من بره وقيامه ms0747 بمصالح حاله فيظهر كراهته لتضمنه عدم الثقة بالله.
~~قال الزركشي: هذا كله في البكاء بصوت. أما بمجرد دمع العين فلا منع منه اه.
# ولفظ الأول ممدود والثاني مقصور. قال كعب بن مالك: [الوافر]
# بكت عيني وحق لها بكاها ... وما يغني البكاء ولا العويل
# ووهم الجوهري في نسبته لحسان (ويحرم الندب بتعديد شمائله) جمع شمال
~~كهلال، وهي ما اتصف به الميت من الطباع الحسنة، كقولهم: واكهفاه، واجبلاه.
~~لحديث «ما من ميت يموت فيقوم باكيهم فيقول: واجبلاه، واسنداه. أو نحو ذلك
~~إلا وكل به ملكان يلهزانه، أهكذا كنت؟» رواه الترمذي وحسنه.
# هذا إذا أوصى بذلك أو كان كافرا كما سيأتي، واللهز الدفع في الصدر باليد
~~وهي مقبوضة (و) يحرم (النوح) وهو رفع الصوت بالندب. قاله في المجموع، وقيده
~~غيره بالكلام المسجع، وليس بقيد لخبر «النائحة إذا لم تتب تقام يوم القيامة
~~وعليها سربال من قطران ودرع من جرب» ، رواه مسلم.
# والسربال القميص (و) يحرم (الجزع بضرب صدره ونحوه) كشق جيب ونشر شعر
~~وتسويد وجه وإلقاء رماد على رأس ورفع صوت بإفراط في البكاء كما قال الإمام
~~ونقله في الأذكار عن الأصحاب، لخبر الشيخين «ليس منا من ضرب الخدود وشق
~~الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية» .
# ومن ذلك أيضا تغيير الزي ولبس غير ما جرت به العادة كما قاله ابن دقيق
~~العيد. قال الإمام: والضابط كل فعل يتضمن إظهار جزع ينافي الانقياد
~~والاستسلام لقضاء الله تعالى فهو محرم، ولا يعذب الميت بشيء من ذلك ما لم
~~يوص به. قال تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] [فاطر] بخلاف
~~ما إذا أوصى به كقول
# PageV02P043
# طرفة بن العبد: [الطويل]
# إذا مت فانعيني بما أنا أهله ... وشقي علي الجيب يا ابنة معبد
# وعليه حمل الجمهور الأخبار الواردة بتعذيب الميت على ذلك.
# فإن قيل: ذنب الميت فيما إذا أوصى الأمر بذلك فلا يختلف عذابه بامتثالهم
~~وعدمه.
# أجيب بأن الذنب على السبب يعظم بوجود المسبب وشاهده خبر " من سن سنة سيئة
~~" والأصح كما قاله الشيخ أبو حامد أن ما ذكر ms0748 محمول على الكافر وغيره من
~~أصحاب الذنوب. قال المتولي وغيره: ويكره إرثاء الميت بذكر أيامه وفضائله
~~للنهي عن المراثي، والأولى الاستغفار له.
# والأوجه حمل النهي عن ذلك على ما يظهر فيه تبرم أو على فعله مع الاجتماع
~~له أو على الإكثار منه أو على ما يجدد الحزن دون ما عدا ذلك فما زال كثير
~~من الصحابة وغيرهم من العلماء يفعلونه، وقد قالت فاطمة بنت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيه [الكامل] :
# ماذا على من شم تربة أحمد ... أن لا يشم مدى الزمان غواليا
# صبت علي مصائب لو أنها ... صبت على الأيام عدن لياليا.
# (قلت هذه مسائل منثورة) : أي متفرقة متعلقة بالباب زدتها على المحرر،
~~والفطن يرد كل مسألة منها إلى ما يناسبها مما تقدم، وإنما جمعها في موضع
~~واحد؛ لأنه لو فرقها لاحتاج أن يقول في أول كل منها. قلت: وفي آخرها والله
~~أعلم فيؤدي إلى التطويل المنافي لغرضه من الاختصار (يبادر) ندبا (بقضاء دين
~~الميت) إن تيسر حالا قبل الاشتغال بتجهيزه مسارعة إلى فكاك نفسه، لخبر «نفس
~~المؤمن أي روحه معلقة: أي محبوسة عن مقامها الكريم بدينه حتى يقضى عنه»
~~رواه الترمذي وحسنه وصححه ابن حبان وغيره، فإن لم يتيسر حالا سأل وليه
~~غرماءه أن يحللوه ويحتالوا به عليه: نص عليه الشافعي والأصحاب واستشكل في
~~المجموع البراءة بذلك ثم قال: ويحتمل أنهم رأوا ذلك مبرئا للميت للحاجة
~~والمصلحة، وظاهر أن المبادرة تجب عند طلب المستحق حقه، ولا معنى للتأخير مع
~~التمكن من التركة (و) تنفيذ (وصيته) مسارعة لوصول الثواب إليه والبر للموصى
~~له، وذلك مندوب بل واجب عند طلب الموصى له المعين، وكذا عند المكنة في
~~الوصية للفقراء ونحوهم من ذوي الحاجات، أو كان قد أوصى بتعجيلها.
# (ويكره تمني الموت لضر نزل به) في بدنه أو ضيق في دنياه أو نحو ذلك، ففي
~~الصحيحين «لا يتمنين أحدكم الموت لضر أصابه، فإن كان لا بد فاعلا فليقل:
~~اللهم أحيني ما كانت الحياة خيرا لي وتوفني ما كانت الوفاة خيرا لي» ms0749 (لا
~~لفتنة دين) فلا يكره
# PageV02P044
# حينئذ كما قاله في الأذكار والمجموع، وعبر في الروضة بقوله: لا بأس، وفي
~~فتاوى المصنف غير المشهورة أنه يستحب تمني الموت حينئذ. قال: ونقله بعضهم
~~عن الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وعمر بن عبد العزيز وغيرهما، وهو
~~المعتمد، ويمكن حمل كلام المجموع والأذكار عليه.
# أما تمنيه لغرض أخروي فمحبوب كتمني الشهادة في سبيل الله. قال ابن عباس -
~~رضي الله عنه -: لم يتمن نبي الموت غير يوسف - عليه الصلاة والسلام -، وقال
~~غيره إنما تمنى الوفاة على الإسلام لا الموت.
# (ويسن) للمريض (التداوي) لخبر «إن الله لم يضع داء إلا وضع له دواء غير
~~الهرم» قال الترمذي حسن صحيح.
# وروى ابن حبان والحاكم عن ابن مسعود «ما أنزل الله داء إلا وأنزل له دواء
~~جهله من جهله وعلمه من علمه فعليكم بألبان البقر فإنها ترم من كل الشجر: أي
~~تأكل» وفي رواية «عليكم بالحبة السوداء فإن فيها شفاء من كل داء إلا السام»
~~يريد الموت. قال في المجموع: فإن ترك التداوي توكلا فهو أفضل، فإن قيل: إنه
~~- صلى الله عليه وسلم - فعله وهو رأس المتوكلين.
# أجيب بأنه فعله لبيان الجواز، وفي فتاوى ابن البرزي أن من قوي توكله
~~فالترك له أولى، ومن ضعف يقينه وقل صبره فالمداواة له أفضل، وهو كما قال
~~الأذرعي حسن، ويمكن حمل كلام المجموع عليه، ونقل القاضي عياض الإجماع على
~~عدم وجوبه، فإن قيل: هلا وجب كأكل الميتة للمضطر وإساغة اللقمة بالخمر؟ .
# أجيب بأنا لا نقطع بإفادته بخلافها، ويجوز استيصاف الطبيب الكافر واعتماد
~~وصفه كما صرح به الأصحاب على دخول الكافر الحرم (ويكره إكراهه) أي المريض
~~(عليه) أي التداوي باستعمال الدواء، وكذا إكراهه على الطعام كما في المجموع
~~لما في ذلك من التشويش عليه. وأما حديث «لا تكرهوا مرضاكم على الطعام فإن
~~الله يطعمهم ويسقيهم» فقال في المجموع ضعفه البيهقي وغيره، وادعى الترمذي
~~أنه حسن.
# (ويجوز لأهل الميت ونحوهم) كأصدقائه (تقبيل وجهه) لما صححه الترمذي «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قبل وجه عثمان ms0750 بن مظعون بعد موته» (2) وفي صحيح
~~البخاري أن أبا بكر - رضي الله تعالى عنه - قبل وجه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد موته (3) قال السبكي: وينبغي أن يندب لأهله ونحوهم، ويجوز
~~لغيرهم ولا يقتصر الجواز عليهم، وفي زوائد الروضة في أوائل النكاح، ولا بأس
~~بتقبيل وجه الميت الصالح فقيده بالصالح، وأما غيره فينبغي أن يكره.
# (ولا بأس بالإعلام) وهو النداء (بموته للصلاة) عليه (وغيرها) كالمحاللة
~~والدعاء والترحم كما في الروضة، بل يسن ذلك كما في المجموع «؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه وخرج إلى المصلى فصلى»
~~، وقيل يسن في الغريب دون غيره، وقيل يكره
# PageV02P045
# مطلقا (بخلاف نعي الجاهلية) وهو بسكون العين وبكسرها مع تشديد الياء مصدر
~~نعاه، ومعناه كما في المجموع النداء بذكر مفاخر الميت ومآثره فإنه يكره
~~للنهي عنه كما صححه الترمذي، والمراد نعي الجاهلية لا مجرد الإعلام بالموت.
# فإن قصد الإعلام بموته لمن لم يعلم لم يكره وإن قصد به الإخبار لكثرة
~~المصلين عليه فهو مستحب.
# (ولا ينظر الغاسل من بدنه إلا قدر الحاجة من غير العورة) كأن يريد بنظره
~~معرفة المغسول من غيره، وهل استوعبه بالغسل أو لا.
# فإن نظر زائدا على الحاجة كره كما في زيادة الروضة وجزم به في الكفاية،
~~وإن صحح في المجموع أنه خلاف الأولى؛ لأنه قد يكون فيه شيء كان يكره اطلاع
~~الناس عليه وربما رأى سوادا ونحوه فيظنه عذابا فيسيء به ظنا.
# أما العورة فنظرها حرام، ويسن أن لا يمسه بيده فإن مسه أو نظر إليه بغير
~~شهوة لم يحرم، وقيل يحرم النظر إلى شيء من بدنه؛ لأنه صار عورة كبدن المرأة
~~إلا لضرورة. وأما غير الغاسل من معين وغيره فيكره له النظر إلى غير العورة
~~إلا لضرورة.
# (ومن تعذر غسله) لفقد الماء أو لغيره كأن احترق أو لدغ، ولو غسل لتهرى أو
~~خيف على الغاسل ولم يمكنه التحفظ (يمم) وجوبا قياسا على غسل الجنابة ولا
~~يغسل محافظة على جثته لتدفن بحالها.
# ولو وجد ms0751 الماء فيما إذا يمم لفقده قبل دفنه وجب غسله، وتقدم الكلام على
~~ذلك وعلى إعادة الصلاة في باب التيمم.
# ولو كان به قروح وخيف من غسله تسارع البلى إليه، بعد دفنه غسل؛ لأن مصير
~~جميعه إلى البلى.
# (ويغسل الجنب والحائض) والنفساء (والميت بلا كراهة) ؛ لأنهما طاهران
~~كغيرهما (وإذا ماتا غسلا غسلا واحدا فقط) ؛ لأن الغسل الذي كان عليهما
~~انقطع بالموت كما تقدم في الشهيد الجنب، وانفرد الحسن البصري بإيجاب غسلين.
# (وليكن الغاسل أمينا) ندبا ليوثق به في تكميل الغسل وغيره من المشروع،
~~وكذا معين الغاسل، فإن غسله فاسق أو كافر وقع الموقع، ويجب أن يكون عالما
~~بما لا بد منه في الغسل (فإن رأى) الغاسل من بدن الميت (خيرا) كاستنارة
~~وجهه وطيب رائحته (ذكره) ندبا ليكون أدعى لكثرة المصلين عليه والدعاء له
~~(أو غيره) كأن رأى سوادا أو تغير رائحة أو انقلاب صورة (حرم ذكره) ؛ لأنه
~~غيبة لمن لا يتأتى الاستحلال منه، وفي صحيح مسلم «من ستر مسلما ستره الله
~~في الدنيا والآخرة» ، وفي سنن أبي داود والترمذي «اذكروا محاسن موتاكم
~~وكفوا عن مساويهم» (1) وفي المستدرك «من غسل ميتا وكتم عليه غفر الله له
~~أربعين مرة» (إلا لمصلحة) كأن كان مبتدعا مظهرا لبدعته فيذكر ذلك لينزجر
~~الناس عنها، وهذا الاستثناء ذكره في البيان بحثا، ونقله عنه في المجموع
~~وقال: إنه متعين، وينبغي اطراده في المتجاهر بالفسق والظالم، والوجه كما
~~قال
# PageV02P046
# الأذرعي: أن يقال إذا رأى من مبتدع أمارة خير كتمها، ولا يبعد إيجابه
~~لئلا يحمل الناس على الإغراء بها، ويسن كتمانه من المتجاهر بالفسق والظالم
~~لئلا يغتر بذكرها أمثاله، ولا معنى للتفصيل في القسم الثاني دون الأول. قال
~~الغزي: وينبغي أن يكون قول الكتاب إلا لمصلحة عائدا للأمرين اه.
# ولا بأس به. غريبة حكي أن امرأة بالمدينة في زمن مالك غسلت امرأة فالتصقت
~~يدها على فرجها فتحير الناس في أمرها هل تقطع يد الغاسلة أو فرج الميتة؟
~~فاستفتي مالك في ذلك فقال: سلوها ما قالت لما وضعت يدها عليها؟ فسألوها ms0752
~~فقالت: قلت طالما عصى هذا الفرج ربه، فقال مالك: هذا قذف، اجلدوها ثمانين
~~تتخلص يدها، فجلدوها ذلك فخلصت يدها. فمن ثم قيل: لا يفتى ومالك بالمدينة.
# (ولو تنازع أخوان) مثلا (أو زوجتان) في غسل ميت لهما، ولا مرجح لأحدهما
~~(أقرع) بينهما حتما فمن خرجت قرعته غسله؛ لأن تقديم أحدهما ترجيح بلا مرجح.
# (والكافر أحق بقريبه الكافر) في تجهيزه من قريبه المسلم؛ لأنه وليه،
~~ولقوله تعالى: {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] [الأنفال]
~~فإن لم يكن تولاه المسلم.
# (ويكره) للمرأة (الكفن المعصفر) والمزعفر لما في ذلك من الزينة. وأما
~~الرجل فقد مر في باب اللباس أنه يحرم على الرجل المزعفر دون المعصفر على
~~خلاف في ذلك، وحينئذ فإطلاق كلام المصنف كراهة المعصفر للرجال والنساء
~~صحيح.
# وأما المزعفر فإنه يكره في حق المرأة بطريق الأولى.
# وأما الرجل فيحرم كما علم من قوله فيما مضى يكفن بما له لبسه حيا.
# (و) تكره (المغالاة فيه) أي الكفن بارتفاع ثمنه لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تغالوا في الكفن فإنه يسلب سلبا سريعا» ، رواه أبو داود.
# واحترز بالمغالاة عن تحسينه في بياضه ونظافته وسبوغه فإنها مستحبة لما في
~~مسلم «إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه» (2) أي يتخذه أبيض نظيفا سابغا، وفي
~~كامل ابن عدي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «حسنوا أكفان موتاكم فإنهم يتزاورون في قبورهم» (و)
~~الملبوس (المغسول) بأن يكفن فيه الميت (أولى من الجديد) ؛ لأنه للصديد
~~والحي أحق بالجديد، فقد روى البخاري أن الصديق - رضي الله عنه - أوصى أن
~~يكفن في ثوبه الخلق وزيادة ثوبين، وقال الحي أحق بالجديد من الميت إنما هو
~~للصديد، وقيل: الجديد أولى لحديث مسلم السابق وكفن - صلى الله عليه وسلم -
~~في ثلاثة أثواب سحولية جدد. قال الأذرعي: وهو الأصح مذهبا ودليلا.
# (و) الصغير (الصبي) أو الصبية أو الخنثى (كبالغ في تكفينه بأثواب) ثلاثة
~~تشبيها له بالبالغ، وأشار بقوله بأثواب إلى أن هذا بالنسبة إلى
# PageV02P047
# العدد لا في جنس ما ms0753 يكفن فيه؛ لأن ذلك تقدم في قوله يكن بما له لبسه حيا.
# (والحنوط) بفتح الحاء أي ذره كما مر (مستحب) لا واجب كما لا يجب الطيب
~~للمفلس وإن وجبت كسوته (وقيل واجب) كالكفن للأمر به.
# (ولا يحمل الجنازة إلا الرجال) ندبا (وإن كان) الميت (أنثى) ؛ لأن النساء
~~يضعفن عن الحمل فيكره لهن، فإن لم يوجد غيرهن تعين عليهن (ويحرم حملها على
~~هيئة مزرية) كحملها في غرارة أو قفة، وحمل الكبير على اليد أو الكتف من غير
~~نعش بخلاف الصغير (وهيئة يخاف منها سقوطها) ؛ لأنه تعريض لإهانته. قال في
~~المجموع: ويحمل على سرير أو لوح أو محمل وأي شيء حمل عليه أجزأ، وإن خيف
~~تغيره وانفجاره قبل أن يهيأ له ما يحمل عليه فلا بأس أن يحمل على الأيدي
~~والرقاب للحاجة حتى يوصل إلى القبر (ويندب للمرأة ما يسترها كتابوت) وهو
~~سرير فوقه خيمة أو قبة أو مكبة؛ لأن ذلك أستر لها، وأول من فعل له ذلك زينب
~~زوجة النبي - صلى الله عليه وسلم - وكانت قد رأته بالحبشة لما هاجرت وأوصت
~~به، ومثلها الخنثى، (ولا يكره الركوب) أي لا بأس به (في الرجوع منها) ؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - «ركب فرسا معرورا لما رجع من جنازة أبي
~~الدحداح» ، رواه مسلم من حديث جابر بن سمرة.
# وأما في الذهاب فتقدم أنه يكره إلا لعذر كبعد المكان أو ضعف.
# (ولا بأس باتباع المسلم) بتشديد المثناة (جنازة قريبه الكافر) ؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «أمر عليا - رضي الله تعالى عنه - أن يواري أبا
~~طالب» كما رواه أبو داود.
# قال الإسنوي: كذا استدل به المصنف وليس فيه دليل على مطلق القرابة؛ لأن
~~عليا كان يجب عليه ذلك كما يجب عليه القيام بمؤنته في حال الحياة اه.
# وقد يفهم كلام المصنف تحريم اتباع المسلم جنازة الكافر غير القريب، وبه
~~صرح الشاشي. قال الأذرعي: ولا يبعد إلحاق الزوجة والمملوك بالقريب وهل يلحق
~~به الجار كما في العيادة؟ فيه نظر اه. والظاهر الإلحاق.
# ويجوز للمسلم زيارة قبر قريبه الكافر ms0754 عند الأكثرين. وقال الماوردي: لا
~~يجوز لقوله تعالى: {ولا تقم على قبره} [التوبة: 84] [التوبة] قال في
~~المجموع: وهذا غلط فالأكثرون قطعوا بالجواز: أي فيكون مكروها.
# (ويكره اللغط) بفتح الغين وسكونها، وهو ارتفاع الأصوات (في) السير مع
~~(الجنازة) لما رواه البيهقي من أن الصحابة كرهوا رفع الصوت عند الجنائز
~~وعند القتال وعند الذكر. قال في المجموع: والمختار بل الصواب ما كان عليه
~~السلف من السكوت في حال السير مع الجنازة، ولا يرفع صوته بقراءة ولا ذكر
~~ولا غيرهما، بل يشتغل بالتفكر في الموت وما يتعلق به وما يفعله جهلة القراء
~~بالتمطيط وإخراج الكلام عن موضوعه فحرام يجب إنكاره، وكره الحسن وغيره
~~قولهم: استغفروا لأخيكم، وسمع ابن عمر قائلا
# PageV02P048
# يقول: استغفروا له غفر الله لكم فقال: لا غفر الله لك رواه سعيد بن منصور
~~في سننه (و) يكره (إتباعها) بسكون المثناة الفوقية (بنار) في مجمرة أو
~~غيرها لما فيه من التفاؤل القبيح، ولخبر أبي داود «لا تتبع الجنازة بصوت
~~ولا نار» (1) وقال الشيخ نصر: لا يجوز أن يحمل معها المجامر والنار، فإن
~~أراد التحريم فشاذ فقد نقل ابن المنذر الإجماع على الكراهة وفعل ذلك عند
~~القبر مكروه أيضا كما في المجموع.
# (ولو اختلط) من يصلي عليه بغيره ولم يتميز كما لو اختلط (مسلمون) أو واحد
~~منهم (بكفار) وتعذر التمييز أو غير شهيد بشهيد أو سقط يصلى عليه بسقط لا
~~يصلى عليه (وجب) للخروج عن الواجب (غسل الجميع) وتكفينهم (والصلاة) عليهم
~~ودفنهم إذ لا يتم الواجب إلا بذلك، فإن قيل: يعارض ذلك بأن الصلاة على
~~الفريق الآخر محرمة، ولا يتم ترك المحرم إلا بترك الواجب.
# أجيب بأن الصلاة في الحقيقة ليست على الفريق الآخر كما يعلم من قول
~~المصنف (فإن شاء صلى على الجميع) دفعة (بقصد المسلمين) منهم في الأولى وغير
~~الشهيد في الثانية وبقصد السقط الذي يصلى عليه في الثالثة (وهو الأفضل
~~والمنصوص) ؛ لأنه ليس فيه صلاة على غير من لم يصل عليه والنية جازمة (أو
~~على واحد فواحد ناويا الصلاة عليه ms0755 إن كان) ممن يصلى عليه كأن يقول في
~~الأولى إن كان (مسلما) وفي الثانية إن كان غير شهيد، وفي الثالثة إن كان هو
~~الذي يصلى عليه (ويقول) في الأولى (اللهم اغفر له إن كان مسلما) ولا يحتاج
~~إلى ذلك في الثانية ولا الثالثة لانتفاء المحذور وهو الدعاء للكافر
~~بالمغفرة، ويعذر في تردد النية للضرورة كمن نسي صلاة من الخمس، وهذا
~~التخيير متفق عليه، لكن محله كما قال بعض المتأخرين ما إذا لم يحصل
~~بالإفراد تغير أو انفجار، وإلا فالوجه تعين الجمع بصلاة واحدة وإن كان
~~التأخير إلى اجتماعهم يؤدي إلى تغير أحدهم تعين إفراد كل بصلاة ويدفنون في
~~المسألة الأولى بين مقابر المسلمين ومقابر الكفار.
# (ويشترط لصحة الصلاة) على الجنازة زائدا على ما تقدم في فصل صلاتها شرطان
~~أشار إلى أحدهما بقوله (تقدم غسله) أو تيممه بشرطه؛ لأنه المنقول عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن الصلاة على الميت كصلاة نفسه (وتكره) الصلاة
~~عليه (قبل تكفينه) كما قاله في زوائد الروضة أيضا واستشكل؛ لأن المعنيين
~~السابقين موجودان فيه، قال السبكي: فالقول بأن الغسل شرط دون التكفين يحتاج
~~إلى دليل اه.
# وربما يقال إن ترك الستر أخف من ترك الطهارة بدليل لزوم القضاء في الثاني
~~دون الأول (فلو مات بهدم ونحوه) كأن وقع في بئر أو بحر عميق (وتعذر إخراجه
# PageV02P049
# وغسله) وتيممه (لم يصل عليه) لفوات الشرط كما نقله الشيخان عن المتولي
~~وأقراه. وقال في المجموع لا خلاف فيه. قال بعض المتأخرين: ولا وجه لترك
~~الصلاة عليه؛ لأن الميسور لا يسقط بالمعسور، لما صح «واذا أمرتكم بأمر
~~فأتوا منه ما استطعتم» ؛ ولأن المقصود من هذه الصلاة الدعاء والشفاعة للميت
~~وجزم الدارمي وغيره أن من تعذر غسله صلي عليه. قال الدارمي: وإلا لزم أن من
~~أحرق فصار رمادا أو أكله سبع لم يصل عليه ولا أعلم أحدا من أصحابنا قال
~~بذلك، وبسط الأذرعي الكلام في المسألة، والقلب إلى ما قاله بعض المتأخرين
~~أميل، لكن الذي تلقيناه عن مشايخنا ما في المتن، ثم ms0756 أشار إلى الشرط الثاني
~~بقوله (ويشترط أن لا يتقدم على الجنازة الحاضرة) إذا صلى عليها (و) أن (لا)
~~يتقدم على (القبر) إذا صلى عليه (على المذهب فيهما) اتباعا لما جرى عليه
~~الأولون؛ ولأن الميت كالإمام، والثاني يجوز التقدم عليهما؛ لأن الميت ليس
~~بإمام متبوع حتى يتعين تقديمه بل هو كعبد جاء معه جماعة يستغفرون له عند
~~مولاه، واحترز بالحاضرة عن الغائبة عن البلد فإنه يصلي عليها كما مر، وإن
~~كانت خلف ظهره.
# تنبيه إنما عبر بالمذهب؛ لأن في المسألة على ما تلخص من كلامه طريقين.
~~أصحهما أنها على القولين في تقدم المأموم على إمامه، والثاني القطع
~~بالجواز، ويشترط أيضا أن يجمعهما مكان واحد، كما قاله الأذرعي: وأن لا يزيد
~~ما بينهما في غير المسجد على ثلاثمائة ذراع تقريبا تنزيلا للميت منزلة
~~الإمام.
# (وتجوز) بلا كراهة، بل يستحب كما في المجموع (الصلاة عليه) أي الميت (في
~~المسجد) إن لم يخش تلويثه؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى فيه على سهل
~~وسهيل ابني بيضاء» كما رواه مسلم (1) فالصلاة عليه في المسجد أفضل لذلك؛
~~ولأنه أشرف. قال في زيادة الروضة: وأما. حديث «من صلى على جنازة في المسجد
~~فلا شيء له» فضعيف صرح بضعفه أحمد وابن المنذر والبيهقي وأيضا الرواية
~~المشهورة " فلا شيء عليه " أما إذا خيف منه تلويث المسجد فلا يجوز إدخاله
~~(ويسن جعل صفوفهم) أي المصلين على الميت (ثلاثة فأكثر) لحديث صححه الحاكم
~~«من صلى عليه ثلاثة صفوف فقد وجبت: أي حصلت له المغفرة» وفي رواية فقد غفر
~~له وفي مسلم «ما من مسلم يصلي عليه أمة من المسلمين يبلغون مائة كلهم
~~يشفعون فيه إلا شفعوا فيه» وهنا فضيلة الصف الأول وفضيلة غيره سواء بخلاف
~~بقية الصلوات للنص على كثرة الصفوف هنا. .
# PageV02P050
# فرع قال في البحر يتأكد استحباب الصلاة على من مات في وقت فضيلة كيوم
~~عرفة والعيد ويوم الجمعة وحضور دفنه. فقد صح عنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«أن من مات ليلة الجمعة ودفن في يومها وقي فتنة القبر» .
# (وإذا ms0757 صلي عليه) أي الميت (فحضر من) أي شخص (لم يصل) عليه (صلى) عليه
~~ندبا؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى على قبور جماعة» ومعلوم أنهم إنما
~~دفنوا بعد الصلاة عليهم، وتقع هذه الصلاة فرضا كالأولى سواء أكانت قبل
~~الدفن أم بعده فينوي بها الفرض كما في المجموع عن المتولي ويثاب ثوابه.
# (ومن صلى) على ميت منفردا أو في جماعة (لا يعيد) ها: أي لا يسن له
~~إعادتها (على الصحيح) ؛ لأن الجنازة لا يتنفل بها، والثانية تقع نفلا، نعم
~~فاقد الطهورين إذا صلى ثم وجد ماء يتطهر به فإنه يعيد كما أفتى به القفال،
~~والثاني يسن إعادتها في جماعة، سواء أصلى منفردا أم في جماعة كغيرها من
~~الصلوات. والثالث: إن صلى منفردا ثم وجد جماعة سن له الإعادة معهم لحيازة
~~فضيلتها وإلا فلا. والرابع: تكره إعادتها. والخامس: تحرم، وعلى الأول لو
~~صلى ثانيا وقعت صلاته نفلا على الصحيح في المجموع، وهذه خارجة عن القياس؛
~~لأن الصلاة إذا لم تكن مطلوبة لا تنعقد، بل قيل إن هذه تقع فرضا كصلاة
~~الطائفة الثانية، ولعل وجه ذلك أنه لما كان القصد من هذه الصلاة الدعاء
~~للميت والشفاعة له صحت دون غيرها.
# وأما من لم يصل فتقع صلاته فرضا؛ لأن هذه الصلاة لا يتنفل بها كما مر.
# فإن قيل: قد سقط الفرض بالأولى فلا تقع الثانية فرضا. .
# أجيب بأن الساقط بالأولى عن الباقين حرج الفرض لا هو، وقد يكون ابتداء
~~الشيء غير فرض وبالدخول فيه يصير فرضا كحج التطوع وأحد خصال الواجب المخير،
~~وقد أوضح ذلك السبكي - رحمه الله تعالى -، فقال: فرض الكفاية إذا لم يتم به
~~المقصود، بل تتجدد مصلحته بتكرر الفاعلين كتعلم العلم وحفظ القرآن وصلاة
~~الجنازة إذ مقصودها الشفاعة لا يسقط بفعل البعض وإن سقط الحرج، وليس كل فرض
~~يأثم بتركه مطلقا.
# (ولا تؤخر) الصلاة (لزيادة مصلين) للخبر الصحيح «أسرعوا بالجنازة» ولا
~~بأس بانتظار الولي عن قرب ما لم يخش تغير الميت.
# تنبيه شمل كلامه صورتين: إحداهما إذا حضر جمع قليل قبل ms0758 الصلاة لا ينتظر
~~غيرهم ليكثروا. نعم قال الزركشي وغيره: إذا كانوا دون أربعين فينتظر كمالهم
~~عن قرب؛ لأن هذا العدد مطلوب فيها، وفي مسلم عن ابن عباس: أنه يؤخر الصلاة
~~للأربعين.
# قيل: وحكمته أنه لم يجتمع أربعون إلا كان لله فيهم ولي، وحكم المائة
~~كالأربعين كما يؤخذ من الحديث المتقدم، والصورة الثانية إذا صلى عليه من
~~يسقط به الفرض لا تنتظر جماعة أخرى ليصلوا عليه صلاة أخرى بل يصلون على
~~القبر نص عليه الشافعي؛ لأن الإسراع بالدفن حق للميت؛ والصلاة لا تفوت
~~بالدفن.
# (وقاتل نفسه) حكمه (كغيره في) وجوب (الغسل) له (والصلاة) عليه لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الصلاة واجبة على كل مسلم برا كان أو فاجرا وإن عمل
~~الكبائر» رواه البيهقي
# PageV02P051
# وقال: هو أصح ما في الباب إلا أن فيه إرسالا والمرسل حجة إذا اعتضد بأحد
~~أمور: منها قول أكثر أهل العلم وهو موجود هنا. وأما ما رواه مسلم من «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يصل على الذي قتل نفسه» فحمله الجمهور على الزجر
~~عن مثل فعله، وصلت عليه الصحابة لئلا يرتكب الناس ما ارتكب.
# وأجاب ابن حبان عنه في صحيحه بأنه منسوخ.
# فائدة: روى أحمد في الزهد عن منذر بن جندب أن ولدا له اعتل من كثرة
~~الأكل، فقال: إن مات لم أصل عليه؛ لأنه مات عاصيا.
# (ولو نوى الإمام صلاة غائب، و) نوى (المأموم صلاة حاضر أو عكس) كل منهما
~~(جاز) ذلك؛ لأن اختلاف نيتهما لا تضر كما لو صلى الظهر وراء مصلي العصر،
~~ومثل ذلك ما لو نوى الإمام حاضرا أو غائبا، والمأموم حاضرا أو غائبا آخر،
~~فالحاصل أربع مسائل. ولو قال المصنف: ولو نوى المأموم الصلاة على غير من
~~نواه الإمام لشمل الأربع.
# (والدفن في المقبرة أفضل) منه بغيرها لما يلحقه من دعاء الزوار والمارين؛
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يدفن أهله وأصحابه بالبقيع، وفي فتاوى
~~القفال أن الدفن بالبيت مكروه. قال الأذرعي: إلا أن تدعو إليه حاجة أو
~~مصلحة على أن المشهور ms0759 أنه خلاف الأولى لا مكروه.
# وأما دفنه - صلى الله عليه وسلم - في بيته؛ فلأن الله تعالى لم يقبض نبيا
~~إلا في الموضع الذي يحب أن يدفن فيه، واستثنى الأذرعي وغيره الشهيد فيسن
~~دفنه حيث قتل لحديث فيه، ويسن الدفن في أفضل مقبرة بالبلد كالمقبرة
~~المشهورة بالصالحين.
# ولو قال بعض الورثة يدفن في ملكي أو في أرض التركة والباقون في المقبرة،.
# أجيب طالبها فإن دفنه بعض الورثة في أرض نفسه لم ينقل أو في أرض التركة
~~فللباقين لا للمشتري نقله، والأولى تركه وله الخيار إن جهل والدفن له إن
~~بلى الميت أو نقل منه وإن تنازعوا في مقبرتين ولم يوص الميت بشيء قال ابن
~~الأستاذ: إن كان الميت رجلا أجيب المقدم في الصلاة والغسل فإن استووا أقرع
~~وإن كان امرأة أجيب القريب دون الزوج، وهذا كما قال الأذرعي: محله عند
~~استواء التربتين وإلا فيجب أن ينظر إلى ما هو أصلح للميت فيجاب الداعي إليه
~~كما لو كانت إحداهما أقرب أو أصلح أو مجاورة الأخيار والأخرى بالضد من ذلك،
~~بل لو اتفقوا على خلاف الأصلح منعهم الحاكم من ذلك لأجل الميت،.
# ولو تنازع الأب والأم في دفن ولد فقال كل منهما: أنا أدفنه في تربتي.
~~فالظاهر كما قاله بعض المتأخرين إجابة الأب.
# ولو كانت المقبرة مغصوبة أو اشتراها ظالم بمال خبيث ثم سبلها أو كان
~~أهلها أهل بدعة أو فسق أو كانت تربتها فاسدة لملوحة أو نحوها أو كان نقل
~~الميت إليها يؤدي إلى انفجاره فالأفضل اجتنابها بل يجب في بعض ذلك كما هو
~~ظاهر.
# ولو مات شخص في سفينة وأمكن من هناك دفنه لكونهم قرب البر ولا مانع لزمهم
~~التأخير ليدفنوه فيه وإلا جعل بين لوحتين لئلا ينتفخ وألقي لينبذه البحر
~~إلى من لعله يدفنه ولو ثقل بشيء لينزل إلى القرار لم
# PageV02P052
# يأثموا. وإذا ألقوه بين لوحين أو في البحر وجب عليهم قبل ذلك غسله
~~وتكفينه والصلاة عليه بلا خلاف.
# ولا يجوز دفن مسلم في مقبرة الكفار ولا عكسه، وإذا اختلطوا ms0760 دفنوا في
~~مقبرة مستقلة كما مر، ومقبرة أهل الحرب إذا اندرست جاز أن تجعل مقبرة
~~للمسلمين ومسجدا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان كذلك.
# ولو حفر شخص قبرا في مقبرة لم يكن أحق به من ميت آخر يحضر؛ لأنه لا يدري
~~بأي أرض يموت لكن الأولى أن لا يزاحم عليه.
# (ويكره المبيت بها) أي المقبرة لما فيها من الوحشة، وربما رأى ما يزيل
~~عقله، وفي كلامه ما يشعر بعدم الكراهة في القبر المفرد. قال الإسنوي: وفيه
~~احتمال وقد يفرق بين أن يكون بصحراء أو في بيت مسكون اه.
# والتفرقة أظهر بل كثير من الترب مسكونة فينبغي أن لا يكره فيها، ويؤخذ من
~~التعليل أن الكلام فيما إذا كان منفردا، وأما إذا كانوا جماعة كما يقع الآن
~~كثيرا في البيات ليلة الجمعة لقراءة قرآن أو زيارة فلا كراهة في ذلك.
# (ويندب ستر القبر بثوب) عند إدخال الميت فيه (وإن كان) الميت (رجلا) ؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - ستر قبر سعد بن معاذ؛ ولأنه أستر لما عساه أن
~~ينكشف مما كان يجب ستره وهو للأنثى آكد منه لغيرها بل قيل يختص الستر بها
~~وهو ظاهر النص وللخنثى آكد من الرجل كما في الحياة (و) يندب (أن يقول) الذي
~~يدخله القبر (بسم الله وعلى ملة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) للاتباع
~~كما رواه الترمذي وصححه ابن حبان والحاكم، وفي رواية سنة بدل ملة، ويسن أن
~~يزيد من الدعاء ما يناسب الحال.
# (ولا يفرش تحته) في القبر (شيء) من الفراش (ولا) يوضع تحت رأسه (مخدة)
~~بكسر الميم جمعها مخاد بفتحها سميت بذلك لكونها آلة لوضع الخد عليها أي
~~يكره ذلك؛ لأنه إضاعة مال، بل يوضع بدلها حجر أو لبنة. ويفضي بخده إليه أو
~~إلى التراب كما مرت الإشارة إليه، وفي سنن البيهقي عن أبي موسى الأشعري أنه
~~لما احتضر أوصى أن لا يجعلوا في لحده شيئا يحول بينه وبين التراب.
# وأوصى عمر أنهم إذا نزلوه القبر يفضوا بخده إلى الأرض. وقال البغوي: ms0761 لا
~~بأس أن يبسط تحت جبينه شيء؛ لأنه جعل في قبره - صلى الله عليه وسلم - في
~~قطيفة حمراء.
# وأجاب الأول بأن ذلك لم يكن صادرا عن جملة الصحابة ولا برضاهم وإنما فعله
~~شقران كراهية أن يلبسها أحد بعده - صلى الله عليه وسلم - وفي الاستيعاب أن
~~تلك القطيفة أخرجت قبل أن يهال التراب. تنبيه: لو عبر المصنف بقوله: ولا
~~يتخذ له فراش ولا مخدة لاستغنى عما قدرته؛ لأن المخدة إن دخلت فيما يفرش
~~تحته فقد دخلت في لفظ الشيء، وإن لم تدخل فيه وهو الصواب لم يبق لها عامل
~~يرفعها.
# (ويكره دفنه في تابوت) بالإجماع؛ لأنه بدعة (إلا في أرض ندية) بسكون
~~الدال وتخفيف التحتية (أو رخوة) وهي بكسر الراء أفصح من فتحها: ضد الشديدة
~~فلا يكره
# للمصلحة
# ولا تنفذ وصيته به إلا في هذه الحالة، ومثل ذلك ما إذا كان في
# PageV02P053
# الميت تهرية بحريق أو لذع بحيث لا يضبطه إلا التابوت أو كانت امرأة لا
~~محرم لها كما قاله المتولي لئلا يمسها الأجانب عند الدفن أو غيره، وألحق في
~~المتوسط بذلك دفنه في أرض مسبعة بحيث لا يصونه من نبشها إلا التابوت.
# (ويجوز) بلا كراهة (الدفن ليلا) ؛ لأن عائشة وفاطمة والخلفاء الراشدين ما
~~عدا عليا - رضي الله تعالى عنهم - دفنوا ليلا، وقد فعله - صلى الله عليه
~~وسلم - كما صححه الحاكم، ولا يخفى أن الكلام في موتى المسلمين. أما أهل
~~الذمة فإنهم لا يمكنون من إخراج جنائزهم نهارا، وعلى الإمام منعهم من ذلك
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الجزية (و) كذا يجوز (وقت كراهة
~~الصلاة) بلا كراهة بالإجماع؛ لأن له سببا متقدما أو مقارنا، وهو الموت (ما
~~لم يتحره) فإن تحراه كره كما في المجموع واقتضاه كلام الروضة، وإن اقتضى
~~المتن عدم الجواز، وجرى عليه شيخنا في شرح منهجه، ويمكن حمله على عدم
~~الجواز المستوي الطرفين، وعلى الكراهة حمل خبر مسلم عن عقبة بن عامر «ثلاث
~~ساعات نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة فيهن، وأن ms0762 نقبر
~~فيهن موتانا، وذكر وقت الاستواء، والطلوع والغروب» وظاهر الخبر أنه لا يكره
~~تحري الدفن في الوقتين المتعلقين بالفعل، وهما بعد صلاة الصبح وبعد صلاة
~~العصر، وجرى على ذلك الإسنوي وصوب في الخادم كراهة تحري الأوقات كلها، وهو
~~الظاهر (وغيرهما) أي الليل، ووقت الكراهة (أفضل) أي فاضل بشرط أن لا يخاف
~~من تأخيره إلى غيرهما تغيرا لسهولة الاجتماع والوضع في القبر قال الإسنوي:
~~وما ذكر من تفضيل غير أوقات الكراهة عليها لم يتعرض له في الروضة ولا في
~~المجموع ولا يتجه صحته، فإن المبادرة مستحبة اه.
# ويرد ذلك الشرط المتقدم، ولو عبر بقوله والسنة غيرهما لاستغنى عن التأويل
~~المذكور. .
# فرع: يحصل من الأجر بالصلاة على الميت المسبوقة بالحضور معه قيراط، ويحصل
~~منه والحضور معه إلى تمام الدفن لا للمواراة فقط قيراطان لخبر الصحيحين «من
~~شهد الجنازة حتى يصلى عليها فله قيراط ومن شهدها حتى تدفن» وفي رواية «حتى
~~يفرغ من دفنها فله قيراطان. قيل وما القيراطان: قال: مثل الجبلين العظيمين»
~~ولمسلم «أصغرهما مثل أحد» وعلى ذلك تحمل رواية مسلم " حتى يوضع في اللحد "
~~وهل ذلك بقيراط الصلاة أو بدونه فيكون ثلاثة قراريط؟ فيه احتمال، لكن في
~~صحيح البخاري في كتاب الإيمان التصريح بالأول، ويشهد للثاني ما رواه
~~الطبراني مرفوعا «من شيع جنازة حتى يقضى دفنها كتب له ثلاثة قراريط» وبما
~~تقرر علم أنه لو صلى عليه ثم حضر وحده ومكث حتى دفن لم يحصل له القيراط
~~الثاني كما صرح به في المجموع وغيره لكن له أجر في الجملة، ولو تعددت
~~الجنائز واتحدت الصلاة عليها دفعة واحدة: هل يتعدد القيراط بتعددها أو لا
~~نظرا لاتحاد الصلاة؟ . قال الأذرعي: الظاهر التعدد وبه أجاب قاضي حماة
~~البارزي، وهو ظاهر.
# (ويكره تجصيص القبر)
# PageV02P054
# أي تبييضه بالجص، وهو الجبس وقيل الجير، والمراد هنا هما أو أحدهما
~~(والبناء) عليه كقبة أو بيت للنهي عنهما في صحيح مسلم، وخرج بتجصيصه
~~تطييبه، فإنه لا بأس به كما نص عليه. وقال في المجموع: إنه الصحيح وإن خالف
~~الإمام والغزالي ms0763 في ذلك فجعلاه كالتجصيص (والكتابة عليه) سواء أكتب اسم
~~صاحبه أو غيره في لوح عند رأسه أم في غيره للنهي عنه رواه الترمذي، وقال
~~حسن صحيح.
# قال الأذرعي: هكذا أطلقوه، والقياس الظاهر تحريم كتابة القرآن على القبر
~~لتعرضه للدوس عليه والنجاسة والتلويث بصديد الموتى عند تكرار النبش في
~~المقبرة المسبلة اه.
# لكن هذا غير محقق، فالمعتمد إطلاق الأصحاب. ويكره أن يجعل على القبر
~~مظلة؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - رأى قبة فنحاها، وقال: دعوه يظله
~~عمله، وفي البخاري لما مات الحسن بن الحسن بن علي - رضي الله تعالى عنهم -
~~ضربت امرأته القبة على قبره سنة، ثم رفعت فسمعوا صائحا يقول: ألا هل وجدوا
~~ما فقدوا، فأجابه آخر: بل يئسوا فانقلبوا، ويكره تقبيل التابوت الذي يجعل
~~على القبر كما يكره تقبيل القبر واستلامه وتقبيل الأعتاب عند الدخول لزيارة
~~الأولياء، فإن هذا كله من البدع التي ارتكبها الناس {أفمن زين له سوء عمله
~~فرآه حسنا} [فاطر: 8] .
# (ولو بني) عليه (في مقبرة مسبلة) وهي التي جرت عادة أهل البلد بالدفن
~~فيها (هدم) البناء؛ لأنه يضيق على الناس، ولا فرق بين أن يبني قبة أو بيتا
~~أو مسجدا أو غير ذلك، ومن المسبل - كما قال الدميري وغيره - قرافة مصر فإن
~~ابن عبد الحكم ذكر في تاريخ مصر أن عمرو بن العاص أعطاه المقوقس فيها مالا
~~جزيلا، وذكر أنه وجد في الكتاب الأول أنها تربة الجنة فكاتب عمر بن الخطاب
~~في ذلك. فكتب إليه إني لا أعرف تربة الجنة إلا لأجساد المؤمنين فاجعلوها
~~لموتاكم، وقد أفتى جماعة من العلماء بهدم ما بني فيها.
# تنبيه ظاهر كلامه أن البناء في المقبرة المسبلة مكروه، ولكن يهدم فإنه
~~أطلق في البناء، وفصل في الهدم بين المسبلة وغيرها إذ لا يمكن حمل كلامه في
~~الكراهة على التحريم لفساده؛ لأن التجصيص والكتابة والبناء في غير المسبلة
~~لا حرمة فيه، فيتعين أن يكون كراهة تنزيه، ولكنه صرح في المجموع وغيره
~~بتحريم البناء فيها وهو المعتمد، فلو صرح به هنا كان ms0764 أولى.
# فإن قيل: يؤخذ من قوله: هدم الحرمة.
# أجيب بالمنع، فقد قال في الروضة في آخر شروط الصلاة: إن غرس الشجرة في
~~المسجد مكروه قال: فإن غرست قطعت، وجمع بعضهم بين كلامي المصنف بحمل
~~الكراهة على ما إذا بنى على القبر خاصة بحيث يكون البناء واقعا في حريم
~~القبر، والحرمة ما على إذا بنى على القبر قبة أو بيتا يسكن فيه: والمعتمد
~~الحرمة مطلقا.
# (ويندب أن يرش القبر بماء) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - فعله بقبر ولده
~~إبراهيم رواه أبو داود في مراسيله وتفاؤلا بالرحمة وتبريدا لمضجع الميت؛
~~ولأن فيه حفظا للتراب أن يتناثر. قال الأذرعي: والأولى أن يكون طهورا باردا
~~والظاهر كراهته بالنجس أو تحريمه اه.
# والذي ينبغي الكراهة، وأما التحريم
# PageV02P055
# ففي غاية البعد، وخرج بالماء ماء الورد فالرش به مكروه كما في زيادة
~~الروضة؛ لأنه إضاعة مال. قال الإسنوي: ولو قيل بتحريمه لم يبعد، وقال
~~السبكي: لا بأس باليسير منه إذا قصد به حضور الملائكة؛ لأنها تحب الرائحة
~~الطيبة. ولعل هذا هو مانع الحرمة من إضاعة المال، ويكره أيضا أن يطلى
~~بالخلوق (ويوضع عليه حصى) لما روى الشافعي مرسلا «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- وضعه على قبر ابنه إبراهيم» .
# وروي «أنه رأى على قبره فرجة فأمر بها فسدت وقال: إنها لا تضر ولا تنفع،
~~وإن العبد إذا عمل شيئا أحب الله منه أن يتقنه» ويسن أيضا وضع الجريد
~~الأخضر على القبر وكذا الريحان ونحوه من الشيء الرطب، ولا يجوز للغير أخذه
~~من على القبر قبل يبسه؛ لأن صاحبه لم يعرض عنه إلا عند يبسه لزوال نفعه
~~الذي كان فيه وقت رطوبته وهو الاستغفار (و) أن يوضع (عند رأسه حجر أو خشبة)
~~أو نحو ذلك «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - وضع عند رأس عثمان بن مظعون
~~صخرة وقال: أتعلم بها قبر أخي لأدفن إليه من مات من أهلي» رواه أبو داود،
~~وعن الماوردي استحباب ذلك عند رجليه أيضا.
# (و) يندب (جمع الأقارب) للميت (في موضع) واحد من المقبرة؛ لأنه ms0765 أسهل على
~~الزائر. قال البندنيجي: ويسن أن يقدم الأب إلى القبلة، ثم الأسن فالأسن على
~~الترتيب المذكور فيما إذا دفنوا في قبر واحد كما قاله غيره، ويتجه كما قال
~~الدميري: إلحاق الزوجين والعتقاء والأصدقاء بالأقارب.
# (و) يندب (زيارة القبور) التي فيها المسلمون (للرجال) بالإجماع، وكانت
~~زيارتها منهيا عنها، ثم نسخت لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور فزوروها» ، ولا تدخل النساء في ضمير الرجال على المختار،
~~«وكان - صلى الله عليه وسلم - يخرج إلى البقيع، فيقول السلام عليكم دار قوم
~~مؤمنين وإنا بكم إن شاء الله لاحقون اللهم اغفر لأهل بقيع الغرقد» وروي
~~«فزوروا القبور فإنها تذكركم الموت» وإنما نهاهم أولا لقرب عهدهم بالجاهلية
~~فلما استقرت قواعد الإسلام واشتهرت أمرهم بها، وذكر القاضي أبو الطيب في
~~تعليقه ما حاصله: أنه من كان يستحب له زيارته في حياته من قريب أو صاحب،
~~فيسن له زيارته في الموت كما في حال الحياة، وأما غيرهم فيسن له زيارته إن
~~قصد بها تذكر الموت أو الترحم عليه ونحو ذلك. قال الإسنوي: وهو حسن، وذكر
~~في البحر نحوه. قال الأذرعي: والأشبه أن موضع الندب إذا لم يكن في ذلك سفر
~~لزيارة القبور فقط، بل في كلام الشيخ أبي محمد أنه لا يجوز السفر لذلك،
~~واستثني قبر نبينا - صلى الله عليه وسلم - ولعل مراده أنه لا يجوز جوازا
~~مستوي الطرفين: أي فيكره، ويسن الوضوء لزيارة القبور كما قاله القاضي حسين
~~في شرح الفروع.
# أما قبور
# PageV02P056
# الكفار فزيارتها مباحة، وإن جزم الماوردي بحرمتها (وتكره) زيارتها
~~(للنساء) ؛ لأنها مظنة لطلب بكائهن ورفع أصواتهن لما فيهن من رقة القلب
~~وكثرة الجزع وقلة احتمال المصائب، وإنما لم تحرم؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «مر بامرأة على قبر تبكي على صبي لها، فقال لها: اتق الله واصبري»
~~(1) متفق عليه.
# فلو كانت الزيارة حراما لنهى عنها، وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~قالت «كيف أقول يا رسول الله؟ يعني إذا زرت القبور، قال: قولي السلام على
~~أهل الديار من المؤمنين ms0766 والمسلمين يرحم الله المستقدمين منا والمستأخرين
~~وإنا إن شاء الله بكم لاحقون» رواه مسلم (وقيل تحرم) لما روى ابن ماجه
~~والترمذي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «لعن زوارات القبور» وليس هذا الوجه في الروضة، وبه قال صاحب المهذب
~~وغيره (وقيل تباح) جزم به في الإحياء وصححه الروياني إذا أمن الافتتان،
~~عملا بالأصل والخبر فيما إذا ترتب عليها بكاء ونحو ذلك، ومحل هذه الأقوال
~~في غير زيارة قبر سيد المرسلين.
# أما زيارته فمن أعظم القربات للرجال والنساء، وألحق الدمنهوري به قبور
~~بقية الأنبياء والصالحين والشهداء وهو ظاهر وإن قال الأذرعي: لم أره
~~للمتقدمين. قال ابن شهبة: فإن صح ذلك فينبغي أن يكون زيارة قبر أبويها
~~وإخوتها وسائر أقاربها كذلك فإنهم أولى بالصلة من الصالحين اه.
# والأولى عدم إلحاقهم بهم لما تقدم من تعليل الكراهة (ويسلم ندبا)
~~(الزائر) للقبور من المسلمين مستقبلا وجهه قائلا ما علمه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأصحابه إذا خرجوا للمقابر «السلام على أهل الديار من المؤمنين
~~والمسلمين وإنا إن شاء الله تعالى بكم لاحقون أسأل الله لنا ولكم العافية»
~~(3) ، أو «السلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون» كما
~~رواهما مسلم.
# زاد أبو داود «اللهم لا تحرمنا أجرهم ولا تفتنا بعدهم» لكن بسند ضعيف،
~~وقوله: إن شاء الله للتبرك، ويجوز أن يكون للموت في تلك البقعة، أو على
~~الإسلام، أو إن بمعنى إذا كقوله تعالى: {وخافون إن كنتم مؤمنين} [آل عمران:
~~175] وقوله دار: أي أهل دار، ونصبه على الاختصاص أو النداء، ويجوز جره على
~~البدل، والمشهور أنه يقول: السلام عليكم، وقال القاضي حسين والمتولي: لا
~~يقول السلام عليكم؛ لأنهم ليسوا أهلا للخطاب؛ بل يقول: وعليكم السلام، فقد
~~ورد «أن شخصا قال: عليك السلام يا رسول الله، فقال: لا تقل عليك السلام فإن
~~عليك السلام تحية الموتى» .
# وأجاب الأول بأن هذا إخبار عن عادة العرب لا تعليم لهم (ويقرأ) عنده من
~~القرآن ما تيسر، وهو سنة في ms0767 المقابر فإن الثواب للحاضرين والميت كحاضر يرجى
~~له الرحمة، وفي ثواب القراءة للميت كلام يأتي إن شاء الله تعالى في الوصايا
~~(ويدعو) له عقب القراءة رجاء الإجابة؛ لأن الدعاء ينفع الميت وهو عقب
~~القراءة أقرب إلى الإجابة، وعند الدعاء
# PageV02P057
# يستقبل القبلة وإن قال الخراسانيون باستحباب استقبال وجه الميت. قال
~~المصنف: ويستحب الإكثار من الزيارة، وأن يكثر الوقوف عند قبور أهل الخير
~~والفضل.
# (ويحرم نقل الميت) قبل أن يدفن من بلد موته (إلى بلد آخر) ليدفن فيه وإن
~~لم يتغير لما فيه من تأخير دفنه ومن التعريض لهتك حرمته. قال الإسنوي:
~~وتعبيرهم بالبلد لا يمكن الأخذ بظاهره بل الصحراء كذلك، فحينئذ ينتظم منها
~~مع البلد أربع مسائل: من بلد لبلد، من بلد لصحراء، وعكسه، ومن صحراء
~~لصحراء، ولا شك في جوازه في البلدتين المتصلتين أو المتقاربتين، لا سيما
~~والعادة جارية بالدفن خارج البلد، ولعل العبرة في كل بلدة بمسافة مقبرتها.
~~أما بعد دفنه فسيأتي قريبا في مسألة نبشه (وقيل) أي قال البغوي وغيره
~~(يكره) ؛ لأنه لم يرد على تحريمه دليل (إلا أن يكون بقرب مكة أو المدينة أو
~~بيت المقدس، نص عليه) الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لفضلها، وحينئذ يكون
~~الاستثناء عائدا إلى الكراهة، ويلزم منه عدم الحرمة أو عائدا إليهما معا.
~~قال الإسنوي: وهو أولى على قاعدتنا في الاستثناء عقب الجمل، والمعتبر في
~~القرب مسافة لا يتغير فيها الميت قبل وصوله، والمراد بمكة جميع الحرم لا
~~نفس البلد. قال الزركشي: وينبغي استثناء الشهيد لخبر جابر قال «أمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بقتلى أحد أن يردوا إلى مصارعهم وكانوا نقلوا إلى
~~المدينة» . رواه الترمذي وصححه اه.
# وتقدم ما يدل عليه. وقال المحب الطبري: لا يبعد أن تلحق القرية التي فيها
~~صالحون بالأماكن الثلاثة، وذكر أنه لو أوصى بنقله من بلد موته إلى الأماكن
~~الثلاثة لزم تنفيذ وصيته أي عند القرب وأمن التغير لا مطلقا كما قاله
~~الأذرعي، وإذا جاز النقل فينبغي كما قاله ابن شهبة أن يكون بعد غسله
~~وتكفينه ms0768 والصلاة عليه؛ لأن فرض ذلك قد تعلق بالبلد الذي مات فيه فلا يسقط
~~الفرض عنهم بجواز النقل، ولو مات سني في بلاد المبتدعة نقل إن لم يمكن
~~إخفاء قبره، وكذا لو مات أمير الجيش ونحوه بدار الحرب ولو دفناه ثم لم يخف
~~عليهم، ولو تعارض القرب من الأماكن المذكورة ودفنه بين أهله فالظاهر كما
~~قاله بعض المتأخرين أن الأول أولى.
# (ونبشه بعد دفنه) وقبل البلى عند أهل الخبرة بتلك الأرض (للنقل وغيره)
~~كصلاة عليه وتكفينه (حرام) ؛ لأن فيه هتكا لحرمته (إلا لضرورة: بأن دفن بلا
~~غسل) ولا تيمم بشرطه وهو ممن يجب غسله؛ لأنه واجب فاستدرك عند قربه فيجب
~~على المشهور نبشه وغسله إن لم يتغير بنتن أو تقطع، ثم يصلى عليه، وقيل ينبش
~~ما بقي منه جزء، وقيل لا ينبش مطلقا، بل يكره للهتك، ولو قال كأن دفن كان
~~أولى لئلا يتوهم الحصر في الصور المذكورة، وسأنبه على شيء مما تركه (أو)
~~دفن (في أرض أو) في (ثوب مغصوبين) وطالب بهما مالكهما فيجب النبش، ولو تغير
~~الميت وإن كان فيه هتك حرمة الميت ليصل المستحق إلى حقه، ويسن لصاحبهما
~~الترك، ومحل النبش في الثوب إذا وجد ما يكفن
# PageV02P058
# فيه الميت وإلا فلا يجوز النبش كما اقتضاه كلام الشيخ أبي حامد وغيره
~~بناء على أنا إذا لم نجد إلا ثوبا يؤخذ من مالكه قهرا ولا يدفن عريانا وهو
~~ما في البحر وغيره، وهو الأصح قاله الأذرعي. قال الرافعي: والكفن الحرير
~~كالمغصوب. قال المصنف: وفيه نظر، وينبغي أن يقطع فيه بعدم النبش اه.
# وهذا هو المعتمد؛ لأنه حق الله تعالى (أو وقع فيه) أي القبر (مال) وإن قل
~~كخاتم، فيجب نبشه وإن تغير الميت؛ لأن تركه فيه إضاعة مال، وقيده في المهذب
~~بطلب مالكه، وهو الذي يظهر اعتماده قياسا على الكفن، والفرق بأن الكفن
~~ضروري للميت لا يجدي.
# وأما قوله في المجموع ولم يوافقوه عليه فقد رد بموافقة صاحبي الانتصار
~~والاستقصاء له. وقال الأذرعي: لم يبين المصنف أن الكلام هنا في ms0769 وجوب النبش
~~أو جوازه، ويحتمل أن يحمل كلام المطلقين على الجواز، وكلام المهذب على
~~الوجوب عند الطلب، فلا يكون مخالفا لإطلاقهم اه.
# ولو بلغ مالا لغيره وطلبه صاحبه كما في الروضة ولم يضمن مثله أو قيمته
~~أحد من الورثة أو غيرهم كما في الروضة نبش وشق جوفه وأخرج منه ورد لصاحبه.
~~قال في المجموع: والتقييد بعدم الضمان غريب، والمشهور للأصحاب إطلاق الشق
~~من غير تقييد. قال الزركشي: وفيما قاله نظر، فقد حكى صاحب البحر الاستثناء
~~عن الأصحاب وقال لا خلاف فيه، وهذا هو الأوجه إن ابتلع مال نفسه فلا ينبش
~~ولا يشق لاستهلاكه ماله في حال حياته (أو دفن لغير القبلة) فيجب نبشه ما لم
~~يتغير، ويوجه للقبلة استدراكا للواجب، فإن تغير لم ينبش (لا للتكفين في
~~الأصح) ؛ لأن غرض التكفين الستر، وقد حصل بالتراب مع ما في النبش من الهتك.
~~والثاني: ينبش قياسا على الغسل بجامع الوجوب.
# تنبيه قد مر أن صور النبش لا تنحصر فيما قاله، وقد ذكرت صورا زيادة عليه
~~كما علم، وبقي صور أخر: منها ما لو دفنت امرأة في بطنها جنين ترجى حياته
~~بأن يكون له ستة أشهر فأكثر نبشت وشق جوفها وأخرج تداركا للواجب؛ لأنه يجب
~~شق جوفها قبل الدفن، وإن لم ترج حياته لم تنبش، فإن لم تكن دفنت تركت حتى
~~يموت ثم تدفن، وقول التنبيه: ترك عليه شيء حتى يموت وجه ضعيف نبهت عليه في
~~شرحه. ومنها ما لو بشر بمولود، فقال: إن كان ذكرا فعبدي حر أو أنثى فأمتي
~~حرة، فمات المولود ودفن ولم يعلم حاله فينبش ليعتق من يستحق العتق. ومنها
~~ما لو قال: إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة أو أنثى فطلقتين، فولدت ميتا فدفن
~~وجهل حاله، فالأصح من زوائد الروضة في الطلاق نبشه، ومنها ما لو ادعى شخص
~~على ميت بعدما دفن أنه امرأته وطلب الإرث وادعت امرأة أنه زوجها وطلبت
~~الإرث، وأقام كل بينة فينبش، فلو نبش فبان خنثى تعارضت البينتان على الأصح
~~ويوقف الميراث. وقال العبادي ms0770 في الطبقات: إنه يقسم بينهما. ومنها أن يلحقه
~~سيل أو نداوة فينبش لينقل على الأصح في المجموع، ومنها ما لو قال: إن رزقني
~~الله ولدا ذكرا فلله علي كذا ودفن قبل أن يعلم حاله فينبش لقطع النزاع.
~~ومنها ما لو شهدا على شخصه ثم دفن واشتدت الحاجة ولم تتغير الصورة
# PageV02P059
# فينبش ليعرف، ذكره الغزالي في الشهادات، وسيأتي ما فيه. ومنها ما لو
~~اختلفت الورثة في أن المدفون ذكر أم أنثى ليعلم كل من الورثة قدر حصته،
~~وتظهر ثمرة ذلك في المناسخات وغيرها، ومنها ما إذا تداعيا مولودا ودفن فإنه
~~ينبش ليلحقه القائف بأحد المتداعيين. ومنها ما لو دفن الكافر في الحرم
~~فينبش ويخرج.
# أما بعد البلى عند أهل الخبرة فلا يحرم نبشه بل تحرم عمارته وتسوية
~~التراب عليه إذا كان في مقبرة مسبلة لئلا يمتنع الناس من الدفن فيه لظنهم
~~بذلك عدم البلى. قال الموفق حمزة الحموي في مشكل الوسيط أن يكون المدفون
~~صحابيا أو من اشتهرت ولايته فلا يجوز نبشه عند الانمحاق. قال ابن شهبة: وقد
~~يؤيده ما ذكره الشيخان في الوصايا أنه تجوز الوصية لعمارة قبور الأنبياء
~~والصالحين لما فيه من إحياء الزيارة والتبرك، فإن قضيته جواز عمارة قبور
~~الصالحين مع جزمهما هنا بأنه إذا بلى الميت لم تجز عمارة قبره وتسوية
~~التراب عليه في المقبرة المسبلة.
# (ويسن أن يقف جماعة بعد دفنه عند قبره ساعة يسألون له التثبيت) «؛ لأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا فرغ من دفن الميت وقف عليه، وقال: استغفروا
~~لأخيكم واسألوا له التثبيت؛ فإنه الآن يسأل» (1) رواه البزار، وقال الحاكم:
~~إنه صحيح الإسناد. وروى مسلم عن عمرو بن العاص: أنه قال: إذا دفنتموني
~~فأقيموا بعد ذلك حول قبري ساعة قدر ما تنحر جزور ويفرق لحمها حتى أستأنس
~~بكم وأعلم ماذا أراجع رسل ربي.
# ويسن تلقين الميت المكلف بعد الدفن، فيقال له: يا عبد الله ابن أمة الله
~~اذكر ما خرجت عليه من دار الدنيا شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول ms0771
~~الله، وأن الجنة حق، وأن النار حق، وأن البعث حق، وأن الساعة آتية لا ريب
~~فيها، وأن الله يبعث من في القبور، وأنك رضيت بالله ربا، وبالإسلام دينا،
~~وبمحمد - صلى الله عليه وسلم - نبيا، وبالقرآن إماما، وبالكعبة قبلة،
~~وبالمؤمنين إخوانا. لحديث ورد فيه. قال في الروضة: والحديث وإن كان ضعيفا،
~~لكنه اعتضد بشواهد من الأحاديث الصحيحة، ولم تزل الناس على العمل به من
~~العصر الأول في زمن من يقتدى به، وقد قال تعالى: {وذكر فإن الذكرى تنفع
~~المؤمنين} [الذاريات: 55] وأحوج ما يكون العبد إلى التذكير في هذه الحالة،
~~ويقعد الملقن عند رأس القبر، أما غير المكلف وهو الطفل ونحوه ممن لم يتقدم
~~له تكليف فلا يسن تلقينه؛ لأنه لا يفتن في قبره.
# (و) يسن (لجيران أهله) ولأقاربه الأباعد وإن كان الأهل بغير بلد الميت
~~(تهيئة طعام يشبعهم) أي أهله الأقارب (يومهم وليلتهم) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لما جاء خبر قتل جعفر: اصنعوا لآل جعفر طعاما فقد جاءهم ما
~~يشغلهم» حسنه الترمذي وصححه الحاكم،
# PageV02P060
# ولأنه بر ومعروف قال الإسنوي؛ والتعبير باليوم والليلة واضح إذا مات في
~~أوائل الليل، فلو مات في أواخره فقياسه أن يضم إلى ذلك الليلة الثانية أيضا
~~لا سيما إذا تأخر الدفن عن تلك الليلة (ويلح عليهم) ندبا (في الأكل) منه إن
~~احتيج إليه لئلا يضعفوا، فربما تركوه استحياء أو لفرط الحزن، ولا بأس
~~بالقسم إذا عرف الحالف أنهم يبرون قسمه.
# (ويحرم تهيئته للنائحات) والنادبات (والله أعلم) ؛ لأنها إعانة على معصية
~~قال ابن الصباغ وغيره.
# أما إصلاح أهل الميت طعاما وجمع الناس عليه فبدعة غير مستحب، روى أحمد
~~وابن ماجه بإسناد صحيح عن جرير بن عبد الله قال: كنا نعد الاجتماع على أهل
~~الميت وصنعهم الطعام النياحة. .
# خاتمة: صح أن الميت يبعث في ثيابه التي يموت فيها، فقيل المراد بالثياب
~~العمل، واستعمله أبو سعيد الخدري على ظاهره لما حضره الموت دعا بثياب جدد
~~فلبسها، ومن قال بهذا يحتاج أن يجيب عن كونهم يحشرون عراة بأن البعث غير ms0772
~~الحشر، وصح أن موت الفجأة أخذة أسف، وروي أنه استعاذ من موت الفجأة، وروى
~~المصنف عن أبي السكن الهجري أن إبراهيم وداود وسليمان - عليهم الصلاة
~~والسلام - ماتوا فجأة، ويقال إنه موت الصالحين، وحمل الجمهور الأول على من
~~له تعلقات يحتاج إلى الإيصاء والتوبة.
# أما المتيقظون المستعدون فإنه تخفيف ورفق بهم، وعن ابن مسعود وعائشة أن
~~موت الفجأة راحة للمؤمن وأخذة غضب للفاجر. .
# PageV02P061
### | [كتاب الزكاة]
# (كتاب الزكاة) هي لغة النمو والبركة وزيادة الخير، يقال زكا الزرع: إذا
~~نما، وزكت النفقة إذا بورك فيها، وفلان زاك: أي كثير الخير، وتطلق على
~~التطهير. قال تعالى: {قد أفلح من زكاها} [الشمس: 9] أي طهرها من الأدناس،
~~وتطلق أيضا على المدح قال تعالى: {فلا تزكوا أنفسكم} [النجم: 32] أي
~~تمدحوها. وشرعا اسم لقدر مخصوص من مال مخصوص يجب صرفه لأصناف مخصوصة بشرائط
~~ستأتي، وسميت بذلك؛ لأن المال ينمو ببركة إخراجها ودعاء الآخذ؛ ولأنها تطهر
~~مخرجها من الإثم وتمدحه حين تشهد له بصحة الإيمان. والأصل في وجوبها قبل
~~الإجماع قوله تعالى: {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، وقوله تعالى: {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وأخبار كخبر «بني الإسلام على خمس» وهي أحد
~~أركان الإسلام لهذا الخبر يكفر جاحدها وإن أتى بها، ويقاتل الممتنع من
~~أدائها عليها، وتؤخذ منه قهرا كما فعل الصديق - رضي الله تعالى عنه -،
~~والكلام في الزكاة المجمع عليها. أما المختلف فيها كزكاة التجار والركاز
~~وزكاة الثمار والزروع في الأرض الخراجية أو الزكاة في مال غير المكلف فلا
~~يكفر جاحدها لاختلاف العلماء في وجوبها، وفرضت في السنة الثانية من الهجرة
~~بعد زكاة الفطر ووجبت الزكاة في خمسة أنواع: الأول النعم، وهي الإبل والبقر
~~والغنم الإنسية. الثاني: المعشرات، وهي القوت وهو ما يجب فيه العشر أو
~~نصفه. الثالث النقد، وهو الذهب والفضة ولو غير مضروب فيشمل البر. الرابع
~~التجارة. الخامس الفطرة وهذه الأنواع
# PageV02P062
# ثمانية أصناف من أجناس المال الذهب، والفضة، والإبل، والبقر، والغنم
~~الإنسية، والزرع، والنخل، والكرم، ولذلك وجبت لثمانية أصناف من طبقات
~~الناس. .
### | [باب زكاة الحيوان]
# ولما كانت الأنعام ms0773 أكثر أموال العرب بدأ بها اقتداء بكتاب الصديق - رضي
~~الله تعالى عنه - الآتي: فقال: (باب زكاة الحيوان) وبدأ منها بالإبل
~~للبداءة بها في خبر أنس الآتي، ولزكاة الحيوان خمسة شروط: الأول: كما قال
~~(إنما تجب) الزكاة (منه) أي من الحيوان (في النعم) بالنص والإجماع (وهي
~~الإبل والبقر والغنم) الإنسية، سميت نعما لكثرة نعم الله فيها على خلقه؛
~~لأنها تتخذ للنماء غالبا لكثرة منافعها، والنعم اسم جمع لا واحد له من لفظه
~~يذكر ويؤنث. قال تعالى: {نسقيكم مما في بطونها} [المؤمنون: 21] وفي موضع
~~آخر {مما في بطونه} [النحل: 66] وجمعه أنعام، وأنعام أناعم. فإن قيل: لو
~~حذف المصنف لفظة النعم كان أخصر وأسلم.
# أجيب بأنه أفاد بذكرها تسمية الثلاث نعما (لا الخيل) وهو مؤنث اسم جمع لا
~~واحد له من لفظه يطلق على الذكر والأنثى، وفي باب الأطعمة من التحرير أن
~~واحده خائل كركب وراكب. قال الواحدي: سميت خيلا لاختيالها في مشيها (ولا
~~الرقيق) يطلق على الذكر وغيره، وعلى الواحد والأكثر لحديث الشيخين «ليس على
~~المسلم في عبده ولا فرسه صدقة» أي إذا لم يكونا للتجارة كما سيأتي، وأوجبها
~~أبو حنيفة في إناث الخيل (و) لا (المتولد من غنم وظباء) بالمد جمع ظبي وهو
~~الغزال، وكذا كل متولد بين زكوي وغيره؛ لأن الأصل عدم الوجوب. وقال أحمد:
~~تجب الزكاة في المتولد مطلقا، وأبو حنيفة: إن الإناث غنما، أما المتولد من
~~واحد من النعم ومن آخر منها كالمتولد بين إبل وبقر، فقضية كلامهم أنها تجب
~~فيه، وقال الولي العراقي في مختصر المهمات: ينبغي القطع به. قال: والظاهر
~~أنه يزكي زكاة أخفهما، فالمتولد بين الإبل والبقر يزكي زكاة البقر؛ لأنه
~~المتيقن. .
# الشرط الثاني؛ النصاب كما ذكره بقوله: (ولا شيء في الإبل حتى تبلغ خمسا)
~~والإبل بكسر الباء اسم جمع لا واحد له من لفظه، وتسكن باؤه للتخفيف، ويجمع
~~على آبال كجمل وأجمال، فإذا بلغت خمسا (ففيها شاة) لحديث الصحيحين «ليس
~~فيما دون خمس ذود من الإبل صدقة» وإنما وجبت الشاة وإن كان وجوبها على ms0774 خلاف
~~الأصل للرفق بالفريقين؛ لأن إيجاب البعير يضر بالمالك، وإيجاب جزء من بعير
# PageV02P063
# وهو الخمس مضر به وبالفقراء (وفي عشر شاتان، و) في (خمس عشرة ثلاث) من
~~الشياه (و) في (عشرين أربع) منها (و) في (خمس وعشرين بنت مخاض، و) في (ست
~~وثلاثين بنت لبون، و) في (ست وأربعين حقة، و) في (إحدى وستين جذعة) بالذال
~~المعجمة (و) في (ست وسبعين بنتا لبون، و) في (إحدى وتسعين حقتان، و) في
~~(مائة وإحدى وعشرين ثلاث بنات لبون، ثم) يستمر ذلك إلى مائة وثلاثين فيتغير
~~الواجب فيها، وفي كل عشر بعدها، ف (في كل أربعين بنت لبون، و) في (كل خمسين
~~حقة) لما رواه البخاري عن أنس أن أبا بكر - رضي الله تعالى عنهما - كتب له
~~هذا الكتاب لما وجه إلى البحرين على الزكاة: «بسم الله الرحمن الرحيم: هذه
~~فريضة الصدقة التي فرضها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على المسلمين،
~~والتي أمر الله بها رسوله، فمن سئلها من المسلمين على وجهها فليعطها، ومن
~~سئل فوقها فلا يعطه: في أربع وعشرين من الإبل فما دونها الغنم في كل خمس
~~شاة، فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض أنثى، فإن لم
~~يكن فيها بنت مخاض فابن لبون ذكر، فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين
~~ففيها بنت لبون أنثى، فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة
~~الجمل، فإذا بلغت واحدة وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا بلغت ستا
~~وسبعين إلى تسعين فيها بنتا لبون، فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة
~~ففيها حقتان طروقتا الجمل، فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت
~~لبون، وفي كل خمسين حقة» ، وفيه زيادة يأتي التنبيه عليها في محالها إن شاء
~~الله تعالى، إذ الصحيح جواز تفريق الحديث إذا لم يختل المعنى، قوله: فرض:
~~أي قدر، وقوله: لا يعطه: أي الزائد بل يعطي الواجب فقط، وتقييد بنت المخاض
~~واللبون بالأنثى، وابن اللبون بالذكر تأكيد كما يقال: رأيت بعيني وسمعت
~~بأذني، ms0775 وإنما لم يجعل بعض الواحدة كالواحدة لبناء الزكاة على تغير واجبها
~~بالأشخاص دون الأشقاص، وفي أبي داود التصريح بالواحدة، وفي رواية ابن عمر
~~فهي مقيدة لخبر أنس.
# تنبيه قول المصنف: ثم في كل أربعين إلخ قد يقتضي لولا ما قدرته أن
~~استقامة الحساب بذلك إنما تكون فيما بعد مائة وإحدى وعشرين، وليس مرادا بل
~~يتغير الواجب بزيادة تسع، ثم بزيادة عشر عشر كما قررت به كلامه، ولو أخرج
~~بنتي لبون بدلا عن الحقة في ست وأربعين وأخرج حقتين أو بنتي لبون بدلا عن
~~الجذعة في إحدى وستين جاز على الصحيح في زيادة الروضة؛ لأنهما يخرجان عما
~~زاد (وبنت المخاض لها سنة) وبلغت في الثانية، سميت به؛ لأن أمها بعد سنة من
~~ولادتها آن لها أن تحمل مرة أخرى فتصير من المخاض: أي الحوامل
# PageV02P064
# (و) بنت (اللبون سنتان) وطعنت في الثالثة، سميت به؛ لأن أمها آن لها أن
~~تلد فتصير لبونا (والحقة) لها (ثلاث) وطعنت في الرابعة سميت به؛ لأنها
~~استحقت أن تركب ويحمل عليها؛ ولأنها استحقت أن يطرقها الفحل، واستحق الفحل
~~أن يطرق (والجذعة) لها (أربع) وطعنت في الخامسة، سميت به؛ لأنها أجذعت مقدم
~~أسنانها: أي أسقطته، وقيل: لتكامل أسنانها، وقيل: لأن أسنانها لا تسقط بعد
~~ذلك، قيل وهو غريب، وهذا آخر أسنان الزكاة، وتعتبر في الجميع الأنوثة لما
~~فيها من رفق الدر والنسل (والشاة) الواجبة فيما دون خمس وعشرين من الإبل
~~(جذعة ضأن لها سنة) أو أجذعت وإن لم يتم لها سنة كما قاله الرافعي في
~~الأضحية، ونزل ذلك منزلة البلوغ بالسن والاحتلام، ولا فرق بين البابين كما
~~قاله الأذرعي (وقيل) لها (ستة أشهر، أو ثنية معز لها سنتان، وقيل سنة) ووجه
~~عدم إجزاء ما دون هذين السنين الإجماع (والأصح) وفي الروضة الصحيح (أنه
~~مخير بينهما) أي الجذعة والثنية (ولا يتعين غالب غنم البلد) لخبر «في كل
~~خمس شاة» والشاة تطلق على الضأن والمعز، لكن لا يجوز الانتقال إلى غنم بلد
~~آخر إلا بمثلها في القيمة أو خير منها، ms0776 والثاني: يتعين غالب غنم البلد كما
~~يتعين غالب قوت البلد في الكفارة، ويشترط كون المخرج صحيحا وإن كانت الإبل
~~مراضا.
# وظاهر كلام المجموع كونه كاملا وجزم به غيره، وقيل: يكفي كونه لائقا بحسب
~~التقسيط، فإن لم يوجد صحيح فرق دراهم بقدر قيمتها (و) الأصح (أنه يجزئ
~~الذكر) أي الجذع من الضأن أو الثني من المعز كالأضحية وإن كانت الإبل إناثا
~~لصدق اسم الشاة عليه، والثاني: لا يجزئ مطلقا نظرا إلى أن المراد الأنثى؛
~~لما فيها من الدر والنسل، والثالث: يجزئ في الإبل الذكور دون الإناث (وكذا)
~~الأصح أنه يجزئ (بعير الزكاة عن دون خمس وعشرين) أي عوضا عن الشاة الواحدة
~~أو الشياه المتعددة وإن لم يساو قيمة الشاة؛ لأنه يجزئ عن خمس وعشرين فعما
~~دونها أولى، والثاني: لا يجزئ بل لا بد في كل خمس من حيوان، والثالث: لا
~~يجزئ الناقص عن قيمة شاة في خمس وشاتين في عشر وهكذا.
# تنبيه قوله: بعير الزكاة من زيادته، وأفادت إضافته إلى الزكاة اعتبار
~~كونه أنثى بنت مخاض فما فوقها كما في المجموع وكونه مجزئا عن خمس وعشرين،
~~فإن لم يجز عنها لم يقبل بدل الشاة، وهل يقع البعير المخرج عن خمس كله فرضا
~~أو خمسه؟ فيه وجهان، ويجريان فيما إذا ذبح المتمتع بدنة أو بقرة بدل الشاة
~~هل تقع كلها فرضا أو سبعها، وفيمن مسح جميع رأسه في الوضوء، وفيمن أطال
~~الركوع والسجود زيادة على القدر الواجب ونحو ذلك، وصححه بعض المتأخرين أن
~~ما لا يمكن فيه التمييز كبعير الزكاة أن الكل يقع فرضا، وما أمكن كمسح
~~الرأس يقع البعض فرضا والباقي نفلا واعتمده شيخي وهو ظاهر والبعير يجمع
# PageV02P065
# على أبعرة وأباعر وبعران (فإن عدم بنت المخاض) بأن لم تكن في ملكه وقت
~~الوجوب (فابن لبون) وإن كان أقل قيمة منها، أو كان خنثى، أو كان قادرا على
~~شراء بنت مخاض؛ لأنه جاء في رواية أبي داود، «فإن لم يكن فيها بنت مخاض
~~فابن لبون ذكر» . وقوله: ذكر أراد به التأكيد لدفع ms0777 توهم الغلط، والخنثى
~~أولى، ولو أراد أن يخرج الخنثى مع وجود الأنثى لم يجزه لاحتمال ذكورته (و)
~~بنت المخاض (المعيبة) والمغصوبة العاجز عن تحصيلها، والمرهونة بمؤجل أو
~~بحال وعجز عن تحصيلها (كمعدومة) فيؤخذ عنها ما ذكر مع وجودها؛ لأن المعيب
~~غير مجزئ، وما ذكر قبله غير قادر على تحصيله (ولا يكلف) أن يخرج بنت مخاض
~~(كريمة) إذا كانت إبله مهازيل لقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «إياك
~~وكرائم أموالهم» رواه الشيخان.
# أما إذا كانت إبله كلها كرائم فيلزمه إخراج كريمة كما في الروضة إذ لا
~~تكليف (لكن تمنع) الكريمة عنده (ابن لبون في الأصح) لوجود بنت مخاض مجزئة
~~في ماله. والثاني ونص عليه في الأم يجوز إخراجه؛ لأن إخراج الكريمة لا يجب
~~فهي كالمعدومة (ويؤخذ الحق) بكسر الحاء المهملة (عن بنت المخاض) عند فقدها؛
~~لأنه أولى من ابن اللبون، وقيل لا يجزئ؛ لأنه لا مدخل له في الزكوات (لا)
~~عن بنت (لبون) عند فقدها: أي فلا يجزئ عنها (في الأصح) وبه قطع الجمهور كما
~~في أصل الروضة؛ لأن زيادة سن ابن اللبون على بنت المخاض يوجب اختصاصه بقوة
~~ورود الماء والشجر والامتناع من صغار السباع، والتفاوت بين بنت اللبون
~~والحق لا يوجب اختصاص الحق بهذه القوة، بل هي موجودة فيهما جميعا، والثاني
~~يجزئ لانجبار فضيلة الأنوثة بزيادة السن كابن اللبون عن بنت المخاض. وأجاب
~~الأول بما تقدم ولورود النص ثم، ولو عبر المصنف بالصحيح كان أولى؛ لأن
~~الخلاف ضعيف جدا.
# (ولو اتفق) (فرضان) في الإبل (كمائتي بعير) ففيها أربع حقاق أو خمس بنات
~~لبون كما قال (فالمذهب لا يتعين أربع حقاق، بل هن أو خمس بنات لبون) ؛ لأن
~~المائتين أربع خمسينات أو خمس أربعينات لحديث أبي داود وغيره عن كتاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «فإذا كانت مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس
~~بنات لبون» أي السنين وجدت أخذت، هذا هو الجديد، وفي قول تتعين الحقاق، إذ
~~النظر في زيادة الإبل إلى زيادة السن مهما أمكن، وقطع بعض الأصحاب ms0778 بالجديد،
~~وحمل القديم على ما إذا لم يوجد عنده إلا الحقاق.
# واعلم أن لهذه المسألة خمسة أحوال؛ لأنه إما أن يوجد عنده كل الواجب بكل
~~الحسابين، أو بأحدهما دون الآخر، أو يوجد بعضه بكل منهما أو بأحدهما، لا
~~يوجد شيء منهما، وكلها تعلم من كلامه، وقد شرع في بيان ذلك فقال (فإن
# PageV02P066
# وجد) على المذهب الجديد (بماله أحدهما) تاما مجزئا (أخذ) منه، وإن كان
~~المفقود أغبط وأمكن تحصيله للحديث السابق، أو وجد شيء من الآخر إذ الناقص
~~والمعيب كالمعدوم، ولا يجوز الصعود ولا النزول مع الجبران لعدم الضرورة
~~إليه.
# تنبيه قوله: أخذ قد يقتضي أنه لو حصل المفقود ودفعه لا يؤخذ، وعبارة
~~الروضة والمحرر: لا يكلف تحصيل الآخر وإن أغبط، وهي تقتضي أنه لو حصل الآخر
~~ودفعه أجزأه لا سيما إن كان أغبط، وعليه يدل كلام جماعة منهم الإمام
~~والغزالي وقاساه على الاكتفاء بابن لبون لفقد بنت مخاض، وهذا هو الظاهر وإن
~~صرح جماعة بخلافه، وأن الواجب يتعين فيه (وإلا) أي وإن لم يوجد بماله
~~أحدهما بصفة الإجزاء بأن لم يوجد شيء منهما، أو وجد بعض كل منهما، أو بعض
~~أحدهما، أو وجدا أو أحدهما لا بصفة الإجزاء (فله تحصيل ما شاء) من النوعين
~~كلا أو بعضا متما بشراء أو غيره ولو غير أغبط لما في تعيين الأغبط من
~~المشقة في تحصيله (وقيل يجب) تحصيل (الأغبط للفقراء) ؛ لأن استواءهما في
~~العدم كاستوائهما في الوجود، وعند وجودهما يجب إخراج الأغبط كما سيأتي.
# تنبيه أشار بقوله فله إلى جواز تركهما معا وينزل أو يصعد مع الجبران، فإن
~~شاء جعل الحقاق أصلا وصعد إلى أربع جذاع فأخرجها وأخذ أربع جبرانات، وإن
~~شاء جعل بنات اللبون أصلا ونزل إلى خمس بنات مخاض فأخرجها ودفع معها خمس
~~جبرانات، وليس له جعل بنات اللبون أصلا ويصعد إلى خمس جذاع ويأخذ عشر
~~جبرانات، ولا جعل الحقاق أصلا وينزل إلى أربع بنات مخاض ويدفع ثمان جبرانات
~~لكثرة الجبران مع إمكان تقليله، وله فيما إذا وجد بعض كل منهما ms0779 كثلاث حقاق
~~وأربع بنات لبون أن يجعل الحقاق أصلا فيدفعها مع بنت لبون وجبران، أو يجعل
~~بنات اللبون أصلا فيدفعها مع حقة ويأخذ جبرانا، وله دفع حقة مع ثلاث بنات
~~لبون، وثلاث جبرانات لإقامة الشرع بنت اللبون مع الجبران مقام حقة، وله
~~فيما إذا وجد بعض أحدهما كحقة دفعها مع ثلاث جذاع وأخذ ثلاث جبرانات. وله
~~دفع خمس بنات مخاض مع دفع خمس جبرانات (وإن وجدهما) في ماله بصفة الإجزاء
~~(فالصحيح) المنصوص، وقول الجمهور (تعين الأغبط) لقوله تعالى: {ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ؛ ولأن كل واحد فرضه لو انفرد، ومبنى
~~الزكاة على النظر للمستحقين، والمراد بالأغبط الأنفع للمستحقين بزيادة قيمة
~~أو غيرها، وظاهر إطلاقه كأصله وغيره تعين الأغبط وإن كان من الكرام وهو
~~كذلك وإن قال الأذرعي: القياس جعلها كالمعدومة حتى يخرج من غير الأغبط.
# والثاني خرجه ابن سريج: إن كان يخرج عن محجور عليه فيعتبر غير الأغبط،
~~وإن أخرج عن نفسه تخير بينهما كما لو لم
# PageV02P067
# يكونا عنده (ولا يجزئ) على الأول (غيره) أي الأغبط (إن دلس) الدافع في
~~إعطائه بأن أخفى الأغبط (أو قصر الساعي) في أخذه بأن علم الحال أو أخذ من
~~غير اجتهاد ونظر أن الأغبط ماذا؟ فيلزم الدافع إخراج الأغبط، وعلى الساعي
~~رد ما أخذه إن كان باقيا وقيمته إن كان تالفا (وإلا) أي وإن لم يدلس الدافع
~~ولم يقصر الساعي (فيجزئ) عن الزكاة: أي فيحسب عنها للمشقة الحاصلة في الرد،
~~وليس المراد أنه يكفي كما قال (والأصح) مع إجزائه (وجوب قدر التفاوت) بينه
~~وبين قيمة الأغبط؛ لأنه لم يدفع الفرض بكماله فوجب جبر نقصه، هذا إن اقتضت
~~الغبطة زيادة في القيمة وإلا فلا يجب معه شيء كما قال الرافعي، والثاني: لا
~~يجب بل يسن؛ لأن المخرج محسوب من الزكاة فلا يجب معه شيء آخر، كما إذا أدى
~~اجتهاد الساعي إلى أخذ القيمة بأن كان حنيفا فإنه لا يجب شيء آخر (ويجوز
~~إخراجه دراهم) من نقد البلد أو دنانير منه، فإذا كانت قيمة الحقاق ms0780 أربعمائة
~~وقيمة بنات اللبون أربعمائة وخمسين وأخذ الحقاق، فالتفاوت خمسون، فإما أن
~~يدفع الخمسين أو خمسة أتساع بنت لبون؛ لأن التفاوت خمسون؛ وقيمة كل بنت
~~لبون تسعون، وإنما جاز له دفع النقد مع كونه من غير جنس الواجب مع تمكنه من
~~شراء جزئه لدفع ضرر المشاركة؛ لأنه قد يعدل إلى غير الجنس للضرورة (وقيل
~~يتعين تحصيل شقص به) أي بقدر التفاوت؛ لأن العدول في الزكاة إلى غير جنس
~~الواجب ممتنع عندنا، وعلى هذا يجب أن يشتري به من جنس الأغبط؛ لأنه الأصل،
~~وقيل: من جنس المخرج لئلا يتبعض الواجب على المذهب.
# فرع لو بلغت إبله أربعمائة فأخرج أربع حقاق وخمس بنات لبون جاز؛ لأن
~~المحذور في المائتين إنما هو التشقيص، فلو أخرج في صورة المائتين ثلاث بنات
~~لبون وحقتين، أو أربع بنات لبون وحقة أجزأ.
# (ومن لزمه) سن من الإبل ولم يكن عنده فله الصعود إلى الأعلى بدرجة ويأخذ
~~جبرانا، وله الهبوط ويعطيه، والجبران الواحد كما سيأتي شاتان بالصفة
~~المتقدمة أو عشرون درهما نقرة خالصة، وهي الدراهم الشرعية حيث وردت كما
~~نقله الشيخان وأقراه، وعلى هذا فمن لزمه (بنت مخاض فعدمها) في ماله حقيقة
~~أو حكما (وعنده بنت لبون دفعها وأخذ شاتين أو عشرين درهما أو) لزمه (بنت
~~لبون فعدمها) في ماله (دفع بنت مخاض مع شاتين أو عشرين درهما، أو) دفع (حقة
~~وأخذ شاتين أو عشرين درهما) كما رواه البخاري عن أنس في كتاب أبي بكر - رضي
~~الله تعالى عنهما -، وهكذا كل من وجب عليه سن وليس عنده ولا ما نزله الشارع
~~منزلته فله الصعود إلى أعلى منه وأخذ الجبران وله النزول إلى أسفل منه ودفع
# PageV02P068
# الجبران بشرط كون السن المنزول إليه سن زكاة، فليس لمن وجب عليه بنت مخاض
~~أن يعدل إلى دونها عند فقدها ويعطي الجبران، ولا يشترط ذلك في الصعود، فلو
~~وجب عليه جذعة فقدها قبل منه الثنية وله الجبران كما سيأتي أما من وجد
~~الواجب في ماله فليس له نزول مطلقا ولا صعود إلا أن ms0781 يطلب جبرانا؛ لأنه زاد
~~خيرا كما يعلم مما يأتي، ويمتنع الصعود عن بنت المخاض إلى بنت اللبون مع
~~جبران على من عنده ابن لبون؛ لأنه منزل منزلتها كما مر، ولو كان في ماله
~~السن الواجب لكنه معيب أو كريم لم يمنع وجوده الصعود والنزول، وإن كان وجود
~~بنت مخاض كريمة يمنع العدول إلى ابن اللبون في الأصح، وفرق الروياني بينهما
~~بأن الذكر لا مدخل له في فرائض الإبل فكان الانتقال إليه أغلظ من الصعود
~~والنزول (والخيار في الشاتين والدراهم لدافعها) سواء أكان مالكا أم ساعيا
~~لظاهر خبر أنس السابق، ولكن يلزم الساعي العمل بالأصلح للمستحقين، ويسن لرب
~~المال إذا كان هو الدافع اختيار الأنفع لهم.
# وأما ولي المحجور عليه أو نائب الغائب فيحتاط له (وفي الصعود والنزول)
~~الخيرة فيهما (للمالك في الأصح) ؛ لأنهما شرعا تخفيفا عليه حتى لا يكلف
~~الشراء فناسب تخييره. والثاني أن الاختيار إلى الساعي، ونص عليه في الأم،
~~وعليه أكثر العراقيين ليأخذ ما هو الأحظ للمستحقين، ومحل الخلاف فيما إذا
~~دفع المالك غير الأغبط، فإن دفع الأغبط لزم الساعي أخذه قطعا.
# فإن قيل: كيف يلزمه مراعاة الأصلح على الأول والخيرة إلى المالك؟ .
# أجيب بأنه يطلب منه ذلك، فإن أجابه فذاك، وإلا أخذ منه ما يدفعه له (إلا
~~أن تكون إبله معيبة) لمرض أو غيره فلا خيرة له في الصعود؛ لأن واجبه معيب،
~~والجبران للتفاوت بين السليمين، وهو فوق التفاوت بين المعيبين، ومقصود
~~الزكاة إفادة المستحقين لا الاستفادة منهم. نعم إن رأى الساعي مصلحة في ذلك
~~جاز كما أشار إليه الإمام. قال الإسنوي، وهو متجه: ولو أراد العدول إلى
~~سليمة مع أخذ الجبران فمقتضى التعليل السابق الجواز، وهو الظاهر، وإن اقتضى
~~إطلاق المتن المنع إذ لا وجه له.
# أما هبوطه مع إعطاء الجبران فجائز لتبرعه بالزيادة (وله صعود درجتين وأخذ
~~جبرانين) كما لو وجب عليه بنت لبون فصعد إلى الجذعة عند فقد بنت اللبون
~~والحقة (و) له (نزول درجتين مع) دفع (جبرانين) كما إذا أعطى بدل الحقة بنت ms0782
~~مخاض، وإنما يجوز له ذلك (بشرط تعذر درجة) قربى في تلك الجهة (في الأصح)
~~فلا يصعد عن بنت المخاض إلى الحقة أو ينزل عن الحقة إلى بنت المخاض إلا عند
~~تعذر بنت اللبون لإمكان الاستغناء عن الجبران الزائد، فأشبه ما لو صعد أو
~~نزل مع إمكان أداء الواجب. والثاني: يجوز؛ لأن الموجود الأقرب ليس واجبه
~~فوجوده كعدمه، نعم لو صعد ورضي بجبران واحد جاز قطعا،
# PageV02P069
# وحكم الصعود والنزول بثلاث درجات كدرجتين على ما سبق كأن يعطي عن جذعة
~~فقدها والحقة وبنت اللبون بنت مخاض وثلاث جبرانات، أو يعطي بدل بنت مخاض
~~عند فقد ما بينهما ويأخذ ثلاث جبرانات.
# أما لو كانت القربى في غير جهة المخرجة كأن لزمه بنت لبون فلم يجدها ولا
~~حقة ووجد بنت مخاض فلا يتعين عليه إخراج بنت مخاض مع جبران، بل يجوز له
~~إخراج جذعة مع أخذ جبرانين كما صرح به في المجموع؛ لأن بنت المخاض وإن كانت
~~أقرب إلى بنت اللبون ليست في جهة الجذعة (ولا يجوز أخذ جبران مع ثنية) وهي
~~التي تم لها خمس سنين وطعنت في السادسة يدفعها (بدل جذعة) عليه عند فقدها
~~(على أحسن الوجهين) ؛ لأنها ليست من أسنان الزكاة فأشبه ما لو أخرج عن بنت
~~المخاض فصيلا، وهو ما له دون السنة مع الجبران، وقال في الشرح الصغير: إنه
~~الأظهر، ولم يصحح في الكبير شيئا (قلت: الأصح عند الجمهور الجواز، والله
~~أعلم) لزيادة السن كما في سائر المراتب؛ لأنها أعلى منها بعام فجاز كالجذعة
~~مع الحقة، ولا يلزم من انتفاء أسنان الزكاة عنها بطريق الأصالة انتفاء
~~نيابتها.
# أما إذا دفعها ولم يطلب جبرانا فجائزة قطعا؛ لأنه زاد خيرا (ولا تجزئ شاة
~~وعشرة دراهم) عن جبران واحد؛ لأن الخبر يقتضي التخيير بين شاتين وعشرين
~~درهما فلا يجوز خصلة ثالثة كما في الكفارة لا يجوز أن يطعم خمسة ويكسو
~~خمسة، نعم لو كان المالك هو الآخذ ورضي بالتبعيض جاز؛ لأنه حقه وله إسقاطه
~~بالكلية (وتجزئ شاتان وعشرون) درهما (لجبرانين) كما يجوز ms0783 إطعام عشرة مساكين
~~في كفارة يمين وكسوة عشرة في أخرى، ولو توجه عليه ثلاث جبرانات فأخرج عن
~~واحدة شاتين وعن الأخرى عشرين درهما والأخرى شاتين أو عشرين درهما جاز.
# (ولا) شيء في (البقر) وهو اسم جنس واحده بقرة وباقور للذكر والأنثى، سمي
~~بذلك؛ لأنه يبقر الأرض أي يشقها بالحراثة (حتى تبلغ ثلاثين ففيها تبيع ابن
~~سنة) ودخل في الثانية، سمي بذلك؛ لأنه يتبع أمه في المرعى، وقيل: لأن قرنه
~~يتبع أذنه: أي يساويها، ولو أخرج تبيعة أجزأته؛ لأنه زاد خيرا (ثم في كل
~~ثلاثين تبيع، و) في (كل أربعين مسنة لها سنتان) ودخلت في الثالثة، سميت
~~بذلك لتكامل أسنانها. والأصل في ذلك ما رواه الترمذي وغيره عن معاذ - رضي
~~الله تعالى عنه - قال «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن
~~وأمرني أن آخذ من كل أربعين بقرة مسنة، ومن كل ثلاثين تبيعا» وصححه الحاكم
~~وغيره ولا جبران في زكاة البقر والغنم لعدم ورود ذلك، ففي ستين تبيعان، وفي
~~سبعين تبيع ومسنة، وثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة، وفي مائة وعشرة
~~مسنتان وتبيع، وفي مائة وعشرين ثلاث مسنات أو أربعة أتبعة، فحكمها حكم بلوغ
~~الإبل مائتين في جميع ما مر من خلاف وتفريع إلا في الجبران
# PageV02P070
# كما علم مما مر، وتسمى المسنة ثنية، ولو أخرج عنها تبيعين أجزأه على
~~الأصح. وقال البغوي: لا؛ لأن العدد لا يقوم مقام السن كما لو أخرج عن ست
~~وثلاثين بنتي مخاض.
# وأجاب الأول بأن التبيعين يجزئان عن ستين، فعن أربعين أولى بخلاف بنتي
~~المخاض فإنهما ليسا من فرض نصاب، وقد تلخص أن الفرض بعد الأربعين لا يتغير
~~إلا بزيادة عشرين ثم يتغير بزيادة كل عشرة، وفي مائة وعشرين يتفق فرضان
~~(ولا) شيء في (الغنم) هو اسم جنس للذكر والأنثى لا واحد له من لفظه (حتى
~~تبلغ أربعين) شاة (ففيها) (شاة جذعة ضأن، أو ثنية معز) وقد مر بيانهما (وفي
~~مائة وإحدى وعشرين شاتان و) في (مائتين وواحدة ثلاث) من الشياه (و) في
~~(أربعمائة ms0784 أربع، ثم في كل مائة شاة) لحديث أنس في ذلك. رواه البخاري، ونقل
~~الشافعي أن أهل العلم لا يختلفون في ذلك، ولو تفرقت ماشية المالك في أماكن
~~فهي كالتي في مكان واحد حتى لو ملك أربعين شاة في بلدين لزمته الزكاة، ولو
~~ملك ثمانين في بلدين في كل أربعون لا يلزمه إلا شاة واحدة وإن بعدت المسافة
~~بينهما خلافا للإمام أحمد، فإنه يلزم عنده عند التباعد شاتان. .
### | [فصل إن اتحد نوع الماشية]
# (فصل: إن اتحد نوع الماشية) كأن كانت إبله كلها مهرية بفتح الميم نسبة
~~إلى أبي مهيرة، أو مجيدية نسبة إلى فصل من الإبل يقال له: مجيد بميم مضمومة
~~وجيم، وهي دون المهرية، أو أرحبية نسبة إلى أرحب بالمهملتين والموحدة، وهي
~~قبيلة من همدان، أو بقره كلها جواميس أو عرابا، أو غنمه كلها ضأنا أو معزا،
~~وسميت ماشية لرعيها وهي تمشي (أخذ الفرض منه) ؛ لأنه المال المشترك، فتؤخذ
~~المهرية من المهرية، والأرحبية من الأرحبية، والضأن من الضأن والمعز من
~~المعز. نعم لو اختلفت الصفة بأن تفاوتت في السن مع اتحاد النوع، ولا نقص،
~~فعامة الأصحاب كما نقله في المجموع عن البيان أن الساعي يختار أنفعها كما
~~سبق في الحقائق وبنات اللبون، وقيل يأخذ الأوسط (فلو أخذ) الساعي (عن ضأن)
~~وهو جمع مفرده للذكر ضائن وللمؤنث ضائنة بهمزة قبل النون (معزا) وهو بفتح
~~العين وسكونها جمع مفرده للذكر ماعز، وللمؤنث ماعزة، والمعزاء بمعنى المعز،
~~وهو منون منصرف إذ ألفه للإلحاق لا للتأنيث (أو عكسه جاز في الأصح بشرط
~~رعاية القيمة) كأن تساوي ثنية المعز في القيمة جذعة الضأن، وعكسه لاتحاد
~~الجنس. والثاني
# PageV02P071
# المنع كالبقر عن الغنم، والثالث يؤخذ الضأن عن المعز؛ لأنه خير منه بخلاف
~~العكس، وقولهم في توجيه الأول كالمهرية مع الأرحبية يدل على جواز أخذ
~~إحداهما عن الأخرى جزما حيث تساويا في القيمة، وقول الشارح: ومعلوم أن قيمة
~~الجواميس دون قيمة العراب فلا يجوز أخذها عن العراب بخلاف العكس، ولم
~~يصرحوا بذلك ممنوع، بل قد تزيد قيمة الجواميس ms0785 عليها ولعل ما ذكر كان كذلك
~~في زمنه.
# (وإن اختلف) النوع (كضأن ومعز) من الغنم، وكالأرحبية، والمهرية من الإبل
~~والجواميس والعرابين من البقر (ففي قول يؤخذ من الأكثر) وإن كان الأحظ
~~خلافه اعتبارا بالغلبة (فإن استويا فالأغبط) للمستحقين كما في اجتماع
~~الحقاق وبنات اللبون، وقيل يتخير المالك (والأظهر أنه يخرج) المالك (ما
~~شاء) من النوعين (مقسطا عليهما بالقيمة) رعاية للجانبين (فإذا كان) أي وجد
~~(ثلاثون عنزا) وهي أنثى المعز (وعشر نعجات) من الضأن (أخذ) الساعي (عنزا أو
~~نعجة بقيمة ثلاثة أرباع عنز وربع نعجة) فلو كانت قيمة عنز مجزئة دينارا
~~ونعجة مجزئة دينارين لزمه عنز أو نعجة قيمتها دينار وربع، وفي عكس المثال
~~المذكور نعجة أو عنز بقيمة ثلاثة أرباع نعجة وربع عنز. تنبيه: لو عبر
~~المصنف بأعطى دون أخذ لكان أولى؛ لأن الخير للمالك. .
# ثم شرع في أسباب النقص في الزكاة وهي خمسة: المرض، والعيب، والذكورة،
~~والصغر ورداءة النوع. فقال: (ولا تؤخذ مريضة ولا معيبة) مما ترد به في
~~البيع لقوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] (إلا من
~~مثلها) بأن تمحضت ماشيته منها، ومعلوم أن الخنوثة لا تؤثر في ابن اللبون
~~وإن كان عيبا في المبيع؛ لأن المستحقين شركاء فكانوا كسائر الشركاء فتكفي
~~مريضة متوسطة ومعيبة من الوسط، فإن اختلف ماله نقصا وكمالا واتحد جنسا أخرج
~~واحدا كاملا أو أكثر برعاية القيمة، مثاله أربعون شاة نصفها مراض أو معيب،
~~وقيمة كل صحيحة ديناران، وكل مريضة أو معيبة دينار لزمه صحيحة بدينار ونصف
~~دينار وإن لم يكن فيها إلا صحيحة فعليه صحيحة بتسعة وثلاثين جزءا من أربعين
~~جزءا من قيمة مريضة أو معيبة وبجزء من أربعين جزءا من قيمة صحيحة، وذلك
~~دينار وربع عشر دينار، وعلى هذا فقس، وإذا كان الصحيح من ماشيته دون قدر
~~الواجب كأن وجب شاتان في غنم ليس فيها إلا صحيحة أجزأه صحيحة بالقسط
~~ومريضة.
# (ولا) يؤخذ (ذكر) ؛ لأن النص ورد في الإناث (إلا إذا وجب) كابن اللبون،
~~والحق والذكر من الشياه في الإبل ms0786 فيما مر، والتبيع في البقر (وكذا لو
~~تمخضت) ماشيته (ذكورا في الأصح) كما يجوز أخذ المريضة والمعيبة من مثلها.
~~فعلى هذا يأخذ في ست وثلاثين ابن لبون أكثر قيمة من
# PageV02P072
# ابن لبون يؤخذ في خمس وعشرين منها لئلا يسوي بين النصابين، ويعرف ذلك
~~بالتقويم والنسبة، فإذا كانت قيمة المأخوذ في خمس وعشرين خمسين درهما تكون
~~قيمة المأخوذ في ستة وثلاثين اثنين وسبعين درهما بنسبة زيادة الجملة
~~الثانية على الجملة الأولى، وهي خمسان وخمس خمس، والثاني: لا يجوز إلا أنثى
~~للتنصيص على الإناث في الحديث. وعلى هذا لا تؤخذ أنثى كانت تؤخذ لو تمخضت
~~إناثا بل تؤخذ أنثى قيمتها ما تقتضي النسبة. فإذا كانت قيمتها إناثا ألفين
~~وقيمة الأنثى المأخوذة عنها خمسين وقيمتها ذكورا ألفا أخذ عنها أنثى قيمتها
~~خمسة وعشرون، ومحل الخلاف في الإبل والبقر. أما الغنم فالمذهب القطع بإجزاء
~~الذكر، وقيل على الوجهين، والمنقسمة من الثلاث إلى الذكور والإناث لا تؤخذ
~~عنها إلا الإناث كالمتمحضة إناثا، وعلى هذا يعتبر في المأخوذة كونها دون
~~المأخوذة من محض الإناث بطريق التقسيط. فإن تعدد واجبه وليس له إلا أنثى
~~واحدة أخرجها وذكرا معها.
# (و) يؤخذ (في الصغار صغيرة من الجديد) كما تؤخذ المريضة من المراض، ولقول
~~أبي بكر - رضي الله عنه -: ولو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم على منعها. رواه البخاري.
# والعناق هي الصغيرة من المعز ما لم تبلغ سنة، ويتصور ذلك بموت الأمهات
~~عنها من الثلاث فيبني حولها على حولها كما سيأتي أو يملك نصابا من صغار
~~المعز، ويتم لها حول فتجب فيها الزكاة وإن لم تبلغ سن الإجزاء؛ لأن واجبه
~~ما له سنتان. والقديم لا تؤخذ إلا الكبيرة لكن دون الكبيرة المأخوذة من
~~الكبار في القيمة. وحكى الخلاف وجهين أيضا. وعلى الأول يجتهد الساعي في غير
~~الغنم، ويحترز عن التسوية بين القليل والكثير فيأخذ في ست وثلاثين فصيلا
~~فوق المأخوذ في خمس وعشرين، وفي ست وأربعين فوق المأخوذ في ست وثلاثين وعلى
~~هذا ms0787 القياس، ولو تبعضت ماشيته إلى صغار وكبار فقياس ما تقدم وجوب كبيرة في
~~الجديد أي بالتقسيط كما تقدم. وفي القديم يؤخذ كبيرة بالقسط فحينئذ يتحد
~~القولان.
# تنبيه محل إجزاء الصغير إذا كان من الجنس، فإن كان من غيره كخمسة أبعرة
~~صغار أخرج عنها شاة لم يجز إلا ما يجزئ في الكبار (ولا) تؤخذ (ربى) بضم
~~الراء وتشديد الباء الموحدة والقصر، وهي الحديثة العهد بالنتاج شاة كانت أو
~~ناقة أو بقرة، ويطلق عليها هذا الاسم. قال الأزهري: إلى خمسة عشر يوما من
~~ولادتها، والجوهري إلى شهرين، سميت بذلك؛ لأنها تربي ولدها (و) لا تؤخذ
~~(أكولة) وهي بفتح الهمزة وضم الكاف على التخفيف المسمنة للأكل كما قاله في
~~المحرر (و) لا (حامل، و) لا (خيار) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ:
~~إياك وكرائم أموالهم» ولقول عمر - رضي الله تعالى عنه -: ولا تؤخذ الأكولة
~~ولا الربى ولا الماخض: أي الحامل، ولا فحل الغنم. نعم إن كانت ماشيته كلها
~~كذلك أخذ منها إلا الحوامل فلا يطالب بحامل منها؛ لأن الأربعين مثلا فيها
~~شاة واحدة، والحامل شاتان كذا نقله الإمام عن صاحب
# PageV02P073
# التقريب واستحسنه (إلا برضا المالك) في الجميع؛ لأنه محسن بالزيادة، وقد
~~قال تعالى: {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] .
# ثم شرع في زكاة الخلطة، وهي نوعان: الأول خلطة شركة وتسمى خلطة أعيان؛
~~لأن كل عين مشتركة، وخلطة شيوع، وقد ذكره بقوله (ولو اشترك أهل الزكاة)
~~كاثنين (في ماشية) من جنس بإرث أو شراء أو غيره، وهي نصاب أو أقل ولأحدهما
~~نصاب فأكثر وداما على ذلك (زكيا كرجل) واحد؛ لأن خلطة الجوار تفيد ذلك كما
~~سيأتي، فخلطة الأعيان بطريق الأولى، وهذه الشركة قد تفيدهما تخفيفا
~~كالاشتراك في ثمانين على السواء، أو تثقيلا كالاشتراك في أربعين أو تخفيفا
~~على أحدهما وتثقيلا على الآخر كأن ملكا ستين لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها.
~~وقد لا تفيد تخفيفا ولا تثقيلا كمائتين على السواء، وتأتي الأقسام في خلطة
~~الجوار أيضا، وقد شرع فيها وهي النوع الثاني فقال (وكذا لو خلطا ms0788 مجاورة)
~~وهو جائز بالإجماع كما نقله الشيخ أبو حامد لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~في خبر أنس كما رواه البخاري «لا يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية
~~الصدقة» نهى المالك عن التفريق وعن الجمع خشية وجوبها أو كثرتها، ونهى
~~الساعي عنها خشية سقوطها أو قلتها، والخبر ظاهر في خلطة الجوار، ومثلها
~~خلطة الشيوع، بل أولى، ويسمى هذا النوع خلطة جوار، وخلطة أوصاف.
# تنبيه قوله: أهل الزكاة قيد في الخلطتين، فلو كان أحد المالين موقوفا أو
~~لذمي أو مكاتب أو لبيت المال لم تؤثر الخلطة شيئا، بل يعتبر نصيب من هو من
~~أهل الزكاة إن بلغ نصاب زكاة زكاة المنفرد وإلا فلا زكاة، وقد أهمل المصنف
~~ثلاثة شروط قدرتها في كلامه: الأول: كون المالين من جنس واحد لا غنم مع
~~بقرة. الثاني: كون مجموع المالين نصابا فأكثر أو أقل ولأحدهما نصاب فأكثر،
~~فلو ملك كل منهما عشرين من الغنم، فخلطا تسعة عشر بمثلها وتركا شاتين
~~منفردتين فلا خلطة ولا زكاة. الثالث: دوام الخلطة سنة إن كان المال حوليا،
~~فلو ملك كل منهما أربعين شاة في أول المحرم وخلطا في أول صفر، فالجديد أنه
~~لا خلطة في الحول، بل إذا جاء المحرم وجب على كل منهما شاة، وإن لم يكن
~~حوليا اشترط بقاؤها إلى زهو الثمر واشتداد الحب في النبات، وإنما تجب
~~الزكاة في شركة المجاورة (بشرط أن لا تتميز) ماشية أحدهما عن ماشية الآخر
~~(في المشرب) وهو موضع شرب الماشية ولا في المكان الذي توقف فيه عند إرادة
~~سقيها ولا في الذي ينحى إليه لشرب غيرها (و) لا في (المسرح) وهو الموضع
~~الذي تجتمع فيه ثم تساق إلى المرعى، ولا في المرعى، وهو الموضع الذي ترعى
~~فيه، ويشترط أيضا اتحاد الممر بينهما كما في المجموع (و) لا في (المراح)
~~وهو بضم الميم: مأواها ليلا (و) لا في (موضع الحلب) وهو بفتح اللام يقال:
~~للبن وللمصدر وهو المراد هنا، وحكي سكونها؛ لأنه إذا تميز مال كل واحد منهم
~~بشيء مما ms0789 ذكر لم يصيرا كمال واحد، والقصد بالخلطة أن يصير المالان كمال
~~واحد لتخف المؤنة. قال الرافعي في الشرح الصغير: وليس
# PageV02P074
# المقصود أن لا يكون لها إلا مشرع أو مرعى أو مراح واحد بالذات، بل لا بأس
~~بتعددها، ولكن ينبغي أن لا تختص ماشية هذا بمراح ومسرح وماشية ذاك بمراح
~~ومسرح (وكذا) يشترط اتحاد (الفحل والراعي في الأصح) وفي الروضة المذهب، وبه
~~قطع الجمهور في الفحل وكثير من الأصحاب في الراعي، ويجوز تعدد الرعاة قطعا
~~بشرط أن لا تنفرد هذه عن هذه براع، والثاني: لا يشترط الاتحاد في الراعي؛
~~لأن الافتراق فيه لا يرجع إلى نفس المال، والمراد بالاتحاد أن يكون الفحل
~~أو الفحول مرسلة فيها تنزو على كل من الماشيتين بحيث لا تختص ماشية هذا
~~بفحل عن ماشية الآخر وإن كانت ملكا لأحدهما أو معارا له أو لهما إلا إذا
~~اختلف النوع كضأن ومعز فلا يضر اختلافه قطعا للضرورة، وإذا قلنا بالمذهب
~~اشترط أن يكون الإنزاء في مكان واحد كالحلب.
# تنبيه لو افترقت ماشيتهما زمانا طويلا ولو بلا قصد ضر، فإن كان يسيرا ولم
~~يعلما به لم يضر، فإن علما به وأقراه أو قصدا ذلك أو علمه أحدهما فقط كما
~~قاله الأذرعي ضر، و (لا) تشترط (نية الخلطة في الأصح) ؛ لأن خفة المؤنة
~~باتحاد المواقف لا تختلف بالقصد وعدمه، وإنما اشترط الاتحاد فيما مر ليجتمع
~~المالان كالمال الواحد ولتخف المؤنة على المحسن بالزكاة، والثاني: تشترط؛
~~لأن الخلطة مغيرة لمقدار الزكاة، فلا بد من قصده دفعا لضرره في الزيادة
~~وضرر المستحقين في النقصان.
# تنبيهات الأول أفهمت عبارته أنه لا يشترط اتحاد الحالب ولا الإناء الذي
~~يحلب فيه وهو الأصح كما لا يشترط اتحاد آلة الجز ولا خلط اللبن على الأصح.
~~الثاني: محل ما تقدم إذا لم يتقدم للخليطين حالة انفراد، فإن انعقد الحول
~~على الانفراد ثم طرأت الخلطة، فإن اتفق حولاهما بأن ملك كل واحد أربعين
~~شاة. ثم خلطا في أثناء الحول لم تثبت الخلطة في السنة الأولى، فيجب على كل ms0790
~~واحد عند تمامها شاة، وإن اختلف حولاهما بأن ملك هذا غرة المحرم وهذا غرة
~~صفر وخلطا غرة شهر ربيع، فعلى كل واحد عند انقضاء حول شاة، وإذا طرأ
~~الانفراد على الخلطة، فمن بلغ ماله نصابا زكاه ومن لا فلا. الثالث: أهمل
~~المصنف حكم التراجع إذ يجوز للساعي الأخذ من مال أحد الخليطين وإن لم يضطر
~~إليه، فإذا أخذ شاة مثلا من أحدهما رجع على صاحبه بما يخصه من قيمتها لا
~~منها؛ لأنها غير مثلية، فلو خلطا مائة بمائة، وأخذ الساعي من أحدهما شاتين
~~فكذلك، فإن أخذ من كل شاة فلا تراجع وإن اختلفت قيمتها، فلو كان لزيد مائة
~~ولعمرو خمسون وأخذ الساعي الشاتين من عمرو رجع بثلثي قيمتها أو من زيد رجع
~~بالثلث، وإن أخذ من كل شاة رجع زيد بثلث قيمة شاته وعمرو بثلثي قيمتها أو
~~وإذا تنازعا في قيمة المأخوذة، فالقول قول المرجوع عليه؛ لأنه غارم، ولو
~~كان لأحدهما ثلاثون من البقر، وللآخر أربعون منها فواجبهما تبيع ومسنة على
~~صاحب الثلاثين ثلاثة أسباعهما، وعلى صاحب الأربعين أربعة أسباع، فإن أخذهما
~~الساعي من صاحب الأربعين رجع على
# PageV02P075
# الآخر بثلاثة أسباع قيمتهما، وإن أخذهما من الآخر رجع بأربعة أسباع، وإن
~~أخذ التبيع من صاحب الأربعين، والمسنة من الآخر رجع صاحب المسنة بأربعة
~~أسباعها وصاحب التبيع بثلاثة أسباعه، وإن أخذ المسنة من صاحب الأربعين
~~والتبيع من الآخر، فالمنصوص أن لا رجوع لواحد منهما على الآخر؛ لأن كلا
~~منهما لم يأخذ منه إلا ما عليه، وقيل يرجع صاحب المسنة بثلاثة أسباعها
~~وصاحب التبيع بأربعة أسباعه.
# (والأظهر تأثير خلطة الثمر والزرع والنقد وعرض التجارة) باشتراك أو
~~مجاورة كما في الماشية لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يفرق بين
~~مجتمع خشية الصدقة» ؛ ولأن المقتضى لتأثير الخلطة في الماشية هو خفة
~~المؤنة، وذلك موجود هنا للاتفاق باتحاد الجرين والناطور وغيرهما، والثاني
~~وهو القديم: لا تؤثر مطلقا؛ لأن المواشي فيها أوقاص، فالخلطة فيها تنفع
~~المالك تارة والمستحقين أخرى، ولا وقص في غير المواشي، والثالث تؤثر ms0791 في
~~خلطة الاشتراك فقط، وعلى الأول إنما تؤثر خلطة الجوار في المزارعة (بشرط أن
~~لا يتميز الناطور) وهو بالمهملة أشهر من المعجمة: حافظ الزرع والشجر
~~(والجرين) وهو بفتح الجيم: موضع تجفيف الثمار، والبيدر وهو بفتح الموحدة
~~والدال المهملة: موضع تصفية الحنطة قاله الجوهري، وقال الثعالبي: الجرين
~~للزبيب، والبيدر للحنطة، والمربد بكسر الميم وإسكان الراء للتمر (و) في
~~التجارة بشرط أن لا يتميز (الدكان) وهو بضم الدال المهملة الحانوت
~~(والحارس) وهو معروف (ومكان الحفظ) كخزانة وإن كان مال كل بزاوية (ونحوها)
~~كالميزان والوزان والنقاد والمنادي والحراث وجذاذ النخل والكيال والجمال
~~والمتعهد والملقح والحصاد وما يسقى به لهما، فإذا كان لكل منهما نخيل أو
~~زرع مجاور لنخيل الآخر أو لزرعه أو لكل واحد كيس فيه نقد في صندوق واحد
~~وأمتعة تجارة في مخزن واحد ولم يتميز أحدهما عن الآخر بشيء مما سبق ثبتت
~~الخلطة؛ لأن المالين يصيران بذلك كالمال الواحد كما دلت عليه السنة في
~~الماشية.
# (ولوجوب زكاة الماشية) أي الزكاة فيها (شرطان) مضافان لما مر من كونهما
~~نصابا من النعم، ولما سيأتي من كمال الملك وإسلام المالك وحريته، وكان
~~الأولى أن يقول ولوجوب زكاة النعم؛ لأن النعم هو الأخص المتكلم عليه وهو
~~أحد الشرطين، الشرط الثالث (مضي الحول) سمي بذلك؛ لأنه حال: أي ذهب وأتى
~~غيره (في ملكه) لحديث «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» رواه أبو داود
~~ولم يضعفه؛ ولأنه لا يتكامل نماؤه قبل تمام الحول (لكن ما نتج) بضم النون
~~وكسر التاء على البناء للمفعول (من نصاب) وتم انفصاله قبل تمام حول النصاب
~~ولو بلحظة (يزكى بحوله) أي النصاب. لكن بشرط أن يكون مملوكا لمالك النصاب
~~بالسبب الذي ملك به النصاب إن اقتضى الحال وجوب الزكاة فيه وإن ماتت
~~الأمهات
# PageV02P076
# لقول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - لساعيه: اعتد
~~عليهم. بالسخلة، وهي تقع على الذكر والأنثى من الضأن والمعز ما لم تبلغ
~~سنة. رواه مالك في الموطأ؛ ولأن الحول إنما اعتبر لتكامل النماء الحاصل، ms0792
~~والنتاج نماء في نفسه، فعلى هذا إذا كان عنده مائة وعشرون من الغنم فولدت
~~واحدة منها سخلة قبل الحول ولو بلحظة والأمهات كلها باقية لزمه شاتان، ولو
~~ماتت الأمهات وبقي منها دون النصاب أو ماتت كلها وبقي النتاج نصابا في
~~الصورة الثانية أو ما يكمل به في الصورة الأولى زكى بحول الأصل. أما لو
~~انفصل النتاج بعد الحول أو قبله ولم يتم انفصاله إلا بعده كجنين خرج بعضه
~~في الحول ولم يتم انفصاله إلا بعد تمام الحول لم يكن حول النصاب حوله
~~لانقضاء حول أصله؛ ولأن الحول الثاني أولى به، واحترز بقوله: نتج عن
~~المستفاد بشراء أو غيره كما سيأتي، وبقوله: من نصاب عما نتج من دونه كعشرين
~~شاة فتجب عشرون وفحولها من حين تمام النصاب، وبقولنا بشرط أن يكون مملوكا
~~إلخ عما لو أوصى بالحمل لشخص لم يضم النتاج لحول الوارث، وكذا لو أوصى
~~الموصى له بالحمل به قبل انفصاله لمالك الأمهات ثم مات ثم حصل النتاج لم
~~يزك بحول الأصل كما نقله في الكفاية عن المولى وأقره، ولو كان النتاج من
~~غير نوع الأمهات بأن حملت الضأن بمعز وبالعكس فعلى الخلاف في تكميل أحد
~~النوعين بالآخر.
# فإن قيل شرط وجوب الزكاة السوم في كلأ مباح فكيف وجبت الزكاة في النتاج؟
~~.
# أجيب بأن اشتراطه خاص بغير النتاج التابع لأمه في الحول ولو سلم عمومه
~~له، فاللبن كالكلأ؛ لأنه ناشئ منه على أنه لا يشترط في الكلأ أن يكون مباحا
~~على ما يأتي بيانه؛ ولأن اللبن الذي تشربه منه السخلة لا يعد مؤنة في
~~العرف؛ لأنه يأتي من عند الله تعالى ويستخلف إذا حلب فهو شبيه بالماء؛ ولأن
~~اللبن وإن عد شربه مؤنة إلا أنه قد تعلق به حق الله تعالى فإنه يجب صرفه في
~~سقي السخلة ولا يجوز للمالك أن يحلب إلا ما فضل عن ولدها، وإذا تعلق به في
~~حق الله تعالى كان مقدما على حق المالك بدليل أنه يحرم على مالك الماء أن
~~يتصرف فيه بالبيع وغيره ms0793 بعد دخول وقت الصلاة إذا لم يكن معه غيره أو باعه
~~أو وهبه بعد دخول الوقت لم يصح لتعلق حق الله تعالى به ويجب صرفه إلى
~~الوضوء، فكذا لبن الشاة يجب صرفه إلى السخلة فلا تسقط الزكاة.
# قال في الروضة والمجموع: وفائدة الضم إنما تظهر إذا بلغت بالنتاج نصابا
~~آخر بأن ملك مائة شاة فنتجت إحدى وعشرين فيجب شاتان، فلو نتجت عشرة فقط لم
~~يفد اه. واعترض بظهور فائدته وإن لم تبلغ نصابا آخر عند التلف بأن ملك
~~أربعين فولدت عشرين، ثم مات من الأمهات عشرون (ولا يضم المملوك بشراء أو
~~غيره) كهبة وإرث ووصية إلى ما عنده (في الحول) ؛ لأنه ليس في معنى النتاج؛
~~لأن الدليل قد قام على اشتراط الحول، خرج النتاج لما مر، فبقي ما عداه على
~~الأصل، واحترز بقوله في الحول عن النصاب، فإنه يضم إليه فيه على المذهب؛
~~لأنه بالكثرة فيه بلغ حدا يحتمل المواساة، فلو ملك ثلاثين بقرة غرة المحرم
~~ثم اشترى عشرا أو ورثها أو نحو ذلك أول رجب، فعليه عند تمام الحول الأول في
# PageV02P077
# الثلاثين تبيع ولكل حول بعده ثلاثة أرباع مسنة، وعند تمام كل حول للعشر
~~ربع مسنة (فلو ادعى) المالك (النتاج بعد الحول) أو أنه استفاده بنحو شراء
~~وادعى الساعي خلافه واحتمل ما يقول كل منهما (صدق) المالك؛ لأنه مؤتمن
~~والأصل معه (فإن اتهم حلف) استحبابا احتياطا لحق المستحقين، فإن نكل ترك،
~~ولا يجوز تحليف الساعي؛ لأنه وكيل ولا المستحقين؛ لأنهم غير معينين.
# الشرط الرابع: بقاء الملك في الماشية جميع الحول كما يؤخذ من قوله (لو
~~زال ملكه في الحول) عن النصاب أو بعضه ببيع أو غيره (فعاد) بشراء أو غيره
~~(أو بادل بمثله) مبادلة صحيحة لا للتجارة بغير الصرف كإبل بإبل، أو بجنس
~~آخر: كإبل ببقر (استأنف) الحول لانقطاع الأول بما فعله فصار ملكا جديدا فلا
~~بد من حول للحديث المتقدم، وتعبيره بالفاء الدالة على التعقيب وبقوله بمثله
~~يؤخذ منه الاستئناف عند طول الزمن وعند اختلاف النوع بطريق الأولى، ms0794 وكل ذلك
~~مكروه فرارا من الزكاة كراهة تنزيه؛ لأنه فرار من القربة، بخلاف ما إذا كان
~~لحاجة أو لها وللفرار أو مطلقا على ما أفهمه كلامهم.
# فإن قيل: يشكل عدم الكراهة فيما إذا كان لحاجة وقصد الفرار بما إذا اتخذ
~~ضبة صغيرة لزينة وحاجة.
# أجيب بأن الضبة فيها اتخاذ، فقوي المنع بخلاف الفرار، فلو عاوض غيره بأن
~~أخذ منه تسعة عشر دينارا بتسعة عشر دينارا من عشرين دينارا زكى الدينار
~~لحوله، والتسعة عشر لحولها. وقال في الوجيز: يحرم إذا قصد بذلك الفرار من
~~الزكاة، وزاد في الإحياء أنه لا تبرأ الذمة في الباطن، وأن أبا يوسف كان
~~يفعله.
# ثم قال: والعلم علمان: ضار ونافع. قال: وهذا من العلم الضار. وقال ابن
~~الصلاح: يكون آثما بقصده لا بفعله. أما المبادلة الفاسدة فلا تقطع الحول
~~وإن اتصلت بالقبض؛ لأنها لا تزيل الملك، ويتناول كلامه ما إذا باع النقد
~~بعضه ببعض للتجارة: كالصيارفة فإنهم يستأنفون الحول كلما بادلوا، ولذلك قال
~~ابن سريج: بشر الصيارفة بأن لا زكاة عليهم، ولو باع النصاب قبل تمام حوله
~~ثم رد عليه بعيب أو إقالة استأنف الحول من حين الرد، فإن حال الحول قبل
~~العلم بالعيب امتنع الرد في الحال لتعلق الزكاة بالمال، فهو عيب، حادث عند
~~المشتري، وتأخير الرد بإخراجها لا يبطل به الرد قبل التمكن من أدائها. فإن
~~سارع إلى إخراجها أو لم يعلم بالعيب إلا بعد إخراجها نظر.
# فإن أخرجها من المال أو من غيره بأن باع منه بقدرها واشترى بثمنه واجبه
~~لم يرد لتفريق الصفقة وله الأرش، وإن أخرجها من غيره رد، إذ لا شركة حقيقة
~~بدليل جواز الأداء من مال آخر: أي إذا باع ذهبا بذهب.
# أما إذا باع فضة بذهب أو عكسه فإنه تلزمه فيه الزكاة؛ لأنه يبني حوله على
~~بيعه الأول، ولو باع النصاب بشرط الخيار، فإن كان الملك للبائع بأن كان
~~الخيار له، أو موقوفا بأن كان الخيار لهما ثم فسخ العقد لم ينقطع الحول
~~لعدم تجدد الملك وإن كان ms0795 الخيار للمشتري، فإن فسخ استأنف البائع الحول، وإن
~~أجاز فالزكاة عليه وحوله من
# PageV02P078
# العقد، ولو مات المالك أثناء الحول استأنف الوارث حوله من وقت الموت،
~~وملك المرتد وزكاته وحوله موقوفات، فإن عاد إلى الإسلام تبينا بقاء في ملكه
~~وحوله ووجوب زكاته عليه عند تمام حوله، وإلا فلا (و) الشرط الثاني في كلام
~~المصنف، وهو الشرط الخامس: (كونها سائمة) أي راعية، ففي خبر أنس " وفي صدقة
~~الغنم في سائمتها إلخ " دل بمفهومه على نفي الزكاة في معلوفة الغنم، وقيس
~~بها الإبل والبقر، وفي خبر أبي داود وغيره «في كل سائمة إبل في أربعين بنت
~~لبون» . وقال الحاكم صحيح الإسناد، واختصت السائمة بالزكاة لتوفر مؤنتها
~~بالرعي في كلأ مباح (فإن علفت معظم الحول) ليلا ونهارا ولو مفرقا (فلا
~~زكاة) فيها؛ لأن الغلبة لها تأثير في الأحكام (وإلا) بأن علفت دون المعظم
~~(فالأصح إن علفت قدرا تعيش بدونه بلا ضرر بين وجبت) زكاتها لخفة المؤنة
~~(وإلا) أي وإن كانت لا تعيش في تلك المدة بدونه أو تعيش ولكن بضرر بين
~~(فلا) تجب فيها زكاة لظهور المؤنة، والماشية تصبر اليومين ولا تصبر الثلاثة
~~غالبا.
# والثاني إن علفت قدرا بعد مؤنة بالإضافة إلى رفق الماشية فلا زكاة، وإن
~~كان حقيرا بالإضافة إليه وجبت، وفسر الرفق بدرها ونسلها وصوفها ووبرها، ولو
~~أسيمت في كلأ مملوك، فهل هي سائمة أو معلوفة؟ وجهان أحدهما وهو المعتمد كما
~~جزم به ابن المقري وأفتى به القفال أنها سائمة؛ لأن قيمة الكلأ غالبا تافهة
~~ولا كلفة فيه لعدم جزه.
# والثاني: أنها معلوفة لوجود المؤنة، ورجح السبكي أنها سائمة إن لم يكن
~~للكلأ قيمة أو كانت قيمته يسيرة لا يعد مثلها كلفة في مقابلة نمائها وإلا
~~فمعلوفة، أما إذا جزه وأطعمها إياه ولو في المرعى فليست سائمة كما أفتى به
~~القفال وجزم به ابن المقري.
# (ولو سامت) الماشية (بنفسها) أو بالغاصب أو المشتري شراء فاسدا لم تجب
~~الزكاة في الأصح لعدم إسامة المالك، وإنما اعتبر قصده دون قصد الاعتراف؛
~~لأن السوم يؤثر ms0796 في وجوب الزكاة فاعتبر فيه قصده، والاعتلاف يؤثر في سقوطها
~~فلا يعتبر قصده؛ لأن الأصل عدم وجوبها (أو اعتلفت السائمة) بنفسها أو علفها
~~الغاصب القدر المؤثر من العلف فيهما لم تجب الزكاة في الأصح لعدم السوم،
~~وكالغاصب المشتري شراء فاسدا (أو كانت عوامل) للمالك أو بأجرة (في حرث
~~ونضح) وهو حمل الماء للشرب (ونحوه) كحمل غير الماء، ولو كان محرما (فلا
~~زكاة في الأصح) ؛ لأنها لا تقتنى للنماء بل للاستعمال كثياب البدن ومتاع
~~الدار، فقوله: في الأصح راجع للجميع كما تقرر، ولا بد أن يستعملها القدر
~~الذي لو علفها فيه سقطت الزكاة كما نقله البندنيجي عن الشيخ أبي حامد، وفرق
~~بين المستعملة في محرم وبين الحلي المستعمل فيه
# PageV02P079
# بأن الأصل فيها الحل وفي الذهب والفضة الحرمة إلا ما رخص، فإذا استعملت
~~الماشية في المحرم رجعت إلى أصلها، ولا ينظر إلى الفعل الخسيس، وإذا استعمل
~~الحلي في ذلك فقد استعمل في أصله، ولا أثر لمجرد نية العلف. ولو قصد بالعلف
~~قطع السوم انقطع الحول والكلأ المغصوب كالمملوك فيما ذكر فيه، وعلم مما
~~تقرر أن المعتبر الإسامة من المالك أو من يقوم مقامه حتى لو غصبت وهي
~~معلوفة فردها الغاصب إلى الحاكم في غيبة المالك فأسامها الحاكم وجبت فيها
~~الزكاة كما قاله في البحر.
# قال الأذرعي: والظاهر أن إسامة ولي المحجور كإسامة الرشيد، لكن لو كان
~~الحظ للمحجور في تركها فهذا موضع تأمل اه. ولا يحتاج إلى تأمل، بل ينبغي
~~القطع بعدم صحة الإسامة في هذه الحالة.
# قال: والظاهر أنه لو ورث سائمة ودامت كذلك ولم يعلم بإرثها إلا بعد حول
~~أن الزكاة تجب وإن لم يسمها بنفسه ولا بنائبه ولم أره نصا اه.
# وهذا ممنوع والأصح أنه لا بد من إسامة الوارث. قال في الحاوي الصغير:
~~وإسامة المالك الماشية فلا تجب في سائمة ورثها وتم حولها ولم يعلم به.
# (وإذا وردت) أي الماشية (ماء أخذت زكاتها عنده) ؛ لأنه أسهل على المالك
~~والساعي وأقرب إلى الضبط من المرعى فلا يكلفهم الساعي ردها ms0797 إلى البلد كما
~~لا يلزمه أن يتبع المرعى، وفي الحديث «تؤخذ صدقات المسلمين على مياههم»
~~رواه الإمام أحمد في مسنده.
# ولو كان له ماشيتان عند ماءين أمر بجمعهما عند أحدهما إلا أن يعسر عليه
~~ذلك (وإلا) أي وإن لم ترد الماء بأن استغنت عنه في زمن الربيع بالكلأ (فعند
~~بيوت أهلها) وأفنيتهم، وذلك لخبر البيهقي «تؤخذ صدقات أهل البادية على
~~مياههم وأفنيتهم» وهو إشارة إلى الحالتين السابقتين.
# (ويصدق المالك) وأولى منه المخرج ليشمل الولي والوكيل (في عددها إن كان
~~ثقة) ؛ لأنه أمين، وله مع ذلك أن يعدها (وإلا) أي وإن لم يكن ثقة أو قال:
~~لا أعرف عددها (فتعد) والأسهل عدها (عند مضيق) تمر به؛ لأنه أبعد عن الغلط
~~فتمر واحدة واحدة وبيد كل من المالك والساعي أو نائبهما قضيب يشيران به إلى
~~كل واحدة أو يصيبان به ظهرها، فإن اختلفا بعد العدد وكان الواجب يختلف به
~~أعادا العد.
# فائدة: إذا كانت الماشية مستوحشة وكان في أخذها وإمساكها مشقة كان على رب
~~المال أن يأخذ السن الواجب عليه ويسلمه إلى الساعي، فإن كان لا يمكن
~~إمساكها إلا بعقال كان على المالك ذلك، وعلى هذا حملوا قول أبي بكر - رضي
~~الله تعالى عنه -: " والله لو منعوني عقالا "؛ لأن العقال هنا من تمام
~~التسليم.
# خاتمة: يسن للساعي إذا أخذ الزكاة أن يدعو للمالك ترغيبا له في الخير
~~وتطييبا لقلبه، فيقول: آجرك الله فيما أعطيت وجعله لك طهورا وبارك لك فيما
# PageV02P080
# أبقيت، ولا يتعين دعاء، وفي وجه أن الدعاء واجب، وقيل: إن سأله المالك
~~وجب، ويكره أن يصلي عليه في الأصح، وقيل: يستحب، وقيل: خلاف الأولى، وقيل:
~~يحرم، قال الشيخ أبو محمد: والسلام في معنى الصلاة فلا يفرد به غير
~~الأنبياء، وهو سنة في المخاطبة للأحياء والأموات. قال المصنف - رحمه الله
~~تعالى -: ويسن لكل من أعطى زكاة أو صدقة أو نذرا أو كفارة أو نحوها: أي من
~~إلقاء درس أو تصنيف أو أتى بورد أن يقول: ربنا تقبل منا إنك أنت السميع
~~العليم. ms0798
### | [باب زكاة النبات]
# (باب زكاة النبات) النبات يكون مصدرا تقول نبت الشيء نباتا، واسما بمعنى
~~النابت، وهو المراد هنا. وينقسم إلى شجر وهو ما له ساق ونجم وهو ما لا ساق
~~له كالزرع. قال تعالى: {والنجم والشجر يسجدان} [الرحمن: 6] والزكاة تجب في
~~النوعين ولذلك عبر بالنبات لشموله لهما، لكن قال المصنف في نكت التنبيه: إن
~~استعمال النبات في الثمار غير مألوف. والأصل في الباب قبل الإجماع مع ما
~~يأتي قوله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] وقوله: {أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] وهو الزكاة؛ لأنه
~~لا حق فيما أخرجته الأرض غيرها (تختص بالقوت) ؛ لأن الاقتيات من الضروريات
~~التي لا حياة بدونه فلذلك أوجب الشارع منه شيئا لأرباب الضرورات، بخلاف ما
~~يؤكل تنعما أو تأدما كالتين والسفرجل والرمان. والقوت أشرف النبات، وهو ما
~~يقوم به بدن الإنسان من الطعام، قيل: سمي بذلك لبقاء نفعه في المعدة، ومن
~~أسمائه تعالى المقيت وهو الذي يعطي أقوات الخلائق، ودعا - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يجعل الله رزق آله قوتا: أي بقدر ما يمسك الرمق من الطعام. وقال:
~~«كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت» (1) : أي من يلزمه قوته من أهله أو
~~عياله. وقال «قوتوا طعامكم يبارك لكم فيه» ، سأل الأوزاعي عنه فقال: صغر
~~الأرغفة (وهو من الثمار الرطب والعنب) بالإجماع (ومن الحب الحنطة والشعير)
~~بفتح الشين، ويقال بكسرها (والأرز) بفتح الهمزة وضم الراء وتشديد الزاي في
~~أشهر اللغات (والعدس) بفتح الدال، ومثله البسلاء (وسائر المقتات اختيارا)
~~كالحمص بكسر الحاء مع كسر الميم وفتحها والباقلاء، وهي بالتشديد مع القصر،
~~وتكتب بالياء، وبالتخفيف مع المد وتكتب بالألف، وقد تقصر: الفول والذرة،
~~وهي
# PageV02P081
# بمعجمة مضمومة ثم راء مخففة، والهاء عوض من واو أو ياء، والهرطمان، وهو
~~بضم الهاء والطاء الجلبان بضم الجيم، والماش: وهو بالمعجمة نوع منه فتجب
~~الزكاة في جميع ذلك لورودها في بعضه في الأخبار الآتية وألحق به الباقي.
~~وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - لأبي موسى الأشعري ومعاذ ms0799 حين بعثهما إلى
~~اليمن فيما رواه الحاكم وصحح إسناده «لا تأخذا الصدقة إلا من هذه الأربعة:
~~الشعير والحنطة والتمر والزبيب» فالحصر فيه إضافي: أي بالنسبة إلى ما كان
~~موجودا عندهم، لما رواه الحاكم وصحح إسناده من قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«فيما سقت السماء والسيل والبعل العشر، وفيما سقي بالنضح نصف العشر» (1)
~~وإنما يكون ذلك في الثمر والحنطة والحبوب «فأما القثاء والبطيخ والرمان
~~والقضب فعفو عفا عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» والقضب بسكون
~~المعجمة: الرطب بسكون الطاء، وخرج بالقوت غيره: كخوخ ورمان وتين ولوز وجوز
~~هند وتفاح ومشمش، وبالاختيار ما يقتات في الجدب اضطرارا من حبوب البوادي
~~كحب الحنظل وحب الغسول وهو أشنان فلا زكاة فيها كما لا زكاة فيها كما لا
~~زكاة في الوحشيات من الظباء ونحوها وأبدل التنبيه قيد الاختيار بما يستنبته
~~الآدميون؛ لأن ما يستنبتونه ليس فيه شيء يقتات اختيارا، ويستثنى من إطلاق
~~المصنف ما لو حمل السيل حبا تجب فيه الزكاة من دار الحرب فنبت بأرضنا أنه
~~لا زكاة فيه كالنخل المباح بالصحراء، وكذا ثمار البستان وغلة القرية
~~الموقوفين على المساجد والقناطر والربط والفقراء والمساكين لا تجب فيها
~~الزكاة على الصحيح: إذ ليس له مالك معين.
# ولو أخذ الإمام الخراج على أن يكون بدلا عن العشر كان كأخذ القيمة في
~~الزكاة بالاجتهاد فيسقط به الفرض، وإن نقص عن الواجب تممه.
# (وفي القديم تجب في الزيتون) لقول عمر - رضي الله تعالى عنه -: " في
~~الزيتون العشر "، وقول الصحابة حجة في القديم، فلذلك أوجبه لكن الأثر
~~المذكور ضعيف (و) في (الزعفران، و) في (الورس) لاشتراكهما في المنفعة، روي
~~في الزعفران أثر ضعيف، وألحق الورس به: وهو نبت أصفر يصبغ به الثياب وهو
~~كثير باليمن (و) في (القرطم) وهو بكسر القاف والطاء وضمهما حب العصفر؛ لأن
~~أبيا كان يأخذ العشر منه (و) في (العسل) سواء كان نحله مملوكا أم أخذ من
~~الأمكنة المباحة. لما روى ابن ماجه عن عمرو بن شعيب أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أخذ منه ms0800 العشر. لكن قال البخاري والترمذي: لم يصح في زكاته شيء.
# فائدة: لعاب عسل النحل يذكر ويؤنث ويجمع إذا أردت أنواعه على أعسال وعسل
~~وعسول وعسلان. ومن أسمائه الحافظ الأمين. قال تعالى: {فيه شفاء للناس}
~~[النحل: 69] وكان - صلى الله عليه وسلم - يحبه ويصطفيه، وروى ابن ماجه عن
~~أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه -: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من لعق العسل ثلاث غدوات في كل شهر لم يصبه عظيم من البلاء» وفيه أيضا
# PageV02P082
# «عليكم بالشفاءين العسل والقرآن» فجمع في هذا القول بين الطب البشري
~~والطب الإلهي، وبين طب الأجساد وطب الأنفس، وبين السبب الأرضي والسبب
~~السماوي، ولذلك قال ابن مسعود: العسل شفاء من كل داء والقرآن شفاء لما في
~~الصدور، فعليكم بالشفاءين القرآن والعسل.
# (ونصابه) أي القدر الذي تجب فيه الزكاة (خمسة أوسق) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة» رواه الشيخان، والوسق بالفتح
~~على الأفصح وهو مصدر بمعنى الجمع، سمى به هذا المقدار لأجل ما جمعه من
~~الصيعان. قال تعالى: {والليل وما وسق} [الانشقاق: 17] أي جمع (وهي) أي
~~الأوسق الخمسة (ألف وستمائة رطل بغدادية) ؛ لأن الوسق ستون صاعا كما رواه
~~ابن حبان وغيره فمجموع الخمسة ثلاثمائة صاع، والصاع أربعة أمداد، فيكون
~~النصاب ألف مد ومائتي مد، والمد رطل وثلث بالبغدادي، وذلك ألف وستمائة رطل
~~وقدرت بالبغدادي؛ لأنه الرطل الشرعي كما قاله المحب الطبري (وبالدمشقي) وهو
~~ستمائة درهم (ثلاثمائة وستة وأربعون رطلا وثلثان) ؛ لأن الرطل الدمشقي
~~ستمائة درهم، وعند الرافعي: أن الرطل البغدادي مائة وثلاثون درهما فيكون
~~المد مائة وثلاثة وسبعين درهما وثلث درهم، والصاع ستمائة وثلاثة وتسعون
~~وثلث فاضرب ستمائة وثلاثا وتسعين في ثلاثمائة تبلغ مائتين وثمانية آلاف،
~~واجعل كل ستمائة رطل يتحصل من مجموع ذلك ما ذكر (قلت: الأصح) أنها بالدمشقي
~~(ثلاثمائة واثنان وأربعون رطلا وستة أسباع رطل لأن الأصح أن رطل بغداد مائة
~~وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم) أي فإذا ضرب ذلك في ألف وستمائة
~~وقسم على الرطل الدمشقي بلغ ذلك ms0801 وما صححه المصنف في تحرير الرطل البغدادي
~~هو الصحيح؛ لأنه تسعون مثقالا، والمثقال درهم وثلاثة أسباع درهم فيضرب بسط
~~الكسر وهو ثلاثة في عدد تكرره وهو تسعون تبلغ مائتين وسبعين يقسم على
~~مخرجه، وهو سبعة يخرج ثمانية وثلاثون وأربعة أسباع يجمع مع الدراهم يخرج ما
~~قاله (وقيل بلا أسباع، وقيل وثلاثون، والله أعلم) بيانه أن تضرب ما سقط من
~~كل رطل وهو درهم وثلاثة أسباع في ألف وستمائة تبلغ ألفي درهم ومائتي درهم
~~وخمسة وثمانين درهما وخمسة أسباع درهم تسقط ذلك من مبلغ الضرب الأول، فيكون
~~الزائد على الأربعين بالقسمة ما ذكره المصنف؛ لأن الباقي بعد الإسقاط مائتا
~~ألف وخمسة آلاف وسبعمائة وأربعة عشر درهما وسبعا درهم، فمائتا ألف وخمسة
~~آلاف ومائتا درهم في مقابلة ثلاثمائة واثنين وأربعين رطلا والباقي وهو
~~خمسمائة وأربعة عشر درهما، وسبعا درهم في مقابلة ستة أسباع رطل؛ لأن سبعه
~~خمسة وثمانون وخمسة أسباع، ولم يتعرض الرافعي في
# PageV02P083
# المحرر إلى ضبط الأوسق بالأرطال بالكلية لا البغدادية ولا الدمشقية بل
~~عبر بقوله: وهي بالمن الصغير ثمانمائة من، وبالكبير الذي وزنه ستمائة درهم
~~ثلاثمائة من وستة وأربعون منا وثلثا من فاختصره المصنف بما سبق، واستفدنا
~~من ذلك أن الرطل الدمشقي، مساو للمن الكبير، والمن الصغير رطلان بالبغدادي
~~والنصاب المذكور تحديد كما صححاه للأخبار السابقة، وكما في نصاب المواشي
~~وغيرها، والعبرة فيه بالكيل على الصحيح، وإنما قدر بالوزن استظهارا أو إذا
~~وافق الكيل، والمعتبر في الوزن من كل نوع الوسط فإنه يشتمل على الخفيف
~~والرزين فكيله بالإردب المصري قال القمولي: ستة أرادب وربع إردب يجعل
~~القدحين صاعا كزكاة الفطر وكفارة اليمين. وقال السبكي: خمسة أرادب ونصف
~~إردب وثلث فقد اعتبرت القدح المصري بالمد الذي حررته فوسع مدين وسبعا
~~تقريبا فالصاع قدحان إلا سبعي مد وكل خمسة عشر مدا سبعة أقداح وكل خمسة عشر
~~صاعا ويبة ونصف وربع فثلاثون صاعا ثلاث ويبات ونصف فثلثمائة صاع خمسة
~~وثلاثون ويبة، وهي خمسة أرادب ونصف وثلث، فالنصاب على قوله خمسمائة وستون
~~قدحا، وعلى ms0802 قول القمولي ستمائة، وقول القمولي أوجه، وإن قال بعض المتأخرين:
~~إن قول السبكي أوجه؛ لأن الصاع قدحان تقريبا.
# (ويعتبر) في الرطب والعنب بلوغه خمسة أوسق حالة كونه (تمرا) بالمثناة (أو
~~زبيبا) هذا (إن تتمر) الرطب (وتزبب) العنب لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ليس في حب ولا تمر صدقة حتى يبلغ خمسة أوسق» رواه مسلم فاعتبر الأوسق من
~~التمر (وإلا) أي وإلا لم يتتمر الرطب ولم يتزبب العنب (فرطبا وعنبا) أي
~~فيوسق رطبا وعنبا وتخرج الزكاة منهما في الحال؛ لأن ذلك أكمل أحوالهما،
~~وإنما لم يلحق ذلك بالخضراوات؛ لأن جنسه مما يجف، وهذا النوع منه نادر،
~~ويضم ما لا يجف منهما إلى ما يجف في إكمال النصاب لاتحاد الجنس، وإذا كان
~~يجف، إلا أن جافه يكون رديئا فحكمه حكم ما لا يجف بالكلية، ولو ضر ما يتجفف
~~بأصله لامتصاص مائه لعطش قطعت. وأخرج الواجب من رطبها، ويجب استئذان العامل
~~في قطعه كما صححه في زيادة الروضة. فإن قطع ولم يستأذن أثم وعزر، وعلى
~~الساعي أن يأذن له، وقيل يسن، وصححه في الشرح الصغير. وعلى الأول لو اندفعت
~~الحاجة بقطع البعض لم تجز الزيادة عليها.
# (و) يعتبر في (الحب) بلوغه خمسة أوسق حالة كونه (مصفى من تبنه) ؛ لأنه لا
~~يدخر فيه ولا يؤكل معه (وما ادخر في قشره) ولم يؤكل معه (كالأرز والعلس)
~~وهو بفتح العين واللام: نوع من الحنطة كما سيأتي (ف) نصابه (عشرة أوسق)
~~اعتبارا بقشره الذي ادخاره فيه أصلح له أو أبقى بالنصف، فعلم أنه لا تجب
~~تصفيته من قشره وأن قشره لا يدخل في الحساب. فلو كانت الخمسة أوسق تحصل من
~~دون العشرة اعتبرناه أولا يحصل من العشرة خمسة أوسق فلا زكاة فيها، وإنما
~~ذلك جرى على الغالب.
# قال صاحب العدة: ولا تدخل قشرة الباقلاء السفلى في الحساب؛ لأنها غليظة
~~غير مقصودة.
# PageV02P084
# واستغربه في المجموع قال الأذرعي: وهو كما قال والوجه ترجيح الدخول أو
~~الجزم به اه.
# وهذا هو المعتمد كما هو قضية كلام ابن كج إن لم ms0803 يكن المنصوص فإنه ذكر
~~النص في العلس، ثم قال: فأما الباقلاء والحمص والشعير فيطحن في قشره ويؤكل
~~فلأجل ذلك اعتبرناه مع قشره، وسياقه يشعر بأنه من تتمة النص.
# ولا أثر للقشرة الحمراء اللاصقة بالأرز كما نقله في المجموع عن سائر
~~الأصحاب غير ابن أبي هريرة.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أن الأرز والعلس ذكرا مثالا وأنه بقي شيء من
~~الحبوب غيرهما يدخر في قشره وليس مرادا إذ ليس. غيرهما بهذه الصفة.
# (ولا يكمل) في النصاب (جنس بجنس) أما التمر مع الزبيب فبالإجماع كما نقله
~~ابن المنذر. وأما الحنطة مع الشعير والعدس مع الحمص فبالقياس (ويضم) فيه
~~(النوع إلى النوع) كأنواع الزبيب والتمر وغيرهما لاشتراكهما في الاسم وإن
~~تباينا في الجودة والرداءة وإن اختلف مكانهما (ويخرج من كل) من النوعين أو
~~الأنواع (بقسطه) لعدم المشقة فيه بخلاف المواشي. فإن الأصح أنه يخرج نوعا
~~منها بشرط اعتبار القيمة والتوزيع كما مر ولا يؤخذ البعض من هذا والبعض من
~~هذا لما فيه من المشقة (فإن عسر) لكثرة الأنواع وقلة الحاصل من كل نوع
~~(أخرج الوسط) منها لا أعلاها ولا أدناها رعاية للجانبين، وقيل يجب الإخراج
~~من الغالب، ويجعل غيره تبعا له، ومنهم من قطع بالأول وعليه لو تكلف، وأخرج
~~من كل نوع بقسطه كان أفضل كما في المجموع (ويضم العلس إلى الحنطة؛ لأنه نوع
~~منها) وهو قوت صنعاء اليمن يكون في الكمام حبتان وثلاث ووقع في الوسيط أنه
~~حنطة توجد بالشام، ورده بعضهم بأنه لا يعرف بالشام، وقد يقال إنه كان بزمنه
~~دون زمن الراد (والسلت) بضم السين وسكون اللام (جنس مستقل) فلا يضم إلى
~~غيره (وقيل: شعير) فيضم إليه لشبهه به في برودة الطبع (وقيل: حنطة) فيضم
~~إليها لشبهه بها لونا أو ملاسة.
# والأول قال: اكتسب من تركب الشبهين طبعا انفرد به وصار أصلا برأسه (ولا
~~يضم ثمر عام وزرعه) في إكمال النصاب (إلى) ثمر وزرع عام (آخر) ولو فرض
~~اطلاع ثمر العام الثاني قبل جذاذ الأول بالإجماع (ويضم ثمر العام) الواحد
~~(بعضه ms0804 إلى بعض) في إكمال النصاب (وإن اختلف إدراكه) لاختلاف أنواعه وبلاده
~~حرارة أو برودة كنجد وتهامة فتهامة حارة يسرع إدراك الثمر بها بخلاف نجد
~~لبردها، والمراد بالعام هنا اثنا عشر شهرا عربية.
# قال شيخنا والقول بأنه أربعة أشهر غير صحيح أشار بذلك إلى الرد على ابن
~~الرفعة فإنه نقله عن الأصحاب، والعبرة في الضم هنا بإطلاعهما في عام كما
~~صرح به ابن المقري في شرح إرشاده خلافا لما
# PageV02P085
# صرح به صاحب الحاوي الصغير من اعتبار القطع فيضم طلع نخله إلى الآخر إن
~~طلع الثاني قبل جذاذ الأول، وكذا بعده في عام واحد (وقيل: إن طلع الثاني
~~بعد جذاذ الأول) بفتح الجيم وكسرها وإهمال الدالين وإعجامهما: أي قطعه (لم
~~يضم) ؛ لأنه يشبه ثمر عامين، وصحح هذا في الشرح الصغير، ولو اطلع الثاني
~~قبل بدو صلاح الأول ضم إليه جزما، ويستثنى من الأول ما لو أثمر نخل أو كرم
~~مرتين في عام فلا ضم بل هما كثمرة عامين، والأصح على الثاني أن وقت الجذاذ
~~كالجذاذ، ولو كان له نخلة تهامية تحمل في العام مرتين ونجدية تبطئ بحملها
~~فحملت النجدية بعد جذاذ حمل التهامية في العام ضم ثمر النجدية إلى ثمر
~~التهامية، فإن أدرك حمل التهامية الثاني لم يضم إليها، ولو أدركها قبل بدو
~~صلاحها؛ لأنا لو ضممناها إليها لزمه ضمه إلى حمل التهامية الأول وهو ممتنع
~~لما مر أن كل حمل كثمرة عام.
# (وزرعا العام يضمان) وإن اختلفت زراعتهما في الفصول لما مر، ويتصور ذلك
~~في الذرة؛ لأنها تزرع في الربيع والخريف والصيف (والأظهر) في الضم (اعتبار
~~وقوع حصاديهما في سنة) واحدة اثنا عشر شهرا عربية كما مر خلافا للبندنيجي
~~من أنه سنة الزرع، وإن لم يقع الزرعان في سنة إذ الحصاد هو المقصود، وعنده
~~يستقر الوجوب والثاني لا اعتبار بوقوع الزرعين في سنة، وإن كان حصاد الثاني
~~خارجا عنها؛ لأن الزرع هو الأصل والحصاد فرعه وثمرته، وحكيا في الشرح
~~والروضة في ذلك ثمانية أقوال أخر فجملة ذلك عشرة أقوال ذكرتها في ms0805 شرح
~~التنبيه. والأول عزاه الشيخان إلى الأكثرين وصححاه وهو المعتمد، وإن قال في
~~المهمات، إنه نقل باطل يطول القول بتفصيله. والحاصل أني لم أر من صححه فضلا
~~عن عزوه إلى الأكثرين بل، رجح كثيرون اعتبار وقوع الزرعين في عام منهم
~~البندنيجي وابن الصباغ، وذكر نحوه ابن النقيب. قال شيخنا في شرح منهجه:
~~ويجاب بأن ذلك لا يقدح في نقل الشيخين؛ لأن من حفظ حجة على من لم يحفظ اه.
# وهل المراد بالحصاد أن يكون بالفعل أو بالقوة؟ قال الكمال بن أبي شريف:
~~تعليلهم يرشد إلى الثاني، ولو وقع الزرعان معا أو على التواصل المعتاد ثم
~~أدرك أحدهما. والآخر بقل لم يشتد حبه فالأصح القطع فيه بالضم، وقيل على
~~الخلاف. .
# ولو اختلف المالك والساعي في أنه زرع عام أو عامين صدق المالك في قول
~~عامين، فإن اتهمه الساعي حلفه ندبا؛ لأن ما ادعاه ليس مخالفا للظاهر. .
# والمستخلف من أصل كذرة سنبلت مرة ثانية في عام يضم إلى الأصل كما علم مما
~~مر بخلاف نظيره من الكرم والنخل كما سلف؛ لأنهما يرادان للتأبيد فجعل كل
~~حمل كثمرة عام بخلاف الذرة ونحوها فألحق الخارج منها ثانيا بالأول كزرع
~~تعجل إدراك بعضه.
# (وواجب ما شرب بالمطر) أو بما انصب إليه من جبل أو نهر أو عين (أو عروقه
~~بقربه من الماء) وهو البعل (من ثمر وزرع العشر، و) واجب (ما سقي) منهما
~~(بنضح) من نحو نهر بحيوان ويسمى الذكر
# PageV02P086
# ناضحا والأنثى ناضحة، ويسمى هذا الحيوان أيضا سانية سين مهملة ونون
~~ومثناة من تحت (أو دولاب) بضم أوله وفتحه، وهو ما يديره الحيوان، أو دالية
~~وهي البكرة، أو ناعورة وهي ما يديره الماء بنفسه (أو بما اشتراه) أو وهبه
~~لعظم المنة فيه أو غصبه لوجوب ضمانه (نصفه) أي العشر، وذلك لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «فيما سقت السماء والعيون أو كان عثريا العشر وفيما سقي
~~بالنضح نصف العشر» رواه البخاري من حديث ابن عمر.
# وفي مسلم من حديث جابر «فيما سقت الأنهار والغيم العشر وفيما ms0806 سقي
~~بالسانية نصف العشر» وفي رواية لأبي داود «إن في البعل العشر» وانعقد
~~الإجماع على ذلك كما قاله البيهقي وغيره. والمعنى فيه كثرة المئونة وخفتها
~~كما في المعلوفة والسائمة. قال أهل اللغة. والبعل ما يشرب بعروقه والعثري
~~بفتح المهملة والمثلثة: ما سقي بماء السيل الجاري إليه في حفرة، وتسمى
~~الحفرة عاثوراء لتعثر المار بها إذا لم يعلمها.
# تنبيه الأولى في قراءة " ما " في قول المصنف بما اشتراه مقصورة على أنها
~~موصولة لا ممدودة اسما للماء المعروف، فإنها على التقدير الأول تعم الثلج
~~والبرد بخلاف الممدودة، وقول الإسنوي: وتعم على الأول الماء النجس ممنوع إذ
~~لا يصح شراؤه.
# (والقنوات) والسواقي المحفورة من النهر العظيم (كالمطر على الصحيح) ففي
~~المسقي بما يجري فيها منه العشر؛ لأن مؤنة القنوات إنما تخرج لعمارة
~~القرية، والأنهار إنما تحفر لإحياء الأرض، فإذا تهيأت وصل الماء إلى الزرع
~~بطبعه مرة بعد أخرى بخلاف السقي بالنواضح ونحوها فإن المؤنة للزرع نفسه.
~~والثاني يجب فيها نصف العشر لكثرة المؤنة فيها، والأول يمنع ذلك (و) واجب
~~(ما سقي بهما) أي بالنوعين كالنضح والمطر (سواء ثلاثة أرباعه) أي العشر
~~عملا بواجب النوعين (فإن غلب أحدهما ففي قول يعتبر هو) فإن غلب المطر
~~فالعشر أو النضح فنصفه ترجيحا لجانب الغلبة (والأظهر يقسط) ؛ لأنه القياس
~~كما قاله في الأم؛ فإن كان ثلثاه بماء السماء وثلثه بالدولاب وجب خمسة
~~أسداس العشر ثلثا العشر للثلثين وثلث نصف العشر للثلث، وفي عكسه ثلثا
~~العشر، والغلبة والتقسيط (باعتبار عيش الزرع) أو الثمر (ونمائه، وقيل بعدد
~~السقيات) أي النافعة بقول أهل الخبرة، ويعبر عن الأول وهو اعتبار عيش الزرع
~~باعتبار المدة فلو كانت المدة من يوم الزرع إلى يوم الإدراك ثمانية أشهر
~~واحتاج في ستة أشهر زمن الشتاء والربيع إلى سقيتين فسقي بماء السماء، وفي
~~شهرين من زمن الصيف إلى ثلاث سقيات فسقي بالنضح، فإن اعتبرنا عدد السقيات
~~فعلى قول التوزيع يجب خمسا العشر وثلاثة أخماس نصف العشر، وعلى قول اعتبار
~~الأغلب يجب نصف العشر؛ لأن عدد السقيات ms0807 بالنضح أكثر، وإن اعتبرنا المدة
# PageV02P087
# فعلى قول التوزيع يجب ثلاثة أرباع العشر وربع نصف العشر، وعلى قول اعتبار
~~الأغلب يجب العشر؛ لأن مدة السقي بماء السماء أطول.
# ولو سقي الزرع أو الثمر بماء السماء والنضح وجهل مقدار كل منهما وجب فيه
~~ثلاث أرباع العشر أخذا بالأسوأ. وقيل نصف العشر؛ لأن الأصل براءة الذمة من
~~الزيادة عليه، ولو علم أن أحدهما أكثر وجهل عينه فالواجب ينقص عن العشر
~~ويزيد على نصف العشر فيؤخذ اليقين ويوقف الباقي إلى البيان. ذكره الماوردي،
~~وسواء في جميع ما ذكر في السقي بماءين أنشأ الزرع على قصد السقي بهما أم
~~أنشأه قاصدا السقي بأحدهما ثم عرض السقي بالآخر. وقيل في الحال الثاني
~~يستحب حكم ما قصده.
# ولو كان له زرع أو ثمر مسقي بماء السماء وآخر مسقي بالنضح ولم يبلغ واحد
~~منهما نصابا ضم أحدهما إلى الآخر لتمام النصاب، وإن اختلف قدر الواجب وهو
~~العشر في الأول ونصفه في الآخر.
# ولو اختلف المالك والساعي في أنه بماذا سقى؟ صدق المالك؛ لأن الأصل عدم
~~وجوب الزيادة عليه. قال في المجموع: فإن اتهمه الساعي حلفه ندبا.
# (وتجب) الزكاة فيما ذكر (ببدو صلاح الثمر) ؛ لأنه حينئذ ثمرة كاملة وهو
~~قبل ذلك حصرم وبلح (و) ببدو (اشتداد الحب) ؛ لأنه حينئذ طعام وهو قبل ذلك
~~بقل، وليس المراد بوجوب الزكاة بما ذكر وجوب إخراجها في الحال، بل انعقاد
~~سبب وجوب إخراج التمر والزبيب والحب المصفى عند الصيرورة كذلك. وسيأتي إن
~~شاء الله تعالى ضابط الصلاح في باب الأصول والثمار، وأنه لا يشترط تمام
~~الصلاح والاشتداد ولا بدو صلاح الجميع واشتداده، ومؤنة الجفاف والتصفية
~~والجذاذ والدياس والحمل وغيرها مما يحتاج إلى مؤنة على المالك لا من مال
~~الزكاة.
# فإن أخذ الساعي الزكاة مما يجف رطبا بفتح الراء وإسكان الطاء ردها وجوبا
~~إن كانت باقية ولو تلفت في يد الساعي لزمه رد مثلها؛ لأن الرطب مثلي كما
~~صححه في الروضة في باب الغصب، وقيل: يلزمه رد قيمتها كما نص عليه الشافعي
~~والأكثرون بناء ms0808 على أن الرطب متقوم، والقائل بالأول حمل النص على فقد
~~المثل، فلو جففها الساعي ونقصت عن قدر الزكاة أو لم تنقص لم تجزه كما ذكره
~~ابن كج وجزم به ابن المقري في روضه لفساد القبض من أصله خلافا للعراقيين من
~~أنها تجزئ.
# ولو أخذ الساعي الحب قبل التصفية لم يقع الموقع إلا الأرز والعلس فإنه
~~يأخذ واجبهما في قشرهما كما مر.
# ولو اشترى نخيلا وثمرتها بشرط الخيار فبدا الصلاح في مدته فالزكاة على من
~~له الملك وهو البائع إن كان الخيار له، أو المشتري إن كان له وإن لم يبق
~~الملك له بأن أمضى البيع في الأولى وفسخ في الثانية وإن كان الخيار لهما
~~فالزكاة موقوفة. فمن ثبت له الملك وجبت الزكاة عليه.
# وإن اشترى النخيل بثمرتها أو ثمرتها فقط كافر أو مكاتب فبدا الصلاح في
~~ملكه ثم ردها بعيب أو غيره كما قاله بعد بدو الصلاح لم تجب زكاتها على أحد.
~~أما المشتري فلأنه ليس أهلا لوجوب الزكاة. وأما البائع؛ فلأنها لم تكن في
~~ملكه حين الوجوب. أو اشتراها مسلم فبدا الصلاح في ملكه ثم وجد بها عيبا لم
~~يردها على البائع قهرا لتعلق الزكاة بها فهو كعيب حدث
# PageV02P088
# بيده، فلو أخرج الزكاة من الثمر لم يرد وله الأرش، أو من غيرها فله الرد.
~~أما لو ردها عليه برضاه فجائز إسقاط البائع حقه.
# وإن اشترى الثمرة وحدها بشرط القطع فبدا الصلاح حرم القطع لتعلق حق
~~المستحقين بها فإذا لم يرض البائع بالإبقاء فله الفسخ لتضرره بمص الثمرة
~~ماء الشجرة ولو رضي به وأبى المشتري إلا القطع لم يكن للمشتري الفسخ؛ لأن
~~البائع قد رضي بإسقاط حقه وللبائع الرجوع في الرضا بالإبقاء؛ لأن رضاه
~~إعارة، وإذا فسخ البيع لم تسقط الزكاة عن المشتري؛ لأن بدو الصلاح كان في
~~ملكه فإن أخذها الساعي من الثمرة رجع البائع على المشتري.
# فرع قال الزركشي: لو بدا الصلاح قبل القبض فهذا عيب حدث بيد البائع قبل
~~القبض فينبغي أن يثبت الخيار للمشتري. قال: وهذا ms0809 إذا بدا بعد اللزوم وإلا
~~فهذه ثمرة استحق إبقاؤها في زمن الخيار فصار كالمشروط في زمنه فينبغي أن
~~يفسخ العقد إن قلنا: الشرط في زمن الخيار يلحق بالعقد.
# (ويسن خرص) أي حرز (الثمر) بالمثلثة الذي تجب فيه الزكاة وهو الرطب
~~والعنب (إذا بدا صلاحه على مالكه) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أمر أن
~~يخرص العنب كما يخرص النخل وتؤخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ صدقة النخل تمرا»
~~رواه الترمذي وقال: حسن غريب، وأخرجه ابن حبان والحاكم في صحيحيهما.
# وقيل: يجب الخرص لظاهر الحديث، والخرص لغة: القول بالظن، ومنه قوله تعالى
~~{قتل الخراصون} [الذاريات: 10] واصطلاحا ما تقرر، وحكمته الرفق بالمالك
~~والمستحق ولا فرق في الخرص بين ثمار البصرة وغيرها كما هو ظاهر كلام
~~الأصحاب وإن استثنى الماوردي ثمار البصرة. فقال: يحرم خرصها بالإجماع
~~لكثرتها ولكثرة المؤنة في خرصها، ولإباحة أهلها الأكل منها للمجتاز وتبعه
~~عليه الروياني. قال: وهذا في النخل. أما الكرم فهم فيه كغيرهم. قال السبكي:
~~وعلى هذا ينبغي إذا عرف من شخص أو بلد ما عرف من أهل البصرة يجري عليه
~~حكمهم اه.
# ويجوز خرص الكل إذا بدا الصلاح في نوع دون آخر في أقيس الوجهين وخرج
~~بالثمر الحب فلا خرص فيه لاستتار حبه؛ ولأنه لا يؤكل غالبا رطبا بخلاف
~~الثمرة، وببدو الصلاح ما قبله؛ لأن الخرص لا يتأتى فيه إذ لا حق للمستحقين
~~فيه، ولا ينضبط المقدار لكثرة العاهات قبل بدو الصلاح،.
# وكيفية الخرص أن يطوف بالنخلة ويرى جميع عناقيدها ويقول عليها من الرطب
~~أو العنب كذا، ويجيب منه تمرا أو زبيبا كذا، ثم يفعل كذلك بنخلة بعد نخلة
~~إن اختلف النوع، ولا يقتصر على رؤية البعض وقياس الباقي؛ لأنها تتفاوت فإن
~~اتحد النوع جاز أن يخرص الجميع رطبا أو عنبا ثم تمرا أو زبيبا (والمشهور
~~إدخال جميعه في الخرص) لعموم الأدلة المقتضية لوجوب العشر أو نصفه من غير
~~استثناء. والثاني: أنه يترك للمالك ثمر نخلة أو نخلات يأكله أهله، واحتج له
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P089
# «إذا خرصتم فخذوا ms0810 ودعوا الثلث فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع» رواه أبو
~~داود وصححه ابن حبان. ويختلف ذلك بكثرة عياله وقلتهم.
# وأجاب الشافعي - رضي الله تعالى عنه - بحمله على أنه يترك له ذلك من
~~الزكاة لا من المخروص ليفرقه بنفسه على فقراء أهله وجيرانه لطمعهم في ذلك
~~منه.
# (و) المشهور (أنه يكفي خارص) واحد كالحاكم؛ لأنه يجتهد ويعمل باجتهاده؛
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يبعث عبد الله بن رواحة خارصا أول ما
~~تطيب الثمرة» رواه أبو داود بإسناد حسن. والثاني يشترط اثنان كالتقويم
~~والشهادة، وقطع بعضهم بالأول (وشرطه) أي الخارص واحدا كان أو اثنين
~~(العدالة) في الرواية؛ لأن الفاسق لا يقبل قوله، ولا بد أن يكون عالما
~~بالخرص؛ لأنه اجتهاد، والجاهل بالشيء ليس من أهل الاجتهاد فيه (وكذا) شرطه
~~(الحرية والذكورة في الأصح) ؛ لأن الخرص ولاية، وليس الرقيق والمرأة من
~~أهلها. والثاني لا يشترطان كما في الكيال والوزان.
# ولو اختلف خارصان توقفنا حتى يتبين المقدار منهما أو من غيرهما، نقله في
~~زيادة الروضة عن الدارمي. ثم قال: وهو ظاهر.
# (فإذا خرص فالأظهر أن حق الفقراء ينقطع من عين الثمر ويصير في ذمة المالك
~~التمر والزبيب ليخرجها بعد جفافه) إن لم يتلف قبل التمكن بلا تفريط؛ لأن
~~الخرص يبيح له التصرف في الجميع كما سيأتي، وذلك يدل على انقطاع حقهم عنه
~~والثاني لا ينتقل حقهم إلى ذمته بل يبقى متعلقا بالعين كما كان؛ لأنه ظن
~~وتخمين فلا يؤثر في نقل حق إلى الذمة، وفائدة الخرص على هذا جواز التصرف في
~~غير قدر الزكاة، ويسمى هذا قول العبرة: أي لاعتباره القدر، والأول قول
~~التضمين. أما إذا تلف قبل التمكن بآفة أو سرقة من الشجرة أو من الجرين قبل
~~الجفاف بلا تفريط فلا شيء عليه كما سيأتي (ويشترط) في الانقطاع والصيرورة
~~المذكورين (التصريح) من الخارص أو من يقوم مقامه (بتضمينه) أي حق المستحقين
~~للمالك كأن يقول الساعي: ضمنتك نصيب المستحقين من الرطب أو العنب بكذا تمرا
~~أو زبيبا (وقبول المالك) التضمين (على المذهب) بناء ms0811 على الأظهر؛ لأن الحق
~~ينتقل من العين إلى الذمة فلا بد من رضاهما كالبائع والمشتري، فإن لم يضمنه
~~أو ضمنه فلم يقبله المالك بقي حق الفقراء كما كان والمضمن هو الساعي أو
~~الإمام وتقييده القبول بالمالك ربما يخرج الولي ونحوه، وليس مرادا (وقيل
~~ينقطع) حقهم (بنفس
# PageV02P090
# الخرص) ؛ لأن التضمين لم يرد في الحديث، وليس هذا التضمين على حقيقة
~~الضمان؛ لأنه لو تلفت الثمار جميعها بآفة سماوية أو سرقت من الشجر أو
~~الجرين قبل الجفاف بلا تفريط فلا شيء عليه قطعا لفوات الإمكان وإن تلف بعض
~~الثمار فإن كان الباقي نصابا زكاه، وإن كان دونه بنى على أن الإمكان شرط
~~للوجوب أو للضمان وسيأتي، فإن قلنا بالأول فلا شيء عليه وإلا زكى الباقي
~~بحصته (فإذا ضمن) أي المالك (جاز تصرفه في جميع المخروص بيعا وغيره)
~~لانقطاع التعلق عن العين وقد يفهم كلام المصنف أنه يمتنع عليه التصرف قبل
~~التضمين في جميع المخروص لا بعضه وهو كذلك، فينفذ تصرفه فيما عدا الواجب
~~شائعا لبقاء الحق في العين لا معينا فلا يجوز له أكل شيء منه، فإن لم يبعث
~~الحاكم خارصا أو لم يكن حاكم تحاكم إلى عدلين عالمين بالخرص يخرصان عليه
~~لينتقل الحق إلى الذمة، ويتصرف في الثمرة.
# واستشكل الأذرعي إطلاقهم جواز التصرف بالبيع وغيره بعد التضمين إذا كان
~~المالك معسرا، ويعلم أنه يصرف الثمرة كلها في دينه أو يأكلها عياله قبل
~~الجفاف، ويضيع حق المستحقين ولا ينفعهم كونه في ذمته الخربة.
# (ولو ادعى) المالك (هلاك المخروص) كله أو بعضه (بسبب خفي كسرقة) أو مطلقا
~~كما قاله الرافعي فهما من كلامهم (أو ظاهر عرف) أي اشتهر بين الناس كحريق
~~أو برد أو نهب دون عمومه أو عرف عمومه، ولكن اتهم في هلاك الثمر به (صدق
~~بيمينه) في دعوى التلف بذلك السبب، فإن عرف السبب الظاهر وعمومه ولم يتهم
~~صدق بلا يمين.
# تنبيه اليمين هنا وفيما سيأتي من مسائل الفصل مستحبة على الأصح، وجعله
~~السرقة من أمثلة الهلاك جري على الغالب؛ لأن المسروق ms0812 قد يكون باقيا، فلو
~~عبر بالضائع بدل الهلاك لكان أولى (فإن لم يعرف الظاهر طولب ببينة) على
~~وقوعه (على الصحيح) لسهولة إقامتها (ثم) بعد إقامتها (يصدق بيمينه في
~~الهلاك به) أي بذلك السبب لاحتمال سلامة ماله بخصوصه، والثاني: يصدق بيمينه
~~بلا بينة؛ لأنه مؤتمن شرعا، ولو ادعى تلفه بحريق وقع في الجرين مثلا وعلمنا
~~أنه لم يقع في الجرين حريق لم يبال بكلامه.
# (ولو ادعى حيف الخارص) فيما خرصه: أي إخباره عمدا بزيادة على ما عنده
~~قليلة كانت أو كثيرة (أو غلطه) فيه (بما يبعد) أي لا يقع عادة من أهل
~~المعرفة بالخرص كالربع (لم يقبل) إلا ببينة أما في الأولى فقياسا على دعوى
~~الجور على الحاكم أو الكذب على الشاهد. وأما في الثانية فللعلم ببطلانه
~~عادة. نعم يحط عنه القدر المحتمل، وهو الذي لو اقتصر عليه لقبل ولو لم يدع
~~غلط الخارص، وقال: لم أجد
# PageV02P091
# إلا هذا فإنه يصدق إذ لا تكذيب فيه لأحد لاحتمال تلفه. قاله الماوردي
~~وغيره.
# فائدة: يقال: غلط في منطقه، وغلت بالمثناة في الحساب (أو) ادعى غلطه
~~(بمحتمل) بفتح الميم بعد تلف المخروص وبين قدره، وكان مقدارا يقع عادة بين
~~الكيلين كوسق في مائة (قبل في الأصح) وحط عنه ما ادعاه؛ لأنه أمين فوجب
~~الرجوع إليه في دعوى نقصه عند كيله؛ لأن الكيل يقين والخرص تخمين فالإحالة
~~عليه أولى، والثاني: لا يحط لاحتمال أن النقصان في كيله له ولعله يوفي لو
~~كاله ثانيا، فإن كان المخروص باقيا أعيد كيله، فإن كان أكثر مما يقع بين
~~الكيلين مما هو محتمل أيضا كخمسة أوسق من مائة. قال البندنيجي: وكعشر
~~الثمرة وسدسها قبل قوله، وحط عنه ذلك القدر بلا خلاف؛ فإن اتهم في دعواه
~~بما ذكر حلف، ولو ادعى غلطه ولم يبين قدرا لم تسمع دعواه.
# خاتمة: قال الماوردي: يستحب أن يكون الجداد نهارا ليطعم الفقراء، وقد ورد
~~النهي عن الجداد ليلا سواء وجبت في المجدود الزكاة أم لا.
# وإذا أخرج زكاة الثمار والحبوب وأقامت عنده سنين لم ms0813 يجب فيها شيء آخر
~~بخلاف الماشية والذهب والفضة؛ لأن الله تعالى علق وجوب الزكاة بحصادها ولم
~~يتكرر فلا تتكرر الزكاة؛ لأنها إنما تكرر فيه الأموال النامية وهذه منقطعة
~~النماء متعرضة للفساد.
# وتؤخذ الزكاة ولو كانت الأرض خراجية، والخراج المأخوذ ظلما لا يقوم مقام
~~العشر، فإن أخذه السلطان على أن يكون بدل العشر فهو كأخذ القيمة بالاجتهاد
~~فيسقط به الفرض في الأصح والنواحي التي يؤخذ منها الخراج ولا يعلم حالها
~~يستدام الأخذ منها فإنه يجوز أن يكون صنع بها كما صنع عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - في خراج السواد.
# [باب زكاة النقد]
# (باب زكاة النقد) وهو ضد العرض والدين. قاله القاضي عياض: فيشمل المضروب
~~وغيره، وبهذا يندفع اعتراض الإسنوي بأن النقد هو المضروب من الذهب والفضة
~~خاصة، فلو عبر المصنف بهما كما عبر في الروضة لكان أولى.
# وقال الأزهري: الناض من المال ما كان نقدا وهو ضد العرض، ويندفع بهذا
~~اعتراض المصنف على التنبيه بأن الناض هو الدراهم والدنانير خاصة وأنه كان
~~ينبغي أن يقول: الذهب والفضة. وأصل النقد لغة الإعطاء. ثم أطلق النقد على
~~المنقود من باب إطلاق المصدر على اسم المفعول. والأصل، في الباب قبل
~~الإجماع مع ما يأتي قوله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة} [التوبة: 34]
~~والكنز هو الذي لم تؤد زكاته (نصاب الفضة
# PageV02P092
# مائتا درهم، و) نصاب (الذهب عشرون مثقالا) بالإجماع (بوزن مكة) لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «المكيال مكيال المدينة والوزن وزن مكة» (1) رواه أبو
~~داود والنسائي بإسناد صحيح، وسواء المضروب منهما وغيره وهذا المقدار تحديد،
~~فلو نقص في ميزان وتم في آخر فلا زكاة على الأصح للشك في النصاب، وقدم
~~الفضة على الذهب؛ لأنها أغلب، والمثقال لم يتغير جاهلية ولا إسلاما، وهو
~~اثنان وسبعون حبة، وهي شعيرة معتدلة لم تقشر وقطع من طرفيها ما دق وطال،
~~والمراد بالدراهم الدراهم الإسلامية التي كل عشرة منها سبعة مثاقيل، وكل
~~عشرة مثاقيل أربعة عشر درهما وسبعان، وكانت في الجاهلية مختلفة ثم ضربت في
~~زمان عمر وقيل عبد الملك على ms0814 هذا الوزن. وأجمع المسلمون عليه، ووزن الدرهم
~~ستة دوانق، والدانق ثمان حبات وخمسا حبة، فالدرهم خمسون حبة وخمسا حبة،
~~ومتى زيد على الدرهم ثلاثة أسباعه كان مثقالا، ومتى نقص من المثقال ثلاثة
~~أعشاره كان درهما؛ لأن المثقال عشرة أسباع، فإذا نقص منها ثلاثة بقي درهم.
# فائدة: كل دراهم أخذ نصفها وخمسها كان المأخوذ مثاقيل، وكذا لو أخذ خمسها
~~ونصف خمسها كان الباقي مثاقيل، وكل مثاقيل ضربت في عشرة وقسمت على سبعة
~~خرجت دراهم.
# (وزكاتهما) أي الذهب والفضة (ربع عشر) في النصاب لما روى الشيخان أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «ليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة» (2) وروى
~~البخاري «وفي الرقة ربع العشر» والرقة والورق الفضة والهاء عوض من الواو،
~~والأوقية بضم الهمزة وتشديد الياء على الأشهر أربعون درهما بالنصوص
~~المشهورة والإجماع قاله في المجموع. قال وروى أبو داود وغيره بإسناد صحيح
~~أو حسن عن علي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ليس في أقل من
~~عشرين دينارا شيء وفي عشرين نصف دينار» وروى أبو داود والبيهقي بإسناد جيد
~~«ليس عليك شيء حتى يكون عشرون دينارا، فإذا كانت لك وحال عليها الحول ففيها
~~نصف دينار» والمعنى في ذلك أن الذهب والفضة معدان للنماء كالماشية السائمة،
~~وهما من أشرف نعم الله تعالى على عباده إذ بهما قوام الدنيا ونظام أحوال
~~الخلق، فإن حاجات الناس كثيرة وكلها تنقضي بهما بخلاف غيرهما من الأموال،
~~فمن كنزهما فقد أبطل الحكمة التي خلقها لها كمن حبس قاضي البلد ومنعه أن
~~يقضي حوائج الناس.
# ويجب فيما زاد على النصاب بحسابه كما صرح به في المحرر، والفرق بينه وبين
~~المواشي ضرر المشاركة ولا يكمل نصاب أحدهما بالآخر لاختلاف الجنس كما لا
~~يكمل التمر بالزبيب، ويكمل الجيد بالرديء من الجنس الواحد وعكسه كما في
# PageV02P093
# الماشية، والمراد بالجودة النعومة ونحوها وبالرداءة الخشونة ونحوها،
~~ويؤخذ من كل نوع بالقسط إن سهل الأخذ بأن قلت أنواعه، فإن كثرت وشق اعتبار
~~الجميع أخذ من الوسط كما في المعشرات.
# ولا ms0815 يجزئ رديء عن جيد ولا مكسر عن صحيح كما لو أخرج مريضة عن صحاح قالوا:
~~ويجوز عكسه بل هو أفضل؛ لأنه زاد خيرا، فيسلم مخرج الدينار الصحيح أو الجيد
~~إلى من يوكله الفقراء منهم أو من غيرهم. .
# قال في المجموع وإن لزمه نصف دينار سلم إليهم دينارا نصفه عن الزكاة
~~ونصفه يبقى له معهم أمانة ثم يتفاصل هو وهم فيه بأن يبيعوه لأجنبي
~~ويتقاسموا ثمنه أو يشتروا منه نصفه أو يشتري نصفهم، لكن يكره له شراء صدقته
~~ممن تصدق عليه سواء فيه الزكاة وصدقة التطوع.
# (ولا شيء في المغشوش) أي المخلوط بما هو أدون منه كذهب بفضة وفضة بنحاس
~~(حتى يبلغ خالصه نصابا) للأحاديث السابقة، فإذا بلغه أخرج الواجب خالصا أو
~~مغشوشا خالصه قدر الواجب، وكان متطوعا بالنحاس، فما قيل إن هذا ظاهر على
~~القول بأن القسمة إفراز لا على القول بأنها بيع لامتناع بيع المغشوش بمثله
~~مردود بأن ذلك ليس قسمة بيع بمغشوش؛ لأنه في الحقيقة إنما أعطى للزكاة
~~خالصا عن خالص والنحاس وقع تطوعا كما تقرر. لكن المتجه كما قال الإسنوي أنه
~~يتعين على ولي المحجور عليه إخراج الخالص حفظا للنحاس إذا كانت مؤنة السبك
~~تنقص عن قيمة الغش.
# ولو أخرج رديئا عن جيد كأن أخرج خمسة معيبة عن مائتين جيدة فله استرداده
~~إن بين ذلك عند الدفع أنه عن ذلك المال كما لو عجل الزكاة فتلف ماله قبل
~~الحول وإلا فلا يسترده،.
# ويكره للإمام ضرب المغشوش لخبر الصحيحين «من غشنا فليس منا» ولئلا يغش
~~بها بعض الناس بعضا، فإن علم معيارها صحت المعاملة بها معينة، وفي الذمة
~~اتفاقا، وإن كان مجهولا ففيه أربعة أوجه أصحها الصحة مطلقا كبيع الغالية
~~والمعجونات؛ ولأن المقصود رواجها وهي رائجة ولحاجة المعاملة بها، والثاني:
~~لا يصح مطلقا كاللبن المخلوط بالماء، والثالث: إن كان الغش مغلوبا صح
~~التعامل بها وإن كان غالبا لم يصح، والرابع: يصح التعامل بها في العين دون
~~الذمة ولو كان الغش قليلا بحيث لا يأخذ حظا من الوزن فوجوده ms0816 كعدمه، ويكره
~~لغير الإمام ضرب الدراهم والدنانير ولو خالصة؛ لأنه من شأن الإمام؛ ولأن
~~فيه افتياتا عليه.
# ومن ملك دراهم مغشوشة كره له إمساكها، بل يسبكها ويصفيها. قال القاضي أبو
~~الطيب إلا إن كانت دراهم البلد مغشوشة فلا يكره إمساكها ذكره في المجموع.
# (ولو اختلط إناء منهما) أي من الذهب والفضة بأن أذيبا وصيغ منهما الإناء
~~كأن كان وزنه ألف درهم أحدهما ستمائة والآخر أربعمائة (وجهل أكثرهما زكى)
~~كلا منهما بفرضه (الأكثر ذهبا أو فضة) احتياطا إن كان رشيدا. أما غيره
~~فيتعين التمييز؛ لأنه الأحوط له، ولا يجوز فرض كله ذهبا؛ لأن أحد الجنسين
~~لا يجزئ عن الآخر وإن كان أعلى منه كما مر (أو ميز) بينهما بالنار، ويحصل
~~ذلك بسبك قدر يسير إذا تساوت أجزاؤه. قاله في
# PageV02P094
# البسيط، أو امتحن بالماء فيضع ماء في قصعة مثلا ثم يضع فيه ألفا ذهبا
~~ويعلم ارتفاعه ثم يخرجها ثم يضع فيه ألفا فضة ويعلمه، وهذه العلامة فوق
~~الأولى؛ لأن الفضة أكثر حجما من الذهب فيزيد ارتفاع الماء بسبب ذلك ثم
~~يخرجها ثم يضع فيه المخلوط فإلى أيهما كان ارتفاعه أقرب فالأكثر منه،
~~ويكتفي بوضع المخلوط أولا وآخرا ووسطا. قال الإسنوي: وأسهل من هذا وأضبط أن
~~تضع في الماء قدر المخلوط منهما معا مرتين في أحدهما الأكثر ذهبا والأقل
~~فضة، وفي الثانية بالعكس، وتعلم في كل منهما علامة ثم تضع المخلوط فيلحق
~~بما وصل إليه.
# قال: والطريق الأول يأتي أيضا في مختلط جهل وزنه بالكلية كما قاله
~~الفوراني فإنك إذا وضعت المختلط المذكور تكون علامته بين علامتي الخالص،
~~فإن كانت نسبته إليهما سواء فنصفه ذهب ونصفه فضة وإن كان بينه وبين علامة
~~الذهب شعيرتان وبينه وبين علامة الفضة شعيرة فثلثاه فضة وثلثه ذهب، أو
~~بالعكس فبالعكس ومؤنة السبك على المالك. قال الرافعي: وإذا تعذر الامتحان
~~وعسر التمييز بفقد آلات السبك أو يحتاج فيه إلى زمان صالح وجب الاحتياط،
~~فإن الزكاة واجبة على الفور فلا يجوز تأخيرها مع وجود المستحقين، ذكره في
~~النهاية، ولا ms0817 يبعد أن يجعل السبك أو ما في معناه من شروط الإمكان اه.
# ولا يعتمد المالك في معرفة الأكثر غلبة ظنه ولو تولى إخراجها بنفسه،
~~ويصدق فيه إن أخبر عن علم.
# ولو ملك نصابا نصفه في يده وباقيه مغصوب أو دين مؤجل زكى الذي في يده في
~~الحال بناء على أن الإمكان شرط للضمان لا للوجوب؛ ولأن الميسور لا يسقط
~~بالمعسور.
# (ويزكى المحرم) من الذهب والفضة (من حلي) بضم الحاء وكسر اللام وتشديد
~~الياء جمع حلي بفتح الحاء وسكون اللام (و) من (غيره) كالأواني بالإجماع،
~~وكذا المكروه كالضبة الكبيرة للحاجة والصغيرة للزينة (لا) الحلي (المباح في
~~الأظهر) كخلخال لامرأة لأنه معد لاستعمال مباح فأشبه العوامل من النعم،
~~والثاني يزكى؛ لأن زكاة النقد تناط بجوهره. ورد بأن زكاته إنما تناط
~~بالاستغناء عن الانتفاع به لا بجوهره إذ لا غرض في ذاته، ويستثنى من إطلاقه
~~أنه لا زكاة في الحلي المباح ما لو مات عن حلي مباح، ولم يعلم به وارثه إلا
~~بعد الحول فإنه تجب زكاته؛ لأن الوارث لم ينو إمساكه لاستعمال مباح، ذكره
~~الروياني، ثم ذكر عن والده احتمال وجه فيه إقامة نية مورثه مقام نيته.
~~واستشكل الأول بالحلي الذي اتخذه بلا قصد شيء بأنه لا زكاة فيه كما سيأتي.
# وأجيب بأن في تلك اتخاذا دون هذه (فمن المحرم الإناء) من الذهب والفضة
~~للذكر وغيره كما مر في الأواني، وهو محرم لعينه، ومنه الميل للمرأة وغيرها
~~فيحرم عليهما. نعم لو اتخذ شخص ميلا من ذهب أو فضة لجلاء عينه فهو مباح كما
~~مر في الكلام على الأواني، ولا زكاة فيه على الأظهر (والسوار) بكسر السين
~~ويجوز ضمها (والخلخال) بفتح الخاء (للبس الرجل) بأن يقصده باتخاذهما فهما
~~محرمان بالقصد،.
# والخنثى في حلي النساء كالرجل، وفي حلي الرجال كالمرأة
# PageV02P095
# احتياطا للشك في إباحته (فلو اتخذ) الرجل (سوارا) مثلا (بلا قصد) لا للبس
~~ولا لغيره (أو بقصد إجارته لمن له استعماله) بلا كراهة (فلا زكاة) فيه (في
~~الأصح) لانتفاء القصد المحرم والمكروه، والثاني: ينظر ms0818 في الأولى إلى أنه
~~ليس له لبسه، وفي الثانية إلى أنه معد للنماء أما لو اتخذه ليعيره لمن له
~~لبسه فلا زكاة جزما، وخرج بقول المصنف بلا قصد ما إذا قصد اتخاذه كنزا فإن
~~الصحيح وجوب الزكاة فيه ولو قصد باتخاذه مباحا، ثم غيره إلى محرم أو بالعكس
~~تغير الحكم كما جزم به في المجموع (وكذا لو انكسر الحلي) المباح للاستعمال
~~بحيث يمنع الاستعمال (وقصد إصلاحه) وأمكن بلا صوغ فلا زكاة أيضا على الأصح،
~~وإن دام أحوالا لدوام صورة الحلي وقصد إصلاحه، والثاني تجب فيه الزكاة
~~لتعذر استعماله، وخرج بقوله وقصد إصلاحه ما إذا لم يقصده بأن قصد جعله تبرا
~~أو درهما أو كنزه أو لم يقصد شيئا، وبقولي وأمكن بلا صوغ ما لو أحوج
~~انكساره إلى صوغ فإن زكاته تجب وينعقد حوله من حين انكساره؛ لأنه غير
~~مستعمل ولا معد للاستعمال، ولو كان الانكسار لا يمنع الاستعمال فلا أثر له.
# تنبيه: حيث أوجبنا الزكاة في الحلي واختلفت قيمته ووزنه فالعبرة بقيمته
~~لا وزنه بخلاف المحرم لعينه كالأواني فالعبرة بوزنه لا قيمته، فلو كان له
~~حلي وزنه مائتا درهم وقيمته ثلاثمائة تخير بين أن يخرج ربع عشره مشاعا، ثم
~~يبيعه الساعي بغير جنسه ويفرق ثمنه على المستحقين، أو يخرج خمسة مصوغة
~~قيمتها سبعة ونصف نقدا، ولا يجوز كسره ليعطي منه خمسة مكسرة؛ لأن فيه ضررا
~~عليه وعلى المستحقين، أو كان له إناء كذلك تخير بين أن يخرج خمسة من غيره
~~أو يكسره ويخرج خمسة أو يخرج ربع عشره مشاعا.
# (ويحرم على الرجل حلي الذهب) ولو في آلة الحرب، لما رواه الترمذي وصححه
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «أحل الذهب والحرير لإناث أمتي وحرم على
~~ذكورها» (إلا الأنف) إذا جدع فإنه يجوز أن يتخذ من الذهب وإن أمكن اتخاذه
~~من فضة؛ لأن عرفجة بن سعد قطع أنفه يوم الكلاب بضم الكاف اسم للمكان الذي
~~كانت الوقعة عنده في الجاهلية فاتخذ له أنفا من فضة فأنتن عليه، فأمره -
~~صلى الله عليه ms0819 وسلم - أن يتخذه من ذهب. رواه الترمذي وصححه ابن حبان.
# والحكمة في الذهب أنه لا يصدأ إذا كان خالصا بخلاف الفضة (و) إلا
~~(الأنملة) فإنه يجوز اتخاذها لمن قطعت منه ولو لكل أصبع من الذهب قياسا على
~~الأنف. قال الأذرعي: ويجب أن يقيد ذلك بما إذا كان ما تحت الأنملة سليما
~~دون ما إذا كان أشل كما أرشد إليه تعليلهم بالعمل اه.
# وهو تقييد حسن، وعليه ينبغي أن يكون في
# PageV02P096
# غير الأنملة السفلى، ثم رأيت الغزي قال: وينبغي أن يقال: الأنملة السفلى
~~كالأصبع في المنع؛ لأنها لا تتحرك اه.
# فائدة: في الأنملة تسع لغات تثليث همزتها مع تثليث الميم، وأفصحها فتح
~~الهمزة وضم الميم، قال جمهور أهل اللغة: الأنامل أطراف الأصابع: أي من
~~اليدين والرجلين، وقال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى - وأصحابه في كل
~~أصبع غير الإبهام ثلاث أنامل (و) إلا (السن) فإنه يجوز لمن قلعت سنه اتخاذ
~~سن من ذهب قياسا على الأنف وإن تعددت كما هو ظاهر كلامهم، ويجوز أيضا شد
~~السن به عند تحريكها، ولا زكاة فيما ذكر وإن أمكن نزعه ورده كما هو قضية
~~كلام الماوردي، وكل ما جاز من الذهب فهو بالفضة أولى (لا الأصبع) فلا يجوز
~~اتخاذها من الذهب ولا من الفضة؛ لأنها لا تعمل فتكون لمجرد الزينة ولا
~~أنملتين منه لذلك بخلاف الأنملة والسن فإنه يمكن تحريكهما، ويحرم اتخاذ
~~اليد بطريق الأولى (ويحرم سن الخاتم) من الذهب اتخاذا واستعمالا على الرجل،
~~وهي الشعبة التي يستمسك بها الفص (على الصحيح) لعموم أدلة التحريم، ومقابله
~~احتمال للإمام فقال: لا يبعد تشبيه القليل منه بالضبة الصغيرة في الإناء
~~وفرق الرافعي بأن الخاتم ألزم للشخص من الإناء واستعماله أدوم. نعم إن صدأ
~~بحيث لا يبين جاز استعماله. نقله في المجموع.
# وأجيب عن قول القاضي بأن الذهب لا يصدأ بأن منه نوعا يصدأ وهو ما يخالطه
~~غيره. وأجيب عن قول الأذرعي: الصحيح التحريم؛ لأن علة التحريم العين لا
~~الخيلاء بأن علة التحريم العين بشرط الخيلاء، فالصحيح عدم التحريم. ms0820
# (ويحل له) أي الرجل ومثله الخنثى بل أولى (من الفضة الخاتم) بالإجماع،
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - اتخذ خاتما من فضة رواه الشيخان، بل لبسه
~~سنة، سواء أكان في اليمين أم في اليسار، لكن اليمين أفضل على الصحيح في باب
~~اللباس من الروضة. وقيل اليسار أفضل؛ لأن اليمين صار شعارا للروافض، والسنة
~~أن يجعل فص الخاتم مما يلي كفه كما صرح به الرافعي في الوديعة لثبوته في
~~الصحيح، ولا يكره للمرأة لبس خاتم الفضة خلافا للخطابي. قاله في المجموع،
~~ولم يتعرض الأصحاب لمقدار الخاتم المباح ولعلهم اكتفوا فيه بالعرف: أي وهو
~~عرف تلك البلد وعادة أمثاله فيها، فما خرج عن ذلك كان إسرافا كما قالوه في
~~خلخال المرأة، هذا هو المعتمد.
# وإن قال الأذرعي: الصواب ضبطه بدون مثقال لما في صحيح ابن حبان وسنن أبي
~~داود عن أبي هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للابس الخاتم
~~الحديد: ما لي أرى عليك حلية أهل النار فطرحه، فقال: يا رسول الله من أي
~~شيء أتخذه؟ قال اتخذه من ورق ولا تتمه مثقالا» قال وليس في كلامهم ما
~~يخالفه اه.
# وهذا لا ينافي ما ذكر لاحتمال أن ذلك كان عرف بلده وعادة أمثاله، وتوحيد
~~المصنف - رحمه الله - الخاتم وجمع ما بعده قد يشعر بامتناع التعدد
# PageV02P097
# اتخاذا ولبسا، وهو خلاف ما في المحرر فإنه عبر بقوله، ويجوز التختم
~~بالفضة للرجال، وفي الروضة وأصلها: ولو اتخذ الرجل خواتيم كثيرة ليلبس
~~الواحد منها عد الواحد جاز، فظاهره الجواز في الاتخاذ دون اللبس، وفيه خلاف
~~منتشر، والذي ينبغي اعتماده فيه ما أفاده شيخي من أنه جائز ما لم يؤد إلى
~~سرف، ولو تختم الرجل في غير الخنصر ففي حله وجهان أصحهما <m s =1> في
~~شرح مسلم الحل مع كراهة التنزيه.
# (و) يحل للرجل من الفضة (حلية آلات الحرب كالسيف) وأطراف السهام والدرع
~~والخوذة (والرمح والمنطقة) بكسر الميم: ما يشد بها الوسط والترس والخف
~~وسكين الحرب؛ لأن في ذلك إرهابا للكفار، وقد ثبت أن قبيعة ms0821 سيفه - صلى الله
~~عليه وسلم - كانت من فضة، وأن نعل سيفه كان من فضة، والقبيعة بفتح القاف
~~وكسر الباء الموحدة: هي التي تكون على رأس قائم السيف، ونعل السيف ما يكون
~~في أسفل غمده من حديد أو فضة ونحوهما، ولأنه - صلى الله عليه وسلم - «دخل
~~مكة يوم الفتح وعلى سيفه ذهب وفضة» رواه الترمذي وحسنه، لكن خالفه ابن
~~القطان فضعفه، وهو الموافق لجزم الأصحاب بتحريم تحلية ذلك بالذهب، وأما
~~سكين المهنة أو المقلمة فيحرم تحليتها على الرجل وغيره مما يحرم عليهما
~~تحلية المرآة والدواة (لا ما لا يلبسه كالسرج واللجام) ونحوهما مما هو
~~منسوب إلى الفرس كالركاب والقلادة والثغر وبرة الناقة وأطراف السيور (في
~~الأصح) المنصوص؛ لأن ذلك غير ملبوس للراكب، فهو كالأواني، وكذا يحرم تحلية
~~المقراض ونحوه لما ذكر، والثاني يجوز كالسيف، وصححه ابن عبد السلام. قال في
~~الذخائر: ولا يجوز تحلية لجام البغل والحمار وسرجهما وجها واحدا؛ لأنهما لا
~~يعدان للحرب، ولا يحل له تحلية شيء مما ذكرنا بالذهب جزما لما فيه من زيادة
~~الخيلاء، ومحل الخلاف في المقاتل، أما غيره فيحرم عليه ذلك جزما، وظاهر
~~كلامهم أنه لا فرق في تحلية آلة الحرب بين المجاهد وغيره وهو كذلك؛ لأنه
~~بسبيل من أن يجاهد.
# (وليس للمرأة حلية آلة الحرب) بذهب ولا فضة، وإن جاز لهن المحاربة بآلتها
~~لما في ذلك من التشبه بالرجال وهو حرام كعكسه، للخبر الصحيح «لعن الله
~~المتشبهين بالنساء من الرجال والمتشبهات من النساء بالرجال» واللعن لا يكون
~~على مكروه، وليس قول الشافعي في الأم: ولا أكره للرجل لبس اللؤلؤ إلا
~~للأدب، وأنه من زي النساء لا للتحريم مخالفا لهذا؛ لأن مراده أنه من جنس زي
~~النساء لا أنه زي لبس يختص بهن. فإن قيل: إذا جاز للنساء المحاربة بآلتها
~~غير محلاة جاز مع التحلية؛ لأن التحلي أجوز لهن من الرجال.
# أجيب بأنه إنما جاز لهن لبس آلة الحرب للضرورة، ولا ضرورة ولا حاجة إلى
~~التحلية، ومثل المرأة الخنثى احتياطا.
# (ولها لبس أنواع حلي الذهب ms0822 والفضة) بالإجماع للحديث السابق كالسوار،
~~والطوق والخاتم، والحلق في الآذان والأصابع، والتاج وإن لم يتعودنه كما
~~صوبه في المجموع في باب اللباس والنعل، ولو تقلدت المرأة الدراهم والدنانير
~~المثقوبة بأن جعلتها في قلادتها زكيت بناء على تحريمها وهو
# PageV02P098
# المعتمد كما في الروضة، وإن خالف في المجموع في باب اللباس فقد وافقها في
~~موضع آخر، ويحمل ما في باب اللباس على المعراة وهي التي جعل لها عرا وجعلت
~~في القلادة فإنها لا زكاة فيها (وكذا ما نسج بهما) من الثياب لها لبسه (في
~~الأصح) لعموم الأدلة، ولأن ذلك من جنس الحلي، والثاني: لا، لزيادة السرف
~~والخيلاء.
# (والأصح تحريم المبالغة في السرف) في كل ما أبحناه (كخلخال) للمرأة (وزنه
~~مائتا دينار) ؛ لأن المباح ما يتزين به ولا زينة في مثل ذلك، بل تنفر منه
~~النفس لاستبشاعه، ويؤخذ من هذا التعليل إباحة ما تتخذه النساء في هذا
~~الزمان من العصائب الذهب وإن كثر ذهبها؛ لأن النفس لا تنفر منه ولا تستبشع،
~~بل هو في غاية الزينة، والثاني: لا يحرم كما لا يحرم اتخاذ أساور وخلاخل
~~لتلبس الواحد منها بعد الواحد، ويأتي في لبس ذلك معا ما مر في لبس الخواتيم
~~للرجل، وخرج بتقييده السرف تبعا للمحرر بالمبالغة ما إذا أسرفت ولم تبالغ
~~فإنه لا يحرم، لكنه يكره فتجب فيه الزكاة كما يؤخذ من كلام ابن العماد،
~~وفارق ما سيأتي في آلة الحرب حيث لم يعتبر فيه عدم المبالغة بأن الأصل في
~~الذهب والفضة حلهما للمرأة بخلافهما لغيرها فاغتفر لها قليل السرف.
# (وكذا) يحرم (إسرافه) أي الرجل (في آلة الحرب) في الأصح، وإن لم يبالغ
~~فيه لما مر من الفرق ولو اتخذ آلات كثيرة للحرب محلاة جاز كما مر في اتخاذ
~~الخواتيم للرجل.
# فائدة: السرف: مجاوزة الحد، ويقال في النفقة التبذير وهو الإنفاق في غير
~~حق فالمسرف المنفق في معصية وإن قل إنفاقه، وغيره المنفق في الطاعة وإن
~~أفرط. قال ابن عباس: ليس في الحلال إسراف، وإنما السرف في ارتكاب المعاصي.
~~قال الحسن بن ms0823 سهل: لا سرف في الخير كما لا خير في السرف.
# وقال سفيان الثوري: الحلال لا يحتمل السرف وقال عبد الملك بن مروان لعمر
~~بن عبد العزيز حين زوجه ابنته ما نفقتك. قال الحسنة بين السيئتين ثم تلا
~~قوله تعالى: {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا} [الفرقان: 67]
~~الآية.
# (و) الأصح (جواز تحلية المصحف بفضة) للرجل والمرأة إكراما له. والثاني لا
~~يجوز كالأواني، والخلاف قولان منصوصان، وقيل وجهان كما حكاه المصنف (وكذا)
~~يجوز (للمرأة) فقط (بذهب) لعموم «أحل الذهب والحرير لإناث أمتي» والثاني:
~~يجوز لهما إكراما. والثالث: المنع لهما، والطفل في ذلك كله كالمرأة. قال
~~الزركشي: وينبغي أن يلحق بالمصحف في ذلك اللوح المعد لكتابة القرآن.
# ويحل تحلية غلاف المصحف المنفصل عنه بالفضة للرجل والمرأة، وأما بالذهب
~~قال في المجموع فحرام بلا خلاف نص عليه الشافعي والأصحاب أي وإنما لم يجز
~~للمرأة ذلك؛ لأنه ليس حلية للمصحف. .
# قال الغزالي: ومن كتب المصحف
# PageV02P099
# بذهب فقد أحسن، ولا زكاة عليه، وظاهره أنه لا فرق بين أن يكتب للرجال أو
~~للنساء وهو كذلك. وإن نازع في ذلك الأذرعي، واحترز المصنف بتحلية المصحف عن
~~تحلية الكتب فلا يجوز تحليتها على المشهور. قال في الذخائر سواء فيه كتب
~~الحديث وغيرها، ولو حلى المساجد أو الكعبة أو قناديلها بذهب أو فضة حرم؛
~~لأنها ليست في معنى المصحف، ولأن ذلك لم ينقل عن السلف فهو بدعة وكل بدعة
~~ضلالة إلا ما استثني بخلاف كسوة الكعبة بالحرير فيزكى ذلك لا إن جعل وقفا
~~على المسجد فلا يزكى لعدم المالك المعين، وظاهر كما قال شيخنا إن محل صحة
~~وقفه إذا حل استعماله بأن احتيج إليه، وإلا فوقف المحرم باطل، وبذلك علم أن
~~وقفه ليس على التحلي كما توهم فإنه باطل كالوقف على تزويق المسجد ونقشه؛
~~لأنه إضاعة مال، وقضية ما ذكر أنه مع صحة وقفه لا يجوز استعماله عند عدم
~~الحاجة إليه. وبه صرح الأذرعي نقلا له عن العمراني عن أبي إسحاق.
# (وشرط زكاة النقد الحول) لخبر أبي داود وغيره ms0824 «لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول» (1) نعم لو ملك نصابا ستة أشهر مثلا ثم أقرضه إنسانا لم ينقطع
~~الحول كما ذكره الرافعي في باب زكاة التجارة في أثناء تعليل وأسقطه من
~~الروضة.
# (ولا زكاة في سائر الجواهر كاللؤلؤ) والياقوت والزبرجد والفيروزج
~~والمرجان لعدم ورودها في ذلك، ولأنها معدة للاستعمال فأشبهت الماشية
~~العاملة. .
# خاتمة: كل حلي لا يحل لأحد، من الناس حكم صنعته كحكم صنعة الإناء فلا
~~يضمنه كاسره على الأصح بخلاف ما يحل لبعض الناس لا يكسر لإمكان الانتفاع
~~به: ولو كسره أحد ضمنه:.
# ولا يجوز تثقيب الآذان للقرط وإن أبيح القرط؛ لأنه تعذيب بلا فائدة، ووجب
~~القصاص على المثقب إن وجدت شروطه كما قاله في الأنوار.
# ويجوز ستر الكعبة بالحرير لفعل السلف والخلف له تعظيما لها بخلاف ستر
~~غيرها به وأخذ بعض المتأخرين من التعليل جواز ستر قبره - صلى الله عليه
~~وسلم - به. وينبغي اعتماده. قال ابن عبد السلام: ولا بأس بتزيين المسجد
~~بالقناديل: أي من غير النقدين والشموع التي لا توقد؛ لأنه نوع احترام.
# [باب زكاة المعدن والركاز والتجارة]
# (باب زكاة المعدن والركاز والتجارة) بدأ المصنف بأولها: وهو بفتح الميم
~~وكسر الدال اسم للمكان الذي خلق الله تعالى فيه الجواهر من الذهب والفضة
~~والحديد والنحاس، سمي بذلك لعدونه: أي إقامته: يقال عدن إذا أقام فيه، ومنه
~~{جنات عدن} [التوبة: 72] أي إقامة، ويسمى المستخرج معدنا أيضا كما في
~~الترجمة. والأصل في زكاته قبل الإجماع قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~أنفقوا} [البقرة: 254]
# PageV02P100
# أي زكوا {من طيبات} [البقرة: 57] أي خيار {ما كسبتم} [البقرة: 134] أي من
~~المال {ومن} [البقرة: 8] طيبات {ومما أخرجنا لكم} [البقرة: 267] من الأرض
~~أي من الحبوب والثمار، وخبر الحاكم في صحيحه أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«أخذ من المعادن القبلية الصدقة» ، وهي بفتح القاف والباء الموحدة: ناحية
~~من قرية بين مكة والمدينة يقال لها الفرع بضم الفاء وإسكان الراء فقال (من
~~استخرج) وهو من أهل الزكاة (ذهبا أو فضة) لا غيرهما كياقوت وزبرجد ونحاس
~~وحديد (من ms0825 معدن) من أرض مباحة أو مملوكة له (لزمه ربع عشره) لعموم الأدلة
~~السابقة كخبر «وفي الرقة ربع العشر» ولا تجب عليه زكاته في المدة الماضية
~~إذا وجده في ملكه؛ لأنه لم يتحقق كونه ملكه من حين ملك الأرض لاحتمال كون
~~الموجود مما يخلق شيئا فشيئا، والأصل عدم وجوب الزكاة (وفي قول) يلزمه
~~(الخمس) كالركاز بجامع الخفاء في الأرض (في قول إن حصل بتعب) كأن احتاج إلى
~~طحن أو معالجة بالنار أو حفر (فربع عشره، وإلا) بأن حصل بلا تعب (فخمسه) ؛
~~لأن الواجب يزداد بقلة المؤنة وينقص بكثرتها كالمعشرات.
# (ويشترط) لوجوب الزكاة فيه (النصاب) ؛ لأن ما دونه لا يحتمل المواساة كما
~~في سائر الأموال الزكوية (لا الحول على المذهب فيهما) وقطع به؛ لأن الحول
~~إنما يعتبر لأجل تكامل النماء، والمستخرج من المعدن نماء في نفسه فأشبه
~~الثمار والزروع. وقيل: في اشتراط كل منهما قولان، وطريق الخلاف مفرع في
~~النصاب على وجوب الخمس؛ لأنه مال يجب تخميسه فلا يعتبر فيه النصاب كالفيء
~~والغنيمة، وفي الحول على وجوب ربع العشر لعموم «لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول» ، وإنما عبر بالمذهب؛ لأن الأصح القطع باشتراط النصاب وبعدم
~~اشتراط الحول.
# (ويضم بعضه) أي المستخرج (إلى بعض إن) اتحد المعدن: أي المخرج و (تتابع
~~العمل) كما يضم المتلاحق من الثمار، ولا يشترط بقاء الأول على ملكه، ويشترط
~~اتحاد المكان المستخرج منه فلو تعدد لم يضم تقاربا أو تباعدا؛ لأن الغالب
~~في اختلاف المكان استئناف عمل، هكذا علل به شيخي، وكذا في الركاز نقله في
~~الكفاية عن النص (ولا يشترط) في الضم (اتصال النيل على الجديد) ؛ لأنه لا
~~يحصل غالبا إلا متفرقا، والقديم إن طال زمن الانقطاع لم يضم كما لو قطع
~~العمل (وإذا قطع العمل بعذر) كإصلاح الآلة وهرب الأجراء والمرض والسفر ثم
~~عاد إليه (ضم) وإن طال الزمن عرفا؛ لأنه لا يعد بذلك معرضا؛ لأنه عازم على
~~العمل إذا ارتفع العذر (وإلا) بأن قطع العمل بلا عذر (فلا يضم) سواء أطال
~~الزمن أم ms0826 لا لإعراضه، ومعنى عدم الضم أنه لا يضم (الأول إلى الثاني) في
# PageV02P101
# إكمال النصاب (ويضم الثاني إلى الأول) إن كان باقيا (كما يضمه إلى ما
~~ملكه بغير المعدن) كإرث وهبة وغيرهما (في إكمال النصاب) فإذا استخرج من
~~الفضة خمسين درهما بالعمل الأول ومائة وخمسين بالثاني فلا زكاة في الخمسين،
~~وتجب في المائة والخمسين كما تجب فيها لو كان مالكا لخمسين من غير المعدن
~~وينعقد الحول على المائتين من حين تمامهما إذا أخرج حق المعدن من غيرهما،
~~ولو كان الأول نصابا ضم الثاني إليه قطعا، وتقييد المصنف بقوله في إكمال
~~النصاب لا ترد عليه هذه الصورة؛ لأنها بالوجوب أولى مما صرح به.
# تنبيه: خرج بقولنا: وهو من أهل الزكاة المكاتب فإنه يملك ما يأخذه من
~~المعدن ولا زكاة عليه فيه. وأما ما يأخذه العبد فلسيده فتلزمه زكاته، ويمنع
~~الذمي من أخذ المعدن والركاز بدار الإسلام كما يمنع من الإحياء بها؛ لأن
~~الدار للمسلمين وهو دخيل فيها، والمانع له الحاكم فقط وإن صرح الغزالي بأنه
~~يجوز لكل مسلم، فإن أخذه قبل منعه ملكه كما لو احتطب ويفارق ما أحياه بتأبد
~~ضرره، ولا يلزمه شيء بناء على أن مصرف حق المعدن مصرف الزكاة لا مصرف الفيء
~~وهو الأصح، ووقت وجوب حق المعدن حصول النيل في يده على المذهب، ووقت
~~الإخراج عقب التخليص والتنقية من التراب ونحوه، كما أن وقت الحبوب في الزرع
~~اشتداد الحب، ووقت الإخراج التنقية، ويجبر على التنقية، كما في تنقية
~~الحبوب، ومؤنتها عليه كمؤنة الحصاد والدياس فلا يجزئ إخراج الواجب قبلها
~~لفساد القبض. فإن قبضه الساعي قبلها ضمن فيلزمه رده إن كان باقيا، وبدله إن
~~كان تالفا، وصدق بيمينه في قدره إن اختلفا فيه قبل التلف أو بعده؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته، وإن تلف في يده قبل التمييز غرمه.
# فإن كان تراب فضة قوم بذهب، أو تراب ذهب قوم بفضة والمراد بالتراب في
~~الموضعين المعدن المخرج، فإن اختلفا في قيمته صدق الساعي بيمينه؛ لأنه
~~غارم. قال في المجموع: فإن ميزه ms0827 الساعي فإن كان قدر الواجب أجزأه وإلا رد
~~التفاوت أو أخذه ولا شيء للساعي بعمله؛ لأنه متبرع ولو تلف بعضه في يد
~~المالك قبل التنقية والتمكن منها ومن الإخراج سقطت زكاته لا زكاة الباقي
~~وإن نقص عن النصاب فكتلف بعض المال قبل التمكن.
# ولو استخرج اثنان من معدن نصابا زكياه للخلطة.
# ثم شرع في ذكر ثاني ما في الترجمة، وسيأتي تعريفه فقال: (وفي الركاز
~~الخمس) رواه الشيخان، وخالف المعدن من حيث إنه لا مؤنة في تحصيله، أو مؤنته
~~قليلة فكثر واجبه كالمعشرات (يصرف) أي الخمس وكذا المعدن (مصرف الزكاة على
~~المشهور) ؛ لأنه حق واجب في المستفاد من الأرض فأشبه الواجب في الثمار
~~والزروع ورجح في أصل الروضة والمجموع القطع به، وعليه يشترط كون الواجد من
~~أهل الزكاة، والثاني أنه يصرف لأهل الخمس؛ لأنه مال جاهلي حصل الظفر به من
~~غير إيجاف خيل ولا ركاب فكان كالفيء، فعلى هذا يجب على المكاتب والكافر ولا
~~يحتاج إلى نية.
# PageV02P102
# تنبيه: مصرف بكسر الراء محل الصرف وهو المراد هنا وبفتحها مصدر (وشرطه
~~النصاب) ولو بالضم كما مر (والنقد) أي الذهب والفضة المضروب وغيره كالسبائك
~~(على المذهب) ؛ لأنه مال مستفاد من الأرض فاختص بما تجب فيه الزكاة قدرا
~~ونوعا كالمعدن. والثاني لا يشترطان لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «وفي
~~الركاز الخمس» (1) والطريق الثاني القطع بالأول (لا الحول) فلا يشترط بلا
~~خلاف وإن جرى في المعدن خلاف للمشقة فيه (وهو) أي الركاز بمعنى المركوز
~~(الموجود الجاهلي) أي دفين الجاهلية، والمراد بالجاهلية ما قبل الإسلام -
~~أي قبل مبعث النبي - صلى الله عليه وسلم - كما صرح به الشيخ أبو علي، سموا
~~بذلك لكثرة جهالاتهم، ويعتبر في كون الدفين الجاهلي ركازا كما قاله أبو
~~إسحاق المروزي: أن لا يعلم أن مالكه بلغته الدعوة، فإن علم أنها بلغته
~~وعاند ووجد في بنائه أو بلده التي أنشأها كنز فليس بركاز بل فيء حكاه في
~~المجموع عن جماعة وأقره، ولم يبين المصنف هل المراد بالجاهلي ضربا أو دفنا
~~لكن قوله بعد: ms0828 وكذا إن لم يعلم من أي الضربين هو. يدل على إرادته الأول،
~~وعبارة الروضة: الركاز دفين الجاهلية، قيل: وهي أولى فإن الحكم منوط بدفنهم
~~إذ لا يلزم من كونه على ضرب الجاهلية كونه دفين الجاهلية لاحتمال أن مسلما
~~عثر بكنز جاهلي فأخذه ثم دفنه كذا قالاه. و.
# أجيب عنه بأن الأصل والظاهر عدم أخذ مسلم له ثم دفنه ثانيا ولو قلنا به
~~لم يكن لنا ركاز بالكلية. قال السبكي: والحق أنه يشترط العلم بكونه من
~~دفنهم فإنه لا سبيل إليه، وإنما يكتفى بعلامة تدل عليه من ضرب أو غيره اه.
~~وهذا أولى.
# والتقييد بدفن الجاهلي يقتضي أن ما وجد في الصحاري من دفين الحربيين
~~الذين عاصروا الإسلام لا يكون ركازا بل فيئا. قال الإسنوي: ويدل له كلام
~~أبي إسحاق المروزي السابق،.
# ويشترط في كونه ركازا أيضا أن يكون مدفونا، فإن وجده ظاهرا فإن علم أن
~~السيل أظهره فركاز، أو أنه كان ظاهرا فلقطة، وإن شك فكما لو شك في أنه ضرب
~~الجاهلية أو الإسلام، قاله الماوردي (فإن وجد) دفين (إسلامي) كأن يكون عليه
~~شيء من القرآن أو اسم ملك من ملوك الإسلام (علم مالكه فله) لا للواجد فيجب
~~رده على مالكه؛ لأن مال المسلم لا يملك بالاستيلاء عليه (وإلا) بأن لم يعلم
~~مالكه (فلقطة) يعرفه الواجد كما يعرف اللقطة الموجودة على وجه الأرض (وكذا
~~إن لم يعلم من أي الضربين) الجاهلي والإسلامي (هو) بأن كان مما لا أثر عليه
~~كالتبر والحلي والأواني، أو كان مثله يضرب في الجاهلية والإسلام فهو لقطة
~~يفعل فيه ما مر (وإنما يملكه) أي الركاز (الواجد) .
# PageV02P103
# (وتلزمه الزكاة) فيه (إذا وجده في موات) سواء أكان بدار الإسلام أم بدار
~~الحرب وإن كانوا يذبون عنه، وسواء أحياه الواجد أو أقطعه أم لا، وكالموات
~~ما وجد في قبورهم أو خرائبهم أو قلاعهم (أو) وجد (في ملك أحياه) ؛ لأنه ملك
~~الركاز بإحياء الأرض.
# (فإن وجد) الركاز (في مسجد أو شارع فلقطة على المذهب) يفعل فيه ما مر؛
~~لأن يد ms0829 المسلمين عليه وقد جهل مالكه فيكون لقطة. والثاني: أنه ركاز كالموات
~~بجامع اشتراك الناس في الثلاثة.
# (أو) وجد (ملك شخص) أو موقوف عليه (فللشخص إن ادعاه) يأخذ بلا يمين
~~كأمتعة الدار كذا قالاه. وقال ابن الرفعة والسبكي: الشرط أن لا ينفيه. قال
~~الإسنوي: وهو الصواب كسائر ما بيده، والمعتمد ما قالاه ويفارق سائر ما بيده
~~بأنها ظاهرة معلومة له غالبا بخلافه فاعتبر دعواه له؛ لاحتمال أن غيره دفنه
~~(وإلا) أي وإن لم يدعه بأن نفاه أو سكت (فلمن ملك منه) وتقوم ورثته مقامه
~~بعد موته، فإن نفاه بعضهم سقط حقه وسلك بالباقي ما ذكر (وهكذا) يجري ما
~~تقرر (حتى ينتهي) الأمر (إلى المحيي) للأرض فيكون له وإن لم يدعه؛ لأنه
~~بإحياء الأرض ملك ما فيها ولا يدخل في البيع؛ لأنه منقول فيسلم إليه ويؤخذ
~~منه الخمس الذي لزمه يوم ملكه، وإذا أخذناه منه ألزمناه زكاة الباقي للسنين
~~الماضية كما في المغصوب والضال، فإن مات المحيي قام وارثه مقامه، فإن لم
~~ينفه بعضهم أعطي نصيبه منه وحفظ الباقي، فإن أيس من مالكه تصدق به الإمام،
~~أو من هو في يده، ولو ادعاه اثنان وقد وجد في ملك غيرهما فهو لمن صدقه
~~المالك منهما فيسلم إليه.
# (ولو تنازعه) أي الركاز في الملك (بائع ومشتر أو مكر ومكتر أو معير
~~ومستعير) بأن قال المشتري والمكتري والمستعير هو لي وأنا دفنته، وقال
~~البائع والمكري والمعير مثل ذلك (صدق ذو اليد) أي المشتري والمكتري
~~والمستعير (بيمينه) كما لو تنازعا في أمتعة الدار، هذا إذا أمكن صدقه ولو
~~على بعد فإن لم يمكن لكون مثل ذلك لا يمكن دفنه في مدة يده لم يصدق، ولو
~~وقع التنازع بعد عود الملك إلى البائع أو المكري أو المعير، فإن قال كل
~~منهم: دفنته بعد عود الملك إلى صدق بيمينه إن أمكن ذلك، وإن قال: دفنته قبل
~~خروجه من يدي صدق المشتري والمكتري والمستعير على الأصح؛ لأن المالك سلم له
~~حصول الكنز في يده فيده تنسخ اليد السابقة. ثم ms0830 شرع في ذكر ثالث ما في
~~الترجمة وترجم له بفصل فقال:.
### | [فصل شرط زكاة التجارة]
# (فصل) أي في زكاة التجارة، وهي تقليب المال بالمعاوضة لغرض الربح. والأصل
~~في وجوبها قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم}
~~[البقرة: 267] قال مجاهد: نزلت في التجارة، وقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«في الإبل صدقتها وفي البقر صدقتها، وفي الغنم صدقتها، وفي البر صدقته»
# PageV02P104
# رواه الحاكم بإسنادين صحيحين على شرط الشيخين عن أبي ذر، والبز بفتح
~~الباء الموحدة وبالزاي، يقال للثياب المعدة للبيع عند البزازين، وعلى
~~السلاح قاله الجوهري، وزكاة العين لا تجب في الثياب والسلاح، فتعين الحمل
~~على زكاة التجارة. وعن سمرة «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يأمرنا أن
~~نخرج الصدقة من الذي يعد للبيع» . قال ابن المنذر: وأجمع عامة أهل العلم
~~على وجوبها. وأما خبر «ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة» (2) فمحمول
~~على ما ليس للتجارة.
# (شرط زكاة التجارة: الحول) قطعا (والنصاب) كذلك كغيرها من المواشي والناض
~~(معتبرا) أي النصاب (بآخر الحول) فقط؛ لأنه وقت الوجوب فلا يعتبر غيره
~~لكثرة اضطراب القيم (وفي قول بطرفيه) أي أوله وآخره دون وسطه. أما الأول
~~فلا يجزئ في الحول. وأما الآخر؛ فلأنه وقت الوجوب ولا يعتبر ما بينهما؛ لأن
~~تقويم العرض في كل لحظة يشق (وفي قول بجميعه) كالنقد والمواشي، وفرق الأول
~~بينهما بأن الاعتبار هنا بالقيمة وتعسر مراعاتها كل وقت لاضطراب الأسعار
~~ارتفاعا وانخفاضا. والأول منصوص والثاني والثالث مخرجان، ومنهم من عبر عنها
~~بالأوجه؛ لأن المخرج يعبر عنه تارة بالقول وتارة بالوجه.
# (فعلى الأظهر) وهو اعتبار آخر الحول (لو رد) مال التجارة (إلى النقد)
~~الذي يقوم به بأن بيع به (في خلال) أي أثناء (الحول، وهو دون النصاب واشترى
~~به سلعة فالأصح أنه ينقطع الحول، ويبتدأ حولها من) وقت (شرائها) لتحقق
~~نقصانها حسا بالتنضيض. والثاني لا ينقطع كما لو بادل بها سلعة ناقصة عن
~~النصاب فإن الحول لا ينقطع؛ لأن المبادلة معدودة من التجارة، وأشار المصنف
~~بالألف واللام ms0831 في النقد إلى المعهود، وهو الذي يقوم به كما قدرته في كلامه،
~~فلو باعه بدراهم والحال يقتضي التقويم بدنانير أو بالعكس فهو كبيع سلعة
~~بسلعة، والأصح أنه لا ينقطع، واحترز بقوله وهو دون النصاب عما لو باعه بنقد
~~يقوم به وهو نصاب فحوله باق، وما ذكر من التفريع يأتي على القول الثاني
~~والثالث أيضا من باب أولى.
# (ولو تم الحول وقيمة العرض) بسكون الراء (دون النصاب) وليس معه ما يكمل
~~به النصاب من جنس ما يقوم به (فالأصح أنه يبتدأ حول ويبطل) الحول (الأول)
~~فلا تجب الزكاة حتى يتم حول ثان؛ لأن الأول
# PageV02P105
# مضى فلا زكاة فيه، والثاني لا ينقطع، بل متى بلغت قيمة العرض نصابا وجبت
~~الزكاة ويبتدأ الحول الثاني وقتئذ إذ يصدق عليه أن مال التجارة قد أقام
~~عنده حولا بل وزيادة وتم نصابا فيقول العامل: هنا كما قال الأخ الشقيق في
~~المسألة الحمارية: هب أن أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة؟ أما إذا كان
~~معه من أول الحول ما يكمل به النصاب، كما لو كان معه مائة درهم فابتاع
~~بخمسين منها عرضا للتجارة فبلغت قيمته في آخر الحول مائة وخمسين فإنه تلزمه
~~زكاة الجميع آخر الحول وإن ملكه في أثنائه، كما لو ابتاع بالمائة ثم ملك
~~خمسين زكى الجميع إذا تم حول الخمسين؛ لأن الخمسين إنما تضم في النصاب لا
~~في الحول.
# (ويصير عرض التجارة للقنية بنيتها) أي القنية؛ لأنها الأصل فاكتفينا فيها
~~بالنية، بخلاف عرض القنية لا يصير للتجارة بمجرد نيتها كما سيأتي؛ لأنها
~~خلاف أصل كما أن المسافر يصير مقيما بمجرد النية إذا نوى وهو ماكث ولا يصير
~~مسافرا إلا بالفعل، وأيضا القنية هي الحبس للانتفاع وقد وجد بالنية
~~المذكورة مع الإمساك، والتجارة: هي التقليب بقصد الأرباح ولم يوجد ذلك، فلو
~~لبس ثوب تجارة بلا نية قنية فهو مال تجارة، فإن نواها به فليس مال تجارة،
~~وقضية إطلاق المصنف: أنه لا فرق بين أن يقصد بنيتها استعمالا جائزا أو
~~محرما كلبس الديباج وقطع الطريق ms0832 بالسيف، وهو كذلك كما هو أحد وجهين في
~~التتمة يظهر ترجيحه. قال الماوردي: ولو نوى القنية ببعض عرض التجارة ولم
~~يعينه ففي تأثيره وجهان أقربهما كما قال شيخي إنه يؤثر ويرجع في التعيين
~~إليه، وإن قال بعض المتأخرين أقربهما المنع (وإنما يصير العرض للتجارة إذا
~~اقترنت نيتها بكسبه بمعاوضة) محضة، وهي التي تفسد بفساد عوضها (كشراء) سواء
~~أكان بعرض أم نقد أم دين حال أم مؤجل لانضمام قصد التجارة إلى فعلها، ومن
~~المملوك بمعاوضة ما اتهبه بثواب أو صالح عليه ولو عن دم وما أجر به نفسه،
~~أو ماله، أو ما استأجره، أو منفعة ما استأجره بأن كان يستأجر المنافع
~~ويؤجرها بقصد التجارة، أو غير محضة، وهي التي لا تفسد بفساد عوضها كما ذكر
~~ذلك بقوله (وكذا المهر وعوض الخلع) فإنهما يصيران للتجارة إذ اقترنا بنيتها
~~(في الأصح) ؛ لأنهما ملكا بمعاوضة، ولهذا تثبت الشفعة فيما ملك بهما،
~~والثاني: لا؛ لأنهما ليسا من عقود المعاوضات المحضة، وصحح في المجموع القطع
~~بالأول، وإذا ثبت حكم التجارة لم يحتج في كل معاملة إلى نية جديدة (لا
~~بالهبة) غير ذات الثواب (والاحتطاب) والاحتشاش والاصطياد والإرث
~~(والاسترداد بعيب) أو إقالة أو فلس لانتفاء المعاوضة، بل الاسترداد المذكور
~~فسخ لها؛ ولأن الملك مجانا لا يعد تجارة، فلو قصد التجارة بعد التملك لم
~~يؤثر، إذ النية المجردة لاغية، فمن اشترى بعرض للقنية عرضا للتجارة أو
~~اشترى بعرض للتجارة عرضا للقنية، ثم رد عليه بعيب أو إقالة لم يصر مال
~~تجارة، وإن نوى به التجارة لانتفاء المعاوضة فلا يعود ما كان للتجارة مال
~~تجارة، بخلاف الرد بعيب أو إقامة من شراء عرض التجارة بعرض التجارة فإنه
~~يبقى حكم التجارة كما لو باع عرض التجارة واشترى بثمنه عرضا آخر، ولو اشترى
~~للتجارة دباغا ليدبغ به
# PageV02P106
# للناس أو صبغا ليصبغ به لهم صار مال تجارة فتلزمه زكاته بعد مضي حوله،
~~بخلاف الصابون إذا اشتراه لها ليغسل به للناس أو الملح ليعجن به لهم لا
~~يصير مال تجارة فلا زكاة فيه؛ ms0833 لأنه يستهلك فلا يقع مسلما لهم.
# (وإذا ملكه) أي عرض التجارة (بنقد) وهو الذهب والفضة ولو غير مضروبين
~~(نصاب) أو دونه وفي ملكه باقيه: كأن اشترى بعين عشرين دينارا أو بمائتي
~~درهم أو بعين عشرة أو مائة درهم، وفي ملكه عشرة أو مائة أخرى (فحوله من حين
~~ملك) ذلك (النقد) لاشتراكهما في قدر الواجب وفي جنسه. أما إذا اشتراه بنقد
~~في الذمة ثم نقده فإنه ينقطع حول النقد ويبتدئ حول التجارة من وقت الشراء؛
~~لأن صرفه إلى هذه الجهة لم يتعين (أو دونه) أي أو ملكه بدون النصاب، وليس
~~في ملكه باقيه (أو بعرض قنية) كالثياب (فمن الشراء) حوله؛ لأن ما ملكه به
~~لم يكن مال زكاة (وقيل إن ملكه بنصاب سائمة بنى على حولها) ؛ لأنها مال
~~زكاة جار في الحول، فكان كما لو ملكه بنصاب نقد، وفرق الأول بأن الواجب في
~~المقيس مختلف، بخلاف المقيس عليه.
# (ويضم الربح) الحاصل في أثناء الحول (إلى الأصل في الحول إن لم ينض) بكسر
~~النون: أي يصر ناضا بما يقوم به قياسا على النتاج مع الأمهات؛ ولأن
~~المحافظة على حول كل زيادة مع اضطراب الأسواق مما يشق، فلو اشترى عرضا في
~~المحرم بمائتي درهم فصارت قيمته قبل آخر الحول ولو بلحظة ثلاثمائة زكى
~~الجميع آخر الحول، وسواء حصل الربح بزيادة في نفس العرض كسمن الحيوان أم
~~بارتفاع الأسواق، ولو باع العرض بدون قيمته زكى القيمة أو بأكثر منها ففي
~~زكاة الزائد معها وجهان أوجههما الوجوب (لا إن نض) أي صار الكل ناضا بنقد
~~التقويم ببيع أو إتلاف أجنبي وأمسكه إلى آخر الحول أو اشترى به عرضا قبل
~~تمامه فلا يضم بل يزكي الأصل بحوله ويفرد الربح بحوله (في الأظهر) فلو
~~اشترى عرضا للتجارة بعشرين دينارا ثم باعه لستة أشهر بأربعين دينارا واشترى
~~بها عرضا آخر وبلغ آخر الحول بالتقويم أو بالتنضيض مائة زكى خمسين؛ لأن رأس
~~المال عشرون ونصيبها من الربح ثلاثون، فتزكى الثلاثون الربح مع أصلها
~~العشرين؛ لأنه حصل في آخر الحول ms0834 من غير نضوض له قبله، ثم إن كان قد باع
~~العرض قبل حول العشرين الربح كأن باعه آخر الحول الأول زكاها لحولها: أي
~~لستة أشهر من مضي الأول، وزكى ربحها، وهو ثلاثون بحوله: أي لستة أشهر أخرى،
~~فإن كانت الخمسون التي زكى عنها أولا باقية زكاها أيضا لحول الثلاثين،
~~وإلا: أي وإن لم يكن قد باع العرض قبل حول العشرين الربح زكى ربحها وهو
~~الثلاثون معها؛ لأنه لم ينض قبل فراغ حولها، والثاني يزكي الربح بحول الأصل
~~كما يزكي النتاج بحول الأمهات، وفرق الأول بأن النتاج جزء من الأصل
~~فألحقناه به، بخلاف الربح فإنه ليس جزءا؛ لأنه إنما حصل بحسن التصرف، ولهذا
~~يرد الغاصب نتاج
# PageV02P107
# الحيوان دون الربح. أما إذا كان الناض المبيع به من غير ما يقوم به فهو
~~كبيع عرض بعرض على المذهب فيضم الربح إلى الأصل، ولو كان رأس المال دون
~~نصاب: كأن اشترى عرضا بمائة درهم وباعه بعد ستة أشهر بمائتي درهم وأمسكها
~~إلى تمام حول الشراء زكاهما إن ضممنا الربح إلى الأصل واعتبرنا النصاب آخر
~~الحول فقط وإلا زكى مائة الربح بعد ستة أشهر (والأصح أن ولد العرض) من
~~الحيوان غير السائمة كمعلوفة وخيل (وثمره) كثمر الشجرة وأغصانها وأوراقها
~~وصوف الحيوان ووبره وشعره (مال تجارة) ؛ لأنهما جزءان من الأم والشجر.
~~والثاني: لا؛ لأنهما لم يحصلا بالتجارة، ومحل الخلاف إذا لم تنقص قيمة الأم
~~بالولادة، أما إذا نقصت بها كأن كانت الأم تساوي ألفا فصارت بالولادة
~~ثمانية وقيمة الولد مائتان، فإن نقصت الأم يجبر بقيمة الولد جزما، وفيه
~~احتمال للإمام (و) الأصح على الأول (أن حوله حول الأصل) تبعا كنتاج
~~السائمة. والثاني: لا، بل تفرد بحول من انفصال الولد وظهور الثمرة؛ لأنها
~~زيادة متميزة عن مال التجارة، فأفردت كما سبق في الربح الناض، وفي الروضة
~~وأصلها، تصحيح القطع بالأول، فكان ينبغي للمصنف التعبير بالمذهب (وواجبها)
~~أي التجارة (ربع عشر القيمة) أما كونه ربع عشر، فلا خلاف فيه كالنقد، وأما
~~كونه من القيمة فهو الجديد؛ لأن القيمة ms0835 متعلق هذه الزكاة، فلا يجوز الإخراج
~~من عين العرض، والقديم: يجب الإخراج منه؛ لأنه الذي يملكه، والقيمة تقدير،
~~وفي قول يتخير بينهما لتعارض الدليلين.
# (فإن ملك) العرض (بنقد قوم به إن ملك بنصاب) سواء أكان ذلك النقد هو
~~الغالب أم لا، وسواء أبطله السلطان أم لا كما يقتضيه إطلاق المصنف؛ لأنه
~~أصل ما بيده، فكان أولى من غيره، وفي قول قديم إن التقويم لا يكون إلا بنقد
~~البلد دائما. حكاه صاحب التقريب (وكذا) إذا ملك العرض بنقد (دونه) أي
~~النصاب فإنه يقوم به (في الأصح) ؛ لأنه أصله. والثاني: يقوم بغالب نقد
~~البلد كما لو اشترى بعرض. ومحل الخلاف ما إذا لم يملك بقية النصاب من ذلك
~~النقد. فإن ملكه قوم به قطعا؛ لأنه اشترى ببعض ما انعقد عليه الحول وابتدأ
~~الحول من وقت ملك الدراهم قاله الرافعي. قال في الروضة: لكن يجري فيه القول
~~الذي حكاه صاحب التقريب (أو) ملك العرض (بعرض) للقنية أو بخلع أو نكاح أو
~~صلح عن دم عمد (فبغالب نقد البلد) من الدراهم والدنانير يقوم؛ لأنه لما
~~تعذر التقويم بالأصل رجع إلى نقد البلد على قاعدة التقويمات في الإتلاف
~~ونحوه، فإن حال الحول بمحل لا نقد فيه كبلد يتعامل فيه بالفلوس أو نحوها
~~اعتبر أقرب البلاد إليه، ولو ملك بدين في ذمة البائع أو بنحو سبائك قوم
~~بجنسه من النقد كما في الكفاية (فإن غلب نقدان) على التساوي (وبلغ) مال
~~التجارة (بأحدهما) دون الآخر (نصابا قوم به) لبلوغه نصابا بنقد غالب، وفرق
~~بين هذا وبين ما إذا بلغ النقد الذي عنده نصابا في أحد الميزانين دون
~~الآخر، فإنه لا
# PageV02P108
# زكاة عليه بأنه هنا قد تحقق تمام النصاب بأحد النقدين دون ذاك (فإن بلغ)
~~نصابا (بهما) أي بكل منهما (قوم بالأنفع) منهما (للفقراء) كاجتماع الحقاق
~~وبنات اللبون، هذا ما نقل الرافعي تصحيحا عن مقتضى إيراد الإمام والبغوي
~~(وقيل يتخير المالك) فيقوم بأيهما شاء كما في شاتي الجبران ودراهمه، وهذا
~~ما صححه في أصل الروضة، ونقل الرافعي تصحيحه ms0836 عن العراقيين والروياني وبه
~~الفتوى كما في المهمات، والفرق بين هذه وبين اجتماع الحقاق وبنات اللبون أن
~~تعلق الزكاة بالعين أشد من تعلقها بالقيمة فلم يجب للتقويم بالأنفع كما لا
~~يجب على المالك الشراء بالأنفع ليقوم به عند آخر الحول.
# (وإن ملك بنقد وعرض) كأن اشترى بمائتي درهم وعرض قنية (قوم ما قابل النقد
~~به والباقي بالغالب) من نقد البلد؛ لأن كلا منهما لو انفرد كان حكمه كذلك،
~~فكذا إذا اجتمعا، وهكذا إذا اشترى بجنس واحد مختلف الصفة كالصحاح والمكسرة
~~إذا تفاوتا.
# (وتجب فطرة عبد التجارة مع زكاتها) أي التجارة لاختلاف سببها، فلا
~~يتداخلان: كالقيمة والكفارة في العبد المقتول (ولو كان العرض سائمة) أو
~~غيرها مما تجب الزكاة في عينه كثمر (فإن كمل) بتثليث الميم (نصاب إحدى
~~الزكاتين) العين والتجارة (فقط) دون نصاب الأخرى كأن ملك تسعة وثلاثين من
~~الغنم قيمتها مائتان أو أربعين من الغنم قيمتها دون المائتين (وجبت) زكاة
~~ما كمل نصابه لوجود سببها من غير معارض (أو) كمل (نصابهما) كأربعين شاة
~~قيمتها مائتا درهم (فزكاة العين) تجب (في الجديد) وفي أحد قولي القديم
~~للاتفاق عليها، بخلاف زكاة التجارة فإنها مختلف فيها، ولهذا لا يكفر جاحدها
~~بخلاف الأولى، وأيضا زكاة التجارة متعلقة بالقيمة، فقدم المتعلق بالعين
~~كالعبد المرهون إذا جنى، وتقدم زكاة التجارة في أحد قولي القديم؛ لأنها
~~أنفع للمستحقين فإنها تجب في كل شيء وزكاة العين تختص ببعض الأعيان، ولا
~~يجمع بين الزكاتين بلا خلاف كما في المجموع، وعلى الجديد: لو كان مع ما فيه
~~زكاة عين ما لا زكاة في عينه، كأن اشترى شجرا للتجارة، فبدا صلاح ثمره وجب
~~مع تقديم زكاة التجارة عن الثمر زكاة الشجر.
# تنبيه لو قال المصنف: ولو كان العرض مما تجب الزكاة في عينه لكان أعم،
~~واستغنى عما قدرته في كلامه، ولو اشترى نقدا بنقد، فإن لم يكن للتجارة
~~انقطع الحول، وإن كان لها كالصيارفة فالأصح انقطاعه أيضا. وحكي عن ابن سريج
~~أنه قال: بشر الصيارفة بأن لا زكاة عليهم (فعلى ms0837 هذا) أي الجديد (لو سبق
~~حول) زكاة (التجارة) حول زكاة العين (بأن) وأولى منه كأن (اشترى بمالها بعد
~~ستة أشهر) من حولها (نصاب سائمة) ولم يقصد به القنية
# PageV02P109
# (فالأصح وجوب زكاة التجارة لتمام حولها) لئلا يحط بعض حولها؛ ولأن الواجب
~~قد وجد ولا معارض له (ثم يفتتح) من تمامه (حولا لزكاة العين أبدا) أي فيجب
~~في بقية الأحوال، وما مضى من السوم في بقية الحول الأول غير معتبر، والثاني
~~يبطل حول التجارة، وتجب زكاة العين لتمام حولها من الشراء، ولكل حول بعده،
~~وعلى القديم المذكور: تجب زكاة التجارة لكل حول.
# (وإذا قلنا: عامل القراض لا يملك الربح) المشروط له (بالظهور) وهو الأصح،
~~بل بالقسمة كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى (فعلى المالك) عند تمام
~~الحول (زكاة الجميع) رأس المال والربح؛ لأن الجميع ملكه (فإن أخرجها من)
~~غير (مال القراض) فذاك، أو من ماله (حسبت من الربح في الأصح) ولا يجعل
~~إخراجها كاسترداد المالك جزءا من المال تنزيلا لها منزلة المؤن التي تلزم
~~المال من أجرة الدلال والكيال وفطرة عبيد التجارة وجناياتهم. والثاني تحسب
~~من رأس المال؛ لأن الوجوب على من له المال. والثالث: زكاة الأصل من الأصل،
~~وزكاة الربح من الربح؛ لأنها وجبت فيهما (وإن قلنا يملك) العامل المشروط له
~~(بالظهور لزم المالك زكاة رأس المال وحصته من الربح) ؛ لأنه مالك لهما
~~(والمذهب: أنه يلزم العامل زكاة حصته) من الربح؛ لأنه متمكن من التوصل إليه
~~متى شاء بالقسمة، فأشبه الدين الحال على مليء، وعلى هذا فابتداء حول حصته
~~من حين الظهور ولا يلزمه إخراجها قبل القسمة على المذهب، وله الاستبداد
~~بإخراجها من مال القراض، والثاني لا يلزمه؛ لأنه غير متمكن من كمال التصرف
~~فيها، وقطع بعضهم بالأول ورجحه في المجموع، وبعضهم بالثاني.
# خاتمة يصح بيع عرض التجارة قبل إخراج زكاته وإن كان بعد وجوبها أو باعه
~~بعرض قنية؛ لأن متعلق زكاته القيمة، وهي لا تفوت بالبيع، ولو أعتق عبد
~~التجارة أو وهبه فكبيع الماشية بعد وجوب الزكاة فيها؛ ms0838 لأنهما يبطلان متعلق
~~زكاة التجارة كما أن البيع يبطل متعلق زكاة العين، وكذا لو جعله صداقا أو
~~صلحا عن دم أو نحوهما؛ لأن مقابله ليس بمال، فإن باعه محاباة فقدر المحاباة
~~كالموهوب فيبطل فيما قيمته قدر الزكاة من ذلك القدر، ويصح في الباقي تفريقا
~~للصفقة.
# [باب زكاة الفطر]
# ويقال: صدقة الفطر. سميت بذلك؛ لأن وجوبها بدخول الفطر، ويقال أيضا زكاة
# PageV02P110
# الفطرة بكسر الفاء، والتاء في آخرها، كأنها من الفطرة التي هي الخلقة
~~المرادة بقوله تعالى: {فطرت الله التي فطر الناس عليها} [الروم: 30] وقال
~~ابن الرفعة: بضم الفاء واستغرب، والمعنى أنها وجبت على الخلقة تزكية للنفس
~~وتنمية لعملها. قال وكيع بن الجراح: زكاة الفطرة لشهر رمضان كسجدة السهو
~~للصلاة تجبر نقصان الصوم كما يجبر السجود نقصان الصلاة. وقال في المجموع.
~~يقال للمخرج فطرة بكسر الفاء لا غير، وهي لفظة مولدة لا عربية ولا معربة،
~~بل اصطلاحية للفقراء، فتكون حقيقة شرعية على المختار كالصلاة والزكاة.
~~والأصل في وجوبها قبل الإجماع خبر ابن عمر «فرض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - زكاة الفطر من رمضان على الناس صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل
~~حر أو عبد ذكر أو أنثى من المسلمين» (1) وخبر أبي سعيد «كنا نخرج زكاة
~~الفطرة؛ إذ كان فينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من طعام، أو
~~صاعا من تمر، أو صاعا من شعير، أو صاعا من زبيب، أو صاعا من أقط، فلا أزال
~~أخرجه كما كنت أخرجه ما عشت» رواهما الشيخان، والمشهور أنها وجبت في السنة
~~الثانية من الهجرة عام فرض صوم رمضان.
# (تجب) زكاة الفطر (بأول ليلة العيد في الأظهر) ؛ لأنها مضافة في الحديث
~~إلى الفطر من رمضان في الخبرين الماضيين والثاني تجب بطلوع الفجر يوم
~~العيد؛ لأنها قربة متعلقة بالعيد فلا يتقدم وقتها عليه كالأضحية كذا علله
~~الرافعي، واعترض عليه بأن وقت الأضحية إذا طلعت الشمس ومضى قدر ركعتين
~~وخطبتين خفيفتين لا الفجر، والثالث: تجب بمجموع الوقتين لتعلقها بالفطر
~~والعيد جميعا، وعلى الأول ms0839 لا بد من إدراك جزء من رمضان مع الجزء المذكور.
~~قال الإسنوي: ويظهر أثر ذلك فيما إذا قال لعبده أنت حر مع أول جزء من ليلة
~~العيد أو مع آخر جزء من رمضان، أو قاله لزوجته اه.
# أي قاله بلفظ الطلاق، أو كان هناك مهايأة في رقيق بين اثنين بليلة ويوم
~~أو نفقة قريب بين اثنين كذلك، وما أشبه ذلك فهي عليهما؛ لأن وقت الوجوب حصل
~~في نوبتهما، وقضية كلام المصنف أن من أدى فطرة عبده قبل الغروب ثم مات
~~المخرج فانتقل إلى ورثته وجب الإخراج. قال الأذرعي: وهو المذهب (فتخرج) على
~~الأظهر (عمن مات بعد الغروب) ممن يؤدى عنه من زوجة وعبد وقريب لوجود السبب
~~في حياته، وكذا من زال ملكه عنه بعتق أو غيره كطلاق، وكذا لو استغنى القريب
~~ولو مات المؤدى عنه بعد الوجوب وقبل التمكن لم تسقط فطرته على الأصح في
~~المجموع، بخلاف تلف المال، وفرق بأن الزكاة تتعلق بالعين والفطرة بالذمة
~~(دون من ولد) أو تجدد من زوجة ورقيق
# PageV02P111
# أو أسلم بعد الغروب لعدم إدراكه الموجب، وعلى القول الثاني ينعكس الحكم،
~~وعلى الثالث لا وجوب فيهما.
# (ويسن أن لا تؤخر عن صلاته) أي العيد للأمر به قبل الخروج إليها في
~~الصحيحين، والتعبير بالصلاة جرى على الغالب من فعلها أول النهار، فإن أخرت
~~استحب الأداء أول النهار للتوسعة على المستحقين. قال الإسنوي: ويمكن أن
~~يقال باستحباب تأخيرها لانتظار قريب أو جار ما لم يخرج الوقت على قياس زكاة
~~المال اه. وهو حسن.
# تنبيه: لو عبر المصنف بقوله: ويسن أن تخرج قبل صلاة العيد كما في التنبيه
~~لكان أولى، فإن تعبيره ليس فيه ندب تقديمها على الصلاة، بل هو صادق
~~بإخراجها مع الصلاة، وظاهر الحديث يرده، وأيضا ليس في كلامه تصريح بأنه يسن
~~إخراجها يوم العيد دون ما قبله، وصرح القاضي أبو الطيب وغيره بأن الأفضل
~~إخراجها يوم الفطر، ويكره تأخيرها عن الصلاة (ويحرم تأخيرها عن يومه) أي
~~العيد بلا عذر كغيبة ماله أو المستحقين لفوات المعنى ms0840 المقصود، وهو إغناؤهم
~~عن الطلب في يوم السرور، فلو أخر بلا عذر عصى وقضى لخروج الوقت على الفور
~~لتأخيره من غير عذر. قال في المجموع: وظاهر كلامهم أن زكاة المال المؤخرة
~~عن التمكين تكون أداء، والفرق أن الفطرة مؤقتة بزمن محدود كالصلاة.
# (ولا فطرة على كافر) أصلي لقوله - صلى الله عليه وسلم - " من المسلمين "
~~وهو إجماع قاله الماوردي؛ لأنها طهرة، وليس من أهلها، والمراد أنه ليس
~~مطالبا بإخراجها، وأما العقوبة عليها في الآخرة فعلى الخلاف في تكليفه
~~بالفروع. قاله في المجموع: والأصح أنه مكلف بها، وقال السبكي: يحتمل أن هذا
~~التكليف الخاص لم يشملهم لقوله في الحديث " من المسلمين " وأما فطرة المرتد
~~ومن عليه مؤنته فموقوفة على عوده إلى الإسلام، وكذا العبد المرتد ولو غربت
~~الشمس ومن تلزم الكافر نفقته مرتد لم تلزمه فطرته حتى يعود إلى الإسلام
~~(إلا في عبده) أي رقيقه المسلم ولو مستولدة (وقريبه المسلم) فتجب عليه
~~عنهما (في الأصح) كالنفقة عليهما، وهكذا كل مسلم يلزم الكافر نفقته كزوجته
~~الذمية إذا أسلمت وغربت الشمس وهو متخلف في العدة وأوجبنا نفقة مدة التخلف
~~وهو الأصح، والثاني: لا تجب عليه؛ لأن الكافر ليس من أهلها والخلاف في هذه
~~المسائل مبني على أن من وجبت فطرته على غيره هل وجبت عليه ثم تحملها عنه
~~المخرج أم وجبت ابتداء على المخرج؟ وجهان أصحهما أنها بطريق التحمل، فالأول
~~مبني على الأول، والثاني على الثاني، وعلى الأول. قال الإمام: لا صائر إلى
~~أن المتحمل عنه ينوي، والكافر لا تصح منه النية.
# تنبيه كان الأولى للمصنف أن يقول إلا في رقيقه كما قدرته وقريبه المسلمين
~~بالتثنية أو
# PageV02P112
# يعطف القريب بأو.
# (ولا) فطرة على (رقيق) لا عن نفسه ولا عن غيره. أما غير المكاتب كتابة
~~صحيحة فلعدم ملكه، وأما المكاتب المذكور فلضعف ملكه إذ لا يجب عليه زكاة
~~ماله، ولا نفقة قريبه، ولا فطرة على سيده عنه؛ لاستقلاله بخلاف المكاتب
~~كتابة فاسدة، فإن فطرته على سيده وإن لم تجب عليه نفقته (وفي المكاتب)
~~كتابة صحيحة ms0841 (وجه) أنها تجب عليه فطرته وفطرة زوجته ورقيقه في كسبه
~~كنفقتهم. أما الفاسدة فتجب على سيده جزما (ومن بعضه حر يلزمه) من الفطرة
~~(قسطه) أي بقدر ما فيه من الحرية وباقيها على مالك الباقي؛ لأن الفطرة تتبع
~~النفقة وهي مشتركة. هذا حيث لا مهايأة بينه وبين مالك بعضه، فإن كانت
~~مهايأة اختصت الفطرة بمن وقعت في نوبته، ومثله في ذلك العبد المشترك.
# (ولا) فطرة على (معسر) وقت الوجوب بالإجماع كما نقله ابن المنذر وإن أيسر
~~بعد لحظة. لكن يستحب له إذا أيسر قبل فوات يوم العيد الإخراج. ثم حده بقوله
~~(فمن لم يفضل) بضم الضاد وفتحها (عن قوته وقوت من) أي الذي (في نفقته ليلة
~~العيد ويومه شيء) يخرجه عن فطرته (فمعسر) ومن فضل عنه ما يخرجه فموسر؛ لأن
~~القوت لا بد منه وقضية كلامهما أن القدرة على الكسب لا تخرجه عن الإعسار
~~وهو ظاهر، وبه صرح الرافعي في كتاب الحج، وأنه لا يشترط كون المؤدى فاضلا
~~عن رأس ماله وضيعته وإن تمكن بدونهما وهو كذلك، ويفارق المسكن والخادم
~~بالحاجة الناجزة. فإن قيل: قد أوجبوا الكسب لنفقة القريب على البعض.
# أجيب بأنه لما كان يجب الاكتساب لنفسه لإحيائها، فكذلك يجب لإحياء الوالد
~~والولد.
# تنبيه لو عبر المصنف بالذي كما قدرته كان أولى من " من " إذ لا فرق بين
~~الآدمي والبهائم؛ لأن " من " لمن يعقل. نعم يؤتى بها لاختلاط من يعقل بغيره
~~فيصح حينئذ التعبير بمن.
# (ويشترط) فيما يؤديه في الفطرة (كونه فاضلا) أيضا ابتداء (عن) ما يليق به
~~من (مسكن) يحتاج إليه (وخادم يحتاج إليه في الأصح) كما في الكفارة بجامع
~~التطهير، والثاني لا؛ لأن الكفارة لها بدل بخلاف الفطرة، والمراد بحاجة
~~الخادم أن يحتاجه لخدمته أو خدمة ممونه. أما حاجته لعمله في أرضه أو ماشيته
~~فلا أثر لها كما في المجموع، وخرج باللائق به ما لو كانا نفيسين يمكن
~~إبدالهما بلائق به، ويخرج التفاوت لزمه ذلك كما ذكره الرافعي في الحج،
~~وبالابتداء ما لو ثبتت الفطرة في ذمة إنسان، ms0842 فإنه يباع فيها مسكنه وخادمه؛
~~لأنها حينئذ التحقت بالديون، ويشترط أيضا كونه فاضلا عن دست ثوب يليق به
~~وبممونه كما أنه يبقى له في الديون، ولا يشترط كونه فاضلا عن دينه ولو
~~لآدمي كما رجحه في المجموع كالرافعي في الشرح الصغير، وجزم ابن المقري في
~~روضه، واقتضاه قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
# PageV02P113
# والأصحاب: لو مات بعد أن هل شوال فالفطرة في ماله مقدمة على الديون، وبأن
~~الدين لا يمنع الزكاة، وبأنه لا يمنع نفقة الزوجة والقريب فلا يمنع إيجاب
~~الفطرة، وما فرق به من أن زكاة المال متعلقة بعينه، والنفقة ضرورية بخلاف
~~الفطرة فيهما لا يجدي، والمعتمد ما تقرر وإن رجح في الحاوي الصغير خلافه،
~~وجزم به المصنف في نكته ونقله عن الأصحاب.
# (ومن لزمه فطرته) أي فطرة نفسه (لزمه فطرة من تلزمه نفقته) بملك أو قرابة
~~أو زوجية أي إذا كانوا مسلمين ووجد ما يؤدي عنهم كما علم مما مر؛ لما روى
~~مسلم أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «ليس على المسلم في عبده صدقة إلا
~~صدقة الفطر» والباقي بالقياس عليه، والجامع وجوب النفقة، ودخل في عبارته ما
~~لو أخدم زوجته التي تخدم عادة أمها لا أجنبية وأنفق عليها فإنه يجب عليه
~~فطرتها كنفقتها بخلاف الأجنبية المؤجرة لخدمتها كما لا يجب عليه نفقتها،
~~وكذا التي صحبتها لتخدمها بنفقتها بإذنه؛ لأنها في معنى المؤجرة كما جزم به
~~في المجموع، وإن قال الرافعي في النفقات تجب فطرتها. أما من لا تجب عليه
~~نفقته كزوجته الناشزة فلا تجب عليه فطرته إلا المكاتب كتابة فاسدة فتجب
~~فطرته على سيده ولا تجب نفقته، وإلا الزوجة المحال بينها وبين زوجها فتجب
~~فطرتها عليه دون نفقتها، وليس للزوجة مطالبة زوجها بإخراج فطرتها كما في
~~المجموع. قال في البحر: ولو كان الزوج غائبا فللزوجة أن تقترض عليه لنفقتها
~~لا لفطرتها؛ لأنها تتضرر بانقطاع النفقة بخلاف الفطرة؛ ولأن الزوج هو
~~المخاطب بإخراجها، وهكذا الحكم في الأب الزمن ومراده العاجز (لكن لا يلزم
~~المسلم فطرة العبد) أولى منه ms0843 الرقيق (والقريب والزوجة الكفار) وإن وجبت
~~نفقتهم لقوله - صلى الله عليه وسلم - في الخبر السابق " من المسلمين ".
# (ولا العبد فطرة زوجته) حرة كانت أو غيرها وإن أوجبنا نفقتها في كسبه
~~ونحوه؛ لأنه ليس أهلا لفطرة نفسه، فكيف يتحمل عن غيره، واحترز به عن المبعض
~~فيجب عليه المقدار الذي يجب على نفسه، وقد سبق بيانه (ولا الابن فطرة زوجة
~~أبيه) ومستولدته وإن وجبت نفقتهما على الولد؛ لأن النفقة لازمة للأب مع
~~إعساره فيتحملها الولد بخلاف الفطرة؛ ولأن عدم الفطرة لا يمكن الزوجة من
~~الفسخ، بخلاف النفقة (وفي الابن وجه) أن يلزمه فطرة زوجة أبيه كنفقتها،
~~واستثنى أيضا مع ذلك مسائل: منها الفقير العاجز عن الكسب يلزم المسلمين
~~نفقته دون فطرته، ومنها عبد بيت المال تجب نفقته دون فطرته على الأصح،
~~ومنها ما نص عليه في الأم أنه لو أجر عبده وشرط نفقته على المستأجر فإن
~~الفطرة على سيده، ومنها عبد المالك في المساقاة والقراض إذا شرط عمله مع
~~العامل فنفقته عليه وفطرته على سيده، ومنها ما لو حج بالنفقة، ومنها عبد
~~المسجد فلا تجب فطرتهما وإن وجبت نفقتهما، سواء أكان عبد المسجد ملكا له أم
~~وقفا عليه، ومنها الموقوف على جهة أو معين كرجل ومدرسة ورباط.
# (ولو أعسر الزوج) وقت الوجوب (أو
# PageV02P114
# كان عبدا فالأظهر أنه يلزم زوجته الحرة فطرتها) إذ أيسرت بها (وكذا) يلزم
~~(سيد الأمة) فطرتها، والثاني: لا يلزمهما، وهذا الخلاف مبني على الخلاف
~~السابق فيمن تجب عليه ابتداء من المؤدي والمؤدى عنه، وهذا أحد الطريقين في
~~المسألتين (قلت: الأصح المنصوص لا يلزم الحرة) وتلزم سيد الأمة (والله
~~أعلم) وهذا الطريق الثاني تقرير النصين، والفرق كمال تسليم الحرة نفسها
~~بخلاف الأمة المزوجة؛ لأن لسيدها أن يسافر بها ويستخدمها؛ ولأنه اجتمع فيها
~~شيئان: الملك والزوجية والملك أقوى. فإن قيل: ينتقض ذلك بما إذا سلمها
~~السيد ليلا ونهارا والزوج موسر، فإن الفطرة واجبة على الزوج قولا واحدا.
# أجيب بأنها عند اليسار لا تسقط عن السيد بل يتحملها الزوج عنه ويستحب
~~للحرة ms0844 المذكورة أن تخرج الفطرة عن نفسها كما في المجموع للخروج من الخلاف
~~ولتطهيرها.
# تنبيه إذا قلنا بالتحمل هل هو كالضمان أو الحوالة؟ فيه قولان أظهرهما كما
~~في المجموع الثاني، وللخلاف فوائد منها جواز الإخراج بغير الإذن إن قلنا
~~بالضمان، وإن قلنا بالحوالة فلا، ومنها ما لو كان المؤدى عنه ببلد والمؤدي
~~ببلد آخر واختلف قوت البلدين إن قلنا بالحوالة وجب أن تؤدى من بلد المؤدى
~~عنه، وهو الأصح، وإن قلنا بالضمان جاز أن تؤدى من بلد المؤدي؛ لأنه يصح
~~ضمان غير الجنس بخلاف الحوالة. ومنها دعاء المستحق يكون للمؤدي خاصة إن
~~قلنا بالحوالة وإن قلنا بالضمان دعا لهما، وقيل غير ذلك.
# (ولو انقطع خبر العبد) أي الرقيق الغائب، فلم تعلم حياته مع تواصل الرفاق
~~ولم تنته غيبته إلى مدة يحكم فيها بموته (فالمذهب وجوب إخراج فطرته في
~~الحال) أي في يوم العيد أو ليلته؛ لأن الأصل بقاء حياته، وإن لم يجز إعتاقه
~~عن الكفارة احتياطا فيهما (وقيل) إنما يجب إخراجها (إذا عاد) كزكاة المال
~~الغائب.
# وأجاب الأول بأن التأخير إنما جوز هناك للنماء، وهو غير معتبر في زكاة
~~الفطر (وفي قول لا شيء) أي لا يجب شيء بالكلية؛ لأن الأصل براءة الذمة
~~منها، وهذا القول محله إذا استمر انقطاع خبره، فلو بانت حياته بعد ذلك وعاد
~~إلى سيده وجب الإخراج، وإن لم يعد إلى يده فعلى الخلاف في الضال ونحوه.
# تنبيه: قوله: وقيل: إذا عاد مقابل لقوله في الحال وهو منصوص في الإملاء
~~فلا يحسن التعبير عنه بقيل، وقوله: وفي قول لا شيء كان الأحسن أن يقول:
~~وقيل قولان. ثانيهما لا شيء، وطريقة القولين هي التي في المحرر، وصحح في
~~المجموع طريقة القطع، وهي ظاهر عبارة الكاتب. أما إذا انتهت غيبته إلى ما
~~ذكر فلا فطرة له بلا خلاف كما صرح به الرافعي في الفرائض. فإن قيل: الأصح
~~في جنس الفطرة اعتبار بلد العبد، فإن لم يعرف موضعه فكيف
# PageV02P115
# يخرج من جنس بلده؟ .
# أجيب بأن هذه الصورة مستثناة من القاعدة ms0845 للضرورة أو يخرج من قوت آخر بلدة
~~علم وصوله إليها، وهي مستثناة أيضا على هذا، ويدفع فطرته للقاضي ليخرجها؛
~~لأن له نقل الزكاة، وهي مستثناة أيضا لاحتمال اختلاف أجناس الأقوات نعم إن
~~دفع إلى القاضي البر خرج عن الواجب بيقين؛ لأنه أعلى الأقوات، والنقل جائز
~~للقاضي الذي له أخذ الزكوات.
# (والأصح أن من أيسر ببعض صاع يلزمه) إخراجه محافظة بقدر الإمكان،
~~والثاني: لا كبعض الرقبة في الكفارة، وفرق الأول بأن الكفارة لها بدل بخلاف
~~الفطرة.
# (و) الأصح (أنه لو وجد بعض الصيعان قدم) وجوبا (نفسه) لخبر مسلم «ابدأ
~~بنفسك فتصدق عليها، فإن فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك» (1) والثاني يقدم
~~زوجته والثالث يتخير (ثم زوجته) ؛ لأن نفقتها آكد؛ لأنها معاوضة لا تسقط
~~بمضي الزمان، والثاني: يقدم القريب، والثالث: يتخير (ثم ولده الصغير) لأن
~~نفقته ثابتة بالنص والإجماع؛ ولأنه أعجز ممن بعده (ثم الأب) وإن علا ولو من
~~قبل الأم لشرفه (ثم الأم) لقوة حرمتها بالولادة (ثم) الولد (الكبير) على
~~الأرقاء؛ لأن الحر أشرف وعلاقته لازمة بخلاف الملك فإنه عارض ويقبل الزوال.
# تنبيه محل ما ذكره في الكبير إذا كان لا كسب له وهو زمن أو مجنون، فإن لم
~~يكن كذلك فالأصح عدم وجوب نفقته، وسيأتي إيضاح ذلك إن شاء الله تعالى في
~~باب النفقات، وهذا الترتيب ذكره أيضا في الشرح والروضة والذي صححاه في باب
~~النفقات تقديم الأم في النفقة على الأب، وفرق في المجموع بين البابين بأن
~~النفقة لسد الخلة والأم أكثر حاجة وأقل حيلة، والفطرة لتطهير المخرج عنه
~~وتشريفه، والأب أحق به فإنه منسوب إليه ويشرف بشرفه اه.
# وأبطل الإسنوي الفرق بالولد الصغير فإنه يقدم هنا على الأبوين وهما أشرف
~~منه فدل على اعتبار الحاجة في البابين.
# وأجاب شيخي عن ذلك بأنهم إنما قدموا الولد الصغير؛ لأنه كجزء المخرج مع
~~كونه أعجز من غيره ثم الرقيق.
# قال شيخنا: وينبغي أن تقدم منه أم الولد ثم المدبر ثم المعلق عتقه بصفة،
~~فإن استوى اثنان في درجة كزوجتين وابنين تخير ms0846 لاستوائهما في الوجوب، وإنما
~~لم يوزع بينهما لنقص المخرج عن الواجب في حق كل منهما بلا ضرورة بخلاف من
~~لم يجد إلا بعض الواجب.
# (وهي) أي فطرة الواحد (صاع) لحديث ابن عمر السابق أول الباب (وهو ستمائة
~~درهم وثلاثة وتسعون درهما وثلث) درهم؛ لأنه أربعة أمداد، والمد رطل وثلث
~~بالبغدادي، والرطل مائة درهم وثلاثون درهما (قلت: الأصح ستمائة وخمسة
# PageV02P116
# وثمانون درهما وخمسة أسباع درهم لما سبق في زكاة النبات) من كون الرطل
~~مائة وثمانية وعشرين درهما وأربعة أسباع درهم (والله أعلم) وقد سبق في زكاة
~~النبات إيضاحه، والأصل فيه الكيل، وإنما قدر بالوزن استظهارا، والعبرة
~~بالصاع النبوي إن وجد أو معياره، فإن فقد أخرج قدرا يتيقن أنه لا ينقص عن
~~الصاع. قال في الروضة قال جماعة: الصاع أربع حفان بكفي رجل معتدلهما اه.
# والصاع بالكيل المصري قدحان، وينبغي أن يزيد شيئا يسيرا لاحتمال
~~اشتمالهما على طين أو تبن أو نحو ذلك. قال ابن الرفعة: كان قاضي القضاة
~~عماد الدين السكري - رحمه الله تعالى - يقول حين يخطب بمصر خطبة عيد الفطر:
~~والصاع قدحان بكيل بلدكم هذه سالم من الطين والعيب والغلث، ولا يجزئ في
~~بلدكم هذه إلا القمح اه.
# وتقدم في الصاع كلام في زكاة النبات فراجعه.
# فائدة
# ذكر القفال الشاشي في محاسن الشريعة معنى لطيفا في إيجاب الصاع، وهو أن
~~الناس تمتنع غالبا من الكسب في العيد وثلاثة أيام بعده ولا يجد الفقير من
~~يستعمله فيها؛ لأنها أيام سرور وراحة عقب الصوم، والذي يتحصل من الصاع عند
~~جعله خبزا ثمانية أرطال من الخبز، فإن الصاع خمسة أرطال وثلث كما مر، ويضاف
~~إليه من الماء نحو الثلث، فيأتي منه ذلك، وهو كفاية الفقير في أربعة أيام
~~لكل يوم رطلان.
# (وجنسه) أي الصاع الواجب (القوت المعشر) أي الذي يجب فيه العشر أو نصفه؛
~~لأن النص قد ورد في بعض المعشرات كالبر والشعير والتمر والزبيب، وقيس
~~الباقي عليه بجامع الاقتيات، وفي القديم لا يجزئ العدس والحمص؛ لأنهما
~~أدمان (وكذا الأقط في الأظهر) لثبوته ms0847 في الصحيحين من حديث أبي سعيد الخدري
~~- رضي الله تعالى عنه -، ولهذا قطع به بعضهم، وهو بضم الهمزة وكسر القاف
~~وبإسكانها مع تثليث الهمزة: لبن يابس غير منزوع الزبد، والثاني: لا يجزئ؛
~~لأنه لا عشر فيه فأشبه التين ونحوه، وفي معنى الأقط لبن وجبن لم ينزع
~~زبدهما فيجزئان، وإجزاء كل من الثلاثة لمن هو قوته، سواء أكان من أهل
~~البادية أم الحاضرة، وقيل: يجزئ أهل البادية دون الحاضرة. حكاه في المجموع
~~وضعفه. أما منزوع الزبد من ذلك فلا يجزئ، وكذا لا يجزئ الكشك، وهو بفتح
~~الكاف معروف، ولا يجزئ المخيض، ولا المصل، ولا السمن، ولا اللحم، ولا مملح
~~من الأقط أفسد كثير الملح جوهره، بخلاف ظاهر الملح فيجزئ، لكن لا يحسب
~~الملح فيخرج قدرا يكون محض الأقط منه صاعا.
# (ويجب) الصاع (من) غالب (قوت بلده) إن كان بلديا وفي غيره من غالب قوت
~~محله؛ لأن ذلك يختلف باختلاف النواحي (وقيل) من غالب (قوته) على الخصوص
~~(وقيل يتخير بين) جميع (الأقوات) فأوفى الخبرين السابقين على الأولين
~~للتنويع، وعلى الثالث للتخيير، والمعتبر في غالب القوت غالب قوت السنة كما
~~في المجموع لا غالب
# PageV02P117
# قوت وقت الوجوب خلافا للغزالي في وسيطه.
# تنبيه
# لو قال من غالب قوت بلده كما قدرت غالب في عبارته لكان أولى، فإنه لو كان
~~للبلد أقوات وغلب بعضها وجب من الغالب وليحسن قوله بعد ذلك: ولو كان في
~~البلد أقوات لا غالب فيها تخير (ويجزئ) على الأولين القوت (الأعلى عن)
~~القوت (الأدنى) ؛ لأنه زاد خيرا فأشبه ما لو دفع بنت لبون عن بنت مخاض،
~~وقيل: لا يجزئ كالحنطة عن الشعير، والذهب عن الفضة، وفرق الأول بأن الزكوات
~~المالية تتعلق بالمال، فأمر أن يواسي المستحقين بما أعطاه الله تعالى،
~~والفطرة زكاة البدن فوقع النظر فيها إلى ما هو غذاء البدن وبه قوامه،
~~والأعلى يحصل به هذا الغرض وزيادة (ولا عكس) لنقصه عن الحق ففيه ضرر على
~~المستحقين (والاعتبار) في الأعلى والأدنى (بالقيمة في وجه) رفقا بالمساكين
~~(وبزيادة الاقتيات في الأصح) ms0848 ؛ لأنه المقصود، ثم فرع عليه فقال (فالبر)
~~لكونه أنفع اقتياتا (خير من التمر والأرز) ومن الزبيب والشعير، قال
~~الماوردي: ولو قيل أفضلها يختلف باختلاف البلاد لكان متجها، ورد بأن النظر
~~للغالب لا للبلد نفسه (والأصح: أن الشعير خير من التمر) ؛ لأنه أبلغ في
~~الاقتيات (وأن التمر خير من الزبيب) لما مر فالشعير خير منه بالأولى،
~~والثاني أن التمر خير من الشعير، وأن الزبيب خير من التمر نظرا إلى القيمة،
~~وعلى الأول ينبغي أن يكون الشعير خيرا من الأرز، وأن الأرز خير من التمر.
# (وله أن يخرج عن نفسه من قوته) الواجب (وعن قريبه) أو من تلزمه فطرته
~~كزوجته وعبده، أو من تبرع عنه بإذنه (أعلى منه) ؛ لأنه زاد خيرا، وكما يجوز
~~أن يخرج لأحد جبرانين شاتين، وللآخر عشرين درهما.
# تنبيه لو قال وعن غيره أعلى منه لشمل ما ذكرناه. .
# (ولا يبعض الصاع) المخرج عن الشخص الواحد من جنسين وإن كان أحد الجنسين
~~أعلى من الواجب، كما لا يجزئ في كفارة اليمين أن يكسو خمسة ويطعم خمسة،
~~وخرج بقولنا المخرج عن الشخص الواحد ما لو أخرج عن اثنين كأن ملك واحد نصفي
~~عبدين أو مبعضين ببلدين مختلفي القوت فإنه يجوز تبعيض الصاع، وبقولنا: من
~~جنسين ما لو أخرج صاعا من نوعين فإنه جائز إذا كانا من الغالب.
# (ولو كان في بلد أقوات لا غالب فيها) إذا لم نعتبر قوت نفسه وهو المعتمد،
~~كما تقدم (تخير) إذ ليس تعيين البعض بأولى من تعيين الآخر وإنما لم يجب
~~الأصلح كاجتماع الحقاق وبنات اللبون لتعلقه بالعين (والأفضل أشرفها) أي
~~أعلاها في الاقتيات لقوله تعالى: {لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون}
~~[آل عمران: 92] ولو كانوا يقتاتون القمح المخلوط بالشعير تخير إن
# PageV02P118
# كان الخليطان على السواء، وإن كان أحدهما أكثر وجب منه، فإن لم يجد إلا
~~نصفا من ذا ونصفا من ذا فوجهان أوجههما أنه يخرج النصف الواجب عليه، ولا
~~يجزئ الآخر؛ لما مر أنه لا يجوز أن يبعض الصاع من جنسين، ولو كان في ms0849 بلد لا
~~قوت لهم فيها يجزئ بأن كانوا يقتاتون الأشياء النادرة أخرج من غالب قوت
~~أقرب البلاد إليه، فإن استوى إليه بلدان في القرب، واختلف الغالب من
~~أقواتهما تخير، والأفضل الأعلى.
# (ولو كان عبده ببلد آخر فالأصح أن الاعتبار بقوت بلد العبد) بناء على
~~أنها وجبت على المتحمل عنه ابتداء وهو الأصح. والثاني: أن العبرة ببلد
~~السيد بناء على أنها تجب ابتداء على المتحمل وهو مرجوح.
# (قلت: الواجب الحب) حيث تعين فلا تجزئ القيمة اتفاقا، ولا الخبز ولا
~~الدقيق ولا السويق ونحو ذلك؛ لأن الحب يصلح لما لا تصلح له هذه الثلاثة
~~(السليم) فلا يجزئ المسوس وإن كان يقتاته والمعيب. قال تعالى: {ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] .
# (ولو أخرج من ماله فطرة ولده الصغير الغني جاز) ؛ لأنه يستقل بتمليكه وله
~~ولاية عليه، فكأنه ملكه ذلك ثم أخرجه عنه، والجد من قبل الأب وإن علا
~~كالأب، والمجنون كالصغير، وكذا السفيه على ما أفهمه كلامهم، وقضية التوجيه
~~أن هذا في أب أو جد يلي المال، فإن لم يل لعدم الأهلية فيكون كالأجنبي. أما
~~الوصي والقيم فلا يجوز لهما ذلك إلا بإذن القاضي كما جزم به في المجموع؛
~~لأن اتحاد الموجب والقابل يختص بالأب والجد (كأجنبي أذن) فيجوز إخراجها عنه
~~كما في غيرها من الديون، فإن لم يأذن لم يجزئه قطعا؛ لأنها عادة مفتقرة إلى
~~نية فلا تسقط عن المكلف بغير إذن (بخلاف) ولده (الكبير) الرشيد كما قيده في
~~المجموع، فلا يجوز بغير إذنه؛ لأن الأب لا يستقل بتمليكه فصار كالأجنبي
~~بخلاف الصغير ونحوه.
# (ولو اشترك موسر ومعسر) مناصفة مثلا (في عبد) أي رقيق والمعسر محتاج إلى
~~خدمته (لزم الموسر نصف صاع) ؛ لأنه الواجب عليه، هذا إذا لم يكن بينهما
~~مهايأة فإن كان وصادف زمن الوجوب نوبة الموسر لزمه الصاع كما مرت الإشارة
~~إليه، أما المعسر فلا شيء عليه كالمبعض المعسر.
# تنبيه لو عبر بالرقيق عوضا عن العبد، وبالحصة أو القسط عوضا عن النصف
~~لاستغنى عما قدرته.
# (ولو أيسرا) أي الشريكان في ms0850 الرقيق (واختلف واجبهما) لاختلاف قوت بلدهما
~~بأن كانا ببلدين مختلفي القوت، أو لاختلاف قوتهما على مقالة (أخرج كل واحد
~~نصف صاع من واجبه) أي من قوت بلده، أو من قوته (في الأصح) كما ذكره الرافعي
~~في الشرح (والله أعلم) بناء على أنها تجب على السيد ابتداء. والثاني وهو
~~الأصح: أنه يخرجه من قوت محل الرقيق كما
# PageV02P119
# علم مما مر، وقد ذكره الرافعي بعد تصحيحه السابق ولم يذكره في الروضة،
~~ولكن صرح به في المجموع بناء على ما مر من أن الأصح أنها تجب ابتداء على
~~المؤدى عنه، ثم يتحملها عنه المؤدي، فإن قيل: كيف يستقيم ما ذكره مع قوله
~~أولا: إن الاعتبار بقوت بلد العبد؟ .
# أجيب بأنه يمكن حمله على صورة، وهي ما إذا أهل هلال شوال على العبد وهو
~~في برية نسبتها في القرب إلى بلدتي السيدين على السواء، ففي هذه الصورة
~~يعتبر قوت بلدتي السيدين قطعا؛ لأنه لا بلد للعبد، وكذا لو كان العبد في
~~بلد لا قوت فيها وإنما يحمل إليها من بلدتي السيدين من الأقوات ما لا يجزئ
~~في الفطرة كالدقيق والخبز، وحيث أمكن تنزيل كلام المصنفين على تصوير صحيح
~~لا يعدل إلى تغليطهم، وإذ قد عرفت ذلك فلا منافاة بين ما صححه هنا وبين ما
~~صححه أولا من كون الأصح اعتبار قوت بلد العبد ولا يحتاج إلى البناء المذكور
~~وإن كنت قررته أولا تبعا للشارح ولغالب شراح الكتاب.
# فرعان: أحدهما يجب صرف زكاة الفطر إلى الأصناف الذين ذكرهم الله تعالى،
~~وسيأتي بيان ذلك في كتاب الصدقات إن شاء الله تعالى. وقيل يكفي الدفع إلى
~~ثلاثة من الفقراء أو المساكين؛ لأنها قليلة في الغالب، وبهذا قال الإصطخري.
~~وقيل يجوز صرفها لواحد، وهو مذهب الأئمة الثلاثة وابن المنذر.
# ثانيهما: لو دفع فطرته إلى فقير ممن تلزمه الفطرة فدفعها الفقير إليه عن
~~فطرته جاز للدافع الأول أخذها، فإن قيل: وجوب الفطرة ينافي أخذ الصدقة.
# أجيب بأن أخذها لا يقتضي غاية الفقر والمسكنة، وقد تجب زكاة المال على من ms0851
~~تحل له الصدقة فإنها تحل من غير الفقر والمسكنة.
# خاتمة لو اشترى عبدا فغربت الشمس ليلة الفطر وهما في خيار مجلس أو شرط
~~ففطرته على من له الملك بأن يكون الخيار لأحدهما وإن لم يتم له الملك، فإن
~~كان الخيار لهما ففطرته على من يئول له الملك.
# ومن مات قبل الغروب عن رقيق ففطرة رقيقه على ورثته كل بقسطه؛ لأنه ملكهم
~~وقت الوجوب، وإن مات بعد الغروب عن أرقاء فالفطرة عنه وعنهم في التركة
~~مقدمة على الوصية والميراث والدين.
# وإن مات بعد وجوب فطرة عبد أوصى به لغيره قبل وجوبها وجبت في تركته
~~لبقائه وقت الوجوب على ملكه، وإن مات قبل وجوبها وقبل الموصى له الوصية ولو
~~بعد وجوبها فالفطرة على الموصى له؛ لأنه بالقبول يتبين أنه ملكه من حين موت
~~الموصي، وإن رد الوصية فعلى الوارث فطرته لبقائه وقت الوجوب على ملكه، فلو
~~مات الموصى له قبل القبول وبعد وجوب الفطرة فوارثه قائم مقامه في الرد
~~والقبول، فإن قبل وقع الملك للميت وفطرة الرقيق في التركة إن كان للميت
~~تركة، وإلا بيع منه جزء فيها، وإن مات قبل وجوبها أو معه فالفطرة على ورثته
~~عن الرقيق إن قبلوا الوصية؛ لأنه وقت الوجوب كان في ملكهم.
# وهل تجب الفطرة على الصوفية المقيمين في الرباط؟ قال الفارقي: إن كان
~~الوقف على معين وجبت؛ لأنهم ملكوا الغلة، وكذا إذا وقف على المقيمين
~~بالرباط إذا حدثت غلة
# PageV02P120
# ملكوها ولا يشاركهم من حدث بعد ذلك، وإن كان وقفه على الصوفية مطلقا فمن
~~دخل الرباط قبل الغروب على عزم المقام لزمه الفطرة في المعلوم الحاصل
~~للرباط، وإن شرط لكل واحد قوته كل يوم فلا زكاة عليهم. قال وهكذا حكم
~~المتفقهة في المدارس، فإن جرايتهم مقدرة بالشهر، فإذا أهل شوال وللوقف غلة
~~لزمهم الفطرة وإن لم يكونوا قبضوا؛ لأنه ثبت ملكهم على قدر المشاهرة من
~~جملة الغلة.
### | [باب من تلزمه الزكاة وما تجب فيه]
# باب من تلزمه الزكاة أي زكاة المال (وما تجب فيه) مما اتصف ms0852 بوصف قد يؤثر
~~في السقوط وقد لا يؤثر كالغصب والجحود والإضلال أو معارضته بما قد يسقط
~~كالدين وعدم استقرار الملك، وليس المراد بيان أنواع المال التي تجب فيها
~~الزكاة، فإن ذلك قد تقدم في الأبواب السابقة، وقد شرع في بيان شروط من
~~تلزمه الزكاة فقال (شرط وجوب زكاة المال) بأنواعه السابقة وهي الحيوان
~~والنبات والنقدان والمعدن والركاز والتجارة على مالكه (الإسلام) لقول أبي
~~بكر - رضي الله تعالى عنه -: هذه فريضة الصدقة التي فرضها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على المسلمين. رواه البخاري، فلا تجب على الكافر الأصلي
~~بالمعنى السابق في الصلاة، واحترز بزكاة المال عن زكاة الفطر فإنها قد تلزم
~~الكافر إذا كان يخرج عن غيره كما مر (والحرية) فلا تجب على
# PageV02P121
# رقيق ولو مدبرا ومعلقا عتقه بصفة وأم ولد لعدم ملكه، وعلى القديم يملك
~~بتمليك سيده ملكا ضعيفا، ومع ذلك لا زكاة عليه ولا على سيده على الأصح، وإن
~~قلنا: يملك بتمليك غير سيده فلا زكاة أيضا عليه لضعف ملكه كما مر ولا على
~~سيده؛ لأنه ليس له (وتلزم المرتد) زكاة المال الذي حال حوله في ردته (إن
~~أبقينا ملكه) مؤاخذة له بحكم الإسلام، ومفهومه عدم اللزوم إن أزلناه وهو
~~كذلك، وإن قلنا بالوقف، وهو الأظهر فموقوفة، فمفهومه فيه تفصيل، فلا يرد
~~عليه قولنا بالوقف.
# أما إذا وجبت الزكاة عليه في الإسلام ثم ارتد فإنها تؤخذ من ماله على
~~المشهور،
# PageV02P122
# سواء أسلم أو قتل كما نقل في المجموع اتفاق الأصحاب عليه، ويجزئه الإخراج
~~في حال الردة في هذه، وفي الأولى على قول اللزوم فيها، وقيل لا يجزئه (دون
~~المكاتب) فلا تلزمه لضعف ملكه بدليل أن نفقة الأقارب لا تجب عليه. وهذا قد
~~علم من اشتراط الحرية، فلم تدع الحاجة إلى ذكره، فإن زالت الكتابة بعجز أو
~~موت أو غيره فالعقد حول السيد من حين زوالها.
# تنبيه ضم في الحاوي إلى الإسلام والحرية شرطين آخرين: أحدهما: كونه لمعين
~~فلا زكاة في الموقوف على جهة عامة، وتجب في الموقوف على ms0853 معين. الثاني: كونه
~~متيقن الوجود فلا زكاة في مال الحمل الموقوف له بإرث أو وصية على الأصح، إذ
~~لا ثقة بحياته، فلو انفصل الجنين ميتا فيتجه كما قال الإسنوي عدم الوجوب
~~على الورثة لضعف ملكهم، ويمكن كما قال الولي العراقي الاحتراز عن هذا الشرط
~~بقوله: وتجب في مال الصبي.
# ، ثم شرع في شروط المال الذي تجب فيه الزكاة، فقال: (وتجب في مال الصبي
~~والمجنون) لشمول الحديث السابق لهما، وبالقياس على زكاة المعشرات وزكاة
~~الفطر، فإن الخصم قد وافق عليهما، ولم يصح في إسقاط الزكاة ولا في تأخر
~~إخراجها إلى البلوغ شيء. قال الإمام أحمد: لا أعرف عن الصحابة شيئا صحيحا
~~أنها لا تجب؛ ولأن المقصود من الزكاة سد الخلة وتطهير المال وما لهما قابل
~~لأداء النفقات والغرامات كقيمة ما أتلفاه، وليست الزكاة محض عبادة حتى تختص
~~بالمكلف، والمخاطب بالإخراج وليهما، ومحل وجوبه عليه إذا كان ممن يرى
~~وجوبها في مالهما، فإن كان ممن لا يراه كحنفي فلا وجوب، والاحتياط له أن
~~يحسب زكاة المال حتى يكملا فيخبرهما بذلك ولا يخرجها فيغرمه الحاكم قاله
~~القفال، وفرضه في الطفل ولو كان الولي غير متمذهب بل عاميا صرفا، فإن ألزمه
~~حاكم يراها بإخراجها فواضح كما قاله الأذرعي، وإلا فالأوجه كما قال شيخنا:
~~الاحتياط بمثل ما مر.
# والأوجه كما قال أيضا: إن قيم الحاكم يعمل بمقتضى مذهبه كحاكم أنابه حاكم
~~آخر يخالفه في مذهبه، فإن لم يخرجها الولي من مالهما أخرجاها إن كملا؛ لأن
~~الحق توجه إلى مالهما لكن الولي عصى بالتأخير فلا يسقط ما توجه إليهما،
~~ومثلهما فيما ذكر السفيه.
# فائدة أجاب السبكي عن سؤال صورته: كيف تخرج الزكاة من أموال الأيتام من
~~الدراهم المغشوشة والغش فيها ملكهم بأن الغش إن كان يماثل أجرة الضرب
~~والتخليص فيسامح به وعمل الناس على الإخراج منها.
# (وكذا) تجب الزكاة (على من ملك ببعضه الحر نصابا في الأصح) وعبر في
~~الروضة بالصحيح لتمام ملكه، ولهذا قال إمامنا الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~-: إنه يكفر كفارة الحر الموسر ms0854 أي بما عدا العتق، والثاني: لا لنقصانه
~~بالرق، فأشبه العبد والمكاتب.
# (و) تجب (في المغصوب) إذا لم يقدر على نزعه، ومثله المسروق وأهمله
# PageV02P123
# المصنف مع ذكر المحرر له؛ لأن حد الغصب منطبق عليه (والضال) والواقع في
~~بحر وما دفنه ثم نسي مكانه (والمجحود) من عين أو دين الذي لا بينة له به
~~ولا علم القاضي به (في الأظهر) الجديد، وبه قطع بعضهم لملك النصاب وتمام
~~الحول. والثاني وهو القديم: لامتناع النماء والتصرف، فأشبه مال المكاتب لا
~~تجب فيه الزكاة على السيد. أما إذا قدر على نزع المغصوب أو كان له بالمجحود
~~بينة فإنه يجب عليه الإخراج قطعا، وكذا إذا علم القاضي، وقلنا يقضي بعلمه
~~(ولا يجب دفعها حتى يعود) المغصوب وغيره مما تقدم لعدم التمكن قبله، فإذا
~~عاد زكاه للأحوال الماضية بشرطين: أحدهما: كون الماشية سائمة عند المالك
~~والغاصب كما علم مما مر. والثاني: أن لا ينقص النصاب بما يجب إخراجه، فإن
~~كان نصابا فقط وليس عنده من جنسه ما يعوض قدر الواجب لم تجب زكاة ما زاد
~~على الحول الأول.
# (و) تجب قطعا في (المشترى قبل قبضه) بأن حال عليه الحول في يد البائع بعد
~~انقضاء الخيار لا من الشراء (وقيل فيه القولان) في المغصوب ونحوه؛ لأن
~~التصرف فيه لا يصح، وفرق الأول بتعذر الوصول إليه وانتزاعه، بخلاف المشتري
~~لتمكنه منه بتسليم الثمن فيجب الإخراج في الحال حيث لا مانع من القبض
~~كالدين الحال على مقر مليء.
# (وتجب في الحال عن الغائب إن قدر عليه) ؛ لأنه كالمال الحاضر، ويجب أن
~~يخرج في بلد المال إن استقر فيه، فإن بعد بلد المال عن المالك ومنعنا نقل
~~الزكاة وهو الراجح فلا بد من وصول المالك أو نائبه. نعم إن كان هناك ساع أو
~~حاكم يأخذ الزكاة دفعها إليه في الحال؛ لأن له نقل الزكاة نبه على ذلك
~~الأذرعي، فإن كان سائرا فلا يجب الإخراج حتى يصل إليه (وإلا) أي وإن لم
~~يقدر عليه لخوف الطريق أو انقطاع خبره أو شك في ms0855 سلامته (فكمغصوب) فيأتي فيه
~~ما مر لعدم القدرة في الموضعين.
# (والدين إن كان ماشية) لا للتجارة، كأن أقرضه أربعين شاة أو أسلم إليه
~~فيها ومضى عليه حول قبضه أو كان (غير لازم كمال كتابة فلا زكاة) فيه. أما
~~الماشية؛ فلأن علة الزكاة فيها النماء ولا نماء فيها في الذمة، بخلاف النقد
~~فإن العلة فيه كونه نقدا وهو حاصل؛ ولأن السوم شرط في زكاتها، وما في الذمة
~~لا يتصف بالسوم. واعترض هذا التعليل الرافعي بجواز ثبوت لحم راعية في
~~الذمة، وإذا جاز ذلك جاز أن يثبت في الذمة راعية.
# أجيب بأنه إذا التزمه أمكن تحصيله من الخارج، والكلام في أن السوم لا
~~يتصور فيما في الذمة وإنما يتصور في الخارج، ومثل الماشية المعشر في الذمة
~~فإنه لا زكاة فيه أيضا؛ لأن شرطها الزهو في ملكه ولم يوجد، وأما دين
~~الكتابة؛ فلأن للعبد إسقاطه متى شاء، ويؤخذ من ذلك أنه لو كان للسيد على
~~المكاتب دين أنه لا زكاة فيه، وأنه لو أحال المكاتب سيده بالنجوم على شخص
~~أن الزكاة تجب على السيد وهو كذلك؛ لأنه يسقط بتعجيزه في الأولى دون
~~الثانية (أو عرضا) للتجارة (أو نقدا فكذا) أي لا زكاة فيه (في
# PageV02P124
# القديم) إذ لا ملك فيه حقيقة، فأشبه دين المكاتب (وفي الجديد إن كان حالا
~~وتعذر أخذه لإعسار وغيره) كمطل أو غيبة مليء وجحود (فكمغصوب) فتجب فيه في
~~الأظهر، ولا يجب إخراجها حتى يحصل ولو كان مقرا له في الباطن وجبت الزكاة
~~دون الإخراج قطعا قاله في الشامل.
# (وإن تيسر) أخذه بأن كان على مليء مقر حاضر باذل أو جاحد وبه بينة أو
~~يعلمه القاضي، وقلنا يقضي بعلمه (وجبت تزكيته في الحال) ؛ لأنه مقدور على
~~قبضه فهو كالمودع، وكلامه يفهم أنه يخرج في الحال وإن لم يقبضه، وهو
~~المعتمد المنصوص في المختصر، وقيل: لا حتى يقبضه فيزكيه لما مضى، ولو أمكنه
~~الظفر بأخذ دينه من مال الجاحد حيث لا بينة من غير خوف ولا ضرر لم يجب
~~الإخراج في الحال ms0856 كما هو المتبادر من كلام الشيخين وغيرهما، وإن كان قضية
~~كلام ابن كج والدارمي تزكيته في الحال (أو مؤجلا، فالمذهب أنه كمغصوب) ففيه
~~القولان، وقيل تجب الزكاة قطعا، وقيل عكسه (وقيل يجب دفعها قبل قبضه)
~~كالغائب الذي يسهل إحضاره. تنبيه لو عبر بقوله قبل حلوله لكان أولى، فإن
~~هذا الوجه محله إذا كان الدين على مليء ولا مانع سوى الأجل، وحينئذ متى حل
~~وجب الإخراج، قبض أم لا.
# فائدة: قال السبكي: إذا أوجبنا الزكاة في الدين وقلنا: تتعلق بالمال تعلق
~~شركة اقتضى أن يملك أرباب الأصناف ربع عشر الدين في ذمة المدين، وذلك يجر
~~إلى أمور كثيرة واقع فيها كثير من الناس، كالدعوى بالصداق والديون؛ لأن
~~المدعي غير مالك للجميع فكيف يدعي به إلا أن له القبض لأجل أداء الزكاة
~~فيحتاج إلى الاحتراز عن ذلك في الدعوى، وإذا حلف على عدم المسقط ينبغي أن
~~يحلف أن ذلك باق في ذمته إلى حين حلفه لم يسقط وأنه يستحق قبضه حين حلفه
~~ولا يقول إنه باق له اه.
# ومن ذلك أيضا: ما لو علق الطلاق على الإبراء من صداقها وقد مضى على ذلك
~~أحوال فأبرأته منه فإنه لا يقع الطلاق؛ لأنها لا تملك الإبراء من جميعه،
~~وهي مسألة حسنة فتفطن لها فإنها كثيرة الوقوع (ولا يمنع الدين وجوبها) سواء
~~كان حالا أم لا، من جنس المال أم لا، لله تعالى كالزكاة والكفارة والنذر أم
~~لا (في أظهر الأقوال) لإطلاق الأدلة الموجبة للزكاة؛ ولأنه مالك للنصاب
~~نافذ التصرف فيه.
# والثاني: يمنع كما يمنع وجوب الحج.
# (والثالث: يمنع في المال الباطن، وهو النقد) ولو عبر بالذهب والفضة ليشمل
~~غير المضروب كان أولى،، والركاز (والعرض) ولا يمنع في الظاهر، وهو الماشية
~~والزروع والثمار والمعدن، والفرق أن الظاهر ينمو بنفسه والباطن إنما ينمو
~~بالتصرف فيه، والدين يمنع من ذلك ويحوج إلى صرفه
# PageV02P125
# في قضائه. قال الإسنوي: وأهمل المصنف زكاة الفطر، وهي من الباطن أيضا على
~~الأصح.
# وأجيب بأن زكاة الفطر وإن كانت ملحقة بالباطن لكن لا ms0857 مدخل لها هنا؛ لأن
~~الكلام في الأموال، ومحل الخلاف ما لم يزد المال على الدين، فإن زاد وكان
~~الزائد نصابا وجبت زكاته قطعا، وما إذا لم يكن له من غير المال الزكوي ما
~~يقضي به الدين، فإن كان لم يمنع قطعا عند الجمهور، وهل يلتحق دين الضمان
~~بالإذن بباقي الديون؟ فيه احتمالان لوالد الروياني؛ لأن الدين عليه ولكنه
~~له الرجوع بعد الأداء، وينبغي إلحاقه بها (فعلى الأول) الذي هو أظهر
~~الأقوال (لو حجر عليه لدين فحال الحول في الحجر فكمغصوب) ؛ لأنه حيل بينه
~~وبين ماله؛ لأن الحجر مانع من التصرف. نعم إن عين القاضي لكل غريم من
~~غرمائه شيئا على ما يقتضيه التقسيط ومكنه من الأخذ فلم يتفق الأخذ حتى حال
~~عليه الحول ولم يأخذه، فلا زكاة فيه عليهم لعدم ملكهم، ولا على المالك لضعف
~~ملكه وكونهم أحق به. وهذا ظاهر فيما إذا أخذوه بعد الحول، فلو تركوه له
~~فينبغي أن تلزمه الزكاة لتبين استقرار ملكه، ثم عدم لزومها عليه محله - كما
~~قال السبكي - إذا كان ماله من جنس دينهم، وإلا فكيف يمكنهم من أخذه بلا بيع
~~أو تعويض: قال: وقد صورها بذلك الشيخ أبو محمد في السلسلة، وكلام الرافعي
~~في باب الحجر يقتضيه. فلو فرق القاضي ماله بين غرمائه فلا زكاة عليه قطعا
~~لزوال ملكه.
# (و) على الأول أيضا (لو اجتمع زكاة ودين آدمي في تركة) بأن مات قبل
~~أدائها وضاقت التركة عنها (قدمت) أي الزكاة وإن كانت زكاة فطر على الدين،
~~وإن تعلق بالعين قبل الموت كالمرهون تقديما لدين الله، لخبر الصحيحين «فدين
~~الله أحق بالقضاء» ؛ ولأن مصرفها أيضا إلى الآدميين، فقدمت لاجتماع الأمرين
~~فيها والخلاف جار في اجتماع حق الله تعالى مطلقا مع الدين، فيدخل في ذلك
~~الحج وجزاء الصيد والكفارة والنذر كما صرح به في المجموع. نعم الجزية ودين
~~الآدمي يستويان على الأصح مع أن الجزية حق لله تعالى (وفي قول) يقدم
~~(الدين) ؛ لأن حقوق الآدميين مبنية على المضايقة لافتقارهم واحتياجهم، وكما
~~يقدم القصاص على القتل ms0858 بالردة.
# وأجاب الأول بأن الحدود مبناها على الدرء (وفي قول يستويان) فيوزع المال
~~عليهما؛ لأن الحق المالي المضاف إلى الله تعالى يعود إلى الآدميين أيضا،
~~وهم المنتفعون به، وفي قول يقدم الأسبق منهما وجوبا، وخرج بدين الآدمي دين
~~الله تعالى ككفارة. قال السبكي: فالوجه أن يقال إن كان النصاب موجودا: أي
~~أو بعضه كما قاله شيخنا قدمت الزكاة وإلا فيستويان، وبالتركة ما لو اجتمعا
~~على حي فإنه إن كان محجورا عليه قدم حق الآدمي جزما كما قاله الرافعي في
~~باب كفارة اليمين وإلا قدمت جزما كما قاله الرافعي هنا، هذا إذا لم تتعلق
~~فالزكاة بالعين وإلا فتقدم مطلقا كما قاله شيخنا، ولو ملك نصابا فنذر
~~التصدق به أو بشيء منه أو جعله صدقة أو أضحية قبل وجوب الزكاة فيه فلا
# PageV02P126
# زكاة فيه، وإن كان ذلك في الذمة أو لزمه الحج لم يمنع ذلك الزكاة في ماله
~~لبقاء ملكه.
# (والغنيمة قبل القسمة) وبعد الحيازة وانقضاء الحرب (إن اختار الغانمون
~~تملكها ومضى بعده) أي بعد اختيار التملك (حول والجميع صنف زكوي وبلغ نصيب
~~كل شخص نصابا أو بلغه المجموع) بدون الخمس (في موضع ثبوت الخلطة) ماشية
~~كانت أو غيرها (وجبت زكاتها) كسائر الأموال (وإلا) أي وإن انتفى شرط من هذه
~~الشروط الستة بأن لم يختاروا تملكها أو لم يمض حول أو مضى، والغنيمة أصناف
~~أو صنف غير زكوي أو لم يبلغ نصابا أو بلغه بخمس الخمس (فلا) زكاة لعدم
~~الملك أو ضعفه لسقوطه بالإعراض عند انتفاء الشرط الأول، ولعدم الحول عند
~~انتفاء الشرط الثاني، ولعدم معرفة كل منهم ماذا نصيبه وكم نصيبه عند انتفاء
~~الشرط الثالث، ولعدم المال الزكوي عند انتفاء الشرط الرابع، ولعدم بلوغه
~~نصابا عند الشرط الخامس، ولعدم ثبوت الخلطة عند انتفاء الشرط السادس؛ لأنها
~~لا تثبت مع أهل الخمس، إذ لا زكاة فيه؛ لأنه لغير معين.
# (ولو أصدقها نصاب سائمة معينا لزمها زكاته إذا تم حول من الإصداق) سواء
~~استقر بالدخول والقبض أم لا؛ لأنها ملكته بالعقد، ولو أصدقها ms0859 بعض نصاب
~~ووجدت شروط الخلطة وجبت الزكاة أيضا، وخرج بالمعين ما في الذمة فلا زكاة؛
~~لأن السوم لا يثبت في الذمة كما مر، بخلاف إصداق التقديم تجب الزكاة فيهما
~~وإن كانا في الذمة، ولو طلقها قبل الدخول بها، وبعد الحول رجع في نصف
~~الجميع شائعا إن أخذ الساعي الزكاة من غير المعين المصدق أو لم يأخذ شيئا،
~~فإن طالبه الساعي بعد الرجوع وأخذها منها أو كان قد أخذها منها قبل الرجوع
~~في بقيتها رجع أيضا بنصف قيمة المخرج، وإن طلقها قبل الدخول قبل تمام الحول
~~عاد إليه نصفها ولزم كلا منهما نصف شاة عند تمام حوله إن دامت الخلطة، وإلا
~~فلا زكاة على واحد منهما لعدم تمام النصاب.
# تنبيه: محل الوجوب عليها إذا علمت بالسوم، فإن لم تعلم انبنى على أن قصد
~~السوم شرط أم لا والأصح. نعم ولو طالبته المرأة به فامتنع ولم تقدر على
~~خلاصه فكالمغصوب قاله المتولي، وعوض الخلع والصلح عن دم العمد كالصداق،
~~وألحق بهما ابن الرفعة بحثا مال الجعالة.
# (ولو أكرى) غيره (دارا أربع سنين بثمانين دينارا) معينة أو في الذمة كل
~~سنة بعشرين دينارا (وقبضها) من ذلك الغير (فالأظهر أنه لا يلزمه أن يخرج
~~إلا زكاة ما استقر) عليه ملكه؛ لأن
# PageV02P127
# ما لا يستقر معرض للسقوط بانهدام الدار فملكه ضعيف، وإن حل وطء الأمة
~~المجعولة أجرة؛ لأن الحل لا يتوقف على ارتفاع الضعف من كل وجه، وفارق ذلك
~~ما مر في مسألة الصداق بأن الأجرة تستحق في مقابلة المنافع، فبفواتها ينفسخ
~~العقد من أصله، بخلاف الصداق، ولهذا لا يسقط بموت الزوجة قبل الدخول وإن لم
~~تسلم المنافع للزوج، وتشطره إنما يثبت بتصرف الزوج بالطلاق ونحوه، فيفيد
~~ملكا جديدا، وليس نقضا لملكها من الأصل (فيخرج عند تمام السنة الأولى زكاة
~~عشرين) وهو نصف دينار؛ لأنها التي استقر ملكه عليها الآن (ولتمام) السنة
~~(الثانية زكاة عشرين لسنة) وهي التي زكاها (و) زكاة (عشرين لسنتين) وهي
~~التي استقر ملكه عليها الآن (ولتمام) السنة (الثالثة زكاة أربعين لسنة) ms0860 وهي
~~التي زكاها (و) زكاة (عشرين لثلاث سنين) وهي التي استقر ملكه عليها الآن
~~(ولتمام) السنة (الرابعة زكاة ستين لسنة) وهي التي زكاها (و) زكاة (عشرين
~~لأربع) وهي التي استقر ملكه عليها الآن. فإن قيل: إنه بالسنة الثانية يستقر
~~على ملكه ربع الثمانين الذي هو حصتها وله في ملكه سنتان ولم يخرج عنه،
~~فيكون قد ملك المستحقون نصف دينار فيسقط حصة ذلك، وهكذا قياس السنة الثالثة
~~والرابعة.
# أجيب بأنه أخرج الزكاة غير الأجرة، فإن قيل: إذا أدى الزكاة من غيره فأول
~~الحول الثاني في ربع الثمانين بكماله من حين أداء الزكاة لا من أول السنة؛
~~لأنه باق على ملكهم إلى حين الأداء.
# أجيب بأنه عجل الإخراج قبل حولان كل حول فلم يتم الحول، وللمستحق حق في
~~المال (و) القول (الثاني يخرج لتمام) السنة (الأولى زكاة الثمانين) ؛ لأنه
~~ملكها ملكا تاما، ولهذا لو كانت الأجرة أمة حل له وطؤها كما مر، وسقوطها
~~بالانهدام لا يقدح كما في الصداق قبل الدخول، وتقدم الفرق بينهما، ثم محل
~~ما مر إذا تساوت أجرة السنين فإن اختلفت فكل منها بحسابه؛ لأن الإجارة إذا
~~انفسخت توزع الأجرة المسماة على أجرة المثل في المدتين الماضية والمستقبلة.
~~قال في المجموع: لو انهدمت الدار في أثناء المدة انفسخت الإجارة فيما بقي
~~فقط وتبينا استقرار ملكه على قسط الماضي، والحكم في الزكاة كما مر. قال
~~الماوردي والأصحاب: فلو كان أخرج زكاة جميع الأجرة قبل الانهدام لم يرجع
~~بما أخرجه منها عند استرجاع قسط ما بقي؛ لأن ذلك حق لزمه في ملكه، فلم يكن
~~له الرجوع به على غيره.
### | [فصل في أداء زكاة المال]
# (فصل) في أداء زكاة المال: كان الأولى أن يترجم له بباب، وكذا للفصل الذي
~~بعده فإنهما غير
# PageV02P128
# داخلين في التبويب، فلا يحسن التعبير بالفصل، ولهذا عقد في الروضة لهذا
~~الفصل والذي بعده ثلاثة أبواب: بابا في أداء الزكاة وبابا في تعجيلها،
~~وبابا في تأخيرها.
# (تجب الزكاة) أي أداؤها (على الفور) ؛ لأن حاجة المستحقين إليها ناجزة
~~(إذا تمكن) ms0861 من الأداء كسائر الواجبات؛ ولأن التكليف بدونه تكليف بما لا
~~يطاق، فإن أخر أثم وضمن إن تلف كما سيأتي. نعم أداء زكاة الفطر موسع بليلة
~~العيد ويومه كما مر (وذلك) أي التمكن (بحضور المال) فلا يجب الإخراج عن
~~المال الغائب في موضع آخر، وإن جوزنا نقل الزكاة لاحتمال تلفه قبل وصوله
~~إليه. نعم إن مضى بعد تمام الحول مدة يمكن المضي إلى الغائب فيها صار
~~متمكنا كما قاله السبكي، ويجب عليه الإعطاء (و) حضور (الأصناف) أي
~~المستحقين أو حضور الإمام أو الساعي لاستحالة الإعطاء بدون القابض، وبجفاف
~~الثمار، وتنقية الحب والمعدن، وخلو المالك من مهم ديني أو دنيوي كصلاة
~~وأكل، وإن حضر بعض المستحقين دون بعض فلكل حكمه حتى لو تلف المال ضمن
~~حصتهم، ويجوز تأخيرها ليتروى حيث تردد في استحقاق الحاضرين، وكذا لانتظار
~~قريب أو جار أو أحوج أو أصلح، أو لانتظار الأفضل من تفرقته بنفسه أو
~~بالإمام أو نائبه إذا لم يشتد ضرر الحاضرين. نعم لو تلف المال حينئذ ضمن.
# (وله أن يؤدي بنفسه زكاة المال الباطن) وهو النقدان، وعروض التجارة،
~~والركاز كما مر لمستحقه، وإن طلبها الإمام وليس للإمام أن يطالبه بقبضها
~~للإجماع كما قاله في المجموع. نعم إن علم أن المالك لا يزكي فعليه أن يقول
~~له أدها وإلا ادفعها إلي. وكلامه قد يفهم جواز مباشرة السفيه لذلك، وليس
~~مرادا لما سيأتي في الحجر (وكذا الظاهر) وهو النعم والمعشر والمعدن كما مر
~~(على الجديد) قياسا على الباطن، والقديم يجب صرفها إلى الإمام أو نائبه
~~لقوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] الآية، وظاهره الوجوب،
~~هذا إن لم يطلبها الإمام، فإن طلبها وجب تسليمها إليه وإن كان جائرا بذلا
~~للطاعة، بخلاف زكاة المال الباطن، إذ لا نظر له فيها كما مر، وإنما ألحق
~~الجائر بغيره لنفاذ حكمه وعدم انعزاله بالجور، فإن امتنعوا من تسليمها إليه
~~قاتلهم، وإن قالوا: نسلمها للمستحقين بأنفسنا لامتناعهم من بذل الطاعة
~~(وله) مع الأداء في المالين (التوكيل) فيه؛ لأنه حق مالي، فجاز التوكيل ms0862 في
~~أدائه: كديون الآدميين، وقضية إطلاقه جوار توكيل الكافر والرقيق والسفيه
~~والصبي المميز، لكن يشترط في الكافر والصبي تعيين المدفوع إليه كما في
~~البحر، وذكر البغوي مثله في الصبي ولم يتعرض للكافر (والصرف) بنفسه ووكيله
~~(إلى الإمام) أو الساعي؛ لأنه نائب المستحقين فجاز الدفع إليه؛ ولأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - والخلفاء بعده كانوا يبعثون السعاة لأخذ الزكوات (والأظهر
~~أن الصرف إلى الإمام أفضل) من تسليم المالك بنفسه أو وكيله إلى المستحقين؛
~~لأنه أعرف بهم وأقدر على الاستيعاب ولتيقن البراءة بتسليمه، بخلاف ما إذا
~~فرق
# PageV02P129
# بنفسه فإنه قد يعطي غير المستحق، ولو اجتمع الإمام والساعي فالدفع إلى
~~الإمام أولى قاله الماوردي (إلا أن يكون جائرا) فالأفضل أن يفرق بنفسه؛
~~لأنه على يقين من فعل نفسه وفي شك من فعل غيره، والثاني: الأفضل الصرف إلى
~~الإمام مطلقا، والثالث: الأفضل تفرقته بنفسه مطلقا ليخص الأقارب والجيران
~~والأحق وينال أجر التفريق وكان الأولى التعبير بالأصح كما في الشرحين
~~والروضة والمجموع، ومحل الخلاف في الأموال الباطنة. أما الظاهرة: فتسليمها
~~كما قاله في المجموع إلى الإمام وإن كان جائرا أفضل من تفريق المالك أو
~~وكيله لها اه.
# ثم إن لم يطلبها الإمام فللمالك تأخيرها ما دام يرجو مجيء الساعي، فإن
~~أيس من مجيئه وفرق بنفسه ثم طالبه الساعي وجب تصديقه ويحلف استحبابا إن
~~اتهم، وصرفه بنفسه أو إلى الإمام أفضل من التوكيل بلا خلاف.
# تنبيه: المراد بالعادل العادل في الزكاة وإن كان جائرا في غيرها كما نقله
~~في الكفاية عن الماوردي، وظاهره أنه تفسير لكلام الأصحاب في المراد بالعدل
~~والجور هنا.
# (وتجب النية) في الزكاة للخبر المشهور، والاعتبار فيها بالقلب كغيرها
~~(فينوي: هذا فرض زكاة مالي، أو فرض صدقة مالي ونحوهما) كزكاة مالي المفروضة
~~أو الصدقة المفروضة أو الواجبة كما قاله البغوي وغيره لدلالة ذلك على
~~المقصود، ولو نوى زكاة المال دون الفريضة أجزأه وإن كان كلامه يشعر باشتراط
~~نية الفريضة مع نية الزكاة؛ لأنها لا تكون إلا فرضا، بخلاف صلاة الظهر مثلا
~~فإنها قد تكون ms0863 نفلا، ولو قال هذه زكاة أجزأه أيضا (ولا يكفي: هذا فرض مالي)
~~؛ لأن ذلك يصدق على النذر والكفارة وغيرهما (وكذا الصدقة) أي صدقة مالي أو
~~المال لا يكفي (في الأصح) ؛ لأن الصدقة تصدق على صدقة التطوع، والثاني:
~~يكفي لظهورها في الزكاة؛ لأنها قد عهدت في القرآن لأخذ الزكاة. قال تعالى:
~~{خذ من أموالهم صدقة تطهرهم} [التوبة: 103] وقال تعالى: {إنما الصدقات
~~للفقراء} [التوبة: 60] الآية. أما لو نوى الصدقة فقط فإنه لا يجزئه على
~~المذهب. قال في المجموع: وبه قطع الجمهور، والفرق بين المسألتين: أن الصدقة
~~تطلق على غير المال، كقوله - صلى الله عليه وسلم - «فكل تكبيرة صدقة، وكل
~~تحميدة صدقة» .
# (ولا يجب) في النية (تعيين المال) المخرج عنه عند الإخراج؛ لأن الغرض لا
~~يختلف به كالكفارات، فلو ملك من الدراهم نصابا حاضرا ونصابا غائبا عن محله،
~~فأخرج خمسة دراهم بنية الزكاة مطلقا ثم بان تلف الغائب فله المخرج عن
~~الحاضر (ولو عين لم يقع عن غيره) ولو بان المعين تالفا؛ لأنه لم ينو ذلك
~~الغير، فلو ملك أربعين شاة وخمسة أبعرة، فأخرج شاة عن الأبعرة فبانت تالفة
~~لم تقع عن الشياه، هذا إذا لم ينو أنه إن بان ذلك المنوي عنه تالفا
# PageV02P130
# فعن غيره، فإن نوى ذلك فبان تالفا وقع عن الآخر، ولو قال: هذه زكاة مالي
~~الغائب إن كان باقيا فبان باقيا أجزأه عنه، بخلاف قوله: هذه زكاة مالي إن
~~كان مورثي قد مات فبان موته فإنه لا يجزئه، والفرق عدم الاستصحاب للمال في
~~هذه، إذ الأصل فيها بقاء الحياة وعدم الإرث وفي تلك بقاء المال، ونظيره أن
~~يقول في ليلة آخر شهر رمضان: أصوم غدا عن شهر رمضان إن كان منه فيصح، ولو
~~قال في ليلة آخر شعبان أصوم غدا إن كان من شهر رمضان لم يصح (ويلزم الولي
~~النية إذا أخرج زكاة الصبي والمجنون) والسفيه؛ لأن النية واجبة، وقد تعذرت
~~من المالك فقام بها وليه كالإخراج، فإذا دفع بلا نية لم يقع الموقع وعليه
~~الضمان، ولولي السفيه مع ms0864 ذلك أن يفوض النية له كغيره (وتكفي نية الموكل عند
~~الصرف إلى الوكيل) عن نية الوكيل عند الصرف إلى المستحقين (في الأصح) لوجود
~~النية من المخاطب بالزكاة مقارنة لفعله (والأفضل أن ينوي الوكيل عند
~~التفريق) على المستحقين (أيضا) للخروج من الخلاف. والثاني لا تكفي نية
~~الموكل وحده بل لا بد من نية الوكيل المذكورة، كما لا تكفي نية المستنيب في
~~الحج وفرق الأول بأن العبادة في الحج فعل النائب فوجبت النية منه، وهي هنا
~~بمال الموكل فكفت نيته.
# وعلى الأول: لو نوى الوكيل وحده لم يكف إلا إن فوض إليه الموكل النية
~~وكان الوكيل أهلا لها كافرا أو صبيا، ولو نوى الموكل وحده عند تفرقة الوكيل
~~جاز قطعا، ولو عزل مقدار الزكاة ونوى عند العزل جاز في الأصح، ولا يضر
~~تقديمها على التفرقة كالصوم لعسر الاقتران بأداء كل مستحق؛ ولأن القصد من
~~الزكاة سد حاجة المستحقين بها، ولو نوى بعد العزل وقبل التفرقة أجزأه أيضا
~~وإن لم تقارن النية أخذها كما في المجموع، وقال فيه عن زيادة العبادي إنه
~~لو دفع مالا إلى وكيله ليفرقه تطوعا ثم نوى به الفرض ثم فرقه الوكيل وقع عن
~~الفرض إذا كان القابض مستحقا (ولو دفع) الزكاة (إلى السلطان كفت النية
~~عنده) أي عند الدفع إليه وإن لم ينو السلطان عند الدفع للمستحقين؛ لأنه
~~نائبهم فالدفع إليه كالدفع إليهم، ولهذا لو تلفت عنده الزكاة لم يجب على
~~المالك شيء، بخلاف الوكيل، والساعي في ذلك كالسلطان.
# (فإن لم ينو) المالك عند الدفع إلى السلطان (لم يجزئ على الصحيح، وإن نوى
~~السلطان) عند القسم؛ لأنه نائب المستحقين والدفع إليهم بلا نية لا يجزئ
~~فكذا نائبهم. والثاني: يجزئ نوى السلطان أو لم ينو؛ لأن العادة فيما يأخذه
~~الإمام ويفرقه على الأصناف إنما هو الفرض فأغنت هذه القرينة عن النية، فإن
~~أذن له في النية جاز كغيره، ولو عبر بالأصح كما في الروضة كان أولى؛ لأن
~~الثاني نص عليه في الأم وهو ظاهر نص المختصر، وقطع به كثير ms0865 من العراقيين
~~(والأصح أنه
# PageV02P131
# يلزم السلطان النية إذا أخذ زكاة الممتنع) من أدائها نيابة عنه. والثاني:
~~لا تلزمه وتجزئه من غير نية (و) الأصح (أن نيته) أي السلطان (تكفي) في
~~الإجزاء ظاهرا وباطنا لقيامه مقامه في النية كما في التفرقة. والثاني: لا
~~تكفي؛ لأن المالك لم ينو، وهو متعبد بأن يتقرب بالزكاة ومحل لزوم السلطان
~~النية إذا لم ينو الممتنع عند الأخذ منه قهرا. فإن نوى كفى وبرئ باطنا
~~وظاهرا، وتسميته حينئذ ممتنعا إنما هو باعتبار امتناعه السابق، وإلا فقد
~~صار بنيته غير ممتنع. فلو لم ينو الإمام ولا المأخوذ منه لم يبرأ باطنا.
~~وكذا ظاهرا في الأصح، ولو لم ينو السلطان عند الأخذ ونوى عند الصرف على
~~المستحقين ينبغي أن يجزئ وإن بحث ابن الأستاذ خلافه، وجزم به القمولي؛ لأنه
~~قائم مقام المالك والمالك لو نوى في هذه الحالة أجزأه. ولو قدم المصنف
~~المسألة الثانية على الأولى كان أولى؛ لأن الوجهين في اللزوم مبنيان على
~~الوجهين في الاكتفاء.
### | [فصل في تعجيل الزكاة وما يذكر معه]
# (فصل) في تعجيل الزكاة وما يذكر معه (لا يصح تعجيل الزكاة) في مال حولي
~~(على مالك النصاب) في الزكاة العينية كأن ملك مائة درهم فعجل خمسة دراهم
~~لتكون زكاة إذا تم النصاب وحال الحول عليه واتفق ذلك فإنه لا يجزئ لفقد سبب
~~وجوبها وهو المال الزكوي، فأشبه أداء الثمن قبل البيع وتقديم الكفارة على
~~اليمين، ولو ملك خمسا من الإبل فعجل شاتين فبلغت عشرا بالتوالد لم يجزئه ما
~~عجل عن النصاب الذي كمل الآن لما فيه من تقديم زكاة العين على النصاب فأشبه
~~ما لو أخرج زكاة أربعمائة درهم وهو لا يملك إلا مائتين، ولو عجل شاة عن
~~أربعين شاة ثم ولدت أربعين ثم هلكت الأمهات لم يجزه المعجل عن السخال؛ لأنه
~~عجل الزكاة عن غيرها فلا يجزئه عنها، ولو ملك مائة وعشرين شاة فعجل عنها
~~شاتين فحدثت سخلة قبل الحول لم يجزئه ما عجله عن النصاب الذي كمل الآن كما
~~نقله في الشرح ms0866 الصغير عن تصريح الأكثرين واقتضاه كلام الكبير، وقيل: يجوز
~~وجزم به في الحاوي الصغير؛ لأن النتاج في أثناء الحول بمثابة الموجود في
~~أوله، وخرج بالعينية زكاة التجارة فيجوز التعجيل فيها بناء على ما مر من أن
~~النصاب فيها يعتبر آخر الحول، فلو اشترى عرضا قيمته مائة فعجل زكاة مائتين،
~~أو قيمته مائتان فعجل زكاة أربعمائة وحال الحول وهو يساوي ذلك أجزأه
~~(ويجوز) تعجيلها في المال الحولي (قبل) تمام (الحول) فيما انعقد حوله؛ لأن
~~العباس «سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في تعجيل صدقته قبل الحول
~~فرخص له في ذلك» . رواه أبو داود
# PageV02P132
# والترمذي وقال الحاكم: صحيح الإسناد؛ ولأنه وجب بسببين وهما النصاب
~~والحول، فجاز تقديمه على أحدهما كتقديم كفارة اليمين على الحنث، فلو ملك
~~مائتي درهم وابتاع عرضا يساويهما فعجل زكاة أربعمائة وحال الحول وهو
~~يساويهما أجزأه المعجل (ولا تعجل لعامين في الأصح) ولا لأكثر كما فهم
~~بالأولى؛ لأن زكاة غير الأول لم ينعقد حوله، والتعجيل قبل انعقاد الحول لا
~~يجوز كالتعجيل قبل كمال النصاب في الزكاة العينية، فإن عجل لعامين فأكثر
~~أجزأه عن الأول دون غيره لما مر، وقضية ذلك الإجزاء؛ عنه مطلقا، وهو كما
~~قال الإسنوي كالسبكي مسلم إن ميز حصة كل عام وإلا فينبغي عدم الإجزاء؛ لأن
~~المجزئ عن خمسين شاة مثلا إنما هو شاة معينة لا شائعة ولا مبهمة، والثاني:
~~يجوز لما رواه أبو داود وغيره من أنه - صلى الله عليه وسلم - تسلف من
~~العباس صدقة عامين، وصحح هذا الإسنوي وغيره وعزوه للنص، وعلى هذا يشترط أن
~~يبقى بعد التعجيل نصاب كتعجيل شاتين من ثنتين وأربعين شاة.
# وأجاب البيهقي بأن الحديث مرسل أو محمول على أنه تسلف صدقة عامين مرتين،
~~أو صدقة مالين لكل واحد حول مفرد.
# (وله تعجيل الفطرة من أول) ليلة (رمضان) ؛ لأنها وجبت بسببين وهما الصوم
~~والفطر فجاز تقديمها على أحدهما؛ ولأن التقديم بيوم أو يومين جائز باتفاق
~~المخالف فألحق الباقي به قياسا بجامع إخراجها في جزء منه (والصحيح منعه) أي
~~التعجيل ms0867 (قبله) أي رمضان؛ لأنه تقديم على السببين. والثاني: يجوز؛ لأن وجود
~~المخرج عنه في نفسه سبب.
# وأجاب القاضي أبو الطيب بأن ما له ثلاثة أسباب لا يجوز تقديمه على اثنين
~~منها بدليل كفارة الظهار فإن سببها الزوجية والظهار والعود ومع ذلك لا تقدم
~~على الأخيرين.
# (و) الصحيح (أنه لا يجوز إخراج زكاة الثمر قبل بدو صلاحه، ولا الحب قبل
~~اشتداده) ؛ لأن وجوبها بسبب واحد وهو إدراك الثمار فيمتنع التقديم عليه،
~~وأيضا لا يعرف قدره تحقيقا ولا تخمينا. والثاني: يجوز كزكاة المواشي والنقد
~~قبل الحول، ومحل الخلاف فيما بعد ظهوره. أما قبله فيمتنع قطعا (و) الصحيح
~~أنه (يجوز بعدهما) أي صلاح الثمر واشتداد الحب قبل الجفاف والتصفية إذا غلب
~~على ظنه حصول النصاب كما قاله في البحر لمعرفة قدره تخمينا؛ ولأن الوجوب قد
~~ثبت إلا أن الإخراج لا يجب، وهذا تعجيل على وجوب الإخراج، لا على أصل
~~الوجوب فهو أولى بالإخراج من تعجيل الزكاة قبل الحول. والثاني: لا يجوز
~~للجهل بالقدر، ولو أخرج من عنب لا يتزبب، أو رطب لا يتتمر أجزأ قطعا إذ لا
~~تعجيل.
# (وشرط إجزاء) أي وقوع (المعجل) زكاة (بقاء المالك أهلا للوجوب) عليه (إلى
~~آخر الحول) وبقاء المال إلى آخره أيضا، فلو مات أو تلف المال أو باعه ولم
~~يكن مال تجارة لم يجزئه المعجل.
# PageV02P133
# تنبيه: قد يبقى المال وأهلية المالك، ولكن تتغير صفة الواجب، كما لو عجل
~~بنت مخاض عن خمس وعشرين فتوالدت قبل الحول حتى بلغت ستا وثلاثين فلا تجزئه
~~المعجلة على الأصح وإن صارت بنت لبون في يد القابض، بل يستردها ويعيدها أو
~~يعطي غيرها؛ وذلك لأنه لا يلزم من وجود الشرط وجود المشروط، والمراد من
~~عبارة المصنف أن يكون المالك موصوفا بصفة الوجوب؛ لأن الأهلية تثبت
~~بالإسلام والحرية، ولا يلزم من وصفه بالأهلية وصفه بوجوب الزكاة عليه (وكون
~~القابض) له (في آخر الحول مستحقا) فلو خرج عن الاستحقاق بموت أو ردة لم
~~يحسب المدفوع إليه عن الزكاة لخروجه عن الأهلية عند الوجوب، والقبض ms0868 السابق
~~إنما يقع عن هذا الوقت (وقيل: إن خرج عن الاستحقاق في أثناء الحول) كأن
~~ارتد ثم عاد (لم يجزه) أي المالك المعجل، كما لو لم يكن عند الأخذ مستحقا
~~ثم صار كذلك في آخر الحول، والأصح الإجزاء اكتفاء بالأهلية في طرفي الوجوب
~~والأداء، وقد يفهم أنه لا بد من العلم بكونه مستحقا في آخر الحول، فلو غاب
~~عند الحول ولم يعلم حياته أو احتياجه لم يجزه، لكن في فتاوى الحناطي:
~~الظاهر الإجزاء، وهو أقرب الوجهين في البحر، وهو المعتمد، ولم يصرح الشيخان
~~بالمسألة، ومثل ذلك ما لو حصل المال عند الحول ببلد غير بلد القابض فإن
~~المدفوع يجزئ عن الزكاة كما اعتمده شيخي، إذ لا فرق بين أن يغيب القابض عن
~~بلد المال أو يخرج المال عن بلد القابض وإن كان في كلام بعض المتأخرين
~~خلافه، وفي البحر: لو شك هل مات قبل الحول أو بعده أجزأ في أقرب الوجهين،
~~وقضية كلام المصنف أن القابض إذا مات وهو معسر في أثناء الحول أنه يلزم
~~المالك دفع الزكاة ثانيا إلى المستحقين وهو كذلك. وقال في المجموع: هو الذي
~~يقتضيه كلام الجمهور.
# (لا يضر غناه بالزكاة) المعجلة إما لكثرتها أو لتوالدها ودرها أو التجارة
~~فيها أو غير ذلك؛ لأنه إنما أعطى الزكاة ليستغني فلا يكون ما هو المقصود
~~مانعا من الإجزاء، وأيضا لو أخذناها منه لافتقر واحتجنا إلى ردها إليه،
~~فإثبات الاسترجاع يؤدي إلى نفيه ويضر غناه بغيرها كزكاة واجبة أو معجلة
~~أخذها بعد أخرى وقد استغنى بها. واستشكل السبكي ما إذا كانتا معجلتين واتفق
~~حولهما، إذ ليس استرجاع إحداهما بالأولى من الأخرى. ثم قال: والثانية أولى
~~بالاسترجاع، وكلام الفارقي يشعر باسترجاع الأولى، والأول أوجه. أما إذا
~~كانت الثانية واجبة فالأولى هي المسترجعة، وعكسه بالعكس؛ لأنه لا مبالاة
~~بعروض المانع بعد قبض الزكاة الواجبة. أما إذا أخذهما معا فإنه لا استرداد،
~~ولو استغنى بالزكاة وبغيرها لم يضر أيضا كما اقتضاه كلام المصنف وجزما به
~~في الروضة وأصلها؛ لأنه بدونها ليس بغني ms0869 خلافا لقول الجرجاني في شافيه إنه
~~يضر.
# (وإذا لم يقع المعجل زكاة) لعروض مانع وجبت الزكاة ثانيا كما مرت الإشارة
~~إليه. نعم لو عجل شاة من أربعين فتلفت بيد القابض لم يجب التجديد؛ لأن
~~الواجب القيمة، ولا يكمل بها نصاب
# PageV02P134
# السائمة، و (استرد) المالك (إن كان شرط الاسترداد إن عرض مانع) عملا
~~بالشرط؛ لأنه مال دفعه عما يستحقه القابض في المستقبل، فإذا عرض ما يمنع
~~الاستحقاق استرد: كما إذا عجل أجرة الدار ثم انهدمت في المدة، وفهم منه أنه
~~ليس له الاسترداد قبل عروض المانع وهو كذلك؛ لأنه قد تبرع بالتعجيل فلم يكن
~~له الرجوع فيه كمن عجل دينا مؤجلا، وفهم منه أيضا أنه إن شرط الاسترداد
~~بدون مانع لا يسترد وهو كذلك. قال الإسنوي: وفي صحة القبض حينئذ نظر اه.
# والظاهر الصحة (والأصح أنه إن قال) عند دفعه بنفسه (هذه زكاتي المعجلة
~~فقط) أو علم القابض أنها معجلة (استرد) لذكره التعجيل أو العلم به وقد بطل.
~~والثاني: لا يسترد ويكون تطوعا.
# تنبيه: لو عبر بالمذهب كان أولى، فإن الصحيح في المجموع وغيره هو القطع
~~بالأول، ومحل الخلاف فيما إذا دفع المالك بنفسه كما قدرته. أما إذا فرق
~~الإمام فإنه يسترد قطعا إذا ذكر التعجيل، ولا حاجة إلى شرط الرجوع وكان
~~الأولى أن يصرح بعلم القابض كما قدرته فإنه قد احتاج إليه بعد هذا في عكس
~~المسألة وصرح به فقال (و) الأصح وصحح في الروضة القطع به (أنه إن لم يتعرض
~~للتعجيل) بأن اقتصر على ذكر الزكاة أو سكت ولم يذكر شيئا (ولم يعلمه القابض
~~لم يسترد) ويكون تطوعا لتفريط الدافع بترك الإعلام عند الأخذ. والثاني:
~~يسترد لظنه الوقوع عن الزكاة ولم يقع عنها. والثالث: إن كان المعطي هو
~~الإمام رجع، وإن كان هو المالك فلا؛ لأن الإمام يعطي مال الغير فلا يمكن
~~وقوعه تطوعا، واحترز بقوله: ولم يعلمه القابض عما إذا علمه عند القبض فإنه
~~يسترد كما مر.
# ولو تجدد له العلم بعد القبض فهل هو كالمقارن أو لا؟ ms0870 قال السبكي: في كلام
~~أبي حامد والإمام ما يفهم أنه كالمقارن. وهو الأقرب (و) الأصح (أنهما لو
~~اختلفا في مثبت الاسترداد) وهو التصريح بالرجوع عند عروض مانع، أو في ذكر
~~التعجيل أو علم القابض به على الأصح (صدق القابض) أو وارثه (بيمينه) ؛ لأن
~~الأصل عدم الاشتراط؛ ولأنهما اتفقا على انتقال الملك، والأصل استمراره؛
~~ولأن الغالب هو الأداء في الوقت ويحلف القابض على البت ووارثه على نفي
~~العلم، والثاني: يصدق المالك بيمينه؛ لأنه أعرف بقصده؛ ولهذا لو أعطى ثوبا
~~لغيره وتنازعا في أنه عارية أو هبة صدق الدافع، ووقع في المجموع أنه الأصح
~~وعد منه سبق القلم، ومحل الخلاف في غير علم القابض بالتعجيل. أما فيه فيصدق
~~القابض بلا خلاف؛ لأنه لا يعرف إلا من جهته، ولا بد من حلفه على نفي العلم
~~بالتعجيل على الأصح في المجموع؛ لأنه لو اعترف بما قاله الدافع لضمن، ولو
~~اختلفا في نقص المال عن النصاب أو تلفه قبل الحول، فقضية كلام المصنف تصديق
~~القابض بيمينه وهو
# PageV02P135
# كذلك، وإن قاله الأذرعي فيه وقفة (ومتى ثبت) الاسترداد (والمعجل تالف وجب
~~ضمانه) بالمثل إن كان مثليا، وبالقيمة إن كان متقوما؛ لأنه قبضه لغرض نفسه.
# (والأصح) في المتقوم (اعتبار قيمته يوم) أي وقت (القبض) ؛ لأن ما زاد
~~عليها حصل في ملك القابض فلا يضمنه، والثاني قيمته وقت التلف؛ لأنه وقت
~~انتقال الحق إلى القيمة، وفي معنى تلفه البيع ونحوه (و) الأصح (أنه لو وجده
~~ناقصا) نقص أرش صفة كالمرض والهزال حدث قبل سبب الرد (فلا أرش) له؛ لأنه
~~حدث في ملكه فلا يضمنه كالأب إذا رجع في الموهوب ناقصا، والثاني له أرشه؛
~~لأن جملته مضمونة فكذلك جزؤه وليس كالهبة، فإن جملتها غير مضمونة فجزؤها
~~أولى. أما نقص الجزء كتلف شاة من شاتين فإنه يرجع ببدل التالف قطعا كما في
~~المجموع والكفاية (و) الأصح (أنه لا يسترد زيادة منفصلة) كلبن وولد حدثت
~~قبل وجوب سبب الاسترداد؛ لأنها حدثت في ملكه واللبن في الضرع ونحو الصوف
~~على ظهر الدابة كالمنفصل ms0871 حقيقة؛ لأنه منفصل حكما، والثاني: يستردها مع
~~الأصل؛ لأنه تبين أنه لم يقع الموقع. أما لو حل النقص أو الزيادة المنفصلة
~~بعد وجود سبب الرجوع أو كان القابض حال القبض غير مستحق فيجب الأرش، ويسترد
~~الزيادة كما قاله الإمام وجزم به في الكفاية، واحترز بالمنفصلة عن المتصلة
~~كالسمن والتعليم فإنها تتبع الأصل، ولو وجد المعجل بحاله وأراد القابض أن
~~يرد بدله ولم يرض المالك ففيه الخلاف في القرض كما قاله الشيخان، فيكون
~~الأصح إجابة المالك، وتعبيره بالأصح يقتضي إثبات الخلاف وقوته، وعبر في
~~الروضة بالمذهب الذي قطع به الجمهور، ونص عليه الشافعي، وقيل: وجهان.
# (وتأخير) أداء (الزكاة بعد التمكن) وقد تقدم (يوجب الضمان) لها وإن لم
~~يأثم كأن أخر لطلب الأفضل كما مرت الإشارة إليه (وإن تلف المال) المزكى أو
~~أتلف لتقصيره بحبس الحق عن مستحقه. تنبيه: قال الإسنوي: وهذه المسألة وجميع
~~ما بعدها لا تعلق له بالتعجيل، فكان ينبغي إفراده بفصل كما في المحرر وفي
~~جعله التلف غاية نظر، فإن ذلك هو محل الضمان. وأما قبل التلف فيقال: وجب
~~الأداء ولا يحسن فيه القول بالضمان فكان ينبغي إسقاط الواو (ولو تلف قبل
~~التمكن) وبعد الحول بلا تقصير (فلا) ضمان لعدم تقصيره. أما إذا قصر كأن
~~وضعه في غير حرز مثله فعليه الضمان (ولو تلف بعضه) بعد الحول وقبل التمكن
~~وبقي بعضه (فالأظهر أنه يغرم قسط ما بقي) بعد إسقاط الوقص، فلو تلف واحد من
~~خمس من الإبل قبل التمكن، ففي الباقي أربعة أخماس شاة أو ملك تسعة منها
~~حولا فهلك قبل التمكن خمسة وجب أربعة
# PageV02P136
# أخماس شاة بناء على أن التمكن شرط في الضمان، وأن الأوقاص عفو وهو الأظهر
~~فيهما أو أربعة وجبت شاة، والثاني لا شيء عليه بناء على أن التمكن شرط
~~للوجوب.
# تنبيه: لو عبر باللزوم بدل الغرم كان أولى، وعبارة المحرر يبقى قسط ما
~~بقي.
# (وإن أتلفه) المالك (بعد الحول وقبل التمكن لم تسقط الزكاة) سواء أقلنا
~~التمكن شرط للضمان أم للوجوب؛ لأنه متعد بالإتلاف، فإن ms0872 أتلفه أجنبي. فإن
~~قلنا التمكن شرط للوجوب فلا زكاة عليه، وإن قلنا: إنه شرط في الضمان وعلقنا
~~الزكاة بالعين وهو الأصح فيهما انتقل الحق إلى القيمة كما لو قتل الرقيق
~~الجاني والمرهون (وهي) أي الزكاة (تتعلق بالمال) الذي تجب فيه (تعلق شركة)
~~بقدرها لظاهر الأدلة؛ ولأنها تجب بصفة المال من الجودة والرداءة،.
# ولو امتنع المالك من إخراجها أخذها الإمام منه قهرا كما يقسم المال
~~المشترك إذا امتنع بعض الشركاء من قسمته وإنما جاز الإخراج من غيره على
~~خلاف قاعدة المشتركات رفقا بالمالك وتوسيعا عليه؛ لكونها وجبت مجانا على
~~سبيل المواساة، وعلى هذا إن كان الواجب من غير جنس المال كشاة في خمس من
~~الإبل ملك المستحقون بقدر قيمتها من الإبل أو من جنسه كشاة من أربعين شاة،
~~فهل الواجب شاة لا بعينها أو شائع أي: جزء من كل شاة؟ وجهان. حكاهما
~~الشيخان في الكلام على بيع المال، الأقرب إلى كلام الأكثرين الثاني، إذ
~~القول بالأول يقتضي الجزم ببطلان البيع فيما ذكر لإبهام المبيع، وعلى
~~الوجهين للمالك تعيين واحدة منها أو من غيرها قطعا رفقا به، وظاهر ما في
~~المجموع إطلاق الخلاف في النقود والحبوب ونحوها، وإن قال بعضهم: إن واجبها
~~شائع بلا خلاف (وفي قول تعلق الرهن) بقدرها منه، فيكون الواجب في ذمة
~~المالك والنصاب مرهون به؛ لأنه لو امتنع من الأداء ولم يجد الواجب في ماله
~~باع الإمام بعضه واشترى واجبه كما يباع المرهون في الدين، وقيل: تتعلق
~~بجميعه (وفي قول) تتعلق (بالذمة) ولا تعلق لها بالعين كزكاة الفطر وهو
~~أضعفها، وفي قول رابع أنها تتعلق بالعين تعلق الأرش برقبة الجاني؛ لأنها
~~تسقط بهلاك النصاب كما يسقط الأرش بموت العبد والتعلق بقدرها منه، وقيل
~~بجميعه، وفي خامس أنه إن أخرج من المال تبين تعلقها به وإلا فلا.
# (فلو باعه) أي المال بعد وجوب الزكاة، و (قبل إخراجها فالأظهر بطلانه) أي
~~البيع (في قدرها وصحته في الباقي) ؛ لأن حق المستحقين شائع، فأي قدر باعه
~~كان حقه وحقهم. والثاني: بطلانه في ms0873 الجميع. والثالث: صحته في الجميع
~~والأولان قولا تفريق الصفقة، ويأتيان على تعلق الشركة وتعلق الرهن أو الأرش
~~بقدر الزكاة ويأتي الثالث على ذلك أيضا، وعلى الأول لو استثنى قدر الزكاة
~~في غير الماشية كبعتك هذا إلا قدر الزكاة صح البيع كما جزم به الشيخان في
~~بابه. لكن يشترط ذكره أهو عشر أم نصفه كما نقل عن الماوردي والروياني. وأما
~~الماشية
# PageV02P137
# فإن عين كقوله: إلا هذه الشاة صح في كل المبيع، وإلا فلا في الأظهر،
~~ويستثنى من ذلك زكاة التمر إذا خرص وقلنا: الخرص تضمين وهو الأصح - فإنه
~~يصح بيع جميعه قطعا كما أشار إليه المصنف هناك. هذا كله في بيع الجميع كما
~~أشار إليه بقوله: فلو باعه. فأما إذا باع بعضه فإن لم يبق قدر الزكاة فهو
~~كما لو باع الجميع، وإن أبقى قدرها بنية الصرف فيها أو بلا نية بطل أيضا في
~~قدرها على أقيس الوجهين. فإن قيل: يشكل هذا على ما سبق من جزم الشيخين
~~بالصحة.
# أجيب بأن الاستثناء اللفظي أقوى من القصد المجرد، وهذا كله في زكاة
~~الأعيان. أما زكاة التجارة فيصح بيع الكل بعد وجوب الزكاة وقبل إخراجها على
~~الأصح؛ لأن متعلق الزكاة القيمة، وهي لا تفوت بالبيع، بخلاف ما لو وهب
~~أموال التجارة فهو كبيع ما وجبت في عينه فيأتي فيه الأقوال السابقة.
# تتمة: لو علم المشتري أن الزكاة وجبت على البائع ولم يخرجها ثبت له
~~الخيار بسبب أن ملكه في بعض ما اشتراه لم يكمل؛ لأن للساعي انتزاعه من يده
~~بغير اختياره، فلو أدى البائع الزكاة من موضع آخر لم يسقط خياره؛ لأنه وإن
~~فعل ذلك لا ينقلب صحيحا في قدرها، وقيل: يسقط؛ لأن الخلل قد زال.
# خاتمة: يسن للمستحق والساعي الدعاء للمالك عند الأخذ ترغيبا له في الخير
~~وتطييبا لقلبه. وقال تعالى: {وصل عليهم} [التوبة: 103] أي ادع لهم، ولا
~~يتعين دعاء، والأولى أن يقول ما استحبه الشافعي: آجرك الله فيما أعطيت
~~وجعله لك طهورا وبارك لك فيما أبقيت، ويكره أن يصلى - بفتح اللام ms0874 - على غير
~~الأنبياء والملائكة؛ لأن ذلك شعار أهل البدع كما لا يقال عز وجل إلا لله
~~تعالى، وإن صح المعنى في غيره؛ لأنه صار مختصا به إلا تبعا لهم كالآل
~~فيقول: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد وأصحابه وأزواجه وأتباعه. ويستثنى
~~من غير الأنبياء والملائكة ما اختلف في نبوته كلقمان ومريم على الأشهر من
~~أنهما ليسا بنبيين فلا يكره إفراد الصلاة والسلام عليهما كما يؤخذ من أذكار
~~المصنف؛ لأنهما يرتفعان عن حال من يقال فيه: - رضي الله عنه -. ولا تكره
~~الصلاة من الأنبياء والملائكة على غيرهما؛ لأنهما حقهما فلهما الإنعام بهما
~~على غيرهما. وقد صح أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «اللهم صل على آل أبي
~~أوفى» والسلام كالصلاة فيما ذكر؛ لأنه تعالى قرن بينهما. لكن المخاطبة به
~~مستحبة للأحياء والأموات من المسلمين ابتداء، وواجبة جوابا كما يأتي في
~~محله إن شاء الله تعالى، وما يقع منه غيبة في المراسلات فنزل منزلة ما يقع
~~خطابا. ويسن الترضي والترحم على غير الأنبياء من الأخيار. قال في المجموع:
~~وما قاله بعض العلماء من أن الترضي مختص بالصحابة والترحم بغيرهم ضعيف.
# PageV02P138
### | [كتاب الصيام]
# هو والصوم لغة: الإمساك. ومنه قوله تعالى حكاية عن مريم: {إني نذرت
~~للرحمن صوما} [مريم: 26]
# PageV02P139
# أي إمساكا وسكوتا عن الكلام. وشرعا: إمساك عن المفطر على وجه مخصوص.
~~والأصل في وجوبه قبل الإجماع مع ما يأتي آية: {كتب عليكم الصيام} [البقرة:
~~183] ، وخبر «بني الإسلام على خمس» ، وفرض في شعبان في السنة الثانية من
~~الهجرة. وأركانه ثلاثة: صائم، ونية، وإمساك عن المفطرات (يجب صوم رمضان)
~~للأدلة السابقة، وهو معلوم من الدين بالضرورة، فمن جحد وجوبه فهو كافر إلا
~~أن يكون قريب العهد بالإسلام، أو نشأ بعيدا عن العلماء. ومن ترك صومه غير
~~جاحد من غير عذر كمرض وسفر: كأن قال: الصوم واجب علي ولكن لا أصوم، حبس
~~ومنع الطعام والشراب نهارا ليحصل له صورة الصوم بذلك، سمي رمضان من الرمض،
~~وهو شدة الحر؛ لأن العرب لما أرادت أن
# PageV02P140
# تضع أسماء الشهور ms0875 وافق أن الشهر المذكور كان في شدة الحر فسمي بذلك كما
~~سميا الربيعان لموافقتهما زمن الربيع، وما قيل من أنه سمي بذلك؛ لأنه يرمض
~~الذنوب أي يحرقها ضعيف؛ لأن التسمية به ثابتة قبل الشرع. قال ابن عبد
~~السلام: وهو أفضل الأشهر. وفي الحديث «رمضان سيد الشهور» ولا يكره قول
~~رمضان بدون الشهر على الأصح في شرح المهذب ومسلم، وما نقله أكثر الأصحاب من
~~كراهته لحديث ورد فيه ضعفه البيهقي وغيره
# وإنما يجب (بإكمال شعبان ثلاثين) يوما (أو رؤية الهلال) ليلة الثلاثين
~~منه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم
~~عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين» (1) رواه البخاري، ويضاف إلى الرؤية
~~وإكمال العدد ظن دخوله بالاجتهاد عند الاشتباه كما سيأتي في كلامه، والظاهر
~~كما قال الأذرعي أن الأمارة الظاهرة الدالة كرؤية القناديل المعلقة
~~بالمنائر في آخر شعبان في حكم الرؤية، وأفهم كلامه أنه لا يجب بقول المنجم
~~ولا يجوز، والمراد بآية {وبالنجم هم يهتدون} [النحل: 16] الاهتداء إلى أدلة
~~القبلة في السفر، ولكن له أن يعمل بحسابه كالصلاة؛ ولظاهر هذه الآية، وصححه
~~في المجموع وقال: إنه لا يجزئه عن فرضه، وصحح في الكفاية أنه إذا جاز
~~أجزأه، ونقله عن الأصحاب، ورجحه الزركشي تبعا للسبكي. قال: وصرح به في
~~الروضة فيما يأتي في الكلام على أن شرط النية الجزم، وهذا هو المعتمد.
~~والحاسب: وهو من يعتمد منازل القمر وتقدير سيره في معنى المنجم، وهو من يرى
~~أن أول الشهر طلوع النجم الفلاني، ولا عبرة أيضا بقول من قال: أخبرني النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في النوم بأن الليلة أول رمضان فلا يصح الصوم به
~~بالإجماع لفقد ضبط الرائي، لا للشك في الرؤية.
# وهل تثبت بالشهادة على الشهادة طريقان: أصحهما القطع بثبوته كالزكاة،
~~وقيل: لا كالحدود (وثبوت رؤيته) يحصل (بعدل) سواء كانت السماء مصحية أم
~~لا؛؛ لأن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - رآه فأخبر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بذلك فصام وأمر الناس بصيامه رواه أبو داود وصححه ابن ms0876 حبان.
# وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال «جاء أعرابي إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال إني رأيت هلال رمضان، فقال: أتشهد أن لا إله إلا
~~الله؟ قال نعم، قال: تشهد أن محمدا رسول الله؟ قال نعم، قال: يا بلال أذن
~~في الناس فليصوموا غدا» (2) صححه ابن حبان والحاكم والمعنى في ثبوته
~~بالواحد الاحتياط للصوم (وفي قول) يشترط في ثبوت رؤيته
# PageV02P141
# (عدلان) كغيره من الشهور.
# قال الإسنوي: وهذا هو مذهب الشافعي - رضي الله عنه - فإن المجتهد إذا كان
~~له قولان وعلم المتأخر منهما كان مذهبه المتأخر ففي الأم: قال الشافعي بعد:
~~لا يجوز على هلال رمضان إلا شاهدان. ونقل البلقيني مع هذا النص نصا آخر
~~صيغته رجع الشافعي بعد، فقال: لا يصام إلا بشاهدين. ونقل الزركشي عن
~~الصيمري أنه قال: إن صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة
~~الأعرابي وحده أو شهادة ابن عمر قبل الواحد وإلا فلا يقبل أقل من اثنين.
~~وقد صح كل منهما، وعندي أن مذهب الشافعي قبول الواحد، وإنما رجع إلى اثنين
~~بالقياس لما لم يثبت عنده في المسألة سنة فإنه تمسك للواحد بأثر عن علي؛
~~ولهذا قال في المختصر: ولو شهد برؤيته عدل واحد رأيت أن أقبله للأثر فيه
~~اه.
# ومنهم من قطع بالأول، وهو المعتمد لما ذكر، وعليه لو نذر صوم شهر معين
~~فشهد بهلاله واحد ثبتت الرؤية في الأصح في البحر، وهو المعتمد كما جزم به
~~ابن المقري في روضه، ومحل ثبوت رؤيته بعدل في الصوم. قال الزركشي: وتوابعه
~~كصلاة التراويح والاعتكاف والإحرام بالعمرة المعلقين بدخول رمضان لا في غير
~~ذلك كدين مؤجل ووقوع طلاق وعتق معلقين به. فإن قيل: هلا ثبت ذلك ضمنا كما
~~ثبت شوال بثبوت رمضان بواحد والنسب والإرث بثبوت الولادة بالنساء.
# أجيب بأن الضمني في هذه الأمور لازم للمشهود به، بخلاف الطلاق ونحوه،
~~وبأن الشيء إنما يثبت
# PageV02P142
# ضمنا إذا كان التابع من جنس المتبوع كالصوم والفطر فإنهما من العبادات،
~~وكالولادة والنسب والإرث فإنها من ms0877 المال، والآيل إليه بخلاف ما هنا، فإن
~~التابع من المال أو الآيل إليه، والمتبوع من العبادات. هذا كما قال البغوي
~~إن سبق التعليق الشهادة، فلو حكم القاضي بدخول رمضان بشهادة عدل، ثم قال
~~قائل: إن ثبت رمضان فعبدي حر أو زوجتي طالق وقعا، ومحله أيضا كما قال
~~الإسنوي إذا لم يتعلق بالشاهد. فإن تعلق به ثبت لاعترافه به.
# فرع: لو شهد برؤية الهلال واحد أو اثنان واقتضى الحساب عدم إمكان رؤيته.
~~قال السبكي: لا تقبل هذه الشهادة؛ لأن الحساب قطعي والشهادة ظنية، والظني
~~لا يعارض القطعي، وأطال في بيان رد هذه الشهادة، والمعتمد قبولها، إذ لا
~~عبرة بقول الحساب كما مر، ورؤية الهلال نهارا لليلة المستقبلة لا الماضية
~~فلا نفطر إن كان في ثلاثي رمضان ولا نمسك إن كان في ثلاثي شعبان. وأما
~~رؤيته يوم التاسع والعشرين فلم يقل أحد إنها للماضية أي ولا للمستقبلة كما
~~في شرح الإرشاد لابن أبي شريف لئلا يلزم أن يكون الشهر ثمانية وعشرين لو
~~قيل إنها لليلة الماضية (وشرط الواحد صفة العدول في الأصح) المنصوص (لا عبد
~~وامرأة) فليسا من العدول في الشهادة. قال الشارح وإطلاق العدول ينصرف إلى
~~الشهادة بخلاف إطلاق العدل فيصدق بها وبالرواية، والمرأة لا تقبل في
~~الشهادة وحدها اه.
# فاندفع بذلك ما قيل إن قوله: وشرط الواحد صفة العدول بعد قوله: بعدل فيه
~~ركاكة، فإن العدل من كانت فيه صفة العدول، والخلاف مبني على أن الثبوت
~~بالواحد شهادة أو رواية، فلا يثبت بواحد منهما على الأول ويثبت به على
~~الثاني، ويشترط لفظ الشهادة على الأول أيضا، وهي شهادة حسبة، وتختص بمجلس
~~القاضي كما جزم به صاحب الأنوار وغيره، ولا تشترط العدالة الباطنة فيه، وهي
~~التي يرجع فيها إلى قول المزكين على الأصح في المجموع بل يكتفى بالعدالة
~~الظاهرة، والمراد بذلك المستور وإن كان مشكلا؛ لأن الصحيح أنها شهادة لا
~~رواية، ولعل الحكمة في ذلك الاحتياط للعبادة.
# تنبيه: أشار المصنف بقوله: وثبوت رؤيته إلى أن ذلك بالنسبة إلى عموم
~~الناس. أما ms0878 وجوبه على الرائي فلا يتوقف على كونه عدلا، فمن رأى هلال رمضان
~~وجب عليه الصوم وإن كان فاسقا، وقالت طائفة منهم البغوي: يجب الصوم على من
~~أخبره موثوق به بالرؤية إذا اعتقد صدقه وإن لم يذكره عند القاضي ولم يفرعوه
~~على شيء، ومثله في المجموع بزوجته وجاريته وصديقه.
# ويكفي في الشهادة: أشهد أني رأيت الهلال كما صرح به الرافعي في صلاة
~~العيد وصرح به القاضي شريح والروياني وغيرهما، وعبارة الروياني وصفة
~~الشهادة على الهلال أن يقول: رأيته في ناحية المغرب، ويذكر صغره وكبره،
~~وتدويره وتقديره، وأنه بحذاء الشمس أو في جانب منها، وأن ظهره إلى الجنوب
~~أو الشمال وأنه كان في السماء غيم أو لم يكن، وفائدة التنصيص على ذلك
~~الاحتياط حتى إذا رئي في الليلة الثانية ولم يكن بهذه الصفات بان كذب
# PageV02P143
# الشاهد؛ لأن الهلال في الليلة الثانية لا يتحول عن صفاته التي طلع عليها
~~بالأمس وإن خالف في ذلك ابن أبي الدم، فقال لا يجوز أن يقول: أشهد أني رأيت
~~الهلال؛ لأنها شهادة على فعل نفسه، بل طريقه أن يشهد بطلوع الهلال أو على
~~أن الليلة من رمضان مثلا ونحو ذلك، ويدل للأول المعتمد قبول شهادة المرضعة
~~إذا قالت: أشهد أني أرضعته على الأصح.
# واعلم أن رمضان قد يثبت بواحد وقد يثبت بأكثر، وحينئذ فالأولى التعبير ب
~~" يثبت " كما في المحرر ولا يأتي بالمبتدإ المشعر بالحصر نبه على ذلك
~~الإسنوي.
# (وإذا صمنا بعدل ولم نر الهلال بعد ثلاثين أفطرنا في الأصح) المنصوص (وإن
~~كانت السماء مصحية) أي لا غيم فيها لكمال العدد بحجة شرعية. والثاني: لا؛
~~لأن الفطر يؤدي إلى ثبوت شوال بقول واحد وهو ممتنع.
# وأجاب الأول بأن الشيء قد يثبت ضمنا بما لا يثبت به مقصودا، ألا ترى أن
~~النسب والميراث لا يثبتان بشهادة النساء ويثبتان ضمنا بالولادة كما مر،
~~وقيل إن كانت السماء مغيمة أفطرنا وإن كانت مصحية فلا لقوة الرؤية.
# ، ولو صمنا بعدل ثم رجع الشاهد في أثناء اليوم، فقيل: لا يلزم الصوم
~~كرجوع ms0879 الشاهد قبل الحكم، وقيل: يلزم؛ لأن الشروع فيه كالحكم قاله شريح في
~~أدب القضاء، وهذا الثاني أقرب كما قاله الأذرعي.
# (إذا رئي ببلد لزم حكمه البلد القريب) منه قطعا كبغداد والكوفة؛ لأنهما
~~كبلد واحدة كما في حاضري المسجد الحرام (دون البعيد في الأصح)
# PageV02P144
# كالحجاز والعراق. والثاني: يلزم في البعيد أيضا (والبعيد مسافة القصر)
~~وصححه المصنف في شرح مسلم؛ لأن الشرع علق بها كثيرا من الأحكام (وقيل
~~باختلاف المطالع. قلت: هذا أصح، والله أعلم) ؛ لأن أمر الهلال لا تعلق له
~~بمسافة القصر، ولما روى مسلم عن كريب قال: «رأيت الهلال بالشام ثم قدمت
~~المدينة فقال ابن عباس: متى رأيتم الهلال؟ قلت: ليلة الجمعة، قال: أنت
~~رأيته؟ قلت: نعم ورآه الناس وصاموا، وصام معاوية فقال: لكنا رأيناه ليلة
~~السبت فلا نزال نصوم حتى نكمل العدة. فقلت: أولا تكتفي برؤية معاوية
~~وصيامه؟ قال: لا، هكذا أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وقياسا على
~~طلوع الفجر والشمس وغروبهما. قال الشيخ تاج الدين التبريزي: واختلاف
~~المطالع لا يكون في أقل من أربعة وعشرين فرسخا. فإن قيل: اعتبار اتحاد
~~المطالع واختلافها يتعلق بالمنجم والحاسب وقد تقدم أنه لا يعتبر قولهما في
~~إثبات رمضان.
# أجيب بأنه لا يلزم من عدم اعتباره في الأصول والأمور العامة عدم اعتباره
~~في التوابع والأمور الخاصة، فإن شك في الاتفاق في المطلع لم يجب على الذين
~~لم يروا الصوم؛ لأن الأصل عدم وجوبه؛ لأنه إنما يجب بالرؤية ولم تثبت في حق
~~هؤلاء لعدم ثبوت قربهم من بلد الرؤية. قال السبكي: وقد تختلف المطالع وتكون
~~الرؤية في أحد البلدين مستلزمة للرؤية في الآخر من غير عكس، وذلك أن الليل
~~يدخل في البلاد الشرقية قبل دخوله في البلاد الغربية، فمتى اتحد المطلع لزم
~~من رؤيته في أحدهما رؤيته في الآخر، ومتى اختلف لزم من رؤيته في الشرقي
~~رؤيته في الغربي ولا ينعكس، وعلى ذلك حديث كريب فإن الشام غربية بالنسبة
~~إلى المدينة، فلا يلزم من رؤيته في الشام رؤيته فيها.
# (وإذا لم نوجب ms0880 على) أهل (البلد الآخر) وهو البعيد (فسافر إليه من بلد
~~الرؤية) من صام به (فالأصح أنه يوافقهم) وجوبا (في الصوم آخرا) وإن كان قد
~~أتم ثلاثين؛ لأنه بالانتقال إلى بلدهم صار واحدا منهم فيلزمه حكمهم. وروي
~~أن ابن عباس أمر كريبا بذلك. والثاني: يفطر؛ لأنه لزمه حكم البلد الأول
~~فيستمر عليه (ومن سافر من البلد الآخر) أي الذي لم ير فيه (إلى بلد الرؤية
~~عيد معهم) وجوبا لما مر، سواء أصام ثمانية وعشرين بأن كان رمضان أيضا عندهم
~~ناقصا فوقع عيده معهم في التاسع والعشرين من صومه، أم تسعة وعشرين بأن كان
~~رمضان تاما عندهم (وقضى يوما) إن صام ثمانية وعشرين؛ لأن الشهر لا يكون
~~كذلك بخلاف ما إذا صام تسعة وعشرين لا قضاء عليه؛ لأن الشهر يكون كذلك.
# (و) على الأصح (من أصبح معيدا فسارت سفينته) مثلا (إلى بلدة بعيدة أهلها
~~صيام
# PageV02P145
# فالأصح أنه يمسك بقية اليوم) وجوبا لما مر. والثاني: لا يجب إمساكه؛ لأنه
~~لم يرد فيه أثر وتجزئة اليوم الواحد بإمساك بعضه دون بعض بعيد. ورد الرافعي
~~الاستبعاد المذكور بيوم الشك إذا ثبت الهلال في أثنائه فإنه يجب إمساك
~~باقيه دون أوله. ورده السبكي بأن تبعيض الحكم في يوم الشك في الظاهر. وأما
~~في مسألتنا فهو تبعيض ظاهرا وباطنا بالنسبة إلى حكم البلدين فيكون كما لو
~~أسلم الكافر، أو أفاق المجنون، أو بلغ الصبي وهو مفطر فإنه لا يلزمه
~~الإمساك على الأصح وتتصور المسألة بأن يكون ذلك يوم الثلاثين من صوم
~~البلدين، لكن المنتقل إليهم لم يروه بأن يكون التاسع والعشرين من صومهم
~~لتأخر ابتدائه بيوم.
# فائدة: في مسند الدارمي وصحيح ابن حبان «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يقول عند رؤية الهلال: الله أكبر، اللهم أهله علينا بالأمن والإيمان،
~~والسلامة والإسلام، والتوفيق لما تحب وترضى، ربنا وربك الله» .
# وفي أبي داود كان يقول: " هلال خير ورشد " مرتين " آمنت بمن خلقك " ثلاث
~~مرات " ويسن أن يقرأ بعد ذلك سورة تبارك لأثر فيه؛ ولأنها المنجية الواقية.
~~قال ms0881 السبكي: وكان ذلك؛ لأنها ثلاثون آية بعدد أيام الشهر؛ ولأن السكينة
~~تنزل عند قراءتها. وكان - صلى الله عليه وسلم - يقرؤها عند النوم.
### | [فصل في أركان الصوم]
# (فصل) في أركان الصوم، وأركانه ثلاثة كما مر: نية، وإمساك عن المفطرات،
~~وصائم. عبر عنها المصنف بالشروط مشيرا إلى أولها بقوله (النية شرط للصوم)
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الأعمال بالنيات» ومحلها القلب، ولا
~~تكفي باللسان قطعا، ولا يشترط التلفظ بها قطعا كما قاله في الروضة
# PageV02P146
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أنه لو تسحر ليتقوى على الصوم لم يكن ذلك نية
~~وبه صرح
# PageV02P147
# في العدة. والمعتمد أنه لو تسحر ليصوم، أو شرب لدفع العطش نهارا، أو
~~امتنع من الأكل أو الشرب أو الجماع خوف طلوع الفجر كان ذلك نية إن خطر
~~بباله الصوم بالصفات التي يشترط التعرض لها لتضمن كل منها قصد الصوم.
# (ويشترط لفرضه) أي الصوم من رمضان أو غيره
# PageV02P148
# كقضاء أو نذر (التبييت) وهو إيقاع النية ليلا لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «من لم يبيت الصيام قبل الفجر فلا صيام له» رواه الدارقطني وغيره وصححوه.
# وهو محمول على الفرض بقرينة خبر عائشة الآتي. ولا بد من التبييت لكل يوم
~~لظاهر الخبر؛ ولأن صوم كل يوم عبادة مستقلة لتخلل اليومين بما يناقض الصوم
~~كالصلاة يتخللها السلام، وكلام المصنف قد يخرج الصبي المميز فإنه لا فرض
~~عليه، والمعتمد كما في المجموع تبعا للروياني وغيره أنه كالبالغ في ذلك.
~~قال الروياني: وليس لنا صوم نفل يشترط فيه التبييت إلا هذا. ويؤخذ من تعبير
~~المصنف بالشرط أنه لو شك هل كانت نيته قبل الفجر أو بعده لم يصح صومه، وهو
~~كذلك كما صرح به في المجموع؛ لأن الأصل عدم تقدمها، ولو نوى ثم شك هل طلع
~~الفجر أو لا صح؛ لأن الأصل بقاء الليل، ولو شك نهارا هل نوى ليلا ثم تذكر
~~ولو بعد مضي أكثر النهار أجزأه صومه، فإن لم يتذكر النهار لم يجزه؛ لأن
~~الأصل عدم النية ولم تنجبر بالتذكر نهارا.
# ومقتضى هذا أنه ms0882 لو تذكر بعد الغروب لم يجزه، والظاهر الإجزاء كما قاله
~~الأذرعي. ولو شك بعد الغروب هل نوى أو لا ولم يتذكر لم يؤثر أخذا من قولهم
~~في صوم الكفارة: إن شك بعد الغروب هل نوى أو لا أجزأه، وهذا هو المعتمد،
~~والفرق بينه وبين الصلاة فيما إذا شك في النية بعد الفراغ منها ولم يتذكر
~~حيث تلزمه الإعادة التضييق في نية الصلاة بدليل أنه لو نوى الخروج منها
~~بطلت في الحال ولا كذلك الصوم، ولو نوى قبل الغروب أو مع طلوع الفجر لم
~~يجزه لظاهر الخبر السابق (والصحيح أنه لا يشترط) في التبييت (النصف الآخر
~~من الليل) بل يكفي ولو من أوله لإطلاق التبييت في الحديث من الليل، ولما
~~فيه من المشقة. والثاني: يشترط لقربه من العبادة؛ لأن الأصل وجوب اقتران
~~النية بأول العبادة، وهو طلوع الفجر. فلما سقط ذلك للمشقة أوجبنا النصف
~~الأخير كما في أذان الصبح وغسل العيد والدفع من مزدلفة
# (و) الصحيح (أنه لا يضر الأكل والجماع) وغيرهما من منافي الصوم (بعدها)
~~أي النية وقبل الفجر، وهذا هو المنصوص وبه قطع الجمهور. والثاني أنه يبطل
~~النية فيحتاج إلى تجديدها. نعم إن رفض النية قبل الفجر ضر؛ لأنه ضدها. نقله
~~في المجموع عن المتولي وأقره، وكذا لو ارتد بعد ما نوى ليلا ثم أسلم قبل
~~الفجر (و) الصحيح (أنه لا يجب التجديد) لها (إذا نام) بعدها (ثم تنبه)
~~ليلا؛ لأن النوم ليس منافيا للصوم. والثاني يجب تقريبا للنية من العبادة
~~بقدر الوسع. أما إذا استمر النوم إلى الفجر فإنه لا يضر بلا خلاف.
# (ويصح النفل بنية قبل الزوال) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة
~~يوما: هل عندكم
# PageV02P149
# من غداء؟ قالت لا، قال: فإني إذن أصوم، قالت: وقال لي يوما آخر أعندكم
~~شيء؟ قلت نعم، قال: إذن أفطر وإن كنت فرضت الصوم " رواه الدارقطني وصحح
~~إسناده واختص بما قبل الزوال للخبر، إذ الغداء بفتح الغين اسم لما يؤكل قبل
~~الزوال، والعشاء اسم لما يؤكل بعده؛ ولأنه مضبوط بين ms0883 ولإدراك معظم النهار
~~به كما في ركعة المسبوق، وهذا جري على الغالب ممن يريد صوم النفل، وإلا فلو
~~نوى قبل الزوال وقد مضى معظم النهار صح صومه (وكذا) يصح بنية (بعده في قول)
~~قياسا على ما قبله تسوية بين آخر النهار كما في النية ليلا (والصحيح)
~~المنصوص (اشتراط حصول شرط الصوم) في النية قبل الزوال أو بعده (من أول
~~النهار) بأن لا يسبقها مناف للصوم ككفر، وجماع، وأكل، وجنون، وحيض، ونفاس،
~~وإلا لم يحصل مقصود الصوم، وهو خلو النفس عن الموانع في اليوم بكماله.
~~والثاني: لا يشترط ما ذكره ومحل الخلاف إذا قلنا: إنه صائم من وقت النية.
~~أما إذا قلنا: إنه صائم من أول النهار وهو الأصح حتى يثاب على جميعه، إذ
~~صوم اليوم لا يتبعض كما في الركعة بإدراك الركوع، فلا بد من اجتماع شرائط
~~الصوم من أول النهار جزما، ولو سبق ماء مضمضة أي أو استنشاق بلا مبالغة إلى
~~جوفه قبل النية لم يؤثر في الأصح، سواء أقلنا يفطر بذلك أم لا، قاله في
~~زيادة الروضة.
# قال في المجموع: وهذه مسألة نفيسة مهمة (ويجب) في النية (التعيين في
~~الفرض) بأن ينوي كل ليلة أنه صائم غدا عن رمضان، أو عن نذر، أو عن كفارة؛
~~لأنه عبادة مضافة إلى وقت فوجب التعيين في نيتها كالصلوات الخمس، ولا فرق
~~في الكفارة بين أن يعين سببها أم لا، لكن لو عين وأخطأ لم يجزئه، فإن جهل
~~سبب ما عليه من الصوم من كونه قضاء عن رمضان أو نذرا أو كفارة كفاه نية
~~الصوم الواجب للضرورة، كمن نسي صلاة من الخمس لا يعرف عينها فإنه يصلي
~~الخمس ويجزئه عما عليه، ويعذر في عدم جزمه بالنية للضرورة، ذكره في
~~المجموع.
# فإن قيل: قياس الصلاة أن يصوم ثلاثة أيام ينوي يوما عن القضاء ويوما عن
~~النذر ويوما عن الكفارة.
# أجيب بأن الذمة هنا لم تشتغل بالثلاث. والأصل بعد الإتيان بصوم يوم بنية
~~الصوم الواجب براءة ذمته مما زاد، بخلاف من نسي صلاة من ms0884 الخمس فإن ذمته
~~اشتغلت بجميعها، والأصل بقاء كل منها، فإن فرض أن ذمته اشتغلت بصوم الثلاث
~~وأتى باثنين منها ونسي الثالث التزم فيه ذلك. فإن قيل: هلا اكتفوا فيمن نسي
~~صلاة بثلاث صلوات فقط، الصبح والمغرب وإحدى رباعية ينوي فيها الصلاة
~~الواجبة كنظيرها هنا؟ .
# أجيب بأنهم توسعوا هنا ما لم يتوسعوا ثم بدليل عدم اشتراط المقارنة في
~~نية الصوم وعدم الخروج منه بنية تركه بخلافهما في الصلاة، واحترز بالفرض عن
~~النفل فإنه يصح بنية مطلقة. فإن قيل: قال في المجموع: هكذا أطلقه الأصحاب،
~~وينبغي اشتراط التعيين في الصوم الراتب كعرفة،
# PageV02P150
# وعاشوراء، وأيام البيض، وستة من شوال كرواتب الصلاة.
# أجيب بأن الصوم في الأيام المذكورة منصرف إليها بل لو نوى به غيرها حصل
~~أيضا كتحية المسجد؛ لأن المقصود وجود صومها (وكماله) أي التعيين كما قاله
~~في المحرر، وعبر في الروضة بكمال النية (في رمضان أن ينوي صوم غد) أي اليوم
~~الذي يلي الليلة التي ينوي فيها (عن أداء فرض رمضان هذه السنة لله تعالى)
~~بإضافة رمضان، وذلك لتتميز عن أضدادها لكن فرض غير هذه السنة لا يكون إلا
~~قضاء، وقد خرج بقيد الأداء إلا أن يقال لفظ الأداء لا يغني عن السنة؛ لأن
~~الأداء يطلق ويراد به الفعل، ثم التعرض للغد قد يكون بخصوصه كما تقرر، وقد
~~يكون بإدخاله في عموم كأن ينوي صوم الشهر فيكفيه لليوم الأول لدخوله في صوم
~~الشهر. قال في أصل الروضة: ولفظ الغد قد اشتهر في كلامهم في تفسير التعيين،
~~وهو في الحقيقة ليس من حد التعيين، وإنما وقع ذلك من نظرهم إلى التبييت
~~(وفي الأداء والفرضية والإضافة إلى الله تعالى الخلاف المذكور في الصلاة)
~~كذا ذكره الرافعي في كتبه وتبعه المصنف في الروضة، وظاهره أن يكون الأصح
~~اشتراط الفرضية دون الأداء والإضافة إلى الله تعالى، لكن صحح في المجموع
~~تبعا للأكثرين عدم اشتراطها هنا، وهو المعتمد بخلافه في الصلاة؛ لأن صوم
~~رمضان من البالغ لا يقع إلا فرضا بخلاف الصلاة، فإن المعادة نفل، فإن قيل ms0885
~~الجمعة لا تقع من البالغ إلا فرضا مع أنه يشترط فيها نية الفرضية؟ .
# أجيب بأن ذلك ممنوع فإنه لو صلاها بمكان ثم أدرك جماعة في آخر يصلونها
~~فصلاها معهم فإنها لا تقع منه فرضا (والصحيح) المنصوص وقطع به الجمهور (أنه
~~لا يشترط تعيين السنة) كما لا يشترط الأداء؛ لأن المقصود منهما واحد،
~~والثاني يشترط ليمتاز ذلك عما يأتي به في سنة أخرى، ولو نوى صوم غد وهو
~~يعتقده الاثنين فكان الثلاثاء، أو صوم رمضان هذه السنة وهو يعتقدها سنة
~~ثلاث فكانت سنة أربع صح صومه بخلاف ما لو نوى صوم الثلاثاء ليلة الاثنين،
~~أو صوم رمضان سنة ثلاث فكانت سنة أربع، ولم يخطر بباله في الأولى الغد وفي
~~الثانية السنة الحاضرة؛ لأنه لم يعين الوقت الذي نوى في ليلته، وتصوير مثله
~~بعيد، ولو كان عليه قضاء رمضانين فنوى صوم غد عن قضاء رمضان جاز وإن لم
~~يعين أنه عن قضاء أيهما؛ لأنه كله جنس واحد قاله القفال في فتاويه قال:
~~وكذا إذا كان عليه صوم نذر من جهات مختلفة فنوى صوم النذر جاز وإن لم يعين
~~نوعه، وكذا الكفارات كما مرت الإشارة إليه، وجعل الزركشي ذلك مستثنى من
~~وجوب التعيين.
# ، ويشترط أن تكون النية منجزة، ويأتي في تعليقها بالمشيئة ما مر في
~~الوضوء، وأما التعليق بغيرها فقد أشار إليه بقوله: (ولو نوى ليلة الثلاثين
~~من شعبان صوم غد عن رمضان إن كان منه) وصامه (فكان منه لم يقع عنه) سواء
~~اقتصر على هذا
# PageV02P151
# أم زاد بعده، فقال: وإلا أنا مفطر أو متطوع للشك في أنه منه حال النية
~~فليست جازمة، وسكت المصنف عما إذا جزم ولم يأت بلفظ " إن " الدالة على
~~التردد وهو باطل أيضا على الصحيح؛ لأن الجزم به لا أصل له بل هو حديث نفس
~~(إلا إذا اعتقد) أي ظن (كونه منه بقول من يثق به من عبد أو امرأة) أو فاسق
~~(أو صبيان رشداء) أي مختبرين بالصدق؛ لأن غلبة الظن هنا كاليقين كما في
~~أوقات الصلوات فتصح ms0886 النية المبنية عليه حتى لو تبين ليلا كون غد من رمضان
~~لم يحتج إلى تجديد نية أخرى.
# : تنبيهات: أحدها جمع الصبية ليس بمعتبر، ففي المجموع لو أخبره بالرؤية
~~مراهق ونوى صوم رمضان فبان منه أجزأه.
# ثانيها لو ردد في هذه الحالة فقال: أصوم غدا عن رمضان فإن لم يكن منه فهو
~~تطوع وبان منه قال الإمام لم يجزه، وجزم به ابن المقري: وقال الإسنوي:
~~المتجه الإجزاء؛ لأن النية معنى قائم بالقلب، والتردد حاصل في القلب قطعا
~~ذكره أم لم يذكره، وقصده الصوم إنما هو بتقدير كونه من رمضان، فكان كالتردد
~~في القلب بعد حكم الحاكم، وذكر نحوه الزركشي قال: وهو الموافق لما حكاه
~~الإمام عن طوائف، وكلام الأم مصرح به، ولا نقل يعارضه إلا دعوى الإمام أنه
~~ظاهر النص، وليس كما ادعى اه.
# وهذا هو المعتمد كما اعتمده شيخي - رحمه الله تعالى -.
# ثالثها: ليس المراد بالرشد هنا المراد به في قوله: شرط العاقد الرشد بل
~~المراد به ما ذكرته زاد في المهمات ولا يبعد اجتناب النواهي خصوصا الكبائر
~~منها، والظاهر أن الرشد قيد في الصبيان، ويحتمل عوده إلى الباقي. وقال في
~~الوسيط إعادة قوله " رشداء " إلى جميع ما تقدم غلط ولم يبين وجه ذلك،
~~وسيأتي الفرق بين هذا وبين يوم الشك عند التكلم عليه.
# قال في المجموع: ولو قال ليلة الثلاثين من شعبان: أصوم غدا نفلا إن كان
~~منه، وإلا فمن رمضان ولم يكن أمارة فبان من شعبان صح صومه نفلا؛ لأن الأصل
~~بقاؤه صرح به المتولي وغيره، وإن بان من رمضان لم يصح صومه فرضا ولا نفلا
~~(ولو نوى ليلة الثلاثين من رمضان صوم غد إن كان من رمضان أجزأه إن كان منه)
~~؛ لأن الأصل بقاؤه كما لو قال: هذه زكاة مالي الغائب إن كان سالما فكان
~~سالما أجزأه، وله أن يعتمد في نيته على حكم الحاكم، ولا أثر لتردد يبقى بعد
~~حكمه ولو بشهادة واحد للاستناد إلى ظن معتمد، نبه على ذلك في المحرر،
~~وعبارته: ولا بأس في ms0887 التردد الذي يبقى بعد حكم القاضي بشهادة عدلين أو عدل
~~واحد اه.
# وأهمل ذلك في المنهاج لوضوحه وفهمه من كلامه. قال السبكي: لكن لا يكفي
~~مثل ذلك في الاختصار. قال الزركشي: وهذا ظاهر فيمن جهل حال الشاهد. أما
~~العالم بفسقه وكذبه فالظاهر أنه لا يلزمه الصوم إذ لا يتصور منه الجزم
~~بالنية بل لا يجوز له صومه حيث حرم صومه
# PageV02P152
# كيوم الشك.
# (ولو اشتبه) رمضان على أسير أو محبوس أو نحوه (صام شهرا بالاجتهاد) كما
~~يجتهد للصلاة في القبلة والوقت، وذلك بأمارة كالربيع والخريف والحر والبرد،
~~فلو صام بلا اجتهاد فوافق رمضان لم يجزئه لتردد في النية فلو اجتهد وتحير
~~فلم يظهر له شيء ففي المجموع أنه لا يلزمه أن يصوم. فإن قيل: ينبغي أن
~~يلزمه الصوم ويقضي كالمتحير في القبلة.
# أجيب بأنه هنا لم يتحقق الوجوب ولم يظنه، وأما في القبلة فقد تحقق دخول
~~وقت الصلاة وعجز عن شرطها فأمر بالصلاة بحسب الإمكان لحرمة الوقت ولو لم
~~يعرف الليل من النهار واستمرت الظلمة، ففي المجموع أنه يلزمه التحري والصوم
~~ولا قضاء عليه، فلو ظهر أنه كان يصوم الليل ويفطر النهار وجب القضاء كما في
~~الكفاية عن الأصحاب (فإن وافق) صومه بالاجتهاد رمضان وقع أداء وإن نواه
~~قضاء؛ لظنه خروجه كما قاله الروياني أو (ما بعد رمضان أجزأه) قطعا وإن نوى
~~الأداء كما في الصلاة (وهو قضاء على الأصح) لوقوعه بعد الوقت، والثاني: أنه
~~أداء؛ لأن العذر قد يجعل غير الوقت وقتا كما في الجمع بين الصلاتين، وفائدة
~~الخلاف ذكرها المصنف بقوله (فلو نقص) الشهر الذي صامه بالاجتهاد ولم يكن
~~شوالا ولا الحجة (وكان رمضان تاما لزمه يوم آخر) بناء على أنه قضاء. فإن
~~قلنا: إنه أداء كفاه الناقص ولو انعكس الحال. فإن قلنا: إنه قضاء فله إفطار
~~اليوم الأخير إذا عرف الحال، وإن قلنا: إنه أداء فلا، فإن كان شوالا في
~~مسألة المتن لزمه يومان أو الحجة فخمسة أيام، وفي عكسها لا قضاء في الأولى،
~~وفي الثانية يلزمه ثلاثة ms0888 أيام، وفي التساوي يلزمه في الأولى يوم، وفي
~~الثانية أربع، ولو وافق رمضان السنة القابلة وقع عنها لا عن القضاء (ولو
~~غلط) في اجتهاده وصومه (بالتقديم وأدرك رمضان) بعد تبين الحال (لزمه صومه)
~~قطعا لتمكنه منه في وقته (وإلا) أي وإن لم يدرك رمضان بأن لم يتبين له
~~الحال إلا بعده أو في أثنائه (فالجديد وجوب القضاء) لما فاته؛ لأنه أتى
~~بالعبادة قبل وقتها فلا يجزئه كما في الصلاة، والقديم لا يجب للعذر، وقطع
~~بعضهم بالأول، وأفهم كلام المصنف أنه إذا لم يبن الحال أنه لا شيء عليه وهو
~~كذلك كما في الصلاة؛ لأن الظاهر صحة الاجتهاد، ولو أدى اجتهاده إلى فوات
~~رمضان فصام شهرا قضاء فبان أنه رمضان أجزأه كما مر عن الروياني، ولو تحرى
~~لشهر نذر فوافق رمضان لم يسقط شيء منهما كما صرح به ابن المقري؛ لأنه إنما
~~نوى النذر ورمضان لا يقبل غيره، ومثله ما لو كان عليه صوم قضاء فأتى به في
~~رمضان.
# (ولو نوت الحائض) أو النفساء في الليل (صوم غد قبل انقطاع دمها ثم انقطع)
~~دمها (ليلا صح) صومها بهذه النية (إن تم) لها (في الليل أكثر الحيض) أو
~~النفاس؛ لأنها جازمة بأن
# PageV02P153
# غدها كله طهر، وسواء كانت مبتدأة أم غيرها. لكن كلامه يوهم اشتراط
~~الانقطاع، وليس مرادا؛ لأنه متى تم في الليل أكثر الحيض صحت نيتها وإن لم
~~ينقطع الدم؛ لأن الزائد على أكثر الحيض استحاضة وهي لا تمنع الصوم. وإنما
~~ذكره المصنف لأجل قوله (وكذا) إن تم لها (قدر العادة) التي هي دون أكثر
~~الحيض أو النفاس فإنه يصح صومها بتلك النية (في الأصح) ؛ لأن الظاهر
~~استمرار العادة سواء اتحدت أم اختلفت واتسقت ولم تنس اتساقها بخلاف ما إذا
~~لم يكن لها عادة ولم يتم أكثر الحيض أو النفاس ليلا، أو كان لها عادة
~~مختلفة غير متسقة أو متسقة ونسيت اتساقها ولم يتم أكثر عادتها ليلا؛ لأنها
~~لم تجزم ولا بنت على أصل ولا أمارة.
### | [فصل في شرط صحة الصوم من ms0889 حيث الفعل]
# ثم شرع في الركن الثاني معبرا عنه بالشرط كما تقدم التنبيه عليه، وبهذا
~~يسقط ما قيل: إن المصنف جعل النية شرطا والإمساك شرطا فلا حقيقة للصوم فإنه
~~لا شيء فيه غير النية والإمساك، فإذا كانا شرطين فأين الصوم؟ فقال: (فصل)
~~شرط الصوم أي: شرط صحته من حيث الفعل (الإمساك عن الجماع) بالإجماع ولو
~~بغير إنزال، ولقوله تعالى: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم}
~~[البقرة: 187] والرفث الجماع. نعم في إتيان البهيمة أو الدبر إذا لم ينزل
~~خلاف فقيل: لا يفطر بناء على أن فيه التعزير فقط.
# (والاستقاءة) لخبر ابن حبان وغيره «من ذرعه القيء - أي غلب عليه -، وهو
~~صائم فليس عليه قضاء، ومن استقاء فليقض» (1) هذا إذا كان عالما بالتحريم
~~عامدا مختارا لذلك، فإن كان جاهلا لقرب عهده بالإسلام أو نشأ بعيدا عن
~~العلماء أو ناسيا أو مكرها فإنه لا يفطر، ومال في البحر إلى أن الجاهل يعذر
~~مطلقا، والمعتمد خلافه كما قيده القاضي حسين بما ذكر (والصحيح أنه لو تيقن
~~أنه لم يرجع شيء إلى جوفه) بالاستقاءة كأن تقايأ منكسا (بطل) صومه بناء على
~~أن المفطر عينها كالإنزال لظاهر الخبر، ووجه مقابله البناء على أن المفطر
~~رجوع شيء مما خرج وإن قل (وإن غلبه القيء فلا بأس) أي لم يضر للخبر المار
~~(وكذا لو اقتلع
# PageV02P154
# نخامة) من الباطن وهي الفضلة الغليظة التي يلفظها الشخص من فيه، ويقال
~~لها أيضا النخاعة بالعين (ولفظها) أي رماها فلا بأس بذلك (في الأصح) سواء
~~أقلعها من دماغه أم من باطنه؛ لأن الحاجة إليه تتكرر فرخص فيه، والثاني:
~~يفطر به كالاستقاءة، ورجح في الروضة والمجموع القطع بالأول، واحترز بقوله:
~~اقتلع عما لو لفظها مع نزولها بنفسها أو بغلبة سعال فلا بأس به جزما،
~~وبلفظها عما إذا بقيت في محلها فإنه لا يفطر جزما، وعما إذا ابتلعها بعد أن
~~خرجت إلى الظاهر فإنه يفطر جزما، (فلو نزلت من دماغه وحصلت في حد الظاهر من
~~الفم) بأن انصبت من الدماغ في الثقبة النافذة منه ms0890 إلى أقصى الفم فوق
~~الحلقوم (فليقطعها من مجراها وليمجها) إن أمكن حتى لا يصل شيء إلى الباطن
~~(فإن تركها مع القدرة) على ذلك (فوصلت الجوف أفطر في الأصح) لتقصيره،
~~والثاني لا يفطر؛ لأنه لم يفعل شيئا، وإنما أمسك عن الفعل، فلو لم تصل إلى
~~حد الظاهر من الفم، وهو مخرج الخاء المعجمة وكذا الحاء المهملة كما قاله
~~المصنف خلافا للرافعي بأن كانت في حد الباطن وهو مخرج الهاء والهمزة أو
~~حصلت في حد الظاهر ولم يقدر على قطعها ومجها لم يضر.
# (و) الإمساك (عن وصول العين) وإن قلت كسمسمة أو لم تؤكل كحصاة. (إلى ما
~~يسمى جوفا) ؛ لأن الصوم هو الإمساك عن كل ما يصل إلى الجوف، وخرج بالعين
~~الأثر، كالريح بالشم، وحرارة الماء وبرودته بالذوق، وبالجوف عما لو داوى
~~جرحه الذي على لحم الساق أو الفخذ فوصل الدواء إلى داخل المخ أو اللحم أو
~~غرز فيه حديدة فإنه لا يفطر؛ لأنه ليس بجوف. فإن قيل يرد على المصنف ما لو
~~دميت لثته فبصق حتى صار ريقه صافيا ثم ابتلعه فإنه يفطر في الأصح مع أنه لم
~~يصل إلى جوفه غير ريقه.
# أجيب بأن الريق لما تنجس حرم ابتلاعه وصار بمنزلة العين الأجنبية (وقيل:
~~يشترط مع هذا أن يكون فيه) أي الجوف (قوة تحيل الغذاء) وهو بكسر الغين
~~والذال المعجمتين يطلق على المأكول والمشروب (أو الدواء) بالمد واحد
~~الأدوية؛ لأن ما لا تحيله لا تتغذى به النفس ولا ينتفع به البدن فأشبه
~~الواصل إلى غير الجوف (فعلى الوجهين باطن الدماغ والبطن والأمعاء) أي
~~المصارين جمع معى بوزن رضا (والمثانة) بالمثلثة، وهي مجمع البول (مفطر
~~بالاستعاط) راجع للدماغ (أو الأكل) راجع للبطن (أو الحقنة) راجع للأمعاء
~~والمثانة أيضا، فإن البول يعالج بها كما يعالج بها الغائط، ففي كلامه لف
~~ونشر مرتب كما تقرر، وقوله (أو الوصول من جائفة) يرجع للبطن (أو مأمومة)
~~يرجع للرأس (ونحوهما) ؛ لأنه جوف محيل.
# PageV02P155
# تنبيه كان الأولى التعبير بالاحتقان؛ لأن الحقنة هي الأدوية التي يحتقن
~~بها المريض، ms0891 والفعل هو الاحتقان كما قاله الجوهري، وقضية قوله كالمحرر
~~والروضة: باطن الدماغ أن وصول عين إلى خريطة الدماغ المسماة أم الرأس دون
~~باطنها المسمى باطن الدماغ أنه لا يفطر، وليس مرادا، بل الصحيح أنه يفطر،
~~حتى لو كان برأسه مأمومة فوضع عليها دواء فوصل خريطة الدماغ أفطر وإن لم
~~يصل باطن الخريطة كما حكاه الرافعي عن الإمام وأقره، وكذلك الأمعاء لا
~~يشترط باطنها بل لو كان على بطنه جائفة، فوضع عليها دواء فوصل جوفه أفطر
~~وإن لم يصل باطن الأمعاء كما جزم به في الروضة.
# (والتقطير في باطن الأذن) وإن لم يصل إلى الدماغ (و) باطن (الإحليل) وهو
~~مخرج البول من الذكر واللبن من الثدي وإن لم يصل إلى المثانة ولم يجاوز
~~الحشفة أو الحلمة (مفطر في الأصح) بناء على الوجه الأول، وهو اعتبار كل ما
~~يسمى جوفا، والثاني: لا، بناء على مقابله إذ ليس فيه قوة الإحالة، وألحق
~~بالجوف على الأول الحلق. قال الإمام: ومجاوزة الحلقوم، وينبغي الاحتراز
~~حالة الاستنجاء فإنه لو أدخل طرف أصبعه دبره بطل صومه، وكذا حكم فرج المرأة
~~ولو طعن نفسه أو طعن غيره بإذنه فوصل السكين جوفه أو 53 أدخل في إحليله أو
~~أذنه عودا أو نحوه فوصل إلى الباطن بطل صومه.
# فرع: لو ابتلع بالليل طرف خيط فأصبح صائما، فإن ابتلع باقيه أو نزعه
~~أفطر، وإن تركه بطلت صلاته، وطريقه في صحة صومه وصلاته أن ينزع منه وهو
~~غافل، فإن لم يكن غافلا وتمكن من دفع النازع أفطر؛ لأن النزع موافق لغرض
~~النفس فهو منسوب إليه عند تمكنه من الدفع، وبهذا فارق من طعنه بغير إذنه
~~وتمكن من دفعه. قال الزركشي: وقد لا يطلع عليه عارف بهذا الطريق ويريد هو
~~الخلاص فطريقه أن يجبره الحاكم على نزعه ولا يفطر؛ لأنه كالمكره، بل لو
~~قيل: إنه لا يفطر بالنزع باختياره لم يبعد تنزيلا لإيجاب الشرع منزلة
~~الإكراه كما إذا حلف ليطأها في هذه الليلة فوجدها حائضا لا يحنث بترك الوطء
~~اه. هذا القياس ممنوع؛ ms0892 لأن الحيض لا مندوحة له إلى الخلاص منه، بخلاف ما
~~ذكر.
# (وشرط الواصل كونه من منفذ) بفتح الفاء كما ضبطه المصنف كالمدخل والمخرج
~~(مفتوح فلا يضر وصول الدهن) إلى الجوف (بتشرب المسام) وهي ثقب البدن كما
~~قاله الجوهري، وهي جمع سم بتثليث السين، والفتح أفصح كما لو طلى رأسه أو
~~بطنه به كما لا يضر اغتساله بالماء البارد وإن وجد له أثرا بباطنه بجامع أن
~~الواصل إليه ليس من منفذ (ولا) يضر (الاكتحال وإن وجد طعمه) أي الكحل
~~(بحلقه) ؛ لأن الواصل إليه من المسام. وقد روى البيهقي «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يكتحل بالإثمد وهو صائم» فلا يكره الاكتحال للصائم.
# (وكونه) أي الواصل (بقصد، فلو وصل جوفه ذباب أو
# PageV02P156
# بعوضة أو غبار الطريق أو غربلة الدقيق لم يفطر) وإن أمكنه اجتناب ذلك
~~بإطباق الفم أو غيره لما فيه من المشقة الشديدة، ولو فتح فاه عمدا حتى دخل
~~التراب جوفه لم يفطر أيضا؛ لأنه معفو عن جنسه. قال في المجموع: وشبهوه
~~بالخلاف في العفو عن دم البراغيث المقتولة عمدا، وقضيته أن محل عدم الإفطار
~~به إذا كان قليلا، ولكن ظاهر كلام الأصحاب الإطلاق وهو الظاهر، وقد يفهم
~~أنه لو خرجت مقعدة المبسور فردها قصدا أنه يفطر، والأصح كما في التهذيب
~~والكافي أنه لا يفطر لاضطراره إليه كما لا يبطل طهر المستحاضة بخروج الدم.
# فائدة: جمع المصنف الذباب وأفرد البعوضة مراعاة للفظ القرآن. قال تعالى:
~~{لن يخلقوا ذبابا} [الحج: 73] ، وقال تعالى {بعوضة فما فوقها} [البقرة: 26]
~~.
# فائدة أخرى: الغربلة إدارة الحب في الغربال لينتقى خبيثه ويبقى طيبه، وفي
~~كلام العرب: من غربل الناس نخلوه: أي من فتش عن أمورهم وأصولهم جعلوه
~~نخالة. وفي الحديث «كيف بكم وبزمان تغربل الناس فيه غربلة» أي يذهب خيارهم
~~ويبقى أراذلهم.
# (ولا يفطر ببلع ريقه من معدنه) بالإجماع لعسر التحرز عنه، ومعدنه هو الذي
~~فيه قراره، ومنه ينبع، وهو الحنك الأسفل تحت اللسان (فلو خرج عن الفم) ولو
~~إلى ظاهر الشفة (ثم رده) إليه بلسانه أو غيره ms0893 (وابتلعه أو بل خيطا بريقه
~~ورده إلى فمه) كما يعتاد عند الفتل (وعليه رطوبة تنفصل) وابتلعها (أو ابتلع
~~ريقه مخلوطا بغيره) الطاهر: كأن فتل خيطا مصبوغا تغير به ريقه (أو) ابتلعه
~~(متنجسا) كمن أكل شيئا نجسا ولم يغسل فمه قبل الفجر، أو دميت لثته ولم يغسل
~~فمه وإن ابيض ثم ابتلعه صافيا (أفطر) في المسائل الثلاث. أما الأولى؛ فلأنه
~~خرج عن معدنه وصار كالأعيان الخارجة.
# نعم لو أخرج لسانه وعليه الريق ثم رده وابتلع ما عليه فإنه لا يفطر على
~~الأصح في الروضة وأصلها، وصحح في المجموع القطع به؛ لأنه لم ينفصل عن الفم،
~~فإن اللسان كداخل الفم خلافا لما صححه الرافعي في الشرح الصغير من الفطر.
# قال في الأنوار: ولو غسل السواك واستاك به: أي مع بقاء الرطوبة فكالخيط،
~~وأما في الثانية؛ فلأنه لا ضرورة إليه وقد ابتلعه بعد مفارقته المعدن، وأما
~~في الثالثة؛ فلأنه أجنبي عن الريق. قال الأذرعي: ولا يبعد أن يقال من عمت
~~بلواه بدم لثته بحيث يجري دائما أو غالبا أنه يسامح بما يشق الاحتراز منه،
~~ويكفي بصقه الدم، ويعفى عن أثره اه. وهذا لا بأس به.
# (ولو جمع ريقه) ولو بنحو مصطكى (فابتلعه لم يفطر في الأصح) ؛ لأنه لم
~~يخرج عن معدنه فهو كابتلاعه متفرقا من معدنه، والثاني: يفطر؛ لأن الاحتراز
~~عنه هين، واحترز بقوله: جمعه عما لو
# PageV02P157
# اجتمع بلا قصد كالمجتمع بكثرة الكلام فإنه لا يضر جزما.
# (ولو سبق ماء المضمضة أو الاستنشاق) المشروع (إلى جوفه) من باطن أو دماغ
~~(فالمذهب أنه إن بالغ) في ذلك (أفطر) ؛ لأن الصائم منهي عن المبالغة كما
~~سبق في الوضوء (وإلا) أي وإن لم يبالغ (فلا) يفطر؛ لأنه تولد من مأمور به
~~بغير اختياره، وقيل: يفطر مطلقا؛ لأنه وصل بفعله، وقيل: لا يفطر مطلقا لعدم
~~الاختيار. أما سبق ماء غير المشروع: كأن جعل الماء في فمه أو أنفه لا لغرض
~~أو سبق ماء غسل التبرد أو المرة الرابعة من المضمضة أو الاستنشاق فإنه
~~يفطر؛ لأنه غير مأمور ms0894 بذلك، بل منهي عنه في الرابعة، ولا يفطره ولا يمنعه
~~من إنشاء صوم نفل سبق ماء تطهير الفم من نجاسة وإن بالغ فيه.
# (ولو بقي طعام بين أسنانه فجرى به ريقه) من غير قصد (لم يفطر إن عجز عن
~~تمييزه ومجه) ؛ لأنه معذور فيه غير مقصر، فإن لم يعجز أفطر لتقصيره، وقيل
~~لا يفطر مطلقا، وقيل: إن نقى أسنانه بالخلال على العادة لم يفطر وإلا أفطر.
~~أما إذا ابتلعه قصدا فإنه يفطر جزما.
# فائدة: ما خرج من الأسنان إن أخرجه بالخلال كره أكله أو بالأصابع فلا كما
~~نقل عن الإمام - رضي الله تعالى عنه -.
# (ولو أوجر) كأن صب ماء في، حلقه (مكرها) أو مغمى عليه أو نائما (لم يفطر)
~~لانتفاء الفعل والقصد منه.
# (وإن أكره حتى أكل) أو شرب (أفطر في الأظهر) ؛ لأنه حصل من فعله لدفع
~~الضرر عن نفسه فأفطر به كما لو أكل لدفع الضرر والجوع (قلت: الأظهر لا
~~يفطر، والله أعلم) ؛ لأن حكم اختياره ساقط، بخلاف من أكل خوفا على نفسه
~~فأشبه الناسي بل هو أولى منه؛ لأنه مخاطب بالأكل لدفع ضرر الإكراه عن نفسه،
~~والناسي ليس مخاطبا بأمر ولا نهي، ويجري القولان فيما لو أكرهت أو أكره على
~~الوطء، وقلنا: يتصور إكراهه وهو الراجح، وإذا قلنا بالفطر على المرجوح لا
~~كفارة للشبهة، وإن قلنا: لا يتصور الإكراه أفطر ولزمته الكفارة.
# (وإن أكل ناسيا لم يفطر) لخبر الصحيحين «من نسي وهو صائم فأكل أو شرب
~~فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه» (1) وفي صحيح ابن حبان وغيره " ولا
~~قضاء عليه ولا كفارة " (إلا أن يكثر) فيفطر به (في الأصح) ؛ لأن النسيان مع
~~الكثرة نادر؛ ولهذا بطلت بكثير الكلام ناسيا دون قليله، والكثير كما في
~~الأنوار: ثلاث لقم (قلت: الأصح) المنصوص، وقطع به الجمهور (لا يفطر، والله
~~أعلم) لعموم الخبر المار، والفرق بينه وبين الصلاة أن لها حالا
# PageV02P158
# تذكر المصلي أنه فيها فيندر ذلك فيه، بخلاف الصوم، ولم يتعرض المصنف
~~للجاهل بتحريم الأكل هل يفطر أو لا، وحكمه كالناسي ms0895 كما في المجموع والروضة
~~إذا كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ بعيدا عن العلماء. فإن قيل: إذا اعتقد
~~جواز الأكل فما الصوم الذي نواه والجاهل بحقيقة الصوم لا يتصور أن ينويه؟ .
# أجيب بأن ذلك في مفطر خاص من الأشياء النادرة كالتراب فإنه قد يخفى ويكون
~~الصوم الإمساك عن المعتاد، وما عداه شرط في صحته (والجماع) ناسيا (كالأكل)
~~ناسيا فلا يفطر به (على المذهب) كغيره من المفطرات. والطريق الثاني: أنه
~~على القولين في جماع المحرم ناسيا، وفرق الأول بأن المحرم له هيئة يتذكر
~~بها الإحرام، فإذا نسي كان مقصرا بخلاف الصائم.
# تنبيه قضية تشبيه الجماع بالأكل أن يأتي فيه التفصيل بين أن يطول زمنه أو
~~لا، وهو كما قال الإسنوي متجه، بل مجيئه في الجماع أولى؛ لأنه دائر بين
~~اثنين إن نسي أحدهما ذكره الآخر بخلاف الأكل، وإن كانت عبارة الشرحين
~~والروضة تقتضي خلافه.
# (و) الإمساك (عن الاستمناء) وهو إخراج المني بغير جماع محرما كأن أخرجه
~~بيده، أو غير محرم كإخراجه بيد زوجته أو أمته (فيفطر به) ؛ لأن الإيلاج من
~~غير إنزال مفطر، فالإنزال بنوع شهوة أولى (وكذا خروج المني) يفطر به إذا
~~كان (بلمس وقبلة ومضاجعة) بلا حائل؛ لأنه إنزال بمباشرة (لا فكر) وهو إعمال
~~الخاطر في الشيء (ونظر بشهوة) إذا أمنى بهما أو بضم امرأة بحائل بشهوة وإن
~~تكررت الثلاثة بها، إذ لا مباشرة، فأشبه الاحتلام مع أنه يحرم تكريرها وإن
~~لم ينزل، وقيل: إن اعتاد الإنزال بالنظر أفطر، وقيل: إن كرر النظر فأنزل
~~أفطر، ولو لمس شعر امرأة فأنزل ففي فطره عن المتولي وجهان بناهما على
~~انتقاض الوضوء بلمسه، ومقتضاه أنه لا يفطر وهو كذلك، ولو قبلها وفارقها
~~ساعة ثم أنزل، فالأصح إن كانت الشهوة مستصحبة والذكر قائما حتى أنزل أفطر
~~وإلا فلا قاله في البحر. قال: ولو أنزل بلمس عضوها المبان لم يفطر. قال
~~شيخنا: والظاهر أن الحكم كذلك وإن اتصل بها عضوها المبان لحرارة الدم،
~~وقياس ما تقدم من البناء في لمس الشعر أنه لو لمس ms0896 الفرج بعد انفصاله وأنزل
~~أنه إن بقي اسمه أفطر، وإلا فلا، وبذلك أفتى شيخي. قال في المجموع: ولو حك
~~ذكره لعارض سوداء أو حكه فأنزل لم يفطر في الأصح؛ لأنه متولد من مباشرة
~~مباحة، هذا كله في الواضح. أما المشكل فلا يضر وطؤه وإمناؤه بأحد فرجيه
~~لاحتمال زيادته، وهذا لا ينافي ما تقدم من أن خروج المني من غير طريقه
~~المعتاد كخروجه من طريقه المعتاد؛ لأن ذلك محله إذا انسد الأصلي.
# (وتكره القبلة) في الفم أو غيره (لمن حركت شهوته) رجلا كان أو امرأة كما
~~هو المتجه في المهمات بحيث يخاف معه الجماع أو الإنزال، والمعانقة واللمس
~~ونحوهما بلا حائل كالقبلة فيما ذكر (والأولى لغيره) أي لمن لم
# PageV02P159
# تحرك شهوته ولو شابا (تركها) حسما للباب، إذ قد يظنها غير محركة وهي
~~محركة؛ ولأن الصائم يسن له ترك الشهوات مطلقا (قلت: هي كراهة تحريم في
~~الأصح) المنصوص (والله أعلم) ؛ لأن فيه تعريضا لإفساد العبادة، ولخبر
~~الصحيحين «من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه» .
# وروى البيهقي بإسناد صحيح عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - رخص في القبلة للشيخ وهو صائم ونهى عنها الشاب، وقال:
~~الشيخ يملك إربه، والشاب يفسد صومه» ففهم الأصحاب من التعليل أن الأمر دائر
~~مع تحريك الشهوة بالمعنى المذكور.
# قال الشارح: وعدل هنا وفي الروضة عن قول أصليهما: تحرك إلى حركت لما لا
~~يخفى يعني أنا إذا قلنا: تكره القبلة لمن تحرك شهوته يكون ذلك شاملا لمن
~~حركت القبلة شهوته ولمن لم تحرك شهوته، والثاني ليس مرادا، وإذا قلنا لمن
~~حركت شهوته لم تشمل العبارة الثاني كما هو ظاهر. والحاصل أن تحريك القبلة
~~الشهوة أخص من تحريك الشهوة المطلق. قال بعض المتأخرين: والظاهر أن مراد من
~~عبر بتحريك الشهوة أي بسبب القبلة فهو بمعنى التحريك.
# فائدة: سأل رجل إمامنا الشافعي - رضي الله تعالى عنه - بقوله: [الطويل]
# سل العالم المكي هل في تزاور ... وضمة مشتاق الفؤاد جناح
# فأجابه بقوله: [الطويل]
# فقلت معاذ الله أن ms0897 يذهب التقى ... تلاصق أكباد بهن جراح
# قال الربيع: فسألت الشافعي كيف أفتى بهذا، فقال: هذا رجل قد أعرس في هذا
~~الشهر شهر رمضان وهو حديث السن، فسأل هل عليه جناح أن يقبل أو يضم من غير
~~وطء فأفتيته بهذه الفتيا اه. ولعل الشافعي غلب على ظنه أن ذلك لا يحرك
~~شهوته.
# (ولا يفطر بالفصد والحجامة) أما الفصد فلا خلاف فيه. وأما الحجامة؛ فلأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - «احتجم وهو صائم، واحتجم وهو محرم» (1) رواه
~~البخاري. وروى النسائي «احتجم وهو صائم محرم» .
# وهو ناسخ لحديث «أفطر الحاجم والمحجوم» ؛ لأنه كما قال الإمام الشافعي
~~متأخر عنه بسنتين، وزيادة وعن أنس قال: «مر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على جعفر بن أبي طالب وهو يحتجم وهو صائم، فقال: أفطر هذان ثم رخص النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد في الحجامة للصائم، وكان أنس يحتجم وهو صائم» .
# قال الدارقطني: رواته كلهم ثقات. نعم الأولى تركهما؛ لأنهما يضعفانه.
# فائدة: ورد في الحديث «الحجامة على الريق فيها شفاء وبركة وتزيد في العقل
~~وفي الحفظ» .
# PageV02P160
# (والاحتياط أن لا يأكل آخر النهار إلا بيقين) كأن يعاين الغروب ليأمن
~~الغلط (ويحل) الأكل آخره (بالاجتهاد) بورد أو غيره (في الأصح) كوقت الصلاة،
~~والثاني: لا، لإمكان الصير إلى اليقين. أما بغير اجتهاد فلا يجوز ولو بظن؛
~~لأن الأصل بقاء النهار، وقياس اعتماد الاجتهاد جواز اعتماد خبر العدل
~~بالغروب عن مشاهدة، وإن قال في البحر: إنه لا يجوز الفطر به كالشهادة على
~~هلال شوال فهو قياس ما قالوه في القبلة والوقت والأذان (ويجوز إذا ظن بقاء
~~الليل) بالاجتهاد؛ لأن الأصل بقاؤه (قلت: وكذا لو شك) فيه (والله أعلم) لما
~~ذكر، ولو أخبره عدل بطلوع الفجر لزمه الإمساك (ولو أكل باجتهاد أولا) أي
~~أول النهار (أو آخرا) أي آخر النهار (وبان الغلط بطل صومه) لتحققه خلاف ما
~~ظنه، إذ لا عبرة بالظن البين خطؤه (أو بلا ظن) كأن هجم وهو جائز في آخر
~~الليل حرام في آخر النهار (ولم يبن الحال صح إن ms0898 وقع) الأكل (في أوله) ؛ لأن
~~الأصل بقاء الليل (وبطل) إن وقع الأكل (في آخره) ؛ لأن الأصل بقاء النهار.
~~قال الشارح: ولا مبالاة بالتسمح في هذا الكلام لظهور المعنى المراد أي وهو
~~أنه أدى اجتهاده إلى عدم طلوع الفجر فأكل، أو إلى غروب الشمس فأكل.
# (ولو طلع الفجر) الصادق (وفي فمه طعام فلفظه) أي رماه (صح صومه) وإن سبق
~~إلى جوفه منه شيء؛ لأنه لو وضعه في فمه نهارا لم يفطر فبالأولى إذا جعله
~~فيه ليلا، ومثل اللفظ ما لو أمسكه ولم يبلع منه شيئا، واحترز به عما لو
~~ابتلع منه شيئا باختياره فإنه يفطر (وكذا) يصح صومه (لو كان) عند طلوع
~~الفجر (مجامعا فنزع في الحال) ؛ لأن النزع ترك الجماع، فأشبه ما لو حلف لا
~~يلبس ثوبا وهو لابسه فنزعه، وسواء أنزل حال النزع أم لا لتولده من مباشرة
~~مباحة.
# تنبيه إتيان المصنف بفاء التعقيب بعد طلوع الفجر يعلم منه أن صورة
~~المسألة أن يعلم بالفجر أول طلوعه فينزع على الفور، ويؤخذ منه بطريق الأولى
~~ما لو أحس وهو مجامع بتباشير الصبح فنزع بحيث وافق آخر النزع ابتداء
~~الطلوع، ويخرج به ما لو مضى زمن بعد الطلوع ثم علم به فإنه يبطل صومه.
~~ويشترط أن يقصد بالنزع الترك، فإن لم يقصده بطل صومه كما قاله الشيخ أبو
~~حامد وأبو محمد والإمام وغيرهم. فإن قيل: كيف يعلم بأول طلوع الفجر؛ لأن
~~طلوعه الحقيقي متقدم على علمنا به؟ .
# أجيب بأنا إنما تعبدنا بما نطلع عليه، ولا معنى للصبح إلا طلوع الضوء
~~للناظر، وما قبله لا حكم له، فإذا كان الشخص عارفا بالأوقات ومنازل
# PageV02P161
# الفجر ورصد بحيث لا حائل فهو أول الصبح المعتبر (فإن مكث بطل) صومه - أي
~~لم ينعقد لوجود المنافي - ولو لم يبق من الليل إلا ما يسع الإيلاج لا
~~النزع، فعن ابن خيران منع الإيلاج - أي وهو الظاهر وعن غيره جوازه.
### | [فصل في شرط صحة الصوم من حيث الفاعل]
# ثم شرع في الركن الثالث وهو الصيام منبها على شروطه، فقال: ms0899 (فصل) (شرط
~~الصوم) أي شرط صحته من حيث الفاعل (الإسلام) فلا يصح صوم الكافر بحال،
~~أصليا كان أم غيره (والعقل) أي التمييز فلا يصح صوم المجنون والطفل غير
~~المميز لفقدان النية، ويصح من صبي مميز.
# (والنقاء عن الحيض والنفاس) فلا يصح صومهما بالإجماع كما في المجموع،
~~ويشترط ما ذكر (جميع النهار) فلو طرأ في أثناء ردة أو جنون أو حيض أو نفاس
~~بطل صومه، وقد يفهم أنها لو ولدت ولم تر دما أنه لا يبطل الصوم وليس مرادا
~~بل الأصح كما في المجموع والتحقيق بطلانه؛ لأنه لا يخلو عن بلل وإن قل،
~~ولكن قال في المجموع: عدم البطلان أقوى، فإن المعتمد في الغسل كونه منيا
~~منعقدا، وخروجه بلا مباشرة لا يبطل الصوم اه. ومال إلى هذا ابن الرفعة، وقد
~~جمعت بين الكلامين في باب الحيض فراجعه، ويحرم على الحائض والنفساء الإمساك
~~كما في الأنوار.
# (ولا يضر النوم المستغرق) لجميع النهار (على الصحيح) لبقاء أهلية الخطاب،
~~والثاني يضر كالإغماء، وفرق الأول بأن الإغماء يخرج على أهلية الخطاب بدليل
~~سقوط ولايته على ماله وعدم وجوب قضاء الصلاة عليه، بخلاف النائم فيهما، فإن
~~أفاق لحظة من النهار صح صومه جزما (والأظهر) وفي الروضة المذهب (أن الإغماء
~~لا يضر إذا أفاق لحظة من نهاره) أي لحظة كانت، اتباعا لزمن الإغماء زمن
~~الإفاقة، فإن لم يفق ضر. والثاني وقطع به بعضهم: يضر مطلقا كالحيض.
~~والثالث: عكسه كالنوم. والرابع: إن أفاق في أوله صح وإلا فلا، ومال إليه
~~ابن الصلاح وصححه الغزالي والفارقي، وإنما اشترط الأول إفاقته لحظة؛ لأن
~~الإغماء في الاستيلاء على العقل فوق النوم ودون الجنون، فلو قلنا إن
~~المستغرق منه لا يضر كالنوم لألحقنا الأقوى بالأضعف، ولو قلنا: إن اللحظة
~~منه تضر كالجنون لألحقنا الأضعف بالأقوى، فتوسطنا وقلنا إن الإفاقة في لحظة
~~كافية ولو شرب مسكرا ليلا، فإن أفاق في بعض نهاره فهو كالإغماء في بعض
~~النهار، وإلا لزمه القضاء كذا نقلاه وأقراه. قال الإسنوي: ويعلم منه الصحة
~~في شرب الدواء أي إذا ms0900 أفاق في
# PageV02P162
# بعض النهار بطريق الأولى، ولو مات في أثناء النهار بطل صومه كما لو مات
~~في أثناء صلاته، وقيل: لا يبطل كما لو مات في أثناء نسكه، ويشترط لصحة
~~الصوم قابلية الوقت فيصح الصوم في أيام السنة كلها لا ما ذكره في قوله.
# (ولا يصح صوم العيد) أي الفطر والأضحى ولو عن واجب للنهي عنه في خبر
~~الصحيحين وللإجماع، ولو نذر صومه لم ينعقد نذره (وكذا التشريق) أي أيامه،
~~وهي ثلاثة بعد الأضحى لا يصح صومها (في الجديد) ولو لمتمتع للنهي عن صيامها
~~كما رواه أبو داود بإسناد صحيح، وفي صحيح مسلم عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أيام منى أيام أكل وشرب وذكر الله تعالى» وفي القديم يجوز صومها
~~للمتمتع إذا عدم الهدي عن الأيام الثلاثة الواجبة في الحج، واختاره المصنف
~~لما رواه البخاري عن ابن عمر وعائشة - رضي الله تعالى عنهما - أنهما قالا:
~~لم يرخص في أيام التشريق أن يصمن إلا لمن لم يجد الهدي، وسميت هذه الأيام
~~بذلك؛ لأن الناس يشرقون فيها لحوم الأضاحي والهدايا - أي ينشرونها - وهي
~~الأيام المعدودة التي أمر الله فيها بذكره.
# (ولا يحل) أي يحرم ولا يصح (التطوع) بالصوم (يوم الشك) لقول عمار بن ياسر
~~- رضي الله تعالى عنه - «من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم - صلى الله
~~عليه وسلم -» (1) رواه أصحاب السنن الأربعة، وصححه الترمذي وغيره.
# والمعنى فيه القوة على صوم رمضان، وضعفه السبكي بعدم كراهة صوم شعبان وهو
~~ممنوع؛ لأن النفس إذا ألفت شيئا هان عليها، ولهذا كان صوم يوم وفطر يوم
~~أفضل من استمرار الصوم كما سيأتي. وقال الإسنوي: المعروف المنصوص الذي عليه
~~الأكثرون الكراهة لا التحريم، والمعتمد ما في المتن، هذا إذا صامه (بلا
~~سبب) يقتضي صومه (فلو صامه) تطوعا بلا سبب (لم يصح) صومه (في الأصح) كيوم
~~العيد بجامع التحريم.
# والثاني: يصح؛ لأنه قابل للصوم في الجملة كما قال (وله صومه عن القضاء
~~والنذر) والكفارة من غير كراهة على الأصح مسارعة لبراءة الذمة؛ ولأن له
~~سببا ms0901 فجاز كنظيره من الصلاة في الأوقات المكروهة، وإطلاقه يتناول قضاء
~~المستحب، وهو نظير ما قالوه في الأوقات المكروهة إن قضاء الفائتة فيها جائز
~~وإن كانت نافلة، وصورة قضاء المستحب هنا أن يشرع في صوم نفل ثم يفسده فإنه
~~يسن قضاؤه كما قاله في الروضة (وكذا لو وافق عادة تطوعه) . قال في
# PageV02P163
# المجموع: سواء أكان يسرد الصوم أم يصوم يوما معينا كالاثنين والخميس، أو
~~يصوم يوما ويفطر يوما فوافق صومه يوم الشك فله صيامه، وذلك لخبر الصحيحين
~~«لا تقدموا رمضان بصوم يوم أو يومين إلا رجل كان يصوم صوما فليصمه» (1)
~~وقيس بالورد الباقي بجامع السبب، ولا يشكل هذا الخبر بخبر «إذا انتصف شعبان
~~فلا تصوموا» (2) لتقدم النص على الظاهر. قال الإسنوي: ولو أخر صومه ليوقعه
~~يوم الشك، فقياس كلامهم في الأوقات المنهي عنها تحريمه، وسكت المصنف عن
~~صومه عن رمضان احتياطا وهو ممتنع قطعا.
# فإن قيل: هلا استحب صومه إن أطبق الغيم خروجا من خلاف الإمام أحمد حيث
~~قال بوجوب صومه حينئذ.
# أجيب بأنا لا نراعي الخلاف إذا خالف سنة صريحة، وهي هنا خبر «فإن غم
~~عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين» (وهو) أي يوم الشك (يوم الثلاثين من شعبان
~~إذا تحدث الناس برؤيته) أي بأن الهلال رئي الليلة ولم يعلم من رآه ولم يشهد
~~بها أحد (أو شهد بها صبيان أو عبيد أو فسقة) أو نساء وظن صدقهم كما قاله
~~الرافعي، أو عدل ولم يكتف به، وعبارة المحرر كالشرح، أو قال عدد من النسوة
~~أو الصبيان أو الفساق قد رأيناه، وهذه العبارة أولى من عبارة المصنف
~~لشمولها الاثنين ممن ذكر، وإنما لم يصح صومه عن رمضان؛ لأنه لم يثبت كونه
~~منه، نعم من اعتقد صدق من قال إنه رآه ممن ذكر يجب عليه الصوم كما تقدم عن
~~البغوي في طائفة أول الباب، وتقدم في أثنائه صحة نية المعتقد لذلك ووقوع
~~الصوم عن رمضان إذا تبين كونه منه. قال الشارح: فلا تنافي بين ما ذكر في
~~المواضع الثلاثة اه.
# أي لأن يوم ms0902 الشك الذي يحرم صومه هو على من لم يظن الصدق، هذا موضع. وأما
~~من ظنه أو اعتقده صحت النية منه ووجب عليه الصوم، وهذان موضعان، وفي هذا رد
~~على قول الإسنوي: إن كلام الشيخين في الروضة وشرح المهذب متناقض من ثلاثة
~~أوجه: في موضع يجب، وفي موضع يجوز، وفي موضع يمتنع.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن يوم الشك يحصل بما ذكر سواء أطبق الغيم أم لا
~~وهو كذلك، وإن قيده صاحب البهجة بعدم إطباقه. أما إذا لم يتحدث أحد بالرؤية
~~فليس اليوم يوم شك بل هو من شعبان وإن أطبق الغيم لخبر " فإن غم عليكم "
~~(وليس إطباق الغيم) ليلة الثلاثين (بشك) بل هو من شعبان لخبر " فإن غم
~~عليكم ".
# PageV02P164
# فرعان: أحدهما: إذا انتصف شعبان حرم الصوم بلا سبب إن لم يصله بما قبله
~~على الصحيح في المجموع وغيره لخبر «إذا انتصف شعبان فلا تصوموا» رواه أبو
~~داود وغيره بإسناد صحيح.
# لكن ظاهره أنه يحرم وإن وصله بما قبله وليس مرادا حفظا لأصل مطلوبية
~~الصوم.
# الثاني: الفطر بين الصومين واجب إذ الوصال في الصوم فرضا كان أو نفلا
~~حرام للنهي عنه في الصحيحين، وهو أن يصوم يومين فأكثر، ولا يتناول بالليل
~~مطعوما عمدا بلا عذر، ذكره في المجموع، وقضيته أن الجماع ونحوه لا يمنع
~~الوصال، لكن في البحر أن يستديم جميع أوصاف الصائمين، وذكر الجرجاني وابن
~~الصلاح نحوه، وهذا هو الظاهر. قال الإسنوي: وتعبير الرافعي أي وغيره بأن
~~يصوم يومين يقتضي أن المأمور بالإمساك كتارك النية لا يكون امتناعه ليلا من
~~تعاطي الفطر وصالا؛ لأنه ليس بين صومين إلا أن الظاهر أنه جرى على الغالب
~~اه.
# وهذا ظاهر أيضا: لأن تحريم الوصال للضعف عن الصيام والصلاة وسائر الطاعات
~~وهو حاصل في هذه الحالة.
# (ويسن تعجيل الفطر) إذا تحقق غروب الشمس لخبر الصحيحين «لا تزال أمتي
~~بخير ما عجلوا الفطر» (1) زاد الإمام أحمد " وأخروا السحور " ولما في ذلك
~~من مخالفة اليهود والنصارى، ويكره أن يؤخره إن قصد ذلك ورأى أن فيه فضيلة ms0903
~~وإلا فلا بأس به. نقله في المجموع عن نص الأم، وفيه عن صاحب البيان أنه
~~يكره أن يتمضمض بماء ويمجه، وأن يشربه ويتقايأه إلا لضرورة. قال: وكأنه
~~شبيه بالسواك للصائم بعد الزوال لكونه يزيل الخلوف اه.
# وهذا كما قال الزركشي إنما يأتي على القول بأن كراهة السواك لا تزول
~~بالغروب. والأكثرون على خلافه. وخرج بتحقق الغروب ظنه باجتهاد فلا يسن
~~تعجيل الفطر به وظنه بلا اجتهاد وشكه فيحرم بهما كما مر ذلك.
# ويسن كونه (على) رطب، فإن لم يجده فعلى (تمر، وإلا) أي وإن لم يجده
~~(فماء) لخبر «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفطر قبل أن يصلي على
~~رطبات، فإن لم يكن فعلى تمرات، فإن لم يكن حسا حسوات من ماء فإنه طهور» .
~~رواه الترمذي وحسنه، وقضيته تقديم الرطب على التمر كما قدرته وهو كذلك
~~وتثليث ما يفطر عليه، وهو قضية نص الأم في حرملة وجماعة من الأصحاب ويجمع
~~بينه وبين تعبير جماعة بتمرة بحمل ذلك كما قال شيخنا على أصل السنة، وهذا
~~على كمالها، ونقل في أصل الروضة عن الروياني أنه إذا لم يجد التمر فعلى
~~حلو، ونقل عن القاضي أن الأولى في زماننا أن يفطر على ماء يأخذه بكفه من
~~النهر؛ ليكون أبعد عن الشبهة. قال في المجموع: وهذان شاذان. وقال المحب
~~الطبري: من بمكة يستحب له الفطر على ماء زمزم، ولو جمع بينه وبين التمر
~~فحسن اه.
# ورد بأنه مخالف للأخبار، وللمعنى الذي شرع الفطر على التمر لأجله، وهو
~~حفظ البصر، فإن الصوم يضعفه
# PageV02P165
# والتمر يرده، أو أن التمر إذا نزل إلى معدة فإن وجدها خالية حصل الغذاء،
~~وإلا أخرج ما هناك من بقايا الطعام، وهذا لا يوجد في ماء زمزم، وفي الجمع
~~بينهما زيادة على السنة الواردة، وهي قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا كان
~~أحدكم صائما فليفطر على التمر، فإن لم يجد التمر فعلى الماء فإنه طهور» .
~~رواه الترمذي وغيره وصححوه.
# والاستدراك على النصوص بغير دليل ممنوع، والخير كله فيما شرعه لنا رسول
~~الله ms0904 - صلى الله عليه وسلم -. فإن قيل: قد صرح الأطباء بأن أكل التمر يضعف
~~البصر فكيف يعلل بأنه يرده.
# أجيب بأن كثيره يضعفه وقليله يقويه، والشيء قد ينفع قليله ويضر كثيره.
# ويسن السحور لخبر الصحيحين «تسحروا فإن في السحور بركة» (2) ولخبر الحاكم
~~في صحيحه «استعينوا بطعام السحر على صيام النهار، وبقيلولة النهار على قيام
~~الليل» (و) يسن (تأخير السحور ما لم يقع في شك) في طلوع الفجر لخبر «لا
~~تزال أمتي بخير ما عجلوا الفطر وأخروا السحور» ) رواه الإمام أحمد؛ ولأنه
~~أقرب إلى التقوي على العبادة، فإن شك في ذلك كأن تردد في بقاء الليل لم يسن
~~التأخير، بل الأفضل تركه للخبر الصحيح «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
# تنبيه السحور بفتح السين المأكول في السحر، وبضمها الأكل حينئذ، وأكثر ما
~~يروى بالفتح. وقيل: إن الصواب الضم؛ لأن الأجر والبركة في الفعل، على أن
~~الآخر لا يمتنع على سبيل المجاز، وهل الحكمة في السحور التقوي على الصوم أو
~~مخالفة أهل الكتاب؟ وجهان: وقد يقال إنها لهما، ولو صرح المصنف بسنه كما
~~قدرته وصرح به في المحرر لكان أولى فإن استحبابه مجمع عليه، وذكر في
~~المجموع أنه يحصل بكثير المأكول وقليله وبالماء، ففي صحيح ابن حبان «تسحروا
~~ولو بجرعة ماء» ويدخل وقته بنصف الليل كما ذكره الرافعي في الإيمان وذكره
~~في المجموع هنا. وقيل بدخول السدس الأخير.
# (وليصن) أي الصائم ندبا (لسانه عن) الفحش من (الكذب والغيبة) والنميمة
~~والشتم ونحوها، لخبر البخاري «من لم يدع قول الزور والعمل به فليس لله حاجة
~~في أن يدع طعامه وشرابه» .
# ولخبر الحاكم في صحيحه «ليس الصيام من الأكل والشرب فقط الصيام من اللغو
~~والرفث» ؛ ولأنه يحبط الثواب. فإن قيل: صون اللسان عن ذلك واجب.
# أجيب بأن المعنى أنه يسن للصائم من حيث الصوم، فلا يبطل صومه بارتكاب
~~ذلك، بخلاف ارتكاب ما يجب اجتنابه من حيث الصوم كالاستقاءة. قال السبكي:
# PageV02P166
# وحديث «خمس يفطرن الصائم: الغيبة، والنميمة» إلى آخره ضعيف وإن صح. قال
~~الماوردي: فالمراد بطلان ms0905 الثواب لا الصوم. قال: ومن هنا حسن عد الاحتراز
~~عنه من آداب الصوم وإن كان واجبا مطلقا، فإن شتمه أحد فليقل: إني صائم.
~~لخبر الصحيحين: «الصيام جنة، فإذا كان أحدكم صائما فلا يرفث ولا يجهل، فإن
~~امرؤ قاتله أو شاتمه فليقل: إني صائم مرتين» يقول بقلبه لنفسه لتصبر ولا
~~تشاتم فتذهب بركة صومها كما نقله الرافعي عن الأئمة، أو بلسانه بنية وعظ
~~الشاتم ودفعه بالتي هي أحسن كما نقله المصنف عن جمع وصححه. ثم قال: فإن
~~جمعهما فحسن. وقال: إنه يسن تكراره مرتين أو أكثر؛ لأنه أقرب إلى إمساك
~~صاحبه عنه، وقول الزركشي: ولا أظن أحدا يقوله مردود بالخبر السابق.
# فائدة: سئل أكثم بن صيفي كم وجدت في ابن آدم من عيب؟ قال هي أكثر من أن
~~تحصى، والذي أحصيته منها ثمانية آلاف عيب. قال: ويستر جميع ذلك حفظ اللسان.
# (و) ليصن (نفسه) ندبا (عن الشهوات) التي لا تبطل الصوم من المشمومات
~~والمبصرات والملموسات والمسموعات كشم الرياحين والنظر إليها ولمسها وسماع
~~الغناء لما في ذلك من الترفه الذي لا يناسب حكمة الصوم، وهي لتنكسر النفس
~~عن الهوى وتقوى على التقوى، بل يكره له ذلك.
# (ويستحب أن يغتسل عن الجنابة) والحيض والنفاس (قبل الفجر) ليكون على طهر
~~من أول الصوم، وليخرج من خلاف أبي هريرة حيث قال: لا يصح صومه، وخشية من
~~وصول الماء إلى باطن أذن أو دبر أو نحوه. قال بعض المتأخرين: وينبغي أن
~~يغسل هذه المواضع إن لم يتهيأ له الغسل الكامل. قال الإسنوي: وقياس المعنى
~~الأول المبادرة إلى الاغتسال عقب الاحتلام نهارا، فلو وصل شيء من الماء إلى
~~ما ذكر من غسله، ففيه التفصيل المذكور في المضمضة والاستنشاق. وقال
~~المحاملي والجرجاني: يكره للصائم دخول الحمام يعني من غير حاجة لجواز أن
~~يضره فيفطر وقول الأذرعي: هذا لمن يتأذى به دون من اعتاده ممنوع؛ لأنه من
~~الترفه الذي لا يناسب حكمة الصوم كما مر، ولو طهرت الحائض أو النفساء ليلا
~~ونوت الصوم وصامت أو صام الجنب بلا غسل ms0906 صح الصوم لقوله تعالى: {فالآن
~~باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم} [البقرة: 187] الآية، ولخبر الصحيحين
~~«كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصبح جنبا من جماع غير احتلام ثم يغتسل
~~ويصوم» (1) وقيس بالجنب الحائض والنفساء. وأما خبر البخاري «من أصبح جنبا
~~فلا صوم له» فحملوه على من أصبح مجامعا واستدام الجماع، وحمله بعضهم على
~~النسخ، واستحسنه ابن المنذر.
# (و) يستحب (أن يحترز عن الحجامة) والفصد ونحوهما؛ لأن ذلك يضعفه فهو خلاف
~~الأولى كما في المجموع وإن جزم في أصل الروضة بكراهته. وقال المحاملي: يكره
~~أن يحجم غيره أيضا (و) عن (القبلة) هذه المسألة
# PageV02P167
# مكررة، وقد تقدم كراهتها بل تحريمها (و) عن (ذوق الطعام) خوفا من وصوله
~~إلى جوفه أو تعاطيه لغلبة شهوته (و) عن (العلك) بفتح العين مصدر معناه
~~المضغ، وبكسرها المعلوك؛ لأنه يجمع الريق، فإن ابتلعه أفطر في وجه، وإن
~~ألقاه عطشه، وهو مكروه كما في المجموع.
# (و) يستحب (أن يقول عند فطره) أي عقبه كما يؤخذ من قوله (اللهم لك صمت
~~وعلى رزقك أفطرت) وذلك للاتباع. رواه أبو داود مرسلا. وروي أيضا أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان: يقول حينئذ «اللهم ذهب الظمأ وابتلت العروق وثبت
~~الأجر إن شاء الله تعالى» .
# ويستحب له أن يفطر الصائمين بأن يعشيهم لخبر «من فطر صائما فله أجر صائم
~~ولا ينقص من أجر الصائم شيء» رواه الترمذي وصححه، فإن عجز عن عشائهم فطرهم
~~على شربة أو تمرة أو نحوها، لما روي «أن بعض الصحابة قال يا رسول الله ليس
~~كلنا نجد ما يفطر به الصائم؟ فقال: يعطي الله هذا الثواب من فطر صائما على
~~تمرة أو شربة ماء أو مذقة لبن» .
# (وأن يكثر الصدقة) في رمضان لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «قيل يا
~~رسول الله أي الصدقة أفضل؟ قال: صدقة في رمضان» رواه الترمذي وقال حسن
~~غريب؛ ولأن الحسنات مضاعفة فيه، ولما فيه من تفطير الصائم، فإنه يستعين
~~بذلك على فطره (و) أن يكثر (تلاوة القرآن) ومدارسته بأن يقرأ على غيره
~~ويقرأ ms0907 عليه غيره (في رمضان) لما في الصحيحين «أن جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يلقى النبي - صلى الله عليه وسلم - في كل سنة في رمضان حتى
~~ينسلخ فيعرض عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - القرآن» (وأن يعتكف) فيه؛
~~لأنه أقرب إلى صيانة النفس عن المنهيات وإتيانها بالمأمورات (لا سيما في
~~العشر الأواخر منه) للاتباع في ذلك.
# رواه الشيخان.
# ولرجاء أن يصادف ليلة القدر إذ هي منحصرة فيه عندنا. وروى مسلم أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يجتهد في العشر الأواخر ما لا يجتهد في غيره. تنبيه:
~~لو قال المصنف: وأن يكثر الصدقة وتلاوة القرآن والاعتكاف كان أولى؛ لأن
~~الاعتكاف مستحب مطلقا، لكنه يتأكد في رمضان فصار كالصدقة وتلاوة القرآن،
~~ولفظة سيما كلمة منبهة على أن ما بعدها أولى بالحكم مما قبلها، والأشهر
~~فيها تشديد الياء؛ ويجوز في الاسم بعدها الجر والرفع والنصب، والجر أرجح.
### | [فصل شرط وجوب صوم رمضان]
# (فصل) في شروط وجوب صوم رمضان، وما يبيح ترك صومه (شرط وجوب صوم رمضان)
~~الإسلام ولو فيما مضى و (العقل والبلوغ) كما في الصلاة (وإطاقته) أي الصوم،
~~والصحة، والإقامة أخذا مما سيأتي، فلا يجب على كافر بالمعنى السابق في
~~الصلاة، ولا على صبي
# PageV02P168
# ومجنون ومغمى عليه وسكران، ولا على من لا يطيقه حسا أو شرعا لكبر أو مرض
~~لا يرجى برؤه أو حيض أو نحوه، ولا على مريض ومسافر بقيد يعلم مما يأتي،
~~ووجوبه عليهما وعلى السكران والمغمى عليه والحائض ونحوها عند من عبر بوجوبه
~~عليهم وجوب انعقاد سبب كما تقرر ذلك في الأصول لوجوب القضاء عليهم كما
~~سيأتي، ومن ألحق بهم المرتد في ذلك فقد سها فإن وجوبه عليه وجوب تكليف
~~(ويؤمر به الصبي) المميز، والمراد به الجنس الشامل للذكر والأنثى على رأي
~~ابن حزم (لسبع إذا أطاق) ويضرب على تركه لعشر كالصلاة، وإن فرق المحب
~~الطبري بينهما بأنه إنما ضرب على الصلاة للحديث، والصوم فيه مشقة ومكابدة
~~بخلاف الصلاة فلا يصح الإلحاق، والأمر والضرب واجبان على الولي كما مر
~~بيانه. ms0908
# (ويباح تركه) بنية الترخص (للمريض) بالنص والإجماع (إذا وجد به ضررا
~~شديدا) وهو ما يبيح التيمم، وهذا ما في الشرحين والروضة، وعبارة المحرر
~~للمريض الذي يصعب عليه أو ينال به ضررا شديدا فاقتضى الاكتفاء بأحدهما، وهو
~~كما قال الإسنوي الصواب. قال تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم
~~رحيما} [النساء: 29] وقال تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة:
~~195] وسواء أتعدى بسبب المرض أم لا. ثم إن كان المرض مطبقا فله ترك النية
~~بالليل أو متقطعا كأن كان يحم وقتا دون وقت نظر إن كان محموما وقت الشروع
~~جاز له ترك النية، وإلا فعليه أن ينوي، وإن عاد المرض واحتاج إلى الإفطار
~~أفطر، ويجب الفطر إذا خشي الهلاك كما صرح به الغزالي وغيره وجزم به
~~الأذرعي، ولمن غلبه الجوع أو العطش حكم المريض.
# (و) يباح تركه (للمسافر سفرا طويلا مباحا) وقد تقدم الكلام على هذه
~~المسألة في صلاة المسافر، وأن الفطر أفضل إن تضرر وإلا فالصوم، ولا فرق في
~~ذلك بين من يريد السفر أو لا خلافا لبعض المتأخرين، وهذا في صوم رمضان
~~المؤدى. أما القضاء الذي على الفور فالأصح أنه لا يباح له فطره في السفر،
~~وكذلك من نذر صوم شهر فسافر فيه لا يباح له الفطر. قاله البغوي في فتاويه
~~وأقراه.
# (ولو أصبح) المقيم (صائما فمرض أفطر) لوجود المبيح للإفطار (وإن سافر
~~فلا) يفطر في الأصح؛ لأنها عبادة اجتمع فيها الحضر والسفر فغلب جانب الحضر؛
~~لأنه الأصل، ولو نوى وسافر ليلا، فإن جاوز قبل الفجر ما اعتبر مجاوزته في
~~صلاة المسافر أفطر، وإلا فلا (ولو أصبح المسافر والمريض صائمين ثم أرادا
~~الفطر جاز) لهما لدوام عذرهما، وقيل لا يجوز كما لو نوى الإتمام ليس له
~~القصر، وفرق الأول بأنه بالقصر تارك الإتمام الذي التزمه لا إلى بدل والصوم
~~له بدل، وهو القضاء، ولا يكره للمسافر في هذه الحالة الفطر كما في المجموع،
~~وأحد وجهين في الروضة رجحه ابن المقري، ويشترط في جواز
# PageV02P169
# الترخص نيته كالمحصر يريد التحلل كما ms0909 ذكره البغوي وغيره، وشمل إطلاق
~~المصنف جواز الفطر لهما ولو نذرا إتمامه، وبه صرح والد الروياني؛ لأن إيجاب
~~الشرع أقوى منه (فلو أقام) المسافر (وشفي) المريض (حرم) عليها (الفطر على
~~الصحيح) لانتفاء المبيح، والثاني لا يحرم اعتبارا بأول اليوم، ولهذا لو
~~أصبح صائما ثم سافر لم يكن له الفطر (وإذا أفطر المسافر والمريض قضيا)
~~لقوله تعالى: {ومن كان مريضا أو على سفر} [البقرة: 185] أي فأفطر {فعدة من
~~أيام أخر} [البقرة: 184] (وكذا) تقضي (الحائض) ما فاتها به إجماعا، وهذه
~~المسألة مكررة؛ لأنها تقدمت في باب الحيض، والنفساء في ذلك كالحائض.
# (و) يقضي (المفطر بلا عذر) ؛ لأنه إذا وجب على المعذور فغيره أولى (و)
~~يقضي (تارك النية) عمدا أو سهوا؛ لأنه لم يصم إذ صحته متوقفة عليها.
# (ويجب قضاء ما فات بالإغماء) ؛ لأنه نوع مرض، فاندرج تحت قوله تعالى:
~~{ومن كان مريضا} [البقرة: 185] الآية، وخالف الصلاة كما مر في بابها للمشقة
~~فيها بتكررها، وخالف الجنون؛ لأنه أخف منه، ولهذا يجوز على الأنبياء، بخلاف
~~الجنون.
# (والردة) أي يجب قضاء ما فات بها إذا عاد إلى الإسلام؛ لأنه التزم الوجوب
~~بالإسلام وقدر على الأداء فهو كالمحدث يجب عليه أن يتطهر ويصلي، وكذا يجب
~~على السكران قضاء ما فات به (دون الكفر الأصلي) بالإجماع لما في وجوبه من
~~التنفير عن الإسلام (و) دون (الصبا والجنون) فلا يجب قضاء ما فات بهما
~~لارتفاع القلم عمن تلبس بهما ولو ارتد ثم جن أو سكر ثم جن فالأصح في
~~المجموع في الأولى قضاء الجميع، وفي الثانية أيام السكر؛ لأن حكم الردة
~~مستمر بخلاف السكر (ولو بلغ) الصبي والمراد به الجنس كما مر (بالنهار
~~صائما) بأن نوى ليلا (وجب) عليه (إتمامه) ؛ لأنه صار من أهل الوجوب في
~~أثناء العبادة، فأشبه ما لو دخل في صوم تطوع ثم نذر إتمامه (بلا قضاء) في
~~الأصح فيهما وقيل يستحب إتمامه ويجب القضاء، وعلى الأول لو جامع بعد البلوغ
~~لزمته الكفارة، بخلافه على الثاني.
# (ولو بلغ) الصبي، (فيه) أي النهار (مفطرا أو أفاق) ms0910 المجنون فيه (أو أسلم)
~~الكافر فيه (فلا قضاء) عليهم (في الأصح) لعدم التمكن من زمن يسع الأداء،
~~والتكميل عليه لا يمكن فأشبه ما لو أدرك من أول الوقت ركعة ثم جن، والثاني
~~يجب عليهم القضاء؛ لأنهم أدركوا جزءا من وقت الفرض، ولا يمكن فعله إلا بيوم
~~فيكمل كما يصوم في الجزاء عن بعض مد يوما (ولا يلزمهم) أي الثلاثة
~~المذكورين (إمساك بقية النهار في
# PageV02P170
# الأصح) ؛ لأنهم أفطروا لعذر فأشبهوا المسافر والمريض. لكن يستحب لحرمة
~~الوقت وخروجا من الخلاف، والثاني يلزمهم؛ لأنهم أدركوا وقت الإمساك وإن لم
~~يدركوا وقت الصوم (ويلزم) الإمساك (من تعدى بالفطر) الشرعي كأن ارتد، أو
~~الحسي كأن أكل عقوبة له ومعارضة لتقصيره (أو نسي النية) من الليل؛ لأن
~~نسيانه يشعر بترك الاهتمام بأمر العبادة فهو ضرب من التقصير (لا مسافرا أو
~~مريضا زال عذرهما بعد الفطر) كأن أكلا: أي لا يلزمهما الإمساك؛ لأن زوال
~~العذر بعد الترخص لا يؤثر كما لو قصر المسافر ثم أقام والوقت باق. لكن يسن
~~لهما لحرمة الوقت، فإن استمرا على الفطر استحب لهما إخفاؤه لئلا يتعرضا
~~للتهمة والعقوبة (ولو زال) عذرهما (قبل أن يأكلا) مثلا (ولم ينويا ليلا
~~فكذا) لا يلزمهما الإمساك (في المذهب) ؛ لأن تارك النية مفطر حقيقة، فكان
~~كما لو أكل، وقيل: يلزمهم الإمساك حرمة لليوم، ومنهم من قطع بالأول، واحترز
~~بقوله: ولم ينويا عما لو نويا فأصبحا صائمين، فإن الإمساك يجب.
# تنبيه أولى من قوله: قبل أن يأكلا قبله - أي الفطر - فهو أشمل ويستغني
~~عما قدرته وأخصر، والحائض والنفساء إذا طهرتا في أثناء النهار لا يلزمهما
~~الإمساك على الصحيح (والأظهر أنه يلزم) الإمساك (من أكل) مثلا (يوم الشك)
~~إذا كان من أهل الوجوب (ثم ثبت كونه من رمضان) ؛ لأن صومه واجب عليه إلا
~~أنه جهله، فإذا بان له لزمه الإمساك، والثاني: لا يلزمه لعذره كمسافر قدم
~~بعد الأكل.
# وأجاب الأول بأن المسافر يباح له الأكل مع العلم بأنه من رمضان بخلاف يوم
~~الشك، أما لو بان أنه من رمضان ms0911 قبل الأكل، فالأكثرون على ما دل عليه كلام
~~الكفاية على الجزم باللزوم. تنبيه: المراد بيوم الشك هنا يوم الثلاثين من
~~شعبان، سواء أكان قد تحدث الناس برؤيته أم لا بخلاف يوم الشك الذي يحرم
~~صومه، والمأمور بالإمساك يثاب عليه لقيامه بواجب، وليس في صوم شرعي على
~~الأصح في المجموع، فلو ارتكب فيه محظورا لا شيء عليه سوى الإثم (وإمساك
~~بقية اليوم من خواص رمضان، بخلاف النذر والقضاء) فلا إمساك على من أفطر
~~فيهما لانتفاء شرف الوقت كما لا كفارة فيهما، وهذا ما نقل في المجموع اتفاق
~~الأصحاب عليه، وإن نقل الإسنوي عن نص البويطي أن الإمساك في الجميع.
# PageV02P171
### | [فصل في فدية الصوم الواجب]
# (فصل) في فدية الصوم الواجب (من فاته) من الأحرار (شيء من) صوم (رمضان
~~فمات قبل إمكان القضاء) بأن استمر مرضه أو سفره المباح إلى موته (فلا تدارك
~~له) أي الفائت بالفدية ولا بالقضاء لعدم تقصيره (ولا إثم) به لأنه فرض لم
~~يتمكن منه إلى الموت فسقط حكمه كالحج، هذا إذا كان الفوات بعذر كمرض، وسواء
~~استمر إلى الموت أم حصل الموت في رمضان ولو بعد زوال العذر أو حدث به عذر
~~آخر قبل فجر ثاني شوال، بل لو طرأ حيض أو نفاس أو مرض قبل غروبه فلا تمكن
~~أيضا كما ذكره في المهمات.
# أما غير المعذور وهو المتعدي بالفطر فإنه يأثم ويتدارك عنه بالفدية كما
~~صرح به الرافعي في باب النذر في نذر صوم الدهر وجعله أصلا وقاس عليه، وأشار
~~إليه هنا بتمثيله بالمريض والمسافر.
# (وإن مات بعد التمكن) من القضاء ولم يقض (لم يصم عنه وليه) أي لا يصح
~~صومه عنه (في الجديد) لأن الصوم عبادة بدنية لا تدخلها النيابة في الحياة.
~~فكذلك بعد الموت كالصلاة، ولا فرق في هذا القسم بين أن يفوته بعذر أو
~~بغيره، واحترز بقوله: وإن مات عن الحي الذي تعذر صومه لمرض أو غيره فإنه لا
~~يصام عنه بلا خلاف كما في زوائد الروضة. وقال في شرح مسلم تبعا للماوردي
~~وغيره ms0912 إنه إجماع (بل يخرج من تركته لكل يوم) فاته صومه (مد طعام) وهو رطل
~~وثلث بالرطل البغدادي كما مر، وبالكيل المصري نصف قدح من غالب قوت بلده،
~~وذلك لخبر «من مات وعليه صيام شهر فليطعم عنه مكان كل يوم مسكينا» رواه
~~الترمذي، وصحح وقفه على ابن عمر ونقله الماوردي عن إجماع الصحابة.
# وفي القديم: يصوم عنه وليه - أي يجوز له الصوم عنه - بل يندب له، ويجوز
~~له الإطعام فلا بد من التدارك له على القولين، سواء أكان بعذر أم بغيره
~~(وكذا النذر والكفارة) بأنواعهما فيجري فيهما القولان في رمضان لعموم
~~الأدلة المارة، وإن قيد في الحاوي الصغير الكفارة بكفارة القتل (قلت:
~~القديم هنا أظهر) للأخبار الصحيحة فيه كخبر الصحيحين «من مات وعليه صيام
~~صام عنه وليه» . قال المصنف: وليس للجديد حجة من السنة والخبر الوارد
~~بالإطعام ضعيف ومع ضعفه فالإطعام لا يمتنع عند القائل بالصوم (و) على
~~القديم (الولي) الذي يصوم عنه (كل قريب) للميت وإن لم يكن عاصبا ولا وارثا
~~ولا ولي مال (على المختار) من احتمالات للإمام لما في خبر مسلم
# PageV02P172
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لامرأة قالت له: إن أمي ماتت وعليها صوم
~~نذر، أفأصوم عنها؟ صومي عن أمك» . قال في المجموع: وهذا يبطل احتمال ولاية
~~المال والعصوبة، وقد قيل بكل منهما، فإن اتفقت الورثة على أن يصوم واحد
~~منهم جاز، فإن تنازعوا ففي فوائد المهذب للفارقي أنه يقسم على قدر
~~مواريثهم.
# (و) عليه (لو صام أجنبي بإذن الولي) أي القريب أو بإذن الميت بأن أوصى به
~~سواء أكان بأجرة أم لا (صح) قياسا على الحج. قال الأذرعي: فإن قام بالقريب
~~ما يمنع الإذن كصبا وجنون، أو امتنع من الإذن والصوم، أو لم يكن قريب فهل
~~يأذن الحاكم؟ فيه نظر اه.
# والأوجه كما قال شيخنا المنع لأنه على خلاف القياس فيقتصر عليه فتتعين
~~الفدية. قال في المجموع: ومذهب الحسن البصري أنه لو صام عنه ثلاثون بالإذن
~~يوما واحدا أجزأه. قال: وهو الظاهر الذي اعتقده (لا مستقلا ms0913 في الأصح) لأنه
~~ليس في معنى ما ورد به الخبر، والثاني: يصح كما يوفي دينه بغير إذنه.
# فإن قيل: قد صحح المصنف في نظير المسألة من الحج أنه يصح بغير إذن ولا
~~وصية. وقال الإسنوي: إنه مشكل.
# أجيب بأن الحج يدخله المال فأشبه قضاء الدين. وحينئذ لا يصح قياس الصوم
~~على الحج.
# (ولو مات وعليه صلاة أو اعتكاف لم يفعل) ذلك (عنه ولا فدية) له لعدم
~~ورودها بل نقل القاضي عياض الإجماع على أنه لا يصلى عنه (وفي الاعتكاف قول)
~~في البويطي إنه يعتكف عنه قياسا على الصوم؛ لأن كلا منهما كف ومنع. وفي
~~رواية عن الشافعي: أنه يطعم عنه وليه عن كل يوم بليلته مدا (والله أعلم)
~~قال البغوي: ولا يبعد تخريج ما نقله البويطي في الصلاة فيطعم لكل صلاة مد،
~~ويستثنى من منع الصلاة والاعتكاف عن الميت ركعتا الطواف فإنها تجوز تبعا
~~للحج، وما لو نذر أن يعتكف صائما فإن البغوي قال في التهذيب: إن قلنا لا
~~يفرد الصوم عن الاعتكاف: أي وهو الأصح، وقلنا بصوم الولي، فهذا يعتكف عنه
~~صائما وإن كانت النيابة لا تجزئ في الاعتكاف.
# (والأظهر وجوب المد) لكل يوم بلا قضاء (على من أفطر) فيما وجب عليه من
~~رمضان، أو نذر نذره حال قدرته أو قضاه كما صرح به الرافعي في المحرر
~~(للكبر) لكونه شيخا هرما تلحقه به مشقة لقوله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه
~~فدية طعام مسكين} [البقرة: 184] فإن كلمة (لا) مقدرة - أي لا يطيقونه، أو
~~أن المراد يطيقونه حال الشباب ثم يعجزون عنه بعد الكبر، وروى البخاري أن
~~ابن عباس وعائشة كانا يقرآن: " وعلى الذين يطوقونه " بتشديد الواو مفتوحة،
~~ومعناه يكلفون الصوم فلا يطيقونه، وقيل: لا تقدير في الآية، بل كانوا
~~مخيرين في أول الإسلام بين الصوم والفدية فنسخ ذلك، فيجب على كل يوم مد،
~~والثاني: المنع لأنه أفطر لأجل نفسه لعذر فأشبه المسافر والمريض إذا ماتا
~~قبل انقضاء السفر والمرض، وفرق الأول بأن الشيخ لا يتوقع زوال عذره
~~بخلافهما، وفي معنى الكبير ms0914 المريض الذي لا يرجى برؤه، فلو عبر بقوله بعذر
~~لا يرجى زواله لكان أولى، ولو كان يمكنه الصوم في
# PageV02P173
### | [مغني المحتاج]
# وقت آخر لبرودته أو قصر أيامه فهو كالذي يرجى برؤه ذكره القاضي أبو
~~الطيب، وقضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في وجوب الفدية بين الغني والفقير،
~~وفائدته استقرارها في ذمة الفقير وهو الأصح على ما يقتضيه كلام الروضة
~~وأصلها، وجرى عليه ابن المقري، وقول المجموع: ينبغي أن يكون الأصح هنا عكسه
~~كالفطرة لأنه عاجز حال التكليف بالفدية وليس في مقابلة جناية ونحوها تبع
~~فيه القاضي، وهو مردود بأن حق الله تعالى المالي إذا عجز عنه العبد وقت
~~الوجوب يثبت في ذمته وإن لم يكن على وجه البدل إذا كان بسبب منه وهو هنا
~~كذلك، إذ سببه فطره بخلاف زكاة الفطر، وهل الفدية في حق من ذكر بدل عن
~~الصوم أو واجبة ابتداء؟ وجهان في أصل الروضة أصحهما في المجموع الثاني،
~~ويظهر أثرهما فيما لو قدر بعد على الصوم وفي انعقاد نذره له، فإذا نذر من
~~عجز لهرم أو نحوه صوما لم يصح نذره؛ لأنه لم يخاطب بالصوم ابتداء بل
~~بالفدية، ولو قدر من ذكر على الصوم بعد الفطر لم يلزمه الصوم قضاء لذلك،
~~وبه فارق نظيره في الحج عن المعضوب إذا قدر عليه، ومن اشتدت مشقة الصوم
~~عليه فهو كمن ذكر، فلو تكلف وصام فقياس ما صححوه عدم الاكتفاء، لكن الأصح
~~لا فدية كما قاله في الكفاية عن البندنيجي.
# (وأما الحامل والمرضع) فيجوز لهما الإفطار إذا خافتا على أنفسهما أو على
~~الولد، سواء أكان الولد ولد المرضعة أم لا فتعبيره بالولد أولى من تعبير
~~التنبيه بولديهما، وسواء أكانت مستأجرة أم لا، ويجب الإفطار إن خافت هلاك
~~الولد، وكذا يجب على المستأجرة كما صححه في الروضة لتمام العقد وإن لم تخف
~~هلاك الولد. وأما القضاء والفدية (فإن أفطرتا خوفا) من حصول ضرر بالصوم
~~كالضرر الحاصل للمريض (على نفسهما) والأولى أنفسهما ولو مع الولد (وجب
~~القضاء بلا فدية) كالمريض.
# فإن قيل: ms0915 إذا خافتا على أنفسهما مع ولديهما فهو فطر ارتفق به شخصان، فكان
~~ينبغي الفدية قياسا على ما سيأتي.
# أجيب بأن الآية وردت في عدم الفدية فيما إذا أفطرتا خوفا على أنفسهما،
~~فلا فرق بين أن يكون الخوف مع غيرهما أو لا، وهي قوله تعالى: {ومن كان
~~مريضا} [البقرة: 185] [البقرة] إلى آخرها (أو) خافتا (على الولد) وحده بأن
~~تخاف الحامل من إسقاطه أو المرضع بأن يقل اللبن فيهلك الولد (لزمتهما) من
~~مالهما مع القضاء (الفدية في الأظهر) وإن كانتا مسافرتين أو مريضتين لما
~~روى أبو داود والبيهقي بإسناد حسن عن ابن عباس في قوله تعالى: {وعلى الذين
~~يطيقونه فدية} [البقرة: 184] البقرة أنه نسخ حكمه إلا في حقهما حينئذ،
~~والناسخ له قوله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185]
~~[البقرة] والقول بنسخه قول أكثر العلماء. وقال بعضهم: إنه محكم غير منسوخ
~~بتأويله بما مر في الاحتجاج به، والثاني لا تلزمهما كالمسافر والمريض لأن
~~فطرهما لعذر، والثالث: تجب على المرضع دون الحامل؛ لأن فطرها لمعنى
# PageV02P174
# فيها كالمريض، وعلى الأول تستثنى المتحيرة فلا فدية عليها للشك في أنها
~~حائض أو لا. ذكره في زيادة الروضة والمجموع في باب الحيض، وهذا ظاهر فيما
~~إذا أفطرت ستة عشر يوما فأقل، فإن زادت عليها وجبت الفدية عن الزائد؛ لأن
~~الحيض لا يزيد على ذلك، نبه على ذلك شيخنا في شرح البهجة وأسقطه من شرح
~~الروض، وفارق لزومها للمستأجرة عدم لزوم التمتع للأجير بأن الدم ثم من تتمة
~~الحج الواجب على المستأجر، وهنا الفطر من تتمة إيصال المنافع اللازمة
~~للمرضع، وظاهر كما قال شيخنا أن محل ما ذكر في المستأجرة والمتطوعة إذا لم
~~يوجد مرضعة مفطرة أو صائمة لا يضرها الإرضاع.
# (والأصح أنه يلحق بالمرضع) في إيجاب الفدية في الأظهر مع القضاء (من أفطر
~~لإنقاذ) آدمي معصوم أو حيوان محترم (مشرف على هلاك) بغرق أو غيره بجامع
~~الإفطار فيجب عليه الفطر إذا لم يمكنه تخليصه إلا بفطره إبقاء لمهجته فهو
~~فطر ارتفق به شخصان، وهو حصول الفطر للمفطر ms0916 والخلاص لغيره، فلو أفطر لتخليص
~~مال لا فدية عليه كما صرح به القفال لأنه لم يرتفق به إلا شخص واحد، ولا
~~يجب الفطر لأجله بل هو جائز، بخلاف الحيوان المحترم فإنه يرتفق بالفطر
~~شخصان، وهذا هو ظاهر مفهوم تقييد القفال بالمال وإن قال بعض المتأخرين في
~~البهيمة نظر لأنهم نزلوا الحيوان المحترم في وجوب الدفع عنه منزلة الآدمي
~~المعصوم، بل قضية كلام المصنف كأصله التسوية بين النفس والمال لولا ما
~~قدرته، ولا يجوز الفطر للحيوان الغير المحترم، والثاني: لا يلحق بها لأن
~~إيجاب الفدية مع القضاء بعيد عن القياس، وإنما قلنا به في الحامل والمرضع
~~لورود الأخبار به فبقي ما عداه على الأصل (لا للمتعدي بفطر رمضان بغير
~~جماع) فإنه لا يلحق بالحامل والمرضع في لزوم الفدية مع القضاء في الأصح بل
~~يلزمه القضاء فقط؛ لأنه لم يرد في الفدية توقيف والأصل عدمه، والثاني: يلحق
~~بهما في اللزوم من باب أولى لتعديه، وفرق الأول بأن فطر المرضع ونحوها
~~ارتفق به شخصان، فجاز أن يجب به أمران كالجماع لما حصل مقصوده للرجل
~~والمرأة. تعلق به القضاء والكفارة العظمى وبأن الفدية غير معتبرة بالإثم،
~~وإنما هي حكمة استأثر الله تعالى بها، ألا ترى أن الردة في شهر رمضان أفحش
~~من الوطء مع أنه لا كفارة فيها، وبما ذكر يندفع ما استشكل به من أنه لو ترك
~~بعضا من أبعاض الصلاة عمدا أنه يسجد له للسهو فقد قالوا هناك: إنه أولى
~~بالجبر من السهو.
# (ومن أخر قضاء رمضان) أو شيئا منه (مع إمكانه) بأن لم يكن به عذر من سفر
~~أو غيره (حتى دخل رمضان آخر لزمه مع القضاء لكل يوم مد) لأن ستة من الصحابة
~~- رضي الله تعالى عنهم - قالوا بذلك، ولا مخالف لهم قاله الماوردي، ويأثم
~~بهذا التأخير كما في المجموع، وفيه أنه يلزمه المد بدخول رمضان، فإن لم
~~يمكنه القضاء لاستمرار عذره
# PageV02P175
# كأن استمر مسافرا أو مريضا، أو المرأة حاملا أو مرضعا حتى دخل رمضان فلا
~~فدية عليه بهذا التأخير؛ ms0917 لأن تأخير الأداء بهذا العذر جائز فتأخير القضاء
~~أولى، وقضية إطلاقه أنه لا فرق عند التأخير بعذر بين أن يكون الفوات بعذر
~~أم لا، وبه صرح المتولي في التتمة، وسليم الرازي في المجرد، لكن نقل
~~الشيخان في صوم التطوع عن البغوي من غير مخالفة أن ما فات بغير عذر يحرم
~~تأخيره بعذر السفر، وقضيته لزوم الفدية وهو الظاهر. قال الأذرعي: ويستثنى
~~من الكتاب ما إذا نسي القضاء أو جهله حتى دخل رمضان آخر فإنه لا فدية عليه
~~كما أفهمه كلامهم اه. والظاهر أنه إنما يسقط عنه بذلك الإثم لا الفدية.
# فائدة: وجوب الفدية هنا للتأخير، وفدية الشيخ الهرم ونحوه لأصل الصوم،
~~وفدية المرضع والحامل لتفويت فضيلة الوقت (والأصح تكرره) أي المد إذا لم
~~يخرجه (بتكرر السنين) لأن الحقوق المالية لا تتداخل، والثاني لا يتكرر
~~كالحدود، ومحل الخلاف إذا لم يكن أخرج الفدية، فإن أخرجها ثم لم يقض حتى
~~دخل رمضان آخر وجبت ثانيا بلا خلاف، وهكذا حكم العام الثالث والرابع فصاعدا
~~كما ذكره البغوي وغيره، وقال الإسنوي: إنه واضح؛ لأن الحدود بعد إقامتها
~~تقتضي التكرار عند الفعل ثانيا بلا خلاف مع أنها أخف مما نحن فيه بدليل أنه
~~يكفي للعدد منها حد واحد بلا خلاف.
# (و) الأصح (أنه لو أخر القضاء) أي قضاء رمضان (مع إمكانه) وقلنا بالجديد
~~السابق حتى بلا رمضان آخر (فمات أخرج من تركته لكل يوم مدان: مد للفوات)
~~للصوم (ومد للتأخير) للقضاء، لأن كلا منهما موجب عند الانفراد فكذلك عند
~~الاجتماع، والثاني يكفي مد واحد؛ لأن الصوم قد فات، والفوات يقتضي مدا
~~واحدا كالشيخ الهرم إذا لم يجد بدل الصوم أعواما، فإن المعروف الجزم بأنه
~~لا يتكرر، فإن قلنا بالقديم وهو صوم الولي وصام حصل تدارك أصل الصوم ووجبت
~~فدية التأخير، وصورة المسألة أنه أخره سنة واحدة، فإن أخر سنين ومات فعلى
~~الخلاف في المسألة قبلها.
# تنبيه: تجب فدية التأخير بتحقق الفوات ولو لم يدخل رمضان، فلو كان عليه
~~عشرة أيام فمات لبواقي خمس من شعبان ms0918 لزمه خمسة عشر مدا عشرة لأصل الصوم إذا
~~لم يصم عنه وليه وخمسة للتأخير؛ لأنه لو عاش لم يمكنه إلا قضاء خمسة،
~~وتعجيل فدية التأخير قبل دخول رمضان الثاني ليؤخر القضاء مع الإمكان جائز
~~في الأصح كتعجيل الكفارة قبل الحنث المحرم، ويحرم التأخير، ولا شيء على
~~الهرم، ولا الزمن، ولا من اشتدت مشقة الصوم عليه لتأخير الفدية إذا أخروها
~~عن السنة الأولى، وليس لهم ولا للحامل ولا للمرضع تعجيل فدية يومين فأكثر
~~كما لا يجوز تعجيل الزكاة لعامين بخلاف ما لو عجل من ذكر فدية يوم فيه أو
~~في ليلته فإنه جائز.
# (ومصرف الفدية الفقراء والمساكين) فقط دون بقية الأصناف الثمانية الآتية
~~في قسم الصدقات لقوله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين}
~~[البقرة: 184] [البقرة] والفقير
# PageV02P176
# أسوأ حالا منه، فإذا جاز صرفها إلى المسكين فالفقير أولى، ولا يجب الجمع
~~بينهما.
# (وله صرف أمداد) من الفدية (إلى شخص واحد) لأن كل يوم عبادة مستقلة،
~~فالأمداد بمنزلة الكفارات، بخلاف المد الواحد فإنه لا يجوز صرفه إلى شخصين؛
~~لأن كل مد فدية تامة، وقد أوجب الله تعالى صرف الفدية إلى الواحد فلا ينقص
~~عنها ولا يلزم منه امتناع صرف فديتين إلى شخص واحد كما لا يمتنع أن يأخذ
~~الواحد من زكوات متعددة (وجنسها) أي الفدية (جنس الفطرة) ونوعها وصفتها
~~بجامع أن كلا منهما طعام واجب شرعا، وقد سبق بيان ذلك في زكاة الفطر،
~~ويعتبر في المد الذي نوجبه هنا وفي الكفارات أن يكون فاضلا عن قوته كزكاة
~~الفطر قاله القفال في فتاويه، وكذا عما يحتاج إليه من مسكن وملبوس وخادم
~~كما يعلم ذلك من كتاب الكفارات. .
### | [فصل في موجب كفارة الصوم]
# (فصل) في موجب كفارة الصوم (تجب الكفارة) مع التعزير كما قاله البغوي،
~~وسيأتي بيانهما على كل مكلف (بإفساد صوم يوم من رمضان) بالفطر لصوم نفسه
~~(بجماع أثم به بسبب الصوم) ولا شبهة لخبر الصحيحين عن أبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنه - «جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلكت، قال: ms0919
~~وما أهلكك؟ قال: واقعت امرأتي في رمضان، قال: هل تجد ما تعتق رقبة؟ قال:
~~لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ قال: لا، قال: فهل تجد ما
~~تطعم ستين مسكينا؟ قال: لا، ثم جلس فأتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بعرق
~~فيه تمر فقال: تصدق بهذا فقال: على أفقر منا يا رسول الله فوالله ما بين
~~لابتيها - أي جبليها - أهل بيت أحوج إليه منا، فضحك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى بدت أنيابه، ثم قال: اذهب فأطعمه أهلك» وفي رواية البخاري
~~«فأعتق رقبة فصم شهرين فأطعم ستين» بالأمر وفي رواية لأبي داود «فأتي بعرق
~~تمر قدر خمسة عشر صاعا» . قال البيهقي: وهي أصح من رواية فيه عشرون صاعا.
# والعرق بفتح العين والراء مكتل ينسج من خوص النخل، وسيأتي محترز بعض هذا
~~الضابط في كلامه. وأوردوا عليه أمورا طردا وعكسا، فمن الأول ما إذا جامع
~~المسافر ونحوه امرأته ففسد صومها لا كفارة عليه بإفساده على الأظهر، وهذا
~~خرج بما قدرته في كلامه. فلو زاده كان أولى، ومنه ما لو ظن غروب الشمس بلا
~~أمارة فجامع ثم بان نهارا فلا كفارة لأنه لم يقصد الهتك. قاله القاضي حسين
# PageV02P177
# وغيره. قاله في المجموع، وبه قطع الأصحاب إلا الإمام.
# قال الشيخان: ينبغي أن يكون هذا مفرعا على تجويز الإفطار بالظن وإلا فلا
~~فتجب الكفارة وفاء بالضابط، لكن صرح القاضي بعدم وجوبها وإن قلنا: لا يجوز
~~الإفطار بالظن بل صرح البغوي بخلاف المقتضي المذكور في مسألة الشك
~~وبالتسوية بين شكه في دخول الليل وخروجه، وعلل عدم وجوب الكفارة بأنها تسقط
~~بالشبهة.
# واعلم أن البغوي لم يصرح في التهذيب بمسألة الظن لكنها مفهومة بالأولى من
~~مسألة الشك، وهذا هو المعتمد وإن كان مشكلا، ومنه ما لو شك في النهار هل
~~نوى ليلا أم لا ثم جامع في حال الشك، ثم تذكر أنه نوى فإنه يبطل صومه ولا
~~كفارة عليه؛ لأنها تسقط بالشبهة وإن قال الغزي: فيه نظر، ومنه ما إذا نوى
~~صوم يوم الشك عن ms0920 قضاء أو نذر ثم أفسده نهارا بجماع ثم تبين بعد الإفساد
~~بالبينة أنه من رمضان فإنه يصدق أن يقال: أفسد صوم يوم من رمضان بجماع أثم
~~به لأجل الصوم ومع ذلك لا تجب عليه الكفارة؛ لأنه لم ينوه عن رمضان، فلو
~~أبدل من رمضان ب (عن) لخرجت هذه الصورة؛ لأنه من رمضان لا عن رمضان، ولكن
~~يحتاج أن يزيد أداء لئلا يرد عليه القضاء فإنه عن رمضان وليس من رمضان. ومن
~~الثاني ما لو طلع الفجر وهو مجامع فاستدام فإن الأصح في المجموع أن الصوم
~~لم ينعقد فالجماع لم يفسد صوما ومع ذلك تجب الكفارة فإن جماعه وإن لم يفسد
~~الصوم فهو في معنى ما يفسده فكأنه انعقد ثم فسد، على أن السبكي اختار أنه
~~انعقد ثم فسد، وعلى هذا لا إيراد، وخرج بالمكلف الصبي فلا يلزم بجماعه
~~كفارة على الأصح.
# ثم شرع في محترز بقية القيود السابقة بقوله (فلا كفارة على ناس) أو مكره
~~أو جاهل التحريم، فهو محترز قوله بإفساد؛ لأن صومه لم يفسد بذلك كما مر،
~~ومن نسي النية وأمر بالإمساك فجامع لا كفارة عليه قطعا (ولا) على (مفسد غير
~~رمضان) من نفل أو نذر أو قضاء أو كفارة، وهذا محترز قوله رمضان؛ لأن النص
~~ورد فيه، وهو أفضل الشهور، ومخصوص بفضائل لم يشاركه فيها غيره، فلا يصح
~~قياس غيره عليه (أو) مفسد رمضان (بغير الجماع) كالأكل والشرب والاستمناء
~~باليد والمباشرة فيما دون الفرج المفضية إلى الإنزال وهذا محترز قوله
~~بجماع؛ لأن النص ورد في الجماع وما عداه ليس في معناه (ولا) على صائم
~~(مسافر) أو مريض (جامع بنية الترخص) وهذا محترز قوله أثم به؛ لأنه لم يأثم
~~لوجود القصد مع الإباحة (وكذا بغيرها) وإن قلنا: يأثم به (في الأصح) لأن
~~الإفطار مباح له فيصير شبهة في درء الكفارة. والثاني: تلزمه لأن الرخصة لا
~~تباح بدون قصدها، ألا ترى أن المسافر إذا أخر الظهر إلى العصر إن كان بنية
~~الجمع جمع وإلا فلا، وجوابه أن الفطر يحصل ms0921 بلا نية بدليل غروب الشمس، ولا
~~كذلك تأخير الصلاة، وهذه الصورة قد ترد على الضابط لأنه جماع أثم به كما
~~صرح به في التتمة ونقله المحب الطبري في شرح التنبيه عن الأصحاب (ولا على
~~من ظن) وقت الجماع (الليل) أي بقاءه أو شك فيه أو ظن باجتهاده دخوله
# PageV02P178
# (فبان) جماعه (نهارا) لانتفاء الإثم (ولا) على (من جامع) عامدا (بعد
~~الأكل ناسيا وظن أنه أفطر به) أي الأكل لأنه يعتقد أنه غير صائم، وقوله:
~~ناسيا متعلق بالأكل (وإن كان الأصح بطلان صومه) بهذا الجماع كما لو جامع
~~على ظن بقاء الليل فبان خلافه. والثاني: لا يبطل كما لو سلم من ركعتين من
~~رباعية ناسيا وتكلم عامدا فإن صلاته لا تبطل.
# وأجاب الأول بأن الصلاة إنما لم تبطل لنص الشارع في الصلاة بعدم البطلان
~~في قصة ذي اليدين واغتفر ذلك في الصلاة مع أنها أضيق من الصوم لتكررها
~~وكثرة حصول ذلك فيها بخلاف الصوم. أما إذا علم أنه لم يفطر بالأكل ثم جامع
~~فإنه يفطر وتجب عليه الكفارة جزما (ولا) على (من زنى ناسيا) للصوم لأنه لم
~~يأثم بسبب الصوم، وهذا ذكره الغزالي فتبعه في المحرر، ولا حاجة إليه لأنه
~~داخل في قوله السابق ولا كفارة على ناس (ولا) على (مسافر أفطر بالزنا
~~مترخصا) بالفطر لأن الفطر جائز له، وإثمه بسبب الزنا لا بالصوم.
# تنبيه: قيد في الروضة الجماع بالتام تبعا للغزالي احترازا من المرأة
~~فإنها تفطر به بدخول شيء من الذكر فرجها ولو دون الحشفة، وزيفوه بخروج تلك
~~بالجماع إذ الفساد فيه بغيره وبأنه يتصور فساد صومها بالجماع بأن يولج فيها
~~نائمة أو ناسية أو مكرهة ثم تستيقظ أو تتذكر وتقدر على الدفع وتستديم
~~ففساده فيها بالجماع؛ لأن استدامة الجماع جماع مع أنه لا كفارة عليها؛ لأنه
~~لم يؤمر بها في الخبر إلا الرجل المواقع مع الحاجة إلى البيان، ولنقصان
~~صومها بتعرضه للبطلان بعروض الحيض أو نحوه فلم تكمل حرمته حتى تتعلق بها
~~الكفارة فتختص بالرجل الواطئ، ولأنها غرم مالي يتعلق ms0922 بالجماع كالمهر فلا
~~يجب على الموطوءة، ولا على الرجل الموطوء كما نقله ابن الرفعة، وللواط
~~وإتيان البهيمة حكم الجماع هنا فيما ذكر من وجوب كفارة الصوم بالإفساد لأن
~~الجميع وطء.
# ولما فرغ من موجب الكفارة شرع فيمن تجب عليه فقال (والكفارة على الزوج
~~عنه) فقط دونها لما مر من التعليل (وفي قول) الكفارة (عنه وعنها) أي
~~يلزمهما كفارة واحدة ويتحملها الزوج لمشاركتها له في السبب كما هو ظاهر
~~الخبر، وعلى هذا قيل يجب كما قال المحاملي على كل منهما نصفها ثم يتحمل
~~الزوج ما وجب عليها. وقيل: يجب كما قاله المتولي على كل منهما كفارة تامة
~~مستقلة، ولكن يحملها الزوج عنها وهذا مقتضى كلام الرافعي، ومحل هذا القول
~~إذا كانت زوجته كما يرشد إليه قوله على الزوج. أما الموطوءة بالشبهة أو
~~المزني بها فلا يتحمل عنها قطعا (وفي قول عليها كفارة أخرى) قياسا على
~~الرجل لتساويهما في السبب والإثم كحد الزنا وهذا في غير المتحيرة. أما هي
~~فلا كفارة عليها على هذا القول على الأصح، ومحل هذا القول إذا وطئت المرأة
~~في قبلها
# PageV02P179
# فإن وطئت في دبرها فلا كفارة عليها، ثم محل الخلاف فيما إذا كانت المرأة
~~صائمة ومكنته طائعة عالمة، فإن كانت فاطرة بحيض أو غيره أو لم يبطل صومها
~~لكونها نائمة مثلا فلا كفارة عليها قطعا.
# (وتلزم) الكفارة (من انفرد برؤية الهلال) من رمضان (وجامع في يومه) لهتك
~~حرمة يوم من رمضان عنده بالجماع فصدق عليه الضابط المتقدم لأنه يجب عليه
~~صومه، كما أنه إذا رأى هلال شوال يجب فطره، وإذا أفطر هل يعزر أو لا؟ ينظر
~~إن شهد ثم أفطر لم يعزر لعدم التهمة، وإن أفطر ثم شهد سقطت شهادته للتهمة
~~وعزر لإفطاره في رمضان في الظاهر، وحقه إذا أفطر أن يخفيه لئلا يتهم،
~~والظاهر كما قال شيخنا أنه على سبيل الندب.
# ثم شرع في تعدد الكفارة بتعدد الفساد فقال (ومن جامع في يومين لزمه
~~كفارتان) لأن كل يوم عبادة مستقلة فلا تتداخل كفارتاهما، سواء أكفر عن ms0923
~~الجماع الأول قبل الثاني أم لا، كحجتين جامع فيهما، فلو جامع في جميع أيام
~~رمضان لزمه كفارات بعددها، فإن تكرر الجماع في يوم واحد فلا تعدد، وإن كان
~~بأربع زوجات على المذهب. أما على القول بوجوب الكفارة عليها ويتحملها الزوج
~~فعليه في هذه الصورة أربع كفارات (وحدوث السفر) ولو طويلا (بعد الجماع لا
~~يسقط الكفارة) جزما لأن السفر المنشأ في أثناء النهار لا يبيح الفطر فلا
~~يؤثر فيما وجب من الكفارة، وقيل إنه كحدوث المرض (وكذا المرض) أي حدوثه لا
~~يسقطها (على المذهب) لأن المرض لا ينافي الصوم فيتحقق هتك حرمته. والثاني
~~يسقطها؛ لأن حدوث المرض يبيح الفطر فيتبين به أن الصوم لم يقع واجبا، ودفع
~~بأنه هتك حرمة الصوم بما فعل، هذه هي الطريقة الصحيحة، والطريقة الثانية
~~القطع بالأول كالسفر، وحدوث الردة لا يسقطها قطعا، وحدوث الجنون أو الموت
~~يسقطها قطعا، وإذا قلنا بوجوب الكفارة عليها فطرأ عليها حيض أو نفاس
~~أسقطها؛ لأن ذلك ينافي صحة الصوم فهو كالجنون.
# (ويجب) على الزوج (معها) أي الكفارة (قضاء يوم الإفساد على الصحيح) وفي
~~الروضة الأصح لأنه إذا وجب على المعذور. فعلى غيره أولى. والثاني: لا يجب
~~لأن الخلل الحاصل قد انجبر بالكفارة. والثالث: إن كفر بالصوم دخل فيه
~~القضاء، وإلا فلا لاختلاف الجنس، وأما المرأة فيلزمها القضاء جزما إذا قلنا
~~بأنه لا كفارة عليها، فلو قال المصنف: وتجب عليه لكان أولى (وهي) أي
~~الكفارة المذكورة مرتبة فيجب أولا (عتق رقبة) مؤمنة (فإن لم يجد) (فصيام
~~شهرين متتابعين، فإن لم يستطع) صومهما (فإطعام ستين مسكينا) أو فقيرا للخبر
~~المتقدم أول الفصل، وهذه الخصال الثلاث صفتها مذكورة في كتاب الظهار، ولو
~~شرع في الصوم ثم وجد الرقبة ندب عتقها، ولو شرع في
# PageV02P180
# الإطعام ثم قدر على الصوم ندب له (فلو عجز عن الجميع) أي جميع الخصال
~~المذكورة (استقرت) أي الكفارة (في ذمته في الأظهر) لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر الأعرابي بأن يكفر بما دفعه إليه مع إخباره بعجزه، فدل على أنها
~~ثابتة ms0924 في الذمة؛ لأن حقوق الله تعالى المالية إذا عجز عنها العبد وقت
~~وجوبها، فإن كانت لا بسبب منه كزكاة الفطر لم تستقر، وإن كانت بسبب منه
~~استقرت في ذمته، سواء أكانت على وجه البدل: كجزاء الصيد وفدية الحلق أم لا
~~ككفارة الظهار والقتل واليمين والجماع ودم التمتع والقران. فإن قيل لو
~~استقرت لأمر - صلى الله عليه وسلم - المواقع بإخراجها بعد.
# أجيب بأن تأخير البيان لوقت الحاجة جائز وهو وقت القدرة (فإذا قدر على
~~خصلة) منها (فعلها) كما لو كان قادرا عليها حال الوجوب، وهذا يقتضي أن
~~الثابت في ذمته أحد الخصال، فيكون مخيرا بينها، وهو كما قال القاضي أبو
~~الطيب، وكلام التنبيه يقتضي أن الثابت في ذمته هو الخصلة الأخيرة، وكلام
~~الجمهور يقتضي أنه الكفارة وأنها مرتبة في الذمة، وبه صرح ابن دقيق العيد،
~~وهو كما قال شيخنا المعتمد. ثم إن قدر على خصلة فعلها أو أكثر رتب،
~~والثاني: لا تستقر، بل تسقط كزكاة الفطر (والأصح أن له العدول عن الصوم إلى
~~الإطعام لشدة الغلمة) وهي بغين معجمة مضمومة، ولام ساكنة شدة الحاجة
~~للنكاح؛ لأن حرارة الصوم وشدة الغلمة قد يفضيان به إلى الوقاع، ولو في يوم
~~واحد من الشهرين، وذلك يقتضي استئنافهما لبطلان التتابع، وهو حرج شديد،
~~والثاني: لا؛ لأنه قادر على الصوم فلم يجز العدول عنه كصوم رمضان.
# (و) الأصح (أنه لا يجوز للفقير صرف كفارته إلى عياله) كالزكاة وسائر
~~الكفارات، وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - في الخبر «أطعمه أهلك» ففي
~~الأم كما في الرافعي يحتمل أنه لما أخبره بفقره صرفه له صدقة، أو أنه ملكه
~~إياه وأمره بالتصدق به، فلما أخبره بفقره أذن له في صرفها لهم للإعلام
~~بأنها إنما تجب بعد الكفاية، أو أنه تطوع بالتكفير عنه وسوغ له صرفها لأهله
~~للإعلام بأن لغير المكفر التطوع بالتكفير عنه بإذنه، وأن له صرفها لأهل
~~المكفر عنه أي وله فيأكل هو وهم منها كما صرح به الشيخ أبو علي السنجي
~~والقاضي نقلا عن الأصحاب. وحاصل الاحتمالين الأولين ms0925 أنه صرف له ذلك تطوعا.
~~قال ابن دقيق العيد: وهو الأقرب اه.
# وقد يقال: إن قول المصنف: وأنه لا يجوز للفقير صرف كفارته إلى عياله قد
~~يكون احترز به عن هذه المسألة، فإن الصارف فيها إنما هو الأجنبي المكفر
# خاتمة من فاته شيء من رمضان استحب أن يقضيه متتابعا، ويكره لمن عليه قضاء
~~رمضان أن يتطوع بصوم قاله الجرجاني: فلو نذر صوم شعبان أبدا وأسر مثلا
~~فتحرى وصام رجبا على أنه شعبان، وصام شعبان على أنه رمضان ثم تبين له الحال
~~بعد رمضان لزمه قضاء شهرين أحدهما عن شعبان والآخر عن رمضان ولا إطعام عليه
~~قاله الماوردي.
# PageV02P181
### | [باب في صوم التطوع]
# باب صوم التطوع
# والتطوع: التقرب إلى الله تعالى بما ليس بفرض من العبادات، وتعبير المصنف
~~هنا به، وفي الصلاة بالنفل موافق لقوله تعالى: {ومن تطوع خيرا} [البقرة:
~~158] الآية {ومن الليل فتهجد به نافلة لك} [الإسراء: 79] ولا شك أن الصوم
~~من أفضل العبادات، ففي الصحيحين «من صام يوما في سبيل الله باعد الله تعالى
~~وجهه عن النار سبعين خريفا» وفي الحديث «كل عمل ابن آدم له إلا الصوم فإنه
~~لي وأنا أجزي به» واختلفوا في معناه على أقوال تزيد على خمسين قولا. قال
~~السبكي: من أحسنها قول سفيان بن عيينة: إن يوم القيامة يتعلق خصماء المرء
~~بجميع أعماله إلا الصوم فإنه لا سبيل لهم عليه، فإنه إذا لم يبق إلا الصوم
~~يتحمل الله تعالى عنه ما بقي من المظالم، ويدخله بالصوم الجنة. قال بعضهم:
~~وهذا مردود بحديث مسلم عن أبي هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~أتدرون من المفلس؟ ثم ذكر أنه رجل يأتي يوم القيامة، وقد ظلم هذا وسفك دم
~~هذا وانتهك عرض هذا، ويأتي وله صلاة وزكاة وصوم، قال: فيأخذ هذا بكذا إلى
~~أن قال: وهذا بصومه» فدل على أنه يؤخذ في المظالم، وهو ينقسم إلى قسمين:
~~قسم لا يتكرر كصوم الدهر، وقسم يتكرر في أسبوع أو سنة أو شهر، وقد شرع في
~~الأول من القسم ms0926 الثاني فقال: (يسن صوم الاثنين و) صوم (الخميس) لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يتحرى صومهما وقال: إنهما يومان تعرض فيهما الأعمال،
~~فأحب أن يعرض عملي وأنا صائم» رواه الترمذي وقال: حديث حسن.
# والمراد عرضها على الله تعالى، وأما رفع الملائكة لها، فإنه في الليل مرة
~~وفي النهار مرة، ولا ينافي هذا رفعها في شعبان كما في خبر مسند أحمد «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - سأل عن إكثار الصوم في شعبان فقال: إنه شهر ترفع فيه
~~الأعمال، فأحب أن يرفع عملي وأنا صائم» لجواز رفع أعمال الأسبوع مفصلة
~~وأعمال العام جملة، وقال السهيلي: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبلال «لا يفتك صيام الاثنين، فإني ولدت فيه وبعثت فيه وأموت فيه أيضا»
~~وأغرب الحليمي فعد من المكروه اعتياد صوم يوم بعينه كالاثنين والخميس؛ لأن
~~في ذلك تشبيها برمضان، وسمي ما ذكر يوم الاثنين لأنه ثاني الأسبوع، والخميس
~~لأنه خامسه كذا ذكره المصنف ناقلا له عن أهل اللغة. قال الإسنوي: فيعلم منه
~~أن أول الأسبوع الأحد، ونقله ابن عطية عن الأكثرين، وسيأتي في باب النذر أن
~~أوله السبت، وقال السهيلي: إنه الصواب، وقول العلماء كافة إلا ابن جرير،
~~وجمع الاثنين أثانين، والخميس أخمساء وأخمسة وأخاميس.
# ثم شرع في الثاني منه، فقال (و) صوم يوم (عرفة) وهو تاسع ذي الحجة لغير
~~الحاج لخبر
# PageV02P182
# مسلم «صيام يوم عرفة أحتسب على الله أنه يكفر السنة التي قبله والسنة
~~التي بعده» وهو أفضل الأيام لخبر مسلم: «ما من يوم أكثر من أن يعتق الله
~~فيه من النار من يوم عرفة» وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «خير يوم طلعت
~~فيه الشمس يوم الجمعة» فمحمول على غير يوم عرفة بقرينة ما ذكر. قال الإمام:
~~والمكفر الصغائر دون الكبائر. قال صاحب الذخائر: وهذا منه تحكم يحتاج إلى
~~دليل، والحديث عام، وفضل الله واسع لا يحجر، وقال ابن المنذر في قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من قام رمضان إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه»
~~هذا ms0927 قول عام يرجى أنه يغفر له جميع ذنوبه صغيرها وكبيرها. قال الماوردي.
~~وللتكفير تأويلان: أحدهما: الغفران، والثاني: العصمة حتى لا يعصى، ويسن
~~أيضا صوم الثمانية أيام قبل يوم عرفة كما صرح به في الروضة ولم يخصه بغير
~~الحاج، فيسن صومها للحاج وغيره. أما الحاج فلا يسن له صوم يوم عرفة، بل يسن
~~له فطره وإن كان قويا للاتباع رواه الشيخان وليقوى على الدعاء، فصومه له
~~خلاف الأولى، بل في نكت التنبيه للمصنف أنه مكروه وفيها كالمجموع أنه يسن
~~صومه لحاج لم يصل عرفة إلا ليلا لفقد العلة. هذا كله في غير المسافر
~~والمريض. أما هما فيسن لهما فطره مطلقا كما نص عليه الشافعي في الإملاء.
# (و) صوم (عاشوراء) وهو عاشر المحرم لقوله - صلى الله عليه وسلم - فيه
~~«أحتسب على الله تعالى أن يكفر السنة التي قبله» وإنما لم يجب صومه للأخبار
~~الدالة بالأمر بصومه لخبر الصحيحين «إن هذا اليوم يوم عاشوراء ولم يكتب
~~عليكم صيامه فمن شاء فليصم ومن شاء فليفطر» وحملوا الأخبار الواردة بالأمر
~~بصومه على تأكد الاستحباب.
# فائدة: الحكمة في كون صوم يوم عرفة بسنتين، وعاشوراء بسنة أن عرفة يوم
~~محمدي - يعني أن صومه مختص بأمة محمد - صلى الله عليه وسلم - وعاشوراء يوم
~~موسوي، ونبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - أفضل الأنبياء - صلوات الله
~~وسلامه عليهم أجمعين -، فكان يومه بسنتين (و) صوم (تاسوعاء) وهو تاسع
~~المحرم لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لئن بقيت إلى قابل لأصومن اليوم
~~التاسع» فمات قبله رواه مسلم.
# وحكمة صوم يوم تاسوعاء مع عاشوراء الاحتياط له لاحتمال الغلط في أول
~~الشهر، ولمخالفة اليهود فإنهم يصومون العاشر، والاحتراز من إفراده بالصوم
~~كما في يوم الجمعة، فإن لم يصم معه تاسوعاء سن أن يصوم معه الحادي عشر، بل
~~نص الشافعي في الأم والإملاء على استحباب صوم
# PageV02P183
# الثلاثة. وعاشوراء وتاسوعاء ممدودان على المشهور.
# ثم شرع في الثالث منه فقال (و) صوم (أيام) الليالي (البيض) وهو اليوم
~~الثالث عشر وتالياه للأمر بصومها في النسائي وصحيح ابن حبان، والحكمة ms0928 في
~~ذلك أن الحسنة بعشرة أمثالها فصومها كصوم الشهر، ومن ثم سن صوم ثلاثة من كل
~~شهر ولو غير أيام البيض كما في البحر وغيره. قال السبكي: والحاصل أنه يسن
~~صوم ثلاثة، وأن تكون أيام البيض فإن صامها أتى بالسنتين، والأحوط صومه
~~الثاني عشر معها أيضا للخروج من خلاف من قال إنه أول الثلاثة، وسميت هذه
~~الأيام بذلك؛ لأنها تبيض بطلوع القمر من أولها لآخرها، ويستثنى ثالث عشر ذي
~~الحجة فإن صومه حرام كما مر، وبحث بعضهم أنه يصوم بدلا عنه السادس عشر،
~~ويسن صوم أيام الليالي السود، وهو الثامن والعشرون وتالياه، وينبغي كما قال
~~شيخنا أن يصوم معها السابع والعشرين احتياطا، وخصت أيام البيض وأيام السود
~~بذلك لتعميم ليالي الأولى بالنور والثانية بالسواد فناسب صوم الأولى شكرا،
~~والثانية لطلب كشف السواد، ولأن الشهر ضيف قد أشرف على الرحيل فناسب تزويده
~~بذلك.
# (و) صوم (ستة من شوال) وهذا من القسم الثاني، فيسن صومها لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من صام رمضان ثم أتبعه بست من شوال كان كصيام الدهر» (1)
~~رواه مسلم، وروى النسائي خبر «صيام شهر رمضان بعشرة أشهر، وصيام ستة أيام
~~بشهرين، فذلك صيام السنة» أي كصيامها فرضا، وإلا فلا يختص ذلك برمضان وستة
~~من شوال؛ لأن الحسنة بعشر أمثالها.
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف استحباب صومها لكل أحد، سواء أصام رمضان أم لا،
~~كمن أفطر لمرض أو صبا أو كفر أو غير ذلك، وهو الظاهر كما جرى عليه بعض
~~المتأخرين، وإن كانت عبارة كثيرين يستحب لمن صام رمضان أن يتبعه بست من
~~شوال كلفظ الحديث، وتحصل السنة بصومها متفرقة (و) لكن (تتابعها أفضل) عقب
~~العيد مبادرة إلى العبادة ولما في التأخير من الآفات، ولو صام في شوال قضاء
~~أو نذرا أو غير ذلك، هل تحصل له السنة أو لا؟ لم أر من ذكره، والظاهر
~~الحصول. لكن لا يحصل له هذا الثواب المذكور خصوصا من فاته رمضان وصام عنه
~~شوالا؛ لأنه لم يصدق عليه المعنى المتقدم، ولذلك قال بعضهم: يستحب ms0929 له في
~~هذه الحالة أن يصوم ستا من ذي القعدة لأنه يستحب قضاء الصوم الراتب اه.
# وهذا إنما يأتي إذا قلنا: إن صومها لا يحصل بغيرها. أما إذا قلنا بحصوله
~~وهو الظاهر كما تقدم فلا يستحب قضاؤها، وقول المصنف: ستة بإثبات التاء مع
~~حذف المعدود لغة، والأفصح حذفها كما ورد في الحديث، ويسن صوم آخر كل شهر
~~لما مر في صوم أيام السواد، فإن صامها أتى بالسنتين ولا يرد على ذلك يوم
~~الشك فإنه آخر شهر؛ لأن الكلام تقدم عليه.
# (ويكره إفراد) يوم (الجمعة) بالصوم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يصم أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم يوما قبله أو يوما بعده»
# PageV02P184
# رواه الشيخان.
# وليتقوى بفطره على الوظائف المطلوبة فيه، ولذلك خصه البيهقي وجماعة نقلا
~~عن مذهب الشافعي بمن يضعف به عن الوظائف، والظاهر أنه لا فرق. فقد قيل: إن
~~العلة في ذلك لئلا يبالغ في تعظيمه كاليهود في السبت، وقيل: لئلا يعتقد
~~وجوبه، وقيل: لأنه يوم عيد وطعام.
# (و) يكره أيضا (إفراد السبت) أو الأحد بالصوم لخبر «لا تصوموا يوم السبت
~~إلا فيما افترض عليكم» رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصححه على شرط الشيخين
~~ولأن اليهود تعظم يوم السبت والنصارى يوم الأحد، وخرج بإفراد كل من الثلاثة
~~جمعه من غيره فلا يكره جمع الجمعة مع السبت، ولا السبت مع الأحد؛ لأن
~~المجموع لا يعظمه أحد، وحمل على هذا ما روى النسائي أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان أكثر ما يصوم من الأيام يوم السبت والأحد، وكان يقول: إنهما
~~يوما عيد للمشركين وأحب أن أخالفهم» قال بعضهم: ولا يعرف لهذه المسألة
~~نظير، وهو أنه إذا ضم مكروه إلى مكروه آخر تزول الكراهة.
# فإن قيل: التعليل بالتقوي بالفطر في كراهة إفراد الجمعة يقتضي أنه لا فرق
~~بين إفرادها وجمعها؟ .
# أجيب بأنه إذا جمعها حصل له بفضيلة صوم غيره ما يجبر ما حصل فيها من
~~النقص قاله في المجموع.
# تنبيه: محل كراهة إفراد ما ذكر إذا لم يوافق عادة له، فإن كان ms0930 له عادة
~~كأن اعتاد صوم يوم وفطر يوم فوافق صومه يوما منها لم يكره كما في صوم يوم
~~الشك، ولخبر مسلم «لا تخصوا يوم الجمعة بصيام من بين الأيام إلا أن يكون في
~~صوم يصومه أحدكم» وقيس بالجمعة الباقي، ولا يكره إفراد عيد من أعياد أهل
~~الملل بالصوم كالنيروز والمهرجان، وإطلاق المصنف كراهة إفراده محمول على
~~النفل فلا يكره في المعتاد والفرض كما دل عليه الحديث.
# ثم شرع في القسم الأول فقال (وصوم الدهر غير) يومي (العيد، و) أيام
~~(التشريق مكروه لمن خاف به ضررا أو فوت حق) واجب أو مستحب لخبر البخاري "
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - آخى بين سلمان وبين أبي الدرداء، فجاء سلمان
~~يزور أبا الدرداء، فرأى أم الدرداء مبتذلة فقال: ما شأنك؟ فقالت: إن أخاك
~~ليس له حاجة في شيء من الدنيا، فقال سلمان: يا أبا الدرداء، إن لربك عليك
~~حقا، ولأهلك عليك حقا، ولجسدك عليك حقا، فصم وأفطر، وقم ونم، وأت أهلك،
~~وأعط كل ذي حق حقه، فذكر أبو الدرداء للنبي - صلى الله عليه وسلم - ما قاله
~~سلمان، فقال النبي مثل ما قال سلمان " فإن صام العيدين وأيام التشريق أو
~~شيئا منها حرم، وعليه حمل خبر الصحيحين «لا صام من صام الأبد» (ومستحب
~~لغيره) لإطلاق الأدلة، ولأنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من صام الدهر
~~ضيقت عليه جهنم هكذا وعقد تسعين» رواه البيهقي.
# ومعنى ضيقت عليه أي عنه فلم يدخلها، أو لا يكون
# PageV02P185
# له فيها موضع.
# تنبيه: قوله: ومستحب لغيره كذا في المحرر وشرح مسلم، وجرى عليه ابن
~~المقري وهو المعتمد، وإن عبر في الشرحين والروضة والمجموع بعدم الكراهة لا
~~الاستحباب. وقال الأذرعي: وعبارة الجمهور أنه لا يكره في هذه الحالة ومع
~~استحبابه فصوم يوم وفطر يوم أفضل منه لخبر الصحيحين عن عبد الله بن عمرو بن
~~العاص «أفضل الصيام صيام داود كان يصوم يوما ويفطر يوما» ، وفيه أيضا " لا
~~أفضل من ذلك " فهو أفضل من صوم الدهر كما قاله المتولي وغيره وإن أفتى ابن ms0931
~~عبد السلام بالعكس وقال: إن الحسنة بعشر أمثالها. وحمل قوله في الخبر " لا
~~أفضل من ذلك " أي لك، ولو نذر صوم الدهر انعقد نذره. لكن محله كما قال
~~السبكي ما لم يكن مكروها، وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى في باب النذر.
# فائدة: قال ابن سيده: الدهر الأبد المحدود، والجمع أدهر ودهور، وأما قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «لا تسبوا الدهر فإن الدهر هو الله» فمعناه أن ما
~~أصابك من الدهر فالله فاعله ليس الدهر، فإذا سببت به الدهر، فكأنك أردت
~~الله سبحانه.
# (ومن تلبس بصوم تطوع أو صلاته فله قطعهما) أما الصوم، فلقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «الصائم المتطوع أمير نفسه إن شاء صام وإن شاء أفطره» (1) قال
~~الحاكم صحيح الإسناد، وأما الصلاة فقياسا على الصوم، ويقاس بذلك بقية
~~النوافل غير الحج والعمرة كاعتكاف وطواف، ووضوء، وقراءة سورة الكهف ليلة
~~الجمعة أو يومها، والتسبيحات عقب الصلاة، ولئلا يغير الشروع حكم المشروع
~~فيه. أما التطوع بالحج أو العمرة فيحرم قطعه كما يأتي في بابه لمخالفته
~~غيره في لزوم الإتمام والكفارة بالجماع، ولكن يكره الخروج منه بلا عذر
~~لظاهر قوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] وللخروج من خلاف من
~~أوجب إتمامه، فإن كان هناك عذر كمساعدة ضيف في الأكل إذا عز عليه امتناع
~~مضيفه منه أو عكسه، فلا يكره الخروج منه بل يستحب لخبر «وإن لزورك عليك
~~حقا» وخبر «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فليكرم ضيفه» رواهما الشيخان.
# أما إذا لم يعز على أحدهما امتناع الآخر من ذلك، فالأفضل عدم خروجه منه
~~كما في المجموع، وإذا أفطر لم يثبت على ما مضى إن خرج بغير عذر، ويثاب عليه
~~إن خرج بعذر، وعلى هذا يحمل قول المتولي أنه لا يثاب؛ لأن العبادة لم تتم،
~~وما حكي عن الشافعي أنه يثاب عليه (ولا قضاء) واجب لقطع التطوع، بل هو
~~مندوب سواء أخرج بعذر أم بغيره للخروج من خلاف من أوجب قضاءه. أما من فاته
~~وله عادة بصيامه كالاثنين، فلا يسن له قضاؤه ms0932 لفقد العلة المذكورة كما أفتى
~~به شيخي.
# تنبيه: لو عبر المصنف بقوله: ومن تلبس بتطوع غير حج وعمرة لكان أولى
~~ليشمل ما ذكر.
# (ومن تلبس بقضاء) لصوم فات عن واجب (حرم عليه قطعه) جزما (إن كان) قضاؤه
~~(على
# PageV02P186
# الفور، وهو صوم من تعدى بالفطر) حتى لا يجوز التأخير بعذر السفر كما
~~نقلاه عن البغوي وأقراه تداركا لما وقع فيه من الإثم (وكذا إن لم يكن على
~~الفور) يحرم قطعه (في الأصح بأن لم يكن تعدى بالفطر) لأنه قد تلبس بالفرض
~~ولا عذر له في الخروج فلزمه إتمامه كما لو شرع في الصلاة في أول الوقت،
~~والثاني: لا يحرم؛ لأنه متبرع في الشروع فيه فأشبه المسافر يشرع في الصوم
~~ثم يريد الخروج منه.
# واعلم أن ضبط الفور بالتعدي يرد عليه ما لو ضاق وقته بأن لم يبق من شعبان
~~إلا ما يسع القضاء فإنه يجب القضاء على الفور، سواء أفات بعذر أم لا، وقضاء
~~يوم الشك فإنه على الفور كما نقله في المجموع عن المتولي وغيره وأقره ونقله
~~ابن الرفعة عن المتولي. ثم قال: وفيه نظر، وقضية ما قال المتولي وغيره
~~القضاء على من نسي النية على الفور؛ لأن الإمساك واجب عليه لأنه عليه قضاء
~~يوم الشك على الفور بقوله: إن قلنا: يلزمه التشبيه بالصائمين، فقد ألحقناه
~~بمن أفطر بغير عذر، ولكن في المجموع أن قضاءه على التراخي بلا خلاف قال:
~~وكذلك على من أكل على ظن الليل. قال في المهمات: والذي يميل القلب إليه
~~إلحاق يوم الشك بذلك، ويأتي انقسام القضاء إلى ما يكون بالتعدي وإلى غيره
~~أيضا في الصلاة وفي الاعتكاف المنذور في زمن معين وفي الحج والعمرة.
# خاتمة: أفضل الشهور للصوم بعد رمضان الأشهر الحرم، وأفضلها المحرم لخبر
~~مسلم «أفضل الصوم بعد رمضان شهر الله المحرم ثم رجب» خروجا من خلاف من فضله
~~على الأشهر الحرم ثم باقيها ثم شعبان لما في رواية مسلم «كان - صلى الله
~~عليه وسلم - يصوم شعبان كله» وفي رواية «كان يصوم شعبان إلا ms0933 قليلا» . قال
~~العلماء: اللفظ الثاني مفسر للأول، فالمراد بكله غالبه، وقيل كان يصومه
~~تارة من أوله، وتارة من آخره، وتارة من وسطه، ولا يترك منه شيئا بلا صيام،
~~لكن في أكثر من سنة.
# فإن قيل: كيف أكثر من شعبان مع أن المحرم أفضل منه؟ .
# أجيب بلعله - صلى الله عليه وسلم - لم يعلم فضل المحرم إلا في آخر الحياة
~~قبل التمكن من صومه، أو لعله كانت تعرض له فيه أعذار تمنع من إكثار الصوم
~~فيه، وفي الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «ما رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - استكمل صيام شهر قط إلا رمضان» ، قال العلماء: وإنما
~~لم يستكمل ذلك لئلا يظن وجوبه.
# ويحرم صوم المرأة تطوعا وزوجها حاضر إلا بإذنه، لخبر الصحيحين «لا يحل
~~لامرأة أن تصوم وزوجها شاهد إلا بإذنه» ولأن حق الزوج فرض فلا يجوز تركه
~~لنفل، فلو صامت بغير إذنه صح وإن كان حراما كالصلاة في دار مغصوبة، وعلمها
~~برضاه كإذنه، وسيأتي في النفقات أنه لا يحرم عليها صوم عرفة وعاشوراء. أما
~~صومها في غيبة زوجها عن بلدها فجائز بلا خلاف.
# فإن قيل هلا جاز صومها مع حضوره، وإذا أراد التمتع بها تمتع وفسد صومها.
# أجيب بأن صومها يمنعه التمتع عادة؛ لأنه يهاب انتهاك حرمة الصوم
~~بالإفساد، ولا يلحق بالصوم صلاة النفل المطلق لقصر زمنه.
# PageV02P187
### | [كتاب الاعتكاف]
# (كتاب الاعتكاف) هو لغة: اللبث والحبس والملازمة على الشيء خيرا كان أو
~~شرا. قال تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] ،
~~وقال تعالى: {ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52] ، وقيل
~~عكف على الخير وانعكف على الشر. وشرعا: اللبث في المسجد من شخص مخصوص بنية
~~(1) . والأصل فيه قبل الإجماع الآية الأولى، والأخبار كخبر الصحيحين أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - «اعتكف العشر الأوسط من رمضان، ثم اعتكف العشر
~~الأواخر ولازمه حتى توفاه الله تعالى ثم اعتكف أزواجه من بعده» (2) وهو من
~~الشرائع القديمة. قال الله تعالى: {وعهدنا إلى إبراهيم وإسماعيل أن طهرا
~~بيتي للطائفين والعاكفين} [البقرة: ms0934 125] (هو مستحب كل وقت) في رمضان وغيره
~~بالإجماع ولإطلاق الأدلة (و) هو (في العشر الأواخر من رمضان أفضل) منه
# PageV02P188
# في غيره، وهذه المسألة تقدمت في سنن الصوم، وأعادها لذكر حكمة الاعتكاف
~~في العشر المذكور، وهي قوله (لطلب ليلة القدر) . بالصلاة والقراءة وكثرة
~~الدعاء، فإنها أفضل ليالي السنة. قال تعالى: {ليلة القدر خير من ألف شهر}
~~[القدر: 3] أي خير من العمل في ألف شهر ليس فيها ليلة القدر. وفي الصحيحين
~~«من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه» وظاهر كلام
~~المصنف انحصارها في العشر الأخيرة، وهو ما نص عليه الشافعي رحمه الله تعالى
~~وعليه الجمهور، وأنها تلزم ليلة بعينها لا تنتقل. وقال المزني وابن خزيمة:
~~إنها منتقلة في ليالي العشر جمعا بين الأحاديث. قال في الروضة: وهو قوي،
~~وقال في المجموع: إنه الظاهر المختار لكن المذهب الأول. قال المصنف في شرح
~~مسلم: ولا ينال فضلها إلا من أطلعه الله عليها، فلو قامها إنسان ولم يشعر
~~بها لم ينل فضلها.
# قال الأذرعي: وكلام المتولي ينازعه حيث قال: يستحب التعبد في كل ليالي
~~العشر حتى يحوز الفضيلة على اليقين اه.
# وهذا أولى، نعم حال من اطلع أكمل إذا قام بوظائفها. وقد نقل في زوائد
~~الروضة عن نصه في القديم أن من شهد العشاء والصبح في جماعة فقد أخذ بحظه
~~منها، وروي عن أبي هريرة مرفوعا «من صلى العشاء الأخيرة في جماعة من رمضان
~~فقد أدرك ليلة القدر» ، ويستحب أن يكثر في ليلتها من قول: اللهم إنك عفو
~~تحب العفو فاعف عني، وأن يجتهد في يومها كما يجتهد في ليلتها، وخصت بها هذه
~~الأمة، وهي باقية إلى يوم القيامة، ويسن إن رآها أن يكتمها (وميل الشافعي -
~~رحمه الله -) تعالى (إلى أنها ليلة الحادي) والعشرين (أو الثالث والعشرين)
~~منه، يدل للأول خبر الصحيحين.
# وللثاني خبر مسلم، وما ذكره المصنف هو نص المختصر، والذي قاله الأكثرون
~~أن ميله إلى أنها ليلة الحادي والعشرين لا غير، وفي القديم أرجاها ليلة
~~إحدى أو ثلاث ms0935 أو سبع وعشرين، ثم بقية الأوتار، ثم ليلة أشفاع العشر
~~الأواخر، وقال ابن عمر وجماعة إنها في جميع الشهر، وخصها بعض العلماء
~~بأوتار العشر الأواخر، وبعضهم بأشفاعه. وقال ابن عباس وأبي: هي ليلة سبع
~~وعشرين وهو مذهب أكثر أهل العلم، وفيها نحو الثلاثين قولا. والسبب في
~~إبهامها على الناس أن يكثر اجتهادهم في كل السنة ويطلبونها في جميعها، ومن
~~علاماتها أنها طلقة لا حارة ولا باردة، وتطلع الشمس في صبيحتها بيضاء ليس
~~فيها كثير شعاع.
# فإن قيل: لا فائدة في هذه العلامة لأنها قد انقضت.
# أجيب بأنه يستحب أن يجتهد في يومها كما تقدم وأنه يبقى يعرفها على ما
~~تقدم عن الشافعي أنها تلزم ليلة واحدة.
# وأركان الاعتكاف أربعة: مسجد، ولبث، ونية، ومعتكف. وقد شرع في أولها فقال
~~(وإنما يصح الاعتكاف في المسجد) للاتباع رواه الشيخان وللإجماع ولقوله
~~تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] إذ ذكر
~~المساجد لا جائز أن يكون لجعلها شرطا في منع مباشرة المعتكف لمنعه منها وإن
~~كان خارج المسجد، ولمنع غيره أيضا منها فتعين كونها شرطا لصحة
# PageV02P189
# الاعتكاف، ولا يفتقر شيء من العبادات إلى مسجد إلا التحية والاعتكاف
~~والطواف، ولا فرق بين سطح المسجد وغيره، ويصح في رحبته لأنها منه، ولا يصح
~~فيما وقف جزؤه شائعا مسجدا وإن حرم على الجنب المكث فيه للاحتياط، ولا فيما
~~أرضه مستأجرة ووقف بناؤه مسجدا على القول بصحة الوقف وهو الأصح، والحيلة في
~~الاعتكاف فيه أن يبني فيه مصطبة أو صلة أو نحو ذلك ويقفها مسجدا فيصح
~~الاعتكاف فيها كما يصح على سطحه وجدرانه، ولا يغتر بما وقع للزركشي من أنه
~~يصح الاعتكاف فيه وإن لم يبن نحو مصطبة. وقد علم مما تقرر أنه لا يصح وقف
~~المنقول مسجدا، ولا يغتر بما وقع في فتاوى بعض المتأخرين من الصحة (و)
~~المسجد (الجامع) وهو ما تقام فيه الجمعة (أولى) بالاعتكاف فيه من غيره
~~للخروج من خلاف من أوجبه، ولكثرة الجماعة فيه، وللاستغناء عن الخروج
~~للجمعة. ويجب الجامع للاعتكاف فيه ms0936 إن نذر مدة متتابعة فيها يوم الجمعة وكان
~~ممن تلزمه الجمعة ولم يشترط الخروج لها؛ لأن الخروج لها يقطع التتابع
~~لتقصيره بعد اعتكافه في الجامع ويؤخذ من هذا كما قال الأذرعي أنه لو كانت
~~الجمعة تقام بين أبنية القرية لا في جامع لم يبطل تتابعه بالخروج لها، وكذا
~~لو كانت القرية صغيرة لا تنعقد الجمعة بأهلها فأحدث بها جامع وجماعة بعد
~~نذره اعتكافه ولو استثنى الخروج لها وكان في البلد جامعان فمر على أحدهما
~~وذهب إلى الآخر فإن كان الذي ذهب إليه يصلي فيه أولا لم يضره، أو في وقت
~~واحد بطل اعتكافه كما قاله القفال في فتاويه. أما إذا لم يشرط التتابع فإنه
~~لا يشترط الجامع بل يصح في سائر المساجد لمساواتها له في تحريم المكث جنبا
~~وسائر الأحكام. ويستثنى من كون الجامع أولى ما إذا كان قد عين غير الجامع
~~فالمعين أولى إذا لم يحتج إلى الخروج إلى الجمعة.
# (والجديد أنه لا يصح اعتكاف امرأة في مسجد بيتها، وهو المعتزل المهيأ
~~للصلاة) لأنه ليس بمسجد بدليل جواز تغييره ومكث الجنب فيه، ولأن نساء النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ورضي عنهن كن يعتكفن في المسجد ولو كفى بيوتهن
~~لكانت لهن أولى، والقديم يصح لأنه مكان صلاتها كما أن المسجد مكان صلاة
~~الرجل.
# وأجاب الأول بأن الصلاة لا تختص بموضع بخلاف الاعتكاف، والخنثى كالرجل،
~~وعلى القول بصحة اعتكافها في بيتها يكون المسجد لها أفضل خروجا من الخلاف.
# (ولو عين) الناذر (المسجد الحرام في نذره الاعتكاف تعين) فلا يقوم غيره
~~مقامه لتعلق النسك به وزيادة فضله لكثرة تضاعف الصلاة فيه. قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد
~~الحرام، وصلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة في مسجدي» . واختلفوا في
~~المراد بالمسجد الحرام الذي يتعين في النذر ويتعلق به زيادة الفضيلة قيل
~~الكعبة والمسجد الذي يطاف فيه حولها، وبهذا جزم المصنف في المجموع في باب
~~استقبال القبلة، وقيل: إنه الكعبة وما ms0937 في الحجر
# PageV02P190
# من البيت، وهو اختيار صاحب البيان، وقيل: جميع بقاع الحرم، وهو الذي نقله
~~في البيان عن شيخه الشريف العثماني، والقلب إلى هذا أميل، وسكت المصنف عما
~~لو عين الكعبة أو البيت الحرام. وقال في البيان: إنه يتعين البيت وما أضيف
~~إليه من الحجر. قال في المهمات: وهو المتجه، لكن هذا إنما يأتي كما قال بعض
~~المتأخرين على قول من يرى أن التضعيف مختص بذلك، وصاحب البيان يقول به.
~~وأما من لا يرى التضعيف مختصا بذلك فلا ينبغي أن يقول بتعيين ذلك. وقد صرح
~~الإمام بالمسألة فقال عن شيخه: إنه لو نذر صلاة في الكعبة وصلى في أطراف
~~المسجد خرج عن نذره، ونقله الرافعي عنه في باب النذر (وكذا مسجد المدينة،
~~و) مسجد (الأقصى) إذا عينهما الناذر في نذره تعينا (في الأظهر) ولا يجزئ
~~دونهما؛ لأنهما مسجدان تشد إليهما الرحال فأشبها المسجد الحرام. والثاني:
~~لا؛ لأنهما لا يتعلق بهما نسك فأشبها بقية المساجد، وأشعر كلامه أنه لو عين
~~مسجدا غير الثلاثة لم يتعين وهو كذلك في الأصح، لكن ما عينه أولى من غيره
~~كما مر، ويشعر أيضا تعبيره بالاعتكاف أن نذر الصلاة في المساجد الثلاثة لا
~~يتعين وليس مرادا، بل هي أولى بالتعيين، وقد نص عليها الشافعي والأصحاب
~~(ويقوم المسجد الحرام مقامهما) لمزيد فضله عليهما وتعلق النسك به (ولا عكس)
~~أي لا يقومان مقام المسجد الحرام لأنهما دونه في الفضل (ويقوم مسجد المدينة
~~مقام الأقصى) لأنه أفضل منه فإنه صح أن الصلاة فيه بألف صلاة كما مر، وفي
~~الأقصى بخمسمائة كما رواه ابن عبد البر، وقال البزار: إسناده حسن.
# وروي أيضا أن الصلاة فيه بألف، وعلى هذا هما متساويان (ولا عكس) لما سبق،
~~سكت المصنف عن تعيين زمن الاعتكاف، والصحيح فيه التعيين أيضا، فلو قدمه لم
~~يصح، وإن أخره كان قضاء، ويأثم إن تعمد، وأجزاء المسجد كلها متساوية في
~~أداء المنذور، ومقتضى كلام الجمهور أنه لا يتعين جزء منه بالتعيين وإن كان
~~أفضل من بقية الأجزاء.
# ثم شرع في ms0938 الركن الثاني فقال (والأصح أنه يشترط في الاعتكاف لبث قدر يسمى
~~عكوفا) أي إقامة بحيث يكون زمنها فوق زمن الطمأنينة في الركوع ونحوه، فلا
~~يكفي قدرها، ولا يجب السكون بل يكفي التردد فيه، وقوله: والأصح يرجع إلى
~~جملتين: إحداهما أصل اللبث، والثانية قدره، ومقابل الأصح في الأول قوله
~~(وقيل يكفي المرور بلا لبث) كالوقوف بعرفة، ومقابله في الثانية قوله (وقيل
~~يشترط مكث نحو يوم) أي قريب منه لأن ما دون ذلك معتاد في الحاجة التي تعن
~~في المسجد أو في طريقه لقضاء الحاجة فلا يصلح للقربة، وعلى الأصح يصح نذر
~~اعتكاف ساعة، ولو نذر اعتكافا مطلقا كفاه لحظة، لكن المستحب
# PageV02P191
# يوم، ويسن كلما دخل المسجد أن ينوي الاعتكاف.
# (ويبطل بالجماع) من عالم بتحريمه ذاكرا للاعتكاف سواء أجامع في المسجد أم
~~خارجه عند خروجه لقضاء حاجة أو نحوها لمنافاته العبادة البدنية.
# واعلم أن جماعه في المسجد حرام مطلقا إذا أدى إلى مكث فيه سواء كان
~~معتكفا أم لا كما مرت الإشارة إليه، وسواء كان اعتكافه فرضا أم نفلا.
# وأما إذا جامع خارج المسجد وكان معتكفا فإن كان الاعتكاف منذورا حرم، وإن
~~كان تطوعا لم يحرم إذ غايته الخروج من العبادة وهو جائز. قال في المهمات:
~~والحكم بالبطلان إنما هو بالنسبة إلى المستقبل.
# وأما الماضي فكذلك إن كان منذورا متتابعا فيستأنف، وإن لم يكن متتابعا لم
~~يبطل ما مضى، وسواء أكان منذورا أم نفلا، ولو شتم إنسانا، أو اغتابه، أو
~~أكل حراما لم يبطل اعتكافه وبطل ثوابه. قاله في الأنوار، ولو أولج في دبر
~~خنثى بطل اعتكافه أو أولج في قبله، أو أولج الخنثى في رجل أو امرأة أو خنثى
~~ففي بطلان اعتكافه الخلاف المذكور في قوله (وأظهر الأقوال أن المباشرة
~~بشهوة) فيما دون الفرج (كلمس وقبلة تبطله) أي الاعتكاف (إن أنزل، وإلا فلا)
~~تبطله لما مر في الصوم. والثاني تبطله مطلقا لعموم قوله تعالى: {ولا
~~تباشروهن} [البقرة: 187] [البقرة] والثالث: لا مطلقا كالحج، وعلى كل قول هي
~~حرام في المسجد إن لزم ms0939 منها مكث فيه وهو جنب، وكذا خارجه إن كان الاعتكاف
~~واجبا بخلاف ما إذا كان نفلا، واحترز المصنف بالمباشرة عما إذا نظر أو تفكر
~~فأنزل فإنه لا يبطل، وبالشهوة عما إذا قبل بقصد الإكرام ونحوه، أو بلا قصد
~~فلا يبطله إذا أنزل جزما، والاستمناء كالمباشرة، وقد عرف بهذا التفصيل أن
~~مسألة الخنثى مستثناة من بطلان الاعتكاف بالجماع، ولكن يشترط في الخنثى أن
~~ينزل من فرجيه.
# (ولو جامع ناسيا) للاعتكاف (فكجماع الصائم) ناسيا صومه فلا يضر على
~~المذهب كما سبق في الصيام، ولو جامع جاهلا فكجماع الصائم جاهلا وقد مر في
~~الصيام أيضا، والمباشرة بشهوة في ذلك كالجماع.
# (ولا يضر) في الاعتكاف، (التطيب والتزين) باغتسال وقص شارب، ولبس ثياب
~~حسنة ونحو ذلك من دواعي الجماع؛ لأنه لم ينقل أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~تركه ولا أمر بتركه، والأصل بقاؤه على الإباحة، وله أن يتزوج ويزوج بخلاف
~~المحرم.
# ولا يكره له الصنائع في المسجد كالخياطة والكتابة ما لم يكثر منها، فإن
~~أكثر منها كرهت لحرمته إلا كتابة العلم فلا يكره الإكثار منها؛ لأنها طاعة
~~كتعليم العلم، ذكره في المجموع، وتكره له الحرفة فيه بخياطة ونحوها
~~كالمعاوضة من نحو بيع وشراء بلا حاجة وإن قلت، وله أن يأكل ويشرب ويغسل يده
~~فيه، والأولى أن يأكل في سفرة أو نحوها، وأن يغسل يده في طست أو نحوها
~~ليكون أنظف للمسجد، ويجوز نضحه بمستعمل لاتفاقهم على جواز الوضوء فيه
~~وإسقاط مائه في أرضه مع أنه مستعمل، ولأنه أنظف من غسالة اليد الخالصة
~~يغسلها فيه، وهذا ما اختاره في المجموع
# PageV02P192
# وجزم به ابن المقري، وهو المعتمد خلافا لما جرى عليه البغوي من الحرمة،
~~ويجوز الاحتجام والفصد فيه في إناء مع الكراهة كما جزم بها في المجموع إذا
~~أمن تلويث المسجد، وكالحجامة والفصد ما في معناهما كما بحثه شيخنا كفتح دمل
~~وسائر الدماء الخارجة من الآدمي للحاجة، أما ما ليس في معناهما فإنه يحرم،
~~فقد نقل المصنف في مجموعه تحريم إدخال النجاسة المسجد لما فيه من شغل ms0940 هوائه
~~بها مع زيادة القبح، ومحله إذا لم تكن حاجة بدليل جواز إدخال النعل
~~المتنجسة فيه إذا أمن التلويث، فإن لوث الخارج بما ذكر المسجد أو بال أو
~~تغوط فيه ولو في إناء حرم، والفرق بين ما تقدم وبين البول والغائط أن
~~الدماء أخف منهما لما مر أنه يعفى عنها في محلها وإن كثرت إذا لم تكن
~~بفعله، ولأنهما أقبح منها، ولهذا لا يمنع من نحو الفصد متوجها للقبلة
~~بخلافهما.
# وإن اشتغل المعتكف بالقرآن والعلم فزيادة خير لأنه طاعة في طاعة، ويسن له
~~الصوم للاتباع وللخروج من خلاف من أوجبه كما سيأتي (و) لا يضره (الفطر، بل
~~يصح اعتكاف الليل وحده) واعتكاف العيد والتشريق لخبر أنس «ليس على المعتكف
~~صيام إلا أن يجعله على نفسه» (1) رواه الحاكم وقال صحيح على شرط مسلم، وهذا
~~ما نص عليه الشافعي في الجديد، وحكي قول قديم أن الصوم شرط في صحته، وحكاه
~~القاضي عياض عن جمهور العلماء.
# (ولو نذر اعتكاف يوم هو فيه صائم لزمه) الاعتكاف يوم صومه؛ لأنه به أفضل؛
~~فإذا التزمه بالنذر لزمه كالتتابع، وليس له إفراد أحدهما عن الآخر قطعا،
~~سواء أكان الصوم عن رمضان أم غيره، لأنه لم يلتزم بهذا النذر صوما، وإنما
~~نذر الاعتكاف بصفة وقد وجدت.
# (ولو نذر أن يعتكف صائما) أو يصوم (أو) عكسه بأن نذر أن (يصوم معتكفا) أو
~~باعتكاف (لزماه) أي الاعتكاف والصوم في الصورتين عملا بالتزامه، فإن قيل:
~~الفرق بين المسألة الأولى وبين مسألتنا مشكل كما قاله الإسنوي فإنه التزم
~~في الموضعين الصوم بلفظ يدل على الصفة.
# أجيب بأن الحال قيد في عاملها ومبينة لهيئة صاحبها بخلاف الصفة فإنها
~~مخصصة لموصوفها، وألحقوا الجار والمجرور بالحال الصريحة (والأصح) المنصوص
~~(وجوب جمعهما) لأنه قربة فلزم بالنذر والثاني لا؛ لأنهما عبادتان مختلفتان
~~فأشبه ما لو نذر أن يعتكف مصليا أو عكسه حيث لا يلزمه جمعهما، وفرق الأول
~~بأن الصوم يناسب الاعتكاف لاشتراكهما في الكف، والصلاة أفعال مباشرة لا
~~تناسب الاعتكاف. والثالث: يجب الجمع في الصورة الأولى ولا ms0941 يجب في الثانية،
~~وفرق الرافعي بأن الاعتكاف لا يصلح وصفا للصوم
# PageV02P193
# والصوم يصلح وصفا للاعتكاف لأنه مستحب فيه، وعلى الأول الأصح لو اعتكف
~~صائما في رمضان أو غيره نفلا كان الصوم أو واجبا بغير هذا النذر لم يجزه
~~لعدم الوفاء بالملتزم. قال الإسنوي: والقياس فيما ذكر ونحوه أن يكفيه
~~اعتكاف لحظة من اليوم ولا يجب استيعابه، لأن اللفظ صادق على القليل
~~والكثير، وكلامهم قد يوهم خلافه اه.
# والأوجه الأول ولو عين وقتا لا يصح صومه كالعيد قال الدارمي: اعتكفه ولا
~~يقضي الصوم فهو مستثنى من وجوب الجمع، ولو نذر القران بين حج وعمرة جاز له
~~تفريقهما وهو أفضل.
# ثم شرع في الركن الثالث معبرا عنه بالشرط فقال (ويشترط نية الاعتكاف) أي
~~لا بد منها في ابتدائه كما في الصلاة وغيرها من العبادات؛ لأنه عبادة، سواء
~~المنذور وغيره، تعين زمانه أو لا (و) لكن (ينوي) حتما (في) الاعتكاف
~~(المنذور الفرضية) ليتميز عن التطوع، ولا يتعين سبب وجوبه وهو النذر بخلاف
~~الصلاة والصوم، لأن وجوب الاعتكاف لا يكون إلا بالنذر بخلافهما، ولو نوى
~~كونه عن نذره أجزأه عن ذكر الفرض كما قاله في الذخائر، ولو كان عليه اعتكاف
~~منذور فائت ومنذور غير فائت. قال الأذرعي: يشبه أن يجيء في التعرض للأداء
~~والقضاء الخلاف المذكور في الصلاة.
# ولو دخل في الاعتكاف ثم نوى الخروج منه لم يبطل في الأصح كالصوم (وإذا
~~أطلق) نية الاعتكاف، ولم يعين مدة (كفته) هذه النية (وإن طال مكثه) لشمول
~~النية المطلقة لذلك (لكن لو خرج) من المسجد (وعاد) إليه (احتاج) إن لم يعزم
~~عند خروجه على العود (إلى الاستئناف) لنية الاعتكاف، سواء أخرج لتبرز أم
~~لغيره؛ لأن ما مضى عبادة تامة وهو يريد اعتكافا جديدا. فإن عزم على العود
~~كانت هذه العزيمة قائمة مقام النية كما قاله في التتمة وصوبه في المجموع.
~~فإن قيل اقتران النية بأول العبادة شرط فكيف يكتفي بعزيمة سابقة؟ .
# أجيب بأن نية الزيادة وجدت قبل الخروج فصار كمن نوى المدتين بنية واحدة
~~كما قالوه ms0942 فيمن نوى ركعتين نفلا مطلقا ثم نوى، قيل السلام زيادة فإنه يصح.
# (ولو نوى مدة) أي اعتكافها كيوم أو شهر تطوعا أو كان قد نذر أياما غير
~~معينة ولم يشترط فيها التتابع ثم دخل المسجد بقصد وفاء نذره (فخرج) منه
~~(فيها) أي المدة (وعاد) إليه (فإن خرج) منه (لغير قضاء الحاجة) من البول أو
~~الغائط (لزمه الاستئناف) للنية لصحة الاعتكاف إن أراده بعد العود وإن لم
~~يطل الزمن لقطعه الأول بالخروج لغير قضاء الحاجة. وأما العود فلا يلزمه في
~~النفل لجواز الخروج منه (أو) خرج (لها) أي الحاجة (فلا) يلزمه استئناف
~~النية وإن طال زمن قضاء الحاجة لأنه لا بد منه فهو كالمستثنى عند النية
~~(وقيل إن طالت مدة خروجه) لقضاء الحاجة أو لغيرها (استأنف) النية لتعذر
~~البناء بخلاف
# PageV02P194
# ما إذا لم يطل (وقيل: لا يستأنف) النية (مطلقا) لأن النية شملت جميع
~~المدة بالتعيين.
# أما إذا نذر أياما معينة وشرط فيها التتابع فحكمه ما ذكره في قوله (ولو
~~نذر مدة متتابعة فخرج لعذر لا يقطع التتابع) كقضاء حاجة وحيض وأكل وغير ذلك
~~من الأعذار الآتية وعاد (لم يجب استئناف النية) عند العود لشمولها جميع
~~المدة، وتجب المبادرة إلى العود عند زوال العذر. فإن أخر ذاكرا عالما
~~مختارا انقطع تتابعه وتعذر البناء (وقيل: إن خرج لغير) قضاء (حاجة، و) غير
~~(غسل الجنابة) يعني مما له منه بد كالأكل فإنه مع إمكانه في المسجد يجوز
~~الخروج له على الصحيح؛ لأنه قد يستحي منه ويشق عليه فيه بخلاف الشرب فلا
~~يجوز الخروج له مع إمكانه في الأصح فإنه لا يستحيا منه في المسجد (وجب)
~~استئناف النية لخروجه عن العبادة بما عرض له من الأعذار مما له عنه بد.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن اقتصاره كالمحرر عن استثناء قضاء الحاجة وغسل
~~الجنابة من محل الخلاف ليس بجيد، فلو عبر: بما قدرته كان أولى، واحترز
~~بقوله لا يقطع التتابع عما يقطعه فإنها تجب قطعا.
# ثم شرع في الركن الرابع وله شروط ذكرها بقوله (وشرط ms0943 المعتكف: الإسلام
~~والعقل والنقاء عن الحيض) والنفاس (والجنابة) فلا يصح اعتكاف كافر، ومجنون،
~~ومبرسم، وسكران، ومغمى عليه، ومن لا تمييز له؛ لعدم صحة نيتهم ولا حائض
~~ونفساء وجنب لحرمة مكثهم في المسجد، وقضية ذلك أن كل من حرم مكثه في المسجد
~~كذي جراح وقروح واستحاضة ونحوها إذا لم يمكن حفظ المسجد منها لا يصح
~~اعتكافه وهو كذلك، وإن قال الأذرعي هذا موضع نظر. نعم لو اعتكف في مسجد وقف
~~على غيره دونه صح اعتكافه فيه وإن حرم عليه لبثه فيه كما لو تيمم بتراب
~~مغصوب، وقس على هذا ما يشبهه.
# تنبيه: محل عدم صحة اعتكاف المغمى عليه في الابتداء، أما لو طرأ عليه في
~~أثناء اعتكافه فإنه لا يبطل ويحسب زمنه من اعتكافه كما سيأتي في كلامه،
~~ويصح اعتكاف الصبي المميز والرقيق والزوجة، لكن لا يجوز إلا بإذن من السيد
~~للرقيق ومن الزوج للزوجة؛ لأن منفعة العبد مستحقة لسيده والتمتع مستحق
~~للزوج، ولأن حقهما على الفور بخلاف الاعتكاف. نعم إن لم يفوتا عليهما منفعة
~~كأن حضرا المسجد بإذنهما فنويا الاعتكاف فإنه يجوز، ويكره لذوات الهيئة كما
~~في خروجهن للجماعة، وللزوج إخراج الزوج، وللسيد إخراج الرقيق من التطوع وإن
~~اعتكفا بإذنهما لما مر، وكذا من النذر إلا إن أذنا فيه وفي الشروع فيه، وإن
~~لم يكن زمن الاعتكاف معينا ولا متتابعا أو في أحدهما وزمن الاعتكاف معين،
~~وكذا إن أذنا
# PageV02P195
# في الشروع فيه فقط، وهو متتابع وإن لم يكن زمنه معينا فلا يجوز لهما
~~إخراجهما في الجميع؛ لإذنهما في الشروع مباشرة أو بواسطة لأن الإذن في
~~النذر المعين إذن في الشروع فيه، والمعين لا يجوز تأخيره والمتتابع لا يجوز
~~الخروج منه لما فيه من إبطال العبادة الواجبة بلا عذر، ولو نذر العبد
~~اعتكاف زمن معين بإذن سيده ثم انتقل عنه إلى غيره ببيع أو وصية أو إرث فله
~~الاعتكاف بغير إذن المنتقل إليه لأنه صار مستحقا قبل تمكنه ومثله الزوجة.
~~لكن إن جهل المشتري فله الخيار في فسخ البيع، ويجوز اعتكاف ms0944 المكاتب بغير
~~إذن سيده إذ لا حق للسيد في منفعته فهو كالحر، وإن قال القاضي: صوره
~~أصحابنا بما لا يخل بكسبه لقلة زمنه أو لإمكان كسبه في المسجد كالخياطة،
~~وأما المبعض فهو كالقن إن لم تكن مهايأة، وإلا فهو في نوبته كالحر، وفي
~~نوبة سيده كالقن.
# (ولو ارتد المعتكف أو سكر) متعديا (بطل) اعتكافه في زمن ردته وسكره لعدم
~~أهليته. أما غير المتعدي فيشبه كما قال الأذرعي أنه كالمغمى عليه (والمذهب
~~بطلان ما مضى من اعتكافهما المتتابع) فلا بد من استئنافه؛ لأن ذلك أشد
~~وأقبح من الخروج من المسجد بلا عذر، وهو يقطع التتابع كما سيأتي، والثاني:
~~لا يبطل في المسألتين فيبنيان. أما في الردة فترغيبا في الإسلام، وأما في
~~السكر فإلحاقا بالنوم، والثالث وهو المنصوص: يبني المرتد لأنه لا يمنع من
~~المسجد، ولهذا تجوز استتابته فيه ولا يبني السكران لأنه يمنع منه للآية،
~~والرابع: يبني السكران دون المرتد؛ لأن السكر كالنوم والردة تنافي العبادة.
# تنبيه: المراد بالبطلان عدم البناء عليه لا حبوطه بالكلية، ولهذا قال
~~الشارح من حيث التتابع، وهذا في السكران وأما المرتد فقد نص الشافعي على أن
~~الردة لا تحبط الثواب إن لم تتصل بالموت وإن اتصلت به فهي محبطة للعمل بنص
~~القرآن. فإن قيل ثنى المصنف الضمير في اعتكافهما، والأولى إفراده لأن
~~المعطوف هنا بأو، وقد أتى به بعد ذلك مفردا حيث عبر بقوله: إن لم يخرج؟ .
# أجيب بأن المعطوف بأو هو الفعل، والضمير ليس عائدا عليه، وإنما هو عائد
~~على المرتد والسكران المفهومين من لفظ الفعل، وقد تقدم ما يدل، عليهما فصح
~~عود الضمير عليهما.
# (ولو طرأ جنون أو إغماء) على المعتكف (لم يبطل ما مضى) من اعتكافه
~~المتتابع (إن لم يخرج) بالبناء للمفعول من المسجد؛ لأنه معذور بما عرض له،
~~فإن أخرج مع تعذر ضبطه في المسجد لم يبطل أيضا كما لو حمل العاقل مكرها،
~~وكذا إن أمكن بمشقة على الصحيح فهو كالمريض، فكان ينبغي ترك التقييد بعدم
~~الخروج لاستواء حكمهما. أما لو طرأ ms0945 ذلك بسبب لا يعذر فيه كالسكر فإنه ينقطع
~~اعتكافه كما نقله في الكفاية عن البندنيجي في
# PageV02P196
# الجنون، وبحثه الأذرعي في الإغماء (ويحسب زمن الإغماء من الاعتكاف)
~~المتتابع كما في الصائم إذا أغمي عليه بعض النهار (دون) زمن (الجنون) فلا
~~يحسب منه لأن العبادة البدنية لا تصح منه.
# (أو) طرأ (الحيض) أو النفاس على معتكفة (وجب) عليها (الخروج) من المسجد
~~لتحريم المكث عليها (وكذا الجنابة) بما لا يبطل الاعتكاف كالاحتلام (إذا)
~~طرأ على المعتكف، و (تعذر) عليه (الغسل في المسجد) فيجب عليه الخروج منه
~~لحرمة مكثه فيه، ولو احتاج إلى التيمم لفقد الماء أو غيره، فالظاهر كما
~~بحثه بعض المتأخرين وجوب الخروج له مع إمكانه في المسجد بغير ترابه؛ لأنه
~~يتضمن لبثا إلى إكمال التيمم، فإن أمكنه أن يتيمم مارا من غير مكث ولا تردد
~~لم يجب الخروج لأن المرور لا يحرم على الجنب (فلو أمكنه) الغسل فيه بلا مكث
~~(جاز) له (الخروج ولا يلزمه) الخروج لأجل الغسل، بل له فعله في المسجد
~~مراعاة للتتابع. نعم إن كان مستجمرا بالحجر ونحوه وجب عليه الخروج، ولا
~~يجوز إزالة النجاسة في المسجد، وكذا يجب عليه الخروج إذا كان يحصل بالغسالة
~~ضرر للمسجد أو للمصلين كما قال ذلك بعض المتأخرين، ويلزمه أن يبادر بالغسل
~~لئلا يبطل تتابع اعتكافه (ولا يحسب زمن الحيض) والنفاس (ولا) زمن (الجنابة)
~~من الاعتكاف إن اتفق المكث معها في المسجد لعذر أو غيره لمنافاة ما ذكر
~~للاعتكاف، وسيأتي آخر الباب تفصيل في أن الحائض هل تبني على ما مضى من
~~اعتكافها أو لا؟ وأما المستحاضة فإن أمنت التلويث لم تخرج عن اعتكافها فإن
~~خرجت بطل.
### | [فصل في حكم الاعتكاف المنذور]
# (فصل) في حكم الاعتكاف المنذور (إذا نذر مدة متتابعة) كقوله: لله علي
~~اعتكاف عشرة أيام متتابعة (لزمه) التتابع فيها إن صرح به لفظا لأنه وصف
~~مقصود لما فيه من المبادرة إلى الباقي عقب الإتيان ببعضه، ولا يلزمه في هذه
~~الأيام اعتكاف الليالي المتخللة بينها إلا أن ينويها فتلزمه؛ لأنها لا ms0946 تدخل
~~في مسمى الأيام، ولو نذر بلفظه التفريق لم يلزمه وجاز له التتابع على
~~الأصح.
# فإن قيل: إذا نذر في الصوم التتابع أو التفريق لزمه فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الصوم يجب فيه التفريق في حالة، وهي صوم التمتع فكان مطلوبا فيه
~~التفريق، بخلاف
# PageV02P197
# الاعتكاف لم يطلب فيه التفريق أصلا، وقول الغزالي إنه لو نوى أياما معينة
~~كسبعة أيام متفرقة أولها غد أنه يتعين التفريق إنما يأتي على طريقته من أن
~~النية تؤثر كاللفظ، وسيأتي أنها لا تؤثر على الأصح (والصحيح) وعبر في
~~الروضة بالمذهب (أنه لا يجب التتابع بلا شرط) لكن يسن؛ لأن لفظ الأسبوع
~~مثلا يصدق على المتتابع والمتفرق فلا يجب أحدهما بخصوصه إلا بدليل،
~~والثاني: يجب كما لو حلف لا يكلم فلانا شهرا فإنه يكون متتابعا، وفرق الأول
~~بأن المقصود من اليمين الهجران ولا يتحقق بدون التتابع، وقضية كلامه أنه
~~إذا لم يشترط التابع لا يجب، وإن نواه وهو الأصح كما قالاه تبعا للبغوي
~~كأصل النذر وإن اختار السبكي اللزوم وصوبه الإسنوي.
# فإن قيل: إنه إذا نوى اعتكاف الليالي المتخللة في هذه الأيام أنها تلزمه
~~كما مر مع أن فيه وقتا زائدا فوجوب التتابع أولى لأنه مجرد وصف.
# أجيب بأن التتابع ليس من جنس الزمن المذكور بخلاف الليالي بالنسبة
~~للأيام، ولا يلزم من إيجاب الجنس بنية التتابع إيجاب غيره بها وحكم الأيام
~~مع نذر الليالي كحكم الليالي مع نذر الأيام فيما مر. (و) الصحيح، وعبر في
~~الروضة بالأصح (أنه لو نذر يوما لم يجز تفريق ساعاته) من أيام لأن المفهوم
~~من لفظ اليوم أن يكون متصلا. قال الخليل: اليوم اسم لما بين طلوع الفجر
~~وغروب الشمس. والثاني: يجوز تنزيلا للساعات من اليوم منزلة الأيام من
~~الشهر. ومحل الخلاف ما لم يعين يوما فإن عينه لم يجز التفريق قطعا، ولو دخل
~~المسجد في أثناء النهار وقت الظهر مثلا، وخرج بعد الغروب ثم عاد قبل الفجر،
~~ومكث إلى مثل ذلك الوقت فعلى الخلاف، فإن لم يخرج بالليل أجزأه ms0947 عند
~~الأكثرين لحصول التتابع بالبيتوتة في المسجد، وهذا هو المعتمد وإن قال أبو
~~إسحاق: إنه لا يجزئ وقال الشيخان: إنه الأوجه لأنه لم يأت بيوم متواصل
~~الساعات، والليلة ليست من اليوم، ولو نذر يوما أوله من أثناء يوم أوله وقت
~~الظهر مثلا امتنع عليه الخروج ليلا باتفاق الأصحاب، واستشكلا منع خروجه
~~ليلا بأن الليلة لم يلتزمها، قالا: والقياس أن يجعل فائدة تقييده في هذه
~~القطع بجواز التفريق لا غير (و) الصحيح وعبر في الروضة بالأصح (أنه لو عين
~~مدة كأسبوع) عينه (وتعرض للتتابع) فيها لفظا (وفاتته لزمه التتابع في
~~القضاء) به لالتزامه إياه، والثاني: لا يلزمه؛ لأن التتابع يقع ضرورة فلا
~~أثر لتصريحه به، ولو لم يعين الأسبوع لم يتصور فيه فوات لأنه على التراخي
~~(وإن لم يتعرض له) أي التتابع (لم يلزمه في القضاء) جزما لأن التتابع فيه
~~لم يقع مقصودا، بل من ضرورة تعين الوقت فأشبه التتابع في شهر رمضان، ولو
~~نذر اعتكاف شهر مثلا دخلت لياليه؛ لأنه عبارة عن الجميع إلا أن يستثنيها
~~لفظا. أما لو استثناها بقلبه فإنه لم يؤثر كما لا يلزمه الاعتكاف بنيته.
# فإن قيل: إنه إذا نوى دخولها بقلبه أنه يؤثر كما
# PageV02P198
# مر.
# أجيب بأن في ذلك احتياطا للعبادة في الموضعين، وبأن الغرض من النية هناك
~~ما قد يراد من اللفظ، وهذا إخراج ما شمله اللفظ، ولو نذر اعتكاف يوم معين
~~ففاته فقضاه ليلا أجزأه، بخلاف اليوم المطلق لقدرته على الوفاء بنذره بصفته
~~الملتزمة بخلافه في المعين كنظيره في الصلاة في القسمين، حكاه في المجموع
~~عن المتولي وأقره، ولو نذر اعتكاف يوم قدوم زيد فقدم ليلا فلا شيء عليه
~~لعدم وجود الصفة، وقياس نظيره في الصوم ندب اعتكاف يوم شكر لله كما قاله
~~شيخنا، فإن قدم نهارا أجزأه البقية منه، ولا يلزمه قضاء ما مضى منه لأن
~~الوجوب إنما ثبت من حين القدوم لصحة الاعتكاف في بعض اليوم بخلاف الصوم.
~~لكن الأفضل أن يقضي يوما كاملا كما نقله في المجموع عن المزني، وهذا ms0948 هو
~~المعتمد كما جزم به ابن المقري، وإن صحح في المجموع في موضع آخر لزوم
~~قضائه، وهو مقتضى كلام أصل الروضة في باب النذر ومحل ذلك إذا قدم حيا
~~مختارا، فلو قدم به ميتا أو قدم مكرها فلا شيء عليه كما قاله الصيمري.
# فإن قيل: إذا قدم مكرها فقد حصل المقصود للناذر؛ لأنه جعل اعتكافه شكرا
~~لله على حضور غائبه عنده وقد وجد. .
# أجيب بأنه علق الحكم بالقدوم، وقدوم المكره غير معتبر شرعا، ولو قال: لله
~~علي أن أعتكف العشر الأخير دخلت لياليه حتى الليلة الأولى ويجزئه وإن نقص
~~الشهر؛ لأن هذا الاسم يقع على ما بعد العشرين إلى آخر الشهر بخلاف قوله:
~~عشرة أيام من آخر الشهر وكان ناقصا لا يجزئه؛ لأنه جرد القصد إليها فيلزمه
~~أن يعتكف بعده يوما ويسن في هذه كما في المجموع أن يعتكف يوما قبل العشر
~~لاحتمال نقصان الشهر فيكون ذلك اليوم داخلا في نذره لكونه أول العشرة من
~~آخر الشهر، فلو فعل هذا ثم بان النقص قطع البغوي بإجزائه عن قضاء يوم، وقال
~~في المجموع يحتمل أن يكون فيه الخلاف فيمن تيقن طهرا وشك في ضده فتوضأ
~~محتاطا فبان محدثا: أي فلا يجزئه، وهذا هو الظاهر.
# (وإذا ذكر) الناذر (التتابع) في نذره لفظا (وشرط الخروج لعارض) مباح
~~مقصود غير مناف للاعتكاف (صح الشرط في الأظهر) وبه قطع الجمهور؛ لأن
~~الاعتكاف إنما لزم بالتزامه فيجب بحسب ما التزمه، فإن شرطه لخاص من الأغراض
~~كعيادة المرضى خرج له دون غيره، وإن كان غيره أهم منه، أو عام كشغل يعرض له
~~خرج لكل مهم ديني كالجمعة والجماعة أو دنيوي مباح كلقاء السلطان والقاضي
~~واقتضاء الغريم، والثاني: يلغو الشرط لمخالفته لمقتضى التتابع، وخرج بقوله:
~~شرط الخروج لعارض ما لو شرط قطع الاعتكاف له فإنه وإن صح لكنه لا يجب عليه
~~العود عند زوال العارض، بخلاف ما لو شرط الخروج للعارض فإنه يجب العود،
~~وبقوله: لعارض ما لو قال: إلا أن يبدو لي، فإن الشرط باطل على الأصح؛ ms0949 لأنه
~~علقه بمجرد الخيرة وذلك يناقض الالتزام، وكذا النذر كما قاله البغوي هو
~~الأشبه في الشرح الصغير ولم يصرحا في الروضة، وأصلها بترجيح، وبقولي: مباح
~~ما لو شرطه لعارض محرم كسرقة، وبمقصود ما لو شرطه لغير مقصود كنزهة، وبغير
~~مناف للاعتكاف ما لو شرطه لمناف له كالجماع كأن قال: إن اخترت
# PageV02P199
# جامعت أو إن اتفق لي جماع جامعت فإنه لا ينعقد نذره كما صرحوا به في
~~المحرم والجماع ومثلهما البقية. وقد علم مما ذكر ما في عبارة المصنف من
~~الإجحاف (والزمان المصروف إليه) أي العارض المذكور (لا يجب تداركه إن عين
~~المدة كهذا الشهر) لأن المنذور من الشهر إنما هو اعتكاف ما عدا العارض
~~(وإلا) بأن لم يعين مدة كشهر مطلق (فيجب) تداركه أي الزمن المصروف للعارض
~~لتتم المدة الملتزمة، وتكون فائدة الشرط تنزيل ذلك العارض منزلة قضاء
~~الحاجة في أن التتابع لا ينقطع به (وينقطع التتابع) أيضا (بالخروج) من
~~المسجد بكل بدنه أو بما اعتمد عليه من الرجلين أو اليدين أو الرأس قائما أو
~~منحنيا أو من العجز قاعدا أو من الجنب مضطجعا (بلا عذر) من الأعذار الآتية،
~~وإن قل زمنه لمنافاته اللبث؛ لأنه في مدة الخروج المذكور غير معتكف، وهذا
~~في العامد العالم بالتحريم المختار.
# (ولا يضر) في تتابع الاعتكاف (إخراج بعض الأعضاء) من المسجد كرأسه أو يده
~~لأنه لا يسمى خارجا، ففي الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يدني
~~رأسه إلى عائشة فترجله» (1) أي تسرحه وهو معتكف في المسجد، ولو أخرج إحدى
~~رجليه واعتمد عليهما لم يضر؛ لأن الأصل عدم الخروج، فإن أخرجهما واعتمد
~~عليهما ضر، وإن كان رأسه داخلا (ولا) يضر (الخروج لقضاء الحاجة) بالإجماع
~~لأنه ضروري، ولو كثر لعارض ولا يشترط فيها الضرورة، وإذا خرج لا يكلف
~~الإسراع بل يمشي على سجيته. فلو تأنى أكثر من ذلك بطل كما في زيادة الروضة
~~عن البحر. ويجوز له أن يتوضأ بعد قضائها خارج المسجد تبعا لها مع أنه لا
~~يجوز الخروج له منفردا إن كان تجديدا، ms0950 وكذا عن حدث على الأصح إذا أمكنه في
~~المسجد.
# تنبيه: اقتصار المصنف على قضاء الحاجة قد يوهم أنه لا يجوز له الخروج
~~لغيرها وليس مرادا، بل يجوز لغسل الجنابة وإزالة النجاسة كرعاف، وكذا الأكل
~~على الأصح؛ لأن الأكل في المسجد يستحيا منه وإن أمكنه الأكل فيه كما مر
~~بخلاف الشرب إذا وجد الماء فيه. ويؤخذ من العلة أن الكلام في مسجد مطروق
~~بخلاف المختص لمنفعتها ولو مستعارة والمهجور وبه صرح الأذرعي وهو ظاهر، فإن
~~خرج للشرب مع وجود الماء في المسجد، أو لتجديد وضوء انقطع تتابعه، والظاهر
~~كما قال شيخنا أن الوضوء المندوب لغسل الاحتلام مغتفر كالتثليث في الوضوء
~~الواجب (ولا يجب فعلها في غير داره) المستحق لمنفعتها ولو مستعارة كسقاية
~~المسجد، ودار صديق له بجوار المسجد لما في ذلك من المشقة وخرم المروءة،
~~وتزيد دار
# PageV02P200
# الصديق بالمنة بها. نعم من لا يحتشم من السقاية يكلفها كما صرح به القاضي
~~حسين، وكذا إن كانت السقاية مصونة مختصة بالمسجد كما بحثه بعض المتأخرين
~~(ولا يضر بعدها) أي داره المذكورة عن المسجد مراعاة لما سبق من المشقة
~~والمنة (إلا أن يفحش) البعد، وضابطه كما قاله البغوي أن يذهب أكثر الوقت في
~~التردد إليها مع وجود مكان لائق بطريقه، أو يكون له دار أخرى أقرب منها
~~(فيضر في الأصح) لأنه قد يحتاج في عوده إليها إلى البول فيمضي يومه في
~~الذهاب والإياب، ولاغتنائه بالأقرب من داريه، فإن لم يجد في طريقه مكانا أو
~~وجده ولم يلق به أن يدخله لم يضر فحش البعد. والثاني: لا يضر هنا الفحش
~~مطلقا لما سبق من مشقة الدخول لقضاء الحاجة في غير داره، ولا يجوز الخروج
~~لنوم ولا لغسل جمعة أو عيد كما ذكره الخوارزمي.
# (ولو عاد مريضا) أو زار قادما (في طريقه) لقضاء حاجته (لم يضر ما لم يطل
~~وقوفه) بأن لم يقف أصلا، أو وقف وقفة يسيرة، كأن اقتصر على السلام والسؤال
~~(أو) لم (يعدل عن طريقه) بأن كان المريض أو القادم فيها لقول عائشة ms0951 - رضي
~~الله تعالى عنها -: " إني كنت أدخل البيت للحاجة - أي التبرز - والمريض فيه
~~فما أسأل عنه إلا وأنا مارة " رواه مسلم.
# وفي سنن أبي داود مرفوعا عنها «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يمر
~~بالمريض وهو معتكف فيمر كما هو يسأل عنه ولا يعرج» فإن طال وقوفه عرفا أو
~~عدل عن طريقه وإن قل ضر، ولو صلى في طريقه على جنازة فإن لم ينتظر ولم يعدل
~~إليها عن طريقه جاز وإلا فلا (ولا ينقطع التتابع ب) خروجه ل (مرض يحوج إلى
~~الخروج) أي إذا خرج؛ لأن الحاجة داعية إليه كالخروج لقضاء الحاجة، وفي قول
~~إنه ينقطع لأن المرض ليس بضروري ولا غالب بخلاف قضاء الحاجة، وهذا القول
~~يؤخذ من قول المحرر في أظهر القولين وأهمله المصنف، والمحوج إلى الخروج هو
~~الذي يشق المقام معه في المسجد لحاجة فرش وخادم وتردد طبيب، أو بأن يخاف
~~منه تلويث المسجد كإسهال وإدرار بول، بخلاف مرض لا يحوج إلى الخروج كصداع
~~وحمى خفيفة فينقطع التتابع بالخروج له، وفي معنى المرض المذكور الخوف من لص
~~أو حريق.
# (ولا) ينقطع التتابع (بحيض إن طالت مدة الاعتكاف) بأن كانت لا تخلو عنه
~~غالبا كشهر كما مثل به الروياني، ومثل في المجموع بأكثر من خمسة عشر يوما،
~~واستشكله الإسنوي بأن الثلاثة والعشرين تخلو عن الحيض غالبا، لأن غالب
~~الحيض ست أو سبع، والغالب أن الشهر الواحد لا يكون فيه إلا طهر واحد وحيضة
~~واحدة اه.
# ويمكن حمل عبارة المجموع على الزيادة على ما ذكره فتبنى على ما سبق إذا
~~طهرت لأنه بغير اختيارها (فإن كانت) مدة الاعتكاف (بحيث تخلو عنه) أي الحيض
~~(انقطع) التتابع (في الأظهر) لإمكان الموالاة بشروعها عقب الطهر. والثاني:
# PageV02P201
# لا ينقطع لأن جنس الحيض مما يتكرر في الجملة فلا يؤثر في التتابع كقضاء
~~الحاجة، والنفاس كالحيض كما نبه عليه في المجموع.
# (ولا) ينقطع التتابع (بالخروج) من المسجد (ناسيا) لاعتكافه (على المذهب)
~~المقطوع به كما صححه في المجموع إن تذكر عن قرب كما لا يبطل الصوم بالأكل ms0952
~~ناسيا، وقيل: ينقطع لأن مشاهدة مكان الاعتكاف مذكرة له فيبعد معها النسيان
~~بخلاف الصوم فإن طال فهو كالأكل الكثير ناسيا وتقدم الخلاف فيه، وأن الراجح
~~عند المصنف أنه لا يضر، والجاهل الذي يخفى عليه ذلك كالناسي. ولو حمل وأخرج
~~مكرها لم يضر. وكذا لو أكره فخرج بنفسه في الأظهر إن كان الإكراه بغير حق
~~فإن كان بحق وهو مماطل به أو اعتكف العبد أو الزوجة بغير إذن فأكره على
~~الخروج فإنه يبطل اعتكافه لتقصيره. وفي معنى الإكراه خوفه من ظالم أو خوف
~~غريم له وهو معسر ولا بينة فلا ينقطع التتابع لعذره، ولو خرج لأداء شهادة
~~تعين عليه تحملها وأداؤها لم ينقطع تتابعه لاضطراره إلى الخروج وإلى سببه
~~بخلاف ما إذا لم يتعين عليه أحدهما أو تعين أحدهما دون الآخر، لأنه إن لم
~~يتعين عليه الأداء فهو مستغن عن الخروج وإلا فتحمله لها إنما يكون للأداء
~~فهو باختياره، ومحل هذا كما قال شيخنا: إذا تحمل بعد الشروع في الاعتكاف
~~وإلا فلا ينقطع التتابع كما لو نذر صوم الدهر ففوته لصوم كفارة لزمته قبل
~~النذر لا يلزمه القضاء، ولو خرج لإقامة حد ثبت عليه بالبينة لم ينقطع
~~تتابعه بخلاف ما إذا ثبت بإقراره، ولو خرجت المعتكفة لقضاء عدة لا بسببها
~~ولا في مدة أذن زوجها لها في الاعتكاف لم ينقطع التتابع وإن كانت مختارة
~~للنكاح؛ لأن النكاح لا يباشر للعدة بخلاف تحمل الشهادة إنما يكون للأداء
~~كما مر، فإن كانت العدة بسببها كأن علق طلاقها بمشيئتها فقالت وهي معتكفة:
~~شئت، أو قدر زوجها مدة لاعتكافها فخرجت قبل تمامها فإن تتابعها ينقطع.
# (ولا) ينقطع التتابع (بخروج المؤذن الراتب إلى منارة) بفتح الميم للمسجد
~~(منفصلة عن المسجد) قريبة منه (للأذان في الأصح) لأنها مبنية له معدودة من
~~توابعه، وقد اعتاد الراتب صعودها، وألف الناس صوته فيعذر فيه، ويجعل زمن
~~الأذان كالمستثنى من اعتكافه. والثاني: ينقطع مطلقا للاستغناء عنها بسطح
~~المسجد فيؤذن عليه. والثالث: يجوز للراتب وغيره لأنها مبنية للمسجد معدودة
~~من توابعه، وعلى ms0953 الأول لو خرج غير الراتب للأذان، أو خرج الراتب لغيره أو
~~له لكن إلى منارة ليست للمسجد أو له لكن بعيدة عنه انقطع التتابع، واحترز
~~المصنف بالمنفصلة عن منارة بابها في المسجد، أو في رحبته فلا يضر صعودها
~~مطلقا ولو كانت خارجة عن سمت البناء وتربيعه، وتكون حينئذ في حكم المسجد
~~كمنارة مبنية في المسجد مالت إلى الشارع فيصح الاعتكاف فيها وإن كان
~~المعتكف في هواء الشارع، ولو اتخذ للمسجد جناح إلى شارع فاعتكف فيه إنسان
~~لم يصح كما قاله بعض المتأخرين خلافا للزركشي في قوله بالصحة، وقضية
~~التعليل أنها لو بنيت لغيره أنه لم يخرج لها قريبة كانت أو
# PageV02P202
# بعيدة وهو كذلك. نعم إن بنيت لمسجد متصل بمسجد الاعتكاف جاز له الخروج
~~إليها تبعا بناء على أن المساجد المتصلة حكمها حكم المسجد الواحد، وخرج
~~بالقريبة البعيدة فيقطع الخروج لها التتابع ولم يتعرضوا لحد البعيدة، وضبطه
~~بعضهم بأن تكون خارجة عن جوار المسجد وجاره أربعون دارا من كل جانب. وقال
~~بعض آخر: يحتمل ضبط البعيدة بما جاوز حريم المسجد اه والظاهر أن مرجع ذلك
~~إلى العرف.
# (ويجب قضاء أوقات الخروج) من المسجد من نذر اعتكاف متتابع (بالأعذار)
~~السابقة التي لا ينقطع بها التتابع كوقت أكل وحيض ونفاس واغتسال جنابة لأنه
~~غير معتكف فيها (إلا وقت قضاء الحاجة) ونحوها مما يطلب له الخروج ولم يطل
~~زمنه عادة كغسل جنابة وأذان راتب وأكل فلا يجب قضاؤها؛ لأنها مستثناة معتكف
~~فيها، ولذا قال الإسنوي: اقتصار المصنف على استثناء قضاء الحاجة تبع فيه
~~الرافعي، ولم أعلم أحدا قال بذلك بعد الفحص الشديد، بخلاف ما يطول زمنه
~~كمرض وعدة، وتقدم أن الزمن المصروف إلى ما شرط من عارض في مدة معينة لا يجب
~~تداركه. .
# خاتمة: لو أحرم المعتكف بالحج وخشي فوته قطع الاعتكاف ولم يبن بعد فراغه
~~من الحج على اعتكافه الأول، فإن لم يخش فوته أتم اعتكافه ثم خرج لحجه، ولو
~~نذر اعتكاف شهر بعينه فبان أنه انقضى قبل نذره لم يلزمه شيء، لأن ms0954 اعتكاف
~~شهر قد مضى محال، وهل الأفضل للمتطوع الخروج لعيادة المريض، أو دوام
~~الاعتكاف؟ قال الأصحاب: هما سواء. وقال ابن الصلاح: إن الخروج لها مخالف
~~للسنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يخرج لذلك وكان اعتكافه
~~تطوعا. وقال البلقيني: ينبغي أن يكون موضع التسوية في عيادة الأجانب. أما
~~ذو الرحم والأقارب والأصدقاء والجيران فالظاهر أن الخروج لعيادتهم أفضل، لا
~~سيما إذا علم أنه يشق عليهم، وعبارة القاضي حسين مصرحة بذلك، وهذا هو
~~الظاهر.
# PageV02P203
### | [كتاب الحج]
# (كتاب الحج) بفتح أوله وكسره لغة: القصد كما قاله الجوهري. وقال الخليل:
~~كثرة القصد إلى من
# PageV02P204
# يعظم. وشرعا: قصد الكعبة للناسك الآتي بيانه كما قاله في المجموع. وقال
~~في الكفاية: هو قصد الأفعال الآتية، وتقدم في باب صلاة النفل عن القاضي
~~حسين أنه أفضل العبادات لاشتماله على المال والبدن. وقال الحليمي: الحج
~~يجمع معاني العبادات كلها، فمن حج
# PageV02P205
# فكأنما صام وصلى واعتكف وزكى ورابط في سبيل الله وغزا، وبين ذلك، ولأنا
~~دعينا إليه ونحن في أصلاب الآباء كالإيمان الذي هو أفضل العبادات، ولكن
~~تقدم أن الراجح أن الصلاة أفضل منه، وهو من الشرائع القديمة. روي " أن آدم
~~- عليه الصلاة والسلام - لما حج قال له جبريل: إن الملائكة كانوا يطوفون
~~قبلك بهذا البيت بسبعة آلاف سنة ". وقال صاحب التعجيز: إن أول من حج آدم -
~~عليه الصلاة والسلام - وإنه حج أربعين سنة من الهند ماشيا، وقيل: ما من نبي
~~إلا حجه. وقال أبو إسحاق: لم يبعث الله نبيا بعد إبراهيم إلا وقد حج البيت،
~~وادعى بعض من ألف في المناسك أن الصحيح أنه لم يجب إلا على هذه الأمة، و
~~(هو فرض) أي مفروض لقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97]
~~[آل عمران] الآية، ولحديث «بني الإسلام على خمس» ، ولحديث «حجوا قبل أن لا
~~تحجوا، قالوا: كيف نحج قبل أن لا نحج؟ قال أن تقعد العرب على بطون الأودية
~~يمنعون الناس السبيل» وهو إجماع يكفر جاحده إن لم يخف عليه. واختلفوا متى
~~فرض؟ ms0955 فقيل قبل الهجرة، حكاه في النهاية، والمشهور أنه بعد الهجرة، وعلى هذا
~~قيل فرض في السنة الخامسة من الهجرة، وجزم به الرافعي في الكلام على أن
~~الحج على التراخي، وقيل السنة السادسة، وصححاه في كتاب السير، ونقله في
~~المجموع عن الأصحاب، وهذا هو المشهور، وقيل في الثامنة حكاه في الأحكام
~~السلطانية: وقيل في التاسعة حكاه في الروضة، وصححه القاضي عياض.
# وقيل في العاشرة: قال بعضهم: وهو غلط، وكان - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~أن يهاجر يحج كل سنة، ولا يجب بأصل الشرع إلا مرة لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يحج بعد فرض الحج إلا مرة واحدة، وهي حجة الوداع، ولخبر مسلم
~~«أحجنا هذا لعامنا أم للأبد؟ قال: لا بل للأبد» وأما حديث البيهقي الأمر
~~بالحج في كل خمسة أعوام فمحمول على الندب لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~حج حجة أدى فرضه، ومن حج ثانية داين ربه، ومن حج ثلاث حجج حرم الله شعره
~~وبشره على النار» قيل: إن رجلا قتل وأوقد عليه النار طول الليل فلم تعمل
~~فيه وبقي أبيض البدن فسألوا سعدون الخولاني عن ذلك، فقال: لعله حج ثلاث
~~حجج، قالوا: نعم. وقد يجب أكثر من مرة لعارض: كنذر وقضاء عند إفساد التطوع
~~(وكذا العمرة) فرض (في الأظهر) لقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] [البقرة] أي ائتوا بهما تامين، ولخبر ابن ماجه والبيهقي
~~وغيرهما بأسانيد صحيحة عن عائشة - رضي الله عنها - قالت
# PageV02P206
# «قلت يا رسول الله: هل على النساء جهاد؟ قال: نعم جهاد لا قتال فيه: الحج
~~والعمرة» وأما خبر الترمذي عن جابر «سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~العمرة أواجبة هي؟ قال: لا وأن تعتمر خير لك» فضعيف. قال في المجموع: اتفق
~~الحفاظ على ضعفه، ولا يغتر بقول الترمذي فيه حسن صحيح. وقال ابن حزم: إنه
~~باطل.
# قال أصحابنا: ولو صح لم يلزم منه عدم وجوبها مطلقا لاحتمال أن المراد
~~ليست واجبة على السائل لعدم استطاعته، قال: وقوله: أن تعتمر بفتح الهمزة.
~~والعمرة بضم ms0956 العين مع ضم الميم وإسكانها وبفتح العين وإسكان الميم، لغة:
~~الزيارة، وقيل القصد إلى مكان عامر، ولذلك سميت عمرة، وقيل: سميت بذلك
~~لأنها تفعل في العمر كله، وشرعا: قصد الكعبة للنسك الآتي بيانه، ولا يغني
~~عنها الحج وإن اشتمل عليها، ويفارق الغسل حيث يغني عن الوضوء بأن الغسل أصل
~~فأغنى عن بدله، والحج والعمرة أصلان.
# فائدة: النسك إما فرض عين، وهو على من لم يحج بالشروط الآتية. وإما فرض
~~كفاية، وهو إحياء الكعبة كل سنة بالحج والعمرة. وإما تطوع، ولا يتصور إلا
~~في الأرقاء والصبيان، إذ فرض الكفاية لا يتوجه إليهم لكن لو تطوع منهم من
~~يحصل به الكفاية سقط الفرض عن المخاطبين كما بحثه بعض المتأخرين قياسا على
~~الجهاد وصلاة الجنازة. ويسن لمن وجب عليه الحج أو العمرة أن لا يؤخر ذلك عن
~~سنة الإمكان مبادرة إلى براءة ذمته ومسارعة إلى الطاعات. قال تعالى:
~~{فاستبقوا الخيرات} [البقرة: 148] [البقرة] وإن أخر بعد التمكن وفعله قبل
~~أن يموت لم يأثم؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - أخره إلى السنة العاشرة بلا
~~مانع، وقيس به العمرة، لكن التأخير إنما يجوز بشرط العزم على الفعل في
~~المستقبل كما مر بيانه في الصلاة، وأن لا يتضيق بنذر أو قضاء أو خوف عضب،
~~فلو خشي من وجب عليه الحج أو العمرة العضب حرم عليه التأخير؛ لأن الواجب
~~الموسع إنما يجوز تأخيره بشرط أن يغلب على الظن السلامة إلى وقت فعله. قال
~~في المجموع قال المتولي: ومثله من خشي هلاك ماله.
# (وشرط صحته) أي ما ذكر من حج أو عمرة (الإسلام) فقط فلا يصح من كافر أصلي
~~أو مرتد لعدم أهليته للعبادة، ولو ارتد في أثناء نسكه بطل في الأصح فلا
~~يمضي في فاسده، وعبارة الكتاب ليست صريحة في نفي اشتراط ما عدا الإسلام،
~~ولذلك قيدته بفقط مع أن المحرر قد صرح به، فقال: ولا يشترط لصحة الحج للشخص
~~إلا الإسلام، وقول الأذرعي: من شروط الصحة أيضا الوقت والنية ممنوع في
~~النية، فإن النية من الأركان.
# وأما ms0957 الوقت أي اتساعه ففيه خلاف يأتي، ولا يشترط في صحة ما ذكر تكليف
~~(فللولي) في المال ولو وصيا وقيما بنفسه وبمأذونه وإن لم يؤد الولي نسكه أو
~~أحرم به (أن يحرم عن الصبي الذي لا يميز) لما رواه مسلم عن ابن عباس «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لقي ركبا بالروحاء فرفعت امرأة إليه صبيا،
~~فقالت: يا رسول الله ألهذا حج؟ قال: نعم ولك أجر»
# PageV02P207
# وفي رواية أبي داود «فأخذت بعضد صبي ورفعته من محفتها» وجه الدلالة منه
~~أن الصبي الذي يحمل بعضده ويخرج من المحفة لا تمييز له (و) أن يحرم عن
~~(المجنون) قياسا على الصبي خلافا للكثير من العراقيين القائلين بالمنع وإن
~~نقله الأذرعي عن الجمهور واختاره، وفرق بأن الصبي من نوع من يصح عبادته
~~فينوي الولي بقلبه جعل كل منهما محرما أو يقول أحرمت عنه، ولا يشترط
~~حضورهما ولا مواجهتهما بالإحرام ولا يصير الولي بذلك محرما. وللولي أن يحرم
~~عن المميز أيضا وإن أفهمت عبارته خلافه، فلو عبر بقوله: ولو لم يميز أو ميز
~~كان أولى، وله أن يأذن له في الإحرام، ولا يصح إحرامه بغير إذن وليه كما
~~سيأتي. والمراد بالصبي والمجنون: الجنس الصادق بالذكر والأنثى وأفهم كلام
~~المصنف أنه لا يجوز لغير الولي كالجد مع وجود الأب الإحرام عمن ذكر وهو
~~الصحيح، وأجابوا عما يوهمه الحديث السابق من جواز إحرام الأم عنه باحتمال
~~أنها كانت وصية أو أن الأجر الحاصل لها إنما هو أجر الحمل والنفقة، إذ ليس
~~في الحديث تصريح بأنها التي أحرمت به أو أن الولي أذن لها فإن للولي أن
~~يأذن لمن يحرم عن الصبي كما علم مما مر، وصرح به في زيادة الروضة، ولو أحرم
~~به الولي ثم أعطاه لمن يحضره الحج صح بلا خلاف، وحيث صار الصبي غير المميز
~~محرما فعل الولي المذكور به وكذا بالمجنون ما لا يتأتى منه، ولا يكفي فيه
~~فعل الولي فقط بل لا بد من استصحابه معه فيطوف به ويسعى ولكن يركع عنه
~~ركعتي الإحرام ms0958 والطواف، فإن أركبه الولي في الطواف والسعي فليكن سائقا أو
~~قائدا للدابة، فإن لم يفعل لم يصح طوافه.
# قال الإسنوي: والمتجه الجزم بوجوب طهارة الخبث وستر العورة في الطواف،
~~وقضيته أنه لا يشترط طهارة الحدث وهو الموافق لما مر في صفة الوضوء، لكن
~~قال الماوردي: ينبغي أن يكون الولي والصبي متوضئين فيه، فإن كان الصبي
~~متوضئا دون الولي لم يجزه، أو بالعكس فوجهان وكأنه اغتفر صحة وضوء غير
~~المميز للضرورة كما اغتفر صحة طهر المجنونة التي انقطع حيضها لتحل لحليلها
~~المسلم. ويؤخذ من التشبيه أن الولي ينوي عنه، وهذا هو الظاهر، ويحضر الولي
~~من ذكر المواقف وجوبا في الواجبة وندبا في المندوبة، فإن قدر من ذكر على
~~الرمي رمى وجوبا، فإن عجز عن تناول الأحجار ناولها له وليه، فإن عجز عن
~~الرمي استحب للولي أن يضع الحجر في يده ثم يرمي به بعد رميه عن نفسه، فإن
~~لم يكن رمى عن نفسه وقع الرمي عن نفسه، وإن نوى به الصبي، ولو فرط الصبي في
~~شيء من أعمال الحج كان وجوب الدم في مال الولي، ويجب عليه منعه من محظورات
~~الإحرام، فإن ارتكب منها شيئا وهو مميز وتعمد فعل ذلك فالفدية في مال الولي
~~في الأظهر. أما غير المميز فلا فدية في ارتكابه محظورا على أحد، والنفقة
~~الزائدة بسبب السفر في مال الولي في الأصح لأنه المورط له في ذلك، وهذا
~~بخلاف ما لو قبل للمميز نكاحا، إذ المنكوحة قد تفوت والنسك، يمكن تأخيره
~~إلى البلوغ، وفارق ذلك أجرة تعليمه ما ليس بواجب حيث وجبت في مال الصبي بأن
~~مصلحة التعليم
# PageV02P208
# كالضرورة؛ لأنه إذا لم يفعلها الولي في الصغر احتاج الصبي إلى استدراكها
~~بعد بلوغه بخلاف الحج، وبأن مؤنة التعليم يسيرة غالبا، وإذا جامع الصبي في
~~حجه فسد وقضى ولو في الصبا كالبالغ المتطوع بجامع صحة إحرام كل منهما
~~فيعتبر فيه لفساد حجه ما يعتبر في البالغ من كونه عامدا عالما بالتحريم
~~مختارا مجامعا قبل التحللين. قال الأصحاب: ويكتب للصبي ثواب ms0959 ما عمل من
~~الطاعات ولا يكتب عليه معصية بالإجماع.
# تنبيه: تقييد المصنف بالصبي والمجنون يفهم أنه لا يصح الإحرام عن المغمى
~~عليه وهو كذلك، وسكت الشيخان عن الإحرام عن العبد. وقال الإمام: إن كان
~~بالغا فليس للسيد أن يحرم عنه، ومفهومه الجواز في الصغير. قال ابن الرفعة:
~~والقياس أن يكون كتزويجه اه.
# وظاهره عدم الصحة. وقال الإسنوي: رأيت في الأم الجزم بالصحة من غير تقييد
~~بالصغير، ثم ساق كلام الأم: ويمكن حمل كلامها على الصغير فيتوافق الكلامان.
~~وهذا هو المعتمد (وإنما تصح مباشرته من المسلم المميز) ولو صغيرا ورقيقا
~~كسائر العبادات البدنية. ويشترط إذن الولي للصغير الحر وإذن السيد للصغير
~~الرقيق، فإن لم يأذنا لهما واستقلا بالإحرام لم يصح على الأصح، وقيل: يصح
~~ولكن لهما تحليلهما، فلا تصح مباشرة مجنون وصبي غير مميز (وإنما يقع عن حجة
~~الإسلام) وعمرته (بالمباشرة) أو النيابة (إذا باشره) المسلم (المكلف) أي
~~البالغ العاقل (الحر) وإن لم يكلف بالحج، والمراد المكلف في الجملة لا
~~بالحج، ولهذا قال (فيجزئ حج الفقير) وكل عاجز إذا جمع الحرية والتكليف كما
~~لو تكلف المريض حضور الجمعة، أو الغني خطر الطريق وحج.
# تنبيه: قوله: بالمباشرة تقييد مضر فإنه يشترط في وقوع الحج عن فرض
~~الإسلام أن يكون الذي باشره مكلف سواء أكان الحج للمباشر أم كان نائبا عن
~~غيره كما قدرته في كلامه كالميت والمعضوب، ولو تكلف الفقير الحج وأفسده ثم
~~قضاه كفاه عن حجة الإسلام، ولو تكلف وأحرم بنفل وقع عن فرضه أيضا، فلو
~~أفسده ثم قضاه كان الحكم كذلك (دون) حج (الصبي والعبد) إذا كملا بعده
~~بالإجماع كما نقله ابن المنذر، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيما صبي حج
~~ثم بلغ فعليه حجة أخرى، وأيما عبد حج ثم عتق فعليه حجة أخرى» رواه البيهقي
~~بإسناد جيد كما في المجموع.
# والمعنى فيه أن الحج وظيفة العمر لا يتكرر فاعتبر وقوعه في حال الكمال،
~~فإن كملا قبل الوقوف أو في أثنائه وأدركا بعد الكمال زمنا يعتد بمثله في
~~الوقوف أو ms0960 بعده وعادا قبل فوات الوقوف أجزأهما؛ لأنهما أدركا معظم العبادة،
~~فصار كإدراك الركوع وأعاد السعي منهما من كان قد سعى بعد القدوم لوقوعه في
~~حال النقصان، ويخالف الإحرام فإنه مستدام بعد
# PageV02P209
# الكمال. ويؤخذ من ذلك أنه يجزئه عن فرضه أيضا إذا تقدم الطواف أو الحلق
~~وأعاده بعد إعادة الوقوف وظاهر أنه تجب إعادته لتبين وقوعه في غير محله،
~~ولو كمل من ذكر في أثناء الطواف كان ككماله قبله كما في المجموع: أي وأتى
~~بما مضى قبل كماله، بل ينبغي أنه لو كمل بعده ثم أعاده أنه يكفي كما لو
~~أعاد الوقوف بعد الكمال كما يؤخذ من قول ابن المقري في روضه، والطواف في
~~العمرة كالوقوف في الحج اه.
# قال الإسنوي: وينبغي إذا كان عوده بعد الطواف أنه يجب عليه إعادته ثانيا
~~كالسعي، ولم أر المسألة مصرحا بها اه.
# وهو حسن، ووقوع الكمال في أثناء العمرة على هذا التفصيل أيضا، والطواف
~~فيها كالوقوف في الحج، ولا دم على من ذكر بإتيانه بالإحرام بعد الكمال وإن
~~لم يعد إلى الميقات كاملا لأنه أتى بما في وسعه ولا إساءة عليه، وحيث أجزأ
~~من ذكر ما أتى به عن حجة الإسلام وعمرته وقع إحرامه أولا تطوعا وانقلب بعد
~~الكمال فرضا على الأصح في المجموع في الصبي والرقيق والمجنون إذا حج عنه
~~وليه ثم أفاق كبلوغ الصبي فيما ذكر كما في الكفاية، وجزم به الإسنوي وغيره
~~وإن كان في عبارة الروضة ما يوهم اشتراط الإفاقة عند الإحرام.
# (وشرط) أي وشروط (وجوبه) أي ما ذكر من حج أو عمرة (الإسلام، والتكليف،
~~والحرية، والاستطاعة) بالإجماع. وقال تعالى: {ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] [آل عمران] فلا يجب على كافر أصلي وجوب
~~مطالبة به في الدنيا حتى لو أسلم وهو معسر بعد استطاعته في الكفر فإنه لا
~~أثر لها، بخلاف المرتد فإن النسك يستقر في ذمته باستطاعته في الردة، ولا
~~على غير مكلف كسائر العبادات، ولا على من فيه رق؛ لأن منافعه مستحقة ms0961 فليس
~~مستطيعا، ولا على غير المستطيع لمفهوم الآية. وقد علم مما ذكر في الحج
~~والعمرة أن لكل منهما خمس مراتب: الصحة المطلقة، وصحة المباشرة، والوقوع عن
~~النذر، والوقوع عن فرض الإسلام، والوجوب، فيشترط مع الوقت الإسلام وحده
~~للصحة، ومع التمييز للمباشرة، ومع التكليف للنذر، ومع الحرية لوقوعه عن حجة
~~الإسلام وعمرته، ومع الاستطاعة للوجوب.
# (وهي) أي الاستطاعة (نوعان: أحدهما: استطاعة مباشرة) لحج أو عمرة بنفسه
~~(ولها شروط) سبعة، وغالبها يؤخذ من المتن، ولكن المصنف عدها أربعة، فقال:
~~(أحدها: وجود الزاد) الذي يكفيه (وأوعيته) حتى السفرة (ومؤنة) أي كلفة
~~(ذهابه) لمكة (وإيابه) أي رجوعه منها إلى بلده، وإن لم يكن له فيها أهل
~~وعشيرة (وقيل إن لم يكن له ببلده) بهاء الضمير (أهل) من تلزمه نفقتهم
~~كالزوجة والقريب (وعشيرة) أي أقارب ولو كانوا من جهة الأم - أي لم يكن له
~~واحد منهما (لم تشترط) في حقه (نفقة الإياب) لأن البلاد كلها بالنسبة إليه
~~سواء، والأصح الأول لما في الغربة من الوحشة، والوجهان جاريان أيضا في
~~الراحلة للرجوع.
# PageV02P210
# تنبيه: يدخل في المؤنة الزاد وأوعيته، فلو اقتصر على المؤنة أغنى عنهما
~~فهو من عطف العام على بعض أفراده، ولو قال: أهل أو عشيرة كما في الروضة
~~لأغنى عما قدرته وكان أولى؛ لأن وجود أحدهما كاف في الجزم باشتراط نفقة
~~الإياب ومحل الخلاف إذا لم يكن له ببلده مسكن، وما إذا كان له في الحجاز
~~حرفة تقوم بمؤنته وإلا اشترطت نفقة الإياب بلا خلاف، ولو عبر بمؤنة الإياب
~~لكان أولى ليشمل الصور التي زدتها ونحوها. قال الرافعي: ولم يتعرضوا
~~للمعارف والأصدقاء لتيسر استبدالهم (فلو) لم يجد ما ذكر، ولكن (كان يكتسب
~~كل يوم) في سفره (ما يفي بزاده) وباقي مؤنه (وسفره طويل) مرحلتان فأكثر (لم
~~يكلف الحج) ولو كان يكسب في يوم كفاية أيام؛ لأنه قد ينقطع عن الكسب لعارض
~~وبتقدير عدم الانقطاع، فالجمع بين تعب السفر والكسب فيه مشقة عظيمة (وإن
~~قصر) السفر كأن كان بمكة، أو على دون مرحلتين منها (وهو يكتسب ms0962 في يوم كفاية
~~أيام) أي أيام الحج (كلف) الحج بأن يخرج له لقلة المشقة حينئذ بخلاف ما إذا
~~كان يكسب في كل يوم ما يفي به فقط فلا يكلف؛ لأنه قد ينقطع عن كسبه في أيام
~~الحج، وقدر في المجموع أيام الحج بما بين زوال سابع ذي الحجة وزوال ثالث
~~عشره، وهو في حق من ينفر النفر الأول، فإن لم يجد زادا واحتاج إلى أن يسأل
~~الناس كره له اعتمادا على السؤال إن لم يكن له كسب وإلا منع بناء على تحريم
~~المسألة للمكتسب كما بحثه الأذرعي، ولو كان يقدر في الحضر على أن يكتسب في
~~يوم ما يكفيه لذلك اليوم وللحج فهل يلزمه الاكتساب؟ قال الإسنوي تفقها: إذا
~~كان السفر قصيرا لزمه؛ لأنهم إذا ألزموه به في السفر ففي الحضر أولى، وإن
~~كان طويلا فكذلك لانتفاء المحذور اه.
# والمتجه كما قال بعض المتأخرين خلافه في الطويل؛ لأنه إذا لم يجب
~~الاكتساب لإيفاء حق الآدمي فلا يجاب حق الله تعالى بل لإيفائه أولى.
~~والواجب في القصير إنما هو الحج لا الاكتساب، فقد نقل الخوارزمي الإجماع
~~على أن اكتساب الزاد والراحلة ليس بواجب، وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين
~~الحضر والسفر، وأنه لا فرق في السفر بين القصير والطويل.
# (الثاني) من شروط الاستطاعة (وجود الراحلة) الصالحة لمثله بشراء أو
~~استئجار بثمن أو أجرة المثل (لمن بينه وبين مكة مرحلتان) فأكثر قدر على
~~المشي أم لا، لكن يستحب للقادر على المشي الحج خروجا من خلاف أوجبه، وقضية
~~كلام الرافعي أنه لا فرق في استحباب المشي بين الرجل والمرأة. قال في
~~المهمات، وهو كذلك وهذا هو المعتمد وإن قال القاضي حسين: لا يستحب للمرأة
~~الخروج ماشية لأنها عورة، وربما تظهر للرجال إذا كانت ماشية، وعلى الأول
~~لوليها منعها كما قاله في التقريب، والركوب لواجد الراحلة أفضل عند المصنف
~~خلافا للرافعي اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وأن يركب على قتب أو
~~رحل لا محمل وهودج. والراحلة - والهاء فيها للمبالغة - هي الناقة التي ms0963 تصلح
~~لأن
# PageV02P211
# ترحل، ومراد الفقهاء بها كل ما يركب من الإبل ذكرا كان أو أنثى. قال
~~المحب الطبري: وفي معنى الراحلة كل دابة اعتيد الحمل عليها في طريقه من
~~برذون أو بغل، أو حمار، وإنما اعتبروا مسافة القصر هنا من مبدأ سفره إلى
~~مكة لا إلى الحرم عكس ما اعتبروه في حاضر المسجد الحرام في المتمتع رعاية
~~لعدم المشقة فيهما (فإن لحقه بالراحلة مشقة شديدة) وضبطها الشيخ أبو محمد
~~بما يوازي ضرره الضرر الذي بين الركوب والمشي، وعبر غيره بما يخشى منه
~~المرض.
# قال الإمام: وهما متقاربان بأن لا خلاف بينهما فيما أظن. قال الأذرعي:
~~وفيه وقفة للمتأمل أو كان أنثى وإن لم يتضرر بها ومثلها الخنثى (اشترط وجود
~~محمل) بفتح ميمه الأولى وكسر الثانية بخط مؤلفه، وقيل عكسه، وهو الخشبة
~~التي يركب فيها ببيع أو إجارة بعوض مثل دفعا للضرر في حق الرجل، ولأنه أستر
~~للأنثى وأحوط للخنثى.
# قال الأذرعي: ويحسن الضبط في حق الأنثى بما جرت به عادتها أو عادة
~~أمثالها في سفرها الدنيوي وغاية الرفق أن يسلك بالعبادة مسلك العادة، فإن
~~كثيرا من نساء الأعراب والأكراد والتركمان كالرجال فإن الواحدة منهن تركب
~~الخيل في السفر الطويل بلا مشقة اه.
# ومع هذا فالستر منها مطلوب، فإن لحق من ذكر في ركوب المحمل المشقة
~~المذكورة اعتبر في حقه الكنيسة، وهي أعواد مرتفعة في جوانب المحمل يكون
~~عليها ستر دافع للحر والبرد (واشترط شريك) أيضا مع وجود المحمل (يجلس في
~~الشق الآخر) لتعذر ركوب شق لا يعادله شيء، فإن لم يجده لم يلزمه النسك، وإن
~~وجد مؤنة المحمل بتمامه أو كانت العادة جارية في مثله بالمعادلة بالأثقال،
~~كما هو ظاهر كلام الأصحاب وإن خالف بعضهم في ذلك لما عليه في ذلك من
~~المشقة. ويسن أن يكون لمريد النسك رفيق موافق، راغب في الخير كاره للشر، إن
~~نسي ذكره وإن ذكر أعانه، ويحمل كل منهما صاحبه ويرى له عليه فضلا وحرمة،
~~وإن رأى رفيقا عالما دينا كان ذاك هو الفضل العظيم. ms0964 وروى ابن عبد البر: "
~~ابتغ الرفيق قبل الطريق، فإن عرض لك أمر نصرك، وإن احتجت إليه رفدك " (ومن
~~بينه وبينها) أي مكة (دون مرحلتين، وهو قوي على المشي يلزمه الحج) لعدم
~~المشقة فلا يعتبر في حقه وجود الراحلة وما يتعلق بها، وأشعر تعبيره بالمشي
~~أنه لا يلزمه الحبو أو الزحف وإن أطاقهما وهو كذلك (فإن ضعف) عن المشي بأن
~~عجز أو لحقه ضرر ظاهر (فكالبعيد) عن مكة فيشترط في حقه وجود الراحلة وما
~~يتعلق بها؛ (ويشترط كون) ما ذكر من (الزاد والراحلة) مع المحمل والشريك
~~(فاضلين عن دينه) حالا كان أو مؤجلا، سواء كان لآدمي أم لله تعالى كنذر
~~وكفارة، ولو كان له في ذمة شخص مال فإن أمكن تحصيله في الحال
# PageV02P212
# فكالحاصل عنده وإلا فكالمعدوم (و) عن (مؤنة) أي كلفة (من عليه نفقتهم مدة
~~ذهابه وإيابه) لئلا يضيعوا. وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «كفى بالمرء
~~إثما أن يضيع من يقوت» ولا بد أن يكون ذلك فاضلا عن دست ثوب يليق به، ويؤخذ
~~ذلك من قضاء الدين لتقدمه عليه.
# تنبيه: تعبير المصنف بالمؤنة يشمل النفقة والكسوة والخدمة والسكنى وإعفاف
~~الأب، وكذا أجرة الطبيب وثمن الأدوية حيث احتاج إليها القريب والمملوك، فهي
~~أولى من تعبير المحرر بالنفقة، ولكن كان الأولى أن يقول: من عليه مؤنتهم؛
~~لأنه قد يقدر على النفقة فلا تجب على قريبه دون المؤنة فتجب وكلام الشيخين
~~قد يوهم جواز الحج عند فقد مؤنة من عليه نفقته؛ لأنهما جعلا ذلك شرطا
~~للوجوب.
# قال الإسنوي: وليس كذلك بل لا يجوز حتى يترك لهم نفقة الذهاب والإياب
~~وإلا فيكون مضيعا لهم. قاله في الاستذكار وغيره (والأصح اشتراط كونه) أي ما
~~سبق جميعه (فاضلا) أيضا (عن مسكنه) اللائق به المستغرق لحاجته (و) عن (عبد)
~~يليق به و (يحتاج إليه لخدمته) لمنصب أو عجز كما يبقيان في الكفارة، وعلى
~~هذا لو كان معه تقدير صرفه إليهما مكن منه. والثاني: لا يشترط بل يباعان
~~قياسا على الدين، ومحل الخلاف إذا كانت الدار مستغرقة ms0965 لحاجته وكانت سكنى
~~مثله والعبد يليق به كما قررت به كلام المصنف. فأما إذا أمكن بيع بعض الدار
~~ولو غير نفيسة ووفى ثمنه بمؤنة الحج، أو كانا نفيسين لا يليقان بمثله ولو
~~أبدلهما لوفى التفاوت بمؤنة الحج فإنه يلزمه ذلك جزما ولو كانا مألوفين،
~~بخلافه في الكفارة لا يلزمه بيعهما في هذه الحالة لأن لها بدلا، والأمة
~~كالعبد ولو كانت للتمتع.
# قال الإسنوي: وكلامهم يشمل المرأة المكفية بإسكان الزوج وإخدامه وهو
~~متجه؛ لأن الزوجية قد تنقطع فتحتاج إليهما، وكذا المسكن للمتفقهة الساكنين
~~ببيوت المدارس والصوفية بالربط ونحوهما اه.
# والأوجه ما قاله ابن العماد من أن هؤلاء مستطيعون لاستغنائهم في الحال
~~فإنه المعتبر، ولهذا تجب زكاة الفطر على من كان غنيا ليلة العيد وإن لم يكن
~~معه ما يكفيه في المستقبل. ويؤيد ذلك أنهم لما تكلموا على استحباب الصدقة
~~بما فضل عن حاجته. قال الزركشي هناك: إن المراد بالحاجة حاجة اليوم والليلة
~~كما اقتضاه كلام الغزالي في الإحياء، فلم يعتبروا حاجته في المستقبل،
~~ويشترط كون ما ذكر فاضلا أيضا عن كتب العالم إلا أن يكون له من تصنيف واحد
~~نسختان فيبيع إحداهما، وحكم خيل الجندي وسلاحه ككتب الفقيه كما قاله ابن
~~الأستاذ، وهذان يجريان في الفطرة، والحاجة إلى النكاح لا تمنع الوجوب، لكن
~~الأفضل لخائف العنت تقديم النكاح ولغيره تقديم النسك (و) الأصح (أنه يلزمه
~~صرف مال تجارته إليهما) أي الزاد والراحلة وما يتعلق بهما ويلزم من له
~~مستغلات يحصل منها نفقته أن يبيعها ويصرفها لما ذكر في الأصح كما يلزمه صرف
~~ما ذكر في دينه، ويخالف المسكن والخادم
# PageV02P213
# فإنه يحتاج إليهما في الحال وما نحن فيه إنما يتخذ ذخيرة للمستقبل.
~~والثاني لا يلزمه ما ذكر لئلا يلتحق بالمساكين، وإطلاق المصنف وغيره يقتضي
~~أنه لا فرق بين أن يكون له كسب أو لا، وهو كذلك وإن قال الإسنوي: فيه بعد.
# قال في الإحياء: من استطاع الحج ولم يحج حتى أفلس فعليه الخروج إلى الحج،
~~وإن عجز بالإفلاس فعليه أن يكتسب قدر ms0966 الزاد، فإن عجز فعليه أن يسأل الزكاة
~~والصدقة ويحج، فإن لم يفعل ومات مات عاصيا.
# تنبيه ويشترط في وجوب النسك وجود الماء والزاد في المواضع المعتاد حمله
~~منها بثمن المثل (الثالث) من شروط الاستطاعة (أمن الطريق) ولو ظنا في كل
~~مكان بحسب ما يليق به (فلو خاف) في طريقه (على نفسه) أو عضوه أو نفس محترمة
~~معه أو عضوها (أو ماله) ولو يسيرا، وينبغي كما قال بعض المتأخرين تقييده
~~بما لا بد منه للنفقة والمؤن، أما إذا أراد استصحاب مال خطير للتجارة وكان
~~الخوف لأجله فليس بعذر (سبعا أو عدوا أو رصديا) بفتح الصاد المهملة
~~وسكونها، وهو من يرصد - أي يرقب من يمر ليأخذ منه شيئا (ولا طريق) له (سواه
~~لم يجب الحج) عليه لحصول الضر، والمراد بالأمن الأمن العام حتى لو كان
~~الخوف في حقه وحده قضي من تركته كما نقله البلقيني عن النص، وجزم في
~~الكفاية بأنه إذا كان الخوف في حق الواحد والنفر القليل لم يمنع الوجوب،
~~ولا فرق في الذي يخاف منه بين المسلمين والكفار لكن إن كانوا كفارا وأطاق
~~الخائفون مقاومتهم سن لهم أن يخرجوا للنسك ويقاتلوهم لينالوا ثواب النسك
~~والجهاد، وإن كانوا مسلمين لم يسن لهم الخروج والقتال.
# فإن قيل: إذا كان الكفار مثلينا أو أقل لم لا يجب قتالهم كما صرحوا به في
~~باب السير؛ لأنه يحرم انصرافنا عنهم حينئذ؟ .
# أجيب بأن ذلك عند التقاء الصفين وهذا بخلافه. ويكره بذل المال للرصدي لما
~~فيه من التحريض على التعرض للناس، سواء أكان مسلما أم كافرا.
# فإن قيل قد قيدوا تخصيص الكراهة في باب الإحصار بالكفار. .
# أجيب بأن محلها هناك بعد الإحرام، وبذل المال على المحرم أسهل من قتال
~~المسلمين، وهذا قبله فلم تكن حاجة لارتكاب الذل وعارض الكراهة هناك استمرار
~~البقاء على الإحرام. نعم إن كان المعطي هو الإمام أو نائبه وجب الحج كما
~~نقله المحب الطبري عن الإمام.
# قال في المهمات: وسكت عن الأجنبي، والقياس عدم الوجوب للمنة اه.
# وهذا هو الظاهر خلافا ms0967 لابن العماد. أما إذا كان له طريق آخر آمن فإنه
~~يلزمه سلوكه وإن كان أبعد من الأول (والأظهر) وعبر في الروضة بالمذهب (وجوب
~~ركوب البحر) بسكون الحاء، ويجوز فتحها لمن لا طريق له غيره ولو امرأة (إن
~~غلبت السلامة) في ركوبه كسلوك طريق البر عند غلبة السلامة، فإن غلب الهلاك
~~أو استوى الأمران لم يجب، بل يحرم في الأول قطعا، وفي الثاني على الصحيح في
~~زيادة الروضة والمجموع لما فيه من الخطر، والثاني: لا يجب مطلقا لما فيه من
~~الخوف والخطر وتعسر دفع عوارضه. والثالث: يجب مطلقا لإطلاق الأدلة، وقيل:
~~يجب على الرجل
# PageV02P214
# دون المرأة وإذا لم نوجب ركوبه وجوزناه استحب للرجل دون المرأة على
~~الأصح، وإذا لم نجوزه فركبه لعارض فإن كان ما بين يديه أكثر مما قطعه فله
~~الرجوع إلى وطنه، أو ما بين يديه أقل أو تساويا فلا رجوع له بل يلزمه
~~التمادي لقربه من مقصده في الأول واستواء الجهتين في حقه في الثاني، وهذا
~~بخلاف جواز تحلل المحرم إذا أحاط به العدو؛ لأن المحصر محبوس وعليه في
~~مصابرة الإحرام مشقة بخلاف راكب البحر. نعم إن كان محرما كان كالمحصر.
# فإن قيل: كيف يصح القول بوجوب الذهاب ومنعه من الانصراف مع أن الحج على
~~التراخي؟ .
# أجيب بأن صورة المسألة فيمن خشي العضب أو أحرم بالحج وضاق وقته أو نذر أن
~~يحج تلك السنة، أو أن المراد بذلك استقرار الوجوب، هذا إن وجد بعد الحج
~~طريقا آخر في البر وإلا فله الرجوع لئلا يتحمل زيادة الخطر بركوب البحر في
~~رجوعه، قال الأذرعي: وما ذكروه من الكثرة والتساوي المتبادر منه النظر إلى
~~المسافة وهو صحيح عند الاستواء في الخوف في جميع المسافة. أما لو اختلف
~~فينبغي أن ينظر إلى الموضع المخوف وغيره حتى لو كان أمامه أقل مسافة لكنه
~~أخوف أو هو المخوف لا يلزمه التمادي وإن كان أطول مسافة ولكنه سليم وخلف
~~المخوف وراءه لزمه ذلك اه.
# وهو بحث حسن، ولا خطر في الأنهار العظيمة كجيحون وسيحون والدجلة ms0968 فيجب
~~ركوبها مطلقا إذا تعين طريقا؛ لأن المقام فيها لا يطول، والخطر فيها لا
~~يعظم لأن جانبها قريب يمكن الخروج إليه سريعا بخلاف البحر.
# قال الأذرعي: وكان التصوير فيما إذا كان يقطعها عرضا. أما لو كان السير
~~فيها طولا فهي في كثير من الأوقات كالبحر وأخطر اه.
# وهو كما قال خصوصا أيام زيادة النيل. وقد قال تعالى: {وما جعل عليكم في
~~الدين من حرج} [الحج: 78] [الحج] (و) الأظهر (أنه يلزمه أجرة البذرقة) وهي
~~بموحدة مفتوحة وذال ساكنة معجمة ومهملة عجمية معربة الخفارة لأنها أهبة من
~~أهب الطريق مأخوذة بحق فكانت كأجرة الدليل إذا لم يعرف الطريق إلا به،
~~والمراد أنه إذا وجد من يأخذ منه أجرة المثل ويخفره بحيث يأمن معه في غالب
~~الظن وجب استئجاره على الأصح كما في الروضة وغيرها عن الإمام وصححه ابن
~~الصلاح. وقال السبكي إنه ظاهر في الدليل وإن كانت عبارة الأكثرين مشعرة
~~بخلافه.
# والثاني وأجاب به العراقيون والقاضي وجزم به في التنبيه، وأقره المصنف في
~~تصحيحه، ونقله ابن الرفعة عن النص: لا تلزمه لأنها خسران لدفع الظالم فأشبه
~~التسليم إلى الظالم فلا يجب الحج مع طلبها، ومع هذا فالمعتمد الأول.
# تنبيه: تبع المصنف المحرر في حكاية الخلاف في هذه المسألة، ولكن الذي في
~~المجموع والروضة كأصلها وجهان (ويشترط) في وجوب النسك (وجود الماء والزاد
~~في المواضع المعتاد حمله منها بثمن المثل) فإن لم يوجدا أو أحدهما، كأن كان
~~عام جدب وخلا
# PageV02P215
# بعض المنازل من أهلها أو انقطعت المياه أو وجد بأكثر من ثمن المثل لم
~~يلزمه النسك؛ لأنه إن لم يحمل ذلك معه خاف على نفسه، وإن حمله عظمت المؤنة
~~إلا أن تكون زيادة يسيرة فتغتفر، ولا يجري فيه الخلاف في شراء الماء
~~للطهارة؛ لأن الطهارة لها بدل، بخلاف الحج قاله الدميري (وهو) أي ثمن المثل
~~(القدر اللائق به في ذلك الزمان والمكان) وإن غلت الأسعار. قال الرافعي:
~~ويجب حمل الماء والزاد بقدر ما جرت العادة به في طريق مكة كحمل الزاد من
~~الكوفة ms0969 إلى مكة وحمل الماء من مرحلتين أو ثلاث. قال الأذرعي وكان هذا عادة
~~طريق العراق وإلا فعادة الشام حمله غالبا بمفازة تبوك، وهي ضعف ذلك اه.
# وكذا عادة أهل مصر حمله إلى العقبة والضابط العرف، والظاهر اختلافه
~~باختلاف النواحي (و) وجود (علف الدابة) بفتح اللام (في كل مرحلة) لأن
~~المؤنة تعظم بحمله لكثرته.
# قال في المجموع: وينبغي اعتبار العادة كالماء. قال الأذرعي وغيره: وهو
~~متعين وإلا لما لزم آفاقيا الحج أصلا، فإن عدم شيئا مما ذكر في بعض الطريق
~~جاز له الرجوع، ولو جهل المانع وثم أصل استصحب وإلا وجب الخروج، ويتبين
~~لزوم الخروج بتبين عدم المانع، فلو ظن كون الطريق فيه مانع فترك الخروج ثم
~~بان أن لا مانع لزمه النسك، ويشترط أيضا كما في التنبيه أن يكون قد بقي من
~~الوقت ما يتمكن فيه من السير المعتاد لأداء النسك، وهذا هو المعتمد كما
~~نقله الرافعي عن الأئمة وإن اعترضه ابن الصلاح بأنه يشترط لاستقراره لا
~~لوجوبه، فقد صوب المصنف ما قاله الرافعي، وقال السبكي: إن نص الشافعي أيضا
~~يشهد له، ولا بد من وجود رفقة يخرج معهم في الوقت الذي جرت عادة أهل بلده
~~الخروج فيه، وأن يسيروا السير المعتاد، فإن خرجوا قبله أو أخروا الخروج
~~بحيث لا يصلون إلى مكة إلا بأكثر من مرحلة في كل يوم، أو كانوا يسيرون فوق
~~العادة لم يلزمه الخروج، هذا إن احتاج إلى الرفقة لدفع الخوف، فإن أمن
~~الطريق بحيث لا يخاف الواحد فيها لزمه، ولا حاجة للرفقة، ولا نظر إلى
~~الوحشة بخلافها فيما مر في التيمم؛ لأنه لا بدل لما هنا بخلافه ثم (و)
~~يشترط (في) وجوب نسك (المرأة) زائدا على ما تقدم في الرجل (أن يخرج معها
~~زوج أو محرم) لها بنسب أو غيره (أو نسوة) : بكسر النون وضمها جمع امرأة من
~~غير لفظها (ثقات) لأن سفرها وحدها حرام وإن كانت في قافلة لخوف استمالتها
~~وخديعتها، ولخبر الصحيحين «لا تسافر المرأة يومين إلا ومعها زوجها أو ذو
~~محرم» وفي ms0970 رواية فيهما: «لا تسافر المرأة إلا مع ذي محرم» لم يشترطوا في
~~الزوج والمحرم كونهما ثقتين كما قالوا نسوة ثقات، وهو في الزوج واضح.
# وأما في المحرم فيشبه كما في المهمات أن الوازع الطبيعي أقوى من الشرعي،
~~وكالمحرم عبدها الأمين والممسوح. وشرط العبادي في
# PageV02P216
# المحرم أن يكون بصيرا، ويقاس به غيره، وينبغي ما قاله بعض المتأخرين عدم
~~الاكتفاء بالصبي، إذ لا يحصل لها معه الأمن على نفسها إلا في مراهق ذي
~~وجاهة بحيث يحصل معه الأمن لاحترامه، وأفهم تقييده في النسوة الثقات أنه لا
~~يكفي غير الثقات وهو ظاهر في غير المحارم لعدم الأمن، وأنه يعتبر بلوغهن،
~~وهو ظاهر لخطر السفر إلا أن يكن مراهقات فيظهر الاكتفاء بهن كما قاله بعض
~~المتأخرين، وأنه يعتبر ثلاث غيرها. قال الإسنوي: وهو بعيد لا معنى له، بل
~~المتجه الاكتفاء بأقل الجمع، وهو ثلاث. وقال الأذرعي: قضية كلام الأكثرين
~~الاكتفاء بالمرأتين لأنهن يصرن ثلاثا، ولا شك فيه عند من يكتفي باجتماع
~~نسوة لا محرم لإحداهن كما هو الأصح اه.
# وهذا ظاهر لانقطاع الأطماع عنهن عند اجتماعهن، ولا يجب الخروج مع امرأة
~~واحدة.
# تنبيه: ما جزم به المصنف من اشتراط النسوة هو شرط للوجوب. أما الجواز
~~فيجوز لها أن تخرج لأداء حجة الإسلام مع المرأة الثقة على الصحيح في شرحي
~~المهذب ومسلم. قال الإسنوي فافهمه فإنهما مسألتان: إحداهما: شرط وجوب حجة
~~الإسلام، والثانية: شرط جواز الخروج لأدائها وقد اشتبهتا على كثير حتى
~~توهموا اختلاف كلام المصنف في ذلك، وكذا يجوز لها الخروج وحدها إذا أمنت،
~~وعليه حمل ما دل من الأخبار على جواز السفر وحدها. أما حج التطوع وغيره من
~~الأسفار التي لا تجب فليس للمرأة أن تخرج إليه مع امرأة بل ولا مع النسوة
~~الخلص كما قاله في المجموع وصححه في أصل الروضة، لكن لو تطوعت بحج ومعها
~~محرم فمات فلها إتمامه قاله الروياني، ولها الهجرة من بلاد الكفر وحدها.
~~ويشترط في الخنثى المشكل محرم من الرجال أو النساء لا أجنبيات، كذا نقله في ms0971
~~المجموع في باب الأحداث عن أبي الفتوح وأقره. قال الإسنوي: وما قاله في
~~الأجنبيات لا يستقيم فإن الصحيح المشهور جواز خلوة الرجل بنسوة، وقد ذكره
~~هو قبيل هذا بقليل على الصواب. قال الأذرعي: والأمرد الجميل إذا خاف على
~~نفسه، ينبغي أن يشترط في حقه ما يأمن معه على نفسه من قريب ونحوه ولم أر
~~فيه نقلا اه.
# وهذا ظاهر (والأصح أنه لا يشترط وجود محرم) أو زوج كما في المجموع
~~(لإحداهن) لما مر. والثاني: يشترط؛ لأنه قد ينوبهن أمر فيستعن به (و) الأصح
~~(أنه يلزمها أجرة المحرم إذا لم يخرج) معها (إلا بها) إذا كانت أجرة المثل
~~كأجرة البذرقة وأولى باللزوم؛ لأن الداعي إلى التزام هذه المؤنة معني فيها
~~فأشبه مؤنة الحمل المحتاج إليه، وأجرة الزوج كالمحرم كما صرح به في الحاوي
~~الصغير، وفي أجرة النسوة نظر للإسنوي، والمتجه إلحاقهن بالمحرم، وليس
~~للمرأة حج التطوع إلا بإذن الزوج، وكذا السفر للفرض في الأصح، ولو امتنع
~~محرمها من الخروج بالأجرة لم يجبر كما قاله الرافعي في باب
# PageV02P217
# حد الزنا. نعم لو كان عبدها محرما لها كان لها إجباره، وكذا لا يجبر
~~الزوج. قال الأذرعي: نعم إن كان قد أفسد حجها ووجب عليه الإحجاج بها لزمه
~~ذلك بلا أجر.
# فإن قيل: ما فائدة لزوم الأجرة عليها مع أن الحج على التراخي؟ .
# أجيب بأن فائدة ذلك التعصية بعد الموت ووجوب القضاء عنها من تركتها، أو
~~تكون نذرت الحج في سنة معينة، أو خشيت العضب، فإن لم تقدر المرأة عليها لم
~~يلزمها النسك.
# (الرابع) من شروط الاستطاعة (أن يثبت على الراحلة) أو في محمل ونحوه (بلا
~~مشقة شديدة) فمن لم يثبت عليها أصلا أو ثبت في محمل عليها لكن بمشقة شديدة
~~لكبر وغيره انتفى عنه استطاعة المباشرة، ولا تضر مشقة تحتمل في العادة
~~(وعلى الأعمى الحج) والعمرة (إن وجد) مع ما مر (قائدا) يقوده ويهديه عند
~~نزوله ويركبه عند ركوبه (وهو) في حقه (كالمحرم في حق المرأة) فيأتي فيه ما
~~مر، ولو أمكن مقطوع ms0972 الأطراف الثبوت على الراحلة لزمه بشرط وجود معين له،
~~والمراد بالراحلة هنا البعير بمحمل أو غيره خلاف الراحلة فيما سبق فإنها
~~البعير الخالي عن المحمل (والمحجور عليه بسفه كغيره) في وجوب النسك عليه؛
~~لأنه مكلف فيصح إحرامه وينفق عليه من ماله (لكن لا يدفع المال إليه) لئلا
~~يبذره (بل يخرج معه الولي) بنفسه إن شاء لينفق عليه في الطريق بالمعروف (أو
~~ينصب شخصا له) ثقة ينوب عن الولي ولو بأجرة مثله إن لم يجد متبرعا كافيا
~~لينفق عليه في الطريق بالمعروف، والظاهر أن أجرته كأجرة من يخرج مع المرأة.
# فإن قيل: ينبغي إذا قصرت مدة السفر أن يدفع إليه النفقة، لقولهم في
~~الوصايا وغيرها: إن للولي أن يسلمه نفقة أسبوع فأسبوع إذا كان لا يتلفها.
# أجيب بأن الولي في الحضر يراقبه، فإن أتلفها أنفق عليه، بخلاف السفر
~~فربما أتلف ولا يجد من ينفق عليه فيضيع. قال الأذرعي وغيره: هذا إذا أنفق
~~عليه من مال نفسه، فإن تبرع الولي بالإنفاق عليه وأعطاه السفيه من غير
~~تمليك فلا منع منه.
# تنبيه: يشترط أن توجد هذه المعتبرات في إيجاب الحج في الوقت، فلو استطاع
~~في رمضان مثلا ثم افتقر في شوال فلا استطاعة، وكذا لو افتقر بعد حجهم وقبل
~~رجوع من يعتبر في حقه الذهاب والإياب.
# (النوع الثاني: استطاعة تحصيله) أي الحج لا بالمباشرة بل (بغيره، فمن مات
~~وفي ذمته حج) واجب مستقر بأن تمكن بعد استطاعته من فعله بنفسه أو بغيره،
~~وذلك بعد انتصاف ليلة النحر ومضي إمكان الرمي والطواف والسعي إن دخل الحاج
~~بعد الوقوف ثم مات أثم ولو شابا، وإن لم ترجع القافلة (وجب الإحجاج عنه)
~~ولو كان قضاء أو نذرا مستأجرا عليه في ذمته وزاد على المحرر قوله (من
~~تركته) وهو متعين كما يقضي منها دينه لرواية
# PageV02P218
# البخاري عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أن امرأة من جهينة جاءت
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن أمي نذرت أن تحج فماتت قبل
~~أن تحج أفأحج عنها؟ ms0973 قال: نعم حجي عنها، أرأيت لو كان على أمك دين أكنت
~~قاضيته؟ قالت نعم. قال: اقضوا دين الله فالله أحق بالوفاء» ولفظ النسائي
~~«أن رجلا قال: يا رسول الله إن أبي مات ولم يحج أفأحج عنه؟ قال: أرأيت لو
~~كان على أبيك دين أكنت قاضيه؟ قال نعم. قال: فدين الله أحق بالوفاء» فشبه
~~الحج بالدين الذي لا يسقط بالموت، فوجب أن يتساويا في الحكم، ولأنه إنما
~~جوز له التأخير لا التفويت، وإنما لم يأثم إذا مات أثناء وقت الصلاة في وقت
~~يسعها؛ لأن آخر وقتها معلوم فلا تقصير ما لم يؤخره عنه والإباحة في الحج
~~بشرط المبادرة قبل الموت، وإذا مات قبل فعله أشعر الحال بالتقصير، واعتبار
~~إمكان الرمي نقله في الروضة عن التهذيب وأقره.
# قال الإسنوي: ولا بد من زمن يسع الحلق أو التقصير بناء على أنه ركن،
~~ويعتبر الأمن في السير إلى مكة للطواف ليلا اه.
# ولو تمكن من الحج سنين فلم يحج ثم مات أو عضب فعصيانه من السنة الأخيرة
~~من سني الإمكان لجواز التأخير إليها فيتبين بعد موته أو عضبه فسقه في السنة
~~الأخيرة بل وفيما بعدها في المعضوب إلى أن يحج عنه فلا يحكم بشهادته بعد
~~ذلك، وينقض ما شهد به في السنة الأخيرة بل وفيما بعدها في المعضوب إلى ما
~~ذكر كما في نقض الحكم بشهود بان فسقهم، فإن حج عنه الوارث بنفسه أو
~~باستئجار سقط الحج عن الميت، ولو فعله أجنبي جاز ولو بلا إذن كما له أن
~~يقضي دينه بلا إذن ذكر ذلك في المجموع، بخلاف الصوم فلا بد فيه من إذن كما
~~مر، لأنه عبادة بدنية محضة، بخلاف الحج فإن لم يخلف تركة لم يجب على أحد أن
~~يحج عنه لا على الوارث ولا في بيت المال، فإن لم يتمكن من الأداء بعد
~~الوجوب كأن مات أو جن أو تلف ماله قبل حج الناس لم يقض من تركته على الأصح
~~والعمرة في ذلك كله كالحج. فإن قيل: يستثنى من الصواب لأنه ms0974 لو صح لوقع عنه.
# أجيب بأن ذلك خرج بقوله: من تركته؛ لأنه إذا مات على الردة لا تركة له
~~على الأظهر؛ لأنه تبين زوال ملكه بالردة (والمعضوب) بضاد معجمة من العضب،
~~وهو القطع كأنه قطع عن كمال الحركة، وبصاد مهملة كأنه قطع عصبه، ووصفه
~~المصنف بقوله (العاجز عن الحج بنفسه) حالا أو مآلا؛ لكبر أو زمانة أو غير
~~ذلك، وهذه الصفة صفة كاشفة في معنى التفسير للمعضوب وليست خبرا له بل الخبر
~~جملتا الشرط والجزاء في قوله (وإن وجد أجرة من يحج عنه بأجرة المثل) أي مثل
~~مباشرته. أي فما دونها (لزمه) الحج بها لأنه مستطيع بغيره؛ لأن الاستطاعة
~~كما تكون بالنفس تكون ببذل المال وطاعة الرجال، ولهذا يقال لمن لا يحسن
~~البناء: إنك مستطيع بناء دارك إذا كان معه ما يفي ببنائها، وإذا صدق عليه
~~أنه مستطيع
# PageV02P219
# وجب عليه الحج للآية، وفي الصحيحين «أن امرأة من خثعم قالت يا رسول الله:
~~إن فريضة الله تعالى على عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يثبت على
~~الراحلة أفأحج عنه؟ قال نعم» وذلك في حجة الوداع. نعم إن كان بمكة أو بينه
~~وبينها دون مسافة القصر لزمه أن يحج بنفسه لقلة المشقة عليه نقله في
~~المجموع عن المتولي وأقره. قال السبكي: ولك أن تقول: إنه قد لا يمكنه
~~الإتيان به فيضطر إلى الاستنابة اه.
# وهذا ظاهر.
# تنبيه: لو لم يجد إلا أجرة ماش. قيل: لا يلزمه الاستئجار إذا كان السفر
~~طويلا كما لا يكلف الخروج ماشيا، والأصح اللزوم، لأنه لا مشقة عليه في مشي
~~غيره إلا إذا كان أصلا أو فرعا كما يأخذ مما سيأتي في المطاع، وكلام المصنف
~~قد يفهم أن المعضوب لو استأجر من يحج عنه فحج عنه ثم شفي أنه يجزئه والأصح
~~عدم الإجزاء، ولا يقع الحج عنه على الأظهر فلا يستحق الأجير الأجرة كما
~~رجحاه هنا وإن رجحا قبله بيسير أنه يستحق، فقد قال في المهمات: إن المذكور
~~هنا هو الصواب (ويشترط كونها) أي الأجرة السابقة ms0975 (فاضلة عن الحاجات
~~المذكورة فيمن حج بنفسه) وتقدم بيانها (لكن لا يشترط نفقة العيال) ولا
~~غيرها من مؤنهم (ذهابا وإيابا) لأنه إذا لم يفارق أهله يمكنه تحصيل نفقتهم
~~ونفقته كنفقتهم كما حكاه ابن الرفعة عن البندنيجي وأقره. نعم يشترط كون
~~الأجرة فاضلة عن مؤنتهم من نفقة وكسوة وغير ذلك، وعن مؤنته يوم الاستئجار،
~~ولو عبر بالمؤنة بدل النفقة لكان أولى ليشمل ما زدته (ولو) وجد دون الأجرة
~~ورضي به أجير لزمه الاستئجار لأنه مستطيع، والمنة فيه ليست كالمنة في
~~المال، فلو لم يجد أجرة و (بذل) بالمعجمة أي أعطى له (ولده أو أجنبي مالا
~~للأجرة لم يجب قبوله في الأصح) لما في قبول المال من المنة، والثاني: يجب
~~كبذل الطاعة، والخلاف في الأجنبي مرتب على الخلاف في الابن، وأولى بأن لا
~~يجب قاله في البيان، والأب كالابن في أصح احتمالين للإمام، والاحتمال الآخر
~~أنه كالأجنبي، وعلى الأول لو كان الولد المطيع عاجزا عن الحج أيضا وقدر على
~~أن يستأجر له من يحج وبذل له ذلك وجب الحج على المبذول له كما نقله في
~~الكفاية عن البندنيجي وجماعة، وفي المجموع عن تصحيح المتولي لو استأجر
~~المطيع إنسانا للحج عن المطاع المعضوب، فالمذهب لزومه إن كان المطيع ولدا
~~لتمكنه.
# فإن كان المطيع أجنبيا ففيه وجهان اه.
# ومقتضى كلام الشيخ أبي حامد لزومه، وكلام البغوي عدم لزومه، وهو الظاهر
~~كما اعتمده الأذرعي، وكلام المصنف يقتضيه،
# PageV02P220
# وكالولد في هذا الوالد (ولو بذل الولد) وإن سفل ذكرا كان أو أنثى
~~(الطاعة) في النسك بنفسه (وجب قبوله) وهو الإذن له في ذلك؛ لأن المنة في
~~ذلك ليست كالمنة في المال لحصول الاستطاعة، فإن امتنع لم يأذن الحاكم عنه
~~على الأصح، لأن الحج مبني على التراخي (وكذا الأجنبي) لو بذل الطاعة يجب
~~قبوله (في الأصح) لما ذكر، والأب والأم في بذل الطاعة كالأجنبي، ومحل
~~اللزوم إذا وثق بهم ولم يكن عليهم حج ولو نذرا، وكانوا ممن يصح منهم فرض
~~حجة الإسلام ولم يكونوا معضوبين، ولو توسم الطاعة ms0976 من واحد منهم لزمه أمره
~~كما يقتضيه كلام الأنوار وغيره ولا يلزم الولد طاعته كما في المجموع بخلاف
~~إعفافه، لأنه لا ضرر هنا على الوالد بامتناع ولده من الحج لأنه حق للشرع،
~~فإذا عجز عنه لا يأثم ولا يجب عليه بخلافه ثم فإنه لحق الوالد وضرره عليه
~~فهو كالنفقة قاله في المجموع، ولو كان الابن وإن سفل أو الأب وإن علا ماشيا
~~أو كان كل منهما، ومن الأجنبي معولا على الكسب أو السؤال ولو راكبا، أو كان
~~كل منهم مغرورا بنفسه بأن كان يركب مفازة ليس فيها كسب ولا سؤال لم يلزمه
~~قبول في ذلك لمشقة مشي من ذكر عليه بخلاف مشي الأجنبي والكسب قد ينقطع
~~والسائل قد يرد والتغرير بالنفس حرام، وتقدم أن القادر على المشي والمكتسب
~~في يوم كفاية أيام لا يعذر في السفر القصير، فينبغي كما قال الأذرعي وجوب
~~القبول في المكي ونحوه، ولو رجع المطيع ولو بعد الإذن له عن طاعته قبل
~~إحرامه جاز، لأنه متبرع بشيء لم يتصل به الشروع، أو بعده فلا لانتفاء ذلك.
# وإذا رجع في الأولى قبل أن يحج أهل بلده تبينا أنه لم يجب على المطاع،
~~ولو امتنع المعضوب من الاستئجار لمن يحج عنه أو من استنابة المطيع لم يلزمه
~~الحاكم بذلك ولم ينب عنه فيه، وإن كان الاستئجار والاستنابة واجبين على
~~الفور في حق من عضب مطلقا في الإنابة وبعد يساره في الاستئجار؛ لأن مبنى
~~الحج على التراخي كما مر، ولأنه لا حق فيه للغير بخلاف الزكاة ولو مات
~~المطيع أو رجع عن الطاعة أو مات المطاع، فإن كان بعد إمكان الحج استقر
~~الوجوب في ذمة المطاع وإلا فلا ولو كان له مال أو مطيع ولم يعلم بالمال ولا
~~بطاعة المطيع ثم علم بذلك وجب عليه الحج اعتبارا بما في نفس الأمر، وتجوز
~~النيابة في حج التطوع وعمرته كما في النيابة عن الميت إذا أوصى بذلك، ويجوز
~~أن يحج عنه بالنفقة وهي قدر الكفاية كما يجوز بالإجارة والجعالة، وإن
~~استأجر ms0977 بها لم يصح لجهالة العوض، ولو قال المعضوب: من يحج عني فله مائة
~~درهم، فمن حج عنه ممن سمعه أو سمع من أخبره عنها استحقها، وإن أحرم عنه
~~اثنان مرتبا استحقها الأول، فإن أحرما معا أو جهل السابق منهما مع جهل سبقه
~~أو بدونه وقع حجهما عنهما ولا شيء لهما على القائل إذ ليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، ولو علم سبق أحدهما ثم نسي فقياس نظائره ترجيح الوقف، ولو كان العوض
~~مجهولا كأن قال: من حج عني فله ثوب وقع الحج عنه بأجرة المثل.
# خاتمة: الاستئجار فيما ذكر ضربان: استئجار عين، واستئجار ذمة، فالأول
~~كاستأجرتك
# PageV02P221
# لتحج عني أو عن ميتي هذه السنة، فإن عين غير السنة الأولى لم يصح العقد
~~وإن أطلق صح، وحمل على السنة الحاضرة فإن كان لا يصل إلى مكة إلا لسنتين
~~فأكثر، فالأولى من سني إمكان الوصول، ويشترط لصحة العقد قدرة الأجير على
~~الشروع في العمل واتساع المدة له، والمكي ونحوه يستأجر في أشهر الحج،
~~والضرب الثاني كقوله: ألزمت ذمتك تحصيل حجة، ويجوز الاستئجار في هذا الضرب
~~على المستقبل، فإن أطلق حمل على الحاضرة فيبطل إن ضاق الوقت، ولا يشترط
~~قدرته على السفر لإمكان الاستنابة في إجارة الذمة، ولو قال ألزمت ذمتك لتحج
~~عني بنفسك صح وتكون إجارة عين، ويشترط معرفة العاقدين أعمال الحج ولا يجب
~~ذكر الميقات، ويحمل عند الإطلاق على الميقات الشرعي، ولو استأجر للقران
~~فالدم على المستأجر، فإن شرطه على الأجير بطلت الإجارة، ولو كان المستأجر
~~للقران معسرا فالصوم الذي هو بدل الدم على الأجير: لأن بعضه وهو الأيام
~~الثلاثة في الحج والذي في الحج منهما هو الأجير، وجماع الأجير مفسد للحج
~~وتنفسخ به إجارة العين لا إجارة الذمة لأنها لا تختص بزمان، وينقلب فيهما
~~الحج للأجير؛ لأن الحج المطلوب لا يحصل بالحج الفاسد فانقلب له كمطيع
~~المعضوب إذا جامع فسد حجه وانقلب له، وعليه أن يمضي في فاسده وعليه
~~الكفارة، وعليه في إجارة الذمة أن يأتي بعد القضاء عن نفسه بحج آخر ms0978
~~للمستأجر في عام آخر أو يستنيب من يحج عنه في ذلك العام أو في غيره،
~~وللمستأجر فيها الخيار في الفسخ على التراخي لتأخر المقصود، ويسقط فرض من
~~حج أو اعتمر بمال حرام كمغصوب وإن كان عاصيا كما في الصلاة في مغصوب أو ثوب
~~حرير.
### | [باب المواقيت]
# (باب المواقيت) للنسك زمانا ومكانا: جمع ميقات، والميقات في اللغة الحد،
~~والمراد به ههنا زمان العبادة ومكانها، وقد بدأ بالزمان فقال: (وقت إحرام
~~الحج) لمكي أو غيره (شوال وذو القعدة) بفتح القاف أفصح من كسرها، وجمعه
~~ذوات القعدة سمي بذلك لقعودهم عن القتال فيه (وعشر ليال) بالأيام بينها وهي
~~تسعة (من ذي الحجة) بكسر الحاء أفصح من فتحها وجمعه ذوات الحجة. سمي بذلك
~~لوقوع الحج فيه. وقد فسر ابن عباس وغيره من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم
~~- قوله تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] البقرة بذلك: أي وقت
~~الإحرام به أشهر معلومات إذ فعله لا يحتاج إلى أشهر، وأطلق الأشهر على
~~شهرين وبعض شهر تنزيلا للبعض منزلة الكل، أو إطلاقا للجميع على ما فوق
~~الواحد كما في قوله تعالى: {أولئك مبرءون مما يقولون} [النور: 26] [النور]
~~أي عائشة وصفوان (وفي ليلة النحر) وهي العاشرة (وجه)
# PageV02P222
# أنها ليست من وقته لأن الليالي تبع للأيام، ويوم النحر لا يصح فيه
~~الإحرام فكذا ليلته، وظاهر كلامه أنه لا يصح إحرامه بالحج إذا ضاق زمن
~~الوقوف عن إدراكه، وبه صرح الروياني قال: وهذا بخلاف نظيره في الجمعة لبقاء
~~الحج حجا بفوات الوقوف بخلاف الجمعة.
# (فلو أحرم به) أي الحج حلال (في غير وقته) كأن أحرم به في رمضان أو أحرم
~~مطلقا (انعقد) إحرامه بذلك (عمرة) مجزئة عن عمرة الإسلام (على الصحيح) وعبر
~~في الروضة بالمذهب، سواء كان عالما أو جاهلا؛ لأن الإحرام شديد التعلق
~~واللزوم، فإذا لم يقبل الوقت ما أحرم به انصرف إلى ما يقبله وهو العمرة،
~~ولأنه إذا بطل قصد الحج فيما إذا نواه بقي مطلق الإحرام، والعمرة تنعقد
~~بمجرد الإحرام كما مر، والثاني: لا ينعقد عمرة بل ms0979 يتحلل بعمل عمرة ولا يكون
~~ذلك مجزئا عن عمرة الإسلام كما لو فاته الحج وتحلل بعمل عمرة؛ لأن كل واحد
~~من الزمانين ليس وقتا للحج، وخرج بحلال ما لو كان محرما بعمرة ثم أحرم بحج
~~في غير أشهره، فإن إحرامه لم ينعقد حجا لكونه في غير أشهره، ولا عمرة لأن
~~العمرة لا تدخل على العمرة كما ذكره القاضي أبو الطيب، وإنما عبر المصنف
~~بالصحيح دون المذهب مع أن المسألة ذات طرق إشارة إلى ضعف الخلاف.
# تنبيه: لو أحرم قبل أشهر الحج ثم شك هل أحرم بحج أو عمرة فهو عمرة، أو
~~أحرم بحج ثم شك هل كان إحرامه في أشهره أو قبلها. قال الصيمري: كان حجا؛
~~لأنه تيقن إحرامه الآن وشك في تقدمه قاله في المجموع: والميقات الزماني
~~للعمرة جميع السنة كما قال (وجميع السنة وقت لإحرام العمرة) وجميع أفعالها،
~~في الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - «اعتمر ثلاث مرات متفرقات في ذي
~~القعدة: أي في ثلاث أعوام، وأنه اعتمر في رجب» كما رواه ابن عمر وإن أنكرته
~~عليه عائشة، وأنه قال «عمرة في رمضان تعدل حجة» وفي رواية لها " حجة معي ".
~~وروي أنه اعتمر في رمضان وفي شوال فدلت السنة على عدم التأقيت، وقد يمتنع
~~الإحرام بها في أوقات منها، ما لو كان محرما بعمرة كما تقدم، ومنها ما لو
~~كان محرما بحج فإن العمرة لا تدخل على الحج، ومنها ما إذا أحرم بها قبل
~~نفره لاشتغاله بالرمي والمبيت: فهو عاجز عن التشاغل بعملها.
# قال الجويني: وليس لنا مسلم مكلف حلال، ولا ينعقد إحرامه بالعمرة إلا
~~هذا، واعترضه المصنف بأنه لو أحرم بها وهو مجامع لا تنعقد على الصحيح.
~~ويؤخذ من هذا امتناع حجتين في عام واحد وهو إجماع كما نقله القاضي أبو
~~الطيب. وقد يؤخذ منه أيضا صحة إحرامه بالعمرة إذا قصد ترك الرمي والمبيت
~~وليس كذلك. أما إحرامه بها بعد
# PageV02P223
# نفره فصحيح وإن كان وقت الرمي بعد النفر الأول باقيا لأن بالنفر خرج من
~~الحج وصار كما ms0980 لو مضى وقت الرمي. نقله القاضي أبو الطيب عن نص الأم. وقال
~~في المجموع: لا خلاف فيه، ويسن الإكثار منها ولو في العام الواحد فلا تكره
~~في وقت ولا يكره تكرارها «فقد أعمر - صلى الله عليه وسلم - عائشة في عام
~~مرتين، واعتمرت في عام مرتين بعد وفاته» وفي رواية ثلاث عمر. قال في
~~الكفاية: وفعلها في يوم عرفة، ويوم النحر ليس بفاضل كفضله في غيرهما لأن
~~الأفضل فعل الحج فيهما. وحكى الطبري ثلاثة أوجه في الطواف والاعتمار أيهما
~~أفضل؟ ثالثهما: إن استغرق زمن الاعتمار بالطواف فالطواف أفضل وإلا
~~فالاعتمار.
# ثم شرع في المكاني فقال: (والميقات المكاني للحج) ولو بقران (في حق من
~~بمكة) من أهلها وغيرهم (نفس مكة) للخبر الآتي (وقيل: كل الحرم) لأن مكة
~~وسائر الحرم في الحرمة سواء، فلو أحرم بعد فراقه بنيان مكة ولم يرجع إلى
~~مكة إلا بعد الوقوف كان مسيئا على الوجه الأول دون الثاني (وأما غيره) وهو
~~من لم يكن بمكة إذا أراد الحج أخذا مما سيأتي (فميقات المتوجه من المدينة
~~ذو الحليفة) تصغير الحلفة بفتح المهملة، وأحد الحلفاء مثل قضبة وقضباء، وهو
~~النبات المعروف. قال الشيخان: وهو على نحو عشر مراحل من مكة، فهي أبعد
~~المواقيت من مكة. وقال الغزالي: وهو على ستة أميال من المدينة، وصححه في
~~المجموع وغيره، وقيل سبعة. قال في المهمات: والصواب المعروف المشاهد أنها
~~على ثلاثة أميال أو تزيد قليلا، وهو المعروف الآن بأبيار علي - رضي الله
~~تعالى عنه -، والأفضل كما قال السبكي لمن هذا ميقاته أن يحرم من المسجد
~~الذي أحرم منه - صلى الله عليه وسلم - (و) المتوجه (من الشام) بالهمز
~~والقصر ويجوز ترك الهمز، والمد مع فتح الشين ضعيف. وأوله كما في صحيح ابن
~~حبان نابلس وآخره العريش. وقال غيره: وحده طولا من العريش إلى الفرات،
~~وعرضا من جبل طيئ من نحو القبلة إلى بحر الروم، وما سامت ذلك من البلاد،
~~وهو مذكر على المشهور (و) من (مصر) وهي المدينة المعروفة تذكر وتؤنث وتصرف
~~ولا تصرف ms0981 وهو الفصيح، وحدها طولا من برقة التي في جنوب البحر الرومي إلى
~~أيلة، ومسافة ذلك قريب من أربعين يوما، وعرضه من مدينة أسوان وما سامتها من
~~الصعيد الأعلى إلى رشيد وما حاذاها من مساقط النيل في البحر الرومي، ومسافة
~~ذلك قريب من ثلاثين يوما سميت باسم من سكنها أولا، وهو مضر بن قيصر بن سام
~~بن نوح (و) من (المغرب الجحفة) وهي قرية كبيرة بين مكة والمدينة.
# قال في المجموع: على نحو ثلاث مراحل من مكة. وقال الرافعي: على خمسين
~~فرسخا من مكة وبينهما تفاوت بعيد، والمعروف المشاهد ما قاله الرافعي، سميت
~~بذلك لأن السيل نزل عليها فأجحفها، وهي الآن خراب، ويقال لها مهيعة بوزن
~~مرتبة، ومهيعة بوزن معيشة (ومن تهامة اليمن) بكسر التاء اسم لكل من نزل عن
~~نجد من بلاد الحجاز واليمن إقليم معروف
# PageV02P224
# (يلملم) ويقال له ألملم وهو أصله قلبت الهمزة ياء، ويرمرم براءين وهو
~~موضع على مرحلتين من مكة (ومن نجد اليمن ونجد الحجاز قرن) بسكون الراء،
~~ويقال له قرن المنازل وقرن الثعالب، وهو جبل على مرحلتين من مكة، ووهم
~~الجوهري في تحريك الراء وفي قوله: أويسا القرني منسوب إليه وإنما هو منسوب
~~إلى قرن قبيلة من مراد كما ثبت في مسلم، ونجد في الأصل المكان المرتفع
~~ويسمى المنخفض غورا، وإذا أطلق نجد فالمراد نجد الحجاز (ومن المشرق) العراق
~~وغيره (ذات عرق) وهي قرية على مرحلتين من مكة وقد خربت والعقيق، وهو واد
~~فوق ذات عرق لأهل العراق، وخراسان أفضل من ذات عرق لأنه أحوط، ولما روى ابن
~~عباس «أنه - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل المشرق العقيق» رواه الترمذي
~~وحسنه لكن رده في المجموع ففيه ضعف، ولهذا لم يجب العمل به، لكن يستحب
~~لاحتمال صحته.
# والأصل في المواقيت خبر الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - «وقت لأهل
~~المدينة ذا الحليفة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد قرن المنازل، ولأهل
~~اليمن يلملم، وقال: هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن أراد الحج
~~والعمرة ومن كان ms0982 دون ذلك فمن حيث أنشأ حتى أهل مكة من مكة» وخبر الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه - صلى الله عليه وسلم - «وقت لأهل المدينة ولأهل
~~الشام ومصر والمغرب الجحفة» .
# وخبر النسائي وغيره بإسناد صحيح كما في المجموع «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - وقت لأهل الشام ومصر الجحفة، ولأهل العراق ذات عرق» .
# وقيل: إن ذات عرق إنما كان باجتهاد عمر - رضي الله تعالى عنه -، والذي في
~~الشرح والروضة عن ميل الأكثرين أنه بالنص. وقال في المجموع: إنه الصحيح عند
~~جمهور الأصحاب، والذي في شرح المسند للرافعي مذهب الشافعي أنه باجتهاد عمر
~~ولم يذكر غيره. وقال المصنف في شرح مسلم: إنه الصحيح، وهو ما نص عليه في
~~الأم، والراجح الأول لصحة الحديث المتقدم. ويستثنى من إطلاق المصنف الأجير
~~فإن عليه أن يحرم من ميقات الميت أو المستأجر الذي يحج عنه، فإن مر بغير
~~ذلك الميقات أحرم من موضع بإزائه إذا كان أبعد من <m s =1> ذلك
~~الميقات من مكة. حكاه في الكفاية عن الفوراني وأقره.
# فائدة: قال بعضهم: سألت أحمد بن حنبل: في أي سنة أقت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مواقيت الإحرام قال: عام حج.
# (والأفضل أن يحرم من أول الميقات) وهو الطرف الأبعد من مكة فهو أفضل من
~~الإحرام من وسطه ومن آخره ليقطع الباقي محرما، نعم يستثنى ذو الحليفة كما
~~مر. قال الأذرعي: وهذا حق إن علم أن ذلك المسجد هو المسجد الموجود آثاره،
~~والظاهر أنه
# PageV02P225
# هو اه.
# (ويجوز من آخره) لوقوع الاسم عليه، والعبرة بالبقعة لا بما بني ولو قريبا
~~منها (ومن سلك طريقا) في بر أو بحر (لا ينتهي إلى ميقات) مما ذكر (فإن
~~حاذى) بذال معجمة: أي سامت (ميقاتا) منها بمفرده يمنة أو يسرة لا من ظهره
~~أو وجهه؛ لأن الأول وراءه والثاني أمامه (أحرم من محاذاته) لخبر البخاري عن
~~ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن أهل العراق أتوا عمر فقالوا: يا أمير
~~المؤمنين إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حد لأهل نجد ms0983 قرنا وهو جور -
~~أي مائل - عن طريقنا، وإنا إن أردنا قرنا شق علينا، قال: فانظروا حذوها من
~~طريقكم فحد لهم عمر ذات عرق ولم ينكر عليه أحد فإن اشتبه عليه موضع
~~المحاذاة اجتهد، ويسن له أن يستظهر خلافا للقاضي أبي الطيب حيث أوجبه (أو)
~~حاذى (ميقاتين) طريقه بينهما، أو كانا معا في جهة واحدة (فالأصح أنه يحرم
~~من محاذاة) أقربهما إليه وإن كان الآخر أبعد إلى مكة، إذ لو كان أمامه
~~ميقات فإنه ميقاته وإن حاذى ميقاتا أبعد فكذا ما هو بقربه، فإن استويا في
~~القرب إليه أحرم من محاذاة (أبعدهما) من مكة وإن حاذى الأقرب إليها أولا
~~كأن كان الأبعد منحرفا أو وعرا.
# فإن قيل: فإذا استويا في القرب إليه فكلاهما ميقات.
# أجيب بأن ميقاته الأبعد إلى مكة وتظهر فائدته فيما لو جاوزهما مريدا
~~للنسك ولم يعرف موضع المحاذاة ثم رجع إلى الأبعد، أو إلى مثل مسافته سقط
~~عنه الدم لا إن رجع إلى الآخر، فإن استويا في القرب إليها وإليه أحرم من
~~محاذاتهما إن لم يحاذ أحدهما قبل الآخر وإلا فمن محاذاة الأول، ولا ينتظر
~~محاذاة الآخر، كما أنه ليس للمار على ذي الحليفة أن يؤخر إحرامه إلى
~~الجحفة. قال: ومقابل الأصح في كلام المصنف أنه يتخير إن شاء أحرم من الموضع
~~المحاذي لأبعدهما وإن شاء لأقربهما. قال الماوردي: وهو الصحيح وقول
~~الجمهور؛ لأنه لم يمر على ميقات منصوص عليه فتركه وقد أحرم محاذيا الميقات
~~(وإن لم يحاذ) ميقاتا مما سبق (أحرم على مرحلتين من مكة) إذ لا ميقات أقل
~~مسافة من هذا القدر، والمراد تقدم المحاذاة في علمه لا في نفس الأمر كما
~~قاله شارح التعجيز؛ لأن المواقيت تعم جهات مكة، فلا بد أن يحاذي أحدهما
~~(ومن مسكنه بين مكة والميقات فميقاته) للنسك (مسكنه) قرية كانت أو حلة أو
~~منزلا منفردا فلا يجاوزه حتى يحرم، ولا يلزمه الرجوع إلى الميقات لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في الخبر السابق: «فمن كان دون ذلك فمن حيث أنشأ» .
# (ومن بلغ) ms0984 يعني جاوز (ميقاتا) من المواقيت المنصوص عليها أو موضعا جعلناه
~~ميقاتا وإن
# PageV02P226
# لم يكن ميقاتا أصليا (غير مريد نسكا ثم أراده فميقاته موضعه) ولا يكلف
~~العود إلى الميقات للخبر السابق (وإن بلغه) أي وصل إليه (مريدا) نسكا (لم
~~تجز مجاوزته) إلى جهة الحرم (بغير إحرام) بالإجماع، ويجوز إلى جهة اليمنة
~~أو اليسرة، ويحرم من مثل ميقات بلده أو أبعد كما ذكره الماوردي (فإن) خالف
~~و (فعل) ما منع منه بأن جاوزه إلى جهة الحرم (لزمه العود ليحرم منه) لأن
~~الإحرام منه كان واجبا عليه فتركه وقد أمكنه تداركه فيأتي به.
# تنبيه: قوله: ليحرم منه يقتضي تعينه حتى لا يقوم غيره مقامه وليس مرادا،
~~بل لو عاد إلى مثل مسافته من ميقات آخر جاز قاله الماوردي وغيره، ويؤيده أن
~~المفسد لما أوجبوا عليه القضاء من الميقات الذي أحرم منه في الأداء قالوا:
~~إنه يجوز له تركه والإحرام من مثل مسافته من موضع آخر حتى ادعى في زيادة
~~الروضة عدم الخلاف فيه، ويقتضي أيضا وجوب تأخير الإحرام إلى العود وليس
~~مرادا أيضا؛ لأنا إذا قلنا إن العود بعد الإحرام مسقط للدم وهو الصحيح كما
~~سيأتي كان له أن يحرم ثم يعود إلى الميقات محرما؛ لأن المقصود قطع المسافة
~~محرما كالمكي إذا أراد الاعتمار فإنه يجوز له أن يحرم من مكة ثم يخرج إلى
~~الحل على الصحيح، ويقتضي أيضا عدم وجوب العود إذا أحرم فإنه جعل العلة في
~~عودة إنشاء الإحرام، وقد زال ذلك وليس مرادا أيضا، بل يجب عليه العود ولو
~~بعد الإحرام، ولا فرق فيما قال المصنف بين أن يكون قد جاوز عامدا أو ساهيا
~~عالما أو جاهلا، لأن المأمورات لا يفترق الحال فيها بين العمد وغيره كنية
~~الصلاة، لكن لا إثم على الناسي والجاهل، وصورة السهو لا تدخل في عبارته،
~~لأن الساهي عن الإحرام يستحيل أن يكون في تلك الحالة مريدا للنسك، وربما
~~يتصور بمن أنشأ سفره من بلده قاصدا له وقصده مستمر فسها عنه حين المجاوزة.
~~ثم استثنى من ms0985 لزوم العود قوله (إلا إذا ضاق الوقت) عن العود إلى الميقات
~~(أو كان الطريق مخوفا) أو كان معذورا لمرض شاق أو خاف الانقطاع عن رفقة فلا
~~يلزمه العود في هذه الصورة بل يريق دما.
# تنبيه: لو عبر بقوله: إلا لعذر كضيق الوقت وخوف الطريق لكان أخصر وأشمل،
~~والظاهر كما قال الأذرعي تحريم العود لو علم أنه لو عاد لفات الحج، وقضية
~~كلامهم أنه يلزمه العود إذا كان ماشيا ولم يتضرر بالمشي. قال الإسنوي: وفيه
~~نظر، ويتجه أن يقال إن كان على دون مسافة القصر لزمه وإلا فلا كما قلنا في
~~الحج ماشيا اه.
# قال ابن العماد: والمتجه لزوم العود مطلقا؛ لأنه قضاء لما تعدى فيه فأشبه
~~وجوب قضاء الحج الفاسد وإن بعدت المسافة اه وهذا ظاهر إن كان قد تعدى
~~بمجاوزة الميقات كما يؤخذ من تعليله، وإلا فالمتجه كلام الإسنوي
# PageV02P227
# (فإن لم يعد) لعذر أو غيره (لزمه دم) بتركه الإحرام من الميقات. قال ابن
~~عباس " من نسي من نسكه شيئا أو تركه فليهرق دما " رواه مالك وغيره بإسناد
~~صحيح. وشرط لزومه أن يحرم بعمرة مطلقا أو بحج في تلك السنة، بخلاف ما إذا
~~لم يحرم أصلا؛ لأن لزومه إنما هو لنقصان النسك لا بدل له، وبخلاف ما إذا
~~أحرم بالحج في سنة أخرى؛ لأن إحرام هذه السنة لا يصلح لإحرام غيرها، وقضية
~~كلامه كأصله أن الكافر إذا جاوز الميقات مريدا للنسك ثم أسلم وأحرم دونه
~~يكون كالمسلم وهو كذلك خلافا للمزني.
# تنبيه: يستثنى من كلامه ما لو مر الصبي أو العبد بالميقات غير محرم مريدا
~~للنسك ثم بلغ أو عتق قبل الوقوف فلا دم عليه على الصحيح قال ابن شهبة في
~~العبد وابن قاسم فيهما في شرحيهما على الكاتب.
# (وإن أحرم) من جاوز الميقات بغير إحرام (ثم عاد) إليه (فالأصح أنه إن عاد
~~قبل تلبسه بنسك سقط الدم) عنه لأنه قطع المسافة من الميقات محرما وأدى
~~المناسك كلها بعده فكان كما لو أحرم منه، سواء أكان دخل مكة أم لا، ms0986 وقيل لا
~~يسقط إذا عاد بعد وصوله إليها وقيل إلى مسافة القصر، وفي قول لا يسقط مطلقا
~~(وإلا) بأن عاد بعد تلبسه بنسك ولو طواف قدوم (فلا) يسقط عنه الدم لتأدي
~~النسك بإحرام ناقص.
# تنبيه: ظاهر كلامهما يقتضي أن الدم وجوب ثم سقط بالعود وهو وجه حكاه
~~الماوردي، وصحح أنه لم يجب أصلا لأن وجوبه تعلق بفوات العود ولم يفت وهذا
~~هو المعتمد، وحيث سقط الدم بالعود لم تكن المجاوزة حراما كما جزم به
~~المحاملي والروياني لكن بشرط أن تكون المجاوزة بنية العود كما قاله
~~المحاملي (والأفضل) لمن فوق الميقات (أن يحرم من دويرة أهله) لأنه أكثر
~~عملا إلا الحائض والنفساء فإن الأفضل لهما أن يحرما من الميقات على النص
~~(وفي قول) الأفضل الإحرام (من الميقات) تأسيا به - صلى الله عليه وسلم -
~~(قلت: الميقات) أي الإحرام منه إن لم يلتزم بالنذر الإحرام مما قبله (أظهر،
~~وهو الموافق للأحاديث الصحيحة، والله أعلم) فإنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أحرم في حجة الوداع منه بالإجماع، وكذا في عمرة الحديبية كما رواه البخاري
~~في كتاب المغازي.
# ولأن في مصابرة بالإحرام بالتقدم عسرا وتغريرا بالعبادة وإن كان جائزا،
~~وإنما جاز قبل الميقات المكاني دون الزماني؛ لأن تعلق العبادة بالوقت أشد
~~منه بالمكان، ولأن المكاني يختلف باختلاف البلاد بخلاف الزماني. أما إذا
~~التزم بالنذر الإحرام مما قبله فإنه يلزمه كما قاله في المهذب، وجرى عليه
~~المصنف في شرحه، واستشكل لزومه على المصنف مع تصحيحه أفضلية الإحرام من
~~الميقات، وسيأتي نظير ذلك في النذر فيما لو نذر الحج ماشيا ونذكر ما فيه
~~هناك إن شاء الله تعالى.
# PageV02P228
# تنبيه: يستثنى من محل الخلاف صور: منها الحائض والنفساء فالأفضل لهما
~~الميقات كما مر، ومنها ما لو شك في الميقات لخراب مكانه، فالاحتياط أن
~~يستظهر ندبا، وقيل وجوبا، ومنها مسألة النذر المتقدمة.
# (وميقات العمرة) المكاني (لمن هو خارج الحرم ميقات الحج) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الحديث المتقدم " ممن أراد الحج أو العمرة " (ومن) هو
~~(بالحرم) مكي أو غيره ms0987 (يلزمه الخروج إلى أدنى الحل ولو بخطوة) أو أقل من أي
~~جهة شاء من جهات الحرم؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أرسل عائشة بعد قضاء
~~الحج إلى التنعيم فاعتمرت» ، فلو لم يكن الخروج واجبا لما أمرها لضيق الوقت
~~برحيل الحاج، وسببه أن يجمع في إحرامه بين الحل والحرم.
# تنبيه: لو اقتصر المصنف على قوله: إلى أدنى الحل أو زاد بدل " ولو بخطوة
~~" بقليل كان أولى ليشمل ما قدرته ولمن بمكة القران تغليبا للحج (فإن لم
~~يخرج) إلى أدنى الحل (وأتى بأفعال العمرة) بعد إحرامه بها في الحرم انعقدت
~~عمرته جزما، و (أجزأته) هذه العمرة عن عمرته (في الأظهر) لانعقاد إحرامه
~~وإتيانه بعده بالواجبات (و) لكن (عليه دم) لتركه الإحرام من الميقات،
~~والثاني: لا يجزئه؛ لأن العمرة أحد النسكين فيشترط فيها الجمع بين الحل
~~والحرم كالحج فإنه لا بد فيه من الحل وهو عرفة.
# (فلو خرج) على الأول (إلى) أدنى (الحل بعد إحرامه) وقبل الطواف والسعي
~~(سقط الدم على المذهب) كما لو جاوز الميقات ثم عاد إليه محرما، والطريق
~~الثاني القطع بالسقوط، والفرق أن ذلك قد انتهى إلى الميقات على قصد النسك
~~ثم جاوزه فكان مسيئا حقيقة، وهذا المعنى لم يوجد ههنا، فهو شبيه بمن أحرم
~~قبل الميقات، والمراد بالسقوط عدم الوجوب كما مر.
# (وأفضل بقاع الحل) لمن يحرم بعمرة (الجعرانة) لإحرامه - صلى الله عليه
~~وسلم - منها رواه الشيخان، وهي بإسكان العين وتخفيف الراء أفصح من كسر
~~العين وتثقيل الراء وإن كان أكثر المحدثين على الثاني، ذكره في المجموع،
~~وهي في طريق الطائف على ستة فراسخ من مكة.
# فائدة: قال بعض العلماء: أحرم منها ثلاثمائة نبي - عليهم الصلاة والسلام
~~- (ثم التنعيم) لأمره - صلى الله عليه وسلم - عائشة بالاعتمار منه، وهو
~~الموضع الذي عند المساجد المعروفة بمساجد عائشة بينه وبين مكة فرسخ، فهو
~~أقرب أطراف الحل إلى مكة، سمي بذلك؛ لأن على يمينه جبلا يقال له نعيم، وعلى
~~شماله جبلا يقال له ناعم، والوادي نعمان (ثم الحديبية) لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم ms0988 - هم بالاعتمار منها فصده الكفار فقدم فعله ثم أمره ثم همه، كذا
~~قال الغزالي: إنه هم بالاعتمار من الحديبية.
# PageV02P229
# قال في المجموع: والصواب أنه كان أحرم من ذي الحليفة إلا أنه هم بالدخول
~~إلى مكة من الحديبية كما رواه البخاري - وهي بتخفيف الياء أفصح من تثقيلها
~~- وهي اسم لبئر هناك بين طريق جدة وطريق المدينة بين جبلين على ستة فراسخ
~~من مكة.
# فإن قيل لم أمر - صلى الله عليه وسلم - عائشة بالإحرام من التنعيم مع أن
~~الجعرانة أفضل؟ .
# أجيب بأن ذلك كان لضيق الوقت أو لبيان الجواز من أدنى الحل. وقد علم مما
~~تقرر أن التفضيل ليس لبعد المسافة.
# خاتمة: يسن لمن أحرم من بلده أو من مكة أن يخرج عقب إحرامه ولا يمكث
~~بعده، نقله الشيخ أبو حامد عن النص. ويسن لمن لم يحرم من أحد هذه الثلاثة
~~أن يجعل بينه وبين الحرم بطن واد ثم يحرم كما في التتمة وغيرها، وحكاه في
~~الإبانة عن الشافعي - رضي الله تعالى عنه -.
### | [باب الإحرام]
# (باب الإحرام) وهو كما قال الأزهري: الدخول في حج أو عمرة أو فيهما أو
~~فيما يصلح لهما ولأحدهما وهو المطلق، ويطلق أيضا على نية الدخول فيما ذكر،
~~ومنه قول المصنف بعد هذا: أركان الحج خمسة: الإحرام. فالمراد هنا هو القسم
~~الأول وهو الدخول فيما ذكر. أي بالنية. وكان الشيخ عز الدين يستشكل حقيقة
~~الإحرام. فإن قيل له: إنه النية اعترض بأنها شرط فيه، وشرط الشيء غيره.
~~وقال القرافي: أقمت عشر سنين لا أعرف حقيقة الإحرام، وسمي بذلك إما
~~لاقتضائه دخول الحرم من قولهم: أحرم إذا دخل الحرم، كأنجد إذا دخل نجدا، أو
~~لاقتضائه تحريم الأنواع الآتية (ينعقد) الإحرام (معينا بأن ينوي حجا أو
~~عمرة أو كليهما) بالإجماع. ولما روى مسلم عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -
~~قالت «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: من أراد أن يهل بحج
~~وعمرة فليفعل، ومن أراد أن يهل بحج فليفعل، ومن أراد أن يهل بعمرة فليفعل»
~~ولو نوى ms0989 حجتين أو نصف حجة انعقد حجة أو عمرتين أو نصف عمرة انعقد عمرة
~~قياسا على الطلاق في مسألتي النصف وإلغاء للإضافة إلى ثنتين في مسألتي
~~الحجتين والعمرتين لتعذر الجمع بينهما بإحرام واحد فصح في واحدة كما لو نوى
~~بتيمم فريضتين لا يستبيح إلا واحدة كما مر في بابه، وفارق عدم الانعقاد في
~~نظيرهما من الصلاة بأن الإحرام يحافظ عليه ما أمكن، ولهذا لو أحرم بالحج في
~~غير أشهره انعقد عمرة كما مر (و) ينعقد أيضا (مطلقا) وذلك (بأن لا يزيد على
~~نفس الإحرام) بأن ينوي
# PageV02P230
# الدخول في النسك الصالح للأنواع الثلاثة أو يقتصر على قوله: أحرمت.
# روى الشافعي - رضي الله تعالى عنه - «أنه - صلى الله عليه وسلم - خرج هو
~~وأصحابه مهلين ينتظرون القضاء - أي نزول الوحي، فأمر من لا هدي معه أن يجعل
~~إحرامه عمرة، ومن معه هدي أن يجعله حجا» ، ويفارق الصلاة حيث لا يجوز
~~الإحرام بها مطلقا بأن التعيين ليس شرطا في انعقاد النسك؛ ولهذا لو أحرم
~~بنسك نفل وعليه نسك فرض انصرف إلى الفرض، ولو قيد الإحرام بزمن كيوم أو
~~يومين أو أكثر انعقد مطلقا كما في الطلاق، وهذا هو المعتمد، وإن قال في
~~المجموع: ينبغي في هذا أو في مسألتي النصف عدم الانعقاد؛ لأنه من باب
~~العبادات والنية الجازمة شرط فيها، بخلاف الطلاق فإنه مبني على الغلبة
~~والسراية ويقبل الأخطار ويدخله التعليق (والتعيين أفضل) من الإطلاق، وحكي
~~هذا عن نص الأم ليعرف ما يدخل عليه، قالوا: ولأنه أقرب إلى الخلاص (وفي قول
~~الإطلاق) أفضل من التعيين، وحكي هذا عن نص الإملاء؛ لأنه ربما حصل له عارض
~~من مرض أو غيره فلا يتمكن من صرفه إلى ما لا يخاف فوته (فإن أحرم) إحراما
~~(مطلقا في أشهر الحج صرفه بالنية) لا باللفظ فقط (إلى ما شاء من النسكين أو
~~إليهما) معا إن صلح الوقت لهما (ثم اشتغل) بعد الصرف (بالأعمال) فلا يجزئ
~~العمل قبله كما أشعر به التعبير بثم، لكن لو طاف ثم صرفه للحج وقع طوافه عن ms0990
~~القدوم وإن كان من سنن الحج، ولو سعى بعده احتمل الإجزاء لوقوعه تبعا
~~واحتمل خلافه، وهو الأوجه لأنه ركن فيحتاط له وإن وقع تبعا، فإن لم يصلح
~~بأن فات وقت الحج صرفه للعمرة كما قاله الروياني. وعن القاضي حسين: يحتمل
~~أن يتعين عمرة كما لو أحرم قبل أشهر الحج، ويحتمل أنه يبقى على ما كان
~~وعليه التعين، فإن عين عمرة مضى أو حجا كان كمن فاته الحج والأول أوجه، ولو
~~ضاق الوقت فالمتجه كما قال الإسنوي، وهو مقتضى كلام الأصحاب أن له صرفه إلى
~~ما شاء، ويكون عند صرفه إلى الحج كمن أحرم بالحج في تلك الحالة. قال
~~القاضي: ولو أحرم مطلقا ثم أفسده قبل التعيين فأيهما عينه كان مفسدا له.
# (وإن أطلق) الإحرام (في غير أشهره) أي الحج (فالأصح) وعبر في الروضة
~~بالصحيح (انعقاده عمرة فلا يصرفه إلى الحج في أشهره) أي الحج؛ لأن الوقت لا
~~يقبل غير العمرة، والثاني ينعقد مبهما فله صرفه إلى عمرة، وبعد دخول أشهر
~~الحج إلى النسكين أو أحدهما، فإن صرفه إلى الحج قبل أشهره كان كإحرامه به
~~قبلها فينعقد عمرة على الصحيح.
# (وله) أي لعمرو مثلا (أن يحرم كإحرام زيد) كأن يقول: أحرمت بما أحرم به
~~زيد أو كإحرامه؛ لأن أبا موسى - رضي الله تعالى عنه - أهل بإهلال كإهلال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما أخبره قال له: أحسنت طف بالبيت
~~وبالصفا والمروة وأحل، وكذا فعل علي - رضي الله تعالى عنه -،
# PageV02P231
# وكلاهما في الصحيحين (فإن لم يكن زيد محرما) أو كان كافرا بأن أتى بصورة
~~الإحرام، أو محرما إحراما فاسدا (انعقد إحرامه مطلقا) لأنه قصد الإحرام
~~بصفة خاصة، فإذا بطلت بقي أصل الإحرام ولغت إضافته لزيد (وقيل إن علم عدم
~~إحرام زيد لم ينعقد) إحرامه كما لو علق، فقال إن كان محرما فقد أحرمت فلم
~~يكن محرما، وفرق الأصح بأن في المقيس عليه تعليق أصل الإحرام فليس جازما به
~~بخلاف المقيس فإنه جازم بالإحرام فيه (وإن كان زيد محرما) بإحرام صحيح
~~(انعقد ms0991 إحرامه كإحرامه) من تعيين أو إطلاق ويتخير في المطلق كما يتخير زيد،
~~ولا يلزمه صرفه إلى ما يصرفه زيد، ولو عين زيد قبل إحرام عمرو حجا انعقد
~~إحرام عمرو مطلقا، وكذا لو أحرم زيد بعمرة ثم أدخل عليها الحج فينعقد لعمرو
~~عمرة لا قرانا، ولا يلزمه إدخال الحج على العمرة إلا أن يقصد به التشبيه في
~~الحال في الصورتين، فيكون في الأولى حاجا وفي الثانية قارنا، ولو أحرم قبل
~~صرفه في الأولى وقبل إدخال الحج في الثانية وقصد التشبيه به في حال تلبسه
~~بإحرامه الحاضر والآتي، ففي الروضة عن البغوي ما يقتضي أنه يصح وهو
~~المعتمد. قال الأذرعي: وفيه نظر؛ لأنه في معنى التعليق بمستقبل، إلا أن
~~يقال إنه جازم في الحال، ويغتفر ذلك في الكيفية دون الأصل، فصورة المسألة
~~فيما إذا لم يخطر به التشبيه بإحرام زيد في الحال ولا في أوله، فإن خطر له
~~التشبيه بأوله أو بالحال فالاعتبار بما خطر له قطعا، ولو أخبره زيد بما
~~أحرم ووقع في نفسه خلافه عمل بما أخبره على الأصح في زيادة الروضة لأنه لا
~~يعلم إلا من جهته، ولو علق إحرامه على إحرام زيد في المستقبل، كأن قال إذا
~~أو نحوها كمتى، أو إن أحرم زيد فأنا محرم لم ينعقد إحرامه مطلقا، كما لو
~~قال: إذا جاء رأس الشهر فأنا محرم لا يصح إحرامه مطلقا؛ لأن العبادة لا
~~تعلق بالأخطار، أو قال: إن كان زيد محرما فأنا محرم وكان زيد محرما انعقد
~~إحرامه وإلا فلا تبعا له.
# قال الرافعي: ويجوز أن يصح في الأولى كهذه إلا أن تلك تعليق بمستقبل،
~~وهذه تعليق بحاضر، وما يقبل التعليق من العقود يقبلهما جميعا.
# وأجيب، بأن المعلق بحاضر أقل غررا لوجوده في الواقع فكان قريبا من أحرمت،
~~كإحرام زيد في الجملة بخلاف المعلق بمستقبل (فإن تعذر معرفة إحرامه) وعبر
~~في الحاوي الصغير بتعسر، ولعل مراده التعذر، وسواء علم أنه أحرم أم جهل
~~حاله (بموته) أو جنونه أو غير ذلك كغيبة بعيدة (جعل) عمرو (نفسه ms0992 قارنا) بأن
~~ينوي القران ولم يجتهد وكذا إن نسي المحرم ما أحرم به، لأن كلا منهما تلبس
~~بالإحرام يقينا فلا يتحلل إلا بيقين الإتيان بالمشروع فيه كما لو شك في عدد
~~الركعات لا يجتهد، والفرق بينه وبين الأواني والقبلة أن أداء العبادة ثم لا
~~يحصل بيقين إلا بعد فعل محظور وهو أن يصلي لغير
# PageV02P232
# القبلة، أو يستعمل نجسا فلذلك جاز التحري، وهنا يحصل الأداء بيقين من غير
~~فعل محظور (وعمل أعمال النسكين) ليتحقق الخروج عما شرع فيه فتبرأ ذمته من
~~الحج بعد إتيانه بأعماله، لأنه إما محرم به أو مدخل له على العمرة، ولا
~~تبرأ ذمته من العمرة لاحتمال أنه أحرم بالحج، ويمتنع إدخالها عليه ولا دم
~~عليه. إذ الحاصل له الحج فقط، واحتمال حصول العمرة لا يوجبه إذ لا وجوب
~~بالشك ولكن يستحب له ذلك، ولو اقتصر على نية الحج وأتى بأعماله أجزأه عن
~~الحج فقط ولا دم عليه أيضا، فالواجب لتحصيل الحج نيته أو نية القران، وهي
~~أولى لتحصل البراءة من العمرة أيضا على وجه، أو اقتصر على أعمال الحج من
~~غير نية حصل التحلل الأول لا البراءة من شيء منهما لشكه فيما أتى به أو
~~اقتصر على عمل العمرة لم يحصل التحلل أيضا. وإن نواها؛ لاحتمال أنه أحرم
~~بحج ولم يتم أعماله مع أن وقته باق، ولو أحرم كإحرام زيد وبكر صار مثلهما
~~في إحرامهما إن اتفقا فيما أحرما به وإلا صار قارنا فيأتي بما يأتيان به.
~~نعم إن كان إحرامهما فاسدا انعقد إحرامه مطلقا كما علم مما مر، أو أحرم
~~أحدهما فقط فالقياس كما قال شيخنا إن إحرامه ينعقد صحيحا في الصحيح، ومطلقا
~~في الفاسد.
### | [فصل في ركن الإحرام وما يطلب للمحرم]
# (فصل) في ركن الإحرام وما يطلب للمحرم من الأمور الآتية (المحرم) أي مريد
~~الإحرام (ينوي) بقلبه حتما دخوله في حج أو عمرة أو فيهما، ولا تجب نية
~~الفرضية جزما كما في المجموع؛ لأنه لو نوى النفل لوقع عن الفرض كما مر فلا
~~فائدة في ms0993 الإيجاب (ويلبي) مع نية الإحرام بعد التلفظ بها فينوي بقلبه ويقول
~~بلسانه: نويت الحج مثلا وأحرمت به لله تعالى لبيك اللهم لبيك إلخ، ولا يسن
~~ذكر ما أحرم به في غير التلبية الأولى، لأن إخفاء العبادة أفضل ولو نوى
~~بقلبه نسكا ونطق لسانه بغيره انعقد ما نواه بقلبه، ويسن أن يستقبل القبلة
~~عند الإحرام، وأن يقول: اللهم أحرم لك شعري وبشري ولحمي ودمي (فإن لبى بلا
~~نية لم ينعقد إحرامه) على الأصح لخبر «إنما الأعمال بالنيات» ، وقيل: ينعقد
~~وتقوم التلبية مقام النية (وإن نوى ولم يلب انعقد على الصحيح) كسائر
~~العبادات، والثاني: لا ينعقد لإطباق الأمة عليها عند الإحرام كالصلاة لا
~~تنعقد إلا بالنية والتكبير.
# (ويسن الغسل) لأحد أمور سبعة: أحدهما: (للإحرام) أي عند إرادته بحج أو
~~عمرة أو بهما أو مطلقا من رجل أو صبي أو امرأة حائض أو نفساء للاتباع. رواه
~~الترمذي وحسنه.
# وإنما لم يجب؛ لأنه غسل لمستقبل كغسل الجمعة والعيد، ويكره تركه
# PageV02P233
# وإحرامه جنبا، وغير المميز يغسله وليه؛ لأن حكمة هذا الغسل التنظيف،
~~ولهذا سن للحائض والنفساء، وروى أبو داود والترمذي خبر «أن الحائض والنفساء
~~تغتسل وتحرم وتقضي المناسك كلها غير أن لا تطوف بالبيت» . قال في أصل
~~الروضة؟ وإذا اغتسلتا نوتا، والأولى أن يؤخرا الإحرام حتى يطهرا إن أمكن
~~التأخير بأن أمكنهما المقام بالميقات ليقع إحرامهما في أكمل أحوالهما،
~~ويندب أيضا لمريد الإحرام أن يتنظف بإزالة الشعور المطلوب إزالتها كشعر
~~الإبط والعانة والأظفار والأوساخ، وغسل الرأس بسدر ونحوه، والقياس كما قال
~~الإسنوي تقديم هذه الأمور على الغسل كما في غسل الميت، ويندب أيضا أن يلبد
~~الذكر شعره بصمغ ونحوه لئلا يتولد فيه القمل، ولا يتشعث في مدة الإحرام،
~~ويكون التلبيد بعد الغسل (فإن عجز) مريد الإحرام عن الغسل لفقد ماء أو عدم
~~قدرته على استعماله (تيمم) ؛ لأن الغسل يراد للقربة والنظافة، فإذا تعذر
~~أحدهما بقي الآخر؛ ولأنه ينوب عن الغسل الواجب فعن المندوب أولى، ولو وجد
~~ماء لا يكفيه للغسل ويكفيه للوضوء توضأ به وتيمم ms0994 عن الغسل كما قاله ابن
~~المقري، ولو وجد ماء لا يكفي الوضوء أيضا استعمله في أعضاء الوضوء، وهل
~~يكفيه تيمم واحد عن الغسل وبقية الأعضاء أو يتيمم عن بقية الأعضاء ثم يتيمم
~~ثانيا عن الغسل؟ الأوجه كما قال شيخنا الثاني إن لم ينو بما استعمله من
~~الغسل وإلا فالأول.
# تنبيه: لو ذكر المصنف التيمم عقب جميع الأغسال الآتية لكان أولى لشمول
~~الحكم لكلها. وقوله: فإن عجز أولى من قول المحرر: فإن لم يجد الماء؛ لأن
~~العجز يتناول الفقدان والمرض والجراحة والبرد ونحو ذلك (و) الغسل الثاني
~~لدخول الحرم، والغسل الثالث: (لدخول مكة) ولو حلالا للاتباع رواه الشيخان
~~في المحرم، والشافعي في الحلال. قال السبكي: وحينئذ لا يكون هذا من أغسال
~~الحج إلا من جهة أنه يقع فيه، ولو فات لم يبعد ندب قضائه كما بحثه بعض
~~المتأخرين، وكذا بقية الأغسال، ويستثنى من إطلاق المصنف، ما لو أحرم المكي
~~بعمرة من قريب كالتنعيم واغتسل لم يندب له الغسل لدخول مكة كما قاله
~~الماوردي، ويظهر مثله كما قال ابن الرفعة في الحج إذا أحرم به من أدنى الحل
~~لكونه لم يخطر له ذلك إلا هناك. قال الأذرعي: أو لكونه مقيما هناك (و)
~~الغسل الرابع بعد الزوال (للوقوف بعرفة) والأفضل كونه بنمرة، ويحصل أصل
~~السنة في غيرها وقبل الزوال بعد الفجر، لكن تقريبه للزوال أفضل كتقريبه من
~~ذهابه في غسل الجمعة، وسميت عرفة قيل لأن آدم وحواء تعارفا ثم، وقيل: لأن
~~جبريل عرف فيها إبراهيم - عليهما الصلاة والسلام - مناسكه، وقيل غير ذلك
~~(و) الغسل الخامس بعد نصف ليلة النحر للوقوف (بمزدلفة) عند المشعر الحرام
~~(غداة) يوم (النحر) أي بعد فجره (و) الغسل السادس (في) كل يوم من (أيام
~~التشريق) الثلاثة بعد الزوال
# PageV02P234
# (للرمي) أي رمي الجمرات الثلاث لآثار وردت فيها؛ ولأنها مواضع اجتماع
~~فأشبه غسل الجمعة، ولو قدم الغسل على الزوال حصل أصل السنة نظير غسل
~~الجمعة، وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين. والغسل السابع لدخول المدينة، ولا
~~يسن الغسل للمبيت بمزدلفة لقربه ms0995 من غسل عرفة، ولا لرمي يوم النحر اكتفاء
~~بغسل العيد، ولا لطواف القدوم لقربه من غسل الدخول، ولا للحلق وطواف
~~الإفاضة وطواف الوداع كما هو الصحيح عند الرافعي، وكذا المصنف في أكثر كتبه
~~وإن جزم في مناسكه الكبرى باستحباب هذه الثلاثة.
# (و) يسن (أن يطيب) مريد الإحرام (بدنه للإحرام) رجلا كان أو خنثى أو
~~امرأة شابة أو عجوزا خلية أو متزوجة اقتداء به - صلى الله عليه وسلم - رواه
~~الشيخان.
# وقيل لا يسن للمرأة كذهابها إلى الجمعة، وفرق الأول بأن زمان الجمعة
~~ومكانها ضيق ولا يمكنها تجنب الرجال بخلاف الإحرام. نعم المحدة لا تتطيب
~~(وكذا ثوبه) من إزار الإحرام وردائه يسن تطييبه (في الأصح) كالبدن،
~~والثاني: المنع؛ لأن الثوب ينزع ويلبس، وتبع المصنف المحرر في استحباب
~~تطييب الثوب، وصحح في المجموع أنه مباح وقال: لا يندب جزما، وصحح في الروضة
~~كأصلها الجواز، وهذا هو المعتمد (ولا بأس باستدامته) أي الطيب في الثوب
~~(بعد الإحرام) كالبدن وفي الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «كأني
~~أنظر إلى وبيص الطيب في مفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو محرم»
~~والوبيص بالباء الموحدة بعد الواو بالصاد المهملة: هو البريق، والمفرق وسط
~~الرأس، وينبغي كما قال الأذرعي أن يستثنى من جواز الاستدامة ما إذا لزمها
~~الإحداد بعد الإحرام (ولا بطيب له جرم) للحديث المذكور (لكن لو نزع ثوبه
~~المطيب) أي الذي رائحة الطيب فيه موجودة (ثم لبسه لزمه الفدية في الأصح)
~~كما لو ابتدأ لبس الثوب المطيب أو أخذ الطيب من بدنه ثم رده إليه، والثاني:
~~لا؛ لأن العادة في الثوب أن يخلع ويلبس فجعل عفوا فإن لم تكن رائحة الطيب
~~فيه موجودة فإن كان بحيث لو ألقى عليه ماء ظهرت رائحته امتنع لبسه بعد نزعه
~~وإلا فلا، ولو مسه بيده عمدا لزمته الفدية ويكون مستعملا للطيب ابتداء جزم
~~به في المجموع، ولا عبرة بانتقال الطيب بإسالة العرق، ولو تعطر ثوبه من
~~بدنه لم يضر جزما.
# (و) يسن (أن تخضب المرأة) غير المحدة (للإحرام ms0996 يديها) أي كل يد منها إلى
~~الكوع فقط بالحناء خلية كانت أو مزوجة، شابة أو عجوزا؛ لما روي عن ابن عمر
~~- رضي الله تعالى عنهما - أن ذلك من السنة، ولأنهما قد ينكشفان وتمسح
# PageV02P235
# وجهها بشيء منه لأنها تؤمر بكشفه فتستتر بشرته بلون الحناء، وإنما يستحب
~~بالحناء تعميما دون التطريف والتنقيش والتسويد. أما بعد الإحرام فيكره لها
~~ذلك ما فيه من الزينة وإزالة الشعث، ولا فدية فيه على المذهب لأنه ليس بطيب
~~على المشهور، وخرج بالمرأة الرجل والخنثى فيحرم عليهما ذلك إلا لضرورة،
~~وبغير المحدة المحدة فيحرم عليها أيضا، ويندب لغير المحرمة أيضا وإن أفهمت
~~عبارته اختصاص الندب بالمحرمة لكنه للمحرمة آكد. نعم يكره للخلية من زوج أو
~~سيد.
# (ويتجرد الرجل) وجوبا كما صرح به في المجموع كالرافعي (لإحرامه عن مخيط
~~الثياب) لينتفي عنه لبسه في الإحرام الذي هو محرم عليه كما سيأتي، لكن صرح
~~المصنف في مناسكه بسنيته، واستحسنه السبكي وغيره تبعا للمحب الطبري. قال
~~الإسنوي: واقتضاه كلام المتن كالمحرر؛ لأن سبب وجوبه وهو الإحرام لم يوجد
~~ولهذا لو قال: إن وطئتك فأنت طالق لم يمتنع عليه وطؤها، وإنما يجب النزع
~~عقبه، وقد ذكر الشيخان في الصيد عدم وجوب إزالة ملكه عنه قبل الإحرام مع أن
~~المدرك فيهما واحد.
# وأجيب من جهة الأول بأن الوطء يقع في النكاح فلا يحرم، وإنما يجب النزع
~~عقبه لأنه خروج عن المعصية، ولأن موجبه ليس الوطء بل الطلاق المعلق عليه
~~فلا يصح إلحاق الإحرام بالوطء.
# وأما الصيد فيزول ملكه عنه بالإحرام كما سيأتي بخلاف نزع الثوب لا يحصل
~~به فيجب قبله كما يجب السعي إلى الجمعة قبل وقتها على بعيد الدار، وقول
~~الإسنوي واقتضاه كلام المتن بناء على أن يتجرد بالنصب، وقد ضبطه المصنف
~~بالرفع. قال السبكي: وقد رأيت في الأصل قابلته على خط المصنف: ويتجرد
~~مضبوطا بضم الدال: أي لأنه واجب فلا يعطف على السنن.
# تنبيه: قوله: مخيط بفتح الميم وبالخاء المعجمة، وأولى منه محيط بضم الميم
~~وبالحاء المهملة لشموله اللبد والمنسوج ولو ms0997 حذف لفظ الثياب كان أولى فإنه
~~يجب نزع الخف والنعل (و) يسن أن يكون النزع قبل الطيب، وأن (يلبس) الرجل
~~قبل الإحرام (إزارا ورداء) للاتباع رواه الشيخان (أبيضين) لخبر «البسوا من
~~ثيابكم البياض» ، ويسن أن يكونا جديدين وإلا فمغسولين. قال الأذرعي:
~~والأحوط أن يغسل الجديد المقصور لنشر القصارين له على الأرض، وقد استحب
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - حصى الجمار احتياطا، وهذا أولى به، وقضية
~~تعليله أن غير المقصور كذلك: أي إذا توهمت نجاسته لا مطلقا؛ لأنه بدعة كما
~~ذكره في المجموع، ويكره المصبوغ ولو بنيلة أو مغرة كراهة تنزيه كما في
~~المجموع للنهي عنه؛ لأن المحرم أشعث أغبر فلا يناسبه المصبوغ أي بغير
~~الزعفران لما مر في باب اللباس أن لبسه حرام على الرجل، وقيد الماوردي
~~والروياني كراهة المصبوغ بما صبغ بعد النسج، وأما قبله فلا كراهة ولكن
~~الأولى تركه (و) يسن أن يلبس (نعلين) لخبر «ليحرم أحدكم في إزار ورداء
~~ونعلين» رواه أبو عوانة في صحيحه وخرج بالرجل المرأة والخنثى إذ لا نزع
~~عليهما في غير الوجه
# PageV02P236
# والكفين.
# (و) أن (يصلي ركعتين) للإحرام قبله لما روى الشيخان «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى بذي الحليفة ركعتين ثم أحرم» ، ويحرمان في وقت الكراهة في غير
~~حرم مكة كما مر في كتاب الصلاة، ويسن أن يقرأ في الركعة الأولى {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثانية الإخلاص، ولو كان إحرامه في وقت فريضة
~~فصلاها أغنت عنها كما في الروضة وأصلها وإن قال في المجموع: فيه نظر، وعلل
~~ذلك بقوله لأنهما سنة مقصودة فلا تندرج كسنة الصبح وغيرها، ومثل الفريضة
~~الراتبة؛ لأن المقصود الإحرام بعد صلاة، والأفضل أن يصليهما في مسجد
~~الميقات إن كان ثم مسجد، ولا فرق في صلاتهما بين الرجل وغيره.
# (ثم الأفضل أن يحرم) الشخص إن كان راكبا (إذا انبعثت) أي استوت (به
~~راحلته) أي دابته كما في المحرر قائمة إلى طريق مكة للاتباع رواه الشيخان
~~(أو) يحرم إذا (توجه لطريقه) حال كونه (ماشيا) لما روى مسلم عن ms0998 جابر «أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أهللنا - أي أردنا أن نهل - أن نحرم
~~إذا توجهنا» ، وعبارة التنبيه إذا بدأ بالسير أحرم، وهي أخصر من العبارتين
~~وأشمل (وفي قول يحرم عقب الصلاة) جالسا للاتباع رواه الترمذي، وقال: إنه
~~حسن صحيح.
# ولا فرق في ذلك بين من يحرم من مكة أو غيرها. نعم الإمام يسن له أن يخطب
~~يوم السابع بمكة، وأن يحرم قبل الخطبة فيتقدم إحرامه مسيره بيوم؛ لأن مسيره
~~للنسك إنما يكون في اليوم الثامن، قال الماوردي: وهذا هو المعتمد، وإن قال
~~الأذرعي كلام غيره ينازعه، وقال في المجموع: ما قاله الماوردي غريب ومحتمل.
# (ويستحب) للمحرم (إكثار التلبية) من لب، وألب بالمكان: أقام به، ولا فرق
~~في ذلك بين طاهر وحائض وجنب للاتباع رواه مسلم؛ ولأنه شعار النسك (ورفع
~~صوته) أي الذكر (بها) رفعا لا يضر نفسه (في دوام إحرامه) هو متعلق بإكثار
~~ورفع - أي ما دام محرما - في جميع أحواله لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أتاني جبريل فأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية» . قال
~~الترمذي: حسن صحيح.
# وفي كلام المصنف إشارة إلى ما في المجموع عن الشيخ أبي محمد وأقره
~~استثناء التلبية المقارنة للإحرام فإنه لا يجهر بها. أما المرأة فتخفض
~~صوتها بحيث تقتصر على سماع نفسها فإن رفعت لم يحرم على الصحيح والخنثى
~~كالمرأة، ويسن للملبي في التلبية إدخال أصبعيه في أذنيه كما
# PageV02P237
# ذكره ابن حبان في صحيحه (وخاصة) هو اسم فاعل مختوم بالتاء بمعنى المصدر،
~~وهو خصوصا أي يتأكد، وقوله (عند تغاير الأحوال) مزيد على المحرر قصد به
~~إفادة ضابط يؤخذ منه أشياء كثيرة: منها قوله (كركوب ونزول وصعود وهبوط) بضم
~~أولهما بخطه مصدر، ويجوز فتحه اسم مكان يصعد فيه ويهبط (واختلاط رفقة)
~~بتثليث الراء كما مر في التيمم اسم لجماعة يرفق بعضهم ببعض، وأشار بالكاف
~~في كركوب إلى عدم الحصر فيما ذكر، فتتأكد في أمور أخر كإقبال ليل أو نهار
~~وفراغ من صلاة وعند نوم أو يقظة منه، وعند سماع رعد ms0999 أو هيجان ريح، قائما
~~وقاعدا، ومضطجعا ومستلقيا، راكبا وماشيا، ويتأكد الاستحباب في المساجد لا
~~فرق بين الحرام وغيره ووقت السحر، ولا فرق بين الجنب والحائض والنفساء
~~وغيرهم في أصل الاستحباب، وتكره التلبية في مواضع النجاسات كغيرها من
~~الأذكار تنزيها لذكر الله تعالى.
# ويستثنى من تغاير الأحوال ما تضمنه قوله (ولا تستحب) التلبية (في طواف
~~القدوم) لأنه جاء فيه أدعية وأذكار خاصة فصار كطواف الإفاضة والوداع، ولا
~~تستحب في السعي بعده أيضا ولا في الطواف المتطوع به لما ذكر (وفي القديم
~~تستحب فيه) وفي السعي بعده وفي المتطوع به في أثناء الإحرام. لكن (بلا جهر)
~~في ذلك لإطلاق الأدلة.
# وأما طواف الإفاضة والوداع فلا تستحب فيهما قطعا (ولفظها: لبيك) ومعناها
~~أنا مقيم في طاعتك. مأخوذ من لب بالمكان لبا وألب به إلبابا إذا أقام به،
~~وزاد الأزهري إقامة بعد إقامة وإجابة بعد إجابة، وهو مثنى مضاف أريد به
~~التكثير سقطت نونه للإضافة (اللهم) أصله يا الله حذف حرف النداء وعوض عنه
~~الميم (لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك) أراد بنفي الشريك مخالفة المشركين
~~فإنهم كانوا يقولون: لا شريك لك إلا شريكا هو لك تملكه وما ملك (إن الحمد)
~~بكسر الهمزة على الاستئناف. قال المصنف: وهو أصح وأشهر، ويجوز فتحها على
~~التعليل أي لأن الحمد (والنعمة لك) بنصب النعمة على المشهور، ويجوز رفعها
~~على الابتداء والخبر محذوف، قال ابن الأنباري: وإن شئت جعلت خبر إن محذوفا
~~- أي إن الحمد لك والنعمة مستقرة لك (والملك لا شريك لك) وذلك للاتباع رواه
~~الشيخان.
# ويسن أن يقف وقفة لطيفة عند قوله: والملك. ثم يبتدئ بلا شريك له، وأن
~~يكرر التلبية ثلاثا إذا لبى، والقصد بلبيك الإجابة لقوله تعالى لإبراهيم -
~~صلى الله عليه وسلم - {وأذن في الناس بالحج} [الحج: 27] [الحج] فقال: يا
~~أيها الناس كتب عليكم الحج إلى البيت العتيق. وقال مجاهد: قام إبراهيم على
~~مقامه فقال: يا أيها الناس أجيبوا ربكم، فمن حج اليوم فهو ممن أجاب إبراهيم
~~حينئذ، ويسن أن لا يزيد على هذه ms1000 الكلمات ولا ينقص عنها، ولا تكره الزيادة
~~عليها لما في الصحيحين أن ابن عمر كان يزيد في تلبية
# PageV02P238
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لبيك لبيك وسعديك والخير بيديك
~~والرغباء إليك والعمل. زاد الترمذي بعد بيديك لبيك وهو ما أورده الرافعي
~~(وإذا رأى ما يعجبه) أو يكرهه وتركه المصنف اكتفاء بذكر مقابله كقوله
~~تعالى: {سرابيل تقيكم الحر} [النحل: 81] [النحل] أي والبرد (قال) ندبا
~~(لبيك إن العيش) أي الحياة المطلوبة الدائمة الهنية (عيش) أي حياة الدار
~~(الآخرة) قاله - صلى الله عليه وسلم - حين وقف بعرفات ورأى جمع المسلمين.
~~رواه الشافعي وغيره عن مجاهد مرسلا.
# وقاله - صلى الله عليه وسلم - في أشد أحواله في حفر الخندق. رواه الشافعي
~~أيضا.
# ومن لا يحسن التلبية بالعربية يلبي بلغته. وهل يجوز للقادر على العربية
~~أن يلبي بالعجمية؟ وجهان بناهما المتولي على الخلاف في نظيره من تسبيحات
~~الصلاة ومقتضاه عدم الجواز، والظاهر كما قال الأذرعي هنا الجواز؛ لأن
~~الكلام في الصلاة مفسد من حيث الجملة بخلاف التلبية، ولا يلزم من البناء
~~الاتحاد في الترجيح (وإذا فرغ من تلبيته صلى) وسلم (على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -) عقب فراغه لقوله تعالى: {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] [الشرح:]
~~أي لا أذكر إلا وتذكر معي لطلبي وتقول ذلك بصوت أخفض من صوت التلبية ليتميز
~~عنه.
# قال الزعفراني: <m s= 243030> ويصلي على آله (وسأل الله تعالى) بعد
~~ذلك (الجنة ورضوانه واستعاذ به من النار) كما رواه الشافعي وغيره عن فعله -
~~صلى الله عليه وسلم -. لكن قال في المجموع والجمهور ضعفوه، ويسن أن يدعو
~~بعد ذلك بما أحب دينا ودنيا.
# قال الزعفراني: فيقول: اللهم اجعلني من الذين استجابوا لك ولرسولك وآمنوا
~~بك، ووثقوا بوعدك، ووفوا بعهدك، واتبعوا أمرك، اللهم اجعلني من وفدك الذين
~~رضيت وارتضيت، اللهم يسر لي أداء ما نويت وتقبل مني يا كريم.
# خاتمة: يسن أن لا يتكلم في التلبية إلا برد سلام فإنه مندوب وتأخيره عنها
~~أحب، وقد يجب الكلام في أثنائها لعارض كأن رأى أعمى يقع ببئر، ms1001 ويكره
~~التسليم عليه في أثنائها لأنه يكره أن يقطعها.
### | [باب دخول مكة]
# (باب دخول مكة) زادها الله شرفا وما يتعلق به يقال: مكة بالميم وبكة
~~بالباء لغتان، وقيل بالميم اسم للحرم كله، وبالباء اسم للمسجد وقيل بالميم
~~البلد، وبالباء البيت مع المطاف، وقيل بدونه، ولها أسماء كثيرة تقرب من
~~ثلاثين اسما ذكرها الدميري وغيره قال المصنف: ولا نعلم بلدا أكثر اسما من
~~مكة والمدينة لكونهما أفضل الأرض، وذلك لكثرة الصفات المقتضية للتسمية
~~وكثرة الأسماء تدل على شرف المسمى. ولهذا كثرت أسماء الله تعالى ورسوله -
~~صلى الله عليه وسلم - حتى قيل: إن لله تعالى ألف اسم ولرسوله - صلى الله
~~عليه وسلم - كذلك. ومكة أفضل الأرض عندنا خلافا لمالك في تفضيل المدينة،
~~ونقل القاضي عياض الإجماع على أن موضع قبره - صلى الله عليه وسلم - أفضل
~~الأرض، والخلاف فيما
# PageV02P239
# سواه، مما يدل على أفضلية مكة حديث عبد الله بن عدي - رضي الله تعالى عنه
~~- أنه «سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو واقف على راحلته في سوق
~~مكة يقول: والله إنك لخير الأرض وأحب أرض الله إلي ولولا أني أخرجت منك ما
~~خرجت» رواه النسائي والترمذي، وقال حسن صحيح. قال البكري: وهو على شرط
~~الشيخين.
# وأما ما روي من قوله - صلى الله عليه وسلم - «اللهم إنك تعلم أنهم
~~أخرجوني من أحب البلاد إلي فأسكني أحب البلاد إليك» فقال ابن عبد البر: لا
~~يختلف أهل العلم في نكارته وضعفه، واختلف في استحباب المجاورة بمكة، فقال
~~المصنف في الإيضاح: المختار استحبابه إلا أن يغلب على ظنه الوقوع في الأمور
~~المحذورة و (الأفضل) للمحرم بالحج ولو قارنا (دخولها قبل الوقوف) بعرفة إذا
~~لم يخش فوته للاتباع، ولكثرة ما يحصل له من السنن الآتية (وأن يغتسل
~~داخلها) بالرفع فاعل يغتسل الجائي (من طريق المدينة) والشام ومصر والمغرب
~~(بذي طوى) للاتباع رواه الشيخان وطوى بالقصر وتثليث الطاء والفتح أجود: واد
~~بمكة بين الثنيتين وأقرب إلى السفلى، سمي بذلك لاشتماله على بئر مطوية
~~بالحجارة. يعني مبنية بها، والطي ms1002 البناء، ويجوز فيها الصرف وعدمه على إرادة
~~المكان أو البقعة، ولا فرق في الداخل بين كونه حاجا أو معتمرا كما صرح به
~~في المجموع.
# قال بعضهم: وعبارة الروضة تقتضي اختصاصه بالحاج، وليس مرادا بل مقتضى
~~حديث، الصحيحين استحبابه لمحرم وحلال والراجح ما في المجموع. أما الغسل
~~لدخول مكة فقد تقدم في الباب المتقدم أنه مستحب مطلقا، وإنما أعاده لبيان
~~محله وهو كونه من ذي طوى، وأما الجائي من غير طريق المدينة كاليمن فيغتسل
~~من نحو تلك المسافة كما في المجموع وغيره. قال المحب الطبري: ولو قيل
~~باستحبابه لكل حاج ومعتمر لم يبعد اه.
# والمعتمد الأول، وإطلاقهم يقتضي أنه لا فرق بين الرجل وغيره (و) أن
~~(يدخلها من ثنية كداء) بفتح الكاف والمد والتنوين، وهي الثنية العليا، وهي
~~موضع بأعلى مكة وإن لم تكن بطريقه كما صححه المصنف وصوبه لما قاله الجويني
~~إنه - صلى الله عليه وسلم - عرج إليه قصدا، وحكى الرافعي عن الأصحاب تخصيصه
~~بالآتي من طريق المدينة للمشقة وهو الموافق لما تقدم في الغسل، والمعتمد
~~الأول.
# قال الإسنوي: ولعل الفرق على الأول أن ما ذكر في كداء من الحكمة الآتية
~~غير حاصلة بسلوك غيرها، وفي الغسل من قصد النظافة حاصل في كل موضع، وأن
~~يخرج من ثنية كدى بضم الكاف والقصر والتنوين وهي الثنية السفلى عند جبل
~~قعيقعان؛ «لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يدخل من الثنية العليا ويخرج من
~~الثنية السفلى» ، والثنية الطريق الضيق بين الجبلين وخصت العليا بالدخول
~~لقصد الداخل موضعا عالي المقدار، والخارج عكسه، ولأن إبراهيم - عليه الصلاة
~~والسلام -
# PageV02P240
# حين قال: {فاجعل أفئدة من الناس تهوي إليهم} [إبراهيم: 37] إبراهيم كان
~~على العليا كما روي عن ابن عباس، وقضيته قال الإسنوي استحباب ذلك لغير
~~المحرم قاله السهيلي، ويسن كما في المجموع إذا دخل الحرم أن يستحضر في قلبه
~~ما أمكنه من الخشوع بظاهره وباطنه ويتذكر جلالة الحرم ومزيته على غيره، وأن
~~يقول: اللهم هذا حرمك وأمنك، فحرمني على النار. وأمني من عذابك يوم تبعث
~~عبادك، واجعلني من ms1003 أوليائك وأهل طاعتك، والأفضل أن يدخل مكة نهارا وماشيا
~~إن لم يشق عليه ذلك، وأن يكون حافيا إن لم تلحقه مشقة ولم يخف نجاسة رجله،
~~ودخوله أول النهار بعد صلاة الفجر أفضل اقتداء به - صلى الله عليه وسلم -
~~وظاهر كلامهم أنه لا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة، وينبغي كما قاله
~~الأذرعي أن يكون دخول المرأة في نحو هودج ليلا أفضل، وأن يكون دخوله بخشوع
~~متضرعا.
# قال الماوردي: ويكون من دعائه: اللهم البلد بلدك والبيت بيتك جئت أطلب
~~رحمتك وأؤم طاعتك متبعا لأمرك راضيا بقدرك مسلما لأمرك. أسألك مسألة المضطر
~~إليك المشفق من عذابك أن تستقبلني بعفوك، وأن تتجاوز عني برحمتك، وأن
~~تدخلني جنتك (و) أن (يقول) داخلها (إذا أبصر البيت) أي الكعبة والداخل من
~~الثنية العليا يرى البيت من رأس الردم قبل دخوله المسجد أو وصل محل رؤيته
~~ولم يره لعمى أو ظلمة أو نحو ذلك رافعا يديه (اللهم زد هذا البيت تشريفا)
~~هو الترفع والإعلاء (وتعظيما) هو التبجيل (وتكريما) هو التفضيل (ومهابة) هي
~~التوقير والإجلال (وزد من شرفه وعظمه ممن حجه أو اعتمره تشريفا وتكريما
~~وتعظيما وبرا) هو الاتساع في الإحسان والزيادة فيه، وذلك للاتباع، رواه
~~الشافعي عن ابن جريج عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا، إلا أنه قال:
~~وكرمه بدل وعظمه (اللهم أنت السلام) أي ذو السلامة من النقائص (ومنك
~~السلام) أي ابتدأ منك، ومن أكرمته بالسلام فقد سلم (فحينا ربنا بالسلام) أي
~~سلمنا بتحيتك من جميع الآفات، وذلك لما رواه البيهقي عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه -.
# قال في المجموع بإسناد ليس بقوي: ويسن أن يدعو بما أحب من المهمات وأهمها
~~المغفرة (ثم يدخل) عقب ذلك (المسجد) الحرام (من باب بني شيبة) أحد أبواب
~~المسجد، وإن لم يكن بطريقه للاتباع، رواه البيهقي بإسناد صحيح، والمعنى
~~فيه: أن باب الكعبة والحجر الأسود في جهة ذلك الباب، وهي أشرف الجهات
~~الأربع كما قاله ابن عبد السلام في قواعده، وشيبة اسم رجل مفتاح الكعبة في
~~يد ولده، وهو ms1004 ابن عثمان بن طلحة الحجبي.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن الدخول من هذا الباب إنما يسن لمن أتى من
~~طريق المدينة فإنه عطف على قوله: ويدخلها من ثنية كداء وليس مرادا، بل قال
~~الرافعي أطبقوا على
# PageV02P241
# استحباب الدخول منه لكل قادم سواء أكان في طريقه أم لا بخلاف الدخول من
~~الثنية العليا، فإن فيه الخلاف المار، والفرق أن الدوران حول المسجد لا يشق
~~بخلافه حول البلد، ويسن أن يخرج من باب بني مخزوم إلى الصفا، وهو المسمى
~~الآن بباب الصفا، ومن باب بني سهم إذا خرج إلى بلده، وهو المسمى اليوم بباب
~~العمرة.
# (ويبتدئ) ندبا أول دخوله المسجد قبل تغيير ثيابه واكتراء منزله ونحوهما
~~(بطواف القدوم) للاتباع، رواه الشيخان.
# والمعنى فيه أن الطواف تحية البيت لا المسجد فلذلك يبدأ به، ويستثنى منه
~~ما لو خاف فوت مكتوبة أو سنة مؤكدة أو وجد جماعة قائمة أو تذكر فائتة
~~مكتوبة، فإنه يقدم ذلك على الطواف كما في المجموع عن الأصحاب، ولو أقيمت
~~الصلاة وهو في أثناء الطواف قطعه وصلى؛ لأن ما ذكر يفوت والطواف لا يفوت،
~~ولو حضرت جنازة قطعه إن كان نفلا نص عليه، وفي الكفاية عن الماوردي أن من
~~له عذر يبدأ بإزالته، ولو قدمت امرأة نهارا وهي ذات جمال أو شرف. وهي التي
~~لا تبرز للرجال سن لها أن تؤخره إلى الليل، وقيده بعض بما إذا أمنت الحيض
~~الذي يطول زمنه، وهو كما قال ابن شهبة حسن، والخنثى كالأنثى كما قاله في
~~المجموع، ولو دخل المسجد وقد منع الناس من الطواف صلى تحية المسجد كما جزم
~~به في المجموع، وإنما قدم الطواف عليها فيما مر؛ لأن القصد من إتيان المسجد
~~البيت وتحيته الطواف، ولأنها تحصل بركعتيه غالبا، ولو أخر طواف القدوم ففي
~~فواته وجهان حكاهما الإمام؛ لأنه يشبه تحية المسجد، وقضيته أنه لا يفوت وهو
~~كذلك ومعلوم أنه لا يفوت بالجلوس في المسجد كما تفوت به تحية المسجد، نعم
~~يفوت بالوقوف بعرفة لا بالخروج من مكة (ويختص طواف القدوم) ms1005 في المحرم (بحاج
~~دخل مكة قبل الوقوف) مفردا كان أو قارنا؛ لأن الحاج بعد الوقوف والمعتمر قد
~~دخل وقت طوافهما المفروض، فلا يصح قبل أدائه أن يتطوعا بطواف قياسا على أصل
~~النسك، وبهذا فارق ما نحن فيه الصلاة حيث أمر بالتحية قبل الفرض. أما
~~الحلال فيسن طواف القدوم له وإن أوهمت عبارة المصنف خلافه وكما يسمى طواف
~~القدوم يسمى طواف القادم وطواف الورود والوارد والتحية.
# فائدة: قال ابن أسباط: بين الركن والمقام وزمزم قبور تسعة وتسعين نبيا،
~~وإن قبر هود وصالح وشعيب وإسماعيل في تلك البقعة.
# تنبيه: قال الولي العراقي: اعترض على تعبير المصنف بأنه مقلوب وصوابه
~~ويختص حاج دخل مكة قبل الوقوف بطواف القدوم فإن الباء تدخل على المقصور اه
~~لكن هذا أكثري لا كلي فالتعبير بالصواب خطأ.
# (ومن قصد مكة) أو الحرم (لا لنسك استحب) له (أن يحرم بحج) إن كان في
~~أشهره ويمكنه إدراكه (أو عمرة) قياسا على التحية وهذا ما في المجموع عن
~~الأكثرين وعن نص الشافعي في عامة كتبه (وفي قول يجب) وهو منصوص الأم وجعله
~~في البيان
# PageV02P242
# الأشهر، وصححه جمع منهم المصنف في نكت التنبيه، ويدل للأول حديث المواقيت
~~السابق هن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن أراد الحج والعمرة، فلو وجب
~~بمجرد الدخول لما علقه على الإرادة (إلا أن يتكرر دخوله كحطاب وصياد) فلا
~~يجب عليهما جزما للمشقة بالتكرير، وعلى الوجوب لا دم عليه ولا قضاء بترك
~~الإحرام.
# تنبيه: ما ذكر من الحصر غير مراد بل يشترط أيضا أن يكون داخلا من الحل،
~~وأن لا يدخل لقتال مباح ولا خائفا من ظالم أو غريم يحبسه وهو معسر لا يمكنه
~~معه الظهور لأداء النسك وأن يكون حرا فالرقيق لا إحرام عليه وإن أذن له
~~سيده على الأصح وقصد الحرم كقصد مكة في جميع ما ذكر كما نبهت عليه وإن
~~أوهمت عبارته خلافه.
### | [فصل فيما يطلب في الطواف من واجبات وسنن]
# (فصل) فيما يطلب في الطواف من واجبات وسنن (للطواف بأنواعه) من قدوم ms1006 وركن
~~ووداع وما يتحلل به في الفوات وطواف نذر وتطوع (واجبات) لا بد منها فيه
~~شروطا كانت أو أركانا فلا يصح بدونها ولو كان نفلا (وسنن) يصح بدونها (أما
~~الواجب) في الطواف فثمانية: أحدها ما ذكره بقوله (فيشترط) له (ستر العورة)
~~كسترها في الصلاة، فإن عجز عنها طاف عاريا وأجزأه كما لو صلى كذلك (و)
~~ثانيها (طهارة الحدث والنجس) في الثوب والبدن والمكان؛ لأن الطواف بالبيت
~~صلاة كما نطق به الخبر، وفي الصحيحين «لا يطوف بالبيت عريان» قال في
~~المجموع: ومما عمت به البلوى غلبة النجاسة في المطاف، وقد اختار جماعة من
~~محققي أصحابنا العفو عنها، قال: وينبغي تقييده بما يشق الاحتراز عنه من ذلك
~~كما في دم البراغيث والقمل والبق وغيرهما مما مر، وكما في كثرة الاستنجاء
~~بالأحجار، وكما في طين الشارع المتيقن نجاسته اه.
# وقال الرافعي: لم أر للأئمة تشبيه مكان الطواف بالطريق في حق المنتقل وهو
~~تشبيه لا بأس به، وقد عد ابن عبد السلام من البدع غسل بعض الناس المطاف،
~~قال الإسنوي: والقياس منع المتيمم والمتنجس العاجزين عن الماء من طواف
~~الركن لوجوب الإعادة فلا فائدة في فعله، وإنما فعلت الصلاة كذلك لحرمة
~~الوقت، والطواف لا آخر لوقته.
# قال شيخنا: ويؤيده أن فاقد الطهورين إذا صلى ثم قدر على التيمم بعد الوقت
~~لا يعيد الصلاة في الحضر لعدم الفائدة (فلو أحدث فيه) عمدا (توضأ) وأولى
~~منه تطهر ليشمل الغسل (وبنى) من موضع الحدث سواء أكان عند الركن أم لا (وفي
~~قول يستأنف) كما في الصلاة، وفرق
# PageV02P243
# الأول بأن الطواف يحتمل فيه ما لا يحتمل فيها، فإن سبقه الحدث فخلاف مرتب
~~على العمد وأولى بالبناء إن قصر الفصل، وكذا إن طال في الأصح، ولو تنجس
~~ثوبه أو بدنه أو مطافه بما لا يعفى عنه أو انكشف شيء من عورته كأن بدا شيء
~~من شعر رأس الحرة أو ظفر من رجلها لم يصح المفعول بعد، فإن زال المانع بنى
~~على ما مضى كالمحدث، سواء أطال الفصل أم قصر ms1007 كما مر لعدم اشتراط الولاء فيه
~~كالوضوء؛ لأن كلا منهما عبادة يجوز أن يتخللها ما ليس منها بخلاف الصلاة.
~~لكن يسن الاستئناف خروجا من خلاف من أوجبه، ولو نام في الطواف على هيئة لا
~~تنقض الوضوء لم ينقطع طوافه (و) ثالثها (أن يجعل) الطائف، (البيت) في طوافه
~~(عن يساره) مارا تلقاء وجهه إلى جهة الباب للاتباع كما أخرجه مسلم مع خبر
~~«خذوا عني مناسككم» .
# فإن جعله عن يمينه ومشى أمامه أو استقبله أو استدبره وطاف معترضا أو جعله
~~عن يمينه أو يساره ومشى القهقرى لم يصح طوافه لمنابذته لما ورد الشرع به،
~~ولو طاف مستلقيا على ظهره أو على وجهه مع مراعاة كون البيت عن يساره صح كما
~~هو مقتضى كلامهم، بخلاف ما لو طاف منكسا رأسه إلى أسفل ورجلاه إلى فوق فإنه
~~لا يكفي كما هو ظاهر.
# تنبيه: لو زاد المصنف ما زدته لكان أولى ليخرج هذه الصور المذكورة، وقد
~~ذكر الإسنوي أن هذه المسألة تنقسم إلى اثنين وثلاثين قسما. قال الأذرعي:
~~وأكثر ذلك مما يمجه السمع ولا يقبل تجويزه الذهن وكان السكوت عنه أولى،
~~ويستثنى، من كلام المصنف استقبال الحجر الأسود في ابتداء الطواف كما سيأتي
~~(و) رابعها كونه (مبتدئا) في ذلك (بالحجر الأسود) للاتباع رواه مسلم
~~(محاذيا) بالمعجمة (له) أي الحجر أو بعضه (في مروره) عليه ابتداء (بجميع
~~بدنه) بأن لا يتقدم جزء من بدنه على جزء من الحجر، والمراد بجميع البدن
~~جميع الشق الأيسر، واكتفى بمحاذاة جزء من الحجر كما اكتفى بمحاذاة جميع
~~بدنه بجزء من الكعبة في الصلاة، وصفة المحاذاة كما قال المصنف أن يستقبل
~~البيت ويقف على جانب الحجر الذي لجهة الركن اليماني بحيث يصير جميع الحجر
~~عن يمينه ومنكبه الأيمن عند طرفه. ثم ينوي الطواف ويمر مستقبلا إلى جهة
~~يمينه حتى يجاوز الحجر، فإذا جاوزه انفتل وجعل البيت عن يساره، وهذا خاص
~~بالطوفة الأولى فليس لنا حالة يجوز استقبال البيت فيها في الطواف إلا هذه،
~~فهي مستثناة كما مر وهذا مندوب، فلو جعل ms1008 البيت عن يساره ابتدأ. من غير
~~استقبال صح وفاتته الفضيلة.
# واعلم أن المحاذاة الواجبة تتعلق بالركن الذي فيه الحجر الأسود لا بالحجر
~~نفسه حتى لو فرض والعياذ بالله تعالى أنه نحي عن مكانه وجبت محاذاة الركن
~~كما قاله القاضي أبو الطيب، ويسن حينئذ استلام محله وتقبيله والسجود عليه
~~كما سيأتي (فلو بدأ) في طوافه (بغير الحجر) كأن ابتدأ بالباب (لم يحسب) ما
~~طافه (فإذا انتهى إليه) أي الحجر (ابتدأ منه)
# PageV02P244
# وحسب له الطواف من حينئذ كما لو قدم المتوضئ على غسل الوجه غسل عضو آخر،
~~فإنه يجعل الوجه أول وضوئه، وظاهر هذا أن النية إذا كانت واجبة لا بد من
~~استحضارها عند محاذاة الحجر، ويشترط أيضا خروج جميع بدنه عن جميع البيت كما
~~نبه على ذلك بقوله (ولو مشى على الشاذروان) وهو بفتح الذال المعجمة الخارج
~~عن عرض جدار البيت مرتفعا عن وجه الأرض قدر ثلثي ذراع تركته قريش لضيق
~~النفقة. قال المصنف في مناسكه وغيره عن أصحابنا وغيرهم: والشاذروان ظاهر في
~~جوانب البيت، لكن لا يظهر عند الحجر الأسود: أي وكأنهم تركوا رفعه لتهوين
~~الإسلام، وقد أحدث في هذه الأزمان عنده شاذروان
# قال: وينبغي أن يتفطن لدقيقة، وهي أن من قبل الحجر الأسود فرأسه في حال
~~التقبيل في جزء من البيت، فيلزمه أن يقر قدميه في محلهما حتى يفرغ من
~~التقبيل ويعتدل قائما (أو) أدخل جزءا من بدنه في جزء من البيت كأن (مس
~~الجدار) الكائن (في موازاته) أي الشاذروان، أو أدخل جزءا منه في هواء
~~الشاذروان، أو هواء غيره من أجزاء البيت (أو دخل من إحدى فتحتي الحجر) بكسر
~~الحاء وإسكان الجيم المحوط بين الركنين الشاميين بجدار قصير بينه وبين كل
~~الركنين فتحة (وخرج من) الفتحة (الأخرى) أو خلف منه قدر الذي من البيت وهو
~~ستة أذرع واقتحم الجدار وخرج من الجانب الآخر (لم يصح طوافه) في المسائل
~~المذكورة. أما في غير الحجر فلقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج:
~~29] [الحج] وإنما يكون طائفا به إذا كان خارجا عنه ms1009 وإلا فهو طائف فيه.
# وأما الحجر فلأنه - صلى الله عليه وسلم - إنما طاف خارجه. وقال «خذوا عني
~~مناسككم» ولخبر مسلم عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «سألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن الجدر أمن البيت هو؟ قال نعم، قلت: فما بالهم لم
~~يدخلوه في البيت؟ قال: إن قومك قصرت بهم النفقة. قلت: فما شأن بابه مرتفعا؟
~~قال: فعل ذلك قومك ليدخلوا من شاءوا ويمنعوا من شاءوا، ولولا أن قومك حديثو
~~عهد بجاهلية فأخاف أن تنكر قلوبهم أن أدخل الجدار في البيت وأن ألصق بابه
~~بالأرض لفعلت» وظاهر الخبر أن الحجر جميعه من البيت.
# قال في أصل الروضة: وهو قضية كلام الأكثرين من الأصحاب وظاهر نص المختصر،
~~لكن الصحيح أنه ليس كذلك، بل الذي هو من البيت قدر ستة أذرع تتصل بالبيت،
~~وقيل: ستة أو سبعة، ولفظ المختصر محمول على هذا، ومع ذلك يجب الطواف خارجه
~~لما مر لأن الحج باب اتباع، وعلم من منع مرور بعض البدن على الشاذروان أن
~~مرور بعض ثيابه لا يضر وهو كذلك (وفي مسألة المس وجه) بصحة الطواف؛ لأن
~~معظم بدنه خارج فيصدق أنه طائف بالبيت وذهب إليه الفوراني (و) خامسها (أن
~~يطوف) بالبيت (سبعا) من الطوفات ولو في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها
~~للاتباع، فلو ترك من السبع شيئا وإن قل لم يجزه، فلو شك في العدد أخذ
~~بالأقل كعدد ركعات الصلاة، فلو
# PageV02P245
# اعتقد أنه طاف سبعا فأخبره عدل بأنه ستا استحب العمل بقوله. قاله في
~~الأنوار وجزم به السبكي بخلاف عدد الركعات، والفرق أن زيادة الركعات مبطلة
~~بخلاف الطواف ولا بد أن يحاذي شيئا من الحجر بعد الطوفة السابعة مما حاذاه
~~أولا (و) سادسها كونه (داخل المسجد) للاتباع أيضا فلا يصح حوله بالإجماع
~~كما نقله في المجموع، ويصح داخل المسجد وإن وسع وحال حائل بين الطائف
~~والبيت كالسقاية والسواري. نعم لو زيد فيه حتى بلغ الحل فطاف فيه في الحل
~~لم يصح كما هو القياس في المهمات، ويصح على سطح المسجد ms1010 وإن كان سقف المسجد
~~أعلى من البيت كالصلاة على جبل أبي قبيس مع ارتفاعه عن البيت، وهذا هو
~~المعتمد وإن فرق بأن المقصود في الصلاة جهة بنائها فإذا علا كان مستقبلا،
~~والمقصود في الطواف نفس بنائها، فإذا علا لم يكن طائفا به. وسابعها: نية
~~الطواف إن استقل بأن لم يشمله نسك كسائر العبادات كالطواف المنذور والمتطوع
~~به.
# قال ابن الرفعة: وطواف الوداع لا بد له من نية لأنه يقع بعد التحلل،
~~ولأنه ليس من المناسك عند الشيخين كما سيأتي خلاف الذي شمله نسك وهو طواف
~~الركن للحج أو العمرة وطواف القدوم فلا يحتاج في ذلك إلى نية لشمول نية
~~النسك له. وثامنها: عدم صرفه لغيره كطلب غريم كما في الصلاة فإن صرفه انقطع
~~لا إن نام فيه على هيئة لا تنقض الوضوء. .
# (وأما السنن) المطلوبة للطائف فثمانية: أحدها ما ذكره بقوله (فأن يطوف
~~ماشيا) ولو امرأة للاتباع.
# رواه مسلم لا محمولا على آدمي أو بهيمة أو نحو ذلك لمنافاة الخشوع، ولأن
~~البهيمة قد تؤذي الناس وتلوث المسجد. نعم إن كان له عذر من مرض ونحوه فلا
~~بأس لما في الصحيحين «أن أم سلمة قدمت مريضة فقال لها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: طوفي وراء الناس وأنت راكبة» وفيهما «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - طاف راكبا في حجة الوداع ليظهر فيستفتى» فلمن احتيج إلى ظهوره
~~للفتوى أن يتأسى به، فلو ركب بهيمة بلا عذر لم يكره وكان خلاف الأولى كما
~~في المجموع عن الجمهور، هذا عند أمن التلويث، وإلا حرم إدخالها المسجد،
~~وقول الإمام: وفي القلب من إدخال البهيمة شيء: أي التي لا يؤمن تلويثها
~~المسجد، فإن أمكن الاستيثاق فذاك أي خلاف الأولى وإلا فإدخالها مكروه محمول
~~على كراهة التحريم لما سيأتي في الشهادات أن إدخال البهائم التي لا يؤمن
~~تلويثها المسجد حرام، وما فرق به من أن إدخال البهيمة إنما هو لحاجة إقامة
~~السنة كما فعله إطلاقه ممنوع لأن ذلك إذا لم يخف تلويثها، ولا يقاس ذلك على
~~إدخال ms1011 الصبيان المحرمين المسجد، لأن ذلك ضروري، وأيضا يمكن الاحتراز عنه
~~عند الخوف بالتحفظ ونحوه، ولا كذلك البهيمة، ونقل الإسنوي الكراهة عند أمن
~~التلويث عن جزم الرافعي والنووي في مجموعه في الفصل المعقود لأحكام
~~المساجد. وقال: إن عدم الكراهة مخالف لما في كتب الأصحاب ولنص الشافعي وما
~~رد به على الإسنوي من عدم الكراهة بأن من حفظ عدم الكراهة حجة على من لم
~~يحفظ ممنوع، إذ المثبت مقدم على النافي، والإسنوي مثبت الكراهة، وغيره ناف
~~لها. وقال
# PageV02P246
# الأشموني في بسط الأنوار: قلت نص الشافعي على كراهة الركوب بلا عذر وجزم
~~بها في شرح المهذب. وقال من " زيادته في كتاب الشهادات: إدخال الصبيان في
~~المسجد حرام إن غلب تنجيسهم له، وإن لم يغلب فمكروه.
# قال أعني الأشموني: وأقل مراتب البهائم أن تكون كالصبيان في ذلك. وقال
~~الأذرعي: إنه المذهب بلا شك، ومع ذلك فترك الكراهة هنا كما مر أولى للحاجة
~~لإقامة السنة، بخلاف إدخالها لغير ذلك، فيكره عند الأمن كما مر أيضا. قال
~~الماوردي: وحكم طواف المحمول على أكتاف الرجال كالراكب فيما ذكر، وإذا كان
~~معذورا فطوافه محمولا أولى منه راكبا صيانة للمسجد من الدابة، وركوب الإبل
~~أيسر حالا من ركوب البغال والحمير. ذكر ذلك في المجموع، وفيه: ولو طاف زحفا
~~مع قدرته على المشي صح مع الكراهة. قال الإسنوي: ويسن أن يكون حافيا في
~~طوافه كما نبه عليه بعضهم أي عند عدم العذر. قال في الإملاء: وأحب لو كان
~~يطوف بالبيت حافيا أن يقصر في المشي لتكثر خطاه رجاء كثرة الأجر له.
# (و) ثانيها أن (يستلم الحجر) الأسود بعد استقباله: أي يلمسه بيده (أول
~~طوافه) ويسن أن تكون يده اليمنى (ويقبله) للاتباع.
# رواه الشيخان.
# فإن لم يتمكن من الاستلام باليد استلم بخشبة ونحوها، وإن كان ظاهر كلام
~~المصنف أنه مخير بين اليد وغيرها، فإنه لم يبين ما يستلمه به. قال في
~~المجموع: ويسن أن يخفف القبلة بحيث لا يظهر لها صوت، ولا يسن للمرأة استلام
~~ولا تقبيل، ولا قرب من البيت ms1012 إلا عند خلو المطاف ليلا أو نهارا وإن خصه في
~~الكفاية بالليل، والخنثى كالمرأة (ويضع) بعد ذلك (جبهته عليه) للاتباع.
# رواه البيهقي.
# ويسن أن يكون التقبيل والسجود ثلاثا كما في المجموع عن الأصحاب، وهذا
~~الحكم إنما هو للركن حتى لو نحي الحجر أو وضع في موضع آخر من الكعبة استلم
~~الركن الذي كان فيه وقبله وسجد عليه. حكاه في المجموع عن الدارمي وسكت عليه
~~(فإن عجز) عن تقبيله ووضع جبهته عليه لزحمة مثلا (استلم) بيده لما روى
~~الشافعي وأحمد عن عمر - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال يا عمر إنك رجل قوي لا تزاحم على الحجر فتؤذي الضعيف إن وجدت
~~خلوة وإلا فهلل وكبر» . وقال في البويطي: ولو كان الزحام كثيرا مضى وكبر
~~ولم يستلم. قال في المجموع: كذا أطلقوه. وقال البندنيجي: قال الشافعي في
~~الأم: إلا في أول الطواف وآخره، فأحب له الاستلام ولو مع الزحام، وهذا ما
~~توقى التأذي والإيذاء كما أفهمه كلام الإسنوي وهو ظاهر، فإن عجز عن استلامه
~~بيده استلمه بنحو عصا، ثم يقبل ما استلمه به من يد أو نحو العصا لخبر
~~الصحيحين «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» . ولما روى مسلم عن نافع
~~قال «رأيت ابن عمر يستلم الحجر بيده ثم يقبل يده ويقول: ما تركته منذ رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعله» مع أن ظاهره مع أخبار أخر أنه
~~يقبل يده بعد استلام الحجر بها مع تقبيل الحجر إذا لم يتعذر، وبه صرح ابن
~~الصلاح في منسكه، وهو قضية إطلاق الشافعي وجماعة،
# PageV02P247
# لكن خصه الشيخان، ومختصر كلامهما يتعذر تقبيله كما تقرر ونقله في المجموع
~~عن الأصحاب (فإن عجز) عن استلامه بيده أو غيرها (أشار) إليه (بيده) أو بشيء
~~فيها كما صرح به في المجموع.
# وروى البخاري عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال «طاف النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - على بعير له كلما أتى الركن أشار إليه بشيء عنده
~~وكبر» ولا يندب أن ms1013 يشير إلى القبلة بالفم، لأنه لم ينقل عنه، واحترز بقوله
~~بيده وإن كان يوهم أنه لا يشير بما فيها مع أنه يشير به كما صرح به في
~~المجموع.
# واعلم أن الاستلام والإشارة إنما يكونان باليد اليمنى، فإن عجز فباليسرى.
~~قال شيخنا: على الأقرب كما قاله الزركشي (ويراعى ذلك) أي الاستلام وما بعده
~~(في كل طوفة) من الطوفات السبع لما في أبي داود والنسائي عن ابن عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان لا يدع أن يستلم الركن
~~اليماني والحجر الأسود في كل طوفة» وهو في الأوتار آكد لحديث «إن الله وتر
~~يحب الوتر» ولأنه يصير مستلما في افتتاحه واختتامه وهو أكثر عددا (ولا يقبل
~~الركنين الشاميين) وهما اللذان عندهما الحجر بكسر المهملة (ولا يستلمهما)
~~بيده ولا بشيء فيها: أي لا يسن ذلك لما في الصحيحين عن ابن عمر «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان لا يستلم إلا الحجر والركن اليماني» (ويستلم) الركن
~~(اليماني) ندبا في كل طوفة للحديث المذكور (ولا يقبله) لأنه لم ينقل، ولكن
~~يقبل بعد استلامه ما استلمه به، فإن عجز عن استلامه أشار إليه كما نقله ابن
~~عبد السلام خلافا لابن أبي الصيف اليمني؛ لأنها بدل عنه لترتبها عليه عند
~~العجز في الحجر الأسود فكذا هنا، ومقتضى القياس أنه يقبل ما أشار به وهو
~~كذلك كما أفتى به شيخي. والمراد بعدم تقبيل الأركان الثلاثة إنما هو نفي
~~كونه سنة، فلو قبلهن أو غيرهن من البيت لم يكن مكروها ولا خلاف الأولى، بل
~~يكون حسنا، كما نقله في الاستقصاء عن نص الشافعي. قال: وأي البيت قبل فحسن
~~غير أنا نؤمر بالاتباع. قال الإسنوي: فتفطن له فإنه أمر مهم.
# فائدة: السبب في اختلاف الأركان في هذه الأحكام أن الركن الذي فيه الحجر
~~الأسود فيه فضيلتان: كون الحجر فيه، وكونه على قواعد سيدنا إبراهيم - صلى
~~الله عليه وسلم -. واليماني فيه فضيلة واحدة، وهو كونه على قواعد سيدنا
~~إبراهيم.
# وأما الشاميان فليس لهما شيء من الفضيلتين.
# (و) ms1014 ثالثهما: الدعاء المأثور، فيسن (أن يقول أول طوافه) وكذا في كل طوفة
~~كما في المجموع، لكن الأولى آكد (بسم الله) أطوف (والله أكبر) واستحب الشيخ
~~أبو حامد رفع اليدين عند التكبير
# PageV02P248
# (اللهم) أطوف (إيمانا بك، وتصديقا بكتابك، ووفاء) أي تماما (بعهدك) وهو
~~الميثاق الذي أخذه الله تعالى علينا بامتثال أمره، واجتناب نهيه (واتباعا
~~لسنة نبيك محمد - صلى الله عليه وسلم -) اتباعا للسلف والخلف، وإيمانا وما
~~بعده مفعول لأجله، والتقدير أفعله إيمانا بك إلخ.
# فائدة: قال بعض العلماء: لما خلق الله تعالى آدم استخرج ذريته من صلبه،
~~وقال: {ألست بربكم قالوا بلى} [الأعراف: 172] [الأعراف] ، فأمر أن يكتب
~~بذلك عهد ويدرج في الحجر الأسود (وليقل) ندبا (قبالة الباب) بضم القاف أي
~~في الجهة التي تقابله (اللهم إن البيت بيتك، والحرم حرمك، والأمن أمنك،
~~وهذا مقام العائذ بك من النار) هذا الدعاء من زوائد المنهاج، وأصله على
~~الروضة وأصلها، وقد ذكره الشيخ أبو محمد الجويني، وقال: يشير إلى مقام
~~إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - وهذا هو المعتمد كما جزم به في الأنوار
~~وشيخنا في شرح الروض. وقال ابن الصلاح: يعني بالعائذ نفسه: أي هذا الملتجئ
~~المستعيذ بك من النار، والقول بأنه يشير به إلى مقام إبراهيم، وأن العائذ
~~هو إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - غلط فاحش وقع لبعض عوام مكة، وعند
~~الانتهاء إلى الركن العراقي: اللهم إني أعوذ بك من الشك والشرك، والنفاق
~~والشقاق، وسوء الأخلاق، وسوء المنظر في الأهل والمال والولد، وعند الانتهاء
~~إلى تحت الميزاب: اللهم أظلني في ظلك يوم لا ظل إلا ظلك واسقني بكأس نبيك
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - شرابا هنيئا لا أظمأ بعده يا ذا الجلال
~~والإكرام، وبين الركن الشامي واليماني: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا
~~مغفورا، وسعيا مشكورا، وعملا مقبولا، وتجارة لن تبور يا عزيز يا غفور - أي
~~واجعل ذنبي ذنبا مغفورا وقس به الباقي، والمناسب للمعتمر أن يقول: عمرة
~~مبرورة ويحتمل استحباب التعبير بالحج مراعاة للخبر، ويقصد المعنى اللغوي
~~وهو القصد، نبه عليه الإسنوي في ms1015 الدعاء الآتي في الرمل، ومحل الدعاء بهذا
~~إذا كان في ضمن حج أو عمرة وإلا فيدعو بما أحب (وبين اليمانيين: اللهم) وفي
~~المجموع - ربنا (آتنا في الدنيا حسنة) قيل هي المرأة الصالحة، وقيل العلم،
~~وقيل غير ذلك (وفي الآخرة حسنة) قيل هي الجنة، وقيل العفو، وقيل غير ذلك
~~(وقنا عذاب النار) قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: وهذا أحب ما يقال
~~في الطواف إلي وأحب أن يقال في كله - أي الطواف - (وليدع بما شاء) في جميع
~~طوافه فهو سنة مأثورا كان أو غيره، وإن كان المأثور أفضل كما قال (ومأثور
~~الدعاء) بالمثلثة: أي المنقول من الدعاء في الطواف (أفضل) من غيره، و (من
~~القراءة) فيه للاتباع (وهي أفضل من غير مأثوره) لأن الموضع
# PageV02P249
# موضع ذكر، والقرآن أفضل الذكر كما نقله الشيخ أبو حامد عن النص، وفي
~~الحديث: يقول الرب سبحانه وتعالى: «من شغله ذكري عن مسألتي أعطيته أفضل ما
~~أعطي السائلين، وفضل كلام الله تعالى على سائر الكلام كفضل الله تعالى على
~~سائر خلقه» رواه الترمذي وحسنه ويسن الإسرار بالذكر والقراءة لأنه أجمع
~~للخشوع، ويراعى ذلك أيضا في كل طوفة اغتناما للثواب، وهو في الأولى، ثم في
~~الأوتار آكد.
# (و) رابعها (أن يرمل) الذكر الماشي ولو صبيا (في الأشواط الثلاثة الأولى)
~~كلها مستوعبا به البيت لا كما يفهمه كلامه من الاكتفاء بالرمل في بعضها،
~~والمختار كما في المجموع أنه لا يكره تسمية الطواف بالأشواط، وقيس به الرمل
~~(بأن يسرع) الطائف (مشيه مقاربا خطاه) لا عدو فيه ولا وثب (ويمشي في
~~الباقي) من طوافه على هينته لما روى الشيخان عن ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا طاف بالبيت الطواف
~~الأول خب ثلاثا ومشى أربعا» . وروى مسلم عنه قال: «رمل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من الحجر إلى الحجر ومشى أربعا» فإن طاف راكبا أو محمولا حرك
~~الدابة ورمل به الحامل. ويكره ترك الرمل بلا عذر، ولو تركه في شيء من
~~الثلاثة لم ms1016 يقضه في الأربعة الباقية؛ لأن هيئتها السكون فلا يغير كما لو
~~ترك الجهر في الركعتين الأوليين فلا يقضي بعدهما لتفويت سنة الإسرار.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف أن يزيد على هينته كما زدته تبعا للمحرر، فإن
~~الإسراع في المشي ليس قسيمة المشي بل التأني فيه. والحكمة في استحباب الرمل
~~مع زوال المعنى الذي شرع السعي لأجله، وهو «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما
~~قدم مكة هو وأصحابه وقد وهنتهم حمى يثرب، فقال المشركون: إنه يقدم عليكم
~~غدا قوم قد وهنتهم الحمى، فلقوا منها شدة فجلسوا مما يلي الحجر، فأمرهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يرملوا ثلاثة أشواط، وأن يمشوا أربعا بين
~~الركنين ليرى المشركون جلدهم، فقال المشركون: هؤلاء الذين زعمتم أن الحمى
~~قد وهنتهم، هؤلاء أجلد من كذا وكذا» ؛ لأن فاعله يستحضر به سبب ذلك، وهو
~~ظهور أمرهم، فيتذكر نعمة الله تعالى على إعزاز الإسلام وأهله. ويكره تركه
~~كما نقل عن النص، والمبالغة في الإسراع فيه وليدع بما شاء (ويختص الرمل)
~~ويسمى خببا (بطواف يعقبه سعي) مشروع بأن يكون بعد طواف قدوم أو ركن (وفي
~~قول) يختص (بطواف القدوم) لأن ما رمل فيه النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~للقدوم وسعى عقبه، فعلى القولين لا يرمل في طواف الوداع، وكذا من سعى عقب
~~طوافه للقدوم لا يرمل في طواف الإفاضة إن لم يرد السعي عقبه، وكذا إن أراده
~~في الأظهر لأنه غير مطلوب منه، وإن طاف
# PageV02P250
# للقدوم ولم يسع عقبه ثم طاف للإفاضة رمل على الأول دون الثاني، والحاج من
~~مكة يرمل في طوافه على الأول دون الثاني، وإذا طاف للقدوم وسعى عقبه ولم
~~يرمل فيه لا يقضيه في طواف الإفاضة، ولو طاف ورمل ولم يسع رمل في طواف
~~الإفاضة لبقاء السعي عليه (وليقل فيه) أي في رمله (اللهم اجعله) أي ما أنا
~~فيه من العمل (حجا مبرورا) وهو الذي لا يخالطه معصية مأخوذ من البر، وهو
~~الطاعة، وقيل هو المتقبل (وذنبا مغفورا) أي اجعل ذنبي ذنبا مغفورا (وسعيا
~~مشكورا) ms1017 والسعي هو العمل والمشكور المتقبل، وقيل الذي يشكر عليه للاتباع
~~كما قاله " الرافعي، هذا إذا كان حجا. فأما المعتمر فيأتي فيه ما تقدم في
~~دعاء المطاف، وسكت الشيخان عما يقوله في الأربعة الأخيرة، ونص الشافعي
~~والأصحاب على أنه يسن أن يقول فيها: رب اغفر وارحم، وتجاوز عما تعلم، إنك
~~أنت الأعز الأكرم، اللهم - {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا
~~عذاب النار} [البقرة: 201]-.
# (و) خامسها (أن يضطبع) الذكر ولو صبيا (في جميع كل طواف يرمل فيه) وسيأتي
~~بيانه قريبا للاتباع رواه أبو داود بإسناد صحيح كما في المجموع (وكذا)
~~يضطبع (في السعي على الصحيح) قياسا على الطواف بجامع قصد مسافة مأمور
~~بتكريرها، وسواء اضطبع في الطواف قبله أم لا، والثاني لا لعدم وروده،
~~وكلامه قد يفهم عدم استحبابه في ركعتي الطواف وهو الأصح لكراهة الاضطباع في
~~الصلاة فيزيله عند إرادتها ويعيده عند إرادة السعي. ولا يسن في طواف لا يسن
~~فيه رمل (وهو جعل وسط ردائه) بفتح السين في الأفصح (تحت منكبه الأيمن)
~~ويكشفه (و) جعل (طرفيه على الأيسر) كدأب أهل الشطارة، والاضطباع افتعال
~~مشتق من الضبع بإسكان الباء، وهو العضد (ولا ترمل المرأة ولا تضطبع) أي لا
~~يطلب منها ذلك، لأن بالرمل تتبين أعطافها، وبالاضطباع ينكشف ما هو عورة
~~منها. والمعنى السابق، وهو كونه دأب أهل الشطارة يقتضي تحريمه كما قاله
~~الإسنوي؛ لأن ذلك يؤدي إلى التشبه بالرجال بل بأهل الشطارة منهم، والتشبيه
~~بهم حرام، ومثلها الخنثى.
# (و) سادسها (أن يقرب من البيت) لشرفه، ولأنه أيسر في الاستلام والتقبيل،
~~والأولى - كما قاله بعضهم - أن يجعل بينه وبين البيت ثلاث خطوات ليأمن مرور
~~بعض جسده على الشاذروان. نعم إن تأذى أو أذى غيره بنحو زحمة فالبعد أولى،
~~وهذا كله خاص بالرجال.
# أما المرأة والخنثى فيكونان في حاشية المطاف فإن طافا خاليين فكالرجل في
~~استحباب القرب (فلو فات الرمل بالقرب) من البيت (لزحمة) أو نحوها ولم يرج
~~فرجة مع القرب يرمل فيها لو انتظر (فالرمل مع بعد) عنه (أولى) ms1018 لأن القرب
~~فضيلة تتعلق بموضع العبادة، والرمل فضيلة تتعلق
# PageV02P251
# بنفس العبادة، والمتعلقة بنفس العبادة أولى بالمحافظة، ألا ترى أن الصلاة
~~بالجماعة في البيت أفضل من الانفراد في المسجد غير المساجد الثلاث كما مر،
~~فإن رجاها وقف ليرمل فيها (إلا أن يخاف صدم النساء) بأن كن في حاشية المطاف
~~(فالقرب بلا رمل أولى) من البعد مع الرمل محافظة على الطهارة، ولو خاف مع
~~القرب أيضا لمسهن فترك الرمل أولى. ويسن أن يتحرك في مشيه ويرى من نفسه أنه
~~لو أمكنه لرمل كما في العدو في السعي (و) سابعها (أن يوالي) الطائف (طوافه)
~~اتباعا وخروجا من خلاف من أوجبه، ويجوز الكلام فيه ولا يبطل به لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إلا أن الله أحل فيه النطق» ولكن الأولى تركه إلا في خير
~~كأمر بمعروف، ونهي عن منكر، وتعليم جاهل، وجواب مستفت. ويكره أن يبصق فيه،
~~وأن يجعل يديه وراء ظهره مكتنفا، وأن يضع يده على فمه إلا في حالة التثاؤب
~~فإن ذلك يستحب، وأن يشبك أصابعه أو يفرقعها، وأن يكون حاقنا أو حاقبا أو
~~بحضرة طعام تتوق إليه نفسه، وأن تكون المرأة منتقبة ويكره فيه الأكل والشرب
~~وكراهة الشرب أخف. وينبغي أن يكون في طوافه خاشعا خاضعا، حاضر القلب،
~~ملازما للأدب بظاهره وباطنه مستحضرا في قلبه عظمة من هو طائف ببيته، ويلزمه
~~أن يصون نظره عما لا يحل نظره إليه، وقلبه عن احتقار من يراه من الضعفاء
~~والمرضى، ويعلم السائل برفق، وهل الأفضل التطوع في المسجد الحرام بالطواف
~~أو الصلاة؟ قال الماوردي: الطواف أفضل، وظاهر قول غيره أن الصلاة أفضل، وهو
~~المعتمد. وقال ابن عباس: الصلاة لأهل مكة والطواف للغرباء.
# (و) ثامنها (أن يصلي بعده ركعتين) وتجزئ عنهما الفريضة والراتبة كما في
~~تحية المسجد وفعلهما (خلف المقام) الذي لإبراهيم - صلى الله عليه وسلم -
~~أفضل للاتباع ثم في الحجر. قال في المجموع: تحت الميزاب، ثم في المسجد
~~الحرام، ثم في الحرم حيث شاء من الأمكنة متى شاء من الأزمنة، ولا يفوتان
~~إلا بموته، ms1019 ومال الإسنوي إلى أن فعلهما في الكعبة أولى منه خلف المقام،
~~والأفضل ما في المتن، لأن الباب باب اتباع، وقد ثبت في الصحيحين «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - صلاهما خلف المقام، وقال خذوا عني مناسككم» . وقال في
~~التوسط: ولا أحسب في أفضلية فعلهما خلف المقام خلافا بين الأئمة وهو إجماع
~~متوارث لا يشك فيه، بل ذهب الثوري أنه لا يجوز فعلهما إلا خلف المقام كما
~~نقله عنه صاحب الشامل وغيره، وبحث بعضهم بعد المسجد بيت خديجة - رضي الله
~~تعالى عنها - ثم باقي مكة ثم الحرم، وظاهر كلامهم يخالفه. قال في أصل
~~الروضة: ويسن له إذا أخر ركعتي الطواف إراقة دم أي كدم التمتع، وقيده ابن
~~المقري بما إذا صلاهما في غير الحرم لتأخرهما إليه عن الحرم، والظاهر عدم
~~التقييد، ويصليهما الأجير عن المستأجر، والولي عن غير المميز، ولو والى بين
~~أسابيع طوافين، أو أكثر، ثم والى بين ركعاتها لكل طواف ركعتيه جاز بلا
~~كراهة كما في المجموع عن الأصحاب، والأفضل خلافه بأن يصلي
# PageV02P252
# عقب كل طواف ركعتيه، ولو صلى للجميع ركعتين لم يكره (يقرأ في الأولى)
~~منهما سورة {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، و) يقرأ (في الثانية)
~~سورة (الإخلاص) للاتباع كما رواه مسلم.
# ولما في قراءتهما من الإخلاص المناسب لما هنا لأن المشركين كانوا يعبدون
~~الأصنام (ويجهر) فيهما (ليلا) مع ما ألحق به من الفجر إلى طلوع الشمس كما
~~تقدم ذلك في صفة الصلاة، وسكت عنه المصنف للعلم به وإن كان الأولى ذكره.
~~ويسن فيما في ذلك قياسا على الكسوف وغيره، ولما فيه من إظهار شعار النسك.
# فإن قيل: قد صحح المصنف وغيره في صفة الصلاة أن الأفضل في النوافل
~~المفعولة ليلا أن يتوسط فيها بين الجهر والإسرار؟ .
# أجيب بأن ذلك محله في النافلة المطلقة كما مر (وفي قول تجب الموالاة) بين
~~أشواطه وأبعاضها (و) تجب (الصلاة) لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أتى
~~بالأمرين وقال: خذوا عني مناسككم» والأصح الأول. أما الموالاة: فلما مر في
~~الوضوء فإن الخلاف هنا هو ms1020 الخلاف المذكور هناك، ومحل الخلاف في التفريق
~~الكثير بلا عذر، فإن فرق يسيرا أو كثيرا بعذر لم يضر جزما كالوضوء.
# قال الإمام: والكثير هو ما يغلب على الظن بتركه ترك الطواف: إما بالإضراب
~~عنه، أو بظن أنه أتمه. ومن العذر إقامة المكتوبة لا صلاة الجنازة والرواتب
~~بل يكره قطع الطواف الواجب لهما.
# وأما الصلاة فلخبر " هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع " والقولان في
~~وجوب ركعتي الطواف إذا كان فرضا، فإن كان نفلا فسنة قطعا، وقيل على القولين
~~وصححه الغزالي، ولا بعد في اشتراط فرض في نفل كالطهارة والستر في النافلة،
~~وعلى الوجوب يصح الطواف بدونهما، إذ ليسا بشرط ولا ركن له، وتقدم أن من سنن
~~الطواف إذا دخل تحت نسك النية، فلو كان عليه طواف إفاضة أو نذر لم يتعين
~~زمنه ودخل وقت ما عليه فنوى غيره عن غيره أو عن نفسه تطوعا أو قدوما أو
~~وداعا وقع عن طواف الإفاضة أو النذر كما في واجب الحج والعمرة، فقولهم: إن
~~الطواف يقبل الصرف: أي إذا صرفه لغير طواف آخر كطلب غريم كما مرت الإشارة
~~إلى ذلك. وذكر صاحب الخصال أن سنن الطواف تصل إلى نيف وعشرين خصلة وفيما
~~ذكرته لك كفاية لمن وفقه الله تعالى، نسأل الله تعالى من فضله أن يجعلنا من
~~المتبعين ولا يجعلنا من المبتدعين، ولا يشترط في المحرم أن يطوف بنفسه (و)
~~لهذا (لو حمل الحلال محرما) لمرض أو صغر أولا لم يطف المحرم عن نفسه
~~لإحرامه ولم يصرفه عن نفسه (وطاف به) ولم ينوه لنفسه أو لهما (حسب) الطواف
~~(للمحمول) عن الطواف الذي تضمنه إحرامه كراكب بهيمة، وفي بعض النسخ: حسب
~~للمحمول بشرطه - أي بشرط الطواف في حق المحمول من طهارة، وستر عورة، ودخول
~~وقت، وهذا لا بد منه وإلا وقع للحامل، فإن كان قد طاف عن نفسه لإحرامه،
~~فكما لو حمل حلالا، وسيأتي أو صرفه عن نفسه لم يقع عنه كما قاله السبكي،
~~وإن نواه الحامل لنفسه
# PageV02P253
# أو لهما وقع له عملا ms1021 بنيته في حقه.
# (وكذا) يحسب للمحمول أيضا (لو حمله محرم قد طاف عن نفسه) لإحرامه أو لم
~~يدخل وقت طوافه كما بحثه الإسنوي (وإلا) بأن لم يكن المحرم الحامل طاف عن
~~نفسه ودخل وقت طوافه (فالأصح أنه إن قصده للمحمول فله) خاصة تنزيلا للحامل
~~منزلة الدابة، وإنما لم يقع للحامل؛ لأنه صرفه عن نفسه، وهو مبني على قولنا
~~يشترط أن لا يصرف الطواف إلى غرض آخر وهو الأصح كما مر، والثاني: للحامل
~~خاصة كما إذا أحرم عن غيره وعليه فرضه، وهذا مبني على قولنا لا يضر الصارف،
~~والثالث: يقع لهما جميعا؛ لأن أحدهما قد دار والآخر قد دير به (وإن قصده
~~لنفسه أو لهما) أو أطلق (فللحامل فقط) وإن قصد محموله نفسه؛ لأنه الطائف
~~ولم يصرفه عن نفسه، ومن هنا يؤخذ أنه لو حمل حلال حلالا ونويا وقع للحامل،
~~ولهذا قال في المجموع: ويقاس بالمحرمين الحلالان الناويان، فيقع للحامل
~~منهما على الأصح وسواء في الصغير حمله وليه الذي أحرم عنه أم غيره. لكن
~~ينبغي كما قال شيخنا في حمل غير الولي أن يكون بإذن الولي لأن الصغير إذا
~~طاف راكبا لا بد أن يكون وليه سائقا أو قائدا كما قاله الروياني وغيره،
~~ومحله في غير المميز، فلو لم يحمله بل جعله في شيء موضوع على الأرض وجذبه،
~~فظاهر أنه لا تعلق لطواف كل منهما بطواف الآخر لانفصاله عنه ونظيره لو كان
~~بسفينة وهو يجذبها.
# تنبيه قال الإسنوي: وما صححه في المنهاج تبعا لأصله في مسألة ما إذا
~~نواهما نص الشافعي في الأم والإملاء على خلافه إلا أن نص الأم في وقوعه
~~للمحمول، ونص الإملاء في وقوعه لهما كذا نقله في البحر فالنصان متفقان على
~~نفي ما ذكر، ونص الأم أقوى عند الأصحاب، وهو هنا بخصوصه أظهر من نص الإملاء
~~فيجب الأخذ به، واعترضه الأذرعي بأن ما نقله عن البحر من نقله عن الإملاء
~~من وقوعه لهما غلط بل الذي فيه في عدة نسخ عن الإملاء وقوعه للحامل دون
~~المحمول، ورجحه ms1022 الأصحاب لموافقته للقياس، فإنه لو نوى الحج له ولغيره وقع
~~له فكذا ركنه قال: والباعث له على ذلك حب التغليظ، والرجل - رحمه الله
~~تعالى - ثقة، ولكنه كثير الوهم في الفهم والنقل على ما تبين، فالله يغفر
~~لنا وله اه.
# وتصوير المصنف المسألة بما إذا كان المحمول واحدا جرى على الغالب، وإلا
~~لو كان المحمول اثنين فأكثر لم يختلف الحكم. قال الزركشي: وقضية كلام
~~الكافي أنه لا فرق في أحكام المحمول بين الطواف والسعي وفيه نظر.
# قال ابن يونس: وإن حمله في الوقوف أجزأ فيهما. يعني مطلقا، والفرق أن
~~المعتبر ثم السكون أي الحضور، وقد وجد من كل منهما وهنا الفعل ولم يوجد
~~منهما، ولو طاف محرم بالحج معتقدا أن إحرامه عمرة فبان حجا وقع عنه كما لو
~~طاف عن غيره وعليه طواف.
# PageV02P254
### | [فصل فيما يختم به الطواف وبيان كيفية السعي]
# (فصل) فيما يختم به الطواف وبيان كيفية السعي، وإذا فرغ من طوافه ثم
~~ركعتي الطواف يعود ندبا، و (يستلم الحجر) الأسود بشرطه في الأنثى والخنثى
~~(بعد الطواف) بأن يختمه باستلام الحجر (و) قوله بعد (صلاته) مزيد على
~~المحرر للاتباع رواه مسلم، وليكون آخر عهده ما ابتدأ به، واقتصار المصنف
~~على الاستلام يقتضي أنه لا يسن تقبيل الحجر ولا السجود عليه.
# قال الإسنوي: فإن كان الأمر كذلك فلعل سببه المبادرة إلى السعي اه.
# وصرح أبو الطيب وصاحب الذخائر بأنه يقبله: أي ويسجد عليه. قال الأذرعي:
~~والظاهر أنه متفق عليه وإنما اقتصروا على ذكر الاستلام اكتفاء بما بينوه في
~~أول الطواف اه.
# وهذا هو الظاهر. قال في المجموع: وما قاله الماوردي من أنه يأتي الملتزم
~~والميزاب بعد استلامه ويدعو شاذ (ثم يخرج) ندبا (من باب الصفا) وهو الباب
~~المقابل لما بين الركنين اليمانيين (للسعي) بين الصفا والمروة للاتباع رواه
~~مسلم (وشرطه) أي شروطه ثلاثة:
# أحدها (أن يبدأ بالصفا) بالقصر. جمع صفاة، وهي الحجر الصلب، والمراد طرف
~~جبل أبي قبيس، ويختم بالمروة في المرة الأولى والثالثة والخامسة والسابعة،
~~وأن يبدأ بالمروة ويختم بالصفا ms1023 في المرة الثانية والرابعة والسادسة، فلو
~~عكس لم تحسب المرة الأولى، لأنه - صلى الله عليه وسلم - بدأ بالصفا وقال
~~«ابدءوا بما بدأ الله به» رواه النسائي بإسناد على شرط مسلم وهو في مسلم.
~~لكن بلفظ " أبدأ " على الخبر لا الأمر، ورواه الأربعة بلفظ " نبدأ "
~~بالنون.
# علم من ذلك يشترط الترتيب، فلو ترك الخامسة جعل السابعة خامسة، وأتى
~~بالسادسة والسابعة، ولا يشترط الموالاة بين مراته كالطواف بل أولى (و)
~~وثانيها (أن يسعى سبعا) للاتباع رواه الشيخان (ذهابه من الصفا إلى المروة)
~~بفتح الميم، وأصلها الحجر الرخو، وهي في طرف جبل قعيقعان (مرة) بالرفع خبر
~~ذهابه (وعوده منها إليه) مرة (أخرى) لأنه - صلى الله عليه وسلم - «بدأ
~~بالصفا وختم بالمروة» كما رواه مسلم.
# وقيل: إن الذهاب والإياب مرة واحدة كمسح الرأس، ورد بأنه لو كان كذلك
~~للزم أن يكون الختم بالصفا وهو خلاف الوارد، ولا بد من استيعاب المسافة في
~~كل مرة بأن يلصق عقبه بأصل ما يذهب منه ورءوس أصابع رجليه بما يذهب إليه،
~~الراكب يلصق حافر دابته كما في المجموع، وبعض الدرج محدث فليحذر أن يخلفها
~~وراءه فلا يصح سعيه حينئذ، بل ينبغي له أن يصعد الدرجة
# PageV02P255
# حتى يستيقن، وقضيته أنه لا يصح سعي الراكب حتى يصعد على ذلك، فلو عدل عن
~~موضع السعي إلى طريق آخر في المسجد أو غيره وابتدأ المرة الثانية من الصفا
~~لم تحسب له تلك المرة على الصحيح كما في المجموع وزيادة الروضة.
# قال ابن عبد السلام: والمروة أفضل من الصفا؛ لأنها مرور الحاج أربع مرات
~~والصفا مروره ثلاثا، والبداءة بالصفا وسيلة إلى استقبالها. قال: والطواف
~~أفضل أركان الحج حتى الوقوف. قال الزركشي: وفيه نظر بل أفضلها الوقوف لخبر
~~«الحج عرفة» ولهذا لا يفوت الحج إلا بفواته، ولم يرد غفران الذنوب في شيء
~~ما ورد في الوقوف، فالصواب القطع بأنه أفضل الأركان اه.
# ورد عليه بأن الوجه الأول لتصريح الأصحاب بأن الطواف قربة في نفسه بخلاف
~~الوقوف (و) ثالثها (أن يسعى بعد طواف ركن أو) ms1024 طواف (قدوم) لأنه الوارد من
~~فعله - صلى الله عليه وسلم - ونقل الماوردي الإجماع على ذلك. وخرج بقوله:
~~بعد طواف ركن أو قدوم طواف الوداع وطواف النفل. أما طواف الوداع فلعدم تصور
~~وقوع السعي بعده كما قاله في الشرح والروضة لأنه إذا بقي السعي لم يكن
~~المأتي به طواف وداع. نعم إن بلغ قبل سعيه مسافة القصر، فقال من المتأخرين
~~قائل اعتد به ندبا، وقائل وجوبا بناء على أنه يؤمر به من يريد الخروج من
~~مكة وإن كان محرما.
# والأوجه الموافق للمنقول كما قال شيخنا خلاف ذلك، إذ المراد طواف الوداع
~~المشروع بعد فراغ المناسك كما هو صريح كلام الشيخ لا كل وداع.
# وأما طواف النفل فيما إذا أحرم المكي بالحج من مكة ثم تنفل بالطواف وأراد
~~السعي بعد فصرح في المجموع بعدم إجزائه (بحيث لا يتخلل بينهم) أي السعي
~~وطواف القدوم (الوقوف بعرفة) وإن تخلل بينهما فصل طويل، فإن وقف بها لم
~~يجزه السعي إلا بعد طواف الإفاضة لدخول وقت طواف الفرض، فلم يجز أن يسعى
~~الآن لفوات التبعية بتخلل الوقوف فالحيثية المذكورة قيد في القدوم فقط (ومن
~~سعى بعد) طواف (قدوم لم يعده) أي لم تسن له إعادته بعد طواف الإفاضة كما
~~قاله في المحرر؛ لأنها لم ترد، ولأن السعي ليس قربة في نفسه كالوقوف، بخلاف
~~الطواف فإنه عبادة يتقرب بها وحدها، فإن أعاده فخلاف الأولى، وقيل: مكروه،
~~وقيل تستحب الإعادة. نعم يجب على الصبي إذا بلغ بعرفة إعادته، وعتق العبد
~~كبلوغ الصبي. ويسن للقارن طوافان وسعيان خروجا من خلاف من أوجبهما عليه من
~~السلف والخلف قاله الأذرعي بحثا وهو حسن، وهل الأفضل السعي بعد طواف القدوم
~~أو بعد طواف الإفاضة؟ ظاهر كلام المصنف في مناسكه الكبرى الأول، وصرح به في
~~مختصرها (ويستحب أن يرقى) الذكر (على الصفا والمروة قدر قامة) لإنسان
~~معتدل، وأن يشاهد البيت لأنه - صلى الله عليه وسلم - «رقى على كل منهما حتى
~~رأى البيت» رواه مسلم.
# قيل: إن الكعبة كانت ترى فحالت الأبنية بينها وبين ms1025 المروة، واليوم لا نرى
~~الكعبة إلا على الصفا من باب، بل المروة الآن ليس بها ما يرقى عليه إلا
~~مصطبة
# PageV02P256
# فيسن رقيها. أما المرأة فلا ترقى كما في التنبيه: أي لا يسن لها ذلك.
# قال الإسنوي: وهذه المسألة من مفردات التنبيه، ولا ذكر لها في المهذب ولا
~~شرحه ولا الروضة والشرحين. قال: والقياس أن الخنثى كذلك. قال ولو فصل فيهما
~~بين أن يكونا بخلوة أو بحضرة محارم، وأن لا يكونا كما قيل به في جهر الصلاة
~~لم يعد اه.
# والظاهر أنه لا يطلب الرقي منهما مطلقا (فإذا رقي) بكسر القاف في الماضي
~~وفتحها في المضارع، أو ألصق أصابعه بلا رقي استقبل القبلة كما نص عليه، و
~~(قال) ذكرا كان أو غيره (الله أكبر الله أكبر الله أكبر) من كل شيء (ولله
~~الحمد) أي على كل حال لا لغيره كما يشعر به تقديم الخبر (الله أكبر على ما
~~هدانا) أي دلنا على طاعته بالإسلام وغيره (والحمد لله على ما أولانا) من
~~نعمه التي لا تحصى (لا إله إلا الله وحده لا شريك له) تقدم شرحه في خطبة
~~المتن (له الملك) أي ملك السموات والأرض لا لغيره (وله الحمد يحيي ويميت
~~بيده) أي قدرته (الخير وهو على كل شيء) ممكن (قدير) لا إله إلا الله وحده،
~~أنجز وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، لا إله إلا الله، ولا نعبد إلا
~~إياه، مخلصين له الدين ولو كره الكافرون (ثم يدعو بما شاء دينا ودنيا. قلت:
~~ويعيد الذكر والدعاء) السابقين (ثانيا وثالثا، والله أعلم) للاتباع رواه
~~مسلم بزيادة بعض ألفاظ على ما ذكره المتن ونقص بعض.
# وقوله: بيده الخير قال ابن شهبة: لم يوجد في كتب الحديث لكن ذكره الشافعي
~~في الأم والبويطي.
# قال الأذرعي: الدعاء بأمر الدين يكون مندوبا متأكدا للتأسي وبأمر الدنيا
~~مباحا كما سبق في الصلاة اه.
# ويسن أن يقول: اللهم إنك قلت {ادعوني أستجب لكم} [غافر: 60] غافر وإنك لا
~~تخلف الميعاد، وإني أسألك كما هديتني إلى الإسلام أن لا تنزعه ms1026 مني حتى
~~تتوفاني وأنا مسلم رواه مالك في الموطإ عن نافع أنه سمع ابن عمر يقوله على
~~الصفا (و) يسن (أن يمشي) على هينته (أول السعي وآخره، و) أن (يعدو) الذكر،
~~أي يسعى سعيا، شديدا فوق الرمل قاله في المجموع (في الوسط) الذي بينهما
~~للاتباع رواه مسلم (وموضع النوعين) أي المشي والعدو (معروف) هناك فيمشي حتى
~~يبقى بينه وبين الميل الأخضر المعلق بركن المسجد على يساره قدر ستة أذرع
~~فيعدو، فإن عجز تشبه حتى يتوسط بين الميلين الأخضرين اللذين أحدهما في ركن
~~المسجد والآخر متصل بجدار دار العباس المشهورة الآن برباطه - رضي الله
~~تعالى عنه - فيمشي على هينته حتى يصل إلى المروة، فإذا عاد منها إلى الصفا
# PageV02P257
# مشى في محل مشيه وسعى في محل سعيه أولا. أما الأنثى فتمشي في الكل، وقيل:
~~إن خلت بالليل سعت كالذكر، والخنثى في ذلك كالأنثى كما نقله في المجموع في
~~باب الأحداث عن أبي الفتوح وأقره. ويسن أن يقول الذكر في عدوه وكذا المرأة
~~والخنثى في محله كما بحثه بعض المتأخرين: رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم
~~إنك أنت الأعز الأكرم. .
# تنبيه: سكوت المصنف هنا عن الستر والطهارة مع اشتراطه لهما في الطواف
~~مشعر بعدم وجوبهما وهو كذلك فيسنان. ويسن أيضا الموالاة في مرات السعي،
~~وكذا بين الطواف والسعي، وأن يكون ماشيا إلا لعذر، فإن ركب بلا عذر لم يكره
~~اتفاقا كما في المجموع، وما في جامع الترمذي من أن الشافعي كره السعي راكبا
~~إلا لعذر محمول على خلاف الأولى. قال في المجموع: ويكره للساعي أن يقف في
~~سعيه لحديث أو غيره، ولو شك في عدد مراته قبل الفراغ أخذ بالأقل كما مر في
~~الطواف. ويسن أن يأخذ بقول ثقة أخبره وإن اعتقد خلافه كما مر في الطواف
~~أيضا ثم بعد السعي إن كان معتمرا حلق أو قصر وصار حلالا وإلا فإن كان مفردا
~~أو قارنا بقي على إحرامه. .
### | [فصل في الوقوف بعرفة وما يذكر معه]
# (فصل) في الوقوف بعرفة وما يذكر معه (يستحب ms1027 للإمام) الأعظم إن خرج مع
~~الحجيج (أو منصوب) المؤمر عليهم إن لم يخرج الإمام (أن يخطب بمكة في سابع
~~ذي الحجة) بكسر الحاء أفصح من فتحها، المسمى بيوم الزينة لتزيينهم فيه
~~هوادجهم، وإنما يخطب (بعد صلاة الظهر) أو الجمعة إن كان يومها (خطبة فردة)
~~ولا يكفي عنها خطبة الجمعة؛ لأن السنة فيها التأخير عن الصلاة ولأن القصد
~~بها التعليم لا الوعظ والتخويف فلم تشارك خطبة الجمعة، بخلاف خطبة الكسوف
~~(يأمرهم فيها بالغدو) اليوم الثامن المسمى يوم التروية؛ لأنهم يتروون فيه
~~الماء (إلى منى) بكسر الميم تصرف ولا تصرف وتذكر وهو الأغلب وقد تؤنث
~~وتخفيف نونها أشهر من تشديدها، سميت بذلك لكثرة ما يمنى - أي يراق فيها من
~~الدماء، ويفتتح الخطبة بالتلبية إن كان محرما وإلا فبالتكبير كما نقله في
~~المجموع عن الماوردي وأقره (ويعلمهم) فيها (ما أمامهم من المناسك) قال ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما -: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~كان قبل يوم التروية بيوم خطب الناس وأخبرهم بمناسكهم» رواه البيهقي بإسناد
~~جيد كما في المجموع، فإن كان الخطيب فقيها قال: هل من سائل، وتقدم في صلاة
~~العيدين أن خطب الحج أربع: هذه، وخطبة يوم عرفة، ويوم النحر، ويوم النفر
~~الأول، وكلها فرادى وبعد صلاة الظهر إلا يوم
# PageV02P258
# عرفة فثنتان، وقبل صلاة الظهر، وقضية كلام المصنف أنه يخبرهم في كل خطبة
~~بما بين أيديهم من المناسك، وهو ما اقتضاه الخبر السابق، ونص عليه الشافعي
~~في الإملاء، ومقتضى كلام أصل الروضة، أنه يخبرهم في كل خطبة بما بين أيديهم
~~من المناسك إلى الخطبة الأخرى، ولا منافاة، إذ الإطلاق بيان للأكمل
~~والتقييد بيان للأقل، ويأمر فيها أيضا المتمتعين.
# قال في المجموع: والمكيين بطواف الوداع قبل خروجهم وبعد إحرامهم كما
~~اقتضاه نقل المجموع له عن البويطي والأصحاب، بخلاف المفرد والقارن
~~الآفاقيين لا يؤمران بطواف وداع لأنهما لم يتحللا من مناسكهما ليست مكة محل
~~إقامتهما (ويخرج) ندبا (بهم من الغد) بعد صلاة الصبح إن لم يكن جمعة (إلى
~~منى) فيصلون ms1028 بها الظهر وباقي الخمس للاتباع رواه مسلم، فإن كان يوم جمعة
~~خرج بهم قبل الفجر لأن السفر يومها بعد الفجر وقبل الزوال حرام، فمحله فيمن
~~تلزمه الجمعة ولم يمكنه إقامتها بمنى، فإن حدث فيها قرية واستوطنها أربعون
~~كاملون صلوا فيها الجمعة لتمكنهم من إقامتها وإن حرم البناء ثم، ويجوز
~~خروجهم بعد الفجر ولم يصل النبي - صلى الله عليه وسلم - الجمعة بعرفة، مع
~~أنه قد ثبت في الصحيحين أن يوم عرفة الذي وقف فيه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يوم جمعة (ويبيتون) ندبا (بها) فليس بركن ولا واجب بإجماع. ومن
~~البدع القبيحة ما اعتاده بعض الناس في هذه الليلة من إيقاد الشموع وغيرها،
~~وهو مشتمل على منكرات.
# قال أبو الحسن الزعفراني: يسن المشي من مكة إلى المناسك كلها إلى انقضاء
~~الحج لمن قدر عليه، وأن يقصد مسجد الخيف فيصلي فيه ركعتين، ويكثر التلبية
~~قبلهما وبعدهما ويصلي مكتوبات يومه وصبح غده في مسجدها (فإذا طلعت الشمس)
~~على ثبير بفتح المثلثة: جبل كبير بمزدلفة على يمين الذاهب من منى إلى عرفات
~~(قصدوا عرفات) مارين على طريق ضب، وهو الجبل المطل على منى ويعودون على
~~طريق المأزمين، وهو بين الجبلين اقتداء به - صلى الله عليه وسلم - في ذلك
~~ويسن أن يقول السائر: اللهم إليك توجهت، وإلى وجهك الكريم أردت، فاجعل ذنبي
~~مغفورا وحجي مبرورا، وارحمني ولا تخيبني إنك على كل شيء قدير، وأن يعود في
~~طريق غير الذي ذهب فيه (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (ولا يدخلونها بل
~~يقيمون بنمرة) بفتح النون وكسر الميم، ويجوز إسكانها مع فتح النون وكسرها:
~~موضع (بقرب عرفات حتى تزول الشمس، والله أعلم) للاتباع رواه مسلم. ويسن أن
~~يغتسل بنمرة للوقوف، فإذا زالت الشمس ذهبوا إلى مسجد إبراهيم - صلى الله
~~عليه وسلم - وقيل: إنه أحد أمراء بني العباس، وهو الذي ينسب إليه باب
~~إبراهيم بمكة، وصدره من عرنة بضم العين وآخره من عرفة وتميز بينهما صخرات
~~كبار فرشت هناك.
# قال البغوي: وصدره محل الخطبة والصلاة (ثم يخطب ms1029
# PageV02P259
# الإمام) أو منصوبه (بعد الزوال) قبل صلاة الظهر (خطبتين) خفيفتين يعلمهم
~~في الأولى المناسك ويحثهم على إكثار الذكر والدعاء بالموقف، ويجلس بعد
~~فراغها بقدر سورة الإخلاص، وحين يقوم إلى الخطبة الثانية، وهي أخف من
~~الأولى يؤذن للظهر فيفرغ من الخطبة الثانية مع فراغ المؤذن من الأذان.
# فإن قيل الأذان يمنع سماع الخطبة أو أكثرها فيفوت مقصودها.
# أجيب بأن المقصود بالخطبة من التعليم إنما هو في الأولى.
# وأما الثانية فهي ذكر ودعاء، وشرعت مع الأذان قصدا للمبادرة بالصلاة (ثم)
~~بعد الفراغ من الخطبتين (يصلي بالناس الظهر والعصر جمعا) تقديما للاتباع في
~~ذلك رواه مسلم، ويقصرهما أيضا، والقصر والجمع هنا وفيما يأتي بالمزدلفة
~~للسفر لا للنسك فيختصان بسفر القصر كما مر في باب الجمع بين الصلاتين خلافا
~~لما جرى عليه المصنف في مناسكه الكبرى من أن ذلك للنسك، فيأمر الإمام
~~المكيين ومن لم يبلغ سفره مسافة القصر بالإتمام وعدم الجمع، كأن يقول لهم
~~بعد السلام: يا أهل مكة ومن سفره قصير أتموا فإنا قوم سفر.
# قال في المجموع نقلا عن الشافعي والأصحاب: إن الحجاج إذا دخلوا مكة ونووا
~~أن يقيموا بها أربعا لزمهم الإتمام، فإذا خرجوا يوم التروية إلى منى ونووا
~~الذهاب إلى أوطانهم عند فراغ مناسكهم كان لهم القصر من حين خرجوا؛ لأنهم
~~أنشئوا سفرا تقصر فيه الصلاة، ثم بعد فراغهم من الصلاة، يذهبون إلى الموقف
~~ويعجلون السير إليه، وأفضله للذكر موقفه - صلى الله عليه وسلم - وهو عند
~~الصخرات الكبار المفترشة في أسفل جبل الرحمة، وهو الجبل الذي بوسط أرض
~~عرفة، ويقال له إلال بكسر الهمزة بوزن هلال، وذكر الجوهري أنه بفتح الهمزة،
~~والمشهور كما في المجموع الأول فإن تعذر الوصول إليها لزحمة قرب منها بحسب
~~الإمكان، وبين موقف النبي - صلى الله عليه وسلم - ومسجد إبراهيم نحو ميل.
~~أما الأنثى فيندب لها الجلوس في حاشية الموقف، ومثلها الخنثى (و) يسن أن
~~(يقفوا) أي الإمام أو منصوبه والناس (بعرفة إلى الغروب) للاتباع رواه مسلم،
~~والأفضل أن يقفوا بعد الغروب حتى تزول الصفرة ms1030 قليلا.
# فإن قيل قوله: ويذكروا الله تعالى ويدعوه ويكثروا التهليل فإذا غربت
~~الشمس قصدوا مزدلفة. المصنف يقفوا منصوب عطفا على يخطب فيقتضي استحباب
~~الوقوف كما قدرته في كلامه مع أنه واجب. .
# أجيب بأنه قيد الوقوف بالاستمرار إلى الغروب، وهو مستحب على الصحيح (و)
~~أن (يذكروا الله تعالى ويدعوه) بإكثار ويكثروا التهليل لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «خير الدعاء دعاء يوم عرفة وخير ما قلت أنا والنبيون قبلي: لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير»
~~وزاد البيهقي «اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي سمعي نورا، وفي بصري نورا،
~~اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري» ويسن الإكثار من الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا
# PageV02P260
# يتكلف - السجع في الدعاء، ولا بأس بالسجع إذا كان محفوظا، أو قاله من غير
~~قصد له، ويسن قراءة القرآن.
# قال في البحر: - قال أصحابنا: يستحب أن يكثر من قراءة سورة الحشر في
~~عرفة، فقد روي عن علي بن أبي طالب ذلك - رضي الله تعالى عنه -، وفي كتاب
~~الدعوات للمستغفري من حديث ابن عباس - رضي الله عنه - مرفوعا «من قرأ قل هو
~~الله أحد - ألف مرة يوم عرفة أعطي ما سأل» ويسن رفع اليدين في الدعاء، وأن
~~يقف مستقبل القبلة متطهرا، والأفضل للرجل أن يقف راكبا على الأظهر. وأما
~~صعود الجبل فلا فضيلة في صعوده كما في المجموع، وإن قال ابن جرير والماوردي
~~والبندنيجي أنه موقف الأنبياء، ومن أدعيته المختارة {ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة} [البقرة: 201] . الآية. «اللهم إني ظلمت نفسي ظلما
~~كثيرا ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت
~~الغفور الرحيم، اللهم انقلني من ذل المعصية إلى عز الطاعة، واكفني بحلالك
~~عن حرامك، واغنني بفضلك عمن سواك، ونور قلبي وقبري، واهدني، وأعذني من الشر
~~كله، واجمع لي الخير، اللهم إني أسألك الهدى والتقى، والعفاف والغنى»
~~والحذر من التقصير في هذا اليوم فإنه أعظم الأيام، والموقف أعظم ms1031 المجامع،
~~يجتمع فيه الأولياء والخواص، ويكثر البكاء مع ذلك، فهناك تسكب العبرات،
~~وتقال العثرات، وينبغي أن يستغفر للتوفيق في دعائه بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له الحاج» ، رواه الحاكم وقال صحيح
~~الإسناد. وروى ابن أبي شيبة عن مجاهد قال قال عمر - رضي الله تعالى عنه -:
~~يغفر الله تعالى للحاج ولمن استغفر له الحاج بقية ذي الحجة والمحرم وصفر
~~وعشرا من ربيع الأول، وليحسن الواقف الظن بالله تعالى، فقد نظر الفضيل بن
~~عياض إلى بكاء الناس بعرفة فقال: أرأيتم لو أن هؤلاء ساروا إلى رجل فسألوه
~~دانقا أكان يردهم؟ فقالوا لا فقال: والله للمغفرة عند الله أهون من إجابة
~~رجل بدانق. ورأى سالم مولى بن عمر سائلا يسأل الناس في عرفة فقال يا عاجزا
~~في هذا اليوم يسأل غير الله تعالى. وقيل: إذا وافق يوم الجمعة يوم عرفة غفر
~~الله تعالى لكل أهل الموقف أي بلا واسطة وغير يوم الجمعة بواسطة: أي يهب
~~مسيئهم لمحسنهم، ويرفع يديه في دعائه لخبر ترفع الأيدي في سبع مواطن: عند
~~افتتاح الصلاة، واستقبال البيت، والصفا والمروة، والموقفين، والجمرتين، ولا
~~يجاوز بهما الرأس، ولا يفرط في الجهل بالدعاء أو غيره، والأفضل للواقف أن
~~لا يستظل بل يبني للشمس، إلا لعذر. .
# (فرع) التعريف بغير عرفة، وهو اجتماع الناس بعد العصر يوم عرفة للدعاء
~~للسلف فيه خلاف، ففي البخاري " أول من عرف بالبصرة ابن عباس " ومعناه أنه
~~إذا صلى العصر يوم عرفة أخذ في الدعاء والذكر والضراعة إلى الله تعالى إلى
~~غروب الشمس كما يفعل أهل عرفة، ولهذا قال أحمد: أرجو أنه لا بأس به، وقد
~~فعله الحسن وجماعات، وكرهه جماعة منهم مالك قال المصنف: ومن جعله بدعة لم
~~يلحق بفاحش البدع، بل يخفف أمره: أي إذا خلا عن اختلاط الرجال بالنساء وإلا
~~فهو من أفحشها.
# (فإذا غربت الشمس) يوم عرفة (قصدوا مزدلفة) مارين على طريق
# PageV02P261
# المأزمين وهو بين الجبلين وعليهم السكينة والوقار، ومن وجد فرجة أسرع،
~~وهي كلها من الحرم، وحدها ما ms1032 بين مأزمي عرفة ووادي محسر مشتقة من الازدلاف
~~وهو التقرب لأن الحجاج ينفرون منها إلى منى، والازدلاف التقرب، ومنه قوله
~~تعالى: {وأزلفت الجنة للمتقين} [الشعراء: 90] أي قربت، وقيل لأن الناس
~~يجتمعون بها، والاجتماع الازدلاف، ومنه قوله تعالى {وأزلفنا ثم الآخرين}
~~[الشعراء: 64] أي جمعناهم، وقيل لمجيء الناس إليها في زلف من الليل: أي
~~ساعات، وتسمى أيضا جمعا بفتح الجيم وسكون الميم، سميت بذلك لاجتماع الناس
~~بها، وقيل لأنه يجمع فيها بين الصلوات، وقيل لاجتماع آدم وحواء بها (وأخروا
~~المغرب ليصلوها مع العشاء بمزدلفة جمعا) للاتباع رواه الشيخان.
# هذا إن أمنوا فوات وقت اختيار العشاء كما قال القاضي أبو الطيب وابن
~~الصباغ وغيرهما ألا جمعوا.
# قال في المجموع: ولعل إطلاق الأكثرين محمول عليه (وواجب الوقوف) بعرفة
~~(حضوره) أي المحرم أدنى لحظة بعد زوال يوم عرفة (بجزء من أرض عرفات) لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «ووقفت ها هنا وعرفة كلها موقف» رواه مسلم.
# وحد عرفة ما جاوز وادي عرفة إلى الجبال المقابلة مما يلي بساتين ابن
~~عامر، وليس منها وادي عرنة ولا نمرة كما علم مما مر وأما الدليل على وجوب
~~الوقوف، فخبر «الحج عرفة من جاء ليلة جمع قبل طلوع الفجر فقد أدرك الحج»
~~رواه أبو داود وغيره بأسانيد صحيحة كما في المجموع.
# وليلة جمع هي ليلة مزدلفة كما مر، ولا يشترط المكث بها كما قال (وإن كان
~~مارا في طلب آبق ونحوه) كدابة شاردة، ولا أن لا يصرفه إلى جهة أخرى، ولا أن
~~يكون عالما البقعة أو اليوم، ولكن (يشترط كونه) محرما (أهلا للعبادة) إذا
~~أحرم بنفسه (لا مغمى عليه) جميع وقت الوقوف فلا يجزئ وقوفه لعدم أهليته
~~للعبادة، ولهذا لا يجزئ الصوم إذا أغمي عليه جميع النهار، فإن أفاق لحظة
~~كفى كما في الصوم، والسكران كالمغمى عليه، ولو غير متعد بسكره والمجنون
~~أولى من المغمى عليه بعدم الإجزاء، والمراد بعدم الإجزاء لهم أن لا يقع
~~فرضا ولكن يصح حجهم نفلا كما صرح به الشيخان في المجنون وفي حج الصبي غير ms1033
~~المميز، ولا ينافيه قول الشافعي في المغمى عليه فإن الحج لصحة حمله على
~~فوات الحج الواجب.
# وأما من أحرم وليه فلا يشترط فيه ما ذكر، وغير المحرم لا يكتفى بوقوفه،
~~فلا بد من ذكر ما زدته (ولا بأس بالنوم) ولو مستغرقا جميع الوقت كما في
~~الصوم (ووقت الوقوف من) حين (الزوال) للشمس (يوم عرفة) لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - وقف كذلك وقال: «خذوا عني مناسككم» وتابعه أهل الأمصار على ذلك
~~إلى يومنا هذا. وفي وجه أنه يشترط كونه بعد مضي إمكان صلاة الظهر والعصر
~~جمعا وإمكان خطبتين، كما قالوا بمثله في دخول وقت الأضحية، ولأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يقف إلا بعد الصلاة، وقال «خذوا عني مناسككم»
# PageV02P262
# ورد هذا النفل ابن المنذر وابن عبد البر وغيرهما الإجماع على اعتبار
~~الزوال لا غير، وإنما قدم - صلى الله عليه وسلم - الصلاة على الوقوف مراعاة
~~لفضيلة أول الوقت لئلا يشتغل عنها بالوقوف (والصحيح بقاؤه إلى الفجر يوم
~~النحر) لما روى أبو داود وغيره بأسانيد صحيحة «الحج عرفة من أدرك عرفة قبل
~~أن يطلع الفجر فقد أدرك الحج» وفي رواية «من جاء عرفة ليلة جمع: أي ليلة
~~مزدلفة قبل طلوع الفجر أدرك الحج» وقال - صلى الله عليه وسلم - حين خرج
~~للصلاة بمزدلفة «من أدرك معنا هذه الصلاة وأتى عرفات قبل ذلك ليلا أو نهارا
~~فقد تم حجه وقضى تفثه» والتفث ما يفعله المحرم عند تحلله من إزالة شعث ووسخ
~~وحلق شعر وقلم ظفر (ولو وقف نهارا) بعد الزوال (ثم فارق عرفة قبل الغروب
~~ولم يعد) إليها أجزأه ذلك، و (أراق دما استحبابا) خروجا من خلاف من أوجبه
~~(وفي قول يجب) لتركه نسكا فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو الجمع بين
~~الليل والنهار، والأصل في ترك النسك إيجاب الدم إلا ما خرج بدليل (وإن عاد)
~~لعرفة (فكان بها عند الغروب فلا دم) عليه جزما لأنه جمع بين الليل والنهار
~~(وكذا إن عاد) إليها (ليلا) فلا دم عليه (في الأصح) لما مر، وصحح في ms1034
~~المجموع القطع به. والثاني يجب الدم، لأن النسك الوارد الجمع بين آخر
~~النهار وأول الليل وقد فوته (ولو وقفوا اليوم العاشر غلطا) نظن أنه التاسع
~~كأن غم عليهم هلال ذي الحجة فأكملوا بمدة ذي القعدة ثلاثين، ثم تبين أن
~~الهلال أهل ليلة الثلاثين ولو كان وقوفهم بعد تبين أنه العاشر، كما إذا ثبت
~~أنه العاشر ليلا ولم يتمكنوا من الوقوف (أجزأهم) الوقوف للإجماع ولخبر أبي
~~داود مرسلا «يوم عرفة اليوم الذي يعرف الناس فيه» ولأنهم لو كلفوا القضاء
~~لم يأمنوا وقوع مثله فيه، ولأن فيه مشقة عامة (إلا أن يقلوا على خلاف
~~العادة فيقضون في الأصح) لعدم المشقة العامة والثاني لا قضاء لأنهم لا
~~يأمنون مثله في القضاء، وليس من الغلط المراد لهم ما إذا وقع ذلك بسبب
~~الحساب كما ذكره الرافعي.
# قال الدارمي: وإذا وقفوا العاشر غلطا حسب أيام التشريق على الحقيقة لا
~~على حساب وقوفهم فلا يقيمون بمنى إلا ثلاثة أيام خاصة.
# تنبيه: لا فرق في ذلك بين أن يتبين لهم الحال بعد العاشر أو فيه في أثناء
~~الوقوف. فأما إذا تبين لهم فيه قبل الزوال فوقفوا عالمين. فقال البغوي:
~~المذهب لا يحسب، وأنكره الرافعي. وقال عامة الأصحاب على خلافه، وصحح في
~~المجموع ما قاله الرافعي. قال الإسنوي: فينبغي أن يجعل قوله غلطا مفعولا
~~لأجله ليشمل المسائل الثلاث. وأما إذا جعل مصدرا في موضع الحال بمعنى
~~غالطين فلا تدخل فيه المسألة الثالثة، لأن وقوفهم فيها لم
# PageV02P263
# يقارنه غلط،.
# ومقتضى كلام المصنف أنهم لو وقفوا ليلة الحادي عشر لا يجزئ وهو كذلك كما
~~صححه القاضي حسين وإن بحث السبكي الإجزاء كالعاشر؛ لأنه من تتمته، ومن رأى
~~الهلال وحده أو مع غيره وردت شهادته ووقف قبلهم لا معهم أجزأه، إذ العبرة
~~في دخول وقت عرفة وخروجه باعتقاده، وهذا كمن شهد برؤية هلال رمضان فردت
~~شهادته يلزمه الصوم (وإن وقفوا في) اليوم (الثامن) غلطا بأن شهد شاهدان
~~برؤية هلال ذي الحجة ليلة الثلاثين من ذي القعدة ثم بانا كافرين أو فاسقين ms1035
~~(وعلموا قبل) فوت (الوقوف وجب الوقوف في الوقت) تداركا له (وإن علموا بعده)
~~أي بعد فوت وقت الوقوف (وجب القضاء) لهذه الحجة في عام آخر (في الأصح)
~~لندرة الغلط في التقدم، ولأن تأخير العبادة عن وقتها أقرب إلى الاحتساب من
~~تقديمها عليه، ولأن الغلط بالتقديم يمكن احتراز عنه فإنه إنما يقع للغلط في
~~الحساب وللخلل في الشهود الذين شهدوا بتقديم الهلال، والغلط بالتأخير قد
~~يكون بالغيم المانع من الرؤية، ومثل ذلك لا يمكن الاحتراز عنه، والثاني: لا
~~يجب عليهم القضاء قياسا على ما إذا غلطوا بالتأخير. قال في البيان وعليه
~~الأكثرون وفوق الأول بما مر، ولو غلطوا بيومين فأكثر أو في المكان لم يصح
~~جزما لندرة ذلك. .
### | [فصل في المبيت بالمزدلفة والدفع منها وفيما يذكر معها]
# (فصل) في المبيت بالمزدلفة والدفع منها وفيما يذكر معها (ويبيتون
~~بمزدلفة) بعد دفعهم من عرفة للاتباع رواه مسلم وهو واجب، وليس بركن على
~~الأصح فيهما خلافا للرافعي في قوله: إنه مندوب، وللسبكي في اختياره أنه
~~ركن، ويكفي في المبيت بها الحصول بها لحظة كالوقوف بعرفة، فيكفي المرور بها
~~وإن لم يمكث، ووقته بعد نصف الليل، كما نص عليه في الأم، وإنما اشترط معظم
~~الليل في مبيت منى لورود التعبير بالمبيت ثم بخلافه هنا، وصحح الرافعي بناء
~~على الوجوب اشتراط المعظم هنا، ثم استشكله من جهة أنهم لا يصلونها حتى يمضي
~~نحو ربع الليل مع جواز الدفع منها بعد النصف، ويستحب الإكثار في هذه الليلة
~~من التلاوة والذكر والصلاة (ومن دفع منها) أي من مزدلفة (بعد نصف الليل)
~~ولم يعد (أو قبله) ولو لغير عذر (وعاد) إليها (قبل الفجر فلا شيء عليه) أي
~~لا دم عليه. أما في الحالة الأولى، فلما في الصحيحين عن عائشة أن سودة وأم
~~سلمة - رضي الله تعالى عنهن -
# PageV02P264
# «أفاضتا في النصف الأخير بإذنه - صلى الله عليه وسلم - ولم يأمرهما ولا
~~من كان معهما بدم» .
# وأما في الثانية فكما لو دفع من عرفة قبل الغروب ثم عاد إليها قبل الفجر
~~(ومن ms1036 لم يكن بها في النصف الثاني) سواء أكان بها في النصف الأول أم لا
~~(أراق دما وفي وجوبه) أي الدم بترك المبيت (القولان) السابقان في الفصل
~~الذي قبله في وجوبه على من لم يجمع بين الليل والنهار بعرفة، وقضية هذا
~~البناء عدم وجوب الدم فيكون مستحبا كما لو ترك المبيت بمنى ليلة عرفة. لكن
~~رجح المصنف فيما عدا المنهاج من كتبه الوجوب. وقال السبكي: إنه المنصوص في
~~الأم والصحيح جهة المذهب: أي ولا يلزم من البناء الاتحاد في الترجيح، ومحل
~~القولين حيث لا عذر، أما المعذور بما سيأتي في مبيت منى فلا دم عليه جزما
~~ومن المعذورين. من جاء عرفة ليلا فاشتغل بالوقوف عنه، ومن أفاض من عرفة إلى
~~مكة وطاف للركن وفاته.
# قال الأذرعي: وينبغي حمله على من لم يمكنه الدفع إلى المزدلفة: أي بلا
~~مشقة فإن أمكنه وجب جمعا بين الواجبين وهذا ظاهر، ومنه ما لو خافت المرأة
~~طرو الحيض أو النفاس فبادرت إلى مكة بالطواف (ويسن تقديم النساء والضعفة
~~بعد نصف الليل إلى منى) ليرموا جمرة العقبة قبل زحمة الناس، ولما مر في
~~الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -، وأن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - قال: أنا ممن قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة المزدلفة في
~~ضعفة أهله (ويبقى غيرهم حتى يصلوا الصبح) بمزدلفة (مغلسين) للاتباع رواه
~~الشيخان.
# وليس التغليس بالصبح خاصا بمزدلفة بل هو مستحب كل يوم، وكأنه أراد أنه في
~~هذا اليوم أشد استحبابا كما عبر به في الروضة وأصلها ليتسع الوقت لما بين
~~أيديهم من أعمال يوم النحر، وينبغي الحرص على صلاة الصبح هناك للخروج من
~~الخلاف، فقد قال ابن حزم: فرض على الرجال أن يصلوا الصبح مع الإمام الذي
~~يقيم الحج بمزدلفة قال: ومن لم يفعل ذلك فلا حج له (ثم يدفعون) بفتح أوله
~~بخط المصنف (إلى منى) وشعارهم مع من تقدم من النساء والضعفة التلبية
~~والتكبير تأسيا به - صلى الله عليه وسلم -، رواه الشيخان (ويأخذون) معطوف
~~على يبيتون ليعم ms1037 الضعفة وغيرهم، بخلاف ما لو عطف على يدفعون فإنه يقصر
~~الاستحباب على غير الضعفة والنساء (من مزدلفة) ندبا (حصى الرمي) لما روى
~~النسائي والبيهقي بإسناد صحيح عن الفضل بن العباس «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال له غداة يوم النحر: التقط لي حصى قال: فلقطت له حصيات مثل
~~حصى الخذف» ولأن بها جبلا في أحجاره
# PageV02P265
# رخاوة، ولأن السنة أنه إذا أتى إلى منى لا يعرج على غير الرمي، فسن له أن
~~يأخذ الحصى من مزدلفة حتى لا يشغله عنه.
# تنبيه: قضية كلام المصنف أخذ جميع ما يرمى به في الحج وهو سبعون حصاة،
~~وهو وجه جزم به في التنبيه وأقره المصنف في التصحيح، وجرى عليه في المناسك
~~الكبرى، لكن الأصح استحباب الأخذ ليوم النحر خاصة، فيأخذ كل واحد سبعا، قال
~~في المجموع: والاحتياط أن يزيد فربما سقط منه شيء، ويكون الأخذ ليلا كما
~~قاله الجمهور لفراغهم فيه، وإن قال البغوي: نهارا بعد صلاة الصبح ورجح
~~الإسنوي.
# ، ولو أخذ الحصى من غير مزدلفة جاز كوادي محسر أو غيره، وسكت الجمهور عن
~~موضع أخذ حصى الجمار لأيام التشريق إذا قلنا بالأصح أنها لا تؤخذ من
~~مزدلفة، وقال ابن كج: تؤخذ من بطن محسر قاله الأذرعي، وقال السبكي: لا تؤخذ
~~لأيام التشريق إلا من منى نص عليه في الإملاء اه.
# والظاهر أن السنة تحصل بالأخذ من كل منهما، ويكره أخذ حصى الجمار من حل
~~لعدوله عن الحرم المحترم ومن مسجد كما ذكراه لأنها فرشه، ومن حش بفتح
~~المهملة أشهر من ضمها، وهو المرحاض لنجاسته، وكذا من كل موضع نجس كما نص
~~عليه في الأم، ومما رمى به لما روي أن المقبول يرفع والمردود يترك، ولولا
~~ذلك لسد ما بين الجبلين فإن رمى بشيء من ذلك أجزأه، قال في المجموع: فإن
~~قيل: لم جاز الرمي بحجر رمى به دون الوضوء بماء توضأ به؟ . قلنا: فرق
~~القاضي أبو الطيب وغيره بأن الوضوء بالماء إتلاف له كالعتق فلا يتوضأ به
~~مرتين كما لا يعتق ms1038 العبد عن الكفارة مرتين، والحجر كالثوب في ستر العورة
~~فإنه يجوز أن يصلي فيه صلوات.
# تنبيه ما ذكراه من كراهة أخذ حصى المسجد قد خالفه في المجموع في باب
~~الغسل فجزم بتحريم إخراج الحصى من المسجد، فقال: " ولا يجوز أخذ شيء من
~~أجزاء المسجد كحصاة وحجر وتراب، وجزم أيضا بأنه لا يجوز التيمم بتراب
~~المسجد، قال الإسنوي: وإذا تأملت كلامه هنا وهناك قضيت عجبا من منعه التيمم
~~وتجويز أخذ الحصى، وبالغ في التشنيع، وجمع الأذرعي بينهما بأن كلامه هناك
~~فيما إذا كان الحصى والتراب من أجزاء المسجد، وكلامه هنا منزل على ما جلب
~~إليه من الحصى المباح وفرش فيه كما أشار إليه الرافعي.
# (فإذا) دفعوا إلى منى، و (بلغوا المشعر) وهو بفتح الميم في المشهور، وحكي
~~كسرها: جبل صغير آخر مزدلفة اسمه قزح بضم القاف وبالزاي وسمي مشعرا لما فيه
~~من الشعار وهي معالم الدين (الحرام) أي المحرم (وقفوا) عليه ندبا كما صرح
~~به الرافعي والمصنف في المجموع ووقوفهم عليه أفضل من وقوفهم بغيره من
~~مزدلفة ومن مرورهم به بلا وقوف وذكروا الله تعالى (ودعوا إلى الإسفار)
~~مستقبلين القبلة للاتباع رواه مسلم، ولأن القبلة. أشرف الجهات، ويكثرون من
~~قولهم: اللهم ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار،
~~ومن لم يمكنه
# PageV02P266
# إصعاد الجبل فليقف بجنبه، ولو فاتت هذه السنة لم تجبر بدم، ويكون من جملة
~~دعائه كما في التنبيه: اللهم كما أوقفتنا فيه وأريتنا إياه فوفقنا لذكرك
~~كما هديتنا، واغفر لنا وارحمنا كما وعدتنا بقولك وقولك الحق {فإذا أفضتم من
~~عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] إلى قوله: {واستغفروا
~~الله إن الله غفور رحيم} [البقرة: 199] ومن جملة ذكره: الله أكبر ثلاثا لا
~~إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد (ثم يسيرون) قبل طلوع الشمس
~~بسكينة ووقار، وشعارهم التلبية والذكر.
# قال في المجموع: ويكره تأخير السير حتى تطلع الشمس، فإذا وجدوا فرجة
~~أسرعوا فإذا بلغوا وادي محسر بضم الميم وفتح الحاء المهملة وكسر السين
~~المهملة ms1039 المشددة وراء: موضع فاصل بين مزدلفة ومنى وسمي به، لأن فيل أصحاب
~~الفيل حسر فيه - أي أعني أسرع في مشيه إن كان ماشيا، وحرك دابته من كان
~~راكبا بقدر رمية حجر حتى يقطعوا عرض الوادي للاتباع في الراكب رواه مسلم.
# وقياسا عليه في الماشي، ولنزول العذاب فيه على أصحاب الفيل القاصدين هدم
~~البيت، ولأن النصارى كانت تقف فيه فأمرنا بمخالفتهم، ويسمى وادي النار أيضا
~~يقال إن رجلا صاد فيه صيدا، فنزلت عليه نار فأحرقته. قال في المجموع. قال
~~الأزرقي: وادي محسر خمسمائة ذراع وخمسة وأربعون ذراعا اه.
# ويقول المار به ما روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه -:
# إليك تعدو قلقا وضينها ... معترضا في بطنها جنينها
# مخالفا دين النصارى دينها
# رواه البيهقي.
# ومعناه أن ناقتي تعدو إليك مسرعة في طاعتك قلقا وضينها، والوضين حبل
~~كالحزام من كثرة السير والإقبال التام والاجتهاد البالغ في طاعتك، والمراد
~~صاحب الناقة.
# قال في المجموع: قال القاضي حسين في تعليقه: يسن للمار بوادي محسر أن
~~يقول هذا الكلام الذي قاله عمر - رضي الله عنه - وبعد قطعهم وادي محسر
~~يسيرون بسكينة (فيصلون منى بعد طلوع الشمس) وارتفاعها قدر رمح (فيرمي كل
~~شخص) من راكب وماش (حينئذ) أي حين وصوله (سبع حصيات إلى جمرة العقبة)
~~للاتباع رواه مسلم.
# وهو تحية منى فلا يبتدئ فيها بغيره، وتسمى أيضا الجمرة الكبرى، وليست من
~~منى بل حد منى من الجانب الغربي جهة مكة والسنة لرامي هذه الجمرة أن
~~يستقبلها، ويجعل مكة يساره ومنى عن يمينه كما صححه المصنف تبعا لابن
~~الصلاح، وقال: إنه الصحيح الذي فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - أي وإن
~~جزم الرافعي بأن يستقبل الجمرة ويستدبر الكعبة. هذا في رمي يوم النحر. أما
~~في أيام التشريق فقد اتفقا على استقبال الكعبة كما في بقية الجمرات ويحسن
~~كما قال ابن الملقن: إذا وصل إلى منى أن يقول ما روي عن بعض السلف: اللهم
~~هذه منى قد أتيتها وأنا عبدك وابن عبدك أسألك أن
# PageV02P267
# تمن علي بما مننت به ms1040 على أوليائك: اللهم إني أعوذ بك من الحرمان والمصيبة
~~في ديني يا أرحم الراحمين. قال وروي عن ابن مسعود وابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنهما لما رميا جمرة العقبة قالا: اللهم اجعله حجا مبرورا
~~وذنبا مغفورا (ويقطع التلبية عند ابتداء الرمي) لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يزل ملبيا حتى رماها.
# رواه الشيخان من حديث الفضل بن عباس. هذا إذا جعله أول أسباب التحلل كما
~~هو الأفضل. أما إذا قدم الطواف أو الحلق، عليه قطع التلبية من وقته لأخذه
~~في أسباب التحلل، والتلبية شعار الإحرام، وأما المعتمر فيقطع التلبية إذا
~~افتتح الطواف لأنه من أسباب تحللها (ويكبر مع كل حصاة) بدل التلبية للاتباع
~~رواه مسلم.
# فيقول: الله أكبر ثلاثا لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد
~~كما نقل عن الشافعي - رحمه الله تعالى -، ويسن أن يرمي بيده اليمنى رافعا
~~لها حتى يرى بياض إبطيه. أما المرأة ومثلها الخنثى فلا ترفع ولا يقف الرامي
~~للدعاء عند هذه الجمرة، وشروط الرمي ومستحباته أخرها المصنف إلى الكلام على
~~رمي أيام التشريق.
# (ثم) بعد الرمي ينصرفون، فينزلون موضعا بمنى والأفضل منها منزل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وما قاربه. قال الأزرقي: ومنزله - صلى الله عليه وسلم
~~-: بمنى عن يسار مصلى الإمام ثم (يذبح من معه هدي) بإسكان الدال وكسرها مع
~~تخفيف الياء في الأولى وتشديدها في الثانية لغتان فصيحتان، وهو كما قال
~~الروياني اسم لما يهدى لمكة وحرمها تقربا إلى الله تعالى من نعم وغيرها من
~~الأموال نذرا كان أو تطوعا لكنه عند الإطلاق اسم للإبل والبقر والغنم (ثم
~~يحلق) الذكر (أو يقصر) لقوله تعالى: {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27]
~~وللاتباع في الأول رواه مسلم والثاني في معناه (و) لكن (الحلق) له (أفضل)
~~إجماعا، وللآية المتقدمة فإن العرب تبدأ بالأهم والأفضل، وقد روى الشيخان
~~عن عمر «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال اللهم ارحم المحلقين، فقالوا يا
~~رسول الله والمقصرين، فقال: اللهم ارحم المحلقين، وقال في الرابعة
~~والمقصرين» ويندب أن يبدأ ms1041 بالشق الأيمن فيستوعبه بالحلق ثم يحلق الشق
~~الأيسر، وأن يستقبل المحلوق القبلة، وأن يكبر عند فراغه كما ذكره الرافعي
~~وأغفله من الروضة، وذكره في المجموع عن الماوردي وغيره. ثم قال: إنه غريب
~~وأن يدفن شعره خصوصا الشعر الحسن لئلا يؤخذ للوصل، وأن يستوعب الحلق أو
~~التقصير.
# قال القاضي حسين: وأن يأخذ من شاربه. قال في الخصال: وأن يكون بعد كمال
~~الرمي وغير المحرم مثله فيما ذكر غير التكبير. نعم التقصير أفضل إن اعتمر
~~قبل الحج في وقت لو حلق فيه جاء يوم النحر ولم يسود رأسه من الشعر نقله
~~الإسنوي عن النص، ويأتي مثله فيما لو قدم الحج على العمرة. قال الزركشي:
~~وإنما لم يؤمر
# PageV02P268
# بحلق بعض رأسه في الحج وبعضه في العمرة لأنه يكره القزع، ويؤخذ من ذلك
~~أنه لو خلق له رأسان وحلق أحدهما في العمرة والآخر في الحج لم يكره، ويسن
~~أن يبلغ بالحلق إلى العظمات من الأصداغ، وأن لا يشارط عليه، وأن يأخذ شيئا
~~من ظفره عند فراغه، وأن يقول عند فراغه: اللهم آتني بكل شعرة حسنة، وامح
~~عني سيئة، وارفع لي بها درجة، واغفر لي وللمحلقين والمقصرين ولجميع
~~المسلمين، ومحل أفضلية الحلق إذا لم ينذره، فإن نذره وجب لأنه في حقه قربة
~~بخلاف المرأة والخنثى، ويجب استيعاب الرأس بالحلق إن نذر الاستيعاب أو عبر
~~بالحلق مضافا وإن أطلق كفاه ثلاث شعرات ولا يجزئه قص ونحوه مما لا يسمى
~~حلقا كنتف إذ الحلق استئصال الشعر بالموسى ولا يبقى الحلق في ذمته لأن
~~النسك إنما هو إزالة شعر اشتمل عليه الإحرام، ويلزمه دم لفوات الوصف ما لو
~~نذر الحج ماشيا فركب ونذر المرأة والخنثى التقصير كنذر الرجل الحلق فيما
~~ذكر، وأن يتطيب بعد ذلك ويلبس ثيابه (وتقصر المرأة) ولا تؤمر بالحلق إجماعا
~~بل يكره لها الحلق على الأصح في المجموع، وقيل: يحرم لأنه مثلة وتشبه
~~بالرجال، ومال إليه الأذرعي في المزوجة والمملوكة حيث لا يؤذن لها فيه. نعم
~~يحرم حلقها لها عند المصيبة؛ لأنه - صلى الله عليه ms1042 وسلم - بريء من الصالقة
~~والحالقة والشاقة، ويندب لها أن تقصر قدر أنملة من جميع جوانب رأسها. قال
~~الإسنوي والمتجه أن الصغيرة التي لم تنته إلى سن يترك فيه شعرها كالرجل في
~~استحباب الحلق.
# قال في التوسط: وهذا غلط صريح لعلة التشبيه، وليس الحلق بمشروع للنساء
~~مطلقا بالنص والإجماع اه.
# ويؤخذ من ذلك أن المرأة الكافرة إذا أسلمت لا تحلق رأسها، وأما قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ألق عنك شعر الكفر ثم اغتسل» فمحمول على الذكر،
~~وينبغي كما قال بعض المتأخرين أن يستثنى حلق رأس الصغيرة يوم سابع ولادتها
~~للتصدق بزنته فإنه يستحب كما صرحوا به في باب العقيقة واستثنى بعضهم من
~~كراهة الحلق للمرأة صورتين:
# إحداهما: إذا كان برأسها أذى لا يمكن زواله إلا بالحلق كمعالجة حب ونحوه
~~الثانية: إذا حلقت رأسها لتخفي كونها امرأة خوفا على نفسها من الزنا ونحو
~~ذلك. ولهذا يباح لها لبس الرجال في هذه الحالة والخنثى في ذلك كالأنثى
~~(والحلق) أي إزالة شعر الرأس أو التقصير في حج أو عمرة في وقته (نسك على
~~المشهور) وفي الروضة الأظهر فيثاب عليه؛ لأن الحلق أفضل من التقصير للذكر،
~~والتفضيل إنما يقع في العبادات دون المباحات، وروى ابن حبان في صحيحه «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: لكل من حلق رأسه بكل شعرة سقطت نور يوم
~~القيامة» وعلى هذا هو ركن كما سيأتي. وقيل واجب.
# والثاني: هو استباحة محظور لا ثواب فيه لأنه محرم في الإحرام فلم يكن
~~نسكا كلبس المخيط (وأقله) أي إزالة شعر الرأس أو التقصير (ثلاث شعرات)
~~لقوله تعالى: {محلقين رءوسكم} [الفتح: 27] أي شعر رءوسكم لأن الرأس لا
~~يحلق، والشعر جمع وأقله ثلاث كذا استدلوا به، ومنهم المصنف في المجموع.
# قال الإسنوي ولا دلالة في ذلك لأن الجمع إذا كان مضافا كان للعموم، وفعله
~~- صلى الله عليه وسلم - يدل عليه أيضا. نعم الطريق
# PageV02P269
# إلى توجيه المذهب أن يقدر لفظ الشعر منكرا مقطوعا عن الإضافة، والتقدير
~~شعرا من رءوسكم، أو تقول قام الإجماع كما نقله المجموع ms1043 على أنه لا يجب
~~الاستيعاب فاكتفينا في الوجوب بمسمى الجمع اه.
# ولو لم يكن هناك إلا شعرة وجب إزالتها كما في البيان، وقضية إطلاق المصنف
~~أنه لا فرق في الشعرات بين أن يأخذها دفعة أو في دفعات وهو المذهب في
~~المجموع، وجزم به في المناسك لكن حاصل ما في الروضة وأصلها تصحيح منع
~~التفريق بناء على الأصح من عدم تكميل الدم بإزالتها المحرمة، والأول هو
~~المعتمد، ويجاب عن البناء بأنه لا يلزم منه الاتحاد في الصحيح. نعم يزول
~~بالتفريق الفضيلة، ولا يأتي التصحيح في الشعرة الواحدة المأخوذة بدفعات،
~~وإن سوى أصل الروضة بينهما في البناء المذكور، ولا بد أن يكون من شعر الرأس
~~كما أشار إليه بقوله بعد: ومن لا شعر برأسه فلا يقوم مقامه شعر اللحية ولا
~~غيرها من شعر البدن وإن استوى الجميع في وجوب الفدية، ويجوز مما يحاذي
~~الرأس قطعا وكذا من المسترسل النازل عن حد الرأس، ويكفي في الإزالة أخذ
~~الشعر (حلقا أو تقصيرا أو نتفا أو إحراقا أو قصا) أو أخذه بنورة أو نحو ذلك
~~لأن المقصود الإزالة، وكل من هذه الأشياء طريق إليها. نعم من نذر الحلق،
~~وقلنا بوجوبه وهو الأصح تعين استيعاب الرأس به، فإن خالف وأزال بغيره أثم
~~وأجزأه (ومن لا شعر) كائن (برأسه) أو ببعضه كما قاله الإسنوي بأن حلق كذلك
~~أو كان قد حلق، واعتمر من ساعته كما مثله العمراني (يستحب) له (إمرار
~~الموسى عليه) بالإجماع كما قاله ابن المنذر كله أو بعضه تشبيها بالحالقين،
~~وإنما لم يجب الإمرار، لأن ذلك فرض تعلق بجزء آدمي فسقط بفواته كغسل اليد
~~في الوضوء. وأما خبر «المحرم إذا لم يكن على رأسه شعر يمر الموسى على رأسه»
~~فضعيف ولو صح حمل على الندب.
# فإن قيل: قياس وجوب مسح الرأس في الوضوء عند فقد شعره الوجوب هنا.
# أجيب بأن الفرض ثم تعلق بالرأس، وهنا بشعره. وبأن من مسح بشرة الرأس يسمى
~~ماسحا. ومن مر بالموسى عليه لا يسمى حالقا والظاهر كما قال الأذرعي إن ms1044 هذا
~~للرجل دون الأنثى؛ لأن الحلق ليس بمشروع لها، ومثلها الخنثى. ويسن أن يأخذ
~~من شاربه أو شعر لحيته شيئا ليكون قد وضع من شعره شيئا لله تعالى. والموسى
~~بألف في آخره وتذكر وتؤنث: آلة من الحديد (فإذا حلق أو قصر دخل مكة وطاف
~~طواف الركن) للاتباع رواه مسلم.
# والسنة أن يرمي بعد ارتفاع الشمس قدر رمح ثم ينحر ثم يحلق ثم يطوف ضحوة.
~~وهذا الطواف له أسماء غير ذلك. وهي طواف الإفاضة وطواف الزيارة وطواف
~~الفرض. وقد يسمى طواف الصدر بفتح الدال، والأشهر أن طواف الصدر طواف
~~الوداع. ويسمى طواف الركن الفرض لتعينه والإفاضة لإتيانهم به عقب الإفاضة
~~من منى والزيارة لأنهم يأتون من منى زائرين البيت ويعودون في الحال،
~~والأفضل أن يطوفوا يوم النحر. ويسن أن يشرب بعده من سقاية العباس من زمزم؛
~~لأنه
# PageV02P270
# صح أنه - صلى الله عليه وسلم - جاء بعد الإفاضة وهم يسقون على زمزم
~~فناولوه دلوا فشرب منه (وسعى) بعده (إن لم يكن سعى) بعد طواف القدوم كما
~~مر، وهذا السعي ركن كما سيأتي (ثم يعود) من مكة (إلى منى) قبل صلاة الظهر
~~بحيث يصلي الظهر بها للاتباع رواه مسلم عن ابن عمر ولا يعارضه ما رواه مسلم
~~أيضا عن جابر أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر يومئذ بمكة، وجمع
~~بينهما في المجموع بأنه صلى بمكة في أول الوقت بعد الزوال ثم رجع إلى منى
~~وصلى ثانيا إماما لأصحابه كما صلى بهم في بطن نخل مرتين: مرة بطائفة ومرة
~~بأخرى، فروى ابن عمر صلاته بمنى، وجابر صلاته بمكة.
# وروى أبو داود عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - أخر طواف يوم النحر إلى الليل» ، وهو محمول على أنه أخر طواف
~~نسائه وذهب معهن (وهذا) الذي يفعل يوم النحر من أعمال الحج أربعة، وهي
~~(الرمي والذبح والحلق والطواف يسن ترتيبها كما ذكرنا) ولا يجب لما روى مسلم
~~«أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله ms1045 إني حلقت
~~قبل أن أرمي، فقال: ارم ولا حرج، وأتاه آخر فقال إني أفضت إلى البيت قبل أن
~~أرمي، فقال ارم ولا حرج» وفي الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - ما سئل
~~عن شيء يومئذ قدم ولا أخر إلا قال: افعل ولا حرج» (ويدخل وقتها) إلا ذبح
~~الهدي (بنصف ليلة النحر) لمن وقف قبله لخبر أبي داود بإسناد صحيح على شرط
~~مسلم عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم - أرسل
~~أم سلمة ليلة النحر فرمت قبل الفجر ثم أفاضت» وقيس بالرمي الآخران بجامع أن
~~كلا من أسباب التحلل، ووجهت الدلالة من الخبر بأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~علق الرمي بما قبل الفجر وهو صالح لجميع الليل، ولا ضابط له، فجعل النصف
~~ضابطا؛ لأنه أقرب إلى الحقيقة مما قبله ولأنه وقت للدفع من مزدلفة ولأذان
~~الصبح، فكان وقتا للرمي كما بعد الفجر. ويسن تأخيرها إلى بعد طلوع الشمس
~~للاتباع. أما إذا فعلها بعد انتصاف الليل وقبل الوقوف فإنه يجب عليه
~~إعادتها.
# وأما ذبح الهدي المسوق تقربا لله تعالى فيدخل وقته بدخول وقت الأضحية كما
~~سيأتي (ويبقى وقت الرمي إلى آخر يوم النحر) لما روى البخاري «أن رجلا قال
~~للنبي إني رميت بعدما أمسيت، فقال: لا حرج» والمساء بعد الزوال، وظاهر
~~كلامه: أنه لا يكفي بعد الغروب، وبه صرح في أصل الروضة لعدم وروده، واعترض
~~بأنه سيأتي أنه إذا أخر رمي يوم إلى ما بعده من أيام الرمي يقع أداء،
~~وقضيته أن وقته لا يخرج بالغروب، وهذا هو المعتمد.
# وأجيب بحمل ما هنا على وقت الاختيار، وما هناك على وقت الجواز، وقد صرح
~~الرافعي بأن وقت الفضيلة
# PageV02P271
# لرمي يوم النحر ينتهي بالزوال، فيكون لرميه ثلاثة أوقات: وقت فضيلة إلى
~~الزوال، ووقت اختيار إلى الغروب، ووقت جواز إلى آخر أيام التشريق (ولا يختص
~~الذبح) للهدي المتقرب به (بزمن) لكنه يختص بالحرم، بخلاف الضحايا فتختص
~~بالعيد وأيام التشريق (قلت: الصحيح اختصاصه) بوقت الأضحية، (وسيأتي) للمحرر
~~(في آخر باب محرمات الإحرام ms1046 على الصواب، والله أعلم) وعبارته هناك ووقته
~~وقت الأضحية على الصحيح، هذا بناه المصنف على ما فهمه من أن مراد الرافعي
~~بالهدي هنا: المساق تقربا لله تعالى فاعترضه هنا وفي الروضة والمجموع.
# واعترض الإسنوي المصنف بأن الهدي يطلق على دم الجبرانات والمحظورات وهذا
~~لا يختص بزمان وهو المراد هنا، وفي قوله أولا ثم يذبح من معه هدي، وعلى ما
~~يساق تقربا إلى الله تعالى وهذا هو المختص بوقت الأضحية على الصحيح وهو
~~المذكور في آخر باب، محرمات الإحرام، فلم يتوارد الكلامان على محل واحد حتى
~~يعد ذلك تناقضا، وقد أوضح الرافعي، ذلك في باب الهدي من الشرح الكبير، فذكر
~~أن الهدي يقع على الكل، وأن الممنوع فعله في غير وقت الأضحية هو ما يسوقه
~~المحرم لكنه لم يفصح في المحرر عن المراد كما أفصح عنه في الكبير، فظن أن
~~المسألة واحدة فاستدرك عليه، وكيف يجيء الاستدراك مع تصريح الرافعي هناك
~~بما يبين المراد اه.
# أي فكان الأولى للمصنف أن يحمل كلامه هنا على كلامه في الشرح الكبير وإن
~~كان الهدي إنما ينصرف عند الإطلاق إلى ما يتعلق بذلك المحمل؛ لأن الجمع حيث
~~أمكن بين كلامين ظاهرهما التناقض يكون أولى من الاعتراض (والحلق) المعنى
~~السابق أو التقصير (والطواف والسعي) إن لم يكن فعل بعد طواف قدوم (لا آخر
~~لوقتها) لأن الأصل عدم التأقيت ويبقى من هي عليه محرما حتى يأتي بها كما في
~~المجموع، لكن الأفضل فعلها يوم النحر. ويكره تأخيرها عن يومه وعن أيام
~~التشريق أشد كراهة، وعن خروجه من مكة أشد، ذكره في المجموع، وهذا صريح في
~~جواز تأخيرها عن أيام الحج.
# فإن قيل: بقاؤه على إحرامه يشكل بقولهم: ليس لصاحب الفوات أن يصبر على
~~إحرامه للسنة القابلة لأن استدامة الإحرام كابتدائه وابتداؤه لا يجوز.
# أجيب بأنه في تلك لا يستفيد ببقائه على إحرامه شيئا غير محض تعذيب نفسه
~~لخروج وقت الوقوف فحرم بقاؤه على إحرامه وأمر بالتحلل. وأما هنا فوقت ما
~~أخره باق فلا يحرم بقاؤه على إحرامه ms1047 ولا يؤمر بالتحلل، وهو بمثابة من أحرم
~~بالصلاة في وقتها ثم مدها بالقراءة حتى خرج الوقت.
# فإن كان طاف للوداع وخرج وقع عن طواف الفرض، وإن لم يطف للوداع ولا غيره
~~لم يستبح النساء وإن طال الزمان لبقائه محرما (وإذا قلنا: الحلق نسك) وهو
~~المشهور (ففعل اثنين من الرمي) أي يوم النحر
# PageV02P272
# (والحلق) أو التقصير (والطواف) المتبوع بالسعي إن لم يكن فعل قبل (حصل
~~التحلل الأول) من تحللي الحج (وحل به اللبس) وستر الرأس للرجل والوجه
~~للمرأة (والحلق) إن لم يفعل وإن لم نجعله نسكا (والقلم) والطيب بل يسن
~~التطيب. قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها - «طيبت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت» متفق عليه
~~والدهن ملحق بالتطيب، وكذا الباقي بجامع الاشتراك في الاستمتاع (وكذا) يحل
~~(الصيد وعقد النكاح) والمباشرة فيما دون الفرج، كالقبلة والملامسة (في
~~الأظهر) لأنها من المحرمات التي لا يوجب تعاطيها إفسادا، فأشبهت الحلق،
~~وهذا ما صححه في الشرح الصغير (قلت: الأظهر لا يحل عقد النكاح) وكذا
~~المباشرة فيما دون الفرج (والله أعلم) لما روى النسائي بإسناد جيد كما قاله
~~المصنف " إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شيء إلا النساء " وهذا ما نسبه في
~~الشرح الكبير إلى تصحيح الأكثرين، وقال: إن قولهم أوفق لكلام النص في
~~المختصر ونقله في الروضة والمجموع عن الأكثرين (وإذا فعل الثالث) بعد
~~الاثنين (حصل التحلل الثاني وحل به باقي المحرمات) بالإجماع ويجب عليه
~~الإتيان بما بقي من أعمال الحج وهو الرمي والمبيت مع أنه غير محرم كما أنه
~~يخرج من الصلاة بالتسليمة الأولى ويطلب منه التسليمة الثانية، لكن المطلوب
~~هنا على سبيل الوجوب، وهناك على سبيل الندب.
# ويستحب تأخير الوطء عن باقي أيام الرمي ليزول عنه أثر الإحرام. فإن قيل:
~~يشكل على ذلك خبر «أيام منى أيام أكل وشرب وبعال» .
# أجيب بأن هذه الأيام لا يمتنع فيها ذلك وهو كذلك، وإنما استحب للحاج ترك
~~الجماع لما ذكر، ومن فاته رمي يوم النحر ms1048 بأن أخره عن أيام التشريق ولزمه
~~بدله توقف التحلل على البدل ولو صوما لقيامه مقامه. فإن قيل ما الفرق بين
~~هذا وبين المحصر إذا عدم الهدي فإن الأصح عدم توقف التحلل على بدل وهو
~~الصوم؟ .
# أجيب بأن المحصر ليس له إلا تحلل واحد، فلو توقف تحلله على البدل لشق
~~عليه المقام على سائر محرمات الحج إلى الإتيان بالبدل والذي يفوته الرمي
~~يمكنه الشروع في التحلل الأول، فإذا أتى به حل له ما عدا النكاح ومقدماته
~~وعقده فلا مشقة عليه في الإقامة على الإحرام حتى يأتي بالبدل هذا في تحلل
~~الحج. أما العمرة فليس لها إلا تحلل واحد؛ لأن الحج يطول زمنه وتكثر أعماله
~~فأبيح بعض محرماته في وقت، وبعضها في وقت آخر بخلاف العمرة، ونظير ذلك
~~الحيض والجنابة لما طال زمن الحيض جعل لارتفاع محظوراته محلان: انقطاع الدم
~~والاغتسال، والجنابة لما قصر زمنها جعل لارتفاع محظوراتها محل واحد. .
# PageV02P273
### | [فصل في المبيت بمنى ليالي أيام التشريق]
# (فصل) في المبيت بمنى ليالي أيام التشريق (إذا عاد إلى منى) بعد الطواف
~~والسعي إن لم يكن سعى بعد قدوم (بات بها) حتما (ليلتي) يومي (التشريق)
~~والثالثة أيضا للاتباع المعلوم من الأخبار الصحيحة مع خبر «خذوا عني
~~مناسككم» والواجب معظم الليل كما لو حلف لا يبيت بمكان لا يحنث إلا بمعظم
~~الليل، وإنما اكتفي بساعة في نصفه الثاني مزدلفة كما مر؛ لأن نص الشافعي
~~وقع فيها بخصوصها، إذ بقية المناسك يدخل وقتها بالنصف، وهي كثيرة مشقة،
~~فسومح في التخفيف لأجلها، وسميت هذه أيام التشريق لإشراق نهارها بنور الشمس
~~وليلها بنور القمر، وقيل: لأن الناس يشرقون اللحم فيها في الشمس، وهذه
~~الأيام هي المعدودات في قوله تعالى في البقرة {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] وأما المعلومات في قوله تعالى في سورة الحج
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات} [الحج: 28] فهي العشر الأول من ذي
~~الحجة (ورمى كل يوم) من أيام التشريق الثلاثة، وهي حادي عشر ذي الحجة
~~وتالياه (إلى الجمرات الثلاث) والأولى منها تلي مسجد ms1049 الخيف، وهي الكبرى،
~~والثانية الوسطى، والثالثة جمرة العقبة وليست من منى، بل منى تنتهي إليها،
~~ويرمي (كل جمرة سبع حصيات) للاتباع المعلوم من الأحاديث الصحيحة، فمجموع
~~المرمي به في أيام التشريق ثلاثة وستون حصاة. ويسن استقبال القبلة في هذه
~~الجمرات (فإذا رمى اليوم) الأول، و (الثاني) من أيام التشريق (وأراد النفر)
~~مع الناس (قبل غروب الشمس) في اليوم الثاني (جاز وسقط مبيت الليلة الثالثة
~~ورمى يومها) ولا دم عليه لقوله تعالى: {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه}
~~[البقرة: 203] ولإتيانه بمعظم العبادة. ويؤخذ من هذا التعليل أن محل ذلك
~~إذا بات الليلتين الأوليين.
# فإن لم يبتهما لم يسقط مبيت الثالثة ولا رمي يومها، وهو كذلك فيمن لا عذر
~~له كما نقله في المجموع عن الروياني عن الأصحاب وأقره، وكذا لو نفر بعد
~~المبيت وقبل الرمي كما يفهمه تقييد المصنف ببعد الرمي، وبه صرح العمراني عن
~~الشريف العثماني قال: لأن هذا النفر غير جائز.
# قال المحب الطبري: وهو صحيح متجه. وقال الزركشي: وهو ظاهر، والشرط أن
~~ينفر بعد الزوال والرمي. قال الأصحاب: والأفضل تأخير النفر إلى الثالث، لا
~~سيما للإمام كما قاله في المجموع للاقتداء به - صلى الله عليه وسلم - إلا
~~لعذر كغلاء ونحوه، بل قال الماوردي في
# PageV02P274
# الأحكام السلطانية: ليس للإمام ذلك؛ لأنه متبوع، فلا ينفر إلا بعد كمال
~~المناسك حكاه عنه في المجموع، ويترك حصى اليوم الثالث أو يدفعها لمن لم يرم
~~ولا ينفر بها.
# وأما ما يفعله الناس من دفنها فلا أصل له (فإن لم ينفر) بكسر الفاء
~~وضمها: أي يذهب. وأصله لغة: الانزعاج (حتى غربت) أي الشمس (وجب مبيتها ورمي
~~الغد) لما رواه مالك عن نافع عن ابن عمر بإسناد صحيح موقوف عليه، ولو غربت
~~الشمس وهو في شغل الارتحال فله النفر؛ لأن في تكليفه حل الرحل والمتاع مشقة
~~عليه كما لو ارتحل وغربت الشمس قبل انفصاله من منى فإن له النفر، وهذا ما
~~جزم ابن المقري تبعا لأصل الروضة، وهو المعتمد خلافا لما في مناسك المصنف ms1050
~~من أنه يمتنع عليه النفر، وإن قال الأذرعي: إن ما في أصل الروضة غلط، ولو
~~نفر قبل الغروب ثم عاد إلى منى زائرا أو مارا أو نحو ذلك، سواء أكان ذلك
~~قبل الغروب أم بعده لم يلزمه مبيت تلك الليلة ولا رمي يومها بل لو بات هذا
~~متبرعا سقط عنه الرمي لحصول الرخصة له بالنفر ويجب بترك مبيت ليالي منى دم
~~لتركه المبيت الواجب كما يجب في ترك مبيت مزدلفة دم، وفي ترك مبيت الليلة
~~الواحدة مد والليلتين مدان من طعام، وفي ترك الثلاث مع ليلة مزدلفة دمان
~~لاختلاف المبيتين مكانا، ويفارق ما يأتي في ترك الرميين بأن تركهما يستلزم
~~ترك مكانين وزمانين، وترك الرميين لا يستلزم إلا ترك زمانين، فلو نفر مع
~~ترك مبيت ليلتين من أيام منى في اليوم الأول، أو الثاني لزمه دم لتركه جنس
~~المبيت بمنى فيهما، ويسقط مبيت منى ومزدلفة والدم عن الرعاء بكسر الراء
~~وبالمد إن خرجوا منهما قبل الغروب؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - رخص لرعاء
~~الإبل أن يتركوا المبيت بمنى، وقيس بمنى مزدلفة، وصورته أن يأتيها قبل
~~الغروب ثم يخرج منها حينئذ على خلاف العادة، فإن لم يخرجوا قبل الغروب بأن
~~كانوا بها بعده لزمهم مبيت تلك الليلة والرمي من الغد.
# وأما أهل السقاية، وهي بكسر السين: موضع بالمسجد الحرام يسقى فيه الماء
~~ويجعل في حياض يسبل للشاربين فيسقط عنهم المبيت، ولو نفروا بعد الغروب
~~وكانت السقاية محدثة لأنه - صلى الله عليه وسلم - رخص للعباس أن يبيت بمكة
~~ليالي منى لأجل السقاية رواه الشيخان، وغير العباس ممن هو من أهل السقاية
~~في معناه وإن لم يكن عباسيا، وإنما لم يقيد ذلك بخروجهم قبل الغروب؛ لأن
~~عملهم بالليل بخلاف الرعاء، وما ذكر في السقاية الحادثة هو ما صححه المصنف
~~وهو المعتمد خلافا للرافعي ومن تبعه من تصحيح المنع، ولرعاء الإبل وأهل
~~السقاية تأخير الرمي يوما فقط ويؤدونه في تاليه قبل رميه لا رمي يومين
~~متواليين، وهذا بالنسبة لوقت الاختيار وإلا فقد مر أن ms1051 وقت الجواز يمتد إلى
~~آخر أيام التشريق فقول المجموع: قال الروياني وغيره: لا يرخص للرعاء في ترك
~~رمي يوم النحر: أي في تأخيره محمول على أنه لا يرخص له في الخروج عن وقت
~~الاختيار، ويعذر في ترك المبيت وعدم
# PageV02P275
# لزوم الدم خائف على نفس أو مال أو فوت أمر يطلبه كآبق أو ضياع مريض بترك
~~تعهده؛ لأنه ذو عذر فأشبه الرعاء وأهل السقاية، وله أن ينفر بعد الغروب كما
~~يؤخذ من التشبيه بأهل السقاية، وصرح به في أصل الروضة، وتقدم أن المشغول
~~بتدارك الحج عن مبيت مزدلفة ومن أفاض من عرفة ليطوف للإفاضة أنه يعذر في
~~ترك المبيت، ويسن للإمام أن يخطب بعد صلاة الظهر يوم النحر بمنى خطبة
~~يعلمهم فيها حكم الطواف والرمي والنحر والمبيت ومن يعذر فيه، ثم يخطب بهم
~~بعد صلاة الظهر بمنى خطبة ثاني أيام التشريق للاتباع، ويعلمهم فيها جواز
~~النفر فيه وما بعده من طواف الوداع وغيره، ويودعهم ويأمرهم بختم الحج بطاعة
~~الله تعالى، وهاتان الخطبتان لم نر من يفعلهما في زماننا (ويدخل رمي) كل
~~يوم من أيام (التشريق بزوال الشمس) من ذلك اليوم للاتباع.
# رواه مسلم. ويسن تقديمه على صلاة الظهر كما في المجموع، ومحله ما لم يضق
~~الوقت وإلا قدم الصلاة إلا أن يكون مسافرا فيؤخرها بنية الجمع (ويخرج) أي
~~وقته اختياري (بغروبها) من كل يوم. أما وقت الجواز فلا يخرج بذلك كما علم
~~مما مر ومما سيأتي من أن الأظهر أنه لا يخرج إلا بغروبها من آخر أيام
~~التشريق (وقيل يبقى إلى الفجر) كالوقوف بعرفة، ومحل هذا الوجه في غير اليوم
~~الثالث. أما هو فيخرج وقت رميه بغروب شمسه جزما لخروج وقت المناسك بغروب
~~شمسه،.
# وللرمي شروط ذكرها في قوله (ويشترط) في رمي النحر وغيره (رمي) الحصيات
~~(السبع واحدة واحدة) للاتباع.
# رواه مسلم.
# والمراد بسبع رميات فيجزئ وإن وقعن معا أو سبقت الأخيرة الأولى في
~~الوقوع. فلو رمى السبع مرة واحدة، أو حصاتين كذلك إحداهما بيمينه والأخرى
~~بيساره لم يحسب إلا واحدة ms1052 وإن تعاقب الوقوع، وهذا بخلاف ما لو وجب الحد على
~~إنسان فجلد بمائة مشدودة فإنها تحسب مائة؛ لأن الحدود مبنية على التخفيف،
~~وأيضا المقصود من الضربات الإيلام وهو حاصل، وأما الرمي فإن الغالب عليه
~~التعبد وكلام المصنف يشعر بأنه لو رمى حصاة واحدة سبع مرات لم يكف وهو وجه
~~رجحه الإمام والغزالي، وقال ابن الصلاح: إنه الأقوى، واختاره الأذرعي إذ
~~المقام مقام اتباع وتعبد، ولكن الأصح عند الشيخين الجواز، ونقله في المجموع
~~عن اتفاق الأصحاب، ولو رمى جملة السبع سبع مرات أجزأه، وكلام المتن يفهم
~~خلاف ذلك ولو قال كالمحرر: ويشترط رمي الحصيات السبع في سبع دفعات لكان
~~أولى (وترتيب الجمرات) بفتح الميم واحدتها جمرة بسكونها بأن يبدأ بالجمرة
~~التي تلي مسجد الخيف، وهي أولاهن من جهة عرفات، ثم الوسطى، ثم جمرة العقبة
~~للاتباع. رواه البخاري.
# ولو بدأ بجمرة العقبة ثم الوسطى، ثم التي تلي المسجد حصلت فقط، ولو ترك
~~حصاة وشك في محلها جعلها من الأولى احتياطا فيرمي بها إليها ويعيد رمي
~~الجمرتين، إذ الموالاة بين الرمي في الجمرات لا تجب،
# PageV02P276
# وإنما تسن فيه كما في الطواف، لو ترك حصاتين لا يعلم موضعهما احتاط وجعل
~~واحدة من يوم النحر وواحدة من ثالثة وهو يوم النفر الأول من أي جمرة كانت
~~أخذا بالأسوأ (و) يشترط (كون) الرمي باليد، وكون (المرمي حجرا) للاتباع فلا
~~يكفي الرمي عن قوس، ولا الرمي بالرجل، ولا بالمقلاع، ولا بالرمي بذهب أو
~~فضة أو نحو ذلك كلؤلؤ وإثمد وزرنيخ وجص وجوهر، ويجزئ الحجر بأنواعه كياقوت
~~وحجر حديد وبلور وعقيق وذهب وفضة، ويجزئ حجر نورة لم يطبخ بخلاف ما طبخ منه
~~لأنه حينئذ لا يسمى حجرا بل نورة (وأن يسمى رميا فلا يكفي الوضع) في المرمى
~~لأنه لا يسمى رميا، ولأنه خلاف الوارد.
# فإن قيل: ذكر اشتراط الرمي غير محتاج إليه؛ لأنه قد علم من قوله: ويشترط
~~رمي السبع واحدة واحدة.
# أجيب بأنه إنما ذكره لئلا يتوهم أن ذلك سيق لبيان التعدد لا للكيفية فنص
~~عليه هنا ms1053 احتياطا، ويشترط أيضا قصد الجمرة بالرمي، فلو رمى إلى غيرها كأن
~~رمى في الهواء فوقع في المرمى لم يكف، وقضية كلامهم أنه لو رمى إلى العلم
~~المنصوب في الجمرة أو الحائط التي بجمرة العقبة كما يفعله كثير من الناس
~~فأصابه ثم وقع في المرمى لا يجزئ.
# قال المحب الطبري: وهو الأظهر عندي، ويحتمل أنه يجزئه؛ لأنه حصل فيه
~~بفعله مع قصد الرمي الواجب عليه. قال الزركشي: والثاني من احتماليه أقرب
~~اه.
# بل الأقرب إلى كلامهم الأول. قال الطبري: ولم يذكروا في المرمى حدا
~~معلوما، غير أن كل جمرة عليها علم، فينبغي أن يرمي تحته على الأرض، ولا
~~يبعد عنه احتياطا وقد قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: الجمرة مجتمع
~~الحصى لا ما سال من الحصى، فمن أصاب مجتمعه أجزأه، ومن أصاب سائله لم يجزه،
~~وحده بعض المتأخرين فقال: موضع الرمي ثلاثة أذرع من سائر الجوانب إلا في
~~جمرة العقبة، فليس لها إلا وجه واحد، ورمي كثيرين من أعلاها باطل اه.
# وهو قريب مما تقدم (والسنة) في رمي النحر وغيره (أن يرمي) الجمرة لا بحجر
~~كبير ولا صغير جدا بل (بقدر حصى الخذف) وهو دون الأنملة طولا وعرضا في قدر
~~الباقلاء، فلو رمى بأكبر منه أو بأصغر كره وأجزأه، وهيئة الخذف كما قال
~~الرافعي أن يضع الحجر على بطن الإبهام ويرميه برأس السبابة، والأصح كما في
~~الروضة والمجموع وغيرهما أنه يرميه على غير هيئة حصى الخذف. ويسن أن يرفع
~~الذكر يده بالرمي حتى يرى بياض إبطه بخلاف المرأة والخنثى، وأن يكون الرمي
~~باليد اليمنى، وأن يستقبل القبلة في رمي التشريق، وأن يرمي راجلا لا راكبا
~~إلا في يوم النفر، فالسنة أن يرمي راكبا لينفر عقبه، وأن يرمي جمرة العقبة
~~من بطن الوادي كما مر في رمي يوم النحر، وأن يرمي الجمرتين الأوليين من
~~علو، وأن يدنو من الجمرة في رمي أيام التشريق بحيث لا يبلغه حصى الرامين،
~~فيقف مستقبل القبلة ويدعو ويذكر الله تعالى ويهلل ويسبح بعد رمي الجمرة
~~الأولى بقدر ms1054 قراءة سورة البقرة، وكذا بعد رمي الثانية لا الثالثة، بل يمضي
~~بعد رميها للاتباع في
# PageV02P277
# ذلك.
# رواه البخاري.
# إلا بقدر سورة البقرة فرواه البيهقي من فعل ابن عمر (ولا يشترط بقاء
~~الحجر في المرمى) فلا يضر تدحرجه بعد الوقوع فيه لحصول اسم الرمي (ولا كون
~~الرامي خارجا عن الجمرة) فلو وقف ببعضها ورمى إلى الجانب الآخر منها صح لما
~~مر من حصول اسم الرمي، ولو رمى الحجر فأصاب شيئا كأرض أو محمل فارتد إليه
~~المرمي لا بحركة ما أصابه أجزأه؛ لحصوله في المرمى بفعله لا بمعاونة بخلاف
~~ما لو ارتد بحركة ما أصابه، ولو ردت الريح الحصاة إلى المرمى أو تدحرجت
~~إليه من الأرض لم يضر إلا إن تدحرجت من ظهر بعير أو نحوه كعنقه ومحمل فلا
~~يكفي، ويشترط إصابة المرمى يقينا فلو شك فيها لم يكف؛ لأن الأصل عدم الوقوع
~~فيه وبقاء الرمي عليه، وصرف الرمي بالنية لغير النسك كأن رمى إلى شخص أو
~~دابة في الجمرة كصرف الطواف بها إلى غيره فينصرف لغيره، وإن بحث في المهمات
~~إلحاق الرمي بالوقوف؛ لأنه مما يتقرب به وحده كرمي العدو فأشبه الطواف
~~بخلاف الوقوف. وأما السعي فالظاهر كما قال شيخنا أخذا من ذلك أنه كالوقوف
~~(ومن عجز عن الرمي) لعلة لا يرجى زوالها قبل فوت وقت الرمي كمرض أو حبس
~~(استناب) من يرمي عنه وجوبا كما قال الإسنوي: إنه المتجه ولو بأجرة حلالا
~~كان النائب أو محرما، لأن الاستنابة جائزة في النسك، فكذلك في أبعاضه، فليس
~~المراد العجز الذي ينتهي إلى اليأس، كما في استنابة الحج، ولا فرق في الحبس
~~بين أن يكون بحق أم لا كما قاله في المجموع خلافا لابن الرفعة في الحبس
~~بحق.
# قال الإسنوي: وصورة المحبوس بحق أن يجب عليه قود لصغير فإنه يحبس حتى
~~يبلغ وما أشبه هذه الصورة. وأما إذا حبس بدين مقدور عليه فليس بعاجز عن
~~الرمي، ويمكن حمل كلام ابن الرفعة على هذه الصورة، ويشترط في النائب أن
~~يكون رمى عن نفسه أولا ms1055 فلو لم يرم وقع عن نفسه كأصل الحج ويندب أن يناول
~~النائب الحصى ويكبر إن أمكن وإلا تناولها النائب وكبر بنفسه ولا ينعزل
~~النائب بإغماء المستنيب كما لا ينعزل عنه وعن الحج بموته؛ لأن الإغماء
~~زيادة في العجز المبيح للإنابة فلا يكون مفسدا لها وفارق سائر الوكالات
~~بوجوب الإذن هنا، فلو نوى في الوقت بعد الرمي لم تلزمه الإعادة لكنها تسن،
~~أما إغماء النائب فظاهر كلامهم أنه ينعزل به وهو القياس، وما ذكر في هذا
~~الفصل من شروط الرمي ومستحباته يأتي في رمي يوم النحر (وإذا ترك رمي يوم)
~~أو يومين من أيام التشريق عمدا أو سهوا أو جهلا (تداركه في باقي الأيام)
~~منها (في الأظهر) بالنص في الرعاء وأهل السقاية، وبالقياس في غيرهم، إذ لو
~~كانت بقية الأيام غير صالحة للرمي لم يفترق الحال فيها بين المعذور وغيره
~~كما في الوقوف بعرفة والمبيت بمزدلفة، وكذا يتدارك رمي يوم النحر في باقي
~~الأيام إذا تركه، واليوم الأول منها في الثاني أو الثالث، والثاني أو
~~الأولين في الثالث والثاني لا كما يتدارك بعد أيام التشريق.
# PageV02P278
# تنبيه: إذا قلنا بالتدارك فتدارك فالأظهر أنه أداء، والوقت المضروب له
~~وقت اختيار كما مرت الإشارة إليه، وقضية كلام المصنف أن له أن يتدارك قبل
~~الزوال، وأنه لا يجوز بالليل فإنه عبر بالأيام، والأيام حقيقة لا تتناول
~~الليالي. أما الأول فهو المعتمد كما جزم به في أصل الروضة والمجموع
~~والمناسك واقتضاه نص الشافعي خلافا لما في الشرح الصغير من المنع، وجرى
~~عليه الإسنوي وابن المقري.
# وأما الثاني فالمعتمد فيه أيضا الإجزاء كما قاله ابن الصباغ في شامله
~~وابن الصلاح والمصنف في مناسكهما، ونص عليه الشافعي خلافا لمقتضى عبارة
~~المصنف، وإن جرى عليه الإسنوي وابن المقري في روضه وما علل به المنع في
~~الأول بأنه وقت لم يشرع فيه رمي فصار كالليل بالنسبة للصوم، والمنع في
~~الثاني بأن الرمي عبادة النهار كالصوم ممنوع في التدارك، فجملة أيام منى
~~بلياليها كوقت واحد، وكل يوم لرميه وقت اختيار، لكن ms1056 لا يجوز تقديم رمي كل
~~يوم على زوال شمسه كما مر. ويجب الترتيب بينه وبين رمي يوم التدارك بعد
~~الزوال، فإن خالف وقع عن المتروك. فلو رمى إلى كل جمرة أربع عشرة سبعا عن
~~أمسه وسبعا عن يومه لم يجزه عن يومه، ويؤخذ من ذلك أن النائب لا بد أن يرمي
~~عن نفسه الجمرات الثلاث قبل أن يرمي عن منيبه وهو ظاهر، ولم أر من ذكره.
# فإن قيل: ما اقتضاه ما تقرر من جواز ترك رمي يومين ووقوعه أداء بالتدارك
~~يشكل بقولهم للمعذورين أن يدعوا أكثر من يوم، وأنهم يقضون ما فاتهم.
# أجيب بأن الكلام هنا في تداركه مع البيات بمنى، والكلام الذي سبق في
~~الرعاء وأهل السقاية إنما هو فيمن ترك المبيت، فامتناع تأخير رمي يومين في
~~حقهم إنما هو لعدم الإتيان بالمبيت ليلتين، ورمي يومين، فامتنع ذلك لعدم
~~الإتيان بشيء من الشعار في اليومين بخلاف من أتى بالبيت فإنه قد أتى بشعاره
~~فسومح بتأخير الرمي يومين، هذا، والأولى أن يقال ما تقدم في وقت الاختيار
~~وما هنا في وقت الجواز، والتعبير بالقضاء لا ينافي الأداء كما مرت الإشارة
~~إلى ذلك. فإذن لا فرق بين المعذورين وغيرهم وإن عد بعضهم ذلك تناقضا.
# (ولا دم) مع التدارك سواء أجعلناه أداء أم قضاء لحصول الانجبار بالمأتي
~~به (وإلا) بأن لم يتداركه (فعليه دم) في رمي يوم أو يومين أو ثلاثة أو يوم
~~النحر مع أيام التشريق لاتحاد جنس الرمي فأشبه حلق الرأس. وقد ذكر الرافعي
~~طرقا واختلافا كثيرا أشار إليه المصنف بقوله (والمذهب تكميل الدم في ثلاث
~~حصيات) لوقوع الجمع عليها كما لو أزال ثلاث شعرات متوالية كما سيأتي. وروى
~~البيهقي عن ابن عباس بإسناد صحيح أنه قال: «من ترك نسكا فعليه دم» وفي
~~الحصاة الواحدة مد، وفي الثنتين مدان. وصورة المسألة أن يكون ذلك من الجمرة
~~الأخيرة من اليوم الأخير من أيام التشريق. أما لو ترك ذلك من غير الجمرة
~~الأخيرة من أيام التشريق فعليه دم لبطلان ما بعده حتى ms1057 يأتي به لوجوب
~~الترتيب بين الجمرات كما مر. وقيل إنما يكمل الدم في وظيفة جمرة كما يكمل
~~في وظيفة يوم النحر، وفي الحصاة والحصاتين على الطريقين الأقوال في حق
~~الشعرة والشعرتين أظهرهما أن في الحصاة الواحدة مد طعام والثاني درهما،
~~والثالث ثلث دم
# PageV02P279
# على الأول وسبعه على الثاني، وفي الحصاتين ضعف ذلك. .
# تنبيه: قد تقدم أن مبيت ليالي منى يسقط عن المعذورين.
# وأما غيرهم فيجب عليه في ترك مبيت ليالي التشريق دم. وفي قول في كل ليلة
~~دم وعلى الأول في الليلة مد. وفي قول: درهم. وفي آخر: ثلث درهم. وفي
~~الليلتين ضعف ذلك إن لم ينفر قبل الثالث، فإن نفر قبلها ففي وجه الحكم
~~كذلك؛ لأنه لم يترك إلا ليلتين، والأصح وجوب الدم بكماله لترك جنس المبيت
~~بمنى. قال في المجموع: وترك المبيت ناسيا كتركه عامدا وصرح به الدارمي
~~وغيره.
# (وإذا أراد) بعد قضاء مناسكه (الخروج من مكة) لسفر - ولو مكيا - طويل أو
~~قصير كما في المجموع (طاف للوداع) طوافا كاملا بركعتيه لما روى البخاري عن
~~أنس «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من أعمال الحج طاف للوداع» وروى
~~مسلم عن ابن عباس خبر «لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت» أي الطواف
~~به كما رواه أبو داود، فلا طواف وداع على مريد الإقامة وإن أراد السفر بعده
~~كما قاله الإمام، ولا على مريد السفر قبل فراغ الأعمال، ولا على المقيم
~~بمكة الخارج إلى التنعيم ونحوه؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - أمر أخا عائشة
~~أن يعمرها من التنعيم ولم يأمرها بوداع، وهذا فيمن خرج لحاجة ثم يعود، وما
~~مر عن المجموع فيمن أراد دون مسافة القصر فيمن خرج إلى منزله أو محل يقيم
~~فيه كما يقتضيه كلام العمراني وغيره فلا تنافي بينهما (ولا يمكث بعده) وبعد
~~ركعتيه وبعد الدعاء المحبوب عقبه عند الملتزم وإتيان زمزم والشرب من مائها
~~لخبر مسلم السابق، فإن مكث لغير حاجة أو لحاجة لا تتعلق بالسفر كالزيارة
~~والعيادة وقضاء الدين فعليه إعادته، وإن ms1058 اشتغل بركعتي الطواف أو بأسباب
~~الخروج كشراء الزاد وأوعيته وشد الرحل، أو أقيمت الصلاة فصلاها معهم كما
~~قال في زيادة الروضة لم يلزمه إعادته، والمعتمد أنه ليس من مناسك الحج ولا
~~العمرة كما قاله الشيخان، بل هو عبادة مستقلة خلافا لأكثر المتأخرين، وتظهر
~~فائدة الخلاف في أنه هل يفتقر إلى نية أو لا؟ وفي أنه يلزم الأجير فعله أو
~~لا؟ ولا يدخل تحت غيره من الأطوفة بل لا بد من طواف يخصه حتى لو أخر طواف
~~الإفاضة وفعله بعد أيام منى وأراد الخروج عقبه لم يكف كما ذكره الرافعي في
~~أثناء تعليله (وهو واجب) لما في الصحيحين عن ابن عباس " أنه قال: «أمر
~~الناس أن يكون آخر عهدهم بالبيت إلا أنه قد خفف عن المرأة الحائض» (يجبر
~~تركه بدم) وجوبا كسائر الواجبات: (وفي قول سنة لا يجبر) بدم كطواف القدوم
~~تحية وفرق الأول بأن طواف القدوم تحية البقعة، فليس مقصودا في نفسه، ولذلك
~~يدخل تحت غيره.
# تنبيه: لا خلاف في الجبر كما في الشرح والروضة، وإنما الخلاف في كونه
~~واجبا أو
# PageV02P280
# مندوبا، والأصح أنه مندوب على القول الثاني خلافا لما توهمه عبارة المصنف
~~(فإن أوجبناه فخرج) من مكة أو منى (بلا وداع) عامدا أو ناسيا أو جاهلا
~~بوجوبه (وعاد) بعد خروجه (قبل مسافة القصر) من مكة. وقيل: من الحرم وطاف
~~للوداع كما صرح به في المحرر (سقط الدم) لأنه في حكم المقيم، وكما لو جاوز
~~الميقات غير محرم ثم عاد إليه.
# فإن قيل: قولهم: لأنه في حكم المقيم فيه نظر إذا سوينا بين السفر الطويل
~~والقصير في وجوب الوداع. .
# أجيب بأن سفره هنا لم يتم لعوده بخلافه هناك. أما إذا عاد ليطوف فمات قبل
~~أن يطوف لم يسقط الدم، فلا وجه لإسقاط ما ذكره المحرر (أو) عاد (بعدها)
~~وطاف (فلا) يسقط (على الصحيح) لاستقراره بالسفر الطويل، ووقوع الطواف بعد
~~العود حق للخروج الثاني، والثاني يسقط كالحالة الأولى، ويجب العود فيها ولا
~~يجب في الثانية للمشقة.
# تنبيه: قوله أو بعدها يفهم ms1059 أن بلوغها ليس كذلك وليس مرادا، والذي في
~~المجموع أن بلوغها كمجاوزتها.
# (وللحائض النفر بلا) طواف (وداع) لحديث ابن عباس السابق " وعن عائشة «أن
~~صفية حاضت فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تنصرف بلا وداع» نعم إن
~~طهرت قبل مفارقة بنيان مكة لزمها العود لتطوف بخلاف ما إذا طهرت خارج مكة
~~ولو في الحرم، وكالحائض النفساء كما في المجموع، وخرج بالحائض المتحيرة
~~فإنها تطوف.
# قال الروياني: فإن لم تطف طواف الوداع فلا دم عليها للشك في طهرها.
# وأما المستحاضة غير المتحيرة فإن نفرت في طهرها لزمها العود على التفصيل
~~المتقدم، أو في حيضها فلا، ومن حاضت قبل طواف الإفاضة تصير محرمة حتى ترجع
~~لمكة فتطوف ولو طال ذلك سنين. قال بعض المتأخرين: وينبغي أنها إذا وصلت
~~بلدها وهي محرمة عادمة النفقة ولم يمكنها الوصول للبيت الحرام يكون حكمها
~~كالمحصر فتتحلل بذبح شاة وتقصير ونية تحلل، وأيد ذلك بكلام في المجموع اه.
# وهو بحث حسن، وبحث بعض آخر بأنها إن كانت شافعية تقلد الإمام أبا حنيفة
~~أو أحمد بن حنبل على إحدى الروايتين عنده في أنها تهجم وتطوف بالبيت
~~ويلزمها توبة وتأثم بدخولها المسجد حائضا، ويجزئها هذا الطواف عن الفرض لما
~~في بقائها على الإحرام من المشقة.
# . وإذا فرغ من طواف الوداع المتبوع بركعتيه استحب له أن يدخل البيت ما لم
~~يؤذ أو يتأذ بزحام أو غيره، وأن يكون حافيا، وأن لا ينظر إلى أرضه، ولا
~~يرفع بصره إلى سقفه تعظيما لله تعالى وحياء منه، وأن يصلي فيه ولو ركعتين
~~والأفضل أن يقصد مصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن يمشي بعد دخول
~~الباب حتى يكون بينه وبين الجدار الذي قبل وجهه قريبا من ثلاثة أذرع، وأن
~~يدعو في جوانبه، ثم يدعو عند الملتزم وهو بضم الميم وفتح الزاي، سمي به
~~لأنهم يلتزمونه بالدعاء، ويسمى المدعى والمتعوذ.
# قال في المجموع. قال القاضي أبو الطيب. قال الشافعي: يسن لمن فرغ من طواف
~~الوداع أن يأتي
# PageV02P281
# الملتزم فيلصق بدنه وصدره بحائط البيت ms1060 ويبسط يديه على الجدار فيجعل
~~اليمنى مما يلي الباب واليسرى مما يلي الحجر الأسود ويدعو بما أحب من
~~المأثور وغيره لكن المأثور أفضل، ومن المأثور ما في التنبيه وهو " اللهم
~~البيت بيتك، والعبد عبدك وابن أمتك، حملتني على ما سخرت لي من خلقك حتى
~~صيرتني في بلادك، وبلغتني بنعمتك حتى أعنتني على قضاء مناسكك، فإن كنت رضيت
~~عني فازدد عني رضا، وإلا فمن الآن قبل أن تنأى عن بيتك داري ويبعد عنه
~~مزاري، هذا أوان انصرافي إن أذنت لي غير مستبدل بك ولا بيتك ولا راغب عنك
~~ولا عن بيتك. اللهم فأصحبني العافية في بدني، والعصمة في ديني وأحسن
~~منقلبي، وارزقني العمل بطاعتك ما أبقيتني " وما زاد فحسن وقد زيد فيه "
~~واجمع لي خيري الدنيا والآخرة إنك قادر على ذلك " ولفظ فمن الآن يجوز فيه
~~ضم الميم وتشديد النون وهو الأجود وكسر الميم وتخفيف النون مع فتحها
~~وكسرها. قال في المجموع، ثم يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن
~~كانت حائضا أو نفساء استحب أن تأتي بجميع ذلك على باب المسجد وتمضي.
# . ويسن الإكثار من الاعتمار والطواف تطوعا والصلاة أفضل من الطواف،.
# وأن يزور المواضع المشهورة بالفضل بمكة، وهي ثمانية عشر. منها: بيت
~~المولد، وبيت خديجة، ومسجد دار الأرقم، والغار الذي في ثور والذي في حراء.
~~وقد أوضحها المصنف في مناسكه، وأن يكثر النظر إلى البيت إيمانا واحتسابا "
~~لما روى الأزرقي عن ابن المسيب. قال: من نظر إلى الكعبة إيمانا وتصديقا خرج
~~من الخطايا كيوم ولدته أمه ". وروى البيهقي في شعب الإيمان «إن لله تعالى
~~في كل يوم وليلة عشرين ومائة رحمة تنزل على هذا البيت: ستون للطائفين،
~~وأربعون للمصلين، وعشرون للناظرين» وأن يكثر من الصدقة وأنواع البر
~~والقربات، فإن الحسنة هناك بمائة ألف حسنة. قال الحسن البصري - رضي الله
~~تعالى عنه - الدعاء يستحب في خمسة عشر موضعا بمكة في الطواف، والملتزم،
~~وتحت الميزاب وفي البيت، وعند زمزم، وعلى الصفا والمروة، وفي السعي، وخلف
~~المقام، وفي عرفات ومزدلفة ومنى، ms1061 وعند الجمرات الثلاث.
# (ويسن شرب ماء زمزم) لأنها مباركة طعام طعم وشفاء سقم. قال في المجموع:
~~رواه مسلم، وقيل شفاء سقم لم يروها مسلم وإنما رواها أبو الطيالسي نبه على
~~ذلك الإسنوي. ويسن أن يشربه لمطلوبه في الدنيا والآخرة لحديث «ماء زمزم لما
~~شرب له» رواه البيهقي وغيره وصححه المنذري وضعفه المصنف، وحسنه ابن حجر
~~لوروده من طرق عن جابر.
# ويسن استقبال القبلة عند شربه، وأن يتضلع منه لما روى البيهقي من طرق أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «آية ما بيننا وبين المنافقين أنهم لا
~~يتضلعون من زمزم» . وقد شربه جماعة من العلماء فنالوا مطلوبهم. ويسن أن
~~يقول عند شربه: اللهم إنه قد بلغني عن نبيك محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «ماء زمزم لما شرب له» وأنا أشربه لكذا، ويذكر ما يريد دينا ودنيا:
~~اللهم فافعل، ثم يسمي الله تعالى، ويشرب ويتنفس ثلاثا. وكان ابن عباس إذا
~~شربه يقول: اللهم إني أسألك علما نافعا، ورزقا واسعا، وشفاء من كل داء.
~~وقال الحاكم صحيح الإسناد.
# ويسن الدخول
# PageV02P282
# إلى البئر والنظر فيها، وأن ينزع منها بالدلو الذي عليها ويشرب.
# قال الماوردي: ويسن أن ينضح منه على رأسه ووجهه وصدره، وأن يتزود من
~~مائها، ويستصحب منه ما أمكنه، ففي البيهقي «أن عائشة - رضي الله تعالى عنها
~~- أنها كانت تحمله وتخبر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يحمله في
~~القرب، وكان يصبه على المرضى ويسقيهم منه» . ويسن الشرب من نبيذ سقاية
~~العباس ما لم يسكر، والإكثار من دخول الحجر والصلاة فيه والدعاء، فإن أكثره
~~من البيت كما مر. .
# ويسن أن يختم القرآن بمكة، وأن ينصرف تلقاء وجهه مستدبر البيت كما صححه
~~المصنف في مناسكه وصوبه في مجموعه، وقيل: يخرج وهو ينظر إليه إلى أن يغيب
~~عنه مبالغة في تعظيمه، وجرى على ذلك صاحب التنبيه، وقيل يلتفت إليه بوجهه
~~ما أمكنه كالمتحزن على فراقه، وجرى على ذلك ابن المقري، ويقول عند خروجه من
~~مكة: الله أكبر ثلاثا، لا إله ms1062 إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شيء قدير آيبون عابدون ساجدون لربنا حامدون، صدق الله وعده.
~~ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده.
# (و) تسن (زيارة قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «من زار قبري وجبت له شفاعتي» رواه ابن خزيمة في صحيحه من حديث
~~ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -.
# ومفهومه أنها جائزة لغير زائره، «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - من جاءني
~~زائرا لم تنزعه حاجة إلا زيارتي كان حقا على الله تعالى أن أكون له شفيعا
~~يوم القيامة» رواه ابن السكن في سننه الصحاح المأثورة. وروى البخاري «من
~~صلى علي عند قبري وكل الله به ملكا يبلغني وكفي أمر دنياه وآخرته، وكنت له
~~شفيعا أو شهيدا يوم القيامة» فزيارة قبره - صلى الله عليه وسلم - من أفضل
~~القربات ولو لغير حاج ومعتمر، فقوله (بعد فراغ الحج) كما قاله الشافعي
~~والأصحاب ليس المراد اختصاص طلب الزيارة بهذه الحالة فإنها مندوبة مطلقا
~~كما مر بعد حج أو عمرة قبلهما أولا مع نسك، بل المراد تأكد الزيارة فيها
~~لأمرين:
# أحدهما: أن الغالب على الحجيج الورود من آفاق بعيدة، فإذا قربوا من
~~المدينة يقبح تركهم الزيارة، والثاني لحديث «من حج ولم يزرني فقد جفاني» ،
~~رواه ابن عدي في الكامل وغيره.
# وهذا يدل على أنه يتأكد للحاج أكثر من غيره، وحكم المعتمر حكم الحاج في
~~تأكد ذلك وإن لم تشمله عبارة المصنف. وفي الحديث «لا تشد الرحال إلا إلى
~~ثلاثة مساجد: المسجد الحرام، والمسجد الأقصى، ومسجدي هذا» فتسن زيارة بيت
~~المقدس وزيارة الخليل - صلى الله عليه وسلم - ولا تعلق لهما بالحج، ويسن
~~لمن قصد المدينة الشريفة لزيارة قبره - صلى الله عليه وسلم - أن يكثر في
~~طريقه من الصلاة والسلام عليه - صلى الله عليه وسلم - ويزيد فيهما إذا أبصر
~~أشجارها مثلا، ويسأل الله تعالى أن ينفعه بهذه الزيارة ويتقبلها منه، وأن
~~يغتسل قبل دخوله كما تقدم، ويلبس أنظف وأحسن ثيابه، فإذا دخل المسجد قصد ms1063
~~الروضة، وهي ما بين القبر والمنبر وصلى تحية المسجد بجنب المنبر، وشكر الله
~~تعالى بعد فراغهما على هذه النعمة، ثم يأتي القبر الشريف فيستقبل رأسه،
~~ويستدبر القبلة ويبعد عنه نحو أربعة أذرع، ويقف ناظرا إلى أسفل ما يستقبله
~~في مقام الهيبة والإجلال، فارغ القلب من علائق
# PageV02P283
# الدنيا، ويسلم عليه - صلى الله عليه وسلم - لخبر «ما من أحد يسلم علي إلا
~~رد الله له علي روحي حتى أرد عليه السلام» رواه أبو داود بإسناد صحيح.
# وأقل السلام عليه: السلام عليك يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~يرفع صوته تأدبا معه - صلى الله عليه وسلم - كما في حياته، ثم يتأخر إلى
~~صوب يمينه قدر ذراع فيسلم على أبي بكر - رضي الله عنه - فإن رأسه عند منكب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يتأخر قدر ذراع آخر فيسلم على عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - لما روى البيهقي أن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~كان إذا قدم من سفره دخل المسجد ثم أتى القبر الشريف، فقال: السلام عليك يا
~~رسول الله، السلام عليك يا أبا بكر، السلام عليك يا أبتاه، ثم يرجع إلى
~~موقفه الأول قبالة وجهه - صلى الله عليه وسلم - ويتوسل به في حق نفسه،
~~ويستشفع به إلى ربه لما روى الحاكم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~قال: لما اقترف آدم الخطيئة قال: يا رب أسألك بحق محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا ما غفرت لي، فقال الله تعالى: وكيف عرفت محمدا ولم أخلقه. قال:
~~يا رب لأنك لما خلقتني ونفخت في من روحك رفعت رأسي، فرأيت في قوائم العرش
~~مكتوبا: لا إله إلا الله محمد رسول الله، فعرفت أنك لم تضف إلى نفسك إلا
~~أحب الخلق إليك، فقال الله تعالى صدقت يا آدم: إنه لأحب الخلق إلي، إذ
~~سألتني به فقد غفرت لك، ولولا محمد ما خلقتك» قال الحاكم هذا صحيح الإسناد.
# ومن أحسن ما يقوله الزائر بعد ذلك:
# يا خير من دفنت بالقاع أعظمه ... فطاب ms1064 من طيبهن القاع والأكم
# روحي الفداء لقبر أنت ساكنه ... فيه العفاف وفيه الجود والكرم
# أنت الحبيب الذي ترجى شفاعته ... يوم الحساب إذا ما زلت القدم
# ثم يستقبل القبلة ويدعو لنفسه ولمن شاء من المسلمين. ويسن أن يأتي سائر
~~المشاهد بالمدينة، وهي نحو ثلاثين موضعا يعرفها أهل المدينة. ويسن زيارة
~~البقيع وقباء، وأن يأتي بئر أريس فيشرب منها ويتوضأ. وكذلك بقية الآبار
~~السبعة، وقد نظمها بعضهم في بيت، فقال: الطويل
# أريس وغرس رومة وبضاعة ... كدابضة قل بيرحاء مع العهن
# وينبغي المحافظة على الصلاة في مسجده الذي كان في زمنه، فالصلاة فيه بألف
~~صلاة، وليحذر من الطواف بقبره، ومن الصلاة داخل الحجرة بقصد تعظيمه. ويكره
~~إلصاق الظهر والبطن بجدار القبر كراهة شديدة. ويكره مسحه باليد ويقبله، بل
~~الأدب أن يبعد عنه كما لو كان بحضرته - صلى الله عليه وسلم - في حياته.
~~ويسن أن يصوم بالمدينة ما أمكنه، وأن يتصدق على جيران رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - المقيمين والغرباء بما أمكنه. وإذا أراد السفر استحب أن يودع
~~المسجد بركعتين، ويأتي القبر الشريف، ويعيد السلام الأول، ويقول: اللهم لا
~~تجعله آخر العهد من حرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويسر لي العود
~~إلى الحرمين سبيلا سهلا؛ وارزقني العفو والعافية في الدنيا والآخرة، وردنا
~~إلى أهلنا سالمين غانمين، وينصرف تلقاء وجهه، ولا يمشي القهقرى،
# PageV02P284
# ولا يجوز لأحد أن يستصحب شيئا من الأكر المعمولة من تراب الحرمين، ولا من
~~الأباريق والكيزان المعمولة من ذلك، ومن البدع تقرب العوام بأكل التمر
~~الصيحاني في الروضة. .
### | [فصل في بيان أركان الحج والعمرة وكيفية أداء النسكين وما يتعلق بذلك]
# (فصل) في بيان أركان الحج والعمرة وكيفية أداء النسكين وما يتعلق بذلك
~~(أركان الحج خمسة) بل ستة:
# أحدها (الإحرام) أي نية الدخول فيه لخبر «إنما الأعمال بالنيات» (و)
~~ثانيها: (الوقوف) بعرفة لخبر «الحج عرفة» (و) ثالثها: (الطواف) بالكعبة
~~لقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] والمراد طواف الإفاضة
~~(و) رابعها: (السعي) بين الصفا والمروة لما روى الدارقطني وغيره بإسناد حسن ms1065
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - استقبل القبلة في السعي وقال: يا أيها الناس
~~اسعوا فإن السعي قد كتب عليكم» (و) خامسها: (الحلق) أو التقصير (إذا جعلناه
~~نسكا) وقد سبق أنه القول المشهور لتوقف التحلل عليه مع عدم جبر تركه بدم
~~كالطواف (و) سادسها: (الترتيب) في معظم هذه الأركان كما بحثه في الروضة وإن
~~عده في المجموع شرطا بأن يقدم الإحرام على الجميع ويؤخر السعي عن طواف ركن
~~أو قدوم ويقدم الوقوف على طواف الركن والحلق أو التقصير للاتباع مع خبر
~~«خذوا عني مناسككم» (ولا تجبر) هذه الأركان ولا شيء منها (بدم) بل يتوقف
~~عليها لأن الماهية لا تحصل إلا بجميع أركانها. وأما واجباته فخمسة أيضا
~~الإحرام من الميقات، والرمي في يوم النحر وأيام التشريق، والمبيت بمزدلفة،
~~والمبيت ليالي منى، واجتناب محرمات الإحرام.
# وأما طواف الوداع فقد تقدم أنه ليس من المناسك فعلى هذا لا يعد من
~~الواجبات فهذه تجبر بدم، وتسمى أبعاضا وغيرها يسمى هيئة (وما سوى الوقوف)
~~من هذه الستة (أركان في العمرة أيضا) لشمول الأدلة السابقة لها، ولكن
~~الترتيب يعتبر في جميع أركانها فيجب تأخير الحلق أو التقصير عن سعيها،
~~وواجب العمرة شيئان: الإحرام من الميقات، واجتناب محرمات الإحرام.
# (ويؤدى النسكان على) ثلاثة (أوجه) فقط، ولهذا عبر بجمع القلة، ووجه الحصر
~~في الثلاثة أن الإحرام إن كان بالحج أولا فالإفراد أو بالعمرة فالتمتع، أو
~~بهما معا فهو القران على تفصيل وشروط لبعضها ستأتي، وعرف بهذا أنه لو أتى
~~بنسك على حدثه ليس شيئا من هذه الأوجه كما يشير إليه قوله النسكان
~~بالتثنية. أما أداء النسك من حيث هو فعلى خمسة أوجه الثلاثة المذكورة، وأن
~~يحرم بحج فقط أو عمرة فقط، وقد سبق عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها
~~قالت: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عام حجة الوداع: فمنا من
~~أهل بعمرة، ومنا من أهل بحج، ومنا من أهل بحج وعمرة»
# PageV02P285
# رواه الشيخان (أحدها الإفراد) والأفضل يحصل (بأن يحج) أي يحرم بالحج من
~~ميقاته ويفرغ ms1066 منه (ثم يحرم بالعمرة كإحرام المكي) بأن يخرج إلى أدنى الحل
~~فيحرم بها (ويأتي بعملها) أما غير الأفضل فله صورتان.
# إحداهما: أن يأتي بالحج وحده في سنته، الثانية أن يعتمر قبل أشهر الحج ثم
~~يحج من الميقات، وقد صرح بصدق الإفراد على هذا القاضي حسين والإمام، وكلام
~~المصنف لا يفهم منه المراد إلا بما قدرته.
# فإن الإفراد هو الأفضل، وسيأتي بيانه بعد ذلك في كلامه (الثاني القران)
~~والأكمل يحصل (بأن يحرم بهما) معا في أشهر الحج (من الميقات) للحج، وغير
~~الأكمل أن يحرم بهما من دون الميقات، وإن لزمه دم فتقييده بالميقات لكونه
~~أكمل لا لكون الثاني لا يسمى قرانا (ويعمل عمل الحج) فقط؛ لأن عمل الحج
~~أكثر (فيحصلان) ويدخل عمل العمرة في عمل الحج فيكفيه طواف واحد وسعي واحد
~~لما رواه الترمذي وصححه أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من أحرم بالحج
~~والعمرة أجزأه طواف واحد وسعي واحد عنهما حتى يحل منهما جميعا» صححه
~~الترمذي.
# وهذه الصورة الأصلية للقران (ولو أحرم بعمرة) صحيحة (في أشهر الحج ثم)
~~أحرم (بحج قبل) الشروع في (الطواف كان قارنا) بإجماع كما قاله ابن المنذر
~~فيكفيه عمل الحج لما روى مسلم أن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أحرمت
~~بعمرة فدخل عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - فوجدها تبكي، فقال ما شأنك؟
~~قالت: حضت وقد حل الناس ولم أحل ولم أطف بالبيت، فقال لها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أهلي بالحج ففعلت ووقفت المواقف حتى إذا طهرت طافت
~~بالبيت وبالصفا والمروة، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد
~~حللت من حجك وعمرتك جميعا» . .
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج ثم أدخل عليها الحج
~~في أشهره أنه لا يصح ولا يكون قارنا، وليس مرادا.
# فإن الأصح في زيادة الروضة وفي المجموع أنه يصح: أي ويكون قارنا فكان
~~ينبغي تأخير القيد فيقول: ولو أحرم بعمرة ثم بحج قبل الطواف في أشهر الحج
~~كان قارنا، وقوله: قبل الطواف احترز به عما ms1067 إذا طاف ثم أحرم بالحج أو شرع
~~فيه ولو بخطوة ثم أحرم بالحج فإنه لا يصح؛ لاتصال إحرامها بمقصوده، وهو
~~أعظم أفعالها فلا ينصرف بعد ذلك إلى غيرها، ولأنه أخذ في التحلل المقتضي
~~لنقصان الإحرام فلا يليق به إدخال الإحرام المقتضي لقوته، ولو استلم الحجر
~~بنية الطواف ففي صحة الإدخال وجهان.
# قال في المجموع: ينبغي تصحيح الجواز لأنه مقدمته لا بعضه، وكلامه يشمل ما
~~لو أفسد العمرة ثم أدخل الحج عليها، والأصح أنه ينعقد إحرامه بالحج فاسدا،
~~ولذا قيدت العمرة بالصحيحة، وقيل ينعقد صحيحا ثم يفسد، وقيل ينعقد صحيحا
~~ويستمر، وكلامه كما قال الإسنوي محتمل
# PageV02P286
# لكل من الثلاثة (ولا يجوز عكسه) هو إدخال العمرة على الحج (في الجديد)
~~لأنه لا يستفيد به شيئا آخر بخلاف إدخال الحج عليها فيستفيد به الوقوف
~~والرمي والمبيت، ولأنه يمتنع إدخال الضعيف على القوي كفراش النكاح مع فراش
~~الملك لقوته عليه جاز إدخاله عليه دون العكس حتى لو نكح أخت أمته جاز وطؤها
~~بخلاف العكس والقديم الجواز، وصححه الإمام كعكسه فيجوز ما لم يشرع في أسباب
~~تحلله.
# (الثالث: التمتع) ويحصل (بأن يحرم بالعمرة) في أشهر الحج (من ميقات بلده)
~~أو غيره (ويفرغ منها ثم ينشئ حجا من مكة) أو من الميقات الذي أحرم بالعمرة
~~منه أو من مثل مسافته أو ميقات أقرب منه.
# تنبيه: علم مما تقرر أن قوله: من بلده ومن مكة للتمثيل لا للتقييد، وسمي
~~الآتي بذلك متمتعا لتمتعه بمحظورات الإحرام بين النسكين.
# (وأفضلها) أي أوجه أداء النسكين المتقدمة (الإفراد) إن اعتمر عامه، فلو
~~أخرت عنه العمرة كان الإفراد مفضولا؛ لأن تأخيرها عنه مكروه (وبعده التمتع
~~وبعد التمتع القران) لأن المتمتع يأتي بعملين كاملين غير أنه لا ينشئ لهما
~~ميقاتين، وأما القارن فإنه يأتي بعمل واحد من ميقات واحد (وفي قول التمتع
~~أفضل من الإفراد) ومنشأ الخلاف اختلاف الرواة في إحرامه - صلى الله عليه
~~وسلم -، روى الشيخان عن جابر وعائشة - رضي الله تعالى عنهما - «أنه أفرد
~~الحج» .
# ورويا عن ابن عمر أنه أحرم ms1068 متمتعا ورجح الأول بأن رواته أكثر، وبأن جابرا
~~منهم أقدم صحبة وأشد عناية بضبط المناسك، وبالإجماع، على أنه لا كراهة فيه،
~~وبأن التمتع والقران يجب فيهما الدم، بخلاف الإفراد، والجبر دليل النقصان.
# قال في المجموع: والصواب الذي نعتقده أنه - صلى الله عليه وسلم - أحرم
~~بحج ثم أدخل عليه العمرة وخص بجوازه في تلك السنة للحاجة وأمر به في قوله:
~~لبيك عمرة في حجة، وبهذا يسهل الجمع بين الروايات فعمدة رواة الإفراد وهو
~~الأكثر أول الإحرام، وعمدة رواة القران آخره، ومن روى التمتع أراد التمتع
~~اللغوي وهو الانتفاع، وقد انتفع بالاكتفاء بفعل واحد، ويؤيد ذلك أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يعتمر في تلك السنة عمرة مفردة، ولو جعلت حجته مفردة
~~لكان غير معتمر في تلك السنة ولم يقل أحد إن الحج وحده أفضل من القران،
~~فانتظمت الروايات في حجه - صلى الله عليه وسلم - في نفسه، وأما الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم -، فكانوا ثلاثة أقسام: قسم أحرموا بحج وعمرة، أو بحج
~~ومعهم هدي، وقسم بعمرة ففرغوا منها ثم أحرموا بحج، وقسم بحج ولا هدي معهم،
# PageV02P287
# فأمرهم - صلى الله عليه وسلم - أن يقلبوه عمرة وهو معنى فسخ الحج إلى
~~العمرة، وهو خاص بالصحابة - رضي الله تعالى عنهم - أمرهم به - صلى الله
~~عليه وسلم - لبيان مخالفة ما كانت عليه الجاهلية من تحريم العمرة في أشهر
~~الحج واعتقادهم أن إيقاعها فيه من أفجر الفجور كما أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أدخل العمرة على الحج كذلك فانتظمت الروايات في إحرامهم أيضا، فمن
~~روى أنهم كانوا قارنين أو متمتعين أو مفردين أراد بعضهم وهم الذي علم ذلك
~~منهم وظن أن البقية مثلهم.
# وأما تفضيل المتمتع على القارن فلأن أفعال النسكين فيه أكمل كما مر
~~وقولنا: وبعده التمتع ثم القران: أي وهو أفضل من الحج فقط ثم الحج فقط أفضل
~~من العمرة فقط.
# فإن قيل: ينبغي أنه لو قرن واعتمر بعد الحج كان أفضل من الإفراد؛
~~لاشتماله على المقصود مع زيادة عمرة أخرى، وهو نظير ما قالوه ms1069 في التيمم أنه
~~إذا رجا الماء فصلى أولا بالتيمم على قصد إعادتها بالوضوء فإنه أفضل لا
~~محالة، وهكذا إذا اعتمر المتمتع بعد الحج أيضا خصوصا إذا كان مكيا وعاد
~~لإحرام الحج إلى الميقات، فإن فوات هذه الشروط لا تخرجه عن كونه متمتعا
~~وإنما سقط الدم.
# أجيب بأن هذا التفضيل الذي ذكره الأصحاب إنما هو عند إتيانه بنسكين فقط،
~~وفي هاتين الصورتين قد أتى بنسك ثالث، فليست هي الصورة المتكلم عليها. فإن
~~قيل قد تقدم أن الجبر دليل النقصان، ولا شك أن فيما ذكر وجوب الدم.
# أجيب بأن النسك الثالث جبر ذلك النقص، وهذا نظير ما قالوه في إفراد صوم
~~يوم الجمعة، فإنهم عللوا الكراهة بضعفه عما في ذلك اليوم من وظائف
~~العبادات، وقالوا لو صام معه غيره زالت الكراهة؛ لأن صوم ذلك اليوم يجبر ما
~~يفوته.
# (وعلى المتمتع دم) لقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر
~~من الهدي} [البقرة: 196] والمعنى في إيجاب الدم كونه ربح ميقاتا فإنه لو
~~كان قد أحرم بالحج أولا من ميقات بلده لكان يحتاج بعد فراغه من الحج إلى أن
~~يخرج إلى أدنى الحل فيحرم بالعمرة. وإذا تمتع استغنى عن الخروج؛ لأنه يحرم
~~بالحج من جوف مكة، والواجب شاة تجزئ في الأضحية، ويقوم مقامها سبع بدنة أو
~~سبع بقرة، وكذا جميع الدماء الواجبة في الحج إلا جزاء الصيد، وسيأتي بسط
~~ذلك إن شاء الله تعالى (بشرط أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام) لقوله
~~تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] قوله
~~تعالى " ذلك " أي ما ذكر من الهدي والصوم عند فقده.
# وقوله " لمن " معناه على من (وحاضروه من) مساكنهم (دون مرحلتين من مكة)
~~لأن المسجد الحرام المذكور في الآية ليس المراد به حقيقته بالاتفاق بل
~~الحرم عند بعضهم ومكة عند آخرين، وحمله على مكة أقل تجاوزا من حمله على
~~جميع الحرم (قلت: الأصح من الحرم، والله أعلم) لأن الماوردي قال: إن كل
~~موضع ذكر الله فيه المسجد الحرام فهو الحرم ms1070 إلا قوله تعالى: {فول وجهك شطر
~~المسجد الحرام} [البقرة: 144]
# PageV02P288
# فهو نفس الكعبة فإلحاق هذا بالأعم الأغلب أولى، والقريب من الشيء يقال
~~إنه حاضره.
# قال تعالى: {واسألهم عن القرية التي كانت حاضرة البحر} [الأعراف: 163] أي
~~قريبة منه، والمعنى في ذلك أنهم لم يربحوا ميقاتا أي عاما لأهله ولمن مر به
~~فلا يشكل من بينه وبين مكة أو الحرم دون مسافة القصر إذا عن له النسك ثم
~~فاته وإن ربح ميقاتا بتمتعه لكنه ليس ميقاتا عاما لأهله ولمن مر به، ولا
~~يشكل أيضا بأنهم جعلوا ما دون مسافة القصر كالموضع الواحد في هذا ولم
~~يجعلوه في مسألة الإساءة، وهو إذا كان مسكنه دون مسافة القصر من الحرم
~~وجاوزه وأحرم كالموضع الواحد حتى لا يلزمه الدم كالمكي إذا أحرم من سائر
~~بقاع مكة بل ألزموه الدم وجعلوه مسيئا كالآفاقي؛ لأن ما خرج عن مكة مما ذكر
~~تابع لها والتابع لا يعطى حكم المتبوع من كل وجه، ولأنهم عملوا بمقتضى
~~الدليل في الموضعين، وهنا لا يلزمه دم لعدم إساءته بعدم عوده؛ لأنه من
~~الحاضرين بمقتضى الآية وهناك يلزمه دم لإساءته بمجاوزته ما عين له بقوله في
~~الخبر «ومن كان دون ذلك فمن حيث أنشأه حتى أهل مكة من مكة» على أن المسكن
~~المذكور كالقرية بمنزلة مكة في جواز الإحرام من سائر بقاعه وعدم جواز
~~مجاوزته بلا إحرام لمريد النسك فإن كان للمتمتع مسكنان: أحدهما بعيد والآخر
~~قريب اعتبر في كونه من الحاضرين أو غيرهم كثرة إقامته بأحدهما، فإن استوت
~~إقامته بهما اعتبر بوجود الأهل والمال، فإن كان أهله بأحدهما وماله بالآخر
~~اعتبر بمكان الأهل، ذكره المحب الطبري.
# قال: والمراد بالأهل الزوجة والأولاد الذين تحت حجره دون الآباء والإخوة
~~فإن استويا في ذلك اعتبر بعزم الرجوع إلى أحدهما للإقامة فيه، فإن لم يكن
~~له عزم اعتبر بإنشاء ما خرج منه، وللغريب المستوطن في الحرم أو فيما دون
~~مسافة القصر منه حكم أهل البلد الذي هو فيه، ويلزم الدم آفاقيا تمتع ناويا
~~الاستيطان بمكة ولو بعد ms1071 العمرة؛ لأن الاستيطان لا يحصل بمجرد النية (وأن
~~تقع عمرته في أشهر الحج من سنته) أي الحج فلو وقعت قبل أشهره وأتمها ولو في
~~أشهره ثم حج لم يلزمه الدم لأنه لم يجمع بينهما في وقت الحج فأشبه المفرد،
~~وأن يحج من عامه فمن لم يحج من عامه الذي اعتمر فيه لا دم عليه لما روى
~~البيهقي بإسناد حسن عن سعيد بن المسيب قال " كان أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يعتمرون في أشهر الحج فإذا لم يحجوا من عامهم ذلك لم
~~يهدوا " (وأن لا يعود لإحرام الحج إلى الميقات) الذي أحرم منه بالعمرة أو
~~ميقات آخر ولو أقرب إلى مكة من ميقات عمرته أو إلى مثل مسافة ميقاتها، فإذا
~~عاد إليه وأحرم منه بالحج لم يلزمه الدم؛ لأن المقتضي لإيجاب الدم وهو ربح
~~الميقات قد زال بعوده إليه، ومثل ذلك ما ذكر لأن المقصود قطع تلك المسافة
~~محرما.
# تنبيه أفهم كلامه أنه لا يشترط لوجوب الدم نية التمتع ولا وقوع النسكين
~~عن شخص واحد ولا بقاؤه حيا وهو كذلك، ولو خرج المتمتع للإحرام بالحج من مكة
~~وأحرم خارجها ولم
# PageV02P289
# يعد إلى الميقات ولا إلى مثل مسافته ولا إلى مكة لزمه دم أيضا للإساءة
~~الحاصلة بخروجه من مكة بلا إحرام مع عدم عوده.
# واعلم أن هذه الشروط المذكورة معتبرة لوجوب الدم. وهل تعتبر في تسميته
~~تمتعا وجهان:
# أحدهما: نعم فلو فات شرطا كان مفردا وأشهرهما لا تعتبر؛ ولهذا قال
~~الأصحاب يصح التمتع والقران من المكي خلافا لأبي حنيفة.
# (ووقت وجوب الدم) عليه (إحرامه بالحج) لأنه حينئذ يصير متمتعا بالعمرة
~~إلى الحج. وقد يفهم أنه لا يجوز تقديمه عليه. وليس مرادا بل الأصح جواز
~~ذبحه إذا فرغ من العمرة. وقيل: يجوز إذا أحرم بها ولا يتأقت ذبحه بوقت
~~كسائر دماء الجبرانات (و) لكن (الأفضل ذبحه يوم النحر) للاتباع وخروجا من
~~خلاف الأئمة الثلاثة فإنهم قالوا لا يجوز في غيره ولم ينقل عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا عن أحد ms1072 ممن كان معه أنه ذبح قبله (فإن عجز عنه) حسا
~~بأن فقده أو ثمنه أو شرعا بأن وجده بأكثر من ثمن مثله أو كان محتاجا إليه
~~أو إلى ثمنه أو غاب عنه مال أو نحو ذلك (في موضعه) وهو الحرم سواء أقدر
~~عليه ببلده أم غيره أم لا بخلاف كفارة اليمين؛ لأن الهدي يختص ذبحه بالحرم
~~والكفارة لا تختص (صام) بدله وجوبا (عشرة أيام ثلاثة في الحج) لقوله تعالى:
~~{فمن لم يجد} [البقرة: 196] أي الهدي {فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة:
~~196] أي بعد الإحرام بالحج فلا يجوز تقديمها على الإحرام بخلاف الدم؛ لأن
~~الصوم عبادة بدنية فلا يجوز تقديمها على وقتها كالصلاة، والدم عبادة مالية
~~فأشبه الزكاة.
# تنبيه قد يرد على المصنف ما لو عدم الهدي في الحال وعلم أنه يجده قبل
~~فراغ الصوم فإن له الصوم على الأظهر مع أنه ما عجز عنه في موضعه ولو رجا
~~وجوده جاز له الصوم وفي استحباب انتظاره ما تقدم في التيمم ولكن (تستحب) له
~~(قبل يوم عرفة) لأنه يسن للحاج فطره فيحرم قبل سادس ذي الحجة ويصومه
~~وتالييه، وإذا أحرم في زمن يسع الثلاثة وجب عليه تقديمها على يوم النحر فإن
~~أخرها عن أيام التشريق أثم وصارت قضاء على الصحيح وإن تأخر الطواف وصدق
~~عليه أنه في الحج؛ لأن تأخيره نادر فلا يكون مرادا من الآية.
# وليس السفر عذرا في تأخير صومها لأن صومها متعين إيقاعه في الحج بالنص؛
~~وإن كان مسافرا فلا يكون السفر عذرا فيه بخلاف رمضان، ولا يجوز صومها في
~~يوم النحر وكذا في أيام التشريق في الجديد كما ذكره المصنف في بابه وإذا
~~فاته صوم الثلاثة في الحج لزمه قضاؤها ولا دم عليه، ولا يجب عليه تقدم
~~الإحرام بزمن يتمكن من صوم الثلاثة فيه قبل يوم النحر خلافا لبعض المتأخرين
~~في وجوب ذلك إذ لا يجب تحصيل سبب الوجوب، ويجوز أن لا يحج في هذا العام،
~~ويسن للموسر أن يحرم بالحج يوم التروية وهو ثامن ذي الحجة للاتباع ms1073 وللأمر
~~به كما في
# PageV02P290
# الصحيحين، وسمي يوم التروية لترويهم فيه الماء، ويسمى يوم النقلة
~~لانتقالهم فيه من مكة إلى منى (و) صام بعد الثلاثة (سبعة إذا رجع إلى)
~~وطنه، (وأهله في الأظهر) إن أراد الرجوع إليهم لقوله تعالى: {وسبعة إذا
~~رجعتم} [البقرة: 196] [البقرة] ، «ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: فمن لم
~~يجد هديا فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله» رواه الشيخان
~~فلا يجوز صومها في الطريق لذلك. فإن أراد الإقامة بمكة صامها بها كما قاله
~~في البحر، والثاني: إذا فرغ من الحج؛ لأنه المراد بالرجوع فكأنه بالفراغ
~~رجع عما كان مقبلا عليه، وهو قول الأئمة الثلاثة، ونص عليه في الإملاء
~~(ويندب تتابع) الأيام (الثلاثة) أداء كانت أو قضاء (وكذا السبعة) بالرفع
~~بخطه يندب تتابعها أيضا كذلك، لأن فيه مبادرة لأداء الواجب وخروجا من خلاف
~~أوجبه. نعم إن أحرم بالحج سادس ذي الحجة لزمه صوم الثلاثة متتابعة لضيق
~~الوقت لا للتتابع نفسه (ولو فاتته الثلاثة في الحج) بعذر أو غيره (فالأظهر
~~أنه يلزمه) قضاؤها لما مر و (أن يفرق في قضائها بينها وبين السبعة) بقدر
~~أربعة أيام يوم النحر وأيام التشريق، ومدة إمكان السير إلى أهله على العادة
~~الغالبة كما في الأداء، فلو صام عشرة ولاء حصلت الثلاثة، ولا يعتد بالبقية
~~لعدم التفريق، والثاني لا يلزمه التفريق.
# تنبيه: ظاهر كلامه الاكتفاء بمطلق التفريق لولا ما قدرته ولو بيوم، وهو
~~قول نص عليه في الإملاء.
# (وعلى القارن دم) لأنه واجب على المتمتع بنص القرآن، وفعل المتمتع أكثر
~~من فعل القارن، فإذا لزمه الدم فالقارن أولى، وروى الشيخان عن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم - ذبح عن نسائه البقر يوم
~~النحر» ، قالت وكن قارنات (كدم التمتع) في أحكامه السابقة جنسا وسنا وبدلا
~~عن العجز؛ لأنه فرع عن دم التمتع (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (بشرط أن
~~لا يكون) القارن (من حاضري المسجد الحرام) وسبق بيان حاضريه وأن لا يعود
~~قبل الوقوف للإحرام بالحج من الميقات ms1074 فإن عاد سقط عنه الدم (والله أعلم)
~~لأن دم القران فرع عن دم التمتع كما تقدم، ودم التمتع غير واجب على الحاضر
~~ففرعه كذلك، وذكر هذا الشرط كما قال الولي العراقي إيضاح وإلا فقوله: كدم
~~التمتع يغني عنه وإذا ذكر ذلك كان ينبغي له أن يزيد ما قدرته.
# خاتمة لو استأجر اثنان شخصا أحدهما لحج والآخر لعمرة فتمتع عنهما أو
~~اعتمر أجير الحج عن نفسه ثم حج عن المستأجر. فإن كان قد تمتع بالإذن من
~~المستأجرين أو أحدهما
# PageV02P291
# في الأولى ومن المستأجر في الثانية فعلى كل من الآذنين أو الآذن والأجير
~~نصف الدم إن أيسرا، وإن أعسرا قال شيخنا بحثنا. أو أحدهما فالصوم على
~~الأجير؛ لأن بعضه في الحج، أو تمتع بلا إذن ممن ذكر لزمه دمان: دم للتمتع
~~ودم لأجل الإساءة بمجاوزته الميقات، ولو وجد فاقد الهدي الهدي بين الإحرام
~~بالحج والصوم لزمه الهدي، لا إن وجده بعد الشروع في الصوم بل يسن له للخروج
~~من خلاف من أوجبه وإذا مات المتمتع أو القارن الواجب عليه هدي لم يسقط عنه
~~بل يخرج من تركته أو يصوم لكونه معسرا بذلك فكرمضان يسقط عنه إن لم يتمكن
~~من فعله ويصام أو يطعم عنه من تركته لكل يوم مدا إن تمكن.
### | [باب محرمات الإحرام]
# أكثر باب محرمات الإحرام أي المحرمات به. والأصل فيه الأخبار الصحيحة
~~كخبر الصحيحين عن ابن عمر «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - ما
~~يلبس المحرم من الثياب فقال: لا يلبس القميص ولا العمائم ولا السراويلات
~~ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحد لا يجد نعلين فيلبس الخفين وليقطعهما أسفل
~~من الكعبين ولا يلبس من الثياب شيئا مسه زعفران أو ورس» زاد البخاري، " ولا
~~تنتقب المرأة ولا تلبس القفازين " وكخبر البيهقي بإسناد صحيح كما في
~~المجموع «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبس القميص والأقبية
~~والسراويلات والخفين إلا أن لا يجد النعلين» . فإن قيل: السؤال في الخبر
~~الأول عما يلبس،
# وأجيب بما لا يلبس فما الحكمة ms1075 في ذلك؟ .
# أجيب بأن ما لا يلبس محصور بخلاف ما يلبس إذ الأصل الإباحة، وفيه تنبيه
~~على أنه كان ينبغي السؤال عما لا يلبس، وبأن المعتبر في الجواب ما يحصل
~~المقصود وإن لم يطابق صريحا، وهي أمور. قال في الرونق واللباب: إن مجموعها
~~عشرون شيئا، وجرى على ذلك البلقيني في التدريب، وقال في الكفاية إنها عشرة
~~أي والباقية متداخلة.
# قال الأذرعي: واعلم أن المصنف بالغ في اختصار أحكام الحج لا سيما هذا
~~الباب وأتى فيه بصيغة تدل على حصر المحرمات فيما ذكره، والمحرر سالم من ذلك
~~فإنه قال: يحرم في الإحرام أمور منها كذا وكذا اه.
# والمصنف عدها سبعة فقال (أحدها ستر بعض رأس الرجل) ولو البياض الذي وراء
~~الأذن، سواء أستر البعض الآخر أم لا (بما يعد ساترا) عرفا مخيطا كان أو
~~غيره، كالعمامة والطيلسان والخرقة وكذا الطين والحناء الثخينين لخبر
~~الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - قال في المحرم الذي خر عن بعيره ميتا
~~«لا تخمروا
# PageV02P292
# رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا» بخلاف ما لا يعد ساترا كاستظلال بمحمل
~~وإن مسه وكحمل قفة أو عدل من غير قصد ستر بذلك فإن قصد بحمل القفة ونحوها
~~الستر لزمته الفدية كما جزم به الفوراني وغيره كانغماسه في ماء ولو كدرا
~~وتغطية رأسه بكفه أو كف غيره وشده بخيط، ولو غطى رأسه بثوب تبدو البشرة من
~~ورائه، ففي الكفاية عن الإمام أنه يوجب الفدية وأنه لا يبعد إلحاقه بوضع
~~الزنبيل، وينبغي كما قال السبكي القطع بالأول لأنه يعد ساترا هنا بخلاف
~~الصلاة (إلا) ستر بعض رأس الرجل أو كله (لحاجة) من حر أو برد أو مداواة كأن
~~جرح رأسه فشد عليه خرقة فيجوز لقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من
~~حرج} [الحج: 78] [الحج] لكن تلزمه الفدية قياسا على الحلق بسبب الأذى
# تنبيه عبارة المصنف أحسن من قول المحرر: إلا لحاجة مداواة لأنها أخصر
~~وأحصر (و) يحرم عليه (لبس المخيط) كقميص وقباء وإن لم يخرج يديه من كميه
~~وخريطة لخضاب لحيته ms1076 وقفاز وسراويل وتبان وخف (أو المنسوج) كدرع (أو
~~المعقود) كجبة لبد (في سائر) أي جميع أجزاء (بدنه) لحديث الصحيحين أول
~~الباب، والمعتبر في اللبس العادة في كل ملبوس إذ به يحصل الترفه فلو ارتدى
~~بالقميص أو القباء أو التحف بهما أو اتزر بالسراويل فلا فدية كما لو اتزر
~~بإزار لفقه من رقاع أو أدخل رجليه ساقي الخف، ولو ألقى على نفسه قباء أو
~~فرجية وهو مضطجع وكان بحيث لو قام أو قعد لم يستمسك عليه إلا بمزيد أمر لم
~~تلزمه الفدية، ولو زر الإزار أو خاطه حرم كما نص عليه في الإملاء، ويجوز أن
~~يعقد إزاره لا رداءه، وأن يشد عليه خيطا ليثبت وأن يجعله مثل الحجزة ويدخل
~~فيه التكة إحكاما، وله تقليد السيف والمصحف وشد المنطقة والهميان على وسطه
~~للحاجة إلى ذلك، وله أن يلف بوسطه عمامة ولا يعقدها، وأن يلبس الخاتم وأن
~~يدخل يده في كم قميص منفصل عنه، وأن يغرز طرف ردائه في إزاره، ولا يجوز له
~~أن يعقد رداءه ولا أن يخلله بنحو مسلة. ولا يربط طرفه بطرفه الآخر بخيط،
~~ولو اتخذ له شرجا وعرى وربط الشرج بالعرى حرم عليه ولزمته الفدية.
# فائدة: قال بعض العلماء: والحكمة في تحريم لبس المخيط وغيره مما منع منه
~~المحرم أن يخرج الإنسان عن عادته فيكون ذلك مذكرا له ما هو فيه من عبادة
~~ربه فيشتغل بها.
# تنبيه: تقدم الكلام على سائر في آخر خطبة الكتاب هل هو بمعنى باقي أو
~~جميع؟ قيل: ولا يصح هنا أن يستعمل بمعنى باقي فإنه لم يتقدم حكم شيء من
~~البدن حتى يكون هذا حكم باقيه فإن الرأس قسيم البدن لا بعضه؛ ولذلك قدرت
~~جميع في كلامه. قال الإسنوي، وخريطة اللحية لا تدخل في كلام المصنف لأن
~~اللحية لا تدخل في مسمى البدن وكان ينبغي للمصنف أن يستثني الوجه فإنه لا
~~يحرم ستره على الرجل عندنا. قال الدارمي وغيره وقد روي فعله عن عثمان - رضي
~~الله تعالى عنه - لكن يبقى شيئا ليستوعب الرأس بالكشف ms1077 (إلا إذا) كان
# PageV02P293
# لبسه لحاجة كحر وبرد فيجوز مع الفدية، أو (لم يجد غيره) أي المخيط ونحوه
~~فيجوز له من غير فدية وله لبس السراويل التي لا يتأتى الاتزار بها عند فقد
~~الإزار، ولبس مداس - أي مكعب - وهو ما يسمى بالسرموزة والزربول الذي لا
~~يستر الكعبين، وكذا لبس خف إن قطع أسفل كعبه وإن ستر ظهر القدمين فيهما
~~بباقيهما عند فقد النعلين.
# قال الزركشي: والمراد بالنعل التاسومة، ويلتحق به القبقاب لأنه ليس
~~بمخيط، ولم يشترطوا في جواز لبس السراويل قطعه فيما جاوز العورة لإطلاق
~~الخبر، وعلله في المجموع بإضاعة المال، والفرق بينه وبين وجوب قطع الخف عند
~~فقد النعل مشكل، لكن ورد النص بذلك. نعم يتجه عدم جواز قطع الخف إذا وجد
~~المكعب، ولا يجوز لبس الخف المقطوع والمداس مع وجود النعلين على الصحيح
~~المنصوص أما المداس المعروف الآن، فهذا يجوز لبسه لأنه ليس محيطا بالقدم؟
~~فقول المصنف في مناسكه يحرم لبس المداس، المراد به المكعب كما مر، وإذا لبس
~~السراويل للحاجة ثم وجد الإزار أو الخف ثم وجد النعل لزمه نزعه في الحال
~~فإن أخر بلا عذر أثم ولزمته الفدية ولو قدر على أن يستبدل بالسراويل إزارا
~~متساوي القيمة، فالصواب كما قاله القاضي أبو الطيب وجوبه إن لم يمض زمن
~~تبدو فيه عورته وإلا فلا.
# تنبيه: ظاهر عبارة المصنف أنه لا يجوز اللبس لحاجة البرد والمداواة، وليس
~~مرادا إذ المنقول في كلام الشيخين وغيرهما الجواز، لكن مع الفدية كما قدرته
~~في كلامه، فلو عبر بالحاجة كما عبر به في الرأس لكان أولى، ولا فرق في جميع
~~ما تقدم بين البالغ والصبي إلا أن الإثم يختص بالمكلف، ويأثم الولي إذ أقر
~~الصبي على ذلك، ولا فرق في ذلك بين طول زمن اللبس وقصره (ووجه المرأة) ولو
~~أمة كما في المجموع (كرأسه) أي الرجل في حرمة الستر لوجهها أو بعضه إلا
~~لحاجة فيجوز مع الفدية، وعلى الحرة أن تستر منه ما لا يتأتى ستر جميع رأسها
~~إلا به احتياطا للرأس إذ ms1078 لا يمكن استيعاب ستره إلا بستر قدر يسير مما يليه
~~من الوجه، والمحافظة على ستره بكماله لكونه عورة أولى من المحافظة على كشف
~~ذلك القدر من الوجه، ويؤخذ من التعليل أن الأمة لا تستر ذلك؛ لأن رأسها ليس
~~بعورة وهو ظاهر، ولا ينافي ذلك قول المجموع ما ذكر في إحرام المرأة ولبسها
~~لم يفرقوا فيه بين الحرة والأمة وهو المذهب؛ لأنه في مقابلة قوله: وشذ
~~القاضي أبو الطيب فحكى وجها أن الأمة كالرجل ووجهين في المبعضة هل هي
~~كالأمة أو كالحرة اه.
# فإن أرادت المرأة ستر وجهها عن الناس أرخت عليه ما يستره بنحو ثوب متجاف
~~عنه بنحو خشبة بحيث لا يقع على البشرة وسواء أفعلته لحاجة كحر وبرد أم لا،
~~كما يجوز للرجل ستر رأسه بنحو مظلة، فلو وقعت الخشبة مثلا فأصاب الثوب
~~وجهها بلا اختيار منها فرفعته فورا لم تلزمها الفدية وإلا لزمتها مع الإثم
~~(ولها) أي المرأة (لبس المخيط) وغيره في الرأس وغيره (إلا القفاز) فليس لها
~~ستر الكفين ولا أحدهما به (في الأظهر) للحديث
# PageV02P294
# المتقدم، ولأن القفاز ملبوس عضو ليس بعورة في الصلاة فأشبه خف الرجل
~~وخريطة لحيته، والثاني يجوز لها لبسهما، لما رواه الشافعي في الأم عن سعد
~~بن أبي وقاص أنه كان يأمر بناته بلبسهما في الإحرام.
# قال الجوهري: والقفاز: شيء يعمل لليدين يحشى بقطن ويكون له أزرار تزر على
~~الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها، ومراد الفقهاء ما يشمل المحشو
~~وغيره، ويجوز لها ستر الكفين بغير القفاز ككم وخرقة تلفها عليهما للحاجة
~~إليه ومشقة الاحتراز عنه، سواء أخضبتهما أم لا بناء على أن علة تحريم
~~القفازين عليها ما مر آنفا، ويحرم على الخنثى المشكل ستر وجهه مع رأسه
~~وتلزمه الفدية، وليس له ستر وجهه مع كشف رأسه خلافا لمقتضى كلام ابن المقري
~~في روضه ولا فدية عليه؛ لأنا لا نوجبها بالشك، نعم لو أحرم بغير حضرة
~~الأجانب جاز له كشف رأسه كما لو لم يكن محرما. قال في المجموع: ويسن أن لا ms1079
~~يستتر بالمخيط لجواز كونه رجلا ويمكنه ستره بغيره هكذا ذكره جمهور الأصحاب.
~~وقال القاضي أبو الطيب: لا خلاف أنا نأمره بالستر ولبس المخيط كما نأمره أن
~~يستتر في صلاته كالمرأة، وفي أحكام الخناثى لابن المسلم ما حاصله أنه يجب
~~عليه أن يستر رأسه وأن يكشف وجهه وأن يستر بدنه إلا بالمخيط فإنه يحرم عليه
~~احتياطا. قال الأذرعي كالإسنوي وما قاله حسن اه. ولكنه مخالف لما تقدم عن
~~المجموع.
# (الثاني) من المحرمات (استعمال الطيب) للمحرم ذكرا كان أو غيره ولو أخشم
~~بما يقصد منه رائحته غالبا ولو مع غيره كالمسك والعود والكافور والورس وهو
~~أشهر طيب ببلاد اليمن والزعفران وإن كان يطلب للصبغ والتداوي أيضا (في)
~~ملبوسه من (ثوبه) أو غيره كخف أو نعل لقوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحديث المار «ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران» والورس طيب. ولو
~~قال المصنف في ملبوسه بدل ثوبه لكان أولى واستغنى عما قدرته (أو) في (بدنه)
~~قياسا على ثوبه بطريق الأولى ولو باطنا بأكل أو استعاط أو احتقان فيجب مع
~~التحريم في ذلك الفدية وبعض البدن ككله وأدرج في الطيب ما معظم الغرض منه
~~رائحته الطيبة كالورد والياسمين والبنفسج والريحان الفارسي، وما اشتمل على
~~الطيب من الدهن كدهن الورد ودهن البنفسج واستعماله أن يلصق الطيب ببدنه أو
~~ملبوسه على الوجه المعتاد في ذلك بنفسه أو مأذونه، فلو احتوى على مجمرة أو
~~حمل فأرة مشقوقة أو مفتوحة أو جلس أو نام على فراش أو أرض مطيبة أو شد في
~~طرف ثوبه طيبا أو جعله في جيبه، أو لبست المرأة الحلي المحشو به حرم ووجبت
~~الفدية، لأن ذلك تطييب، ولو وطئ بنعله طيبا حرم إن تعلق به منه شيء والتطيب
~~بالورد أن يشمه مع اتصاله بأنفه كما صرح به ابن كج، والتطيب بمائه أن يمسه
~~كالعادة بأن يصبه على بدنه أو ملبوسه فلا يكفي شمه، ولو حمل مسكا ونحوه في
~~خرقة مشدودة أو فأرة غير مشقوقة لم يضر وإن شم الريح ms1080 لوجود الحائل.
# ولو استهلك الطيب في المخالط له بأن لم يبق له ريح ولا طعم ولا لون كأن
~~استعمل في دواء جاز استعماله وأكله ولا فدية وإن بقي الريح فيما استهلك
~~ظاهرا أو خفيا يظهر برش الماء عليه فدى، لأن الغرض الأعظم من الطيب
# PageV02P295
# الريح وكذا لو بقي الطعم لدلالته على بقاء الطيب، لا إن بقي اللون فقط،
~~لأن الغرض منه الزينة وما يقصد به الأكل أو التداوي وإن كان له ريح طيبة
~~كالتفاح والأترج بضم الهمزة والراء وتشديد الجيم على الأفصح ويقال الأترنج
~~والقرنفل والدارصيني والسنبل وسائر الأبازير الطيبة كالمصطكى لم يحرم ولم
~~تجب فيه فدية لأنه إنما يقصد منه الأكل أو التداوي، وكذا ما ينبت بنفسه
~~كالشيح والإذخر والخزامى، لأنه لا يعد طيبا، ولا فدية بالعصفر والحناء وإن
~~كان لهما رائحة طيبة، لأنه إنما يقصد منه لونه ولو مس طيبا يابسا كمسك
~~وكافور فلزق به ريحه لا عينه أو حمل العود أو أكله لم يحرم، ويعتبر مع ما
~~ذكر العقل إلا السكران والاختيار والعلم بالتحريم والإحرام وبأن الملموس
~~طيب يعلق فلا فدية على المطيب الناسي للإحرام ولا المكره ولا الجاهل
~~بالتحريم أو بكون الملموس طيبا أو رطبا لعذره بخلاف الجاهل بوجوب الفدية
~~فقط دون التحريم فعليه الفدية، لأنه إذا علم التحريم كان من حقه الامتناع،
~~فإن علم التحريم بعد لبسه جاهلا به وأخر إزالته مع إمكانها فدى وأثم ولو
~~طيبه غيره بغير إذنه أو ألقت الريح عليه طيبا فلا فدية عليه بل على من
~~طيبه، لكن تلزمه المبادرة إلى الإزالة عند زوال عذره.
# (ودهن شعر الرأس) له (أو اللحية) ولو من امرأة كما قال القاضي بدهن، ولو
~~غير مطيب كزيت وشمع مذاب لما فيه من التزيين المنافي لحال المحرم فإنه أشعث
~~أغبر كما ورد في الخبر، وعبارة ابن المقري فيحرم: أي الدهن في شعر الرأس
~~واللحية فيؤخذ منه أنه لا فرق في الشعر بين الكثير والقليل ولو واحدة، وهو
~~الظاهر من كلامهم، ولو كان شعر الرأس أو اللحية ms1081 محلوقا لما فيه من تزيين
~~الشعر وتنميته بخلاف رأس الأقرع والأصلع وذقن الأمرد لانتفاء المعنى، فإن
~~قيل يشكل هذا بحرمة الطيب على الأخشم كما مر.
# أجيب بأن المعنى هنا منتف بالكلية بخلافه ثم فإن المعنى فيه الترفه
~~بالطيب وهو حاصل بالتطيب وإن كان المطيب أخشم، وله دهن بدنه ظاهرا وباطنا
~~وسائر شعره بذلك وأكله وجعله في شيء ولو برأسه، وألحق المحب الطبري بشعر
~~اللحية شعر الوجه كحاجب وشارب وعنفقة. وقال في المهمات: إنه القياس، وقال
~~الولي العراقي التحريم ظاهر فيما اتصل باللحية كالشارب والعنفقة والعذار.
~~وأما الحاجب والهدب وما على الجبهة: أي والخد ففيه بعد اه.
# وهذا هو الظاهر؛ لأن ذلك لا يتزين به، ولا يحرم على المحرم دهن الحلال
~~كنظيره الآتي في الحلق.
# تنبيه: لا يحسن إدراج هذا في قسم الطيب فإنه لا فرق فيه بين الطيب وغيره
~~كما مر، وقد جعلاه في الروضة وأصلها قسما مستقلا، لكن المحرر أدخله في نوع
~~الطيب لتقاربهما في المعنى؛ لأنهما ترفه وليس فيهما إزالة عين، وقوله: دهن:
~~هو بفتح الدال؛ لأنه مصدر بمعنى التدهين، وتعبيره بأو يفيد التنصيص على
~~تحريم كل واحد على انفراده (ولا يكره غسل بدنه ورأسه بخطمي) ونحوه كسدر من
~~غير نتف شعر؛ لأن ذلك لإزالة الوسخ لا للتزين والتنمية لكن
# PageV02P296
# الأولى تركه وترك الاكتحال الذي لا طيب فيه، وقيل يكرهان وتوسط قوم في
~~الاكتحال، فقالوا إن لم يكن فيه زينة كالتوتيا لم يكره وإن كان فيه زينة
~~كإثمد كره إلا لحاجة رمد ونحوه وصحح هذا في المجموع نقله عن الجمهور، وقال
~~في شرح مسلم: إنه مذهب الشافعي والكراهة في المرأة أشد، وللمحرم الاحتجام
~~والفصد ما لم يقطع بهما شعرا وله خضب لحيته وغيرها من الشعور بالحناء
~~ونحوه؛ لأنه لا ينمي الشعر وليس طيبا، وله إنشاد الشعر المباح والنظر في
~~المرآة كالحلال فيهما.
# (الثالث) من المحرمات (إزالة الشعر) من الرأس أو غيره بحلق أو غيره (أو
~~الظفر) من اليد أو الرجل. أما الشعر فلقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم}
~~[البقرة: ms1082 196] أي شعرها، وشعر سائر الجسد ملحق به بجامع الترفه. وأما الظفر
~~فقياسا على الشعر لما فيه من الترفه والمراد من ذلك الجنس الصادق ببعض شعرة
~~أو ظفر (وتكمل الفدية في) إزالة (ثلاث شعرات) بفتح العين جمع شعرة بسكونها
~~ولاء (أو) إزالة (ثلاثة أظفار) كذلك بأن اتحد المكان والزمان، والشعر يصدق
~~بالثلاث، وقيس بها الأظفار ولا يعتبر جميعه بالإجماع ولا فرق في ذلك بين
~~الناسي للإحرام والجاهل بالحرمة لعموم الآية، وكسائر الإتلافات، وهذا بخلاف
~~الناسي والجاهل في التمتع باللبس والطيب والدهن والجماع ومقدماته لاعتبار
~~العلم والقصد فيه وهو منتف فيها. نعم لو أزالها مجنون أو مغمى عليه أو صبي
~~غير مميز على الصحيح في المجموع لم تلزمه الفدية، والفرق بين هؤلاء وبين
~~الجاهل والناسي أنهما يعقلان فعلهما فينسبان إلى تقصير، بخلاف هؤلاء على أن
~~الجاري على قاعدة الإتلاف وجوبها عليهم أيضا، ومثلهم في ذلك النائم، ولو
~~أزيل ذلك بقطع جلد أو عضو لم يجب فيه شيء؛ لأن ما أزيل تابع غير مقصود
~~بالإزالة، وشبهوه بالزوجة تقتل فلا يجب مهرها على القاتل، ولو أرضعتها
~~زوجته الأخرى لزمها نصف المهر؛ لأن البضع في تلك تلف تبعا بخلافه في هذه.
# أما إذا لم يوال بأن أزالها في ثلاث أماكن أو في مكان واحد ولم يتحد
~~الزمان فيجب عليه في كل واحدة منها ما يجب عليه لو انفردت وهو مد كما
~~سيأتي، وحكم ما فوق الثلاث حكمها كما فهم بالأولى حتى لو حلق شعر رأسه وشعر
~~بدنه ولاء أو أزال أظفار يديه ورجليه كذلك لزمه فدية واحدة لأنه يعد فعلا
~~واحدا (والأظهر أن في) إزالة (الشعرة) الواحدة أو الظفر الواحد أو بعض شيء
~~من أحدهما (مد طعام، وفي الشعرتين) أو الظفرين (مدين) لأن تبعيض الدم فيه
~~عسر، والشارع قد عدل الحيوان بالإطعام في جزاء الصيد وغيره، والشعرة
~~الواحدة هي النهاية في القلة، والمد أقل ما وجب في الكفارات فقوبلت الشعرة
~~به.
# والثاني في الشعرة درهم، وفي الثنتين درهمان؛ لأن الشاة كانت تقوم في
~~عصره - صلى ms1083 الله عليه وسلم - بثلاثة دراهم، فاعتبرت تلك القيمة عند الحاجة
~~إلى التوزيع، والثالث: في الشعرة ثلث دم وفي الثنتين ثلثا دم عملا
~~بالتقسيط، ومحل
# PageV02P297
# الخلاف المذكور إذا اختار الدم، فإن اختار الصيام ففي الواحدة منهما صوم
~~يوم، وفي الاثنتين صوم يومين، أو الطعام ففي واحدة صاع، وفي اثنتين صاعان،
~~نقل ذلك الإسنوي عن العمراني وغيره وقال: إنه متعين لا محيد عنه. قال
~~بعضهم: وكلام العمراني إن ظهر على قولنا: الواجب ثلث دم لا يظهر على قولنا:
~~الواجب مد إذ يرجع حاصله إلى أنه مخير بين المد والصاع، والشخص لا يتخير
~~بين الشيء وبعضه وجوابه المنع، فإن المسافر مخير بين القصر والإتمام، وهو
~~تخيير بين الشيء وبعضه، ولو انسل منه شعر وشك هل سله المشط بعد انتتافه أو
~~نتفه فلا فدية؛ لأن النتف لم يتحقق والأصل براءة الذمة، ويكره كما في
~~المجموع أن يمتشط وأن يفلي رأسه ولحيته وأن يحك شعره لا جسده بأظفاره لا
~~بأنامله (وللمعذور) في الحلق لإيذاء قمل أو وسخ أو حر أو جراحة أو نحو ذلك
~~(أن يحلق ويفدي) لقوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا} [البقرة: 184] ، وفي
~~الصحيحين عن كعب بن عجرة قال في نزلت هذه الآية، «أتيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: ادن فدنوت، فقال أيؤذيك هوام رأسك؟ قال ابن عوف:
~~وأظنه قال: نعم، قال فأمرني بفدية من صيام أو صدقة أو نسك» .
# تنبيه: قال الإسنوي: وكذا تلزمه الفدية في كل محرم أبيح للحاجة إلا لبس
~~السراويل والخفين المقطوعين كما مر؛ لأن ستر العورة ووقاية الرجل عن
~~النجاسة مأمور بهما فخفف فيهما، والحصر فيما قاله كما قال شيخنا ممنوع أو
~~مؤول فقد استثني صور لا فدية فيها. منها ما إذا أزال ما نبت من الشعر في
~~عينه وتأذى به، ومنها ما إذا أزال قدما يغطيها من شعر رأسه وحاجبيه إذا طال
~~بحيث ستر بصره، ومنها ما لو انكسر ظفره فقطع المؤذي منه فقط، ويأثم الحالق
~~بلا عذر لارتكابه محرما، ولو حلق شخص رأس محرم ms1084 وهو قادر على منعه، أو أحرقت
~~نار شعره وهو قادر على دفعها لزمته الفدية لتفريطه فيما عليه حفظه، ولو أذن
~~له في الحلق كان الحكم كذلك لإضافة الفعل إليه. فإن قيل: المباشرة مقدمة
~~على الأمر فلم قدم عليها؟ .
# أجيب بأن محل ذلك ما إذا لم يعد نفعه على الآمر، بخلاف ما إذا عاد كما لو
~~غصب شاة فأمر قصابا بذبحها لم يضمنها إلا الغاصب، فإن حلق بلا إذن منه وليس
~~قادرا على منعه أو كان نائما أو نحو ذلك كانت الفدية على الحالق ولو حلالا
~~لأنه المقصر، وللمحلوق مطالبته بها لأنها وجبت بسببه، ولأن نسكه يتم
~~بأدائها فكان له المطالبة بها ولو أخرجها المحلوق بغير إذن من الحالق لم
~~تسقط عنه، بخلاف قضاء الدين؛ لأن الفدية شبيهة بالكفارة، فإن أذن له في
~~إخراجها سقطت، ويجوز للمحرم حلق شعر الحلال، ولو أمر شخص آخر أن يحلق شعر
~~محرم نائم أو نحوه فحلق فالفدية على الآمر إن جهل الحالق الحال، أو كان
~~أعجميا يعتقد طاعة آمره، أو أكره على ذلك، وإلا فعلى الحالق.
# (الرابع) من المحرمات (الجماع) بالإجماع ولو لبهيمة في قبل
# PageV02P298
# أو دبر، ويحرم على المرأة الحلال تمكين زوجها المحرم من الجماع؛ لأنه
~~إعانة على معصية، ويحرم على الحلال جماع زوجته المحرمة، وقد يفهم كلامه أن
~~غير الجماع لا يحرم، وليس مرادا بل تحرم المباشرة فيما دون الفرج بشهوة قبل
~~التحللين، وعليه دم، وكذا الاستمناء باليد، ويجب عليه الدم إن أنزل، لكن
~~يسقط عنه الدم في الصورتين إن جامع بعد ذلك لدخوله في بدنة الجماع (وتفسد
~~به العمرة) المفردة قبل الفراغ منها، أما غير المفردة فهي تابعة للحج صحة
~~وفسادا (وكذا) يفسد (الحج) بالجماع المذكور (قبل التحلل الأول) قبل الوقوف
~~بإجماع وبعده خلافا لأبي حنيفة؛ لأنه وطء صادف إحراما صحيحا لم يحصل فيه
~~التحلل الأول فأشبه ما قبل الوقوف، ولو كان المجامع في العمرة أو الحج
~~رقيقا أو صبيا مميزا للنهي عنه في الحج بقوله تعالى: {فلا رفث} [البقرة:
~~197] أي لا ms1085 ترفثوا، فلفظه خبر ومعناه النهي إذ لو بقي على الخبر امتنع
~~وقوعه في الحج؛ لأن إخبار الله تعالى صدق قطعا مع أن ذلك وقع كثيرا والأصل
~~في النهي اقتضاء الفساد، وقاسوا العمرة على الحج. أما غير المميز من صبي أو
~~مجنون فلا يفسد ذلك بجماعه وكذا الناسي والجاهل والمكره.
# تنبيه: قوله قبل التحلل الأول قيد في الحج خاصة كما تقرر؛ لأن العمرة ليس
~~لها إلا تحلل واحد كما مر، واحترز به عما إذا وقع الجماع بعده، فإن الحج لا
~~يفسد به وكذا العمرة التابعة له كما تقدم. وقيل: تفسد وكلام المصنف يفهمه،
~~ولو أحرم مجامعا لم ينعقد إحرامه على الأصح في زوائد الروضة، ولو أحرم حال
~~النزع صح في أحد الأوجه يظهر ترجيحه؛ لأن النزع ليس بجماع (ويجب به) أي
~~الجماع المفسد لحج أو عمرة على الرجل (بدنة) بصفة الأضحية لقضاء الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - بذلك، وخرج بالجماع المفسد مسألتان:
# إحداهما: أن يجامع في الحج بين التحللين.
# الثانية: أن يجامع ثانيا بعد جماعه الأول قبل التحللين، ففي الصورتين
~~إنما يلزمه شاة، وبالرجل المرأة وإن شملتها عبارته فإنها على الخلاف المار
~~في الصوم فلا فدية عليها على الصحيح، سواء كان الواطئ زوجا أم غيره، محرما
~~أم حلالا، وإن كانت عبارة المجموع تدل على أنها إذا كانت محرمة دونه أن
~~عليها الفدية، ولنا هنا طريقة قاطعة باللزوم بخلاف الصوم. وقيل إن كان
~~الواطئ لا يتحمل عنها فعليها الفدية.
# واعلم أن البدنة حيث أطلقت في كتب الحديث والفقه المراد بها البعير ذكرا
~~كان أو أنثى، وشرطها أن تكون في سن الأضحية كما مر، ولا تطلق هذه على غير
~~هذا. وأما أهل اللغة فقال كثير منهم أو أكثرهم: إنها تطلق على البعير
~~والبقرة، وحكى المصنف في التهذيب والتحرير عن الأزهري أنها تطلق على الشاة
~~ووهم في ذلك، فإن لم يجد البدنة فبقرة، فإن لم يجدها فسبع شياه، فإن لم
~~يجدها قوم البدنة واشترى بقيمتها طعاما وتصدق به، فإن عجز صام عن كل مد ms1086
~~يوما، وسيأتي إن شاء الله تعالى بيان مراتب الدماء (و) يجب (المضي في
~~فاسده) أي
# PageV02P299
# المذكور من حج أو عمرة لإطلاق قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] فإنه لم يفصل بين الصحيح والفاسد، وروي ذلك عن إفتاء جمع من
~~الصحابة ولا يعرف لهم مخالف، والمراد بالمضي فيه أن يأتي بما كان يأتي به
~~قبل الجماع ويتجنب ما كان يتجنبه قبله، فإن ارتكب محظورا لزمته الفدية في
~~الأصح، وهذا بخلاف سائر العبادات لا يلزمه المضي في فاسدها للخروج منها
~~بالفساد إذ لا حرمة لها بعده.
# نعم يجب إمساك بقية النهار في صوم رمضان كما مر وإن خرج منه لحرمة زمنه
~~(و) يجب (القضاء) اتفاقا (وإن كان نسكه تطوعا) ؛ لأنه يلزم بالشروع فيه
~~فصار فرضا بخلاف باقي العبادات، وإذا جامع صبي أو عبد فسد نسكه ويجزئه
~~القضاء حال الصبا والرق، ويلزم المفسد في القضاء الإحرام مما أحرم به في
~~الأداء من ميقات أو قبله من دويرة أهله أو غيرها، فإن كان جاوز الميقات ولو
~~غير مريد نسكا لزمه في القضاء الإحرام منه إلا إن سلك فيه غير طريق الأداء
~~فإنه يحرم من قدر مسافة الإحرام في الأداء إن لم يكن جاوز فيه الميقات غير
~~محرم وإلا أحرم من قدر مسافة الميقات. وعلم من ذلك أنه لو أفرد الحج ثم
~~أحرم بالعمرة من أدنى الحل ثم أفسدها كفاه أن يحرم في قضائها من أدنى الحل،
~~وأنه لا يتعين عليه سلوك طريق الأداء. لكن يشترط أن يحرم من قدر مسافته،
~~ولا يلزمه في القضاء أن يحرم في الزمن الذي أحرم فيه بل له التأخير عنه
~~والتقديم عليه في الوقت الذي يجوز الإحرام فيه، وفارق المكان فإنه ينضبط
~~بخلاف الزمان، ولو أفسد القضاء الثاني بالجماع فعليه بدنة وقضاء واحد؛ لأن
~~المقضي واحد فلا يلزمه أكثر منه (والأصح أنه) أي قضاء الفاسد (على الفور)
~~لأنه وإن كان وقته موسعا يضيق بالشروع فيه، واستشكل تسمية ذلك قضاء بأن من
~~أفسد الصلاة ثم أعادها الوقت كانت أداء ms1087 لا قضاء لوقوعها في وقتها الأصلي
~~خلافا للقاضي.
# وأجاب السبكي بأنهم أطلقوا القضاء هنا على معناه اللغوي، وبأنه يتضيق
~~بالإحرام وإن لم يتضيق وقت الصلاة؛ لأن آخر وقتها لم يتغير بالشروع فيها
~~فلم يكن بفعلها بعد الإفساد موقعا لها في غير وقتها، والنسك بالشروع فيه
~~تضيق وقته ابتداء وانتهاء فإنه ينتهي بوقت الفوات ففعله في السنة الثانية
~~خارج وقته فصح وصفه بالقضاء وأيد ولده في التوشيح الأول بقول ابن يونس: إنه
~~أداء لا قضاء، وتصور قضاء العمرة على الفور واضح.
# وأما الحج فيتصور عام الإفساد بأن يتحلل بعده للإحصار ثم يطلق من الحصر
~~أو بأن يرتد بعده أو يتحلل كذلك لمرض شرط التحلل به ثم يشفى والوقت باق
~~فيشتغل بالقضاء، ولو خرجت المرأة لقضاء نسكها لزم الزوج زيادة نفقة السفر
~~من زاد وراحلة ذهابا وإيابا؛ لأنها غرامة تتعلق بالجماع فلزمته كالكفارة،
~~ولو عضبت لزمه الإنابة عنها من ماله ومؤنة الموطوءة بزنا أو شبهة عليها.
~~وأما نفقة الحصر فلا تلزم الزوج إلا أن يكون معها، ويسن افتراقهما من حين
~~الإحرام إلى أن يفرغ التحللان وافتراقهما في مكان الجماع آكد للاختلاف في
~~وجوبه.
# فروع: لو أفسد مفرد نسكه فتمتع في القضاء أو قرن جاز وكذا عكسه، ولو أفسد
~~القارن
# PageV02P300
# نسكه لزمه بدنة واحدة لانغمار العمرة في الحج ولزمه دم للقران الذي
~~أفسده؛ لأنه لزم بالشروع فلا يسقط بالإفساد، ولزمه دم آخر للقران الذي
~~التزمه بالإفساد في القضاء، ولو أفرده؛ لأنه متبرع بالإفراد، ولو فات
~~القارن الحج لفوات الوقوف فاتت العمرة تبعا له ولزمه دمان: دم للفوات ودم
~~لأجل القران، وفي القضاء دم ثالث. ولو ارتد في أثناء نسكه فسد إحرامه فيفسد
~~نسكه كصومه وصلاته فلا كفارة عليه ولا يمضي فيه. وإن أسلم لعدم ورود شيء
~~فيهما بخلاف الجماع فإنه وإن أفسد به نسكه لم يفسد به إحرامه حتى يلزمه
~~المضي في فاسده كما مر.
# (الخامس) من المحرمات (اصطياد كل) صيد (مأكول بري) وحشي كبقر وحش ودجاجة
~~وحمامة (قلت: وكذا المتولد منه) أي ms1088 المأكول البري الوحشي (ومن غيره) كمتولد
~~بين حمار وحشي وحمار أهلي أو بين شاة وظبي (والله أعلم) أما الأول فلقوله
~~تعالى: {وحرم عليكم صيد البر} [المائدة: 96] أي أخذه {ما دمتم حرما}
~~[المائدة: 96] . وأما الثاني فللاحتياط، وإنما لم تجب الزكاة في المتولد
~~بين زكوي وغيره لأنها من باب المواساة، وخرج بما ذكر ما تولد بين وحشي غير
~~مأكول وإنسي مأكول كالمتولد بين ذئب وشاة، وما تولد بين غير مأكولين:
~~أحدهما وحشي كالمتولد بين حمار وذئب، وما تولد بين أهليين أحدهما غير مأكول
~~كالبغل فلا يحرم التعرض لشيء منها (و) حينئذ (يحرم ذلك) أي اصطياد المأكول
~~البري والمتولد منه ومن غيره (في الحرم على الحلال) بالإجماع كما قاله في
~~المجموع ولو كان كافرا ملتزم الأحكام، ولخبر الصحيحين " أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم فتح مكة قال: «إن هذا البلد حرام بحرمة الله لا يعضد شجره
~~ولا ينفر صيده» رواه الشيخان.
# أي لا يجوز تنفير صيده لمحرم ولا حلال فغير التنفير أولى، وقيس بمكة باقي
~~الحرم (فإن أتلف) من حرم عليه ما ذكر (صيدا) مما ذكر مملوكا أو غير مملوك
~~(ضمنه) بما يأتي لقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم
~~متعمدا} [المائدة: 95] ، وقيس بالمحرم الحلال في الحرم الآتي ذكره بجامع
~~حرمة التعرض فيضمن سائر أجزائه كشعر وريش بالقيمة وكذا لبنه، ويضمن أيضا ما
~~تلف في يده ولو وديعة كالغاصب لحرمة إمساكه، بخلاف ما لو أدخل الحلال معه
~~إلى الحرم صيدا مملوكا له لا يضمنه بل له إمساكه فيه وذبحه والتصرف فيه كيف
~~شاء لأنه صيد حل.
# ولو دل المحرم آخر على صيد ليس في يده فقتله لم يضمنه لأنه لم يلتزم حفظه
~~أو في يده والقاتل حلال ضمن المحرم؛ لأنه ترك حفظه وهو واجب عليه فصار
~~كالمودع إذا دل سارقا على الوديعة، ولو رمى صيدا قبل إحرامه فأصابه بعده أو
~~عكس ضمن تغليبا الإحرام فيهما، وفارق ذلك ما لو رمى إلى مسلم فارتد ثم
~~أصابه فقتل بأنه مقصر بما أحدثه ms1089 من إهداره، ولو نصب نحو شبكة وهو محرم أو
~~في الحرم ضمن ما وقع فيها وتلف، سواء أنصبها في ملكه أم في غيره ووقع الصيد
~~قبل التحلل أم بعده أم بعد موته، ولو نصبها للخوف عليها من مطر ونحوه
# PageV02P301
### | [مغني المحتاج]
# لم يضمن كما يدل عليه كلام الرافعي، ولو نصبها في غير الحرم وهو حلال ثم
~~أحرم لم يضمن، ولو أرسل المحرم كلبا أو حل رباطه والصيد حاضر أو غائب ثم
~~ظهر فقتله ضمن كحلال فعل ذلك في الحرم، وكذا لو انحل بتقصيره، ولو رمى صيدا
~~فنفذ منه إلى صيد آخر فقتلهما ضمنهما؛ لأنه لا فرق في الضمان بين العامد
~~والخاطئ والجاهل بالتحريم والناسي للإحرام، والتعمد في الآية خرج مخرج
~~الغالب فلا مفهوم له. .
# لكن. يستثنى من الضمان مسائل: منها ما لو باض حمام أو غيره في فراشه أو
~~نحوه وفرخ ولم يمكن دفعه إلا بالتعرض له ففسد بذلك، ومنها ما لو انقلب عليه
~~في نومه فأفسده، أو جن فقتل صيدا. فإن قيل هذا إتلاف والمجنون فيه كالعاقل.
# أجيب بأنه وإن كان إتلافا فهو حق لله تعالى، ففرق فيه بين من هو من أهل
~~التمييز وغيره وتقدم مثل ذلك في حلق الشعر، ويأتي أيضا ما تقدم هناك، ومنها
~~ما لو أخذ الصيد تخليصا من سبع أو مداويا له أو ليتعهده فمات في يده، ومنها
~~ما لو صال عليه فقتله دفعا فلا ضمان في الجميع، ولو اضطر المحرم وأكل الصيد
~~بعد ذبحه ضمن، وكذا لو أكره المحرم على قتله ضمنه ويرجع بما غرمه على
~~المكره له.
# تنبيه: قول المصنف في الحرم حال من ذا المشار به إلى الاصطياد وهو متعلق
~~بالصائد، والصيد صادق بما إذا كان في الحرم أو أحدهما فيه، والآخر في الحل:
~~كأن رمى من الحرم صيدا في الحل أو عكسه، أو أرسل كلبا في الصورتين فيضمن في
~~جميع ذلك، أو رمى صيدا من الحل إلى الحل فاعترض السهم الحرم ضمن، وفي مثله
~~في إرسال الكلب إنما يضمن إذا ms1090 لم يكن للصيد مهرب إلا بالدخول في الحرم، ولو
~~أرسل الكلب في الحل إلى الصيد في الحل فدخل الحرم فقتله فيه أو قتل فيه
~~صيدا غيره لم يضمن بخلاف نظيرهما في السهم، ولو رمى صيدا بعض قوائمه في
~~الحرم فقتله ضمن، ولو سعى الصيد من الحرم إلى الحل فقتله الحلال، أو سعى من
~~الحل إلى الحل ولكن سلك في أثناء سعيه الحرم فإنه لا ضمان قطعا قاله في
~~المجموع، ولو ذبح المحرم الصيد أو الحلال صيد الحرم صار ميتة وحرم عليه
~~أكله بالإجماع كما في المجموع، ولأنه إذا حرم ما أعان عليه فما ذبحه أولى،
~~وهل يتأبد عليه التحريم أو مدة إحرامه قولان: أظهرهما الأول، وعليه الجزاء
~~لله تعالى وضمنه لمالكه، ويحرم أكله على غيره حلالا كان أو محرما؛ لأنه
~~ممنوع من الذبح لمعنى فيه كالمجوسي، ولو كسر المحرم أو الحلال في الحرم بيض
~~صيد أو قتل جرادا كذلك ضمنه، ولم يحرم على غيره كما صححه في المجموع في
~~موضع وجزم به ابن المقري في روضه، ويحرم عليه ذلك تغليظا عليه، ولو حلب لبن
~~صيد ضمنه بقيمته خلافا للروياني، ولا يملك المحرم الصيد بالبيع والهبة
~~وقبول الوصية ونحو ذلك بناء على أن ملكه يزول عنه بالإحرام؛ لأن من يمنع من
~~إدامة الملك فأولى أن يمنع من ابتدائه " ولأنه أهدي إليه حمار وحش فرده،
~~فلما رأى ما في وجه المهدي، فقال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم " فليس له
~~قبضه فإن قبضه بشراء أو عارية أو وديعة لا هبة وأرسله ضمن قيمته للمالك
~~وسقط الجزاء بخلافه في الهبة لا
# PageV02P302
# ضمان؛ لأن العقد الفاسد كالصحيح في الضمان والهبة غير المضمونة.
# وإن رده لمالكه سقطت القيمة لا الجزاء ما لم يرسل ويملكه بالإرث ولا يزول
~~ملكه عنه إلا بإرساله كما صرح بتصحيحه في المجموع لدخوله في ملكه قهرا؛
~~ويجب إرساله كما لو أحرم وهو في ملكه، فلو باعه صح وضمن الجزاء ما لم يرسل
~~حتى لو مات في يد المشتري لزم البائع ms1091 الجزاء. وإن كان في ملكه صيد فأحرم
~~زال ملكه عنه ولزمه إرساله؛ لأنه لا يراد للدوام فتحرم استدامته كاللباس
~~بخلاف النكاح، فلو لم يرسله حتى تحلل لزمه إرساله، إذ لا يرتفع اللزوم
~~بالتعدي، بخلاف من أمسك خمرا غير محترمة حتى تخللت لا يلزمه إراقتها، وفرق
~~بأن الخمرة انتقلت من حال إلى حال. فإن قيل: هلا كان تحلله كإسلام الكافر
~~بعد أن ملك عبدا مسلما حيث لا يؤمر بإزالة ملكه عنه. .
# أجيب بأن الإحرام أضيق من ذلك بدليل أنه يمتنع على المحرم استعارة الصيد
~~واستيداعه واستئجاره، بخلاف الكافر في العبد المسلم، وإذا زال ملكه عنه لا
~~غرم إذا قتل أو أرسله، ومن أخذه ولو قبل إرساله وليس محرما ملكه؛ لأنه بعد
~~لزوم الإرسال صار مباحا، ولو مات في يده ضمنه ولو لم يتمكن من إرساله إذا
~~كان يمكنه إرساله قبل الإحرام كنظيره في إلزام الصلاة لمن جن بعد مضي ما
~~يسعها من وقتها دون الوضوء؛ لأنه كان متمكنا من فعله قبل دخول الوقت، ولا
~~يجب إرساله قبل الإحرام بلا خلاف، ولو أحرم أحد مالكيه تعذر إرساله فيلزمه
~~رفع يده عنه ذكره في المجموع.
# قال الزركشي: ولو كان في ملك الصبي صيد فهل يلزم الولي إرساله ويغرم
~~قيمته كما يغرم قيمة النفقة الزائدة بالسفر؟ فيه احتمال اه.
# وينبغي اللزوم. ولو حفر المحرم بئرا حيث كان أو حفرها حلال في الحرم
~~فأهلك صيدا نظرت، فإن حفرها عدوانا ضمن وإلا فالحافر في الحرم فقط عليه
~~الضمان؛ لأن حرمة الحرم لا تختلف، ولو استعار حلال صيدا وأتلفه محرما ضمنه
~~بقيمته لمالكه وبمثله حق الله تعالى، وقد نظم بعضهم هذه المسألة في بيتين،
~~فقال:
# عندي سؤال حسن مستظرف ... فرع على أصلين قد تفرعا
# قابض شيء برضا مالكه ... ويضمن القيمة والمثل معا.
# ولو دخل كافر الحرم وأتلف صيدا ضمنه، وقيل: لا لأنه لم يلتزم حرمته، وعلى
~~الأول يكون كالمسلم في كيفية الضمان إلا في الصوم.
# واعلم أن الصيد ضربان: ما له مثل من النعم في الصورة والخلقة ms1092 تقريبا
~~فيضمن به، وما لا مثل له فيضمن بالقيمة إن لم يكن فيه نقل، ومن الأول ما
~~فيه نقل بعضه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وبعضه عن السلف فيتبع، وقد
~~شرع المصنف في بيان ذلك، فقال (ففي) إتلاف (النعامة) بفتح النون ذكرا كان
~~أو أنثى (بدنة) كذلك فلا تجزئ بقرة ولا سبع شياه أو أكثر؛ لأن جزاء الصيد
~~يراعى فيه المماثلة (وفي) واحد من (بقر الوحش، و)
# PageV02P303
# في واحد من (حماره) أي الوحش (بقرة) أي واحد من البقر (و) في (الغزال)
~~وهو ولد الظبية إلى أن يطلع قرناه معز صغير، ففي الذكر جدي أو جفرة والأنثى
~~عناق أو جفرة على حسب جسم الصيد، فإن طلع قرناه سمي الذكر ظبيا والأنثى
~~ظبية، وفيها (عنز) وهي أنثى المعز التي تم لها سنة (و) في (الأرنب عناق)
~~وهي أنثى المعز إذا قويت ما لم تبلغ سنة ذكره المصنف في تحريره وغيره وفي
~~أصل الروضة وغيره أنها أنثى المعز من حين تولد حتى ترعى، ويمكن حمله على
~~الأول.
# (و) في (اليربوع) أو الوبر بإسكان الموحدة (جفرة) وهي كما في أصل الروضة
~~أنثى المعز إذا بلغت أربعة أشهر وفصلت عن أمها، والذكر جفر، سمي به لأنه
~~جفر جنباه، أي عظما، هذا معناهما لغة. قال الشيخان لكن يجب أن يكون المراد
~~بالجفرة هنا ما دون العناق إذ الأرنب خير من اليربوع، وفي الضبع كبش، وفي
~~الثعلب شاة، وفي الضب أو أم حبين بضم المهملة وفتح الموحدة، وهي دابة على
~~خلقة الحرباء عظيمة البدن: جدي.
# (وما لا نقل فيه) من الصيد عمن سيأتي (يحكم بمثله) من النعم (عدلان)
~~لقوله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] ، والعبرة في المماثلة
~~بالخلقة والصورة تقريبا لا تحقيقا فأين النعامة من البدنة، لا بالقيمة.
~~فيلزم في الكبير كبير، وفي الصغير صغير، وفي الذكر ذكر، وفي الأنثى أنثى،
~~وفي الصحيح صحيح، وفي المعيب معيب إن اتحد جنس العيب، ولو اختلف محله كأن
~~كان عور أحدهما في اليمين والآخر في اليسار، فإن ms1093 اختلف كالعور والجرب فلا،
~~وفي السمين سمين، وفي الهزيل هزيل كما في المجموع، ولو فدي المريض بالصحيح،
~~أو المعيب بالسليم، أو الهزيل بالسمين فهو أفضل، ويجزئ فداء الذكر بالأنثى
~~وعكسه، لكن الذكر أفضل، ويجب في الحامل حامل ولا تذبح بل تقوم، فإن ألقت
~~جنينا ميتا وماتت فكقتل الحامل وإن عاشت ضمن نقصها، أو حيا وماتا ضمنهما،
~~أو مات دونها ضمنه ونقصها وهو ما بين قيمتها حاملا وحائلا، ويجب أن يكون
~~العدلان فقيهين فطنين لأنهما حينئذ أعرف بالشبه المعتبر شرعا، وعلل
~~الماوردي وغيره وجوب اعتبار الفقه بأن ذلك حكم فلم يجز إلا بقول من يجوز
~~حكمه، ومنه يؤخذ كما قال شيخنا إنه لا يكفي الخنثى والمرأة والعبد، وما ذكر
~~من وجوب الفقه محمول على الفقه الخاص بما يحكم به هنا.
# وما في المجموع عن الشافعي والأصحاب من أن الفقه مستحب محمول على زيادته،
~~ويحكم العدلان بالمثل فيما قتلاه بلا عدوان كخطأ أو اضطرار إليه: لأن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - أمر رجلا قتل ظبيا بالحكم فيه فحكم فيه بجدي فوافقه
~~هو وغيره، ولأنه حق لله تعالى فكان من وجب عليه أمينا فيه كالزكاة. أما
~~العدوان والعلم بالتحريم فلا يحكمان لفسقهما.
# فإن قيل: الظاهر أن ذلك ليس كبيرة فكيف تسقط العدالة بارتكابه مرة.
# أجيب بمنع ذلك، بل الظاهر أنه كبيرة لأنه إتلاف حيوان محترم بلا ضرورة
~~ولا فائدة، ولو حكم عدلان بمثل وآخران بمثل أو بأنه لا مثل له تخير من لزمه
~~المثل في
# PageV02P304
# الأولى كما في اختلاف المفتيين وقدم مثبتي المثل في الثانية لأن معهما
~~زيادة علم بمعرفة دقيق الشبه، واحترز المصنف بقوله: وما لا نقل فيه عن
~~حيوان فيه نص عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أو عن صحابيين، أو عن عدلين
~~من التابعين فمن بعدهم. قال في الكفاية: أو عن صحابي مع سكوت الباقين فيتبع
~~ما حكموا به، وفي معناه قول كل مجتهد غير صحابي مع سكوت الباقين.
# (و) يجب (فيما لا مثل له) مما لا نقل فيه كالجراد ms1094 وبقية الطيور ما عدا
~~الحمام لما سيأتي، سواء أكان أكبر جثة من الحمام أم لا كالعصفور (القيمة)
~~عملا بالأصل في المتقومات، وقد حكمت الصحابة بها في الجراد، ولأنه مضمون لا
~~مثل له فضمن بالقيمة كمال الآدمي ويرجع في القيمة إلى عدلين كما صرح به
~~الماوردي وغيره، والعبرة في هذه القيمة بموضع الإتلاف أو التلف لا بمكة على
~~المذهب أما ما لا مثل له مما فيه نقل وهو الحمام، وهو ما عب أي شرب الماء
~~بلا مص وهدر - أي رجع صوته - وغرد كاليمام والقمري والدلسي والفاختة ونحوها
~~من كل مطوق، ففي الواحدة منها شاة من ضأن أو معز بحكم الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم -، فهذا مستثنى من إطلاق المصنف وفي مستندهم وجهان
# أصحهما توقيف بلغهم فيه.
# والثاني ما بينهما من الشبه وهو إلف البيوت، وهذا إنما يأتي في بعض أنواع
~~الحمام، إذ لا يأتي في الفواخت ونحوها، وألحق الجرجاني الهدهد بالحمام في
~~التضمين بشاة. وهذا ضعيف؛ لأن الهدهد الراجح فيه أنه غير مأكول.
# فروع: لو أزال إحدى منعتي النعامة ونحوها وهما قوة عدوها وطيرانها اعتبر
~~النقص؛ لأن امتناعهما في الحقيقة واحد، فالزائل بعض الامتناع فيجب النقص لا
~~الجزاء الكامل، ولو جرح ظبيا واندمل جرحه بلا إزمان فنقص عشر قيمته فعليه
~~عشر شاة لا عشر قيمتها تحقيقا للمماثلة، فإن برئ ولا نقص فيه فالأرش
~~بالنسبة إليه كالحكومة بالنسبة إلى الآدمي فيقدر القاضي فيه شيئا باجتهاده
~~مراعيا في اجتهاده مقدار الوجع الذي أصابه. وعليه في غير المثلي أرشه، ولو
~~أزمن صيدا لزمه جزاؤه كاملا كما لو أزمن عبدا لزمه كل قيمته، فإن قتله محرم
~~آخر فعلى القاتل جزاؤه مزمنا أو قتله المزمن قبل الاندمال فعليه جزاء واحد
~~أو بعده فعليه جزاؤه مزمنا. ولو جرح صيدا فغاب فوجده ميتا وشك أمات بجرحه
~~أم بحادث لم يجب عليه غير الأرش؛ لأن الأصل براءة ذمته عما زاد.
# (ويحرم) على محرم وحلال (قطع) أو قلع (نبات الحرم) الرطب (الذي لا
~~يستنبت) بالبناء للمفعول أي ما من شأنه ms1095 أن لا يستنبته الآدميون بأن ينبت
~~بنفسه كالطرفاء شجرا كان أو غيره لقوله في الخبر المار " ولا يعضد شجره "
~~أي لا يقطع " ولا يختلى خلاه " وهو بالقصر: الحشيش الرطب: أي لا ينتزع بقطع
~~ولا بقلع، وقيس بما في الخبر غيره مما ذكر، وخرج بالرطب الحشيش اليابس
~~فيجوز قطعه لا قلعه والشجر اليابس فيجوز قطعه وقلعه، والفرق بين الشجر
~~والحشيش في القلع أن الحشيش ينبت بنزول الماء عليه. قال في
# PageV02P305
# المجموع: وهذا لا يخالف قول الماوردي إن الحشيش إذا جف ومات يجوز قلعه؛
~~لأن اليابس قد يفسد منبته ويموت أي فكلام الماوردي محمول على هذا والأول
~~على خلافه، وبالحرم نبات الحل إذا لم يكن بعض أصله في الحرم فيجوز قطعه
~~وقلعه ولو بعد غرسه في الحرم بخلاف عكسه عملا بالأصل في الموضعين، ولو قلع
~~شجرة رطبة من الحرم ثم ردها إلى موضعها أو موضع آخر فيه فنبتت فلا ضمان
~~عليه. أما ما بعض أصله في الحرم فيحرم تغليبا للحرم، وبما لا يستنبت ما
~~يستنبت، وسيأتي تخصيصه بغير الشجر كبر وشعير فلمالكه قطعه وقلعه، ولو قطع
~~غصنا في الحرم أصله في الحل لم يضمنه ويضمن صيدا قتله فوقه، وحكم عكسه عكس
~~حكمه.
# قال الفوراني: ولو غرس في الحل نواة شجرة حرمية ثبت لها حكم الأصل ولا
~~ضمان بقطع الأغصان الحرمية المؤذية للناس في الطريق، ولو أخذ غصنا من شجرة
~~حرمية فأخلف مثله في سنته بأن كان لطيفا كالسواك فلا ضمان فيه، فإن لم يخلف
~~أو أخلف لا مثله أو مثله لا في سنته فعليه الضمان، فإن أخلف مثله بعد وجوب
~~ضمانه لم يسقط الضمان، كما لو قلع سن مثغور فنبت، ويجوز أخذ أوراق الأشجار.
~~بلا خلط لئلا يضر بها وخبطها حرام كما في المجموع نقلا عن الأصحاب، ونقل
~~اتفاقهم على أنه يجوز أخذ ثمرها وعود السواك ونحوه، وقضيته أنه لا يضمن
~~الغصن اللطيف وإن لم يخلف. قال الأذرعي: وهو الأقرب ونقل ما يؤيده. قال
~~شيخنا: لكنه مخالف لما مر اه.
# والأولى أن ms1096 يحمل ما هنا على ما هناك (والأظهر تعلق الضمان به) أي بقطع
~~نبات الحرم الرطب، وهو شامل للشجر كما مر فقوله (وبقطع أشجاره) تبع فيه
~~المحرر ولا حاجة إليه، فهو من ذكر الخاص بعد العام (ففي) أي يجب في قطع أو
~~قلع (الشجرة) الحرمية (الكبيرة) بأن تسمى كبيرة عرفا (بقرة) كما رواه
~~الشافعي عن ابن الزبير، ومثله لا يقال إلا بتوقيف وسواء أخلفت الشجرة أم
~~لا. قال في الروضة كأصلها والبدنة في معنى البقرة. فإن قيل: لم تسمحوا بها
~~عن البقرة ولا عن الشاة في جزاء الصيد؟ .
# أجيب بأنهم راعوا المثلية في الصيد بخلافه هنا (و) في (الصغيرة) إن قاربت
~~سبع الكبيرة (شاة) رواه الشافعي أيضا، فإن صغرت جدا ففيها القيمة. قال
~~الزركشي: وسكت الرافعي عما جاوز سبع الكبيرة، ولم ينته إلى حد الكبر،
~~وينبغي أن تجب فيه شاة أعظم من الواجبة في سبع الكبيرة.
# تنبيه: سكت المصنف عن الواجب في غير الشجر من النبات، والواجب فيه
~~القيمة؛ لأنه القياس ولم يرد نص يدفعه، ولم يتعرض الشيخان لسن البقرة، وفي
~~الاستقصاء لا يشترط إجزاؤها في الأضحية بل يكفي فيها التبيع. وأما الشاة
~~فلا بد أن تكون في سن الأضحية. قال الإسنوي: وكان الفرق أن الشاة لم يوجبها
~~الشرع إلا في هذا السن بخلاف البقرة بدليل التبيع في الثلاثين منها، وكلام
~~المصنف يقتضي وجوب البقرة أو الشاة به بمجرد القطع ولا يتوقف على
# PageV02P306
# قلع الشجرة، وكلام التنبيه يقتضي التوقف عليه ولم يصرحا في الشرحين
~~والروضة بالمسألة. نعم عبر الرافعي بالتامة، ولعله احترز به عن قطع الغصن
~~(قلت: والمستنبت) بفتح الموحدة، وهو ما استنبته الآدميون من الشجر (كغيره)
~~في الحرمة والضمان (على المذهب) وهو القول الأظهر وقطع به بعضهم لعموم
~~الحديث السابق. والثاني: المنع تشبيها له بالزرع أي كالحنطة والشعير
~~والبقول والخضراوات فإنه قطعه ولا ضمان فيه بلا خلاف. ذكره في المجموع.
# (ويحل) من شجر الحرم (الإذخر) قطعا وقلعا لاستثنائه في الخبر السابق، قال
~~العباس «يا رسول الله إلا الإذخر فإنه لقينهم ms1097 وبيوتهم، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: إلا الإذخر» ومعنى كونه لبيوتهم أنهم يسقفونها بضم القاف به
~~فوق الخشب، والقين الحداد، وهو بكسر الهمزة والذال المعجمة نبات معروف،
~~وظاهر إطلاق المصنف أن آخذه يتصرف فيه بجميع التصرفات من بيع وغيره وبذلك
~~أفتى شيخي (وكذا الشوك) يحل شجره (كالعوسج) جمع عوسجة نوع من الشوك (وغيره)
~~من كل مؤذ يحل (عند الجمهور) كالصيد المؤذي فلا ضمان في قطعه، وقيل: يحرم
~~ويجب الضمان بقلعه وصححه المصنف في شرح مسلم واختاره في تحرير التنبيه
~~وتصحيحه. قال: والفرق بينه وبين الصيود المؤذية أنها تقصد الأذى بخلاف
~~الشجر.
# تنبيه: قال الإسنوي: ولأجل اختيار المصنف المنع عبر بقوله عند الجمهور
~~ولم يعبر بالصحيح ونحوه على عادته؛ لأنه لا يمكنه إطلاق تصحيح الجواز
~~لاعتقاده خلافه، ولا تصحيح المنع لكونه خلاف المشهور في المذهب اه.
# لكنه لم يحترز عن ذلك في الروضة، بل قال على الصحيح الذي قطع به الجمهور.
~~وفي المجموع نحوه: ويجوز رعي حشيش الحرم بل وشجره كما نص عليه في الأم
~~للبهائم؛ لأن الهدايا كانت تساق في عصره - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه -
~~رضي الله تعالى عنهم - وما كانت تسد أفواهها في الحرم، ويحل أخذ حشيشه
~~للبهائم (والأصح حل أخذ نباته) من حشيش ونحوه بالقطع (لعلف البهائم) بسكون
~~اللام كما يجوز تسريحها فيه (وللدواء) بالمد كالحنظل وللتغذي كالرجلة
~~والبقلة للحاجة إليه (والله أعلم) ولأن ذلك في معنى الزرع، ولا يقطع ذلك
~~إلا بقدر الحاجة كما قاله ابن كج، والثاني: يمنع ذلك وقوفا مع ظاهر الخبر،
~~وعلى الأول لا يجوز قطعه للبيع ممن يعلف به كما في المجموع لأنه كالطعام
~~الذي أبيح أكله لا يجوز بيعه ويؤخذ منه كما قال الزركشي وغيره: إنا حيث
~~جوزنا أخذ السواك لا يجوز بيعه، وظاهر إطلاقهم جواز أخذه للدواء أنه لا
~~يتوقف على وجود السبب حتى يجوز أخذه ليستعمله عند وجوده. قال الإسنوي: وهو
~~المتجه اه.
# والمتجه المنع كما قاله الزركشي: لأن ما جاز للضرورة أو لحاجة يقيد
~~بوجودها كما في اقتناء ms1098 الكلب.
# تنبيه: اقتصار المصنف على النبات قد يفهم أن ذلك لا يتعدى لغيره وهو
~~كذلك، فيحرم
# PageV02P307
# نقل تراب الحرم وأحجاره وما عمل من طينه كالأباريق وغيرها إلى الحل، فيجب
~~رده إلى الحرم بخلاف ماء زمزم كما مر، ونقل تراب الحل إلى الحرم مكروه كما
~~في الروضة أو خلاف الأولى كما في المجموع، وهو الظاهر لعدم ثبوت نهي فيه،
~~ويحرم أخذ طيب الكعبة، فمن أراد التبرك مسحها بطيب نفسه ثم يأخذه، وأما
~~سترها فالأمر فيه إلى الإمام يصرفه في بعض مصارف بيت المال بيعا وعطاء لئلا
~~يتلف بالبلى، وبهذا قال ابن عباس وعائشة وأم سلمة، وجوزوا لمن أخذه لبسه
~~ولو جنبا وحائضا،.
# تنبيه نقل تراب حرم المدينة وأحجاره وما عمل منه كالكيزان وإدخال ذلك من
~~الحل إليه والحرم له حدود معروفة نظم بعضهم مسافتها بالأميال في بيتين
~~فقال:
# وللحرم التحديد من أرض طيبة ... ثلاثة أميال إذا رمت إتقانه
# وسبعة أميال عراق وطائف ... وجدة عشر ثم تسع جعرانه
# والسين في سبعة: الأولى مقدمة بخلاف الثانية، وزاد بعضهم بيتا ثالثا
~~فقال:
# ومن يمن سبع بتقديم سينه ... وقد كملت فاشكر لربك إحسانه.
# (وصيد) حرم (المدينة) أو أخذ نباته كما في المجموع (حرام) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن إبراهيم حرم مكة وإني حرمت المدينة ما بين لابتيها لا
~~يقطع عضاها ولا يصاد صيدها» رواه مسلم عن جابر.
# تنبيه: لو زاد المصنف حرم كما قدرته في كلامه تبعا للمحرر والشرحين
~~والروضة كان أولى؛ لأن التحريم لا يختص بالمدينة، واللابتان الحرتان بفتح
~~الحاء المهملة تثنية لابة، وهي أرض تركبها حجارة سود: لابة شرقي المدينة
~~ولابة غربيها فحرمها ما بينها عرضا وما بين جبليها طولا وهما عير وثور لخبر
~~الصحيحين «المدينة حرم من عير إلى ثور» واعترض بأن ذكر ثور هنا، وهو بمكة
~~غلط من الرواة وأن الرواية الصحيحة أحد. ورد بأن وراءه جبلا صغيرا يقال له
~~ثور فأحد من الحرم (ولا يضمن) الصيد ولا النبات (في الجديد) لأنه ليس محلا
~~للنسك بخلاف حرم مكة، والقديم أنه ms1099 يضمن بسلب الصائد والقاطع لشجره، واختاره
~~المصنف في المجموع، وتصحيح التنبيه لثبوت ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كما أخرجه مسلم في الشجر وأبو داود في الصيد، واختلف على هذا في
~~السلب ما هو ولمن هو؟ فقيل: إنه كسلب القتيل الكافر، وقيل: ثيابه فقط،
~~وقيل: وهو الأصح في المجموع إنه يترك للمسلوب ما يستر به عورته، والأصح أن
~~السلب للسالب، وقيل لفقراء المدينة، وقيل لبيت المال ونقل تراب حرم المدينة
~~وأحجاره وما عمل منه كالكيزان وإدخال ذلك من الحل إليه حكم حرم مكة
# PageV02P308
# فيما <m s=39702 0> مر، ويحرم صيد وج الطائف ونباته، ولا ضمان
~~فيهما قطعا، والنقيع بالنون، وقيل بالباء ليس بحرم ولكن حماه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لنعم الصدقة ونعم الجزية فلا يملك شيء من نباته ولا يحرم
~~صيده ولا يضمن ويضمن ما أتلفه من نباته؛ لأنه ممنوع منه فيضمنه بقيمته. قال
~~الشيخان: ومصرفها مصرف نعم الجزية والصدقة، وبحث المصنف أنها لبيت المال. .
# ثم شرع في بيان أنواع الدماء، وهي أربعة أقسام؛ لأن الدم إما مخير أو
~~مرتب وكل منهما إما معدل أو مقدر وسأجمعها لك في خاتمة هذا الباب إن شاء
~~الله تعالى، وقد بدأ بالمخير المعدل فقال (ويتخير في) جزاء إتلاف (الصيد
~~المثلي بين) ثلاثة أمور (ذبح) بذال معجمة (مثله) بثاء مثلثة (والصدقة به)
~~بأن يفرق لحمه مع النية حتما (على مساكين الحرم) وعلى فقرائه كما فهم
~~بالأولى، أو يملكهم جملته مذبوحا، ولا يجوز إخراجه حيا ولا أكل شيء منه
~~(وبين أن يقوم المثل) بالنقد الغالب (دراهم) أو غيرها (ويشتري بها طعاما
~~لهم) مما يجزئ في الفطرة أو يخرج مقدارها من طعامه إذ الشراء مثال (أو
~~يصوم) في أي مكان شاء (عن كل مد) من الطعام (يوما) وذلك لقوله تعالى:
~~{فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] إلى قوله: {صياما} [المائدة:
~~95] ويستثنى من إطلاقه ذبح المثل ما إذا قتل صيدا مثليا حاملا فإنه لا يجوز
~~ذبح مثله على الأصح كما مر بل يقوم ms1100 المثل حاملا ويتصدق بقيمته طعاما.
# تنبيه: قوله دراهم منصوب على نزع الخافض أي بدراهم، والتقويم لا يختص
~~بها، فلو عبر بالنقد الغالب كما قدرته كان أولى وقوله: لهم أي لأجلهم لا
~~لأن الشراء يقع لهم، وقد يفهم كلامه أنه لو بقي من الطعام أقل من مد لم يصم
~~عنه شيئا؛ لأن الصوم لا يتبعض، وليس مرادا بل يكمل المنكسر ويصوم عنه يوما،
~~ولا يفعل مكان المنكسر كامل إلا هنا وفي القسامة، وقد تقدم أن الكافر
~~كالمسلم في صيد الحرم إلا في الصوم فيتخير بين شيئين فقط.
# (وغير المثلي) مما لا نقل فيه من الصيد يتخير في جزاء إتلافه بين أمرين:
# أحدهما: (يتصدق بقيمته) أي بقدرها (طعاما) يتصدق به على مساكين الحرم
~~وفقرائه فلا يتصدق بالدراهم.
# وثانيهما ما ذكره بقوله (أو يصوم) عن كل مد يوما، ويكمل المنكسر كما مر،
~~والعبرة في قيمة غير المثلي بمحل الإتلاف وزمانه قياسا على كل متلف متقوم،
~~وفي قيمة مثل المثلي بمكة وقت إرادة تقويمه؛ لأنها محل ذبحه لو أريد،
~~والمعتبر في العدول إلى الطعام سعره بمكة كما جزم به الفوراني (ويتخير في
~~فدية الحلق) لثلاث شعرات متوالية فأكثر وفي قلم أظفار كذلك وفي التطيب
~~واللبس والادهان ومقدمات الجماع بشهوة، وشاة الجماع بعد الجماع الأول
~~والجماع بين التحللين (بين) ثلاثة أمور (ذبح شاة) تجزئ في الأضحية ويقوم
~~مقامها بدنة أو بقرة أو سبع من
# PageV02P309
# واحده منهما (و) بين (التصدق بثلاثة آصع) بالمد جمع صاع، وآصع أصله أصوع
~~أبدل من واوه همزة مضمومة قدمت على الصاد ونقلت ضمتها وقلبت هي ألفا (لستة
~~مساكين) لكل مسكين نصف صاع (و) بين (صوم ثلاثة أيام) وذلك لقوله تعالى:
~~{فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه} [البقرة: 196] أي فحلق {ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] ولما روى الشيخان أنه قال لكعب بن عجرة
~~«أيؤذيك هوام رأسك؟ قال: نعم، قال: انسك شاة أو صم ثلاثة أيام أو أطعم فرقا
~~من الطعام على ستة مساكين» ، والفرق بفتح الفاء ms1101 والراء ثلاثة آصع، وقيس
~~بالحلق وبالمعذور غيرهما.
# فائدة: سائر الكفارات لا يزاد المسكين فيها على مد إلا في هذه (والأصح أن
~~الدم في ترك المأمور) الذي لا يفوت به الحج (كالإحرام من الميقات) أو مما
~~يلزم الإحرام منه إذا أحرم من غيره والرمي والمبيت بمزدلفة أو بمنى ليالي
~~التشريق وطواف الوداع (دم ترتيب) إلحاقا له بدم التمتع لما في التمتع من
~~ترك الإحرام من الميقات، وقيس به ترك باقي المأمورات (فإذا عجز) عن الدم
~~(اشترى بقيمة الشاة طعاما) أو أخرجه من طعامه كما مر (وتصدق به) على مساكين
~~الحرم وفقرائه (فإن عجز صام عن كل مد) من الطعام (يوما) وهذا ما صححه
~~الغزالي كالإمام، والأصح كما في الروضة أنه إذا عجز عن الدم يصوم كالمتمتع
~~ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، فهو مرتب مقدر، وسيأتي تحرير ذلك في
~~الخاتمة (ودم الفوات) للحج بفوات الوقوف (كدم التمتع) في صفته وسائر أحكامه
~~السابقة؛ لأن دم التمتع كترك الإحرام من الميقات، والوقوف المتروك في
~~الفوات أعظم منه (ويذبحه في حجة القضاء) وجوبا لا في سنة الفوات (في الأصح)
~~وفي الروضة: الأظهر لفتوى عمر - رضي الله تعالى عنه - بذلك رواه مالك،
~~وسيأتي بطوله في الباب الآتي إن شاء الله تعالى، والثاني: يجوز ذبحه في سنة
~~الفوات قياسا على دم الإفساد، ووقت الوجوب على الأول منوط بالتحرم بالقضاء
~~كما أن دم التمتع منوط بالتحرم بالحج، وعليه إذا كفر بالصوم لا يقدم صوم
~~الثلاثة على القضاء ويصوم السبع إذا خرج منه، ولو أخرج دم الفوات بين
~~التحلل والإحرام بالحج بعد دخول وقت الإحرام بالقضاء أجزأه كما هو قضية
~~كلام أصل الروضة وكلام العراقيين نبه على ذلك الأذرعي.
# (والدم الواجب) على محرم (بفعل حرام) وإن لم يكن حراما في ذلك الوقت
~~كالحلق لعذر. (أو ترك واجب) عليه غير ركن أو غيرهما كدم الجبرانات وكدم
~~التمتع والقران والحلق (لا يختص بزمان) بل
# PageV02P310
# يفعل في يوم النحر وغيره؛ لأن الأصل عدم التخصيص ولم يرد ما يخالفه، ولكن
~~يسن ms1102 يوم النحر وأيام التشريق (ويختص ذبحه) بأي مكان (بالحرم في الأظهر)
~~لقوله تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] ولقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «نحرت ههنا ومنى كلها منحر» رواه مسلم.
# ولأن الذبح حق يتعلق بالهدي فيختص بالحرم كالتصدق، والثاني يجوز أن يذبح
~~خارج الحرم بشرط أن ينقل إليه ويفرق لحمه فيه قبل تغيره؛ لأن المقصود هو
~~اللحم، فإذا وقعت تفرقته على مساكين الحرم حصل الغرض (ويجب صرف لحمه) وجلده
~~وبقية أجزائه من شعره وغيره إن أوهمت عبارته خلافه (إلى مساكينه) أي الحرم
~~وفقرائه القاطنين منهم والغرباء، والصرف إلى الأول أولى إلا أن تشتد حاجة
~~الثاني فهو أولى.
# تنبيه: يؤخذ من كلامه أنه لا يجوز له أكل شيء منه، وبه صرح الرافعي في
~~كتاب الأضحية، وأنه لا فرق بين أن يفرق المذبوح عليهم أو يعطيه بجملته لهم،
~~وبه صرح الرافعي أيضا في الكلام على تحريم الصيد، ويكفي دفعه إلى ثلاثة من
~~الفقراء أو المساكين سواء انحصروا أم لا، لأن الثلاثة أقل الجمع، فلو دفع
~~إلى اثنين مع قدرته على ثالث ضمن له أقل متمول كنظيره من الزكاة. فإن قيل
~~ينبغي أن يجب استيعابهم إذا انحصروا كما في الزكاة.
# أجيب بأن المقصود هنا حرمة البلد وهناك سد الخلة، وتجب النية عند التفرقة
~~كما قال الروياني وغيره أو متقدمة عليها كما في الزكاة، وظاهر كلامه أن هذا
~~الحكم كله في الدم الواجب بفعل حرام أو ترك واجب، وليس مرادا بل دم التمتع
~~والقران كذلك وأما دم الإحصار فسيأتي، ودفع الطعام لمساكين الحرم لا يتعين
~~لكل منهم مد في دم التمتع ونحوه مما ليس دمه دم تخيير وتقدير. أما دم
~~الاستمتاعات ونحوها مما دمه دم تخيير وتقدير، فلكل واحد من ستة مساكين نصف
~~صاع من ثلاثة آصع كما مر ولو ذبح الدم الواجب بالحرم فسرق منه أو غصب قبل
~~التفرقة لم يجزه. ثم هو مخير بين أن يذبح آخر وهو أولى، أو يشتري بدله لحما
~~ويتصدق به لأن الذبح قد وجد. فإن قيل ينبغي تقييد ms1103 ذلك بما إذا قصر في تأخير
~~التفرقة، وإلا فلا يضمن كما لو سرق المال المتعلق به الزكاة.
# أجيب بأن الدم متعلق بالذمة والزكاة بعين المال، ولو عدم المساكين في
~~الحرم أخر الواجب المالي حتى يجدهم ولا يجوز النقل. فإن قيل ينبغي أن يجوز
~~النقل كالزكاة.
# أجيب بأنها ليس فيها نص صريح بتخصيص البلد بها بخلاف هذا.
# (وأفضل بقعة) من الحرم (لذبح المعتمر) الذي ليس متمتعا ولا قارنا ولو
~~مفردا (المروة) لأنها موضع تحلله (ول) ذبح (الحاج) ولو قارنا أو مريدا
~~إفرادا أو متمتعا ولو عن دم تمتعه (منى) لأنها محل تحلله، والأحسن كما قاله
~~بعض شراح الكتاب في " بقعة " ضبطها بفتح القاف وكسر العين على لفظ الجمع
~~المضاف لضمير الحرم (وكذا حكم ما ساقا) أي المعتمر والحاج (من
# PageV02P311
# هدي) نذر أو نفل (مكانا) في الاختصاص والأفضلية.
# (ووقته) أي ذبح هذا الهدي (وقت الأضحية على الصحيح، والله أعلم) قياسا
~~عليها، والثاني لا يختص بوقت كدماء الجبرانات، وعلى الأول لو أخر الذبح حتى
~~مضت أيام التشريق نظر إن كان واجبا وجب ذبحه قضاء، وإن كان تطوعا فقد فات،
~~هذا إذا لم يعين غير هذه الأيام، فإن عين لهدي التقرب غير وقت الأضحية لم
~~يتعين له وقت لأنه ليس في تعيين اليوم قربة. نقله الإسنوي عن المتولي
~~وغيره، والهدي كما يطلق على ما يسوقه المحرم يطلق أيضا على ما يلزمه من دم
~~الجبرانات، وهذا الثاني لا يختص بوقت الأضحية كما سبق، وظاهر كلام المصنف
~~كالروضة أن ما يسوقه المعتمر يختص أيضا بوقت الأضحية على الصحيح وهو كذلك
~~وإن نازع فيه الإسنوي.
# خاتمة: حيث أطلق في المناسك الدم، فالمراد به كدم الأضحية فتجزئ البدنة
~~أو البقرة عن سبعة دماء وإن اختلفت أسبابها، فلو ذبحها عن دم وجب فالفرض
~~سبعها فله إخراجه عنه وأكل الباقي إلا في جزاء الصيد المثلي فلا يشترط كونه
~~كالأضحية فيجب في الصغير صغير، وفي الكبير كبير، وفي المعيب معيب كما مر بل
~~لا تجزئ البدنة عن شاته. .
# وحاصل الدماء ترجع ms1104 باعتبار حكمها إلى أربعة أقسام: دم ترتيب وتقدير، ودم
~~ترتيب وتعديل، ودم تخيير وتقدير، ودم تخيير وتعديل.
# القسم الأول يشتمل على دم التمتع والقران والفوات والمنوط بترك مأمور وهو
~~ترك الإحرام من الميقات والرمي والمبيت بمزدلفة ومنى وطواف الوداع فهذه
~~الدماء دماء ترتيب بمعنى أنه يلزمه الذبح ولا يجوز العدول إلى غيره إلا إذا
~~عجز عنه، وتقدير بمعنى أن الشرع قدر ما يعدل إليه بما لا يزيد ولا ينقص.
# والقسم الثاني يشتمل على دم الجماع فهو دم ترتيب وتعديل بمعنى أن الشرع
~~أمر فيه بالتقويم والعدول إلى غيره بحسب القيمة فيجب فيه بدنة ثم بقرة ثم
~~سبع شياه، فإن عجز قوم البدنة بدراهم والدراهم طعاما وتصدق به، فإن عجز صام
~~عن كل مد يوما، ويكمل المنكسر كما مر، وعلى دم الإحصار فعليه شاة ثم طعام
~~بالتعديل، فإن عجز عن الطعام صام عن كل مد يوما.
# والقسم الثالث: يشتمل على دم الحلق والقلم فهو تخيير بمعنى أنه يجوز
~~العدول إلى غيره مع القدرة عليه فيتخير إذا حلق ثلاث شعرات أو قلم ثلاثة
~~أظفار ولاء بين ذبح وإطعام ستة مساكين لكل مسكين نصف صاع وصوم ثلاثة أيام،
~~وعلى دم الاستمتاع، وهو التطيب والدهن بفتح الدال للرأس أو اللحية وبعض
~~شعور الوجه على خلاف تقدم واللبس ومقدمات الجماع والاستمناء والجماع غير
~~المفسد.
# والقسم الرابع يشتمل على دم جزاء الصيد والشجر، فجملة هذه الدماء عشرون
~~دما، ونظم الدميري - رحمه الله تعالى - هذا الخاتمة، فقال:
# خاتمة من الدماء ما التزم ... مرتبا وما بتخيير لزم
# PageV02P312
# والصفتان لا اجتماع لهما ... كالعدل والتقويم حيث فهما
# فالدم بالترتيب والتقدير في ... تمتع فوت قران اكتفي
# وترك ميقات ورمي ووداع ... مع المبيتين بلا عذر يشاع
# ثم مرتب بتعديل سقط ... في مفسد الجماع والحصر فقط
# مخير مقدر دهن لباس ... والحلق والقلم وطيب فيه باس
# والوطء حيث الشاة والمقدمات ... مخير معدل صيد نبات
# وهذه الدماء كلها لا تختص بوقت كما مر، وتراق في النسك الذي وجبت فيه،
~~ودم الفوات يجزئ بعد دخول وقت ms1105 الإحرام بالقضاء كالمتمتع إذا فرغ من عمرته
~~فإنه يجوز له أن يذبح قبل الإحرام بالحج، وهذا هو المعتمد وإن قال ابن
~~المقري إنه لا يجزئ إلا بعد الإحرام بالقضاء، وكل هذه الدماء وبدلها من
~~الطعام تختص تفرقته بالحرم على مساكينه وكذا يختص به الذبح إلا دم المحصر
~~فيذبح حيث أحصر كما سيأتي، فإن عدم المساكين في الحرم أخره كما مر حتى
~~يجدهم كمن نذر التصدق على فقراء بلد فلم يجدهم.
# ويسن لمن قصد مكة بحج أو عمرة أن يهدي إليها شيئا من النعم، لخبر
~~الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - «أهدى في حجة الوداع مائة بدنة» ولا
~~يجب ذلك إلا بالنذر. ويسن أن يقلد البدنة أو البقرة نعلين من النعال التي
~~تلبس في الإحرام ويتصدق بهما بعد ذبحها ثم يجرح صفحة سنامها اليمنى بحديدة
~~مستقبلا لها القبلة ويلطخها بالدم لتعرف، فإن قرن هديين بحبل جرح الآخر في
~~الصفحة اليسرى، والغنم لا تجرح بل تقلد عرى القرب وآذانها، ولا يلزم بذلك
~~ذبحها.
### | [باب الإحصار والفوات]
# باب الإحصار عن أركان الحج أو العمرة (والفوات) للحج وما يذكر معهما من
~~بقية موانع إتمام الحج، والموانع ستة: أولها الإحصار العام وهو منع
~~المحرمين عن المضي من جميع الطرق، يقال أحصره وحصره، لكن الأول أشهر في حصر
~~المرض، والثاني أشهر في حصر العدو، وقد بدأ المصنف بحكم هذا الثاني، فقال
~~(من أحصر) أي منع من جميع الطرق عن إتمام الحج أو العمرة (تحلل) جوازا بما
~~سيأتي لا وجوبا، سواء كان حاجا أم معتمرا أم قارنا، وسواء كان المنع بقطع
~~الطريق أم بغيره، وسواء كان المانع كافرا أم مسلما، سواء أمكن المضي بقتال
~~أم ببذل مال أم لم يمكن منع من الرجوع أيضا أم لا، وذلك لقوله تعالى: {فإن
~~أحصرتم} [البقرة: 196] : أي وأردتم التحلل {فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] إذ الإحصار بمجرده لا يوجب الهدي، والآية نزلت بالحديبية حين صد
~~المشركون النبي - صلى الله عليه وسلم - عن البيت، وكان معتمرا فنحر ثم حلق،
~~وقال لأصحابه «قوموا ms1106 فانحروا ثم احلقوا» ولأن في مصابرة الإحرام إلى أن
~~يأتي بالأعمال مشاق، وقد رفعه الله سبحانه وتعالى
# PageV02P313
# عنا بفضله وكرمه وأجمع المسلمون على ذلك.
# أما إذا تمكنوا من القتال أو بذل مال فلا يتحللون، وعلم من ذلك أنه لو
~~طلب منهم لم يلزمهم بذله وهو كذلك وإن قل: أي قلة بالنسبة إلى أداء النسك
~~كما قال بعض المتأخرين، فنحو الدرهمين والثلاث لا يتحلل من أجلها. ويكره
~~بذل مال لكافر لما فيه من الصغار بلا ضرورة. ولا يحرم كما لا تحرم الهبة
~~لهم. أما المسلمون فلا يكره بذله لهم. والأولى قتال الكفار عند القدرة عليه
~~ليجمعوا بين الجهاد ونصرة الإسلام وإتمام النسك. فإن قيل لم لم يجب إذا
~~كانوا مثلينا فأقل؟ .
# أجيب بأنه لا يجب الثبات لهم في غير الصف كما قالوه في السير. ويجوز
~~للمحصر إذا أراد القتال لبس الدرع ونحوه ويفدي وجوبا كما لو لبسه المحرم
~~لدفع حر أو برد. والأولى للمحصر المعتمر عن التحلل وكذا للحاج إن اتسع
~~الوقت. وإلا فالأولى التعجل لخوف الفوات، نعم إن كان في الحج وتيقن زوال
~~الحصر في مدة يمكنه إدراك الحج بعدها أو في العمرة وتيقن قرب زواله، وهو
~~ثلاثة أيام امتنع تحلله كما قال الماوردي قال الأذرعي: والظاهر أن المراد
~~باليقين هنا الظن الغالب، واستشهد له بنص في البويطي. فإن قيل: ما فائدة
~~التحلل فيما إذا أحاط بهم العدو من الجوانب كلها؟ .
# أجيب بأنهم يستفيدون به الأمن من العدو الذي بين أيديهم. قال الإسنوي:
~~وهذا يقتضي تقييد المسألة بما إذا كان المانعون فرقا متميزة لا تعضد كل
~~واحدة الأخرى، فإن كان المانعون لجميع الجوانب فرقة واحدة لم يجز التحلل
~~فتفطن له اه.
# والمعتمد إطلاق كلام الأصحاب لما في مصابرة الإحرام مع عدم تمكنهم من
~~إتمام النسك من المشقة كما مر.
# تنبيه: كلام المصنف يتناول من أحصر عن الوقوع دون البيت وعكسه وهو كذلك،
~~لكنه لا يتحلل في الحال، ففي الأولى يدخل مكة ويتحلل بعمل عمرة كما في أصل
~~الروضة في آخر ms1107 الباب، وفي الثانية يقف ثم يتحلل كما في المجموع عن
~~الماوردي، وأقره، وفي الصورتين لا قضاء، وخرج بالأركان ما لو منع من الرمي
~~والمبيت فلا يجوز له التحلل لتمكنه من التحلل بالطواف والسعي والحلق ويجزئه
~~عن نسكه، والرمي والمبيت يجبران بالدم، واستنبط البلقيني - رحمه الله تعالى
~~- من الإحصار عن الطواف، أن الحائض إذا لم تطف للإفاضة ولم يمكنها الإقامة
~~حتى تطهر وجاءت بلدها وهي محرمة وعدمت النفقة ولم يمكنها الوصول إلى البيت
~~أنها كالمحصر فتتحلل بالنية والذبح والتقصير، وأيده بأن في المجموع عن صاحب
~~الفروع والروياني وغيرهما فيمن صد عن طريق ووجد آخر أطول إن لم يكن معه
~~نفقة تكفيه لذلك الطريق فله التحلل، وذكر البارزي نحو ذلك، واستحسنه الولي
~~العراقي، وقد قدمت التنبيه على هذه المسألة، وإنما أعدتها لئلا يغفل عنها
~~فإنها مسألة كثيرة الوقوع فيتفطن لها، وكلام المصنف يفهم أنه إذا أحصر جاز
~~له التحلل، وإن كان له طريق آخر. يمكنه سلوكه ووجد شرائط الاستطاعة فيه،
~~وليس مرادا بل يلزمه سلوك ذلك الطريق، سواء أطال الزمان أم قصر وإن تيقن
~~الفوت، ويتحلل بعمل عمرة كما نص عليه الشافعي - رحمه الله تعالى - وجرى
~~عليه الأصحاب، فلو فاتهم الحج لطول الطريق المملوك ونحوه لم يجب القضاء.
~~ولا فرق فيما ذكر بين حصر
# PageV02P314
# الكل أو البعض ولو واحدا.
# (وقيل لا تتحلل الشرذمة) بمعجمة، وهي طائفة أحصرت من بين الرفقة لأن
~~الحصر لم يعم الكل، فأشبه المرض وخطأ الطريق، والصحيح الجواز كما في الحصر
~~العام لأن مشقة كل واحد لا تختلف بين أن يتحمل غيره مثلها أو لا يتحمل.
~~وأما الحصر الخاص وهو المانع الثاني بأن حبس ظلما: كأن حبس بدين وهو معسر
~~به فإنه يجوز له أن يتحلل كما في الحصر العام لما مر. فإن قيل قول الأصحاب:
~~إن المفلس المحبوس ظلما يتحلل لأن في بقائه على الإحرام مشقة كما في حصر
~~العدو مشكل؛ لأنه إذا حبس تعديا لم يستفد بالتحلل الخلاص مما فيه كالمريض
~~ولحوق المشقة بالبقاء على الإحرام غير ms1108 معتبر، إذ هو موجود في المريض، بل
~~حال المريض آكد فلا وجه للتحلل بالحبس.
# أجيب بأن المرض لا يمنع الإتمام، فالمريض متمكن من إتمام النسك معه فلم
~~يبح له إلا أن يشرط ولا كذلك هنا. أما إذا حبس بحق، كأن حبس بدين متمكن من
~~أدائه فلا يجوز له التحلل بل عليه أن يؤديه ويمضي في نسكه، فلو تحلل لم يصح
~~تحلله، فإن فاته الحج في الحبس لم يتحلل إلا بعمل عمرة بعد إتيانه مكة كمن
~~فاته الحج بلا إحصار.
# (ولا تحلل بالمرض) ونحوه كضلال طريق، وفقد نفقة؛ لأنه لا يفيد زوال المرض
~~ونحوه، بخلاف التحلل بالإحصار، بل يصبر حتى يزول عذره، فإن كان محرما بعمرة
~~أتمها، أو بحج وفاته تحلل بعمل عمرة. قال الماوردي: وهو إجماع الصحابة هذا
~~إذا لم يشرط التحلل به (فإن شرطه) بالمرض ونحوه في إحرامه: أي أنه يتحلل
~~إذا مرض مثلا (تحلل) جوازا (به) أي بسبب المرض ونحوه (على المشهور) لما في
~~الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت " دخل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على ضباعة " بضم الضاد المعجمة وبالباء الموحدة " بنت
~~الزبير، فقال لها: «أردت الحج؟ فقالت والله ما أجدني إلا وجعة، فقال: حجي
~~واشترطي، وقولي اللهم محلي حيث حبستني» ويقاس بما فيه غيره. والثاني لا
~~يجوز لأنه عبادة لا يجوز الخروج منها بغير عذر فلا يجوز بالشرط كالصلاة
~~المفروضة، ومن قال بهذا أجاب عن الحديث بأن المراد بالحبس الموت أو خاص
~~بضباعة، ثم إنه إن شرط التحلل بالهدي لزمه أو بلا هدي لم يلزمه وكذا إن
~~أطلق لعدم الشرط ولظاهر خبر ضباعة، فالتحلل يكون في هاتين الحالتين بالنية
~~والحلق أو نحوه فقط، ولو قال: إن مرضت أو نحو ذلك من الأعذار فأنا حلال
~~فوجد العذر صار حلالا به من غير نية، وعلى ذلك حمل خبر أبي داود وغيره
~~بإسناد صحيح «من كسر أو عرج فقد حل وعليه الحج من قابل» وإن شرط قلب الحج
~~عمرة بذلك جاز، كما لو شرط التحلل ms1109 به بل أولى، فله إذا وجد العذر أن يقلب
~~حجه عمرة وتجزئه عن عمرة الإسلام.
# ولو شرط أن ينقلب حجه عمرة عند العذر فوجد العذر انقلب عمرة وأجزأته عن
~~عمرة الإسلام أيضا كما صرح به البلقيني، بخلاف التحلل بالإحصار لا تجزئه عن
~~عمرة
# PageV02P315
# الإسلام؛ لأنها في الحقيقة ليست عمرة، وإنما هي أعمال عمرة (ومن تحلل) أي
~~أراد التحلل؛ لأن الذبح يكون قبل التحلل كما سيأتي: أي الخروج من النسك
~~بالإحصار (ذبح) حتما للآية السابقة (شاة) أو ما يقوم مقامها من بدنة أو
~~بقرة أو سبع أحدهما (حيث أحصر) في حل أو حرم، ولا يسقط عنه الدم إذا شرط
~~عند الإحرام أنه يتحلل إذا أحصر، بخلاف ما سبق في المرض، لأن حصر العدو لا
~~يفتقر إلى شرط، فالشرط فيه لاغ.
# ولا يجوز الذبح بموضع من الحل غير الذي أحصر فيه كما ذكره في المجموع؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - ذبح هو وأصحابه بالحديبية وهو من الحل، وكذلك
~~يذبح هناك ما لزمه من دماء المحظورات قبل الإحصار وما معه من هدي التطوع،
~~وله ذبحه عن إحصاره وتفرقة اللحم على مساكين ذلك الموضع، وظاهر إطلاق
~~المصنف جواز الذبح في موضعه من الحل إذا أحصر فيه ولو تمكن من بعض الحرم،
~~وهو الأصح كما في أصل الروضة وإن صحح البلقيني خلافه.
# تنبيه: يفهم من قوله: حيث أحصر أنه لو أحصر في الحل وأراد أن يذبح بموضع
~~آخر منه لم يجز، وهو كذلك كما مر عن المجموع، لأن موضع الإحصار قد صار في
~~حقه كنفس الحرم، وهو نظير منع المتنفل إلى غير القبلة من التحول إلى جهة
~~أخرى، واتفقوا على جواز إيصاله الحرم لكنه لا يتحلل حتى يعلم بنحره، ولو
~~أحصر في الحرم جاز له نقله إلى موضع آخر منه وإن أفهمت عبارته خلافه.
# (قلت) كالرافعي في الشرح (إنما يحصل التحلل بالذبح) لقوله تعالى {ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] (ونية التحلل) المقارنة
~~له؛ لأن الذبح قد يكون للتحلل. وقد يكون لغيره، فلا ms1110 بد من قصد صارف،
~~وكيفيتها: أن ينوي خروجه عن الإحرام (وكذا الحلق) أو نحوه (إن جعلناه نسكا)
~~وسبق أنه القول المشهور، ولا بد من مقارنة النية له كما في الذبح ويشترط
~~تأخره عن الذبح كما صرح به الماوردي وغيره للآية السابقة (فإن فقد) بالبناء
~~للفاعل أو المفعول (الدم) حسا كأن لم يجد ثمنه. أو شرعا كأن احتاج إلى ثمنه
~~أو وجده يباع بأكثر من ثمن مثله في ذلك المحل (فالأظهر أن له بدلا) قياسا
~~على دم التمتع وغيره. والثاني: لا، لعدم النص فيبقى في ذمته (و) الأظهر على
~~الأول (أنه) أي البدل (طعام) لأنه أقرب إلى الحيوان من الصيام لاشتراكهما
~~في المالية، فكان الرجوع إليه عند الفقد أولى، وعليه قيل: يقدر بثلاثة آصع
~~لستة مساكين كفدية الحلق.
# والأصح (بقيمة الشاة) مراعاة للقرب فيقوم الشاة بدراهم ويخرج بقيمتها
~~طعاما (فإن عجز) عن الطعام (صام) حيث شاء (عن كل مد يوما) قياسا على الدم
~~الواجب بترك المأمور، والقول الثاني بدله الصوم، وهو كصوم التمتع، أو الحلق
~~أو التعديل أقوال لم يصحح الشيخان شيئا
# PageV02P316
# منها، وصحح الفارقي آخرها بأن يعرف ما يتأتى بقيمته طعاما فيصوم عن كل مد
~~يوما (وله) إذا انتقل إلي الصوم (التحلل في الحال) عنده (في الأظهر، والله
~~أعلم) لأن التحلل إنما شرع لدفع المشقة، فلو وقفناه على ذلك لحقه المشقة
~~لتضرره بالمقام على الإحرام. والثاني يتوقف على الصوم كالإطعام؛ لأنه قائم
~~مقامه، وفرق الأول بما تقدم.
# ثم شرع في المانع الثالث وهو الرق فقال (وإذا أحرم العبد) وفي معناه
~~الأمة ولو مبعضا في غير نوبته، أو مدبرا، أو مكاتبا، أو أم ولد، أو معلقا
~~عتقه بصفة (بلا إذن) من سيده فيما أحرم به (فلسيده تحليله) بأن يأمره
~~بالتحلل؛ لأن إحرامه بغير إذنه حرام كما صرح به البندنيجي وغيره إذ لا نسك
~~عليه، ولأن تقريره على إحرامه يعطل عليه منافعه التي يستحقها فإنه قد يريد
~~منه ما لا يباح للمحرم كالاصطياد وإصلاح الطيب وقربان الأمة، وكذا يجوز
~~لمشتريه تحليله، ولا ms1111 خيار له عند جهله بإحرامه لكن الأولى لهما أن يأذنا له
~~في إتمام نسكه كما صرح به في الروضة في السيد ومثله المشتري، قاله الأذرعي
~~وغيره، ولو أحرم بلا إذن ثم أذن له السيد في المضي فيه لم يملك تحليله فيما
~~بعد كما قاله الماوردي وغيره، ويستثنى ما لو أسلم عبد حربي ثم أحرم بغير
~~إذنه ثم غنمناه فالظاهر أنه ليس لنا تحليله.
# قال الزركشي: لا يخفى أن الكلام في البالغ فإن الصغير لا يصح إحرامه بغير
~~إذن سيده وإن صححنا إحرام الغير الحر بغير إذن وليه اه.
# وتقدم أن المعتمد أنه لا يصح بغير إذن وليه، فإذن لا فرق، وللرقيق أن
~~يتحلل قبل أمر سيده كما صرح به المصنف في مجموعه نقلا عن الأصحاب في الزوجة
~~لكن قياسه على الزوجة ممنوع لما سيأتي، والأقرب كما اقتضاه كلامهم أن له
~~التحلل وإن لم يأمره به سيده، بل إذا أمره به لزمه كما صرح به ابن الرفعة
~~فعليه التحلل حينئذ فيحلق وينوي التحلل، فعلم أن إحرامه بغير إذنه صحيح وإن
~~حرم عليه فعله، فإن لم يتحلل فله استيفاء منفعته منه والإثم عليه، ولا
~~يرتفع إحرامه بشيء من ذلك، ويؤخذ من بقائه على إحرامه أنه لو ذبح صيدا لم
~~يحل وإن أمره سيده بذلك كما أفتى به شيخي وغيره، وإن خالف في ذلك بعض
~~العصريين، وإنما لم يجب بغير أمره وإن كان الخروج من المعصية واجبا لكونه
~~تلبس بعبادة في الجملة مع جواز رضا السيد بدوامه وإن أحرم بإذنه فليس له
~~تحليله وليس له أن يتحلل أيضا ولا لمن اشتراه، لكن يتخير إن جهل، وللسيد
~~الرجوع في الإذن قبل الإحرام، فلو أحرم ولم يعلم برجوعه فله تحليله، ولو
~~أنكر السيد الإذن صدق.
# قال في العباب: وفي تصديق السيد في تقديم رجوعه تردد اه.
# والذي يظهر تصديقه: أي إذا لم يعين وقت الرجوع وإلا فيظهر أنه كالاختلاف
~~في الرجعة. ولو أذن له في العمرة فأحرم بالحج جاز له تحليله، لا إن أذن في ms1112
~~الحج أحرم بالعمرة لأنها دونه، وإن أذن له في التمتع فله الرجوع بينهما كما
~~لو رجع في الإذن قبل الإحرام بالعمرة، وليس له تحليله عن شيء منهما بعد
# PageV02P317
# الشروع فيه، ولو قرن بعد إذنه له في التمتع أو في الحج أو في الإفراد لم
~~يحلله؛ لأن ما أذن له فيه مساو للقران أو فوقه. فإن قيل: هو مشكل في صورة
~~التمتع كما قاله الأذرعي قال ابن كج: لأنه يقول كان غرضي من التمتع أني كنت
~~أمنعك من الدخول في الحج.
# أجيب بأنه متلبس بما أذن له فيه فامتنع عليه تحلله، ولو أذن له أن يحرم
~~في وقت فأحرم قبله فله منعه ما لم يدخل ذلك الوقت. قال في العباب: ولو أذن
~~له في الإحرام مطلقا وأراد السيد صرفه إلى نسك والرقيق صرفه إلى غيره ففيمن
~~يجاب؟ قولان اه والذي يظهر أن السيد هو المجاب إن كان ما طلبه أدون.
# فرع: يصح نذر الرقيق الحج ويجزئه في رقه، فإن أحرم المبعض في نوبته ووسعت
~~النسك فكالحر كما ذكره الدارمي وحكاه في البحر عن الأصحاب وتوقف فيه فليس
~~للسيد تحليله، فإطلاقهم أنه كالرقيق جرى على الغالب، وقيد ابن المقري في
~~روضه تحليل السيد لمكاتبه أن يحتاج المكاتب في أداء نسكه إلى سفر: أي ويحل
~~عليه النجم وهو موسر ومع هذا هو مشكل، بل ينبغي أن يمنع من السفر لا أنه
~~يحلله.
# والأولى أن يقال: إن له أن يحلله مطلقا حيث أحرم بغير إذنه فإنه قن ما
~~بقي عليه درهم، وهو منزل منزلة تبرعه، ولو أفسد الرقيق نسكه بالجماع لم
~~يلزم السيد الإذن في القضاء ولو أحرم بإذنه لأنه لم يأذن له في الإفساد،
~~وما لزمه من دم بفعل محظور كاللباس أو بالفوات لا يلزم السيد ولو أحرم
~~بإذنه بل لا يجزئه إذا ذبح عنه إذ لا ذبح عليه وواجبه الصوم، وله منعه منه
~~إن كان يضعف به عن الخدمة ولو أذن له في الإحرام، لأنه لم يأذن له في موجبه
~~بخلاف ما ms1113 إذا وجب عليه صوم لتمتع أو قران فليس له منعه لإذنه في موجبه، ولو
~~ذبح عند السيد بعد موته جاز له لحصول اليأس من تكفيره، ولو عتق قبل صومه
~~وقدر على الدم لزمه اعتبارا بحال الأداء.
# ثم شرع في المانع الرابع وهو الزوجية فقال (وللزوج) الحلال أو المحرم
~~(تحليلها) أي زوجته كما له منعها ابتداء (من حج) أو عمرة (تطوع لم يأذن
~~فيه) لئلا يتعطل حقه من الاستمتاع كما له أن يخرجها من صوم النفل وإن أذن
~~لها لم يجز لرضاه بالضرر. ويسن للرجل أن يحج بزوجته للأمر به في الصحيحين.
~~ويسن للحرة أن لا تحرم بنسكها بغير إذنه، ولا يخالف هذا ما يأتي من أن
~~الأمة المزوجة يمتنع عليها الإحرام بغير إذن زوجها وسيدها؛ لأن الحج لازم
~~للحرة فتعارض في حقها واجبان: الحج وطاعة زوجها فجاز لها الإحرام، وندب لها
~~الاستئذان بخلاف الأمة لا يجب عليها الحج؛ ويؤيد ذلك ما يأتي في النفقات من
~~أن الزوجة يحرم عليها الشروع في صوم النفل بغير إذن الزوج بخلاف الفرض، ذكر
~~ذلك الزركشي، وقياسه أن يحرم على الزوجة الحرة إحرامها بالنفل بغير إذنه،
~~فإن كانت أمة توقف إحرامها على إذنه مع إذن السيد؛ لأن لكل منهما حقا، فإن
~~أذن أحدهما فللآخر المنع، فإن أحرمت بغير إذنهما فلهما ولكل منهما تحليلها
~~ذكره في المجموع
# PageV02P318
# (وكذا) له تحليلها أيضا (من الفرض) أي فرض الإسلام من حج أو عمرة بلا إذن
~~(في الأظهر) لأن حقه على الفور، والنسك على التراخي.
# والثاني: لا، قياسا على المفروض من الصلاة والصوم، وفرق الأول بأن مدتهما
~~لا تطول فلا يلحق الزوج كبير ضرر. ويؤخذ من ذلك ما لو قال طبيبان عدلان: إن
~~لم تحجي في هذا العام عضبت أنه يمتنع عليه تحليلها، وهو كذلك كما قاله
~~الأذرعي فإن قيل كل من الواجبين على الفور فما وجه تقديم الحج؟ . .
# أجيب بأنه حق لله تعالى وهو أحق بالقضاء كما ورد به الخبر. وكذلك يمتنع
~~عليه لو كانت صغيرة وأحرمت بإذن وليها ms1114 أو كبيرة وسافرت معه وأحرمت حال
~~إحرامه أخذا مما ذكر؛ لأنها لم تفوت عليه استمتاعا، كما أن السيد لا يمنع
~~عبده من صوم تطوع لم يفوت عليه به أمر الخدمة. قال الزركشي: وهذا قياس
~~المذهب وإن قال الماوردي بخلافه، وحكم حجة النذر حكم حجة الإسلام كما في
~~المجموع، ويستثنى النذر المعين قبل النكاح أو بعده لكن بإذن الزوج، ويستثنى
~~من كلام المصنف ما لو نكحت بعد تحللها من الفائت فلا منع ولا تحلل منه
~~للتضييق، وكذا لو حجت خلية فأفسدته ثم نكحت، والحابسة نفسها لتقبض المهر
~~فإنها لا تمنع من السفر كما قاله القاضي، وحينئذ فإذا أحرمت لم يكن له
~~تحليلها، والمراد بتحليله إياها أن يأمرها بالتحلل، وتحللها كتحلل المحصر،
~~فإن لم يأمرها لم يجز لها التحلل كما نقله في المجموع عن الأصحاب وتفارق
~~الرقيق كما مر؛ لأن إحرامه بغير إذن مولاه محرم كما مر بخلافها.
# ويؤخذ من كلام الزركشي المتقدم أن هذا في الفرض دون النفل فلو لم تتحلل
~~كان له أن يستمتع بها كما في المجموع والإثم عليها لا عليه وإن توقف الإمام
~~في جوازه، وليس للزوج تحليل الرجعية بل يحبسها للعدة، وكذا البائن أيضا وإن
~~فات الحج، هذا إن طلقت الزوجة قبل الإحرام، لأن لزومها سبق الإحرام، فإذا
~~انقضت عدتها أتمت عمرتها أو حجها إن بقي الوقت وإلا تحللت بعمل عمرة ولزمها
~~القضاء ودم الفوات، فإن طلقت بعده ولو كان إحرامها بغير إذنه وجب عليها
~~الخروج معتدة إن خافت الفوات لتقدم الإحرام، وإن لم تخف الفوات جاز الخروج
~~إلى ذلك لما في تعين الصبر من مشقة مصابرة الإحرام، نعم لو راجع الرجعية
~~فله تحليلها إن أحرمت بغير إذنه، وحكى المتولي كالبغوي في القضاء وجهين
~~وبناهما على الفور في القضاء، وقضيته ترجيح عدم منعها. قال في المهمات: وهو
~~متجه إذا وطئها الزوج أو أجنبي قبل النكاح، فإن وطئها الأجنبي بعده في نسك
~~لم يأذن فيه الزوج فله المنع كما في الأداء، وإن أذن ففي المنع نظر. ويؤخذ
~~من ms1115 إحرام الرقيق بإذن سيده إذا أفسد نسكه أن له منعه أن للزوج هنا منعها،
~~والقضاء إذا كان سببه الفوات يجب على الفور. قال السبكي: ويؤخذ من أن
~~الزوجة إنما تحرم بإذن زوجها: أي استحبابا كما مر، وأن الحصر الخاص لا يمنع
~~وجوب الحج أن إذنه ليس شرطا للوجوب عليها بل الحج وجب، وإذا أحرمت فمنعها
~~الزوج وماتت وقضى من تركتها مع كونها لا تعصي لكونه منعها إلا إذا تمكنت
~~قبل النكاح. .
### | 
### | [كتاب البيع] 
# </span>1
# PageV02P319
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب البيع أفرد المصنف - رحمه الله تعالى - لفظ
~~البيع، ولم يعبر كغيره بالبيوع تأسيا بقوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] ويطلق على أمرين:
# أحدهما: قسيم الشراء، وهو الذي يشتق منه لمن صدر عنه لفظ البيع. وحده:
~~نقل ملك بثمن على وجه مخصوص، والشراء قبول ذلك على أن لفظ كل منهما يقع على
~~الآخر. تقول العرب: بعت بمعنى
# PageV02P320
# شريت وبالعكس. قال تعالى {وشروه بثمن بخس} [يوسف: 20] أي باعوه، وقال
~~تعالى: {ولبئس ما شروا به أنفسهم} [البقرة: 102] ويقال لكل من المتبايعين
~~بائع وبيع ومشتر وشار.
# الثاني: العقد المركب من الإيجاب والقبول، وهو المراد بالترجمة، وهو لغة
~~مقابلة شيء بشيء قال الشاعر:
# ما بعتكم مهجتي إلا بوصلكم ... ولا أسلمها إلا يدا بيد
# PageV02P321
# قال بعض المتأخرين، كذا قالوه، وينبغي أن يزاد فيه معاوضة أو على وجه
~~المعاوضة ليخرج رد السلام ونحوه فإنه لا يسمى بيعا اه.
# وشرعا مقابلة مال بمال على وجه مخصوص.
# فإن قيل يرد على هذا التعريف القرض كما لو قال: خذ هذا بمثله، وكذلك
~~الإجارة فإن الحد صادق عليهما وليسا ببيع، ولهذا لا ينعقدان بلفظ البيع.
~~فإن أجيب عن الإجارة بأن المال لا يطلق على المنفعة، رد بلزوم كون الحد غير
~~جامع لجواز جعل الثمن منفعة. وقد صرح في كتاب الوصية بدخول المنفعة في
~~المال، فقال: الأموال تنقسم إلى أعيان ومنافع، وأيضا المقابلة المطلقة ليس
~~فيها دلالة على المقصود فإنه لم يتعرض لكونها في عقد ولا أن ذلك العقد
~~يقتضي انتقال الملك، ولهذا ms1116 زاد في المجموع تمليكا.
# أجيب عن القرض بأنه لا يشترط فيه مقابلة المال بالمال حالة العقد؛ لأن
~~صيغة المقابلة مفاعلة فلا بد منها في الجانبين والقرض لا يشترط فيه ذلك بل
~~يكفي الدفع وتسمية أحد العوضين خاصة، حتى لو قال: أقرضتك هذا، ولم يقل على
~~أن ترد بدله صح وإن لم يذكر مقابله بخلاف البيع فإنه لا بد فيه من التصريح
~~بذكر العوضين لتحقق المفاعلة، وعن الإجارة بأن المنافع ليست أموالا على
~~الحقيقة بل على ضرب من التوسع والمجاز بدليل أنها معدومة لا قدرة عليها.
# ولهذا اختلف العلماء في صحة العقد عليها، فقد منع جماعة صحة الإجارة،
~~وأنه لو حلف شخص لا مال له وله منافع لم يحنث على الصحيح كما قاله الرافعي،
~~وأنه لو أقر بمال ثم فسره بمنفعة لم يقبل كما دل عليه كلام الرافعي أيضا،
~~وقولهم في الوصية إن المنفعة تحسب قيمتها من الثلث معناه أنها كالمال
~~المفوت لا أنها في نفسها مال لأنها لا وجود لها، وإنما يقدر وجودها لأجل
~~تصحيح العقد عليها وأيضا المحدود إنما هو بيع الأعيان لا بيع المنافع؛ لأن
~~بيع المنافع جنس برأسه، وإذا ثبت أن المنافع لا تسمى مالا حقيقة لم ترد على
~~الحد؛ لأن المجاز لا يدخل في الحدود. فإن قيل: قد نص الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - على أن الإجارة بيع منفعة كما نقله الإسماعيلي في كتاب الاصطلام. .
# أجيب بأنه محمول على ضرب من التوسع كما مر؛ لأن المنافع يقدر وجودها لأجل
~~صحة
# PageV02P322
# العقد وما دخله التقدير لا يكون حقيقة كما يقدر الميت حيا ليملك الدية
~~وتورث عنه، وحده بعضهم بأنه عقد معاوضة مالية يفيد ملك عين أو منفعة على
~~التأبيد فدخل بيع حق الممر ونحوه، وخرجت الإجارة بقيد التأقيت فإنها ليست
~~بيعا.
# ولهذا لا تنعقد بلفظه كما مر، والقرض بقيد المعاوضة فإنه لا يسمى معاوضة
~~عرفا، وعقد النكاح والخلع والصلح عن الدم بقيد الملك، فإن الزوج لا يملك
~~منفعة البضع، وإنما يملك أن ينتفع به، والزوجة والجاني لا يملكان ms1117 شيئا،
~~وإنما يستفيدان رفع سلطنة الزوج ومستحق القصاص على أن النكاح خرج بقيد
~~المعاوضة أيضا فإنه لا يسمى معاوضة عرفا، وهذا الحد أولى من الأول لما لا
~~يخفى. والأصل في الباب قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] وقوله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275]
~~وأظهر قولي الشافعي أن هذه الآية عامة في كل بيع إلا ما خص بالسنة فإنه -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيوع، والثاني: أنها مجملة والسنة مبينة لها،
~~وتظهر فائدة الخلاف في الاستدلال بها في مسائل الخلاف، فعلى الأول يستدل
~~بها، وعلى الثاني لا يستدل وأحاديث كحديث سئل النبي: أي الكسب أطيب؟ فقال:
~~«عمل الرجل بيده وكل بيع مبرور» أي لا غش فيه ولا خيانة، رواه الحاكم
~~وصححه، وحديث «إنما البيع عن تراض» .
### | [كتاب البيع]
# وأركانه في المجموع ثلاثة، وهي في الحقيقة ستة: عاقد وهو بائع ومشتر
~~ومعقود عليه وهو ثمن ومثمن، وصيغة وهي إيجاب وقبول، وكان الأولى للمصنف أن
~~يقدم الكلام على العاقد. ثم المعقود عليه ثم الصيغة، لكنه بدأ بها كما قال
~~الشارح؛ لأنها أهم للخلاف فيها، وأولى من ذلك أن يقال: لأن العاقد والمعقود
~~عليه لا يتحقق إلا بها، وعبر عنها بالشرط خلاف تعبيره في المجموع كالغزالي
~~بأركان البيع والتعبير بالركن أولى. نعم قد يراد بالشرط ما لا بد منه
~~فيساوي التعبير بالركن، فقال: (شرطه) أي البيع صيغة، وهي (الإيجاب) من
~~البائع، وهو ما يدل على
# PageV02P323
# التمليك بعوض دلالة ظاهرة (كبعتك) بكذا (وملكتك) بكذا، وهذا مبيع منك
~~بكذا، أو أنا بائعه لك بكذا كما بحثه الإسنوي وغيره قياسا على الطلاق،
~~وكهذا لك بكذا كما نص عليه في الأم.
# تنبيه: عبارة المحرر كبعتك أو ملكتك، وهي أولى؛ لأنها تدل على الاكتفاء
~~بأحدهما بخلاف عبارة المصنف (والقبول) من المشتري وهو ما يدل على التمليك
~~دلالة ظاهرة (كاشتريت وتملكت وقبلت) ورضيت كما ذكره القاضي حسين والروياني،
~~ونعم في الجواب كما سيأتي وتوليت ونحوها، وبعت على ما نقله في شرح المهذب
~~عن أهل اللغة والفقهاء، ms1118 فلا يصح البيع بدون إيجاب وقبول حتى أنهما يشترطان
~~في عقد تولى الأب طرفيه
# PageV02P324
# كالبيع لماله من طفله وعكسه فلا يكفي أحدهما، إذ معنى التحصيل غير معنى
~~الإزالة، وكالطفل المجنون وكذا السفيه إذا بلغ سفيها، وإلا فوليه الحاكم
~~فلا يتولى الطرفين؛ لأن شفقته ليست كشفقة الأب، فلو وكل الحاكم الأب في هذه
~~الصورة لم يتول الطرفين؛ لأنه نائب عن الحاكم فلا يزيد عليه.
# وهل للأب أن يبيع مال أحد ابنيه من الآخر، وهما تحت حجره؟ فيه وجهان:
~~والظاهر منهما الصحة وإنما احتيج في البيع إلى الصيغة لأنه منوط بالرضا
~~لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ولقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما البيع عن تراض» صححه ابن حبان.
# والرضا أمر خفي لا يطلع عليه، فأنيط الحكم بسبب ظاهر وهو الصيغة، فلا
~~ينعقد بالمعاطاة إذ الفعل لا يدل بوضعه، فالمقبوض بها كالمقبوض ببيع فاسد،
~~فيطالب
# PageV02P325
# كل صاحبه بما دفع إليه إن بقي، وببدله إن تلف. وقال الغزالي: للبائع أن
~~يتملك الثمن الذي قبضه إن ساوى قيمة ما دفعه؛ لأنه مستحق ظفر بمثل حقه
~~والمالك راض. هذا في الدنيا. وأما في الآخرة فلا مطالبة لطيب النفس بها،
~~واختلاف العلماء فيها نقله في المجموع عن ابن أبي عصرون وأقره قال: وخلاف
~~المعاطاة في البيع يجري في الإجارة والرهن والهبة ونحوها. قال في الذخائر:
~~وصورة المعاطاة أن يتفقا على ثمن ومثمن، ويعطيا من غير إيجاب ولا قبول، وقد
~~يوجد لفظ من أحدهما، واختار المصنف وجماعة منهم المتولي والبغوي الانعقاد
~~بها في كل ما يعده الناس بيعا؛ لأنه لم يثبت اشتراط لفظ فيرجع للعرف كسائر
~~الألفاظ المطلقة، وبعضهم كابن سريج والروياني خصص جواز بيع المعاطاة
~~بالمحقرات، وهي ما جرت العادة فيها بالمعاطاة: كرطل خبز وحزمة بقل، وقال
~~بعضهم: كل من وسم بالبيع اكتفى منه بالمعاطاة كالعامي والتاجر، وكل من لم
~~يعرف بذلك لا يصح منه إلا باللفظ. قال في المجموع: وأما إذا كان ms1119 يأخذ من
~~البياع ويحاسبه بعد مدة ويعطيه كما يفعل كثير من الناس فإنه باطل بلا خلاف؛
~~لأنه ليس ببيع لفظي ولا معاطاة. فليعلم ذلك وليحذر منه ولا يغتر بكثرة من
~~يفعله. قال الأذرعي: وهذا ما أفتى به البغوي وذكر ابن الصلاح في فتاويه
~~نحوه، والظاهر أنه قاله تفقها، ومن كلامه أخذ المصنف لكن الغزالي في
~~الإحياء مسامح في ذلك فقال: وأخذ الحاجات من البياع يقع على ضربين:
# أحدهما أن يقول: أعطني بكذا لحما أو خبزا مثلا وهذا هو الغالب، فيدفع
~~إليه مطلوبه فيقبضه ويرضى به، ثم بعد مدة يحاسبه ويؤدي ما اجتمع عليه، فهذا
~~مجزوم بصحته عند من يجوز المعاطاة فيما أراه.
# والثاني: أن يلتمس مطلوبه من غير تعرض لثمن كأعطني رطل خبز أو لحم مثلا
~~فهذا محتمل، وهذا ما رأى الغزالي إباحته ومنعها المصنف وقوله: " إنه لا يعد
~~معاطاة " ولا بيعا فيه نظر بل يعده الناس بيعا، والغالب أن يكون قدر
# PageV02P326
# ثمن الحاجة معلوما لهما عند الأخذ والعطاء وإن لم يتعرضا له لفظا اه.
# وأشار المصنف بكاف التشبيه فيما ذكره من صيغ الإيجاب والقبول إلى عدم
~~الحصر فيه، فيكفي غيره كما تقدم بعض ذلك، ومن ألفاظ صيغ الإيجاب صارفتك في
~~بيع النقد بالنقد، وقررتك بعد الانفساخ بأن يقول البائع بعد انفساخ البيع
~~قررتك على موجب العقد الأول فيقبل صاحبه كما اقتضاه كلام الشيخين في القراض
~~ووليتك وأشركتك، ومن ألفاظ القبول صارفت وتقررت بعد الانفساخ في جواب قررتك
~~وتعوضت في جواب عوضتك، وقد فعلت في جواب اشتر مني ذا بكذا كما جزم به
~~الرافعي في النكاح، وفي جواب بعتك كما في زيادات العبادي. نقله عنها
~~الإسنوي، وبكاف الخطاب في الإيجاب إلى أمرين:
# أحدهما أن إسناد البيع إلى المخاطب لا بد منه، ولو كان نائبا عن غيره حتى
~~لو لم يسند إلى أحد كما يقع في كثير من الأوقات أن يقول المشتري للبائع:
~~بعت هذا بعشرة مثلا، فيقول: بعت فيقبله المشتري لم يصح، وكذا لو أسنده إلى
~~غير المخاطب كبعت موكلك ms1120 بخلاف النكاح، فإنه لا يصح إلا بذلك؛ لأن الوكيل ثم
~~سفير محض، وقد لا يعتبر الخطاب كما في مسألة المتوسط، وهي أن يقول شخص
~~للبائع: بعت هذا بكذا؟ فيقول: نعم أو بعت، ويقول للآخر اشتريت؟ فيقول: نعم
~~أو اشتريت، فينعقد البيع لوجود الصيغة، ولو كان الخطاب من أحدهما للآخر
~~فظاهر كلام الحاوي الصحة، وجرى على ذلك شيخنا في شرح البهجة، والمعتمد كما
~~قال شيخي عدم الصحة؛ لأن المتوسط قائم مقام المخاطبة ولم يوجد. نعم إن أجاب
~~المشتري بعد ذلك صح فيما إذا قال البائع نعم دون بعت، ولا يشترط في المتوسط
~~التكليف؛ لأن العقد لا يتعلق به، ولو قال: اشتريت منك هذا بكذا فقال
~~البائع: نعم أو قال: بعتك فقال المشتري: نعم صح كما ذكره في الروضة في باب
~~النكاح استطرادا، وإن خالف في ذلك شيخنا في شرح البهجة، وعلل ذلك بأنه لا
~~التماس فلا جواب، ويدل لصحة القبول بنعم متأخرة عبارة ابن قاضي عجلون في
~~تصحيحه، وهي: ويمتنع الابتداء بنعم، بناء على صحة القبول بها متأخرة وهو
~~الأصح اه.
# الأمر الثاني: لا بد من إسناده إلى جملته فلا يصح بعته ليدك، أو لنصفك.
~~وذكر الرافعي في الركن الثاني من كتاب الظهار ضابط ما يصح إسناده إلى الجزء
~~وما لا يصح فقال: قال الأصحاب: ما يقبل التعليق من التصرفات تصح إضافته إلى
~~بعض محل ذلك التصرف كالطلاق والعتاق، وما لا يقبله لا تصح إضافته إلى بعض
~~المحل كالنكاح والرجعة اه.
# فإن قيل: الكفالة لا يصح تعليقها وتصح إضافتها إلى جزء لا يبقى الشخص
~~بدونه كرأسه.
# أجيب بأن المراد تصح إضافته إلى أي جزء كان، وهذا إلى جزء مخصوص.
# PageV02P327
# تنبيه: اعتبار الصيغة جار حتى في البيع الضمني، لكن تقديرا كأن يقال:
~~أعتق عبدك عني على كذا فيفعل، فإنه يعتق عن الطالب ويلزمه العوض، كما سيأتي
~~في الكفارة، فكأنه قال: بعنيه وأعتقه عني.
# وقد أجابه، وسكت المصنف عن صيغة الثمن لوضوح اشتراط أنه لا بد من ذكره،
~~وله صيغ: منها أن يقول ms1121 بكذا كما مرت الإشارة إليه وهي الأصل. ومنها على أن
~~يعطيني كذا. ومنها ولي عليك كذا أو يقول المشتري: ولك علي كذا. ومنها: بعتك
~~على ألف ونحو ذلك.
# (ويجوز تقدم لفظ المشتري) على لفظ البائع لحصول المقصود مع ذلك، ومنع
~~الإمام والقفال تقدم قبلت، وهو قضية كلام الشيخين هنا. لكن ذكرا في التوكيل
~~في النكاح أنه لو قال وكيل الزوج
# أولا: قبلت نكاح فلانة منك لفلان فقال وكيل الولي: زوجتها فلانا جاز،
~~وقياسه أنه لو قال: قبلت بيع هذا منك بكذا لموكلي أو لنفسي، فقال: بعتك أنه
~~يصح، وهو ظاهر لأن النكاح يحتاط فيه ما لا يحتاط في البيع (ولو قال) شخص
~~لآخر بصيغة الأمر: (بعني) كذا بكذا (فقال: بعتك انعقد) البيع (في الأظهر)
~~لدلالة بعني على الرضا.
# والثاني: لا ينعقد إلا إذا قال المشتري بعد ذلك: اشتريت أو قبلت؛ لأنه قد
~~يقول: بعني لاستبانة الرغبة، ولو قال: اشتر مني فقال: اشتريت، فكما لو قال:
~~بعني، فقال: بعتك قاله البغوي، وصححه في المجموع، وإن لم تفهمه عبارة
~~المصنف، ولو قال: اشتريت هذا منك بكذا، فقال: بعتك انعقد إجماعا كما نقله
~~الأذرعي عن شرح الوجيز لابن يونس، فلو لم يأت بلفظ الأمر بأن أتى بلفظ
~~الماضي أو المضارع كقوله: بعتني أو تبيعني، فقال: بعتك لم ينعقد البيع حتى
~~يقبل بعد ذلك. قال الإسنوي: والمتجه أن يلحق بصيغة الأمر ما دل عليه كاسم
~~الفاعل والمضارع المقرون فاللام الأمر، ولا يضر اختلاف اللفظ من الجانبين،
~~فلو قال: اشتريت منك كذا بكذا فقال البائع: ملكتك. أو قال له البائع: ملكتك
~~فقال: اشتريت صح لحصول المقصود بذلك، ويصح البيع بفعلت في جواب بعني، وكذا
~~بنعم في جواب بعت واشتريت كما مرت الإشارة إليه. ثم ما ذكره المصنف صريح.
# واستغنى عن التصريح به بقوله (وينعقد) أي البيع (بالكناية) وهي ما تحتمل
~~البيع وغيره مع النية (كجعلته لك) أو خذه أو تسلمه أو سلطتك عليه (بكذا)
~~ناويا البيع فينعقد بذلك (في الأصح) ففي الأصح راجع
# PageV02P328
# إلى الانعقاد ms1122 بالكناية كما تقرر لا إلى كون جعلته من الكنايات فهذا لا
~~خلاف فيه، فلو قال: وينعقد بالكناية في الأصح كجعلته لك بكذا كما في المحرر
~~لكان أحسن. والثاني: لا ينعقد بالكناية؛ لأن المخاطب لا يدري أخوطب ببيع أم
~~بغيره.
# وأجيب بأن ذكر العوض ظاهر في إرادة البيع، ومن الكناية باعكه الله بكذا
~~كأقالك الله منه بكذا أو رده الله عليك في الإقالة بخلاف أبرأك الله، فإنه
~~صريح كطلقك الله، وضابط ذلك: أن ما استقل به الشخص وحده كالبراءة كان صريحا
~~وما لا كالبيع فكناية، وليس من كناية البيع أبحتك إياه بكذا قال في
~~المجموع: لأنه صريح في الإباحة مجانا فلا يكون كناية في غيرها، وهذا هو
~~المعتمد وإن نظر فيه بعضهم، واستثني في المطلب صحة طلاق السكران بالكناية.
~~قال بعض المتأخرين: وقياسه منع صحة بيعه وشرائه بها اه.
# والظاهر الصحة في الموضعين، وينعقد بالكناية مع النية سائر العقود وإن لم
~~يقبل التعليق، فإن توفرت القرائن على إرادة البيع.
# قال الإمام: وجب القطع بصحته، والنكاح وبيع الوكيل المشروط فيه الإشهاد
~~لا ينعقدان بها؛ لأن الشهود لا يطلعون على النية. نعم إن توفرت القرائن
~~عليه في الثانية. قال الغزالي: فالظاهر انعقاده وأقره عليه في الروضة، وهو
~~المعتمد خلافا لما جرى عليه صاحب الأنوار من عدم الصحة، والفرق بينه وبين
~~النكاح أن النكاح يحتاط له أكثر، وصورة الشرط أن يقول: بع هذا على أن تشهد.
~~فإن قال: بع وأشهد لم يكن الإشهاد شرطا صرح بذلك المرعشي، واقتضاه كلام
~~غيره والكتابة بالبيع ونحوه على نحو لوح أو ورق أو أرض كناية في ذلك،
~~فينعقد بها مع النية بخلاف الكتابة على المائع ونحوه كالهواء، فإنه لا يكون
~~كناية لأنها لا تثبت، ويشترط القبول من المكتوب إليه حال الاطلاع ليقترن
~~بالإيجاب بقدر الإمكان. فإذا قبل فله الخيار ما دام في مجلس قبوله، ويثبت
~~الخيار للكاتب ممتدا إلى أن ينقطع خيار صاحبه حتى لو علم أنه رجع عن
~~الإيجاب قبل مفارقة المكتوب إليه مجلسه صح رجوعه ولم ms1123 ينعقد البيع: أي لم
~~يستمر وإن كتب بذلك لحاضر صح أيضا في أحد وجهين، رجحه الزركشي كالسبكي وهو
~~المعتمد، ولو باع من غائب كأن قال: بعت دارا لفلان وهو غائب فقبل حين بلغه
~~الخبر صح كما لو كاتبه بل أولى. .
# فرع: يصح البيع ونحوه من المعاملات بالعجمية مع القدرة على العربية قطعا،
~~وفي النكاح خلاف التعبد، والأصح فيه الصحة (ويشترط أن لا يطول الفصل) بين
~~الإيجاب
# PageV02P329
# والقبول ولو بكتابة أو إشارة أخرس، وقوله (بين لفظيهما) مثال. ولو عبر
~~بما قدرته كان أولى، فإن طال ضر؛ لأن طول الفصل يخرج الثاني عن أن يكون
~~جوابا عن الأول، والطويل كما قال في زيادة الروضة في النكاح: هو ما أشعر
~~بإعراضه عن القبول، بخلاف الفصل اليسير لعدم إشعاره بالإعراض عن القبول،
~~ويضر تخلل كلام أجنبي عن العقد ولو يسيرا بين الإيجاب والقبول وإن لم
~~يتفرقا عن المجلس، لأن فيه إعراضا عن القبول بخلاف اليسير في الخلع، وفرق
~~بأن فيه من جانب الزوج شائبة التعليق، ومن جانب الزوجة شائبة جعالة، وكل
~~منهما موسع فيه محتمل للجهالة، بخلاف البيع، وظاهر كلامهم أنه لا فرق في
~~ذلك بين أن يكون ممن يريد أن يتم العقد أو غيره وهو كذلك. كما يؤخذ من كلام
~~القاضي حسين، ومن عدهم في باب الخلع الردة من الموجب كلاما يسيرا: أي
~~أجنبيا، ولأن الموجب تعلقه بالعقد باق ما لم يقع القبول فإنه لو جن أو خرج
~~عن الأهلية لم يصح القبول وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين، فشرط أن يكون ذلك
~~من القابل.
# والمراد بالكلام ما يشمل الكلم والكلمة لا المصطلح عليه عند النحاة، وخرج
~~بالأجنبي غيره فلا يضر، وفسر في الأنوار الأجنبي بأن لا يكون من مقتضى
~~العقد ولا من مصالحه ولا من (مستحباته) . قال: فلو قال المشتري: بسم الله
~~والحمد لله والصلاة على رسول الله قبلت صح اه.
# وهذا إنما يأتي على طريقة الرافعي أما على ما صححه المصنف في باب النكاح
~~فهو ليس بمستحب، لكنه لا يضر كما ms1124 في النكاح. ويشترط أيضا أن يكون القبول
~~ممن صدر معه الخطاب، فلو مات المخاطب به قبل قبوله فقبل وارثه لم ينعقد،
~~وكذا لو قبل وكيله أو موكله كما هو مقتضى كلام الأصحاب، وجزم به ابن المقري
~~في شرح إرشاده خلافا للناشري القائل بالصحة في الموكل، وأن يصر البادي على
~~ما أتى به من الإيجاب إلى القبول، وأن تبقى أهليته كذلك، فلو أوجب بمؤجل أو
~~شرط الخيار ثم أسقط الأجل أو الخيار أو جن أو أغمي عليه مثلا لم يصح العقد
~~لضعف الإيجاب وحده، وأن يتلفظ كل منهما بحيث يسمعه من بقربه وإن لم يسمعه
~~صاحبه، وأن لا يكون العقد مؤقتا، فلو قال: بعتكه بكذا شهرا مثلا لم يصح،
~~وأن لا يكون معلقا بما لا يقتضيه العقد، فلو قال: إن جاء زيد فقد بعتك كذا
~~لم يصح، بخلاف ما إذا علق بما يقتضيه العقد كقوله: بعتك هذا بكذا إن شئت،
~~فقال: اشتريت أو قال: اشتريت منك هذا بكذا إن شئت فقال: بعتك صح، ولا يضر
~~هذا التعليق؛ لأنه تصريح بمقتضى العقد، فأشبه ما لو قال: إن كان هذا
# PageV02P330
# ملكي فقد بعتكه بكذا، ولو قال الجواب: شئت، لم يصح؛ لأن لفظ المشيئة ليس
~~من ألفاظ التمليك، والظاهر كما قاله بعض المتأخرين: أن إن رضيت أو إن أجبت
~~أو إن اخترت أو إن أردت كأن شئت، ولو قال: بعتك إن قبلت، فقبل صح كما صححه
~~الماوردي، ولو قال: اشتريت منك بكذا فقال: بعتك إن شئت لم يصح كما قاله
~~الإمام لاقتضاء التعليق وجود شيء بعده ولم يوجد، فلو قال بعده: اشتريت أو
~~قبلت لم يصح أيضا، إذ يبعد حمل المشيئة على استدعاء القبول، وقد سبق فيتعين
~~إرادتها نفسها فيكون تعليقا محضا وهو مبطل، ولو قال: إن شئت بعتكه لم يصح
~~لأن فيه تعليقا لأصل العقد وهو ممتنع.
# تنبيه: يستثنى من اشتراط عدم التعليق مسألة الوكيل في شراء الجارية إذا
~~قال الموكل: إن كنت أمرتك بعشرين قد بعتكها بها، وما لو قال: إن كان ms1125 ملكي
~~فقد بعتكه، ولو علق بمشيئة الله تعالى فله ثلاث حالات مرت في الوضوء
~~والقياس مجيئها هنا، ولا بد أن يتأخر القبول عن تمام الإيجاب ومصالحه، فلو
~~قال: بعتك هذا الثوب بألف درهم مؤجلة إلى شهر بشرط خيار الثلاث فقبل قبل أن
~~يفرغ البائع منه بطل كما لو قال: زوجتك ابنتي على ألف درهم مؤجلة إلى شهر
~~فقبل قبل الفراغ منه.
# (وأن يقبل على وفق الإيجاب) في المعنى كالجنس والنوع والصفة والعدد
~~والحلول والأجل (فلو قال: بعتك) هذا العبد مثلا (بألف مكسرة فقال: قبلت
~~بألف صحيحة) أو عكسه كما فهم بالأولى أو بعتكه بألف فقبل بألف وخمسمائة أو
~~بألف فقبل بخمسمائة أو قبل بعض المبيع أو قبل نصيب أحد البائعين، كأن قالا:
~~بعناك عبدنا بألف فقبل نصيب أحدهما (لم يصح) لاختلاف المعنى، ولو قال
~~المخاطب فيما لو قيل له: بعتك بألف قبلت نصفه بخمسمائة ونصفه الآخر
~~بخمسمائة صح عند المتولي، وجزم به ابن المقري، وهو المعتمد وإن مال الإسنوي
~~إلى البطلان، إذ لا مخالفة بذكر مقتضى الإطلاق، واستشكله الرافعي بأنه أوجب
~~له عقدا فقبل عقدين لتعدد الصفقة بتفصيل الثمن.
# قال في المجموع: والأمر كما قال الرافعي: أي من الإشكال، لكن الظاهر: أي
~~من حيث النقل الصحة. أما الموافقة لفظا فلا تشترط، فلو قال: بعتك فقال:
~~اشتريت أو نحوه صح، ولو قال: بعتك هذه الدار مثلا بألف على أن
# PageV02P331
# لي نصفها صح كما لو قال إلا نصفها، ولا ينعقد البيع بالألفاظ التي بمعنى
~~الهبة: كأعمرتك أو أرقبتك كما جزم به في التعليقة تبعا لأبي علي الطبري
~~فليس بصريح ولا كناية خلافا لبعض المتأخرين، وإنما صحت الهبة بهذا اللفظ
~~للنص، ولو قال: أسلمت إليك كذا في هذا الثوب مثلا فقبل لم ينعقد بيع ولا
~~سلما كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى، ولا بد أن يقصد بلفظ البيع معنى
~~البيع كما في نظيره في الطلاق، فلو لم يقصده أصلا كمن سبق لسانه إليه أو
~~قصده لا لمعناه، كمن لقن أعجميا ما ms1126 لا يعرف مدلوله لم ينعقد. نعم إن قصد
~~البيع أو غيره هازلا صح كما في الطلاق.
# (وإشارة الأخرس) وكتابته (بالعقد كالنطق) للضرورة؛ لأن ذلك يدل على ما في
~~فؤاده كما يدل عليه النطق من الناطق، ولا حاجة إلى قوله: من زيادته بالعقد،
~~بل قال السبكي: إنها مضرة؛ لأن الفسخ والدعاوى والأقارير، ونحو ذلك كذلك،
~~ولكن احترز به عن إشارته في الصلاة وبالشهادة. وفيما إذا حلف لا يتكلم أو
~~حلف عليه فليس لها حكم النطق، وأعاد المصنف هذه المسألة في الطلاق وضم الحل
~~إلى العقد، وسيأتي فيه إن شاء الله تعالى أن إشارته إن فهمها الفطن وغيره
~~فصريحة أو الفطن فقط فكناية.
# تنبيه: قال بعض المتأخرين: ويحتاج المصنف أن يزيد فيه، فيقول كالنطق فيه
~~وإلا يلزمه أن يكون قبول الأخرس البيع في الصلاة كقبول النطق فتبطل صلاته.
~~.
# ثم شرع في الركن الثاني، وهو العاقد، وقدمه على المعقود عليه كتقدم
~~الفاعل على المفعول طبعا، فقال: (وشرط العاقد) بائعا أو مشتريا (الرشد) وهو
~~أن يتصف بالبلوغ والصلاح لدينه وماله، فلا يصح من صبي وإن قصد اختباره ولا
~~من مجنون ولا من محجور عليه بسفه ولو بغبطة، وإنما صح بيع العبد من نفسه؛
~~لأن مقصوده العتق.
# تنبيه: قال المصنف في دقائقه: إن عبارته أصوب من قول المحرر يعتبر في
~~المتبايعين التكليف؛ لأنه يرد عليه ثلاثة أشياء:
# أحدها: أنه ينتقض بالسكران فإنه يصح بيعه على المذهب مع أنه غير مكلف كما
~~تقرر في كتب الأصول.
# الثاني: أنه يرد عليه المحجور عليه بسفه فإنه لا يصح بيعه مع أنه مكلف.
# والثالث: المكره بغير حق فإنه مكلف، ولا يصح بيعه. قال: ولا يرد واحد
~~منها على المنهاج اه.
# بل ولا على المحرر. أما السكران ففي كونه مكلفا خلاف، وقد نص الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - على أنه مكلف،
# PageV02P332
# فقال وهذا: أي السكران آثم مضروب على السكر غير مرفوع عنه القلم اه.
# وسيأتي تحريره في الطلاق إن شاء الله تعالى. وأما السفيه والمكره فلأن
~~معنى قوله: ويعتبر في المتبايعين ms1127 التكليف أنه لا بد في كل بيع وهو صحيح ولا
~~يلزم عكسه، وهو اعتبار بيع كل مكلف، ولكن التعرض لهما أحسن لكن لا يردان
~~على المحرر. واعترض عليه بأمور كما يدين الشخص يدان:
# أحدها: أن تعبيره يخرج السكران أيضا كما أخرجه قيد التكليف عند
~~الأصوليين، إلا أن يفرض في سكر لا يخرجه عن الرشد لجهل أو إكراه وهو نادر.
# ثانيها: أنه يرد عليه الفاسق فإن بيعه صحيح وليس برشيد، إذ الرشد صلاح
~~الدين والمال.
# وثالثها: أنه يرد عليه أيضا من طرأ سفهه بعد فك الحجر عنه فإنه لا بد من
~~إعادة الحجر عليه، فإذا باع قبل إعادة الحجر عليه صح مع أنه ليس برشيد.
# ورابعها: أن عبارته تتناول الصبي كما قال بعضهم فإنه وصفه بالرشد في قوله
~~في الصيام: أو صبيان رشداء.
# وخامسها: الأعمى لا يصح بيعه ولا شراؤه كما سيأتي آخر الباب مع أنه رشيد،
~~ولو عبر بمطلق التصرف لسلم من ذلك.
# (قلت: وعدم الإكراه بغير حق) ، فلا يصح عقد مكره في ماله بغير حق لقوله
~~تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ولا أثر لقول المكره
~~بغير حق إلا في الصلاة فتبطل به في الأصح ولا لفعله إلا في الرضاع والحدث
~~والتحول عن القبلة وترك القيام في الفريضة مع القدرة وكذا القتل ونحوه في
~~الأصح، وكل هذا يأتي في باب الطلاق إن شاء الله تعالى، ويرد على الأول ما
~~لو أكرهه على طلاق زوجة نفسه أو بيع ماله أو عتق عبده وما أشبه ذلك فإنه
~~ينفذ، وعلى الثاني ما لو أكرهه على إتلاف مال الغير أو أكله أو تسليم
~~الوديعة فإنه يضمن الجميع، وما لو أكره مجوسي مسلما على ذبح شاة أو محرم
~~حلالا على ذبح صيد فذبحه فإنه يحل، وما لو أكرهه على غسل ميت لم يتوجه عليه
~~غسله فإنه يصح، وما لو أكره على وطء زوجته أو أمته فأحبلها فإنه يصح ويستقر
~~للزوجة به المهر وللأمة أمية الولد وحلت الزوجة للمطلق ثلاثا، وما لو ms1128 حضر
~~المحرم عرفة مكرها فإنه يصح وقوفه. أما الإكراه بحق فيصح إقامة لرضا الشرع
~~مقام رضاه، وصوره في الروضة بمن توجه عليه دين وامتنع من الوفاء والبيع،
~~فإن شاء القاضي باع ماله بغير إذنه لوفاء دينه، وإن شاء عزره وحبسه إلى أن
~~يبيعه. قال السبكي: وكان بعض مشايخنا يصوره بمن أمر عبده بالبيع فامتنع
~~فأكرهه فإنه يصح؛ لأنه من الاستخدام الواجب، وصوره بعضهم بما إذا أسلم عبد
~~لكافر محجور عليه، فإن الحاكم يجبر الولي على بيعه. قال الإسنوي:
# PageV02P333
# ومن صوره: ما إذا أذن شخص لعبد غيره في بيع ماله، قال: فللسيد إكراهه على
~~بيعه، ويصح بيع المصادر بفتح الدال من جهة ظالم: بأن باع ماله لدفع الأذى
~~الذي ناله؛ لأنه لا إكراه فيه، إذ مقصود من صادر تحصيل المال من أي وجه
~~كان.
# فروع: لو أتلف الصبي أو تلف عنده ما ابتاع أو ما اقترض من رشيد وأقبضه له
~~لم يضمن؛ لأن المقبض هو المضيع لماله، هذا في الظاهر. أما في الباطن فيغرم
~~بعد البلوغ كما نص عليه في الأم في باب الإقرار أو من صبي مثله ولم يأذن
~~الوليان ضمن كل منهما ما قبض من الآخر وإن كان ذلك بإذن الوليين فالضمان
~~عليهما فقط لوجود التسليط منهما وعلى البائع للصبي رد الثمن إلى وليه فلو
~~رده إلى الصبي ولو بإذن الولي وهو ملك الصبي لم يبرأ منه أو للولي برئ منه،
~~ومحل عدم البراءة بالدفع للصبي بإذن وليه كما قال الزركشي ما إذا لم يكن في
~~مصلحة تتعلق ببدنه من مأكل ومشرب ونحوهما وإلا برئ، ولو قال شخص لآخر له
~~عنده وديعة: سلم وديعتي إلى الصبي أو ألقها في البحر ففعل برئ لأنه امتثل
~~أمره في حقه المتعين، بخلاف ما لو قال ذلك لمن له عليه دين فإنه لا يبرأ؛
~~لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح، ولو أعطى صبي دينارا لنقاد ينقده
~~أو متاعا لمقوم يقومه ضمن من أخذه إن لم يرده لوليه إن كان للصبي ms1129 أو لمالكه
~~إن كان لغيره ولو أوصل صبي هدية إلى غيره وقال: هي من زيد مثلا أو أخبر
~~بالإذن بالدخول عمل بخبره مع ما يفيد العلم أو الظن من قرينة أو من قوله
~~لاعتماد السلف عليه في ذلك حينئذ وكالصبي في ذلك الفاسق كما نقله في
~~المجموع عن الأصحاب.
# (ولا يصح شراء الكافر) ولو مرتدا لنفسه أو لمثله (المصحف) كله أو بعضه
~~ولا يتملكه بسلم ولا بهبة ولا وصية ولا كتب حديث ولا آثار سلف ولا كتب فقه
~~فيها شيء من الثلاثة لما في ذلك من الإهانة لها. قال الأذرعي في القوت:
~~والمراد بآثار السلف حكايات الصالحين لما في ذلك من الإهانة والاستهزاء
~~بهم. قال السبكي: والأحسن أن يقال: كتب علم، وإن خلت عن الآثار تعظيما
~~للعلم الشرعي اه.
# وهذا لا بأس به. قال ابنه: وتعليله يفيد جواز تملكه كتب علوم غير شرعية،
~~وينبغي منعه من تملك ما يتعلق منها بالشرع ككتب النحو واللغة. قال شيخنا
~~وفيما قاله نظر: أي بل الظاهر الجواز وهو كذلك، ولو نسخ الكافر مصحفا: أي
~~أو شيئا مما ذكر من كتب حديث أمر بإزالة الملك عنه. قال ابن عبد السلام:
~~ولا يمكن الكافر من تجليد المصحف اه.
# ولا
# PageV02P334
# يسلم إليه ولو رجي إسلامه بخلاف تمكينه من القراءة لما في تمكينه من
~~الإهانة، وقد عمت البلوى بتملك أهل الذمة الدراهم والدنانير وعليها الآيات
~~من القرآن. ولم ينكر ذلك أحد من السلف ولا من الخلف. قال بعض المتأخرين:
~~وكأنه سومح في ذلك للحاجة.
# (و) لا يصح شراء الكافر العبد (المسلم) لنفسه ولا لمثله لما فيه من إذلال
~~المسلم ولقوله تعالى: {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}
~~[النساء: 141] وقوله (في الأظهر) ظاهره أنه راجع للمسألتين وهو صحيح في
~~شراء المسلم. وأما في المصحف فلا بل الأصح فيه وفيما ذكر معه في الشرحين
~~والروضة والتهذيب القطع بالبطلان، وفرق الشافعي في الأم برجاء العتق
~~والرافعي، بأن العبد يمكنه الاستغاثة ودفع الذل عن نفسه، ومقابله يصح ذلك
~~ويؤمر بإزالة الملك. ms1130 أما لو اشترى ما ذكر الكافر لمسلم فإنه يصح لانتفاء
~~المحذور، ويفارق منع إنابة المسلم كافرا في قبول نكاح مسلمة باختصاص النكاح
~~بالتعبد لحرمة الأبضاع، وبأن الكافر لا يتصور نكاحه لمسلمة، بخلاف ملكه
~~لمسلم كما سيأتي، ولا يتملك الكافر مرتدا كما صححه في المجموع لبقاء علقة
~~الإسلام، ولا شراء المسلم العبد المسلم بالوكالة لكافر قاله في الروضة،
~~والمصحف وما ذكر معه كالعبد المسلم في ذلك (إلا أن يعتق عليه) وذلك في ثلاث
~~صور:
# الأولى: إذا كان المبيع أصلا أو فرعا للمشتري.
# الثانية: إذا قال أعتق عبدك المسلم عني بعوض أو بغيره وأجابه.
# الثالثة: إذا أقر بحرية عبد مسلم ثم اشتراه قاله الإسنوي، لكن الصحيح في
~~هذه الثالثة أنه افتداء من جهة المشتري لا شراء (فيصح) بالرفع: أي فإنه يصح
~~شراؤه ويملكه في هذه الصور المذكورة (في الأصح) لأنه يستعقب العتق فلا
~~إذلال، وإنما قيدت كلام المصنف بالرفع تبعا للشارح ليكون مستأنفا، إذ لو
~~كان منصوبا لكان من دخول الاستثناء فيلزم استثناء الشيء من نقيضه: أي يلزم
~~استثناء الصحة من عدم الصحة وهو فاسد. والثاني: لا يصح إذ لا يخلو عن
~~إذلال،.
# وللكافر استئجار العبد المسلم ولو إجارة عين، وله استئجار مصحف ونحوه إذ
~~لا يثبت له على شيء منها تسلط تام، وإنما يستوفي منفعته بعوض، وقد أجر علي
~~- رضي الله تعالى عنه - نفسه لكافر، ومحله كما قال الزركشي في غير الأعمال
~~الممتهنة. أما فيها كإزالة قاذوراته فتمتنع قطعا، ويؤمر في إجارة العين
~~بإجارته لمسلم كما في المجموع ليزيل ملكه عن المنفعة كما يزيل ملكه عن
~~الرقبة كما سيأتي بخلاف إجارة الذمة؛ لأن الأجير فيها يمكنه تحصيل العمل
~~بغيره، وله ارتهانه وارتهان المصحف وما ألحق به، لأنه
# PageV02P335
# مجرد استيثاق. قال ابن المقري: وترفع يده عنهما فيوضعان عند عدل، وقضيته
~~أنه يتسلمهما أولا، وقضية كلام الروضة أنه لا يمكن من ذلك بل يسلم أولا
~~للعدل، قال الأذرعي: ويحتمل أن يقال: ويسلم إليه الرقيق ثم ينزع حالا إذ لا
~~محذور كما في إيداعه ms1131 منه بخلاف المصحف، فإنه محدث مكلف فلا يسلم إليه، وهذا
~~كما قال شيخنا متجه، وينبغي أن يكون غير المصحف مما ألحق به كالعبد أخذا من
~~العلة، ولا يصح شراء الكافر رقيقا مسلما بشرط الإعتاق، لأنه لا يستعقب
~~العتق، ولو أسلم رقيق الكافر أمر بإزالة الملك عنه ببيع أو هبة أو عتق أو
~~وقف أو نحو ذلك دفعا للإهانة والإذلال وقطعا لسلطنة الكافر على المسلم، ولا
~~يحكم بزوال ملكه بخلاف ما لو أسلمت، الزوجة تحت كافر إذ ملك النكاح لا يقبل
~~النقل فتعين البطلان بخلاف ملك اليمين، ولا يكفي رهنه ولا إجارته ولا
~~تزويجه ولا تدبيره ونحو ذلك لأنها لا تفيد الاستقلال، وهل المراد أن ذلك لا
~~يصح أو يصح؟ لكنه لا يكفي. قال الزركشي: فيه نظر والأقرب الأول، ولا يكفي
~~وقفه على ذمي على المتجه، ويكفي كتابته وإن لم يزل بها الملك لإفادتها
~~الاستقلال. .
# مهمة: يدخل المسلم في ملك الكافر ابتداء في أربعين صورة، وها أنا أسردها
~~لك تتميما للفائدة:
# الأولى والثانية: من صور استعقاب العتق المذكورات.
# الثالثة: الإرث كأن يموت كافر عن ابن كافر ويخلف في تركته عبدا مسلما.
# الرابعة: الرد بالعيب.
# الخامسة: الإفلاس.
# السادسة: الإقالة.
# السابعة: أن يرجع إليه بتلف مقابله قبل القبض، وفي معناه ما إذا أتلفه
~~متلف، فإنا نخير البائع فإذا اختار الفسخ عاد العبد إلى ملكه.
# الثامنة: أن يبيعه بثوب ثم يجد بالثوب عيبا فيرده.
# التاسعة: إذا تبايع كافران عبدا كافرا فأسلم قبل القبض تخير المشتري فإن
~~فسخ دخل في ملك البائع.
# العاشرة: إذا باع كافر مسلما لمسلم بشرط الخيار للمشتري ففسخ.
# الحادية عشرة: تبايع كافران كافرا بشرط الخيار للبائع فأسلم فيدخل في ملك
~~المشتري بانقضاء خيار البائع.
# الثانية عشرة: أن يرده لفوات شرط كالكتابة والخياطة.
# الثالثة عشرة: اشترى ثمرة بعبد كافر فأسلم ثم اختلطت وفسخ.
# الرابعة عشرة: باع كافر عبدا مغصوبا لقادر على انتزاعه فعجز قبل قبضه فله
~~الفسخ، وكذا لو باعه فغصب قبل القبض.
# الخامسة عشرة: إذا باعه لمسلم رآه قبل العقد ثم ms1132 وجده متغيرا فله الفسخ.
# السادسة عشرة: باعه لمسلم ماله بمسافة القصر فللكافر الفسخ.
# السابعة عشرة: باعه بصبرة طعام فظهر تحتها دكة فلها الفسخ.
# الثامنة عشرة: جعله رأس مال سلم فانقطع المسلم فيه فله الفسخ.
# التاسعة عشرة: أقرضه فأسلم في يد المقترض جاز للمقرض الرجوع.
# المتممة عشرين: ورث عبدا مسلما أو كافرا فأسلم ثم
# PageV02P336
# باعه فظهر دين على التركة ولم يقض فيفسخ البيع ويعود إلى ملكه متعلقا به
~~الدين.
# الحادية والعشرون: وكل كافرا في شراء كافر فاشتراه ثم أسلم وظهر أنه معيب
~~وأخر الوكيل الرد، فإنه يقع عن الوكيل.
# الثانية والعشرون: اشترى عامل القراض الكافر عبدا للقراض، ثم اقتسما بعد
~~إسلامهم.
# الثالثة والعشرون: أن يجعله أجرة أو جعلا ثم يقتضي الحال الفسخ.
# الرابعة والعشرون: الفسخ بالتحالف.
# الخامسة والعشرون: أن يصدق الكافر زوجته عبدا كافرا فيسلم ثم يرجع كله أو
~~بعضه إلى الزوج بطلاق أو فسخ.
# السادسة والعشرون: أن يلتقط الملتقط محكوما بكفره بشرطه إما لعدم تمييزه،
~~أو وقت نهب وغارة فأسلم ثم أثبت كافر أنه ملكه فإنه يرجع فيه، لأن تملك
~~الالتقاط كالتملك بالقرض.
# السابعة والعشرون: أن يقف على كافر أمة كافرة فتسلم ثم تأتي بولد فهو
~~مسلم يملكه الموقوف عليه.
# الثامنة والعشرون: أن يوصى لكافر بما تحمله أمته من زوجها الكافر فيقبل
~~ثم تسلم الجارية وتأتي بولد.
# التاسعة والعشرون: أن يخالع الكافر زوجته الكافرة على عبد كافر فيسلم، ثم
~~يقتضي الحال فسخ الخلع بعيب أو فوات شرط.
# المتممة ثلاثين: أن يزوج كتابي أمة كافرة لكتابي، ثم تسلم وتأتي بولد،
~~فإنه يكون مسلما مملوكا لسيدها.
# الحادية والثلاثون: إذا أولد كافر أمة مسلمة لولده كلها أو بعضها انتقلت
~~إليه وصارت مستولدة له.
# الثانية والثلاثون: إذا وطئ مسلم أمة كافر ظانا أنها زوجته الأمة، فالولد
~~مسلم مملوك للكافر.
# الثالثة والثلاثون: إذا أسلم عبد لكافر بعد أن جنى جناية توجب ما لا
~~يتعلق برقبته وباعه بعد اختيار الفداء فتعذر تحصيل الفداء، أو تأخر
~~لإفلاسه، أو غيبته، أو صبره على الحبس فينفسخ البيع فيعود إلى ms1133 ملكه ثم يباع
~~في الجناية.
# الرابعة والثلاثون: أن يكاتب الكافر عبدا مسلما أو كافرا فيسلم، ثم يشتري
~~المكاتب عبدا مسلما، أو تأتي أمته المسلمة بولد من نكاح أو زنا، ثم يعجز
~~نفسه ويفسخ الكتابة، فيدخل الولد أو العبد في ملك الكافر.
# الخامسة والثلاثون: إذا حضر الكفار الجهاد بإذن الإمام، وكانت الغنيمة
~~أطفالا ونساء وعبيدا وأسلموا بالاستقلال أو التبعية، ثم اختار الغانمون
~~التملك كان للإمام أن يرضخ للكافر مما وجد لتقدم سبب الاستحقاق.
# السادسة والثلاثون: أن يكون بين كافرين أو كافر ومسلم عبيد مسلمون أو
~~بعضهم واقتسموا.
# السابعة والثلاثون: أن يعتق
# PageV02P337
# الكافر نصيبه من عبد مسلم فإن الباقي يدخل في ملكه ويقوم عليه كما نقله
~~في المجموع في البيع عن البغوي وأقره.
# الثامنة والثلاثون: إذا وهبه لفرعه فأسلم في يده فله الرجوع فيه.
# التاسعة والثلاثون: إذا أقر بحرية مسلم في يد غيره ثم اشتراه كما ذكر
~~ههنا وإن كان ذلك في الحقيقة افتداء
# المتممة أربعين: أن تسلم مستولدة الكافر ثم تأتي بولد من نكاح أو زنا
~~فإنه يكون مسلما مملوكا له ويثبت له حكم أمه. والشامل لجميع هذه الصور
~~ثلاثة أسباب:
# الأول الملك القهري.
# الثاني ما يفيد الفسخ.
# الثالث: ما يستعقب العتق، فاستفد ذلك، فإنه ضابط مهم.
# (ولا) يصح شراء (الحربي سلاحا) كسيف ورمح أو غيره من عدة الحرب كدرع وترس
~~(والله أعلم) ، لأنه يستعين بذلك على قتالنا بخلاف الذمي في دارنا، فإنه في
~~قبضتنا، وبخلاف عدة غير الحرب، ولو مما يتأتى منه كالحديد، إذ لا يتعين
~~جعله عدة حرب، فإن غلب على الظن أنه يعمله سلاحا كان كبيع العنب لعاصر
~~الخمر وسيأتي في المناهي. أما الذمي في دار الحرب فهو كالحربي، ومقتضى كلام
~~المصنف أن المستأمن كالذمي، والأوجه كما قاله الإسنوي أنه كالحربي.
# تنبيه: صرحوا في صلاة الخوف بأن الترس والدرع ليسا من السلاح، وهو مقتضى
~~قولهم في السلب كدرع وسلاح، ولذا قلت أو غيره ومثلت بذلك، لكن كلام الإمام
~~يقتضي أنه منه، فإنه استدل على بيع السلاح ورهنه من ms1134 الذمي، بأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - توفي ودرعه مرهون عند يهودي، فدل على أنه يسمى سلاحا،
~~ولعله إنما سماه سلاحا، لأن أهل الحرب يستعينون به على قتالنا كما مر،
~~ويمتنع شراء الحربي الخيل أيضا كما نقل عن النص وغيره.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو المبيع ثمنا أو مثمنا ذاكرا لشروطه فقال:
~~(وللمبيع شروط) خمسة كما قاله في الروضة، وسيذكرها المصنف، وزاد البارزي
~~على
# PageV02P338
# ذلك الرؤية. قال الولي العراقي: والتحقيق أن اشتراط الرؤية داخل في
~~اشتراط العلم، فإنه لا يحصل بدون رؤية، ولو وصف فوراء الوصف أمور تضيق عنها
~~العبارة. فإن قيل: يشترط في الربويات شروط أخر زيادة على ذلك.
# أجيب بأن الكلام في غيرها فإن تلك لها باب يخصها. فإن قيل: يرد على ذلك
~~حريم الملك، فإنه لا يصح بيعه وحده مع وجود الشروط.
# أجيب بأنه إن أمكن إحداث حريم للملك، فالوجه الصحة وإلا فالمنع راجع إلى
~~عدم قدرة تسليمه كبيع بعض معين ينقص بالقطع. قال السبكي: والذي يتحرر من
~~الشروط الملك والمنفعة، فلا يشترط له غيرهما. وأما اشتراط الطهارة فمستفاد
~~من الملك؛ لأن النجس غير مملوك. وأما القدرة على التسليم والعلم به فشرط في
~~العاقد، وكذا كون الملك لمن له العقد. ثم شرع المؤلف في بيان الخمسة فقال:
~~أحدها (طهارة عينه فلا يصح بيع) نجس العين سواء أمكن تطهيره بالاستحالة
~~كجلد الميتة أم لا كالسرجين
# PageV02P339
# و (الكلب) ولو معلما (والخمر) ولو محترمة لخبر الصحيحين أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن ثمن الكلب وقال: إن الله حرم بيع الخمر والميتة
~~والخنزير» . وقيس بها ما في معناها (و) لا بيع (المتنجس الذي لا يمكن
~~تطهيره كالخل واللبن) والصبغ والآجر المعجون بالزبل؛ لأنه في
# PageV02P340
# معنى نجس العين.
# أما ما يمكن تطهيره كالثوب المتنجس والآجر المعجون بمائع نجس، فإنه يصح
~~بيعه لإمكان طهره (وكذا الدهن) كالزيت إذ لا يمكن تطهيره (في الأصح) ؛ لأنه
~~لو أمكن لما أمر بإراقة السمن فيما روى ابن حبان «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قال في الفأرة تموت ms1135 في السمن فإن كان جامدا فألقوها وما حولها، وإن كان
~~مائعا فأريقوه» ، والثاني يمكن تطهيره بغسله بأن يوضع على قلتين ماء أو يصب
~~عليه ماء يغمره ثم يحرك حتى يصل إلى جميع أجزائه، وهذه المسألة مكررة في
~~كلام المصنف، فإنه ذكرها في باب النجاسات، وظاهر كلامه صحة بيعه إذا قلنا:
~~إنه يطهر بالغسل وهو وجه، والأصح المنع لخبر الفأرة المتقدم، ويشكل الفرق
~~بينه (وبين الثوب المتنجس حيث صح بيعه) قطعا. قال الرافعي: ويجري الوجهان
~~في بيع الماء المتنجس ومقتضاه المنع وبه صرح في المجموع. قال الإسنوي:
~~ويلزم من منع بيع الآجر فساد بيع الدار المبنية به.
# وأجيب بأن البناء إنما يدخل تبعا في بيع الدار للطاهر منها كالحجر
~~والخشب، فاغتفر فيه ذلك؛ لأنه من مصالحها كالحيوان يصح بيعه وبباطنه
~~النجاسة، وينزل كلامهم على بيع الآجر منفردا، وفي هذا الجواب نظر كما قاله
~~بعض المتأخرين.
# والأولى أن يقال: صح بيعها للحاجة، ويطرد ذلك في الأرض المسمدة بالنجاسة،
~~فإنه لا يمكن تطهيرها إلا بإزالة ما وصل إليه السماد، والطاهر منها غير
~~مرئي. قال الأذرعي: والإجماع الفعلي على صحة بيعها، ولو تصدق بدهن نجس لنحو
~~استصباح به على إرادة نقل اليد جاز، وكالتصدق الهبة والوصية ونحوهما،
~~وكالدهن السرجين والكلب ونحوهما.
# فائدة: سئل السبكي عن الوشم النجس الذي لا يمكن زواله من البدن هل يمنع
~~صحة البيع كالأعيان التي لا يمكن تطهيرها؟ فقال: الذي أراه القطع بصحة
~~البيع، وأن الوشم النجس لا يمنع من ذلك.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن امتناع بيع ما لا يمكن تطهيره مفرع على
~~اشتراط طهارة العين وليس مرادا فإنه طاهر العين، ومع ذلك لا يصح بيعه،
~~ولذلك قال في
# PageV02P341
# الحاوي: طاهر أو يطهر بالغسل فلم يعتبر طهارة عينه، وإنما اعتبر أن لا
~~يكون نجسا نجاسة لا تطهر بالغسل.
# فروع: يصح بيع فأرة المسك بناء على طهارتها وهو الأصح، وبيع القز وفيه
~~الدود ولو ميتا؛ لأن بقاءه فيه من مصلحته كالحيوان بباطنه النجاسة، ويباع
~~جزافا ووزنا كما صرح به في ms1136 الروضة وغيرها، والدود فيه كنوى التمر، وظاهره
~~أنه لا فرق في صحته بالوزن بين أن يكون في الذمة أو لا وهو كذلك وإن خالف
~~في الكفاية، ويجوز اقتناء السرجين وتربية الزرع به لكن مع الكراهة، ويجوز
~~اقتناء الكلب لمن يصيد به، أو يحفظ به نحو ماشية كزرع ودرب، وتربية الجرو
~~الذي يتوقع تعليمه لذلك، ولا يجوز اقتناؤه لغير مالك ماشية ليحفظها به إذا
~~ملكها، ولا لغير صياد ليصطاد به إذا أراد كما صرح به في الروضة والمجموع،
~~ولا يجوز اقتناء الخنزير مطلقا، ويجوز اقتناء الفهد كالقرد والفيل وغيرهما.
~~.
# الشرط (الثاني) من شروط المبيع (النفع) أي الانتفاع به شرعا ولو في المآل
~~كالجحش الصغير (فلا يصح بيع) ما لا نفع فيه لأنه لا يعد مالا، فأخذ المال
~~في مقابلته ممتنع للنهي عن إضاعة المال، وعدم منفعته إما لخسته ك (الحشرات)
~~التي لا نفع فيها جمع حشرة بفتح الشين، وهي صغار دواب الأرض كالخنفساء
~~والحية والعقرب والفأرة والنمل، ولا عبرة بما يذكر من منافعها في الخواص
~~(و) لا بيع (كل سبع) أو طير (لا ينفع) كالأسد والذئب والحدأة والغراب غير
~~المأكول، ولا نظر لمنفعة الجلد بعد الموت، ولا لمنفعة الريش في النبل، ولا
~~لاقتناء الملوك لبعضها للهيبة والسياسة. أما ما ينفع من ذلك كالفهد للصيد،
~~والفيل للقتال، والقرد للحراسة، والنحل للعسل، والعندليب للأنس بصوته،
~~والطاووس للأنس بلونه، والعلق لامتصاص الدم فيصح، وكذا يصح بيع الرقيق
~~الزمن؛ لأنه يتقرب بعتقه بخلاف الحمار الزمن ولا أثر لمنفعة جلده إذا مات،
~~وأما لقلته كما قال (ولا) بيع (حبتي الحنطة ونحوها) كحبة الشعير والزبيب،
~~ولا أثر لضم ذلك إلى أمثاله أو وضعه في فخ، ومع هذا يحرم غصبه، ويجب رده
~~ولا ضمان فيه إن تلف إذ لا مالية، وما نقل عن الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~- من أنه يجوز أخذ الخلال والخلالين من خشب الغير يحمل على علمه برضا
~~مالكه، ويحرم بيع السم إن قتل كثيره وقليله، فإن نفع قليله وقتل كثيره
~~كالسقمونيا والأفيون جاز بيعه ms1137 (و) لا بيع (آلة اللهو) للحرمة كالطنبور
~~والصنج والمزمار
# PageV02P342
# والرباب والعود.
# وكذا الأصنام والصور وإن اتخذت المذكورات من نقد إذ لا نفع بها شرعا
~~(وقيل يصح) البيع (في الآلة) أي وما ذكر معها (إن عد رضاضها) وهو بضم الراء
~~مكسرها (مالا) لأن فيها نفعا متوقعا كالجحش، ورد بأنها على هيئتها لا يقصد
~~منها غير المعصية، ولا يصح بيع النرد إلا إن صلح بيادق فيصح مع الكراهة
~~كبيع الشطرنج، ويصح بيع آنية الذهب والفضة لأنهما المقصودان، ولا يشكل بما
~~مر من منع بيع آلات الملاهي والصور المتخذة منهما؛ لأن آنيتهما يباح
~~استعمالها للحاجة بخلاف تلك، والصليب من النقد قال الإسنوي: هل يلحق
~~بالأواني أو بالصنم ونحوه؟ فيه نظر اه.
# والأوجه أنه ملحق بالصنم كما جرى عليه بعض المتأخرين، ويصح بيع جارية
~~الغناء وكبش النطاح، وديك الهراش ولو زاد الثمن لذلك قصد أولا؛ لأن المقصود
~~أصالة الحيوان، ويصح بيع الأطباق والثياب والفرش المصورة بصور الحيوان، ولا
~~يصح بيع مسكن بلا ممر بأن لم يكن له ممر، أو له ممر ونفاه في بيعه لتعذر
~~الانتفاع به، وسواء أتمكن المشتري من اتخاذ ممر إلى شارع، أو ملكه أم لا
~~كما عليه الأكثرون وإن شرط البغوي عدم تمكنه من ذلك. فإن قيل: قد صرح في
~~الروضة بأنه لو باع دارا واستثنى بيتا منها ونفى الممر، فإنه يصح إن أمكنه
~~اتخاذ ممر وإلا فلا فقياسه أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأنه يغتفر في الدوام، وهو هنا دوام الملك ما لا يغتفر في الابتداء،
~~ولا يصح بيع كتب الكفر والسحر والتنجيم والشعبذة والفلسفة كما جزم به في
~~المجموع. قال: بل يجب إتلافها لتحريم الاشتغال بها.
# (ويصح بيع الماء على الشط) والحجر عند الجبل (والتراب بالصحراء) ممن
~~حازها (في الأصح) لظهور المنفعة فيها، ولا يقدح في ذلك ما قاله الثاني من
~~إمكان تحصيل مثلها بلا تعب ولا مؤنة.
# تنبيه: الشط من زيادة المصنف على المحرر وهو جانب الوادي والنهر كما في
~~الصحاح، وقضية كلامه أنه إذا لم يكن ms1138 عليه أنه يصح قطعا، وليس مرادا بل فيه
~~وجه بناء على أن الماء لا يملك، ويصح بيع لبن الآدميات؛ لأنه طاهر منتفع به
~~فأشبه لبن الشياه، ومثله لبن الآدميين بناء على طهارته، وهو المعتمد كما مر
~~في باب النجاسة، ويصح بيع نصف دار شائع بنصفها الآخر على الأصح، وفائدته
~~عدم رجوع الوالد فيما وهبه لولده، وعدم رجوع البائع في عين ماله عند فلس
~~المشتري.
# الشرط (الثالث) من شروط المبيع
# PageV02P343
# (إمكان تسليمه) في بيع غير ضمني بأن يقدر عليه حسا أو شرعا ليوثق بحصول
~~العوض وليخرج عن بيع الغرر المنهي عنه في مسلم. قال الماوردي: والغرر ما
~~تردد بين متضادين أغلبهما أخوفهما. وقيل: ما انطوت عنا عاقبته، ولا يشترط
~~في الحكم بالبطلان اليأس من التسليم، بل ظهور التعذر كاف، وقد يصح مع عجزه
~~عن التسليم لكون المشتري قادرا على التسلم كما سيأتي في المغصوب، وككون
~~البيع ضمنيا كما ذكره الشيخان في كفارة الظهار. قال الزركشي: ومثله من يحكم
~~بعتقه على المشتري.
# تنبيه: قد جرت عادة المصنف - رحمه الله تعالى - أن يذكر أولا محل الاتفاق
~~ثم يذكر المختلف فيه، فإمكان تسليمه يصح بالاتفاق وإمكان تسلمه يصح على
~~الصحيح، فإذن لا اعتراض لكن كان الأولى أن يعبر بالقدرة بدل الإمكان كما
~~عبر بها في المجموع، إذ لا يلزم من ثبوت إمكانه ونفي الاستحالة عنه القدرة
~~عليه، ويستثنى من ذلك ما لو باع بنقد يعز وجوده فإنه يصح بناء على جواز
~~الاستبدال عن الثمن وهو الأصح، ثم عند التسليم إن وجد فذاك وإلا فيستبدل،
~~وإذا علم اعتبار قدرة التسليم (فلا يصح بيع) ما يتعذر تسليمه كالطير في
~~الهواء وإن تعود العود إلى محله لما فيه من الغرر، ولأنه لا يوثق به لعدم
~~عقله، وبهذا فارق صحة بيع العبد المرسل في حاجة. نعم يصح بيع النحل الموثقة
~~أمه، وهي يعسوبه وهو أميره بأن يكون في الكوارة، وهي بضم الكاف وفتحها مع
~~تشديد الواو فيهما ومع تخفيفها في الأولى الخلية، وهي بيت يعمل للنحل من
~~عيدان ms1139 كما قاله في المحكم. وقال في الصحاح: هو العسل في شمعه، ولا معنى له
~~هنا، وحكي أيضا كسر الكاف مع تخفيف الواو، وفارق بقية الطيور بأنه لا يقصد
~~بالجوارح، وبأنه لا يأكل عادة إلا مما يرعاه فلو توقف صحة بيعه على حبسه
~~لربما أضر به، أو تعذر به بيعه. بخلاف بقية الطيور والناد، و (الضال)
~~والرقيق المنقطع خبره (والآبق والمغصوب) من غير غاصبه للعجز عن تسليم ذلك
~~حالا.
# PageV02P344
# فائدة: الضال لا يقع إلا على الحيوان إنسانا كان أو غيره. وأما الآبق
~~فقال الثعالبي: لا يقال للعبد آبق إلا إذا كان ذهابه من غير خوف ولا كد في
~~العمل وإلا فهو
# PageV02P345
# هارب. قال الأذرعي: لكن الفقهاء يطلقونه عليهما.
# (فإن باعه) أي المغصوب (لقادر على انتزاعه) دونه أو الآبق لقادر على رده
~~دونه (صح على الصحيح) نظرا إلى وصوله إليهما إلا إن احتاجت قدرته إلى مؤنة،
~~فالظاهر البطلان كما قاله في المطلب، والثاني: لا يصح؛ لأن التسليم واجب
~~على البائع وهو عاجز عنه. أما إذا كان البائع قادرا على انتزاعه أو رده،
~~فإنه يصح بلا خلاف كما علم مما مر. قال في المطلب: إلا إذا كان فيه تعب
~~شديد، فينبغي أن يأتي فيه ما في بيع السمك في البركة: أي وشق تحصيله فيها،
~~والأصح عدم الصحة. فإن قيل: منع بيع الضال والآبق والمغصوب مشكل؛ لأن
~~إعتاقهم جائز، وقد صرحوا بأن العبد إذا لم يكن في شرائه منفعة إلا حصول
~~الثواب بالعتق كالعبد الزمن صح
# PageV02P346
# بيعه وإعتاق المبيع قبل قبضه صحيح، ويكون قبضا فلم لا يصح بيع هؤلاء إذا
~~كانوا زمناء، بل مطلقا لوجود منفعة من المنافع التي يصح لها الشراء.
# أجيب بأن الزمن ليس فيه منفعة قد حيل بين المشتري وبينها بخلاف المغصوب
~~ونحوه، وقضيته أنه إذا لم يكن لهم منفعة سوى العتق يصح بيعهم، والظاهر أنه
~~لا يصح مطلقا.
# وقول الكافي: يصح بيع العبد التائه؛ لأنه يمكن الانتفاع بإعتاقه في
~~التقرب إلى الله تعالى بخلاف الحمار التائه ممنوع، ولا يصح بيع ms1140 سمك في ماء،
~~ولو في بركة إن شق تحصيله منها لعدم قدرته على تسليمه، فإن سهل تحصيله ولم
~~يمنع الماء رؤيته صح، وبرج الطائر كالبركة للسمك، وتصح كتابة الآبق وكذا
~~المغصوب إن تمكن من التصرف كما يصح تزويجهما وعتقهما وإن انتفت القدرة على
~~التسليم.
# (ولا يصح بيع نصف) مثلا (معين من الإناء والسيف ونحوهما) كثوب نفيس تنقص
~~بقطعه قيمته للعجز عن تسليم ذلك شرعا؛ لأن التسليم فيه لا يمكن إلا بالكسر
~~أو القطع وفيه نقص وتضييع مال وهو حرام، وفرقوا بينه وبين بيع ما قالوه من
~~صحة بيع ذراع من أرض بأن التمييز فيها يحصل بنصب علامة بين الملكين بلا
~~ضرر. فإن قيل قد تتضيق مرافق الأرض بالعلامة وتنقص القيمة فينبغي إلحاقها
~~بالثوب؟ . .
# أجيب بأن النقص فيها يمكن تداركه بخلافه في الثوب. قال في المجموع: وطريق
~~من أراد شراء ذراع معين من ثوب نفيس أن يواطئ صاحبه على شرائه ثم يقطعه قبل
~~الشراء، ثم يشتريه فيصح بلا خلاف، وظاهره أنه لا يحرم القطع، ووجهه أنه حل
~~لطريق البيع فاحتمل للحاجة، ولا حاجة إلى تأخيره عن البيع، وأولى من ذلك
~~كما قال الزركشي: أن يشتريه مشاعا ثم يقطعه؛ لأن بيع الجزء المشاع جائز
~~مطلقا ويصير الجميع مشتركا، ولا يصح بيع جذع معين في بناء، لأن الهدم يوجب
~~النقص، ولا بيع بعض معين من جدار إذا كان فوقه شيء أو كان الجدار قطعة
~~واحدة من نحو طين كخشب؛ لأنه لا يمكن تسليمه إلا بهدم ما فوقه في الأولى
~~وهدم شيء منه في الثانية، وكذا إذا كان الجدار من لبن أو آجر ولا شيء فوقه
~~وجعلت النهاية نصف سمك اللبن أو الآجر، فإن جعلت النهاية صفا من صفوفهما
~~صح.
# فإن قيل هذا مشكل؛ لأن موضع الشق قطعة واحدة من طين أو غيره، ولأن رفع
~~بعض الجدار ينقص قيمة الباقي فيفسد البيع كبيع جذع في بناء.
# أجيب عن الأول بأن الغالب أن الطين الذي بين اللبنات لا قيمة له، وعن
~~الثاني بأن نقص القيمة ms1141 من جهة انفراده فقط وهو لا يؤثر، بخلاف الجذع،
# PageV02P347
# فإن إخراجه يؤثر ضعفا في الجدار (ويصح) البيع (في الثوب الذي لا ينقص
~~بقطعه) كغليظ كرباس (في الأصح) لانتفاء المحذور، والثاني لا يصح؛ لأن القطع
~~لا يخلو عن تغيير المبيع، ويصح بيع أحد مصراعي باب وأحد زوجي خف، وإن نقصت
~~قيمتهما بتفريقهما؛ لأن المالية في ذلك لم تذهب بالكلية لإمكان تلافيهما
~~بشراء البائع ما باعه أو بشراء المشتري ما بقي بخلاف مالية الثوب أو نحوه
~~الذي ينقص بقطعه فإنها ذهبت بالكلية لا تدارك لها، ولا يصح بيع فص في خاتم؛
~~لأن فصله يوجب النقص ولا بيع ثلج وبرد وجمد وهما يسيلان قبل وزنهما، هذا
~~إذا لم يكن لهما قيمة عند السيلان، وإلا فينبغي كما قال شيخنا: أن العقد لا
~~ينفسخ وإن زال الاسم كما لو اشترى بيضا ففرخ قبل قبضه، والجمد بسكون الميم
~~هو الماء الجامد من شدة البرد.
# (ولا) يصح بيع (المرهون) بعد قبضه (بغير إذن مرتهنه) للعجز عن تسليمه
~~شرعا. أما قبل قبضه أو بعده بإذن مرتهنه فيصح لانتفاء المانع، ويلتحق
~~بالمرهون كل عين استحق حبسها كما لو قصر الثوب أو صبغه. وقلنا القصارة عين
~~فإن له الحبس إلى قبض الأجرة، ولو استأجر قصارا على قصر ثوب ليس له بيعه ما
~~لم يقصره كما جزما به في باب بيع المبيع قبل قبضه، وبيع المرهون من المرتهن
~~قبل فكه صحيح كما نقل الإمام الاتفاق عليه.
# (ولا) بيع (الجاني المتعلق برقبته مال) بغير إذن المجني عليه وقبل اختيار
~~السيد الفداء (في الأظهر) لتعلق الحق به كالمرهون بل أولى؛ لأن الجناية
~~تقدم على الرهن، سواء أكان الأرش مستغرقا لقيمة الرقبة أم لا، وسواء أوجب
~~المال بإتلاف مال أم لا كقتل خطإ أو شبه عمد أو عمد لا قصاص فيه أو فيه
~~قصاص وعفا مستحقه على مال. والثاني يصح في الموسر، وقيل: والمعسر. والفرق
~~أن حق المجني عليه ثبت من غير اختيار المالك، بخلاف حق المرتهن، وعلى هذا
~~يكون السيد الموسر ببيعه مع ms1142 علمه بالجناية مختارا للفداء، وقيل: لا بل هو
~~على خيرته إن شاء أمضى البيع وإلا فسخ، فإن باعه بعد اختيار الفداء صح
~~جزما، والفداء بأقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى في باب موجبات الدية، ولا يشكل صحة البيع بصحة رجوعه عن الاختيار؛
~~لأن مانع الصحة زال بانتقال الحق لذمة السيد وإن لم يلزمه ما دام العبد في
~~ملكه، فإذا باع لزمه المال الذي فداه به فيجبر على أدائه كما لو أعتقه أو
~~قتله، فإن أداه فذاك واضح وإن تعذر ولو لإفلاسه أو غيبته أو صبره على الحبس
~~أو موته فسخ البيع
# PageV02P348
# وبيع في الجناية؛ لأن حق المجني عليه سبق حق المشتري.
# نعم إن أسقط الفسخ حقه كأن كان وارث البائع فلا فسخ، إذ به يرجع العبد
~~إلى ملكه فيسقط الأرش، نبه على ذلك الزركشي، وخرج ببيعه عتقه فيصح من
~~الموسر لانتقال الحق من ذمته مع وجود ما يؤدي منه، بخلاف المعسر لما فيه من
~~إبطال الحق بالكلية، إذ لا متعلق له سوى الرقبة، وفي استيلاد الأمة الجانية
~~هذا التفصيل ولا يتعلق الأرش بولدها؛ إذ لا جناية منه (ولا يضر تعلقه) أي
~~الأرش بكسبه: كأن زوجه سيده، ولا (بذمته) كأن اشترى فيها شيئا بغير إذن
~~سيده وأتلفه أو أقر بجناية خطأ أو شبه عمد ولم يصدقه سيده ولا بينة؛ لأن
~~البيع إنما ورد على العين، ولا حجر للسيد على ذمة عبده (وكذا) لا يضر (تعلق
~~القصاص) برقبته (في الأظهر) ؛ لأنه مرجو السلامة بالعفو ويخاف تلفه بالقصاص
~~فيصح بيعه قياسا على المريض والمرتد. والثاني لا يصح لأن المستحق يجوز له
~~العفو على مال، وقد تقدم أن تعلق المال مانع وطريقة القولين ضعيفة، والمذهب
~~عند الجمهور القطع بالصحة، وهو ما في الشرح والروضة فكان التعبير بالمذهب
~~أولى، ولو عفا بعد البيع على مال فهل يبطل البيع أو لا؟ وجهان رجح البلقيني
~~منهما البطلان، ولا يضر تعلق القصاص بعضو من أعضائه بل يصح بيعه قطعا، ولو
~~قتل في ms1143 المحاربة وقدر عليه قبل التوبة صح بيعه كالمرتد، كما في الروضة في
~~باب خيار النقص، وإن خالف في ذلك الشيخ أبو حامد وأتباعه. .
# الشرط (الرابع) من شروط المبيع (الملك) فيه (لمن له العقد)
# PageV02P349
# لحديث «لا بيع إلا فيما تملك» رواه أبو داود والترمذي وقال: إنه حسن.
# وهذا الضابط ذكره في الوجيز وتبعه الشيخان، وإنما عبروا بمن له العقد ولم
~~يقولوا للعاقد ليدخل المالك والوكيل والولي والحاكم في بيع مال المفلس
~~والممتنع من وفاء دينه والملتقط والظافر بغير جنس حقه لكن بيع الفضولي وارد
~~على هذه العبارة، فإن العقد يقع للمالك موقوفا على إجازته عند من يقول
~~بصحته كما سيأتي، والمقصود إخراجه، ولهذا فرع بطلانه عليه بالفاء، وأراد
~~الشارح دفع ذلك بقوله: لمن له العقد الواقع وهو إنما يأتي على أحد
~~الروايتين في بيع الفضولي، وهو أن الصحة موقوفة على الإجازة؛ لأن البيع
~~صحيح والملك
# PageV02P350
# موقوف على الإجازة، والرأي الأول هو الراجح خلافا لما نقله الرافعي عن
~~الإمام من أن الراجح الثاني. قال شيخي وقد رجح الأول المصنف في بعض كتبه،
~~ولو قال المصنف أن يكون للعاقد عليه ولاية جامعا مانعا.
# تنبيه: كان ينبغي تقييد الملك بالتام ليخرج بيع المبيع قبل قبضه، فإنه لا
~~يصح كما سيأتي.
# (فبيع الفضولي) ، وهو البائع مال غيره بغير إذنه ولا ولاية (باطل) للحديث
~~المتقدم، وكذا سائر تصرفاته القابلة للنيابة كما لو زوج أمة غيره أو ابنته
~~أو طلق منكوحته أو أعتق عبده أو أجر داره أو وقفها أو وهبها أو اشترى له
~~بعين ماله، لأنه ليس بمالك ولا ولي ولا وكيل، فلو عبر المصنف بالتصرف بدل
~~البيع لشمل الصور التي ذكرتها (وفي القديم) تصرفه المذكور كما رجحه المصنف
~~كما مر (موقوف) وقيل لتصرف صحيح، والموقوف الملك كما نقله الرافعي عن
~~الإمام كما مر على الإجازة (إن أجاز مالكه) أو وليه (نفذ) بفتح الفاء
~~المعجمة: أي مضى (وإلا فلا) ينفذ، ودليل ذلك ما رواه البخاري مرسلا وأبو
~~داود والترمذي وابن ماجه بإسناد صحيح " أن عروة البارقي ms1144 قال: دفع إلي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - دينارا لأشتري به شاة فاشتريت به شاتين، فبعت
~~إحداهما بدينار وجئت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بشاة ودينار وذكرت
~~له ما كان من أمري، فقال «بارك الله لك في صفقة يمينك، فكان لو اشترى
~~التراب ربح فيه» رواه أبو داود وابن ماجه بإسناد صحيح.
# وهذا القول نص عليه في الأم، ونقله جماعة عن الجديد. وقال في زيادة
~~الروضة: إنه قوي من جهة الدليل.
# وأجيب من جهة الأول، بأن حديث عروة محمول على أنه كان وكيلا مطلقا عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدل عليه أنه باع الشاة وسلمها، وعند القائل
~~بالجواز لا يجوز التسليم إلا بإذن من المالك، والمعتبر إجازة من يملك
~~التصرف عند العقد حتى لو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يحضر المالك، فلو باع مال غيره بحضرته وهو ساكت
~~لم يصح قطعا كما جزم به في المجموع، ولو عبر المصنف بقوله: إن أجاز متوليه
~~بدل مالكه لشمل ما قدرته.
# (ولو باع مال مورثه) أو أبرأ منه أو زوج أمته (ظانا حياته وكان ميتا)
# PageV02P351
# بسكون الياء وتشديدها أو باع عبد نفسه ظانا إباقه أو كتابته، فبان أنه قد
~~رجع من إباقه أو فسخ كتابته (صح في الأظهر) لتبين ولايته على ذلك، فالعبرة
~~بما في نفس الأمر لا بما في ظن العاقد، والوقف فيه وقف تبين لا وقف صحة،
~~ويخالف إخراج زكاة المال شرط موت مورثه؛ لأن النية معتبرة فيها ولم يبنها
~~على أصل فإن قيل كيف صح النكاح في تزويج الأمة مع أنه لا يصح نكاح من لم
~~يعلم أنها معتدة أو أخته أم لا؟ .
# أجيب بأن الشك ثم في حل المعقود عليه، وهنا في ولاية العاقد وبينهما فرق
~~وإن اشتركا في الركنية. والثاني: لا يصح لظنه عدم ولايته عليه، ولو باع
~~شيئا ظنه لغيره، فبان لنفسه فقد جزم الإمام في كتاب الرجعة بالصحة، ولو
~~قال: إن مات أبي فقد زوجتك أمته ms1145 لم يصح كما في الروضة في النكاح؛ لأنه
~~تعليق فأشبه قوله: إن قدم زيد زوجتك أمتي. وصورة المسألة وجميع نظائرها كما
~~هو حاصل كلام ابن الصباغ أن لا يعلما حال التعليق وجود المعلق عليه، وإلا
~~فيصح ذكره في المهمات، وهو مناسب لما يأتي في النكاح في قوله وقد بشر ببنت
~~إن صدق المخبر فقد زوجتكها.
# تنبيه: قوله ظانا حياته يفهم أنه لو كان ظانا موته يصح جزما إذا بان
~~الأمر كما ظنه، ويؤيده أنه لو باع مال أبيه على ظن أنه لنفسه، ثم بان موت
~~الأب صح قطعا كما حكاه الإمام عن شيخه، ثم قال: وهو مع حسنه محتمل، ولو باع
~~هازلا صح؛ لأنه أتى باللفظ عن قصد واختيار، وعدم رضاه بوقوعه كظنه أنه لا
~~يقع لا أثر له لخطإ ظنه، وكذا لو باع أمانة، بأن يبيع ماله لصديقه خوف غصب
~~أو إكراه، وقد توافقا قبله على أن يبيعه له ليرده إذا أمن، وهذا كما يسمى
~~بيع الأمانة يسمى بيع التلجئة.
# الشرط (الخامس) من شروط المبيع: (العلم به) للمتعاقدين لا من كل وجه بل
~~عينا في المعين وقدرا وصفة فيما في الذمة على ما يأتي بيانه للنهي عن بيع
~~الغرر كما مر (فبيع أحد الثوبين) ونحوهما كالعبدين (باطل) للغرر (ويصح بيع
~~صاع من صبرة) وهي الكومة من الطعام (تعلم صيعانها) للمتعاقدين كعشر لعدم
~~الغرر، وقطع الجمهور بأنه ينزل على الإشاعة فيملك المشتري عشرها، فلو تلف
~~بعضها تلف بقدره من المبيع (وكذا) يصح (إن جهلت) أي صيعانها للمتعاقدين أو
# أحدهما (في الأصح) لتساوي أجزائها، وتغتفر جهالة المبيع هنا، فإنه ينزل
# PageV02P352
# على صاع مبهم لتعذر الإشاعة حتى لو لم يبق منها غير صاع تعين، وللبائع
~~تسليمه من أسفل الصبرة ووسطها، إذ رؤية ظاهرها كرؤية كلها، بخلاف بيع ذراع
~~من مجهول الذراعان من أرض أو ثوب لتفاوت الأجزاء كبيع شاة من هذه الشياه،
~~وبخلاف ما لو فرق الصيعان وباع صاعا منها. قال القاضي: لأنها ربما تفاوتت
~~في الكيل فيختلف الغرض.
# والثاني: لا يصح ms1146 كما لو فرق صيعانها، وقال: بعتك صاعا منها، وعلى الأول
~~هي مستثنى من اشتراط العلم، واستثنى مسائل أيضا للضرورة والمسامحة: منها ما
~~لو اختلط حمام البرجين، وباع أحدهما ماله لصاحبه فإنه يصح على الأصح كما
~~ذكره المصنف في باب الصيد والذبائح، ومنها ما لو باع المال الزكوي بعد
~~الوجوب، فإن الأصح البطلان في قدر الزكاة والصحة في غيره وهو مجهول العين،
~~ومنها شراء كوز الفقاع وما المقصود لبه كالخشكنان، ومنها بيع القز في باطنه
~~الدود، وسواء أكان حيا أم ميتا، وسواء أباعه وزنا أم جزافا، فإذا باعه وزنا
~~كان المبيع مجهول القدر، ولو باع الصبرة إلا صاعا وصيعانها معلومة صح وإلا
~~فلا لأنه - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الثنيا» رواه الترمذي إلا أن
~~تعلم، وقال: حسن صحيح؛ ولأن المبيع ما وراء الصاع وهو مجهول بخلاف بيع صاع
~~منها كما مر؛ لأنه معلوم القدر والصفة، وبخلاف بيع جميع الصبرة؛ لأن العيان
~~يحيط بظاهر المبيع من جميع جوانبه فكان أقدر على تخمين مقداره بخلافه في
~~مسألتنا لا يمكن فيه ذلك؛ لأن المبيع خالطه أعيان أخر، ولا يكفي مجرد
~~التخمين بل لا بد من إحاطة العيان بجميع جوانب المبيع ولم يوجد هنا، ولو
~~قال: بعتك نصفها وصاعا من النصف الآخر صح، بخلاف إلا صاعا منه، ولو قال:
~~بعتك كل صاع من نصفها بدرهم، وكل صاع من نصفها الآخر بدرهمين صح.
# (ولو باع بملء ذا البيت حنطة أو بزنة هذه الحصاة ذهبا أو بما باع به فلان
~~فرسه) مثلا: أي بمثل ذلك ولم يعلما أو أحدهما قبل العقد المقدار (أو بألف
~~دراهم ودنانير) أو صحاح ومكسرة (لم يصح) البيع للجهل بأصل المقدار في
~~الثلاثة الأول وبمقدار الذهب من الفضة أو الصحاح والمكسرة في الرابعة، فإن
~~علما قبل العقد مقدار البيت
# PageV02P353
# والحصاة وثمن الفرس وقال فيه بمثل كما مر صح لانتفاء المحذور، وكذا إن
~~قصده كما في المطلب، فإن لم يقل بمثل ولم يقصده صح أيضا كما لو قال: أوصيت
~~لفلان بنصيب ابني ms1147 فإنه يحمل على مثل نصيبه. أما لو كان ما باع به فلان فرسه
~~قد صار للمشتري بإرث أو غيره وهو باق فإن الإطلاق ينزل عليه لا على مثله
~~إذا قصده البائع، ومحل امتناع البيع بما ذكر إذا كان في الذمة، فإن كان
~~الثمن معينا، كأن قال: بعتك بملء هذا البيت من هذه الحنطة صح كما صرح به في
~~المجموع والشرح الكبير في السلم، وعلله الرافعي بإمكان الأخذ قبل تلف
~~البيت.
# تنبيه: قوله: بملء كذا في المحرر مجرور بالحرف فيكون من صور الثمن كما
~~تقرر، والذي في الروضة وأصلها ملء منصوب ولا حرف معه فيكون من صور المبيع
~~وهو أحسن.
# (ولو باع بنقد) دراهم أو دنانير وأطلق (وفي البلد نقد) منها (غالب) وغير
~~غالب (تعين) الغالب ولو كان دراهم عددية زائدة الوزن أو ناقصته أو صحاحا
~~ومكسرة؛ لأن الظاهر إرادتهما له، ولو غلب من جنس العروض نوع انصرف العقد
~~إليه عند الإطلاق على الأصح كأن يبيع ثوبا بصاع حنطة والمعروف في البلد نوع
~~منها، ولو غلبت الفلوس حمل العقد عليها كما جزم به الشيخان قال الأذرعي:
~~هذا إذا سمى الفلوس. أما إذا سمى الدراهم فلا اه.
# تنبيه: لا تدخل هذه الصورة ولا التي قبلها في عبارة المصنف؛ لأن الفلوس
~~ليست من النقد وإن أوهمت عبارة الشارح وابن المقري أنها منه، فلو عبر
~~بالثمن لكان أولى ولا يحتاج في الفلوس إلى الوزن بل يجوز بالعد وإن كانت،
~~في الذمة ولو كان النقد مغشوشا جازت المعاملة به وإن جهل قدر الفضة نظرا
~~للعرف، ولو بان بعد البيع قلة فضة المغشوش جدا ثبت الرد إن اجتمع منها
~~مالية لو ميزت، وإلا فيبطل، البيع كما لو ظهرت من غير الجنس، ولو باع بوزن
~~عشرة دراهم من فضة ولم يبين أنها مضروبة أو تبر لم يصح لتردده (أو) في
~~البلد (نقدان) فأكثر ولو صحاحا ومكسرة و (لم يغلب أحدهما) أو غلب أحدهما
~~واختلفت القيمة (اشترط التعيين) لفظا لاختلاف الغرض باختلافهما فلا يكفي
~~التعيين بالنية بخلاف نظيره ms1148 في الخلع؛ لأنه يغتفر فيه ما لا يغتفر هنا. فإن
~~قيل لو قال من له بنات
# PageV02P354
# زوجتك بنتي ونويا واحدة فإنه يصح مع أن النكاح يحتاط فيه.
# أجيب بأن ذكر العوض هنا واجب فوجب الاحتياط باللفظ بخلافه ثم، فاكتفى
~~بالنية فيما لا يجب ذكره. أما إذا اتفقت النقود ولو صحاحا ومكسرة بأن لم
~~تتفاوت قيمة وغلبة فإن العقد يصح بها من غير تعيين، ويسلم المشتري أيها
~~شاء، ولو باع بنقد معدوم أصلا ولو مؤجلا أو معدوم في البلد حالا أو مؤجلا
~~إلى أجل لا يمكن فيه نقله إلى البلد عادة لم يصح لعدم القدرة على تسليمه،
~~أو إلى أجل يمكن فيه النقل عادة بسهولة للمعاملة صح، فلو لم يحضره استبدل
~~عنه لجواز الاستبدال عنه فلا ينفسخ العقد، وكذا يستبدل لو باع بموجود عزيز
~~فلم يجده وليس له فيما إذا عقد بنقد إلا النقد الواجب بالعقد وإن أبطله
~~السلطان كما لو أسلم في حنطة فرخصت ليس له غيرها، ولو باع بنقد ثم لقيه في
~~بلد آخر لا يتعاملون به فيه فدفعه إليه لزمه قبوله في الأصح.
# (ويصح بيع الصبرة المجهولة الصيعان) للمتعاقدين (كل صاع بدرهم) قال
~~الشارح: بنصب كل: أي على تقدير بعتك الصبرة، ويصح جره على أنه بدل من
~~الصبرة، وإنما صح هذا البيع؛ لأن المبيع مشاهد، ولا يضر الجهل بجملة الثمن؛
~~لأنه معلوم بالتفصيل والغرر مرتفع به كما إذا باع بثمن معين جزافا، وقيل لا
~~يصح البيع، لأنه لم يعلم مبلغ الثمن في حال العقد، وعلى الأول فارق عدم
~~الصحة فيما لو باع ثوبا بما رقم: أي كتب عليه من الدراهم المجهولة القدر،
~~بأن الغرر منتف في الحال؛ لأن ما يقابل كل صاع معلوم القدر حينئذ بخلافه في
~~تلك ومثل الصبرة ما لو قال بعتك هذه الأرض أو هذا الثوب كل ذراع بدرهم أو
~~هذه الأغنام أو العبيد كل واحد بدرهم، ولو قال: بعتك من هذه الصبرة كل صاع
~~بدرهم أو كل صاع من هذه الصبرة بدرهم لم يصح؛ ms1149 لأنه لم يبع الجملة بل بعضها
~~المحتمل للقليل والكثير فلا يعلم قدر المبيع تحقيقا ولا تخمينا.
# وإن قال: بعتك صاعا منها بدرهم وما زاد بحسابه صح في صاع فقط؛ لأنه
~~المعلوم أو بعتكها وهي عشرة آصع كل صاع بدرهم وما زاد بحسابه صح في العشرة
~~فقط لما مر بخلاف ما لو قال فيهما على أن ما زاد بحسابه لم يصح؛ لأنه شرط
~~عقد في عقد (ولو) قابل جملة الصبرة أو نحوها كأرض وثوب بجملة الثمن وبعضها
~~بتفصيله كأن (باعها) أي الصبرة أو الأرض أو الثوب (بمائة درهم كل صاع) أو
~~ذراع (بدرهم صح إن خرجت مائة) لتوافق الجملة والتفصيل
# PageV02P355
# (وإلا) أي وإن لم تخرج مائة، بأن خرجت أقل أو أكثر (فلا) يصح البيع (على
~~الصحيح) وفي الروضة الأظهر لتعذر الجمع بين جملة الثمن وتفصيله والثاني يصح
~~تغليبا للإشارة. فإن قيل يشكل على الأول ما صححه في زوائد الروضة في باب
~~الربا من أنه لو باع صبرة حنطة بصبرة شعير صاعا بصاع فزادت إحداهما ورضي
~~صاحبها بتسليم الزيادة تم البيع ولزم الآخر قبولها أو صاحب الناقصة بقدرها
~~أقر وإن تشاحا فسخ العقد. .
# أجيب بأن الثمن هنا عينت كميته. فإذا اختل عنها صار مبهما فأبطل بخلافه
~~ثمة لم تعين كمية صيعانه، والصبرة الناقصة قد ورد العقد على جميعها فصار
~~كما لو باع صبرة صغيرة بقدرها من كبيرة فإنه يصح. أما إذا قابل الجملة
~~بالجملة ولم يقابل الأجزاء بالأجزاء كأن قال بعتكها بمائة على أنها مائة
~~فإنه يصح وإن خرجت زائدة أو ناقصة، ويثبت الخيار لمن عليه الضرر، فإن قال
~~المشتري للبائع لا تفسخ وأنا أقنع بالقدر المشروط أو أنا أعطيك ثمن الزائد
~~لم يسقط خيار البائع ولا يسقط خيار المشتري بحط البائع من الثمن قدر النقص
~~وإذا أجاز فبالمسمى فقط، أو قابل الأجزاء بالأجزاء ولم يقابل الجملة
~~بالجملة كأن قال بعتكها كل صاع بدرهم على أنها مائة صاع، فهي كما قال
~~الإسنوي قريبة من الأولى، وإن جزم الماوردي بالصحة عند النقصان، وخرج ms1150
~~الزائدة على القولين (ومتى كان العوض) أو المعوض (معينا) قال الشارح: أي
~~مشاهدا، لأن المعين صادق بما عين بوصفه وبما هو مشاهد: أي معاين فالأول من
~~التعيين والثاني من المعاينة: أي المشاهدة وهو مراد المصنف بقرينة قوله:
~~(كفت معاينته) عن العلم بقدره اعتمادا على التخمين المصحوب بها، فلو قال:
~~بعتك بهذه الدراهم أو هذه الصبرة، وهي مجهولة القدر صح البيع اعتمادا على
~~المشاهدة مع الكراهة؛ لأنه قد يوقع في الندم. فإن قيل قد صرح في التتمة بأن
~~مجهول الذرع لا كراهة فيه.
# أجيب بأن الصبرة لا تعرف تخمينا غالبا لتراكم بعضها على بعض بخلاف
~~المذروع، ولو علم أحد المتعاقدين أن تحتها دكة أو موضعا منخفضا أو اختلاف
~~أجزاء الظرف الذي فيه العوض أو المعوض من نحو ظرف عسل وسمن رقة وغلظا بطل
~~العقد لمنعها تخمين القدر فيكثر الغرر. قال شيخي: لأن التخمين يضعف عند
~~العلم. نعم إن رأى ذلك قبل الوضع فيه صح البيع لحصول التخمين، وإن جهل كل
~~منهما ذلك بأن ظن أن المحل مستو فظهر خلافه صح البيع وخير من لحقه النقص
~~بين الفسخ والإمضاء إلحاقا لما ظهر بالعيب، فالخيار في مسألة الدكة
~~للمشتري، وفي الحفرة للبائع، وقيل إن ما في الحفرة للبائع ولا
# PageV02P356
# خيار وجرى على ذلك في التهذيب.
# تنبيه الرؤية قبل العقد ولو لمن عمي وقته فيما لا يتغير غالبا إلى وقت
~~العقد (والأظهر أنه لا يصح بيع الغائب) وهو ما لم يره المتعاقدان أو
~~أحدهما، وإن كان حاضرا للنهي عن بيع الغرر (والثاني يصح) إذا وصف بذكر جنسه
~~ونوعه اعتمادا على الوصف، فيقول بعتك عبدي التركي أو فرسي العربي أو نحو
~~ذلك وهذا لا بد منه على هذا، وقيل: لا حاجة إلى ذلك وهو ما يوهمه إطلاق
~~المصنف حتى لو قال: بعتك ما في كفي أو ميراثي من أبي صح (ويثبت الخيار)
~~للمشتري (عند الرؤية) ، وإن وجده كما وصف لحديث «ليس الخبر كالمعاينة» ،
~~رواه بهذا اللفظ الإمام أحمد وابن حبان والغزالي في الأوسط، ولا خيار ms1151
~~للبائع خلافا لمقتضى إطلاق المتن وإن قواه الإسنوي نعم إن وجده زائدا ثبت
~~له الخيار كالمشتري إذا وجده ناقصا قاله الماوردي ودليل هذا القول حديث «من
~~اشترى ما لم يره فهو بالخيار إذا رآه» لكنه حديث ضعيف كما قاله البيهقي،
~~وقال الدارقطني: إنه باطل وينفذ قبل الرؤية الفسخ دون الإجازة.
# ويمتد الخيار امتداد مجلس الرؤية، وقيل على الفور، ويجري القولان في رهن
~~الغائب وهبته وعلى صحتهما لا خيار عند الرؤية إذ لا حاجة إليه. قال في
~~المجموع: ويجري القولان في الوقف أيضا، ولكن الأصح في زوائد الروضة تبعا
~~لابن الصلاح في كتاب الوقف صحته، وأنه لا خيار عند الرؤية، ولا ينافي ذلك
~~ما نقل عن فتاوى القفال من الجزم بالمنع؛ لأن كلام المصنف وابن الصلاح في
~~وقف ما استقر ملكه عليه ولم يره كأن ورثه أو اشتراه له وكيله، وكلام القفال
~~فيما لم يستقر ملكه عليه (و) على الأظهر في اشتراط الرؤية (تكفي الرؤية قبل
~~العقد) ولو لمن عمي وقته (فيما لا يتغير غالبا إلى وقت العقد) كالأرض ونحو
~~الحديد وإن منعنا بيع الغائب؛ لأنه قد عرفه بتلك الرؤية، والغالب بقاؤه على
~~ما شاهده عليه.
# قال الماوردي: وإنما تكفي الرؤية السابقة إذا كان حال العقد ذاكرا
~~للأوصاف، فإن نسيها لطول المدة ونحوه فهو بيع غائب وهو ظاهر كما قال شيخنا
~~وإن استغربه في المجموع وبه جزم الروياني وابن الرفعة وقال النسائي في
~~نكته: إنه ظاهر النص وإن وجده متغيرا ثبت له الخيار، وقيل: يتبين بطلان
~~العقد، وليس المراد بالتغير حدوث عيب فيه. فإن خيار العيب لا يختص بهذه
~~الصورة بل التغير عما كان عليه والصفة
# PageV02P357
# الموجودة عند الرؤية كالشرط في الصفات الكائنة عند الرؤية، فإذا بان فوت
~~شيء منها كان بمثابة الخلف في الشرط، وإن اختلفا في التغير فقال البائع: هو
~~بحاله، وقال المشتري: بل تغير صدق المشتري بيمينه؛ لأن البائع يدعي عليه
~~علمه بهذه الصفة، والأصل عدمه كدعوى علمه بالغيب، فإن قيل هذا مشكل بما إذا
~~اختلفا في عيب ms1152 يمكن حدوثه، فإن القول قول البائع في الأصح. قلت: أجيب
~~بأنهما ثم اتفقا على وجود العيب في يد المشتري، والأصل عدم وجوده في يد
~~البائع.
# تنبيه: قول المصنف: فيما لا يتغير غالبا يفهم الصحة فيما يحتمل التغير
~~وعدمه على السواء كالحيوان، وهو الأصح؛ لأنه يصدق بأنه لا يتغير غالبا، ولا
~~ينافيه قوله (دون ما يتغير غالبا) كالأطعمة بل يوافقه. قال ابن شهبة: خلافا
~~لمن قال من شراح الكتاب إن مفهوم المنهاج متدافع، فإنه يفهم أول كلامه
~~البطلان ومفهوم آخره الصحة، وإنما بطل فيما يتغير غالبا؛ لأن الرؤية
~~السابقة لم تفد معرفة حال العقد، وعلم من كلامه البطلان فيما تحقق تغيره
~~بطريق الأولى.
# (وتكفي رؤية بعض المبيع إن دل على باقيه كظاهر الصبرة) من حنطة ونحوها
~~وجوز ونحوه وأدقة، وكأعالي المائعات في أوعيتها كالدهن، وأعلى التمر في
~~قوصرته والطعام في آنيته، وكذا القطن المجرد عن جوزه ولو في عدله، ولا خيار
~~له إذا رأى الباطن إلا إذا خالف الظاهر بنقص بخلاف صبرة الرمان والسفرجل
~~والبطيخ ونحو ذلك لعدم الدلالة على باقيها بل يشترط رؤية كل واحدة منها،
~~حتى لو رأى أحد جانبي البطيخة كان كبيع الغائب، ولو كان الغالب أنها لا
~~تتفاوت كالثوب الصفيق يرى أحد وجهيه قاله البغوي في فتاويه.
# قال الشيخان: ولا يكفي في مسألة العنب والخوخ ونحوهما رؤية أعلاها لكثرة
~~الاختلاف في ذلك بخلاف الحبوب (و) مثل (أنموذج المتماثل) أي المتساوي
~~الأجزاء كالحبوب، فإن رؤيته تكفي عن رؤية باقي المبيع فلا بد من إدخاله في
~~المبيع، ولا يشترط خلطه في المبيع قبله، فإذا قال: بعتك حنطة هذا البيت مع
~~الأنموذج صح وإن لم يخلطه بها قبل البيع، وقول الإسنوي: إنه لا بد من خلطه
~~في المبيع قبل عقد البيع كما أفتى به البغوي ممنوع؛ لأن البغوي إنما أفتى
~~بأنه لا يصح وإن خلط بها كما لو باع شيئا رأى بعضه
# PageV02P358
# دون بعض. أما إذا باعها دونه كأن قال بعتك من هذا النوع كذا، فإنه لا
~~يصح؛ لأنه لم ms1153 ير المبيع ولا شيئا منه.
# تنبيه: قوله وأنموذج هو بضم الهمزة والميم وبفتح الذال المعجمة مقدار
~~تسميه السماسرة عينا معطوف على ظاهر من قوله: كظاهر الصبرة كما علم من
~~التقدير فيكون كل منهما: أعني من ظاهر وأنموذج مثالا لبعض المبيع الدال على
~~باقيه، لا أنه معطوف على بعض المبيع، فإنه من أمثلة رؤية البعض لما تقدم من
~~أنه لا بد من إدخاله في البيع (أو) لم يدل على باقيه بل (كان صوانا) بكسر
~~الصاد وضمها، ويقال صيان (للباقي) لبقائه (خلقة كقشر الرمان والبيض والقشرة
~~السفلى للجوز واللوز) فتكفي رؤيته، لأن صلاح باطنه في بقائه فيه، وإن لم
~~يدل هو عليه فقوله: أو كان إلخ قسيم قوله: إن دل كما قدرته.
# وقوله: كالمحرر خلقة مزيد على الروضة وأصلها، وهو صفة لبيان الواقع في
~~الأمثلة المذكورة ونحوها، واحترز به عن جلد الكتاب ونحوه، فإن رؤيته لا
~~تكفي، ولكن يرد على طرده الدر في صدفه والمسك في فأرته، فإنه لا يصح البيع
~~فيهما مع أن الصوان خلقي، وعلى عكسه الخشكنان والجبة المحشوة بالقطن، فإنه
~~يصح بيعهما مع أن صوانهما غير خلقي. قال الأذرعي: وهل يلتحق الفرش واللحف
~~بهما؟ فيه وقفة، والظاهر كما قال ابن شهبة عدم الإلحاق؛ لأن القطن فيها
~~مقصود لذاته بخلاف الجبة، ولا يرد على المصنف بيع كوز الفقاع كما أورده
~~الإسنوي، فإنه يصح بيعه فيه من غير رؤية كما مر؛ لأن الكوز ليس داخلا في
~~البيع بخلاف الخشكنان ونحوه، وإنما يرد على اشتراط الرؤية كما مر، وإنما صح
~~فيه من غير رؤية؛ لأن بقاءه فيه من مصلحته؛ ولأنه تشق رؤيته؛ ولأنه قدر
~~يسير يتسامح به في العادة وليس فيه غرر يفوت به مقصود معتبر، واحترز بوصف
~~القشرة بالسفلى لما ذكر، وهي التي تكسر حالة الأكل عن العليا، فإنه لا يصح
~~البيع قبل إزالتها كما سيأتي في باب بيع الأصول والثمار لاستتاره بما ليس
~~من مصلحته. نعم إن لم تنعقد السفلى كفت رؤية العليا؛ لأن الجميع مأكول، ولا
~~يصح بيع اللب ms1154 من نحو الجوز وحده في قشره؛ لأن تسليمه لا يمكن إلا بكسر
~~القشر فينقص عين المبيع، ولا بيع ما رئي من وراء زجاج لانتفاء تمام المعرفة
~~وصلاح إبقائه فيها بخلاف رؤية السمك والأرض تحت الماء الصافي إذ به
~~صلاحهما. أما الكدر، فإنه يمنع صحة البيع وإن لم يمنع صحة الإجارة؛ لأنها
~~أوسع؛
# PageV02P359
# لأنها تقبل التأقيت؛ ولأن العقد فيها على المنفعة دون العين، ويجوز بيع
~~قصب السكر في قشره الأعلى؛ لأن قشره الأسفل كباطنه؛ لأنه قد يمص معه فصار
~~كأنه في قشر واحد.
# فائدة: روي عن ابن عباس أنه كان إذا سقطت منه حبة رمانة أكلها، فسئل عن
~~ذلك فقال: بلغني عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ليس في الأرض
~~رمانة تلقح إلا بحبة من رمان الجنة فلعلها هذه» وقيل: إذا أخذت رمانة من
~~شجرة وعددت حباتها فتكون حبات رمان تلك الشجرة كذلك، وإذا عددت شرافات قمع
~~الرمانة، فإن كانت زوجا فعدد حباتها زوج، أو فردا فعدد حباتها فرد.
# (وتعتبر رؤية كل شيء) غير ما ذكر (على ما يليق به) فيعتبر في الدار رؤية
~~البيوت والسقوف والسطوح والجدران والمستحم والبالوعة، وكذا رؤية الطريق كما
~~في المجموع، وفي البستان رؤية أشجاره ومجرى مائه، وكذا يشترط رؤية الماء
~~الذي تدور به الرحى خلافا لابن المقري لاختلاف الغرض، ولا يشترط رؤية أساس
~~جدران البستان، ولا رؤية عروق الأشجار ونحوهما، ويشترط رؤية الأرض في ذلك
~~ونحوه، ولو رأى آلة بناء الحمام وأرضها قبل بنائها لم يكف عن رؤيتها كما لا
~~يكفي في التمر رؤيته رطبا ولو رأى سخلة أو ظبيا فكملا لا يصح بيعهما إلا
~~برؤية أخرى، ويشترط في الرقيق ذكرا كان أو غيره رؤية ما سوى العورة لا
~~اللسان والأسنان، ويشترط في الدابة رؤية مقدمها ومؤخرها وقوائمها وظهرها
~~حتى شعرها، فيجب رفع الجل والسرج والإكاف، ولا يشترط إجراؤها ليعرف سيرها،
~~ولا يشترط في الدابة رؤية اللسان والأسنان، ويشترط في الثوب نشره ليرى
~~الجميع، ولو لم ينشر مثله إلا عند القطع، ويشترط في ms1155 الثوب رؤية وجهي ما
~~يختلف منه كأن يكون صفيقا كديباج منقش وبسط، بخلاف ما لا يختلف وجهاه
~~ككرباس فتكفي رؤية أحدهما، ويشترط في شراء المصحف رؤية جميع الأوراق، وفي
~~الورق البياض رؤية جميع الطاقات ولا يصح بيع اللبن في الضرع.
# وإن حلب منه شيء، ورئي قبل البيع للنهي عنه ولاختلاطه بالحادث ولعدم تيقن
~~وجود قدر اللبن المبيع ولعدم رؤيته، ولا بيع الصوف قبل الجز أو التذكية
~~لاختلاطه بالحادث؛ ولأن تسليمه إنما يمكن باستئصاله وهو مؤلم للحيوان، فإن
~~قبض قبضة وقال: بعتك هذه صح قطعا كما في المجموع، ولا بيع الأكارع والرءوس
~~قبل الإبانة ولا المذبوح أو جلده أو لحمه قبل السلخ أو السمط لأنه مجهول.
~~قال الأذرعي:
# PageV02P360
# وكذا مسلوخ لم ينق جوفه وبيع وزنا، فإن بيع جزافا صح بخلاف السمك والجراد
~~فيصح مطلقا لقلة ما في جوفه، ولا بيع مسك اختلط بغيره لجهل المقصود كنحو
~~لبن مخلوط بنحو ماء. نعم إن كان معجونا بغيره كالغالية والند صح؛ لأن
~~المقصود بيعهما لا المسك وحده، ولو باع المسك في فأرته لم يصح، ولو فتح
~~رأسها كاللحم في الجلد، فإن رآها فارغة ثم ملئت مسكا لم يره ثم رأى أعلاه
~~من رأسها أو رآه خارجها ثم اشتراه بعد رده إليها جاز، ولو باعه السمن وظرفه
~~أو المسك وفأرته كل قيراط بدرهم مثلا صح، وإن اختلفت قيمتهما إن عرفا وزن
~~كل منهما وكان للظرف قيمة وإلا فلا يصح، ويجوز بيع حنطة مختلطة بشعير كيلا
~~ووزنا وجزافا.
# ولا يصح بيع تراب معدن قبل تمييزه من الذهب والفضة، ولا تراب صاغة لأن
~~المقصود مستور بما لا مصلحة له فيه عادة كبيع اللحم في الجلد، ولو كان
~~الثوب على منسج قد نسج بعضه فباعه على أن ينسج البائع الباقي لم يصح البيع
~~قطعا نص عليه.
# (والأصح أن وصفه) أي الشيء الذي يراد بيعه (بصفة السلم) أو سماع وصفه
~~بطريق التواتر (لا يكفي) عن الرؤية لأنها تفيد أمورا تقصر عنها العبارة،
~~وفي الخبر " ليس الخبر كالعيان " والثاني: يكفي، ms1156 ولا خيار للمشتري؛ لأن
~~ثمرة الرؤية المعرفة والوصف يفيدها، فإن قيل عدم الاكتفاء بوصفه بطريق
~~التواتر مع قول الأصوليين إنه يفيد القطع مشكل.
# أجيب بأن المعلوم يتفاوت ولا شك أن العيان أقوى، ولهذا تقدم في توجيهه أن
~~الرؤية تفيد أمورا تقصر عنها العبارة (ويصح سلم الأعمى) أي أن يسلم أو يسلم
~~إليه؛ لأنه يعرف الصفات بالسماع، ومحل هذا إذا كان العوض موصوفا في الذمة
~~ثم عين في المجلس ويوكل من يقبض عنه أو يقبض له رأس مال السلم والمسلم فيه؛
~~لأن السلم يعتمد الوصف لا الرؤية، فإن كان العوض معينا لم يصح كبيعه عينا
~~(وقيل إن عمي قبل تمييزه) بين الأشياء أو خلق أعمى (فلا) يصح سلمه لانتفاء
~~معرفته بالأشياء.
# وأجاب الأول، بأنه يعرفها بالسماع ويتخيل فرقا بينها كبصير يسلم فيما لم
~~يكن رآه كأهل خراسان في الرطب، وأهل بغداد في الموز.
# تنبيه: قد يفهم كلامه أنه لا يصح من الأعمى من العقود غير السلم، وليس
~~مرادا بل يصح أن يشتري نفسه ويؤجرها لأنه لا يجهلها، وأن يقبل الكتابة على
~~نفسه، وله أن يكاتب
# PageV02P361
# عبده على الأصح تغليبا للعتق وقياسه كما قال الزركشي: صحة شرائه من يعتق
~~عليه وبيعه العبد من نفسه وأن يزوج ابنته ونحوها. وأما ما يعتمد فيه الرؤية
~~كالبيع والإجارة والرهن فلا يصح منه، وإن قلنا بصحة بيع الغائب، وطريقه أن
~~يوكل فيه.
# خاتمة: لو اشترى البصير شيئا ثم عمي قبل قبضه، وقلنا لا يصح شراؤه فهل
~~ينفسخ البيع؟ فيه وجهان صحح المصنف منهما عدم البطلان، ولا يصح بيع البصل
~~والجزر ونحوهما في الأرض لأنه غرر. قال المصنف: ومما تعم به البلوى: أي مع
~~عدم صحته ما اعتاده الناس من بيع النصيب من الماء الجاري من نهر أو نحوه
~~للجهل بقدره؛ ولأن الجاري إن كان غير مملوك فذاك وإلا فلا يمكن تسليمه
~~لاختلاط غير المبيع به، فطريقه أن يشتري القناة أو سهما منها فإذا ملك
~~القرار كان أحق بالماء، ذكره القاضي والعمراني وغيرهما، وإن اشترى القرار
~~مع ms1157 الماء لم يصح فيهما للجهالة، ولا يشترط الذوق والشم في مثل الخل والمسك
~~ولا لمس الثياب؛ لأن معظم المقصود يتعلق بالرؤية فلا يشترط غيرها، ولو
~~اشترى سمنا أو غيره من المائعات أو غيرها في ظرفه كل رطل بدرهم مثلا على أن
~~يوزن بظرفه ويسقط أرطال معينة بسبب الظرف ولا يوزن الظرف فالبيع باطل بلا
~~خلاف لأنه غرر ظاهر. قال في المجموع: وهذا من المنكرات المحرمة التي تقع في
~~كثير من الأسواق. ولو رأى ثوبين مستويين قيمة ووصفا وقدرا كنصفي كرباس فسرق
~~أحدهما واشترى الآخر غائبا عنه، ولا يعلم أيهما المسروق صح لحصول العلم، لا
~~إن اختلفت الأوصاف المذكورة. وإذا اختلفا في الرؤية فالقول قول مدعيها
~~بيمينه؛ لأن الإقدام على العقد اعتراف بصحته، وهو على القاعدة في دعوى
~~الصحة والفساد من تصديق مدعيها.
### | [باب الربا] 
# 1
# بالقصر، وألفه بدل من واو ويكتب بهما وبالياء، وهو مكتوب في المصحف
~~بالواو.
# PageV02P362
# قال الغزالي: لأن أهل الحجاز تعلموا الخط من أهل الحرة ولغتهم الربو،
~~فعلموهم صورة الخط على لغتهم، ويقال فيه الرماء بالميم والمد، وهو لغة:
~~الزيادة. قال تعالى: {اهتزت وربت} [الحج: 5] أي زادت ونمت، وشرعا: عقد على
~~عوض مخصوص غير معلوم التماثل في معيار الشرع حالة العقد أو مع تأخير في
~~البدلين أو أحدهما، وهو ثلاثة أنواع: ربا الفضل وهو البيع مع زيادة أحد
~~العوضين عن الآخر، وربا اليد، وهو البيع مع تأخير قبضهما أو قبض أحدهما،
~~وربا النسا وهو البيع لأجل، وزاد المتولي ربا القرض المشروط فيه جر نفع.
~~قال الزركشي: ويمكن رده لربا الفضل. والأصل في تحريمه قبل الإجماع آيات
~~كآية {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] وأخبار كخبر مسلم «لعن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - آكل الربا وموكله وكاتبه وشاهده» وروى
~~الدارقطني والبيهقي «درهم ربا يأكله ابن آدم أشد عند الله إثما من ست
~~وثلاثين زنية» وفي صحيح الحاكم عن مسروق عن عبد الله أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «للربا سبعون بابا أيسرها مثل أن ينكح الرجل ms1158 أمه وإن أربى
~~الربا عرض الرجل المسلم» وقال: إنه صحيح على شرط الشيخين، وهو من الكبائر.
~~قال الماوردي: حتى قيل إنه لم يحل في شريعة قط لقوله تعالى: {وأخذهم الربا
~~وقد نهوا عنه} [النساء: 161] يعني في الكتب السالفة.
# فائدة: روى السبكي وابن أبي بكر أن رجلا أتى إلى مالك بن أنس، فقال: يا
# PageV02P363
# أبا عبد الله رأيت رجلا سكران يتفاقز يريد أن يأخذ القمر بيده فقلت:
~~امرأتي طالق إن كان يدخل جوف ابن آدم أشر من الخمر، فقال: ارجع حتى أتفكر
~~في مسألتك فأتاه من الغد فقال: امرأتك طالق، إني تصفحت الكتاب والسنة، فلم
~~أر شيئا أشر من الربا، لأن الله تعالى أذن فيه بالحرب: أي في قوله تعالى:
~~{فأذنوا بحرب من الله ورسوله} [البقرة: 279] وقال عمر - رضي الله عنه -: لا
~~يتجر في سوقنا إلا من فقه أكل الربا. وقال علي - رضي الله عنه -: من اتجر
~~قبل أن يتفقه ارتطم في الربا ثم ارتطم ثم ارتطم أي وقع وارتبك ونشب،.
# والقصد بهذا الباب بيع الربوي وما يعتبر فيه زيادة على ما مر (إذا بيع
~~الطعام بالطعام إن كانا) أي الثمن والمثمن، وفي بعض النسخ إن كان (جنسا)
~~واحدا كبر وبر (اشترط) في صحة البيع ثلاثة أمور (الحلول) من الجانبين
~~(والمماثلة والتقابض) لهما (قبل التفرق) ولو وقع العقد في دار الحرب (أو)
~~كانا (جنسين كحنطة وشعير جاز التفاضل واشترط) أمران (الحلول والتقابض) لهما
~~قبل التفرق.
# قال - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه مسلم: «الذهب بالذهب، والفضة
~~بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، مثلا
~~بمثل سواء بسواء يدا بيد، فإذا اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف شئتم إذا كان
~~يدا بيد» أي مقابضة. قال الرافعي: ومن لازمه الحلول: أي غالبا ولا بد من
~~القبض الحقيقي فلا تكفي الحوالة وإن حصل القبض بها في المجلس، ويكفي قبض
~~الوكيل في القبض عن العاقدين أو أحدهما وهما في المجلس، وكذا قبض الوارث
~~بعد موت مورثه في المجلس بخلاف ما إذا كان العاقد عبدا ms1159 مأذونا له فقبض سيده
~~أو وكيلا فقبض موكله لا يكفي. واختلف قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~في علة الربا في المطعومات فقال في القديم: الطعم مع التقدير في الجنس
~~بالكيل والوزن فلا ربا فيما لا يكال ولا يوزن كالسفرجل والرمان والبيض، وفي
~~الجديد وهو الأظهر العلة الطعمية لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الطعام
~~بالطعام» فدل على أن العلة الطعم وإن لم يكل ولم يوزن؛ لأنه علق ذلك على
~~الطعام وهو اسم مشتق، وتعليق الحكم على الاسم المشتق يدل على التعليق بما
# PageV02P364
# منه الاشتقاق (والطعام ما قصد للطعم) بضم الطاء مصدر طعم بكسر العين أي
~~أكل غالبا.
# وذلك بأن يكون أظهر مقاصده الطعم وإن لم يؤكل إلا نادرا كالبلوط
~~والطرثوث، وهو نبت يؤكل وإن لم يكل ولم يوزن كما مر (اقتياتا أو تفكها أو
~~تداويا) كما تؤخذ الثلاثة من الخبر السابق، فإنه نص فيه على البر والشعير،
~~والمقصود منهما التقوت، فألحق بهما ما في معناهما كالأرز والذرة وعلى
~~التمر، والمقصود منه التفكه والتأدم فألحق به ما في معناه كالتين والزبيب
~~وعلى الملح، والمقصود منه الإصلاح فألحق به ما في معناه كالمصطكى بضم الميم
~~والقصر والسقمونيا والطين الأرمني والزنجبيل، ولا فرق بين ما يصلح الغذاء
~~أو يصلح البدن، فإن الأغذية لحفظ الصحة والأدوية لرد الصحة، وإنما لم يذكر
~~الدواء فيما يتناوله الطعام في الأيمان؛ لأنها لا تتناوله في العرف المبنية
~~هي عليه، ولا ربا في حب الكتان بفتح الكاف وكسرها ودهنه ودهن السمك لأنها
~~لا تقصد للطعم، ولا في الطين غير الأرمني كالخراساني؛ لأنه إنما يؤكل سفها
~~ولا فيما اختص به الجن كالعظم أو البهائم كالتبن والحشيش والنوى أو غلب
~~تناولها له وإن قصد للآدميين كما قاله الماوردي، وجرى عليه الشارح وإن خالف
~~في ذلك بعض المتأخرين. أما إذا كانا على حد سواء، فالأصح ثبوت الربا فيه،
~~ولا ربا في الحيوان مطلقا سواء أجاز بلعه كصغار السمك أم لا؛ لأنه لا يعد
~~للأكل على هيئته. وقد اشترى ابن عمر - رضي الله ms1160 تعالى عنهما - بعيرا
~~ببعيرين بأمره - صلى الله عليه وسلم -
# تنبيه قوله قصد أشار به إلى أنه لا ربا فيما يجوز أكله، ولكنه لا يقصد
~~كالعظم الرخو وأطراف قضبان العنب كما قاله صاحب التتمة وغيره، وكذا الجلود
~~كما قاله في زيادة الروضة: أي التي لم تؤكل غالبا بأن خشنت وغلظت كما يؤخذ
~~من كلام الماوردي وغيره، ودخل في قوله تداويا الماء العذب، فإنه ربوي مطعم
~~فلا يرد عليه.
# قال تعالى: {ومن لم يطعمه فإنه مني} [البقرة: 249] بخلاف الماء الملح،
~~فإنه ليس بربوي، وأورد الإسنوي على المصنف الحلوى. قال في الغنية: وهو غلط
~~صدر عن ظن أن المراد بقوله تفكها الفاكهة التي هي الثمر، وأسقط المصنف
~~الأدم، وقد ذكره في الأيمان، واستشكل الفرق بين البابين، لأنا إن نظرنا إلى
~~اللغة اتحد الموضعان، أو إلى العرف، فأهله لا يسمون الفاكهة والحلوى طعاما،
~~ويمكن دخول الأدم في التفكه.
# واعلم أن كل شيئين جمعهما اسم خاص من أول دخولهما في الربا يشتركان في
~~ذلك الاسم بالاشتراك المعنوي كالتمر المعقلي بفتح الميم وإسكان العين
~~المهملة نوع من التمر معروف بالبصرة وغيرها منسوب إلى معقل بن يسار الصحابي
~~- رضي الله عنه - والبرني قال صاحب المحكم: هو ضرب
# PageV02P365
# من التمر أصفر مدور واحدته برنية وهو أجود التمر فهما جنس واحد، وأنواع
~~التمر كثيرة جدا.
# قال الجويني: كنت بالمدينة فدخل بعض أصدقائي فقال كنا عند الأمير
~~فتذاكروا أنواع تمر المدينة فبلغت أنواع الأسود ستين نوعا، وما ليس كذلك
~~كالحنطة والشعير فهما جنسان، واحترز بالخاص عن العام كالحب، فإنه يتناول
~~سائر الحبوب وبأول دخولهما في الربا عن الأدقة، فإنها اشتركت في اسم خاص،
~~والتمييز بينها إنما يحصل بالإضافة، ومع ذلك فهي أجناس، لأنها دخلت في
~~الربا قبل اشتراكها في هذا الاسم الخاص وبالاشتراك المعنوي عن البطيخ
~~الهندي مع الأصفر فإنهما جنسان على الأصح، وكذلك التمر والجوز الهنديان مع
~~التمر والجوز المعروفين، فإن إطلاق الاسم عليهما ليس لقدر مشترك بينهما: أي
~~ليس موضوعا لحقيقة واحدة بل لحقيقتين مختلفتين، وهذا الضابط كما ms1161 قال
~~الإسنوي أولى ما قيل، ولم يذكره الرافعي.
# ومع ذلك فإنه ينتقض باللحوم والألبان على أصح القولين أنها أجناس
~~كأصولها، وعلى القول الآخر بأنها جنس لا نقض، وحيث اشترط التقابض فتفرقا
~~قبله بطل العقد إن تفرقا عن تراض وإلا فلا يبطل؛ لأن تفرقهما حينئذ كلا
~~تفرق، وهذا هو المعتمد خلافا لما نقله السبكي عن الصيمري من أنه لا فرق بين
~~المختار والمكره.
# والتخاير وهو إلزام العقد قبل التقابض كالتفرق قبله في أنه يبطل العقد
~~الربوي سواء أتقابضا قبل التفرق أم لا، وما ذكر في باب الخيار من أنهما لو
~~تقابضا قبل التفرق لم يبطل ضعيف كما قاله شيخي، بل قال الأذرعي: إنه مفرع
~~على رأي ابن سريج وهو أنه لا يرى أن التخاير بمنزلة التفرق ولو قبض كل
~~منهما المبعض ففيما قبض قولا تفريق الصفقة وبطل العقد فيما لم يقبض، ولو
~~اشترى من غيره نصفا شائعا من دينار قيمته عشرة دراهم بخمسة دراهم صح ويسلمه
~~البائع إليه ليقبض النصف، ويكون النصف الثاني في يده أمانة بخلاف ما لو كان
~~له عليه عشرة دراهم فأعطاه عشرة فوجدت زائدة الوزن فإنه يضمن الزائد
~~للمعطي؛ لأنه قبضه لنفسه، فإن أقرضه البائع في صورة الشراء تلك الخمسة بعد
~~أن قبضها منه فاشترى بها النصف الآخر من الدينار جاز كغيرها، وإن اشترى كل
~~الدينار من غيره بعشرة وسلمه منها خمسة ثم استقرضها منه ثم ردها إليه عن
~~الثمن بطل العقد في الخمسة الباقية كما رجحه ابن المقري في روضه؛ لأن
~~التصرف مع العاقد في زمن الخيار إجازة، وقد تقدم أنها كالتفرق فكأنهما
~~تفرقا قبل التقابض، ولا يقال تصرف البائع فيما قبضه من الثمن في زمن الخيار
~~باطل؛ لأن محله مع الأجنبي. أما مع العاقد فصحيح.
# (وأدقة الأصول المختلفة
# PageV02P366
# الجنس وخلولها وأدهانها) بالرفع عطفا على أدقة (أجناس) ؛ لأنها فروع أصول
~~مختلفة فأعطيت حكم أصولها، فيجوز بيع دقيق البر بدقيق الشعير، وخل التمر
~~بخل العنب متفاضلين.
# واعلم أن كل خلين لا ماء فيهما، واتحد جنسهما اشترط التماثل، ms1162 وإلا فلا،
~~وكل خلين فيهما ماء لا يباع أحدهما بالآخر إن كانا من جنس واحد وإن كانا من
~~جنسين وقلنا الماء العذب ربوي وهو الأصح كما مر لم يجز وإلا جاز، وإن كان
~~الماء في أحدهما وهما جنسان كخل العنب بخل التمر وخل الرطب بخل الزبيب جاز؛
~~لأن الماء في أحد الطرفين، والمماثلة بين الخلين المذكورين غير معتبرة،
~~والخلول تتخذ غالبا من الرطب والعنب والزبيب والتمر، وينتظم من هذه الخلول
~~عشر مسائل. وضابط ذلك أن تأخذ كل واحد مع نفسه، ثم تأخذه مع ما بعده، ولا
~~تأخذه مع ما قبله، لأنك قد عددته قبل هذا فلا تعده مرة أخرى. الأولى: بيع
~~خل العنب بمثله. الثانية: بيع خل الرطب بمثله. الثالثة: بيع خل الزبيب
~~بمثله. الرابعة: بيع خل التمر بمثله. الخامسة: بيع خل العنب بخل الرطب.
~~السادسة: بيع خل العنب بخل الزبيب. السابعة: بيع خل العنب بخل التمر.
~~الثامنة: بيع خل الرطب بخل الزبيب. التاسعة: بيع خل الرطب بخل التمر.
~~العاشرة: بيع خل الزبيب بخل التمر، ففي خمسة منها يجزم بالجواز، وفي خمسة
~~بالمنع، الخمسة الأولى: خل عنب بخل عنب، خل رطب بخل رطب، خل عنب بخل تمر،
~~خل عنب بخل زبيب، خل عنب بخل رطب. والخمسة الثانية: خل عنب بخل زبيب، خل
~~رطب بخل تمر، خل زبيب بخل زبيب، خل تمر بخل تمر، خل زبيب بخل تمر، واحترز
~~بالمختلفة عن المتحدة كأدقة القمح فإنها جنس واحد قطعا.
# (واللحوم والألبان) أي كل منهما أجناس (كذلك في الأظهر) ؛ لأنهما فروع
~~لأصول مختلفة الأجناس، فأشبهت الأدقة فيجوز بيع لحم البقر بلحم الضأن ولبن
~~البقر بلبن الضأن متفاضلا. والثاني: أنهما جنس واحد لاشتراكهما في الاسم
~~الذي لا يقع التمييز بعده إلا بالإضافة فأشبهت أنواع التمر كالمعقلي
~~والبرني، وعلى الأول لحوم البقر جواميسها وعرابها جنس، وليس من البقر البقر
~~الوحشي؛ لأن الوحشي والإنسي من سائر الحيوانات جنسان، ولحوم الغنم ضأنها
~~ومعزها جنس، والظباء والأيل بضم الهمزة وكسرها وفتح التحتية المشددة، وهو
~~الوعل بفتح الواو وكسر ms1163 العين تيس الجبل، ويقال شاته جنس، والألبان كذلك
~~والسموك المعروفة جنس، وبقر الماء وغنمه وغيرهما من حيوانات الماء أجناس.
~~وأما الطيور: فالعصافير على اختلاف أنواعها جنس،
# PageV02P367
# والبطوط جنس، وكذا أنواع الحمام على الأصح، وبيوض الطيور أجناس، والكبد
~~والطحال والقلب والكرش والرئة والمخ أجناس، وإن كانت من حيوان واحد لاختلاف
~~أسمائها وصفاتها، وشحم الظهر والبطن واللسان والرأس والأكارع أجناس،
~~والجراد ليس بلحم ولا شحم، والبطيخ الأخضر والأصفر والخيار والقثاء أجناس.
# (والمماثلة تعتبر في المكيل كيلا) ، وإن تفاوتت في الوزن (و) في (الموزون
~~وزنا) ، وإن تفاوتت في الكيل، فلا يجوز بيع بعض المكيل ببعض وزنا، ولا بيع
~~بعض الموزون ببعض كيلا (والمعتبر) في كون الشيء مكيلا أو موزونا (غالب عادة
~~أهل الحجاز في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) لظهور أنه اطلع على
~~ذلك وأقره، فلو أحدث الناس خلاف ذلك فلا اعتبار به (وما) لم يكن في ذلك
~~العهد أو كان و (جهل) حاله ولو لنسيان أو كان ولم يكن بالحجاز أو استعمل
~~الكيل والوزن فيه سواء أو لم يستعملا فيه أو غلب أحدهما ولكن لم يتعين وكان
~~ذلك أكبر جرما من التمر كالجوز فالوزن، إذ لم يعهد الكيل بالحجاز فيما هو
~~أكبر منه جرما أو كان مثله كاللوز أو دونه كالفستق (يراعى فيه عادة بلد
~~البيع) حالة البيع؛ لأن الشيء إذا لم يكن محدودا في الشرع ولا في اللغة كان
~~الرجوع فيه إلى عادة الناس كالقبض والحرز (وقيل الكيل) ؛ لأن أغلب ما ورد
~~فيه النص مكيل (وقيل الوزن) ؛ لأنه أخصر وأقل تفاوتا (وقيل يتخير) للتساوي
~~(وقيل: إن كان له أصل) معلوم المعيار (اعتبر) أصله في الكيل أو الوزن فيه.
~~قال الشارح: فعلى هذا دهن السمسم مكيل ودهن اللوز موزون اه.
# والأصح أن اللوز مكيل فدهنه كذلك، ولا فرق في المكيال بين أن يكون معتادا
~~أم لا كالقصعة، فلو كان في أحد المبيعين قليل تراب أو غيره لم يضر إن كان
~~مكيلا؛ لأنه يتخلل فلا يظهر أثره، فإن كان كثيرا يظهر ms1164 في المكيال ضر. وأما
~~الموزون فيضر مطلقا لظهور كثيره وقليله في الوزن، ويكفي الوزن بالقبان
~~والتساوي بكفتي الميزان وإن لم يعرف قدر ما في كل كفة. وقد يتأتى الوزن
~~بالماء بأن يوضع الشيء في ظرف ويلقى في الماء وينظر قدر غوصه لكنه ليس وزنا
~~شرعيا ولا عرفيا، فالظاهر كما في أصل الروضة أنه لا يكفي هنا وإن كفى في
~~الزكاة، وأداء المسلم فيه وإن قال البلقيني إنه أولى بالجواز من القصعة.
# (والنقد بالنقد) والمراد به الذهب
# PageV02P368
# والفضة مضروبا كان أو غير مضروب (كطعام بطعام) في جميع ما سبق من
~~الأحكام، فإن بيع بجنسه كذهب بذهب اشترط المماثلة والحلول والتقابض قبل
~~التفرق والتخاير وإن بيع بغير جنسه كذهب بفضة جاز التفاضل أو اشترط الحلول
~~والتقابض قبل التفرق أو التخاير للخبر السابق. فإن قيل كان الأولى للمصنف
~~تقديم النقد على الطعام موافقة للحديث.
# أجيب بأن الكلام في الطعام أكثر فقدم لذلك. ولا يقال: إن تقدم ما الكلام
~~فيه أقل أولى؛ لأن هذا بحسب المقاصد، وعلة الربا في الذهب والفضة جنسية
~~الأثمان غالبا كما صححه في المجموع، ويعبر عنها أيضا بجوهرية الأثمان
~~غالبا، وهي منتفية عن الفلوس وغيرها من سائر العروض لا أنها قيم الأشياء
~~كما جرى عليه صاحب التنبيه؛ لأن الأواني والتبر والحلي يجري فيها الربا كما
~~مر، وليس مما يقوم بها، واحترز بغالبا عن الفلوس إذا راجت فإنه لا ربا فيها
~~كما تقدم، ولا أثر لقيمة الصنعة في ذلك حتى لو اشترى بدنانير ذهبا مصوغا
~~قيمته أضعاف الدنانير اعتبرت المماثلة ولا نظر إلى القيمة.
# تنبيه بيع النقد بالنقد من جنسه وغيره يسمى صرفا، ويصح على معينين
~~بالإجماع كبعتك أو صارفتك هذا الدينار بهذه الدراهم، وعلى موصوفين على
~~المشهور: كقوله: بعتك أو صارفتك دينارا صفته كذا في ذمتي بعشرين درهما من
~~الضرب الفلاني في ذمتك، ولو أطلق فقال صارفتك على دينار بعشرين درهما، وكان
~~هناك نقد واحد لا يختلف أو نقود مختلفة إلا أن أحدهما أغلب صح ونزل الإطلاق
~~عليه، ثم يعينان ms1165 ويتقابضان قبل التفرق، ويصح أيضا على معين بموصوف كبعتك
~~هذا الدينار بعشرة دراهم في ذمتك، ولا يصح على دينين كبعتك الدينار الذي في
~~ذمتك بالعشرة التي لك في ذمتي لأن ذلك بيع
# PageV02P369
# دين بدين، والحيلة في تمليك الربوي بجنسه متفاضلا كبيع ذهب بذهب متفاضلا
~~أن يبيعه من صاحبه بدراهم أو عرض ويشتري منه بها أو به الذهب بعد التقابض
~~فيجوز وإن لم يتفرقا ولم يتخايرا لتضمن البيع الثاني إجازة الأول بخلافه مع
~~الأجنبي أو يقرض كل صاحبه ويبرئه أو يتواهبا الفاضل لصاحبه، وهذا جائز إذا
~~لم يشترط في بيعه وإقراضه وهبته ما يفعله صاحبه وإن كره قصده.
# (ولو باع جزافا) بكسر الجيم طعاما أو نقدا بجنسه (تخمينا) أي حزرا
~~للتساوي (لم يصح) البيع (وإن خرجا سواء) للنهي عن بيع الصبرة من التمر لا
~~يعلم مكيلها بالكيل المسمى من التمر رواه مسلم.
# وقيس النقد على المطعوم وللجهل بالمماثلة عند البيع، وهذا معنى قول
~~الأصحاب: الجهل بالمماثلة كحقيقة المفاضلة، ويؤخذ البطلان عند عدم التخمين
~~بطريق الأولى، ولو علما تماثل الصبرتين جاز البيع كما قال القاضي، ولا حاجة
~~حينئذ إلى كيل ولو علم أحدهما مقدارهما وأخبر الآخر به فصدقه فكما لو علما
~~قاله الروياني، ولو باع صبرة نحو بر بأخرى كيلا بكيل أو صبرة نحو دراهم
~~بأخرى وزنا بوزن صح إن تساويا لحصول المماثلة وإلا فلا؛ لأنه قابل الجملة
~~بالجملة وهما متفاوتان، ويصح بيع صبرة بكيلها فيما يكال أو وزنها فيما يوزن
~~من صبرة أكبر منها لحصول المماثلة، ولو تفرقا في هذه وفي التي قبلها فيما
~~إذا صح البيع بعد قبض الجملتين، وقبل الكيل أو الوزن جاز لحصول التقابض في
~~المجلس، وما فضل من الكبيرة بعد الكيل أو الوزن لصاحبها، فالمعتبر في القبض
~~هنا ما ينقل الضمان فقط لا ما يفيد التصرف أيضا لما سيأتي أن قبض ما بيع
~~مقدرا إنما يكون بالتقدير، ولو باع صبرة بر بصبرة شعير جزافا جاز لعدم
~~اشتراط المماثلة، فإن باعها بها مكايلة فإن خرجتا سواء صح وإن ms1166 تفاضلتا وسمح
~~رب المال بإعطائه الزائد أو رضي رب الناقص بقدره من الزائد أقر البيع وإن
~~تشاحا فسخ، وتقدم ما في هذه مع جوابه في الكلام على بيع الصبرة بمائة درهم
~~كل صاع بدرهم (وتعتبر المماثلة) للربوي حال الكمال، فيعتبر في الثمار
~~والحبوب (وقت الجفاف) وتنقيتها شرط للمماثلة لا للكمال لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال أينقص الرطب إذا يبس؟ فقالوا:
~~نعم فنهى عن ذلك» صححه الترمذي وغيره. أشار - صلى الله عليه وسلم - بقوله:
~~أينقص إلى أن
# PageV02P370
# المماثلة إنما تعتبر عند الجفاف، وإلا فالنقصان أوضح من أن يسأل عنه،
~~ويعتبر أيضا إبقاؤه على هيئة يتأتى ادخاره عليها كالتمر بنواه، لأنه إذا
~~نزع بطل كماله لتسارع الفساد إليه، بخلاف الخوخ والمشمش ونحوهما فإن كماله
~~لا يبطل بنزع نواه فإن الغالب في تجفيفها: أي في بعض البلاد نزع نواه كما
~~أن اللحم المقدد لا يبطل كماله بنزع العظم منه. واختلف المتأخرون في فهم
~~قوله (وقد يعتبر الكمال أولا) فإنه من مشكلات الكتاب، فقال الشارح: وذلك في
~~مسألة العرايا الآتية في باب بيع الأصول والثمار اه.
# وهذا أحد احتمالين للإسنوي وقال: إنه الأصح في الحمل، والاحتمال الثاني:
~~أنه أراد إدخال العصير والخل من الرطب والعنب، فإنه يباع بعضه ببعض، ولو
~~اقتصر على ما مر لاقتضى أنه لا يباع الرطب إلا تمرا ولا العنب إلا زبيبا
~~فنبه على أنه يكتفى بالكمال الأول، وجرى على هذا السبكي والأذرعي، وهو
~~الأولى كما قال ابن شهبة من الأول، إذ يلزم من الحمل على الأول اختلاف
~~مفهوم الكتاب، فإنه يفهم حينئذ اعتبار الكمال آخرا إلا في العرايا وليس
~~مرادا. وقال السبكي: وقوله أولا نبه به على أنا إذا اعتبرنا الكمال يكتفى
~~بالكمال الأول كالعصير، ولا يشترط الآخر كالخل فكأنه قال: يعتبر الكمال ولو
~~أولا. وقال الزركشي: كلا الأمرين فاسد. أما الأول؛ فلأنه لا كمال في الرطب
~~والعنب، ولكنه رخص في بيعه بمثله جافا بشروطه. وأما الثاني؛ فلأن تلك
~~الحالة ليست أول أحواله. قال: ms1167 ومعنى كلام الكتاب أن المماثلة قد تعتبر وقت
~~كمال ذلك الربوي في أول أحواله وهو الحليب فتعتبر المماثلة ذلك الوقت اه.
# وما قاله من أن العصير ليس أول أحوال الكمال ممنوع، إذ ليس له حالة كمال
~~قبل العصير.
# تنبيه قال السبكي: ورأيت في بعض النسخ، وقيل وهو تصحيف، والصواب وقد،
~~وهكذا هو بخط المصنف ولا يباع رطب المطعومات برطبها بفتح الراء فيهما ولا
~~بجافها إذا كانت من جنس إلا في مسألة العرايا، سواء أكان لها حالة جفاف كما
~~قال (فلا يباع رطب برطب) بضم الراء فيهما (ولا) رطبها بجافها كرطب (بتمر،
~~ولا عنب بعنب ولا) عنب (بزبيب) ولا تين رطب بتين رطب، ولا رطب بيابس للجهل
~~بالمماثلة وقت الجفاف لحديث الترمذي المتقدم، وألحق بالرطب فيما ذكر طري
~~اللحم فلا يباع بطريه ولا بقديده من جنسه. ويباع قديده بقديده بلا عظم ولا
~~ملح يظهر في الوزن، ولا تباع حنطة بحنطة مبلولة وإن جفت. ولا يشترط في
~~التمر والحب تناهي الجفاف؛ لأنهما مكيلان فلا يظهر أثر
# PageV02P371
# الرطوبة في الكيل، بخلاف اللحم، فإنه موزون يظهر أثره في الوزن أو لم يكن
~~لها حالة جفاف كما قال (وما لا جفاف له كالقثاء) بكسر القاف وضمها والمثلثة
~~والمد (والعنب الذي لا يتزبب) والرطب الذي لا يتتمر (لا يباع) بعضه ببعض
~~(أصلا) قياسا على الرطب بالرطب، وقد يفهم أنه لو جف على ندور لا يباع جافا،
~~والذي أورده الشيخ أبو حامد والمحاملي وغيرهما الجواز. وقال السبكي: إنه
~~الأقيس (وفي قول) مخرج (تكفي مماثلته رطبا) بفتح الراء؛ لأن معظم منافعه في
~~رطوبته فكان كاللبن فيباع وزنا وإن أمكن كيله، وعلى الأول يستثنى الزيتون
~~فإنه لا جفاف له، ويجوز بيع بعضه ببعض كما جزم به الغزالي وغيره.
# (ولا تكفي مماثلة الدقيق والسويق) أي دقيق الشعير (والخبز) ونحوها مما
~~يتخذ من الحب كالعجين والنشاء، ولا مماثلة لما فيه شيء مما اتخذ منها
~~كالفالوذج فإن فيه النشاء فلا يباع شيء منه بمثله ولا بالحب الذي اتخذ منه
~~لخروجها عن حالة ms1168 الكمال وعدم العلم بالمماثلة، فإن الدقيق ونحوه يتفاوت في
~~النعومة، والخبز ونحوه يتفاوت في تأثير النار، ولا تباع حنطة مقلية بحنطة
~~مطلقا لاختلاف تأثير النار فيها ولا حنطة بما يتخذ منها ولا بما فيه شيء
~~مما يتخذ منها، ويجوز بيع الحب بالنخالة والحب المسوس إذا لم يبق فيه لب
~~أصلا لأنهما ليسا بربويين، ويصح بيع التمر بطلع الذكور دون طلع الإناث؛
~~لأنه ليس بربوي. وأما طلع الإناث فإنه ربوي (بل تعتبر المماثلة في الحبوب)
~~التي لا دهن فيها (حبا) لتحققها فيهما وقت الجفاف (و) تعتبر (في حبوب الدهن
~~كالسمسم) بكسر السينين (حبا أو دهنا) أو كسبا خالصا من دهنه فيجوز بيع
~~السمسم بمثله والشيرج بمثله والكسب بمثله. وأما كسب غير السمسم واللوز الذي
~~لا يأكله إلا البهائم: ككسب القرطم أو أكل البهائم له أكثر فليس بربوي كما
~~يؤخذ من القاعدة المتقدمة، وليس للطحينة قبل استخراج الدهن حالة كمال، فلا
~~يجوز بيع بعضها ببعض ولا بيع السمسم بالشيرج؛ لأنه في معنى بيع كسب ودهن
~~بدهن، وهو من قاعدة مد عجوة، والكسب الخالص والشيرج جنسان، والأدهان
~~المطيبة كدهن الورد والبنفسج واللينوفر كلها مستخرجة من السمسم فيباع بعضها
~~ببعض إن ربي بالطيب سمسم الدهن بأن طرح في الطيب ثم استخرج دهنه فإن استخرج
~~دهنه ثم طرح فيه
# PageV02P372
# أوراقها فلا يباع بعضها ببعض؛ لأن اختلاطها بها يمنع معرفة التماثل (و)
~~تعتبر (في العنب) والرطب (زبيبا) وتمرا (أو خل عنب) ورطب (وكذا العصير) أي
~~عصير العنب والرطب (في الأصح) ؛ لأنه متهيئ لأكثر الانتفاعات، فيجوز بيع
~~العصير بمثله، وكذا بيع عصيره بخله متماثلا على الأصح. وأما بيع الخل بعضه
~~ببعض فقد تقدم الكلام عليه، فعلم من كلامه أنه قد يكون للشيء حالتا كمال
~~فأكثر. والثاني: ليس للعصير حالة كمال؛ لأنه ليس على هيئة كمال المنفعة،
~~ومثل عصير العنب والرطب عصير الرمان والتفاح وسائر الثمار، وكذا عصير قصب
~~السكر، والمعيار في الدهن والخل والعصير الكيل.
# (و) تعتبر المماثلة (في اللبن لبنا) خالصا غير مشوب بماء أو إنفحة ms1169 أو ملح
~~وغير مغلي بالنار كما يعلم مما يأتي، فيباع الحليب بمثله وإنما يباع بعد
~~سكون رغوته والرائب بمثله والرائب بالحليب كيلا، ولا يبالي بكون ما يحويه
~~المكيال من الخاثر أكثر وزنا لأن الاعتبار فيه بالكيل كالحنطة الصلبة
~~بالرخوة (أو سمنا) خالصا مصفى بشمس أو نار، فإنه لا يتأثر بالنار تأثير
~~انعقاد ونقصان فيجوز بيع بعضه ببعض وزنا وإن كان مائعا على النص، وقيل
~~كيلا، وقيل وزنا إن كان جامدا وكيلا إن كان مائعا قاله البغوي. قال في أصل
~~الروضة: وهو توسط بين وجهين أطلقهما العراقيون اه.
# واستحسن التوسط في الشرح الصغير قال شيخنا: ويؤيده أن اللبن يكال مع أنه
~~مائع اه.
# ولا تأييد؛ لأن اللبن أصله مائع فأجري فيه الكيل، والسمن أصله جامد فأجري
~~فيه الوزن، وإنما يؤيده لو فرق في اللبن بين المائع والخاثر بل قالوا
~~بالكيل مطلقا لما قلناه، ولا يباع زبد بزبد من جنسه في الأصح؛ لأن ما فيهما
~~من اللبن يمنع المماثلة، فإن قيل بيع اللبن بعضه ببعض في كل منهما زبد.
# أجيب بأن الصفة ممتزجة فلا عبرة بها، وخالفه العسل بشمعه لامتياز العسل
~~عن الشمع، ولا يباع زبد بسمن والأسمان أجناس كالألبان (أو مخيضا صافيا) أي
~~خالصا عن الماء؛ لأن منفعته كاملة، والمخيض ما نزع زبده ويباع بمثله
~~وبالثمن وبالزبد. قال السبكي: وظاهر كلام المصنف أنه إذا كان فيه ماء يسير
~~لا يكون كاملا، وليس كذلك. قال: وهكذا الحليب وسائر الألبان، ويعتبر في
~~المخيض الصرف أن لا يكون فيه زبد، فإن كان فيه لم يبع بمثله ولا بزبد ولا
~~بسمن؛ لأنه يصير من قاعدة مد عجوة، فإن قيل اللبن جنس ينقسم إلى مخيض وحليب
~~ورائب فلا يحسن جعل المخيض قسيما للبن بل هو قسم منه.
# أجيب بأنه لما كان
# PageV02P373
# الغالب خلط المخيض بالماء عطفه عليه وإن كان قسما منه، وقيده بالخالص وإن
~~كان غيره مقيدا به أيضا كما قدرته (ولا تكفي المماثلة في سائر أحواله) أي
~~باقيها (كالجبن) بإسكان الباء وبضمها مع تشديد النون ms1170 وبدونه (والأقط)
~~والمصل والزبد لأنها لا تخلو عن مخالطة شيء فالجبن يخالطه الإنفحة، والأقط
~~يخالطه الملح، والمصل يخالطه الدقيق، والزبد لا يخلو عن قليل مخيض فلا
~~تتحقق فيها المماثلة فلا يباع بعض كل منها ببعض، ولا يباع الزبد بالسمن ولا
~~اللبن بما يتخذ منه كالسمن المخيض.
# (ولا تكفي مماثلة ما أثرت فيه النار بالطبخ أو القلي أو الشي) ؛ لأن
~~تأثير النار لا غاية له فيؤدي إلى الجهل بالمماثلة فلا يجوز بيع بعضه ببعض
~~حبا كان كالسمسم أو غيره كاللحم وفيما أثرت فيه بالعقد كالدبس والسكر
~~والفانيد، وهو عسل القصب المسمى بالمرسل وجهان أصحهما لا يباع بعضه ببعض
~~لما ذكر، والثاني يباع بعضه ببعض قياسا على صحة السلم فيه.
# وأجاب الأول بضيق باب الربا، واحترز بكون التأثير على أحد الوجوه الثلاثة
~~عن تأثير الحرارة كالماء المغلي فإنه يباع بعضه ببعض كما قاله الإمام وعن
~~تأثير التمييز كما قال: (ولا يضر تأثير تمييز كالعسل والسمن) والذهب
~~والفضة، فإن النار في العسل لتمييز الشمع وفي السمن لتمييز اللبن وفي الذهب
~~والفضة لتمييز الغش، وهي لطيفة بالنسبة إلى العسل والسمن لا تؤثر في العقد،
~~فلو فرض أنها عقدته امتنع بيع بعضه ببعض. أما قبل التمييز فلا يجوز ذلك
~~للجهل بالمماثلة، ولا يجوز بيع العسل بشمعه بمثله ولا بصاف لقاعدة مد عجوة.
~~فإن قيل: هلا جاز كبيع التمر بعضه ببعض وفيه النوى.
# أجيب بأن النوى غير مقصود بخلاف الشمع في العسل فكان اجتماعهما يؤدي إلى
~~الجهالة (وإذا جمعت الصفقة) أي البيعة. سميت بذلك؛ لأن أحد المتبايعين يصفق
~~يده على يد الآخر في عادة العرب جنسا (ربويا من الجانبين) ، وليس تابعا
~~بالإضافة إلى المقصود (واختلف الجنس) أي جنس المبيع (منهما) جميعهما بأن
~~اشتمل أحدهما على جنسين ربويين اشتمل الآخر عليهما (كمد عجوة ودرهم بمد) من
~~عجوة (ودرهم، و) كذا لو اشتمل على أحدهما فقط (كمد ودرهم بمدين أو درهمين)
~~أو
# PageV02P374
# اشتملا جميعهما على جنس ربوي وانضم إليه غير ربوي فيهما كدرهم وثوب بدرهم
~~وثوب، أو في ms1171 أحدهما كدرهم وثوب بدرهم.
# (أو) اختلف (النوع) أي نوع المبيع، والمراد به ما يعم الوصف، بأن اختلف
~~النوع الحقيقي من الجانبين جميعهما، بأن اشتمل أحدهما من جنس ربوي على
~~نوعين اشتمل الآخر عليهما كمد تمر صيحاني ومد برني بمد تمر صيحاني ومد برني
~~أو على أحدهما كمد صيحاني ومد برني بمدي صيحاني أو برني، أو اختلف الوصف من
~~الجانبين جميعهما بأن اشتمل أحدهما من جنس ربوي على وصفين اشتمل الآخر
~~عليهما (كصحاح ومكسرة) تنقص قيمتها عن قيمة الصحاح (بهما) أي بصحاح ومكسرة
~~أو جيدة ورديئة بجيدة ورديئة (أو بأحدهما) أي بصحاح فقط أو بمكسرة فقط أو
~~بجيدة فقط أو رديئة فقط (فباطلة) هذه المسألة هي القاعدة المعروفة بقاعدة
~~مد عجوة.
# والأصل فيها خبر مسلم عن فضالة بن عبيد قال «أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بقلادة فيها خرز وذهب تباع بتسعة دنانير، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده ثم قال: الذهب بالذهب وزنا
~~بوزن» ، وفي رواية «لا تباع حتى تفصل» واستدل على القاعدة من جهة المعنى،
~~بأن قضية اشتمال أحد طرفي العقد على مالين مختلفين توزيع ما في الآخر
~~عليهما اعتبارا بالقيمة كما في بيع شقص مشفوع وسيف بألف وقيمة الشقص مائة
~~والسيف خمسون، فإن الشفيع يأخذ الشقص بثلثي الثمن، والتوزيع هنا يؤدي إلى
~~المفاضلة أو الجهل بالمماثلة؛ لأنه إذا باع مدا ودرهما بمدين إن كانت قيمة
~~المد الذي مع الدرهم أكثر أو أقل منه لزمته المفاضلة أو مثله فالمماثلة
~~مجهولة، فلو كانت قيمته درهمين فالمد ثلثا طرفه فيقابله ثلثا المدين أو نصف
~~درهم فالمد ثلث طرفه، فيقابله ثلث المدين فتلزم المفاضلة أو مثله فالمماثلة
~~مجهولة؛ لأنها تعتمد التقويم وهو تخمين قد يخطأ.
# فإن قيل: يشكل على هذا ما قالوه في الصلح من أنه لو كان له على غيره ألف
~~درهم وخمسون دينارا ذهبا فصالحه من ذلك على ألفي درهم جاز. .
# أجيب بأن الكلام هنا في بيع العين بخلاف ما في الصلح، وتعدد العقد ms1172 هنا
~~بتعدد البائع أو المشتري كاتحاده بخلاف تعدده بتفصيل العقد، بأن جعل في بيع
~~مد ودرهم بمثلهما المد في مقابلة المد أو الدرهم، والدرهم في مقابلة الدرهم
~~أو المد، وخرج بقولي
# PageV02P375
# جنسا ما لو لم يشتمل أحد جانبي العقد على شيء مما اشتمل عليه الآخر كبيع
~~دينار ودرهم بصاع بر وصاع شعير أو بصاعي بر أو شعير، وبيع دينار صحيح وآخر
~~مكسر بصاع تمر برني وصاع معقلي أو بصاعين برني أو معقلي، فإنه يجوز، وقوله
~~ربويا من الجانبين: أي ولو كان الربوي ضمنا من جانب واحد كبيع سمسم بدهنه
~~فيبطل لوجود الدهن في جانب حقيقة وفي الآخر ضمنا بخلاف ما لو كان ضمنا من
~~الجانبين كبيع سمسم بسمسم فيصح، وبليس تابعا بالإضافة إلى المقصود ما إذا
~~كان تابعا كبيع حنطة بشعير وفيهما أو في أحدهما حبات من الآخر يسيرة بحيث
~~لا يقصد تمييزها لتستعمل وحدها، فإنه يصح، وكذا لو باع صاع بر جيد ورديء
~~مختلطا بمثله، فإنه يصح، ويجوز بيعه بجيد أو رديء، إذ المتوزع شرطه
~~التمييز، وظاهر كلامهم أنه يصح وإن كثرت حبات الآخر وهو كذلك، وإن خالف في
~~ذلك بعض المتأخرين.
# والفرق بين الجنس والنوع أن الحبات إذا كثرت في الجنس لم تتحقق المماثلة
~~بخلاف النوع. وكبيع دار فيها بئر ماء عذب بمثلها فإنه يصح؛ لأن الماء وإن
~~اعتبر علم العاقدين به تابع بالإضافة إلى مقصود الدار لعدم توجه القصد إليه
~~غالبا. ولا ينافي كونه تابعا بالإضافة كونه مقصودا في نفسه حتى يشترط
~~التعرض له في البيع ليدخل.
# والحاصل أنه من حيث إنه تابع بالإضافة اغتفر من جهة الربا، ومن حيث إنه
~~مقصود في نفسه اعتبر التعرض له في البيع ليدخل فيه، وبنقص قيمة المكسرة عن
~~الصحيحة ما لو تساوت قيمتها فلا بطلان. ولو باع دارا وقد ظهر بها معدن ذهب
~~بذهب لم يصح للربا؛ لأن المعدن مع العلم به مقصود بالمقابلة، فلو ظهر بها
~~المعدن بعد الشراء جاز؛ لأن المعدن مع الجهل به تابع بالإضافة إلى مقصود ms1173
~~الدار والمقابلة بين الذهب والدار خاصة. فإن قيل لا أثر للجهل بالمفسد في
~~باب الربا.
# أجيب بأنه لا أثر له في غير التابع. وأما في التابع فقد يتسامح بجهله.
~~والمعدن من توابع الأرض كالحمل يتبع أمه في البيع وغيره. فإن قيل قد منعوا
~~بيع ذات لبن بذات لبن.
# أجيب بأن الشرع جعل اللبن في الضرع كهو في الإناء بخلاف المعدن، وبأن ذات
~~اللبن المقصود منها اللبن، والأرض ليس المقصود منها المعدن. وإذا عرفت هذا
~~ففي كلام المصنف أمور ننبه عليها تشحينا للذهن. أحدها قوله وإذا جمعت
~~الصفقة، خرج بها ما إذا تعددت، وهو صحيح فيما إذا تعددت بتفصيل الثمن دون
~~ما إذا تعددت بتعدد البائع أو المشتري كما مر. ثانيها: كان ينبغي أن يقول
~~جنسا قبل قوله ربويا كما قدرته في كلامه. لأنه لو باع ذهبا وفضة بحنطة فقط
~~أو بشعير فقط أو بهما. وما أشبه ذلك فإنه يصح مع دخوله في الضابط.
# ثالثها: قوله واختلف الجنس منهما ليس المراد الجنس الربوي المعتبر وجوده
~~من الجانبين كما يوهمه كلامه فإن ذلك متحد كما مر.
# PageV02P376
# وإنما المراد اختلف جنس المبيع بأن يكون مع الربوي جنس آخر كما يظهر ذلك
~~من مثاله. فلو عبر بقوله واختلف المبيع جنسا لاستقام.
# رابعها: كان ينبغي أن يقول أو من أحدهما كما قاله في المحرر، لأنه لو باع
~~مدا ودرهما بمدين لم يختلف الجنس منهما. قال الزركشي: وهو مراد المصنف
~~بدليل تمثيله بالمد والدرهم في مقابلة المدين. وقد صرح به في النوع ولا فرق
~~فحذفه من الأول لدلالة الثاني عليه.
# خامسها: كان ينبغي أن يقول أيضا أن يكون الجنس الآخر مقصودا ليخرج التابع
~~للمقصود كما مر.
# سادسها: تمثيله يقتضي التصوير بما إذا كان المضموم إليه ربويا، وليس
~~مرادا بل لا فرق في الجنس المضموم إلى الربوي بين أن يكون ربويا أيضا أم لا
~~كما تقدم.
# سابعها: تمثيله لاختلاف النوع بالصحاح والمكسرة فيه تجوز، وإنما هو
~~اختلاف صفة لا اختلاف نوع فمراده بالنوع ما ليس بجنس ليشمل ms1174 النوع والصفة
~~كما تقدم حتى يصح المثال.
# ثامنها: أطلق البطلان في الصحاح والمكسرة. ولا بد أن تنقص قيمة المكسر عن
~~الصحيح كما مر.
# تاسعها: لا يشترط تمييز أحد النوعين عن الآخر، فلو باع صاعا من رديء وجيد
~~مختلطين بمثله أو جيد أو رديء جاز كما مر، ومثله ما لو خلط الصحاح
~~بالمكسرة.
# فروع: يجوز بيع الجوز بالجوز واللوز باللوز وزنا، وإن اختلف قشرهما،
~~وسيأتي في ذلك خلاف في السلم إن شاء الله تعالى، ويجوز بيع لب الجوز بلب
~~الجوز ولب اللوز بلب اللوز. فإن قيل قد منعوا بيع منزوع النوى بمثله لبطلان
~~كماله وهو موجود هنا.
# أجيب بأن منزوع النوى أسرع فسادا من لبهما كما هو معلوم، ويجوز بيع البيض
~~مع قشره بالبيض كذلك وزنا عند اتحاد الجنس، فإن اختلفا جاز جزافا.
# (ويحرم بيع اللحم) وما في معناه كالشحم والكبد والقلب والكلية والطحال
~~والألية (بالحيوان من جنسه) كبيع لحم ضأن بضأن (وكذا) يحرم (بغير جنسه من
~~مأكول) كبيع لحم البقر بالضأن ولحم السمك بالشاة ولحم الشاة بالبعير
~~(وغيره) أي غير مأكول كبيع لحم ضأن بحمار (في الأظهر) ، لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى أن تباع الشاة باللحم رواه الحاكم والبيهقي، وقال: إسناده
~~صحيح،.
# ونهى عن بيع اللحم بالحيوان رواه أبو داود عن سعيد بن المسيب مرسلا،
~~وأسنده الترمذي عن زيد بن سلمة الساعدي، ومقابل الأظهر الجواز. أما في
~~المأكول وهو مبني على أن اللحوم أجناس،
# PageV02P377
# فبالقياس على بيع اللحم باللحم. وأما في غيره فوجه بأن سبب المنع بيع مال
~~الربا بأصله المشتمل عليه ولم يوجد ذلك هنا. أما بيع الجلد بالحيوان فيصح
~~بعد دبغه بخلافه قبله. خاتمة: يجوز بيع لبن شاة بشاة حلب لبنها فإن بقي
~~فيها لبن بقصد حلبه لكثرته أو باع ذات لبن مأكولة بذات لبن كذلك من جنسها
~~لم يصح؛ لأن اللبن في الضرع يأخذ قسطا من الثمن بدليل أنه يجب التمر في
~~مقابلته في المصراة بخلاف الآدميات ذوات اللبن. فقد نقل في البيان عن
~~الشاشي الجواز ms1175 فيها، وفرق بأن لبن الشاة في الضرع له حكم العين. ولهذا لا
~~يجوز عقد الإجارة عليه بخلاف لبن الآدمية، فإن له حكم المنفعة. ولهذا يجوز
~~عقد الإجارة عليه. ولو باع لبن بقرة بشاة في ضرعها لبن صح لاختلاف الجنس
~~كما مر. أما بيع ذات لبن بغير ذات لبن فصحيح وبيع بيض بدجاجة كبيع لبن
~~بشاة. فإن كان في الدجاجة بيض والبيض المبيع بيض دجاجة لم يصح. والأصح،
~~وبيع دجاجة فيها بيض بدجاجة كذلك باطل كبيع ذات لبن بمثلها.
### | [باب في البيوع المنهي عنها وغيرها]
# ، والبيوع المنهي عنها قسمان: فاسد لاختلال ركن أو شرط وهو المصدر به،
~~وغير فاسد لكون النهي ليس لخصوصيته بل لأمر آخر كما سيأتي، وتعاطي العقود
~~الفاسدة حرام في الربوي وغيره إلا في مسألة المضطر المعروفة، وهي فيما إذا
~~لم يبعه مالك الطعام إلا بأكثر من ثمن المثل، فله أن يشتريه شراء فاسدا إن
~~أمكن حتى لا يلزمه أكثر منه. ثم شرع في القسم الأول وهو ثمانية مبتدئا
~~بواحد منها، فقال ( «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن عسب الفحل) »
~~رواه البخاري (وهو) بفتح العين وسكون السين المهملتين وبالباء الموحدة
~~(ضرابه) وهو بكسر الضاد طروق الفحل للأنثى. قال الرافعي: وهذا هو المشهور
~~في كتب الفقه (ويقال ماؤه) وصححه الماوردي والروياني، وعليهما لا بد من
~~تقدير في
# PageV02P378
# الحديث ليصح النهي؛ لأن نفس العسب وهو الضراب لا يتعلق به النهي؛ لأنه
~~ليس من أفعال المكلفين والإعارة له محبوبة فيكون التقدير على الأول أجرة
~~عسب الفحل، وعلى الثاني ثمن مائه (ويقال أجرة ضرابه) ورجحه الخطابي في غريب
~~الحديث، وجزم به صاحب الكافي: أي إنه نهى عن بذل ذلك وأخذه. فإن قيل على
~~هذا التقدير ما الفرق بين التفسير الأول والثالث؟ . .
# أجيب بأن الأجرة على التفسير الأول مقدرة، وعلى الثالث ظاهرة. وهذا كاف
~~في الفرق (فيحرم ثمن مائه) عملا بالأصل في النهي من التحريم، والبيع باطل
~~لأنه غير متقوم ولا معلوم ولا مقدور التسليم (وكذا) يحرم (أجرته في الأصح)
~~لما ms1176 ذكر، ولم تصح إجارته؛ لأن فعل الضراب غير مقدور عليه للمالك بل يتعلق
~~باختيار الفحل، والثاني يجوز كالاستئجار لتلقيح النخل.
# وأجاب الأول بأن الأجير قادر على تسليم نفسه وليس عليه عين حتى لو شرط
~~عليه ما يلقح به فسدت الإجارة، وههنا المقصود الماء والمؤجر عاجز عن
~~تسليمه، وعلى الأول لمالك الأنثى أن يعطي مالك الفحل شيئا هدية، وإعارته
~~للضراب محبوبة كما مر.
# (و) الثاني منها النهي (عن) بيع (حبل الحبلة) رواه الشيخان (وهو) بفتح
~~المهملة والموحدة وغلط من سكنها (نتاج النتاج بأن يبيع نتاج النتاج) هذا
~~تفسير أهل اللغة ووجه البطلان انتفاء الملك وغيره من شروط البيع (أو) يبيع
~~شيئا (بثمن إلى نتاج النتاج) وهذا تفسير ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~كما ثبت في الصحيحين وهو راوي الحديث، ووجه البطلان جهالة الأجل.
# تنبيه الحبلة جمع حابل، وقيل هو مفرد وهاؤه للمبالغة، وفي كلام المصنف
~~تبعا للحديث مجاز من وجهين: الأول إطلاق الحبل على البهائم مع أنه مختص
~~بالآدميات بالاتفاق حتى قيل: إنه لا يقال لغيرهن إلا في الحديث، وإنما يقال
~~للبهائم الحمل بالميم. والثاني: أنه مصدر، والمراد به اسم المفعول وهو
~~المحبول به، والنتاج بفتح النون على المشهور، وضبطه المصنف بخطه بكسرها وهو
~~الذي يتلفظ به الفقهاء. يقال: نتجت الناقة على ما لم يسم فاعله.
# (و) الثالث منها النهي (عن) بيع (الملاقيح) جمع ملقوح، وهو لغة جنين
~~الناقة خاصة، وشرعا: أعم من ذلك كما يؤخذ من قوله (وهي ما في البطون) من
# PageV02P379
# الأجنة.
# (و) الرابع منها النهي عن بيع (المضامين) جمع مضمون كمجانين جمع مجنون أو
~~مضمان كمفاتيح جمع مفتاح (وهي ما في أصلاب الفحول) من الماء. روى النهي عن
~~بيعهما مالك عن سعيد بن المسيب مرسلا والبزار مسندا، وبطلان بيعهما لانتفاء
~~الشروط.
# (و) الخامس منها النهي عن بيع (الملامسة) رواه الشيخان (بأن يلمس ثوبا
~~مطويا) أو في ظلمة (ثم يشتريه على أن لا خيار له إذا رآه) اكتفاء بلمسه عن
~~رؤيته (أو يقول إذا لمسته فقد بعتكه) اكتفاء ms1177 بلمسه عن الصيغة، وبطلان البيع
~~في ذلك عدم الرؤية على التفسير الأول وعدم الصيغة على التفسير الثاني.
# (و) السادس منها النهي عن بيع (المنابذة) بالمعجمة رواه الشيخان، والنبذ
~~الطرح والإلقاء. قال تعالى: {فنبذوه وراء ظهورهم} [آل عمران: 187] (بأن
~~يجعلا النبذ بيعا) اكتفاء به عن الصيغة، فيقول أحدهما: أنبذ إليك ثوبي
~~بعشرة فيأخذه الآخر، ووجه البطلان فقد الصيغة، ويجيء فيه الخلاف المذكور في
~~المعاطاة، فإن المنابذة مع قرينة البيع هي المعاطاة بعينها. هكذا نقله
~~الرافعي عن الأئمة حتى قيل: إن النص على المنع هنا نص على إبطال المعاطاة.
~~ورده السبكي قال: لأن المعاطاة فعل معه قرينة تدل على قصد البيع حتى كأنه
~~وضع عرفا لذلك، وهذا ما علم ذلك منه إلا بقوله: إذا نبذت فقد بعت، وحالة
~~النبذ لم يوجد قصد ولا قرينة وليس ذلك حقيقة المعاطاة اه.
# أو يقول بعتك هذا بكذا على أني إذا نبذته إليك لزم البيع وانقطع الخيار،
~~ووجه البطلان في ذلك وجود الشرط الفاسد.
# (و) السابع منها النهي عن (بيع الحصاة) رواه مسلم (بأن يقول له بعتك من
~~هذه الأثواب ما تقع هذه الحصاة عليه) أو بعتك من هذه الأرض من هنا إلى ما
~~انتهت إليه هذه الحصاة (أو يجعلا) أي المتبايعان (الرمي) لها (بيعا) بأن
~~يقول إذا رميت هذه الحصاة فقد بعتك هذا الثوب بكذا (أو) يجعلاه قاطعا
~~للخيار بأن يقول (بعتك ولك) أو لي أو لغيرهما (الخيار إلى رميها) ووجه
~~البطلان في الأول جهالة المبيع وفي الثاني فقدان الصيغة، وفي الثالث الجهل
~~بمدة الخيار.
# تنبيه: لا يجوز عطف الثالث على ما قبله بل على الأول فإنهما معمولان
~~لقوله في
# PageV02P380
# الأول بأن يقول، فكان ينبغي تقديمه على الثاني أو يزيد لفظة يقول كما
~~قدرتها تبعا للمحرر.
# (و) الثامن منها النهي (عن بيعتين في بيعة) رواه الترمذي وصححه (بأن يقول
~~بعتك) هذا (بألف نقدا أو ألفين إلى سنة) فخذ بأيهما شئت أنت أو شئت أنا وهو
~~باطل للجهالة (أو بعتك ذا العبد بألف على أن تبيعني ms1178 دارك بكذا) أو تشتري
~~داري مني بكذا (و) عدم الصحة للنهي (عن بيع وشرط) رواه عبد الحق في أحكامه
~~وذلك (كبيع بشرط بيع) كما تقدم (أو) بشرط (قرض) كأن يبيعه عبده بألف بشرط
~~أن يقرضه مائة، والمعنى في ذلك أنه جعل الألف ورفق العقد الثاني ثمنا.
~~واشتراط العقد الثاني فاسد فبطل بعض الثمن وليس له قيمة معلومة حتى يفرض
~~التوزيع عليه وعلى الباقي فبطل العقد، ولو عقد البيع الثاني لم يصح إن جهلا
~~أو أحدهما بطلان الأول لأنهما أثبتاه على حكم الشرط الفاسد، فإن علما فساد
~~الأول صح، وسبب فساد الشرط كما قاله الغزالي إن انضمام الشرط إلى البيع
~~يبقى علقة بعد البيع يثور بسببها منازعة بين المتبايعين فبطل: أعني الشرط
~~إلا ما استثني لمعنى كما سيأتي.
# تنبيه قال: اشتريته بعشرة واستأجرتك لحصده أو خياطته بدرهم وقبل بأن قال
~~بعتك وآجرتك (ولو اشترى زرعا بشرط أن يحصده البائع) بضم الصاد وكسرها أو
~~ويحصده البائع (أو ثوبا) بشرط أن يخيطه البائع أو (ويخيطه) البائع وما أشبه
~~ذلك (فالأصح) من طرق ثلاثة (بطلانه) أي الشراء لاشتماله على شرط عمل فيما
~~لم يملكه المشتري الآن؛ لأنه لم يدخل في ملك المشتري إلا بعد الشرط، وذلك
~~فاسد والطريقة الثانية في البيع والشرط القولان في الجمع بين بيع وإجارة،
~~والطريقة الثالثة يبطل، وفي البيع قولا تفريق الصفقة.
# تنبيه قد عبر في المحرر بلفظ الشرط في المثالين، فقال: أو ثوبا بشرط أن
~~يخيطه. قال الإسنوي: فعدل إلى ما ذكره للتنبيه على فائدة نفيسة، وهي أنه لا
~~فرق بين أن يصرح بالشرط أو يأتي به على صورة الإخبار، وقد صرح بذلك في شرح
~~المهذب، فقال: وسواء قال: بعتكه بألف على أن تحصده أو وتحصده، وقال الشيخ
~~أبو حامد: لا يصح الأول قطعا وفي الثاني الطريقان اه.
# ولم يتعرض الرافعي في كتبه إلى هذه الفائدة ولا المصنف في الروضة، ولو
~~قال: اشتريته بعشرة واستأجرتك لحصده أو خياطته بدرهم وقبل، بأن قال: بعتك
~~وآجرتك صح البيع دون الإجارة لأنه ms1179 استأجره قبل المالك لمحل
# PageV02P381
# العمل، فإن اشتراه أو استأجره بالعشرة فقولا تفريق الصفقة في البيع وتبطل
~~الإجارة كما صرح به في المجموع، ولو اشترى حطبا مثلا على دابة بشرط إيصاله
~~منزله لم يصح، وإن عرف منزله؛ لأنه بيع بشرط، فإن أطلق العقد صح، ولا يجب
~~إيصاله منزله وإن اعتيد بل يسلمه له في موضعه (ويستثنى) من النهي عن بيع
~~وشرط (صور) تصح كما سيأتي (كالبيع بشرط الخيار أو البراءة من العيب أو بشرط
~~قطع الثمر) وسيأتي الكلام عليها في محالها (أو) بشرط (الأجل) في عقد لا
~~يشترط فيه الحلول والتقابض كالربويات (والرهن والكفيل المعينات لثمن) أو
~~مبيع (في الذمة) أما الأجل فلقوله تعالى: {إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى}
~~[البقرة: 282] أي معين. نعم التأجيل بما يستبعد بقاء الدنيا إليه كألف سنة
~~فاسد كما قاله في زوائد الروضة وأما الرهن والكفيل فللحاجة إليهما في
~~مقابلة من لا يرضى إلا بهما والتعيين في الرهن بالمشاهدة أو الوصف بصفات
~~السلم، وفي الكفيل بالمشاهدة أو بالاسم والنسب، ولا يكفي الوصف كموسر ثقة،
~~وبحث الرافعي الاكتفاء به وقال: إنه أولى من الاكتفاء بمشاهدة من لا يعرف
~~حاله.
# وأجيب عنه بأن الأحرار لا يمكن التزامهم في الذمة لعدم القدرة عليهم،
~~بخلاف المرهون، فإنه مال يثبت في الذمة، وهذا جرى على الغالب وإلا فقد يكون
~~الضامن رقيقا. ويشترط أن يكون المرهون غير المبيع، فإن شرطا رهنه لم يصح،
~~سواء اشترط أن يرهنه إياه بعد قبضه أم قبله؛ لأنه لم يدخل في ملك المشتري
~~إلا بعد الشرط، فإن رهنه بعد قبضه بلا شرط صح.
# تنبيه أشار المصنف بقوله: المعينات إلى تعيين الثلاثة، وكان الأولى أن
~~يقول: المعينين تغليبا للعاقل، وهو الكفيل على غيره، ولو عبر بقوله: بعوض
~~حتى يشمل المبيع لاستغنى عما قدرته، فإن المبيع قد يكون في الذمة أيضا كما
~~لو قال: اشتريت منك صاعا في ذمتك بصفة كذا فيصح فيه اشتراط الأجل والرهن
~~والكفيل، وخرج بقيد في الذمة المعين كما لو قال بعتك بهذه الدراهم على ms1180 أن
~~تسلمها إلي وقت كذا أو ترهن بها كذا أو يضمنك بها فلان فإن العقد بهذا
~~الشرط باطل؛ لأنه رفق شرع لتحصيل الحق والمعين حاصل، فشرط كل من الثلاثة
~~معه واقع في غير ما شرع له، وأما صحة ضمان العوض المعين فمشروط بقبضه كما
~~سيأتي في محله وبالثمن، والمبيع ما لو شرط رهنا أو ضامنا بدين آخر، فإنه لا
# PageV02P382
# يصح؛ لأنه شرط مقصود لا يوجبه العقد، وليس من مصالحه. ويستثنى من إطلاقه
~~الكفيل ما لو باع سلعة من اثنين وشرط أن يتضامنا، فإنه لا يصح كما في تعليق
~~القاضي حسين والوسيط وغيرهما، وعللوه بأنه شرط على المشتري أن يكون ضامنا
~~لغيره وهو باطل لخروجه عن مصلحة عقده بخلاف عكسه.
# (و) بشرط (الإشهاد) على الثمن أو المثمن سواء المعين وما في الذمة لعموم
~~قوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] وللحاجة إليه (ولا يشترط
~~تعيين الشهود في الأصح) لأن المقصود ثبوت الحق، وهو يثبت بأي عدول كانوا.
~~والثاني يشترط كما في الرهن والكفيل، وعلى الأول لو عينهم لم يتعينوا، ولا
~~خيار لمن شرط ذلك إذا امتنعوا فيجوز إبدالهم بمثلهم أو فوقهم في الصفات
~~(فإن لم) يشهد من شرط عليه الإشهاد كأن مات قبله أو لم (يرهن) ما شرط رهنه
~~كأن تلف المرهون أو أعتقه مالكه أو دبره أو بان معيبا قبل القبض (أو لم
~~يتكفل المعين) كأن مات قبله (فللبائع الخيار) إن شرط له، وإن شرط للمشتري
~~فله إذا فات المشروط من جهة البائع لفوات المشروط وهو على الفور؛ لأنه خيار
~~نقص، ولا يجبر من شرط عليه ذلك على القيام بما شرط لزوال الضرر بالفسخ، ولا
~~يقوم غير المعين مقامه إذا تلف ولا خيار له إن تعيب بعد القبض إلا إن استند
~~إلى سبب سابق جهله، كردة وسرقة سابقين فيثبت له الخيار، بخلاف ما لو مات
~~بمرض سابق، ولو تغير حال الكفيل بإعسار أو غيره قبل أن يتكفل، أو تبين أنه
~~كان قد تغير قبله فالقياس كما قال الإسنوي إلحاقه بالرهن، ولو ms1181 علم المرتهن
~~بالعيب بعد هلاك المرهون فلا خيار له؛ لأن الفسخ إنما يثبت إذا أمكنه رد
~~المرهون كما أخذه. نعم إن كان الهلاك يوجب القيمة فأخذها المرتهن رهنا ثم
~~علم بالعيب، فله الخيار كما جزم به الماوردي.
# (ولو باع) رقيقا (عبدا) أو أمة (بشرط إعتاقه) مطلقا أو عن المشتري
~~(فالمشهور صحة البيع والشرط) لتشوف الشارع إلى العتق، ولخبر الصحيحين «أن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - اشترت بريرة وشرط مواليها أن تعتقها ويكون
~~ولاؤها لهم، فلم ينكر - صلى الله عليه وسلم - إلا شرط الولاء لهم بقوله: ما
~~بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى ما كان من شرط ليس في
~~كتاب الله فهو باطل» .
# PageV02P383
# والثاني: لا يصحان كما لو شرط بيعه أو هبته. والثالث: يصح البيع ويبطل
~~الشرط كما في النكاح. أما إذا شرط إعتاقه عن البائع أو أجنبي فإنه لا يصح
~~لأنه ليس في معنى ما ورد به الخبر، وخرج بإعتاق المبيع شرط إعتاق غيره فلا
~~يصح معه البيع؛ لأنه ليس من مصالحه وشرط إعتاق بعضه. نعم إن عين المقدار
~~المشروط فالمتجه كما قال شيخنا الصحة، ولو باع بعضه بشرط إعتاق ذلك البعض
~~صح كما هو قضية كلام البهجة كالحاوي. ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو كان
~~المشروط إعتاقه قريبه الذي يعتق عليه بالشراء كأبيه أو ابنه فإن البيع لا
~~يصح لتعذر الوفاء بالشرط؛ لأنه يعتق عليه قبل إعتاقه، وهذا هو المعتمد، وإن
~~قال في المجموع وفيه نظر، ويحتمل الصحة ويكون شرطه توكيدا للمعنى. قال
~~الأذرعي: والظاهر أن شراء من أقر بحريته بشرط العتق كشراء القريب، ويحتمل
~~الفرق بينهما اه.
# والأول أظهر للعلة المذكورة (والأصح) على الأول (أن للبائع مطالبة
~~المشتري بالإعتاق) ، وإن قلنا الحق فيه ليس له بل لله تعالى، وهو الأصح
~~كالملتزم بالنذر؛ لأنه لزم باشتراطه، ويثاب على شرطه فله غرض في تحصيله،
~~ولذلك قد يتسامح في الثمن. قال الأذرعي: ولم لا يقال للآحاد المطالبة به
~~حسبة، لا سيما عند موت البائع أو جنونه. والثاني: ليس ms1182 له مطالبته؛ لأنه لا
~~ولاية له في حق الله تعالى. فإن قلنا: العتق حق للبائع، فله المطالبة قطعا
~~ولو أسقط البائع حقه سقط على المذهب كما لو شرط رهنا أو كفيلا ثم عفا عنه،
~~ولو امتنع المشتري من الإعتاق أجبره الحاكم عليه؛ لأن الحق فيه لله تعالى
~~كما مر، فإن أصر على الامتناع أعتقه الحاكم عليه كما قاله القاضي والمتولي،
~~وقيل يحبسه حتى يعتقه. أما إذا قلنا الحق فيه للبائع لم يجبره بل يثبت
~~للبائع الخيار، وإذا أعتقه المشتري أو الحاكم عنه فالولاء له، وإن قلنا
~~الحق فيه للبائع، وللمشتري قبل العتق استخدامه وأكسابه وقيمته إن قتل ولا
~~يكلف صرفها إلى عتق غيره، ولو كان المشترى أمة كان له وطؤها على الأصح، فإن
~~أولدها لم يجزه عن الإعتاق بل عليه إعتاقها وليس له البيع ولو بشرط
~~الإعتاق؛ لأن عتقه متعين عليه، ولا الإجارة على الأصح في المجموع، ولو جنى
~~قبل إعتاقه لزمه فداؤه كأم الولد، ولو أعتقه عن كفارته لم يجزه عنها، وإن
~~أذن له فيه البائع لاستحقاقه العتق بجهة الشرط فلا يصرف إلى غيرها كما لا
~~يعتق المنذور عن الكفارة، وبما تقرر علم أنه لا يلزمه الإعتاق فورا وإنما
~~يلزمه إذا طلبه منه الحاكم أو البائع أو ظن فواته لو لم يأت به، فلو مات
~~المشتري قبل إعتاقه فالقياس أن وارثه يقوم مقامه، هذا ظاهر في غير من
~~استولدها. أما من
# PageV02P384
# استولدها فينبغي أنها تعتق بموته، ولا ينافي ذلك قولهم: إن الاستيلاد لا
~~يجزئ؛ لأنه ليس بإعتاق، إذ معناه أنه لا يسقط عنه طلب العتق، لا أنها لا
~~تعتق بموته؛ لأن الشارع متشوف إلى العتق ما أمكن، والحق في ذلك لله تعالى
~~لا للبائع على المعتمد فعتقها بموته أولى من أن نأمر الوارث ليعتقها، ولو
~~شرط عتق حامل فولدت ثم أعتقها لم يعتق الولد على الأصح في المجموع لانقطاع
~~التبعية بالولادة.
# (و) الأصح (أنه لو شرط مع العتق الولاء له) أي البائع (أو شرط تدبيره) أو
~~تعليق عتقه بصفة ms1183 (أو كتابته أو إعتاقه بعد شهر) مثلا (لم يصح البيع) أما في
~~الأولى فلمخالفته ما تقرر في الشرع من أن الولاء لمن أعتق.
# وأجاب الشافعي - رحمه الله تعالى - عن قوله - صلى الله عليه وسلم -: "
~~واشترطي لهم الولاء " بمعنى عليهم كما في قوله تعالى: {وإن أسأتم فلها}
~~[الإسراء: 7] وشرط الولاء لأجنبي أولى بالبطلان. وأما في الباقي: فلأنه لم
~~يحصل في واحد منه ما تشوف إليه الشارع من العتق الناجز، والثاني: يصح البيع
~~ويبطل الشرط واشتراط الوقف كاشتراط التدبير ونحوه، واحترز بقوله: مع العتق
~~عما إذا شرط الولاء فقط بأن قال: إن أعتقته فولاؤه لي فإن البيع باطل قطعا؛
~~لأن الولاء تابع للعتق، وهو لم يشترط الأصل، ولو باع رقيقا بشرط أن يبيعه
~~المشتري بشرط الإعتاق لم يصح البيع، وكذا لو اشترى دارا بشرط أن يقفها أو
~~ثوبا بشرط أن يتصدق به؛ لأن ذلك ليس في معنى ما ورد به الشرع.
# (ولو شرط مقتضى العقد كالقبض والرد بعيب أو) شرط (ما لا غرض فيه، كشرط أن
~~لا يأكل إلا كذا) كهريسة أو لا يلبسه إلا كذا كحرير (صح) العقد فيهما. أما
~~في الأولى؛ فلأن اشتراطه تأكيد وتنبيه على ما أوجبه الشارع عليه، وأما في
~~الثانية؛ فلأن ذكره لا يورث تنازعا في الغالب فذكره فيها لغو، وهذا ما جزم
~~به في المجموع، ونقله في أصل الروضة عن الإمام والغزالي ثم قال: لكن في
~~التتمة أنه لو شرط إلزام ما ليس بلازم كما لو باع بشرط أن يصلي النوافل، أو
~~يصوم شهرا غير رمضان، أو يصلي الفرائض في أول أوقاتها فسد العقد؛ لأنه
~~إلزام ما ليس بلازم. قال: وقضيته فساد العقد في مسألة الهريسة والحرير. قال
~~الإسنوي: ومقتضاه أنه لم يجد تصريحا بالبطلان، وإنما يؤخذ من مقتضى كلام
~~التتمة، وهو عجيب فقد نص عليه الشافعي في الأم، فقال: وإذا باعه العبد على
~~أن لا يبيعه من فلان أو على أن يبيعه منه أو على أن لا يستخدمه أو على أن
# PageV02P385
# ينفق عليه كذا وكذا ms1184 فالبيع فاسد، فتلخص أن مذهب الشافعي في اشتراط ما لا
~~غرض فيه البطلان وأن الرافعي لم يطلع فيه إلا على كلام بعض المتأخرين
~~المعدودين في المصنفين لا في أصحاب الوجوه. قال وقد اختار ابن الصلاح وابن
~~الرفعة: في لا يأكل إلا الهريسة أن يقرأ بتاء الخطاب، فإنه حينئذ لا غرض
~~فيه أصلا، بخلاف ما إذا قرئ بالياء آخر الحروف فقد يتخيل فيه الإفساد؛ لأنه
~~ينفع العبد كالإعتاق، وما قالاه بعيد عن السياق لكنه صحيح نقلا كما بينته.
# وأجاب عن ذلك الزركشي بأن ما في التتمة محله فيما لا يلزم السيد أصلا،
~~ومسألتنا محلها فيما يلزمه في الجملة؛ إذ نفقة الرقيق مقدرة بالكفاية، وقد
~~شرط عليه أداؤها من أحد الأنواع التي تتأدى هي ببعضها فيصح، ولا يلزمه
~~الوفاء به؛ لأن الواجب أحدها، فأشبه خصال الكفارة لا يتعين أحدها بالتعيين.
~~قال وأما قوله في الأم على أن تنفق عليه كذا وكذا ففيه إشارة إلى التقدير
~~بقدر معلوم وإلى أنه يجمع له بين أدمين أو نوعين من الأطعمة، وذلك لا يلزم
~~السيد فإذا شرط فقد شرط ما لا يلزمه وهو مخالف لمقتضى العقد فأبطله. قال
~~وفي التمثيل بلبس الحرير نظر إذا كان العبد بالغا فينبغي أن لا يصح البيع
~~كما لو باع سيفا بشرط أن يقطع به الطريق.
# وأجاب عنه شيخي بأن لبس الحرير جائز في الجملة بخلاف المنظر به. قال
~~البغوي: ولو باعه إناء بشرط أن لا يجعل فيه محرما أو سيفا بشرط أن لا يقطع
~~به الطريق أو عبدا بشرط أن لا يعاقبه بما لا يجوز صح البيع، ويقاس به ما
~~يشابهه، ولو قال: بعتك الدار على أن لك نصفها بألف صح كما لو قال: بعتكها
~~بألف إلا نصفها.
# (ولو شرط) البائع بموافقة المشتري حبس المبيع بثمن في الذمة حتى يستوفي
~~الزمن الحال لا المؤجل وخاف فوت الثمن بعد التسليم ولم يقل بالبداءة
~~بالبائع صح؛ لأن حبسه من مقتضيات العقد، بخلاف ما إذا كان مؤجلا أو حالا
~~ولم يخف فوته بعد ms1185 التسليم، لأن البداءة حينئذ بالتسليم للبائع.
# (ولو شرط وصفا يقصد ككون العبد كاتبا أو الدابة) أو الأمة (حاملا أو)
~~الدابة (لبونا) أي ذات لبن (صح) العقد مع الشرط؛ لأنه شرط يتعلق بمصلحة
~~العقد، وهو العلم بصفات المبيع التي تختلف بها الأغراض؛ ولأنه التزم موجودا
~~عند العقد، ولا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل فلا يدخل في النهي عن
~~بيع وشرط وإن سمي شرطا تجوزا فإن الشرط لا يكون إلا مستقبلا، ويكفي في
~~الصفة المشروطة ما يطلق عليها الاسم. نعم لو شرط حسن الخط، فإن كان غير
~~مستحسن في العرف فله الخيار وإلا فلا قاله المتولي، ولو شرط وضع الحمل لشهر
~~مثلا أو أنها تدر كل يوم صاعا مثلا لم يصح؛ لأن ذلك غير مقدور عليه فيهما
# PageV02P386
# وغير منضبط في الثانية، فصار كما لو شرط أن يكتب العبد كل يوم عشر ورقات
~~مثلا.
# تنبيه قال بعض شراح الكتاب: ولو أبدل المصنف لفظ الدابة بالحيوان لكان
~~أحسن ليشمل الأمة، فإن حكمها كذلك، ولذلك قدرتها في كلامه، ولعل هذا حمل
~~الدابة على العرف، فإن حملت على اللغة فهو كالتعبير بالحيوان (وله الخيار)
~~فورا كما قاله الرافعي (إن أخلف) المشروط لفوات شرطه (وفي قول يبطل العقد
~~في الدابة) بصورتيها بالشرط لا بالخلف؛ لأنه شرط معها شيئا مجهولا فأشبه ما
~~لو قال بعتكها وحملها.
# وأجاب الأول بأن المقصود الوصف به لا إدخاله في العقد لأنه داخل عند
~~الإطلاق، وخرج بيقصد ما لا يقصد بل هو من العيوب كالزنا والسرقة فإنه لا
~~خيار بفواته، بل إن كان من البائع فهو بيان للعيب، وإن كان من المشتري فهو
~~في حكم الرضا بالعيب، ولو شرط ثيوبتها فخرجت بكرا فلا خيار له على الأصح
~~خلافا للحاوي الصغير، ولو شرط أنه خصي فبان فحلا ثبت له الخيار، قالوا:
~~لأنه لا يدخل على الحرم، ولعل المراد به الممسوح، وإلا فباقي الذكر كالفحل
~~في وجوب الاحتجاب منه.
# (ولو قال: بعتكها) أي الدابة ومثلها الأمة (وحملها) أو بعتكها ولبن ضرعها
~~(بطل) البيع (في ms1186 الأصح) لجعله الحمل أو اللبن المجهول مبيعا مع المعلوم
~~بخلاف بيعها بشرط كونها حاملا أو لبونا كما مر؛ لأنه جعل ذلك وصفا تابعا،
~~وبيض الطير كالحمل. والثاني يجوز؛ لأنه داخل في العقد عند الإطلاق فلا يضر
~~التنصيص عليه كما لو قال: بعتك هذا الجدار بأساسه وفرق الأول، بأن الأساس
~~داخل في مسمى الجدار فذكره ذكر لما دخل في اللفظ فلا يضر التنصيص عليه،
~~والحمل غير داخل في مسمى البهيمة، فإذا ذكر فقد ذكر شيئا مجهولا وباعه مع
~~المعلوم، ودخوله تبعا لا يستلزم دخوله في مسمى اللفظ، ويصح بيع الجبة
~~بحشوها لدخول الحشو في مسمى الجبة فلا يضر ذكره؛ لأنه تأكيد كما مر في
~~الأساس، ولا فرق في هذه الأمثلة بين أن يأتي بالواو أو بالباء أو مع كما
~~ذكره في المجموع في أثناء الأمثلة، وإن فرق السبكي بين الواو والباء فقال
~~بالبطلان في الواو وبالصحة مع الباء.
# (ولا يصح بيع الحمل وحده) للنهي عن بيع الملاقيح، وهذه مكررة، فإنه عين
~~بيع الملاقيح، وإنما ذكرها توطئة لقوله (ولا) بيع (الحامل دونه) ؛ لأنه لا
~~يجوز إفراده بالعقد فلا يستثنى كأعضاء الحيوان (لا) بيع (الحامل بحر)
~~إلحاقا للاستثناء الشرعي بالاستثناء الحسي، ولا
# PageV02P387
# بيع الحامل برقيق لغير مالك الأم، فلو وكل مالك الحمل مالك الأم فباعهما
~~دفعة لم يصح؛ لأنه لم يملك العقد بنفسه فلا يصح منه التوكيل فيه. فإن قيل:
~~يشكل على عدم صحة بيع الحامل بحر أو برقيق لغير مالك الأم صحة بيع الدار
~~المستأجرة مع أن المنفعة لا تدخل فكأنه استثناها.
# أجيب بأن الحمل أشد اتصالا من المنفعة بدليل جواز إفرادها بالعقد بخلافه،
~~وبأن استثناء المنفعة قد ورد في قصة جابر لما باع جمله من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - واستثنى ظهره إلى المدينة فبقي ما سواه على الأصل.
# (ولو باع حاملا) حملها له (مطلقا) من غير تعرض لدخول أو عدمه (دخل الحمل
~~في البيع) تبعا لها بالإجماع. أما إذا كان حملها لغيره فإن البيع لا يصح
~~كما مر، ولو وضعت ms1187 ولدا ثم باعها مالكها فوضعت عند المشتري ولدا آخر وبينه
~~وبين الأول دون ستة أشهر، ففي أواخر النهاية عن النص أنه للبائع لأنه حمل
~~واحد. قال الإمام: والقياس أنه للمشتري لانفصاله في ملكه، وبهذا جزم
~~الشيخان في باب الكتابة مستدلين به على نظائرها من الكتابة وقال المتولي:
~~في باب بيع الأصول والثمار: إنه ظاهر المذهب فمن استثنى هذه الصورة من
~~إطلاق المصنف فقد وهم.
### | [فصل فيما نهي عنه من البيوع نهيا لا يقتضي بطلانها]
# ، وفيه أيضا ما يقتضي البطلان وغير ذلك، وقد شرع في بيان ذلك فقال (ومن
~~المنهي عنه ما لا يبطل) بضم الياء بضبط المصنف: أي مع كسر الطاء: أي النهي
~~فيه البيع ويجوز فتح الطاء مع ضم الياء أيضا وعكسه والضمير للمنهي عنه
~~والضمير في (لرجوعه) يعود إلى النهي لدلالة المنهي عليه (إلى معنى يقترن
~~به) لا إلى ذاته؛ لأن النهي ليس للبيع بخصوصه، بل لأمر آخر، هذا هو القسم
~~الثاني، فجميع ما فيه من الصور يصح فيها البيع ويحرم إلا في الصورتين
~~الأخيرتين آخر الفصل ولو قدمهما عليه كان أولى. ثم شرع في الصور التي لا
~~يبطل البيع فيها وهي سبعة مبتدئا بواحدة منها فقال (كبيع حاضر لباد بأن
~~يقدم) شخص (غريب) أو غيره (بمتاع تعم الحاجة) أي حاجة أهل البلد (إليه)
~~كالطعام، وإن لم يظهر ببيعه سعة في البلد لقلته،
# PageV02P388
# أو لعموم وجوده ورخص السعر، أو لكبر البلد (ليبيعه بسعر يومه) أي حالا
~~(فيقول) له شخص (بلدي) أو غيره (اتركه عندي) أو عند غيري (لأبيعه) لك (على
~~التدريج) أي شيئا فشيئا (بأغلى) من بيعه حالا، وذلك لخبر الصحيحين «لا يبع
~~حاضر لباد» زاد مسلم «دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» وقال ابن شهبة:
~~زاد مسلم «دعوا الناس في غفلاتهم» إلخ والمعنى في التحريم التضييق على
~~الناس فإن التمسه البادي منه بأن قال له ابتداء: أتركه عندك لتبيعه
~~بالتدريج أو انتفى عموم الحاجة إليه كأن لم يحتج إليه أصلا أو إلا نادرا أو
~~عمت وقصد ms1188 البدوي بيعه بالتدريج فسأله الحضري أن يفوضه إليه، أو قصد بيعه
~~بسعر يومه فقال له اتركه عندي لأبيعه كذلك لم يحرم؛ لأنه لم يضر بالناس،
~~ولا سبيل إلى منع المالك منه لما فيه من الإضرار به، ولهذا اختص بالإثم
~~الحضري كما نقله في زيادة الروضة عن القفال وأقره. فإن قيل: الأصح أنه يحرم
~~على المرأة تمكين المحرم من الوطء؛ لأنه إعانة على معصية، فينبغي أن يكون
~~هذا مثله.
# أجيب بأن المعصية إنما هي في الإرشاد إلى التأخير فقط وقد انقضت لا
~~الإرشاد مع البيع الذي هو الإيجاب الصادر منه. وأما البيع فلا تضييق فيه لا
~~سيما إذا صمم المالك على ما أشار به حتى لو لم يباشره المشير عليه باشره
~~غيره بخلاف تمكين المرأة الحلال المحرم من الوطء، فإن المعصية بنفس الوطء،
~~ولو استشاره البدوي فيما فيه حظه ففي وجوب إرشاده إلى الادخار والبيع
~~بالتدريج وجهان أوجههما يجب إرشاده كما قال الأذرعي إنه الأشبه وكلام أصل
~~الروضة يميل إليه. والثاني لا توسيعا على الناس، ولو قدم البادي يريد
~~الشراء فتعرض له حاضر يريد أن يشتري له رخيصا وهو المسمى بالسمسار فهل يحرم
~~عليه كما في البيع تردد فيه في المطلب وقال ابن يونس في شرح الوجيز: هو
~~حرام وينبغي كما قال الأذرعي الجزم به، والحاضر: ساكن الحاضرة، وهي المدن
~~والقرى والريف، وهي أرض فيها زرع وخصب، والبادي: ساكن البادية، وهي خلاف
~~الحاضرة، والتعبير بالحاضر والبادي جرى على الغالب، والمراد أي شخص كان كما
~~مرت الإشارة إليه.
# ثم شرع في الصورة الثانية فقال (وتلقي الركبان بأن يتلقى) شخص (طائفة
~~يحملون متاعا) طعاما أو غيره (إلى البلد) مثلا
# PageV02P389
# (فيشتريه) منهم (قبل قدومهم) البلد (ومعرفتهم بالسعر) فيعصي بالشراء ويصح
~~وإن لم يقصد التلقي، وذلك لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تلقوا الركبان
~~للبيع» رواه الشيخان.
# والمعنى فيه احتمال غبنهم سواء أخبرهم المشتري كاذبا أم لم يخبر (ولهم
~~الخيار إذا) غبنوا، و (عرفوا الغبن) ولو قبل قدومهم لما رواه البخاري «لا
~~تلقوا السلع حتى ms1189 يهبط بها إلى السوق، فمن تلقاها فصاحب السلعة بالخيار» وهو
~~على الفور قياسا على خيار العيب فإن التمسوا البيع منه ولو مع جهلهم
~~بالسعر، أو لم يغبنوا كأن اشتراه منهم بسعر البلد أو بدونه وهم عالمون فلا
~~خيار لهم لانتفاء المعنى السابق، وكذا لا خيار لهم إذا كان التلقي بعد دخول
~~البلد ولو خارج السوق لإمكان معرفتهم الأسعار من غير المتلقين، وإن كان
~~ظاهر الخبر يقتضي خلافه، وبعضهم نسب لظاهر الحديث خلاف ذلك فاحذره، ولو لم
~~يعرفوا الغبن حتى رخص السعر وعاد إلى ما باعوا به ففي ثبوت الخيار وجهان في
~~البحر أوجههما عدم ثبوته كما في زوال عيب المبيع وإن قيل بالفرق بينهما
~~وتلقي الركبان للبيع منهم كالتلقي للشراء في أحد وجهين رجحه الزركشي، وهو
~~المعتمد نظرا للمعنى وإن رجح الأذرعي مقابله، وبعضهم نسب للأذرعي خلاف ذلك
~~فاحذره، والركبان جمع راكب، والتعبير به جرى على الغالب، والمراد القادم
~~ولو كان واحدا أو ماشيا. .
# ثم شرع في الصورة الثالثة فقال (والسوم على سوم غيره) لخبر «لا يسوم
~~الرجل على سوم أخيه» وهو خبر بمعنى النهي، والمعنى فيه الإيذاء، وذكر الرجل
~~والأخ ليس للتقيد بل الأول: لأنه الغالب. والثاني: للرأفة والعطف، فغيرهما
~~مثلهما في ذلك، ولهذا قال المصنف: والسوم على سوم غيره (وإنما يحرم ذلك بعد
~~استقرار الثمن) بالتراضي صريحا وقبل العقد، كأن يقول شخص لمن يريد شراء شيء
~~بكذا: لا تأخذه وأنا أبيعك خيرا منه بهذا الثمن أو بأقل منه أو مثله بأقل
~~أو يقول لمالكه: لا تبعه، وأنا أشتريه منك بأكثر، فإن لم يصرح له المالك
~~بالإجابة، بأن عرض بها أو سكت أو كانت الزيادة قبل استقرار الثمن أو كان إذ
~~ذاك ينادي عليه بطلب الزيادة لم يحرم ذلك لكن يكره فيما إذا عرض له
~~بالإجابة.
# ثم شرع في الصورة الرابعة، فقال: (والبيع على بيع غيره قبل لزومه) أي
~~البيع بأن يكون في زمن خيار المجلس أو الشرط لتمكنه من الفسخ. أما بعد
~~لزومه فلا معنى له، نعم لو ms1190 اطلع بعد اللزوم على عيب ولم يكن التأخير مضرا،
~~كأن كان في ليل
# PageV02P390
# فالمتجه كما قال الإسنوي التحريم لما ذكر (بأن) أولى منه كأن (يأمر
~~المشتري بالفسخ ليبيعه مثله) أي المبيع بأقل من هذا الثمن أو خيرا منه بمثل
~~ثمنه أو أقل.
# ثم شرع في الصورة الخامسة، فقال (والشراء على الشراء) في زمن الخيار كما
~~مر (بأن) أولى منه كأن (يأمر البائع بالفسخ ليشتريه) بأكثر من ثمنه، وكلا
~~الصورتين حرام، ولو رأى المشتري في الأولى والبائع في الثانية مغبونا لعموم
~~خبر الصحيحين «لا يبع بعضكم على بيع بعض» زاد النسائي حتى يبتاع أو يذر،
~~وفي معناه الشراء على الشراء، والمعنى فيهما الإيذاء، وفي معنى البيع على
~~البيع ما نص عليه الشافعي من نهي الرجل أن يبيع المشتري في مجلس العقد سلعة
~~مثل التي اشتراها خشية أن يرد الأولى ومثل خيار المجلس في ذلك خيار الشرط،
~~وألحق الماوردي بالشراء على الشراء طلب السلعة من المشتري بزيادة ربح
~~والبائع حاضر لأدائه إلى الفسخ أو الندم ثم محل التحريم عند عدم الإذن، فلو
~~أذن البائع في البيع على بيعه أو المشتري في الشراء على شرائه لم يحرم؛ لأن
~~الحق لهما وقد أسقطاه، ولمفهوم الخبر السابق، هذا كما قال الأذرعي إن كان
~~الآذن مالكا، فإن كان وليا أو وصيا أو وكيلا أو نحوه فلا عبرة بإذنه إن كان
~~فيه ضرر على المالك، ولا يشترط للتحريم تحقق ما وعد به من البيع أو الشراء
~~لوجود الإيذاء بكل تقدير خلافا لابن النقيب في اشتراطه.
# تنبيه الأمر بالفسخ وقع في كتب الشيخين وغيرهما. قال السبكي: وليس الأمر
~~شرطا، والذي في كلام الأكثرين أن يعرض عليه سلعة مثلها بأرخص أو أجود منها
~~بمثل الثمن اه وقد تقدم ما يدل على ذلك،.
# ثم شرع في الصورة السادسة، فقال (والنجش
# PageV02P391
# بأن يزيد في الثمن) للسلعة المعروضة للبيع (لا لرغبة) في شرائها (بل
~~ليخدع غيره) فيشتريها للنهي عنه في خبر الصحيحين، والمعنى فيه الإيذاء
~~(والأصح أنه لا خيار) للمشتري لتفريطه حيث ms1191 لم يتأمل ولم يراجع أهل الخبرة.
~~والثاني: له الخيار للتدليس كالتصرية، ومحل الخلاف عند مواطأة البائع
~~للناجش وإلا فلا خيار جزما، ويجري الوجهان فيما لو قال البائع أعطيت في هذه
~~السلعة كذا فبان خلافه، وكذا لو أخبره عارف بأن هذا عقيق أو فيروزج بمواطأة
~~فاشتراه، ثم بان خلافه.
# تنبيه قوله ليخدع غيره قد يوهم أنه لو زاد ليساوي قيمة السلعة أنه يجوز،
~~وجرى على ذلك بعض الشراح والمتجه التحريم لإيذاء المشتري، ولعموم قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» .
# ثم شرع في الصورة السابعة، فقال: (وبيع الرطب والعنب) ونحوهما كتمر وزبيب
~~(لعاصر الخمر) والنبيذ: أي لمتخذها لذلك بأن يعلم منه ذلك أو يظنه ظنا
~~غالبا، ومثل ذلك بيع الغلمان المرد ممن عرف بالفجور بالغلمان وبيع السلاح
~~من باغ وقاطع طريق ونحوهما، وكذا كل تصرف يفضي إلى معصية كما نقله في زوائد
~~الروضة عن الغزالي وأقره. أما إذا شك فيما ذكر أو توهمه فالبيع مكروه،
~~ويحرم الاحتكار للتضييق على الناس: وهو إمساك ما اشتراه وقت الغلاء ليبيعه
~~بأكثر مما اشتراه عند اشتداد الحاجة بخلاف إمساك ما اشتراه وقت الرخص لا
~~يحرم مطلقا ولا إمساك غلة ضيعته، ولا ما اشتراه في وقت الغلاء لنفسه وعياله
~~أو ليبيعه بمثل ما اشتراه، وفي كراهة إمساك ما فضل عن كفايته وكفاية عياله
~~سنة وجهان أوجههما عدم الكراهة، لكن الأولى بيعه كما صرح به في أصل الروضة،
~~ويختص تحريم الاحتكار بالأقوات، ومنها الذرة والأرز والتمر والزبيب فلا يعم
~~جميع الأطعمة، ويحرم التسعير ولو في وقت الغلاء بأن يأمر الوالي السوقة أن
~~لا يبيعوا أمتعتهم إلا بكذا للتضييق على الناس في أموالهم وقضية كلامهم أن
~~ذلك لا يختص بالأطعمة: وهو كذلك، فلو سعر الإمام عزر مخالفه بأن باع بأزيد
~~مما سعر لما فيه من مجاهرة الإمام بالمخالفة، وصح البيع إذ لم يعهد الحجر
~~على الشخص في ملكه أن يبيع بثمن معين، وظاهر كلام أصل الروضة أن التعزير
~~مفرع على تحريم التسعير، وجرى ms1192 عليه ابن المقري لما مر، وإن خالف في ذلك ابن
~~الرفعة وغيره. وقالوا: إنه مفرع على جوازه
# PageV02P392
# وشرط التحريم في جميع المناهي علم النهي بها حتى في النجش كما نقل عن نص
~~الشافعي خلافا لما جرى عليه ابن المقري تبعا لبحث الرافعي.
# ثم شرع في الصورتين الأخيرتين مبتدئا بواحدة منهما، فقال (ويحرم التفريق
~~بين الأم) الرقيقة (والولد) الرقيق الصغير المملوكين لواحد ببيع أو هبة أو
~~فسخ بإقالة أو رد بعيب أو قسمة أو نحو ذلك لا بعتق ووصية (حتى يميز) وذلك
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين
~~أحبته يوم القيامة» رواه أبو داود، وحسنه، والحاكم وصححه، ولقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ملعون من فرق بين والد وولده» رواه أبو داود، وسواء رضيت
~~الأم بذلك أم لا رعاية لحق الولد، وخرج بما ذكر ما لو كانا لمالكين فيجوز
~~لكل منهما أن يتصرف في ملكه.
# وما إذا كان أحدهما حرا فإنه يجوز لمالك الرقيق أن يتصرف فيه وما إذا فرق
~~بعتق أو وصية أو وقف؛ لأن المعتق محسن، وكذا الواقف، والوصية لا تقتضي
~~التفريق بوضعها فلعل الموت يكون بعد زمان التحريم. قال الأذرعي: والمتجه
~~منع التفريق برجوع المقرض، ومالك اللقطة دون الواهب إذا كان أصلا؛ لأن الحق
~~في القرض واللقطة ثابت في الذمة، فإذا تعذر الرجوع في العين رجع في غيرها
~~بخلافه في الهبة فإنا لو منعناه فيها الرجوع لم يرجع الواهب بشيء، ويؤخذ من
~~ذلك أن الموصي لو مات قبل تمييز الولد لم تبطل الوصية، وهو كذلك وله القبول
~~وحينئذ، أما بعد التمييز فلا يحرم، لأنه حينئذ يستغني عن التعهد والحضانة،
~~وخبر " لا يفرق بين الأم وولدها، قيل إلى متى؟ قال: حتى يبلغ الغلام، وتحيض
~~الجارية " ضعيف، وظاهر كلامه الاكتفاء بالتمييز وإن حصل قبل السبع، وعبارة
~~المحرر إلى سن التمييز، وعبارة الجمهور إلى سبع سنين، فيجوز أن يكون
~~إطلاقهم لذلك؛ لأنه مظنة التمييز كما في الحضانة وغيرها، ويجوز أن يعتبر
~~هنا منع التمييز ms1193 قبلها ليحصل له قوة واستبداد على الانفراد اه.
# هذا كما قال الأذرعي حسن.
# تنبيه قوله حتى يميز قد يفهم أنه لا يجوز التفريق بين الأم والولد
~~المجنون البالغ، وهو كذلك كما صرح به القاضي حسين وأتباعه، لكن قوله (وفي
~~قول حتى يبلغ) يدل على أن المراد التمييز المتقدم على البلوغ، وإنما اعتبر
~~هذا القول البلوغ لنقصان تمييزه قبله،
# PageV02P393
### | [مغني المحتاج]
# ولهذا يجوز التقاطه ما لم يبلغ على الصحيح وأفهم جواز التفريق بعده جزما،
~~وهو كذلك خلافا للإمام أحمد وهو مكروه بعد التمييز وقبل البلوغ وكذا بعد
~~البلوغ لما فيه من التشويش، ويصح العقد ويفهم من تعبيره بالتمييز أن غير
~~الآدمي يجوز التفريق بينه وبين أمه وهو المذهب إن استغنى عن اللبن، لكن
~~يكره، وقيل يحرم ويجوز بالذبح قطعا كما في زيادة الروضة، قال السبكي:
~~ومراده ذبح الولد.
# أما ذبحها مع بقائه فيظهر أنه كغير الذبح، وظاهر أن المراد ذبح المأكول
~~إذ غيره لا يجوز ذبحه ولا بيعه لذبحه بحال، وأحسن ما قيل في حد التمييز أن
~~يصير الطفل؛ بحيث يأكل وحده ويشرب وحده ويستنجي وحده، وقيل: أن يصير بحيث
~~يفهم الخطاب ويرد الجواب ولو اجتمع الأب والأم حرم التفريق بينه وبينها وحل
~~بينه وبين الأب أو اجتمع الأب والجدة للأم عند فقد الأم فهما سواء فيباع مع
~~أيهما كان كما هو قضية كلام الحاوي الصغير والجدة للأم كالأم عند عدمها لا
~~عند وجودها على الأصح، وفي الجدات والأجداد للأب عند فقد الأبوين وأم الأم
~~ثلاثة أوجه حكاها الشيخان في باب السير من غير ترجيح، ثالثها: جواز التفريق
~~في الأجداد دون الجدات؛ لأنهن أصلح للتربية.
# قال الولي العراقي: ويظهر تصحيح المنع وهو الذي أورده الروياني
~~والجرجاني، وأما الجد للأم، فقال المتولي: إنه كالجد للأب. وقال الماوردي:
~~إنه كسائر المحارم، والأقرب كما قال السبكي الأول، ولا يحرم التفريق بينه
~~وبين سائر المحارم كالأخ والعم وإن قوى السبكي التحريم بينه وبينهم (وإذا
~~فرق) بين الولد بعد سقيه اللبأ وبين من يمتنع التفريق بينه ms1194 وبينه (ببيع أو
~~هبة بطلا في الأظهر) لعدم القدرة على التسليم شرعا.
# والثاني لا، لأن النهي للإضرار لا للخلل في نفس المبيع، وعلى هذا لا
~~نقرهما على التفريق، بل إن تراضيا على ضم أحدهما إلى الآخر استمر العقد
~~وإلا فسخ كما قالاه. ويجري القولان في جميع أنواع التمليك، وأما قبل سقيه
~~اللبأ فيبطل جزما. ويستثنى من الأول ما لو كان المبيع ممن يحكم بعتقه على
~~المشتري. فالظاهر كما قال الأذرعي وغيره عدم التحريم وصحة البيع لتحصيل
~~مصلحة الحرية. ولما مر من جواز التفريق بالإعتاق، ويحرم بيع بعض أحدهما فقط
~~وبيع أحدهما مع بعض الآخر وبيع بعض كل منهما عند عدم التساوي. فإن تساوى
~~البعضان كأن باع نصفهما معا جاز كما دل عليه كلام الرافعي في السير. وألحق
~~الغزالي التفريق بالسفر بالتفريق بالبيع وطرده في التفريق بين الزوجة
~~وولدها وإن كانت حرة بخلاف المطلقة لا يحرم لإمكان صحبتها له.
# ويستثنى
# PageV02P394
# من إطلاق المصنف ما لو ملك كافر صغيرا وأبويه وهما كافران ثم أسلم الأب
~~وتخلفت الأم فإن الولد يتبعه ويؤمر بإزالة الملك عنهما دونها قاله صاحب
~~الاستقصاء. وينبغي أنه لو مات الأب أن يباع الولد للضرورة كما قاله بعض
~~المتأخرين. قال الأذرعي: ومثله لو تبع الطفل السابي في الإسلام ثم ملك أمه
~~الكافرة فله بيع أحدهما دون الآخر فيما يظهر اه.
# وهذا ممنوع؛ لأن الأصحاب لم يفرقوا بين الأم المسلمة والكافرة، والتفريق
~~وجه حكاه الدارمي، وإنما فرق في الصورة المتقدمة للضرورة.
# تنبيه: قوله بطلا. قال الإسنوي كان الأحسن إسقاط الألف منه. فإن الأفصح
~~في الضمير الواقع بعد أو أن يؤتى به مفردا تقول إذا لقيت زيدا أو عمرا
~~فأكرمه. وقال الولي العراقي: والصواب حذف الألف اه.
# والأولى ما قاله الزركشي من أنه إنما ثنى الضمير؛ لأن أو للتنويع فهو
~~نظير قوله تعالى: {إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما} [النساء: 135] .
# ثم شرع في الصورة الثانية، فقال (ولا يصح بيع العربون) وهو (بأن يشتري)
~~سلعة (ويعطيه دراهم) مثلا (لتكون من الثمن ms1195 إن رضي السلعة وإلا فهبة) بالنصب
~~للنهي عنه رواه أبو داود وغيره؛ ولأن فيه شرطين فاسدين أحدهما: شرط الهبة.
~~والثاني: شرط الرد على تقدير أن لا يرضى.
# تنبيه في العربون ست لغات: فتح العين والراء: وهي الفصيحة، وضم العين
~~وإسكان الراء، وعربان بالضم والإسكان وإبدال العين همزة مع الثلاثة وهو
~~أعجمي معرب، وأصله في اللغة التسليف والتقديم.
# فائدة: البيع ينقسم إلى الأحكام الخمسة: وهي الواجب والحرام والمندوب
~~والمكروه والمباح، فالواجب كبيع الولي مال اليتيم إذا تعين بيعه، وبيع
~~القاضي مال المفلس بشروطه. وأما بيع الماء لمحتاجه والطعام من المضطر،
~~فالواجب فيهما التمليك لا البيع نفسه، وبعضهم أدرجهما في البيع الواجب.
~~وأما الحرام فغالب ما ذكره المصنف في هذا الفصل والذي قبله. وأما المندوب
~~فكالبيع بالمحاباة وبيع الطعام زمن الغلاء ونحوه. وأما المكروه فكبيع دور
~~مكة والبيع ممن أكثر ماله حرام أو فيه حرام ولم يتحقق أن المأخوذ
# PageV02P395
# من الحرام وإلا فحرام، وبيع المصحف، قيل وثمنه يقابل الدفتين؛ لأن كلام
~~الله لا يباع، وقيل: إنه بدل أجرة نسخه حكاهما الرافعي عن الصيمري: وبيع
~~العينة، وهي بكسر المهملة وإسكان التحتية وبالنون أن يبيعه عينا بثمن كثير
~~مؤجل ويسلمها له ثم يشتريها منه بنقد يسير ليبقى الكثير في ذمته. وأما
~~المباح فغالب البيوع.
# فرع: المقبوض بشراء فاسد لفقد شرط أو لشرط فاسد يضمنه المشتري ضمان
~~الغصب؛ لأنه مخاطب كل لحظة، فإن كان تالفا لزمه رد مثله إن كان مثليا وأقصى
~~قيمة إن كان متقوما وإن كان باقيا فعليه رده ومؤنة الرد، وليس له حبسه
~~لاسترداد الثمن ولا يتقدم به على الغرماء كالرهن الفاسد وإن أنفق عليه لم
~~يرجع على البائع بما أنفق ولو جهل الفساد وإن كان المشترى جارية ووطئها لم
~~يحد، وإن علم الفساد إلا إذا علمه، والثمن ميتة أو دم أو نحو ذلك مما لا
~~يملك به أصلا بخلاف ما إذا كان الثمن نحو خمر كخنزير؛ لأن الشراء به يفيد
~~الملك عند أبي حنيفة وحيث لا حد يجب المهر، فإن كانت ms1196 بكرا فمهر بكر قياسا
~~على النكاح الفاسد وأرش بكارة لإتلافها بخلافه في النكاح الفاسد؛ لأن فاسد
~~كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه، وأرش البكارة مضمون في صحيح البيع دون صحيح
~~النكاح؛ لأن المشتري إذا اطلع على عيب بعد زوال البكارة لم يكن له الرد
~~بغير أرش البكارة بخلاف ما لو طلقها بعد زوال بكارتها لا شيء عليه، ولا
~~ينافي هذا ما قالوه في الغصب من أنه لو اشترى بكرا مغصوبة ووطئها جاهلا أنه
~~يلزمه مع أرش البكارة مهر ثيب لوجود العقد المختلف في حصول الملك به هنا
~~كما في النكاح الفاسد بخلافه ثم، ولو حذف العاقدان المفسد للعقد ولو في
~~مجلس الخيار لم ينقلب صحيحا إذ لا عبرة بالفاسد، بخلاف ما إذا ألحقا شرطا
~~فاسدا أو صحيحا في مجلس الخيار، فإنه يلحق العقد؛ لأن مجلس العقد كالعقد.
### | [فصل في تفريق الصفقة وتعددها]
# ، وتفريقها ثلاثة أقسام؛ لأنه إما في الابتداء أو في الدوام أو في اختلاف
~~الأحكام وتأتي في كلامه على هذا الترتيب. وقد شرع في القسم الأول منها،
# PageV02P396
# فقال لو (باع) في صفقة واحدة حلا وحرما كأن باع مذكاة وميتة أو (خلا
~~وخمرا) أو شاة وخنزيرا (أو عبده وحرا أو) عبده (وعبد غيره أو مشتركا بغير
~~إذن) الشريك (الآخر صح) البيع (في ملكه) من الخل والمذكاة والشاة وعبده
~~وحصته من المشترك وبطل في غيره (في الأظهر) أعطاه حكمه. والثاني: يبطل
~~فيهما وفي علته وجهان: أحدهما الجمع بين حلال وحرام، لقول ابن عباس " ما
~~اجتمع حرام وحلال إلا وغلب الحرام الحلال " والثاني: جهالة العوض الذي
~~يقابل الحلال، ويستفاد من تمثيل المصنف بالمشترك أن العلة الصحيحة هي
~~الأولى؛ لأن الحصة من الثمن معلومة، وجرى على ذلك في المجموع، فإن قيل ما
~~صححه المصنف تبعا للرافعي خلاف مذهب الشافعي، فإنه إذا كان للمجتهد في
~~المسألة قولان، وعلم المتأخر منهما كان الأول مرجوعا عنه فيكون مذهبه هو
~~الثاني، وقد رجع الشافعي عن القول بالصحة كذا ذكره الربيع في الأم، وعبر
~~بقوله: إن البطلان هو ms1197 آخر قوليه. قال الإسنوي: وهي دقيقة غفلوا عنها. وقال
~~الأذرعي: إذا كان راوي المذهب قد شهد بذلك ففي النفس حزازة من ترجيح الصحة
~~مع ذلك.
# أجيب بأن قول الربيع إن البطلان آخر قوليه يحتمل أن يكون آخرهما في الذكر
~~لا في الفتوى، وإنما يكون المتأخر مذهب الشافعي إذا أفتى به. أما إذا ذكره
~~في مقام الاستنباط والترجيح ولم يصرح بالرجوع عن الأول فلا مع أن هذه
~~اللفظة: وهي آخر قوليه يحتمل أنها كانت أحد قوليه بالدال فقصرت فقرئت
~~بالراء.
# تنبيه: قول المصنف بغير إذن الآخر. قال الإسنوي: إنه يعود إلى المشترك،
~~فإنه مع الإذن يصح جزما، ولا يصح عوده إليه وإلى عبد الغير معا؛ لأنه إذا
~~أذن له وباعه ولم يفصل الثمن لم يصح للجهل به حالة العقد، وإن فصله صح جزما
~~لكن ليس مما نحن فيه؛ لأن الكلام في الصفقة الواحدة وتلك صفقتان، وقال ابن
~~شهبة: الظاهر عوده إليهما فإنه يصدق أنه إذا أذن كان الحكم بخلاف ذلك، وهو
~~صحيح، ومحل القول بالصحة إذا كان كل من ملكه وغيره معلوما وإلا فلا يصح،
~~ولو كان الجهل في غير ملكه فقط لتعذر التقسيط، وعلى الأظهر (فيتخير المشتري
~~إن جهل) الحال لضرر التبعيض، وهو كما في المطلب على الفور؛ لأنه خيار نقص
~~فإن كان عالما فلا خيار له لتقصيره (فإن أجاز) البيع أو
# PageV02P397
# كان عالما بالحال (فبحصته) أي المملوك له (من المسمى باعتبار قيمتها) ؛
~~لأنهما أوقعا الثمن في مقابلتهما جميعا فلا يلزم المشتري في مقابلة أحدهما
~~إلا قسطه.
# تنبيه: ظاهر عبارة المصنف أنا نعتبر قيمة الخمر والخنزير عند من يرى لهما
~~قيمة، وهو احتمال للإمام صححه الغزالي، والصواب كما صححه المصنف أنا نقدر
~~الخمر خلا والميتة مذكاة والخنزير شاة والحر رقيقا، فإذا كانت قيمتها
~~ثلاثمائة، والمسمى مائة وخمسين، وقيمة المملوك مائة فحصته من المسمى خمسون
~~(وفي قول بجميعه) ؛ لأن العقد لا يتوجه إلا إلى ما يجوز بيعه فكان الآخر
~~كالمعدوم، وعلى الأول لو لم يكن الحرام مقصودا كالدم فالظاهر كما قال ms1198
~~الإسنوي أن الإجازة بكل الثمن كما يقتضيه كلامهم في الخلع والكتابة،
~~وأجمعوا على جواز تفريق الصفقة في الطلاق والعتق ونحوهما مما هو مبني على
~~السراية والتغليب، واتفقوا على منعه فيما إذا كان كل واحد قابلا للعقد، لكن
~~امتنع لأجل الجمع كنكاح الأختين، والخلاف فيما عدا ذلك، ويجري في أبواب
~~كثيرة من البياعات والإجارات والأنكحة والشهادات وغيرها، واستثني من ذلك
~~مسائل. منها إذا أجر الراهن العين المرهونة مدة تزيد على محل الدين، فإنه
~~يبطل في الجميع على الأصح عند الشيخين. ومنها ما إذا استعار شيئا ليرهنه
~~بدين فزاد عليه، فإنه يبطل في الكل على الأصح، وفي استثناء هاتين الصورتين
~~كما قاله بعض المتأخرين نظر؛ لأن القاعدة في تفريق الصفقة أن يعقد على
~~شيئين موجودين أحدهما حل والآخر حرام، والمنفعة شيء واحد فلا وجه فيها إلا
~~القول بالصحة أو البطلان، والصحة متعذرة لعدم الإذن من جهة المرتهن، وفي
~~الصورة الثانية تصرف في ملك الغير على وجه لم يأذن له فيه فبطل صيانة لحق
~~الغير، ومنها ما إذا فاضل في الربويات فإنه يبطل في الكل، ومنها ما إذا زاد
~~في العرايا على القدر الجائز فإنه يبطل في الكل، ومنها ما لو زاد في خيار
~~الشرط على ثلاثة أيام، فإنه إن كان في صلب العقد لم ينعقد جزما أو في خيار
~~المجلس يبطل قطعا، ومنها ما إذا أوصى من لا وارث له بأكثر من الثلث فإنه
~~يصح في الثلث قطعا. قال الزركشي: ومنها ما لو قدم الباطل كأن قال: بعتك
~~الحر والعبد فإنه يبطل في الكل؛ لأن العطف على الباطل باطل كما قالوه فيما
~~لو قال نساء العالمين طوالق وأنت يا زوجتي لا تطلق لعطفها على من لم يطلق
~~اه.
# وليس هذا كما قال شيخي قياسه، وإنما قياسه أن يقول هذا الحر
# PageV02P398
# مبيع منك وعبدي. فإنه لا يصح بخلاف المثال المذكور، فإنه يصح في العبد؛
~~لأن العامل في الأول عامل في الثاني، وقياسه في الطلاق أن يقول طلقت نساء
~~العالمين وزوجتي فإنها تطلق في ms1199 هذه الحالة (و) إذا لم يجب إلا الحصة (لا
~~خيار للبائع) ؛ لأنه المفرط حيث باع ما لا يملكه وطمع في ثمن ما لا
~~يستحقه،.
# ثم شرع في القسم الثاني منها، فقال (ولو باع عبديه) مثلا (فتلف أحدهما
~~قبل قبضه) انفسخ البيع فيه و (لم ينفسخ في الآخر على المذهب) وإن لم يقبضه
~~(بل يتخير) المشتري بين الفسخ والإجازة (فإن أجاز فبالحصة) من المسمى
~~باعتبار قيمتهما؛ لأن الثمن قد توزع عليهما في الابتداء والقسم عليهما فلا
~~يتغير بهلاك أحدهما، وقوله (قطعا) تبع فيه المحرر، وفي الشرح والروضة عن
~~أبي إسحاق طرد القولين فيه. أحدهما بجميع الثمن، وضعف بالفرق بين ما اقترن
~~بالعقد وبين ما حدث بعد صحة العقد مع توزيع الثمن فيه عليهما ابتداء، وقضية
~~كلامه أنه لا خيار للبائع، وهو كذلك كما صرح به في المجموع ولكنه مشكل. لأن
~~علة المنع فيما تقدم التفريط، وهو مفقود هنا، والطريق الثاني ينفسخ في أحد
~~القولين وإن قبض المشتري أحد العبدين. ولو تلف المقبوض وغيره لم يثبت
~~للمشتري الخيار فيما تلف في يده كما صححه في المجموع بل عليه حصته من
~~الثمن؛ لأن العقد استقر بقبضه، وفي معنى ما في المتن ما لو باع عصيرا صار
~~بعضه خمرا قبل قبضه، قاله الدارمي،.
# ثم شرع في القسم الثالث فقال: (ولو جمع في صفقة مختلفي الحكم كإجارة
~~وبيع) كأن يقول أجرتك داري شهرا وبعتك ثوبي هذا بدينار (أو) إجارة و (سلم)
~~كأن يقول أجرتك داري شهرا وبعتك صاع قمح في ذمتي سلما بكذا (صحا في الأظهر،
~~ويوزع المسمى على قيمتهما) أي قيمة المؤجر من حيث الأجرة وقيمة المبيع أو
~~المسلم فيه، ووجه الاختلاف بين البيع والإجارة اشتراط التأقيت فيها، وهو
~~مبطل للبيع، والإجارة تنفسخ بالتلف بعد القبض دونه، والاختلاف بين الإجارة
~~والسلم اشتراط قبض العوض في المجلس في السلم دونها، والثاني يبطلان؛ لأنه
~~قد يعرض لاختلاف حكمهما باختلاف أسباب الفسخ، والانفساخ ما يقتضي فسخ
~~أحدهما فيحتاج إلى التوزيع، ويلزم الجهل عند العقد بما يخص كلا ms1200 منهما من
~~العوض، وذلك
# PageV02P399
# محذور.
# وأجاب الأول بأنه لا محذور في ذلك ألا ترى أنه يجوز بيع ثوب وشقص من دار
~~في صفقة، وإن اختلفا في حكم الشفعة واحتيج إلى التوزيع بسببها، ويؤخذ مما
~~مثل به أن محل الخلاف أن يكون العقدان لازمين، فلو جمع بين لازم وجائز كبيع
~~وجعالة لم يصح قطعا كما ذكره الرافعي في المسابقة أو كان العقدان جائزين
~~كشركة وقراض صح قطعا؛ لأن العقود الجائزة بابها واسع، وإنما قال مختلفي
~~الحكم ولم يقل عقدين مختلفي الحكم كما عبر به في المحرر ليشمل بيع عبدين
~~بشرط الخيار في أحدهما أكثر من الآخر، فإنه على القولين مع أن الحكم مختلف
~~والعقد واحد.
# تنبيه المراد بالإجارة مع السلم إجارة العين، فإن إجارة الذمة يشترط فيها
~~القبض كالسلم، وشمل كلامه ما إذا اشتمل العقد على ما يشترط فيه التقابض وما
~~لا يشترط كصاع بر وثوب بصاع شعير (أو بيع ونكاح) ومستحق الثمن والمهر واحد
~~كقوله زوجتك بنتي وبعتك عبدها وهي في حجره، أو زوجتك أمتي وبعتك ثوبي (صح
~~النكاح) ؛ لأنه لا يفسد بفساد الصداق (وفي البيع والصداق القولان) السابقان
~~أظهرهما صحتهما، ويوزع المسمى على قيمة المبيع ومهر المثل، والثاني
~~بطلانهما، ويجب مهر المثل، والمصنف أعاد هذه المسألة في كتاب الصداق بأبسط
~~مما ذكره هنا. أما إذا اختلف المستحق كقوله: زوجتك بنتي وبعتك عبدي بكذا.
~~فإن البيع لم يصح ولا الصداق كما لو كان لكل منهما عبد فباعاهما بثمن واحد
~~كما مر، ويصح النكاح بمهر المثل، ولو جمع بين بيع وخلع صح الخلع وفي البيع
~~والمسمى القولان.
# تنبيه: شرط التوزيع في صورة المتن أن يكون حصة النكاح مهر المثل فأكثر،
~~فإن كان أقل وجب مهر المثل كما في المجموع إلا إن أذنت الرشيدة في قدر
~~المسمى فيعتبر التوزيع مطلقا (وتتعدد الصفة بتفصيل الثمن) من البائع (كبعتك
~~ذا بكذا وذا بكذا) فيقبل فيهما سواء أفصل المشتري في القبول أم لا على
~~الأصح وله رد أحدهما بالعيب، فلو قال: بعتك عبدي بألف وجاريتي ms1201 بخمسمائة
~~فقبل أحدهما بعينه لم يصح كما سيأتي في تعدد البائع والمشتري، وإن قال
~~القاضي: الظاهر الصحة (وبتعدد البائع) كبعناك هذا بكذا، والمبيع مشترك
~~بينهما فيقبل فيهما وله رد نصيب أحدهما بالعيب، فلو قبل المشتري نصيب
# PageV02P400
# أحدهما بنصف الثمن لم يصح في الأصح كما قاله البغوي وتبعه الشيخان؛ لأن
~~اللفظ يقتضي جوابهما جميعا وإن صحح السبكي تبعا للمتولي الصحة (وكذا بتعدد
~~المشتري) كبعتكما هذا بكذا (في الأظهر) قياسا على البائع، والثاني لا لأن
~~المشتري يبني على الإيجاب السابق، ولو قبل أحدهما نصفه بنصف الثمن لم يصح
~~إن قلنا بالاتحاد، وكذا إن قلنا بالتعدد على الأصح وإن صحح السبكي الصحة
~~كما مر، ومحل ما ذكره المصنف في غير العرايا والشفعة. أو فيهما فيتعدد
~~بتعدد المشتري قطعا، وكذا بتعدد البائع في الأظهر عكس ما هنا (ولو وكلاه أو
~~وكلهما فالأصح اعتبار الوكيل) لأنه العاقد، وأحكام العقد من الخيار وغيره
~~تتعلق به، والثاني اعتبار الموكل؛ لأن الملك له، وهذا هو الأصح في أكثر نسخ
~~المحرر فأصلحه في المنهاج، واعتذر عنه في الدقائق، ولم يتقدم في كلام
~~المصنف ما يعود عليه الضمير المذكور، ومعناه لو وكل اثنان واحدا أو وكل
~~الواحد اثنين، ومحل ما قاله في غير الرهن والشفعة. أما فيهما فالأصح اعتبار
~~الموكل لا الوكيل اعتبارا باتحاد الدين والملك وعدمه، فلو وكل اثنان واحدا
~~في رهن عبدهما عند زيد بما له عليهما من الدين ثم قضى أحدهما دينه انفك
~~نصيبه.
# خاتمة: قال في الإحياء: يحرم أخذ المال من السلطان إذا كان أكثر ما في
~~بيت المال حراما كما هو الغالب.
# قال المصنف: وهذا شاذ ليس مذهبا بل المذهب الكراهة اه.
# أي بل الممنوع أن يتحقق أن ما أخذه من الحرام كما مرت الإشارة إليه، ومن
~~ذلك مبايعة من في يده الحلال والحرام كالظلمة والمكاسين والمنجمين والذي
~~يضرب بالنفير والحصى والرمل فكل ما يأخذه هؤلاء بهذا الفعل حرام، ولو نهب
~~متاع مخصوص ووجد من ذلك النوع شيئا يباع، واحتمل أن يكون من المنهوب فالورع ms1202
~~تركه، والورع لمن اشترى شيئا للأكل أو غيره أن يشتريه بثمن في ذمته فإنه
~~يملكه قطعا بخلاف ما اشتراه بالعين فإنه لا يقطع بأنه ملكه، وقد يقال في
~~الأول يحتمل أن لا يكون ملكا للبائع فلا يملكه المشتري.
# PageV02P401
### | [باب الخيار]
# لما فرغ المصنف من صحة العقد وفساده شرع في لزومه وجوازه، والخيار هو طلب
~~خير الأمرين من إمضاء العقد أو فسخه، والأصل في البيع اللزوم؛ لأن القصد
~~منه نقل الملك، وقضية الملك التصرف، وكلاهما فرع اللزوم إلا أن الشارع أثبت
~~فيه الخيار رفقا بالمتعاقدين، وهو نوعان: خيار تشه، وخيار نقيصة، فخيار
~~التشهي ما يتعاطاه المتعاقدان باختيارهما وشهوتهما من غير توقف على فوات
~~أمر في المبيع، وسببه المجلس أو الشرط، وخيار النقيصة سببه خلف لفظي أو
~~تغرير فعلي أو قضاء عرفي، فمنه خيار العيب والتصرية والحلف وتلقي الركبان
~~ونحو ذلك، وقد شرع في سبب الأول من النوع الأول فقال (يثبت
# PageV02P402
# خيار المجلس في أنواع البيع) لما روى الشيخان أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال "
# PageV02P403
# «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما للآخر اختر» قال في
~~المجموع: وقوله أو يقول منصوب بأو بتقدير إلا أن أو إلى أن، ولو كان معطوفا
~~لجزمه فقال أو يقل، وبين أنواع البيع بقوله (كالصرف و) بيع (الطعام بطعام
~~والسلم والتولية والتشريك وصلح المعاوضة) لظاهر الخبر السابق؛ لأن اسم
~~البيع يشمل الكل، وخرج بصلح المعاوضة صلح الحطيطة فلا خيار فيه؛ لأنه إن
~~ورد على دين فإبراء أو على عين فهبة، (ولا خيار فيهما، لكنه يتناول الصلح
~~على المنفعة) ، ولا خيار فيه على الأصح؛ لأنه إجارة، وقد ذكر بعد ذلك أنه
~~لا خيار فيها، ويتناول الصلح عن دم العمد، ولا خيار فيه كما قاله القاضي
~~حسين قال الأذرعي: ولم أر ما يخالفه، ويثبت أيضا في عقد تولى الأب طرفيه؛
~~لأنه أقيم مقام شخصين في صحة العقد، فكذا في الخيار ولفظ الخبر ورد على
~~الغالب، ويستثنى من قوله في أنواع البيع صور لا خيار فيها: منها الحوالة
~~فإنها ms1203 وإن جعلت معاوضة ليست على قواعد المعاوضات وربما يقال: إن كلام
~~المصنف في بيع الأعيان فلا تستثنى هذه الصورة؛ لأنها بيع بدين، ومنها شراء
~~العبد نفسه؛ لأن مقصوده العتق كالكتابة كما رجحه في الشرح الصغير،
~~والمجموع، وهذا هو
# PageV02P404
# المعتمد، وإن قال الزركشي: هذا بالنسبة للعبد فقط؛ لأنه من جهة السيد بيع
~~ومن جهة العبد يشبه الفداء كما لو أقر بحريته ثم اشتراه يثبت الخيار للبائع
~~دونه.
# ومنها قسمتا الإفراز والتعديل سواء أجريا بإجبار أم بتراض إذا قلنا:
~~إنهما في حالة التراضي بيع؛ لأنه لو امتنع منهما الشريك أجبر عليهما؛
~~والإجبار ينافي الخيار، وهذا هو المعتمد إن قال الأذرعي: الذي جزم به
~~القاضي أبو الطيب وغيره ثبوت الخيار.
# أما قسمة الرد ففيها الخيار؛ لأنه لا إجبار فيها، ويثبت الخيار في شراء
~~الجمد ولو في شدة الحر بحيث ينماع بها.
# واستشكل ابن عبد السلام ثبوت الخيار في الصرف؛ لأن القصد به تروي العاقد
~~في اختيار الأفضل له، والمماثلة شرط في الربوي، فالأمران مستويان، فإذا قطع
~~بانتفاء العلة كيف يثبت الخيار، وما قاله لا يتأتى في بيع الربوي بغير جنسه
~~بل فيما بيع بجنسه.
# ولعله مراده بدليل قوله والمماثلة شرط بل الخيار ليس محصورا فيما ذكر؛
~~لأنه قد يكون لخلف أو غيره (ولو اشترى من يعتق عليه) من أصوله أو فروعه بنى
~~الخيار فيه على خلاف الملك (فإن قلنا: الملك في زمن الخيار للبائع) على
~~مرجوح (أو موقوف) على الأظهر (فلهما الخيار) لوجود المقتضى بلا مانع (وإن
~~قلنا) : الملك (للمشتري) على مرجوح (تخير البائع دونه) أما تخير البائع
~~فلما مر، وأما عدم تخير المشتري، فلأن مقتضى ملكه له أن لا يتمكن من إزالة
~~الملك، ولا يحكم بعتقه على كل قول حتى يلزم العقد فيتبين أنه عتق من حين
~~الشراء، ولو شرط نفي خيار المجلس لم يصح البيع؛ لأنه ينافي مقتضاه فأشبه ما
~~لو شرط أن لا يسلم المبيع، فإذا قال لعبده مثلا: إذا بعتك فأنت حر فباعه
~~بشرط نفي خيار المجلس لم يعتق ms1204 لعدم صحة البيع بخلاف ما إذا لم يشرطه فإنه
~~يعتق؛ لأن عتق البائع في زمن الخيار نافذ.
# (ولا خيار في الإبراء والنكاح والهبة بلا ثواب) وهي التي صرح بنفي الثواب
~~عنها أو أطلق، وقلنا: لا يقتضيه وهو الراجح، لأن اسم البيع لا يصدق على شيء
~~من هذه الثلاثة، ولا خيار أيضا في الوقف والعتق والطلاق، وكذا العقود
~~الجائزة من الطرفين كالقراض والشركة والوكالة أو من أحدهما كالكتابة
~~والرهن.
# (وكذا) الهبة (ذات الثواب) لا يثبت الخيار فيها في الأصح وعللاه بأنها لا
~~تسمى بيعا كذا قالاه هنا، وقالا في باب الهبة:
# PageV02P405
# الأصح أنها بيع فيثبت فيها الخيار، وعده في المهمات تناقضا، وحمل بعضهم
~~ما هنا على القول بأنها هبة، وإن قيدت بثواب معلوم، وما هناك على القول بأن
~~المقيدة بثواب معلوم بيع، ويؤيده تعليلهم هنا بأنها لا تسمى بيعا، والصواب
~~كما قال الأذرعي: ما هناك وهو مقابل الأصح هنا، فقد جزم به القاضي أبو
~~الطيب والمحاملي والشيخ أبو حامد وغيرهم.
# (و) كذا (الشفعة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح؛ لأن الخيار يثبت فيما
~~ملك بالاختيار فلا معنى لإثباته فيما أخذ بالقهر والإجبار، ومقابل الأصح
~~ثبوته؛ لأن الأخذ بها ملحق بالمعاوضات بدليل الرد بالعيب، وصحح هذا الرافعي
~~في الشرحين واستدرك عليه في الروضة وصحح الأول ونقله عن الأكثرين.
# (و) كذا (الإجارة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح؛ لأنها عقد غرر، إذ هو
~~عقد على معدوم، والخيار غرر فلا يضم غرر إلى غرر، ومقابل الأصح يثبت فيها
~~الخيار، لأنها معاوضة.
# قال القفال وطائفة: ومحل الخلاف في إجارة العين. أما إجارة الذمة فيثبت
~~فيها الخيار قطعا كالسلم والمعتمد الإطلاق، ويفرق بينها وبين السلم بأنها
~~لا تسمى بيعا، والمعتمد في الخيار اسم البيع وبأن المنفعة فيه أقوى. وقيل
~~يثبت أيضا في الإجارة المقدرة بمدة، وصححه المصنف في تصحيح التنبيه
~~والمشهور خلافه (و) كذا (المساقاة) لا يثبت فيها الخيار في الأصح كالإجارة
~~حكما وتعليلا (و) كذا (الصداق) لا يثبت فيه الخيار وقوله (في الأصح) راجع
~~للمسائل ms1205 الخمس كما تقرر، ووجه عدم إثباته في الصداق أن المال تبع في النكاح
~~لا مقصود، ووجه إثباته أنه مستقل، ومثل الصداق عوض الخلع.
# (وينقطع) خيار المجلس (بالتخاير) من العاقدين (بأن يختارا لزومه) أي
~~العقد بهذا اللفظ كقولهما: تخايرنا أو اخترنا أو غيره كقولهما: أمضينا
~~العقد أو ألزمناه أو أجزناه أو أبطلنا الخيار أو أفسدناه؛ لأنه حقهما فيسقط
~~بإسقاطهما كخيار الشرط (فلو اختار أحدهما) لزومه (سقط حقه) من الخيار
~~(وبقي) الحق فيه (للآخر) كخيار الشرط، وقيل: لا يبقى لأن خيار المجلس لا
~~يتبعض في الثبوت فلا يتبعض في السقوط. لكن على الأول لو كان المبيع ممن
~~يعتق على المشتري واختار البائع سقط خيار المشتري أيضا للحكم بعتق المبيع
~~قاله شيخنا في شرح بهجته، ولو قال أحدهما لصاحبه: اختر انقطع خيار القائل،
~~ولو لم يختر صاحبه لتضمنه الرضا باللزوم، واحترز المصنف باختيار
# PageV02P406
# أحدهما اللزوم عن اختياره الفسخ فإنه ينفسخ العقد، وإن اختار الآخر
~~اللزوم؛ لأن إثبات الخيار إنما قصد به التمكن من الفسخ دون الإجازة
~~لأصالتها وتبايعهما في العوضين، ولو ربويين بعد قبضهما بيعا ثانيا إجارة
~~للأول؛ لأنه رضا بلزومه ويصح الثاني ويثبت فيه الخيار، ولو أجازا في الربوي
~~قبل التقابض بطل، وإن تقابضا قبل التفرق على المعتمد كما تقدم في بابه.
# (و) يبطل أيضا خيار المجلس (بالتفرق ببدنهما) عن مجلس العقد للخبر السابق
~~(فلو طال مكثهما أو قاما وتماشيا منازل دام خيارهما) ، وإن زادت المدة على
~~ثلاثة أيام أو أعرضا عما يتعلق بالعقد حتى لو تبايع شخصان ملتصقان دام
~~خيارهما ما لم يختارا أو أحدهما بخلاف الأب إذا باع لابنه أو اشترى منه
~~وفارق المجلس انقطع الخيار؛ لأنه شخص واحد. لكن أقيم مقام اثنين بخلاف
~~الملتصقين فإنهما شخصان حقيقة بدليل أنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس
~~ويحصل التفرق بأن يفارق أحدهما الآخر من المجلس، ولو ناسيا أو جاهلا، وإن
~~استمر الآخر فيه؛ لأن التفرق لا يتبعض بخلاف التخاير، وكان ابن عمر راوي
~~الخبر " إذا ابتاع شيئا فارق صاحبه " رواه البخاري ms1206 وروى مسلم " قام يمشي
~~هنيهة ثم رجع ".
# فإن قيل: قضية ذلك حل الفراق خشية أن يستقيله صاحبه.
# وقد قال - صلى الله عليه وسلم - كما رواه الترمذي وحسنه: «البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار، ولا يحل له أن يفارق صاحبه
~~خشية أن يستقيله» .
# أجيب بأن الحل في الخبر محمول على الإباحة المستوية الطرفين، ولو حمل أحد
~~العاقدين فأخرج من المجلس مكرها بغير حق لم ينقطع خياره لأنه لم يفعل شيئا
~~وكذا لا ينقطع خياره وإذا أكره على الخروج، ولو لم يسد فمه؛ لأن فعل المكره
~~كلا فعل والسكوت عن الفسخ لا يقطع الخيار كما في المجلس. فإن قيل: قد مر أن
~~الناسي والجاهل ينقطع خيارهما مع تسويتهما للمكره في أبواب كثيرة.
# أجيب بنسبتهما للتقصير هنا بخلاف المكره، فإن فارقه الإكراه في مجلس فله
~~الخيار فيه حتى يفارقه أو مارا فحتى يفارق مكانه الذي انقطع فيه الإكراه.
# وأما صاحبه فإن لم يخرج معه انقطع خياره إلا إن منع من الخروج معه، ولو
~~هرب أحدهما ولم يتبعه الآخر بطل خياره كخيار الهارب، ولو لم يتمكن من أن
~~يتبعه لتمكنه من الفسخ بالقول، ولأن الهارب فارق مختارا بخلاف المكره فإنه
~~لا فعل له، وقضية التعليل الأول أنه لو لم يتمكن من الفسخ بالقول بقي خياره
~~حتى يتمكن منه. فإن قيل قياس ما قالوه في الأيمان أنه لو حلف لا يفارق
~~غريمه ففارقه غريمه لم يحنث، وإن أمكنه متابعته أن يكون الحكم هنا
# PageV02P407
# كذلك.
# أجيب بأن الحكم هنا منوط بالتفرق، وهو يحصل بوجود الفرقة من كل منهما
~~وهناك منوط بالمفارقة من الحالف. نعم لو قال والله لا نفترق كان الحكم كما
~~هنا. أما إذا تبعه فالخيار باق ما لم يتباعدا كما حكاه في المجموع عن
~~المتولي وأقره، ويبين هذا التباعد قول البسيط: إن لحقه قبل انتهائه إلى
~~مسافة يحصل بمثلها المفارقة عادة فالخيار باق وإلا فلا أثر للحوقه، ويحمل
~~على هذا أيضا ما نقله في الكفاية عن القاضي من ضبطه بفوق ms1207 ما بين الصفين،
~~فالمراد من هذه العبارات واحد (ويعتبر في التفرق العرف) فما يعده الناس
~~تفرقا يلزم به العقد وما لا فلا، لأن ما ليس له حد شرعا ولا لغة يرجع فيه
~~إلى العرف، فإن كانا في دار كبيرة فبالخروج من البيت إلى الصحن أو من الصحن
~~إلى الصفة أو البيت وإن كانا في سوق أو صحراء أو في بيت متفاحش السعة فبأن
~~يولي أحدهما الآخر ظهره ويمشي قليلا ولو لم يبعد عن سماع خطابه، وإن كانا
~~في سفينة أو دار صغيرة أو مسجد صغير فبخروج أحدهما منه أو صعوده السطح، ولا
~~يحصل التفرق بإقامة ستر ولو ببناء جدار بينهما؛ لأن المجلس باق، وظاهر
~~كلامهم أنه لا فرق بين أن يبنياه أو يبنى بأمرهما وهو كذلك كما صححه والد
~~الروياني، واعتمده شيخي وإن جزم الغزالي بالحصول.
# وقال الأذرعي وهو المتجه: ولو تناديا بالبيع من بعد ثبت لهما الخيار
~~وامتد ما لم يفارق أحدهما مكانه، فإن فارقه ووصل إلى موضع لو كان الآخر معه
~~بمجلس العقد عد تفرقا بطل خيارهما، وقول ابن الرفعة: هذا إذا لم يقصد جهة
~~الآخر وإلا فالذي يظهر القطع بدوام الخيار ليس بظاهر، وتقدم في أوائل البيع
~~حكم ما لو تبايعا بالمكاتبة.
# (ولو مات) أحدهما (في المجلس أو جن) أو أغمي عليه (فالأصح انتقاله) أي
~~الخيار في المسألة الأولى (إلى الوارث) ولو عاما (و) في الثانية والثالثة
~~إلى (الولي) من حاكم أو غيره إلى الموكل عند موت الوكيل وإلى السيد عند موت
~~المكاتب أو المأذون له كخيار الشرط والعيب سواء فيه عقد الربا وغيره، فإن
~~كان الوارث طفلا أو مجنونا أو محجورا عليه بسفه نصب الحاكم من يفعل عنه ما
~~فيه المصلحة من فسخ وإجازة، وعجز المكاتب كموته كما في المجموع ثم إن كان
~~من ذكر في المجلس ثبت له مع العاقد الآخر الخيار وامتد إلى أن يتفرقا أو
~~يتخايرا، وإن كان غائبا ووصله الخبر امتد خياره إلى أن يفارق مجلس الخبر؛
~~لأنه خليفة مورثه، والثاني يسقط ms1208 الخيار؛ لأن مفارقة الحياة أولى به من
~~مفارقة المكان وفي معناها مفارقة
# PageV02P408
# العقل، وعلى الأول لو ورثه جماعة حضور في مجلس العقد لم ينقطع خيارهم
~~بفراق بعضهم له بل يمتد حتى يفارقوه كلهم؛ لأنهم كالمورث وهو لا ينقطع
~~خياره إلا بمفارقة جميع بدنه أو غائبون عن المجلس ثبت لهم الخيار وإن لم
~~يجتمعوا في مجلس واحد كما في بعض نسخ الروض وهي المعتمدة وفي بعضها إذا
~~اجتمعوا في مجلس واحد.
# ويثبت الخيار للعاقد الباقي ما دام في مجلس العقد سواء أكان الوارث
~~الغائب واحدا أم متعددا، ولو فارق أحدهما مجلسه دون الآخر لم ينقطع خيار
~~الآخر خلافا لبعض المتأخرين وينفسخ العقد بفسخ بعضهم في نصيبه أو في
~~الجميع، ولو أجاز الباقون كما لو فسخ المورث في البعض وأجاز في البعض ولا
~~يتبعض الفسخ للإضرار بالحي. فإن قيل لو مات مورثهم ثم اطلعوا على عيب
~~بالمبيع ففسخ بعضهم لا ينفسخ في شيء منه؛ لأن الوارث قائم مقام مورثه، وهو
~~ليس له الفسخ في البعض فهلا كان الحكم هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن للضرر ثم جابرا وهو الأرش ولا جابر له هنا، ولو أجاز الوارث أو
~~فسخ قبل علمه بموت مورثه نفذ ذلك بناء على أن من باع مال مورثه ظانا حياته
~~أنه يصح، وإن قال الإمام: الوجه نفوذ فسخه دون إجازته، ولو خرس أحد
~~العاقدين ولم تفهم إشارته ولا كتابة له نصب الحاكم نائبا عنه: كما لو جن
~~وإن أمكنت الإجازة منه بالتفرق، وليس هو محجورا عليه وإنما الحاكم ناب عنه
~~فيما تعذر منه بالقول. أما إذا فهمت إشارته أو كان له كتابة فهو على خياره،
~~ولو اشترى الولي لطفله شيئا فبلغ رشيدا قبل التفرق لم ينتقل إليه الخيار
~~كما في البحر ويبقى للولي على الأوجه من وجهين حكاهما في البحر، وأجراهما
~~في خيار الشرط.
# (ولو تنازعا في التفرق) بأن جاءا معا وقال أحدهما تفرقنا وأنكر الآخر
~~وأراد الفسخ (أو) في (الفسخ قبله) أي التفرق بأن اتفقا على حصول التفرق
~~وقال أحدهما: ms1209 فسخته قبله وأنكر الآخر (صدق النافي) بيمينه؛ لأن الأصل دوام
~~الاجتماع وعدم الفسخ، ولو اتفقا على عدم التفرق وادعى أحدهما الفسخ فدعواه
~~الفسخ فسخ.
### | [فصل في خيار الشرط]
# ثم شرع في السبب الثاني من النوع الأول مترجما له بفصل، فقال: فصل في
~~خيار الشرط (لهما)
# PageV02P409
# أي لكل من المتعاقدين (ولأحدهما شرط الخيار) على
# PageV02P410
# الآخر المدة الآتية مع موافقة الآخر بالإجماع. نعم إن استعقب الملك
~~العتق: كأن اشترى من يعتق عليه وشرط الخيار له وحده لم يجز لعتقه عليه،
~~فيلزم من ثبوت الخيار عدم ثبوته،
# PageV02P411
# ويجوز التفاضل فيه: كأن يشرط لأحدهما خيار يوم وللآخر خيار يومين أو
~~ثلاثة، ولو شرط خيار يوم فمات أحدهما في أثنائه فزاد وارثه مع الآخر خيار
~~يوم آخر جاز.
# قال الروياني:
# PageV02P412
# ويجوز للعاقد لنفسه شرطه لأجنبي أو العبد المبيع؛ لأن الحاجة تدعو لذلك
~~لكونه أعرف بالمبيع، ولا يثبت مع شرطه للأجنبي أو العبد المبيع للشارط
~~اقتصارا على الشرط.
# قال
# PageV02P413
# الزركشي: والأقرب اشتراط بلوغ الأجنبي لا رشده، وإذا مات الأجنبي ثبت
~~الخيار للشارط، ولو شرط الوكيل في البيع أو الشراء الخيار للموكل أو لنفسه
~~ولو بلا إذن صح؛
# PageV02P414
# لأنه لا يضر موكله، وليس لوكيل أحد العاقدين أن يشرطه للآخر، فإن فعل بطل
~~العقد وله
# PageV02P415
# شرطه لأجنبي بإذن موكله، ولا يتجاوز الخيار من شرط له، فلو شرط للوكيل لم
~~يثبت للموكل وبالعكس، فإن أذن له فيه موكله وأطلق بأن لم يقل لي ولا لك
~~فاشترطه الوكيل وأطلق ثبت له دون الموكل؛ لأن معظم أحكام العقد تتعلق به
~~وحده، ولا يلزم العقد برضا الموكل؛ لأن الخيار منوط برضا وكيله، ولو باع
~~مسلم عبدا مسلما لمسلم وجعل الخيار لكافر أو باع حلال لحلال صيدا وجعل
~~الخيار لمحرم صح فيهما كما قاله الروياني خلافا لوالده، إذ لا ملك ولا
~~ولاية، وحيث ثبت للوكيل الخيار لا يفعل إلا ما فيه حظ الموكل؛ لأنه مؤتمن،
~~بخلاف الأجنبي المشروط له الخيار لا يلزمه رعاية الحظ، ولا يبطل البيع بعزل
~~الموكل وكيله في زمن خيار ms1210 المجلس ولا بموت الوكيل ولا الموكل في المجلس وإن
~~خالف في ذلك الروياني.
# تنبيه: قول المصنف: لهما ولأحدهما شرط الخيار يوهم جواز انفراد أحدهما
~~بالشرط، وليس مرادا بل لا بد من اجتماعهما عليه، ولذلك قلت مع موافقة الآخر
~~ولم يرد المصنف بيان الشارط لوضوحه كما قاله الإسنوي، فإنه لا يكون إلا
~~منهما، وإنما أراد بيان المشروط له لكن عبارته لا توفي بمقصوده، فلو قال:
~~يجوز شرطهما الخيار لهما ولأحدهما لأفاد مقصوده، ولكن يمكن رد عبارته إلى
~~الصواب كما قاله الولي العراقي بأن لا يجعل قوله لهما ولأحدهما خبرا عن
~~قوله شرط الخيار وإنما هو متعلق بالخيار، والخبر قوله (في أنواع البيع) أي
~~شرط الخيار الكائن أو لأحدهما ثابت في أنواع البيع، ومع ذلك فعبارته توهم
~~أنه لا يجوز شرطه لأجنبي وتوهم جواز اشتراط وكيل البائع الخيار للمشتري
~~وجواز اشتراط وكيل المشتري الخيار للبائع، وليس مرادا كما علم مما تقرر،
~~وعلم من تقييده بالبيع أنه لا يشرع في غيره كالفسوخ والعتق والإبراء
~~والنكاح والإجارة وهو كذلك (إلا أن يشترطا القبض في المجلس كربوي وسلم) فلا
~~يجوز شرط الخيار فيه لأحد، لأنه لا يحتمل التأجيل، والخيار أعظم غررا منه؛
~~لأنه مانع من الملك أو من لزومه.
# تنبيه: إنما ذكر المصنف مثالين لينبه على أنه لا فرق بين ما يشترط فيه
~~القبض من الجانبين كالربوي أو من أحدهما فقط كالسلم، وأورد على حصره فيما
~~ذكر مسائل: منها البيع الضمني، ومنها الحوالة إذا جعلناها بيعا، ومنها ما
~~إذا اشترى من يعتق عليه كما مر، ومنها المصراة فإنه لا يجوز شرط خيار
~~الثلاث فيها للبائع؛ لأنه يمنع من الحلب وترك الحلب يضر بالبهيمة.
# قال الأذرعي: ويجب طرده في كل حلوب وإن لم تكن مصراة، إذ
# PageV02P416
# تركها ثلاثا بلا حلب يضرها بلا شك وإن كانت المصراة أشد ضررا. فإن قيل لك
~~أن تقول: ما المانع من حلب البائع لها إذا كان الخيار له؛ لأن الملك له
~~حينئذ واللبن في زمن الخيار لمن له الملك؟ .
# أجيب بأن ms1211 اللبن الموجود حال البيع مبيع فهو كالحمل الموجود عند البيع
~~فيمتنع على البائع الحلب لذلك، والبائع إنما يملك لو تم البيع للبن الحادث
~~بعد العقد كالولد الحادث بعده، ومنها ما إذا باع الكافر عبده المسلم بشرط
~~الخيار ثم فسخ ثم باعه وشرط الخيار وفسخ وهكذا فإن الحاكم يلزمه أن يبيع
~~بيعا باتا كما قاله المتولي، وقضيته جواز الخيار للكافر في العبد المسلم
~~ابتداء، وهو ما نقله في المجموع عن القاضي حسين وأقره. فإن قيل قد أتى
~~المصنف بالكاف في قوله: كربوي وسلم فيقتضي أن لنا غيرهما يشترط فيه قبض
~~العوض في المجلس ولم يوجد.
# أجيب بالمنع فإن الإجارة على عمل في الذمة يشترط قبض الأجرة فيها في
~~المجلس (وإنما يجوز) شرط الخيار (في مدة معلومة) متصلة بالعقد المشروط فيه
~~الخيار متوالية (لا تزيد على ثلاثة أيام) ؛ لأن الأصل امتناعه لكونه مخالفا
~~لوضع البيع فإنه يمنع نقل الملك أو لزومه ثبت في الثلاث بما روي
# PageV02P417
# في الصحيحين عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن رجلا من الأنصار
~~كان يخدع في البيوع فشكا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له إذا
~~بايعت فقل لا خلابة» وفي رواية فقل لا
# PageV02P420
# خلابة «وأنت بالخيار في كل سلعة ابتعتها ثلاث ليال» ، والخلابة بكسر
~~الخاء المعجمة وبالباء الموحدة، ومعناه لا غبن ولا خديعة، فثبت خيار
~~المشتري بالنص، وألحق به البائع بالقياس عليه فبقي ما زاد على الأصل، وهذه
~~الكلمة في الشرع عبارة عن اشتراط الخيار ثلاثا، فإذا كانا عالمين بمدلولها
~~كان كالتصريح باشتراط الخيار، وإن كانا جاهلين به أو أحدهما لم يثبت
~~الخيار، وفي مصنف عبد الرزاق عن أنس «أن رجلا اشترى من رجل بعيرا واشترط
~~الخيار أربعة أيام، فأبطل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - البيع، وقال
~~الخيار ثلاثة أيام؛» ولأن الحاجة تندفع بها غالبا، فلو زاد عليها بطل
~~العقد، ولا يخرج على تفريق الصفقة لوجود الشرط الفاسد وهو مبطل للعقد؛ لأن
~~الشرط يتضمن غالبا زيادة في الثمن أو محاباة، فإذا سقطت ms1212 انجرت الجهالة إلى
~~الثمن بسبب ما يقابل الشرط الفاسد فيفسد البيع، فلهذا لم يصح الشرط في
~~الثلاث ويبطل ما زاد عليها، وقد نبهت على استثناء ذلك في الكلام على تفريق
~~الصفقة، فإن شرط الثلاث من الغد أو فرقها لم يصح العقد؛ لأن العقد إذا لزم
~~لا يصير بعد ذلك جائزا، ويدخل في الأيام المشروطة ما اشتملت عليه من
~~الليالي للضرورة كما في المجموع، ومقتضى هذه العلة كما قاله الإسنوي أنه لو
~~عقد وقت الفجر لا يثبت الخيار في الليلة الثالثة بخلاف نظيره من مسح الخف،
~~وعلى هذا لو باع نصف النهار بشرط الخيار يوما ثبت إلى نصف اليوم الثاني،
~~ويدخل الليل في حكم النهار للضرورة كما قاله المتولي وغيره (وتحسب) المدة
~~المشروطة (من) حين (العقد) الواقع فيه الشرط كالأجل، فإن ابتداءه من العقد
~~لا من التفرق؛ لأنه لو اعتبر من التفرق لصار أول مدة الخيار مجهولة؛ لأنه
~~لا يعلم متى يفترقان (وقيل) تحسب (من التفرق) أو التخاير، ونسبه الماوردي
~~إلى الجمهور؛ لأن الظاهر أن الشارط يقصد بالشرط زيادة على ما يفيده المجلس،
~~وعورض بأن التفرق مجهول كما تقدم، واعتباره يؤدي إلى جهالة ابتداء المدة.
# ولو شرط الخيار بعد العقد في المجلس وقلنا بثبوته وهو الأصح، فالحكم على
~~الثاني لا يختلف، وعلى الأول تحسب من الشرط لا من العقد، فلو قال المصنف من
~~الشرط بدلا عن العقد لدخلت هذه الصورة، ولو انقضت المدة المشروطة وهما في
~~المجلس بقي خياره فقط وإن تفرقا والمدة باقية فبالعكس، ويجوز إسقاط
~~الخيارين أو أحدهما، فإن أطلقا الإسقاط سقطا، ولأحد العاقدين الفسخ في غيبة
~~صاحبه وبلا إذن حاكم، لأنه فسخ متفق على ثبوته بخلاف الفسخ بالعنة.
# ويسن كما قال الخوارزمي: أن يشهد حتى لا يؤدي إلى النزاع (والأظهر) في
~~خيار
# PageV02P421
# المجلس أو الشرط.
# (لو كان الخيار) المشروط (للبائع فملك المبيع) مع توابعه كلبن ومهر وثمر
~~وكسب ونفوذ عتق وحل وطء في مدة الخيار (له وإن كان للمشتري فله) أي الملك،
~~لأنه إذا كان الخيار لأحدهما كان ms1213 هو وحده متصرفا في المبيع، ونفوذ التصرف
~~دليل على الملك (وإن كان) الخيار (لهما فموقوف) أي الملك؛ لأنه ليس أحد
~~الجانبين أولى من الآخر فتوقفنا (فإن تم البيع بان أنه) أي الملك فيما ذكر
~~(للمشتري من حين العقد وإلا فللبائع) ، وكأنه لم يخرج عن ملكه. والثاني
~~الملك للمشتري مطلقا لتمام البيع له بالإيجاب والقبول. والثالث للبائع
~~مطلقا، والخلاف جار في خيار المجلس كما مر، وكونه لأحدهما بأن يختار الآخر
~~لزوم العقد، وحيث حكم بملك المبيع لأحدهما حكم بملك الثمن للآخر، وحيث وقف
~~وقف ملك الثمن ولو شرط الخيار لأجنبي.
# قال ابن النقيب: لم أر من تعرض لمن ملك المبيع وذكر فيه خلافا، ونازعه
~~الولي العراقي وحاصله أنه إن كان الأجنبي من جهة أحدهما فملك المبيع له،
~~وإن كان من جهتهما فموقوف، ولو اجتمع خيار المجلس وخيار الشرط لأحدهما فهل
~~يغلب الأول فيكون الملك موقوفا أو الثاني فيكون لذلك الأحد؟ ، الظاهر وهو
~~ما اقتضاه كلامهم كما قال شيخنا الأول؛ لأن خيار المجلس كما قال الشيخان
~~أسرع وأولى ثبوتا من خيار الشرط؛ لأنه أقصر غالبا خلافا للزركشي في قوله:
~~الظاهر الثاني معللا له بأن خيار الشرط ثابت بالإجماع، ومثل ذلك ما لو كان
~~خيار المجلس لواحد بأن ألزم البيع من الآخر وخيار الشرط الآخر والحمل
~~الموجود عند البيع مبيع كالأم فيقابله قسط من الثمن لا كالزوائد الحاصلة في
~~زمن الخيار، بخلاف ما إذا حدث في زمن الخيار فإنه من الزوائد، ومتى وطئ
~~الأمة المبيعة من انفرد بالخيار حل له لنفوذ تصرفه فيها.
# فإن قيل: حل وطء المشتري متوقف على الاستبراء وهو غير معتد به في زمن
~~الخيار على الأصح.
# أجيب بأن المراد بحل الوطء حله المستند للملك لا للاستبراء ونحوه كحيض
~~وإحرام على أنه قد لا يجب الاستبراء، بأن يشتري زوجته فلا يحرم وطؤها في
~~زمن الخيار من حيث الاستبراء، ولو اشترى زوجته بشرط الخيار ثم طلقها في
~~زمنه، فإن كان الخيار للبائع وقع لبقاء الملك له، وكذا يقع إن كان الخيار ms1214
~~لهما وفسخ البيع لتبين بقاء الملك له لا إن تم لتبين أنها ملك المشتري وإن
~~كان الخيار للمشتري وتم البيع لم يقع؛ لأنها ملكه، وإن فسخ فوجهان مبنيان
~~على أن الفسخ يرفع العقد من حينه أو من أصله، والأصح الأول
# PageV02P422
# فلا يقع، ويحرم وطؤها في زمن الخيار إذا كان له وحده لجهالة جهة المبيح
~~له؛ لأنه لا يدري: أيطأ بالملك أو بالزوجية، وإذا اختلفت الجهة وجب التوقف
~~احتياطا للبضع. أما إذا كان الخيار للبائع أو لهما فيجوز الوطء بالزوجية
~~لبقائها.
# (ويحصل الفسخ) للعقد (والإجازة) له في زمن الخيار (بلفظ يدل عليهما) ففي
~~الفسخ (كفسخت البيع ورفعته واسترجعت المبيع) ورددت الثمن (وفي الإجازة:
~~أجزته) أي البيع (وأمضيته) وألزمته ونحو ذلك، وهذه الألفاظ صرائح، ويحصلان
~~بالكناية أيضا.
# قال في المجموع:.
# والفسخ بالخيار هل يرفع العقد من أصله أو من حينه؟ فيه الخلاف الآتي في
~~الفسخ بالعيب، والأصح فيه الثاني ومرت الإشارة إليه (ووطء البائع) الأمة
~~المبيعة (وإعتاقه) الرقيق المبيع في زمن الخيار المشروط له أو لهما (فسخ)
~~للبيع: أي متضمن له. أما الإعتاق فلتضمنه الفسخ. وأما الوطء فلإشعاره
~~باختيار الإمساك. فإن قيل قياس ذلك أن الرجعة تحصل بالوطء.
# أجيب بأن الرجعة لتدارك النكاح، وابتداؤه لا يحصل بالفعل فكذا تداركه،
~~والفسخ هنا لتدارك الملك، وابتداؤه يحصل بالقول والفعل كالسبي والاحتطاب
~~فكذا تداركه، ومقدمات الجماع كاللمس بشهوة والقبلة ليست فسخا كاستخدامه
~~الرقيق وركوبه الدابة، وإن قال في المطلب: الأشبه أنها فسخ، ولا حد على من
~~وطئ منهما مطلقا، وينفذ استيلاد البائع إن كان الخيار له أو لهما، فإن
~~وطئها المشتري بلا إذن والخيار للبائع دونه لزمه المهر وإن تم البيع لأنه
~~وطئ أمة غيره بشبهة، وكذا يلزمه المهر إن كان الخيار لهما ولم يتم البيع
~~بأن فسخ لا إن تم بناء على أن الملك موقوف فيهما، والولد الحاصل منه حر
~~نسيب في الأحوال كلها للشبهة وحيث يلزمه المهر لا يثبت استيلاده وإن ملك
~~الأمة بعد الوطء لانتفاء ملكه لها حين العلوق ويلزمه قيمة الولد ms1215 للبائع؛
~~لأنه فوت عليه رقه، وإن وطئها البائع والخيار للمشتري دونه فكما لو وطئ
~~المشتري والخيار للبائع دونه في المهر والاستيلاد والقيمة، وقول البائع في
~~زمن الخيار للمشتري لا أبيع حتى تزيد في الثمن أو تعجله وقد عقد بمؤجل
~~فامتنع المشتري فسخ وكذا قول المشتري: لا أشتري حتى تنقص من الثمن أو تؤجله
~~وقد عقد بحال فامتنع البائع (وكذا بيعه) المبيع (وإجارته) ووقفه (وتزويجه)
~~ورهنه المقبوض وهبته المقبوضة فسخ (في الأصح) لإشعاره بعدم البقاء عليه،
# PageV02P423
# وصح ذلك منه أيضا، وتقدم أنه لا يجوز له الوطء إلا إذا كان الخيار له.
# والثاني لا يكتفي في الفسخ بذلك؛ لأن الأصل بقاء العقد فيستصحب إلى أن
~~يوجد الفسخ صريحا، وإنما جعل العتق فسخا لقوته (والأصل أن هذه التصرفات)
~~الوطء وما بعده (من المشتري) في زمن الخيار المشروط له أو لهما (إجازة)
~~للشراء لإشعارها بالبقاء عليه.
# والثاني: لا يكتفي في الإجازة بذلك، وعلم بما مر أن وطأه حلال إن كان
~~الخيار له وإلا فحرام، وقول الإسنوي: إنه حلال إن أذن له البائع مبني على
~~أن مجرد الإذن في التصرف إجازة، والمنقول خلافه. ويستثنى الوطء من الخنثى
~~والوطء له فليس فسخا ولا إجازة، فإن اختار الموطوء في الثانية الأنوثة بعد
~~الوطء تعلق الحكم بالوطء السابق ذكره في المجموع وقياسه: أنه لو اختار
~~الواطئ في الأولى الذكورة بعد تعلق الحكم بالوطء السابق، والظاهر كما قال
~~الأذرعي: أن محل كون الوطء فسخا أو إجازة إذا علم الواطئ أو ظن أن الموطوءة
~~هي المبيعة ولم يقصد بوطئه الزنا لاعتقاده ذلك والإعتاق نافذ منه إن كان
~~الخيار له وإن كان لهما أو للبائع، فإن أذن فيه البائع نفذ وكان إجازة من
~~البائع أيضا وإن لم يأذن فموقوف فيما إذا كان لهما، فإن تم البيع نفذ وإلا
~~فلا، وغير نافذ فيما إذا كان الخيار للبائع وإن تم البيع، والبقية صحيحة إن
~~كان الخيار له، وكذا إن كان لهما أو للبائع وأذن له البائع أو باع للبائع
~~نفسه وإلا فغير صحيحة، ms1216 وعلى هذا التفصيل يحمل قول الشارح إنها غير صحيحة
~~(و) الأصح (أن العرض) للمبيع في زمن الخيار (على البيع والتوكيل فيه)
~~والهبة والرهن إذا لم يتصل بهما قبض (ليس فسخا من البائع ولا إجازة من
~~المشتري) لعدم إشعارها من البائع بعدم البقاء عليه ومن المشتري بالبقاء
~~عليه؛ لأنه قد يقصد أن يستبين ما يدفع فيه ليعلم أربح أم خسر؟ . والثاني أن
~~ذلك فسخ وإجازة. فإن قيل: إن ذلك رجوع في الوصية فهلا كان ذلك فسخا؟ . أجيب
~~بضعف الوصية، لأنه لم يوجد في حياة الموصي إلا أحد شقي العقد.
### | [فصل في خيار النقيصة]
# ثم شرع في النوع الثاني مترجما له بفصل، فقال
# PageV02P424
# فصل في خيار النقيصة، وهو المعلق بفوات مقصود مظنون، نشأ الظن فيه من
~~قضاء عرفي أو التزام شرطي أو تغرير فعلي ثم شرع في الأمر الأول، وهو ما يظن
~~حصوله بالعرف، وهو السلامة من العيب، فقال (للمشتري) الجاهل بما يأتي
~~(الخيار بظهور عيب قديم) والمراد بقدمه كونه موجودا عند العقد أو حدث قبل
~~القبض كما يعلم من كلامه الآتي. أما المقارن فبالإجماع، وأما الحادث قبل
~~القبض فلأن المبيع حينئذ من ضمان البائع فكذا جزؤه وصفته.
# تنبيه: إنما اقتصر المصنف على ثبوت الخيار للمشتري، لأن حصول العيب في
~~المبيع هو الغالب، ويستثنى من طرده مسائل: منها ما إذا حدث العيب قبل القبض
~~بفعل المشتري كما سيأتي. ومنها ما إذا كان المشتري مفلسا أو ولي محجور أو
~~عامل قراض وكانت الغبطة في الإمساك. ومنها ما إذا اشترى الوكيل ورضي الموكل
~~بالعيب، وقضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يقدر المشتري على إزالة العيب أم
~~لا وهو كذلك. نعم لو أحرم العبد بغير إذن سيده ثم باعه فللمشتري تحليله
~~كالبائع كما مر في بابه ولا خيار له كما في زوائد الروضة وإن قال البلقيني
~~بثبوت الخيار وفوات الوصف المقصود كالعيب في ثبوت الخيار، فلو اشترى عبدا
~~كاتبا أو متصفا بصفة تزيد على ثمنه ثم زالت تلك الصفة بنسيان أو غيره في يد ms1217
~~البائع ثبت للمشتري الخيار وإن لم يكن فواتها عيبا قبل وجودها، قاله ابن
~~الرفعة (كخصاء) حيوان بالمد (رقيق) أو غيره؛ لأن الفحل يصلح لما لا يصلح له
~~الخصي، والجب كالخصاء، وإن زادت قيمتهما باعتبار آخر.
# تنبيه: عبارته تفهم بغير ما قدرته أن الخصاء في البهائم ليس بعيب وليس
~~مرادا، فقد صرح الجرجاني وغيره بأنه عيب فيها، ولذلك لم يقيده في الروضة
~~بالرقيق. وقد يقال: إن الثيران الغالب فيها الخصاء، فلا يثبت فيها خيار
~~لدخولها في قولهم إذا غلب في جنس المبيع عدمه، وإذا كان في المفهوم تفصيل
~~لا يعترض به، ولذلك قال الأذرعي: وفي الضأن المقصود لحمه توقف لغلبة ذلك
~~فيه، وكذا في البراذين والبغال، بل الفحولة نقص فيها (وزناه) أي الرقيق
~~(وسرقته وإباقه) أي كل منها وإن لم يتكرر ولو تاب منها؛ لأن تهمة
# PageV02P425
# الزنا لا تزول، ولهذا لا يعود إحصان الحر الزاني بالتوبة، وما تقرر من أن
~~السرقة أو الإباق مع التوبة عيب هو المعتمد كما جرى عليه ابن المقري وصرح
~~به القاضي في الإباق خلافا لبعض المتأخرين، واستثنى بعضهم من السرقة ما إذا
~~دخل مسلم دار الحرب ومعه عبده فسرق العبد مال حربي. قال: والذي أراه أن لا
~~يجعل ذلك عيبا مثبتا للرد ابتداء اه.
# والأولى عدم استثناء هذه؛ لأنها غنيمة وإن وقع ذلك على صورة السرقة،
~~واستثني من إباق العبد ما لو خرج عبد من بلاد الهدنة بعد أن أسلم وجاء
~~إلينا فللإمام بيعه، ولا يجعل بذلك آبقا من سيده موجبا للرد؛ لأن هذا
~~الإباق مطلوب، وحيث قيل له الرد بالإباق فمحله في حال عوده. أما حال إباقه
~~فلا رد قطعا ولا أرش في الأصح (وبوله في الفراش) ذكرا كان أو أنثى إن خالف
~~العادة بأن اعتاده لسبع سنين فأكثر تقريبا؛ لأنه يقل الرغبة فيه، فلو لم
~~يعلم به إلا بعد كبر العبد لم يرد ويرجع بالأرش، لأن علاجه في الكبر صعب
~~فصار كبره عيبا حدث، قاله الماوردي والروياني، ومحل الرد كما قال بعضهم:
~~إذا كان ms1218 يبول عند البائع وظهر أمره عند المشتري. أما لو كان يبول عند
~~البائع ثم لم يبل عند المشتري فلا رد له؛ لأنه تبين أن العيب قد زال قبل
~~البيع (وبخره) وهو الناشئ من تغير المعدة دون ما يكون من قلح الأسنان، فإن
~~ذلك يزول بتنظيف الفم، واعترض ذلك في الذخائر بأن التغير بالقلح لا يسمى
~~بخرا. قال الإسنوي: وهو اعتراض صحيح (وصنانه) المستحكم دون ما يكون لعارض
~~عرق أو حركة ونحو ذلك، وعيوب الرقيق لا تكاد تنحصر، فمنها أن يكون نماما،
~~أو كذابا، أو ساحرا، أو قاذفا للمحصنات، أو مقامرا، أو تاركا للصلاة.
# قال الزركشي: وينبغي اعتبار ترك ما يقتل به منها أو شاربا ما يسكر وإن لم
~~يسكر بشربه. قال الزركشي: وينبغي أن يقيد بالمسلم دون من يعتاد ذلك من
~~الكفار فإنه غالب فيهم، أو خنثى مشكلا، أو واضحا، أو مخنثا، وهو بفتح النون
~~وكسرها الذي تشبه حركاته حركات النساء خلقا وخلقا، أو ممكنا من نفسه وإن
~~كان صغيرا أو مرتدا، قال الماوردي: وإن تاب أو محرما بإذن من البائع، أو
~~كافرا لم يجاوره كفار لقلة الرغبة، فإن جاوره كفار فليس بعيب، أو كون الأمة
~~رتقاء، أو قرناء، أو مستحاضة، أو يتطاول طهرها فوق العادة الغالبة، أو لا
~~تحيض وهي في سن الحيض غالبا بأن بلغت عشرين سنة، قاله القاضي؛ لأن ذلك إنما
~~يكون لعلة أو حاملا؛ لأنه يخاف من هلاكها بالوضع لا في البهائم فإن الغالب
~~فيها السلامة، أو معتدة ولو محرمة عليه بنحو نسب خلافا للجيلي في المحرمة
~~أو كافرة كفرا يحرم الوطء كوثنية،
# PageV02P426
# واصطكاك الكعبين، وسواد الأسنان أو حمرتها كما بحثه بعضهم، أو خضرتها، أو
~~زرقتها، أو تراكم الوسخ الفاحش في أصولها، وذهاب الأشفار من الأمة، وكبر
~~أحد ثدييها، والخيلان الكثيرة بكسر الخاء جمع خال، وهو الشامة، وآثار
~~الشجاج. قال الروياني: أو كونه أعسر، وفصل ابن الصلاح فقال: إن كان أضبط
~~وهو الذي يعمل بيديه معا فليس بعيب؛ لأن ذلك زيادة في القوة وإلا فهو عيب، ms1219
~~ولعل الروياني لا يخالف ذلك، أو أشل، أو أقرع، وهو من ذهب شعر رأسه بآفة،
~~أو أصم وهو من لم يسمع، أو أخفش وهو صغير العين ضعيف البصر خلقة، ويقال: هو
~~من يبصر بالليل دون النهار، وفي الغيم دون الصحو، وكلاهما عيب كما ذكره في
~~الروضة، أو أجهر وهو من لا يبصر في الشمس، أو أعشى وهو من يبصر بالنهار دون
~~الليل، وفي الصحو دون الغيم، والمرأة عشواء، أو أخشم وأبكم: أي أخرس، أو
~~أرت لا يفهم كلامه غيره، أو فاقد الذوق، أو أنملة، أو الظفر، أو الشعر ولو
~~عانة، أو في رقبته لا في ذمته فقط دين.
# فإن قيل: من تعلق برقبته مال لا يصح بيعه فكيف يعد من العيوب؟ . .
# أجيب بأن صورته أن يبيعه ثم يجني جناية تتعلق برقبته قبل قبضه فإنها من
~~ضمان البائع، أو له أصبع زائدة، أو سن شاغية، وهي بشين وغين معجمتين،
~~الزائدة التي تخالف نبتتها نبتة بقية الأسنان، أو سن مقلوعة لا لكبر، أو به
~~قروح أو أبهق، والبهق بياض يعتري الجلد يخالف لونه وليس من البرص، فالبرص
~~والجذام أولى، أو أبيض الشعر في غير سنه، ولا تضر حمرته، أو مخبلا
~~بالموحدة، وهو من في عقله خبل أو فساد، أو أبله، وهو من غلب عليه سلامة
~~الصدر. روي " إن أكثر أهل الجنة البله " أي في أمر الدنيا لقلة اهتمامهم
~~بها، وهم أكياس في أمر الآخرة، وحمل بعضهم الأبله على معنى لطيف، وهو من
~~يعمل لأجل النعيم، وغيره هو الذي يعمل لوجه الله تعالى، فأكثر أهل الجنة من
~~القسم الأول فهو ليس بمذموم، ولكن القسم الثاني أعلى (وجماح الدابة)
~~بالكسر: أي امتناعها على راكبها (وعضها) أو رمحها لنقص القيمة بذلك، وكونها
~~تشرب لبنها أو لبن غيرها، أو تكون بحيث يخشى من ركوبها السقوط لخشونة
~~مشيها، أو ساقطة الأسنان لا لكبر أو قليلة الأكل بخلاف قلة الأكل في
~~الآدمي، والحموضة في البطيخ لا الرمان عيب، ولا رد بكون الرقيق رطب الكلام
~~ولا
# PageV02P427
# بكونه عقيما، ولا ms1220 بكون العبد عنينا، وليس عدم الختان عيبا إلا في عبد
~~كبير خوفا عليه من الختان بخلاف الأمة الكبيرة؛ لأن ختانها سليم لا يخاف
~~عليها منه، وضبط بعضهم الصغير بعدم البلوغ.
# ومن العيوب ظهور مكتوب بوقفية المبيع ولم يثبت، وكذا شيوعها بين الناس،
~~وشق أذن الشاة مثلا إن منع الإجزاء في الأضحية. ولما كان لا مطمع في
~~استيفاء العيوب المثبتة للرد ذكر ضابطا جامعا لها شاملا لما ذكره ولما لم
~~يذكره فقال (وكل ما) بالجر (ينقص العين) بفتح الياء وضم القاف بضبط المصنف
~~أفصح من ضم الياء وكسر القاف المشدة. قال تعالى: {ثم لم ينقصوكم شيئا}
~~[التوبة: 4] (أو القيمة نقصا يفوت به غرض صحيح إذا غلب في جنس المبيع عدمه)
~~إذ الغالب في الأعيان السلامة، فبدل المال يكون في مقابلة السليم، فإذا بان
~~العيب وجب التمكن من التدارك، فقوله: يفوت به غرض صحيح قيد في نقص العين
~~خاصة ليحترز به عن قطع أصبع زائدة أو جزء يسير من الفخذ أو الساق لا يورث
~~شيئا ولا يفوت غرضا، فلا رد به، فلو ذكره عقبه إما بأن يقدم ذكر القيمة، أو
~~يجعل هذا القيد عقب نقص العين قبل ذكر القيمة لكان أولى.
# وقوله: إذا غلب في جنس المبيع عدمه يرجع إلى القيمة والعين. فأما القيمة
~~فاحترز به عن الثيوبة في الأمة الكبيرة السن. قال شيخي: وكذا الخصاء في
~~الثيران ومرت الإشارة إليه. قال الأذرعي: وكترك الصلاة في الأرقاء فإن ذلك
~~لا يقتضي الرد وإن نقصت القيمة بذلك، ويمكن حمل هذا على الأرقاء الجلب، وما
~~تقدم على غيرهم. وأما في العين فاحترز به عن قلع الأسنان في الكبير، قاله
~~الإسنوي قال: وقد جزم في المطلب بامتناع الرد ببياض الشعر في الكبير، وهو
~~نظير ما نحن فيه.
# فائدة العيب ستة أقسام: في البيع، والزكاة، والغرة، والصداق إذا لم يفارق
~~قبل الدخول ما مر، وفي الكفارة ما ضر بالعمل إضرارا بينا، وفي الأضحية
~~والهدي والعقيقة ما نقص اللحم، وفي النكاح ما نفر عن الوطء كما هو ms1221 مبين في
~~محله، وفي الصداق إذا فارق قبل الدخول ما فات به غرض صحيح سواء أكان الغالب
~~في أمثاله عدمه أم لا، وفي الإجارة ما يؤثر في المنفعة تأثيرا يظهر به
~~تفاوت في الأجرة. قال الدميري: وينبغي أن يزاد عيب المرهون، فالظاهر أنه ما
~~نقص القيمة فقط (سواء) في ثبوت الخيار (قارن) العيب (العقد) بأن كان موجودا
~~قبله (أم حدث) بعده و (قبل القبض) للمبيع؛ لأن المبيع حينئذ من ضمان
# PageV02P428
# البائع، فكذا جزؤه ولو حدث قبل القبض بسبب متقدم رضي به المشتري، كما لو
~~اشترى بكرا مزوجة عالما فأزال الزوج بكارتها. قال السبكي: لم أر فيه نقلا،
~~والأقرب القطع بأنه لا يوجب الرد لرضاه بسببه. فإن قيل: إن هذه ستأتي في
~~قول المصنف إلا أن يستند إلى سبب متقدم. .
# أجيب بأن الذي يأتي في كلامه أن العيب إذا حدث بعد القبض بسبب سابق لا
~~يمنع الرد، والذي قاله السبكي: إنه لو حدث العيب قبل القبض بسبب سابق رضي
~~به المشتري فعلى كلام السبكي تستثنى هذه الصورة من كلام المصنف (ولو حدث)
~~العيب (بعده) أي القبض (فلا خيار) في الرد به؛ لأنه بالقبض صار من ضمانه،
~~فكذا جزؤه وصفته. قال ابن الرفعة: ومحله بعد لزوم العقد.
# أما قبله فيبنى على ما إذا تلف حينئذ هل ينفسخ، والأرجح ما قاله الرافعي
~~إن قلنا: الملك للبائع انفسخ وإلا فلا، فإن قلنا: ينفسخ: أي وهو الراجح
~~فحدوثه كوجوده قبل القبض (إلا أن يستند إلى سبب متقدم) على القبض أو العقد
~~ويجهله المشتري (كقطعه) أي: المبيع، العبد، أو الأمة (بجناية) أو سرقة
~~(سابقة) على القبض (فيثبت الرد) بذلك (في الأصح) ؛ لأن قطعه لتقدم سببه
~~كالمتقدم، وفي معنى القطع زوال البكارة واستيفاء الحد بالجلد.
# والثاني لا يثبت به الرد؛ لأنه قد تسلط على التصرف بالقبض فيدخل المبيع
~~في ضمانه، وعلى هذا يرجع بالأرش وهو ما بين قيمته مستحق القطع وغير مستحقه
~~من الثمن فإن كان عالما به فلا رد له به جزما ولا أرش لدخوله في ms1222 العقد على
~~بصيرة (بخلاف موته) أي: المبيع (بمرض سابق) على القبض جهله المشتري فلا
~~يثبت به لازم الرد المتعذر من استرجاع الثمن (في الأصح) المقطوع به، ولو
~~عبر بالمذهب لكان أولى؛ لأن المرض يزداد شيئا فشيئا إلى الموت فلم يحصل
~~بالسابق. والثاني: يثبت استرجاع الثمن؛ لأن السابق أفضى إليه فكأنه سبق
~~فينفسخ به البيع قبيل الموت، وعلى الأول للمشتري أرش المرض وهو ما بين قيمة
~~المبيع صحيحا ومريضا من الثمن، ومحل الخلاف في المرض المخوف كما في التذنيب
~~وغيره. أما غيره كالحمى اليسيرة إذا لم يعلم بها المشتري، فإن زادت في يده
~~ومات لا يرجع بشيء قطعا لموته بما حدث في يده، والجراحة السارية كالمرض،
~~وكذا الحامل إذا ماتت من الطلق، فإن كان المشتري عالما بالمرض فلا شيء له
~~جزما.
# (ولو قتل) المبيع (بردة) أو محاربة أو جناية
# PageV02P429
# توجب قصاصا (سابقة) على القبض جهلها المشتري (ضمنه البائع في الأصح)
~~بجميع الثمن؛ لأن قتله لتقدم سببه كالمتقدم فينفسخ البيع فيه قبيل القتل.
~~والثاني: لا يضمنه البائع، ولكن تعلق القتل به عيب يثبت به الأرش وهو ما
~~بين قيمته مستحق القتل وغير مستحقه من الثمن، وينبني على الخلاف في
~~المسألتين مؤنة التجهيز والدفن، فهي على الأصح على المشتري في الأولى وعلى
~~البائع وجوبا في الثانية، فإن كان المشتري عالما بالحال فلا شيء له جزما.
# تنبيه لو قال المصنف: قتل بموجب سابق لكان أولى ليشمل ما زدته، والقتل
~~بترك الصلاة ونحو ذلك. فإن قيل: تارك الصلاة لم يقتل بموجب سابق، بل
~~بتصميمه على ترك القضاء.
# أجيب بأن الترك موجب للقتل، والتصميم على ترك القضاء موجب للاستيفاء كما
~~في الردة، فإنها السبب الموجب للقتل وبقاؤه عليها موجب للاستيفاء.
# قال الشارح: ولو أخر عبارته الأولى، وهي قوله: بخلاف موته إلخ عن الثانية
~~لاستغنى عن التأويل السابق: أي: وهو قولنا تبعا له لازم الرد، إذ لا يتوهم
~~أن الخلاف في الرد؛ لأنه قد تعذر بموته، وقضية كلامه صحة بيع المرتد وهو
~~الأصح، وكذا المتحتم قتله بالمحاربة ms1223 ولا قيمة على متلفهما كما قاله ابن
~~المقري لاستحقاقهما القتل، والثانية: نقلها الشيخان عن القفال، ولعله بناها
~~على أن المغلب في قتل المحارب معنى الحد، لكن الصحيح أن المغلب فيه معنى
~~القصاص، وأنه لو قتله غير الإمام بغير إذنه لزمه ديته، وقضيته أنه يلزم
~~قاتل العبد المحارب قيمته لمالكه نبه على ذلك الأذرعي، والمعتمد الأول مع
~~أن الحكم لا ينحصر فيه وفي المرتد بل يجري في غيرهما كتارك الصلاة والصائل
~~والزاني المحصن بأن زنى ذمي ثم التحق بدار الحرب ثم استرق فيصح بيعهم ولا
~~قيمة على متلفهم.
# ثم شرع في الأمر الثاني وهو ما يظن حصوله بشرط فقال: (ولو باع) حيوانا أو
~~غيره (بشرط براءته من العيوب) في
# PageV02P430
# المبيع أو قال: بعتك على أن لا ترد بعيب (فالأظهر أنه يبرأ عن عيب باطن
~~بالحيوان لم يعلمه) البائع (دون غيره) أي: العيب المذكور فلا يبرأ عن عيب
~~بغير الحيوان كالثياب
# PageV02P431
# والعقار مطلقا، ولا عن عيب ظاهر بالحيوان علمه أم لا، ولا عن عيب باطن
~~بالحيوان علمه، والمراد بالباطن كما قال شيخي ما لا يطلع عليه غالبا.
~~والثاني: يبرأ عن كل عيب عملا بالشرط.
# والثالث: لا يبرأ عن عيب فالجهل بالمبرأ منه وهو القياس، وإنما خرج منه
~~على الأول صورة من الحيوان لما رواه مالك في الموطإ " أن ابن عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - باع غلاما بثمانمائة درهم وباعه بالبراءة، فقال الذي
~~ابتاعه وهو زيد بن ثابت لعبد الله بن عمر: بالعبد داء لم تسمه لي، فاختصما
~~إلى عثمان - رضي الله تعالى عنه -، فقضى على ابن عمر أن يحلف لقد باعه
~~العبد وما به داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد فباعه بألف
~~وخمسمائة " وفي الشامل وغيره أن المشتري زيد بن ثابت كما أورده الرافعي،
~~وأن ابن عمر كان يقول: تركت اليمين لله فعوضني الله عنها، دل قضاء عثمان -
~~رضي الله عنه - على البراءة في صورة الحيوان المذكورة، وقد وافق اجتهاده
~~فيها اجتهاد الشافعي - رضي الله تعالى عنه -. وقال: الحيوان ms1224 يغتذي في الصحة
~~والسقم وتحول طباعه فقد لا ينفك عن عيب خفي أو ظاهر: أي فيحتاج البائع فيه
~~إلى شرط البراءة ليثق بلزوم البيع فيما لا يعلمه من الخفي دون ما يعلمه
~~مطلقا في حيوان أو غيره لتلبيسه فيه. وما لم يعلمه من الظاهر فيهما لندرة
~~خفائه عليه، أو من الخفي في غير الحيوان كالجوز واللوز إذ الغالب عدم تغيره
~~بخلاف الحيوان.
# تنبيه لا فرق في الحيوان بين العبد الذي يخبر عن نفسه وغيره. وقول
~~المصنف: عن عيب باطن: لفظة باطن ساقطة من بعض النسخ والصواب إثباتها لما مر
~~أنه لا يبرأ عن عيب ظاهر. قال الولي العراقي: وقد رأيت لفظة باطن مخرجة على
~~حاشية أصل المصنف لكن لا أدري هل هي بخطه أم لا؟ وليست في المحرر اه.
# وفي الدقائق لفظة باطن مما زاده المنهاج ولا بد منها على الصحيح (وله)
~~أي: المشتري (مع هذا الشرط الرد بعيب حدث) بعد العقد و (قبل القبض) لانصراف
~~الشرط إلى الموجود عند العقد، ولو اختلفا في القدم فوجهان في الحاوي، ويؤخذ
~~من كلام المصنف الآتي في قوله: ولو اختلفا في قدم العيب أن البائع هو
~~المصدق.
# (ولو شرط البراءة عما يحدث) من العيوب قبل القبض ولو مع الموجود منها (لم
~~يصح) الشرط (في الأصح) ؛ لأنه إسقاط للشيء قبل ثبوته فلم يسقط كما
# PageV02P432
# لو أبرأه عن ثمن ما يبيعه له.
# والثاني: يصح بطريق التبع، فإن انفرد الحادث فهو أولى بالبطلان كما في
~~الروضة وأصلها، ولو شرط البراءة عن عيب عينه، فإن كان مما يعاين كالبرص فإن
~~أراه قدره وموضعه برئ منه قطعا وإلا فهو كشرط البراءة مطلقا فلا يبرأ منه
~~على الأظهر لتفاوت الأغراض باختلاف قدره وموضعه، وإن كان مما لا يعاين
~~كالزنا أو السرقة أو الإباق برئ منه قطعا؛ لأن ذكرها إعلام بها. قال
~~السبكي: وبعض الوراقين في زماننا يجعل بدل شرط البراءة: أعلم البائع
~~المشتري بأن بالمبيع جميع العيوب ورضي به، وهذا جهل؛ لأنه كذب ولا يفيد؛
~~لأن الصحيح أن التسمية ms1225 لا تكفي فيما يمكن معاينته حتى يريه إياه.
# وأما ما لا يمكن معاينته فذكره مجملا بهذه العبارة كذكر ما يمكن معاينته
~~بالتسمية من غير رؤية فلا يفيد، ولا يجوز للحاكم إلزام المشتري بمقتضى هذا
~~الإقرار للعلم بكذبه وبطلانه، وإذا وقع ذلك يكون كشرط البراءة، ولو شرط أن
~~الأمة بكر أو صغيرة أو مسلمة فبان خلاف ذلك فله الرد لخلف الشرط، وكذا لو
~~شرط كون الرقيق المبيع كاتبا أو خبازا أو نحو ذلك من الأوصاف المقصودة فبان
~~خلافه فإنه يثبت له الخيار لفوات فضيلة ما شرطه، ولو شرط أنها ثيب فخرجت
~~بكرا لم ترد لأنها أكمل مما شرط، وقيل: ترد لأنه قد يكون له في ذلك غرض
~~كضعف آلته أو كبر سنه، وقد فات عليه، ولو شرط أن الرقيق كافر أو فحل أو
~~مختون أو خصي فخرج مسلما في الأولى أو خصيا في الثانية أو أقلف في الثالثة،
~~أو فحلا في الرابعة ثبت له الرد لاختلاف الأغراض بذلك، إذ في الكافر مثلا
~~فوات كثرة الراغبين إذ يشتريه الكافر والمسلم بخلاف المسلم، والخصي بفتح
~~الخاء من قطع أنثياه أو سلتا وبقي ذكره، فلو شرط كونه أقلف فبان مختونا لم
~~يثبت له الرد إذ لم يفت بذلك غرض مقصود إلا إن كان الأقلف مجوسيا بين مجوس
~~يرغبون فيه بزيادة فيثبت له بذلك الرد، ولو شرط كونه فاسقا أو خائنا أو
~~أميا أو أحمق أو ناقص الخلقة فبان خلافه لم يثبت له الرد؛ لأنه خير مما
~~شرط، ولو شرط كون الأمة يهودية أو نصرانية فبانت مجوسية أو نحوها ثبت له
~~الرد لفوات حل الوطء، بخلاف ما لو شرط كونها يهودية فبانت نصرانية أو
~~بالعكس، ولو اشترى ثوبا على أنه قطن فبان كتانا لم يصح الشراء لاختلاف
~~الجنس.
# (ولو هلك المبيع) غير الربوي المبيع بجنسه (عند المشتري) سواء أكان بآفة
~~سماوية أم بغيرها كأن أكل الطعام (أو) خرج عن قبول النقل كأن (أعتقه)
~~والعبد مسلم، أو وقفه ولو كافرا، أو استولد الأمة، أو جعل الشاة ms1226 أضحية (ثم
~~علم العيب) به (رجع بالأرش) لتعذر الرد
# PageV02P433
# بفوات المبيع حسا أو شرعا، فإن كان العبد كافرا. قال الإسنوي: لا يرجع؛
~~لأنه لم ييأس من رده لإمكان لحوقه بدار الحرب فيسترق ثم يعود إلى الملك.
~~قال: ويجب حمل إطلاقهم على هذا. اه.
# ومحله إذا كان المعتق كافرا أيضا، إذ عتيق المسلم لا يسترق، ومع هذا فهو
~~بعيد، فينبغي إطلاق كلام الأصحاب، ولو اشترى معيبا جاهلا بعيبه يعتق عليه،
~~أو بشرط العتق فأعتقه رجع بأرشه؛ لأن المقصود وإن كان العتق قربة فبذل
~~الثمن وإنما كان في مقابلة ما ظنه من سلامة المبيع، فإذا فات منه جزء صار
~~ما قصد عتقه مقابلا ببعض الثمن فرجع في الباقي، ومسألة القريب، أو من أقر
~~بحريته ليست داخلة في كلام المصنف - رحمه الله -، فإن الموجود إنما هو
~~العتق لا الإعتاق. ولو قال: أعتق عبدك عني على كذا ففعل ثم ظهر معيبا وجب
~~الأرش واستمر العتق كما جزم به الشيخان في الكفارة. قال: ويجزئ عن الكفارة
~~إن لم يمنع العيب الإجزاء. أما الربوي المذكور كذهب بيع بوزنه ذهبا فبان
~~معيبا بعد تلفه فلا أرش فيه، بل يفسخ البيع، ويغرم البدل، ويسترد الثمن.
# وإلا لنقص الثمن فيصير الباقي منه مقابلا بأكثر منه، وذلك ربا إن ورد على
~~العين، فإن ورد على الذمة ثم عين غرم بدل التالف، واستبدل في مجلس الرد وإن
~~فارق مجلس العقد، وهل يمتنع الرد على بائع الصيد إذا أحرم؛ لأن رده إتلاف
~~عليه؟ . قال الإسنوي: فيه نظر. اه.
# والذي يظهر أن له الرد؛ لأن البائع منسوب إلى تقصير في الجملة. ولو وجد
~~المسلم إليه برأس مال السلم عيبا بعد تلفه عنده. فإن كان معيبا نقص من
~~المسلم فيه بقدر نقص العيب من قيمة رأس المال، أو في الذمة وعين غرم بدل
~~التالف واستبدل في مجلس الرد، وإن فارق مجلس العقد (وهو) أي الأرش (جزء من
~~ثمنه) أي المبيع (نسبته إليه) أي نسبة الجزء إلى الثمن (نسبة) أي مثل نسبة
~~(ما نقص العيب ms1227 من القيمة لو كان) المبيع (سليما) إليها ولو ذكر هذه اللفظة،
~~وقال كما في المحرر والشرحين والروضة إلى تمام قيمة السليم لكان أولى؛ لأن
~~النسبة لا بد فيها من منسوب ومنسوب إليه، والنسبة هنا مذكورة مرتين.
~~فالأولى: وهي النسبة المذكورة في الجزء الذي هو الأرش. وقد ذكر فيها
~~الأمرين. وأما الثانية فذكر معها المنسوب خاصة: وهو المقدار الذي نقصه
~~العيب من القيمة، فيقال: نأخذ نسبة هذا المقدار من تمام القيمة، ولكنه ترك
~~ذلك للعلم به، فلو كانت قيمته بلا عيب مائة وبه تسعين فنسبة النقص إلى قيمة
~~عشر، فالأرش عشر الثمن، وإنما كان الرجوع بجزء من الثمن؛ لأن المبيع مضمون
~~على البائع بالثمن، فيكون جزؤه
# PageV02P434
# مضمونا عليه بجزء الثمن، فإن كان قبض رد جزءه، وإلا سقط عن المشتري
~~بطلبه، وقيل بلا طلب (والأصح اعتبار أقل قيمه) أي المبيع (من يوم) أي وقت
~~(البيع إلى) وقت (القبض) ؛ لأن القيمة إن كانت وقت البيع أقل فالزيادة حدثت
~~في ملك المشتري فلا تدخل في التقويم وإن كانت وقت القبض أو بين الوقتين أقل
~~فما نقص كان من ضمان البائع، والزيادة في الثانية حدثت في ملك المشتري فلا
~~تدخل في التقويم. والثاني: اعتبار قيمة وقت البيع؛ لأنه وقت مقابلة الثمن
~~بالمبيع. والثالث: قيمة وقت القبض؛ لأنه وقت دخول المبيع في ضمان المشتري.
# تنبيه قول المصنف أقل قيمه. قال في الدقائق: وهو جمع قيمة، وعلى هذا يقرأ
~~بفتح الياء، وبذلك ضبطه المصنف في أصله. وقال: إنه أصوب من قول المحرر: أقل
~~قيمتي العقد والقبض لاعتباره الوسط: أي بين قيمتي اليومين قال الإسنوي: وما
~~في الكتاب غريب؛ لأنه ليس محكيا في أصوله المبسوطة وجها فضلا عن اختياره؛
~~ولأن النقصان الحاصل قبل القبض إذا زال قبل القبض لا يثبت للمشتري الخيار
~~فكيف يكون مضمونا على البائع؟ . اه.
# وعبر بالأصح دون الأظهر ليوافق الطريقة الراجحة وإن لم يشعر بها. ولو عبر
~~بالمذهب كان أولى؛ لأن هذه أقوال محكية في طريقة فيما عدا ما بين الوقتين،
~~والطريقة الراجحة القطع ms1228 باعتبار أقل قيمتي وقت العقد والقبض، وإذا اعتبرت
~~قيم المبيع.
# فإما أن تتحد قيمتاه سليما مائة وقيمته معيبا وقت العقد ثمانين ووقت
~~القبض تسعين أو وقت القبض ثمانين فالتفاوت بين قيمتيه سليما وأقل قيمتيه
~~معيبا عشرون: وهي خمس قيمته سليما فيرجع بخمس الثمن، ولو كانت قيمتاه معيبا
~~ثمانين وسليما وقت العقد تسعين ووقت القبض مائة أو وقت العقد مائة ووقت
~~القبض تسعين فالتفاوت بين قيمته معيبا، وأقل قيمتيه سليما عشرة: وهي تسع
~~أقل قيمتيه سليما فيرجع بتسع الثمن. ولو كانت قيمته وقت العقد سليما مائة
~~ومعيبا ثمانين ووقت القبض سليما مائة وعشرين ومعيبا تسعين أو بالعكس أو
~~قيمته وقت العقد سليما مائة ومعيبا تسعين ووقت القبض سليما مائة وعشرين
~~ومعيبا ثمانين أو بالعكس، فالتفاوت بين أقل قيمتيه سليما وأقل قيمتيه معيبا
~~عشرون: وهي خمس أقل قيمتيه سليما فيرجع بخمس الثمن، وإذا نظرت إلى قيمته
~~فيما بين الوقتين أيضا زادت الأقسام.
# (ولو تلف الثمن) المقبوض حسا كأن تلف أو شرعا كأن أعتقه أو كاتبه أو وقفه
~~أو
# PageV02P435
# استولد الأمة، أو خرج عن ملكه إلى غيره أو تعلق به حق لازم كرهن (دون
~~المبيع) المقبوض ثم اطلع على عيب وأراد رده به (رده) أي المبيع المشتري
~~لوجوده خاليا عن الموانع (وأخذ مثل الثمن) إن كان مثليا (أو قيمته) إن كان
~~متقوما، لأنه لو كان باقيا لاستحقه، فإذا تلف ضمنه بذلك قياسا على غيره،
~~ويعتبر أقل قيمه من وقت البيع إلى وقت القبض كما في الروضة وأصلها، وهو
~~يخالف ما تقدم عنهما في الأرش، لكنه يوافق ما في الكتاب هناك. قال الإسنوي:
~~والصواب التسوية اه.
# وعبارة الشرح الصغير هنا، ويعتبر الأقل من قيمة يوم العقد والقبض فهي
~~موافقة لما تقدم، والمعتمد أنا نعتبر الوسط هنا وهناك، ولو صالحه البائع
~~بالأرش أو غيره عن الرد لم يصح؛ لأنه خيار فسخ فأشبه خيار التروي في كونه
~~غير متقوم ولم يسقط الرد؛ لأنه إنما سقط بعوض ولم يسلم إلا إن علم بطلان
~~المصالحة فيسقط الرد لتقصيره، ms1229 وليس لمن له الرد إمساك المبيع وطلب الأرش
~~ولا للبائع منعه من الرد ودفع الأرش.
# تنبيه أجر المبيع ثم علم بالعيب ولم يرض البائع بالعين مسلوبة المنفعة
~~مدة الإجارة (ولو علم العيب) بالمبيع (بعد زوال ملكه) عنه (إلى غيره) بعوض
~~أو بدونه، وهو باق بحاله في يد الثاني (فلا أرش) له (في الأصح) ؛ لأنه لم
~~ييأس من الرد فقد يعود إليه فيرده، وقيل علته أنه استدرك الظلامة وخرجوا
~~على هاتين العلتين زواله بلا عوض، فعلى الأولى وهي الصحيحة لا أرش. وعلى
~~الثاني يجب. والوجه الثاني: أن له الأرش كما لو تلف (فإن عاد الملك) إليه
~~بعوض أو بغيره أو انفك رهنه أو نحو ذلك (فله الرد) لزوال المانع (و) على
~~العلة الثانية (قيل إن عاد) المبيع إليه (بغير الرد بعيب فلا رد) له؛ لأنه
~~بالاعتياض عنه استدرك الظلامة وغبن غيره كما غبن هو ولم يبطل ذلك الاستدراك
~~بخلاف ما لو رد عليه بعيب، وعلى الأصح لو تعذر العود لتلف أو إعتاق رجع
~~بالأرش المشتري الثاني على الأول والأول على بائعه. وله الرجوع عليه قبل
~~الغرم للثاني ومع إبرائه منه. وقيل لا فيهما بناء على التعليل باستدراك
~~الظلامة (والرد) بالعيب (على الفور) بالإجماع كما قاله ابن الرفعة. ولأن
~~الأصل في البيع اللزوم والجواز عارض. ولأنه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن
~~المال فكان فوريا كالشفعة فيبطل بالتأخير بغير عذر. وهذا في المبيع المعين.
~~أما الواجب في الذمة ببيع أو سلم إذا قبض فوجد معيبا.
# PageV02P436
# فقال الإمام: إن قلنا لا يملك إلا بالرضا: أي وهو الأصح فلا يعتبر الفور
~~إذ الملك موقوف على الرضا. وكذا إن قلنا يملك بالقبض؛ لأنه ليس معقودا
~~عليه. وإنما يثبت الفور فيما يؤدي رده إلى رفع العقد.
# تنبيه يستثنى من اشتراط الفور صور: منها لو أجر المبيع ثم علم بالعيب ولم
~~يرض البائع بالعين مسلوبة المنفعة مدة الإجارة فإن المشتري يعذر في التأخير
~~إلى انقضاء المدة. ومنها قريب العهد بالإسلام. ومن ينشأ ببادية بعيدة عن
~~العلماء إذا ms1230 ادعى الجهل بأن له الرد فإنه يقبل منه. ولو ادعى الجهل
~~بالفورية وكان ممن يخفى عليه ذلك قبل. ومنها ما لو باع مالا زكويا قبل
~~الحول ووجد المشتري به عيبا قديما. وقد مضى حول من يوم الشراء ولم يخرج
~~الزكاة بعد فليس له الرد حتى يخرجها سواء أقلنا: الزكاة تتعلق بالعين أم
~~الذمة؛ لأن للساعي أخذ الزكاة من عينها لو تعذر أخذها من المشتري. وذلك عيب
~~حادث فلا يبطل الرد بالتأخير إلى أن يؤدي الزكاة. لأنه غير متمكن منه قبله.
~~وإنما يبطل بالتأخير مع التمكن. ومنها ما لو اطلع المشتري على عيب بالشقص
~~قبل أخذ الشفيع فأمسك عن رده انتظارا للشفيع. فإن كان الشفيع غائبا بطل حقه
~~بالانتظار وإن كان حاضرا فلا. ومنها ما إذا اشتغل بالرد بعيب وأخذ في
~~تثبيته ولم يمكنه فله الرد بعيب آخر ويعذر فيه لاشتغاله بالرد بعيب غيره،
~~ففي فتاوى ابن الصلاح اشترى جارية، ثم ادعى جنونها وطلب ردها ولم يثبت
~~جنونها فادعى عليه بعيب ثان فإن له الرد إذا ثبت ولا يمنع من ذلك ما ادعاه
~~من جنون متقدم ولا تأخير إثباته إذا كان لعجزه.
# ولو قال البائع: أنا أزيل ما به من عيب وأمكن في مدة لا أجرة لمثلها كنقل
~~الحجارة المدفونة فإنه يقبل ولا رد للمشتري (فليبادر) مريد الرد (على
~~العادة) ولا يؤمر بالعدو والركض ليرد (فلو علمه وهو يصلي) فرضا أو نفلا (أو
~~يأكل) أو يقضي حاجته كما في المحرر أو وهو في حمام كما ذكره المصنف في
~~الشفعة (فله تأخيره حتى يفرغ) ؛ لأنه لا يعد مقصرا، ولا يلزمه تخفيف الصلاة
~~والاقتصار فيها على ما يجزئ ولا يزيد فيها على ما يسن للمنفرد فيما يظهر،
~~وكلامه يوهم أنه لو علمه وقد دخل وقت هذه الأشياء ولم يشرع فيها أن الحكم
~~بخلافه وليس مرادا إذ لا فرق، ولو لبس ثوبه أو غلق بابه فلا بأس، ولا يضر
~~في الرد الابتداء بالسلام بخلاف الاشتغال بمحادثته، ولو اشترى عبدا فأبق
~~قبل القبض وأجاز المشتري ms1231 البيع ثم أراد الفسخ فله ذلك ما لم يعد العبد إليه
~~(أو)
# PageV02P437
# علمه (ليلا) وقيده ابن الرفعة بكلفة السير فيه، ونقل نحوه عن التتمة
~~(فحتى يصبح) أما إذا لم يكن عليه كلفة في السير: كأن كان جارا له فلا فرق
~~بين الليل والنهار (فإن كان البائع) المالك (بالبلد رده عليه بنفسه أو
~~وكيله) إن لم يحصل بالتوكيل تأخير (أو على وكيله) بالبلد كذلك؛ لأنه قائم
~~مقامه في ذلك، أما إذا كان البائع وكيلا فإنه يرده عليه أو على موكله،
~~وعبارة المحرر رده بنفسه أو وكيله عليه أو على وكيله: أي لكل منهما الرد
~~على كل منهما، فقدم المصنف لفظة عليه ففاته النص على التخيير عند الرد إلى
~~الوكيل، ولو مات المالك رده على وارثه أو حجر عليه فعلى وليه (ولو تركه) أي
~~البائع أو وكيله (ورفع الأمر إلى الحاكم فهو آكد) ، لأن الخصم ربما أحوجه
~~في آخر الأمر إلى المرافعة إليه فيكون الإتيان إليه فاصلا للأمر جزما،
~~وقضية كلام الشيخين أنه لا فرق في التخيير المذكور بين أن يكون الاطلاع
~~بحضرة أحدهم أم في غيبة الكل، وهو كذلك لما مر، وإن قال في المطلب إذا علم
~~بحضرة أحدهم فالتأخير لغيره تقصير، وإذا جاء إلى الحاكم لا يدعي؛ لأن غريمه
~~غائب عن المجلس وهو في البلد غير متوار ولا متعزز، وإنما يفسخ بحضرته ثم
~~يطلب غريمه ليرد عليه.
# قال السبكي: إذا قلنا: القاضي لا يقضي بعلمه فما فائدة ذلك، فلعل هذا
~~تفريع على الصحيح أن القاضي يقضي بعلمه. قال الأذرعي: ولأن الحاكم لا يخلو
~~غالبا عن شهود أو يصير الحاكم شاهدا له (وإن كان) البائع (غائبا) عن البلد
~~ولا وكيل له سواء أكانت المسافة قريبة أم بعيدة (رفع) الأمر (إلى الحاكم)
~~ولا يؤخر لقدومه، وطريقه عند الرفع أن يدعي شراء ذلك الشيء من فلان الغائب
~~بثمن معلوم قبضه ثم ظهر العيب وأنه فسخ البيع، ويقيم بينة بذلك ويحلفه
~~الحاكم أن الأمر جرى كذلك؛ لأنه قضاء على غائب ويحكم بالرد على الغائب ms1232
~~ويبقى الثمن دينا عليه ويأخذ المبيع ويضعه عند عدل ثم يعطيه القاضي الثمن
~~من مال الغائب، فإن لم يجد له سوى المبيع باعه فيه، فإن قيل ذكر الشيخان في
~~باب المبيع قبل قبضه عن صاحب التتمة وأقراه أن للمشتري بعد فسخه بالعيب حبس
~~المبيع إلى استرجاع ثمنه من البائع فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن القاضي ليس بخصم فيؤتمن بخلاف البائع، فإن قيل إطلاق الشيخين
~~الغيبة يشمل قصير المسافة كما تقرر مع أن القضاء على الغائب لا يصح فيه.
# أجيب بأن هذه المسألة مستثناة من القضاء على الغائب كما قاله السبكي في
~~شرح المهذب؛ لأن في تكليفه الخروج عن البلد مشقة،
# PageV02P438
# وإن قال الأذرعي المراد بالرفع إلى الحاكم عند قرب المسافة ليفسخ عنده أو
~~ليطلب الرد بفسخه قبل الحضور إذا أشهد عليه. أما القضاء به وفصل الأمر وبيع
~~ماله فلا بد فيه من شروط القضاء على الغائب.
# (والأصح أنه يلزمه) أي المشتري (الإشهاد على الفسخ إن أمكنه) ولو في حال
~~عذره كمرض وغيبة وخوف من عدو؛ لأن الترك يحتمل الإعراض، وأصل البيع اللزوم
~~فتعين الإشهاد بعدلين كما قاله القاضي حسين والغزالي أو عدل ليحلف معه كما
~~قاله ابن الرفعة، وهو الظاهر وإن قال الروياني في الشفعة: إنه إن أشهد
~~واحدا ليحلف معه لم يجز؛ لأن من الحكام من لا يحكم بالشاهد واليمين فلم يصر
~~مستوثقا لنفسه بالإشهاد، وقوله (حتى ينهيه إلى البائع أو الحاكم) يقتضي
~~بقاء وجوب الذهاب، وهو ما اقتضاه كلام الرافعي أيضا، وليس مرادا بل المراد
~~ما قاله السبكي - رحمه الله تعالى - وهو أنه ينفذ الفسخ ولا يحتاج بعده إلى
~~إتيان البائع أو الحاكم إلا للتسليم وفصل الخصومة. والثاني لا يلزمه
~~الإشهاد؛ لأنه إذا كان طالبا للمالك أو الحاكم لا يعد مقصرا. أما الإشهاد
~~على طلب الفسخ فلا يكفي على الأول كما هو مقتضى كلام الغزالي بخلافه في
~~الشفعة. قال السبكي: لأنه يمكنه إنشاء الفسخ بحضرة الشهود، وفي الشفعة لا
~~يمكنه إلا بأمور مقصودة فليس المقدور في حقه ms1233 إلا الإشهاد على الطلب (فإن
~~عجز عن الإشهاد) على الفسخ (لم يلزمه التلفظ بالفسخ في الأصح) إذ يبعد
~~إيجابه من غير سامع أو سامع لا يعتد به؛ ولأنه ربما يتعذر عليه ثبوته
~~فيتضرر بالمنع. والثاني: يجب ليبادر بحسب الإمكان، وعلى هذا عامة الأصحاب
~~كما قاله المتولي لقدرته عليه.
# (ويشترط) في الرد (ترك الاستعمال فلو استخدم العبد) ولو بشيء خفيف كقوله:
~~اسقني ولو لم يسقه كما في بعض نسخ الروضة الصحيحة (أو ترك على الدابة سرجها
~~أو إكافها) وإن كان ملكا للبائع، أو ابتاعه معها كما جرى عليه ابن المقري
~~في روضه ولم يحصل بالنزع ضرر أو ركبها (بطل حقه) من الرد لإشعار ذلك
~~بالرضا، وإنما جعل الترك انتفاعا؛ لأنه لو لم يتركه على الدابة لاحتاج إلى
~~حمله أو تحميله، وقيل لا يضر الاستعمال الخفيف كقوله: أغلق الباب، وعلى
~~الأول لا يضر ترك اللجام والعذار لخفتهما فلا يعد تركهما ولا تعليقهما
~~انتفاعا، ولأن سوق الدابة يعسر بدونهما.
# PageV02P439
# فائدة: العذار ما على خد الدابة من اللجام أو المقود، والإكاف بكسر
~~الهمزة أشهر من ضمها، ويقال أيضا: الوكاف بكسر الواو، وهو ما تحت البرذعة،
~~وقيل: نفسها، وقيل: ما فوقها، ولا يضر علفها وسقيها أو حلبها في الطريق إذا
~~حلبها وهي سائرة، فإن حلبها واقفة بطل حقه كما جزم به السبكي ونقله في
~~البحر عن الأصحاب، وإن قال الأذرعي فيه وقفة.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أن الرقيق لو خدم المشتري وهو ساكت لم يؤثر؛ لأن
~~الاستخدام طلب العمل، وهو متجه كما قاله الإسنوي ففي زوائد الروضة أنه لو
~~جاءه العبد بكوز فأخذ الكوز منه لم يضر؛ لأن وضع الكوز في يده كوضعه على
~~الأرض، فإن شرب ورد الكوز إليه فهو استعمال، وأن مجرد الطلب يؤثر وإن لم
~~يوجد العمل، وهو ظاهر لدلالة الطلب على الرضا سواء أعمل أم لم يعمل (ويعذر
~~في ركوب جموح) بفتح الجيم (يعسر سوقها وقودها) بسكون الواو للحاجة، فإن لم
~~يعسر لم يعذر في الركوب، وإنعال الدابة في الطريق يسقط ms1234 الرد إلا إن عجزت عن
~~المشي للعذر، ولو لبس الثوب ثم علم عينه في الطريق لم يكلف نزعه؛ لأنه غير
~~معتاد بخلاف النزول عن الدابة؛ لأن استدامة الركوب ركوب. ويتعين كما في
~~المهمات تصوير عدم النزع في ذوي الهيئات؛ لأن غالب المحترفة لا يمتنعون من
~~ذلك ويأتي نحوه في النزول عن الدابة (وإذا سقط رده بتقصير) منه (فلا أرش)
~~له؛ لأنه هو المفوت بتقصيره (ولو حدث) بالمبيع (عنده) أي المشتري (عيب)
~~بآفة أو غيرها لا بسبب وجد في يد البائع كما علم مما مر. ثم اطلع على عيب
~~قديم (سقط الرد قهرا) أي الرد القهري؛ لأنه أخذه بعيب فلا يرده بعيبين
~~والضرر لا يزال بالضرر ونسيان القرآن والحرفة بمثابة العيب لنقصان القيمة.
~~ويستثنى من منع الرد بحدوث العيب عند المشتري ما لو لم يعلم بالعيب القديم
~~إلا بعد زوال الحادث، وما إذا كان العيب هو التزويج. وقال الزوج قبل
~~الدخول: إن ردك المشتري بعيب فأنت طالق فله الرد لزوال المانع (ثم إن رضي
~~به) أي: المبيع (البائع) معيبا (رده) عليه (المشتري) بلا أرش للحادث (أو
~~قنع به) بلا أرش عن القديم؛ لأن المانع من الرد وهو ضرر البائع قد زال
~~برضاه به
# PageV02P440
# (وإلا) بأن لم يرض البائع به معيبا (فليضم المشتري أرش الحادث إلى المبيع
~~ويرد أو يغرم البائع أرش القديم ولا يرد) المشتري؛ لأن كلا من ذلك فيه جمع
~~بين المصلحتين ورعاية للجانبين (فإن اتفقا على أحدهما) في غير الربوي
~~المبيع بجنسه (فذاك) ظاهر. لأن الحق لهما. أما الربوي المذكور فيتعين فيه
~~الفسخ مع أرش الحادث لما مر فيه من الكلام على هلاك المبيع عند المشتري.
# فإن قيل قد مر أن أخذ أرش القديم بالتراضي ممتنع.
# أجيب بأنه عند إمكان الرد يتخيل أن الأرش في مقابلة سلطنة الرد وهي لا
~~تقابل بخلافه عند عدم إمكانه. فإن المقابلة تكون عما فات من وصف السلامة في
~~المبيع. ولو زال العيب الحادث ب أخذ المشتري أرش العيب القديم أو بعد قضاء
~~القاضي ms1235 له به ولم يأخذه فليس له الفسخ ورد الأرش لانفصال الأمر بذلك. فإن
~~زال قبل أخذه له أو قبل قضاء القاضي به للمشتري فسخ ولو بعد التراضي على
~~أخذ الأرش، وإن زال العيب القديم قبل أخذ أرشه لم يأخذه أو بعده وجب رده
~~لزوال المقتضي لأخذه (وإلا) أي: وإن بقي العيبان وتنازعا بأن طلب أحدهما
~~الرد مع أرش الحادث والآخر الإمساك مع أرش القديم (فالأصح إجابة من طلب
~~الإمساك) مع أرش القديم سواء أكان هو البائع أم المشتري لما فيه من تقرير
~~العقد. والثاني: يجاب المشتري مطلقا لتلبيس البائع عليه.
# والثالث: يجاب البائع مطلقا؛ لأنه إما غارم أو أخذ ما لم يرد العقد عليه
~~بخلاف المشتري، هذا كله فيمن يتصرف لنفسه. أما من يتصرف لغيره بولاية أو
~~نيابة فإنه يفعل الأحظ له.
# فرع لو اشترى ثوبا ثم صبغه ثم اطلع على عيبه فطلب المشتري أرش العيب وقال
~~البائع: رد الثوب لأغرم لك قيمة الصبغ. .
# أجيب البائع وسقط أرش العيب عن المشتري.
# فإن قيل: هلا أجيب من طلب الإمساك كما في حدوث العيب؟ .
# أجيب بأن المشتري هنا إذا أخذ الثمن وقيمة الصبغ لم يغرم شيئا وهناك لو
~~ألزمناه الرد وأرش الحادث غرمناه لا في مقابلة شيء، فنظير مسألتنا هذه أن
~~يطلب البائع رده بلا أرش الحادث فإنه لا يجاب المشتري، وعلى هذا تستثنى هذه
~~الصورة من كلام المصنف.
# فإن قيل كلامه في العيب الحادث عند المشتري، والصبغ في هذه الصورة زيادة
~~في المبيع لا عيب. .
# أجيب بأن القفال قد صرح بأن الصبغ وإن زادت قيمته من العيوب كما نقله عنه
~~الأذرعي. هذا كله إذا لم
# PageV02P441
# يمكن فصل الصبغ بغير نقص في الثوب، فإن أمكن فصله بغير ذلك فصله ورد
~~الثوب كما اقتضاه تعليلهم، وصرح به الخوارزمي وغيره (ويجب أن يعلم المشتري
~~البائع على الفور بالحادث) مع القديم (ليختار) شيئا مما مر من أخذ المبيع
~~وتركه وإعطاء الأرش (فإن أخر إعلامه) بذلك عن فور الاطلاع على القديم (بلا
~~عذر فلا رد) له ms1236 به (ولا أرش) عنه كما لو أخر المشتري الرد، فلو أخر وادعى
~~الجهل بفورية الإعلام بالحادث فهو كما لو ادعى الجهل بفورية الرد بل هذا
~~كما قال الأذرعي أولى؛ لأنه لا يعرفه إلا الفقهاء.
# تنبيه: لو كان الحادث قريب الزوال غالبا كرمد وحمى عذر في انتظار زواله
~~في أحد قولين يظهر ترجيحه كما جزم به في الأنوار ليرد المبيع سالما، وإن
~~كان قد يؤخذ من كلام الشرح الصغير ترجيح ما يفهمه إطلاق المتن من المنع،
~~ولو حدث عيب مثل القديم كبياض قديم وحادث في عينه ثم زال أحدهما وأشكل
~~الحال واختلف فيه العاقدان، فقال البائع الزائل القديم فلا رد ولا أرش،
~~وقال المشتري: بل الحادث فلي الرد، وحلف كل منهما على ما قاله سقط الرد
~~بحلف البائع ووجب للمشتري الأرش بحلفه، وإنما وجب له مع أنه إنما يدعي الرد
~~لتعذر الرد، فإن اختلفا في قدره وجب الأقل؛ لأنه المتيقن، ومن نكل منهما عن
~~اليمين قضى عليه كما في نظائره.
# قاعدة: كل ما يثبت به الرد على البائع لا يمنع الرد، إذا حدث عند
~~المشتري، وما لا يثبت به الرد عليه لم يمنع الرد، إذا حدث عند المشتري،
~~فتحريم الأمة الثيب بوطئها على البائع لكون المشتري ابنه أو أباه لا يمنع
~~الرد كما لا يثبته، وكذا لا يمنعه إرضاع يحرم الصغيرة على البائع كأن
~~ارتضعت من أمه أو ابنته في يد المشتري. ثم علم العيب إلا في مسائل قليلة
~~يمتنع فيها الرد وإن كان لا يثبت فيها الرد.
# منها الثيوبة في الأمة في أوانها فإنه لا يرد بها مع أنه لو اشتراها بكرا
~~فوطئها امتنع الرد. ومنها وجود العبد غير قارئ أو عارف لصنعة فإنه لا يرد
~~به مع أنه لو اشتراه قارئا أو عارفا لصنعة فنسي القرآن أو الصنعة امتنع
~~الرد، وإقرار العبد بدين معاملة لم يمنع الرد، ويمنعه الإقرار بدين الإتلاف
~~إن صدقه المشتري فيه وإلا فلا، وعفو المجني عليه عند التصديق كزوال العيب
~~الحادث فيأتي فيه ما مر. ms1237
# (ولو حدث عيب لا يعرف القديم إلا به ككسر بيض) نعام وقد يعرف باللقلقة
~~(و) ثقب
# PageV02P442
# (رانج) وهو بكسر النون الجوز الهندي (وتقوير بطيخ) بكسر الباء الموحدة
~~أفصح من فتحها، ويقال فيه: طبيخ بتقديم الطاء (مدود) بكسر الواو بعضه (رد)
~~ما ذكر قهرا (ولا أرش عليه) للحادث (في الأظهر) وكذا كل ما كان مأكوله في
~~جوفه كالرمان والجوز واللوز لعذره في تعاطيه لاستكشاف العيب كما في المصراة
~~ولا أرش عليه بسببه لذلك وكان البائع بالبيع سلطه عليه. والثاني: يرد ولكن
~~يرد معه الأرش رعاية للجانبين، وهو ما بين قيمته صحيحا معيبا ومكسورا
~~معيبا، ولا نظر إلى الثمن. والثالث: لا يرد أصلا كما في سائر العيوب
~~الحادثة، فيرجع المشتري بأرش القديم أو يغرم أرش الحادث إلى آخر ما تقدم.
~~أما ما لا قيمة له كالبيض المذر والبطيخ المدود كله أو المعفن فيتعين فيه
~~فساد البيع لوروده على غير متقوم، ويلزم البائع تنظيف المكان منه.
# تنبيه قوله: ورانج يوهم عطفه على كسر مع أنه إذا كسر امتنع الرد، فكان
~~حقه أن يقول وثقب رانج كما قدرته في كلامه، وخرج ببيض النعام بيض الدجاج
~~ونحوه فإنه لا قيمة لمذره بعد كسره فلا يتأتى فيه الأرش (فإن أمكن معرفة
~~القديم بأقل مما أحدثه) المشتري كالتقوير الكبير المستغنى عنه بالصغير،
~~وكشق الرمان المشروط حلاوته لإمكان معرفة حموضته بالغرز، وكتقوير البطيخ
~~الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز شيء فيه (فكسائر العيوب الحادثة) فيما
~~تقدم فيها، ولو أطلق بيع الرمان لم يقتض حموضة ولا حلاوة فلا تكون حموضته
~~عيبا قاله القاضي حسين.
# فرع: لو بان العيب وقد أنعل الدابة ونزع النعل يعيبها فبنزعه بطل حقه من
~~الرد والأرش لقطعه الخيار بتعييبه بالاختيار، وإن سلمها بنعلها أجبر البائع
~~على قبول النعل إذ لا منة عليه فيه ولا ضرر، وليس للمشتري طلب قيمتها فإنها
~~حقيرة في معرض رد الدابة، فلو سقطت استردها المشتري؛ لأن تركها إعراض لا
~~تمليك وإن لم يعيبها نزعها لم يجبر البائع على قبولها بخلاف الصوف ms1238 يجبر على
~~قبوله كما قاله القاضي؛ لأن زيادته تشبه زيادة السمن بخلاف النعل فينزعها.
# فإن قيل: قد مر أن الإنعال في مدة طلب الخصم أو الحاكم يضر فهلا كان هنا
~~كذلك؟ . .
# أجيب بأن ذلك اشتغال يشبه الحمل على الدابة وهذا تفريع. وقد ذكر القاضي
~~أن اشتغاله بجز الصوف مانع له من الرد بل يرد ثم يجز.
# PageV02P443
# فرع: لا يرد بعض المبيع في صفقة بالعيب قهرا، وإن زال الباقي عن ملكه
~~للبائع وفاقا لما جزم به المتولي والسبكي والبغوي؛ لأنه وقت الرد لم يرد
~~كما تملك خلافا لما في تعليق القاضي من أن له الرد إذ ليس فيه تبعيض على
~~البائع أو كان المبيع مثليا بناء على أن المانع اتحاد الصفقة وهو المعتمد
~~خلافا لبعض المتأخرين بناء على أن المانع ضرر التبعيض ولو (اشترى عبدين) أو
~~في معناهما من كل شيئين لا تتصل منفعة أحدهما بالآخر (معيبين) من واحد
~~(صفقة) ولم يعلم عيبهما (ردهما) بعد ظهوره لوجود المقتضي لردهما، ويجري في
~~رد أحدهما دون الآخر الخلاف المذكور في قوله (ولو ظهر عيب أحدهما) دون
~~الآخر (ردهما لا المعيب وحده) قهرا (في الأظهر) لما فيه من تفريق الصفقة
~~على البائع من غير ضرورة، فإن رضي البائع بذلك جاز وسبيل التوزيع بتقديرهما
~~سليمين وتقويمهما: أي سليمين، ويقسط الثمن المسمى عليهما. والثاني له رده
~~وأخذ قسطه من الثمن لاختصاصه بالعيب.
# تنبيه: أشار بقوله عبدين إلى أن محل الخلاف في شيئين لا تتصل منفعة
~~أحدهما بالآخر كما مر أما ما تتصل منفعة أحدهما بالآخر كمصراعي باب وزوجي
~~خف فلا يرد المعيب منهما وحده قهرا قطعا (ولو) تعددت الصفقة بتعدد البائع،
~~كأن (اشترى عبد رجلين معيبا) أو بتفصيل الثمن، كأن اشترى عبدين كل واحد
~~بمائة (فله) في الأولى (رد نصيب أحدهما) وله في الثانية رد أحدهما أو بتعدد
~~المشتري، كما قال (ولو اشترياه) أي اثنان عبد واحد كما في المحرر (فلأحدهما
~~الرد) لنصيبه (في الأظهر) ؛ لأنه رد جميع ما ملكه من المردود عليه.
# تنبيه ظاهر عبارة ms1239 المصنف أن الضمير في اشترياه يعود على عبد الرجلين لولا
~~ما قدرته، وحينئذ فيكون هذا البيع في حكم أربع عقود، ويكون كل واحد منهما
~~مشتريا للربع من هذا والربع من ذاك حتى يرد على من شاء منهما الربع، وهو
~~صحيح من حيث الحكم لا من حيث الخلاف؛ لأن الصفقة تتعدد بتعدد البائع قطعا
~~وبتعدد المشتري في الأظهر كما تقدم، وحينئذ يتعين إعادة الضمير في كلام
~~المصنف على المبيع من رجل واحد، ولو
# PageV02P444
# اشتراه واحد من وكيل اثنين أو من وكيلي واحد جاء الخلاف في أن العبرة
~~بالوكيل أو الموكل وقد مر في تفريق الصفقة، ولو اشترى ثلاثة من ثلاثة فكل
~~مشتر من كل تسعة؛ وضابط ذلك أن تضرب عدد البائعين في عدد المشترين عند
~~التعدد من الجانبين أو أحدهما عند الانفراد في الجانب الآخر، فما حصل فهو
~~عدد العقود، ولو اشترى بعض عبد ثم علم العيب بعدما تعذر رده: كأن خرج عن
~~ملكه أو رهنه ثم اشترى باقيه ثم عاد إليه البعض الأول كان له رده دون
~~الثاني: لأنه اشتراه عالما بعيبه.
# (ولو اختلفا في قدم العيب) وحدوثه، كأن قال كل للآخر حدث عندك ودعواهما
~~فيه ممكنة بأن احتمل قدمه وحدوثه كبرص (صدق البائع) ؛ لأن الأصل عدم العيب
~~(بيمينه) لاحتمال صدق المشتري، فالبائع يدعي الحدوث ويتصور أن يدعي قدمه،
~~وهو فيما إذا باع الحيوان بشرط البراءة من كل عيب، والحكم فيها كالأول على
~~الظاهر، وقيل المصدق في هذه المشتري، وإذا صدقنا البائع بيمينه في الأولى
~~لا يثبت بيمينه حدوث العيب مطلقا؛ لأنها صلحت للدفع عنه، فلا تصلح لشغل ذمة
~~المشتري، فلو فسخ البيع مثلا بتحالف بعد ذلك لم يكن له أرش العيب وللمشتري
~~أن يحلف الآن أنه ليس بحادث، قاله القاضي والإمام والغزالي أما ما لا يحتمل
~~حدوثه بعد البيع كإصبع زائدة وشين شجة مندملة، وقد جرى البيع أمس أو لا
~~يحتمل قدمه كشجة طرية وقد جرى البيع والقبض من سنة مثلا فالقول قول المشتري
~~في الأولى وقول البائع في ms1240 الثانية بلا يمين فيهما.
# تنبيه لو باعه عصيرا وسلمه إليه فوجد في يد المشتري خمرا فقال البائع:
~~عندك صار خمرا وقال المشتري: بل عندك كان خمرا وأمكن كل من الأمرين صدق
~~البائع بيمينه لموافقته للأصل من استمرار العقد. ويستثنى من كلامه مسألتان:
~~الأولى: ما لو ادعى المشتري وجود عيبين في يد البائع فاعترف بأحدهما، وادعى
~~حدوث الآخر في يد المشتري كان القول قول المشتري؛ لأن الرد يثبت بإقرار
~~البائع بأحدهما فلا يبطل بالشك كما نقله ابن الأستاذ في شرح الوسيط عن
~~النص.
# قال ابن الرفعة: ولا بد من يمين المشتري، فإن نكل لم ترد على البائع؛
~~لأنها إنما ترد إذا كانت تثبت للمردود عليه حقا ولا حق له هنا، ولكن لا
~~يثبت للمشتري الرد.
# الثانية: لو اشترى شيئا غائبا وكان قد رآه وأبرأ البائع من عيب به ثم
~~أتاه به فقال المشتري: قد زاد العيب وأنكر البائع، فإن القول قول المشتري
~~على الأصح المنصوص؛ لأن البائع يدعي عليه علمه بهذه الصفة فلم يقبل كادعائه
~~اطلاعه
# PageV02P445
# على العيب ذكراه في بيع الغائب، ولو اختلفا في وجود العيب أو صفته هل هي
~~عيب أو لا؟ صدق البائع بيمينه، لأن الأصل عدم العيب ودوام العقد هذا إذا لم
~~يعرف الحال من غيرهما، فإن عرف من غيرهما فلا بد من قول عدلين عارفين بذلك
~~كما جزم به القاضي وغيره وتبعهم ابن المقري وقيل يكفي كما قاله البغوي ولم
~~يرجح الشيخان شيئا من المقالتين، وإذا حلف البائع يحلف (على حسب) بفتح
~~السين: أي مثل (جوابه) فإن قال في جوابه: ليس له الرد بالعيب الذي ذكره أو
~~لا يلزمني قبوله حلف على ذلك، ولا يكفي في الجواب التعرض لعدم العيب وقت
~~القبض لجواز أن يكون المشتري علم العيب ورضي به، فلو قال البائع علم
~~المشتري العيب ورضي به كلف البينة على ذلك، وإن قال في جوابه: ما أقبضته
~~إلا سليما من العيب حلف كذلك، ولا يكفي في الجواب والحلف ما علمت به هذا
~~العيب عندي، ويجوز ms1241 الحلف على البت اعتمادا على ظاهر السلامة إذا لم يعلم أو
~~يظن خلافه، ولو ادعى البائع علم المشتري بالعيب أو تقصيره في الرد فالقول
~~قول المشتري. قال الدارمي: هذا إذا كان مثل العيب يخفى على المشتري: أي عند
~~الرؤية، فإن كان لا يخفى كقطع أنفه أو يده فالقول قول البائع.
# (والزيادة المتصلة) بالمبيع أو الثمن (كالسمن) وكبر الشجرة وتعلم الصنعة
~~والقرآن (تتبع الأصل) في الرد لعدم إمكان إفرادها؛ ولأن الملك قد تجدد
~~بالفسخ فكانت الزيادة المتصلة فيه تابعة للأصل كالعقد (والمنفصلة) عينا
~~ومنفعة (كالولد والأجرة) وكسب الرقيق والركاز الذي يجده وما وهب له فقبله
~~وقبضه وما وصي له به فقبله ومهر الجارية إذا وطئت بشبهة (لا تمنع الرد)
~~بالعيب عملا بمقتضى العيب. نعم ولد الأمة الذي لم يميز يمنع الرد لحرمة
~~التفريق بينهما على الأصح المنصوص خلافا لما جرى عليه ابن المقري هنا،
~~وتقدم في المناهي التنبيه عليه (وهي) أي الزيادة المنفصلة من البيع
~~(للمشتري) ومن الثمن للبائع (إن رد) المبيع في الأولى والثمن في الثانية
~~(بعد القبض) سواء أحدث بعد القبض أم قبله لما روي «أن رجلا ابتاع من آخر
~~غلاما فأقام عنده ما شاء الله ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرده عليه، فقال يا رسول الله: قد استعمل غلامي، فقال: الخراج
~~بالضمان» رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصححه، ومعناه أن فوائد المبيع
~~للمشتري في مقابلة أنه لو تلف كان من ضمانه، وقيس
# PageV02P446
# على المبيع الثمن.
# فإن قيل: المغصوب والمبيع قبل قبضه لو تلف تحت ذي اليد ضمنه وليس له
~~خراجه؟ .
# أجيب بأن الضمان هنا معتبر بالملك؛ لأنه الضمان المعهود في الخبر، ووجوب
~~الضمان على ذي اليد فيما ذكر ليس لكونه ملكه، بل لوضع يده على ملك غيره
~~بطريق مضمن (وكذا) إن رده (قبله في الأصح) بناء على أن الفسخ يرفع العقد من
~~حينه، وهو الأصح، ومقابله مبني على أنه يرفعه من أصله.
# تنبيه إنما جمع المصنف في التمثيل بين الأجرة والولد ليعرفك أنه ms1242 لا فرق
~~في عدم امتناع الرد بين أن يكون من نفس المبيع كالولد أم لا كالأجرة خلافا
~~لأبي حنيفة فيما إذا كان من نفس المبيع، وإنما مثل للمتولد من نفس المبيع
~~بالولد بخلاف الثمرة وغيرها ليعرفك أنها تبقى له وإن كانت من جنس الأصل
~~خلافا لمالك، قاله الإسنوي قال: وهو من محاسن كلامه.
# (ولو باعها) أي الجارية أو البهيمة (حاملا) وهي معيبة مثلا (فانفصل)
~~الحمل (رده معها) إن لم تنقص بالولادة (في الأظهر) بناء على أن الحمل يعلم
~~ويقابل بقسط من الثمن. والثاني: لا بناء على مقابله. أما إذا نقصت بالولادة
~~فإنه يمتنع عليه الرد قهرا كسائر العيوب الحادثة. نعم إن جهل الحمل واستمر
~~إلى الوضع فله الرد لما مر أن الحادث بسبب متقدم كالمتقدم ولو انفصل قبل
~~القبض فللبائع حبسه لاستيفاء الثمن وليس للمشتري بيعه قبل القبض كأمه،
~~واحترز بقوله: فانفصل عما إذا لم ينفصل فإنه يردها كذلك، ولو حدث الحمل في
~~ملكه لم يتبع في الرد بل هو له يأخذه إذا انفصل، وعليه قال الماوردي،
~~وغيره: وله حبس أمته حتى تضع اه.
# وحدوث حمل الأمة بعد القبض يمنع الرد قهرا إن نقصت به، والطلع كالحمل،
~~والتأبير كالوضع، فإذا اشترى نخلة عليها طلع غير مؤبر وعلم عيبها بعد
~~التأبير، فالصحيح أنها على القولين، والصوف الموجود عند العقد يرد مع
~~الأصل، وإن جزه؛ لأنه جزء من المبيع، ويرد أيضا الحادث بعد العقد ما لم
~~يجز، فإن جز لم يرد كالولد المنفصل، وهذا ما في فتاوى القاضي وجرى عليه
~~الخوارزمي وجزم به في أصل الروضة، ولكن كان قياس الحمل أن ما لم يجز لا يرد
~~أيضا، وبه جزم القاضي في تعليقه وألحق به اللبن الحادث، والأول وإن وجه
~~بأنه كالسمن فالثاني كما قال شيخنا أوجه، وعليه اقتصر ابن الرفعة. وقال
~~البلقيني: إنه الأصوب والحادث من أصول الكراث ونحوه التابعة للأرض في بيعها
~~للمشتري؛ لأنه ليس تبعا للأرض: ألا ترى أن
# PageV02P447
# الظاهر منها في ابتداء البيع لا يدخل فيه.
# (ولا يمنع الرد ms1243 الاستخدام) إجماعا (و) لا (وطء الثيب) أو العور مع بقاء
~~بكارتها من مشتر أو غيره وإن حرمت بالوطء على البائع كوطء أصله أو فرعه كما
~~مرت الإشارة إليه؛ لأنه إلمام من غير إيلام فلا يمنع الرد كالاستخدام.
# هذا إذا وطئها المشتري أو غيره بشبهة أو مكرهة. أما إذا كانت زانية فهو
~~عيب حادث يمنع الرد إذا كان بعد القبض (واقتضاض البكر) بالقاف: أي زوال
~~بكارتها من المشتري أو غيره ولو بوثبة، ولو عبر به كان أولى ليشمل ما ذكر
~~(بعد القبض نقص حدث) فيمنع الرد كسائر العيوب الحادثة، إلا إن كان بزواج
~~سابق كما مر (وقبله جناية على المبيع قبل القبض) فيفصل فيه بين الأجنبي
~~والبائع والمشتري والآفة السماوية، فإن كان من المشتري فلا رد له بالعيب
~~واستقر عليه من الثمن بقدر ما نقص من قيمتها، فإن قبضها لزمه الثمن بكماله،
~~وإن تلفت قبل قبضها لزمه قدر النقص من الثمن، أو كان من غيره وأجاز هو
~~البيع فله الرد بالعيب. ثم إن كان زوالها من البائع أو بآفة أو بزواج سابق
~~فهدر، أو من أجنبي فعليه الأرش إن زالت بلا وطء أو بوطء زنا منها، وإلا
~~لزمه مهر بكر مثلها بلا إفراد أرش ويكون للمشتري. لكنه إن رد بالعيب سقط
~~منه قدر الأرش، وما ذكر من وجوب مهر بكر هنا لا يخالف ما في الغصب والديات
~~من وجوب مهر ثيب وأرش بكارة؛ لأن ملك المالك هنا ضعيف فلا يحتمل شيئين
~~بخلافه ثم. ولهذا لم يفرقوا ثم بين الحرة والأمة ولا ما في آخر البيوع
~~المنهي عنها في المبيعة بيعا فاسدا من وجوب مهر بكر وأرش لوجود العقد
~~المختلف في حصول الملك به ثم كما في النكاح الفاسد بخلافه فيما ذكر: أي فإن
~~فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه، وأرش البكارة مضمون في صحيح البيع
~~فيجب أرش بكارة في البيع الفاسد كما يجب في البيع الصحيح ولا يجب في النكاح
~~الفاسد كما لا يجب في صحيحه؛ لأن المشتري لو أزال ms1244 بكارتها بوطء أو غيره في
~~البيع الصحيح ثم اطلع على عيب لم يكن له الرد بغير أرش البكارة، ولو أزالها
~~بأصبعه في النكاح الصحيح ثم طلقها لا شيء عليه، فالتشبيه من حيث إن فاسد كل
~~عقد كصحيحه لا أن النكاح الفاسد فيه أرش بكارة كما قد يتوهم.
# تتمة: من علم في السلعة عيبا لم يحل له أن يبيعها حتى يبينه حذرا من
~~الغش،
# PageV02P448
# لخبر الشيخين «من غشنا فليس منا» ولحديث «المسلم أخو المسلم لا يحل لمسلم
~~باع من أخيه شيئا يعلم به عيبا إلا ببينة» أي فيجب على البائع أن يعلم
~~المشتري بالعيب، ولو حدث بعد البيع وقبل القبض فإنه من ضمانه، بل وعلى غير
~~البائع إذا علم بالعيب أن يبينه لمن يشتريه سواء أكان المشتري مسلما أم
~~كافرا؛ لأنه من باب النصح، وكالعيب في ذلك كل ما يكون تدليسا.
### | [فصل التصرية]
# ثم شرع في الأمر الثالث وهو ما يظن حصوله بالتغرير الفعلي مصرحا بحكمه
~~فقال: فصل: التصرية وهي أن يترك البائع حلب الناقة أو غيرها عمدا مدة قبل
~~بيعها ليوهم المشتري كثرة اللبن (حرام) للتدليس على المشتري، ولخبر
~~الصحيحين «لا تصروا الإبل والغنم فمن
# PageV02P449
# ابتاعها بعد ذلك: أي النهي فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها إن رضيها
~~أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من تمر» وقيس بالإبل والغنم غيرهما بجامع
~~التدليس وتصروا بوزن تزكوا من صر الماء في الحوض جمعه، وتسمى المصراة
~~المحفلة أيضا بحاء مهملة وفاء مشددة من الحفل وهو الجمع. ومنه قيل للجمع
~~محفل بفتح الميم.
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في التحريم بين أن يقصد البيع أم
~~لا، وبه
# PageV02P452
# صرح صاحب التتمة وعلله بأنه مضر للحيوان، وتعليل الرافعي بالتدليس يقتضي
~~اختصاصه بما إذا أراد البيع، وبه صرح الدارمي، وهو محمول على ما لم يحصل به
~~ضرر (تثبت الخيار) للجاهل بها إذا علم بها بعد ذلك الخبر السابق وهو (على
~~الفور) كخيار العيب (وقيل يمتد ثلاثة أيام) من العقد ولو مع العلم بها لخبر
~~مسلم «من ms1245 اشترى مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام» وهذا ما نص عليه الشافعي -
~~رحمه الله تعالى - في الإملاء كما نقله الروياني وصححه جمع كثير من
~~الأصحاب، وقال ابن دقيق العيد في شرح العدة: إنه الصواب.
# وأجاب القائلون بالأول عن الحديث بأنه محمول على الغالب، إذ التصرية لا
~~تظهر غالبا فيما دون الثلاث لإحالة نقص اللبن قبل تمامها على اختلاف العلف
~~أو المأوى أو تبدل الأيدي أو غير ذلك.
# تنبيه: قضية كلام المصنف عدم ثبوت الخيار إذا ترك حلبها ناسيا أو تحفلت
~~بنفسها، وبه قطع الغزالي والحاوي الصغير لعدم التدليس، والمعتمد ثبوته كما
~~صححه البغوي وقطع به القاضي لحصول الضرر، ولو زاد اللبن بقدر ما أشعرت به
~~التصرية واستمر فلا خيار لزوال المقتضي له، وإذا علم المشتري بالتصرية بعد
~~الحلب وأراد ردها (فإن رد) ها (بعد تلف اللبن) أو لم يتراضيا على رده (رد
~~معها صاع تمر) وإن زادت قيمته على قيمتها بدل اللبن الموجود حالة العقد
~~للخبر السابق، والعبرة بغالب تمر البلد كالفطرة.
# تنبيه: قوله: بعد تلف اللبن يقتضي أنه لا يجب رد الصاع بعد الحلب وقبل
~~التلف وليس مرادا، فإنه إذا كان اللبن موجودا وطلب البائع رده لم يجبر
~~المشتري عليه؛ لأن ما حدث منه بعد البيع ملك له، وإن طلبه المشتري لم يكلف
~~البائع قبوله، وإن لم يتغير لذهاب طراوته، فلو عبر بقوله بعد الحلب كان
~~أولى واستغنى عما قدرته في كلامه، فإن علم بها قبل الحلب ردها ولا شيء عليه
~~(وقيل يكفي صاع قوت) ؛ لأنه ورد في رواية ذكر التمر كما مر وفي رواية ذكر
~~الطعام كما رواه الترمذي وصححه، وفي رواية ذكر القمح رواه أبو داود، فدل
~~ذلك على اعتبار القوت مطلقا، وعلى هذا هل يتخير بين الأقوات أو يتعين؟
~~الغالب، كلام المصنف يقتضي الأول وهو وجه، والأصح الثاني، وعلى تعين التمر
~~لو تراضيا بغير صاع تمر من مثلي أو متقوم جاز؛ لأن الحق لهما لا يعدوهما بل
~~الظاهر كما قال
# PageV02P453
# الزركشي: أنهما لو تراضيا على الرد بغير ms1246 شيء جاز.
# فإن قيل: لم تعين التمر هنا ولم يجز العدول عنه إلى غيره بغير رضا وإن
~~كان أعلى منه في القيمة والاقتيات بخلاف الفطرة؟ . .
# أجيب بأن المقصود هنا قطع النزاع مع ضرب تعبد والمقصود في الفطرة سد
~~الخلة، فإن تعذر عليه التمر فقيمته بالمدينة كما نقله الشيخان عن الماوردي
~~وهو أحد وجهين له، وجرى عليه ابن المقري وهو المعتمد، والوجه الآخر قيمته
~~في أقرب بلاد التمر إليه وصححه السبكي والأذرعي وغيرهما، ولو اشترى مصراة
~~بصاع من تمر ردها وصاع تمر إن شاء واسترد صاعه. قال القاضي وغيره: لأن
~~الربا لا يؤثر في الفسوخ، ولو تعددت المصراة في عقد تعدد الصاع بعددها كما
~~نص عليه، ولو تعدد العقد بتعدد البائع أو المشتري أو بتفصيل الثمن ورد
~~البعض بعيب هل يتعدد الصاع؟ لم أر من تعرض له، والذي يظهر تعدده؛ لأنهم
~~قالوا: إنه لا فرق بين قلة اللبن وكثرته، ولو رضي بعيب التصرية بعد الحلب
~~ثم وجد بها عيبا آخر، فالمنصوص أنه يردها مع بدل اللبن، وكذا لو رد غير
~~المصراة بعد حلبها بعيب، فإنه يرد معها صاع تمر بدل اللبن كما جزم به
~~البغوي وصححه القاضي وابن الرفعة وقيل لا يرد؛ لأنه قليل غير معتنى بجمعه
~~بخلافه في المصراة (والأصح أن الصاع لا يختلف بكثرة اللبن) وقلته لظاهر
~~الخبر وقطعا للخصومة بينهما كما لا تختلف غرة الجنين باختلاف ذكورته
~~وأنوثته ولا أرش الموضحة مع اختلافها في الصغر والكبر.
# والثاني: يختلف فيقدر التمر أو غيره بقدر اللبن فقد يزيد على الصاع وقد
~~ينقص عنه (و) الأصح (أن خيارها) أي: المصراة (لا يختص بالنعم) وهي الإبل
~~والبقر والغنم (بل يعم كل مأكول) من الحيوان (والجارية والأتان) بالمثناة،
~~وهي الأنثى من الحمر الأهلية؛ لأنه قد ورد في رواية مسلم " من اشترى مصراة
~~" وفي رواية للبخاري " من اشترى محفلة "؛ ولأن لبنها مقصود للتربية.
~~والثاني: مختص بالنعم؛ لأن غيرها لا يقصد لبنه إلا على نذور (ولا يرد معهما
~~شيئا) بدل اللبن؛ لأن لبن الجارية لا ms1247 يعتاض عنه غالبا، ولبن الأتان نجس لا
~~عوض له (وفي الجارية وجه) أنه يرد معها بدل لبنها؛ لأنه كلبن النعم في صحة
~~أخذ العوض عنه، وعلى هذا هل يرد بدله صاع تمر أو قيمته من تمر أو قوت آخر:
~~وجهان في النهاية، وظاهر كلام المتن الأول وإن هذا الوجه لا يجري في
~~الأتان، وطرده الإصطخري فيها؛ لأنه عنده طاهر مشروب وظاهر كلامهم أن رد
~~الصاع جاز في كل مأكول. قال السبكي: وهو
# PageV02P454
# الصحيح المشهور واستبعده الأذرعي في الأرنب والثعلب والضبع ونحوها (وحبس
~~ماء القناة و) ماء (الرحى) الذي يديرها للطحن (المرسل) ماء كل منهما (عند
~~البيع وتحمير الوجه) وإرسال الزنبور عليه ليظن بالجارية السمن (وتسويد
~~الشعر وتجعيده) الدال على قوة البدن، وهو الذي فيه التواء وانقباض لا
~~المفلفل كشعر السودان (يثبت الخيار) قياسا على المصراة بجامع التدليس،
~~وقضية إطلاقه أنه لا فرق في ذلك بين العبد والأمة، وهو الظاهر كما قاله
~~الأذرعي، وإن كان في الروضة وأصلها إنما ذكراه في الجارية؛ لأن الجعودة كما
~~قال الماوردي - ومرت الإشارة إليه - تدل على قوة البدن، والسبوطة تدل على
~~ضعفه.
# تنبيه: قضية تعبيره بالحبس والتحمير والتجعيد أن ذلك محله إذا كان بفعل
~~البائع أو بمواطأته، وبه صرح ابن الرفعة، فلو تجعد الشعر بنفسه فكما لو
~~تحفلت بنفسها. قال الإسنوي: وتجعيد الشعر من زيادات الكتاب على المحرر،
~~ولعل نسخة المحرر التي اطلع عليها ليس فيها ذلك وإلا فهي في كثير من نسخه
~~كما قاله غيره (لا لطخ ثوبه) أي الرقيق بمداد (تخييلا لكتابته) فظهر كونه
~~غير كاتب فلا رد له (في الأصح) إذ ليس فيه كبير غرر؛ لأن الاستدلال به على
~~الكتابة ضعيف فإنه ربما لبس ثوب غيره أو أصابه ذلك من حمل دواة ولأنه مقصر
~~بعدم امتحانه والسؤال عنه. والثاني: يثبت له الرد نظرا لمطلق التدليس،
~~ويجري الخلاف في إلباسه ثوبا مختصا بحرفة كثياب الخبازين أو غيرهم من أرباب
~~الصنائع، كما لو اشترى زجاجة يظنها جوهرة بثمن كثير أو باع جوهرة يظنها
~~زجاجة ms1248 بمال قليل فإنه لا خيار في الأولى للمشتري ولا للبائع في الثانية،
~~وظاهر إطلاقهم أن هذا ليس بحرام بخلاف التصرية كما أشار إليه الماوردي، ولو
~~قيل بحرمته لم يبعد كما قاله بعض المتأخرين؛ لأن الضرر الحاصل بالتصرية
~~يرتفع عن المشتري بإثبات الخيار بخلاف هذا.
# خاتمة: سكت المصنف - رحمه الله تعالى - عن الفسخ بالإقالة وهو جائز، ويسن
~~إقالة النادم، لخبر «من أقال نادما أقال الله عثرته» رواه أبو داود،
~~وصيغتها تقايلنا أو تفاسخنا، أو يقول أحدهما: أقلتك فيقول الآخر: قبلت، وما
~~أشبه ذلك: وهي فسخ في أظهر القولين والفسخ من الآن، وقيل من أصله، ويترتب
~~على ذلك الزوائد الحادثة وتجوز في السلم وفي المبيع قبل القبض وللورثة
~~الإقالة بعد موت المتعاقدين، وتجوز في بعض المبيع وفي
# PageV02P455
# بعض المسلم فيه إذا كان ذلك البعض معينا وإذا اختلفا في الثمن بعد
~~الإقالة صدق البائع على الأصح، وإن اختلفا في وجود الإقالة صدق منكرها،
~~وذكرت بقية أحكامها في شرح التنبيه، ولو وهب البائع الثمن المعين بعد قبضه
~~للمشتري ثم وجد المشتري بالمبيع عيبا فهل له رده على البائع فيه وجهان.
~~أحدهما لا لخلوه عن الفائدة.
# والثاني: وهو الظاهر، نعم وفائدته الرجوع على البائع ببدل الثمن كنظيره
~~في الصداق، وبه جزم ابن المقري ثم. ولو اشترى ثوبا وقبضه وسلم ثمنه ثم وجد
~~بالثوب عيبا قديما فرده فوجد الثمن معيبا ناقص الصفة بأمر حادث عند البائع
~~أخذه ناقصا ولا شيء له بسبب النقص، وعلم مما مر ومما سيأتي أن أسباب الفسخ،
~~كما قال الشيخان: سبعة خيار المجلس، والشرط والخلف للشرط المقصود والعيب
~~والإقالة كما مر بيانها والتخالف وهلاك المبيع قبل القبض كما سيأتي، وبقي
~~من أسباب الفسخ أشياء وإن علمت من أبوابها وأمكن رجوع بعضها إلى السبعة،
~~فمنها إفلاس المشتري وتلقي الركبان وغيبة مال المشتري إلى مسافة القصر وبيع
~~المريض محاباة لوارث أو أجنبي بزائد على الثلث ولم يجز الوارث.
### | [باب في حكم المبيع ونحوه قبل القبض وبعده]
# وأحكام القبض والتنازع في البداءة بالتسليم والتصرف في ms1249 ماله تحت يد غيره
~~مع ما يتعلق بذلك (المبيع قبل قبضه من ضمان البائع) بمعنى انفساخ البيع
~~بتلفه وثبوت الخيار بتعيينه وبإتلاف الأجنبي له لبقاء سلطنته عليه سواء
~~أعرضه على المشتري فلم يقبله أم لا، نعم إن وضعه بين يديه عند امتناعه برئ
~~في الأصح كما في الروضة وأصلها في الكلام على حقيقة القبض، لكن لو خرج
~~مستحقا ولم يقبضه المشتري لم يكن للمستحق مطالبته، وكذا لو باعه قبل نقله
~~فنقله المشتري الثاني فليس للمستحق مطالبة المشتري الأول. قال الإمام:
~~وإنما يكون الوضع بين يدي المشتري قبضا في الصحيح دون الفاسد، وكذا تخلية
~~الدار ونحوها إنما تكون قبضا في الصحيح دون الفاسد.
# تنبيه: احترز المصنف بالمبيع عن زوائده المنفصلة الحادثة في يد البائع:
~~كثمرة ولبن وبيض وصوف وركاز يجده الرقيق وهو موهوب وموصى به فإنها للمشتري؛
~~لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله، وهي أمانة في يد البائع؛ لأن
~~ضمان الأصل بالعقد ولم
# PageV02P456
# يوجد العقد في الزوائد ولم تحتو يده عليها لتملكها كالمستام ولا للانتفاع
~~بها كالمستعير ولم يوجد منه تعد كالغاصب حتى يضمن، وسبب ضمان اليد عندهم
~~أحد هذه الثلاثة والثمن المعين قبل قبض البائع له كذلك.
# (فإن تلف) المبيع بآفة سماوية (انفسخ البيع) لتعذر قبضه المستحق كالتفريق
~~قبله في الصرف (وسقط الثمن) إن كان في الذمة، فإن كان معينا وجب رده أو كان
~~دينا على البائع عاد عليه كما كان، وينتقل الملك في المبيع للبائع قبيل
~~التلف فتجهيزه على البائع لانتقال الملك فيه إليه.
# تنبيه استثنى من طرده ما لو وضع المبيعة بين يديه بعد امتناعه من قبضها
~~كما مر، ومن عكسه ما لو قبضه المشتري وديعة من البائع. وقلنا بالأصح إنه لا
~~يبطل به حق الحبس فتلف في يده فهو كتلفه في يد البائع وما لو قبضه المشتري
~~من البائع في زمن الخيار، والخيار للبائع وحده وتلف فهو كتلفه في يد البائع
~~كما مر في بابه فينفسخ ويرجع المشتري بثمنه وللبائع بدله من مثل أو ms1250 قيمة
~~كالمستعار، وفي معنى التلف وقوع الدرة ونحوها في البحر إذا لم يمكن إخراجها
~~منه وانفلات الصيد المتوحش والطير إذا لم يرج عوده واختلاط متقوم كثوب أو
~~شاة بغيره ولم يتميز وانقلاب العصير خمرا على الأصح وإن عاد خلا كما أطلقه
~~الشيخان هنا خلاف ما اقتضاه كلامهما في باب الرهن. وجرى عليه ابن المقري
~~هنا في بعض نسخ الروض: من أنه متى عاد عاد حكمه وللمشتري الخيار؛ لأن الخل
~~دون العصير، ولو أبق الرقيق أو ضل أو غصب قبل القبض ثبت للمشتري الخيار ولم
~~ينفسخ البيع لرجاء العود، فإن أجاز البيع لم يطل خياره ما لم يرجع ولم
~~يلزمه تسليم الثمن قبل العود، فإن سلمه لم يسترده ما لم يفسخ، ولو غرقت
~~الأرض بالماء أو سقطت عليها صخرة أو ركبها رمل قبل قبضها ثبت له الخيار؛
~~لأنه عيب لا تلف.
# فإن قيل يناقضه ما في الشفعة من أن تغريق الأرض تلف لا عيب حتى لو حصل في
~~بعضها لم يأخذ الشفيع إلا بالحصة، وما في الإجارة من أنه كانهدام الدار
~~فيكون تلفا.
# أجيب بأن الأرض لم تتلف، والحيلولة لا تقتضي الانفساخ كإباق العبد وإنما
~~جعلت تالفة فيما ذكر؛ لأن الشفيع متملك، والتالف منها لا يصح تملكه؛ ولأنه
~~يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء والمستأجر غير متمكن من الانتفاع
~~لحيلولة الماء ولا يمكن ترقب زواله؛ لأن المنافع تتلف ولا تضمن (ولو أبرأه
~~المشتري عن الضمان لم يبرأ في الأظهر ولم يتغير الحكم) المذكور للتلف؛ لأنه
~~أبرأ عما
# PageV02P457
# لم يجب. والثاني: يبرأ لوجود سبب الضمان، فلا ينفسخ به البيع ولا يسقط به
~~الثمن.
# تنبيه: الجمع بين البراءة وتغير الحكم تبع فيه المحرر. قال الإسنوي: لا
~~فائدة فيه، وقال الولي العراقي: لا فائدة فيه إلا مجرد التأكيد. وقال
~~الزركشي: فائدته نفي توهم عدم الانفساخ إذا تلف وأن الإبراء كما لا يرفع
~~الضمان لا يرفع الفسخ بالتلف وكذلك بقاء المنع من التصرف.
# (وإتلاف المشتري) المبيع حسا أو شرعا (قبض) له (إن علم) ms1251 أنه المبيع حالة
~~إتلافه كما لو أتلف المالك المغصوب في يد الغاصب، وفي معنى إتلافه ما لو
~~اشترى أمة فأحبلها أبوه، وما لو اشترى السيد من مكاتبه أو الوارث من مورثه
~~شيئا ثم عجز المكاتب أو مات المورث وقد ذكر الشيخان في مسألة الوارث جواز
~~بيعه قبل القبض، وإن كان على الميت دين فيتعلق بالثمن، فإن كان معه وارث
~~آخر لم ينفذ بيعه في قدر نصيب الآخر حتى يقبضه، ويستثنى ما إذا قتله
~~المشتري دفعا لصياله عليه. وكذا القود كما بحثه في المطلب أو لردة والمشتري
~~الإمام وقصد قتله عنها فينفسخ البيع، فإن لم يقصد ذلك صار قابضا للمبيع
~~وتقرر عليه الثمن كما حكاه الرافعي قبيل الديات عن فتاوى البغوي، فإن كان
~~غيره كان قابضا إذ لا يجوز له قتله.
# فإن قيل لم لا يجوز؛ لأن للسيد إقامة الحد على عبده فينبغي أن لا يستقر
~~عليه الثمن بقتله كالإمام. .
# أجيب بأنه لو قتله وقلنا له ذلك لم يكن قاتلا إلا بحكم الملك، فالملك هو
~~الذي سلطه على ذلك، فلو قلنا: ينفسخ ولا يستقر عليه الثمن لتبين بالآخرة
~~أنه قتل غير مملوك له فلذلك جعلنا قتله إياه قبضا. قال الإسنوي: ويقاس
~~بالمرتد: تارك الصلاة وقاطع الطريق والزاني والمحصن بأن زنى كافر حر ثم
~~التحق بدار الحرب ثم استرق.
# فإن قيل: كيف يكون المشتري قابضا بقتل المرتد أو بمن ذكر معه مع أنه غير
~~مضمون على قاتله؟ .
# أجيب بأنه يتبين أنه قتل ملكه من غير ضرر عليه فيستقر عليه ثمنه، واستثنى
~~البلقيني تفقها ما لو مر بين يدي المشتري في الصلاة فقتله للدفع: أي بشرطه
~~المذكور في دفع المار، وما لو قاتل مع البغاة أو أهل الذمة فقتله (وإلا)
~~أي: وإن لم يعلم المشتري أنه المبيع قال الشارح: وقد أضافه به البائع
~~(فقولان) وفي الروضة وأصلها وجهان (كأكل المالك طعامه المغصوب ضيفا) للغاصب
~~جاهلا بأنه طعامه، والأصح أن الغاصب يبرأ بذلك تقديما للمباشرة، وقضية
~~البناء تصييره قابضا في الأصح وإنما قيده الشارح ms1252 بما تقدم لأجل محل الخلاف،
~~وإلا فالحكم كذلك
# PageV02P458
# فيما لو قدمه أجنبي أو لم يقدمه أحد مع أن الخلاف جار في الأولى أيضا.
~~هذا كله إذا كان المشتري أهلا للقبض واشترى لنفسه، فإن كان مجنونا كأن
~~اشتراه قبل جنونه، فالقياس أن إتلافه ليس بقبض وعليه البدل، وعلى البائع رد
~~الثمن إن كان باقيا ورد بدله إن كان تالفا أو كان وكيلا فكالأجنبي سواء أذن
~~له المالك في القبض أم لا (والمذهب أن إتلاف البائع) المبيع (كتلفه) بآفة
~~سماوية فينفسخ البيع فيه ويسقط الثمن عن المشتري؛ لأنه لا يمكن الرجوع على
~~البائع بالبدل؛ لأن المبيع مضمون عليه بالثمن فإذا أتلفه سقط الثمن، وقطع
~~بعضهم بهذا، ومقابله قوله إنه لا ينفسخ البيع بل يتخير المشتري، فإن فسخ
~~سقط الثمن، وإن أجاز غرم البائع القيمة وأدى له الثمن وقد يتقاصان، ولو أخذ
~~المشتري المبيع بغير إذن البائع حيث له حق الحبس فله الاسترداد، فلو أتلفه
~~البائع في يد المشتري في هذه الحالة فهل عليه البدل؟ ولا خيار للمشتري
~~لاستقرار العقد بالقبض أو يجعل مستردا بالإتلاف كما أن المشتري قابض به،
~~فيه قولان بلا ترجيح في كلام الشيخين، ورجح ابن المقري الثاني وهو المعتمد.
# تنبيه سكت المصنف عما لو أتلفاه معا. وقال الماوردي: يلزم البيع في نصفه.
~~وأما النصف الآخر فينفسخ فيه؛ لأن إتلاف البائع كالآفة ويرجع البائع عليه
~~بنصف الثمن ولا خيار له في فسخ ما قد لزمه بجناية ولا أجرة على البائع في
~~استعمال المبيع قبل قبضه، ولو تعدى بحبسه مدة لمثلها أجرة خلافا للغزالي؛
~~لأن إتلافه كالآفة كما مر وإتلاف الأعجمي وغير المميز بأمر أحدهما أو بأمر
~~الأجنبي كإتلافه عن أمره فلو أمره الثلاثة، قال الإسنوي: فالقياس أنه يحصل
~~القبض في الثلث والتخيير في الثلث والفسخ في الثلث.
# أما إتلاف المميز بأمر واحد منهم فكإتلاف الأجنبي بلا أمر، وإذن المشتري
~~للأجنبي أو للبائع في إتلافه لغو لعدم استقرار الملك بخلاف الغاصب فإنه
~~يبرأ بإذن المالك له في إتلافه لاستقرار الملك ثم، ms1253 وإتلاف عبد البائع ولو
~~بإذنه كإتلاف الأجنبي، وكذا عبد المشتري بغير إذنه، فإن أجاز البيع جعل
~~قابضا كما لو أتلفه بنفسه فلا شيء له على عبده وإن فسخ أتبع البائع الجاني،
~~وإنما لم يلحق عبد البائع بعبد المشتري في التقييد بغير الإذن لشدة تشوف
~~الشارع إلى بقاء العقود، ولو أتلفته دابة المشتري نهارا انفسخ البيع أو
~~ليلا فله الخيار، فإن فسخ طالبه البائع ببدل ما أتلفه وإن أجاز فقابض أو
~~دابة البائع فكإتلافه، وإنما لم يفرق فيها بين الليل والنهار كدابة
~~المشتري؛ لأن إتلافها إن لم يكن بتفريط من البائع فآفة، وإن كان بتفريط منه
# PageV02P459
# فقد مر أن إتلافه كالآفة بخلاف إتلاف دابة المشتري، فنزل إتلافها بالنهار
~~منزلة إتلاف البائع لتفريطه بخلافه ليلا.
# فإن قيل: إتلافها ليلا إما بتقصير المشتري فيكون قبضا أو لا فيكون كالآفة
~~فينفسخ به البيع فلا وجه لتخييره.
# أجيب بأنه بتقصيره سواء أكان معها أم لا. ولما لم يكن إتلافها صالحا
~~للقبض خير، فإن أجاز فقابض أو فسخ طالبه البائع بالبدل كما تقرر (والأظهر
~~أن إتلاف الأجنبي لا يفسخ) البيع لقيام البدل مقام المبيع (بل يتخير
~~المشتري) به على التراخي كما اقتضاه كلام القفال، وإن نظر فيه القاضي (بين
~~أن يجيز) البيع (ويغرم الأجنبي) البدل (أو يفسخ فيغرم البائع الأجنبي)
~~البدل، وقطع بعضهم بهذا، ومقابله أن البيع ينفسخ كالتلف بآفة.
# وهذه المسألة كالتي قبلها في حكاية الطريقين، فلو حذف لفظة " الأظهر "
~~لكان أولى وأخصر، وهذا الخيار في غير الربوي وفيما إذا لم يكن الأجنبي
~~حربيا ولم يكن إتلافه بحق وإلا فينفسخ البيع.
# فإن قيل إذا غصب أجنبي العين المستأجرة حتى انقضت المدة انفسخت الإجارة
~~ولم يخير المستأجر كما هنا.
# أجيب بأن المعقود عليه هذا المال وهو واجب على الجاني فتعدى العقد من
~~العين إلى بدلها بخلاف المعقود عليه ثم فإنه المنفعة وهي غير واجبة على
~~متلفها فلم يتعد العقد منها إلى بدلها.
# (ولو تعيب) المبيع بآفة سماوية (قبل القبض فرضيه) بأن أجاز البيع (أخذه
~~بكل الثمن) ms1254 كما لو كان العيب مقارنا ولا أرش له لقدرته على الفسخ (ولو عيبه
~~المشتري فلا خيار) له لحصوله بفعله فيمتنع بسببه الرد القهري بالعيوب
~~القديمة ويكون قابضا لما أتلفه، فلو قطع يده مثلا استقر عليه حصتها من
~~الثمن وهو ما بين قيمته سليما ومعيبا، هذا إذا مات عند البائع بعد
~~الاندمال، فإن سرى وجب الثمن لما مر أن إتلافه قبض، وبهذا فارق ثبوت الخيار
~~فيما لو عيب المستأجر العين المؤجرة وما لو جبت المرأة ذكر زوجها، إذ لا
~~يتخيل أن ذلك قبض لأن المستأجر والمرأة لم يتصرفا في ملكهما، بل فيما يتعلق
~~به حقهما فلا يكونان بذلك مستوفيين بخلاف المشتري (أو) عيبه (الأجنبي) غير
~~الحربي بغير حق (فالخيار) بتعييبه ثابت للمشتري قياسا على ما مر في الإتلاف
~~(فإن أجاز) البيع (غرم الأجنبي الأرش) ؛ لأنه الجاني ولكن بعد قبض المبيع.
~~أما قبله فلا لجواز تلفه فينفسخ المبيع؛ والمراد بالأرش في الرقيق ما يأتي
~~في الديات، ففي يده نصف قيمته لا ما نقص منه، وفي
# PageV02P460
# غيرها ما نقص من قيمته (ولو عيبه البائع فالمذهب ثبوت الخيار) للمشتري
~~(لا التغريم) أما الخيار فلا خلاف في ثبوته؛ لأن فعل البائع إما كالآفة
~~وإما كفعل الأجنبي، وكلاهما مثبت للخيار قطعا، وإنما الخلاف في التغريم،
~~والمذهب أنه لا يثبت بناء على أنه كإتلافه الذي هو كالتلف بآفة على الراجح
~~المقطوع به كما مر، ومقابله ثبوت الخيار مع التغريم بناء على أن فعل البائع
~~كفعل الأجنبي فصح تعبيره هنا بالمذهب كما هناك، وكان الأولى في التعبير أن
~~يقول ثبت الخيار لا التغريم على المذهب، ولو لم يعلم المشتري بالحال حتى
~~قبض وحدث عنده عيب كان له الأرش لتعذر الرد.
# (ولا يصح بيع المبيع قبل قبضه) ولا الإشراك فيه ولا التولية منقولا كان
~~أو عقارا وإن أذن البائع في قبض الثمن لخبر «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى
~~يستوفيه» . قال ابن عباس: " ولا أحسب كل شيء إلا مثله " رواه الشيخان،
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لحكيم بن حزام ms1255 «لا تبيعن شيئا حتى تقبضه»
~~رواه البيهقي وقال: إسناده حسن متصل ولضعف الملك قبل القبض بدليل انفساخ
~~العقد بالتلف قبله.
# فإن قيل: يصح أن يؤجر ما استأجره قبل قبضه فلأي شيء ما امتنع كما في
~~البيع؟ .
# أجيب بأن البيع قد ورد على العين والقبض يتأتى فيها حقيقة والإجارة واردة
~~على المنفعة فلم يكن القبض لها حقيقة (والأصح أن بيعه للبائع كغيره) فلا
~~يصح لعموم الأخبار ولضعف الملك.
# والثاني: يصح كبيع المغصوب من الغاصب، ومحل الخلاف إذا باعه بغير جنس
~~الثمن أو بزيادة أو نقص أو تفاوت صفة وإلا فهو إقالة بلفظ البيع كما نقلاه
~~عن المتولي وأقراه فيصح، وقيل: لا يصح، وقد ذكر القاضي القولين وبناهما على
~~أن العبرة في العقود باللفظ أو بالمعنى، والأصحاب تارة يعتبرون اللفظ وهو
~~الأكثر كما لو قال: بعتك هذا بلا ثمن لا ينعقد بيعا ولا هبة على الصحيح
~~وكما لو قال: اشتريت منك ثوبا صفته كذا بكذا ينعقد بيعا لا سلما على
~~الصحيح، وتارة يعتبرون المعنى كما لو قال: وهبتك هذا الثوب بكذا ينعقد بيعا
~~على الصحيح، فلم يطلقوا القول باعتبار اللفظ بل يختلف الجواب بقوة المدرك
~~كالإبراء في أنه إسقاط أو تمليك، وفي أن النذر يسلك به مسلك الواجب أو
~~الجائز، وفي أن الطلاق
# PageV02P461
# الرجعي يزيل الملك أم لا، وتارة لا يراعون اللفظ ولا المعنى فيما إذا
~~قال: أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد، فإن الصحيح أنه لا ينعقد بيعا ولا
~~سلما، وكان الأولى للمصنف أن يعبر بالمذهب، ففي شرح المهذب أن مقابله شاذ
~~ضعيف، والأكثرون على القطع بالبطلان (و) الأصح (أن الإجارة) والكتابة
~~(والرهن والهبة) والصداق والإقراض وجعله عوضا في نكاح أو خلع أو صلح أو سلم
~~أو غير ذلك (كالبيع) فلا يصح بناء على أن العلة في البيع ضعف الملك.
~~والثاني: يصح بناء على أن العلة فيه توالي الضمانين.
# تنبيه لا فرق في بطلان الرهن من البائع بين أن يكون رهن ذلك بالثمن أو
~~بغيره، ولا بين أن يكون له ms1256 حق الحبس أم لا كما هو ظاهر إطلاق كلام الأصحاب
~~وإن قيده السبكي بما إذا رهن ذلك بالثمن وكان له حق الحبس، وخرج بالمبيع
~~زوائده الحادثة، فلو اشترى نخلا مثلا فأثمرت قبل القبض جاز بيعها قبل
~~قبضها؛ لأنها ليست بمضمونة على البائع قاله الأردبيلي وقال الرافعي: ينبني
~~على أنها تعود للبائع لو عرض انفساخ أولا، فإن أعدناها لم يتصرف فيها
~~كالأصل وإلا تصرف.
# تنبيه: قوله قبل قبضه يفهم الجواز بعد قبضه مطلقا وليس مرادا بل محله ما
~~إذا لم يكن للبائع خيار، فإن كان امتنع أيضا كما علم مما مر.
# واستثنى ابن الرفعة من عدم صحة بيع المبيع قبل قبضه صورتين: الأولى: إذا
~~اشترى من مورثه شيئا ومات مورثه قبل قبضه ولا وارث له غيره فيجوز له بيعه
~~قبل قبضه؛ لأنه صار في يده شرعا، ويمتنع أن يقبض من نفسه لنفسه. الثانية:
~~إذا اشترى جزءا شائعا وطلب قسمته قبل قبضه فإنه يجاب إليه وإن قلنا: القسمة
~~بيع؛ لأن الرضا غير معتبر فيها، وإذا لم يعتبر الرضا جاز أن لا يعتبر القبض
~~كالشفعة نقله الرافعي عن المتولي وأقره، واستثنى غيره صورة أخرى، وهي ما لو
~~اشترى رقيقا وباعه المشتري من نفسه قبل قبضه فيصح إن قلنا: إنه عقد عتاقة
~~وهو الأصح وهذه تعلم من قول المصنف (و) الأصح (أن الإعتاق بخلافه) فيصح
~~لتشوف الشارع إليه، ونقل ابن المنذر فيه الإجماع، وسواء كان للبائع حق
~~الحبس أم لا لقوته وضعف حق الحبس، ولهذا يصح إعتاق الآبق.
# فإن قيل: لا يصح إعتاق المرهون من الراهن المعسر فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الراهن حجر على نفسه. والثاني: لا يصح كالبيع لاشتراكهما في
~~إزالة الملك. والثالث: إن لم يكن له حق الحبس لتأجيل الثمن صح، وإلا فلا
~~لما فيه من
# PageV02P462
# إبطال حقه. نعم لا يصح على الأول إعتاقه على مال؛ لأنه كما قاله القاضي
~~في فتاويه ولا إعتاقه عن كفارة غيره؛ لأنه هبة والاستيلاد والتزويج والوقف،
~~سواء احتاج إلى قبول أم لا كما في ms1257 المجموع خلافا لما في الشرح والروضة نقلا
~~عن القيمة من أن الوقف إن شرط فيه القبول كان كالبيع وإلا فكالإعتاق مع أن
~~الأصح أن الوقف على معين لا يحتاج إلى قبول كما سيأتي - إن شاء الله تعالى
~~- في بابه كالعتق، ويصح تدبيره والوصية به وإباحته للفقراء طعاما اشتراه
~~جزافا ويصير المشتري بإعتاقه وإيلاده وإيلاد أبيه وإباحة ما ذكر إن قبضوه
~~ووقفه قابضا للمبيع وإن كان للبائع حق الحبس لا بتزويجه ولا بوطء الزوج.
~~أما إذا اشترى الطعام مقدرا بكيل أو غيره فلا يصح قبضه إلا كذلك أو اشتراه
~~جزافا وأباحه كما مر ولم يقبضوه فإنه لا يصير قابضا بذلك، فإن لم يرفع
~~البائع يده بعد الوقف والاستيلاد ضمنه بالقيمة لا بالثمن (والثمن المعين)
~~نقدا كان أو غيره (كالمبيع) قبل قبضه فيما مر فيأتي فيه جميع ما تقدم لعموم
~~النهي عنه، ولو أبدله المشتري بمثله أو بغير جنسه برضا البائع فهو كبيع
~~المبيع للبائع، فقوله (فلا يبيعه البائع قبل قبضه) لا حاجة إليه بل تركه
~~أولى، لأنه يوهم جواز المبيع وليس مرادا، ولهذا عبر في المحرر بالتصرف ليعم
~~(وله بيع) وأولى منه وله التصرف في (ماله) وهو (في يد غيره أمانة، كوديعة
~~ومشترك وقراض ومرهون بعد انفكاكه) أو قبله وأذن له فيما ذكر المرتهن
~~(وموروث) كان يجوز للمورث التصرف فيه (وباق في يد وليه بعد رشده) وأولى منه
~~بعد فك الحجر عنه ليدخل المجنون، فإن حجره ينفك بنفس الإفاقة لتمام ملكه
~~على ذلك وقدرته على تسليمه.
# نعم لو أكرى صباغا أو قصارا لعمل في ثوب وسلمه له، فليس له بيعه قبل
~~العمل وكذا بعده إن لم يكن سلم الأجرة؛ لأن له الحبس للعمل ثم لاستيفاء
~~الأجرة ومثل ذلك صوغ الذهب ونسج الغزل ورياضة الدابة، وخرج: بيجوز للمورث
~~التصرف فيه ما مات عنه ولم يقبضه فليس للوارث بيعه قبل قبضه.
# فإن قيل: هل هذه مستثناة من كلام المصنف أو لا؟ .
# أجيب بلا؛ لأن المبيع حينئذ ليس في يد بائعه أمانة بل هو ms1258 مضمون عليه
~~(وكذا) له بيع ما له وهو في يد غيره (عارية ومأخوذ بسوم) وهو ما يأخذه من
~~يريد الشراء ليتأمله أيعجبه أم لا لما ذكر.
# فإن قيل: ما فائدة عطفه بكذا؟ .
# أجيب بأن
# PageV02P463
# فائدته التنبيه على أنه قسم الأمانة؛ لأنه مضمون ضمان يد فلا ينحصر في
~~الأمانة ولكن لا ينحصر فيما ذكره، بل ما رجع إليه بفسخ عقد بعيب أو غيره
~~وهو باق في يد المشتري بعد رد الثمن له ومقبوض بعقد فاسد لفوات شرط أو نحوه
~~ورأس مال سلم فسخ لانقطاع المسلم فيه أو غيره ومغصوب يقدر على انتزاعه، وما
~~أشبه ذلك.
# تنبيه: فصل الماوردي في بيع العارية، فقال: إن أمكن الرد كالدار والدابة
~~صح، وإن لم يمكن كالأرض غرست فالبيع باطل في الأصح لجهالة المدة،
~~واسترجاعها غير ممكن إلا ببذل قيمة البناء والغراس أو أرش النقص، وذلك غير
~~واجب على البائع ولا على المشتري. اه. ويحمل إطلاق الشيخين على هذا
~~التفصيل.
# فرع: لو أفرز السلطان لشخص عطاء ورضي به جاز له بيعه قبل قبضه للرفق
~~بالجند؛ ولأن يد السلطان في الحظ للمفرز يد المفرز له، ويصح بيع أحد
~~الغانمين لقدر معلوم ملكه من الغنيمة شائعا، ويصح بيع موهوب رجع فيه الوالد
~~قبل قبضه وله بيع مقسوم قسمة إفراز قبل قبضه، بخلاف قسمة البيع ليس له بيع
~~ما صار له فيها من نصيب صاحبه قبل قبضه، ولا بيع شقص أخذه بشفعة قبل قبضه؛
~~لأن الأخذ بها معاوضة، وله بيع ثمر على شجر موقوف عليه قبل أخذه، وكذا سائر
~~غلات وقف حصلت لجماعة وعرف كل قدر حصته كما نقله في المجموع عن المتولي
~~وأقره.
# (ولا يصح بيع المسلم فيه ولا الاعتياض عنه) قبل قبضه لعموم النهي عن بيع
~~ما لم يقبض، والمبيع الثابت في الذمة إذا عقد عليه بغير لفظ السلم لا يعتاض
~~عنه وإن كان غير سلم على الصحيح، وتناقض في ذلك كلام الشيخين، والمعتمد عدم
~~الصحة (والجديد جواز الاستبدال عن الثمن) الثابت في الذمة وإن لم يكن ms1259 نقدا
~~لخبر ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال: «كنت أبيع الإبل بالدنانير
~~وآخذ مكانها الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ مكانها الدنانير، فأتيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فسألته عن ذلك، فقال: لا بأس إذا تفرقتم وليس
~~بينكما شيء» رواه الترمذي وغيره وصححه الحاكم على شرط مسلم.
# وسواء أقبض الثمن أم لا، فقوله في الخبر " وليس بينكما شيء " أي: من عقد
~~الاستبدال لا من العقد الأول بقرينة رواية أخرى تدل لذلك، والقديم المنع
~~لعموم النهي السابق لذلك، وللمضمونات ضمان العقود كبدل خلع وصداق وأجرة
# PageV02P464
# حكم الثمن لاستقرارها، بخلاف دين السلم كما مر، وفرق بينه وبين الثمن
~~بأنه معرض بانقطاعه للانفساخ أو الفسخ، وبأن عينه تقصد بخلاف الثمن فيهما،
~~ويجوز استبدال الحال عن المؤجل وكان صاحبه عجله بخلاف عكسه لعدم لحوق
~~الأجل.
# فائدة: الثمن: النقد إن قوبل بغيره للعرف، فإن كانا نقدين أو عرضين فما
~~التصقت به الباء المسماة بباء الثمنية هو الثمن، والمثمن ما يقابله، فلو
~~قال بعتك هذه الدراهم بعبد ووصفه فالعبد مبيع لا يجوز الاستبدال عنه
~~والدراهم ثمن، أو بعتك هذا الثوب بعبد ووصفه فالعبد ثمن يجوز الاستبدال عنه
~~لا عن الثوب؛ لأنه مثمن.
# فإن قيل مقتضى كلامهم أنه لو باع عبده بدراهم سلما كانت ثمنا وصح
~~الاستبدال عنها، وقد تقدم أنه لا يصح الاستبدال عن المسلم فيه.
# أجيب بأن دخول الباء عارضه كونه مسلما فيه فلا يصح، فكلامهم على إطلاقه
~~من أن الثمن مدخل الباء ولكن عارض مانع في هذه الصورة فلا ترد نقضا، وقيل:
~~إن قولهم: يجوز الاستبدال عن الثمن جرى على الغالب حتى لا ترد هذه الصورة،
~~هذا كله فيما لا يشترط قبضه في المجلس (فإن استبدل موافقا في علة الربا
~~كدراهم عن دنانير) أو عكسه (اشترط قبض البدل في المجلس) كما دل عليه الخبر
~~السابق حذرا من الربا فلا يكفي التعيين عنه (والأصح أنه لا يشترط التعيين)
~~للبدل: أي تشخيصه (في العقد) ؛ لأن الصرف على ما في الذمة جائز.
# والثاني: يشترط ليخرج عن ms1260 بيع الدين بالدين (وكذا) لا يشترط (القبض) للبدل
~~(في المجلس) في الأصح.
# (إن استبدل ما لا يوافق في العلة) للربا (كثوب عن دراهم) كما لو باع ثوبا
~~بدراهم في الذمة، لكن لا بد من التعيين في المجلس قطعا، وفي اشتراط التعيين
~~في العقد الوجهان في استبدال الموافق.
# والثاني: يشترط القبض؛ لأن أحد العوضين دين، فيشترط قبض الآخر كرأس مال
~~السلم.
# فإن قيل كان الأولى أن يقول كطعام عن دراهم؛ لأن الثوب ليس بربوي، فلا
~~يحسن أن يقال: إن الثوب لا يوافق الدراهم في علة الربا؟ .
# أجيب بأن النفي يصدق بنفي الموضوع، فيصدق بأن لا ربا أصلا (ولو استبدل عن
~~القرض) بمعنى المقروض جاز ولو لم يتلف خلافا لبعض المتأخرين، وإن كان قبل
~~تلفه غير مستقر في الذمة من حيث إن للمقرض أن يرجع في عينه.
# PageV02P465
# (و) لو استبدل عن (قيمة المتلف) أو مثله، وكذا عن كل دين ليس بثمن ولا
~~مثمن كالدين الموصى به أو الواجب بتقدير الحاكم في المتعة أو بسبب الضمان
~~أو عن زكاة الفطر إذا كان الفقراء محصورين (جاز) لاستقرار ذلك (وفي اشتراط
~~قبضه) أي البدل (في المجلس) وتعيينه (ما سبق) من كونه مخالفا في علة الربا
~~أولا.
# قال الإسنوي: وفي الدين الثابت بالحوالة نظر، ويحتمل تخريجه على أن
~~الحوالة بيع أم لا، ويحتمل أن ينظر إلى أصله وهو المحال به فيعطى حكمه. اه.
~~والثاني: أوجه.
# (وبيع الدين) بعين (لغير من عليه باطل في الأظهر بأن اشترى عبد زيد) مثلا
~~(بمائة له على عمرو) ؛ لأنه لا يقدر على تسليمه، وهذا ما صححه في المحرر
~~والشرحين والمجموع هنا، وجزم به الرافعي في باب الكتابة.
# والثاني: يصح، وهو المعتمد كما صححه في زوائد الروضة هنا موافقا للرافعي
~~في آخر الخلع، واختاره السبكي، وحكي عن النص لاستقراره، كبيعه ممن هو عليه،
~~وعلى هذا قال في المطلب: يشترط أن يكون المديون مليا مقرا، وأن يكون الدين
~~حالا مستقرا، وصرح في أصل الروضة كالبغوي باشتراط قبض العوضين في المجلس،
~~وهذا هو المعتمد ms1261 وإن قال في المطلب: مقتضى كلام الأكثرين يخالفه، ولا يصح
~~أن يحمل الأول على الربوي والثاني على غيره كما قال بعض المتأخرين؛ لأن
~~مثالهم يأبى ذلك؛ لأن الشيخين مثلا ذلك بعبد.
# تنبيه: القول بالصحة إنما يجري في غير المسلم فيه كما يؤخذ من تعليله
~~ومما مر (ولو كان لزيد وعمرو دينان على شخص فباع زيد عمرا دينه بدينه بطل
~~قطعا) اتفق الجنس أو اختلف «لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الكالئ
~~بالكالئ» رواه الحاكم وقال: إنه على شرط مسلم.
# وفسر ببيع الدين بالدين كما ورد التصريح به في رواية البيهقي ثم شرع في
~~بيان القبض والرجوع في حقيقته إلى العرف فيه لعدم ما يضبطه شرعا أو لغة
~~كالإحياء والحرز في السرقة، فقال (وقبض العقار) أي إقباضه، وهو الأرض
~~والنخل والضياع كما قاله الجوهري، وأراد بالضياع: الأبنية (تخلية للمشتري)
~~أي تركه بلفظ يدل عليها من البائع
# PageV02P466
# كما اقتضاه كلام المطلب نقلا عن الأصحاب (وتمكينه من التصرف) فيه كتسليم
~~المفتاح إليه وإن لم يتصرف فيه ولم يدخله، ويشترط كما في الكفاية: أن لا
~~يكون هناك مانع حسي ولا شرعي؛ لأن الشارع أطلق القبض وأناط به أحكاما ولم
~~يبينه ولا له حد في اللغة فيرجع فيه إلى العرف كما مر، والعرف قاض بما ذكره
~~المصنف في هذا وما بعده. قال الرافعي: وفي معنى العقار الأشجار الثابتة
~~والثمرة المبيعة على الشجرة قبل أوان الجذاذ، وتقييده بذلك يشعر بأن دخول
~~وقت قطعها يلحق بالمنقول، وهو كما قال الإسنوي المتجه وإن نازع فيه
~~الأذرعي.
# تنبيه: قال الشارح: لو أتى المصنف بالباء في التخلية كما في الروضة
~~وأصلها والمحرر كان أقوم إلا أن يفسر القبض بالإقباض اه.
# أي: لأن القبض فعل المشتري والتخلية فعل البائع، فلولا التأويل المذكور
~~كما قدرته في عبارته لما صح الحمل (بشرط فراغه من أمتعة البائع) ؛ لأن
~~التسليم في العرف موقوف على ذلك فيفرغها بحسب الإمكان ولا يكلف تفريغها في
~~ساعة واحدة إذا كانت كثيرة وسيأتي في باب الأصول والثمار أن الأرض ms1262 المزروعة
~~يحصل تسليمها بالتخلية مع بقاء الزرع لتأتي التفريغ هنا في الحال بخلافه
~~ثم، ولو جمعت الأمتعة في بيت من الدار وخلي بين المشتري وبينها حصل القبض
~~فيما عداه، فإن نقلت الأمتعة منه إلى بيت آخر حصل القبض في الجميع.
# تنبيه: تقييد المصنف بأمتعة البائع يخرج به أمتعة المشتري فقط. أما أمتعة
~~غير المشتري من مستأجر ومستعير وموصى له بالمنفعة فكأمتعة البائع كما قاله
~~الأذرعي وإن خالف في ذلك غيره فاحذره (فإن لم يحضر العاقدان المبيع)
~~وحضورهما لا يشترط على الأصح؛ لما فيه من المشقة (اعتبر) في حصول قبضه (مضي
~~زمن يمكن فيه المضي إليه في الأصح) سواء أكان في يد المشتري أم لا منقولا
~~كان أو لا؛ لأنا لا نعتبر الحضور للمشقة، ولا مشقة في مضي الزمان فاعتبر.
~~والثاني: لا يعتبر؛ لأنه لا معنى لاعتباره مع عدم الحضور، وعلى الأول لا
~~يعتبر نفس المضي ولا يفتقر في الغائب عن العاقدين، ولا في الحاضر بيد
~~المشتري إلى إذن البائع إن لم يكن له حق الحبس وإلا افتقر (وقبض المنقول)
~~من حيوان أو غيره (تحويله) لما روى الشيخان عن ابن عمر
# PageV02P467
# «كنا نشتري الطعام جزافا فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نبيعه حتى ننقله من مكانه» ، وقيس بالطعام غيره فيأمر العبد بالانتقال من
~~موضعه ويسوق الدابة أو يقودها، ولا يكفي ركوبها واقفة، ولا استعمال العبد
~~كذلك، ولا وطء الجارية "، وقول الرافعي في كتاب الغصب: لو ركب المشتري
~~الدابة أو جلس على الفراش حصل الضمان، ثم إن كان ذلك بإذن البائع جاز له
~~التصرف أيضا وإن لم ينقله وإلا فلا صحيح في الضمان غير صحيح في التصرف،
~~ويكفي في قبض الثوب ونحوه مما يتناول باليد التناول، ومر أن بيع الثمرة قبل
~~أوان الجداد يكفي فيه التخلية، وكذا بيع الزرع في الأرض، وأن إتلاف المشتري
~~المبيع قبض له، فيستثنى ذلك من كلامه هنا، ويستثنى أيضا القسمة فلا حاجة
~~إلى تحويل المقسوم، ولو جعلنا القسمة بيعا إذ لا ضمان فيها حتى يسقط ms1263
~~بالقبض.
# تنبيه: يؤخذ من التعبير بالنقل أن الدابة مثلا لو تحولت بنفسها ثم استولى
~~عليها المشتري لا يحصل القبض وهو كذلك سواء استولى عليها بغير إذن البائع
~~أو بإذنه لما مر أن كلام الرافعي في الغصب ضعيف ولو كان المبيع تحت يد
~~المشتري أمانة أو مضمونا وهو حاضر ولم يكن للبائع حق الحبس صار مقبوضا بنفس
~~العقد بخلاف ما إذا كان له حق الحبس فإنه لا بد من إذنه كما مر، ولو باع
~~شجرة بشرط القطع كفى فيها التخلية كما ذكره القفال في فتاويه، ولو اشترى
~~الأمتعة مع الدار صفقة اشترط في قبضها نقلها كما لو أفردت، وقيل: لا تبعا
~~لقبض الدار، ولو اشترى صبرة ثم اشترى مكانها لم يكف خلافا للماوردي كما لو
~~اشترى شيئا في داره فإنه لا بد من نقله، وما فرق به بينهما غير معتبر
~~والسفينة من المنقولات كما قاله ابن الرفعة، فلا بد من تحويلها، وهو ظاهر
~~في الصغيرة وفي الكبيرة في ماء تسير فيه. أما الكبيرة في البر فكالعقار
~~فيكفي فيها التخلية لعسر النقل، وعلى كل تقدير لا بد فيها من تفريغها من
~~أمتعة البائع ونحوه، ولو بيع ظرف دون مظروفه اشترط في تسليمه تفريغه
~~كالسفينة، وكذا كل منقول لا بد من تفريغه (فإن جرى البيع) في أي مكان كان
~~والمبيع (بموضع لا يختص بالبائع) بأن اختص بالمشتري بملك أو وقف أو وصية له
~~بالمنفعة أو إجارة أو إعارة أو نحو ذلك كتحجر على ما سيأتي في الإحياء إن
~~شاء الله تعالى، أو لم يختص بأحد كموات وشارع ومسجد (كفى) في قبضه (نقله)
~~من حيز (إلى حيز) آخر من ذلك الموضع، وشمل كلامه المغصوب من أجنبي والمشترك
~~بين
# PageV02P468
# المشتري وغيره وبين البائع وغيره فإنه يصدق أنه لا اختصاص للبائع به وإن
~~قال الإسنوي فيه نظر.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يزيد، والمبيع بالميم، فإن جريان البيع لا
~~مدخل له فيما نحن فيه كما قدرته في كلامه، لكنه تبع المحرر في ذلك، ولعله
~~من غير ms1264 تأمل، وقوله لا يختص بالبائع قال الولي العراقي: إنه مقلوب وصوابه
~~لا يختص البائع به؛ لأن الباء تدخل على المقصور الذي لا يتعدى اه.
# وفي التعبير بالصواب نظر؛ لأن دخولها على المقصور أكثري لا كلي (وإن جرى)
~~البيع في أي مكان كان كما مر، والمبيع (في دار البائع) أي في موضع يستحق
~~منفعته، أو الانتفاع به بملك أو وقف أو وصية أو إجارة أو إعارة أو نحو ذلك
~~كتحجر كما مر (لم يكف ذلك) النقل في قبضه (إلا بإذن البائع) فيه؛ لأن يد
~~البائع عليها وعلى ما فيها. نعم لو جعله في أمتعة له أو مستعارة من البائع
~~كفى كما نقله في الكفاية عن القاضي حسين وأقره، ويستثنى من إطلاقه ما إذا
~~كان المنقول خفيفا فقبضه بتناوله باليد كما مر، إذ لا فرق بين وقوعه فيما
~~يختص بالبائع أو لا، ويشترط في المقبوض كونه مرئيا للقابض وإلا فكالبيع،
~~نبه على ذلك الزركشي أما إذا أذن له البائع (فيكون معيرا للبقعة) التي أذن
~~في النقل إليها كما لو استعارها من غيره.
# تنبيه: قوله لم يكف: أي بالنسبة إلى التصرف. أما بالنسبة إلى نقل الضمان
~~فإنه يكون كافيا لاستيلائه عليه، وكذا لو أذن له في مجرد التحويل. هذا كله
~~في منقول بيع بلا تقدير، فإن بيع بتقدير فسيأتي.
# فرع: زاد الترجمة به (للمشتري قبض المبيع) استقلالا (إن كان الثمن مؤجلا)
~~لانتفاء حق الحبس، وكذا لو حل قبل التسليم وإن خالف في ذلك الإسنوي (أو)
~~كان حالا و (سلمه) لمستحقه (وإلا) أي: وإن كان حالا ولم يسلمه كله أو بعضه
~~(فلا يستقل به) بل لا بد من إذن البائع فيه؛ لأن حق الحبس ثابت له، فإن
~~استقل به لزمه رده، ولا ينفذ تصرفه فيه، لكن يدخل في ضمانه باليد الحسية لا
~~الشرعية ليطالب به إن خرج مستحقا واستقر ثمنه عليه (ولو بيع الشيء تقديرا
~~كثوب وأرض ذرعا) بإعجام الذال (وحنطة كيلا أو
# PageV02P469
# وزنا اشترط) في قبضه (مع النقل) في المنقول (ذرعه) إن بيع ms1265 ذرعا بأن كان
~~يذرع (أو كيله) إن بيع كيلا بأن كان يكال (أو وزنه) إن بيع وزنا بأن كان
~~يوزن، أو عده إن بيع عدا بأن كان يعد، لورود النص في الكيل في خبر مسلم «من
~~ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يكتاله» دل على أنه لا يحصل فيه القبض إلا
~~بالكيل، وليس بمعتبر في بيع الجزاف إجماعا، فتعين فيما قدر بكيل الكيل،
~~وقيس عليه الباقي، ويعتبر أن يكيل البائع أو وكيله، فلو قال لغريمه: اكتل
~~حقك من صبرتي لم يصح؛ لأن الكيل أحد ركني القبض، وقد صار نائبا فيه من جهة
~~البائع متأصلا لنفسه. ولو تنازعا فيمن يكيل نصب الحاكم كيالا أمينا يتولاه،
~~ويقاس بالكيل غيره وأجرة كيال المبيع أو وزانه، أو من ذرعه، أو عده ومؤنة
~~إحضاره إذا كان غائبا إلى محل العقد: أي تلك المحلة على البائع، وأجرة كيال
~~الثمن أو وزانه، أو من ذرعه أو عده، ومؤنة إحضار الثمن الغائب إلى محل
~~العقد على المشتري، وأجرة النقل المحتاج إليه في تسليم المبيع المنقول على
~~المشتري: أي وقياسه أن يكون في الثمن على البائع، وأجرة نقاد الثمن على
~~البائع: أي وقياسه أن يكون في المبيع على المشتري؛ لأن القصد منه إظهار عيب
~~إن كان ليرد به، ولا فرق في الثمن بين أن يكون معينا أو لا كما أطلقه
~~الشيخان وإن قيده العمراني في كتاب الإجارة بما إذا كان الثمن معينا، ولو
~~أخطأ النقاد فظهر بما نقده غش وتعذر الرجوع على المشتري فلا ضمان عليه وإن
~~كان بأجرة كما أطلقه صاحب الكافي وإن قيده الزركشي بما إذا كان متبرعا لكن
~~لا أجرة له كما لو استأجره للنسخ فغلط فإنه لا أجرة له.
# فإن قيل: إنه يغرم هناك أرش الورق، فقياسه أن يكون هنا ضامنا وهو ما
~~استند إليه الزركشي.
# أجيب بأنه هناك مقصر وهنا مجتهد، والمجتهد غير مقصر.
# ثم إن المصنف - رحمه الله تعالى - بين لك القدر في المكيل بمثالين لتقيس
~~عليه غيره فقال (مثاله بعتكها) أي الصبرة (كل ms1266 صاع بدرهم، أو) بعتكها بخمسة
~~مثلا (على أنها عشرة آصع) لكن في المثال الثاني كما قال ابن شهبة نظر؛ لأنه
~~جعل ذلك وصفا كالكتابة في العبد، فينبغي أن لا يتوقف ذلك على الكيل، ويخالف
~~ما إذا باعها كل صاع بدرهم، فإن التقدير يحتاج إلى معرفة الثمن، فلو قبض ما
~~ذكر جزافا لم يصح القبض، لكن يدخل المقبوض في ضمانه (ولو كان له) أي لبكر
~~(طعام) مثلا (مقدر) كعشرة آصع (على زيد،
# PageV02P470
# ولعمرو عليه مثله فليكتل) بكر (لنفسه) من زيد (ثم يكيل لعمرو) ؛ لأن
~~الإقباض هنا متعدد ومن شرط صحته الكيل فلزم تعدد الكيل، وللنهي عن بيع
~~الطعام حتى يجري فيه الصاعان كما روي مرفوعا يعني صاع البائع وصاع المشتري.
~~قال القاضي حسين: والمعنى فيه أن كل واحد منهما يستحق على من له عليه الحق
~~قبضه بالكيل، والكيلان قد يقع بينهما تفاوت فلم يجز الاقتصار على الكيل
~~الأول لجواز أن لو حدده لظهر فيه تفاوت، فإذا كال لنفسه وقبضه ثم كاله
~~لغريمه فزاد أو نقص بقدر يقع بين الكيلين لم يؤثر فتكون الزيادة له والنقص
~~عليه، أو بما لا يقع بين الكيلين، فالكيل الأول غلط فيرد بكر الزيادة ويرجع
~~بالنقص، ولو قبضه في المكيال وسلمه لغريمه فيه صح؛ لأن استدامة المكيال
~~كابتدائه. وقد يقال في الذرع كذلك (فلو قال) بكر لعمرو (اقبض من زيد ما لي
~~عليه لنفسك) أو احضر معي لأقبضه أنا لك (ففعل فالقبض فاسد) له لاتحاد
~~القابض والمقبض وضمنه القابض لاستيلائه عليه لغرضه وبرئ زيد من حق بكر
~~لإذنه في القبض منه في الأولى وقبضه بنفسه في الثانية، وإن قال له اقبضه لي
~~ثم لنفسك أو احضر معي لأقبضه لي ثم لك ففعل صح القبض الأول، إذ لا مانع منه
~~دون الثاني لاتحاد القابض والمقبض وضمنه القابض وبرئ زيد من حق بكر.
# فروع: لا يجوز للمستحق أن يوكل في القبض من يده يد المقبوض كرقيقه ولو
~~مأذونا له في التجارة، كما لا يجوز أن يوكل فيه المقبض بخلاف ms1267 ابنه وأبيه
~~ومكاتبه، ولو قال لغريمه: وكل من يقبض لي منك، أو قال لغيره: وكل من يشتري
~~لي منك صح، ويكون وكيلا له في التوكيل في القبض أو الشراء منه، ولو وكل
~~البائع رجلا في الإقباض ووكله المشتري في القبض لم يصح توكيله لهما معا
~~لاتحاد القابض والمقبض، ولو قال لغريمه اشتر بهذه الدراهم من مثل ما تستحقه
~~علي واقبضه لي ثم لنفسك صح الشراء والقبض الأول دون الثاني لاتحاد القابض
~~والمقبض، أو قال: واقبضه لنفسك فسد القبض؛ لأن حق الإنسان لا يتمكن غيره من
~~قبضه لنفسه وضمنه الغريم لاستيلائه عليه وبرئ الدافع من حق الموكل لإذنه في
~~القبض منه، أو قال: اشتر بها ذلك لنفسك فسدت الوكالة، إذ كيف يشتري بمال
~~الغريم لنفسه والدراهم أمانة بيده؟ فإن اشترى بعينها بطل أو في الذمة صح
~~ووقع عنه وأدى الثمن من ماله، وللأب وإن علا أن يتولى طرفي القبض كما يتولى
~~طرفي البيع كما مر في بابه.
# PageV02P471
# فرع: زاد الترجمة به أيضا إذا (قال البائع) مال نفسه بثمن حال في الذمة
~~بعد لزوم العقد: (لا أسلم المبيع حتى أقبض ثمنه وقال المشتري في الثمن
~~مثله) أي: لا أسلمه حتى أقبض المبيع وترافعا إلى حاكم (أجبر البائع) على
~~الابتداء بالتسليم؛ لأن حق المشتري في العين وحق البائع في الذمة، فيقدم ما
~~يتعلق بالعين كأرش الجناية مع غيره من الديون (وفي قول المشتري) ؛ لأن حقه
~~متعين في المبيع وحق البائع غير متعين في الثمن فيؤمر بالتعيين ليتساويا في
~~تعيين الحق (وفي قول لا إجبار) أولا، وعلى هذا يمنعهما الحاكم من التخاصم
~~(فمن سلم أجبر صاحبه) على التسليم؛ لأن كلا منهما ثبت له إيفاء واستيفاء،
~~ولا سبيل إلى تكليف الإيفاء، حكاه الشافعي في الأم عن غيره، ثم رده لأن فيه
~~ترك الناس يتمانعون الحقوق (وفي قول يجبران) ، لأن التسليم واجب عليهما
~~فيلزم الحاكم كلا منهما بإحضار ما عليه إليه، أو إلى عدل، فإذا فعل سلم
~~الثمن للبائع والمبيع للمشتري يبدأ بأيهما شاء (قلت: فإن ms1268 كان الثمن معينا
~~سقط القولان الأولان) سواء كان الثمن نقدا أم عرضا كما صرح به في الشرح
~~الصغير وزوائد الروضة، ولا ينافي ذلك تصوير الرافعي في الشرح الكبير
~~سقوطهما في بيع عرض بعرض. قال الشارح: لأن سكوته عن النقد لا ينفيه (وأجبرا
~~في الأظهر، والله أعلم) لاستواء الجانبين؛ لأن الثمن المعين كالمبيع في
~~تعلق الحق بالعين. أما إذا كان نائبا عن غيره كالوكيل وناظر الوقف والحاكم
~~في بيع أموال المفلس وعامل القراض فإنه لا يجبر على التسليم، بل لا يجوز له
~~ذلك حتى يقبض الثمن فلا يأتي إلا إجبارهما أو إجبار المشتري ولا يأتي قول
~~الإعراض عنهما؛ لأن الحال لا يحتمل التأجيل. قال الإمام: ولو تبايع وليان
~~أو وكيلان لم يأت سوى إجبارهما (وإذا سلم البائع) بإجبار أو بدونه (أجبر
~~المشتري) على التسليم في الحال (إن حضر الثمن) في المجلس؛ لأن التسليم واجب
~~عليه ولا مانع منه، وإذا أصر المشتري على الامتناع لا يثبت للبائع حق الفسخ
~~كما سيأتي في كتاب الفلس، والمراد بحضور الثمن حضور عينه إن كان معينا، أو
~~نوعه الذي يقضى منه إن كان في الذمة، فإن ما في الذمة قبل قبضه لا يسمى
~~ثمنا إلا
# PageV02P472
# مجازا (وإلا) أي وإن لم يحضر الثمن.
# (فإن كان) المشتري (معسرا) بالثمن فهو مفلس (فللبائع الفسخ بالفلس) وأخذ
~~المبيع لما سيأتي في بابه، وحينئذ فيشترط فيه حجر القاضي وإن اقتضت عبارة
~~المصنف كالروضة وأصلها أنه يستقل بذلك من غير توقف على حجر الحاكم. وفي
~~افتقار الرجوع بعد الحجر إلى إذن الحاكم وجهان: أشهرهما كما قال الرافعي
~~أنه لا يفتقر (أو موسرا وماله بالبلد، أو بمسافة قريبة) وهو دون مسافة
~~القصر (حجر عليه في) المبيع وفي جميع (أمواله) وإن كانت وافية بدينه (حتى
~~يسلم) الثمن لئلا يتصرف في ذلك بما يبطل حق البائع، وهذا يسمى بالحجر
~~الغريب. قال السبكي: والفرق بينه وبين حجر الفلس حيث اعتبر فيه نقص ماله مع
~~المبيع عن الوفاء أن المفلس سلطه البائع على المبيع باختياره ورضي بذمته ms1269
~~بخلافه هنا، هذا إذا لم يكن محجورا عليه بفلس، وإلا لم يحجر عليه أيضا هذا
~~الحجر لعدم فائدته؛ لأن حجر الفلس يتمكن فيه من الرجوع من عين ماله بشرطه
~~الآتي، وهذا الحجر يخالفه في ذلك، وفي كونه لا يتوقف على ضيق المال كما مر،
~~ولا يتوقف على فك القاضي، بل ينفك بمجرد التسليم كما جزم به الإمام وتبعه
~~البلقيني وإن خالف في ذلك الإسنوي وجعله كحجر الفلس (فإن كان) ماله (بمسافة
~~القصر) فأكثر (لم يكلف البائع الصبر إلى إحضاره) لتضرره بذلك (والأصح أن له
~~الفسخ) ولا يحتاج هنا إلى حجر خلافا لبعض المتأخرين لتعذر تحصيل الثمن
~~كالإفلاس به. والثاني ليس له الفسخ بل يباع المبيع ويؤدى حقه من الثمن
~~كسائر الديون (فإن صبر) البائع إلى إحضار المال (فالحجر) يضرب على المشتري
~~(كما ذكرنا) في المبيع وفي جميع أمواله حتى يسلم الثمن لما مر (وللبائع حبس
~~مبيعه حتى يقبض ثمنه) كله الحال أصالة (إن خاف فوته بلا خلاف) وكذا للمشتري
~~حبس الثمن المذكور إن خاف فوت المبيع بلا خلاف (وإنما الأقوال) السابقة
~~(إذا لم يخف) أي البائع (فوته) أي الثمن وكذا المشتري فوت المبيع (وتنازعا
~~في مجرد الابتداء) بالتسليم؛ لأن الإجبار عند خوف الفوات بالهرب أو
# PageV02P473
# تمليك المال أو نحو ذلك فيه ضرر ظاهر. أما الثمن المؤجل فليس للبائع حبس
~~المبيع به وإن حل قبل التسليم كما مر لرضاه بتأخيره.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقول: ولكل من بائع ومشتر حبس ما بذله حتى
~~يقبض عوضه ليشمل المشتري كما قدرته. ولكن إنما صرح بالبائع؛ لأنه قدم تصحيح
~~إجباره فذكر شرط وجوبه، ولو استبدل عن الثمن ثوبا مثلا. قال القفال: ليس له
~~الحبس؛ لأنه أبطل حقه من الحبس بنقله إلى العين إذ حق الحبس لاستيفاء عين
~~الثمن وهذا بدله. لكن عبارة الروضة، ولو صالح من الثمن على مال فله إدامة
~~حبسه لاستيفاء العوض. قال الولي العراقي: ولعل الأول محمول على ما إذا
~~استبدل عينا، والثاني على ما إذا استبدل دينا اه.
# والمعتمد ms1270 إطلاق عبارة الروضة كما جرى عليه ابن المقري في روضه.
# خاتمة: اختلاف المكتري والمستأجر في الابتداء بالتسليم كاختلاف البائع
~~والمشتري في ذلك، وما قيل من أن اختلاف المسلم والمسلم إليه كذلك مردود كما
~~قاله شيخنا؛ لأن الإجبار إنما يكون بعد اللزوم كما مر، والسلم إنما يلزم
~~بعد قبض رأس المال والتفرق من المجلس، ولو تبرع البائع بالتسليم لم يكن له
~~حق الحبس، وكذا لو أعاره البائع للمشتري. قال الزركشي: والمراد من العارية
~~نقل اليد كما قالوه في إعارة المرتهن الرهن للراهن، وإلا فكيف تصح الإعارة
~~من غير مالك، وقال غيره صورتها أن يؤجر عينا ثم يبيعها لغير مستأجرها ثم
~~يستأجرها من المستأجر ويعيرها للمشتري قبل القبض، ولو أودعه له كان له
~~استرداده إذ ليس له في الإيداع تسليط بخلافه في الإعارة، وتلفه في يد
~~المشتري بعد الإيداع كتلفه في يد البائع كما قاله القاضي أبو الطيب في
~~الشفعة وله استرداده أيضا فيما إذا خرج الثمن ربويا كما قاله ابن الرفعة
~~وغيره، ولو اشترى شخص شيئا بوكالة اثنين وفي نصف الثمن عن أحدهما كان
~~للبائع الحبس حتى يقبض الكل بناء على أن الاعتبار بالعاقد، أو باع منهما
~~ولكل منهما نصف وأعطى أحدهما البائع النصف من الثمن سلم إليه البائع نصفه
~~من المبيع لأنه سلمه جميع ما عليه بناء على أن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري.
### | [باب التولية والإشراك والمرابحة]
# باب التولية أصلها تقليد العمل ثم استعملت فيما يأتي (والإشراك) مصدر
~~أشركه: أي صيره شريكا (والمرابحة) وهي مفاعلة من الربح وهو الزيادة على رأس
~~المال، وفيه أيضا المحاطة
# PageV02P474
# من الحط وهو النقص ولم يترجم لها. قال ابن شهبة: إما لإدخالها في
~~المرابحة كما فعله الإمام؛ لأنها في الحقيقة ربح المشتري. وإما لأنه ترجم
~~لأشرف القسمين، واكتفى به عن الآخر كقوله تعالى: {سرابيل تقيكم الحر}
~~[النحل: 81] أي والبرد وأهمل المساومة. ثم شرع في النوع الأول من الترجمة،
~~فقال: إذا (اشترى) شخص (شيئا) بمثلي (ثم قال) بعد قبضه ولزوم العقد وهو
~~عالم بالثمن (لعالم بالثمن) ms1271 قدرا وصفة بإعلام المشتري أو غيره أو لجاهل به
~~ثم علم به قبل قبوله كما قاله الزركشي (وليتك هذا العقد) سواء قال بما
~~اشتريت أم سكت (فقبل) كقوله: قبلته أو توليته (لزمه مثل الثمن) جنسا وقدرا
~~وصفة. أما إذا اشتراه بعوض فإن عقد التولية لم يصح إلا ممن ملك ذلك العوض.
~~نعم، لو قال قام علي بكذا وقد أوليتك العقد بما قام علي أو ولت المرأة في
~~صداقها بلفظ القيامة أو قاله الرجل في عوض الخلع صح كما جزم به ابن المقري
~~في الأول ومثلها البقية.
# (وهو) أي عقد التولية (بيع في شرطه) أي في سائر شروطه كالتقابض في الربوي
~~والقدرة على التسليم؛ لأن حد البيع صادق عليه (وترتب) جميع (أحكامه) من
~~تجديد شفعة إذا كان المبيع شقصا مشفوعا عفا عنه الشفيع في العقد الأول،
~~وقضية كونها بيعا أن للمولي مطالبة المتولي بالثمن مطلقا وهو كذلك، وإن قال
~~الإمام ينقدح أنه لا يطالبه حتى يطالبه بائعه وليس للبائع مطالبة المتولي
~~وإن توقف فيه الإمام ومن بقاء الزوائد المنفصلة للمولي وغير ذلك؛ لأنه ملك
~~جديد (لكن لا يحتاج) عقد التولية (إلى ذكر الثمن) بل يكفي العلم به عن
~~ذكره؛ لأن خاصيته البناء على الثمن الأول وإن لزمه أحكام البيع.
# (ولو حط) بضم الحاء (عن المولي) بكسر اللام (بعض الثمن) بعد التولية كما
~~في المحرر (انحط عن المولى) بفتحها؛ لأن خاصية التولية التنزيل على الثمن
~~الأول، وشمل كلامه حط البائع ووارثه ووكيله، فإن كان الحط للبعض قبل
~~التولية لم تصح التولية إلا بالباقي، ولو حط عنه الكل قبل التولية ولو بعد
~~اللزوم أو بعدها وقبل لزومها لم تصح؛ لأنها حينئذ بيع بلا ثمن أو بعدها
~~وبعد لزومها صحت وانحط الثمن عن المتولي؛ لأنها وإن كانت بيعا جديدا
~~فخاصيتها التنزيل على ما استقر عليه الثمن الأول فهي في حق الثمن كالبناء
~~وفي حق نقل الملك كالابتداء حتى تتجدد فيه الشفعة كما مر ولو كذب المولي في
~~إخباره بالثمن فكالكذب فيه في المرابحة
# PageV02P475
# وسيأتي. ms1272 قال ابن الرفعة: وظاهر كلامهم أنه لا فرق في التولية بين كون
~~الثمن حالا وكونه مؤجلا وفيما إذا كان الثمن مؤجلا ووقعت بعد الحلول نظر،
~~فيجوز أن يقال يكون الأجل في حق الثاني من وقتها وأن يقال يكون من حين
~~العقد الأول فيلزمه الثمن حالا، والأول أشبه؛ لأن الأجل من صفات الثمن، وقد
~~شرطوا المثلية في الصفة.
# ثم شرع في النوع الثاني فقال (والإشراك في بعضه) أي المشترى (كالتولية في
~~كله) في جميع ما مر من الشروط والأحكام؛ لأن الإشراك تولية في بعض المبيع
~~(إن بين البعض) بأن صرح بالمناصفة أو غيرها من الكسور لتعيينه، فلو قال:
~~أشركتك في النصف كان له الربع بربع الثمن إلا أن يقول بنصف الثمن فيتعين
~~النصف كما صرح به المصنف في نكته لمقابلته بنصف الثمن إذ لا يمكن أن يكون
~~شريكا بالربع بنصف الثمن؛ لأن جملة المبيع مقابلة بالثمن فنصفه بنصفه.
# تنبيه: اعترض على المصنف في إدخاله الألف واللام على بعض، وحكي منعه عن
~~الجمهور، فإن ذكر بعضا ولم يبينه لم يصح للجهل (فلو أطلق) الإشراك (صح)
~~أيضا (وكان) المشترى بينهما (مناصفة) كما لو أقر بشيء لزيد وعمرو (وقيل لا)
~~يصح للجهل بقدر المبيع وثمنه.
# فرع: للشريك الرد بعيب على الذي أشركه فإذا رد عليه رد هو على الأول،
~~وقضية كلام الأكثرين أنه لا يشترط ذكر العقد، وقال الإمام وغيره: يشترط
~~ذكره بأن يقول: أشركتك في بيع هذا أو في هذا العقد، ولا يكفي أشركتك في
~~هذا. وهذا ظاهر كما نقله صاحب الأنوار وأقره وعليه أشركتك في هذا كناية. .
# ثم شرع في النوع الثالث فقال (ويصح بيع المرابحة) من غير كراهة لعموم
~~قوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] (بأن يشتريه) شيئا (بمائة)
~~مثلا (ثم يقول) لغيره وهما عالمان بذلك (بعتك) بمائتين أو (بما اشتريت) أي
~~بمثله أو برأس المال أو بما قام علي أو نحو ذلك (وربح درهم لكل عشرة) أو في
~~أو على كل عشرة (أو ربح ده يازده) ؛ لأن الثمن معلوم فكان ms1273 كبعتك بمائة
~~وعشرة، وروي عن ابن مسعود أنه كان لا يرى بأسا بازده زده دوزاده، وما روي
~~عن ابن عباس أنه
# PageV02P476
# كان ينهى عن ذلك، وعن عكرمة أنه حرام، وعن إسحاق أن البيع يبطل به حمل
~~على ما إذا لم يبين الثمن، وده بالفارسية عشرة، ويازده أحد عشر: أي كل عشرة
~~ربحها درهم، وده دوزاده كل عشرة ربحها درهمان، فلو كان الثمن دراهم معينة
~~غير موزونة أو حنطة مثلا معينة غير مكيلة لم يصح البيع مرابحة.
# فرع له أن يضم إلى الثمن شيئا ويبيعه مرابحة كأن يقول: اشتريت بمائة
~~وبعتك بمائتين وربح درهم لكل عشرة أو ربح ده يازده، وكأنه قال: بعتكه
~~بمائتين وعشرين، ويجوز أن يكون الربح من غير جنس الثمن، قيل لعبد الرحمن بن
~~عوف: ما سبب كثرة مالك؟ . قال: ما كتمت عيبا ولا رددت ربحا.
# ثم شرع في النوع الرابع الذي لم يترجم له فقال (و) يصح بيع (المحاطة)
~~ويقال لها المواضعة والمخاسرة (كبعت) أي كقول من ذكر لغيره وهما عالمان
~~بالثمن بعتكه (بما اشتريت) أي بمثله أو برأس المال أو بما قام علي أو نحو
~~ذلك (وحط ده يازده) أو وحط درهم لكل عشرة أو في أو على كل عشرة فيقبل (ويحط
~~من كل أحد عشر واحد) كما أن الربح في مرابحة ذلك واحد من أحد عشر، فلو
~~اشتراه بمائة فالثمن تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم أو بمائة
~~وعشرة فالثمن مائة (وقيل) يحط (من كل عشرة) واحد كما زيد في المرابحة على
~~كل عشرة واحد، ولو قال: يحط درهم من كل عشرة فالمحطوط العاشر؛ لأن من تقتضي
~~إخراج واحد من العشرة بخلاف اللام وفي وعلى، والظاهر في نظيره من المرابحة
~~كما قاله شيخي الصحة مع الربح وتحمل من على في أو على تجوزا، وقرينة التجوز
~~قوله: وربح درهم إلخ، وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين (وإذا قال بعت) لك
~~(بما اشتريت) أو برأس المال (لم يدخل فيه سوى الثمن) الذي استقر عليه ms1274 العقد
~~عند لزومه؛ لأنه المفهوم من ذلك، وهذا صادق بما فيه حط عما عقد به العقد أو
~~زيادة عليه في زمن الخيار ولو حط جميع الثمن في مدة الخيار بطل العقد على
~~الأصح كما لو باع بلا ثمن قاله الشيخان قبيل الكلام على الاحتكار. قال
~~الدميري: حادثة: وقع في الفتاوى أن رجلا باع ولده دارا بثمن معلوم ثم أسقط
~~عنه جميع الثمن قبل التفرق من المجلس. .
# فأجيب فيها بأنه يصير كمن باع بلا ثمن وهو غير صحيح فتستمر الدار على ملك
~~الوالد اه.
# وما قالوه هو الموافق لكلام الشيخين أما إذا وقع الحط بعد لزوم العقد،
~~فإن كان بعد المرابحة لم يتعدد الحط إلى المشتري وإن كان قبلها، فإن
# PageV02P477
# حط الكل لم يجز بيعه بقوله قام علي، ويجوز بلفظ اشتريت، وإن حط البعض
~~أجيز بلفظ الشراء، ولا يجوز بلفظ القيام إلا بعد إسقاط المحطوط.
# (ولو قال) : بعتك (بما قام علي دخل مع ثمنه أجرة الكيال) للثمن المكيل
~~(والدلال) للثمن المنادى عليه: أي إن اشترى به المبيع كما أفصح بهما ابن
~~الرفعة في الكفاية والمطلب (والحارس والقصار والرفاء) بالمد من رفأت الثوب
~~بالهمز، وربما قيل بالواو (والصباغ) للمبيع في الصور الأربع (وقيمة الصبغ)
~~له (وسائر المؤن المرادة للاسترباح) كأجرة المكان، وأجرة الختان في الرقيق،
~~وأجرة الطبيب إذا اشتراه مريضا، وأجرة تطيين الدار، وعلف تسمين، وكذا المكس
~~المأخوذ كما نقلاه عن صاحب التتمة وأقراه؛ لأن جميع ذلك من مؤن التجارة.
~~أما المؤن المقصودة للبقاء كنفقة الرقيق وكسوته، وعلف الدابة غير الزائد
~~للتسمين، وأجرة الطبيب إذا حدث المرض فلا تحسب، ويقع ذلك في مقابلة الفوائد
~~المستفادة من المبيع، ولو جنى العبد ففداه أو غصب فبذل مؤنة في استرداده لم
~~يحسب ذلك عند الأكثرين.
# تنبيه ليس معنى قوله: دخل مع ثمنه. . إلخ أن مطلق ذلك يدخل فيه جميع
~~الأشياء مع الجهل بها لقوله بعد ذلك وليعلما ثمنه أو ما قام به، وفي معنى
~~قوله قام علي ثبت علي بكذا، واستشكل الإمام تصوير أجرة الكيال ms1275 والدلال،
~~فإنهما على البائع، وصوره ابن الرفعة بما تقدم. قال الإسنوي: وصورة أخرى،
~~وهي بأن يتردد في صحة ما اكتاله البائع فيستأجر من يكتاله ثانيا ليرجع عليه
~~إن ظهر نقص، وصوره ابن الأستاذ أيضا بأن يكون اشتراه جزافا ثم كاله بأجرة
~~ليعرف قدره قال الأذرعي: وفيه توقف وأقرب منه أن يشتري مع غيره صبرة ثم
~~يقتسماها كيلا، فأجرة الكيال عليهما.
# (ولو قصر بنفسه أو كال) أو طين (أو حمل أو تطوع به شخص لم تدخل أجرته) مع
~~الثمن في قوله قام علي؛ لأن عمله وما تطوع به غيره لم يقم عليه وإنما قام
~~عليه ما بذله، وطريقه أن يقول بعتكه بكذا أو أجرة عملي أو عمل المتطوع عني
~~وهي كذا أو ربح كذا، وفي معنى أجرة عمله أجرة مستحقة بملكه أو غيره كمكترى،
~~وعمل غلامه كعمله، ولو صبغه بنفسه حسبت قيمة الصبغ فقط؛ لأنه عين، ومثله
~~ثمن الصابون في القصارة (وليعلما) أي المتبايعان (ثمنه) أي المبيع وجوبا في
~~نحو
# PageV02P478
# بعت بما اشتريت (أو ما قام به) في نحو بعت بما قام علي (فلو جهله أحدهما
~~بطل) أي لم يصح البيع (على الصحيح) لجهالة الثمن. والثاني: يصح لسهولة
~~معرفته؛ لأن الثمن الثاني مبني على الأول. والثالث: إن علم المشتري الثاني
~~قدر الثمن في المجلس صح وإلا فلا.
# (وليصدق البائع) وجوبا (في قدر الثمن) الذي استقر عليه العقد أو ما قام
~~به المبيع عليه فيما إذا أخبر بذلك في بيع المرابحة، وفي صفته كصحة وتكسر
~~وخلوص وغش (و) في (الأجل) ؛ لأن بيع المرابحة مبني على الأمانة لاعتماد
~~المشتري نظر البائع ورضاه لنفسه ما رضيه البائع مع زيادة أو حط.
# تنبيه لو حذف المصنف لفظة " قدر " لكان أخصر وأعم ليشمل ما زدته، وكلامه
~~يقتضي اشتراط تعيين قدر الأجل مطلقا وهو كذلك؛ لأن الأجل يقابله قسط من
~~الثمن وإن قال الزركشي الظاهر أنه لا يجب إلا إن كان خارجا عن العادة، ولو
~~واطأ صاحبه فباعه ما اشتراه بعشرة ثم اشتراه منه بعشرين ليخبر به ms1276 في
~~المرابحة كره، وقيل: يحرم، واختاره السبكي، والأقوى في الروضة ثبوت الخيار.
~~قال الزركشي: القائل بثبوت الخيار لم يقل بالكراهة بل بالتحريم كما أشار
~~إليه صاحب الاستقصاء وهو الذي يظهر؛ لأن ما أثبت الخيار يجب إظهاره كالعيب.
~~قال وعليه ففي جزم النووي بالكراهة مع تقوية القول بثبوت الخيار نظر، ولو
~~اشترى شيئا بمائة ثم خرج عن ملكه واشتراه بخمسين وجب الإخبار بالخمسين.
# (و) يجب أن يصدق في (الشراء بالعرض) فيذكر أنه اشتراه بعرض قيمته كذا،
~~ولا يقتصر على ذكر القيمة؛ لأن البائع بالعرض يشدد فوق ما يشدد البائع
~~بالنقد، وسواء في ذلك باعه مرابحة بلفظ الشراء أم بلفظ القيام كما قالاه،
~~وإن قال الإسنوي: إنه غلط، وإن الصواب أنه إذا باع بلفظ القيام يقتصر على
~~ذكر القيمة.
# (و) في (بيان العيب) القديم (الحادث عنده) بآفة أو جناية تنقص القيمة أو
~~العين، لأن الغرض يختلف بذلك ولأن الحادث ينقص به المبيع، ولا يكفي فيه
~~تبيين العيب فقط ليوهم المشتري أنه كان عند الشراء كذلك وأن الثمن المبذول
~~كان في مقابلته مع العيب، ولو كان به عيب قديم اطلع عليه بعد الشراء أو رضي
~~به وجب بيانه أيضا وبيان أنه اشتراه من طفله أو بدين مماطل أو معسر؛ لأن
~~الغرض يختلف بذلك، ولو أخذ أرش عيب وباع بلفظ قام علي حط الأرش أو بلفظ ما
~~اشتريت ذكر
# PageV02P479
# صورة ما جرى به العقد مع العيب وأخذ الأرش، لأن الأرش المأخوذ جزء من
~~الثمن، وإن أخذ الأرش عن جناية: كأن قطعت يد الرقيق وقيمته مائة ونقص
~~ثلاثين مثلا وأخذ من الجاني نصف القيمة خمسين، فالمحطوط من الثمن الأقل من
~~أرش النقص ونصف القيمة إن باع بلفظ قام علي، فإن كان نقص القيمة أكثر من
~~الأرش كستين حط ما أخذ من الثمن ثم أخبر مع إخباره بقيامه عليه بالباقي
~~بنصف القيمة، وإن باع بلفظ ما اشتريت ذكر الثمن والجناية.
# (فلو قال) اشتريته (بمائة) وباعه مرابحة (فبان) أنه اشتراه (بتسعين)
~~بإقراره أو حجة (فالأظهر أنه يحط ms1277 الزيادة وربحها) ؛ لأنه تمليك باعتماد
~~الثمن الأول فتحط الزيادة عنه كما في الشفعة إذا أخذت بما أخبر به المشتري
~~وكأن العقد لم ينعقد إلا بما بقي. والثاني: لا يحط شيء؛ لأنه قد سمي عوضا
~~وعقد به، والبيع صحيح على القولين؛ لأنه غره والتغرير لا يمنع الصحة كما لو
~~روج عليه معيبا (و) الأظهر بناء على الحط (أنه لا خيار للمشتري) ولا للبائع
~~أيضا سواء أكان المبيع باقيا أم تالفا، فلو أسقط لفظ المشتري لشملهما. أما
~~المشتري؛ فلأنه إذا رضي بالأكثر فبالأقل من باب أولى.
# وأما البائع فلتدليسه. والثاني يثبت الخيار وهو وجه في البائع، وقيل:
~~قول. أما المشتري؛ فلأنه قد يكون له غرض في الشراء بذلك المبلغ لإبرار قسم
~~أو إنفاذ وصية.
# وأما البائع؛ فلأنه لم يسلم له ما سماه. قال السبكي: وهو على الفور فيما
~~يظهر، ولو لم يبين الأجل أو العيب أو شيئا مما يجب ذكره ثبت للمشتري الخيار
~~لتدليس البائع عليه بترك ما وجب عليه، وقد علم من ذلك أنه لا سقوط في غير
~~الكذب، ويندفع ضرر المشتري بثبوت الخيار له وإن قال الإمام والغزالي
~~بالسقوط وهو حط التفاوت.
# (ولو) غلط البائع فنقص من الثمن كأن قال: اشتريته بمائة وباعه مرابحة ثم
~~(زعم أنه) أي: الثمن الذي اشترى به (مائة وعشرة) مثلا (وصدقه المشتري) في
~~ذلك (لم يصح البيع) الواقع بينهما مرابحة (في الأصح) لتعذر إمضائه مزيدا
~~فيه العشرة المتبوعة بربحها؛ لأن العقد لا يحتمل الزيادة.
# وأما النقص فهو معهود بدليل الأرش (قلت: الأصح صحته) كما لو غلط المشتري
~~بالزيادة، ولا تثبت العشرة (والله أعلم) .
# وللبائع الخيار في الأصح. فإن قيل طريقة المصنف مشكلة حيث راعى هنا
~~المسمى وهناك العقد.
# أجيب بأن البائع هناك نقص حقه، فنزل الثمن على العقد الأول، ولا ضرر على
# PageV02P480
# المشتري، وهنا يزيد فلا يلتفت إليه (وإن كذبه) أي البائع المشتري (ولم
~~يبين) أي البائع (للغلط وجها محتملا) بفتح الميم (لم يقبل قوله) ؛ لأنه
~~رجوع عن إقرار تعلق به حق آدمي (ولا بينته) ms1278 إن أقامها عليه لتكذيبه لها
~~بقوله: الأول (وله تحليف المشتري أنه لا يعرف ذلك في الأصح) ؛ لأنه قد يقر
~~عند عرض اليمين عليه. والثاني: لا كما لا تسمع بينته، وعلى الأصح إن حلف
~~أمضى العقد ما حلف عليه، وإن نكل عن اليمين ردت على البائع بناء على الأظهر
~~من أن اليمين المردودة كالإقرار، فيحلف على البت أن ثمنه المائة والعشرة.
~~قال الشارح تبعا لغيره وللمشتري حينئذ الخيار: أي على الوجه الضعيف القائل
~~بثبوت الزيادة، وأما على المعتمد فلا يثبت له وللبائع الخيار وقال الشيخان:
~~كذا أطلقوه، وقضية قولنا أن اليمين المردودة كالإقرار أن يعود فيه ما ذكرنا
~~حالة التصديق: أي فلا خيار للمشتري هذا هو المعتمد كما قال في الأنوار: إنه
~~هو الحق، قال وما ذكراه من إطلاقهم غير مسلم فإن الإمام والمتولي والغزالي
~~أوردوا أنه كالتصديق اه.
# فإن قيل قول الشيخين كذا أطلقوه إلخ ما فائدته مع أنا ولو قلنا: إنها
~~كالبينة كان الحكم فيه على ما ذكراه فإنهما لم يذكرا حكم إقامة البينة
~~ليحيلا عليه، فظهر أن ما بحثاه جار على القولين، وهذا لا يأتي على القولين
~~إلا فيما إذا بين لغلطه وجها محتملا كما سيأتي وإلا فلا يصح إلا على القول
~~بأنها كالإقرار كما يعلم من البناء المتقدم (وإن بين) لغلطه وجها محتملا،
~~كقوله جاءني كتاب على لسان وكيلي بأنه اشتراه بكذا فبان كذبا عليه أو تبين
~~لي بمراجعة جريدتي أني غلطت من ثمن متاع إلى غيره (فله التحليف) كما سبق؛
~~لأن العذر يحرك ظن صدقه (والأصح) على التحليف (سماع بينته) التي يقيمها بأن
~~الثمن ما ذكره، والثاني: لا لتكذيبه لها. قال في المطلب: وهذا هو المشهور
~~والمنصوص عليه.
# خاتمة: لو اتهب بشرط الثواب ذكره وباع به مرابحة أو اتهبه بلا عوض أو
~~ملكه بإرث أو وصية أو نحو ذلك ذكر القيمة وباع بها مرابحة، ولا يبيع بلفظ
~~القيام ولا الشراء ولا رأس المال؛ لأن ذلك كذب، وله أن يقول في عبد هو أجرة
~~أو عوض خلع ms1279 أو نكاح أو صالح به عن دم قام علي بكذا أو بذكر أجرة المثل في
~~الإجارة ومهره في الخلع والنكاح والدية في الصلح، ولا يقول اشتريت ولا رأس
~~المال كذا؛ لأنه كذب، والدراهم في
# PageV02P481
# قوله: اشتريته بكذا أو بعتكه به وربح درهم يكون من نقد البلد، سواء أكان
~~الثمن من نقد البلد أم لا، وهذا عند الإطلاق، فإن عينا أن يكون الربح من
~~جنس الثمن الأول أو من غير جنسه عمل به كما يؤخذ من كلام الزركشي.
### | [باب بيع الأصول والثمار وغيرهما]
# قال المصنف في تحريره: الأصول والشجر والأرض والثمار جمع ثمر، وهو جمع
~~ثمرة. قال السبكي: أخذ المصنف هذه الترجمة من التنبيه ولم أرها لغيرهما.
~~وقال الأذرعي: ذكرها منصور التميمي في المستعمل، وهو جمع بين ترجمتي بابين
~~متجاورين للشافعي: أحدهما باب ثمر الحائط يباع أصله، والآخر باب الوقت الذي
~~يحل فيه بيع الثمار.
# واعلم أن اللفظ المتناول غيره في عقد البيع سبعة: الأول: الأرض أو نحوها،
~~فإذا (قال بعتك) أو رهنتك (هذه الأرض) أو العرصة (أو الساحة) وهي الفضاء
~~بين الأبنية (أو البقعة، وفيها بناء وشجر) فإن باعها أو رهنها بما فيها من
~~أشجار وأبنية دخلت في العقد جزما، ولو بقوله: بعتك أو رهنتك الأرض بما فيها
~~أو عليها أو بها أو بحقوقها، وفي قوله: بحقوقها وجه أنها لا تدخل في البيع
~~ويأتي مثله في الرهن، ووجهه أن حقوق الأرض إنما تقع على الممر ومجرى الماء
~~إليها ونحو ذلك، وإن استثناها: كبعتك أو رهنتك الأرض دون ما فيها لم تدخل
~~في العقد جزما، وإن أطلق (فالمذهب أنه يدخل) البناء والشجر الرطب (في البيع
~~دون الرهن) لأن البيع قوي بدليل أنه ينقل الملك فاستتبع بخلاف الرهن، وهذا
~~هو المنصوص فيهما، والطريق الثاني: القطع بعدم الدخول فيهما لخروجهما عن
~~مسمى الأرض، وحمل نصه في البيع على ما إذا قال بحقوقها، والثالث: فيهما
~~قولان بالنص والتخريج: أحدهما عدم الدخول لما مر، والثاني: يدخلان؛ لأنهما
~~للدوام فأشبها أجزاء الأرض، ولهذا يلحقان بها في ms1280 الأخذ بالشفعة، وعلى الأول
~~كل ما ينقل الملك من نحو هبة: كوقف وصدقة ووصية كالبيع، وما لا ينقله من
~~نحو عارية: كإقرار كالرهن. أما الشجر اليابس فلا يدخل كما صرح به ابن
~~الرفعة والسبكي تفقها، وهو
# PageV02P482
# قياس ما يأتي من أن الشجر لا يتناول غصنه اليابس. فإن قيل: بيع الدار
~~يتناول ما فيها من وتد ونحوه فيكون.
# أجيب بأن ذلك أثبت فيها للانتفاع به مثبتا فصار كجزئها بخلاف الشجرة
~~اليابسة، ولهذا لو عرش عليها عريش نحو عنب أو جعلت دعامة لجدار أو غيره
~~صارت كالوتد فتدخل في البيع، وعد البغوي شجر الموز مما يندرج في البيع، وهو
~~المعتمد كما صححه السبكي وإن خالف في ذلك الماوردي ولا يدخل في بيع الأرض
~~مسيل الماء وشربها وهو بكسر الشين المعجمة نصيبها من القناة والنهر
~~المملوكين حتى يشرطه، كأن يقول بحقوقها، وهذا كما قال السبكي في الخارج عن
~~الأرض. أما الداخل فيها فلا ريب في دخوله، ويخالف ذلك ما لو استأجر أرضا
~~لزرع أو غراس فإن ذلك يدخل مطلقا؛ لأن المنفعة لا تحصل بدونه.
# تنبيه: دخول الفاء في قول المصنف فالمذهب معترض من جهة العربية، فإنه لم
~~يتقدمه شرط ولا ما يقتضي الربط، ولذا قدرت في كلامه فإذا، وقد وقع له مثل
~~هذا في الجراح وغيره.
# (وأصول البقل التي تبقى) في الأرض (سنتين) أو أكثر بل أو أقل كما قاله
~~جماعة: منهم الماوردي ونقله عن نص الأم. وقال الأذرعي: إنه المذهب ويجز ما
~~ذكر مرارا (كالقت) وهو بالقاف والتاء المثناة علف البهائم، ويسمى القرط
~~والرطبة والفصفصة بكسر الفاءين وبالمهملتين (والهندبا) بالمد والقصر والقضب
~~بالمعجمة والقصب الفارسي والكراث والكرفس والنعناع أو تؤخذ ثمرته مرة بعد
~~أخرى كالنرجس والبنفسج والقطن الحجازي والبطيخ والقثاء (كالشجر) ؛ لأن هذه
~~المذكورات للثبات والدوام فتدخل في البيع دون الرهن على الخلاف المتقدم
~~والثمرة الظاهرة، وكذا الجزة بكسر الجيم الموجودة عند بيع الأرض المشتملة
~~على ما يجز مرارا للبائع، بخلاف الثمرة الكامنة لكونها كالجزء من الشجرة
~~والجزة غير الموجودة فيدخلان في ms1281 بيع الأرض، وعلى عدم دخول الجزة يشترط على
~~البائع قطعها وإن لم تبلغ أوان الجز لئلا تزيد فيشتبه المبيع بغيره، بخلاف
~~الثمرة التي لا يغلب اختلاطها فلا يشترط فيها ذلك.
# وأما غيرها فكالجزة كما يعلم مما يأتي، وما ذكر من اشتراط القطع هو ما
~~جزم به الشيخان كالبغوي وغيره، واعتبار كثيرين وجوب القطع من غير اعتبار
~~شرط محمول على ذلك. قال في التتمة: إلا القصب: أي الفارسي فهو بالصاد
~~المهملة كما قاله الأذرعي خلافا لما ضبطه الإسنوي من أنه بالمعجمة
# PageV02P483
# فلا يكلف قطعه حتى يكون قدرا ينتفع به، وشجر الخلاف بتخفيف اللام كالقصب
~~في ذلك. فإن قيل الوجه التسوية بين المستثنى والمستثنى منه، فإما أن يعتبر
~~الانتفاع في الكل أو لا يعتبر.
# أجيب بأن تكليف البائع قطع ما استثنى يؤدي إلى أنه لا ينتفع به من الوجه
~~الذي يراد الانتفاع به بخلاف غيره، ولا بعد في تأخير وجوب القطع حالا لمعنى
~~بل قد عهد تخلفه بالكلية وذلك في بيع الثمرة من مالك الشجرة كما سيأتي (ولا
~~يدخل) في مطلق بيع الأرض كما في المحرر والروضة وأصلها، أو قال بحقوقها كما
~~قاله القمولي وغيره (ما يؤخذ) بقلع أو قطع (دفعة) واحدة (كحنطة وشعير
~~وسائر) أي باقي (الزروع) كالفجل والجزر وقطن خراسان والثوم والبصل؛ لأنه
~~ليس للدوام، فأشبه منقولات الدار.
# تنبيه عد الشيخان مما يؤخذ دفعة السلق بكسر السين واعترضهما جماعة بأنه
~~مما يجز مرارا.
# وأجاب عنه الأذرعي بأنه نوعان: نوع يؤخذ دفعة واحدة، وهو ما أراده
~~الشيخان، ونوع مما يجز مرارا، وهو المعروف بمصر وأكثر بلاد الشام.
# (ويصح بيع الأرض المزروعة) قال الشارح: هذا الزرع الذي لا يدخل (على
~~المذهب) كما لو باع دارا مشحونة بأمتعة. والطريق الثاني، تخريجه على
~~القولين في بيع الدار المستأجرة لغير المكتري: أحدهما البطلان، وفرق الأول
~~بأن يد المستأجر حائلة. أما الزرع الذي يدخل فلا يمنع الصحة بلا خلاف،
~~فتقييد الشارح لأجل محل الخلاف ولأجل قوله (وللمشتري الخيار إن جهله) أي
~~الزرع الذي لا يدخل بأن ms1282 كان قد رآها قبله. قال الأذرعي: أو لم يسترها
~~الزرع: أي كأن رآها من خلاله. فإن قيل إذا رآها من خلاله لا خيار له؟ .
# أجيب بأنه جهل كونه باقيا إلى الشراء وإلا فكيف يتصور أنه رأى الزرع وله
~~الخيار؟ . نعم إن تركه له البائع ولا يملكه إلا بتمليك أو قصر زمن التفريغ
~~سقط خياره. أما العالم بذلك فلا خيار له لتقصيره. نعم إن ظهر أمر يقتضي
~~تأخير الحصاد عن وقته المعتاد فله الخيار (ولا يمنع الزرع) المذكور (دخول
~~الأرض في يد المشتري وضمانه إذا حصلت التخلية في الأصح) لوجود التسليم في
~~عين المبيع. والثاني: يمنع كما تمنع الأمتعة المشحون بها الدار من قبضها،
~~وفرق الأول بأن تفريغ الدار متأت في الحال غالبا بخلاف الأرض (والبذر)
~~بالذال المعجمة (كالزرع)
# PageV02P484
# فالبذر الذي لا ثبات لنباته، ويؤخذ دفعة واحدة لا يدخل في بيع الأرض
~~ويبقى إلى أوان الحصاد، ومثله القلع فيما يقلع، وللمشتري الخيار إن جهله
~~وتضرر به وصح قبضها مشغولة به، ولا أجرة له مدة بقائه، فإن تركه له البائع
~~سقط خياره وعليه القبول، ولو قال آخذه وأفرغ الأرض وأمكن في زمن يسير ولم
~~يضر سقط خياره والبذر الذي يدوم كنوى النخل وبزر الكراث ونحوه من البقول
~~حكمه في الدخول في بيع الأرض كالشجر (والأصح) وفي الروضة قطع الجمهور (أنه
~~للمشتري مدة بقاء الزرع) قال الشارح: الذي جهله وأجاز كما لا أرش في
~~الإجازة بالعيب اه.
# ولأنه بالإجازة رضي بتلف المنفعة تلك المدة، فأشبه ما لو باع دارا مشحونة
~~بأمتعة فإنه لا أجرة لمدة التفريغ، والثاني: له الأجرة. قال في البسيط: لأن
~~المنافع متميزة عن المعقود له: أي فليست كالعيب. أما إذا كان عالما فلا
~~أجرة له جزما، فتقييد الشارح لأجل محل الخلاف.
# (ولو باع أرضا مع بذر أو زرع) بها (لا يفرد بالبيع) عنها: أي لا يصح بيعه
~~وحده والزرع الذي لا يفرد بالبيع كبر لم ير: كأن يكون في سنبله أو كان
~~مستورا بالأرض كالفجل والبذر الذي لا يفرد بالبيع ms1283 هو ما لم يره أو تغير بعد
~~رؤيته أو امتنع عليه أخذه كما هو الغالب (بطل) البيع (في الجميع) جزما
~~للجهل بأحد المقصودين وتعذر التوزيع. نعم إن دخل فيها عند الإطلاق بأن كان
~~دائم الثبات صح البيع في الكل وكأنه ذكره تأكيدا كما قاله المتولي وغيره،
~~وإن فرضوه في البذر. فإن قيل: يشكل إذا لم يره قبل البيع ببيع الجارية مع
~~حملها؟ .
# أجيب بأن الحمل غير متحقق الوجود بخلاف ما هنا، فاغتفر فيه ما لا يغتفر
~~في الحمل (وقيل في الأرض قولان) أحدهما كالأول، والثاني: الصحة فيها بجميع
~~الثمن.
# تنبيه ذكر في المحرر البذر بعد صفة الزرع وقدمه في الكتاب. قيل: لتعود
~~الصفة إليه أيضا فيخرج بها ما رئي قبل العقد ولم يتغير وقدر على أخذه فإنه
~~يفرد بالبيع، ولم ينبه في الدقائق على ذلك، وقد أطلق البذر في الروضة
~~كأصلها، ولم يقل المصنف لا يفردان؛ لأن المعروف في العطف بأو إفراد الضمير
~~والزرع الذي يفرد بالبيع كالقصيل الذي لم يسنبل أو سنبل وثمرته ظاهرة
~~كالذرة والشعير.
# (ويدخل في بيع الأرض الحجارة المخلوقة)
# PageV02P485
# أو المثبتة (فيها) ؛ لأنها من أجزائها، فإن كانت تضر بالزرع أو الغرس فهو
~~عيب إن كانت الأرض تقصد لذلك مثبت للخيار (دون المدفونة) فيها كالكنوز فلا
~~تدخل فيها كبيع دار فيها أمتعة (ولا خيار للمشتري إن علم) الحال ولو ضر
~~قلعها. نعم إن جهل ضررها وكان لا يزول بالقلع أو تتعطل به مدة لمثلها أجرة
~~فله الخيار كما قاله المتولي (ويلزم البائع) القلع و (النقل) تفريغا لملك
~~المشتري، بخلاف الزرع؛ لأن له أمدا ينتظر، وللبائع التفريغ أيضا وإن ضر
~~المشتري ويلزمه تسوية حفر الأرض الحاصلة بالقلع. قال في المطلب: بأن يعيد
~~التراب المزال بالقلع من فوق الحجارة مكانه: أي وإن لم يسو، إذ يبعد أن
~~يقال يسويها بتراب آخر من مكان خارج أو مما فيها؛ لأن في الأول إيجاب عين
~~لم تدخل في البيع، وفي الثاني تغيير المبيع ولا أجرة عليه لمدة ذلك وإن
~~طالت (وكذا) لا ms1284 خيار للمشتري (إن جهل) الحال (ولم يضر قلعها) بأن لم تنقص
~~الأرض به ولم يحوج النقل والتسوية إلى مدة لمثلها أجرة سواء أضر تركها أم
~~لا، ويلزم البائع النقل وتسوية الأرض ولا أجرة عليه لمدة ذلك كما مر (وإن
~~ضر) قلعها بأن نقصت به الأرض أو أحوج التفريغ وتسوية الأرض لمدة لمثلها
~~أجرة (فله الخيار) ضر تركها أم لا، ولا يسقط خياره بقول البائع أنا أغرم لك
~~الأجرة والأرش للمنة، فلو ترك له الحجارة وتركها لا يضر المشتري سقط خياره.
~~فإن قيل في ذلك منة أيضا.
# أجيب بأن المنة التي فيها حصلت بما هو متصل بالمبيع يشبه جزأه بخلافها في
~~ذلك، وهذا الترك إعراض لا تمليك، فللبائع الرجوع فيه ويعود برجوعه خيار
~~المشتري. نعم لو وهبها له واجتمعت شروط الهبة حصل الملك ولا رجوع للبائع
~~فيها، فإن فقد منها شرط فهو إعراض كالترك؛ لأنه إذا بطل الخصوص بقي العموم
~~(فإن أجاز) حيث ثبت له الخيار (لزم البائع) القلع و (النقل) تفريغا لملك
~~المشتري (و) لزمه (تسوية الأرض) كما سبق سواء أنقل قبل القبض أم بعده، فلو
~~رضي البائع بتركها. قال الإسنوي ففيه ما سبق.
# تنبيه ظاهر عبارة الشيخين أنه لو جهل ضرر الترك فقط أنه لا خيار له،
~~واستدرك النسائي والإسنوي عليهما بأن مقتضى كلام غيرهما ثبوته؛ لأنه قد
~~يطمع في أن البائع قد يتركها له، ورد هذا الاستدراك بأن طمعه في تركها لا
~~يصلح علة لثبوت الخيار ولا يقاس
# PageV02P486
# ثبوته على ثبوته فيما لو ضر قلعها دون تركها كما مر؛ لأنه ثم جاهل بها
~~وهنا عالم بها.
# (وفي وجوب أجرة المثل مدة النقل) إذا نقل البائع في مدة لمثلها أجرة
~~(أوجه: أصحها تجب إن نقل بعد القبض لا قبله) حيث خير المشتري؛ لأن التفريغ
~~المفوت للمنفعة مدة جناية من البائع وهي مضمونة عليه بعد القبض لا قبله لما
~~مر أن جنايته قبل القبض [كالآفة. والثاني: تجب مطلقا بناء على أنه يضمن
~~جنايته قبل القبض] . والثالث: لا تجب مطلقا؛ لأن ms1285 إجازة المشتري رضا بتلف
~~المنفعة مدة النقل، ويجري الخلاف كما قالا في وجوب الأرش فيما لو بقي في
~~الأرض بعد التسوية عيب وإن استبعده السبكي. قال البلقيني: فلو باع البائع
~~الأحجار بطريقه فهل يحل المشتري محل البائع أو تلزمه الأجرة مطلقا؛ لأنه
~~أجنبي عن البائع؟ لم أقف فيه على نقل، والأصح الثاني اه.
# وهذا أوجه مما قاله بعض المتأخرين من عدم اللزوم. أما إذا لم يخير فإنه
~~لا أجرة له وإن طالت مدة التفريغ ولو بعد القبض.
# تنبيه هل تجب أجرة مدة تفريغ الأرض من الزرع كمدة تفريغها من الحجارة وإن
~~لم تجب لمدة بقائه كما مر. قال بعض المتأخرين: نعم.
# والأوجه كما قال شيخي: عدم الوجوب؛ لأنها تابعة لمدة بقائه، ولو أحدث
~~المشتري في هذه الأرض غرسا وهو جاهل بالأحجار ثم علم بها فله المطالبة
~~بالقلع تفريغا لملكه، ويضمن البائع نقصا حدث بالقلع في الغراس، ولا خيار
~~للمشتري إن اختص النقص المذكور بالغراس؛ لأن الضرر راجع لغير المبيع؛ ولأن
~~الغراس عيب في الأرض البيضاء وقد حدث عنده، فإن نقصت الأرض بالأحجار فله
~~قلع الغراس والفسخ إن لم يحصل بالغرس وقلع المغروس نقص في الأرض وإلا فهو
~~عيب حدث عنده يمنع الرد ويوجب الأرش، وإن أحدث الغرس عالما بالأحجار فله
~~المطالبة بالقلع تفريغا لملكه كما مر، ولا يضمن البائع أرش نقص الغراس، ولو
~~كان فوق الأحجار زرع لأحدهما ترك إلى أوان حصاده؛ لأن له أمدا ينتظر بخلاف
~~الغراس، ولا أجرة لمدة بقائه، وإذا قلعها البائع بعد الحصاد فعليه تسوية
~~الأرض كما صرح به في الروضة. .
# ثم شرع في اللفظ الثاني وهو البستان، فقال: (ويدخل في بيع البستان) وهو
~~فارسي معرب وجمعه بساتين. والباغ، وهو البستان بالعجمية والكرم والحديقة
~~والجنينة عند الإطلاق (الأرض والشجر والحيطان) المحيطة بها لدخولها في مسمى
~~البستان، بل لا
# PageV02P487
# يسمى بستانا بدون حائط كما قاله الرافعي وغيره (وكذا) يدخل (البناء) الذي
~~فيه (على المذهب) وقيل لا يدخل، وقيل في دخوله قولان، وهي الطرق المتقدمة
~~في دخوله في ms1286 بيع الأرض، ويدخل عريش توضع عليه قضبان العنب كما صرح به
~~الرافعي في الشرح الصغير، وجرى عليه ابن المقري في روضه، ولا تدخل المزارع
~~التي حول هذه المذكورات؛ لأنها ليست منها، ولو قال: بعتك هذه الدار البستان
~~دخلت الأبنية والأشجار جميعا، أو هذه الحائط البستان، أو هذه المحوطة دخل
~~الحائط المحيط وما فيه من شجر وبناء.
# ثم شرع في اللفظ الثالث وهو القرية ونحوها، فقال (و) يدخل (في بيع
~~القرية) عند الإطلاق (الأبنية) من سور وغيره (وساحات) وأشجار (يحيط بها
~~السور) بخلاف الخارج عنه (لا المزارع) والأشجار التي حولها فلا تدخل (على
~~الصحيح) ولو قال: بعتكها بحقوقها؛ لأن العرف لا يقتضي دخولها، ولهذا لا
~~يحنث من حلف لا يدخل القرية بدخولها، والثاني: تدخل، والثالث: إن قال
~~بحقوقها دخلت وإلا فلا، فإن لم يكن لها سور دخل ما اختلط ببنائها من
~~المساكن والأبنية، ولا تدخل الأبنية الخارجة عن السور المتصلة به كما هو
~~مقتضى كلام الشيخين وإن قال الإسنوي فيه نظر، وسكت الرافعي عن الحريم، وقد
~~صرح بدخول حريم الدار في بيعها فيأتي مثله هنا، وسكت المصنف عن دخول السور.
~~قال السبكي: ولا بد منه؛ لأنه داخل تحت اسمها وحيث دخل السور دخلت المزارع
~~التي من داخله كما بحثه بعض المتأخرين، ومثل القرية فيما مر الدسكرة، وتقال
~~لقصر حوله بيوت، وللقرية والأرض المستوية والصومعة ولبيوت الأعاجم يكون
~~فيها الشراب والملاهي.
# ثم شرع في اللفظ الرابع وهو الدار فقال (و) يدخل (في بيع الدار) عند
~~الإطلاق (الأرض) إجماعا إذا كانت مملوكة للبائع، فإن كانت موقوفة أو محتكرة
~~لم تدخل، ويثبت الخيار للمشتري إذا كان جاهلا بذلك (وكل بناء) من علو وسفل؛
~~لأن الدار اسم للبناء والأرض، وتدخل الأجنحة والرواشن والدرج والمراقي
~~المعقودة والسقف والآجر والبلاط المفروش الثابت في الأرض (حتى حمامها)
~~المثبت؛ لأنه من مرافقها. وحكي عن النص أن حمامها لا يدخل، وحمله الربيع
~~على حمامات الحجاز، وهي بيوت من خشب تنقل.
# تنبيه: قوله حمامها مرفوع، قيل: لأن حتى عاطفة كالواو، واعترض ms1287 بأن ابن
~~مالك
# PageV02P488
# ذكر أن عطف الخاص على العام يختص بالواو، فالأحسن أن تكون ابتدائية
~~والخبر محذوف: أي يدخل، ويدخل شجر رطب مغروس فيها أما اليابس فلا يدخل؛
~~لأنه لا يدخل في بيع الأرض كما صرح به الرافعي في الشرح الكبير، وتدخل
~~حريمها بشجره الرطب إن كانت في طريق لا ينفذ، فإن كانت في طريق نافذ فلا
~~حريم لها (لا المنقول كالدلو والبكرة) بإسكان الكاف أشهر من فتحها
~~(والسرير) غير المسمر والدفين، فلا يدخل في بيع الدار؛ لأن اسمها لا
~~يتناوله (وتدخل الأبواب المنصوبة وحلقها) بفتح اللام وغلقها المثبت
~~والخوابي ومعاجن الخبازين وخشب القصارين (والإجانات) المثبتة، وهي بكسر
~~الهمزة وتشديد الجيم ما يغسل فيها (والرف والسلم) بفتح اللام (المسمران)
~~ومثل التسمير التطيين (وكذا) يدخل (الأسفل من حجري الرحى على الصحيح)
~~لثباته. والثاني: لا يدخل؛ لأنه منقول وإنما أثبت لسهولة الارتفاق به كي لا
~~يتزحزح عند الاستعمال (و) يدخل (الأعلى) أيضا من الحجرين (ومفتاح غلق مثبت
~~في الأصح) وهو بفتح اللام: ما يغلق به الباب؛ لأنهما تابعان لشيء مثبت
~~بخلاف مفتاح القفل، فإن القفل لا يدخل؛ لأنه غير مثبت. والثاني: لا يدخلان
~~نظرا إلى أنهما منقولان، والخلاف مبني على دخول الأسفل، صرح به في الشرح
~~والمحرر وأسقطه من الروضة كالمنهاج، وأسقط منه تقييد الإجانات بالمثبتة
~~وحكاية وجه فيها وفي المسألتين بعدها ولفظ المحرر، وكذا الإجانات والرفوف
~~المثبتة والسلالم المسمرة والتحتاني من حجري الرحى على أصح الوجهين، ففهم
~~المصنف أن التقييد وحكاية الخلاف لما ولياه فقط، وتدخل ألواح الدكاكين وكل
~~منفصل يتوقف عليه نفع متصل كرأس التنور وصندوق البئر والطاحون وآلات
~~السفينة. فإن قيل: لم يقيدوا ألواح الدكاكين بالمنصوبة كما فعلوا في باب
~~الدار لماذا؟ .
# أجيب بأن العادة جارية في انفصال ألواح الدكاكين بخلاف باب الدار.
# فرع: لا يدخل في بيع الدار ونحوها إذا كان بها بئر ماء ماء البئر الحاصل
~~حالة البيع كالثمرة المؤبرة وماء الصهريج، فإن لم يشرط دخوله في العقد فسد
~~لاختلاطه بالحادث، فلا يصح بيعه وحده، ولا بد ms1288 من شرط دخوله ليصح البيع
~~بخلاف ماء الصهريج، ويدخل
# PageV02P489
# في بيعها المعادن الباطنة كالذهب والفضة لا الظاهرة كالملح والنورة
~~والكبريت، فحكم الظاهر كالماء الحاصل في أنه لا يصح بيع ما ذكر ولا تدخل هي
~~فيه إلا بشرط دخولها.
# ثم شرع في اللفظ الخامس وهو الحيوان فقال (و) يدخل (في بيع الدابة نعلها)
~~وبرتها، وهي حلقة تجعل في أنفها إن لم يكونا ذهبا أو فضة، وإلا فلا يدخلان
~~للعرف فيهما ولحرمة استعمالها حينئذ، ولا يدخل في بيعها العذار والمقود
~~واللجام والسرج اقتصارا على مقتضى اللفظ (وكذا) تدخل (ثياب العبد) التي
~~عليه (في بيعه في الأصح) للعرف (قلت: الأصح لا تدخل ثياب العبد) في بيعه
~~(والله أعلم) ولو كانت ساترة العورة اقتصارا على مقتضى اللفظ، والأمة
~~كالعبد كما في شرح مسلم، ومثلها الخنثى، ولا يدخل القرط الذي في أذن
~~الرقيق، ولا الخاتم الذي في يده بلا خلاف، وجعلوا المداس كذلك، والقياس أن
~~يكون كالثياب.
# ثم شرع في اللفظ السادس وترجم له بفرع فقال: فرع إذا (باع شجرة) رطبة
~~وأطلق ولو مع الأرض تبعا أو بالتصريح (دخل عروقها) إن لم يشرط قطعها
~~(وورقها) لأن ذلك من مسماها، ولا فرق في دخول الورق بين أن يكون من فرصاد
~~وسدر وحناء وتوت أبيض أو غيره لما ذكر (وفي ورق التوت) الأبيض الأنثى
~~المبيع شجرته في الربيع، وقد خرج (وجه) أنه لا يدخل، وكذا في ورق النبق،
~~وصحح ابن الرفعة أن ورق الحناء لا يدخل. وعلل عدم الدخول فيما ذكر بأنه
~~كثمر سائر الأشجار، والتوت بتاءين على الفصيح، وفي لغة أنه بالمثلثة في
~~آخره (و) دخل (أغصانها إلا اليابس) فلا يدخل؛ لأن الرطبة تعد من أجزائها
~~بخلاف اليابسة إذا كانت الشجرة رطبة كما مر؛ لأن العادة فيه القطع كالثمرة.
# تنبيه: شمل كلامه أغصان شجر الخلاف، وفيه خلاف، فقد صرح الإمام في موضع
~~بالدخول وفي آخر بعدمه وجمع بينهما بما قاله القاضي: إن الخلاف نوعان: ما
~~يقطع من أصله فتدخل أغصانه، وما يترك ساقه وتؤخذ أغصانه فلا ms1289 تدخل ويدخل
~~أيضا الكمام، وهي بكسر الكاف أوعية الطلع وغيره ولو كان ثمرها مؤبرا؛ لأنها
~~تبقى ببقاء
# PageV02P490
# الأغصان، ومثلها العرجون كما بحثه شيخنا وإن قال بعضهم: إنه لمن له
~~الثمرة. قال الإسنوي: وتعبير المصنف يقتضي أنه لا فرق في العروق والأوراق
~~بين اليابسة وغيرها، وهو مقتضى إطلاق الرافعي أيضا وقد صرح به في الكفاية،
~~لكن في العروق خاصة. اه.
# ويؤخذ من اقتصار صاحب الكفاية على العروق أن الأوراق اليابسة لا تدخل وهو
~~الأوجه كما قال شيخي؛ لأن الورق أولى بعدم الدخول من الغصن اليابس (ويصح
~~بيعها بشرط القلع) وتدخل العروق (أو القطع) ولا تدخل كما مر بل تقطع عن وجه
~~الأرض (وبشرط الإبقاء) ويتبع الشرط (والإطلاق) بأن لم يشرط قلعا ولا قطعا
~~ولا إبقاء (يقتضي الإبقاء) في الشجرة الرطبة للعادة بخلاف اليابسة كما
~~سيأتي (والأصح أنه) أي الشأن لا يدخل في بيعها (المغرس) بكسر الراء موضع
~~غرسها حيث أبقيت؛ لأن اسم الشجرة لا يتناوله فليس له بيعه، ولا أن يغرس
~~بدلها إذا قلعت (لكن يستحق) المشتري (منفعته) فيجب على مالكه أو مستحق
~~منفعته بإجارة أو وصية أن يمكنه منه (ما بقيت الشجرة) تبعا لها، ولو بذل
~~مالكه أرش القلع لمالكها وأراد قلعها فإنه يجب عليه إبقاؤها، ولا يجوز له
~~قلعها، ولو تفرخت منها شجرة أخرى فهل يستحق إبقاءها إلحاقا لها بما يتجدد
~~في الأصل من العروق والغلظ أو يؤمر بقطعها لكونها لم تكن حالة العقد، أو
~~يفرق بين ما جرت العادة في استخلافه وبين ما لم تجر به. قال بعضهم: فيه
~~احتمالات. قال في المطلب: والأول أظهر. وقال الإسنوي: يحتمل أن تبقى مدة
~~الأصل، فإن زال أزيلت اه.
# وهذا أظهر. قال في المطلب: وما يعلم استخلافه كشجر الموز، فلا شك في وجوب
~~بقائه اه.
# والثاني: يدخل لاستحقاقه منفعته لا إلى غاية. قال الإسنوي: ولقائل أن
~~يقول: هل محل الخلاف فيما يسامت الشجرة من الأرض دون ما يمتد إليه أغصانها
~~أم الخلاف في الجميع؟ ، فإن كان الثاني فيلزم أن يتجدد للمشتري ms1290 كل وقت ملك
~~لم يكن اه.
# والأوجه ما قاله غيره: وهو ما يسامت أصل الشجرة خاصة والموضع الذي ينتشر
~~فيه عروق الشجرة حريم للمغرس حتى لا يجوز للبائع أن يغرس إلى جانبها ما يضر
~~بها، ويجري الخلاف فيما لو باع أرضا واستثنى لنفسه شجرة هل يبقى لها مغرسها
~~أو لا، وفيما إذا باع أرضا فيها ميت مدفون هل يبقى له مكان الدفن أو لا كما
~~قاله الرافعي في أول الدفن.
# (ولو كانت) الشجرة المبيعة مع الإطلاق
# PageV02P491
# (يابسة لزم المشتري القلع) للعادة في ذلك، وتعبيره بالقلع أولى من تعبير
~~المحرر بالقطع؛ لأنه يقتضي أن العروق لا تدخل وليس مرادا، فإن شرط قطعها أو
~~قلعها لزمه الوفاء به أو إبقاءها بطل البيع، كما لو اشترى ثمرة مؤبرة وشرط
~~عدم قطعها عند الجذاذ. نعم إن كان له في إبقائها غرض مقصود كأن كانت مجاورة
~~لأرضه وقصد أن يضع عليها جذوعا أو بناء أو نحوه كعريش صح كما قاله الأذرعي
~~وغيره.
# ثم شرع في ذكر ثمر المبيع وهو المقصود منه ولو مشموما كالورد فقال (وثمرة
~~النخل المبيع إن شرطت للبائع أو المشتري عمل به) سواء أكانت قبل التأبير أم
~~بعده وفاء بالشرط، ولو شرط غير المؤبرة للمشتري كان تأكيدا كما قاله
~~المتولي وإن قال السبكي: ينبغي أن يكون كشرط الحمل (وإلا) بأن لم تشرط
~~لواحد منهما بأن سكت عن ذلك (فإن لم يتأبر منها شيء فهي) كلها (للمشتري،
~~وإلا) بأن تأبر منها شيء (فللبائع) أي فهي كلها له. والأصل في ذلك خبر
~~الصحيحين «من باع نخلا قد أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع»
~~مفهومه أنها إذا لم تؤبر تكون الثمرة للمشتري إلا أن يشرطها البائع، وكونها
~~في الأول للبائع صادق بأن يشرط له أو يسكت عن ذلك، وكونها في الثاني
~~للمشتري صادق بذلك، وألحق بالنخل سائر الثمار وبتأبير كلها تأبير بعضها
~~بتبعية غير المؤبر للمؤبر لما في تتبع ذلك من العسر، والتأبير تشقيق طلع
~~الإناث وذر طلع الذكور فيه ليجيء رطبها أجود مما ms1291 لم يؤبر، والعادة الاكتفاء
~~بتأبير البعض والباقي يتشقق بنفسه وينبث ريح الذكور إليه، وقد لا يؤبر بشيء
~~ويتشقق الكل، والحكم فيه كالمؤبر اعتبارا بظهور المقصود، ولذلك عدل المصنف
~~عن قول المحرر: لم تكن مؤبرة إلى ما قاله، وشمل طلع الذكور فإنه يتشقق
~~بنفسه، ولا يشقق غالبا، وفيما لم يتشقق منه وجه: أنه للبائع أيضا؛ لأنه لا
~~ثمر له حتى يعتبر ظهورها بخلاف طلع الإناث، وتسمى ذكور النخل فحالة بضم
~~الفاء وتشديد الحاء المهملة، والمقصود من طلعها الكشي بضم الكاف وبالشين
~~المعجمة، وهو ما يلقح به الإناث، وهو غير ظاهر حتى يتشقق، وليس المقصود منه
~~الأكل (وما يخرج ثمره بلا نور) بفتح النون: أي زهر (كتين وعنب) وفستق بفتح
~~التاء، ويجوز
# PageV02P492
# ضمها، وجوز (إن برز ثمره) أي ظهر (فللبائع، وإلا) بأن لم يبرز (فللمشتري)
~~؛ لأن البروز هنا كالتشقق في الطلع، ولا يعتبر تشقق القشر الأعلى من نحو
~~جوز بل هو للبائع مطلقا لاستتاره بما هو من صلاحه؛ لأنه لا يظهر تشقق
~~الأعلى منه، وإن ظهر بعض التين أو العنب فما ظهر للبائع وما لم يظهر
~~فللمشتري كما في التتمة والمهذب، والتهذيب وإن توقف فيه الشيخان، وجزم
~~بالتوقف صاحب الأنوار، وفرق الأئمة بينه وبين طلع النخل بأن ثمرة النخل
~~ثمرة عام واحد وهو لا يحمل فيه إلا مرة، والتين ونحوه يحمل حملين مرة بعد
~~أخرى، فكانت الأولى للبائع والثانية للمشتري، وكالتين فيما ذكر الجميز
~~ونحوه كالقثاء والبطيخ لا يتبع بعضه بعضا؛ لأنها بطون بخلاف ما مر في ثمرة
~~النخل ونحوه فإنها تعد حملا واحدا (وما خرج في نوره ثم سقط) نوره (كمشمش)
~~بكسر ميميه، وحكي فتحهما، ورمان (وتفاح) ولوز (فللمشتري إن لم تنعقد
~~الثمرة) ؛ لأنها كالمعدومة (وكذا) هي له أيضا (إن انعقدت ولم يتناثر النور
~~في الأصح) إلحاقا لها بالطلع قبل تشققه؛ لأن استتارها بالنور بمنزلة استتار
~~ثمرة النخل بكمامه، والثاني: يلحقها به بعد تشققه لاستتاره بالقشر الأبيض
~~فتكون للبائع (وبعد التناثر للبائع) قطعا لظهورها، وصرح في التنبيه بأن ما
~~لم يظهر ms1292 من ذلك تابع لما ظهر.
# تنبيه عدل المصنف عن قول المحرر يخرج المناسب للتقسيم بعده. قال الشارح:
~~كأنه لئلا يشتبه بما قبله وما يقصد منه الورد ضربان: ما يخرج من كمام ثم
~~ينفتح كالورد الأحمر إن بيع أصله بعد تفتحه فللبائع كالطلع المتشقق أو قبله
~~فللمشتري، وما يخرج ظاهرا كالياسمين، فإن خرج ورده فللبائع وإلا فللمشتري،
~~وتشقق جوز قطن يبقى أصله سنتين فأكثر كتأبير النخل فيتبع المستتر غيره، وما
~~لا يبقى أصله أكثر من سنة إن بيع قبل تكامل قطنه لم يجز إلا بشرط القطع
~~كالزرع سواء أخرج الجوز أم لا. ثم إن لم يقطع حتى خرج الجوز فهو للمشتري
~~لحدوثه في ملكه، وإن بيع بعد تكامل قطنه وتشقق جوزه صح العقد لظهور المقصود
~~ودخل القطن في البيع. فإن قيل إذا تشقق يكون كالثمرة المؤبرة كما جزم به
~~القاضي فلا يدخل في البيع.
# أجيب بأن الشجرة المؤبرة مقصودة كثمار سائر
# PageV02P493
# الأعوام، ولا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة وإن لم يتشقق جوزه لم يصح
~~العقد لاستتار قطنه بما ليس من صلاحه (ولو باع نخلات بستان مطلعة) بكسر
~~اللام: أي خرج طلعها (وبعضها) قال الشارح: أي من حيث الطلع (مؤبر) دون بعض
~~واتحد الجنس والعقد (فللبائع) طلعها جميعه المؤبر وغيره لما مر، وخرج بقوله
~~من حيث الطلع اختلاف النوع واختلاف الجنس، فإن الأول يتبع على الأصح
~~والثاني: لا يتبع جزما (فإن أفرد ما لم يؤبر) بالبيع واتحد النوع
~~(فللمشتري) طلعه (في الأصح) لما مر، والثاني: هو للبائع اكتفاء بدخول وقت
~~التأبير عنه، وأما المؤبر فللبائع، ولو باع نخلة وبقيت ثمرتها للبائع ثم
~~خرج طلع آخر كان له أيضا كما صرحا به. قالا: لأنه من ثمرة العام. قال شيخنا
~~قلت: وإلحاقا للنادر بالأعم الأغلب (ولو كانت) أي النخلات المذكورة (في
~~بساتين) أي المؤبرة في بستان وغيرها في بستان واتحد العقد والجنس والمالك
~~(فالأصح إفراد كل بستان بحكمه) سواء أتباعدا أم تلاصقا، والثاني: هما
~~كالبستان الواحد. أما إذا تعدد العقد أو اختلف الجنس أو ms1293 تعدد المالك أفرد
~~كل بحكمه جزما (وإذا بقيت الثمرة للبائع) بشرط أو غيره (فإن شرط القطع
~~لزمه) وفاء بالشرط (وإلا) بأن أطلق أو شرط الإبقاء وهو مزيد على المحرر
~~والروضة وأصلها (فله تركها إلى) زمن (الجداد) تحكيما للعادة كما يجب تبقية
~~الزرع إلى أوان الحصاد وإبقاء المتاع في السفينة في اللجة إلى الوصول إلى
~~الشط، وهو بفتح الجيم وكسرها وإهمال الدالين كما في الصحاح، وحكي إعجامهما.
~~ثم إذا جاء أوان الجداد ليس له الصبر حتى يأخذها على التدريج ولا تأخيرها
~~إلى تناهي نضجها بل المعتبر في ذلك العادة، ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد
~~قطعه قبل النضج كالموز الأخضر في بلاد لا ينتهي فيها كلف البائع قطعها على
~~العادة، ويستثنى من التبقية صورتان: الأولى إذا تعذر سقي الثمرة لانقطاع
~~الماء وعظم ضرر الشجر بإبقائها فليس له إبقاؤها. الثانية إذا أصابتها آفة
~~ولا فائدة في تركها فليس له إبقاؤها (ولكل منهما) أي المتبايعين في الإبقاء
~~(السقي إن انتفع به الشجر والثمر) أو أحدهما (ولا منع للآخر) منه لعدم
~~ضرره.
# PageV02P494
# تنبيه: عبارة المهذب والوسيط إن لم يتضرر الآخر، ويؤخذ منها عدم المنع
~~عند انتفاء الضرر والنفع؛ لأنه تعنت قاله السبكي وغيره. قال شيخنا: وقد
~~يتوقف فيه إذ لا غرض للبائع حينئذ فكيف يلزم المشتري تمكينه اه.
# وهذا هو الظاهر كما قاله شيخي (وإن ضرهما لم يجز إلا برضاهما) معا فليس
~~لأحدهما السقي إلا برضا الآخر؛ لأنه يدخل عليه ضررا، فإن رضيا بذلك جاز.
~~فإن قيل إذا رضيا بذلك ففيه إفساد للمال وهو حرام.
# أجيب بأن الإفساد غير محقق، وقيل يحمل كلامهم على ما إذا كان يضرهما من
~~وجه دون وجه (وإن ضر أحدهما) أي ضر الشجر ونفع الثمر أو العكس (وتنازعا) أي
~~المتبايعان في السقي (فسخ العقد) لتعذر إمضائه إلا بإضرار أحدهما والفاسخ
~~له المتضرر كما يؤخذ من غضون كلامهم واعتمده شيخي، وقيل: الحاكم، وجزم ابن
~~الرفعة وصححه السبكي، وقيل: كل من العاقدين واستظهره الزركشي.
# تنبيه: شمل كلام المصنف ما لو ضر ms1294 السقي أحدهما ومنع تركه حصول زيادة
~~للآخر وهو كذلك لاستلزام منع حصولها له انتفاعا بالسقي، وذكر في الروضة
~~احتمالين للإمام (إلا أن يسامح المتضرر) فلا فسخ حينئذ لزوال النزاع، فإن
~~قيل في ذلك إضاعة مال وهي محرمة.
# أجيب بأن في ذلك إحسانا ومسامحة. نعم، الكلام في المالكين المطلقي التصرف
~~لا من يتصرف لغيره أو لنفسه وهو غير مطلق التصرف (وقيل لطالب السقي) وهو
~~البائع في الصورة الأولى والمشتري في الثانية (أن يسقي) ولا يبالي بضرر
~~الآخر؛ لأنه قد رضي به حين قدم على هذا العقد فلا فسخ على هذا أيضا، وحيث
~~احتاج البائع إلى سقي ثمرته فالمؤنة عليه، وأما الماء الذي يسقي منه فقال
~~في المطلب: ظاهر كلام الأصحاب أنه الماء المعد لسقي تلك الأشجار ملكه
~~المشتري أو لا (ولو كان الثمر يمتص رطوبة الشجر) والسقي ممكن بالماء المعد
~~له (لزم البائع أن يقطع) ثمرته (أو يسقي) الشجر دفعا لضرر المشتري، لو تعذر
~~السقي لانقطاع الماء تعين القطع.
### | [فصل في بيان بيع الثمر والزرع وبدو صلاحهما]
# ثم شرع في اللفظ السابع وهو الثمار وهو يتناول نواها وقمعها في ضمن فصل
~~فقال:
# PageV02P495
# فصل في بيان بيع الثمر والزرع وبدو صلاحهما (يجوز بيع الثمر بعد بدو) أي
~~ظهور (صلاحه) وسيأتي بيانه (مطلقا) من غير شرط قطع ولا تبقية (وبشرط قطعه
~~وبشرط إبقائه) سواء أكانت الأصول لأحدهما أم لغيره لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها رواه الشيخان، فيجوز بعد بدوه وهو
~~صادق بكل من الأحوال الثلاثة والمعنى الفارق بينهما أمن العاهة بعده غالبا
~~لغلظها وكبر نواها وقبله تسرع إليه لضعفه فيفوت بتلفه الثمن، وبه يشعر قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يستحق أحدكم مال
~~أخيه» (وقبل الصلاح إن بيع منفردا عن الشجر لا يجوز) أي لا يصح البيع،
~~ويحرم للخبر المذكور (إلا بشرط القطع) في الحال، وهو معنى قول ابن المقري
~~منجزا (وأن يكون المقطوع منتفعا به) كلوز وحصرم وبلح، فيجوز حينئذ ms1295 بالإجماع
~~المخصص للخبر السابق، فدخل في المستثنى منه ما ينتفع به وبيع بغير شرط
~~القطع أو بيع بشرطه معلقا، ووجه المنع تضمن التعليق التبقية، وما (لا)
~~ينتفع به (ككمثرى) بفتح الميم المشددة، وبالمثلثة، الواحدة كمثراة، ذكره
~~الجوهري، وذكر هذا الشرط المعلوم من شروط البيع قال الشارح: للتنبيه عليه.
# فروع: لو باع على شجرة مقطوعة لم يجب شرط القطع؛ لأنها لا تبقى عليها
~~فيصير كشرط القطع؛ ولأنها لا تنمو، ولا يغني اعتياد القطع عن شرطه لعموم
~~الخبر، ولو باع بشرط القطع ورضي البائع بإبقائه جاز، ولو أبقاها مدة ثم
~~قطعها لزمته أجرتها إن كان البائع طالبه، وإلا فلا، قاله الخوارزمي،
~~والشجرة أمانة في يد المشتري لتعذر تسليم الثمرة بدونها، بخلاف ما لو اشترى
~~نحو سمن وقبضه في ظرف البائع فإنه مضمون عليه لتمكنه من التسليم في غيره
~~(وقيل إن كان الشجر للمشتري) والثمرة للبائع كأن وهب الثمرة
# PageV02P496
# لإنسان أو باعها له بشرط القطع ثم اشتراها منه أو أوصى بها لإنسان فباعها
~~لمالك الشجرة (جاز) بيع الثمرة له (بلا شرط) لاجتماعهما في ملك شخص واحد
~~فأشبه ما لو اشتراهما معا، وصحح هذا الوجه في الروضة في باب المساقاة، وليس
~~في الرافعي هنا تصريح بترجيح، ونقلا هنا عن الجمهور تصحيح الأول لعموم
~~النهي.
# قال الإسنوي: وهو المعروف فلتكن الفتوى عليه (قلت: فإن كان الشجر للمشتري
~~وشرطنا القطع) كما هو الأصح (لم يجب الوفاء به، والله أعلم) إذ لا معنى
~~لتكليفه قطع ثمره عن شجره، وليس لأحد الشريكين أن يشتري نصيب شريكه من
~~الثمر قبل بدو صلاحه بنصيبه من الشجر إلا بشرط القطع كغير الشريك، ويصير كل
~~الثمر له وكل الشجر للآخر فيتعين على المشتري قطع جميع الثمر، لأنه التزم
~~بذلك قطع ما اشتراه وتفريغ الشجر لصاحبه، وإن اشترى نصيب شريكه من الثمر
~~بغير نصيبه من الشجر لم يصح، وإن شرط القطع لتكليف المشتري قطع ملكه عن
~~ملكه المستقر له قبل البيع (وإن بيع) الثمر (مع الشجر) ولم يفصل الثمن (جاز
~~بلا شرط) لقطعه، ms1296 لأن الثمرة هنا تبع للأصل وهو غير متعرض للعاهة، وبهذا
~~فارق بيع الثمرة من مالك الشجرة (ولا يجوز بشرط قطعه) لأن فيه حجرا على
~~المشتري في ملكه.
# أما إذا فصل الثمن: كأن قال بعتك الشجرة بدينار والثمرة بنصف دينار فلا
~~بد من شرط القطع لانتفاء التبعية، ولو استثنى البائع الثمرة غير المؤبرة لم
~~يجب شرط القطع؛ لأنه في الحقيقة استدامة لملكها فله الإبقاء إلى أوان
~~الجداد، ولو صرح بشرط الإبقاء جاز كما في الروضة، وهو أحد نصين للشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - كما أفاده البلقيني ولم يطلع بعضهم على هذا النص،
~~فزعم أن المنصوص خلافه، ولو باع نصف الثمر على الشجر مشاعا قبل بدو الصلاح
~~من مالك الشجر أو من غيره بشرط القطع صح إن قلنا للقسمة إفراز، وهو الأصح
~~لإمكان قطع النصف بعد القسمة.
# فإن قلنا: إنها بيع لم يصح؛ لأن شرط القطع لازم له، ولا يمكن قطع النصف
~~إلا بقطع الكل فيتضرر البائع بقطع غير المبيع فأشبه إذا باع نصفا معينا من
~~سيف، وبعد بدو الصلاح يصح إن لم يشرط القطع، فإن شرطه ففيه ما تقرر. ويصح
~~بيع نصف الثمر مع الشجر كله أو بعضه ويكون الثمر تابعا.
# (ويحرم) ولا يصح (بيع الزرع) والمراد به ما ليس بشجر (الأخضر في الأرض)
~~إذا لم يبد
# PageV02P497
# صلاحه، ولو كان بقلا وكان البقل يجز مرارا (إلا بشرط قطعه) كالثمر قبل
~~بدو صلاحه أو قلعه كما في المحرر، فإن باعه من غير شرط أو بشرط إبقائه لم
~~يصح البيع (فإن بيع) الزرع المذكور (معها) أي الأرض (أو) وحده (بعد اشتداد
~~الحب) أو بدو صلاح البقول (جاز بلا شرط) ؛ لأن الأول كبيع الثمر مع الشجر.
~~والثاني كبيع الثمرة بعد بدو الصلاح.
# تنبيه كلامهم قد يوهم اعتبار اشتداد جميع الحب وليس مرادا، فقد ذكر
~~المتولي وغيره أنه إذا اشتد بعض السنابل كان كبدو الصلاح في بعض الثمار،
~~وقد اكتفوا في التأبير بطلعة واحدة وفي بدو الصلاح بحبة واحدة، وقياسه هنا
~~أنه يكتفى باشتداد سنبلة ms1297 واحدة. قال الأذرعي: وفي النفس من ذلك في الجميع
~~شيء. وقال الزركشي: كل ذلك مشكل، ولا يصح بيع البطيخ والباذنجان ونحوهما
~~قبل بدو الصلاح إلا بشرط القطع، وإن بيع من مالك الأصول لما مر، ولو باعه
~~أصوله فكبيع الثمرة مع الشجرة على ما بحثه الرافعي بعد أن نقل عن الإمام
~~والغزالي وجوب شرط القطع لتعرض أصله للعاهة، بخلاف ما إذا باعهما مع الأرض؛
~~لأنه كالشجر فلا يحتاج إلى شرط القطع، وجزم الحاوي بما بحثه الرافعي وصححه
~~السبكي والإسنوي وغيرهما وهو المعتمد، وقال ابن الرفعة: إنه المنقول وما
~~قاله الإمام من تفقهه اه، فإن باع ذلك بعد بدو صلاحه ولو لبعضه دون أصوله
~~أو باع أصوله دونه وغلب اختلاط حادثه بالموجود لم يصح إلا بشرط القطع؛ لأن
~~بيعه بدون ذلك يفضي إلى تعذر إمضاء العقد، فإن أمن الاختلاط جاز بغير شرط
~~كما يجوز بيع ما لا يغلب اختلاطه كذلك بأن ندر أو استوى فيه الأمران أو لم
~~يعلم حاله.
# (ويشترط لبيعه) أي الزرع (وبيع الثمر بعد بدو الصلاح ظهور المقصود) من
~~الحب والثمر لئلا يكون بيع غائب (كتين وعنب) ؛ لأنهما مما لا كمام له
~~(وشعير) لظهوره في سنبله (وما لا يرى حبه كالحنطة والعدس) بفتح الدال،
~~والسمسم (في السنبل لا يصح بيعه دون سنبله) لاستتاره (ولا معه في الجديد) ؛
~~لأن المقصود منه مستتر بما ليس من صلاحه كالحنطة في تبنها بعد الدياس فإنه
~~لا يصح قطعا، والقديم الجواز؛ لأن بقاءه فيه من مصلحته ولخبر مسلم «نهى
# PageV02P498
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع السنبل حتى يبيض» أي يشتد فيجوز
~~ولم يفصل بين حب وحب.
# وأجيب بحمله على الشعير ونحوه جمعا بين الدليلين، والأرز كالشعير، وقيل
~~كالحنطة، والذرة نوعان: بارز الحبات كالشعير، وفي كمام كالحنطة، ولا يصح
~~بيع الجزر والفجل ونحوهما كالثوم والبصل في الأرض لاستتار مقصودها وعد في
~~الروضة من ذلك السلق، وهو محمول على أحد نوعيه، وهو ما يكون مقصوده مغيبا
~~في الأرض. أما ما يظهر مقصوده على وجهها ms1298 وهو المعروف بأكثر بلاد مصر والشام
~~فيجوز بيعه كالبقل، ويصح بيع ورقها بشرط القطع كالبقول (ولا بأس بكمام) وهو
~~بكسر الكاف وعاء الطلع وغيره (لا يزال إلا عند الأكل) كالرمان والعلس
~~والموز والبطيخ والباذنجان والأرز في سنبله؛ لأن بقاءه فيه من مصلحته، ولا
~~يخالف ما ذكر في العلس والأرز عدم صحة السلم فيهما كما سيأتي في بابه؛ لأن
~~البيع يعتمد على المشاهدة بخلاف السلم فإنه يعتمد الأوصاف، وهي لا تفيد
~~الغرض في ذلك لاختلاف القشر خفة ورزانة؛ ولأن السلم عقد غرر فلا يضم إليه
~~غرر آخر بلا حاجة إليه، وما نقل عن فتاوى المصنف من أن الأصح جواز السلم في
~~الأرز محمول على المقشور (وما له كمامان كالجوز واللوز والباقلا) وهي
~~بتشديد اللام مقصورا: الفول (يباع في قشره الأسفل) ؛ لأن بقاءه فيه من
~~مصلحته (ولا يصح في الأعلى) لا على الشجر ولا على الأرض لاستتاره بما ليس
~~من مصالحه. نعم يصح بيع قصب السكر في قشره الأعلى كما في الاستقصاء، ونقله
~~في المطلب عن الماوردي، ووجه بأن قشره الأسفل كباطنه؛ لأنه قد يمص معه فصار
~~كأنه في قشر واحد كالرمان؛ ولأن قشره الأعلى لا يستر جميعه، وما قيل من أن
~~الشافعي أمر الربيع ببغداد أن يشتري له الباقلا الرطب. رد بأن هذا نصه في
~~القديم ونص في الجديد على خلافه، وبأن في صحة ذلك توقفا؛ لأن الربيع إنما
~~صحب الشافعي بمصر لا ببغداد لكن قال بالصحة كثيرون (وفي قول يصح إن كان
~~رطبا) لتعلق الصلاح به حيث إنه يصون الأسفل ويحفظ رطوبة اللب. واللوبيا
~~كالفول كما قاله الدارمي وغيره وعلم من تقييد المصنف الخلاف بالرطب امتناعه
~~إذا جف قطعا، وصرح به في زيادة الروضة إذا لم نجوز بيع الغائب، وفي الروضة
~~وأصلها يجوز بيع اللوز في القشر الأعلى
# PageV02P499
# قبل انعقاد الأسفل؛ لأنه مأكول كله كالتفاح، ونقله في المجموع عن
~~الأصحاب، وقاس بعضهم عليه ما كان في معناه.
# تنبيه قول المصنف كمامان معترض؛ لأن الكمام جمع كم بكسر الكاف وكمامة كما ms1299
~~قاله الجوهري، وجرى عليه المصنف في التحرير، فالأولى أن يقول قشران أو كمان
~~أو كمامتان بزيادة التاء، لأن مراده فردان من أفراد الأكمة كما قاله
~~الإسنوي. قال ابن الرفعة: والكتان إن بدا صلاحه يظهر جواز بيعه؛ لأن ما
~~يغزل منه ظاهر والساس في باطنه كالنوى في التمر لكن هذا لا يميز في رأي
~~العين بخلاف التمر والنوى اه.
# ويظهر أن محله إذا لم يبع مع بزره بعد بدو صلاحه وإلا فلا يصح كالحنطة في
~~سنبلها.
# (وبدو صلاح) الأشياء صيرورتها إلى الصفة التي تطلب فيها غالبا ففي (الثمر
~~ظهور مبادي النضج) بضم النون وفتحها (والحلاوة فيما لا يتلون) منه بأن
~~يتموه ويلين كما في المحرر وغيره. وقال الشارح: وكأن المصنف رأى في إسقاطه
~~أنه لا حاجة إليه مع ما قبله. وفي تكملة الصحاح للصغاني تموه ثمر النخل
~~والعنب: إذا امتلأ ماء وتهيأ للنضج، وقوله فيما إلخ متعلق بظهور وبدو (وفي
~~غيره) وهو ما يتلون: أي بدو الصلاح فيه (بأن يأخذ في الحمرة أو السواد) أو
~~الصفرة كالبلح والعناب والمشمش والإجاص بكسر الهمزة وتشديد الجيم، وفي نحو
~~القثاء بأن يجبى مثله غالبا للأكل، وفي الحبوب اشتدادها، وفي نحو ورق التوت
~~تناهيه، وفي نحو الورد انفتاحه.
# فائدة: جعل الماوردي بدو الصلاح على ثمانية أقسام. أحدها: باللون كصفرة
~~المشمش وحمرة العناب وسواد الإجاص وبياض التفاح ونحو ذلك. ثانيها: الطعم
~~كحلاوة قصب السكر وحموضة الرمان إذا زالت المرارة. ثالثها: النضج في التين
~~والبطيخ ونحوهما. وذلك بأن تلين صلابته. رابعها: بالقوة والاشتداد كالقمح
~~والشعير. خامسها: بالطول والامتلاء كالعلف والبقول. سادسها: بالكبر
~~كالقثاء. سابعها: بانشقاق كمامه كالقطن والجوز. ثامنها: بانفتاحه كالورد
~~وورق التوت (ويكفي بدو صلاح بعضه وإن قل) لصحة بيع كله من شجرة أو أشجار
~~متحدة الجنس ولو حبة واحدة من عنب أو بسر أو نحوه؛ لأن الله تعالى امتن
~~علينا فجعل الثمار لا تطيب دفعة واحدة إطالة لزمن التفكه. فلو
# PageV02P500
# اشترط في المبيع طيب جميعه لأدى أن لا يباع شيء؛ لأن السابق قد يتلف أو ms1300
~~تباع الحبة بعد الحبة وفي كل منهما حرج، فإن اختلف الجنس كرطب وعنب وبدا
~~الصلاح في أحدهما فقط وجب شرط القطع في الآخر.
# وأما النوع فلا يضر اختلافه كالبرني والصيحاني كما هو ظاهر كلام الرافعي
~~كما إذا اختلف النوع في التأبير كما مر وإن كان في كلام القاضي أبي الطيب
~~ما يدل على أنه يضر.
# (ولو باع ثمرة بستان أو بستانين بدا صلاح بعضه) واتحد جنسه (فعلى ما سبق
~~في التأبير) فيتبع ما لم يبد صلاحه ما بدا صلاحه في البستان أو كل من
~~البساتين وإن اختلف النوع بخلاف الجنس فلا يتبع جنس غيره، ولو بدا صلاح بعض
~~ثمر أحدهما دون الآخر فلا تبعية على الأصح بل لا بد من شرط القطع في ثمر
~~الآخر.
# (ومن باع ما بدا صلاحه) من ثمر أو زرع وأبقى (لزمه سقيه) إن كان مما يسقى
~~(قبل التخلية وبعدها) قدر ما ينمو به ويسلم من التلف والفساد؛ لأنه من تتمة
~~التسليم الواجب كالكيل في المكيل والوزن في الموزون، فلو شرط كونه على
~~المشتري بطل البيع؛ لأنه مخالف لمقتضاه فإن باعه بشرط قطعه لم يلزمه السقي
~~بعد التخلية، ولو باع الثمرة لمالك الشجرة لم يلزمه سقي كما هو ظاهر كلامهم
~~لانقطاع العلقة بينهما، وظاهر كلامهم أن الثمرة لو كبرت وكان لا يتأتى
~~قطعها إلا في زمن طويل يحتاج فيه إلى السقي أنا نكلفه ذلك، وإن قال الأذرعي
~~فيه نظر، ويستمر اللزوم إلى أوان الجذاذ (ويتصرف مشتريه) أي الثمن (بعدها)
~~أي التخلية من كل وجه، هذا إن اشتراه قبل أوان الجذاذ. أما بعده فقد تقدم
~~في الكلام على القبض أن كلام الرافعي هناك يقتضي توقف قبضها على النقل.
# (ولو عرض مهلك بعدها) أي التخلية من الآفات السماوية (كبرد) بفتح الراء
~~وإسكانها كما ضبطه المصنف بخطه أو حر أو جراد أو حريق (فالجديد أنه من ضمان
~~المشتري) ؛ لأن التخلية كافية في جواز التصرف، فكانت كافية في جواز نقل
~~الضمان قياسا على العقار، والقديم من ضمان البائع لخبر مسلم ms1301 «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح» .
# وأجيب بحمله على الندب أو على ما قبل التخلية جمعا بين الأدلة.
# PageV02P501
# تنبيه تمثيله بالبرد يفهم أن محل القولين أن يكون المهلك سماويا، وهو
~~كذلك كما قدرته في كلامه، فإن سرق أو غصب فهو من ضمان المشتري قطعا لإمكان
~~الحفظ منه والتغريم، وقيل بطرد القولين، ومحلهما أيضا ما لم يكن بسبب ترك
~~البائع السقي، وإلا فالمذهب القطع بأنها من ضمان البائع، وما إذا باع
~~الثمرة دون الشجرة وإلا فهي من ضمان المشتري قطعا، وما إذا باع الثمر من
~~غير مالك الشجر وإلا فهي من ضمانه قطعا لانقطاع العلائق بينهما، ولو عرض
~~المهلك بعد إمكان الجذاذ فكذا في أشبه القولين عند الرافعي، ولو تعيب
~~بالجائحة فلا خيار للمشتري على الجديد. أما قبل التخلية فلا يتصرف فيه
~~المشتري، وهو من ضمان البائع كنظائره.
# (فلو تعيب) الثمر المبيع منفردا من غير مالك الشجرة (بترك البائع السقي،
~~فله) أي المشتري (الخيار) على القولين؛ لأن الشرع ألزم البائع التنمية
~~بالسقي والتعييب بتركه كالتعييب قبل القبض حتى لو تلف بذلك انفسخ العقد
~~أيضا، هذا إذا لم يتعذر السقي وإلا بأن غارت العين أو انقطع النهر فلا خيار
~~له كما صرح به أبو علي الطبري، ولا يكلف في هذه الحالة تحصيل ماء آخر كما
~~هو قضية نص الأم، وكلام الجويني في السلسلة، فإن آل التعييب إلى التلف
~~والمشتري عالم به ولم يفسخ لم يغرم له البائع في أحد وجهين كما رجحه بعض
~~المتأخرين (ولو بيع) ثمر (قبل) بدو (صلاحه بشرط قطعه ولم يقطع حتى هلك)
~~بجائحة (فأولى بكونه من ضمان المشتري) مما لم يشرط قطعه بعد بدو الصلاح
~~لتفريطه بترك القطع المشروط، وهذه المسألة مزيدة على الروضة مذكورة في
~~أصلها.
# تنبيه فرض المصنف المسألة تبعا للمحرر فيما قبل الصلاح وكذا في الشرحين،
~~وفرض في الروضة فيما بعد بدوه، وحكمها عند شرط القطع واحد، فالأولى حذف
~~التقييد، ولذلك أطلق البغوي والخوارزمي الخلاف فيما إذا باع بشرط القطع
~~ليشمل الحالين.
# (ولو ms1302 بيع) ثمر أو زرع بعد بدو الصلاح ولو لبعضه (يغلب تلاحقه واختلاط
~~حادثه بالموجود كتين) وبطيخ (وقثاء لم يصح) البيع لعدم القدرة على تسليمه
~~(إلا أن يشترط على المشتري قطع ثمره) أو زرعه خوفا من الاختلاط المانع من
~~التسليم، فيصح حينئذ البيع لزوال المحذور،
# PageV02P502
### | [مغني المحتاج]
# واحترز: بيغلب عما إذا ندر الاختلاط، فإن البيع يصح مطلقا وبشرط القطع
~~وبشرط الإبقاء، سواء أعلم عدم الاختلاط أم لم يعلم كيف الحال، ولو استوى
~~الأمران فالظاهر كما قاله بعض المتأخرين أنه يلحق بالنادر (ولو حصل
~~الاختلاط) قبل التخلية فيما يغلب فيه التلاحق والاختلاط، أو (فيما يندر
~~فيه، فالأظهر أنه لا ينفسخ البيع) لبقاء عين المبيع، وتسليمه ممكن بالطريق
~~الآتي (بل يتخير المشتري) بين الفسخ والإجازة؛ لأن الاختلاط عيب حدث قبل
~~التسليم.
# والثاني: ينفسخ لتعذر تسليم المبيع، ونقل هذا عن تصحيح الأكثرين، وعلى
~~الأول (فإن سمح له البائع بما حدث سقط خياره في الأصح) لزوال المحذور،
~~ويملكه كما قال ابن المقري بالإعراض كما في الإعراض عن السنابل.
# فإن قيل تقدم أنه لا يملك النعل بالإعراض عنها فلم لا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن عود النعل إلى المشتري متوقع، ولا سبيل هنا إلى تمييز حق
~~المشتري. والثاني: لا يسقط لما في قبوله من المنة، وكلام المصنف والرافعي
~~تبعا للإمام والغزالي يقتضي إثبات الخيار للمشتري أولا حتى يجوز له
~~المبادرة إلى الفسخ، فإن بادر البائع أولا فسامح سقط خياره، وهو كذلك وإن
~~قال في المطلب: إنه مخالف لنص الشافعي والأصحاب فإنهم خيروا البائع أولا،
~~فإن سمح بحقه أقر العقد وإلا فسخ.
# وقضية كلام الرافعي وتعليله أنه خيار عيب يستقل به المشتري وهو كذلك، وإن
~~نقل في الكفاية عن الماوردي أن الفاسخ هو الحاكم، وخرج بقبل التخلية التي
~~قدرتها في كلامه ما لو وقع الاختلاط بعدها فلا يخير المشتري بل إن توافقا
~~على قدر فذاك وإلا صدق صاحب اليد بيمينه في قدر حق الآخر، وهل اليد بعد
~~التخلية للبائع أو للمشتري أو لهما فيه أوجه، وقضية كلام ms1303 الرافعي ترجيح
~~الثاني، ولو اشترى شجرة وعليها ثمرة للبائع يغلب تلاحقهما لم يصح إلا بشرط
~~قطع البائع ثمرته، فإن شرط فلم يقطع أو كانت مما قدر تلاحقها وجرى الاختلاط
~~كما سبق في ثمار المشتري لم ينفسخ، بل من سمح بحقه لصاحبه أجبر صاحبه على
~~القبول، وإن تشاحا فسخ العقد كما مر، ولو باع جزة من القت مثلا بشرط القطع
~~فلم يقطعها حتى طالت وتعذر التمييز جرى القولان ويجريان أيضا فيما لو باع
~~حنطة فانصب عليها مثلها قبل القبض وكذا في المائعات، ولو اختلط الثوب
~~بأمثاله أو الشاة المبيعة بأمثالها فالصحيح الانفساخ؛ لأن ذلك يورث
~~الاشتباه وهو مانع من صحة العقد لو فرض ابتداء، وفي نحو الحنطة غاية ما
~~يلزم الإشاعة
# PageV02P503
# وهي غير مانعة.
# (ولا يصح بيع الحنطة في سنبلها بصافية) من التبن (وهو المحاقلة، ولا) بيع
~~(الرطب على النخل بتمر وهو المزابنة) للنهي عنهما في خبر الصحيحين. وفي
~~رواية للشافعي: والمحاقلة أن يبيع الرجل الزرع بمائة فرق من الحنطة،
~~والمزابنة أن يبيع التمر على رءوس النخل بمائة فرق من التمر. قال الرافعي:
~~إن كان هذا التفسير مرفوعا فذاك وإن كان من الراوي فهو أعرف بتفسير ما
~~رواه، ولعدم العلم بالمماثلة فيهما؛ ولأن المقصود من البيع في المحاقلة
~~مستتر بما ليس من صلاحه؛ ولأنه حنطة وتبن بحنطة فبطل
# PageV02P504
# لقاعدة مد عجوة، فلو باع شعيرا في سنبله بحنطة صافية وتقابضا في المجلس
~~جاز؛ لأن المبيع مرئي والمماثلة بشرط لاختلاف الجنس، أو باع زرعا قبل ظهور
~~الحب بحب جاز؛ لأن الحشيش غير ربوي. ويؤخذ من ذلك أنه إذا كان ربويا اعتيد
~~أكله كالحلبة امتنع بيعه بحبه، وبه جزم الزركشي، والمحاقلة مأخوذة من الحقل
~~بفتح الحاء وسكون القاف جمع حقلة، وهي الساحة الطيبة التي لا بناء فيها ولا
~~شجر، سميت بذلك لتعلقها بزرع في حقله، والمزابنة مأخوذة من الزبن بفتح
~~الزاي وسكون الباء، وهو الدفع لكثرة الغبن فيها فيريد المغبون دفعه والغابن
~~إمضاءه فيتدافعان.
# تنبيه فائدة ذكر هذين الحكمين تسميتها بما ذكر وإلا فقد ms1304 علما مما مر.
# (ويرخص في) بيع (العرايا) جمع عرية، وهي ما يفردها مالكها للأكل؛ لأنها
~~عريت عن حكم جميع البستان (وهو بيع الرطب على النخل) خرصا (بتمر في الأرض)
~~كيلا (أو العنب في الشجر) خرصا (بزبيب) في الأرض كيلا، هذا مستثنى من بيع
~~المزابنة لما في
# PageV02P505
# الصحيحين: عن سهل بن أبي حثمة بالحاء المهملة وسكون الثاء المثلثة، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمر: بالثاء المثلثة
~~بالتمر» بالتاء المثناة كما قاله المصنف في شرح مسلم «ورخص في بيع العرية
~~أن تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبا» وقيس به العنب بجامع أن كلا منهما زكوي
~~يمكن خرصه ويدخر يابسه، وأفهم كلامه أنهما لو كانا معا على الشجر أو على
~~الأرض أنه لا يصح وهو كذلك خلافا لبعض المتأخرين؛ لأن الرخصة يقتصر فيها
~~على ما ورد، وأنه لا يصح بيع الرطب بالرطب وهو كذلك كما مر في باب الربا،
~~وكالرطب البسر بعد بدو صلاحه؛ لأن الحاجة إليه كالحاجة إلى الرطب ذكره
~~الماوردي والروياني. قيل ومثله الحصرم، ورد بأن الحصرم لم يبد به صلاح
~~العنب وبأن الخرص لا يدخله؛ لأنه لم يتناه كبره بخلاف البسر فيهما.
# تنبيه محل الجواز في العرايا ما لم تتعلق بالثمر زكاة كأن خرصت عليه وضمن
~~أو قلنا الخرص تضمين أو لنقصها عن النصاب أو لكفر صاحبها، ومحل الرخصة
~~(فيما دون خمسة أوسق) تحديدا بتقدير الجفاف بمثله، لما روى الشيخان «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيع العرايا بخرصها فيما دون خمسة أوسق، أو
~~في خمسة أوسق» شك داود بن حصين أحد رواته، فأخذ الشافعي بالأقل في أظهر
~~قوليه، ويجوز في الخمسة في القول الآخر، ولا يجوز فيما زاد عليها قطعا،
~~وحيث زاد على ما دونها يبطل في الجميع على المشهور، ولا يخرج على تفريق
~~الصفقة كما مرت الإشارة إليه في فصلها؛ لأنه صار بالزيادة ربا فبطل جميعه.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أنه يكفي في النقص عن الخمسة ما ينطلق عليه
~~الاسم حتى قال الماوردي: ms1305 يكفي نقص ربع مد، والمتجه كما قال بعض المتأخرين.
~~أن ذلك لا يكفي بل لا بد من زيادة على تفاوت ما يقع بين الكيلين، فإن ربع
~~المد والمد يقع التفاوت به بين الكيلين غالبا لا سيما في الخمسة أوسق،
~~والمراد بالخمسة أو ما دونها إنما هو من الجاف وإن كان الرطب الآن أكثر،
~~فإن تلف الرطب أو العنب فذاك، وإن جفف وظهر تفاوت بينه وبين التمر أو
~~الزبيب، فإن كان قدر ما يقع بين الكيلين لم يضر وإن كان أكثر
# PageV02P506
# تبين بطلان العقد (ولو زاد) على ما دونها (في صفقتين) كل منهما دونها
~~(جاز) قياسا على الصفقة الأولى، وتتعدد الصفقة بتعدد العقد والمشتري قطعا
~~وبتعدد البائع على الأصح، وإنما نظروا هنا إلى جانب المشتري أكثر حيث قطعوا
~~فيه بالتعدد دون جانب البائع عكس ما قالوه في الرد بالعيب؛ لأن الرطب هو
~~المقصود والتمر تابع، فلو باع رجلان مثلا لرجلين صفقة جاز فيما دون عشرين
~~لا فيما فوقه، وفي الروضة فيما دون عشرة. قال الزركشي وغيره: وهو سبق قلم
~~وليس كذلك، وإنما فرعه على وجه ضعيف، وهو أن الصفقة لا تتعدد بتعدد البائع.
# (ويشترط) في صحة بيع العرايا (التقابض) في المجلس (بتسليم التمر) أو
~~الزبيب إلى البائع (كيلا والتخلية في) رطب (النخل) أو عنب الكرم؛ لأنه
~~مطعوم بمطعوم.
# تنبيه لو عبر بقوله: بتسليم الجاف كيلا والتخلية في الرطب والعنب كان
~~أولى كما يعلم مما قدرته (والأظهر أنه لا يجوز) بيع مثل العرايا (في سائر
~~الثمار) أي باقيها كالخوخ والمشمش واللوز مما يدخر يابسه؛ لأنها متفرقة
~~مستورة بالأوراق فلا يتأتى الخرص فيها. والثاني: يجوز كما جاز في العنب
~~بالقياس (و) الأظهر (أنه) أي بيع العرايا (لا يختص بالفقراء) بل يجري في
~~الأغنياء لإطلاق الأخبار فيه. والثاني: يختص بهم لما روى الشافعي عن زيد بن
~~ثابت «أن رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه مع الناس
~~وعندهم فضل ms1306 قوتهم من التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر»
# وأجاب الأول بضعف الحديث، وبتقدير صحته فهذه حكمة المشروعية، ثم قد يعم
~~الحكم كما في الرمل والاضطباع في الطواف.
# تنبيه: محل الخلاف في اعتبار حاجة المشتري. أما حاجة البائع فلا تعتبر
~~قطعا. وقال مالك: تعتبر حاجة البائع.
# خاتمة: قال الجرجاني والمتولي: ضابط الغني في هذا الباب من عنده نقد، فمن
~~لا نقد عنده فقير وإن ملك أموالا كثيرة، ولو اشترى العرية من يجوز له
~~شراؤها ثم تركها حتى صارت تمرا جاز. وقال أحمد: يبطل العقد؛ لأن شرط صحة
~~العقد عنده أن يأخذها كلها أهلها رطبا.
# PageV02P507
### | [باب اختلاف المتبايعين]
# أو من يقوم مقامهما في كيفية العقد (إذا اتفقا) أي المتبايعان (على صحة
~~البيع ثم اختلفا في كيفيته كقدر الثمن) وما يدعيه البائع أكثر كما نبه عليه
~~الرافعي في الصداق، كأن يدعي عشرة والمشتري تسعة (أو صفته) كأن قال البائع
~~بصحاح والمشتري بمكسرة أو جنسه: كقول البائع بذهب والمشتري بفضة، وقد صرح
~~به في المحرر (أو الأجل) بأن أثبته المشتري ونفاه البائع (أو قدره) كشهر
~~ويدعي المشتري أكثر، أو يقول البائع بعتكه بشرط رهن، أو كفيل فينكر المشتري
~~(أو قدر المبيع) كقول البائع: بعتك صاعا من هذه الصبرة بدرهم فيقول
~~المشتري: بل صاعين أو اختلفا في اشتراط كون المبيع كاتبا مثلا (ولا بينة)
~~لأحدهما أو لكل منهما بينة وتعارضتا بأن لم يؤرخا بتاريخين (تحالفا) لخبر
~~مسلم «اليمين على المدعى عليه» وكل منهما مدعى عليه كما أنه مدع وتخصيصه
~~البيع بالذكر جرى على الغالب؛ لأن التحالف يجري في سائر عقود المعاوضات حتى
~~القراض والجعالة والصلح عن دم طردا للمعنى، ولا أثر لقدرة كل من العاقدين
~~على الفسخ في الأولين بلا تحالف، ولا لعدم رجوع كل منهما إلى عين حقه في
~~الثالث. ويؤخذ مما ذكر أن التحالف يجري في زمن الخيار، وهو المعتمد كما صرح
~~به ابن يونس والنسائي والأذرعي وغيرهم. وقد قال الشافعي: والأصحاب بالتحالف
~~في الكتابة مع جوازها من جانب الرقيق، ms1307 وما استند إليه ابن المقري في قوله
~~بعدم التحالف في زمن الخيار بإمكان الفسخ في زمنه.
# أجيب عنه بأن التحالف لم يوضع للفسخ بل عرضت اليمين رجاء أن ينكل الكاذب
~~فيتقرر العقد بيمين الصادق، واحترز بقوله: واتفقا على صحة البيع عما إذا لم
~~يتفقا على الصحة أو اتفقا عليها في عقد، ولكن اختلفا هل ذلك العقد بيع أو
~~هبة فلا تحالف كما سيأتي آخر الباب، والمراد بالاتفاق على الصحة وجودها،
~~ففي الروضة كأصلها: لو قال: بعتك بألف، فقال: بخمسمائة وزق خمر حلف البائع
~~على نفي سبب الفساد ثم يتحالفان، وبقوله: ولا بينة: أي أو تعارضت البينتان
~~كما مر عما إذا أقام أحدهما بينة فإنه يعمل بها، وشمل كلامه ما إذا كان
~~المتبايعان مالكين أو وكيلين أو مالكا ووكيلا، وفي تحالف الوكيلين
# PageV02P508
# وجهان: رجح المصنف منهما التحالف، وفائدته الفسخ أو أن ينكل أحدهما فيحلف
~~الآخر ويقضي له، وليس لنا صورة يحلف فيها الوكيل على الأصح غيرها؛ لأنه لم
~~يثبت لغيره بيمينه شيئا، وإنما يرجع الحال بعد التحالف إلى الفسخ الذي
~~أوجبه الشرع.
# تنبيه: يستثنى من التحالف مسائل: منها ما لو تقايلا في العقد ثم اختلفا
~~في قدر الثمن فلا تحالف، بل القول قول البائع؛ لأنه غارم.
# ، ومنها ما لو اختلفا في عين المبيع والثمن معا، كأن يقول: بعتك هذا
~~العبد بمائة درهم، فيقول: بل هذه الجارية بعشرة دنانير فلا تحالف جزما إذا
~~لم يتواردا على شيء مع اتفاقهما على بيع صحيح واختلفا في كيفيته، بل يحلف
~~كل منهما على نفي دعوى صاحبه على الأصل.
# ، ومنها ما لو اختلف ولي محجور مع مستقل وكان المبيع تالفا وكانت القيمة
~~التي يرجع إليها عند الفسخ بالتحالف أكثر من الشيء الذي سماه فإنه لا تحالف
~~ويؤخذ بقول البائع؛ لأنه إذا حصل الفسخ رجع الحال إلى غرم القيمة، وهي أكثر
~~من قوله كما ذكر نظير ذلك في الصداق.
# ولو اختلفا في عين المبيع فقط واتفقا على الثمن أو اختلفا في قدره تحالفا
~~إن كان الثمن معينا، ms1308 وكذا إن كان في الذمة كما اقتضى كلام الرافعي هنا
~~ترجيحه، وصححه في الشرح الصغير خلافا لما جرى عليه ابن المقري تبعا للإسنوي
~~من عدم التحالف.
# ولو أقام البائع بينة أن المبيع هذا العبد، والآخر بينة أنه الجارية ولم
~~تؤرخ البينتان سلمت للمشتري ويقر العبد في يده إن كان قبضه وإلا فيترك عند
~~القاضي حتى يدعيه كما جزم به ابن أبي عصرون. وقال أبو الحسن السلمي إنه
~~الصحيح، وقيل يجبر المشتري على قبوله، فإن أرختا قضى بمقدمة التاريخ، ويأتي
~~إيضاح ذلك في محله، وإذا أخذه القاضي أنفق عليه من كسبه إن كان كسوبا وإلا
~~باعه إن رأى المصلحة في بيعه وحفظ ثمنه، وله ذلك في الحالة الأولى أيضا كما
~~قاله الشيخ أبو حامد.
# وإذا وقع التحالف (فيحلف كل) منهما (على نفي قول صاحبه وإثبات قوله) لما
~~مر من كونه: مدعيا ومدعى عليه، فينفي ما ينكره ويثبت ما يدعيه. نعم إنما
~~يحلف الثاني بعد أن يعرض عليه ما حلف عليه الأول، فينكر كما قاله المحاملي
~~(ويبدأ) في اليمين (بالبائع) ندبا
# لحصول الغرض مع تقديم المشتري أيضا، وقيل وجوبا واختاره السبكي، وإنما
~~بدئ به، لأن جانبه أقوى؛ لأن المبيع يعود إليه بعد الفسخ المترتب على
~~التحالف؛ ولأن ملكه على الثمن قد تم بالعقد وملك المشتري على المبيع لا
# PageV02P509
# يتم إلا بالقبض (وفي قول) يبدأ (بالمشتري) ؛ لأن البائع يدعي عليه زيادة
~~ثمن، والأصل براءة ذمته منها؛ ولأن المبيع في ملكه فيقوى جانبه (وفي قول
~~يتساويان) ؛ لأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه فلا ترجيح وعلى هذا (فيتخير
~~الحاكم) فيمن يبدأ به منهما (وقيل يقرع) بينهما كما لو حضرا معا للدعوى
~~فيبدأ بمن خرجت قرعته. قال الإمام: وتقديم أحد الجانبين مخصوص بما إذا باع
~~عرضا بثمن في الذمة. أما إذا كانا معينين أو في الذمة فلا يتجه إلا
~~التسوية، والزوج في الصداق كالبائع فيبدأ به لقوة جانبه ببقاء التمتع له
~~كما قوي جانب البائع بعود المبيع إليه؛ ولأن أثر التحالف يظهر في الصداق لا ms1309
~~في البضع وهو باذله فكان كبائعه (والصحيح أنه يكفي كل واحد) منهما (يمين
~~تجمع نفيا) لقول صاحبه (وإثباتا) لقوله لأن الدعوى واحدة ومنفي كل منهما في
~~ضمن مثبته فجاز التعرض في اليمين الواحدة للنفي والإثبات؛ ولأنها أقرب لفصل
~~الخصومة، والثاني أنه يفرد النفي بيمين والإثبات بأخرى؛ لأنه مدع ومدعى
~~عليه، وكان التعبير بالمذهب أولى كما في الروضة؛ لأن الأول منصوص مقطوع به،
~~وقوله: ويكفي فيه إشعار بجواز العدول إلى اليمين وهو الظاهر، وإن أفهم كلام
~~الماوردي خلافه (ويقدم) في اليمين (النفي) ندبا لا وجوبا لحصول المقصود بكل
~~منهما (فيقول) البائع في قدر الثمن مثلا: والله (ما بعت بكذا ولقد بعت
~~بكذا) ويقول المشتري: والله ما اشتريت بكذا، ولقد اشتريت بكذا، وهذه
~~الكيفية هي المشهورة في كلام الأصحاب. وقال الصيمري: يقول البائع: ما بعت
~~إلا بكذا، ويقول المشتري: ما اشتريت إلا بكذا؛ لأنه أسرع إلى فصل القضاء،
~~ويلزمه الاكتفاء أيضا بإنما بعت بكذا وإنما اشتريت بكذا، والصحيح أن ذلك لا
~~يكفي؛ لأنهم إنما يكتفون في ذلك بالتصريح.
# تنبيه يفهم من كلام المصنف أنه لا يحتاج إلى صيغة حصر وهو كذلك وإن كانت
~~عبارة الروضة في البائع ما بعت بكذا وإنما بعت بكذا، وفي المشتري ما اشتريت
~~بكذا وإنما اشتريت بكذا، إذ لا حاجة إلى الحصر بعد النفي (وإذا تحالفا
~~فالصحيح أن العقد لا ينفسخ) بنفس التحالف؛ لأن البينة أقوى من اليمين ولو
~~أقام كل منهما بينة لم ينفسخ
# PageV02P510
# فبالتحالف أولى (بل إن تراضيا) على ما قاله أحدهما أقر العقد.
# قال القاضي: ولا رجوع لمن رضي صاحبه وإن سمح أحدهما للآخر بما ادعاه أجبر
~~الآخر وإن أعرضا عن الخصومة أعرض عنهما كما نقله الإسنوي عن القاضي، ويفهمه
~~كلام ابن المقري في شرح إرشاده وإن فهم بعض المتأخرين عنه خلافه (وإلا) بأن
~~استمر نزاعهما (فيفسخانه أو أحدهما) ؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة فأشبه
~~الرد بالعيب (أو الحاكم) لقطع النزاع وحق الفسخ بعد التحالف ليس على الفور
~~فلو لم يفسخا في الحال كان لهما بعد ms1310 ذلك على الأشبه في المطلب لبقاء الضرر
~~المحوج للفسخ (وقيل إنما يفسخه الحاكم) لأنه فسخ مجتهد فيه فلا يفسخ أحدهما
~~وصححه جمع، ومقابل الصحيح أنه ينفسخ بالتحالف ولا بد أن يكون التحالف عند
~~حاكم، فلو تحالفا بأنفسهما لم يكن لأيمانهما تأثير في فسخ ولا لزوم، قاله
~~الماوردي وغيره والمحكم كالحاكم كما بحثه بعض المتأخرين، وإذا فسخا انفسخ
~~ظاهرا وباطنا كالإقالة، وكذا إن فسخ القاضي أو الصادق منهما لتعذر وصولهما
~~إلى حقهما كما في الفسخ بالإفلاس، فلكل منهما التصرف فيما عاد إليه، وإن
~~فسخ الكاذب لم ينفسخ باطنا لترتبه على أصل كاذب، وطريق الصادق إنشاء الفسخ
~~إن أراد الملك فيما عاد إليه وإن لم يرده فإن أنشأ الفسخ أيضا فذاك وإلا
~~فقد ظفر بمال من ظلمه فيتملكه إن كان من جنس حقه وإلا فيبيعه ويستوفي حقه
~~من ثمنه، وللمشتري وطء الجارية المبيعة حال النزاع وقبل التحالف على الأصح
~~لبقاء ملكه، وفي جوازه فيما بعده وجهان أوجههما كما قال شيخنا جوازه كما
~~اقتضاه تعليلهم ببقاء ملكه.
# (ثم) بعد الفسخ (على المشتري رد المبيع) إن كان باقيا في ملكه ولم يتعلق
~~به حق لثالث بزوائده المتصلة؛ لأنها تابعة للأصل دون المنفصلة قبل الفسخ
~~ولو قبل القبض؛ لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله، وكذا على البائع
~~رد الثمن ومؤنة الرد على الراد كما يفهم من التعبير برد لأن كل من كان
~~ضامنا للعين كانت مؤنة ردها عليه (فإن) تلف شرعا (كأن وقفه أو أعتقه أو
~~باعه أو) تعلق به حق لازم كأن (كاتبه أو) تلف حسا كأن (مات لزمه قيمته) إن
~~كان متقوما وإن زادت على ثمنه ومثله إن كان مثليا على المشهور كما في
~~المطلب خلافا لما تفهمه عبارة المصنف من وجوب القيمة وإن صححه في الحاوي
~~(وهي قيمته يوم التلف) حقيقة أو حكما (في أظهر الأقوال) إذ مورد
# PageV02P511
# الفسخ العين، والقيمة بدل عنها فلتعتبر عند فوات أصلها وفارق اعتبارها
~~بما ذكر اعتبارها لمعرفة الأرش بأقل قيمتي العقد والقبض كما ms1311 مر بأن النظر
~~إليها ثم لا ليغرم بل ليعرف منها الأرش، وهنا القيمة فكان اعتبار حالة
~~الإتلاف أليق، ذكره الرافعي، والثاني: قيمة يوم القبض؛ لأنه قيمة يوم دخوله
~~في ضمانه.
# والثالث: أقل القيمتين يوم العقد ويوم القبض. والرابع: أقصى القيم من يوم
~~القبض إلى قيمة يوم التلف؛ لأن يده يد ضمان فتعتبر أعلى القيم.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن التحالف يجري عند بقاء العوض وتلفه، واعترض
~~بالرد بالعيب فإنه لا يجري بعد التلف. .
# وأجيب بأن الرد يعتمد المردود، والفسخ يعتمد العقد، وبأن الرد يلحقه
~~الأرش فلا ضرورة إليه بخلاف الفسخ.
# (وإن تعيب رده مع أرشه) وهو ما نقص من قيمته؛ لأن الكل مضمون على المشتري
~~بالقيمة فكان بعضه مضمونا ببعضها، ووطء الثيب ليس بعيب فلا أرش له وإن كان
~~قد رهنه، فإن شاء البائع أخذ القيمة أو انتظر الفكاك. فإن قيل: قد ذكروا في
~~الصداق أنه لو طلقها قبل الوطء وكان الصداق مرهونا وقال: انتظر الفكاك
~~للرجوع فلها إجباره على قبول نصف القيمة لما عليها من خطر الضمان، فالقياس
~~هنا إجباره على أخذ القيمة.
# أجيب بأن المطلقة قد حصل لها كسر بالطلاق فناسب جبرها بإجابتها بخلاف
~~المشتري، وإن كان قد أجره رجع فيه مؤجرا ولا ينتزعه من يد المكتري حتى
~~تنقضي المدة المسمى للمشتري وعليه للبائع أجرة المثل للمدة الباقية من وقت
~~الفسخ إلى انقضائها (واختلاف ورثتهما) أو وارث أحدهما مع الآخر (كهما) أي
~~كاختلافهما فيما مر؛ لأنها يمين في مال، فقام الوارث مقام المورث كاليمين
~~في دعوى المال، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الاختلاف قبل القبض أو بعده،
~~ولا بين أن يحصل بين الورثة ابتداء، أو بين المورثين ثم يموتان قبل
~~التحالف، ويحلف الوارث في الإثبات على البت وعلى نفي العلم في النفي، ويجوز
~~للوارث الحلف إذا غلب على ظنه صدق مورثه.
# (ولو قال: بعتكه بكذا فقال: بل وهبتنيه) أو رهنتنيه (فلا تحالف) ؛ لأنهما
~~لم يتفقا على عقد واحد (بل يحلف كل) منهما (على نفي دعوى الآخر) ms1312 كسائر
~~الدعاوى (فإذا حلف رده) لزوما (مدعي الهبة) أو الرهن (بزوائده) متصلة كانت
~~أو منفصلة؛ لأنه لا ملك له ولا أجرة عليه
# PageV02P512
# لاتفاقهما على عدم وجوبها. فإن قيل: كيف يرد الزوائد المنفصلة مع
~~اتفاقهما على حدوثها في ملك الراد بدعواه الهبة وإقرار البائع له بالبيع،
~~فهو كمن وافق على الإقرار بشيء وخالف في الجهة. .
# أجيب بأن دعوى الهبة لا تستلزم الملك لتوقفها على القبض بالإذن ولم يوجد،
~~وبأن كلا منهما قد أثبت بيمينه نفي دعوى الآخر فتساقطتا ولو سلم عدم
~~تساقطهما فمدعي الهبة لم يوافق المالك على ما أقر له به من البيع فلا يكون
~~كالمسألة المشبه بها. فالعبرة بالتوافق على نفس الإقرار لا على لازمه.
# (ولو ادعى) أحدهما (صحة البيع والآخر فساده) كأن ادعى اشتماله على شرط
~~(فالأصح تصديق مدعي الصحة بيمينه) ؛ لأن الأصل عدم المفسد، والظاهر في
~~العقود الجارية بين المسلمين الصحة. والثاني: يصدق مدعي الفساد؛ لأن الأصل
~~عدم العقد الصحيح، وإنما رجح الأصل الأول لاعتضاده بتشوف الشارع إلى التزام
~~العقود، واستثني من ذلك مسائل: منها ما إذا باع ذراعا من أرض وهما يعلمان
~~ذرعانها فادعى أنه أراد ذراعا معينا مبهما وادعى المشتري الإشاعة، فالمصدق
~~البائع؛ لأنه أعرف بإرادته، ومنها ما إذا قال السيد: كاتبتك وأنا مجنون أو
~~محجور علي وعرف له ذلك فإنه المصدق، ومثله قول الروياني فيما لو اختلفا
~~فيما يكون وجوده شرطا كبلوغ البائع كأن باعه ثم قال: لم أكن بالغا حين
~~البيع وأنكر المشتري واحتمل ما قاله البائع صدق بيمينه؛ لأن الأصل عدم
~~البلوغ.
# وأما إذا قال السيد: كاتبتك على نجم واحد، وقال الرقيق: بل على نجمين؛
~~فإن الرقيق هو المصدق كما رجحه المصنف. ومنها ما لو قال مشتري المغصوب: كنت
~~أظن القدرة على تسليمه وأنا الآن لا أقدر فهو المصدق كما أفتى به القفال
~~لاعتضاده بقيام الغصب، ومنها ما إذا اختلفا هل وقع الصلح على إنكار أو
~~اعتراف فالمصدق مدعي وقوعه على إنكاره؛ لأنه الغالب كما سيأتي في بابه،
~~ومنها ما إذا قال ms1313 المرتهن: أذنت في البيع بشرط رهن الثمن، وقال الراهن: بل
~~مطلقا فالمصدق المرتهن هكذا قاله الزركشي. قال شيخنا: وليس مما نحن فيه؛
~~لأن الاختلاف بعد تسليم الحكم المذكور لم يقع من العاقدين، ولا من نائبهما،
~~ولو قال المشتري: رأيت المبيع وأنكر البائع، أو قال المشتري: اشتريت ما لم
~~أره فالمصدق مدعي الصحة، وكذا لو باع الثمرة قبل بدو الصلاح أو الزرع في
~~الأرض ثم اختلفا هل شرط القطع أو لا، أو قالت المرأة وقع العقد بلا ولي ولا
~~شهود وأنكر الزوج، فالمصدق مدعي الصحة.
# PageV02P513
# تنبيه هذا الاختلاف قد علمت أنه يجري في غير البيع كالنكاح وغيره، فلو
~~قال المصنف: ولو ادعى صحة العقد لكان أولى.
# (ولو اشترى عبدا) مثلا معينا وقبضه (فجاء بعبد معيب ليرده فقال البائع:
~~ليس هذا المبيع صدق البائع بيمينه) ؛ لأن الأصل السلامة وبقاء العقد (وفي
~~مثله في السلم) بأن يقبض المسلم المؤدى عن المسلم فيه ثم يأتي بمعيب فيقول
~~المسلم إليه ليس هذا المقبوض (يصدق المسلم في الأصح) بيمينه أن هذا هو
~~المقبوض؛ لأن الأصل بقاء شغل ذمة المسلم إليه بالمسلم فيه، والثاني: يصدق
~~المسلم إليه كالبيع، وفرق الأول بأن المدعي هنا لم يعترف بقبض ما ورد عليه
~~العقد، والأصل بقاء شغل ذمة المنكر، وهناك اعترف بقبضه ووقع الاختلاف في
~~سبب الفسخ، والأصل عدمه، وقيدت العبد في كلامه بالمعين احترازا عن المبيع
~~الموصوف في الذمة فإنه كالمسلم فيه، والثمن المعين كالمبيع المعين فيصدق
~~المشتري في الأصح.
# خاتمة: لو قبض البيع مثلا مكيلا أو موزونا ثم ادعى نقصا، فإن كان قدرا
~~يقع مثله في الكيل أو الوزن صدق بيمينه لاحتماله مع عدم مخالفته الظاهر
~~وإلا فلا يصدق لمخالفته الظاهر؛ ولأنهما اتفقا على القبض، والقابض يدعي
~~الخطأ فيه فعليه البينة كما لو اقتسما ثم جاء أحدهما وادعى الخطأ فيه تلزمه
~~البينة، ولو باعه أو رهنه عصيرا فوجده خمرا أو وجد فيه فأرة ميتة، وقال:
~~هكذا قبضته منك وأنكر البائع صدق البائع بيمينه إن أمكن صدقه؛ لأن الأصدق
~~عدم ms1314 المفسد، ولو اختلفا في القبض صدق المشتري، ولو باع شخص شيئا فظهر أنه
~~كان لابنه أو موكله فوقع اختلاف كأن قال الابن: باع أبي مالي في الصغر
~~لنفسه متعديا، وقال الموكل باع وكيلي مالي متعديا، وقال المشتري لم يتعد
~~الولي ولا الوكيل صدق المشتري بيمينه؛ لأن كلا من الأب والوكيل أمين فلا
~~يتهم إلا بحجة.
### | [باب في معاملة الرقيق]
# ذكر الشيخ في التنبيه هذا الباب عقب القراض لمشاركته له في اتحاد
~~المقصود، وهو تحصيل الربح بالإذن في التصرف وذكره الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - هنا وترجم له بمداينة العبد، وتبعه الرافعي ثم تبعهما المصنف. قال
~~الإمام: تصرفات الرقيق ثلاثة أقسام: ما لا
# PageV02P514
# ينفذ وإن أذن فيه السيد كالولايات، وما ينفذ بغير إذنه كالعبادات والطلاق
~~والخلع وما يتوقف على إذنه كالبيع والإجارة، وهذا هو مقصود الباب، وقد شرع
~~المصنف في بيان ذلك فقال (العبد) قال ابن حزم: لفظ العبد يشمل الأمة، فكأنه
~~قال: الرقيق الذي يصح تصرفه لنفسه لو كان حرا كما قاله الماوردي (إن لم
~~يؤذن له في التجارة لا يصح شراؤه بغير إذن سيده في الأصح) ؛ لأنه محجور
~~عليه لحق سيده، والثاني: يصح لتعلق الثمن بالذمة ولا حجر لسيده فيها، ونسب
~~هذا الماوردي إلى الجمهور، وقطع بعضهم بالأول، ولو كان لرجلين عبد فأذن له
~~أحدهما في التجارة لم يصح حتى يأذن له الآخر كما لو أذن له في النكاح لا
~~يصح حتى يأذن له الآخر (و) على الأول (يسترده) أي المبيع (البائع) أي له
~~طلب رده (سواء كان في يد العبد أو) يد (سيده) لأنه لم يخرج عن ملكه ويسترد
~~الثمن السيد إذا أداه الرقيق من ماله لما ذكر، ومؤنة الرد على من في يده
~~العين كما مرت الإشارة إليه في الباب السابق.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول سواء أكان في يد العبد أم سيده، فحذف الهمزة،
~~والإتيان بأو لغة قليلة.
# (فإن تلف) المبيع (في يده) أي العبد (تعلق الضمان بذمته) فيطالب به بعد
~~العقد لثبوته برضا مالكه ولم ms1315 يأذن فيه السيد والضابط فيما يتلفه العبد أو
~~يتلف تحت يده إن لزم بغير رضا مستحقه كإتلاف أو تلف بغصب تعلق الضمان
~~برقبته ولا يتعلق بذمته في الأظهر وإن لزم برضا مستحقه كما في المعاملات،
~~فإن كان بغير إذن السيد تعلق بذمته يتبع به بعد عتقه سواء رآه السيد في يد
~~العبد فتركه أم لا أو بإذنه تعلق بذمته وكسبه ومال تجارته (أو) تلف (في يد
~~السيد فللبائع تضمينه) أي السيد لوضع يده عليه (وله) أي البائع (مطالبة
~~العبد) أيضا (بعد العتق) لتعلقه بذمته لا قبله؛ لأنه معسر، ولو قبضه السيد
~~وتلف في يد غيره كان للبائع مطالبة السيد أيضا (واقتراضه) وكذا سائر عقود
~~المعاوضات ما عدا النكاح (كشرائه) في جميع ما مر. أما النكاح فلا يصح جزما،
~~وقول الزركشي وغيره قد يستثنى من ذلك ما لو باع المأذون مع ماله فإنه لا
~~يشترط تجديد إذن من المشتري على الأظهر في
# PageV02P515
# النهاية كما قاله ابن الرفعة: أي: لأن علم المشتري بأن العبد مأذون له
~~منزل منزلة إذنه في بيع المال الذي اشتراه معه ضعيف؛ لأن بيع السيد الرقيق
~~المأذون حجر له كما سيأتي، وسكوت السيد لا يكفي كما سيأتي أيضا.
# (وإن أذن له) سيده (في التجارة تصرف) بالإجماع كما نقله الرافعي؛ لأن
~~المنع لحق السيد وقد زال، قال: وشرط في التنبيه أن يكون العبد بالغا رشيدا،
~~وهو معنى قول الماوردي المتقدم، ولا ينافي ذلك قول الأذرعي لم أجده في
~~الحاوي في مظانه، وقوله: والعقل يبعد أن لا يصح إذنه لعبده الفاسق، والمبذر
~~ممنوع إذ لا يزيد بالإذن على تصرف الحر (بحسب الإذن) ؛ لأن تصرفه مستفاد من
~~الإذن فاقتصر على المأذون فيه، ولا يشترط قبول الرقيق (فإن أذن) له (في
~~نوع) كالثياب أو في وقت كشهر كذا أو في بلد (لم يتجاوزه) كالوكيل وعامل
~~القراض. قال الإسنوي: وفهم من تعبيره بإن الشرطية أن تعيين النوع لا يشترط؛
~~لأنها تستعمل فيما يجوز أن يوجد وأن لا يوجد ولا تستعمل فيما لا بد ms1316 منه إذا
~~قال والأمر كذلك اه.
# ويستفيد بالإذن في التجارة كل ما يندرج تحت اسمها وما كان من لوازمها
~~وتوابعها كالنشر والطي وحمل المتاع إلى الحانوت ورد بعيب ومخاصمة في عهدة،
~~والمراد المخاصمة الناشئة عن المعاملة. أما مخاصمة الغاصب والسارق ونحوهما
~~فلا، كما صرح به الرافعي في عامل القراض، وهذا مثله، فإن لم ينص على شيء
~~تصرف بحسب المصلحة في كل الأنواع والأزمنة والبلدان، ولو أعطاه ألفا وقال
~~له: اتجر فيه فله أن يشتري بعين الألف وبقدره في ذمته ولا يزيد. فإن اشترى
~~في ذمته ثم تلف الألف قبل تسليمه للبائع لم ينفسخ عقده بل للبائع الخيار إن
~~لم يوفه السيد، وإن اشترى بعينه انفسخ العقد كما لو تلف المبيع قبل القبض،
~~ولو قال له: اجعله رأس مالك وتصرف واتجر، فله أن يشتري بأكثر من الألف، وله
~~أن يأذن له في التجارة من غير إعطاء مال فيشتري بالإذن في الذمة ويبيع
~~كالوكيل، ولا يحتاج الإذن في الشراء في الذمة إلى تقييد بقدر معلوم؛ لأنه
~~لا يثبت في ذمة السيد بخلاف الوكيل.
# (وليس له) بالإذن في التجارة (نكاح) لنفسه ولا لرقيق التجارة؛ لأن اسمها
~~لا يتناوله (ولا يؤجر نفسه) بغير إذن سيده؛ لأنه لا يملك التصرف في رقبته،
~~فكذا في منفعته، فإن أذن له جاز وله أن يؤجر مال التجارة ثيابها ورقيقها
~~ودوابها (ولا يأذن لعبده) أي الذي اشتراه للتجارة (في تجارة) بغير إذن سيده
# PageV02P516
# لعدم الإذن له في ذلك فإن أذن له فيه جاز، وينعزل الثاني بعزل السيد له
~~وإن لم ينزعه من يد الأول وإضافة عبد التجارة إليه لتصرفه فيه، وهذا في
~~التصرف العام فإن أذن له في تصرف خاص كشراء ثوب جاز كما صححه الإمام وجزم
~~به الغزالي وابن المقري، وإن كان مقتضى كلام البغوي المنع؛ لأنه يصدر عن
~~رأيه؛ ولأنه لا غنى له عن ذلك، وفي منعه منه تضييق عليه (ولا يتصدق) ولو
~~عبر بيتبرع كان أعم ليشمل الهبة والعارية وغيرهما؛ لأنه ليس من أهل التبرع
~~ولا ms1317 يتخذ دعوة، وهي بتثليث الدال كما قاله ابن مالك، وفتحها أشهر: الطعام
~~المدعو إليه، ولا ينفق على نفسه من مال التجارة، وقول ابن الرفعة لو غاب
~~السيد فالوجه الجواز للعرف المطرد به محمول على عدم وجدان حاكم يراجعه في
~~ذلك ولا يسافر بمال التجارة إلا بإذن السيد، ولا يبيع بدون ثمن المثل ولا
~~نسيئة. قال المتولي: وله أن يشتري بالنسيئة بلا إذن (ولا يعامل سيده) ولا
~~رقيقه المأذون له في التجارة ببيع وشراء وغيرهما؛ لأن تصرفه للسيد، ويد
~~رقيق السيد كالسيد بخلاف المكاتب، ولا يتمكن من عزل نفسه بخلاف الوكيل ولا
~~يشتري من يعتق على سيده فإن أذن له صح الشراء وعتق إن لم يكن الرقيق مديونا
~~وإلا ففيه التفصيل في إعتاق الراهن المرهون بين الموسر والمعسر كما جرى
~~عليه ابن المقري تبعا للإسنوي (ولا ينعزل بإباقه) قطعا؛ لأنه معصية لا توجب
~~الحجر، وله التصرف في البلد الذي أبق إليه على الصحيح إلا إن خص السيد
~~الإذن ببلده. فإن عاد إلى الطاعة تصرف جزما، ولو أذن لأمته في التجارة ثم
~~استولدها لم تنعزل لبقائها على ملكه واستحقاقه منافعها (ولا يصير) الرقيق
~~(مأذونا له بسكوت سيده على تصرفه) ؛ لأن ما الإذن فيه شرط لا يكفي فيه
~~السكوت كبيع مال غيره وهو ساكت.
# (ويقبل إقراره بديون المعاملة) ولو لأصله وفرعه لقدرته على الإنشاء، وهذه
~~المسألة أعادها المصنف في باب الإقرار والكلام عليها هناك أنسب، ولو أحاطت
~~به الديون فأقر بشيء أنه استعاره قبل منه، وقيل لا، ذكره شريح في روضه.
# فرع لو باع السيد العبد المأذون له أو أعتقه صار محجورا عليه؛ لأن إذنه
~~له استخدام لا توكيل، وقد خرج عن أهليته، وفي معنى ذلك كل ما يزيل الملك
~~كهبة ووقف، وفي كتابته وجهان أوجههما وجزم به في الأنوار أنها حجر وإجارته
~~كما بحثه
# PageV02P517
# شيخنا كذلك، وتحل ديونه المؤجلة عليه بموته كما تحل الديون التي على الحر
~~بموته وتؤدى من الأموال التي كانت بيده
# (ومن عرف رق عبد لم يعامله) أي لم ms1318 تجز له معاملته حفظا لماله (حتى يعلم
~~الإذن) له (بسماع سيده أو بينة أو شيوع بين الناس) ؛ لأن الأصل عدم الإذن،
~~والمراد بالعلم غلبة الظن؛ لأن البينة والشيوع لا يفيدان إلا الظن قال
~~السبكي: وينبغي جوازه بخبر عدل واحد لحصول الظن به وإن لم يكف عند الحاكم
~~إلحاقا له بالشفعة وكما يكفي سماعه من السيد والشيوع، وتبعه الأذرعي ثم
~~قال: ويكفي خبر من يثق به من عبد وامرأة، بل يظهر أنه أولى من شيوع لا يعرف
~~أصله، وذكر نحوه الزركشي. قال: وهل المراد بالبينة ما يقام عند الحاكم أو
~~إخبار عدلين له؟ الظاهر الثاني. وهذه الأبحاث كلها ظاهرة؛ لأن المقصود أن
~~يغلب على الظن إذن السيد (وفي الشيوع وجه) أنه لا يكفي؛ لأن الحجر محقق
~~والزوال مشكوك فيه؛ لأنه قد ينشأ من غير أصل فإن لم يعرف رقه ولا حريته جاز
~~له معاملته؛ لأن الأصل والغالب في الناس الحرية (ولا يكفي قول العبد) أنا
~~مأذون لي؛ لأنه متهم، فلو عامله فبان مأذونا له صح كمن باع مال أبيه ظانا
~~حياته فبان ميتا، ومثله لو عامل من أنكرت وكالته أو عرف سفهه ثم تبين أنه
~~في الأولى وكيل وفي الثاني رشيد، ولو قال المأذون له حجر على سيدي لم تصح
~~معاملته وإن كذبه سيده؛ لأن العقد باطل بزعم العاقد فلا يعامل بقول غيره،
~~وتكذيب الآذن لا يستلزم الإذن كما لو قال ابتداء: لا أمنعه من التصرف لا
~~يستلزم ذلك؛ لأن عدم المنع أعم من الإذن. نعم، لو قال: كنت أذنت له وأنا
~~باق عليه جازت معاملته وإن أنكر الرقيق ذلك كما ذكره الزركشي، ويؤخذ منه أن
~~محل منع معاملته فيما إذا كذبه السيد أن يكون المعامل له سمع الإذن من غير
~~السيد وإلا جازت معاملته قال شيخنا: بل ينبغي أن يقال حيث ظن كذب العبد
~~جازت معاملته، ثم إن تبين خلافه بطلت وإلا فلا، وهو حسن ولمن علمه مأذونا
~~له وعامله أن لا يسلم إليه العوض حتى يقيم بينة بالإذن خوفا ms1319 من خط إنكار
~~السيد، وينبغي كما قال الزركشي تصويرها بما إذا علم الإذن بغير البينة وإلا
~~فليس له الامتناع لزوال المحذور، والأصل دوام الإذن.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقول ومن عرف رق شخص؛ لأن العبد معلوم الرق.
# PageV02P518
# (فإن باع مأذون له) شيئا (وقبض الثمن فتلف في يده فخرجت السلعة مستحقة
~~رجع المشتري ببدلها) أي بدل ثمنها فهو على حذف مضاف فليس بسهو كما قيل، وفي
~~الروضة وأصلها والمحرر وبعض نسخ المنهاج ببدله: أي الثمن، وهو أوضح (على
~~العبد) ولو بعد العتق؛ لأنه المباشر للعقد فتتعلق به العهدة كعامل المضاربة
~~والوكيل فإن لرب الدين مطالبتهما ولو بعد العزل سواء أدفع لهما رب المال
~~الثمن أم لا، وإذا غرما رجع بخلاف العبد إذا غرم بعد عتقه لا يرجع على سيده
~~على الأصح في الروضة؛ لأن ما غرمه مستحق بالتصرف السابق على عتقه وتقدم
~~السبب كتقدم المسبب، فالمغروم بعد العتق كالمغروم قبله، وهكذا كما لو أعتق
~~السيد عبده الذي أجره في أثناء مدة الإجارة لا يرجع عليه بأجرة مثله للمدة
~~التي بعد العتق (وله) أي المشتري (مطالبة) السيد به (أيضا) لأن العقد له،
~~فكأنه البائع والقابض للثمن (وقيل لا) يطالبه؛ لأنه بالإذن قد أعطاه
~~استقلالا وقصر طمع الذي يعامله على ما في يده وذمته (وقيل: إن كان في يد
~~العبد وفاء فلا) يطالبه لحصول الغرض بما في يده وإلا فيطالب (ولو اشترى)
~~المأذون (سلعة ففي مطالبة السيد بثمنها هذا الخلاف) بتعليله (ولا يتعلق دين
~~التجارة برقبته) ؛ لأنه ثبت برضا مستحقه كالصداق ولا بمهر الأمة المأذونة؛
~~لأنه بدل بضعها وهو لا تتعلق به الديون فكذا بدله، ولا تتعلق أيضا بسائر
~~أموال السيد كأولاد المأذون (ولا بذمة سيده) وإن أعتقه أو باعه؛ لأنه وجب
~~بمعاوضة مقصودة أذن فيها السيد فيكون متعلقا بالكسب كالنفقة في النكاح. فإن
~~قيل ما ذكر مخالف لقوله قبل ذلك بنحو سطران لسيد يطالب ببدل الثمن التالف
~~في يد العبد، وبثمن السلعة التي اشتراها أيضا وقد وقع الموضعان كذلك في
~~الشرح ms1320 والمحرر والروضة، وقال السبكي سبب هذا التناقض أن المذكور أولا هو
~~طريقة الإمام. وقال في البسيط إنها ظاهر المذهب، وأشار في المطلب إلى
~~تضعيفها. وثانيا: هو طريقة الأكثرين من العراقيين والخراسانيين، ونص الأم
~~يشهد له، فجمع الرافعي بينهما فلزم منه ما لزم وتبعه الإسنوي والأذرعي على
~~ذلك: أجيب بأنه لا يلزم من المطالبة بشيء ثبوته في الذمة بدليل مطالبة
~~القريب بنفقة قريب والموسر بنفقة المضطر واللقيط إذا لم يكن له مال،
~~والمراد أنه يطالب ليؤدي مما في يد العبد لا من غيره ولو مما كسبه العبد
~~بعد الحجر عليه، وصار كالوارث في
# PageV02P519
# التركة يطالب بالوفاء بقدرها فقط، وفائدة مطالبة السيد بذلك إذا لم يكن
~~في يد العبد مال احتمال أنه يؤديه؛ لأن له به علقة في الجملة، وإن لم يلزم
~~ذمته، فإن أداه برئت ذمة العبد وإلا فلا (بل يؤدى من مال التجارة) أصلا
~~وربحا لاقتضاء العرف والإذن ذلك (وكذا من كسبه) الحاصل قبل الحجر عليه
~~(بالاصطياد ونحوه) كالاحتطاب (في الأصح) لتعلقه به كما يتعلق به المهر ومؤن
~~النكاح. والثاني: لا كسائر أموال السيد، وعلى الأول إن بقي بعد الأداء شيء
~~من الدين يكون في ذمة الرقيق إلى أن يعتق فيطالب به، أما كسبه بعد الحجر
~~فلا يتعلق به في الأصح في أصل الروضة لانقطاع حكم التجارة بالحجر.
# (ولا يملك العبد بتمليك سيده في الأظهر) الجديد؛ لأنه ليس أهلا للملك؛
~~لأنه مملوك فأشبه البهيمة. والثاني: وهو القديم يملك لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع» رواه
~~الشيخان دل إضافة المال إليه على أنه يملك.
# وأجاب الأول بأن إضافته فيه للاختصاص لا للملك إذ لو كانت للملك لنافاه
~~جعله لسيده وعلى القول بالملك هو ملك ضعيف يملك السيد انتزاعه منه ولا تجب
~~فيه الزكاة، وليس للعبد التصرف فيه إلا بإذن السيد، واحترز بقوله بتمليك
~~سيده عن الأجنبي فإنه لا يملك بتمليكه جزما. قاله الرافعي في الوقف في
~~الكلام على الموقوف عليه، وفي ms1321 الظهار، وفي تكفير العبد بالصوم، وأجرى فيه
~~الخلاف الماوردي والقاضي. والمدبر والمعلق عتقه بصفة وأم الولد كالقن فلا
~~يملكون شيئا بخلاف المبعض والمكاتب، ولو ملك المبعض ببعضه الحر مالا فاشترى
~~به جارية ملكها ولم يجر له وطؤها ولو بإذن سيده؛ لأن بعضه مملوك، والوطء
~~يقع بجميع بدنه لا ببعضه الحر فقط، وليس للمكاتب وطء أمته ولو بالإذن لضعف
~~ملكه وللخوف من هلاك الأمة بالطلق.
# خاتمة: لو قبل الرقيق ولو سفيها هبة أو وصية بلا إذن صح، وإن نهاه سيده
~~على القبول؛ لأنه اكتساب لا يعقب عوضا كالاحتطاب ودخل ذلك في ملك السيد
~~قهرا، نعم إن كان الموهوب أو الموصى به أصلا للسيد أو فرعا له تجب عليه
~~نفقته حال القبول لنحو زمانة أو صغر لم يصح القبول، ونظيره قبول الولي
~~لموليه ذلك. .
# PageV02P520
### | [كتاب السلم]
# (كتاب السلم) ويقال له السلف، يقال: أسلم وسلم، وأسلف وسلف، والسلم لغة
~~أهل الحجاز، والسلف لغة أهل العراق قاله الماوردي، سمي سلما لتسليم رأس
~~المال في المجلس، وسلفا لتقديم رأس المال. والأصل فيه قبل الإجماع قوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين} [البقرة: 282] .
# قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - نزلت في السلم، رواه الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -.
# وخبر الصحيحين «من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل
~~معلوم» (هو بيع) شيء (موصوف في الذمة) ، قال
# PageV03P003
# الشارح: هذه خاصته المتفق عليها: أي وأما لفظ السلم فيشترط فيه على الأصح
~~كما سيأتي. قال الزركشي: وليس لنا عقد يختص بصيغة إلا هذا والنكاح، ويؤخذ
~~من كون السلم بيعا أنه لا يصح إسلام الكافر في الرقيق المسلم، وهو الأصح
~~كما في المجموع وإن صحح الماوردي صحته وتبعه السبكي، ومثل الرقيق المسلم
~~الرقيق المرتد كما مر في باب البيع (يشترط له مع شروط البيع) المتوقف صحته
~~عليها غير الرؤية؛ لأن سلم الأعمى يصح كما مر ليصح هو أيضا (أمور) ستة:
~~(أحدها - تسليم رأس المال) وهو الثمن (في المجلس) أي مجلس العقد قبل لزومه؛ ms1322
~~لأن اللزوم كالتفرق كما مر في باب الخيار إذ لو تأخر لكان في معنى بيع
~~الدين بالدين إن كان رأس المال في الذمة؛ ولأن في السلم غررا فلا يضم إليه
~~غرر تأخير تسليم رأس المال، ولا بد من حلول رأس المال كما قاله القاضي أبو
~~الطيب كالصرف ولا يغني عنه شرط تسليمه في المجلس، فلو تفرقا قبل قبض رأس
~~المال أو ألزماه بطل العقد، أو قبل تسليم بعضه بطل فيما لم يقبض، وفيما
~~يقابله من المسلم فيه، وصح في الباقي بقسطه قالا كما لو اشترى شيئين فيتلف
~~أحدهما قبل القبض فيؤخذ منه ثبوت الخيار، وبه صرح في الأنوار وإن جزم
~~السبكي بخلافه. ولو قال المسلم: أقبضتك بعد التفرق، وقال المسلم إليه:
~~قبله، ولا بينة صدق مدعي الصحة كما علم مما مر، وإن أقاما بينتين قدمت بينة
~~المسلم إليه؛ لأنها مع موافقتها الظاهر ناقلة، والأخرى مستصحبة ولا يكفي
~~قبض المسلم فيه الحال في المجلس عن قبض رأس المال؛ لأن تسليمه فيه تبرع،
~~وأحكام البيع لا تبنى على التبرعات.
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أنه لو قال: أسلمت إليك المائة التي في ذمتك
~~مثلا في كذا أنه لا يصح السلم، وهو كذلك (فلو أطلق) كأسلمت إليك دينارا في
~~ذمتي في كذا (ثم عين) الدينار (وسلم في المجلس) قبل التخاير (جاز) ذلك؛ لأن
~~المجلس حريم العقد فله حكمه، فإن تفرقا أو تخايرا قبله بطل العقد.
# (ولو أحال) المسلم المسلم إليه (به) أي
# PageV03P004
# رأس المال (وقبضه المحال) وهو المسلم إليه (في المجلس فلا) يجوز ذلك سواء
~~أذن في قبضه المحيل أم لا؛ لأن بالحوالة يتحول الحق إلى ذمة المحال عليه
~~فهو يؤديه عن جهة نفسه لا عن جهة المسلم، نعم إن قبضه المسلم من المحال
~~عليه أو من المسلم إليه بعد قبضه بإذنه وسلم إليه في المجلس صح، وإن أمره
~~المسلم بالتسليم إليه ففعل لم يكف لصحة السلم؛ لأن الإنسان في إزالة ملكه
~~لا يصير وكيلا لغيره، لكن يصير المسلم إليه وكيلا للمسلم في قبضه ms1323 ذلك، ثم
~~السلم يقتضي قبضا آخر، ولا يصح قبضه من نفسه، وإن جرت الحوالة من المسلم
~~إليه على رأس المال وتفرقا قبل التسليم بطل العقد وإن جعلنا الحوالة قبضا؛
~~لأن المعتبر هنا القبض الحقيقي، ولهذا لا يكفي عنه الإبراء، نعم إن أمر
~~المسلم إليه المسلم بالتسليم إلى المحتال ففعل في المجلس صح القبض وكان
~~المحتال وكيلا فيه عن المسلم إليه فيصح العقد على خلاف ما مر في إحالة
~~المسلم، والفرق ما وجهوا به ذلك من أن القبض فيه يقبض عن غير جهة السلم
~~بخلافه هنا، والحوالة في المسألتين بكل تقدير فاسدة لتوقف صحتها عن صحة
~~الاعتياض عن المحال به وعليه وهي منتفية في رأس مال السلم؛ ولأن صحتها
~~تستلزم صحة السلم بغير قبض حقيقي.
# تنبيه قوله وقبضه المحال ليس شرطا بل غاية، فلو لم يقبضه فأولى بالبطلان،
~~فلو قال: وإن قبض كان أولى، ولو صالح عن رأس المال لم يصح لعدم قبض رأس
~~المال في المجلس.
# ولو كان رأس المال رقيقا فأعتقه المسلم إليه قبل القبض لم يكن قبضا، ثم
~~إن تفرقا بعد القبض بان صحة العقد لوجود الشرط ونفذ العتق على المعتمد كما
~~جزم به الشيخ عبد الغفار القزويني، وهو أحد وجهين في الروضة صححه أبو عبد
~~الله الحجازي في مختصرها، وإن تفرقا قبله بطل العقد، ولو كان الرقيق يعتق
~~على المسلم إليه، فقياس ما ذكر الصحة إن قبضه قبل التفرق وإلا فلا (ولو
~~قبضه) المسلم إليه في المجلس (وأودعه المسلم) قبل التفرق (جاز) ؛ لأن
~~الوديعة لا تستدعي لزوم الملك، وكذا يجوز لو رده إليه عن دينه كما اقتضاه
~~كلام أصل الروضة في باب الربا وصححه في المهمات هنا كالبغوي خلافا لما
~~نقلاه عن الروياني هنا وأقراه؛ لأن تصرف أحد العاقدين في مدة خيار الآخر
~~إنما يمتنع إذا كان مع غير الآخر؛ لأن صحته تقتضي إسقاط ما ثبت له من
~~الخيار، أما معه فيصح، ويكون ذلك إجازة منهما (ويجوز كونه) أي رأس المال
~~(منفعة) معلومة كما يجوز جعلها ثمنا ms1324 أو
# PageV03P005
# أجرة وصداقا (وتقبض بقبض العين) ؛ لأنه لما تعذر القبض الحقيقي اكتفى
~~بهذا؛ لأنه الممكن في قبض المنفعة؛ لأنها تابعة لها، ومن هذا يؤخذ أنه لو
~~جعل رأس المال عقارا غائبا ومضى في المجلس زمن يمكن فيه المضي إليه
~~والتخلية صح؛ لأن القبض فيه بذلك وهو كذلك، وقضية كلامه أنه لو كانت
~~المنفعة متعلقة ببدنه كتعليم سورة وخدمة شهر صح وبه صرح الروياني ولم يطلع
~~عليه الإسنوي فبحثه، لكن استثنى منه ما لو سلم نفسه. ثم أخرجها من التسليم؛
~~لأن الحر لا يدخل تحت اليد. قال شيخنا: وما استثناه مردود إذ لا يمكنه
~~إخراج نفسه كما في الإجارة.
# (وإذا فسخ السلم) بسبب يقتضيه كانقطاع المسلم فيه عند حلوله (ورأس المال
~~باق) لم يتعلق به حق ثالث (استرده بعينه) وليس للمسلم إليه إبداله، سواء
~~ورد العقد عليه أو على الذمة ثم عين في المجلس (وقيل: للمسلم إليه رد بدله
~~إن عين في المجلس دون العقد) ؛ لأن العقد لم يتناول عينه.
# وأجاب الأول بأن المعين في المجلس بمثابة المعين في العقد. أما إذا كان
~~تالفا فإنه يسترد بدله من مثل أو قيمة، ولو أسلم دراهم أو دنانير في الذمة
~~حمل على غالب نقد البلد؛ فإن لم يكن غالب بين النقد المراد وإلا لم يصح
~~كالثمن في المبيع أو أسلم عرضا في الذمة وجب ذكر قدره وصفته (ورؤية رأس
~~المال) المثلي (تكفي عن معرفة قدره في الأظهر) كالثمن والمبيع المعين، فإن
~~اتفق فسخ وتنازعا في القدر، فالقول قول المسلم إليه؛ لأنه غارم، والثاني:
~~لا يكفي بل لا بد من معرفة قدره بالكيل في المكيل أو الوزن في الموزون،
~~وقول الشارح: والذرع في المذروع مرجوح فإنه ليس بمثلي لأنه قد يتلف وينفسخ
~~السلم فلا يدري بم يرجع، واعترض بإتيان مثل ذلك في الثمن والمبيع. أما رأس
~~المال المتقوم فتكفي رؤيته عن معرفة قيمته قطعا، وقيل فيه القولان، ومحل
~~الخلاف إذا تفرقا قبل العلم بالقدر والقيمة، ولا فرق في جريان الخلاف بين
~~السلم الحال والمؤجل. ms1325
# (الثاني) من الأمور المشروطة (كون المسلم فيه دينا) ؛ لأن لفظ السلم
~~موضوع له. فإن قيل الدينية داخلة في حقيقة السلم، فكيف يصح جعلها شرطا؟ ؛
~~لأن الشرط خارج عن المشروط. .
# أجيب بأن الفقهاء قد يريدون بالشرط ما لا بد منه، فيتناول حينئذ جزء
~~الشيء (فلو قال أسلمت إليك هذا الثوب
# PageV03P006
# في هذا العبد) فقبل (فليس بسلم) قطعا لانتفاء الدينية (ولا ينعقد بيعا في
~~الأظهر) لاختلاف اللفظ، فإن اسم السلم يقتضي الدينية، والدينية مع التعيين
~~يتناقضان، والثاني: ينعقد بيعا نظرا للمعنى (ولو قال: اشتريت منك ثوبا صفته
~~كذا بهذه الدراهم فقال: بعتك انعقد بيعا) اعتبارا باللفظ، وهذا هو الأصح في
~~أصل الروضة وصححه البغوي وغيره، ولم يصرح في الشرحين هنا بترجيح (وقيل
~~سلما) اعتبارا بالمعنى، واللفظ لا يعارضه؛ لأن كل سلم بيع كما أن كل صرف
~~بيع، فإطلاق البيع على السلم إطلاق له على ما يتناوله، وهذا ما رجحه
~~العراقيون، ونقله الشيخ أبو حامد عن النص، وجرى عليه الشيخ في التنبيه،
~~ونبهت عليه في شرحه بأنه وجه صححه ابن الصباغ، وقال الإسنوي: الفتوى عليه،
~~ومحل الخلاف إذا لم يذكر بعده لفظ السلم، فلو قال: بعتك سلما أو اشتريته
~~سلما فسلم، كما جزم به الشيخان في تفريق الصفقة.
# تنبيه تقييد المصنف المسألة بالدراهم المعينة ليس بشرط بل لو كانت في
~~الذمة كانت على الخلاف المتقدم أيضا.
# (الثالث) ، من الأمور المشروطة: ما تضمنه قوله: (المذهب أنه إذا أسلم
~~بموضع لا يصلح للتسليم أو يصلح ولحمله) أي المسلم فيه (مؤنة اشترط بيان
~~محل) بفتح الحاء: أي: مكان (التسليم) للمسلم فيه لتفاوت الأغراض فيما يراد
~~من الأمكنة في ذلك (وإلا) بأن صلح التسليم ولم يكن لحمله مؤنة (فلا) يشترط
~~ما ذكر ويتعين مكان العقد للتسليم للعرف، ويكفي في تعيينه أن يقول: تسلم لي
~~في بلدة كذا إلا أن تكون كبيرة كبغداد والبصرة، ويكفي إحضاره في أولها، ولا
~~يكلف إحضاره إلى منزله، ولو قال: أي البلاد شئت فسد أو في أي مكان شئت من
~~بلد كذا، فإن ms1326 اتسع لم يجز وإلا جاز، أو ببلد كذا وبلد كذا فهل يفسد أو يصح،
~~وينزل على تسليم النصف بكل بلد؟ وجهان أصحهما كما قال الشاشي الأول. قال في
~~المطلب: والفرق بين تسليمه في بلد كذا وتسليمه في شهر كذا حيث لا يصح
~~اختلاف الغرض في الزمان دون المكان ومقابل المذهب ستة طرق ذكرها الرافعي،
~~فلينظرها في شرحه من أراد، ومتى شرطنا التعيين فتركه
# PageV03P007
# بطل، وحيث لم نشرطه فذكره تعين، فلو عين مكانا فخرب بكسر الراء وخرج عن
~~صلاحية التسليم تعين أقرب موضع صالح له إليه على الأقيس في الروضة من ثلاثة
~~أوجه وما ذكره في السلم المؤجل. أما الحال فيتعين فيه موضع العقد للتسليم.
~~نعم إن كان غير صالح للتسليم اشترط البيان كما قاله ابن الرفعة، فإن عينا
~~غيره تعين بخلاف المبيع المعين؛ لأن السلم يقبل التأجيل فقبل شرطا يتضمن
~~تأخير التسليم بخلاف البيع. والمراد بموضع العقد تلك المحلة لا نفس موضع
~~العقد، والثمن في الذمة كالمسلم فيه، والثمن المعين كالبيع المعين، وفي
~~زيادة الروضة قال في التتمة: كل عوض ملتزم في الذمة: أي غير مؤجل من نحو
~~أجرة وصداق وعوض خلع له حكم السلم الحال، إن عين لتسليمه مكان تعين، وإلا
~~تعين موضع العقد؛ لأن كل عوض ملتزم في الذمة يقبل التأجيل كالمسلم فيه
~~فيقبل شرطا يتضمن تأخير التسليم كما مر.
# (ويصح) السلم (حالا ومؤجلا) بأن يصرح بهما. أما المؤجل فبالنص والإجماع،
~~وأما الحال فبالأولى لبعده عن الغرر، فإن قيل: الكتابة لا تصح بالحال وتصح
~~بالمؤجل.
# أجيب بأن الأجل فيها إنما وجب لعدم قدرة الرقيق، والحلول ينافي ذلك، فإن
~~قيل: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إلى أجل معلوم» .
# أجيب بأن المراد العلم بالأجل، لا الأجل كما في الكيل والوزن بدليل
~~الجواز بالذرع، وإنما يصح حالا إذا كان المسلم فيه موجودا عند العقد، وإلا
~~اشترط فيه الأجل كالكتابة، وليس لنا عقد يشترط فيه الأجل غيرهما. فإن قيل:
~~ما فائدة العدول من البيع إلى السلم الحال؟ .
# أجيب بأن فائدته ms1327 جواز العقد مع غيبة المبيع فإن المبيع قد لا يكون حاضرا
~~مرئيا فلا يصح بيعه، وإن أخره لإحضاره ربما فات على المشتري، ولا يتمكن من
~~الانفساخ إذ هو متعلق بالذمة، (فإن أطلق) عن الحلول والتأجيل وكان المسلم
~~فيه موجودا (انعقد حالا) كالثمن في البيع المطلق والأجرة، فإن لم يكن
~~المسلم فيه موجودا لم يصح (وقيل لا ينعقد) ؛ لأن المعتاد في السلم التأجيل
~~فحمل المطلق عليه، فيكون كما لو ذكر أجلا مجهولا وعلى الأول لو ألحقا به
~~أجلا في المجلس لحق على الأصح كما يجوز تعيين رأس المال فيه، ولو صرحا
~~بالأجل في العقد ثم أسقطاه في المجلس سقط وصار العقد حالا، ولو حذفا فيه
~~المفسد لم ينقلب العقد الفاسد صحيحا.
# (ويشترط) في المؤجل (العلم بالأجل) بأن يكون معلوما مضبوطا فلا يجوز بما
~~يختلف كالحصاد وقدوم الحاج والميسرة للحديث المار أول الباب، ولا يصح
# PageV03P008
# التأقيت بالشتاء والصيف والعطاء إلا أن يريد العاقدان وقتها المعين فيصح.
# (فإن عين) العاقدان (شهور العرب أو الفرس أو الروم جاز) ؛ لأنها معلومة
~~مضبوطة ويصح التأقيت بالنيروز وهو نزول الشمس برج الميزان، وبالمهرجان وهو
~~بكسر الميم وقت نزولها برج الحمل، وبعيد الكفار كفصح النصارى وفطير اليهود
~~إن عرفها المسلمون، ولو عدلين منهم أو المتعاقدان بخلاف ما إذا اختص الكفار
~~بمعرفتها إذ لا يعتمد قولهم. نعم إن كانوا عددا كثيرا يمتنع تواطؤهم على
~~الكذب جاز كما قاله ابن الصباغ لحصول العلم بقولهم. فإن قيل: لم اكتفى هنا
~~بمعرفة العاقدين الأجل أو معرفة عدلين ولم يكتف بذلك في صفات المسلم فيه
~~كما سيأتي؟ .
# أجيب: الجهالة هنا راجعة إلى الأجل وهناك راجعة إلى المعقود عليه، فجاز
~~أن يحتمل هنا ما لا يحتمل هناك.
# (وإن أطلق) الشهر (حمل على الهلالي) وهو ما بين الهلالين؛ لأنه عرف
~~الشرع، وذلك بأن يقع العقد أول الشهر (فإن انكسر شهر) بأن وقع العقد في
~~أثنائه، والتأجيل بأشهر (حسب الباقي) بعد الأول المنكسر (بالأهلة وتمم
~~الأول ثلاثين) مما بعدها، لأنه لما تعذر الهلالي في المنكسر رجعنا ms1328 إلى
~~العدد ولا يكفي المنكسر لئلا يتأخر ابتداء الأجل عن العقد. نعم لو وقع
~~العقد في اليوم الأخير من الشهر اكتفى بالأشهر بعده بالأهلة تامة كانت أو
~~ناقصة ولا يكمل اليوم مما بعدها إن نقص آخرها كما هو قضية كلام المصنف؛
~~لأنها مضت عربية كوامل، والسنة المطلقة تحمل على الهلالية دون غيرها؛ لأنها
~~عرف الشرع. قال تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج}
~~[البقرة: 189] فإن عقد في آخر يوم من الشهر وفي معناه ليلته، فكل السنة
~~هلالية إن نقص الشهر الأخير، وإن كمل انكسر اليوم الأخير الذي عقدا فيه،
~~فيكمل منه المنكسر ثلاثين يوما لتعذر اعتبار الهلال فيه دون البقية وإن
~~عقدا بعد لحظة من المحرم وأجلا بسنة مثلا فهو منكسر وحده، فيكمل من السنة
~~الثانية، وإن أجلا بسنة شمسية، وهي ثلاثمائة وخمسة وستون يوما وربع يوم إلا
~~جزءا من ثلاثمائة جزء من يوم أولها الحمل، وربما جعل النيروز. أو رومية،
~~وهي ثلاثمائة وخمسة وستون يوما وربع يوم. أو فارسية: وهي ثلاثمائة وخمسة
~~وستون يوما كل شهر ثلاثون يوما، ويزاد في الآخر خمسة صح لأنها معلومة
~~مضبوطة، ولو قالا إلى يوم كذا أو شهر كذا أو سنة كذا حل بأول جزء منه، ولو
~~قالا في يوم كذا أو شهر كذا أو سنة كذا لم يصح على الأصح أو قالا إلى أول
~~شهر
# PageV03P009
# كذا أو آخره صح وحمل على الجزء الأول كما قاله البغوي وغيره (والأصح صحة
~~تأجيله بالعيد وجمادى) وربيع ونفر الحج (ويحمل على الأول) من ذلك لتحقق
~~الاسم به، والثاني لا، بل يفسد لتردده بين الأول والثاني، ولو قال بعد عيد
~~الفطر إلى العيد حمل على الأضحى لأنه الذي يلي العقد قاله ابن الرفعة.
### | [فصل يشترط كون المسلم فيه مقدورا على تسليمه]
# عند وجوب التسليم) ؛ لأن المعجوز عن تسليمه يمتنع بيعه فيمتنع السلم فيه.
~~فإن قيل هذا الشرط من شروط البيع المذكورة قبل فلا حاجة لذكره.
# أجيب بأنه ذكره ليرتب عليه الفروع الآتية؛ ولأن المقصود بيان محل ms1329 القدرة،
~~وهو حالة وجوب التسليم، وهي تارة تقترن بالعقد لكون السلم حالا، وتارة
~~تتأخر عنه لكونه مؤجلا كما مر بخلاف المبيع المعين، فإن المعتبر اقتران
~~القدرة فيه بالعقد مطلقا، فإذا أسلم في منقطع عند الحلول كالرطب في الشتاء
~~لم يصح، وكذا لو ظن تحصيله بمشقة عظيمة كقدر كثير من الباكورة، وهي أول
~~الفاكهة (فإن كان يوجد ببلد آخر صح) السلم فيه (إن اعتيد نقله) غالبا منه
~~(للبيع) ونحوه من المعاملات، وإن بعدت المسافة للقدرة عليه (وإلا) بأن لم
~~يعتد نقله لنحو البيع منه غالبا بأن نقل له نادرا أو لم ينقل منه لغير
~~المعاملة كالهدية (فلا) يصح السلم فيه لعدم القدرة عليه. فإن قيل: سيأتي أن
~~المسلم فيه إذا انقطع إن وجد فيما دون مسافة القصر وجب تحصيله وإلا فلا ولم
~~يعتبروا هنا قرب المسافة.
# أجيب بأنه لا مؤنة لنقله هنا على المسلم إليه، فحيث اعتيد نقله غالبا
~~للمعاملة من محل إلى محل التسليم صح، وإن تباعدا بخلافها فيما يأتي فإنها
~~لازمة له، فاعتبر قرب المسافة لخفة المؤنة عليه، واعتبار محل التسليم فيما
~~ذكر أولى من اعتبار محل العقد كما قاله شيخنا.
# (ولو أسلم فيما يعم) وجوده (فانقطع في محله) بكسر الحاء: أي وقت حلوله
~~(لم ينفسخ في الأظهر) ؛ لأن المسلم فيه يتعلق بالذمة فأشبه إفلاس المشتري
~~بالثمن والثاني
# PageV03P010
# ينفسخ كما لو تلف المبيع قبل القبض.
# وأجاب الأول بما تقدم، والمراد بانقطاعه أن لا يوجد أصلا أو يوجد ببلد
~~بعيد وهو مسافة القصر أو ببلد آخر، ولو نقل لفسد أو لم يوجد إلا عند قوم لا
~~يبيعونه أو يبيعون بأكثر من ثمن مثله بخلاف ما إذا غلا سعره فإنه يحصله،
~~وهذا هو مراد المصنف في الروضة بقوله: ويجب تحصيله، وإن غلا سعره، لا أن
~~المراد أنه يباع بأكثر من ثمن مثله؛ لأن الشارع جعل الموجود بأكثر من قيمته
~~كالمعدوم كما في الرقبة وماء الطهارة وأيضا الغاصب لا يكلف ذلك على الأصح،
~~وفرق بعضهم بين الغصب، وهذا بما لا يجدي، ويجري ms1330 الخلاف فيما إذا قصر المسلم
~~إليه في الدفع حتى انقطع أو حل الأجل بموت المسلم إليه قبل وجود المسلم فيه
~~أو تأخر التسليم لغيبة أحد المتعاقدين ثم حضر بعد انقطاعه وعلى الأول
~~(فيتخير المسلم بين فسخه والصبر حتى يوجد) فيطالب به دفعا للضرر.
# تنبيه قد يفهم من إطلاقه الخيار أنه على الفور، والأصح أنه على التراخي
~~فإن أجاز ثم بدا له أن يفسخ مكن منه ولو أسقط حقه من الفسخ لم يسقط.
# (ولو علم قبل المحل) بكسر الحاء (انقطاعه عنده فلا خيار قبله في الأصح) ؛
~~لأنه لم يدخل وقت وجوب التسليم. والثاني نعم لتحقق العجز في الحال.
# تنبيه: قصر المصنف الخلاف على الخيار وهو جار في الانفساخ أيضا، فلو قال
~~كالروضة لم يتنجز حكم الانقطاع في الأصح لكان أحسن.
# (و) يشترط (كونه) أي المسلم فيه (معلوم القدر كيلا) فيما يكال (أو وزنا)
~~فيما يوزن للحديث المار أول الباب (أو عدا) فيما يعد (أو ذرعا) فيما يذرع
~~قياسا على ما قبلهما. فإن قيل لم خص في الحديث الكيل والوزن؟ .
# أجيب بأن ذلك لغلبتهما وللتنبيه على غيرهما (ويصح المكيل) أي سلمه (وزنا
~~وعكسه) أي الموزون الذي يتأتى كيله كيلا، وحمل الإمام إطلاق الأصحاب جواز
~~كيل الموزون على ما يعد الكيل في مثله ضابطا فيه بخلاف نحو فتات المسك
~~والعنبر؛ لأن للقدر اليسير منه مالية كثيرة، والكيل لا يعد ضابطا فيه، نقله
~~عن الرافعي وسكت عليه، ثم ذكر أنه يجوز السلم في اللآلئ الصغار إذا عم
~~وجودها كيلا ووزنا. قال في الروضة: هذا
# PageV03P011
# مخالف لما تقدم عن الإمام، فكأنه اختار هنا ما تقدم من إطلاق الأصحاب.
# وأجاب عنه البلقيني بأنه ليس مخالفا له؛ لأن فتات المسك والعنبر ونحوهما
~~مما لا يعد الكيل فيه ضابطا لكثرة التفاوت بالثقل على المحل وتراكمه وفي
~~اللؤلؤ لا يحصل بذلك تفاوت كالفول والقمح فيصح فيه بالكيل فلا مخالفة،
~~فالمعتمد تقييد الإمام، وبه جزم المصنف في تصحيح التنبيه، واستثنى الجرجاني
~~وغيره النقدين أيضا، فلا يسلم فيهما إلا بالوزن، وينبغي ms1331 أن يكون الحكم كذلك
~~في كل ما فيه خطر في التفاوت بين الكيل والوزن كما قاله ابن يونس. فإن قيل
~~لم لا يتعين هنا في المكيل الكيل وفي الموزون الوزن كما في باب الربا؟ .
# أجيب بأن المقصود هنا معرفة القدر، وثم المماثلة بعادة عهده - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# (ولو أسلم في مائة صاع حنطة) مثلا (على أن وزنها كذا) أو في ثوب مثلا
~~صفته كذا، ووزنه كذا، وذرعه كذا (لم يصح) ؛ لأنه يعز وجوده بخلاف الخشب؛
~~لأن زائده ينحت قاله الشيخ أبو حامد وأقراه. فإن قيل يعتبر فيه ذكر العرض
~~والطول والثخانة، وبالنحت تزول إحدى هذه الصفات.
# أجيب بأن وزنه على التقريب كما سيأتي في اللبن.
# تنبيه: لو قال المصنف: مائة صاع كيلا كان أولى؛ لأن الصاع اسم للوزن
~~(ويشترط الوزن في البطيخ) بكسر الباء (والباذنجان) بفتح المعجمة وكسرها
~~(والقثاء) بالمثلثة والمد (والسفرجل) بفتح الجيم (والرمان) وما أشبه ذلك
~~مما لا يضبطه الكيل لتجافيه في المكيال كالرانج وقصب السكر والبقول، ولا
~~يكفي فيها العد لكثرة التفاوت فيها، والجمع فيها بين الوزن والعد مفسد؛
~~لأنه يحتاج معه إلى ذكر الجرم فيورث عزة الوجود، وقول السبكي: ولو أسلم في
~~عدد من البطيخ مثلا كمائة بالوزن في الجميع دون كل واحد جاز اتفاقا ممنوع
~~كما قال شيخي لأنه يشترط ذكر حجم كل واحد، فيؤدي إلى عزة الوجود. قال
~~الرافعي: ولا يجوز السلم في البطيخة الواحدة والسفرجلة الواحدة؛ لأنه يحتاج
~~إلى ذكر حجمها ووزنها، وذلك يورث عزة الوجود.
# (ويصح) السلم (في الجوز واللوز بالوزن) لا بالعد (في نوع يقل اختلافه)
~~بغلظ قشورها ورقتها بخلاف ما لا يقل اختلافه بذلك، فلا يصح السلم فيه
~~لاختلاف الأغراض في ذلك، وهذا التقييد استدركه
# PageV03P012
# الإمام على إطلاق الأصحاب الجواز، وسكت عليه الرافعي وجزم به المحرر
~~والمصنف هنا وفي الروضة. لكنه قال في شرح الوسيط بعد ذكره له: والمشهور في
~~المذهب ما أطلق الأصحاب ونص عليه الشافعي. قال الإسنوي: والصواب التمسك بما
~~قاله في شرح الوسيط؛ لأنه متسع لا ms1332 مختصر اه.
# وهذا المعتمد، ويؤيده كما قال ابن شهبة إطلاق الشيخين في باب الربا جواز
~~بيع الجوز بالجوز وزنا، واللوز باللوز كيلا مع قشرهما، ولم يشترطا فيه هذا
~~الشرط مع أن الربا أضيق من السلم. (وكذا) يصح السلم فيما ذكر (كيلا في
~~الأصح) قياسا على الحبوب والتمر. والثاني: لا، لتجافيهما في المكيال، ومحل
~~الخلاف في غير الجوز الهندي. أما هو فيتعين فيه الوزن جزما ولا يصح بالعد،
~~ولو عبر المصنف بالأظهر لكان أولى لأن الخلاف قولان لا وجهان. قال السبكي:
~~ويجوز الكيل والوزن في البندق والفستق قال: ولا أظن فيهما خلافا، وعبارة
~~الروضة موهمة للخلاف فيهما اه.
# وإنما يجوز السلم في هذه الأشياء في القشر الأسفل فقط. نعم لو أسلم في
~~اللوز الأخضر قبل انعقاد القشرة السفلى جاز؛ لأنه مأكول كله كالخيار قاله
~~الأذرعي، وتقدم ذلك في البيع؛ لأن قولهم في القشر الأسفل يخرجه؛ لأن هذا لا
~~قشر له أسفل، ويجوز في المشمش كيلا ووزنا، وإن اختلف نواه كبرا وصغرا. .
# (ويجمع في اللبن) بكسر الباء (بين العد والوزن) ندبا فيقول مثلا: عشر
~~لبنات زنة كل واحدة كذا لأنها تضرب عن اختيار فلا يؤدي إلى عزة الوجود،
~~فالواجب فيه العد والأمر في وزنه على التقريب، ويشترط أن يذكر الطول والعرض
~~والثخانة لكل لبنة وأنه من طين معروف، (ولو عين مكيالا فسد) السلم ولو كان
~~حالا (إن لم يكن) ذلك الكيل (معتادا) ككوز لا يعرف قدر ما يسع؛ لأن فيه
~~غررا؛ لأنه قد يتلف قبل قبض ما في الذمة، فيؤدي إلى التنازع بخلاف بيع ملئه
~~من هذه الصبرة فإنه يصح لعدم الغرر (وإلا) بأن كان الكيل معتادا بأن عرف
~~قدر ما يسع (فلا) يفسد السلم (في الأصح) ويلغو تعيينه كسائر الشروط التي لا
~~غرض فيها، ويقوم مثل المعين مقامه، فلو شرطا أن لا يبدل بطل العقد، وتعين
~~الميزان والذراع والصنجة في معنى تعيين المكيال، فلو شرط الذرع بذراع يده
~~ولم يكن معلوم القدر لم يصح؛ لأنه قد يموت قبل القبض، والثاني يفسد ms1333 لتعرض
~~الكيل ونحوه للتلف، ولو اختلفت المكاييل والموازين والذرعان فلا بد من
~~تعيين نوع منها إلا أن يغلب نوع فيحمل الإطلاق عليه كما في أوصاف المسلم
~~فيه.
# PageV03P013
# فرع لو قال: أسلمت إليك في ثوب أو في صاع بر مثل هذا الثوب أو البر لم
~~يصح؛ لأن المشار إليه قد يتلف كما في مسألة الكوز، وإن قال: أسلمت إليك في
~~ثوب مثل ثوب قد وصف قبل ذلك ولم ينسيا وصفه صح، وفارقت ما قبلها بأن
~~الإشارة إلى المعين لم تعتمد الصفة (ولو أسلم في ثمر قرية صغيرة) أو بستان
~~أو ضيعة: أي في قدر معلوم منه (لم يصح) ؛ لأنه قد ينقطع بجائحة ونحوها فلا
~~يحصل منه شيء، وذلك غرر ولا حاجة إليه، وظاهر كلامهم أنه لا فرق في ذلك بين
~~السلم الحال والمؤجل وهو كذلك أو ثمر ناحية (أو) قرية (عظيمة) أي في قدر
~~معلوم منه (صح في الأصح) ؛ لأنه لا ينقطع غالبا، وهل يتعين أو يكفي الإتيان
~~بمثله؟ فيه احتمالان للإمام. قال ابن شهبة: والمفهوم من كلامهم الأول،
~~والثاني: أنه كتعيين المكيال لعدم الفائدة.
# تنبيه: لم يتعرضوا لضابط الصغيرة والكبيرة، ونقل ابن كج عن الشافعي ما
~~يقتضي أن الكبيرة ما يؤمن فيها الانقطاع والصغيرة بخلافه، فالعبرة بكثرة
~~الثمار وقلتها، والثمرة مثال فغيرها مثلها. قال الزركشي: كان ينبغي ذكر هذه
~~المسألة في شرط القدرة على التسليم، لأنه يوجب عسرا إلا في شرط معرفة
~~المقدار فإنها ليست منه في شيء.
# (و) يشترط لصحة السلم (معرفة الأوصاف التي يختلف بها الغرض اختلافا
~~ظاهرا) وينضبط بها المسلم فيه، وليس الأصل عدمها لتقريبه من المعاينة؛ ولأن
~~القيمة تختلف بسببها، وهذا الشرط معطوف على قوله أول الفصل، ويشترط كون
~~المسلم فيه مقدورا على تسليمه كما قدرته في كلامه، وكان ينبغي أن يقدم شرط
~~كونه موصوفا ينضبط بالصفات، ثم العلم بها فإن لم تعرف لم يصح السلم؛ لأن
~~البيع لا يحتمل جهل المعقود عليه وهو عين؛ فلأن لا يحتمل وهو دين أولى،
~~وخرج بالقيد الأول ما يتسامح ms1334 بإهمال ذكره كالكحل والسمن في الرقيق كما
~~سيأتي. وبالثاني ما لا ينضبط كما سيأتي أيضا، وبالثالث كون الرقيق قويا على
~~العمل أو ضعيفا أو كاتبا أو أميا أو نحو ذلك، فإنه وصف يختلف به الغرض
~~اختلافا ظاهرا مع أنه لا يجب التعرض له؛ لأن الأصل عدمه (و) يشترط (ذكرها
~~في العقد) مقترنة به ليتميز المعقود عليه فلا يكفي ذكرها قبله ولا بعده ولو
~~في مجلس العقد. نعم إن توافقا قبل العقد، وقالا: أردنا في حالة العقد ما
~~كنا اتفقنا عليه صح كما قاله الإسنوي وهو نظير من له بنات وقال
# PageV03P014
# لآخر: زوجتك بنتي ونويا معينة، ولا بد أن يكون ذلك (على وجه لا يؤدي إلى
~~عزة الوجود) ؛ لأن السلم غرر كما مر فلا يصح إلا فيما يوثق بتسليمه، والعزة
~~هنا بمعنى القلة، يقال شيء عزيز: أي قليل.
# (فلا يصح) السلم (فيما لا ينضبط مقصوده كالمختلط المقصود الأركان) التي
~~لا تنضبط (كهريسة ومعجون وغالية وخف) ونعل (وترياق مخلوط) لعدم انضباط
~~أجزائها؛ لأن الغالية مركبة من مسك وعنبر وعود وكافور كما في الروضة، وفي
~~تحرير المصنف مركبة من دهن ومسك وعنبر، ومثل الغالية الند وهو بفتح النون:
~~مسك وعنبر وعود خلط بغير دهن، والخف والنعل كل منهما على ظهارة وبطانة
~~وحشو، والعبارة لا تفي بذكر أقدارها وأوضاعها. أما الخفاف المتخذة من شيء
~~واحد ومثلها النعال فيصح السلم فيها إن كانت جديدة واتخذت من غير جلد
~~كالثياب المخيطة والأمتعة، واحترز بالترياق المختلط عما هو نبات واحد أو
~~حجر فإنه يجوز السلم فيه وهو بتاء مثناة أو دال مهملة أو طاء كذلك مكسورات
~~ومضمومات، فهذه ست لغات ذكرها المصنف في دقائقه، ويقال أيضا: دراق وطراق.
~~ومثل ذلك القسي، وهو بكسر القاف والسين وتشديد الياء جمع قوس ويجمع أيضا
~~على أقواس مركبة من خشب وعظم وعصب، والنبل المريش بفتح الميم وكسر الراء
~~وإسكان الياء بوزن كريم لاختلاف وسطه وطرفيه دقة وغلظة وتعذر ضبطه.
# أما النبل قبل خرطه وعمل الريش عليه فيصح لتيسر ضبطه، ولا يصح ms1335 السلم في
~~الحنطة المختلطة بالشعير ولا في الأدهان المطيبة بطيب من نحو بنفسج وبان
~~وورد بأن خالطها شيء من ذلك. أما إذا روح سمسمها بالطيب المذكور واعتصر،
~~فإنه لا يضر (، والأصح صحته في المختلط المنضبط) الأجزاء (كعتابي) وهو مركب
~~من قطن وحرير (وخز) وهو مركب من إبريسم ووبر أو صوف لسهولة ضبط كل جزء من
~~هذه الأجزاء.
# تنبيه: ما المراد بالانضباط؟ ؟ قيل: أن يعرف العاقدان أن اللحمة من
~~أحدهما والسدى من الآخر وقيل معرفة الوزن، رجح الأول السبكي، والثاني
~~الأذرعي وهو الظاهر؛ لأن القيم والأغراض تتفاوت بذلك تفاوتا ظاهرا، وعليه
~~ينطبق قول الرافعي في الشرح الصغير لسهولة معرفة اختلاطها وأقدارها (وجبن
~~وأقط) كل منهما فيه مع اللبن، المقصود الملح
# PageV03P015
# والإنفحة من مصالحه، وهي بكسر الهمزة وفتح الفاء وتخفيف الحاء المهملة
~~على المشهور، كرش الخروف والجدي ما لم يأكل غير اللبن، فإن أكل فكرش،
~~وجمعها أنافح، ويجوز في باء الجبن السكون والضم مع تخفيف النون وتشديدها
~~والجيم مضمومة في الجميع، وأشهر هذه اللغات إسكان الباء وتخفيف النون
~~(وشهد) بفتح الشين وضمها مركب من عسل النحل وشمعه خلقة، فهو شبيه بالتمر
~~وفيه النوى (وخل تمر أو زبيب) هو يحصل من اختلاطهما بالماء الذي هو قوامه،
~~ومقابل الأصح في السبعة ينفي الانضباط فيها قائلا بأن كلا من الحرير والملح
~~والشمع والماء وغيره يقل ويكثر، والسمك المملح كالجبن.
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم أن هذه الأمثلة من أمثلة القسم المتقدم، وهو
~~المختلط المقصود الأركان، وليس مرادا، بل من أمثلة النوع الثالث من
~~المختلطات، وهو أن يقصد أحد الخليطين والآخر للإصلاح كما هو في الشرح
~~والروضة، وأشار إليه في المحرر بقوله وكذا الجبن فقطعهما عما قبلهما،
~~وحينئذ يتعين أن لا تكون مجرورة بالكاف عطفا على العتابي بل مجرورة بفي
~~عطفا على المختلط، وإدخاله الشهد في هذا النوع تبع فيه المحرر وليس منه بل
~~هو نوع رابع كما ذكراه في الشرح والروضة، وهو المختلط خلقة، فلو قدمه أو
~~أخره لكان أولى، ويصح السلم في اللبن والسمن ms1336 والزبد. ويشترط ذكر جنس حيوانه
~~ونوعه ومأكوله من مرعى أو علف معين بنوعه ويذكر في السمن أنه جديد أو عتيق
~~ولا يصح في حامض اللبن؛ لأن حموضته عيب إلا في مخيض لا ماء فيه فيصح فيه،
~~ولا يضر وصفه بالحموضة؛ لأنها مقصودة فيه واللبن المطلق يحمل على الحلو،
~~وإن جف ويذكر طراوة الزبد وضدها، ويصح السلم في اللبن كيلا ووزنا ويوزن
~~برغوته ولا يكال بها؛ لأنها لا تؤثر في الميزان ويذكر نوع الجبن وبلده
~~ورطوبته ويبسه الذي لا تغير فيه. أما ما فيه تغير فلا يصح فيه؛ لأنه معيب،
~~وعليه يحمل منع الشافعي السلم في الجبن القديم، والسمن يوزن ويكال وجامده
~~الذي يتجافى في المكيال يوزن كالزبد واللبإ المجفف. أما غير المجفف
~~فكاللبن، وما نص عليه في الأم من أنه يصح السلم في الزبد كيلا ووزنا يحمل
~~على زبد لا يتجافى في المكيال، ولا يصح في الكشك وكافه الأولى مفتوحة لعدم
~~ضبط حموضته (لا الخبز) أي لا يصح السلم فيه (في الأصح عند الأكثرين) لتأثير
~~النار فيه تأثيرا لا ينضبط؛ ولأن ملحه يقل ويكثر. والثاني: وصححه الإمام
~~ومن تبعه وحكاه المزني عن النص الصحة؛ لأن ناره مضبوطة، والملح غير مقصود.
# PageV03P016
# تنبيه: كان الأولى للمصنف تأخير هذه المسألة إلى الكلام على منع السلم في
~~المطبوخ والمشوي؛ لأن منع السلم فيه لعدم ضبط تأثير ناره فيه، لا لأجل
~~الخليط وهو الملح لما مر في الجبن والأقط والأشبه كما قال الإسنوي: أن
~~النبيذ كالخبز. .
# (ولا يصح) السلم (فيما يندر وجوده كلحم الصيد بموضع العزة) أي محل يعز
~~وجوده فيه لانتفاء الوثوق بتسليمه. نعم لو كان السلم حالا وكان المسلم فيه
~~موجودا عند المسلم إليه بموضع يندر فيه صح كما في الاستقصاء (ولا فيما لو
~~استقصي وصفه) الواجب ذكره في السلم (عز وجوده) لما مر (كاللؤلؤ الكبار
~~واليواقيت) وغيرهما من الجواهر النفيسة؛ لأنه لا بد فيها من التعرض للحجم
~~والوزن والشكل والصفاء، واجتماع هذه الأمور نادر، وخرج باللآلئ الكبار، وهي
~~ما تطلب للزينة الصغار، ms1337 وهي ما تطلب للتداوي، وضبطها الجويني بسدس دينار:
~~أي تقريبا كما قالاه فإنه يصح كما مر، ولا يصح في العقيق لشدة اختلافه كما
~~قاله الماوردي، بخلاف البلور فإنه لا يختلف، ومعياره الوزن (وجارية وأختها)
~~أو خالتها أو عمتها (أو ولدها) أو شاة وسخلتها؛ لأن اجتماعهما بالصفات
~~المشروطة فيهما نادر. فإن قيل سيأتي أنه لو شرط كون الرقيق كاتبا أو
~~الجارية ماشطة فإنه يندر ذلك مع اجتماع الصفات ومع ذلك يصح؟ .
# أجيب بأن ذلك وصف يسهل تحصيله بالاكتساب، بخلاف البنوة والأخوة، وهذا
~~الجواب لا يأتي في السلم الحال؛ لأنه يجب تسليمه في الحال، فلا يتمكن مع
~~ذلك من التأخير للتعليم.
# تنبيه: إطلاق المصنف المنع يقتضي أنه لا فرق في الأمة بين الزنجية وغيرها
~~وهو كذلك، وإن قيده الإمام بمن تكثر صفاتها بخلاف الزنجية وجرى عليه
~~الغزالي.
# فرع: (يصح) السلم (في الحيوان) ؛ لأنه ثبت في الذمة قرضا في خبر مسلم،
~~ففيه «أنه - صلى الله عليه وسلم - اقترض بكرا» فقيس على القرض السلم، وعلى
~~البكر غيره من سائر الحيوان. وروى أبو داود «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر عمرو بن العاص - رضي الله تعالى عنه -: أن يأخذ بعيرا ببعيرين إلى أجل»
~~وهذا سلم لا قرض لما فيه من الفضل والأجل، وحديث النهي عن السلف في
~~الحيوان، قال ابن السمعاني في الاصطلام: غير ثابت، وإن خرجه
# PageV03P017
# الحاكم.
# (فيشترط) في السلم (في الرقيق ذكر نوعه كتركي) ورومي وحبشي لاختلاف الغرض
~~بذلك وإن اختلف صنف النوع وجب ذكره كخطابي أو رومي (و) ذكر (لونه) إن اختلف
~~(كأبيض) وأسود (ويصف) سواده بصفاء أو كدورة، و (بياضه بسمرة أو شقرة) فإن
~~لم يختلف لون الصنف كزنجي لم يجب ذكره (و) ذكر (ذكورته وأنوثته) أي أحدهما
~~فلا يصح في الخنثى (وسنه) كابن عشر سنين أو محتلم كذا قالاه. قال الأذرعي:
~~والظاهر أن المراد به أول عام الاحتلام أو وقته وإلا فابن عشرين سنة محتلم،
~~ويعتمد قول الرقيق في الاحتلام وفي السن إن كان بالغا وإلا فقول سيده إن
~~علمه ms1338 وإلا فقول النخاسين: أي الدلالين بظنونهم (وقده) أي قامته (طولا
~~وقصرا) أو ربعة فيذكر أحدا من ذلك لاختلاف الغرض بها (وكله) أي: الوصف
~~والسن والقد (على التقريب) حتى لو شرط كونه ابن عشر مثلا بلا زيادة ولا نقص
~~لم يصح لندرته.
# تنبيه: لم يذكر في المحرر التقريب إلا بالنسبة إلى السن، وكذا هو في
~~الشرحين والروضة. قال ابن النقيب: وما ذكره المصنف حسن إن ساعده عليه نقل.
~~وقال الأذرعي وما اقتضته عبارته من أن كل ذلك على التقريب لم أره لغيره،
~~والظاهر أن الأمر كما قال، وإنما خصوا السن بذلك لئلا يظن أن المراد حقيقة
~~التحديد فغيره أولى بأن يكون على التقريب، لكن إنما يظهر ذلك في اللون
~~والقد لا في النوع والذكورة والأنوثة فلا يقال فيها على التقريب ففي
~~العبارة قلاقة اه.، ولذلك حملت عبارته على المراد؛ لأن هذا معلوم أنه لا
~~يدخله التقريب، وكلام المصنف قد يوهم عدم اشتراط الثيوبة أو البكارة والأصح
~~الاشتراط (ولا يشترط ذكر الكحل) بفتح الكاف والحاء، وهو سواد يعلو جفون
~~العين، كالكحل من غير اكتحال (و) لا (السمن) في الأمة (ونحوهما) كالدعج،
~~وهو شدة سواد العين مع سعتها وتكلثم الوجه، وهو استدارته وثقل الأرداف ودقة
~~الخصر والملاحة (في الأصح) لتسامح الناس بإهمالها. والثاني: يشترط؛ لأنها
~~مقصودة لا تؤدي إلى عزة الوجود، وتختلف القيمة بسببها وينزل في الملاحة على
~~أقل درجاتها، ومع ظهور هذا وقوته المعتمد الأول، وسن ذكر مفلج الأسنان أو
~~غيره وجعد الشعر أو سبطه وصفة الحاجبين لا
# PageV03P018
# سائر الأوصاف التي تؤدي إلى عزة الوجود، كأن يصف كل عضو على حياله
~~بأوصافه المقصودة، وإن تفاوت به الغرض والقيمة لأن ذلك يورث العزة، ولو شرط
~~كون الرقيق يهوديا أو كاتبا أو مزوجا صح، بخلاف كونه شاعرا؛ لأن الشعر طبع
~~لا يمكن تعلمه فيعز وجوده بالأوصاف المذكورة، وبخلاف خفة الروح وعذوبة
~~الكلام وحسن الخلق للجهالة، ولو شرط كونه زانيا أو سارقا أو قاذفا صح، لا
~~كونها مغنية أو عوادة ونحو ذلك، وفرق بأنها صناعة ms1339 محرمة وتلك أمور تحدث
~~كالعمى والعور. قال الرافعي: وهذا فرق لا يقبله ذهنك، وقال الزركشي الفرق
~~صحيح، إذ حاصله أن الغناء والضرب بالعود لا يحصل إلا بالتعليم وهو محظور،
~~وما أدى إلى محظور محظور، بخلاف الزنا والسرقة ونحوهما فإنها عيوب تحدث من
~~غير تعلم، وفرق بوجه آخر، وهو أن الغناء ونحوه لا بد فيه مع التعلم من
~~الطبع القابل لذلك وهو غير مكتسب فلم يصح، وهذا أولى، إذ يعتبر على الأول
~~أن يكون الغناء محظورا بآلة محرمة بخلافه على هذا مع أن التحقيق أن الغناء
~~ليس محرما مطلقا، وإنما المحرم إذا كان بآلة في الهيئة الاجتماعية. .
# ولو أسلم جارية صغيرة في كبيرة صح كإسلام صغير الإبل في كبيرها، فإن كبرت
~~بكسر الباء أجزأت عن المسلم فيه، وإن وطأها كوطء الثيب وردها بالعيب.
# ، (و) يشترط (في الإبل) والبقر والغنم (والخيل والبغال والحمير: الذكورة
~~والأنوثة والسن واللون والنوع) لاختلاف الغرض والقيمة بذلك، فيقول في
~~الإبل: بخاتي أو عراب أو من نتاج بني فلان أو بلد بني فلان، وفي بيان الصنف
~~المختلف أرحبية أو مهرية لاختلاف الغرض بذلك، وفي الخيل عربي أو تركي، أو
~~من خيل بني فلان لطائفة كثيرة. قال الجرجاني: وينسب البغال والحمير إلى
~~بلد، فيقول: مصري أو رومي، وكذا الغنم، فيقول: تركي أو كردي، ولو اختلف صنف
~~النوع فعلى ما سبق في الرقيق، واستثنى الماوردي من اللون الأبلق فلا يصح
~~السلم فيه لعدم انضباطه، ولا في الحيوان الحامل من أمة أو غيرها؛ لأنه لا
~~يمكن وصف ما في البطن.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أنه لا يشترط ذكر القدر وهو كذلك، فقد نقل
~~الرافعي اتفاق الأصحاب عليه، وقول الماوردي ليس للإخلال به وجه؟ .
# أجيب بأن له وجها يعرف مما وجه به عدم اشتراط الدعج ونحوه، ويندب في غير
~~الإبل ذكر ألوانه المخالفة لمعظم لونه: كالأغر والمحجل، واللطيم بفتح
~~اللام، وهو من الخيل: ما سالت غرته في أحد
# PageV03P019
# شقي وجهه قاله الجوهري.
# (و) يشترط (في الطير: النوع والصغر وكبر الجثة) أي أحدهما ms1340 والسن إن عرف
~~ويرجع فيه للبائع كما في الرقيق، والذكورة أو الأنوثة إن أمكن التمييز
~~وتعلق به غرض.
# فرع: قال الأذرعي:: الظاهر أنه لا يجوز السلم في النحل، وإن جوزنا بيعه؛
~~لأنه لا يمكن حصره بعدد ولا وزن ولا كيل، أنه يجوز السلم في إوزة وفراخها
~~ودجاجة وفراخها إذا سمى عددها وما قاله في هذه كما قال شيخنا: مردود؛ إذ هي
~~داخلة في قولهم: حكم البهيمة وولدها حكم الجارية وولدها.
# (و) يشترط (في اللحم لحم بقر) عراب أو جواميس (أو ضأن أو معز ذكر خصي
~~رضيع معلوف أو ضدها) أي ضد ما ذكر والرضيع والفطيم من الصغير. أما الكبير
~~فمنه الجذع والثني فيذكر أحدهما، ولا يكفي في المعلوفة العلف مرة أو مرات،
~~بل لا بد أن ينتهي إلى مبلغ يؤثر في اللحم كما قاله الإمام وأقراه، وظاهر
~~ذلك أنه لا يجب قبول الراعية، وإن كانت في غاية السمن وهو كذلك، وإن قال في
~~المطلب: الظاهر وجوب قبولها. قيل: لأن الراعية بسمنها أطيب من المعلوفة؛
~~لأن الراعية تتردد في المرعى، والمعلوفة مقيمة فيكون سمنها أغث، ولا فرق في
~~صحة السلم في اللحم بين جديده وقديده ولو مملحا، وإن كان عليه عين الملح؛
~~لأنه من مصلحته، ويصح السلم في الشحم والكبد والألية والطحال ونحو ذلك،
~~ويذكر جنس حيوانها ونوعه وصفته إن اختلف به غرض، وفي السمك والجراد حيا
~~وميتا حيث عم. ويذكر في الحي العد وفي الميت الوزن ويبين كون اللحم (من
~~فخذ) بإعجام الذال (أو كتف أو جنب) أو غيره من سمين أو هزيل لاختلاف الغرض
~~بذلك، وكل ما قرب من الماء والمرعى كان أطيب، فلحم الرقبة أطيب لقربه، ولحم
~~الفخذ أدون لبعده (ويقبل عظمه على العادة) عند الإطلاق؛ لأنه كالنوى من
~~التمر، فإن شرط نزعه جاز ولم يلزمه قبوله، ولا يلزمه قبول الرأس والرجل من
~~الطير ولا الذنب الذي لا لحم عليه من السمك، ومقتضى كلام الروضة وأصله أنه
~~يلزمه قبول رأس السمك، لكن نص في البويطي على عدم لزومه ms1341 ويلزمه قبول جلد
~~يؤكل عادة مع اللحم كجلد الخروف والجدي الصغيرين والطير والسمك قاله
~~الماوردي، ولا مدخل للخصاء
# PageV03P020
# والعلف وضدهما في لحم الصيد، ولا بد من ذكر ما يصاد به من أحبولة أو سهم
~~أو جارحة وأنها كلب أو فهد، فإن صيد الكلب أطيب لطيب نكهته.
# (و) يشترط (في الثياب الجنس) كقطن أو كتان، والنوع والبلد الذي ينسج فيه
~~إن اختلف به الغرض، وقد يغني ذكر النوع عنه وعن الجنس (والطول والعرض
~~والغلظ والدقة) بالدال المهملة هما بالنسبة إلى الغزل (والصفاقة والرقة)
~~بالراء هما بالنسبة إلى النسج، والأولى: انضمام بعض الخيوط إلى بعض مأخوذة
~~من الصفق، وهو الضرب والثانية: عدم ذلك، وقد يستعمل الدقيق موضع الرقيق
~~وبالعكس (والنعومة والخشونة) لاختلاف الغرض بذلك، والمراد ذكر أحد كل
~~متقابلين بعد الأولين معهما.
# تنبيه: سكت الشيخان تبعا للجمهور عن ذكر اللون، وذكر في البسيط اشتراطه
~~في الثياب. قال الأذرعي: وهو متعين في بعض الثياب كالحرير والقز والوبر،
~~وكذا القطن ببعض البلاد منه أبيض، ومنه أشقر خلقة وهو عزيز، وتختلف الأغراض
~~والقيم بذلك اه.
# ، وجوابه ما مر في الدعج ونحوه (ومطلقه) أي الثوب عن القصور وعدمه (يحمل
~~على الخام) دون المقصور؛ لأن القصر صفة زائدة. قال الشيخ أبو حامد: فإن
~~أحضر المقصور كان أولى، وقضيته أنه يجب قبوله، قال السبكي: إلا أن يختلف
~~الغرض به فلا يجب قبوله وهذا أوجه (ويجوز في المقصور) ؛ لأن القصر وصف
~~مقصود مضبوط، ولا يجوز في الملبوس؛ لأنه لا ينضبط ويجوز في القميص
~~والسراويل ونحوهما إذا كان ذلك جديدا ولو مغسولا إن ضبطه طولا وعرضا وسعة
~~وضيقا (و) يجوز (فيما صبغ غزله قبل النسج كالبرود) إذا بين ما صبغ به وكونه
~~في الشتاء أو الصيف واللون وبلد الصبغ كما قاله الماوردي (والأقيس صحته في
~~المصبوغ بعده) أي النسج كما في الغزل المصبوغ (قلت: الأصح منعه) ؛ لأن
~~الصبغ بعده يسد الفرج فلا تظهر معه الصفاقة بخلاف ما قبله (وبه قطع
~~الجمهور) ، وهو المنصوص في البويطي (والله أعلم) . وفرق في الأم ms1342 بينه وبين
~~ما صبغ غزله ثم نسج بأن الغزل إذا صبغ ثم نسج يكون السلم في الثوب، وإذا
~~صبغ بعد النسج فكأنه أسلم في الثوب والصبغ معا والصبغ مجهول.
# PageV03P021
# فروع: يصح السلم في البقول كالكراث والبصل والثوم والفجل والسلق والنعنع
~~والهندبا وزنا فيذكر جنسها ونوعها ولونها وكبرها وصغرها وبلدها، ولا يصح في
~~السلجم والجزر إلا بعد قطع الورق؛ لأن ورقهما غير مقصود، ويصح في الأشعار
~~والأصواف والأوبار، فيذكر نوع أصله وذكورته أو أنوثته؛ لأن صوف الإناث أنعم
~~واستغنوا بذلك عن ذكر اللين والخشونة وبلده واللون والوقت كخريفي أو ربيعي
~~والطول أو القصر والوزن، ولا يقبل إلا منقى من بعر ونحوه كشوك، ويجوز شرط
~~غسله، ويصح في القطن فيذكر فيه أو في محلوجه أو غزله مع نوعه البلد واللون
~~وكثرة لحمه وقلته ونعومته أو خشونته، ورقة الغزل أو غلظه، وكونه جديدا أو
~~عتيقا إن اختلف به الغرض، ويأتي ذلك في نحو الصوف كما ذكره ابن كج. ومطلق
~~القطن يحمل على الجاف وعلى ما فيه الحب، ويصح في حبه لا في القطن في جوزه
~~ولو بعد الشق لاستتار المقصود بما لا مصلحة فيه بخلاف الجوز واللوز كما مر.
~~قال الماوردي: ولا يجوز السلم في الكتان على خشبه، ويجوز بعد الدق: أي وبعد
~~النفض فلا يصح قبل ذلك. أو المراد بالدق النفض فيذكر بلده ولونه وطوله أو
~~قصره ونعومته أو خشونته ودقته أو غلظه وعتقه أو حداثته إن اختلف الغرض
~~بذلك، ولا في القز وفيه دوده حيا أو ميتا؛ لأنه يمنع معرفة وزن القز. أما
~~بعد خروجه منه فيجوز ويصح في أنواع العطر العامة الوجود كالمسك والعنبر
~~والكافور والعود والزعفران لانضباطها، فيذكر الوصف من لون ونحوه والوزن
~~والنوع.
# (و) يشترط (في التمر) أو الزبيب أن يذكر (لونه) كأبيض أو أحمر (ونوعه)
~~كمعقلي أو برني (وبلده) كمصري أو بغدادي (وصغر الحبات وكبرها) أي أحدهما،
~~لأن صغير الحب أقوى وأشد (وعتقه) بكسر العين كما قاله الإسنوي وبضمها كما
~~نقله ابن الملقن عن ضبط المصنف بخطه ms1343 (وحداثته) أي أحدهما لاختلاف الغرض
~~بذلك. ويستحب أن يبين عتق عام أو عامين، أو نحو ذلك، فإن أطلق فالنص الجواز
~~وينزل على مسمى العتق ويبين كما قال الماوردي أن الجفاف على النخل أو بعد
~~الجداد فإن الأول أبقى والثاني أصفى، ويستثنى من جواز السلم في التمر التمر
~~المكنوز في القواصر، وهو المسمى بالعجوة فإنه لا يصح السلم فيه كما نقله
~~الماوردي عن الأصحاب. لأنه لا يمكن استيفاء صفته المشروطة بعد كنازه. قال
~~الدميري: ولأنه لا يبقى على صفة واحدة غالبا، ولو أسلم في تمر منزوع النوى
~~ففي صحته وجهان في الحاوي يظهر منهما الصحة،
# PageV03P022
# والرطب كالتمر فيما ذكر، ومعلوم أنه لا جفاف فيه (والحنطة وسائر الحبوب
~~كالتمر) في الشروط المذكورة فيبين نوعها كالشامي والمصري والصعيدي والبحيري
~~ولونه فيقول: أبيض أو أحمر أو أسمر. قال السبكي: وعادة الناس اليوم لا
~~يذكرون اللون ولا صغر الحبات وكبرها، وهي عادة فاسدة مخالفة لنص الشافعي
~~والأصحاب، فينبغي أن ينبه عليها.
# فروع: يصح السلم في الأدقة فيذكر فيها ما مر في الحب إلا مقداره، ويذكر
~~فيها أيضا أنه يطحن برحى الدواب أو الماء أو غيره، وخشونة الطحن أو نعومته،
~~ويصح في النخالة، كما قاله ابن الصباغ: إن انضبطت بالكيل ولم يكثر تفاوتها
~~فيه بالانكباس وضده، ويصح في التبن. قال الروياني: وفي جوازه في السويق
~~والنشاء وجهان: المذهب الجواز كالدقيق، ويجوز السلم في قصب السكر بالوزن:
~~أي في قشره الأسفل، ويشترط قطع أعلاه الذي لا حلاوة فيه كما قاله الشافعي.
~~وقال المزني: وقطع مجامع عروقه من أسفله، ولا يصح السلم في العقار، لأنه إن
~~عين مكانه فالمعين لا يثبت في الذمة وإلا فمجهول.
# (و) يشترط (في العسل) أي عسل النحل، وهو المراد عند الإطلاق بأن يذكر
~~زمانه ومكانه ولونه فيقول (جبلي أو بلدي) لاختلاف الغرض بذلك؛ لأن الجبلي
~~أطيب (صيفي أو خريفي أبيض أو أصفر) لتفاوت الغرض بذلك، ويبين مرعاه كما نص
~~عليه في الأم. قال الماوردي: فإن النحل يقع على الكمون والصعتر فيكون دواء،
~~ويقع ms1344 على أنوار الفاكهة وغيرها فيكون داء. قال الأذرعي: وكأن هذا في موضع
~~يتصور فيه رعي هذا بمفرده وهذا بمفرده، وفيه بعد (ولا يشترط العتق
~~والحداثة) ، وإن شرطه الماوردي؛ لأن الغرض لا يختلف فيه بذلك؛ لأن العسل لا
~~يتغير، وإن قال بعضهم في عدم تغيره نظر بدليل أن كل شيء يحفظ به.
# (ولا يصح) السلم (في المطبوخ والمشوي) أي: الناضج بالنار؛ لأن تأثير
~~النار فيهما لا ينضبط، ويصح في كل ما دخلته نار مضبوطة كالصابون والسكر
~~والفانيد واللبإ والدبس كما صححه المصنف في تصحيح التنبيه في كل ما دخلته
~~نار لطيفة ومثل ببعض المذكورات، وإن خالف في ذلك ابن المقري في روضه تبعا
~~للإسنوي، ويؤيد الأول صحة السلم في الآجر المطبوخ، وعليه يفرق بين بابي
~~الربا والسلم بضيق باب الربا، فإن قيل: قول المصنف كغيره: إن نار ما ذكر
~~لطيفة خلاف المشاهد، وهو كلام من لا عهد له بعمل السكر.
# أجيب بأن مراده باللطيفة المضبوطة كما عبرت به، وصرح الإمام ببيع الماء
~~المغلي
# PageV03P023
# بمثله، فيصح السلم فيه وفي ماء الورد؛ لأن ناره لطيفة كما جزم به
~~الماوردي وغيره، وفي العسل المصفى بالنار؛ لأن تصفيته بها لا تؤثر؛ لأن
~~ناره لطيفة للتمييز، وإن أفهم قوله (ولا يضر تأثير الشمس) في العسل وغيره
~~خلافه لعدم اختلافه فيجوز السلم في المصفى بهما، ويصح في الشمع والقند
~~والخزف والفحم لما مر. قال الأذرعي: والظاهر جوازه في المسموط؛ لأن النار
~~لا تعمل فيه عملا له تأثير.
# (والأظهر منعه) أي السلم (في رءوس الحيوان) لاشتمالها على أبعاض مختلفة
~~من المناخر والمشافر وغيرها ويتعذر ضبطها. والثاني: الجواز بشرط أن تكون
~~منقاة من الشعر والصوف موزونة قياسا على اللحم بعظمه، وفرق الأول بأن عظمها
~~أكثر من لحمها عكس سائر الأعضاء. أما إذا لم تنق من الشعر ونحوه فلا يصح
~~السلم فيها جزما، ولا يحتاج المصنف إلى تقييدها بكونها نيئة؛ لأن ذلك يخرج
~~بقوله: ولا يصح السلم في المطبوخ إلخ ولا يصح في الأكارع، وإن كانت نيئة
~~منقاة لما فيها ms1345 من الأبعاض المختلفة، ويقال فيها: كوارع وأكرع جمع كراع.
~~قال المصنف: وهو من الدواب ما دون كعوبها، والجوهري: مستدق الساق، والشائع
~~إطلاقه عليهما (ولا يصح) السلم (في مختلف) أجزاؤه (كبرمة معمولة) وهي القدر
~~(وجلد) على هيئته (و) معمول نحو (كوز وطس) بفتح الطاء، ويقال له طشت، ولم
~~يذكره في المحرر (وقمقم ومنارة) بفتح الميم (وطنجير) وهو بكسر الطاء:
~~الدست، ويجوز فتحها كما قاله المصنف وإن قال الجوهري فتحها من لحن الناس
~~(ونحوها) كالأباريق، والحباب بكسر المهملة وبالموحدة جمع حب بضمها، وهي
~~الخابية والأسطال الضيقة الرأس لندرة اجتماع الوزن مع الصفات المشروطة
~~ولتعذر ضبطها إما لاختلاف الأجزاء في الدقة والغلظ كالجلد، أو لمخالفة
~~أعلاها أو وسطها لأسفلها كالأمثلة المذكورة. أما قطع الجلد فيجوز السلم
~~فيها وزنا لانضباطها؛ لأن جملتها مقصودة، وما فيها من التفاوت يجعل عفوا،
~~ولا يصح في الزق لما ذكر.
# تنبيه: تقييده البرمة بالمعمولة للاحتراز عن المصبوبة في القالب كما
~~سيأتي فيكون ذلك قيدا في كل ما بعده إلا الجلد كما قدرته في كلامه، فكان
~~ينبغي تقديمه وعطف هذه الأشياء عليه أو عكسه لمغايرته لها. قال الأشموني:
~~والمذهب جواز السلم في الأواني المتخذة من الفخار، ولعله محمول على غير ما
~~مر. .
# (ويصح) السلم (في الأسطال المربعة)
# PageV03P024
# لعدم اختلافها، والمدورة كالمربعة كما صرح به سليم في التقريب، وقال
~~الأذرعي: إنه الصواب واقتضاه كلام الشيخ أبي حامد، بل صحح في كل ما لا
~~يختلف من ذلك مضروبا كان أو مصبوبا كما صرح به الماوردي ولو شرط كون السطل
~~من نحاس ورصاص جميعا لم يصح نص عليه في الأم، قال: لأنهما لا يخلصان فيعرف
~~قدر كل واحد منهما (وفيما صب) منها أي المذكورات كما اقتضاه كلام الشرح
~~والروضة: أي من أصلها المذاب (في قالب) بفتح اللام أفصح من كسرها كالهاون
~~بفتح الواو مربعا كان أم لا لأن ذلك لا يختلف.
# فروع: يصح السلم في المنافع كتعليم القرآن؛ لأنها تثبت في الذمة
~~كالأعيان، ويصح في الذهب والفضة ولو غير مضروبين كغيرهما لا إسلام ms1346 أحدهما
~~في الآخر ولو حالا وقبضا في المجلس لتضاد أحكام السلم والصرف؛ لأن السلم
~~يقتضي استحقاق قبض أحد العوضين في المجلس دون الآخر، والصرف يقتضي استحقاق
~~قبضهما فيه، ويؤخذ من ذلك أن سائر المطعومات كذلك، وهذا إذا لم ينويا
~~بالسلم عقد الصرف وإلا صح إذا كان حالا وتقابضا في المجلس؛ لأن ما كان
~~صريحا في بابه ولم يجد نفاذا في موضوعه يكون كناية في غيره ويصح في الورق،
~~ويبين فيه العدد والنوع والطول والعرض واللون والدقة أو الغلظ والصفة أو
~~الزمان كصيفي أو شتوي، ويصح في الحديد والرصاص والنحاس. ويشترط ذكر جنسها
~~ونوعها وذكورة الحديد وأنوثته. قال الماوردي وغيره: والذكر الفولاذ،
~~والأنثى اللين الذي يتخذ منه الأواني ونحوها، (ولا يشترط) فيما يسلم فيه
~~(ذكر الجودة والرداءة في الأصح) لما ذكره بقوله (ويحمل مطلقه) منهما (على
~~الجيد) للعرف، والثاني: يشترط لاختلاف الغرض بهما، فيفضي تركهما إلى
~~النزاع، ورد بالحمل المذكور، وعلى كلا القولين ينزل على أقل الدرجات، فلو
~~شرط الأجود لم يصح على الأصح؛ لأن أقصاه غير معلوم، وإن شرط الرداءة فإن
~~كانت رداءة النوع صح على الأصح لانضباط ذلك، أو رداءة العيب لم يصح؛ لأنها
~~لا تنضبط إذ ما من رديء إلا ويوجد رديء آخر خير منه، وإن شرط الأردأ صح على
~~الأصح، لأن طلب أردأ من المحضر عناد (ويشترط) مع ما مر من اشتراط كون
~~الأوصاف معروفة في نفسها (معرفة العاقدين الصفات) فلو جهلاها أو أحدهما لم
~~يصح كالبيع (وكذا غيرهما) أي معرفة عدلين غير العاقدين (في الأصح) ليرجع
~~إليهما
# PageV03P025
# عند تنازع العاقدين، والثاني: لا يشترط معرفة غيرهما وعلى الأول يخالف ما
~~تقدم في الأجل من الاكتفاء بمعرفة العاقدين أو معرفة عدلين في التأجيل بنحو
~~شهور الروم، وتقدم الفرق ثمت بينهما.
### | [فصل في بيان أداء غير المسلم فيه عنه ووقت أداء المسلم فيه ومكانه]
# (لا يصح أن يستبدل عن المسلم فيه غير جنسه) كالبر عن الشعير (ونوعه)
~~كالتمر البرني عن المعقلي؛ لأن الأول اعتياض عن المسلم فيه، وتقدم أنه ms1347
~~ممتنع مع تعليله، والثاني يشبه الاعتياض عنه.
# تنبيه: الحيلة في الاعتياض أن يفسخا السلم ثم يعتاض عن الثمن الذي في ذمة
~~المسلم إليه، (وقيل يجوز في نوعه) ؛ لأن الجنس يجمعهما، فكان كما لو اتحد
~~النوع واختلفت الصفة، ولهذا يحرم التفاضل بينهما ويضم أحدهما إلى الآخر في
~~الزكاة (و) لكن (لا يجب قبوله) لاختلاف الأغراض باختلاف الأنواع (ويجوز)
~~إعطاء (أردأ من المشروط) ؛ لأنه من جنس حقه (و) لكن (لا يجب) قبوله؛ لأنه
~~دون حقه (ويجوز) إعطاء (أجود) من المشروط صفة (ويجب قبوله في الأصح) ؛ لأن
~~الامتناع منه عناد ولإشعار باذله بأنه لم يجد سبيلا إلى براءة ذمته بغيره،
~~وذلك يهون أمر المنة التي يعلل بها الثاني، والثاني لا يجب لما فيه من
~~المنة كما لو أسلم إليه في خشبة خمسة أذرع فجاء بها ستة فإنه لا يجب عليه
~~قبولها، وفرق الأول بأن الجودة والرداءة لا يمكن فصلها؛ لأنها تابعة بخلاف
~~زيادة الخشبة. نعم إن كان على المسلم ضرر في قبوله كأن أسلم إليه في عبد أو
~~أمة، فجاءه بفرعه أو أصله أو زوجته أو زوجها لم يجب قبوله، وإن جاءه بأخيه
~~أو عمه فوجهان: وجه المنع وهو الظاهر إذ من الحكام من يحكم بعتقه عليه ذكره
~~الماوردي.
# تنبيه: تفاوت الرطب والتمر تفاوت نوع لا تفاوت وصف، وكذا ما سقي بماء
~~السماء وبماء الأرض، والعبد الهندي والعبد التركي فلا يجب عليه قبول الآخر،
~~ولا يجوز ولا يصح
# PageV03P026
# أن يقبض ما أسلم فيه كيلا بالوزن ولا عكسه، ولا بكيل أو وزن غير الذي وقع
~~عليه العقد كأن باع صاعا فاكتاله بالمد، ولا يزلزل المكيال، ولا يضع الكف
~~على جوانبه بل يملؤه ويصب على رأسه بقدر ما يحمل، ويسلم التمر جافا ولو في
~~أول جفافه؛ لأنه قبل جفافه لا يسمى تمرا ولا يجزئ ما تناهى جفافه حتى لم
~~يبق فيه نداوة؛ لأن ذلك نقص كما ذكره ابن الرفعة والسبكي وغيرهما، ويسلم
~~الرطب غير مشدخ، وهو البسر يعالج بالغمر ونحوه حتى يتشدخ: أي يترطب، وهو ms1348
~~المسمى بالمعمول في بلاد مصر، وتسلم الحنطة ونحوها نقية من التراب والمدر
~~والشعير ونحو ذلك، وقليل التراب ونحوه يحتمل في الكيل؛ لأنه لا يظهر فيه لا
~~في الوزن لظهوره فيه ومع احتماله في الكيل إن كان لإخراج التراب ونحوه مؤنة
~~لم يلزمه قبوله كما حكاه في الروضة.
# وأقره. (ولو أحضره) أي المسلم فيه المؤجل (قبل محله) بكسر الحاء: أي وقت
~~حلوله (فامتنع المسلم من قبوله لغرض صحيح بأن كان حيوانا) يحتاج لمؤنة لها
~~وقع كما قيده في المحرر بذلك، فلو قصرت المدة لم يكن له الامتناع (أو وقت
~~غارة) والأفصح إغارة كما استعمله المصنف في باب الهدنة أو كان تمرا أو لحما
~~يريد أكله عند المحل طريا أو كان مما يحتاج إلى مكان له مؤنة كالحنطة
~~الكثيرة (لم يجبر) على قبوله لتضرره، وإن كان للمؤدي غرض صحيح في التعجيل.
# تنبيه: لو عبر بقوله: كأن ليشمل ما ذكرته لكان أولى من التعبير بأن؛ لأنه
~~يوهم الحصر فيما ذكره وليس مرادا، ولكن يكثر في كلام الشيخين الإتيان بأن
~~بدل كأن، ولكنه خلاف المصطلح عليه وقوله: أو وقت غارة تقديره أو لوقت وقت
~~غارة فلا يصح عطفه على خبر كان (وإلا) بأن لم يكن للمسلم غرض صحيح في
~~الامتناع.
# (فإن كان للمؤدي غرض صحيح) في التعجيل (كفك رهن) أو براءة ضامن (أجبر)
~~المسلم على القبول؛ لأن امتناعه حينئذ تعنت (وكذا) يجبر عليه لخوف انقطاع
~~الجنس عند الحلول أو (لمجرد غرض البراءة) أي براءة ذمة المسلم إليه (في
~~الأظهر) ، وكذا لا لغرض كما اقتضاه كلام الروض؛ لأن الأجل حق المدين، وقد
~~أسقطه فامتناعه من قبوله محض تعنت. فإن قيل قد ذكروا في باب المناهي أن
~~المدين إذا أسقط الأجل لا يسقط حتى لا يتمكن المستحق من مطالبته.
# أجيب
# PageV03P027
# بأن الإسقاط هنا وسيلة إلى الطلب المؤدي للبراءة والدفع محصل لها نفسها
~~فكان أقوى مع أن الأجل لم يسقط في الموضعين، والثاني: لا يجبر للمنة، وعلم
~~مما تقرر أنه لو تعارض غرضاهما، فالمرعي جانب المستحق على ms1349 الأصح كما أفهمه
~~كلام المصنف، فإنه لم ينظر إلى غرض المؤدي إلا عند عدم غرض المستحق، ويجبر
~~الدائن على قبول كل دين حال إن كان غرض المدين غير البراءة، وعليه أو على
~~الإبراء إن كان غرضه البراءة. قال السبكي: هذا إذا أحضره من هو عليه، فإن
~~تبرع به غيره فإن كان عن حي لم يجب القبول للمنة، وإلا فإن كان المتبرع
~~الوارث وجب القبول لأنه يخلص التركة لنفسه أو غيره ففيه تردد جواب القاضي
~~اه. والظاهر عدم الوجوب، وحيث ثبت الإجبار وأصر على الامتناع قبضه الحاكم
~~له.
# تنبيه: لو أحضر المسلم فيه الحال في مكان التسليم لغرض غير البراءة أجبر
~~المسلم على قبوله أو لغرضها أجبر على القبول أو الإبراء، وقد يقال بالتخيير
~~في المؤجل والحال المحضر في غير مكان التسليم أيضا، وجرى عليه صاحب الأنوار
~~في الثاني، والذي يقتضيه كلام الروضة وأصلها وهو الأوجه الإجبار فيهما على
~~القبول فقط، والفرق أن المسلم في مسألتنا استحق التسليم فيها لوجود زمانه
~~ومكانه، فامتناعه منه محض عناد فضيق عليه بطلب الإبراء بخلاف ذينك.
# (ولو وجد المسلم المسلم إليه بعد المحل) بكسر الحاء (في غير محل التسليم)
~~بفتحها وهو مكانه المتعين بالعقد أو الشرط وطالبه بالمسلم فيه (لم يلزمه)
~~أي المسلم إليه (الأداء إن كان لنقله) من محل التسليم إلى محل الظفر (مؤنة)
~~ولم يتحملها المسلم عن المسلم إليه لعدم التزامه لها ولتضرره بذلك، بخلاف
~~ما لا مؤنة لنقله كدراهم لا مؤنة لنقلها أو تحملها المسلم فإنه يلزمه
~~الأداء إذ لا ضرر عليه حينئذ.
# تنبيه: أشار المصنف بنفي الأداء خاصة إلى أن له الدعوى عليه وإلزامه
~~بالسفر معه إلى مكان التسليم أو بالتوكيل ولا يحبس (ولا يطالبه بقيمته
~~للحيلولة على الصحيح) لامتناع الاعتياض عنه كما مر، لكن له الفسخ واسترداد
~~رأس المال كما لو انقطع المسلم فيه. (وإن) أحضره المسلم إليه في غير محل
~~التسليم ف (امتنع) المسلم (من قبوله هناك لم يجبر) على
# PageV03P028
# قبوله (إن كان لنقله) إلى محل التسليم (مؤنة، أو ms1350 كان الموضع) المحضر فيه
~~أو الطريق (مخوفا) لتضرره بذلك فإن رضي بأخذه لم تجب له مؤنة النقل بل لو
~~بذلها لم يجز له قبولها.؛ لأنه كالاعتياض (وإلا) بأن لم يكن لنقله مؤنة ولا
~~كان الموضع أو الطريق مخوفا (فالأصح إجباره) على قبوله لتحصل له براءة
~~الذمة، والخلاف مبني على القولين السابقين في التعجيل قبل الحلول لغرض
~~البراءة وقد مر تعليلهما.
### | [فصل في القرض]
# ، وهو بفتح القاف أشهر من كسرها ومعناه القطع، ويطلق اسما بمعنى الشيء
~~المقرض ومصدرا بمعنى الإقراض (الإقراض) وهو تمليك الشيء على أن يرد بدله.
~~وسمي بذلك؛ لأن المقرض يقطع للمقترض قطعة من ماله، وتسميه أهل الحجاز سلفا
~~(مندوب) إليه بقوله تعالى {وافعلوا الخير} [الحج: 77] وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «من نفس عن أخيه كربة من كرب الدنيا نفس الله عنه كربة من كرب
~~يوم القيامة، والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه» رواه مسلم، وفي
~~صحيح ابن حبان عن ابن مسعود " من أقرض مسلما درهما مرتين كان له أجر صدقة
~~مرة ". فإن قيل: يعارض هذا ما روى ابن ماجه عن أنس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «رأيت مكتوبا على باب الجنة ليلة أسري بي الصدقة بعشر
~~أمثالها والقرض بثمانية عشر، فقلت: يا جبريل ما بال القرض أفضل من الصدقة؟
~~قال: لأن السائل قد يسأل وعنده والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة» .
# أجيب بأن الحديث الأول أصح؛ لأن هذا تفرد به خالد بن زيد الشامي وهو ضعيف
~~عند الأكثرين. وقال ابن عمر: الصدقة إنما يكتب لك أجرها حين تتصدق بها،
~~وهذا يكتب لك أجره ما كان عند صاحبه. نعم قد يجب لعارض كالمضطر، وقد يحرم
~~كما إذا غلب على ظنه أنه يصرفه في معصية، وقد يكره كما إذا غلب على ظنه أنه
~~يصرفه في مكروه، وفي الروضة في باب
# PageV03P029
# الشهادات أنه إنما يجوز الاقتراض لمن علم من نفسه القدرة على الوفاء إلا
~~أن يعلم المقرض أنه عاجز عن الوفاء ولا يحل له أن ms1351 يظهر الغنى، ويخفي الفاقة
~~عند القرض كما لا يجوز إخفاء الغنى وإظهار الفاقة عند أخذ الصدقة.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف أن يقول مندوب إليه كما قدرته في كلامه، وصرح به
~~صاحب التنبيه وكذا في المحكم وغيره. لكن المعروف جره باللام تقول: ندبته
~~لكذا فانتدب له، ذكره الجوهري. أما المندوب فهو الشخص نفسه.
# وأركانه: صيغة وعاقد ومعقود عليه كالبيع، وبدأ بالأول منها فقال:
~~(وصيغته) أي إيجابه (أقرضتك أو أسلفتك) هذا (أو خذه بمثله أو ملكتكه على أن
~~ترد بدله) أو خذه واصرفه في حوائجك ورد بدله كما في الروضة، وأسقطه المصنف
~~للاستغناء عنه واصرفه في حوائجك، وتقدم في البيع أن " خذه بكذا " أو نحوه
~~كناية فيه فيأتي مثله هنا. ولو اقتصر على " ملكتك " فهو هبة في الظاهر.
~~والقول في ذكر البدل فيما لو اختلفا فيه قول الآخذ بيمينه؛ لأن الأصل عدم
~~ذكره، والصيغة ظاهرة فيما ادعاه، وبهذا فارق ما لو اختلفا في كون العقد
~~بيعا أو هبة حيث يحلف كل على نفي دعوى الآخر.
# (ويشترط قبوله) أي الإقراض (في الأصح) كسائر المعاوضات، وشرط القبول
~~الموافقة في المعنى كالبيع، فلو قال: أقرضتك ألفا فقبل خمسمائة أو بالعكس
~~لم يصح، وإن فرق بعضهم بأن المقرض متبرع فلا يضر قبول بعض المسمى أو الزائد
~~عليه. نعم القرض الحكمي كالإنفاق على اللقيط المحتاج وإطعام الجائع وكسوة
~~العاري لا يفتقر إلى إيجاب وقبول، والثاني: لا يشترط، لأن القرض مكرمة
~~وإباحة إتلاف بشرط الضمان، وظاهر أن الالتماس من المقرض كاقترض مني يقوم
~~مقام الإيجاب، ومن المقترض كأقرضني يقوم مقام القبول كما في البيع.
# تنبيه: ظاهر كلامه أن الإيجاب لا خلاف فيه وليس مرادا، فقد قال القاضي
~~والمتولي: الإيجاب والقبول ليسا بشرط بل إذا قال: " أقرضني كذا " فأعطاه
~~إياه أو بعث إليه رسولا فبعث إليه المال صح القرض. قال الأذرعي: والإجماع
~~الفعلي عليه وهو الأقوى والمختار، ومن اختار صحة البيع بالمعاطاة كالمصنف
~~قياسه اختيار القرض بها وأولى بالصحة. قال الغزي: وهو سهو؛ لأن شرط
~~المعاطاة بذل العوض أو ms1352 التزامه في الذمة وهو
# PageV03P030
# مفقود هنا.
# ثم شرع في الركن الثاني فقال: (و) يشترط (في المقرض) بكسر الراء زيادة
~~على ما مر في البيع (أهلية التبرع) فيما يقرضه؛ لأن القرض فيه شائبة تبرع،
~~ولو كان معاوضة محضة لجاز للولي غير القاضي قرض مال موليه لغير ضرورة
~~واللازم باطل. وأما القاضي فيجوز له من غير ضرورة، وإن صحح السبكي منعه
~~بشرط يسار المقترض وأمانته، ويأخذ رهنا إن رأى ذلك وله أن يقرض من مال
~~المفلس إذا رضي الغرماء بتأخير القسمة إلى أن يجتمع المال كله كما نقل عن
~~النص.
# تنبيه: لم يتعرض المصنف كأصله لشرط المستقرض، ولا يشترط فيه إلا أهلية
~~المعاملة، ويفهم من كلام المصنف أن الأعمى يصح قرضه واقتراضه إلا أن قبضه
~~لا يكفي، وأورده على المصنف المحجور عليه بسفه، فإن تدبيره تبرع وكذا وصيته
~~وتبرعه بمنفعة بدنه الخفيفة، ولا يصح إقراضه، فلو قال التبرع الناجز بالمال
~~أو ما قدرته لخرج عن ذلك، وقد يجاب بأن الألف واللام أفادت العموم، فكأنه
~~قال أهلية جميع التبرعات. ثم شرع في الركن الثالث، فقال: (ويجوز إقراض ما
~~يسلم فيه) لصحة ثبوته في الذمة؛ ولأنه - صلى الله عليه وسلم - اقترض بكرا،
~~وقيس غيره عليه، وقضية كلامه صحة إقراض الدراهم والدنانير المغشوشة لصحة
~~السلم فيها بناء على جواز المعاملة بها في الذمة وهو الراجح ولأنها مثلية،
~~ولا فرق في ذلك بين أن يعرف قدر الغش أو لا، وإن قيده السبكي بما إذا عرف،
~~ومنعه الروياني مطلقا، والمراد ما يسلم في نوعه، وإلا فالمعين لا يسلم فيه،
~~والمقرض لا فرق فيه بين أن يكون معينا أو في الذمة حتى إذا قال: أقرضتك
~~ألفا وقبل المقترض ثم تفرقا ثم سلم إليه ألفا صح إن لم يطل الفصل؛ لأن
~~الظاهر أنه دفع الألف عن القرض، وإلا فلا يصح وعلله في الروضة تبعا للمهذب،
~~فقال: لأنه لا يمكن البناء مع طول الفصل. أما لو قال: أقرضتك هذه الألف
~~مثلا وتفرقا ثم سلمها إليه لم يضر.
# ، وإن طال الفصل ms1353 (إلا الجارية التي تحل للمقترض) فلا يجوز إقراضها له ولو
~~غير مشتهاة (في الأظهر) ؛ لأنه قد يطؤها ويردها؛ لأنه عقد جائز من الطرفين
~~يثبت الرد والاسترداد فيصير في معنى إعارة الجواري للوطء وهو ممتنع، وخرج
~~بذلك ما لو جعل رأس المال جارية يحل للمسلم إليه وطؤها وكان المسلم فيه
~~جارية أيضا؛ فإن له أن يردها عن المسلم فيه كما تقدم لأن العقد لازم من
# PageV03P031
# الجهتين. والثاني: يجوز قياسا على ما لو وهب ولده جارية يحل له وطؤها مع
~~جواز استرجاع الأب لها بعد وطء الولد.
# وأجاب الأول بأن عقد الهبة لازم من جهة المتملك، وبأن عقد القرض مدلوله
~~إعطاء شيء والرجوع فيه أو في بدله فكان كالإعارة بخلاف الهبة، واحترز
~~بقوله: تحل للمقترض عما لا تحل له لمحرمية أو تمجس أو نحوه فإنه يجوز أن
~~يقرضها له، وقضية كلامهم جواز إقراض الملاعنة للملاعن، إذ علة المنع خوف
~~الوطء والرد، وهي منتفية، وإن قال الأذرعي: الظاهر المنع لتحريم الخلوة
~~وغيرها، وأن الأمة التي لا تحل له في الحال كأخت الزوجة وعمتها وخالتها
~~كذلك.
# قال الإسنوي: وفيه نظر، والمتجه المنع، وكلام بعضهم يشعر به اه.
# وهو الظاهر، وفرق بين المجوسية ونحوها وبين هؤلاء بأنه يقدر على حل أخت
~~زوجته وعمتها وخالتها بأن يطلق زوجته بخلاف حل المجوسية ونحوها، وقضية
~~الفرق أن المطلقة ثلاثا يحل قرضها مطلقا، وأنه يمتنع إقراض الخنثى لامتناع
~~السلم فيه وهو ظاهر، وما قيل من جواز إقراضه؛ لأن المانع وهو كونه جارية لم
~~يتحقق. قال الزركشي: خطأ، ويجوز إقراض الأمة للخنثى كما قاله المصنف في شرح
~~مسلم وإن نظر فيه السبكي بأنه قد يصير واضحا فيطؤها ويردها، وأنه يمتنع على
~~الملتقط تملك الجارية الملتقطة التي تحل له، وبه صرح الجرجاني. قال
~~الأذرعي: وقد يفرق بأن ظهور المالك ثم بعيد اه.
# والفرق أظهر. قال في الروضة: ولا يجوز إقراض المنافع؛ لأنه لا يجوز السلم
~~فيها، ويؤخذ من تعليله أن محله في منافع العين المعينة. أما التي في الذمة
~~فيجوز إقراضها ms1354 لجواز السلم فيها، ولا يجوز إقراض ماء القناة للجهل به (وما
~~لا يسلم فيه) كالجارية وولدها والجواهر ونحوها (لا يجوز إقراضه في الأصح) ؛
~~لأن ما لا ينضبط أو يندر وجوده يتعذر أو يتعسر رد مثله. والثاني: يجوز
~~كالبيع، والخلاف مبني على أن الواجب في المتقوم المثل أو القيمة كما صرح به
~~في المحرر، وإن قلنا بالأول وهو الأظهر لم يجز، وإلا جاز. واستثني من ذلك
~~جواز قرض الخبز وزنا لإجماع أهل الأمصار على فعله في الأعصار بلا إنكار وإن
~~صحح البغوي في التهذيب المنع، وقيل يجوز عددا أيضا، ورجحه الخوارزمي في
~~الكافي وصرح الماوردي بأنه لا يجوز إقراض العقار كما لا يجوز السلم فيه،
~~وما نقله ابن الرفعة عن الأصحاب، واقتضاه كلام الشيخين في الشفعة من جواز
~~إقراض جزء من دار محمول كما قاله السبكي على ما إذا لم يزد الجزء على النصف
~~فإن له حينئذ مثلا فيجوز إقراضه كغيره.
# ولا يصح قرض الروبة لاختلافها بالحموضة، وهي بضم
# PageV03P032
# الراء: خميرة من اللبن الحامض تلقى على الحليب ليروب. قال في الروضة:
~~وذكر في التتمة وجهين في إقراض الخمير الحامض: أحدهما الجواز، ورجحه بعض
~~المتأخرين وهو الظاهر لاطراد العادة به خلافا لما جزم به في الأنوار من
~~المنع. قال السبكي: والعبرة بالوزن كالخبز ولا يشترط في قرض الربوي القبض
~~في المجلس وإلا لجاز في غيره شرط الأجل واللازم باطل، ويشترط العلم بقدر
~~المقرض فلو أقرضه كفا من دراهم مثلا لم يصح. نعم إن أقرضه على أن يستبين
~~قدره ويرد مثله فإنه يصح كما في الأنوار، ويجوز إقراض الموزون مكيلا وعكسه
~~إن لم يتجاف المكيال كالسلم.
# (ويرد) في القرض (المثل في المثلي) ؛ لأنه أقرب إلى حقه ولو في نقد بطل
~~التعامل به (و) يرد (في المتقوم المثل صورة) «لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~اقترض بكرا ورد رباعيا وقال: إن خياركم أحسنكم قضاء» رواه مسلم؛ ولأنه لو
~~وجبت قيمته لافتقر إلى العلم بها، وينبغي كما قال ابن النقيب: اعتبار ما
~~فيه من المعاني كحرفة ms1355 الرقيق وفراهة الدابة، فإن لم يتأت اعتبر مع الصورة
~~مراعاة القيمة (وقيل القيمة) كما لو أتلف متقوما، وعليه فالمعتبر قيمته يوم
~~القبض إن قلنا يملك بالقبض، وبالأكثر من وقت القبض إلى التصرف إن قلنا:
~~يملك بالتصرف، والقول في الصفة أو القيمة عند الاختلاف فيهما قول المستقرض
~~بيمينه؛ لأنه غارم وأداء القرض في الصفة والزمان والمكان كالمسلم فيه،
~~ومعلوم أنه لا يكون إلا حالا.
# (ولو ظفر) المقرض (به) أي المقترض (في غير محل الإقراض وللنقل) من محله
~~إلى غيره (مؤنة طالبه بقيمة بلد الإقراض) ؛ لأنه محل التملك يوم المطالبة،
~~لأنه وقت استحقاقها، وإنما جاز ذلك لجواز الاعتياض عنه بخلاف نظيره في
~~السلم كما مر، فعلم أنه لا يطالبه بمثله إذا لم يتحمل مؤنة حمله لما فيه من
~~الكلفة، وأنه يطالبه بمثل ما لا مؤنة لحمله، وهو كذلك، فالمانع من طلب
~~المثل عند الشيخين وكثير: مؤنة الحمل، وعند جماعة: منهم ابن الصباغ كون
~~قيمة بلد المطالبة أكثر من قيمة بلد الإقراض، ولا خلاف في الحقيقة كما قال
~~شيخي بين كلام الشيخين وغيرهما؛ لأن من نظر إلى المؤنة ينظر إلى القيمة
~~بطريق الأولى؛ لأن المدار حصول الضرر، وهو موجود في الحالين، وينقطع بأخذ
~~القيمة حق المقرض؛ لأنها للفيصولة لا للحيلولة، فلو اجتمعا ببلد الإقراض لم
~~يكن للمقرض ردها وطلب المثل ولا للمقترض استردادها.
# (ولا يجوز) الإقراض
# PageV03P033
# في النقد وغيره (بشرط) جر نفع للمقرض كشرط (رد صحيح عن مكسر، أو) رد
~~(زيادة) أو رد جيد عن رديء ويفسد بذلك العقد على الصحيح لحديث «كل قرض يجر
~~منفعة فهو ربا» وهو، وإن كان ضعيفا، فقد روى البيهقي معناه عن جمع من
~~الصحابة، والمعنى فيه أن موضوع العقد الإرفاق، فإذا شرط فيه لنفسه حقا خرج
~~عن موضوعه فمنع صحته (ولو رد هكذا) أي زائدا في القدر أو الصفة (بلا شرط
~~فحسن) بل مستحب للحديث السابق «إن خياركم أحسنكم قضاء» ولا يكره للمقرض
~~أخذه ولا أخذ هدية المستقرض بغير شرط. قال الماوردي: والتنزه عنه أولى قبل
~~رد ms1356 البدل. وأما ما رواه البخاري وغيره مما يدل على الحرمة، فبعضه شرط فيه
~~أجل، وبعضه محمول على اشتراط الهدية في العقد، وفي كراهة الإقراض ممن تعود
~~رد الزيادة وجهان، أوجههما الكراهة.
# (ولو شرط) أن يرد (مكسرا عن صحيح) أو رديئا عن جيد (أو أن يقرضه غيره) أو
~~شيئا آخر (لغا الشرط) أي لا يعتبر (والأصح أنه لا يفسد العقد) ؛ لأنه وعد
~~بإحسان لا جر منفعة للمقرض بل للمقترض، والعقد عقد إرفاق، فكأنه زاد في
~~الإرفاق. والثاني: يفسد لمنافاته مقتضى العقد. فإن قيل: هذا هو المصحح في
~~نظيره من الرهن كما سيأتي فيحتاج إلى الفرق.
# أجيب بقوة داعي القرض؛ لأنه سنة، بخلاف الرهن، وأيضا وضع العقد على جر
~~المنفعة إلى المستقرض؟ ، فكيف يفسد القرض باشتراطه.
# (ولو شرط أجلا فهو كشرط مكسر عن صحيح إن لم يكن للمقرض غرض) لارتفاق
~~المستقرض بالأجل، فعلى هذا يصح العقد ولا يلزم الأجل على الصحيح؛ لأنه عقد
~~يمتنع فيه التفاضل فامتنع فيه الأجل كالصرف، لكن يندب الوفاء بالأجل لأنه
~~وعد كما في تأجيل الدين الحال. قال ابن الرفعة: وغير الأجل مما ذكر في
~~معناه. نعم إن أوصى بذلك أو نذره لزم إنفاذ وصيته والوفاء بالنذر، لكن ليس
~~هذا بتأجيل، بل تأخير طلب مع حلول الدين، ويظهر أثر هذا في الزكاة.
# (وإن كان) للمقرض غرض في الأجل (كزمن نهب) والمستقرض مليء كما قيداه في
~~الشرح والروضة (فكشرط صحيح عن مكسر في الأصح) لما فيه من جر المنفعة فيفسد
~~العقد. والثاني: يصح ويلغو
# PageV03P034
# الشرط (وله) أي للمقرض (شرط رهن وكفيل) وإشهاد وإقرار به عند حاكم لأن
~~ذلك توثقة للعقد لا زيادة فيه، فله - إذا لم يوف المقترض به - الفسخ على
~~قياس ما ذكر في اشتراطها في البيع، وإن كان له الرجوع بلا شرط كما سيأتي؛
~~لأنه يبقى رجوع بلا سبب.
# (ويملك القرض) أي المقرض (بالقبض) ، وإن لم يتصرف فيه كالموهوب، وأولى؛
~~لأن للعوض مدخلا فيه؛ ولأنه لو لم يملك به لامتنع عليه التصرف فيه (وفي
~~قول) يملك (بالتصرف) ms1357 المزيل للملك بمعنى أنه يتبين به الملك قبله، وفائدة
~~الخلاف تظهر في المنفعة وفيما لو استقرض من يعتق عليه.
# (وله) أي للمقرض (الرجوع في عينه ما دام باقيا) في ملك المقترض (بحاله في
~~الأصح) ؛ لأن له طلب بدله عند فقده، فالمطالبة بعينه أولى لأنه أقرب منه،
~~ويلزم المقترض رده. والثاني: لا يرجع فيه، بل للمقترض أن يؤدي حقه من موضع
~~آخر كسائر الديون، والخلاف على القول بأنه يملك بالقبض وإلا رجع فيه جزما،
~~واحترز بقوله: بحاله عما لو وجده مرهونا أو مكاتبا أو جنى فتعلق الأرش
~~برقبته فإنه لا رجوع له، ولو رده المقترض بعينه لزم المقرض قبوله قطعا. نعم
~~إن نقص فله قبوله مع الأرش أو مثله سليما قاله الماوردي، ولو زاد رجع في
~~زيادته المتصلة دون المنفصلة، ويرد على المصنف: ما لو وجده مؤجرا أو مدبرا
~~أو معلقا عتقه بصفة فإنه يرجع فيه مع صدق أنه ليس بحاله. فلو عبر بقوله: ما
~~لم يبطل به حق لازم لكان أولى، ولا أرش له فيما إذا وجده مؤجرا بل يأخذه
~~مسلوب المنفعة، ولو زال ملكه ثم عاد فوجهان، وقياس نظائره الرجوع. وبه جزم
~~العمراني، وإن أفهم كلام المصنف خلافه (والله أعلم) .
# فائدة: روى ابن ماجه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من استقرض في
~~حاجة غير مكروهة فالله معه» . وكان راويه عبد الله بن جعفر يقول كل ليلة
~~لوكيله: اقترض لي شيئا لأبيت والله معي.
# خاتمة: لو قال لغيره: خذ من مالي الذي لي في جهة زيد ألفا قرضا فأخذها
~~منه، فإن كان ما في جهة زيد دينا عليه لم يصح قرضها لأن الإنسان في إزالة
~~ملكه لا يصير وكيلا لغيره، وإنما ذلك توكيل بقبض الدين فلا بد من قرض جديد
~~أو عينا كوديعة صح قرضا. قال الماوردي: ولو قال لغيره: اقترض لي مائة ولك
~~علي عشرة فهو جعالة، فلو أن المأمور
# PageV03P035
# أقرضه من ماله لم يستحق العشرة، ولو قال لغيره: ادفع مائة قرضا علي إلى
~~وكيلي فلان فدفع ms1358 ثم مات الآمر فليس للدافع مطالبة الآخذ؛ لأنه لم يأخذه
~~لنفسه، وإنما هو وكيل عن الآمر وقد انتهت وكالته بموته، وليس للآخذ الرد
~~عليه، فإن رد ضمنه للورثة، وحق الدافع يتعلق بتركة الميت عموما لا بما دفع
~~خصوصا؛ لأن الحق قد انتقل للغير. قال القرطبي: لا يمتنع القرض للإعراض لقصة
~~أبي ضمضم، وهي ما رواه ابن عدي في الكامل والبزار والبيهقي وأبو داود في
~~المراسيل «لما أمر - صلى الله عليه وسلم - بالصدقة وحث عليها قال: اللهم
~~إني أتصدق بعرضي على من ناله من خلقك فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- مناديا فنادى: أين المتصدق بعرضه فقام فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: إن الله قبل صدقتك» وفي الحديث «أقرض من عرضك ليوم عرضك» .
# PageV03P036
### | [كتاب الرهن]
# (كتاب الرهن) هو لغة: الثبوت والدوام، ومنه الحالة الراهنة: أي: الثابتة.
~~وقال الماوردي: هو
# PageV03P037
# الاحتباس، ومنه {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] وشرعا: جعل عين مال
~~وثيقة بدين يستوفى منها عند تعذر وفائه. والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى
~~{فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ، وخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~رهن درعه عند يهودي يقال له أبو الشحم على ثلاثين صاعا من شعير لأهله، ثم
~~قيل إنه افتكه قبل موته لخبر نفس المؤمن معلقة بدينه» أي محبوسة في القبر
~~غير منبسطة مع الأرواح في عالم البرزخ، وفي الآخرة معوقة
# PageV03P038
# عن دخول الجنة حتى يقضى عنه، وهو - صلى الله عليه وسلم - منزه عن ذلك،
~~والأصح أنه لم يفتكه لقول ابن عباس «توفي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ودرعه مرهونة عند يهودي» والخبر محمول على غير الأنبياء تنزيها لهم، أو على
~~من لم يخلف وفاء: أي وقصر. أما من لم يقصر بأن مات وهو معسر وفي عزمه
~~الوفاء فلا تحبس نفسه. فإن قيل: هلا اقترض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من المسلمين.
# أجيب بأنه - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك بيانا لجواز معاملة أهل
~~الكتاب، وقيل: لأنه لم يكن عند أحد من مياسير أهل المدينة ms1359 من المسلمين طعام
~~فاضل عن حاجته. والوثائق بالحقوق ثلاثة: شهادة، ورهن، وضمان. فالأولى لخوف
~~الجحد، والأخيرتان لخوف الإفلاس. وأركان الرهن أربعة: صيغة، وعاقد، ومرهون،
~~ومرهون به. وقد بدأ المصنف - رحمه الله تعالى - بالأول فقال (لا يصح إلا
~~بإيجاب وقبول) أو ما يقوم مقامهما على الشرط المعتبر في البيع؛ لأنه عقد
~~مالي فافتقر إليهما كالبيع، والقول في المعاطاة والاستيجاب مع الإيجاب،
~~والاستقبال مع القبول هنا كالبيع، وقد مر بيانه، وصورة المعاطاة هنا كما
~~ذكره المتولي أن يقول له: أقرضني عشرة لأعطيك ثوبي هذا رهنا فيعطي العشرة
~~ويقبضه الثوب (فإن شرط فيه) أي الرهن (مقتضاه كتقدم المرتهن به) أي المرهون
~~عند تزاحم الغرماء ليستوفي منه دينه، (أو) شرط فيه (مصلحة للعقد كالإشهاد)
~~به (أو ما لا غرض فيه) كأن لا يأكل الرقيق المرهون كذا (صح العقد) في
~~الأقسام الثلاثة كالبيع ولغا الشرط الأخير.
# (وإن شرط ما يضر المرتهن) ، وإن لم ينتفع به الراهن كشرط أن لا يبيعه إلا
~~بعد شهر أو بأكثر من ثمن المثل أو لا يبيعه عند المحل أو يكون مضمونا أو لا
~~يقدم به (بطل الرهن) أي عقده لإخلال الشرط بالغرض منه (وإن نفع) الشرط
~~(المرتهن، وضر الراهن كشرط) زوائد
# PageV03P039
# المرهون، أو (منفعته للمرتهن بطل الشرط) لحديث «كل شرط ليس في كتاب الله
~~تعالى
# PageV03P040
# فهو باطل» (وكذا) يبطل (الرهن في الأظهر) لمخالفة الشرط مقتضى العقد،
~~كالشرط الذي
# PageV03P041
# يضر المرتهن، والثاني: لا يبطل بل يلغو الشرط ويصح العقد؛ لأنه تبرع، فلم
~~يؤثر فيه ذلك: كالقرض، وتقدم الفرق بينهما، ولو شرط ما يضر الراهن أو
~~المرتهن في بيع بطل البيع أيضا لفساد الشرط، ومحل البطلان: إذا أطلق
~~المنفعة، فلو قدرها وكان الرهن مشروطا في بيع كقوله: وتكون منفعته لي سنة
~~فهو جمع بين بيع وإجارة في صفقة وهو جائز.
# (ولو شرط أن تحدث زوائده) أي المرهون كصوفه وثمرته وولده (مرهونة فالأظهر
~~فساد الشرط) ؛ لأنها معدومة ومجهولة. والثاني لا؛ لأن الرهن عند الإطلاق
~~إنما لم يتعد للزوائد
# PageV03P042
# لضعفه. فإذا قوي بالشرط سرى، ms1360 واحترز بالزوائد عن الأكساب فإن اشتراطها
~~باطل على القولين. قال الماوردي: ولو شرط أن تكون المنافع مرهونة بطل قطعا
~~(و) الأظهر (أنه متى فسد) الشرط المذكور (فسد العقد) يعني أنه يفسد بفساد
~~الشرط، وهذان القولان هما
# PageV03P043
# القولان في فساد الرهن بفساد شرط المنافع للمرتهن، وقد مر توجيههما، فلو
~~قال كشرط منفعته للمرتهن، أو أن تحدث زوائده مرهونة إلخ كان أخصر وأوضح. ثم
~~شرع في الركن الثاني وهو العاقد فقال.
# : (وشرط العاقد) من راهن ومرتهن (كونه مطلق التصرف) أي بأن
# PageV03P044
# يكون من أهل التبرع مختارا كما في البيع ونحوه.
# ، (فلا يرهن الولي) أبا كان أو غيره (مال الصبي والمجنون ولا يرتهن لهما)
~~. أما الراهن؛ فلأنه يمنع من التصرف في المرهون، فهو حبس لمالهما بغير عوض.
~~وأما الارتهان فلأن الولي في حال الاختيار لا يبيع إلا بحال مقبوض قبل
~~التسليم فلا ارتهان، والسفيه كالصبي والمجنون فيما ذكر، فلو قال: ولا يرهن
~~الولي مال محجوره لشمله، أو يقول الولي ويطلق (إلا لضرورة أو غبطة ظاهرة)
~~فيجوز له الرهن والارتهان فيهما دون غيرهما مثالهما للضرورة أن يرهن على ما
~~يقترض لحاجة المؤنة ليوفي مما ينتظر من غلة أو حلول دين، أو نفاق متاع
~~كاسد، وأن يرتهن على ما يقرضه أو يبيعه مؤجلا لضرورة نهب أو نحوه، ومثالهما
~~للغبطة أن يرهن ما يساوي مائة على ثمن ما اشتراه بمائة نسيئة وهو يساوي
~~مائتين، وأن يرتهن على ثمن ما يبيعه نسيئة لغبطة كما سيأتي في باب الحجر،
~~وإنما يجوز بيع ماله مؤجلا لغبطة من أمين غني وبإشهاد وأجل قصير في العرف،
~~ويشترط كون المرهون وافيا بالثمن، فإن فقد شرط من ذلك بطل البيع، وإن باع
~~ماله نسيئة أو أقرضه لنهب ارتهن جوازا إن كان قاضيا وإلا فوجوبا، فإن خاف
~~تلف المرهون فالأولى أن لا يرتهن؛ لأنه قد يتلف ويرفعه إلى حاكم يرى سقوط
~~الدين بتلف المرهون.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أنه لو عبر بما قدرته لكان أولى من التعبير بمطلق
~~التصرف الذي فرع عليه قوله ms1361 فلا يرهن الولي؛ لأنهم صرحوا بأنه مطلق التصرف
~~في مال محجوره، غير أنه لا يتبرع به، وحيث جاز الرهن والارتهان جاز للأب
~~والجد أن يعاملاه بأنفسهما
# PageV03P045
# ويتوليا الطرفين وليس لغيرهما ذلك، ورهن المكاتب وارتهانه كالولي فيما
~~ذكر وكذا العبد المأذون له في التجارة إن أعطاه سيده مالا، وإلا فإن اتجر
~~بجاهه بأن قال له سيده: اتجر بجاهك ولم يعطه مالا فكمطلق التصرف ما لم
~~يربح، فإن ربح بأن حصل في يده مال كان كما لو أعطاه مالا. قال الزركشي:
~~وحيث منعنا المكاتب، فيستثنى رهنه وارتهانه مع السيد، وما لو رهن على ما
~~يؤدي به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق.
# ثم شرع في الركن الثالث، وهو المرهون فقال: (وشرط الرهن) أي المرهون
~~(كونه عينا) يصح بيعها (في الأصح) فلا يصح رهن دين ولو ممن هو عليه؛ لأنه
~~غير مقدور على تسليمه. والثاني: يصح رهنه تنزيلا له منزلة العين، ولا يصح
~~رهن منفعة جزما كأن يرهن سكنى داره مدة؛ لأن المنفعة تتلف فلا يحصل بها
~~استيثاق، ومحل المنع في الابتداء فلا ينافي كون المرهون دينا أو منفعة بلا
~~إنشاء، كما لو مات عن المنفعة وعليه دين أو أتلف المرهون فبدله في ذمة
~~الجاني: رهن على الأرجح في زوائد الروضة.
# ولا رهن عين لا يصح بيعها كوقف ومكاتب وأم ولد (ويصح رهن المشاع) كرهن
~~كله من الشريك وغيره، ولا يحتاج إلى إذن الشريك، ويقبض بتسليم كله كما في
~~البيع فيكون بالتخلية في غير المنقول، وبالنقل في المنقول، ولا يشترط إذن
~~الشريك في القبض إلا فيما ينقل؛ لأنه لا يحصل قبضه إلا بالنقل كما مر، ولا
~~يجوز نقله بغير إذن الشريك، فإن أبى الإذن فإن رضي المرتهن بكونه في يد
~~الشريك جاز وناب عنه في القبض، وإن تنازعا نصب الحاكم عدلا يكون في يده
~~لهما ويؤجره إن كان مما يؤجر، وتجري المهايأة بين المرتهن والشريك كجريانها
~~بين الشريكين.
# (و) يصح رهن (الأم) قال الشارح: من الإماء (دون ولدها) غير المميز
~~(وعكسه) أي رهنه دونها؛ ms1362 لأن
# PageV03P046
# الملك فيهما باق فلا تفريق، وهو في الأم عيب يفسخ به البيع المشروط فيه
~~الرهن إن جهل المرتهن كونها ذات ولد. فإن قيل: ما فائدة قول الشارح من
~~الإماء مع أن المتن أعم من ذلك؟ .
# أجيب بأنه حمل كلامه على كلام الأصحاب إذ كلامهم في الأمة، وأيضا جميع
~~الأحكام الآتية إنما تأتي فيها (وعند الحاجة) إلى توفية الدين من ثمر
~~المرهون (يباعان) معا حذرا من التفريق بينهما المنهي عنه (ويوزع الثمن)
~~عليهما كما قال (والأصح أن تقوم الأم وحدها) إذا كانت هي المرهونة فتقوم
~~موصوفة بكونها ذات ولد حاضنة له. فإذا قيل: قيمتها مائة
# PageV03P048
# مثلا حفظ (ثم) تقوم (مع الولد) فإذا قيل قيمتهما مائة وخمسون مثلا
~~(فالزائد) على قيمتها وهو خمسون (قيمته) فيوزع الثمن على هذه النسبة فيكون
~~للمرتهن ثلثا الثمن يقضي منه
# PageV03P049
# الدين وللرهن الثلث لا تعلق للمرتهن به، والأصح في صورة رهن الولد دونها
~~أن التقويم ينعكس فيقوم الولد وحده محضونا مكفولا ثم مع أمه. فالزائد قيمة
~~الأم، وحكم الولد مع الأب وغيره ممن يمتنع التفريق بينهما كحكمه مع الأم.
# (ورهن الجاني والمرتد كبيعهما) وتقدم في البيع أنه لا يصح بيع الجاني
~~المتعلق برقبته مال بخلاف المتعلق بها قود أو بذمته مال، وفي الخيار أنه
~~يصح بيع المرتد، وإذا صح رهن الجاني لا يكون مختارا للفداء بخلاف بيعه على
~~وجه؛ لأن محل الجناية باق في الرهن بخلافه في البيع، ورهن المحارب صحيح
~~أيضا كبيعه.
# (ورهن المدبر) وهو المعلق عتقه بموت سيده باطل على المذهب وإن جاز بيعه
~~لما فيه من الغرر؛ لأن السيد قد يموت فجأة فيبطل مقصود الرهن، وقيل يجوز
~~كبيعه. قال في الروضة: وهو قوي في الدليل، وقيل على قولين مبنيين على أن
~~التدبير وصية أو تعليق عتق بصفة، فإن قلنا بالأول جاز وكان رجوعا أو
~~بالثاني فلا، وهذه الطريقة أقرب إلى القياس.
# (و) رهن (المعلق عتقه بصفة) تتقدم على حلول الدين بأن يتيقن الحلول بعد
~~وجود الصفة، وكذا لو احتمل الأمران أو علمت المقارنة ms1363 أو لم تعلم بل كان
~~(يمكن سبقها حلول الدين باطل على المذهب) إذا لم يشرط بيعه قبل وجودها لما
~~فيه من الغرر؛ لأنه رهن ما لا يمكن الاستيفاء منه، وقيل فيه قول آخر: إنه
~~يجوز، وهو مخرج من رهن ما يتسارع إليه الفساد، وفرق الأول بأن الظاهر في
~~هذا من جهة الراهن بيعه إذا خشي تلفه وجعل ثمنه رهنه، والظاهر في ذلك بقاؤه
~~على الوفاء به لغرضه في تحصيل العتق، فإن شرط بيعه قبل وجود الصفة، أو تيقن
~~حلوله قبلها بأن رهنه بحال أو مؤجل يحل قبل وجودها بزمن يسع البيع صح الرهن
~~جزما، ولا بد من هذا القيد فيما إذا كان الدين حالا، وإذا كان كذلك فالمدبر
~~لا يعلم فيه ذلك، فسقط ما قيل: إن التدبير تعليق عتق بصفة على الأصح فكان
~~ينبغي أن يصح بالدين الحال كالمعلق عتقه بصفة كما قاله البلقيني، أو يمنع
~~فيهما كما قاله السبكي، وقال: إنه مقتضى إطلاق النصوص اه.
# وفرق بعضهم بأن العتق في المدبر آكد منه في المعلق عتقه بصفة بدليل أنهم
~~اختلفوا في جواز بيعه دون المعلق بصفة: أي؛ ولأن بعض المذاهب يمنع صحة بيع
~~المدبر، فإن لم يبع المعلق عتقه بصفة حتى وجدت عتق كما رجحه ابن المقري
~~بناء على أن العبرة في العتق
# PageV03P050
# المعلق بحال التعليق لا بحال وجود الصفة، وللمرتهن الخيار بالعتق في فسخ
~~البيع المشروط فيه الرهن إن جهل التعليق كما في رهن الجاني.
# (ولو رهن ما يسرع فساده) بمؤجل يحل بعد الفساد أو معه أو قبله بزمن لا
~~يسع البيع (فإن أمكن تجفيفه كرطب) يجيء منه تمر أو عنب يجيء منه زبيب، أو
~~لحم طري يتقدد (فعل) حفظا للرهن، والمجفف له هو المالك ومؤنته عليه كما
~~قاله صاحب المطلب. أما إذا كان يحل قبل فساده بزمن يسع البيع فإنه يباع على
~~حاله (وإلا) أي، وإن لم يمكن تجفيفه كالثمرة التي لا تجفف واللحم الذي لا
~~يتقدد والبقول ينظر (فإن رهنه بدين حال أو مؤجل يحل قبل ms1364 فساده) بزمن يسع
~~بيعه فيه على العادة (أو) يحل بعد فساده أو معه، لكن (شرط) في هاتين
~~الصورتين (بيعه) عند إشرافه على الفاسد (وجعل الثمن رهنا) مكانه (صح) الرهن
~~في الصور كلها لانتفاء المحذور. فإن قيل: شرط جعل ثمنه رهنا ينافيه ما يأتي
~~من أن الإذن في بيع المرهون بشرط جعل ثمنه رهنا لا يصح.
# أجيب بأن ذلك اغتفر هنا للحاجة. (ويباع) المرهون وجوبا في الصورتين
~~الأخيرتين (عند خوف فساده) عملا بالشرط وحفظا للوثيقة، وكذا يباع في
~~الصورتين الأولتين كما في الروضة وأصلها (ويكون ثمنه رهنا) مكانه في الصور
~~كلها بلا إنشاء عقد. (وإن شرط منع بيعه) قبل الحلول (لم يصح) الرهن لمنافاة
~~الشرط لمقصود التوثق.
# (وإن أطلق) بأن لم يشرط واحدا منهما (فسد) الرهن (في الأظهر) لتعذر
~~الوفاء منه؛ لأن البيع قبل المحل لم يؤذن فيه وليس من مقتضى الرهن، وهذا ما
~~عزاه الرافعي في الشرح الكبير إلى تصحيح العراقيين وهو المعتمد. والثاني:
~~يصح، وعزاه الرافعي في الشرح الصغير إلى تصحيح الأكثرين. وقال الإسنوي: إن
~~الفتوى عليه، ويباع عند تعرضه للفساد؛ لأن الظاهر أنه لا يقصد إتلاف ماله.
~~(وإن لم يعلم هل يفسد) المرهون (قبل) حلول (الأجل صح) الرهن المطلق (في
~~الأظهر) ؛ لأن الأصل عدم فساده قبل الحلول. والثاني: يفسد لجهلنا إمكان
~~البيع عند المحل، وهو نظير ما صححه في المعلق عتقه بصفة لا يعلم تتقدم أو
~~تتأخر، وفرق الأول بأن سبب الفساد ثم وهو التعليق موجود عند ابتداء الرهن
~~بخلافه هنا، وبأن علامة الفساد هنا تظهر دائما بخلافها ثم، وبأن الشخص ليس
~~له غرض
# PageV03P051
# في إتلاف ماله وله غرض في عتقه لتشوف الشارع إليه، ولو أذن الراهن
~~للمرتهن في بيع المرهون ففرط بأن تركه أو لم يأذن له وترك الرفع إلى القاضي
~~كما بحثه الرافعي وقواه المصنف: ضمن. فإن قيل: سيأتي أنه لا يصح بيع
~~المرتهن إلا بحضرة المالك فينبغي حمل الصورة الأولى عليه.
# أجيب بأن بيعه ثم إنما امتنع في غيبة المالك لكونه للاستيفاء وهو متهم
~~بالاستعجال ms1365 في ترويج السلعة، بخلافه هنا فإن غرضه الزيادة في الثمن ليكون
~~وثيقة له، ولو رهن الثمرة مع الشجر صح مطلقا إلا إن كان الثمر لا يتجفف فله
~~حكم ما يسرع إليه الفساد فيصح تارة ويفسد أخرى، ويصح في الشجر مطلقا، ووجهه
~~عند فساده في الثمرة البناء على تفريق الصفقة، وإن رهن الثمرة مفردة فإن
~~كانت لا تتجفف فهي كما يتسارع إليه الفساد، وقد تقدم حكمه، وإن كانت تتجفف
~~جاز رهنها ولو قبل بدو الصلاح وبغير شرط قطع؛ لأن حق المرتهن لا يبطل
~~باحتياجها، بخلاف البيع فإن حق المشتري يبطل، ولو رهنها بمؤجل يحل قبل
~~الجداد وأطلق الرهن بأن لم يشرط القطع ولا عدمه لم يصح؛ لأن العادة في
~~الثمار الإبقاء إلى الجداد، فأشبه ما لو رهن شيئا على أن لا يبيعه عند
~~المحل إلا بعد أيام ويجبر الراهن على إصلاحها من سقي وجداد وتجفيف ونحوها،
~~فإن ترك إصلاحها برضا المرتهن جاز؛ لأن الحق لهما لا يعدوهما وهما مطلقا
~~التصرف، وليس لأحدهما منع الآخر من قطعها وقت الجداد. أما قبله فلكل منهما
~~المنع إن لم تدع إليه ضرورة، ولو رهن ثمرة يخشى اختلاطها بدين حال أو مؤجل
~~يحل قبل الاختلاط أو بعده بشرط قطعها قبله صح إذ لا مانع، وإن أطلق الرهن
~~صح على الأصح، فإن اختلط قبل القبض حيث صح العقد انفسخ لعدم لزومه أو بعده
~~فلا، ثم إن اتفقا على كون الكل أو البعض رهنا فذاك وإلا فالقول قول الراهن
~~في قدره بيمينه، ورهن ما اشتد حبه من الزرع كبيعه، فإن رهنه مع الأرض أو
~~منفردا وهو بقل فكرهن الثمرة مع الشجرة أو منفردة قبل بدو الصلاح وقد مر.
# (وإن رهن ما لا يسرع فساده فطرأ ما عرضه للفساد) قبل الحلول (كحنطة ابتلت
~~لم ينفسخ الرهن بحال) وإن تعذر تجفيفها؛ لأن الدوام أقوى من الابتداء. ألا
~~ترى أن الآبق لا يصح بيعه، ولو أبق بعد البيع وقبل القبض لم ينفسخ، فكذا
~~هنا، وسواء طرأ قبل القبض أم بعده، بل ms1366 يجبر الراهن عند تعذر تجفيفه على
~~بيعه وجعل ثمنه رهنا مكانه حفظا للوثيقة.
# (ويجوز أن يستعير شيئا ليرهنه) بدينه؛ لأن الرهن توثق، وهو يحصل بما لا
# PageV03P052
# يملكه بدليل الإشهاد والكفالة، بخلاف بيع ملك غيره لنفسه لا يصح؛ لأن
~~البيع معاوضة فلا يملك الثمن من لا يملك المثمن، وشمل كلامهم الدراهم
~~والدنانير فتصح إعارتهما لذلك، وهو المتجه كما قاله الإسنوي وإن لم تصح
~~إعارتهما لغير ذلك، (وهو) أي عقد الاستعارة بعد الرهن (في قول عارية) أي
~~باق عليها لم يخرج عنها من جهة المعير إلى ضمان الدين في ذلك الشيء، وإن
~~كان يباع فيه كما سيأتي (والأظهر أنه ضمان دين) من المعير (في رقبة ذلك
~~الشيء) المرهون؛ لأنه كما يملك أن يلزم ذمته دين غيره، فينبغي أن يملك
~~إلزام ذلك عين ماله؛ لأن كلا منهما محل حقه وتصرفه، فعلم أنه لا تعلق للدين
~~بذمته حتى لو مات لم يحل الدين، ولو تلف المرهون لم يلزمه الأداء.
# (فيشترط) على هذا (ذكر جنس الدين) ككونه ذهبا أو فضة (وقدره) كعشرة أو
~~مائة (وصفته) من صحة وتكسر وحلول وتأجيل لاختلاف الأغراض بذلك كما في
~~الضمان (وكذا المرهون عنده) فيشترط ذكره (في الأصح) لما مر. والثاني: لا
~~يشترط لضعف الغرض فيه، ولا يشترط شيء مما ذكر على قول العارية، ومتى خالف
~~ما عينه له بطل الرهن على القولين للمخالفة لا إن رهن بأقل مما عينه له كأن
~~عين له ألف درهم فرهنه بمائة فلا يبطل لرضا المعير به في ضمن رضاه بالأكثر
~~هذا إذا كان من جنسه، فلو قال: ارهنه بمائة دينار فرهنه بمائة درهم لم يصح
~~لاختلاف الأغراض بذلك، ولو رهنه بأزيد مما عينه بطل في الجميع لا في الزائد
~~فقط للمخالفة وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين، ولو استعاره ليرهنه عند واحد
~~فرهنه عند اثنين أو عكسه لم يصح لاختلاف الأغراض بذلك، إذ في الأولى قد
~~يبيع أحد المرتهنين المرهون دون الآخر، فيتشقص الملك على المعير، وفي
~~الثانية لا ينفك منه شيء بأداء ms1367 بعض الدين بخلاف ما لو رهنه من اثنين، فإنه
~~ينفك بأداء نصيب أحدهما ما يخصه من المرهون، ولو قال له المالك: ضمنت ما
~~لفلان عليك في رقبة عبدي من غير قبول المضمون له كفى وكان كالإعارة للرهن.
# ، (فلو تلف) المرهون المعار بعد رهنه أو بيع في جنايته (في يد المرتهن
~~فلا ضمان) على المرتهن بحال؛ لأنه أمين، ولا على الراهن على قول الضمان؛
~~لأنه لم يسقط الحق عن ذمته ويضمنه على قول العارية. أما إذا تلف في يد
~~الراهن فعليه ضمانه؛ لأنه مستعير ولم يتم عليه حكم الضمان، ولو أعتقه
~~المالك فكإعتاق
# PageV03P053
# المرهون فينفذ قبل قبض المرتهن له مطلقا وبعده من الموسر دون المعسر، ولو
~~أتلفه إنسان أقيم بدله مقامه كما قال الزركشي: إنه ظاهر كلامهم.
# (ولا رجوع للمالك بعد قبض المرتهن) على القولين وإلا لم يكن لهذا الرهن
~~معنى، إذ لا وثوق به. وأفهم جواز الرجوع قبل قبضه، وهو كذلك على القولين
~~لعدم لزومه، وللمرتهن حينئذ فسخ بيع شرط فيه رهن ذلك إن جهل الحال، وإذا
~~كان الدين مؤجلا وقبض المرتهن المعار فليس للمالك إجبار الراهن على فكه،
~~(فإذا حل الدين أو كان حالا) وأمهله المرتهن فللمالك ذلك، فإن طالبه وامتنع
~~من أداء الدين (روجع المالك للبيع) فقد يريد فداءه؛ ولأن المالك لو رهن عن
~~دين نفسه لوجبت مراجعته فهنا أولى.
# (و) بعد ذلك (يباع) المعار (إن لم يقض الدين) من جهة المالك أو الراهن
~~على القولين وإن لم يأذن المالك، وسواء أكان الراهن معسرا أم موسرا كما
~~يطالب الضامن في الذمة مع يسار الأصيل وإعساره (ثم يرجع المالك) على الراهن
~~(بما بيع به) المرهون لانتفاع الراهن به في دينه، سواء بيع بقيمته أم بأكثر
~~أم أقل بقدر يتغابن الناس بمثله، هذا على قول الضمان. فأما على قول العارية
~~فيرجع بقيمته إن بيع بها أو بأقل، وكذا بأكثر عند الأكثرين؛ لأن العارية
~~بها تضمن. وقال القاضي أبو الطيب وجماعة: يرجع بما بيع به؛ لأنه ثمن ملكه.
~~قال الرافعي: وهذا ms1368 أحسن، زاد في الروضة: هذا هو الصواب وإن قضى من جهة
~~الراهن انفك الرهن ورجع المالك في عين ماله، فإن قضاه المالك انفك الرهن
~~ورجع بما دفعه على الراهن إن قضى بإذنه وإلا فلا رجوع له كما لو أدى دين
~~غيره في غير ذلك. فإن قيل الرهن بالإذن كالضمان به فيرجع وإن قضى بغير
~~الإذن أيضا.
# أجيب بأن محل ذلك إذا قضى من ثمن المرهون كما مر. أما إذا قضى من غيره
~~كما هنا فلا. وحاصله قصر الرجوع فيهما على محل الضمان، وهو هنا رقبة
~~المرهون وثم ذمة الضامن، فإن أنكر الراهن الإذن فشهد به المرتهن للمعير قبل
~~لعدم التهمة ويصدق الراهن في عدم الإذن؛ لأن الأصل عدمه. ولو رهن شخص شيئا
~~من ماله عن غيره بإذنه صح ويرجع عليه إن بيع بما بيع به أو بغير إذنه صح
~~ولم يرجع عليه بشيء كنظيره في الضمان فيهما. ولو قال المديون لغيره: ارهن
~~عبدك مثلا بديني من فلان فرهنه فهو كما لو قبضه ورهنه. .
# PageV03P054
### | [فصل شرط المرهون به كونه دينا]
# ثم شرع في الركن الرابع وهو المرهون به مترجما بفصل، فقال فصل شرط
~~المرهون به كونه دينا فلا يصح الرهن بالعين مضمونة، كانت كالمغصوب كما
~~سيأتي، أو أمانة كالمودوع ومال القراض؛ لأنه تعالى ذكر الرهن في المداينة
~~فلا يثبت في غيرها؛ ولأنها لا تستوفى من ثمن المرهون وذلك مخالف لغرض الرهن
~~عند البيع، ومن هنا يؤخذ بطلان ما جرت به عادة بعض الناس من كونه يقف كتابا
~~ويشرط أن لا يعار أو لا يخرج من مكان يحبسه فيه إلا برهن، وبه صرح الماوردي
~~وإن أفتى القفال بخلافه، وبحث السبكي بحثا، وهو أن الواقف إن عنى الرهن
~~الشرعي لم يصح أو اللغوي وهو أن يكون المرهون تذكرة صح وإن لم يعرف له
~~إرادة فالأقرب صحته، ويحمل على الثاني تصحيحا للكلام ما أمكن، واعترض
~~الزركشي قوله: إن الأقرب صحته، وحمله على اللغوي بأن الأحكام الشرعية لا
~~تتبع اللغة وكيف يحكم بالصحة مع أنه ms1369 لا يجوز له حبسه شرعا، وأي فائدة في
~~الصحة حينئذ؟ اه.
# وضعف بعضهم ما أفتى به القفال: بأن الراهن أحد المستحقين والراهن لا يكون
~~مستحقا، إذ المقصود بالرهن الوفاء من ثمن المرهون عند التلف، وهذا الموقوف
~~لو تلف بغير تعد ولا تفريط لم يضمن، وعلى إلغاء الشرط لا يجوز إخراجه برهن
~~لتعذره ولا بغيره فكأنه قال: لا يخرج مطلقا. نعم إن تعسر الانتفاع به في
~~المحل الموقوف فيه ووثق بمن ينتفع به في غير ذلك المحل أنه يرده إلى محله
~~بعد قضاء حاجته جاز إخراجه كما أفتى به بعض المتأخرين.
# ويشترط في الدين ثلاثة شروط: أحدها - كونه (ثابتا) فلا يصح بغيره، سواء
~~أوجد سبب وجوبه كنفقة زوجته في الغد أم لا: كرهنه على ما سيقترضه كما
~~سيأتي؛ لأن الرهن وثيقة حق فلا تقدم عليه كالشهادة، فلو ارتهن قبل ثبوت
~~الحق وقبضه كان مأخوذا على جهة سوم الرهن، فإذا استحقت المنفعة أو استقرض
~~لم يصر رهنا إلا بقبض جديد. ثانيها كونه معلوما للعاقدين، فلو جهلاه أو
~~أحدهما لم يصح كما في الضمان، ذكره المتولي وغيره، ونص الأم يشهد له.
~~ثالثها: كونه (لازما) فلا يصح بما لا يلزم ولا يئول إلى اللزوم كمال
~~الكتابة كما سيأتي؛ لأنه لا فائدة في الوثيقة مع تمكن المديون من إسقاط
~~الدين. ثم شرع المصنف في بعض محترزات الشروط التي ذكرها فقال (فلا يصح
~~بالعين المغصوبة والمستعارة في الأصح) لما مر. والثاني: يصح كضمانها لترد
~~بجامع التوثق، وفرق الأول
# PageV03P055
# بأن ضمانها لا يجر - لو لم تتلف - إلى ضرر، بخلاف الرهن بها فيجر إلى ضرر
~~دوام الحجر في المرهون.
# تنبيه: لو عبر بالعين المضمونة لكان أخصر وأشمل لتناوله المأخوذ ببيع
~~فاسد والمأخوذ بسوم والمبيع والصداق قبل القبض، بل لو اقتصر على العين لكان
~~أولى ليشمل غير المضمون كالمودوع كما مر، وهذه المسائل خرجت عن الصحة
~~بقوله: دينا (ولا بما سيقرضه) لما مر، وعن ذلك الداخل في الدين بتجوز احترز
~~بقوله ثابتا.
# (ولو) امتزج الرهن بسبب ثبوت الدين كأن ms1370 (قال: أقرضتك هذه الدراهم وارتهنت
~~بها عبدك، فقال: اقترضت ورهنت، أو قال: بعتكه بكذا وارتهنت الثوب به فقال:
~~اشتريت ورهنت صح في الأصح) ؛ لأن شرط الرهن في ذلك جائز، فمزجه أولى؛ لأن
~~التوثق فيه آكد؛ لأنه قد لا يفي بالشرط، والثاني: لا يصح. قال الرافعي: وهو
~~القياس؛ لأن أحد شقي العقد قد تقدم على ثبوت الدين.
# وأجاب الأول بأن ذلك اغتفر لحاجة التوثق، وبهذا يعلم أنه لا حاجة هنا في
~~صورة البيع إلى تقدير وجود الثمن وانعقاد الرهن عقبه، بخلاف ما لو قال أعتق
~~عبدك عني بكذا وأعتقه عنه فإنه يقدر الملك له ثم يعتق عليه لاقتضاء العقد
~~تقدم الملك، وهذا الترتيب الذي ذكره المصنف شرط، وضابطه أن يتقدم الخطاب
~~بالقرض مثلا على الخطاب بالرهن، وجواب القرض على جواب الرهن، وقال: بعتك أو
~~زوجتك أو أجرتك بكذا على أن ترهنني كذا، فقال: اشتريت أو تزوجت أو استأجرت
~~ورهنت صح - كما رجحه ابن المقري - وإن لم يقل الأول بعد: ارتهنت أو قبلت
~~لتضمن هذا الشرط الاستيجاب. ومن صور مزج الرهن: أن يقول: بعني عبدك بكذا
~~ورهنت به هذا الثوب، فيقول: بعت وارتهنت (ولا يصح) الرهن (بنجوم الكتابة)
~~لما سلف (ولا بجعل الجعالة قبل الفراغ) من العمل؛ لأن لهما فسخها متى شاءا.
~~فإن قيل: الثمن في مدة الخيار كذلك مع أنه يصح كما سيأتي.
# أجيب بأن موجب الثمن البيع وقد تم، بخلاف موجب الجعل وهو العمل، وعن
~~المسألتين احترز بقوله لازما. وصورة المسألة أن يقول: من رد عبدي فله
~~دينار، فيقول شخص: ائتني برهن وأنا أرده، ومثله: إن رددته فلك دينار وهذا
~~رهن به، أو
# PageV03P056
# من جاء به فله دينار وهذا رهن (وقيل يجوز بعد الشروع) في العمل لانتهاء
~~الأمر فيه إلى اللزوم. أما بعد الفراغ منه فيصح قطعا للزوم الجعل به.
# (ويجوز) الرهن (بالثمن في مدة الخيار) لأنه آيل إلى اللزوم، والأصل في
~~وضعه اللزوم، بخلاف جعل الجعالة، وظاهر أن الكلام حيث قلنا ملك المشتري
~~المبيع ليملك البائع الثمن كما أشار ms1371 إليه الإمام، ولا شك أنه لا يباع
~~المرهون في الثمن ما لم تمض مدة الخيار، ودخلت المسألة في قوله لازما
~~بتجوز. قال الإسنوي وغيره: ولا يغني عن الثابت اللازم؛ لأن الثبوت معناه
~~الوجود في الحال واللزوم وعدمه صفة للدين في نفسه لا يتوقف على وجود الدين،
~~كما يقال: دين القرض لازم، ودين الكتابة غير لازم، فلو اقتصر على الدين
~~اللازم لورد عليه ما سيقرضه ونحوه مما لم يثبت. وقال ابن الصلاح: ولأن
~~الالتزامات لا يكتفى بها في المخاطبات، وهما وصفان مقصودان يحترز بهما عن
~~عدم الثبوت واللزوم، ولا فرق في الدين بين المستقر: كدين القرض وثمن المبيع
~~المقبوض، وغير المستقر: كثمن المبيع قبل قبضه والأجرة قبل الانتفاع في
~~إجارة العين، والصداق قبل الدخول. أما الأجرة في إجارة الذمة فلا يصح الرهن
~~بها لعدم لزومها في الذمة، إذ يلزم قبضها في المجلس قبل التفرق، فهي كرأس
~~مال السلم، ويصح بالمنفعة في إجارة الذمة لا بها في إجارة العين، لأنها في
~~الأولى دين بخلافها في الثانية، ويصح بمال المسابقة؛ لأن الأصل في عقدها
~~اللزوم لا بالذمة قبل الحلول؛ لأنها لم تثبت، ولهذا تسقط بطرو الموت
~~والجنون بخلافها بعد الحلول لثبوتها في الذمة، ولا بالزكاة ولو بعد الحلول
~~لعدم ثبوتها قبله، ولعدم الدين بعده كما اقتضاه كلام الإسنوي وابن المقري
~~لتعلقها بالعين شركة، والمعتمد الجواز بعد الحول كما في أصل الروضة، لأن
~~الزكاة قد تجب في الذمة ابتداء كزكاة الفطر ودواما بأن تلف المال بعد الحول
~~وبتقدير بقائه، فالتعلق به ليس على سبيل الشركة الحقيقية؛ لأن له أن يعطى
~~من غيرها بغير رضا المستحقين قطعا فصارت الذمة كأنها منظور إليها.
# (و) يجوز (بالدين) الواحد (رهن بعد رهن) لأنه زيادة في الوثيقة ويصيران
~~كما لو رهنهما معا (ولا يجوز أن يرهنه المرهون) قال الشارح: بالنصب مفعول
~~ثان (عنده بدين آخر) مع بقاء رهنه الأول (في الجديد) وإن وفى بالدينين
~~وكانا من جنسين كما لا يجوز رهنه عند غير المرتهن، والقديم الجواز، ونص
~~عليه في ms1372 الجديد أيضا كما تجوز الزيادة على الرهن بدين واحد، وفرق الأول بأن
~~الدين
# PageV03P057
# يشغل الرهن ولا ينعكس، والزيادة في الرهن شغل فارغ فيصح، والزيادة في
~~الدين شغل مشغول فلا يصح. نعم لو جنى الرقيق المرهون ففداه المرتهن بإذن
~~الراهن ليكون رهنا بالدين والفداء جاز؛ لأنه من مصالح الرهن لتضمنه
~~استبقاءه، ومثله لو أنفق المرتهن على المرهون بإذن الحاكم لعجز الراهن عن
~~النفقة أو غيبته ليكون مرهونا بالدين والنفقة، وكذا لو أنفق عليه بإذن
~~الراهن كما قاله القاضي أبو الطيب والروياني وإن نظر فيه الزركشي، ولو رهن
~~الوارث التركة التي عليها الدين ولو غير مستغرق لها من غريم الميت بدين آخر
~~لم يصح كالعبد الجاني وتنزيلا للرهن الشرعي منزلة الرهن الجعلي.
# (ولا يلزم) الرهن من جهة الراهن (إلا بقبضه) أي المرهون لقوله تعالى:
~~{فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] فلو لزم بدون القبض لم يكن للتقييد به فائدة؛
~~ولأنه عقد تبرع يحتاج إلى القبول فلا يلزم إلا بالقبض كالهبة والقرض، ولا
~~ترد الوصية؛ لأنها إنما تحتاج إلى القبول فيما إذا كان الموصى له معينا
~~فللراهن الرجوع فيه قبل القبض. أما المرتهن لنفسه فلا يلزم في حقه بحال،
~~وقد يتصور فسخه للرهن بعد قبضه كأن يكون الرهن مشروطا في بيع ويقبضه قبل
~~التفرق من المجلس ثم يفسخ البيع فينفسخ الرهن تبعا. قال الرافعي في باب
~~الخيار: والمراد بالقبض القبض المعهود في البيع ولا بد أن يكون القبض
~~والإقباض (ممن يصح) منه (عقده) أي عقد الرهن فلا يصح شيء منهما من غيره
~~كصبي ومجنون ومحجور سفه (وتجري فيه) أي في كل من القبض والإقباض (النيابة)
~~كالعقد (لكن لا يستنيب) المرتهن في القبض (الراهن) ولا نائبه في الإقباض
~~لئلا يؤدي إلى اتحاد القابض والمقبض، خرج بذلك ما لو كان الراهن وكيلا في
~~عقد الرهن فقط أو وليا فرشد موليه مثلا فإنه يجوز للمرتهن أن يستنيبه في
~~القبض لانتفاء العلة مع أن عبارة المصنف تقتضي عدم الصحة في ذلك، فلو قال:
~~لكن لا يستنيب مقبضا من راهن أو ms1373 نائبه، لكان أولى، وكان ينبغي أن يقول ولا
~~عكسه؛ لأن الراهن لو قال للمرتهن: وكلتك في قبضه لنفسك لم يصح. فإن قيل
~~أطلقوا أنه لو أذن له في قبضه صح وهو إنابة في المعنى.
# أجيب بأن إذنه إقباض منه لا توكيل (ولا) يستنيب (عبده) أي الراهن، ولو
~~كان مأذونا له في التجارة أو مدبرا؛ لأن يده كيد مولاه (وفي المأذون له
~~وجه) أنه يصح لانفراده باليد والتصرف كالمكاتب، وفرق الأول بأن السيد متمكن
~~من الحجر عليه وأم الولد كالقن. فإن قيل: لو وكل رجل العبد في شراء نفسه من
~~مولاه صح مع أنه لا
# PageV03P058
# يصح فيما لو وكل مولاه، فليست هنا يد العبد كيد مولاه.
# أجيب بأن شراء العبد نفسه من مولاه صحيح في الجملة لتشوف الشارع إلى
~~العتق فلم ينظروا فيه إلى تنزيل العبد منزلة مولاه في ذلك (ويستنيب مكاتبه)
~~لاستقلاله باليد والتصرف كالأجنبي، ومثله المبعض إذا كان بينه وبين سيده
~~مهايأة ووقع القبض في نوبته وإن وقع التوكيل في نوبة السيد ولم يشترط فيه
~~القبض في نوبته.
# (ولو رهن) ماله بيد غيره منه كأن رهن (وديعة عند مودع أو مغصوبا عند
~~غاصب) أو مؤجرا عند مستأجر أو مقبوضا بسوم عند مستام أو معارا عند مستعير
~~(لم يلزم) هنا الرهن (ما لم يمض زمن إمكان قبضه) أي المرهون كنظيره في
~~البيع؛ لأنه لو لم يكن في يده لكان اللزوم متوقفا على هذا الزمان، وابتداء
~~زمن إمكان القبض من وقت الإذن فيه لا العقد وافهم أنه لا يشترط ذهابه إليه
~~وهو الأصح، (والأظهر اشتراط إذنه) أي الراهن (في قبضه) ؛ لأن يده كانت عن
~~غير جهة الرهن ولم يقع تعرض للقبض عنه، والثاني: لا يشترط؛ لأن العقد مع
~~صاحب اليد يتضمن الإذن.
# ولو رهن الأب ماله عند طفله أو عكسه اشترط فيه مضي زمن الإمكان، وقصد
~~الأب للقبض كالإذن فيه (ولا يبرئه ارتهانه عن الغصب) وإن لزم لأنه وإن كان
~~عقد أمانة فالغرض منه التوثق وهو لا ينافي الضمان بدليل ما ms1374 لو رهنه شيئا
~~فتعدى فيه فإنه لا يبطل الرهن، وكذا لا يبرأ المستعير بالرهن وإن منعه
~~المعير الانتفاع لما مر، ويجوز له الانتفاع بالمعار الذي ارتهنه لبقاء
~~الإعارة، وإن رجع المعير فيه امتنع ذلك عليه، وللغاصب إجبار الراهن على
~~إيقاع يده عليه ليبرأ من الضمان ثم يستعيره منه بحكم الرهن وليس للراهن
~~إجباره على رد المرهون إليه ليوقع يده عليه، ثم يستعيره منه المرتهن بحكم
~~الرهن إذ لا غرض له في براءة المرتهن (ويبرئه) عن الغصب (الإيداع في الأصح)
~~؛ لأن الإيداع ائتمان، وهو ينافي الضمان بدليل أنه لو تعدى في الوديعة لم
~~يبق أمينا بخلاف الرهن. والثاني لا يبرئه كالرهن، ورد بما مر، ولو أبرأ
~~الغاصب من ضمان المغصوب وهو باق لم يبرأ؛ لأن الأعيان لا يبرأ منها، إذ
~~الإبراء إسقاط ما في الذمة أو تمليكه وكذا لو أبرأه عن ضمان ما يثبت في
~~ذمته بعد تلفه لأنه إبراء عما لم يجب، ولو أجره المغصوب أو قارضه فيه أو
~~وكله في التصرف فيه أو زوجه إياه لم يبرأ لما علم مما مر
# PageV03P059
# في رهنه منه. نعم إن تصرف في مال القراض أو فيما وكل فيه بريء؛ لأنه سلمه
~~بإذن مالكه وزالت عنه يده، وكذا كل من كانت يده يد ضمان كالمستعير
~~والمستام. وقد علم مما تتقرر أن هذا الحكم لا يختص بالارتهان ولا بالغصب.
# (ويحصل الرجوع عن الرهن قبل القبض بتصرف يزيل الملك كهبة مقبوضة) وبيع
~~وإعتاق لزوال محل الرهن (وبرهن مقبوض وكتابة) لتعلق حق الغير به.
# تنبيه: تقييده تبعا للرافعي الهبة والرهن بالقبض يقتضي أن ذلك بدون قبض
~~لا يكون رجوعا، وهو موافق لتخريج الربيع وتنظيره في الأصح، والذي نقله
~~السبكي وغيره عن النص: أنه رجوع وهو المعتمد. وقال الأذرعي: والصواب على
~~المذهب حذف لفظ القبض في الهبة والرهن جميعا؛ لأنها زيادة موهمة، وقضية
~~إطلاق المصنف تبعا لغيره الكتابة أنه لا فرق فيها بين الصحيحة والفاسدة في
~~الجزم بها، وإلحاق الفاسد بالتدبير في جريان الخلاف أشبه؛ لأنها تعليق عتق ms1375
~~بصفة (وكذا تدبيره) يحصل به الرجوع (في الأظهر) ؛ لأن مقصوده العتق، وهو
~~مناف للرهن. والثاني: لا؛ لأن الرجوع عن التدبير ممكن (وبإحبالها) منه أو
~~من أبيه كما في فتاوى القاضي لتعلق العتق به (لا الوطء) بغير إحبال وإن
~~أنزل وكانت ممن تحبل؛ لأنه ليس سببا لزوال الملك (و) لا (التزويج) إذ لا
~~تعلق له بمورد الرهن، سواء أكان المزوج عبدا أم أمة، بل رهن المزوج ابتداء
~~صحيح ولا الإجارة، ولو حل الدين المرهون قبل انقضائها؛ لأن رهن المؤجر
~~وبيعه صحيحان.
# (ولو مات العاقد) الراهن أو المرتهن (قبل القبض) للمرهون (أو جن) أو أغمي
~~عليه (أو تخمر العصير أو أبق العبد) قبل القبض فيهن أيضا (لم يبطل الرهن في
~~الأصح) أما الموت فلأن مصير الرهن إلى اللزوم فلا يتأثر بموته كالبيع في
~~زمن الخيار، ووجه مقابله أنه جائز كالوكالة، وعلى الأول يقوم وارث الراهن
~~مقامه في الإقباض ووراث المرتهن مقامه في القبض. وأما الإغماء والجنون
~~فمرتبان على الموت، فإن قلنا: لا يبطل ثم، فهنا أولى، وإلا فوجهان، وعلى
~~الأصح يقوم من ينظر في مال المجنون مقامه في القبض والإقباض،
# PageV03P060
# والمغمى عليه تنتظر إفاقته، وحجر الفلس أو السفه على أحدهما كالجنون على
~~المذهب، وأما في التخمر والإباق فبالقياس على ما لو كان بعد القبض لاغتفار
~~ما يقع في الدوام، ووجه مقابله اختلاله في حال ضعف الرهن وعدم لزومه، وعلى
~~الأول يبطل حكم الرهن للعصير ولو بعد القبض ما دام متخمرا لخروجه عن
~~المالية، فإن تخلل عاد رهنا كما عاد ملكا، وللمرتهن الخيار في البيع
~~المشروط فيه الرهن سواء تخلل أم لا إن كان قبل القبض لنقصان الخل عن العصير
~~في الأول، وفوات المالية في الثاني. أما بعد القبض فلا خيار له؛ لأنه تخمر
~~في يده فلو قبضه خمرا وتخلل استأنف القبض لفساد القبض الأول بخروج العصير
~~عن المالية لا العقد لوقوعه حال المالية ولا بطلان قطعا في الموت أو الجنون
~~أو الإباق بعد القبض، ولو ماتت الشاة المرهونة في يد الراهن أو ms1376 المرتهن
~~فدبغ المالك أو غيره جلدها عاد ملكا للراهن ولم يعد رهنا؛ لأن ماليته حدثت
~~بالمعالجة بخلاف الخل. فإن قيل قد يحدث بها أيضا كنقله من شمس إلى ظل
~~وعكسه، وقد يقع الجلد في مدبغة من غير معالجة.
# أجيب بأن ذلك نادر فألحق بالغالب. نعم إن أعرض عنه المالك فدبغه غيره فهو
~~له، وخرج عن الرهن كما صرح به الأذرعي.
# (وليس للراهن المقبض تصرف) مع غير المرتهن بغير إذنه (يزيل الملك) كالهبة
~~والبيع والوقف لأنه لو صح لفاتت الوثيقة. وأما معه أو بإذنه فسيأتي أنه يصح
~~(لكن) إذا لم يصح تصرفه (في إعتاقه أقوال أظهرها ينفذ) بالمعجمة (من
~~الموسر) بقيمة المرهون، وبحث البلقيني بأن المعتبر اليسار بأقل الأمرين من
~~قيمة المرهون ومن قدر الدين، وهو كما قال الزركشي التحقيق دون المعسر؛ لأنه
~~عتق يبطل به حق الغير، ففرق فيه بين الموسر والمعسر كعتق الشريكين، فإن
~~أيسر ببعضها عتق القدر الذي أيسر بقيمته، وإقدام الموسر على العتق جائز كما
~~اقتضاه نص الشافعي كما قاله البلقيني وغيره واقتضاه كلام الرافعي وغيره في
~~باب النذر، وإن نقل الرافعي عن الإمام في بحث التنازع في جناية المرهون أنه
~~يمتنع إقدامه عليه، والثاني ينفذ مطلقا ويغرم المعسر إذا أيسر القيمة وتصير
~~رهنا. والثالث لا ينفذ مطلقا، وإن احترز بقوله في إعتاقه عن الحكم بعتقه لا
~~بإعتاق الراهن بل بالسراية كما إذا رهن نصف عبد ثم أعتق باقيه فإنه يعتق إن
~~نفذنا إعتاقه، وكذا إن لم ننفذه في الأصح. لكن يشترط اليسار على الأصح، لأن
~~هذا حكم من الشرع بعتقه لا إعتاقه (و) على الأول (يغرم قيمته) جبرا لحق
~~المرتهن وتعتبر قيمته (يوم) أي
# PageV03P061
# وقت (عتقه) وتصير (رهنا) أي: مرهونة من غير حاجة إلى عقد، وإن حل الدين
~~أو تصرف في قضاء دينه إن حل (وإذا لم ننفذه) لكونه معسرا أو على القول بأنه
~~لا ينفذ مطلقا (فانفك) الرهن بإبراء أو غيره (لم ننفذه في الأصح) ؛ لأنه
~~أعتقه وهو لا يمكن إعتاقه، فأشبه ما لو أعتق ms1377 المحجور عليه بالسفه ثم زال
~~عنه الحجر. والثاني: ينفذ لزوال المانع، وعلى الأول لو بيع في الدين ثم
~~ملكه لم يعتق أيضا كما فهم من المتن بطريق الأولى، ولو استعار من يعتق عليه
~~ليرهنه ثم رهنه ثم ورثه هل يعتق عليه؛ لأنه عتق قهري من الشرع أو لا لتعلق
~~الوثيقة به، والأوجه أن يقال: إن كان موسرا عتق وإلا فلا.
# (ولو علقه) أي عتق المرهون في حال الرهن بفكاك الرهن وانفك عتق إذا لم
~~يوجد حال الرهن إلا التعليق، وهو لا يضر أو علقه (بصفة) أخرى كقدوم زيد
~~(فوجدت) بعد انفكاك الرهن بأن انفك مع وجودها أو قبله عتق أيضا لما مر، أو
~~وجدت (وهو رهن فكالإعتاق) فيما مر فيفصل فيه بين الموسر وغيره؛ لأن التعليق
~~مع وجود الصفة كالتنجيز. (أو) وجدت (بعده) أي بعد فكاك الرهن أو معه (نفذ)
~~العتق (على الصحيح) والثاني: يقول التعليق باطل كالتنجيز في قول، ولو رهن
~~نصف عبده مثلا ثم أعتق نصفه، فإن أعتق نصفه المرهون عتق مع باقيه إن كان
~~موسرا أو غير المرهون أو أطلق عتق غير المرهون من الموسر وغيره، ويسري إلى
~~المرهون على الموسر أخذا مما مر، وينفذ عتق المرهون من الموسر عن كفارته لا
~~عن كفارة غيره بسؤاله؛ لأنه بيع إن وقع بعوض وإلا فهبة، وهو ممنوع منهما.
~~فإن قيل: يرد على ذلك ما لو مات الراهن فانتقلت العين إلى وارثه فأعتقها عن
~~مورثه، وكذا إن لم يرهنه ولكن مات وعليه دين فإنه ينتقل إلى الوارث مرهونا،
~~ومع ذلك يجوز إعتاقه عن مورثه كما هو حاصل كلام الرافعي في باب الوصية،
~~وعلله بأن إعتاقه كإعتاقه.
# أجيب بأن الوارث خليفة مورثه ففعله كفعله في ذلك؛ ولأن الكلام في إعتاق
~~الراهن نفسه، وفي الرهن الجعلي لا غيرهما، ومعلوم أن الإعتاق عن المرتهن
~~جائز كالبيع منه.
# فرع المبعض إذا كان له على سيده دين فرهن عنده نصفه صح، ولا يجوز أن
~~يعتقه إلا بإذنه إذا كان معسرا، فإن كان موسرا صح بغير ms1378 إذنه كالمرتهن
~~الأجنبي (ولا) يصح (رهنه لغيره) أي غير المرهون عنده لمزاحمته حق الأول
~~فيفوت مقصود الرهن. وأما الرهن
# PageV03P062
# عنده فتقدم الخلاف فيه (ولا التزويج) من غيره؛ لأنه يقل الرغبة وينقص
~~القيمة، سواء في ذلك العبد والأمة، زوج الأمة لزوجها الأول أم لغيره، خلية
~~كانت عند الراهن أم مزوجة. فإن زوج فالنكاح باطل؛ لأنه ممنوع منه قياسا على
~~البيع، وأما التزويج منه فيصح كما قال الزركشي، واحترز عن الرجعة فإنها تصح
~~لبقاء حق الزوج (ولا الإجارة) من غيره.
# (إن كان الدين حالا أو يحل قبلها) أي قبل انقضاء مدتها؛ لأنها تنقص
~~القيمة وتقل الرغبات عند الحاجة إلى البيع، فإن حل بعدها أو مع انقضائها
~~صحت إذا كان المستأجر ثقة لانتفاء المحذور حالة البيع ويصح أيضا إذا احتمل
~~التقدم والتأخر والمقارنة أو اثنين منها كما هو قضية كلام المصنف وإن قال
~~الإسنوي: فيه نظر. أما الإجارة منه فتصح ويستمر الرهن، وخرج بذلك الإعارة
~~فتجوز إذا كان المستعير ثقة (ولا الوطء) لما فيه من النقص في البكر، وخوف
~~الإحبال فيمن تحبل، وحسما للباب في غيرها. نعم لو خاف الزنا لو لم يطأ جاز
~~له وطؤها كما بحثه الأذرعي، واحترز بالوطء عن بقية التمتعات كاللمس والقبلة
~~فيجوز كما جزم به الشيخ أبو حامد وجماعة، وقال الروياني وجماعة بحرمتها خوف
~~الوطء. قال شيخنا وغيره: وقد يجمع بينهما بحمل الثاني على ما إذا خاف الوطء
~~والأول على ما إذا أمنه اه. وهو جمع حسن.
# ، (فإن وطئ) ولو عالما بالتحريم فلا حد عليه ولا مهر، وإذا أحبل (فالولد
~~حر) نسيب؛ لأنها علقت به في ملكه. وعليه أرش البكارة إن افتضها لإتلافه
~~جزءا من المرهون. وإن شاء قضاه من الدين أو جعله رهنا ويعزر العالم
~~بالتحريم (وفي نفوذ الاستيلاد أقوال الإعتاق) السابقة، أظهرها ينفذ من
~~الموسر دون المعسر ويفعل في قيمتها ما تقدم، ويباع على المعسر منها بقدر
~~الدين وإن نقصت بالتشقيص رعاية لحق الإيلاد بخلاف غيرها من الأعيان
~~المرهونة بل يباع كله دفعا للضرر عن المالك، ms1379 لكن لا يباع شيء من المستولدة
~~إلا بعد أن تضع ولدها؛ لأنها حامل بحر وبعد أن تسقيه اللبأ ويوجد مرضعة
~~خوفا من أن يسافر بها المشتري فيهلك ولدها. وإن استغرقها الدين أو عدم من
~~يشتري البعض بيعت كلها بعد ما ذكر للحاجة إليه في الأولى وللضرورة في
~~الثانية وليس للراهن أن يهبها للمرتهن بخلاف البيع؛ لأن البيع إنما جوز
~~للضرورة (فإن لم ننفذه فانفك) الرهن من غير بيع (نفذ) الاستيلاد (في الأصح)
~~بخلاف نظيره في الإعتاق؛ لأنه قول يقتضي العتق في
# PageV03P063
# الحال فإذا رد لغا، والإيلاد فعل لا يمكن رده، وإنما يمنع حكمه في الحال
~~لحق الغير. فإذا زال حق الغير ثبت حكمه، أما إذا انفك ببيع فإن الإيلاد لا
~~ينفك إلا إذا ملك الأمة، ولو ملك بعضها فهل يسري إلى باقيها إذا كان موسرا؟
~~لم أر من ذكره، والظاهر أنه يسري كمن ملك بعض من يعتق عليه، وهو نظير
~~المسألة بلا شك.
# ، (فلو ماتت) هذه الأمة التي أولدها الراهن (بالولادة) أو نقصت بها، وهو
~~معسر حال الإيلاد ثم أيسر (غرم قيمتها) وقت الإحبال في الأولى تكون (رهنا)
~~من غير إنشاء مكانها، والأرش في الثانية يكون رهنا معها كذلك (في الأصح) ؛
~~لأنه تسبب في هلاكها أو نقصها بالإحبال بغير استحقاق، وله أن يصرف ذلك في
~~قضاء دينه، والثاني لا يغرم لبعد إضافة الهلاك أو النقص إلى الوطء، ويجوز
~~كونه من علل وعوارض وموت أمة الغير بالولادة من وطء شبهة يوجب قيمتها لما
~~مر لا من وطء زنا ولو بإكراه؛ لأنها لا تضاف إلى وطئه؛ لأن الشرع قطع نسب
~~الولد عنه؛ ولو وطئ حرة بشبهة فماتت بالولادة لم يجب عليه ديتها؛ لأن الوطء
~~سبب ضعيف، وإنما أوجبنا الضمان في الأمة؛ لأن الوطء بسبب الاستيلاء عليها
~~والعلوق من آثاره فأدمنا به اليد والاستيلاء، والحرة لا تدخل تحت اليد
~~والاستيلاء، ولا شيء عليه في موت زوجته أمة كانت أو حرة بالولادة لأنه تولد
~~من مستحق (وله) أي الراهن (كل انتفاع لا ينقصه) أي ms1380 المرهون، والأفصح تخفيف
~~القاف. قال تعالى {ثم لم ينقصوكم شيئا} [التوبة: 4] .
# ويجوز تشديدها (كالركوب) والاستخدام (والسكنى) لخبر الدارقطني والحاكم
~~«الرهن مركوب ومحلوب» وخبر البخاري «الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونا» ،
~~وقيس على ذلك ما أشبهه كلبس وإنزاء فحل على أنثى يحل الدين قبل ظهور حملها
~~أو تلد قبل حلوله بخلاف ما إذا كان يحل قبل ولادتها أو بعد ظهور حملها فليس
~~له الإنزاء عليها لامتناع بيعها دون حملها؛ لأنه غير مرهون، وإذا أخذ
~~الراهن المرهون للانتفاع الجائز فتلف في يده من غير تقصير لم يضمنه كما
~~قاله الروياني (لا البناء والغراس) في الأرض المرهونة. ولو كان الدين مؤجلا
~~ولم يلتزم قلعهما عند فراغ الأجل لنقص القيمة بذلك. فإن التزم ذلك جاز له
~~كما نص عليه في الأم، وجرى عليه الدارمي، وهو كما قال بعض المتأخرين ظاهر
~~إذا لم
# PageV03P064
# يحدث قلعه نقصا في الأرض، ولا تطول مدته بحيث تضر بالمرتهن وله زراعة ما
~~يدركه قبل حلول الدين أو معه كما بحثه شيخنا إن لم ينقص الزرع قيمة الأرض
~~إذ لا ضرر على المرتهن، وإذا حل الدين قبل إدراكه لعارض ترك إلى الإدراك
~~(فإن) كانت قيمتها تنقص بذلك أو كان الزرع مما يدرك بعد الحلول أو (فعل)
~~البناء والغراس (لم يقلع) ما ذكر (قبل) حلول (الأجل) لاحتمال قضاء الدين من
~~غير الأرض (وبعده) يقلع (إن لم تف الأرض) أي قيمتها (بالدين وزادت به) أي
~~القلع ولم يأذن الراهن في بيعه مع الأرض ولم يحجر عليه بفلس لتعلق حق
~~المرتهن بأرض فارغة. أما إذا وفت قيمة الأرض بالدين أو لم تزد بالقلع أو
~~أذن الراهن فيما ذكر أو حجر عليه فلا يقلع بل يباع مع الأرض في الأخيرتين
~~ويوزع الثمن عليهما ويحسب النقص في الثالثة على الزرع أو البناء أو الغراس
~~إن كانت قيمة الأرض فيها بيضاء أكثر من قيمتها مع ما فيها، وليس للراهن
~~السفر بالمرهون وإن قصر سفره لما فيه من الخطر بلا ضرورة. فإن دعت ضرورة
~~إلى ذلك كأن جلا ms1381 أهل بلد لخوف أو قحط أو نحو ذلك كان له السفر به.
# (ثم إن أمكن الانتفاع) بالمرهون بما أراده الراهن منه (بغير استرداد) له
~~كأن يرهن رقيقا له صنعة يمكنه أن يعملها عند المرتهن (لم يسترد) من المرتهن
~~لأجل عملها عنده (وإلا) أي وإن لم يمكن الانتفاع به بغير استرداد كأن يكون
~~دارا يسكنها أو دابة يركبها أو عبدا يخدمه (فيسترد) للحاجة إلى ذلك. نعم لا
~~يسترد الجارية إلا إذا أمن من غشيانها لكونه محرما لها أو ثقة وله أهل، ثم
~~ما لا يدوم استيفاء منافعه عند الراهن يرده عند عدم الحاجة إليه فيرد عبد
~~الخدمة والدابة إلى المرتهن ليلا ويرد الحارس نهارا.
# تنبيه: ظاهر عبارة المصنف تشمل ما لو كان الرقيق يحسن الخياطة وأراد
~~السيد الراهن أن يأخذه للخدمة أنه لا يمكن من أخذه وليس مرادا، فلو زاد ما
~~قدرته في كلامه لكان أولى (ويشهد) المرتهن على الراهن بالاسترداد للانتفاع
~~في كل استرداده (إن اتهمه) شاهدين كما قاله الشيخان. قال في المطلب: أو
~~رجلا وامرأتين؛ لأنه في المال، وقياسه الاكتفاء بواحد ليحلف معه، فإن وثق
~~به لم يكلف الإشهاد. قال الشيخان: لا كل مرة: أي لا يشهد أصلا فهو نفي
~~للمقيد بقيده كقولهم: لا ضب فيها ينحجر: أي لا ضب ولا انحجار فسقط ما قيل
~~إن ظاهر كلامهما الإشهاد في بعض المرات، وإنه مخالف لقول الحاوي: ويشهد
~~لهما ظاهر العدالة.
# PageV03P065
# فرع لا تزال يد البائع عن المحبوس بالثمن لاستيفاء منافعه؛ لأن ملك
~~المشتري غير مستقر بل يتكسب في يده للمشتري (وله) أي الراهن (بإذن المرتهن
~~ما منعناه) من التصرفات والانتفاعات من غير بدل؛ لأن المنع كان لحقه وقد
~~زال بإذنه فيحل الوطء، فإن لم تحبل فالرهن بحاله، وإن أحبلها أو أعتق أو
~~باع أو وهب نفذ وبطل الرهن. قال في الذخائر: فلو أذن له في الوطء فوطئ ثم
~~أراد العود إلى الوطء منع، لأن الإذن يتضمن مرة إلا أن تحبل من تلك الوطأة
~~فلا منع؛ لأن الرهن قد بطل ms1382 اه.
# وظاهر كلام الأصحاب أن له الوطء فيمن لم تحبل ما لم يرجع المرتهن.
# ، (وله) أي المرتهن (الرجوع) عن الإذن (قبل تصرف الراهن) ؛ لأن حقه باق
~~كما للمالك أن يرجع قبل تصرف الوكيل (فإن تصرف) بعد رجوعه بغير إعتاق
~~وإيلاد وهو موسر (جاهلا برجوعه فكتصرف وكيل جهل عزله) من موكله، وسيأتي في
~~بابه أن الأصح عدم النفوذ، فإن كان عالما برجوعه فلا ينفذ قطعا. وأما تصرفه
~~بالإعتاق والإحبال إذا كان موسرا فنافذ كما علم مما مر، وللمرتهن الرجوع
~~فيما وهب الراهن أو رهن بإذن المرتهن قبل قبض الموهوب أو المرهون؛ لأنه
~~إنما يتم بالقبض، ولا رجوع له فيما أذن له في بيعه في زمن الخيار؛ لأن
~~البيع مبني على اللزوم والخيار دخيل فيه، إنما يظهر أثره في حق من له
~~الخيار، ومتى تصرف بإعتاق أو نحوه وادعى الإذن وأنكره المرتهن صدق بيمينه؛
~~لأن الأصل عدم الإذن وبقاء الرهن، فإن نكل حلف الراهن، وكان كما لو تصرف
~~بإذنه، فإن لم يحلف الراهن وكان التصرف بالعتق أو الإيلاد حلف العتيق
~~والمستولدة، لأنهما يثبتان الحق لأنفسهما، بخلافه في نكول المفلس أو وارثه
~~حيث لا يحلف الغرماء؛ لأنهم يثبتون الحق للمفلس أولا.
# (ولو أذن في بيعه) أي المرهون فباعه والدين مؤجل فلا شيء له على الراهن
~~ليكون رهنا مكانه لبطلان الرهن، أو حال قضي حقه من ثمنه وحمل إذنه المطلق
~~على البيع في غرضه وإن أذن له في البيع أو الإعتاق (ليعجل المؤجل من ثمنه)
~~أو من غير الثمن في البيع، أو من قيمته، أو من غيرها في الإعتاق بأن شرط
~~ذلك (لم يصح البيع) لفساد الإذن.
# تنبيه: لو عبر المصنف بقوله: بشرط أن يعجل كما قدرته في كلامه تبعا
~~للمحرر
# PageV03P066
# والحاوي لكان أولا، فإنه لا يلزم من عبارة المصنف الاشتراط، وقد قال
~~السبكي في هذه الصورة: الذي يظهر أنه ليس بشرط فلا يلتفت إليه، ويصح الإذن
~~والبيع. قال: فالوجه حمله على أنه صرح بالشرط كما صوره الأصحاب. قال: ولا
~~شك أنه لو قال: ms1383 أذنت لك في بيعه لتعجل ونوى الاشتراط كان كالتصريح به،
~~وإنما النظر إذا أطلق هل نقول ظاهره الشرط أو لا؟ والأقرب المنع.
# (وكذا لو شرط) في الإذن في بيعه أو إعتاقه (رهن الثمن) أو القيمة: أي
~~جعله مرهونا مكانه لم يصح (في الأظهر) وإن كان الدين حالا لما ذكر، وفساد
~~الشرط كجهالة الثمن عند الإذن، والثاني: يصح البيع ويلزم الراهن الوفاء
~~بالشرط ولا تضر الجهالة في البدل؛ لأن الرهن قد ينتقل من العين إلى البدل
~~شرعا كما لو أتلف المرهون فجاز أن ينتقل إليه شرطا.
# ولو قال المرتهن للراهن اضرب المرهون فضربه فمات لم يضمن لتولده من مأذون
~~فيه، فإن قال له: أدبه فضربه فمات فعليه ضمانه؛ لأن المأذون فيه هنا ليس
~~مطلق الضرب بل ضرب تأديب وهو مشروط بسلامة العاقبة، كما لو أدب الزوج
~~زوجته، أو الإمام إنسانا كما سيأتي إن شاء الله تعالى في ضمان المتلفات.
### | [فصل فيما يترتب على لزوم الرهن]
# (إذا لزم الرهن) بالإقباض (فاليد فيه) أي المرهون (للمرتهن) ؛ لأنها
~~الركن الأعظم في الوثوق (ولا تزال إلا للانتفاع كما سبق) وهذا في الغالب
~~وإلا فقد لا تكون له اليد، كما لو رهن رقيقا مسلما أو مصحفا من كافر أو
~~سلاحا من حربي فيوضع عند من له تملكه، وما لو رهن أمة فإن كانت صغيرة لا
~~تشتهى أو كان المرتهن محرما لها، أو ثقة من امرأة، أو ممسوح، أو من أجنبي
~~عنده حليلته أو محرمه، أو امرأتان ثقتان وضعت عنده وإلا فعند محرم لها، أو
~~ثقة ممن مر، والخنثى كالأمة، لكن لا يوضع عند امرأة أجنبية.
# (ولو شرطا) أي الراهن والمرتهن (وضعه) أي المرهون (عند عدل جاز) ؛ لأن
~~كلا منهما قد لا يثق بصاحبه، وكما يتولى العبد الحفظ يتولى القبض أيضا كما
~~اقتضاه كلام ابن الرفعة، وخرج بعدل الفاسق فلا يوضعانه عنده إذا كانا
~~متصرفين أو أحدهما عن الغير كولي ووكيل وقيم
# PageV03P067
# ومأذون له، وعامل قراض، ومكاتب حيث يجوز لهم ذلك وإلا فيجوز، وعلى هذا
~~يحمل قول ms1384 الشرحين والروضة عند ثالث، فعبارة المصنف أولى؛ لأن مفهومها فيه
~~تفصيل، وهو لا يرد، والقول قول العدل في دعوى الهلاك والرد للمرتهن، فإن
~~أتلفه خطأ، أو أتلفه غيره أخذ منه البدل وحفظه بالإذن الأول، أو أتلفه عمدا
~~أخذ منه البدل ووضع عند آخر، ولو أتلفه مكرها فكما لو أتلفه خطأ. قال
~~الأذرعي: ولو شرطا وضعه بعد اللزوم عند الراهن صح كما هو مقتضى كلام ابن
~~الرفعة وإن اقتضى كلام الغزالي خلافه (أو عند اثنين) مثلا (ونصا على
~~اجتماعهما على حفظه أو الانفراد به فذاك) ظاهر أنه يتبع الشرط فيه.
# (وإن أطلقا فليس لأحدهما الانفراد) بحفظه (في الأصح) كنظيره في الوكالة
~~والوصاية فيجعلانه في حرز لهما كما في النص على اجتماعهما، فإن انفرد
~~أحدهما بحفظه ضمن نصفه. قال في الأنوار: فإذا سلم أحدهما للآخر ضمنا معا
~~النصف. والثاني: له الانفراد لما في اجتماعهما من المشقة، وللموضوع عنده
~~المرهون أن يرده على العاقدين أو إلى وكيلهما، وليس له أن يرده إلى أحدهما
~~بلا إذن، فإن غابا ولا وكيل لهما رده إلى الحاكم، فإن رده إلى أحدهما بلا
~~إذن من الآخر فتلف ضمنه والقرار على القابض، ولو غصبه المرتهن من العدل أو
~~غصب العين شخص من مؤتمن كمودع ثم ردها إلى من غصبها منه بريء، بخلاف من غصب
~~من الملتقط اللقطة قبل تملكها ثم ردها إليه لم يبرأ؛ لأن المالك لم يأمنه،
~~ولو غصب العين من ضامن مأذون له كالمستعير ثم ردها إليه بريء كما جزم به
~~صاحب الأنوار، ولا ينقل المرهون عند آخر إلا إن اتفق العاقدان عليه فحينئذ
~~يجوز ولو بلا سبب.
# (ولو مات العدل) الموضوع عنده (أو فسق) أو عجز عن حفظه أو زاد فسق الفاسق
~~أو حدثت عداوة بينه وبين أحدهما وطلبا أو أحدهما نقله نقل، و (جعلاه حيث
~~يتفقان) سواء كان عدلا أم فاسقا بشرطه المتقدم (وإن تشاحا وضعه الحاكم عند
~~عدل) يراه؛ لأنه العدل قطعا للنزاع، ولو كان في يد المرتهن فتغير حاله
~~فكتغير حال العدل. فإن ms1385 قيل ما صورة التشاحح؟ لأنه إن كان قبل القبض
~~فالتسليم غير واجب وإجبار الحاكم إنما يكون في واجب، وإن كان بعده فلا يجوز
~~نزعه ممن هو في يده إلا باتفاقهما كما مر.
# أجيب بأن صورتها فيما إذا كان الرهن مشروطا في بيع أو وضعاه عند عدل ففسق
~~أو مات كما هو ظاهر كلام المصنف، وكان الأولى أن يقول
# PageV03P068
# فإن تشاحا كالروضة ليشير إلى التفريع.
# (ويستحق بيع المرهون عند الحاجة) لوفاء الدين إن لم يوف من غيره (ويقدم
~~المرتهن بثمنه) على سائر الغرماء؛ لأن ذلك فائدة الرهن، وكذا يستحق بيعه في
~~جنايته وعند الإشراف على التلف قبل الحلول. واستنبط ابن الرفعة من استحقاق
~~البيع أنه لا يجب على الراهن الوفاء من غير الرهن كما صرح به الإمام ورده
~~السبكي واختار أنه يجب الوفاء: إما من الرهن، وإما من غيره إذا كان أسرع
~~وطالب المرتهن به فإنه يجب تعجيلا للوفاء، وهذا هو الظاهر (ويبيعه الراهن
~~أو وكيله بإذن المرتهن) ؛ لأن له فيه حقا (فإن لم يأذن) أي المرتهن (قال له
~~الحاكم: تأذن) في بيعه (أو تبرئ) وهو بمعنى الأمر: أي ائذن أو أبرئ دفعا
~~لضرر الراهن (ولو طلب المرتهن بيعه فأبى الراهن) ذلك (ألزمه القاضي قضاء
~~الدين أو بيعه، فإن أصر) الراهن أو المرتهن على الامتناع أو أقام المرتهن
~~حجة بالدين الحال في غيبة الراهن (باعه الحاكم) عليه ووفي الدين من ثمنه
~~دفعا لضرر الآخر، وظاهر أنه لا يتعين بيعه فقد يجد له ما يوفي به الدين من
~~غير ذلك. وقد وقع أن شخصا رهن دارا بدين ثم غاب وله دار أخرى غير مرهونة
~~فادعى المرتهن على الغائب عند حاكم وأثبت الرهن والدين وكانت كل من الدارين
~~يمكن وفاء الدين من ثمنها فترك القاضي الدار المرهونة وباع الدار التي ليست
~~بمرهونة فاختلف المفتون في ذلك، فمنهم من أفتى بالجواز؛ لأن الواجب الوفاء
~~من مال المديون، فلا فرق بين المرهون وغيره كما لو لم يكن بالدين رهن،
~~ومنهم من أفتى بعدم الجواز؛ لأن ms1386 بيع المرهون مستحق دون غيره فلا وجه لبيع
~~غيره مع إمكان بيعه، وأولى من ذلك ما أفتى به السبكي من أن للحاكم بيع ما
~~يرى بيعه من المرهون وغيره؛ لأن له ولاية على الغائب فيفعل ما يراه مصلحة،
~~فإن كان للغائب نقد حاضر من جنس الدين وطلبه المرتهن وفاه منه وأخذ
~~المرهون، فإن لم يكن له نقد حاضر وكان بيع المرهون أروج وطلبه المرتهن باعه
~~دون غيره، ولو باعه الراهن عند العجز عن استئذان المرتهن والحاكم صح كما هو
~~قضية كلام الماوردي، ولو لم يجد المرتهن عند غيبة الراهن بينة أو لم يكن ثم
~~حاكم في البلد فله بيعه بنفسه كالظافر بغير جنس حقه.
# فرع شخص رهن عينا بدين مؤجل وغاب من له الدين فأحضر الراهن المبلغ إلى
# PageV03P069
# الحاكم وطلب منه قبضه ليفك الرهن هل له ذلك؟ . أجاب السبكي بأن له ذلك،
~~وهو ظاهر.
# (ولو باعه المرتهن بإذن الراهن، فالأصح أنه إن باعه بحضرته صح) البيع
~~(وإلا فلا) يصح؛ لأنه يبيعه لغرض نفسه فيتهم في الغيبة بالاستعجال وترك
~~التحفظ دون الحضور. والثاني: يصح مطلقا كما لو أذن له في بيع غيره.
~~والثالث: لا يصح مطلقا؛ لأن الإذن له فيه توكيل فيما يتعلق بحقه، إذ
~~المرتهن مستحق للبيع، ومحل هذه الأقوال إذا كان الدين حالا ولم يعين له
~~الثمن ولم يقل استوف حقك من ثمنه فإن كان الدين مؤجلا صح جزما، أو عين له
~~الثمن صح على غير الثالث لانتفاء التهمة، أو قال: بعه واستوف حقك من ثمنه
~~لم يصح على غير الثاني لوجود التهمة وإذن الوارث لغرماء الميت في بيع
~~التركة، والسيد للمجني عليه في بيع الجاني كإذن الراهن للمرتهن في بيع
~~المرهون.
# (ولو شرط) بضم أوله (أن يبيعه) أي المرهون (العدل) عند المحل (جاز) وصح
~~هذا الشرط (ولا يشترط مراجعة الراهن) في البيع (في الأصح) ؛ لأن الأصل بقاء
~~الإذن الأول. والثاني: تشترط؛ لأنه قد يكون له غرض في بقاء العين وقضاء
~~الحق من غيرها، واحترز بالراهن عن المرتهن، فيشترط ms1387 مراجعته قطعا كما نقله
~~الرافعي عن العراقيين، فإنه ربما أمهل أو أبرأ، وقال الإمام لا خلاف أنه لا
~~يراجع؛ لأن غرضه توفية الحق، والمعتمد الأول؛ لأن إذنه في البيع قبل القبض
~~لا يصح بخلاف الراهن، وينعزل العدل بعزل الراهن وموته لا المرتهن وموته،
~~لأنه وكيله في البيع، وإذن المرتهن شرط في صحته، لكن يبطل إذنه بعزله
~~وبموته، فإن جدده له لم يشترط تجديد توكيل الراهن له؛ لأنه لم ينعزل، وإن
~~جدد الراهن إذنا له بعد عزله له اشترط إذن المرتهن لانعزال العدل بعزل
~~الراهن (فإذا باع) العدل وقبض الثمن (فالثمن عنده من ضمان الراهن) ؛ لأنه
~~ملكه والعدل أمينه، فما تلف في يده يكون من ضمان المالك ويستمر ذلك (حتى
~~يقبضه المرتهن) فإن ادعى العدل تلف الثمن عنده ولم يبين السبب صدق بيمينه،
~~وإن بينه ففيه التفصيل الآتي في الوديعة، وإن ادعى أنه سلمه للمرتهن فأنكر
~~صدق بيمينه؛ لأن الأصل عدم التسليم، وإذا رجع بعد حلفه على الراهن رجع
~~الراهن على العدل، ولو صدقه في التسليم أو كان قد أذن له فيه أو لم يأمره
~~بالإشهاد لتقصيره بترك الإشهاد. فإن قال له: أشهدت وغاب الشهود أو ماتوا
~~فصدقه الراهن أو قال له لا تشهد أو
# PageV03P070
# أدى بحضرة الراهن لم يرجع لاعترافه له في الأولتين، ولإذنه له في
~~الثانية، ولتقصيره في الرابعة.
# (ولو تلف ثمنه في يد العدل ثم استحق المرهون) المبيع (فإن شاء المشتري
~~رجع على العدل) لوضع يده عليه (وإن شاء) رجع (على الراهن) لإلجائه المشتري
~~شرعا إلى التسليم للعدل بحكم توكيله (والقرار عليه) أي الراهن لما ذكر
~~فيرجع العدل بعد غرمه عليه.
# تنبيه: ظاهر كلامه: أنه لا فرق بين تلفه بتفريط وغيره، وليس مرادا، بل
~~إذا كان بتقصير فإنه يقتصر في الضمان عليه كما قال السبكي: إنه الأقرب. نعم
~~إن نصبه الحاكم للبيع لموت الراهن أو غيبته أو نحو ذلك لم يكن طريقا في
~~الضمان حيث لا تقصير؛ لأنه نائب الحاكم، والحاكم لا يضمن فكذا هو.
# (ولا يبيع العدل) ms1388 المرهون (إلا بثمن مثله حالا من نقد بلده) كالوكيل، فإن
~~أخل بشيء منها لم يصح البيع، لكن لا يضر النقص عن ثمن المثل بما يتغابن به
~~الناس؛ لأنهم يتسامحون فيه. قال الإسنوي: والمتجه إلحاق الراهن والمرتهن
~~به، ورده الزركشي بأن الحق لهما لا يعدوهما، فيجوز بغير ذلك بخلاف العدل،
~~ورد عليه بأن الكلام في كل منهما منفردا. نعم محله في بيع الراهن كما قال
~~الزركشي فيما إذا نقص عن الدين، فإن لم ينقص عنه، كما لو كان المرهون يساوي
~~مائة والدين عشرة، فباعه بإذن المرتهن بالعشرة صح، إذ لا ضرر على المرتهن
~~في ذلك، ولو قال الراهن للعدل: لا تبعه إلا بالدراهم وقال المرتهن: لا تبعه
~~إلا بالدنانير لم يبع بواحد منهما لاختلافهما في الإذن كذا أطلقه الشيخان،
~~ومحله كما قال الزركشي: إذا كان للمرتهن فيه غرض وإلا كأن كان حقه دراهم
~~ونقد البلد دراهم، وقال الراهن: بعه بالدراهم، وقال المرتهن: بالدنانير فلا
~~يراعى خلافه ويباع بالدراهم كما قطع به القاضي أبو الطيب والماوردي
~~وغيرهما، وإذا امتنع على العدل البيع بواحد منهما باعه الحاكم بنقد البلد
~~وأخذ به حق المرتهن إن لم يكن من نقد البلد، أو باع بجنس الدين وإن لم يكن
~~من نقد البلد إن رأى ذلك (فإن زاد) في الثمن (راغب) يوثق به زيادة لا
~~يتغابن الناس بمثلها بعد لزوم البيع لم تؤثر ولكن يستحب أن يستقبل المشتري
~~ليبيعه بالزيادة للراغب أو للمشتري إن
# PageV03P071
# شاء أو زاد الراغب (قبل انقضاء الخيار) للمجلس أو الشرط (فليفسخ) أي
~~العدل البيع (وليبعه) له أو للمشتري إن شاء، ولو باعه ابتداء من غير فسخ صح
~~وكان البيع فسخا، وهو أولى؛ لأنه قد يفسخ فيرجع الراغب، فلو لم يفعل ما ذكر
~~انفسخ؛ لأن زمن الخيار كحالة العقد وهو يمتنع عليه أن يبيعه بمثل الثمن
~~وهناك راغب بزيادة، فلو رجع الراغب عن الزيادة. فإن كان قبل التمكين من
~~بيعه فالبيع الأول بحاله وإلا بطل واستؤنف من غير افتقار إلى إذن جديد إن
~~كان ms1389 الخيار لهما أو للبائع لعدم انتقال الملك وإلا فلا بد من إذن جديد.
# (ومؤنة المرهون) من نفقة رقيق وكسوته وعلف دابة وأجرة سقي أشجار وجداد
~~ثمار وتجفيفها ورد آبق ونحو ذلك (على الراهن) المالك بالإجماع إلا ما روي
~~عن الحسن البصري: أنها على المرتهن (ويجبر عليها لحق المرتهن على الصحيح)
~~حفظا للوثيقة، والثاني لا يجبر عند الامتناع ولكن يبيع القاضي جزءا منه
~~فيها بحسب الحاجة إلا أن تستغرق المؤنة الرهن قبل الأجل فيباع ويجعل ثمنه
~~رهنا، وعلى الأول لو غاب المالك أو أعسر فكهرب الجمال، وسيأتي في الإجارة.
# تنبيه: قال الإسنوي قوله: ويجبر عليها إلخ حشو لا حاجة إليه، بل يوهم أن
~~الإيجاب متفق عليه، فلو حذفه كان أصوب. نعم لو حذف الواو من قوله ويجبر زال
~~الإيهام خاصة اه.
# وهذا ممنوع، إذ كلام الروضة صريح في أن الخلاف في الإجبار وعدمه فقط، وقد
~~مر أن كون المؤنة على المالك مجمع عليه إلا ما حكي عن الحسن البصري. فإن
~~قيل يستثنى من كلامهم المؤن المتعلقة بالمداواة كالفصد والحجامة وتوديج
~~الدابة، وهو بمنزلة الفصد في الآدميين والمعالجة بالأدوية فلا تجب عليه؟ .
# أجيب بأن هذه لا تسمى مؤنة فلم يتناولها كلامهم، ولهذا ذكرها المصنف عقب
~~ذلك بقوله.
# (ولا يمنع الراهن من مصلحة المرهون: كفصد وحجامة) ومعالجة بالأدوية
~~والمراهم حفظا لملكه، فدل ذلك على عدم دخولها فيما تقدم، وله ختان الرقيق
~~إن لم يخف منه وكأن يندمل قبل الحلول، سواء في ذلك الصغير والكبير كما
~~أطلقه الجمهور؛ لأنه لا بد منه، والغالب فيه السلامة، وله قطع السلعة واليد
~~المتأكلة والمداواة إذا غلبت السلامة وإلا امتنع عليه ذلك، وله نقل المزدحم
~~من النخل إذا قال أهل الخبرة نقلها أنفع، وقطع البعض منها لإصلاح الأكثر،
# PageV03P072
# والمقطوع منها مرهون بحاله، وما يحدث من سعف وجريد وليف غير مرهون، وكذا
~~ما كان ظاهرا منها عند العقد كالصوف بظهر الغنم، وله رعي الماشية في الأمن
~~نهارا ويردها إلى المرتهن أو العدل ليلا، وله أن ينتجع بها إلى الكلأ ms1390 ونحوه
~~لعدم الكفاية في مكانها ويردها إلى عدل يتفقان عليه أو ينصبه الحاكم، ويجوز
~~للمرتهن الانتجاع بها للضرورة كما يجوز له نقل المتاع من بيت غير محرز إلى
~~محرز، فإن انتجعا إلى مكان واحد فذاك، أو إلى مكانين فلتكن مع الراهن
~~ويتفقان على عدل يبيت عنده أو ينصبه الحاكم كما مر (وهو) أي المرهون (أمانة
~~في يد المرتهن) لخبر «الرهن من راهنه» : أي من ضمان راهنه «له غنمه وعليه
~~غرمه» . وقال الشافعي: وهذا أفصح ما قاله العرب الشيء من فلان: أي من
~~ضمانه، فلو شرط كونه مضمونا لم يصح الرهن (ولا يسقط بتلفه شيء من دينه)
~~كموت الكفيل بجامع التوثق
# تنبيه: قوله: ولا يسقط بالواو أحسن من حذفها في المحرر والروضة وأصلها؛
~~لأنها تدل على ثبوت حكم الأمانة مطلقا، ويتسبب عدم السقوط عنها، ولا يلزمه
~~ضمانه بمثل أو قيمة إلا إن استعار الراهن أو تعدى فيه أو منع من رده بعد
~~سقوط الدين والمطالبة. أما بعد سقوطه وقبل المطالبة فهو باق على أمانته.
# فروع ليس للراهن أن يقول للمرتهن: أحضر المرهون وأنا أقضي دينك، إذ لا
~~يلزمه الإحضار ولو بعد قضاء الدين، وإنما عليه التمكين كالمودع، والإحضار
~~وما يحتاج إليه من مؤنة على رب المال ولو قال: خذ هذا الكيس واستوف حقك منه
~~فهو أمانة في يده إلى أن يستوفي، فإذا استوفاه صار مضمونا عليه، ولو قال:
~~خذه بدراهمك وكانت الدراهم التي فيه مجهولة القدر أو كانت أكثر أو أقل من
~~دراهمه لم يملكه ودخل في ضمانه بحكم الشراء الفاسد، وإن كانت معلومة بقدر
~~حقه ملكها إذا لم يكن للكيس قيمة وإلا فهو من قاعدة مد عجوة. (وحكم فاسد
~~العقود) الصادرة من رشيد (حكم صحيحها في الضمان) وعدمه؛ لأن العقد إن اقتضى
~~صحيحه الضمان بعد التسليم كالبيع والإعارة ففاسده أولى
# PageV03P073
# أو عدمه كالرهن والهبة بلا ثواب والعين المستأجرة ففاسدة كذلك؛ لأن واضع
~~اليد أثبتها بإذن مالكها ولم يلتزم بالعقد ضمانا، والمراد بما ذكر التسوية
~~في أصل الضمان لا في
# PageV03P074
# الضامن ms1391 ولا في المقدار فإنهما قد لا يستويان، وخرج بزيادة الصادر من رشيد
~~ما لو صدر من غيره ما لا يقتضي صحيحه الضمان فإنه مضمون.
# واستثني من طرد هذه القاعدة ومن
# PageV03P075
# عكسها مسائل: فمن الأول ما إذا قال: قارضتك على أن الربح كله لي فهو قراض
~~فاسد، ولا يستحق العامل أجرة، وما لو قال: ساقيتك على أن الثمرة كلها لي
~~فهو فاسد ولا
# PageV03P076
# يستحق العامل أجرة، والأولى عدم استثناء هاتين الصورتين؛ لأنهما لم يدخلا
~~في هذه القاعدة؛ لأن المراد بها ما يقتضي فساده ضمان العوض المقبوض،
~~والمالك هنا لم يقبض
# PageV03P077
# عوضا فاسدا والعامل رضي بإتلاف منافعه وباشر إتلافها.
# وما لو صدر عقد الذمة من غير الإمام فهو فاسد ولا جزية فيه على الذمي.
~~قال ابن السبكي: وهذه لا تستثنى أيضا؛ لأن
# PageV03P078
# القائل بعدم الوجوب لا يقول بفسادها، بل يجعل الصادر لغوا غير عقد صحيح
~~ولا فاسد: أي فإتلاف الحربي غير مضمون فلم يلزمه عوض المنفعة، كما لو دخل
~~دارنا وأقام فيها مدة
# PageV03P079
# ولم يعلم به الإمام. ومن الثاني الشركة فإنه لا يضمن كل من الشريكين عمل
~~الآخر مع صحتها ويضمنه مع فاسدها، فإذا خلطا ألفا بألفين وعملا فصاحب
~~الألفين يرجع على
# PageV03P080
# صاحب الألف بثلث أجرة مثله، وصاحب الألف يرجع بثلثي أجرته على صاحب
~~الألفين، وأما لو صدر الرهن أو الإجارة من متعد كغاصب فتلفت العين في يد
~~المرتهن أو المستأجر
# PageV03P081
# فللمالك تضمينه، وإن كان القرار على المتعدي مع أنه لا ضمان في صحيح
~~الرهن والإجارة، ولو قيل في هذه القاعدة: كل عين لا تعدي فيها وكانت مضمونة
~~بعقد صحيح كانت مضمونة بفاسد ذلك العقد وما لا فلا يرد كما قال شيخي وغيره
~~شيء من هذه المستثنيات. ومن فروع هذه القاعدة ما ذكره بقوله.
# (ولو شرط كون المرهون مبيعا له عند الحلول فسد) أي الرهن لتأقيته والبيع
~~لتعليقه (وهو) أي المرهون في هذه الصورة (قبل المحل) بكسر الحاء أي وقت
~~الحلول (أمانة) ؛ لأنه مقبوض بحكم الرهن الفاسد وبعده مضمون بحكم الشراء
~~الفاسد، ms1392 واستثنى الزركشي ما إذا لم يمض بعد زمن الحلول زمن يتأتى فيه القبض
~~وتلف فلا ضمان، ومن ذلك ما لو رهنه أرضا وأذن له في غرسها بعد شهر فهي قبل
~~الغرس أمانة بحكم الرهن وبعده عارية مضمونة بحكم العارية.
# تنبيه: قد تتناول عبارة المصنف ما لو علق ذلك على عدم القضاء فقال: رهنتك
~~وإذا لم أقضك عند الحلول فهو مبيع منك ولا شك في فساد البيع في هذه الصورة.
~~وأما الرهن فالظاهر كما قال السبكي صحته وكلام الروياني يقتضيه، وكذا إذا
~~لم يأت بذلك على سبيل الشرط بل رهنه رهنا صحيحا وأقبضه ثم قال له: إذا حل
~~الأجل فهو مبيع منك بكذا فقبل فالبيع باطل والرهن صحيح بحاله. .
# (ويصدق المرتهن في دعوى التلف بيمينه) إذا لم يذكر سببه، فإن ذكره ففيه
~~التفصيل الآتي في الوديعة، والمقصود من هذه المسألة هو عدم الضمان ولم يصرح
~~به المصنف وإلا فالمتعدي كالغاصب يصدق بيمينه في ذلك (ولا يصدق في) دعوى
~~(الرد) على الراهن (عند الأكثرين) ؛ لأنه قبضه لغرض نفسه كالمستعير كما أن
~~المستأجر لا يصدق في دعوى الرد على المؤجر لذلك ويصدق عند غيرهم بيمينه
~~كالمودع.
# ضابط: كل أمين ادعى الرد على من ائتمنه يصدق بيمينه إلا المرتهن
~~والمستأجر.
# (ولو وطئ المرتهن المرهونة) من غير إذن الراهن (بلا شبهة) منه (فزان)
~~فعليه الحد، ويجب المهر إن أكرهها، بخلاف ما إذا طاوعته (ولا يقبل قوله
~~جهلت تحريمه) أي الوطء (إلا أن يقرب عهده بالإسلام، أو ينشأ ببادية بعيدة
~~عن العلماء) فيقبل قوله لدفع الحد؛ لأنه قد
# PageV03P082
# يخفى عليه بخلاف غيره ويجب المهر. ويشبه أن يكون الحكم كذلك فيما لو كانت
~~المرهونة لأبيه أو أمه وادعى جهل تحريمها عليه كما نص عليه الشافعي في
~~الأم، واحترز بقوله: بلا شبهة عما إذا ظنها زوجته أو أمته فإنه لا حد عليه
~~ويجب المهر. قال الأذرعي: إن أراد الأئمة بقرب الإسلام من قدم من دار الحرب
~~ونحوها فذاك. وأما مخالطونا من أهل الذمة فلا ينقدح فرق بينهم وبين ms1393
~~الأغبياء من عوامنا، فإما أن يصدقوا أو لا اه.
# والظاهر إطلاق كلام الأصحاب، والمراد جهل تحريم وطء المرهونة كأن قال:
~~ظننت أن الارتهان يبيح الوطء وإلا فكدعوى جهل تحريم الزنا. قال الشارح:
~~وقوله فزان: أي فهو زان كما في المحرر جواب " لو " بمعنى إن مجردة عن زمان
~~انتهى، وهو جواب عما يقال " لو " نفسها لا تجاب بالفاء أجاب بأنهم أجروها
~~مجرى إن، وقال: مجردة عن الزمان؛ لأنها تقتضي الاستقبال، وقال: فهو زان؛
~~لأن جوابها لا يكون إلا جملة. .
# (وإن وطئ بإذن الراهن) المالك لها (قبل دعواه جهل التحريم) للوطء مطلقا
~~(في الأصح) ؛ لأن التحريم بعد الإذن لما خفي على عطاء مع أنه من علماء
~~التابعين لا يبعد خفاؤه على العوام، والثاني: لا يقبل لبعد ما يدعيه إلا أن
~~يقرب عهده بالإسلام أو ينشأ بعيدا عن العلماء، وإذا قبل قوله في ذلك (فلا
~~حد) عليه، وأفهم كلامهم أنه لو لم يدع الجهل أنه يحد وهو كذلك (ويجب المهر
~~إن أكرهها) أو جهلت التحريم كأعجمية لا تعقل (والولد حر نسيب) في هذه
~~الصورة وفي صورة انتفاء الحد السابقتين لأن الشبهة كما تدرأ الحد تثبت
~~النسب والحرية (وعليه قيمته للراهن) لتفويته الرق عليه. قال الزركشي:
~~وينبغي أن يستثنى منه ما لو كان يعتق على الراهن كما سيأتي في نكاح الأمة،
~~وإذا ملك المرتهن هذه الأمة لم تصر أم ولد له؛ لأنها علقت به في غير ملكه.
~~نعم لو كان أبا للراهن صارت أم ولد له بالإيلاد كما هو معلوم في النكاح،
~~ولو ادعى بعد الوطء أنه كان ملكها فنكل الراهن وحلف فالولد رقيق كأمه، فإن
~~نكل الراهن فحلف المرتهن أو ملكها صارت أم ولد له، والولد حر لإقراره كما
~~لو أقر بحرية عبد غيره ثم ملكه. .
# (ولو أتلف المرهون وقبض بدله) أو لم يقبض كما في زيادة الروضة (صار رهنا)
~~لقيامه مقامه ويجعل في يد من كان الأصل في يده ولا يحتاج إلى إنشاء رهن،
~~بخلاف بدل الموقوف إذا أتلف فإن الأصح أنه ms1394 لا بد من إنشاء الوقف فيه،
~~والفرق أن القيمة يصح أن
# PageV03P083
# تكون رهنا، ولا يصح أن تكون وقفا، ولا يضر كونه دينا قبل قبضه في
~~الثانية، وإن اقتضى كلام المصنف خلافه؛ لأن الدين إنما يمتنع رهنه ابتداء
~~كما مرت الإشارة إليه عند شرط المرهون كونه عينا (والخصم في البدل) المالك
~~(الراهن) أو المعير للمرهون؛ لأنه المالك للرقبة والمنفعة (فإن لم يخاصم لم
~~يخاصم المرتهن في الأصح) وإن تعلق حقه بما في الذمة؛ لأنه غير مالك وله إذا
~~خاصم المالك حضور خصومته لتعلق حقه بالبدل، والثاني: يخاصم؛ لأن حقه تعلق
~~بما في الذمة، ويجري الخلاف فيما لو غصب المرهون، ومحل الخلاف إذا تمكن
~~المالك من المخاصمة. أما لو باع المالك العين المرهونة فللمرتهن المخاصمة
~~جزما كما أفتى به البلقيني واستظهره ابن شهبة.
# (فلو) جنى رقيق على الرقيق المرهون، و (وجب قصاص اقتص الراهن) منه أو عفا
~~مجانا (وفات الرهن) لفوات محله بلا بدل. هذا إذا كانت الجناية في النفس،
~~فإذا كانت في طرف أو نحوه فالرهن باق بحاله، ولو أعرض الراهن عن القصاص
~~والعفو بأن سكت عنهما لم يجبر على أحدهما؛ لأنه يملك إسقاطه فتأخيره أولى
~~(فإن وجب المال بعفوه) عن القصاص على مال (أو بجناية خطإ) أو شبه عمد أو
~~عمد يوجب مالا لعدم المكافأة مثلا صار المال مرهونا ولو لم يقبض كما مر (لم
~~يصح عفوه) أي الراهن عنه لتعلق حق المرتهن به.
# تنبيه: قول بعض المتأخرين: ثم محل كون ما ذكر رهنا في الذمة إذا كان
~~الجاني غير الراهن وإلا فلا يصير مرهونا إلا بالغرم، إذ لا فائدة في كونه
~~مرهونا في ذمته بخلافه في ذمة غيره ممنوع إذ فائدته أنه يقدم به على
~~الغرماء، وقول الماوردي: ومحل ما ذكر في الجناية إذا نقصت القيمة بها ولم
~~يزد الأرش فلو لم تنقص بها كأن قطع ذكره وأنثياه أو نقصت بها، وكان الأرش
~~زائدا على ما نقص منها فاز المالك بالأرش كله في الأولى، وبالزائد على ما
~~ذكر في ms1395 الثانية ممنوع أيضا لأن حق المرتهن تعلق بذلك فهو كما لو زاد سعر
~~المرهون بعد رهنه، ولو اقتصر المصنف على قوله: فإن وجب المال ليشمل ما لو
~~وجب المال ابتداء بجناية عمد لا قصاص فيها كما قدرته في كلامه كالهاشمة أو
~~لكون الجاني
# PageV03P084
# أصلا لكان أولى. .
# (ولا) يصح (إبراء المرتهن الجاني) لأنه غير مالك ولا يسقط بإبرائه حقه من
~~الوثيقة إلا إن أسقطه منها (ولا يسري الرهن إلى زيادته) أي المرهون
~~(المنفصلة كثمرة وولد) وصوف ولبن وبيض ومهر جارية؛ لأنه عقد لا يزيل الملك
~~عن الرقبة فلا يسري إليها كالإجارة بخلاف المتصلة كسمن وكبر وتعليم فإنها
~~تتبع الأصل لعدم تمييزها.
# ، (فلو رهن حاملا وحل الأجل وهي حامل بيعت) كذلك لأنا إن قلنا الحمل يعلم
~~وهو الأصح فكأنه رهنهما معا، وإلا فقد رهنها والحمل محض صفة.
# تنبيه عبارة المحرر، ولو رهن حاملا ومست الحاجة إلى البيع وهي حامل بعد
~~فتباع في الدين، وهي أعم من عبارة الكتاب لشمولها البيع في جناية مثلا (وإن
~~ولدته بيع معها في الأظهر) بناء على أن الحمل يعلم فهو رهن. والثاني: لا
~~يباع معها بناء على أن الحمل لا يعلم فهو كالحادث بعد العقد (وإن كانت L
~~6008 حاملا عند البيع دون الرهن فالولد ليس برهن في الأظهر) بناء على أنه
~~يعلم، والثاني: نعم بناء على مقابله فيتبع كالصفة.
# تنبيه: قضية كلامه أن مقابل الأظهر أن الولد يكون مرهونا، وليس مرادا
~~لأنه مفرع على أن الحمل لا يعلم فكيف يرهن؟ وإنما المراد أنه يباع معها
~~كالسمن، وعلى الأول يتعذر بيعها حتى تضع. قال ابن المقري تبعا للإسنوي: إن
~~تعلق به حق ثالث بوصية أو حجر فلس أو موت أو تعلق الدين برقبة أمه دونه
~~كالجانية والمعارة للرهن أو نحوها؛ وذلك لأن استثناء الحمل متعذر وتوزيع
~~الثمن على الأم، والحمل كذلك؛ لأن الحمل لا تعرف قيمته. أما إذا لم يتعلق
~~به أو بها شيء من ذلك فإن الراهن يلزم بالبيع أو بتوفية الدين، فإذا امتنع
~~من الوفاء ms1396 من جهة أخرى أجبره الحاكم على بيعها إن لم يكن له مال غيرها. ثم
~~إن تساوى الثمن والدين فذاك، وإن فضل من الثمن شيء أخذه المالك، وإن نقص
~~طولب بالباقي، ولو رهن نخلة ثم أطلعت استثني طلعها عند بيعها ولا يمنع
~~بيعها مطلقا بخلاف الحامل.
# PageV03P085
### | [فصل إذا جنى المرهون جناية تتعلق برقبته]
# فصل إذا (جنى المرهون) على أجنبي جناية تتعلق برقبته (قدم المجني عليه)
~~على المرتهن؛ لأنه لا حق له في غير الرقبة، فلو قدم المرتهن عليه لضاع حقه.
~~وأما المرتهن فحقه متعلق بها وبالذمة فلا يفوت بفواتها، ولو أمره سيده
~~بالجناية وهو مميز فلا أثر لإذنه في شيء إلا في الإثم، أو غير مميز أو
~~أعجمي يعتقد وجوب طاعة سيده في كل ما يأمره به والجاني هو السيد ولا يتعلق
~~برقبة العبد قصاص ولا مال ولا يقبل قول السيد أنا أمرته بالجناية في حق
~~المجني عليه؛ لأنه يتضمن قطع حقه عن الرقبة، بل يباع العبد فيها وعلى سيده
~~قيمته لتكون رهنا مكانه لإقراره بأمره بالجناية، وأمر غير السيد العبد
~~بالجناية كالسيد فيما ذكر كما ذكروه في الجنايات، وصرح به الماوردي هنا.
# (فإن اقتص) المستحق في النفس أو غيرها بأن أوجبت الجناية قصاصا (أو بيع)
~~المرهون كله أو بعضه (له) أي لحق المجني عليه بأن أوجبت الجناية مالا أو
~~عفا على مال (بطل الرهن) فيما اقتص أو بيع لفوات محله، نعم إن وجبت قيمته
~~كأن كان تحت يد غاصب لم يفت الرهن بل تكون قيمته رهنا مكانه فلو عاد المبيع
~~إلى ملك الراهن لم يكن رهنا.
# تنبيه: قد علم من اقتصاره على القصاص والبيع أنه لو سقط حق المجني عليه
~~بعفو أو فداء لم يبطل.
# ، (وإن جنى) المرهون (على سيده فاقتص بطل) الرهن في المقتص نفسا كان أو
~~طرفا كما صرح به في المحرر.
# تنبيه: قال الإسنوي: التاء في اقتص مفتوحة والضمير يعود إلى المستحق
~~فيشمل السيد والوارث والسلطان فيمن لا وارث له. ولا يصح ضمها؛ لأنه لا
~~يتعدى إلا ms1397 بمن. وقال الشارح: بضم التاء وقدر منه والأولى أولى لسلامتها من
~~التقدير، ولكن يؤيد الشارح ما يأتي في ضبط عفي من قوله.
# (وإن عفي على مال لم يثبت على الصحيح) ؛ لأن السيد لا يثبت له على عبده
~~مال ابتداء (فيبقى رهنا) كما كان. والثاني: يثبت المال ويتوصل به إلى فك
~~الرهن، ومحل الخلاف في غير الأمة التي استولدها السيد المعسر. أما هي فإن
# PageV03P086
# الاستيلاد لا ينفذ في حق المرتهن ولا تباع في الجناية على السيد جزما،
~~لأن المستولدة لو جنت على أجنبي لا تباع بل يفديها السيد فتكون جنايتها على
~~سيدها في الرهن كالعدم.
# تنبيه: قوله عفي هو بضم العين كما نقل عن خط المصنف ليشمل عفو السيد
~~والوارث لكنه معترض من جهة اصطلاحه، فإن الخلاف في عفو السيد وجهان وفي عفو
~~الوارث قولان فثبوت المال في الأول ضعيف. والثاني: قوي وأتى بالفاء لأنه
~~مفرع على الصحيح، وعلى مقابله هو رهن أيضا، لكن يباع في الجناية ويبطل
~~الرهن، ولو جنى على سيده خطأ كان كالعفو، فلو قال: وإن وجد سبب المال لكان
~~أشمل. .
# (وإن قتل) المرهون (مرهونا لسيده عند) مرتهن (آخر فاقتص) السيد منه (بطل
~~الرهنان) لفوات محلهما (وإن) عفي على غير مال صح كما مر (وإن) عفي على مال
~~أو (وجب مال) بجناية خطإ أو نحوه (تعلق به) أي المال (حق مرتهن القتيل)
~~والمال متعلق برقبة القاتل (فيباع) إن لم تزد قيمته على الواجب بالقتل
~~(وثمنه) إن لم يزد على الواجب (رهن) وإلا فقدر الواجب منه؛ لأنه يصير نفسه
~~رهنا (وقيل يصير رهنا) ولا يباع؛ لأنه لا فائدة في البيع إذا كان الواجب
~~أكثر من قيمته أو مثلها ودفع بأن حق المرتهن في ماليته لا في عينه؛ ولأنه
~~قد يرغب فيه بزيادة فيتوثق مرتهن القاتل بها، فإن كان الواجب أقل من قيمته
~~فعلى الأول يباع منه بقدر الواجب ويبقى الباقي رهنا، فإن تعذر بيع بعضه أو
~~نقص به بيع الكل وصار الزائد رهنا عند مرتهن القتيل، وعلى الثاني ينتقل ms1398 من
~~القاتل بقدر الواجب إلى مرتهن القتيل.
# تنبيه: محل الخلاف إذا طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع فأيهما
~~يجاب؟ فيه الوجهان: أما إذا طلب الراهن البيع ومرتهن القتيل النقل، فالمجاب
~~الراهن إذ لا حق للمرتهن في عينه، ولو اتفق الراهن والمرتهنان على أحد
~~الطرفين فهو المسلوك قطعا أو الراهن ومرتهن القتيل على نقل القاتل أو بعضه
~~إلى المرتهن ليكون رهنا فليس لمرتهن القاتل المنازعة وطلب البيع؛ لأنه
~~فائدة له في ذلك. قال الرافعي: ومقتضى التعليل بتوقع راغب أنه له ذلك.
# (فإن كانا) أي القاتل والمقتول (مرهونين عند شخص) أو أكثر (بدين واحد
~~نقصت الوثيقة) بفتح النون والصاد المهملة كما لو مات أحدهما.
# PageV03P087
# تنبيه: لو قال عند مستحق لكان أولى ليشمل ما قدرته إذ لا فرق في ذلك بين
~~الواحد وغيره (أو بدينين) عند شخص وتعلق المال برقبة القاتل.
# ، (وفي نقل الوثيقة) به إلى دين القتيل (غرض) أي فائدة للمرتهن (نقلت)
~~وإلا فلا، فلو كان أحد الدينين حالا والآخر مؤجلا أو كان أحدهما أطول أجلا
~~من الآخر فللمرتهن التوثق بثمن القاتل لدين القتيل، فإن كان حالا فالفائدة
~~استيفاؤه من ثمن القاتل في الحال أو مؤجلا فقد توثق ويطالب بالحال وإن اتفق
~~الدينان قدرا وحلولا وتأجيلا وقيمة القتيل أكثر من قيمة القاتل أو مساوية
~~لها لم تنقل الوثيقة لعدم الفائدة، وإن كانت قيمة القاتل أكثر نقل منه قدر
~~قيمة القتيل، وحيث قيل بالنقل للقاتل أو بعضه فالمراد به أنه يباع ويصير
~~ثمنه رهنا مكان القتيل لا رقبته لما مر، ولو اختلف جنس الدينين: بأن كان
~~أحدهما دنانير والآخر دراهم واستويا في المالية بحيث لو قوم أحدهما بالآخر
~~لم يزد ولم ينقص لم يؤثر خلافا لما وقع في الوسيط من تأثيره، فقد قال
~~الشيخان: إنه مخالف لنص الشافعي والأصحاب كلهم، ولا أثر لاختلافهما في
~~الاستقرار وعدمه: كأن يكون أحدهما عوض مبيع قبل القبض أو صداقا قبل الدخول
~~والآخر بخلافه، ولو كان بأحدهما ضامن فطلب المرتهن نقل الوثيقة من الدين
~~الذي بالضمان إلى الآخر ms1399 حتى يحصل له التوثق فيهما.
# أجيب كما هو قضية كلام المصنف، واستظهره بعض المتأخرين؛ لأنه غرض، وقضيته
~~أنه لو قال المرتهن: بيعوه وضعوا ثمنه مكانه فإني لا آمن جنايته مرة أخرى،
~~فتؤخذ رقبته فيها ويبطل الرهن: أنه يجاب لأنه غرض، وفي إجابته وجهان بلا
~~ترجيح رجح الزركشي منهما المنع، وهو الظاهر كسائر ما يتوقع من المفسدات، ثم
~~نقل عن أبي خلف الطبري ما حاصله أنه المذهب، ولو اقتص السيد من القاتل فاتت
~~الوثيقة.
# ، (ولو تلف مرهون بآفة) سماوية (بطل) الرهن لفواته.
# تنبيه: شمل تعبيره بالتلف تخمر العصير، وقضيته أنه لو عاد خلا لا يعود
~~رهنا وتقدم أن الأصح عوده، وقد يرد على تقييده بالآفة ما لو أذن المرتهن
~~للراهن في ضرب المرهون فضربه وتلف منه فإنه ينفسخ الرهن كما نص عليه في
~~الأم، وجرى عليه الأصحاب. .
# (وينفك) الرهن (بفسخ المرتهن) ولو بدون الراهن؛ لأن الحق له وهو جائز من
~~جهته. نعم التركة إذا قلنا: إنها مرهونة بالدين وهو الأصح وأراد صاحب الدين
~~الفسخ لم يكن له
# PageV03P088
# ذلك؛ لأن الرهن لمصلحة الميت فالفك يفوتها، وخرج بالمرتهن الراهن فلا
~~ينفك بفسخه للزومه من جهته (وبالبراءة من) جميع (الدين) بأي وجه كان ولو
~~بحوالة المرتهن على الراهن، ولو اعتاض عن الدين عينا انفك الرهن، فلو تلفت
~~أو تقايلا في المعاوضة قبل قبضها عاد المرهون رهنا (فإن بقي شيء منه) أي من
~~الدين، وإن قل (لم ينفك شيء من الرهن) بالإجماع كما نقله ابن المنذر، وكحق
~~حبس المبيع وعتق المكاتب؛ ولأنه وثيقة لجميع أجزاء الدين، فلو شرط كلما قضي
~~من الحق شيء انفك من الرهن بقدره فسد الرهن لاشتراط ما ينافيه كما قاله
~~الماوردي.
# (ولو رهن نصف عبد بدين ونصفه بآخر) في صفقة أخرى (فبرئ من أحدهما انفك
~~قسطه) لتعدد الصفقة بتعدد العقد (ولو رهناه) بدين (فبرئ أحدهما) مما عليه
~~(انفك نصيبه) لتعدد الصفقة بتعدد العاقد ولو اتحد وكيلهما. قال الإمام: لأن
~~المدار على اتحاد الدين وعدمه، ومتى تعدد المستحق أو المستحق عليه تعدد ms1400
~~الدين، بخلاف البيع، فإن العبرة فيه بتعدد الوكيل واتحاده؛ لأنه عقد ضمان
~~فنظر فيه إلى المباشر له بخلاف الرهن، ولو رهنه عند اثنين فبرئ من دين
~~أحدهما انفك قسطه لتعدد مستحق الدين. فإن قيل ما يأخذه أحدهما من الدين لا
~~يختص به بل هو مشترك بينهما، فكيف تنفك حصته من الرهن بأخذه؟ .
# أجيب بأن ما هنا محله إذا لم تتحد جهة دينهما، أو إذا كانت البراءة
~~بالإبراء لا بالأخذ، ولو رهن عبدا استعاره من اثنين ليرهنه ثم أدى نصف
~~الدين وقصد فكاك نصف العبد أو أطلق ثم جعله عنه انفك نصفه نظرا إلى تعدد
~~المالك، بخلاف ما إذا قصد الشيوع أو أطلق ثم جعله عنهما أو لم يعرف حاله.
# (فروع) : لو رهن شخص آخر عبدين في صفقة وسلم أحدهما له كان مرهونا بجميع
~~الدين كما لو سلمهما وتلف أحدهما، ولو مات الراهن عن ورثته ففدى أحدهم
~~نصيبه لم ينفك كما في المورث؛ ولأن الرهن صدر ابتداء من واحد، وقضيته حبس
~~كل المرهون إلى البراءة من كل الدين، بخلاف ما لو فدى نصيبه من التركة فإنه
~~ينفك؛ لأن تعلق الدين بالتركة: إما كتعلق الرهن به، فهو كما لو تعدد
~~الراهن، أو كتعلق الأرش بالجاني فهو كما لو جنى العبد المشترك فأدى أحد
~~الشريكين نصيبه ينقطع التعلق عنه، ولو مات المرتهن عن
# PageV03P089
# ورثة فوفى أحدهم ما يخصه من الدين لم ينفك نصيبه كما قاله السبكي، كما لو
~~وفى مورثه بعض دينه وإن خالف في ذلك ابن الرفعة.
### | [فصل في الاختلاف في الرهن وما يتعلق به]
# (اختلفا) أي الراهن والمرتهن (في) أصل (الرهن) كأن قال: رهنتني كذا فأنكر
~~(أو) في (قدره) أي الرهن بمعنى المرهون كأن قال رهنتني الأرض بأشجارها
~~فقال: بل الأرض فقط، أو في عينه: كهذا العبد، فقال بل الجارية، أو قدر
~~المرهون به كمائتين، فقال بل مائة (صدق الراهن) أي المالك (بيمينه) وإن كان
~~المرهون بيد المرتهن؛ لأن الأصل عدم ما يدعيه المرتهن.
# تنبيه لو عبر بالمالك كما قدرته لكان ms1401 أولى؛ لأن الراهن قد يكون مستعيرا،
~~وأيضا هو ليس براهن، لكن قال الشارح: إطلاقه على المنكر بالنظر إلى المدعي،
~~وقوله (إن كان رهن تبرع) أي ليس مشروطا في بيع قيد في التصديق (وإن شرط)
~~الرهن المختلف فيه بوجه مما ذكر (في بيع تحالفا) كما لو اختلفا في سائر
~~كيفيات البيع.
# تنبيه شملت عبارته: ما لو اتفقا على اشتراط الرهن في البيع واختلفا في
~~الوفاء كأن قال المرتهن: رهنت مني المشروط رهنه وهو كذا فأنكر الراهن مع
~~أنه لا تحالف حينئذ؛ لأنهما لم يختلفا في كيفية البيع الذي هو موقع التحالف
~~بل يصدق الراهن بيمينه، وللمرتهن الفسخ إن لم يرهن، وهذه المسألة علم حكمها
~~من قوله: في اختلاف المتبايعين اتفقا على صحة البيع واختلفا في كيفيته، فلا
~~يحتاج إلى ذكرها هنا. .
# (ولو ادعى) على اثنين (أنهما رهناه عبدهما بمائة) وأقبضاه إياه (وصدقه
~~أحدهما فنصيب المصدق رهن بخمسين) مؤاخذة له بإقراره (والقول في نصيب الثاني
~~قوله: بيمينه) : لما سلف (وتقبل شهادة المصدق عليه) أي المكذب لخلوها عن
~~جلب النفع ودفع الضرر عنه، فإن شهد معه آخر أو حلف
# PageV03P090
# المدعي معه ثبت رهن الجميع ولو زعم كل واحد منهما أنه ما رهن نصيبه وأن
~~شريكه رهن أو سكت عن شريكه وشهد عليه قبلت شهادته فربما نسي، وإن تعمد
~~فالكذبة الواحدة لا توجب الفسق، ولهذا لو تخاصم اثنان في شيء ثم شهدا في
~~حادثة قبلت شهادتهما وإن كان أحدهما كاذبا في التخاصم فإن قيل ما ذكر من أن
~~الكذبة الواحدة غير مفسقة، محله عند عدم انضمام غيرها إليها كجحد حق واجب
~~وهذا بتقدير تعمده يكون جاحدا لحق واجب عليه فيفسق بذلك.
# أجيب بأن شرط كون الجحد مفسقا أن يفوت المالية على الغير، وهنا لم يفوت
~~إلا حق الوثيقة. فإن قيل محل ذلك إذا لم يصرح المدعي بظلمها بالإنكار بلا
~~تأويل وإلا فلا تقبل شهادتهما؛ لأنه ظهر منه ما يقتضي تفسيقهما.
# أجيب بمنع أنه بذلك ظهر منه هذا إذ ليس كل ظلم خال عن تأويل ms1402 مفسقا بدليل
~~الغيبة ولو ادعيا على واحد أنه رهنهما عبده وأقبضه لهما وصدق أحدهما قبلت
~~شهادة المصدق للمكذب إن لم يكن شريكه فيه، وسيأتي بيان ذلك في الشهادات إن
~~شاء الله تعالى مبسوطا. .
# (ولو اختلفا) أي الراهن والمرتهن (في قبضه) أي المرهون (فإن كان في يد
~~الراهن أو في يد المرتهن وقال الراهن: غصبته صدق الراهن بيمينه) ؛ لأن
~~الأصل عدم لزوم الرهن وعدم إذنه في القبض (وكذا إن قال: أقبضته عن جهة
~~أخرى) كإجارة أو إيداع يصدق بيمينه (في الأصح) المنصوص؛ لأن الأصل عدم إذنه
~~في القبض عن الرهن. والثاني: يصدق المرتهن لاتفاقهما على قبض مأذون فيه
~~والراهن يريد صرفه إلى جهة أخرى، وهو خلاف الظاهر لتقدم العقد المحوج إلى
~~القبض، ولو اتفقا على الإذن في القبض وتنازعا في قبض المرتهن فالمصدق من
~~المرهون في يده. .
# (ولو أقر) الراهن (بقبضه) أي المرتهن المرهون (ثم قال: لم يكن إقراري عن
~~حقيقة فله تحليفه) أي المرتهن أنه قبض المرهون (وقيل لا يحلفه إلا أن يذكر
~~لإقراره تأويلا كقوله: أشهدت على رسم القبالة) قبل حقيقة القبض، والرسم
~~الكتابة، والقبالة بفتح القاف والباء الموحدة الورقة التي يكتب فيها الحق
~~المقر به: أي أشهدت على الكتابة الواقعة في الوثيقة لكي آخذ بعد ذلك أو
~~ظننت حصول القبض بالقول أو ألقي إلي كتاب على لسان وكيلي أنه أقبض ثم خرج
~~مزورا؛ لأنه إذا لم يذكر تأويلا
# PageV03P091
# يكون مناقضا بقوله لإقراره.
# وأجاب الأول بأنا نعلم أن الوثائق في الغالب يشهد عليها قبل تحقق ما
~~فيها، فأي حاجة إلى تلفظه بذلك، وكان ينبغي أن يقول المصنف: ولو أقر
~~بإقباضه؛ لأن به يلزم الرهن.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لا فرق بين أن يكون الإقرار في مجلس الحكم بعد
~~الدعوى أم لا وهو كذلك كما هو مقتضى كلام العراقيين، وجزم به ابن المقري،
~~وإن قال القفال: إنه ليس له التحليف إذا كان الإقرار في مجلس الحكم، وإنما
~~يعتبر إقرار الراهن بالإقباض إذا أمكن، فلو كان بمكة مثلا فقال: رهنته
~~اليوم ms1403 داري بالشام وأقبضته إياها وهما بمكة فهو لغو نص عليه. قال القاضي
~~أبو الطيب وهذا يدل على أنه لا يحكم بما يمكن من كرامات الأولياء: أي: لأن
~~هذه الأمور لا يعول عليها في الشرع (ولو قال أحدهما) أي الراهن أو المرتهن
~~(جنى المرهون) بعد القبض (وأنكر الآخر صدق المنكر بيمينه) ؛ لأن الأصل عدم
~~الجناية وبقاء الرهن، وإذا بيع في الدين فلا شيء للمقر له على الراهن
~~بإقراره، ولا يلزم تسليم الثمن إلى المرتهن المقر لإقراره. .
# (ولو قال الراهن) بعد القبض (جنى قبل القبض) المرهون، سواء أقال جنى بعد
~~الرهن أم قبله وأنكر المرتهن (فالأظهر تصديق المرتهن بيمينه في إنكاره)
~~الجناية صيانة لحقه فيحلف على نفي العلم؛ لأن الراهن قد يواطئ مدعي الجناية
~~لغرض إبطال الرهن، والثاني يصدق الراهن؛ لأنه أقر في ملكه بما يضره.
# تنبيه: محل القولين إذا عين المجني عليه وصدقه وادعاه وإلا فالرهن باق
~~بحاله قطعا، ودعوى الراهن زوال الملك كدعواه الجناية (والأصح أنه إذا حلف)
~~المرتهن (غرم الراهن للمجني عليه) ؛ لأنه حال بينه وبين حقه فهو كما لو
~~قتله، والثاني: لا يغرم؛ لأنه أقر بما لا يقبل إقراره به فكأنه لم يقر.
# تنبيه: كان الأولى التعبير بالأظهر كما في الشرحين والروضة فإن الخلاف
~~قولان، وهما القولان المشهوران في الغرم للحيلولة، وقوله (وأنه يغرم الأقل
~~من قيمة العبد وأرش الجناية) كجناية أم الولد لامتناع البيع يقتضي أن
~~الخلاف وجهان، وهو طريقان: أصحهما القطع بذلك. والثانية: قولان كما في فداء
~~العبد الجاني، أظهرهما بالأقل من قيمته وأرش
# PageV03P092
# الجناية. وثانيهما: الأرش بالغا ما بلغ، فكان ينبغي التعبير بالمذهب،
~~وقوله (وأنه لو نكل المرتهن ردت اليمين على المجني عليه) ؛ لأن الحق له (لا
~~على الراهن) ؛ لأنه لم يدع لنفسه شيئا يقتضي أيضا أنهما وجهان، والأصح أن
~~الخلاف قولان: أصحهما ما مر. والثاني: ترد على الراهن؛ لأنه المالك،
~~والخصومة تجري بينه وبين المرتهن (فإذا حلف) المردود عليه منهما (بيع)
~~العبد (في الجناية) إن استغرقت الجناية قيمته، وإلا بيع منه بقدرها، ولا
~~يكون ms1404 الباقي رهنا لثبوت الجناية باليمين المردودة، ولا خيار للمرتهن في فسخ
~~البيع المشروط فيه؛ لأنه الذي فوته بنكوله. .
# (ولو أذن) المرتهن (في بيع المرهون فبيع) وقال رجعت عن الإذن وأنكر
~~الراهن رجوعه، فالقول قول الراهن بيمينه لأن الأصل عدم الرجوع (و) لو (رجع
~~عن الإذن) وقال بعد البيع (رجعت قبل البيع وقال الراهن) : بل (بعده فالأصح
~~تصديق المرتهن) بيمينه؛ لأن الأصل عدم البيع، والرجوع في الوقت المدعى
~~إيقاع كل منهما فيه، فيتعارضان فيه ويبقى الرهن. والثاني: يصدق الراهن لأنه
~~أعرف بوقت بيعه وقد سلم له المرتهن الإذن، والثالث: قول السابق منهما، وهو
~~الصحيح في نظيره من الرجعة، وفي اختلاف الوكيل والموكل في أن العزل قبل
~~البيع أو بعده (ومن عليه ألفان) مثلا (بأحدهما رهن) أو كفيل أو هو ثمن مبيع
~~محبوس به والآخر خال عن ذلك (فأدى ألفا وقال أديته عن ألف الرهن) أو نحوه
~~مما ذكر (صدق بيمينه) ؛ لأنه أعلم بقصده وكيفية أدائه، سواء اختلفا في نيته
~~أم لفظه فالعبرة في جهة الأداء بقصد المؤدى حتى يبرأ بقصده الوفاء ويملكه
~~المديون وإن ظن الدائن إيداعه، وكما أن العبرة في ذلك بقصده فكذا الخيرة
~~فيه إليه ابتداء إلا فيما إذا كان على المكاتب دين معاملة، فإذا أراد
~~الأداء عن دين الكتابة والسيد الأداء عن دين المعاملة، فيجاب السيد كما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى في باب الكتابة، وتفارق غيرها مما ذكر بأن دين
~~الكتابة فيها معرض للسقوط بخلاف غيرها، وإنما اعتبر قصد المكاتب عند عدم
~~التعرض للجهة لتقصير السيد بعدم التعيين ابتداء (وإن لم ينو) حال الدفع
~~(شيئا جعله عما شاء) منهما كما في زكاة المالين الحاضر والغائب (وقيل يقسط)
# PageV03P093
# عليهما لعدم أولوية أحدهما على الآخر، والتقسيط قيل على قدر الدينين كما
~~جزم به الإمام، وقيل بالتسوية كما جزم به صاحب البيان وغيره، وهو أوجه كما
~~رجحه بعض المتأخرين فيما لو دفع المال عنهما فإنه يقسط عليهما، ولو مات قبل
~~التعيين قام وارثه مقامه كما أفتى به السبكي فيما إذا ms1405 كان بأحدهما كفيل.
~~قال: فإن تعذر ذلك جعله بينهما نصفين، وإذا عين فهل ينفك الرهن من وقت
~~اللفظ أو التعيين؟ يشبه أن يكون كما في الطلاق المبهم ولو تبايع مشركان
~~درهما بدرهمين وسلم من التزم الزيادة درهما ثم أسلما، فإن قصد بتسليمه
~~الزيادة لزمه برئ ولا شيء عليه، وإن قصدهما وزع عليهما وسقط باقي الزيادة
~~ولو لم يقصد الأصل، وإن قصد الأصل شيئا عينه لما شاء منهما.
### | [فصل في تعلق الدين بالتركة]
# (من مات وعليه دين تعلق بتركته) المتنقلة إلى الوارث مع وجود الدين كما
~~سيأتي (تعلقه بالمرهون) ؛ لأنه أحوط للميت، إذ يمتنع على هذا تصرف الوارث
~~فيه جزما بخلاف إلحاقه بالجناية فإنه يأتي فيه الخلاف في البيع. واغتفر هنا
~~جهالة المرهون به لكونه من جهة الشرع (وفي قول كتعلق الأرش بالجاني) ؛ لأنه
~~ثبت من غير اختيار المالك، وقيل كحجر الفلس واختاره في المطلب وهو قول
~~الفوراني والإمام للتسوية بينه وبين الموت في قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من مات أو أفلس» ومحل الخلاف إذا لم تكن التركة مرهونة رهنا اختياريا فإن
~~كان لم تتعلق الديون المرسلة في الذمة بالتركة.
# تنبيه: قضية كلامه أن الدين لو كان أكثر من قدر التركة فوفى الوارث قدرها
~~فقط أنها لا تنفك من الرهينة ولا سيما قوله بعد: ويستوي الدين المستغرق
~~وغيره وليس مرادا، بل الأصح أنها تنفك (فعلى) الأول (الأظهر يستوي الدين
~~المستغرق وغيره) في رهن التركة فلا ينفذ تصرف الوارث في شيء منها (في
~~الأصح) كالمرهون. والثاني: إن كان الدين أقل
# PageV03P094
# تعلق بقدره من التركة، ولا يتعلق بجميعها؛ لأن الحجر في مال كثير بشيء
~~حقير بعيد.
# تنبيه: مقتضى كلامه كالرافعي في كتبه أن هذا الخلاف لا يتأتى على القول
~~بأنه كتعلق الجناية، لكن حكي في المطلب الخلاف عليه. قال الإسنوي: فالصواب
~~أن يقول فعلى القولين.
# وأجاب الشارح عن ذلك بأنهم رجحوا في تعلق الزكاة على القول بأنها تتعلق
~~بالمال تعلق الأرش برقبة العبد الجاني أنها تتعلق بقدرها منه، وقيل بجميعه
~~ويأتي ترجيحه ms1406 هنا فيخالف المرجح على الأرش للمرجح على الرهن، فقوله فعلى
~~الأظهر إلخ صحيح انتهى لكن الزكاة تخالف ما هنا؛ لأن مبناها على المساهلة
~~فما قاله الشارح بحسب ما فهمه، والأولى أن يجاب كما قال شيخي بأن الخلاف
~~على الأول أقوى، ويستثنى من إلحاقه بالرهن ما لو أدى وارثه قسط ما ورث فإنه
~~ينفك نصيبه بخلاف ما لو رهن ثم مات لا ينفك إلا بوفاء جميع الدين وتقدم
~~الفرق بينهما. .
# (ولو تصرف الوارث ولا دين) لا (ظاهر) ولا خفي (فظهر دين) أي طرأ ولو عبر
~~به لكان أولى؛ لأن ما يجب بالرد الآتي في عبارته لم يكن خفيا ثم ظهر بل لم
~~يكن ثم كان كما يفهم مما قدرته في كلامه، لكن سببه متقدم، وقوله (برد) أولى
~~منه كرد (مبيع بعيب) أتلف البائع ثمنه ليشمل ما لو حفر بئرا عدوانا في
~~حياته ومات ثم تردى فيها شخص وليس له عاقلة، وقوله ولا دين احترز به عما
~~إذا كان الدين مقارنا وعلم به فالتصرف باطل، وكذا إن جهله كما في زيادة
~~الروضة (فالأصح أنه لا يتبين فساد تصرفه) ؛ لأنه كان سائغا له في الظاهر،
~~والثاني: يتبين فساده إلحاقا لما ظهر من الدين بالدين المقارن لتقدم سببه.
# تنبيه: محل الخلاف إذا كان البائع موسرا وإلا لم ينفذ البيع جزما (لكن)
~~على الأول (إن لم يقض الدين فسخ) تصرفه ليصل المستحق إلى حقه.
# تنبيه: قوله: " إن لم يقض ". قال في الدقائق بضم الياء ليعم قضاء الوارث
~~والأجنبي اه.
# وأولى منه إن لم يسقط الدين؛ لأنه يعم القضاء والإبراء وغيرهما.
# تنبيه: قد يقتضي كلامه أن الوارث الموسر لو أعتق عبد التركة ولم يقض
~~الدين أنه يفسخ وليس مرادا بل نفوذه أولى من نفوذ عتق الراهن الموسر؛ لأن
~~التعلق هنا طارئ على
# PageV03P095
# التصرف فينفذ عتقه واستيلاده وعليه الأقل من الدين وقيمة الرقيق.
# ، (ولا خلاف أن للوارث إمساك عين التركة وقضاء الدين من ماله) ؛ لأنه
~~خليفة المورث، والمورث كان له ذلك، لكن لو أوصى بدفع عين إليه ms1407 عوضا عن
~~دينه، أو على أن تباع ويوفى دينه من ثمنها عمل بوصيته، وليس للوارث إمساكها
~~والقضاء من غيرها؛ لأن تلك العين قد تكون أطيب كما قالاه في باب الوصية ولو
~~كان الدين أكثر من التركة فقال الوارث آخذها بقيمتها وأراد الغرماء بيعها
~~لتوقع زيادة راغب.
# أجيب: الوارث؛ لأن الظاهر؛ أنها لا تزيد على القيمة، وللناس غرض في إخفاء
~~تركات مورثهم عن شهرتها للبيع، فإن طلبت بزيادة لم يأخذها الوارث بقيمتها
~~كما صرح به ابن المقري. قال الزركشي ومحل كون ذلك للوارث إذا لم يتعلق
~~الدين بعين التركة، فإن تعلق لم يكن له ذلك فليس للوارث إمساك كل مال
~~القراض وإلزام العامل أخذ نصيبه منه من غيره كما نقله في الكفاية عن البحر
~~(والصحيح) وحكي عن النص (أن تعلق الدين بالتركة لا يمنع الإرث) ؛ لأن تعلقه
~~بها لا يزيد على تعلق حق المرتهن بالمرهون والمجني عليه بالجاني، وذلك لا
~~يمنع الإرث فكذا هذا. والثاني: يمنع لقوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو
~~دين} [النساء: 12] أي من بعد إعطاء وصية أو إيفاء دين إن كان حيث قدم الدين
~~على الميراث.
# وأجيب بأن تقديمه عليه لقسمة لا يقتضي أن يكون مانعا منه، وإذا كان الدين
~~لا يمنع الإرث (فلا يتعلق بزوائد التركة ككسب ونتاج) ؛ لأنها حدثت في ملك
~~الوارث. أما على المنع فيتعلق بها تبعا لأصلها.
# خاتمة:
# قال السبكي - رحمه الله تعالى - قد غلط جماعة من المفتين في زماننا في
~~فرع، وهو إذا كان الدين على الميت للوارث فظنوا أنه يسقط منه بقدر إرثه حتى
~~إذا كان جائزا سقط الجميع، والصواب أنه يسقط ما يلزمه أداؤه منه لو كان
~~لأجنبي وهو نسبة إرثه من الدين إن كان مساويا للتركة أو أقل، وما يلزم
~~الوارث أداؤه إن كان أكثر. ويستقر له نظيره في الميراث ويقدر أنه أخذ منه
~~ثم أعيد إليه عن الدين، وهذا سبب سقوطه وبراءة ذمة الميت منه ويرجع على
~~بقية الورثة ببقية ما يجب أداؤه على قدر حصصهم، وقد ms1408 يفضي الأمر إلى التقاص
~~إن كان الدين لوارثين.
# PageV03P096
### | [كتاب التفليس]
# هو لغة النداء على المفلس وشهرته بصفة الإفلاس المأخوذ من الفلوس التي هي
~~أخس الأموال. وشرعا جعل الحاكم المديون مفلسا بمنعه من التصرف في ماله.
~~والأصل فيه ما رواه الدارقطني وصحح الحاكم إسناده «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حجر على معاذ وباع ماله في دين كان عليه وقسمه بين غرمائه،
~~فأصابهم خمسة أسباع حقوقهم، فقال لهم النبي - صلى الله عليه وسلم -: ليس
~~لكم إلا ذلك» . والمفلس في العرف من لا مال له، وفي الشرع من لا يفي ماله
~~بدينه كما قال ذاكرا لحكمه (من عليه ديون) لآدمي لازمة (حالة زائدة على
~~ماله يحجر عليه) وجوبا في ماله إن استقل، أو على وليه في مال موليه إن لم
~~يستقل (بسؤال الغرماء) ولو بنوابهم كأوليائهم، لأن الحجر لحقهم. وفي
~~النهاية أن الحجر كان على معاذ بسؤال الغرماء، (فلا حجر بدين الله تعالى
~~وإن كان فوريا) كما قاله الإسنوي خلافا لما بحثه بعض المتأخرين، ولا بدين
~~غير لازم كنجوم كتابة لتمكن المدين من إسقاطه (ولا حجر بالمؤجل) ؛ لأنه لا
~~يطالب به في الحال.
# تنبيه لا يخفى أن لفظ الديون لا مفهوم له، فإن الدين الواحد إذا زاد على
~~المال كان كذلك، وكذا قوله الغرماء، ولا بد من تقييد الدين باللازم كما
~~قدرته في كلامه ليخرج دين الكتابة كما مر وما ألحق به من ديون المعاملة
~~التي على المكاتب لسيده، وقضية كلامه أنه لا حجر عليه إذا لم يكن له مال،
~~وتوقف فيه الرافعي فقال: يجوز منعا له من التصرف فيما عسى أن يحدث باصطياد
~~ونحوه كما قاله ابن الرفعة مخالف للنص والقياس، إذ ما
# PageV03P097
# يحدث له إنما يحجر عليه فيه تبعا للموجود، وما جاز تبعا لا يجوز قصدا،
~~ولا يحجر على المفلس إلا الحاكم؛ لأنه يحتاج إلى نظر واجتهاد.
# وأما أصل الحجر فلأن فيه مصلحة للغرماء، فقد يختص بعضهم بالوفاء فيضر
~~الباقين، وقد يتصرف فيه فيضيع حق الجميع. قال ابن الرفعة: وهل ms1409 يكفي في لفظ
~~الحجر منع التصرف، أو يعتبر أن يقول حجرت بالفلس إذ منع التصرف من أحكام
~~الحجر فلا يقع به الحجر؟ وجهان أوجههما كما قال شيخي الأول.
# قال في الروضة: ويجب على الحاكم الحجر إذا وجدت شروطه: أي سواء أكان
~~بسؤال الغرماء أو المفلس. قال: وقول كثير من أصحابنا فللقاضي الحجر ليس
~~مرادهم أنه مخير فيه: أي بل إنه جاز بعد امتناعه قبل الإفلاس وهو صادق
~~بالواجب. وقول السبكي: هذا ظاهر إذا تعذر البيع حالا، وإلا فينبغي عدم
~~وجوبه؛ لأنه ضرر بلا فائدة ممنوع كما قاله شيخنا، بل له فوائد منها المنع
~~من التصرف فيما عساه يحدث باصطياد ونحوه، والمراد بماله ماله العيني
~~المتمكن من الأداء منه. أما ما لا يتمكن من الأداء منه كمغصوب وغائب فغير
~~معتبر.
# وأما المنافع فإن كان متمكنا من تحصيل أجرتها اعتبرت كما قاله بعض
~~المتأخرين وإلا فلا. وأما الدين فإن كان حالا على مليء مقر أي أو عليه بينة
~~اعتبر كما قاله الإسنوي وإلا فلا. قال ابن الرفعة: ولو كان المال مرهونا لم
~~أر فيه نقلا، والفقه منع الحجر إذ لا فائدة فيه ورد بأن له فوائد منها
~~المنع من صحة التصرف بإذن المرتهن (وإذا حجر بحال لم يحل المؤجل في الأظهر)
~~وفي الروضة المشهور، لأن الأجل مقصود له فلا يفوت عليه. والثاني: يحل؛ لأن
~~الحجر يوجب تعلق الدين بالمال فسقط الأجل كالموت، وفرق الأول بخراب الذمة
~~بالموت، ولو جن المديون لم يحل دينه كما صححه المصنف في تنقيحه، وما وقع في
~~أصل الروضة من تصحيح الحلول به نسب فيه إلى السهو، ولا يحل إلا بالموت أو
~~الردة المتصلة به أو استرقاق الحربي كما جزم به الرافعي في كتاب الكتابة في
~~الحكم الثاني منها، ونقله عن النص (ولو كانت الديون بقدر المال فإن كان
~~كسوبا ينفق من كسبه فلا حجر) لعدم الحاجة إليه بل يلزمه الحاكم بقضاء
~~الديون، فإن امتنع باع عليه أو أكرهه عليه.
# قال الإسنوي: فإن التمس الغرماء الحجر عليه: أي ms1410 عند الامتناع حجر في أظهر
~~الوجهين وإن زاد ماله على دينه اه.
# وهذا يسمى
# PageV03P098
# الحجر الغريب فليس مما نحن فيه (وإن لم يكن كسوبا وكانت نفقته من ماله
~~فكذا) لا حجر عليه (في الأصح) لتمكنهم من المطالبة في الحال.
# والثاني: يحجر عليه كي لا يضيع ماله في النفقة ودفع بما ذكر، وهذا محترز
~~قوله زائدة على ماله.
# (ولا يحجر بغير طلب) من الغرماء ولو بنوابهم، لأنه لمصلحتهم وهم ناظرون
~~لأنفسهم، فإن كان الدين لمحجور عليه ولم يسأل وليه فللحاكم الحجر من غير
~~سؤال، لأنه ناظر في مصلحته، وهذا محترز قوله بسؤال الغرماء.
# تنبيه اقتضى كلامه أنه لا يحجر لدين الغائب وهو كذلك إذ ليس للحاكم
~~استيفاء مال الغياب من الذمم وإنما له حفظ أعيان أموالهم، ومحله كما قال
~~الفارقي إذا كان المديون ثقة مليئا وإلا لزم الحاكم قبضه قطعا. قال
~~الإسنوي: وكلام الشافعي في الأم يدل على أن الدين إذا كان به رهن يقبضه
~~الحاكم (فلو طلب بعضهم) الحجر (ودينه قدر يحجر به) بأن زاد على ماله (حجر)
~~لوجود شرط الحجر، ثم لا يختص أثر الحجر بالملتمس بل يعمهم (وإلا) بأن لم
~~يزد الدين على ماله (فلا) حجر، لأن دينه يمكن وفاؤه بكماله فلا ضرورة إلى
~~طلب الحجر، وقيل: المعتبر أن يزيد دين الجميع على ماله لا الملتمس فقط،
~~وجرى عليه ابن المقري لقول المصنف في زيادة الروضة: وهو قوي (ويحجر بطلب
~~المفلس) ولو بوكيله (في الأصح) ، لأن له فيه غرضا ظاهرا وهو صرف ماله إلى
~~ديونه. وروي أن الحجر على معاذ كان بالتماس منه قاله الرافعي. قال السبكي:
~~وصورته أنه يثبت الدين بدعوى الغرماء والبينة أو الإقرار أو علم القاضي،
~~وطلب المديون الحجر دون الغرماء، وإلا لم يكن له طلبه، والثاني: لا يحجر،
~~لأن الحق لهم في ذلك والحجر ينافي الحرية والرشد، وإنما حجر بطلب الغرماء
~~للضرورة فإنهم لا يتمكنون من تحصيل مقصودهم إلا بالحجر خشية الضياع، بخلافه
~~فإن غرضه الوفاء وهو متمكن منه ببيع أمواله وقسمها على غرمائه، ms1411 وتقدم أن
~~الحجر واجب بسؤاله كسؤال الغرماء، فالخلاف في الوجوب لا في الجواز خلافا
~~لبعض المتأخرين.
# (فإذا حجر) عليه بطلب أو بدونه (تعلق حق الغرماء بماله) كالرهن عينا كان
~~أو دينا أو منفعة حتى لا ينفذ تصرفه فيه بما يضرهم ولا
# PageV03P099
# تزاحمهم فيه الديون الحادثة، وشمل كلامهم الدين المؤجل حتى لا يصح
~~الإبراء منه، وإن قال الإسنوي الظاهر خلافه. قال البلقيني: وتصح إجازته لما
~~فعل مورثه مما يحتاج إليها؛ لأنها تنفيذ على الأصح، وخرج بحق الغرماء حق
~~الله تعالى كزكاة ونذر وكفارة فلا تتعلق بمال المفلس كما جزم به في الروضة،
~~وأصلها في الأيمان ولم يقيده بفوري ولا بغيره وهو يقوي ما مر فيقدم حق
~~الآدمي، وقد مرت الإشارة إلى هذه المسألة في باب من تلزمه الزكاة.
# تنبيه يستثنى من إطلاقه ما لو حجر عليه في زمن خيار البيع فإنه لا يتعلق
~~حق الغرماء بالمعقود عليه، فيجوز له الفسخ والإجازة على خلاف المصلحة في
~~الأصح.
# (وأشهد) الحاكم ندبا. وقيل وجوبا (على حجره) أي المفلس وأشهره بالنداء
~~عليه (ليحذر) من معاملته. قال العمراني: فيأمر مناديا ينادي في البلد أن
~~الحاكم حجر على فلان بن فلان.
# (ولو) تصرف تصرفا ماليا مفوتا في الحياة بالإنشاء مبتدأ كأن (باع) أو
~~اشترى بالعين (أو وهب أو أعتق) أو أجر أو وقف أو كاتب (ففي قول يوقف تصرفه)
~~المذكور (فإن فضل ذلك عن الدين) لارتفاع القيمة أو إبراء الغرماء أو بعضهم
~~(نفذ) أي بان أنه كان نافذا (وإلا) أي وإن لم يفضل (لغا) أي بان أنه كان
~~لاغيا (والأظهر بطلانه) في الحال لتعلق حقهم به كالمرهون، ولأنه محجور عليه
~~بحكم الحاكم فلا يصح تصرفه على مراغمة مقصود الحجر كالسفيه. قال الأذرعي:
~~ويجب أن يستثنى من منع الشراء بالعين ما لو دفع له الحاكم كل يوم نفقة له
~~ولعياله، فاشترى بها فإنه يصح جزما فيما يظهر، وأشار إليه بعضهم وهو ظاهر،
~~وسيأتي ما يخرج بهذه القيود (فلو باع ماله) كله أو بعضه لغريمه بدينه كما
~~صرح به ms1412 في المحرر، أو (لغرمائه بدينهم) من غير إذن القاضي (بطل) البيع (في
~~الأصح) ؛ لأن الحجر يثبت على العموم، ومن الجائز أن يكون له غريم آخر.
~~والثاني: يصح؛ لأن الأصل عدم غيرهم، وبالقياس على بيع المرهون من المرتهن،
~~والقولان مفرعان على بطلان البيع لأجنبي السابق كما أفادته الفاء. أما بإذن
~~القاضي فيصح، واحترز بقوله: بدينهم عما إذا باعه ببعض دينهم أو بعين فإنه
~~كالبيع من أجنبي لأنه لا يتضمن ارتفاع الحجر عنه بخلاف ما
# PageV03P100
# إذا باع بكل الدين فإنه يسقط، ولو باعه لأجنبي بإذن الغرماء لم يصح في
~~الأصح، وخرج بالتصرف المالي التصرف في الذمة كما قال (ولو) تصرف في ذمته
~~كأن (باع سلما) طعاما أو غيره (أو اشترى) شيئا بثمن (في الذمة) أو باع فيها
~~لا بلفظ السلم أو اقترض أو استأجر (فالصحيح صحته ويثبت) المبيع والثمن
~~ونحوهما (في ذمته) إذ لا ضرر على الغرماء فيه، والثاني: لا يصح كالسفيه.
# تنبيه لو قال فلو تصرف في ذمته كما قدرته في كلامه تبعا للرافعي لكان
~~أولى (ويصح نكاحه وطلاقه وخلعه) ورجعته (واقتصاصه) أي استيفاؤه القصاص وإذا
~~طلبه.
# أجيب كما صرح به في المحرر (وإسقاطه) أي القصاص ولو مجانا، وهذا من إضافة
~~المصدر إلى مفعوله إذ لا يتعلق بهذه الأشياء مال، ويصح استلحاقه النسب
~~ونفيه باللعان. أما خلع الزوجة والأجنبي المفلسين فلا ينفذ منهما في العين
~~وفي الذمة الخلاف في السلم، وفي نفوذ استيلاده خلاف. قيل: يصح كالمريض
~~والراجح عدم النفوذ. قال شيخي: لأن حجر الفلس أقوى من حجر المرض بدليل أنه
~~يتصرف في مرض الموت في ثلث ماله، وخرج بقيد الحياة ما يتعلق بما بعد الموت
~~وهو التدبير والوصية فيصح، وخرج بقيد الإنشاء الإقرار كما قال (ولو أقر
~~بعين أو دين وجب قبل الحجر) بمعاملة أو إتلاف أو نحو ذلك (فالأظهر قبوله في
~~حق الغرماء) كما لو ثبت بالبينة، وكإقرار المريض بدين يزاحم غرماء الصحة
~~ولعدم التهمة الظاهرة، وعلى هذا لو طلب الغرماء تحليفه على ذلك لم يحلف على
~~الأصح؛ لأنه ms1413 لو امتنع لم يفد امتناعه شيئا إذ لا يقبل رجوعه على الصحيح،
~~والفرق بين الإنشاء والإقرار أن مقصود الحجر منع التصرف فألغي إنشاؤه
~~والإقرار إخبار والحجر لا يسلب العبارة عنه، ويثبت عليه الدين بنكوله عن
~~الحلف مع حلف المدعي كإقراره، والثاني لا يقبل إقراره في حقهم لئلا تضرهم
~~المزاحمة؛ ولأنه ربما واطأ المقر له. قال الروياني في الحلية: والاختيار في
~~زماننا الفتوى به لأنا نرى مفلسين يقرون للظلمة حتى يمنعوا أصحاب الحقوق من
~~مطالبتهم وحبسهم، وهذا في زمانه، فما بالك بزماننا.
# تنبيه إنما عبر بقوله: وجب ولم يقل لزم كما في المحرر والشرح والروضة
~~ليدخل
# PageV03P101
# ما وجب، ولكنه تأخر لزومه إلى ما بعد الحجر كالثمن في البيع المشروط فيه
~~الخيار، وقوله وجب قبل الحجر صفة للدين فقط (وإن أسند وجوبه إلى ما بعد
~~الحجر) إسنادا مقيدا (بمعاملة، أو) إسنادا (مطلقا) بأن لم يقيده بمعاملة
~~ولا غيرها (لم يقبل في حقهم) فلا يزاحمهم بل يطالب به بعد فك الحجر. أما في
~~الأولى فلتقصير من عامله، وأما في الثانية فلتنزيل الإقرار على أقل المراتب
~~وهو دين المعاملة، فلو لم يسند وجوبه إلى ما قبل الحجر ولا إلى ما بعده قال
~~الرافعي: فقياس المذهب تنزيله على الأقل، وهو جعله كإسناده إلى ما بعد
~~الحجر، فإن كان ما أطلقه دين معاملة لم يقبل لاحتمال تأخر لزومه، أو دين
~~جناية قبل؛ لأن أقل مراتبه أن يكون كما لو صرح به بعد الحجر، فإن لم يعلم
~~أهو دين معاملة أو جناية لم يقبل لاحتمال تأخره وكونه دين معاملة.
# قال في الروضة: وهذا التنزيل ظاهر إن تعذرت مراجعة المقر، وإلا فينبغي أن
~~يراجع فإنه يقبل إقراره. قال السبكي: وهذا صحيح لا شك فيه، ويحمل كلام
~~الرافعي على ما إذا لم تتفق المراجعة اه.
# وينبغي أن يأتي مثل ذلك في الصورة الثانية في المتن، وأفتى ابن الصلاح
~~بأنه لو أقر بدين وجب بعد الحجر، واعترف بقدرته على وفائه قبل وبطل ثبوت
~~إعساره: أي: لأن قدرته على وفائه شرعا ms1414 يستلزم قدرته على وفاء بقية الديون
~~(وإن قال عن جناية) بعد الحجر (قبل في الأصح) فيزاحمهم المجني عليه لعدم
~~تقصيره، والثاني: أنه كما لو قال عن معاملة. والحاصل أن ما لزمه بعد الحجر
~~إن كان برضا مستحقه لم يقبل في حقهم، أو لا برضاه قبل.
# تنبيه لو عبر بالمذهب كما في الروضة لكان أولى، فإن أصح الطريقين أنه كما
~~لو أسند لزومه إلى ما قبل الحجر حتى يقبل في الأظهر.
# (وله أن يرد بالعيب) أو الإقالة (ما كان اشتراه) قبل الحجر (إن كانت
~~الغبطة في الرد) وليس كما لو باع بها؛ لأن الفسخ ليس تصرفا مبتدأ فيمتنع
~~منه، وإنما هو من أحكام البيع الذي لم يشمله الحجر، وقضية كلامهم جواز رده
~~حينئذ دون لزومه، وبه صرح القاضي إذ ليس فيه تفويت الحاصل، وإنما هو امتناع
~~من الاكتساب.
# فإن قيل: نقل عن النص أن من اشترى في صحته شيئا ثم مرض واطلع فيه على عيب
~~والغبطة في رده ولم يرد حسب ما نقصه العيب من الثلث فدل على أنه تفويت
~~وقضيته لزوم الرد.
# أجيب بأن الضرر اللاحق للغرماء بترك الرد قد يجبر بالكسب بعد، بخلاف
~~الضرر اللاحق للورثة بذلك.
# PageV03P102
# تنبيه كلام المصنف شامل لرد ما اشتراه قبل الحجر وما اشتراه في الذمة
~~بعد، وصورة الغبطة فيه أن يبيعه المالك من المفلس وهو جاهل بفلسه، والقدر
~~الذي يأخذه بالمضاربة أكثر من قيمته. أما العالم فلا يتصور فيه الغبطة لعدم
~~ضرر الغرماء بمزاحمته. أما إذا كانت الغبطة في الإبقاء فلا رد له لما فيه
~~من تفويت المال بلا غرض، وقضية كلامه أنه لا يرد أيضا إذا لم تكن غبطة أصلا
~~لا في الرد، ولا في الإبقاء وهو كذلك لتعلق حقهم به فلا يفوت عليهم بغير
~~غبطة، ولو منع من الرد عيب حادث لزم الأرش ولا يملك المفلس إسقاطه (والأصح
~~تعدي الحجر إلى ما حدث بعده بالاصطياد) والهبة (والوصية والشراء) في الذمة
~~(إن صححناه) أي: الشراء وهو الراجح؛ لأن مقصود الحجر وصول الحقوق إلى ms1415
~~أهلها، وذلك لا يختص بالموجود، والثاني: لا يتعدى إلى ما ذكر كما أن حجر
~~الراهن على نفسه في العين المرهونة لا يتعدى إلى غيرها.
# فإن قيل: يستثنى على الأول من إطلاق المصنف ما لو اتهب أباه أو أوصى له
~~به فإنه لا يتعدى إليه بل يعتق، وليس للغرماء تعلق به.
# أجيب بأنه لا حاجة لاستثنائه؛ لأن ملكه لم يستقر عليه حتى يقال: لم يحجر
~~عليه فيه، وإنما الشرع قضى بحصول العتق.
# تنبيه قضية إطلاقه تبعا لغيره أنه لا فرق على الأول بين أن يزيد ماله مع
~~الحادث على الديون أم لا وهو كذلك؛ لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في
~~الابتداء، وإن قال الإسنوي: فيه نظر (و) الأصح (أنه ليس لبائعه) أي المفلس
~~في الذمة (أن يفسخ ويتعلق بعين متاعه إن علم الحال) لتقصيره (وإن جهل فله
~~ذلك) لعدم تقصيره؛ لأن الإفلاس كالعيب فيفرق فيه بين العلم والجهل،
~~والثاني: له ذلك لتعذر الوصول إلى عين الثمن، والثالث: ليس له ذلك مطلقا
~~وهو مقصر في الجهل بترك البحث، وعلى التعلق له أن يزاحم الغرماء بثمنه (و)
~~الأصح (أنه إذا لم يمكن التعلق بها) أي بعين متاعه (لا يزاحم الغرماء
~~بالثمن) ؛ لأنه دين حادث بعد الحجر برضا مستحقه فلا يزاحم الغرماء الأولين
~~بل إن فضل شيء عن دينهم أخذه وإلا انتظر اليسار، والثاني: يزاحم به؛ لأنه
~~في مقابلة ملك جديد راد به المال.
# PageV03P103
# تنبيه يجري الخلاف في كل دين يحدث بعد الحجر برضا مستحقه بمعاوضة. أما
~~الإتلاف وأرش الجناية فيزاحم في الأصل؛ لأنه لم يقصر فلا يكلف الانتظار،
~~ولو حدث دين تقدم سببه على الحجر كانهدام ما أجره المفلس وقبض أجرته
~~وأتلفها ضارب به مستحقه سواء أحدث قبل القسمة أم لا؟
# تنبيه قوله إذا لم يكن بميم بعد الياء في أكثر النسخ، ونسب لنسخة المصنف
~~ويقع في بعضها يكن. قال الولي العراقي: وفي كل منهما نقص: يعني: أن وجه
~~النقص في يكن لفظة له وفي يمكن لفظة الهاء: أي يمكنه وعبارة ms1416 المحرر إذا لم
~~يكن له. قال السبكي: فحذف المصنف لفظة له اختصارا أو التبس على بعض النساخ،
~~فكتب وإذا لم يكن اه.
# وقال الأذرعي: معنى يمكن صحيح هنا، ولعل نسخة المصنف بخطه يكن، فغيرها
~~ابن جعوان أو غيره بيمكن؛ لأنها أجود من يكن بمفردها.
### | [فصل فيما يفعل في مال المحجور عليه بالفلس]
# من بيع وقسمة وغيرهما (يبادر القاضي) ندبا كما قالاه تبعا للبسيط وإن
~~أوهمت عبارة الوسيط والوجيز الوجوب (بعد الحجر) على المفلس (ببيع ماله
~~وقسمه) أي قسم ثمنه (بين الغرماء) على نسبة ديونهم لئلا يطول زمن الحجر
~~عليه ومبادرة لبراءة ذمته وإيصال الحق لذويه، ولا يفرط في الاستعجال لئلا
~~يطمع فيه بثمن بخس (ويقدم) في البيع (ما يخاف فساده) كالفواكه والبقول لئلا
~~يضيع ثم ما يتعلق به حق كالمرهون (ثم الحيوان) لحاجته إلى النفقة؛ ولأنه
~~معرض للتلف ويستثنى منه المدبر، فقد نص في الأم على أنه لا يباع حتى يتعذر
~~الأداء من غيره. قال الزركشي: وهو صريح في أنه يؤخر عن الكل صيانة للتدبير
~~عن الإبطال (ثم المنقول) ؛ لأنه يخشى ضياعه بسرقة ونحوها، ويقدم الملبوس
~~على النحاس ونحوه قاله الماوردي (ثم العقار) بفتح العين أفصح من ضمها،
~~ويقدم البناء على الأرض قاله الماوردي، وإنما أخر العقار؛ لأنه يؤمن عليه
~~من الهلاك والسرقة، وظاهر كلام الشيخين أن هذا الترتيب واجب، وقال في
~~الأنوار: إنه مستحب، والظاهر كما قال الأذرعي إن
# PageV03P104
# الترتيب في غير ما يسرع فساده، وغير الحيوان مستحب لا واجب، وقد تقتضي
~~المصلحة تقديم بيع العقار أو غيره إذا خيف عليه من ظالم أو نحوه فالأحسن
~~تفويض الأمر إلى اجتهاد الحاكم، ويحمل كلامهم على الغالب، وعليه بذل الوسع
~~فيما يراه الأصلح.
# تنبيه محل ما ذكر من الترتيب إذا لم يكن في ماله ما تعلق به حق كالجاني
~~والمرهون، فإن كان قدم بيعه بعد ما يخشى فساده كما قدرته في كلامه، فإن فضل
~~شيء قسم أو بقي شيء ضارب به المرتهن أو المجني عليه.
# (وليبع) ندبا (بحضرة المفلس) بتثليث الحاء ms1417 والفتح أفصح أو وكيله
~~(وغرمائه) أو وكيلهم؛ لأن ذلك أنفى للتهمة وأطيب للقلوب؛ ولأن المفلس يبين
~~ما في ماله، ومن عيب فلا يرد، ومن صفة مطلوبة فيرغب فيه؛ ولأنه أعرف بثمن
~~ماله فلا يلحقه غبن؛ ولأن الغرماء قد يزيدون في السلعة. قال الأذرعي: ولا
~~يتعين البيع بل للحاكم تمليك الغرماء أعيان ماله إن رآه مصلحة اه.
# والأولى أن يتولى البيع المالك أو وكيله بإذن الحاكم ليقع الإشهاد عليه
~~ولا يحتاج إلى بينة بأنه ملكه بخلاف ما لو باع الحاكم لا بد أن يثبت أنه
~~ملكه كما قاله ابن الرفعة تبعا للماوردي والقاضي، إذ بيع الحاكم حكم بأنه
~~له، ويوافقه قول الرافعي في الفرائض قسم الحاكم يتضمن الحكم بموت المفقود،
~~وكلام جماعة يقتضي الاكتفاء باليد، وحكى السبكي في ذلك وجهين، ورجح
~~الاكتفاء باليد. قال: وهو قول العبادي وكذا نقله الزركشي. ثم قال الأذرعي:
~~وأفتى ابن الصلاح بما يوافقه، والإجماع الفعلي عليه والأول أظهر.
# تنبيه لا يختص هذا الحكم بالمفلس بل كل مديون ممتنع ببيع القاضي عليه.
~~لكن في غير المفلس لا يتعين فيه البيع بل القاضي مخير بينه وبين إكراهه على
~~البيع كما في زيادة الروضة عن الأصحاب، ولذلك اقتصر المصنف على المفلس
~~لتعين ذلك فيه. قال السبكي: والذي يظهر أن تخييره إنما هو عند طلب المدعي
~~الحق من غير تعيين طريق، فإن عينه تعين. قال القاضي: وعزي ذلك إلى القفال
~~الكبير. قال ابنه في التوشيح: وقد يقال: ليس للمدعي حق في إحدى الخصال حتى
~~تتعين بتعيينه وإنما حقه في خلاص حقه، فليعتمد القاضي بما شاء من الطرق اه.
# وهذا هو الظاهر وإذا قلنا بعدم الاكتفاء باليد قال ابن الرفعة: فيتجه أن
~~يتعين الحبس إلى أن يتولى الممتنع من الوفاء البيع بنفسه، وليبع ندبا (كل
~~شيء في سوقه) ؛ لأن طالبه فيه أكثر والتهمة فيه أبعد، ويشهر بيع العقار
~~ليظهر
# PageV03P105
# الراغبون فلو باع في غير سوقه بثمن مثله جاز. نعم إن تعلق بالسوق عرض
~~معتبر للمفلس أو للغرماء وجب.
# قال الإسنوي: ومحله ms1418 كما قاله الماوردي إذا لم يكن في نقله مؤنة كبيرة،
~~فإن كانت ورأى الحاكم المصلحة في استدعاء أهل السوق فعل. قال الزركشي:
~~ومحله أيضا إذا ظن عدم الزيادة في غير سوقه وإنما يبيع (بثمن مثله) فأكثر
~~(حالا من نقد البلد) وجوبا كما صرح به في المحرر؛ لأن التصرف لغيره فوجب
~~فيه رعاية المصلحة كالوكيل والمصلحة ما ذكره. نعم إن رضي المفلس والغرماء
~~بالبيع نسيئة أو بغير نقد البلد جاز كما قاله المتولي، وإن نظر فيه السبكي
~~وقال لاحتمال غريم آخر، ولو رأى الحاكم المصلحة في البيع بمثل حقوقهم جاز
~~ولو باع ماله بثمن مثله ثم ظهر راغب بزيادة وجب القبول في المجلس وفسخ
~~البيع، فإن لم يقبل فسخ الحاكم عليه. قال الروياني في التجربة: وقد ذكروا
~~في عدل الرهن والوكالة أنه إذا لم يفسخ ومضى زمن يمكن فيه البيع انفسخ
~~بنفسه، فقياسه هنا كذلك.
# ولو تعذر من يشتري مال المفلس بثمن مثله من نقد البلد وجب الصبر. قال
~~المصنف في فتاويه بلا خلاف: فإن قيل المرهون يباع بالثمن الذي دفع فيه بعد
~~النداء والاشتهار وإن شهد عدلان أنه دون ثمن مثله. قال ابن أبي الدم بلا
~~خلاف.
# أجيب بأن الراهن التزم ذلك حيث عرض ملكه للبيع ونظير الراهن المسلم إليه
~~فإنه يلزمه تحصيل المسلم فيه إذا وجده بأكثر من ثمن مثله أو بثمن غال كما
~~مر في بابه؛ لأنه التزمه (ثم إن كان الدين) من (غير جنس النقد) الذي بيع به
~~أو من غير نوعه (ولم يرض الغريم إلا بجنس حقه) أو نوعه (اشترى) له؛ لأنه
~~واجبه (وإن رضي جاز صرف النقد إليه إلا في السلم) ونحوه مما يمتنع الاعتياض
~~فيه كبيع في الذمة وكمنفعة واجبة في إجارة الذمة فلا يجوز صرفه إليه وإن
~~رضي لامتناع الاعتياض، وأورد ابن النقيب على المصنف نجوم الكتابة، فليس
~~للسيد الاعتياض عنها على الأصح ولا يرد كما قال الولي العراقي؛ لأن النجوم
~~لا يحجر لأجلها فليست مرادة هنا.
# (ولا يسلم) الحاكم أو مأذونه (مبيعا ms1419 قبل قبض ثمنه) احتياطا، فإن فعل ضمن
~~كالوكيل والضمان بقيمة المبيع، وقيل بالثمن، وقيل بأقل الأمرين، فعلم أنه
~~لا يجوز البيع بمؤجل وإن حل قبل أوان القسمة لأن البيع بمؤجل يجب تسليمه
~~قبل قبض الثمن. قال السبكي وينبغي أن يكون محل ضمان الحاكم إذا فعله جاهلا
# PageV03P106
# أو معتقدا تحريمه، فإن فعله باجتهاد أو تقليد صحيح لم يضمن؛ لأن خطأه غير
~~مقطوع به.
# فإن قيل يستثنى من إطلاق المصنف ما لو باع شيئا لأحد الغرماء وعلم أنه
~~يحصل له عند المقاسمة مثل الثمن الذي اشترى به فأكثر فإنه يجوز أن يسلم له
~~قبل قبض الثمن، والأحوط بقاء الثمن في ذمته لا أخذه وإعادته إليه.
# أجيب بأنه إن كان الثمن من جنس دينه جاء التقاص، وإن لم يكن من جنسه ورضي
~~به حصل الاعتياض فلم يحصل تسليم مع بقاء الثمن على كل تقدير.
# (وما قبضه) الحاكم من ثمن أموال المفلس (قسمه) ندبا على التدريج (بين
~~الغرماء) لتبرأ منه ذمته ويصل إليه المستحق، فإن طلب الغرماء القسمة وجبت
~~كما يؤخذ من كلام السبكي الآتي (إلا أن يعسر لقلته) وكثر الديون (فيؤخره)
~~أي الحاكم ذلك (ليجتمع) ما يسهل قسمته دفعا للمشقة فيقرضه أمينا موسرا. قال
~~السبكي: ترتضيه الغرماء. قال الأذرعي: وغيره مماطل، فإن فقد أودعه ثقة
~~ترتضيه الغرماء، ولا يضعه عند نفسه لما فيه من التهمة. قال الأذرعي: ولك أن
~~تقول إذا كان الحال يقتضي تأخير القسمة، وأنه إذا أخذه أقرضه، فينبغي أنه
~~إذا كان المشتري ممن يجوز إقراضه منه أن يترك في ذمته إلى وقت القسمة، ولا
~~وجه لقبضه منه ثم السعي في إقراضه وقد لا يجد مقترضا أهلا اه.
# وهو بحث حسن، ولو اختلفت الغرماء فيمن يقرضه أو يودع عنده أو عينوا غير
~~ثقة، فمن رآه القاضي من العدول أولى، فإن تلف عند المودع من غير تقصير فمن
~~ضمان المفلس. قال الشيخان: فإن طلب الغرماء القسمة ففي النهاية إطلاق القول
~~بأنه يجيبهم، والظاهر خلافه اه.
# والأوجه كما قال شيخنا: ما أفاده كلام ms1420 السبكي من حمل هذا على ما إذا ظهرت
~~مصلحة في التأخير، وما في النهاية على خلافه، فلو كان الغريم واحدا سلمه
~~إليه أولا فأولا؛ لأن إعطاءه للمستحق أولى من إقراضه أو إيداعه.
# تنبيه يستثنى من القسمة عليهم المكاتب إذا حجر عليه وعليه نجوم كتابة
~~وأرش جناية ودين معاملة فالأصح تقديم دين المعاملة ثم الأرش ثم النجوم،
~~وإنما قدم دين المعاملة عليهما؛ لأن لهما تعلقا آخر بتقدير العجز عنهما،
~~وهو الرقبة، وإنما قدم الأرش على النجوم؛ لأنه مستقر والنجوم معرضة للسقوط،
~~وتقدم أنه لا حجر بالنجوم، وهذا بخلاف المديون وغير المحجور عليه فإنه يقسم
~~كيف شاء، وهو ظاهر بالنسبة لصحة التصرف. أما بالنسبة للجواز فينبغي كما قال
~~السبكي: إنهم إذا استووا وطالبوا وحقوقهم على الفور أن تجب التسوية (ولا
~~يكلفون) أي الغرماء عند القسمة (بينة) أو إخبار حاكم (بأن
# PageV03P107
# لا غريم غيرهم) ؛ لأن الحجر يشتهر، فلو كان ثم غريم لظهر ويخالف نظيره في
~~الميراث؛ لأن الورثة أضبط من الغرماء، وهذه شهادة على نفي يعسر مدركها فلا
~~يلزم من اعتبارها في الأضبط اعتبارها في غيره. قال في الروضة: ولأن الغريم
~~الموجود تيقنا استحقاقه لما يخصه وشككنا في مزاحمه، وهو بتقدير وجوده لا
~~يخرجه عن استحقاقه له في الذمة، ولا يتحتم مزاحمة الغريم؛ لأنه لو أبرأ أو
~~أعرض أخذ الآخر الجميع. والوارث بخلافه في جميع ذلك.
# تنبيه لو قال المصنف: ولا يكلفون الإثبات بأن لا غريم غيرهم لكان أولى
~~ليشمل ما زدته في كلامه.
# (فلو قسم فظهر غريم) يجب إدخاله في القسمة: أي انكشف أمره (شارك بالحصة)
~~ولم تنقض القسمة؛ لأن المقصود يحصل بذلك، فلو قسم ماله وهو خمسة عشر على
~~غريمين لأحدهما عشرون وللآخر عشرة، فأخذ الأول عشرة والآخر خمسة ثم ظهر
~~غريم له ثلاثون رجع على كل منهما بنصف ما أخذه، فإن أتلف أحدهما ما أخذه
~~وكان معسرا جعل ما أخذه كالمعدوم وشارك من ظهر الآخر وكان ما أخذه كأنه كل
~~المال، فلو كان المتلف آخذا الخمسة استرد الحاكم من آخذ ms1421 العشرة ثلاثة
~~أخماسها لمن ظهر، ثم إذا أيسر المتلف أخذ منه الآخران نصف ما أخذه وقسماه
~~بينهما بنسبة دينهما وقس على ذلك، واحترز بقوله ظهر عما إذا حدث بعد القسمة
~~فإنه لا يضارب إلا إذا كان سببه متقدما كما إذا أجر دارا وقبض أجرتها ثم
~~انهدمت بعد القسمة فإنه يضارب على الصحيح (وقيل تنقض القسمة) كما لو اقتسمت
~~الورثة ثم ظهر وارث آخر فإن القسمة تنقض على الأصح، وفرق الأول بأن حق
~~الوارث في عين المال، بخلاف حق الغريم فإنه في قيمته وهو يحصل بالمشاركة،
~~ولو ظهر الثالث وحصل للمفلس مال قديم أو حادث بعد الحجر صرف منه إليه بقسط
~~ما أخذه الأولان، والفاضل يقسم على ثلاثة. نعم إن كان دينه حادثا فلا
~~مشاركة له في المال القديم، وتقدم أن الدين إذا تقدم سببه فكالقديم، ولو
~~غاب غريم وعرف قدر حقه قسم عليه وإن لم يعرف، فإن أمكنت مراجعته وجب
~~الإرسال إليه وإن لم تمكن مراجعته ولا حضوره رجع في قدره إلى المفلس، فإن
~~حضر وظهر له زيادة فهو كظهور غريم بعد القسمة، ولو تلف بيد الحاكم ما أفرزه
~~للغائب بعد أخذ الحاضر. حصته أو إفرازها فعن القاضي أن الغائب لا يزاحم من
~~قبض (ولو خرج شيء باعه) المفلس (قبل الحجر مستحقا
# PageV03P108
# والثمن) المقبوض (تالف فكدين ظهر) سواء أتلف قبل الحجر أم بعده لثبوته
~~قبل الحجر، وخرج بقوله: والثمن تالف ما إذا كان باقيا فإنه يرده.
# فإن قيل قوله: فكدين ظهر لا معنى للكاف بل هو دين ظهر حقيقة.
# أجيب بأن معناها مثل كما في قوله تعالى {ليس كمثله شيء} [الشورى: 11]
~~فكأنه قال: فمثل الدين اللازم دين ظهر من غير هذا الوجه وحكمه ما سبق
~~فيشارك المشتري الغرماء من غير نقض القسمة أو مع نقضها، والمراد بالمثل
~~البدل ليشمل القيمة في المتقوم.
# (وإن استحق شيء باعه الحاكم) أو أمينه والثمن المقبوض تالف (قدم المشتري
~~بالثمن) أي بمثله على باقي الغرماء لئلا يرغب الناس عن شراء مال المفلس،
~~فكان التقديم من ms1422 مصالح الحجر كأجرة الكيال ونحوها من المؤن (وفي قول يحاص
~~الغرماء) به كسائر الديون؛ لأنه دين في ذمة المفلس ودفع بما مر، وليس
~~الحاكم ولا أمينه طريقا في الضمان؛ لأنه نائب الشرع.
# (وينفق) الحاكم من مال المفلس عليه و (على من عليه نفقته) من زوجة وقريب
~~وأم ولد وخادم (حتى يقسم ماله) ؛ لأنه موسر ما لم يزل ملكه عنه ومحله في
~~الزوجة التي نكحها قبل الحجر. أما المنكوحة بعده فلا، بخلاف الولد المتجدد
~~له، وفرق بينهما بعدم الاختيار في الولد بخلاف الزوجة، ولا فرق في المملوك
~~بين القديم والحادث بعد الحجر؛ لأنه مال وفيه نفع للغرماء.
# فإن قيل لو أقر السفيه بولد ثبت نسبه وأنفق عليه من بيت المال فهلا كان
~~المفلس كذلك.
# أجيب بأن إقرار السفيه بالمال وبما يقتضيه لا يقبل. بخلاف إقرار المفلس
~~فإنه يقبل على الصحيح، وغايته هنا أن يكون قد أقر بدين وإقراره به مقبول
~~ويجب أداؤه. فبالأولى وجوب الإنفاق لأنه وقع تبعا: كثبوت النسب تبعا لثبوت
~~الولادة بشهادة النسوة. فإن قيل هلا كان إقراره كتجديد الزوجة.
# أجيب بأن الإقرار به واجب بخلاف التزوج. فإن قيل قد يكون الآخر واجبا بأن
~~ظلمها في القسم وطلقها على القول بوجوبه كما سيأتي في بابه.
# أجيب بأنه يمكنه الخروج من ذلك بأن تسامحه من حقها ولا كذلك النسب، ولو
~~اشترى أمة في ذمته بعد الحجر وأولدها وقلنا بنفوذ إيلاده، فالأوجه كما
~~اقتضاه كلامهم أنه ينفق عليها وفارقت الزوجة لقدرتها على الفسخ بخلاف أم
~~الولد، وينفق على الزوجة نفقة المعسرين على المعتمد الموافق لنص الشافعي
~~خلافا للروياني من أنه ينفق نفقة الموسرين. وعلل بأنه لو أنفق نفقة
~~المعسرين لما أنفق على القريب، ورد بأن اليسار المعتبر في نفقة الزوجة غير
~~المعتبر في نفقة القريب، لأن
# PageV03P109
# الموسر في نفقته من يفضل ماله عن قوته وقوت عياله، وفي نفقة الزوجة من
~~يكون دخله أكثر من خرجه وبأن نفقة الزوجة لا تسقط بمضي الزمان بخلاف القريب
~~فلا يلزم من انتفاء الأول انتفاء الثاني. ms1423
# واعلم أنهم ذكروا في ولي الصبي؛ أنه لا ينفق على قريبه إلا بعد الطلب
~~فليكن هنا مثله بل أولى لمزاحمة حق الغرماء.
# تنبيه: لو عبر: بيمون بدل ينفق لكان أولى ليشمل النفقة والكسوة والإسكان
~~والإخدام وتكفين من مات منهم قبل القسمة؛ لأن ذلك كله عليه (إلا أن يستغني)
~~المفلس (بكسب) لائق به فلا ينفق الحاكم عليه ولا عليهم من ماله بل من كسبه،
~~فإن لم يوف كمل من ماله أو فضل منه شيء أضيف إلى المال. أما غير اللائق
~~فكالعدم كما صرحوا به في قسم الصدقات وسكتوا عنه هنا، ولو رضي بما لا يليق
~~به وهو مباح لا يمنع منه.
# قال الأذرعي: وكفانا مؤنته ولو امتنع من اللائق به، فقضية كلام المتن
~~والمطلب أن ينفق من ماله؛ لأنه صدق عليه أنه لم يستغن بكسبه، واختاره
~~الإسنوي، وقضية كلام المتولي خلافه، واختاره السبكي، والأول أنسب بقاعدة
~~الباب من أنه لا يؤمر بتحصيل ما ليس بحاصل، وهو أنسب من قول الولي العراقي
~~من أنه لو فصل بين أن يتكرر ذلك منه ثلاث مرات فأكثر وبين أن يوجد منه مرة
~~أو مرتين لم يبعد (ويباع مسكنه وخادمه) ومركوبه (في الأصح) المنصوص (وإن
~~احتاج إلى خادم) ومركوب (لزمانته ومنصبه) ؛ لأن تحصيلهما بالكراء يسهل، فإن
~~تعذر فعلى المسلمين. والثاني: يبقيان للمحتاج إذا كانا لائقين به دون
~~النفيسين، وهو مخرج من نصه في الكفارات أيضا، وفرق الأول بأن حقوق الآدميين
~~أضيق، ولا بدل لها، وتباع البسط والفرش، ويسامح في حصير ولبد قليلي القيمة
~~(ويترك له دست ثوب يليق به) حال فلسه كما قاله الإمام إن كان في ماله وإلا
~~اشترى له؛ لأن الحاجة إلى الكسوة كالحاجة إلى النفقة، فلو كان يلبس قبل
~~الإفلاس فوق ما يليق بمثله رد إلى اللائق أو دون اللائق تقتيرا لم يزد
~~عليه.
# تنبيه قال الإسنوي: الضمير في له عائد على لفظ من المذكور في النفقة،
~~وحينئذ فيدخل فيه نفسه وعياله، ونقله الزركشي عن البغوي وغيره (وهو قميص
~~وسراويل) ومنديل
# PageV03P110
# (وعمامة ومكعب) ms1424 أي مداس (ويزاد في الشتاء جبة) محشوة، أو ما في معناها
~~كفروة؛ لأنه يحتاج إلى ذلك، ولا يؤجر غالبا، ويترك له أيضا طيلسان وخف
~~ودراعة بضم المهملة يلبسها فوق القميص أو نحوها مما يليق إن لاق به ذلك
~~لئلا يحصل الازدراء بمنصبه، وتزاد المرأة مقنعة وغيرها مما يليق بها،
~~وسكتوا عما يلبس على الرأس تحت العمامة. قال الإسنوي: والذي يظهر إيجابه
~~وذكر نحوه الأذرعي، وهو ظاهر، ويقال لما تحتها القلنسوة، ومثلها تكة
~~اللباس.
# تنبيه قال العبادي: يترك للعالم كتبه، وتبعه ابن الأستاذ، وقال تفقها
~~يترك للجندي المرتزق خيله وسلاحه المحتاج إليهما، بخلاف المتطوع بالجهاد
~~فإن وفاء الدين أولى له إلا أن يتعين عليه الجهاد ولا يجد غيرها. أما
~~المصحف فيباع. قال السبكي: لأنه محفوظ فلا يحتاج إلى مراجعته، ويسهل السؤال
~~عن الغلط من الحفظة بخلاف كتب العلم. قال صاحب التهذيب في الفتاوى: ويبيع
~~القاضي آلات حرفته إن كان مجنونا، ومفهومه أنها لا تباع إن كان عاقلا،
~~والأصح كما في الأنوار خلافه. وقال ابن سريج: يترك له رأس مال يتجر فيه إن
~~لم يحسن الكسب إلا به. قال الأذرعي: وأظن أن مراده اليسير كما قاله
~~الدارمي. أما الكثير فلا إلا برضاهم (ويترك له قوت يوم القسمة) وسكناه كما
~~في الوجيز (لمن عليه نفقته) ؛ لأنه موسر في أوله بخلاف ما بعده. قال في
~~المهمات: والمراد اليوم بليلته كما صرح به البغوي في التهذيب، ونقله المصنف
~~في تعليقه على المهذب وارتضاه اه.
# فإن قسم ليلا فيلحق به اليوم الذي بعده قياسا على الليلة، ويترك ما يجهز
~~به من مات منهم ذلك اليوم أو قبله مقدما به على الغرماء، هذا كله إذا كان
~~بعض ماله خاليا عن تعلق حق لمعين، فإن تعلق بجميع ماله حق لمعين كالمرهون
~~فلا ينفق عليه ولا على عياله منه.
# (وليس عليه بعد القسمة أن يكتسب أو يؤجر نفسه لبقية الدين) لقوله تعالى
~~{وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] أمر بانتظاره ولم يأمر
~~باكتسابه، «ولقوله - صلى الله عليه ms1425 وسلم - في خبر معاذ ليس لكم إلا ذلك»
~~ولا يلزمه ترك القصاص الواجب له بجناية عليه أو على غيره كرقيقه بالأرش؛
~~لأنه في معنى الكسب. نعم إن وجب الدين بسبب عصى به كإتلاف مال الغير عمدا
~~وجب عليه الاكتساب كما نقله الإسنوي عن ابن الصلاح، ثم قال وهو واضح؛ لأن
~~التوبة من ذلك واجبة، وهي متوقفة في حقوق الآدميين على الرد، بل نقل
~~الغزالي في باب
# PageV03P111
# التوبة من الإحياء: أن من استطاع الحج ولم يحج حتى أفلس فعليه الخروج،
~~فإن لم يقدر مع الإفلاس فعليه أن يكتسب من الحلال قدر الزاد، فإن لم يقدر
~~فعليه أن يسأل الناس ليصرف إليه من الزكاة أو الصدقة ما يحج به، فإن مات
~~قبل الحج مات عاصيا فهذا أبلغ مما نقل عن ابن الصلاح، فإن الحج من حقوق
~~الله تعالى، والتحقيق كما قال شيخنا إن وجوب ذلك ليس لإيفاء الدين بل
~~للخروج من المعصية وليس الكلام فيه.
# فإن قيل: يجب الاكتساب في نفقة القريب مع أن الدين أقوى منها فإنها تسقط
~~بمضي الزمان بخلافه فهلا كان ذلك مثلها؟ .
# أجيب بأن قدر النفقة يسير والدين لا ينضبط قدره، وأيضا نفقة القريب فيها
~~إحياء بعضه فلزمه الاكتساب له كما يلزمه الاكتساب لإحياء نفسه بخلاف الدين.
~~قال ابن الرفعة: هذا كله في الحر.
# أما الرقيق المأذون له في التجارة إذا قسم ما بيده للغرماء وبقي عليه دين
~~وقلنا يتعلق دين التجارة بكسبه وهو الأصح لزمه أن يكتسب للفاضل اه. وفيه
~~نظر.
# ولا يمكن المفلس من تفويت حاصل لمنافاته غرض الحجر، فليس له ولا لوارثه
~~العفو عن المال الواجب بجناية لما فيه من تفويت الحاصل (والأصح وجوب إجارة
~~أم ولده والأرض الموقوفة عليه) مثلا لبقية الدين؛ لأن منافعها كالأعيان،
~~ولهذا يضمنان بفوتهما في يد الغاصب بخلاف منافع الحر فيصرف بدلهما إلى
~~الدين ويؤجران مرة بعد أخرى إلى البراءة، فإن المنافع لا نهاية لها. قال
~~الرافعي: ومقتضى هذا إدامة الحجر إلى البراءة وهو كالمستبعد. قال البلقيني:
~~ليس هذا مقتضاه ms1426 وإنما مقتضاه أحد أمرين: إما أن ينفك الحجر بالكلية، وإما
~~أن ينفك بالنسبة إلى غير الموقوف والمستولدة ويبقى فيهما وتبعه الإسنوي على
~~ذلك. قال الزركشي: والمراد إذا كان يحصل منهما ما يزيد على قدر نفقته ونفقة
~~من يمونه قبل قسمة المال فإنهما يقدمان في المال الحاصل فالمنزل منزلته
~~أولى اه.
# لكن إنما تقدم نفقته ونفقة من يمونه قبل قسمة المال. وقياسه أن يقال:
~~ينفق عليه وعلى من يمونه من أجرة أم الولد والموقوف عليه إلى أن يؤجر.
~~والثاني: لا تجب؛ لأن المنفعة لا تعد مالا حاصلا. قال الأذرعي: والظاهر أن
~~الموصى بمنفعته له كالمستولدة والموقوف. قال في الروضة: وأفتى الغزالي بأنه
~~يجبر على إجارة الموقوف أي بأجرة معجلة ما لم يظهر تفاوته بسبب تعجيل
~~الأجرة إلى حد لا يتغابن به الناس في غرض قضاء الدين والتخلص من المطالبة
~~اه.
# ومثله المستولدة، ومحله في الوقف إذا لم يكن شرط الواقف في إجارته شرطا
~~فإن شرط شيئا اتبع، قاله القاضي أبو بكر الشاشي في فتاويه.
# PageV03P112
# تنبيه: لو قال المصنف: والموقوف عليه؛ لكان أخصر وأشمل.
# (وإذا ادعى) المدين (أنه معسر، أو قسم ماله بين غرمائه وزعم أنه لا يملك
~~غيره وأنكروا) ما زعمه (فإن لزمه الدين في معاملة مال كشراء أو قرض فعليه
~~البينة) بإعساره في الصورة الأولى، وبأنه لا يملك غيره في الثانية؛ لأن
~~الأصل بقاء ما وقعت عليه المعاملة، وقضية التوجيه المذكور أن المراد بالمال
~~ما يبقى. أما ما لا يبقى كاللحم فالظاهر أنه كالقسم الآتي.
# تنبيه: قضية كلامه أن الإعسار لا يثبت باليمين المردودة وليس مرادا فإنه
~~لو ادعى على غريمه علمه بإفلاسه أو تلف ماله حلف على نفيه، فإن نكل حلف
~~وثبت إفلاسه، وقضيته أيضا أنه لا يكفي علم القاضي بإعساره وبه صرح الإمام.
~~قال: لأنه ظن لا علم، لكن ذكر الشيخان في الكلام على القضاء بالعلم أن
~~المراد بالعلم هو الظن المؤكد لا مدلوله الحقيقي، وقضيته أنه يقضى به هنا
~~وهو الظاهر (وإلا) بأن لزمه الدين لا في ms1427 معاملة مال (فيصدق بيمينه في
~~الأصح) سواء لزمه باختياره كضمان وصداق أم بغير اختياره كأرش جناية وغرامة
~~متلف؛ لأن الأصل العدم، وهذا التعليل يدل على أن صورة المسألة فيمن لم يعرف
~~له مال قبل ذلك ولذا قال في التنبيه: فإن كان قد عرف له مال قبل ذلك حبس
~~إلى أن يقيم البينة على إعساره. والثاني: لا يصدق إلا ببينة؛ لأن الظاهر من
~~حال الحر أنه يملك شيئا، كذا علله الرافعي. واعترضه في الكفاية بأن هذا
~~التعليل لا يستقيم فيما إذا قسم ماله؛ لأن مقتضى الظاهر قد تحقق وعمل به.
~~والثالث: إن لزمه الدين باختياره لم يصدق إلا ببينة، أو بغير اختياره صدق
~~بيمينه، والفرق أن الظاهر أنه لا يشغل ذمته باختياره بما لا يقدر عليه،
~~ومحل التفصيل المذكور ما إذا لم يسبق منه إقرار بالملاءة، فلو أقر بها ثم
~~ادعى الإعسار ففي فتاوى القفال لا يقبل قوله إلا أن يقيم بينة بذهاب ماله.
# فرع: لو حلف أن يوفي زيدا دينه في وقت كذا ثم ادعى الإعسار قبل لأجل عدم
~~الحنث إلا أن يعرف له مال كذا أجابني به شيخي. وهي مسألة كثيرة الوقوع
~~(وتقبل بينة الإعسار) وإن تعلقت بالنفي لمكان الحاجة كالبينة على أن لا
~~وارث سوى هؤلاء (في الحال) قياسا على غيرها (وشرط شاهد) ليقبل وهو اثنان
~~(خبرة باطنه) أي المعسر لطول جوار، أو
# PageV03P113
# مخالطة ونحوها فإن المال يخفى فلا يجوز الاعتماد على ظاهر الحال، فإن عرف
~~القاضي أن الشاهد بهذه الصفة فذاك وإلا فله اعتماد قوله: إنه بها، كذا
~~نقلاه عن الإمام وهو صرح بنقل ذلك عن الأئمة، وذكر الشيخان في الكلام على
~~التزكية أن القاضي لا بد أن يعرف أن المزكي من أهل الخبرة، أو أن يعرف من
~~عدالته أنه لا يزكي إلا بعد وجودها. قال الإسنوي: وينبغي أن يكون هذا مثله
~~اه. .
# وهو ظاهر، هذا في الشاهد بالإعسار. أما الشاهد بالتلف فلا يشترط فيه
~~الخبرة الباطنة، وحينئذ فيصدق بيمينه في إعساره (وليقل) أي شاهد الإعسار
~~وهو ms1428 اثنان كما مر (هو معسر، ولا يمحض النفي كقوله لا يملك شيئا) ؛ لأنه لا
~~يمكنه الاطلاع عليه بل يجمع بين نفي وإثبات فيقول كما قال الشيخان هو معسر
~~لا يملك إلا قوت يومه وثياب بدنه. قال البلقيني: وهذا غير صحيح؛ لأنه قد
~~يكون مالكا لغير ذلك وهو معسر كأن يكون له مال غائب بمسافة القصر فأكثر،
~~ولأن قوت يومه قد يستغنى عنه بالكسب، وثياب بدنه قد تزيد على ما يليق به
~~فيصير موسرا بذلك فالطريق أن يشهد أنه معسر عاجز العجز الشرعي عن وفاء شيء
~~من هذا الدين أو ما في معنى، ذلك اه.
# وهو حسن وأفاد التعبير بالشاهدين (أنه لا يكفي رجل وامرأتان ولا رجل
~~ويمين، وأنه لا يشترط ثلاثة) .
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه مسلم لمن ذكر له أن جائحة
~~أصابت ماله وسأل أن يعطيه من الصدقة حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجا من قومه
~~فمحمول على الاحتياط، وسكوت المصنف عن تحليفه مع بينة الإعسار يشعر بأنه لا
~~حاجة إليه وليس مرادا، بل يجب تحليفه على إعساره باستدعاء الخصم لجواز أن
~~يكون له مال في الباطن، ولو كان الحق لمحجور عليه أو غائب أو جهة عامة لم
~~يتوقف التحليف على الطلب، وإنما يحلف بعد إقامة البينة كما قاله القفال،
~~ولا يحلف من أقام البينة على إتلاف ماله بلا خلاف؛ لأن فيه تكذيب البينة،
~~وله تحليف الغرماء أنهم لا يعرفون إعساره إذا ادعاه عليهم، فإن نكلوا حلف
~~وثبت إعساره كما مر، وإن حلفوا حبس، فإن ادعى ثانيا وثالثا وهكذا أنه بان
~~لهم إعساره حلفوا حتى يظهر للحاكم أن قصده الإيذاء، ولو ثبت إعساره فادعوا
~~بعد أيام أنه استفاد مالا وبينوا الجهة التي استفاد منها فلهم تحليفه إلا
~~أن يظهر منهم قصد الإيذاء، وإذا شهد على مفلس بالغنى فلا بد من بيان سببه؛
~~لأن الإعدام لما لم يثبت إلا من أهل الخبرة كذلك الغنى، قاله القفال في
~~فتاويه، ولو وجد في يد المعسر مال فأقر به لشخص ms1429 وصدقه أخذه منه ولا حق فيه
~~للغرماء، ولا يحلف المعسر أنه ما واطأ المقر له على الإقرار؛ لأنه لو رجع
~~عن إقراره لم
# PageV03P114
# يقبل، وإن كذبه المقر له أخذه الغرماء ولا يلتفت إلى إقراره به لآخر
~~لظهور كذبه في صرفه عنه، وإن أقر به لغائب انتظر قدومه فإن صدقه أخذه وإلا
~~أخذه الغرماء، ولو أقر به لمجهول لم يقبل منه كما اقتضاه كلامهم، وصرح به
~~الروياني وغيره، والظاهر كما قال الأذرعي أن الصبي ونحوه كالغائب. نعم إن
~~صدقه الولي فلا انتظار، ولو تعارض بينتا إعسار وملاءة كلما شهدت إحداهما
~~جاءت الأخرى فشهدت بأنه في الحال على خلاف ما شهدت به فهل يقبل ذلك أبدا
~~ويعمل بالمتأخر؟ أفتى ابن الصلاح بأنه يعمل بالمتأخر منهما وإن تكررت إذا
~~لم ينشأ من تكرارها ريبة، ولا تكاد بينة الإعسار تخلو عن ريبة إذا تكررت
~~(وإذا ثبت إعساره) عند القاضي (لم يجز حبسه ولا ملازمته بل يمهل حتى يوسر)
~~للآية السابقة، بخلاف من لم يثبت إعساره فيجوز حبسه وملازمته.
# نعم (الأصل ذكرا كان أو غيره وإن علا لا يحبس بدين الولد) كذلك وإن سفل
~~ولو صغيرا أو زمنا؛ لأنه عقوبة، ولا يعاقب الوالد بالولد، ولا فرق بين دين
~~النفقة وغيرها، وكذا لا يحبس المكاتب بالنجوم ولا المستأجر عينه وتعذر عمله
~~في الحبس تقديما لحق المستأجر كالمرتهن، فإن خيف هربه استوثق عليه القاضي
~~على حسب ما يراه؛ ولأن العمل مقصود بالاستحقاق في نفسه بخلاف الحبس ليس
~~مقصودا في نفسه بل يتوصل به إلى غيره، ذكره في الروضة في باب الإجارة عن
~~فتاوى الغزالي وأقره. قال السبكي: وعلى قياسه لو استعدى على من استؤجر عينه
~~وكان حضوره للتحاكم يعطل حق المستأجر ينبغي أن لا يحضر ولا يعترض باتفاق
~~الأصحاب على إحضار المرأة البرزة وحبسها وإن كانت مزوجة؛ لأن للإجارة أمدا
~~ينتظر، ويؤخذ مما قاله أن الموصي بمنفعته كالمستأجر إن أوصى بها مدة معينة
~~وإلا فكالزوجة.
# فروع لا يحبس المريض ولا المخدرة ولا ابن السبيل بل يوكل بهم ms1430 ولا الصبي
~~ولا المجنون ولا أبو الطفل والوكيل والقيم في دين لم يجب بمعاملتهم وتحبس
~~الأمناء في دين وجب بمعاملتهم، ولا يحبس العبد الجاني ولا سيده ليؤدي أو
~~يبيع بل يباع عليه إذا وجد راغب وامتنع من البيع والفداء، وعلى الموسر
~~الأداء فورا بحسب الإمكان إن طولب «لقوله - صلى الله عليه وسلم - مطل الغني
~~ظلم» إذ لا يقال: مطله إلا إذا طالبه فدافعه، فإن امتنع أمره الحاكم به،
~~فإن امتنع وله مال ظاهر وهو من جنس الدين وفي منه، أو من غيره باع الحاكم
~~عليه ماله وإن كان المال في غير محل ولايته كما صرح به القاضي والقمولي أو
~~أكرهه مع التعزير بحبس أو غيره على البيع. أما قبل المطالبة فلا يجب الأداء
~~وإن كان سبب الدين معصية،
# PageV03P115
# ولا ينافيه الوجوب في هذه الحالة للخروج من المعصية؛ لأن الكلام في
~~الوجوب للحلول، ولو التمس غريم الممتنع من الأداء الحجر عليه في ماله.
# أجيب لئلا يتلف ماله، فإن أخفاه وهو معلوم وطلب غريمه حبسه حبس وحجر عليه
~~أولا حتى يظهره، فإن لم ينزجر بالحبس ورأى الحاكم ضربه أو غيره فعل ذلك وإن
~~زاد مجموعه على الحد ولا يعزره ثانيا حتى يبرأ من الأول، ولصاحب الدين
~~الحال ولو ذميا منع المديون الموسر بالطلب من السفر المخوف وغيره بأن يشغله
~~عنه برفعه إلى الحاكم ومطالبته حتى يوفيه دينه؛ لأن أداءه فرض عين بخلاف
~~السفر. نعم إن استناب من يوفيه من مال الحاضر فليس له منعه. أما صاحب
~~المؤجل فليس له منعه من السفر، ولو كان مخوفا كجهاد أو الأجل قريبا إذ لا
~~مطالبة به في الحال، (ولا يكلف من عليه المؤجل رهنا ولا كفيلا ولا إشهادا)
~~؛ لأن صاحبه هو المقصر حيث رضي بالتأجيل من غير رهن وكفيل وله السفر صحبته
~~ليطالبه عند حلوله بشرط أن لا يلازمه ملازمة الرقيب؛ لأن فيه إضرارا به.
# (والغريب العاجز عن بينة الإعسار يوكل القاضي به) وجوبا (من يبحث) أي
~~اثنان يبحثان بقدر الطاقة (عن حاله، فإذا غلب ms1431 على ظنه إعساره شهد به) لئلا
~~يخلد في الحبس، وظاهر كلام المصنف أنه لا يحبس بل يوكل به في الابتداء
~~وكلام الشرح والروضة في فصل التزكية يقتضيه. لكن ظاهر كلامهما هنا أنه يفعل
~~ذلك معه وهو في الحبس، ويدل لهذا التعليل المذكور، ولا يأثم المحبوس المعسر
~~بترك الجمعة؛ لأنه معذور وللقاضي منع المحبوس منها إن اقتضته المصلحة ومن
~~الاستمتاع بالزوجة ومحادثة الأصدقاء لا من دخولها لحاجة كحمل طعام، وله
~~منعه من شم الرياحين للترفه لا لحاجة كمرض لا منعه من عمل صنعة في الحبس،
~~وإن كان مماطلا ونفقته واجبة على نفسه، وعليه أجرة الحبس؛ لأنها أجرة
~~المكان، ولو حبست امرأة في دين قال ابن المقري تبعا لأصله لم يأذن فيه
~~الزوج سقطت نفقتها مدة الحبس ولو ثبت الدين ببينة كما لو وطئت بشبهة واعتدت
~~فإنها تسقط وإن كانت معذورة، ومفهوم ذلك أنه لو أذن لها في الاستدانة لم
~~تسقط نفقتها.
# والأوجه كما قال شيخنا تبعا للأذرعي أنها لا نفقة لها كما لو أذن لها في
~~الحج ولم يخرج معها فإنه لا نفقة لها ولو لزمه حق آخر حبس بهما ولم يطلق
~~بقضاء أحدهما دون الآخر، ويخرج المحبوس من الحبس لسماع الدعوى عليه ويخرج
~~المجنون من
# PageV03P116
# الحبس مطلقا والمريض إن لم يجد ممرضا فإن وجده فلا، وإن كان يحبس ابتداء،
~~ومن ثبت إعساره أخرج ولو بغير إذن الغريم لزوال المقتضي.
### | [فصل في رجوع المعامل للمفلس عليه بما عامله به ولم يقبض عوضه]
# فصل
# في رجوع المعامل للمفلس عليه بما عامله به ولم يقبض عوضه (من باع ولم
~~يقبض الثمن حتى حجر على المشتري بالفلس) أي بسبب إفلاسه والمبيع باق عنده
~~بالشروط الآتية (فله) أي البائع (فسخ البيع واسترداد المبيع) لحديث
~~الصحيحين «من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحق به» وكون
~~الثمن غير مقبوض يحتاج إلى إضماره في الحديث، وقول الراوي: فيه عند رجل أو
~~إنسان شك منه، ولا يحتاج في الفسخ إلى حكم حاكم بل يفسخه ms1432 بنفسه على الأصح،
~~ولو حكم حاكم بمنع الفسخ لم ينقض كما صححه المصنف، وإن قال الإصطخري بنقضه
~~ولو وقع البيع ممن يلزمه التصرف بالغبطة كأن يكون مكاتبا أو وليا، والغبطة
~~في الفسخ وجب عليه في ذلك. أما من أفلس ولم يحجر عليه أو حجر عليه للسفه
~~فلا رجوع كما أفهمه كلامه، وأفهم أيضا امتناع الفسخ بالبيع الواقع في حال
~~الحجر: أي لغير الجاهل كما مر.
# تنبيه قوله: ولم يقبض الثمن المراد لم يقبض منه شيئا بدليل قوله.
~~واسترداد المبيع. أما إذا قبض بعض الثمن فسيذكره بعد، وقوله: واسترداد
~~المبيع قد يوهم منع استرداد بعضه، وليس مرادا؛ لأنه مصلحة للغرماء كما يرجع
~~الوالد في بعض ما وهبه لولده بخلاف الرد بالعيب؛ لأنه يضر بالبائع وملك
~~المفلس مبيع كله، وقيد الأذرعي الرجوع بما إذا لم يحصل به ضرر بالتشقيص على
~~الغرماء، وقال السبكي: لا يلتفت إلى ذلك، واقتصر عليه شيخنا في شرح الروض
~~وهو المعتمد (والأصح أن خياره) أي الفسخ (على الفور) كخيار العيب بجامع دفع
~~الضرر، والثاني: كخيار الرجوع في الهبة للولد، وفرق الأول بحصول الضرر هنا
~~بخلاف ذلك، وعلى الأول لو ادعى الجهل بالفورية كان كالرد
# PageV03P117
# بالعيب بل أولى؛ لأن هذا يخفى على غالب الناس بخلاف ذلك (و) الأصح (أنه
~~لا يحصل الفسخ بالوطء) للأمة (والإعتاق) للرقيق (والبيع) والهبة ونحو ذلك،
~~وتلغو هذه التصرفات كما لا يحصل بها في الهبة للولد، والثاني: يحصل كالبائع
~~في زمن الخيار، وفرق الأول بأن ملك المشتري ثم ليس بمستقر فجاز الفسخ بما
~~ذكر بخلاف مسألتنا، ومحل الخلاف إذا نوى بالوطء الفسخ. وقلنا هذا الفسخ لا
~~يفتقر إلى حاكم كما مر وإلا فلا يحصل به قطعا ويحصل الفسخ بفسخت البيع
~~ونقضته ورفعته، وكذا بقوله رددت الثمن أو فسخت البيع فيه في الأصح.
# (وله الرجوع) في عين ماله بالفسخ (في سائر المعاوضات) التي (كالبيع) وهي
~~المحضة كالإجارة والقرض والسلم لعموم الحديث السابق، فإذا أجره دارا بأجرة
~~حالة لم يقبضها حتى حجر عليه فله الرجوع في الدار ms1433 بالفسخ تنزيلا للمنفعة
~~منزلة العين في البيع أو سلمه دراهم قرضا أو رأس مال سلم حال أو مؤجل فحل،
~~ثم حجر عليه والدراهم باقية بالشروط الآتية فله الرجوع فيها بالفسخ، وخرج
~~بالمعارضة غيرها كالهبة، وبالمحضة غيرها كالنكاح، والصلح عن دم العمد؛
~~لأنها ليست في معنى المنصوص عليه لانتفاء العوض في الهبة ونحوها ولتعذر
~~استيفائه في البقية.
# وأما فسخ الزوجة بإعسار زوجها بالمهر أو النفقة كما سيأتي في بابه فلا
~~يختص بالحجر (وله) أي للرجوع في البيع (شروط: منها كون الثمن حالا) عند
~~الرجوع فلا يصح رجوع حال وجود الأجل؛ لأن المؤجل لا يطالب به، ومن هذا يؤخذ
~~أن الإجارة المستحق فيها أجرة كل شهر عند مضيه أنه لا فسخ فيها؛ لأنه لا
~~يتأتى الفسخ قبل مضي الشهر لعدم الحلول ولا بعده لفوات المنفعة فهو كتلف
~~المبيع نبه عليه ابن الصلاح في فتاويه. نعم لو أجر شيئا بأجرة بعضها حال
~~وبعضها مؤجل، فالظاهر كما قال شيخنا أنه يفسخ في الحال بالقسط.
# تنبيه: يندرج في كلام المصنف ما لو وقع الشراء بالحال، وما لو اشترى
~~بمؤجل وحل قبل الحجر وهو الأصح، وما لو حل بعده وهو الأصح في الشرح الصغير،
~~وقال في زيادة الروضة إنه الأصح في الوجيز وسكت عليه، ولا ترجيح في الكبير
~~(و) منها (أن يتعذر حصوله) أي الثمن (بالإفلاس) أي بسببه (فلو) انتفى
~~الإفلاس و (امتنع من دفع الثمن مع
# PageV03P118
# يساره أو هرب) عطف على امتنع أو مات مليئا وامتنع الوارث من التسليم (فلا
~~فسخ في الأصح) ؛ لأن التوصل إلى أخذه بالحاكم ممكن.
# فإن فرض عجز فنادر لا عبرة به، والثاني: يثبت لتعذر الوصول إليه حالا
~~وتوقعه مآلا فأشبه المفلس، واحترز أيضا بالإفلاس عما إذا تعذر حصوله
~~بانقطاع جنس الثمن؛ لأن له الاعتياض عنه، واستشكله الإسنوي بأن المعقود
~~عليه إذا فات جاز الفسخ لفوات المقصود منه، وقد جزم به الرافعي في فوات
~~المبيع، وذكر أيضا أن إتلاف الثمن المعين كإتلاف المبيع حتى يقتضي التخيير،
~~وإذا جاز الفسخ لفوات عينه ms1434 مع إمكان الرجوع إلى جنسه ونوعه فلفوات الجنس
~~أولى.
# وأجيب بأن الملك ههنا قوي إذ العوض في الذمة فبعد الفسخ، وهناك الملك
~~ضعيف؛ لأن صورة المسألة أن المعقود عليه معين، وأنه فات بإتلاف الأجنبي قبل
~~القبض فساغ الفسخ، بل فيها قول إن العقد ينفسخ كالتلف بآفة سماوية.
# تنبيه: يفهم كلامه أنه لو كان بالثمن ضامن مقر مليء لم يرجع وهو كذلك،
~~ولو كان الضمان بلا إذن كما رجحه ابن المقري لإمكان الوصول إلى الثمن من
~~الضامن فلم يحصل التعذر بالإفلاس، فلو كان جاحدا ولا بينة أو معسرا رجع
~~لتعذر الثمن بالإفلاس، وكذا لا يرجع لو كان به رهن يفي به ولو مستعارا لما
~~مر، فإن لم يف به فله الرجوع فيما يقابل ما بقي له (ولو قال الغرماء) أي
~~غرماء المفلس أو قال وارثه لمن له حق الفسخ (لا تفسخ ونقدمك بالثمن فله
~~الفسخ) لما في التقديم من المنة وخوف ظهور غريم آخر، وقيل ليس له الفسخ.
# تنبيه وقع في الروضة آخر الباب أنه لو قال الغرماء للقصار خذ أجرتك ودعنا
~~نكن شركاء صاحب الثوب أجبر على الأصح كالبائع إذا قدمه الغرماء بالثمن،
~~واختلف الناس في هذا التنبيه، فقال بعضهم: وهم وقع في نسخة سقيمة من الشرح
~~وهو في غيرها على الصواب، والأولى أن يقال: إنه تفريع على الوجه القائل
~~بعدم الفسخ، ومحل الخلاف إذا قدموه من مال المفلس، فإن قدموه من مال أنفسهم
~~فله الفسخ قطعا، ولو مات المشتري مفلسا وقال الوارث: لا تفسخ وأقدمك من
~~التركة فكالغرماء أو من مالي فوجهان، والأقرب إجابته كما جزم به ابن
~~المقري؛ لأن التركة مال المورث فأشبه فك المرهون؛ ولأن الوارث
# PageV03P119
# خليفة المورث فله تخليص المبيع، ولو تبرع بالثمن أحد الغرماء أو كلهم أو
~~أجنبي كان له الفسخ لما في ذلك من المنة وإسقاط حقه، فإن أجاب المتبرع ثم
~~ظهر غريم آخر لم يزاحمه فيما أخذه؛ لأنه في وجه لا يدخل في ملك المفلس وفي
~~وجه يدخل فيه لكن ضمنا، وحقوق الغرماء ms1435 إنما تتعلق بما دخل ملكه أصالة. أما
~~لو أجاب غير المتبرع فللذي ظهر أن يزاحمه. ثم إن كانت العين باقية لم يرجع
~~فيما يقابل ما زوحم به في أحد احتمالين يظهر ترجيحه؛ لأنه مقصر حيث أخر حق
~~الرجوع مع احتمال ظهور غريم يزاحمه (و) منها (كون المبيع) أو نحوه (باقيا
~~في ملك المشتري) للخبر السابق (فلو فات) ملكه عنه حسا كالموت أو حكما
~~كالعتق والوقف والبيع والهبة (أو كاتب العبد) أو الأمة كتابة صحيحة (فلا
~~رجوع) لخروجه عن ملكه في الفوات، وفي الكتابة هو كالخارج عن ملكه، وليس
~~للبائع فسخ هذه التصرفات بخلاف الشفيع؛ لأن حق الشفعة كان ثابتا حين تصرف
~~المشتري؛ لأنه يثبت بنفس البيع وحق الرجوع لم يكن ثابتا حين تصرف؛ لأنه
~~إنما يثبت بالإفلاس والحجر.
# تنبيه قد يفهم كلامه أنه لو زال ملكه ثم عاد لا رجوع، وهو الأصح في زيادة
~~الروضة كما هو المصحح في الهبة للولد وإن صحح في الشرح الصغير الرجوع،
~~وأشعر برجحانه كلام الكبير. وقال الإسنوي: إنه الأصح، وعلى هذا لو عاد
~~الملك بعوض ولم يوف الثمن إلى بائعه الثاني فهل الأول أولى لسبق حقه أو
~~الثاني لقرب حقه أو يشتركان ويضارب كل بنصف الثمن إن تساوى الثمنان؟ فيه
~~أوجه في الشرحين والروضة بلا ترجيح رجح منها ابن الرفعة الثاني، وبه قطع
~~الماوردي وابن كج وغيرهما، والاستيلاد كالكتابة كما في الروضة وأصلها، ووقع
~~في فتاوى المصنف أنه يرجع ولعله غلط من ناقله عنه فإنه قال في التصحيح إنه
~~لا خلاف في عدم الرجوع في الاستيلاد، ومنها أن لا يتعلق بالمبيع حق لازم:
~~كرهن وجناية توجب مالا معلقا بالرقبة، فلو زال التعلق جاز الرجوع، وكذا لو
~~عجز المكاتب، فلو قال البائع للمرتهن: أنا أدفع إليك حقك وآخذ عين مالي فهل
~~يجبر المرتهن أو لا؟ وجهان. قال الأذرعي: ويجب طردهما في المجني عليه،
~~وقياس المذهب ترجيح المنع، ولو أقرضه المشتري لغيره وأقبضه إياه ثم حجر
~~عليه أو باعه وحجر عليه في زمن الخيار. قال الماوردي: ms1436 فللبائع الرجوع فيه
~~كالمشتري. قال البلقيني: ويتخرج عليه ما لو وهب المشتري المتاع لولده
~~وأقبضه له ثم أفلس فللبائع الرجوع فيه كالواهب له. قال
# PageV03P120
# ويلزم على ما قاله الماوردي أنه لو باع المشتري لآخر ثم أفلسا وحجر
~~عليهما كان للبائع الأول الرجوع ولا بعد في التزامه اه.
# هذا والمعتمد كما قاله شيخي أنه لا رجوع في القرض ولا في الهبة لولده؛
~~لأنه زال عن ملكه فهو داخل في كلام الأصحاب.
# وأما البيع بشرط الخيار، فإن كان للمشتري فكذلك لما ذكر وإلا فله الرجوع
~~لعدم خروجه عن ملكه، وكذا لا رجوع لو كان العوض صيدا فأحرم البائع؛ لأنه
~~ليس أهلا لتملكه حينئذ. وعبارة المصنف في التصحيح لم يرجع ما دام محرما،
~~وهو يقتضي أن له الرجوع إذا حل من إحرامه. وقال البلقيني: إنه قياس الفقه.
~~قال الأذرعي: ولو كان المبيع كافرا فأسلم بيد المشتري والبائع كافر رجع على
~~الأصح، وبه جزم المحاملي وغيره كما في الرد بالعيب لما في المنع منه من
~~الضرر بخلاف المشتري اه.
# فإن قيل: هلا كان الحكم في الصيد كذلك؟ .
# أجيب بقرب زوال المانع في تلك بخلاف هذه، وبأن العبد المسلم يدخل في ملك
~~الكافر ولا يزول بنفسه قطعا، بخلاف الصيد مع المحرم فلا فائدة في الرجوع
~~(ولا يمنع) الرجوع (التزويج) ولا التدبير ولا تعليق العتق ولا الإجارة بناء
~~على جواز بيع المؤجر وهو الأصح، فيأخذه مسلوب المنفعة إن شاء، ولا يرجع
~~بأجرة المثل لما بقي من المدة كما يفهمه ابن الرفعة، وإن شاء ضارب.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن شروط الرجوع تسعة:
# الأول: كونه في المعاوضة المحضة كالبيع.
# الثاني:
# أن يرجع عقب العلم بالحجر.
# الثالث:
# أن يكون رجوعه بقوله: فسخت البيع ونحوه مما مر.
# الرابع:
# أن يكون عوضه غير مقبوض فإن كان قبض شيئا منه ثبت الرجوع فيما يقابل
~~الباقي.
# الخامس:
# أن يكون عدم استيفاء العوض لأجل الإفلاس.
# السادس:
# كون العوض دينا، فإن كان عينا قدم بها على الغرماء.
# السابع:
# حلول الدين.
# الثامن:
# كونه باقيا ms1437 في ملك المفلس.
# التاسع:
# أن لا يتعلق به حق لازم: كرهن،.
# ولو كان المبيع شقصا مشفوعا ولم يعلم الشفيع بالبيع حتى أفلس مشتري الشقص
~~وحجر عليه أخذه الشفيع، لا البائع لسبق حقه وثمنه للغرماء كلهم يقسم بينهم
~~بنسبة ديونهم (ولو تعيب) المبيع بأن حصل فيه نقص لا يفرد بعقد (بآفة)
~~سماوية، سواء كان النقص حسيا كسقوط يد أم لا كنسيان حرفة (أخذه) البائع
~~(ناقصا أو ضارب) الغرماء (بالثمن) ، كما لو تعيب المبيع قبل قبضه فإن
~~للمشتري أخذه ناقصا أو تركه وكالأب إذا رجع في الموهوب لولده وقد نقص، وهذا
~~مستثنى من قاعدة ما ضمن كله ضمن بعضه، ومن ذلك الشاة المعجلة في
# PageV03P121
# الزكاة إذا وجدها تالفة يضمنها أو ناقصة يأخذها بلا أرش، وعللوه بأنه نقص
~~حدث في ملكه فلا يضمنه كالمفلس، وقد يضمن البعض ولا يضمن الكل، وذلك فيما
~~إذا جنى على مكاتبه فإنه إن قتله لم يضمنه وإن قطع عضوه ضمنه (أو بجناية
~~أجنبي) تضمن جنايته (أو البائع) بعد القبض (فله أخذه، ويضارب من ثمنه بنسبة
~~نقص القيمة) وإن كان للجناية أرش مقدر، فإذا كان قيمة الرقيق مثلا مع قطع
~~اليدين مائة وبدونه مائتين فيأخذه ويضارب بنصف الثمن. أما الأجنبي الذي لا
~~تضمن جنايته كالحربي فجنايته كالآفة، وكذا البائع قبل القبض (وجناية
~~المشتري) فيها طريقان: أصحهما أنها كجناية البائع على المبيع قبل القبض،
~~وفيها وجهان: أحدهما أنها (كآفة في الأصح) والثاني: أنها كجناية الأجنبي.
~~والطريق الثاني القطع بالثاني، فكان الأولى التعبير بالمذهب (ولو تلف) ما
~~يفرد بعقد كأن تلف (أحد العبدين) أو الثوبين (ثم أفلس) وحجر عليه ولم يقبض
~~البائع شيئا من الثمن (أخذ الباقي وضارب بحصة التالف) ؛ لأنه ثبت له الرجوع
~~في كل منهما، بل لو كانا باقيين وأراد الرجوع في أحدهما مكن من ذلك كما مرت
~~الإشارة إليه.
# . تنبيه: قوله: ثم أفلس غير قيد، فلو تلف أحدهما بعد فلسه كان الحكم كذلك
~~(فلو كان قبض بعض الثمن رجع في الجديد) على ما يأتي بيانه؛ لأن الإفلاس سبب ms1438
~~يعود به كل العين فجاز أن يعود به بعضها كالفرقة في النكاح قبل الدخول يعود
~~بها جميع الصداق إلى الزوج تارة وبعضه أخرى (فإن تساوت قيمتهما وقبض نصف
~~الثمن أخذ الباقي بباقي الثمن) ويكون ما قبضه في مقابلة التالف، كما لو رهن
~~عبدين بمائة وأخذ خمسين وتلف أحد العبدين كان الباقي مرهونا بما بقي من
~~الدين (وفي قول) مخرج (يأخذ نصفه بنصف باقي الثمن ويضارب بنصفه) وهو ربع
~~الثمن ويكون المقبوض في مقابلة نصف التالف ونصف الباقي، وصحح في الروضة
~~طريقة القطع بالأول، والقديم لا يرجع به بل يضارب بباقي الثمن؛ لأنه قد ورد
~~في الحديث «فإن كان قد قبض من ثمنه شيئا فهو أسوة الغرماء» رواه الدارقطني.
# وأجيب بأنه مرسل.
# PageV03P122
# تنبيه كان ينبغي أن يقول: ولو بالواو وحذف كان لئلا يفهم التصوير بالتلف
~~وهو لا يختص به، فإنه لو قبض بعض الثمن ولم يتلف من المبيع شيء جرى
~~القولان، فعلى الجديد يرجع في المبيع بقسط الباقي من الثمن، فلو قبض نصفه
~~رجع في النصف قاله المتولي، وعلى القديم يضارب.
# (ولو زاد المبيع زيادة متصلة كسمن و) تعلم (صنعة) وكبر شجرة (فاز البائع
~~بها) من غير شيء يلزمه لها فيرجع فيها مع الأصل، وكذا حكم الزيادة في جميع
~~الأبواب إلا الصداق فإن الزوج إذا فارق قبل الدخول لا يرجع بالنصف الزائد
~~إلا برضا الزوجة كما سيأتي، ولو تغيرت صفة المبيع كأن زرع الحب فنبت قال
~~الإسنوي: فالأصح على ما يقتضيه كلام الرافعي أنه يرجع (والمنفصلة كالثمرة)
~~المؤبرة (والولد) الحادثين بعد البيع (للمشتري) ؛ لأنها تتبع الملك بدليل
~~الرد بالعيب (ويرجع البائع في الأصل) دونها؛ لأن الشارع إنما أثبت له
~~الرجوع في المبيع فيقتصر عليه (فإن كان الولد) أي ولد الأمة (صغيرا) لم
~~يميز (وبذل) بالمعجمة (البائع قيمته أخذه مع أمه) ؛ لأن التفريق ممتنع ومال
~~المفلس كله مبيع فأجيب البائع.
# تنبيه: قال الإسنوي: هل المراد بكونه يأخذ الولد أن يأخذه بالبيع أو
~~يستقل بأخذه؟ وهو الظاهر من إطلاق عبارتهم فيه نظر اه. ms1439
# والأول أوجه. قال بعض المتأخرين: وهو نظير ما إذا أراد المعير التملك: أي
~~للغراس والبناء في الأرض المعارة، وهل يشترط في صحة الرجوع في الأم رجوعه
~~في الولد أيضا حذرا من التفريق أم يكفي اشتراطه، والاتفاق عليه قبل ذلك؟
~~الأوجه الأول أيضا. وعلى الثاني لو لم يفعل بعد الشرط، والاتفاق هل يجبر
~~عليه أو ينقض الرجوع أو يتبين بطلانه؟ الأوجه الثاني (وإلا) أي وإن لم
~~يبذلها (فيباعان) معا (وتصرف إليه حصة الأم) من الثمن وحصة الولد للغرماء
~~فرارا من التفريق الممنوع منه، وفيه إيصال كل منهما إلى حقه، وكيفية
~~التقسيط كما قاله الشيخ أبو حامد: أن تقوم الأم ذات ولد؛ لأنها تنقص به وقد
~~استحق الرجوع فيها ناقصة ثم يقوم الولد ويضم قيمة أحدهما إلى قيمة الآخر
~~ويقسم عليهما، وقيل يجوز التفريق للضرورة (وقيل: لا رجوع) إذا لم يبذل
~~القيمة بل يضارب لما فيه من التفريق من حين الرجوع إلى البيع.
# PageV03P123
# تنبيه: عبارة المصنف قلقة، ومعناها أنه إذا لم يبذل البائع قيمة الولد:
~~الأصح أنه تباع الأم والولد معا ويصرف ما يخص الولد إلى المفلس وما يخص
~~الأم إلى البائع. والثاني: لا يصرف إليه حصة الأم بل يبطل حقه من الرجوع
~~ويضارب بالثمن (فإن كانت) الدابة المبيعة (حاملا عند الرجوع دون البيع أو
~~عكسه) بالنصب: أي حاملا عند البيع دون الرجوع بأن انفصل الولد قبله
~~(فالأصح) وفي الروضة: فالأظهر (تعدي الرجوع إلى الولد) وجه الأصح في الصورة
~~الأولى: أن الحمل تابع في البيع فكذا في الرجوع، ووجه مقابله: أن البائع
~~إنما يرجع فيما كان موجودا حال البيع والحمل ليس كذلك فيرجع في الأم فقط.
~~قال الجويني: قبل الوضع والصيدلاني وغيره بعد الوضع. قال في الروضة: الأول
~~ظاهر كلام الأكثرين.
# فإن قيل: الوجه الثاني هو الصحيح في نظائر المسألة من الرهن والرد بالعيب
~~ورجوع الوالد في الهبة فهلا كان هناك كذلك؟ .
# أجيب بأن الرهن ضعيف بخلاف الفسخ لنقله الملك والرد بالعيب ورجوع الوالد
~~في هبته بأن سبب الفسخ هنا نشأ من ms1440 جهة المفلس فلم تراع جهته بخلافه ثم.
# وأما الصورة الثانية فالخلاف فيها مفرع على أن الحمل يعلم، فكأنه باع
~~عينين فيرجع فيهما، أو لا يعلم فلا يرجع فيه، ولما كان الأصح العلم كان
~~الأصح الرجوع، ولو كانت حاملا عندهما رجع فيها حاملا قطعا، ولو حدث بينهما
~~وانفصل فقد مر أنه للمشتري، وبذلك يكون للمسألة أربعة أحوال. قال الأذرعي:
~~ولو وضعت أحد توأمين عند المشتري ثم رجع البائع قبل وضع الآخر هل يكون
~~الحكم كما لو لم تضع شيئا أو يعطى كل منهما حكمه أو كيف الحال، وهل يفترق
~~الحال بين أن يموت المولود أولا مع بقاء حمل الجنين أو لا فرق؟ اه.
# والأوجه أن يقال: إن كانت حاملا عند البيع فهما للبائع وهذه الحالة داخلة
~~في كلام الأصحاب، وإن حدث الحمل عند المشتري فلكل حكمه. قال شيخي: وقد رجح
~~الشيخان مثل ذلك في الكتابة. وقال بعض المتأخرين: قياس الباب مع ما هو
~~معلوم من توقف الأحكام على تمام انفصال التوأمين ترجيح الأول من غير فرق
~~بين الحالين، وهل يقال بمثل ذلك في تأبير البعض، أو أن ما لم يؤبر تابع لما
~~أبر؟ ينبغي اعتماد الثاني، ويفرق بينهما بشدة اتصال الحمل، وأيضا صرحوا بأن
~~ما لم يؤبر يتبع المؤبر (واستتار الثمر بكمامه) بكسر الكاف، وهو أوعية
~~الطلع (وظهوره بالتأبير) أي تشقق الطلع (قريب من استتار الجنين وانفصاله)
~~فإذا كانت الثمرة
# PageV03P124
# على النخل المبيع عند البيع غير مؤبرة، وعند الرجوع مؤبرة فهي كالحمل عند
~~البيع المنفصل قبل الرجوع فيتعدى الرجوع إليها على الراجح (و) هي (أولى
~~بتعدي الرجوع) إليها من الحمل؛ لأنها مشاهدة موثوق بها بخلافه ولذلك قطع
~~بعضهم بالرجوع فيها، ولو حدثت الثمرة بعد البيع وهي غير مؤبرة عند الرجوع
~~رجع فيها على الراجح لما مر في نظير ذلك من الحمل. قال الشارح: وهذه
~~المسألة لا تتناولها عبارة المصنف اه.
# ودفع بذلك الاعتراض عليه بأن هذه أولى بعدم تعدي الرجوع، ولو كانت الثمرة
~~غير مؤبرة عند البيع والرجوع رجع فيها جزما، ms1441 ولو حدثت الثمرة بعد البيع وهي
~~عند الرجوع مؤبرة فهي للمشتري، ومتى رجع البائع في الأصل من الشجر أو الأرض
~~وبقيت الثمرة أو الزرع فللمفلس والغرماء تركه إلى وقت الجداد بلا أجرة.
# (ولو غرس) أي المشتري (الأرض) المبيعة له (أو بنى) فيها ثم أفلس وحجر
~~عليه قبل أداء الثمن واختار البائع الرجوع في الأرض (فإن اتفق الغرماء
~~والمفلس على تفريغها) من الغراس والبناء (فعلوا) ؛ لأن الحق لهم لا يعدوهم،
~~وتجب تسوية الحفر وغرامة أرش النقص من مال المفلس إن نقصت بالقلع، وهل يقدم
~~البائع به على سائر الغرماء؛ لأنه لتخليص ماله وإصلاحه أو يضارب به كسائر
~~الغرماء؟ وجهان: الأكثرون على الأول، وجزم به في الكفاية، وأنكر على
~~الرافعي حكاية خلاف فيه (وأخذها) يعني البائع برجوعه؛ لأنها عين ماله لم
~~يتعلق بها حق لغيره، وليس له أن يلزمهم بأخذ قيمة الغراس والبناء ليتملكهما
~~مع الأرض؛ لأن المبيع قد سلم له.
# فإن قيل لم رجع بأرش النقص مع أنه لا يرجع به فيما لو وجد المبيع ناقصا
~~بل يرجع فيه من غير شيء؟ .
# أجيب بأن النقص هنا حصل بعد رجوعه (وإن امتنعوا) من القلع (لم يجبروا)
~~عليه؛ لأن المشتري حين بنى وغرس لم يكن متعديا بل وضعه بحق فيحترم (بل له)
~~أي البائع (أن) يضارب بالثمن، وله أن (يرجع) في الأرض (ويتملك الغراس
~~والبناء بقيمته) أي له جميع الأمرين لما سيأتي (وله) بدل تملك ما ذكر (أن
~~يقلع ويضمن أرش النقص) ؛ لأن مال المفلس مبيع كله والضرر يندفع بكل واحد من
~~الأمرين،.
# فأجيب البائع لما طلب منهما، بخلاف ما لو أفلس بعد زرعه الأرض ورجع
~~البائع فيها فإنه لا
# PageV03P125
# يتمكن من تملك الزرع بالقيمة؛ لأن له أمدا ينتظر فسهل احتماله، بخلاف
~~الغراس والبناء وإن اختلفوا بأن طلب المفلس القلع والغرماء أخذ القيمة من
~~البائع ليتملكه أو بالعكس، أو وقع هذا الاختلاف بين الغرماء فطلب بعضهم
~~البيع وبعضهم القيمة من البائع
# عمل بالمصلحة
# (والأظهر أنه ليس له أن يرجع فيها ويبقى الغراس والبناء ms1442 للمفلس) لما فيه
~~من الضرر بنقص قيمتهما فإن الغراس بلا أرش والبناء بلا مقر ولا ممر ناقص
~~القيمة والرجوع إنما شرع لدفع الضرر فلا يزال ضرر البائع بضرر المفلس
~~والغرماء، فعلى هذا يضارب الغرماء بالثمن أو يعود إلى بذل قيمتهما أو
~~قلعهما مع غرامة أرش النقص. قال الإسنوي: وكتب المصنف على حاشية الروضة
~~قوله يعود إشارة إلى أنه لو امتنع من ذلك ثم عاد إليه مكن. والثاني: له ذلك
~~كما لو صبغ الثوب ثم حجر عليه قبل أداء الثمن فإنه يرجع فيه دون الصبغ
~~ويكون المفلس شريكا معه بالصبغ، وفرق الأول بأن الصبغ كالصفة التابعة للثوب
~~(ولو كان المبيع) له مثليا كأن كان (حنطة فخلطها بمثلها أو دونها فله) أي
~~للبائع بعد الفسخ (أخذ قدر المبيع من المخلوط) أما في الخلط بالمثل فظاهر.
# وأما في الدون فيكون مسامحا كنقص العيب، ولو طلب البيع وقسمة الثمن لم
~~يجب إليه في الأصح كما لا يجبر الشريك على البيع، هذا إذا خلطه المشتري،
~~فلو خلطه أجنبي: أي يضمن ضارب البائع بنقص الخلط كما في العيب، قاله
~~الزركشي (أو) خلطها (بأجود) منها (فلا رجوع في المخلوط في الأظهر) بل يضارب
~~بالثمن فقط، لأن الطريق الموصل إلى أخذه وهو القسمة متعذر هنا؛ لأنه لا
~~سبيل إليها بإعطاء قدر حقه منه؛ لأن فيه ضررا بالمفلس ولا بإعطاء ما يساوي
~~حقه منه لأنه ربا. والثاني له الرجوع ويباعان ويوزع الثمن على نسبة القيمة،
~~وعلى الأول لو قل الأجود بحيث لا يظهر به زيادة في الحس ويقع مثله بين
~~الكيلين، فالوجه القطع بالرجوع كما قاله الإمام وأقره الشيخان.
# تنبيه: حكم سائر المثليات حكم الحنطة فيما مر كما يعلم مما قدرته في
~~كلامه ولو كان المختلط من غير جنس المبيع كزيت بشيرج فلا رجوع لعدم جواز
~~القسمة لانتفاء التماثل فهو كالتالف (ولو طحنها) أي الحنطة المبيعة له (أو
~~قصر الثوب) المبيع له ثم حجر
# PageV03P126
# عليه قبل أداء الثمن (فإن لم تزد القيمة) بما فعله بأن ساوت أو نقصت
~~(رجع) ms1443 البائع في ذلك (ولا شيء للمفلس) فيه؛ لأنه مبيع موجود من غير زيادة
~~وإن نقصت فليس للبائع غيره (وإن زادت) عليها (فالأظهر أنه) أي المبيع
~~(يباع) ويصير المفلس شريكا بالزيادة إلحاقا لها بالعين؛ لأنها زيادة حصلت
~~بفعل محترم متقوم فوجب أن لا يضيع عليه بخلاف الغاصب (وللمفلس من ثمنه
~~بنسبة ما زاد) بالعمل، مثاله قيمة الثوب خمسة وبلغ بالقصارة ستة فللمفلس
~~سدس الثمن، وللبائع إمساك المبيع لنفسه وإعطاء المفلس حصة الزيادة كما صححه
~~الشيخان. والثاني: لا شركة للمفلس في ذلك؛ لأنها أثر كسمن الدابة بالعلف،
~~وكبر الشجرة بالسقي والتعهد، وفرق الأول بأن الطحن أو القصارة منسوب إليه
~~بخلاف السمن وكبر الشجرة، فإن العلف والسقي يوجدان كثيرا ولا يحصل السمن
~~والكبر فكأن الأثر فيه غير منسوب إلى فعله، بل محض صنع الله تعالى، ولهذا
~~لا يجوز الاستئجار على تكبير الشجرة وتسمين الدابة بخلاف القصارة والطحن.
# تنبيه: كلامه قد يفهم أن البائع لو أراد أخذه ودفع الزيادة للمفلس لا
~~يمكن من ذلك وليس مرادا بل له ذلك كما مر، فلو حذف المصنف أنه يباع وقال:
~~فالأظهر أن للمفلس بنسبة ما زاد لأفهم ذلك، وأشار المصنف بالطحن والقصر إلى
~~ضابط صور القولين وهو صنع ما يجوز الاستئجار عليه ويظهر أثره فيه كخبز
~~الدقيق وذبح الشاة وشي اللحم وضرب اللبن من تراب الأرض، ورياضة الدابة،
~~وتعليم الرقيق القرآن أو حرفة، وإنما اعتبر الظهور؛ لأن حفظ الدابة
~~وسياستها يستأجر عليه ولا تثبت به الشركة، لأنه لا يظهر بسببه أثر على
~~الدابة.
# (ولو صبغه) أي المشتري الثوب (بصبغة) ثم حجر عليه (فإن زادت القيمة) بسبب
~~الصبغ (قدر قيمة الصبغ) كأن تكون قيمة الثوب أبيض أربعة والصبغ درهمين فصار
~~بعد الصبغ يساوي ستة (رجع) البائع في الثوب (والمفلس شريك بالصبغ) ؛ لأن
~~المبيع هو الثوب خاصة فيباع ويكون الثمن بينهما أثلاثا. وفي كيفية الشركة
~~وجهان بلا ترجيح في كلام الشيخين أصحهما كما صححه ابن المقري. وقال السبكي:
~~نص الشافعي في نظير المسألة من الغصب يشهد له أن كل ms1444 الثوب للبائع وكل الصبغ
~~للمفلس، كما لو غرس
# PageV03P127
# الأرض: والثاني: يشتركان فيهما جميعا لتعذر التمييز كما في خلط الزيت.
~~أما إذا زادت بارتفاع سوق أحدهما فالزيادة لمن ارتفع سعر سلعته، فلو زادت
~~بارتفاع سوقهما وزعت عليهما بالنسبة، وهكذا في صورة القصارة والطحن، فلو
~~حصلت الزيادة بسبب ارتفاع الأسواق لا بسببهما فلا شيء للمفلس معه، ولهذا
~~قدرت في كلامه بنسبة ما زادت من العمل. وللبائع إمساك الثوب وبذل ما للمفلس
~~من قيمة الصبغ والقصارة وإن كان قابلا للفصل كما يبذل قيمة الغراس والبناء،
~~ولا ينافي هذا قولهم إنه شريك؛ لأن أموال المفلس تباع إما للبائع أو لغيره
~~(أو) زادت القيمة (أقل) من قيمة الصبغ وسعر الثوب بحاله كأن صارت خمسة
~~(فالنقص على الصبغ) ؛ لأن أجزاءه تتفرق وتنقص والثوب قائم بحاله فيباع
~~وللبائع معه أربعة أخماس الثمن، وللمفلس خمسة، وإن لم يزد الثوب شيئا فلا
~~شيء للمفلس، وإن نقصت قيمة الثوب فلا شيء للبائع معه (أو) زادت (أكثر) من
~~قيمة الصبغ كأن صارت تساوي في مثالنا ثمانية (ف الأصح أن الزيادة) كلها
~~(للمفلس) ؛ لأنها حصلت بفعله فيباع الثوب وله نصف الثمن. والثاني: أنها
~~للبائع كالسمن فيكون له ثلاثة أرباع الثمن وللمفلس ربعه.
# والثالث: أنها توزع عليهما فيكون للبائع ثلثا الثمن وللمفلس ثلثه (ولو
~~اشترى منه الصبغ) وصبغ به ثوبا له ثم حجر عليه فللبائع الرجوع إن زادت قيمة
~~الثوب مصبوغا على ما كانت عليه قبل الصبغ فيكون شريكا فيه، فإن نقصت حصته
~~عن ثمن الصبغ فالأصح أنه إن شاء قنع به وإن شاء ضارب بالجميع أو اشترى
~~الصبغ (والثوب) من واحد وصبغه به ثم حجر عليه (رجع) البائع (فيهما) أي في
~~الثوب بصبغه لأنهما عين ماله (إلا أن لا تزيد قيمتهما على قيمة الثوب) قبل
~~الصبغ بأن ساوتها أو نقصت عنها (فيكون فاقدا للصبغ) لاستهلاكه كما مر
~~فيضارب بثمنه مع الرجوع في الثوب من جهته بخلاف ما إذا زادت وهو الباقي بعد
~~الاستثناء فهو محل الرجوع فيهما فإن كانت الزيادة أكثر من ms1445 قيمة الصبغ
~~فالمفلس شريك بالزائد عليها، وقيل: لا شيء له، وإن كانت أقل لم يضارب
~~بالباقي أخذا مما تقدم في القصارة، بل إن شاء قنع به وإن شاء ضارب بثمنه.
~~(ولو اشتراهما) أي الثوب والصبغ (من اثنين) الثوب من واحد والصبغ من آخر
~~وصبغه به ثم حجر عليه وأراد
# PageV03P128
# البائعان الرجوع (فإن لم تزد قيمته مصبوغا على قيمة الثوب) قبل الصبغ بأن
~~ساوت أو نقصت (فصاحب الصبغ فاقد) له فضارب بثمنه وصاحب الثوب واجد له،
~~فيرجع فيه ولا شيء له في صورة النقص أخذا مما مر في القصارة (وإن زادت بقدر
~~قيمة الصبغ اشتركا) في الرجوع في الثوب، وعبارة المحرر: فلهما الرجوع
~~ويشتركان فيه، وهي أولى من عبارة المصنف وفي كيفية الشركة ما مر (وإن زادت)
~~ولم تف بقيمتهما فالصبغ ناقص، فإن شاء بائعه قنع به، وإن شاء ضارب بثمنه أو
~~زادت (على قيمتهما) أي: الثوب والصبغ جميعا (فالأصح أن المفلس شريك لهما)
~~أي البائعين (بالزيادة) على قيمتهما، فإذا كانت قيمة الثوب أربعة مثلا
~~والصبغ درهمين وصارت قيمته مصبوغا ثمانية، فالمفلس شريك لهما بالربع.
~~والثاني: لا شيء له والزيادة لهما بنسبة مالهما.
# تنبيه: للمفلس والغرماء قلع الصبغ إن اتفقوا عليه ويغرمون نقص الثوب
~~كالبناء والغراس، ولصاحب الصبغ الذي اشتراه المفلس من صاحب الثوب قلعه
~~ويغرم نقص الثوب، ولمالك الثوب قلعه مع غرم نقص الصبغ، قاله المتولي ومحل
~~ذلك إذا أمكن قلعه بقول أهل الخبرة وإلا فيمنعون منه، نقله الزركشي عن ابن
~~كج في الأولى وفي معناه الأخيرتان.
# خاتمة: أفتى ابن الصلاح وغيره في رجل ثبت إعساره ثم كتب عليه مسطور بدين
~~وأشهد عليه أنه مليء به أنه يثبت بذلك يساره لتمكنه من صرف ما استدانه،
~~وإقراره بالملاء به يسري إلى كل دين، ولو أخفى شخص بعض ماله فنقص الموجود
~~عن دينه فحجر عليه ورجع البائع في عين ماله وتصرف القاضي في باقي ماله
~~ببيعه وقسم ثمنه بين غرمائه ثم بان أنه لا يجوز الحجر عليه لم ينقض تصرفه
~~إذ للقاضي ms1446 بيع مال الممتنع من قضاء دينه وصرفه في دينه، ورجوع البائع في
~~العين المبيعة لامتناع المشتري من أداء الثمن مختلف فيه، وقد حكم به القاضي
~~معتقدا جوازه بخلاف ما إذا لم يعتقد ذلك فينقض تصرفه.
# PageV03P129
### | [باب الحجر]
# هو لغة المنع، وشرعا المنع من التصرفات المالية. والأصل فيه قوله تعالى
~~{وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] الآية، وقوله تعالى
~~{فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا} [البقرة: 282] الآية، وقد فسر
~~الشافعي - رضي الله عنه - السفيه بالمبذر والضعيف بالصبي، والكبير بالمختل،
~~والذي لا يستطيع أن يمل بالمغلوب على عقله، فأخبر الله تعالى أن هؤلاء ينوب
~~عنهم أولياؤهم، فدل على ثبوت الحجر عليهم، والحجر نوعان: نوع شرع لمصلحة
~~الغير، و (منه حجر المفلس) أي الحجر عليه في ماله كما سبق بيانه (لحق
~~الغرماء والراهن للمرتهن) في العين المرهونة (والمريض للورثة) فيما زاد على
~~الثلث حيث لا دين. قال الزركشي تبعا للأذرعي: وفي الجميع إن كان عليه دين
~~مستغرق، والذي في الشرح والروضة في الوصايا عند ذكر ما يعتبر من الثلث أن
~~المريض لو وفى دين بعض الغرماء فلا يزاحمه غيره إن وفى المال جميع الديون
~~وكذا إن لم يوف على المشهور، وقيل لهم مزاحمته كما لو أوصى بتقديم بعض
~~الغرماء بدينه لا تنفذ وصيته، فكلام الزركشي إنما يأتي على هذا (والعبد
~~لسيده) والمكاتب لسيده ولله تعالى (والمرتد
# PageV03P130
# للمسلمين) أي لحقهم (ولها أبواب) تقدم بعضها وبعضها يأتي، وأشار المصنف
~~بقوله منه إن هذا النوع لا ينحصر فيما ذكره وهو كذلك، فقد ذكر الإسنوي
~~أنواع الحجر لحق الغرماء ثلاثين نوعا غير ما ذكره المصنف فليراجع ذلك من
~~المهمات،
# ونوع شرع لمصلحة
# المحجور عليه وهو ما ذكره بقوله (ومقصود الباب حجر المجنون والصبي
~~والمبذر) بالمعجمة، وسيأتي تفسيره، وحجر كل من هذه الثلاثة أعم مما بعده،
~~وزاد الماوردي نوعا ثالثا، وهو ما شرع للأمرين يعني مصلحة نفسه وغيره وهو
~~المكاتب ومن له أدنى تمييز فكالصبي المميز في الحجر عليه في التصرفات
~~المالية، وإن نظر في ms1447 ذلك السبكي (فبالجنون تنسلب الولايات) الثابتة بالشرع
~~كولاية النكاح أو بالتفويض كالإيصاء والقضاء؛ لأنه إذا لم يل أمر نفسه فأمر
~~غيره أولى.
# فإن قيل: لم عبر بالانسلاب دون الامتناع هل لذلك من فائدة؟ .
# أجيب بنعم، وذلك لأن الامتناع لا يفيد السلب بخلاف عكسه بدليل أن الإحرام
~~مانع من ولاية النكاح ولا يسلب، ولهذا يزوج الحاكم دون الأبعد (واعتبار
~~الأقوال) له وعليه في الدين والدنيا كالإسلام والمعاملات لعدم قصده، وسكت
~~المصنف عن الأفعال. فمنها ما هو معتبر كإحباله وإتلافه مال غيره وتقرير
~~المهر بوطئه وترتب الحكم على إرضاعه والتقاطه واحتطابه واصطياده وعمده عمد
~~على الصحيح: أي حيث كان له نوع تمييز. ومنها ما هو غير معتبر كالصدقة
~~والهدية، ولو أحرم شخص ثم جن فقتل صيدا لم يلزمه جزاؤه كما مر في بابه،
~~والصبي كالمجنون في الأقوال والأفعال إلا أن الصبي المميز يعتبر قوله في
~~إذن الدخول وإيصال الهدية، ويصح إحرامه بإذن وليه كما مر في بابه، وتصح
~~عبادته، وله إزالة المنكر ويثاب عليه كالبالغ. قاله في زيادة الروضة في باب
~~الغصب.
# وأما إسلام سيدنا علي - رضي الله تعالى عنه - فكان الحكم إذ ذاك منوطا
~~بالتمييز، وألحق القاضي بالمجنون النائم والأخرس الذي لا يفهم. قال
~~الأذرعي: وفيه نظر إذ لا يتخيل أحد أن النائم يتصرف عليه وليه.
# وأما الأخرس المذكور فإنه لا يعقل، وإن احتيج إلى إقامة أحد مقامه فينبغي
~~أن يكون هو الحاكم اه.
# وهو كما قال، وإنما ألحقه به في عدم صحة تصرفه فلا ولي له مطلقا، وإن قال
~~بعض المتأخرين: لعل كلام القاضي محمول على نائم أحوج طول نومه إلى النظر في
~~أمره وكان الإيقاظ يضره مثلا (ويرتفع) حجر المجنون (بالإفاقة) من الجنون من
~~غير احتياج إلى فك، وقضيته عود الولايات واعتبار
# PageV03P131
# الأقوال. نعم لا تعود ولاية القضاء ونحوه إلا بولاية جديدة (وحجر الصبي
~~يرتفع ببلوغه رشيدا) لقوله تعالى {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] الآية
~~والابتلاء: الاختبار والامتحان، والرشد، ضد الغي كما مر في خطبة الكتاب وفي
~~سنن أبي داود «لا ms1448 يتم بعد الاحتلام» والمراد من إيناس الرشد العلم به، وأصل
~~الإيناس الإبصار، ومنه - آنس من جانب الطور نارا -: أي أبصر.
# تنبيه: قوله: رشيدا عبر به جماعة، ومنهم من قال بالبلوغ. قال الشيخان:
~~ليس هذا اختلافا محققا بل من قال بالأول أراد الإطلاق الكلي، ومن قال
~~بالثاني أراد حجر الصبا، وهذا أولى؛ لأن الصبا سبب مستقل بالحجر، وكذا
~~التبذير وأحكامهما متغايرة، ومن بلغ مبذرا فحكم تصرفه حكم تصرف السفيه لا
~~حكم تصرف الصبي اه.
# قال الإسنوي: كلام الكتاب لا يستقيم إن قرئ بلفظ الصبا بكسر الصاد، وإن
~~قرئ بفتحها استقام. لكنه بعيد عن كلامه اه.
# قال ابن شهبة: والمحفوظ قراءته بفتحها ولا بعد فيه فليتأمل اه.
# ولو بلغ وادعى الرشد وأنكره وليه لم ينفك الحجر عنه ولا يحلف الولي
~~القاضي والقيم بجامع أن كلا أمين ادعى انعزاله؛ ولأن الرشد يوقف عليه
~~بالاختبار فلا يثبت بقوله. قال الأذرعي: ولأن الأصل يعضد قوله، بل الظاهر
~~أيضا لأن الظاهر في قريب العهد بالبلوغ عدم الرشد، فالقول قوله في دوام
~~الحجر إلا أن تقوم بينة بالرشد (والبلوغ) يحصل إما (باستكمال خمس عشرة سنة)
~~قمرية كما صرح به في المحرر تحديدية كما قاله المصنف في الأصول والضوابط،
~~وكما يؤخذ من كلامه الآتي لخبر ابن عمر «عرضت على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني ولم يرني بلغت، وعرضت
~~عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني ورآني بلغت» رواه ابن حبان
~~وأصله في الصحيحين.
# وابتداؤها من انفصال جميع الولد، والمراد بقول ابن عمر: وأنا ابن أربع
~~عشرة سنة: أي طعنت فيها، وبقوله: وأنا ابن خمس عشرة سنة: أي استكملتها؛ لأن
~~غزوة أحد كانت في شوال سنة ثلاث، والخندق كان في جمادى سنة خمس.
# فائدة: قال القمولي: قال الشافعي: «رد النبي - صلى الله عليه وسلم - سبعة
~~عشر من الصحابة وهم أبناء
# PageV03P132
# أربع عشرة؛ لأنه لم يرهم بلغوا. ثم عرضوا عليه وهم أبناء خمس عشرة
~~فأجازهم. منهم زيد بن ثابت ms1449 ورافع بن خديج وابن عمر» (أو خروج المني) لوقت
~~إمكانه من ذكر أو أنثى لقوله تعالى {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم
~~فليستأذنوا} [النور: 59] ولخبر «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يحتلم»
~~والحلم الاحتلام، وهو لغة ما يراه النائم، والمراد به هنا خروج المني في
~~نوم أو يقظة بجماع أو غيره، وقيل: لا يكون في النساء؛ لأنه نادر فيهن.
# تنبيه: تعبيره بخروج المني أعم من تعبير أصله بالاحتلام قاله في الدقائق.
# وأجيب عن أصله بأنه تبع في ذلك لفظ الحديث، وبما مر من أنه المراد، وكلام
~~المصنف يقتضي تحقق خروج المني، فلو أتت زوجة صبي يمكن بلوغه بولد لأكثر من
~~ستة أشهر لحقه ولا يحكم ببلوغه به وهو المنصوص، ونقله الرافعي في باب
~~اللعان عن الأصحاب؛ لأن الولد يلحق بالإمكان والبلوغ لا يكون إلا بتحققه،
~~وعلى هذا لا يثبت إيلاده إذا وطئ أمة وأتت بولد وهو كذلك وإن صوب البلقيني
~~ثبوته والحكم ببلوغه. وحكى النجوري في المسألة قولين: أحدهما هذا، والثاني:
~~يكون به بالغا وأجراهما في أنه هل يستقر به كل المهر أو لا؟ (ووقت إمكانه
~~استكمال تسع سنين) قمرية بالاستقراء. وأفهم قوله استكمال أنها تحديدية وهو
~~كذلك كما مر، وإن بحث بعض المتأخرين أنها تقريبية كالحيض؛ لأن الحيض ضبط له
~~أقل وأكثر، فالزمن الذي لا يسع أقل الحيض والطهر وجوده كالعدم بخلاف المني،
~~ولا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى، وقيل وقته في الذكر نصف العاشرة، وقيل
~~تمامها، وقيل وقته في الأنثى أول التاسعة، وقيل نصفها (ونبات) شعر (العانة)
~~الخشن الذي يحتاج في إزالته لنحو حلق (يقتضي الحكم ببلوغ ولد الكافر) ومن
~~جهل إسلامه لخبر عطية القرظي قال " كنت في سبي بني قريظة فكانوا ينظرون من
~~أنبت الشعر قتل ومن لم ينبت لم يقتل، فكشفوا عانتي فوجدوها لم تنبت فجعلوني
~~في السبي " رواه ابن حبان والحاكم والترمذي وقال: حسن صحيح.
# وقول المصنف يقتضي أن ذلك ليس بلوغا
# PageV03P133
# حقيقة بل دليل له وهو كذلك ولهذا لو لم يحتلم وشهد عدلان ms1450 أن عمره دون خمس
~~عشرة سنة لم يحكم ببلوغه بالإنبات قاله الماوردي، وقضيته أنه دليل البلوغ
~~بالسن. قال السبكي: والذي يظهر أنه علامة على أحد الأمرين لا بعينه. وقال
~~الإسنوي: يتجه أنه دليل للبلوغ بأحدهما ووقت إمكان نبات العانة وقت
~~الاحتلام ذكره الرافعي وأسقطه من الروضة، ويجوز النظر إلى عانة من احتجنا
~~إلى معرفة بلوغه على الأصح للحديث، وقيل يمس من فوق حائل، وقيل يدفع إليه
~~شمع أو نحوه فيلصقه.
# تنبيه: قوله: نبات العانة يقتضي أن العانة هي المنبت لا النابت وفيه خلاف
~~لأهل اللغة، وخرج بها شعر الإبط واللحية، فليس دليلا للبلوغ لندورهما دون
~~خمس عشرة سنة؛ ولأن إنباتهما لو دل على البلوغ لما كشفوا العانة في وقعة
~~بني قريظة لما فيه من كشف العورة مع الاستغناء عنه، وفي معناهما الشارب
~~وثقل الصوت ونهود الثدي ونتف طرف الحلقوم وانفراق الأرنبة ونحو ذلك، وقوله:
~~ولد الكافر يقتضي كونه علامة في الذكر والأنثى وهو كذلك، وإن نقل السبكي عن
~~الجوزي أنه ليس علامة في حق النساء، لأنهن لا يقتلن، والخنثى لا بد أن ينبت
~~على فرجيه معا كما صرح به الماوردي والدارمي وغيرهما (لا المسلم في الأصح)
~~، فلا يكون علامة على بلوغه لسهولة مراجعة آبائه وأقاربه من المسلمين بخلاف
~~الكفار؛ ولأنه متهم فربما استعجل الإنبات بالمعالجة دفعا للحجر وتشوفا
~~للولايات بخلاف الكافر فإنه يفضي به إلى القتل أو ضرب الجزية، وهذا جري على
~~الأصل والغالب، وإلا فالأنثى والخنثى والطفل الذي تعذرت مراجعة أقاربه
~~المسلمين لموت أو غيره حكمهم كذلك، فإن الخنثى والمرأة لا جزية عليهما مع
~~أن الحكم فيهما ما ذكر، ومن تعذرت مراجعة أقاربه المسلمين لا يحكم ببلوغه
~~بما ذكر مع فقدان العلة، فقد جروا في تعليلهم على الغالب (وتزيد المرأة
~~حيضا) لوقت إمكانه على ما ذكر من السن وخروج المني ونبات العانة الشامل لها
~~كما مر (وحبلا) كذا قاله جمع من الأصحاب، وزيفه الماوردي والروياني؛ لأنه
~~يستدل بالإنزال؛ لأن الولد يخلق من الماءين، فإذا وضعت المرأة حكمنا بحصول
~~البلوغ ms1451 قبل الوضع بستة أشهر ولحظة، وهذا هو مرادهم بلا شك، فإن كانت مطلقة
~~وأتت بولد يلحق بالزوج حكمنا ببلوغها قبل الطلاق بلحظة.
# تنبيه: سكت المصنف عن الخنثى المشكل. وحكمه أنه لو أمنى بذكره وحاض
# PageV03P134
# بفرجه حكم ببلوغه في الأصح، فإن وجد أحدهما أو كلاهما من أحد فرجيه فلا
~~يحكم ببلوغه عند الجمهور لجواز أن يظهر من الآخر ما يعارضه. وقال الإمام:
~~ينبغي الحكم ببلوغه بأحدهما كالحكم بالاتضاح به ثم يغير إن ظهر خلافه. قال
~~الرافعي: وهو الحق، وسكت عليه المصنف، والمعتمد الأول.
# وأما قول الإمام كالحكم بالاتضاح به، ففرق ابن الرفعة بين الحكم بالبلوغ
~~بذلك وبين الحكم بالذكورة والأنوثة بأن احتمال ذكورته مساو لاحتمال أنوثته،
~~فإذا ظهرت صورة مني به أو حيض في وقت إمكانه غلب على الظن الذكورة أو
~~الأنوثة فتعين العمل به مع أنه لا غاية بعده محققة تنتظر، ولا يحكم
~~بالبلوغ؛ لأن الأصل الصبا فلا نبطله بما يجوز أن يظهر بعده ما يقدح في ترتب
~~الحكم عليه مع أن لنا غاية تنتظر، وهي استكمال خمس عشرة سنة.
# وأما قوله: ثم يغير إن ظهر خلافه، فقال الأذرعي تغيير الحكم فيما يمكن من
~~الأقوال والأفعال التي تبقى معها الحياة ظاهر، لكن إذا حكمنا ببلوغه رتبنا
~~عليه أثره من القتل بقود وردة وغيرهما مع بقاء الشك في البلوغ، وفيه بعد
~~اه.
# وقال المتولي: إن وقع ذلك مرة لم يحكم ببلوغه وإن تكرر حكمنا به. قال
~~المصنف: وهو حسن غريب. قال الإسنوي: الاستدلال بالحيض على الأنوثة وبالمني
~~عليها أو على الذكورة شرطه التكرار، والإمام والرافعي استندا في تصويب
~~الأخذ بأحد الأمرين إلى القياس على الأخذ بالذكورة أو الأنوثة، فعلم أن
~~صورة ذلك في التكرار أيضا اه.
# فعلم من ذلك أن كلام الإمام موافق لكلام المتولي.
# فإن قيل لا منافاة بين الحيض وخروج المني من الذكر لما مر أنه يجب الغسل
~~بخروج المني من غير طريقه المعتاد؟ .
# أجيب بأن محل ذلك مع انسداد الأصلي، وهو منتف هنا (والرشد صلاح الدين
~~والمال) جميعا ms1452 كما فسر به ابن عباس وغيره قوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا}
~~[النساء: 6] ، وفي وجه أنه صلاح المال فقط فإن قيل الرشد الواقع في الآية
~~نكرة، وهو في سياق الإثبات فلا يعم، ولذلك مال ابن عبد السلام إلى هذا
~~الوجه؟ .
# أجيب بأن النكرة الواقعة في سياق الشرط تعم كما صرح به إمام الحرمين
~~وشملت عبارة المصنف الكافر فيعتبر فيه ما هو صلاح عندهم في الدين والمال
~~كما نقله في زيادة الروضة عن القاضي أبي الطيب وغيره وأقره، ثم بين صلاح
~~الدين بقوله (فلا يفعل محرما يبطل العدالة) من كبيرة أو إصرار على صغيرة
~~ولم تغلب طاعاته على معاصيه، واحترز بالمحرم عما يمنع قبول الشهادة لإخلاله
~~بالمروءة، كالأكل في السوق فإنه لا يمنع الرشد، لأن الإخلال المختلف فيه
~~بالمروءة ليس بحرام على المشهور. وحكى بعضهم في ذلك ثلاثة أوجه: ثالثها: إن
~~كان يحمل شهادة حرم عليه وإلا فلا، ولو شرب
# PageV03P135
# النبيذ المختلف فيه فعن التجريد والاستذكار إن كان يعتقد حله لم يؤثر أو
~~تحريمه فوجهان، وينبغي أنه يؤثر.
# ، وإصلاح المال بقوله (ولا يبذر بأن يضيع المال باحتمال غبن فاحش في
~~المعاملة) ونحوها، وهو ما لا يحتمل غالبا كما سيأتي في الوكالة، بخلاف
~~اليسير: كبيع ما يساوي عشرة بتسعة، وهذا كما قال شيخي إذا كان جاهلا
~~بالمعاملة، أما إذا كان عالما وأعطى أكثر من ثمنها فإن الزائد صدقة خفية
~~محمودة (أو رميه) أي المال وإن قل (في بحر) أو نار أو نحو ذلك (أو إنفاقه
~~في محرم) ولو صغيرة لما فيه من قلة الدين.
# تنبيه: التبذير: الجهل بمواقع الحقوق، والسرف: الجهل بمقادير الحقوق قاله
~~الماوردي في آداب الدين والدنيا، وكلام الغزالي يقتضي ترادفهما، ولو عبر
~~المصنف بالإضاعة أو الغرامة كان أولى من التعبير بالإنفاق؛ لأنه يقال فيما
~~أخرج في الطاعة، ويقال في المكروه والمحرم: ضيع وخسر وغرم كما مرت الإشارة
~~إلى ذلك في خطبة الكتاب (والأصح أن صرفه) أي المال وإن كثر (في الصدقة، و)
~~باقي (وجوه الخير) كالعتق (والمطاعم والملابس التي ms1453 لا تليق بحاله ليس
~~بتبذير) أما في الأولى فلأن له في الصرف في الخير غرضا وهو الثواب، فإنه لا
~~سرف في الخير كما لا خير في السرف، وحقيقة السرف: ما لا يكسب حمدا في
~~العاجل ولا أجرا في الآجل، ومقابل الأصح فيها يكون مبذرا إن بلغ مفرطا في
~~الإنفاق، فإن عرض له ذلك بعد البلوغ مقتصدا فلا، وأما في الثانية؛ فلأن
~~المال يتخذ لينتفع به ويلتذ، ومقابل الأصح فيها يكون تبذيرا عادة.
# PageV03P136
# تنبيه: قضية كون الصرف في المطاعم والملابس التي لا تليق به ليس بتبذير
~~أنه ليس بحرام وهو كذلك.
# فإن قيل: قال الشيخان في الكلام على الغارم. وإذا كان غرمه في معصية
~~كالخمر والإسراف في النفقة لم يعط قبل التوبة وجعله في المهمات تناقضا.
# أجيب بأنهما مسألتان، فالمذكور هنا في الإنفاق من خالص ماله فلا يحرم،
~~والمذكور هناك في الاقتراض من الناس ويتبسط فيها وهو لا يرجو الوفاء من سبب
~~ظاهر فهو حرام، وقد صرح في الروضة بأنه يحرم على الإنسان أن يقترض مال غيره
~~وليس عنده ولا له ما يوفيه منه.
# (ويختبر رشد الصبي) في الدين والمال لقوله تعالى {وابتلوا اليتامى}
~~[النساء: 6] أي اختبروهم. أما
# PageV03P137
# في الدين فبمشاهدة حاله في العبادات وتجنب المحظورات وتوقي الشبهات،
~~ومخالطة أهل الخير، وإنما عبر بالصبي وإن كانت الأنثى كذلك؛ لأنه يذكر
~~المرأة بعد (و) أما في المال فإنه (يختلف باختلاف المراتب، فيختبر ولد
~~التاجر بالبيع والشراء) على الخلاف الآتي فيهما (والمماكسة فيهما) وهو طلب
~~النقصان عما طلبه البائع وطلب الزيادة على ما يبذله المشتري، وإذا اختبر في
~~نوع من التجارة كفى ولا يحتاج إلى الاختبار في جميعها كما ذكره الشيخ أبو
~~حامد في تعليقه، وولد السوقة كولد التاجر.
# تنبيه: قضية كلامه صحة البيع والشراء من ولد التاجر، والأصح عدم الصحة
~~كما سيأتي، فلو عبر بالمماكسة في البيع والشراء لكان أولى وأخصر (و) يختبر
~~(ولد الزراع بالزراعة والنفقة على القوام بها) أي إعطاؤهم الأجرة وهم الذين
~~استؤجروا على القيام بمصالح الزرع: كالحرث والحصد ms1454 والحفظ (و) يختبر
~~(المحترف بما يتعلق بحرفته) أي حرفة أبيه وأقاربه كما قاله في الكافي،
~~فيختبر ولد الخياط مثلا: بتقدير الأجرة وولد الأمير ونحوه بأن يعطى شيئا من
~~ماله لينفقه في مدة شهر في خبز ولحم وماء ونحوه كما قاله في الكفاية تبعا
~~لجماعة، ثم نقل عن الماوردي أنه يدفع إليه نفقة يوم في مدة شهر ثم نفقة
~~أسبوع ثم نفقة شهر. قال بعض المتأخرين: وهذا إنما يأتي على رأي من يقول
~~بصحته اه.
# PageV03P138
# وقد يقال المراد أنه يمتحن بذلك، فإن أراد العقد عقد الولي كما سيأتي.
# تنبيه: الحرفة الصنعة، قاله الجوهري، سميت بذلك؛ لأنه ينحرف إليها،
~~ويختبر من لا حرفة لأبيه بالنفقة على العيال، لأنه لا يخلو من له ولد عن
~~ذلك غالبا (و) تختبر (المرأة بما يتعلق بالغزل والقطن) من حفظ وغيره،
~~والغزل يطلق على الصدر وعلى المغزول. قال الإسنوي: والظاهر أن المصنف إنما
~~أراد المصدر: يعني أنها هل تجتهد فيه أو لا، وقال الأذرعي: قوله بما يتعلق
~~بالغزل والقطن: أي في بيتها إن كانت مخدرة، وإن كانت برزة ففي بيع الغزل
~~وشراء القطن اه.
# والأولى حمل كلام المتن على ما هو أعم من ذلك كما قدرته أولا، وهذا كما
~~قال السبكي فيمن يليق بها الغزل والقطن. أما بنات الملوك ونحوهم فلا تختبر
~~بذلك بل بما يعمله أمثالها (وصون الأطعمة عن الهرة) وهي الأنثى، والذكر هر،
~~وتجمع الأنثى على هرر، كقربة وقرب، والذكر على هررة كقرد وقردة (ونحوها)
~~كالفأرة والدجاجة؛ لأن بذلك يتبين الضبط وحفظ المال وعدم الانخداع، وذلك
~~قوام الرشد، وقيل: إن المتبذلة كالرجل في الاختبار قاله الصيمري، والخنثى
~~تختبر بما يختبر به الذكر والأنثى جميعا ليحصل العلم بالرشد كما قال ابن
~~المسلم (ويشترط تكرر الاختبار مرتين أو أكثر) بحيث يغلب على الظن رشده فلا
~~يكفي مرة؛ لأنه قد يصيب فيها اتفاقا (ووقته) أي الاختبار (قبل البلوغ) لآية
~~{وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] ، واليتيم إنما يقع على غير البالغ، والمراد
~~بالقبلية: الزمن القريب للبلوغ بحيث يظهر رشده ليسلم إليه ms1455 المال كما أشار
~~إليه الإمام عن الأصحاب (وقيل بعده) ليصح تصرفه، ورد بأنه يؤدي إلى أن يحجر
~~على البالغ الرشيد إلى أن يختبر وهو باطل، والمخاطب بالاختيار على الأول كل
~~ولي، وعلى الثاني وجهان: أحدهما كذلك، والثاني: الحاكم فقط، ونسب الجوزي
~~الأول إلى عامة الأصحاب، والثاني إلى ابن سريج، ويختبر المرأة النساء
~~والمحارم كما نقله ابن كج عن نص المختصر البويطي (فعلى الأول الأصح) بالرفع
~~(أنه لا يصح عقده) لما مر من بطلان تصرفه (بل) يسلم إليه المال و (يمتحن في
~~المماكسة، فإذا أراد العقد عقد الولي) لما تقرر من بطلان تصرفه، والثاني:
~~يصح عقده للحاجة، وعلى الوجهين لو تلف المال
# PageV03P139
# في يد الممتحن لم يضمنه الولي؛ لأنه مأمور بالتسليم إليه.
# وينبغي أن يختبر السفيه أيضا، فإذا ظهر رشده عقد؛ لأنه مكلف (فلو بلغ غير
~~رشيد) لاختلال صلاح الدين أو المال (دام الحجر) عليه لمفهوم الآية السابقة
~~فيتصرف في ماله من كان يتصرف فيه قبل بلوغه وقوله: دام الحجر: أي الجنس لا
~~حجر الصبا لانقطاعه بالبلوغ كما مر ويخلفه غيره (وإن بلغ رشيدا انفك) الحجر
~~عنه (بنفس البلوغ) أو غير رشيد ثم رشد فبنفس الرشد (وأعطي ماله) ولو امرأة
~~فيصح تصرفها حينئذ ولا يحتاج إلى إذن الزوج، وأما ما رواه أبو داود «لا
~~تتصرف المرأة إلا بإذن زوجها» فأشار الشافعي إلى ضعفه وعلى تقدير صحته
~~فمحمول على الأولى (وقيل: يشترط فك القاضي) لأن الرشد يحتاج إلى نظر
~~واجتهاد، ورد بأنه حجر ثبت بغير حاكم فلم يتوقف زواله على إزالة الحاكم
~~كحجر الجنون، وإنما جمع المصنف بين الانفكاك وإعطاء المال ليحترز عن مذهب
~~مالك في المرأة فإنه قال: لا يسلم المال إلى المرأة حتى تتزوج فإذا تزوجت
~~يدفع إليها بإذن الزوج، ولا ينفذ تبرعها بما زاد على الثلث ما لم تصر
~~عجوزا، فقال له الشافعي: أرأيت لو تصدقت بثلث مالها ثم بثلث الثلثين ثم
~~بثلث الباقي هل يجوز التصرف الثاني والثالث إن جوزت سلطتها على جميع المال
~~بالتبرع وإن منعت منعت ms1456 الحر البالغ العاقل من ماله، ولا وجه له (فلو بذر
~~بعد ذلك) أي بعد بلوغه رشيدا (حجر) أي حجر القاضي (عليه) لا غيره من أب وجد
~~لأنه في محل الاجتهاد، وإنما حجر عليه لآية {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم}
~~[النساء: 5] أي أموالهم لقوله تعالى {وارزقوهم فيها واكسوهم} [النساء: 5]
~~ولخبر «خذوا على يد سفهائكم» رواه الطبراني بإسناد صحيح، ونقل الروياني عن
~~الشافعي أن القاضي إذا حجر عليه استحب أن يرد أمره إلى الأب والجد، فإن لم
~~يكن فسائر العصبات؛ لأنهم أشفق.
# ويسن له أن يشهد على حجر السفيه وإن رأى النداء عليه ليتجنب في المعاملة
~~فعل، وعلى هذا لو عاد رشيدا لم يرتفع الحجر إلا برفع القاضي له كما لا يثبت
~~إلا به (وقيل يعود الحجر بلا إعادة) كالجنون وتصرفه قبل الحجر عليه صحيح،
~~والمشهور أن هذا هو السفيه المهمل، ويطلق أيضا على من بلغ غير رشيد، وهذا
~~لا يصح تصرفه، فالخلاف في التسمية فقط، ولا حجر بالغبن في تصرف دون تصرف
~~لتعذر اجتماع الحجر وعدمه في شخص واحد، ويؤيد ذلك «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لمن قال
# PageV03P140
# له: إنه يخدع في بعض البيوع: من بايعت فقل: لا خلابة» ولا حجر بالشحة على
~~النفس مع اليسار لينفق بالمعروف؛ لأن الحق له، وقيل يحجر عليه. قال
~~الماوردي: والقائل به لم يرد حقيقة الحجر فإنه صرح بأنه لا يمنع من التصرف
~~ولكن ينفق عليه بالمعروف من ماله إلا أن يخاف عليه إخفاء ماله لشدة شحه
~~فيمنع من التصرف فيه؛ لأن هذا أشد من التبذير.
# (ولو فسق) مع صلاح تصرفه في ماله بعد بلوغه رشيدا (لم يحجر عليه في
~~الأصح) ؛ لأن الأولين لم يحجروا على الفسقة. والثاني: يحجر عليه كالاستدامة
~~وكما لو بذر، وفرق الأول بين استدامته بالفسق المقترن بالبلوغ وبين ما هنا
~~بأن الأصل ثم بقاؤه، وهنا ثبت الإطلاق، والأصل بقاؤه، وبينه وبين الحجر
~~بعود التبذير بأن الفسق لا يتحقق به إتلاف المال ولا عدم إتلافه بخلاف
~~التبذير (و) على أنه لا بد من ms1457 حجر القاضي في عود التبذير (من حجر عليه
~~لسفه) أي سوء تصرف (طرأ، فوليه القاضي) ؛ لأنه الذي يعيد
# PageV03P141
# الحجر عليه، إذ ولاية الأب ونحوه قد زالت فينظر من له النظر العام (وقيل
~~وليه في الصغر) كما لو بلغ سفيها، ومحل الخلاف ما إذا قلنا: يعود الحجر
~~بنفسه وإلا لم ينظر إلا القاضي
# PageV03P142
# قطعا قاله الروياني، ولو شهد عدلان بسفه رجل وفسرا قبلت شهادتهما حسبة
~~(ولو طرأ جنون فوليه وليه في الصغر) وهو الأب ثم الجد (وقيل) وليه (القاضي)
~~والفرق بين
# PageV03P143
# التصحيحين أن السفه مجتهد فيه فاحتاج إلى نظر الحاكم بخلاف الجنون (ولا
~~يصح من المحجور عليه لسفه بيع) ولو بغبطة (ولا شراء) ولو في الذمة لمنافاة
~~الحجر. (ولا إعتاق) في
# PageV03P144
# حال حياته ولو بعوض كالكتابة لما مر. أما بعد الموت كالتدبير والوصية
~~فالمذهب الصحة ولو لزمه كفارة يمين أو ظهار صام كمعسر لئلا يضيع ماله.
# وأما كفارة القتل فالصحيح في المطلب أن الولي يعتق عنه فيها؛ لأن سببها
~~فعل وهو لا يقبل الدفع، بخلاف كفارة اليمين والظهار، وقضية الفرق أنه يكفر
~~في كفارة الجماع بالمال. قال السبكي: وكل ما يلزمه في الحج من الكفارات
~~المخيرة لا يكفر عنه إلا بالصوم، وما كان مرتبا يكفر عنه بالمال؛ لأن سببه
~~فعل: أي مع ترتبه، وإلا فما قبله سببه فعل أيضا، وقضيته أنه يكفر عنه في
~~كفارة الجماع بالمال وهو الأوجه كما قاله شيخنا: (و) لا (هبة) منه. أما
~~الهبة له فالأصح في
# PageV03P145
# زوائد الروضة صحتها؛ لأنه ليس بتفويت بل تحصيل، ولا يصح قبول الوصية كما
~~اقتضاه كلام أصل الروضة، وجزم به ابن المقري؛ لأنه تصرف مالي، وجزم
~~الماوردي والروياني والجرجاني بالصحة لقبول الهبة، والمعتمد الأول، والفرق
~~بينهما كما قال شيخي: أن قبول الوصية تملك، بخلاف قبول الهبة، وأيضا قبول
~~الهبة يشترط فيه الفور وربما يكون الولي غائبا فتفوت، بخلاف الوصية. قال
~~الماوردي: وإذا صححنا قبول ذلك لا يجوز تسليم الموهوب والموصى به إليه، فإن
~~سلمهما إليه ضمن الموصى به دون الموهوب؛ لأنه ms1458 ملك الموصى به بقبوله بخلاف
~~الموهوب (و) لا (نكاح) يقبله لنفسه (بغير إذن وليه) ؛ لأنه
# PageV03P146
# إتلاف للمال، أو مظنة إتلافه، وقوله: بغير إذن وليه.
# قال الشارح: قيد في الجميع. وقال غيره: يعود إلى النكاح فقط فإنه الذي
~~يصح بالإذن دون ما قبله كما سيأتي، وإنما قال الشارح ذلك لأجل الخلاف الآتي
~~وإلا فكلام غيره أنسب. أما قبول النكاح بالوكالة فيصح كما قاله الرافعي في
~~الوكالة وأما الإيجاب فلا يصح مطلقا لا أصالة ولا وكالة أذن الولي أم لا
~~(فلو اشترى أو اقترض) من رشيد (وقبض) بإذنه أو إقباضه (وتلف المأخوذ في
~~يده) قبل المطالبة له برده (أو أتلفه فلا ضمان في الحال، ولا بعد فك الحجر
~~سواء علم من عامله أو جهل) ؛ لأن من عامله سلطه على إتلافه بإقباضه إياه
~~وكان من حقه أن يبحث عنه قبل معاملته، وظاهر كلام المصنف كالروضة وأصلها
~~أنه لا يضمن ظاهرا ولا باطنا وبه صرح الإمام والغزالي، والذي نص عليه في
~~الأم في باب الإقرار أنه يضمن بعد آنفكاك الحجر عنه، وهذا هو الظاهر. أما
~~لو قبضه من غير رشيد، أو من رشيد بغير إذنه وإقباضه، أو تلف بعد المطالبة
~~فإنه يضمنه كما نقل القطع به في الصورتين الأوليين في الروضة عن الأصحاب،
~~وجزم به ابن المقري في الثالثة وفاقا لتصريح الصيدلاني، ولا معنى لاقتصار
~~المصنف على الشراء والقرض فإنه لو نكح بلا إذن ووطئ لم يلزمه شيء كما صرح
~~به المصنف في باب النكاح، ولو بقيت العين في يده حتى صار رشيدا وتمكن من
~~ردها ثم تلفت ولم يردها ضمنها كما لو استقل بإتلافها، قاله الدارمي في شرح
~~المختصر. قال في المهمات: وهو ظاهر.
# تنبيه: قوله سواء علم من عامله أو جهل. قال ابن شهبة: لغة شاذة، والمعروف
~~أعلم أم جهل بزيادة الهمزة مع علم وبأم موضع أو، ولا ينافي ذلك قول الشارح
~~في غير هذا الموضع سمع: سواء علي قمت أو قعدت (ويصح بإذن الولي نكاحه)
# PageV03P147
# على ما سيأتي في باب النكاح، ms1459 فإن المصنف أعاد هذه المسألة هناك بشروطها،
~~وسنتكلم عليها هناك إن شاء الله تعالى (لا التصرف المالي في الأصح) ؛ لأن
~~عبارته مسلوبة كما لو أذن لصبي. والثاني: يصح كالنكاح، وقال الإمام في كتاب
~~النكاح: إنه المذهب، وفرق الأول بأن المقصود بالحجر عليه حفظ المال دون
~~النكاح، ومحل الوجهين إذا عين له الولي قدر الثمن وإلا لم يصح جزما،
~~ومحلهما أيضا فيما إذا كان بعوض كالبيع، فإن كان خاليا عنه كعتق وهبة لم
~~يصح جزما، واستثني من إطلاقه مسائل منها ما لو وجب عليه قصاص فصالح بغير
~~إذن وليه على الدية أو أكثر فليس للولي منعه. ومنها عقد الجزية فإنه يصح
~~منه مباشرته بدينار وإن لم يأذن له الولي، ولا يصح منه ولا من الولي بزيادة
~~عليه، وفرق بينه وبين المصالحة على أكثر من الدية بأن صيانة الروح عن
~~القصاص قد لا تحصل إلا بزيادة عليه بخلاف عقد الذمة، فإن الإمام يجب عليه
~~العقد عند إعطاء الدينار، وعقد الهدنة كالجزية. ومنها ما لو وجب له قصاص
~~فإن له العفو على مال وكذا مجانا على المذهب كما ذكره المصنف قبيل كتاب
~~الديات. ومنها ما لو سمع قائلا يقول: من رد علي عبدي فله كذا فرده استحق
~~الجعل كما يأتي في الجعالة؛ لأن الصبي يستحقه، فالبالغ السفيه أولى. ومنها
~~ما لو قبض دينه بإذن وليه. قال الرافعي: اعتد به في أرجح الوجهين عند
~~الحناطي. ومنها ما لو وقع في أسر ففدى نفسه بمال فإنه يصح كما يصح منه عقد
~~الجزية. ومنها ما لو فتحنا بلدا للسفهاء على أن تكون الأرض لنا ويؤدون
~~خراجها فإنه يصح كالجزية. ومنها ما لو أجر نفسه بماله التبرع به من منافعه،
~~وهو ما ليس عمله مقصودا في كسبه فإنه يصح. ومنها ما لو انتهى الأمر في
~~المطاعم إلى الضرورة. قال الإمام: الوجه عندي القطع بتجويز تصرفاته (ولا
~~يصح إقراره) بالنكاح كما لا يصح نشوءه، ولا (بدين) في معاملة أسند وجوبه
~~إلى ما (قبل الحجر أو) إلى ما (بعده) ms1460 كالصبي، ولا يقبل إقراره بعين في يده
~~في حال الحجر (وكذا بإتلاف المال) أو جناية توجب المال (في الأظهر) كدين
~~المعاملة. والثاني: يقبل، لأنه إذا باشر الإتلاف يضمن، فإذا أقر به قبل.
~~ورد بأن الصبي يضمن بإتلافه ولا يقبل إقراره به جزما.
# تنبيه: أفهم تعبيره بعدم الصحة أنه لا يطالب به في حال الحجر ولا بعد
~~فكه،
# PageV03P148
# ومحله في الظاهر.
# وأما فيما بينه وبين الله تعالى فيجب عليه بعد فك الحجر أداؤه إذا كان
~~صادقا في إقراره كما نص عليه في الأم، ولو أقر بعد رشده أنه كان أتلف مالا
~~لزمه الآن قطعا كما نقله في زيادة الروضة في باب الإقرار عن ابن كج (ويصح)
~~إقراره (بالحد والقصاص) لعدم تعلقهما بالمال ولبعد التهمة، ولو كان الحد
~~سرقة قطع. ولا يلزمه المال ولو عفا مستحق القصاص بعد إقراره على مال ثبت؛
~~لأنه تعلق باختيار غيره لا بإقراره (و) يصح (طلاقه) ورجعته (وخلعه) زوجته
~~بمثل المهر وبدونه (و) يصح (ظهاره) وإيلاؤه وإيلاده (ونفيه النسب) لما
~~ولدته زوجته (بلعان) ولما ولدته أمته بحلف؛ لأن هذه الأمور ما عدا الخلع لا
~~تعلق لها بالمال الذي حجر لأجله.
# وأما الخلع، فلأنه إذا صح طلاقه مجانا فبعوض أولى، إلا أن المال يسلم إلى
~~وليه وهو خاص بالرجل كما تقرر للمعنى المذكور وصرح به المصنف في باب الخلع
~~وإن كان مطلاقا، وسيأتي إن شاء الله تعالى بيانه في النكاح تسري جارية إن
~~احتاج إلى الوطء فإن كرهها أبدلت.
# تنبيه: لو حذف قوله بلعان لكان أخصر وأعم لشموله نفي ما يلحقه من أمته،
~~فإن السيد لا يلاعن بل يحلف على النفي كما مر، ويصح استلحاقه النسب وينفق
~~عليه من بيت المال. قال في زيادة الروضة، ولو أقر باستيلاد أمته لم يقبل
~~قوله اه.
# نعم إن ثبت أن الموطوءة فراش له وولدت لمدة الإمكان ثبت الاستيلاد، قاله
~~السبكي، لكنه في الحقيقة لم يثبت بإقراره (وحكمه في العبادة) الواجبة مطلقا
~~والمندوبة البدنية (كالرشيد) لاجتماع الشرائط فيه. أما المندوبة المالية
~~كصدقة ms1461 التطوع فليس هو فيها كالرشيد (لكن لا يفرق الزكاة بنفسه) ؛ لأنه
~~ولاية وتصرف مالي. نعم إن أذن له الولي وعين له المدفوع إليه صح صرفه
~~كنظيره في الصبي المميز، وكما يجوز للأجنبي توكيله فيه، ولا بد أن يكون ذلك
~~بحضرة الولي أو من ينوب عنه كما بحثه الأذرعي؛ لأنه قد يتلف المال إذا خلا
~~به، أو يدعي صرفه كاذبا، وكالزكاة في ذلك الكفارة ونحوها، ويصح نذره في
~~الذمة بالمال لا بعين ماله، والمراد بصحة نذره فيما ذكر ثبوته في الذمة إلى
~~ما بعد الحجر (وإذا أحرم) حال الحجر (بحج فرض) أصلي أو قضاء أو منذور قبل
~~الحجر وكذا بعده إذا سلكنا به مسلك واجب الشرع وهو الأصح (أعطى الولي
~~كفايته لثقة ينفق عليه في طريقه) ولو بأجرة، أو
# PageV03P149
# يخرج الولي معه كما مر في كتاب الحج خوفا من تفريطه فيه، وظاهر أن الحكم
~~كذلك إذا أراد السفر للإحرام، وأن العمرة كالحج فيما ذكر، ولو أفسد حجه
~~المفروض بالجماع في حال سفهه لزمه المضي فيه والقضاء ويعطيه الولي نفقة
~~القضاء كما هو مقتضى إطلاق المصنف، ومقتضى إطلاقهم كما قال الإسنوي: أن
~~الحج الذي استؤجر قبل الحجر على أدائه له حكم ما تقدم.
# تنبيه: كان الأولى حذف اللام من الثقة؛ لأن أعطى يتعدى إلى مفعولين
~~بنفسه.
# (وإن أحرم) حال الحجر (بتطوع) من حج أو عمرة، أو بنذر بعد الحجر وسلكنا
~~به مسلك جائز الشرع وهو الرأي المرجوح (وزادت مؤنة سفره) لإتمام النسك، أو
~~إتيانه به (عن نفقته المعهودة) في الحضر (فللولي منعه) من الإتمام أو
~~الإتيان به صيانة لماله، وظاهر كلام المصنف أنه يصح إحرامه بدون إذن وليه.
~~قال الإسنوي: وفي الفرق بينه وبين الصبي المميز نظر وفرق السبكي بينهما
~~باستقلال السفيه (والمذهب أنه كمحصر فيتحلل) ؛ لأنه ممنوع من المضي.
~~والطريق الثاني وجهان: أحدهما هذا. والثاني: لا يتحلل إلا بلقاء البيت كمن
~~فقد زاده وراحلته (قلت: ويتحلل بالصوم إن قلنا لدم الإحصار بدل) وهو الأظهر
~~كما مر في الحج؛ (لأنه ممنوع من ms1462 المال) أما إذا قلنا لا بدل له فإنه يبقى
~~في ذمة المحصر. قال في المطلب؛ ويظهر أنه يبقى في ذمة السفيه أيضا (ولو كان
~~له في طريقه كسب قدر زيادة المؤنة لم يجز منعه، والله أعلم) ؛ لأن الإتمام
~~بدون التعرض للمال ممكن. قال في المطلب: وفيه نظر إذا كان عمله مقصودا
~~بالأجرة بحيث لا يجوز له التبرع به. قال الأذرعي: وفي النظر نظر؛ لأنه وإن
~~كان كذلك لا يعد مالا حاصلا، فلا يلزمه تحصيله مع غناه بخلاف المال الموجود
~~في يد الولي. قال الغزالي: وما ذكره ابن الرفعة والأذرعي كلاهما عجيب، فإن
~~المسألة مفروضة فيما إذا كان الكسب في طريقه فقط كما هو ظاهر عباراتهم. أما
~~إذا أحرم بتطوع قبل الحجر ثم حجر عليه قبل إتمامه فإنه كالواجب كما ذكره في
~~الروضة وأصلها في الحج.
# PageV03P150
### | [فصل فيمن يلي الصبي مع بيان كيفية تصرفه في ماله]
# (ولي الصبي أبوه) بالإجماع، ولو عبر بالصغير لكان أولى. وقال ابن حزم: إن
~~الصبي يشمل الصبية، كما قال: إن العبد يشمل الأمة (ثم جده) أبو الأب وإن
~~علا كولاية النكاح، وتكفي عدالتهما الظاهرة لوفور شفقتهما فإن فسقا نزع
~~القاضي المال منهما، كما ذكره في باب الوصية، وهل ينعزلان بالفسق؟ وجهان
~~حكاهما القاضي حسين والإمام في باب العارية، وينبغي الانعزال، وعليه لو فسق
~~بعد البيع وقبل اللزوم ففي بطلانه وجهان. قال السبكي: ينبغي أن يكون أصحهما
~~أنه لا يبطل ويثبت الخيار لمن بعده من الأولياء، ولا يعتبر إسلامهما إلا أن
~~يكون الولد مسلما، فإن الكافر يلي ولده الكافر. لكن لو ترافعوا إلينا لم
~~نقرهم ونلي نحن أمرهم بخلاف ولاية النكاح؛ لأن المقصود بولاية المال
~~الأمانة، وهي في المسلمين أقوى، والمقصود بولاية النكاح الموالاة، وهي في
~~الكافر أقوى، قاله الماوردي (ثم وصيهما) أي وصي من تأخر موته منهما؛ لأنه
~~يقوم مقامه وشرطه العدالة كما سيأتي في الوصية (ثم القاضي) أو أمينه لخبر
~~«السلطان ولي من لا ولي له» رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصححه، ولو كان
~~اليتيم ببلد ms1463 وماله في آخر فالولي قاضي بلد المال؛ لأن الولاية عليه ترتبط
~~بماله كمال الغائبين، لكن محله في تصرفه فيه بالحفظ والتعهد بما يقتضيه
~~الحال مع الغبطة اللائقة إذا أشرف على التلف أما تصرفه فيه بالتجارة
~~والاستنماء فالولاية عليه لقاضي بلد اليتيم؛ لأنه وليه في النكاح فكذا في
~~المال كما نقله في أصل الروضة عن الغزالي وأقره. قال شيخنا: ووقع للإسنوي
~~عزو ما يخالف ذلك إلى الروضة وأصلها فاحذره. قال الأذرعي: وعلى ما في أصل
~~الروضة فلقاضي بلده العدل الأمين أن يطلب من قاضي بلد ماله إحضاره إليه عند
~~أمن الطريق لظهور المصلحة له فيه، وليتجر له فيه ثم، أو يشتري له به عقارا،
~~ويجب على قاضي بلد المال إسعافه بذلك، وحكم المجنون حكم الصبي في ترتيب
~~الأولياء، وكذا من بلغ سفيها.
# تنبيه: قضية تعبيره بالصبي أنه لا ولاية للمذكورين على مال الأجنة وصرحا
~~به في الفرائض في الكلام على ميراث الحمل لكن بالنسبة إلى الحاكم فقط،
~~ومثله البقية. قال
# PageV03P151
# الجرجاني: وإذا لم يوجد أحد من الأولياء المذكورين، فعلى المسلمين النظر
~~في حال محجورهم وتولي حفظ ماله (ولا تلي الأم في الأصح) كولاية النكاح.
~~والثاني: تلي بعد الأب والجد وتقدم على وصيهما لكمال شفقتها، وكذا لا ولاية
~~لسائر العصبات كالأخ والعم. نعم لهم الإنفاق من مال الطفل في تأديبه
~~وتعليمه وإن لم يكن لهم عليه ولاية؛ لأنه قليل فسومح به، قاله في المجموع
~~في إحرام الولي عن الصبي. قال شيخنا: ومثله المجنون والسفيه اه.
# أما السفيه فواضح.
# وأما المجنون ففيه نظر. نعم إن حمل على من له نوع تمييز فهو ظاهر ولعله
~~مراده.
# (ويتصرف) له (الولي بالمصلحة) وجوبا لقوله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم
~~إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] وقوله تعالى {وإن تخالطوهم فإخوانكم
~~والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة: 220] وقضية كلامه كأصله أن التصرف
~~الذي لا خير فيه ولا شر ممنوع منه إذ لا مصلحة فيه وهو كذلك كما صرح به
~~الشيخ أبو محمد والماوردي، ويجب على الولي حفظ مال ms1464 الصبي عن أسباب التلف
~~واستنماؤه قدر ما تأكله المؤن من نفقة وغيرها إن أمكن، ولا تلزمه المبالغة،
~~ولو خاف الولي استيلاء ظالم على مال اليتيم، فله بذل بعضه لتخليصه وجوبا،
~~ويستأنس له بخرق السيد الخضر السفينة، وإذا كان للصبي أو السفيه كسب: أي
~~يليق به أجبره الولي على الاكتساب ليرتفق به في ذلك، وندب أن يشتري له
~~العقار بل هو أولى من التجارة إذا حصل من ريعه الكفاية كما قاله الماوردي،
~~هذا إن لم يخف جورا من سلطان أو غيره، أو خرابا للعقار ولم يجد به نقل
~~خراج، وله أن يسافر بمال الصبي والمجنون وقت الأمن، والتسفير به مع ثقة ولو
~~بلا ضرورة من نحو حريق أو نهب؛ لأن المصلحة قد تقتضي ذلك لا في نحو بحر وإن
~~غلبت السلامة؛ لأنه مظنة عدمها. قال الإسنوي: ولا يركب بالصبي البحر وإن
~~غلبت سلامته كماله، وفرق غيره بأنه إنما حرم ذلك في ماله لمنافاته غرض
~~ولايته عليه في حفظه وتنميته بخلافه هو فيجوز أن يركبه البحر إذا غلبت
~~السلامة، كما يجوز إركاب نفسه والفرق أظهر، والصواب كما قال الأذرعي عدم
~~تحريم إركاب البهائم والأرقاء والحامل عند غلبة السلامة خلافا للإسنوي في
~~الجميع (ويبني دوره) ومساكنه (بالطين والآجر) أي الطوب المحرق؛ لأن الطين
~~قليل المؤنة وينتفع به بعد النقض والآجر يبقى (لا اللبن) أي الطوب الذي لم
~~يحرق (والجص) أي الجبس؛ لأن اللبن قليل البقاء ويتكسر عند النقض والجبس
# PageV03P152
# كثير المؤن، ولا تبقى منفعته عند النقض بل يلصق بالطوب فيفسده.
# تنبيه: قوله: " والجص " بالواو هي عبارة المحرر والروضة والشرح الصغير،
~~وعبارة الكبير أو الجص بأو، وهي أولى؛ لأنها تدل على الامتناع في اللبن
~~سواء أكان مع الطين أم الجص، وعلى الامتناع في الجص سواء أكان مع اللبن أم
~~الآجر وهو كذلك، ويفهم المنع فيما عداهما، والمجنون والسفيه كالصبي فيما
~~ذكر، وما ذكره من اقتصار البناء بالطين والآجر، نص عليه الشافعي وجرى عليه
~~الجمهور، واختار كثير من الأصحاب جواز البناء على عادة البلد كيف ms1465 كان،
~~واختاره الروياني واستحسنه الشاشي، والقلب إليه أميل، وفي البيان بعدما نقل
~~ما ذكره المصنف عن النص: وهذا في البلاد التي يعز فيها وجود الحجارة، فإن
~~كان في بلد توجد فيه الحجارة كانت أولى من الآجر؛ لأنها أكثر بقاء وأقل
~~مؤنة، ويشترط في البناء للمحجور عليه كما قال ابن الصباغ أن يساوي كلفته،
~~وقيل: هذا قل أن يوجد. قال بعضهم: وهذا في التحقيق منع للبناء، وقوله:
~~ويبني دوره قد يفهم أنه لا يبتدئ له بناء العقار وليس مرادا. وقال بعض
~~فقهاء اليمن: إنما يبنيه إذا لم يكن الشراء أحظ. قال ابن الملقن: وهو فقه
~~ظاهر.
# (ولا) يشتري له ما يسرع فساده وإن كان مريحا، قاله الماوردي، ولا (يبيع
~~عقاره) ؛ لأن العقار أسلم وأنفع مما عداه (إلا لحاجة) كنفقة وكسوة بأن لم
~~تف غلة العقار بهما ولم يجد من يقرضه، أو لم ير المصلحة في الاقتراض، أو
~~خاف خرابه. قال في البحر: وكذا لو كان اليتيم ببلد وعقاره في آخر ويحتاج
~~إلى مؤنة في توجيه من يجمع الغلة فيبيعه ويشتري ببلد اليتيم، أو يبني فيه
~~مثله. قال الإسنوي: ويظهر أيضا جواز بيعه بثمن مثله دفعا لرجوع الواهب إذا
~~كان أصلا له (أو غبطة ظاهرة) كأن يرغب فيه شريك أو جار بأكثر من ثمن مثله
~~وهو يجد مثله ببعض ذلك الثمن أو خيرا منه بكله، أو يكون ثقيل الخراج: أي
~~المغارم مع قلة ريعه.
# تنبيه: قوله: " ظاهرة " من زيادة المنهاج على بقية كتب الشيخين. قال
~~الإمام: وضابط تلك الزيادة أن لا يستهين بها العقلاء بالنسبة إلى شراء
~~العقار، وكالعقار فيما ذكر آنية القنية من نحاس وغيره كما نقله ابن الرفعة
~~عن البندنيجي. قال: وما عداهما لا يباع أيضا إلا لغبطة أو حاجة لكن يجوز
~~لحاجة يسيرة وربح قليل لائق بخلافهما. وينبغي كما قال ابن الملقن إنه يجوز
~~بيع أموال التجارة من غير تقييد بشيء، بل لو رأى البيع بأقل من
# PageV03P153
# رأس المال ليشتري بالثمن ما هو مظنة للربح جاز كما قاله بعض ms1466 المتأخرين،
~~ولو طلب ماله بأكثر من ثمن مثله وجب بيعه إن لم يحتج إليه ولم يكن عقارا
~~يحصل له منه كفايته. قال الروياني: ولو ترك الولي عمارة عقار محجوره حتى
~~خرب مع القدرة أثم، وهل يضمن كما في ترك علف الدابة أو لا كما في ترك
~~التلقيح؟ وجهان جاريان فيما لو ترك إيجاره مع القدرة أوجههما كما قال شيخنا
~~عدم الضمان فيهما ويفارق ترك العلف بأن فيه إتلاف روح بخلاف ما هنا. قال
~~القفال: ويضمن ورق الفرصاد إذا تركه حتى مات: أي تلف، وكأنه قاسه على سائر
~~الأطعمة، ولو امتنع من بيع ماله لتوقع زيادة فتلف المال فلا ضمان. قال
~~العبادي: ولو أجر بياض أرض بستانه بأجرة وافية بمقدار منفعة الأرض وقيمة
~~الثمر ثم ساقى على شجره على سهم من ألف سهم لليتيم؛ والباقي للمستأجر كما
~~جرت به العادة. قال ابن الصلاح في فتاويه: الظاهر صحة المساقاة. قال
~~الإسنوي: وهي مسألة نفيسة، ولا يجوز لغير القاضي من الأولياء أن يقرض من
~~مال الصبي والمجنون شيئا إلا لضرورة كحريق ونهب، أو أن يريد سفرا يخاف عليه
~~فيه. أما القاضي فله ذلك مطلقا لكثرة أشغاله ولا يقرضه إلا لمليء أمين،
~~ويأخذ رهنا إن رأى في ذلك مصلحة وإلا تركه، ولا يودعه أمينا إلا عند عدم
~~التمكن من إقراضه.
# (وله بيع ماله بعرض ونسيئة للمصلحة) التي يراها فيهما، كأن يكون في الأول
~~ربح وفي الثاني زيادة لائقة، أو خاف عليه من نهب أو إغارة (وإذا باع نسيئة
~~أشهد) على البيع وجوبا (وارتهن به) أي بالثمن رهنا وافيا به، ويشترط أن
~~يكون المشتري موسرا ثقة والأجل قصيرا عرفا احتياطا للمحجور عليه، فإن لم
~~يفعل ذلك ضمن. قال السبكي: وبطل البيع على الأصح. قال: وقال الإمام: الأصح
~~أنه لا يبطل إذا كان المشتري مليئا اه.
# والأوجه كلام السبكي، ولا يجزئ فيه الكفيل عن الارتهان. نعم لا يلزم الأب
~~والجد الارتهان من نفسهما له والدين عليهما بأن باعا ماله لأنفسهما نسيئة؛
~~لأنهما أمينان في حقه ويحكم ms1467 القاضي بصحة بيعهما مال ولدهما إذا رفعاه إليه
~~وإن لم يثبتا أن بيعهما وقع بالمصلحة؛ لأنهما غير متهمين في حق ولدهما وفي
~~وجوب إقامتهما البينة بالعدالة ليسجل لهما وجهان أحدهما الاكتفاء بالعدالة
~~الظاهرة كشهود النكاح والثاني: نعم كما يجب إثبات عدالة الشهود ليحكم.
~~وينبغي كما قال ابن العماد أن يكون هذا هو الأصح بخلاف ما مر؛ لأن ذاك في
~~جواز ترك الحكم لهما على الولاية، وهذا فيما إذا طلبا منه أن يسجل لهما
~~بخلاف الوصي والأمين، فإنه يجب إقامتهما البينة بالمصلحة وبعدالتهما،
# PageV03P154
# ويقبل قول المحجور عليه بعد الكمال أنهما باعا ماله ولو غير عقار بلا
~~مصلحة فيلزمهما البينة، بخلاف الأب والجد فلا يلزمهما البينة، بل البينة
~~عليه؛ لأنهما لا يتهمان لوفور شفقتهما ولا يبيع الوصي مال الطفل أو المجنون
~~لنفسه ولا مال نفسه له، ولا يقتص له ولي ولو أبا، ولا يعفو عن القصاص. نعم
~~له العفو على الأرش في حق المجنون الفقير، بخلاف الصبي كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى في الجنايات؛ لأن الصبا له غاية تنتظر بخلاف الجنون، ولا يعتق
~~رقيقه في غير الكفارة المرتبة، ولا يكاتبه، ولا يدبره، ولا يعلق عتقه بصفة،
~~ولا يطلق زوجته ولو بعوض لخبر «إنما الطلاق لمن أخذ بالساق» رواه ابن ماجه
~~والدارقطني، ولا يصرف ماله في المسابقة، ولا يشتري له إلا من ثقة.
# قال ابن الرفعة: ولا يظهر جواز شراء الجواري للتجارة لغرر الهلاك، وله أن
~~يزرع له كما قاله ابن الصباغ (ويأخذ له بالشفعة أو يترك بحسب المصلحة) التي
~~رآها في ذلك؛ لأنه مأمور بفعلها، فيجب الأخذ إذا كانت المصلحة فيه، ويحرم
~~إذا كانت المصلحة في تركه، فلو استوت المصلحة في الأخذ والترك فهل يحرم
~~الأخذ أو يجب أو يتخير؟ فيه ثلاثة أوجه حكاها في البحر تبعا للماوردي،
~~والأول هو مقتضى كلام المصنف. وقال الإسنوي: هو مقتضى كلام الرافعي في آخر
~~الشفعة. وقال في المطلب هنا: والنص يفهمه، والآية تشهد له: أي قوله تعالى
~~{ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي ms1468 أحسن} [الأنعام: 152] فإنها دالة على
~~المنع عند الاستواء لورودها بصيغة التفضيل، ولو ترك الولي الأخذ مع الغبطة
~~فيه ثم كمل المحجور عليه كان له الأخذ؛ لأن ترك الولي حينئذ لم يدخل تحت
~~ولايته فلا يفوت بتصرفه بخلاف ما إذا تركها لعدم الغبطة ولو في الأخذ
~~والترك معا كما مر، ولو أخذ الولي مع الغبطة ثم كمل المحجور عليه وأراد
~~الرد لم يمكن منه كما صرح به في الروضة، والقول قوله بيمينه في أن الولي
~~ترك الأخذ مع الغبطة، ويلزم لولي البينة إلا على أب أو جد قال: إني تركتها
~~لغبطة فلا يقبل قوله عليه (ويزكي ماله) وجوبا؛ لأنه قائم مقامه، وقد تقدم
~~الكلام على ذلك في باب الزكاة (وينفق عليه بالمعروف) في طعام وكسوة وغيرهما
~~مما لا بد منه بما يليق به في إعساره ويساره، فإن قتر أثم وإن أسرف أثم
~~وضمن ويخرج عنه أرش الجناية وإن لم يطلب ذلك منه.
# فإن قيل: الدين الحال لا يجب أداؤه إلا بعد الطلب كما مر في كتاب التفليس
~~وأرش الجناية دين.
# أجيب بأن ذلك ثبت بالاختيار فتوقف وجوب أدائه على طلبه بخلاف ما هنا،
~~وينفق على قريبه بعد الطلب منه كما ذكره الشيخان لسقوطها بمضي
# PageV03P155
# الزمان. قال الإسنوي: وما ذكراه من توقف نفقة القريب على الطلب لا يستقيم
~~إذا كان المنفق عليه مجنونا أو طفلا أو زمنا يعجز عن الإرسال ونحو ذلك اه.
# وهو ظاهر نعم إن كان له ولي خاص ينبغي اعتبار طلبه، وكالصبي في ذلك
~~المجنون والسفيه ولا أجرة للولي ولا نفقة في مال محجوره، فإن كان فقيرا
~~وشغل بسببه عن الاكتساب أخذ الأقل من الأجرة والنفقة بالمعروف. قال تعالى
~~{ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6]
~~وكالأكل غيره من بقية المؤن، وإنما خص بالذكر؛ لأنه أعم وجوه الانتفاع، وله
~~أن يستقل بالأخذ من غير مراجعة الحاكم ولو نقص أجر الأب أو الجد أو الأم
~~إذا كانت وصية عن نفقته وكان كل منهم فقيرا تممها من مال ms1469 محجوره؛ لأنها إذا
~~وجبت بلا عمل فمعه أولى، وإذا أخذ لفقره ثم أيسر لا يجب عليه رد البدل على
~~الأظهر في زيادة الروضة، هذا كله في الولي غير الحاكم. أما هو فليس له ذلك
~~لعدم اختصاص ولايته بالمحجور عليه بخلاف غيره حتى أمينه كما صرح به
~~المحاملي، وللولي خلط ماله بمال الصبي ومواكلته للارتفاق إذا كان للصبي فيه
~~حظ. قال تعالى {وإن تخالطوهم فإخوانكم} [البقرة: 220] وإلا امتنع. قال
~~تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ويسن
~~للمسافرين خلط أزوادهم وإن تفاوتوا في الأكل لأخبار صحيحة وردت فيه، ولا
~~يجب على الولي أن يشتري لموليه إلا بعد استغنائه عن الشراء لنفسه، فإن لم
~~يستغن عنه قدم نفسه وإن تضجر الأب وإن علا فله الرفع إلى القاضي لينصب قيما
~~بأجرة من مال محجوره، وله أن ينصب غيره بها بنفسه.
# (فإذا ادعى) الصغير (بعد بلوغه على الأب والجد بيعا) لماله. ولو عقارا
~~(بلا مصلحة صدقا باليمين) ؛ لأنهما لا يتهمان لوفور شفقتهما، ومقتضى ذلك
~~كما قال الإسنوي قبول الأم إذا كانت وصية، وكذا ما في معناها كأمهاتها وهو
~~كذلك (وإن ادعاه على الوصي والأمين) أي منصوب القاضي (صدق هو بيمينه)
~~للتهمة في حقهما، وقيل: يصدق الولي مطلقا؛ لأن الأصل عدم الخيانة، وقيل: لا
~~يصدق مطلقا بل لا بد من بينة، وقيل: يصدق الأب والجد مطلقا وغيرهما في غير
~~العقار؛ لأن العقار يحتاط فيه ما لا يحتاط في غيره، وإذا قلنا: لا يقبل قول
~~الوصي والأمين فمحله في غير أموال التجارة. أما فيها فالظاهر كما قال
~~الزركشي قبول قولهما لعسر الإشهاد عليهما فيها، ودعواه على المشتري من
~~الولي كدعواه على الولي فيقبل قوله عليه إن اشترى من غير الأب والجد لا إن
~~اشترى
# PageV03P156
# منهما، ولو أقام من لم يقبل قوله من الولي والمحجور عليه بينة بما ادعاه
~~حكم له بها ولو بعد الحلف كما في المحرر.
# تنبيه: سكت المصنف عن الدعوى على القاضي، وكلام التنبيه يقتضي أنه كالوصي
~~والأمين، واختاره الشيخ تاج ms1470 الدين الفزاري. وقال السبكي: لم أر للأصحاب
~~تصريحا به، والقول قوله بلا يمين إن كان في زمن حكمه وتوقف فيما إذا كان
~~معزولا، ثم اعتمد بعد ذلك أنه يقبل قوله بلا يمين مطلقا، وهذا هو الظاهر؛
~~لأنه نائب الشرع. خاتمة: سئل السبكي عن يتيم تحت حجر الشرع له مال يعامل
~~فيه ناظر الأيتام بإذن الحاكم ثم إن اليتيم سكن قرية من قرى القدس ومضت مدة
~~يتحقق فيها بلوغه، ولم يعلم هل بلغ رشيدا أو لا هل تجوز له المعاملة في
~~ماله بعد مدة البلوغ المذكورة وإخراج الزكاة من ماله أو لا؟ فقال: لا تجوز
~~المعاملة في ماله ولا إخراج الزكاة منه في هذا الحال، ويعضد ذلك قول
~~الأصحاب: إن الولي إذا أجر الصبي مدة يبلغ فيها بالسن لم يصح فيما زاد على
~~البلوغ، وسئل عن امرأة سفيهة تحت الحجر أقامت بينة برشدها ثم حضر وليها،
~~فأقام بينة بسفهها أيهما تقدم؟ فقال: تقدم بينة السفه؛ لأن معها زيادة علم،
~~وصورة المسألة أن تشهد بينة الرشد في الوقت الفلاني فتشهد تلك البينة،
~~بأنها كانت في ذلك الوقت تشرب الخمر مثلا. أما إذا أطلقت فالوجه تقديم بينة
~~الرشد.
# PageV03P157
### | [باب الصلح]
# وما يذكر معه من التزاحم على الحقوق والتنازع فيها، هو لغة: قطع النزاع،
~~وشرعا: عقد يحصل به ذلك، وهو أنواع: صلح بين المسلمين والكفار، وبين الإمام
~~والبغاة، وبين الزوجين عند الشقاق. وصلح في المعاملة، وهو مقصود الباب،
~~والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128] وخبر «الصلح
~~جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» رواه ابن حبان وصححه،
~~والكفار
# PageV03P161
# كالمسلمين في ذلك، وإنما خصهم بالذكر لانقيادهم إلى الأحكام غالبا،
~~والصلح الذي يحل الحرام أن يصالح على خمر ونحوه أو من دراهم على أكثر منها،
~~والذي يحرم الحلال: أن يصالح زوجته على أن لا يطلقها ونحو ذلك، ولفظه يتعدى
~~للمتروك بمن وعن، وللمأخوذ بعلى والباء غالبا (وهو قسمان: أحدهما يجري بين
~~المتداعيين، وهو نوعان: أحدهما صلح على إقرار، فإن جرى ms1471 على عين غير
~~المدعاة) كما إذا ادعى عليه دارا فأقر له بها وصالحه عنها بمعين كثوب (فهو
~~بيع) للعين المدعاة من المدعي للمدعى عليه (بلفظ الصلح) ويسمى صلح المعاوضة
~~(تثبت فيه أحكامه) أي البيع (كالشفعة والرد بالعيب ومنع تصرفه) في المصالح
~~عليه (قبل قبضه واشتراط التقابض إن اتفقا) أي المصالح عنه والمصالح عليه
~~(في علة الربا) وغير ذلك من أحكامه كاشتراط التساوي إذا كانا جنسا ربويا
~~واشتراط القطع في بيع الزرع الأخضر وجريان التحالف عند الاختلاف وفساده
~~بالغرر والشرط الفاسد والجهل؛ لأن حد البيع يصدق على ذلك.
# أما إذا صالح على دين فإنه إن كان ذهبا أو فضة فهو بيع أيضا وإن كان عبدا
~~أو ثوبا مثلا موصوفا بصفة السلم فهو سلم، وسكت الشيخان عن ذلك لظهوره، ولو
~~أبدل المصنف عين بغير لدخل ذلك، لكن لا ينعقد السلم بلفظ البيع كما تقدم في
~~بابه (أو) جرى الصلح من العين المدعاة (على منفعة) لغير العين المدعاة
~~كخدمة عبد مدة معلومة (فإجارة تثبت أحكامها) أي الإجارة في ذلك؛ لأن حد
~~الإجارة يصدق على ذلك. أما إذا صالح على منفعة العين المدعاة، فإنها إعارة
~~تثبت أحكامها، فإن عين مدة فإعارة مؤقتة وإلا فمطلقة (أو) جرى الصلح (على
~~بعض العين المدعاة) كربعها (فهبة لبعضها) الباقي (لصاحب اليد) عليها (فتثبت
~~أحكامها) أي الهبة المقررة في بابها من اشتراط القبول وغيره لصدق حدها على
~~ذلك فتصح في البعض المتروك بلفظ الهبة والتمليك ونحوهما (ولا يصح بلفظ
~~البيع) له لعدم الثمن (والأصح صحته بلفظ الصلح) كصالحتك من الدار على
~~ربعها؛ لأن الخاصية التي يفتقر إليها لفظ الصلح: هي
# PageV03P162
# سبق الخصومة وقد حصلت، والثاني: لا يصح؛ لأن لفظ الصلح يتضمن المعاوضة
~~ولا عوض هناك للمتروك، ومحال أن يقابل الإنسان ملكه بملكه. وحمله الأول على
~~الهبة تنزيلا لهذا اللفظ في كل موضع على ما يليق به كلفظ التمليك، ويسمى
~~هذا صلح الحطيطة.
# (ولو قال من غير سبق خصومة صالحني عن دارك) مثلا (بكذا) فأجابه (فالأصح
~~بطلانه) ؛ لأن لفظ الصلح ms1472 يستدعي سبق الخصومة، سواء أكانت عند حاكم أم لا،
~~والثاني: يصح؛ لأنه معاوضة فلم يشترط فيه ذلك قياسا على البيع، ومحل الخلاف
~~عند عدم النية، فأما إذا استعملاه ونويا البيع فإنه يكون كناية بلا شك كما
~~قاله الشيخان وإن رده في المطلب.
# (ولو صالح من دين) يجوز الاعتياض عنه (على) غيره (عين) أو دين. قال
~~الإسنوي: أو منفعة (صح) لعموم الأدلة، سواء أعقد بلفظ البيع أو الصلح أو
~~الإجارة. أما ما لا يصح الاعتياض عنه كدين السلم فإنه لا يصح.
# تنبيه: قوله: على عين وقع في نسخة المصنف تبعا للمحرر، ولو عبر بغير كما
~~قدرته في كلامه لكان أولى من لفظة عين تنافي كما قال الفزاري تفصيله الآتي
~~بقوله، فإن كان العوض عينا إلى قوله أو دينا. وقال السبكي: إنه يوجد في بعض
~~نسخ المحرر على عوض وهو الصواب لتقسيمه إياه بعد إلى عين ودين اه. وأجاب
~~الشارح عن هذا كما سيأتي التنبيه عليه
# (فإن توافقا) أي الدين المصالح عنه والعوض المصالح عليه (في علة الربا)
~~كالصلح عن فضة بذهب (اشترط قبض العوض في المجلس) حذرا من الربا، فإن تفرقا
~~قبل قبضه بطل الصلح، ولا يشترط تعيينه في العقد على الأصح (وإلا) قال
~~الشارح: أي وإن لم يتوافق المصالح منه الدين والمصالح عليه في علة الربا
~~فجعله منقطعا عن الأول، ومثله بقوله: كالصلح عن فضة بحنطة أو ثوب (فإن كان
~~العوض عينا لم يشترط قبضه في المجلس في الأصح) كما لو باع ثوبا بدراهم في
~~الذمة لا يشترط قبض الثوب في المجلس، والثاني: يشترط؛ لأن أحد العوضين دين
~~فيشترط قبض الآخر في المجلس كرأس مال السلم (أو) كان العوض (دينا) كصالحتك
~~عن دراهمي التي عليك بكذا (اشترط
# PageV03P163
# تعيينه في المجلس) ليخرج عن بيع الدين بالدين (وفي قبضه) في المجلس
~~(الوجهان) أصحهما لا يشترط وإن كانا ربويين اشترط لما سبق في الاستبدال عن
~~الثمن، ولو أحال المصنف عليه لاستغنى عن هذا التفصيل وإن كان العوض منفعة
~~قبضها بقبض محلها فيه. قال ms1473 الإسنوي: ويتجه تخريج اشتراطه على الخلاف فيما
~~إذا صالح على عين (وإن صالح من دين على بعضه) كربعه (فهو إبراء عن باقيه) ؛
~~لأنه معناه فتثبت فيه أحكامه، وعلم من كلامه أن الصلح عن الدين ينقسم إلى
~~معاوضة وحطيطة كالعين، وأفهم أنه لا يشترط قبض الباقي في المجلس؛ لأنه لم
~~يجعل هذا العقد معاوضة، بل إبراء، وهل يعود الدين إذا امتنع المبرأ من أداء
~~الباقي أم لا؟ وجهان أصحهما عدم العود (ويصح بلفظ الإبراء والحط ونحوهما)
~~كالوضع والإسقاط لما في الصحيحين «عن كعب بن مالك: طلب من عبد الله بن أبي
~~حدرد دينا له عليه، فارتفعت أصواتهما في المجلس حتى سمعهما رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فخرج إليهما ونادى: يا كعب، فقال لبيك يا رسول الله،
~~فأشار بيده أن ضع الشطر، فقال قد فعلت، فقال - صلى الله عليه وسلم -: قم
~~فاقضه» .
# وإذا جرى ذلك بصيغة الإبراء: كأبرأتك من خمسمائة من الألف الذي لي عليك
~~أو نحوها مما تقدم: كوضعتها أو أسقطتها عنك لا يشترط القبول على المذهب،
~~سواء أقلنا الإبراء إسقاط أم تمليك (و) يصح (بلفظ الصلح في الأصح) كصالحتك
~~عن الألف الذي لي عليك على خمسمائة، والخلاف كالخلاف في الصلح من العين على
~~بعضها: بلفظ الصلح، فيؤخذ توجيهه مما تقدم. وهل يشترط القبول في هذه
~~الحالة؟ فيه خلاف مدركه مراعاة اللفظ أو المعنى، والأصح على ما دل عليه
~~كلام الشيخين هنا اشتراطه، ولا يصح هذا الصلح بلفظ البيع كنظيره في الصلح
~~عن العين.
# تنبيه: مقتضى كلام المصنف البطلان فيما لو كانت الخمسمائة المصالح بها
~~معينة وهو ما رجحه القاضي والإمام، وقطع به القفال، وصوبه في المهمات، وجرى
~~عليه ابن المقري؛ لأن تعيينها يقتضي كونها عوضا فيصير بائعا الألف بخمسمائة
~~ومقتضى كلام أصل الروضة الصحة، وجرى عليه البغوي والمتولي والخوارزمي، وهو
~~المعتمد؛ لأن الصلح
# PageV03P164
# من الألف على بعضه إبراء للبعض واستيفاء للباقي، فلا فرق بين المعين
~~وغيره.
# (ولو صالح من) دين (حال على مؤجل مثله) جنسا وقدرا وصفة (أو عكس) ms1474 أي صالح
~~من مؤجل على حال مثله كذلك (لغا) الصلح؛ لأنه وعد في الأولى من الدائن
~~بإلحاق الأجل، وصفة الحلول لا يصح إلحاقها، وفي الثانية وعد من المديون
~~بإسقاط الأجل، وهو لا يسقط، والصحة والتكسير كالحلول والتأجيل (فإن عجل)
~~الدين (المؤجل صح الأداء) وسقط الأجل لصدور الإيفاء والاستيفاء من أهلهما.
~~نعم إن ظن المؤدي صحة الصلح لم يسقط الأجل واسترد ما عجله، كمن ظن أن عليه
~~دينا فأداه فبان خلافه فإنه يسترد كما قال السبكي قطعا، وهذه المسألة فرد
~~من أفراد قاعدة متكررة، وهي إذا شرط عليه شيء من التصرفات لا يلزمه الوفاء
~~به، كما لو شرط بيعا في بيع ففعل المشروط عليه جاهلا ببطلان العقد المشروط،
~~كأن أتى بالبيع الثاني، فهل ينفذ لكونه تصرفا صحيحا في نفسه أو لا لكونه
~~وفاء بالشرط الفاسد؟ فيه خلاف، وقد اضطرب الترجيح في هذه القاعدة كما بينه
~~في المهمات. ثم قال: وقد تظافرت نصوص الشافعي على البطلان، فلتكن الفتوى
~~عليه ولا عبرة بما عداه.
# (ولو صالح من عشرة حالة على خمسة مؤجلة برئ من خمسة وبقيت خمسة حالة) ؛
~~لأنه سامح بحط البعض ووعد بتأجيل الباقي، والوعد لا يلزم، والحط صحيح (ولو
~~عكس) بأن صالح من عشرة مؤجلة على خمسة حالة (لغا) الصلح؛ لأن صفة الحلول لا
~~يصح إلحاقها، والخمسة الأخرى إنما تركها في مقابلة ذلك، فإن لم يحصل الحلول
~~لا يصح الترك، والصحة والتكسير كالحلول والتأجيل.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن أقسام الصلح ستة: البيع والإجارة والعارية
~~والهبة والسلم والإبراء وبقي منها أشياء أخر منها الخلع كصالحتك من كذا على
~~أن تطلقني طلقة. ومنها المعاوضة من دم العمد كصالحتك من كذا على ما تستحقه
~~علي من قصاص. ومنها الجعالة كصالحتك من كذا على رد عبدي. ومنها الفداء
~~كقوله للحربي صالحتك من كذا على إطلاق هذا الأسير. ومنها الفسخ كأن صالح من
~~المسلم فيه على رأس المال وكأنه تركها كغيره لأخذها مما ذكر (النوع الثاني
~~الصلح على الإنكار) أو السكوت من المدعى
# PageV03P165
# عليه ms1475 كما قاله في المطلب عن سليم الرازي وغيره كأن ادعى عليه شيئا فأنكره
~~أو سكت ثم صالح عنه (فيبطل إن جرى على نفس المدعى) كأن يدعي عليه دارا
~~فيصالحه عليها بأن يجعلها للمدعي أو للمدعى عليه كما يصدق بذلك عبارة
~~المصنف، وكلا الصورتين باطل، وفي الروضة وأصلها على غير المدعى، كأن يصالحه
~~عن الدار بثوب أو دين. قال الشارح: وكأن نسخة المصنف من المحرر عين فعبر
~~عنها بالنفس ولم يلاحظ موافقة ما في الشرح، فهما مسألتان حكمهما واحد اه.
# ويريد بذلك دفع اعتراض المصحح فإنه قال: الصواب التعبير بالغير. وقال
~~الدميري: عبارة المحرر غير وكأن الراء تصحفت على المصنف بالنون فعبر عنها
~~بالنفس.
# فإن قيل التعبير بالنفس لا يستقيم؛ لأن على والباء يدخلان على المأخوذ
~~ومن وعن على المتروك.
# أجيب بأن ذلك جرى على الغالب كما مرت الإشارة إليه، وبأن المدعى المذكور
~~مأخوذ ومتروك باعتبارين، غايته أن إلغاء الصلح في ذلك للإنكار ولفساد
~~الصيغة باتحاد العوضين، وإنما امتنع الصلح على غير إقرار خلافا للأئمة
~~الثلاثة قياسا على ما لو أنكر الخلع والكتابة ثم تصالحا على شيء؛ ولأن
~~المدعي إن كان كاذبا، فقد استحل من المدعى عليه ماله وهو حرام، وإن كان
~~صادقا فقد حرم عليه ماله الحلال، فدخل في قوله - صلى الله عليه وسلم - «إلا
~~صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» فإن قيل: الصلح لم يحرم الحلال ولم يحلل
~~الحرام، بل هو على ما كان عليه من التحريم والتحليل.
# أجيب بأن الصلح هو المجوز له الإقدام على ذلك في الظاهر.
# وأما فيما بينه وبين الله تعالى فسيأتي.
# ، ولو أقيمت عليه بينة بعد الإنكار جاز الصلح كما قاله الماوردي؛ لأن
~~لزوم الحق بالبينة كلزومه بالإقرار، ولو أقر ثم أنكر جاز الصلح، وإذا
~~تصالحا ثم اختلفا في أنهما تصالحا على إقرار أو إنكار، فالذي نص عليه
~~الشافعي أن القول قول مدعي الإنكار؛ لأن الأصل أن لا عقد.
# فإن قيل: لو تنازع المتعاقدان هل وقع العقد صحيحا أو فاسدا كان القول قول
~~مدعي ms1476 الصحة كما مر فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الظاهر والغالب جريان البيع على الصحة، والغالب وقوع الصلح على
~~الإنكار.
# . ولو ادعى عليه عينا فقال: رددتها عليك ثم صالحه. قال البغوي في فتاويه:
~~إن كانت في يده أمانة لم يصح الصلح؛ لأن القول قوله فيكون صلحا على إنكار،
~~وإن كانت مضمونة فقوله في الرد غير مقبول وقد أقر بالضمان فيصح الصلح،
~~ويحتمل بطلانه فإنه لم يقر أن عليه شيئا اه.
# والأول أظهر، وإن صالح على الإنكار فإن كان المدعي محقا فيحل له فيما
~~بينه وبين الله تعالى أن يأخذ ما يبذل
# PageV03P166
# له قاله الماوردي وهو صحيح في صلح الحطيطة وفيه فرض كلامه.
# وأما إذا صالح عن غير المدعى ففيه ما يأتي في مسألة الظفر قاله الإسنوي،
~~قال: ولو أنكر فصولح ثم أقر كان الصلح باطلا قاله الماوردي.
# فإن قيل إذا أقر بأنه كان ملكا للمصالح حال الصلح، فينبغي الصحة
~~لاتفاقهما على أن العقد جرى بشروطه في علمهما أو في نفس الأمر.
# أجيب بأن شرط صحة الصلح الإقرار وهو منتف حال العقد، ويصح إبراء المنكر
~~ولو بعد التحليف، ولو تصالحا بعد التحليف لم يصح كما لو تصالحا قبله (وكذا)
~~يبطل الصلح (إن جرى على بعضه في الأصح) أي المدعى كما لو كان على غير
~~المدعى. والثاني: يصح لاتفاقهما على أن البعض مستحق للمدعي ولكنهما مختلفان
~~في جهة الاستحقاق واختلافهما في الجهة لا يمنع الأخذ، ويستثنى من محل
~~الوجهين ما إذا كان المدعى دينا وتصالحا عن ألف على خمسمائة في الذمة فإنه
~~لا يصح جزما؛ لأن الصحيح إنما هو تقدير الهبة وإيراد الهبة على ما في الذمة
~~ممتنع، بخلاف ما إذا صالحه على خمسمائة معينة فإنه لا يصح في الأصح،
~~ويستثنى من بطلان الصلح على الإنكار مسائل: منها اصطلاح الورثة فيما وقف
~~بينهم كما سيأتي إذا لم يبذل أحد عوضا من خالص ملكه، ومنها ما إذا أسلم على
~~أكثر من أربع نسوة ومات قبل الاختيار أو طلق إحدى زوجتيه ومات قبل البيان ms1477
~~أو التعيين ووقف الميراث بينهن فاصطلحن، ومنها ما لو تداعيا وديعة عند رجل
~~فقال: لا أعلم لأيكما هي، أو دارا في يدهما، فأقام كل بينة ثم اصطلحا.
# (وقوله) بعد إنكاره (صالحني على الدار) مثلا (التي تدعيها ليس إقرارا في
~~الأصح) لاحتمال أن يريد قطع الخصومة لا غير، والثاني: إقرار لتضمنه
~~الاعتراف كما لو قال: ملكني ودفع بما مر، وعلى الأول يكون الصلح بعد هذا
~~الالتماس صلح إنكار. أما إذا قال ذلك ابتداء قبل إنكاره فإنه يبطل جزما،
~~ولو قال: بعني العين التي تدعيها أو هبنيها أو زوجني هذه الأمة أو أبرئني
~~مما تدعيه، فإقرار؛ لأنه صريح في التماس التملك أو قال: أعرني أو أجرني لم
~~يكن إقرارا في أحد وجهين يظهر كما قال شيخنا: ترجيحه؛ لأن الإنسان قد
~~يستعير ملكه ويستأجره من مستأجره ولكن يظهر كما قال شيخنا أيضا أنه إقرار
~~بأنه مالك للمنفعة، ولو قال صالحني عن دعواك فليس بإقرار جزما.
# (القسم الثاني) من الصلح (يجري بين المدعي والأجنبي.
# فإن قال) الأجنبي (وكلني
# PageV03P167
# المدعى عليه في الصلح) عن المدعى به (وهو مقر لك) به في الظاهر أو فيما
~~بيني وبينه ولم يظهره خوفا من أخذ المالك له كما صرح بالقسمين في المحرر
~~(صح) الصلح بينهما؛ لأن دعوى الإنسان الوكالة في المعاملات مقبولة، ومحله
~~كما قال الإمام والغزالي إذا لم يدع المدعى عليه الإنكار بعد دعوى الوكالة،
~~فإن ادعاه كان عزلا فلا يصح الصلح عنه. ثم إن كان المدعى عينا وصالح على
~~بعض المدعى أو على عين للمدعى عليه أو على دين في ذمة المدعى عليه صح وصار
~~المصالح عنه ملكا للموكل له إن كان الأجنبي صادقا في الوكالة وإلا فهو شراء
~~فضولي، وقد مر حكمه في كتاب البيع، ويرد على إطلاق اعتبار الإقرار ما لو
~~قال الأجنبي وكلني في المصالحة لقطع الخصومة وأنا أعلم أنه لك، فإنه يصح
~~الصلح في الأصح عند الماوردي، وجزم به في التنبيه وأقره في التصحيح وجريت
~~عليه في شرحه. قال في الروضة: ولو قال ms1478 هو منكر ولكنه مبطل فصالحني له على
~~عبدي هذا لتنقطع الخصومة بينكما وكان المدعى دينا فإن المذهب صحة الصلح،
~~وإن كان المدعى عينا لم يصح على الأصح، والفرق أنه لا يمكن تمليك الغير عين
~~مال بغير إذنه ويمكن قضاء دينه بغير إذنه.
# ولو صالح الوكيل على عين مال نفسه أو على دين في ذمته بإذنه صح العقد
~~ووقع للإذن ويرجع المأذون عليه بالمثل في المثلي والقيمة في المتقوم؛ لأن
~~المدفوع قرض لا هبة، وخرج بقول المصنف وكلني إلخ ما لو تركه فهو شراء فضولي
~~فلا يصح كما مر، وبقوله وهو مقر لك ما لو اقتصر على قوله: وكلني في مصالحتك
~~فلا يصح بناء على الأصح في أن قوله: صالحني عما تدعيه ليس إقرارا.
# ولو كان المدعى دينا فقال الأجنبي: وكلني المدعى عليه بمصالحتك على نصفه
~~أو ثوبه فصالحه صح كما لو كان المدعى عينا أو على ثوبي هذا لم يصح؛ لأنه
~~بيع شيء بدين غيره، وهذا هو المعتمد كما جزم به ابن المقري تبعا للمصنف
~~خلافا للزركشي ومن تبعه في التسوية بين الدين والعين.
# تنبيه: يرد على إطلاق المصنف اعتبار التوكيل ما لو قال الأجنبي: صالحني
~~عن الألف الذي لك على فلان على خمسمائة، فإنه يصح سواء أكان بإذنه أم لا،
~~لأن قضاء دين غيره بغير إذنه جائز، قاله في زيادة الروضة.
# (ولو صالح) الأجنبي عن العين (لنفسه) بعين ماله أو بدين في ذمته (والحالة
~~هذه) أي أن الأجنبي قائل، بأنه مقر لك بالمدعى أو نحو ذلك مما مر (صح)
~~الصلح للأجنبي وإن لم تجر معه خصومة؛ لأن الصلح ترتب على دعوى وجواب خلافا
~~للجويني في قوله: يأتي فيه الخلاف فيما إذا قال من غير سبق خصومة
# PageV03P168
# صالحني (وكأنه اشتراه) بلفظ الشراء. أما إذا صالح الأجنبي عن الدين ففيه
~~الخلاف في بيع الدين لغير من عليه، ولو قال: صالحني عن الألف الذي لك على
~~فلان على خمسمائة صح، ولو بلا إذن لجواز الاستقلال بقضاء دين الغير كما مر.
# تنبيه: أشار ms1479 المصنف بقوله: وكأنه اشتراه إلى اشتراط كونه بيد المدعى عليه
~~بوديعة أو عارية أو نحو ذلك مما يجوز بيعه معه. فلو كان مبيعا قبل القبض لم
~~يصح، وعبارة الروضة كما لو اشتراه. قال ابن الملقن: وهي أولى من عبارة
~~الكتاب؛ لأنه شراء حقيقة فلا معنى للتشبيه اه.
# والظاهر كما قال ابن شهبة أن التشبيه في كلا العبارتين، فليست إحداهما
~~أولى من الأخرى (وإن كان) المدعى عليه (منكرا وقال الأجنبي هو مبطل في
~~إنكاره) ؛ لأنك صادق عندي فصالحني لنفسي، فإن كان المدعى به عينا (فهو شراء
~~مغصوب فيفرق بين قدرته على انتزاعه) فيصح (وعدمها) فلا يصح، ويكفي للصحة
~~قوله: أنا قادر على انتزاعه، وإن كان المدعى به دينا ففيه الخلاف السابق.
~~أما إذا صالحه على المدعى عليه لتنقطع الخصومة عنه كأن قال: صالحني له
~~بعبدي هذا صح الصلح عن الدين لا عن العين، لأنه لا يمكنه أن يملك غيره عينا
~~بغير إذنه بخلاف قضاء دينه كما مر (وإن لم يقل هو مبطل) مع قوله هو منكر
~~وصالح لنفسه أو للمدعى عليه (لغا الصلح) ؛ لأنه اشترى منه ما لم يثبت ملكه
~~له.
# تنبيه: شمل كلامه امتناع ثلاث صور: إحداها: أن يقول هو محق. الثانية: لا
~~أعلم. الثالثة: لم يذكر شيئا وهذه الثالثة. قال الإسنوي: لم يصرح بها في
~~الروضة ولا في أصلها. وقال السبكي: إن الأمر فيها كما يفهمه إطلاق الكتاب.
# ولو وقف مكانا وأقر به لمدع غرم له قيمته لإحالته بينه وبينه بوقفه، فإن
~~أنكر وصالح عنه أجنبي جاز الصلح؛ لأنه بذل مال في قربة.
# ولو صالح متلف العين مالكها نظر، فإن كان بأكثر من قيمتها من جنسها أو
~~بمؤجل لم يصح الصلح؛ لأن الواجب قيمة المتلف حالة فلم يصح الصلح على أكثر
~~منها ولا على مؤجل لما في ذلك من الربا؛ وإن كان بأقل من قيمتها أو بأكثر
~~بغير جنسها جاز لفقد المانع.
# ، ولو أقر بمحمل فصالح عنه وهما يعرفانه صح الصلح وإن لم يسمه أحد منهما
~~كما لو قال: ms1480 بعتك الشيء الذي أعرفه أنا وأنت.
# ولو وكل المنكر في الصلح عنه
# PageV03P169
# أجنبيا جاز كما قاله أبو العباس، وجرى عليه ابن المقري، لأن الإنكار حرام
~~للكذب والإضرار، فإن أراد إزالة الضرر جاز كمن أذنب ذنبين وأراد التوبة من
~~أحدهما، وكالوارث يجهل أمر التركة فله التوكيل في الصلح لإزالة الشبهة عنه،
~~وقيل: لا يجوز وجرى عليه أبو إسحاق، لأنه مع الإنكار ألجئ إلى بيعه منه،
~~ولا يحل لأحد أن يلجئ غيره إلى بيع ماله، وإنكار حق الغير حرام، فلو بذل
~~للمنكر مالا ليقر بالمدعى ففعل لم يصح الصلح لبنائه على فاسد ولا يلزم
~~المال وبذله لذلك وأخذه حرام، ولا يكون مقرا بذلك في أحد وجهين يظهر ترجيحه
~~كما جزم به ابن كج وغيره.
### | [فصل في التزاحم على الحقوق المشتركة]
# (الطريق النافذ) بمعجمة ويعبر عنه بالشارع، وقيل: بينه وبين الطريق
~~اجتماع وافتراق؛ لأنه يختص بالبنيان ولا يكون إلا نافذا، والطريق يكون
~~ببنيان، وصحراء، ونافذا، وغير نافذ ويذكر ويؤنث (لا يتصرف فيه) بالبناء
~~للمفعول (بما يضر المارة) في مرورهم فيه، لأن الحق فيه للمسلمين كافة،
~~وتعبير المصنف بما يضر أولى من قول المحرر بما يبطل المرور؛ لأن كل ما أبطل
~~المرور ضر بخلاف العكس، فعبارة المصنف أعم نبه عليه في الدقائق (و) على هذا
~~(لا يشرع) أي يخرج (فيه جناح) أي روشن (ولا ساباط) أي: سقيفة على حائطين
~~والطريق بينهما (يضرهم) أي: كل من الجناح والساباط لما تقدم (بل يشترط
~~ارتفاعه) أي كل منهما (بحيث يمر تحته) الماشي (منتصبا) من غير احتياج إلى
~~أن يطأطئ رأسه؛ لأن ما يمنع ذلك إضرار حقيقي، ويشترط مع هذا أن يكون على
~~رأسه الحمولة العالية كما قال الماوردي، وأن لا يظلم الموضع كما اقتضاه
~~كلام الشافعي وأكثر الأصحاب، ولا عبرة بالإظلام الخفيف، ولو أحوج الإشراع
~~إلى وضع الرمح على كتف الراكب، بحيث لا يتأتى نصبه لم يضر؛ لأن وضعه على
~~كتفه لا ضرر فيه (وإن كان ممر الفرسان والقوافل فليرفعه بحيث يمر تحته
~~المحمل) بفتح الميم الأولى ms1481 وكسر الثانية (على البعير مع أخشاب المظلة) بكسر
~~الميم كما في الدقائق فوق
# PageV03P170
# المحمل؛ لأن ذلك قد يتفق وإن كان نادرا. والأصل في جواز ذلك «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - نصب بيده ميزابا في دار عمه العباس» رواه الإمام أحمد
~~والبيهقي وقال: إن الميزاب كان شارعا لمسجده - صلى الله عليه وسلم -، ولو
~~كان له داران في جانبي الشارع، فحفر تحت الطريق سردابا من إحداهما إلى
~~الأخرى وأحكم أزجه، بحيث يؤمن الانهيار لم يمنع لأنه لا فرق بين أن يرتفق
~~بهذا الطريق أو بما تحته من غير ضرر على المارين، بخلاف المفسد المملوك
~~فليس له ذلك بغير إذن أهله كما يؤخذ مما سيأتي في وضع الجناح بغير إذن
~~أهله، فإن فعل ما منع منه أزيل «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لا ضرر ولا
~~ضرار في الإسلام» رواه ابن ماجه وغيره، وهو حسن، والمزيل له الحاكم لا كل
~~أحد لما فيه من توقع الفتنة. لكن لكل أحد مطالبته بإزالته؛ لأنه من إزالة
~~المنكر.
# تنبيه: ما أفهمه من جواز إخراج الجناح غير المضر هو في المسلم. أما
~~الكافر فليس له الإشراع إلى شوارع المسلمين على الصحيح وإن جاز استطراقه
~~لأنه كإعلاء البناء على المسلم في المنع. قال في المطلب: وسلوك أهل الذمة
~~طرقات المسلمين ليس على استحقاق ملك بل إما بطريق التبع للمسلمين أو بما
~~يبذلونه من الجزية إذا قلنا: إنها في مقابلة سكنى الدار، ويجري الخلاف في
~~آبار حشوشهم إذا أرادوا حفرها في أفنية دورهم. قال الأذرعي: ويشبه أن لا
~~يمنعوا من إخراج الجناح ولا من حفر آبار حشوشهم في محالهم وشوارعهم المختصة
~~بهم في دار الإسلام كما في رفع البناء وهو بحث حسن، وقضية إطلاق المصنف
~~جواز إخراج الجناح إلى الطريق بشرط أنه يجوز إخراج جناح تحت جناح صاحبه إذ
~~لا ضرر وفوقه إن لم يضر بالمار على جناح صاحبه أو مقابله إن لم يبطل انتفاع
~~صاحبه، وكذا موضعه أيضا إذا انهدم أو هدمه وإن كان على عزم إعادته ولو بحيث ms1482
~~لا يمكن معه إعادته وهو كذلك كما لو قعد لاستراحة ونحوها في طريق واسع ثم
~~انتقل عنه يجوز لغيره الارتفاق به ويصير أحق به.
# فإن قيل: قياس اعتبار الإعراض في القعود فيه للمعاملة بقاء حقه هنا إذا
~~عاد إليه كما بحثه الرافعي.
# أجيب بأن إشراع الجناح إنما يكون بطريق التبع لاستحقاق الطروق وعند سقوط
~~استحقاق الطروق ثابت لكل المسلمين، فلذلك من سبق كان أحق به لمشاركته في
~~السبب، والانتفاع بالمقاعد ليس تبعا لغيره؛ فلذلك من سبق كان أحق به ما لم
~~يعرض عنه، وبأن المعاملة لا تدوم بل الانتقال عنها، ثم العود إليها ضروري
~~فاعتبر الإعراض بخلاف ما هنا فاعتبر الانهدام. نعم يستثنى من ذلك ما لو بنى
~~دارا في
# PageV03P171
# موات وأخرج لها جناحا ثم بنى آخر دارا تحاذيه واستمر الشارع فإن حق الأول
~~يستمر، وإن انهدم جناحه فليس لجاره أن يخرج جناحه إلا بإذنه لسبق حقه
~~بالإحياء، ومن سبق إلى أكثر الهواء بأن أخذ أكثر هواء الطريق لم يكن للآخر
~~منعه، وحكم الشارع الموقوف حكم غيره فيما مر كما اقتضاه كلام الشيخين وإن
~~توقف فيه في المطلب، والطريق ما جعل عند إحياء البلد أو قبله طريقا أو وقفه
~~المالك ولو بغير إحياء كذلك وصرح في الروضة نقلا عن الإمام بأنه لا حاجة في
~~ذلك إلى لفظ. قال في المهمات: ومحله فيما عدا ملكه. أما فيه فلا بد من لفظ
~~يصير به وقفا على قاعدة الأوقاف اه.
# وهذا ظاهر، وحيث وجدنا طريقا اعتمدنا فيه الظاهر ولا يلتفت إلى مبدأ جعله
~~طريقا، فإن اختلفوا عند الإحياء في تقديره قال المصنف: جعل سبعة أذرع لخبر
~~الصحيحين عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عند الاختلاف في الطريق أن يجعل عرضه سبعة أذرع» .
# وقال الزركشي: مذهب الشافعي اعتبار قدر الحاجة والحديث محمول عليه اه.
# وهذا ظاهر، فإن كان أكثر من سبعة أو من قدر الحاجة على ما مر لم يجز لأحد
~~أن يستولي على شيء منه ms1483 وإن قل، ويجوز إحياء ما حوله من الموات بحيث لا يضر
~~بالمار. أما إذا كانت الطريق مملوكة يسبلها مالكها فتقديرها إلى خيرته،
~~والأفضل له توسيعها.
# (ويحرم الصلح على إشراع الجناح) أو الساباط بعوض وإن صالح عليه الإمام؛
~~لأن الهواء لا يفرد بالعقد، وإنما يتبع القرار كالحمل من الأم ولأنه إن ضر
~~لم يجز فعله وإن لم يضر فالمخرج مستحقه وما يستحقه الإنسان في الطريق لا
~~يجوز أخذ العوض عنه كالمرور.
# (و) يحرم (أن يبني في الطريق دكة) بفتح الدال: أي مصطبة أو غيرها (أو
~~يغرس شجرة) ولو اتسع الطريق وأذن الإمام وانتفى الضرر لمنع الطروق في ذلك
~~المحل ولتعثر المار بهما عند الازدحام؛ ولأنه إن طالت المدة أشبه موضعهما
~~الإملاك وانقطع أثر استحقاق الطروق فيه بخلاف الأجنحة ونحوها، واستشكل
~~التعليل الأول بجواز غرس الشجرة بالمسجد مع الكراهة. والثاني: بجواز فتح
~~الباب إلى ضرب منسد إذا سمره.
# وأجيب عن الأول بأن محل جواز غرس الشجرة بالمسجد إذا كان لعموم المسلمين
~~بدليل أنهم لا يمنعون من الأكل من ثمارها، وقضيته جواز مثل ذلك في الشارع
~~حيث لا ضرر وهو كذلك، وعن الثاني: بأن الحق في الدرب المنسد لخاص وهو قائم
~~على ملكه وحافظ له بخلاف الشارع، فانقطاع الحق عند طول المدة أقرب (وقيل إن
~~لم يضر) ذلك
# PageV03P172
# المار (جاز) كإشراع الجناح، وفرق الأول بما مر، وقضية كلامهم منع إحداث
~~دكة وإن كانت بفناء داره وهو الظاهر كما جزم به ابن الرفعة، وإن قال السبكي
~~بجوازه عند انتفاء الضرر، ولا يضر عجن الطين في الطريق إذا بقي مقدار
~~المرور للناس كما قاله العبادي، ومثله إلقاء الحجارة فيه للعمارة إذا تركت
~~بقدر مدة نقلها أو ربط الدواب فيه بقدر حاجة النزول والركوب.
# وأما ما يفعل الآن من ربط دواب العلافين في الشوارع للكراء فهذا لا يجوز،
~~ويجب على ولي الأمر منعهم، وقد أفتيت بذلك مرارا لما في ذلك من الضرر ولو
~~رفع التراب من الشارع وضرب منه اللبن وغيره وباعه صح مع الكراهة كما ms1484 في
~~فتاوى القاضي.
# (و) الطريق (غير النافذ يحرم الإشراع) للجناح (إليه لغير أهله) بلا خلاف
~~وإن لم يضر بغير رضاهم؛ لأنه ملكهم فأشبه الإشراع إلى الدور.
# (وكذا) يحرم الإشراع (لبعض أهله في الأصح) كسائر الأملاك المشتركة تضرروا
~~بذلك أم لا (إلا برضا الباقين) فيجوز ضر أم لا. والثاني: يجوز بغير رضاهم
~~إن لم يضر، لأن كل واحد منهم يجوز له الانتفاع بقراره فيجوز بهوائه
~~كالشارع، وعلى الوجهين يحرم الصلح على إشراعه بمال لما مر، ويعتبر إذن
~~المكتري كما أفتى به البغوي، ويقاس به الموصى له بالمنفعة ولو رضي بعضهم
~~لبعض بذلك امتنع عليهم الرجوع كما صرح به الماوردي؛ لأنه لا سبيل إلى قلعه
~~مجانا لوضعه بحق ولا إلى قلعه مع غرم الأرش؛ لأنه شريك وهو لا يكلف ذلك،
~~ولا إلى إبقائه بأجرة؛ لأن الهواء لا أجرة له كما مر، وقضية ذلك أن الإخراج
~~لو كان فيما لا حق للمخرج فيه بأن كان بين باب داره وصدر السكة كان لمن رضي
~~الرجوع ليقلع ويغرم أرش النقص وهو ظاهر.
# تنبيه: قال المصنف إلا برضا المستحقين لكان أولى لوجهين: أحدهما ليعود
~~الاستثناء إلى المسألة الأولى أيضا، وهي ما إذا كان المشرع من غير أهله
~~فإنه لا يصح التعبير فيها بالباقين. الثاني: لئلا يتوهم اعتبار إذن من بابه
~~أقرب إلى رأس السكة لمن بابه أبعد وهو وجه، والأصح خلافه بناء على استحقاق
~~كل إلى بابه لا إلى آخر الدرب يعلم من قوله الآتي (وأهله) أي الدرب غير
~~النافذ (من نفذ باب داره إليه، لا من لاصقه جداره) من غير نفوذ بابه فيه؛
~~لأن أولئك هم المستحقون للانتفاع فهم الملاك دون غيرهم.
# PageV03P173
# تنبيه: لو قال من له المرور فيه إلى ملكه لكان أولى ليشمل ما لو كان له
~~فيه فرن أو حانوت أو نحو ذلك (وهل الاستحقاق في كلها) أي الطريق المذكورة
~~وهي تذكر وتؤنث (لكلهم) ؛ لأنهم ربما احتاجوا إلى التردد والارتفاق بكله
~~لطرح القمامات عند الإدخال والإخراج (أم تختص شركة كل واحد بما بين ms1485 رأس
~~الدرب) وهو عربي، وقيل: معرب (وباب داره وجهان: أصحهما الثاني) ؛ لأن ذلك
~~القدر هو محل تردده ومروره وما عداه هو فيه كالأجنبي من السكة ولأهل الدرب
~~المذكور قسمة صحنه كسائر المشتركات القابلة للقسمة.
# ولو أراد الأسفلون لا الأعلون سد ما بينهم أو قسمته جاز، بخلاف الأعلين،
~~ولو اتفقوا على سد رأس السكة لم يمنعوا منه ولم يفتحه بعضهم بغير رضا
~~الباقين. نعم إن سده بآلة نفسه خاصة فله فتحه بغير رضاهم، ولو امتنع بعضهم
~~من سده لم يكن للباقين ذلك.
# ولو وقف بعضهم داره مسجدا أو وجد ثم مسجد شاركهم المسلمون في المرور إليه
~~فيمنعون من السد والقسمة، ولا يجوز الإشراع عند الضرر وإن رضي أهل السكة
~~لحق سائر المسلمين، ويجوز الإشراع الذي لا يضر وإن لم يرض أهله، ومحله إذا
~~لم يكن المسجد حادثا وإلا فإن رضي به أهل الدرب فكذلك وإلا فلهم المنع من
~~الإشراع، إذ ليس لأحد الشركاء إبطال حق البقية من ذلك، وكالمسجد فيما ذكر
~~ما سبل ووقف على جهة عامة: كبئر ومدرسة ورباط، نبه على ذلك الزركشي.
# تنبيه: كان ينبغي له أن يقول في كله كما في غيره مما قدمه؛ لأنه عائد إلى
~~غير النافذ وهو مذكر، واستغنى عما قدرته في كلامه تبعا للشارح، وقد أتى في
~~المحرر بجميع الضمائر مؤنثة لكونه عبر أولا بالسكة، ولما عبر المصنف بغير
~~النافذ عدل عن تأنيث الضمائر إلى تذكيرها إلا هذه اللفظة، وقوله: لكلهم كان
~~الأولى أن يقول لكل منهم: فإنه لا نزاع في استحقاق كلها لكلهم: أي لمجموعهم
~~فإن الكل يطلق على الكل المجموعي والكل التفصيلي.
# فإن قيل: إذا كان الاستحقاق لهم خاصة فلم جاز لغيرهم دخوله بغير إذنهم؟ .
# أجيب بأن هذا من الحلال المستفاد بقرينة الحال. قال الزركشي: وقضيته أنه
~~لا يجوز الدخول إذا كان فيهم محجور عليه لامتناع الإباحة منه ومن وليه، وقد
~~توقف الشيخ عز الدين في مسائل قريبة من ذلك: كالشرب من أنهارهم، والظاهر
~~كما قال بعض المتأخرين الجواز وإن كان الورع ms1486 خلافه، ومن ذلك ما قاله
~~الأصحاب من أنه يجوز المرور بملك غيره إذا لم يصر طريقا للناس. قال العبادي
~~في طبقاته: وعليه يحمل إطلاق
# PageV03P174
# الأكثرين الجواز، ومحله فيما جرت العادة بالمسامحة بالمرور فيه، وقد قيل:
~~إن السلطان محمودا لما قد مر واستقبله أهل البلد وفيهم القفال الكبير
~~والقاضي أبو عاصم العامري: أحدهما عن يمين السلطان والآخر عن يساره
~~وازدحموا، فتعدى فرس القفال عن الطريق إلى أرض مملوكة لإنسان، فقال السلطان
~~للعامري: هل يجوز أن يتطرق في ملك الغير بغير إذنه؟ فقال له: سل الشيخ فإنه
~~إمام لا يقع فيما لا يحل في الشرع فسمع القفال ذلك، فقال: يجوز السعي في
~~أرض الغير إذا لم يخش أن يتخذ بذلك طريقا ولا عاد ضرره على المالك بوجه آخر
~~كالنظر في مرآة الغير والاستظلال بجداره.
# (وليس لغيرهم فتح باب إليه للاستطراق) إلا بإذنهم لتضررهم، فإن أذنوا جاز
~~ولهم الرجوع ولو بعد الفتح كالعارية. قال الإمام: ولا يغرمون شيئا بخلاف ما
~~لو أعار أرضا للبناء ونحوه ثم رجع فإنه لا يقلع مجانا. قال الرافعي: ولم
~~أره لغيره، والقياس عدم الفرق، وفرق في المطلب بينهما بما فيه نظر، والأولى
~~ما فرق به شيخنا من أن الرجوع هناك يترتب عليه القلع وهو خسارة. فلم يجز
~~الرجوع مجانا، بخلافه هنا لا يترتب عليه خسارة لعدم اقتضائه لزوم سد الباب،
~~وخسارة فتحه إنما ترتب على الإذن لا على الرجوع مع أن فتحه لا يتوقف على
~~الإذن، وإنما المتوقف عليه الاستطراق (وله فتحه إذا سمره) بالتخفيف ويجوز
~~التشديد (في الأصح) ؛ لأن له رفع جداره فبعضه أولى. والثاني: لا، لأن فتحه
~~يشعر بثبوت حق الاستطراق فيستدل به عليه. وما صححه تبعا للمحرر هو ما صححه
~~في تصحيح التنبيه، وهو المعتمد وإن قال في زيادة الروضة: إن الأفقه المنع،
~~فقد قال في المهمات: والفتوى على الجواز، فقد نقله ابن حزم عن الشافعي.
# تنبيه: لو حذف لفظة سمره لكان أخصر وأشمل، فإن الخلاف جار فيما إذا فتحه
~~للاستضاءة، وكذا لو قال: لا ms1487 أدخل منه ولا أخرج كما قاله في البيان. نعم لو
~~ركب على المفتوح للاستضاءة شباكا أو نحوه جاز جزما كما نقله الإسنوي وغيره
~~عن جمع.
# (ومن له فيه باب) أو ميزاب (ففتح آخر أبعد من رأس الدرب) من بابه الأصلي
~~(فلشركائه) أي لكل منهم (منعه) إذا كان بابه أبعد من الباب الأول، سواء أسد
~~الأول أم لا؛ لأن الحق لغيره بخلاف من بابه بين المفتوح ورأس الدرب أو
~~مقابل المفتوح كما في الروضة عن الإمام: أي المفتوح القديم كما فهمه السبكي
~~وغيره، وفهم البلقيني أنه الجديد، واعترض عليه بأن
# PageV03P175
# المقابل للمفتوح مشارك في القدر المفتوح فيه فله المنع (فإن كان أقرب إلى
~~رأسه ولم يسد الباب القديم فكذلك) أي لشركائه منعه لأن انضمام الثاني إلى
~~الأول يورث زحمة ووقوف الدواب في الدرب فيتضررون به، وقيل: يجوز، واختاره
~~الأذرعي وضعف التوجيه بالزحمة بتصريحهم بأن له جعل داره حماما وحانوتا مع
~~أن الزحمة ووقوف الدواب في السكة وطرح الأثقال بكثرة أضعاف ما عساه يقع
~~نادرا في فتح باب آخر للدار اه.
# وربما يجاب بأن موضع فتح الباب لم يكن له فيه استحقاق، بخلاف جعل داره ما
~~ذكر (وإن سده فلا منع) لأنه ترك بعض حقه.
# ويجوز لمن داره في آخر الدرب تقديم بابه فيما يختص به وجعل ما بين الدار
~~وآخر الدرب دهليزا. قال الإسنوي: ولو كان له دار بوسط السكة وأخرى بآخرها
~~فالمتجه أنه يجوز لمن داره بينهما منعه من تقديم باب المتوسطة إلى آخر
~~السكة؛ لأنه وإن كان شريكا في الجميع لكن شركته سببها إنما هو إليها خاصة،
~~وقد يبيع لغيره فيستفيد زيادة الاستطراق، ولو كان له في السكة قطعة أرض
~~فبناها دورا وفتح لكل واحدة بابا جاز، قاله البغوي في فتاويه.
# (ومن له داران تفتحان) بفتح الفوقانية أوله (إلى دربين) مملوكين
~~(مسدودين، أو) درب مملوك (مسدود، وشارع ففتح بابا بينهما لم يمنع في الأصح)
~~؛ لأنه يستحق المرور في الدرب، ورفع الحائل بين الدارين تصرف في ملكه فلم
~~يمنع حقه، ms1488 وتبع المصنف كالرافعي في تصحيح هذا البغوي، وهو المعتمد.
~~والثاني: وهو ما نقله في الروضة عن العراقيين عن الجمهور، وجرى عليه ابن
~~المقري المنع؛ لأنه في صورة الأولى يثبت لكل من الدارين استطراقا في الدرب
~~الآخر لم يكن له، وفي الثانية: يثبت للملاصقة للشارع حقا في المسدود لم يكن
~~لها.
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في جريان الخلاف بين أن يبقي
~~البابين على حالهما أو يسد أحدهما، وهو كذلك وإن خصه الرافعي بما إذا سد
~~باب أحدهما وفتح الباب لغرض الاستطراق، وقوله: مسدودين أو مسدود وشارع كان
~~الأولى أن يقول مملوكين أو مملوك وشارع كما قدرته في كلامه؛ لأنه لا يلزم
~~من السد الملك بدليل ما لو كان في أقصاه مسجد أو نحوه كما مر، وقوله تفتحان
~~هو بالمثناة فوق في أوله لأن الدار مؤنثة، وكذا كل فعل كان فاعله ضميرا
~~لغائبتين، قاله المصنف في الدقائق. قال أبو حيان: وبه ورد السماع. قال
~~تعالى {عينان تجريان} [الرحمن: 50] وقال {أن تزولا} [فاطر: 41] وقال
# PageV03P176
# {امرأتين تذودان} [القصص: 23] وجوز ابن فارس فيه الياء من تحت (وحيث منع
~~فتح الباب فصالحه أهل الدرب بمال صح) ؛ لأنه انتفاع بالأرض بخلاف إشراع
~~الجناح؛ لأن هناك بذل مال في مقابلة الهواء المجرد، هذا إذا صالحوه على
~~الاستطراق.
# أما إذا صالحوه على مجرد الفتح بمال فلا يصح قطعا، ثم إن قدروا للاستطراق
~~مدة فهو إجارة، وإن أطلقوا أو شرطوا التأبيد فهو بيع جزء شائع من الدرب له،
~~وينزل منزلة أحدهم: كما لو صالح رجلا على مال ليجري في أرضه ماء النهر كان
~~ذلك تمليكا لمكان النهر، بخلاف ما لو صالحه بمال على فتح باب من داره، أو
~~أن يجري الماء على سطحه، فإنه وإن صح لا يملك شيئا من الدار والسطح؛ لأن
~~السكة لا تراد إلا للاستطراق فإثباته فيها يكون نقلا للملك.
# وأما الدار والسطح فلا يقصد بهما الاستطراق وإجراء الماء. وقيد الأذرعي
~~الجواز في تقدير المدة وعدمه بما إذا لم يكن بالدرب مسجد ونحوه كدار ms1489 موقوفة
~~على معين أو غيره، وإلا فلا يجوز إذ البيع يتصور في الموقوف وحقوقه. قال:
~~وأما الإجارة والحالة هذه فيتجه فيها تفصيل لا يخفى على الفقيه استخراجه.
# ولو أذن صاحب الدرب لإنسان في حفر سرداب تحت داره ثم باعها فللمشتري أن
~~يرجع كما كان للبائع، قاله العبادي.
# (ويجوز) للمالك (فتح الكوات) في جداره في الدرب النافذ وغيره سواء أكان
~~من أهل الدرب أم من غيرهم سواء أكان للاستضاءة أم لا أذنوا أم لا؛ لأنه
~~تصرف في ماله؛ لأن له إزالة جداره وجعل شباك مكانه، والكوات جمع كوة بفتح
~~الكاف: الطاقة، وفي لغة غريبة بضمها والواو مشددة فيهما وجمعها المصنف جمع
~~تصحيح، وفي كافه اللغتان، ويجمع جمع تكسير فتجمع المفتوحة على كواء بالكسر
~~مع المد والقصر، والمضمومة على كوى بالضم والقصر.
# تنبيه: غالب ما تفتح الكوات للاستضاءة، وله نصب شباك عليها بحيث لا يخرج
~~منه شيء، فإن خرج هو أو غطاؤه كان كالجناح. قال السبكي: فليتنبه لهذا، فإن
~~العادة أن يعمل في الطاقات أبواب تخرج فيمنع من هواء الدرب، هذا في حق من
~~ليس له الفتح للاستطراق، فإن كان له ذلك فلا منع من أبواب الطاقات، وقضية
~~إطلاق المصنف أنه لا فرق في الجواز بين كون الكوة عالية أو لا وهو كذلك وإن
~~قيده الجرجاني بما إذا كانت عالية لا يقع النظر منها إلى دار جاره فقد صرح
~~الشيخ أبو حامد بجواز فتح كوة في ملكه مشرفة على جاره وعلى حريمه، وليس
~~للجار منعه؛ لأنه إذا أراد رفع جميع الحائط لم يمنع
# PageV03P177
# منه، فإذا رفع بعضه لم يمنع (والجدار بين مالكين) لبناءين (قد يختص) أي
~~ينفرد (به أحدهما) ويكون سائرا للآخر (وقد يشتركان فيه فالمختص) به أحدهما
~~(ليس للآخر وضع الجذوع) بالمعجمة أي خشبه (عليه بغير إذن في الجديد، ولا
~~يجبر المالك) له إن امتنع من وضعها لخبر «لا يحل لامرئ من مال أخيه إلا ما
~~أعطاه عن طيب نفس» رواه الحاكم بإسناد على شرط الشيخين في معظمه، وكل منهما
~~منفرد ms1490 في بعضه.
# ولخبر «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» قال المصنف: حديث حسن رواه ابن ماجه
~~والدارقطني، وقياسا على سائر أمواله، ونقله البغوي في شرح السنة عن أكثر
~~أهل العلم، والقديم يجوز ذلك ويجبر المالك لحديث الشيخين عن أبي هريرة -
~~رضي الله تعالى عنه - «لا يمنعن جار جاره أن يضع خشبه في جداره» ثم يقول
~~أبو هريرة: ما لي أراكم عنها: أي عن السنة معرضين، والله لأرمين بها بين
~~أكتافكم بالتاء المثناة من فوق: أي بينكم، وروي بالنون، ومعناه أيضا بينكم
~~فإن الكنف هو الجانب. قال البيهقي: ولم نجد في السنة ما يعارض هذا الحديث،
~~ولا تصح معارضته بالعمومات.
# وأجاب عنه الأصحاب بأنه محمول على الندب لقوة العمومات المعارضة، وبأن
~~الضمير في جداره لصاحب الخشب: أي لا يمنع جاره أن يضع خشبه على جدار نفسه
~~وإن تضرر به من جهة منع الضوء ونحوه. قال الإسنوي: ويتأيد بأنه القياس
~~الفقهي والقاعدة النحوية، فإنه أقرب من الأول فوجب عود الضمير إليه.
# تنبيه: قد يقتضي التعبير بالجديد أن مقابله قديم محض وليس مرادا بل هو
~~منصوص عليه في الجديد أيضا، حكاه البويطي عن الشافعي، وهو من رواة الجديد،
~~وظاهره أن القول القديم مطلق وليس مرادا، بل له شروط: أن لا يحتاج المالك
~~إلى وضع جذوعه عليه، وأن لا يزيد الجار في ارتفاع الجدار، وأن لا يبني عليه
~~أزجا، وأن لا يضع عليه ما لا يحمله الجدار ولا يضر به، وأن لا يملك الجار
~~شيئا من جدار البقعة التي يريد تسقيفها، وأن لا يملك إلا جدارا واحدا، وقد
~~يفهم من التعبير بالوضع اختصاص الخلاف بذلك، وأنه لا يجوز إدخال الجذوع في
~~الحائط قطعا وليس مرادا، بل الخلاف جار فيه أيضا، وفرض المصنف الخلاف في
~~الجدار بين المالكين يخرج الساباط إذا أراد أن يبنيه على
# PageV03P178
# شارع أو درب غير نافذ، وأن يضع طرف الجذوع على حائط جاره المقابل، فلا
~~يجوز ذلك إلا بالرضا قطعا، قاله المتولي وغيره؛ لأن هذا الجدار ليس بين
~~مالكين.
# فإن قيل: ms1491 قوله: ولا يجبر المالك قد يفهم أنه مجزوم به وأن القولين إنما
~~هما في الجواز ابتداء وليس مرادا فلو حذفه لكان أولى.
# أجيب بأنه فرعه على الجديد (فلو رضي) المالك بالوضع (بلا عوض) وقلنا بعدم
~~الإجبار (فهو إعارة) لصدق حدها عليه فيستفيد بها المستعير الوضع مرة واحدة
~~حتى لو رفع جذوعه أو سقطت بنفسها، أو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة لم
~~يكن له الوضع ثانيا في الأصح؛ لأن الإذن إنما يتناول مرة فقط (وله) أي
~~للمالك (الرجوع قبل البناء عليه) قطعا (وكذا بعده في الأصح) كسائر العواري.
~~والثاني: لا رجوع له بعد البناء؛ لأن مثل هذه العواري يراد بها التأبيد
~~كالإعارة لدفن الميت (وفائدة الرجوع تخييره بين أن يبقيه) أي الموضوع
~~المبني عليه (بأجرة أو يقلع) ذلك (ويغرم أرش نقصه) وهو ما بين قيمته قائما
~~ومقلوعا كما في إعارة الأرض للبناء أو الغراس، وليس له التملك لذلك بقيمته
~~وإن قال الزركشي: إن قضية كلام أكثر العراقيين أن له ذلك، بخلاف من أعار
~~أرضا للبناء أو الغراس، فإن له بعد رجوعه أن يتملكه بقيمته؛ لأن الأرض أصل
~~فجاز أن تستتبع والجدار تابع فلا يستتبع (وقيل فائدته طلب الأجرة) في
~~المستقبل (فقط) ؛ لأن القلع يضر المستعير؛ لأن الجذوع إذا ارتفعت أطرافها
~~عن جدار لا تستمسك على الجدار الآخر والضرر لا يزال بالضرر (ولو رضي بوضع
~~الجذوع والبناء عليها بعوض) على قول منع الإجبار (فإن أجر رأس الجدار
~~للبناء) عليها (فهو إجارة) كسائر الأعيان التي تستأجر للمنافع، لكن لا
~~يشترط فيها بيان المدة في الأصح؛ لأنه عقد يرد على المنفعة وتدعو الحاجة
~~إلى دوامه فلم يشترط فيه التأقيت كالنكاح. والثاني: يشترط وكلام المصنف
~~يقتضيه. قال الزركشي: نعم لو كانت الدار وقفا عليه وأجره فلا بد من بيان
~~المدة قطعا، كذا ذكره القاضي حسين (وإن قال بعته للبناء عليه، أو بعت حق
~~البناء عليه، فالأصح أن هذا العقد) الواقع بلفظ البيع أو بلفظ الصلح كما في
~~الكفاية (فيه شوب بيع) لكونه مؤبدا
# PageV03P179
# (و) ms1492 شوب (إجارة) ؛ لأن المستحق به منفعة فقط إذ لا يملك المشتري فيه
~~عينا، فلو كان إجارة محضة لاشترطنا تأقيتها أو بيعا محضا لكان رأس الجدار
~~لصاحب الجذوع. والثاني: أن هذا العقد بيع يملك به مواضع رءوس الجذوع.
~~والثالث: أنه إجارة مؤبدة للحاجة، واحترز بقوله للبناء عليه عما إذا باعه
~~وشرط أن لا يبني عليه فإنه جائز قطعا وينتفع به بما عدا البناء من مكث عليه
~~وغيره، وكذا لو باعه ولم يتعرض للبناء بالكلية كما ذكره الماوردي، وحكم
~~البناء على الأرض أو السقف أو الجدار بلا جذوع كذلك.
# تنبيه: قوله شوب. قال في الدقائق: إنه الصواب، وأن قول بعضهم شائبة محض
~~تصحيف. قال السبكي: لا يظهر لي وجه التصحيف في ذلك؛ لأن الشوب الخلط، ويطلق
~~على المخلوط به، وهو المراد هنا، والشائبة يشاب بها، فكل منهما صواب. وقال
~~الإسنوي: التعبير بالتصحيف هنا لا مدخل له. بل صوابه التحريف.
# (فإذا بنى) بعد قوله: بعته للبناء أو بعت حق البناء وقلنا بالأول (فليس
~~لمالك الجدار نقضه) أي نقض بناء المشتري (بحال) أي لا مجانا ولا مع إعطاء
~~أرش نقصه؛ لأنه يستحق الدوام بعقد لازم. نعم إن اشترى مالك الجدار حق
~~البناء من المشتري جاز كما صرح به المحاملي وأبو الطيب، وحينئذ يتمكن من
~~الخصلتين اللتين جوزناهما لو أعار لزوال استحقاق صاحب الجذوع.
# تنبيه: سكت الشيخان عن تمكين البائع من هدم حائط نفسه ومن منع المشتري أن
~~يبني إذا لم يكن بنى، ولا شك كما قاله الإسنوي إنه لا يتمكن منهما، ولو
~~وجدنا الجذوع موضوعة على الجدار ولم نعلم كيف وضعت، فالظاهر أنها وضعت بحق
~~فلا تنقض ويقضى باستحقاقها دائما، فلو سقط الجدار وأعيد فله إعادتها بلا
~~خلاف، لأنا حكمنا بأنها وضعت بحق وشككنا في المجوز للرجوع ولمالك الجدار
~~نقضه إن كان مستهدما وإلا فلا كما في زيادة الروضة.
# (ولو انهدم الجدار) بعد بناء المشتري أو قبله (فأعاده مالكه) باختياره،
~~ولا يلزمه ذلك في الجديد (فللمشتري) أولى منه فللمستحق (إعادة البناء) في
~~الأولى وابتداؤه ms1493 في الثانية بتلك الآلات وبمثلها؛ لأنه حق ثبت له، ولو لم
~~يبنه المالك فأراد صاحب الجذوع إعادته من ماله ليبني عليه قال الإسنوي: كان
~~له ذلك كما صرح به جماعة، وقال
# PageV03P180
# السبكي: إنه قضية كلام الأصحاب، وفهم مما قدرته في كلام المصنف أن العقد
~~لا ينفسخ بعارض هدم أو انهدام، وهو كذلك كما ذكره في أصل الروضة لالتحاقه
~~بالبيوع وإن كان قضية تعليل الرافعي، وقول المصنف فللمشتري اختصاص ذلك بما
~~إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه، فأما إذا أجره إجارة مؤقتة فيجري في
~~انفساخها الخلاف في انهدام الدار المستأجرة، وخرج بانهدام ما لو هدمه شخص
~~من مالك أو غيره فإن المشتري يطالب بقيمة حق وضع بنائه على الجدار للحيلولة
~~بينه وبين حقه سواء أبنى أم لا مع غرم أرش البناء إن كان قد بنى وإلا فلا
~~أرش، فإن أعيد الجدار استعيدت القيمة لزوال الحيلولة، وله البناء إن لم يكن
~~بنى وإعادته إن كان قد بنى.
# تنبيه: لا يغرم الهادم أجرة البناء لمدة الحيلولة. قال الإمام: لأن الحق
~~على التأبيد وما لا يتقدر لا ينحط عما لا يتناهى. قال الإسنوي: وفي كلامه
~~إشارة إلى الوجوب فيما إذا وقعت الإجارة على مدة، والمتجه عدم الوجوب؛ لأن
~~وجوب الأجرة للحيلولة إنما محله عند قيام العين، ولم يصرحوا بوجوب إعادة
~~الجدار على مالكه، وينبغي أن يقال: إن هدمه مالكه ابتداء عدوانا فعليه
~~إعادته، وإن هدمه أجنبي أو مالكه وقد استهدم لم تجب لكن يثبت للمشتري الفسخ
~~إن كان ذلك قبل التخلية اه.
# والمعتمد أنه لا يجب على المالك إعادته مطلقا كما هو ظاهر كلام الأصحاب،
~~ويغرم الأجنبي للمالك أرش الجدار مسلوب منفعة رأسه، وإذا أعاده المالك
~~استرد من المشتري ما أخذه في نظيرها (وسواء كان الإذن) في وضع البناء على
~~غير أرض (بعوض أو بغيره يشترط بيان قدر الموضع المبني عليه طولا وعرضا)
~~وبيان محله (وسمك الجدران) بفتح السين (وكيفيتها) أي: الجدران أهي مجوفة أو
~~منضدة؟ وهي ما التصق بعضها إلى بعض من حجر ms1494 أو غيره (وكيفية السقف المحمول
~~عليها) أهو من أزج، وهو العقد المسمى بالقبو أو خشب أو غير ذلك؛ لأن الغرض
~~يختلف بذلك، ولا يشترط التعرض لوزن الآلة في الأصح، وتغني مشاهدة الآلة عن
~~كل وصف.
# فائدة: ارتفاع الجدار من الأرض سمك بفتح السين، والمنزول منه إليها عمق
~~بضم العين المهملة، لا طول وعرض، بل طوله امتداده من زاوية البيت مثلا إلى
~~زاويته الأخرى،
# PageV03P181
# وعرضه هو البعد النافذ من أحد وجهيه إلى الآخر، وقد تقدم أن الأولى
~~للمصنف أن يزيد همزة قبل كان ويأتي بأم عوضا عن أو، وقد وقع للمصنف مثل هذا
~~في مواضع كثيرة.
# (ولو أذن في البناء على أرضه كفى بيان قدر محل البناء) ؛ لأن الأرض تحمل
~~كل شيء فلا يختلف الغرض إلا بقدر مكان البناء، وينبغي كما قال الأذرعي:
~~بيان قدر حفر الأساس طولا وعرضا وعمقا لاختلاف الغرض به.
# فإن المالك قد يحفر سردابا أو غيره تحت البناء لينتفع بأرضه، ويمنع من
~~ذلك مزاحمة تعميق الأساس (وأما الجدار المشترك) بين اثنين مثلا (فليس
~~لأحدهما وضع جذوعه عليه بغير إذن) من الآخر (في الجديد) والقديم له ذلك
~~كالقديم في الجار، وقد سبق توجيههما، وهو هنا أولى (وليس له) أي أحدهما (أن
~~يتد فيه وتدا) بكسر التاء فيهما وفتحها في الثاني (أو يفتح) فيه (كوة) أو
~~يترب كتابه منه، أو نحو ذلك مما يضايق فيه عادة (إلا بإذنه) أو علمه برضاه
~~كغيره من المشتركات، وأفهم جواز الفتح وغيره بالإذن، لكن يشترط في الفتح أن
~~لا يكون بعوض وإلا كان صلحا على الضوء والهواء المجرد. قال ابن الرفعة:
~~وإذا فتح بالإذن فليس له السد إلا بالإذن أيضا؛ لأنه تصرف في ملك الغير
~~(وله أن يستند إليه، و) أن (يسند) إليه (متاعا) بقيد زاده بقوله (لا يضر،
~~وله) ولغيره (ذلك في جدار الأجنبي) ؛ لأنه لا ضرر على المالك فلا يضايق فيه
~~بل له ذلك، ولو منعه المالك؛ لأن منعه عناد محض بل ادعى الإمام في المحصول
~~الإجماع فيه، فإن قيل قضية ms1495 كلامهم في باب العارية، أنه لا يجوز الاستناد
~~إلى جدار الغير بغير إذنه.
# أجيب بأن ذلك محمول على استناد يضر وللشريكين قسمة الجدار عرضا في كمال
~~الطول، وهذه صورته وطولا في كمال العرض: وهذه صورته لكن بالتراضي لا
~~بالجبر: فلو طلب أحدهما وامتنع الآخر لم يجبر لاقتضاء الإجبار القرعة: وهي
~~ممتنعة هنا؛ لأنها ربما أخرجت لكل منهما ما يضر الآخر في انتفاعه بملكه،
~~وكيف يقسم الجدار: هل يشق بالمنشار أو يعلم بعلامة كخط؟ فيه وجهان، الظاهر
~~كما قال شيخنا: جواز كل منهما، ولا نظر في الأول أن شق الجدار إتلاف له
~~وتضييع؛ لأنهما يباشران القسمة لأنفسهما فهو كما لو هدماه واقتسما النقض،
~~ويجبر على قسمة عرصة الجدار، ولو
# PageV03P182
# كان عرضا في كمال الطول ليختص كل منهما بما يليه، فلا يقتسمانها بالقرعة
~~لئلا يخرج بها لكل منهما ما يلي الآخر، بخلاف ما إذا اقتسماها طولا في كمال
~~العرض، وفارق ما ذكر في عرصة الجدار ما مر فيه بأنها مستوية وتتيسر قسمتها
~~غالبا بخلافه، وسيأتي إيضاح ذلك إن شاء الله تعالى في باب القسمة.
# (وليس له إجبار شريكه على العمارة في الجديد) ولو بهدم الشريكين للمشترك
~~لاستهدام أو لغيره كما لا يجبره على زراعة الأرض المشتركة، ولأن الممتنع
~~يتضرر أيضا بتكليفه العمارة، والضرر لا يزال بالضرر. نعم يجبر في الأرض على
~~إجارتها على الصحيح، وبها يندفع الضرر القديم، ونص عليه في البويطي الإجبار
~~صيانة للأملاك المشتركة عن التعطل، وأفتى بهذا ابن الصلاح، واختاره
~~الغزالي، وصححه جماعة، وقيل: إن القاضي يلاحظ أحوال المتخاصمين، فإن ظهر له
~~أن الامتناع لغرض صحيح أو شك في أمره لم يجبره وإن علم أنه عناد أجبره. قال
~~في الروضة: ويجري ذلك في النهر والقناة والبئر المشتركة واتخاذ سترة بين
~~سطحيهما وإصلاح دولاب بينهما تشعث إذا امتنع أحدهما من التنقية أو العمارة،
~~ولو هدم الجدار المشترك أحد الشريكين بغير إذن الآخر لزمه أرش النقص لا
~~إعادة البناء؛ لأن الجدار ليس مثليا، وعليه نص الشافعي في البويطي وإن نص
~~في ms1496 غيره على لزوم الإعادة، ولا يجبر أحد الشريكين على سقي النابت من شجر
~~وغيره كما صرح به القاضي وغيره خلافا للنجوري، ولا إعادة السفل لينتفع به
~~صاحب العلو.
# فلو كان علو الدار لواحد وسفلها لآخر وانهدمت فليس للأول إجبار الثاني
~~على إعادة السفل، ولا للثاني إجبار الأول على معاونته في إعادته والسفل
~~والعلو بضم أولها وكسره (فإن أراد) الشريك (إعادة منهدم بآلة لنفسه لم
~~يمنع) ليصل إلى حقه بذلك، واعترض القاضي أبو الطيب وابن الصباغ بذلك،
~~فقالا: أساس الجدار مشترك فكيف جوزتم بناءه بآلة نفسه، وأن ينتفع به بغير
~~إذن شريكه؟ وقال السبكي: العرصة مشتركة ولا حق لأحدهما على الآخر في
~~الاستبداد بها، لا سيما وهو يمكنه المقاسمة، فإن الصحيح جواز المقاسمة في
~~ذلك بالتراضي عرضا في كمال الطول وبها يندفع الضرر اه.
# وصور صاحب التعليقة على الحاوي المسألة بما إذا كان الأساس للباني وحده،
~~وجرى عليه البارزي وصاحب الأنوار، والمنقول ما في المتن.
# وأجيب عما ذكر بأن له حقا في الحمل فكان له إعادة الجدار لأجله، وقضيته
~~أنه إذا لم يكن عليه بناء ولا جذوع لا يكون له إعادته مع أن
# PageV03P183
# ظاهر كلامهم الإطلاق، وهو المعتمد وإن كان مشكلا (ويكون المعاد ملكه يضع
~~عليه ما شاء وينقضه إذا شاء) ؛ لأنه بآلته ولا حق لغيره فيه. نعم لو كان
~~لشريكه عليه جذع خير الباني بين تمكين الشريك من إعادته ونقض بنائه ليبني
~~معه الآخر ويعيد جذعه (ولو قال الآخر: لا تنقضه وأغرم لك حصتي) أي قيمة ما
~~يخصني (لم يلزمه إجابته) على الجديد كابتداء العمارة. أما على القديم وهو
~~لزوم العمارة فعليه إجابته، ولو عمر البئر أو النهر لم يمنع شريكه من
~~الانتفاع بالماء لسقي الزرع وغيره، وله منعه من الانتفاع بالدولاب والآلات
~~التي أحدثها (وإن أراد إعادته بنقضه المشترك فللآخر منعه) كسائر الأعيان
~~المشتركة، وأفهم كلام المصنف جواز الإقدام عليه عند عدم المنع. وقال في
~~المطلب: إنه مفهوم كلامهم بلا شك، والنقض بكسر النون وضمها، وجمعه أنقاض
~~قاله في ms1497 الدقائق (ولو تعاونا على إعادته) بأنفسهما أو بغيرهما (بنقضه عاد
~~مشتركا كما كان) قبل إعادته، فلو شرطا زيادة لأحدهما لم يصح على الصحيح
~~لأنه شرط عوض من غير معوض (ولو انفرد أحدهما وشرط له الآخر زيادة جاز وكانت
~~في مقابلة عمله في نصيب الآخر) وقد صور الرافعي ذلك بصورتين: إحداهما، وهي
~~الأقرب إلى عبارة المصنف أن يعيد ذلك بالنقض المشترك فيصير له الثلثان
~~ويكون السدس في مقابلة عمله، ومحله إذا جعل له الزيادة من النقض والعرصة في
~~الحال، فإن شرطه بعد البناء لم يصح، لأن الأعيان لا تؤجل.
# الصورة الثانية: أن تكون الإعادة بآلته، فإذا شرط له الآخر السدس كما مر
~~فقد قابل ثلث الآلة المملوكة له وعمله بسدس العرصة المبنى عليها، ولا بد من
~~العلم بالآلات وبصفات الجدران كما قاله الرافعي.
# تتمة: لصاحب العلو بناء السفل بماله ويكون المعاد ملكه، ويأتي فيه ما مر
~~في الجدار المشترك، ولصاحب السفل السكنى في المعاد؛ لأن العرصة ملكه، وليس
~~له الانتفاع به بفتح كوة وغرز وتد ونحوهما، وللأعلى هدمه، لأنه ملكه، وكذا
~~للأسفل إن بناه الأعلى قبل امتناع الأسفل من البناء ما لم يبن الأعلى علوه،
~~فإن بناه فللأسفل تملك
# PageV03P184
# السفل بالقيمة وليس له هدمه. أما إذا بنى السفل بعد امتناع الأسفل فليس
~~له تملكه ولا هدمه لتقصيره، سواء أبنى الأعلى علوه أم لا. ويؤخذ من هذا أن
~~له البناء بآلة نفسه وإن لم يمتنع الأسفل منه، ومثله الشريك في الجدار
~~المشترك ونحوه، وهو كذلك، وإن قيل في ذلك وقفة ولصاحب العلو وضع الأثقال
~~المعتادة على السقف المملوك للآخر أو المشترك بينهما، وللآخر الاستكنان به
~~والتعليق المعتاد به كثوب ولو بوتد يتده؛ لأنا لو لم نجوز له ذلك لعظم
~~الضرر وتعطلت المنافع.
# فإن قيل: قد مر أن الجدار المشترك ليس لأحد الشريكين أن ينتفع به بما
~~يضايق فيه عادة، فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الأعلى ثبت له الانتفاع قطعا فثبت للأسفل ذلك تسوية بينهما وفي
~~الجدار لم يثبت لأحدهما ms1498 ذلك فلم يثبت للآخر تسوية بينهما، ويجوز غرز الوتد
~~لصاحب العلو فيما يليه في أحد وجهين. قال شيخنا: هو الظاهر.
# (ويجوز أن يصالح على إجراء الماء، و) على (إلقاء الثلج في ملكه) أي:
~~المصالح معه (على مال) ؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك، لكن محله في الماء
~~المجلوب من نهر ونحوه إلى أرضه. والحاصل إلى سطحه من المطر. أما غسالة
~~الثياب والأواني فلا يجوز الصلح على إجرائها على مال؛ لأنه مجهول لا تدعو
~~الحاجة إليه وإن خالف في ذلك البلقيني، وقال: إن الحاجة إليه أكثر من حاجة
~~البناء على الأرض. وشرط المصالحة على إجراء ماء المطر على سطح غيره: أن لا
~~يكون له مصرف إلى الطريق إلا بمروره على سطح جاره، قاله الإسنوي، ومحل
~~الجواز في الثلج إذا كان في أرض الغير لا في سطحه لما فيه من الضرر، ويشترط
~~معرفة السطح الذي يجري منه الماء، سواء أكان ببيع أو إجارة أو إعارة؛ لأن
~~المطر يقل بصغره ويكثر بكبره ومعرفة قدر السطح الذي يجري إليه وقوته وضعفه
~~فإنه قد يتحمل قليل الماء دون كثيره، ولا يضر الجهل بقدر ماء المطر؛ لأنه
~~لا يمكن معرفته؛ لأنه عقد جوز للحاجة، ثم إن عقد على الأول بصيغة الإجارة
~~فلا بد من بيان موضع الإجراء وبيان طوله وعرضه وعمقه وقدر المدة إن كانت
~~الإجارة مقدرة بها، وإلا فلا يشترط بيان قدرها كنظيره فيما مر في بيع حق
~~البناء، ولا بد أن يكون الموضع محفورا وإلا فلا يصح؛ لأن المستأجر لا يملك
~~الحفر وإن عقد بصيغة البيع بأن قال: بعتك مسيل الماء وجب بيان الطول والعرض
~~لا بيان العمق؛ لأنه ملك القرار أو بعتك حق مسيل الماء فكما مر في بيع حق
~~البناء، وإن عقد بصيغة الصلح انعقد بيعا كما اقتضاه كلام الكفاية، ولا حاجة
~~في العارية إلى بيان؛ لأنه يرجع فيها متى شاء والأرض
# PageV03P185
# تحمل ما تحمل بخلاف السقف كما مر، وليس للمستحق في المواضع كلها دخول
~~الأرض من غير إذن مالكها إلا لتنقية النهر ms1499 وعليه أن يخرج من أرضه ما يخرجه
~~من النهر تفريغا لملك غيره، وليس لمن أذن له في إجراء المطر على السطح أن
~~يطرح الثلج عليه، ولا أن يترك الثلج حتى يذوب ويسيل إليه، ومن أذن له في
~~إلقاء الثلج لا يجري المطر ولا غيره
# ولو كان مجرى ماء في ملك غيره فادعى المالك أنه كان عارية قبل قوله كما
~~أفتى به البغوي، واحترز المصنف بقوله: إجراء الماء عن الماء كما لو كان له
~~نهر جار فصالحه إنسان على أن يسقي زرعه منه بساقية لم يصح؛ لأن المعقود
~~عليه الماء والمملوك الماء الموجود دون ما ينبع، والحيلة فيه كما قاله
~~القاضي حسين أن يبيع قدرا من النهر والماء تابع.
# تنبيه: قد يفهم من قوله في ملكه أنه قيد، وليس مرادا، بل يجوز ذلك في
~~الأرض الموقوفة والمستأجرة، لكن يعتبر هنا التأقيت؛ لأن الأرض غير مملوكة
~~فلا يمكنه العقد عليها مطلقا، وأن يكون هناك ساقية، إذ ليس له إحداث ساقية
~~أبدا. فرعان الأول: المصالحة عن قضاء الحاجة من بول أو غائط، وطرح الكناسة
~~في ملك الغير على مال عقد فيه شائبة بيع وإجارة، وكذا المصالحة عن المبيت
~~على سقف غيره. الثاني: للشخص تحويل أغصان شجرة لغيره مالت إلى هواء ملكه
~~الخالص أو المشترك امتنع مالكها من تحويلها، وله قطعها ولو بلا إذن قاض إن
~~لم يمكن تحويلها، ولا يصح الصلح على بقاء الأغصان بمال، فإن اعتمدت على
~~الجدران صح الصلح عنها يابسة لا رطبة لزيادتها فلا يعرف قدرها وثقلها
~~وانتشار العروق في أرضه كانتشار الأغصان في هواء ملكه، وكذا ميل الجدار إلى
~~هواء الدار. قال في المطلب: وليس له إذا تولى القطع والهدم بنفسه طلب أجرة
~~على ذلك. قال: ولو دخل الغصن المائل إلى هواء ملكه في برنية ونبت فيها
~~أترجة وكبرت قطع الغصن، والأترجة لتسلم البرنية لاستحقاق قطعهما قبل ذلك،
~~قاله الماوردي والروياني. ثم قالا: وهذا بخلاف ما لو بلع حيوان غيره جوهرة،
~~فإنه لا يذبح لأن له حرمة.
# (ولو تنازعا) ms1500 أي: اثنان (جدارا بين ملكيهما، فإن اتصل ببناء أحدهما بحيث
~~يعلم أنهما بنيا معا) كأن دخل نصف لبنات كل منهما في الآخر أو بنى الجدار
~~على خشبة طرفها في ملكه وليس منها شيء في ملك الآخر، أو كان له عليه أزج
~~وهو العقد قد أميل من مبتدأ ارتفاعه عن الأرض (فله اليد) عليه، وعلى الخشبة
~~المذكورة لظهور أمارة
# PageV03P186
# الملك بذلك فيحلف ويحكم له به إلا أن تقوم بينة بخلافه، ولو كان الجدار
~~مبنيا على تربيع أحد الملكين زائدا أو ناقصا بالنسبة إلى ملك الغير فهو
~~كالمتصل بجدار أحدهما اتصالا لا يمكن إحداثه، ذكر في التنبيه وأقره المصنف
~~في تصحيحه.
# تنبيه: قال الإسنوي: قول المصنف إنهما بكسر الهمزة: لأن حيث لا تضاف إلا
~~إلى جملة ورد بأن حيث هنا مضافة إلى يعلم، وأن إذا وقعت بعد العلم تكون
~~مفتوحة (وإلا) أي وإن لم يحصل الاتصال المذكور بأن كلا منفصلا من جدارهما
~~أو متصلا بهما اتصالا يمكن إحداثه أو لا يمكن، أو متصلا بأحدهما اتصالا لا
~~يمكن إحداثه بأن وجد الاتصال في بعضه. أو أميل الأزج الذي عليه بعد
~~ارتفاعه، أو بني الجدار على خشبة طرفاها في ملكيهما (فلهما) اليد عليه لعدم
~~المرجح، وعبارة المحرر والروضة وأصلها: فهو في أيديهما، وذلك أولى من عبارة
~~المصنف فليتأمل.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يحصل الترجيح بغير ذلك فلا ترجيح بالنقش بظاهر
~~الجدار كالصور والكتابات المتخذة من جص أو آجر أو غيره، ولا بالجذوع كما
~~سيأتي، ولا بتوجيه البناء وهو جعل إحدى جانبيه وجها كأن يبني بلبنات مقطعة،
~~ويجعل الأطراف الصحاح إلى جانب ومواضع الكسر إلى جانب، ولا بمعاقد القمط
~~بكسر القاف وإسكان الميم وبضمهما، لكنه بضمهما جمع قماط، والمراد به معنى
~~قمط، وهو حبل رقيق يشد به الجريد ونحوه، وإنما لم يرجح بهذه الأشياء؛ لأن
~~كون الجدار بين الملكين علامة قوية في الاشتراك، فلا يغير بأسباب ضعيفة
~~معظم القصد بها الزينة كالتجصيص والتزويق (فإن أقام أحدهما بينة) أنه له
~~(قضي له) به؛ لأن البينة ms1501 مقدمة على اليد، وتكون العرصة تبعا على الأصح
~~(وإلا) أي وإن لم يكن لأحدهما بينة أو أقامها كل منهما (حلفا) أي حلف كل
~~منهما على نفي استحقاق صاحبه للنصف الذي في يده، ولا يلزمه أن يتعرض
~~لإثباته كما نقله الشيخان عن النص وأنه مستحق النصف الذي بيد صاحبه؛ لأن كل
~~واحد منهما مدعى عليه ويده على النصف، فالقول قوله فيه كالعين الكاملة.
~~وقيل: يحلف كل منهما على الجميع؛ لأنه يدعيه (فإن حلفا أو نكلا) عن اليمين
~~(جعل) الجدار (بينهما) بظاهر اليد فينتفع كل به مما يليه على العادة.
# (وإن حلف أحدهما) ، ونكل الآخر كما في المحرر
# PageV03P187
# (قضي له) بالكل، وتتضح مسألة الحلف بما ذكروه في الدعاوى والبينات، وهو
~~أنه إذا حلف من بدأ القاضي بتحليفه ونكل الآخر بعده حلف الأول اليمين
~~المردودة ليقضي له بالجميع، وإن نكل الأول ورغب الثاني في اليمين فقد اجتمع
~~عليه يمين النفي للنصف الذي ادعاه صاحبه، ويمين الإثبات للنصف الذي ادعاه
~~هو، فهل تكفيه الآن يمين واحدة يجمع فيها النفي والإثبات أم لا بد من يمين
~~للنفي وأخرى للإثبات؟ وجهان أصحهما الأول فيحلف أن الجميع له ولا حق لصاحبه
~~فيه، أو يقول لا حق له في النصف الذي يدعيه والنصف الآخر لي (ولو كان
~~لأحدهما عليه جذوع لم يرجح) بذلك؛ لأنها لا تدل على الملك؛ لأنها تشبه
~~الأمتعة فيما لو تنازع اثنان دارا بيدهما ولأحدهما فيها أمتعة، فإذا تحالفا
~~بقيت الجذوع بحالها لاحتمال، أنها وضعت بحق من إعارة أو إجارة أو بيع أو
~~قضاء قاض يرى الإجبار على الوضع، والذي ينزل عليه منها الإعارة؛ لأنها أضعف
~~الأسباب، فلمالك الجدار قلع الجذوع بالأرش أو الإبقاء بالأجرة (والسقف بين
~~علوه) أي الشخص (وسفل غيره كجدار بين ملكين فينظر أيمكن إحداثه بعد) بناء
~~(العلو) بأن يكون السقف عاليا فيثقب وسط الجدار ويوضع رأس الجذوع في الثقب
~~ويسقف فيصير البيت الواحد بيتين (فيكون في يدهما) لاشتراكهما في الانتفاع
~~به، فإنه ساتر لصاحب السفل وأرض لصاحب العلو (أو لا) يمكن ms1502 إحداثه بعد بناء
~~العلو كالأزج الذي لا يمكن عقده على وسط الجدار بعد امتداده في العلو
~~(فلصاحب السفل) يكون لاتصاله ببنائه؟ .
# خاتمة: لو كان السفل لأحدهما والعلو لآخر وتنازعا في الدهليز أو العرصة،
~~فمن الباب إلى المرقى مشترك بينهما؛ لأن لكل منهما يدا وتصرفا بالاستطراق
~~ووضع الأمتعة وغيرهما، والباقي للأسفل لاختصاصه به يدا وتصرفا، وإن تنازعا
~~في المرقى الداخل وهو منقول، فإن كان في بيت لصاحب السفل فهو في يده، أو في
~~غرفة لصاحب العلو فهو في يده، أو منصوبا في موضع الرقي فلصاحب السفل كما
~~قاله ابن خيران. وقال في الروضة: إنه الوجه وإن كان المرقى مثبتا في موضعه
~~كالسلم المسمر فلصاحب العلو، لأنه المنتفع به، وكذا إن كان مبنيا ولم يكن
~~تحته شيء، فإن كان تحته بيت فهو بينهما كسائر السقوف
# PageV03P188
# أو موضع جرة أو نحوها، فلصاحب العلو عملا بالظاهر مع ضعف منفعة الأسفل
~~ولو تنازعا في حيطان السفل التي عليها الغرفة فالمصدق صاحب السفل فإنها في
~~يده أو في حيطان الغرفة، فالمصدق صاحب العلو لأنها في يده.
### | [باب الحوالة]
# هي بفتح الحاء أفصح من كسرها، ومعناها في اللغة: الانتقال، من قولهم: حال
~~عن العهد: إذا انتقل عنه وتغير. وفي الشرع: عقد يقتضي نقل دين من ذمة إلى
~~ذمة، ويطلق على انتقاله من ذمة إلى أخرى، والأول هو غالب استعمال الفقهاء
~~والأصل فيها قبل الإجماع خبر الصحيحين «مطل الغني ظلم فإذا أتبع أحدكم على
~~مليء فليتبع» بإسكان التاء في الموضعين: أي فليحتل كما رواه هكذا البيهقي.
# ويسن قبولها على مليء لهذا الحديث، وصرفه عن الوجوب القياس على سائر
~~المعاوضات، وخبر «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه» ويعتبر في
~~الاستحباب كما بحثه الأذرعي أن يكون المليء وافيا ولا شبهة في ماله،
~~والمليء بالهمزة: الغني، والمطل إطالة المدافعة، والأصح أنها بيع دين بدين
~~جوز للحاجة، ولهذا لم يعتبر التقابض في المجلس، وإن كان الدينان ربويين،
~~فهو بيع لأنها إبدال مال بمال؛ لأن كل واحد ملك بها ما ms1503 لم يملك، فكأن
# PageV03P189
# المحيل باع المحتال ما له في ذمة المحال عليه بما للمحتال في ذمته، وقيل
~~استيفاء وهو المنصوص في الأم، فكأن المحتال استوفى ما على المحيل، وأقرضه
~~المحال عليه. قال ابن الحداد: والتفريع على قول البيع لم أره مستمرا.
~~وأركانها ستة: محيل، ومحتال، ومحال عليه، ودين للمحتال على المحيل، ودين
~~للمحيل على المحال عليه، وصيغة، وكلها تؤخذ من كلامه الآتي، وإن سمي بعضها
~~شرطا كما قال.
# (يشترط لها) لتصح (رضا المحيل والمحتال) ؛ لأن للمحيل إيفاء الحق من حيث
~~شاء، فلا يلزم بجهة، وحق المحتال في ذمة المحيل، فلا ينتقل إلا برضاه؛ لأن
~~الذمم تتفاوت والأمر الوارد للاستحباب كما مر، وقيل: للإباحة، وطريق الوقوف
~~على تراضيهما إنما هو الإيجاب والقبول على ما مر في البيع، وعبر كغيره هنا
~~بالرضا تنبيها على أنه لا يجب على المحتال الرضا بالحوالة، وتوطئة لقوله:
~~(لا المحال عليه في الأصح) فلا يشترط رضاه؛ لأنه محل الحق والتصرف كالعبد
~~المبيع؛ ولأن الحق للمحيل فله أن يستوفيه بغيره، كما لو وكل غيره
~~بالاستيفاء. والثاني: يشترط رضاه بناء على أن الحوالة استيفاء، ولا يتعين
~~لفظ الحوالة، بل هو أو ما يؤدي معناه كنقلت حقك إلى فلان، أو جعلت ما
~~أستحقه على فلان لك، أو ملكتك الدين الذي عليه بحقك، وقوله: أحلني كبعني في
~~البيع، فتصح الحوالة به، ولا تنعقد بلفظ البيع مراعاة للفظ، وقيل: تنعقد
~~مراعاة للمعنى كالبيع بلفظ السلم، ولو قال: أحلتك على فلان بكذا ولم يقل
~~بالدين الذي لك علي، قال البلقيني: فهو كناية كما يؤخذ مما يأتي أنه لو
~~قال: أردت بقولي أحلتك الوكالة صدق بيمينه، والأوجه كما قال شيخي: إنه
~~صريح، لكن يقبل الصرف كغيره من الصرائح التي تقبله
# (ولا تصح على من لا دين عليه) بناء على الأصح من أنها بيع، إذ ليس للمحيل
~~على المحال عليه شيء بجعله عوضا عن حق المحتال (وقيل: تصح برضاه) بناء على
~~أنها استيفاء إلخ، فقبوله ضمان لا يبرأ به المحيل، وقيل: يبرأ، وعلى الأول
~~لو ms1504 تطوع بقضاء دين المحيل كان قاضيا دين غيره وهو جائز (وتصح بالدين
~~اللازم) وهو ما لا خيار فيه، ولا بد أن يجوز الاعتياض عنه كالثمن بعد زمن
~~الخيار، وإن لم يستقر كالصداق قبل الدخول، والموت والأجرة قبل مضي المدة،
~~والثمن قبل قبض المبيع بأن يحيل به المشتري البائع على ثالث (وعليه) كذلك
~~بأن يحيل البائع غيره على المشتري، سواء اتفق الدينان في سبب الوجوب أم
~~اختلفا، كأن كان أحدهما ثمنا
# PageV03P190
# والآخر قرضا أو أجرة فلا تصح بالعين لما مر أنها بيع دين بدين، ولا بما
~~لا يجوز الاعتياض عنه كدين السلم فلا تصح الحوالة به ولا عليه وإن كان
~~لازما، ولا تصح الحوالة للساعي ولا للمستحق بالزكاة ممن هي عليه ولا عكسه.
# وإن تلف النصاب بعد التمكن لامتناع الاعتياض عنها؛ وتصح على الميت، لأنه
~~لا يشترط رضا المحال عليه، وإنما صحت عليه مع خراب ذمته؛ لأن ذلك إنما هو
~~بالنسبة للمستقبل: أي لا تقبل ذمته شيئا بعد موته، وإلا فذمته مرهونة بدينه
~~حتى يقضى عنه، ولا تصح على التركة لعدم الشخص المحال عليه (و) تصح بالدين
~~(المثلي) كالنقود والحبوب (وكذا المتقوم) بكسر الواو كالعبد والثوب (في
~~الأصح) لثبوته في الذمة بعقد السلم ولزومه، والثاني: لا، إذ المقصود من
~~الحوالة إيصال الحق من غير تفاوت ولا يتحقق فيما لا مثل له، وقضيته أن
~~المثل لا خلاف فيه وليس مرادا، بل قيل: إنها لا تصح إلا بالأثمان خاصة كما
~~قاله في الكفاية (و) تصح (بالثمن في مدة الخيار) بأن يحيل المشتري البائع
~~على إنسان (وعليه) بأن يحيل البائع إنسانا على المشتري (في الأصح) ؛ لأنه
~~آيل إلى اللزوم بنفسه، والجواز عارض فيه، والثاني: لا يصحان لعدم اللزوم
~~الآن، وعلى الأول يبطل الخيار بالحوالة بالثمن لتراضي عاقديها؛ ولأن
~~مقتضاها اللزوم فلو بقي الخيار فات مقتضاها، وفي الحوالة عليه يبطل في حق
~~البائع لرضاه بها لا في حق مشتر لم يرض، فإن رضي بها بطل في حقه أيضا في
~~أحد وجهين رجحه ابن المقري وهو ms1505 المعتمد. ثم قال: فإن فسخ المشتري المبيع
~~بطلت اه.
# فإن قيل هذا مخالف لعموم ما قالوه من أن الحوالة على الثمن لا تبطل
~~بالفسخ.
# أجيب بأن الفسخ بالخيار مستثنى ولا بعد كما قال شيخي في ذلك، وإن استبعده
~~بعض المتأخرين، لأن العقد مزلزل. فإن قيل صحة الحوالة زمن الخيار مشكل إذا
~~كان الخيار للبائع أو لهما، لأن الثمن لم ينتقل عن ملك المشتري.
# أجيب بأن البائع إذا أحال فقد أجاز فوقعت الحوالة مقارنة للملك وذلك كاف.
~~فإن قيل هذا مشكل بامتناع بيع البائع الثمن في زمن الخيار إذا كان له، أجيب
~~بأنهم لما توسعوا في بيع الدين بالدين توسعوا في بيعه فيما ذكر بخلاف ذلك.
# (والأصح صحة حوالة المكاتب سيده بالنجوم) لوجود اللزوم من جهة السيد
~~والمحال عليه فيتم الغرض منها، ولصحة الاعتياض عنها في قول نص عليه في
~~الأم، وفرق البلقيني بينها وبين دين السلم بأن السيد إذا احتال بمال
~~الكتابة لا يتطرق إليه أن يصير الدين لغيره؛ لأنه
# PageV03P191
# إن قبضه قبل التعجيز فواضح، وإلا فمال المكاتب قد صار بالتعجيز للسيد
~~بخلاف دين السلم قد ينقطع المسلم فيه، فيؤدي إلى أن لا يصل المحتال إلى حقه
~~(دون حوالة السيد) غيره (عليه) أي المكاتب بمال الكتابة فلا يصح، لأن
~~الكتابة جائزة من جهة المكاتب، فلا يتمكن المحتال من مطالبته وإلزامه
~~والثاني يصحان. أما الحوالة من المكاتب فلما مر. وأما عليه فبناء على أنها
~~استيفاء، والثالث: لا يصحان. أما عليه فلما مر. وأما منه فبناء على أنها
~~بيع والاعتياض عن نجوم الكتابة غير صحيح، واحترز المصنف بالنجوم عما إذا
~~كان للسيد عليه دين معاملة وأحال عليه فإنه يصح كما في زوائد الروضة، ولا
~~نظر إلى سقوطه بالتعجيز، لأن دين المعاملة لازم في الجملة وسقوطه إنما هو
~~بطريق التبعية بخلاف نجوم الكتابة، ولا تصح بجعل الجعالة ولا عليه قبل تمام
~~العمل، ولو بعد الشروع فيه لعدم ثبوت دينها حينئذ، بخلافه بعد التمام.
# (ويشترط العلم) أي علم كل من المحيل والمحتال (بما يحال ms1506 به وعليه قدرا)
~~كمائة (وصفة) معتبرة في السلم كما قاله في الكفاية، لأن المجهول لا يصح
~~بيعه إن قلنا: إنها بيع، ولا استيفاؤه إن قلنا: إنها استيفاء، وسكت عن
~~الجنس، لأنه يستغني عنه بالصفة لتناولها له لغة (وفي قول تصح بإبل الدية
~~وعليها) والأظهر. المنع للجهل بصفتها، وصور المصنف في نكت التنبيه المسألة
~~بقوله كأن يجني رجل على رجل موضحة، ثم يجني المجني عليه على آخر موضحة فيجب
~~عليه خمس من الإبل، فيحيل المجني عليه أولا وهو الجاني ثانيا المجني عليه
~~ثانيا على الجاني أولا بالخمس من الإبل (ويشترط تساويهما) أي المحال به
~~وعليه (جنسا) فلا تصح بالدراهم على الدنانير وعكسه (وقدرا) فلا تصح بخمسة
~~على عشرة وعكسه؛ لأن الحوالة معاوضة ارتفاق جوزت للحاجة فاعتبر فيها
~~الاتفاق فيما ذكر كالقرض (وكذا حلولا وأجلا) وقدر الأجل (وصحة وكسرا) وجودة
~~ورداءة (في الأصح) وفي الروضة الصحيح إلحاقا لتفاوت الوصف بتفاوت القدر
~~والثاني: إن كان النفع فيه للمحتال جاز، وإلا فلا، فيحل بالمؤجل والمكسر
~~على الحال والصحيح، وبأبعد الأجلين على الأقرب بخلاف العكس في الجميع وكأنه
~~تبرع بالزيادة، وانقلب على المصنف في الروضة بعض هذه الأمثلة فقال بالصحيح
~~على المكسر، وبالجيد على الرديء
# PageV03P192
# ونسب للسهو، ولو أحال بمؤجل على مؤجل حلت الحوالة بموت المحال عليه، ولا
~~تحل بموت المحيل لبراءته بالحوالة.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أنه لا يعتبر اتفاقهما في الرهن ولا في الضمان
~~وهو كذلك، بل لو أحاله بدين أو على دين به رهن أو ضامن انفك الرهن وبرئ
~~الضامن، لأن الحوالة كالقبض بدليل سقوط حبس المبيع، والزوجة فيما إذا أحال
~~المشتري بالثمن أو الزوج بالصداق، ويفارق المحتال الوارث في نظيره من ذلك
~~بأن الوارث خليفة مورثه فيما يثبت له من الحقوق، ولو شرط العاقد في الحوالة
~~رهنا أو ضمينا فهل يجوز أو لا؟ رجح ابن المقري الأول، وصاحب الأنوار
~~الثاني، وحمل شيخي الأول على ما إذا شرط ذلك على المحال عليه. والثاني على
~~ما إذا شرط ذلك على المحيل وهو بعيد، ms1507 إذ المحال عليه لا مدخل له في العقد،
~~فالمعتمد كلام صاحب الأنوار، ولا يثبت في عقدها خيار شرط، لأنه لم يبن على
~~المعاينة ولا خيار مجلس في الأصح، وإن قلنا: إنها معاوضة، لأنها على خلاف
~~القياس. وقيل يثبت بناء على أنها استيفاء، وقد تقدم الكلام على ذلك في باب
~~الخيار (ويبرأ بالحوالة المحيل عن دين المحتال، والمحال عليه عن دين المحيل
~~ويتحول حق المحتال إلى ذمة المحال عليه) أي يصير في ذمته، ومعنى صيرورته في
~~ذمته أن الأول باق بعينه. ولكن تغير محله إن قلنا: الحوالة استيفاء، وهذا
~~ظاهر المتن، أو بمعنى أنه لزم الذمة ويكون الذي انتقل إليه المحتال غير
~~الذي كان له إن قلنا: إنها بيع، وقد مر أنه الأصح وما ذكر هو فائدة الحوالة
~~(فإن تعذر) أخذه من المحال عليه (بفلس) طرأ بعد الحوالة (أو جحد) منه للدين
~~أو للحوالة (وحلف) وقوله: (ونحوهما) من زيادته على كتب الرافعي وعلى
~~الروضة، وأشار به إلى التعذر بامتناعه لشوكته أو بموته موسرا بعد موت
~~البينة (لم يرجع) أي المحتال (على المحيل) كما لو أخذ عوضا عن الدين وتلف
~~في يده، فلو شرط عليه الرجوع بشيء من ذلك لم تصح الحوالة في أحد أوجه رجحه
~~الأذرعي وغيره، وهو ظاهر لاقترانها بشرط يخالف مقتضاها.
# تنبيه لو عبر بالإنكار لكان أعم، لأن الجحود لغة: الإنكار مع العلم. وهل
~~يدخل في
# PageV03P193
# عبارته الإقالة حتى لو صدر بين المحيل والمحتال تقايل في الحوالة لم يرجع
~~على المحيل يبني على صحة الإقالة في الحوالة، والنقل فيها عزيز، وقد نقل
~~البلقيني أنه كشف عن ذلك مصنفات كثيرة فلم يجد التصريح بها، وأن الذي ظهر
~~له الجواز، لأن الصحيح أنها بيع المعتمد عدم صحة الإقالة فيها، فقد جزم
~~الرافعي بأنه لا تجوز الإقالة في الحوالة ذكر ذلك في أوائل التفليس في
~~أثناء تعليل في الكلام على موت المشتري مفلسا قبل وفاء الثمن. وقال
~~المتولي: الحوالة من العقود اللازمة، ولو فسخت لا تنفسخ.
# (فلو كان) المحال عليه (مفلسا عند ms1508 الحوالة وجهله المحتال فلا رجوع له) ؛
~~لأنه مقصر بترك البحث، فأشبه من اشترى شيئا هو مغبون فيه (وقيل له الرجوع
~~إن شرط يساره) لا خلاف الشرط، فأشبه ما لو شرط كون العبد كاتبا فأخلف، ورد
~~بأن فوات الكتابة ليس نقصا، لأنه لو لم يشرطه فلا خيار له لعدمه، بل هو
~~فوات فضيلة والإعسار نقص كالعيب، فلو ثبت الرجوع عند الشرط لثبت عند عدمه،
~~(ولو بان المحال عليه عبدا لغير المحيل) لم يرجع المحتال أيضا، بل يطالبه
~~بعد عتقه، أو عبدا له لم تصح الحوالة، وإن كان كسوبا ومأذونا له، وكان
~~لسيده في ذمته دين قبل ملكه لسقوطه عنه بملكه. قال ابن الرفعة: ولو قبل
~~المحتال الحوالة بغير اعتراف بالدين كان قبولها متضمنا لاستجماع شرائط
~~الصحة، فيؤاخذ بذلك لو أنكر المحال عليه وله تحليف المحيل أنه لا يعلم
~~براءته في أحد وجهين يظهر ترجيحه.
# (ولو أحال المشتري) البائع (بالثمن فرد المبيع بعيب) أو نحوه كتحالف أو
~~إقالة (بطلت في الأظهر) لارتفاع الثمن بانفساخ البيع والثاني: لا تبطل كما
~~لو استبدل عن الثمن ثوبا، فإنه لا يبطل برد المبيع ويرجع بمثل الثمن، وسواء
~~في الخلاف أكان الفسخ بعد قبض المبيع ومال الحوالة أم قبله، وعلى الأول
~~يعود الثمن ملكا للمشتري ويرده البائع إليه إن كان قد قبضه وهو باق، أو
~~بدله إن تلف ولا يرده إلى المحال عليه، فإن رده إليه لم تسقط عنه مطالبة
~~المشتري؛ لأن الحق له وقد قبضه البائع بإذنه، فإذا لم يقع عن البائع يقع
~~عنه ويتعين حقه فيما قبضه البائع حتى لا يجوز إبداله إن بقيت عينه، (وإبراء
~~البائع المحال عليه عن الدين قبل الفسخ) كقبضه له فيما ذكر، فللمشتري
~~مطالبته بمثل المحال به (أو) أحال (البائع) شخصا (بالثمن) على المشتري
~~(فوجد الرد) للمبيع بعيب أو نحوه كما مر (لم تبطل على
# PageV03P194
# المذهب) سواء أقبض المحتال المال أم لا، والطريق الثاني طرد القولين في
~~المسألة قبلها، وفرق الأول بتعلق الحق هناك بثالث وهو الذي انتقل إليه
~~الثمن ms1509 فلم يبطل حقه بفسخ المتعاقدين، كما لو تصرف البائع في الثمن، ثم رد
~~المشتري ما اشتراه بعيب فإن تصرفه لا يبطل، ويؤخذ من هذا الفرق أن البائع
~~في المسألة الأولى لو أحال على من أحيل عليه لم تبطل لتعلق الحق بثالث وهو
~~الظاهر، وعلى المذهب لا يرجع المشتري على البائع بالثمن إلا بعد تسليمه،
~~وإن كانت الحوالة كالقبض لأن الغرم إنما يكون بعد القبض حقيقة لا حكما، لكن
~~له مطالبته بطلب القبض منه ليرجع على البائع.
# فرع لو أحالها زوجها بصداقها، ثم طلقها قبل الدخول أو انفسخ النكاح قبله
~~بردتها أو بعيب أو بخلف شرط لم تبطل الحوالة، ويرجع الزوج عليه بكل الصداق
~~إن انفسخ النكاح، وبنصفه إن طلق. فإن قيل: الحق هنا لم يتعلق بثالث، فكان
~~ينبغي البطلان كالمسألة الأولى.
# أجيب بأن الصداق أثبت من غيره، ولهذا لو زاد زيادة متصلة لم يرجع فيها
~~إلا برضاها بخلاف البيع ونحوه (ولو باع عبدا وأحال بثمنه) على المشتري (ثم
~~اتفق المتبايعان والمحتال على حريته أو ثبتت ببينة) يقيمها العبد أو شهدت
~~حسبة (بطلت الحوالة) لأنه بان أن لا ثمن حتى يحال به، فيرد المحتال ما أخذه
~~على المشتري ويبقى حقه كما كان، وهكذا كل ما يمنع صحة البيع ككونه مستحقا،
~~ومحل إقامة العبد البينة إذا تصادق المتبايعان بعد بيعه لآخر، كما صورها
~~القاضي أبو الطيب، إذ لا يتصور إقامته لها قبل بيعه، لأنه محكوم بحريته
~~بتصادقهما، فإن لم يصدق المحتال فلا تسمع دعواه ولا بينته، نبه عليه ابن
~~الرفعة وغيره، ومثله شهادة الحسبة؛ لأنها إنما تقام عند الحاجة ولا حاجة
~~قبل البيع ولا يتصور أن يقيم البينة بالحرية المتبايعان، لأنهما كذباها
~~بالبيع كذا قالاه هنا، وذكر في آخر كتاب الدعوى (أنه لو باع شيئا، ثم ادعى
~~أنه كان وقفا عليه أو أنه باعه وهو لا يملكه، ثم ملكه) إن قال حين باع: هو
~~ملكي لم تسمع دعواه ولا بينته، وإن لم يقل ذلك سمعت كما نص عليه في الأم.
~~قال العراقيون: ms1510 وغلط الروياني من قال بخلافه اه.
# ويمكن حمل ما هنا على ما هناك، ومحل الخلاف كما بحثه الزركشي وغيره إذا
~~لم يذكر البائع تأويلا، فإن ذكره كأن قال: كنت أعتقته ونسيت أو اشتبه علي
~~سمعت قطعا كنظيره فيما لو قال: لا شيء لي على زيد، ثم ادعى عليه دينا.
# PageV03P195
# تنبيه المراد بالبطلان هنا عدم الصحة؛ لأن الحوالة لم يتقدم لها صحة
~~بخلاف البطلان في الرد بالعيب ونحوه، فإنه بطريق الانفساخ (وإن كذبهما
~~المحتال) في الحرية (ولا بينة حلفاه على نفي العلم) بها، لأن هذه قاعدة
~~الحلف على النفي الذي لا يتعلق به، فيقول: والله لا أعلم حريته، وعبارته قد
~~توهم توقف الحلف على اجتماعهما، والموافق للقواعد، أنه يحلف لمن استحلفه
~~منهما. أما البائع فلغرض بقاء ملكه في الثمن. وأما المشتري فلغرض رفع
~~المطالبة. لكنه إذا حلفه أحدهما لم يحلفه الثاني: كما قال شيخي: إنه
~~الأوجه، لأن خصومتهما واحدة، وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين (ثم) بعد حلفه
~~(يأخذ المال من المشتري) لبقاء الحوالة، ثم يرجع به المشتري على البائع في
~~أحد وجهين يظهر ترجيحه كما رجحه الرافعي في الشرح الصغير، وجرى عليه ابن
~~المقري، لأنه قضى دينه بإذنه الذي تضمنته الحوالة، ورجح البغوي الوجه
~~الآخر، لأنه يقول ظلمني المحتال بما أخذه، والمظلوم لا يرجع إلا على ظالمه،
~~فإن نكل المحتال عن اليمين حلف المشتري على الحرية، وتبين بطلان الحوالة
~~بناء على أن اليمين المردودة كالإقرار أما إذا جعلناها كالبينة فلا، إذ لا
~~فائدة في التحليف كما قاله ابن الرفعة.
# (ولو قال المستحق عليه) للمستحق: (وكلتك لتقبض لي) ديني من فلان (وقال
~~المستحق: أحلتني) به (أو قال) الأول: (أردت بقولي: أحلتك) به (الوكالة وقال
~~المستحق: بل أردت) بذلك (الحوالة صدق المستحق عليه بيمينه) لأنه أعرف
~~بإرادته، والأصل بقاء الحقين. قال البلقيني ومن هذا يؤخذ أن " أحلتك " فيما
~~يذكر كناية وقد قدمت ما فيه، وعلى كلامه لو لم يكن له إرادة فلا حوالة ولا
~~وكالة (وفي الصورة الثانية وجه) بتصديق المستحق بيمينه؛ ms1511 لأن الظاهر معه،
~~ومحل الخلاف إذا قال: أحلتك بمائة على زيد ونحو ذلك. أما إذا قال: أحلتك
~~بالمائة التي لك علي بالمائة التي لي على زيد، فالقول قول المستحق قطعا؛
~~لأن ذلك لا يحتمل غير الحوالة
# تنبيه أشار المصنف بقوله: المستحق والمستحق عليه إلى أن صورة المسألة أن
# PageV03P196
# يتفقا على الدين، فلو أنكر مدعي الوكالة الدين في الحالة الأولى صدق
~~بيمينه قطعا، وكذا في الثانية عند الجمهور، وإذا حلف المستحق عليه في
~~الصورتين الأوليين اندفعت الحوالة، وبإنكار الآخر الوكالة انعزل فليس له
~~قبض، فإن كان قد قبض المال قبل الحلف بريء الدافع له؛ لأنه محتال أو وكيل
~~ووجب تسليمه للحالف إن كان باقيا، وبدله إن كان تالفا وحقه عليه باق، فإن
~~خشي امتناع الحالف من تسليم حقه له كان له في الباطن أخذ المال، وجحد
~~الحالف؛ لأنه ظفر بجنس حقه من مال الحالف وهو ظالمه، (ولو تلف المقبوض مع
~~القابض بلا تفريط منه) لم يطالبه الحالف لزعمه الوكالة، والوكيل أمين، ولم
~~يطالب هو الحالف لزعمه الاستيفاء، أو تلف معه بتفريط طالبه؛ لأنه صار
~~ضامنا، وبطل حقه لزعمه استيفاءه.
# (وإن قال) المستحق عليه: (أحلتك فقال) المستحق: (وكلتني) أو قال: أردت
~~بقولك: أحلتك الوكالة (صدق الثاني بيمينه) في الأولى جزما؛ لأن الأصل بقاء
~~حقه وفي الثانية في الأصح، ويظهر أثر فائدة هذا الخلاف عند إفلاس المحال
~~عليه، وإذا حلف المستحق في الصورتين اندفعت الحوالة ويأخذ حقه من الآخر،
~~ويرجع به الآخر على المحال عليه في أحد وجهين رجحه ابن المقري تبعا لاختيار
~~ابن كج، فإن كان قد قبضه فله تملكه بحقه، لأنه من جنس حقه، وإن تلف بلا
~~تفريط لم يضمن؛ لأنه وكيل وهو أمين أو بتفريط ضمن وتقاصا.
# خاتمة: للمحتال أن يحيل غيره وأن يحتال من المحال عليه على مدينه، ولو
~~أجر جندي إقطاعه وأحال ببعض الأجرة على المستأجر، ثم مات تبين بطلان
~~الإجارة فيما بعد موته من المدة، وبطلان الحوالة فيما يقابله، وتصح الإجارة
~~في المدة التي قبل موت المؤجر ms1512 فتصح الحوالة بقدرها، ولا يرجع المحال عليه
~~بما قبضه المحتال منه من ذلك ويبرأ المحيل منه، ولو أقرض شخص اثنين مائة
~~مثلا على كل واحد منهما خمسون، وتضامنا فأحال بها شخصا على أن يأخذ من
~~أيهما جاز في أصح الوجهين، وقيل: لا يجوز؛ لأنه لم يكن له إلا مطالبة واحد
~~فلا يستفيد بالحوالة زيادة صفة. ووجه الأول أنه لا زيادة في القدر ولا في
~~الصفة. قال الإسنوي: ولو أحال على أحدهما بخمسين فهل تنصرف إلى الأصلية أو
~~توزع أو يرجع إلى إرادة المحيل، فإن لم يرد شيئا صرفه بنيته فيه نظر،
~~وفائدته فكاك الرهن الذي يأخذه: أي بخمسين اه.
# والقياس كما قال شيخنا: الرجوع إلى إرادته، ولو أقام بينة أن غريمه
~~الدائن أحال عليه فلانا الغائب سمعت وسقطت مطالبته له، فإن لم يقم بينة صدق
# PageV03P197
# غريمه بيمينه، ولا يقضي بالبينة للغائب بأن تثبت بها الحوالة في حقه حتى
~~لا يحتاج إلى إقامة بينة إن قدم في أحد وجهين رجحه ابن سريج، إذ لا يقضى
~~بالبينة للغائب، والوجه الثاني يقضى بها وهو احتمال لابن الصباغ، لأنه إذ
~~قدم يدعي على المحال عليه، لا المحيل وهو مقر له فلا حاجة إلى إقامة
~~البينة.
# [باب الضمان]
# هو لغة الالتزام، وشرعا: يقال حق ثابت في ذمة الغير، أو إحضار من هو
~~عليه، أو عين مضمونة، ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك، ويسمى الملتزم لذلك
~~ضامنا وضمينا وحميلا وزعيما وكافلا وكفيلا وصبيرا وقبيلا. قال الماوردي:
~~غير أن العرف جار بأن الضمين مستعمل في الأموال، والحميل في الديات،
~~والزعيم في الأموال العظام، والكفيل في النفوس، والصبير في الجميع. والأصل
~~فيه قبل الإجماع أخبار كخبر «الزعيم غارم» رواه الترمذي وحسنه، وابن حبان
~~وصححه.
# وخبر الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - «أتي بجنازة، فقال: هل ترك
~~شيئا؟ قالوا: لا، قال: هل عليه دين؟ قالوا: ثلاث دنانير، فقال: صلوا على
~~صاحبكم» . قال أبو قتادة: صل عليه يا رسول الله وعلي دينه فصلى عليه "
~~وذكرت في
# PageV03P198
# شرح التنبيه ما له ms1513 بهذا الخبر، وإنما لم أستدل بقوله تعالى {ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] لأنه شرع من قبلنا، وهو ليس بشرع لنا
~~على الصحيح، وإن ورد في شرعنا ما يقرره خلافا لبعض المتأخرين. وأركان ضمان
~~المال خمسة: ضامن، ومضمون له، ومضمون عنه، ومضمون به، وصيغة، وكلها تؤخذ من
~~كلامه كما ستراه.
# وبدأ بشرط الضامن، فقال: (شرط الضامن) ليصح ضمانه (الرشد) وهو كما تقدم
~~في باب الحجر صلاح الدين والمال؛ لأن الضمان تصرف مالي، فلا يصح من مجنون
~~وصبي ومحجور عليه بسفه لعدم رشدهم.
# تنبيه يرد على طرد هذه العبارة المكره والمكاتب إذا ضمن بغير إذن سيده،
~~والأخرس الذي لا تفهم إشارته ولا يحسن الكتابة، والنائم فإنهم رشداء، ولا
~~يصح ضمانهم، وعلى عكسها السكران المتعدي بسكره، ومن سفه بعد رشده ولم يحجر
~~عليه، والفاسق فإنهم يصح ضمانهم وليسوا برشداء، فلو عبر بأهلية التبرع
~~والاختيار لسلم من ذلك. فإن قيل يرد عليه الصبي أيضا فإنه وصف الصبيان في
~~كتاب الصيام بالرشد؟ .
# أجيب بأن المراد بالرشد هنا صلاح الدين والمال كما مر والصبي ليس كذلك،
~~وإطلاق الرشد عليه هناك مجاز. ولو ضمن شخص، ثم قال: كنت وقت الضمان صبيا
~~وكان في سن محتمل قبل قوله بيمينه، وكذا لو قال: كنت مجنونا وعرف له جنون
~~سابق صدق، وهذا بخلاف ما لو زوج أمته، ثم ادعى ذلك فإن الأصح تصديق الزوج
~~كما دل عليه كلام الرافعي قبيل الصداق، لأن الأنكحة يحتاط فيها غالبا،
~~والظاهر أنها تقع بشروطها، وإن نظر في ذلك الأذرعي بأن أكثر الناس يجهل
~~الشروط، والغالب على العقود التي ينفرد بها العامة الاختلال (وضمان محجور
~~عليه بفلس) في ذمته (كشرائه) بثمن فيها، والأصح صحته كما سبق، ويطالب بما
~~ضمنه إذا انفك عنه الحجر وأيسر.
# (وضمان عبد بغير إذن سيده) مأذونا كان أو غيره (باطل في الأصح) ؛ لأنه
~~إثبات مال في الذمة بعقد فلم يصح كالنكاح. نعم إن ضمن سيده صح؛
# PageV03P199
# لأن ما يؤدي منه ملكه. فإن قيل: قد صرحوا بصحة خلع ms1514 الأمة بغير إذن سيدها
~~مع أنه إثبات مال في الذمة فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الأمة قد تحتاج إلى الخلع لسوء عشرة الزوج، ولا ضرورة إلى
~~الضمان. والثاني يصح ويتبع به إذا عتق وأيسر، إذ لا ضرر على السيد كما لو
~~أقر بإتلاف مال وكذبه السيد (ويصح بإذنه) حتى عن السيد؛ لأن المنع إنما كان
~~لحقه وقد زال بالإذن، ولا يجب عليه أن يضمن، وإن كان الإذن بصيغة الأمر كما
~~يؤخذ من اقتصار المتن على الصحة، بخلاف البيع ونحوه من التصرفات، لأنه لا
~~سلطنة للسيد على ذمة عبده. قال الإسنوي: وهل يشترط معرفة السيد قدر الدين؟
~~فيه نظر، والمتجه اشتراطه بناء على تعلقه بمال السيد لا بذمة العبد اه.
# أما سيده فلا يصح ضمان رقيقه له، لأنه يؤدي من كسبه وهو لسيده، فهو كما
~~لو ضمن المستحق لنفسه. وقضية ذلك صحة ضمان المكاتب لسيده وهو كذلك، وإذا
~~أدى الرقيق ما ضمنه عن الأجنبي بالإذن من سيده بعد العتق فحق الرجوع له أو
~~قبل العتق فحق الرجوع لسيده أو أدى ما ضمنه عن السيد فلا رجوع له، وإن أداه
~~بعد عتقه كما اقتضاه كلام الروضة وجزم به ابن المقري، وفارقت هذه ما قبلها
~~بأن منفعة الرقيق فيها وقعت للسيد، فكأنه استوفاها حال رقه كمسألة الإجارة
~~بخلافها في تلك فإنها وقعت للأجنبي، فكان الرجوع عليه (فإن عين) السيد
~~(للأداء كسبه أو غيره) من أموال السيد (قضى منه) لتصريحه بذلك:.
# نعم إن قال له: اضمن في مال التجارة وعليه دين وحجر القاضي عليه باستدعاء
~~الغرماء لم يؤد مما في يده؛ لأن تعلق حق الغرماء سابق. أما إذا لم يحجر
~~عليه فيتعلق بالفاضل عن حقوق الغرماء رعاية للجانبين (وإلا) بأن اقتصر له
~~على الإذن في الضمان (فالأصح أنه إن كان مأذونا له في التجارة تعلق) غرم
~~الضمان (بما في يده) وقت الإذن في الضمان ربحا ورأس مال (وما يكسبه بعد
~~الإذن) له في الضمان كما في المهر. فإن قيل: لم اعتبروا في الكسب ms1515 هنا حدوثه
~~بعد الإذن، وثم حدوثه بعد النكاح؟ .
# أجيب بأن الدين المضمون كان موجودا حال الإذن في الضمان فتعلق بما بعد
~~الإذن، بخلاف المهر وسائر مؤن النكاح (وإلا) أي، وإن لم يكن مأذونا له في
~~التجارة (فبما) أي فيتعلق غرم الضمان بما (يكسبه) بعد إذن فيه، والوجه
~~الثاني يتعلق بذمته في القسمين يتبع به بعد العتق. والثالث في الأول يتعلق
~~بما يكسبه بعد الإذن فقط. والرابع يتعلق بذلك وبالربح الحاصل في يده فقط.
~~والثالث: في الثاني يتعلق
# PageV03P200
# برقبته وأم الولد والمدبر والمعلق عتقه بصفة، والمبعض إذا لم تجر بينه
~~وبين سيده مهايأة، أو جرت وضمن في نوبة سيده كالقن فيما ذكر. أما إذا جرت
~~مهايأة في المبعض فإنه يصح الضمان إذا ضمن في نوبته ولو بغير إذن سيده،
~~ويصح ضمان المكاتب بإذن سيده لا بدونه كسائر تبرعاته.
# ويؤخذ مما مر أنه لو ضمن سيده صح. وأما العبد الموقوف، فقال في المطلب:
~~ينبغي أن يجزم بعدم صحة ضمانه إذا قلنا بالمشهور: إنه لا يصح عتقه لعدم
~~فائدته. قال: والظاهر أن الموصى برقبته دون منفعته أو بالعكس كالقن، لكن هل
~~المعتبر إذن مالك الرقبة أو المنفعة يشبه أن يكون فيه خلاف يلتفت إلى أن
~~ضمان القن يتعلق برقبته أو بذمته أو بكسبه؟ . قال الأذرعي: فيه نظر؛ لأنه
~~إذا أوصى بمنفعته أبدا فلا سبيل إلى التعلق بكسبه بإذن مالك الرقبة بمفرده،
~~فإما أن يعتبر إذنهما جميعا أو لا يصح اه.
# والأوجه ما قال شيخي: اعتبار إذنهما؛ لأن الضمان يتعلق بالأكساب النادرة
~~وهي لمالك الرقبة خلافا لبعض المتأخرين من أن الأوجه اعتبار إذن الموصى له
~~بالمنفعة بناء على الشق الأخير من كلام المطلب، ويصح ضمان المرأة بغير إذن
~~زوجها كسائر تصرفاتها.
# . ثم شرع في شرط المضمون له وهو الركن الثاني فقال: (والأصح اشتراط معرفة
~~المضمون له) وهو مستحق الدين لتفاوت الناس في استيفاء الدين تشديدا
~~وتسهيلا، وأفتى ابن الصلاح وغيره بأن معرفة وكيل المضمون كمعرفته وابن عبد
~~السلام وغيره بخلافه، وجرى بين ابن الصلاح ms1516 وابن عبد السلام في ذلك محاورات،
~~والأول أوجه؛ لأن كثيرا من الناس لا يوكل إلا من هو أشد منه في الطلب،
~~فيكون الموكل أسهل في ذلك غالبا. وقال الأذرعي: الظاهر المختار الصحة؛ لأن
~~أحكام العقد تتعلق بالوكيل، وقد وقع الإجماع الفعلي على المعاملة للأيتام
~~والمحجورين الذين لا يعرفهم المدين بحال، والمماراة فيه جمود لا يليق بابن
~~عبد السلام فمن دونه اه.
# والثاني لا يشترط لظاهر الآية، وحديث أبي قتادة المتقدم فإنه ضمن لمن لا
~~يعرفه؛ ولأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يسأله هل يعرفه أو لا فكان على
~~عمومه.
# تنبيه قوله: معرفة المضمون له: أي معرفة الضامن المضمون له كما أفصح به
~~في التنبيه والحاوي، فأضاف المصدر إلى المفعول وهو قليل. قال في المطلب:
~~والمراد معرفته بالعين لا الاسم والنسب كما دل عليه كلام الماوردي ولا
~~المعاملة كما قاله صاحب المعين (و) الأصح على الأول (أنه لا يشترط قبوله)
~~للضمان (و) لا (رضاه) لعدم التعرض
# PageV03P201
# لذلك في حديث أبي قتادة السابق. والثاني يشترط الرضا، ثم القبول لفظا.
~~والثالث يشترط الرضا دون القبول لفظا
# تنبيه لو زاد لا قبل رضاه كما قدرتها تبعا للمحرر لكان أولى؛ لأن المقصود
~~نفي كل منهما، ومع حذفها لا يستفاد إلا نفي الهيئة الاجتماعية، وحينئذ
~~فيصدق الكلام بالوجه الثالث.
# ، ثم شرع في ذكر المضمون عنه حرا كان أو رقيقا موسرا أو معسرا وهو الركن
~~الثالث، فقال (ولا يشترط رضا المضمون عنه) وهو المدين (قطعا) ؛ لأن قضاء
~~دين الغير بغير إذنه جائز فالتزامه أولى، وكما يصح الضمان عن الميت اتفاقا،
~~وإن لم يخلف وفاء (ولا معرفته في الأصح) قياسا على رضاه، إذ ليس ثم معاملة.
~~والثاني: يشترط ليعرف هل هو موسر أو ممن يبادر إلى قضاء دينه أو يستحق
~~اصطناع المعروف أو لا، ورد بأن اصطناع المعروف لأهله ولغير أهله معروف.
# ثم شرع في شرط المضمون وهو الركن الرابع، فقال: (ويشترط في المضمون) وهو
~~الدين أو العين المضمونة (كونه) حقا (ثابتا) حال العقد فلا يصح ضمان ما ms1517 لم
~~يجب، سواء أجرى سبب وجوبه: كنفقة ما بعد اليوم للزوجة وخادمها أم لا كضمان
~~ما سيقرضه لفلان؛ لأن الضمان وثيقة الحق فلا يسبقه كالشهادة، فيصح بنفقة
~~اليوم للزوجة وما قبله لثبوته لا بنفقة القريب لمستقبل كما مر في نفقة
~~الزوجة وفي يومه وجهان: صحح الأذرعي وغيره منهما المنع أيضا؛ لأن سبيلها
~~سبيل البر والصلة لا سبيل الديون، ولهذا تسقط بمضي الزمان وضيافة الغير،
~~ويكفي في ثبوت الحق اعتراف الضامن لا ثبوته على المضمون عنه فلو قال شخص:
~~لزيد على عمرو مائة، وأنا ضامنه فأنكر عمرو فلزيد مطالبة القائل في الأصح،
~~ذكره الرافعي في الإقرار بالنسب.
# تنبيه قوله: ثابتا صفة لموصوف محذوف: أي حقا ثابتا كما قدرته في كلامه،
~~وهو ما صرح به الرافعي في كتبه، والمصنف في الروضة فيشمل الأعيان المضمونة
~~كما قدرته في كلامه أيضا، وسيأتي التنبيه عليها، والدين سواء كان مالا أم
~~عملا في الذمة بالإجارة بخلاف الرهن فإنه لما لم يصح على الأعيان صرح فيه
~~بالدين.
# فقال هناك: ويشترط كونه دينا ثابتا (وصحح) في (القديم ضمان ما سيجب) كثمن
~~ما سيبيعه أو ما سيقرضه؛ لأن الحاجة قد تدعو إليه (والمذهب صحة ضمان الدرك)
~~بفتح الراء وسكونها، وهو التبعة: أي
# PageV03P202
# المطالبة والمؤاخذة، وإن لم يكن له حق ثابت؛ لأن الحاجة قد تدعو إلى
~~معاملة الغريب ويخاف أن يخرج ما يبيعه مستحقا ولا يظفر به فاحتيج إلى
~~التوثق به، ويسمى أيضا ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع رده،
~~والعهدة في الحقيقة عبارة عن الصك المكتوب فيه الثمن، ولكن الفقهاء
~~يستعملونه في الثمن؛ لأنه مكتوب في العهدة مجازا، تسمية للحال باسم المحل
~~(بعد قبض الثمن) ؛ لأنه إنما يضمن ما دخل في يد البائع ولا يدخل الثمن في
~~ضمانه إلا بقبضه، وخرج ببعد قبض الثمن ما لو ثبت دين على غائب فباع الحاكم
~~عقاره من المدعي بدينه وضمن له الدرك شخص إن خرج المبيع مستحقا؛ فإنه لا
~~يصح الضمان قاله البغوي لعدم القبض، ونحوه ما في فتاوى ابن ms1518 الصلاح: لو أجر
~~المديون وقفا عليه بدينه وضمن ضمان الدرك.
# ثم بان بطلان الإجارة لمخالفتها شرط الواقف لا يلزم الضامن شيء من الأجرة
~~لبقاء الدين الذي هو أجرة بحاله فلم يفت عليه شيء (وهو) أي ضمان الدرك (أن
~~يضمن للمشتري الثمن إن خرج المبيع مستحقا) أو إن أخذ بشفعة سابقة على البيع
~~ببيع آخر (أو معيبا) ورده المشتري (أو ناقصا) إما لرداءته أو (لنقص الصنجة)
~~التي وزن بها، وهي بفتح الصاد فارسية وعربت والجمع صنج، ويقال: سنجة بالسين
~~خلافا لابن السكيت، وهذا كالمستثنى من بطلان ما سيجب، ووجه صحته ما مر، وفي
~~قول هو باطل؛ لأنه ضمان ما لم يجب، ورد بأنه إن خرج المبيع كما ذكر تبين
~~وجوب رد الثمن، وقطع بعضهم بالأول، وعليه يشترط علم الضامن بقدر الثمن، فإن
~~جهله لم يصح، وكيفية ضمان الدرك بالثمن أن يقول للمشتري: ضمنت لك عهدة
~~الثمن أو دركه أو خلاصك منه، فإن قال: ضمنت لك خلاص المبيع لم يصح؛ لأنه لا
~~يستقل بتخليصه إذا استحق، فإن شرط في البيع كفيلا بخلاص المبيع بطل البيع
~~لفساد الشرط، وإن ضمن درك الثمن وخلاص المبيع معا صح ضمان الدرك دون ضمان
~~خلاص المبيع تفريقا للصفقة، ولا يختص ضمان الدرك بالثمن، بل يجري في المبيع
~~فيضمنه للبائع إن خرج الثمن المعين مستحقا أو أخذ بشفعة سابقة أو معيبا أو
~~ناقصا إما لرداءته أو لنقص الصنجة، ولو ضمن عهدة فساد البيع بغير الاستحقاق
~~أو عهدة العيب أو التلف قبل قبض المبيع صح للحاجة إليه، ولا يدخل ذلك تحت
~~ضمان العهدة بأن يقول: ضمنت لك عهدة أو درك الثمن أو المبيع من غير ذكر
~~استحقاق أو غيره مما ذكر؛ لأن المتبادر منه إنما هو الرجوع بسبب
# PageV03P203
# الاستحقاق، ولو خص ضمان الدرك بنوع كخروج المبيع مستحقا لم يطالب بجهة
~~أخرى، ولو خرج بعض المبيع مستحقا طولب الضامن بقسط المستحق.
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف عدم صحة ضمان العهدة للمستأجر، وفيه وجهان
~~حكاهما الشيخان في باب الإجارة رجح منهما ms1519 ابن الرفعة الصحة وهو الظاهر،
~~ويصح ضمان عهدة المسلم فيه بعد أدائه للمسلم إن استحق رأس المال المعين،
~~ولا يصح ضمان رأس المال للمسلم إن خرج المسلم فيه مستحقا؛ لأنه في الذمة
~~ولا استحقاق فيه يتصور، وإنما يتصور في المقبوض.
# فرع لو اختلف الضامن والبائع في نقص الصنجة صدق الضامن بيمينه؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته، أو البائع والمشتري صدق البائع بيمينه لأن ذمة المشتري كانت
~~مشغولة بخلاف الضامن فيما ذكر، وإذا حلف البائع طالب المشتري بالنقص لا
~~الضامن إلا إن اعترف أو قامت بينة. قال في المطلب: والمضمون في هذا الفصل
~~ليس هو رد العين وإلا فكان يلزم أن لا تجب قيمته عند التلف، بل المضمون
~~ماليته عند تعذر رده. قال: وهذا لا شك فيه عندي، وإن لم أره مسطورا.
# فائدة قال ابن سريج: لا يضمن درك المبيع إلا أحمق، وهو كقول الشافعي -
~~رضي الله عنه -: لا يدخل في الوصية إلا أحمق أو لص، وأراد به الغالب في
~~الناس (وكونه) أي المضمون دينا (لازما) غير مستقر كالمهر قبل الدخول أو
~~الموت وثمن المبيع قبل قبضه ودين السلم للحاجة إلى التوثق، لأنه آيل إلى
~~الاستقرار (لا كنجوم كتابة) ؛ لأن للمكاتب إسقاطها بالفسخ فلا معنى للتوثق
~~عليه، ويصح الضمان عن المكاتب بغيرها لأجنبي لا للسيد بناء على أن غيرها
~~يسقط أيضا عن المكاتب بعجزه وهو الأصح. فإن قيل: قد مر أن الحوالة تصح من
~~السيد عليه فهلا كان هنا كذلك؟ . أجيب بأن الحوالة يتوسع فيها؛ لأنها بيع
~~دين بدين جوز للحاجة.
# (ويصح ضمانه الثمن في مدة الخيار في الأصح) ؛ لأنه آيل إلى اللزوم بنفسه،
~~فألحق باللازم، والثاني لا، لعدم لزومه في الحال، وأشار الإمام إلى أن
~~تصحيح الضمان مفرع على أن الخيار لا يمنع نقل الملك في الثمن إلى البائع.
~~أما إذا منعه فهو ضمان ما لم يجب، وما أشار إليه هو المتجه حتى لو كان
~~الخيار لهما أو للبائع وحده لم يصح الضمان، وهذا يخالف الحوالة أيضا؛ لأنها
~~تصح في زمن ms1520 الخيار مطلقا لما
# PageV03P204
# مر.
# (وضمان الجعل) في الجعالة (كالرهن به) وتقدم أنه يصح الرهن به بعد الفراغ
~~من العمل قطعا، ولا يصح قبله ولو بعد الشروع في الأصح، فلو قال شخص: من رد
~~عبدي، فله دينار فضمنه عنه ضامن قبل مجيء العبد لم يصح؛ لأنه غير لازم كمال
~~الكتابة، والفرق بين الجعل والثمن في مدة الخيار؛ أنه لا يصير إلى اللزوم
~~إلا بالعمل، بخلاف الثمن فإنه يئول إليه بنفسه كما مر.
# (وكونه) أي المضمون (معلوما) جنسا وقدرا وصفة وعينا (في الجديد) ؛ لأنه
~~إثبات مال في الذمة لآدمي بعقد فأشبه البيع والإجارة، فلا يصح ضمان المجهول
~~ولا غير المعين كأحد الدينين، والقديم لا يشترط ذلك، لأن معرفته متيسرة،
~~ومحل الخلاف في مجهول يمكن الإحاطة به، مثل: أنا ضامن ما بعت من زيد، كما
~~مثل به في المحرر، فإن قال لشيء منه بطل جزما.
# تنبيه جملة الشروط التي اعتبرها المصنف تبعا للرافعي ثلاثة: كونه ثابتا
~~لازما معلوما. قال في المهمات: وبقي للمضمون شرط رابع ذكره الغزالي وأهمله
~~الشيخان، وهو كونه قابلا؛ لأن يتبرع به الإنسان على غيره، فيخرج القصاص وحد
~~القذف والأخذ بالشفعة اه.
# وكان الأولى أن يقول: وحق الشفعة اه وهذا الشرط كما قال بعض المتأخرين:
~~ضرره أكثر من نفعه، فإنه يرد على طرده حق القسم للمظلومة، فإنه يصير في ذمة
~~الزوج، ويصح التبرع به على غيره، ولا يصح ضمانه للمرأة، وعلى عكسه دين
~~الزكاة، فإنه يصح ضمانه مع أنه لا يصح التبرع به على غيره، وكذلك الدين
~~الذي تعلق به حق الله تعالى يصح ضمانه، ولا يصح التبرع به على غيره، وكذلك
~~الدين للمريض المعسر أو الميت المعسر يصح ضمانه ولا يصح التبرع به.
# تتمة: يصح ضمان رد كل عين ممن هي في يده مضمونة عليه كمغصوبة ومستعارة
~~ومستامة ومبيع لم يقبض كما يصح بالبدن، بل أولى؛ لأن المقصود هنا المال،
~~ويبرأ الضامن بردها للمضمون له ويبرأ أيضا بتلفها، فلا يلزمه قيمتها كما لو
~~مات المكفول ببدنه لا يلزم الكفيل ms1521 الدين، ولو ضمن قيمة العين إن تلفت لم
~~يصح لعدم ثبوت القيمة، ومحل صحة ضمان العين إذا أذن فيه واضع اليد أو كان
~~الضامن قادرا على انتزاعه منه نقله شارح التعجيز عن الأصحاب. أما إذا لم
~~تكن العين مضمونة على من هي بيده كالوديعة والمال في يد الشريك والوكيل
~~والوصي، فلا يصح ضمانها؛ لأن الواجب فيها التخلية دون الرد.
# PageV03P205
# (والإبراء) من العين باطل جزما وكذا (من) الدين (المجهول) جنسا أو قدرا
~~أو صفة (باطل في الجديد) ؛ لأن البراءة متوقفة على الرضا ولا يعقل مع
~~الجهالة، والقديم أنه صحيح؛ لأنه إسقاط محض كالإعتاق، ومأخذ القولين أنه
~~تمليك أو إسقاط، فعلى الأول يشترط العلم بالمبرأ منه، وعلى الثاني لا فيصح.
~~قال في الروضة في باب الرجعة: المختار أنه من المسائل التي لا يطلق فيها
~~ترجيح، بل يختلف الترجيح بحسب المسائل لقوة الدليل وضعفه. اه.
# والتحقيق فيه كما أفاده شيخي أنه إن كان في مقابلة طلاق اشترط علم كل من
~~الزوج والزوجة؛ لأنه يئول إلى المعاوضة وإلا فهو تمليك من المبرئ إسقاط عن
~~المبرأ عنه فيشترط علم الأول دون الثاني، وطريق الإبراء من المجهول أنه
~~يذكر عددا يتحقق أنه يزيد على قدر الدين كمن لا يعلم هل له عليه خمسة أو
~~عشرة فيبرئه من خمسة عشر مثلا.
# (إلا من إبل الدية) فيصح الإبراء منها على القولين، وإن كانت مجهولة
~~الصفة؛ لأنه اغتفر ذلك في إثباتها في ذمة الجاني فيغتفر في الإبراء تبعا له
~~(ويصح ضمانها في الأصح) كالإبراء؛ ولأنها معلومة السن والعدد ويرجع في
~~صفتها إلى غالب إبل البلد، والثاني: لا لجهالة وصفها، والإبراء مطلوب فوسع
~~فيه بخلاف الضمان، فالوجهان على الجديد، ويصح على القديم جزما، وعلى القول
~~بصحة الضمان يرجع ضامنها إذا ضمنها بالإذن وغرمها بمثلها لا بقيمتها كالقرض
~~كما جزم به ابن المقري. ولا يصح ضمان الدية عن العاقلة قبل الحلول؛ لأنها
~~غير ثابتة بعد، ولو سلم ثبوتها فليست لازمة ولا آيلة إلى اللزوم عن قرب
~~بخلاف الثمن في مدة الخيار. ms1522
# فروع لو ملكه مدينه ما في ذمته بريء منه من غير نية أو قرينة ولو لم يقبل
~~كالإبراء ولو أبرأ أحد خصميه مبهما لم يصح، ولو أبرأ وارث عن دين مورثه،
~~ولو لم يعلم بموته، ثم تبين موته صح كما في البيع، ولو ضمن عنه زكاته صح
~~كدين الآدمي، ويعتبر الإذن عند الأداء، إذا ضمن عن حي، فإن ضمن عن ميت جاز
~~الأداء عنه. وإن انتفى الإذن كما ذكره الرافعي في باب الوصية.
# ولو استحل منه من غيبة اغتابها ولم يعينها له فأحله منها فهل يبرأ منها
~~أو لا؟ وجهان أحدهما نعم، لأنه إسقاط محض كمن قطع عضوا من عبد، ثم عفا سيده
~~عن القصاص وهو لا يعلم عين المقطوع فإنه يصح. والثاني لا؛ لأن المقصود رضاه
~~ولا يمكن الرضا بالمجهول ويفارق القصاص بأن العفو عنه مبني على التغليب
~~والسراية
# PageV03P206
# بخلاف إسقاط المظالم، وبهذا جزم المصنف في أذكاره. قال: لأنه قد يسامح
~~بشيء دون شيء، وزعم الأذرعي أن الأصح خلافه أخذا مما ذكره في باب الشهادة
~~من أن مقتضى كلام الحليمي وغيره الجزم به، وهذا هو الظاهر (ولو قال: ضمنت
~~ما لك على زيد من درهم إلى عشرة فالأصح صحته) لانتفاء الغرر بذكر الغاية.
~~والثاني: لا يصح لجهالة المقدار فإنه متردد بين الدرهم والعشرة (و) الأصح
~~على الأول (أنه يكون ضامنا لعشرة) إن كانت عليه أو أكثر منها إدخالا
~~للطرفين في الالتزام.
# (قلت: الأصح لتسعة، والله أعلم) إدخالا للطرف الأول؛ لأنه مبدأ الالتزام،
~~وقيل لثمانية إخراجا للطرفين. فإن قيل: رجح المصنف في باب الطلاق أنه لو
~~قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث وقوع الثلاث، وقياسه تعين العشرة.
# أجيب بأن الطلاق محصور في عدد فالظاهر آستيفاؤه بخلاف الدين، ولو ضمن ما
~~بين درهم وعشرة لزمه ثمانية كما في الإقرار، ولو كان جاهلا بقدر الدين
~~وقال: ضمنت دراهمك التي على فلان صح في ثلاثة كما هو مقتضى كلام أصل الروضة
~~في التفويض في الصداق لدخولها في اللفظ بكل حال.
### | [فصل في ms1523 كفالة البدن]
# ، وتسمى أيضا كفالة الوجه (المذهب صحة كفالة البدن) في الجملة؛ لأنه
~~سيأتي منعها في حدود الله تعالى، وهي التزام إحضار المكفول إلى المكفول له
~~للحاجة إليها، واستؤنس لها بقوله تعالى {لن أرسله معكم حتى تؤتون موثقا من
~~الله لتأتنني به} [يوسف: 66] وفي قول لا تصح؛ لأن الحر لا يدخل تحت اليد
~~ولا يقدر على تسليمه. والطريق الثاني: القطع بالأول. وقول الشافعي كفالة
~~البدن ضعيفة أراد من جهة القياس (فإن كفل بدن من عليه مال لم يشترط العلم
~~بقدره) ؛ لأنه تكفل بالبدن لا بالمال (و) لكن (يشترط كونه) أي المال (مما
~~يصح ضمانه) فلا تصح الكفالة ببدن المكاتب للنجوم التي عليه؛ لأنه لا يصح
~~ضمانها كما مر
# PageV03P207
# تنبيه قوله: كأصله: من عليه مال يوهم أن الكفالة لا تصح ببدن من عنده مال
~~لغيره وليس مرادا، بل تصح، وإن كان المال أمانة كوديعة؛ لأن الحضور مستحق
~~عليه فيشمله الضابط الآتي (والمذهب صحتها ببدن من عليه عقوبة لآدمي كقصاص
~~وحد قذف) وتعزير، لأنه حق لازم فأشبه المال، وفي قول لا تصح؛ لأن العقوبة
~~مبنية على الدفع فتقطع الذرائع المؤدية إلى توسيعها. وقطع بعضهم بالأول
~~وبعضهم بالثاني (و) المذهب (منعها في حدود الله تعالى) كحد الخمر والزنا
~~والسرقة؛ لأنها يسعى في دفعها ما أمكن. والطريق الثاني قولان ثانيهما الصحة
~~كحدود الآدميين، وقول الأذرعي محل المنع في حدود الله تعالى ما لم يتحتم
~~استيفاء العقوبة، فإن تحتم فيشبه أن يحكم بالصحة ضعيف كما نبه عليه بعض
~~المتأخرين.
# تنبيه الضابط لصحة الكفالة وقوعها بإذن من المكفول مع معرفة الكفيل له
~~ببدن من لزمه إجابة إلى مجلس الحكم أو استحق إحضاره إليه عند الاستعداء
~~للحق كالكفالة ببدن امرأة يدعي رجل زوجيتها؛ لأن الحضور مستحق عليها، أو
~~ببدن رجل تدعي آمرأة زوجيته، أو ببدن امرأة لمن ثبتت زوجيته، وكذا عكسه كما
~~بحثه شيخنا، وكأن يكون الزوج موليا (وتصح) الكفالة (ببدن صبي ومجنون) بإذن
~~الولي؛ لأنه قد يستحق إحضارهما لمجلس الحكم لإقامة الشهادة ليشهد على
~~صورتهما في ms1524 الإتلافات وغيرها إذا تحملوا الشهادة كذلك ولم يعرفوا اسمهما
~~ونسبهما، ويطالب الكفيل وليهما بإحضارهما عند الحاجة إليه، فإن صدر بغير
~~إذن الولي فكالكفالة ببدن البالغ العاقل بغير إذنه. قال الأذرعي والظاهر
~~أنه يعتبر في كفالة بدن السفيه إذن وليه، ويحتمل خلافه اه.
# والأول أظهر (و) ببدن (محبوس وغائب) بإذنه كما سيأتي في عموم اللفظ؛ لأن
~~حصول المقصود متوقع، وإن تعذر تحصيل الغرض في الحال كما يصح ضمان المعسر
~~المال. ولا فرق فيه بين أن يكون في موضع يلزمه الحضور إلى مجلس الحكم أم لا
~~حتى لو أذن، ثم انتقل إلى بلد بها حاكم، أو إلى فوق مسافة العدوى فوقعت بعد
~~ذلك صحت ووجب عليه الحضور معه لأجل إذنه في ذلك، بل لو كان فوق مسافة القصر
~~كما يؤخذ مما سيأتي (و) ببدن (ميت ليحضره فيشهد)
# PageV03P208
# بفتح الهاء (على صورته) إذا تحمل كذلك ولم يعرف اسمه ونسبه. ومن المعلوم
~~أن محل ذلك قبل دفنه وقبل تغيره، ولا نقل من بلد إلى آخر، فإن حصل شيء من
~~ذلك لم تصح الكفالة. قال في المطلب: ويظهر اشتراط إذن الوارث إذا اشترطنا
~~إذن المكفول. اه.
# وهو كما قال، لكن محله كما قال شيخنا فيمن يعتبر إذنه وإلا فالمعتبر إذن
~~وليه، ودخل في الوارث بيت المال، وبقي ما لو مات ذمي عن غير وارث وانتقل
~~ماله فيئا لبيت المال، وظاهر كلامهم عدم الاكتفاء بإذن الإمام وهذا هو
~~الظاهر.
# (ثم إن عين) الكفيل في الكفالة (مكان التسليم تعين) تبعا لشرطه (وإلا)
~~بأن لم يعين مكانا (فمكانها) أي الكفالة يتعين كما في السلم فيهما، وكلامهم
~~يفهم أنه لا يشترط بيان موضع التسليم، وإن لم يصلح له موضع التكفل كاللجة،
~~أو كان له مؤنة، وهو مخالف لنظيره في السلم المؤجل. فيحتمل أن يلحق به
~~ويحتمل خلافه أخذا بمفهوم كلامهم ويفرق بأن السلم عقد معاوضة والتكفل محض
~~التزام، وهذا هو الظاهر، ويحمل على أقرب موضع صالح للتسليم (ويبرأ الكفيل
~~بتسليمه) أو بتسليم وكيله (في مكان التسليم) المذكور (بلا حائل ms1525 كمتغلب)
~~يمنع المكفول له عنه لقيامه بما وجب عليه فإن أحضره مع وجود الحائل لم يبرأ
~~الكفيل لعدم الانتفاع بتسليمه.
# تنبيه قضية كلامه عدم البراءة بتسليمه في غير مكان التسليم وهو كذلك إن
~~كان للمكفول له غرض في الامتناع كفوت حاكم أو معين، وإن امتنع لا لغرض
~~تسلمه الحاكم عنه؛ لأن التسلم حينئذ لازم له، فإذا امتنع منه ناب عنه
~~الحاكم فيه، فإن لم يكن حاكم سلمه إليه وأشهد به شاهدين ويبرأ بتسليمه
~~للمكفول له محبوسا بحق لإمكان إحضاره ومطالبته بالحق بخلاف ما إذا كان
~~محبوسا بغير حق لتعذر تسليمه (وبأن يحضر المكفول) في مكان التسليم (ويقول)
~~للمكفول له (سلمت نفسي عن جهة الكفيل) كما يبرأ الضامن بأداء الأصيل الدين،
~~ولو سلم نفسه عن الكفيل فأبى أن يقبله. قال الماوردي: أشهد المكفول أنه قد
~~سلم نفسه عن كفالة فلان وبرئ الكفيل منها، وقياس ما تقدم أنه يتعين الرفع
~~إلى الحاكم، ثم الإشهاد.
# تنبيه إطلاق المصنف يشمل الصبي والمجنون يسلمان أنفسهما عن جهة الكفيل
# PageV03P209
# قال الأذرعي: وفيه وقفة، إذ لا حكم لقولهما ولم أره نصا، والظاهر أنه إن
~~قبل حصل التسليم وإلا فلا. اه.
# وهو حسن.
# (ولا يكفي مجرد حضوره) من غير قوله: سلمت نفسي عن الكفالة؛ لأنه لم يسلمه
~~إليه ولا أحد عن جهته، فلو سلمه إليه أجنبي عن جهة الكفيل بإذنه بريء، أو
~~بغير إذنه فلا إن لم يقبل، فإن قبل ولا يلزمه القبول بريء الكفيل، ولو تكفل
~~به رجلان معا أو مرتبا فسلمه أحدهما لم يبرأ الآخر، إن قال سلمته عن صاحبي
~~كان كما لو كان بالدين رهنان فانفك أحدهما لا ينفك الآخر، ولو كفل رجل
~~لرجلين فسلم إلى أحدهما لم يبرأ من حق الآخر، ولو تكافل كفيلان، ثم أحضر
~~أحدهما المكفول به بريء محضره من الكفالة الأولى والثانية، وبرئ الآخر من
~~الثانية لأن كفيله سلمه ولم يبرأ من الأولى؛ لأنه لم يسلم هو ولا أحد عن
~~جهته، ولو أبرأ المكفول له الكفيل من حقه بريء، وكذا لو ms1526 قال: لا حق لي على
~~الأصيل أو قبله في أحد وجهين. قال الأذرعي: إنه الأقرب كما يبرأ الأصيل
~~بإقراره المذكور.
# (فإن غاب) المكفول (لم يلزم الكفيل إحضاره إن جهل مكانه) لعدم إمكانه
~~فأشبه المعسر بالدين والقول قوله: إنه لا يعلم (وإلا) بأن علم مكانه
~~(فيلزمه) إحضاره، ولو كان فوق مسافة القصر كغيبة مال المديون إلى هذه
~~المسافة فإنه يؤمر بإحضاره، وسواء كان غائبا عند الكفالة كما مر أو غاب
~~بعدها بشرط أمن الطريق، ولم يذهب إلى من يمنعه، وما يغرمه الكفيل من مؤنة
~~السفر في هذه الحالة في ماله (ويمهل مدة ذهاب وإياب) على العادة لأنه
~~الممكن. قال الإسنوي: وينبغي أن يعتبر مع ذلك مدة إقامة المسافرين
~~للاستراحة وتجهيز المكفول، وهو كما قال شيخنا ظاهر في مسافة القصر فأكثر
~~بخلاف ما دونها. وقال الأذرعي: والظاهر إمهاله عند الذهاب والعود لانتظار
~~رفقة يأمن بهم وعند الأمطار والثلوج الشديدة والأوحال المؤذية التي لا تسلك
~~عادة، ولا يحبس مع هذه الأعذار. اه.
# وهذا ظاهر
# (فإن مضت) أي المدة المذكورة (ولم يحضره حبس) : قال الإسنوي: إن لم يؤد
~~الدين؛ لأنه مقصر فلو أداه، ثم قدم الغائب، فالمتجه أن له استرداده. وقال
~~الأذرعي: الأقرب عدم استرداده، لأنه متبرع بالأداء لتخليص نفسه. اه.
# والأول أوجه؛ لأنه ليس متبرعا، وإنما غرمه للفرقة، وينبغي كما قال شيخي:
~~أن يلحق بقدومه تعذر حضوره بموت ونحوه حتى يرجع به، وإذا حبس أديم حبسه إلى
~~أن يتعذر إحضار الغائب بموت أو جهل بموضعه أو إقامة عند من يمنعه قاله في
~~المطلب (وقيل: إن
# PageV03P210
# غاب إلى مسافة القصر) فأكثر (لم يلزمه إحضاره) كالولي وشاهد الأصيل، فإن
~~غيبتهما إلى هذه المسافة كالغيبة المنقطعة. (والأصح أنه إذا مات ودفن) أو
~~لم يدفن أو هرب أو توارى (لا يطالب الكفيل بالمال) ؛ لأنه لم يلتزمه وإنما
~~ضمن النفس ولم يتمكن من إحضارها، والثاني يطالب به بدلا عن الإحضار المعجوز
~~عنه؛ لأن ذلك فائدة هذه الوثيقة.
# تنبيه ظاهر إطلاق المصنف أنه لا فرق في جريان الخلاف بين ms1527 أن يخلف المكفول
~~وفاء أم لا. قال الإسنوي تبعا للسبكي: وظاهر كلامهم اختصاصه بما إذا لم
~~يخلف ذلك. اه.
# واحترز بالمال عن العقوبة فإنه لا يطالب بها جزما قال الإسنوي: وتقييد
~~المصنف تبعا للمحرر بالدفن إنما يستقيم أن لو تكلم في بطلان الكفالة، وإنما
~~الوجهان في المطالبة فيستوي فيها قبل الدفن وبعده. اه.
# ولهذا قدرت في كلامه أو لم يدفن وقبل الدفن إن احتيج إلى إحضاره لإقامة
~~الشهادة على عينه أحضره الكفيل بالشروط المتقدمة ولا شيء على من تكفل ببدن
~~رقيق فمات أو زوجة فماتت.
# (و) الأصح (أنه لو شرط في الكفالة أنه يغرم المال إن فات التسليم) كقوله
~~كفلت بدنه بشرط الغرم أو على أني أغرم (بطلت) ؛ لأنه شرط ينافي مقتضاها
~~بناء على أنه يغرم عند الإطلاق، والثاني: يصح بناء على مقابله. فإن قيل:
~~هلا بطل الشرط فقط كما لو أقرضه بشرط رد مكسر عن صحيح أو لشرط الخيار
~~للمضمون له أو ضمن المؤجل بشرط الحلول بجامع أنه زاد خيرا.
# أجيب بأن المشروط في تلك صفة تابعة، وفي هذه أصل يفرد بعقد. والتابع
~~يغتفر فيه ما لا يغتفر في الأصل، ولو قال: كفلت بدنه، فإن مات فعلي المال
~~صحت الكفالة، وبطل التزام المال قاله الماوردي وهو كما قال الزركشي محمول
~~على ما إذا لم يرد به الشرط، وإلا بطلت.
# (و) الأصح (أنها لا تصح بغير رضا المكفول) الذي يعتبر إذنه أو الولي حيث
~~لا يعتبر بناء على أن الكفيل لا يغرم المال عند العجز فلا فائدة إلا حضور
~~المكفول، وهو لا يلزمه الحضور مع الكفيل حينئذ. والثاني: تصح بناء على أنه
~~يغرم فيلزمه المال؛ لأنه عاجز عن إحضاره.
# تنبيه علم من كلام المصنف أنه لا يشترط رضا المكفول له وهو الأصح كما لا
~~يشترط رضا المضمون له، فلو تكفل به بلا إذن منه لم تلزمه إجابة الكفيل فليس
~~للكفيل
# PageV03P211
# مطالبته، وإن طالب المكفول له الكفيل كما في ضمان المال بغير إذن إلا إن
~~سأله المكفول له إحضاره كأن قال ms1528 له: أحضره إلى القاضي فإنه إذا أحضره
~~باستدعاء القاضي وجب عليه لكنه ليس بسبب الكفالة، بل لأنه وكيل صاحب الحق،
~~وعلى هذا لا بد من اعتبار مسافة الدعوى، وإنما اعتبر استدعاء القاضي؛ لأن
~~صاحب الحق لو طلب إحضار خصمه إلى القاضي لم يلزمه الحضور معه، بل يلزمه
~~أداء الحق إن قدر عليه وإلا فلا شيء عليه، وإذا امتنع الكفيل من إحضار
~~المكفول في هاتين الصورتين لم يحبس. أما في الصورة الأولى وهي فيما إذا لم
~~تلزمه الإجابة فإنه حبس على ما لا يقدر عليه. وأما في الثانية: وهي فيما
~~إذا قال له: أحضره إلى القاضي فلأنه وكيل.
# تتمة: لو مات الكفيل بطلت الكفالة ولا شيء للمكفول له في تركته؛ لأنه لا
~~يلزمه مال كما مر ولو مات المكفول له لم تبطل ويبقى الحق لورثته كما في
~~ضمان المال، فلو خلف ورثة وغرماء وأوصياء لم يبرأ الكفيل إلا بالتسليم إلى
~~الجميع، ويكفي التسليم إلى الموصى له عن التسليم إلى الوصي في أحد وجهين
~~كما رجحه بعض المتأخرين: أي إذا كان الموصى له محصورا لا كالفقراء ونحوهم
~~كما قاله الأذرعي.
### | [فصل في بيان الصيغة]
# ، وهي الركن الخامس للضمان الشامل للكفالة معبرا عن ذلك بالشرط فقال:
~~(يشترط في الضمان) للمال (والكفالة) للبدن صيغة لتدل على الرضا، وهي (لفظ)
~~صريح أو كناية (يشعر بالتزام) كغيره من الحقوق، وفي معناه الكتابة وإشارة
~~أخرس مفهمة (كضمنت) لك (دينك عليه) أي فلان (أو تحملته أو تقلدته) أو
~~التزمته (أو تكفلت ببدنه أو أنا بالمال) الذي على زيد (أو بإحضار الشخص
~~ضامن أو كفيل أو زعيم أو حميل) أو قبيل أو علي ما على فلان لثبوت بعض ذلك
~~بالنص والباقي بالقياس مع اشتهار لفظ الكفالة بين الصحابة فمن بعدهم، وكل
~~هذه الألفاظ صرائح، ومن ألفاظ الكفالة خل عن فلان، والدين الذي عليه عندي،
~~أو دين فلان إلي، ولو تكفل فأبرأه المستحق، ثم
# PageV03P212
# وجده ملازما للخصم، فقال: خله وأنا على ما كنت عليه من الكفالة صار
~~كفيلا؛ لأنه إما ms1529 مبتدئ بالكفالة بهذا اللفظ أو مخبر به عن كفالة واقعة بعد
~~البراءة. فإن قيل: لو قال سيد المكاتب له بعد فسخ الكتابة: أقررتك على
~~الكتابة لم تعد فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الضمان محض غرر وغبن، فيكفي فيه ذلك من الملتزم بخلاف الكتابة
~~ونحوها، ولو قال: تكفلت بجسمه أو روحه فهو كقوله: تكفلت ببدنه ولو تكفل
~~بجزء شائع كالثلث أو ما لا يبق الشخص بدونه كالكبد والقلب والرأس والروح
~~والدماغ، فهو كقوله تكفلت ببدنه كما قاله صاحب التنبيه وأقره عليه المصنف
~~في تصحيحه وجريت عليه في شرحه، وليس في الشرحين والروضة تصريح بتصحيح أما
~~ما يبقى الشخص بدونه كاليد والرجل فلا يكفي، وتقدم الجواب في كتاب البيع عن
~~قولهم: كل ما صح تعليقه كالطلاق تصح إضافته إلى الجزء، وما لا كالبيع فلا
~~والكفالة لا يصح تعليقها كما سيأتي ويصح إضافتها إلى الجزء.
# تنبيه ذكر في المحرر كالشرحين والروضة لفظة لك بعد ضمنت كما قدرتها في
~~كلامه، فحذفها المصنف تنبيها على أن ذكرها ليس بشرط. وقال الأذرعي: إنه
~~الظاهر (ولو قال: أؤدي المال أو أحضر الشخص فهو وعد) بالالتزام لا يلزم
~~الوفاء به؛ لأن الصيغة لا تشعر بالالتزام. قال في المطلب: إلا إن صحبته
~~قرينة الالتزام فيلزم.
# (والأصح أنه لا يجوز تعليقهما) أي الضمان والكفالة (بشرط) كإذا جاء رأس
~~الشهر فقد ضمنت ما على فلان أو تكفلت ببدنه لأنهما عقدان فلا يقبلان
~~التعليق كالبيع والثاني يجوز؛ لأن القبول لا يشترط فيهما، فجاز تعليقهما
~~كالطلاق، والثالث يمتنع تعليق الضمان دون الكفالة؛ لأن الكفالة مبنية على
~~الحاجة. (و) الأصح أنه (لا) يجوز (توقيت الكفالة) كأنا كفيل بزيد إلى شهر
~~وبعده أنا بريء. والثاني: يجوز؛ لأنه قد يكون له غرض في تسليمه في هذه
~~المدة بخلاف المال، فإن المقصود منه الأداء، فلهذا لا يجوز تأقيت الضمان
~~قطعا كما يشعر به كلام المصنف.
# ولا يجوز شرط الخيار في الضمان للضامن ولا في الكفالة للكفيل لمنافاته
~~مقصودها ولا حاجة إليه؛ لأن الملتزم فيهما على يقين ms1530 من الغرر. أما شرطه
~~للمستحق فيصح؛ لأن الخيرة في الإبراء والطلب إليه أبدا، وشرطه للأجنبي
~~كشرطه
# PageV03P213
# للضامن، ولو أقر بأنه ضمن أو كفل بشرط خيار مفسد أو قال الضامن أو
~~الكفيل: لا حق على من ضمنت أو تكفلت به أو قال الكفيل: برئ المكفول صدق
~~المستحق بيمينه، وإن نكل حلفا وبرئا دون المضمون عنه والمكفول به، ويبطل
~~الضمان بشرط إعطاء مال لا يحسب من الدين، وتبطل الكفالة بقوله كفلت زيدا أن
~~لي عليك كذا، وبقوله: تكفلت بزيد فإن أحضرته وإلا فبعمرو، وبقوله: أبرئ
~~الكفيل وأنا كفيل المكفول (ولو نجزها) أي الكفالة (وشرط تأخير الإحضار)
~~بمعلوم كأن جعله (شهرا جاز) ؛ لأنه التزام لعمل في الذمة فجاز مؤجلا كالعمل
~~في الإجارة، واحترز بقوله نجزها عن تأجيل الكفالة فإنه لا يصح، ومن وقع في
~~كلامه جواز تأجيلها فهو متجوز، وإنما مراده شرط تأخير الإحضار كما ذكره
~~المصنف، وبقوله شهرا عن التأجيل بمجهول كالحصاد فإنه لا يصح، ولو أحضره قبل
~~الأجل فكما سبق في المكان الذي شرط التسليم فيه.
# (و) الأصح (أنه يصح ضمان الحال مؤجلا أجلا معلوما) ؛ لأن الضمان تبرع
~~والحاجة تدعو إليه فصحح على حسب ما التزمه، ويثبت الأجل في حق الضامن على
~~الأصح فلا يطالب الضامن إلا كما التزم، ولا نقول التحق الأجل بالدين الحال
~~وإنما يثبت عليه مؤجلا ابتداء؛ لأن الحال لا يؤجل إلا في صورتين: الأولى
~~إذا أوصى أن لا يطالب إلا بعد شهر مثلا، فإن الوصية صحيحة، ويعمل بها.
~~الثانية إذا نذر أن لا يطالبه إلا بعد سنة مثلا، قاله المتولي والثاني: لا
~~يصح الضمان للمخالفة، ووقع في بعض نسخ المحرر تصحيحه. قال في الدقائق:
~~والأصح ما في بقية النسخ والمنهاج. اه. ولو ضمن المؤجل مؤجلا بأجل أطول من
~~الأول فكضمان الحال مؤجلا.
# تنبيه شمل قوله: ضمان الحال من تكفل كفالة شرط فيها تأخير الإحضار ببدن
~~من تكفل بغيره كفالة لم يشرط فيها ذلك ولهذا كانت أولى من قول المحرر ضمان
~~المال الحال (و) الأصح (أنه يصح ضمان ms1531 المؤجل حالا) لأنه تبرع بالتزام
~~التعجيل فصح كأصل الضمان، والثاني لا يصح لما مر (و) الأصح على الأول (أنه
~~لا يلزمه التعجيل) كما لو التزمه الأصيل، والثاني يلزمه لأن الضمان تبرع
~~لزم فلزمته الصفة كما لو نذر عتق عبد مؤمن، وعلى الأول هل يثبت الأجل في
~~حقه مقصودا أو تبعا لقضاء حق المشابهة؟ وجهان: وتظهر فائدتهما فيما لو مات
~~الأصيل والحالة هذه، فإن جعلناه في حقه تابعا حل
# PageV03P214
# عليه وإلا فلا كما لو مات المضمون له، والراجح الثاني كما قاله صاحب
~~التعجيز في شرحه. فإن قيل يشكل تصحيح ضمان المؤجل حالا وعكسه بعدم صحة ما
~~لو رهن على الدين الحال، وشرط في الرهن أجلا، وكذا عكسه كما صرح به
~~الماوردي فإن كلاهما وثيقة.
# أجيب بأن الشرط في المرهون إذا كان ينفع الراهن ويضر بالمرتهن أو بالعكس
~~لم يصح، وهذا الضرر حاصل للراهن إما بحبس المرهون حتى يحل الدين وإما ببيعه
~~في الحال قبل حلوله.
# (وللمستحق) أي المضمون له أو وارثه (مطالبة الضامن والأصيل) بالدين
~~اجتماعا وانفرادا أو يطالب أحدهما ببعضه والآخر بباقيه. أما الضامن فلحديث
~~«الزعيم غارم» . وأما الأصيل فلأن الدين باق عليه فإن قيل: يلزم من
~~مطالبتهما أنه إذا كان له مائة أنه يطالب بمائتين؛ لأنه يطالب كلا منهما
~~بمائة وذلك ممنوع.
# أجيب بأن الممنوع ليس في المطالبة، إنما الممنوع في المرتب عليه وهو
~~الأخذ وليس له إلا أخذ أحدهما. والتحقيق أن الدين الذي على الضامن، هو الذي
~~على الأصيل لا غيره والذمتان مشغولتان به كالرهنين بدين واحد.
# قال الماوردي: ولو أفلس الضامن والمضمون عنه، فقال الضامن للحاكم بع أولا
~~مال المضمون عنه، وقال المضمون له: أريد أبيع مال أيكما شئت قال الشافعي:
~~إن كان الضمان بالإذن أجيب الضامن وإلا فالمضمون له، وإذا رهن رهنا، وأقام
~~ضامنا خير المستحق بين بيع الرهن ومطالبة الضامن على الصحيح.
# تنبيه قد يقتضي كلام المصنف: أنه لو قال: رجلان لآخر ضمنا ما لك على زيد،
~~وهو ألف مثلا أنه يطالب كلا منهما بجميع ms1532 الألف، وفي المسألة وجهان: أحدهما
~~هذا وصححه المتولي كما لو قالا: رهنا عبدنا هذا بالألف الذي لك على فلان
~~فإن حصة كل منهما رهن بجميع الألف. والثاني أنه لا يطالبه إلا بالنصف فقط،
~~وصححه الماوردي والبندنيجي كما لو قالا: اشترينا عبدك بألف، وصوب الأول
~~السبكي وقال لأن الضمان توثقة كالرهن. قال المتولي: ويخالف الشراء؛ لأن
~~الثمن عوض الملك فبقدر ما يحصل للمشتري من الملك يجب عليه من الثمن بخلاف
~~الضمان لا معاوضة فيه.
# وقال الأذرعي: القلب إلى الثاني أميل؛ لأنه المتيقن وشغل ذمة كل واحد
~~بالزائد مشكوك فيه. اه.
# واختلف أيضا علماء عصرنا في الإفتاء في ذلك، وأنا أقول كما قال الأذرعي:
~~وتعبير المصنف بالمستحق أعم من تعبير أصله، والروضة بالمضمون له فإنه يشمل
~~الوارث كما قررت به
# PageV03P215
# كلامه لكنه قد يدخل فيه المحتال مع أنه لا يطالب الضامن؛ لأن ذمته قد
~~برئت بالحوالة، ولو ضمن الضامن آخر والآخر آخر، وهكذا طالب المستحق الجميع.
# (والأصح أنه لا يصح) الضمان (بشرط براءة الأصيل) لمنافاة الشرط لمقتضى
~~الضمان، وكذا لو ضمن بشرط براءة ضامن قبله أو كفل بشرط براءة كافل قبله.
# والثاني يصح الضمان والشرط لما رواه جابر في قصة أبي قتادة للميت قال "
~~فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول «هما عليك وفي مالك والميت منهما
~~بريء فقال: نعم فصلى عليه» . قال الحاكم: صحيح الإسناد
# وأجاب الأول بأن المراد بقوله: بريء إنما هو في المستقبل. والثالث يصح
~~الضمان فقط، ويبطل الشرط كما لو أعتق عبدا بشرط أن يعطيه شيئا.
# (ولو أبرأ) المستحق (الأصيل) من الدين (بريء الضامن) منه لسقوطه (ولا
~~عكس) أي لو أبرأ الضامن لم يبرأ الأصيل؛ لأنه إسقاط وثيقة فلا يسقط بها
~~الدين كفك الرهن. نعم يبرأ معه من بعده من الملتزمين؛ لأنه فرعه فيبرأ
~~ببراءته دون من قبله.
# تنبيه في معنى الإبراء أداء الدين والاعتياض والحوالة به وعليه، وقول ابن
~~الملقن: لو عبر بقوله بريء كان أشمل: لم يصح في قوله، ولا عكس فإنه لو برئ
~~الكفيل بالأداء ms1533 برئ الأصيل، فالإبراء في الثانية متعين.
# (ولو مات أحدهما) والدين مؤجل (حل عليه) لخراب ذمته، وكذا لو استرق (دون
~~الآخر) فلا يحل عليه؛ لأنه يرتفق بالأجل، فإن كان الميت الأصيل فللضامن أن
~~يطالب المستحق بأخذ الدين من تركته أو إبرائه هو، لأن التركة قد تهلك فلا
~~يجد مرجعا إذا غرم وإن كان الميت الضامن وأخذ المستحق الدين من تركته لم
~~يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه الآذن في الضمان قبل حلول الأجل.
# تنبيه محل ما ذكره المصنف إذا كان الضمان في الذمة، فإن كان عينا معينة
~~كما لو أعاره عينا ليرهنها وقلنا بالصحيح إنه ضمان دين في رقبة ذلك الشيء
~~فمات المعير لا يحل الدين كما قاله ابن الصلاح في فتاويه قال: وإنما يحل
~~الدين الذي في الذمة لتبرأ ذمته منه، وهذا في عين فزال المحذور.
# (وإذا طالب المستحق الضامن) بالدين (فله مطالبة الأصيل بتخليصه بالأداء)
~~للدين المضمون له ليبرأ الضامن. هذا (إن ضمن بإذنه) ؛ لأنه
# PageV03P216
# الذي أوقعه في المطالبة كما أنه يغرمه إذا غرم، ومعنى التخليص: أنه يؤدي
~~دين المضمون له ليبرأ الضامن. أما إذا ضمن بغير إذنه فليس له مطالبته؛ لأنه
~~لم يسلط عليه. قال في المطلب: ولو كان الأصيل محجورا عليه كصبي فللضامن
~~بإذن وليه إن طولب طلب الولي بتخليصه ما لم يزل الحجر، فإن زال توجه الطلب
~~على المحجور عليه، ويقاس بالصبي المجنون والمحجور عليه بسفه، سواء أكان
~~الضامن بإذنهما قبل الجنون والحجر أم بإذن وليهما بعد ذلك.
# تنبيه قد يفهم اقتصار المصنف على المطالبة: أن الضامن إذا حبس لا يحبس
~~الأصيل، وهو كذلك إذ لم يفت عليه قبل تسليمه شيء. قال في المطلب: ولا
~~ملازمته، وصحح السبكي جواز الحبس؛ لأن الأصيل لا يعطي شيئا إذا علم أنه لا
~~يحبس، وحينئذ فلا يبقى لتجويز المطالبة فائدة. (والأصح أنه لا يطالبه)
~~بتخليصه (قبل أن يطالب) هو بالدين كما لا يغرمه قبل أن يغرم. والثاني يطالب
~~بتخليصه كما لو استعار عينا للرهن ورهنها فإن للمالك مطالبته بفكها، وفرق ms1534
~~الأول بأن الرهن محبوس بالدين، وفيه ضرر ظاهر بخلاف الضامن، وعلى الأول ليس
~~له: أن يقول للمضمون له إما أن تبرئني من الحق وإما أن تطالبني به؛ لأطالب
~~المضمون عنه كما قال البندنيجي: ومحل الخلاف، إذا كان الدين حالا، وإلا
~~فليس له مطالبته قطعا، ولا يطالب الضامن بالإذن الأصيل بالمال ما لم يسلمه،
~~فلو دفع إليه الأصيل المال بلا مطالبة، وقلنا: لا يملكه، وهو الأصح فعليه
~~رده، ويضمنه إن تلف كالمقبوض بشراء فاسد، فلو قال له: اقض به ما ضمنت عني
~~فهو وكيل، والمال أمانة في يده ولو أبرأ الضامن الأصيل أو صالح عما سيغرم
~~في ماله أو رهنه الأصيل شيئا بما ضمنه أو أقام به كفيلا لم يصح؛ لأن الضامن
~~لا يثبت له حق بمجرد الضمان، ولو شرط الضامن في ابتداء الضمان أن يرهنه
~~الأصيل شيئا أو يقيم له به ضامنا فسد الضمان لفساد الشرط.
# (وللضامن) الغارم (الرجوع على الأصيل إن وجد إذنه في الضمان والأداء) ؛
~~لأنه صرف ماله إلى منفعة الغير بإذنه، هذا إن أدى من ماله. أما لو أخذ من
~~سهم الغارمين، فأدى به الدين فإنه لا يرجع كما ذكروه في قسم الصدقات خلافا
~~للمتولي (وإن انتفى) إذنه (فيهما) أي الضمان والأداء (فلا) رجوع لتبرعه؛
~~ولأنه لو كان له الرجوع لما صلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P217
# على الميت بضمان أبي قتادة (وإن أذن في الضمان فقط) وسكت عن الأداء (رجع
~~في الأصح) ؛ لأنه أذن في سبب الأداء. والثاني لا يرجع لانتفاء الإذن في
~~الأداء، ويستثنى من إطلاق المصنف الرجوع ما إذا ثبت الضمان بالبينة، وهو
~~منكر كأن ادعى على زيد وغائب ألفا وأن كلا منهما ضمن ما على الآخر بإذنه
~~فأنكر زيد فأقام المدعي بينة وغرمه لم يرجع زيد على الغائب بالنصف لكونه
~~مكذبا للبينة فهو مظلوم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه، وما لو ضمن عبد ما
~~في ذمة سيده لأجنبي وأدى بعد العتق فإنه لا يرجع في الأصح، وما لو قال
~~الضامن بالإذن لله ms1535 علي أن أؤدي دين فلان ولا أرجع به فإنه إذا أدى لا يرجع
~~(ولا عكس في الأصح) أي لا رجوع فيما إذا ضمن بغير الإذن وأدى بالإذن؛ لأن
~~وجوب الأداء بسبب الضمان ولم يأذن فيه.
# والثاني: يرجع لأنه أسقط الدين عن الأصيل بإذنه ويستثنى من إطلاق المصنف
~~عدم الرجوع ما لو أدى بشرط الرجوع فإنه يرجع كغير الضامن وحيث ثبت الرجوع
~~فحكمه حكم القرض حتى يرجع في المتقوم بمثله صورة كما قاله القاضي حسين (ولو
~~أدى مكسرا عن صحاح أو صالح عن مائة بثوب قيمته خمسون، فالأصح أنه لا يرجع
~~إلا بما غرم) ؛ لأنه الذي بدله.
# والثاني: يرجع بالصحاح والمائة لحصول براءة الذمة، والنقصان جرى من رب
~~المال مسامحة للضامن، ولو باعه الثوب بمائة وتقاصا، أو قال: بعتك الثوب بما
~~ضمنته لك عن فلان صح البيع ورجع بما ضمنه، ولو صالح الضامن المستحق من
~~الدين على بعضه أو أدى إليه البعض وأبرأه من الباقي رجع بما أدى وبرئ فيهما
~~وبرئ الأصيل عن الباقي في صورة الصلح دون صورة البراءة؛ لأن الصلح يقع عن
~~أصل الدين، وبراءة الضامن إنما تقع عن الوثيقة.
# . فروع لو أحال المستحق على الضامن، ثم أبرأ المحتال الضامن هل يرجع
~~الضامن على الأصيل أو لا؟ رجح الجلال البلقيني الأول والمعتمد الثاني لقول
~~الأصحاب إذا غرم رجع بما غرم وهذا لم يغرم، ومثل ذلك ما لو وهبه المستحق
~~الدين فإنه لا يرجع بخلاف ما لو قبضه منه، ثم وهبه له فإنه يرجع كما لو
~~وهبت المرأة الصداق للزوج، ثم طلقها قبل الدخول فإنه يرجع عليها بنصفه
~~بخلاف ما لو أبرأته منه قبل قبضها فإنه لا يرجع عليها بشيء، ولو ضمن ذمي
~~لذمي عن مسلم دينا فصالح صاحبه على خمر لغا الصلح فلا يبرأ المسلم كما لو
# PageV03P218
# دفع الخمر بنفسه، ولو ضمن شخص الضامن بإذنه وأدى الدين للمستحق رجع على
~~الضامن لا على الأصيل، ثم يرجع الأول على الأصيل، فإن كان بغير إذنه لم
~~يرجع على الأول لعدم إذنه ms1536 ولا الأول على الأصيل؛ لأنه لم يغرم شيئا.
# (ومن أدى دين غيره بلا ضمان ولا إذن فلا رجوع) له عليه لتبرعه، وفارق ما
~~لو أوجر طعامه مضطرا قهرا أو وهو مغمى عليه حيث يرجع عليه؛ لأنه ليس
~~متبرعا، بل يجب عليه خلاصه من الهلاك ولما فيه من التحريض على مثل ذلك
~~ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو أدى الولي دين محجوره بنية الرجوع أو ضمن
~~عنه كذلك فإنه يرجع كما قاله القفال وغيره وما لو صار الدين إرثا للضامن
~~فإن له الرجوع لانتقال الدين إليه ولو كان الضمان بغير إذن (وإن أذن) له في
~~الأداء (بشرط الرجوع رجع) عليه وفاء بالشرط (وكذا إن أذن) له (مطلقا) عن
~~شرط الرجوع فإنه يرجع (في الأصح) إذا أدى بقصد الرجوع للعرف والثاني لا، إذ
~~ليس من ضرورة الإذن الرجوع، وفي معنى الإذن التوكيل في الشراء إذا دفع
~~الثمن فإنه يرجع على الراجح لتضمن التوكيل إذنه بدفع الثمن بدليل أن للبائع
~~مطالبته بالثمن والعهدة، ولو أذن له في الأداء فضمن لم يرجع؛ لأنه أدى عن
~~الضمان وهو غير مأذون فيه، ولو ضمن شخص الضامن بإذن الأصيل رجع عليه كما لو
~~قال لغيره: أد ديني فأداه (والأصح أن مصالحته) أي المأذون (على غير جنس
~~الدين لا تمنع الرجوع) ؛ لأن قصد الآذن حصول البراءة وقد حصلت. والثاني:
~~تمنع؛ لأنه إنما أذن في الأداء دون المصالحة فهو متبرع.
# تنبيه لم يبين المصنف بم يرجع، وهو إنما يرجع بالأقل من الدين المضمون
~~وقيمة المؤدى، فلو صالح بالإذن عن عشرة دراهم على ثوب قيمته خمسة أو عن
~~خمسة على ثوب قيمته عشرة لم يرجع إلا بخمسة.
# (ثم إنما يرجع الضامن والمؤدي) بالإذن من غير ضمان (إذا أشهد بالأداء
~~رجلين أو رجلا وامرأتين) لثبوت الحق بذلك، ويعتبر في الشاهد العدالة. نعم
~~لو أشهد مستورين فبانا فاسقين كفى على الأصح لإتيانه بحجة ولتعذر اطلاعه
~~على الباطن فكان معذورا (وكذا رجل ليحلف معه في الأصح) إذ الشاهد مع اليمين
~~حجة
# PageV03P219
# والثاني: لا ms1537 لأنهما قد يترافعان إلى حنفي لا يقضي بشاهد ويمين فكان ذلك
~~ضربا من التقصير ورده الإمام بأنه لم يشترط أحد إشهاد من يتفق العلماء على
~~قبوله.
# تنبيه قوله: ليحلف معه يقتضي اشتراط العزم على الحلف عند الإشهاد، فلو لم
~~يقصده كان كمن لم يشهد وبه صرح في الحاوي، والظاهر أنه إن حلف معه رجع، وإن
~~لم يعزم عند الإشهاد. قال الأذرعي: ولو قيل: إن كان حاكم البلد حين الدفع
~~والإشهاد حنفيا فهو مقصر لم يبعد. اه. والظاهر إطلاق كلام الأصحاب، ولا
~~يكفي إشهاد من يسافر قريبا إذ لا يفضي إلى المقصود.
# (فإن لم يشهد) أي: الضامن بالأداء وأنكر رب الدين أو سكت (فلا رجوع) له
~~(إن أدى في غيبة الأصيل وكذبه) لأن الأصل عدم الأداء وهو مقصر بعدم الإشهاد
~~(وكذا إن صدقه في الأصح) ؛ لأنه لم ينتفع بأدائه؛ لأن المطالبة باقية.
~~والثاني: يرجع لاعترافه بأنه أبرأ ذمته بإذنه، ومحل الخلاف، إذ لم يأمره
~~الأصيل بالإشهاد أو بتركه، فإن أمره به لم يرجع جزما أو بتركه رجع جزما كما
~~قال الدارمي: ولو لم يشهد، ثم أدى ثانيا وأشهد هل يرجع بالأول؛ لأنه المبرئ
~~للذمة أو بالثاني لأنه المسقط للضمان؟ فيه وجهان تظهر فائدتهما فيما لو كان
~~أحدهما صحاحا والآخر مكسرا مثلا. قال في الروضة: ينبغي أن يرجع بأقلهما،
~~فإن كان الأول فهو بزعمه مظلوم بالثاني، وإن كان الثاني فهو المبرئ لكونه
~~أشهد به، والأصل براءة ذمة الأصيل من الزائد (فإن صدقه المضمون له) وكذبه
~~المضمون عنه ولا بينة (أو أدى بحضرة الأصيل) مع تكذيب المضمون له (رجع على
~~المذهب) أي الراجح من الوجهين في المسألتين لسقوط الطلب في الأول وعلم
~~الأصيل بالأداء في الثانية.
# والثاني في الأولى يقول تصديق رب الدين ليس حجة على الأصيل وتصديق ورثة
~~رب الدين المطلقين التصرف كتصديقه وهل تصديق الإمام حيث يكون لبيت المال
~~كتصديق الوراث الخاص أو تصديق غرماء من مات مفلسا كتصديق رب الدين؟ . قال
~~الأذرعي: لم أر فيه شيئا وهو موضع تأمل. اه. ms1538
# والظاهر كما قاله بعض المتأخرين عدم الإلحاق؛ لأن المال لغيره، وفي
~~الثانية يقول: لم ينتفع الأصيل بالأداء لترك الإشهاد.
# وأجيب بأنه المقصر بترك الإشهاد، وهذا ظاهر إذا لم يشرط عليه الإشهاد،
~~فإن شرطه عليه فيظهر أنه لا يرجع لعدم توفيته بالشرط، ويقاس بما ذكر في
~~الضامن المؤدي في الأحوال المذكورة.
# PageV03P220
# خاتمة: لو قال أشهدت بالأداء شهودا وماتوا أو غابوا أو طرأ فسقهم فكذبه
~~الأصيل في الإشهاد، فالقول قول الأصيل بيمينه؛ لأن الأصل عدم براءة ذمته
~~وعدم الإشهاد، وإن كذبه الشهود فكما لو لم يشهد. فإن قيل: لو أقرت امرأة
~~بنكاح بحضرة شاهدين فكذباها لا يقدح في إقرارها فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأنها ثم أقرت بحق عليها فلم يلغ بإنكارهما، وهذا هنا يريد أن يثبت
~~له حقا، ولو قال الشهود لا ندري، وربما نسينا لا رجوع كما رجحه الإمام
~~وجعله أولى بذلك من دعواه موت الشاهد، ولو باع من اثنين شيئا وشرط أن يكون
~~كل منهما ضامنا للآخر بطل البيع.
# قال السبكي: ورأيت ابن الرفعة في حسبته يمنع أهل سوق الرقيق من البيع
~~مسلما، ومعناه إلزام المشتري بما يلحق البائع من الدلالة وغيرها.
# قال ولعله أخذه من هذه المسألة ولا يختص ذلك بالرقيق، وهذا إن كان مجهولا
~~فإن كان معلوما فلا وكأنه جعله جزءا من الثمن بخلاف مسألة ضمان المشتري
~~للآخر لا يمكن فيها ذلك. قال الأذرعي لكنه هنا شرط عليه أمرا آخر، وهو أن
~~يدفع كذا إلى جهة كذا فينبغي أن يكون مبطلا مطلقا. اه. وهذا هو الظاهر
### | [كتاب الشركة] 
# 1
# بكسر الشين وسكون الراء، وحكي فتح الشين وسكون الراء وكسرها، وشرك بلا
~~هاء قال تعالى: {وما لهم فيهما من شرك} [سبأ: 22] أي نصيب وهي لغة
~~الاختلاط، وشرعا ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع. والأصل
~~فيها
# PageV03P221
# قبل الإجماع قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء} [الأنفال: 41]
~~الآية، وخبر السائب بن زيد " كان شريك النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~المبعث وافتخر بشركته بعد المبعث " وخبر " «يقول ms1539 الله تعالى: أنا ثالث
~~الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإذا خانه خرجت من بينهما» رواه أبو داود
~~والحاكم وصحح إسنادهما.
# والمعنى: أنا معهما بالحفظ والإعانة، فأمدهما بالمعونة في أموالهما وأنزل
~~البركة في تجارتهما، فإذا وقعت بينهما الخيانة رفعت البركة والإعانة عنهم،
~~وهو معنى خرجت من بينهما، ومقصود الباب شركة تحدث بالاختيار بقصد التصرف
~~وتحصيل الربح، وليست عقدا مستقلا، بل هي في الحقيقة وكالة وتوكيل كما يؤخذ
~~مما سيأتي.
# (هي) أي الشركة من حيث هي (أنواع) أربعة: الأول (شركة الأبدان كشركة
~~الحمالين وسائر المحترفة) كالخياطين والنجارين والدلالين (ليكون بينهما
~~كسبهما) بحرفتيهما (متساويا أو متفاوتا مع اتفاق الصنعة) كنجار ونجار (أو
~~اختلافها) كخياط ونجار.
# (و) الثاني (شركة المفاوضة) بفتح الواو بأن يشتركا (ليكون بينهما كسبهما)
~~قال الشيخ في التنبيه: بأموالهما وأبدانهما (وعليهما ما يعرض) بكسر الراء
~~(من غرم) سواء أكان بغصب أم بإتلاف أم ببيع فاسد، وسميت مفاوضة من تفاوضا
~~في الحديث شرعا فيه جميعا. وقيل: من قولهم: قوم فوضى بفتح الفاء: أي
~~مستوون. (و) الثالث (شركة الوجوه بأن يشترك الوجيهان) عند الناس (ليبتاع كل
~~واحد منهما بمؤجل) ويكون المبتاع (لهما، فإذا باعا كان الفاضل عن الأثمان)
~~المبتاع بها (بينهما) أو أن يتفق وجيه وخامل على أن يشتري الوجيه في الذمة
~~ويبيع الخامل ويكون الربح بينهما، أو على أن يعمل الوجيه والمال للخامل وهو
~~في يده، والربح بينهما. قال في أصل الروضة ويقرب منه ما ذكره الغزالي أن
~~يدفع خامل مالا إلى وجيه ليبيعه بزيادة ويكون له بعض الربح، وأشهر هذه
~~التفاسير الثلاثة
# PageV03P222
# الأول (وهذه الأنواع) الثلاثة (باطلة) . أما الأول، وهي شركة الأبدان
~~فلعدم المال فيها ولما فيها من الغرر إذ لا يدري أن صاحبه يكسب أم لا؛ ولأن
~~كل واحد منهما متميز ببدنه ومنافعه فيختص بفوائده، كما لو اشتركا في
~~ماشيتهما وهي متميزة، ويكون الدر والنسل بينهما وقياسا على الاحتطاب
~~والاصطياد. وأما الثاني وهي شركة المفاوضة فلاشتمالها على أنواع من الغرر،
~~ولهذا قال الشافعي - رضي الله عنه -: إن لم تكن ms1540 شركة المفاوضة باطلة فلا
~~باطل أعرفه في الدنيا، أشار إلى كثرة الغرر والجهالات فيها. نعم إن أراد كل
~~منهما بلفظ المفاوضة شركة العنان، كأن قالا تفاوضنا أو اشتركنا شركة عنان
~~جاز بناء على صحة العقود بالكنايات. وأما الثالث وهي شركة الوجوه فلعدم
~~المال المشترك فيها الذي يرجع إليه عند انفساخ العقد، ثم ما يشتريه أحدهما
~~في التصوير الأول. والثاني ملكه له ربحه وعليه خسرانه وفي التصوير الثالث
~~قراض فاسد لاستبداد المالك باليد. نعم إن وكل أحدهما الآخر أن يشتري عينا،
~~وقصد المشتري الشراء لهما فإنهما يصيران شريكين في العين المأذون فيها، ولو
~~حصل شيء في النوعين الأولين من اكتساب المشتركين له منفردين أو مجتمعين
~~فإنه يقسم على أجرة المثل لا بحسب الشرط كما صرح به في أصل الروضة في
~~الأول، واقتضاه كلامه في الثاني.
# (وشركة العنان صحيحة) بالإجماع وهي أن يشتركا في مال لهم ليتجرا فيه على
~~ما سيأتي بيانه والعنان بكسر العين من عن الشيء ظهر، إما لأنها أظهر
~~الأنواع، أو لأنه ظهر لكل من الشريكين مال الآخر، أو من عنان الدابة قال
~~السبكي: وهو المشهور. وإما لاستواء الشريكين في ولاية التصرف والفسخ
~~واستحقاق الربح بقدر المالين كاستواء طرفي العنان، أو لمنع كل منهما الآخر
~~التصرف كما شاء كمنع العنان الدابة، أو لمنع الشريك نفسه من التصرف في
~~المشترك وهو مطلق التصرف في سائر أمواله كمنع الأخذ لعنان الدابة إحدى يديه
~~من استعمالها كيف شاء ويده الأخرى مطلقة يستعملها كيف شاء وقيل: من عن
~~الشيء عرض؛ لأن كلا منهما قد عرض له أن يشارك الآخر. وقيل بفتح العين من
~~عنان السماء: أي سحابه؛ لأنها علت كالسحاب بصحتها وشهرتها ولهذا اتفقوا على
~~صحتها كما مر. ونقل الإسنوي عن القاضي عياض أنها بالفتح أيضا من عن إذا
~~ظهر،
# وأركانها ثلاثة: صيغة وعاقدان ومال. وزاد بعضهم رابعا وهو العمل وبدأ
~~المصنف منها بالصيغة معبرا عنه بالشرط كما تقدم ذلك في البيع فقال: (ويشترط
~~فيها) أي شركة العنان صيغة وهي (لفظ يدل على ms1541
# PageV03P223
# الإذن) من كل منهما للآخر (في التصرف) لمن يتصرف من كل منهما أو من
~~أحدهما؛ لأن المال المشترك لا يجوز لأحد الشريكين التصرف فيه، إلا بإذن
~~صاحبه، ولا يعرف الإذن إلا بصيغة تدل عليه.
# تنبيه في معنى اللفظ ما مر في الضمان، فلو قال ما يدل على الإذن لكان
~~أولى، فإن قال أحدهما للآخر: اتجر أو تصرف اتجر في الجميع فيما شاء، وإن لم
~~يقل فيما شئت كالقراض، ولا يتصرف القائل، إلا في نصيبه ما لم يأذن له الآخر
~~فيتصرف في الجميع أيضا، فإن شرط أن لا يتصرف أحدهما في نصيب نفسه لم يصح
~~العقد لما فيه من الحجر على المالك في ملكه، ومتى عين له جنسا أو نوعا لم
~~يتصرف في غيره ولا يعتبر فيما عينه أن يعم وجوده، وذكر المحاملي وغيره
~~بخلاف القراض، والفرق أن المقصود من القراض حصول الربح حتى لا يضيع عمل
~~العامل، والربح لا يحصل فيما لا يعم والمقصود من الشركة الإذن في التصرف
~~فأشبهت الوكالة (فلو اقتصرا) أي كل منهما (على اشتركنا لم يكف) في الإذن
~~المذكور (في الأصح) ولا يتصرف كل منهما، إلا في نصيبه لاحتمال كون ذلك
~~إخبارا عن حصول الشركة في المال، ولا يلزم من حصولها جواز التصرف بدليل
~~المال الموروث شركة.
# والثاني: يكفي لفهم المقصود منه عرفا نعم على الأول، وإن نويا بذلك الإذن
~~في التصرف كان إذنا كما جزم به السبكي.
# ثم شرع في شرط العاقدين وهما الركن الثاني، فقال: (و) يشترط (فيهما أهلية
~~التوكيل والتوكل) في المال؛ لأن كلا منهما يتصرف في ماله بالملك وفي مال
~~الآخر بالإذن، فكل منهما موكل ووكيل، ومحله كما قال في المطلب إذا أذن كل
~~منهما للآخر في التصرف وإلا فيشترط في الآذن أهلية التوكيل، وفي المأذون له
~~أهلية التوكل حتى يصح أن يكون الأول أعمى دون الثاني. وقضية كلامهم جواز
~~الشركة للولي في مال محجوره وهو كذلك كالقراض، وإن نظر فيه بعض المتأخرين،
~~بل أولى؛ لأن فيه إخراج جزء من مال محجوره ms1542 وهو الربح بخلاف الشركة ويؤيد
~~الجواز أيضا ما سيأتي من أنه لو مات أحد الشريكين وله وارث غير رشيد ورأى
~~الولي المصلحة في الشركة استدامها. قال الأذرعي: وعلى الجواز لا يجوز للولي
~~أن يشارك فاسقا؛ لأنه يشترط أن يكون الشريك بحيث يجوز إيداع مال المحجور
~~عنده. اه.
# وهو كما
# PageV03P224
# قال بعض المتأخرين: ظاهر فيما إذا كان الشريك هو المتصرف دون ما إذا كان
~~الولي المتصرف، ويكره مشاركة الكافر، ومن لا يحترز عن الربا ونحوه، وإن كان
~~المتصرف مشاركهما كما نقله ابن الرفعة عن البندنيجي لما في أموالهما من
~~الشبهة، ولو شارك المكاتب غيره لم يصح كما قاله ابن الرفعة: إن كان هو
~~المأذون له: أي ولم يأذن له السيد لما فيه من التبرع بعمله، ويصح إن كان هو
~~الآذن، فإن أذن له صح مطلقا.
# ثم شرع في شرط المال وهو الركن الثالث فقال: (وتصح) الشركة (في كل مثلي)
~~أما النقد الخالص فبالإجماع. وأما المغشوش ففيه وجهان: أصحهما كما في زوائد
~~الروضة جوازه إن استمر رواجه.
# وأما غير النقدين من المثليات كالبر والشعير والحديد فعلى الأظهر؛ لأنه
~~إذا اختلط بجنسه ارتفع التمييز فأشبه النقدين، ومن المثلي تبر الدراهم
~~والدنانير فتصح الشركة فيه فما أطلقه الأكثرون هنا من منع الشركة فيه مبني
~~على أنه متقوم كما نبه عليه في أصل الروضة، وسوى بينه وبين الحلي والسبائك
~~في ذلك (دون المتقوم) بكسر الواو، إذ لا يمكن الخلط في المتقومات لأنها
~~أعيان متميزة، وحينئذ قد يتلف مال أحدهما أو ينقص فلا يمكن قسمة الآخر
~~بينهما (وقيل: تختص بالنقد المضروب) الخالص من الدراهم والدنانير كالقراض.
# تنبيه كلام المصنف يفهم أن غير المضروب يسمى نقدا وليس مرادا.
# (ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان) لما مر في امتناع المتقوم، ولا بد
~~من كون الخلط قبل العقد فإن وقع بعده في المجلس لم يكف على الأصح أو بعد
~~مفارقته لم يكف جزما، إذ لا اشتراك حال العقد فيعاد العقد بعد ذلك (ولا
~~يكفي الخلط مع) إمكان التمييز بنحو ms1543 (اختلاف جنس) كدراهم ودنانير (أو صفة
~~كصحاح ومكسرة) وحنطة جديدة وحنطة عتيقة، أو بيضاء وسوداء، أو بيضاء وحمراء
~~لإمكان التمييز، وإن كان فيه عسر، فإن خلط حينئذ وتلف نصيب أحدهما تلف عليه
~~فقط وتعذرت الشركة في الباقي.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لا يشترط تساوي المثلين في القيمة وهو كذلك،
~~فلو خلط قفيزا مقوما بمائة بقفيز مقوم بخمسين صح وكانت الشركة أثلاثا بناء
~~على قطع النظر في المثلي عن تساوي الأجزاء في القيمة وإلا فليس هذا القفيز
~~مثلا لذلك القفيز، وإن كان
# PageV03P225
# مثليا في نفسه، ولو كان كل منهما يعرف ما له بعلامة لا يعرفها غيره، ولا
~~يتمكن من التمييز هل تصح الشركة نظرا إلى حال الناس أو لا نظرا إلى حالهما؟
~~قال في البحر يحتمل وجهين. اه.
# والظاهر عدم الصحة أخذا من عموم كلام الأصحاب (هذا) أي اشتراط الخلط (إذا
~~أخرجا مالين وعقد فإن ملكا مشتركا) مما تصح فيه الشركة أولا كالعروض كما هو
~~ظاهر إطلاق المصنف، وإن قيده الشارح بالقسم الأول (بإرث وشراء وغيرهما وأذن
~~كل) منهما (للآخر في التجارة فيه تمت الشركة) ؛ لأن المعنى المقصود بالخلط
~~حاصل (والحيلة في الشركة في) باقي (العروض) من المتقوم كالثياب (أن يبيع كل
~~واحد) منهما (بعض عرضه ببعض عرض الآخر) سواء أتجانس العوضان أم اختلفا أو
~~يبيع كل واحد منهما بعض عرضه لصاحبه بثمن في الذمة ثم يتقاصا (ويأذن له)
~~بعد التقابض وغيره مما شرط في البيع (في التصرف) فيه، وهذا كما قال الإمام
~~أبلغ في الاشتراك أي من خلط المالين؛ لأن ما من جزء هنا إلا وهو مشترك
~~بينهما، وهناك وإن وجد الخلط فمال كل واحد ممتاز عن مال الآخر، وحينئذ
~~فيملكانه بالسوية إن بيع نصف بنصف، وإن بيع ثلث بثلثين أو ربع بثلاثة أرباع
~~لأجل تفاوتهما في القيمة ملكاه على هذه النسبة أيضا، هذا إذا لم يشرطا في
~~التبايع الشركة فإن شرطاها فسد البيع كما نقله في الكفاية عن جماعة وأقره،
~~ولا يشترط علمهما بقيمة العوضين.
# تنبيه كان الأولى ms1544 أن يقول ومن الحيلة؛ لأن منها ما ذكرته بعد كلامه، وأن
~~يقول في باقي العروض كما قدرته في كلامه أو في المنقولات؛ لأن الشركة في
~~المثليات جائزة بالخلط مع أنها من العروض، إذ العرض ما عدا النقد، وأن يقول
~~ثم يأذن فإنه يجب تأخير الإذن عن البيع ليقع الإذن بعد الملك والقدرة على
~~التصرف، وأن يحذف لفظة كل فإنه لو باع أحدهما بعض عرضه ببعض عرض الآخر
~~وتقاصا حصل الغرض، ولعل مراده كما قال بعض المتأخرين: كل واحد على البدل،
~~وقال الشارح: كل محتاج إليه في الإذن ونسبة البيع إليه بالنظر إلى المشتري
~~بتأويل أنه بائع للثمن.
# (ولا يشترط) في الشركة (تساوي قدر
# PageV03P226
# المالين) أي تساويهما في القدر كما في المحرر وغيره، بل تثبت الشركة مع
~~تفاوتهما على نسبة المالين؛ لأنه لا محذور فيه، إذ الربح والخسران على قدر
~~المالين كما سيأتي (والأصح أنه لا يشترط العلم بقدرهما) أي بقدر كل من
~~المالين أهو النصف أم غيره (عند العقد) إذا أمكن معرفته من بعد بمراجعة
~~حساب أو وكيل؛ لأن الحق لا يعدوهما وقد تراضيا، بخلاف ما لا يمكن معرفته.
# والثاني: يشترط وإلا يؤدي إلى جهل كل منهما بما أذن فيه وبما أذن له فيه
~~ومأخذ الخلاف أنه إذا كان بين اثنين مال مشترك كل منهما جاهل بقدر حصته
~~فأذن كل منهما للآخر في التصرف في نصيبه منه يصح الإذن في الأصح ويكون
~~الثمن بينهما كالمثمن، ولو جهلا القدر وعلما النسبة بأن وضع أحدهما الدراهم
~~في كفة الميزان ووضع الآخر بإزائها مثلها صح جزما كما قاله الماوردي وغيره،
~~ولو اشتبه ثوباهم لم يكف للشركة كما في أصل الروضة لأن ثوب كل منهما متميز
~~عن الآخر.
# (ويتسلط كل منهما على التصرف) إذا وجد الإذن من الطرفين (بلا ضرر)
~~كالوكيل (فلا يبيع نسيئة) للغرر (ولا بغير نقد البلد ولا) يبيع ولا يشتري
~~(بغبن فاحش) كالوكيل، فلو خالف في ذلك لم يصح تصرفه في نصيب شريكه ويصح في
~~نفسه فتنفسخ الشركة في المشترى أو ms1545 في المبيع ويصير مشتركا بين البائع أو
~~المشتري والشريك، فإن اشترى بالغبن في الذمة اختص الشراء به فيزن الثمن من
~~ماله (ولا يسافر به) أي المال المشترك لما في السفر من الخطر، فإن سافر
~~ضمن، فإن باع صح البيع، وإن كان ضامنا. نعم إن عقد الشركة بمفازة لم يضمن
~~بالسفر إلى مقصده؛ لأن القرينة قاضية له بذلك، ومثل ذلك كما قاله بعض
~~المتأخرين ما لو جلى أهل بلد لقحط أو عدو ولم تمكنه مراجعة الشريك أن له
~~السفر بالمال، بل يجب عليه.
# (ولا يبعضه) بضم الياء المثناة من تحت وسكون الموحدة: أي يدفعه لمن يعمل
~~فيه متبرعا لأنه لم يرض بغير يده فإن فعل ضمن، هذا كله إن فعله (بغير إذن)
~~من شريكه لما مر أنها في الحقيقة توكيل وتوكل، فإن أذن له في شيء مما مر
~~ذكره جاز، نعم لا يستفيد بمجرد الإذن في السفر ركوب البحر بل لا بد من
~~التنصيص عليه كنظيره في القراض وسيأتي في الوكالة أنه لو قال الموكل
~~للوكيل: بع بكم شئت أن له البيع بالغبن الفاحش، ولا يجوز بالنسيئة ولا بغير
~~نقد البلد أو قال: بع بما شئت فله البيع بغير نقد البلد ولا يجوز بالغبن لا
~~بالنسيئة ولو
# PageV03P227
# قال: كيف شئت فله البيع بالنسيئة ولا يجوز بالغبن لا بغير نقد البلد،
~~فيأتي مثل ذلك هنا.
# ، ثم بين المصنف - رحمه الله تعالى - أن عقد الشركة جائز من الطرفين
~~بقوله: (ولكل) من الشريكين (فسخه متى شاء) كالوكالة (وينعزلان عن التصرف)
~~جميعا (بفسخهما) أي بفسخ كل منهما (فإن) لم يفسخا ولا أحدهما، ولكن (قال
~~أحدهما) للآخر: (عزلتك أو لا تتصرف في نصيبي) انعزل المخاطب، و (لم ينعزل
~~العازل) فيتصرف في نصيب المعزول؛ لأن العازل لم يمنعه أحد بخلاف المخاطب،
~~فإن أراد المخاطب عزله فليعزله.
# (وتنفسخ بموت أحدهما وبجنونه وبإغمائه) ، كالوكالة ولا ينتقل الحكم في
~~الثالثة عن المغمى عليه؛ لأنه لا يولى عليه، فإذا أفاق تخير بين القسمة
~~واستئناف الشركة ولو بلفظ التقرير إن كان المال ms1546 عرضا، واستثني في البحر
~~إغماء لا يسقط به فرض الصلاة فلا فسخ به؛ لأنه خفيف قاله ابن الرفعة، وظاهر
~~كلامهم خلافه، وعلى ولي الوارث غير الرشيد في الأولى والمجنون في الثانية:
~~استئنافها لهما ولو بلفظ التقرير عند الغبطة فيها بخلاف ما إذا انتفت
~~الغبطة فعليه القسمة. أما إذا كان الوارث رشيدا فيتخير بين القسمة واستئناف
~~الشركة إن لم يكن على الميت دين ولا وصية وإلا فليس له ولا لولي غير الرشيد
~~استئنافها إلا بعد قضاء دين أو وصية لغير معين كالفقراء؛ لأن المال حينئذ
~~كالمرهون، والشركة في المرهون باطلة، فإن كانت الوصية لمعين فهو كأحد
~~الورثة فيفصل فيه بين كونه رشيدا أو غير رشيد، وتنفسخ أيضا بطرو الحجر
~~بالسفه والفلس في كل تصرف لا ينفذ منهما كنظيره في الوكالة، وتنفسخ بطرو
~~الاسترقاق والرهن كما بحثه الإسنوي.
# (والربح والخسران على قدر المالين) باعتبار القيمة لا الأجزاء شرطا ذلك
~~أو لا (تساويا) أي الشريكان (في العمل أو تفاوتا) فيه؛ لأن ذلك ثمرتهما،
~~فكان على قدرهما كما لو كان بينهما شجرة، فأثمرت أو شاة فنتجت (فإن شرطا
~~خلافه) ، بأن شرطا التساوي في الربح والخسران مع التفاضل في المالين، أو
~~التفاضل في الربح والخسران مع التساوي في المالين (فسد العقد) لأنه مخالف
~~لموضوع الشركة، ولو شرط زيادة في الربح للأكثر منهما عملا بطل الشرط كما لو
~~شرطا التفاوت في
# PageV03P228
# الخسران (فيرجع كل) منهما (على الآخر بأجرة عمله في ماله) أي: الآخر
~~كالقراض إذا فسد، وكذا يجب لكل منهما ذلك عند فساد الشركة بغير ما ذكر.
# تنبيه يرد على إطلاق المصنف ما لو تساويا في المال وتفاوتا في العمل،
~~وشرط الأقل للأكثر عملا لم يرجع بالزائد على الأصح لأنه عمل متبرعا ولو
~~تساويا في أجرة العمل وقع التقاص في الجميع، إن تساويا في المال أيضا وفي
~~بعضه إن تفاوتا فيه، ولو تساويا مالا لا عملا وشرط زيادة لمن عمل منهما
~~أكثر قاص صاحبه بربع أجرة عمله ورجع عليه بما زاد وهو ربعها، ولو شرطت
~~الزيادة ms1547 لواحد منهما إن زاد عمله فزاد عمل الآخر لم يستحق شيئا يرجع به على
~~الأول وإن تفاوتا في المال لتبرعه بما زاد من عمله (وتنفذ التصرفات) منهما
~~لوجود الإذن (والربح) بينهما (على قدر المالين) ؛ لأنه مستفاد منهما، وقد
~~أبطلنا الشركة فرجع إلى الأصل (ويد الشريك يد أمانة) كالمودع والوكيل
~~(فيقبل قوله في الرد) أي في رد نصيب الشريك. .
# أما لو ادعى رد الكل وأراد طلب نصيبه فلا يكون القول قوله في طلبه. (و)
~~في (الخسران و) في (التلف) إن ادعاه بلا سبب أو بسبب خفي كالسرقة (فإن
~~ادعاه) أي التلف (بسبب ظاهر) كحريق وجهل (طولب ببينة بالسبب، ثم) بعد
~~إقامتها (يصدق في التلف به) بيمينه، فإن عرف الحريق دون عمومه بيمينه أو
~~وعمومه صدق بلا يمين، والمصنف ذكر هذه المسألة مبسوطة في آخر باب الوديعة.
# (ولو قال من في يده المال) من الشريكين (هو لي، وقال الآخر) : هو (مشترك
~~أو) قالا (بالعكس) أي قال: من في يده المال؛ هو مشترك وقال الآخر: هو لي
~~(صدق صاحب اليد) بيمينه؛ لأنها تدل على الملك، وقد ادعى صاحبها جميع المال
~~في المسألة الأولى ونصفه في الثانية (ولو قال) صاحبه: (اقتسمنا وصار) ما في
~~يدي (لي) وقال الآخر: لا، بل هو مشترك (صدق المنكر) بيمينه؛ لأن الأصل عدم
~~القسمة، وإن ادعى كل منهما أنه ملك هذا الرقيق مثلا بالقسمة وحلفا أو نكلا
~~جعل مشتركا، وإلا فللحالف.
# (ولو اشترى) أحدهما شيئا (وقال: اشتريته
# PageV03P229
# للشركة أو لنفسي وكذبه الآخر) ، بأن عكس ما قاله (صدق المشتري) ؛ لأنه
~~أعرف بقصده وسواء ادعى أنه صرح بالشركة أو نواها. والغالب: أن الأول يقع
~~عند ظهور الخسران والثاني عند ظهور الربح.
# تتمة: لو اشترى شيئا فظهر كونه معيبا فادعى أنه كان اشتراه للشركة ليرد
~~حصته لم يقبل قوله على البائع؛ لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فليس له تفريق
~~الصفقة عليه قاله المتولي والعمراني.
# خاتمة: لو أخذ شخص جملا لرجل مثلا وراوية لآخر ليسقي الماء باتفاقهم،
~~والحاصل بينهم لم يصح عقد الشركة؛ ms1548 لأنها منافع أشياء متميزة والماء الحاصل
~~بالاستقاء للمستقي إن كان ملكه أو مباحا وقصده لنفسه أو أطلق وعليه لكل من
~~صاحبيه أجرة مثل ماله، فإن قصد الشركة بالاستقاء في المباح فهو بينهم لجواز
~~النيابة في تملك المباحات وقسم بينهم على قدر أجرة أمثالهم لحصوله بمنافع
~~مختلفة بلا ترجيح بينهم.
# ولو اشترك مالك أرض ومالك بذر ومالك آلة حرث مع رابع يعمل على أن الغلة
~~بينهم لم يصح ذلك شركة لعدم اختلاط المالين، ولا إجارة لعدم تقدير المدة
~~والأجرة، ولا قراضا، إذ ليس لواحد منهم رأس مال يرجع إليه فيتعين حينئذ أن
~~يكون الزرع لمالك البذر، ولهم عليه أجرة المثل إن حصل من الزرع شيء وإلا
~~فلا أجرة لهم فإن قيل: العامل في القراض الفاسد يستحق الأجرة مطلقا حصل ربح
~~أو لا، والمعنى الذي هنا موجود ثم أجيب بأن ذلك وجد فيه صورة القراض، وما
~~هنا لم يوجد فيه ذلك، ولا صورة شركة ولا إجارة، بل أقرب الأشياء به الجعالة
~~الفاسدة، والعامل فيها إنما يستحق أجرة المثل إذا وجد فيها الغرض، ولو قال
~~شخص لآخر: سمن هذه الشاة مثلا ولك نصفها أو هاتين على أن لك إحداهما لم يصح
~~ذلك واستحق أجرة المثل للنصف الذي سمنه للمالك، وهذه المسألة مما عمت بها
~~البلوى في قرى مصر في الفراريج يدفع كاشف الناحية أو ملتزم البلد إلى بعض
~~البيوت المائة أو الأكثر أو الأقل ويقول: ربوها ولكم نصفها فيجب على ولي
~~الأمر ومن له قدرة على منع ذلك أن يمنع من يفعل هذا فإن فيه ضررا عظيما.
# PageV03P230
### | [كتاب الوكالة]
# هي بفتح الواو وكسرها لغة: التفويض، يقال وكل أمره إلى فلان: فوضه إليه
~~واكتفى به ومنه توكلت على الله. وشرعا: تفويض شخص ما له فعله مما يقبل
~~النيابة إلى غيره ليفعله في حياته والأصل فيها من الكتاب قوله تعالى:
~~{فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها} [النساء: 35] وأما قوله تعالى:
~~{فابعثوا أحدكم بورقكم هذه} [الكهف: 19] وقوله: {اذهبوا بقميصي هذا} [يوسف:
~~93] فهذا شرع من قبلنا، ms1549 والصحيح أنه ليس بشرع لنا، وإن ورد في شرعنا ما
~~يقرره، ومن السنة أحاديث كثيرة: منها خبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - بعث السعاة لأخذ الزكاة» . ومنها «توكيله - صلى الله عليه وسلم -
~~عمرو بن أمية الضمري في نكاح أم حبيبة» . ومنها «توكيله أبا رافع في قبول
~~نكاح ميمونة» ومنها «توكيله عروة البارقي في شراء الشاة» وانعقد الإجماع
~~على جوازها؛ ولأن الحاجة داعية إليها، فإن الشخص قد يعجز عن قيامه بمصالحه
~~كلها، بل قال القاضي حسين وغيره: إن قبولها مندوب إليه لقوله تعالى:
# PageV03P231
# {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ولخبر «والله في عون العبد ما
~~دام العبد في عون أخيه» وأركانها أربعة: موكل، ووكيل، وموكل فيه، وصيغة.
~~وقد شرع في شرط الركن الأول فقال: (شرط الموكل صحة مباشرته ما وكل) بفتح
~~الواو (فيه) وهو التصرف المأذون فيه (بملك) كتوكيل نافذ التصرف في ماله (أو
~~ولاية) كتوكيل الأب أو الجد في مال موليه.
# (فلا يصح توكيل صبي ولا مجنون) ولا مغمى عليه ولا نائم في التصرفات ولا
~~فاسق في نكاح ابنته، إذ لا تصح مباشرتهم لذلك، فإذا لم يقدر الأصل على
~~تعاطي الشيء فنائبه أولى أن لا يقدر، واحترز بالملك والولاية عن الوكيل
~~فإنه لا يوكل عند الإطلاق على تفصيل يأتي فإنه ليس بمالك ولا ولي.
# (ولا يصح توكيل (المرأة) أجنبيا (و) لا (المحرم) بضم الميم حلالا في
~~النكاح) أما المرأة فإنها لا تزوج نفسها فلا توكل فيه. أما لو أذنت للولي
~~بصيغة الوكالة فإنه يصح كما نقله في البيان عن النص وصوبه في الروضة وأما
~~المحرم فللنهي عنه في صحيح مسلم. وصورة توكيله أن يوكل ليعقد له أو لموليه
~~حال الإحرام، فإن وكله ليعقد له بعد التحلل أو أطلق صح؛ لأن الإحرام يمنع
~~الانعقاد دون الإذن كما سيأتي ذلك في النكاح وطرده القاضي فيما لو وكله
~~ليشتري له هذا الخمر بعد تخلله، وكذا لو وكل حلال محرما ليوكل حلالا
~~بالتزويج على الأصح؛ لأنه سفير محض، وإن كان إطلاق المصنف يقتضي المنع ms1550 في
~~المسائل الثلاث واختاره السبكي.
# (ويصح توكيل الولي) وهو الأب والجد (في حق الطفل) في النكاح والمال
~~والوصي والقيم في المال، فيوكل الولي عن الطفل أو عن نفسه أو عنهما معا،
~~وفائدة كونه وكيلا عن الطفل أنه لو بلغ رشيدا لم ينعزل الوكيل بخلاف ما إذا
~~كان وكيلا عن الولي: وكالطفل المجنون والمعتوه والسفيه والمحجور عليه
~~ونحوهم، ولو حذف المصنف الطفل لكان أولى ليشمل هؤلاء.
# قال الأذرعي: وما ذكر هنا في توكيل الوصي هو الصحيح، وقضية كلام الشيخين
~~في الوصايا أنه لا يوكل، ولا يصح توكيله: أي فيما يتولى مثله فعليه يمكن
~~حمل ما هنا على ذلك، لكن الظاهر كما قال شيخنا الإطلاق، ويصح توكيل السفيه
~~والمفلس والعبد فيما يستقلون من التصرفات، ولا يصح فيما لا يستقلون به إلا
~~بعد إذن الولي والغريم والسيد، ويصح توكيل أصناف الزكاة في قبضها لهم. قال
~~في الخادم وإن كان الوكيل لا يجوز له أخذها كما صرح به القفال
# PageV03P232
# في فتاويه.
# (ويستثنى) من هذا الضابط المذكور طردا وعكسا صور. فمن صور الثاني، وهو من
~~لا تصح منه المباشرة لا يصح منه التوكيل (توكيل الأعمى في البيع والشراء)
~~ونحوهما مما يتوقف على الرؤية كالإجارة والأخذ بالشفعة (فيصح) ، وإن لم
~~يقدر على مباشرته للضرورة، والمستحق لقطع طرف أو لحد قذف، فيصح أن يوكل في
~~استيفائه مع أنه يمتنع عليه استيفاؤه، وما لو وكل المشتري بإذن البائع من
~~يقبض الثمن منه للبائع مع أنه يمتنع قبضه من نفسه، وما لو وكلت امرأة رجلا
~~بإذن الولي لا عنها بل عنه أو مطلقا في نكاح موليته فيصح فإن كانت الموكلة
~~هي المولية فكذلك في أحد وجهين، رجحه ابن الصباغ والمتولي.
# وما لو وكلت مالكة الأمة وليها في تزويج الأمة فإنه يصح، وإن لم تملك هي
~~تزويجها، ومن الأول، وهو أن كل من صحت منه المباشرة بالملك والولاية صح منه
~~التوكيل: الولي غير المجبر إذا أذنت له موليته في النكاح ونهته عن التوكيل
~~فإنه لا يوكل، وما إذا جوزنا لصاحب ms1551 الدين أن يكسر الباب ويأخذ ما يجده فإنه
~~لا يجوز له التوكيل فيه كما صرح به جماعة، ويحتمل جوازه عند عجزه، وما إذا
~~طلق إحدى زوجتيه أو أعتق إحدى رقيقيه أو أسلم على أكثر من أربع لا يوكل في
~~التعيين ولا في الاختيار، إذا عين للوكيل المعين أو المختار، فهو كالتوكيل
~~في الرجعة، والأصح فيها الصحة كما سيأتي فيصح، وما لو استحق المسلم قصاصا
~~من مسلم لا يوكل في استيفائه كافرا، والسفيه المأذون له في النكاح ليس له
~~التوكيل فيه، فإن حجره لم يرتفع إلا عن مباشرته، والوكيل لا يستقل بالتوكيل
~~فيما يقدر عليه، والتوكيل في الإقرار ممتنع على الصحيح، وفي رد المغصوب
~~والمسروق مع قدرته على الرد بنفسه لا يجوز كما قاله الشيخ عز الدين بن عبد
~~السلام، وليس للمسلم أن يوكل كافرا في نكاح مسلمة.
# ثم شرع في شرط الركن الثاني: وهو الوكيل، فقال: (وشرط الوكيل صحة مباشرته
~~التصرف) المأذون فيه (لنفسه) وإلا فلا يصح توكله لأن تصرف الشخص لنفسه أقوى
~~من تصرفه لغيره، فإن تصرفه له بطريق الأصالة ولغيره بطريق النيابة، فإذا لم
~~يقدر على الأقوى لا يقدر على الأضعف بطريق الأولى فلا يصح توكيل مغمى عليه،
~~و (لا صبي و) لا (مجنون) ولا نائم ولا معتوه لسلب ولايتهم (وكذا المرأة
~~والمحرم) بضم الميم (في) عقد (النكاح) إيجابا وقبولا لسلب عبارتهما فيه،
~~ولا يصح توكيل المرأة في الرجعة ولا في الاختيار للنكاح إذا أسلم على أكثر
~~من أربع نسوة
# PageV03P233
# ولا في الاختيار للفراق إلا إذا عين للمرأة من يختارها أو يفارقها، وإذا
~~لم يعين فقد تقدم أنه لا يصح من الرجل أيضا، والخنثى كالمرأة كما قاله ابن
~~المسلم في أحكام الخناثى، وذكره في شرح المهذب تفقها قال ولو بان ذكرا فعلى
~~الخلاف فيما لو باع مال مورثه ظانا حياته فبان ميتا (لكن الصحيح اعتماد قول
~~صبي) مميز مأمون (في الإذن في دخول دار وإيصال هدية) لتسامح السلف في مثل
~~ذلك، وهو توكيل من جهة الآذن والمهدي، والثاني ms1552 لا كغيره إذا لم يحتف بخبره
~~قرينة، فإن احتفت به وأفادت العلم جاز الاعتماد على خبره جزما، وهو في
~~الحقيقة عمل بالعلم لا بخبره. قال الماوردي والروياني: ويعتمد قوله في
~~إخباره بطلب صاحب الوليمة، والكافر والفاسق كالصبي في ذلك، بل قال المصنف
~~في شرح مسلم: لا أعلم في جواز اعتمادهما خلافا.
# تنبيه محل عدم صحة توكيل الصبي فيما لا تصح منه مباشرته، فيصح توكيل
~~الصبي المميز في حج تطوع وفي ذبح أضحية وتفرقة زكاة لصحة مباشرته لذلك.
# (والأصح صحة توكيل عبد في قبول نكاح) ولو بغير إذن سيده، إذ لا ضرر على
~~السيد فيه (ومنعه في الإيجاب) ، ولو بإذن سيده لأنه إذا لم يزوج بنت نفسه
~~فبنت غيره أولى. والثاني: صحته فيهما. والثالث: منعه فيهما.
# واعلم أن اعتماد قول الصبي في الإذن في الدخول وإيصال الهدية وتوكيل
~~العبد في قبول النكاح بغير إذن سيده مستثنى من عكس الضابط، وهو من لا تصح
~~مباشرته لنفسه لا يصح توكيله، وقد أشار المصنف إلى استثنائها بقوله: لكن
~~على وجه الاستدراك، ويستثنى معها مسائل أيضا: منها توكيل الشخص في نكاح أخت
~~زوجته وكذا من تحته أربع في نكاح امرأة، ومنها توكيله في نكاح محرمة كأخته،
~~ومنها توكيل الموسر في قبول نكاح أمة، ومنها توكيل السفيه في قبول النكاح
~~بغير إذن وليه فإنه يجوز، ومنها توكيل المسلم كافرا في شراء مسلم، ومنها
~~توكيل المرأة في طلاق غيرها.
# ومنها المرتد يجوز أن يكون وكيلا لغيره، وإن لم يجز تصرفه في ماله،
~~واستثنى المتولي ما إذا حجر عليه وأقراه. وأما توكيله لغيره في التصرفات
~~المالية فموقوف على الأظهر عندهما، وكذا انقطاع التوكيل، إذا وكل ثم ارتد،
~~وهذا كما في المهمات إنما يستقيم الوقف هنا على القديم القائل بوقف العقود،
~~وجزم في المطلب بأن ردة الموكل عزل
# PageV03P234
# دون ردة الوكيل، وليس بظاهر، بل الظاهر أنه ليس بعزل بناء على عدم زوال
~~ملكه، ومنها توكيل المسلم كافرا في طلاق المسلمة، وقد يتصور وقوع طلاق كافر
~~على مسلمة، بأن تسلم ms1553 أولا ويتخلف، ثم يطلقها في العدة ثم يسلم قبل انقضائها
~~فإن طلاقه واقع عليها.
# تنبيه: يشترط في الوكيل أيضا تعيينه، فلو قال لاثنين: وكلت أحدكما في بيع
~~داري مثلا، أو قال: أذنت لكل من أراد أن يبيع داري، أن يبيعها لم يصح. نعم
~~لو قال: وكلتك في بيع كذا مثلا وكل مسلم صح كما بحثه شيخنا. قال: وعليه
~~العمل، ويشترط في وكيل القاضي: أن يكون عدلا، وفي وكيل الولي في بيع مال
~~المولي عدم الفسق، ويصح توكيل السكران بمحرم كسائر تصرفاته، بخلاف السكران
~~بمباح كدواء، فإنه كالمجنون ويصح توكيل المفلس، ولو لزمته عهدة فيما وكل
~~فيه كما يصح شراؤه.
# مهمة: هل المراد في شرط الوكيل صحة مباشرته التصرف لنفسه في جنس ما وكل
~~فيه في الجملة أو في عينه؟ خلاف، والأصح أن المراد صحة مباشرته لذلك الجنس
~~وإن امتنع عليه التصرف لنفسه في بعض أفراده فيسقط استثناء كثير من المسائل
~~السابقة ولذلك قال الزركشي لا حاجة لاستثناء الأعمى من الضابط المتقدم، فإن
~~الأعمى يصح بيعه في الجملة وهو السلم، ويصح شراؤه نفسه فهو مالك لمطلق
~~البيع والشراء وإنما امتنع في الكل لأمر خارج، ألا ترى أن البصير لو ورث
~~عينا غائبة، فوكل في بيعها جاز، وإن لم يصح منه البيع.
# ثم شرع في شروط الركن الثالث، وهو الموكل فيه وله ثلاثة شروط بدأ بالشرط
~~الأول منها، فقال: (وشرط الموكل فيه أن يملكه الموكل) حين التوكيل، لأنه
~~إذا لم يملكه كيف يأذن فيه؟
# تنبيه قال الأذرعي: هذا فيمن يوكل في مال نفسه، وإلا فالولي والحاكم وكل
~~من جوزنا له التوكيل في مال الغير لا يملكون الموكل فيه، فكان ينبغي أن
~~يقول الموكل أو الموكل عنه. قال الغزي: وهو عجيب؛ لأن المراد التصرف الموكل
~~فيه لا محل التصرف، قال بعض المتأخرين: بل ما قاله هو العجيب بل المراد محل
~~التصرف بلا شك بدليل ما سيأتي، وأما الكلام على التصرف الموكل فيه، فقد مر
~~أول الباب (فلو وكل ببيع) أو إعتاق (عبد سيملكه ms1554 وطلاق من سينكحها) وتزويج
~~بنته إذا انقضت عدتها أو
# PageV03P235
# طلقها زوجها، وقضاء دين سيلزمه (بطل) أي لم يصح (في الأصح) لأنه إذا لم
~~يباشر ذلك بنفسه حال التوكيل فكيف يستنيب غيره؟ . والثاني: يصح ويكتفى
~~بحصول الملك عند التصرف.
# تنبيه صورة مسألة الكتاب أن يفرد ما لا يملكه كما يشعر به تعبيره، فإن
~~جعله تبعا لحاضر كبيع مملوك، وما سيملكه ففيه احتمالان للرافعي، والمنقول
~~عن الشيخ أبي حامد وغيره الصحة كما لو وقف على ولده الموجود، وما سيحدث له
~~من الأولاد ولو وكله ببيع عين يملكها، وأن يشتري له بثمنها كذا فأشهر
~~القولين صحة التوكيل بالشراء كما ذكره صاحب المطلب، وقياس ذلك صحة توكيله
~~بطلاق من سينكحها تبعا لمنكوحته، ونقل ابن الصلاح عن الأصحاب، أنه يصح
~~التوكيل ببيع ثمرة قبل إثمارها، ويوجه بأنه مالك لأصلها، وأفتى بأنه إذا
~~وكله في المطالبة بحقوقه دخل فيه ما يتجدد من هذه الحقوق.
# (و) الشرط الثاني: (أن يكون قابلا للنيابة) ؛ لأن الوكالة إنابة فما لا
~~يقبلها كاستيفاء حق القسم بين الزوجات لا يقبل التوكيل (فلا يصح في عبادة)
~~؛ لأن المقصود منها الابتلاء والاختبار بإتعاب النفس، وذلك لا يحصل
~~بالتوكيل (إلا الحج) والعمرة عند العجز (وتفرقة زكاة) وكفارة ونذر (صدقة
~~(وذبح) هدي وجبران وعقيقة ووأضحية) وشاة وليمة ونحوها لأدلة في بعض ذلك،
~~والباقي في معناه، ويستثنى من ذلك أيضا الرمي بمنى وركعتا الطواف تبعا للحج
~~والعمرة، فلو أفردهما بالتوكيل لم يصح، وصب الماء على أعضاء المتطهر
~~والمتيمم عند العجز، وفي استثناء هاتين الصورتين نظر؛ لأن المتوضئ والمتيمم
~~حقيقة هو العاجز وصوم الولي عن الميت كما مر في بابه، واعتذر الزركشي عن
~~استثناء العتق والكتابة والوقف التي استثناها القاضي أبو الطيب بأن نية
~~العبادة غير معتبرة فيها. قال الروياني: ولا يجوز التوكيل في غسل الميت
~~لأنه من فروض الكفايات.
# والأوجه كما قال الأذرعي: الجواز؛ لأنه يجوز الاستئجار عليه، وخرج
~~بالعبادة التوكيل في إزالة النجاسة، فيصح؛ لأنها من باب التروك ولذلك لا
~~يشترط فيه النية على الأصح (ولا) ms1555 يصح (في شهادة) ؛ لأنا احتطنا فيها ولم
~~يقم غير لفظها مقامها فألحقت بالعبادة؛ ولأن الحكم منوط بعلم الشاهد وهو
~~غير حاصل للوكيل. فإن قيل: الشهادة على الشهادة باسترعاء ونحوه جائزة كما
~~سيأتي فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن ذلك ليس بتوكيل كما صرح به القاضي أبو الطيب وابن الصباغ، بل
# PageV03P236
# شهادة على شهادة؛ لأن الحاجة جعلت شهادة المتحمل عنه بمنزلة الحاكم
~~المؤدى عنه عند حاكم آخر.
# (و) لا في (إيلاء) لأنه حلف بالله تعالى، واليمين لا تدخلها النيابة (و)
~~لا في (لعان) ؛ لأنه يمين أو شهادة، والنيابة لا تصح في واحد منهما (و) لا
~~في (سائر) أي باقي (الأيمان) ؛ لأنها تشبه العبادة لتعلقها بتعظيم الله
~~تعالى، ولا في النذر وتعليق الطلاق والعتاق إلحاقا لها باليمين (ولا في
~~الظهار في الأصح) ؛ لأن المغلب فيه معنى اليمين لتعلقه بألفاظ وخصائص
~~كاليمين.
# والثاني: يلحقه بالطلاق، وعليه قال في المطلب: ولعل صورته أن يقول أنت
~~على موكلي كظهر أمه، أو جعلت موكلي مظاهرا منك، ولا في المعاصي كالقذف
~~والسرقة والقتل؛ لأن حكمه يختص بمرتكبها؛ لأن كل شخص بعينه مقصود بالامتناع
~~منها. فإن قيل: كيف يجري الخلاف في الظهار مع كونه معصية؟ .
# أجيب بأنه ليس المقصود نفس المعصية، بل ترتب الكفارة وتحريم الوطء قهرا
~~كالتوكيل في الطلاق البدعي، ولذلك يصح التوكيل فيما يحرم ويوصف بالصحة كبيع
~~حاضر لباد، والبيع وقت النداء ولا في ملازمة مجلس الخيار فينفسخ العقد
~~بمفارقة الموكل؛ لأن التعبد في العقد منوط بملازمة العاقد.
# (ويصح) التوكيل (في طرفي بيع وهبة وسلم ورهن ونكاح وطلاق) منجز (وسائر
~~العقود) كالضمان والصلح والإبراء والشركة والحوالة والوكالة والإجارة
~~والقراض والمساقاة والأخذ بالشفعة. أما النكاح والشراء فبالنص. وأما الباقي
~~فبالقياس (والفسوخ) المتراخية كالإيداع والوقف والوصية والجعالة والضمان
~~والشركة والفسخ بخيار المجلس والشرط، ويستثنى من التوكيل في الفسوخ التوكيل
~~في فسخ نكاح الزوائد على أربع فإنه لا يجوز كما مر. أما الفسخ الذي على
~~الفور فينظر فيه إن حصل عذر لا يعد به مقصرا بالتوكيل فكذلك وإلا فلا ms1556 يصح
~~التوكيل فيه للتقصير.
# قال في المطلب: وصيغة الضمان والحوالة والوصية بالوكالة: جعلت موكلي
~~ضامنا لك كذا، أو أحلتك بما لك على موكلي من كذا بنظيره مما له على فلان أو
~~موصيا لك بكذا.
# (و) في (قبض الديون وإقباضها) لعموم الحاجة إلى ذلك. أما الأعيان، فتارة
~~يصح التوكيل في قبضها وإقباضها كالزكاة، فللأصناف أن يوكلوا في قبضها لهم،
~~وللمالك أن يوكل في دفعها لهم، وتارة يصح التوكيل في قبضها دون إقباضها مع
~~القدرة على ردها كالوديعة؛ لأنه ليس له دفعها لغير
# PageV03P237
# مالكها؛ فلو سلمها لوكيله بغير إذن مالكها كان مفرطا، لكنها إذا وصلت إلى
~~مالكها خرج الموكل عن عهدتها.
# قال الإسنوي: وعن الجوجري ما يقتضي استثناء العيال كالابن وغيره. اه.
# وهو حسن للعرف في ذلك وإذا كان في المفهوم تفصيل لا يرد.
# تنبيه إطلاق المصنف الديون يشمل المؤجل. قال الزركشي: وقد يتوقف في صحة
~~التوكيل فيه؛ لأن الموكل لا يتمكن من المطالبة به، ولا شك في الصحة لو
~~جعلناه تابعا للحال. (و) في (الدعوى والجواب) للحاجة إلى ذلك، وإن لم يرض
~~الخصم؛ لأنه محض حقه، وسواء كان ذلك في مال أم في غيره إلا في حدود الله
~~تعالى كما سيأتي.
# (وكذا) يصح التوكيل (في تلك المباحات كالإحياء والاصطياد والاحتطاب في
~~الأظهر) ؛ لأنها أحد أسباب الملك فأشبه الشراء، فيحصل الملك للموكل إذا
~~قصده الوكيل به. والثاني: المنع والملك فيها للوكيل؛ لأن سبب الملك وهو وضع
~~اليد قد وجد منه فلا ينصرف عنه بالنية.
# تنبيه هذا الخلاف مخرج، فتارة يعبر عنه بالقولين كما هنا. وتارة بالوجهين
~~كما في أصل الروضة، ولا يصح التوكيل في الالتقاط كما في الاغتنام، فلو وكل
~~فيه فالتقطه كان له دون الموكل تغليبا لشائبة الولاية لا لشائبة الاكتساب و
~~(لا) يصح (في الإقرار في الأصح) بأن يقول وكلتك لتقر عني لفلان بكذا فيقول
~~الوكيل أقررت عنه بكذا، أو جعلته مقرا بكذا؛ لأنه إخبار عن حق فلا يقبل
~~التوكيل كالشهادة. والثاني: يصح؛ لأنه قول يثبت به الحق فأشبه الشراء، ms1557 وعلى
~~الأول يكون الموكل مقرا لإشعار ذلك بثبوت ذلك الحق عليه وقيل ليس بإقرار
~~كما أن التوكيل بالإبراء ليس بإبراء، ومحل الخلاف إذا قال وكلتك لتقر عني
~~لفلان بكذا كما مثلته، فلو قال أقر عني لفلان بألف له علي كان إقرارا قطعا،
~~ولو قال: أقر له علي بألف لم يكن إقرارا قطعا صرح به صاحب التعجيز.
# (ويصح) التوكيل (في استيفاء عقوبة آدمي كقصاص وحد قذف) كسائر الحقوق، بل
~~قد يجب التوكيل في حد القذف، وكذا في قطع الطرف كما ذكره المصنف في موضعه.
# تنبيه قد يفهم كلامه المنع في حدود الله تعالى وليس مرادا، بل يجوز
~~للإمام لما
# PageV03P238
# في الصحيحين من قوله - صلى الله عليه وسلم - في قصة ماعز «اذهبوا به
~~فارجموه» وفي غيرها «واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» وكذا
~~من السيد في حد رقيقه، وإنما يمتنع إثباتها لبنائها على الدرء. نعم قد يقع
~~إثباتها بالوكالة تبعا بأن يقذف شخص آخر فيطالبه بحد القذف، فله أن يدرأ عن
~~نفسه بإثبات زناه بالوكالة أو بدونها، فإذا ثبت أقيم عليه الحد ومحل صحة
~~التوكيل فيما ذكره المصنف إذا وكله بعد الثبوت، فإن وكله قبله ففيه وجهان
~~حكاهما الماوردي، والظاهر منهما عدم الصحة (وقيل لا يجوز) استيفاؤها (إلا
~~بحضرة الموكل) لاحتمال العفو بالغيبة فلا يمكن تداركه بخلاف غيره، ورد بأن
~~احتمال العفو كاحتمال رجوع الشهود فيما إذا ثبت ببينة فإنه لا يمتنع
~~الاستيفاء في غيبتهم.
# تنبيه المحكي بقيل قول من طريقة، والثانية: القطع به والثالثة: القطع
~~بمقابله، والثالث: من الشروط العلم بما يجوز فيه التوكيل بوجه ما، وقد أشار
~~إلى ذلك بقوله (وليكن الموكل فيه معلوما من بعض الوجوه) حيث يقل معه الغرر
~~(ولا يشترط علمه من كل وجه) ؛ لأن تجويز الوكالة للحاجة يقتضي المسامحة فيه
~~فيكفي أن يكون معلوما من وجه يقل معه الغرر للوكيل، بخلاف ما إذا كثر (فلو
~~قال: وكلتك في كل قليل وكثير) لي أو من أموري (أو في كل أموري، أو فوضت
~~إليك كل ms1558 شيء) أو أنت وكيلي فتصرف كيف شئت، أو نحو ذلك (لم يصح) التوكيل
~~لكثرة الغرر فيه.
# تنبيه قضية كلامهم عدم الصحة في ذلك، وإن كان تابعا لمعين وهو كذلك، وإن
~~خالف في ذلك بعض المتأخرين، إذ يدخل في هذا أمور لو عرض تفصيلها على الموكل
~~كطلاق زوجاته، وعتق أرقائه، والتصدق بجميع ماله لاستنكره وقد منع الشارع
~~بيع الغرر وهو أخف خطرا من هذا، وقد علم بذلك الفرق بين هذا وبين ما مر
~~فيما يصح تبعا.
# (وإن قال) وكلتك (في بيع أموالي) وقبض ديوني واستيفائها (وعتق أرقائي)
~~ورد ودائعي ومخاصمة خصمائي ونحو ذلك (صح) وإن جهل الأموال والديون ومن هي
~~عليه والأرقاء والودائع ومن هي عنده، والخصوم وما فيه الخصومة؛ لأن الغرر
~~فيه قليل بخلاف ما لو قال: بع بعض مالي أو طائفة أو سهما منه، أو بع هذا أو
~~هذا فإنه لا يصح لكثرة الغرر، ولو قال:
# PageV03P239
# بع أو هب من مالي، أو اقض من ديوني ما شئت، أو أعتق أو بع من عبيدي من
~~شئت، صح في البعض لا في الجميع فلا يأتي الوكيل بالجميع؛ لأن من للتبعيض.
~~فإن قيل: لو قال للوكيل: طلق من نسائي من شاءت فله أن يطلق كل من شاءت
~~الطلاق، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المشيئة في هذه مستندة إلى كل منهن فلا تصدق مشيئة واحدة بمشيئة
~~غيرها، فكان ذلك في معنى أي امرأة شاءت منهن الطلاق طلقها بخلافها فيما مر
~~فإنها مستندة إلى الوكيل فصدقت مشيئته فيما لا يستوعب الجميع فلا يتمكن من
~~مشيئته فيما يستوعبه احتياطا، ولو قال تزوج لي من شئت صح، كما لو قال: بع
~~من مالي ما شئت، ولو قال: أبرئ فلانا عما شئت من مالي صح وليبق منه شيئا،
~~أو عن الجميع، فأبرأه عنه أو عن بعضه صح، أو أبرئه عن شيء منه أبرأه عن أقل
~~ما يطلق عليه الاسم كما قاله المتولي، ويكفي في صحة الوكالة بالإبراء علم
~~الموكل بقدر الدين، وإن جهله الوكيل والمديون.
# (وإن ms1559 وكله في شراء عبد وجب بيان نوعه) كتركي أو هندي، ولا يكفي ذكر الجنس
~~كعبد لاختلاف الأغراض بذلك وإن تباينت أصناف نوع وجب بيان الصنف كخطابي
~~وقفجاقي، ولا يشترط استيفاء أوصاف السلم ولا ما يقرب منها اتفاقا، وإن وكله
~~في شراء رقيق وجب مع بيان النوع ذكر الذكورة والأنوثة تقليلا للغرر فإن
~~الأغراض تختلف بذلك، ولو قال: اشتر لي عبدا كما تشاء لم يصح لكثرة الغرر
~~(أو) في (دار وجب بيان المحلة) أي الحارة (والسكة) بكسر السين: أي الزقاق،
~~والعلم بالبلد ونحوها من ضرورة ذلك، وفي شراء الحانوت يبين السوق ليقل
~~الغرر، وقس على ذلك هذا كله إذا لم يكن للتجارة وإلا فلا يجب فيه ذكر نوع
~~ولا غيره، بل يكفي اشتر ما شئت من العروض أو ما فيه حظ كما صرح به الماوردي
~~والمتولي واقتضاه كلام الرافعي، ولو وكله أن يزوجه امرأة ولم يعينها لم يصح
~~التوكيل صرح به في الروضة في باب النكاح كما في الوكالة بشراء عبد لم يصفه،
~~بخلاف ما لو قال: زوجني من شئت فإنه يصح كما صرح به في الروضة في هذا الباب
~~بخلاف الأول فإنه مطلق ودلالة العام على أفراده ظاهرة بخلاف المطلق لا
~~دلالة له على فرد، فلا تناقض في عبارته كما ادعاه بعضهم، و (لا) يجب بيان
~~(قدر الثمن في الأصح) فيما ذكر؛ لأن غرضه قد يتعلق بواحد من ذلك النوع
~~نفيسا كان أو خسيسا. وقال في التهذيب: يكون إذنا في أعلى ما يكون منه.
~~والثاني: يجب بيان قدره كمائة أو غايته كأن يقول من
# PageV03P240
# مائة إلى ألف لظهور التفاوت.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو الصيغة فقال: (ويشترط) في الصيغة (من الموكل
~~لفظ) ولو كناية (يقتض رضاه) وفي معناها ما مر في الضمان (كوكلتك في كذا أو
~~فوضته إليك أو أنت وكيلي فيه) أو أقمتك مقامي، أو أنبتك، كما يشترط الإيجاب
~~في سائر العقود؛ لأن الشخص ممنوع من التصرف في مال غيره إلا برضاه (فلو
~~قال: بع أو أعتق حصل ms1560 الإذن) ؛ لأنه أبلغ مما سبق، وإن كان كما قال الرافعي
~~لا يسمى إيجابا وإنما هو قائم مقامه، وإليه يشير قول المصنف: حصل الإذن
~~(ولا يشترط القبول) من الوكيل (لفظا) ؛ لأن التوكيل إباحة ورفع حجر فأشبه
~~إباحة الطعام، وعلى هذا لا يشترط في صحة الوكالة علم الوكيل بها، فلو تصرف
~~قبل علمه فكبيع مال مورثه ظانا حياته فبان ميتا (وقيل يشترط) فيه كغيره
~~(وقيل يشترط في صيغ العقود كوكلتك، دون صيغ الأمر كبع وأعتق) إلحاقا لصيغ
~~العقد بالعقود والأمر بالإباحة.
# تنبيه قد يشترط على الأول القبول لفظا فيما لو كان لإنسان عين معارة أو
~~مستأجرة أو مغصوبة فوهبها لآخر فقبلها، وأذن له في قبضها، ثم إن الموهوب له
~~وكل في قبضها المستعير أو المستأجر أو الغاصب اشترط قبوله لفظا، ولا يكفي
~~الفعل، وهو الإمساك؛ لأنه استدامة لما سبق، فلا دلالة فيه على الرضا بقبضه
~~عن الغير، واحترز بقوله لفظا عن القبول معنى فإنه إن كان بمعنى الرضا فلا
~~يشترط أيضا على الصحيح لأنه لو أكرهه على بيع ماله، أو طلاق زوجته أو نحو
~~ذلك صح كما قاله الرافعي في الطلاق، أو بمعنى عدم الرد فيشترط جزما، فلو
~~قال: لا أقبل أو لا أفعل بطلت، فإن ندم بعد ذلك جددت له، ومر أن المفهوم
~~إذا كان فيه تفصيل لا يرد، وتكفي الكتابة والرسالة في الوكالة.
# (ولا يصح تعليقها بشرط) من صفة أو وقت كقوله: إذا قدم زيد أو جاء رأس
~~الشهر فقد وكلتك بكذا، أو فأنت وكيلي فيه (في الأصح) كسائر العقود.
~~والثاني: يصح كالوصية، وفرق الأول بأن الوصية تقبل الجهالة فتقبل التعليق،
~~وعلى الأول ينفذ تصرفه في ذلك عند وجود الشرط لوجود الإذن، وينفذ أيضا تصرف
~~صادف الإذن حيث فسدت الوكالة إلا أن يكون الإذن فاسدا كقوله: وكلت من أراد
~~بيع داري فلا ينفذ التصرف كما قاله الزركشي.
# PageV03P241
# تنبيه هل يجوز الإقدام على التصرف بالوكالة الفاسدة. قال ابن الرفعة: لا
~~يجوز ولكن استبعده ابن الصلاح وهذا هو الظاهر؛ لأن هذا ليس ms1561 من تعاطي العقود
~~الفاسدة؛ لأنه قدم على عقد صحيح (فإن نجزها وشرط للتصرف شرطا جاز) كوكلتك
~~ببيع عبدي وبعه بعد شهر، فتصح الوكالة ولا يتصرف إلا بعد الشهر، ويصح
~~تأقيتها كوكلتك شهرا، فإذا مضى الشهر امتنع على الوكيل التصرف (ولو قال
~~وكلتك ومتى) أو إذا أو مهما (عزلتك فأنت وكيلي) فيه أو قد وكلتك (صحت في
~~الحال في الأصح) لوجود الإذن. والثاني: لا تصح لاشتمالها على شرط التأبيد
~~وهو التزام العقد الجائز.
# وأجيب بمنع التأبيد بما ذكر كما سيأتي (و) على الأول (في عوده وكيلا بعد
~~العزل الوجهان في تعليقها) ؛ لأنه علق الوكالة ثانيا على العزل، والأصح عدم
~~العود؛ لأن الأصح فساد التعليق.
# والثاني: تعود الوكالة مرة واحدة، وعلى الأول ينفذ تصرفه للإذن كما مر،
~~فطريقه في أنه لا ينفذ تصرفه أن يكرر عزله فيقول: عزلتك عزلتك، فإن كان
~~التعليق بكلما تكرر العود بتكرر العزل وينفذ تصرفه على الأول لما مر،
~~وطريقه في أنه لا ينفذ تصرفه أن يوكل غيره في عزله؛ لأن المعلق عليه عزل
~~نفسه إلا إن كان قد قال: إن عزلتك أو عزلك أحد عني فلا يكفي التوكيل
~~بالعزل، بل يتعين أن يقول كلما عدت وكيلي، فأنت معزول فيمتنع تصرفه. فإن
~~قيل: هذا تعليق للعزل عن الوكالة فهو تعليق قبل الملك؛ لأنه لا يملك العزل
~~عن الوكالة التي لم تصدر منه، فهو كقوله إن ملكت فلانة فهي حرة أو نكحتها
~~فهي طالق وهو باطل.
# أجيب بأن العزل المعلق إنما يؤثر فيما يثبت فيه التصرف بلفظ الوكالة
~~المعلقة السابقة على لفظ، لا فيما يثبت بلفظ الوكالة المتأخرة عنه، إذ لا
~~يصح إبطال العقود قبل عقدها. فإن قيل: إذا كان تصرفه نافذا مع فساد الوكالة
~~فما فائدة صحتها؟ .
# أجيب بأن الفائدة في ذلك استقرار الجعل المسمى إن كان بخلاف الفاسدة فإنه
~~يسقط، ويجب أجرة المثل كما أن الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق المسمى،
~~ويوجب مهر المثل، وإن لم يؤثر في النكاح. (ويجريان) أي الوجهان في تعليق
~~الوكالة (في ms1562 تعليق العزل) كقوله إذا طلعت الشمس فأنت معزول. أصحهما عدم
~~صحته أخذا من تصحيحه في تعليقها. لكن العزل أولى بصحة التعليق من الوكالة
~~كما في الروضة كأصلها: لأنه لا
# PageV03P242
# يشترط فيه قبول قطعا، وعلى الأصح السابق يمتنع من التصرف عند وجود الشرط
~~لوجود المنع كما رجحه الإسنوي. كما أن التصرف ينفذ في الوكالة الفاسدة
~~بالتعليق عند وجود الشرط لوجود الإذن.
### | [فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المطلقة والمقيدة]
# بالبيع لأجل وما يذكر معهما
# واعلم أن للوكالة أربعة أحكام: الأول الموافقة في تصرف الوكيل لمقتضى
~~اللفظ الصادر من الموكل أو القرينة، كما قال (الوكيل بالبيع مطلقا) أي
~~توكيلا لم يقيد بشيء (ليس له البيع بغير نقد البلد) لدلالة القرينة العرفية
~~عليه، فإن كان في البلد نقدان لزم البيع بأغلبهما، فإن استويا فبأنفعهما
~~للموكل، فإن استويا تخير، فإن باع بهما ولو في عقد واحد جاز كما قاله
~~الإمام والغزالي.
# تنبيه المراد بالبلد بلد البيع لا بلد التوكيل، لكن لو سافر بما وكل فيه
~~إلى بلد بغير إذن وباعه فيها اعتبر نقد بلد حقه أن يبيع فيها، وقوله مطلقا
~~نصب على الحال، وكان الأولى أن يقول بمطلق البيع فإن صورته أن يقول: وكلتك
~~لتبيع بكذا ولا يتعرض لبلد ولا أجل ولا نقد كما قدرته في كلامه تبعا
~~للشارح، بخلاف البيع المطلق لتقييد البيع بقيد الإطلاق، وإنما المراد البيع
~~لا بقيد (ولا) يبيع (بنسيئة) ، وإن كان أكثر من ثمن المثل؛ لأن مقتضى
~~الإطلاق الحلول؛ لأنه المعتاد غالبا (ولا بغبن فاحش، وهو ما لا يحتمل
~~غالبا) بخلاف اليسير، وهو ما يحتمل غالبا كدرهم في عشرة فيصح البيع به،
~~ويختلف المحتمل كما قال الروياني باختلاف أجناس الأموال، فلا تعتبر النسبة
~~في المثال المتقدم ولهذا قال ابن أبي الدم: والعشرة إن تسومح بها في المائة
~~فلا يتسامح بالمائة في الألف ولا بالألف في العشرة آلاف، فالصواب الرجوع
~~للعادة، ولو باع بثمن المثل وثم راغب موثوق به بزيادة لا يتغابن بمثلها لم
~~يصح؛ لأنه مأمور بالمصلحة، ولو ms1563 وجد الراغب في زمن الخيار فالأصح أنه يلزمه
~~الفسخ فإن لم يفعل انفسخ كما مر مثل ذلك في عدل الرهن، ومحله كما قال
~~الأذرعي: إذا لم يكن الراغب مماطلا ولا متجوها ولا ماله أو كسبه حرام.
# PageV03P243
# فائدة: ثمن المثل نهاية رغبات المشتري (فلو) خالف، و (باع على أحد هذه
~~الأنواع) لم يصح على المذهب (و) إذا (سلم المبيع ضمن) لتعديه، ويسترده إن
~~بقي وإلا غرم الموكل من شاء من المشتري والوكيل قيمته سواء أكان مثليا أم
~~متقوما كما ذكره الرافعي، وإن بحث بعض المتأخرين التفصيل بين المثلي
~~والمتقوم، وقرار الضمان على المشتري، وإذا استرده فله بيعه بالإذن السابق
~~كما في بيع العدل الرهن، بخلاف ما لو رد عليه بعيب أو فسخ البيع المشروط
~~فيه الخيار للمشتري وحده لا يبيعه ثانيا بالإذن السابق.
# والفرق أنه لم يخرج عن ملك الموكل في الأول وخرج عن ملكه في الثاني وإذا
~~خرج عن ملكه انعزل الوكيل. أما قبل التسليم فلا ضمان عليه؛ لأن ما قاله
~~هذيان.
# تنبيه لو قال: لم يصح وضمن كما قدرته لكان أولى، إذ لا يلزم من الضمان
~~عدم الصحة.
# ولو قال له: بع بكم شئت صح بيعه بالغبن الفاحش، ولا يصح بالنسيئة ولا
~~بغير نقد البلد أو بما شئت أو بما تيسر صح بيعه بالعروض، ولا يصح بالغبن
~~الفاحش ولا بالنسيئة، أو كيف شئت صح بيعه بالنسيئة ولا يصح بالغبن الفاحش
~~ولا بغير نقد البلد أو بما عز وهان صح بيعه بالغبن الفاحش وبالعروض ولا يصح
~~بالنسيئة؛ وذلك لأن كم للعدد فشمل القليل والكثير، وما للجنس فشمل النقد
~~والعرض. لكنه في الأخيرة لما قرن بعز وهان شمل عرفا القليل والكثير أيضا،
~~وكيف للحال فشمل الحال والمؤجل.
# (فإن وكله) في الصيف في شراء جمد لم يشتره في الشتاء ولا في الصيف بعده
~~أو (ليبيع مؤجلا وقدر الأجل فذاك) ظاهر، ويجوز أن يبيعه إلى ذلك الأجل ولا
~~يزيد عليه، فإن نقص عنه أو باع حالا صح البيع إن لم يكن فيه على ms1564 الموكل ضرر
~~من نقص ثمن أو خوف أو مؤنة حفظ أو نحوها من الأغراض. نعم إن عين له المشتري
~~فيظهر، كما قال الإسنوي المنع لظهور قصد المحاباة كما يؤخذ مما سيأتي في
~~تقدير الثمن.
# (وإن أطلق) الأجل (صح) التوكيل (في الأصح، وحمل على المتعارف في مثله)
~~حملا للمطلق على المعهود كما تقدم في النقود، فإن لم يكن عرف راعى الأنفع
~~للموكل وقد يفهم كلام المصنف البطلان في هذه الصورة، ويشترط الإشهاد قياسا
~~على عامل القراض، وبه صرح القاضي. والثاني: لا يصح لاختلاف الغرض بتفاوت
~~الأجل طولا وقصرا، وقيل: يصح ولا يزيد على سنة لتقدير الديون المؤجلة
# PageV03P244
# بها شرعا كالجزية والدية، فلو أخر المصنف قوله في الأصح إلى بعد قوله
~~وحمل على المتعارف لعلم منه الخلاف في المسألة الثانية أيضا (و) الوكيل
~~بالبيع والشراء مطلقا (لا يبيع) ولا يشتري (لنفسه و) لا (لولده الصغير)
~~ونحوه من محاجيره، ولو أذن له فيه لتضاد غرضي الاسترخاص لهم والاستقصاء
~~للموكل، وكذا لو قدر له الثمن ونهاه عن الزيادة؛ لأن الأصل عدم جواز اتحاد
~~الموجب والقابل وإن انتفت التهمة؛ ولأنه لو وكله ليهب من نفسه لم يصح، وإن
~~انتفت التهمة لاتحاد الموجب والقابل، ولو وكله في هبة أو تزويج أو استيفاء
~~حد أو قصاص أو دين من نفسه لم يصح لذلك، ومقتضى ذلك منع توكيل السارق في
~~القطع، وهو ما صرح به في أصل الروضة هنا، لكن صرحوا في باب استيفاء القصاص
~~بخلافه وهو الأوجه، ولو وكله في طرفي عقد ونحوه كمخاصمة لم يأت بهما لما مر
~~وله اختيار طرف منهما، ويصح توكيله في إبراء نفسه بناء على أنه لا يشترط
~~القبول في الإبراء، وفي إعتاقها والعفو عنها من قصاص أو حد قذف.
# (والأصح أنه) أي الوكيل بالبيع مطلقا (يبيع لأبيه) وسائر أصوله (وابنه
~~البالغ) وسائر فروعه المستقلين، لأنه باع بالثمن الذي لو باع به لأجنبي لصح
~~فلا تهمة حينئذ فهو كما لو باع من صديقه. والثاني: لا؛ لأنه متهم بالميل
~~إليهم كما لو فوض ms1565 إليه الإمام أن يولي القضاء من شاء لا يجوز له تفويضه إلى
~~أصوله ولا فروعه، وفرق الأول بأن لنا هنا مردا ظاهرا وهو ثمن المثل ولأن
~~فيه تزكية لأصوله وفروعه بخلاف الوكالة.
# (و) الأصح (أن الوكيل بالبيع له قبض الثمن) الحال إن لم يمنعه الموكل من
~~قبضه (و) له (تسليم المبيع) إن كان مسلما إليه إن لم ينه عن تسليمه لأنهما
~~من مقتضيات البيع. والثاني: لا لعدم الإذن فيهما، وقد يرضاه للبيع دون
~~القبض، ومحل الخلاف إذا لم يكن القبض شرطا، فإن كان كالصرف ونحوه فله القبض
~~والإقباض قطعا. أما إذا كان الثمن مؤجلا، ولو حل أو حالا ونهاه عن قبضه لم
~~يملك قبضه قطعا، ولو قال له: امنع المشتري من المبيع فسدت الوكالة؛ لأن منع
~~الحق عمن يستحق إثبات يده عليه حرام، ويصح البيع بالإذن، وإن قال: لا تسلم
~~المبيع له لم يفسد لأنه لم يمنعه من أصل التسليم المستحق بل من تسليمه
~~بنفسه، وبهذا فرق بين هذه وما قبلها فيسلم الموكل المبيع للمشتري عن الوكيل
~~في الصورتين، وخرج بالبيع الهبة فليس للوكيل فيها التسليم قطعا؛ لأن الملك
~~فيها لا يقع بالعقد بخلاف البيع
# PageV03P245
# تنبيه سكت المصنف عن حكم الوكيل بالشراء، وهو كالوكيل بالبيع فله قبض
~~المبيع، وله تسليم الثمن إن كان مسلما إليه ولم ينهه عن تسليمه (ولا يسلمه)
~~أي: وكيل البائع المبيع (حتى يقبض الثمن) لما في التسليم قبله من الخطر
~~(فإن خالف ضمن) لتعديه قيمته كما قاله الرافعي وقت التسليم، وقضيته أنه لا
~~فرق في غرم القيمة بين المثلي والمتقوم وهو كذلك؛ لأنه للحيلولة، فإذا
~~غرمها ثم قبض الثمن دفعه إلى الموكل واسترد المغروم. هذا إذا سلمه مختارا،
~~فإن ألزمه الحاكم بتسليم المبيع قبل القبض، ففي البحر: الأشبه أنه لا يضمن،
~~وهو حسن.
# (وإذا وكله في شراء) شيء موصوف أو معين كما يقتضيه كلام الشيخين (لا
~~يشتري معيبا) أي يمتنع عليه ذلك؛ لأن الإطلاق يقتضي السلامة بخلاف عامل
~~القراض؛ لأن المقصود الربح وقد يكون في المعيب. ms1566 (فإن اشتراه) أي المعيب (في
~~الذمة وهو يساوي مع العيب ما اشتراه به وقع) الشراء (عن الموكل إن جهل)
~~المشتري (العيب) ، إذ لا ضرر على المالك لتخييره ولا تقصير من جهة الوكيل
~~لجهله ولا خلل من جهة اللفظ لإطلاقه. نعم لو نص له على السليم، فالوجه كما
~~قال الإسنوي أنه لا يقع للموكل؛ لأنه غير المأذون فيه.
# تنبيه قوله: في الذمة يوهم أنه إذا اشتراه بعين مال الموكل لا يقع له،
~~وليس مرادا، بل يقع له لكن ليس للوكيل الرد؛ لأنه لا يمكن انقلاب العقد له
~~بحال فلا يتضرر بخلاف الشراء في الذمة، ففائدة التقييد أولا بالذمة إخراج
~~المذكور آخرا وهو رد الوكيل، فلو قيد الأخير فقط فقال للموكل: الرد، وكذا
~~للوكيل: إن اشترى في الذمة لكان أولى (وإن علمه فلا) يقع عن الموكل (في
~~الأصح) ؛ لأنه غير مأذون فيه، سواء أساوى ما اشتراه أم زاد والثاني: يقع
~~له؛ لأن الصيغة مطلقة ولا نقص في المالية (وإن لم يساوه لم يقع عنه) أي
~~الموكل (إن علمه) أي الوكيل لتقصيره وقد يهرب البائع فلا يتمكن الموكل من
~~الرد فيتضرر (وإن جهله وقع) على الموكل (في الأصح) كما لو اشتراه بنفسه
~~جاهلا، والثاني: لا؛ لأن الغبن يمنع الوقوع عنه مع السلامة فعند العيب
~~أولى.
# وأجاب الأول بأن الخيار يثبت في
# PageV03P246
# المعيب فلا ضرر بخلاف الغبن.
# (وإذا وقع) الشراء (للموكل) في صورتي الجهل (فلكل من الوكيل والموكل
~~الرد) بالعيب، أما الموكل فلأنه المالك والضرر لاحق به، وأما الوكيل، فلأنه
~~نائبه؛ ولأنا لو لم نجوزه له لكان المالك ربما لا يرضى به فيتعذر الرد
~~لكونه فوريا ويبقى للوكيل فيتضرر به. أما إذا قلنا: إنه يقع للموكل في صورة
~~العلم فيرده الموكل وحده كما فهم من التقييد المذكور، وإن أوهم كلام المصنف
~~خلافه، والعيب الطارئ قبل القبض كالمقارن في جواز الرد كما نقله في الكفاية
~~عن مقتضى كلام القاضي أبي الطيب وأقره، ولو رضي بالعيب الموكل أو قصر في
~~الرد فيما إذا اشتراه الوكيل في ms1567 الذمة لم يرده الوكيل، إذ لا حظ له في
~~الفسخ، بخلاف عامل القراض لحظة في الربح وإن رضي به الوكيل أو قصر في الرد
~~رده الموكل لبقاء حقه، هذا إذا سماه الوكيل في الشراء أو نواه وصدقه
~~البائع، وإلا وقع الشراء للوكيل؛ لأنه اشترى في الذمة ما لم يأذن فيه
~~الموكل فانصرف إليه، ويقع الشراء في صورتي العلم للوكيل أيضا. أما إذا علمه
~~واشترى بعين مال الموكل فإن الشراء لم يصح.
# فرع لو قال البائع للوكيل: أخر الرد حتى يحضر الموكل لم يلزمه إجابته،
~~وإن أخر فلا رد له لتقصيره، ولو ادعى البائع على الوكيل رضا الموكل بالعيب
~~واحتمل رضاه به باحتمال بلوغ الخبر إليه، فإن حلف الوكيل على نفي العلم رد،
~~وإن نكل وحلف البائع لم يرد لتقصيره بالنكول، فإن حضر الموكل في الصورة
~~الأولى وصدق البائع في دعواه فله استرداد المبيع منه أو في الثانية وصدق
~~البائع فكذلك، وإن كذبه وقع الشراء للموكل وله الرد خلافا للبغوي نبه عليه
~~في أصل الروضة. أما إذا لم يحتمل رضاه فلا يلتفت إلى دعوى البائع.
# (وليس للوكيل أن يوكل بلا إذن إن تأتى منه ما وكل فيه) ؛ لأن المالك لم
~~يرض بتصرف غيره. ولا ضرورة كالمودع ولا يودع. (وإن لم يتأت) منه ذلك (لكونه
~~لا يحسنه أو لا يليق به فله التوكيل) ، إذ تفويض مثل ذلك إليه إنما يقصد
~~منه الاستنابة، وقضيته امتناع التوكيل عند جهل الموكل بحاله أو اعتقاده
~~خلاف ما هو عليه وهو كما قال الإسنوي ظاهر (ولو كثر) الموكل فيه (وعجز)
~~الوكيل (عن الإتيان بكله، فالمذهب أنه يوكل فيما زاد على الممكن) غيره؛ لأن
~~الضرورة دعت إليه فيما لا يمكن بخلاف الممكن، وقيل يوكل
# PageV03P247
# في الجميع؛ لأنه ملك التوكيل في البعض فيوكل في الكل وهذه طريقة.
# والثاني: لا يوكل في الممكن وفي الزائد عليه وجهان. والثالثة: في الكل
~~وجهان، ولو وكله فيما يمكنه عادة ولكنه عاجز عنه لسفر أو مرض، فإن كان
~~التوكيل في حال علمه بسفره أو ms1568 مرضه جاز له أن يوكل، وإن طرأ العجز فلا
~~خلافا للجويني قاله في، المطلب وكطرو العجز ما لو جهل الموكل حال توكيله
~~ذلك كما يؤخذ مما مر آنفا عن الإسنوي.
# تنبيه هل المراد بالعجز أن لا يتصور القيام بالجميع مع بذل المجهود أو
~~أنه لا يقوم به إلا بكلفة عظيمة؟ فيه وجهان: في النهاية والبسيط أظهرهما
~~الثاني: كما يؤخذ من كلام مجلى في الذخائر، وحيث وكله في هذه الأقسام فإنما
~~يوكل عن موكله فإن وكل عن نفسه فالأصح في زيادة الروضة المنع.
# (ولو أذن) الموكل (في التوكيل قال) للوكيل (وكل عن نفسك ففعل فالثاني
~~وكيل الوكيل) عملا بإذن الموكل، وقيل: إنه وكيل الموكل، وكأنه قال: أقم
~~غيرك مقامك (و) على الأول (الأصح أنه ينعزل) أي الثاني: (بعزله) أي الأول
~~(وانعزاله) بموته أو جنونه أو عزل موكله له، والثاني لا ينعزل بذلك بناء
~~على أنه وكيل عن الموكل، وعلى الأول للموكل أيضا عزل الثاني لأنه فرع الفرع
~~كما ينعزل بموته وجنونه.
# تنبيه جزم المصنف بأن الثاني وكيل الوكيل وحكايته وجهين مع ذلك في
~~انعزاله بعزل الوكيل، وانعزاله غير صحيح في المعنى ومخالف لما في الشرح
~~والروضة من حكاية خلاف في البناء، وبناء العزل عليهما كما تقرر.
# (وإن قال) له (وكل عني) ففعل (فالثاني وكيل الموكل) ؛ لأنه مقتضى الإذن
~~(وكذا لو أطلق) بأن قال: وكل ولم يقل عني ولا عنك (في الأصح) ؛ لأن توكيل
~~الأول له تصرف وقع بإذن الموكل فيقع عنه. والثاني: أنه وكيل الوكيل، وكأنه
~~قصد تسهيل الأمر عليه كما لو قال الإمام أو القاضي لنائبه: استنب فاستناب،
~~فإنه نائب عنه لا عن منيبه، وفرق الأول بأن القاضي ناظر في حق غير المولي
~~كما قاله الماوردي والوكيل ناظر في حق الموكل (قلت: وفي هاتين الصورتين)
~~وهما ما إذا قال: عني أو أطلق (لا يعزل أحدهما الآخر ولا ينعزل بانعزاله)
~~فإنه ليس وكيلا عنه، ففي
# PageV03P248
# الأولى جزما، وفي الثانية على الأصح قال ابن النقيب ولو سكت عن هذا لفهم
~~من التفريع، ms1569 ولكنه أراد زيادة الإيضاح اه وللموكل عزل أيهما شاء.
# (وحيث جوزنا للوكيل التوكيل) عنه أو عن الموكل (يشترط أن يوكل أمينا)
~~رعاية لمصلحة الموكل.
# تنبيه ظاهر إطلاق المصنف أنه لا يجوز توكيل غير الأمين، ولو نص له على
~~الثمن والمشتري، وهو كذلك، وإن كان فيه احتمال لصاحب المطلب، لأنها استنابة
~~عن الغير (إلا أن يعين الموكل غيره) أي الأمين فيتبع تعيينه فله أن يوكله
~~لإذنه فيه، ولو علم الوكيل فسق المعين دون الموكل. قال الإسنوي: فيظهر
~~تخريجه على ما إذا وكله في شراء معين، فاطلع الوكيل على عيبه دون الموكل
~~وقد سبق أنه لا يشتريه، فتستثنى هذه المسألة من كلامه، ولو عين له فاسقا
~~فزاد فسقه امتنع عليه توكيله كما قاله الزركشي كنظيره، فيما لو زاد فسق عدل
~~الرهن، هذا كله فيمن وكل عن نفسه، أما الموكل عن غيره كالولي فلا يجوز
~~لموكله أن يوكله ولا غيره.
# تنبيه مقتضى التعبير بالتعيين: أنه إذا عمم، فقال: وكل من شئت لا يجوز
~~توكيل غير الأمين وهو كذلك فإن قيل: قد قالوا في النكاح إن المرأة إذا
~~قالت: زوجني ممن شئت جاز تزويجها من الأكفاء وغيرهم فقياسه الجواز هنا، بل
~~أولى؛ لأنه ثم يصح ولا خيار لها، وهنا يستدرك؛ لأنه إذا وكل فاسقا فباع
~~بدون ثمن المثل لا يصح أو اشترى معينا ثبت الخيار.
# أجيب بأن المقصود بالتوكيل في التصرف في الأموال حفظها وتحصيل مقاصد
~~الموكل فيها، وهذا ينافيه توكيل الفاسق بخلاف الكفاءة فإنها صفة كمال وقد
~~تسامح المرأة بتركها لحاجة القوت أو غيره، وقد يكون غير الكفء أصلح لها.
~~والظاهر أن الموكل هنا إنما قصد التوسعة عليه بعدم التعيين بشرط النظر له
~~بالمصلحة (ولو وكل) الوكيل (أمينا) في الصورتين السابقتين (ففسق لم يملك
~~الوكيل عزله في الأصح، والله أعلم) ؛ لأنه أذن له في التوكيل دون العزل.
~~والثاني: يملك عزله؛ لأن الإذن في التوكيل يقتضي توكيل الأمناء، فإذا فسق
~~لم يجز استعماله فيجوز عزله.
# PageV03P249
### | [فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المقيدة بغير ms1570 أجل وما يتبعها]
# لو (قال: بع لشخص معين) كزيد (أو في زمن) معين كيوم الجمعة (أو مكان
~~معين) كسوق كذا (تعين) ذلك أما الشخص؛ فلأنه قد يقصد تخصيصه بتلك السلعة،
~~وربما كان ماله أبعد عن الشبهة نعم إن دلت قرينة على إرادة الربح، وأنه لا
~~غرض له في التعيين إلا ذلك، فالمتجه كما قال الزركشي: جواز البيع من غير
~~المعين. وأما الزمان، فلأن احتياجه إلى البيع قد يكون فيه خاصة، وفائدة
~~التقييد بالزمان أنه لا يجوز قبله ولا بعده، وذلك متفق عليه في البيع
~~والعتق، فلو قال له بع أو أعتق يوم الجمعة مثلا لم يجز له ذلك قبله، ولا
~~بعده، والمتجه كما قال الإسنوي انحصار يوم الجمعة في الذي يليه حتى لا يجوز
~~ذلك في مثله من جمعة أخرى.
# وأما الطلاق فلو وكل به في وقت معين فطلق قبله لم يقع أو بعده فكذا على
~~المعتمد مراعاة لتخصيص الموكل كما صرح به في الروضة في كتاب الطلاق نقلا عن
~~البوشنجي، وأشار إليه هنا بعد نقله عن الداركي أنه يقع بعده لا قبله؛ لأن
~~المطلقة فيه مطلقة بعده لا قبله، وما قاله الداركي غريب مخالف لنظائره.
~~وأما المكان فإن ظهر له الغرض في تعيينه لكون الراغبين فيه أكثر أو النقد
~~فيه أجود فواضح وإلا فقد يكون له فيه غرض خفي لا يطلع عليه وتعيينه إذا لم
~~يكن للموكل غرض ظاهر هو المعتمد كما رجحه الشيخان، ولذلك قال: (وفي المكان
~~وجه إذا لم يتعلق به غرض) صحيح أنه لا يتعين، وإن قال الإسنوي إنه الراجح
~~فقد نص عليه الشافعي وجمع. وقال الزركشي: نص عليه الشافعي وجمهور الأصحاب،
~~وعلى الأول محله إذا لم يقدر الثمن، فإن قدره لم يتعين المكان إلا إن نهاه
~~عن البيع في غيره فيتعين البيع فيه، وإن عين للبيع بلدا أو سوقا فنقل
~~الموكل فيه إلى غيره ضمن الثمن والمثمن، وإن قبضه وعاد به كنظيره من القراض
~~للمخالفة. قال في أصل الروضة: بل لو أطلق التوكيل في البيع ms1571 في بلد فليبع
~~فيه، فإن نقله ضمن.
# تنبيه في عبارة المصنف تساهل، فإن كان يحكي بها لفظ الموكل فيكون قوله
# PageV03P250
# معين من تتمة لفظ الموكل فمدلوله بع من معين لا مبهم، وكذا القول في
~~الزمان والمكان، وليس ذلك مرادا كما يفهم مما مثلت به، وعبارة المحرر قال:
~~بع من فلان أو في وقت كذا أو كذا أو عين مكانا، وهو تعبير حسن.
# فروع لو قال: اشتر عبد فلان وكان فلان قد باعه فللوكيل شراؤه من المشتري،
~~ولو قال: طلق زوجتي، ثم طلقها الزوج فللوكيل طلاقها أيضا في العدة قاله
~~البغوي في فتاويه، ولو باع الوكيل ليلا فإن كان الراغبون فيه مثل النهار صح
~~وإلا فلا قاله القاضي في تعليقه، ولو قال بع من زيد فباع لوكيله لم يصح
~~بخلاف نظيره في النكاح فيصح؛ لأنه لا يقبل نقل الملك، والبيع يقبله، وقياسه
~~عدمه الصحة فيما لو قال بع من وكيل زيد فباع من زيد (وإن قال بع) هذا
~~(بمائة لم يبع بأقل) منها ولو يسيرا وإن كان بثمن مثله؛ لأنه مخالف للإذن
~~وهذا بخلاف النقص عن ثمن المثل بما يتغابن به عند الإطلاق؛ لأنه قد يسمى
~~ثمن المثل بخلاف دون المائة لا يسمى مائة. (وله أن يزيد) عليها؛ لأن
~~المفهوم من ذلك عرفا إنما هو منع النقص، وقيل لا يزيد؛ لأن المالك ربما كان
~~له غرض في إبرار قسم، وكما لو زاد في الصفة: بأن قال: بمائة درهم مكسرة
~~فباع بمائة صحيحة.
# تنبيه قوله: له يشعر بجواز البيع بالمائة وهناك راغب بزيادة وليس مرادا،
~~فإن الأصح في زيادة الروضة المنع؛ لأنه مأمور بالاحتياط والغبطة، فلو وجده
~~في زمن الخيار لزمه الفسخ، فلو لم يفسخ انفسخ المبيع قياسا على ما مر (إلا
~~أن يصرح بالنهي) عن الزيادة فتمتنع؛ لأن النطق أبطل حق العرف.
# تنبيه يرد على حصره الاستثناء ما لو قال: بع لزيد بمائة فإنه ليس له
~~الزيادة قطعا، لأنه ربما قصد إرفاقه. فإن قيل لو وكله بالخلع بمائة جاز له
~~أن ms1572 يزيد عليها ولم يحملوه على ذلك.
# أجيب بأن الخلع يقع غالبا عن شقاق، وذلك قرينة دالة على عدم قصد المحاباة
~~ولذلك قيد ابن الرفعة المنع في الأولى بما إذا كانت المائة دون ثمن المثل
~~لظهور قصد المحاباة، بخلاف ما إذا كانت ثمن المثل فأكثر. فإن قيل لو وكله
~~أن يشتري عبد زيد بمائة كان له أن يشتريه بأقل منها ولم يحملوه على ذلك.
# أجيب بأن البيع لما كان ممكنا من المعين وغيره كان تعيينه ظاهرا في قصد
~~إرفاقه وشراء العين لما لم يمكن من غير المذكور ضعف احتمال ذلك المقصد فظهر
~~قصد التعريف.
# PageV03P251
# فروع لو قال له: بع العبد بمائة فباعه بمائة وثوب أو دينار صح؛ لأنه حصل
~~غرضه وزاد خيرا، ولو قال له: بع بألف درهم فباع بألف دينار لم يصح، إذ
~~المأتي به ليس مأمورا به ولا مشتملا عليه، ولو قال: اشتر بمائة لا بخمسين
~~جاز الشراء بالمائة وبما بينها وبين الخمسين لا بما عدا ذلك، ولو قال بع
~~بمائة لا بمائة وخمسين لم يجز النقص عن المائة ولا استكمال المائة والخمسين
~~ولا الزيادة عليها للنهي عن ذلك، ويجوز ما عداه، ولو قال لا تبع أو لا تشتر
~~بأكثر من مائة مثلا فاشترى أو باع بثمن المثل وهو مائة أو دونها لا أكثر
~~جاز لإتيانه بما أمر به بخلاف ما إذا اشترى أو باع بأكثر من مائة للنهي
~~عنه.
# (ولو قال اشتر بهذا الدينار شاة ووصفها) بصفة (فاشترى به شاتين بالصفة)
~~المشروطة (فإن لم تساوي واحدة) منهما (دينارا لم يصح الشراء للموكل) ، وإن
~~زادت قيمتهما جميعا على الدينار لفوات ما وكل فيه (وإن ساوته) أو زادت عليه
~~(كل واحدة) منهما (فالأظهر الصحة) للشراء (وحصول الملك فيهما للموكل) لحديث
~~عروة السابق في بيع الفضولي؛ ولأنه حصل غرضه وزاد خيرا كما لو قال: بع
~~بخمسة دراهم، فباعه بعشرة منها، وليس له بيع إحداهما ولو بدينار ليأتي به
~~وبالأخرى إلى الموكل، وإن فعل عروة ذلك كما مر لعدم الإذن فيه.
# وأما ms1573 عروة فلعله كان مأذونا له في بيع ما رآه مصلحة من ماله - صلى الله
~~عليه وسلم - والوكالة في بيع ما سيملكه تبعا لبيع ما هو مالكه صحيحة كما
~~مر. والثاني: يقول: إن اشترى في الذمة فللموكل واحدة بنصف دينار والأخرى
~~للوكيل ويرد على الموكل نصف دينار، وإن اشترى بعين الدينار فقد اشترى شاة
~~بإذن وشاة بغير إذن فيبطل في شاة، ويصح في شاة بناء على تفريق الصفقة كما
~~مر.
# تنبيه قوله: وإن ساوته كل واحدة هو طريقة، والأصح في زيادة الروضة أن
~~الشرط أن تكون إحداهما فقط مساوية للدينار ولو لم تساوه الأخرى.
# واحترز بقوله: ووصفها عما إذا لم يصفها، فإن التوكيل لم يصح والمعتبر في
~~الوصف ما سبق في التوكيل بشراء عبد كما أشعر به كلام الرافعي هنا. قال
~~الإسنوي: وهو واضح.
# (ولو أمره بالشراء بمعين) أي بعين ماله كما في المحرر (فاشترى في الذمة
~~لم يقع للموكل) لمخالفته لأنه أمره بعقد
# PageV03P252
# ينفسخ بتلف العين فأتى بما لا ينفسخ بتلفها ويطالب بغيره ويقع العقد
~~للوكيل إن لم يصرح بالسفارة وكذا إن صرح على الأصح (وكذا) لا يصح (عكسه)
~~وهو فيما إذا قال له اشتر في الذمة وادفع هذا في ثمنه فاشترى بعينه لم يقع
~~الشراء للموكل (في الأصح) لمخالفته؛ لأنه أمره بعقد لا ينفسخ بتلف العين
~~فأتى بما ينفسخ بتلفها، وقد يكون غرض الموكل تحصيل المبيع على كل حال وعلى
~~هذا لا يقع لواحد منهما.
# والثاني: يقع له، لأنه زاد خيرا حيث لم يلزم ذمته شيئا، ولو دفع إليه
~~شيئا وقال: اشتر لي كذا وأطلق تخير بين الشراء بعينه وفي الذمة لتناول
~~الشراء لهما، ولو قال: اشتر بهذا تخير أيضا على المعتمد، وإن خالف في ذلك
~~الإمام والشيخ أبو علي الطبري وقالا يتعين الشراء بعينه؛ لأن الأول هو الذي
~~اقتضاه كلامهم في الكلام على مسألة الشاة حيث فرقوا على مقابل الأظهر بين
~~الشراء بعين الدينار والشراء في الذمة.
# (ومتى خالف) الوكيل (الموكل في بيع ماله) بأن باعه على غير ms1574 الوجه المأذون
~~فيه (أو) في (الشراء بعينه) بأن اشترى له بعين ماله على وجه لم يأذن له فيه
~~(فتصرفه باطل) ؛ لأن الموكل لم يرض بخروج ملكه على ذلك الوجه، ولو قال:
~~اشتر لفلان بألف في ذمته فهو كشرائه بعين مال الغير كما قاله الرافعي في
~~الشرط الثالث من شروط المبيع.
# (ولو اشترى في الذمة) غير المأذون فيه (ولم يسم الموكل وقع) الشراء
~~(للوكيل) ، وإن نوى الموكل؛ لأن الخطاب وقع منه، وإنما ينصرف بالنية إلى
~~الموكل إذا كان موافقا لإذنه، فإن خالف لغت نيته (وإن سماه فقال البائع بعت
~~فقال اشتريت لفلان فكذا) يقع الشراء للوكيل (في الأصح) وتلغو تسمية الموكل
~~في القبول؛ لأنها غير معتبرة في الشراء، فإذا سماه ولم يمكن صرفها إليه صار
~~كأنه لم يسمه. والثاني: يبطل العقد لأنه صرح بإضافته إلى الموكل وقد امتنع
~~إيقاعه له فألغي (وإن قال بعت موكلك زيدا، فقال اشتريت له فالمذهب بطلانه)
~~أي العقد؛ لأنه لم يجر بين المتعاقدين مخاطبة ولم يصرح في الروضة ولا أصلها
~~بمقابل المذهب. ويؤخذ من هذا التعليل أن ذلك في موافق الإذن، وفي الكفاية
~~حكاية وجهين في المسألة، وفي المطلب: لو قال: بعتك لموكلك فلان، فقال: قبلت
~~له صح جزما أو بعتك لنفسك، وإن كنت تشتريه للغير، فلا
# PageV03P253
# أبيعه لك فاشتراه للغير لم يصح بلا خلاف ولو لم يصرح البائع بلفظ الموكل،
~~بل باسمه. فقال بعت زيدا، فقال المشتري: اشتريت له ونوياه فكالتعبير
~~بالموكل.
# تنبيه قضية كلام المصنف عدم وجوب تسمية الموكل في العقد، ويستثنى من ذلك
~~مسائل. منها ما إذا وكل شخص عبدا أن يشتري نفسه من سيده فيجب أن يقول:
~~اشتريت نفسي منك لموكلي لأن قوله: اشتريت نفسي صريح في اقتضاء العتق فلا
~~يندفع بمجرد النية. ومنها ما إذا وكل العبد أجنبيا في شراء نفسه من سيده
~~فإنه يجب تصريحه بإضافته إلى العبد، فلو أطلق ونوى وقع للوكيل؛ لأن المالك
~~قد لا يرضى بعقد يتضمن الإعتاق قبل قبض الثمن. ومنها ما لو قال: اشتر لي ms1575
~~عبد فلان بثوبي هذا مثلا ففعل ومنها وكيل المتهب يجب أن يسميه في القبول
~~وإلا فيقع العقد له لجريان الخطاب معه بغير ذكر الموكل ولا تكفي النية في
~~وقوع العقد لموكله لأن الواهب قد يسمح بالتبرع له دون غيره نعم إن نواه
~~الواهب أيضا وقع عنه كما بحثه الأذرعي وغيره.
# قال الزركشي: وقياس ما ذكر في الهبة يجري مثله في الوقف والوصية والإعارة
~~والرهن الوديعة وغيرها مما لا عوض فيه. اه.
# ولا ينحصر ذلك فيما لا عوض فيه كما يعلم مما تقدم. ومنها وكيل النكاح كما
~~سيأتي إن شاء الله تعالى في بابه.
# ثم شرع في الحكم الثاني من أحكام الوكالة وهو الأمانة فقال: (ويد الوكيل
~~يد أمانة، وإن كان بجعل) لأنه نائب عن الموكل في اليد والتصرف فكانت يده
~~كيده، وأن الوكالة عقد إرفاق ومعونة والضمان مناف لذلك ومنفر عنه فلا يضمن
~~ما تلف في يده بلا تعد.
# (فإن تعدى) في العين بلبس أو ركوب أو نحو ذلك (ضمن) بخلاف ما لو تلف بلا
~~تعد كغيره من الأمناء فيهما، ومن التعدي أن يضيع منه ولا يدري كيف ضاع،
~~وكذا لو وضعه في موضع، ثم نسيه، وهل يضمن بتأخير ما وكل في بيعه وجهان:
~~أوجههما كما قاله بعض المتأخرين عدم الضمان (ولا ينعزل) بالتعدي (في الأصح)
~~لأن الوكالة إذن في التصرف، والأمانة حكم يترتب عليها، ولا يلزم من
~~ارتفاعها ارتفاع أصلها كالرهن. والثاني: ينعزل كالمودع.
# وأجاب الأول بأن الوديعة ائتمان محض نعم إن كان وكيلا لولي أو وصي
~~فالمتجه كما قال الأذرعي وغيره انعزاله كالوصي يفسق، إذ لا يجوز إبقاء ماله
~~بيد غير عدل. فإن قيل هذا مردود؛ لأن الفسق لا يمنع الوكالة وإن منع
~~الولاية ولكن الممنوع إبقاء المال بيده. .
# أجيب بأن هذا هو المردود فإن الأول هو المنقول فإنهم قالوا: الوكيل ينعزل
~~بالفسق فيما العدالة شرط فيه.
# PageV03P254
# تنبيه محل الوجه الثاني: إذا تعدى بالفعل، فإن تعدى بالقول كما لو باع
~~بغبن فاحش ولم يسلم لا ينعزل جزما لأنه ms1576 لم يتعد فيما وكل فيه وعلى الأول:
~~لو باع وسلم بالمبيع زال الضمان عنه؛ لأنه أخرجها من يده بإذن مالكها، ولا
~~يضمن الثمن لأنه لم يتعد فيه، ولو رد المبيع عليه بعيب عاد الضمان لعود
~~اليد. فإن قيل: هذا إنما يأتي إذا قلنا: إن الفسخ يرفع العقد من أصله لا من
~~حينه، والمعتمد أنه يرفعه من حينه لا من أصله فلا يعود الضمان.
# أجيب بأن المعتمد عود الضمان والفسخ وإن رفع العقد من حينه لا من أصله لا
~~يقطع النظر عن أصله بالكلية، وتقدم أنه لو تعدى بسفره بما وكل فيه وباعه
~~فيه ضمن ثمنه وإن تسلمه وعاد من سفره فيكون مستثنى مما مر، ولو امتنع
~~الوكيل من التخلية بين الموكل والمال ضمن إن لم يكن عذر كالمودع فإن كان له
~~عذر: ككونه مشغولا بطعام لم يضمن.
# ثم شرع في الحكم الثالث من أحكام الوكالة وهو العهدة، فقال (وأحكام العقد
~~تتعلق بالوكيل دون الموكل، فيعتبر في الرؤية ولزوم العقد بمفارقة المجلس
~~والتقابض في المجلس حيث يشترط) كالربوي ورأس مال السلم (الوكيل دون الموكل)
~~؛ لأن الوكيل هو العاقد حقيقة وله الفسخ بخيار المجلس، وكذا بالخيار
~~المشروط له وحده كما قاله بعض المتأخرين، وإن رضي الموكل ببقائه، بخلاف ما
~~مر في المعيب من أن الموكل إذا رضي به ليس للوكيل الرد؛ لأنه لدفع الضرر عن
~~المالك، وليس منوطا باسم المتعاقدين كما نيط به كل الفسخ بخيار المجلس لخبر
~~«البيعان بالخيار ما لم يتفرقا» ، وخيار الشرط بالقياس على خيار المجلس؛
~~ولأن ملكه ثم قد تم عليه بخلافه هنا (وإذا اشترى الوكيل طالبه البائع
~~بالثمن إن كان دفعه إليه الموكل) للعرف سواء اشترى بعينه أم في الذمة
~~ولتعلق أحكام العقد بالوكيل، وله مطالبة الموكل أيضا على المذهب كما ذكراه
~~في باب معاملات العبيد (وإلا) ؛ بأن لم يدفعه إليه (فلا) يطالبه (إن كان
~~الثمن معينا) ؛ لأنه ليس في يده وحق البائع مقصور عليه (وإن كان) الثمن (في
~~الذمة طالبه) به دون الموكل.
# (إن أنكر وكالته ms1577 أو قال لا أعلمها) ؛ لأن الظاهر أنه يشتري لنفسه والعقد
~~وقع معه.
# PageV03P255
# تنبيه مسألة عدم العلم من زيادته من غير تمييز (وإن اعترف بها طالبه أيضا
~~في الأصح كما يطالب الموكل ويكون الوكيل كضامن والموكل كأصيل) لأن العقد،
~~وإن وقع للموكل، لكن الوكيل فرعه ونائبه ووقع العقد معه فلذلك جوزنا
~~مطالبتهما، فإذا غرم رجع بما غرمه على الموكل. والثاني: لا يطالب الوكيل بل
~~الموكل فقط؛ لأن العقد وقع له والوكيل سفير محض. والثالث: لا يطالب الموكل
~~بل الوكيل فقط، لأن الالتزام وجد معه (وإذا قبض الوكيل بالبيع الثمن) حيث
~~يجوز له (وتلف في يده وخرج المبيع مستحقا رجع عليه المشتري) ببدل الثمن
~~(وإن اعترف بوكالته في الأصح) لحصول التلف في يده.
# والثاني: يرجع به على الموكل وحده؛ لأن الوكيل سفير محض (ثم) على الأول
~~إذا غرم الوكيل (يرجع الوكيل على الموكل) بما غرمه؛ لأنه غره، هذا إذا لم
~~يكن الوكيل منصوبا من جهة الحاكم وإلا فلا يكون طريقا في الضمان؛ لأنه نائب
~~الحاكم والحاكم لا يطالب فكذا نائبه (قلت وللمشتري الرجوع على الموكل
~~ابتداء) أيضا (في الأصح، والله أعلم) لأن الوكيل مأمور من جهته ويده كيده،
~~وإذا غرم لا يرجع به على الوكيل؛ لأن قرار الضمان عليه. والثاني: لا يرجع
~~على الموكل؛ لأنه تلف تحت يد الوكيل، وقد بان فساد الوكالة، ولو تلف الثمن
~~تحت يد الموكل، والحال ما ذكر ففي مطالبة الوكيل وجهان أظهرهما. كما قال
~~الأذرعي مطالبته، وهذا الخلاف جميعه يأتي في وكيل المشتري إذا تلف المبيع
~~في يده ثم ظهر استحقاقه.
# فرع وكيل المستقرض كوكيل المشتري فيطالب ويرجع بعد الغرم على الموكل.
# تنبيه المقبوض للوكيل بالشراء الفاسد يضمنه الوكيل سواء أتلف في يده أم
~~في يد موكله لوضع يده عليه بغير إذن شرعي ويرجع إذا غرم على الموكل؛ لأن
~~قرار الضمان عليه كما مر.
### | [فصل الوكالة جائزة من الجانبين]
# ثم شرع في الحكم الرابع: وهو الجواز مترجما له بفصل، فقال:
# PageV03P256
# (فصل) الوكالة ولو بجعل (جائزة من الجانبين) ms1578 أي من جانب الموكل؛ لأنه قد
~~يرى المصلحة في ترك ما وكل فيه أو في توكيل آخر، ومن جانب الوكيل؛ لأنه قد
~~لا يتفرغ فيكون اللزوم مضرا بهما، هذا إذا لم يكن عقد الوكالة باستئجار،
~~فإن كان بأن عقد بلفظ الإجارة فهو لازم، وهذا لا يحتاج إلى استثنائه وإن
~~عقدت بلفظ الوكالة وشرط فيها جعل معلوم. قال الرافعي: فيمكن بناؤه على أن
~~الاعتبار بصيغ العقود أو بمعانيها، وهذان الاحتمالان نقلهما الروياني وجهين
~~وصحح منهما الأول على القاعدة الغالبة في ذلك، وهو المعتمد كما جزم به
~~الجويني في مختصره، لأن الإجارة لا تنعقد بلفظ الوكالة، وعلى هذا أيضا لا
~~يحتاج إلى استثنائه.
# (فإذا عزله الموكل في حضوره) أي أتى بلفظ العزل خاصة (أو قال) في حضوره:
~~(رفعت الوكالة أو أبطلتها) أو أزلتها أو فسختها أو نقضتها أو صرفتها (أو
~~أخرجتك منها انعزل) منها لدلالة كل من الألفاظ المذكورة عليه (فإن عزله وهو
~~غائب انعزل في الحال) ؛ لأنه رفع عقد لا يعتبر فيه الرضا فلا يحتاج إلى
~~العلم كالطلاق، وقياسا على ما لو وكل أحدهما والآخر غائب (وفي قول: لا)
~~ينعزل (حتى يبلغه الخبر) ممن تقبل روايته كالقاضي، وفرق الأول بتعلق
~~المصالح الكلية بالقاضي فيعظم الضرر بنقض الأحكام وفساد الأنكحة وغير ذلك
~~بخلاف الوكيل. قال الإسنوي: ومقتضاه أن الحاكم في واقعة خاصة حكمه حكم
~~الوكيل. اه.
# قال ابن شهبة: ومقتضاه أيضا أن الوكيل العام كوكيل السلطان لا ينعزل قبل
~~بلوغ الخبر لعموم نظره كالقاضي ولم يذكروه. اه.
# وربما يلتزم ذلك، ولا يصدق موكله بعد التصرف في قوله: كنت عزلته إلا
~~ببينة فينبغي له أن يشهد على عزله، ولو تلف المال في يده بعد عزله لم
~~يضمنه، ولو باعه جاهلا بعزله فالبيع باطل فإن أسلمه للمشتري ضمنه كالوكيل
~~إذا قتل بعد العفو تلزمه الدية والكفارة خلافا لما بحثه الروياني من عدم
~~الضمان، ولو عزل المودع الوديع، وهو غائب لم ينعزل حتى يبلغه الخبر، وفرق
~~بينه وبين الوكيل بأن الوديع أمين الوكيل يتصرف، والعزل ms1579 يمنع صحة التصرف،
~~ولذلك قلنا:
# PageV03P257
# الوكيل باق على أمانته بعد عزله كما مر، وذكر الرافعي في العارية أنه لو
~~عزل المعير المستعير لم ينعزل حتى يبلغه الخبر، ولو عزل أحد وكيليه مبهما
~~لم يتصرف واحد منهما حتى يميز للشك في أهليته.
# (ولو قال) الوكيل (عزلت نفسي أو رددت الوكالة) أو فسختها أو خرجت منها أو
~~نحو ذلك كأبطلتها (انعزل) لدلالة ذلك عليه، وإن كانت صيغة الموكل صيغة أمر،
~~وقيل إن كانت صيغته صيغة أمر كأعتق وبع لم ينعزل؛ لأن ذلك إذن وإباحة فأشبه
~~ما لو أباح الطعام لغيره فإنه لا يرتد برد المباح له، وعلى الأول، فإن قيل
~~كيف ينعزل بذلك مع قولهم لا يلزم من فساد الوكالة فساد التصرف لبقاء الإذن.
# أجيب بأن العزل أبطل ما صدر من الموكل من الإذن في التصرف، فلو قلنا: له
~~التصرف لم يفد العزل شيئا بخلاف المسألة المستشهد بها فإنه إذا فسد خصوص
~~الوكالة لم يوجد ما ينافي عموم الإذن، ولا فرق بين أن يكون الموكل غائبا أو
~~حاضرا؛ لأنه قطع للعقد فلا يفتقر إلى حضور من لا يعتبر رضاه كالطلاق.
# قال الأذرعي: ولو علم الوكيل أنه لو عزل نفسه في غيبة موكله لاستملك
~~المال قاض جائر أو غيره فينبغي أن يلزمه البقاء على الوكالة إلى حضور موكله
~~أو أمينه على المال كما سيأتي في الوصي. اه.
# تنبيه يستثنى من إطلاق المصنف ما لو وكل السيد عبده في تصرف مالي فإنه لا
~~ينعزل بعزل نفسه؛ لأنه من الاستخدام الواجب (وينعزل) أيضا (بخروج أحدهما)
~~أي الموكل والوكيل (عن أهلية التصرف بموت أو جنون) ، وإن زال عن قرب؛ لأنه
~~لو قارن منع الانعقاد فإذا طرأ قطعه. قال في المطلب: والصواب أن الموت ليس
~~بعزل، بل تنتهي الوكالة به كالنكاح.
# قال الزركشي: وفائدة عزل الوكيل بموته انعزال من وكله عن نفسه إن جعلناه
~~وكيلا عنه. اه. وقيل لا فائدة لذلك في غير التعاليق (وكذا إغماء) ينعزل به
~~(في الأصح) إلحاقا له بالجنون، والثاني: لا ينعزل؛ لأنه ms1580 لم يلتحق بمن يولى
~~عليه، واختاره السبكي تبعا للإمام وغيره، وعلى الأول يستثنى الوكيل في رمي
~~الجمار فإنه لا ينعزل بإغماء الموكل كما مر في الحج، ومن الواضح أنه لا
~~ينعزل بالنوم، وإن خرج به عن أهلية التصرف.
# تنبيه لو اقتصر المصنف على قوله بخروج أحدهما عن أهلية التصرف لكان أخصر
~~وأشمل ليشمل ما لو حجر عليه بسفه أو فلس أو رق فيما لا ينفذ منه أو فسق
~~فيما
# PageV03P258
# العدالة شرط فيه، وينعزل أيضا (وبخروج محل التصرف عن ملك الموكل) بالبيع
~~ونحوه كإعتاق ما وكل فيه؛ لاستحالة بقاء الولاية، والحالة هذه ولو عاد إلى
~~ملكه لم تعد الوكالة، ومثل خروجه عن ملكه ما لو آجره أو كاتبه لإشعاره
~~بالندم على البيع، وكذا الإيصاء والتدبير وتعليق العتق كما بحثه البلقيني
~~وغيره، وبالرهن مع القبض كما قال ابن كج. قال الشيخان: وكذا بتزويج
~~الجارية، فمن المتأخرين من أخذ بمفهوم ذلك وقال: بخلاف العبد كما أفهمه
~~كلام الشيخين، ومنهم من جعله مثالا وقال العبد كالأمة، واعتمده شيخي، وهو
~~الظاهر، إذ لا فرق بين الجارية والعبد في ذلك، وهذه الصور قد ترد على
~~المصنف؛ لأن محل التصرف لم يخرج عن ملك الموكل، ولا ينعزل بتوكيل وكيل آخر
~~ولا بالعرض على البيع، وفي عزل الوكيل بطحن الموكل الحنطة الموكل ببيعها
~~وجهان. وقضية ما في التتمة كما قال الأذرعي وغيره الانعزال هذا إذا ذكر اسم
~~الحنطة، وإلا فالأوجه أنه لا ينعزل كما هو قضية كلام الروضة، ولو وكل عبده
~~في تصرف ثم أعتقه أو باعه أو كاتبه انعزل؛ لأن إذن السيد له استخدام كما مر
~~لا توكيل، وقد زال ملكه عنه، بخلاف ما لو وكل عبد غيره فباعه سيده أو أعتقه
~~أو كاتبه فإنه لا ينعزل بذلك لكن يعصي العبد بالتصرف إن لم يأذن له مشتريه
~~فيه؛ لأن منافعه صارت مستحقة له.
# (وإنكار الوكيل الوكالة لنسيان) لها (أو لغرض) له (في الإخفاء) كخوف أخذ
~~ظالم المال الموكل فيه (ليس بعزل) لعذره (فإن تعمد) إنكارها (ولا غرض) ms1581 له
~~فيه (انعزل) بذلك؛ لأن الجحد حينئذ رد لها، والموكل في إنكارها كالوكيل في
~~ذلك، وما أطلقه الشيخان في التدبير من جحد الموكل أنه يكون عزلا محمول كما
~~قال ابن النقيب على ما هنا.
# فروع لو وكله ببيع عبد أو شرائه لم يعقد على بعضه لضرر التبعيض. نعم إن
~~باع البعض بقيمة الجميع صح كما ذكره المصنف في تصحيحه هذا إن لم يعين
~~المشتري كما قاله الزركشي وإلا لم يصح لقصده محاباته، ولو أمره أن يشتري
~~بالعبد ثوبا فاشتراه ببعضه جاز، ولو قال له: بع هؤلاء العبيد أو اشترهم جاز
~~له أن يفرقهم في عقود وأن يجمعهم في عقد. نعم إن كان الأحظ في أحدهما تعين،
~~ولو قال: بعهم أو اشترهم صفقة لم يفرقها لمخالفة أمره، أو قال: بعهم بألف
~~لم يبع واحدا بأقل من ألف لجواز أن لا يشتري أحد الباقين بباقي الألف فإن
~~باعه بألف صح، وله بيع الباقين بثمن المثل، ولو قال له:
# PageV03P259
# اطلب حقي من زيد، فمات زيد لم يطالب وارثه؛ لأنه غير المعين، أو اطلب حقي
~~الذي على زيد طالب وارثه، ولو قال له: أبرئ غرمائي لم يبرئ نفسه؛ لأن
~~المخاطب لا يدخل في عموم أمر المخاطب له على الأصح فإن قال: وإن شئت فأبرئ
~~نفسك فله ذلك كما لو وكل المديون بإبراء نفسه، ولو قال: أعط ثلثي للفقراء
~~صح أو لنفسك لم يصح لتولي الطرفين، ولو قال له: بع هذا ثم هذا لزمه الترتيب
~~امتثالا لأمر موكله، ولو وكله في شراء جارية ليطأها لم يشتر له من تحرم
~~عليه كأخته، ولو بلغه أن زيدا وكله فإن صدق المخبر تصرف وإلا فلا.
# (وإذا اختلفا في أصلها) بأن قال: وكلتني في كذا فقال: ما وكلتك (أو صفتها
~~بأن قال: وكلتني في البيع نسيئة أو الشراء بعشرين) مثلا (فقال) الموكل: (بل
~~نقدا أو بعشرة صدق الموكل بيمينه) ؛ لأن الأصل عدم الإذن فيما ذكره الوكيل؛
~~ولأن الموكل أعرف بحال الإذن الصادر منه، وصورة المسألة الأولى كما قال
~~الفارقي: ms1582 إذا كان بعد التصرف أم قبله فلا فائدة في الخصومة؛ لأنه إذا ادعى
~~عليه فأنكر الموكل الوكالة انعزل فلا حاجة لقولنا: القول قوله بيمينه.
# تنبيه قوله: صدق الموكل بيمينه فيه تسمح؛ لأنه في الأولى ليس بموكل إلا
~~أن يراد أنه موكل بزعم الوكيل (ولو اشترى) الوكيل (جارية بعشرين) درهما
~~مثلا وهي تساوي عشرين فأكثر، (وزعم أن الموكل أمره) بالشراء بها (فقال)
~~الموكل (بل) أذنت (بعشرة، و) لا بينة لواحد منهما أو لكل منهما بينة
~~وتعارضتا (حلف) الموكل، ثم ينظر (فإن اشترى) الوكيل الجارية (بعين مال
~~الموكل وسماه في العقد) وقال: المال له (أو) لم يسمه لكن (قال بعده) أي
~~العقد: (اشتريته) أي المذكور والأولى اشتريتها: أي الجارية (لفلان والمال
~~له وصدقه البائع) فيما ادعاه أو قامت بذلك بينة (فالبيع باطل) في الصورتين؛
~~لأنه ثبت بتسمية الوكيل في الأولى وتصديق البائع أو البينة في الثانية أن
~~المال والشراء لغير العاقد وثبت بيمين من له المال أنه لم يأذن في الشراء
~~بذلك القدر فيلغو الشراء والجارية لبائعها وعليه رد ما أخذه.
# PageV03P260
# تنبيه محل البطلان فيما ذكر إذا لم يوافق البائع المشتري على وكالته
~~بالقدر المذكور، وإلا فالجارية باعتراف البائع ملك للموكل، فيأتي فيه
~~التلطف الآتي كما نبه عليه البلقيني (وإن كذبه) البائع في الصورة الثانية
~~فيما قال بأن قال: إنما اشتريت لنفسك والمال لك ولست وكيلا في الشراء
~~المذكور ولا بينة (حلف على نفي العلم بالوكالة) الناشئة عن التوكيل وإلا
~~فهو ليس وكيلا في زعم البائع.
# فإن قيل: كيف يستقيم الحلف على نفي العلم والحلف إنما يكون على حسب
~~الجواب وهو إنما أجاب بالبيع؟ وكيف يصح أيضا الاقتصار على تحليفه على نفي
~~الوكالة مع أنه لو أنكرها واعترف بأن المال لغيره كان كافيا في إبطال البيع
~~فينبغي الحلف عليهما كما يحنث بهما جميعا بل يكفي التحليف على المال وحده
~~لما ذكرنا؟ .
# أجيب عن الأول بأن تحليفه على البت يستلزم محذورا وهو تحليفه على البت في
~~فعل الغير؛ لأن معنى قوله: لست وكيلا ms1583 فيما ذكر أن غيرك لم يوكلك، وعلى
~~الثاني بأنه إنما حلف على نفي العلم بالوكالة خاصة؛ لأنه على خلاف الأصل
~~والمال للوكيل بمقتضى الأصل وهو ثبوت يده عليه فلم تقبل دعواه أنه للغير
~~بما يبطل به حق البائع (ووقع الشراء للوكيل) ظاهرا ويسلم إلى البائع الثمن
~~المعين ويرد للموكل بدله (وكذا) يقع الشراء للوكيل ظاهرا.
# (إن اشترى في الذمة ولم يسم الموكل) في العقد بأن نواه، وقال: اشتريت له
~~والمال له وكذبه البائع فحلف كما مر، وظاهر أنه لو صدقه البائع بطل الشراء
~~كما قاله القمولي؛ لاتفاقهما على وقوع العقد للموكل وثبوت كونه بغير إذنه
~~بيمينه، وكأنهم سكتوا عنه؛ لأن الغالب أنه إذا لم يسم الموكل لا يتصور معه
~~ذلك (وكذا) يقع الشراء للوكيل ظاهرا (إن سماه وكذبه البائع في الأصح) بأن
~~قال له: أنت مبطل في تسميتك ولم تكن وكيله، والوجهان هنا هما الوجهان
~~المتقدمان في قول المصنف، وإن سماه فقال البائع: بعتك إلخ، وقد مر تعليلهما
~~(وإن صدقه) البائع في التسمية (بطل الشراء) لاتفاقهما على وقوع العقد
~~للموكل وثبت كونه بغير إذنه بيمينه، وإن سكت عن تصديقه وتكذيبه وقع الشراء
~~للوكيل كما يؤخذ من قول المصنف، وإن سماه فقال البائع: بعتك إلخ (وحيث حكم
~~بالشراء للوكيل) مع قوله: إنه للموكل (يستحب للقاضي أن يرفق) أي يتلطف
~~(بالموكل ليقول للوكيل: إن كنت
# PageV03P261
# أمرتك) بشراء جارية (بعشرين فقد بعتكها بها) أي بالعشرين (ويقول هو:
~~اشتريت لتحل له) باطنا إن كان صادقا في أنه أذن له بعشرين، ولا يضر التعليق
~~المذكور في صحة البيع للضرورة إليه ولأنه تصريح بمقتضى العقد، فإنه لو قال:
~~بعتك كان معناه إن كنت أذنت فأشبه قوله: بعتك إن شئت، وليس لنا بيع يصح مع
~~التعليق إلا في هذه، فإن نجز الموكل البيع صح قطعا ولا يكون ذلك إقرارا بما
~~قاله الوكيل؛ لأنه يقوله بأمر الحاكم للمصلحة وإن لم يجب الموكل إلى ما ذكر
~~أو لم يسأله القاضي. فإن كان الوكيل صادقا فهي للموكل وعليه للوكيل الثمن ms1584
~~وهو لا يؤديه، وقد ظفر الوكيل بغير جنس حقه وهو الجارية، فله بيعها وأخذ
~~ثمنها، وإن كان كاذبا لم يحل له وطؤها ولا التصرف فيها ببيع أو غيره إن كان
~~الشراء بعين مال الموكل لبطلانه، وفي هذه يحتاج القاضي إلى التلطف بالبائع
~~مع التلطف بالموكل، وإن كان في الذمة حل ما ذكر للوكيل لوقوع الشراء له،
~~وذكر المتولي كما في الروضة وأصلها: أنه إذا كان كاذبا، والشراء بالعين أنه
~~يكون كما لو كان صادقا فيكون قد ظفر بغير جنس حقه لتعذر رجوعه على البائع
~~بحلفه.
# (ولو قال) الوكيل (أتيت بالتصرف المأذون فيه) من بيع أو غيره (وأنكر
~~الموكل) ذلك (صدق الموكل) بيمينه؛ لأن الأصل عدم التصرف وبقاء ملك الموكل
~~(وفي قول) يصدق (الوكيل) ؛ لأن الموكل قد ائتمنه فعليه تصديقه، ومحل الخلاف
~~إذا وقع النزاع قبل العزل وإلا فالمصدق الموكل قطعا؛ لأن الوكيل غير مالك
~~لإنشاء التصرف حينئذ، ولو اتفقا على التصرف ولكن قال الموكل: عزلتك قبله،
~~وقال الوكيل: بل بعده فكنظيره من الرجعة وسيأتي (وقول الوكيل في تلف المال
~~مقبول بيمينه) ؛ لأنه أمين كالمودع فلا بد فيه من التفصيل المذكور في
~~الوديعة كما أشار إليه الرافعي في كتاب الرهن.
# تنبيه مقصود المصنف عدم الضمان ولو لم يصرح به وإلا فالغاصب وكل من يده
~~ضامنة يقبل قوله في التلف (وكذا) يقبل قوله (في الرد) على الموكل؛ لأنه
~~ائتمنه، ولا فرق بين أن يكون بجعل أو لا؛ لأنه إن كان بغير جعل فقد أخذ
~~العين بمحض غرض المالك فأشبه المودع، وإن كان بجعل؛ فلأنه إنما أخذ العين
~~لنفع المالك، وانتفاعه هو إنما هو
# PageV03P262
# بالعمل في العين لا بالعين نفسها، ولا فرق بين أن يكون قبل العزل أو بعده
~~خلافا لما في المطلب (وقيل إن كان) وكيلا (بجعل فلا) يقبل قوله في الرد؛
~~لأنه أخذ العين لمصلحة نفسه فأشبه المرتهن وفرق الأول، بأن المرتهن تعلقه
~~بالمرهون قوي بدليل تعلقه ببدله عند التلف بخلاف الوكيل. .
# تنبيه محل قبول قول الوكيل في الرد ما لم ms1585 تبطل أمانته. أما لو طالبه
~~الموكل فقال: ما قبضته منك، فأقام الموكل البينة على قبضه، فقال الوكيل:
~~رددته إليك أو تلف عندي ضمنه ولا يقبل قوله في الرد؛ لأنه بطلت أمانته
~~بالجحود وتناقضه ودعو الجابي تسليم ما جباه إلى الذي استأجره على الجباية
~~مقبول أيضا.
# (ولو ادعى) الوكيل (الرد على رسول الموكل وأنكر الرسول صدق الرسول)
~~بيمينه؛ لأنه لم يأتمنه، فلا يقبل قوله عليه (ولا يلزم الموكل تصديق
~~الوكيل) في ذلك (على الصحيح) ؛ لأنه يدعي الرد على من لم يأتمنه فليقم
~~البينة عليه. والثاني: يلزمه؛ لأنه معترف بإرساله ويد رسوله كيده، فكأنه
~~ادعى الرد عليه، ولو صدقه الموكل على الدفع إلى رسوله لم يغرم الوكيل كما
~~قاله الأذرعي إنه الأصح، ولو اعترف الرسول بالقبض وادعى التلف في يده لم
~~يلزم المالك الرجوع إليه؛ لأن الأصل عدم القبض (ولو قال: قبضت الثمن) حيث
~~يجوز له قبضه بأن وكل في البيع مطلقا أو مع قبض الثمن (وتلف) في يدي أو
~~دفعته إليك (وأنكر الموكل) قبض الوكيل له (صدق الموكل إن كان) الاختلاف
~~(قبل تسليم المبيع) ؛ لأن الأصل بقاء حقه وعدم القبض (وإلا) ، بأن كان بعد
~~تسليم المبيع (فالوكيل) هو المصدق بيمينه (على المذهب) لأن الموكل ينسبه
~~إلى تقصير وخيانة بتسليم المبيع قبل القبض، والأصل عدمه وفي وجه أن المصدق
~~الموكل؛ لأن الأصل بقاء حقه. والطريق الثاني في المصدق منهما في الحالين
~~القولان في دعوى الوكيل التصرف وإنكار الموكل، فلو أذن له في التسليم قبل
~~القبض، أو في البيع بمؤجل، أو في القبض بعد الأجل فهو كما قبل التسليم، إذ
~~لا خيانة بالتسليم، وإذا صدقنا الوكيل فحلف ففي براءة المشتري وجهان أصحهما
~~كما قال البغوي لا يبرأ؛ لأن
# PageV03P263
# الأصل عدم القبض، وإنما قبلنا قول الوكيل في حقه لائتمانه إياه، وعلى نقل
~~هذا اقتصر الرافعي في الشرح الصغير، ورجح الوجه الآخر الإمام، ونقله ابن
~~الرفعة عن القاضي حسين، وصححه الغزالي في بسيطه، ولو قال الموكل للوكيل:
~~قبضت الثمن فادفعه إلي، فقال الوكيل: لم أقبضه ms1586 صدق الوكيل بيمينه وليس
~~للموكل مطالبة المشتري به لاعترافه ببراءة ذمته ولا مطالبة الوكيل بعد حلفه
~~إلا إن سلم الوكيل المبيع بلا إذن فإنه يغرم للموكل قيمة المبيع للحيلولة
~~لاعترافه بالتعدي بتسليمه قبل القبض فلا يشكل بكون القيمة أكثر من الثمن
~~الذي لا يستحق غيره.
# (ولو) دفع إلى شخص مالا، و (وكله بقضاء دين) عليه (فقال قضيته) به (وأنكر
~~المستحق) قضاءه (صدق المستحق بيمينه) لأنه لم يأتمن الوكيل حتى يلزمه
~~تصديقه؛ ولأن الموكل لو ادعى القضاء لم يصدق؛ لأن الأصل عدم القضاء فكذا
~~نائبه، وإذا حلف المستحق طالب الموكل بحقه لا الوكيل (والأظهر أنه لا يصدق
~~الوكيل على الموكل إلا ببينة) أو شاهد ويحلف معه؛ لأنه وكله في الدفع إلى
~~من لم يأتمنه فكان من حقه الإشهاد عليه، وعلى هذا فيأتي فيه ما سبق في رجوع
~~الضامن من الاكتفاء بالمستور وبالواحد ومن التفصيل بالأداء بين الحضرة
~~والغيبة وقبول قول الموكل بيمينه في أنه لم يحضر وغير ذلك مما مر. والثاني:
~~يصدق عليه؛ لأن الموكل قد ائتمنه فأشبه ما لو ادعى الرد عليه.
# (وقيم اليتيم إذا ادعى دفع المال إليه بعد البلوغ) والرشد (يحتاج إلى
~~بينة على الصحيح) ؛ لأنه لم يأتمنه حتى يكلف تصديقه، وكذا ولي السفيه إذا
~~ادعى الدفع إليه بعد رشده ويخالف ذلك الإنفاق؛ لأنه يعسر إقامة البينة
~~عليه. والثاني: يقبل قوله مع يمينه؛ لأنه أمين فأشبه المودع وأما الوصي فقد
~~ذكره المصنف في آخر الوصية وجزم فيه بأنه لا يصدق. قال الإسنوي ولو عكس
~~المصنف كما فعل الماوردي فجزم في القيم بعدم التصديق، وتردد في الوصي لكان
~~أولى؛ لأن الوصي أقرب إلى التصديق؛ لأن الأب أو الجد أقامه مقام نفسه اه.
# ورد عليه بأن ما فعله المصنف أولى؛ لأن القيم في معنى القاضي، فكان أعلى
~~مرتبة وأقرب إلى التصديق، وهذا الرد مردود؛ لأن الأب والجد أعلى مرتبة من
~~القاضي
# PageV03P264
# تنبيه مراد المصنف بقيم اليتيم كما قال الإسنوي منصوب القاضي فقط، وهو
~~اصطلاح الإمام والرافعي وغيرهما خلافا لابن الملقن ms1587 في قوله وهو من يقوم
~~بأمره أبا كان أو جدا أو وصيا أو حاكما إذ لا يتم مع الأب والجد في معناه،
~~وعلى هذا لم يتعرض الشيخان للأب والجد والمشهور فيهما كما قاله في المطلب
~~عدم القبول أيضا، وإن جزم السبكي بقبول قولهما تبعا للماوردي، وقضية كلام
~~الحاوي أن الحاكم كالأب، وألحقه أبو الطيب بالوصي وهو قضية كلام التنبيه
~~قال الأذرعي: وعلى تقدير أن يقبل قوله: فيجب أن يكون ذلك في القاضي العدل
~~الأمين كما ذكره الأصحاب في باب الوديعة بل لا يجوز لغير الأمين وضع يده
~~على مال اليتيم ونحوه. اه.
# والمجنون كاليتيم والإفاقة كالبلوغ.
# (وليس لوكيل ولا مودع) ولا غيرهما ممن يقبل قوله في الرد كالشريك وعامل
~~القراض (أن يقول بعد طلب المالك) ماله (لا أرد المال إلا بإشهاد في الأصح)
~~لأن قوله في الرد مقبول بيمينه فلا حاجة إليه، والثاني: له ذلك حتى لا
~~يحتاج إلى يمين، فإن الأمناء يحترزون عنها ما أمكنهم (وللغاصب ومن لا يقبل
~~قوله في الرد ذلك) أي التأخير إلى الإشهاد كما أشار إليه المصنف من عدم
~~قبول قوله سواء أكان عليه بينة بالأخذ أم لا، وقيل: إن لم يكن عليه بينة
~~بالأخذ ليس له طلب الإشهاد لتمكنه من أن يقول: ليس له عندي شيء ويحلف عليه،
~~ورد بأنه ربما رفعه إلى قاض يرى الاستفصال كالمالكي فيسأله هل هو غصب أو
~~لا؟ .
# فإن قيل: التوبة واجبة على الفور من الغصب، وهي لا تحصل إلا برد المغصوب
~~فكيف يجوز التأخير لطلب الإشهاد؟ .
# أجيب بأن ذلك لأجل الضرورة؛ لأنه ربما طولب به ثانيا.
# تنبيه تعبير المصنف بالرد لا يشمل من عليه الدين كالمقترض، وحكمه حكم من
~~لا يقبل قوله في الرد، فلو عبر بالدفع لشمله.
# (ولو قال رجل لمن عنده مال لمستحقه: (وكلني المستحق بقبض ما له عندك من
~~دين أو عين وصدقه) من عنده المال في ذلك فله دفعه إليه) ؛ لأنه محق بزعمه
~~فإن سلم إليه الحق فأنكر المستحق وكالته، فإن كان عينا وبقيت ms1588 أخذها أو
~~أخذها الدافع وسلمها إليه، فإن تلفت طالب ببدلها من شاء منهما، ومن غرم
~~منهما لا يرجع على الآخر لاعترافهما أن الظالم غيرهما فلا يرجع إلا على
~~ظالمه إلا إن قصر القابض لها فتلفت، وغرم المستحق الدافع لها فإنه يرجع على
~~القابض: لأنه وكيل
# PageV03P265
# عنده والوكيل يضمن بالتقصير، وكذا يرجع عليه كما في الأنوار إن شرط
~~الضمان عليه إن أنكر المالك، وإن كان الحق دينا لم يطالب به المستحق إلا
~~غريمه، لأن القابض فضولي بزعمه والمقبوض ليس حقه وإنما هو مال المديون،
~~وإذا غرمه فله استرداده من القابض إن كان باقيا؛ لأنه مال من ظلمه وقد ظفر
~~به وإن كان تالفا، فإن كان بلا تفريط لم يغرمه وإلا غرمه، هذا كله إن صرح
~~بتصديقه في دعواه الوكالة كما هو فرض المسألة، وإلا فله مطالبته والرجوع
~~عليه بما قبضه منه دينا كان أو عينا، وقد علم من هذا التفصيل أنه لا فرق
~~بين أن يكون المدعى به دينا أو عينا فيجوز له دفعه عند التصديق، وإن قيده
~~بعض المتأخرين من عند نفسه بالدين، ولا يقال: إن ذلك تصرف في ملك الغير
~~بغير إذنه إذ غلبة الظن في ذلك كافية (والمذهب أنه لا يلزمه) الدفع إليه
~~(إلا ببينة على وكالته) لاحتمال إنكار المستحق لها. والطريق الثاني: فيه
~~قولان: أحدهما هذا وهو المنصوص والثاني: وهو مخرج من مسألة الوارث الآتية
~~يلزمه الدفع إليه بلا بينة لاعترافه باستحقاقه الأخذ.
# (ولو قال) لمن عليه دين: (أحالني) مستحقه (عليك) به وقبلت الحوالة
~~(وصدقه) في ذلك (وجب الدفع) إليه (في الأصح) ؛ لأنه اعترف بانتقال الحق
~~إليه، والثاني لا يجب إلا ببينة لاحتمال إنكار صاحب الحق الحوالة.
# تنبيه جحد المحيل الحوالة كجحد الموكل الوكالة كذا قالاه، ولا يخفى أن
~~الدافع مصدق للقابض على أن ما قبضه صار له بالحوالة، وأن المستحق ظلمه فيما
~~أخذه منه، فينبغي كما قال شيخنا: أن لا يرجع على القابض فتخالف الحوالة
~~الوكالة في ذلك.
# (قلت: وإن قال) لمن عنده حق لمستحقه، (أنا ms1589 وارثه) المستغرق لتركته كما
~~قيده في الكفاية أو وصي له أو موصى له منه (وصدقه) من عنده الحق في ذلك
~~(وجب الدفع) إليه (على المذهب، والله أعلم) ؛ لأنه اعترف بانتقال الحق
~~إليه، والطريق الثاني فيه قولان: أحدهما هذا وهو المنصوص والثاني وهو مخرج
~~من مسألة الوكيل السابقة لا يجب الدفع إليه إلا ببينة على إرثه لاحتمال أنه
~~لا يرثه الآن لحياته ويكون ظن موته خطأ، وإذا سلمه ثم ظهر
# PageV03P266
# المستحق حيا وغرمه رجع الغريم على الوارث والوصي والموصى له بما دفعه
~~إليهم لتبين كذبهم بخلاف صور الوكالة لا رجوع فيها في بعض صورها كما مر؛
~~لأنه صدقه على الوكالة وإنكار المستحق لا يرفع تصديقه وصدق الوكيل لاحتمال
~~أنه وكله ثم جحد وهذا بخلافه.
# خاتمة لو صدق الموكل بقبض دين أو استرداد وديعة أو نحوه مدعي التسليم إلى
~~وكيله المنكر لذلك لم يغرم الموكل مدعي التسليم بترك الإشهاد، ويفارق ما لو
~~ترك الوكيل بقضاء الدين الإشهاد حيث يغرمه الموكل بأن الوكيل يلزمه
~~الاحتياط للموكل، فإذا تركه غرم بخلاف الغريم، ويجوز عقد النكاح والبيع
~~ونحوهما بالمصادقة على الوكالة به ثم بعد العقد إن كذب الوكيل نفسه لم يؤثر
~~وإن وافقه من وقع العقد له؛ لأن فيه حقا للموكل إلا أن يقيم من وقع له
~~العقد بينة بإقراره أنه لم يكن مأذونا له في ذلك فيؤثر فيه
# PageV03P267
### | [كتاب الإقرار]
# هو لغة: الإثبات من قولهم: قر الشيء يقر قرارا إذا ثبت، وشرعا: إخبار عن
~~حق ثابت على المخبر، فإن كان بحق له على غيره فدعوى أو لغيره على غيره
~~فشهادة. هذا إذا كان خاصا فإن اقتضى شيئا عاما، فإن كان عن أمر محسوس فهو
~~الرواية، وإن كان عن حكم شرعي فهو الفتوى، ويسمى الإقرار اعترافا أيضا.
~~والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: {أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري قالوا
~~أقررنا} [آل عمران: 81] ، وقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو
~~على أنفسكم} [النساء: 135] قال المفسرون: شهادة المرء على نفسه هو الإقرار،
~~وخبر الصحيحين «اغد يا ms1590 أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» والقياس؛
~~لأنا إذا قبلنا الشهادة على الإقرار فلأن نقبل الإقرار أولى، وأجمعت الأمة
~~على المؤاخذة به وأركانه أربعة: مقر ومقر له وصيغة ومقر به، وقد بدأ المصنف
~~منها بالأول فقال (يصح من مطلق التصرف) وهو المكلف الذي لا حجر عليه،
~~ويعتبر فيه أيضا الاختيار، وأن لا يكذبه الحس ولا الشرع كما سيأتي (و) على
~~هذا (إقرار الصبي والمجنون) والمغمى عليه، ومن زال عقله بعذر كشرب دواء
~~وإكراه على شرب خمر (لاغ) لامتناع تصرفهم وسيأتي حكم السكران إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الطلاق.
# تنبيه الأصل أن من قدر على الإنشاء قدر على الإقرار، ومن لا فلا، واستثني
~~من الأول إقرار الوكيل بالتصرف إذا أنكره الموكل فلا ينفذ وإن أمكنه
~~إنشاؤه، ومن الثاني إقرار المرأة بالنكاح، والمجهول بحريته أو رقه وبنسبه،
~~والمفلس ببيع الأعيان والأعمى بالبيع ونحوه، والوارث بدين على مورثه،
~~والمريض بأنه كان وهب وارثه وأقبضه في الصحة، فكل من هؤلاء يصح إقرارهم بما
~~ذكر ولا يمكنهم إنشاؤه. قال ابن عبد السلام: قولهم من ملك الإنشاء ملك
~~الإقرار هو في الظاهر، أما في الباطن فبالعكس: أي لأنه إذا ملكه باطنا
# PageV03P268
# فهو ملكه، فليس له أن يقر به لغيره.
# (فإن ادعى) الصبي أو الصبية (البلوغ بالاحتلام) أو ادعته الصبية بالحيض
~~(مع الإمكان) له بأن كان في سن يحتمل البلوغ، وقد مر بيان زمن الإمكان في
~~بابي الحيض والحجر (صدق) في ذلك؛ لأنه لا يعرف إلا من جهته، والمراد
~~بالاحتلام الإنزال في يقظة أو منام (ولا يحلف) عليه، وإن فرض ذلك في خصومة
~~وادعى خصمه صباه ليفسد معاملته؛ لأنه إن كان صادقا فلا حاجة إلى اليمين،
~~وإلا فلا فائدة فيها، لأن يمين الصبي غير منعقدة، ولو طلب غاز سهمه من
~~المقاتلة وادعى البلوغ بالاحتلام وجب تحليفه إن اتهم وأخذ السهم، فإن لم
~~يحلف لم يعط شيئا.
# فإن قيل: هذه الصورة تشكل على ما قبلها.
# أجيب بأن الكلام فيما مر في وجود البلوغ في الحال، وفي ms1591 هذه في وجوده فيما
~~مضى؛ لأن صورتها أن تنازع الصبي بعد انقضاء الحرب في بلوغه حال الحرب. لكن
~~يشكل على هذا ما لو طلب إثبات اسمه في الديوان فإنه يحلف، والأولى في
~~الجواب كما أفاده شيخي أن يقال: إن لم يرد مزاحمة غيره في حقه كطلب السهم
~~أو لم يثبت له استحقاقا كطلب إثبات اسمه في الديوان لم يحلف وإلا حلف، وإذا
~~لم يحلف فبلغ مبلغا يقطع فيه ببلوغه. قال الإمام: فالظاهر أيضا أنه لا يحلف
~~على أنه كان بالغا حينئذ؛ لأنا إذا حكمنا بموجب قوله: فقد أنهينا الخصومة
~~نهايتها، وأقره الرافعي في الشرح الكبير، وجزم به في الشرح الصغير من غير
~~عزو.
# (وإن ادعاه بالسن) بأن قال: استكملت خمس عشرة سنة (طولب ببينة) عليه وإن
~~كان غريبا لإمكانها، ولو أطلق الإقرار بالبلوغ ولم يعين نوعا ففي تصديقه
~~وجهان في فتاوى القاضي: أوجههما كما اختاره الأذرعي الاستفسار: أي إن أمكن
~~وإلا فالقبول، وكذا إذا أطلقت البينة، فإن قالت بالسن فلا بد من بيان قدره؛
~~لأن البلوغ به مختلف فيه نبه عليه شيخي.
# ولو أقر الرشيد بإتلافه مالا في صغره قبل كما لو قامت به بينة، ومحله كما
~~بحثه البلقيني إذا لم يكن على وجه لا يسقط عن المحجور عليه، فإن كان كذلك
~~كالمقترض فلا يؤاخذ به.
# (والسفيه والمفلس سبق حكم إقرارهما) في بابي الحجر والتفليس، ومما لم
~~يسبق إقرار المفلس بالنكاح، وهو مقبول بخلاف السفيه فلا يقبل، ويقبل إقرار
~~السفيهة لمن صدقها كالرشيدة، إذ لا أثر للسفه من جانبها، والفرق بين إقرار
~~السفيهة والسفيه بذلك في إقرارها تحصيل مال وفي إقراره تفويته.
# (ويقبل إقرار الرقيق بموجب) بكسر الجيم (عقوبة) كقصاص وشرب خمر وزنا
# PageV03P269
# وسرقة بالنسبة إلى القطع لبعد التهمة في ذلك؛ لأن النفوس مجبولة على حب
~~الحياة والاحتراز عن الآلام. روي أن عليا قطع عبدا بإقراره، ولو عفا مستحق
~~القصاص على مال تعلق برقبة العبد وإن كذبه السيد.
# فائدة لا يصح الإقرار على الغير إلا هنا وفي إقرار الوارث بوارث ms1592 آخر قاله
~~صاحب التعجيز، ويضمن مال السرقة في ذمته إن لم يصدقه السيد يتبع به إذا
~~عتق، فإن صدقه أخذ المال إن كان باقيا وإلا بيع في الجناية إن لم يفده
~~السيد ولا يتبع بعد العتق بما زاد على قيمته، إذ لا يجتمع التعلق بالرقبة
~~مع التعلق بالذمة والدعوى عليه فيما يقبل إقراره به وإلا فعلى سيده؛ لأن
~~الرقبة المتعلق بها المال حقه، فإن قال المدعي: لي بينة فقيل تسمع الدعوى
~~عليهما لانتفاء التهمة، وهو ما نقله في الروضة هنا عن البغوي والراجح أنه
~~لا تسمع على العبد كما في الدعاوى، نبه عليه الإسنوي وغيره وسيأتي ثم فيه
~~زيادة بيان، وإن أقر من نصفه حر مثلا بدين إتلاف لزمه نصف ما أقر بإتلافه،
~~ولا يقبل إقراره على سيده إلا أن يصدقه فيتعلق نصف ما أقر به بجزئه الرقيق،
~~والظاهر كما قال شيخنا أن ما لزم ذمته في نصفه الرقيق لا يجب تأخير
~~المطالبة به إلى العتق؛ لأنها إنما أخرت في كامل الرق لعدم ملكه والبعض
~~يملك (ولو أقر بدين جناية لا توجب عقوبة) أي حدا أو قصاصا كجناية الخطأ
~~والغصب والإتلاف (فكذبه السيد تعلق بذمته دون رقبته) للتهمة ويتبع به إذا
~~عتق، أما ما أوجب عقوبة غير حد أو قصاص، ففي تعلقه برقبته أقوال: أظهرها لا
~~يتعلق أيضا.
# قال الإسنوي: واحترازه عن ذلك الخلاف مع كونه لم يذكره غير مستقيم،
~~واحترز بقوله: فكذبه: أي أو سكت عما إذا صدقه فإنه يتعلق برقبته ويباع ما
~~لم يكن مرهونا ولا جانيا إن لم يفده بأقل الأمرين من قيمته وقدر الدين،
~~فإذا بيع أو فداه السيد وقد بقي من الدين شيء لا يتبع بما زاد على قيمته
~~إذا عتق؛ لأنه إذا ثبت التعلق بالرقبة، فكأن الحق انحصر فيها.
# تنبيه لا يقبل إقرار السيد على رقيقه بموجب عقوبة ولا بدين معاملة، ويقبل
~~إقراره عليه بدين جناية ويتعلق برقبته، فلو بيع وبقي شيء لم يطالب به بعد
~~العتق وإن صدقه لما مر، ولو أقر الرقيق ms1593 بعد العتق بإتلاف مال لغيره قبل
~~عتقه لزمه دون سيده، فإن ثبت بالبينة، أنه كان جنى لزم السيد الأقل من
~~قيمته والأرش، والدعوى على الرقيق بما يتعلق بذمته
# PageV03P270
# كدين معاملة لا تسمع كالدعوى عليه بالمؤجل.
# (وإن أقر بدين معاملة لم يقبل على السيد إن لم يكن مأذونا له في التجارة)
~~، بل يتعلق بذمته يتبع به إذا عتق وإن صدقه السيد لتقصير من عامله بخلاف
~~الجناية (ويقبل) على السيد (إن كان) مأذونا له في التجارة لقدرته على
~~الإنشاء (ويؤدي من كسبه وما في يده) كما مر في بابه. نعم لو كان المأذون
~~اشترى شراء فاسدا أو أقر بما لا يتعلق بالتجارة كالقرض فلا يقيل على السيد،
~~لأن الإذن لم يتناول ذلك.
# تنبيه محل قبول إقراره إذا لم يحجر عليه السيد، فلو أقر بعد الحجر عليه
~~بدين معاملة أضافه إلى الآذن لم تقبل إضافته. فإن قيل: إن إقرار المفلس بعد
~~الحجر في حق الغرماء مقبول، فهلا كان هنا كذلك؟ . .
# أجيب بأن إقرار العبد يؤدي إلى فوات حق السيد بخلاف غرماء المفلس إذ يبقى
~~لهم الباقي في ذمة المفلس، ولو أطلق الإقرار بالدين قبل الحجر عليه لم يقبل
~~على السيد، ومحله كما قال الإسنوي وغيره: إذا تعذرت مراجعته، فإن أمكنت
~~روجع، وقد ذكر المصنف في الروضة هذا الاستدراك في إقرار المفلس وهو نظير
~~مسألتنا، وإقرار المكاتب في البدن والمال كالحر، ويؤدي مما في يده. فإن عجز
~~نفسه ولا مال معه فديون معاملاته يؤديها بعد عتقه، وأرش جناياته في رقبته
~~تؤدى من ثمنه.
# (ويصح إقرار المريض مرض الموت لأجنبي) بمال عينا كان أو دينا كإقرار
~~الصحيح. ويكون من رأس المال بالإجماع كما قاله الغزالي، ولو أراد الوارث
~~تحليف المقر له على الاستحقاق لم يكن له ذلك كما حكاه ابن الملقن وأقره
~~(وكذا) يقبل إقراره به (لوارث على المذهب) كالأجنبي؛ لأن الظاهر أنه محق؛
~~لأنه انتهى إلى حالة يصدق فيه الكاذب ويتوب فيها الفاجر وفي قول لا يصح؛
~~لأنه متهم بحرمان بعض الورثة، والطريق الثاني: ms1594 القطع بالقبول ويجري الخلاف
~~في إقرار الزوجة بقبض صداقها من زوجها في مرض موتها وفي إقراره لوارث بهبة
~~أقبضها له في حال صحته.
# تنبيه الخلاف في الصحة، وأما التحريم فعند قصد الحرمان لا شك فيه كما صرح
~~به جمع: منهم القفال في فتاويه، وقال: إنه لا يحل للمقر له أخذه اه.
# وإذا ادعى بقية الورثة على المقر له أنه لا حقيقة لإقرار مورثهم له فاحلف
~~أنه أقر لك بحق لازم كان يلزمه
# PageV03P271
# الإقرار به فعليه أن يحلف فإن نكل حلف بقية الورثة وقاسموه، ولا يشكل ذلك
~~بما تقدم عن ابن الملقن؛ لأن التهمة في الوارث أشد منها في الأجنبي، ولذلك
~~اختار الروياني مذهب مالك، وهو أنه إن كان متهما لم يقبل إقراره وإلا قبل.
# قال الأذرعي: وهو قوي وقد يغلب على الظن بالقرائن كذبه بل يقطع به في بعض
~~الأحوال، فلا ينبغي لمن يخشى الله أن يقضي أو يفتي بالصحة مطلقا وإن ساعده
~~إطلاق الشافعي والأصحاب، ولا شك فيه إذا علم أن قصده الحرمان. نعم لو أقر
~~لمن لا يستغرق الإرث ومعه بيت المال فالوجه إمضاؤه في هذه الأعصار لفساد
~~بيت المال. اه.
# والخلاف في الإقرار بالمال. أما لو أقر بنكاح أو عقوبة فيصح جزما وإن
~~أفضى إلى المال بالعفو أو بالموت قبل الاستيفاء لضعف التهمة.
# (ولو أقر في صحته بدين) لإنسان (وفي مرضه) بدين (لآخر لم يقدم الأول) بل
~~يتساويان كما لو ثبتا بالبينة (ولو أقر في صحته أو مرضه) بدين لإنسان أو
~~ثبت ببينة (وأقر وارثه بعد موته) بدين (لآخر لم يقدم الأول في الأصح) ؛ لأن
~~إقرار الوارث كإقرار المورث؛ لأنه خليفته فكأنه أقر بدينين. والثاني: يقدم
~~الأول؛ لأنه بالموت تعلق بالتركة فليس للوارث صرفها عنه. قال البلقيني: ولو
~~أقر الوارث لمشاركه في الإرث وهما مستغرقان كزوجة وابن أقر لها بدين على
~~أبيه وهي مصدقة له ضاربت بسبعة أثمان الدين مع أصحاب الديون، لأن الإقرار
~~صدر ممن عبارته نافذة في سبعة أثمان، فعملت عبارته فيها كعمل عبارة الحائز ms1595
~~في الكل. اه. .
# فروع لو ادعى إنسان على الوارث أن المورث أوصى له بثلث ماله مثلا، وآخر
~~بأن له عليه دينا مستغرقا وصدق الوارث مدعي الوصية ثم مدعي الدين المستغرق
~~أو بالعكس أو صدقهما معا قدم الدين كما لو ثبتا بالبينة، ولو أقر المريض
~~لإنسان بدين ولو مستغرقا ثم أقر لآخر بعين قدم صاحبها كعكسه؛ لأن الإقرار
~~بالدين لا يتضمن حجرا في العين بدليل نفوذ تصرفه فيها بغير تبرع، ولو أقر
~~بإعتاق أخيه في الصحة عتق وورث إن لم يحجبه غيره أو بإعتاق عبد في الصحة
~~وعليه دين مستغرق لتركته عتق؛ لأن الإقرار إخبار لا تبرع.
# (ولا يصح إقرار مكره) بما أكره عليه لقوله تعالى: {إلا من أكره وقلبه
~~مطمئن بالإيمان} [النحل: 106] جعل الإكراه مسقطا لحكم الكفر فبالأولى ما
~~عداه. وصورة إقراره أن يضرب ليقر، فلو ضرب ليصدق
# PageV03P272
# في القضية فأقر حال الضرب أو بعده لزمه ما أقر به؛ لأنه ليس مكرها، إذ
~~المكره من أكره على شيء واحد، وهذا إنما ضرب ليصدق، ولا ينحصر الصدق في
~~الإقرار، ولكن يكره إلزامه حتى يراجع ويقر ثانيا. قال المصنف: وقبول إقراره
~~حال الضرب مشكل لأنه قريب من المكره ولكنه ليس مكرها وعلله بما مر. ثم قال
~~وقبول إقراره بعد الضرب فيه نظر إن غلب على ظنه إعادة الضرب إن لم يقر.
~~وقال الأذرعي: الولاة في هذا الزمان يأتيهم من يتهم بسرقة أو قتل أو نحوهما
~~فيضربونه ليقر بالحق، ويراد بذلك الإقرار بما ادعاه خصمه والصواب أن هذا
~~إكراه، سواء أقر في حال ضربه أم بعد وعلم أنه إن لم يقر بذلك لضرب ثانيا اه
~~وهذا متعين.
# ثم شرع في الركن الثاني، فقال: (ويشترط في المقر له أهلية استحقاق المقر
~~به) لأنه حينئذ يصادف محله وصدقه محتمل وبهذا يخرج ما إذا أقرت المرأة
~~بصداقها عقب النكاح لغيرها أو الزوج ببدل الخلع عقب المخالعة لغيره أو
~~المجني عليه بالأرش عقب استحقاقه لغيره؛ لأن صدق هؤلاء غير محتمل. فإن قيل:
~~الحصر في هذه الثلاثة غير ms1596 مستقيم، فإن المتعة والحكومة والمهر الواجب عن
~~وطء شبهة وأجرة بدن الحر كذلك؟ .
# أجيب بأنها راجعة إلى الثلاث فالحكومة ترجع إلى الأرش والمتعة والمهر
~~الواجب عن وطء شبهة يرجع إلى الصداق. وأم ما ذكر من عدم صحة الإقرار بأجرة
~~بدن الحر فممنوع، فإن الحر يحتمل أن يكون قد أجر بدنه قبل ذلك ثم وكله
~~المستأجر في إجارة نفسه، ولا فرق فيما ذكر بين الدين والعين حتى لو أعتق
~~عبدا ثم أقر له هو أو غيره عقب عتقه بدين أو عين لم يصح إذ أهلية الاستحقاق
~~لم تثبت له إلا في الحال، ولم يجر بينهما ما يوجب المال (فلو قال لهذه
~~الدابة) أو لدابة فلان (علي كذا فلغو) ؛ لأنها ليست أهلا للاستحقاق فإنها
~~غير قابلة للملك في الحال ولا في المآل، ولا يتصور منها تعاطي السبب كالبيع
~~ونحوه بخلاف الرقيق كما سيأتي نعم لو أضافه إلى ممكن كالإقرار بمال من وصية
~~ونحوها صح كما قاله الماوردي ومحل البطلان كما قاله الأذرعي في المملوكة،
~~أما لو أقر لخيل مسبلة فالأشبه الصحة كالإقرار لمقبرة، ويحمل على أنه من
~~غلة وقف عليها أو وصية لها وبه صرح الروياني واقتضى كلامه أنه لا خلاف فيه
~~(فإن قال) علي (بسببها لمالكها) كذا (وجب) ؛ لأنه أقر للمالك لا لها، وهي
~~السبب: إما بجناية عليها، وإما باستيفاء منفعتها بإجارة أو غصب، ويكون
~~المقر به ملكا لمالكها حين الإقرار، فإن لم يقل
# PageV03P273
# لمالكها، واقتصر على قوله: بسببها لم يلزم أن يكون المقر به لمالكها في
~~الحال بل يسأل ويحكم بموجب بيانه، إذ يحتمل أن يكون المقر به لغير مالكها،
~~كأن تكون أتلفت شيئا على إنسان وهي في يد المقر.
# (ولو قال لحمل هند) علي أو عندي (كذا بإرث) من أبيه مثلا (أو وصية) له من
~~فلان أو بغيرهما مما يمكن في حقه (لزمه) ذلك؛ لأن ما أسنده إليه ممكن
~~والخصم في ذلك ولي الحمل، ولا بد من تعيين الحامل كما أشار إليه بهند؛ لأن
~~إبهامها يلزم منه إبهام المقر ms1597 له وإبهامه مبطل للإقرار، ثم إن انفصل ميتا
~~فلا حق له في الإرث والوصية وغيرهما مما أسند إليه ويكون المقر به لورثة
~~المورث أو الموصي أو لغيرهم مما أسند إليه أو حيا لدون ستة أشهر من حين سبب
~~الاستحقاق كما قاله الإسنوي استحق، وكذا ستة أشهر فأكثر إلى أربع سنين ما
~~لم تكن أمه فراشا، ثم إن استحق بوصية فله الكل أو بإرث من الأب وهو ذكر
~~فكذلك أو أنثى، فلها النصف، وإن ولدت ذكرا وأنثى فهو بينهما بالسوية إذا
~~أسنده إلى وصية وأثلاثا إن أسنده إلى إرث واقتضت جهته ذلك، فإن اقتضت
~~التسوية كولدي أم سوى بينهما في الثلث، وإن أطلق الإقرار بالإرث سألناه عن
~~الجهة وعملنا بمقتضاها، فإن تعذرت مراجعة المقر. قال في الروضة: فينبغي
~~القطع بالتسوية قال الإسنوي: وهو متجه (وإن أسنده إلى جهة لا تمكن في حقه)
~~كقوله أقرضني أو باعني شيئا (فلغو) للقطع بكذبه في ذلك، وهذا ما صححه في
~~الروضة قال: وبه قطع في المحرر والذي في الشرحين فيه طريقان أصحهما القطع
~~بالصحة. والثاني على القولين في تعقب الإقرار بما يرفعه. قال الأذرعي:
~~وطريقة التخريج جزم بها أكثر العراقيين، وطريقة القطع بالصحة ذكرها
~~المراوزة، وما صححه النووي ممنوع، ولم أر من قطع بإلغاء الإقرار، وما عزاه
~~للمحرر بناء على ما فهمه من قول المحرر وإن أسنده إلى جهة لا تمكن فهو لغو
~~من أنه أراد، فالإقرار لغو، وليس مرادا، بل مراده، فالإسناد لغو بقرينة
~~كلام الشرحين، وذكر مثله صاحب الأنوار والزركشي، وهو كما قال شيخنا حسن
~~ومشيت عليه في شرح التنبيه.
# (وإن أطلق) الإقرار: أي لم يسنده إلى شيء (صح في الأظهر) وحمل على الجهة
~~الممكنة في حقه وإن ندر حملا لكلام المكلف على الصحة ما أمكن. والثاني: لا
~~يصح؛ لأن الغالب أن المال لا يجب إلا بمعاملة أو جناية ولامتناع المعاملة
~~مع الحمل ولا جناية عليه، فيحمل إطلاقه على الوعد وعلى الصحة في هاتين
~~الحالتين.
# إن
# PageV03P274
# انفصل الحمل ميتا فلا شيء له للشك ms1598 في حياته فيسأل القاضي المقر حسبة عن
~~جهة إقراره من إرث أو وصية ليصل الحق إلى مستحقه وإن مات المقر قبل البيان
~~بطل كما صرح به البغوي وغيره، فإن انفصل حيا للمدة المعتبرة فالكل له ذكرا
~~كان أو أنثى، وإن انفصل ذكر وأنثى فهو لهما بالسوية، وإن ألقت حيا وميتا
~~جعل المال للحي؛ لأن الميت كالمعدوم، ولو قال: لهذا الميت علي كذا ففي
~~البحر عن والده أن ظاهر لفظ المختصر يقتضي صحة الإقرار وأنه يمكن القطع
~~بالبطلان؛ لأن المقر له لا يتصور ثبوت الملك له حين الإقرار والظاهر الأول،
~~والإقرار للمسجد والرباط والقنطرة كالإقرار للحمل، ولو أقر لطفل وأطلق صح
~~قطعا؛ لأنه من أهل المعاملة بواسطة وليه.
# ويشترط لصحة الإقرار عدم تكذيب المقر له المقر كما يؤخذ من قوله (وإذا
~~كذب المقر له المقر) بمال (ترك المال) المقر به (في يده) دينا كان أو عينا
~~(في الأصح) ؛ لأن يده تشعر بالملك ظاهرا والإقرار الطارئ عارضه التكذيب
~~فسقط والثاني: ينزعه الحاكم ويحفظه إلى ظهور مالكه.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف يقتضي تخصيص الخلاف بالمعين لقوله ترك المال في
~~يده، وبه جزم القاضيان أبو الطيب والحسين، والمعتمد أنه لا فرق كما تقرر،
~~وإذا بقي المال في يده قال الزركشي: فينبغي أن يجوز له جميع التصرفات فيه
~~ما خلا الوطء لاعترافه بتحريم ذلك عليه، بل ينبغي أن يمتنع عليه جميع
~~التصرفات حتى يرجع. اه.
# والظاهر كما قال شيخنا: إنه إن كان ظانا أن المال للمقر له امتنع عليه
~~التصرف، وإلا فلا (فإن رجع المقر في حال تكذيبه) أي المقر له (وقال: غلطت)
~~في الإقرار أو تعمدت الكذب (قبل قوله في الأصح) بناء على أن المال يترك في
~~يده، والثاني: لا، بناء على أن الحاكم ينزعه منه إلى ظهور مالكه.
# تنبيه تقييده بحال تكذيب المقر له يوهم أنه لو رجع المقر له وصدقه أنه لا
~~يكون كذلك، وليس مرادا فإن الأصح أن رجوع المقر له غير مقبول ولا يصرف إليه
~~إلا بإقرار جديد؛ لأن نفيه ms1599 عن نفسه بطريق المطالبة بخلاف المقر فإن نفيه عن
~~نفسه بطريق الالتزام فكان أضعف، فلو قال المصنف بعد تكذيبه لشمل حالتي
~~التكذيب وبعده، والظاهر كما قال شيخنا: إن تكذيب وارث المقر له كتكذيبه حتى
~~لو أقر لميت أو لمن مات بعد الإقرار
# PageV03P275
# فكذبه الوارث لم يصح. أما في حق غيره فيصح كما لو أقر بجناية على
~~المرهون، وكذبه المالك فإنه، وإن لم يصح في حق المالك صح في حق المرتهن حتى
~~يستوثق بأرشها، ولو قال: بيدي مال لا أعرف مالكه نزعه القاضي منه؛ لأنه
~~إقرار بمال ضائع فهو إقرار صحيح.
# فإن قيل: إنه لو قال: علي مال لرجل أو لواحد من بني آدم لا يكون إقرارا
~~لفساد الصيغة فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن ما هنا في العين، وما هناك في الدين كما أجاب به السبكي، ويشير
~~إليه كلام أصل الروضة، ولو قام رجل في المسألة الثانية وقال: أنا المراد
~~بالإقرار لم يصدق بل المصدق المقر بيمينه، فعلم أنه يشترط أن يكون المقر له
~~معينا نوع تعيين بحيث يتوقع منه الدعوى، والطلب كقوله لأحد هؤلاء الثلاثة
~~علي كذا.
# فروع لو أقرت له امرأة بالنكاح وأنكر سقط حقه. قال المتولي: حتى لو رجع
~~بعد، وادعى نكاحها لم يسمع إلا أن يدعي نكاحا مجددا، وإنما احتيج لهذا
~~الاستثناء؛ لأنه يعتبر في صحة إقرار المرأة بالنكاح تصديق الزوج لها فاحتيط
~~له بخلاف غيره.
# ولو أقر لآخر بقصاص أو حد قذف وكذبه سقط، وكذا حد سرقة، وفي المال ما مر
~~من كونه يترك في يده.
# ولو أقر له بعبد فأنكره لم يحكم بعتقه؛ لأنه محكوم برقه، فلا يرفع إلا
~~بيقين بخلاف اللقيط، فإنه محكوم بحريته بالدار، فإذا أقر ونفاه المقر له
~~بقي على أصل الحرية، ولو أقر له بأحد عبدين وعينه فرده وعين الآخر لم يقبل
~~فيما عينه إلا ببينة وصار مكذبا للمقر فيما عينه له.
### | [فصل في الصيغة]
# ثم شرع في الركن الثالث مترجما له بفصل فقال:
# فصل
# في الصيغة (قوله: لزيد كذا ms1600 صيغة إقرار) وجهه الإسنوي بأن اللام تدل على
~~الملك، ومحله كما قال هو وغيره إذا كان المقر به معينا كهذا الثوب، فيجب
~~عليه أن يسلمه له إن كان بيده أو انتقل إليها، وإن لم يكن كألف أو ثوب فلا
~~بد أن يضيف إليه شيئا من الألفاظ الآتية كعلي أو عندي أو نحو ذلك، وقد أشار
~~المصنف إلى هذا بقوله صيغة إقرار، ولم يقل لزمه (وقوله: علي وفي ذمتي
~~للدين) الملتزم في الذمة؛ لأنه المتبادر منه عرفا، وهذا عند الإطلاق لما
~~سيأتي أنه يقبل التفسير في علي الوديعة.
# PageV03P276
# تنبيه لو عبر المصنف بأو هنا فقال: علي أو في ذمتي كما عبر به في الروضة
~~وفيما سيأتي فقال: معي أو عندي لكان أولى لئلا يوهم أن المراد الهيئة
~~الاجتماعية (ومعي وعندي للعين) ؛ لأنهما ظرفان، فيحمل كل منهما عند الإطلاق
~~على عين له بيده، فلو ادعى أنها وديعة وأنها تلفت أو أنه ردها صدق بيمينه،
~~وقوله: قبلي بكسر القاف، وفتح الموحدة للعين، والدين كما جرى عليه ابن
~~المقري تبعا لما رجحه الشيخان بحثا بعد نقلهما عن البغوي أنه للدين. قال
~~الإسنوي: ولو أتى بلفظ يدل على العين، وآخر على الدين، كأن قال له: علي
~~ومعي عشرة فالقياس أنه يرجع إليه في تفسير بعض ذلك بالعين، وبعضه بالدين.
# (ولو قال) إنسان لآخر (لي عليك ألف فقال) له: (زن أو خذ أو زنه أو خذه أو
~~اختم عليه أو اجعله في كيسك) أو هي صحاح (فليس بإقرار) ؛ لأنه ليس بالتزام
~~وإنما يذكر في موضع الاستهزاء (ولو قال) له: (بلى أو نعم أو صدقت) أو أجل
~~أو جير أو إي بمعنى نعم (أو أبرأتني منه أو قضيته أو أنا مقر به فهو إقرار)
~~أما الثلاثة الأول؛ فلأنها ألفاظ موضوعة للتصديق وفي معناها ما ذكر معها،
~~وأما دعوى الإبراء والاقتضاء؛ فلأنه قد اعترف بالشغل؛ وادعى الإسقاط؛
~~والأصل عدمه وفي الروضة وأصلها فيما لو قال: لي عليك ألف، فقال: صدقت أو
~~نحوه يشبه أن محل كونه إقرارا إذا ms1601 لم توجد قرينة تصرفه للاستهزاء والتكذيب
~~كالأداء والإيراد: أي: كيفية أداء الكلمة وإيرادها من الضحك وغيره كتحريك
~~الرأس عجبا، وإنكارا. اه.
# فإن وجد منه ذلك ففيه خلاف لتعارض اللفظ والقرينة كما لو قال: لي عليك
~~ألف فقال: مستهزئا: لك علي ألف فإن المتولي حكى فيه وجهين، وقضية كلامه كما
~~في المهمات أن الأصح اللزوم.
# تنبيه لو اقتصر على قوله: أبرأتني فليس بإقرار، وكذا قوله: للحاكم قد أقر
~~أنه أبرأني أو أنه قد استوفى مني الألف قاله القفال في فتاويه، وهو حيلة
~~لدعوى البراءة مع السلامة من الالتزام، ومثل ذلك ما لو قال: قد أبرأتني من
~~هذه الدعوى فلا يكون مقرا بالحق. وأما قوله: أنا مقر به، فقضية التعليل
~~الآتي، في أنا مقر به تقييد حكم أنا مقر بما إذا خاطبه فقال: أنا مقر لك
~~به، وإلا فيحتمل الإقرار به لغيره، قاله الرافعي وأسقطه من الروضة.
# وأجاب عنه السبكي بأن الضمير عائد إلى الألف التي له: أي: فلا يقبل قول
~~المقر أردت به
# PageV03P277
# غيرك كما لا يقبل تفسيره الدراهم بالناقصة إذا لم يصلها بالكلام وكانت
~~دراهم البلد تامة إذ الجواب منزل على السؤال (ولو قال: أنا مقر) ولم يقل
~~به؛ (أو أنا أقر به فليس بإقرار) أما الأول: فلجواز أن يريد الإقرار ببطلان
~~دعواه أو بوحدانية الله تعالى. وأما الثاني: فلاحتمال الوعد بالإقرار في
~~ثاني الحال. فإن قيل لو قال: لا أنكر ما تدعيه كان إقرارا مع احتمال الوعد
~~فهلا كان هناك كذلك.
# أجيب بأن العموم إلى النفي أسرع منه إلى الإثبات بدليل النكرة فإنها تعم
~~في حيز النفي دون الإثبات. قال الرافعي: ولك أن تقول: هب أن هذا الفرق متين
~~لكنه لا ينفي الاحتمال، وقاعدة الباب الأخذ باليقين.
# وأجيب أيضا بأن المفهوم عرفا من لا أنكر ما تدعيه أنه إقرار بخلاف أنا
~~أقر به.
# (ولو قال أليس) أو هل كما في المطلب (لي عليك كذا فقال بلى أو نعم
~~فإقرار) ؛ لأنه المفهوم منهما (وفي نعم) في صورة المتن (وجه) أنه ms1602 ليس
~~بإقرار لأنه موضوع للتصديق، فيكون مصدقا له قاله في النفي، بخلاف بلى،
~~فإنها لرد النفي، ونفي النفي إثبات. قال ابن عباس - رضي الله عنهما - في
~~قوله تعالى: {ألست بربكم قالوا بلى} [الأعراف: 172] لو قالوا: نعم كفروا،
~~فهذا هو مقتضى اللغة ورجحه ابن الرفعة.
# وأجاب الأول بأن النظر في الإقرار إلى العرف وأهله يفهمون الإقرار بنعم
~~فيما ذكر، واختار الغزالي في المنخول التفصيل بين النحوي وغيره كما في
~~نظيره من الطلاق. وبه أجاب ابن يونس في المحيط: ولو قال: ليس لي عليك ألف
~~فقال: بلى أو نعم فالمتجه كما قال الإسنوي: أن يجعل بلى إقرارا دون نعم.
# فروع لو قال في جواب من ادعى عليه بألف ما لك علي أكثر من ألف لم يكن
~~إقرارا؛ لأن نفي الزائد عليه لا يوجب إثباته ولا إثبات ما دونه، ونعم إقرار
~~بالعبد مثلا لمن قال: اشتر عبدي كما أنه إقرار به لمن قال: أعتق عبدي، لا
~~لمن قال: اشتر هذا العبد؛ لأنه لم يعترف له إلا بكونه يملك بيعه لا نفسه،
~~ولو قال في جواب دعواه: لا تدم المطالبة، وما أكثر ما تتقاضى لم يكن إقرارا
~~لعدم صراحته، قاله ابن العماد، ولو قال في جواب دعوى عين بيده: اشتريتها أو
~~ملكتها منك أو من وكيلك كان إقرارا لتضمن ذلك الملك للمخاطب عرفا ولم
~~ينظروا إلى احتمال كون المخاطب وكيلا في البيع، ولا إلى احتمال كون الوكيل
~~باع ملك غير المخاطب لبعده عن المقام، بخلاف قوله ملكتها على يدك لا يكون
~~إقرارا؛ لأن معناه كنت وكيلا في تمليكها.
# (ولو قال: اقض الألف الذي لي عليك فقال
# PageV03P278
# نعم أو أقضي غدا، أو أمهلني يوما أو حتى أقعد أو أفتح الكيس، أو أجد) أي:
~~المفتاح مثلا، أو ابعث من يأخذه، أو أمهلني حتى أصرف الدراهم، أو اقعد حتى
~~تأخذ، أو لا أجد اليوم (فإقرار في الأصح) ؛ لأنه المفهوم من هذه الألفاظ
~~عرفا. والثاني: لا؛ لأنها ليست صريحة في الالتزام. قال الإسنوي: وما ذكره
~~من اللزوم في ms1603 أقضي غدا ونحوه مما عري عن الضمير العائد على المال المدعى به
~~مردود، بل يتعين أن يكون التصوير عند انضمام الضمير كقوله: أعطه ونحوه فإن
~~اللفظ بدونه محتمل أن يراد به المذكور وغيره على السواء، ولهذا كان مقرا في
~~قوله: أنا مقر به دون أنا مقر، ولو قال: كان لك علي ألف أو كانت لك عندي
~~دار فليس بإقرار؛ لأنه لم يعترف في الحال بشيء والأصل براءة الذمة، ولا
~~ينافي ذلك ما في الدعاوى من أنه لو قال: كان ملكك أمس كان مؤاخذا به؛ لأنه
~~ثم وقع جوابا للدعوى وهنا بخلافه فطلب فيه اليقين.
# ولو قال: أسكنتك هذه الدار حينا ثم أخرجتك منها كان إقرارا له باليد؛
~~لأنه اعترف بثبوتها من قبل، وادعى زوالها ولا ينافي ذلك ما في الإقرار من
~~أنه لو قال: كان في يدك أمس لم يؤاخذ به؛ لأنه هنا أقر له بيد صحيحة بقوله:
~~أسكنتكها بخلافه ثم لاحتمال كلامه أن يده كانت عن غصب أو سوم أو نحوه.
# وقوله: لمن شهد عليه ولو واحدا بشيء هو صادق أو عدل ليس بإقرار حتى يقول
~~فيما شهد به، ولو قال: إذا شهد علي شاهدان بألف مثلا فهما صادقان لزمه في
~~الحال، وإن لم يشهدا عليه؛ لأنهما لا يكونان صادقين إلا إن كان عليه الألف
~~الآن بخلاف ما لو قال: إذا شهدا علي بألف صدقتهما؛ لأن غير الصادق قد يصدق؛
~~ولأن ذلك وعد، وخرج بالألف ما لو قال: ما يشهد به شاهدان علي فهما صادقان
~~عدلان فليس بإقرار بل تزكية وتعديل كما نقله الرافعي في التزكية عن الهروي
~~وأقره كما قاله في المهمات، ولو لم يأت بصيغة الشهادة بل قال: إذا قال زيد:
~~إن لعمرو علي كذا فهو صادق كان الحكم كذلك كما ذكره ابن العماد.
# ولو قال: أقرضتك كذا فقال: كم تمن به علي، أو لا اقترضت منك غيره كان
~~إقرارا، بخلاف ما لو قال لمن قال له: لي عليك كذا: لزيد علي أكثر مما لك
~~بفتح اللام ms1604 فإنه لا شيء عليه لواحد منهما لاحتمال أنه قاله استهزاء، أو أنه
~~أراد له علي من الحرمة والكرامة أكثر مما لك، أما لو قال: من مالك بكسر
~~اللام، أو له علي مال أكثر من مالك، أو له علي أكثر مما ادعيت، فهو إقرار
~~لزيد، ولو كتب زيد علي ألف أو كتبه غيره فقال: اشهدوا علي بما فيه لغا؛ لأن
~~الكتابة بلا لفظ ليست إقرارا، ويؤخذ من ذلك أنها من
# PageV03P279
# الأخرس عند القرينة المشعرة ليست لغوا، ولو لقن إقرارا أو غيره بغير لغته
~~وقال: لم أفهمه، وأمكن عدم فهمه له بأن لم يكن له مع أهل تلك اللغة اختلاط
~~صدق بيمينه.
# ولو قال: أقررت، وأنا صبي أو مجنون أو مكره، وأمكن الصبا وعهد الجنون، أو
~~كانت أمارة على الإكراه من حبس أو ترسيم أو نحو ذلك صدق بيمينه لظهور ما
~~قاله؛ ولأن الأصل بقاء ما كان على ما كان فإن لم يمكن الصبا ولم يعهد
~~الجنون، ولم تكن أمارة لم يصدق، والأمارة إنما تثبت باعتراف المقر له، أو
~~بالبينة، أو باليمين المردودة، فإن قامت بينة في الصور الثلاث بكون المقر
~~حين إقراره كان بالغا في الأولى أو عاقلا في الثانية أو مختارا في الثالثة
~~عمل بها، ولا يصدق لتكذيبه البينة.
### | [فصل يشترط في المقر به أن لا يكون ملكا للمقر]
# ثم شرع في الركن الرابع مترجما له بفصل أيضا فقال: فصل: يشترط في المقر
~~به وهو كل ما جازت المطالبة به (أن لا يكون ملكا للمقر) حين يقر به؛ لأن
~~الإقرار ليس إزالة عن الملك، وإنما هو إخبار عن كونه مملوكا للمقر له، فلا
~~بد من تقديم المخبر عنه على الخبر (فلو قال: داري أو ثوبي أو ديني الذي على
~~زيد لعمرو، فهو لغو) لأن الإضافة إليه تقتضي الملك له فينافي إقراره لغيره
~~إذ هو إخبار بحق سابق عليه كما مر، فحمل على الوعد والهبة، ولو قال الدار
~~التي اشتريتها لنفسي، أو ورثتها من أبي ملك لزيد لم يصح أيضا إلا ms1605 أن يريد
~~الإقرار، فيصح، وكذا لو قال: داري لفلان وأراد الإقرار؛ لأنه أراد بالإضافة
~~إضافة سكنى ذلك، ذكر ذلك البغوي في فتاويه.
# قال الأذرعي بعد نقله كلام البغوي: ويتجه أن يستفسر عند إطلاقه، ويعمل
~~بقوله بخلاف قوله: داري التي هي ملكي له للتناقض الصريح، واستشكل الإسنوي
~~عدم صحة الإقرار في الأولتين إذا لم يرده بأن الملكين لم يتواردا على وقت
~~واحد،
# وأجيب بأن الموافق لقاعدة الباب من الأخذ باليقين كما سيأتي عدم الصحة
~~ولو قال: مسكني أو ملبوسي لفلان صح إذ لا منافاة؛ لأنه قد يسكن، ويلبس ملك
~~غيره، ولو قال: الدين الذي كتبته على زيد لعمرو صح لاحتمال أنه وكيل، فلو
~~طالب عمرو زيدا، فأنكر فإن شاء عمرو أقام بينة بإقرار المقر أن الدين الذي
~~كتبه على زيد له ثم يقيم بينة عليه بالمقر به، وإن شاء أقام بينة بالمقر به
~~ثم بينة بالإقرار.
# PageV03P280
# فرع قال المصنف في فتاويه: لو كان بالدين المقر به رهن أو كفيل انتقل إلى
~~المقر له بذلك، وفصل الشيخ تاج الدين الفزاري فقال: إن أقر أن الدين صار
~~لزيد فلا ينتقل بالرهن؛ لأن صيرورته إليه إنما تكون بالحوالة وهي تبطل
~~الرهن، وإن أقر أن الدين كان له بقي الرهن بحاله، وهذا التفصيل هو الظاهر
~~ومثل الرهن الكفيل.
# (ولو قال: هذا) العبد مثلا (لفلان وكان ملكي إلى أن أقررت به فأول كلامه
~~إقرار، وآخره لغو) فيطرح آخره، ويؤخذ بأوله؛ لأنه مشتمل على جملتين
~~مستقلتين، ولو شهدت بينة بأن زيدا أقر بأن هذا ملك لعمرو، وكان ملك زيد إلى
~~أن أقر به لم تقبل، وفارقت المقر بأنها تشهد على غيرها، فلا يقبل قولها إلا
~~إذا لم يتناقض، والمقر يشهد على نفسه، فيؤاخذ بما يصح من كلامه، ولو قال:
~~ملكي هذا لفلان صح الإقرار أيضا كما صرح به الإمام واقتضاه كلام الرافعي،
~~وهو إقرار بعد إنكار (وليكن المقر به) من الأعيان (في يد المقر) حسا أو
~~شرعا (ليسلم بالإقرار للمقر له) ؛ لأنه إذا لم يكن في يده ms1606 كان كلامه إما
~~دعوى عن الغير بغير إذنه أو شهادة بغير لفظها فلا تقبل.
# تنبيه كونه في يد المقر شرط لإعمال القرار، وهو التسليم لا شرط لصحته فلا
~~يقال: إنه لاغ بالكلية، فإنه إذا حصل بيده لزمه تسليمه إليه كما سيأتي.
# واستثني من ذلك مسائل: الأولى ما إذا باع شيئا بشرط الخيار له أو لهما ثم
~~ادعاه رجل، فأقر البائع في مدة الخيار له به صح وانفسخ البيع؛ لأنه له
~~الفسخ.
# الثانية ما لو باع الحاكم مال الغائب بسبب اقتضاه، ثم قدم وادعى أنه كان
~~قد تصرف فيه قبل بيع الحاكم فإنه يقبل منه كما نقله الرافعي قبيل كتاب
~~الصداق عن النص.
# الثالثة لو وهب لولده عينا ثم أقبضه إياها ثم أقر بها لآخر، فإنه يقبل
~~إقراره أفتى بذلك صاحب البيان لكنه كما قال الأذرعي: مفرع على أن تصرف
~~الواهب رجوع والأصح خلافه ومحل ما ذكره المصنف إذا كان في يده لنفسه. أما
~~إذا كان في يده لغيره كمحجوره ووقف هو ناظر عليه لم يصح إقراره، وخرج بما
~~قدرته في كلامه الدين فلا يتأتى فيه ما ذكر.
# (فلو أقر) بشيء (ولم يكن في يده) حال الإقرار (ثم صار) فيها (عمل بمقتضى
~~الإقرار) لوجود شرط العمل به فيسلم للمقر له (فلو) قال هذا، وهو في يد غيره
~~مرهون عند زيد، فحصل في يده بيع في دين زيد عملا بإقراره السابق، وإن (أقر
~~بحرية عبد في يد غيره ثم اشتراه) صح، وإن اعتقد المشتري حريته استنقاذا
~~للعبد من أسر الرق وتنزيلا للعقد على
# PageV03P281
# قول من صدقه الشرع، وهو البائع لكونه ذا يد، و (حكم بحريته) بعد انقضاء
~~مدة خيار البائع، وترفع يد المشتري عنه لوجود الشرط، هذا كله إذا اشتراه
~~لنفسه، فلو اشتراه لموكله لم يحكم بحريته؛ لأن الملك يقع ابتداء للموكل،
~~وكما لو اشترى أباه بالوكالة.
# تنبيه إنما صور المصنف المسألة بالشراء لأجل ثبوت الخيار الآتي في كلامه؛
~~فإنه لو ملكه بغير الشراء كالإرث والوصية حكم بحريته، ولو عبر بحرية شخص ms1607
~~بدل عبد لكان أولى لئلا يناقض الحرية، إلا أن يريد كما قال الولي العراقي
~~بالعبد المدلول العام لا الخاص الذي هو الرق.
# (ثم إن كان قال) في صيغة إقراره (هو حر الأصل فشراؤه افتداء) له من جهة
~~المشتري كما ذكره في المحرر، فلا يثبت له أحكام الشراء؛ لأن اعترافه بحريته
~~مانع له من ذلك، وأما البائع، ففيه الخلاف الآتي كما صرح به في المطلب،
~~فيثبت له الخياران، وإن كان ظاهر عبارة المصنف أنه افتداء من جهته أيضا،
~~فإذا مات المدعى حريته بعد الشراء فماله لوارثه الخاص، فإن لم يكن فلبيت
~~المال، وليس للمشتري أخذ شيء منه؛ لأنه بزعمه ليس للبائع كما مر واعتراف
~~المشتري بأنه كان مملوكا، ولكن أعتقه مالكه قبل شراء البائع له كاعترافه
~~بأنه حر الأصل لكنه هنا يورث بالولاء بشرطه، ويأخذ المشتري من تركته أقل
~~الثمنين (وإن قال: أعتقه) البائع وهو يسترقه ظلما (فافتداء) أي: فشراؤه
~~حينئذ افتداء (من جهته) أي: المشتري (وبيع من جهة البائع على المذهب) عملا
~~بزعم كل منهما، وقيل: بيع من الجهتين تغليبا لجانب البائع، وقيل: افتداء من
~~الجهتين تغليبا لجانب المشتري.
# تنبيه اختلف في قوله على المذهب، فقال السبكي: يرجع إلى البائع والمشتري.
# وقال الإسنوي: يعود إلى البائع فقط، فإن الطريقين فيه ويفوته الخلاف في
~~المشتري، فلو قال: فافتداء من جهته على الصحيح كان أحسن. وقال ابن النقيب:
~~الأول أقرب إلى ظاهر العبارة، والثاني: أقرب إلى ما في نفس الأمر (فيثبت
~~فيه) على الأول (الخياران) أي: خيار المجلس والشرط (للبائع فقط) ويثبت له
~~أيضا الفسخ بالعيب دون المشتري؛ لأنه من جهته افتداء، فلا يثبت له شيء من
~~ذلك وولاؤه موقوف؛ لأن البائع لم يعترف بعتقه والمشتري لم يعتقه، فإن مات
~~بلا وارث بغير الولاء، وخلف تركة
# PageV03P282
# فصدق البائع المشتري بعتقه ورثه البائع ورد الثمن للمشتري، وإن لم يصدقه
~~فللمشتري أخذ قدر الثمن من تركته، ويوقف الباقي إن كان؛ لأنه إما كاذب في
~~حريته، فكل الكسب له، أو صادق فالكل للبائع إرثا بالولاء، ms1608 وقد ظلمه بأخذ
~~الثمن منه، وتعذر استرداده، وقد ظفر بماله.
# أما إذا كان له وارث بغير الولاء فإن لم يكن مستغرقا، فله من ميراثه ما
~~يخصه وفي الباقي ما مر، وإلا فجميع ميراثه له وليس للمشتري أخذ شيء منه؛
~~لأنه بزعمه ليس للبائع إلا إذا كان البائع يرث بغير الولاء، كأن كان أخا
~~للعبد لم يرث بل يكون الحكم كما لو لم يكن وارث بغير الولاء كما اقتضاه
~~التعليل، وصرح به البلقيني وغيره، ولو مات العبد قبل قبض المشتري له استرد
~~الثمن من البائع، إن كان سلمه له، ولا يطالبه البائع به، إن لم يسلمه له؛
~~لأنه لا حرية في زعمه، وقد تلف المبيع قبل القبض، بخلاف ما لو اشترى من
~~يعتق عليه فمات قبل قبضه فإنه يلزم المشتري الثمن؛ لأن العبد عتق عليه
~~بالاتفاق وعتقه وقع قبضا، ولو قال: إنه حر وأطلق استفسر، فإن تعذر حمل على
~~أنه حر الأصل.
# فروع لو أقر بعبد في يده لزيد وأقر العبد أنه لعمرو سلم لزيد، لأنه في يد
~~من يسترقه لا في يد نفسه، فإن أعتقه زيد فولاؤه له؛ لأن الولاء لمن أعتق،
~~وهل أكسابه الحاصلة بعد عتقه لعمرو لإقراره بأنه كان له أولا؛ لأن استحقاق
~~الأكساب فرع الرق، ولم يثبت؟ وجهان: أرجحهما كما قال الزركشي الثاني فتكون
~~الأكساب مستحقة للعتيق، ولو أقر أن عمرا غصب عبدا من زيد ثم اشتراه من عمرو
~~صح الشراء استنقاذا لملك الغير كما يستنقذ الحر، وأخذه زيد، ولا يثبت
~~للمشتري الخياران كما قاله الإمام؛ لأنهما إنما يثبتان لمن يطلب الشراء
~~ملكا لنفسه أو مستنيبه، ولو أقر بحرية أمة لغيره فاستأجرها لزمته الأجرة أو
~~نكحها لزمه المهر، وليس له في الأولى استخدامها بغير رضاها، ولا وطؤها في
~~الثانية إلا إذا كان نكحها بإذنها، وسيدها عنده ولي بالولاء، كأن قال: أنت
~~أعتقتها أو بغيره، كأن كان أخاها قال الماوردي: وسواء أحلت له الأمة أم لا
~~لاعترافه بحريتها، وقال السبكي وغيره: وينبغي أن لا يصح إلا أن يكون ms1609 ممن
~~تحل له الأمة؛ لأن أولادها يسترقون كأمهم. اه.
# وهذا هو الظاهر، ويؤيده ما أفتى به شيخي فيمن أوصى بأولاد أمته لآخر ثم
~~مات وأعتقها الوارث فلا بد في تزويجها من الشروط المذكورة في تزويج الأمة.
~~نعم المسموح له أن يتزوج بها.
# ثم شرع في بيان الإقرار بالمجهول فقال (ويصح الإقرار بالمجهول) سواء أكان
~~ابتداء أم جوابا عن دعوى؛ لأن الإقرار إخبار عن حق سابق والشيء يخبر عنه
~~مفصلا
# PageV03P283
# تارة، ومجملا أخرى. إما للجهل به أو لثبوته مجهولا بوصية ونحوها أو لغير
~~ذلك، ويخالف الإنشاءات حيث لا تحتمل الجهالة احتياطا لابتداء الثبوت،
~~وتحرزا عن الغرر قال السبكي: والمبهم كأحد العبدين في معنى المجهول (فإذا
~~قال له: علي شيء قبل تفسيره بكل ما يتمول) وهو كما قال الإمام ما يسد مسدا
~~أو يقع موقعا من جلب نفع أو دفع ضرر، وإن نظر فيه الأذرعي (وإن قل) كفلس
~~لصدق اسم الشيء عليه فلو امتنع من التفسير أو فسره، ولكن نوزع فيه فقد ذكره
~~المصنف في أثناء الفصل الذي بعد هذا (ولو فسره بما لا يتمول) أي: لا يتخذ
~~مالا (لكنه من جنسه كحبة حنطة) أو قمع باذنجانة أو قشرة فستقة أو جوزة (أو)
~~فسره (بما) لا يتمول لكنه ليس من جنسه، و (يحل اقتناؤه ككلب معلم) لصيد أو
~~قابل لتعليمه (وسرجين) وهو الزبل، وكذا بكل نجس يقتنى كجلد ميتة يطهر
~~بالدباغ وخمر محترمة (قبل في الأصح) لصدق كل منهما بالشيء مع كونه محترما
~~يحرم أخذه، ويجب رده والأصل براءة ذمته من غيره، والثاني لا يقبل فيهما؛
~~لأن الأول لا قيمة له، فلا يصح التزامه بكلمة علي، والثاني: ليس بمال،
~~وظاهر الإقرار المال.
# تنبيه لو قال: بدل معلم مقتنى لدخل ما زدته وكلب الماشية ونحوه، لكنه
~~يفهم من قوله بعد أنه لا يقبل في كلب لا نفع فيه، ولو فسره بحق شفعة أو حد
~~قذف أو رد وديعة قبل لما مر.
# (ولا يقبل) تفسيره (بما لا يقتنى) أي: بشيء لا يحل اقتناؤه (كخنزير ms1610 وكلب
~~لا نفع فيه) من صيد، ونحوه، وجلد لا يطهر بالدبغ، وميتة لا يحل أكلها، وخمر
~~غير محترمة إذ ليس فيها حق، ولا اختصاص، ولا يجب ردها فلا يصدق به قوله:
~~علي، وقضية التعليل كما قال الإسنوي وغيره قبول تفسيره بالخمرة غير
~~المحترمة إذا كان المقر له ذميا؛ لأن على غاصبها ردها له إذا لم يتظاهر
~~بها، ولو فسر بميتة لا يحل أكلها لمضطر قبل كما رجحه الإمام خلافا للقاضي،
~~ولو قال بدل علي: له عندي شيء أو غصبت منه شيئا صح تفسيره بما لا يقتنى إذ
~~ليس في لفظه ما يشعر بالتزام حق، إذ الغصب لا يقتضي التزاما وثبوت مال،
~~وإنما يقتضي الأخذ قهرا بخلاف قوله: علي وربما يستشكل ذلك بأن الغصب هو
~~الاستيلاء على مال الغير أو حق الغير فكيف يقبل تفسيره بما ليس بمال ولا
~~حق؟ (ولا) يقبل تفسيره أيضا (بعيادة) لمريض (و) لا (رد سلام) لبعد فهمهما
~~في معرض الإقرار إذ لا مطالبة بهما لكن إن
# PageV03P284
# قال: له علي حق قبل تفسيره بهما فإن قيل: الحق أخص من الشيء فكيف يقبل في
~~تفسير الأخص ما لا يقبل في تفسير الأعم؟ .
# أجيب بأن الحق يطلق عرفا على ذلك بخلاف الشيء فيقال في العرف: له علي حق،
~~ويراد به ذلك، وفي الخبر «حق المسلم على المسلم خمس» وذكر منها عيادة
~~المريض ورد السلام، فاعتبار الإقرار بما لم يطالب في محله إذا لم يسع اللفظ
~~عرفا فيما لا يطالب به، ولو قال: غصبك أو غصبتك ما تعلم لم يصح إذ قد يريد
~~نفسه، فإن قال أردت غير نفسك قبل؛ لأنه غلظ على نفسه، وإن قال: غصبتك شيئا
~~ثم قال: أردت نفسك لم يقبل، وقضيته أن الحكم كذلك لو قال: غصبتك شيئا
~~تعلمه، وهو ظاهر، ويفرق بينه وبين ما مر في غصبتك ما تعلم بأن شيئا اسم تام
~~ظاهر في المغايرة بخلاف ما.
# (ولو أقر بمال) مطلق (أو مال عظيم أو كبير) بموحدة بعد الكاف بخطه (أو
~~كثير) بمثلثة بعد ms1611 الكاف بخطه أو جليل أو خطير أو وافر أو نفيس أو أكثر من
~~مال فلان أو مما في يده أو مما يشهد به الشهود عليه أو مما حكم به الحاكم
~~على فلان أو نحو ذلك (قبل تفسيره بما قل منه) أي: من المال، وإن لم يتمول
~~كحبة حنطة، وإن كثر مال فلان. أما عند الاقتصار على المال فلصدق الاسم عليه
~~والأصل براءة الذمة من الزيادة. وأما عند وصفه بالعظمة ونحوها فلاحتمال أن
~~يريد ذلك بالنسبة إلى الفقير أو الشحيح أو باعتبار كفر مستحلها، وعقاب
~~غاصبه، وثواب باذله لمضطر ونحوه، وأما كونه أكثر من مال فلان فمن حيث إنه
~~أحل منه أو أنه دين لا يتعرض للتلف، وذلك عين تتعرض له، وقد قال الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -: أصل ما أبني عليه الإقرار أن ألزم اليقين وأطرح
~~الشك، ولا أستعمل الغلبة. قال الشيخ أبو علي: أي: ما غلب على الناس. اه.
# والمراد باليقين في كلامه ما يشمل الظن القوي كما قال الهروي وغيره
~~الشافعي يلزم في الإقرار باليقين وبالظن القوي لا بمجرد الظن والشك، ويقبل
~~منه ذلك إذا وصف المال بضد ما ذكر كقوله: مال حقير أو قليل أو خسيس أو طفيف
~~أو نحو ذلك من باب أولى، ويكون وصفه بالحقارة ونحوها من حيث احتقار الناس
~~له أو فناؤه، ولا يخالف ما ذكروه هنا من أن حبة البر، ونحوها مال كما ذكر
~~ما قالوه في البيع من أنها لا تعد مالا فإن كونها لا تعد مالا لعدم تمولها
~~لا ينفي كونها مالا كما قال زيد لا يعد من الرجال، وإن كان رجلا، فكل متمول
~~مال، ولا ينعكس فإن قيل: كيف يحكي الخلاف في قبول التفسير بها في قوله شيء
~~ويجزم بالقبول في مال أو مال عظيم ونحوه بل ينبغي أن يعكس ذلك.
# أجيب بأنه إنما لم يذكر الخلاف هنا؛ لأنه لا يخفى أن
# PageV03P285
# الجواب هنا مفرع على الأصح هناك (وكذا) يقبل تفسيره (بالمستولدة) للمقر
~~له (في الأصح) ؛ لأنها تؤجر، وينتفع بها، ms1612 وتجب قيمتها إذا أتلفها أجنبي،
~~وإن كانت لا تباع، والثاني: لا لخروجها عن اسم المال المطلق إذ لا يصح
~~بيعها، ولا فرق على الأول في قبول تفسيره بها بين أن يقول له علي مال كما
~~في الروضة وأصلها والمحرر أو يقول له: عندي مال، وإن قيل: المناسب في صورة
~~التفسير بها هو الثاني ولو فسره بوقف عليه. قال الرافعي: فيشبه أن يخرج على
~~الخلاف في الملك. اه.
# وقضيته أنه لا يقبل على الأظهر، ويؤيده ما صرحا به في كتاب الأيمان من
~~أنه لو حلف لا مال له لم يحنث بالموقوف إن قلنا: الملك فيه لله تعالى أي:
~~وهو الأظهر، أو للواقف، وإن قلنا له: فكالمستولدة.
# و (لا) يقبل تفسيره (بكلب و) لا (جلد ميتة) ونحوهما من النجاسات لانتفاء
~~اسم المال عنهما.
# (وقوله) : أي: المقر (له) أي: لزيد مثلا علي (كذا كقوله) : له علي (شيء)
~~، فيقبل تفسيره بما مر فيه؛ لأنها أيضا مبهمة، وهي في الأصل مركبة من كاف
~~التشبيه واسم الإشارة، ثم نقلت، فصار يكنى بها عن العدد وغيره، ويجوز
~~استعمالها في النوعين مفردة ومركبة ومعطوفة، تقول: نزلنا بدار كذا وبكذا
~~كذا، أو بكذا وكذا، وهكذا في العدد (وقوله) : له علي (شيء شيء أو كذا كذا)
~~ولو زاد على مرتين من غير عطف (كما لو لم يكرر) ؛ لأن ما بعد الأول يحتمل
~~التأكيد بل هو ظاهر فيه فيؤخذ باليقين، فإن قال: أردت الاستئناف عمل به؛
~~لأنه غلظ على نفسه (ولو) كرر مع العطف كأن (قال) : له علي (شيء وشيء أو كذا
~~وكذا وجب شيئان) متفقان أو مختلفان، بحيث يقبل كل منهما في تفسير شيء
~~لاقتضاء العرف المغايرة (ولو قال) : له علي (كذا درهما أو رفع الدرهم أو
~~جره) أو سكنه (لزمه درهم) ؛ لأن كذا مبهم وقد فسره بدرهم والنصب فيه جائز
~~على التمييز، والرفع على أنه عطف بيان أو بدل كما قاله الإسنوي، أو خبر
~~مبتدأ محذوف كما قاله غيره.
# وقال السبكي: إنه لحن. وقال ابن مالك: وأما تجويز الفقهاء ms1613 الرفع فخطأ؛
~~لأنه لم يسمع من لسانهم، والجر لحن عند البصريين وهو لا يؤثر في الإقرار
~~كما لا يؤثر في الطلاق ونحوه، والسكون كالجر كما قاله الرافعي، ووجه بأنه
~~أدون من المرفوع، والمنصوب لاختلافهم في أنه يلزمه درهم أو دونه، فحملناه
~~عليه لاحتمال إرادته فإن قيل: ينبغي أن
# PageV03P286
# يلزمه عشرون في حال النصب كما قيل به؛ لأنه أقل عدد يميز بمفرد منصوب.
# أجيب بأن الإقرار لا ينبني على هذا المأخذ، وإلا للزم في حالة الجر مائة؛
~~لأنه أقل عدد يميز بمفرد مجرور، ولم يقل به أحد فإن قيل: في حال الجر ينبغي
~~أن يلزمه بعض درهم كما قيل به وتقديره كذا من درهم.
# أجيب بأن كذا إنما تقع على الآحاد لا على كسورها (والمذهب أنه لو قال:
~~كذا وكذا) أو كذا ثم كذا (درهما بالنصب) تمييزا (وجب درهمان) ؛ لأنه أقر
~~بشيئين مبهمين وعقبهما بالدرهم منصوبا فالظاهر أنه تفسير لكل منهما، وعلله
~~في المطلب بأن التمييز وصف، والوصف المتعقب لشيئين يعود إليهما عند
~~الشافعي، ولا يحسن التأكيد مع وجود عاطف، وفي قول يلزمه درهم لجواز أن يريد
~~تفسير اللفظين معا بالدرهم، وفي قول يلزمه درهم وشيء.
# أما الدرهم فلتفسير الثاني. وأما الشيء فللأول الباقي على إبهامه،
~~والطريق الثاني القطع بالأول فإن قيل: ينبغي أن يلزمه أن يقول: أحد وعشرون
~~كما قيل؛ لأنه أقل عدد معطوف يميز بمنصوب.
# أجيب بمثل ما مر (و) المذهب (أنه لو رفع أو جر) الدرهم (فدرهم) والمعنى
~~في الرفع هما درهم، والطريق الثاني قولان ثانيهما: درهمان؛ لأنه يسبق إلى
~~الفهم أنه تفسير لهما، وأنه أخطأ في إعراب التفسير. وأما في الجر؛ فلأنه
~~لما كان ممتنعا عند جمهور النحاة، وكان لا يظهر له معنى في اللغة وفي العرف
~~يفهم منه تفسير ما سبق حمل عليه بخلاف النصب فإنه تمييز صحيح، فيعود إليهما
~~كما مر ولم ينقل الرافعي في هذه خلافا بل جزم بدرهم، لكن نقل الماوردي عن
~~الشافعي وجوب درهمين (ولو حذف الواو فدرهم في الأحوال) المذكورة رفعا ms1614 ونصبا
~~وجرا لاحتمال التأكيد.
# قال الإسنوي ولم يتعرض الشيخان ولا ابن الرفعة للسكون في هذا القسم أي:
~~حذف الواو، ولا الذي قبله، وقياس ما سبق عن الرافعي في الإفراد من جعله
~~كالمخفوض؛ لأنه أدون أن يكون كذلك في التركيب، والعطف أيضا. قال: ويتحصل من
~~ذلك اثنتا عشرة مسألة؛ لأن كذا إما أن يؤتى بها مفردة أو مركبة أو معطوفة،
~~والدرهم إما أن يرفع أو ينصب أو يجر أو يسكن ثلاثة في أربعة يحصل ما ذكر،
~~والواجب في جميعها درهم إلا إذا عطف ونصب تمييزها فدرهمان، وجزم ابن المقري
~~تبعا للبلقيني بأن ثم كالواو أي: والفاء كذلك، ولو قال: كذا بل كذا ففيه
~~وجهان حكاهما الماوردي: أحدهما يلزمه شيء واحد، والثاني: يلزمه شيئان، وهذا
~~أوجه؛ لأنه لا يسوغ رأيت زيدا بل زيدا إذا عنى
# PageV03P287
# الأول، وإنما يصح إذ عنى غيره.
# (ولو قال) : له علي (ألف ودرهم قبل تفسير، الألف بغير الدراهم) من المال
~~كألف فلس كما في عكسه وهو درهم وألف؛ ولأن العطف، إنما وضع للزيادة ولم
~~يوضع للتفسير، وسواء أفسره بجنس واحد أم أجناس. قال القاضي حسين: ولو قال
~~ألف ودرهم فضة، فينبغي أن يكون الألف أيضا فضة. اه. .
# وهو ظاهر بخلاف ما لو قال له علي ألف وقفيز حنطة فإن الألف مبهمة إذ لا
~~يقال: ألف حنطة ويقال: ألف فضة، ولو قال: له علي ألف درهم برفعهما أو
~~نصبهما أو خفضهما منونين، أو نصب الدرهم أو خفضه أو سكنه أو نصب الألف
~~منونا، ورفع الدرهم أو خفضه أو سكنه كان له تفسير الألف بما عدده ألف
~~وقيمته درهم، وكأنه قال: ألف مما قيمة الألف منه درهم (ولو قال) له علي
~~(خمسة وعشرون، درهما) أو ألف ومائة وخمسة وعشرون درهما، أو ألف وخمسة عشر
~~درهما، أو ألف ونصف درهم (فالجميع) من الخمسة والعشرين، وما بعدها (دراهم
~~على الصحيح) ؛ لأنه جعل الدرهم تمييزا، فالظاهر أنه تمييز لكل من المذكورات
~~بمقتضى العطف، والظاهر كما قال شيخنا: أنه لو رفع الدرهم أو نصبه ms1615 في
~~الأخيرة كان الحكم كذلك، ولا يضر فيه اللحن، وأنه لو رفعه أو نصبه فيها لكن
~~مع تنوين نصف أو رفعه أو خفضه في بقية الصور لزمه ما عدده العدد المذكور
~~وقيمته درهم أخذا مما مر في ألف درهم منونين مرفوعين. والوجه الثاني يقول:
~~الخمسة في مثال المصنف مجملة، والعشرون مفسرة بالدراهم لمكان العطف فألحقت
~~بألف ودرهم. قال المتولي وعلى هذا لو قال: بعتك هذا الثوب بمائة وخمسين
~~درهما لا يصح البيع، ولم يقل به أحد. اه.
# ولو قال: له علي خمسة عشر درهما فالكل دراهم جزما؛ لأنهما اسمان جعلا
~~اسما واحدا، فالدرهم تفسير له (و) المعتبر في الدراهم المقر بها دراهم
~~الإسلام، وإن كانت دراهم البلد أكثر منها وزنا ما لم يفسره المقر بما يقبل
~~تفسيره، فعلى هذا.
# (لو قال: الدراهم التي أقررت بها ناقصة الوزن) كدراهم طربة كل درهم منها
~~أربعة دوانق (فإن كانت دراهم البلد) أو القرية التي أقر بها (تامة الوزن)
~~أي: كاملة بأن يكون وزن كل درهم منها ستة دوانق (فالصحيح قبوله) أي:
~~التفسير بالناقصة (إن ذكره متصلا) بالإقرار كما في الاستثناء، والثاني: لا
# PageV03P288
# يقبل؛ لأن اللفظ صريح في التام وضعا وعرفا، والأول يمنع دعوى الصراحة
~~(ومنعه إن فصله عن الإقرار) ويلزمه دراهم تامة إلا أن يصدقه المقر له؛ لأن
~~اللفظ وعرف المحل ينفيان ما يقوله. والثاني: يقبل؛ لأن اللفظ محتمل له
~~والأصل براءة الذمة، وتقدم في الزكاة معرفة الدرهم التام فليراجع، وإذا
~~قبلنا تفسيره بالناقصة روجع كما صرح به الصيمري، فإن تعذر بيانه نزل على
~~أقل الدراهم (وإن كانت) دراهم المحل المذكور (ناقصة قبل) قوله: (إن وصله)
~~بالإقرار جزما؛ لأن اللفظ والعرف يصدقانه فيه (وكذا إن فصله) عنه (في النص)
~~حملا لكلامه على عرف المحل كما في المعاملات، وفي وجه لا يقبل حملا لإقراره
~~على وزن الإسلام، ويجري الخلاف فيما إذا أقر بمحل أوزانهم فيه أكثر من
~~دراهم الإسلام، فإن قال: أردت الإسلامي متصلا قبل على الصحيح أو منفصلا فلا
~~(والتفسير بالمغشوشة) من الدراهم ms1616 (كهو) أي: التفسير (بالناقصة) ففيها
~~الخلاف والتفصيل السابقان في الناقصة؛ لأن الغش نقص في الحقيقة؛ ولو فسرها
~~بجنس من الفضة رديء أو بدراهم سكتها غير جارية في ذلك المحل قبل تفسيره،
~~ولو منفصلا كما لو قال: له علي ثوب ثم فسره بجنس رديء أو بما لا يعتاد أهل
~~البلد لبسه، ويخالف تفسيره بالناقص لدفع ما أقر به بخلافه هنا، ويخالف
~~البيع، حيث يحمل على سكة البلد لأن البيع إنشاء معاملة، والغالب أنها في كل
~~محل تقع بما يروج فيه، والإقرار إخبار عن حق سابق يحتمل ثبوته بمعاملة في
~~غير ذلك المحل فيرجع إلى إرادته، ولو فسر الدراهم بما لا فضة فيه كالفلوس
~~لم يقبل؛ لأنها لا تسمى دراهم سواء أقاله مفصولا أم موصولا نعم إن غلب
~~التعامل بها ببلد بحيث هجر التعامل بالفضة، وإنما تؤخذ عوضا عن الفلوس
~~كالديار المصرية في هذه الأزمان، فينبغي كما قاله بعض المتأخرين أن يقبل،
~~وإن ذكره منفصلا، وقوله: له علي دريهم بالتصغير، أو درهم صغير لزمه درهم
~~صغير القد وازن إن كان بمحل أوزانهم فيه وافية؛ لأن الدرهم في صريح الوازن،
~~والوصف بالصغير يجوز أن يكون في الشكل، وأن يكون بالإضافة إلى الدرهم
~~البغلي، فلا يترك الصريح بالاحتمال، فإن كان بمحل أوزانهم ناقصة قبل قوله:
~~إنه أراد منها ولزمه درهم ناقص منها، وإن قال: له علي درهم كبير، وفي المحل
~~دراهم كبار القد وزان متسعة لزمه درهم واسع منها، كما في التنبيه عملا
~~بالاسم واللفظ؛ لأنه أمكن اجتماعهما، ويجب بقوله له علي دراهم كثيرة أو
~~قليلة ثلاثة، ولا
# PageV03P289
# يشترط تساويهما في الوزن، بل يكفي أن تكون الجملة زنة ثلاثة دراهم، ويجب
~~بقوله: له علي أقل عدد الدراهم درهمان؛ لأن الواحد ليس بعدد.
# (ولو قال له علي من درهم إلى عشرة لزمه تسعة في الأصح) إخراجا للطرف
~~الأخير، وإدخالا للأول؛ لأنه مبدأ الالتزام، وقيل: عشرة إدخالا للطرفين،
~~وقيل: ثمانية إخراجا لهما: كما لو قال: عندي أو بعتك من هذا الجدار إلى هذا
~~الجدار فإنهما لا ms1617 يدخلان، وفرق الأول بأن المقر به أو المبيع هناك الساحة،
~~وليس الجدار منها بخلاف الدراهم. قال بعض المتأخرين: وذكر الجدار مثال،
~~فالشجرة كذلك، بل لو قال: من هذه الدراهم إلى هذه الدراهم، فكذلك فيما
~~يظهر؛ لأن القصد التحديد لا التقييد. اه.
# وما بحثه في الدراهم ممنوع بالفرق المذكور وهذه المسألة قد سبق ذكرها في
~~الضمان فالحكم فيه وفي الإقرار والإبراء والوصية واليمين والنظر واحد فإن
~~قيل: قد قالوا: فيما لو قال لزوجته: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث إنه يقع
~~عليه الثلاث، فقياسه لزوم العشرة هنا.
# أجيب بأن عدد الطلاق محصور، فأدخلوا فيه الطرفين بخلافه هنا، وإن قال: له
~~علي ما بين الدرهم والعشرة أو ما بين الدرهم إلى العشرة لزمه ثمانية إخراجا
~~للطرفين؛ لأن ما بينهما لا يشملهما.
# (وإن قال) له علي (درهم في عشرة فإن أراد المعية) بأن قال: أردت مع
~~العشرة دراهم له (لزمه أحد عشر) درهما؛ لأن في تستعمل بمعنى مع كما في قوله
~~تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29] فإن قيل: قد جزموا فيما لو قال: له
~~علي درهم مع درهم أنه يلزمه درهم واحد، لاحتمال أن يريد مع درهم لي فمع نية
~~مع أولى.
# أجيب بأن قصد المعية في قوله: درهم في عشرة بمثابة حرف العطف، والتقدير
~~له درهم وعشرة، ولفظ المعية مرادف لحرف العطف بدليل تقديرهم في جاء زيد
~~وعمرو بقولهم: مع عمرو، بخلاف قوله: له علي درهم مع درهم، فإن مع فيه لمجرد
~~المصاحبة، والمصاحبة تصدق بمصاحبة درهم لدرهم غيره، ولا يقدر فيها عطف
~~بالواو ولهذا لا يلزمه، إلا درهم إلا أن يريد مع درهم آخر يلزمني، فيلزمه
~~درهمان، وأيضا فقوله: درهم مع درهم صريح في المعية ودرهم في عشرة صريح في
~~الظرفية، فإذا نوى بالثانية المعية لزمه الجميع عملا بنيته، وإن أراد به
~~المعية لم يصح تقدير المعية بالمصاحبة لدرهم آخر؛ لأن فيه تكثير المجاز وهو
~~ممتنع، وأيضا امتنع ذلك؛ لأن المعية مستفادة لا من اللفظ بل من نيته فلو
~~قدر معه ms1618 مجاز الإضمار لكثر المجاز، وأما قوله: درهم مع درهم
# PageV03P290
# آخر فهو ظاهر في المعية المطلقة، فإذا أطلق لم يلزمه إلا درهم، فحصل
~~الفرق من وجهين فإن قيل: سلمنا وجوب أحد عشر، فينبغي أن يلزمه درهم، ويرجع
~~في تفسير العشرة إليه كما لو قال: له علي ألف درهم، فإن الألف مبهمة ويرجع
~~في تفسيرها إليه.
# أجيب بأن قوله: ألف ودرهم فيه عطف الدرهم على الألف والألف مبهم، وههنا
~~بالعكس، فإن عطف العشرة تقديرا على الدرهم، والدرهم غير مبهم، فكانت العشرة
~~من جنسه؛ لأن الأصل مشاركة المعطوف للمعطوف عليه،
# وأجيب أيضا بما قدرته في كلامه لكن الجواب الأول أولى؛ لأنه يشمل ما إذا
~~لم تعلم له إرادة (أو) أراد (الحساب) وهو يعرفه (فعشرة) تلزمه؛ لأنها موجبة
~~عندهم فإن لم يعرف الحساب فدرهم، وإن قال: أردت ما يريده الحساب كما بحثه
~~في الكفاية فإنه الصحيح في نظيره من الطلاق (وإلا) بأن لم يرد المعية ولا
~~الحساب، وأراد الظرف (فدرهم) ؛ لأنه المتيقن.
### | [فصل في بيان أنواع من الإقرار وبيان صحة الاستثناء]
# فصل في بيان أنواع من الإقرار مع ذكر التعليق بالمشيئة وبيان صحة
~~الاستثناء، وقد بدأ بالقسم الأول فقال: لو (قال: له عندي سيف في غمد) بكسر
~~الغين المعجمة (أو ثوب في صندوق) بضم الصاد (لا يلزمه الظرف) ؛ لأنه لم يقر
~~به، إذ الظرف غير المظروف، والإقرار يعتمد اليقين (أو غمد فيه سيف، أو
~~صندوق فيه ثوب لزمه الظرف وحده) لا المظروف لما مر، وهكذا كل ظرف ومظروف لا
~~يكون الإقرار بأحدهما إقرارا بالآخر، فلو قال: له عندي جارية في بطنها حمل
~~أو خاتم فيه أو عليه فص أو دابة في حافرها نعل أو قمقمة عليها عروة أو فرس
~~عليها سرج لزمته الجارية والدابة والقمقمة والفرس لا الحمل والنعل والعروة
~~والسرج، ولو عكس عكس الحكم، ولو قال: له عندي جارية، وأطلق، وكانت حاملا لم
~~يدخل الحمل؛ لأن الجارية لم تتناوله، بخلاف البيع؛ لأن الإقرار إخبار عن حق
~~سابق كما مر، وربما كانت الجارية له ms1619 دون الحمل بأن كان موصى به، ولهذا لو
# PageV03P291
# قال: هذه الدابة لفلان إلا حملها صح، ولو قال: بعتكها إلا حملها لم يصح،
~~والشجرة كالجارية، والثمر كالحمل فيما ذكر، ولو قال: له عندي خاتم، وكان
~~فيه فص دخل في الإقرار، لأن الخاتم يتناوله، فإن قال: لم أرد الفص لم يقبل
~~منه؛ لأنه رجوع عن بعض ما أقر به وإنما لم يتناوله في خاتم فيه أو عليه فص
~~كما مر لقرينة الوصف الموقع في الشك (أو) قال: له عندي (عبد على رأسه
~~عمامة) بكسر العين وضمها (لم تلزمه العمامة على الصحيح) لما مر. والثاني:
~~تلزمه؛ لأن العبد له يد على ملبوسه ويده كيد سيده، ورد بأنه لو باعه لم
~~تدخل في البيع فكذا في الإقرار: إذ الضابط في ذلك كما قاله القفال وغيره:
~~أن كل ما يدخل تحت مطلق البيع يدخل تحت الإقرار، وما لا فلا إلا الثمرة غير
~~المؤبرة والحمل والجدار، فإنها تدخل في البيع ولا تدخل في الإقرار لبنائه
~~على اليقين، وبناء البيع على العرف، (أو) قال له: عندي (دابة بسرجها) أو
~~عبد بعمامته (أو ثوب مطرز) بتشديد الراء (لزمه الجميع) ؛ لأن الباء بمعنى
~~مع كما مر، والطراز جزء من المطرز، وإن ركب عليه بعد نسجه. قال ابن الرفعة:
~~ويظهر أن قوله: عليه طراز كقوله مطرز. اه.
# وقال ابن الملقن يظهر عدم اللزوم. اه.
# أي: كخاتم عليه فص، وهذا أولى، ولو قال: له علي ألف في هذا الكيس لزمه
~~ألف، وإن لم يكن فيه شيء لاقتضاء علي اللزوم، ولا نظر إلى ما عقب به، فإن
~~وجد فيه دون الألف لزمه تمام الألف كما أنه لو لم يكن فيه شيء يلزمه الألف
~~فإن قال: له علي الألف الذي في الكيس فلا تتميم لو نقص، ولا يغرم لو لم يكن
~~فيه شيء؛ لأنه لم يعترف بشيء في ذمته على الإطلاق، وفرق أيضا بين المنكر
~~والمعرف، بأن الإخبار عن المنكر الموصوف في قوة خبرين، فأمكن قبول أحدهما،
~~وإلغاء الآخر والإخبار عن المعرف الموصوف ms1620 يعتمد الصفة، فإذا كانت مستحيلة
~~بطل الخبر كله.
# (ولو قال) : له (في ميراث أبي) أو من ميراث أبي (ألف) أي: ألف درهم (فهو
~~إقرار على أبيه بدين) . فإن قيل: لم لا يصح تفسيره أيضا بالوصية والرهن عن
~~دين الغير أو نحو ذلك، كما لو قال: له في هذا العبد ألف، فإنه يصح أن يفسر
~~بذلك؟ .
# أجيب بأن قوله: في ميراث أبي ألف إقرار بتعلق الألف بعموم الميراث فلا
~~يقبل منه دعوى الخصوص بتفسيره بشيء مما ذكر؛ لأن العبد المفسر بجنايته أو
~~رهنه مثلا لو تلف ضاع حق المقر له في الأول، وانقطع حق تعلقه بعين من
~~التركة في الثاني، فيصير كالرجوع عن الإقرار بما يرفع
# PageV03P292
# كله أو بعضه، وقضيته أنه لو فسر هنا بما يعم الميراث، وأمكن قبل، وأنه لو
~~قال ثم: وله عبيد له في هذه العبيد ألف، وفسر بجناية أحدهم لم يقبل، وخرج
~~بالألف الجزء الشائع كقوله: له في ميراث أبي نصفه أو ثلثه، فلا يكون دينا
~~على الأب، وإلا لتعلق بجميع التركة ذكره الإسنوي، ثم قال: والظاهر صحة
~~الإقرار لاحتمال أنه أوصى له بذلك الجزء وقبله وأجازه الوارث إن كان زائدا
~~على الثلث، وهذا أوجه من قول السبكي إنه ينبغي أن يكون قوله: له في ميراث
~~أبي نصفه كقوله: له في ميراثي نصفه، وأن يكون قوله: له فيه ثلثه إقرارا له
~~بالوصية بالثلث (ولو قال) : له (في ميراثي من أبي) أو في مالي أو من مالي
~~(ألف فهو وعد هبة) أي: وعده بأن يهبه الألف، هذا إذا لم يرد به الإقرار،
~~ولم يذكر ما يدل على الالتزام؛ لأنه أضاف الميراث إلى نفسه ثم جعل لغيره
~~جزءا منه، واحتمل كونه تبرعا بخلافه فيما قبلها، فإن أراد به الإقرار أو
~~ذكر ما يدل على الالتزام: كقوله: له في ميراثي من أبي ألف أو له في مالي
~~ألف بحق لزمني أو بحق ثابت لزمه ما أقر به (ولو) كرر المقر الدرهم بلا عطف،
~~كأن (قال: له درهم درهم) ولو زاد ms1621 في التكرير على ذلك ولو ألف مرة، وسواء
~~أكان في مجلس أو مجالس عند حاكم أو عند غيره (لزمه درهم) لاحتمال إرادة
~~التأكيد.
# (فإن) كرر الدرهم مع العطف، كأن (قال) : له علي درهم (ودرهم) أو درهم ثم
~~درهم (لزمه درهمان) ؛ لأن العطف يقتضي المغايرة وثم كالواو، وأما الفاء
~~فالنص فيها لزوم درهم إذا لم يرد العطف؛ لأنها تأتي لغيره فيؤخذ باليقين
~~فإن قيل: لو قال أنت طالق فطالق لزمه طلقتان فهلا كان يلزمه درهمان؟ .
# أجيب بأنه قد يريد فدرهم لازم لي أو أجود منه، ومثله لا ينقدح في الطلاق
~~وبأن الإنشاء أقوى وأسرع نفوذا، ولهذا يتعدد اللفظ به في يومين بخلاف
~~الإقرار واعترض الرافعي الفرق الأول بأنه قد يريد فطالق مهجورة أو لا تراجع
~~أو خير منك أو نحوه.
# وأجيب بأن ذلك صرف للصريح عن مقتضاه. أما إذا أراد بالفاء العطف، فيلزمه
~~درهمان كما في العطف بالواو ومثل الطلاق الثمن، فلو قال: بعتك بدرهم فدرهم
~~فقبل لزمه درهمان؛ لأنه إنشاء لا إخبار (ولو قال: له) علي (درهم ودرهم
~~ودرهم لزمه بالأولين درهمان) لاقتضاء العطف التغاير كما مر (وأما الثالث،
~~فإن أراد) به (تأكيد الثاني) بعاطفه (لم يجب به شيء) عملا بنيته (وإن نوى)
~~به (الاستئناف
# PageV03P293
# لزمه ثالث) عملا بإرادته (وكذا إن نوى) به (تأكيد الأول أو أطلق) بأن لم
~~ينو به شيئا (في الأصح) لأن التأكيد في الأول ممنوع للفصل والعطف، ولهذا
~~اتفقوا على لزوم درهمين في قوله درهم ودرهم، ومقابل الأصح فيها يلزمه
~~درهمان؛ لأن الثاني في قوله: درهم ودرهم معطوف على الأول فامتنع تأكيده
~~وهنا الثالث معطوف على الثاني على رأي، فأمكن أن يؤكد الأول به، وأما
~~الثانية فلأن تأكيد الثاني بالثالث، وإن كان جائزا لكنه إذا دار اللفظ بين
~~التأسيس والتأكيد كان حمله على التأسيس أولى، فعلى هذا لو كرر ألف مرة
~~فأكثر لزمه بعدد ما كرر، ومقابل الأصح فيها يلزمه درهمان؛ لأنه، وإن كان
~~الأصل التأسيس لكن عارضه كون الأصل براءة الذمة فتعارضا فتساقطا، فلم يبق ms1622
~~للثالث مقتض فاقتصرنا على الدرهمين.
# تنبيه لو عبر في الثانية بالمذهب كما في الروضة لكان أولى فإن الأكثرين
~~قطعوا بها، وقيل قولان كنظيره من الطلاق، وفرق الأولون بأن التأكيد في
~~الطلاق أكثر، لأنه يقصد به التخويف والتهديد، والعطف بثم كالواو فيما ذكر
~~لكن لو عطف بثم في الثالث، كقوله: درهم ودرهم ثم درهم لزمه ثلاثة بكل حال،
~~إذ لا بد من اتفاق حرف العطف في المؤكد والمؤكد.
# فروع لو قال: له علي درهم بل درهم أو لا بل أو لكن درهم لزم درهم؛ لأنه
~~ربما قصد الاستدراك فتذكر أنه لا حاجة إليه فقصد الأول، وإن قال: له علي
~~درهم بل درهمان أو لا بل أو لكن درهمان لزمه درهمان لتعذر نفي ما قبل أو
~~لكن لاشتمال ما بعدها عليه فإن قيل: لو قال: أنت طالق طلقة بل طلقتين لزمه
~~ثلاث، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الطلاق إنشاء، فإذا أنشأ طلقة ثم أضرب عنها إلى إنشاء طلقتين لا
~~يمكن إنشاء إعادة الأولى مع الثانية؛ لأن تحصيل الحاصل محال والإقرار
~~إخبار، فإذا أخبر بالبعض ثم أضرب عن الإخبار به إلى الإخبار بالكل جاز دخول
~~البعض في الكل، هذا إذا لم يعين الدرهمين ولم يختلف الجنس، فإن عينهما أو
~~اختلف الجنس كقوله: له هذا الدرهم بل هذان الدرهمان أو له علي درهم لا بل
~~دينار لزمه ثلاثة دراهم في الأول ودرهم ودينار في الثاني لعدم دخول ما قبل
~~بل فيما بعدها، ولا يقبل رجوعه عنه وكاختلاف الجنس اختلاف النوع والصفة،
~~ولو قال: له علي درهمان بل درهم أو لا بل درهم أو درهم ودرهم بل درهم
# PageV03P294
# لزمه درهمان مؤاخذة له بإقراره الأول، ولو قال: له علي درهم ودرهمان لزمه
~~ثلاثة دراهم، ولو قال: له علي درهم مع درهم أو فوق أو تحت درهم أو معه أو
~~فوقه أو تحته درهم لزمه درهم فقط؛ لأنه ربما يريد مع أو فوق أو تحت درهم لي
~~أو معه أو فوقه أو تحته درهم لي، أو ms1623 يريد فوقه في الجودة وتحته في الرداءة
~~ومعه في أحدهما، ويلزمه درهمان فيما لو قال: له علي درهم قبل أو بعد درهم
~~أو قبله أو بعده درهم لاقتضاء القبلية والبعدية المغايرة وتعذر التأكيد،
~~وفرقوا بين الفوقية والتحتية وبين القبلية والبعدية بأنهما يرجعان إلى
~~المكان، فيتصف بهما نفس الدرهم، والقبلية والبعدية يرجعان إلى الزمان ولا
~~يتصف بهما نفس الدرهم، فلا بد من أمر يرجع إليه التقدم والتأخر، وليس إلا
~~الوجوب عليه، وهنا اعتراض للرافعي ذكرته في الجواب عنه في شرح التنبيه.
# (ومتى أقر بمبهم) ولم يمكن معرفته بغير مراجعته (كشيء وثوب وطولب بالبيان
~~فامتنع، فالصحيح أنه يحبس) ؛ لأن البيان واجب عليه فإذا امتنع منه حبس
~~كالممتنع من أداء الدين، وأولى؛ لأنه لا وصول إلى معرفته إلا منه والثاني:
~~لا يحبس لإمكان حصول الغرض بدون الحبس. أما إذا أمكن معرفته بغير مراجعته،
~~كقوله: له علي من الدراهم قدر ما باع به فلان فرسه فلا يحبس بل نرجع إلى ما
~~أحال عليه، وكذا لو أمكن معرفته باستخراجه من الحساب كقوله لزيد علي ألف
~~إلا نصف ما لعمرو علي، ولعمرو علي ألف إلا ثلث ما لزيد علي. ومن طرق معرفة
~~ذلك أن تجعل لزيد شيئا وتقول: لعمرو ألف إلا ثلث شيء فتأخذ نصفه وهو
~~خمسمائة إلا سدس شيء وتسقطه من ألف زيد يبقى خمسمائة وسدس شيء وذلك يعدل
~~الشيء المفروض لزيد؛ لأنه جعل له ألفا إلا نصف ما لعمرو فتسقط سدس شيء بسدس
~~شيء يبقى خمسة أسداس شيء في مقابلة خمسمائة، فيكون الشيء التام ستمائة وهو
~~ما لزيد، فإذا أخذت ثلثها وهو مائتان وأسقطته من الألف بقي ثمانمائة وهو ما
~~أقر به لعمرو.
# (ولو بين) المقر إقراره المبهم تبيينا صحيحا (وكذبه المقر له) في ذلك
~~(فليبين) جنس الحق وقدره (وليدع) به (والقول قول المقر) بيمينه (في نفيه)
~~ثم إن فسره ببعض الجنس المدعى به كمائة ودعوى المقر له مائتان، فإن قال
~~المقر: له أراد المقر بالمبهم المائة ثبتت باتفاقهما وحلف المقر على نفي
~~الزيادة، ms1624 وإن قال: أرادهما حلف على نفي الزيادة وعلى نفي الإرادة لهما
~~يمينا واحدة لاتحاد الدعوى، فإن نكل حلف المدعي على الاستحقاق لهما لا على
~~إرادة المقر لهما؛
# PageV03P295
# لأنه لا اطلاع له عليها، وإن كذبه في استحقاق ما فسر به بطل الإقرار فيه
~~وإلا ثبت، ولو اقتصر على دعوى الإرادة وقال ما أردت بكلامك ما وقع التفسير
~~به وإنما أردت كذا لم يسمع منه ذلك، لأن الإقرار والإرادة لا يثبتان حقا
~~فعليه أن يدعي الحق لنفسه، فإن مات المقر قبل البيان طولب به الوارث، فإن
~~امتنع وقفت التركة كلها لأقل متمول منها حتى يبين الوارث؛ لأنها، وإن لم
~~تدخل في التفسير مرتهنة بالدين، ولا يخالف صحة التفسير بالسرجين ونحوه؛
~~لأنا لم نتيقن عدم إرادة المال، فيمتنع التصرف في الجميع احتياطا، فإن بين
~~المقر له زيادة على ما فسر به الوارث صدق الوارث بيمينه كالمقر وتكون يمينه
~~على نفي إرادة مورثه زيادة؛ لأنه قد يطلع في حال مورثه على ما لا يطلع عليه
~~غيره. وهنا سؤالان ذكرتهما مع جوابهما في شرح التنبيه.
# (ولو أقر له) أي: لشخص (بألف) مثلا في يوم (ثم أقر له بألف في يوم آخر
~~لزمه ألف فقط) ، وإن كتب بذلك وثيقة وأشهد عليه فيها؛ لأن الإقرار إخبار،
~~ولا يلزم من تعدده تعدد المخبر عنه، وهذا يقتضي أن النكرة إذا أعيدت كانت
~~عين الأولى، ولو عرف الألف في اليوم الثاني كان أولى بالاتحاد (وإن اختلف
~~القدر) المقر به في اليومين ولم يتعذر دخول أحد الإقرارين في الآخر كأن أقر
~~بخمسة ثم بعشرة أو عكس (دخل الأقل في الأكثر) إذ يحتمل أنه ذكر بعض ما أقر
~~به في أحدهما، هذا إذا أمكن الجمع بين الإقرارين (فلو) تعذر كأن (وصفهما
~~بصفتين مختلفتين) كصحاح ومكسرة (أو أسندهما إلى جهتين) كبيع وقرض (أو قال:
~~قبضت يوم السبت عشرة، ثم قال: قبضت يوم الأحد عشرة لزما) أي: القدران في
~~الصور الثلاث؛ لأن اتحادهما غير ممكن فإن قيد أحدهما وأطلق الآخر لم يتعدد
~~وحمل المطلق ms1625 عليه كما أشار إليه المصنف بقوله صفتين. وأما قوله: مختلفتين
~~فلا حاجة إليه، وإن ذكره في المحرر فإن الصفتين لا يكونان إلا مختلفتين كما
~~لم يحتج إليه في الجهتين إذ لم يقل فيهما مختلفتين؛ لأنهما لا يكونان إلا
~~كذلك
# (ولو قال: له على ألف من ثمن خمر أو كلب أو) له علي (ألف) لكن (قضيته)
~~وذكر ذلك متصلا (لزمه الألف في الأظهر) عملا بأول الإقرار وإلغاء لآخره؛
~~لأنه وصل به ما يرفعه فأشبه
# PageV03P296
# قوله: له علي ألف لا تلزمني. والثاني: لا يلزمه شيء؛ لأن الكل كلام واحد
~~فتعتبر جملته ولا يتبعض كقوله لا إله إلا الله لا يكون كفرا وإيمانا. أما
~~إذا فصله عن الإقرار، فيلزمه جزما، ولو قدمه كقوله: له علي من ثمن خمر ألف
~~لم يلزمه جزما كما في الروضة وأصلها، وظاهر إطلاقهم في مسألة التقديم أنه
~~لا فرق بين المسلم والكافر؛ لأن الكفار إذا ترافعوا إلينا إنما نقرهم على
~~ما نقرهم عليه لو أسلموا، ولو قال: كان من ثمن خمر فظننته يلزمني حلف المقر
~~له على نفيه رجاء أن يقر أو يرد اليمين عليه، فيحلف المقر ولا يلزمه. قال
~~الإمام: وكنت أود لو فصل بين أن يكون المقر جاهلا بأن ثمن الخمر لا يلزمه،
~~وبين أن يكون عالما فيعذر الجاهل دون العالم لكن لم يصر إليه أحد من
~~الأصحاب. وقال الأذرعي: كنت أود لو فصل فاصل بين أن يكون المقر يرى جواز
~~بيع الكلب الصائد كما هو مذهب جماعة من العلماء، وبين أن لا يكون كذلك، بل
~~كثير من عوامنا الذين لا مذهب لهم يظنون جواز بيعه ولزوم ثمنه اه.
# لكن فائدة ذلك التحليف كما مر كما لو أقر، بأنه لا دعوى له على عمرو ثم
~~خصص ذلك في شيء كأن قال: إنما أردت في عمامته وقميصه لا في داره وبستانه
~~فإنه لا يقبل، وله تحليف المقر له أنه ما علمه قصد ذلك.
# (ولو قال) : له علي ألف ووصله بقوله (من ثمن عبد) أو هذا العبد مثلا، ms1626 ثم
~~قال ولو منفصلا (لم أقبضه) سواء أقال: (إذا سلمه سلمت) أم لا وأنكر المقر
~~له البيع وطلب الألف (قبل على المذهب) ؛ لأن ما ذكره آخرا لا يرفع ما قبله
~~(وجعله ثمنا) أي: أجرى عليه أحكامه حتى لا يجبر على التسليم إلا بعد قبض
~~العبد. والطريق الثاني: طرد القولين في المسألة قبلها: أحدهما لا يقبل عملا
~~بأول كلامه.
# تنبيه قوله: من ثمن عبد لا بد من ذكره متصلا كما مر؛ فإن فصله لم يقبل
~~وقوله: إذا سلمه سلمت لا حاجة إليه كما تقرر، وكذا قوله: وجعل ثمنا مع قبول
~~دعواه أنه ثمن، ولهذا لم يذكره في الروضة، وإنما نكر المصنف العبد ولا فرق
~~بين تنكيره وتعريفه كما قدرته في كلامه؛ لأن أبا حنيفة - رضي الله تعالى
~~عنه - يوافق عند التعريف ويخالف عند التنكير فأشار إلى النص على خلافه، ولو
~~قال اشتريت من زيد عبدا بألف إن سلم سلمت قبل جزما كما قاله البغوي وغيره:
~~أو قال: أقرضني ألفا ثم ادعى أنه لم يقبضه قبل قوله: كما قاله الماوردي،
~~وظاهره أنه لا فرق بين أن يذكره متصلا أو منفصلا، لكن في الشامل إن قاله
~~منفصلا لا يقبل وهذا أوجه.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو بيان التعليق
# PageV03P297
# بالمشيئة، فقال: (ولو قال: له علي ألف إن شاء الله) أو إن لم يشأ الله،
~~أو إلا أن يشاء الله، أو إن شئت أو شاء فلان (لم يلزمه شيء على المذهب)
~~سواء أقدم الألف على المشيئة أم لا؛ لأنه لم يجزم بالالتزام بل علقه
~~بالمشيئة، ومشيئة الله تعالى وعدمها مغيبة عنا ومشيئة غير الله لا توجب
~~شيئا. وقال: الثاني إنه على القولين في قوله من ثمن خمر؛ لأن آخره يرفع
~~أوله، وفرق الأول بأن دخول حرف الشرط على الجملة يصير الجملة جزءا من
~~الجملة الشرطية، وحينئذ يلزم تغيير معنى أول الكلام، وقوله: من ثمن خمر لا
~~يغير ذلك بل هو لبيان جهته فلا يلزم من إلغاء الإقرار عند التعليق وعدم
~~تبعيضه حذرا من جعله ms1627 جزء الجملة جملة برأسها إن تبعض الخمر ونحوه، ولو قال:
~~له علي ألف إن جاء رأس الشهر مثلا لم يلزمه لما مر إلا إن قصد التأجيل ولو
~~بأجل فاسد، فيلزمه ما أقر به، ولكن من عقب إقراره بذكر أجل صحيح متصل ثبت
~~الأجل بخلاف ما إذا لم يذكره صحيحا كقوله إذا قدم زيد،، وما إذا كان صحيحا
~~لكن ذكره منفصلا.
# تنبيه يشترط قصد الاستثناء قبل فراغ الإقرار وأن يتلفظ به بحيث يسمع من
~~بقربه، وأن لا يقصد بمشيئة الله تعالى التبرك، ولو قال ابتداء: كان له علي
~~ألف قضيته لم يلزمه شيء؛ لأنه لم يلتزم في الحال شيئا، ولو واطأ الشهود على
~~الإقرار بما ليس عنده أو عليه ثم أقر بشيء لزمه ما أقر به كقوله: له علي
~~ألف لا يلزمني (ولو قال) : له علي (ألف لا يلزم لزمه) ؛ لأنه غير منتظم فلا
~~يبطل به الإقرار، وكذا لو قال: له علي ألف لا أو ألف أو لا بإسكان الواو
~~(ولو قال له علي ألف ثم جاء بألف وقال) بعد الفصل كما يفهم من ثم (أردت به
~~هذا وهو وديعة، فقال المقر له: لي عليك ألف آخر) غير ألف الوديعة وهو الذي
~~أردته بإقرارك (صدق المقر في الأظهر بيمينه) لأن الوديعة يجب عليه حفظها
~~والتخلية بينها وبين مالكها، فكأنه أراد بعلي الإخبار عن هذا الواجب، وقد
~~تستعمل علي بمعنى عندي وفسر بذلك قوله تعالى {ولهم علي ذنب} [الشعراء: 14]
~~وكيفية اليمين أن يحلف أنه لا يلزمه تسليم ألف آخر إليه، وأنه ما أراد
~~بإقراره إلا هذه، قاله القاضي. والثاني: يصدق المقر له بيمينه أن له عليه
~~ألفا آخر؛ لأن كلمة علي ظاهرة في الثبوت في الذمة الوديعة لا
# PageV03P298
# تثبت في الذمة. أما إذا قال: له علي ألف وديعة متصلا، فإنه يقبل على
~~المذهب.
# (فإن كان قال) : له علي ألف (في ذمتي أو دينا) ثم جاء بألف وفسر الوديعة
~~كما سبق (صدق المقر له) بيمينه أن له عليه ألفا آخر (على المذهب) ؛ لأن ms1628
~~العين لا تكون في الذمة ولا دينا. والطريق الثاني حكاية وجهين ثانيهما
~~القول فيه قول المقر لجواز أن يريد ألفا في ذمتي إن تلفت الوديعة لأني
~~تعديت فيها.
# تنبيه قضية كلام المصنف أن محل الخلاف فيما إذا جاء بألف وقال: هي هذه.
~~أما لو قال: له في ذمتي ألف ثم جاء بألف وقال: الألف الذي أقررت به كان
~~وديعة وتلف وهذا بدله قبل لجواز أن يكون تلف لتفريطه، فيكون البدل ثابتا في
~~ذمته، وهذا ما اقتضاه كلام القاضي وغيره. وقال ابن الرفعة: إنه المشهور،
~~ولو وصل دعواه الوديعة بالإقرار كقوله: له علي ألف في ذمتي وديعة لم يقبل
~~خلافا لما جرى عليه بعض المتأخرين من القبول، فهو نظير ما لو قال من ثمن
~~خمر بعد قوله: له علي ألف لأنه يدعي في الوديعة التلف فلا يلزمه شيء كما
~~ذكره بقوله (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (فإذا قبلنا التفسير الوديعة،
~~فالأصح أنها أمانة فيقبل دعواه) أي: المقر (التلف) للوديعة (بعد الإقرار)
~~بتفسيره (ودعوى الرد) بعده؛ لأن هذا شأن الوديعة. والثاني: تكون مضمونة حتى
~~لا يقبل دعواه التلف والرد نظرا إلى قوله علي الصادق بالتعدي فيها.
# وأجاب الأول بصدق وجوب حفظها.
# تنبيه قوله: بعد الإقرار متعلق بالتلف، وخرج به ما لو كان دعوى التلف
~~والرد قبل الإقرار، فإنه لا يقبل كما قاله السبكي وجرى عليه الإسنوي؛ لأن
~~التالف والمردود لا يكون عليه (وإن قال: له عندي أو معي ألف صدق في دعوى
~~الوديعة، و) دعوى (الرد والتلف) بعد الإقرار (قطعا، والله أعلم) لأن عندي
~~ومعي مشعران بالأمانة.
# (ولو أقر ببيع أو هبة وإقباض) فيها (ثم قال: كان) ذلك (فاسدا وأقررت لظني
~~الصحة لم يقبل) في قوله
# PageV03P299
# بفساده؛ لأن الاسم يحمل عند الإطلاق على الصحيح (وله تحليف المقر له)
~~لإمكان ما يدعيه، وجهات الفساد قد تخفى عليه ولا يقبل منه البينة لتكذيبه
~~بإقراره السابق (فإن نكل) عن الحلف (حلف المقر) ، أنه كان فاسدا (وبرئ) من
~~البيع والهبة أي: حكم ببطلانهما؛ لأن اليمين ms1629 المردودة كالإقرار وكالبينة
~~وكلاهما يحصل الغرض.
# تنبيه لو عبر بدل قوله وبرئ بحكم ببطلانهما كما قدرته في كلامه تبعا
~~للمحرر والروضة لكان أولى؛ لأن النزاع في عين؛ لأنها هي التي يرد عليها
~~البيع والهبة لا في دين، واحترز بقوله وإقباض عما لو اقتصر على الإقرار
~~بالهبة، فإنه لا يكون مقرا بالإقباض، فإن قال وهبته له وخرجت إليه منه أو
~~ملكه لم يكن إقرارا بالقبض لجواز أن يريد الخروج إليه منه بالهبة نعم إن
~~كان بيد المقر له كان إقرارا بالقبض، وكذا إن قال: أقبضته له وأمكن، وإن لم
~~يكن بيد المقر له، ولو قال: وهبته له وقبضه بغير رضاي، فالقول قوله؛ لأن
~~الأصل عدم الرضى نص عليه، والإقرار بالقبض هنا كالإقرار به في الرهن، فإذا
~~قال: لم يكن إقراري عن حقيقة فله تحليف المقر له أنه قبض الموهوب، وإن لم
~~يذكر لإقراره تأويلا.
# (ولو قال: هذه الدار) مثلا التي في يدي (لزيد) لا (بل لعمرو، أو غصبتها
~~من زيد) لا (بل) غصبتها (من عمرو) نزعت من يده و (سلمت لزيد) لأن من أقر
~~بحق لآدمي لا يقبل رجوعه عنه (والأظهر أن المقر) بعد تسليمها لزيد (يغرم
~~قيمتها لعمرو بالإقرار) ؛ لأنه حال بينه وبين ملكه بإقراره الأول،
~~والحيلولة سبب الضمان كما لو غصب عبدا فأبق من يده، والثاني: لا يغرم له،
~~لأن الإقرار الثاني صادف ملك الغير فلا يلزمه به شيء كما لو أقر بالدار
~~التي بيد زيد لعمرو، ولو قال: غصبتها من زيد وغصبها زيد من عمرو سلمها لزيد
~~لسبق إقراره وغرم لعمرو القيمة؛ لأنه وصل إقراره الثاني بالأول أولا تسلمها
~~زيد بنفسه أو سلمها له الحاكم للحيلولة بإقراره الأول والحيلولة توجب
~~الضمان كالإتلاف، ولو عطف بثم ففي الوسيط أنه يغرم أيضا، ولو قال: غصبتها
~~من زيد أو عمرو سلمت إليهما أو غصبتها من زيد وغصبتها من عمرو، فالحكم كذلك
~~في أحد وجهين رجحه السبكي، ولو قال: غصبتها من زيد والملك فيها لعمرو سلمت
~~لزيد؛ لأنه اعترف له
# PageV03P300
# بالملك، ولا ms1630 يغرم لعمرو لجواز كونها ملك عمرو، وهي في يد زيد بإجارة أو
~~وصية بمنافعها أو نحو ذلك كرهن.
# ثم شرع في القسم الثالث، وهو بيان الاستثناء، وهو إخراج ما لولاه لدخل
~~فيما قبله بإلا أو نحوها، وهو من الإثبات نفي ومن النفي إثبات فقال: (ويصح
~~الاستثناء) في الإقرار وغيره لكثرة وروده في القرآن وغيره، وهو مأخوذ من
~~الثني بفتح الثاء المثلثة وسكون النون وهو الرجوع، ومنه ثنى عنان دابته،
~~إذا رجع فلما رجع في الإقرار ونحوه عما اقتضاه لفظه، سمي استثناء، واصطلاحا
~~إخراج لما بعد إلا وأخواتها من حكم ما قبلها في الإيجاب، وإدخاله في النفي
~~هذا (إن اتصل) بالمستثنى منه بحيث يعد معه كلاما واحدا عرفا فلا يضر الفصل
~~اليسير بسكتة تنفس أو عي أو تذكر أو انقطاع صوت كما نص عليه في الأم بخلاف
~~الفصل بسكوت طويل وكلام أجنبي ولو يسيرا، وفي الكافي لو قال: له علي ألف
~~درهم الحمد لله إلا مائة لزمه الألف ولو قال: ألف درهم أستغفر الله إلا
~~مائة صح الاستثناء، وهذا هو المعتمد خلافا لابن المقري، لأن قوله أستغفر
~~الله لاستدراك ما سبق منه، ولا بد أن ينوي الاستثناء قبل فراغ الإقرار كما
~~مرت الإشارة إليه (ولم يستغرق) أي: الاستثناء المستثنى منه كقوله: له علي
~~خمسة إلا أربعة، فإن استغرقه كقوله: له علي خمسة إلا خمسة فباطل؛ لأنه رفع
~~ما أثبته، ولا يجمع مفرق بالعطف في المستثنى أو المستثنى منه أو فيهما إن
~~حصل بجمعه استغراق أو عدمه؛ لأن واو العطف، وإن اقتضت الجمع لا تخرج الكلام
~~عن كونه ذا جملتين من جهة اللفظ الذي يدور عليه الاستثناء، وهذا مخصص
~~لقولهم: إن الاستثناء يرجع إلى جميع المعطوفات لا إلى الأخير فقط، فلو قال:
~~له علي درهمان ودرهم أو درهم ودرهم ودرهم إلا درهما لزمه ثلاثة؛ لأن
~~المستثنى منه إذا لم يجمع مفرقه كان الدرهم الواحد مستثنى من درهم واحد،
~~فيستغرق، فيلغو، ولو قال: له علي درهم ودرهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما
~~لزمه ms1631 ثلاثة؛ لأنه إذا لم يجمع فرق المستثنى والمستثنى منه كان المستثنى
~~درهما من درهم، فيلغو، وقس على ذلك،.
# (فلو قال: له علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية لزمه تسعة) ، لأن الاستثناء
~~من الإثبات نفي وعكسه كما مر والطريق فيه، وفي نظائره أن يجمع كل ما هو
~~إثبات وكل ما هو نفي ويسقط المنفي من المثبت، فيكون الباقي هو الواجب،
~~فالعشرة والثمانية في هذا المثال مثبتان
# PageV03P301
# وهما ثمانية عشرة والتسعة منفية، فإذا أسقطتها من الثمانية عشر يبقى
~~تسعة، فإن قال مع ذلك: إلا سبعة وهكذا إلى الواحد لزمه خمسة؛ لأن العدد
~~المثبت ثلاثون والمنفي خمسة وعشرون، فإذا أسقطتها بقي خمسة، ولك طريق آخر،
~~وهي أن تخرج المستثنى الأخير مما قبله، وما بقي منه يخرج مما قبله فتخرج
~~الواحد من الاثنين، وما بقي تخرجه من الثلاثة، وما بقي تخرجه من الأربعة
~~وهكذا حتى ينتهي إلى الأول، ولك أن تخرج الواحد من الثلاثة ثم ما بقي من
~~الخمسة ثم ما بقي من السبعة ثم ما بقي من التسعة، وهذا أسهل من الأول ومحصل
~~له فما بقي فهو المطلوب.
# فروع لو قال: له علي عشرة إلا خمسة أو ستة لزمه أربعة لأن الدرهم الزائد
~~مشكوك فيه، هذا إن تعذرت مراجعته كما إذا قال: أنت طالق طلقة واحدة أو
~~اثنتين فإنه يعين فإن قيل: هلا لزمه خمسة، لأنه أثبت عشرة واستثنى خمسة
~~وشككنا في استثناء الدرهم السادس.
# أجيب بأن المختار أن الاستثناء لبيان ما لم يرد بأول الكلام، لا أنه
~~إبطال ما ثبت ولو قال: له علي شيء إلا شيئا أو مال إلا مالا أو نحو ذلك،
~~فكل من المستثنى والمستثنى منه مجمل فليفسرهما، فإن فسر الثاني بأقل مما
~~فسر به الأول صح الاستثناء والإلغاء، ولو قال: له علي ألف إلا شيئا أو عكس،
~~فالألف والشيء مجملان فيفسرهما ويجتنب في تفسيره الاستغراق، ولو قال: له
~~علي ألف إلا درهما فالألف مجمل فليفسره بما فوق الدرهم، فلو فسره بما قيمته
~~درهم فما دونه لغا الاستثناء والتفسير ms1632 للاستغراق، ولو قال: ليس له علي شيء
~~إلا خمسة لزمه خمسة أو قال: ليس له علي عشرة إلا خمسة لم يلزمه شيء؛ لأن
~~العشرة إلا خمسة، خمسة فكأنه قال: ليس له علي خمسة، فجعل النفي الأول
~~متوجها إلى مجموع المستثنى والمستثنى منه، وإن خرج عن قاعدة أن الاستثناء
~~من النفي إثبات، وإنما لزمه في الأول خمسة؟ لأنه نفي مجمل، فيبقى عليه ما
~~استثناه، ولو قدم المستثنى على المستثنى منه صح كما قاله الرافعي في أول
~~كتاب الإيمان.
# (ويصح) الاستثناء (من غير الجنس) أي: جنس المستثنى منه (كألف) من الدراهم
~~(إلا ثوبا) لوروده في القرآن وغيره، ومنه قوله تعالى {فإنهم عدو لي إلا رب
~~العالمين} [الشعراء: 77] وقوله تعالى {ما لهم به من علم إلا اتباع الظن}
~~[النساء: 157] (ويبين بثوب قيمته دون ألف) حتى لا يستغرق، فإن فسره بثوب
~~قيمته ألف بطل التفسير، وكذا الاستثناء على الأصح، فيلزمه ألف؛ لأنه بين ما
~~أراد بالاستثناء فكأنه
# PageV03P302
# تلفظ به وهو مستغرق، ولو قال: له علي ألف إلا دينارا رجع في تفسير الألف
~~إليه وأسقط منه الدينار لما مر حيلة: لو كان لشخص على آخر ألف درهم وله
~~عليه قيمة عبد أو ثوب أو عشرة دنانير ويخاف إن أقر له جحده قال ابن سراقة:
~~فطريقه أن يقول: له علي ألف درهم إلا عبدا أو إلا ثوبا أو إلا عشرة دنانير،
~~فإن الحاكم يسمع إقراره ويستفسره فإن فسره بأقل من ألف حلفه أن جميع ما
~~عليه ذلك ولم يلزمه غيره، وتقوم قيمة العبد أو الثوب أو الدنانير ويسقطها
~~من الألف.
# (و) يصح الاستثناء (من المعين) كما يصح من المطلق، سواء أكان المستثنى
~~مجهولا أم معلوما (كهذه الدار له إلا هذا البيت أو هذه الدراهم له، إلا ذا
~~الدرهم) أو هذا القطيع له إلا هذه الشاة؛ لأنه إخراج بلفظ متصل فهو
~~كالتخصيص، وعلله الشافعي - رحمه الله تعالى - في الأم بأنه كلام صحيح ليس
~~بمحال (وفي المعين وجه شاذ) ، أنه لا يصح الاستثناء منه؛ لأن الإقرار
~~بالمعين يقتضي ms1633 الملك فيها تضمينا، فيكون الاستثناء رجوعا بخلاف الإقرار
~~بالدين.
# ثم أشار إلى صحة استثناء المجهول من المعين فقال: (قلت) كما قال الرافعي
~~في الشرح لو كان المستثنى مجهولا كما (لو قال: هؤلاء العبيد له إلا واحدا
~~قبل) ، وإن كان المستثنى مجهولا كما لو قال: له علي عشرة إلا شيئا إذ لا
~~فرق بين المعين والدين (ورجع في البيان إليه) ؛ لأنه أعرف بمراده ويلزمه
~~البيان، فإن مات قام وارثه مقامه كما قاله القاضي حسين (فإن ماتوا إلا
~~واحدا وزعم أنه المستثنى صدق بيمينه) أنه الذي أراده إذا كذبه المقر له
~~(على الصحيح، والله أعلم) لاحتمال ما ادعاه، والثاني: لا يصدق للتهمة. أما
~~لو قتلوا إلا واحدا وزعم أنه المستثنى، فإنه يصدق قطعا لبقاء أثر الإقرار
~~وهو القيمة، ويؤخذ من ذلك أنه لو قال: غصبتهم إلا واحدا فماتوا وبقي واحد
~~وزعم أنه المستثنى أنه يصدق؛ لأن أثر الإقرار باق وهو الضمان.
# فروع لو أقر أحد الشريكين لثالث بنصف الألف المشترك بينهما تعين ما أقر
~~به في نصيبه، وهذا فرع من قاعدة الحصر والإشاعة وفيها اضطراب، ولذا قال
~~الزركشي: الحق أنه لا يطلق فيها ترجيح بل تختلف باختلاف الأبواب والمأخذ
~~كما في الرجعة والنذر
# PageV03P303
# ونظائرهما، ولو أقر لورثة أبيه بمال وكان هو أحدهم لم يدخل؛ لأن المتكلم
~~لا يدخل في عموم كلامه، وهذا عند الإطلاق كما قاله السرخسي، فإن نص على
~~نفسه دخل، ولو قال: له علي ألف إلا أن يبدو لي، ففيه وجهان في العدة
~~والبيان. قال المصنف: لعل الأصح أنه إقرار. اه.
# وقيل: لا يلزمه شيء كما نقله الهروي عن النص كما إذا قال: له علي ألف إلا
~~أن يشاء الله، ولو قال: غصبت داره ولو بإسكان الهاء وقال: أردت دارة الشمس
~~أو القمر لم يقبل قوله؛ لأن غصب ذلك محال فلا تقبل إرادته، وإن أقر البائع
~~بالبيع في زمن الخيار له أو لهما لأحد انفسخ البيع؛ لأن له الفسخ حينئذ
~~بخلاف ما لو أقر بعد انقضاء الخيار له أو لهما ms1634 أو كان للمشتري لعجزه عن
~~الفسخ، ولو أقر أو أوصى بثياب بدنه دخل فيه كل ما يلبسه حتى الفروة لا
~~الخف؛ لأنه ليس من مسمى الثياب.
### | [فصل في الإقرار بالنسب]
# وهو القرابة، وجمعه أنساب، وهو على قسمين:
# الأول أن يلحق النسب بنفسه.
# والثاني بغيره، وقد بدأ بالقسم الأول، فقال: لو (أقر) البالغ العاقل
~~الذكر، ولو عبدا وكافرا وسفيها (بنسب) لغيره (إن ألحقه بنفسه) كهذا ابني أو
~~أنا أبوه، وإن كان الأول أولى لكون الإضافة فيه إلى المقر (اشترط لصحته) أي
~~هذا الإلحاق أمور: أحدها (أن لا يكذبه الحس) بأن يكون في سن يمكن أن يكون
~~منه، فلو كان في سن لا يتصور كونه منه، أو كان قد قطع ذكره وأنثياه من زمن
~~يتقدم على زمن العلوق به، لم يثبت نسبه؛ لأن الحس يكذبه، وهذا بالنسبة إلى
~~النسب. أما بالنسبة إلى العتق فسيأتي، ولو قدمت كافرة بطفل وادعاه رجل
~~وأمكن اجتماعهما أو احتمل أنه أنفذ إليها ماءه فاستدخلته لحقه، وإلا فلا
~~(و) ثانيها أن (لا) يكذبه (الشرع) وتكذيبه (بأن يكون) المستلحق بفتح الحاء
~~(معروف النسب من غيره) أو ولد على فراش نكاح صحيح؛ لأن النسب الثابت من شخص
~~لا ينتقل إلى غيره سواء أصدقه المستلحق أم لا.
# (و) ثانيها: (أن يصدقه المستلحق) بفتح الحاء (إن كان أهلا للتصديق) بأن
~~يكون مكلفا؛ لأن له حقا في نسبه، وهو أعرف به من غيره.
# PageV03P304
# تنبيه أهمل المصنف من الشروط أن لا يكون منفيا بلعان الغير عن فراش نكاح
~~صحيح، فإن كان لم يصح استلحاقه لغير النافي. أما المنفي بوطء شبهة أو نكاح
~~فاسد، فيجوز لغيره أن يستلحقه؛ لأنه لو نازعه فيه قبل النفي سمعت دعواه،
~~وأن لا يكون ولد زنا، وأن لا يكون المستلحق بفتح الحاء رقيقا للغير ولا
~~عتيقا صغيرا أو مجنونا، فإن كان لم يصح استلحاقه محافظة على حق الولاء
~~للسيد، بل يحتاج إلى البينة فإن صدقه الكبير العاقل قبل كما رجحه ابن
~~المقري خلافا لما رجحه صاحب الأنوار من عدم القبول، ms1635 والرقيق باق على رقه
~~لعدم التنافي بين النسب والرق؛ لأن النسب لا يستلزم الحرية والحرية لم
~~تثبت، وإن كان الرقيق له وهو بيده ولم يمكن لحوقه به كأن كان أسن منه لغا
~~قوله، وإن أمكن لحوقه به لحقه الصغير والمجنون والمصدق له وعتقوا. أما ثابت
~~النسب من غيره أو المكذب له فلا يلحقانه ويعتقان عليه مؤاخذة له باعترافه
~~ببنوتهما ولا يرثان منه كما لا يرث منهما.
# ثم إن أقر بأم ففي زوائد الروضة للعمراني عن ابن اللبان أن إقرار الشخص
~~بالأم لا يصح لإمكان إقامة البينة على الولادة وأقره في الكفاية، ولو أقر
~~بأب فكذبه أو سكت لم يثبت الاستلحاق أو ابن.
# (فإن كان بالغا فكذبه) أو قال: لا أعلم، وكذا لو سكت كما في الروضة
~~والشرحين هنا، وإن صحح في الشرح والروضة في فصل التسامع في الشهادة أن سكوت
~~البالغ في النسب كالإقرار (لم يثبت) نسبه (إلا ببينة) كسائر الحقوق ويثبت
~~أيضا باليمين المردودة، وإن لم تصدق بذلك عبارة المصنف، ولو استلحق بالغا
~~عاقلا وصدقه ثم رجعا لا يسقط النسب؛ لأن النسب المحكوم بثبوته لا يرتفع
~~بالاتفاق كالثابت بالافتراش (، وإن استلحق صغيرا) أو مجنونا (ثبت) نسبه
~~بالشروط السابقة ما عدا التصديق؛ لأن إقامة البينة على النسب عسرة، والشارع
~~قد اعتنى به وأثبته بالإمكان فلذلك أثبتناه بالاستلحاق إذا لم يكن المقر به
~~أهلا للتصديق (فلو بلغ) الصغير، أو أفاق المجنون (وكذبه) بعد كماله (لم
~~يبطل) نسبه (في الأصح) فيهما؛ لأن النسب يحتاط له فلا يندفع بعد ثبوته
~~كالثابت بالبينة، وليس للمقر به تحليفه؛ لأنه لو رجع لم يقبل والثاني: يبطل
~~فيهما؛ لأنا حكمنا به حين لم يكن أهلا للإنكار، وقد صار والأحكام تدور مع
~~عللها وجودا وعدما.
# فإن قيل ما ذكر في المجنون يخالفه ما لو قال لمجنون: هذا أبي حيث لا يثبت
~~نسبه حتى يفيق ويصدق، وقد قال الروياني: ما أدري ما الفرق بينهما إلا أن
~~يقال الابن بعد الجنون يعود إلى ما كان عليه
# PageV03P305
# في صباه بخلاف الأب. ms1636
# أجيب بأن أصل هذا للماوردي، ورأيه أن المجنون البالغ لا يصح استلحاقه إلا
~~إن أفاق وصدق، ولا يشكل باستلحاق الميت لليأس من عوده وهذا رأي مرجوح، فإذا
~~لا فرق بين هذا أبي وهذا ابني كما أفاده شيخي.
# (ويصح أن يستلحق ميتا صغيرا) ولو بعد أن قتله ولا يبالي بتهمة الميراث
~~ولا بتهمة سقوط القود؛ لأن النسب يحتاط فيه، ولهذا لو نفاه في الحياة أو
~~بعد الموت ثم استلحقه بعد موته لحقه وورثه (وكذا كبيرا) ميت يصح استلحاقه
~~(في الأصح) ؛ لأن الميت ليس أهلا للتصديق فصح استلحاقه كالمجنون والصغير،
~~والثاني: لا يصح لفوات التصديق، وهو شرط؛ لأن تأخير الاستلحاق إلى الموت
~~يشعر بإنكاره لو وقع في حياته، ويجري الوجهان فيمن جن بعد بلوغه عاقلا ولم
~~يمت؛ لأنه سبق له حالة يعتبر فيها تصديقه، وليس الآن من أهل التصديق (و)
~~على الأول (يرثه) أي الميت المستلحق ولا نظر إلى التهمة؛ لأن الإرث فرع
~~النسب وقد ثبت نسبه، ومسألة الإرث مزيدة على المحرر والروضة.
# فائدة لو نفى الذمي ولده: أي: الصغير أو المجنون، ثم أسلم لا يحكم بإسلام
~~الولد؛ لأنا حكمنا بأن لا نسب بينهما، فلا يتبعه في الإسلام، فلو مات هذا
~~الولد، وصرفنا ميراثه لأقاربه الكفار ثم استلحقه النافي حكم بالنسب، وتبين
~~أنه صار مسلما بإسلامه تبعا، ويسترد ميراثه من ورثته الكفار وتصرف له.
# (ولو استلحق اثنان) فأكثر (بالغا ثبت لمن صدقه) منهما أو منهم لاجتماع
~~الشرائط فيه دون الآخر، فإن صدقهما أو لم يصدق واحدا منهما عرض على القائف
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى قبيل باب العتق (وحكم الصغير) إذا استلحقه
~~اثنان فأكثر (يأتي في) كتاب (اللقيط إن شاء الله تعالى) ويأتي فيه أيضا حكم
~~استلحاق العبد والمرأة.
# (ولو قال لولد أمته) غير المزوجة والمستفرشة له (هذا ولدي ثبت نسبه) عند
~~اجتماع شروطه، ولا بد في تتمة التصوير أن يقول منها كما في التنبيه كذا
~~قاله في الروضة، ولعله لأجل الخلاف في قوله (ولا يثبت الاستيلاد في الأظهر)
~~وإلا فلا ms1637 يحتاج إليه لثبوت النسب، وإنما لم يثبت الاستيلاد لاحتمال أنه
~~أولدها بنكاح أو شبهة ثم ملكها. قال الرافعي: وهذا أشبه بقاعدة الإقرار وهو
~~البناء على اليقين. والثاني: وصححه جمع
# PageV03P306
# يثبت حملا على أنه أولدها بالملك، والأصل عدم النكاح (وكذا) لا يثبت
~~الاستيلاد في الأظهر.
# (لو قال) : هذا (ولدي ولدته في ملكي) لاحتمال أن يكون قد أحبلها قبل
~~الملك بما مر ثم اشتراها حاملا فولدت في ملكه (فإن قال: علقت به في ملكي)
~~أو هذا ولدي استولدتها به في ملكي أو هذا ولدي منها وملكي عليها مستمر من
~~عشر سنين مثلا وكان الولد ابن نحو سنة (ثبت الاستيلاد) لانتفاء الاحتمال
~~كما قاله الرافعي وتبعه المصنف. فإن قيل يحتمل أنها كانت مرهونة ثم أولدها
~~وهو معسر فبيعت في الدين ثم اشتراها، وقلنا بأنها لا تصير مستولدة على رأي.
~~.
# أجيب بأن هذا احتمال بعيد لا يعول عليه، ولكن لو كان مكاتبا قبل إقراره
~~فلا يثبت الاستيلاد حتى ينفي احتمال أنه أحبلها زمن كتابته؛ لأن إحبال
~~المكاتب لا يثبت أمية الولد كما سيأتي إن شاء الله تعالى آخر الكتاب، ولو
~~قال: يد فلان ابني أو أخي أو يد هذه الأمة مستولدتي ليس إقرارا بالنسب ولا
~~بالاستيلاد، إذا جعلنا نظيره في الطلاق أنه يقع على الجزء ثم يسري، وهذا هو
~~الراجح، وإن جعلناه عبارة عن الجملة على رأي مرجوح كان إقرارا بالنسب
~~والاستيلاد ذكره الرافعي في كتاب الطلاق عن التتمة (فإن كانت فراشا له
~~لحقه) الولد عند الإمكان (بالفراش) بأن أقر بوطئها (من غير استلحاق) لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش وللعاهر الحجر» وتصير أم ولد (وإن
~~كانت مزوجة فالولد للزوج) عند إمكان كونه منه؛ لأن الفراش له (واستلحاق
~~السيد) له (باطل) للحوقه بالزوج شرعا.
# فرع لو أقر بأنه لا وارث له إلا أولاده هؤلاء وزوجته هذه قال ابن الصلاح:
~~يثبت حصر ورثته فيهم بإقراره كما يعتمد إقراره في أصل الإرث يعتمد في حصره
~~فإنه من قبيل الوصف له، وفي فتاوى القاضي ما يدل ms1638 له.
# تنبيه مات وخلف ابنا واحدا فأقر بأخ آخر ثبت نسبه وورث أو مات عن ابنين
~~وبنات ثم شرع في القسم الثاني، فقال (وأما إذا ألحق النسب بغيره) ممن يتعدى
~~النسب منه إلى نفسه (كهذا أخي) وعبارة الروضة، وأصلها: هذا أخي ابن أبي
~~وأمي، وفيه إشارة إلى الإلحاق بالأم، وسيأتي الكلام على
# PageV03P307
# ذلك (أو) هذا (عمي، فيثبت نسبه من الملحق به) إذا كان رجلا؛ لأن الورثة
~~يخلفون مورثهم في حقوق والنسب من جملتها، وإنما مثل المصنف بمثالين ليعرفك
~~أنه لا فرق بين أن يتعدى النسب منه إلى نفسه بواسطة واحدة كالأب في قوله:
~~هذا أخي أو ثنتان كالجد في قوله هذا عمي، وقد يكون بثلاثة كابن العم.
# تنبيه إنما قيدت الملحق به بكونه رجلا؛ لأن استلحاق المرأة لا يقبل على
~~الأصح كما ذكره المصنف في كتاب اللقيط كما مرت الإشارة إليه، فبالأولى
~~استلحاق وارثها وإن كان رجلا؛ لأنه خليفتها. قال الإسنوي: وهو واضح وكذا
~~جزم به ابن اللبان، ونقل عنه العمراني في زوائده: أن الإقرار بالأم لا يصح
~~كما مر لإمكان إقامة البينة على الولادة كما في استلحاق المرأة. اه.
# لكن قول الأصحاب لا بد من موافقة جميع الورثة ولو بزوجية وولاء كما سيأتي
~~يشمل الزوجة والزوج، ويدل لذلك عبارة الروضة، وهي: ويشترط موافقة الزوج
~~والزوجة على الصحيح اه.
# وصورته في الزوج أن تموت امرأة وتخلف ابنا وزوجا،، فيقول الابن لشخص: هذا
~~أخي فلا بد من موافقة الزوج فهذا استلحاق بامرأة، وهذا كما قال الزركشي في
~~خادمه يرد على ابن اللبان والعمراني في قولهما، أن الاستلحاق بالمرأة لا
~~يصح، وفرق شيخي بين استلحاق الوارث بها وبين عدم صحة استلحاقها بأن إقامة
~~البينة تسهل عليها، بخلاف الوارث خصوصا إذا تراخى النسب، وإنما يثبت ذلك
~~(بالشروط السابقة) فيما إذا ألحقه بنفسه (ويشترط كون الملحق به ميتا) فلا
~~يلحق بالحي ولو مجنونا لاستحالة ثبوت نسب الشخص مع وجوده بقول غيره، فلو
~~صدق الحي ثبت نسبه بتصديقه، والاعتماد في الحقيقة على التصديق لا على ms1639
~~المقر.
# وأما تصديق ما بينهما من الوسائط ففي المهذب أنه لا بد منه وهو مقتضى
~~كلام الحاوي وخالف في البيان، وقال: إن كان بينهما اثنان بأن أقر بعم، فقال
~~بعض أصحابنا: يشترط تصديق الأب والجد، والذي يقتضيه المذهب أنه يكفي تصديق
~~الجد، فإنه الأصل الذي ثبت النسب به، ولو اعترف به وكذبه ابنه لم يؤثر
~~تكذيبه، فلا معنى لاشتراط تصديقه. قال الإسنوي: وما قاله صحيح لا شك فيه
~~اه.
# وهذا ظاهر. فإن قيل ما صورة هذه المسألة؛ لأن الذي بين المقر والمقر به
~~إن كان وارثا فالمقر غير وارث فلا يعتبر إقراره، وإن كان غير وارث فلا
~~يعتبر تصديقه.
# أجيب بأنه غير وارث، وقد يعتبر تصديقه؛ لأن في إثبات النسب بدونه إلحاقا
~~به، وهو أصل المقر، ويبعد إثبات نسب الأصل بقول الفرع، بخلاف ما إذا ألحق
~~النسب بنفسه فإن فيه
# PageV03P308
# إلحاقا بأصوله وفروعه لكنه بطريق الفرعية عن إلحاقه بنفسه، ولا يبعد
~~تبعية الأصل للفرع (ولا يشترط) في إلحاق النسب بغيره (أن لا يكون نفاه)
~~الميت (في الأصح) ، فيجوز إلحاقه به كما لو استلحقه النافي. والثاني: يشترط
~~ما ذكر لما في إلحاقه من العار على الميت، والوارث لا يفعل إلا ما فيه حظ
~~المورث، وصححه ابن الصلاح. وقال الأذرعي: القلب إليه أميل (ويشترط كون
~~المقر) في إلحاق النسب بغيره (وارثا) بخلاف غيره كرقيق وقاتل وأجنبي
~~(حائزا) لتركة الملحق به واحدا كان أو أكثر، فلو مات وخلف ابنا واحدا فأقر
~~بأخ آخر ثبت نسبه وورث أو مات عن ابنين وبنات فلا بد من اتفاقهم جميعا،
~~وكذا يعتبر موافقة الزوج والزوجة كما مر والمعتق؛ لأنهم من الورثة.
# تنبيه كلام المصنف يقتضي عدم صحة استلحاق الإمام فيمن إرثه لبيت المال؛
~~لأنه ليس بوارث؛ لأن إرثه إنما هو من جهة الإسلام، والذي في الشرح الكبير
~~عن العراقيين. وقال في الشرح الصغير: إنه الأقرب، وصححه في الروضة أن حكمه
~~في ذلك حكم الوارث، فللإمام أن يلحق النسب به، ولا بد أن يوافق فيه غير
~~الحائز، ودخل ms1640 في كلامه الحائز بواسطة كأن أقر بعم وهو حائز تركة أبيه
~~الحائز تركة جده الملحق به، فإن كان قد مات أبوه قبل جده فلا واسطة صرح به
~~في أصل الروضة. قال ابن الرفعة. وهو يفهم أنه يعتبر كون المقر حائزا لميراث
~~الملحق به لو قدر موته حين الإلحاق، وكلامهم يأباه؛ لأنهم قالوا: لو مات
~~مسلم وترك ولدين مسلما وكافرا ثم مات المسلم وترك ابنا مسلما وأسلم عمه
~~الكافر، فحق الإلحاق بالجد لابن ابنه المسلم، لا لابنه الذي أسلم بعد موته،
~~ولو كان كما قيل لكان الأمر بالعكس اه.
# ويصح إلحاق المسلم الكافر بالمسلم وإلحاق الكافر المسلم بالكافر (والأصح
~~أن المستلحق لا يرث) كذا في نسخة المصنف كما حكاه السبكي.
# قال الشيخ برهان الدين: وهو يقتضي أنه مع كون المقر حائزا أن المستلحق لا
~~يرث، وهذا لا يعرف بل هو خلاف النقل والعقل، والظاهر أنه سقط هنا شيء إما
~~من أصل المصنف وإما من ناسخ، وصوابه أن يقول: وإن لم يكن حائزا فالأصح إلخ
~~كما يؤخذ من بعض النسخ. اه.
# ويوجد في بعضها، فلو أقر أحد الابنين دون الآخر فالأصح إلخ، وهو كلام
~~صحيح، ولعله هو المراد من النسخة الأولى. وحاصله: أنه إذا أقر أحد الحائزين
~~بثالث وأنكره الآخر أو سكت أن المستلحق لا يرث، ويدل لذلك كما قال الولي
~~العراقي في
# PageV03P309
# قوله (ولا يشارك المقر في حصته) ظاهرا لعدم ثبوت نسبه فهو قرينة ظاهرة
~~على أن صورة المسألة إقرار بعض الورثة، إذ لو كان المقر حائزا لم يكن له
~~حصة بل جميع الإرث له. والثاني: يرث بأن يشارك المقر في حصته دون المنكر.
~~أما في الباطن فهل على المقر إذا كان صادقا أن يدفع إليه شيئا؟ فيه وجهان:
~~أصحهما في أصل الروضة. نعم وهل يشارك بنصف ما في يده أو بثلثه؟ وجهان:
~~أصحهما الثاني، وإذا قلنا: لا يرث لعدم ثبوت نسبه حرم على المقر بنت المقر
~~به، وإن لم يثبت نسبها مؤاخذة له بإقراره كما ذكره الرافعي ويقاس بالبنت من ms1641
~~في معناها وفي عتق حصة المقر إذا كان المقر به عبدا من التركة كأن قال
~~أحدهما لعبد فيها أنه ابن أبينا وجهان أوجههما أنه يعتق لتشوف الشارع إلى
~~العتق (و) الأصح (أن البالغ) العاقل (من الورثة لا ينفرد بالإقرار) ؛ لأنه
~~غير حائز للميراث. والثاني ينفرد به ويحكم بثبوت النسب في الحال احتياطا
~~للنسب، وعلى الأول ينتظر بلوغ الصغير وإفاقة المجنون، فإذا بلغ الأول وأفاق
~~الثاني ووافق البالغ العاقل ثبت النسب حينئذ، ولا بد من موافقة الغائب
~~أيضا، وتعتبر موافقة وارث من مات قبل الكمال أو الحضور، فإن لم يرث من ذكر
~~غير المقر ثبت النسب كما يؤخذ من قوله.
# (و) الأصح، (أنه لو أقر أحد الوارثين) الحائزين بثالث (وأنكر الآخر، ومات
~~ولم يرثه إلا المقر ثبت النسب) وإن لم يجدد إقرارا بعد الموت؛ لأن جميع
~~الميراث صار له فإن قيل: قد ثبت النسب في هذه الصورة المذكورة مع أن
~~الإقرار لم يصدر من الوارث الحائز، فإنه ما صار حائزا إلا بعد الإقرار.
# أجيب بأن الحيازة تعتبر حالا أو مآلا. والثاني: لا يثبت؛ لأن إقرار الفرع
~~مسبوق بإنكار الأصل وهو المورث، وخرج بقوله: وأنكر الآخر ما لو سكت فإنه
~~يثبت جزما؛ لأنه لم يسبق تكذيب أصله، فإن خلف المنكر أو الساكت ورثة غير
~~المقر اعتبر موافقتهم.
# (و) الأصح (أنه لو أقر ابن حائز) مشهور النسب لا ولاء عليه (بأخوة مجهول،
~~فأنكر المجهول نسب المقر) بأن قال: أنا ابن الميت، ولست أنت ابنه (لم يؤثر
~~فيه) إنكاره لشهرته؛ ولأنه لو أثر فيه لبطل نسب المجهول، فإنه الثابت بقول
~~المقر، فإنه لم يثبت بقول المقر إلا لكونه حائزا، وإذا لم يؤثر فيه ثبت نسب
~~المجهول كما قال (ويثبت
# PageV03P310
# أيضا نسب المجهول) ؛ لأن الوارث الحائز قد استلحقه. والثاني: يؤثر
~~الإنكار، فيحتاج المقر إلى البينة على نسبه. الثالث: لا يثبت نسب المجهول
~~لزعمه أن المقر ليس بوارث، وعلى الأول لو أقر الحائز والمجهول بنسب ثالث،
~~فأنكر الثالث نسب الثاني سقط نسبه؛ لأنه ثبت نسب الثالث، ms1642 فاعتبر موافقته في
~~ثبوت نسب الثاني، وهذا من باب قولهم: أدخلني أخرجك، ولو أقر بأخوين مجهولين
~~معا فكذب كل منهما الآخر أو صدقه ثبت نسبهما لوجود الإقرار من الحائز، وإن
~~صدق أحدهما الآخر فكذبه الآخر سقط نسب المكذب، بفتح الذال دون نسب المصدق
~~إن لم يكونا توأمين، وإلا فلا أثر لتكذيب الآخر؛ ولأن المقر بأحد التوأمين
~~مقر بالآخر، ولو كان المنكر اثنين والمقر واحدا فللمقر تحليفهما، فإن نكل
~~أحدهما لم ترد اليمين على المقر؛ لأنه لا يثبت بها نسبا يستحق بها إرثا.
# ولو أقر الورثة بزوجية امرأة للمورث ثبت لها الميراث كما لو أقروا بنسب
~~شخص، وكذا لو أقروا بزوج للمرأة، وإن أقر البعض وأنكر البعض لم يثبت لها
~~ميراث في الظاهر كنظيره من النسب. أما في الباطن فكما تقدم في النسب، وخرج
~~بمن لا ولاء عليه من عليه ولاء، فإنه إذا أقر بأخ أو أب، فإنه لا يقبل لما
~~فيه من الإضرار بالسيد، بخلاف ما لو أقر بنسب ابن فإنه يقبل؛ لأن به حاجة
~~إلى استلحاق الابن؛ لأنه لا يتصور ثبوت نسبه من جهة غيره إلا ببينة، بخلاف
~~الأب والأخ فإنه يتصور ثبوته من جهة أبيهما، ولأنه قادر على إنشاء
~~الاستيلاد فصح إقراره به (و) الأصح (أنه إذا كان الوارث الظاهر يحجبه
~~المستلحق) بفتح الحاء (كأخ أقر بابن للميت ثبت النسب) للابن؛ لأن الوارث
~~الحائز في الظاهر قد استلحقه (ولا إرث) له للدور الحكمي، وهو أن يلزم من
~~إثبات الشيء نفيه، وهنا يلزم من إرث الابن عدم إرثه؛ لأنه لو ورث لحجب
~~الأخ، فيخرج عن كونه وارثا فلم يصح إقراره، ولو أقر به الأخ والزوجة لم يرث
~~معهما لذلك، وكما لو اشترى شخص أباه في مرض موته، فإنه يعتق عليه ولا يرث،
~~ولو خلف بنتا أعتقته، فأقرت بأخ لها فهل يرث أو لا؟ وجهان: أوجههما نعم؛
~~لأنه لا يحجبها بل يمنعها عصوبة الولاء، ولو مات عن بنت وأخت فأقرتا بابن
~~له سلم للأخت نصيبها؛ لأنه لو ورث لحجبها، ولو ms1643 ادعى مجهول على أخي الميت
~~أنه ابن الميت فأنكر الأخ عن اليمين، فحلف المدعي اليمين المردودة ثبت نسبه
~~ولم يرث لما مر في إقرار الأخ.
# PageV03P311
# خاتمة: لو أقر ابنان من ثلاثة بنين بأخ لهم وشهدا له عند إنكار الثالث
~~قبلت شهادتهما؛ لأنها لا تجر لهما نفعا بل ضررا، ولو أقر بأخ وقال منفصلا
~~أردت من الرضاع لم يقبل؛ لأنه خلاف الظاهر، ولهذا لو فسر بأخوة الإسلام لم
~~يقبل. فإن قيل قد قال العبادي: لو شهد أنه أخوه لا يكتفى به؛ لأنه يصدق
~~بأخوة الإسلام، فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن المقر يحتاط لنفسه بما يتعلق به فلا يقر إلا عن تحقيق، فإن ذكره
~~متصلا قبل.
### | [كتاب العارية] 
# 1
# PageV03P312
# كتاب العارية بتشديد الياء بخطه، وقد تخفف، وفيها لغة ثالثة عارة بوزن
~~ناقة، وهي اسم لما يعار، ولعقدها، من عار إذا ذهب وجاء، ومنه قيل للغلام
~~الخفيف: عيار لكثرة ذهابه ومجيئه، وقيل: من التعاور، وهو التناوب. وقال
~~الجوهري: كأنها منسوبة إلى العار؛ لأن طلبها عار وعيب، واعترض عليه بأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - فعلها كما سيأتي، ولو كانت عيبا ما فعلها، وبأن ألف
~~العارية منقلبة عن واو، فإن أصلها عورية. وأما ألف العار فمنقلبة عن ياء
~~بدليل عيرته بكذا، وحقيقتها شرعا إباحة الانتفاع بما يحل الانتفاع به مع
~~بقاء عينه والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى}
~~[المائدة: 2] ، وفسر جمهور المفسرين قوله تعالى {ويمنعون الماعون}
~~[الماعون: 7] بما يستعيره الجيران بعضهم من
# PageV03P313
# بعض كالدلو والفأس والإبرة.
# وقال علي وابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -: الماعون الزكاة والطاعة.
~~وقال عكرمة: أعلاها الزكاة وأدناها عارية المتاع.
# وقال البخاري: هو المعروف كله، وهي مندوب إليها، ففي الصحيحين «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - استعار فرسا من أبي طلحة فركبه» وفي رواية لأبي داود
~~وغيره بإسناد جيد «أنه - صلى الله عليه وسلم - استعار درعا من صفوان بن
~~أمية يوم حنين فقال أغصب يا محمد؟ فقال: بل عارية مضمونة» قال الروياني
~~وغيره: وكانت واجبة ms1644 أول الإسلام للآية السابقة، ثم نسخ وجوبها وصارت
~~مستحبة: أي: أصالة، وقد تجب كإعارة الثوب لدفع حر أو برد، وإعارة الحبل
~~لإنقاذ غريق، والسكين لذبح حيوان محترم يخشى موته، وأفتى أبو عبد الله
~~الزبيدي بوجوب إعارة كتب الحديث إذا كتب صاحبها اسم من سمعه ليكتب نسخة
~~السماع. قال الزركشي: والقياس أن العارية لا تجب عينا، بل هي أو النقل إذا
~~كان الناقل ثقة، وقد تحرم كإعارة الصيد من المحرم والأمة من أجنبي، وإعارة
~~الغلمان لمن عرف باللواط، وقد تكره كإعارة العبد المسلم من كافر.
# وأركانها أربعة: معير ومستعير ومعار وصيغة، وقد بدأ المصنف بأولها - رحمه
~~الله تعالى - مبينا لشرطه فقال: و (شرط المعير صحة تبرعه) وأن يكون مختارا؛
~~لأن العارية تبرع بإباحة المنفعة فلا تصح ممن لا يصح تبرعه كصبي وسفيه
~~ومفلس ومكاتب بغير إذن سيده، ولا من مكره. فإن قيل: يرد على المصنف جواز
~~إعارة السفيه بدن نفسه إذا كان عمله ليس مقصودا في كسبه لاستغنائه بماله
~~عنه.
# أجيب بأن ذلك لا يسمى عارية؛ لأن بدنه في يده، وكان الأولى أن يقول: تبرع
~~ناجز؛ لأن السفيه أهل للتبرع بالوصية ولا تصح عاريته.
# تنبيه قضية كلامهم أن المفلس لا يعير العين. قال الإسنوي: والمتجه جوازه
~~إذا لم يكن في الإعارة تعطيل للنداء عليها كإعارة الدار يوما، وهو ظاهر كما
~~قاله بعض المتأخرين إذا لم تكن المنفعة تقابل بأجرة، وإلا، فيمتنع (و) شرط
~~للمعير أيضا (ملكه المنفعة) ولو بوصية أو وقف، وإن لم يملك العين؛ لأن
~~الإعارة ترد على المنفعة دون العين، وقيد
# PageV03P314
# ابن الرفعة جواز الإعارة من الموقوف عليه إذا كان ناظرا وهو واضح (فيعير
~~مستأجر) ؛ لأنه مالك للمنفعة (لا مستعير على الصحيح) ؛ لأنه غير مالك
~~للمنفعة، وإنما أبيح له الانتفاع، ولهذا لا يؤجر، والمستبيح لا يملك نقل ما
~~أبيح له بدليل أن الضيف لا يبيح لغيره ما قدم له. والثاني: يعير كما أن
~~للمستأجر أن يؤجر، فإن أذن له المالك صحت الإعارة. قال الماوردي: ثم إن لم
~~يسم من ms1645 يعير له، فالأول على عاريته وهو المعير من الثاني والضمان باق عليه
~~وله الرجوع فيها، وإن ردها الثاني عليه برئ وإن سماه انعكس هذا الحكم (و)
~~لكن (له) أي المستعير (أن يستنيب من يستوفي المنفعة له) كأن يركب الدابة
~~المستعارة وكيله الذي هو مثله أو دونه في حاجته أو زوجته أو خادمه؛ لأن
~~الانتفاع راجع إليه بواسطة المباشرة. فإن قيل: يرد على قيد ملك المنفعة صحة
~~إعارة الكلب للصيد مع أنه لا يملك وصحة إعارة الأضحية والهدي المنذورين مع
~~خروجهما عن ملكه، وصحة إعارة الإمام مال بيت المال من أرض وغيرها مع أنه
~~ليس ملكا له.
# أجيب بأن هذه الأمور ليست عارية حقيقة بل شبيهة بها، وبأنهم أرادوا هنا
~~بملك المنفعة ما يعم الاختصاص بها والتصرف فيها إلا بطريق الإباحة. قال
~~شيخنا: وعلى هذا لا يرد ما عليه العمل من إعارة الصوفي والفقيه مسكنهما
~~بالرباط والمدرسة وما في معناهما اه.
# أي على القول بجواز ذلك، والمعتمد أنه لا يجوز كما قاله الأذرعي وغيره.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه ليس للأب أن يعير ولده الصغير. وهو ما أطلقه
~~صاحب العدة وهو محمول في زيادة الروضة على خدمة تقابل بأجرة. أما ما لا
~~يقابل بأجرة لحقارته، فالظاهر الذي يقتضيه أفعال السلف، أنه لا منع منه إذا
~~لم يضر بالصبي. وقال الروياني: يجوز أن يعير ولده لخدمة من يتعلم منه،
~~ويؤيده قصة أنس في الصحيح.
# ولو استعار كتابا يقرأ فيه فوجد فيه خطأ لا يصلحه إلا أن يكون قرآنا،
~~فيجب كما قاله العبادي وتقييده بالإصلاح يعلم أن ذلك لو كان يؤدي إلى نقص
~~قيمته لرداءة خط ونحوه امتنع؛ لأنه إفساد لماليته لا إصلاح، أما الكتاب
~~الموقوف فيصلح جزما خصوصا ما كان خطأ محضا لا يحتمل التأويل،.
# وسكت المصنف عن شرط المستعير، وهو الركن الثاني وشرطه أن يكون أهلا
~~للتبرع عليه بعقد، فلا تصح لمن لا عبارة له كصبي ومجنون وبهيمة كما لا تصح
~~الهبة منهم. قال في المهمات: وقضية ذلك صحة استعارة السفيه ms1646 إذ الصحيح صحة
~~قبوله الهبة والوصية لكن كيف تصح استعارته، مع أنها مضمونة لا جرم جزم
~~الماوردي وغيره بعدم
# PageV03P315
# صحتها. اه.
# وقضيته صحتها منه، ومن المجنون والصبي بعقد وليهما إذا لم تكن مضمونة كأن
~~استعار من مستأجر وهو واضح.
# ثم شرع في شرط الركن الثالث، فقال (و) شرط (المستعار كونه منتفعا به) ،
~~فلا يعار ما لا ينفع كالحمار الزمن. وأما ما توقع نفعه في المستقبل كالجحش
~~الصغير، فالذي يظهر فيه أن العارية إن كانت مطلقة أو مؤقتة بزمن يمكن
~~الانتفاع به فيه صحت وإلا فلا، ولم أر من تعرض لذلك. فإن قيل يشترط في
~~الإجارة أن يكون النفع موجودا عند العقد.
# أجيب بأن تلك مقابلة بعوض، وليس هذه كذلك، وكان ينبغي أن يقول انتفاعا
~~مباحا ليخرج ما ينتفع به انتفاعا محرما كآلات الملاهي، فإنه لا تصح إعارته
~~وأن تكون منفعة قوية فلا يعار النقدان إذ منفعة التزيين بهما والضرب على
~~طبعهما منفعة ضعيفة قل ما تقصد ومعظم منفعتهما في الإنفاق والإخراج، نعم إن
~~صرح بالتزيين أو الضرب على طبعهما، أو نوى ذلك كما بحثه شيخنا صحت لاتخاذه
~~هذه المنفعة مقصدا وإن ضعفت. وينبغي هذا الاستثناء في المطعوم بالآتي كما
~~قاله بعض المتأخرين (مع بقاء عينه) كالعبد والثوب، فلا يعار المطعوم ونحوه،
~~فإن الانتفاع به إنما هو بالاستهلاك فانتفى المقصود من الإعارة. قال
~~الإسنوي، ويدخل في الضابط ما لو استعار قيم المسجد أحجارا أو أخشابا يبني
~~بها المسجد مع أنه لا يجوز كما أفتى به البغوي؛ لأن حكم العواري جواز
~~استردادها، والشيء إذا صار مسجدا لا يجوز استرداده.
# (وتجوز إعارة جارية لخدمة امرأة أو) ذكر (محرم) للجارية لعدم المحذور في
~~ذلك، وفي معنى المرأة والمحرم الممسوح وزوج الجارية ومالكها، كأن يستعيرها
~~من مستأجرها أو الموصى له بمنفعتها والشيخ الهرم، وكذا الطفل قياسا على ما
~~سيأتي في غير المشتهاة، وكذا المريض إذا لم يجد من يخدمه غير المرأة، فيجوز
~~إعارة الجارية لخدمته، وخرج بذلك الذكر الأجنبي، فلا تجوز إعارتها له لخوف
~~الفتنة، ms1647 إلا أن تكون صغيرة لا تشتهى أو قبيحة يؤمن من الأجنبي عليها فلا
~~يحرم كما في الروضة لانتفاء خوف الفتنة وإن رجح بعض المتأخرين المنع فيهما.
~~وقال الإسنوي: الصواب الجواز في الصغيرة دون الكبيرة. قال الزركشي: ويلحق
~~بالمشتهاة الأمرد الجميل لا سيما من عرف بالفجور. قال الأذرعي: وفي جواز
~~إعارة الأمة المسلمة للكافرة الأجنبية منها لخدمتها التي لا تنفك عن رؤيتها
~~معها نظر. وقال الزركشي: لا وجه لاستثناء الذمية، فإنه إنما يحرم نظر
~~الزائد على ما يبدو في المهنة وفيما وراء ذلك يمكن معه الخدمة اه.
# وهذا أوجه. قال الإسنوي: وسكتوا عن إعارة
# PageV03P316
# العبد للمرأة وهو كعكسه بلا شك ولو كان المستعير أو المعار خنثى امتنع
~~احتياطا والمفهوم من الامتناع فيه، وفي الأمة الفساد كالإجارة للمنفعة
~~المحرمة، وهو ما بحثه في أصل الروضة وهو المعتمد، وإن جزم ابن الرفعة
~~بالصحة، فإن قيل: قد صرحوا بجواز إجارة الأمة المشتهاة والوصية بمنافعها
~~للأجنبي فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المستأجر والموصى له يملكان المنفعة فيعيران ويؤجران لمن يخلو
~~بها إن امتنع عليهما الانتفاع بأنفسهما والإعارة إباحة له فقط فإذا لم
~~يستبح بنفسه لم يكن له فائدة.
# (ويكره) كراهة تنزيه كما جزم به الرافعي (إعارة) وإجارة (عبد مسلم لكافر)
~~؛ لأن فيها امتهانا، وقيل تحرم، واختاره السبكي: ويكره أن يستعير ويستأجر
~~أحد أبويه، وإن علا للخدمة صيانة لهما عن الإذلال. نعم إن قصد باستعارته
~~واستئجاره لذلك توقيره فلا كراهة فيهما بل هما مستحبان كما قاله القاضي أبو
~~الطيب وغيره في صورة الاستعارة، وأما إعارة وإجارة الوالد نفسه لولده
~~فليستا مكروهتين وإن كان فيهما إعانة على مكروه. قال القرافي: لأن نفس
~~الخدمة غير مكروهة، وإنما كانت الكراهة في جانب الولد لمكان الولادة فلم
~~تتعد لغيره بخلاف إعارة الصيد من المحرم، فإن العبادة يجب احترامها لحق
~~الله تعالى، وهو شامل لكل مكلف، ولو قال: أعرني دابة فقال: ادخل الدار فخذ
~~ما أردت صحت الإعارة، فإنه لا يشترط تعيين المستعار عند الإعارة، وخالفت
~~الإجارة بأنها معاوضة، والغرر ms1648 لا يحتمل فيها.
# فرع يحرم إعارة السلاح والخيل للحربي والمصحف وما في معناه للكافر وإعارة
~~الصيد للمحرم. فإن استعاره فتلف في يده ضمن الجزاء لله تعالى والقيمة
~~لمالكه، ولو استعار حلال من محرم فتلف في يده لم يضمنه له؛ لأنه غير مالك،
~~وعلى المحرم الجزاء لله تعالى؛ لأنه متعد بالإعارة إذ يلزمه إرساله، ويجوز
~~إعارة فحل للضراب وكلب للصيد؛ لأنها تبرع بخلاف الإجارة فإنها معاوضة، ولو
~~أعاره شاة أو دفعها له وملكه درها ونسلها لم يصح، ولو لم يضمن آخذها الدر
~~والنسل؛ لأنه أخذها بهبة فاسدة، ويضمن الشاة بحكم العارية الفاسدة، فلو
~~أباحهما له أو استعار منه الشاة لأخذ ذلك أو الشجرة ليأخذ ثمرها أو البئر
~~ليأخذ ماءها أو الجارية ليأخذ لبنها جاز وكان إباحة للدر والنسل والثمرة
~~والماء واللبن، وعلى هذا قد تكون العارية لاستفادة عين، وليس من شرطها أن
~~يكون المقصود مجرد المنفعة بخلاف الإجارة، فالشرط في العارية أن لا يكون
~~فيها استهلاك للمعار، لا أن لا يكون فيها استيفاء عين. قال الأشموني:
~~التحقيق أن الدر والنسل ليس مستفادا بالعارية بل
# PageV03P317
# بالإباحة، والمستعار هو الشاة لمنفعة، وهي التوصل لما أبيح له، وكذا
~~الباقي اه. .
# وهو كلام متين لم أره لغيره، فإن ملكه در الشاة ونسلها أو أباحها له وشرط
~~عليه علفها، فهو بيع وإجارة فاسدان، فيضمن الدر والنسل بحكم البيع الفاسد
~~دون الشاة؛ لأنه أخذها بإجارة فاسدة كمن أعطى سقاء شيئا ليشرب فأعطاه كوزا
~~فانكسر في يده، فإنه يضمن الماء؛ لأنه أخذه بشراء فاسد دون الكوز؛ لأنه
~~أخذه بإجارة فاسدة، فإن كان الماء أكثر مما يشربه لم يضمن الزائد؛ لأنه في
~~يده أمانة، فإن سقاه مجانا فانكسر الكوز ضمنه؛ لأنه أخذه بإعارة فاسدة دون
~~الماء؛ لأنه أخذه بهبة فاسدة.
# ثم شرع في شرط الركن الرابع، فقال (والأصح) في ناطق (اشتراط لفظ) في
~~الصيغة؛ لأن الانتفاع بمال الغير يعتمد إذنه (كأعرتك) ، هذا أو أعرتك
~~منفعته وإن لم يضفه إلى العين كما في نظيره من الإجارة (أو أعرني) أو خذه ms1649
~~لتنتفع به؛ لأن ذلك يدل على الرضا القلبي فأنيط الحكم به (ويكفي لفظ أحدهما
~~مع فعل الآخر) كما في إباحة الطعام، ولا يشترط اللفظ من جانب المعير بخلافه
~~في الوديعة فإنها مقبوضة لغرض المالك، وغرضه لا يعلم إلا بلفظ من جانبه
~~والعارية بالعكس فاكتفي فيها بلفظ المستعير، ولا يكفي الفعل من الطرفين إلا
~~فيما سيأتي استثناؤه.
# فرع لو أضاف شخصا وفرش له لينام فيه، وقال: قم ونم فيه فقام أو فرش بساطا
~~في بيت وقال لآخر: اسكن فيه تمت العارية، والثاني: لا يشترط اللفظ حتى لو
~~رآه حافيا، فأعطاه نعلا أو عاريا فألبسه قميصا أو فرش له مصلى أو وسادة أو
~~نحو ذلك كان ذلك عارية، وهو ما جرى عليه المتولي بناء منه على أنه لا يشترط
~~فيها اللفظ قال: بخلاف ما لو دخل فجلس على فراش مبسوط؛ لأنه لم يقصد به
~~انتفاع شخص بعينه، والعارية لا بد فيها من تعيين المستعير. اه.
# وعلى الأول يكون ما جرى عليه المتولي إباحة كما جرى عليه ابن المقري
~~لقضاء العرف به، وإن كان في كلام أصله ما يقتضي تقرير المتولي، على ما
~~قاله، ويستثنى من اشتراط اللفظ ما إذا اشترى شيئا وسلمه له في ظرف، فالظرف
~~معار في الأصح، وما لو أكل المهدى إليه الهدية في ظرفها فإنه يجوز إن جرت
~~العادة بأكلها منه كأكل الطعام من القصعة المبعوث فيها، وهو معار، فيضمنه
~~بحكم العارية لا إن كان للهدية عوض وجرت العادة بالأكل منه فلا يضمنه بحكم
~~الإجارة الفاسدة، فإن لم تجر العادة بذلك ضمنه في الصورتين بحكم الغصب.
# قال الأذرعي: ولا خفاء في جواز إعارة الأخرس
# PageV03P318
# المفهوم الإشارة واستعارته بها وبكتابته، والظاهر كما قاله ابن شهبة
~~جوازها بالمكاتبة من الناطق كالبيع وأولى بالمراسلة.
# فرع يجوز تعليق الإعارة وتأخير القبول، ففي الروضة وأصلها، أنه لو رهنه
~~أرضا وأذن له في غراسها بعد شهر فهي بعد الشهر عارية غرس أم لا، وقبله
~~أمانة حتى لو غرس قبله قلع (ولو قال: أعرتكه) أي فرسي ms1650 مثلا (لتعلفه) أو على
~~أن تعلفه بعلفك (أو لتعيرني فرسك) أو بخمسة دراهم مثلا (فهو إجارة) نظرا
~~للمعنى (فاسدة) لجهالة العلف في الأولى والعوض في الثانية والمدة في
~~الثالثة (توجب أجرة المثل) إذا مضى بعد قبضه زمن لمثله أجرة، وقيل: إنه
~~عارية فاسدة نظرا للفظ فلا تجب الأجرة، وأما العين فمضمونة على الثاني دون
~~الأول، وهذا عند جهل العوضين كما فرضه المصنف. أما لو قال: أعرتكها شهرا من
~~الآن بعشرة، أو لتعيرني فرسك سنة من الآن ففيه وجهان: أحدهما أنه إجارة
~~صحيحة نظرا للمعنى، والثاني إعارة فاسدة نظرا للفظ، وأصحهما كما في الأنوار
~~الأول.
# تنبيه قضية كلام الشيخين أن نفقة المستعار ليست على المستعير بل على
~~المالك، وهو كذلك؛ لأنها من حقوق الملك كما نقله المصنف في نكت التنبيه
~~وسكت عليه، وإلا لم يكن شرطه مفسدا، وإن كان في تعليق القاضي حسين أنها على
~~المستعير.
# (ومؤنة الرد) للعارية إذا كان لها مؤنة (على المستعير) من المالك أو
~~المستأجر أو نحوه كالموصى له بالمنفعة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «على
~~اليد ما أخذت حتى تؤديه» حسنه الترمذي، وصححه الحاكم.
# وأنه أخذها لنفسه، بخلاف الوديعة، هذا إن رد على من استعار منه، فلو
~~استعار من المستأجر أو الموصى له بالمنفعة ورد على المالك فمؤنة الرد عليه
~~كما لو رد عليه المستأجر، ويجب على المستعير الرد عند طلب المالك إلا إذا
~~حجر على المالك المعير فإنه لا يجوز الرد إليه بل إلى وليه، ولو استعار
~~مصحفا أو عبدا مسلما من مسلم ثم ارتد وطلبه لم يجز الرد إليه.
# ثم شرع في أحكام العارية، وهي ثلاثة: الأول الضمان وقد ذكره بقوله (فإن
~~تلفت) أي العين المستعارة عند المستعير (لا باستعمال) لها مأذون فيه (ضمنها
~~وإن لم يفرط) لقوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث المتقدم أول الباب،
~~«بل عارية مضمونة» ؛ ولأنه مال يجب رده لمالكه، فيضمن
# PageV03P319
# عند تلفه كالمستأمن، فلو أعارها بشرط أن تكون أمانة لغا الشرط، كما ذكره
~~الشيخان ولم يتعرضا لصحتها ولا ms1651 لفسادها، ومقتضى كلام الإسنوي صحتها وإليه
~~يومئ تعبيرها بأن الشرط لغو.
# فرع لو أعار عينا بشرط ضمانها عند تلفها بقدر معين فسد الشرط دون العارية
~~كما قاله المتولي، وإن قال الأذرعي: فيه وقفة، وفي كيفية ضمان العارية خلاف
~~ذكره المصنف آخر الباب، وسكت عن ضمان الأجزاء، إذا أتلفت، والأصح أنها
~~كالعين، وقيل لا يضمنها إلا بالتعدي، ولو استعار حمارة معها جحش فهلك لم
~~يضمنه: لأنه إنما أخذه لتعذر حبسه عن أمه، وكذا لو استعارها فتبعها ولدها
~~ولم يتعرض المالك له بنفي ولا إثبات فهو أمانة. قاله القاضي، ولو استعار
~~عبدا عليه ثياب لم تكن مضمونة عليه؛ لأنه لم يأخذها ليستعملها بخلاف إكاف
~~الدابة. قاله البغوي في فتاويه، واستثنى من ضمان العارية مسائل منها جلد
~~الأضحية المنذورة. فإن إعارته جائزة، ولا يضمنه المستعير إذا تلف في يده
~~كما قاله القاضي والبلقيني لابتناء يده على يد من ليس بمالك، ومنها
~~المستعار للرهن إذا تلف في يد المرتهن، لا ضمان عليه ولا على المستعير كما
~~تقدم في باب الرهن، ومنها لو استعار صيدا من محرم فتلف في يده لم يضمنه في
~~الأصح، ومنها ما لو أعار الإمام شيئا من بيت المال، لمن له حق في بيت المال
~~فتلف في يد المستعير فلا ضمان لكن قد تقدم أن هذا ليس بعارية ومثله لو
~~استعار الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين؛ لأنه من جملة الموقوف عليهم، وقد
~~أفتى الأذرعي بأن الفقيه لا يضمن الكتاب الموقوف على المسلمين إذا استعاره
~~وتلف في يده من غير تفريط، ومنها ما لو أصدق زوجته منفعة أو صالح على منفعة
~~أو جعل رأس مال السلم منفعة. فإنه إذا أعارها مستحق المنفعة شخصا فتلفت تحت
~~يده لم يضمن على الأصح (والأصح أنه) ، أي المستعير (لا يضمن ما ينمحق) أي
~~يتلف بالكلية (أو ينسحق) ، أي ينقص كما في المحرر (باستعمال) مأذون فيه
~~لحدوثه عن سبب مأذون فيه، فأشبه قوله: اقتل عبدي أو اقطع يده، والثاني:
~~يضمن لحديث «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ms1652 فإذا تعذر الرد ضمنه (والثالث)
~~وهو من زيادة المصنف (يضمن المنمحق) دون المنسحق؛ لأن مقتضى الإعارة الرد
~~ولم يوجد في المنمحق، فيضمنه بخلاف المنسحق
# PageV03P320
# تنبيه تلف الدابة بركوب أو حمل معتادين كالانمحاق وتعيبها بذلك
~~كالانسحاق، ولو أعاره سيفا يقاتل به فانكسر في القتال لم يضمنه كانسحاق
~~الثوب، قاله الصيمري، ويستثنى الهدي والأضحية المنذوران يجوز إعارتهما. قال
~~في أصل الروضة في الأضحية وإن نقصا بذلك ضمن. اه.
# فإن أراد المستعير فهو صريح في الاستثناء، وإن أراد المعير لزم منه ضمان
~~المستعير أيضا، وصرح الزركشي أيضا بضمان المعير. ثم قال: وليس لنا عارية
~~جائزة مع العلم بالحال يضمن المعير فيها إلا هذه الصورة: أي إذا كان بعد
~~دخول الوقت والتمكن من الذبح، وإلا فلا ضمان على المعير ولا على المستعير؛
~~لأن يد المعير يد أمانة كالمستأجر، نبه على ذلك ابن العماد (والمستعير من
~~مستأجر) إجارة صحيحة (لا يضمن) التالف (في الأصح) ؛ لأنه نائبه وهو لا
~~يضمن. والثاني: يضمن كالمستقرض من المالك، فإن كانت الإجارة فاسدة ضمنا
~~معا، والقرار على المستعير كما قاله البغوي في فتاويه. فإن قيل: فاسد كل
~~عقد كصحيحه فكان ينبغي هنا عدم الضمان.
# أجيب بأن الفاسدة ليست حكم الصحيحة في كل ما يقتضيه بل في سقوط الضمان
~~بما يتناوله الإذن لا بما اقتضاه حكمها والمستعير من الموصى له بالمنفعة
~~الموقوفة عليه حيث يجوز له الإعارة كالمستعير من المستأجر. قال البلقيني:
~~والضابط لذلك أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما وليست الرقبة له،
~~فإذا أعار لا يضمن المستعير منه، وسيأتي حكم المستعير من الغاصب في بابه،
~~ولو استعار فقيه كتابا موقوفا على المسلمين شرط واقفه أن لا يعار إلا برهن
~~بحرز قيمته فسرق من حرزه لا ضمان؛ لأنه مستحق تلف في يده بلا تفريط وإن سمي
~~عارية عرفا. قال الماوردي: ولا يجوز أن يؤخذ على العارية رهن ولا ضامن، فإن
~~شرط فيها ذلك بطلت.
# (ولو تلفت دابته في يد وكيل) له (بعثه في شغله، أو) تلفت (في يد من سلمها ms1653
~~إليه ليروضها) أي: يعلمها المشي من غير تفريط (فلا ضمان) على واحد منهما؛
~~لأنه لم يأخذها لغرض نفسه بل لغرض المالك، هذا، إذا ركبها في الرياضة، فإن
~~ركبها في غيرها فتلفت ضمن، وهكذا لو دفع إليه غلامه ليعلمه حرفة فاستعمله
~~في غيرها، ولو أركب المالك دابته منقطعا في الطريق تقربا لله تعالى فتلفت
~~ضمنها سواء التمس الراكب أم ابتدأه المركب وإن أردفه فتلفت بغير الركوب
~~فعليه نصف الضمان، ولو وضع متاعه على دابة شخص، وقال له: سيرها ففعل فتلفت
~~بغير الوضع ضمنها كسائر العواري وإن كان عليها
# PageV03P321
# متاع لغيره فتلفت بذلك ضمن منها بقسط متاعه؛ لأنه مستعير منها بقسطه مما
~~عليها، حتى لو كان عليها مثل متاعه ضمن نصفها، فإن سيرها مالكها بغير أمر
~~الواضع فتلفت لم يضمن الواضع؛ لأنها تحت يد مالكها، بل يضمن المالك متاعه
~~إذ له طرحه عنها، ولو حمل صاحب الدابة متاع شخص بسؤال الشخص فهو معير، أو
~~بسؤاله هو فهو وديع (وله) أي المستعير (الانتفاع) بالمعار (بحسب الإذن)
~~لرضا المالك به دون غيره، وقضية كلامه أنه لو أعاره دابة ليركبها إلى موضع،
~~ولم يتعرض للركوب في الرجوع أنه لا يركبها في الرجوع، لكن في الشرح والروضة
~~أو أخر الإجارة. عن العبادي: أن له الركوب في الرد وأقراه، بخلاف الدابة
~~المستأجرة إلى موضع، فليس له ركوبها في الرجوع على الأصح، والفرق أن الرد
~~لازم للمستعير فالإذن يتناول ركوبها في العود بالعرف، والمستأجر لا رد
~~عليه، وإن استعار للركوب إلى موضع فجاوزه ضمن أجرة ذهاب مجاوزته عنه ورجوعه
~~إليه لتعديه. وهل له الرجوع بها إلى مكانها الذي استعارها منه أو لا؟
~~وجهان: أحدهما لا؛ لأن الإذن قد انقطع بالمجاوزة فيسلمها إلى حاكم تلك
~~البلد. وثانيهما نعم وهو الأوجه، وصححه السبكي وتبعه البلقيني، كما لا
~~ينعزل الوكيل عن وكالته بتعديه بجامع أن كلا منهما عقد جائز، ولا يلزمه على
~~هذا أجرة الرجوع، ونظير ذلك ما لو سافر بواحدة من نسائه بالقرعة وزاد مقامه
~~في البلد الذي مضى إليه ms1654 قضى الزائد لبقية نسائه، وفي قضاء الرجوع وجهان:
~~أصحهما لا قضاء، ولو أودعه ثوبا مثلا ثم أذن له في لبسه، فإن لبسه صار
~~عارية وإلا فهو باق على كونه وديعة، ولو استعار صندوقا فوجد فيه دراهم أو
~~غيرها فهي أمانة عنده، كما لو طرحت الريح ثوبا في داره فإن أتلفها ولو
~~جاهلا بها أو تلفت بتقصيره ضمنها.
# ثم شرع في الحكم الثاني، وهو تسلط المستعير على الانتفاع المأذون فيه
~~فقال: (فإن أعاره) أرضا (لزراعة حنطة) مثلا (زرعها) لإذنه فيها (ومثلها) أو
~~دونها في الضرر، فإن قال: أزرع البر فله زرع الشعير والباقلاء ونحوهما
~~كالجلبان والحمص؛ لأن ضررها في الأرض فوق ضرر ما ذكر، وليس له أن يزرع ما
~~فوقه كالذرة والقطن والأرز هذا (إن لم ينهه) عن غيرها فإن نهاه عنه لم يكن
~~له زرعه تبعا لنهيه، كما لو قال: اشتر بمائة ولا تشتر بخمسين، ولو عين نوعا
~~ونهى عن غيره اتبع، صرح به في المحرر (أو) أعاره أرضا (لشعير) يزرعه فيها
~~(لم يزرع فوقه كحنطة) ؛ لأن ضررها أعظم من ضرره، فإن خالفه وزرع ما ليس له
~~زرعه،
# PageV03P322
# كأن أذن في البر فزرع الذرة جاز للمعير قلعه مجانا، فلو مضت مدة لمثلها
~~أجرة، فهل يلزمه أجرة المثل، أو ما بين زراعة البر وزراعة الذرة؟ احتمالان:
~~أوجههما كما يؤخذ من قول المتولي، فإن فعل فكالغاصب الأول، وبه جزم في
~~الأنوار.
# تنبيه تنكير المصنف للحنطة والشعير يوهم أنه إذا أشار إلى شيء معين منهما
~~وأعاره لزراعته جواز الانتقال عنه كما هو الصحيح في الإجارة. والمتجه كما
~~قال الإسنوي هنا منعه. ولهذا عرفها في المحرر. وصرح في الشعير بما لا يجوز
~~بقوله لم يزرع فوقه. وفي الحنطة بما يجوز بقوله ومثلها لدلالة كل منهما على
~~الآخر (ولو أطلق) المعير (الزراعة) أي: الإذن فيها كقوله: أعرتك للزراعة أو
~~لتزرعها (صح) عقد الإعارة (في الأصح، ويزرع ما شاء) لإطلاق اللفظ. والمراد
~~كما قال الأذرعي: أن يزرع ما شاء مما اعتيد زرعه هناك ولو نادرا حملا ms1655
~~للإطلاق على الرضا بذلك، والثاني: لا يصح لتفاوت ضرر المزروع. قال الشيخان:
~~ولو قيل يصح ويقتصر على أخفها ضررا لكان مذهبا، ورده البلقيني بأن
~~المطلقات، إنما تنزل على الأقل إذا كان بحيث لو صرح به لصح، وهذا لو صرح به
~~لم يصح؛ لأنه لا يوقف على حد أقل الأنواع ضررا فيؤدي إلى النزاع، والعقود
~~تصان عن ذلك.
# تنبيه مثل ما ذكره المصنف بل أولى ما أعاره ليزرع ما شاء؛ لأنه عام لا
~~مطلق (وإذا استعار لبناء أو) لغرس (غراس فله الزرع) إن لم ينهه؛ لأنه أخف،
~~وقيل لا؛ لأنه يرخي الأرض، فإن نهاه لم يفعله (ولا عكس) أي إذا استعار
~~للزرع فلا يبني ولا يغرس؛ لأن ضررهما أكثر ويقصد بهما الدوام (والصحيح) وفي
~~الروضة: الأصح (أنه لا يغرس مستعير لبناء وكذا العكس) ، أي لا يبني مستعير
~~لغراس لاختلاف الضرر، فإن ضرر البناء في ظاهر الأرض أكثر من باطنها،
~~والغراس بالعكس لانتشار عروقه. والثاني: يجوز ما ذكر؛ لأن كلا من الغراس
~~والبناء للتأبيد.
# تنبيه موضع المنع في الغراس ما يراد للدوام. أما ما يغرس للنقل في عامه،
~~ويسمى الفسيل بالفاء، وهو صغار النخل فكالزرع كما نقله الرافعي عن الجويني
~~قال السبكي: وسكتوا عن البقول ونحوها مما يجز مرة بعد أخرى، ويحتمل إلحاق
~~عروقه
# PageV03P323
# بالغراس كما في البيع إلا أن يكون مما ينقل أصله، فيكون كالفسيل الذي
~~ينقل (و) الصحيح، (أنه لا تصح إعارة الأرض مطلقة، بل يشترط تعيين نوع
~~المنفعة) من زرع أو غيره قياسا على الإجارة. والثاني: تصح، واختاره السبكي.
~~قال: ولا يضر الجهل؛ لأنه يحتمل فيها ما لا يحتمل في الإجارة، ونقل ابن
~~الرفعة الصحة عن العراقيين، وجزم به جماعة من الخراسانيين، فالخلاف قوي مع
~~أن كلام المصنف يقتضي ضعفه، وعلى الأول: لو قال: أعرتكها لتنتفع بها كيف
~~شئت أو بما بدا لك، ففي الصحة وجهان: أصحهما كما في المطلب الصحة. وقال
~~السبكي: ينبغي القطع به، وقد صحح الشيخان في نظيره من الإجارة الصحة
~~والعارية به أولى، وعلى هذا ms1656 فقيل ينتفع بها كيف شاء، وقيل: ينتفع بما هو
~~العادة في المعار. قال الرافعي: وهو أحسن. اه.
# وهو المعتمد كما جرى عليه ابن المقري في روضه. قال الرافعي: والوجه القطع
~~بأن إطلاق الإعارة لا يسلط على الدفن لما فيه من ضرر اللزوم.
# تنبيه ذكر المصنف الأرض مثال لما ينتفع به بجهتين فأكثر كالدابة تصلح
~~للركوب والحمل. أما ما ينتفع به بوجه واحد كالبساط الذي لا يصلح إلا للفراش
~~فلا حاجة في إعارته إلى بيان لكونه معلوما بالتعيين. ثم شرع في الحكم
~~الثالث، وهو الجواز مترجما له بفصل، فقال.
### | [فصل في رد العارية]
# : فصل لكل منهما أي للمعير والمستعير (رد العارية متى شاء) وإن كانت
~~مؤقتة والمدة باقية؛ لأنها مبرمة من المعير، وارتفاق من المستعير فلا يليق
~~بها الإلزام، ورد المعير بمعنى رجوعه كما في المحرر، ولو عبر به لكان أولى
~~كما عبر به في الوديعة (إلا إذا) كانت العارية لازمة كمن (أعار) أرضا
~~(لدفن) لميت محترم وفعل المستعير (فلا يرجع) أي المعير في موضعه الذي دفن
~~فيه، وامتنع على المستعير ردها، فهي لازمة من جهتهما (حتى يندرس أثر
~~المدفون) ، بأن يصير ترابا لا يبقى منه شيء غير عجب الذنب، وهو مثل حبة
~~خردل في
# PageV03P324
# طرف العصعص لا جميع العصعص، ولما كان لا يكاد يتحقق بالمشاهدة لم يتعرض
~~المصنف لاستثنائه فإنه لا يبلى أبدا، وإنما امتنع الرجوع محافظة على حرمة
~~الميت، ولهما الرجوع قبل وضعه فيه، لا بعد وضعه وإن لم يوار بالتراب كما
~~رجحه في الشرح الصغير خلافا لما قاله المتولي من جواز الرجوع، وليس في
~~الروضة وأصلها تصريح بترجيح. قال الأذرعي: وكلام النهاية والبسيط يوافق
~~كلام المتولي، ولم أر من صرح بخلافه اه.
# وصورة ذلك بعد البلى، إذا أذن المعير في تكرار الدفن وإلا فقد انتهت
~~العارية، وإذا امتنع الرجوع قبل البلى لا يستحق المعير أجرة كما صرح بذلك
~~البغوي والماوردي وغيرهما؛ لأن العرف غير قاض به والميت لا مال له، وللمعير
~~سقي شجر بالأرض التي بها القبر إن ms1657 أمن ظهور شيء من الميت وإلا امتنع عليه،
~~ولو أظهره السيل من قبره قال الماوردي والروياني: يجب إعادته؛ لأنه قد صار
~~حقا له مؤبدا. قال ابن الرفعة: وقد يوجه بأن دفنه على الفور وفي تأخيره إلى
~~حفر غيره ونقله إليه تأخير للواجب، ويؤخذ من ذلك أن السيل إن حمله إلى موضع
~~مباح يمكن دفنه فيه من غير تأخير منع إعادته وهو كذلك، وعلى المعير لولي
~~الميت مؤنة حفر ما رجع فيه قبل الدفن؛ لأنه المورط له.
# فإن قيل: لو بادر المعير إلى زراعة الأرض بعد تكريب المستعير لها لم
~~يلزمه أجرة التكريب كما في فتاوى البغوي فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الدفن لا يمكن، إلا بالحفر بخلاف الزراعة فإنها ممكنة بدون
~~التكريب، ولا يلزمه الطم لما حفره؛ لأنه بالإذن.
# تنبيه أورده على حصره الاستثناء فيما ذكره مسائل. منها ما لو كفن الميت
~~أجنبي وقلنا: إن الكفن باق على ملك الأجنبي كما هو الأصح في زيادة الروضة
~~في كتاب السرقة فهو عارية لازمة كما قاله في الوسيط: أي من الجانبين، فلو
~~نبش الميت سبع وأكله فقد انتهت العارية، فيرجع إلى المعير ولا يسمى راجعا
~~في العارية، ومنها ما لو قال: أعيروا داري بعد موتي لزيد شهرا لم يكن
~~للمالك، وهو الوارث الرجوع قبل الشهر كما قالاه في التدبير، ومنها ما لو
~~نذر المعير أن لا يرجع إلا بعد سنة مثلا أو نذر أن يعيره سنة مثلا امتنع
~~الرجوع قبل السنة قاله الرافعي في التدبير، ومنها ما لو أعار سفينة فوضع
~~المستعير فيها متاعا ثم طلبها المعير في اللجة لم يجب، لذلك لأجل الضرر لا
~~للزومها قاله البندنيجي والروياني. قال ابن الرفعة: ويظهر أن له الأجرة من
~~حين الرجوع، كما لو أعاره أرضا لزرع فرجع قبل انتهائه، ومنها ما لو أعاره
~~دابة أو سلاحا أو نحو ذلك للغزو فالتقى الصفان فليس له الرجوع في ذلك حتى
~~ينكشف القتال قاله الخفاف في الخصال، ومنها ما لو أراد الصلاة المفروضة،
~~فأعاره ثوبا ليستر ms1658 به عورته أو ليفرشه في مكان نجس ففعل وكان الرجوع
# PageV03P325
# مؤديا إلى بطلان الصلاة قال الإسنوي: فيحتمل منعه وهو متجه، ويحتمل
~~الجواز وتكون فائدته طلب الأجرة. اه.
# ونقل الزركشي في الخادم عن البحر: أنه ليس للمعير الاسترداد ولا للمستعير
~~الرد إلا بعد فراغ الصلاة، وفي شرح المهذب عن الماوردي وغيره: أن المعير لو
~~رجع في الصلاة نزعه وبنى ولا إعادة عليه بلا خلاف. اه.
# والأولى كما قال شيخي: أن يقال في استعارة السترة للصلاة إن استعارها
~~ليصلي فيها الفرض، فهي لازمة من جهتهما أو مطلق الصلاة، فهي لازمة من جهة
~~المستعير فقط إن أحرم فيها بفرض، وجائزة من جهتهما إن أحرم بنفل، ويحمل ما
~~ذكر على هذا التفصيل، ومنها ما لو استعار سترة يستتر بها في الخلوة، فهي
~~لازمة من جهة المستعير أيضا، ومنها ما لو استعار دارا لسكنى المعتدة فهي
~~لازمة من جهة المستعير أيضا، ومنها ما لو استعار سلاحا ونحوه ليدفع به عما
~~يجب الدفع عنه كما هو مبين في كتاب الصيال، ومنها ما إذا استعار ما يدفع به
~~أذى الحر والبرد المهلكين، ومنها ما إذا استعار ما ينجى به من الغرق ويطفئ
~~به الحرق، ويقاس بذلك ما في معناه.
# (وإذا أعار للبناء أو الغراس ولم يذكر مدة) ، بأن أطلق (ثم رجع) بعد أن
~~بنى المستعير أو غرس (إن كان) المعير (شرط) عليه (القلع) فقط أو شرطه
~~(مجانا) أي بلا أرش لنقصه (لزمه) قلعه عملا بالشرط، فإن امتنع فللمعير
~~القلع، ويلزم المستعير تسوية الحفر إن شرطت، وإلا فلا
# تنبيه قوله: مجانا كذا هو في الروضة وكتب الرافعي. قال السبكي والإسنوي:
~~والصواب حذفه كما فعله جمهور الأصحاب، فإنه يقتضي لولا الذي قدرته فيه أنه
~~لا يؤمر بالقلع مجانا إلا عند التنصيص عليه، وليس مرادا، فإنه خلاف ما نص
~~عليه في الأم والمختصر، ولعل المصنف احترز به عما لو شرط القلع وغرامة
~~الأرش فإنه يلزمه، ولو اختلف المعير والمستعير هل شرط القلع بأرش أو لا.
~~قال الأذرعي: الظاهر تصديق المعير ms1659 كما لو اختلفا في أصل العارية؛ لأن من
~~كان القول قوله في شيء كان القول قوله في صفته (وإلا) أي: وإن لم يشرط عليه
~~القلع (فإن اختار المستعير القلع قلع) بلا أرش؛ لأنه ملكه وقد رضي بنقصانه
~~(ولا يلزمه تسوية الأرض في الأصح) في المحرر؛ لأن الإعارة مع العلم بأن
~~للمستعير أن يقلع رضا بما يحدث من القلع (قلت: الأصح تلزمه) التسوية (والله
~~أعلم)
# PageV03P326
# لأنه قلع باختياره، ولو امتنع منه لم يجبر عليه، فيلزمه إذا قلع رد الأرض
~~إلى ما كانت عليه ليرد كما أخذ، وهذا هو الأظهر في الشرحين. وقال في
~~الروضة: إنه قول الجمهور، وأن ما في المحرر ضعيف. وقال السبكي: إن كان
~~الكلام في حفر حصلت في مدة العارية، لأجل الغرس والبناء فالأمر كما في
~~المحرر، وإن كان في حفر حصلت من القلع زائدة على ما حصل قبل ذلك، فالراجح
~~وجوب التسوية، ثم قال فتلخص للفتوى الفرق بين الحفر لأجل الغراس والبناء،
~~وبين الحفر للقلع، وهذا الحمل متعين
# تنبيه محل الخلاف كما قاله ابن الملقن: إذا كانت الحفر الحاصلة في الأرض
~~على قدر الحاجة، فإن كانت زائدة على حاجة القلع لزمه طم الزائد قطعا (وإن
~~لم يختر) أي المستعير القلع (لم يقلع) أي المعير (مجانا) ؛ لأنه وضع بحق
~~فهو محترم (بل للمعير الخيار بين أن يبقيه بأجرة) أي أجرة مثله (أو يقلع
~~ويضمن أرش النقص) وهو قدر التفاوت ما بين قيمته قائما ومقلوعا كما في
~~الكفاية (قيل أو يتملكه) ؛ أي بعد ولا يلحق بالشفيع كما يؤخذ من كلام
~~الرافعي (بقيمته) أي: مستحق القلع حين التملك كما قاله العمراني، فإن قيمته
~~تنقص على هذا التقدير، ووجه مقابله أن ذلك بيع، فلا بد فيه من التراضي،
~~وتخييره بين الثلاث هو المعتمد وفاقا للإمام والغزالي وصاحب الحاوي الصغير
~~والأنوار وغيرهم، ومقتضى كلام الروضة وأصلها في الصلح خلافا لما فيها هنا
~~من تخصيص التخيير بالأول والثالث. وأما ما وقع في الكتاب تبعا لأصله من
~~التخيير بين التبقية بالأجرة وبين القلع مع ms1660 غرامة الأرش، دون التملك
~~بالقيمة لم يذكراه في الشرحين والروضة وجها فضلا عن تصحيحه بل لم يذكره
~~غيرهما إلا ما يوهمه كلام التنبيه، بل قال الزركشي تبعا للبلقيني ليس في
~~المسألة خلاف كما زعمه الشيخان، بل الكل متفقون على التخيير بين الثلاث،
~~ونسبه الإمام إلى كافة الأصحاب.
# تنبيه محل التخيير بين الثلاث إذا كان في الأرض نقص وكان المعير غير شريك
~~ولم يكن على الغراس ثمر لم يبد صلاحه وإلا، فيتعين القلع في الأول والتبقية
~~بأجرة المثل في الثاني وتأخير التخيير إلى بعد الجذاذ كما في الزرع في
~~الثالث؛ لأن له أمدا ينتظر، وإذا لم يرض الشريك في الثاني بالأجرة أعرض
~~الحاكم عنهما، ومحله أيضا إذا لم يوقف البناء والغراس وإلا قال ابن الرفعة
~~وغيره، فيتعين تبقيتهما بالأجرة، والزركشي يتخير بين ذلك وبين
# PageV03P327
# قلعهما بالأرش، وهذا أوجه، ومحله أيضا إذا لم يوقف الأرض وإلا، فيتخير
~~بين الثلاث، لكن لا يقلع بالأرش، إلا إذا كان أصلح للوقف من التبقية
~~بالأجرة، ولا يتملك بالقيمة، إلا إذا كان في شرط الواقف جواز تحصيل مثل ذلك
~~البناء والغراس من ريعه، وبذلك أفتى ابن الصلاح في نظيره من الإجارة.
# فرع لو قطع شخص غصنا له ووصله بشجرة غيره فثمرة الغصن لمالكه، لا لمالك
~~الشجرة كما لو غرسه في أرض غيره، ثم إن كان الوصل بإذن المالك فليس له قلعه
~~مجانا بل يتخير المالك بين أن يبقيه بالأجرة أو يقلعه مع غرامة أرش النقص
~~ولا يتملكه بالقيمة، وإن قلنا فيما مر: إنه يتملك بالقيمة البناء والغراس
~~للفرق الواضح (فإن لم يختر) أي المعير واحدة من الخصال التي خير فيها (لم
~~يقلع مجانا) أي: ليس له ذلك (إن بذل) بالذال المعجمة: أي أعطى (المستعير
~~الأجرة) لانتفاء الضرر (وكذا إن لم يبذلها في الأصح) ؛ لأن المعير مقصر
~~بترك الاختيار راض بإتلاف منافعه. والثاني: يقلع؛ لأنه بعد الرجوع لا يجوز
~~الانتفاع بماله مجانا (ثم) على الأصح (قيل: يبيع الحاكم الأرض وما فيها) من
~~بناء وغراس (ويقسم بينهما) على ما ms1661 يذكره بعد فصلا للخصومة (والأصح أنه) أي
~~الحاكم (يعرض عنهما حتى يختارا شيئا) أي: يختار المعير ما له اختياره
~~ويوافقه المستعير عليه لينقطع النزاع بينهما.
# تنبيه في نسخة المصنف إثبات الألف في يختارا كما رأيتها بخطه وهو ما في
~~المحرر، ولكن الذي في أكثر نسخ الشرحين، وفي الروضة بخط المصنف يختار بغير
~~ألف وصحح بخطه على موضع سقوط الألف. قال السبكي: وهو أحسن. وقال الإسنوي:
~~إنه الصواب؛ لأن اختيار المعير كاف في فصل الخصومة اه.
# وقال الأذرعي إن الوجه إثباتها، ثم حكى عن جماعة أنهم عبروا عن الوجه
~~الأصح بأن يقال لهما: انصرفا حتى تصطلحا على شيء. قال: فأفهم ذلك أن قوله
~~يختارا أثبت في النقل وأعم، ولم أر في شيء من نسخ الشرحين إسقاط الألف. اه.
# وهذا أوجه، وهو الذي خليت عليه عبارة المصنف تبعا للشارح فإن المعير قد
~~يختار ما لا يجبر عليه المستعير ولا يوافقه عليه، ثم فرع المصنف على
~~الإعراض عنهما حتى يختارا فقال: (وللمعير دخولها والانتفاع بها) في مدة
~~المنازعة
# PageV03P328
# لأنها ملكه، وله الاستظلال بالبناء والغراس. قال الإمام: والظاهر لزوم
~~الأجرة مدة التوقف، وجزم في البحر بأن لا أجرة له وهو أوجه؛ لأن الخيرة في
~~ذلك إليه (ولا يدخلها المستعير بغير إذن) من المعير (للتفرج) ؛ لأنه لا
~~ضرورة به إليه فكان كالأجنبي.
# تنبيه التفرج لفظة مولدة لعلها من انفراج الهم وهو انكشافه كما قاله
~~المصنف في تحريره، ولو قال: بدلها بلا حاجة لكان أولى، (ويجوز) الدخول
~~(للسقي) للغراس (والإصلاح) له أو للبناء صيانة لملكه عن الضياع، ويجوز أيضا
~~لأخذ ثمر أو جريد أو نحو ذلك من غراسه. نعم لو تعطل نفع الأرض على مالكها
~~بدخوله لم يلزمه أن يمكنه من دخولها إلا بأجرة كما نقله الرافعي عن التتمة
~~وأقره
# تنبيه فهم مما تقرر في المعير عدم جواز الاستناد إلى البناء والغراس، وبه
~~قطع القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما، وحكاه القاضي حسين ثم استشكله
~~بما مر في الصلح من جواز هذا في جدار الأجنبي.
# وأجيب ms1662 بحمل ما هنا على ما فيه ضرر، فإذا لا فرق، وإن فرق بأن المعير حجر
~~على نفسه لعدم اختياره، فلهذا منع بخلاف الأجنبي (ولكل) من المعير
~~والمستعير (بيع ملكه) من صاحبه ومن غيره كسائر الأملاك، فإن باع المعير
~~لثالث تخير المشتري كما كان يتخير البائع، وإن باع المستعير كان المعير على
~~خيرته، وللمشتري الفسخ إن جهل الحال، ولو باعا معا بثمن واحد جاز للضرورة
~~ويوزع الثمن عليهما. قال المتولي: كما في رهن الأم دون الولد. وقال البغوي:
~~يوزع الثمن على قيمة الأرض مشغولة بالغراس أو البناء وعلى حصة ما فيها
~~وحده، فحصة الأرض للمعير وحصة ما فيها للمستعير، وبهذا جزم ابن المقري في
~~روضه (وقيل ليس للمستعير بيعه لثالث) ؛ لأنه ملكه غير مستقر، فإن للمعير
~~تملكه بالقيمة.
# وأجاب الأول بأن هذا لا يمنع البيع كما في بيع الشقص المشفوع.
# تنبيه قد يفهم كلامه أن للمعير بيعه لثالث قطعا، وليس مرادا، بل فيه وجه
~~صححه الماوردي والروياني؛ لأن مدة بقاء البناء والغرس مجهولة، ولو أجر
~~المعير الأرض فالمتجه كما قال الإسنوي الصحة إن أمكن التفريغ قبل مضي زمن
~~لمثله أجرة.
# (والعارية المؤقتة) لبناء أو غراس أو غيره (كالمطلقة) فيما مر من
~~الأحكام، إذا انتهت المدة أو رجع
# PageV03P329
# فيها. لكن في المؤقتة يجوز له أن يغرس ويبني المرة بعد الأخرى ما لم تنقص
~~المدة أو يرجع المعير. وفي المطلقة لا يفعل ذلك إلا مرة واحدة. فإن قلع ما
~~بناه أو غرسه لم يكن له إعادته إلا بإذن جديد إلا إن صرح له بالتجديد مرة
~~بعد أخرى ذكره الشيخان في الكلام على الزرع وغير الغراس والبناء في
~~معناهما. فإن فعل عالما أو جاهلا برجوعه أو بعد انقضاء المدة قلع مجانا
~~وكلف تسوية الأرض كالغاصب في حالة العلم، وكذلك ما نبت بحمل السيل إلى أرض
~~غيره في حالة الجهل (وفي قول له القلع فيها) أي المؤقتة (مجانا إذا رجع)
~~بعد المدة ويكون هذا فائدة التأقيت، ومقابله يقول: فائدته طلب الأجرة.
# تنبيه محل هذا القول ms1663 بعد المدة كما قدرته وهو بعدها لا يحتاج إلى رجوع،
~~فكان الأولى التعبير بالانتهاء دون الرجوع.
# (وإذا أعاره) أرضا (لزراعة) مطلقا (ورجع) المعير (قبل إدراك الزرع،
~~فالصحيح أن عليه الإبقاء إلى الحصاد) ؛ لأنه محترم وله أمد ينتظر بخلاف
~~البناء والغراس.
# ومقابل الأصح وجهان: أحدهما له قلعه ويغرم أرش النقص، والثاني له التملك
~~بالقيمة في الحال، وعلى الأول إن كان الزرع مما يعتاد قلعه فصيلا كلف القلع
~~وكذا إن لم ينقص بالقلع كما في المطلب وإن لم يعتد قلعه (و) الصحيح، وفي
~~الروضة الأصح (أن له الأجرة) من وقت الرجوع إلى الحصاد؛ لأن الإباحة انقطعت
~~بالرجوع، فأشبه ما إذا أعار دابة ثم رجع في الطريق فإن عليه نقل متاعه إلى
~~مأمن بأجرة المثل. والثاني: لا أجرة له؛ لأن منفعة الأرض إلى الحصاد
~~كالمستوفاة بالزرع. ثم أشار إلى ما هو كالمستثنى مما قبله بقوله (فلو عين)
~~المعير (مدة) للزراعة (ولم يدرك) أي: الزرع (فيها لتقصيره) أي: المستعير
~~(بتأخير الزراعة قلع) المعير الزرع (مجانا) لما أشار إليه من كونه مقصرا،
~~ويلزمه أيضا تسوية الأرض وإن قصر بالزرع، ولم يقصر بالتأخير كأن كان على
~~الأرض سيل أو ثلج أو نحو ذلك، لا يمكن معه الزرع ثم زرع بعد تمكنه وهو لا
~~يدرك في المدة، فالحكم كذلك. أما إذا لم يحصل منه تقصير فإنه لا يقلع مجانا
~~بل يكون كما لو أعار مطلقا سواء كان عدم الإدراك لحر أم برد أم مطر أم لقلة
~~المدة المعينة أم لأكل الجراد رءوس الزرع فنبت ثانيا. قال الإسنوي: وذكر
~~الرافعي في الإجارة أنه إذا أبدل الزرع
# PageV03P330
# المعين بغيره كان كالتقصير بالتأخير، فيأتي مثله هنا أيضا.
# (ولو حمل السيل) أو نحوه كهواء (بذرا) لغيره (إلى أرضه فنبت) فيها (فهو)
~~أي: النابت (لصاحب البذر) بإعجام الذال؛ لأنه عين ماله تحول إلى صفة أخرى
~~فلم يزل ملكه عنه، فيجب رده إليه إن حضر وعلمه وإلا، فيرده إلى القاضي؛
~~لأنه نائب الغائب ويحفظ المال الضائع.
# تنبيه شمل إطلاقه ما لو كان المحمول ms1664 لا قيمة له كحبة أو نواة لم يعرض
~~عنها مالكها وهو الأصح كما في زيادة الروضة (والأصح أنه) أي: المالك (يجبر
~~على قلعه) أي ما ذكر؛ لأن مالك الأرض لم يأذن له. والثاني: لا يجبر؛ لأنه
~~غير متعد فهو كالمستعير، وعلى الأول يلزمه تسوية الأرض؛ لأن ذلك لتخليص
~~ملكه، ولا أجرة عليه للمدة التي قبل القلع كما في المطلب لعدم فعله. أما
~~إذا أعرض عنها مالكها وكان ممن يصح إعراضه فهي لمالك الأرض.
# تنبيه قول المصنف بذرا: أي ما سيصير مبذورا تسمية لاسم المفعول بالمصدر
~~ففيه تجوز من وجهين، فلو لم ينبت المحمول الذي لم يعرض عنه مالكه لزم رده
~~إليه إن حضر، وإلا فللقاضي كما مر.
# ثم شرع في الاختلاف بين المالك وذي اليد فقال: (ولو ركب) شخص (دابة)
~~لغيره (وقال لمالكها: أعرتنيها فقال) ، له مالكها: (بل أجرتكها) مدة كذا
~~بكذا (أو اختلف مالك الأرض وزارعها كذلك فالمصدق المالك على المذهب) إذا
~~اختلفا بعد مضي مدة لمثلها أجرة والدابة باقية؛ لأن المنافع تصح المعاوضة
~~عليها كالأعيان ولو اختلفا في العين. بعد تلفها، كأن أكل طعام غيره وقال:
~~كنت أبحته لي وأنكر المالك؛ فإنه يصدق بيمينه، فكذا هنا، فيحلف على النفي
~~والإثبات، وله أجرة المثل في الأصح المنصوص، وقيل: المسمى، وقيل: الأقل
~~منهما، والمراد بتصديق المالك في استحقاق الأجرة، لا في أنه يصدق في عقد
~~الإجارة حتى يتمكن الآخر من أخذ المنافع إذا كان الاختلاف في أول المدة أو
~~في أثنائها، فإن نكل المالك لم يحلف الراكب ولا الزارع؛ لأنهما لا يدعيان
~~الإعارة وليست لازمة، وقيل يحلفان ونسب للقاضي حسين للتخليص من غرم.
~~والثاني: يصدق الراكب والزارع؛ لأن المالك وافقهما على إباحة
# PageV03P331
# المنفعة لهما، والأصل براءة ذمتهما من الأجرة التي يدعيها. والثالث: يصدق
~~المالك في الأرض دون الدابة؛ لأن الدواب يكثر فيها الإعارة بخلاف الأرض.
~~أما إذا لم تمض مدة لمثلها أجرة، فالمصدق الراكب والزارع، فيحلف ما أجرتني؛
~~لأنه لم يتلف شيئا حتى نجعله مدعيا لسقوط بدل، وإن وقع ذلك ms1665 بعد تلف الدابة،
~~فإن تلفت عقب الأخذ فالراكب مقر بالقيمة لمنكرها فترد برده، أو بعد مضي مدة
~~لمثلها أجرة، فالراكب مقر بالقيمة لمنكر لها وهو يدعي الأجرة فيعطي قدر
~~الأجرة من القيمة بلا يمين ويحلف للزائد، فيما إذا زادت على القيمة (وكذا)
~~يصدق المالك على المذهب (لو قال) الراكب أو الزارع: (أعرتني فقال) المالك:
~~(بل غصبت مني) ، وقد مضت مدة لمثلها أجرة، والعين باقية؛ لأن الأصل عدم
~~الإذن، فيحلف ويستحق أجرة المثل. والثاني: أن القول قول المستعير؛ لأن
~~الظاهر أن تصرفه بحق (فإن تلفت العين) بما يوجب ضمان العارية قبل ردها (فقد
~~اتفقا على الضمان) ؛ لأن كلا من المغصوب والمستعار مضمون، (لكن الأصح أن
~~العارية تضمن بقيمة يوم التلف، لا بأقصى القيم ولا بيوم القبض) وهما مقابل
~~الأصح (فإن كان ما يدعيه المالك) بالغصب (أكثر) من قيمة يوم التلف (حلف
~~للزيادة) ؛ لأن غريمه ينكرها. وأما المتفق عليه،، فيأخذه بلا يمين لموافقة
~~غريمه على استحقاقه، وإليه يشير قوله حلف للزيادة، ولا يضر اختلاف الجهة
# تنبيه قضية كلام الشيخين في كتبهما أنه لا فرق في ضمانه بالقيمة بين
~~المتقوم والمثلي. قال الإسنوي: وهو كذلك ففي الحاوي والمهذب والبحر إن
~~ضمناه المتقوم بالأقصى أوجبنا المثل في المثلي وإن ضمناه بقيمة يوم التلف،
~~وهو الأصح ففي المثلي القيمة أيضا، فما في كتب الشيخين ماش على الصحيح،
~~وجزم به في الأنوار واقتضاه كلام جمع وحينئذ يصير مستثنى من قاعدة أن
~~المثلي يضمن بالمثل. وقال ابن أبي عصرون. يضمن المثلي بالمثل وجرى عليه
~~السبكي. وقال شيخنا: وهو الأوجه، وقول المصنف: لكن. . إلخ مسألة مستقلة،
~~وهي أن العارية هل تضمن بقيمة يوم التلف بغير الاستعمال المأذون فيه أو
~~بالأقصى أو بيوم القبض، وفيه أوجه أصحها بقيمة يوم التلف فلا وجه
~~للاستدراك.
# PageV03P332
# تتمة لو قال المالك: غصبتني وقال الراكب: أجرتني صدق المالك بيمينه؛ لأن
~~الأصل بقاء استحقاق المنفعة، فيسترد العين إن كانت باقية، وله فيما إذا
~~انقضت مدة لها أجرة أخذ قدر المسمى بلا يمين؛ لأن الراكب مقر ms1666 له به، ويحلف
~~للزائد على المسمى وقيمة المعين إن تلفت، ولو قال المالك: غصبتني وقال ذو
~~اليد: أودعتني صدق المالك بيمينه وأخذ القيمة إن تلفت العين وأجرة المثل،
~~إن مضت مدة لها أجرة، ولو ادعى المالك الإجارة وذو اليد الغصب، فإن لم تتلف
~~العين ولم تمض مدة لها أجرة صدق ذو اليد بيمينه، فإن مضت فالمالك مدع
~~للمسمى وذو اليد مقر له بأجرة المثل، فإن لم يزد المسمى عليها أخذه بلا
~~يمين، وإلا حلف للزائد، ولو ادعى المالك الإعارة وذو اليد الغصب فلا معنى
~~للنزاع فيما إذا كانت العين باقية ولم تمض مدة لها أجرة، وإن مضت فذو اليد
~~مقر بالأجرة لمنكرها وإن تلفت قبل مضت مدة لها أجرة، فإن لم يزد أقصى القيم
~~على قيمة يوم التلف أخذ القيمة بلا يمين، وإلا فالزيادة مقر بها ذو اليد
~~لمنكرها: وإن مضت مدة لها أجرة، فالأجرة مقر بها ذو اليد لمنكرها.
# خاتمة لو اختلف المعير والمستعير في رد العارية، فالقول قول المعير
~~بيمينه؛ لأن الأصل عدم الرد مع أن المستعير قبض العين لمحض حق نفسه، ولو
~~استعمل المستعير العارية جاهلا برجوع المعير لم تلزمه أجرة. فإن قيل:
~~الضمان لا فرق فيه بين الجهل وعدمه.
# أجيب بأن ذلك عند عدم تسليط المالك وهنا بخلافه، والأصل بقاء السلطة،
~~وبأنه المقصر بترك الإعلام. فإن قيل: الجواب الثاني مشكل بوجوب الدية على
~~الوكيل إذا اقتص جاهلا بعزل المستحق. .
# أجيب بأنه مقصر بتوكله في القود؛ لأنه غير مستحق إذ العفو فيه مطلوب فضمن
~~زجرا له عن التوكل فيه.
# PageV03P333
### | [كتاب الغصب]
# (هو) لغة أخذ الشيء ظلما، وقيل: أخذه ظلما جهارا. وشرعا (الاستيلاء على
~~حق الغير عدوانا) أي على وجه التعدي ويرجع في الاستيلاء للعرف، وذكر في
~~الكتاب أمثلة يتضح بها ستأتي. قال المصنف: ولا يصح قول من قال: على مال
~~الغير؛ لأنه يخرج المنافع، والكلب والسرجين وجلد الميتة وخمر الذمي وسائر
~~الاختصاصات كحق التحجر، واختار الإمام، أنه الاستيلاء على مال الغير بغير
~~حق. قال: ولا حاجة إلى ms1667 التقييد بالعدوان، بل يثبت الغصب وحكمه بغير عدوان
~~كأخذه مال غيره يظنه ماله. وقول الرافعي: والأشبه التقييد به، والثابت في
~~هذه الصورة حكم الغصب لا حقيقته. قال شيخنا: ممنوع وهو ناظر إلى أن الغصب
~~يقتضي الإثم مطلقا وليس مرادا وإن كان غالبا. وقال شيخي: الذي يتحصل في
~~تعريفه من كلام الأصحاب أن الغصب ضمانا وإثما الاستيلاء على مال الغير
~~عدوانا، وضمانا الاستيلاء على مال الغير بغير حق، وإنما
# PageV03P334
# الاستيلاء على حق الغير عدوانا. فإن قيل: يرد على التعريف السرقة فإنه
~~صادق بها وليست غصبا.
# أجيب بأنها غصب أيضا، وإن كانت من حيث إنها سرقة يترتب عليها حكم زائد
~~على الغصب بشرطه. وقال بعضهم: إن السارق والمختلس خرجا بقول الاستيلاء فإن
~~الاستيلاء ينبني على القهر والغلبة، وأخذ مال الغير على وجه المحاباة وهو
~~كاره في معنى الغصب كما قاله الزركشي. وقال في الإحياء: من طلب من غيره
~~مالا بحضرة الناس فدفعه إليه بباعث الحياء والقهر لم يملكه، ولا يحل له
~~التصرف فيه، والغصب كبيرة وإن لم يبلغ المغصوب نصاب سرقة، وفي الكفاية عن
~~الماوردي الإجماع على أن من فعله مستحلا: أي وهو ممن لا يخفى عليه تحريمه
~~كان كافرا، ومن فعله غير مستحل كان فاسقا. والأصل في تحريمه آيات منها قوله
~~تعالى {ويل للمطففين} [المطففين: 1] ، وإذا كان هذا في التطفيف وهو غصب
~~القليل فما ظنك بغصب الكثير، ومنها قوله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل} [البقرة: 188] أي لا يأكل بعضكم مال بعض بالباطل. وأخبار منها خبر
~~الصحيحين «إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم حرام عليكم» ومنها خبرهما أيضا «من
~~ظلم قيد شبر من أرض طوقه من سبع أرضين» ومعنى طوقه كلف حمله. وقيل: يجعل في
~~حلقه كالطوق.
# ثم شرع المصنف في الأمثلة التي يتضح بها فقال: (فلو ركب دابة، أو جلس على
~~فراش) لغيره (فغاصب، وإن لم ينقل) ذلك ولم يقصد الاستيلاء لحصول الغاية
~~المطلوبة من الاستيلاء، وهي الانتفاع على وجه التعدي.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف الغصب بالجلوس على الفراش، أنه لا فرق ms1668 بين حضور
~~المالك وغيبته وهو كذلك، وما ذكره في أصل الروضة من أن المالك إذا حضر ولم
~~يزعجه وكان بحيث يمنعه التصرف في ذلك، أن قياس ما يأتي في العقار أن يكون
~~غاصبا لنصفه فقط ليس في الحقيقة نظيره، وإنما نظيره كما قال شيخي: أن يجلس
~~معه على الفراش، ويمكن حمل كلام أصل الروضة على ذلك، وكلام المصنف قد يفهم
~~أن غير الدابة والفراش من المنقولات، أنه لا بد فيها من النقل، وبه صرح
~~صاحب التعجيز فقال: المعتبر في المنقول النقل إلا في الدابة والفراش فإن
~~الاستيلاء عليهما يتم بالركوب والجلوس بدليل أنهما لو تنازعا فيه جعلت اليد
~~له، والمعتمد أنه لا فرق بينهما وبين غيرهما، فاستخدام العبد كركوب الدابة
~~كما ذكره ابن كج.
# (ولو دخل داره) أي: دار غيره
# PageV03P335
# بعيال أو بدونهم على هيئة من يقصد السكنى، وإن لم يقصد الاستيلاء (وأزعجه
~~عنها) أي أخرجه منها كما فسره ابن سيده (أو أزعجه وقهره على الدار) بما
~~يصير به قابضا في بيعها وهو التسلط على التصرف (ولم يدخل) ها (فغاصب) أما
~~في الأولى، فلأن وجود الاستيلاء يغني عن قصده. وأما في الثانية؛ فلأنه لا
~~يعتبر في قبضها دخولها والتصرف فيها، ولكن لا بد من قصد الاستيلاء كما قاله
~~الماوردي والإمام وإليه أشار المصنف بقوله وقهره على الدار، فإن وجد
~~الإزعاج فقط في الثانية، أو لم يقصد السكنى في الأولى كمن يهجم الدار
~~لإخراج صاحبها كظالم ولا يقيم، فلا يكون غاصبا لشيء منها ولا يضمنها (وفي
~~الثانية) وهي فيما إذا أزعجه وقهره ولم يدخل (وجه واه) أي ضعيف جدا مجاز عن
~~الإسقاط أنه لا يكون غاصبا؛ لأن أهل العرف لا يطلقون على ذلك أنه غاصب.
~~وأما أمتعة الدار فإن منع الغاصب المالك منها كان غاصبا لها وإلا فلا، قاله
~~القاضي والمتولي.
# (ولو سكن بيتا) من الدار (ومنع المالك منه دون باقي الدار فغاصب للبيت
~~فقط) لقصده الاستيلاء عليه دون باقي الدار (ولو دخل بقصد الاستيلاء وليس
~~المالك فيها) ، ولا من يخلفه ms1669 من أهل ومستأجر ومستعير ونحو ذلك (فغاصب) لها
~~وإن ضعف الداخل وقوي المالك لحصول الاستيلاء في الحال وأثر قوة المالك
~~وسهولة إزالته لا تمنع في الحال. أما إذا دخل لا على قصد الاستيلاء، بل
~~ينظر هل تصلح له أو ليأخذ مثلها أو نحو ذلك، فإنه لا يكون غاصبا حتى لو
~~انهدمت حينئذ لم يضمنها (وإن كان) المالك فيها (ولم يزعجه فغاصب لنصف
~~الدار) لاستيلائه مع المالك عليها (إلا أن يكون) الداخل (ضعيفا لا يعد
~~مستوليا على صاحب الدار) فلا يكون غاصبا لشيء منها وإن قصد الاستيلاء إذ لا
~~عبرة بقصد ما لا يتمكن منه، وإنما هذا وسوسة وحديث نفس، ولا يكون في صورة
~~المشاركة السابقة غاصبا للنصف. قال السبكي: وقياس ما ذكر هنا يقتضي أنه لو
~~انعكس الحال فكان المالك ضعيفا والداخل بقصد الاستيلاء قويا كان غاصبا
~~للجميع. قال الأذرعي: وفيه نظر؛ لأن يد المالك الضعيف موجودة، فلا معنى
~~لإلغائها بمجرد قوة الداخل. اه.
# وهذا كما قال شيخي أوجه
# PageV03P336
# تنبيه حيث لا يجعل غاصبا لا يلزمه أجرة كما دل عليه كلام القاضي في
~~فتاويه فإنه قال: لو دخل سارق ولم يمكنه الخروج وتخبأ في الدار ليلة فلا
~~أجرة عليه؛ لأن اليد للمالك. وقال الأذرعي: ما ذكره القاضي مشكل لا يوافق
~~عليه. اه.
# وهذا أوجه؛ لأنه صدق عليه، أنه استمر في داره ليلة بغير إذنه، ولو دفع
~~إلى عبد غيره شيئا ليوصله إلى بيته، بغير إذن مالكه كان غاصبا له، قاله
~~القاضي، وطرد ذلك فيما إذا استعمله في شغل، وفي فتاوى البغوي أنه لا يضمن
~~إلا إذا اعتقد طاعة الأمر، وهذا أيضا أوجه. قال البغوي: ولو أن الزوج بعث
~~عبد زوجته في شغل دون إذنها ضمنه بكل حال؛ لأن عبد المرأة قد يرى طاعة
~~زوجها، فهو كالأعجمي في حق الأجنبي. وسئل ابن الصلاح عن رجل أخاف مملوكا
~~لغيره بسبب تهمة فهرب لوقته، فأجاب بأنه لا يضمنه إن لم يكن نقله من مكان
~~إلى مكان بقصد الاستيلاء. اه.
# وقوله: نقله إلخ ليس ms1670 بقيد بل مسكه بيده كاف، ولو استولى على حيوان فتبعه
~~ولده الذي من شأنه أن يتبعه أو هادي الغنم فتبعه الغنم لم يضمن التابع في
~~الأصح إذ لم يستول عليه، وكذا لو غصب أم النحل فتبعها النحل لا يضمنه إلا
~~إن استولى عليه خلافا لصاحب المطلب.
# (وعلى الغاصب الرد) للمغصوب على الفور عند التمكن وإن عظمت المؤنة في
~~رده، ولو كان غير متمول كحبة بر أو كلب يقتنى للحديث المار «على اليد ما
~~أخذت حتى تؤديه» فلو لقي المالك بمفازة والمغصوب معه فإن استرده لم يكلف
~~أجرة النقل، وإن امتنع فوضعه بين يديه برئ إن لم يكن لنقله مؤنة، ولو أخذه
~~المالك وشرط على الغاصب مؤنة النقل لم يجز؛ لأنه نقل ملك نفسه، ذكر ذلك
~~البغوي، وفي الشرح والروضة في آخر الباب عن المتولي أنه لو رد الدابة
~~لإصطبل المالك برئ إن علم المالك به بمشاهدة أو إخبار ثقة، ولا يبرأ قبل
~~العلم وأقراه، ولو غصب من المودع والمستأجر والمرتهن برئ بالرد إليهم لا
~~إلى الملتقط؛ لأنه غير مأذون له من جهة المالك، وفي المستعير والمستام
~~وجهان أوجههما أنه يبرأ؛ لأنهما مأذون لهما من جهة المالك لكنهما ضامنان،
~~ولو أخذ من عبد شيئا ثم رده إليه فإن كان سيده دفعه إليه كملبوس العبد
~~وآلات يعمل بها برئ، وكذا لو أخذ الآلة من الأجير وردها إليه؛ لأن المالك
~~رضي به، قاله البغوي في فتاويه.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لا يجب على الغاصب مع رد المغصوب شيء،
~~ويستثنى مسألة يجب فيها مع الرد القيمة، وهي ما لو غصب أمة فحملت بحر في
~~يده ثم
# PageV03P337
# ردها لمالكها، فإنه يجب عليه قيمتها للحيلولة؛ لأن الحامل بحر لا تباع،
~~ذكره المحب الطبري. قال: وعلى الغاصب التعزير لحق الله تعالى واستيفاؤه
~~للإمام، ولا يسقط بإبراء المالك، واستثنى البلقيني من وجوب الرد صورا:
# إحداها إذا ملكه الغاصب بالغصب وذلك في حربي غصب مال حربي ولا يملك
~~الغاصب بالغصب إلا في هذه الصورة؛ لأن مال الحربي غير ms1671 محترم الثانية لو غصب
~~خيطا وخاط به جرح حيوان محترم فلا ينزع منه ما دام حيا: أي إذا كان يتألم
~~به. الثالثة غصب عصيرا عصر بقصد الخمرية فتخمر عنده يريقه ولا يرده.
~~الرابعة كل عين غرمنا الغاصب بدلها لما حدث فيها وهي باقية لا يجب ردها على
~~المالك كما في الحنطة تبتل بحيث يسري إلى الهلاك ونحو ذلك، ويستثنى من وجوب
~~الرد على الفور مسألتان: الأولى ما لو غصب لوحا وأدرجه في سفينته وكانت في
~~لجة وخيف من نزعه هلاك محترم في السفينة ولو للغاصب على الأصح فلا ينزع في
~~هذه الحالة. ثانيهما تأخيره للإشهاد وإن طالبه المالك. فإن قيل: هذا مشكل
~~كما قاله بعضهم لاستمرار الغصب.
# أجيب بأنه زمن يسير اغتفر للضرورة؛ لأن المالك قد ينكره وهو لا يقبل قوله
~~في الرد.
# (فإن تلف عنده) متمول بآفة أو إتلاف كله أو بعضه (ضمنه) بالإجماع. أما
~~غير المتمول كحبة بر أو كلب يقتنى وزبل وحشرات ونحو ذلك فلا يضمنه، ولو كان
~~مستحق الزبل قد غرم على نقله أجرة لم نوجبها على الغاصب.
# تنبيه يستثنى من ضمان المتمول إذا تلف مسائل. منها ما لو غصب الحربي مال
~~مسلم أو ذمي ثم أسلم أو عقدت له ذمة بعد التلف فإنه لا ضمان ولو كان باقيا
~~وجب رده. ومنها لو غصب عبدا وجب قتله لحق الله تعالى بردة ونحوها فقتله فلا
~~ضمان على الأصح. ومنها الرقيق غير المكاتب إذا غصب مال سيده وأتلفه لم
~~يضمنه، ومنها لو قتل المغصوب في يد الغاصب واقتص المالك من القاتل فإنه لا
~~شيء على الغاصب؛ لأن المالك أخذ بدله قاله في البحر. قال الإسنوي: وقوله:
~~تلف لا يتناول ما إذا أتلفه هو أو أجنبي لكنه مأخوذ من باب أولى، ولذا قلت
~~أو إتلاف لكن لو أتلفه المالك في يد الغاصب أو أتلفه من لا يعقل أو من يرى
~~طاعة الآمر بأمر المالك برئ من الضمان. نعم لو صال المغصوب على المالك
~~فقتله دفعا لم يبرأ الغاصب سواء ms1672 أعلم أنه عبده أم لا؛ لأن الإتلاف بهذه
~~الجهة كتلف العبد نفسه، وخرج بقول المصنف عنده ما لو تلف بعد الرد إلى
~~المالك، فإنه لا ضمان، واستثنى من ذلك ما لو رده على المالك بإجارة أو رهن
~~أو وديعة ولم يعلم المالك
# PageV03P338
# فتلف عند المالك فإن ضمانه على الغاصب، وما لو قتل بعد رجوعه إلى المالك
~~بردة أو جناية في يد الغاصب فإنه يضمنه.
# ثم شرع المصنف في مسائل ذكرها الأصحاب استطرادا يقع فيها الضمان بلا غصب
~~بل بمباشرة كإتلاف أو سبب كفتح القفص، وقد بدأ بالأول، فقال (ولو أتلف مالا
~~في يد مالكه ضمنه) بالإجماع، واستثنى من ذلك مسائل. منها كسر الباب ونقب
~~الجدار في مسألة الظفر، ومنها ما إذا لم يتمكن من دفع الصائل إلا بعقر
~~دابته وكسر سلاحه ونحو ذلك، ومنها ما إذا لم يتمكن من إراقة الخمر إلا بكسر
~~آنيته ومنها ما يتلفه الباغي على العادل وعكسه حالة الحرب، وكذا ما يتلفه
~~الحربيون علينا وما يتلفه العبد على سيده، وما لو أتلف العبد المرتد
~~والمحارب وتارك الصلاة والحيوان الصائل بقتله بيد مالكه، ولو دخل دكان حداد
~~وهو يطرق الحديد فطارت شرارة، فأحرقت ثوبه كان هدرا، وإن دخل بإذن الحداد،
~~وخرج بالإتلاف التلف فلا يضمنه، كما لو سخر دابة ومعها مالكها فتلفت لا
~~يضمنها كما قاله في كتاب الإجارة إلا إذا كان السبب منه، كما لو اكترى لحمل
~~مائة فحملت زيادة عليها وتلفت بذلك وصاحبها معها فإنه يضمن قسط الزيادة،
~~وسيأتي بسط ذلك في باب الإجارة إن شاء الله تعالى
# ثم شرع في الثاني: وهو السبب، فقال: (ولو فتح رأس زق) بكسر الزاي وهو
~~السقاء (مطروح على الأرض فخرج ما فيه بالفتح) ، وتلف (أو) زق (منصوب فسقط
~~بالفتح) لتحريكه الوكاء وجذبه (وخرج ما فيه) ، وتلف أو بتقاطر ماء فيه
~~وابتلال أسفله به، ولو كان التقاطر بإذابة شمس أو حرارة أو ريح مع مرور
~~الزمان، فسال ما فيه وتلف (ضمن) ؛ لأنه باشر الإتلاف في الأولين والإتلاف
~~ناشئ عن ms1673 فعله في الباقي سواء أحضر المالك، وأمكنه التدارك فلم يفعل أم لا
~~كما لو قتل عبده أو حرق ثوبه، وأمكن الدفع فلم يفعل كما ذكره القمولي،
~~واحترز بقوله: فخرج ما فيه بالفتح عما إذا كان جامدا، فخرج بتقريب نار
~~إليه، فإن الأصح أن الضمان على المقرب (وإن سقط) الزق بعد فتحه له (بعارض
~~ريح) أو نحوها كزلزلة ووقوع طائر أو جهل الحال فلم يعلم سبب سقوطه كما جزم
~~به الماوردي وغيره (لم يضمن) ؛ لأن التلف لم يحصل بفعله، وليس فعله في
~~الأولى مما يقصد به تحصيل ذلك العارض، وللشك في الموجب في الثانية، وفارق
~~حكم الأولى إذابة الشمس بأن طلوع الشمس محقق فلذلك قد يقصده الفاتح بخلاف
~~الريح
# PageV03P339
# تنبيه أفهم كلامه أن الريح لو كانت هابة عند الفتح ضمن وهو الظاهر كما
~~يؤخذ من الفرق المذكور ومن تفرقتهم بين المقارن والعارض، فيما إذا أوقد
~~نارا في أرضه فحملها الريح إلى أرض غيره فأتلفت شيئا، ولو قلب الزق غير
~~الفاتح فخرج ما فيه ضمنه دون الفاتح، ولو أزال ورق العنب ففسدت عناقيده
~~بالشمس ضمنه، أو ذبح شاة رجل، فهلكت سخلتها أو حمامة فهلك فرخها ضمنها لفقد
~~ما يعيشان به. فإن قيل: لو حبس المالك على ماشيته ولو ظلما فهلكت لم
~~يضمنها، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن التالف هنا جزء أو كالجزء من المذبوح بخلاف الماشية مع مالكها،
~~وبأنه هنا أتلف غذاء الولد المتعين له بإتلاف أمه بخلافه ثم، ولو أراد سوق
~~الماء إلى النخل أو الزرع، فمنعه ظالم من السقي حتى فسدت لم يضمن كما في
~~زوائد الروضة كما لو حبس المالك عن الماشية خلافا لما صححه في الأنوار من
~~الضمان.
# ولو حل رباط سفينة فغرقت بحله ضمنه أو بعارض ريح أو نحوه فلا لما مر، فإن
~~لم يظهر حادث فوجهان: أوجههما كما قاله الزركشي عدم الضمان للشك في الموجب
~~كما مر.
# (ولو فتح قفصا عن طائر وهيجه فطار) في الحال (ضمنه) بالإجماع كما قاله
~~الماوردي؛ لأنه ألجأه إلى الفرار ms1674 كإكراه الآدمي (وإن اقتصر على الفتح،
~~فالأظهر أنه إذا طار في الحال ضمن) ؛ لأن طيرانه في الحال يشعر بتنفيره
~~(وإن وقف ثم طار فلا) يضمنه؛ لأن طيرانه بعد الوقوف يشعر باختياره.
~~والثاني: يضمنه مطلقا؛ لأنه لو لم يفتح لم يطر. والثالث: لا يضمن مطلقا؛
~~لأن له قصدا واختيارا، والفاتح متسبب، والطائر مباشر، والمباشرة مقدمة على
~~السبب، ويجري الخلاف فيما لو حل رباط بهيمة أو فتح بابا فخرجت وضاعت، وفيما
~~لو حل قيد رقيق مجنون وفتح عليه الباب، بخلاف الرقيق العاقل ولو كان آبقا؛
~~لأنه صحيح الاختيار، فخروجه عقب ما ذكر يحال عليه، ولو أخذته هرة بمجرد
~~الفتح وقتلته وإن لم تدخل القفص، أو لم يعهد ذلك منها كما بحثه شيخنا أو
~~طار فصدم جدارا فمات أو كسر في خروجه قارورة أو القفص، ضمن ذلك؛ لأنه ناشئ
~~من فعله؛ ولأن فعله في الأولى بمعنى إغراء الهرة، وقضية هذا التعليل أن محل
~~ذلك فيما إذا كانت الهرة حاضرة وإلا فلا ضمان كعروض ريح بعد فتح الزق، ولو
~~كان الطائر في أقصى القفص فأخذ يمشي قليلا قليلا، ثم طار فكطيرانه في الحال
~~كما قاله القاضي. قال: ولو كان القفص مفتوحا فمشى إنسان على بابه ففزع
~~الطائر وخرج ضمنه، ولو أمر طفلا أو
# PageV03P340
# مجنونا بإرسال طائر في يده فأرسله فهو كفتح القفص عنه كما قال الماوردي
~~والروياني.
### | [فرع حل رباطا عن علف في وعاء فأكلته في الحال بهيمة] 
# 1
# فروع لو حل رباطا عن علف في وعاء فأكلته في الحال بهيمة ضمن. فإن قيل: قد
~~صرح الماوردي، بأنه لو حل رباط بهيمة، فأكلت علفا أو كسرت إناء لم يضمن
~~سواء اتصل ذلك بالحل أم لا، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأنه إنما لم يضمن في تلك؛ لأنه لم يتصرف في التالف بل في المتلف
~~عكس ما هنا، ولو خرجت البهيمة عقب فتح الباب ليلا فأتلفت زرعا أو غيره لم
~~يضمنه الفاتح، كما جزم به ابن المقري خلافا لما في الأنوار، إذ ليس عليه
~~حفظ ms1675 بهيمة الغير عن ذلك، ولو وقف طائر على جداره فنفره لم يضمنه؛ لأن له
~~منعه من جداره، وإن رماه في الهواء ولو في هواء داره فقتله ضمنه؛ إذ ليس له
~~منعه من هواء داره، ولو فتح الحرز فأخذ غيره ما فيه أو دل عليه اللصوص، فلا
~~ضمان عليه؛ إذ لم تثبت يده على المال وتسببه بالفتح في الأولى قد انقطع
~~بالمباشرة. نعم لو أخذه غيره بأمره وهو أعجمي أو ممن يرى طاعة آمره فعليه
~~الضمان لا على الأخذ، ولو بنى دارا، فألقت الريح فيها ثوبا وضاع لم يضمنه؛
~~لأنه لم يستول عليه.
# تنبيه كان الأولى أن يقول المصنف عن طير بلا ألف، إذ هو غير طائر في
~~القفص، وقد اعترض المصنف في نكته على التنبيه بذلك. وأجيب بأن الذي قاله
~~جمهور أهل اللغة: أن الطائر مفرد، والجمع طير.
# (والأيدي المترتبة على يد الغاصب أيدي ضمان وإن جهل صاحبها) أي: الأيدي
~~(الغصب) وكانت أيدي أمانة؛ لأنه وضع على ملك غيره بغير إذنه، والجهل ليس
~~مسقطا للضمان بل للإثم فيطالب المالك من شاء منهما. نعم يستثنى الحاكم
~~وأمينه فإنهما لا يضمنان بوضع اليد على وجه الحفظ والمصلحة للمغصوب منه،
~~ومن انتزع المغصوب ليرده لمالكه إن كان الغاصب حربيا ورقيقا للمالك لا
~~غيرهما وإن كان معرضا للضياع كما في الروضة وأصلها في باب اللقطة خلافا
~~للسبكي فيما إذا كان معرضا للضياع.
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف أنه لو زوج الغاصب المغصوبة وهلكت عند الزوج
~~أن الزوج يطالب بقيمتها، والمذهب، أنه لا يطالب بها بخلاف المودع؛ لأن
~~كونها في حبال الزوج ليس كحلول المال في اليد، وينبغي كما قاله الزركشي
~~تخصيصه بما إذا تلفت بغير الولادة وإلا فيضمنها كما لو أولد أمة غيره بشبهة
~~وماتت بالولادة فإنه يضمنها على الأصح كما
# PageV03P341
# قاله الرافعي في الرهن (ثم إن علم) من ترتبت يده على يد الغاصب الغصب
~~(فكغاصب من غاصب) حكمه (فيستقر عليه ضمان ما تلف عنده) ؛ لأن حد الغصب صادق
~~عليه، ويطالب بكل ما يطالب ms1676 به الغاصب، ولا يرجع على الأول إن غرم، ويرجع
~~عليه الأول إن غرم. نعم إن كانت القيمة في يد الأول أكثر فالمطالب بالزيادة
~~هو الأول خاصة، وإليه أشار المصنف بقوله: فيستقر عليه ضمان ما تلف عنده.
# تنبيه لو أبرأ المالك الغاصب الأول لا يبرأ الثاني، وإن أبرأ الثاني برئ
~~الأول؛ لأن الثاني هو الذي يتقرر عليه الضمان، والأول كالضامن عنه قاله
~~القفال في فتاويه (وكذا) يستقر على من ترتبت يده على يد الغاصب (إن جهل)
~~الغصب (وكانت يده في أصلها يد ضمان كالعارية) ، والبيع والقرض والسوم؛ لأنه
~~دخل على، الضمان، فلم يغره الغاصب (وإن) جهل و (كانت) يده (يد أمانة) بلا
~~اتهاب (كوديعة) وقراض (فالقرار على الغاصب) دونه؛ لأنه دخل على أن يده
~~نائبة عن يد الغاصب لكنه طريق في الضمان، فإن غرم الغاصب لم يرجع على
~~الأمين وإن غرم هو رجع على الغاصب، ومثله ما لو صال المغصوب على شخص
~~فأتلفه، فلو كان هو المالك لم يبرأ الغاصب. أما لو وهب الغاصب المغصوب من
~~شخص فقرار الضمان على الموهوب له على الأظهر؛ لأنه وإن كانت يده ليست يد
~~ضمان إلا إن أخذه للتملك، ولو ضاع المغصوب من الغاصب فالتقطه إنسان جاهل
~~بحاله، فإن أخذه للحفظ أو مطلقا فهو أمانة، وكذا إن أخذه للتملك ولم يتملك،
~~فإن تملكه صارت يده يد ضمان (ومتى أتلف الآخذ من الغاصب مستقلا به) أي
~~الإتلاف، وهو من أهل الضمان (فالقرار عليه مطلقا) ، أي: سواء كانت يده يد
~~ضمان أو أمانة؛ لأن الإتلاف أقوى من إثبات اليد العادية.
# تنبيه احترز بقوله: مستقلا عما إذا حمله الغاصب عليه، وبه تفصيل، وهو إن
~~كان لغرض الغاصب كذبح الشاة وطحن الحنطة، فالقرار على الغاصب. أولا لغرض
~~كإتلاف المال فعلى المتلف؛ لأنه حرام،.
# أو لغرض المتلف فقد ذكره بقوله (وإن حمله الغاصب
# PageV03P342
# عليه بأن قدم له طعاما مغصوبا ضيافة، فأكله فكذا) القرار على الآكل (في
~~الأظهر) ؛ لأنه المتلف وإليه عادت المنفعة. والثاني أن القرار على الغاصب؛
~~لأنه غر الآكل، ms1677 وعلى الأول لو قال: هو ملكي فالقرار على الآكل أيضا فلا
~~يرجع بما غرمه على الغاصب، لكن بهذه المقالة إن غرم الغاصب لم يرجع على
~~الآكل؛ لأن دعواه الملك اعتراف منه، بأن المالك ظلمه بتغريمه، ولا يرجع على
~~غير من ظلمه، وإذا قدمه لعبد ولو بإذن مالكه فالأكل جناية منه يباع فيها
~~لتعلق موجبها برقبته، فلو غرم الغاصب رجع على قيمة العبد، بخلاف ما لو قدمه
~~لبهيمة، فأكلته وغرم الغاصب فإنه لا يرجع على المالك إن لم يأذن وإلا رجع
~~عليه (وعلى هذا) أي الأظهر. في أكل الضيف (لو قدمه) أي الغاصب (لمالكه) أو
~~لم يقدمه له (فأكله) جاهلا بأنه له (برئ الغاصب) ؛ لأنه باشر إتلاف ماله
~~باختياره، وعلى الثاني: لا يبرأ لجهل المالك به. أما إذا كان عالما بأنه
~~له، فإن الغاصب يبرأ قطعا.
# تنبيه إنما يبرأ الغاصب بذلك إذا لم يعد المغصوب هالكا كالهريسة، وإلا
~~فلا يبرأ؛ لأن الغاصب يملكه في هذه الحالة، فهو إنما أكل مال الغاصب فيلزم
~~الغاصب البدل للمالك، ولهذا قال الزبيري: لو غصب سمنا وعسلا ودقيقا وصنعه
~~حلوى وقدمه لمالكه فأكله لم يبرأ قطعا؛ لأنه بالخلط صار كالتالف، وانتقل
~~الحق إلى القيمة، ولا تسقط عندنا ببذل غيرها إلا برضا مستحقها، ولو مع
~~العلم بذلك اه.
# ويبرأ الغاصب أيضا بإعارته أو بيعه أو إقراضه للمالك ولو جاهلا بأنه له؛
~~لأنه باشر أخذ ماله باختياره بإيداعه ورهنه، وإجارته وتزويجه منه والقراض
~~معه فيه جاهلا بأنه له؛ لأن التسلط فيها غير تام بخلاف ما إذا كان عالما،
~~والتزويج شامل للذكر والأنثى. ومحله في الأنثى ما لم يستولدها، فإن
~~استولدها: أي وتسلمها برئ الغاصب، لو قال الغاصب لمالك: أعتقه أو أعتقه عنك
~~فأعتقه، ولو جاهلا بأنه له عتق وبرئ الغاصب كما رجحه ابن المقري، وصرح به
~~السبكي، ويقع العتق عن المالك، لا عن الغاصب على الصحيح في أصل الروضة.
# والأوجه معنى كما قال شيخنا: إنه يقع عن الغاصب، ويكون ذلك بيعا ضمنا إن
~~ذكر عوضا وإلا فهبة بناء ms1678 على صحة البيع فيما لو باع مال أبيه ظانا حياته
~~فبان ميتا.
# PageV03P343
### | [فصل في بيان ما يضمن به المغصوب وغيره]
# (تضمن نفس الرقيق) المغصوب (بقيمته) بالغة ما بلغت، ولو زادت على دية
~~الحر كسائر الأموال (تلف) بجناية (أو أتلف تحت يد عادية) بتخفيف الياء
~~تأنيثه عاد بمعنى متعد؛ لأنه مال متقوم فوجبت قيمته كسائر الأموال
~~المتقومة.
# تنبيه لو قال تحت يد ضامنة بدل عادية لكان أولى ليشمل المستام والمستعير
~~وغيرهما، ويخرج الحربي وعبد المالك، وقد يقال: إنه لما كان الباب معقودا
~~للتعدي اختار التعبير بالعادية (و) تضمن (أبعاضه التي لا يتقدر أرشها من
~~الحر) كالبكارة وجرح البدن والهزال (بما نقص من قيمته) بالإجماع تلف أو
~~أتلف كما في سائر الحيوانات
# تنبيه استثنى المتولي ما إذا كانت الجناية فيما يتقدر كاليد وكان الناقص
~~أكثر من مقدره أو مثله فلا نوجب جميعه؛ لأنه يؤدي إلى أن يزيد على موجب
~~الجناية أو يساويه بإدخال خلل في العضو على نفس العضو. لكن الحاكم يوجب فيه
~~حكومة باجتهاده. قال البلقيني: وهذا تفصيل لا بد منه، وإطلاق من أطلق محمول
~~عليه اه.
# وهذا كما قال شيخنا، إنما يأتي في غير الغاصب. أما فيه فيضمن بالنقص
~~مطلقا، والكلام إنما هو فيه (وكذا) تضمن الأبعاض (المقدرة) كاليد والرجل
~~بما نقص من قيمته (إن تلفت) بآفة سماوية؛ لأن الساقط من غير جناية لا يتعلق
~~به قصاص ولا كفارة ولا يضرب على العاقلة فأشبه الأموال.
# تنبيه أفهم قوله بما نقص من قيمته أنه لو لم تنقص القيمة كما لو سقط ذكره
~~وأنثياه كما هو الغالب من عدم تنقيص القيمة لم يلزمه شيء قطعا وهو كذلك،
~~(وإن أتلفت) بجناية (فكذا) تضمن بما نقص من قيمته (في القديم) قياسا على
~~البهيمة؛ لأنه حيوان مملوك (وعلى الجديد تتقدر من الرقيق) ؛ لأنه يشبه الحر
~~في كثير من الأحكام (والقيمة فيه كالدية في الحر ففي يده) ، ولو مكاتبا أو
~~مدبرا أو أم ولد (نصف قيمته) هذا إذا كان الجاني غير
# PageV03P344
# الغاصب، وإن كان في يد ms1679 الغاصب كما قاله شيخنا في شرح الروض كما تضمن يد
~~الحر بنصف دية، وسيأتي بسط ذلك في آخر الديات إن شاء الله تعالى، فإن
~~المصنف أعادها هناك. أما الغاصب ذو اليد العادية فيلزمه أكثر الأمرين من
~~أرشه ونصف قيمته لاجتماع الشبهين، فلو كان الناقص بقطعها ثلثي قيمته لزماه
~~النصف بالقطع والسدس باليد العادية، نعم إن قطعها المالك ضمن الغاصب الزائد
~~على النصف فقط نقله الأذرعي عن الروياني، وقياسه أنه لو قطعها أجنبي أنه
~~يستقر عليه الزائد على النصف ولو قطع الغاصب منه أصبعا زائدة وبرئ ولم تنقص
~~قيمته قال ابن سريج: لا شيء عليه، وقال أبو إسحاق: يلزمه ما نقص ويقوم قبل
~~البرء والدم سائل للضرورة اه.
# وهذا أوجه، ولو قطعت يده قصاصا أو حدا فكالآفة كما صححه البلقيني،
~~والمبعض يعتبر بما فيه من الرق كما ذكره الماوردي، ففي قطع يده مع ربع
~~الدية أكثر الأمرين من ربع القيمة ونصف الأرش.
# تنبيه قد علم من كلام المصنف أن في يدي الرقيق قيمته واستثنى منها مسألة،
~~وهي ما إذا اشترى عبدا ثم قطع يديه في يد البائع فلا يجعل قابضا للعبد ويجب
~~ما نقص من قيمته، فإنا لو أوجبنا القيمة لزم أن يجعل المشتري قابضا للعبد
~~والعبد المقطوع في يد البائع حكاه الإمام عن ابن سريج، وقال: إنه من محاسن
~~تفريعاته اه.
# وفي هذا نظر بل يأخذه المشتري بالثمن ولا أرش له لحصول ذلك بفعله (و)
~~يضمن (سائر) أي باقي (الحيوان) غير الآدمي (بالقيمة) تلف أو أتلف وتضمن
~~أجزاؤه تلفت، أو أتلفت بما نقص من قيمته؛ لأنه مملوك لا يشبه الحر في أكثر
~~أحكامه فأوجبنا فيه ما نقص قياسا على الجهاد، ولو جنى على بهيمة حامل فألقت
~~جنينا حيا ثم مات من ألم الجناية فهل تجب قيمته حيا أو أكثر الأمرين من
~~قيمته ونقص الأم بالولادة؟ قولان في النهاية: أوجههما كما قال شيخي الثاني.
# تنبيه ما قررت به كلام المصنف من أن ذلك شامل للحيوان ولأجزائه تبعا لابن
~~النقيب أولى من ms1680 اقتصار الإسنوي على أجزائه، هذا كله في غير الغاصب. أما هو
~~فيضمن ما ذكر بأقصى قيمة من حين الغصب إلى حين التلف ويستثنى من إطلاق
~~المصنف قتل الصيد في الحرم، فيضمن بمثله من النعم لأجل النص فيه (وغيره) أي
~~الحيوان من الأموال قسمان (مثلي ومتقوم) بكسر الواو، وقيل بفتحها؛ لأن
~~المال إن كان له مثل فهو المثلي وإلا فالمتقوم (والأصح أن المثلي ما حصره
~~كيل أو وزن وجاز السلم فيه) ، فخرج بقيد الكيل
# PageV03P345
# والوزن ما يعد كالحيوان أو يذرع كالثياب، ويجوز السلم فيه الغالية
~~والمعجون ونحوهما؛ لأن المانع من ثبوت ذلك في الذمة بعقد السلم مانع من
~~ثبوته بالتلف والإتلاف، وشمل التعريف الرديء نوعا. أما الرديء عيبا فليس
~~بمثلي؛ لأنه لا يجوز السلم فيه. فإن قيل: يرد على هذا الحد القمح المختلط
~~بالشعير، فإنه لا يجوز السلم فيه مع أن الواجب فيه المثل فيخرج القدر
~~المحقق منهما.
# أجيب بأن إيجاب رد مثله لا يستلزم كونه مثليا كما في إيجاب رد مثل
~~المتقوم في القرض، وبأن امتناع السلم في جملته لا يوجب امتناعه في جزأيه
~~الباقيين بحالهما ورد المثل إنما هو بالنظر إليهما والسلم فيهما جائز. قال
~~الزركشي: وقد يمنع رد مثله؛ لأنه بالاختلاط انتقل من المثلي إلى المتقوم
~~للجهل بالقدر. لكن أورد عليه خل التمر، فإنه متقوم ويحصره الكيل أو الوزن
~~ويجوز السلم فيه. ثم شرع في أمثلة يتضح بها الضابط فقال (كماء) قال في
~~المطلب: بارد إذ الحار متقوم لدخول النار فيه.
# قال الأذرعي: وهذا يطرق غيره من المائعات، وعلى هذا فهو خارج بقولهم وجاز
~~السلم فيه. لكن في الكفاية في باب الربا عن الإمام أنه يجوز بيع الماء
~~المسخن بعضه ببعض اه.
# وهذا هو المعتمد (وتراب) ورمل (ونحاس) بضم النون بخطه، وحكي كسرها وحديد
~~(وتبر) وهو الذهب الخارج من المعدن الخالص عن ترابه قبل أن يصنع، وبعضهم
~~أطلقه على الفضة أيضا، وأطلقه الكسائي على الحديد والنحاس (ومسك) وعنبر
~~(وكافور) وثلج وجمد (وقطن) ولو بحبه كما صرح به الرافعي ms1681 في السلم. قال
~~الإسنوي: ولم يستحضر في المطلب ما قاله الرافعي هناك، فقال: أما قبل نزع
~~حبه، فالذي يظهر القطع بأنه متقوم، وأما الصوف فقال الشافعي: يضمن بالمثل
~~إن كان له مثل. قيل وهذا توقف منه في أنه مثلي أم لا، ومع هذا فهو كالقطن
~~(وعنب) ورطب وسائر الفواكه الرطبة على الأصح في الشرح والروضة وهذا هو
~~المعتمد، وإن صححا فيهما في باب زكاة المعشرات عن الأكثرين: أن الرطب
~~والعنب غير مثليين، وتقدم الكلام عليهما هناك (ودقيق) ونخالة كما في فتاوى
~~ابن الصلاح، وكذا الحبوب الجافة والأدهان والألبان والخلول التي ليس فيها
~~ماء والسمن والمخيض والدراهم والدنانير الخالصة والمغشوشة والمكسرة
~~والسبيكة (لا غالية ومعجون) ؛ لأنهما مختلطان من أجزاء مختلفة فهما مما خرج
~~بقيد جواز السلم (فيضمن المثلي بمثله) ؛ لأنه أقرب إلى حقه؛ ولأن المثل
~~كالنص؛ لأنه
# PageV03P346
# محسوس والقيمة كالاجتهاد (تلف أو أتلف) زاد في المحرر تحت اليد العادية
~~لقوله لها في أول الفصل فحذفها المصنف فورد عليه المستعير والمستام فإنهما
~~يضمنان المثلي بالقيمة كما تقدم التنبيه عليه في المستعير فكان الأحسن ذكره
~~هنا وحذفه هناك. لما كان كلامه في الغصب استغني عن ذلك.
# تنبيه: استثنى من ذلك مسائل: إحداها إذا خرج المثلي عن أن يكون له قيمة
~~كمن غصب جمدا في الصيف أو ماء في مفازة وتلف أو أتلفه هناك بلا غصب ثم
~~اجتمع المالك والغاصب أو المتلف في الشتاء في الأولى أو على نهر في الثانية
~~لزمه قيمة المثل في الصيف في الأولى وفي مثل تلك المفازة في الثانية. ثم
~~إذا اجتمعا في الصيف أو في مثل تلك المفازة فلا تراد ثانيها لو غصب مثليا
~~له مؤنة كأن نقل المالك برا من مصر إلى مكة، ثم غصبه شخص هناك ثم طالبه
~~مالكه به في مصر فإنه يلزمه قيمته بمكة كما أفتى به شيخي لأجل المؤنة.
~~ثالثها لو صار المثلي متقوما كجعله الدقيق خبزا أو صار المتقوم مثليا كجعله
~~الشاة لحما أو صار المثلي مثليا آخر كجعله السمسم شيرجا ثم ms1682 تلف عنده أخذ
~~المالك المثل في الثلاثة مخيرا في الثالث. بين المثلين إلا أن يكون الآخر
~~أكثر قيمة فيؤخذ هو في الثالث وقيمته في الأولين وهذا محل الاستثناء. أما
~~لو صار المتقوم متقوما آخر كحلي صيغ من إناء غير ذهب ولا فضة فيجب فيه أقصى
~~القيم كما يعلم مما يأتي في غير المثلي.
# رابعها لو تراضيا على أخذ القيمة مع وجود المثل جاز في أحد وجهين، قطع به
~~المتولي وهو المعتمد كما رجحه ابن المقري، فعلى هذا لا يتعين ضمان المثلي
~~بالمثل إلا إذا لم يرض مالكه بأخذ القيمة.
# خامسها: لو غصب مثليا وتلف، ثم ظفر بالغاصب في غير بلد التلف على ما
~~سيأتي. سادسها إذا وجده بأكثر من ثمن مثله؛ لأن وجوده بأكثر من ثمن مثله
~~كالمعدوم، ولو غصب حليا من ذهب وزنه عشرة دنانير مثلا وقيمته عشرون دينارا
~~وتلف ضمن التبر بمثله؛ لأنه مثلي كما مر، والصنعة بقيمتها؛ لأنها متقومة من
~~نقد البلد، وإن كان من جنس الحلي ولا ربا لاختصاصه بالعقود، وهذا ما نقله
~~في أصل الروضة عن البغوي، وجرى عليه ابن المقري، ويوافقه ما سيأتي في
~~الدعوى، ونقل في أصل الروضة أيضا عن الجمهور أنه يضمن الجميع بنقد البلد،
~~والأول أوجه، فإن كانت الصنعة محرمة كالإناء من أحد النقدين ضمنه بمثله
~~وزنا كالسبيكة وغيرها مما لا صنعة فيه كالتبر.
# سابعها إذا تعذر المثل كما قال (فإن تعذر) المثل بأن لم يوجد بمحل الغصب،
~~ولا حوله فيما دون
# PageV03P347
# مسافة القصر كما في السلم، أو منعه من الوصول إليه مانع (فالقيمة) ؛ لأنه
~~لما تعذر المثل أشبه ما لا مثل له بالكلية، ولو وجد المثل بعد أخذ القيمة
~~فليس لأحدهما ردها وطلبه في الأصح كما اقتضاه كلام الشرح والروضة وإن مال
~~السبكي إلى مقابله، وللمغصوب منه أن يصبر حتى يوجد المثل ولا يكلف أخذ
~~القيمة؛ لأنها لم تتعين بخلاف، غيرها من الديون إذا دفعها وهي في ذمته
~~وامتنع صاحب الحق من قبضها حيث يجبر (والأصح أن المعتبر أقصى قيمه) ms1683 بفتح
~~الياء وكسر الميم جمع قيمة بسكون الياء (من وقت الغصب، إلى تعذر المثل) أي
~~إذا كان المثل موجودا عند التلف فلم يسلمه حتى فقده كما صرح به في المحرر،
~~والمراد أقصى قيم المثل كما صححه السبكي، كما هو ظاهر كلام الأصحاب خلافا
~~لبعض، المتأخرين القائل بأن المراد المغصوب؛ لأن المغصوب بعد تلفه لا تعتبر
~~الزيادة الحاصلة فيه بعد التلف؛ لأن وجود المثل كبقاء عين المغصوب؛ لأنه
~~كان مأمورا برده كما كان مأمورا برد المغصوب، فإذا لم يفعل غرم أقصى قيمه.
~~أما إذا كان المثل مفقودا عند التلف، فالأصح وجود الأكثر من الغصب إلى
~~التلف كما قاله الشيخان. ومقابل الأصح أحد عشر وجها: قيل قيمة يوم
~~المطالبة، وقيل: يوم التلف، وقيل: يوم فقد المثل.
# (ولو نقل المغصوب المثلي إلى بلد آخر فللمالك أن يكلفه رده) إلى بلده إذا
~~علم مكانه ليرده كما أخذه (و) له (أن يطالبه) مع ذلك كما نبه عليه الإسنوي
~~(بالقيمة في الحال) أي قبل الرد للحيلولة بينه وبين ملكه إن كان بمسافة
~~بعيدة وإلا فلا يطالب إلا بالرد، قاله الماوردي، وهذا كما قال الأذرعي فيما
~~إذا لم يخف هرب الغاصب أو تواريه، وإلا فالوجه عدم الفرق بين المسافتين.
~~فإن قيل: في عبارة المصنف تكرار، فإن هذا داخل في قوله وعلى الغاصب الرد،
~~فإن هذه بعض تلك فإن تلك أعم من المثلي ومن المتقوم المستقر في بلد الغاصب
~~والمنقول عنه بنقل الغاصب أو بغيره.
# أجيب بأنه إنما ذكره هنا؛ لأنه لو اقتصر على أن له المطالبة بالقيمة في
~~الحال لتوهم أنه ليس له سوى ذلك مع أن له الجمع بينهما كما تقرر، وإنما لم
~~يغرم المثل في المثلي كما قال الإسنوي: إنه القياس؛ لأنه لا بد من التراد،
~~فقد يرتفع السعر وينخفض فيلزم الضرر والقيمة شيء واحد وهذه القيمة يملكها
~~الآخذ على الأصح وإلا لما سدت مسد المغصوب وهو كملك القرض كما صرح به
~~القاضي
# PageV03P348
# حسين والإمام؛ لأنه ينتفع به على حكم رده أو بدله عند رد ms1684 العين، وليس لنا
~~موضع يجتمع فيه ملك البدل والمبدل على المذهب إلا هذه، والقيمة الواجبة
~~أقصى القيم من الغصب إلى الطلب، فقول المصنف في الحال متعلق بقوله يطالبه
~~لا بالقيمة وينبغي كما قال الإسنوي إذا زادت القيمة بعد هذا أن يطالب؛ لأنه
~~باق على ملكه.
# تنبيه قول المصنف إلى بلد آخر يفهم أن النقل إلى دار أخرى بالبلد لا يسلط
~~على طلب القيمة، وهو ظاهر إذا أمكنه إحضاره في الحال وإلا كان له ذلك كما
~~قاله الأذرعي (فإذا رده) أي المغصوب (ردها) أي القيمة إن كانت باقية وإلا
~~فبدلها لزوال الحيلولة، ويجب على الغاصب رد المغصوب إذا عاد بعد أخذ القيمة
~~واسترجاع القيمة جزما، بخلاف ما لو غرم القيمة لإعزاز المثل ثم وجد المثل،
~~فإنه لا يرد على الأصح؛ والفرق أن المغصوب عين حقه والمثل بدل حقه، ولا
~~يلزم من تمكينه من الرجوع إلى عين حقه تمكينه من الرجوع إلى بدل حقه، فإن
~~اتفقا على ترك التراد فلا بد من بيع بشروطه، ويجب على الغاصب أجرة المغصوب
~~إلى وصوله للمالك ولو أعطى القيمة للحيلولة، وكذا حكم ضمان زوائده وأرش
~~جنايته، وليس للمغصوب منه إمساك الدراهم المبدولة، إذا كانت باقية وغرامة
~~مثلها كما في زوائد الروضة لما مر أنها كالقرض فيردها بزوائدها المتصلة دون
~~المنفصلة، ويتصور زيادتها بأن يدفع عنها حيوانا فينتج أو شجرة فتثمر كما
~~قاله العمراني، أو بأن يكون ببلد يتعامل أهله بالحيوان كما قاله بعضهم.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لا يسترد القيمة إلا إذا رد العين، واستثنى
~~من ذلك ما لو أخذ السيد قيمة أم الولد للحيلولة ثم مات السيد قبل ردها فإن
~~الغاصب يسترد القيمة كما قاله في المطلب، ويلتحق بذلك ما لو أعتقها أو أعتق
~~العبد المغصوب، ويفهم من قول المصنف: فإذا رده ردها أنه ليس للغاصب حبس
~~المغصوب، لاسترداد القيمة، وهو كذلك وإن حكى القاضي حسين عن النص أن له ذلك
~~(فإن تلف) المغصوب المثلي (في البلد المنقول إليه طالبه بالمثل) ، حيث ظفر
~~به ms1685 (في أي البلدين) شاء؛ لأنه كان له مطالبته برد العين فيهما، ويؤخذ من
~~ذلك كما قال الإسنوي أن له المطالبة في أي موضع أراد من المواضع، التي وصل
~~إليها في طريقه بين البلدين.
# تنبيه قول المصنف في البلد المنقول إليه ليس بقيد فإنه لو أعاده الغاصب
~~إلى بلد
# PageV03P349
# الغصب فتلف فيه لم يسقط التخيير (فإن فقد المثل) حسا بأن لم يوجد، أو
~~شرعا بأن منع من الوصول إليه مانع، أو وجد بزيادة على ثمن مثله (غرمه)
~~المالك (قيمة أكثر البلدين قيمة) ؛ لأنه كان يجوز له المطالبة بالمثل فيهما
~~بل يطالبه بأكثر قيم البقاع التي وصل إليها المغصوب كما صرح به الروياني
~~لما ذكر.
# (ولو ظفر) المالك (بالغاصب) للمثلي أو المتلف بغير غصب، بأن وجده (في غير
~~بلد التلف) ، والمثل موجود (فالصحيح أنه إن كان لا مؤنة لنقله كالنقد)
~~اليسير (فله مطالبته بالمثل) إذ لا ضرر على واحد منهما في ذلك (وإلا) بأن
~~كان لنقله مؤنة (فلا مطالبة) له (بالمثل) ولا للغاصب أو المتلف، أيضا
~~تكليفه قبوله بما فيه من المؤنة والضرر (بل يغرمه قيمة بلد التلف) ؛ لأن
~~تعذر الرجوع إلى المثل كالانقطاع. والثاني له المطالبة بالمثل مطلقا، كما
~~لو أتلف مثليا في وقت الرخص له طلبه في وقت الغلاء.
# والثالث إن كانت قيمة ذلك البلد مثل قيمة بلد التالف أو أقل طالبه بالمثل
~~وإلا فلا، ونقله الإسنوي عن جمع كثير.
# تنبيه اقتصار المصنف على قيمة بلد التلف محله إذا لم ينقل المغصوب عن
~~موضعه، فإن نقل فقد مر أنه يجب أكثر البقاع قيمة ولو تراضيا على المثل. قال
~~في أصل الروضة: لم يكن له تكليفه مؤنة النقل، ولو أخذ المثل على أن يغرم له
~~مؤنة النقل لم يجز كما قاله البغوي، ولو ظفر بالمتلف الذي ليس بغاصب في غير
~~مكان التلف فحكمه حكم الغاصب فيما ذكره المصنف.
# ثم لما فرغ من ذكر المثلي شرع في، ذكر المتقوم فقال: (وأما) المغصوب
~~(المتقوم فيضمن بأقصى قيمه من) وقت (الغصب إلى) وقت (التلف) ms1686 ؛ لأنه في حال
~~زيادة القيمة غاصب مطالب بالرد، فإذا لم يرد ضمن بدله، بخلاف ما لو رده بعد
~~الرخص فإنه لا يضمن شيئا؛ لأنه مع بقاء العين يمكن توقع الزيادة في
~~المستقبل، فلم تفت بالكلية ولا فرق في اختلاف القيمة بين تغير السعر أو
~~تغير المغصوب في نفسه، ولا عبرة بالزيادة بعد التلف، وإنما تجب القيمة من
~~نقد بلد التلف، قالاه، وهو محمول كما قال الإسنوي على ما إذا لم ينقله وإلا
~~فيتجه كما في الكفاية اعتبار البلد الذي تعتبر القيمة فيه، وهو أكثر
~~البلدين قيمة كما مر في المثلي، وفي البحر عن والده ما يقاربه.
# PageV03P350
# تنبيه يستثنى من ضمان المتقوم بالقيمة ما لو تلف المال الزكوي في يده بعد
~~الحول بلا عذر فإنه يضمنه بالمثل الصوري وإن قلنا: الزكاة تتعلق بالعين
~~تعلق شركة؛ لأنه لو فعل ذلك مع بقاء المال لأجزأه فتعين عند عدمه، حكاه في
~~الكفاية في قسم الصدقات عن الأصحاب، والعبرة بالنقد الغالب، فإن غلب نقدان
~~وتساويا عين القاضي واحدا كما قاله الرافعي في كتاب البيع (وفي الإتلاف)
~~للمتقوم (بلا غصب) يضمن (بقيمة يوم التلف) ؛ لأنه لم يدخل في ضمانه قبل ذلك
~~وما بعده فلا وجود له، وتعتبر القيمة في موضع الإتلاف، إلا إذا كان لا يصلح
~~كالمفازة فيعتبر بأقرب البلاد كما في الكافي.
# (فإن) نقص كأن (جنى) على متقوم بيد مالكه، أو من يخلفه في اليد وقيمته
~~مائة (وتلف) بعد ذلك (بسراية) وقيمته خمسون (فالواجب الأقصى أيضا) وهو
~~المائة؛ لأنا إذا اعتبرنا الأقصى في اليد العادية؛ فلأن يعتبر في نفس
~~الإتلاف أولى (ولا تضمن الخمر) سواء أكانت لمسلم أم لغيره محترمة أم لا إذ
~~لا قيمة لها كالدم والميتة وسائر الأعيان النجسة، والنبيذ كالخمر مع أن
~~اسمها لا يتناوله عند الأكثرين، ولكن لا يريقه إلا بأمر حاكم مجتهد يرى ذلك
~~كما قاله الماوردي لئلا يتوجه عليه الغرم، فإنه عند أبي حنيفة مال، والحاكم
~~المقلد الذي يرى إراقته كالمجتهد في ذلك. قال الأذرعي: وكأن الكلام مفروض،
~~فيما ms1687 إذا كان المتجاهر به مستحله مذهبا أو تقليدا. أما إذا كان ممن يرى
~~تحريمه، فالظاهر أنه في حقه كالخمر المجمع عليها، وهل العامي الذي لا يتبع
~~مذهبا كهذا أو يصرف لمستبيح؟ فيه احتمال اه.
# واعترض بأن توقي الغرم عند من يراه لا فرق فيه بين من يعتقد تحريمه
~~وغيره، فلا وجه لما قاله، وذكر المصنف في الدقائق أن الحشيشة مسكرة، وعلى
~~هذا فيتجه كما قال الإسنوي إلحاقها بالخمر، ولا ضمان في المتنجس من المائع
~~في أحد وجهين يظهر ترجيحه لعدم صحة بيعه.
# وأما إناء الخمر ونحوه فيجوز كسره إذا لم يقدر على الإراقة إلا به، أو
~~كان الإناء ضيق الرأس، ولو اشتغل بإراقته أدركه الفساق ومنعوه، أو كان يضيع
~~زمانه ويتعطل شغله، ذكره الغزالي، وللولاة كسر آنية الخمر والنبيذ زجرا
~~وتأديبا دون الآحاد، وقد فعل ذلك في زمنه - صلى الله عليه وسلم -. قال
~~الإسنوي: وهو من النفائس المهمات (ولا تراق) الخمر ونحوها (على ذمي) ؛
~~لأنهم يقرون على الانتفاع بها كما قاله في الكفاية (إلا أن يظهر شربها أو
~~بيعها) أو
# PageV03P351
# غيرهما كهبتها ولو من مثله فتراق عليه؛ لأن في إظهار ذلك استهانة
~~بالإسلام كإظهارهم كفرهم والإظهار هو الاطلاع عليه من غير تجسس، والخنزير
~~كالخمر في ذلك، هذا إذا كانوا بين أظهرنا، فإن انفردوا بقرية مثلا فلا
~~يعترض عليهم إذا تظاهروا بالخمر ونحوها كما سيأتي بسط ذلك، إن شاء الله
~~تعالى في كتاب الجزية (وترد عليه) إذا لم يظهرها وجوبا (إن بقيت العين) لما
~~سبق من تقريرهم عليها، والمؤنة على الآخذ في الأصح، في الشرح والروضة في
~~باب الجزية، فهو مستثنى من قاعدة من لا يضمن العين لا يضمن ردها. قال في
~~الأم: ومن تعرض لهم زجر، فإن عاد أدب (وكذا) ترد الخمرة (المحترمة) إن بقيت
~~وما ألحق بها (إذا غصبت من مسلم) عليه؛ لأن له إمساكها لتصير خلا. أما غير
~~المحترمة، فلا ترد عليه بل تراق، والمحترمة كما قال الرافعي هنا: هي التي
~~عصرت من غير قصد الخمرية، وهو أولى ms1688 من قوله في الرهن: هي التي عصرت بقصد
~~الخلية، فالتي عصرت بغير قصد شيء محترمة على الأول دون الثاني، ومن أظهر
~~خمرا وزعم أنها خمر خل قال الإمام: لم يقبل منه. قال الأذرعي: إلا أن يكون
~~معلوم الورع مشهور التقوى وإلا لاتخذ الفساق ذلك ذريعة إلى اقتناء الخمر
~~بإظهارها، وأنهم عصروها للخلية اه.
# وهو تفصيل حسن، وهو مأخوذ من قول الإمام، ولو اطلعنا على خمر ومعها مخايل
~~تشهد بأنها خمر خل، فالمذهب أنا لا نتعرض لها.
# (والأصنام) والصلبان (وآلات الملاهي) كالطنبور (لا يجب في إبطالها شيء) ؛
~~لأن منفعتها محرمة لا تقابل بشيء، وقضية التعليل كما قال الإسنوي: إن ما
~~جاز من آلات اللهو كالدف يجب الأرش على كاسره وفي أواني الذهب والفضة خلاف
~~مبني على حل الاتخاذ، (والأصح أنها لا تكسر الكسر الفاحش) ، لإمكان إزالة
~~الهيئة المحرمة مع بقاء بعض المالية. نعم للإمام ذلك زجرا وتأديبا على ما
~~قاله الغزالي في إناء الخمر بل أولى (بل تفصل لتعود كما قبل التأليف) لزوال
~~الاسم بذلك، والثاني: لا يجب تفصيل الجميع بل بقدر ما لا يصلح للاستعمال،
~~ولا يكفي إزالة الأوتار فقط جزما؛ لأنها منفصلة عنها، والثالث: تكسر حتى
~~تنتهي إلى حد لا يمكن اتخاذ آلة محرمة لا الأولى ولا غيرها، ولو زاد في
~~الكسر على المشروع غرم التفاوت بينه وبين
# PageV03P352
### | [مغني المحتاج]
# المشروع، ولو اختلفا في الزيادة على الحد المشروع، وادعى صاحب الآلة
~~الزيادة وأنكر المتلف قال الزركشي: ينبغي أن يصدق صاحب الآلة كما يصدق
~~المالك فيما لو أراق شيئا، وقال المالك: كان عصيرا، وقال المتلف: بل خمرا،
~~فإن المالك يصدق بيمينه كما قاله البغوي في فتاويه، إذ الأصل بقاء المالية
~~(فإن عجز المنكر) على الأول (عن رعاية هذا الحد) ، أي التفصيل المذكور
~~(لمنع صاحب المنكر أبطله كيف تيسر) وإن زاد على ما مر؛ لأن صاحبه مفرط، ولا
~~يجوز إحراقها ما لم يتعين طريقا للإزالة؛ لأن رضاضها متمول، ويشترك في جواز
~~إزالة. المنكر الرجل والمرأة والخنثى ولو أرقاء وفسقة. قال الإسنوي: ms1689 وفي
~~حفظي أنه ليس للكافر إزالته، وجزم ابن الملقن في العدة أنه ليس للكافر ذلك،
~~ويشهد له قول الغزالي في الإحياء، ومن شروط الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر: أن يكون المنكر مسلما.
# قال: لأن ذلك نصرة للدين، فكيف يكون من غير أهله وهو جاحد لأصل الدين
~~وعدو له والصبي المميز يثاب كما يثاب البالغ. قال في الإحياء: وليس لأحد
~~منعه من إزالة سائر المنكرات كما ليس له منع البالغ، فإنه وإن كان غير مكلف
~~فهو من أهل القرب، وإنما يجب على قادر مكلف، (وتضمن) بأجرة المثل (منفعة
~~الدار والعبد ونحوهما) من كل ما له منفعة يستأجر عليها كالكتاب والدابة
~~والمسك (بالتفويت) ، كأن يطالع في الكتاب أو يركب الدابة أو يشم المسك
~~(والفوات في يد عادية) بأن لم يفعل ذلك ولا غيره كإغلاق الدار؛ لأن المنافع
~~متقومة فكانت مضمونة بالغصب كالأعيان، سواء أكان مع ذلك أرش أم لا كما
~~سيأتي، فإن تفاوتت الأجر في مدة ضمن كل مدة بما يقابلها أو كان للمغصوب
~~صنائع وجب أجرة أعلاها إن لم يمكن جمعها، وإلا فأجرة الجميع كخياطة وحراسة
~~وتعليم قرآن أما ما لا يؤجر لكونه غير مال ككلب أو لكونه محرما كآلات اللهو
~~أو لغير ذلك كالحبوب فلا تضمن منفعته، فلو اصطاد بالكلب شيئا كان له كما لو
~~غصب شبكة أو قوسا فاصطاد بهما، فإن اصطاد له العبد شيئا فالمصيد لسيده ولو
~~كان غير مميز كما صرح به الروياني، ويضمن الغاصب أجرته في زمن صيده أيضا.
# (ولا تضمن منفعة البضع) وهو الفرج (إلا بتفويت) بالوطء فيضمنه بمهر المثل
~~كما سيأتي، ولا يضمن بالفوات؛ لأن اليد لا تثبت عليه، بل اليد على منفعته
~~للمرأة بدليل أن السيد يزوج أمته
# PageV03P353
# المغصوبة، ولا يؤجرها؛ لأن يد الغاصب حائلة (وكذا) لا تضمن (منفعة بدن
~~الحر) إلا بالتفويت (في الأصح) فإن حبسه ولم يستوف منفعته لم يستحق شيئا
~~وإن كان صغيرا؛ لأن الحر لا يدخل تحت اليد فمنافعه تفوت تحت يده. والثاني:
~~أنها تضمن بالفوات أيضا؛ لأن منافعه ms1690 تقوم في الإجارة الفاسدة، فأشبهت منافع
~~الأموال واحترز بالمنفعة عن نفس الحر فلا يضمن بالغصب، وقد ذكره المصنف في
~~باب السرقة، فقال: ولا يضمن حر بيده ولو ذكره هنا كان أولى، وعن ثياب الحر
~~المستولى عليه فلا تدخل في ضمان المستولي صغيرا كان المستولى عليه أو كبيرا
~~قويا كان أو ضعيفا.
# تنبيه منفعة المسجد والشارع والرباط والمقبرة وأرض عرفات، ونحوها ملحقة
~~ببدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات. فلو شغل بقعة من المسجد بمتاعه لزمه
~~أجرتها إن لم يغلقه وإلا لزمه أجرة الكل، فإن أغلقه بلا وضع متاع ومنع
~~الناس من الصلاة فيه فلا ضمان عليه؛ لأن المسجد لا تثبت عليه اليد، ومثله
~~في ذلك البقعة.
# (وإذا نقص المغصوب) عند الغاصب (بغير استعمال) كسقوط يد العبد بآفة وعماء
~~(وجب الأرش) للنقص (مع الأجرة) للفوات؛ لأن السبب مختلف ويضمن بأجرة المثل
~~سليما قبل النقص، ومعيبا بعده (وكذا) يجب الأرش مع الأجرة (لو نقص به) أي
~~الاستعمال (بأن) أي كأن (بلي الثوب) باللبس (في الأصح) ؛ لأن كلا منهما يجب
~~ضمانه عند الانفراد فكذا عند الاجتماع، والثاني: أن الواجب أكثر الأمرين من
~~الأجرة والأرش؛ لأن النقصان نشأ من الاستعمال، وقد قوبل بالأجرة فلا يجب
~~ضمان آخر، ودفع بأن الأجرة في مقابلة الفوات لا الاستعمال.
### | [فصل في اختلاف المالك والغاصب وضمان نقص المغصوب وما يذكر معها]
# ، لو (ادعى) الغاصب (تلفه) أي المغصوب ولم يذكر سببا أو ذكر سببا خفيا
~~كسرقة، وسيأتي ضبط ذلك في الوديعة (وأنكر المالك) ذلك (صدق الغاصب بيمينه
~~على الصحيح) ؛ لأنه قد يكون صادقا ويعجز عن البينة، فلو لم يصدقه لأدى إلى
~~تخليد حبسه، والثاني: يصدق المالك
# PageV03P354
# بيمينه؛ لأن الأصل بقاؤه (فإذا حلف) الغاصب (غرمه المالك) بدل المغصوب من
~~المثل أو القيمة (في الأصح) لعجزه عن الوصول إلى عين ماله بيمين الغاصب،
~~والثاني: لا لبقاء العين في زعمه (ولو اختلفا في قيمته) بعد الاتفاق على
~~الهلاك أو حلف الغاصب عليه (أو) اختلفا (في الثياب التي على العبد المغصوب)
~~، كأن قال المالك: هي ms1691 لي، وقال الغاصب: بل هي لي (أو) اختلفا (في عيب خلقي)
~~كأن قال الغاصب ولد أكمه أو عديم اليد، وقال المالك: كان سليما، وإنما حدث
~~عندك (صدق الغاصب بيمينه) في المسائل الثلاث. أما في الأولى، فلأن الأصل
~~براءة ذمته من الزيادة وعلى المالك البينة، فإن أقام المالك بينة على أن
~~القيمة أكثر مما قاله الغاصب من غير تقدير سمعت وكلف الغاصب الزيادة على ما
~~قاله إلى حد لا تقطع البينة بالزيادة عليه، وقيل: إنها لا تسمع، ومال إليه
~~ابن الرفعة وإن أقامها على الصفات لتقومه المقومون بتلك الصفات لم تقبل،
~~لكن يستفيد المالك بإقامتها إبطال دعوى الغاصب مقدارا حقيرا لا يليق بتلك
~~الصفات وصار كما لو أقر الغاصب بالصفات وذكر قيمة حقيرة، فيؤمر بالزيادة
~~إلى حد اللائق، وإن أقامها بقيمته قبل الغصب لم تسمع على الصحيح. وأما في
~~الثانية، فلأن يد الغاصب على العبد وما عليه، وخرج بالعبد الحر فلا تثبت يد
~~غاصبه أو سارقه على ثيابه كما مرت الإشارة إليه.
# وأما في الثالثة، فلأن الأصل العدم، والبينة ممكنة (و) في الاختلاف (في
~~عيب حادث) بعد تلفه، كأن قال الغاصب: كان سارقا أو أقطع (يصدق المالك
~~بيمينه في الأصح) ؛ لأن الأصل والغالب السلامة. والثاني: يصدق الغاصب؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته، ولو رده الغاصب وبه عيب، وقال: غصبته هكذا، وقال المالك:
~~بل حدث عندك صدق الغاصب بيمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته عما يزيد على تلك
~~الصفة. فإن قيل لا يتقيد ذلك برد المغصوب، بل لو تلف كان الحكم كذلك أخذا
~~من التعليل المذكور ومن مسألة الطعام الآتية.
# أجيب بأن الغاصب في التلف قد لزمه الغرم فضعف جانبه بخلافه بعد الرد (ولو
~~رده) أي المغصوب (ناقص القيمة) بسبب الرخص (لم يلزمه شيء) لبقائه بحاله،
~~والذي فات إنما هو رغبات الناس.
# (ولو غصب ثوبا) مثلا (قيمته عشرة) مثلا (فصارت بالرخص درهما ثم لبسه)
~~مثلا
# PageV03P355
# (فصارت نصف درهم فرده لزمه خمسة، وهي قسط التالف من أقصى، القيم) ؛ لأن
~~الناقص باللبس نصف الثوب فيلزمه قيمته ms1692 أكثر، ما كانت من الغصب إلى التلف
~~وهو في المثال المذكور خمسة، والنقصان الباقي وهو أربعة ونصفه سببه الرخص
~~وهو غير مضمون، ويجب أيضا مع الخمسة أجرة اللبس كما علم مما مر، ولو عادت
~~العشرة باللبس إلى خمسة ثم بالغلاء إلى عشرين لزمه مع رده خمسة فقط، وهي
~~الفائتة باللبس، لامتناع تأثير الزيادة الحاصلة بعد التلف بدليل، أنه لو
~~تلف الثوب كله ثم زادت القيمة لم يغرم الزيادة، ولو اختلف المالك والغاصب
~~في حدوث الغلاء قبل التلف باللبس فقال المالك: حدث قبله، وقال الغاصب: بل
~~بعده صدق الغاصب بيمينه؛ لأنه الغارم (قلت: ولو غصب خفين) أي فردي خف فكل
~~واحد يسمى خفا (قيمتهما عشرة فتلف أحدهما ورد الآخر وقيمته درهمان أو أتلف
~~أحدهما) في يده (غصبا) له فقط، فأتلف معطوف على غصب (أو في يد مالكه)
~~والقيمة لهما وللباقي ما ذكر (لزمه ثمانية في الأصح، والله أعلم) خمسة
~~للتالف وثلاثة لأرش ما حصل من التفريق عنده فالثمانية قيمة ما تلف أو أتلفه
~~وأرش التفريق الحاصل بذلك. والثاني: يلزمه درهمان قيمة ما تلف أو أتلفه.
# تنبيه خرج بقوله في يد مالكه ما لو أتلفه في يد الغاصب، فإنه لا يلزمه
~~إلا درهمان وهما قيمته وحده، ونبه بالخفين على إجراء الخلاف في كل فردين لا
~~يصلح أحدهما، إلا بالآخر كزوجي النعل ومصراعي الباب، وأجراه الدارمي في
~~زوجي الطائر إذا كان يساوي مع زوجه أكثر. واتفقوا على أنه لا يقطع بسرقة
~~أحدهما إذا لم يبلغ وحده نصابا وإن ضمناه إياه؛ لأنه كان نصابا في الحرز
~~حال الانضمام ونقص بالتفريق حال الإخراج فضمناه؛ لأنه يضمن الأقصى مع وضع
~~اليد ولم يقطعهما اعتبارا بحالة الإخراج.
# (ولو حدث) في المغصوب (نقص يسري إلى التلف بأن) أي كأن (جعل) الغاصب
~~(الحنطة) المغصوبة (هريسة) أو الدقيق عصيدة (فكالتالف) حكمه؛ لأنه لو ترك
~~بحاله لفسد فكأنه هلك فيغرم بدل كل
# PageV03P356
# المغصوب من مثل أو قيمة (وفي قول يرده مع أرش النقص) قياسا على التعييب
~~الذي لا يسري وفي ثالث ms1693 يتخير بين الأمرين، واستحسنه في الشرح الصغير، وعلى
~~الأول هل تبقى له هريسة أو العصيدة للغاصب؟ لأنا ألحقناه بالهالك، أو
~~للمالك كما لو قتل شاة لغيره يكون المالك أحق بجلدها وجهان أصحهما، كما جزم
~~المصنف في نكته الأول، وفرق بينه وبين مسألة الجلد، بأن المالية هنا باقية
~~بخلاف الشاة، ومثل الشاة ما لو نجس الزيت مثلا فإنه يغرم بدله والمالك أحق
~~بزيته.
# تنبيه أشار المصنف بالتمثيل إلى أن صورة المسألة إذا حدث النقص بفعل
~~الغاصب، فلو حدث في يده، كما لو نقص الطعام بنفسه أخذه المالك مع الأرش.
~~أما ما لا يسري إلى التلف فيجب أرشه، كما مر.
# (ولو جنى) الرقيق (المغصوب) في يد الغاصب (فتعلق برقبته مال) ابتداء أو
~~وجب عليه قصاص فعفي على مال (لزم الغاصب تخليصه) ؛ لأنه نقص حدث في يده
~~فلزم تخليصه (بالأقل من قيمته والمال) الواجب بالجناية؛ لأن الأقل إن كان
~~هو القيمة فهو الذي دخل في ضمانه، وإن كان هو المال فهو الذي وجب، ويجب
~~عليه أيضا أرش العيب الذي اتصف به وهو كونه صار جانيا على ما ذكر الرافعي
~~في البيع (فإن تلف) الرقيق الجاني (في يده) أي الغاصب (غرمه المالك) أقصى
~~قيمه من الغصب إلى التلف (وللمجني عليه تغريمه) أي الغاصب إن لم يكن غرمه؛
~~لأن جناية المغصوب مضمونة عليه، (وأن يتعلق بما أخذه المالك) من الغاصب
~~بقدر حقه؛ لأنه بدل الرقبة التي حقه متعلق بها (ثم) إذا أخذ المجني عليه
~~حقه من تلك القيمة (يرجع المالك) بما أخذه منه (على الغاصب) ؛ لأن ما أخذه
~~المالك لم يسلم له.
# تنبيه مقتضى قوله ثم يرجع، أنه ليس للمالك مطالبة الغاصب بالأرش قبل أن
~~يأخذ المجني عليه القيمة منه، وهو كذلك كما صرح به الإمام؛ لأنه ربما يبرئ
~~المجني عليه الغاصب، وذلك يمنعه من الرجوع. نعم له مطالبته بالأداء كما
~~يطالب به الضامن المضمون عنه كما قال ابن الرفعة (ولو رد العبد) الجاني
~~(إلى المالك فبيع في الجناية رجع المالك بما
# PageV03P357
# أخذه) منه (المجني ms1694 عليه على الغاصب) ؛ لأن الجناية حصلت حين كان مضمونا
~~عليه، ولو جنى الرقيق في يد الغاصب أولا ثم في يد المالك وكل من الجنايتين
~~مستغرقة قيمته بيع فيهما وقسم ثمنه بينهما نصفين، وللمالك الرجوع على
~~الغاصب، بنصف القيمة للجناية المضمونة عليه، وللأول التعلق به كما في
~~المسألة السابقة، فإن أخذه من المالك رجع به المالك على الغاصب مرة أخرى
~~ويسلم له المأخوذ ثانيا؛ لأن الأول أخذ تمام القيمة، والثاني: لم يتعلق حقه
~~إلا بالنصف وقد أخذه
# (ولو غصب أرضا فنقل ترابها) بكشطه من وجه الأرض (أجبره المالك على رده)
~~إلى محله كما كان قبل نقله إن كان باقيا، ولو غرم عليه أضعاف قيمته (أو رد
~~مثله) إن كان تالفا لما مر أن التراب مثلي، فإن تعذر رد مثله غرم الأرش كما
~~نص عليه في الأم وهو ما بين قيمتها بترابها بعد نقله منها (و) أجبره المالك
~~أيضا على (إعادة الأرض كما كانت) قبل النقل من انبساط أو ارتفاع أو انخفاض
~~لإمكانه.
# تنبيه خرج بما قيدت به المسألة ما لو أخذ التراب من مكان واحد بحيث صار
~~مكانه حفرة فإن المصنف ذكره بعد ذلك، وما إذا كان المأخوذ من القمامات، ففي
~~الطلب أنه لا يتعلق بها ضمان عند تلفها فإنها محقرة، ومقتضى كلامه وجوب
~~ردها إن كانت باقية وهو كذلك كما قاله الإسنوي (وللناقل الرد) له (وإن لم
~~يطالبه المالك) أو منعه كما جرى عليه ابن المقري (إن كان له فيه) أي النقل
~~(غرض) ، كأن ضيق ملكه أو ملك غيره، أو كان المنقول إليه شارعا وخشي منه
~~ضمانا، أو حصل في الأرض نقص وكان ذلك النقص يزول بالرد لدفع الضرر عنه
~~(وإلا) ، بأن لم يكن له فيه غرض كأن نقله منها إلى موات، أو من أحد طرفيها
~~إلى الآخر (فلا يرده بلا إذن في الأصح) ؛ لأنه تصرف في ملك غيره بغير إذنه،
~~وعلى هذا لو استقل به كان للمالك تكليفه الرد إلى المحل الذي نقله منه
~~إليه. والثاني: له الرد بلا ms1695 إذن؛ لأنه رد ملكه إلى محله.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يمنعه المالك من الرد، فإن منعه لم يرد جزما، أو
~~منعه من بسطه حيث كان له الرد لم يبسطه وإن كان في الأصل مبسوطا، (ويقاس
~~بما ذكرنا) من
# PageV03P358
# نقل التراب بالكشط (حفر البئر وطمها) فعليه الطم بترابها إن بقي وبمثله
~~إن تلف إن أمره المالك بالطم وإلا فإن كان له فيه غرض استقل به، وإلا فلا
~~في الأصح، واستشكل الإسنوي الطم بمثل التراب التالف، بأنه إذا تلف يجب في
~~ذمة الغاصب مثله، والواجب في الذمة إنما يملك بقبض صحيح فكيف يستقيم الرد
~~بدون الإذن اه.
# ولعلهم اغتفروا ذلك للحاجة، ومن الغرض هنا ضمان التردي، فإن منعه المالك
~~من الطم ورضي باستدامتها فليس له الطم ويندفع عنه الضمان، فإن اقتصر على
~~منعه من الطم فكذلك في أحد وجهين، نقله الروياني وابن الرفعة عن الأصحاب،
~~ولو كان الغاصب قد طوى البئر بآلة نفسه، فليس له نقلها وللمالك إجباره
~~عليه، فإن وهبها منه لم يلزمه القبول في الأصح (وإذا أعاد) الغاصب (الأرض
~~كما كانت ولم يبق) فيها (نقص فلا أرش) عليه لعدم الموجب له (لكن عليه أجرة
~~المثل لمدة الإعادة) من الرد والطم وغيرهما وإن كان آتيا بواجب كما يلزمه
~~أجرة ما قبلها.
# تنبيه عبارة الروضة لمدة الحفر والإعادة وهي كما قال السبكي أزيد فائدة
~~لولا ما قدرناه (وإن بقي نقص) في الأرض بعد الإعادة (وجب أرشه معها) أي
~~الأجرة لاختلاف سببهما.
# (ولو غصب زيتا ونحوه) من الأدهان كالشيرج والسمن (وأغلاه فنقصت عينه دون
~~قيمته) ، كأن غصب صاعا قيمته درهم فصار إلى نصف صاع قيمته درهم (رده) لبقاء
~~العين (ولزمه مثل الذاهب) منه (في الأصح) ولا يجبر نقصه بزيادة قيمته، كما
~~لو خصي العبد فزادت قيمته فإنه يضمن قيمته على الجديد. والثاني: لا يلزمه
~~جبر النقصان، إذ ما فيه من الزيادة والنقصان حصل من واحد فيجبر النقصان
~~بالزيادة (فإن نقصت القيمة فقط) كأن لم تنقص عن الصاع بل نقصت قيمته، كأن
~~صارت ms1696 نصف درهم (لزمه الأرش) جبرا له (وإن نقصتا) أي العين والقيمة جميعا
~~(غرم الذاهب ورد الباقي مع أرشه إن كان نقص القيمة أكثر) من نقص العين كأن
~~صار الصاع نصف صاع يساوي أقل من نصف درهم، فإن لم
# PageV03P359
# تنقص القيمة كأن صار نصف الصاع يساوي نصف درهم، فلا أرش وإن لم ينقص واحد
~~منهما، فلا شيء غير الرد، ولو غصب عصيرا فأغلاه فنقصت عينه دون قيمته لم
~~يضمن مثل الذاهب؛ لأن الذاهب منه مائية لا قيمة لها، والذاهب من الدهن دهن
~~متقوم، وفارق نظيره في الفلس حيث يضمن بدل الذاهب للبائع كالزيت؛ لأن ما
~~زاد بالإغلاء ثم للمشتري فيه حصة، فلو لم يضمن المشتري ذلك لأجحفنا بالبائع
~~والزائد بالإغلاء هنا للمالك فانجبر به الذاهب، ومثل إغلاء العصير ما لو
~~صار العصير خلا، أو الرطب تمرا نقصت عينه دون قيمته لا يضمن مثل الذاهب،
~~وأجراه الماوردي والروياني في اللبن إذا صار جبنا ونقص كذلك وتعرف النسبة
~~بوزنهما.
# (والأصح أن السمن) الطارئ في المغصوب عند الغاصب (لا يجبر نقص هزال) حصل
~~(قبله) عنده، كأن غصب جارية سمينة فهزلت عنده ثم سمنت عنده فعادت القيمة،
~~فإنه يردها وأرش السمن الأول؛ لأن الثاني غير الأول حتى لو زال الثاني:
~~ردها وأرش السمنين. والوجه الثاني: يجبر، كما لو جنى على عين فابيضت ثم زال
~~البياض، وعود الحسن كعود السمن.
# تنبيه أشار بقوله نقص هزال إلى أن السمن المفرط الذي لا تنقص القيمة
~~بزواله غير مضمون وهو كذلك، ولو انعكس الحال بأن كانت معتدلة فسمنت في يد
~~الغاصب سمنا مفرطا، ونقصت قيمتها ردها وهل يغرم أرش النقص. قال في الكفاية:
~~لا؛ لأنها لم تنقص حقيقة ولا عرفا. وقال الإسنوي: نعم وهو الأوجه؛ لأن
~~الأول مخالف للقاعدة في تضمين نقص القيمة، ويجري الخلاف فيما لو كسر الحلي
~~أو الإناء ثم أعاده بتلك الصنعة (و) الأصح (أن تذكر صنعة نسيها) المغصوب
~~عند الغاصب (يجبر النسيان) ، سواء استذكرها عند الغاصب وهو ظاهر أم عند
~~المالك كما بحثه في المطلب، ms1697 وشملته عبارة المصنف؛ لأنه عين الأول فصار كما
~~لو لم ينسها بخلاف السمن، فإنه زيادة في الجسم محسوسة مغايرة لتلك الأجزاء
~~الذاهبة. والثاني: لا يجبر كالسمن ورد بما مر، ولو تعلم الصنعة عند الغاصب
~~بعد نسيانها فكالتذكر كما قاله الرافعي أو عند المالك، فلا كما قال الإسنوي
~~إنه المتجه، ولو تعلمت الجارية المغصوبة الغناء فزادت قيمتها به ثم نسيته
~~لم يضمنه. قال في أصل الروضة؛ لأنه محرم كما في كسر الملاهي، وهو محمول على
~~غناء يخاف منه الفتنة لئلا ينافي ما صححه في الشهادات من أنه مكروه
~~وكالجارية فيما ذكر
# PageV03P360
# العبد، وما نقله في أصل الروضة فيه من لزوم القيمة محمول على ذلك، ولو
~~أتلف ديك الهراش أو كبش النطاح ضمنه غير مهارش أو ناطح؛ لأن ذلك محرم.
# تنبيه مرض الرقيق المغصوب أو تمعط شعره أو سقوط سنه ينجبر بعوده كما كان،
~~ولو عاد بعد الرد للمالك بخلاف سقوط صوف الشاة وورق الشجر فإنه لا ينجبر
~~بعوده كما كان؛ لأنه متقوم ينقص به وصحة الرقيق وشعره وسنه غير متقوم
~~(وتعلم صنعة) عند الغاصب (لا يجبر نسيان) صنعة (أخرى) عنده (قطعا) وإن كانت
~~أرفع من الأولى لاختلاف الأغراض.
# (ولو غصب عصيرا فتخمر ثم تخلل) عنده، (فالأصح أن الخل للمالك) ؛ لأنه عين
~~ماله، وإن انتقل من صفة إلى صفة (وعلى الغاصب الأرش، إن كان الخل أنقص
~~قيمة) من العصير لحصوله في يده، فإن لم تنقص قيمته اقتصر عليه، والثاني:
~~يلزمه مثل العصير؛ لأنه بالتخمر كالتالف والخل على هذا قيل للغاصب، والأصح
~~أنه للمالك؛ لأنه فرع ملكه ويجري الخلاف فيما لو غصب بيضا فتفرخ أو حبا
~~فنبت أو بذر قطن فصار قزا.
# تنبيه احترز بقوله: ثم تخلل عما لو يتخمر ولم يتخلل فإنه يلزمه رد مثله
~~لفوات المالية، وعليه إراقة الخمر إن عصرت بقصد الخمرية، وإلا فلا يجوز له
~~إراقتها لاحترامها.
# (ولو غصب خمرا فتخللت) عنده (أو جلد ميتة) يطهر بالدباغ (فدبغه، فالأصح
~~أن الخل والجلد للمغصوب منه) ؛ لأنهما فرع ما اختص به ms1698 فإذا تلفا في يده
~~ضمنهما. والثاني: هما للغاصب لحصول المالية عنده، وقضية تعليل الأول إخراج
~~الخمرة غير المحترمة، وبه جزم الإمام وسوى المتولي بينهما وهو كما قال
~~شيخنا أوجه إلا إن أعرض المالك عنها، فلا يجب ردها عليه، وليس للمالك
~~استردادها، وإعراض المالك عن الجلد كإعراضه عن الخمر، وإذا لم يعرض عنه
~~فيجب على الغاصب الرد لعموم الخبر، ولأنه منتفع به، ولو أتلف شخص جلدا غير
~~مدبوغ فادعى المالك أنه مذكى، والمتلف أنه ميتة صدق المتلف بيمينه؛ لأن
~~الأصل عدم التذكية.
# PageV03P361
### | [فصل فيما يطرأ على المغصوب من زيادة وغيرها]
# ، والزيادة أثر وعين، فالأثر لا حق للغاصب فيه كما قال (زيادة المغصوب إن
~~كانت أثرا محضا كقصارة) لثوب وخياطة بخيط منه وطحن حنطة وضرب السبائك دراهم
~~وضرب الطين لبنا وذبح الشاة وشيها، (فلا شيء للغاصب بسببها) لتعديه بعمله
~~في ملك غيره بخلاف المفلس حيث كان شريكا للبائع، فإنه عمل في ملكه (وللمالك
~~تكليفه رده) ، أي المغصوب (كما كان إن أمكن) كرد الدراهم سبائك واللبن
~~طينا؛ لأنه متعد بفعله، ولا يغرم أرش ما كان زاد بصنعته؛ لأن فواته بأمر
~~المالك، فإن لم يمكن كالقصارة فليس له إجباره بل يأخذه بحاله (وأرش النقص)
~~إن نقص عما كان قبل الزيادة، وإذا رضي المالك بما يمكن إعادته بحاله أجبر
~~الغاصب على تسليمه له بحاله وعلى غرم أرش النقص إن كان إلا أن يكون له غرض
~~في الإعادة كأن خشي على نفسه من بقائها ضررا من تغرير أو غيره كمن ضرب
~~الدراهم بغير إذن السلطان أو على غير عياره، فله إبطالها وإن لم يرض به
~~المالك بخلاف ما إذا لم يخش سواء أرضي المالك ببقائها أم سكت عن الرضا
~~والمنع. نعم لو ضرب الشريك الطين لبنا أو السبائك دراهم بغير إذن شريكه جاز
~~له كما أفتى به البغوي أن ينقضه، وإن رضي شريكه بالبقاء ينتفع بملكه كما
~~كان.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو العين فقال: (وإن كانت) أي الزيادة (عينا
~~كبناء وغراس كلف القلع) لها، ms1699 وأرش النقص إن كان وإعادتها كما كانت، وأجرة
~~المثل إن مضت مدة لمثلها أجرة، ولو أراد المالك تملكها بالقيمة أو إبقاءها
~~بأجرة لم يلزم الغاصب إجابته في الأصح لإمكان القلع بلا أرش بخلاف
~~المستعير.
# تنبيه قد يفهم كلامه أنه ليس للغاصب القلع بغير رضا المالك، وليس مرادا،
~~بل لو أراد القلع فليس للمالك منعه، ولو بادر لذلك أجنبي غرم الأرش، وقيل:
~~لا غرم؛ لأنه غير محترم، ورد بأن عدم احترامه بالنسبة إلى مستحق الأرض لا
~~مطلقا، ولو كان الغراس والبناء مغصوبين من آخر، فلكل من مالكي الأرض
~~والبناء والغراس إلزام الغاصب بالقلع،
# PageV03P362
# وإن كانا لصاحب الأرض، فإن رضي المالك به لم يكن للغاصب قلعه ولا شيء
~~عليه وإن طالبه بالقلع، فإن كان له فيه غرض لزمه قلعه مع أرش النقص، وإلا
~~فوجهان: أحدهما وهو الظاهر: نعم لتعديه، والثاني لا؛ لأنه عيب، وسكت المصنف
~~عن نماء المغصوب كما لو اتجر الغاصب في المال المغصوب فالربح له في الأظهر،
~~فإذا غصب دراهم واشترى شيئا في ذمته ونقد الدراهم في ثمنها وربح رد مثل
~~الدراهم؛ لأنها مثلية إن تعذر عليه رد ما أخذه وإلا وجب عليه رده بعينه.
~~أما إذا اشترى بعينه فالجدير بطلانه، ولو غصب أرضا وبذرا من واحد وبذر
~~الأرض به فللمالك تكليفه إخراج البذر منها وأرش النقص، وإن رضي المالك
~~ببقاء البذر في الأرض لم يكن للغاصب إخراجه، ولو زوق الغاصب الدار المغصوبة
~~بما لا يحصل منه شيء بقلعه لم يجز له قلعه إن رضي ببقائه المالك وليس
~~للمالك إجباره عليه كما في الروضة خلافا للزركشي كالثوب إذا قصره.
# (وإن صبغ) الغاصب (الثوب) المغصوب (بصبغه) ، وكان الحاصل تمويها لا يحصل
~~منه بالانصباغ عين مال فكالتزويق فيما مر وإن حصل منه ذلك (وأمكن فصله)
~~منه، كأن كان الصبغ غير منعقد (أجبر عليه في الأصح) قياسا على البناء
~~والغراس، والثاني: لا، لما فيه من ضرر الغاصب؛ لأنه يضيع بفصله بخلاف
~~البناء والغراس، وعلى الأول لو تركه الغاصب للمالك ليدفع عنه كلفة القلع ms1700 لم
~~يجبر على قبوله في أصح الوجهين، ولو رضي المالك بإبقائه كان للغاصب الفصل
~~إن لم ينقص الثوب بالفصل وكذا إن نقص، وإذا تراضيا على القلع فذاك أو على
~~الإبقاء فهما شريكان (وإن لم يمكن) فصله كأن كان الصبغ منعقدا (فإن لم تزد
~~قيمته) أي الثوب بالصبغ ولم تنقص، كأن كان يساوي عشرة والصبغ خمسة فصار
~~مصبوغا يساوي عشرة لا لانخفاض سوق الثياب بل لأجل الصبغ (فلا شيء للغاصب
~~فيه) لعدم الزيادة ولا شيء عليه لعدم النقص (وإن نقصت) قيمته، كأن صار
~~يساوي ثمانية (لزمه الأرش) ؛ لأن النقص حصل بفعله (وإن زادت) قيمته بالصبغ
~~كأن صار يساوي خمسة عشر في مثالنا (اشتركا فيه) أي الثوب هذا بصبغه وهذا
~~بثوبه أثلاثا ثلثاه للمغصوب منه وثلثه للغاصب فشركتهما ليست على الإشاعة.
~~بل كل منهما يملك ما كان له مع ما يخصه من الزيادة، فلو حصل فيهما أو في
~~أحدهما نقص لانخفاض سعر أحدهما أو زيادة لارتفاعه عمل به فيكون النقص أو
~~الزيادة لاحقا لمن انخفض أو ارتفع سعر ماله، وإن حصل ذلك بسبب اجتماع الثوب
~~والصبغ: أي
# PageV03P363
# بسبب العمل فالنقص على الصبغ؛ لأن صاحبه هو الذي عمل، والزيادة بينهما؛
~~لأن الزيادة الحاصلة بفعل الغاصب؛ إذا أسندت إلى الأثر المحض تحسب للمغصوب
~~منه، وأيضا الزيادة قامت بالثوب والصبغ فهي بينهما، ولو بذل صاحب الثوب
~~للغاصب قيمة الصبغ ليتملكه لم يجب إليه سواء أمكن فصله أم لا، بخلاف البناء
~~والغراس في العارية لتمكنه هنا من القلع مجانا بخلاف المغير، ولو أراد
~~أحدهما الانفراد ببيع ملكه لثالث لم يصح إذ لا ينتفع به وحده كبيع دار لا
~~ممر لها، نعم لو أراد المالك بيع الثوب لزم الغاصب بيع صبغه معه؛ لأنه متعد
~~فليس له أن يضر بالمالك بخلاف ما لو أراد الغاصب بيع صبغه لا يلزم مالك
~~الثوب بيعه معه لئلا يستحق المتعدي بتعديه إزالة ملك غيره.
# تنبيه احترز المصنف بقوله: بصبغه عن صورتين: الأولى أن يكون الصبغ مغصوبا
~~من آخر فهما شريكان كما لو ms1701 كان الصبغ للغاصب، فإن حصل في المغصوب نقص
~~باجتماعهما اختص النقص بالصبغ كما مر وغرم الغاصب لصاحب الصبغ قيمة صبغه،
~~وإن أمكن فصله فلكل منهما تكليفه الفصل، فإن حصل به نقص فيهما أو في أحدهما
~~غرمه الغاصب، وإن لم يمكن فصله، بأن كان الحاصل تمويها فكما سبق في التزويق
~~ففي هذه الصورة زيادة على ما تقدم. الصورة الثانية: أن يكون الصبغ لمالك
~~الثوب، فالزيادة له لا للغاصب؛ لأنها أثر محض والنقص على الغاصب فيغرم
~~أرشه، وللمالك إجباره على فصله إن أمكن، وليس للغاصب فصله إذا رضي المالك
~~بالإبقاء، وكذا لو سكت كما قال الإسنوي: إنه القياس.
# فرع لو طيرت الريح ثوبا إلى مصبغة شخص فانصبغ فيها اشتركا في المصبوغ مثل
~~ما مر ولم يكلف أحدهما البيع ولا الفصل ولا الأرش وإن حصل نقص إذ لا تعدي.
# (ولو خلط المغصوب بغيره) سواء أخلط بجنسه كحنطة بيضاء بحنطة حمراء أو
~~بغير جنسه كبر بشعير (وأمكن التمييز لزمه) التمييز لسهولته، ولإمكان رد عين
~~ما أخذه (وإن شق) عليه تمييز جميعه وجب عليه تمييز ما أمكن (فإن تعذر) كأن
~~خلط الزيت بمثله أو بشيرج (فالمذهب أنه كالتالف) ، لا مشتركا سواء أخلطه
~~بمثله أم بأجود أم بأردأ لتعذر رده وملكه الغاصب (فله) أي المغصوب منه
~~(تغريمه) أي الغاصب (وللغاصب أن يعطيه من غير المخلوط) ؛ لأن الحق فيه
~~انتقل إلى ذمته، وله أيضا أن يعطيه منه إن خلطه بمثله أو بأجود
# PageV03P364
# منه لا بأردأ؛ لأنه دون حقه إلا برضا، فله أخذه ولا أرش له وكان مسامحا
~~ببعض حقه وإلا أخذ مثل ماله، والطريق الثاني قولان:
# أحدهما هذا، والثاني يشتركان في المخلوط، وللمغصوب منه قدر حقه من
~~المخلوط. قال السبكي: والذي أقوله وأعتقده وينشرح صدري له أن القول بالهلاك
~~باطل؛ لأن فيه تمليك الغاصب مال المغصوب منه بغير رضاه، بل بمجرد تعديه
~~بالخلط، وأطال الكلام في ذلك، وقال الزركشي: إذا قلنا: إنه كالتالف ويملكه
~~الغاصب، فلا يتصرف فيه وهو محجور عليه فيه حتى يعطي المالك بدله اه. ms1702 وهو
~~كما قال ابن شهبة ظاهر. قال: ولم أره لغيره.
# تنبيه قضية إطلاقهم أن خلط الدراهم بمثلها بحيث لا تتميز هلاك، وهو كذلك
~~كما قاله بعض المتأخرين، وهو أوجه من قول ابن الصباغ وغيره إنهما يشتركان،
~~والفرق بأن كل درهم متميز في نفسه بخلاف الزيت ونحوه منتقض بالحبوب، ولو
~~اختلط الزيتان أو نحوهما بانصباب ونحوه كصب بهيمة أو برضا مالكهما، فمشترك
~~لعدم التعدي. فإن كان أحدهما أردأ أجبر صاحبه على قبول المختلط؛ لأن بعضه
~~عين حقه وبعضه خير منه لا صاحب الأجود، فلا يجبر على ذلك فإن أخذ منه فلا
~~أرش له لعدم التعدي، وإلا بيع المختلط، وقسم الثمن بينهما بنسبة القيمة،
~~فإن أراد قسمة غير المتفاضلين في القيمة على نسبة القيمة لم يجز للتفاضل في
~~الكيل ونحوه. أما لو خلط المغصوب بغير جنسه كالزيت بالشيرج ودقيق الحنطة
~~بدقيق الشعير، فإن تراضيا على الدفع منه أو ببيعه وقسمة ثمنه جاز؛ لأن الحق
~~لا يعدوهما؛ ولأن التفاضل جائز مع اختلاف الجنس، وإن امتنع أحدهما لم يجبر
~~الممتنع؛ لأنه كالهالك فلا يلزم الغاصب ببدل ما لم يجب عليه ولا المغصوب
~~منه بقبول ما لم يجب له فيغرم المثل، وقيل: يباعان ويقسم الثمن على نسبة
~~القيمتين، ولو لم يكن غصب، كأن انصب أحدهما على الآخر، فمشترك بينهما لما
~~مر، ولو غصب زيتين أو نحوهما من اثنين فأكثر وخلطهما قال ابن المقري: فهو
~~كما لو غصب زيتا وخلطه بزيته، وهو مقتضى كلام أصله، وقال البلقيني: المعروف
~~عند الشافعية، أنه لا يملك شيئا منه ولا يكون كالهالك، وهذا أوجه، ومما
~~يؤيده كما قال شيخي ما نقل عن فتاوى المصنف أنه لو غصب دراهم من جماعة
~~وخلطها ودفع لكل منهم قدر حقه جاز له أخذه والتصرف فيه، وإن دفع لأحدهم فقط
~~صار مشتركا بين الجميع وفرق بينه وبين ما إذا خلطه بمال نفسه بأنه تبع
~~للمملوك له فاستتبع بخلاف مال الأجنبيين لا أولوية لأحدهما على الآخر.
# (ولو غصب خشبة) مثلا (وبنى عليها) في ملكه أو غيره ms1703 كمنارة مسجد (أخرجت)
~~أي يلزمه إخراجها وردها إلى
# PageV03P365
# مالكها إن لم تتعفن، ولو تلف عليه بسبب الإخراج أضعاف قيمتها لتعديه،
~~وعليه أرش نقصها إن حدث فيها نقص وأجرة مثلها إن مضت مدة لمثلها أجرة، أما
~~إذا تعفنت بحيث لو أخرجت لم يبق لها قيمة فهي كالتالفة (ولو أدرجها) أي
~~الغاصب (في سفينة فكذلك) أي يلزمه ما مر إلا أن تتعفن (إلا أن يخاف) من
~~إخراجها من السفينة (تلف نفس أو مال معصومين) ولو للغاصب، كأن كانت السفينة
~~في اللجة والخشبة في أسفلها فإنها لا تنزع، وإنما لم تنزع؛ لأنها لا تدوم
~~في البحر فيسهل الصبر إلى الشط: أي وتؤخذ القيمة للفرقة أو نحوه كرقراق
~~بخلاف هدم البناء لرد اللوح بل يأخذ القيمة للحيلولة إلى تيسر النزع، وخرج
~~بالمعصومين نفس الحربي وماله، وبالخوف المذكور ما لو كانت السفينة على
~~الأرض أو مرساة على الشط أو نحوه. أو كانت الخشبة في أعلاها. قال الإسنوي:
~~وينبغي أن يلحق بالتلف ما يبيح التيمم. قال الولي العراقي: إلا الشين، وجرى
~~عليه الزركشي، والأوجه عدم الاستثناء في الآدمي كما يؤخذ من قولهم.
# ولو خاط شيئا بمغصوب لزمه نزعه منه ورده إلى مالكه إن لم يبل، وإلا
~~فالهالك لا من جرح حيوان محترم يخاف بالنزع هلاكه أو ما يبيح التيمم، فلا
~~يجوز نزعه منه لحرمته إلا أنه لا يؤثر ذلك الشين في غير الآدمي بخلاف
~~الآدمي كما في التيمم ولو شد بمغصوب جبيرة كان كما لو خاط به جرحه. ذكره
~~المتولي، ولا يذبح لنزعه مأكول ولا غيره، ولو كان للغاصب للنهي عن ذبح
~~الحيوان لغير أكله ويضمنه؛ لأنه أحال بينه وبين مالكه، ولو خاط به الغاصب
~~جرحا لآدمي بإذنه، فالقرار عليه، ولو جهل الغصب كما لو قرب له طعاما
~~مغصوبا، فأكله وينزع الخيط المغصوب من الميت ولو آدميا، وإنما لم ينزع في
~~الحياة لحرمة الروح، وينزع من حي غير محترم كمرتد وزان محصن وكلب لا ينتفع
~~به وحيث لا يجوز نزعه يجوز غصبه له ابتداء ليخاط به ms1704 جرحه إن لم يوجد خيط
~~حلال، وحيث يجوز نزعه لا يجوز غصبه ليخاط به الجرح.
# (ولو وطئ) الغاصب الأمة (المغصوبة عالما بالتحريم) لوطئها مختارا (حد) ؛
~~لأنه زنى سواء أكانت عالمة أم جاهلة. نعم الأب ونحوه لا حد عليه (وإن جهل)
~~تحريمه لاشتباهها عليه أو لقرب عهده بالإسلام أو لبعده عن العلماء أو أكره
~~عليه (فلا حد) عليه لعذره (وفي الحالين) أي حالتي علمه وجهله (يجب المهر) ؛
~~لأنه استوفى المنفعة، وهي غير زانية لكن في حالة الجهل يجب مهر واحد وإن
~~تكرر الوطء، وفي حالة العلم يتعدد، وإن وطئها مرة جاهلا ومرة عالما
# PageV03P366
# وجب مهران وسيأتي بسط ذلك في باب الصداق إن شاء الله تعالى (إلا أن
~~تطاوعه) في الوطء عالمة بالتحريم (فلا يجب) لها مهر (على الصحيح) ؛ لأنها
~~زانية، وقد نهي عن مهر البغي، وهي الزانية، والثاني: يجب؛ لأنه لسيدها فلا
~~يسقط بطواعيتها فيه كما لو أذنت في قطع يدها.
# وأجاب الأول بأن المهر، وإن كان للسيد فقد عهدنا أنه يتأثر بفعلها كما لو
~~ارتدت قبل الدخول (وعليها الحد إن) طاوعته، و (علمت) بالتحريم لزناها، وهذا
~~أيضا قيد فيما قبله كما قدرته، فإن جهلته أو أكرهت عليه فلا حد، وسكت
~~المصنف عن أرش البكارة، ولا شك في وجوبه، ولا يسقط بمطاوعتها كما لا يسقط
~~أرش طرفها بإذنها في قطعه، وتقدم في باب الخيار أنه يجب لها هنا أرش بكارة
~~ومهر ثيب، والفرق بين ما هنا وما هناك (ووطء المشتري من الغاصب كوطئه) أي
~~الغاصب (في الحد والمهر) وأرش البكارة أيضا إن كانت بكرا لاشتراكهما في وضع
~~اليد على ملك الغير بغير حق فيأتي فيه ما ذكر في حالتي العلم والجهل إلا أن
~~جهل المشتري قد ينشأ من الجهل بكونها مغصوبة فإنه يقبل قوله في ذلك (فإن
~~غرمه) أي المهر للمالك (لم يرجع به) المشتري (على الغاصب في الأظهر) ؛ لأنه
~~باشر الإتلاف، والثاني يرجع إن جهل الغصب؛ لأنه لم يدخل في العقد على ضمانه
~~فيرجع به على البائع؛ لأنه غره بالبيع ms1705 ويجري الخلاف في أرش البكارة أيضا
~~فلا يرجع به على الأظهر كما قاله الرافعي، وإن خالف في ذلك جمع؛ لأنه بدل
~~جزء منها أتلفه.
# (وإن أحبل) الغاصب أو المشتري منه حال كونه (عالما بالتحريم) للوطء
~~(فالولد رقيق) للسيد (غير نسيب) ؛ لأنه من زنا وإن انفصل حيا فمضمون على
~~الغاصب أو ميتا بجناية، فبدله للسيد أو بغيرها، ففي وجوب ضمانه على المحبل
~~وجهان أوجههما كما قال شيخنا: نعم كما هو ظاهر النص لثبوت اليد عليه تبعا
~~للأم، والثاني لا؛ لأن حياته غير متيقنة، ويجري الوجهان في حمل البهيمة
~~المغصوبة إذا انفصل ميتا، وعلى الأول تعتبر قيمته يوم الانفصال لو كان حيا،
~~ونسب في المهمات ترجيح الثاني للرافعي. لكن قال الأذرعي إن ما ذكره غلط
~~صريح. فإن الموضع الذي نقل عنه إنما قاله الرافعي في الجاهل بالتحريم وما
~~نحن فيه في العالم اه.
# وحاصله أنه انتقل نظره من مسألة إلى أخرى (وإن جهل) من ذكر
# PageV03P367
# التحريم (فحر نسيب) للشبهة بالجهل، والمشهور كما قاله في المطلب أنه
~~انعقد حرا لا رقيقا ثم عتق (وعليه) للسيد (قيمته) بتقدير رقه لتفويته رقه
~~بظنه (يوم الانفصال) حيا؛ لأن التقويم قبله غير ممكن، وعليه أيضا أرش نقص
~~الولادة (ويرجع بها) أي بالقيمة (المشتري على الغاصب) ؛ لأنه غره بالبيع؛
~~لأن مقتضاه أن يسلم له الولد من غير غرامة، ووقع في الروضة بخط المصنف، ولا
~~يرجع ونسب لسبق القلم، ويرجع أيضا بأرش نقص الولادة كما نقل الرافعي عن
~~العراقيين القطع به.
# فإن انفصل ميتا بجناية فعلى الجاني ضمانه بالغرة، وللمالك مطالبة الغاصب
~~أو المشتري منه قياسا عليه بعشر قيمة الأم؛ لأنا نقدره رقيقا في حقه، ثم إن
~~كانت الغرة أكثر فالزائد لورثة الجنين أو أقل ضمن الغاصب أو المشتري منه
~~للمالك عشر قيمة الأم كاملا، وسيأتي إن شاء الله تعالى أن بدل الجنين
~~المجني عليه تحمله العاقلة. قال المتولي: والغرة تجب مؤجلة، فلا يغرم
~~الغاصب حتى يأخذ الغرة وتوقف الإمام فيه. وإن انفصل ميتا بغير جناية، فلا
~~شيء فيه ms1706 لعدم تيقن حياته. ويخالف ما لو انفصل رقيقا ميتا حيث قلنا: فيه
~~بالضمان كما مر؛ لأن الرقيق يدخل تحت اليد فجعل تبعا للأم، ولو انفصل حيا
~~حياة غير مستقرة ثم مات وجب ضمانه؛ لأنا تيقنا حياته.
# تنبيه اقتصار المصنف على المشتري قد يوهم أن المتهب من الغاصب لا يرجع
~~عليه بها، وفيه وجهان رجح البلقيني منهما الرجوع؛ لأنه دخل على أن لا
~~يضمنها.
# فرع لو أذن المالك للغاصب أو للمشتري منه في وطء الأمة المغصوبة ووطئ وجب
~~عليه المهر في أحد وجهين رجحه ابن القطان، وقيمة الولد في أحد طريقين رجحه
~~غيره.
# (ولو تلف المغصوب عند المشتري) من الغاصب (وغرمه) لمالكه (لم يرجع به) أي
~~بما غرمه على الغاصب، سواء أكان عالما أم جاهلا، وإنما يرجع عليه بالثمن؛
~~لأن المبيع بعد القبض من ضمان المشتري، وقيل: يرجع من المغروم بما زاد على
~~قدر الثمن، ونقل عن صاحب التقريب (وكذا) لا يرجع بالأرش الذي غرمه (لو تعيب
~~عنده) بآفة (وفي الأظهر) ؛ لأن التعييب بآفة من ضمان المشتري والثاني: يرجع
~~للتغرير بالبيع. أما إذا كان بفعله فإنه لا يرجع قطعا (ولا يرجع) عليه
~~(بغرم منفعة استوفاها) كاللبس والركوب والسكنى
# PageV03P368
# (في الأظهر) وهما القولان في المهر ومر توجيههما (ويرجع) عليه (بغرم ما
~~تلف عنده) من منفعة بغير استيفاء (وبأرش نقص) بالمهملة (بنائه وغراسه إذا
~~نقض) بالمعجمة من جهة مالك الأرض (في الأصح) في المسألتين؛ لأنه غره
~~بالبيع. والثاني: في الأولى ينزل التلف عنده منزلة إتلافه، وفي الثانية:
~~يقول: كأنه بالبناء والغراس يتلف ماله.
# تنبيه ثمرة الشجرة ونتاج الدابة وكسب العبد كالمنفعة كما جزم به في
~~الروضة. قال السبكي: ويمكن إدخاله في كلام المصنف، ولولا أنه شامل لذلك
~~لقال: وما فات؛ لأنها العبارة المستعملة في المنفعة اه.
# ولا يرجع بما أنفق على الرقيق ولا بما أدى من خراج الأرض كما صححه
~~الرافعي ولو زوج الغاصب الأمة المغصوبة ووطئها الزوج أو استخدمها جاهلا
~~وغرم المهر أو الأجرة لم يرجع؛ لأنه استوفى مقابلها بخلاف المنافع الفائتة ms1707
~~عنده فإنه يرجع بغرمها (وكل ما) أي شيء (لو غرمه المشتري رجع به) على
~~الغاصب كأجرة المنافع الفائتة تحت يده (ولو غرمه الغاصب) ابتداء (لم يرجع
~~به على المشتري) ؛ لأن القرار عليه لا على المشتري (وما لا فيرجع) أي وكل
~~ما لو غرمه المشتري لا يرجع به على الغاصب كالمنافع التي استوفاها لو غرمه
~~الغاصب ابتداء رجع به الغاصب على المشتري؛ لأن القرار عليه. نعم إن سبق من
~~الغاصب اعتراف بالملك لم يرجع قطعا؛ لأنه يقول الذي ظلمني هو المدعي،
~~والمظلوم لا يرجع إلا على من ظلمه ولو غرم قيمة العين وقت الغصب لكونها
~~أكثر لم يرجع بالزائد على الأكثر من قيمة وقت قبض المشتري إلى التلف؛ لأنه
~~لم يدخل في ضمان المشتري، ولا تستثنى هذه الصورة؛ لأن المشتري لا يغرم
~~الزائد، فلا يصدق به الضابط المذكور.
# فائدة تكتب ما من كل ما إذا كانت غير ظرف، كما هنا مفصولة وإلا فموصولة
~~ككلما رأيت زيدا فأكرمه (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (وكل من انبنت)
~~بنون فموحدة فنون فمثناة من فوق بضبط المصنف (يده على يد الغاصب) غير
~~المشتري (فكالمشتري) في الضابط المذكور في الرجوع وعدمه (والله أعلم) . قال
~~الإسنوي: وقد سبق في أول الباب بيان ذلك، فقال: والأيدي المترتبة على يد
~~الغاصب أيدي ضمان إلخ فتأمل ما قاله هناك، وقيد به ما أطلقه هنا.
# PageV03P369
# خاتمة لو وقع فصيل في بيت أو دينار في محبرة ولم يخرج الأول إلا بهدم
~~البيت، والثاني: إلا بكسر المحبرة، فإن كان الوقوع بتفريط صاحب البيت
~~والمحبرة فلا غرم على مالك الفصيل والدينار، وإلا غرم الأرش، فإن كان
~~الوقوع بتفريطهما، فالوجه كما قال الماوردي إنه إنما يغرم النصف لاشتراكهما
~~في التفريط كالمتصادمين، ولو أدخلت بهيمة رأسها في قدر ولم تخرج إلا بكسرها
~~كسرت لتخليصها ولا تذبح المأكولة لذلك، ثم إن صحبها مالكها فعليه الأرش
~~لتفريطه، فإن لم يكن معها، فإن تعدى صاحب القدر بوضعها بموضع لا حق له فيه
~~أو له فيه حق لكنه قدر ms1708 على دفع البهيمة فلم يدفعها فلا أرش له، ولو تعدى كل
~~من مالك القدر والبهيمة فحكمه حكم ما مر عن الماوردي، ولو ابتلعت بهيمة
~~جوهرة لم تذبح لتخليصها وإن كانت مأكولة بل يغرم مالكها إن فرط في حفظها
~~قيمة الجوهرة للحيلولة، فإن ابتلعت ما يفسد بالابتلاع غرم قيمته للفيصولة،
~~ولو ابتاعها بطعام معين، فأكلته قبل قبضه بوجه مضمون استقر العقد ووقع ذلك
~~قبضا للثمن وإلا انفسخ العقد أو بعد قبضه فقد أتلفت مالا للبائع، فلا ينفسخ
~~العقد، ولو غصب لؤلؤة ودجاجة فابتلعت الدجاجة اللؤلؤة، يقال له: إن لم تذبح
~~الدجاجة غرمناك قيمة اللؤلؤة، فإن ذبحتها غرمناك أرش الدجاجة، ولو غصب
~~لؤلؤة مثلا وابتلعها وأمكن إخراجها بشرب دواء هل يلزمه ذلك أو لا؟ أفتى
~~القفال بأنه لا يلزمه بل يغرم القيمة: أي للحيلولة كما مر، ولو غصب ثوبا
~~فتنجس عنده لم يجز له تطهيره بغير إذن مالكه ولا يكلف تطهيره، فإن طهره
~~فنقص ضمن أرش النقص وإن لم يطهره فعليه مؤنة التطهير وأرش نقصه إن نقص،
~~ويضمن الغاصب نقص الشباب بالكبر، ونقص النهود بتدلي الثدي، ونقص المرودة
~~بالالتحاء، ونقص الفحل بالضراب أو نحو ذلك، والولد الحاصل بضراب الفحل
~~لمالك الأم وإن كانت للغاصب ولا شيء على الغاصب للإنزاء بلا نقص؛ لأنه لا
~~يقابل بمال. .
# PageV03P370
### | [كتاب الشفعة]
# وهي بضم الشين وإسكان الفاء، وحكي ضمها لغة مأخوذة من الشفع بمعنى الضم
# PageV03P371
# على الأشهر، من شفعت الشيء ضممته، ومنه شفع الأذان، سميت بذلك لضم نصيب
~~الشريك إلى نصيبه، أو بمعنى التقوية أو الزيادة، وقيل: من الشفاعة. وشرعا:
~~حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحادث فيما ملك بعوض. والأصل فيها
~~خبر البخاري عن جابر - رضي الله عنه - «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بالشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت
# PageV03P372
# الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» وفي رواية له " في أرض أو ربع أو حائط "
~~والربع: المنزل، والحائط: البستان والمعنى فيه ضرر مؤنة القسمة أو استحداث
~~المرافق كالمصعد والمنور والبالوعة في الحصة الصائرة إليه، وقيل: ms1709 دفع ضرر
~~المشاركة. قال الشيخ عز الدين: والعفو عنها أفضل إلا أن يكون المشتري نادما
~~أو مغبونا، وذكرت عقب الغصب؛ لأنها تؤخذ قهرا فكأنها مستثناة من تحريم أخذ
~~مال الغير قهرا، وحكى ابن المنذر فيها الإجماع لكن نقل الرافعي عن جابر بن
~~زيد من التابعين إنكارها. قال الدميري: ولعل ذلك لم يصح عنه.
# وأركانها ثلاثة: مأخوذ، وآخذ، ومأخوذ منه، والصيغة إنما تجب في التمليك
~~كما سيأتي.
# وقد شرع المصنف في بيان الركن الأول، فقال (لا تثبت) الشفعة (في منقول)
~~كالحيوان والثياب، سواء أبيعت وحدها أم مضمومة إلى أرض للحديث المار فإنه
~~يخصها بما تدخله القسمة والحدود والطرق، وهذا لا يكون في المنقولات؛ ولأن
~~المنقول لا يدوم، بخلاف العقار فيتأبد فيه ضرر المشاركة، والشفعة تملك
~~بالقهر، فناسب مشروعيتها عند شدة الضرر، والمراد بالمنقول ابتداء لتخرج
~~الدار إذا انهدمت بعد ثبوت الشفعة، فإن نقضها يؤخذ بالشفعة.
# تنبيه قول المصنف لا تثبت أولى من قول التنبيه لا تجب (بل في أرض وما
~~فيها من بناء) وتوابعه الداخلة في مطلق البيع من أبواب منصوبة ورفوف مسمرة
~~ومسامير ومفاتيح غلق مثبت ودولاب ثابت وحجر الطاحونة ونحوها كغطاء تنور (و)
~~من (شجر تبعا) لها، وفي معنى الشجر أصل ما يجز مرارا كالقت والهندباء، وشرط
~~تبعية البناء والشجر للأرض أن تباع الأشجار مع البياض الذي يتخللها أو مع
~~البستان كله، فلو باع شقصا من جداره وأساسه فقط أو من أشجار ومغارسها فقط
~~فإنه لا شفعة على الأصح؛ لأن الأرض هنا تابعة. قال السبكي: وينبغي أن تكون
~~صورة المسألة حيث صرح بدخول الأساس
# PageV03P373
# والمغرس في البيع وكانا مرئيين قبل ذلك، فإنه إذا لم يرهما وصرح بدخولهما
~~لم يصح البيع في الأرض. فإن قيل كلامهم في البيع يقتضي أنه إذا قال: بعتك
~~الجدار وأساسه أنه يصح وإن لم ير الأساس.
# أجيب بأن المراد بذلك الأساس الذي هو بعض الجدار كحشو الجبة. أما الأساس
~~الذي هو مكان البناء، فهو عين منفصلة لا تدخل في البيع عند الإطلاق على
~~الأصح، فإذا ms1710 صرح به اشترط فيه شروط المبيع. قال الإسنوي: واحترز بقوله:
~~تبعا عما إذا باع أرضا وفيها شجرة جافة شرطا دخولها في البيع فإنه لا يؤخذ
~~بالشفعة؛ لأنها لم تدخل بالتبع بل بالشرط (وكذا ثمر لم يؤبر) تثبت فيه تبعا
~~للأرض (في الأصح) ؛ لأنه يتبع الأصل في البيع فيتبعه في الأخذ قياسا على
~~البناء والغراس ولو لم يتفق الأخذ لها حتى أبرت لدخولها في مطلق البيع.
~~والثاني: لا؛ لأنه لا يراد به التأبيد، وعلى الأول لا فرق بين أن انقطع أم
~~لا، وكذا كل ما دخل في البيع ثم انقطعت تبعيته، فإنه يؤخذ بالشفعة كما لو
~~انفصلت الأبواب بعد البيع ويأخذ الشفيع الشجر بثمرة حدثت بعد البيع، ولم
~~تؤبر عند الأخذ؛ لأنها قد تبعت الأصل في البيع فتبعته في الأخذ، بخلاف ما
~~إذا أبرت عنده فلا يأخذها لانتفاء التبعية. أما المؤبرة عند البيع إذا دخلت
~~بالشرط. فلا تؤخذ لما سبق من انتفاء التبعية فتخرج بحصتها من الثمن: كالزرع
~~والجزة الظاهرة التي لا تدخل في مطلق البيع مما يتكرر ويبقى كل ما لا يأخذه
~~من ثمرة وزرع وجزة إلى أوان الجذاذ (
# ولا شفعة في حجرة بنيت على سقف غير مشترك) ، بأن اختص به أحد الشريكين
~~فيها أو غيرهما، إذ لا أرض لها، فهي كالمنقولات (وكذا) سقف (مشترك في
~~الأصح) ؛ لأن السقف الذي هو أرضها لا ثبات له أيضا. والثاني: يجعله كالأرض،
~~ولو كان السفل مشتركا بين اثنين والعلو لأحدهما فباعه ونصيبه من السفل،
~~فالشفعة في نصيبه من السفل، لا في العلو؛ لأنه لا شركة له فيه، وهكذا لو
~~كانت الأرض مشتركة وفيها أشجار لأحدهما فباعه مع نصيبه منها، فالشفعة في
~~الأرض بحصتها من الثمن لا في الشجر (وكل ما لو قسم بطلت منفعته المقصودة
~~كحمام ورحى) أي طاحونة، صغيرين لا يجيء منهما حمامان وطاحونتان كما ذكره في
~~باب القسمة (لا شفعة فيه في الأصح) هذا الخلاف مبني على ما مر من أن علة
~~ثبوت
# PageV03P374
# الشفعة دفع ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق إلخ، ms1711 والثاني: مبني على أن
~~العلة دفع ضرر الشركة فيما يدوم، وكل من الضررين حاصل قبل البيع، ومن حق
~~الراغب فيه من الشريكين أن يخلص صاحبه منهما بالبيع له، فإذا باع لغيره
~~سلطه الشرع على أخذه منه، لما روى مسلم عن جابر «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع
~~حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به»
~~.
# تنبيه المراد بإمكان القسمة: أن يكون في الأرض دون الآلات كحجر الطاحون
~~فإنه لا يمكن قسمه حجرين، وعبر في المحرر بالطاحونة فعدل المصنف إلى الرحى،
~~وهما مترادفان كما قاله الجوهري. قال السبكي: ولا أدري بأي معنى عدل عن
~~عبارة المحرر، وفي بلادنا أن الطاحون يطلق على المكان والرحى على الحجر،
~~ومن المعلوم أن الحجر ليس المراد هنا فإنه منقول، والشفعة إنما تثبت فيه
~~تبعا للمكان، فالمراد المكان المعد للطحن اه.
# قال ابن شهبة: فتعبير المحرر أولى، ويثبت لمالك عشر الدار الصغيرة إن باع
~~مالك تسعة الأعشار نصيبه؛ لأنه لو طلب من مالك العشر القسمة أجبر عليها،
~~بخلاف ما لو باع مالك العشر نصيبه فإن الشفعة لا تثبت للآخر لأمنه من
~~القسم، إذ لا فائدة فيها فلا يجاب طالبها لتعنته، ولو باع نصيبه من أرض
~~تنقسم وفيها بئر ماء لا تنقسم، ويسقى منها ثبتت الشفعة في الأرض دون البئر،
~~بخلاف الشجر الثابت في الأرض؛ لأنه ثابت في محل الشفعة والبئر مباينة عنه.
# ثم شرع في بيان الركن الثاني، وهو الأخذ، فقال: (ولا شفعة إلا لشريك) في
~~رقبة العقار فلا تثبت للجار لخبر البخاري المار، ولا للشريك في غير
# PageV03P375
# رقبة العقار كالشريك في المنفعة فقط، كأن ملكها بوصية، ولو قضى بالشفعة
~~للجار حنفي لم ينقض حكمه، ولو كان القضاء بها لشافعي كنظائره من المسائل
~~الاجتهادية، وتثبت لذمي على مسلم ومكاتب على سيد كعكسهما، ولو كان للمسجد
~~شقص من دار مشتركة بشراء أو هبة ليصرف ms1712 في عمارته ثم باع شريكه نصيبه كان
~~للقيم أن يأخذ بالشفعة إن رآه مصلحة، ولو كان لبيت المال شريك في أرض فباع
~~شريكه كان للإمام الأخذ بالشفعة إن رآه مصلحة، ولا شفعة لصاحب شقص من أرض
~~مشتركة موقوف عليه، إذا باع شريكه نصيبه ولا شريكه إذا باع شريك آخر نصيبه
~~كما أفتى به البلقيني لامتناع قسمة الوقف عن الملك، ولانتفاء ملك الأول عين
~~الرقبة. نعم ما اختاره الروياني، والمصنف من جواز قسمته عنه لا مانع من أخذ
~~الشافعي، وهو المعتمد إن كانت القسمة قسمة إفراز.
# (ولو باع دارا وله شريك
# PageV03P376
# في ممرها) فقط التابع لها، فإن كان دربا غير نافذ (فلا شفعة له فيها)
~~لانتفاء الشركة فيها، فأشبه ما لو باع عقارا غير مشترك وشقصا مشتركا
~~(والصحيح ثبوتها في الممر) بحصته من الثمن (إن كان للمشتري طريق آخر إلى
~~الدار أو أمكن فتح باب) لها (إلى شارع) أو إلى ملكه لإمكان الوصول إليها من
~~غير ضرر وإن احتاج إحداث الممر إلى مؤنة على الأصح (وإلا) أي وإن لم يكن
~~شيء من ذلك، (فلا) تثبت فيه لما فيه من إضرار المشتري، والضرر لا يزال
~~بالضرر، والثاني: تثبت فيه والمشتري هو المضر بنفسه بشرائه هذه الدار،
~~والثالث: المنع مطلقا إذا كان في اتخاذ الممر عسر أو مؤن لها وقع؛ لأن فيه
~~ضررا ظاهرا.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يتسع الممر، فإن اتسع بحيث يمكن أن يترك للمشتري
~~منه شيء يمر فيه تثبت الشفعة في الباقي قطعا، وفي المقدار الذي لا يتأتى
~~المرور بدونه الخلاف. قال ابن الرفعة: أما الدرب النافذ فغير مملوك فلا
~~شفعة في ممر الدار المبيعة منه قطعا، ولو باع نصيبا يقسم من ممر؛ لا ينفذ
~~فلأهله الشفعة؛ لأنهم شركاء فيه، ولو باع نصيبه من الممر خاصة، ففي الروضة
~~وأصلها أن للشريك الشفعة إن كان منقسما. فإن قيل الممر من حريم الدار، وهو
~~لا يصح بيعه؛ ولأنه يؤدي إلى بقاء الدار بلا ممر فهو كمن باع دارا واستثنى
~~لنفسه منها ms1713 بيتا، والأصح في زيادة الروضة بطلانه.
# أجيب بأن الدار متصلة بملكه أو شارع، ولو اشترى من له دار لا ممر لها
~~نصيب أحد الشريكين في ممر ثبتت الشفعة، وإن لم يمكن المشتري تحصيل ممر كما
~~هو ظاهر كلام أصل الروضة؛ لأن الممر ليس من حقوق الدار قبل البيع، وبهذا
~~فارقت مسألة الكتاب، والشركة في صحن الخان دون بيوته، وفي مجرى الماء دون
~~الأرض، وفي بئر المزرعة دون المزرعة كالشركة في الممر فيما مر.
# ثم شرع في بيان الركن الثالث، وهو المأخوذ بالشفعة، وقال (وإنما تثبت)
~~الشفعة للشريك القديم (فيما ملك) أي في شيء ملكه الشريك الحادث (بمعاوضة)
~~محضة كالبيع، أو غير محضة كالمهر. أما البيع فبالنص، والباقي بالقياس عليه
~~بجامع الاشتراك في المعاوضة مع لحوق الضرر، فلا تثبت الشفعة فيما ملك بغير
~~معاوضة كإرث وهبة بلا ثواب ووصية وفسخ. أما المملوك بالإرث، فلأنه قهري فلم
~~يضر بالشريك، بخلاف المشتري فإنه كان من حقه ألا يدخل على الشريك ضررا،
~~فلما لم يفعل تسلط الشريك
# PageV03P377
# عليه، وأما ما ملك بالهبة والوصية والفسخ؛ فلأنه لا عوض فيها فتؤخذ به،
~~وصورة مسألة الفسخ: أن يعلم بالبيع، فلم يأخذ ثم انفسخ بعيب أو إقالة أو
~~فلس أو نحو ذلك. أما إذا لم يعلم بالبيع إلا بعد صدور الفسخ فإن له رد
~~الفسخ، والأخذ بالعقد الأول، وقوله (ملكا لازما) قيد مضر لا حاجة إليه
~~لثبوت الشفعة في مدة خيار المشتري كما سيأتي، وعدم ثبوتها في مدة خيار
~~البائع أو خيارهما كما سيأتي إنما هو لعدم الملك الطارئ لا لعدم اللزوم.
~~نعم لو شرط الخيار في الثمن للبائع لم تثبت الشفعة إلا بعد لزومه لئلا يبطل
~~خياره، نبه عليه الإسنوي (متأخرا) سببه (عن) سبب (ملك الشفيع) . ثم شرع في
~~أمثلة المعاوضة المذكورة، فقال (كمبيع ومهر وعوض خلع، و) عوض (صلح دم) في
~~جناية العمد، فإن كانت خطأ أو شبه عمد فالواجب فيها إنما هو الإبل
~~والمصالحة عنها باطلة على الأصح لجهالة صفاتها.
# تنبيه تقييد الصلح بالدم ليس ms1714 لإخراج الصلح عن المال فإنه تثبت الشفعة فيه
~~قطعا، وإنما خصصه ليكون منتظما في سلك الخلع من حيث إنه معاوضة غير محضة،
~~وقوله (ونجوم) أي وعوض صلح عن نجوم كتابة، كأن ملك المكاتب شقصا فصالح سيده
~~به عن النجوم التي عليه وإلا فالشقص لا يكون نجوم كتابة؛ لأن عوضها لا يكون
~~إلا دينا، والشقص لا يتصور ثبوته في الذمة، وهذا مبني على صحة الاعتياض عن
~~النجوم، وهو وجه نص عليه في الأم، وصححه السبكي، والصحيح المنع كما صححاه
~~في كتاب الكتابة؛ لأنه غير مستقر كالمسلم فيه، وقوله (وأجرة ورأس مال سلم)
~~هما معطوفان على مبيع، فلو جعلهما قبل المهر كان أولى لئلا يتوهم عطفهما
~~على خلع فيصير المراد عوض أجرة وعوض رأس مال سلم، وليس مرادا؛ لأن رأس مال
~~السلم لا يصح الاعتياض عنه، ولو قال لمستولدة: إن خدمت أولادي بعد موتي سنة
~~فلك هذا الشقص فخدمتهم فلا شفعة فيه؛ لأنه وصية.
# (ولو شرط في البيع الخيار لهما) أي المتبايعين (أو) شرط (للبائع) وحده
~~(لم يؤخذ) ذلك الشقص (بالشفعة حتى ينقطع الخيار) سواء أقلنا: الملك في زمنه
~~للبائع أم للمشتري أم موقوف.
# PageV03P378
# تنبيه قوله: لهما من زيادته ولا حاجة إليه، فإن المانع ثبوته للبائع (وإن
~~شرط للمشتري وحده، فالأظهر أنه يؤخذ) بالشفعة (إن قلنا: الملك) في زمن
~~الخيار (للمشتري) وهو الراجح كما سبق في باب الخيار (وإلا) بأن قلنا: الملك
~~في زمنه للبائع أو موقوف (فلا) يؤخذ بالشفعة زمنه؛ لأن ملك البائع غير زائل
~~على التقدير الأول، وغير معلوم الزوال على التقدير الثاني.
# تنبيه كلامه يشعر بأن الخلاف في هذا الشق قولان وليس مرادا بل هو وجهان،
~~وما ذكر في خيار الشرط يجري في خيار المجلس ويتصور انفراد أحدهما بإسقاط
~~الآخر خيار نفسه، فلو عبر بثبت الخيار لكان أولى، وقد علم بما تقرر أن مجرد
~~البيع ونحوه لا يكفي في ثبوت الشفعة بل لا بد فيه من ملك المشتري أو من في
~~معناه كما أشار إليه المصنف بقوله فيما ملك. ms1715
# (ولو وجد المشتري بالشقص) بكسر المعجمة اسم للقطعة من الشيء (عيبا وأراد)
~~المشتري (رده بالعيب وأراد الشفيع أخذه ويرضى بالعيب فالأظهر إجابة الشفيع)
~~، حتى لا يبطل حقه من الشفعة؛ لأن حقه سابق على حق المشتري فإنه ثابت
~~بالبيع وحق المشتري في الرد ثابت بالاطلاع. والثاني: إجابة المشتري؛ لأن
~~الشفيع إنما يأخذ إذا استقر العقد وسلم عن الرد، ويجري الخلاف إذا كان
~~الثمن معيبا كعبد وأراد البائع رده، وعلى الأول لو رد المشتري قبل مطالبة
~~الشفيع كان للشفيع أن يرد الرد ويأخذ في الأصح، وهل يفسخ الرد أو يتبين أنه
~~كان باطلا وجهان: صحح السبكي الأول وفائدتهما كما قال في المطلب: الفوائد
~~والزوائد من الرد إلى الأخذ، ويلتحق بالرد بالعيب الرد بالإقالة، ولو
~~أصدقها شقصا ثم طلقها قبل الدخول فللشفيع أخذ النصف الذي استقر لها، وكذا
~~العائد للزوج لثبوت حق الشفيع بالعقد، والزوج إنما ثبت حقه بالطلاق، ومثله
~~ما لو أفلس المشتري قبل الأخذ.
# تنبيه جزم المصنف بأن الخلاف قولان وعبارة الروضة قولان وقيل وجهان.
# ثم شرع في محترز قوله متأخرا عن ملك الشفيع فقال: (ولو اشترى اثنان) معا
~~(دارا أو بعضها
# PageV03P379
# فلا شفعة لأحدهما على الآخر) لاستوائهما في وقت حصول الملك.
# تنبيه أورد عليه ما لو باع أحد الشريكين نصيبه بشرط الخيار له فباع الآخر
~~نصيبه في زمن الخيار بيع بت فالشفعة للمشتري الأول إن لم يشفع بائعه لتقدم
~~سبب ملكه على سبب ملك الثاني، لا للثاني وإن تأخر عن ملكه ملك الأول لتأخر
~~سبب ملكه عن سبب ملك الأول، وكذا لو باعا مرتبا بشرط الخيار لهما دون
~~المشتري سواء أجازا معا أم أحدهما قبل الآخر، فلو عبر المصنف بسبب الملك
~~كما قدرته كان أولى من تعبيره بالملك وتثبت الشفعة لكل من الشركاء وإن كان
~~المشتري من جملتهم كما يشير إليه قوله.
# (ولو كان للمشتري شرك) بكسر المعجمة بخط المصنف أي نصيب (في الأرض) ؛ كأن
~~تكون بين ثلاثة أثلاثا فباع أحدهم نصيبه لأحد شريكيه (فالأصح أن الشريك لا
~~يأخذ كل ms1716 المبيع) وهو الثلث في هذا المثال (بل) يأخذ (حصته) أي نصيبه منه،
~~وهي في هذا المثال السدس لاستوائهما في الشركة. والثاني: يأخذ المبيع، وهو
~~الثلث ولا حق فيه للمشتري؛ لأن الشفعة تستحق على المشتري لا يستحقها على
~~نفسه.
# وأجاب الأول، بأنا لا نقول استحقها على نفسه بل دفع الشريك عن أخذ نصيبه،
~~فلو قال المشتري: خذ الكل أو اتركه وقد أسقطت حقي لك لم تلزمه الإجابة ولم
~~يسقط حق المشتري من الشفعة.
# تنبيه قوله في الأرض مثال لا حاجة إليه.
# ثم شرع في كيفية الأخذ بالشفعة فقال (ولا يشترط في التملك بالشفعة حكم
~~حاكم) بها لثبوتها بالنص (ولا إحضار الثمن) كالبيع بجامع أنه تملك بعوض،
~~وكان ينبغي أن يقول: ولا ذكر الثمن (ولا حضور المشتري) ولا رضاه كالرد
~~بالعيب (و) لكن (يشترط لفظ من الشفيع كتملكت أو أخذت بالشفعة) ونحو ذلك
~~كاخترت الأخذ بالشفعة، ويقوم مقام اللفظ إشارة الأخرس المفهمة، ولا يكفي
~~المعاطاة كما مر في البيع، ولا أنا مطالب بالشفعة ونحو ذلك.
# تنبيه عدم اشتراط هذه الأمور الثلاثة قال ابن الرفعة: مشكل بما سيذكره
~~عقبه من أنه لا بد من أحد هذه الأمور أو ما يلزم منه أحدها، ثم قال: وأقرب
~~ما يمكن أن يحمل
# PageV03P380
# عليه أن مجموع الثلاثة لا تشترط. قال الإسنوي: وهذا الحمل لا يستقيم مع
~~تكرار لا النافية، بل الحمل الصحيح أن كل واحد بخصوصه لا يشترط. وقال
~~الزركشي: ما قاله ابن الرفعة عجيب منه؛ لأن المراد هنا الأخذ بالشفعة وهو
~~قوله أخذت بالشفعة وهو لا يشترط فيه شيء من ذلك لثبوته بالنص. وأما حصول
~~الملك فيشترط فيه ما سيأتي. قال ابن شهبة: ويرد هذا قول المصنف: ولا يشترط
~~في التملك بالشفعة اه.
# وهذا لا يرده؛ لأنه قال: لأن المراد، ولذلك قال شيخنا في منهجه لا يشترط
~~في ثبوتها. قال في شرحه: وهو مراد الأصل كغيره بقوله ولا يشترط في التملك
~~(ويشترط مع ذلك) أي اللفظ المذكور (إما تسليم العوض إلى المشتري) أو
~~التخلية بينه وبينه ms1717 إذا امتنع (فإذا تسلمه) من الشفيع أو خلى بينه وبينه
~~عند الامتناع (أو ألزمه القاضي التسلم) بضم اللام حيث امتنع منه أو قبضه
~~القاضي عنه (ملك الشفيع الشقص) ؛ لأنه وصل إلى حقه في الحالة الأولى ومقصر
~~فيما بعدها (وإما رضى المشتري بكون العوض في ذمته) أي الشفيع حيث لا ربا
~~سواء أسلم الشقص أم لا؛ لأن الملك في المعاوضة لا يتوقف على القبض، فإن كان
~~ربا كأن كان المبيع صفائح ذهب أو فضة والثمن من الآخر لم يكف الرضا بكون
~~الثمن في الذمة بل يعتبر التقابض كما هو معلوم من باب الربا (وإما قضاء
~~القاضي له) أي الشفيع (بالشفعة) أي ثبوت حقها كما قاله في المطلب لا بالملك
~~(إذا حضر مجلسه، وأثبت حقه) في الشفعة واختار التملك (فيملك به) أي القضاء
~~(في الأصح) ؛ لأن اختيار التملك قد تأكد بحكم الحاكم. والثاني: لا يملك
~~بذلك؛ لأنه لم يرض بذمته.
# تنبيه اشتراط المصنف أحد هذه الأمور يفهم أنه لا يكفي التملك عند الشهود؛
~~وهو كذلك كما هو أظهر الوجهين في الوجيز ورجحه ابن المقري ولو عند فقد
~~القاضي كما هو ظاهر كلامهم وإن قال ابن الرفعة لا يبعد التفصيل كما في
~~مسألة هرب الجمال حيث يقوم الإشهاد مقام القضاء؛ لأن الضرر هناك أشد منه
~~هنا، ويشترط في التملك أيضا أن يكون الثمن معلوما للشفيع، وإذا ملك الشفيع
~~الشقص بغير الطريق الأول وهو تسليم العوض لم يكن له أن يتسلم الشقص حتى
~~يؤدي الثمن وإن تسلمه المشتري قبل أداء الثمن، ولا يلزم
# PageV03P381
# المشتري أن يؤخر حقه بتأخير البائع حقه، فإن غاب ماله أمهل ثلاثة أيام،
~~فإن مضت ولم يحضر الثمن فسخ الحاكم التملك، وقيل: يبطل بلا فسخ، وليس
~~للشفيع خيار مجلس لما مر في بابه (ولا يتملك شقصا لم يره الشفيع على
~~المذهب) بناء على منع بيع الغائب، وقيل: يتملكه قبل الرؤية بناء على صحة
~~بيع الغائب، وله الخيار عند الرؤية، وليس للمشتري منعه من الرؤية. والطريق
~~الثاني القطع بالأول؛ لأن الأخذ بالشفعة ms1718 قهري لا يناسبه إثبات الخيار فيه.
# تنبيه أشعر اقتصاره على رؤية الشفيع أنه لا يشترط أن يراه المأخوذ منه
~~وهو كذلك. قال الإسنوي: وسببه أنه قهري، ويتصور ذلك في الشراء بالوكالة وفي
~~الأخذ من الوارث.
# فرع لا يتصرف الشفيع في الشقص قبل قبضه وإن سلم الثمن للمشتري وله الرد
~~بالعيب عليه، فإن قبضه بإذن المشتري، وأفلس بالثمن رجع فيه المشتري كما في
~~البيع في ذلك كله، وللمشتري التصرف فيه بعد الطلب وقبل التملك؛ لأنه ملكه
~~بخلافه بعد التملك كما سيأتي.
### | [فصل فيما يؤخذ به الشقص وفي الاختلاف في قدر الثمن مع ما يأتي معهما]
# (إذا اشترى) شخص شقصا من عقار (بمثلي) كبر ونقد (أخذه) منه (الشفيع
~~بمثله) إن تيسر؛ لأنه أقرب إلى حقه، فإن لم يتيسر وقت الأخذ فبقيمته، ولو
~~قدر الثمن بغير معيار الشرع كقنطار حنطة أخذه بمثله وزنا على الأصح في
~~الرافعي في باب القرض، وقيل: يكال ويؤخذ بقدره كيلا، وحكاه في الكفاية عن
~~الجمهور (أو بمتقوم) كعبد وثوب (فبقيمته) لتعذر المثل. قال ابن الرفعة:
~~ويظهر أن الشفيع لو ملك الثمن قبل الأخذ تعين الأخذ به لا سيما المتقوم؛
~~لأن العدول عنه إنما كان لتعذره، ويحتمل خلافه لما فيه من التضييق اه.
~~والأول أوجه، وتعتبر القيمة (يوم) أي وقت (البيع) ؛ لأنه وقت إثبات العوض
~~واستحقاق الشفعة، ولا
# PageV03P382
# اعتبار بما يحدث بعدها لحدوثه في ملك البائع (وقيل يوم) أي وقت (استقراره
~~بانقطاع الخيار) كما يعتبر الثمن حينئذ وجرى على هذا القول في التنبيه
~~ونبهت في شرحه على ضعفه، ولو جعل الشريك الشقص رأس مال سلم أخذه الشفيع
~~بمثل المسلم فيه إن كان مثليا، وبقيمته إن كان متقوما أو صالح به عن دين
~~أخذه بمثله أو قيمته كذلك، أو صالح به عن دم عمد، أو استأجر به، أو أمتعه
~~أخذه بقيمة الدية وقت الصلح، أو أجرة المثل لمدة الإجارة، أو متعة حال
~~الإمتاع، وإن أقرضه أخذه بعد ملك المستقرض بقيمته ويصدق الدين فيما ذكر
~~بالحال، ويقابله قوله (أو) اشترى (بمؤجل ms1719 فالأظهر) الجديد وجزم به جمع (أنه)
~~أي الشفيع لا يأخذ بمؤجل بل هو (مخير بين أن يعجل) الثمن للمشتري (ويأخذ)
~~الشقص (في الحال، أو يصبر إلى المحل) بكسر المهملة بخطه وهو الحلول (ويأخذ)
~~بعد ذلك ولا يسقط حقه بتأخيره لعذره؛ لأنا لو جوزنا له الأخذ بالمؤجل
~~لأضررنا بالمشتري؛ لأن الذمم تختلف وإن ألزمناه الأخذ في الحال بنظيره من
~~الحال أضررنا بالشفيع؛ لأن الأجل يقابله قسط من الثمن، فكان ذلك دافعا
~~للضررين وجامعا للحقين، ولا يجب على الشفيع إعلام المشتري بالطلب على أشهر
~~الوجهين في الشرحين، وما وقع في أصل الروضة من أن عليه ذلك نسب لسبق القلم.
~~والثاني: يأخذه بالمؤجل تنزيلا له منزلة المشتري. والثالث: يأخذه بسلعة لو
~~بيعت إلى ذلك الأجل لبيعت بذلك القدر.
# تنبيه لو اختار الأول الصبر إلى الحلول، ثم عن له أن يعجل الثمن ويأخذ.
~~قال في المطلب: فالذي يظهر أن له ذلك وجها واحدا. قال الأذرعي وغيره: وهو
~~ظاهر إذا لم يكن زمن نهب يخشى منه على الثمن المعجل الضياع، ولو كان الثمن
~~منجما. قال الماوردي: فالحكم فيه كالمؤجل فيعجل أو يصبر حتى يحل كله، وليس
~~له كلما حل نجم أن يعطيه ويأخذ بقدره لما فيه من تفريق الصفقة على المشتري.
~~قال: ولو رضي المشتري بدفع الشقص وتأجيل الثمن إلى محله وأبى الشفيع إلا
~~الصبر إلى المحل بطلت الشفعة على الأصح، ولو حل الثمن على المشتري بموته أو
~~نحوه كردة لا يتعجل الأخذ على الشفيع بل يستمر على خيرته، ولو مات الشفيع
~~فالخيرة لوارثه (ولو بيع شقص وغيره) مما لا شفعة فيه من منقول كنقد أو أرض
~~أخرى لا شركة فيها للشفيع صفقة واحدة
# PageV03P383
# (أخذه) أي الشقص لوجود سبب الأخذ دون غيره (بحصته) أي بقدرها (من القيمة)
~~باعتبار القيمة وقت البيع؛ لأنه وقت المقابلة، فلو كان الثمن مائة، وقيمة
~~الشقص ثمانين وقيمة المضموم إليه عشرين أخذ الشقص بأربعة أخماس الثمن ويبقى
~~المضموم للمشتري بالخمس الباقي، فقوله بحصته من القيمة لا يعطي هذا المعنى
~~لولا ما ms1720 قدرته، ولا خيار للمشتري بتفريق الصفقة عليه لدخوله عالما بالحال،
~~وبهذا فارق ما مر في البيع من امتناع إفراد المعيب بالرد. قال الأذرعي:
~~وظاهره أنه لو جهل الحال ثبت له الخيار ولم أر من صرح به اه.
# والظاهر كما قال شيخنا: إنهم جروا في ذكر العلم على الغالب (ويؤخذ) الشقص
~~(الممهور) لامرأة (بمهر مثلها) وقت نكاحها (وكذا) يؤخذ بمهر مثلها وقت
~~خلعها (عوض الخلع) سواء أكان أقل من قيمته أم لا؛ لأن البضع متقوم وقيمته
~~مهر المثل.
# تنبيه محل الأخذ بالشفعة في ذلك إذا كان الشقص معلوما، فلو أمهرها شقصا
~~غير معلوم كان لها مهر مثلها ولا شفعة؛ لأنه مجهول نص عليه في الأم (ولو
~~اشترى بجزاف) بتثليث جيمه كما مر في باب الربا نقدا كان أو غيره كمذروع
~~مكيل (وتلف) الثمن قبل العلم بقدره (امتنع الأخذ) بالشفعة لتعذر الوقوف على
~~الثمن والأخذ بالمجهول غير ممكن. وهذا من الحيل المسقطة للشفعة، وهي مكروهة
~~لما فيها من إبقاء الضرر لا في دفع شفعة الجار الذي يأخذ بها عند القائل
~~بها. وصورها كثيرة، منها أن يبيع الشقص بأكثر من ثمنه بكثير، ثم يأخذ به
~~عرضا يساوي ما تراضيا عليه عوضا عن الثمن أو يحط عن المشتري ما يزيد عليه
~~بعد انقضاء الخيار، ومنها أن يبيعه بمجهول مشاهد ويقبضه ويخلطه بغيره بلا
~~وزن في الموزون أو ينفقه أو يتلفه، ومنها أن يشتري من الشقص جزءا بقيمة
~~الكل ثم يهبه الباقي، ومنها أن يهب كل من مالك الشقص وأخذه للآخر، بأن يهب
~~له الشقص بلا ثواب ثم يهب له الآخر قدر قيمته. فإن خشي عدم الوفاء بالهبة
~~وكلا أمينين ليقبضاهما منهما معا، بأن يهبه الشقص ويجعله في يد أمين،
~~ليقبضه إياه ويهبه الآخر قدر قيمته ويجعله في يد أمين ليقبضه إياه ثم
~~يتقابضا في حالة واحدة، ومنها أن يشتري بمتقوم قيمته مجهولة كفص ثم يضعه أو
~~يخلطه بغيره، فإن كان غائبا لم يلزم البائع إحضاره ولا الإخبار بقيمته. فإن
~~قيل: هذا يخالف ما سبق ms1721 من أنه ليس للمشتري منع الشفيع من رؤية الشقص إذا
~~منعنا أخذ ما لم
# PageV03P384
# يره. أجيب بأن هذا لا حق له على البائع بخلاف المشتري.
# (فإن عين الشفيع قدرا) لثمن الشقص كقوله للمشتري اشتريته بمائة درهم
~~(وقال المشتري: لم يكن) ذلك الثمن (معلوم القدر حلف على نفي العلم) بقدره؛
~~لأن الأصل عدم علمه به، ويخالف هذا ما لو ادعى على غيره ألفا فقال: لا أعلم
~~كم لك علي حيث لا يكفي ذلك منه إذ المدعى هنا هو الشقص لا الثمن المجهول
~~وبتقدير صدق المشتري لا يمكنه الأخذ بالشفعة. فكان ذلك إنكارا لولاية الأخذ
~~ولا يكفيه أن يحلف أنه اشتراه بمجهول؛ لأنه قد يعلمه بعد الشراء. ولو قال
~~المشتري: لم أشتر بذلك القدر حلف كذلك وللشفيع بعد حلف المشتري أن يزيد في
~~قدر الثمن ويحلفه ثانيا وثالثا. وهكذا حتى ينكل المشتري فيستدل بنكوله
~~فيحلف على ما عينه ويشفع؛ لأن اليمين قد يسند إلى التخمين كما في جواز
~~الحلف على خط أبيه إذا سكنت نفسه إليه. ولا يكون قوله نسيت قدر الثمن الذي
~~اشتريت به عذرا بل يطلب منه جواب كاف
# تنبيه قضية كلام المصنف: أن المشتري إذا حلف سقطت الشفعة، وهو كذلك كما
~~صرح به في نكت التنبيه وقيل: إن الشفعة موقوفة إلى أن يتضح الحال وحكاه
~~القاضي حسين عن النص (وإن ادعى) الشفيع (علمه) أي المشترى بالثمن (ولم
~~يعين) له (قدرا لم تسمع دعواه في الأصح) ؛ لأنه لم يدع حقا له. والثاني:
~~تسمع ويحلف المشتري أنه لا يعلم قدره، واحترز المصنف بقوله: تلف عما لو كان
~~باقيا فإنه يضبط، ويأخذ الشفيع بقدره ولو قامت بينة بأن الثمن كان ألفا
~~وكفا من الدراهم هو دون المائة يقينا، فقال الشفيع: أنا آخذه بألف ومائة
~~كان له الأخذ كما في فتاوى الغزالي، لكنه لا يحل للمشتري قبض تمام المائة.
# (وإذا ظهر الثمن) الذي دفعه مشتري الشقص (مستحقا) لغيره ببينة أو بتصديق
~~من البائع والمشتري والشفيع كما قاله المتولي، وذلك بعد أخذ الشفيع الشقص ms1722
~~(فإن كان معينا) كأن اشترى بهذه المائة (بطل البيع) يعني بان بطلانه؛ لأن
~~أخذ عوضه لم يأذن فيه المالك، وسواء أكان الثمن عرضا أم نقدا؛ لأن النقد
~~عندنا يتعين بالعقد كالعرض (و) بطلت (الشفعة) لترتبها على البيع، ولو خرج
~~بعض الثمن مستحقا بطل فيما يقابله من
# PageV03P385
# المبيع والشفعة دون الباقي تفريقا للصفقة (ولا) بأن اشترى بثمن في ذمته
~~ودفع عما فيها، فخرج المدفوع مستحقا (أبدل) المدفوع (وبقيا) أي البيع
~~والشفعة؛ لأن إعطاءه عما في الذمة لم يقع الموقع، فكان وجوده كعدمه،
~~وللبائع استرداد الشقص إن لم يكن تبرع بتسليمه وحبسه إلى أن يقبض الثمن.
# تنبيه خروج الدنانير أو الدراهم نحاسا كخروج الثمن مستحقا، ولو خرج الثمن
~~رديئا تخير البائع بين الرضا به والاستبدال. فإن رضي به لم يلزم المشتري
~~الرضا بمثله، بل يأخذ من الشفيع ما اقتضاه العقد، كذا قاله البغوي وأقره
~~الرافعي. قال المصنف: وفيه احتمال ظاهر. قال الأذرعي: ولم يتبين لي وجهه،
~~والظاهر أن الغرض بعد لزوم العقد. وقال البلقيني: ما قاله البغوي جار على
~~قوله فيما إذا ظهر العبد الذي باع به البائع معيبا، ورضي به أن على الشفيع
~~قيمته سليما؛ لأنه الذي اقتضاه العقد. وقال الإمام: إنه غلط، وإنما عليه
~~قيمته معيبا حكاهما في الروضة. قال: فالتغليظ بالمثلي أولى. قال: والصواب
~~في كلتا المسألتين ذكر وجهين والأصح منهما اعتبار ما ظهر: أي لا ما رضي به
~~البائع، وهذا هو الظاهر وبه جزم ابن المقري في المعيب.
# (وإن دفع الشفيع) ثمنا (مستحقا) لغيره (لم تبطل شفعته) جزما (إن جهل)
~~كونه مستحقا بأن اشتبه عليه بماله وعليه إبداله (وكذا) لا تبطل شفعته (إن
~~علم) كونه مستحقا (في الأصح) إن كان الثمن معينا كتملكت الشقص بهذه
~~الدراهم؛ لأنه لم يقصر في الطلب والأخذ. والثاني: يبطل؛ لأنه أخذ بما لا
~~يملكه فكأنه ترك الأخذ مع القدرة، وعلى الأول يتبين أنه لم يملكه فيحتاج
~~إلى تملك جديد. فإن كان الثمن في الذمة لم تبطل جزما، وعليه إبداله كما مر،
~~وإن دفع ms1723 رديئا لم تبطل شفعته علم أو جهل.
# (وتصرف المشتري في الشقص) المشفوع (كبيع) وهبة (ووقف وإجارة) ورهن وغير
~~ذلك (صحيح) ؛؛ لأنه ملكه وإن كان غير لازم كتصرف المرأة في الصداق قبل
~~الدخول (وللشفيع نقض ما لا شفعة فيه) مما لا يستحق به الشفعة لو وجد ابتداء
~~(كالوقف) والهبة والإجارة وحكم جعله مسجدا كالوقف كما قاله ابن الصباغ
~~(وأخذه) أي الشقص بالشفعة؛ لأن حقه سابق على هذا التصرف فلا يبطل به. فإن
~~قيل: حق فسخ البائع بالفلس يبطل
# PageV03P386
# بتصرف المشتري، وحق رجوع المطلق قبل الدخول إلى نصف الصداق يبطل بتصرف
~~المرأة فيه فهلا كان هنا كذلك.
# أجيب بأنهما لا يبطلان بالكلية بل ينتقلان إلى البدل ولا كذلك حق الشفيع
~~(ويتخير) الشفيع (فيما فيه شفعة كبيع) وإصداق (بين أن يأخذه) (بالبيع
~~الثاني) أو الإصداق (أو ينقضه أو يأخذ) ه (بالأول) لما مر. وفائدته أن
~~الثمن في الأول قد يكون أقل أو الجنس فيه أسهل. وليس المراد بالنقض الفسخ.
~~ثم الأخذ بالشفعة بل الأخذ بها. وإن لم يتقدمه لفظ فسخ قبله كما استنبطه في
~~المطلب من كلامهم خلافا لما يقتضيه كلام أصل الروضة. فإن قيل: تصرف الأب
~~فيما وهب لولده لا يكون رجوعا، فلا يكفي فهلا كان هنا كذلك.
# أجيب بأن الأب هو الواهب، فلا بد أن يرجع عن تصرفه بخلاف الشفيع.
# تنبيه لو عبر بالإبطال أو الفسخ كان أولى. فإن النقض رفع الشيء من أصله
~~كما مرت الإشارة إليه في باب أسباب الحدث
# فرع لو بنى المشتري أو غرس أو زرع في المشفوع ولم يعلم الشفيع بذلك ثم
~~علم قلع ذلك مجانا لعدوان المشتري نعم إن بنى أو غرس في نصيبه بعد القسمة
~~ثم أخذ بالشفعة لم يقلع مجانا. فإن قيل: القسمة تتضمن غالبا رضا الشفيع
~~بتملك المشتري.
# أجيب بأن ذلك يتصور بصور: منها أن يظهر المشتري أنه هبة، ثم تبين أنه
~~اشتراه أو أنه اشتراه بثمن كثير ثم ظهر أنه بأقل أو يظن الشفيع أن المشتري
~~وكيل للبائع، ولبناء المشتري وغراسه ms1724 حينئذ حكم بناء المستعير وغراسه إلا أن
~~المشتري لا يكلف تسوية الأرض إذا اختار القلع؛ لأنه كان متصرفا في ملكه،
~~فإن حدث في الأرض نقص فيأخذه الشفيع على صفته أو يترك ويبقى زرعه إلى أوان
~~الحصاد بلا أجرة، وللشفيع تأخير الأخذ بالشفعة إلى أوان الحصاد؛ لأنه لا
~~ينتفع به قبله، وفي جواز التأخير إلى أوان جداد الثمرة فيما إذا كان في
~~الشقص شجر عليه ثمرة لا تستحق بالشفعة وجهان أوجههما لا، والفرق أن الثمرة
~~لا تمنع من الانتفاع بالمأخوذ بخلاف الزرع، ولو ادعى المشتري إحداث بناء
~~وادعى الشفيع أنه قديم صدق المشتري كما في الشامل، وإن توقف فيه في المطلب.
# (ولو اختلف المشتري والشفيع في قدر الثمن) الذي اشترى به الشقص أو قيمته
~~إن تلف ولا بينة (صدق المشتري)
# PageV03P387
# بيمينه؛ لأنه أعلم بما باشره من الشفيع، وينبغي كما قال الزركشي أن محل
~~ذلك إذا لم يدع ما يكذبه الحس كما لو ادعى أن الثمن ألف دينار، وهو يساوي
~~دينارا لم يصدق فإن نكل المشتري حلف الشفيع وأخذ بما حلف عليه، فإن كان
~~لأحدهما بينة قضي له، فإن أقاما بينتين تعارضتا على الأصح وإنما لم يتحالفا
~~كالمتبايعين؛ لأن كلا من المتبايعين مدع ومباشر للعقد، وههنا المشتري لا
~~يدعي والشفيع لم يباشر، وإن اختلف المشتري والبائع في قدر الثمن لزم الشفيع
~~ما ادعاه المشتري، وإن ثبت ما ادعاه البائع لاعتراف المشتري بأن البيع جرى
~~بذلك والبائع ظالم بالزيادة، وتقبل شهادة الشفيع للبائع لعدم التهمة دون
~~المشتري؛ لأنه متهم في تقليل الثمن. ولو فسخ البيع بالتحالف أو نحوه بعد
~~الأخذ بالشفعة أقرت الشفعة وسلم المشتري قيمة الشقص للبائع أو تحالفا قبل
~~الأخذ أخذ بما حلف عليه البائع؛ لأن البائع اعترف باستحقاق الشفيع الأخذ
~~بذلك الثمن فيأخذ حقه منه وعهدة المبيع على البائع لتلقي الملك منه (وكذا)
~~يصدق المشتري بيمينه (لو أنكر الشراء) للشقص بأن قال: لم أشتره سواء أقال:
~~معه ورثته أو اتهبته أم لا (أو) أنكر (كون الطالب) للشقص (شريكا) أو كون ms1725
~~ملكه مقدما على ملكه، فإنه يصدق أيضا بيمينه؛ لأن الأصل عدم ذلك. ويحلف على
~~حسب جوابه في الأولى وعلى نفي العلم في الأخيرتين.
# فإن نكل حلف الطالب على البت واستحق الشفعة (فإن اعترف الشريك) القديم.
~~وهو البائع (بالبيع) للمشتري المنكر للشراء والمشفوع بيده أو بيد المشتري
~~وقال: إنه وديعة له أو عارية أو نحو ذلك (فالأصح ثبوت الشفعة) لطالب الشقص؛
~~لأن إقراره يتضمن إثبات حق المشتري وحق الشفيع فلا يبطل حق الشفيع بإنكار
~~المشتري كما لا يبطل حق المشتري بإنكار الشفيع. والثاني: لا تثبت؛ لأن
~~الشفيع يأخذه من المشتري فإذا لم يثبت الشراء لم يثبت ما يتفرع عليه (ويسلم
~~الثمن إلى البائع إن لم يعترف بقبضه) من المشتري. وعليه عهدة الشقص لتلقي
~~الملك منه وكأن الشفيع هو المشتري، فلو امتنع من قبضه من الشفيع، كان له
~~مطالبة المشتري به في أحد وجهين رجحه شيخنا وهو الظاهر؛ لأن ماله قد يكون
~~أبعد عن الشبهة. فإن حلف المشتري فلا شيء عليه، فإن نكل حلف البائع وأخذ
~~الثمن منه وكانت عهدته عليه (وإن اعترف) البائع بقبضه (فهل يترك) الثمن (في
~~يد الشفيع أم يأخذه القاضي
# PageV03P388
# ويحفظه) فإنه مال ضائع (فيه خلاف سبق في الإقرار نظيره) في قول المتن
~~هناك: إذا كذب المقر له المقر ترك المال في يده في الأصح. فصرح هناك بالأصح
~~وصرح هنا بذكر المقابل له أيضا. فالمراد سبق أصل الخلاف، لا أن الوجوه كلها
~~سبقت في الإقرار.
# تنبيه قوله في يد الشفيع كان الأولى أن يقول في ذمته فإنه لا يتعين إلا
~~بالقبض وهو لم يقبض. وتسمح المصنف في استعمال أم بعد، هل وإلا فالأصل أن أم
~~تكون بعد الهمزة، وأو بعد هل. ولو ادعى المشتري شراء الشقص وهو في يده
~~والبائع غائب فللشفيع أخذه على الأصح كما في الروضة وأصلها خلافا لما صححه
~~المصنف في نكت التنبيه. ويكتب القاضي في السجل أنه أخذه بالتصادق ليكون
~~الغائب على حجته.
# ولو قال المشتري: اشتريته لغيري نظر إن كان المقر له حاضرا ms1726 ووافق على ذلك
~~انتقلت الخصومة إليه. وإن أنكر أو كان غائبا أو مجهولا أخذ الشفيع الشقص
~~بلا ثمن لئلا يؤدي إلى سد باب الشفعة وإن كان طفلا معينا، فإن كان عليه
~~للمقر ولاية فكذلك وإلا انقطعت الخصومة عنه، هذا كله فيما إذا استحق الشفعة
~~واحد.
# أما لو استحقها جمع فحكمه ما ذكره المصنف بقوله (ولو استحق الشفعة جمع)
~~من الشركاء (أخذوا) بها في الأظهر (على قدر الحصص) من الملك؛ لأنه حق مستحق
~~بالملك فقسط على قدره كالأجرة والثمرة، فلو كانت الأرض بين ثلاثة لواحد
~~نصفها، ولآخر ثلثها، ولآخر سدسها فباع الأول حصته أخذ الثاني سهمين والثالث
~~سهما (وفي قول) أخذوا (على) قدر (الرءوس) التي للشركاء فيقسم النصف في
~~المثال المذكور بين الشريكين سواء؛ لأن سبب الشفعة أصل الشركة واختار هذا
~~جمع من المتأخرين بل قال الإسنوي إن الأول خلاف مذهب الشافعي، ولو مات مالك
~~أرض عن ابنين ثم مات أحدهما عن ابنين فباع أحدهما نصيبه ثبتت الشفعة للعم
~~والأخ لاشتراكهما في الملك والنظر في الشفعة إلى ملك الشريك لا إلى سبب
~~ملكه؛ لأن الضرر المحوج إلى إثباتها لا يختلف، وكذا الحكم في كل شريكين
~~ملكا بسبب، وغيرهما من الشركاء ملك بسبب آخر فباع أحدهما نصيبه مثاله
~~بينهما دار فباع أحدهما نصيبه أو وهبه لرجلين ثم باع أحدهما نصيبه فالشفعة
~~بين الأول والثاني لما مر وإن مات شخص عن بنتين وأختين وخلف دارا فباعت
~~إحداهن نصيبها شفع الباقيات كلهن لا أختها فقط (ولو باع أحد
# PageV03P389
# الشريكين) في عقار مناصفة (نصف حصته لرجل) مثلا (ثم) قبل أخذ الشريك
~~الأول بالشفعة والعفو عنها باع (باقيها لآخر فالشفعة في النصف الأول للشريك
~~القديم) ؛ لأنه ليس معه في حال البيع شريك إلا البائع والبائع لا يأخذ
~~بالشفعة ما باعه (والأصح أنه إن عفا) الشريك القديم (عن النصف الأول) بعد
~~البيع الثاني (شاركه المشتري الأول في النصف الثاني) ؛ لأن ملكه قد سبق
~~البيع الثاني، واستقر بعفو الشريك القديم عنه فيستحق مشاركته (وإلا) بأن لم
~~يعف الشريك ms1727 القديم عن النصف الذي اشتراه بل أخذه منه (فلا) يشارك الأول
~~القديم لزوال ملكه، والوجه الثاني يشاركه مطلقا؛ لأنه شريك حالة الشراء،
~~والثالث: لا يشاركه مطلقا؛ لأن الشريك القديم تسلط على ملكه فكيف يزاحمه.
# تنبيه أشار المصنف بثم إلى أن صورة المسألة أن يقع البيعان على الترتيب،
~~فإن وقعا معا فمعلوم أن الشفعة فيهما معا للأول خاصة، وعلم بما تقرر من أن
~~العفو بعد البيع الثاني أنه لو عفا قبله اشتركا فيه قطعا أو أخذ قبله انتفت
~~قطعا.
# (والأصح أنه لو عفا أحد شفيعين سقط حقه) من الشفعة كسائر الحقوق المالية
~~(وتخير الآخر بين أخذ الجميع وتركه) كالمنفرد (وليس له الاقتصار على حصته)
~~لئلا تتبعض الصفقة على المشتري، والثاني: يسقط حق العافي وغيره كالقصاص.
# وأجاب الأول بأن القصاص يستحيل تبعيضه وينتقل إلى بدله.
# تنبيه قوله وتخير الآخر إلخ في حيز الأصح كما تقرر، فلو قال: وإن الآخر
~~يخير كان أصرح في إفادة الخلاف، وما ذكره في شفعة ثبتت لعدد ابتداء، فلو
~~كان لشقص شفيعان فمات كل عن ابنين ثم عفا أحدهم سقط حقه وانتقل للثلاثة
~~فيأخذون الشقص أثلاثا (و) الأصح (أن) الشفيع (الواحد إذا أسقط بعض حقه سقط
~~كله) كالقصاص، والثاني: لا يسقط منه شيء كعفوه عن بعض حد القذف، والثالث:
~~يسقط ما أسقطه ويبقى الباقي
# PageV03P390
# لأنه حق مالي يقبل الانقسام.
# (ولو حضر أحد شفيعين) وغاب الآخر (فله) أي الحاضر (أخذ الجميع في الحال)
~~لا الاقتصار على حصته لئلا تتبعض الصفقة على المشتري لو لم يأخذ الغائب، إذ
~~يحتمل أنه زال ملكه بوقف أو غيره أو لا رغبة له في الأخذ، فلو رضي المشتري
~~بأن يأخذ الحاضر حصته فقط. قال السبكي: فالذي يتجه أن يكون لو أراد الشفيع
~~الواحد أن يأخذ بعض حقه، والأصح منعه (فإذا) أخذ الحاضر الجميع ثم (حضر
~~الغائب شاركه) فيه؛ لأن حقه ثابت فحضوره الآن، كحضوره من قبل وما استوفاه
~~الحاضر من المنافع والثمرة والأجرة لا يشاركه فيه الغائب، كما أن الشفيع لا
~~يشارك المشتري فيه ms1728 (والأصح أن له تأخير الأخذ إلى قدوم الغائب) وإن كان
~~الأخذ بالشفعة على الفور لعذره؛ لأن له غرضا ظاهرا في أنه لا يأخذ ما يؤخذ
~~منه ولأنه قد لا يقدر إلا على أخذ البعض الآن. والثاني: لا لتمكنه من
~~الأخذ.
# ولو استحق الشفعة ثلاثة كأن كانت دار لأربعة بالسواء فباع أحدهم نصيبه
~~واستحقها الباقون فحضر أحدهم أخذ الكل أو ترك أو أخر لحضورهما كما مر، فإن
~~أخذ الكل وحضر الثاني ناصفه بنصف الثمن كما لو لم يكن إلا شفيعان، وإذا حضر
~~الثالث أخذ من كل ثلث ما في يده؛ لأنه قدر حصته، ولو أراد أخذ ثلث ما في يد
~~أحدهما فقط جاز كما يجوز للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين فقط.
# واعلم أن للثاني أخذ الثلث من الأول؛ لأنه لا يفوت الحق عليه إذ الحق ثبت
~~لهم أثلاثا، فإن حضر الثالث وأخذ نصف ما في يد الأول أو ثلث ما في يد كل من
~~الأول والثاني وكان الثاني في الثانية قد أخذ من الأول النصف استووا في
~~المأخوذ أو أخذ الثالث ثلث الثلث الذي في يد الثاني، فله ضمه إلى ما في يد
~~الأول ويقتسمانه بالسوية بينهما فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر، فإنه يأخذ
~~ثلث الثلث وهو واحد من تسعة يضمه إلى ستة منها فلا تصح على اثنين فتضرب
~~اثنين في تسعة فللثاني منها اثنان في المضروب فيها بأربعة يبقى أربعة عشر
~~بين الأول والثالث لكل منهما سبعة، وإذا كان ربع الدار ثمانية عشر فجملتها
~~اثنان وسبعون، وإنما كان للثالث أخذ ثلث الثلث من الثاني؛ لأنه يقول ما من
~~جزء إلا ولي منه ثلثه، ولو استحق الشفعة حاضر وغائب فعفا الحاضر ثم مات
~~الغائب فورثه الحاضر أخذ الكل بالشفعة وإن كان قد عفا أولا؛ لأنه الآن يأخذ
~~بحق الإرث.
# تنبيه إنما يضر تفريق الصفقة في شقص العقد الواحد، فإن تعدد العقد بتعدد
# PageV03P391
# المشتري أو البائع لم يضر، وقد أشار إلى الأول بقوله (ولو اشتريا) أي
~~اثنان (شقصا) من واحد ms1729 (فللشفيع أخذ نصيبهما ونصيب أحدهما) فقط إذ لا تفريق
~~عليه (ولو اشترى واحد من اثنين فله) أي الشفيع (أخذ حصة أحد البائعين في
~~الأصح) لتعدد الصفقة بتعدد البائع فصار كما لو ملكه بعقدين، والثاني: لا؛
~~لأن المشتري ملك الجميع فلا يفرق ملكه عليه، ولو باع شقصين من دارين صفقة
~~جاز أخذ أحدهما، ولو اتحد فيهما الشفيع؛ لأنه لا يفضي إلى تبعيض الشيء
~~الواحد، ولو اشترياه من اثنين جاز للشفيع أخذ ربعه أو نصفه أو ثلاثة أرباعه
~~أو الجميع.
# ولو وكل أحد الثلاثة شريكه ببيع نصيبه، فباع نصيبهما صفقة بالإذن في بيعه
~~كذلك أو بدونه لم يفرقها الثالث، بل يأخذ الجميع أو يتركه؛ لأن الاعتبار
~~بالعاقد لا بالمعقود عليه، ولو كانت دار بين اثنين فوكل أحدهما الآخر في
~~بيع نصف نصيبه مطلقا أو مع نصيب صاحبه صفقة فباع كذلك فللموكل إفراد نصيب
~~الوكيل بالأخذ بالشفعة بحق النصف الباقي له؛ لأن الصفقة اشتملت على ما لا
~~شفعة للموكل فيه وهو ملكه، وعلى ما فيه شفعة وهو ملك الوكيل، فأشبه من باع
~~شقصا وثوبا بمائة.
# تنبيه قد سبق في البيع أن الصفقة تتعدد بتعدد البائع قطعا وبتعدد المشتري
~~على الأصح، وقد عكسوا هنا فقطعوا بتعددها بتعدد المشتري، والخلاف في تعدد
~~البائع، والفرق يؤخذ من التعليل في ذلك (والأظهر أن الشفعة) بعد علم الشفيع
~~بالبيع (على الفور) ؛ لأنها حق ثبت لدفع الضرر، فكان على الفور كالرد
~~بالعيب، والمراد بكونها على الفور هو طلبها وإن تأخر التمليك كما نبه عليه
~~ابن الرفعة تبعا للعمراني ومقابل الأظهر أقوال: أحدها تمتد إلى ثلاثة أيام
# وثانيها تمتد مدة تسع التأمل في مثل ذلك الشقص وثالثها أنها على التأبيد
~~ما لم يصرح بإسقاطها أو يعرض به كبعه لمن شئت.
# تنبيه استثنى بعضهم عشر صور لا يشترط فيها الفور وغالبها في كلام المصنف،
~~لكن لا بأس بجمعها: الأولى لو شرط الخيار للبائع أو لهما فإنه لا يأخذ
~~بالشفعة ما دام الخيار باقيا الثانية له التأخير لانتظار إدراك الزرع
~~وحصاده على ms1730 الأصح الثالثة إذا أخبر بالبيع على غير ما وقع من زيادة في
~~الثمن فترك ثم تبين خلافه فحقه باق الرابعة إذا كان أحد الشفيعين غائبا
~~فللحاضر انتظاره وتأخير الأخذ إلى حضوره الخامسة إذا
# PageV03P392
# اشترى بمؤجل السادسة لو قال: لم أعلم أن لي الشفعة وهو ممن يخفى عليه ذلك
~~السابعة لو قال العامي: لم أعلم أن الشفعة على الفور فإن المذهب هنا وفي
~~الرد بالعيب قبول قوله الثامنة لو كان الشقص الذي يأخذ بسببه مغصوبا كما نص
~~عليه البويطي فقال: وإن كان في يد رجل شقص من دار فغصب على نصيبه ثم باع
~~الآخر نصيبه ثم رجع إليه، فله الشفعة ساعة رجوعه إليه نقله البلقيني.
~~التاسعة الشفعة التي يأخذها الولي لليتيم ليست على الفور، بل في حق الولي
~~على التراخي قطعا حتى لو أخرها أو عفا عنها، لم يسقط لأجل اليتيم صرح به
~~الإمام وغيره.
# العاشرة: لو بلغه الشراء بثمن مجهول، فأخر ليعلم لا يبطل قاله القاضي
~~حسين، وقد تقدمت هذه الصورة، وأنها مخالفة لما في نكت التنبيه (فإذا علم
~~الشفيع) واحدا كان أو أكثر (بالبيع) مثلا (فليبادر) عقب علمه بالشراء (على
~~العادة) ولا يكلف البدار على خلافها بالعدو ونحوه، بل يرجع فيه إلى العرف،
~~فما عدوه تقصيرا وتوانيا كان مسقطا، وما لا فلا، وسبق في الرد بالعيب كثير
~~من ذلك وذكر هنا بعضه، فلو جمعهما في موضع وأحال الآخر عليه لكان أولى؛ لأن
~~الحكم في البابين واحد.
# تنبيه محل المبادرة بالطلب عقب العلم إذا لم يثبت للشفيع خيار المجلس وهو
~~الأصح كما مر، واحترز بالعلم عما إذا لم يعلم فإنه على شفعته، ولو مضى سنون
~~ولا يكلف الإشهاد على الطلب إذا سار طالبه في الحال أو وكل في الطلب فلا
~~تبطل الشفعة بتركه كما في الشراح والروضة خلافا لما صححه المصنف في تصحيح
~~التنبيه.
# (فإن كان) للشفيع عذر ككونه (مريضا) مرضا يمنع من المطالبة لا كصداع
~~يسير، أو محبوسا ظلما، أو بدين وهو معسر وعاجز عن البينة (أو غائبا عن ms1731 بلد
~~المشتري) غيبة حائلة بينه وبين مباشرة الطلب كما جزم به السبكي في شرحه (أو
~~خائفا من عدو فليوكل) في طلبها (إن قدر) على التوكيل فيه؛ لأنه الممكن،
~~ويعذر الغائب في تأخير الحضور للخوف من الطريق إذا لم يجد رفقة تعتمد والحر
~~والبرد المفرطين (وإلا) ؛ بأن عجز عن التوكيل (فليشهد على الطلب) لها عدلين
~~أو عدلا وامرأتين ولا يكفي واحد ليحلف معه قاله الروياني وغيره؛ لأن بعض
~~القضاة لا يحكم به فلم يستوثق لنفسه. لكن قياس ما قالوه في الرد بالعيب
~~الاكتفاء به،
# PageV03P393
# وهو كما قال الزركشي الأقرب، وبه جزم ابن كج في التجريد (فإن ترك) الشفيع
~~(المقدور عليه منهما) أي التوكيل والإشهاد في محله وترتيبه (بطل حقه في
~~الأظهر) لتقصيره في الأولى ولإشعار السكوت مع التمكن من الإشهاد بالرضا في
~~الثانية، والثاني: لا يبطل؛ لأنه قد يلحقه في الأولى منة أو مؤنة، وفي
~~الثانية: أن الإشهاد إنما هو لإثبات الطلب عند الحاجة.
# تنبيه مقتضى كلامه تعين التوكيل في الغيبة، وليس مرادا ففي فتاوى البغوي:
~~أنه لو كان الشفيع غائبا فحضر عند قاضي بلد الغيبة وأثبت الشفعة وحكم له
~~بها ولم يتوجه إلى بلد البيع أن الشفعة لا تبطل؛ لأنها تقررت بحكم القاضي.
~~قال السبكي: فثبت أن الغائب مخير بين التوكيل وبين الرفع إلى الحاكم،
~~وقياسه كذلك إذا كان الشفيع حاضرا والمشتري غائبا، ولو خرج بنفسه لم يكلف
~~التوكيل كما صرح به الدارمي فهو مخير بين المبادرة بنفسه وبوكيله مع
~~القدرة، ولا يختص التوكيل بحالة المرض ونحوها، وإنما اقتصر المصنف وغيره
~~على التوكيل عند العجز؛ لأن التوكيل حينئذ يتعين طريقا، لا لأنه يمتنع مع
~~القدرة على الطلب بنفسه وحيث ألزمناه الإشهاد فلم يقدر عليه لم يلزمه أن
~~يقول تملكت الشقص كما مر أنه الأصح في الرد بالعيب.
# (فلو) علم الحاضر بالبيع، و (كان في صلاة أو حمام أو طعام) أو قضاء حاجة
~~(فله الإتمام) ولا يكلف قطعها، ولا يلزمه الاقتصار في الصلاة على أقل ما
~~يجزئ: أي بل له أن ms1732 يستوفي المستحب، فإن زاد عليه فالذي يظهر أنه لا يكون
~~عذرا، ولو حضر وقت الصلاة أو الطعام أو قضاء الحاجة جاز له أن يقدمها، وأن
~~يلبس ثوبه فإذا فرغ طالبه بالشفعة وإن كان في ليل فحتى يصبح، ولو لقي
~~الشفيع المشتري في غير بلد الشقص فأخر الأخذ إلى العود إلى بلد الشقص بطلت
~~شفعته لاستغناء الأخذ عن الحضور عند الشقص (ولو أخر) الطلب لها (وقال: لم
~~أصدق المخبر) ببيع الشريك الشقص (لم يعذر) جزما (إن أخبره عدلان) أو عدل
~~وامرأتان بذلك؛ لأنها شهادة مقبولة (وكذا) إن أخبره (ثقة) حر أو عبد أو
~~امرأة (في الأصح) ؛ لأنه إخبار وإخبار الثقة مقبول، والثاني: يعذر؛ لأن
~~البيع لا يثبت بالواحد (ويعذر إن أخبره من لا يقبل خبره) كفاسق
# PageV03P394
# وصبي؛ لأنه معذور، وهذا إذا لم يبلغ المخبرون للشفيع حد التواتر، فإن
~~بلغوا ولو صبيانا أو كفارا أو فساقا بطل حقه، ولو قال: فيما إذا أخبره
~~عدلان جهلت ثبوت عدالتهما، وكان يجوز أن يخفى عليه ذلك قبل قوله؛ لأن رواية
~~المجهول لا تسمع قاله ابن الرفعة، ولو قال: أخبرني رجلان وليسا عدلين عندي
~~وهما عدلان لم تبطل شفعته؛ لأن قوله محتمل.
# (ولو أخبر) الشفيع (بالبيع بألف فترك) الشفعة (فبان) بأقل كأن بان
~~(بخمسمائة بقي حقه) في الشفعة؛ لأنه لم يتركه زهدا بل للغلاء فليس مقصرا
~~ويبقى حقه أيضا لو كذب عليه في تعيين المشتري أو عدده أو قدر المبيع أو جنس
~~الثمن أو نوعه أو حلوله أو قصر أجله فترك (وإن بان بأكثر) مما أخبر به أو
~~أخبر ببيع جميعه بألف فبان أنه باع بعضه بألف (بطل) حقه؛ لأنه إذا لم يرغب
~~فيه بالأقل فبالأكثر أولى ويبطل أيضا لو أخبر ببيع الشقص بكذا مؤجلا فترك
~~فبان حالا؛ لأنه متمكن من التعجيل إن كان يقصده (ولو لقي) الشفيع (المشتري
~~فسلم عليه) أو سأل عن الثمن (أو قال) : له (بارك الله) لك (في صفقتك لم
~~يبطل) حقه. أما في الأولى، فلأن السلام سنة قبل الكلام. وأما في ms1733 الثانية،
~~فلأن جاهل الثمن لا بد له من معرفته وقد يريد العارف إقرار المشتري. وأما
~~في الثالثة فلأنه قد يدعو بالبركة ليأخذ صفقة مباركة، وكذا لو جمع بين
~~السلام والدعاء كما اقتضاه كلام المحاملي في التجريد (وفي الدعاء وجه) أنه
~~يبطل به حق الشفعة لإشعاره بتقرير بيعه، وهذا الخلاف كما قال الإسنوي: إذا
~~زاد لفظة لك كما قدرته في كلامه.
# تنبيه: زال البعض قهرا كأن مات الشفيع وعليه دين قبل الأخذ فبيع بعض حصته
~~في دينه جبرا على الوارث وبقي باقيها له (ولو باع الشفيع حصته) أو أخرجها
~~عن ملكه بغير بيع كهبة (جاهلا بالشفعة فالأصح بطلانها) لزوال سببها، وهو
~~الشركة. والثاني: لا؛ لأنه كان شريكا عند البيع ولم يرض بسقوط حقه.
# تنبيه كلامه يعم جهله بالبيع وجهله بثبوت الشفعة أو بفوريتها مع علمه
~~بالبيع وحكم ذلك حكم ما سبق في الرد بالعيب واحترز بالجهل عن العلم فيبطل
~~جزما هذا إذا باع جميع حصته، فإن باع بعضها عالما، فالأظهر أنها تبطل؛ لأنه
~~إنما استحقها بجميع نصيبه، فإذا باع بعضه بطل بقدره وإذا بطل البعض بطل
~~الكل كما لو عفا عن بعض الشقص المشفوع أو جاهلا فلا كما في زيادة الروضة
~~لعذره مع بقاء الشركة، ولو زال البعض قهرا؛ كأن مات
# PageV03P395
# الشفيع وعليه دين قبل الأخذ فبيع بعض حصته في دينه جبرا على الوارث وبقي
~~باقيها له كان له الشفعة كما قاله ابن الرفعة لانتفاء تخيل العفو عنه.
# خاتمة لا يصح الصلح عن الشفعة بحال كالرد بالعيب وتبطل شفعته إن علم
~~بفساده فإن صالح عنها في الكل على أخذ البعض بطل الصلح؛ لأن الشفعة لا
~~تقابل بعوض وكذا الشفعة إن علم ببطلانه؛ وإلا فلا كما جزم به في الأنوار
~~ولو باع حصته بشرط الخيار جاهلا وفسخ ثم علم، فله الشفعة كما نقل عن
~~المرشد، وللمفلس الأخذ بالشفعة والعفو عنها ولا يزاحم المشتري الغرماء بل
~~يبقى ثمن ما اشتراه في ذمة الشفيع إلى أن يوسر وله الرجوع فيما اشتراه إن
~~جهل فلسه، ms1734 وللعامل في القراض أخذها، فإن لم يأخذها جاز للمالك أخذها فلو
~~اشترى العامل بمال القراض شقصا من شريك المالك لم يشفع المالك؛ لأن الشراء
~~وقع له فلا يمكن الأخذ من نفسه لنفسه، فإن كان العامل شريك البائع في الشقص
~~المبيع منه كان له الأخذ بالشفعة لنفسه، ولو ظهر في المال ربح؛ لأنه لا
~~يملك منه شيئا بالظهور وإن باع المالك شقصه الذي هو من مال القراض فلا شفعة
~~للعامل؛ لأنه ليس بشريك، وإن ظهر ربح لذلك، وللشفيع تكليف المشتري بقبض
~~الشقص ليأخذه منه وله أيضا الأخذ من البائع كما صرح به المقري وعهدته على
~~المشتري؛ لانتقال الملك إليه منه وعفو الشفيع قبل البيع وشرط الخيار وضمان
~~العهدة على المشتري لا يسقط كل منها شفعته، وإن باع شريك الميت فلوارثه أن
~~يشفع لا لولي الحمل؛ لأنه لا يتيقن وجوده، وإن وجبت الشفعة للميت وورثه
~~الحمل أخرت لانفصاله، فليس لوليه الأخذ له قبل انفصاله لذلك وللوارث الشفعة
~~ولو استغرق الدين التركة ولو باع الورثة في الدين بعض دار الميت لم يشفعوا،
~~وإن كانوا شركاء له فيها؛ لأنهم إذا ملكوها كان المبيع جزءا من ملكهم؛ فلا
~~يأخذ ما خرج عن ملكه بما بقي منه. وأما أخذ كل منهم نصيب الباقي بالشفعة
~~فلا مانع منه، ولو توكل الشفيع في بيع الشقص لم تبطل شفعته في الأصح.
# PageV03P396
### | [كتاب القراض]
# هو بكسر القاف لغة أهل الحجاز، مشتق من القرض، وهو القطع؛ لأن المالك
~~يقطع للعامل قطعة من ماله يتصرف فيها، وقطعة من الربح أو من المقارضة، وهي
~~المساواة لتساويهما في الربح، أو لأن المال من المالك، والعمل من العامل،
~~وأهل العراق يسمونه المضاربة؛ لأن كلا منهما يضرب بسهم في الربح، ولما فيه
~~غالبا من السفر، والسفر يسمى
# PageV03P397
# ضربا، وجمع المصنف بين اللغتين في قوله: القراض والمضاربة. والأصل فيه
~~الإجماع، والقياس على المساقاة؛ لأنها إنما جوزت للحاجة من حيث إن مالك
~~النخيل قد لا يحسن تعهدها ولا يتفرغ له، ومن يحسن العمل قد لا يملك ما يعمل ms1735
~~فيه، وهذا المعنى موجود في القراض، فكان الأولى تقديم المساقاة على خلاف
~~ترتيب المصنف، وهو كما قيل: رخصة خارج عن قياس الإجارات، كما خرجت المساقاة
~~عن بيع ما لم يخلق، والحوالة عن بيع الدين بالدين، والعرايا عن المزابنة،
~~واحتج له الماوردي بقوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم}
~~[البقرة: 198] ، وبأنه - صلى الله عليه وسلم - «ضارب لخديجة بمالها إلى
~~الشام، وأنفذت معه عبدها ميسرة» ،. وأما (القراض والمضاربة) والمقارضة شرعا
~~فهو (أن يدفع) أي المالك (إليه) أي العامل (مالا ليتجر) أي العامل (فيه،
~~والربح مشترك) بينهما، فخرج بيدفع عدم صحة القراض على منفعة كسكنى الدار،
~~وعدم صحته على دين سواء أكان على العامل أم غيره، وخرج بقوله: " والربح
~~مشترك " الوكيل والعبد المأذون.
# تنبيه قال السبكي: قد يشاحح المصنف في قوله: أن يدفع، ويقال: القراض
~~العقد المقتضي للدفع، لا نفس الدفع اه.
# وأركانه خمسة: مال وعمل وربح وصيغة وعاقدان، ثم شرع في شرط الركن الأول،
~~فقال: (ويشترط لصحته كون المال) فيه (دراهم أو دنانير خالصة) بالإجماع كما
~~نقله الجويني. وقال في الروضة: بإجماع الصحابة، (فلا يجوز على تبر) وهو
~~الذهب والفضة قبل ضربهما.
# وقال الجوهري: لا يقال: تبر إلا للذهب، (و) لا على (حلي ومغشوش) من
~~الدراهم والدنانير، وإن روجعت وعلم قدر غشها وجوزنا التعامل بها؛ لأن الغش
~~الذي فيها عرض، وخالف في ذلك السبكي، فقال: يقوى عندي أن أفتي بالجواز، وأن
~~أحكم به، إن شاء الله - تعالى -، (و) لا على (عروض) مثلية كانت أو متقومة
~~ولو فلوسا؛ لأن القراض عقد غرر إذ العمل فيه غير مضبوط، والربح غير موثوق
~~به، وإنما جوز للحاجة فاختص بما يروج غالبا، ويسهل التجارة به، وهو
~~الأثمان،
# PageV03P398
# ويجوز أن يكون دراهم ودنانير معا، وعبارة المحرر: ويكون نقدا، وهو
~~الدراهم والدنانير. قال ابن الرفعة: والأشبه صحة القراض على نقد أبطله
~~السلطان. قال الأذرعي: وفيه نظر إذا عز وجوده، أو خيف عزته عند المفاصلة.
~~اه.
# وهذا هو الظاهر (و) لا بد أن يكون المال المذكور (معلوما) ms1736 ، فلا يجوز على
~~مجهول القدر دفعا لجهالة الربح، بخلاف رأس مال السلم، فإنه لم يوضع على
~~الفسخ بخلافه، ولا على مجهول الصفة كما قاله ابن يونس، ومثلها الجنس. قال
~~السبكي: ويصح القراض على غير المرئي؛ لأنه توكيل. وأن يكون (معينا) ، فلا
~~يجوز على ما في ذمته أو ذمة غيره، كما في المحرر وغيره، ولا على إحدى
~~الصرتين لعدم التعيين. (وقيل: يجوز على إحدى الصرتين) المتساويتين في القدر
~~والجنس والصفة، فيتصرف العامل في أيتهما شاء فيتعين القراض، ولا بد أن يكون
~~ما فيهما معلوما، نعم على الأول لو قارضه على دراهم أو دنانير غير معينة،
~~ثم عينها في المجلس صح، كما صححه في الشرح الصغير، واقتضاه كلام الروضة،
~~وأصلها كالصرف والسلم، وقيل: لا يصح، وبه قطع البغوي والخوارزمي، وهو مقتضى
~~كلام المصنف كأصله.
# تنبيه مقتضى كلامه عدم صحة القراض في إحدى الصرتين على الأول وإن عينت في
~~المجلس، وهو ظاهر لفساد الصيغة، وإن اقتضى كلام بعض المتأخرين الصحة.
~~ويستثنى من اشتراط التعيين ما لو خلط ألفين بألف لغيره، ثم قال: قارضتك على
~~أحدهما، وشاركتك في الآخر فإنه يجوز مع عدم تعيين ألف القراض، وينفرد
~~العامل بالتصرف في ألف القراض، ويشتركان في التصرف في باقي المال، ولا يخرج
~~على الخلاف في جمع الصفقة الواحدة عقدين مختلفين؛ لأنهما يرجعان إلى
~~التوكيل في التصرف.
# ولو كان بين اثنين دراهم مشتركة، فقال أحدهما للآخر: قارضتك على نصيبي
~~منها صح، ولو قارض المودع أو غيره على الوديعة، أو الغاصب على المغصوب -
~~صح، وبرئ الغاصب بتسليم المغصوب لمن يعامل؛ لأنه سلمه بإذن مالكه، وزالت
~~عنه يده لا بمجرد القراض. ولو قال شخص لآخر: اقبض ديني من فلان، فإذا قبضته
~~فقد قارضتك عليه - لم يصح لتعليقه. ولو قال: اعزل مالي الذي في ذمتك فعزله،
~~ولم يقبضه، ثم قارضه عليه - لم يصح؛ لأنه لا يملك ما عزله بغير قبض. ولو
~~اشترى له في ذمته وقع العقد للآمر؛ لأنه اشترى له بإذنه، والربح للآمر
~~لفساد القراض، وعليه للعامل أجرة مثله. ms1737
# (و) أن يكون (مسلما إلى العامل) ،
# PageV03P399
# وليس المراد اشتراط تسليم المال إليه حال العقد أو في مجلسه، وإنما
~~المراد أن يستقل العامل باليد عليه والتصرف فيه، ولهذا قال: (فلا يجوز) ،
~~ولا يصح الإتيان بما ينافي ذلك، وهو (شرط كون المال في يد المالك) أو غيره
~~ليوفي منه ثمن ما اشتراه العامل، ولا شرط مراجعته في التصرف؛ لأنه قد لا
~~يجده عند الحاجة، (ولا) شرط (عمله) أي المالك (معه) أي العامل؛ لأن انقسام
~~التصرف يفضي إلى انقسام اليد.
# تنبيه قضية كلامه كالمحرر أن هذا من محترز قوله: مسلما إلى العامل، وليس
~~مرادا، بل هو شرط آخر، وهو استقلال العامل بالتصرف، فكان الأولى أن يقول:
~~وأن يستقل بالتصرف، فلا يجوز شرط عمله معه، ولو شرط كون المال تحت يد
~~وكيله، وأن يكون معه مشرف مطلع على عمله من غير توقف في التصرف على مراجعته
~~لم يصح أخذا من التعديل السابق، نبه عليه الإسنوي. (ويجوز شرط عمل غلام) أي
~~عبد (المالك معه) معينا له لا شريكا له في الرأي (على الصحيح) كشرط إعطاء
~~بهيمة له ليحمل عليها. والثاني: لا يجوز كشرط عمل السيد؛ لأن يد عبده يده.
# وأجاب الأول: بأن عبده وبهيمته مال، فجعل عملهما تبعا للمالك بخلاف
~~المالك، وبخلاف عبده إذا جعله شريكا في الرأي لما مر، ويشترط أن يكون العبد
~~والبهيمة معلومين بالرؤية أو الوصف، وتعبير المصنف بغلامه يشمل أجيره الحر،
~~فالظاهر كما قال شيخنا: أنه كعبده؛ لأنه مالك لمنفعته. وقد ذكر الأذرعي
~~مثله في المساقاة، وإنما جعلت الغلام في كلامه بمعنى العبد؛ لأنه متفق
~~عليه، ولو شرط لعبده جزءا من الربح صح، وإن لم يشرط عمله معه لرجوع ما شرط
~~لعبده إليه.
# تنبيه سكوت المصنف عن بيان نوع ما يتجر فيه العامل مشعر بأنه لا يشترط،
~~ويحمل الإطلاق على العرف، وهو الصحيح في الروضة، وإن جزم الجرجاني
~~باشتراطه.
# ثم شرع في الركن الثاني وهو العمل، فقال: (ووظيفة العامل التجارة) وهي
~~الاسترباح بالبيع والشراء.
# فائدة الوظيفة - بظاء مشالة - ما يقدر عليه ms1738 الإنسان في كل يوم ونحوه، (و)
~~كذا (توابعها) مما جرت العادة أن يتولاه بنفسه (كنشر الثياب وطيها) وذرعها
~~وغير ذلك مما سيأتي، ومنه
# PageV03P400
# أن ما يلزم العامل فعله - إذا استأجر عليه يستأجر عليه من ماله، وما لا
~~يلزمه إذا استأجر عليه يستأجر عليه من مال القراض، وخرج بالتجارة استخراج
~~العامل الربح باحتراف، كما يشير إليه قوله: (فلو قارضه ليشتري حنطة) مثلا
~~(فيطحن) ويعجن (ويخبز) ويبيع ذلك، (أو) يشتري (غزلا) مثلا (ينسجه ويبيعه)
~~والربح بينهما - (فسد القراض) في الصورتين؛ لأن القراض شرع رخصة للحاجة،
~~وهذه الأعمال مضبوطة يمكن الاستئجار عليها، فلم تشملها الرخصة، والعامل
~~فيها ليس متجرا، بل محترفا فليست من وظيفة العامل، فلو اشترى الحنطة وطحنها
~~من غير شرط لم ينفسخ القراض فيها في الأصح. ثم إن طحن بغير الإذن فلا أجرة
~~له، ولو استأجر عليه لزمته الأجرة، ويصير ضامنا، وعليه غرم ما نقص بالطحن،
~~فإن باعه لم يكن الثمن مضمونا عليه؛ لأنه لم يعتد فيه، وإن ربح فالربح
~~بينهما كما شرطا، ولو شرط أن يستأجر العامل من يفعل ذلك من مال القراض، وحظ
~~العامل التصرف فقط. قال في المطلب: يظهر الجواز. قال الأذرعي: وفيه نظر؛
~~لأن الربح لم ينشأ عن تصرف العامل. وقد قال القاضي حسين: لو قارضه على أن
~~يشتري الحنطة ويخزنها مدة، فإذا ارتفع سعرها باعها - لم يصح؛ لأن الربح ليس
~~حاصلا من جهة التصرف. وفي البحر نحوه، وهذا هو الظاهر. بل لو قال: على أن
~~تشتري الحنطة وتبيعها في الحال فإنه لا يصح.
# ويشترط أن لا يضيق المالك على العامل في التصرف، (و) حينئذ (لا يجوز أن
~~يشرط عليه شراء) - بالمد بخطه - (متاع معين) كهذه الحنطة أو هذا الثوب،
~~(أو) شراء (نوع يندر وجوده) كالخيل البلق والياقوت الأحمر والخز الأدكن،
~~(أو) شرط عليه (معاملة شخص) بعينه كلا تبع إلا لزيد، أو لا تشتر إلا منه،
~~لإخلاله بالمقصود؛ لأن المتاع المعين قد لا يربح، والنادر قد لا يجده،
~~والشخص المعين قد لا يعامله، وقد لا يجد عنده ms1739 ما يظن أن فيه ربحا. قال في
~~الحاوي: ويضر تعيين الحانوت دون السوق؛ لأن السوق كالنوع العام، والحانوت
~~كالعرض المعين.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أن النوع إذا لم يندر وجوده أنه يصح، ولو كان
~~ينقطع كالفواكه الرطبة، وهو كذلك لانتفاء التضييق، وكذا إن ندر، وكان بمكان
~~يوجد فيه غالبا، قاله الماوردي والروياني. ولو نهاه عن هذه الأمور صح؛ لأنه
~~يمكنه شراء غير هذه السلعة، والشراء والبيع من غير زيد ولو قارضه على أن
~~يصارف مع الصيارفة فهل يتعينون عملا
# PageV03P401
# بالشرط فتفسد المصارفة مع غيرهم أو لا؟ لأن المقصود بذلك أن يكون تصرفه
~~صرفا لا مع قوم بأعيانهم، وجهان: أوجههما
# الأول إن ذكر ذلك على وجه الاشتراط، وإلا فالثاني ولا يشترط تعيين ما
~~يتصرف فيه بخلاف الوكالة، والفرق أن للعامل حظا يحمله على بذل المجهود،
~~بخلاف الوكيل، وعليه الامتثال لما عينه إن عين كما في سائر التصرفات
~~المستفادة بالإذن، فالإذن في البز يتناول ما ليس من المنسوج لا الأكسية
~~ونحوها كالبسط عملا بالعرف؛ لأن بائعها لا يسمى بزازا. .
# (ولا يشترط بيان مدة القراض) بخلاف المساقاة؛ لأن مقصود القراض، وهو
~~الربح ليس له وقت معلوم بخلاف الثمرة؛ ولأنهما قادران على فسخ القراض بخلاف
~~المساقاة، ولو قال: قارضتك ما شئت أو ما شئت جاز؛ لأن ذلك شأن العقود
~~الجائزة، ولا يصح إلا أن يعقد في الحال، فإن علقه على شرط كأن قال: إذا جاء
~~رأس الشهر فقد قارضتك، أو علق تصرفه كأن قال: قارضتك الآن، ولا تتصرف حتى
~~ينقضي الشهر لم يصح. أما في الأولى فكما في البيع ونحوه. وأما في الثانية
~~فكما لو قال: بعتك هذا ولا تملكه إلا بعد شهر. ولو دفع إليه مالا وقال: إذا
~~مت فتصرف فيه بالبيع والشراء قراضا، على أن لك نصف الربح لم يصح، وليس له
~~التصرف بعد موته؛ لأنه تعليق، ولأن القراض يبطل بالموت لو صح، (فلو ذكر
~~مدة) كشهر لم يصح لإخلال التأقيت بمقصود القراض، فقد لا يربح في المدة، وإن
~~عين مدة كشهر ms1740 (ومنعه التصرف) أو البيع - كما في المحرر - (بعدها فسد) العقد
~~لما مر. (وإن منعه الشراء) فقط كأن قال: لا تشتر (بعدها) ، ولك البيع (فلا)
~~يفسد البيع (في الأصح) ؛ لحصول الاسترباح بالبيع الذي له فعله بعد الشهر،
~~ويؤخذ من التمثيل بشهر كما في التنبيه أن تكون المدة كما قال الإمام: يتأتى
~~فيها الشراء لغرض الربح بخلاف نحو ساعة.
# تنبيه ظاهر عبارة المصنف - كغيره - أنه أقت القراض بمدة ومنعه الشراء
~~بعدها، وليس مرادا، بل المراد أنه لم يذكر تأقيتا أصلا كقوله: قارضتك ولا
~~تتصرف بالشراء بعد شهر، فإن القراض المؤقت لا يصح، سواء أمنع المالك العامل
~~التصرف أم البيع - كما مر - أم سكت أم الشراء، كما قاله شيخنا في شرح
~~منهجه، ولو كانت المدة مجهولة كمدة إقامة العسكر، قال الماوردي: فيه وجهان.
~~اه. والظاهر منهما عدم الصحة.
# ثم شرع في الركن الثالث: وهو
# PageV03P402
# الربح، فقال: (ويشترط اختصاصهما بالربح) ، فلا يجوز شرط شيء منه لثالث
~~إلا عبد المالك - كما مر -، أو عبد العامل، فإن ما شرط له يضم إلى ما شرط
~~لسيده.
# تنبيه: جرى المصنف - رحمه الله تعالى - هنا على القاعدة من دخول الباء
~~على المقصور خلاف تعبير المحرر والروضة كأصلها من دخولها على المقصور عليه
~~حيث قالوا: يشترط اختصاص الربح بهما، (واشتراكهما فيه) ؛ ليأخذ المالك
~~بملكه والعامل بعمله، فلا يختص به أحدهما.
# تنبيه لا يغني الشرط الأول عن هذا خلافا لمن قال: ذلك؛ لأنه إذا انفرد به
~~أحدهما صدق عليه اختصاصهما به إذا لم يشرط فيه شيء لثالث. (فلو قال: قارضتك
~~على أن كل الربح لك فقراض فاسد) في الأصح نظرا للفظ، (وقيل: قراض صحيح)
~~نظرا للمعنى. (وإن قال) المالك: (كله) أي الربح (لي فقراض فاسد) في الأصح
~~لما مر، فيستحق العامل حينئذ على المالك في الأولى أجرة عمله دون الثانية
~~وينفذ تصرفه فيهما، كما سيأتي، (وقيل) هو (إبضاع) أي توكيل بلا جعل لما مر
~~أيضا، والإبضاع بعث مال مع من يتجر فيه متبرعا، والبضاعة المال المبعوث،
~~ويجري الخلاف فيما لو قال: ms1741 أبضعتك على أن نصف الربح لك أو كله لك هل هو
~~قراض فاسد أو إبضاع؟ . ولو قال: خذه وتصرف فيه، والربح كذلك فقرض صحيح، أو
~~كله فإبضاع، وفارقت هذه المسألة المتقدمة بأن اللفظ فيها صريح في عقد آخر.
~~ولو اقتصر على قوله: أبضعتك كان بمثابة قوله: تصرف والربح كله لي فيكون
~~إبضاعا كما هو مقتضى كلامهم. قال في المطلب: وكلام الفوراني وغيره يدل
~~عليه، ولو دفع إليه دراهم وقال: اتجر فيها لنفسك حمل على أنه قرض في أحد
~~وجهين: يظهر ترجيحه كما قاله بعض المتأخرين، والوجه الآخر أنه هبة. ولو
~~قال: خذ المال قراضا بالنصف مثلا صح في أحد وجهين، رجحه الإسنوي أخذا من
~~كلام الرافعي، فعلى هذا لو قال المالك: أردت أن النصف لي فيكون فاسدا، أو
~~ادعى العامل العكس صدق العامل بيمينه؛ لأن الظاهر معه، قاله سليم. (و)
~~يشترط (كونه) أي الإشراك في الربح (معلوما بالجزئية) كالنصف أو الثلث. ثم
~~شرع في محترز قوله معلوما بقوله: (فلو قال) :
# PageV03P403
# قارضتك (على أن لك) أو لي (فيه شركة أو نصيبا) أو جزءا أو شيئا من الربح،
~~أو على أن تخصني بدابة تشتريها من رأس المال، أو تخصني بركوبها أو بربح أحد
~~الألفين مثلا، ولو كانا مخلوطين، أو على أنك إن ربحت ألفا، فلك نصفه، أو
~~ألفين فلك ربعه (فسد) القراض في جميع ذلك للجهل بقدر الربح في الأربعة
~~الأول، وبعينه في الأخيرة، ولأن الدابة في صورتها الثانية ربما تنقص
~~بالاستعمال ويتعذر التصرف فيها، ولأنه خصص العامل في التي تليها، وفي
~~صورتها الأولى بربح بعض المال، (أو) أن الربح (بيننا فالأصح الصحة ويكون
~~نصفين) ، كما لو قال: هذه الدار بيني وبين فلان فإنها تجعل بينهما نصفين.
~~والثاني: لا يصح لاحتمال اللفظ لغير المناصفة، فلا يكون الجزء معلوما، كما
~~لو قال: بعتك بألف دراهم ودنانير، ولو قال: قارضتك على أن الربح بيننا
~~أثلاثا لم يصح، كما في الأنوار للجهل بمن له الثلث ومن له الثلثان، ولو
~~قال: قارضتك كقراض فلان، وهما يعلمان ms1742 القدر المشروط صح، وإلا فلا، ولو قال:
~~قارضتك ولك ربع سدس العشر صح، وإن لم يعلما قدره عند العقد لسهولة معرفته،
~~كما لو باعه مرابحة وجهلا حال العقد حسابه. (ولو قال: لي النصف) مثلا وسكت
~~عن جانب العامل (فسد في الأصح) ؛ لأن الربح فائدة المال فيكون للمالك؛ إلا
~~أن ينسب منه شيء إلى العامل، ولم ينسب إليه شيء. والثاني: يصح ويكون النصف
~~الآخر للعامل. (وإن قال: لك النصف) مثلا وسكت عن جانبه (صح على الصحيح) ؛
~~لأن الذي سكت عنه يكون للمالك بحكم الأصل، فكان كقوله: لك النصف ولي النصف،
~~بخلاف الصورة السابقة. والثاني: لا يصح كالتي قبلها.
# ثم شرع في محترز قوله بالجزئية، فقال: (ولو شرط لأحدهما) مالك أو عامل
~~(عشرة) - بفتح العين والشين بالنصب - بخطه من الربح والباقي للآخر، أو
~~بينهما كما صرح به في المحرر، (أو) شرط لأحدهما (ربح صنف) من مال القراض،
~~أو شرط له النصف ودينارا مثلا، أو إلا دينارا (فسد) القراض لانتفاء العلم
~~بالجزئية، ولأن الربح قد ينحصر فيما قدره، أو في ذلك النصف فيؤدي إلى
~~اختصاص أحدهما بالربح، وهو خلاف وضع القراض. ولو قال: قارضتك ولم يتعرض
~~للربح فسد القراض؛ لأنه خلاف وضعه. .
### | [فصل يشترط لصحة القراض]
# ثم شرع في الركن الرابع، وهو الصيغة مترجما له بفصل فقال:
# PageV03P404
# فصل يشترط لصحة القراض صيغة، وهي (إيجاب) كقارضتك أو ضاربتك أو عاملتك أو
~~بع واشتر على أن الربح بيننا نصفين، فلو قال: اشتر ولم يذكر البيع لم يصح
~~في الأصح، (وقبول) متصل بالإيجاب بالطريق المعتبر في البيع، ولو في قوله:
~~خذه واتجر فيه، أو اعمل فيه؛ لأنه عقد معاوضة يختص بمعين كالبيع.
# تنبيه تسمح المصنف في إطلاق الشرط على الصيغة، فإنها ركن كما مر، وعبارة
~~المحرر لا بد في القراض من الإيجاب والقبول وهي أظهر في المراد من عبارة
~~المتن؛ لدلالة كلمة في على دخولهما في ماهية القراض، وتقدم له مثل ذلك في
~~البيع، وقدمنا هناك أن مراده بالشرط ما لا بد منه، وعلى هذا فهو ms1743 مساو
~~لعبارة المحرر، (وقيل: يكفي القبول بالفعل) كما في الوكالة والجعالة إن
~~كانت صيغة الإيجاب لفظ أمر كخذ، فيكفي أخذ الدراهم مثلا، فلو كانت لفظ عقد
~~كقارضتك فلا بد في القبول من اللفظ كما يقتضيه كلام المحرر والروضة وأصلها،
~~والأصح المنع مطلقا لما مر أنه عقد معاوضة إلخ، فلا يشبه الوكالة؛ لأنها
~~مجرد إذن، ولا الجعالة؛ لأنها لا تختص بمعين.
# ثم شرع في الركن الخامس، وهو العاقدان ذاكرا لشرطهما فقال: (وشرطهما) أي
~~المالك والعامل (كوكيل وموكل) في شرطهما؛ لأن القراض توكيل وتوكل بعوض،
~~فيشترط أهلية التوكيل في المالك، وأهلية التوكل في العامل، فلا يكون واحد
~~منهما سفيها ولا صبيا ولا مجنونا ولا رقيقا بغير إذن سيده، ولولي المحجور
~~عليه من صبي ومجنون وسفيه أن يقارض من يجوز إيداعه المال المدفوع إليه،
~~سواء أكان الولي أبا أم جدا أم وصيا أم حاكما أم أمينه. نعم إن تضمن العقد
~~الإذن في السفر اتجه - كما في المطلب - كونه كإرادة الولي السفر بنفسه.
~~وأما المحجور عليه بالفلس، فلا يصح أن يقارض، ويصح أن يكون عاملا. ويصح
~~القراض من المريض، ولا يحسب ما زاد على أجرة المثل من الثلث؛ لأن المحسوب
~~منه ما يفوته من ماله، والربح ليس بحاصل حتى يفوته، وإنما هو شيء يتوقع
~~حصوله، وإذا حصل حصل بتصرف العامل، بخلاف مساقاته فإنه يحسب فيها ذلك من
~~الثلث؛ لأن الثمار فيها من عين المال
# PageV03P405
# بخلافه
# (ولو قارض العامل) شخصا (آخر بإذن المالك ليشاركه) ؛ ذلك الآخر (في العمل
~~والربح لم يجز في الأصح) ؛ لأن القراض على خلاف القياس، وموضوعه أن يكون
~~أحد العاقدين مالكا لا عمل له، والآخر عاملا، ولو متعددا لا ملك له، وهذا
~~يدور بين عاملين فلا يصح. والثاني: يجوز كما يجوز للمالك أن يقارض شخصين في
~~الابتداء، وقواه السبكي، وقال في شرح التعجيز: إنه الذي قطع به الجمهور،
~~ورد بما مر.
# تنبيه احترز بقوله: ليشاركه في العمل عن إذنه له في ذلك لينسلخ هو من
~~القراض، ويكون فيه وكيلا عن المالك، والعامل ms1744 هو الثاني فإنه يصح جزما، كما
~~لو قارضه المالك بنفسه، ومحله - كما قال ابن الرفعة - إذا كان المال مما
~~يجوز عليه القراض، فلو دفع ذلك بعد تصرفه وصيرورته عرضا لم يجز. قال
~~الماوردي: ولا يجوز عند عدم التعيين أن يقارض إلا أمينا، والأشبه في المطلب
~~أنه ينعزل بمجرد الإذن له في ذلك إن ابتدأه المالك به، لا إن أجاب به سؤاله
~~فيه، (وبغير إذنه فاسد) مطلقا، سواء أقصد المشاركة في عمل وربح أم ربح فقط
~~أم قصد الانسلاخ؛ لأن المالك لم يأذن فيه، ولم يأتمن على المال غيره، كما
~~لو أراد الوصي أن ينزل وصيا منزلته في حياته يقيمه في كل ما هو منوط به
~~فإنه لا يجوز كما قاله الإمام. قال السبكي: ولو أراد ناظر وقف - شرط له
~~النظر - إقامة غيره مقامه، وإخراج نفسه من ذلك كان كما مر في الوصي. قال:
~~وقد وقعت هذه المسألة في الفتاوى، ولم أتردد في أن ذلك ممنوع. (فإن تصرف)
~~العامل (الثاني) بغير إذن المالك (فتصرف غاصب) تصرفه، فيضمن ما تصرف فيه؛
~~لأن الإذن صدر ممن ليس بمالك ولا وكيل. (فإن اشترى في الذمة) وسلم ما أخذه
~~من مال القراض فيما اشتراه وربح، (وقلنا: بالجديد) ، وهو أن الربح كله
~~للغاصب (فالربح) هنا جميعه (للعامل الأول في الأصح) ؛ لأن الشراء صحيح،
~~والتسليم فاسد، فيضمن الثمن الذي سلمه، ويسلم له الربح، سواء أعلم بالحال
~~أم لا، كما صرح به سليم الرازي، وقوله: (وعليه للثاني أجرته) من زيادته من
~~غير تمييز؛ لأنه لم يعمل مجانا، فإن قلنا بالقديم وهو أن الربح للمالك إذ
~~لو جعلناه للغاصب لاتخذه الناس ذريعة إلى الغصب فالأصح عليه من خلاف منتشر
~~أن الربح نصفه للمالك ونصفه بين العاملين سواء (وقيل: هو)
# PageV03P406
# أي الربح في المسألة المذكورة (للثاني) من العاملين، واختاره السبكي؛
~~لأنه لم يتصرف بإذن المالك فأشبه الغاصب.
# تنبيه هذا الجديد الذي ذكره لم يتقدم له ذكر في الكتاب، فلا تحسن الإحالة
~~عليه، وقد صرح في المحرر هنا بمسألة الغاصب وذكر ms1745 القولين فيها، ثم فرع على
~~الجديد مسألة الكتاب وهو حسن، فأسقط المصنف مسألة الغاصب وهي أصل لما ذكره
~~فاختل، وإنما أحال عليه في الروضة مع عدم ذكره له هنا لتقدم ذكره له في
~~البيع والغصب، وسكت المصنف عن التفريع على القديم. (وإن اشترى) هذا الثاني
~~(بعين مال القراض فباطل) شراؤه على الجديد القائل ببطلان شراء الفضولي.
~~وأما القديم المقابل له، فقائل بالوقف، هذا كله إن بقي المال، فإن تلف في
~~يد العامل الثاني وعلم بالحال فغاصب، فقرار الضمان عليه، وإن جهل فعلى
~~العامل الأول.
# (ويجوز أن يقارض) في الابتداء المالك (الواحد اثنين) كزيد وعمرو (متفاضلا
~~ومتساويا) فيما شرط لهما من الربح، فيشترط لزيد ثلث الربح، ولعمرو سدسه، أو
~~يشرط لهما بالسوية بينهما؛ لأن عقد الواحد مع اثنين كعقدين، وعند التفاضل
~~لا بد أن يعين مستحق الأكثر كما مثلنا. هذا إذا أثبت لكل منهما الاستقلال،
~~فإن شرط على كل واحد مراجعة الآخر قال الإمام: لم يجز. قال الرافعي: ولم أر
~~أن الأصحاب يساعدونه عليه. قال في المهمات: والأمر كذلك. وقال البلقيني: ما
~~قاله الإمام الأصحاب يساعدونه عليه، فالوجه القطع به، فإن من شرط القراض
~~الاستقلال بالتصرف، وهنا ليس كذلك. اه.
# وهذا هو الظاهر. (و) يجوز أيضا أن يقارض (الاثنان) عاملا (واحدا) ؛ لأن
~~ذلك كعقد واحد، ثم إن تساويا فيما شرط فذاك، وإن تفاوتا كأن شرط أحدهما
~~النصف والآخر الربع فإن أبهما لم يجز، أو عينا جاز إن علم بقدر ما لكل
~~منهما، (و) يكون (الربح بعد نصيب العامل بينهما) أي المالكين (بحسب المال)
~~، فإن كان مال أحدهما ألفين، والآخر ألفا، وشرط للعامل نصف الربح اقتسما
~~نصفه الآخر بينهما أثلاثا على نسبة ماليهما، فإن شرطا غير ما تقتضيه النسبة
~~فسد العقد لما فيه من شرط الربح لمن ليس بمالك ولا عامل، (وإذا فسد القراض
~~نفذ تصرف العامل) للإذن فيه كما في الوكالة الفاسدة،
# PageV03P407
# وليس كما لو فسد البيع لا ينفذ تصرف المشتري؛ لأنه إنما يتصرف بالملك،
~~ولا ملك في البيع الفاسد، هذا ms1746 إذا قارضه المالك بماله. أما إذا قارضه بمال
~~غيره بوكالة أو ولاية فلا كما قاله الأذرعي، (والربح) كله حين الفساد
~~(للمالك) ؛ لأنه نماء ملكه، وعليه الخسران أيضا، (وعليه للعامل أجرة مثل
~~عمله) وإن لم يكن ربح؛ لأنه عمل طامعا في المسمى، فإذا فات وجب رد عمله
~~عليه، وهو متعذر فتجب قيمته وهي الأجرة، وقيل: لا يستحق أجرة عند عدم
~~الربح، وهو القياس؛ لأن القراض الصحيح لا يستحق فيه شيئا عند عدم الربح.
# تنبيه ظاهر كلامهم أنه يستحق الأجرة سواء أعلم بالفساد أم لا. قال
~~السبكي: ولعل سببه أنه أذن أن يعمل بعوض، فلا يحبط عمله (إلا إذا قال)
~~المالك: (قارضتك وجميع الربح لي) وقبل العامل، (فلا شيء له في الأصح) ؛
~~لأنه عمل مجانا غير طامع في شيء. والثاني: له أجرة المثل كسائر أسباب
~~الفساد، وصححه ابن الرفعة. (ويتصرف العامل محتاطا) في تصرفه كالوكيل،
~~وحينئذ يجب عليه أن يحبس المبيع حتى يقبض الثمن الحال، و (لا) يتصرف (بغبن)
~~فاحش في بيع أو شراء، (ولا نسيئة) في ذلك (بلا إذن) من المالك في الغبن
~~والنسيئة؛ لأنه في الغبن يضر بالمالك، وفي النسيئة ربما هلك رأس المال
~~فتبقى العهدة متعلقة بالمالك فيتضرر أيضا، فإن أذن جاز، ويجب الإشهاد في
~~البيع نسيئة، وقياس ما مر في الوكالة بأداء الدين ونحوه الاكتفاء بشاهد
~~واحد وبمستور، قاله الإسنوي، فإن ترك الإشهاد ضمن. قال الأذرعي ويجب أن
~~يكون البيع من ثقة مليء كما مر في بيع المحجور، وفي الثمن الحال لا يلزمه
~~الإشهاد لعدم جريان العادة به في البيع الحال، ويحبس المبيع إلى قبض الثمن
~~كما مر. فإن سلم المبيع قبل قبض الثمن ضمن إلا أن يأذن له المالك في ذلك
~~فلا يضمن للإذن. قال الماوردي: ولا يجوز عند الإذن بالنسيئة أن يشتري أو
~~يبيع سلما؛ لأن عقد السلم أكثر غررا. نعم، إن أذن له في الشراء سلما جاز،
~~أو في البيع سلما لم يجز، وفرق بينهما بوجود الحظ غالبا في الشراء دون
~~البيع،.
# والأوجه - كما قال ms1747 شيخنا - جوازه في صورة البيع أيضا لوجود الرضا من
~~الجانبين، وليس له أن يشتري شيئا بثمن مثله وهو لا يرجو حصول ربح فيه؛ لأن
~~الإذن لا يقتضيه، قاله الماوردي، ولا يشتري بغير جنس رأس المال. قال
~~الماوردي: ولو شرط على العامل البيع المؤجل دون
# PageV03P408
# الحال فسد العقد.
# (وله البيع بعرض) ؛ لأن الغرض الربح، وقد يكون فيه، بخلاف الوكيل. وأما
~~البيع بغير نقد البلد فلا يجوز كما صرح به جمع: منهم الروياني والمحاملي،
~~وفرق السبكي بأن نقد غير البلد لا يروج فيها فيتعطل الربح بخلاف العرض، وله
~~شراء المعيب ولو بقيمته معيبا عند المصلحة، وليس له ولا للمالك رده بالعيب،
~~(وله) أي العامل عند الجهل (الرد بعيب تقتضيه) أي الرد (مصلحة) وإن رضي
~~المالك؛ لأن للعامل حقا في المال فلا يمنع منه رضا المالك، بخلاف الوكيل؛
~~لأنه لا حق له في المال.
# تنبيه اعترض تعبير المصنف، بأن جملة تقتضيه مصلحة لا تصلح كونها صفة
~~للرد؛ لأنه معرفة، والجملة في معنى النكرة ولا كونها حالا من الرد؛ لأنه
~~مبتدأ، ولا يجيء الحال منه عند الجمهور، ولا حالا من الضمير العائد على
~~الرد المستتر في الجار والمجرور الواقع خبرا لتقدمه على المبتدأ، ولا يتحمل
~~حينئذ ضميرا عند سيبويه.
# أجيب إما بجعل لام الرد للجنس فيكون في معنى النكرة فيصح وصفه بجملة
~~تقتضيه، فهو كقوله تعالى: {وآية لهم الليل نسلخ منه النهار} [يس: 37] ،
~~وإما بجعل الجملة صفة عيب، والتقدير بعيب يقتضي الرد به مصلحة، وحينئذ فلم
~~توصف النكرة إلا بنكرة، وإما بصحة مجيء الحال من المبتدأ كما صرح به ابن
~~مالك في كتاب له يسمى: سبك المنظوم تبعا لسيبويه، وإما بجعل الرد فاعلا
~~بالظرف وإن لم يعتمد كما ذهب إليه الأخفش وغيره، وإن منعه سيبويه وحينئذ
~~يصح مجيء الحال منه، والشارح اقتصر على الجواب الأول، (فإن اقتضت) المصلحة
~~(الإمساك) للمعيب (فلا) يرده العامل (في الأصح) لإخلاله بمقصود العقد.
~~والثاني: له الرد كالوكيل.
# وأجاب الأول بأن الوكيل ليس له شراء المعيب بخلاف العامل إذا رأى ms1748 فيه
~~ربحا كما مر، فلا يرد ما فيه مصلحة بخلاف الوكيل، فإن استوى الرد والإمساك
~~كان له الرد قطعا كما قاله في البسيط، ويجب على العامل مراعاة المصلحة في
~~الرد والإمساك. وتعبير المصنف بالمصلحة أولى من تعبير الروضة بالغبطة، وهي
~~الزيادة على القيمة زيادة لها بال، ولا يشترط ذلك، (وللمالك الرد) لما
~~اشتراه العامل معيبا حيث جاز للعامل الرد، وهو أولى؛ لأنه مالك الأصل، (فإن
~~اختلفا) أي المالك والعامل في الرد والإمساك (عمل بالمصلحة) في ذلك؛ لأن
~~كلا منهما له حق. قال في الاستقصاء: ويتولى الحاكم ذلك، فإن استوى الأمران
~~قال في
# PageV03P409
# المطلب: يرجع إلى العامل إن جوزنا له شراء المعيب بقيمته: أي وهو الأصح
~~كما مر إن رأى فيه مصلحة.
# تنبيه حيث ينقلب العقد للوكيل فيما مر في الوكالة ينقلب للعامل هنا، (ولا
~~يعامل) العامل (المالك) بمال القراض؛ لأنه يؤدي إلى بيع ماله بماله، ولا
~~فرق في ذلك بين أن يظهر في المال ربح أو لا، فإن عامله بغيره صح، ولو كان
~~له عاملان كل واحد منهما منفرد بمال، فهل لأحدهما الشراء من الآخر؟ فيه
~~وجهان في العدة والبيان أصحهما لا.
# (ولا يشتري للقراض بأكثر من رأس المال) وربحه؛ لأن المالك لم يرض بأن
~~يشغل العامل ذمته إلا بذلك، فإن فعل لم يقع الزائد لجهة القراض، فلو كان
~~رأس المال وحده أو مع ربحه مائة فاشترى عبدا بمائة، ثم اشترى آخر بعين
~~المائة فالثاني باطل، سواء اشترى الأول بالعين أم في الذمة؛ لأنه إن اشتراه
~~بالعين فقط صارت ملكا للبائع بالعقد الأول، فإن اشترى في الذمة فقد صارت
~~مستحقة الصرف للعقد الأول، إن اشترى الثاني في الذمة، وقع للعامل حيث يقع
~~للوكيل إذا خالف، (ولا) يشتري (من يعتق على المالك) لكونه أصله أو فرعه أو
~~كان أقر بحريته، أو كان أمة مستولدة له وبيعت لكونها مرهونة، هذا إذا كان
~~(بغير إذنه) في ذلك؛ لأن مقصود العقد تحصيل الربح، وهذا خسران كله، بخلاف
~~الوكيل في شراء عبد غير معين، فإنه ms1749 يصح أن يشتري للموكل من لا يعتق عليه
~~ويعتق عن الموكل لقرينة قصد الربح هنا. أما بإذنه فيصح ويعتق على المالك إن
~~لم يكن في المال ربح، ويكون الباقي هو رأس المال إن بقي شيء، وإلا ارتفع
~~القراض، وكذا إن كان فيه ربح، ويغرم المالك نصيب العامل من الربح، ولو أعتق
~~المالك عبدا من مال القراض كان الحكم فيه كذلك.
# تنبيه قوله بغير إذنه. قال الأذرعي: إنه مقصور على الثانية، وهو شراء من
~~يعتق عليه، ويحتمل عوده إلى التي قبلها أيضا ولم أره نصا اه.
# وهذا هو الظاهر، وسكت المصنف عما لو اشترى العامل من يعتق عليه، وحكمه
~~أنه إن اشتراه بالعين صح ولا عتق، وإن اشتراه في الذمة للقراض فحيث صححنا
~~الشراء بعين مال القراض أوقعناه عن القراض، وحيث لم يصح هناك أوقعناه عن
~~العامل وعتق عليه، وظاهر أنه لو اشترى زوجته للقراض صح أيضا، وأنه لا ينفسخ
~~نكاحه، وليس للمالك ولا للعامل أن ينفرد بكتابة عبد القراض
# PageV03P410
# كما في الجواهر، فإن كاتباه صح والنجوم قراض، فإن عتق وثم ربح شارك
~~العامل المالك في الولاء بقدر ماله من الربح، (وكذا زوجه) من ذكر أو أنثى،
~~ولا يشتريه بغير إذنه (في الأصح) للضرر بالمالك بسبب انفساخ نكاحه.
~~والثاني: يجوز إذ قد يكون مربحا، وأما الضرر في حقه فمن جهة أخرى، بخلاف
~~شراء القريب لفواته بالكلية.
# تنبيه قول المصنف - رحمه الله -: زوجه أولى من قول المحرر زوجته بالتاء
~~قبل الهاء لما مر.
# (ولو فعل) العامل ما منع منه من الشراء بأكثر من رأس المال، وشراء من
~~يعتق عليه، وشراء زوج المالك - (لم يقع) ذلك الشراء في الصورة المذكورة
~~(للمالك) لئلا يتضرر بذلك، (ويقع) الشراء (للعامل إن اشترى في الذمة) لما
~~سبق في الوكالة. هذا إن لم يصرح بالسفارة للقراض، فإن صرح بها لزمه الثمن
~~من ماله، فإن أداه من مال القراض ضمنه، وإن اشترى بعين مال القراض لم يصح،
~~وكذا إن اشترى في الذمة بشرط أن ينقد الثمن من مال القراض، ms1750 قاله الروياني.
~~(ولا يسافر بالمال) ، ولو كان السفر قريبا والطريق آمنا ولا مؤنة في السفر
~~(بلا إذن) من المالك؛ لأن السفر مظنة الخطر. نعم لو قارضه بمحل لا يصلح
~~للإقامة كالمفازة فالظاهر كما قال الأذرعي أنه يجوز له السفر به إلى مقصده
~~المعلوم لهما. ثم ليس له بعد ذلك أن يحدث سفرا إلى غير محل إقامته، فإن أذن
~~له جاز بحسب الإذن، وإن أطلق الإذن سافر لما جرت به العادة من البلاد
~~المأمونة، فإن سافر بغير إذن أو خالف فيما أذن له فيه ضمن ولو عاد من
~~السفر. ثم إن كان المتاع بالبلد الذي سافر إليه أكثر قيمة أو تساوت
~~القيمتان صح البيع واستحق نصيبه من الربح، وإن كان متعديا بالسفر، ويضمن
~~الثمن الذي باع به مال القراض في سفره وإن عاد الثمن من السفر؛ لأن سبب
~~الضمان، وهو السفر لا يزول بالعود.
# وإن كان أقل قيمة لم يصح البيع إلا أن يكون النقص قدرا يتغابن به. ولا
~~يسافر في البحر إلا إن نص له عليه، فلا يكفي فيه الإذن في السفر لخطره.
~~[نعم إن عين له بلدا ولا طريق له إلا البحر كساكن الجزائر التي يحيط بها
~~البحر كان له أن يسافر فيه، وإن لم ينص عليه، والإذن محمول عليه، قاله
~~الأذرعي وغيره. والمراد بالبحر الملح كما قاله الإسنوي. قال الأذرعي: وهل
~~يلحق به الأنهار العظيمة كالنيل والفرات؟ لم أر فيه نصا. اه.
# والأحسن أن يقال: إن زاد خطرها على خطر البر لم يجز إلا أن ينص له عليه
~~كما
# PageV03P411
# قاله ابن شهبة] ، (و) لا يتصدق من مال القراض ولو بكسرة؛ لأن العقد لم
~~يتناوله، و (لا ينفق منه على نفسه حضرا) جزما، (وكذا سفرا في الأظهر) كما
~~في الحضر؛ لأن له نصيبا من الربح فلا يستحق شيئا آخر؛ ولأن النفقة قد تكون
~~قدر الربح، فيؤدي إلى انفراده به، وقد تكون أكثر فيؤدي إلى أن يأخذ جزءا من
~~رأس المال، وهو ينافي مقتضاه، فلو شرط له النفقة في العقد ms1751 فسد.
# والثاني: ينفق منه بالمعروف ما يزيد بسبب السفر كالإداوة والخف والسفرة
~~والكراء؛ لأنه حبسه عن الكسب والسفر لأجل القراض، فأشبه حبس الزوجة، بخلاف
~~الحضر، ويحسب هذا من الربح، فإن لم يكن فهو خسران لحق المال، وما يأخذه
~~الرصدي والخفير يحسب من مال القراض، وكذا المأخوذ ظلما كأخذ المكسة كما
~~قاله الماوردي (وعليه) أي العامل (فعل ما يعتاد) فعله من أمثاله من عمال
~~القراض بحسب العرف (كطي الثوب) ونشره، وسبقا في قول المتن: ووظيفة العامل
~~التجارة إلخ.
# (و) عليه أيضا ذرع الثوب وإدراجه في الصندوق، و (وزن الخفيف: كذهب) وفضة
~~(ومسك) لاقتضاء العرف ذلك، (لا الأمتعة الثقيلة) فليس عليه وزنها، (و) لا
~~(نحوه) - بالرفع بخطه -: أي ليس عليه نحو وزنها كحملها ونقلها من الخان
~~مثلا للسوق وعكسه لجريان العرف بالاستئجار لذلك، (وما لا يلزمه) كأجرة كيل
~~وحفظ (له الاستئجار عليه) من مال القراض؛ لأنه من تتمة التجارة ومصالحها،
~~ولو فعله بنفسه لم يستحق أجرة، وما يلزمه فعله لو اكترى عليه من فعله
~~فالأجرة في ماله لا في مال القراض، فلو شرط على المالك الاستئجار عليه من
~~مال القراض حكى الماوردي فيه وجهين، والظاهر منهما عدم الصحة، (والأظهر)
~~عند الأكثرين كما في المحرر (أن العامل يملك حصته من الربح) الحاصل بعمله
~~(بالقسمة) للمال (لا بالظهور) للربح، إذ لو ملك به لكان شريكا في المال،
~~حتى لو هلك منه شيء هلك من المالين، وليس كذلك، بل الربح وقاية لرأس المال.
# والثاني: يملك بالظهور قياسا على المساقاة، وفرق الأول بأن الربح وقاية
~~لرأس المال، بخلاف نصيب العامل من الثمار لا يجبر به نقص النخل، وعلى الأول
~~له فيه قبل القسمة حق مؤكد يورث عنه، ويقدم به على الغرماء لتعلقه بالعين،
~~ويصح إعراضه عنه، ويغرمه له المالك بإتلافه المال أو استرداده
# PageV03P412
# تنبيه لا يستقر ملك العامل بالقسمة، بل إنما يستقر بتنضيض رأس المال وفسخ
~~العقد لبقاء العقد قبل الفسخ مع عدم تنضيض المال، حتى لو حصل بعد القسمة
~~نقص جبر بالربح المقسوم، أو تنضيض ms1752 المال والفسخ بلا قسمة المال لارتفاع
~~العقد والوثوق بحصول رأس المال، أو تنضيض رأس المال فقط واقتسام الباقي مع
~~أخذ المالك رأس المال، وكالأخذ الفسخ كما عبر به ابن المقري.
# (وثمار الشجر، والنتاج) لأمة أو بهيمة، (وكسب الرقيق) من صيد واحتطاب،
~~وقبول وصية، والهبة (والمهر) وأجرة الأراضي والدواب (الحاصلة) كل منهما (من
~~مال القراض) المشترى به شجر ورقيق وأرض وحيوان للتجارة، إذا حصل في مدة
~~التربص لبيع كل من الأمور المذكورة (يفوز بها المالك) في الأصح؛ لأنها ليست
~~من فوائد التجارة. أما لو اشترى حيوانا حاملا فيظهر كما قال الإسنوي تخريجه
~~على نظيره من الفلس والرد بالعيب وغيرهما، (وقيل: مال قراض) ؛ لأن حصول هذه
~~الفوائد بسبب شراء العامل الأصل.
# تنبيه إطلاقه المهر أحسن من تقييد الروضة بوطء الشبهة، إذ التقييد به ليس
~~مرادا كما قاله الأذرعي، بل يجري في الوطء بالزنا مكرهة أو مطاوعة - وهي
~~ممن لا يعتبر مطاوعتها - أو بالنكاح.
# ويحرم على كل من المالك والعامل وطء جارية القراض، سواء أكان في المال
~~ربح أم لا، إذ لا يتحقق انتفاء الربح في المتقومات إلا بالتنضيض. فإن قيل:
~~هذه العلة تنافي ما سيأتي من أن العامل لو وطئ ولا ربح أنه يحد إن كان
~~عالما فإنها تقتضي عدم الحد.
# أجيب بأن المقتضي لعدم الحد عند ظهور الربح، إنما هو شبهة الملك، وهي
~~منتفية لانتفاء ظهور الربح. ويحرم على كل منهما تزويجها؛ لأنه ينقصها فيضر
~~بالآخر، وليس وطء المالك فسخا للقراض ولا موجبا مهرا ولا حدا، واستيلاده
~~كإعتاقه فينفذ، ويغرم للعامل حصته من الربح، فإن وطئ العامل عالما بالتحريم
~~ولا ربح حد لعدم الشبهة، وإلا فلا حد للشبهة، ويثبت عليه المهر ويجعل في
~~مال القراض كما قاله الشيخان. فإن قيل: هذا إنما يأتي على طريقة الإمام لا
~~على طريقة الجمهور من أن مهر الإماء يختص به المالك كما مر.
# أجيب بأن وطء العامل كالتصرف في مال القراض، فالمهر كالربح، بخلاف وطء
~~الأجنبي
# والنقص الحاصل في مال القراض (بالرخص) أو العيب أو ms1753 المرض الحادثين
# PageV03P413
# (محسوب من الربح ما أمكن) الحساب منه، (ومجبور) ذلك النقض (به) ، أي
~~الربح لاقتضاء العرف ذلك.
# تنبيه لو حذف المصنف قوله: بالرخص لكان أولى ليشمل ما قدرته، (وكذا لو
~~تلف بعضه) أي مال القراض (بآفة) سماوية كحرق وغرق (أو غصب أو سرقة) وتعذر
~~أخذه أو أخذ بدله (بعد تصرف العامل) فيه بالبيع أو الشراء محسوب من الربح
~~(في الأصح) قياسا على ما مر، والثاني: لا؛ لأنه نقص لا تعلق له بتصرف
~~العامل وتجارته، بخلاف الحاصل بالرخص، وليس ناشئا من نفس المال بخلاف
~~المرض، والعيب، (وإن تلف) بما ذكر (قبل تصرفه) فيه ببيع أو شراء (فمن) أي،
~~فيحسب ما تلف من (رأس المال) لا من الربح (في الأصح) ؛ لأن العقد لم يتأكد
~~بالعمل، والثاني: من الربح؛ لأنه بقبض العامل صار مال قراض.
# تنبيه احترز بقوله: لو تلف بعضه عن تلف كله، فإن القراض يرتفع، سواء أتلف
~~بآفة سماوية أم بإتلاف المالك أم العامل أم أجنبي، لكن يستقر نصيب العامل
~~من الربح في الثانية كما مر، ويبقى القراض في البدل إن أخذه في الرابعة،
~~والخصم في البدل المالك إن لم يكن في المال ربح، والمالك والعامل إن كان
~~فيه ربح، وبحث الشيخان في الثالثة بعد نقلهما فيها ما ذكر عن الإمام: أن
~~العامل كالأجنبي، وبه صرح المتولي واختاره السبكي، لكن القاضي قال بما قال
~~به الإمام، وهو المعتمد، والفرق بينه وبين الأجنبي أن له الفسخ، فجعل
~~إتلافه فسخا كالمالك، بخلاف الأجنبي. فإن قيل: هذا منقوض بأن للمشتري في
~~زمن الخيار فسخ البيع، ومع ذلك ليس إتلافه فسخا. .
# أجيب بأن وضع البيع على اللزوم، فلم يكن إتلاف المبيع فسخا بخلاف القراض.
~~ولو قتل عبد القراض وقد ظهر في المال ربح فالقصاص مشترك بينهما، فليس
~~لأحدهما الانفراد به، فإن عفا العامل عن القصاص سقط ووجبت القيمة، كما لو
~~عفا المالك. ويستمر القراض في بدله. فإن قيل: هذا إنما يأتي على القول أن
~~العامل يملك الربح بالظهور، لا على القول بأنه لا يملك. ms1754
# أجيب بأنه وإن لم يملكه به ثبت له به في المال حق مؤكد كما مر، والقصاص
# PageV03P414
# مبني على الدرء كما سيأتي، فإن لم يكن في المال ربح فللمالك القصاص
~~والعفو مجانا، وإن تلف مال قراض اشترى بعينه شيئا قبل تسليمه انفسخ البيع
~~والقراض، أو في الذمة وتلف قبل الشراء انقلب الشراء للعامل فيرتفع القراض،
~~وإن تلف بعد الشراء وقع للمالك، فلو كان المال مائة وتلف لزمه مائة أخرى.
### | [فصل في بيان أن القراض جائز من الطرفين]
# ، وحكم اختلاف العاقدين مع ما يأتي معهما. (لكل) منهما (فسخه) أي عقد
~~القراض متى شاء من غير حضور الآخر ورضاه؛ لأن القراض في ابتدائه وكالة، وفي
~~انتهائه إما شركة وإما جعالة، وكلها عقود جائزة، ويحصل الفسخ بقوله: فسخت
~~عقد القراض أو رفعته أو أبطلته أو لا تتصرف بعد هذا أو نحو ذلك باسترجاع
~~المال، فإن استرجع بعضه انفسخ فيه وبقي في الباقي، وبإعتاقه واستيلاده له
~~كالوكالة. ولو حبس العامل ومنعه التصرف، أو باع ما اشتراه العامل للقراض لم
~~يكن فسخا له لعدم دلالة ذلك على الفسخ، بل يبيعه إعانة للعامل، بخلاف بيع
~~الموكل ما وكل في بيعه، وإنكار المالك القراض عزل كما رجحه المصنف. فإن
~~قيل: ينبغي أن يكون كإنكار الموكل الوكالة كما جرى عليه ابن المقري تبعا
~~للإسنوي فيفرق بين كونه لغرض أو لا.
# أجيب بأن الفقه ما قاله المصنف؛ لأن صورة ذلك في الوكالة أن يسأل عنها
~~المالك فينكرها، وصورته في القراض: أن ينكره ابتداء، حتى لو عكس انعكس
~~الحكم، وللعامل بعد الفسخ بيع مال القراض إذا توقع فيه ربحا، كأن ظفر بسوق
~~أو راغب فلا يشتري لارتفاع العقد مع كونه لا حظ له فيه. .
# (ولو مات أحدهما أو جن أو أغمي عليه انفسخ) عقد القراض كالوكالة، وللعامل
~~إذا مات المالك أو جن الاستيفاء والتنضيض بغير إذن الورثة في الأولى،
~~والولي في الثانية اكتفاء بإذن العاقد كما في حال الحياة، وكالجنون الإغماء
~~المفهوم بالأولى، بخلاف ما لو مات العامل، فإن ورثته لا ms1755 تملك المبيع بدون
~~إذن المالك؛ لأنه لم يرض بتصرفهم، فإن امتنع المالك من الإذن في البيع
~~تولاه أمين من جهة الحاكم، ولا تقرر ورثة المالك العامل على القراض كما لا
~~يقرر المالك ورثة العامل عليه؛ لأن ذلك ابتداء قراض، وهو لا يصح على العرض،
~~فإن نض المال ولو من غير جنس المال جاز تقرير الجميع، فيكفي أن تقول
# PageV03P415
# ورثة المالك للعامل قررناك على ما كنت عليه مع قبوله، أو يقول المالك
~~لورثة العامل قررتكم على ما كان مورثكم عليه مع قبولهم لفهم المعنى،
~~وكالورثة وليهم، وكالموت الجنون والإغماء، فيقرر المالك بعد الإفاقة منها،
~~وولي المجنون مثله قبل الإفاقة، ويجوز التقرير على المال الناجز قبل القسمة
~~لجواز القراض على المشاع، فيختص العامل بربح نصيبه ويشتركان في ربح نصيب
~~الآخر، مثاله: المال مائة وربحها مائتان مناصفة وقرر العقد مناصفة، فالعامل
~~شريك الوارث بمائة، فإذا بيع مال القراض بستمائة، فلكل منهما ثلثمائة، إذ
~~للعامل من الربح القديم مائة وربحها مائة، ورأس المال في التقرير مائتان
~~للوارث وربحهما مائتان مقسوم بينهما.
# ولو قال البائع بعد فسخ البيع للمشتري: قررتك على البيع صح بخلاف النكاح؛
~~لأنه لا بد فيه من لفظ التزويج أو الإنكاح كما سيأتي.
# تنبيه: تنضيض رأس المال إن كان عند الفسخ عرضا وطلب المالك تنضيضه سواء
~~أكان في المال ربح أم لا (ويلزم العامل الاستيفاء) لدين مال القراض (إذا
~~فسخ أحدهما) أو هما أو انفسخ، كأن باع بنقد ثم انفسخ القراض قبل توفير
~~الثمن؛ لأن الدين ناقص وقد أخذ منه ملكا تاما فليرد كما أخذ، سواء كان في
~~المال ربح أم لا.
# تنبيه قضية إطلاقه كغيره الاستيفاء أنه يلزمه استيفاء رأس المال والربح
~~معا، وهو كذلك كما صرح به في المرشد، وإن كان ظاهر كلام المهذب أنه إنما
~~يلزمه استيفاء رأس المال، وصرح به ابن يونس، فإن قيل: يدل لهذا تصريحهم بأن
~~في العروض لا يلزمه، إلا تنضيض رأس المال فقط.
# أجيب بأن القراض مستلزم لشراء العروض، والمالية فيه محققة، فاكتفى بتنضيض ms1756
~~رأس المال فقط بخلاف الدين، ولو رضي المالك بقبول الحوالة جاز، ولو قال
~~المصنف: ويلزمه الاستيفاء إذا انفسخ كان أولى، ليشمل ما قدرته؛ لأن حكم
~~الفسخ والانفساخ في ذلك سواء. (و) يلزم العامل أيضا (تنضيض رأس المال إن
~~كان) عند الفسخ (عرضا) ، وطلب المالك تنضيضه، سواء أكان في المال ربح أم
~~لا؟ ، ولو كان المال عند الفسخ ناضا لكنه من غير جنس رأس المال، أو من جنسه
~~ولكن من غير صفته كالصحاح والمكسرة فكالعروض. ولو أبطل السلطان النقد الذي
~~جرى عليه القراض والمال عرض رد من الأول كما في زيادة الروضة، وقيل: من
~~الحادث، فإن لم يطلب المالك التنضيض لم يجب، إلا أن يكون المال المحجور
~~عليه، وحظه في التنضيض فيجب، ولو قال المالك: لا تبع ونقسم العروض بتقويم
~~عدلين، أو قال: أعطيك نصيبك من الربح ناضا أجيب. وكذا لو رضي بأخذ العروض
~~من العامل بالقيمة ولم يزد راغب كما جزم به ابن المقري،
# PageV03P416
# فلو حدث بعد ذلك غلاء لم يؤثر. وخرج بقدر رأس المال الزائد عليه، فلا
~~يلزمه تنضيضه، بل هو عرض اشترك فيه اثنان لا يكلف أحدهما بيعه. نعم لو كان
~~بيع بعضه ينقص قيمته كالعبد لزمه تنضيض الكل كما بحثه في المطلب، (وقيل: لا
~~يلزمه) أي العامل (التنضيض إذا لم يكن ربح) إذ لا فائدة له فيه، ودفع بأنه
~~في عهده أن يرد كما أخذ كما مر.
# (ولو استرد المالك بعضه) ، أي مال القراض (قبل ظهور ربح وخسران) فيه (رجع
~~رأس المال إلى) ذلك (الباقي) بعد المسترد؛ لأنه لم يترك في يده غيره فصار
~~كما لو اقتصر في الابتداء على إعطائه له، (وإن استرد) المالك بغير رضا
~~العامل (بعد) ظهور (الربح فالمسترد) منه (شائع، ربحا ورأس مال) على النسبة
~~الحاصلة من جملة الربح ورأس المال، لا يلحقه حكم الباقي لاستقرار ملك
~~العامل على ما يخصه من الربح فلا يسقط بما يحصل من النقص بعد. أما إذا كان
~~الاسترداد برضا العامل فإن قصد هو والمالك الأخذ من الأصل ms1757 اختص به، أو من
~~الربح فكذلك، لكن يملك العامل مما بيده مقدار ذلك على الإشاعة، وإن أطلقا
~~حمل على الإشاعة، وحينئذ الأشبه - كما قال ابن الرفعة - أن تكون حصة العامل
~~قرضا، نقله عنه الإسنوي وأقره. ثم قال: وإذا كان الاسترداد بغير رضاه لا
~~ينفذ تصرفه في نصيبه وإن لم يملكه بالظهور، (مثاله: رأس المال مائة) من
~~الدراهم، (والربح عشرون) منها، (واسترد) المالك من ذلك (عشرين فالربح) في
~~هذا المثال (سدس) جميع (المال) ، وحينئذ (فيكون المسترد) وهو العشرون سدسه
~~- بالرفع بحظه - وهو ثلاثة دراهم وثلث، يحسب (من الربح فيستقر للعامل
~~المشروط منه) وهو درهم وثلثان إن شرط له نصف الربح، (وباقيه) أي المسترد
~~وهو ستة عشر وثلثان (من رأس المال) فيعود رأس المال إلى ثلاثة وثمانين
~~وثلث، فلو عاد ما في يده إلى ثمانين لم يسقط ما استقر له، بل يأخذ منها
~~درهما وثلثي درهم، ويرد الباقي وهو ثمانية وسبعون درهما وثلث درهم.
# تنبيه كون العامل يأخذ مما في يده خارجا عن القواعد كما قاله ابن الرفعة
~~وتبعه
# PageV03P417
# الإسنوي؛ لأنه لما جعل المسترد شائعا لزم أن يكون نصيب العامل في عين
~~المال المسترد إن كان باقيا، وفي ذمة المالك إن كان تالفا، ولا يتعلق
~~بالمال الباقي إلا برهن أو نحوه ولم يوجد، حتى لو أفلس لم يتقدم به بل
~~يضارب.
# (وإن استرد) المالك بعضه (بعد) ظهور (الخسران فالخسران موزع على المسترد
~~والباقي) بعده، وحينئذ (فلا يلزم جبر حصة المسترد) وهو عشرون (لو ربح)
~~المال (بعد ذلك، مثاله: المال) ، أي رأس المال (مائة والخسران) الحاصل فيه
~~(عشرون، ثم استرد) المالك (عشرين، فربع العشرين) التي هي جميع الخسران (حصة
~~المسترد) منها خمسة، فكأنه استرد خمسة وعشرين، (ويعود) بعد ذلك (رأس المال)
~~الباقي بعد المسترد، وبعد حصته من الخسران (إلى خمسة وسبعين) ؛ لأن الخسران
~~إذا وزعناه على الثمانين خص كل عشرين خمسة، والعشرون المستردة حصتها خمسة
~~فيبقى ما ذكره، فلو ربح بعد ذلك شيئا قسم بينهما ربحا على حسب ما شرطاه،
~~(ويصدق العامل بيمينه ms1758 في قوله لم أربح) شيئا، (أو لم أربح إلا كذا) عملا
~~بالأصل فيهما، ولو أقر بربح ثم ادعى غلطا أو كذبا، ثم قال: غلطت في الحساب،
~~أو كذبت فيما قلت خوفا من انتزاع المال من يدي لم يقبل قوله؛ لأنه أقر بحق
~~لغيره، فلم يقبل رجوعه عنه، وله تحليف المالك سواء أذكر شبهة أم لا؟ فإن
~~ادعى بعد ذكر الكذب أو بعد إخباره بالربح خسارة صدق بيمينه إن احتمل ذلك،
~~مثل أن يعرض في الأسواق كساده، قاله القاضي حسين والمتولي، فإن لم يحتمل لم
~~يقبل ويصدق أيضا فيما تضمنه قوله، (أو اشتريت هذا) الشيء (للقراض) وإن كان
~~خاسرا (أو لي) ، وإن كان رابحا؛ لأنه مأمون وهو أعرف بقصده؛ ولأنه في
~~الثانية في يده.
# تنبيه محل قبول قوله إنه اشتراه لنفسه إذا وقع العقد على الذمة؛ لأن
~~التعويل فيه على النية. أما إذا ادعى أنه اشتراه لنفسه، وأقام المالك بينة
~~أنه اشتراه بعين مال القراض، فهل يحكم به للقراض أو لا فيبطل العقد؟ فيه
~~وجهان: رجح ابن المقري منهما الثاني، وبه صرح الماوردي والشاشي والفارقي
~~وغيرهم، كما نقله عنهم الأذرعي وغيره؛ لأنه قد يشتري
# PageV03P418
# لنفسه بمال القراض عدوانا، ورجح صاحب الأنوار الأول، ثم قال: قال الإمام
~~والغزالي والقشيري: وكل شراء وقع بمال القراض لا شك في وقوعه له، ولا أثر
~~لنية العامل: أي لإذن المالك له في الشراء. والثاني: أوجه، كما اعتمده
~~شيخي، (أو) قال العامل: (لم تنهني عن شراء كذا) كالعبد؛ لأن الأصل عدم
~~النهي، (و) يصدق العامل أيضا (في قدر رأس المال) ؛ لأن الأصل عدم دفع
~~الزيادة، وهذا حيث لا ربح، فإن كان فهل يصدق العامل أو المالك أو يتحالفان؟
~~أوجه، أصحها أولها، وعلى هذا لو قارض اثنين على أن نصف الربح له والباقي
~~بينهما سواء، فربحا وأحضرا ثلاثة آلاف، فقال المالك: رأس المال ألفان،
~~وصدقه أحدهما، وأنكر الآخر وحلف أنه ألف فله خمسمائة؛ لأنها نصيبه بزعمه،
~~وللمالك ألفان من رأس المال لاتفاقه مع المعترف عليه، وله ثلثا خمسمائة ms1759 من
~~الربح، والباقي للمقر لاتفاقهم على أن ما يأخذه المالك من الربح مثل ما
~~يأخذه كل من العاملين، وما أخذه المنكر كالتالف، ويصدق العامل أيضا فيما
~~إذا اختلفا في جنس رأس المال أو صفته، (و) في (دعوى التلف) ؛ لأنه مأمون
~~فهو كالمودع ففيه التفصيل الآتي في باب الوديعة. (وكذا) يصدق في (دعوى
~~الرد) لمال القراض على المالك (في الأصح) ؛ لأنه ائتمنه كالوكيل. والثاني:
~~كالمرتهن والمستأجر، وفرق الأول بأن العامل إنما أخذ العين لمنفعة المالك،
~~وانتفاعه هو بالعمل فيها لا بها، بخلاف المرتهن والمستأجر.
# فائدة كل أمين ادعى الرد على من ائتمنه يصدق بيمينه إلا المرتهن
~~والمستأجر. .
# (ولو اختلفا) في أن العامل وكيل أو مقارض صدق المالك ولا أجرة للعامل، أو
~~(في) القدر (المشروط له) أي العامل، كأن قال: شرطت النصف فقال المالك: بل
~~الثلث - (تحالفا) كاختلاف المتبايعين في قدر الثمن، فلا ينفسخ بالتحالف بل
~~يفسخانه أو أحدهما أو الحاكم كما في زيادة الروضة عن البيان، وإن أشعر كلام
~~المصنف بأنه يفسخ بمجرد التحالف، وصرح به الروياني (وله) أي العامل حينئذ
~~(أجرة المثل) لعمله بالغة ما بلغت لتعذر رجوع عمله إليه، فوجب له قيمته وهو
~~الأجرة، ولو كان القراض لمحجور عليه ومدعى العامل دون الأجرة - فلا تحالف
~~كنظيره من الصداق. .
# خاتمة لو اشترى العامل ولو ذميا خمرا أو أم ولد أو نحوهما مما يمتنع
~~بيعه، وسلم
# PageV03P419
# الثمن للبائع - ولو جاهلا - ضمن؛ لأن الضمان لا يختلف بالعلم والجهل. ولو
~~قارضه المالك ليجلب من بلد إلى بلد لم يصح؛ لأن ذلك عمل زائد على التجارة.
# وإن قارضه على مالين في عقدين فخلطهما ضمن لتعديه في المال، بل إن شرط في
~~العقد الثاني بعد التصرف في المال الأول ضم الثاني إلى الأول فسد القراض في
~~الثاني وامتنع الخلط؛ لأن الأول استقر حكمه ربحا وخسرانا، وإن شرط قبل
~~التصرف صح وجاز الخلط، وكأنه دفعهما إليه معا. نعم، إن شرط الربح فيهما
~~مختلفا امتنع الخلط. ويضمن العامل أيضا لو خلط مال القراض بماله، أو قارضه
~~اثنان ms1760 فخلط مال أحدهما بمال الآخر، ولا ينعزل بذلك عن التصرف كما نقله
~~الإمام عن الأصحاب.
# وإذا اشترى بألفين لمقارضين له عبدين، فاشتبها عليه وقعا له، وغرم لهما
~~الألفين لتفريطه بعدم الإفراد. ولو دفع إلى شخص مالا وقال: إذا مت فتصرف
~~فيه قراضا على أن لك نصف الربح مثلا لغا؛ لأنه تعليق، ولو صح لبطل بالموت.
~~ولو جنى عبد القراض فداه المالك من مال نفسه لا من مال القراض، كما لو أبق
~~فإن نفقة رده على المالك، وإن كان في المال ربح بناء على أن العامل إنما
~~يملك حصته بالقسمة، فإن قلنا بالظهور فعليهما الفداء.
### | [كتاب المساقاة] 
# 1
# PageV03P420
# كتاب المساقاة لما شابهت القراض في العمل في شيء ببعض نمائه وجهالة
~~العوض، والإجارة في اللزوم والتأقيت جعلت بينهما، وهي مأخوذة من السقي -
~~بفتح السين وسكون القاف - المحتاج إليه فيها غالبا، لا سيما في الحجاز،
~~فإنهم يسقون من الآبار؛ لأنه أنفع أعمالها وأكثرها مؤنة. وحقيقتها أن يعامل
~~غيره على نخل أو شجر عنب ليتعهده بالسقي والتربية على أن الثمر لهما.
~~والأصل فيها قبل الإجماع خبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - عامل
~~أهل خيبر، وفي رواية دفع إلى يهود خيبر نخلها وأرضها بشطر ما يخرج منها من
~~ثمر أو زرع» ، والحاجة داعية إليها؛ لأن مالك الأشجار قد لا يحسن تعهدها،
~~أو لا يتفرغ له، ومن يحسن ويتفرغ قد لا يملك الأشجار، فيحتاج ذلك إلى
~~الاستعمال وهذا إلى العمل، ولو اكترى المالك لزمته الأجرة في الحال، وقد لا
~~يحصل له شيء من الثمار، ويتهاون العامل، فدعت الحاجة إلى تجويزها.
# وأركانها خمسة: عاقدان، ومورد العمل، والثمار، والعمل، والصيغة. ثم شرع
~~في شرط الركن الأول، فقال: (تصح من جائز التصرف) لنفسه؛ لأنها معاملة على
~~المال كالقراض.
# تنبيه لو قال: إنما تصح لكان أولى ليفيد الحصر، (ولصبي ومجنون) وسفيه
~~(بالولاية) عليهم عند المصلحة للاحتياج إلى ذلك.
# تنبيه لو عبر بالمحجور عليه لكان أخصر وأحصر لشموله ما قدرته، وهذا الشرط
~~يعتبر أيضا في العامل، وفي معنى الولي ناظر ms1761 الوقف، وكذا الإمام في بساتين
~~بيت المال، وما لا يعرف مالكه، وكذا بساتين الغائب كما قاله الزركشي، قال:
~~ومقتضى كلام الماوردي أنه ليس لعامل القراض المساقاة، فإن عمله في حق
~~المالك لا في حق نفسه، بخلاف المساقي.
# ثم شرع في الركن الثاني، وهو مورد العمل فقال: (وموردها) أصالة: أي ما
~~ترد
# PageV03P421
# صيغة عقد المساقاة عليه (النخل) للخبر السابق، ولو ذكورا كما اقتضاه
~~إطلاق المصنف وصرح به الخفاف، ويشترط فيه أن يكون مغروسا معينا مرئيا، (و)
~~مثله (العنب) ؛ لأنه في معنى النخل بجامع وجوب الزكاة وتأتي الخرص.
# تنبيه إنما لم يقل الكرم بدل العنب لورود النهي عن تسميته به. قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تسموا العنب كرما، إنما الكرم الرجل المسلم» ، رواه
~~مسلم.
# قيل: سمي كرما من الكرم بفتح الراء؛ لأن الخمر المتخذة منه تحمل عليه،
~~فكره أن يسمى به، وجعل المؤمن أحق بما يشتق من الكرم. يقال: رجل كرم -
~~بإسكان الراء وفتحها -: أي كريم. وثمرات النخل والأعناب أفضل الثمار،
~~وشجرهما أفضل الشجر بالاتفاق. واختلفوا في أيهما أفضل، والراجح أن النخل
~~أفضل لورود «أكرموا عماتكم النخل المطعمات في المحل، وأنها خلقت من طينة
~~آدم» ، والنخل مقدم على العنب في جميع القرآن، ومر في زكاة الفطر أن التمر
~~خير من الزبيب، وشبه - صلى الله عليه وسلم - النخلة بالمؤمن وأنها تشرب
~~برأسها، وإذا قطع ماتت، وينتفع بأجزائها، وهي الشجرة الطيبة المذكورة في
~~القرآن، فكانت أفضل، وليس في الشجر شجر فيه ذكر وأنثى يحتاج الأنثى فيه إلى
~~الذكر سواه، وشبه - صلى الله عليه وسلم - عين الدجال بحبة العنب؛ لأنها أصل
~~الخمرة، وهي أم الخبائث، (وجوزها القديم في سائر الأشجار المثمرة) كالتين
~~والتفاح للحاجة، واختاره المصنف في تصحيح التنبيه والجديد المنع؛ لأنها
~~رخصة فتختص بموردها، ولأنه لا زكاة في ثمرها فأشبهت غير المثمرة، ولأنها
~~تنمو من غير تعهد بخلاف النخل والعنب، وعلى المنع لو كانت هذه الأشجار بين
~~النخل أو العنب فساقى عليها معه تبعا جاز، وإن كانت كثيرة كما هو مقتضى
~~كلام الروضة، ms1762 وإن قيدها الماوردي بالقليلة، كما تجوز المزارعة تبعا
~~للمساقاة.
# تنبيه احترز المصنف بالأشجار، وهي ما لها ساق عما لا ساق له كالبطيخ وقصب
~~السكر، وبالمثمرة عن غيرها كالتوت الذكر، وما لا يقصد ثمره كالصنوبر فلا
~~تجوز المساقاة عليه على القولين، وعلى الجديد لا تجوز على المقل على الأصح
~~في الروضة، وإن قال في المهمات: الفتوى على الجواز، فإن قيل: قد قلتم: غير
~~الشجر هو الذي لا ساق له، وقد قال تعالى: {وأنبتنا عليه شجرة من يقطين}
~~[الصافات: 146] .
# أجيب بأنها كانت
# PageV03P422
# شجرة على خلاف العادة في القرع، معجزة لسيدنا يونس - صلى الله عليه وعلى
~~سائر الأنبياء وسلم - كما كانت تأتيه وعلة صباحا ومساء يشرب من لبنها حتى
~~قوي. .
# (ولا تصح المخابرة، وهي عمل) العامل في (الأرض) أي المعاملة عليها كما
~~عبر به في المحرر، ولو عبر به لكان أولى؛ لأن العمل من وظيفة العامل فلا
~~يفسر العقد به (ببعض ما يخرج منها) كنصف (والبذر من العامل، ولا) تصح
~~(المزارعة وهي هذه المعاملة) أي المخابرة، (و) لكن (البذر) فيها يكون (من
~~المالك) للنهي عن الأولى في الصحيحين، وعن الثانية في مسلم، والمعنى في
~~المنع فيهما أن تحصيل منفعة الأرض ممكنة بالإجارة فلم يجز العمل عليها ببعض
~~ما يخرج منها كالمواشي، بخلاف الشجرة فإنه لا يمكن عقد الإجارة عليه فجوزت
~~المساقاة للحاجة، واختار في الروضة جوازهما مطلقا تبعا لابن المنذر
~~والخطابي وغيرهما، وتأولوا الأحاديث على ما إذا شرط لواحد زرع قطعة معينة
~~ولآخر أخرى، واختاره الماوردي، ولا تصح المشاطرة المسماة أيضا بالمناصبة -
~~بموحدة بعد صاد مهملة - كالتي تفعل بالشام، وهي أن يسلم أرضا ليغرسها من
~~عنده والشجر بينهما، وفي فتاوى القفال أن الحاصل في هذه الصورة للعامل،
~~ولمالك الأرض أجرة مثلها عليه، ومن زارع على أرض بجزء من الغلة فعطل بعض
~~الأرض: أفتى المصنف بأنه يلزمه أجرة ما عطل منها، وخالفه الشيخ تاج الدين
~~الفزاري، وقال بعدم اللزوم، وهو أوجه.
# (فلو كان بين النخل) أو العنب (بياض) وهو أرض لا زرع فيها ولا ms1763 شجر (صحت
~~المزارعة عليه مع المساقاة على النخل) ، أو العنب تبعا للمساقاة وتعسر
~~الإفراد، وعليه حمل خبر الصحيحين أول الباب.
# تنبيه اقتصر المصنف هنا وفي الروضة على ذكر النخل، وكان الأولى له ذكر
~~العنب معه كما قدرته، فإنه قال في التصحيح: إنه الصواب، وإنما يجوز ذلك
~~(بشرط اتحاد العامل) فيهما، فلا يصح أن يساقي واحدا ويزارع آخر؛ لأن
~~الاختلاف يزيل التبعية، وليس المراد باتحاده اشتراط كونه واحدا، بل أن لا
~~يكون من ساقاه غير من زارعه، فلو ساقى جماعة، وزارعهم بعقد واحد صح. (و)
~~بشرط (عسر إفراد النخل بالسقي، و) عسر
# PageV03P423
# إفراد (البياض بالعمارة) وهي الزراعة لانتفاع النخل بسقي الأرض وتقليبها،
~~وعبر في الروضة بالتعذر، ومراده التعسر كما هنا، فإن أمكن ذلك لم تجز
~~المزارعة لعدم الحاجة.
# تنبيه لو كان بين النخل بياض بحيث تجوز المزارعة عليه تبعا للمساقاة،
~~وكان فيه زرع موجود ففي جواز المزارعة وجهان بناء على القولين في جواز
~~المساقاة على ثمرة موجودة، وقضيته كما قال الزركشي ترجيح الجواز فيما لم
~~يبد صلاحه، فحينئذ لا اختصاص للتعبير بالبياض المجرد، وتبع المصنف في الجمع
~~بين عسر إفراد النخل بالسقي والبياض بالعمارة الروضة كأصلها، والذي اقتصر
~~عليه الجمهور ذكر عسر إفراد النخل بالسقي والعمل، واقتصر الغزالي في كتبه
~~على عسر إفراد البياض المتخلل بالعمارة، وما قاله المصنف أوجه، (والأصح أنه
~~يشترط) في عقد المساقاة والمزارعة (أن لا يفصل) - بضم أوله وفتح ثالثه بخطه
~~-: أي لا يفصل العاقدان (بينهما) ، بل يؤتى بهما على الاتصال لتحصل
~~التبعية، فلو ساقاه على النصف مثلا فقبل، ثم زارعه على البياض لم تصح
~~المزارعة؛ لأن تعدد العقد يزيل التبعية. والثاني: يجوز الفصل بينهما
~~لحصولهما لشخص واحد.
# تنبيه محل الخلاف كما قال الدارمي حيث بقي من مدة المساقاة ما يمكن فيه
~~المزارعة، وإلا امتنع جزما، (و) الأصح أنه يشترط (أن لا يقدم المزارعة) على
~~المساقاة؛ لأنها تابعة والتابع لا يقدم على متبوعه. والثاني: يجوز تقديمها
~~وتكون موقوفة: إن ساقاه بعدها بان صحتها وإلا فلا، وفهم من ms1764 الأول أنه لا
~~يغني لفظ أحدهما عن الآخر. ولكن لو أتى بلفظ يشملهما كعاملتك على النخل
~~والبياض بالنصف فيهما كفى، بل حكى فيه الإمام الاتفاق. قال الدارمي: ويشترط
~~أيضا بيان ما يزرعه، بخلاف إجارة الأرض للزراعة؛ لأنه هناك شريك فلا بد من
~~علمه به، بخلاف الآخر إذ لا حق له في الزرع، والأصح (أن كثير البياض
~~كقليله) في صحة المزارعة عليه؛ لأن الغرض عسر الإفراد، والحاجة لا تختلف.
~~والثاني: لا لأن الكثير لا يكون تابعا.
# تنبيه النظر في الكثرة إلى مساحة الأرض ومغارس الشجر لا إلى زيادة النماء
~~على
# PageV03P424
# الأصح في زيادة الروضة، (و) الأصح (أنه لا يشترط تساوي الجزء المشروط من
~~الثمر) في المساقاة، (والزرع) في المزارعة، بل يجوز أن يشرط للعامل نصف
~~الثمر وربع الزرع مثلا. والثاني: يشترط؛ لأن التفاضل يزيل التبعية، وصحح
~~هذا المصنف في نكت التنبيه، (و) الأصح (أنه لا يجوز أن يخابر تبعا
~~للمساقاة) لعدم ورود ذلك. والثاني: يجوز ذلك كالمزارعة.
# وأجاب الأول بأن المزارعة في معنى المساقاة من حيث إنه ليس على العامل
~~فيها إلا العمل، بخلاف المخابرة، فإنه يكون عليه العمل والبذر.
# (فإن أفردت أرض) قراح أو بياض متخلل بين النخل أو العنب بالمخابرة فالمغل
~~للعامل؛ لأن الزرع يتبع البذر، وعليه للمالك أجرة مثل الأرض، أو (بالمزارعة
~~فالمغل للمالك) ؛ لأنه نماء ملكه (وعليه للعامل أجرة) مثل (عمله، و) عمل
~~(دوابه، و) عمل ما يتعلق به من ما يتعلق به من (آلاته) كالبقر إن كانت له،
~~سواء حصل من الزرع شيء أم لا، أخذا من نظيره في القراض، وذلك لأنه لم يرض
~~ببطلان منفعته إلا ليحصل له بعض الزرع، فإذا لم يحصل له وانصرف كل المنفعة
~~إلى المالك استحق الأجرة. فإن قيل: المنقول عن المتولي في نظيره من الشركة
~~الفاسدة فيما إذا أتلف الزرع بآفة أنه لا شيء للعامل؛ لأنه لم يحصل للمالك
~~شيء، وصوبه المصنف، فيكون الحكم هنا كذلك.
# أجيب بأن العامل هنا أشبه به في القراض من الشركة، على أن الرافعي قال ms1765 في
~~كلام المتولي: لا يخفى عدوله عن القياس الظاهر. ولو كان البذر منهما فالغلة
~~لهما، ولكل على الآخر أجرة ما انصرف من منافعه على حصة صاحبه.
# ثم شرع في حيلة تسقط الأجرة وتجعل الغلة مشتركة بين المالك والعامل في
~~الصورة السابقة، فقال: (وطريق جعل الغلة لهما) في صورة إفراد الأرض
~~بالمزارعة (ولا أجرة) لأحدهما على الآخر تحصل بصورتين: إحداهما (أن
~~يستأجره) أي المالك العامل (بنصف البذر) شائعا (ليزرع له النصف الآخر) في
~~الأرض، (ويعيره نصف الأرض) شائعا، ومن هنا يؤخذ جواز إعارة المشاع المفيدة
~~إسقاط الأجرة، بخلاف ما إذا لم يعره نصفها، واستأجره لزراعة نصف البذر،
~~فزرع جميعه فإنه يلزمه أجرة نصف الأرض،
# PageV03P425
# والطريق الثاني ما أشار إليه بقوله: (أو يستأجره) أي العامل (بنصف البذر)
~~شائعا، (ونصف منفعة الأرض) كذلك (ليزرع) له (النصف الآخر) من البذر (في
~~النصف الآخر) - بفتح الخاء، ويجوز كسرها على معنى المتأخر - (من الأرض)
~~فيكونان شريكين في الزرع على المناصفة، ولا أجرة لأحدهما على الآخر؛ لأن
~~العامل يستحق من منفعة الأرض بقدر نصيبه من الزرع، والمالك من منفعته بقدر
~~نصيبه من الزرع. فإن قيل: ما الفرق بين الطريقين؟ .
# أجيب بأنه في الأولى جعل الأجرة عينا، وفي الثانية عينا ومنفعة، وفي
~~الأولى متمكن من الرجوع بعد الزراعة في نصف الأرض، ويأخذ الأجرة، وفي
~~الثانية لا يتمكن، ويفترقان أيضا في أنه لو فسد منبت الأرض في المدة لزمه
~~قيمة نصفها على الأول دون الثاني؛ لأن العارية مضمونة.
# تنبيه قد توهم عبارته الحصر في الطريقين، وليس مرادا، بل من ذلك أن يقرض
~~المالك العامل نصف البذر ويؤجره نصف الأرض بنصف عمله ونصف منافع دوابه
~~وآلاته، ومنه أن يعيره نصف الأرض والبذر منهما ثم يعمل العامل، فالمغل
~~بينهما ولا تراجع؛ لأن كلا منها متطوع، لكن البذر في هذا ليس كله من
~~المالك. وطريق جعل الغلة لهما في المخابرة ولا أجرة: أن يستأجر العامل نصف
~~الأرض بنصف البذر ونصف عمله ومنافع دوابه وآلاته، أو بنصف البذر ويتبرع
~~بالعمل والمنافع، ولا بد ms1766 في هذه الإجارات من رعاية الرؤية وتقدير المدة
~~وغيرهما من شروط الإجارة.
### | [فصل فيما يشترط في عقد المساقاة]
# ثم شرع في الركن الثالث، وهو الثمار مترجما له بفصل، فقال:
# فصل فيما يشترط في عقد المساقاة. (يشترط) فيه (تخصيص الثمر بهما) أي
~~المالك والعامل، فلا يجوز شرط بعضه لغيرهما، (واشتراكهما فيه) ، فلا يجوز
~~شرط كل الثمرة لأحدهما، (والعلم) أي علمهما (بالنصيبين بالجزئية) ، وإن قل
~~كجزء من ألف جزء (كالقراض)
# PageV03P426
# في جميع ما سبق، ومما سبق الصحة فيما إذا قال: بيننا، وفيما إذا قال: علي
~~أن لك النصف، وقول المصنف بالجزئية قد يوهم الفساد هنا، وليس مرادا، ولو
~~ساقاه على نوع بالنصف وآخر بالثلث صح العقد إن عرفا قدر كل من النوعين،
~~وإلا فلا؛ لما فيه من الغرر، فإن المشروط فيه الأقل قد يكون أكثر، وإن
~~ساقاه على النصف من كل منهما صح وإن جهلا قدرهما، وخرج بالثمر الجريد
~~والكرناف والليف؛ فلا يكون مشتركا بينهما، بل يختص به المالك كما جزم به في
~~المطلب تبعا للماوردي وغيره. قال: ولو شرط جعله بينهما على حسب ما شرطاه في
~~الثمر فوجهان في الحاوي. اه.
# والظاهر منهما الصحة كما نقله الزركشي عن الصيمري، ولو شرط للعامل بطل
~~قطعا، ولا يصح كون العوض غير الثمر، فلو ساقاه بدراهم أو غيرها لم تنعقد
~~مساقاة ولا إجارة إلا إذا فصل الأعمال، وكانت معلومة، ولو ساقاه على نوع
~~بالنصف على أن يساقيه على آخر بالثلث فسد الأول للشرط الفاسد، وأما الثاني
~~فإن عقده جاهلا بفساد الأول فكذلك، وإلا فيصح.
# تنبيه لا قلب في كلام المصنف كما قال بعض الشراح من أن حقه أن يقول:
~~يشترط تخصيصهما بالثمر؛ لأن المصنف مشى هنا على الاستعمال العرفي من دخول
~~الباء على المقصور عليه، ومشى في باب القراض حيث قال فيه: ويشترط اختصاصهما
~~بالربح على الاستعمال اللغوي من دخول الباء على المقصور، وقد نبه على
~~الاستعمالين بعض المحققين، فقال في قوله تعالى: {إياك نعبد} [الفاتحة: 5] :
~~معناه نخصك بالعبادة، ولو قيل: نخص العبادة بك ms1767 كان استعمالا عرفيا،
~~(والأظهر صحة المساقاة بعد ظهور الثمر) ؛ لأنه أبعد عن الغرر للوثوق بالثمر
~~فهو أولى بالجواز. والثاني لا يصح لفوات بعض الأعمال، (لكن) محل الصحة (قبل
~~بدو الصلاح) إذا جعل عوض العامل من الثمرة الموجودة لبقاء معظم العمل، أما
~~بعده فلا يجوز قطعا، وكذا لو ساقاه على النخل المثمر وعلى ما يحدث من ثمر
~~العام، ويشترط في الشجر المساقى عليه: أن يكون مغروسا كما مر.
# (و) على هذا (لو ساقاه على ودي) ، وهو - بواو مفتوحة ودال مكسورة ومثناة
~~تحتية مشددة - صغار النخل (ليغرسه ويكون الشجر لهما لم يجز) ، إذا لم ترد
~~المساقاة على أصل ثابت، وهي رخصة فلا تتعدى موردها، ولأن الغرس ليس من
~~أعمال المساقاة، فأشبه ضم غير التجارة إلى عمل القراض.
# PageV03P427
# تنبيه ليس الشجر بقيد، فلو قال: ولك نصف الثمرة لم يصح أيضا، وإذا عمل في
~~الصورتين فله أجرة المثل على المالك إن توقعت الثمرة في المدة، وإلا فلا في
~~الأصح، وله أجرة الأرض أيضا إن كانت له، ولو كان الغراس للعامل، والأرض
~~للمالك فلا أجرة له ويلزمه أجرة الأرض، (ولو كان) الودي (مغروسا) وساقاه
~~عليه، (وشرط له جزءا من الثمر على العمل فإن قدر) في عقد المساقاة عليه
~~(مدة يثمر) الودي (فيها غالبا) كخمس سنين (صح) العقد، ولا يضر كون أكثر
~~المدة لا ثمر فيها، كما لو ساقاه خمس سنين، والثمرة يغلب وجودها في الخامسة
~~خاصة، فإن اتفق أنه لم يثمر لم يستحق العامل شيئا، كما لو ساقاه على النخيل
~~المثمرة فلم تثمر، (وإلا) أي وإن قدر مدة لا يثمر فيها غالبا (فلا) تصح
~~لخلوها عن العوض كالمساقاة على شجرة لا تثمر، فإن وقع ذلك وعمل العامل لم
~~يستحق أجرة إن علم أنها لا تثمر في تلك المدة، وإلا استحق، ويرجع في المدة
~~المذكورة لأهل الخبرة بالشجر في تلك الناحية كما يقتضيه كلام الدارمي.
~~(وقيل: إن تعارض الاحتمالان) في الإثمار وعدمه، وليس أحدهما أظهر (صح)
~~العقد؛ لأن الثمر مرجو كالقراض، فإن الربح مرجو الحصول، فإن ms1768 أثمرت استحق،
~~وإلا فلا شيء له.
# وأجاب الأول بأن هذا عقد على عوض غير موجود ولا الظاهر وجوده، فأشبه
~~السلم فيما لا يوجد غالبا، وعلى هذا فله الأجر وإن لم يثمر؛ لأنه عمل
~~طامعا.
# (وله مساقاة شريكه في الشجر إذا) استقل الشريك بالعمل فيها و (شرط)
~~المالك (له) أي الشريك (زيادة على حصته) ، كأن يكون الشجر بينهما نصفين
~~فيشرط له ثلثي الثمرة ليكون السدس عوض عمله، فإن شرط له مقدار نصيبه أو
~~دونه لم يصح؛ إذ لا عوض لاستحقاقه ذلك بالملك، بل شرط عليه في مسألة ما دون
~~نصيبه أن يترك بعض ثمرته أيضا، فإن عمل لم يستحق أجرة؛ لأنه لم يطمع في
~~شيء، وإن شرط له كل الثمرة فسد العقد، لكن يستحق الأجرة؛ لأنه عمل طامعا،
~~وقيده الغزالي كإمامه تفقها بما إذا لم يعلم الفساد، وعدم التقييد أوجه كما
~~مر في القراض. أما إذا لم يستقل الشريك بالعمل بأن شرط معاونته له في العمل
~~فإن العقد يفسد، كما لو ساقى أجنبيا بهذا الشرط، فإن عاونه واستوى عملهما
~~فلا أجرة لأحد منهما على الآخر، وكذا لا أجرة للمعاون إذا زاد عمله، بخلاف
~~الآخر إذا زاد عمله فله أجرة عمله بالحصة على المعاون؛
# PageV03P428
# لأنه لم يعمل مجانا. واستشكل السبكي مسألة الكتاب بأن عمل الأجير يجب
~~كونه في خالص ملك المستأجر. قال: والخلاص من هذا أن يقال: صورة المسألة إذا
~~قال: ساقيتك على نصيبي، حتى لا يكون العمل المعقود عليه واقعا في المشترك،
~~وبهذا صور أبو الطيب المسألة تبعا لما أفهمه كلام المزني، لكن كلام غيرهما
~~يقتضي عدم الفرق وهو ظاهر كلام الكتاب. اه.
# والذي ينبغي أن يقال: إن قال ساقيتك على كل الشجر لم يصح، أو قال: ساقيتك
~~على نصيبي أو أطلق صح، والظاهر كما قال شيخنا: صحة مساقاة أحد الشريكين على
~~نصيبه أجنبيا ولو بغير إذن شريكه الآخر، ولو ساقى الشريكان ثالثا لم يشترط
~~معرفته بحصة كل منهما إلا إن تفاوتا في المشروط له، فيشترط معرفته بحصة كل
~~منهما.
# (ويشترط) ms1769 لصحة المساقاة (أن لا يشرط) المالك في عقدها (على العامل ما ليس
~~من جنس أعمالها) التي جرت عادة العامل بها كحفر بئر، فإن شرطه لم يصح
~~العقد؛ لأنه استئجار بعوض مجهول واشتراط عقد في عقد.
# تنبيه كان الأولى أن يقدم المصنف على هذه المسألة بيان أعمال المساقاة
~~ليعرف أن شرط غيرها مفسد، كما جرى على ذلك في كتاب القراض، حيث قال فيه:
~~ووظيفة العامل كذا. ثم قال: فلو قارضه ليشتري حنطة إلخ. ويشترط أيضا أن لا
~~يشترط على المالك في العقد ما على العامل، كذا قالاه، ومقتضاه أنه لو شرط
~~السقي على المالك أن العقد يبطل، وهو كذلك، وبه صرح في البحر، وسيأتي
~~التنبيه على ذلك.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو العمل، فقال: (و) يشترط (أن ينفرد) العامل
~~(بالعمل) ، فلو شرط عمل المالك معه فسد، بخلاف ما لو شرطا عمل غلام المالك
~~معه بلا شرط يد ولا مشاركة في تدبير فإنه يصح على المذهب المنصوص، ولا بد
~~من معرفته بالرؤية أو الوصف، ونفقته على المالك بحكم الملك، وإن شرطت في
~~الثمرة بغير تقدير جزء معلوم لم يصح؛ لأن ما يبقى يكون مجهولا، أو شرطت على
~~العامل وقدرت صح؛ لأن العمل عليه فلا يبعد أن تلزمه مؤنة من يعمل معه، وهو
~~كاستئجار من يعمل معه، ولو لم يقدر صح أيضا، والعرف كاف؛ لأنه يتسامح بمثله
~~في المعاملات، وإن شرط العامل عمل الغلام في حوائج نفسه، أو استئجار معاون
~~له بجزء من الثمر أو من غيرها من مال المالك - لم يصح العقد. أما في الأولى
~~فظاهر، وأما في الثانية؛ فلأن قضية المساقاة أن تكون الأعمال ومؤنها على
~~العامل. أما إذا
# PageV03P429
# جعلت الأجرة من مال العامل، فإنها تصح. (و) يشترط أيضا أن ينفرد (باليد
~~في الحديقة) ليتمكن من العمل متى شاء، فلو شرط كونها في يد المالك أو
~~بيدهما لم يصح.
# فائدة الحديقة: أرض ذات شجر. قاله الليث. وقال أبو عبيدة: هي الحائط: أي
~~البستان. وقال الغزالي: إنما يقال حديقة للبستان عليه ms1770 حائط. (و) يشترط
~~(معرفة العمل) جملة لا تفصيلا كما يشعر به قوله: (بتقدير المدة: كسنة أو
~~أكثر) إلى مدة تبقى فيها العين غالبا للاستغلال، فلا تصح مطلقة ولا مؤبدة؛
~~لأنها عقد لازم فأشبهت الإجارة.
# تنبيه قد يفهم كلامه أنها لا تجوز على أقل من سنة، وليس مرادا، بل أقل
~~مدتها ما يطلع فيها الثمر ويستغني عن العمل، وإنما ذكر السنة لأنها محل
~~وفاق، وفيما زاد عليها خلاف، فإذا ساقاه أكثر من سنة صح وإن لم يبين حصة كل
~~سنة، فإن فاوت بين السنين لم يضر، ووقع في الروضة لم يصح، وهو تحريف. وإن
~~شرط ثمر سنة معينة من السنين والأشجار بحيث تثمر كل سنة لم يصح العقد. وإن
~~ساقاه عشر سنين مثلا لتكون الثمرة بينهما، ولم تتوقع إلا في العاشرة صح،
~~وتكون السنون بمثابة الأشهر من السنة الواحدة، وفارقت ما قبلها لأنه شرط له
~~فيها سهم من جميع الثمرة بخلافه في تلك، فإن أثمر قبل العاشرة فلا شيء
~~للعامل في الثمرة؛ لأنه لم يطمع في شيء.
# تنبيه السنة المطلقة في التأجيل عربية، فإن شرطا رومية أو غيرها وعرفا
~~صح، وإلا فلا، وإن انقضت المدة، وعلى النخيل طلع أو بلح فللعامل حصته منه،
~~وعلى المالك التعهد إلى الجداد، وإن قال صاحب المرشد: إن التعهد عليهما؛
~~لأن الثمرة مشتركة بينهما، ولا يلزم العامل أجرة لتبقية حصته على الشجر إلى
~~حين الإدراك؛ لأنه يستحقها ثمرة مدركة بحكم العقد، وإن أدرك الثمر قبل
~~انقضاء المدة لزم العامل أن يعمل البقية بلا أجرة، فإن لم يحدث الثمر إلا
~~بعد المدة فلا شيء للعامل. (ولا يجوز التوقيت) لمدة المساقاة (بإدراك الثمر
~~في الأصح) لجهالته بالتقدم تارة والتأخر أخرى. والثاني: ينظر إلى أنه
~~المقصود. والمراد بالإدراك كما قال السبكي الجداد. .
# ثم شرع في الركن الخامس وهو الصيغة، فقال: (وصيغتها) أي المساقاة (ساقيتك
~~على هذا النخل) أو العنب (بكذا) من
# PageV03P430
# ثمره كنصفه؛ لأنه الموضوع لها، (أو سلمته إليك لتتعهده) ، أو اعمل في
~~نخيلي أو تعهد نخيلي بكذا لأدائه ms1771 معناه، وهذه الثلاثة يحتمل أن تكون كناية،
~~وأن تكون صريحة، قاله في الروضة كأصلها. ومقتضى كلام الإمام والماوردي
~~والشاشي وغيرهم الأول. وقال ابن الرفعة: الأشبه الثاني وهو ظاهر كلام ابن
~~المقري وغيره، وهو الظاهر.
# تنبيه أفهم قوله: بكذا أنه لا بد من ذكر العوض، فلو سكت عنه لم يصح، وفي
~~استحقاقه الأجرة وجهان: أوجههما عدم الاستحقاق. ولو ساقاه بلفظ الإجارة لم
~~يصح على الأصح في الروضة كأصلها، قالوا: لأن لفظ الإجارة صريح في عقد آخر،
~~فإن أمكن تنفيذه في محله نفذ فيه كما سيأتي، وإلا فالإجارة فاسدة. قال
~~الإسنوي: وتصحيح عدم الانعقاد مشكل مخالف للقواعد، فإن الصريح في بابه إنما
~~يمنع أن يكون كناية في غيره إذا وجد نفاذا في موضوعه، كقوله لزوجته: أنت
~~علي كظهر أمي ناويا للطلاق فلا تطلق، ويقع الظهار، بخلاف قوله لأمته: أنت
~~طالق فهو كناية في العتق؛ لأنه لم يجد نفاذا في موضوعه، ومسألتنا من ذلك.
~~اه.
# ولما كان الإشكال قويا قلت تبعا لشيخنا: قالوا: فإن وجدت الإجارة بشروطها
~~كأن استأجره بنصف الثمرة الموجودة أو كلها بعد بدو الصلاح، وكذا قبله بشرط
~~القطع، ولم يكن النصف شائعا كأن شرط له ثمرة معينة صح، ولو قال: ساقيتك
~~بالنصف مثلا ليكون أجرة لك لم يضر لسبق لفظ المساقاة. (ويشترط) فيها
~~(القبول) لفظا من الناطق للزومها كإجارة وغيرها، وتصح بإشارة الأخرس
~~المفهمة ككتابته (دون تفصيل الأعمال) فيها، فلا يشترط التعرض له في العقد،
~~(ويحمل المطلق في كل ناحية على العرف الغالب) فيها في العمل، إذ المرجع في
~~مثله إلى العرف، هذا إذا عرفاه، فإن جهلاه أو أحدهما أو لم يكن عرف وجب
~~التفصيل.
# تنبيه قضية كلامه أن الحمل المذكور يجري وإن عقد بغير لفظ المساقاة، وهو
~~كذلك، وبه صرح ابن يونس، وإن كان كلام الروضة قد يفهم أنه لا يجري إلا في
~~لفظها.
# (و) يجب (على العامل) عند الإطلاق (ما) أي عمل (يحتاج إليه لصلاح الثمر
~~واستزادته مما يتكرر كل سنة) في العمل، ولا يقصد به حفظ الأصل، ms1772 (كسقي) إن
~~لم يشرب بعروقه،
# PageV03P431
# ويدخل في السقي توابعه من إصلاح طرق الماء، وفتح رأس الساقية وسدها عند
~~السقي، فلو شرط السقي على المالك فقيل: يجوز، ونص عليه في البويطي؛ لأن
~~المساقاة تجوز على النخل البعلي، وهو الذي يشرب بعروقه. والمشهور أن ما على
~~العامل إذا شرط على المالك يبطل العقد. وأما ما يشرب بعروقه فحكى الماوردي
~~فيه ثلاثة أوجه: أحدها أن سقيها على العامل. والثاني على المالك.
# والثالث أي وهو الظاهر يجوز اشتراطه على المالك وعلى العامل، فإن أطلق صح
~~ويكون على العامل. (وتنقية) بئر و (نهر) أي مجرى الماء من الطين ونحوه،
~~(وإصلاح الأجاجين التي يثبت فيها الماء) وهي الحفر حول الشجر يجتمع فيها
~~الماء ليشربه، شبهت بالأجاجين التي يغسل فيها، (وتلقيح) للنخل، وهو وضع شيء
~~من طلع الذكور في طلع الإناث، وقد يستغني بعض النخيل عن الوضع المذكور
~~لكونها تحت ريح الذكور فيحمل الهواء ريح الذكور إليها، (وتنحية) ، أي إزالة
~~(حشيش) مضر كما في الروضة، ولو عبر بالكلأ لكان أولى؛ لأن الكلأ يقع على
~~الأخضر واليابس، والحشيش لا يطلق إلا على اليابس على المشهور، (و) تنحية
~~(قضبان مضرة) بالشجر، وقطع الجريد وصرفه عن وجوه العناقيد لتصيبها الشمس
~~ويتيسر قطفها عند الإدراك، وتقليب الأرض بالمساحي ونحو ذلك مما هو مذكور في
~~المطولات لاقتضاء العرف ذلك.
# تنبيه إنما قيدت كلامه بعمل ليخرج الطلع الذي يلقح به، والقوصرة التي
~~يجعل فيها العناقيد حفظا عن الطيور والزنابير، والمنجل والمعول - بكسر
~~ميميهما - والثور وآلته من المحراث وغيره، فإن ذلك على المالك؛ لأنه عين،
~~وإنما يكلف العامل العمل، وإنما اعتبر التكرار؛ لأن ما لا يتكرر يبقى أثره
~~بعد فراغ المساقاة، وتكليفه العامل إجحاف به، (و) عليه أيضا (تعريش) أي
~~إصلاح العريش التي (جرت به عادة) لتلك البلد التي يطرح الكروم فيها على
~~العريش، وهو أن ينصب أعوادا ويظللها ويرفع العنب عليها. قال المتولي: ونصب
~~الأقصاب فيما يكون على القصب، (وكذا) عليه (حفظ الثمر) على الشجر من السراق
~~ومن الطيور والزنابير بجعل كل عنقود ms1773 في وعاء يهيئه المالك، كقوصرة، وعن
~~المشمس بجعل حشيش أو نحوه فوقه عند الحاجة، (و) عليه (جداده) أي قطعه وحفظه
~~في الجرين من السراق ونحوهم، (وتجفيفه في الأصح) ؛ لأنها من مصالحه،
~~والخلاف راجع للمسائل الثلاث،
# PageV03P432
# لكنه في الروضة عبر في الثانية والثالثة بالصحيح. والثاني: ليس عليه؛ لأن
~~الحفظ خارج عن أعمال المساقاة، وكذا الجداد والتجفيف؛ لأنهما بعد كمال
~~الثمر.
# تنبيه قيد في الروضة وأصلها الوجوب في التجفيف على العامل بما إذا اطردت
~~العادة به أو شرطاه، وليس هذا القيد من محل الخلاف، وألحق ابن المقري
~~بالتجفيف في ذلك الحفظ والجداد وهو ظاهر، وإذا لزم التجفيف وجب تسوية
~~الجرين ونقله إليه وتقليبها في الشمس إن احتيج إليه، وكل ما وجب على العامل
~~كان له استئجار المالك عليه، وكل ما وجب على المالك لو فعله العامل بإذن
~~المالك استحق الأجرة. فإن قيل: ينبغي أن لا يستحق أجرة بمجرد الإذن كما لو
~~أمر بغسل ثوبه.
# أجيب بأن إذنه في ذلك بمنزلة أمره بقضاء دينه لا كأمره بغسل ثوبه، (و) كل
~~(ما قصد به حفظ الأصل) أي أصل الثمر وهو الشجر (ولا يتكرر كل سنة كبناء
~~الحيطان) للبستان، (وحفر نهر جديد) له وإصلاح ما انهار من النهر ونصب
~~الدولاب والأبواب (فعلى المالك) لاقتضاء العرف ذلك، وعليه أيضا خراج الأرض
~~الخراجية.
# تنبيه قوله: كبناء الحيطان قد يوهم أن وضع الشوك على الجدار والترقيع
~~اليسير الذي يفتق في الجدار ليس على المالك، وليس مرادا، بل الأصح أن ذلك
~~بحسب العادة، وتعبيره بجديد قد يشعر بأن ما انهار من النهر يكون على العامل
~~وليس مرادا، بل هو على المالك، وما نقله السبكي عن النص من أن الثاني على
~~المالك محمول على ما إذا اطردت العادة به من كونهما على المالك أو العامل.
# (والمساقاة لازمة) أي عقد لازم من الجانبين كالإجارة، بجامع أن العمل
~~فيهما في أعيان تبقى بحالها، بخلاف القراض لا تبقى أعيانه بعد العمل فأشبه
~~الوكالة. فإن قيل: القول بلزومها مشكل؛ لأنها إذا وردت على الذمة ms1774 أشبهت بيع
~~الدين بالدين؛ لأن العمل دين على العامل، والثمرة وإن لم تكن دينا إلا إنها
~~معدومة فهي في معنى الدين، وبيع الدين بالدين مجمع على بطلانه. وقال
~~السبكي: لم يتبين لي دليل قوي على لزومها، وكنت أود لو قال أحد من أصحابنا
~~بعدم لزومها حتى كنت أوافقه. .
# أجيب عن الأول بأن بيع الدين بالدين قد جوز للحاجة كما في الحوالة، وهذه
~~أولى لشدة الحاجة إليها، وعن الثاني بما مر من القياس على الإجارة، ويملك
~~العامل فيها حصته
# PageV03P433
# بالظهور، بخلاف القراض؛ لأن الربح فيه وقاية لرأس المال بخلاف الثمرة.
~~نعم. إن عقدت المساقاة بعد ظهور الثمرة ملكها بالعقد، وفي فروع ابن القطان
~~أن العامل لو قطع الثمرة قبل أن تبلغ كان متعديا، قال: ولا شيء له، والأول:
~~ظاهر، والثاني: لا يأتي على القول بأن العامل يملك حصته بالظهور
# ثم فرع على اللزوم قوله (فلو هرب العامل) أو مرض أو عجز بغير ذلك (قبل
~~الفراغ) من عملها، (وأتمه المالك) بنفسه أو ماله (متبرعا) بالعمل أو بمؤنته
~~عن العامل (بقي استحقاق العامل) كتبرع الأجنبي بأداء الدين.
# تنبيه لا يختص الحكم المذكور بالهرب، بل لو تبرع عنه بحضوره كان كذلك،
~~وقوله: وأتمه المالك ليس بقيد، بل لو تبرع عنه بجميع العمل كان كذلك،
~~والمالك أيضا ليس بقيد، فلو فعله أجنبي متبرعا عن العامل فكذلك، سواء أجهله
~~المالك أم علمه؟ ولا يلزم المالك إجابة الأجنبي المتطوع، وقد يفهم من قيد
~~التبرع أنه لو عمل في مال نفسه ولم يقصد التبرع عنه لم يستحق العامل، وكذا
~~لو تبرع الأجنبي عن المالك كما في الجعالة، ويحتمل أن يقال: يستحق، ويفرق
~~بينه وبين الجعالة باللزوم، وهذا هو الظاهر وإن قال السبكي الأقرب الأول،
~~(وإلا) بأن لم يوجد متبرع (استأجر الحاكم عليه) بعد رفع الأمر إليه وثبوت
~~كل من المساقاة وهرب العامل وتعذر طلبه، كأن لم يعرف مكانه (من يتمه) من
~~مال العامل ولو كان ماله عقارا، وهل تجعل نفس الأرض أو بعضها أجرة، أو تباع
~~ويجعل منها ms1775 أجرة؟ يجب على الحاكم أن يفعل ما فيه المصلحة، فإن لم يكن له
~~مال فإن كان بعد بدو الصلاح باع نصيب العامل كله أو بعضه بحسب الحاجة
~~واستأجر بثمنه، وإن كان قبل بدو الصلاح سواء أظهرت الثمرة أم لا؟ اقترض
~~عليه من المالك، أو أجنبي، أو بيت المال إن لم يجد من يعمل بأجرة مؤجلة مدة
~~إدراك الثمر لتعذر بيع بعضه وحده للحاجة إلى شرط قطعه وتعذره في الشائع
~~واستأجر بما اقترضه، ويقضيه العامل بعد زوال المانع، أو يقضيه الحاكم من
~~نصيبه من الثمرة بعد بدو الصلاح، فإن وجد العمل بذلك استغنى عن الاقتراض
~~وحصل الغرض، ولو استأجر الحاكم المالك أو أذن له في الإنفاق فأنفق ليرجع -
~~رجع كما لو اقترض منه، ومتى تعذر الاقتراض وغيره قبل خروج الثمرة وبعد بدو
~~صلاحها لم يفسخ المالك؛ لأجل الشركة، ولا تباع الثمرة بشرط القطع لتعذر
~~قطعها للشيوع إلا إن
# PageV03P434
# رضي المالك ببيع الجميع فيصح البيع، وقول الروضة هنا: وأن يشتري المالك
~~نصيب العامل بغير شرط القطع؛ لأن لصاحب الشجر أن يشتري الثمر قبل بدو
~~الصلاح بغير شرط القطع ضعيف، بل قال الزركشي: ما وقع في أصل الروضة هنا سبق
~~قلم. وإن كان ذلك قبل خروج الثمرة فله الفسخ وللعامل أجرة ما عمل.
# تنبيه يستأجر الحاكم أيضا إذا كان العامل حاضرا وامتنع من العمل كما قاله
~~صاحب المعين اليمني، وظاهر كلام المصنف أنه يكتري وإن كانت المساقاة واردة
~~على العين، والذي جزم به صاحب المعين اليمني والنشائي المنع في الواردة على
~~العين لتمكن المالك من الفسخ، وهذا هو الظاهر. وقولهم: استقرض واكترى عنه
~~يفهم أنه ليس له أن يساقي عنه وهو كذلك، (فإن لم يقدر) أي المالك (على)
~~مراجعة (الحاكم) إما لكونه فوق مسافة العدوى أو حاضرا ولم يجبه إلى ما
~~التمسه (فليشهد على) العمل بنفسه أو (الإنفاق إن أراد الرجوع) بما يعمله أو
~~ينفقه؛ لأن الإشهاد حال العذر كالحكم، ويصرح في الإشهاد بإرادة الرجوع، فإن
~~لم يشهد كما ذكر فلا رجوع له، ms1776 وإن لم يمكنه الإشهاد فلا رجوع له أيضا؛ لأنه
~~عذر نادر.
# تنبيه متى أنفق وأشهد ثم اختلف المالك والعامل في قدر النفقة ففي المصدق
~~منهما احتمالان للإمام، رجح السبكي منهما قول المالك، ولم يصرح الشيخان
~~بالمسألة، وكلامهما في هرب الجمال يقتضي تصديق العامل، فإنهما رجحا قبول
~~قول الجمال، وعللاه بأن المنفق لم يستند إلى ائتمان من جهة الحاكم فيكون
~~هنا كذلك. .
# (ولو مات) العامل المساقى في ذمته قبل تمام العمل (وخلف تركة أتم الوارث
~~العمل منها) بأن يستأجر عليه؛ لأنه حق وجب على مورثه فيؤدي من تركته كغيره،
~~وفي معنى التركة نصيبه من الثمرة، قاله القاضي وغيره، (وله أن يتم العمل
~~بنفسه أو بماله) - إن اختار - ويستحق المشروط، ولا يجب عليه الوفاء من عين
~~التركة كغيره من الديون، وعلى المالك تمكينه إن كان عارفا بعمل المساقاة
~~أمينا، وإلا استأجر الحاكم من التركة. فإن لم يخلف تركة لم يقترض عليه؛ لأن
~~ذمته خربت بخلاف الحي. أما إذا كانت المساقاة على عين العامل، فإنها تنفسخ
~~بالموت كالأجير المعين، ولا تنفسخ بموت المالك في أثناء المدة، بل يتم
~~العامل، ويأخذ نصيبه، ولو
# PageV03P435
# ساقى البطن الأول البطن الثاني ثم مات الأول في أثناء المدة، وكان الوقف
~~وقف ترتيب - فينبغي أن تنفسخ كما قاله الزركشي؛ لأنه لا يكون عاملا لنفسه.
~~قال: ويلغز به فيقال: مساقاة تنفسخ بموت العاقد أي المالك، واستثنى من ذلك
~~الوارث: أي إذا ساقى المورث من يرثه، ثم مات المورث فإن المساقاة تنفسخ لما
~~مر.
# (ولو ثبت خيانة عامل) فيها بإقراره أو ببينة أو يمين مردودة (ضم إليه
~~مشرف) إلى أن يتم العمل، ولا تزال يده؛ لأن العمل حق عليه، ويمكن استيفاؤه
~~منه بهذا الطريق، فتعين سلوكه جمعا بين الحقين، وأجرة المشرف عليه. نعم، لو
~~لم تثبت الخيانة ولكن ارتاب المالك فيه فإنه يضم إليه مشرف وأجرته حينئذ
~~على المالك، (فإن لم يتحفظ به) أي المشرف أزيلت يده بالكلية، و (استؤجر)
~~عليه (من مال العامل) من يتم العمل لتعذر استيفاء العمل الواجب ms1777 عليه منه،
~~والقدرة عليه بهذا الطريق. نعم إن كانت المساقاة على عينه فظاهر، كما قال
~~الأذرعي: إنه لا يستأجر عنه بل يثبت للمالك الخيار.
# (ولو خرج الثمر) بعد العمل (مستحقا) لغير المساقي، كأن أوصى بثمن الشجر
~~المساقى عليه، أو خرج الشجر مستحقا (فللعامل على المساقي أجرة المثل)
~~لعمله؛ لأنه فوت منافعه بعوض فاسد فيرجع ببدلها، هذا إذا عمل جاهلا بالحال،
~~فإن علم الحال فلا شيء له، وكذا إذا كان الخروج قبل العمل، ولو اختلفا في
~~قدر المشروط للعامل ولا بينة لأحدهما، أو لهما بينتان وسقطتا تحالفا وفسخ
~~العقد كما في القراض، وللعامل على المالك أجرة عمله إن فسخ العقد بعد العمل
~~وإن لم يثمر الشجر، وإلا فلا أجرة له. وإن كان لأحدهما بينة قضي له بها،
~~وتصح الإقالة في المساقاة كما قاله الزركشي قال: فإن كان هناك ثمرة لم
~~يستحقها العامل.
# خاتمة بيع المالك شجر المساقاة قبل خروج الثمر لا يصح؛ لأن للعامل حقا
~~فيها، فكأن المالك استثنى بعضها. وأما بعده فصحيح، ويكون العامل مع
~~المشتري، كما كان مع البائع، وليس للبائع بيع نصيبه من الثمرة وحدها بشرط
~~القطع لتعذر قطعه لشيوعه، وقول القاضي في فتاويه: إذا شرط المالك على
~~العامل أعمالا تلزمه، فأثمرت الأشجار والعامل لم يعمل بعض تلك الأعمال
~~استحق من الثمرة بقدر ما عمل، فإن عمل
# PageV03P436
# نصف ما لزمه استحق نصف ما شرط له، مبني على أن العامل ليس بشريك، والراجح
~~أنه شريك، فيستحق حصته وإن لم يعمل، وبذلك أفتى شيخي، ولمساقي المالك في
~~ذمته أن يساقي غيره، ثم إن شرط له مثل نصيبه أو دونه فذلك ظاهر، أو أكثر صح
~~العقد فيما يقابل قدر نصيبه دون الزائد تفريقا للصفقة، ولزمه للزائد أجرة
~~المثل. فإن كانت المساقاة على عينه وعامل غيره انفسخت بتركه العمل لا بمجرد
~~العقد، وكانت الثمرة للمالك، ولا شيء للعامل الأول، وللثاني عليه الأجرة إن
~~جهل الحال، وإلا فلا. ولو أعطى شخص آخر دابة ليعمل عليها أو يتعهدها،
~~وفوائدها بينهما لم يصح العقد؛ لأنه ms1778 في الأولى يمكنه إيجار الدابة فلا حاجة
~~إلى إيراد عقد عليها فيه غرر، وفي الثانية الفوائد لا تحصل بعمله. ولو
~~أعطاها له ليعلفها من عنده بنصف درها ففعل ضمن له المالك العلف، وقول
~~الروضة: بدل النصف نسب إلى سبق القلم، وضمن الآخر للمالك نصف الدر، وهو
~~القدر المشروط له لحصوله بحكم بيع فاسد، ولا يضمن الدابة؛ لأنها غير مقابلة
~~بعوض، فإن قال: لتعلفها بنصفها ففعل؛ فالنصف المشروط مضمون على العالف
~~لحصوله بحكم الشراء الفاسد دون النصف الآخر.
### | [كتاب الإجارة] 
# 1
# PageV03P437
# كتاب الإجارة بكسر الهمزة في المشهور. وحكى ابن سيده ضمها، وصاحب
~~المستعذب فتحها، وهي لغة: اسم للأجرة. ثم اشتهرت في العقد. وشرعا عقد على
~~منفعة مقصودة معلومة قابلة للبذل والإباحة بعوض معلوم، فخرج بمنفعة العين،
~~وبمقصودة التافهة، كاستئجار بياع على كلمة لا تتعب، وبمعلومة القراض
~~والجعالة على عمل مجهول، وبقابلة لما ذكر منفعة البضع فإن العقد عليها لا
~~يسمى إجارة. فإن قيل: منفعة البضع لم تدخل حتى يحتاج إلى إخراجها، فإن
~~الزوج ما ملك المنفعة، وإنما ملك أن ينتفع.
# أجيب بأن قولهم على منفعة ليس فيه أنه ملك المنفعة، فلهذا أخرجت بقابلة
~~للبذل، وبعوض هبة المنافع والوصية بها والشركة والإعارة، وبمعلوم المساقاة
~~والجعالة على عمل معلوم بعوض مجهول كالحج بالرزق، ودلالة الكافر لنا على
~~قلعة يحاربهم منها، نعم، يرد عليه بيع حق الممر ونحوه
# PageV03P438
# والجعالة على عمل معلوم بعوض معلوم.
# والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن}
~~[الطلاق: 6] ، وجه الدلالة أن الإرضاع بلا عقد تبرع لا يوجب أجرة، وإنما
~~يوجبها ظاهر العقد فتعين، وخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - احتجم
~~وأعطى الحجام أجرته» ، وخبر البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - والصديق -
~~رضي الله عنه - استأجرا رجلا من بني الديل يقال له: عبد الله بن الأريقط» ،
~~وخبر مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المزارعة وأمر بالمؤاجرة» ،
~~وخبر ابن ماجه والبيهقي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعطوا الأجير
~~أجرته قبل أن يجف عرقه» ، وروي ms1779 أن عليا أجر نفسه من يهودي فاستقى له: كل
~~دلو بتمرة حتى بلغ بضعا وأربعين دلوا، والحاجة داعية إليها، إذ ليس لكل أحد
~~مركوب ومسكن وخادم، فجوزت لذلك كما جوز بيع الأعيار.
# وأركانها أربعة: عاقدان وصيغة وأجرة ومنفعة. وقد بدأ بشرط الركن الأول،
~~فقال: (شرطهما) أي المؤجر والمستأجر - وإن لم يتقدم لهما ذكر لدلالة
~~الإجارة
# PageV03P439
# عليهما - (كبائع ومشتر) في شرطهما، وتقدم بيانه ثم نعم، إسلام المشتري
~~شرط فيما إذا كان المبيع عبدا مسلما، وهنا لا يشترط، فيصح من الكافر
~~استئجار المسلم - كما في قصة علي - رضي الله تعالى عنه - إجارة ذمة، وكذا
~~إجارة عين على الأصح مع الكراهة كما نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~- لكن يؤمر بإزالة ملكه عن المنافع على الأصح في شرح
# PageV03P440
# المهذب بأن يؤجره لمسلم، وعلم من قوله كبائع أن الأعمى لا يكون مؤجرا وإن
~~جاز له إجارة نفسه.
# تنبيه يرد على طرده السفيه فإنه يجوز له إجارة نفسه فيما ليس بمقصود من
~~عمله كما مر في باب الحجر؛ لأنه لما جاز أن يتطوع على غيره بالعمل؛ فأولى
~~بعوض، بخلاف المقصود من عمل مثله، ويرد على عكسه ما لو أجر السيد عبد نفسه
~~فإنه لا يصح، وإن صح أن يبيعه نفسه كما ذكره المصنف في فتاويه. والشريكان
~~في العقار إذا تنازعا المهايأة أجر القاضي عليهما، ويرجع في المدة إلى
~~اجتهاد القاضي كما بحثه الزركشي.
# ثم شرع في الركن الثاني، فقال: (والصيغة) نحو قول المؤجر (آجرتك هذا)
~~الثوب مثلا، (وأكريتك) إياه، (أو ملكتك منافعه سنة بكذا) ، وإن لم يقل من
~~الآن كما سيأتي (فيقول) : المستأجر - فورا - (قبلت أو استأجرت أو اكتريت)
~~أو استكريت.
# تنبيه قوله: والصيغة مبتدأ لا معطوف وما بعده خبره، وهو قوله: آجرتك هذا
~~إلخ، ومعنى آجرتك سنة: أي منافع سنة، ولا يجوز كون سنة ظرفا: أي مفعولا فيه
~~لآجرتك؛ لأنه إنشاء زمنه يسير، بل المعنى آجرتك واستمر أنت على ذلك سنة،
~~كما قيل بذلك في قوله تعالى: {فأماته الله مائة عام} [البقرة: 259] إن ms1780
~~المعنى فأماته الله واستمر على ذلك مائة عام، وإلا فزمن الإماتة يسير. وأما
~~نحو أجرتك الدار سنة، فالدار مفعول ثان وسنة ظرف بفعل مقدر مأخوذ من أجرتك:
~~أي لتنتفع بها سنة، ولا يجوز كون سنة مفعولا؛ لأن أجر لا يتعدى إلى ثلاثة
~~مفاعيل، ووزن آجر كما قال ابن الحاجب فاعل كضارب لا أفعل كأكرم، ويجوز تقدم
~~لفظ القابل، ولو بقبلت كما يؤخذ من التشبيه بالبيع وبالكتابة وبالاستيجاب
~~والإيجاب، وبإشارة الأخرس المفهمة وبالكناية كالبيع، ومن الكنايات هنا اسكن
~~داري شهرا بكذا، أو جعلت لك منفعتها بكذا، والخلاف في المعاطاة في البيع
~~جار هنا، وفي الرهن والهبة كما نقله في كتاب البيع من المجموع عن المتولي
~~وآخرين، قال في التوشيح: ولا أدري هل يختار النووي صحة المعاطاة فيها، كما
~~اختاره في البيع أو لا؟ والأظهر لا، فإنه لا عرف فيها بخلاف البيع.
# تنبيه اعلم أن مقصود الإجارة المنافع، وهي مورد العقد عند الجمهور؛ إذ لو
~~كان
# PageV03P441
# موردها العين لامتنع رهن العين المستأجرة والمرهونة وقيل: موردها العين
~~ليستوفي منها المنفعة؛ لأن المنافع معدومة. قال الشيخان: ويشبه أن لا يكون
~~خلافا محققا؛ لأن من قال بالثاني لا يعني به أن العين تملك بالإجارة كما
~~تملك بالبيع، ومن قال بالأول لا يقطع النظر عن العين بالكلية، ونازع في ذلك
~~ابن الرفعة بأن في البحر وجها: أن حلي الذهب لا تجوز إجارته بالذهب، وحلي
~~الفضة لا تجوز إجارته بالفضة، ولا يظهر له وجه إلا على التخريج بأن المؤجر
~~العين فقد صار خلافا محققا، ونشأ عنه الاختلاف في هذا الفرع. وقال ابن
~~الملقن: تظهر فائدة الخلاف في إجارة المستأجر قبل قبضه إن قلنا: مورد العقد
~~العين صحت الإجارة، وإلا فسدت؛ لأن المنافع غير مقبوضة، (والأصح انعقادها)
~~أي الإجارة (بقوله) أي المؤجر لدار مثلا: (آجرتك) أو أكريتك (منفعتها) سنة
~~مثلا بكذا؛ فيقبل المستأجر، فهو كما لو قال آجرتكها، ويكون ذكر المنفعة
~~تأكيدا كقول البائع: بعتك عين هذه الدار ورقبتها. والثاني: المنع؛ لأن لفظ
~~الإجارة وضع مضافا للعين؛ لأن ms1781 المنفعة لا منفعة لها فكيف يضاف العقد إليها؟
~~، وجعل في المطلب هذا من فوائد الخلاف في أن موردها العين أو المنفعة، (و)
~~الأصح (منعها) أي منع انعقادها (بقوله: بعتك منفعتها) ؛ لأن لفظ البيع
~~موضوع لملك الأعيان، فلا يستعمل في المنافع كما لا ينعقد البيع بلفظ
~~الإجارة، وكلفظ البيع لفظ الشراء، والثاني يجوز؛ لأنها صنف من البيع. وهو
~~قول ابن سريج، وجزم به التنبيه وصححه جمع من المتأخرين كالإسنوي والأذرعي،
~~وهذه المسألة من فوائد الخلاف أيضا في أن مورد العقد هل العين أو المنفعة؟
~~والصحة على قول العين والمنع على قول المنفعة، وعليه لا يكون البيع كناية
~~فيها أيضا؛ لأن بعتك ينافي قوله سنة فلا يكون صريحا ولا كناية، خلافا لما
~~بحثه بعض المتأخرين من أنه فيها كناية. هذا كله في إجارة العين. أما إجارة
~~الذمة فيكفي فيها ألزمت ذمتك بكذا عن لفظ الإجارة ونحوها، فيقول: قبلت كما
~~في الكافي أو التزمت.
# (وهي) أي الإجارة (قسمان:) أحدهما: إجارة (واردة على عين) أي على منفعة
~~مرتبطة بعين، (كإجارة العقار ودابة أو شخص) ، وقوله: (معينين) صفة دابة أو
~~شخص غلب فيه المذكر على المؤنث على الأصل، ولو قال: معين بالإفراد لوافق
~~المعروف لغة من أن العطف بأو يقتضي الإفراد، ولهذا.
# أجيب عن قوله تعالى: {إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما} [النساء:
~~135] بأن المراد التنويع، وبه يجاب عن المصنف هنا وفي كثير من الأبواب. (و)
# PageV03P442
# القسم الثاني: إجارة واردة (على الذمة كاستئجار دابة موصوفة) لحمل مثلا،
~~(وبأن يلزم ذمته) أي الشخص عملا (خياطة أو بناء) أو غير ذلك، ويقول الآخر:
~~قبلت أو اكتريت. وإنما جعل المصنف العقار من قسم الواردة على عين، واقتصر
~~عليه؛ لأنه لا يثبت في الذمة. والقسم الثاني يتصور فيه الأمران. والسفن هل
~~تلحق بالدواب أو بالعقار؟ لم يتعرضوا له، والأقرب إلحاقها بالدواب كما قاله
~~الجلال البلقيني.
# تنبيه تقسيم الإجارة إلى واردة على العين وواردة على الذمة لا ينافي
~~تصحيحهم أن موردها المنفعة لا العين؛ لأن المراد بالعين ما ms1782 يقابل المنفعة،
~~وهنا ما يقابل الذمة، ولهذا قدرت في كلامه ما يدل لذلك.
# (ولو قال) شخص لآخر: (استأجرتك لتعمل) لي (كذا فإجارة عين) في الأصح
~~للإضافة إلى المخاطب، كقوله: استأجرتك لهذه الدابة، (وقيل) : إجارة (ذمة)
~~نظرا إلى المعنى؛ لأن المقصود حصول العمل من جهة المخاطب، فكأنه قال:
~~استحقيت كذا عليك فله تحصيله بغيره وبنفسه، ورد هذا بأنه لم يجر لفظ الذمة
~~ولا اللفظ ظاهر فيه، وقد قطعوا بالأول في كتاب الحج فمثلوا استئجار عين
~~الشخص للحج باستأجرتك لتحج عني أو عن ميتي، ولم يحكوا فيه الخلاف.
# (ويشترط في) صحة (إجارة الذمة تسليم الأجرة في المجلس) قطعا إن عقدت بلفظ
~~السلم كرأس مال السلم؛ لأنها سلم في المنافع، وكذا إن عقدت بلفظ الإجارة في
~~الأصح نظرا إلى المعنى، فلا يجوز فيها تأخير الأجرة ولا الاستبدال عنها ولا
~~الحوالة بها ولا عليها ولا الإبراء منها.
# تنبيه لا يعلم من كلامه وجوب كون الأجرة حالة وهو لا بد منه؛ لأنه لا
~~يلزم من القبض الحلول، (وإجارة العين لا يشترط) في صحتها (ذلك) أي تسليم
~~الأجرة (فيها) في المجلس معينة كانت الأجرة أو في الذمة كالثمن في البيع.
~~ثم إن عين لمكان التسليم مكانا تعين، وإلا فموضع العقد كما نقله في باب
~~السلم من زيادة الروضة عن التتمة وأقره، (ويجوز) في الأجرة (فيها) أي إجارة
~~العين (التعجيل) للأجرة (والتأجيل) فيها (إن كانت) تلك الأجرة (في الذمة)
~~كالثمن، ويجوز الاستبدال عنها والحوالة بها وعليها والإبراء منها، فإن كانت
~~معينة لم يجز التأجيل؛ لأن الأعيان لا تؤجل، (وإن أطلقت) تلك الإجارة
# PageV03P443
# (تعجلت) فتكون حالة كالثمن في البيع المطلق، (وإن كانت معينة) أو مطلقة
~~كما في الروضة وأصلها، أو في الذمة كما قاله المتولي، وإن أفهم كلام المصنف
~~خلافه (ملكت في الحال) بالعقد ملكا مراعى، بمعنى أنه كلما مضى جزء من
~~الزمان على السلامة بان أن المؤجر استقر ملكه من الأجرة على ما يقابل ذلك.
~~أما استقرار جميعها فباستيفاء المنفعة أو بتفويتها كما سيأتي في كلامه آخر ms1783
~~الباب، ولو ذكره هنا كان أولى. ولو تنازعا في البداءة بالتسليم فكما مر في
~~البيع كما قاله المتولي وأقره خلافا للماوردي في قوله: لا يجب تسليم الأجرة
~~ما لم يسلم العين المستأجرة إلى المستأجر.
# تنبيه كما يملك المؤجر الأجرة بالعقد يملك المستأجر المنفعة المعقود
~~عليها، وتحدث في ملكه بدليل جواز تصرفه فيها في المستقبل، ولو أجر الناظر
~~الوقف سنين وأخذ الأجرة لم يجز له دفع جميعها للبطن الأول، وإنما يعطى بقدر
~~ما مضى من الزمان، فإن دفع أكثر منه فمات الآخذ ضمن الناظر تلك الزيادة
~~للبطن الثاني. قاله القفال. قال الزركشي: وقياسه أنه لو أجر الموقوف عليه
~~لا يتصرف في جميع الأجرة لتوقع ظهور كونه لغيره بموته. اه.
# وهو كما قال السبكي محمول على ما إذا طالت المدة. أما إذا قصرت فيتصرف في
~~الجميع؛ لأنه ملكه في الحال. أما صرفها في العمارة فلا منع منه بحال.
# ثم شرع في الركن الثالث ذاكرا لشرطه، فقال: (ويشترط كون الأجرة) التي في
~~الذمة (معلومة) جنسا وقدرا وصفة كالثمن في البيع، فإن كانت معينة كفت
~~مشاهدتها إن كانت على منفعة معينة على المذهب، أو في الذمة على الأصح. فإن
~~قيل: يرد على اشتراط العلم بها صحة الحج بالرزق كما جزم به في الروضة مع أن
~~الرزق مجهول.
# أجيب بأن ذلك ليس بإجارة، بل نوع جعالة يغتفر فيها الجهل بالجعل. وعلى
~~اشتراط العلم بالأجرة (فلا تصح) استئجار الدار مثلا (بالعمارة) ، كأجرتكها
~~بما تحتاج إليه من عمارة أو بدينار مثلا تعمرها به؛ لأن العمل بعض الأجرة،
~~وهو مجهول فتصير الأجرة مجهولة، فإن أجره الدار بدراهم معلومة بلا شرط وأذن
~~له في صرفها في العمارة صح. قال ابن الرفعة: ولم يخرجوه على اتحاد القابض
~~والمقبض لوقوعه ضمنا، وإذا أنفق واختلفا في القدر المنفق صدق المنفق بيمينه
~~إن ادعى قدرا محتملا كما جزم به ابن الصباغ وغيره، (و) لا يصح أيضا إجارة
~~دابة شهرا مثلا بنحو (العلف) بسكون اللام وفتحها بخطه. الأول: مصدر،
~~والثاني: اسم لما يعلف به ms1784
# PageV03P444
# كرياضتها للجهالة، (ولا) يصح أيضا استئجار سلاخ (ليسلخ) الشاة (بالجلد)
~~الذي عليها، (ولا) طحان على أن (يطحن) البر مثلا (ببعض الدقيق) منه كربعه
~~(أو بالنخالة) منه للجهل بثخانة الجلد وبقدر الدقيق والنخالة، ولعدم القدرة
~~على الأجرة حالا، وقد روى الدارقطني وغيره «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن قفيز الطحان» ، وفسر بأن يجعل أجرة الطحن قفيزا مطحونا، والضابط
~~في هذا أن تجعل الأجرة شيئا يحصل بعمل الأجير. قال السبكي: ومنه ما يقطع في
~~هذه الأزمان من جعل أجرة الجابي العشر مما يستخرجه. قال: فإن قيل: لك نظير
~~العشر لم تصح الإجارة أيضا، وفي صحته جعالة نظر. اه.
# والظاهر فيها البطلان للجهل بالجعل.
# تنبيه أطلق المصنف الطحن، وصورته أن يقول: لتطحن الكل أو يطلق. فإن قال
~~لتطحن ما وراء الصاع المجعول أجرة صح كما قاله الماوردي، (ولو استأجرها) أي
~~المرأة (لترضع رقيقا ببعضه) كربعه (في الحال جاز على الصحيح) ، ولا أثر
~~لكون عملها يقع في مشترك كمساقاة شريكه إذا شرط له زيادة من الثمرة فإنه
~~يجوز، وإن كان عمله يقع في مشترك كما مال إليه الإمام والغزالي، وقال ابن
~~النقيب: إطلاق نص الأم أنه لا يجوز كونه أجيرا على شيء هو شريك فيه. اه.
# والتحقيق ما اختاره السبكي من أنه وإن كان الاستئجار على الكل لم يجز،
~~وهو مراد النص، كأن يقول لغير شريكه: اكتريتك لتطحن لي هذه الويبة بربعها،
~~ولشريكه فيها اكتريتك بربعها لتطحن لي حصتي، أو على حصته فقط جار كقوله
~~لغير شريكه: اكتريتك بربعها لتطحن لي باقيها، ولشريكه فيها اكتريتك بربعها
~~لتطحن لي باقي حصتي منها، وعلى هذا ينزل كلامهم.
# ثم شرع في الركن الرابع، وهو المنفعة - وله خمسة شروط - مبتدئا بأول
~~الشروط، فقال: (و) يشترط (كون المنفعة متقومة) ، لم يرد بالمتقومة هنا
~~مقابلة المثلية، بل ما لها قيمة ليحسن بذل المال في مقابلتها، كاستئجار دار
~~للسكنى، والمسك والرياحين للشم، فإنها إذا لم تكن لها قيمة إما لحرمتها أو
~~لخستها أو قلتها يكون بذل المال في مقابلتها ms1785 سفها وتبذيرا، وهذا الشرط
~~معطوف على قوله معلومة كما يعلم من التقدير. وضابط ما يجوز استئجاره كل عين
~~ينتفع بها مع بقاء عينها منفعة مباحة معلومة مقصودة تضمن باليد وتباح
~~بالإباحة.
# ثم فرع على اشتراط تقويم المنفعة قوله: (فلا يصح
# PageV03P445
# استئجار) تفاحة للشم؛ لأنها تافهة لا تقصد له فهي كحبة بر في البيع، فإن
~~كثر التفاح صحت الإجارة؛ لأن منه ما هو أطيب من كثير من الرياحين، ولا
~~استئجار (بياع على كلمة لا تتعب) قائلها (وإن) كانت إيجابا وقبولا و (روجت
~~السلعة) ، إذ لا قيمة لها. لكن لو استؤجر عليها، ولم يتعب بتردد أو كلام
~~فلا شيء له، وإلا فله أجرة المثل. فإن قيل: ذلك غير معقود عليه فهو متبرع
~~به.
# أجيب بأنه لما كان المعقود عليه لا يتم إلا به عادة نزل منزلته. أما ما
~~يحصل فيه التعب من الكلمات كما في بيع الثياب والعبيد ونحوهما مما يختلف
~~ثمنه باختلاف المتعاقدين فيصح الاستئجار عليه، ويلحق بما ذكره المصنف ما
~~إذا استأجره ليعلمه آية لا تعب فيها كقوله تعالى: {ثم نظر} [المدثر: 21] ،
~~كما صرحوا به في الصداق، وكذا على إقامة الصلاة إذ لا كلفة فيها، بخلاف
~~الأذان فإن فيه كلفة مراعاة الوقت. قال الرافعي: وليست صافية من الإشكال،
~~وتقوى الصحة بالتبعية للأذان، وفي الإحياء لا يجوز أخذ عوض على كلمة يقولها
~~طبيب بدواء ينفرد به بمعرفته، إذ لا مشقة عليه في التلفظ به، بخلاف ما لو
~~عرف الصيقل الماهر إزالة اعوجاج السيف والمرآة بضربة واحدة، فإن له أخذ
~~العوض وإن كثر؛ لأن هذه صناعات يتعب في تعليمها ليكتسب بها ويخفف عن نفسه
~~التعب، وأفتى القفال بأنه لا يصح استئجار له، وهذا هو الظاهر، وإن قال
~~الأذرعي المختار ما قاله الغزالي، (وكذا دراهم ودنانير للتزيين) للحوانيت
~~ونحوها، (وكلب) معلم (للصيد) ونحوه كحراسة ماشية أو زرع أو درب لا يجوز
~~استئجار كل من ذلك (في الأصح) في الجميع؛ لأن منفعة التزيين بالنقد غير
~~متقومة فلا تقابل بمال بخلاف إعارتها للزينة كما مر ms1786 في بابها، والكلب لا
~~قيمة لعينه فكذا لمنفعته. والثاني: ينازع في مثل ذلك، ومثل التزيين في ذلك
~~الضرب على سكتها والوزن بها، أما إذا لم يصرح بالتزيين أو لم يكن الكلب
~~معلما فلا يصح الاستئجار جزما، وخرج بالكلب الخنزير، فلا تصح إجارته جزما،
~~والمتولد منهما كذلك كما قاله بعض المتأخرين، وخرج بالدراهم والدنانير
~~الحلي فتجوز إجارته حتى بمثله من ذهب أو فضة، ولو استأجر شجرة للاستظلال
~~بظلها أو الربط بها، أو طائرا للأنس بصوته كالعندليب أو لونه كالطاوس صح؛
~~لأن المنافع المذكورة مقصودة متقومة، ويصح الاستئجار في الهرة لدفع الفأر،
~~والشبكة والفهد والبازي للصيد؛ لأن لمنافعها قيمة.
# ثم شرع في الشرط الثاني فقال: (و) يشترط في
# PageV03P446
# المنفعة أيضا (كون المؤجر قادرا على تسليمها) حسا أو شرعا ليتمكن
~~المستأجر منها، والقدرة على التسليم تشمل ملك الأصل وملك المنفعة فيدخل
~~المستأجر، فله إيجار ما استأجره، وكذا للمقطع أيضا إجارة ما أقطعه له
~~الإمام كما في فتاوى المصنف، قال: لأنه مستحق لمنفعته، وخالف في ذلك الشيخ
~~تاج الدين الفزاري وجماعة من علماء عصره فأفتوا بالبطلان، فإن المقطع لم
~~يملك المنفعة، وإنما أبيح له الانتفاع بها كالمستعير، والأولى كما قال
~~الزركشي التفصيل بين أن يأذن له الإمام في الإيجار أو يجري عرف عام كديار
~~مصر فيصح وإلا فيمتنع، وعلى اشتراط القدرة (فلا يصح استئجار آبق ومغصوب)
~~لغير من هما في يده ولا يقدر على انتزاع المغصوب عقب العقد. أما الغاصب أو
~~القادر على انتزاع المغصوب عقب العقد أو من وقع الآبق في يده فيصح
~~الاستئجار منه.
# تنبيه يؤخذ من اشتراط القدرة على تسليم المنفعة أنه لا يصح استئجار العبد
~~المنذور عتقه أو المشروط عتقه على المشتري، وبه صرح في المجموع، (و) لا يصح
~~استئجار (أعمى) إجارة عين (للحفظ) فيما يحتاج للنظر ولا أخرس للتعليم. أما
~~لو استأجر واحدا منهما لحفظ شيء بيده أو جلوسه خلف باب للحراسة ليلا فإنه
~~يصح. وخرج بإجارة العين إجارة الذمة فيصح منهما مطلقا؛ لأنها سلم، وعلى
~~المسلم إليه تحصيل ms1787 المسلم فيه بأي طريق كان، ولا استئجار غير القارئ لتعليم
~~القرآن في إجارة العين، ولو اتسعت المدة ليعلمه قبل تعليمه؛ لأن المنفعة
~~مستحقة من عينه والعين لا تقبل التأجيل بخلافها في إجارة الذمة؛ لأنها سلم
~~في المنافع كما مر، (و) لا استئجار (أرض للزراعة لا ماء لها دائم) أي مستمر
~~(ولا يكفيها المطر المعتاد) ولا ما في معناه كثلج ونداوة، ولا تسقى بماء
~~غالب الحصول لعدم القدرة على التسليم، ومجرد الإمكان لا يكفي كإمكان عود
~~الآبق والمغصوب. نعم لو قال المكرى: أنا أحفر لك بئرا وأسقي أرضك منها، أو
~~أسوق الماء إليها من موضع آخر صحت الإجارة كما قاله الروياني. أما لو
~~استأجرها للسكنى فإنه يصح، وإن كانت بمحل لا يصلح لها كالمفازة، (ويجوز)
~~استئجارها للزراعة (إن كان لها ماء دائم) من عين أو بئر أو نهر ولو صغيرا،
~~(وكذا) يجوز (إن كفاها المطر المعتاد أو ماء الثلوج المجتمعة) في نحو جبل،
~~(والغالب حصولها في الأصح) ؛ لأن الظاهر حصول الغالب.
# PageV03P447
# والثاني: لا يجوز لعدم الوثوق بحصول ما ذكر، ويجوز استئجار أراضي مصر
~~للزراعة بعد ريها بالزيادة، وكذا قبله على الأصح إن كانت تروى من الزيادة
~~الغالبة كخمسة عشر ذراعا فما دونها كما نقله في الكفاية عن أبي الطيب وابن
~~الصباغ واقتضاه كلام الشيخين، وقال السبكي: وما يروى من خمسة عشر كالموثوق
~~به عادة، وما يروى من ستة عشر وسبعة عشر غالب الحصول، وإن كان الاحتمال
~~متطرقا إلى الستة عشر قليلا وإلى السبعة عشر كثيرا. اه.
# بل الغالب في زماننا وصول الزيادة إلى السبعة عشر والثمانية عشر، ويصح
~~استئجار الأرض للزراعة قبل انحسار الماء عنها وإن سترها عن الرؤية؛ لأن
~~الماء من مصلحتها كاستتار الجوز واللوز بالقشر. فإن قيل: ينبغي عدم الصحة؛
~~لأن الانتفاع عقب العقد شرط والماء يمنعه.
# أجيب بأن الماء من مصالح الزرع وبأن صرفه ممكن في الحال بفتح موضع ينصب
~~إليه فيتمكن من الزرع حالا، كاستئجار دار مشحونة بأمتعة يمكن نقلها في زمن
~~لا أجرة له، هذا إن ms1788 وثق بانحساره وقت الزراعة وإلا فلا يصح، وإن كانت الأرض
~~على شط نهر، والظاهر أنه يغرقها وتنهار في الماء لم يصح استئجارها لعدم
~~القدرة على تسليمها، وإن احتمله ولم يظهر جاز؛ لأن الأصل والغالب السلامة،
~~وإن استأجرها أرضا للزراعة وأطلق دخل فيها شربها إن اعتيد دخوله بعرف مطرد،
~~وهو بكسر الشين: النصيب من الماء. بخلاف ما لو باعها لا يدخل؛ لأن المنفعة
~~هنا لا تحصل بدونه أو شرط في العقد، فإن اضطرب العرف فيه أو استثنى الشرب
~~ولم يوجد شرب غيره لم يصح العقد للاضطراب في الأول، وكما لو استثنى، ممر
~~الدار في بيعها في الثاني، فإن وجد شرب غيره صح لزوال المانع بالاغتناء عن
~~شربها، (والامتناع الشرعي) لتسليم المنفعة (كالحسي) في حكمه.
# تنبيه استثني من هذه القاعدة مسائل: منها ما لو رأى المتيمم ماء في صلاته
~~التي تسقط القضاء، ثم تلف امتنع عليه التنفل بعد السلام بذلك التيمم مع أنه
~~رآه، وهو ممنوع من استعماله شرعا لأجل الصلاة، ولم يجعلوه كما لو رآه وثم
~~مانع منه حسي كسبع وعدو. ومنها ما ذكروه في الإيلاء أن المانع إذا قام
~~بالمرأة إن كان حسيا منع من ضرب المدة، أو شرعيا فلا في بعض الصور. ومنها
~~الإقالة فإنها تجوز بعد تلف المبيع ولا تجوز بعد بيع المبيع أو إجارته.
~~ومنها ما لو فقد إحدى رجليه ولبس الخف على الأخرى؛ فإنه يجوز أن يمسحه، ولو
~~كانت عليلة بحيث لا تغسل لم يمسح خف الأخرى على الصحيح.
# ثم فرع على القاعدة المذكورة قوله: (فلا يصح استئجار لقلع سن صحيحة)
~~لحرمة قلعها، وفي
# PageV03P448
# معناها كل عضو سليم من آدمي أو غيره في غير قصاص. أما العليلة فيصح
~~الاستئجار لقلعها إن صعب الألم، وقال أهل الخبرة: إن قلعها يزيل الألم.
~~وأما المستحق قلعها في قصاص فيجوز الاستئجار له؛ لأن الاستئجار في القصاص
~~واستيفاء الحدود جائز، وفي البيان أن الأجرة على المقتص منه إذا لم ينصب
~~الإمام جلادا يقيم الحدود ويرزقه من مال المصالح، ولو كان السن ms1789 صحيحا ولكن
~~انصب تحته مادة من نزلة ونحوها، وقال أهل الخبرة: لا تزول المادة إلا
~~بقلعها فالأشبه كما قال الأذرعي جواز القلع للضرورة، واليد المتأكلة كالسن
~~الوجعة، وكذا الفصد والحجامة. فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين استئجار
~~البياع على كلمة لا تتعب؟ .
# أجيب بأن الفصد ونحوه جوز للحاجة، ولو استأجره لقلع سن وجعة فبرئت انفسخت
~~الإجارة لتعذر القلع. فإن لم تبرأ ومنعه من قلعها لم يجبر عليه، ويستحق
~~الأجرة بتسليم نفسه ومضي مدة إمكان العمل، لكنها تكون غير مستقرة، حتى لو
~~سقطت رد الأجرة كمن مكنت الزوج فلم يطأها ثم فارق، ويفارق ذلك ما لو حبس
~~الدابة مدة إمكان السير حيث تستقر عليه الأجرة لتلف المنافع تحت يده.
# تنبيه: كان الزوج غائبا فأجرت نفسها لعمل تعمله تظن فراغها منه قبل تمكنه
~~من التمتع بها (و) لا استئجار مسلمة (حائض) أو نفساء أو مستحاضة إجارة عين
~~(لخدمة مسجد) ، وإن أمنت التلويث، وجوزنا العبور لاقتضاء الخدمة المكث أو
~~التردد، وهي ممنوعة منه. أما الكافرة إذا أمنت التلويث فالأشبه الصحة كما
~~قاله الأذرعي بناء على الأصح من تمكين الكافر الجنب من المكث بالمسجد؛
~~لأنها لا تعتقد حرمته، ولو استأجر عين امرأة مسلمة لكنس مسجد فحاضت أو نفست
~~انفسخت الإجارة، فلو دخلت وكنست عصت ولم تستحق أجرة، وفي معنى خدمة المسجد
~~تعليم القرآن، وفي معنى الحائض المستحاضة ومن به جراحة نضاحة إذا لم يأمن
~~التلويث. وأما إجارة من ذكر في الذمة فتصح، ولا استئجار لتعليم التوراة
~~والإنجيل والسحر والفحش والنجوم والرمل، ولا لختان الصغير الذي لا يحتمل،
~~ولا لختان الكبير في شدة الحر والبرد، ولا لتثقيب الأذن ولو لأنثى ولا
~~للزمر والنياحة وحمل الخمر غير المحترمة لا للإراقة، ولا لتصوير الحيوانات
~~وسائر المحرمات، وجعل في التنبيه من المحرمات الغناء، وفيه كلام ذكرته في
~~شرحه، ولا يجوز أخذ العوض على شيء من ذلك كبيع الميتة. أما الاستئجار على
~~حمل الخمر للإراقة أو حمل المحترمة فجائز كنقل الميتة إلى المزبلة، وكما
~~يحرم أخذ الأجرة على ms1790 المحرم يحرم إعطاؤها إلا لضرورة كفك الأسير، وإعطاء
~~الشاعر لئلا يهجوه، والظالم ليدفع ظلمه، والحاكم ليحكم بالحق، فلا يحرم
~~الإعطاء عليها، (وكذا) حرة (منكوحة) لغير
# PageV03P449
# المستأجر تملك منافع نفسها، ولا تجوز إجارتها إجارة عين كما قاله القاضي
~~حسين وغيره (لرضاع أو غيره) مما لا يؤدي لخلوة محرمة (بغير إذن الزوج في
~~الأصح) ؛ لأن أوقاتها مستغرقة بحقه. والثاني: يجوز؛ لأن محله غير محل
~~النكاح، إذ لا حق له في لبنها وخدمتها؛ لكن له فسخها حفظا لحقه.
# تنبيه استثنى من كلام المصنف ما لو كان الزوج غائبا غيبة بعيدة، أو كان
~~طفلا فأجرت نفسها لعمل تعمله في منزله بحيث تظن فراغها منه قبل تمكنه من
~~التمتع بها فإنه يصح كما قاله الأذرعي، وقول الغزي: إن هذا ضعيف؛ لأن
~~منافعها مستحقة للزوج بعقد النكاح ممنوع، فإن الزوج لم يستحق المنافع،
~~وإنما استحق أن ينتفع، وهو متعذر. وخرج بالحرة الأمة فإن لسيدها أن يؤجرها
~~نهارا بغير إذن زوجها؛ لأن له الانتفاع بها. نعم المكاتبة كالحرة كما قاله
~~الأذرعي إذ لا سلطنة للسيد عليها، والعتيقة الموصى بمنافعها أبدا لا يعتبر
~~إذن الزوج في إيجارها كما قاله الزركشي، وبغير المستأجر المنكوحة له، فيجوز
~~له استئجارها ولو لولده منها، وبتملك منافعها أما لو كانت مستأجرة العين
~~فلا يصح أن تؤجر نفسها قطعا. فإن قيل قد عمت البلوى باستئجار العكامين
~~للحج، وقد أفتى السبكي بمنعه؛ لأن الإجارة وقعت على أعينهم للعكم فكيف
~~يستأجرون بعد ذلك؟ .
# أجيب بأنه لا مزاحمة بين أعمال الحج والعكم إذ يمكنه فعلها في غير أوقات
~~العكم؛ لأنه لا يستغرق الأزمنة. وبإجارتها إجارة عين ما لو التزمت عملا في
~~ذمتها، فإن العقد يصح، وإن لم يأذن الزوج، وبغير إذنه ما لو أذن فإنه يصح
~~قطعا؛ لأن المنع كان لحقه، وليس لمستأجرها منع الزوج من وطئها في أوقات
~~فراغها خوف الحبل وانقطاع اللبن على الأصح في زيادة الروضة. فإن قيل: قياس
~~منع الراهن من وطء الأمة المرهونة بغير إذن المرتهن منع الزوج من وطء
~~الزوجة بغير ms1791 إذن المستأجر كما قال به الروياني، ونقله الإمام عن الأصحاب. .
# أجيب بأن الراهن يملك منافع الأمة، وقد حجر على نفسه بالرهن، ولا كذلك
~~الزوج.
# (ويجوز تأجيل المنفعة) إلى أجل معلوم (في إجارة الذمة) ؛ لأن الدين يقبل
~~التأجيل، كما لو أسلم في شيء إلى أجل معلوم. فإن أطلق كان حالا. وقوله:
~~(كألزمت ذمتك الحمل) لكذا (إلى مكة) مثلا (أول شهر كذا) تبع فيه المحرر،
~~وظاهره أنه تأجيل صحيح. وهو المنصوص في
# PageV03P450
# البويطي، لكن الأصح كما في الروضة وأصلها في السلم عن الأصحاب أنه لو
~~قال: أول شهر رمضان بطل؛ لأنه يقع على جميع النصف الأول. فلو مثل كالشرحين
~~والروضة بغرة شهر كذا لكان أولى. ويمكن أن يريد بالأول المستهل فيكون
~~مساويا للتمثيل بالغرة.
# (ولا يجوز) ؛ ولا يصح (إجارة عين لمنفعة مستقبلة) ، كإجارة الدار السنة
~~المستقبلة أو سنة أولها من الغد. واحترز بالعين عن إجارة الذمة كما مر.
# فإن قيل: يرد على الكتاب ما لو استأجره لعمل لا يعمل إلا بالنهار وعقد
~~الإجارة ليلا وأطلق فإنه يصح وإن كان الحال يقتضي تأخير العمل، كما لو أجر
~~أرضا للزراعة في وقت لا يتصور المبادرة فيه إلى زراعتها.
# أجيب بأن قوله لمنفعة مستقبلة يدل على أن ذلك وقع في لفظ العقد، ثم
~~استثنى المصنف من قوله: ولا يجوز إلخ مسألتين: أشار إلى الأولى بقوله: (فلو
~~أجر) المالك (السنة الثانية لمستأجر الأولى قبل انقضائها جاز) ذلك (في
~~الأصح) لاتصال المدتين مع اتحاد المستأجر، كما لو أجر منه السنتين في عقد
~~واحد، فإن قيل: إن العقد الأول قد ينفسخ فلا يتحقق الاتصال.
# أجيب بأن الشرط ظهوره فلا يقدح عروض الانفساخ. والوجه الثاني: لا يجوز
~~كما لو أجرها لغيره، وصححه جمع، واحترز بقوله قبل انقضائها عما لو قال:
~~أجرتكها سنة، فإذا انقضت فقد أجرتكها سنة أخرى، فإن العقد الثاني لا يصح
~~كما لو علق بمجيء الشهر.
# تنبيه لو قال المصنف: لمستحق منفعة السنة الأولى لكان أولى لشموله صورتين
~~ذكرهما القفال في فتاويه
# إحداهما الموصى له بالمنفعة مدة ms1792 يجوز للوارث أن يؤجره مدة ثانية قبل فراغ
~~المدة الموصى له بها.
# الثانية المعتدة بالأشهر المستحقة للسكنى بدار تصح إجارتها لها قبل فراغ
~~العدة مدة مستقبلة، وإن استؤجرت الدار من المستأجر الأول فللمالك أن يؤجرها
~~السنة الأخرى من الثاني؛ لأنه المستحق الآن للمنفعة، لا من الأول كما جزم
~~به صاحب الأنوار؛ لأنه الآن غير مستحق للمنفعة، خلافا لما أفتى به القفال
~~من ترجيح صحة الإجارة من الأول دون الثاني، ويجوز لمشتري العين المستأجرة
~~أن يؤجرها من المستأجرة من البائع السنة الثانية قبل فراغ الأولى لاتحاد
~~المستأجر، خلافا لابن المقري، وكذا لو أجر الوارث ما أجره مورثه للمستأجر
~~منه لما مر. هذا كله إذا لم يحصل فصل بين السنتين، وإلا فلا تصح الثانية
~~قطعا، وشمل كلامهم المطلق والوقف إلا إن شرط الواقف
# PageV03P451
# أن لا يؤجر الوقف أكثر من سنة فأجره الناظر سنة في عقد، ثم سنة في عقد
~~آخر قبل مضي المدة، فإن العقد الثاني لا يصح كما أفتى به ابن الصلاح وإن
~~بحث ابن الأستاذ الصحة، ولو أجر عينا فأجرها المستأجر لغيره ثم تقايل
~~المؤجر والمستأجر الأول - صحت الإقالة كما قاله السبكي، ولم تنفسخ الثانية
~~كما قاله بعض المتأخرين، وهو ظاهر، ويخالف نظيره في البيع بانقطاع علقته
~~بخلاف الإجارة، ولو أجره حانوتا أو نحوه، مما يستمر الانتفاع به عادة أيام
~~شهر لا لياليه أو عكسه لم يصح؛ لأن زمان الانتفاع لم يتصل بعضه ببعض بخلاف
~~العبد والدابة فيصح؛ لأنهما عند الإطلاق للإجارة يرفهان في الليل أو غيره
~~على العادة؛ لأنهما لا يطيقان العمل دائما، ثم أشار إلى المسألة الثانية
~~بما تضمنه قوله: (ويجوز كراء العقب في الأصح) المنصوص جمع عقبة بضم العين
~~وهي النوبة؛ لأن كلا منهما يعقب صاحبه ويركب موضعه (وهو) أي كراء العقب في
~~(أن يؤجر دابة رجلا) مثلا (ليركبها بعض الطريق) يعني كنصفه أو ربعه أو نحو
~~ذلك، والمؤجر البعض الآخر تناوبا مع عدم شرط البداءة بالمؤجر، سواء أشرطاها
~~للمستأجر أم أطلقا أو قالا ليركب أحدنا، وسواء ms1793 وردت الإجارة على العين أم
~~الذمة لثبوت الاستحقاق حالا، والتأخير الواقع من ضرورة القسمة. أما إذا
~~اشترطا أن يركبها المؤجر أولا فإن العقد باطل في إجارة العين لتأخير حق
~~المكتري وتعلق الإجارة بالمستقبل، (أو) يؤجرها (رجلين) مثلا (ليركب هذا
~~أياما) معلومة (وذا أياما) كذلك تناوبا، (ويبين البعضين) في الصورتين إن لم
~~يكن عادة، فإن كان هناك عادة مضبوطة بزمان أو مسافة اتبعت، (ثم يقتسمان) أي
~~المكري والمكتري في الأولى، والمكتريان في الثانية: الركوب بالتراضي على
~~الوجه المبين أو المعتاد، فإن تنازعا في الابتداء أقرع، ومقابل الأصح أوجه
~~أصحها المنع في الصورتين؛ لأنها إجارة أزمان منقطعة.
# والثاني: تصح في الصورة الثانية لاتصال زمن الإجارة فيها دون الأولى.
~~والثالث: تصح فيهما إن كانت في الذمة، ولا تصح إن كانت معينة.
# واعلم أن قضية قوله: أياما بصيغة الجمع جواز كون النوبة ثلاثة أيام
~~فأكثر، وهذا قد يخالفه قول الروضة وأصلها: ليس لأحدهما طلب الركوب ثلاثا
~~والمشي ثلاثا للمشقة، قال السبكي: والحق أنه يجوز أن يشارطا عليه إلا أن
~~يكون فيه ضرر على البهيمة، وكلام الروضة محمول على أنه بعد استقرار الأمر
~~على يوم ونحوه ليس له طلب ثلاث. قال الولي العراقي: كلام الروضة محمول على
~~ما إذا كانت
# PageV03P452
# العادة يوما. اه. فإن اتفقا على ذلك ولم يحصل ضرر للماشي ولا للدابة جاز
~~كما نقله في الثانية في البيان وبحثه بعضهم في الأولى، والزمان المحسوس في
~~المبادرة زمن السير دون النزول كما قاله المتولي، حتى لو نزل أحدهما
~~للاستراحة أو لعلف الدابة لم يحسب زمن النزول؛ لأن نفس الزمان غير مقصود،
~~وإنما المقصود قطع المسافة، ولو استأجر اثنان دابة لا تحملهما حمل
~~الاستئجار على التعاقب، وإن كانت تحملهما ركباها جميعا، ولو استأجر دابة
~~ليركبها بعض الطريق متواليا صح قطعا، أو أطلق، أو استأجر نصفها إلى موضع
~~كذا صحت الإجارة مشاعة كبيع المشاع، ويقتسمان بالزمان أو المسافة، فإن
~~تنازعا في البداءة أقرع بينهما كما مر.
# تنبيه يضاف إلى ما استثناه المصنف من المسألتين السابقتين مسائل: ms1794 الأولى
~~ما لو أجر الشخص نفسه ليحج عن غيره إجارة عين قبل وقت الحج فإنه يصح إن لم
~~يتأت تأديته من بلد العقد إلا بالسير قبله، وكان بحيث يتهيأ للخروج عقبه.
# الثانية أنه يصح استئجار دار مثلا ببلد آخر، وإن كان التسليم لا يتأتى
~~إلا بقطع المسافة.
# الثالثة أنه يصح استئجار دار مشحونة بأمتعة يمكن نقلها في زمن يسير لا
~~يقابل بأجرة الرابعة ما سبق من صحة استئجار أرض للزراعة، وعليها الماء قبل
~~انحساره.
# فرع استئجار ما لا منفعة فيه في الحال كجحش صغير فاسد؛ لأن الإجارة
~~موضوعة على تعجيل المنافع، بخلاف المساقاة على ما لا يثمر في تلك السنة
~~ويثمر بعدها؛ لأن تأخير الثمار يحتمل في كل مساقاة.
### | [فصل يشترط في كون المنفعة معلومة]
# ثم شرع في الشرط الثالث مترجما له بفصل، فقال:
# فصل يشترط في إجارة عين أو ذمة فيما له منافع كدار (كون المنفعة) في كل
~~منهما (معلومة) عينا وصفة وقدرا، ولم يقل: وكون المنفعة معلومة كما قال
~~سابقا، وكون المؤجر قادرا على تسليمها لكثرة أبحاث هذا الشرط، فلا يصح
~~إيجار أحد عبديه، ولا إجارة الغائب ولا إجارة مدة غير مقدرة، واستثني من
~~ذلك دخول الحمام فإنه جائز بالإجماع كما حكاه في المجموع في باب بيع الغرر
~~مع اختلاف حال الداخلين في المكث واستعمال الماء، والأصح أن
# PageV03P453
# الذي يأخذه الحمامي أجرة الحمام وما يسكب به الماء والإزار وحفظ الثياب.
~~أما الماء فغير مضبوط على الداخل، والحمامي أجير مشترك لا يضمن على المذهب.
~~وقيل: إن الذي يأخذه ثمن الماء وأجرة الحمام وما يسكب به وحفظ الثياب،
~~وصححه السبكي تبعا لابن أبي عصرون.
# ثم إن لم يكن للعين المعينة سوى منفعة واحدة كالبساط للفرش حمل الإطلاق
~~عليها، وإن كان له منافع كالأرض والدابة وجب البيان كما قال: (ثم تارة
~~تقدر) المنفعة (بزمان) فقط (كدار) أي كإجارة دار وثوب وإناء (سنة) معينة
~~متصلة بالعقد فيقول: أجرتك هذه الدار بالسكنى سنة. فإن قال: على أن تسكنها
~~لم يصح كما في البحر، ms1795 ولو أجره شهرا مثلا، وأطلق صح وجعل ابتداء المدة من
~~حينئذ؛ لأنه المفهوم المتعارف. وإن قال ابن الرفعة: لا بد أن يقول من الآن،
~~ولا تصح إجارة شهر من هذه السنة وبقي فيها أكثر من شهر للإبهام. فإن لم يبق
~~فيها غيره صح، وقوله أجرتك من هذه السنة كل شهر بدرهم أو أجرتك كل شهر منها
~~بدرهم فاسد؛ لأنه لم يعين فيها مدة.
# فإن قال: أجرتك هذه السنة كل شهر بدرهم صح؛ لأنه أضاف الإجارة إلى جميع
~~السنة بخلافه في الصورة السابقة. ولو قال: أجرتك هذا الشهر بدينار وما زاد
~~فبحسابه صح في الشهر الأول. قال في المجموع: وأجمعوا على جواز الإجارة شهرا
~~مع أنه قد يكون ثلاثين يوما، وقد يكون تسعة وعشرين. قال الزركشي: لكن إذا
~~أجره شهرا معينا بثلاثين درهما كل يوم منه بدرهم فجاء الشهر تسعة وعشرين
~~بطل، كما لو باع الصبرة بمائة درهم كل صاع بدرهم فخرجت تسعين مثلا. (وتارة)
~~تقدر (بعمل) أي محله من غير مدة (كدابة) معينة أو موصوفة للركوب (إلى مكة)
~~مثلا، (وكخياطة ذا الثوب) المعين؛ لأن هذه المنافع معلومة في أنفسها فلم
~~تفتقر إلى تقدير المدة.
# تنبيه قد يوهم كلامه تعين التقدير بالعمل في ذلك وليس مرادا، بل يجوز
~~تقديره بالزمن أيضا فيقول: أجرني هذه الدابة لأركبها إلى موضع كذا، أو
~~لأركبها شهرا، أو أجرني عبدك ليحفظ لي هذا الثوب أو يخيط لي شهرا.
# وفي البيان وغيره: من كتب العراقيين المنافع ثلاثة أقسام: قسم لا تقدر
~~فيه المنفعة إلا بالمدة كالعقار والرضاع والتطيين والتجصيص؛ لأن منافع
~~العقار وتقدير اللبن إنما ينضبط بالزمان، وسمك التطيين والتجصيص لا ينضبط
~~رقة وثخانة. وكما في الاكتحال فإن قدر الدواء لا ينضبط ويختلف بحسب الحاجة
~~وتقدر المداواة بالمدة لا بالبرء والعمل. فإن بريء قبل تمام المدة انفسخت
# PageV03P454
# الإجارة في الباقي. وقسم لا تقدر فيه المنفعة إلا بالعمل كبيع الثوب
~~والحج وقبض شيء من فلان. وقسم يجوز فيه الأمران كالدابة والخياطة. هذا في
~~إجارة العين، فلو قال: ألزمت ms1796 ذمتك الخياطة يوما أو شهرا لم يصح؛ لأنه لم
~~يعين عاملا يخيط ولا محلا للخياطة، بل يشترط أن يبين الثوب وما يريد به من
~~قميص أو غيره والطول والعرض، وأن يبين الخياطة أهي رومية أو فارسية؟ إلا أن
~~تطرد عادة بنوع فيحمل المطلق عليه.
# قال في الروضة: الرومي بغرزتين والفارسي بغرزة، فلو أعطاه ثوبا وقال: إن
~~خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فنصفه لم يصح العقد للإبهام، فإن خاطه
~~كيف اتفق كان له أجرة المثل.
# تنبيه تارة نصبت على المصدر، ومعناها الوقت والحين، والعامل فيه مقدر
~~ويجمع على تارات كساعة وساعات، وفسرها الجوهري بالمرة، (فلو جمعهما) أي
~~الزمان والعمل (فاستأجره) أي شخصا (ليخيطه) أي الثوب (بياض النهار لم يصح
~~في الأصح) للغرر؛ فقد يتقدم العمل أو يتأخر، كما لو أسلم في قفيز حنطة بشرط
~~كون وزنه كذا لا يصح لاحتمال أن يزيد أو ينقص، وبهذا اندفع ما قاله السبكي
~~من أنه لو كان الثوب صغيرا يقطع بفراغه في اليوم فإنه يصح، ومر أنه لو قصد
~~التقدير بالعمل وذكر اليوم: أي شرطه للتعجيل فينبغي أن يصح. والثاني: يصح
~~إذ المدة مذكورة للتعجيل فلا تورث الفساد، وهذا بحث السبكي،.
# (ويقدر تعليم القرآن بمدة) كشهر، كما لو استأجر خياطا ليخيط له شهرا،
~~وقيل: لا يجوز لتفاوت السور والآيات في سهولة الحفظ وصعوبته.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في ذلك بين الاستئجار لجميع القرآن
~~أو لبعضه، وليس مرادا بل المراد ما يسمى قرآنا. أما إذا استأجره مدة لجميعه
~~فإنه لا يصح على الأصح فإن فيه جمعا بين الزمان والعمل، وحينئذ كان ينبغي
~~للمصنف أن يقول: تعليم قرآن بالتنكير، فإن الشافعي - رضي الله عنه - نص في
~~باب التدبير: على أن القرآن بالألف واللام لا يطلق إلا على جميعه. فإذا قدر
~~التعليم بمدة كشهر هل يدخل الجميع أو لا؟ أفتى الغزالي بأن أيام السبوت
~~مستثناة في استئجار اليهودي شهرا لاطراد العرف به. قال البلقيني: ويقاس
~~عليه الأحد للنصارى، والجمع في حق المسلمين كذلك. ms1797 (أو تعيين سور)
# PageV03P455
# أو سورة أو آيات من سورة كذا من أولها أو آخرها للتفاوت في ذلك، ويشترط
~~علم المتعاقدين بما يقع العقد على تعليمه، فإن لم يعلماه وكلا من يعلم ذلك،
~~ولا يكفي أن يفتح المصحف ويقول تعلمني من هنا إلى هنا؛ لأن ذلك لا يفيد
~~معرفة المشار إليه بسهولة أو صعوبة.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أنه لا يشترط أن يبين قراءة نافع ونحوه إذ الأمر
~~فيها قريب، وقضيته أن يعلمه ما شاء من القراءات. لكن قال الماوردي
~~والروياني تفريعا على ذلك: يعلمه الأغلب من قراءة البلد كما لو أصدقها
~~دراهم، فإنه يتعين غالب دراهم البلد: أي فإن لم يكن فيها أغلب علمه ما شاء
~~من ذلك وهذا أوجه، فإن عين له قراءة تعينت، فإن أقرأه غيرها لم يستحق أجرة
~~في أحد وجهين يظهر ترجيحه، ولا يشترط رؤية المتعلم ولا اختبار حفظه، وهو
~~نظير ما ذكروه في المسابقة من أنه يشترط معرفة حال الفرس. نعم يشترط
~~تعيينه، فلو وجد ذهنه في الحفظ خارجا عن عادة أمثاله ثبت له الخيار كما
~~قاله ابن الرفعة، ولو كان ينسى فهل على الأجير إعادة تعليمه أو لا؟ المرجع
~~في ذلك إلى العرف الغالب، فإن لم يكن عرف غالب فالأوجه كما قال شيخنا
~~اعتبار ما دون الآية، فإذا علمه بعضها فنسيه قبل أن يفرغ من باقيها لزم
~~الأجير إعادة تعليمها، ولا يشترط تعيين الموضع الذي يقرأ فيه، ويشترط في
~~المتعلم أن يكون مسلما أو يرجى إسلامه، فإن لم يرج لم يعلم كما لا يباع
~~المصحف من الكافر، وقضية هذا القياس جواز بيع المصحف من الكافر إذا رجي
~~إسلامه وليس مرادا.
# فرع الإجارة للقرآن على القبر مدة معلومة أو قدرا معلوما جائزة للانتفاع
~~بنزول الرحمة حيث يقرأ القرآن ويكون الميت كالحي الحاضر، سواء أعقب القرآن
~~بالدعاء أم جعل أجر قراءته له أم لا، فتعود منفعة القرآن إلى الميت في ذلك؛
~~ولأن الدعاء يلحقه وهو بعدها أقرب إلى الإجابة وأكثر بركة؛ ولأنه إذا جعل
~~أجرة الحاصل ms1798 بقراءته للميت فهو دعاء بحصول الأجر له فينتفع به، فقول
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: إن القراءة لا تحصل له محمول على غير ذلك.
# (وفي البناء) أي الاستئجار له على أرض أو غيرها كسقف (يبين الموضع)
~~للجدار، (والطول) وهو الامتداد من إحدى الزاويتين إلى الأخرى، (والعرض) وهو
~~ما بين وجهي الجدار، (والسمك) وهو بفتح السين بخطه: الارتفاع، (و) يبين
~~أيضا (ما يبنى به)
# PageV03P456
# الجدار من طين ولبن أو آجر أو غيره (إن قدر بالعمل) لاختلاف الأغراض به،
~~فإن قدر بالزمان والبناء على الأرض لم يحتج إلى بيان شيء من ذلك. نعم يحتاج
~~إلى بيان ما يبنى به كما قاله العمراني لاختلاف الغرض، ومحل هذا وما ذكره
~~المصنف إذا لم يكن ما يبنى به حاضرا، وإلا فمشاهدته تغني عن تبيينه، ويبين
~~في النساخة عدد الأوراق وأسطر الصفحة وقدر القطع والحواشي، ويجوز التقدير
~~فيها بالمدة. ويبين في الرعي المدة وجنس الحيوان ونوعه، ويجوز العقد على
~~قطيع معين وعلى قطيع في الذمة، ولو لم يبين فيه العدد اكتفى بالعرف كما
~~قاله ابن الصباغ وجرى عليه ابن المقري. ويبين في الاستئجار لضرب اللبن إذا
~~قدر بالعمل العدد والقالب - بفتح اللام - طولا وعرضا وسمكا إن لم يكن
~~معروفا، وإلا فلا حاجة إلى التبيين، وإن قدر بالزمان لم يحتج إلى ذكر العدد
~~كما صرح به العمراني وغيره.
# (وإذا صلحت الأرض) بضم اللام وفتحها (لبناء وزراعة وغراس) أو لاثنين من
~~هذه الثلاثة (اشترط تعيين المنفعة) في الصورتين لاختلاف الضرر اللاحق
~~باختلاف منافع هذه الجهات، فإن أطلق لم يصح. أما إذا لم تصلح إلا لجهة
~~واحدة فإنه يكفي الإطلاق فيها كأراضي الأحكار فإنه يغلب فيها البناء، وبعض
~~البساتين فإنه يغلب فيه الغراس، (ويكفي) في أرض استؤجرت لزرع (تعيين
~~الزراعة عن ذكر ما يزرع) فيها كقوله: أجرتكها للزراعة أو لتزرعها فيصح (في
~~الأصح) لقلة التفاوت بين أنواع الزرع، ويزرع ما شاء للإطلاق. قال الرافعي:
~~وكان يحتمل أن ينزل على أقل الدرجات، وما بحثه حكاه الخوارزمي وجها.
# والثاني: لا يكفي؛ ms1799 لأن ضرر الزرع مختلف، ويجري في قوله لتبني أو لتغرس
~~لتفاوت الاختلاف في ذلك وإن توقف فيه السبكي. نعم إن أجر على غيره بولاية
~~أو نيابة لم يكف الإطلاق لوجوب الاحتياط قاله السبكي وغيره في مسألة المتن
~~وغيرها كذلك، (ولو قال: لتنتفع بها بما شئت صح) في الأصح، ويصنع ما شاء
~~لرضاه به لكن يشترط عدم الإضرار. قال ابن الصلاح في فتاويه: فعليه أن يريح
~~المأجور ما جرت به العادة كما في إراحة الدابة، (وكذا) يصح (لو قال) له:
~~(إن شئت فازرع) أي الأرض (وإن شئت فاغرس في الأصح) ويتخير بينهما؛ لأنه رضي
~~بالغراس، والزرع أهون. والثاني: لا يصح للإبهام. قال
# PageV03P457
# السبكي: لا بد في تصوير هذه المسألة من زيادة ما شئت فيقول: إن شئت فازرع
~~ما شئت أو اغرس ما شئت، فإن لم يزد ما ذكر عاد الخلاف في وجوب تعيين ما
~~يزرع. اه.
# وهذا ظاهر مما تقدم، ولو قال: أجرتكها لتزرع أو تغرس أو فازرع واغرس ولم
~~يبين القدر، أو لتزرع نصفا وتغرس نصفا، ولم يخص كل نصف بنوع لم يصح العقد
~~في الثلاثة للإبهام؛ لأنه في الأولى جعل له أحدهما لا بعينه، حتى لو قال
~~ذلك على معنى أنه يفعل أيهما شاء صح كما نقل عن التقريب فتكون كالمسألة
~~المتقدمة، وفي الثانية لم يبين كم يزرع وكم يغرس؟ وفي الثالثة لم يبين
~~المغروس والمزروع فصار كقوله بعتك أحد هذين العبدين بألف والآخر بخمسمائة.
# (ويشترط في إجارة دابة لركوب) إجارة عين أو ذمة (معرفة الراكب بمشاهدته)
~~له (أو وصف تام) لجثته لينتفي الغرر.
# تنبيه لم يبين المراد بالوصف التام، فقيل بأن يصفه بالضخامة أو الثخانة
~~ليعرف وزنه تخمينا، وقيل: يصفه بالوزن ولم يرجحا شيئا، والأرجح الأول كما
~~رجحه الحاوي الصغير، (وقيل: لا يكفي الوصف) فيه وتتعين المشاهدة؛ لأن الخبر
~~ليس كالمعاينة كما ورد به الخبر، (وكذا الحكم فيما يركب عليه من محمل) بفتح
~~الميم الأولى وكسر الثانية (وغيره) من نحو زاملة (إن كان له) أي المكتري،
~~وذكر في ms1800 الإجارة ولم يطرد فيه عرف، فإنه يشترط معرفته بمشاهدته أو وصفه
~~التام، واحترز بقوله إن كان له عما إذا كان الراكب مجردا ليس له ما يركب
~~عليه فإنه لا حاجة إلى ذكر ما يركب عليه ويركبه المؤجر على ما شاء من نحو
~~سرج على ما يليق بالدابة، فإن اطرد فيه عرف فلا حاجة إلى ذكره، ويحمل على
~~المعهود، وبهذا سقط قول الأذرعي يطلب الجمع بين هذا وبين قولهم بعد ذلك: إن
~~الأصح في السرج اتباع العرف.
# تنبيه ما ذكره المصنف لا يختص بما يركب عليه، بل لو كان معه نحو زاملة
~~كان الحكم كذلك، وقد صرح به في المحرر فلا وجه لإهمال المصنف له، ويشترط
~~رؤية الوطاء، وهو الذي يفرش في المحمل ليجلس عليه أو وصفه، والغطاء الذي
~~يستظل به ويتوقى به من المطر، وقد لا يكون فيحتاج إلى شرطه، ويشترط رؤيته
~~أو وصفه إلا إذا اطرد به عرف فيكفي الإطلاق، ويحمل على العرف ويأتي مثله في
~~الوطاء كما صرح به العمراني
# PageV03P458
# وغيره، فإن كان للمحمل طرف فكالغطاء، (ولو شرط) في الإجارة (حمل
~~المعاليق) جمع معلوق بضم الميم وهو ما يعلق على البعير كسفرة وقدر وقصعة
~~(مطلقا) أي من غير رؤية ولا وصف (فسد العقد في الأصح) ، لاختلاف الناس
~~فيها، فربما قلت وربما كثرت. والثاني يصح ويحمل على الوسط المعتاد.
# تنبيه محل الخلاف في المعاليق إذا كانت فارغة. فإن كان فيها ماء أو طعام
~~فكسائر المحمولات، (وإن لم يشرطه) أي حمل المعاليق (لم يستحق) بالبناء
~~للمفعول حملها في الأصح لاختلاف الناس فيه. وقيل: يستحق؛ لأن العادة
~~تقتضيه، قال الإمام: والمعاليق تختلف باختلاف المركوب، فمعاليق الحمار دون
~~معاليق البعير.
# تنبيه محل الخلاف في دابة يحمل عليها ذلك. أما إذا استأجر دابة بسرج فإنه
~~لا يستحق حملها قطعا (ويشترط في إجارة) الدابة إجارة (العين) لركوب (تعيين
~~الدابة) ، فلا يصح أن يؤجره إحدى هاتين الدابتين للإبهام (وفي اشتراط
~~رؤيتها الخلاف في بيع الغائب) ، والأظهر الاشتراط.
# تنبيه: لم يحترز بالتعيين عن الوصف في الذمة؛ ms1801 لأن إجارة العين لا تكون في
~~الذمة بل أراد بالتعيين مقابل الإبهام لتخرج الصورة المتقدمة، ولا يشترط
~~معرفة الذكورة والأنوثة خلافا للزركشي؛ لأن المشاهدة كافية، (و) يشترط (في
~~إجارة الذمة) لركوب دابة (ذكر الجنس) لها كالإبل والخيل (والنوع) كبخاتي
~~وعراب (والذكورة أو الأنوثة) لاختلاف الأغراض بذلك، فإن الأنثى أسهل سيرا،
~~والذكر أقوى، ولا بد من ذكر صفة السير كبحر أو قطوف أو مهملج؛ لأن معظم
~~الغرض يتعلق بكيفية السير. والبحر: الواسع المشي. والقطوف بفتح القاف:
~~البطيء السير، والمهملج بكسر اللام: حسن السير في سرعة، (ويشترط فيهما) أي
~~إجارتي العين والذمة للركوب (بيان قدر السير كل يوم) ، إن كان قدرا تطيقه
~~الدابة غالبا، وهو يختلف باختلاف الطرق سهولة وصعوبة، وبالأوقات كزمن وحل
~~أو
# PageV03P459
# ثلج أو مطر، ويشترط أيضا فيهما بيان وقت السير أهو الليل أو النهار؟
~~والنزول في القرى أو الصحراء، (إلا أن يكون بالطريق منازل مضبوطة فينزل)
~~قدر السير عند الإطلاق (عليها) فإن شرط شيء مما ذكر اتبع، فإن زاد في يوم
~~على المشروط أو نقص عنه فلا يجبران من اليوم الثاني بزيادة أو نقص، بل
~~يسيران على الشرط، ولو أراد أحدهما زيادة أو نقصا لخوف.
# أجيب إن غلب على الظن الضرر به، أو لغصب أو لخوف ولم يغلب على الظن الضرر
~~به فلا يجاب.
# (ويجب في الإيجار للحمل) إجارة عين أو ذمة (أن يعرف) مؤجر الدابة
~~(المحمول) ، لاختلاف تأثيره وضرره، (فإن حضر رآه) إن لم يكن في ظرف،
~~(وامتحنه بيده إن كان في ظرف) تخمينا لوزنه، فإن لم يمكن امتحانه باليد كفت
~~الرؤية، ولا يشترط الوزن في الحالين.
# تنبيه قوله: إن كان في ظرف يوهم أن ما يستغني عن الظرف كالأحجار والأخشاب
~~لا يمتحن باليد وليس مرادا، فلو قال: وامتحنه بيده إن أمكن لكان أولى، (وإن
~~غاب) المحمول (قدر بكيل) في مكيل (أو وزن) في موزون أو مكيل، فإن الوزن في
~~كل شيء أولى وأحصر، (و) أن يعرف (جنسه) أي المحمول الغائب لاختلاف تأثيره
~~في الدابة كما في الحديد ms1802 والقطن، فإن الحديد يثقل في محل أقل من القطن،
~~والقطن يعمها ويتثاقل بالريح، فلو قال: مائة رطل مما شئت صح، بل وبدون مما
~~شئت كما نقله الإمام عن قطع الأصحاب، ويكون رضا منه بأضر الأجناس. هذا في
~~التقدير بالوزن فإنه يغني عن ذكر الجنس. أما إذا قدر بالكيل، فلا يغني
~~قوله: عشرة أقفزة مما شئت عن ذكر الجنس لكثرة الاختلاف في الكيل وقلته في
~~الوزن، وأين ثقل الملح من ثقل الذرة، ويحسب من المائة الظرف إن ذكره كقوله:
~~مائة رطل حنطة بظرفها. فإن قال: مائة رطل حنطة أو مائة قفيز حنطة لم يحسب
~~الظرف فيشترط حينئذ معرفته إن كان يختلف، فإن كان هناك غرائر متماثلة اطرد
~~العرف باستعمالها حمل مطلق العقد عليها. فإن قال: لتحمل عليها ما شئت لم
~~يصح للإضرار بها، بخلاف إجارة الأرض لزرعها ما شاء؛ لأن الدابة لا تطيق كل
~~ما تحمل، (لا جنس الدابة و) لا (صفتها) فلا تجب معرفتها في إجارة دابة لحمل
~~(إن كانت إجارة ذمة)
# PageV03P460
# بخلاف ما مر فيها في الركوب؛ لأن المقصود هنا تحصيل المتاع في الموضع
~~المشروط فلا يختلف الغرض باختلاف حامله (إلا أن يكون المحمول زجاجا) بتثليث
~~الزاي (ونحوه) كخزف، فلا بد من معرفة حال الدابة في ذلك صيانة له، وفي معنى
~~ذلك كما قال القاضي حسين أن يكون في الطريق وحل أو طين. أما إجارة عين دابة
~~لحمل فيشترط رؤيتها وتعيينها كما في إجارة العين للركوب.
### | [فصل في الاستئجار للقرب]
# وفيه إشارة إلى الشرط الرابع، وهو حصول المنفعة للمستأجر. والقرب على
~~قسمين: ما يحتاج إلى نية، وما لا يحتاج، والقسم الثاني إن كان فرض كفاية،
~~فإما أن يكون شائعا في الأصل أو لا، وقد شرع فيما هو شائع في الأصل، فقال:
~~(لا تصح) من إمام وغيره (إجارة مسلم) ولو عبدا (لجهاد) ؛ لأنه يقع عنه؛
~~ولأنه إذا حضر الصف تعين عليه، واحترز بالمسلم عن الذمي، وهو صحيح بالنسبة
~~إلى الإمام، أما الآحاد فيمتنع على الأصح كما ذكره في كتاب السير. ms1803 ثم شرع
~~فيما يحتاج إلى نية، فقال: (ولا عبادة) أي لا تصح إجارته لعبادة (تجب لها
~~نية) كالصلاة والصوم، إذ القصد منها امتحان المكلف بكسر نفسه بفعلها، ولا
~~يقوم الأجير مقامه في ذلك، وهل يستحق الأجير أجرة ما عمل؟ لم يصرحوا به،
~~لكن قضية قولهم في النفقات أن كل ما لا يصح الاستئجار عليه لا يستحق فاعله
~~أجرة للعمل وإن عمل طامعا في الأجرة عدم الاستحقاق، (إلا) الاستئجار لقربة
~~من (حج) أو عمرة، وركعتي طواف تبعا لهما عن ميت أو عاجز كما مر في كتابه،
~~(وتفرقة زكاة) وصوم عن ميت وذبح هدي وأضحية ونحوها فيجوز. وضابط هذا: أن كل
~~ما تدخله النيابة من العبادة يجوز الاستئجار عليه، وما لا فلا. ثم شرع فيما
~~هو فرض كفاية غير شائع في الأصل، فقال: (وتصح) الإجارة (لتجهيز ميت) كغسله
~~وتكفينه (ودفنه وتعليم القرآن) أو بعضه ونحو ذلك مما هو فرض كفاية، وليس
~~بشائع في الأصل، وإن تعين على الأجير في الأصح. قال الرافعي: لأنه غير
~~مقصود بفعله حتى يقع
# PageV03P461
# عنه، ولا يضر عروض تعينه عليه كالمضطر فإنه يتعين إطعامه مع تغريمه
~~البدل. وروى البخاري خبر «إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» . ومعنى
~~عدم شيوع فرض الكفاية في الأصل في تجهيز الميت أن تجهيز الميت يختص
~~بالتركة، ثم بمال من تلزمه نفقته، فإن لم يكن فعلى أغنياء المسلمين القيام
~~بها، وفي تعليم القرآن أن التعليم بالمؤن يختص بمال المتعلم ثم بمال من
~~تلزمه نفقته، فإن لم يكن فعلى أغنياء المسلمين القيام بها.
# تنبيه احتج بعضهم على جواز أخذ الأجرة على فرض الكفاية بعامل الصدقة،
~~فإنها أجرة على الأصح، وذكر الدفن بعد التجهيز من ذكر الخاص بعد العام
~~لدخوله فيه كما يعلم مما قدرته، ولا تكرار في ذكر التعليم؛ لأنه هنا من حيث
~~إنه عبادة، وفيما مر من حيث التقدير، وقد مر عن النص أن القرآن بالتعريف لا
~~يطلق إلا على جميعه، وحينئذ فكان ينبغي تنكيره، فإن بعضه كذلك كما قدرته في
~~كلامه، ms1804 وتقييده التعليم بالقرآن قد يفهم امتناع الاستئجار لتدريس العلم،
~~وهو كذلك. نعم إن عين أشخاصا ومسائل مضبوطة يعلمها لهم جاز، وإن تعين على
~~الأجير كنظيره فيما مر. وينبغي كما قال شيخنا: أن يأتي مثله في الاستئجار
~~للقضاء، ويصح الاستئجار لشعار غير فرض كالآذان كما مر في بابه مع زيادة،
~~والأجرة تؤخذ عليه بجميع صفاته، ولا يبعد استحقاقها على ذكر الله - تعالى -
~~كتعليم القرآن، لا على رفع الصوت، ولا على رعاية الوقت، ولا على الحيعلتين
~~كما قيل بكل منهما، ولا يصح الاستئجار للإمامة ولو نافلة: كالتراويح؛ لأن
~~فائدتها من تحصيل فضيلة الجماعة لا تحصل للمستأجر بل للأجير، ويصح
~~الاستئجار للمباحات كالاصطياد كما جزم به الإمام، ويصح استئجار بيت ليتخذه
~~مسجدا يصلي فيه. وصورته كما قال صاحب الانتصار أن يستأجره للصلاة. أما إذا
~~استأجره ليجعله مسجدا فلا يصح بلا خلاف.
# والشرط الخامس في المنفعة: أن لا يتضمن عقد الإجارة استيفاء عين قصدا،
~~فاستئجار البستان لثمرته، والشاة لصوفها أو نتاجها أو لبنها لا يصح؛ لأن
~~الأعيان لا تملك بعقد الإجارة قصدا، بخلاف ما إذا تضمن استيفاءها تبعا
~~للضرورة أو حاجة كما يشير إليه قوله: (و) تصح الإجارة ولو من زوج كما سبق
~~(لحضانة) أي حضانة امرأة لولد (وإرضاع) له (معا) ، نصب على الحال للحاجة
~~إليهما، (ولأحدهما فقط) . أما الحضانة فلأنها نوع خدمة، وهي نوعان: صغرى
~~وكبرى، وسيأتي بيانهما. وأما الإرضاع فلقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم}
~~[الطلاق: 6] الآية، وإذا جاز الاستئجار على الإرضاع وحده، فله مع الحضانة
~~أولى، فالحاجة داعية إلى ذلك. ومر أن الاستئجار
# PageV03P462
# على الإرضاع يقدر بالمدة فقط. ويجب تعيين الرضيع. قال في البحر: وإنما
~~يعرف بالمشاهدة: أي أو بالوصف كما يؤخذ من كلام الحاوي لاختلاف شربه
~~باختلاف سنه. وتعيين موضع الإرضاع أهو بيته أو بيتها؟ لأنه في بيته أشد
~~توثقا به، وفي بيتها أسهل عليها، قال الرافعي: وعلى المرضعة أن تأكل وتشرب
~~كل ما يكثر به اللبن، وللمكتري تكليفها بذلك. وقال ابن الرفعة: الذي قاله
~~الماوردي: أي والصيمري والروياني: إن له ms1805 منعها من أكل ما يضر بلبنها. اه.
# وهذا أظهر، ويوافقه قولهم في النفقات: للزوج منع زوجته من تناول ما يضر
~~بها، وإذا لم يقبل الرضيع ثديها ففي انفساخ الإجارة وجهان في تعليق القاضي،
~~وينبغي عدم الانفساخ وثبوت الخيار، ففي الحاوي والبحر أن الطفل إذا لم يشرب
~~لبنها لقلة في اللبن فهو عيب يثبت للمستأجر الفسخ، ولو سقته لبن غيرها
~~استحقت الأجرة إن كانت إجارة ذمة، وإلا فلا.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف صحة الاستئجار على إرضاع اللبأ وهو كذلك، وإن
~~كان إرضاعه واجبا على الأم كما يعلم من باب النفقات خلافا للزركشي. ويشترط
~~في الإجارة للرضاع بلوغ المرضعة تسع سنين كما في البيان، وخرج بالمرأة
~~البهيمة كاستئجار الشاة لإرضاع سخلة أو طفل فلا يصح لعدم الحاجة، كما صرح
~~به في الروضة في الأولى والبلقيني في الثانية، قال: بخلاف استئجار المرأة
~~لإرضاع السخلة فالظاهر صحته (والأصح أنه لا يستتبع أحدهما الآخر) في
~~الإجارة؛ لأنهما منفعتان، ويجوز إفراد كل منهما بالعقد فأشبه سائر المنع.
~~والثاني: نعم للعادة بتلازمهما.
# ثم شرع في بيان الحضانة، فقال: (والحضانة) الكبرى (حفظ صبي) أي جنسه
~~الصادق بالذكر والأنثى، (وتعهده بغسل رأسه وبدنه وثيابه) وتطهيره من
~~النجاسات، (ودهنه) بفتح الدال اسم للفعل. وأما بالضم ففي الروضة كأصلها أنه
~~على الأب، فإن جرى عرف البلد بخلافه فوجهان. اه.
# والظاهر منهما اتباع العرف، (وكحله) وإضجاعه (وربطه في المهد) وهو سرير
~~الرضيع (وتحريكه) على العادة (لينام ونحوها) مما يحتاج إليه الرضيع؛
~~لاقتضاء اسم الحضانة عرفا لذلك؛ ولحاجة الرضيع إليها. واشتقاقها من الحضن
~~بكسر الحاء. وهو ما تحت الإبط وما يليه؛ لأن الحاضنة تجعل الولد هنالك.
~~والإرضاع ويسمى الحضانة الصغرى: أن تلقمه بعد وضعه في حجرها مثلا الثدي
# PageV03P463
# وتعصره عند الحاجة.
# تنبيه إذا استأجر للحضانة والإرضاع فالأصح أن المعقود عليه كلاهما؛
~~لأنهما مقصودان، وقيل: اللبن والحضانة تابعة، وقيل: عكسه، وإذا استأجر
~~للرضاع فقط فالأصح أن المعقود عليه الحضانة الصغرى، واللبن تابع لقوله
~~تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] ، علق الأجرة بفعل
~~الإرضاع ms1806 لا باللبن؛ ولأن الإجارة موضوعة للمنافع كما مر، وإنما الأعيان تبع
~~للضرورة، (ولو استأجر لهما) أي الحضانة والإرضاع (فانقطع اللبن
# PageV03P464
# فالمذهب انفساخ العقد في الإرضاع) ، ويسقط قسطه من الأجرة (دون الحضانة)
~~، فلا ينفسخ العقد فيها بناء على الراجح من خلاف تفريق الصفقة، ولو أتى
~~باللبن من محل آخر ولم يتضرر الولد جاز.
# ويصح استئجار القناة وهي الجدول المحفور للزراعة بمائها الجاري إليها من
~~النهر للحاجة، لا استئجار قرارها دون الماء بأن استأجرها ليكون أحق بمائها
~~الذي يتحصل فيها بالمطر والثلج في المستقبل؛ لأنه استئجار لمنفعة مستقبلة،
~~بخلاف ما لو استأجرها ليجري فيها الماء أو ليحبس الماء فيها حتى يجتمع فيها
~~السمك، ويصح استئجار البئر للاستقاء من مائها للحاجة، لا استئجار الفحل
~~للضراب كما مر في باب البيوع المنهي عنها
# PageV03P465
# (والأصح) وعبر في المحرر بالمشهور، وفي الروضة كأصلها بالمذهب (أنه لا
~~يجب حبر)
# PageV03P466
# بكسر الحاء - اسم للمداد (و) لا (خيط و) لا (كحل) ولا ذرور ولا صبغ ولا
~~طلع نخل (على وراق) أي ناسخ، وفي الصحاح أنه الذي يورق ويكتب. أما بياع
~~الورق فيقال له كاغدي (و) لا على (خياط و) لا (كحال) وصباغ وملقح في
~~استئجارهم لذلك اقتصارا على مدلول اللفظ، والأعيان لا تستحق بالإجارة، وأمر
~~اللبن على خلاف القياس للضرورة، (قلت: صحح الرافعي في الشرح الرجوع فيه) أي
~~المذكور (إلى العادة) للناس، إذ لا ضبط في الشرع، ولا في اللغة، ولم يعبر
~~الرافعي بالأصح بل بالأشبه، ثم قال (فإن اضطربت) أو لم يكن عادة كما فهم
~~بالأولى (وجب البيان، وإلا) أي وإن لم يبين (فتبطل) أي لم تنعقد (الإجارة -
~~والله أعلم -) ؛ لأن اللفظ عند تردد العادة وعدم التقييد يلتحق بالمجملات.
# تنبيه قضية كلام الإمام أن التردد في ذلك إذا كان العقد على الذمة، فإن
~~كان على العين لم يجب غير نفس العمل، وهذا هو الظاهر، ولا يؤخذ من كلام
~~المتن ترجيح في هذه المسألة، بل فائدته أنه نقل اختلاف ترجيح الرافعي في
~~المحرر والشرح، اللهم إلا أن يقال: إن ms1807 إيراد كلام الشرح على جهة الاستدراك
~~يشعر بترجيحه بدليل أنه لما ذكر في الروضة تصحيحه لم يتعقبه بما في المحرر،
~~وقد يقال بترجيح ما في المحرر؛ لأنه لما استدرك عليه بما في الشرح لم
~~يرجحه، والأوجه الأول، وإذا أوجبنا الحبر ونحوه على الوراق ونحوه لم يجب
~~تقديره، وإن لم نوجبه عليه وشرط عليه فسد العقد، ويلحق بما ذكر قلم النساخ
~~ومرود الكحال وإبرة الخياط.
# وأما الاستئجار على عمل النعال، فإن ابتاع النعلين والشراكين ثم استأجره
~~بأجرة معلومة على العمل - صح، وإلا فلا كما نقل عن نص
# PageV03P467
# الأم، وصوبه الزركشي، ولقائل أن يقول: ما الفرق بين هذا وبين الصباغ
~~والخياط مع أن العادة جارية بذلك، ولا يبعد أن يقال فيه باطراد العادة، ولم
~~أر من ذكره.
### | [فصل فيما يجب على مكري دار ودابة]
# فصل فيما يجب على مكري دار أو دابة، وبدأ بالأول فقال: (يجب) عليه (تسليم
~~مفتاح الدار إلى المكتري) إذا سلمها إليه لتوقف الانتفاع عليه، فإن لم
~~يسلمه فللمكتري الخيار، ولا يأثم المكري بالمنع من التسليم لما سيأتي،
~~وتنفسخ الإجارة في مدة المنع كما قاله القاضي، وإذا تسلمه المكتري فهو في
~~يده أمانة فلا يضمنه بلا تفريط، وإذا ضاع منه بلا تفريط ولم يبدله المكري
~~له ثبت له الفسخ، ولا يجبر المكري على الإبدال، هذا في مفتاح غلق مثبت. أما
~~القفل المنقول ومفتاحه فلا يستحقه المكتري وإن اعتيد، ولا يثبت له بمنعه
~~منهما خيار؛ لأن الأصل عدم دخول المنقول في العقد الواقع على العقار،
~~والمفتاح تابع للغلق، (و) ليس على المستأجر (عمارتها) بل هي (على المؤجر)
~~سواء أقارن الخلل العقد كدار لا باب لها أم عرض لها دواما؟ وسواء أكان لا
~~يحتاج لعين زائدة كإقامة مائل أم يحتاج: كبناء وتطيين؟ وليس المراد بكونها
~~على المؤجر أنه يجبر على عمارتها بدليل قوله: (فإن بادر وأصلحها) بالعمارة
~~فذاك، (وإلا فللمكتري الخيار) إن نقصت المنفعة لتضرره، فإذا وكف البيت: أي
~~قطر سقفه في المطر لترك التطيين ثبت الخيار في تلك الحالة، فإذا ms1808 انقطع زال
~~الخيار، إلا إذا حصل بسببه نقص وهذا في الخلل الحادث. أما المقارن للعقد
~~إذا علم به فلا خيار كما جزم به في أصل الروضة، وإن نظر فيه بعضهم.
# تنبيه محل عدم وجوب العمارة في المطلق. أما الوقف فيجب على الناظر عمارته
~~حيث كان فيه ريع كما أوضحوه في كتاب الوقف، وفي معناه المتصرف بالاحتياط
~~كولي المحجور عليه بحيث لو لم يعمر فسخ المستأجر الإجارة وتضرر المحجور
~~عليه، ولا يلزم المؤجر أن يدفع عن العين المؤجرة الحريق والنهب وغيرهما،
~~وإنما عليه تسليم العين ورد الأجرة إن تعذر الاستيفاء، وإذا سقطت الدار على
~~متاع المستأجر لم يلزم المؤجر ضمانه ولا أجرة تخليصه كما أفتى به الغزالي،
~~ولو غصبت العين المؤجرة وقدر المالك على انتزاعها
# PageV03P468
# لزمه كما بحثه في الروضة هنا، ولكن اعترض بأن ما بحثه هنا يخالف ما قاله
~~آخر الباب من أنه لا يلزمه أن يدفع عنها الحريق والنهب وغيرهما كما مر.
# وأجيب بأن ما هناك فيما بعد التسليم أو فيما لا يقدر على انتزاعه إلا
~~بكلفة، وما هنا بخلافه فلزمه ذلك لكونه من تمام التسليم أو لعدم الكلفة،
~~وهذا هو المعتمد، وإن قال بعض المتأخرين: والأوجه عدم اللزوم في الحالين،
~~(وكسح) أي رفع (الثلج عن السطح) في دوام الإجارة (على المؤجر) ؛ لأنه
~~كعمارة الدار، فإن تركه وحدث به عيب ثبت للمكتري الخيار، ومحله كما قال ابن
~~الرفعة في دار لا ينتفع ساكنها بسطحها كما لو كانت جملونات، وإلا فيظهر أنه
~~كالعرصة، (وتنظيف عرصة الدار) وهي بقعة بين الأبنية ليس فيها بناء كما مر
~~في باب الألفاظ المطلقة، وجمعها عراص وعرصات (عن ثلج وكناسة على المكتري) ،
~~إن حصلا في دوام المدة.
# أما الكناسة، وهي ما يحصل من القشور ونحوه فلحصولها بفعله بخلاف التراب
~~الذي يجتمع لهبوب الريح فإنه لا يلزم المستأجر. وأما الثلج؛ فلأنه يتوقف
~~عليه كمال الانتفاع لا أصله، وهو مما يتسامح بنقله عرفا. نعم إن انقضت
~~المدة أجبر على نقل الكناسة، دون الثلج، قاله في المطلب، ولو ms1809 كان التراب أو
~~الرماد أو الثلج الخفيف موجودا عند العقد فالذي يظهر كما قاله ابن الرفعة
~~أن إزالته على المؤجر، إذ يحصل به التسليم التام، ونقل رماد الحمام وغيره
~~في الانتهاء من وظيفة المستأجر في أحد وجهين، يظهر ترجيحه تبعا لابن
~~الرفعة، وتفريغ البالوعة ومنتقع الحمام والحش على المكتري في الدوام ما لم
~~تنقض المدة، وعلى المالك في الابتداء والانتهاء. وفارق حكم الانتهاء هنا
~~حكمه فيما قبله: بأن الحادث هنا مع انقضاء المدة ضروري بخلافه ثم، ويجب على
~~المؤجر تسليم بئر الحش والبالوعة وهما فارغان، وليس المراد بكون ما ذكر على
~~المؤجر أو المستأجر إجباره عليه، بل إنه من وظيفته كما عبر به في بعض
~~الصور، حتى إذا ترك المؤجر ما عليه ثبت للمستأجر الخيار، أو المستأجر ما
~~عليه وتعذر الانتفاع لا خيار له، ويمنع مستأجر دار للسكنى من طرح الرماد
~~والتراب في أصل حائط الدار، ومن ربط الدابة فيها إلا إن اعتيد ربطها فيها،
~~فإنه لا يمنع كما قاله الأذرعي.
# ثم شرع في الثاني، فقال: (وإن أجر دابة لركوب) إجارة عين أو ذمة وأطلق
~~(فعلى المؤجر إكاف) وقد مر ضبطه في خيار العيب. والأولى أن يفسر هنا بغير
~~البرذعة لقوله: وبرذعة بفتح الباء وذال معجمة. وحكي إهمالها. وفسرها
~~الجوهري
# PageV03P469
# بالحلس الذي يلقى تحت الرحل، ومن يفسر الإكاف بالبرذعة كصاحب الفصيح يشكل
~~عليه عطف المصنف البرذعة عليه إلا أن يحمل على عطف التفسير، (وحزام) بكسر
~~الحاء بخطه: ما يشد به الإكاف (وثفر) بمثلثة وفاء مفتوحة بخطه: ما يجعل تحت
~~ذنب الدابة، سمي بذلك لمجاورته ثفر الدابة بسكون الفاء وهو حياؤها، (وبرة)
~~بضم الموحدة وتخفيف الراء: حلقة تجعل في أنف البعير، (وخطام) بكسر الخاء
~~المعجمة: خيط يشد في البرة ثم يشد في طرف المقود بكسر الميم؛ لأن التمكين
~~واجب عليه، ولا يحصل بدون ذلك، والعرف مطرد به.
# تنبيه إنما تجب هذه الأمور عند إطلاق العقد في إجارة الذمة للركوب، وإن
~~شرط ما ذكر على المؤجر أو المستأجر أو شرط عدم ذلك ms1810 كأجرتك هذه الدابة عريا
~~بلا حزام ولا إكاف ولا غيرهما اتبع الشرط، (وعلى المكتري محمل) وقد مر ضبطه
~~في كتاب الحج (ومظلة) يظلل بها على المحمل، ومر ضبطها في باب الصلح، (ووطاء
~~وغطاء) بكسر أولهما ممدودين. والأول: ما يفرش في المحمل، والثاني ما يغطى
~~به، (وتوابعها) كالحبل الذي يشد به المحمل على البعير، أو أحد المحملين على
~~الآخر وهما على البعير أو الأرض؛ لأن هذه الأمور تراد لكمال الانتفاع، وذلك
~~غير مستحق بالإجارة، (والأصح) وفي المحرر الأشبه (في السرج) للفرس المؤجر
~~(اتباع العرف) في موضع الإجارة قطعا للنزاع.
# والثاني: على المؤجر كالإكاف، (وظرف المحمول على المؤجر في إجارة) الدابة
~~للحمل إجارة (الذمة) ؛ لأنه التزم النقل فليهيئ أسبابه، والعادة مؤيدة له،
~~(وعلى المكتري في إجارة العين) ؛ لأنه ليس عليه إلا تسليم الدابة بالإكاف
~~ونحوه كما سيأتي، (وعلى المؤجر في إجارة الذمة الخروج مع الدابة) بنفسه أو
~~نائبه (لتعهدها) وصونها، (و) عليه أيضا (إعانة الراكب في ركوبه) الدابة
~~(ونزوله) عنها (بحسب الحاجة) ، وتراعى العادة في كيفية الإعانة فينيخ
~~البعير لامرأة وضعيف بمرض أو هرم أو سمن مفرط ونحوها، ويقرب الحمار والبغل
~~من مكان مرتفع ليسهل عليه الركوب؛ لأنه التزم النقل والتبليغ ولا يتم إلا
~~بهذه الأمور، ولا يلزمه
# PageV03P470
# إناخة البعير لقوي كما قاله الماوردي، فإن كان على البعير ما يتعلق به
~~لركوبه تعلق به وركب وإلا شبك الجمال بين أصابعه ليرقى عليها ويركب،
~~والاعتبار في القوة والضعف بحالة الركوب لا بحالة العقد، وعليه أيضا الوقوف
~~لينزل الراكب لقضاء الحاجة والطهارة وصلاة الفرض، وانتظار فراغه منها، ولا
~~يلزمه المبالغة في التخفيف ولا القصر ولا الجمع، وليس له التطويل ولو كان
~~عادته ذلك، فإن طول قال الماوردي: فللمؤجر الفسخ، وليس له أيضا النزول لما
~~يتأتى فعله على الدابة كأكل وشرب ونافلة، وله النوم على الراحلة في وقت
~~العادة دون غيرها؛ لأن النائم يثقل، وفي لزوم الرجل القوي النزول المعتاد
~~للإراحة، وفي العقبات وجهان: قال المصنف: ينبغي أن يكون الأصح وجوبه في
~~العقبة فقط، ولا ms1811 يجب النزول على المرأة والمريض والشيخ العاجز.
# قال المصنف: وينبغي أن يلحق بهم من له وجاهة ظاهرة وشهرة يحل مروءته في
~~العادة المشي، (و) على المؤجر المذكور (رفع المحمل) بكسر الميم بخطه على
~~ظهر الدابة (وحطه) على ظهرها، وقوله: (وشد المحمل) بكسر الميم بخطه يصدق
~~بشد أحد المحملين إلى الآخر وهما على الأرض وهو الأصح، (وحله) لاقتضاء
~~العرف ذلك، (و) المؤجر (ليس عليه في إجارة) دابة لركوب أو حمل إجارة (العين
~~إلا التخلية بين المكتري والدابة) لا إعانته في ركوب ولا حمل ونحوها،
~~والمراد بالتخلية التمكين من الانتفاع بالدابة، وليس المراد أن قبضها
~~بالتخلية لئلا يخالف قبض المبيع، ويشترط في قبض الدابة سوقها أو قودها كما
~~قاله الرافعي، ولا يكفي ركوبها كما قاله المصنف.
# تنبيه مؤنة الدليل وسائق الدابة وأجرة الخفير وحفظ المتاع في المنزل
~~والدلو والرشا في الاستئجار للاستقاء كالظرف فيما مر. وأما حفظ الدابة فعلى
~~صاحبها إلا أن يكون قد سلمها إليه ليسافر عليها وحده فيلزمه الحفظ صيانة
~~لها، لا بحكم الإجارة، قاله المتولي، وإذا استأجر دابة ليركبها إلى موضع
~~معين فوصله لم يكن له ردها معه إلا بإذن المالك، بل يسلمها لقاضي ذلك
~~الموضع، أو إلى أمين، فإن تعذر استصحبها معه حيث يذهب ولا يركبها، إلا أن
~~تكون جموحا كالوديعة.
# (وتنفسخ) الإجارة في (إجارة العين) في المستقبل (بتلف الدابة) المستأجرة،
~~ولا تبدل لفوات المعقود عليه، بخلاف إجارة الذمة فإنها تبدل،
# PageV03P471
# (ويثبت الخيار) على التراخي، قاله الماوردي خلافا لابن السكري من أنه على
~~الفور (بعيبها) المقارن إذا جهل، والحادث لتضرره بالبقاء، والمراد بالعيب
~~هنا ما يؤثر في المنفعة أثرا يظهر له تفاوت في الأجرة لا في القيمة؛ لأن
~~مورد العقد المنفعة، قاله الأذرعي وغيره، وحيث كان له الخيار وأجاز لزم
~~المسمى، فلو لم يعلم بالعيب حتى مضت المدة فات الخيار وله الأرش، وإن علم
~~به في الأثناء وفسخ فله الأرش، وإن لم يفسخ فلا أرش للمستقبل، ويتجه كما
~~قال الغزي وجوبه فيما مضى كما في كل المدة.
# تنبيه ms1812 خشونة مشي الدابة ليس بعيب كما جزما به وخالف ابن الرفعة فجعله
~~عيبا، وصوبه الزركشي قال: وبه جزم الرافعي في عيب المبيع. اه.
# وجمع بين ما هنا وبين ما هناك بأن المراد هنا خشونة لا يخاف منها السقوط
~~بخلافه هنا، (ولا خيار) للمكتري (في إجارة الذمة) بعيب دابة أحضرها المكري
~~(بل يلزمه الإبدال) ، كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا؛ لأن المعقود عليه في
~~الذمة بصفة السلامة، وهذا غير سليم، فإذا لم يرض به رجع إلى ما في الذمة.
# تنبيه سكت المصنف في هذه الحالة عن عدم انفساخها بالمتلف مع أنه صرح به
~~في المحرر. قال الزركشي: لأنه يعلم من نفيه الخيار بالعيب من طريق أولى،
~~وفيما قاله نظر، وإذا لم تنفسخ بإتلافها أبدلت، فإن عجز عن إبدالها فالظاهر
~~كما قال الأذرعي: ثبوت الخيار، وليس للمكري أن يبدل الدابة المسلمة عن
~~الإجارة في الذمة بغير إذن المكتري، إذ للمكتري إجارتها بعد قبضها،
~~والاعتياض عنها لا قبل قبضها عما التزم له المكري؛ لأن إجارة الذمة كالسلم،
~~وتبدل هذه عند العيب بخلاف المعينة كما مر، ولو أفلس المؤجر قدم بمنفعتها
~~على الغرماء على الأصح، وليس للمستأجر في إجارة العين أن يؤجر العين
~~المؤجرة قبل قبضها من أجنبي، وفي إجارتها للمؤجر وجهان: قال المصنف: الأصح
~~صحتها منه. اه.
# ويفرق بين الإجارة والبيع بأنه يتسامح في المنافع ما لا يتسامح في
~~الأعيان، (والطعام المحمول) لا ليصل بل (ليؤكل) في الطريق (يبدل إذا أكل في
~~الأظهر) ، كسائر المحمولات إذا باعها أو تلفت. والثاني: لا يبدل؛ لأن
~~العادة في الزاد أن لا يبدل.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان يجد الطعام في المنازل المستقبلة بسعر المنزل
~~الذي
# PageV03P472
# هو فيه، وإلا أبدل قطعا، واحترز بقوله إذا أكل عما إذا تلف كله أو بعضه
~~بسرقة أو غيرها فإنه يبدل جزما. وهذا كله عند الإطلاق فإن شرط شيء اتبع.
~~وأما الماء المحمول إذا شرب فإنه يبدل بلا خلاف كما صرح به بعض شراح
~~التنبيه لتطابق اللفظ والعرف على الإبدال، ولو حمل ms1813 التاجر متاعا يبيعه في
~~طريقه فباع بعضه، ففي فروع ابن القطان يحمل على العرف، ويتجه أن يقال هو
~~مثل الزاد. اه. والأوجه الأول.
### | [فصل في بيان الزمن الذي تقدر المنفعة به]
# فصل في باب الزمن الذي تقدر المنفعة به، وبيان من يستوفيها، وغير ذلك.
~~(يصح عقد الإجارة مدة) معلومة (تبقى فيها العين) المؤجرة (غالبا) لإمكان
~~استيفاء المعقود عليه، ولا يقدر بمدة إذ لا توقيف فيه، والمرجع في المدة
~~التي تبقى فيها العين غالبا إلى أهل الخبرة، فيؤجر الدار والرقيق ثلاثين
~~سنة، والدابة عشر سنين، والثوب سنة أو سنتين على ما يليق به، والأرض مائة
~~سنة أو أكثر، (وفي قول لا يزاد على سنة) لاندفاع الحاجة بها، (وفي قول) على
~~(ثلاثين) سنة؛ لأنها نصف العمر الغالب.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في ذلك بين الوقف والمطلق وهو
~~المشهور، ويستثنى من إطلاقه صور: إحداها ما إذا شرط الواقف أن لا يؤجر وقفه
~~إلا سنة ونحوها فإنه يتبع شرطه على الأصح.
# ثانيها إجارة الإقطاع لا تجوز أكثر من سنة كما نقله الغزي عن ابن جماعة
~~وأقره.
# ثالثها المنذور إعتاقه كقوله: إن شفى الله مريضي فلله علي أن أعتق هذا
~~العبد بعد سنة، لم تجز إجارته أكثر من المدة كما قاله البلقيني؛ لئلا يؤدي
~~إلى استمرار الإجارة عليه بعد عتقه، بناء على الأصح من أن من آجر عبد نفسه
~~ثم أعتقه لا تنفسخ الإجارة.
# رابعها المعلق عتقه بصفة. قال البغوي: إن تحقق عدم وجود الصفة قبل انقضاء
~~الأجل صحت الإجارة، وإلا فيجب أن لا تجوز كالصبي، وقال في الروضة: ينبغي أن
~~تصح وإن تحقق وجود الصفة قبل انقضاء الأجل لجواز أن يبيعه فيرتفع التعليق،
~~وبيع المستأجر صحيح على الأصح، فالاستثناء من كلام البغوي.
# خامسها إجارة المرهون بغير إذن المرتهن على دين مؤجل، فإنه يعتبر في
~~الصحة أن يكون الدين مؤجلا
# PageV03P473
# بأجل يحل بعد انقضاء مدة الإجارة أو معها.
# سادسها إجارة الولي الصبي أو ماله، فإنه لا بد فيها من أنه لا يجاوز ms1814 مدة
~~بلوغه بالسن، فلو كان عمره عشر سنين فأجره عشر سنين بطل في الزائد على مدة
~~البلوغ، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة، بخلاف ما لو أجره مدة لا يبلغ فيها
~~بالسن، وإن احتمل بلوغه بالاحتلام؛ لأن الأصل بقاء الصبي، وهذا الخلاف في
~~أكثر مدة الإجارة. أما أقلها فقال الماوردي أقل مدة تؤجر الأرض فيها
~~للزراعة مدة زراعتها، وأقل مدة تؤجر الدار للسكنى يوم؛ لأن ما دونه تافه لا
~~يقابل بعوض. ويستثنى من اشتراط بيان المدة في الإجارة مسائل: الأولى سواد
~~العراق، فإن الأصح أن عمر - رضي الله تعالى عنه - آجره على التأبيد، واحتمل
~~ذلك للمصلحة الكلية. ثانيها
# أجمعوا على جواز إجارة الدار وغيرها شهرا مع أنه قد يكون ثلاثين يوما وقد
~~يكون تسعة وعشرين كما مر عن المجموع.
# ثالثها عقد الجزية إذا قلنا إنها عقد إجارة على إقامتهم في دارنا وهو
~~الأصح.
# رابعها استئجار العلو لحق البناء ولإجراء الماء لا يشترط فيه بيان المدة
~~على المذهب كما مر في باب الصلح. خامسها استئجار الذمي للجهاد من غير تبيين
~~المدة يجوز للضرورة، قاله في الشامل في باب الغنيمة.
# سادسها استئجار الإمام للأذان من بيت المال كل شهر بكذا كما مر في فصل
~~الأذان.
# والمنفعة المستحقة بعقد الإجارة تتوقف على مستوف ومستوفى منه وبه وفيه،
~~وأشار إلى الأول بقوله: (وللمكتري استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره) كما يجوز
~~أن يؤجر ما استأجره من غيره لكن يشترط أمانة من سلمها إليه، فلو شرط
~~استيفاءها عليه بنفسه لم يصح كما لو باعه عينا وشرط أن لا يبيعها، ولابن
~~الرفعة في ذلك نظر.
# تنبيه تعبيره بالمنفعة قد يخرج الاستئجار لإفادة عين كالرضاع والبئر
~~ليستقي منها مع أن الحكم واحد في الجميع، وأفهم قوله: بغيره جواز إعارة
~~المكتري المنفعة لغيره، وقد جزم به في المتن في باب العارية، وإذا جاز
~~الاستيفاء بغيره (فيركب) في استئجار دابة للركوب مثله ضخامة ونحافة وطولا
~~وعرضا وقصرا أو دونه فيما ذكر، (ويسكن) في استئجار دار للسكنى (مثله، ولا
~~يسكن) إذا كان بزازا ms1815 مثلا (حدادا، و) لا (قصارا) لزيادة الضرر بدقهما، وكذا
~~يلبس الثوب مثله ودونه، وينبغي في اللابس المماثلة في النظافة؛ لأن فيه
~~استيفاء عين المنفعة المستحقة بغير زيادة، ولعل ضابط المسألة أن يساوي
~~المستأجر في الضرر بالعين المستأجرة، ويعبر عن هذا بأن المستوفي يجوز
~~إبداله، واستثنى جمع منهم
# PageV03P474
# الجرجاني: ما لو قال: لتسكنها وتسكن من شئت للإذن، كما لو قال: ازرع ما
~~شئت، وللأذرعي في ذلك نظر. وأشار للثاني بقوله: (وما يستوفى منه) المنفعة
~~(كدار ودابة معينة) هو قيد في الدابة؛ لأن الدار لا تكون إلا معينة، ولو
~~كان قيدا فيها لوجب التثنية (- لا يبدل) ؛ لأنه معقود عليه فأشبه المبيع،
~~ولهذا تنفسخ الإجارة بتلفه ويرد بالعيب.
# تنبيه يستثنى من مفهوم المتن جواز الإبدال إذا لم تكن معينة ما إذا أسلم
~~دابة عما في الذمة فإنها لا تبدل بغير رضاه في الأصح كما مر. وأشار إلى
~~الثالث بقوله: (وما يستوفى) المنفعة (به كثوب وصبي عين) الأول في عقد
~~الإجارة (للخياطة، و) الثاني: لأجل (الارتضاع) أو التعليم (- يجوز إبداله)
~~أي ما ذكر بمثله (في الأصح) وإن لم يرض الأجير؛ لأنه ليس معقودا عليه وإنما
~~هو طريق للاستيفاء، فأشبه الراكب والمتاع المعين للحمل. والثاني المنع:
~~كالمستوفى منه، وجرى عليه في أصل الروضة في باب الخلع، وجرى عليه البلقيني
~~وابن المقري في روضه، ورجح الأول في شرح إرشاده، ورجحه الرافعي في الشرح
~~الصغير، وهو المعتمد، وسكت المصنف عن المستوفى فيه، وحكمه أنه يجوز إبداله،
~~كأن استأجر دابة لركوب في طريق له إبدال الطريق بمثله أو دونه.
# تنبيه قول المصنف عين أشار به إلى ما نقلاه عن الشيخ أبي علي وأقراه أن
~~محل الخلاف إذا التزم في ذمته خياطة ثوب معين، أو حمل متاع معين، أما لو
~~استأجر دابة معينة لركوب أو حمل متاع فلا خلاف في جواز إبدال الراكب
~~والمتاع، وفرق بأن العقد - والحالة هذه - يتناول المدة بدليل استقرار
~~الأجرة بتسليمها وإن لم يركب، وإذا كان في الذمة تناول العقد العمل
~~المستوفى به؛ فكأنه معقود ms1816 عليه، وللإمام نحوه، ولو اعتاض عن منفعة بمنفعة
~~جاز قطعا، وكان الأولى للمصنف أن يقول: وعينا بالتثنية فإنه صفة لصبي وثوب،
~~وإيقاع ضمير المفرد موضع التثنية شاذ.
# فرع لو استأجر ثوبا للبس لم ينم فيه ليلا عملا بالعادة، ولو كان الثوب
~~التحتاني كما هو ظاهر كلام الأصحاب فطريقه إذا أراد النوم فيه أن يشرطه
~~وينام في الثوب التحتاني نهارا ساعة أو ساعتين أو نحو ذلك، وأما الفوقاني
~~فلا ينام فيه ولا يلبسه كل وقت، بل عند التجمل في الأوقات التي جرت العادة
~~فيها بالتجمل كحالة الخروج إلى السوق ونحوه،
# PageV03P475
# ودخول الناس عليه، وينزعه في أوقات الخلوة عملا بالعرف، وليس له أن يتزر
~~بقميص استأجره للبسه، ولا برداء استأجره للارتداء به، وله أن يرتدي ويتعمم
~~بما استأجره للبس والاتزار. ولو استأجر ثوبا يوما كاملا فمن طلوع الفجر إلى
~~الغروب، إذ النهار من طلوع الفجر إلى الغروب، وقيل: من طلوع الشمس إلى
~~الغروب، أو يوما وأطلق فمن وقت العقد إلى مثله، أو لثلاثة أيام دخلت
~~الليالي المشتملة عليها. (ويد المكتري على) المستأجر من (الدابة والثوب)
~~وغيرهما (يد أمانة مدة الإجارة) جزما، فلا يضمن ما تلف فيها بلا تقصير، إذ
~~لا يمكن استيفاء حقه، إلا بوضع اليد عليها، وعليه دفع متلفاتها كالمودع.
# تنبيه لو قال: على المستأجر كما قدرته بدل على الدابة والثوب، لكان أخصر
~~وأشمل، (وكذا بعدها) إذا لم يستعملها (في الأصح) استصحابا لما كان كالمودع،
~~فلا يلزمه ردها، بل التخلية بينها وبين المالك كالوديعة. والثاني: يد ضمان.
~~وقال السبكي: إنها بعد المدة أمانة شرعية كثوب ألقته الريح بداره، فإن تلفت
~~عقب انقضاء المدة قبل التمكن من الرد على المالك أو إعلامه فلا ضمان جزما.
~~أما إذا استعملها فإنه يضمنها قطعا.
# تنبيه لو انفسخت الإجارة بسبب ولم يعلم المستأجر المالك بالانفساخ بعد
~~علمه به ضمنها ومنافعها لتقصيره بعدم إعلامه، فإن أعلمه أو لم يعلمه لعدم
~~علمه أو كان هو عالما به لم يضمن؛ لأنه أمين ولا تقصير منه، (ولو ربط دابة
~~اكتراها ms1817 لحمل أو ركوب) أو غيره كحرث واستقاء (ولم ينتفع بها) وتلفت (لم
~~يضمن) قيمتها؛ لأنها بيده أمانة، وسواء أتلفت في المدة أم بعدها على الأصح،
~~(إلا إذا انهدم عليها إصطبل) وهو عجمي معرب (في وقت) للانتفاع (لو انتفع
~~بها) فيه - خارجا عن إصطبلها وقت الانهدام - مع جريان العادة للانتفاع بها
~~ذلك الوقت كالنهار، (لم يصبها الهدم) ، بل تسلم فإنه يضمنها حينئذ؛ لأن
~~التلف حصل بربطها فيه، بخلاف ما إذا تلفت بانهدام سقف في وقت لم تجر العادة
~~باستعمالها فيه كجنح الليل في الشتاء، وبذلك علم أن الضمان بذلك ضمان جناية
~~لا ضمان يد، وإن تردد فيه السبكي. قال الزركشي: وسكتوا عما لو سافر بها
~~فتلفت فينبغي أن يأتي فيها التفصيل، فيقال: إن سافر في وقت لم تجر العادة
~~بالسير فيه فتلفت بآفة أو نقصت ضمن، ولو ترك
# PageV03P476
# الانتفاع بها في وقت مرض أو خوف عرض له فتلفت بذلك لم يضمن كما بحثه
~~الأذرعي في الخوف أخذا من كلام الإمام.
# تنبيه إنما قيد المصنف المسألة بالربط ليستثني منها، وإلا لو تلف في مدة
~~الانتفاع كان الحكم كذلك، ولو حمل قدرا للرد على دابة فانكسرت القدر بتعثر
~~الدابة، فإن كان لا يستقل بحملها أو كان لا يليق به حملها كما قاله الزركشي
~~لم يضمن، وإلا ضمن لتقصيره، إذ العادة أن القدر لا ترد على الدابة مع
~~استقلال المستأجر بحملها.
# (ولو تلف المال) أو بعضه (في يد أجير) قبل العمل فيه أو بعده (بلا تعد)
~~منه فيه (كثوب استؤجر لخياطته أو صبغه) بفتح الصاد بخطه؛ لأن المراد
~~بالمصدر ما لا يصبغ به (- لم يضمن إن لم ينفرد) ذلك الأجير (باليد) ، وفسر
~~عدم الانفراد بها بقوله: (بأن قعد المستأجر معه أو أحضره منزله) ولم يقعد،
~~وكذا لو حمله المتاع ومشى خلفه كما قاله القاضي حسين؛ لأن يد المالك ثابتة
~~على العين حكما، وإنما استعان بالأجير في شغله كالمستعين بالوكيل، (وكذا إن
~~انفرد) باليد، سواء المشترك والمنفرد، فإن انتفى ما ذكر في القسم قبله لا ms1818
~~يضمن (في أظهر الأقوال) . والثاني: يضمن كالمستام؛ لأنه أخذه لمنفعة نفسه.
~~ودفع بأنه أخذه لمنفعة المستأجر أيضا فلا يضمن كعامل القراض. وقال الربيع:
~~اعتقاد الشافعي أنه لا ضمان على الأجير، وأن القاضي يقضي بعلمه، وكان لا
~~يبوح به خشية قضاة السوء وأجراء السوء. وقال الفارقي بعد أن صحح الأول: إلا
~~أن يعمل به: أي بالثاني لفساد الناس. قال: ولي نحو ثلاثين سنة ما أفتيت
~~بواحد من القولين ولا حكمت إلا بالمصلحة. (والثالث: يضمن) الأجير (المشترك)
~~، وفسر المشترك بقوله: (وهو من التزم عملا في ذمته) كعادة القصارين
~~والخياطين، وسمي مشتركا؛ لأنه إن التزم العمل لجماعة فذاك، أو لواحد أمكنه
~~أن يلتزم لآخر مثله، فكأنه مشترك بين الناس، (لا) الأجير (المنفرد، وهو من
~~أجر نفسه مدة معينة لعمل) لغيره لا يمكنه شرعا التزام مثله لآخر في تلك
~~المدة، سمي بذلك لانفراد المستأجر بمنفعته في تلك المدة، والفرق أن المنفرد
~~منافعه مختصة بالمستأجر في المدة، فيده كالوكيل مع الموكل بخلاف المشترك
# PageV03P477
# تنبيه قول المصنف مدة معينة ليس بقيد؛ لأن المأخذ كونه أوقع الإجارة على
~~عينه، وقد يقدر بالعمل دون المدة كعكسه، واحترز بقوله: " بلا تعد " عما إذا
~~تعدى فيضمن مطلقا قطعا، كما لو أسرف الخباز في الوقود أو ترك الخبز في
~~النار حتى احترق، أو ضرب على التأديب والتعليم الصبي فمات؛ لأن تأديبه بغير
~~الضرب ممكن، ومتى اختلفا في التعدي عمل بقول عدلين من أهل الخبرة، فإن لم
~~يجدهما فالقول قول الأجير، وحيث ضمنا الأجير، فإن كان بتعد فبأقصى قيمه من
~~وقت القبض إلى وقت التلف، وإن كان بغيره فبوقت التلف.
# فرع
# الأجير لحفظ الدكان مثلا لا ضمان عليه إذا أخذ ما فيه؛ لأنه لا يد له على
~~المال. قال القفال: وهو بمنزلة الحارس في السكة لو سرق من بيت من بيوت
~~السكة لم يكن عليه شيء، ويعلم منه كما قال الزركشي: أن الخفراء لا ضمان
~~عليهم. .
# (ولو دفع ثوبا) بلا استئجار (إلى قصار ليقصره أو) إلى (خياط ليخيطه) أو
~~نحو ذلك كغسال ms1819 يغسله (ففعل) ذلك (ولم يذكر له أجرة فلا أجرة له) على الأصح
~~المنصوص وقول الجمهور؛ لأنه لم يلتزم له عوضا فصار كقوله: أطعمني فأطعمه.
~~قال في البحر: ولأنه لو قال أسكني دارك شهرا فأسكنه لا يستحق عليه أجرة
~~بالإجماع، (وقيل: له) أجرة مثل، لاستهلاك الدافع عمله، (وقيل: إن كان
~~معروفا بذلك العمل) بأجرة (فله) أجرة المثل. وقال الشيخ عز الدين: تجب له
~~الأجرة التي جرت بها العادة لذلك العمل وإن زادت على أجرة المثل، (وإلا) أي
~~وإن لم يكن معروفا بذلك العمل (فلا) أجرة له، (وقد يستحسن) هذا الوجه
~~لدلالة العرف على ذلك وقيامه مقام اللفظ كما في نظائره، وعلى هذا عمل
~~الناس. وقال الغزالي: إنه الأظهر. وقال الشيخ عز الدين: إنه الأصح، وحكاه
~~الروياني في الحلية عن الأكثرين، وقال إنه الاختيار. وقال في البحر: وبه
~~أفتي به وأفتى به خلائق من المتأخرين، وإذا قلنا لا أجرة له على الأصح
~~فمحله كما قال الأذرعي: إذا كان حرا مطلق التصرف. أما لو كان عبدا أو
~~محجورا عليه بسفه ونحوه فلا، إذ ليسوا من أهل التبرع بمنافعهم المقابلة
~~بالأعواض، واحترز بقوله: ولم يذكر أجرة عما إذا قال: مجانا فلا يستحق شيئا
~~قطعا، وما لو ذكر أجرة فيستحقها جزما، وإن كانت صحيحة فالمسمى، وإلا فأجرة
~~المثل، ولو عرض
# PageV03P478
# بذكر أجرة كاعمل وأنا أرضيك أو اعمل وما ترى مني إلا ما يسرك أو نحو ذلك،
~~كقوله: حتى أحاسبك استحق أجرة المثل كما في البيان وغيره، وقد ترد هذه على
~~المصنف؛ لأنه لم يذكر في هذه أجرة، إلا أن يكون مراده ولم يذكر أجرة لا
~~تصريحا ولا تعريضا. ويستثنى من الخلاف المذكور في المتن مسائل:
# إحداها عامل المساقاة إذا عمل ما ليس من أعمالها بإذن المالك فإنه يستحق
~~الأجرة كما مر في بابها. قال بعضهم: ولا تستثنى، لأن عمله تابع لما فيه
~~أجرة، فقد تقدم ذكر الأجرة في الجملة.
# ثانيها عامل الزكاة فإنه يستحق العوض ولو لم يسم. قال الزركشي: ولا
~~تستثنى؛ لأن الأجرة ثابتة ms1820 له بنص القرآن فهي مسماة شرعا وإن لم يسمها
~~الإمام.
# ثالثها عامل القسمة بأمر الحاكم فللقاسم الأجرة من غير تسمية، كذا
~~استثناها بعضهم، ونازع في التوشيح في استثنائها، وقال: إنه كغيره وهو
~~الظاهر، وأما داخل الحمام بلا إذن من الحمامي فإنه يلزمه الأجرة وإن لم يجر
~~لها ذكر، والفرق بينه وبين القصار ونحوه أن هؤلاء، صرفوا منافعهم لغيرهم،
~~والداخل للحمام استوفى منفعة الحمام بسكونه، فإن أذن له في الدخول،
~~فالحمامي فيه كالأجير كما قالوا به فيمن دخل سفينة بإذن صاحبها حتى أتى
~~الساحل فإنه كالأجير فيما ذكر: أي فلا أجرة له، فإن دخلها بغير إذن استحق
~~عليه الأجرة. قال في المطلب: ولعله فيما إذا لم يعلم به مالكها حتى سيرها،
~~وإلا فيشبه أن يكون كما لو وضع متاعه على دابة غيره فسيرها مالكها فإنه لا
~~أجرة على مالكه ولا ضمان.
# فرع
# ما يأخذه الحمامي أجرة الحمام والآلة من سطل وإزار ونحوها وحفظ المتاع،
~~لا ثمن الماء كما مرت الإشارة إليه؛ لأنه غير مضبوط فلا يقابل بعوض،
~~فالحمامي مؤجر للآلة وأجير مشترك في الأمتعة فلا يضمنها كسائر الأجراء،
~~والآلة غير مضمونة على الداخل؛ لأنه مستأجر لها، ولو كان مع الداخل الآلة
~~ومن يحفظ المتاع كان ما يأخذه الحمامي أجرة الحمام فقط.
# (ولو تعدى المستأجر بأن ضرب الدابة أو كبحها) بموحدة ومهملة، ويقال: بميم
~~بدل الموحدة، ويقال: بمثناة فوقية بدل الموحدة أيضا، ويقال: أكبح، والمعنى:
~~أن المستأجر جذبها باللجام لتقف، وقوله: (فوق العادة) قيد في المسألتين،
~~(أو أركبها أثقل منه، أو أسكن حدادا أو قصارا) وهما أشد ضررا مما استأجر له
~~(ضمن العين) أي دخلت في ضمانه لتعديه،
# PageV03P479
# والقرار على المستعمل الثاني إن علم الحال، وإلا فعلى الأول إن كانت يد
~~الثاني يد أمانة كالمستأجر؛ فإن كانت يد ضمان كالمستعير فالقرار عليه كما
~~أوضحوه في الغصب، نبه عليه الإسنوي وغيره. فإن قيل: ما ذكروه في الغصب فيمن
~~ترتبت يده على يد الغاصب وهنا ترتبت يده على يد المستأجر، والأصح أن
~~المستعير من ms1821 المستأجر لا يضمن.
# أجيب بأنه بإركابه من هو أثقل منه صار في حكم الغاصب، ولهذا ضمن العين،
~~ويؤيده قولهم: إنه لو أركب مثله فجاوز العادة في الضرب كان الضمان على
~~الثاني دون الأول؛ لأنه لم يتعد. أما الضرب المعتاد إذا أفضى إلى تلف، فلا
~~يوجب ضمانا. فإن قيل: ضرب الزوج زوجته الضرب المعتاد يوجب الضمان.
# أجيب بأن تأديبها ممكن باللفظ، وعلى تقدير الظن بأنه لا يفيد إلا الضرب
~~فهو اجتهاد فاكتفى به للإباحة دون سقوط الضمان، ولو ارتدف مع مكتريي دابة
~~ركباها ثالث عدوانا ضمن الثلث إن تلفت توزيعا على رءوسهم لا على قدر
~~أوزانهم؛ لأن الناس لا يوزنون غالبا. ولو سخر رجلا وبهيمته فماتت في يد
~~صاحبها قبل استعمالها فلا ضمان على المسخر؛ لأنها في يد صاحبها. أما بعد
~~استعمالها فهي معارة.
# تنبيه أشار المصنف بالأمثلة المذكورة إلى أن التعدي في رقبة العين
~~المستأجرة - ليخرج ما لو آجر الأرض لزرع حنطة فزرع الذرة فإنه لا يكون
~~ضامنا للأرض على الأصح في زيادة الروضة؛ لأنه تعدى في المنفعة لا الرقبة،
~~ويلزمه أجرة المثل للذرة، (وكذا) يصير ضامنا (لو اكترى) دابة (لحمل مائة
~~رطل من حنطة فحمل) عليها (مائة شعيرا أو عكس) ، بأن اكتراها لحمل مائة رطل
~~شعير فحمل عليها مائة حنطة؛ لأن الحنطة أثقل فيجتمع ثقلها في موضع واحد
~~والشعير أخف؛ فيأخذ من ظهر الدابة أكثر، فالضرر مختلف، وقيس على الحنطة
~~والشعير كل مختلفين في الضرر كالقطن والحديد. قال القاضي الحسين. وسواء
~~أتلفت بذلك السبب أم بغيره؛ لأن يده صارت يد عدوان، ويبدل بالقطن الصوف
~~والوبر؛ لأنهما مثله في الحجم لا الحديد، ويبدل بالحديد الرصاص والنحاس؛
~~لأنهما مثله في الحجم لا القطن، (أو) اكتراها (لعشرة أقفزة شعير فحمل) عشرة
~~(حنطة) فإنه يصير ضامنا للدابة؛ لأنها أثقل، والأقفزة جمع قفيز، وهو مكيال
~~يسع اثني عشر صاعا، (دون عكسه) لخفة الشعير مع استوائهما في الحجم.
# (ولو اكترى) دابة (لمائة) أي لحمل مائة رطل حنطة
# PageV03P480
# مثلا (فحمل) عليها (مائة) منها (وعشرة لزمه أجرة ms1822 المثل للزيادة) مع
~~المسمى على المشهور لتعديه بذلك.
# تنبيه أشار بتمثيله بالعشرة إلى أن الزائد قد لا يتسامح به. أما ما
~~يتسامح به كالذي يقع به التفاوت بين الكيلين فإنه لا أجرة له ولا ضمان
~~بسببه، ولو اكترى مكانا لوضع أمتعة فيه فزاد عليها نظرت: فإن كان أرضا فلا
~~شيء عليه، وإن كان غرفة لزمه المسمى وأجرة المثل للزائد على قياس ما مر في
~~مسألة الدابة، (وإن تلفت) تلك الدابة (بذلك) الزائد (ضمنها) ضمان يد (إن لم
~~يكن صاحبها معها) ؛ لأنه صار ضامنا لها بحمل الزائد، (فإن كان) صاحبها معها
~~(ضمن) المستأجر (قسط الزيادة) فقط ضمان جناية مؤاخذة له بقدر جنايته، (وفي
~~قول نصف القيمة) ؛ لأنها تلفت بمضمون وغيره فقسطت القيمة عليهما، كما لو
~~جرحه واحد جراحة وآخر جراحات، وفرق الأول بتيسر التوزيع هنا، بخلاف
~~الجراحات؛ لأن نكاياتها لا تنضبط.
# تنبيه قوله: " بذلك " يحترز به عما إذا تلفت بغيره، فإنه يضمنها عند
~~انفراده باليد؛ لأنه ضمان باليد، لا عند عدم انفراده بها؛ لأنه ضمان
~~بالجناية، وإذا كان في المفهوم تفصيل فلا يرد، (ولو سلم) المستأجر (المائة
~~والعشرة إلى المؤجر فحملها) بميم مشددة (جاهلا) بالزيادة، كأن قال له: هي
~~مائة كاذبا فصدقه فتلفت الدابة بها (ضمن المكتري على المذهب) كما لو حمل
~~بنفسه؛ لأن أعداد المجهول وتسليمه إلى المؤجر بعد عقد الإجارة كالإلجاء إلى
~~الحمل شرعا، فكان كشهادة شهود القصاص، وفيما يضمنه القولان، والطريق الثاني
~~على القولين في تعارض الغرر والمباشرة.
# تنبيه لو قال: فكما لو حملها المكتري لكان أولى ليعم الضمان وأجرة
~~الزيادة، وخرج بالجاهل العالم بالزيادة: فإن قال له المستأجر: احمل هذه
~~الزيادة، فأجابه فقد أعاره إياها لحمل الزيادة فلا أجرة لها، وإن تلفت
~~الدابة لا بسبب العارية ضمن القسط. أما بسببها فلا ضمان كما علم من باب
~~العارية، وإن لم يقل له المستأجر شيئا فحكمه مذكور في
# PageV03P481
# قوله: (ولو وزن المؤجر وحمل) الدابة (فلا أجرة للزيادة) تعمد ذلك أم لا،
~~علم المستأجر بالزيادة وسكت أم جهلها لعدم الإذن ms1823 في نقلها، (ولا يضمن)
~~المستأجر الدابة (إن تلفت) إذ لا يد ولا تعدي، وللمستأجر مطالبة المؤجر
~~بردها إلى المنقول منه، وليس للمؤجر ردها دون رضاه، وله مطالبته بالبدل
~~للحيلولة، فلو غرم له بدلها ثم ردها إلى مكانها استرده وردها إليه، ولو كال
~~المؤجر وحمل المستأجر، فكما لو كال بنفسه وحمل، سواء أكان عالما بالزيادة
~~أم لا؟ ولو وضع المستأجر المائة والعشرة على الدابة فسيرها المؤجر فكما لو
~~حملها المؤجر، ولو كال أجنبي وحمل بلا إذن في الزيادة فهو غاصب للزائد
~~وعليه أجرته للمؤجر ورده إلى المكان المنقول منه إن طالبه المستأجر، وعليه
~~ضمان الدابة على التفصيل المذكور في المستأجر من غيبة صاحبها وحضرته على ما
~~مر، وإن حمل بعد كيل الأجنبي المائة والعشرة أحد المتكاريين ففيه التفصيل
~~السابق بين الغرر وعدمه، وإن اختلفا في الزيادة أو قدرها فالقول قول
~~المكتري بيمينه؛ لأن الأصل عدم الزيادة، ولو وجد المحمول على الدابة ناقصا
~~عن المشروط نقصا يؤثر، وقد كاله المؤجر حط قسطه من الأجرة إن كانت الإجارة
~~في الذمة؛ لأنه لم يف بالمشروط، وكذا إن كانت إجارة عين ولم يعلم المستأجر
~~النقص، فإن علمه لم يحط شيء من الأجرة؛ لأن التمكين من الاستيفاء قد حصل،
~~وذلك كاف في تقرير الأجرة. أما النقص الذي لا يؤثر كالذي يقع به التفاوت
~~بين الكيلين أو الوزنين فلا عبرة به.
# (ولو أعطاه) أي خياطا (ثوبا ليخيطه) ، وأذن له المالك في قطعه، (فخاطه
~~قباء وقال) للمالك: (أمرتني بقطعه قباء، فقال) المالك للخياط: (بل) أمرتك
~~بقطعه (قميصا) ، فعليك الأرش (فالأظهر تصديق المالك بيمينه) ، كما لو
~~اختلفا في أصل الإذن فيحلف أنه ما أذن له في قطعه قباء، ولا يحتاج أن يتعرض
~~للقميص. والثاني: يصدق الخياط بيمينه؛ لأن المالك يدعي عليه الأرش، والأصل
~~براءة ذمته.
# تنبيه: لو عبر المصنف بالمذهب لكان أولى، فإن في المسألة طرقا أصحها
~~طريقة القولين، (و) على الأول (لا أجرة عليه) أي المالك للخياط إذا حلف
~~المالك؛ لأن عمل الخياط صار حينئذ غير مأذون فيه ms1824 (وعلى الخياط أرش النقص) ؛
~~لأنه إذا انتفى الإذن
# PageV03P482
# فالأصل الضمان، وفي الأرش الواجب وجهان:
# أحدهما ما بين قيمته صحيحا ومقطوعا؛ لأنه أثبت بيمينه أنه لم يأذن في
~~قطعه قباء.
# والثاني ما بين قيمته مقطوعا قميصا ومقطوعا قباء، لأن أصل القطع مأذون
~~فيه، وصحح الأول الإمام وغيره. وقال الإسنوي إنه الأصح، وصحح الثاني جمع،
~~واختاره السبكي وقال: لا يتجه غيره، وهذا هو المعتمد، وللخياط نزع خيطه
~~وعليه أرش النزع إن حصل به نقص، وله منع المالك من شد خيط في خيط الخياطة
~~يجره في المدروز مكانه إذا نزع؛ لأنه تصرف في ملك غيره فلا يجوز إلا برضاه،
~~وحيث قلنا: لا أجرة للخياط له أن يدعي بها على المالك، فإن نكل ففي تجديد
~~اليمين عليه وجهان. قال في زيادة الروضة: وينبغي أن يكون أصحهما التجديد
~~وهذه قضية مستأنفة. ولو قال المالك للخياط: إن كان هذا الثوب يكفيني قميصا
~~فاقطعه، فقطعه ولم يكفه - ضمن الأرش، لأن الإذن مشروط بما لم يوجد، وإن قال
~~له في جوابه: هو يكفيك، فقال: اقطعه، فقطعه ولم يكفه - لم يضمن؛ لأن الإذن
~~مطلق، ولو جاء الخياط مثلا بثوب، وقال للمالك: هذا ثوبك، فأنكره صدق الخياط
~~بيمينه كما قاله البندنيجي، فإذا حلف فقد اعترف للمالك بشيء وهو ينكره.
### | [فصل في انفساخ عقد الإجارة والخيار في الإجارة وما يقتضيهما]
# . وقد شرع في بيان ذلك، فقال: (لا تنفسخ الإجارة) عينا كانت أو ذمة، ولا
~~تفسخ (بعذر) في غير المعقود عليه لمؤجر أو مستأجر، فالأول كمريض مؤجر دابة
~~عجز عن خروجه معها الذي هو من أعمال الإجارة حيث كانت الدابة غير معينة.
~~والثاني: (كتعذر وقود حمام) على مستأجر، والوقود بفتح الواو بخطه ما يوقد
~~به من حطب وغيره، وبضمها مصدر وقدت النار، (وسفر) بفتح الفاء عرض لمستأجر
~~دار مثلا لا بسكونها كما وقع للسبكي في أنه لا بد للمسافر من رفقة، وهم
~~السفر: أي المسافرون يتعذر خروجهم، (و) كعروض (مرض مستأجر دابة لسفر)
~~عليها، والمعنى في الجميع أنه لا خلل في المعقود ms1825 عليه، والاستنابة من كل
~~منهما ممكنة، ومحل عدم الانفساخ في غير العذر الشرعي. أما هو كمن استأجر
~~شخصا لقلع سن مؤلمة فزال الألم فإن الإجارة تنفسخ كما مر أوائل الباب؛
~~لتعذر قلعها حينئذ شرعا.
# PageV03P483
# تنبيه يستثنى من ذلك إجارة الإمام ذميا للجهاد، وتعذر لصلح حصل قبل مسير
~~الجيش فإنه عذر للإمام يسترجع به كل الأجرة كما قاله الماوردي، وإفلاس
~~المستأجر قبل تسليم الأجرة ومضي المدة فإنه يوجب للمؤجر الفسخ كما أطلقه في
~~الروضة وأصلها في باب التفليس. وعدم دخول الناس الحمام المستأجر بسبب فتنة
~~حادثة أو خراب الناحية ليس بعيب يثبت الخيار كما قاله الزركشي، خلافا
~~للروياني إذ لا خلل في المعقود عليه، (ولو استأجر أرضا لزراعة فزرع فهلك
~~الزرع بجائحة) أصابته من سيل أو شدة برد أو حر أو أكل جراد أو غير ذلك
~~(فليس له الفسخ ولا حط شيء من الأجرة) ؛ لأن الجائحة لحقت زرع المستأجر لا
~~منفعة الأرض، فلو تلفت الأرض بجائحة أبطلت قوة الإنبات انفسخت الإجارة في
~~المدة الباقية، فلو تلف الزرع قبل تلف الأرض وتعذر إبداله قبل الانفساخ
~~بتلفها - لم يسترد من المسمى لما قبل التلف شيئا كما رجحه ابن المقري؛ لأن
~~صلاحية الأرض لو بقيت لم يكن للمستأجر فيها نفع بعد فوات الزرع، وأما بعد
~~التلف فيسترد ما يقابله من المسمى لبطلان العقد فيه، وإن تلفت الأرض أولا
~~استرد أجرة المستقبل وكذا الماضي كما في جواهر القمولي، وإن اقتضى كلام ابن
~~المقري خلافه. (وتنفسخ) الإجارة (بموت الدابة والأجير المعينين) ، وكذا
~~معين غيرهما، لكن الانفساخ (في) الزمن (المستقبل) لفوات المعقود عليه، وهو
~~المنفعة قبل قبضها، كما ينفسخ البيع بتلف المبيع قبل قبضه.
# تنبيه لا فرق بين أن يكون الموت بآفة سماوية أو بغيرها كإتلاف المستأجر.
~~فإن قيل: لو أتلف المشتري المبيع استقر عليه الثمن، فهلا كان المستأجر
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن البيع ورد على العين فإذا أتلفها صار قابضا لها، والإجارة واردة
~~على المنافع، ومنافع الزمن المستقبل معدومة لا يتصور ورود الإتلاف عليها،
~~ولو قال المصنف: ms1826 وتنفسخ بتلف العين المستأجرة لكان أخصر وأشمل واستغنى عما
~~قدرته، (لا) في الزمن (الماضي) إذا كان بعد القبض ولمثله أجرة (في الأظهر)
~~لاستقرارها بالقبض، (فيستقر قسطه من المسمى) موزعا على قيمة المنفعة لا على
~~الزمان، فلو كانت مدة الإجارة سنة مثلا ومضى نصفها، وأجرة مثله ضعف أجرة
~~مثل النصف الباقي وجب من المسمى ثلثاه، وإن كان بالعكس فثلثه، والاعتبار
# PageV03P484
# بقيمة المنفعة حالة العقد لا بما بعده، قاله القاضي حسين. والثاني: ينفسخ
~~فيه أيضا؛ لأن العقد واحد، وقد انفسخ في البعض فلينفسخ في الباقي، أما إذا
~~كان قبل القبض أو بعده ولم يكن لمثله أجرة فإنه ينفسخ في الجميع، واحترز
~~بالمعين عما في الذمة فلا ينفسخ بتلفهما؛ لأن العقد لم يرد عليهما، فإذا
~~أحضرا وماتا في خلال المدة أبدلا كما مر، (ولا تنفسخ) الإجارة ولو ذمة كما
~~في البسيط (بموت العاقدين) أو أحدهما، بل تبقى إلى انقضاء المدة؛ لأنها عقد
~~لازم فلا تنفسخ بالموت كالبيع، ويخلف المستأجر وارثه في استيفاء المنفعة،
~~وإنما انفسخت بموت الأجير المعين لأنه مورد العقد لا لأنه عاقد، فلا يستثنى
~~من عدم الانفساخ. لكن استثني منه مسائل:
# منها ما لو آجر عبده المعلق عتقه بصفة فوجدت مع موته فإن الإجارة تنفسخ
~~على الأصح كما اقتضاه كلام الرافعي. ومنها ما لو آجر أم ولده ومات في المدة
~~فإن الإجارة تنفسخ بموته خلافا لما اقتضاه كلام الرافعي في باب الوقف.
~~ومنها المدبر فإنه كالمعلق عتقه بصفة. ومنها موت البطن الأول كما سيأتي.
~~ومنها الموصى له بمنفعة دار مثلا مدة عمره، وما قيل من أن الوصية بالمنفعة
~~إباحة لا تمليك فلا تصح إجارتها مردود بأن ذلك محله؛ كما سيأتي - إن شاء
~~الله تعالى - في الوصية بأن ينتفع بالدار لا بمنفعتها كما هنا، ورد بعضهم
~~استثناء هاتين المسألتين بأن الانفساخ ليس لموت العاقد بل لانتهاء حقه
~~بالموت، وليس الرد بظاهر. (و) لا تنفسخ أيضا بموت (متولي) أي ناظر (الوقف)
~~من حاكم أو منصوبه أو من شرط له النظر على جميع البطون، ms1827 ويستثنى من إطلاقه
~~ما لو كان الناظر هو المستحق للوقف وأجر بدون أجرة المثل، فإنه يجوز له ذلك
~~كما صرح به الإمام وغيره، فإذا مات في أثناء المدة انفسخت كما قاله ابن
~~الرفعة، (ولو آجر البطن الأول) من الموقوف عليهم العين الموقوفة (مدة ومات)
~~البطن المؤجر (قبل تمامها) وشرط الواقف لكل بطن منهم النظر في حصته مدة
~~استحقاقه فقط، (أو الولي صبيا) أو ماله (مدة لا يبلغ فيها) الصبي (بالسن
~~فبلغ) فيها (بالاحتلام) وهو رشيد كما قاله الماوردي وغيره (فالأصح
~~انفساخها) فيما بقي من المدة (في الوقف) ؛ لأن الوقف انتقل استحقاقه بموت
~~المؤجر لغيره، ولا ولاية له عليه ولا نيابة (لا) في (الصبي) فلا تنفسخ؛ لأن
~~الولي بني تصرفه على المصلحة. والثاني: لا تنفسخ في الوقف كالملك وتنفسخ في
~~الصبي لتبين عدم
# PageV03P485
# الولاية فيما بعد البلوغ. أما الماضي من المدة فلا تنفسخ فيه، ولو كانت
~~المدة يبلغ فيها بالسن بطلت الإجارة فيما بعد البلوغ، وفيما قبله قولا
~~تفريق الصفقة، ولو آجر الولي مال المجنون فأفاق في أثناء المدة فكبلوغ
~~الصبي بالاحتلام. أما إذا بلغ الصبي سفيها فهو كالصبي في استمرار الولاية
~~عليه.
# تنبيه لو آجر أحد الموقوف عليهم المشروط له النظر بالأرشدية ثم مات
~~انفسخت الإجارة في نصيبه خاصة، كما أشار إليه الأذرعي واعتمده الغزي في
~~الفتوى، وقول المصنف: البطن الأول ليس بقيد، بل كل البطون كذلك. قال
~~الزركشي: واحترز بقوله البطن الأول عما لو كان المؤجر الحاكم أو الواقف أو
~~منصوبه ومات عن البطن الأول كما أوضحه ابن الرفعة، فالصحيح عدم الانفساخ؛
~~لأن العاقد ناظر للكل، قال: ولو آجر الناظر للبطن الثاني فمات البطن الأول
~~انتقلت منافع الوقف إليهم فتنفسخ الإجارة؛ لأنه صار مستحق المنافع، ولا
~~يستحق لنفسه على نفسه، (و) الأصح (أنها تنفسخ) في المستقبل (بانهدام) كل
~~(الدار) لزوال الاسم وفوات المنفعة، بخلاف المبيع المقبوض لا ينفسخ البيع
~~بتلفه في يد المشتري؛ لأن الاستيلاء في البيع حصل على جملة المبيع،
~~والاستيلاء على المنافع المعقود عليها لا يحصل إلا ms1828 شيئا فشيئا.
# تنبيه لو هدمها المستأجر كان الحكم كذلك كما صرح به البغوي، وأما قول
~~الشيخين في النكاح: إن المستأجر لو خرب الدار ثبت له الخيار فهو محمول على
~~تخريب يحصل به تعييب لا هدم كامل، ولهذا زدت في المتن كل ليخرج ما لو انهدم
~~بعضها، فإنها لا تنفسخ بل يثبت للمستأجر الخيار. نعم، إن أمكن إصلاحه في
~~الحال وأصلحه المؤجر سقط خيار المستأجر.
# تعطيل الرحى لانقطاع الماء والحمام لخلل الأبنية أو لنقص الماء في بئره.
# (ولا) تنفسخ الإجارة بسبب (انقطاع ماء أرض استؤجرت لزراعة) لبقاء الاسم
~~مع إمكان زرعها بغير الماء المنقطع، (بل يثبت الخيار) للعيب وهو على
~~التراخي؛ لأن بسببه تعذر قبض المنفعة، وذلك يتكرر بمرور الزمان. هذا إن لم
~~يسق المؤجر الماء إليها من موضع آخر، مع بقاء وقت الزراعة، ولم تمض مدة
~~لمثلها أجرة، وإلا فلا خيار.
# تنبيه الانفساخ في الأول وثبوت الخيار في الثانية هو المنصوص عليه فيهما.
~~ومنهم
# PageV03P486
# من نقل وخرج وجعل في المسألتين قولين، وإذا لم يمكن زراعة الأرض بغير
~~الماء المنقطع، فقضية ما ذكر أنه تنفسخ الإجارة، وهو كما قال بعض المتأخرين
~~ظاهر فرع تعطيل الرحى لانقطاع الماء، والحمام لخلل الأبنية أو لنقص الماء
~~في بئره ونحوه كانهدام الدار كما ذكراه في الشرح والروضة آخر الباب، وقضيته
~~الانفساخ، والقياس ثبوت الخيار كانقطاع ماء الأرض لبقاء اسم الحمام والرحى
~~كما أشار إليه في المهمات، (وغصب الدابة) وندها (وإباق العبد) بغير تفريط
~~من المستأجر إذا وقعت الإجارة على عينهما (يثبت الخيار) لتعذر الاستيفاء،
~~وإذا فسخ انفسخ فيما بقي من المدة، وفيما مضى الخلاف السابق في موت الدابة
~~المعينة. نعم إن بادر المؤجر وانتزع من الغاصب ورد النادة والآبق قبل مضي
~~مدة لمثلها أجرة سقط خيار المستأجر، وإنما لم تنفسخ الإجارة لبقاء عين
~~المعقود عليه، فإن أجازوا التقدير بالعمل كبعير يركبه إلى مكة استوفاه متى
~~قدر عليه؛ لأن المنفعة المقدرة بعمل وإن وجب تسليمها عقب العقد لا تفوت
~~بمضي الزمان أو بالزمان انفسخت الإجارة فيما ms1829 انقضى منه، واستعمل العين في
~~الباقي، فإن لم يفسخ وانقضت المدة انفسخت الإجارة، فإن كان بتفريط من
~~المستأجر لزمه المسمى، كما لو فرط في الرقبة ضمنها، قاله الماوردي، وليس
~~للمستأجر مخاصمة الغاصب كالمستعير والمودع.
# تنبيه محل الخلاف في غصب الأجنبي. أما إذا غصبها المالك بعد القبض أو
~~قبله بامتناعه من الإقباض فطريقان: أحدهما: كغصب الأجنبي، وأصحهما القطع
~~بالانفساخ، وإن غصبها المستأجر ويتصور بأخذها من المالك بغير إذنه قبل
~~انقضاء الإجارة استقرت الأجرة عليه، وفي إجارة الذمة لا خيار وعلى المؤجر
~~الإبدال.
# (ولو أكرى جمالا) بعينها أو في الذمة وسلم عينها (وهرب وتركها عند
~~المكتري) فلا فسخ له ولا خيار أيضا، بل إن شاء تبرع بمؤنتها، وإلا (راجع
~~القاضي ليمونها) ومن يقوم بحفظها (من مال الجمال، فإن لم يجد له مالا) ولم
~~يكن في الجمال فضل (اقترض) القاضي (عليه) من المكتري أو أجنبي أو بيت
~~المال، (فإن وثق) القاضي (بالمكتري دفعه) أي ما اقترضه (إليه) وإن اقترضه
~~منه لينفقه عليها، (وإلا) بأن لم يثق به (جعله) أي ما اقترضه القاضي (عند
~~ثقة) ينفق عليها، (وله) أي
# PageV03P487
# القاضي إن لم يجد مالا يقترضه كما في الروضة وأصلها (أن يبيع منه قدر
~~النفقة) عليها وعلى متعهدها.
# تنبيه أفهم قوله: فإن لم يجد له مالا أنه لو كان في الجمال المتروكة
~~زيادة على حاجة المستأجر لا يقترض عليه كما صرح به العراقيون، بل يبيع
~~الفاضل عن الحاجة، وأشار بقوله: منها إلى أنه لا يجوز له بيع جميعها خشية
~~أن تأكل أثمانها، وبه صرح جمع. قال الأذرعي: والظاهر أنه في إجارة الذمة
~~إذا رأى المصلحة في بيعها ويكتري للمستأجر من ثمنها كان له ذلك، حيث يجوز
~~له بيع مال الغائب للمصلحة، (ولو أذن) القاضي (للمكتري في الإنفاق) على
~~الجمال ومتعهدها (من ماله) أو مال غيره (ليرجع) بما أنفقه عليها وعلى
~~متعهدها (جاز في الأظهر) كما لو اقترض ثم دفع إليه، ولأنه محل ضرورة فقد لا
~~يجد القاضي من يقرضه أو لا يراه. والثاني: المنع ويجعل ms1830 متبرعا.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أنه متى أنفق بغير إذن الحاكم لم يرجع، ومحله إذا
~~أمكن، فإذا لم يمكن كأن لم يكن حاكم أو عسر إثبات الواقعة عنده، فأنفق
~~وأشهد على ما أنفق ليرجع رجع ويحفظها القاضي بعد المدة أو يبيع منها بقدر
~~ما اقترض، وإن خشي أن تأكل نفسها لو باع بعضها باع الكل، والقول قوله في
~~قدر ما أنفق إذا ادعى نفقة مثله في العادة؛ لأنه أمين، واحترز بقوله: أولا
~~وتركها عما لو أخذها الجمال معه. وحكمه أن الإجارة إن كانت في الذمة اكترى
~~الحاكم عليه من ماله، فإن لم يجد له مالا اقترض عليه واكترى، فإن تعذر
~~الاكتراء عليه فللمستأجر الفسخ، وإن كانت إجارة عين فله الفسخ كما إذا ندت
~~الدابة.
# (ومتى قبض المكتري) العين المؤجرة (الدابة أو الدار) أو غيرهما في إجارة
~~عين أو ذمة (وأمسكها حتى مضت مدة الإجارة استقرت الأجرة) عليه، (وإن لم
~~ينتفع) لتلف المنافع تحت يده فيستقر عليه البدل كالمبيع إذا تلف في يد
~~المشتري، وسواء أترك الانتفاع اختيارا أم لعذر كخوف الطريق أو لعدم الرفقة؟
~~مع أنه لو خرج في حالة الخوف ضمنها، وليس له فسخ ولا إلزام المكري باسترداد
~~الدابة إلى تيسر الخروج؛ لأنه إذا خاف من
# PageV03P488
# الخروج إلى تلك البلدة أمكنه السير إلى بلد آخر واستعمالها تلك المدة،
~~وإذا مضت المدة فليس له الانتفاع، فإن فعل لزمه أجرة المثل مع المسمى.
# تنبيه أفهم قوله: قبضها أن المؤجر لو عرضها عليه فامتنع أو وضعها بين
~~يديه أو خلى بينه وبين الدار ومضت مدة الإجارة أن الأجرة لا تستقر، وليس
~~مرادا، بل تستقر عليه الأجرة كما في البحر وغيره، (وكذا لو اكترى دابة
~~لركوب إلى موضع) معين (وقبضها) ، أو عرضت عليه فامتنع أو وضعها بين يديه
~~كما مر (و) لم يسر حتى (مضت مدة إمكان السير إليه) فإن الأجرة تستقر عليه
~~لوجود التمكين من المؤجر، وهذه الصورة في الإجارة المقدرة بالعمل والتي
~~قبلها في المقدرة بالمدة، (وسواء فيه) أي المذكور من ms1831 هاتين المسألتين
~~(إجارة العين والذمة) ، وقوله: (إذا سلم) المؤجر (الدابة الموصوفة)
~~للمستأجر قيد في إجارة الذمة لتعين حقه بالتسلم وحصول التمكين، فإن لم
~~يسلمها إليه لم يستحق عليه الأجرة؛ لأن المعقود عليه في الذمة فلا يستقر
~~بدله من غير استيفاء كالمسلم فيه.
# تنبيه تقييد المصنف بالدابة قد يوهم أنه لو عقد على منفعة الحر ولم
~~يستعمله حتى مضت المدة لا تستقر الأجرة، وليس مرادا وإن قال به القفال، بل
~~تستقر كما قاله الأكثرون، فلو قال المصنف أولا، ومتى قبض المكتري المؤجر
~~لشمل هذه المسألة.
# ثم أشار لفرع من قاعدة: أن فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه بقوله
~~(وتستقر في الإجارة الفاسدة) سواء أقدرت بعمل أم بمدة (أجرة المثل) ، سواء
~~أكانت أكثر من المسمى أم لا (بما يستقر به المسمى في الصحيحة) ، سواء انتفع
~~بها أم لا، بخلاف المهر في النكاح الفاسد لا يجب إلا بالوطء، إذ اليد لا
~~تثبت على منافع البضع، وإنما لزمه أجرة المثل؛ لأن الإجارة كالبيع،
~~والمنفعة كالعين، والبيع الفاسد كالصحيح في الضمان بالقبض فكذا الإجارة.
# تنبيه يستثنى من التسوية التخلية فإنها تكفي في قبض العقار في الإجارة
~~الصحيحة ولا تكفي في الفاسدة، بل لا بد من القبض الحقيقي، وكذا الوضع بين
~~يديه يكفي في
# PageV03P489
# الصحيحة دون الفاسدة، وكذا لو عرض المؤجر العين على المستأجر في الإجارة
~~الفاسدة، فامتنع لم تستقر الأجرة؛ لأن الأجرة إنما تستقر بعقد صحيح، ويتمكن
~~فيه من استيفاء المنفعة، أو بأن تتلف المنفعة تحت يده، ولم يوجد أحدهما.
~~وعلى المستأجر في الفاسدة رد العين المؤجرة، وليس له حبسها لاسترداد الأجرة
~~كما في التتمة قاعدة كل عقد فسد سقط فيه المسمى إلا إذا عقد الإمام الذمة
~~مع الكفار على سكنى الحجاز فسكنوا ومضت المدة فيجب المسمى لتعذر أجرة
~~المثل؛ لأنهم استوفوا المنفعة وليس لمثلها أجرة، إذ لا مثل لها تعتبر أجرته
~~فرجع إلى المسمى، وخرج بالفاسدة الباطلة، كاستئجار صبي بالغا على عمل
~~فعمله، فإنه لا يستحق شيئا.
# (ولو أكرى عينا مدة ولم يسلمها) ms1832 المكري (حتى مضت) تلك المدة (انفسخت) تلك
~~الإجارة لفوات المعقود عليه قبل قبضه، سواء استوفى المكري تلك المنفعة أم
~~لا، وسواء أمسكها لقبض الأجرة أم لغيره، فإن مضى بعض المدة ثم سلمها انفسخت
~~في الماضي وثبت الخيار في الباقي. (ولو لم يقدر) في الإجارة (مدة وأجر) له
~~دابة (لركوب إلى موضع) معين (ولم يسلمها) إليه (حتى مضت مدة) إمكان (السير)
~~إليه (فالأصح أنها) أي الإجارة (لا تنفسخ) ؛ لأن هذه الإجارة معلقة
~~بالمنفعة لا بالزمان فلم يتعذر الاستيفاء. والثاني: تنفسخ كما لو حبسها
~~المكتري تلك المدة فإن الأجرة تستقر عليه.
# وأجاب الأول: بأنا لو لم نقدر عليه الأجرة لضاعت المنفعة على المكري،
~~وعلى الأول لا خيار للمكتري كما لا خيار للمشتري إذا امتنع البائع من تسليم
~~المبيع ثم سلمه.
# تنبيه احترز المصنف بالعين عن إجارة الذمة إذا لم يسلم ما تستوفى منه
~~المنفعة حتى مضت المدة التي يمكن فيها استيفاؤها فلا فسخ ولا انفساخ قطعا؛
~~لأنها دين تأخر وفاؤه.
# (ولو أجر عبده ثم أعتقه) أو باعه أو وقفه (فالأصح) - المنصوص في الأم،
~~وعبر في الروضة بالصحيح - (أنها لا تنفسخ الإجارة) ؛ لأن السيد تبرع بإزالة
~~ملكه ولم تكن المنافع له وقت العتق، فلم يصادف العتق إلا الرقبة مسلوبة
~~المنفعة. والثاني: تنفسخ كموت البطن الأول
# PageV03P490
# (تنبيه) احترز المصنف بقوله: ثم أعتقه عما لو علق عتقه بصفة ثم آجره
~~فوجدت الصفة في أثناء المدة فإنه يعتق وتنفسخ الإجارة، وعما لو أجر أم ولده
~~ثم عتقت بموته فإن الإجارة تنفسخ كما اقتضاه كلام الروضة وأصلها هنا، وإن
~~اقتضى كلامهما في باب الوقف خلافه، ولو أجر أمته مدة ثم استولدها ثم مات في
~~أثناء المدة - لم تنفسخ كما قاله ابن الرفعة لتقدم استحقاق المنفعة على سبب
~~العتق، (و) الأصح (أنه لا خيار للعبد) في فسخ الإجارة بعد العتق؛ لأن سيده
~~تصرف في خالص ملكه فلا ينقض، ويستوفي المستأجر منفعته. والثاني: له الخيار
~~كالأمة تعتق تحت عبد. قال الروياني: وهو غلط؛ لأن خيارها ثبت لنقصه ولم يرض ms1833
~~به وقت العقد، وهذا المعنى مفقود هنا، (والأظهر) على الأول (أنه لا يرجع
~~على سيده بأجرة ما بعد العتق) إلى انقضاء المدة. والثاني: يرجع بأجرة مثله
~~لتفويت السيد له ودفع هذا، ومقابل الأصح في الأولتين بأن الإعتاق تناول
~~الرقبة خالية عن المنفعة بقية مدة الإجارة، ولا نفقة على السيد وينفق عليه
~~من بيت المال؛ لأن السيد قد زال ملكه عنه وهو عاجز عن تعهد نفسه.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أمرين: أحدهما: أنه لو مات المؤجر ثم أعتقه وارثه
~~أنه لا يرجع العبد بشيء عليه قطعا وهو كذلك؛ لأنه لم يعقد عليه عقدا ثم
~~نقضه. ثانيهما أنه لو أقر بعتق سابق على الإجارة عتق ولم يقبل في بطلان
~~الإجارة، وأنه يغرم للعبد أجرة مثله، وهو كذلك كما نقلاه عن الشيخ أبي علي
~~قبيل كتاب الصداق وأقره.
# وكما لا تنفسخ الإجارة بطرو الحرية لا تنفسخ بطرو الرق، فلو استأجر مسلم
~~حربيا فاسترق، أو استأجر منه دارا في دار الحرب ثم ملكها المسلمون - لم
~~تنفسخ الإجارة، وإن أجر دارا بعبد ثم قبضه وأعتقه، ثم انهدمت - فالرجوع
~~بقيمته، ولو ظهر بالعبد عيب بعد العتق وفسخ المستأجر الإجارة ملك العتيق
~~منافع نفسه؛ لأنه صار مستقلا. فإن قيل لو بيع المؤجر وانفسخت الإجارة إن
~~المنفعة ترجع للبائع لا للمشتري كما يأتي آخر الباب، فكان القياس أنها ترجع
~~للسيد كما رجحه الإسنوي.
# أجيب بأن العتق لما كان متقربا به والشارع متشوفا إليه - كانت منافع
~~العتيق له نظرا لمقصود العتق من كمال تقربه، بخلاف البيع ونحوه، ولو آجر
~~المكاتب نفسه ثم عجزه سيده انفسخت الإجارة لزوال ملكه عن نفسه، ولا تصح
~~مكاتبة المؤجر، إذ لا يمكنه التصرف لنفسه.
# (ويصح بيع) العين (المستأجرة) قبل انقضاء مدة الإجارة (للمكتري) ؛ لأنها
# PageV03P491
# بيده من غير حائل، فأشبه بيع المغصوب من الغاصب، (ولا تنفسخ الإجارة في
~~الأصح) ؛ لأن الملك لا ينافيها، ولهذا يستأجر ملكه من المستأجر. والثاني:
~~تنفسخ كما لو اشترى زوجته فإن النكاح ينفسخ.
# وأجاب الأول بأنه إنما ينتقل إلى المشتري ما ms1834 كان للبائع، والبائع حين
~~البيع ما كان يملك المنفعة، بخلاف النكاح فإن السيد يملك منفعة بضع أمته
~~المزوجة بدليل أنها لو وطئت بشبهة كان المهر للسيد لا للزوج.
# تنبيه قول المصنف: في الأصح راجع إلى الانفساخ. أما البيع فصحيح قطعا كما
~~في أصل الروضة، (ولو باعها) المؤجر أو وهبها (لغيره) أذن المستأجر أم لا
~~(جاز في الأظهر) ؛ لأن ثبوت العقد على المنفعة لا يمنع بيع الرقبة كالأمة
~~المزوجة. والثاني: لا يجوز؛ لأن يد المستأجر مانعة من التسليم.
# وأجيب بأن العين تؤخذ منه وتسلم للمشتري، ثم تعاد إليه يستوفي منفعتها
~~إلى آخر المدة، ويعفى عن القدر الذي يقع التسليم فيه؛ لأنه يسير لا يثبت
~~فيه خيار المستأجر، كما لو انسدت بالوعة الدار فلا خيار؛ لأن زمن فتحها
~~يسير.
# تنبيه ما أطلقه المصنف من الصحة تبع فيه الجمهور، ومحله إذا كانت الإجارة
~~مقدرة بالمدة، فإن قدرت بعمل غير مقدر بمدة كأن استأجر دابة للركوب إلى بلد
~~كذا، فعن أبي الفرج الزازان: البيع ممتنع قولا واحدا لجهالة مدة السير،
~~ذكره البلقيني، ويقاس بالبيع ما في معناه، ويستثنى من محل الخلاف مسألة هرب
~~الجمال السابقة فإنه يباع من الجمال قدر النفقة، قالا: ولا يخرج على الخلاف
~~في بيع المستأجر؛ لأنه محل ضرورة، والبيع الضمني كأعتق عبدك عني على كذا
~~فأعتقه عنه وهو مستأجر فإنه يصح قطعا لقوة العتق كما نقلاه عن القفال في
~~كفارة الظهار وأقراه. (ولا تنفسخ) الإجارة بما ذكر قطعا كما لا ينفسخ
~~النكاح ببيع الأمة المزوجة من غير الزوج، فتبقى في يد المستأجر إلى انقضاء
~~المدة، وللمشتري الخيار إن جهل الإجارة، وكذا إن علمها وجهل المدة كما قاله
~~الرافعي في باب بيع الأصول والثمار، ولو قال: علمت بالإجارة ولكن ظننت أن
~~لي أجرة ما يحدث على ملكي من المنفعة. قال الغزالي في فتاويه: ثبت له
~~الخيار إن كان ممن يشتبه عليه ذلك.
# وأجاب أبو بكر الشاشي بالمنع. قال الزركشي: والأول أوجه؛ لأنه مما يخفى،
~~فإن علمها ولم يكن ذلك فلا خيار ms1835 ولا أجرة، وإن جهل ثم علم وأجاز فلا أجرة
~~له لبقية المدة كما قاله
# PageV03P492
# البغوي، ولو وجد المستأجر به عيبا وفسخ الإجارة أو عرض ما تنفسخ به
~~الإجارة - فمنفعته بقية المدة للبائع في أحد وجهين رجحه ابن المقري لا
~~للمشتري؛ لأنه لم يملك منافع تلك المدة، ولأن الفسخ يرفع العقد من حينئذ لا
~~من أصله.
# خاتمة لو ألزم ذمته نسج ثوب على أن ينسجه بنفسه لم يصح التزامه؛ لأنه
~~غرر، فإنه ربما يموت قبل النسج، ولو استأجر شخصا للخدمة ولو مطلقا عن ذكر
~~وقتها وتفصيل أنواعها صح، وحمل الإطلاق على العرف في المستأجر والأجير رتبة
~~وذكورة وأنوثة ومكانا ووقتا وغيرها، وإن استأجر للخبز بين أن ما يخبزه
~~أرغفة أو أقراص غلاظ أو رقاق، وأنه يخبز في فرن أو تنور، وحطب الخباز كحبر
~~النساخ فيعتبر فيه العرف، وعلى الأجير لغسل الثياب أجرة من يحملها إليه؛
~~لأن حملها إليه من تمام الغسل، إلا إن شرطت الأجرة على المستأجر فتلزمه.
~~ولو استعار دابة ليركبها إلى بلد فركبها إليه ردها إلى المكان الذي سار منه
~~ولو راكبا لها؛ لأن الرد لازم له، فالإذن يتناوله بالعرف، بخلاف المستأجر
~~كما مر، إذ لا رد عليه، ولو استأجره لكتابة صك في بياض وكتبه غلطا أو بلغة
~~أخرى غير التي عينها له، أو غير الناسخ ترتيب الكتاب بحيث لا يمكن البناء
~~عليه - سقطت أجرته وضمن نقصان الورق.
# ولو استأجره لخياطة ثوب، فخاط نصفه مثلا ثم تلف استحق النصف من المسمى،
~~إن كان العمل في ملك المستأجر أو بحضرته؛ لأنه حينئذ يقع العمل مسلما، وإلا
~~فلا يستحق شيئا، ولو تلفت جرة حملها الأجير نصف الطريق لم يستحق شيئا،
~~والفرق أن الخياطة تظهر على الثوب فوقع العمل مسلما بظهور أثره، والحمل لا
~~يظهر أثره على الجرة فعلم بذلك أنه يعتبر في وجوب القسط وقوع العمل مسلما
~~وظهور أثره على المحل. وغرق الأرض تنفسخ به الإجارة كانهدام الدار، فإن
~~توقع انحساره في المدة انفسخت الإجارة فيما مضى وثبت للمستأجر الخيار، وإن ms1836
~~غرق بعضها انفسخ العقد فيه، وله الخيار في الباقي في بقية المدة، وهل
~~الخيار على الفور أو التراخي؟ اختلف مفتو عصرنا فيه، والأوجه الأول كما
~~أفتى به شيخي؛ لأنه خيار عيب. وضمان العهدة من شخص للمستأجر جائز، ويرجع
~~عليه عند ظهور الاستحقاق، وإن توجه الحبس على أجير العين ولم يمكن العمل في
~~الحبس - أخرجه القاضي منه مدة العمل تقديما لحق المستأجر، ويستوثق عليه مدة
~~العمل إن رآه كأن خاف هربه. أما أجير الذمة فليطالب بتحصيل العمل بغيره،
~~فإن امتنع حبس بالحقين.
# ولو أكره بعض الرعية شخصا على غسل ميت لزمه أجرة المثل، أو الإمام وللميت
~~تركة وجبت فيها، وإلا ففي بيت المال إن وسع، وإلا فلا شيء.
# وللأب إيجار ابنه الصغير المميز لإسقاط
# PageV03P493
# نفقته عنه، وله استئجاره كما يشتري ماله، ولو أجر الأب لابنه عينا ثم مات
~~أحدهما وورثه الآخر لم تنفسخ الإجارة؛ لأنها تجتمع مع الملك، وفائدة عدم
~~الانفساخ عدم تعلق الدين بالعين المستأجرة، ولو خلف المؤجر ابنين أحدهما
~~مستأجر منه دون الآخر فالرقبة بينهما بالإرث، والإجارة مستمرة. ولو استأجر
~~سفينة فدخل فيها سمك ففيه وجهان حكاهما ابن جماعة في فروعه، أوجههما أنه
~~للمستأجر؛ لأنه ملك منافع السفينة، ويده عليها فكان أحق به.
# PageV03P494
### | [كتاب إحياء الموات]
# ، وما يذكر معه قال الرافعي في الشرح الصغير: الموات الأرض التي لا ماء
~~لها، ولا ينتفع بها أحد. وقال الماوردي والروياني: حد الموات عند الشافعي
~~ما لم يكن عامرا ولا حريما لعامر - قرب من العامر أو بعد - وكلام المتن
~~يوافق ذلك حيث قال هنا: (الأرض التي لم تعمر قط) وقال فيما بعد: ولا يملك
~~بالإحياء حريم معمور.
# والأصل فيه قبل الإجماع أخبار، كخبر «من عمر أرضا ليست لأحد فهو أحق بها»
~~رواه البخاري والتمليك به مستحب كما ذكره في المهذب، ووافق عليه المصنف
~~لحديث «من أحيا أرضا ميتة فله فيها أجر، وما أكلت العوافي - أي: طلاب الرزق
~~- منها فهو صدقة» رواه النسائي وغيره، وصححه ابن حبان.
# قال ابن الرفعة: وهو قسمان: أصلي وهو ms1837 ما لم يعمر قط، وطارئ وهو ما خرب
~~بعد عمارة الجاهلية، ولا يشترط في نفي العمارة التحقق، بل يكفي عدم تحققها
~~بأن لا يرى أثرها، ولا دليل عليها من أصل شجر ونهر وجدر وأوتاد، ونحوها.
~~(إن كانت) تلك الأرض (ببلاد الإسلام؛ فللمسلم) أي: يجوز له (تملكها
~~بالإحياء) وإن لم يأذن له فيه الإمام اكتفاء بإذن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كما وردت به الأحاديث المشهورة، ولأنه مباح كالاحتطاب
~~والاصطياد، لكن يستحب استئذانه خروجا من الخلاف.
# نعم لو حمى الإمام لنعم الصدقة موضعا من الموات فأحياه شخص؛ لم يملكه إلا
~~بإذن الإمام؛ لما فيه من الاعتراض على الأئمة.
# تنبيه تعبير المصنف بالتملك قد يفهم التكليف؛ لأن الصبي والمجنون لا
~~يتملكان بل يملكان، وكلام القاضي أبي الطيب يفهمه، لكن الأصح أنه لا فرق
~~كما صرح به
# PageV03P495
# الماوردي والروياني ويرد على قوله. فللمسلم، ما لو تحجر مسلم مواتا ولم
~~يترك حقه ولم تمض مدة يسقط فيها حقه؛ فلا يحل للمسلم تملكه، وإن كان لو فعل
~~ملكه، وإن حمل الجواز في كلامه على الصحة؛ فلا إيراد، ويستثنى من إطلاقه
~~تملك الأرض التي لم تعمر - ما تعلق بها حق المسلمين عموما كالطريق والمقبرة
~~وكذا عرفة ومزدلفة ومنى - وما حماه النبي - صلى الله عليه وسلم - لنعم
~~الصدقة، كما ذكره بعد، ومن مفهوم قوله: لم تعمر قط ما كان معمورا في
~~الجاهلية، ثم خرب وبقي آثار عمارتهم؛ فللمسلم تملكه كما سيذكره.
# وما عمره الكافر في موات دار الإسلام فإنه لا يملكه، كما قال (وليس هو)
~~أي: إحياء الأرض المذكورة (لذمي) ولا لغيره من الكفار كما فهم بالأولى -
~~وإن أذن له فيه الإمام - لأنه استعلاء، وهو ممتنع عليهم بدارنا، فلو أحيا
~~ذمي أرضا نزعت منه ولا أجرة عليه، فلو نزعها منه مسلم وأحياها ملكها - وإن
~~لم يأذن له الإمام - كما في زيادة الروضة؛ إذ لا أثر لفعل الذمي، فإن بقي
~~له فيها عين؛ نقلها، ولو زرعها الذمي وزهد فيها، صرف الإمام الغلة في
~~المصالح، ولا يحل لأحد ms1838 تملك الغلة، وللذمي والمستأمن الاحتطاب والاحتشاش
~~والاصطياد بدارنا ونقل تراب من موات دارنا لا ضرر علينا فيه، أما الحربي
~~فيمنع من ذلك، لكن لو أخذ شيئا من ذلك ملكه، كما قاله المتولي.
# (وإن كانت) تلك الأرض (ببلاد الكفار) دار حرب وغيرها (فلهم إحياؤها)
~~مطلقا؛ لأنه من حقوق دارهم ولا ضرر علينا فيه؛ فيملكونه بالإحياء كالصيد.
~~(وكذا للمسلم) أيضا إحياؤها (إن كانت مما لا يذبون) بكسر المعجمة وضمها: أي
~~يدفعون (المسلمين عنها) كموات دارنا، ولا يملكها بالاستيلاء؛ لأنها غير
~~مملوكة لهم حتى يملك عليهم، فإن ذبوهم عنها فليس له إحياؤها كما صرح به في
~~المحرر، واقتضاه كلام المصنف كالمعمور من بلادهم، وإذا استولينا عليها وهم
~~يذبون عنها، فالغانمون أحق بإحياء أربعة أخماسها، وأهل الخمس أحق بإحياء
~~الخمس، فإن أعرض كل الغانمين عن إحياء ما يخصهم؛ فأهل الخمس أحق به
~~كالمتحجر؛ لأنهم شركاؤهم فكانوا أحق به اختصاصا، فإن صالحناهم على أن البلد
~~لنا وهم يسكنون بجزية، فالمعمور منها فيء ومواتها الذي كانوا يذبون عنه
~~يتحجر لأهل الفيء على الأصح؛ فيحفظه الإمام لهم فلا يكون فيئا في الحال، أو
~~صالحناهم على أن البلد لهم فالمتحجر في ذلك الموات لهم تبعا للمعمور، كما
~~أن تحجر موات دارنا لنا تبعا للمعمور، فإن فني الذميون؛ فكنائسهم في دار
~~الإسلام كسائر أموالهم التي فنوا عنها، ولا وارث لهم.
# وبيع النصارى التي
# PageV03P496
# في دار الإسلام لا تملك بالإحياء. والمراد بدار الإسلام: كل بلدة بناها
~~المسلمون - كبغداد والبصرة - أو أسلم أهلها عليها - كالمدينة واليمن - أو
~~فتحت عنوة - كخيبر وسواد العراق - أو صلحا، على أن تكون الرقبة لنا وهم
~~يسكنونها بخراج، وإن فتحت على أن الرقبة لهم؛ فمواتها كموات دار الحرب. ولو
~~غلب الكفار على بلدة يسكنها المسلمون - كطرسوس - لا تصير دار حرب.
# (وما كان معمورا) من بلاد الإسلام أو غيرها، وإن خصصه بعض الشراح ببلاد
~~الإسلام: (فلمالكه) إن عرف - مسلما كان أو ذميا أو نحوه - أو لوارثه، ولا
~~يملك ما خرب منه بالإحياء. نعم، استثنى الماوردي ما أعرض عنه ms1839 كافر قبل
~~القدرة عليه، فإنه يملك بالإحياء.
# تنبيه شمل كلامه ما كان معمورا في الحال أو معمورا في الزمن السابق ثم
~~اندرس، بل هو في هذا أظهر وأولى من قول المحرر.
# والمعمور لا يدخل الإحياء فيه بل هو لمالكه (فإن لم يعرف) مالكه
~~(والعمارة إسلامية فمال) أي: فهذا المعمور مال (ضائع) ؛ لأنه لمسلم أو ذمي
~~أو نحوه، وأمره إلى الإمام في حفظه إلى ظهور مالكه، أو بيعه وحفظ ثمنه أو
~~استقراضه على بيت المال.
# تنبيه لو خربت قرية للمسلمين وتعطلت ولم يعرف مالكها، فهل للإمام إعطاؤها
~~لمن يعمرها؟ .
# وجهان: أوجههما: أن له ذلك أخذا من قول السبكي: وكل ما لا يعرف مالكه ولا
~~يرجى ظهوره فهو لبيت المال، فيجوز للإمام أن يأذن فيه كسائر مال بيت المال،
~~ويؤخذ منه أيضا ما عمت به البلوى من أخذ العشور والمكوس وجلود البهائم،
~~ونحوها التي تذبح وتؤخذ من ملاكها بغير اختيارهم وغير ذلك، وتصير بعد ذلك
~~لا يعرف ملاكها أنها تصير لبيت المال.
# (وإن كانت) - أي العمارة - (جاهلية) بأن كان عليها آثار عماراتهم
~~(فالأظهر) . وحكى جمع الخلاف على وجهين: (أنه) - أي ما كان معمورا جاهليا
~~ثم خرب - (يملك بالإحياء) ؛ إذ لا حرمة لملك الجاهلية. والثاني: المنع؛
~~لأنها ليست بموات.
# تنبيه محل الخلاف إذا كانت ببلادهم وهم لا يذبون عنه، وإلا فظاهر أنه لا
~~يملك بالإحياء كما علم مما مر، وإن شككنا في معمور أنه عمر في الجاهلية أو
~~الإسلام. قال في المطلب: فيه الخلاف المذكور في الركاز الذي جهل حاله: أي
~~وقد تقدم أنه لقطة.
# PageV03P497
# والأرض العامرة إذا لبسها رمل أو غرقها ماء فصارت بحرا ثم زال الرمل أو
~~الماء؛ فهي لمالكها إن عرف، وما ظهر من باطنها يكون له، ولو لبسها الوادي
~~بتراب آخر، فهي بذلك التراب له، كما في الكافي، وإلا فإن كانت إسلامية فمال
~~ضائع، أو جاهلية فتملك بالإحياء على ما مر.
# وأما الجزائر التي تربيها الأنهار: فإن كان أصلها من أراضي بلاد - كما هو
~~مشاهد في نهر النيل - فحكمها ms1840 حكم تلك البلدة، وإلا بأن ربيت من أرض النهر
~~وليست حريما لمعمور فهي موات، وإن وقع الشك في ذلك فأمرها لبيت المال. هذا
~~ما يظهر من كلامهم، ولم أر من حقق هذا المحل.
# (ولا يملك بالإحياء حريم معمور) ؛ لأن مالك المعمور مستحق لمرافقه، ولهذا
~~سمي حريما لتحريم التصرف فيه على غيره.
# تنبيه قد يفهم كلامه أن الحريم غير مملوك، وهو وجه والأصح خلافه، لكنه لا
~~يباع وحده كما قاله أبو عاصم العبادي، كما لا يباع شرب الأرض وحده. (وهو)
~~أي الحريم (ما تمس الحاجة إليه لتمام الانتفاع) بالمعمور وإن حصل أصل
~~الانتفاع بدونه.
# تنبيه كان الأولى تقديم بيان الحريم على حكمه؛ لأن الحكم على الشيء فرع
~~عن تصوره (فحريم القرية) المحياة (النادي) وهو المجلس الذي يجتمعون فيه
~~يندون: أي يتحدثون، ولا يسمى المجلس ناديا إلا والقوم فيه، ويطلق النادي
~~على أهل المجلس أيضا، وعبارة المحرر مجتمع النادي، وهي أولى. نعم إن قدر في
~~كلام المتن مضاف محذوف، وهو مجتمع؛ ساوى تعبير المحرر (ومرتكض الخيل) بفتح
~~الكاف وهو مكان سوقها. أي إذا كانوا خيالة كما قاله الإمام وغيره (ومناخ
~~الإبل) بضم الميم بخطه، وهو الموضع الذي تناخ فيه إذا كانوا أهل إبل على
~~قياس ما قاله الإمام (ومطرح) السرجين والقمامات، و (الرماد ونحوها) كمراح
~~غنم وسيل ماء وملعب صبيان. وكذا المرعى والمحتطب المستقلان القريبان كما
~~قاله الإمام، وكذا البعيدان كما قاله البغوي واقتضاه كلام القاضي وغيره،
~~وينبغي كما قال الأذرعي أن يكون محله - إذا لم يفحش - بعدهما عن القرية،
~~وكان بحيث يعدان من مرافق القرية.
# أما إذا لم يستقلا ولكن كان يرعى ويحتطب منهما عند خوف البعد فليسا بحريم
~~(وحريم البئر) المحفورة (في الموات موقف النازح) منهما وهو القائم على رأس
~~البئر ليستقي. أما المحفورة في ملكه فيعتبر فيها العرف
# PageV03P498
# تنبيه عبارة المحرر البئر المحفورة في الموات وهي حسنة، فإن عبارة المصنف
~~مشكلة من حيث الإعراب؛ إذ لا يصح قوله في الموات أن يكون حالا من المضاف
~~إليه؛ إذ شرط الحال ms1841 من المضاف إليه أن يكون المضاف عاملا فيها أو يكون
~~المضاف جزءا من المضاف إليه أو كجزئه، وهنا ليس كذلك. وقد يقال: إن حريم
~~البئر كجزئها، فيكون كقوله تعالى {اتبع ملة إبراهيم حنيفا} [النحل: 123]
~~(والحوض) بالرفع - وكذا المعطوفات بعده - عطف على (موقف) ، والمراد به ما
~~يصب النازح فيه ما يخرجه من البئر، وكذا عبر في المحرر وغيره بمصب الماء،
~~ومراد المصنف أن الحريم موضع الحوض، وكذا يقدر الموضع في المعطوفات على
~~الحوض.
# (والدولاب) بضم الدال أشهر من فتحها فارسي معرب إن كان الاستقاء به كما
~~قيداه في الروضة وأصلها (ومجتمع الماء) الذي يطرح فيه ما يخرج من الحوض
~~لسقي الماشية والزرع، وبهذا يندفع ما قيل: إن ذكر المجتمع مع الحوض تكرار
~~(ومتردد) النازح من (الدابة) إن استقى بها أو الآدمي، أما البئر المتخذة
~~للشرب فيعتبر حريمها بموضع وقوف المستقي منها، ولو حفر بئرا في موات بحيث
~~نقص به ماء الأولى؛ منع في الأصح وعليه فهو معتبر في حريم الموات (وحريم
~~الدار) المبنية (في الموات مطرح رماد وكناسة وثلج) في بلد يثلج فيه للحاجة
~~إلى ذلك (وممر في صوب الباب) ليتوقف الانتفاع بها عليه، والمراد بصوب الباب
~~جهته، وليس المراد منه استحقاقه قبالة الباب على امتداد الموات، بل لغيره
~~إحياء ما في قبالة الباب إذا ألقى له ممرا، ولو احتاج إلى انعطاف وازورار،
~~وفناء جدران الدار وهو ما حواليها من الخلاء المتصل بها ليس حريما لها في
~~أوجه وجهين نقله ابن الرفعة عن النص والزركشي عن الأكثرين، ولكن يمنع من
~~حفر بئر بقربها ومن سائر ما يضر بها، كإلصاق جداره أو رمله بها؛ لأنه تصرف
~~بما يضر ملك غيره (وحريم آبار القناة) المحياة (ما لو حفر فيه) أي: الحريم
~~(نقص ماؤها أو خيف) عليها (الانهيار) أي: السقوط ويختلف ذلك باختلاف
~~الأراضي صلابة ولينا ولا يحتاج إلى موقف نازح ولا شيء مما مر في بئر
~~الاستقاء: بل إلى حفظها وحفظ مائها.
# أما لو حفر بئرا في ملكه ثم حفر آخر بئرا في ms1842 ملكه؛ فلا يمنع وإن نقص ماء
~~غيره. والفرق أن الحفر في
# PageV03P499
# الابتداء تملك فلا يمكن منه إذا تضرر به الغير، وهنا كل متصرف في ملكه،
~~فلا يمنع منه.
# تنبيه ما جعله المصنف حريما هو بالنسبة إلى حفر الآبار، لا مطلقا، فإنه
~~يجوز لغيره أن يبني في الحريم المذكور كما قاله الزركشي، ومحله أيضا إذ
~~انتهى الموات إليه، فإن كان ثم ملك قبل تمام حد الحريم، فالحريم إلى انتهاء
~~الموات، وضبط المصنف بخطه أبآر بهمزة بعد الموحدة الساكنة، ويجوز تقديم
~~الهمزة على الموحدة وقلبها ألفا. قال الجاربردي: والأول أكثر استعمالا.
# تنبيه: فعل ما الغالب فيه ظهور الخلل في حيطان الجار كدق عنيف يزعج
~~الجيران وحبس الماء في ملكه بحيث تسري النداوة إلى جدار الجار (والدار
~~المحفوفة بدور) بأن أحييت كلها معا (لا حريم لها) ؛ إذ ليس جعل موضع حريما
~~لدار أولى من جعله حريما لأخرى.
# تنبيه قوله المحفوفة ليس بقيد بل مثلها كل ما لا موات حوله، ومنه غير
~~المحفوفة إذا كانت بطريق نافذ كما قاله الرافعي في باب بيع الأصول والثمار؛
~~لأنه لعامة المسلمين، بخلاف ما إذا كانت في غير نافذ، (ويتصرف كل واحد) من
~~الملاك (في ملكه على العادة) في التصرف وإن تضرر به جاره أو أدى إلى إتلاف
~~ماله كمن حفر بئر ماء أو حش فاختل به جدار جاره أو تغير بما في الحش ماء
~~بئره؛ لأن في منع المالك من التصرف في ملكه مما يضر جاره ضررا لا جابر له
~~(فإن تعدى) بأن جاوز العادة في التصرف (ضمن) ما تعدى فيه لافتياته (والأصح
~~أنه يجوز) للشخص (أن يتخذ داره المحفوفة بمساكن حماما) ولفظه مذكر، وطاحونة
~~ومدبغة (وإصطبلا) وفرنا (وحانوته في البزازين حانوت حداد) وقصار ونحو ذلك،
~~كأن يجعله مدبغة. لكن (إذا احتاط وأحكم الجدران) إحكاما يليق بما يقصده؛
~~لأنه يتصرف في خالص ملكه وفي منعه إضرار به.
# والثاني: المنع للإضرار به، ورد بأن الضرر لا يزال بالضرر، وعلى الأول لو
~~فعل ما الغالب فيه ظهور الخلل في ms1843 حيطان الجار كدق عنيف يزعج الجيران، وحبس
~~الماء في ملكه بحيث تسري النداوة إلى جدار الجار؛ فالأصح المنع. والحاصل
~~كما قاله الزركشي منع ما يضر الملك دون المالك، ويستثنى منه ما تقدم قريبا
~~من أنه لو حفر بئرا في ملكه يلزم من حفره سقوط جدار جاره، أنه يجوز له،
~~واستثنى بعضهم من ذلك أيضا ما لو كان له دار في سكة غير نافذة فليس له
~~جعلها مسجدا ولا حماما
# PageV03P500
# ولا حانوتا ولا سبيلا إلا بإذن الشركاء، كما قال شيخنا، وفيه نظر، ووجهه
~~أن الشخص لا يمنع من التصرف في ملكه وهذا هو المعتمد كما مر في باب الصلح،
~~ولو دق فاهتز الجدار فانكسر ما كان معلقا فيه: قال العراقيون: فإن سقط في
~~حالة الدق ضمن وإلا فلا. وقال القاضي: لا ضمان في الحالين وهذا هو الظاهر.
# تنبيه لو أخر المصنف قوله: فإن تعدى ضمن، عن قوله: والأصح إلخ؛ كان أولى.
# (ويجوز إحياء موات الحرم) كما يملك عامره بالبيع وغيره (دون عرفات) فلا
~~يجوز إحياؤها (في الأصح) وإن كانت من غير الحرم؛ لتعلق الوقوف بها كالحقوق
~~العامة من الطرق، ومصلى العيد في الصحراء، وموارد الماء، وقد عمت البلوى
~~بالعمارة على شاطئ النيل والخلجان، فيجب على ولي الأمر ومن له قدرة منع من
~~يتعاطى ذلك. والثاني: إن ضيق امتنع، وإلا فلا (قلت: ومزدلفة ومنى كعرفة
~~والله أعلم) فلا يجوز إحياؤهما في الأصح لحق المبيت والرمي وإن لم يضق به
~~المبيت والمرمى، وقد عمت البلوى بالبناء بمنى وصار ذلك لا ينكر، فيجب على
~~ولي الأمر هدم ما فيها من البناء والمنع من البناء فيها.
# تنبيه ظاهر كلامه أن هذا الحكم منقول، وأن خلاف عرفة يجري فيه وبه صرح في
~~التصحيح، والذي في الروضة أن ذلك على سبيل البحث؛ فإنه قال: ينبغي أن يكون
~~الحكم في أرض منى ومزدلفة كعرفات لوجود المعنى، وقال ابن الرفعة: ينبغي
~~القطع لضيقه بخلاف عرفات.
# قال الإسنوي: والمتجه المنع من البناء بمزدلفة، ولو قلنا بما رجحه
~~الرافعي من استحباب ms1844 المبيت بها لكونه مطلوبا حينئذ، فينبغي أن يكون المحصب
~~كذلك؛ لأنه يستحب للحجيج إذا نفروا أن يبيتوا به. قال الولي العراقي: لكنه
~~ليس من مناسك الحج، فمن أحيا شيئا منه ملكه اه وهذا هو المعتمد.
# (ويختلف الإحياء بحسب الغرض) والرجوع فيه إلى العرف، فإن الشرع أطلقه ولا
~~حد له في اللغة فيرجع فيه إليه كالقبض والحرز في السرقة وهو في كل شيء
~~بحسبه، والضابط التهيئة للمقصود (فإن أراد) إحياء الموات (مسكنا اشترط) فيه
~~لحصوله (تحويط البقعة) بآجر أو لبن أو قصب بحسب عادة ذلك المكان.
# تنبيه قضية كلام الشيخين الاكتفاء بالتحويط بذلك من غير بناء، ونص في
~~الأم
# PageV03P501
# على اشتراط البناء وهو المعتمد كما في التنبيه وغيره (و) اشترط أيضا (سقف
~~بعضها) ليتهيأ للسكنى، وفيه وجه أنه لا يشترط (وتعليق) بعين مهملة: أي نصب
~~(باب) ؛ لأن العادة في المنازل أن يكون لها أبواب، وما لا باب له لا يتخذ
~~مسكنا. (وفي) تعليق (الباب وجه) أيضا أنه لا يشترط لأن فقده لا يمنع السكنى
~~وإنما ينصب لحفظ المتاع، ولو قال: وفيهما وجه كان أولى، فإن في السقف أيضا
~~وجهه كما مر.
# تنبيه أفهم كلامه أن السكنى لا تشترط في إحياء ما ذكر، وبه صرح المتولي
~~وغيره.
# (أو) أراد إحياء الموات (زريبة دواب) أو نحوها كحظيرة لجمع ثمار وغلات
~~وغيرها (فتحويط) بالبناء بما جرت به العادة فلا يكفي نصب سعف وأحجار من غير
~~بناء؛ لأن المجتاز يفعل ذلك، والمتملك لا يقتصر عليه عادة (لا سقف) ، فلا
~~يشترط في إحياء الزريبة؛ لأن العادة فيها عدمه، ولو حوط ببناء في طرف،
~~واقتصر في الثاني على نصب أحجار أو سعف. قال القاضي: كفى، وخالفه
~~الخوارزمي، والأوجه الأول، (وفي) نصب (الباب الخلاف) السابق في المسكن.
# ولو حفر قبرا في موات كان إحياء لتلك البقعة وملكه كما قال الزركشي، كما
~~لو بنى فيها ولم يسكن بخلاف ما لو حفر قبرا في أرض مقبرة مسبلة فإنه لا
~~يختص به؛ إذ السبق فيها بالدفن لا بالحفر.
# (أو) أراد إحياء ms1845 الموات (مزرعة) بفتح الراء أفصح من ضمها وكسرها (فجمع
~~التراب) ونحوه كحجر وشوك (حولها) يشترط في إحيائها لينفصل المحيي عن غيره
~~لجدار الدار ولا حاجة إلى التحويط؛ لأنه العرف (وتسوية الأرض) بطم المنخفض
~~وكسح المستعلي وحرثها إن لم تزرع إلا به وتليين ترابها ولربما يساق إليها
~~لتتهيأ للزراعة (وترتيب ماء لها) بشق ساقية من نهر أو بحفر بئر أو قناة أو
~~نحو ذلك.
# تنبيه أفهم تعبيره بترتيب أنه لا يشترط السقي بالفعل وهو كذلك، فإذا حفر
~~طريقه ولم يبق إلا إجراؤه؛ كفى وإن لم يجر، فإن هيأه ولم يحفر طريقه كفى
~~أيضا في أحد وجهين، ورجحه في الشرح الصغير، هذا (إن لم يكفها المطر
~~المعتاد) فإن كفاها لم يحتج لترتيب الماء، ويستثنى من ترتيب الماء صورتان:
~~إحداهما أراضي الجبال التي لا يمكن
# PageV03P502
# سوق الماء إليها، ولا يكفيها المطر المعتاد فإنها تملك بالحراثة، وجمع
~~التراب في أحد وجهين اقتضى كلام الرافعي ترجيحه، ونقله الخوارزمي عن سائر
~~الأصحاب.
# الثانية: أراضي البطائح، وهي بناحية العراق غلب عليها الماء، فالشرط في
~~إحيائها حبس الماء عنها عكس غيرها. ذكره الماوردي والروياني وغيرهما، و
~~(لا) يشترط في إحيائها (الزراعة في الأصح) ؛ لأنه استيفاء منفعة الأرض وهو
~~خارج عن الإحياء كما لا يعتبر في إحياء الدار سكناها، والثاني: يشترط؛ إذ
~~الدار لا تصير محياة إلا إذا جعل فيها عين مال المحيي، فكذا المزرعة وما
~~يبذر فيها، يقال له: زريعة بتخفيف الراء وجمعها زرائع، وأما الحصاد فلا
~~يشترط جزما.
# تنبيه: غرس ما يسمى به بستانا ويبعد الاكتفاء بغرس شجرة أو شجرات في أرض
~~واسعة (أو) أراد إحياء الموات (بستانا فجمع التراب) يشترط حول الأرض
~~كالمزرعة، وحكم الكرم حكم البستان (والتحويط حيث جرت العادة به) عملا بها،
~~وإن جرت بتحويط ببناء اشترط، أو بقصب أو شوك؛ كفى أو اكتفت بجمع تراب كفى،
~~فعلم بذلك أنه لا يشترط الجمع بين التحويط وجمع التراب. وعبارة المصنف
~~تقتضي اشتراط جمع التراب مع التحويط، وليس مرادا؛ إذ لا معنى له، فلو قيد
~~التراب ms1846 بحالة عدم التحويط كان أولى، وعبارته توهم أيضا أنه لا يشترط شيء من
~~ذلك في موضع إن لم يعتد، وعبارة الروضة والشرحين: ولا بد من التحويط
~~والرجوع فيما يحوط به إلى العادة. (وتهيئة ماء) على ما سبق في المزرعة.
# (ويشترط) في إحياء الموات بستانا (الغرس على المذهب) وقيل: لا يشترط
~~كالزرع في المزرعة، وفرق الأول بينهما بأن اسم المزرعة يقع على الأرض قبل
~~الزرع بخلاف البستان قبل الغرس؛ ولأن الغرس للدوام فالتحق ببناء الدار
~~بخلاف الزرع، ومن شرط الزرع في المزرعة شرط الغرس في البستان بطريق الأولى،
~~فهذه طريقة ثانية قاطعة بالاشتراط.
# تنبيه قد يفهم كلامه الاكتفاء بغرس البعض، وهو كذلك كما صححه في البسيط
~~لكن يشترط كما قال الأذرعي غرس ما يسمى به بستانا، ويبعد الاكتفاء بغرس
~~شجرة أو شجرات في أرض واسعة، ولا يشترط أن يثمر الغراس، وسكت المصنف عن نصب
~~الباب، وظاهره أنه لا يشترط، وهو كذلك، وإن صرح الحاوي الصغير تبعا للغزالي
~~باشتراطه.
# ويشترط في إحياء البئر خروج الماء وطي البئر الرخوة بخلاف الصلبة، وفي
~~إحياء
# PageV03P503
# بئر القناة خروج الماء وجريانه، ولو حفر نهرا ممتدا إلى النهر القديم
~~بقصد التملك ليجري فيه الماء ملكه ولو لم يجره كما لا يشترط السكنى في
~~إحياء المسكن.
# (ومن شرع في عمل إحياء) لنوع فغيره لنوع آخر ملكه بما يحيي به ذلك النوع
~~كأن شرع في عمل بستان ثم قصد أن يجعله مزرعة؛ ملكه بما تملك به المزرعة،
~~وكلام ابن المقري في روضه محمول على ذلك، لا على ما حمله شيخنا عليه من أنه
~~لو حوط البقعة ملكها وإن قصد المسكن؛ لأنه مما تملك به الزريبة لو قصدها،
~~واعترضه بأنه احتمال للإمام مخالف لكلام الأصحاب.
# ولو شرع في عمل إحياء (ولم يتمه) كأن حفر أساسا أو جمع ترابا (أو أعلم)
~~عطف على شرع: أي جعل له علامة العمارة (على بقعة بنصب أحجار أو غرز خشبا)
~~فيها أو نحو ذلك كأن خط خطا أو جمع ترابا حولها (فمتحجر) لذلك المحل في ms1847
~~الصور المذكورة؛ لأنه بذلك منع غيره منه (وهو أحق به) من غيره: يعني مستحقا
~~له دون غيره لحديث أبي داود «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له» ولأن
~~الإحياء يفيد الملك، فليفد الشروع فيه الامتناع كالاستيام مع الشراء، وهذه
~~الأحقية أحقية اختصاص لا ملك؛ لأن سببه الإحياء ولم يوجد، ولها شرطان:
~~أحدهما: أن لا يزيد على قدر كفايته، فإن خالف كان لغيره أن يحيي ما زاد على
~~كفايته كما قاله المتولي، وقيل لا يصح بحجره أصلا. الثاني: القدرة على
~~تهيئة الإكمال. فلو تحجر ما يعجز عن إحيائه؛ كان لغيره إحياء الزائد كما
~~مر.
# ولما كانت أحقية المتحجر ما يحجره قد توهم أحقية الملك استدرك المصنف
~~بقوله (لكن الأصح) المنصوص (أنه لا يصح بيعه) أي أحقية اختصاص المتحجر كما
~~قاله الإمام وغيره، ولا هبته كما قاله الماوردي خلافا للدارمي؛ لأن حق
~~التملك لا يباع ولا يوهب كحق الشفعة ولكن له نقله إلى غيره، وإيثاره به
~~كإيثاره بجلد الميتة قبل الدباغ، ويصير الثاني أحق به ويورث عنه. والثاني:
~~يصح بيعه، وبه قال أبو إسحاق، وكأنه يتبع حق الاختصاص كبيع علو البيت
~~للبناء والسكنى دون أسفله. فإن قيل: ما استدركه المصنف مستدرك كما قيل، فإن
~~عدم البيع مناسب لعدم الملك المفهوم من لفظ الأحقية.
# أجيب بأن قوله أحق أعم فيصدق بالأحقية مع الملك فيقتضي صحة البيع، فلذلك
~~دفعه بقوله: لكن إلخ.
# تنبيه قال الزركشي: والعجب من احتجاجهم لمنع البيع بحق الشفعة مع أن
# PageV03P504
# أبا إسحاق يخالف فيه أيضا، وكذلك في مقاعد الأسواق، وهل يجري خلافه في
~~المساجد والربط ونحوها؟ الظاهر المنع فيمتنع الاعتياض عنها قطعا؛ لأنها عين
~~ولا منفعة كما قطعوا به في امتناع العوض على حق القسم، ويشبه أن يكون
~~النزول عن الوظائف مثله؛ لأنه ملك أن ينتفع بها لا المنفعة اه.
# (و) الأصح (أنه لو أحياه) شخص (آخر ملكه) وإن عصى بذلك كما لو دخل في سوم
~~أخيه واشترى. والثاني: لا يملكه لئلا يبطل حق غيره.
# تنبيه محل ms1848 الخلاف إذا لم يعرض عن العمارة، فإن أعرض عنها ملكه المحيي
~~قطعا. قال الرافعي: والخلاف في هذه المسألة شبيه بما إذا عشش الطائر في
~~ملكه وأخذ الفرخ غيره هل يملكه، وكذا لو توحل طير في أرضه أو وقع الثلج
~~فيها ونحو ذلك اه وقد وقع في ذلك اضطراب، وسيأتي تحريره إن شاء الله تعالى
~~في آخر الوليمة.
# (ولو طالت مدة التحجر) ولم يحي، ويرجع في طولها للعرف (قال له السلطان)
~~أو نائبه: (أحي أو اترك) ما تحجرته؛ لأنه ضيق على الناس في حق مشترك؛ فمنع
~~منه، كما لو وقف في شارع (فإن استمهل) المتحجر (أمهل مدة قريبة) يستعد فيها
~~للعمارة، وتقديرها إلى رأي الإمام، وقيل تقدر بثلاثة أيام، وقيل بعشرة
~~أيام، فإذا مضت المدة ولم يعمر بطل حقه من غير رفع إلى سلطان، وقضية هذا
~~أنه لا يبطل حقه بمضي المدة بلا مهلة، وهو ما بحثه الشيخ أبو حامد، لكنه
~~خلاف منقوله الذي جزم به الإمام من أنه يبطل بذلك؛ لأن التحجر ذريعة إلى
~~العمارة، وهي لا تؤخر عنه إلا بقدر أسبابها، ولهذا لا يصح تحجر من لا يقدر
~~على تهيئة الأسباب كمن تحجر ليعمر في قابل، وكفقير تحجر إذا قدر، فوجب إذا
~~أخر وطال الزمان أن يعود مواتا كما كان.
# وقال السبكي: ينبغي إذا عرف الإمام أنه لا عذر له في تطويل المدة انتزعها
~~منه في الحال، وكذا إن لم تطل المدة، وعلم أنه معرض عن العمارة.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أنه لا فرق في طلب الإمهال بين أن يكون بعذر أو
~~بغيره، وبه صرح الروياني، وهو خلاف قضية كلام الروضة وأصلها، فإنهما قالا:
~~فإن ذكر عذرا واستمهل؛ أمهل مدة قريبة اه وهذا هو الظاهر كما يؤخذ من كلام
~~السبكي السابق.
# (ولو أقطعه الإمام مواتا) لا لتمليك رقبته (صار) بمجرد الإقطاع (أحق
~~بإحيائه) من غيره، يعني مستحقا له دون غيره (كالمتحجر) لتظهر فائدة
~~الإقطاع، ولو قال المصنف: صار كالمتحجر
# PageV03P505
# لكان أخصر وأشمل، ليأتي فيه سائر أحكام التحجر، لكن يستثنى ms1849 هنا كما قال
~~الزركشي: ما أقطعه النبي - صلى الله عليه وسلم - فلا يملكه الغير بإحيائه،
~~قياسا على أنه لا ينقض ما حماه. أما إذا أقطعه لتمليك رقبته؛ فيملكه كما
~~ذكره المصنف في مجموعه في باب الركاز. والأصل في الإقطاع خبر الصحيحين «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - أقطع الزبير أرضا من أموال بني النضير» وخبر
~~الترمذي وصححه «أنه - صلى الله عليه وسلم - أقطع وائل بن حجر أرضا بحضرموت»
~~.
# تنبيه هل يلحق المندرس الضائع بالموات في جواز الإقطاع؟ فيه وجهان:
~~أصحهما في البحر: نعم، بخلاف الإحياء فإن قيل هذا ينافي ما مر من جعله
~~كالمال الضائع، أجيب بأن المشبه لا يعطى حكم المشبه به من جميع الوجوه،
~~والحاصل أن هذا مقيد لذاك.
# وأما إقطاع العامر فعلى قسمين: إقطاع تمليك، وإقطاع استغلال، والأول أن
~~يقطع الإمام ملكا أحياه بالأجراء والوكلاء، أو اشتراه أو وكيله في الذمة
~~فيملكه المقطع بالقبول والقبض، إن أبد أو أقت بعمر المقطع، وهو العمرى،
~~ويسمى معاشا، والأملاك المتخلفة عن السلاطين الماضية بالموت والقتل ليست
~~بملك للإمام القائم، بل لورثتهم إن تبينوا، وإلا فكالأموال الضائعة، ولا
~~يجوز إقطاع أراضي الفيء تمليكا، ولا إقطاع الأراضي التي اصطفاها الأئمة
~~لبيت المال من فتوح البلاد: إما بحق الخمس، وإما باستطابة نفوس الغانمين،
~~ولا إقطاع أراضي الخراج صلحا.
# وفي إقطاع أراضي من مات من المسلمين ولا وارث له وجهان: الظاهر منهما
~~المنع، ويجوز إقطاع الكل معاشا.
# الثاني: أن يقطع غلة أراضي الخراج. قال الأذرعي: ولا أحسب في جواز
~~الإقطاع للاستغلال خلافا إذا وقع في محله لمن هو من أهل النجدة قدرا يليق
~~بالحال من غير مجازفة اه. أي فيملكها المقطع له بالقبض، ويختص بها من قبله،
~~فإن أقطعها من أهل الصدقات بطل، وكذا من أهل المصالح وإن جاز أن يعطوا من
~~مال الخراج شيئا، لكن بشرطين: أن يكون بمال مقدر قد وجب بسبب استباحته
~~كالتأذين والإمامة وغيرهما، وأن يكون قد حل المال ووجب لتصح الحوالة به،
~~ويخرج بهذين الشرطين عن حكم الإقطاع.
# وإن أقطعها ms1850 من القضاة أو كتاب الدواوين جاز سنة واحدة، وهل تجوز الزيادة
~~عليها؟ وجهان: أصحهما المنع إن كان جزية، والجواز إن كان أجرة، ويجوز إقطاع
~~الجندي من أرض عامرة للاستغلال بحيث تكون منافعها له ما لم ينزعها الإمام،
~~وقضية قول المصنف في فتاويه: أنه يجوز له إجارتها أنه يملك منفعتها. قال
~~بعض المتأخرين: ما يحصل للجندي من الفلاح من مغل وغيره فحلال بطريقه، وما
~~يعتاد أخذه من رسوم ومظالم فحرام، والمقاسمة مع الفلاح، حيث البذر منه،
~~منعها الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وغيره، وحينئذ فالواجب على الفلاح
~~أجرة الأرض،
# PageV03P506
# وإذا وقع التراضي على أخذ المقاسمة عوضا من أجرة الأرض كان ذلك جائزا،
~~فحق على الجندي المتورع أن يرضي الفلاح في ذلك، ولا يأخذ منه إلا ما يقابل
~~أجرة الأرض. وإن كان البذر من الجندي فجميع المغل له، وللفلاح أجرة مثل ما
~~عمل، فإن رضي الفلاح عن أجرته بالمقاسمة؛ جاز.
# (ولا يقطع) الإمام (إلا) شخصا (قادرا على الإحياء، و) يكون ما يقطعه له
~~(قدرا يقدر عليه) لو أراد إحياءه؛ لأنه منوط بالمصلحة.
# تنبيه المراد بالقدرة ما يعم الحسية والشرعية، فلا يقطع الذمي في دار
~~الإسلام (وكذا التحجر) ، فلا يتحجر الشخص إلا أن يقدر على الإحياء، وقدرا
~~يقدر على إحيائه، فإن زاد، فالأقوى في الروضة: أن لغيره إحياء الزائد، كما
~~مرت الإشارة إليه.
# تنبيه: ويحرم على الإمام وغيره من الولاة أن يأخذ من أصحاب المواشي عوضا
~~عن الرعي في الحمى أو الموات (والأظهر أن للإمام) أو نائبه (أن يحمي) بفتح
~~أوله، ويجوز ضمه: أي يمنع عامة المسلمين (بقعة موات لرعي نعم جزية) وهو ما
~~يؤخذ بدلا عن النقد المأخوذ في الجزية، وفيما إذا قال قوم: نؤدي الجزية
~~باسم الصدقة (و) لرعي نعم (صدقة) تطوع (و) لرعي نعم (ضالة) وتستعمل الضالة
~~في غير النعم أيضا (و) لرعي نعم شخص (ضعيف عن النجعة) بضم النون، وهي
~~الإبعاد في طلب المرعى، بأن يمنع الناس من رعيها، بحيث لا يضرهم بأن يكون
~~قليلا من كثير بحيث تكفي ms1851 بقيته الناس لأنه - صلى الله عليه وسلم - «حمى
~~النقيع بالنون، وقيل بالباء لخيل المسلمين» رواه الإمام أحمد وابن حبان في
~~صحيحه. والثاني المنع لخبر «لا حمى إلا لله ولرسوله» رواه البخاري.
# تنبيه أهمل المصنف خيل المجاهدين، وهي أحق به من غيرها؛ إذ الحمى الوارد
~~في الحديث كان لها. قال الأذرعي: ويشبه أن يلحق بها الظهر الذي يحتاجون
~~إليه في الغزو، وكان الأحسن للمصنف تقديم ضالة أو تأخيرها حتى لا ينقطع
~~النظير عن النظير، ويحرم على الإمام وغيره من الولاة أن يأخذ من أصحاب
~~المواشي عوضا عن الرعي في الحمى أو الموات بلا خلاف وكذا يحرم عليه أن يحمي
~~الماء العد: أي العذب لشرب خيل الجهاد، وإبل الصدقة، والجزية وغيرهما.
# (و) الأظهر (أن له) أي الإمام (نقض) أي
# PageV03P507
# رفع (ما حماه) وكذا ما حماه غيره من الأئمة إن ظهرت المصلحة في نقضه، وإن
~~أوهمت عبارته اختصاص النقض بالحامي فإنه قول مرجوح، وقوله (للحاجة) إليه:
~~أي عندها كما في المحرر بأن ظهرت المصلحة فيه بعد ظهورها في الحمى، وللحاجة
~~متعلق بنقض لا بما حماه، وليس هذا من نقض الاجتهاد بالاجتهاد.
# الثاني: المنع لتعينه لتلك الجهة كما لو عين بقعة لمسجد أو مقبرة. وعلى
~~الأول: لو أحياه محي بإذن الإمام؛ ملكه وكان الإذن منه نقضا، وليس له أن
~~يجيبه بغير إذنه؛ لما فيه من الاعتراض على تصرف الإمام وحكمه. أما ما حماه
~~- صلى الله عليه وسلم - فليس لأحد من الأئمة نقضه؛ لأنه نص عليه فلا ينقض
~~ولا يغير بحال ولو استغني عنه، فمن زرع فيه أو غرس أو بنى؛ قلع، وحكى صاحب
~~الرونق قولا وصححه أنه لا يجوز نقض ما حماه الخلفاء الأربعة - رضي الله
~~تعالى عنهم - قال السبكي: وهذا غريب لكنه مليح فإن فعلهم أعلى من فعل كل
~~إمام بعدهم.
# (ولا يحمي) الإمام (لنفسه) قطعا؛ لأن ذلك من خصائصه - صلى الله عليه وسلم
~~- ولم يقع ذلك منه، وعليه يحمل خبر البخاري السابق الذي استدل به القول
~~المرجوح، وخرج بالإمام ونائبه غيرهما، فليس ms1852 له أن يحمي، وليس للإمام أن
~~يدخل مواشيه ما حماه للمسلمين؛ لأنه من الأقوياء، ويندب له ولنائبه أن ينصب
~~أمينا يدخل فيه دواب الضعفاء، ويمنع منه إدخال دواب الأقوياء، فإن رعاه قوي
~~منع منه ولا يغرم شيئا. قال في الروضة: وليس هذا مخالفا لما ذكرناه في
~~الحج: أن من أتلف شيئا من نبات النقيع ضمنه، على الأصح؛ لأن ما هنا في
~~الرعي فهو من جنس ما أحمي له، وما هناك في الإتلاف بغيره، ولا يعزر أيضا.
~~قال ابن الرفعة: ولعله فيمن جهل التحريم وإلا فلا ريب في التعزير. اه.
~~ولعلهم سامحوا في ذلك كما سامحوا في الغرم.
### | [فصل في حكم المنافع المشتركة]
# (منفعة الشارع) الأصلية (المرور) فيه؛ لأنه وضع لذلك، وتقدمت هذه المسألة
~~في الصلح، وعبر المصنف هناك عن الشارع بالطريق النافذ، وذكرت هنا توطئة لما
~~بعدها، وخرج بالأصلية المنفعة بطريق التبع المشار إليها بقوله (ويجوز
~~الجلوس به) ولو في وسطه (لاستراحة ومعاملة ونحوهما) كانتظار رفيق
# PageV03P508
# وسؤال، وله الوقوف فيه أيضا. قال ابن الصباغ: وللإمام مطالبة الواقف
~~بقضاء حاجته أو الانصراف، هذا كله (إذا لم يضيق على المارة) فيه لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» (ولا يشترط) للجلوس في
~~الشارع (إذن الإمام) لإطباق الناس عليه من غير نكير.
# تنبيه شمل إطلاقه الذمي وفي ثبوت هذا الارتفاق له وجهان: أوجههما كما قال
~~ابن الرفعة وتبعه السبكي: الثبوت وإن لم يأذن الإمام، وليس للإمام ولا
~~لغيره من الولاة أن يأخذ ممن يرتفق بالجلوس في الشارع ولو لبيع ونحوه عوضا
~~قطعا قاله في زيادة الروضة. قال السبكي: وقد رأينا في هذا الزمان من وكلاء
~~بيت المال من يبيع من الشارع ما يقول: إنه يفضل عن حاجة المسلمين، وهذا لا
~~يقتضيه قول أحد؛ لأن البيع يستدعي تقدم الملك، ولو جاز ذلك لجاز بيع
~~الموات، ولا قائل به. قال ابن الرفعة: وفاعل ذلك لا أدري بأي وجه يلقى الله
~~تعالى؟ . قال الأذرعي: وفي معنى ذلك الرحاب الواسعة بين الدور في ms1853 المدن،
~~فإنها من المرافق العامة كما صرح به في البحر، وقد نقل في الشامل الإجماع
~~على منع إقطاع المرافق العامة، وللإمام أن يقطع بقعة ارتفاقا لا بعوض ولا
~~تمليكا فيصير المقطع أحق به كالمتحجر، ولا يجوز لأحد تملكه بالإحياء، ويجوز
~~الارتفاق أيضا بغير الشارع، كالصحاري لنزول المسافرين إن لم يضر النزول
~~بالمارة. وأما الارتفاق بأفنية المنازل في الأملاك، فإن أضر ذلك بأصحابها
~~منعوا من الجلوس فيها إلا بإذنهم، وإلا فإن كان الجلوس على عتبة الدار؛ لم
~~يجز إلا بإذن مالكها، وله أن يقيمه ويجلس غيره، ولا يجوز أخذ أجرة على
~~الجلوس في فناء الدار ولو كانت الدار للمحجور عليه لم يجز لوليه أن يأذن
~~فيه، وحكم فناء المسجد كفناء الدار.
# (وله) أي الجالس في الشارع (تظليل مقعده) أي موضع قعوده في الشارع
~~(ببارية) بتشديد التحتانية كما في الدقائق، وحكي تخفيفها: نوع ينسج من قصب
~~كالحصير (وغيرها) مما لا يضر بالمارة، كثوب وعباءة، لجريان العادة به، فإن
~~كان مثبتا ببناء؛ لم يجز كبناء الدكة، وله وضع سرير في أحد احتمالين لصاحب
~~الكافي، يظهر ترجيحه، ويختص الجالس بمكانه ومكان متاعه ومعامليه، وليس
~~لغيره أن يضيق عليه في المكان بحيث يضر به في الكيل والوزن والأخذ والعطاء،
~~فله أن يمنع واقفا بقربه إن منع رؤية متاعه، أو وصول المعاملين إليه، وليس
~~له منع من قعد لبيع مثل متاعه إذا لم يزاحمه فيما يختص به من المرافق
~~المذكورة.
# (ولو سبق إليه) أي مكان من الشارع (اثنان) وتنازعا في
# PageV03P509
# موضع منه (أقرع) بينهما لعدم المزية (وقيل: يقدم الإمام) أحدهما (برأيه)
~~كمال بيت المال، وهذا كما قال الدارمي إذا كانا مسلمين. أما إذا كان أحدهما
~~مسلما والآخر ذميا، فالمسلم مقدم مطلقا.
# (ولو جلس فيه للمعاملة) أو للحرفة كالخياطة (ثم فارقه) أي موضع جلوسه
~~(تاركا) للمعاملة أو (للحرفة أو منتقلا إلى غيره؛ بطل حقه) بمفارقته؛
~~لإعراضه عنه. قال الأذرعي: وسواء فيه المقطع وغيره فيما أراه (وإن فارقه)
~~ولو بلا عذر (ليعود) إليه (لم يبطل) حقه منه لخبر ms1854 مسلم «إذا قام أحدكم من
~~مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به» وإذا فارقه بالليل فليس لغيره مزاحمته في
~~اليوم الثاني، وكذا الأسواق التي تقام في كل أسبوع أو في كل شهر مرة إذا
~~اتخذ فيها مقعدا كان أحق به في النوبة الثانية، ولو أراد غيره الجلوس فيه
~~مدة غيبته إلى أن يعود؛ جاز إن كان لغير معاملة وكذا لمعاملة على الأصح،
~~(إلا أن تطول مفارقته) له بعذر أو بغيره (بحيث ينقطع معاملوه عنه ويألفون)
~~في معاملتهم (غيره) فيبطل حقه وإن ترك فيها شيئا من متاعه؛ لأن الغرض من
~~الموضع المعين أن يعرف فيعامل.
# تنبيه قضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يجلس بإقطاع الإمام أو لا، وهو كذلك
~~كما صححه في أصل الروضة، وقيل: لا يبطل فيما إذا جلس بإقطاع الإمام وجزم به
~~في التنبيه وأقره المصنف في تصحيحه وجزم به في نكته، وخرج بجلس لمعاملة، ما
~~لو جلس لاستراحة أو نحوها فإنه يبطل حقه بمفارقته. وكذا لو كان جوالا، وهو
~~من يقعد كل يوم في موضع من السوق فإن حقه يبطل بمفارقته.
# ويكره الجلوس في الشارع للحديث ونحوه إلا أن يعطي الطريق حقه من غض البصر
~~وكف الأذى ورد السلام والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر كما ورد تفسيره
~~بذلك في الخبر.
# (ومن ألف من المسجد موضعا يفتي فيه) الناس (ويقرئ) القرآن أو الحديث أو
~~الفقه أو غيرها من العلوم المتعلقة بعلوم الشرع كنحو وصرف ولغة فحكمه
~~(كالجالس في) مقعد في (شارع لمعاملة) في التفصيل السابق.
# PageV03P510
# تنبيه فهم من إلحاق المصنف المسجد بالشارع، أنه لا يشترط فيه إذن الإمام
~~وهو كذلك كما قاله الإمام؛ إذ المساجد لله تعالى وإن قيده الماوردي بصغار
~~المساجد. قال: وأما كبارها والجوامع فيعتبر فيه إذن الإمام إن كانت عادة
~~البلد الاستئذان فيه، وقد يخرج بقوله يفتي ويقرئ جلوس الطالب، لكن في زيادة
~~الروضة أن مجلس الفقيه حال تدريس المدرس في مجلس أو مدرسة، الظاهر فيه دوام
~~الاختصاص اه.
# وهذا هو المعتمد إذا كان أهلا ms1855 للجلوس فيه كما قاله الأذرعي أما إذا كان
~~لا يفيد ولا يستفيد فلا معنى له (ولو جلس فيه) أي المسجد (لصلاة لم يصر أحق
~~به في) صلاة (غيرها) ؛ لأن لزوم بقعة معينة للصلاة غير مطلوب بل ورد فيه
~~نهي، وبقاع المسجد لا تختلف بخلاف مقاعد الأسواق. فإن قيل: هذا ممنوع؛ لأن
~~ثواب الصلاة في الصف الأول أفضل من غيره.
# أجيب بأن الصف الأول لا ينحصر في بقعة بعينها فإن قيل: قد تفوته فضيلة
~~القرب من الإمام.
# أجيب بأن له طريقا إلى تحصيله بالسبق الذي طلبه الشارع.
# تنبيه أفهم كلام المصنف الأحقية في تلك الصلاة حتى لو استمر إلى وقت صلاة
~~أخرى فحقه باق وهو كذلك وشمل ما لو كان الجالس صبيا وهو الأصح في شرح
~~المهذب، ويلحق بالصلاة الجلوس في المسجد لسماع وعظ أو حديث: أي أو قراءة في
~~لوح مثلا، وكذا من يطالع منفردا بخلاف من يطالع لغيره، ولم أر من تعرض
~~لذلك، وهو ظاهر (فلو فارقه) قبل الصلاة (لحاجة) كإجابة داع ورعاف وقضاء
~~حاجة (ليعود) بعد فراغ حاجته (لم يبطل اختصاصه) به (في تلك الصلاة في
~~الأصح) وعبر في الروضة بالصحيح (وإن لم يترك) في ذلك الموضع (إزاره) أو
~~نحوه كسجادة لحديث مسلم المار. والثاني: يبطل كغيره من الصلاة.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم تقم الصلاة في غيبته. أما لو أقيمت واتصلت
~~الصفوف فالوجه كما قال الأذرعي وغيره سد الصف مكانه، وقضية كلامه طرد
~~الخلاف فيما لو كان دخل لانتظار الصلاة قبل دخول وقتها وخرج قبل دخول وقتها
~~ليعود وهو كذلك، وإن قال الأذرعي لم أر فيه تصريحا اه.
# وقول الزركشي: ينبغي أن يستثنى من حق السبق ما لو قعد خلف الإمام وليس
~~أهلا للاستخلاف، أو كان ثم من هو أحق منه بالإمامة فيؤخر ويقدم
# PageV03P511
# الأحق موضعه لخبر «ليليني منكم أولو الأحلام والنهى» ممنوع إذ الصبي إذا
~~سبق إلى الصف الأول لا يؤخر.
# مسألة: وهي كثيرة الوقوع: لو بسط شخص شيئا في مسجد مثلا ومضى أو بسط له ms1856
~~كان لغيره تنحيته، كما جزم به الرافعي في باب الجمعة، خلافا للمروزي، ولو
~~نوى اعتكاف أيام في المسجد فخرج لما يجوز الخروج له في الاعتكاف، وعاد كان
~~أحق بموضعه، وخروجه لغير ذلك ناسيا، كذلك كما بحثه شيخنا، وإن نوى اعتكافا
~~مطلقا فهو أحق بموضعه ما لم يخرج من المسجد كما صرح به في الروضة، ويندب
~~منع من يجلس في المسجد لمبايعة وحرفة؛ إذ حرمته تأبى اتخاذه حانوتا، وتقدم
~~في باب الاعتكاف أن تعاطي ذلك فيه مكروه، ولا يجوز الارتفاق بحريم المسجد
~~إذا أضر بأهله، ولا يجوز للإمام الإذن فيه حينئذ وإلا جاز، ويندب منع الناس
~~من استطراق حلق القراء والفقهاء في الجوامع وغيرها توقيرا لهم.
# (ولو سبق رجل إلى موضع من رباط مسبل) في طريق أو طرف بلد وهو ممن يسكنه
~~مثله (أو) سبق (فقيه إلى مدرسة أو صوفي) وهو واحد الصوفية (إلى خانقاه) وهي
~~مكان الصوفية (لم يزعج) منه سواء أذن له الإمام أم لا (ولم يبطل حقه) منه
~~(بخروجه لشراء حاجة) كشراء طعام (ونحوه) كصلاة وحمام سواء أخلف فيه غيره أم
~~متاعه أم لا، وسواء أدخله بإذن الإمام أم لا، إلا إن شرط الواقف أن لا يسكن
~~أحد إلا بإذن الإمام، بخلاف ما إذا خرج لغير حاجة.
# تنبيه ظاهر قوله: لو سبق إلخ أنه لا يحتاج في الدخول إلى إذن الناظر وليس
~~مرادا للعرف كما أفتى به ابن الصلاح والمصنف وإن حمله ابن العماد على ما
~~إذا جعل الواقف للناظر أن يسكن من شاء ويمنع من شاء لما في ذلك من الافتيات
~~على الناظر، وإن سكن بيتا وغاب ولم تطل غيبته عرفا ثم عاد فهو باق على حقه،
~~وإن سكنه غيره، لأنه ألفه مع سبقه إليه، ولا يمنع غيره من سكناه مدة غيبته،
~~على أن يفارقه إذا حضر، فإن طالت غيبته بطل حقه، ولو طال مقام المرتفق في
~~شارع ونحوه - كمسجد - لم يزعج إلا في الربط الموقوفة على المسافرين فلا
~~يزادون على ثلاثة أيام بلياليها إلا لخوف أو ms1857 مطر، ولو شرط الواقف مدة لم
~~يزد عليها، وعند الإطلاق يعمل بالعرف فيقيم الطالب في المدرسة الموقوفة على
~~طلبة العلم حتى يقضي غرضه أو يترك التعلم والتحصيل فيزعج، ويؤخذ من هذا كما
~~قال
# PageV03P512
# السبكي أنه إذا نزل في مدرسة أشخاص للاشتغال بالعلم وحضور الدرس وقدر لهم
~~من الجامكية ما يستوعب قدر ارتفاع وقفها؛ لا يجوز أن ينزل زيادة عليهم بما
~~ينقص ما قرر لهم من المعلوم لما في ذلك من الإضرار بهم، وفي فوائد المهذب
~~للفارقي في آخر زكاة الفطر: يجوز للفقهاء الإقامة في الربط وتناول معلومها،
~~ولا يجوز للمتصوف القعود في المدارس وأخذ شيء منها؛ لأن المعنى الذي يطلق
~~به اسم المتصوف موجود في حق الفقيه، وما يطلق به اسم الفقيه غير موجود في
~~الصوفي، ويجوز لكل أحد من المسلمين دخول المدارس والأكل والشرب والنوم فيها
~~ونحو ذلك مما جرى العرف به، لا السكنى إلا الفقيه أو بشرط الواقف.
# فرع النازلون بموضع في البادية في غير مرعى البلد لا يمنعون ولم يزحموا
~~بفتح الحاء على المرعى والمرافق إن ضاقت، فإن استأذنوا الإمام في استيطان
~~البادية ولم يضر نزولهم بابن السبيل راعى الأصلح في ذلك، وإذا نزلوها بغير
~~إذن وهم غير مضرين بالسابلة؛ لم يمنعهم من ذلك إلا إن ظهر في منعهم مصلحة
~~فله ذلك.
### | [فصل في حكم الأعيان المشتركة المستفادة من الأرض]
# (المعدن) وسبق بيانه في باب زكاته، وهو نوعان: ظاهر وباطن، فالمعدن
~~(الظاهر وهو ما خرج) أي برز جوهره (بلا علاج) أي عمل وإنما العمل والسعي في
~~تحصيله، وقد يسهل وقد لا يسهل (كنفط) وهو بكسر النون أفصح من فتحها وإسكان
~~الفاء فيهما: ما يرمى به. قال الزركشي: وهو يكون على وجه الماء في العين،
~~وفي الصحاح أنه اسم لدهن (وكبريت) وهو بكسر أوله: عين تجري ماء فإذا جمد
~~ماؤها صار كبريتا أبيض وأصفر وأحمر وأكدر، ويقال: إن الأحمر الجوهر، ولهذا
~~ضربوا به المثل في العزة فقالوا: أعز من الكبريت الأحمر، يقال: إن معدنه
~~خلف بلاد وادي النمل ms1858 الذي مر به سليمان صلوات الله وسلامه عليه وعلى سائر
~~الأنبياء، يضيء في معدنه، فإذا فارقه زال ضوءه (وقار) وهو الزفت، ويقال:
~~فيه قير (ومومياء) وهو بضم الميم الأولى وبالمد، وحكي القصر: شيء يلقيه
~~الماء في بعض السواحل فيجمد فيه فيصير كالقار، وقيل: إنه أحجار سود باليمن
~~خفيفة فيها تجويف. وأما التي تؤخذ من عظام
# PageV03P513
# الموتى، فهي نجسة (وبرام) بكسر الموحدة: جمع برمة بضمها: حجر يعمل منه
~~القدر (وأحجار رحى) وأحجار نورة ومدر وجص وملح مائي، وكذا جبلي إن لم يحوج
~~إلى حفر وتعب (لا يملك بالإحياء) هذا خبر قوله المعدن، وقوله (ولا يثبت فيه
~~اختصاص بتحجر ولا إقطاع) من سلطان معطوف على الخبر لأن هذه الأمور مشتركة
~~بين الناس مسلمهم وكافرهم كالماء والكلإ "؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«أقطع رجلا ملح مأرب فقال رجل: يا رسول الله إنه كالماء العد: أي العذب
~~قال: فلا إذن» رواه أصحاب السنن الأربعة وصححه ابن حبان.
# وظاهر هذا الحديث وكلام المصنف أنه لا فرق في الإقطاع بين إقطاع التمليك
~~وإقطاع الإرفاق وهو كذلك وإن قيد الزركشي المنع بالأول.
# وليس للإمام أن يقطع أرضا ليأخذ حطبها أو حشيشها أو صيدها، ولا بركة
~~ليأخذ سمكها، ولا يدخل في هذه الأشياء تحجر كما لا يدخل إقطاع، وقد مر في
~~زكاة المعدن أنه يطلق على المخرج وهو المراد هنا وعلى البقعة، وإذ كان كذلك
~~فلا تساهل في عبارة المصنف كما قيل.
# وأما البقاع التي تحفر بقرب الساحل ويساق إليها الماء فينعقد فيها ملحا
~~فيجوز إحياؤها وإقطاعها.
# (فإن ضاق نيله) أي الحاصل منه عن اثنين مثلا جاء إليه (قدم السابق) إليه
~~(بقدر حاجته) منه لسبقه ويرجع فيها إلى ما تقتضيه عادة أمثاله كما قاله
~~الإمام وأقراه، وقيل: إن أخذ لغرض دفع فقر أو مسكنة مكن من أخذ كفاية سنة
~~أو العمر الغالب على الخلاف الآتي في قسم الصدقات (فإن طلب زيادة) على
~~حاجته (فالأصح إزعاجه) إن زوحم عن الزيادة؛ لأن عكوفه عليه كالتحجر.
~~والثاني: يأخذ منه ما شاء ms1859 لسبقه (فلو جاءا) إليه (معا) ولم يكف الحاصل منه
~~لحاجتهما وتنازعا في الابتداء (أقرع) بينهما (في الأصح) لعدم المزية
~~والثاني: يجتهد الإمام ويقدم من يراه أحوج. والثالث: ينصب من يقسم الحاصل
~~بينهما.
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق بين أن يأخذ أحدهما للتجارة والآخر للحاجة
~~أم لا وهو المشهور، ولو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا قدم المسلم كما بحثه
~~الأذرعي نظير ما مر في مقاعد الأسواق.
# (والمعدن الباطن، وهو ما لا يخرج) أي يظهر جوهره (إلا بعلاج كذهب وفضة
~~وحديد) ورصاص (ونحاس) وفيروزج وياقوت وعقيق وسائر الجواهر المبثوثة في
# PageV03P514
# طبقات الأرض (لا يملك بالحفر والعمل) في موات بقصد التملك (في الأظهر)
~~كالمعدن الظاهر. والثاني: يملك بذلك إذا قصد التملك كالموات، وفرق الأول
~~بأن الموات يملك بالعمارة، وحفر المعدن تخريب؛ لأن الموات إذا ملك يستغني
~~المحيي عن العمل، والنيل مبثوث في طبقات الأرض يحوج كل يوم إلى حفر وعمل.
~~نعم هو أحق به وإذا طال مقامه، ففي إزعاجه الخلاف السابق في الظاهر، ولو
~~ازدحم عليه اثنان وضاق عنهما فعلى ما سبق من الأوجه في المعدن الظاهر،
~~ولقطعة ذهب أبرزها السيل أو أتى بها حكم المعدن الظاهر.
# تنبيه سكوت المصنف عن الإقطاع هنا يفهم جوازه، وهو الأظهر لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «أقطع بلال بن الحارث المعادن القبلية» رواه أبو داود،
~~وهي بفتح القاف والباء الموحدة قرية بين مكة والمدينة: يقال لها: الفرع بضم
~~الفاء وإسكان الراء وهذا الإقطاع إقطاع إرفاق كمقاعد الأسواق، وقيل تمليك
~~كإقطاع الموات.
# (ومن أحيا مواتا فظهر فيه معدن باطن) كذهب (ملكه) جزما؛ لأنه بالإحياء
~~ملك الأرض بجميع أجزائها، ومن أجزائها المعدن بخلاف الركاز فإنه مودع فيها
~~ومع ملكه له لا يجوز له بيعه على الأصح في الروضة؛ لأن مقصود المعدن النيل
~~وهو مجهول، فلو قال مالكه لشخص: ما استخرجته منه فهو لي ففعل فلا أجرة له
~~أو قال: فهو بيننا فله أجرة النصف أو قال له: كله لك فله أجرته، والحاصل
~~مما استخرجه في جميع الصور للمالك ms1860 لأنه هبة مجهول، وخرج بظهر ما إذا كان
~~عالما بأن بالبقعة المحياة معدنا فاتخذ عليه دارا، ففيه طريقان: أحدهما:
~~أنه على القولين في تملكه بالإحياء وهو قضية إطلاق المحرر، فيكون الراجح
~~عدم ملكه لفساد القصد وهو المعتمد كما هو في بعض نسخ الروض المعتمدة.
~~والطريق الثاني: القطع بأنه يملكه ورجحه في الكفاية وخرج بالباطن الظاهر
~~فلا يملكه بالإحياء إن علمه لظهوره من حيث إنه لا يحتاج إلى علاج. أما إذا
~~لم يعلمه، فإنه يملكه كما في الحاوي نقله عنه الشارح وهو المعتمد فحاصله أن
~~المعدنين حكمهما واحد، وإن أفهمت عبارة المصنف أن الظاهر لا يملك مطلقا.
# وأما بقعة المعدنين فلا يملكها بالإحياء مع علمه بهما لفساد قصده؛ لأن
~~المعدن لا يتخذ دارا ولا مزرعة ولا بستانا ونحوها.
# PageV03P515
# تنبيه إنما خص المصنف المعدن بالذكر؛ لأن الكلام فيه، وإلا فمن ملك أرضا
~~بالإحياء ملك طبقاتها حتى الأرض السابعة.
# (والمياه المباحة من الأودية) كالنيل والفرات ودجلة (والعيون) الكائنة
~~(في الجبال) ونحوها من الموات وسيول الأمطار (يستوي الناس فيها) لخبر
~~«الناس شركاء في ثلاثة: في الماء والكلأ والنار» رواه ابن ماجه بإسناد جيد
~~فلا يجوز لأحد تحجرها ولا للإمام إقطاعها بالإجماع كما نقله القاضي أبو
~~الطيب وابن الصباغ وغيرهما.
# ولو حضر اثنان فصاعدا أخذ كل ما شاء، فإن ضاق وقد جاءا معا قدم العطشان
~~لحرمة الروح، فإن استويا في العطش أو في غيره أقرع بينهما، وليس للقارع أن
~~يقدم دوابه على الآدميين، بل إذا استووا استؤنفت القرعة بين الدواب، ولا
~~يحمل على القرعة المتقدمة؛ لأنهما جنسان وإن جاءا مترتبين قدم السابق بقدر
~~كفايته إلا أن يكون مستقيا لدوابه، والمسبوق عطشان فيقدم المسبوق، والمراد
~~بالمباح ما لا مالك له، واحترز به عن الماء المملوك وسيذكره.
# فرع: أرض وجد في يد أهلها نهر لا تسقى تلك الأرض إلا منه ولم يدر أنه حفر
~~أو انحفر فرع كل أرض وجد في يد أهلها نهر لا تسقى تلك الأرض إلا منه ولم
~~يدر أنه حفر أو انحفر حكم ms1861 لهم بملكه: لأنهم أصحاب يد وانتفاع، والظاهر كما
~~قال الأذرعي: أن صورة المسألة أن يكون منبعه من أراضيهم المملوكة لهم. أما
~~لو كان منبعه بموات أو كان يخرج من نهر عام - كدجلة - فلا، بل هو باق على
~~الإباحة. قال الزركشي: ولو كان في الماء المباح قاطنون فأهل النهر أولى به
~~قاله أبو الطيب، وفي معنى ذلك حافات المياه التي يعم جميع الناس الارتفاق
~~بها فلا يجوز تملك شيء منها بإحياء ولا ابتياع من بيت المال ولا بغيره، وقد
~~عمت البلوى بالأبنية على حافات النيل كما عمت بالقرافة مع أنها مسبلة اه.
~~وقد مرت الإشارة إلى بعض ذلك.
# (فإن أراد قوم سقي أرضيهم) بفتح الراء بلا ألف عدها (منها) أي المياه
~~المباحة (فضاق) الماء عنهم وبعضها أعلى من بعض (سقي الأعلى فالأعلى) ولو
~~كان زرع الأسفل قبل أن ينتهي الماء إليه، فلا يجب على من فوقه إرساله إليه
# PageV03P516
# كما قاله أبو الطيب (وحبس كل واحد) منهم (الماء حتى يبلغ الكعبين) " لأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قضى بذلك " رواه أبو داود بإسناد حسن وهذا ما عليه
~~الجمهور. وقال الماوردي: ليس التقدير بالكعبين في كل الأزمان والبلدان؛
~~لأنه مقدر بالحاجة، والحاجة تختلف، وبه جزم المتولي. وقال السبكي: إنه قوي
~~جدا، والحديث واقعة حال يحتمل أن التقدير فيها لما اقتضاه حالها، ولولا
~~هيبة الحديث وخوفي سرعة تأويله وحمله لكنت أختاره، لكن أستخير الله فيه حتى
~~ينشرح صدري، ويقذف الله فيه نور المراد لنبيه - صلى الله عليه وسلم - اه.
# والمراد بالأعلى المحيي قبل الثاني وهكذا لا الأقرب إلى النهر، وعبروا
~~بذلك جريا على الغالب من أن من أحيا بقعة يحرص على قربها من الماء ما أمكن
~~لما فيه من سهولة السقي وخفة المؤنة وقرب عروق الغراس من الماء، ومن هنا
~~يقدم الأقرب إلى النهر إن أحيوا دفعة أو جهل السابق منهم، وهو المعتمد، وإن
~~قال الأذرعي: ولا يبعد الإقراع، وخرج بضاق ما إذا اتسع: بأن كان يكفي
~~جميعهم فيرسل كل منهم الماء في ساقيته إلى ms1862 أرضه (فإن كان في الأرض) الواحدة
~~(ارتفاع) لطرف منها (وانخفاض) لآخر منها (أفرد كل طرف بسقي) لأنهما لو سقيا
~~معا لزاد الماء في المنخفضة على القدر المستحق، وطريقه كما في الروضة أن
~~يسقي المنخفض حتى يبلغ الكعبين ثم يسده ثم يسقي المرتفع، والظاهر كما قال
~~السبكي: أنه لا يتعين البداءة بالأسفل، بل لو عكس جاز، ومرادهم أنه لا يزيد
~~في المستغلة على الكعبين، وصرح في الاستقصاء بالتخيير بين الأمرين وهو
~~ظاهر، ولو احتاج الأعلى إلى السقي مرة أخرى قبل وصوله للأسفل قدم.
# ولو تنازعا متحاذيان بأن تحاذت أرضهما أو أرادا شق النهر من موضعين
~~متحاذيين تعينت القرعة؛ إذ لا مزية لأحدهما على الآخر، وهذا كما قال
~~الأذرعي إذا أحييا دفعة أو جهل أسبقهما، ولا ينافي هذا ما تقدم من أنه يقدم
~~الأعلى فيما إذا أحيوا معا أو جهل الأسبق؛ لأنه إنما قدم هناك لقربه من
~~النهر، ولا مزية هنا مع أنه قيل بالإقراع كما مر، ولو أراد شخص إحياء أرض
~~موات وسقيها من هذا النهر، فإن ضيق على السابق منع من الإحياء؛ لأنهم
~~استحقوا أرضهم بمرافقها والماء من أعظم مرافقها وإلا فلا منع، وقضية ذلك
~~أنه لا يتقيد المنع بكونه أقرب إلى رأس النهر وهو كذلك كما هو ظاهر كلام
~~الروضة خلافا لابن المقري
# PageV03P517
# تنبيه عمارة هذه الأنهار من بيت المال، ولكل من الناس بناء قنطرة عليها
~~يمرون عليها وبناء رحى عليها إن كانت الأنهار في موات أو في ملكه، فإن كانت
~~من العمران جاز مطلقا إن كان العمران واسعا، وبإذن الإمام إن كان ضيقا،
~~ويجوز بناء الرحى أيضا إن لم يضر بالملاك وإلا فلا، كإشراع الجناح في
~~الشارع فيهما.
# (وما أخذ من هذا الماء) المباح (في إناء) أو حوض مسدود المنافذ أو بركة
~~أو حفرة في أرض أو نحو ذلك (ملك على الصحيح) كالاحتطاب والاحتشاش
~~والاصطياد، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع. وقال ابن الصلاح في فتاويه:
~~الدولاب الذي يديره الماء إذا دخل الماء في كيزانه ملكه صاحب الدولاب بذلك ms1863
~~كما لو استقاه بنفسه.
# والثاني: لا يملك الماء بحال، بل يكون بحرزه أولى به من غيره، وعلى الأول
~~لو رده إلى محله لم يصر شريكا به باتفاق الأصحاب، وهل يحرم عليه رده؛ لأن
~~فيه ضياع مال كما لو رمى في البحر فلسا فإنه يحرم عليه، ظاهر كلامهم عدم
~~الحرمة. وقد سئلت عن هذه المسألة قبل ذلك وما أجبت فيها بشيء، وقد ظهر لي
~~الآن عدم الحرمة لما قيل من أن الماء لا يملك بحال. وخرج بالإناء ونحوه
~~الداخل في ملكه بسيل فإنه لا يملكه بدخوله في الأصح، فلو أخذه غيره ملكه
~~وإن كان دخوله في ملكه بغير إذنه حراما، ومن حفر نهرا ليدخل فيه الماء من
~~الوادي، فالماء باق على إباحته، لكن مالك النهر أحق به ولغيره الشرب وسقي
~~الدواب والاستعمال منه ولو بدلو لجريان العرف بذلك.
# (وحافر بئر بموات) لا للتملك بل (للارتفاق) بها لنفسه مدة إقامته هناك
~~كمن ينزل في الموات ويحفر للشرب وسقي الدواب (أولى بمائها) من غيره فيما
~~يحتاج إليه كسقي ماشيته وزرعه (حتى يرتحل) لحديث «من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه مسلم فهو أحق به» أما ما فضل عن حاجته قبل ارتحاله فليس له منع ما فضل
~~عنه لشرب أو ماشية، وله منع غيره من سقي الزرع به، فإذا ارتحل صار البئر
~~كالمحفورة للمارة، أولا بقصد شيء، فإن عاد فهو كغيره. قال الأذرعي: هذا إذا
~~ارتحل معرضا. أما لو كان لحاجة عازما على العود فلا إلا أن تطول غيبته اه.
# وهو حسن، وإعراضه عنها كارتحاله كما اقتضاه كلام الروياني.
# تنبيه كان ينبغي للمصنف أن يقول لارتفاق نفسه كما قدرته في كلامه ليخرج
~~ما لو حفرها لارتفاق المارة، فإن الحافر كأحدهم أو حفرها لا بقصد شيء فإنه
~~لا يختص بها على الأصح، بل هو كواحد من الناس وتصير مشتركة بين الناس وإن
~~لم يتلفظ بوقف كما صرح
# PageV03P518
# به الصيمري والماوردي قالا ولو حفر لنفسه ثم أراد سدها ليس له ذلك؛ لأنه
~~قد تعلق بها حق ms1864 الماشية بظهور مائها، فلم يكن له إبطاله.
# (و) البئر (المحفورة) في الموات لا للمارة بل (للتملك أو في ملك يملك)
~~الحافر (ماءها في الأصح) ؛ لأنه نماء ملكه كالثمرة واللبن والشجر النابت في
~~ملكه. والثاني: لا يملكه لخبر «الناس شركاء في ثلاث» السابق، ويجري الخلاف
~~كما قال الروياني في كل ما ينبع في ملكه من نفط وقير وملح ونحوها (وسواء
~~ملكه) على الصحيح (أم لا) على مقابله (لا يلزمه بذل ما فضل عن حاجته لزرع)
~~وشجر (ويجب) بذل الفاضل منه عن شربه لشرب غيره من الآدميين وعن ماشيته
~~وزرعه لغيره (لماشية) ولو أقام غيره ثم. وقوله: (على الصحيح) يمكن عوده إلى
~~عدم الوجوب للزرع وإلى الوجوب للماشية فإن الخلاف فيهما، وذلك لخبر
~~الصحيحين «لا تمنعوا فضل الماء لتمنعوا به الكلأ» أي من حيث إن الماشية
~~إنما ترعى بقرب الماء فإذا منع من الماء فقد منع من الكلأ، والمراد
~~بالماشية هنا الحيوانات المحترمة، وأطلق المصنف الحاجة، وقيدها الماوردي
~~بالناجزة. قال: فلو فضل عنه الآن واحتاج إليه في ثاني الحال وجب بذله؛ لأنه
~~يستخلف، هذا إن كان هناك كلأ مباح ولم يجد ماء مبذولا له ولم يحرزه في إناء
~~ونحوه، وإلا فلا يجب بذله، وإنما وجب بذله للماشية دون الزرع لحرمة الروح،
~~وقيل: يجب للزرع كالماشية، وقيل: لا يجب للماشية كالماء المحرز، ولا يجب
~~بذل فضل الكلأ؛ لأنه لا يستخلف في الحال ويتمول في العادة، وزمن رعيه يطول
~~بخلاف الماء، وحيث لزمه بذل الماء للماشية لزمه أن يمكنها من ورود البئر إن
~~لم يضر به، فإن ضر به لم يلزمه تمكينها وجاز للرعاة استقاء الماء لها، وبما
~~تقرر علم ما في كلام المصنف من الإجحاف، وحيث وجب البذل لم يجز أخذ عوض
~~عليه وإن صح بيع الطعام للمضطر لصحة النهي عن بيع فضل الماء رواه مسلم، ولا
~~يجب على من وجب عليه البذل إعارة آلة الاستقاء. ويشترط في بيع الماء
~~التقدير بكيل أو وزن لا بري الماشية والزرع، والفرق بينه وبين جواز الشرب ms1865
~~من ماء السقاء بعوض أن الاختلاف في شرب الآدمي أهون منه في شرب الماشية
~~والزرع.
# PageV03P519
# تنبيه الشرب وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة إذا كان السقي لا
~~يضر بمالكها جائز إقامة للإذن العرفي مقام اللفظي، قاله ابن عبد السلام. ثم
~~قال: نعم لو كان النهر لمن لا يعتبر إذنه كاليتيم والأوقاف العامة فعندي
~~فيه وقفة والظاهر الجواز.
# (والقناة) أو العين (المشتركة) بين جماعة (يقسم ماؤها) عند ضيقه عنهم
~~(بنصب خشبة) مستوية الطرفين والوسط موضوعة بمستو من الأرض، وقوله (في عرض
~~النهر) متعلق بنصب (فيها ثقب) بضم المثلثة أوله بخطه، ولو قرئت بنون مضمومة
~~جاز (متساوية) تلك الثقب (أو متفاوتة على قدر الحصص) من القناة أو العين؛
~~لأنه طريق في استيفاء كل واحد حصته، فلو كان لواحد النصف ولآخر الثلث ولآخر
~~السدس جعل فيها ست ثقب للأول ثلاثة، وللثاني اثنان، وللثالث واحد، ويجوز
~~تساوي الثقب مع تفاوت الحقوق، كأن يأخذ صاحب الثلث ثقبة والآخر ثقبتين، هذا
~~إن علم قدر الحصص، فإن جهل قسم على قدر الأرض على الأصح في زيادة الروضة؛
~~لأن الظاهر أن الشركة بحسب الملك ويصنع كل واحد بنصيبه ما شاء. لكن لا
~~يسوقه لأرض لا شرب لها من النهر؛ لأنه يجعل لها شربا لم يكن. أما إذا اتسع
~~ماء القناة أو العين بحيث يحصل لكل قدر حاجته لم يحتج لما ذكر (ولهم) أي:
~~الشركاء (القسمة مهايأة) وهي أمر يتراضون عليه كأن يسقي كل منهم يوما أو
~~بعضهم يوما وبعضهم أكثر بحسب حصته، ويستأنس لذلك بقوله تعالى: {لها شرب
~~ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] وكسائر الأملاك المشتركة، ولكل منهم
~~الرجوع متى شاء، فإن رجع وقد أخذ نوبته قبل أن يأخذ الآخر نوبته، فعليه
~~أجرة نوبته من النهر للمدة التي أخذ نوبته فيها، ويمنع أحدهم من توسيع فم
~~النهر ومن تضييقه، ومن تقديم رأس الساقية التي يجري فيها الماء ومن تأخيره،
~~ومن إجراء ماء يملكه فيه، ومن بناء قنطرة ورحى عليه، ومن غرس شجرا على
~~حافته إلا برضا الباقين كما ms1866 في سائر الأملاك المشتركة وعمارته بحسب الملك.
# تنبيه قوله: مهايأة منصوب إما على الحال على المبتدإ وهو القسمة بناء على
~~صحة الحال منه كما ذهب إليه سيبويه وغيره، أو على أنها مفعول بفعل محذوف
~~بتقدير: ويقسم مهايأة، ويجوز كون القسمة فاعلة بالظرف بناء على قول من جوز
~~عمل الجار بلا اعتماد وهم الكوفيون، وعليه فنصب مهايأة على الحال من
~~الفاعل.
# PageV03P520
# خاتمة لا يصح بيع ماء البئر والقناة منفردا عنهما لأنه يزيد شيئا فشيئا
~~ويختلط المبيع بغيره فيتعذر التسليم، فإن باعه بشرط أخذه الآن صح، ولو باع
~~صاعا من ماء راكد صح لعدم زيادته أو من جار فلا؛ لأنه لا يمكن ربط العقد
~~بمقدار مضبوط لعدم وقوفه، ولو باع ماء القناة مع قراره والماء جار لم يصح
~~البيع في الجميع للجهالة، وإن أفهم كلام الروضة البطلان في الماء فقط عملا
~~بتفريق الصفقة، فإن اشترى البئر وماءها الظاهر أو جزأيهما شائعا وقد عرف
~~عمقها فيها صح وما ينبع في الثانية هو مشترك بينهما كالظاهر، بخلاف ما لو
~~اشتراها أو جزأها الشائع دون الماء أو أطلق؛ لا يصح لئلا يختلط الماءان.
# ولو سقى زرعه بماء مغصوب ضمن الماء ببدله والغلة له، لأنه المالك للبذر،
~~فإن غرم البدل وتحلل من صاحب الماء كانت الغلة أطيب له مما لو غرم البدل
~~فقط، ولو أشعل نارا في حطب مباح لم يمنع أحدا الانتفاع بها ولا الاستصباح
~~منها، فإن كان الحطب له، فله المنع من الأخذ منها، لا الاصطلاء بها ولا
~~الاستصباح منها. .
# PageV03P521
### | [كتاب الوقف]
# هو والتحبيس والتسبيل بمعنى، وهو لغة الحبس، يقال: وقفت كذا: أي حبسته،
~~ولا يقال: أوقفته إلا في لغة تميمية وهي رديئة وعليها العامة، وهو عكس حبس
~~فإن الفصيح أحبس. وأما حبس فلغة رديئة، وشرعا: حبس مال يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه بقطع التصرف في رقبته على مصرف مباح موجود، ويجمع على وقوف
~~وأوقاف والأصل فيه قوله تعالى: {لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون} [آل
~~عمران: 92] فإن أبا طلحة لما سمعها ms1867 رغب في وقف بيرحاء وهي أحب أمواله،
~~وقوله تعالى: {وما يفعلوا من خير فلن يكفروه} [آل عمران: 115] وخبر مسلم:
~~«إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية أو علم ينتفع به أو
~~ولد صالح يدعو له» والولد الصالح هو القائم
# PageV03P522
# بحقوق الله تعالى وحقوق العباد، ولعل هذا محمول على كمال القبول. وأما
~~أصله فيكفي فيه أن يكون مسلما، والصدقة الجارية محمولة عند العلماء على
~~الوقف كما قاله الرافعي فإن غيره من الصدقات ليست جارية، بل يملك المتصدق
~~عليه أعيانها ومنافعها ناجزا. وأما الوصية بالمنافع وإن شملها الحديث فهي
~~نادرة، فحمل الصدقة في الحديث على الوقف أولى، وفي الصحيحين «أن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - أصاب أرضا بخيبر، فقال: يا رسول الله ما تأمرني فيها؟
~~فقال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، فتصدق بها عمر على أن لا يباع أصلها
~~ولا يوهب ولا يورث» وهو أول وقف في الإسلام على المشهور وقال جابر - رضي
~~الله تعالى عنه -: ما بقي أحد من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~له مقدرة إلا وقف، وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في القديم: بلغني
~~أن ثمانين صحابيا من الأنصار تصدقوا بصدقات محرمات، والشافعي يسمي الأوقاف
~~الصدقات المحرمات. وأركانه أربعة: واقف وموقوف وموقوف عليه وصيغة.
# وقد شرع في الركن الأول فقال: (شرط الواقف صحة عبارته) دخل في ذلك
~~الكافر، فيصح منه ولو لمسجد، وإن لم يعتقده قربة اعتبارا باعتقادنا، وإن
~~قال الواحدي: لا يصح منه اعتبارا باعتقاده، وخرج الصبي والمجنون فلا يصح
~~وقفهما، ودخل في قوله (وأهلية التبرع) المبعض والمريض مرض الموت، ويعتبر
~~وقفه من الثلث، وخرج المكاتب والمحجور عليه بسفه أو فلس ولو بمباشرة الولي،
~~وهذا الشرط يغني عن الأول؛ فإنه يلزم منه صحة العبارة، ولا بد أن يكون
~~مختارا فلا يصح من مكره، ولا يعتبر كون الوقف معلوما للواقف فدل على صحة
~~وقف ما لم يره، وهو ما صححه في زيادة الروضة تبعا لابن الصلاح وقال: لا
~~خيار له إذا ms1868 رآه، وعلى هذا يصح وقف الأعمى، وهو كذلك وإن لم يصرحوا به فيما
~~علمت.
# تنبيه كان ينبغي للمصنف أن يقول: وأهلية التبرع في الحياة فإن السفيه أهل
# PageV03P523
# للتبرع بعد الموت ومع ذلك لا يصح وقفه. نعم لو قال: وقفت داري على
~~الفقراء بعد موتي صح؛ لأنه تصح وصيته.
# ثم شرع في شرط الركن الثاني، فقال: (و) شرط (الموقوف) مع كونه عينا معينة
~~مملوكة ملكا يقبل النقل ويحصل منها فائدة أو منفعة يستأجر لها (دوام
~~الانتفاع به) انتفاعا مباحا مقصودا، فخرج بالعين المنفعة والوقف الملتزم في
~~الذمة كما سيأتي، وبالمعينة وقف أحد داريه، وبالمملوكة ما لا يملك، واستثنى
~~من اعتبار الملك وقف الإمام شيئا من أرض بيت المال؛ فإنه يصح كما صرح به
~~القاضي حسين، وإن توقف فيه السبكي سواء أكان على معين أم جهة عامة، وأفتى
~~به المصنف وأفتى به أبو سعيد بن أبي عصرون للسلطان نور الدين الشهيد متمسكا
~~بوقف عمر - رضي الله تعالى عنه - سواد العراق، ونقله ابن الصلاح في فوائد
~~رحلته عن عشرة أو يزيدون ثم وافقهم على صحته، ونقل صاحب المطلب في باب قسم
~~الفيء والغنيمة صحته عن النص، وفي الشرح والروضة: لو رأى الإمام وقف أرض
~~الغنيمة كما فعل عمر - رضي الله تعالى عنه -؛ جاز إذا استطاب قلوب الغانمين
~~في النزول عنها بعوض أو بغيره، وبقبول النقل أم الولد والحمل؛ فإنه لا يصح
~~وقفه منفردا وإن صح عتقه. نعم إن وقف حاملا صح فيه تبعا لأمه كما صرح به
~~شيخنا في شرح الروض، وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين، والمراد بالفائدة
~~اللبن والثمرة ونحوهما، وبالمنفعة السكنى واللبس ونحوهما وبيستأجر لها
~~وبدوام الانتفاع الطعام ونحوه كما سيأتي، ويستثنى من ذلك وقف الفحل للضراب
~~فإنه جائز ولا تجوز إجارته، ومن دوام الانتفاع المدبر والمعلق عتقه بصفة
~~فإنه يصح وقفهما مع أنه لا يدوم النفع بهما؛ لأنهما يعتقان بموت السيد
~~ووجود الصفة ويبطل الوقف. وبمباحا وقف آلات الملاهي فلا يصح وقفها، وإن كان
~~فيها منفعة قائمة، لأنها غير ms1869 مباحة، وبمقصودا وقف الدراهم والدنانير
~~للتزيين فإنه لا يصح على الأصح المنصوص.
# تنبيه يصح الوقف بالشروط المتقدمة وإن انتفى النفع حالا كوقف عبد وجحش
~~صغيرين وزمن يرجى برؤه، وكمن آجر أرضا ثم وقفها، وهذه حيلة لمن يريد إبقاء
~~منفعة الشيء الموقوف لنفسه مدة بعد وقفه.
# (لا مطعوم وريحان) برفعهما، فلا يصح وقفهما ولا ما في معناهما، لأن منفعة
~~المطعوم في استهلاكه، وعلل في الروضة كأصلها عدم صحة وقف الريحان بسرعة
~~فساده، وقضيته تخصيصه بالرياحين المحصودة. أما المزروعة فيصح وقفها للشم
~~كما قال المصنف في شرح الوسيط أنه الظاهر لأنه يبقى مدة، وفيه منفعة أخرى
~~وهي
# PageV03P524
# التنزه، وقال الخوارزمي وابن الصلاح: يصح وقف المشموم الدائم نفعه كالمسك
~~والعنبر والعود، ويطلق الريحان على كل نبت رطب غض طيب الريح، فيدخل الورد
~~لريحه.
# (ويصح وقف عقار) من أرض أو دار بالإجماع (و) وقف (منقول) كعبد وثوب لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «وأما خالد فإنكم تظلمون خالدا فإنه احتبس أدراعه
~~وأعبده» رواه الشيخان من حديث أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه -، وأعبده
~~رواه المتولي بالباء الموحدة جمع عبد. وقال السبكي: الصواب أعتده بالتاء
~~المثناة جمع عتاد، وهو كل ما أعده من السلاح والدواب كما قاله الخطابي
~~وجماعة. واتفقت الأمة في الأعصار على وقف الحصر والقناديل والزلالي في
~~المساجد من غير نكير.
# (و) وقف (مشاع) من عقار أو منقول؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - وقف
~~مائة سهم من خيبر مشاعا، رواه الشافعي، ولا يسري إلى الباقي؛ لأنها من خواص
~~العتق.
# تنبيه ظاهر كلامه كغيره أنه يصح وقف المشاع مسجدا وبه صرح ابن الصلاح،
~~وقال: يحرم المكث فيه على الجنب تغليبا للمنع وتجب القسمة لتعينها طريقا.
~~قال السبكي: والقول بوجوبها مخالف للمذهب المعروف يعني من منع قسمة الوقف
~~من المطلق إلا أن يكون فيه نقل صريح بخصوصه، وأفتى البارزي بجواز المكث فيه
~~ما لم يقسم، كما يجوز للجنب حمل المصحف مع الأمتعة، واعترضه السبكي بأن محل
~~جواز حمل المصحف مع الأمتعة إذا لم يكن مقصودا ms1870 اه.
# وكلام ابن الصلاح هو الظاهر كما قاله ابن شهبة، وتستثنى هذه الصورة من
~~منع قسمة الوقف من المطلق للضرورة: ولا فرق بين أن يكون الموقوف مسجدا هو
~~الأقل أم لا.
# فإن قيل: ينبغي عدم حرمة المكث فيما إذا كان الموقوف مسجدا أقل، كما أنه
~~لا يحرم حمل التفسير إذا كان القرآن أقل على المحدث. .
# أجيب بأن المسجدية هنا شائعة في جميع أجزاء الأرض غير متميزة في شيء منها
~~فلم يمكن تبعية الأقل للأكثر؛ إذ لا تبعية إلا مع التمييز بخلاف القرآن؛
~~فإنه متميز عن التفسير فاعتبر الأكثر ليكون الباقي تابعا، ومر في باب
~~الاعتكاف أنه لا يصح الاعتكاف فيه (لا عبد وثوب) مثلا (في الذمة) سواء في
~~ذلك ذمته وذمة غيره كأن يكون له في ذمة غيره عبد أو ثوب بسلم أو غيره فلا
~~يصح وقفهما؛ إذ لا ملك والوقف إزالة ملك عن عين. نعم يصح وقفهما بالتزام
~~نذر في ذمة الناذر كقوله: لله علي وقف عبد أو ثوب مثلا ثم يعينه بعد ذلك.
# (ولا) يصح
# PageV03P525
# (وقف حر نفسه) ؛ لأن رقبته غير مملوكة، كما لا يهب نفسه، ولا يصح وقف
~~المنفعة دون الرقبة مؤقتة كانت - كالإجارة - أو مؤبدة - كالوصية - لأن
~~الرقبة أصل، والمنفعة فرع، والفرع يتبع الأصل.
# (وكذا مستولدة وكلب معلم) أو قابل للتعليم كما بحثه السبكي (وأحد عبديه)
~~لا يصح وقف واحد منهم (في الأصح) لأن المستولدة آيلة إلى العتق وليست قابلة
~~للنقل إلى الغير، وبهذا فارقت صحة وقف المعلق عتقه بصفة، والكلب غير مملوك
~~وأحد العبدين مبهم. والثاني يصح في أم الولد قياسا على صحة إجارتها، وفي
~~الكلب كذلك على رأي، وفي أحد العبدين قياسا على عتقه، وفرق الأول بأن العتق
~~أنفذ بدليل سرايته وتعليقه. أما غير المعلم والقابل للتعليم فلا يصح وقفه
~~جزما.
# تنبيه: وقف بناء أو غرسا في أرض مستأجرة لهما أو مستعارة كذلك أو موصى له
~~بمنفعتها (ولو وقف بناء أو غرسا في أرض مستأجرة لهما) أو مستعارة كذلك، أو
~~موصى له بمنفعتها (فالأصح ms1871 جوازه) سواء أكان الوقف قبل انقضاء المدة أم بعده
~~كما صرح به ابن الصلاح، أو بعد رجوع المعير؛ لأن كلا منهما مملوك يمكن
~~الانتفاع به في الجملة مع بقاء عينه، ويكفي دوامه إلى القلع بعد مدة
~~الإجارة أو رجوع المعير.
# والثاني: المنع؛ لأنه معرض للقلع فكأنه وقف ما لا ينتفع به.
# تنبيه ظاهر كلامهم أنه لو غرس أو بنى بعد انقضاء مدة الإجارة أو رجوع
~~المعير أنه لا يصح وقفه وهو كذلك؛ لأنه غير موضوع بحق ولذا قال شيخنا في
~~منهجه: وبناء وغراس وضعا بأرض بحق اه.
# ولو قلع البناء بعد انقضاء مدة الإجارة أو رجوع المعير بقي وقفا كما كان
~~إن نفع، فإن لم ينفع فهل يصير ملكا للواقف أو للموقوف عليه؟ وجهان: قال
~~الإسنوي: والصحيح غيرهما وهو شراء عقار أو جزء من عقار، ويقاس بالبناء في
~~ذلك الغراس. وقال السبكي: الوجهان بعيدان، وينبغي أن يقال: الوقف باق بحاله
~~وإن كان لا ينتفع به، لأنا لو جعلناه ملكا للموقوف عليه أو للواقف لجاز
~~بيعه وبيع الوقف ممتنع اه.
# وكلام الإسنوي هو الظاهر إن كان الغراس ما بقي يصلح إلا للإحراق وصارت
~~آلة البناء لا تصلح له وإلا فكلام السبكي وأرش النقص الحاصل بقطع الموقوف
~~يسلك به مسلكه فيشتري به شيئا ويوقف على تلك الجهة.
# فرع لو شرط الواقف صرف أجرة الأرض المستأجرة من ريع الموقوف هل يصح الوقف
~~أو لا؟ قيل: لا يصح؛ لأن الأجرة دين في ذمته فأشبه ما لو وقف على قضاء
~~دينه.
# PageV03P526
# وقال ابن دقيق العيد: الظاهر الصحة، ووقف البناء لا يمنع وجوب أجرة
~~القرار، فإذا شرط صرف الأجرة من ريعه فقد شرط ما يوافق مقتضى العقد ولا
~~ينافيه شرعا. قال الزركشي: وقد صرح ابن الأستاذ بأن الأجرة من ريع الوقف إن
~~شرط الواقف ذلك أو سكت عنه اه.
# وما بحثه ابن دقيق العيد وقاله ابن الأستاذ غير الصورة المختلف فيها؛ لأن
~~تلك في إجارة استأجرها الواقف قبل الوقف، ولزمت الأجرة ذمته: وما قالاه في
~~أجرة ms1872 المثل إذا بقي الموقوف بها، والذي ينبغي أن يقال في الصورة الأولى إنه
~~إن شرط أن يوفي منه ما مضى من الأجرة فالبطلان أو المستقبل فالصحة، وكذا إن
~~أطلق ويحمل على المستقبل. فإن قيل: الأجرة لازمة لذمته على حال قبل الوقف.
~~أجيب بأنها إنما تستقر شيئا فشيئا بحسب ما يمضي من الزمان.
# تنبيه قوله: لهما أي للبناء والغراس.
# ثم شرع في ركن الثالث وهو على قسمين: معين وغيره، وقد بدأ بالقسم الأول
~~فقال: (فإن وقف على معين) من (واحد) أو اثنين (أو جمع اشترط إمكان تمليكه)
~~في حال الوقف عليه بوجوده في الخارج، فلا يصح الوقف على ولده وهو لا ولد
~~له، ولا على فقير أولاده ولا فقير فيهم، فإن كان فيهم فقير وغني صح، ويعطي
~~منه أيضا من افتقر بعد كما قاله البغوي، وبكونه أهلا لتملك الموقوف، (فلا
~~يصح) الوقف (على جنين) لعدم صحة تملكه وسواء أكان مقصودا أم تابعا حتى لو
~~كان له أولاد وله جنين عند الوقف لم يدخل، نعم إن انفصل دخل معهم، إلا أن
~~يكون الواقف قد سمى الموجودين أوذكر عددهم فلا يدخل كما قاله الأذرعي.
# تنبيه قد علم مما ذكر أن الوقف على الميت لا يصح؛ لأنه لا يملك وبه صرح
~~الجرجاني، ولا على أحد هذين الشخصين لعدم تعيين الموقوف عليه
# (ولا) يصح (على العبد لنفسه) أي نفس العبد سواء أكان له أم لغيره؛ لأنه
~~ليس أهلا للملك (فلو أطلق الوقف عليه) فإن كان له لم يصح؛ لأنه يقع للواقف،
~~وإن كان لغيره (فهو وقف على سيده) كما في الهبة والوصية والمدبر وأم الولد
~~والمعلق عتقه بصفة، حكمهم كذلك. وأما المكاتب فإن كان مكاتب نفسه لم يصح
~~الوقف عليه كما جزم به الماوردي وغيره نظير ما في إعطاء الزكاة له، أو
~~مكاتب غيره صح كما جزم به الماوردي أيضا وجرى عليه ابن المقري لأنه
# PageV03P527
# يملك، فإن عجز بان أن الوقف منقطع الابتداء؛ لأنه يسترجع منه ما أخذه،
~~وإن عتق وقد قيد الوقف بمدة الكتابة ms1873 بان أنه منقطع الانتهاء فيبطل استحقاقه
~~وينتقل الوقف إلى من بعده، فإن أطلقه دام استحقاقه، وفي معنى التقييد ما لو
~~عبر بمكاتب فلان. وأما الوقف على المبعض فالظاهر كما قال شيخنا أنه إن كان
~~مهايأة وصدر الوقف عليه يوم نوبته فكالحر، أو يوم نوبة سيده فكالعبد، وإن
~~لم تكن مهايأة وزع على الرق والحرية، وعلى هذا يحمل إطلاق ابن خيران أن صحة
~~الوقف عليه، ولو أراد مالك المبعض أن يقف نصفه الرقيق على نصف الحر فالظاهر
~~كما قال السبكي الصحة كما لو أوصى به لنصفه الحر، ويصح الوقف على الأرقاء
~~الموقوفين لخدمة الكعبة ونحوها كقبره - صلى الله عليه وسلم - وبيت المقدس
~~كالوقف على علف الدواب المرصدة في سبيل الله، ولا يصح الوقف على الدار وإن
~~قال على عمارتها؛ لأنها لا تملك إلا إن قال: وقفت هذا على هذه الدار
~~لطارقها؛ لأن الموقوف عليه حقيقة طارقوها وهم يملكون وإلا إن كانت موقوفة؛
~~لأن حفظ عمارتها قربة، فهو كالوقف على مسجد أو رباط.
# (ولو أطلق الوقف على بهيمة) مملوكة أو قيده بعلفها (لغا) الوقف عليها؛
~~لأنها ليست أهلا للملك بحال، كما لا تصح الهبة لها ولا الوصية (وقيل: هو)
~~في المعنى (وقف على مالكها) فيصح كالوقف على العبد، وفرق الأول بما مر،
~~بخلاف العبد فإنه أهل له بتمليك سيده في قول، فإن قصد مالكها فهو وقف عليه،
~~وخرج بالمملوكة الموقوفة كالخيل الموقوفة في الثغور ونحوها، فيصح الوقف على
~~علفها كما مرت الإشارة إليه. وأما المباحة كالوحوش والطيور المباحة، فلا
~~يصح الوقف عليها جزما. نعم يستثنى من ذلك، كما قال الغزالي حمام مكة فيصح
~~الوقف عليه.
# (ويصح) الوقف من مسلم أو ذمي (على ذمي) معين كصدقة التطوع وهي جائزة
~~عليه، ولكن يشترط في صحة الوقف عليه أن لا يظهر فيه قصد معصية، فلو قال:
~~وقفت على خادم الكنيسة لم يصح كما لو وقف على حصرها كما قاله في الشامل
~~وغيره، وأن يكون ممن يمكن تمليكه فيمتنع وقف المصحف وكتب العلم والعبد
~~المسلم عليه ms1874 والجماعة المعينون كالواحد، وسيأتي الكلام في الوقف على أهل
~~الذمة أو اليهود أو نحو ذلك. قال الأذرعي: ويشبه أن يكون المعاهد،
~~والمستأمن كالذمي إن حل بدارنا ما دام فيها، فإذا رجع صرف إلى من بعده.
~~وقال الزركشي مقتضى كلامهم أنه كالحربي، وجزم به الدميري، والأول أوجه، ولم
~~يتعرضوا لما لو لحق الذمي الموقوف عليه بدار الحرب ماذا يفعل بغلة الموقوف
~~عليه، وينبغي أن
# PageV03P528
# تصرف إلى من بعده أخذا من كلام الأذرعي المتقدم.
# و (لا) يصح الوقف على (مرتد وحربي و) لا وقف الشخص على (نفسه في الأصح)
~~المنصوص في الثلاثة. أما في الأولى والثانية: فلأنهما لا دوام لهما مع
~~كفرهما، والوقف صدقة جارية، فكما لا يوقف ما لا دوام له لا يوقف على من لا
~~دوام له: أي مع كفره فلا يرد الزاني المحصن فإنه يصح الوقف عليه مع أنه
~~مقتول. والثاني: يصح عليهما كالذمي، ونص المصنف في نكت التنبيه على الخلاف
~~بقوله: وقفت على زيد الحربي أو المرتد كما يشير إليه كلام الكتاب. أما إذا
~~وقف على الحربيين أو المرتدين فلا يصح قطعا. وأما الثالثة: فلتعذر تمليك
~~الإنسان ملكه لنفسه؛ لأنه حاصل، وتحصيل الحاصل محال. والثاني: يصح؛ لأن
~~استحقاق الشيء وقفا غير استحقاقه ملكا، ومثل وقفه على نفسه ما لو وقف على
~~الفقراء وشرط أن يأخذ معهم من ريع الوقف لفساد الشرط، وقول عثمان - رضي
~~الله تعالى عنه - في وقفه بئر رومة: دلوي فيها كدلاء المسلمين ليس على سبيل
~~الشرط، بل إخبار بأن للواقف أن ينتفع بوقفه العام كالصلاة بمسجد وقفه، ولو
~~وقف على نفسه وحكم به حاكم نفذ حكمه ولم ينقض؛ لأنها مسألة اجتهادية.
# ويستثنى من عدم صحة الوقف على النفس مسائل منها ما لو وقف على العلماء
~~ونحوهم كالفقراء واتصف بصفتهم أو على الفقراء ثم افتقر، أو على المسلمين
~~كأن وقف كتابا للقراءة ونحوها أو قدرا للطبخ فيه أو كيزانا للشرب بها ونحو
~~ذلك، فله الانتفاع معهم؛ لأنه لم يقصد نفسه. ومنها ما لو وقف على أولاد ms1875
~~أبيه الموصوفين بكذا وذكر صفات نفسه فإنه يصح كما قاله القاضي الفارقي وابن
~~يونس وغيرهما، واعتمده ابن الرفعة وإن خالف فيه الماوردي. ومنها ما لو شرط
~~النظر لنفسه بأجرة المثل؛ لأن استحقاقه لها من جهة العمل لا من جهة الوقف،
~~فينبغي أن لا تستثنى هذه الصورة، فإن شرط النظر بأكثر منها لم يصح الوقف؛
~~لأنه وقف على نفسه. ومنها أن يؤجر ملكه مدة يظن أن لا يعيش فوقها منجمة ثم
~~يقفه بعد على ما يريد فإنه يصح الوقف ويتصرف هو في الأجرة كما أفتى به ابن
~~الصلاح وغيره، والأحوط أن يستأجره بعد الوقف من المستأجر لينفرد باليد
~~ويأمن خطر الدين على المستأجر. ومنها أن يرفعه إلى حاكم يرى صحته كما عليه
~~العمل الآن؛ فإنه لا ينقض حكمه كما مر، ولو وقف وقفا ليحج عنه منه جاز كما
~~قاله الماوردي، وليس هذا وقفا على نفسه؛ لأنه لا يملك شيئا من غلته، فإن
~~ارتد لم يجز صرفه في الحج وصرف إلى الفقراء، فإن عاد إلى الإسلام أعيد
~~الوقف إلى الحج عنه، ولو وقف على
# PageV03P529
# الجهاد عنه جاز أيضا، فإن ارتد فالوقف على حاله؛ لأن الجهاد يصح من
~~المرتد بخلاف الحج.
# ثم شرع في القسم الثاني، فقال: (وإن وقف) مسلم أو ذمي (على جهة معصية،
~~كعمارة الكنائس) ونحوها من متعبدات الكفار للتعبد فيها أو حصرها أو
~~قناديلها أو خدامها أو كتب التوراة والإنجيل أو السلاح لقطاع الطريق
~~(فباطل) ؛ لأنه إعانة على معصية والوقف شرع للتقرب فهما متضادان، وسواء فيه
~~إنشاء الكنائس وترميمها منعنا الترميم أو لم نمنعه، ولا يعتبر تقييد ابن
~~الرفعة عدم صحة الوقف على الترميم بمنعه، فقد قال السبكي: إنه وهم فاحش
~~لاتفاقهم على أن الوقف على الكنائس باطل، وإن كانت قديمة قبل البعثة، فإذا
~~لم نصحح الوقف عليها، ولا على قناديلها وحصرها فكيف نصححه على ترميمها،
~~وإذا قلنا ببطلان وقف الذمي على الكنائس، ولم يترافعوا إلينا لم نتعرض لهم
~~حيث لا يمنعون من الإظهار، فإن ترافعوا إلينا أبطلناه وإن أنفذه ms1876 حاكمهم لا
~~ما وقفوه قبل المبعث على كنائسهم القديمة فلا نبطله بل نقره حيث نقرها. أما
~~عمارة كنائس غير التعبد ككنائس نزول المارة فيصح الوقف عليها كما قاله
~~الزركشي وابن الرفعة وغيرهما كالوصية كما سيأتي.
# (أو) وقف على (جهة قربة) أي يظهر قصد القربة فيها لقرينة قوله بعد أو جهة
~~لا تظهر فيها القربة، وإلا فالوقف كله قربة (كالفقراء والعلماء) والقراء
~~والمجاهدين (والمساجد) والكعبة والربط (والمدارس) والثغور وتكفين الموتى
~~(صح) لعموم أدلة الوقف.
# تنبيه ظاهر كلام الرافعي في قسم الصدقات: أن فقير الزكاة والوقف واحد فما
~~منع من أحدهما منع من الآخر، وعلى هذا يجوز الصرف على المساكين أيضا. وقال
~~في الروضة من زوائده آخر الباب: الأصح أن لا يعطى من وقف الفقراء فقيرة لها
~~زوج يمونها ولا المكفي بنفقة أبيه، والمراد بالعلماء: أصحاب علوم الشرع كما
~~ذكره في الروضة، ويدخل في الوقف على الفقهاء من حصل في علم الفقه شيئا
~~يهتدي به إلى الباقي وإن قل لا المبتدئ من شهر ونحوه، وللمتوسط بينهما
~~درجات يجتهد المفتي فيها، والورع للمتوسط: الترك وإن أفتى بالدخول كما نقله
~~المصنف عن الغزالي، وفي الوقف على المتفقهة من اشتغل بالفقه مبتدئه
~~ومنتهيه، وفي الوقف على الصوفية النساك الزاهدون المشتغلون بالعبادة في
~~غالب الأوقات المعرضون عن الدنيا، وإن ملك أحدهم دون النصاب أو لا يفي دخله
# PageV03P530
# بخرجه، ولو خاط ونسج أحيانا في غير حانوت أو درس أو وعظ أو كان قادرا على
~~الكسب أو لم يلبسه الخرقة شيخ فلا يقدح شيء من ذلك في كونه صوفيا بخلاف
~~الثروة الظاهرة، ويكفي فيه مع ما مر التزيي بزيهم أو المخالطة، وفي الوقف
~~على سبيل البر أو الخير أو الثواب أقرباء الواقف، فإن لم يوجدوا فأهل
~~الزكاة غير العاملين والمؤلفة، وفي الوقف على سبيل الله: الغزاة الذين هم
~~أهل الزكاة، فإن جمع بين سبيل الله وسبيل البر وسبيل الثواب كان ثلث للغزاة
~~وثلث لأقارب الواقف وثلث لأصناف الزكاة غير العامل والمؤلفة.
# (أو) وقف على (جهة لا تظهر فيها ms1877 القربة كالأغنياء) وأهل الذمة والفسقة
~~(صح في الأصح) نظرا إلى أن الوقف تمليك. والثاني: لا، نظرا إلى ظهور قصد
~~القربة. والثالث: يصح على الأغنياء ويبطل على أهل الذمة والفسقة، وتمثيل
~~المصنف بالأغنياء قد يرشد إليه، واستحسنه في أصل الروضة بعد قوله الأشبه
~~بكلام الأكثرين ترجيح كونه تمليكا فيصح الوقف على هؤلاء: يعني على الأغنياء
~~وأهل الذمة والفساق، وهذا هو المعتمد، ولذلك أدخلته في كلام المصنف، وممن
~~صرح بصحة الوقف على اليهود والنصارى الماوردي في الحاوي والصيمري في شرح
~~الكفاية، وهو المذكور في الشامل والبحر والتتمة لأن الصدقة عليهم جائزة.
# تنبيه لم يتعرضوا لضابط الغنى الذي يستحق به الوقف على الأغنياء. قال
~~الأذرعي: والأشبه أن المرجع فيه إلى العرف. وقال غيره: إنه من يحرم عليه
~~الصدقة: إما لملكه أو لقوته وكسبه أو كفايته بنفقة غيره، وهذا أولى، ولو
~~وقف على الأغنياء وادعى شخص أنه غني لم يقبل إلا ببينة، بخلاف ما لو وقف
~~على الفقراء وادعى شخص أنه فقير ولم يعرف له مال فيقبل بلا بينة نظرا للأصل
~~فيهما، وقد علم من كلام المصنف أن الشرط انتفاء المعصية لا وجود ظهور
~~القربة. فإن قيل: قد مر أن الوقف على علف الطيور المباحة لا يصح ولا معصية
~~فيه بل فيه قربة، فقد ورد في الخبر «أن في كل كبد حراء أجرا» . .
# أجيب بأن بطلان الوقف ليس من هذه الحيثية، بل من حيثية كونها ليست أهلا
~~للملك كما سبق، ولا يصح الوقف على تزويق المسجد أو نقشه كما في الروضة هنا
~~في آخر الباب، ولا على عمارة القبور؛ لأن الموتى صائرون إلى البلى فلا يليق
~~بهم العمارة. قال الإسنوي: وينبغي استثناء قبور الأنبياء والعلماء
~~والصالحين كنظيره في الوصية. قال صاحب الذخائر: وينبغي حمله على عمارتها
~~ببناء القباب والقناطر عليها على وجه مخصوص، لا
# PageV03P531
# بنائها نفسها للنهي عنه اه.
# وهذا ظاهر، ويصح الوقف على المؤن التي تقع في البلد من جهة السلطان ووقف
~~بقرة أو نحوها على رباط إذا قال: ليشرب لبنها من ينزل ms1878 أو ليباع نسلها ويصرف
~~ثمنه في مصالحه، فإن أطلق قال القفال: لم يصح وإن كنا نعلم أنه يريد ذلك؛
~~لأن الاعتبار باللفظ. قال الأذرعي: والظاهر أن ما قاله القفال بناه على
~~طريقته من أنه إذا وقف شيئا على مسجد كذا لا يصح حتى يبين جهة مصرفه،
~~وطريقة الجمهور تخالفه اه. فالمعتمد كما قال شيخنا هنا الصحة أيضا.
# ثم شرع في الركن الرابع، فقال: (ولا يصح) الوقف (إلا بلفظ) من ناطق يشعر
~~بالمراد كالعتق بل أولى، وكسائر التمليكات، وفي معناه إشارة الأخرس المفهمة
~~وكتابته، بل وكتابة الناطق مع نيته كالبيع بل أولى.
# تنبيه يستثنى من اشتراط اللفظ ما إذا بنى مسجدا في موات ونوى جعله مسجدا؛
~~فإنه يصير مسجدا ولم يحتج إلى لفظ كما قاله في الكفاية تبعا للماوردي؛ لأن
~~الفعل مع النية مغنيان هنا عن القول، ووجهه السبكي بأن الموات لم يدخل في
~~ملك من أحياه مسجدا، وإنما احتيج للفظ لإخراج ما كان ملكه عنه وصار للبناء
~~حكم المسجد تبعا.
# قال الإسنوي: وقياس ذلك إجراؤه في غير المسجد أيضا من المدارس والربط
~~وغيرها، وكلام الرافعي في إحياء الموات يدل له، والظاهر كما قال شيخنا أنه
~~لو قال: أذنت في الاعتكاف فيه صار مسجدا بذلك؛ لأن الاعتكاف لا يصح إلا في
~~مسجد بخلاف الصلاة.
# ثم لفظ الواقف ينقسم إلى صريح وكناية، وقد شرع في القسم الأول، فقال
~~(وصريحه) كأن يقول: (وقفت كذا) على كذا، فإن لم يقل على كذا لم يصح (أو)
~~يقول (أرضي موقوفة عليه) لاشتهاره لغة وعرفا، وإنما قال: موقوفة لينبه على
~~أنه لا فرق بين الفعل والمشتق منه (والتسبيل والتحبيس صريحان) أيضا، أي
~~المشتق منهما (على الصحيح) لتكررهما شرعا واشتهارهما عرفا قاله المتولي،
~~وما نقل عن الصحابة وقف إلا بهما. والثاني: هما كنايتان لأنهما لم يشتهرا
~~اشتهار الوقف (ولو قال تصدقت بكذا صدقة محرمة أو) صدقة (موقوفة أو) صدقة
~~(لا تباع ولا توهب فصريح في الأصح) المنصوص في الأم؛ لأن لفظ التصدق مع هذه
~~القرائن لا يحتمل غير ms1879 الوقف، وهذا صريح بغيره، وما قبله صريح بنفسه.
~~والثاني هو كناية لاحتمال التمليك المحض
# PageV03P532
# تنبيه قوله: كغيره ولا توهب بالواو محمول على التأكيد وإلا فأحد الوصفين
~~كاف كما رجحه الروياني وغيره، وجزم به ابن الرفعة. واستشكل السبكي حكاية
~~الخلاف في قوله: صدقة موقوفة مع جزمه أولا بصراحة أرضي موقوفة فكيف إذا
~~اجتمع مع غيره يجيء الخلاف فضلا عن قوته. قال: ولولا وثوقي بخط المصنف
~~والمنهاج عندي بخطه لكنت أتوهم أن مكان موقوفة مؤبدة كما ذكره أكثر الأصحاب
~~تبعا للشافعي قال ابن النقيب: لكن الخلاف محكي من خارج؛ لأن في صراحة لفظ
~~الوقف وجها فطرد مع انضمامه لغيره لكنه ضعيف: أي فلا يناسب أن يعبر بالأصح،
~~وقال غيره: إن موقوفة من طغيان القلم، ويكون القصد كتابة لفظة مؤبدة كما
~~قاله الشافعي والجمهور، فسبق القلم إلى كتابة موقوفة. فإن قيل: لفظ التحريم
~~كناية على الصحيح، والقاعدة أن الكناية إذا انضم إليها من الألفاظ ما يدل
~~على المراد، كقوله: أنت بائن بينونة محرمة لا تحلين لي أبدا؛ لا تخرج عن
~~كونها كناية، فهلا كان هذا كالطلاق،.
# أجيب بأن صرائح الطلاق محصورة بخلاف الوقف، وبأن قوله بينونة محرمة لا
~~تحلين لي أبدا غير مختص بالطلاق بل يدخل فيه الفسوخ، والزائد في ألفاظ
~~الوقف يختص بالوقف، وبأن قوله: تصدقت يقتضي زوال الملك، وله محملان: محمل
~~الصدقة التي تحتمل الملك، ومحمل الصدقة التي هي الوقف، فالزائد يعين المحمل
~~الثاني بخلاف الطلاق (وقوله: تصدقت فقط ليس بصريح) في الوقف ولا يحصل به
~~الوقف (وإن نوى) الوقف لتردد اللفظ بين صدقة الفرض والتطوع، والصدقة
~~الموقوفة (إلا أن يضيف إلى جهة عامة) كالفقراء (وينوي) الوقف فيحصل بذلك،
~~وظاهر هذا أنه يكون صريحا حينئذ، وظاهر كلام الرافعي في كتبه والمصنف في
~~الروضة عدم الصراحة، وإنما إضافته إلى الجهة العامة صيرته كناية حتى تعمل
~~فيه النية، وهو - كما قال الزركشي - الصواب؛ لأن الصريح لا يحتاج إلى نية.
~~أما إذا أضيف إلى معنى واحد أو أكثر فلا يكون وقفا على الصحيح بل ms1880 ينفذ فيما
~~هو صريح، وهو محض التمليك كما في الروضة وأصلها.
# تنبيه هذا كله كما قال الزركشي بالنسبة إلى الظاهر. أما في الباطن فيصير
~~وقفا فيما بينه وبين الله تعالى كما صرح به جمع منهم ابن الصباغ وسليم
~~والمتولي وغيرهم (والأصح أن قوله حرمته) للفقراء مثلا (أو أبدته) عليهم
~~(ليس بصريح) بل هو كناية؛ لأنهما
# PageV03P533
# لا يستعملان مستقلين، وإنما يؤكد بهما الألفاظ السابقة.
# والثاني: هو صريح لإفادة الغرض كالتسبيل، ويجري الخلاف أيضا فيما لو قال:
~~حرمته وأبدته.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أنه لا يشترط في الوقف أن يقول: أخرجته عن ملكي
~~وهو كذلك وإن حكى الإمام فيه احتمالين (و) الأصح (أن قوله جعلت) هذه
~~(البقعة مسجدا) وإن لم يقل لله (تصير به) أي بمجرد هذا اللفظ (مسجدا) ؛ لأن
~~المسجد لا يكون إلا وقفا فأغنى لفظه عن لفظ الوقف ونحوه، والثاني: وعليه
~~جمع كثير أن القول المذكور لا يصيره مسجدا لعدم ذكر شيء من ألفاظ الوقف،
~~وإن قال جعلت البقعة مسجدا لله تعالى صارت مسجدا جزما وكذا إن قصد بقوله:
~~جعلت البقعة مسجدا الوقف كما صرح به القاضي حسين ولو قال: وقفتها للصلاة
~~كان صريحا في الوقف كناية في وقفه مسجدا فيحتاج إلى نية، ولو بنى بيتا وأذن
~~في الصلاة فيه لم يصر بذلك مسجدا وإن صلى فيه ونوى جعله مسجدا، وقد تقدم أن
~~النية تكفي فيما إذا بناه في موات.
# (و) الأصح (أن الوقف على معين يشترط فيه قبوله) متصلا بالإيجاب إن كان من
~~أهل القبول وإلا فقبول وليه كالهبة والوصية، وهذا هو الذي قاله الجوري
~~والفوراني وصححه الإمام وأتباعه، وعزاه الرافعي في الشرحين، للإمام وآخرين
~~وصححه في المحرر ونقله في زيادة الروضة عنه مقتصرا عليه وجرى عليه في
~~الكتاب. والثاني: لا يشترط واستحقاقه المنفعة كاستحقاق العتيق منفعة نفسه
~~بالإعتاق. قال السبكي: وهذا ظاهر نصوص الشافعي في غير موضع واختاره الشيخ
~~أبو حامد وسليم والماوردي والمصنف في الروضة في السرقة، ونقله في شرح
~~الوسيط عن الشافعي واختاره ابن الصلاح وجرى ms1881 عليه شيخنا في منهجه.
# قال في المهمات: ويوافقه قول الرافعي لو قال: وقفت عليه زوجته انفسخ
~~النكاح. قال في الوسيط: والذي رأيته في نسخ الرافعي: فلو وقف بحذف لفظة قال
~~وهو الصواب: أي فيكون الوقف قد تم بإيجاب وقبول بخلاف الأول، فإنه ينفسخ
~~بمجرد قول الواقف وقفت عليه زوجته فيكون مفرعا على عدم القبول.
# وبالجملة فالأول هو المعتمد وإلحاق الوقف بالعتق ممنوع؛ لأن العتق لا يرد
~~بالرد ولا يبطل بالشروط المفسدة بخلاف الوقف في ذلك باتفاق القائلين بأنه
~~ينتقل إلى الله تعالى، وعلى هذا يستثنى ما إذا وقف على ابنه الحائز ما يخرج
~~من ثلثه، فإن قضية كلامهم في باب الوصية لزوم الوقف بمجرد اللفظ وبه صرح
~~الإمام، ولا يشترط على القول
# PageV03P534
# بالقبول القبض على المذهب، وشذ الجوري فحكى قولين في اشتراطه في المعين.
# تنبيه قضية كلام المصنف ترجيح اشتراط القبول في البطن الثاني والثالث؛
~~لأنهم يتلقون الوقف من الواقف، قال السبكي: والذي يتحصل من كلام الشافعي
~~والأصحاب أنه لا يشترط قبولهم وإن شرطنا قبول البطن الأول، وأنه يرتد بردهم
~~كما يرتد برد الأول على الصحيح فيهما وجرى على هذا ابن المقري، وعلى هذا
~~فإن ردوا فمنقطع الوسط أو رد الأول بطل الوقف كالوصية والوكالة. أما الوقف
~~على جهة عامة كالفقراء أو على مسجد أو نحوه فلا يشترط فيه القبول جزما
~~لتعذره. فإن قيل لم لم يجعل الحاكم نائبا في القبول كما جعل نائبا عن
~~المسلمين في استيفاء القصاص؟ .
# أجيب بأن القصاص لا بد له من مباشر فلذلك جعل نائبا فيه بخلاف هذا، ولم
~~يشترطوا قبول ناظر المسجد بخلاف ما لو وهب للمسجد شيء فإنه لا بد من قبول
~~ناظره وقبضه كما لو وهب شيء لصبي، وقوله جعلته للمسجد كناية تمليك لا وقف،
~~فيشترط قبول الناظر وقبضه كما مر.
# (ولو رد) الموقوف عليه المعين العين الموقوفة (بطل حقه) سواء (شرطنا
~~القبول) من المعين (أم لا) كالوصية والوكالة ولو رجع بعد الرد لم يعد له،
~~وقول الروياني: يعود له إن رجع ms1882 قبل حكم الحاكم به لغيره، مردود كما نبه
~~عليه الأذرعي. نعم لو وقف على وارثه الحائز لتركته شيئا يخرج من الثلث لزم
~~ولم يبطل حقه برده كما نقله الشيخان في باب الوصايا عن الإمام.
# تنبيه يشترط في الوقف أربعة شروط: الأول التأبيد كالوقف على من لم ينقرض
~~قبل قيام الساعة كالفقراء أو على من ينقرض. ثم على من لا ينقرض كزيد ثم
~~الفقراء فلا يصح تأقيت الوقف كما تضمنه قوله: (ولو قال: وقفت هذا) على كذا
~~(سنة) مثلا (فباطل) هذا الوقف لفساد الصيغة. فإن أعقبه بمصرف كوقفته على
~~زيد سنة ثم على الفقراء صح، وروعي فيه شرط الواقف كما نقله البلقيني عن
~~الخوارزمي.
# تنبيه ما ذكر محله فيما لا يضاهي التحرير. أما ما يضاهيه كالمسجد
~~والمقبرة والرباط كقوله: جعلته مسجدا سنة فإنه يصح مؤبدا كما لو ذكر فيه
~~شرطا فاسدا، قاله الإمام وتبعه غيره: أي وهو لا يفسد بالشرط الفاسد (ولو
~~قال: وقفت على أولادي أو على زيد ثم نسله) ونحوه مما لا يدوم (ولم يزد) على
~~ذلك من صرف إليه بعدهم (فالأظهر صحة
# PageV03P535
# الوقف) ؛ لأن مقصود الوقف القربة والدوام وإذا بين مصرفه ابتداء سهل
~~إدامته على سبيل الخير، ويسمى منقطع الآخر.
# والثاني: بطلانه لانقطاعه، وعلى الأول (فإذا انقرض المذكور فالأظهر أنه
~~يبقى وقفا) ؛ لأن وضع الوقف على الدوام كالعتق والثاني يرتفع الوقف ويعود
~~ملكا للواقف أو وراثه إن مات (و) الأظهر على الأول (أن مصرفه) عند انقراض
~~من ذكر (أقرب الناس إلى الواقف يوم انقراض المذكور) ؛ لأن الصدقة على
~~الأقارب من أفضل القربات، وفي الحديث «صدقتك على غير رحمك صدقة، وعلى رحمك
~~صدقة وصلة» ويختص المصرف وجوبا كما صرح به الخوارزمي وغيره بفقراء قرابة
~~الرحم لا الإرث في الأصح فيقدم ابن بنت على ابن عم. فإن قيل: الزكاة وسائر
~~المصارف الواجبة عليه شرعا لا يتعين صرفها ولا الصرف منها إلى الأقارب فهلا
~~كان الوقف كذلك؟ .
# أجيب بأن الأقارب مما حث الشارع عليهم في تحبيس الوقف لقوله - صلى الله
~~عليه ms1883 وسلم - لأبي طلحة: «أرى أن تجعلها في الأقربين» فجعلها في أقاربه وبني
~~عمه، وأيضا الزكاة ونحوها من المصارف الواجبة لها مصرف متعين فلم تتعين
~~الأقارب، وهنا ليس معنا مصرف متعين، والصرف إلى الأقارب أفضل فعيناه.
~~والثاني: يصرف إلى الفقراء والمساكين؛ لأن الوقف يئول إليهم في الانتهاء،
~~وعلى الأول فإن لم يكن له أقارب صرف الإمام الريع إلى مصالح المسلمين كما
~~حكاه الروياني عن النص، وقيل: يصرف إلى الفقراء والمساكين.
# تنبيه هذا إذا كان الواقف مالكا مستقلا، فإن وقف الإمام من بيت المال على
~~بني فلان، ثم انقرضوا. قال الزركشي: لم يصرف إلى أقارب الإمام بل في
~~المصالح قال: وهذا أصح وإن لم يذكروه، وقد وقع في الفتاوى ولو لم يعرف
~~أرباب الوقف فمصرفه كما في منقطع الآخر.
# (ولو كان الوقف منقطع الأول كوقفته على) ولدي ولا ولد له أو على مسجد
~~سيبنى أو على (من سيولد لي) ثم الفقراء (فالمذهب بطلانه) ؛ لأن الأول باطل
~~لعدم إمكان الصرف إليه في الحال؛ فكذا ما ترتب عليه.
# والطريق الثاني فيه قولان: أحدهما الصحة وصححه المصنف في تصحيح التنبيه،
~~ولو وقف على بعض ورثته في المرض ولم يجز الباقون أو على مبهم ثم الفقراء
~~فمنقطع الأول.
# PageV03P536
# تنبيه تمثيل المصنف لمنقطع الأول ناقص، فكان ينبغي أن يزيد ما قدرته وإلا
~~فهو منقطع الأول والآخر، ولا خلاف في بطلانه كما قاله القاضي وغيره.
# (أو) كان الوقف (منقطع الوسط) بفتح السين (كوقفت على أولادي ثم) على
~~(رجل) مبهم (ثم) (الفقراء، فالمذهب صحته) لوجود المصرف في الحال والمآل،
~~والخلاف هنا مبني على الخلاف في منقطع الآخر وأولى بالصحة لما ذكر، وعلى
~~الأول بعد أولاده يصرف للفقراء لا لأقرب الناس إلى الواقف لعدم معرفة أمد
~~الانقطاع، فإن قال: وقفت على أولادي ثم على العبد نفسه ثم على الفقراء كان
~~منقطع الوسط أيضا، ولكن في هذه الصورة يصرف بعد أولاده لأقرباء الواقف مثل
~~ما مر في منقطع الآخر، والشارح جعل صورة المتن كهذه الصورة وتبعه كثير من
~~الشراح، وليس كذلك ms1884 ولم أر من نبه على التفرقة بين الصورتين غير ابن المقري
~~في روضه، وتبعه على ذلك شيخنا في شرح منهجه.
# ثم شرع في الشرط الثاني وهو بيان المصرف، فقال: (ولو اقتصر على) قوله
~~(وقفت) كذا ولم يذكر مصرفه (فالأظهر بطلانه) لعدم ذكر مصرفه. فإن قيل: لو
~~قال: أوصيت بثلث مالي ولم يذكر مصرفا أنه يصح ويصرف للمساكين، فهلا كان هنا
~~كذلك كما يقول به مقابل الأظهر، واختاره الشيخ أبو حامد ومال إليه السبكي
~~فيما إذا قال: وقفت هذا لله.
# أجيب بأن غالب الوصايا للمساكين فحمل الإطلاق عليه بخلاف الوقف، وبأن
~~الوصية مبنية على المساهلة فتصح بالمجهول والنجس بخلاف الوقف. قال الأذرعي:
~~ويشبه أنه لو نوى المصرف واعترف به صح ظاهرا ونازعه الغزي في ذلك، فإنه لو
~~قال: طلقت ونوى امرأته لا تطلق؛ لأن النية إنما تصح فيما يحتمله اللفظ،
~~وليس هنا لفظ يدل على المصرف أصلا اه.
# وهذا أظهر، ولو بين المصرف إجمالا كقوله: وقفت هذا على مسجد كذا؛ كفى
~~وصرف إلى مصالحه عند الجمهور، وإن قال القفال: لا يصح ما لم يبين الجهة
~~فيقول على عمارته ونحوه.
# ثم شرع في الشرط الثالث، وهو التنجيز فقال (ولا يجوز تعليقه كقوله إذا
~~جاء زيد فقد وقفت) كذا على كذا؛ لأنه عقد يقتضي نقل الملك في الحال لم يبن
~~على التغليب والسراية، فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع والهبة.
# تنبيه محل الخلاف فيما لا يضاهي التحرير. أما ما يضاهيه كجعلته مسجدا إذا
# PageV03P537
# جاء رمضان، فالظاهر صحته كما ذكره ابن الرفعة، ومحله أيضا ما لم يعلقه
~~بالموت، فإن علقه به كقوله: وقفت داري بعد موتي على الفقراء فإنه يصح. قال
~~الشيخان: وكأنه وصية لقول القفال إنه لو عرضها للبيع كان رجوعا، ولو نجز
~~الوقف وعلق الإعطاء للموقوف عليه بالموت جاز كما نقله الزركشي عن القاضي
~~الحسين، ولو قال: وقفته على من شئت أو فيما شئت وكان قد عين له ما شاء أو
~~من يشاء عند وقفه صح وأخذ ببيانه، وإلا فلا يصح للجهالة، ms1885 ولو قال: وقفته
~~فيما شاء الله كان باطلا؛ لأنه لا يعلم مشيئة الله تعالى
# ثم شرع في الشرط الرابع، وهو الإلزام فقال: (ولو وقف بشرط الخيار) لنفسه
~~في إبقاء وقفه والرجوع فيه متى شاء أو شرطه لغيره أو شرط عوده إليه بوجه ما
~~كأن شرط أن يبيعه أو شرط أن يدخل من شاء ويخرج من شاء (بطل على الصحيح) قال
~~الرافعي: كالعتق والهبة. قال السبكي: وما اقتضاه كلامه من بطلان العتق غير
~~معروف، وأفتى القفال بأن العتق لا يبطل بذلك؛ لأنه مبني على الغلبة
~~والسراية، ومقابل الصحيح يصح الوقف ويلغو الشرط كما لو طلق على أن لا رجعة
~~له.
# تنبيه كان الأولى التعبير بالأظهر، فإن الخلاف قولان منصوصان في البويطي.
# (والأصح أنه إذا وقف بشرط أن لا يؤجر) أصلا أو أن لا يؤجر أكثر من سنة صح
~~الوقف، و (اتبع شرطه) كسائر الشروط المتضمنة للمصلحة. والثاني: لا يتبع
~~شرطه؛ لأنه حجر على المستحق في المنفعة.
# تنبيه يستثنى من إطلاق المصنف حال الضرورة كما لو شرط أن لا تؤجر الدار
~~أكثر من سنة ثم انهدمت، وليس لها جهة عمارة إلا بإجارة سنين، فإن ابن
~~الصلاح أفتى بالجواز في عقود مستأنفة وإن شرط الواقف أن لا يستأنف؛ لأن
~~المنع في هذه الحالة يفضي إلى تعطيله، وهو مخالف لمصلحة الوقف ووافقه
~~السبكي والأذرعي إلا في اعتبار التقييد بعقود مستأنفة، فرداه عليه وقالا:
~~ينبغي الجواز في عقد واحد، والذي ينبغي، كما قال شيخنا ما أفتى به ابن
~~الصلاح، لأن الضرورة تتقدر بقدرها، ولو شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من ثلاث
~~سنين فأجره الناظر ست سنين، فإن كان في عقد واحد لم يصح في شيء منها ولا
~~يخرج على تفريق الصفقة كما مرت الإشارة إليه في فصلها، وإذا أجر ثلاث سنين
~~ثم
# PageV03P538
# الثلاث الأخر قبل انقضاء الأولى: لم يصح العقد الثاني كما أفتى به ابن
~~الصلاح وإن فرعنا على الأصح أن إجارة المدة المستقبلة من المستأجر صحيحة
~~اتباعا لشرط الواقف فإن المدتين المتصلتين كالمدة ms1886 الواحدة وإنما أبطلناه في
~~الثاني دون الأول لانفراده، ولو شرط في وقفه أن لا يؤجر من متجره ونحو ذلك
~~مما يكتب في كتب الأوقاف اتبع شرطه، قاله الأذرعي، قال: ولم أره نصا اه.
# وهو ظاهر، والظاهر كما في المطلب أن للموقوف عليه الإعارة (و) الأصح (أنه
~~إذا شرط) ابتداء (في وقف المسجد) بأن وقف شخص مكانا مسجدا وشرط فيه
~~(اختصاصه بطائفة كالشافعية اختص) بهم أي اتبع شرطه كما في المحرر كالروضة
~~وأصلها فلا يصلي ولا يعتكف فيه غيرهم (كالمدرسة والرباط) إذا شرط في وقفهما
~~اختصاصهما بطائفة اختصا بهم جزما. والثاني: لا يختص المسجد بهم؛ لأن جعل
~~البقعة مسجدا كالتحرير فلا معنى لاختصاصه بجماعة، ولو خص المقبرة بطائفة
~~اختصت بهم عند الأكثرين كما قاله الإمام.
# (ولو وقف على شخصين) معينين (ثم الفقراء) مثلا (فمات أحدهما، فالأصح
~~المنصوص) في حرملة (أن نصيبه يصرف إلى الآخر) ؛ لأن شرط الانتقال إلى
~~الفقراء انقراضهما جميعا، ولم يوجد، وإذا امتنع الصرف إليهم فالصرف إلى من
~~ذكره الواقف أولى. والثاني: يصرف إلى الفقراء كما يصرف إليهم إذا ماتا.
# تنبيه محل الخلاف ما لم يفصل، فإن فصل فقال: وقفت على كل منهما نصف هذا
~~فهو وقفان كما ذكره السبكي، فلا يكون نصيب الميت منهما للآخر، بل يحتمل
~~انتقاله للأقرب إلى الواقف أو الفقراء، وهو الأقرب إن قال: ثم على الفقراء،
~~فإن قال: ثم من بعدهما على الفقراء، فالأقرب الأول، ولو وقف عليهما وسكت
~~عمن يصرف إليه بعدهما فهل نصيبه للآخر أو لأقرباء الواقف؟ وجهان أوجههما،
~~كما قال شيخنا أنه للآخر وصححه الأذرعي، ولو رد أحدهما أو بان ميتا فالقياس
~~على الأصح صرفه للآخر، ولو وقف على زيد ثم عمرو ثم بكر ثم الفقراء فمات
~~عمرو قبل زيد ثم مات زيد قال الماوردي والروياني: لا شيء لبكر، وينتقل
~~الوقف من زيد إلى الفقراء؛ لأنه رتبه بعد عمرو، وعمرو بموته أولا لم يستحق
~~شيئا فلم يجز أن يتملك بكر عنه شيئا. وقال القاضي في فتاويه: الأظهر أنه
~~يصرف
# PageV03P539
# إلى بكر؛ ms1887 لأن استحقاق الفقراء مشروط بانقراضه، كما لو وقف على ولده ثم
~~ولد ولده ثم الفقراء فمات ولد الولد ثم الولد يرجع إلى الفقراء، ويوافقه
~~فتوى البغوي في مسألة طويلة، حاصلها أنه إذا مات واحد من ذرية الواقف في
~~وقف الترتيب قبل استحقاقه للوقف لحجبه بمن فوقه يشارك ولده من بعده عند
~~استحقاقه. قال الزركشي: وهذا هو الأقرب، ولو قال: وقفت على أولادي، فإذا
~~انقرض أولادهم فعلى الفقراء هل تدخل أولاد الأولاد في الوقف أو لا؟ اختار
~~ابن أبي عصرون الأول، ويجعل ذكرهم قرينة في دخولهم. وقال الأذرعي: إنه
~~المختار. وقال الشيخ أبو حامد: الصحيح أنه منقطع الوسط؛ لأن أولاد الأولاد
~~لم يشترط لهم شيئا، وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم اه. هذا أوجه.
### | [فصل في أحكام الوقف اللفظية]
# . والأصل فيها أن شروط الواقف مرعية ما لم يكن فيها ما ينافي الوقف، فإذا
~~تلفظ الواقف في صيغة وقفه بحرف عطف يقتضي تشريكا أو ترتيبا عمل به كما أشار
~~المصنف إلى ذلك بقوله. (قوله) أي الشخص (وقفت) كذا (على أولادي وأولاد
~~أولادي يقتضي التسوية) في أصل الإعطاء والمقدار (بين الكل) وهو جميع أفراد
~~الأولاد وأولادهم ذكرهم وأنثاهم؛ لأن الواو لمطلق الجمع لا للترتيب كما هو
~~الصحيح عند الأصوليين. ونقل عن إجماع النحاة ومن جعلها للترتيب كما حكاه
~~الماوردي في باب الوضوء عن أكثر الأصحاب: ينبغي كما قال ابن الرفعة تقديم
~~الأولاد ولو جمعهم بالواو. ثم قال: ومن مات منهم فنصيبه لولده فمات أحدهم
~~اختص ولده بنصيبه وشارك الباقين فيما عداه.
# تنبيه إدخال أل على كل جائز عند الأخفش والفارسي، ومنعه الجمهور نظرا إلى
~~أن إضافة كل معنوية فلا تجامعها (وكذا) يسوي بين الكل (لو زاد) على أولاد
~~أولادي قوله: (ما تناسلوا) أي أولاد الأولاد، وكأنه قال: عليهم وعلى
~~أعقابهم ما تناسلوا. فإن قيل: قوله: ما تناسلوا لا يقتضي تسوية ولا ترتيبا،
~~وإنما يقتضي التعميم.
# أجيب بأنه يقتضي التعميم بالصفة المتقدمة وهي التسوية فيكون بمنزلة قوله
~~وإن سفلوا (أو) زاد على
# PageV03P540
# ما ذكر قوله ms1888 (بطنا بعد بطن) أو نسلا بعد نسل فإنه أيضا يقتضي التسوية بين
~~الجميع فيشارك البطن الأسفل البطن الأعلى كقوله: ما تناسلوا، وهذا ما جرى
~~عليه البغوي والفوراني والعبادي، ووجه بأن بعد تأتي بمعنى مع كما في قوله
~~تعالى {والأرض بعد ذلك دحاها} [النازعات: 30] أي مع ذلك على أحد الأقوال،
~~وذهب الجمهور إلى أن قوله: بطنا بعد بطن للترتيب كقوله الأعلى فالأعلى،
~~وصححه السبكي تبعا لابن يونس قال: وعليه هو للترتيب بين البطنين فقط فينتقل
~~بانقراض الثاني لمصرف آخر إن ذكره الواقف وإلا فمنقطع الآخر. قال الإسنوي
~~والرافعي: لم يمعن النظر في هذه المسألة، فإنه نقل الترتيب عن بعض أصحاب
~~الإمام، وهو مقطوع به في كلام الإمام نفسه وعد جماعة من الأصحاب القائلين
~~بالترتيب. ثم قال: وما ذكره الشيخان من اقتضاء التسوية باطل من جهة البحث
~~أيضا، فإن لفظة بعد في اقتضاء الترتيب أصرح من ثم والفاء وغيرهما وقد جزما
~~فيهما باقتضاء الترتيب فما نحن فيه أولى. قال ابن العماد: وما قاله الإسنوي
~~من أن بعد أصرح من ثم والفاء في الترتيب خطأ مخالف لنص القرآن العظيم، فقد
~~قال تعالى {ولا تطع كل حلاف مهين} [القلم: 10] {هماز مشاء بنميم} [القلم:
~~11] {مناع للخير معتد أثيم} [القلم: 12] {عتل بعد ذلك زنيم} [القلم: 13]
~~قال المفسرون: أي مع ما ذكر من أوصافه زنيم، واستدل بغير ذلك من القرآن ومن
~~كلام العرب.
# والمقصود من ذلك إنما هو إظهار الحق؛ لأن العلماء أئمة الهدى وبهم نقتدي،
~~فلا يظن فيهم غير ذلك، فظهر بهذا أن ما جرى عليه الشيخان هو المعتمد. فإن
~~قيل: قد صرحا في باب الطلاق بأنه لو قال لزوجته غير المدخول بها: أنت طالق
~~طلقة بعدها طلقة أنها تبين بالأولى ولا تقع الثانية، ولو كانت بعد بمعنى مع
~~وقع طلقتان، كما لو قال: طلقة معها طلقة.
# أجيب بأن قوله: بطنا بعد بطن تقدم عليه ما هو صريح في التعميم وهو وقفت
~~على أولادي إلخ وتعقيبه بالبعدية ليس صريحا في الترتيب، وإنما القصد به
~~إدخال سائر ms1889 البطون حتى لا يصير الوقف منقطع الآخر.
# تنبيه قوله بطنا منصوب على الحال بمعنى مرتبين، ويجوز رفعه مبتدأ ومسوغه
~~وصف محذوف تقديره منهم فهو كقوله تعالى {وطائفة} [آل عمران: 154] أي منهم،
~~وانتصاب بعد على أنه ظرف لمحذوف أي كائنا بعد بطن.
# (ولو قال) : وقفت كذا (على أولادي ثم أولاد أولادي ثم أولادهم ما
~~تناسلوا، أو) قال: وقفت كذا (على أولادي وأولاد أولادي الأعلى فالأعلى)
# PageV03P541
# منهم (أو الأول فالأول) منهم أو الأقرب فالأقرب منهم (فهو للترتيب) فيما
~~ذكر لدلالة اللفظ عليه، فلا يأخذ بطن وهناك بطن أقرب منه آخر كما صرح به
~~البغوي وغيره.
# تنبيه: لا وجه لتخصيص ما تناسلوا بالأولى مع أنه لا حاجة إليه فيها، بل
~~إن ذكره فيها وفي البقية لم يكن التأبيد والترتيب خاصين بالطبقتين الأولتين
~~وإلا اختصا بهما كما صرح به القاضي وغيره ويكون بعدهما منقطع الآخر. قال
~~السبكي: وقد يتوقف في الصورة الأولى بعد البطن الثالث لعدم ذكر ثم فيه إلا
~~أن يقال قوله ما تناسلوا يقتضي التعميم بالصفة المتقدمة، وهي تقديم الأولاد
~~ثم أولادهم على غيرهم فيتم ذلك: في كل بطن ولا بأس به اه.
# وقد مرت الإشارة إلى ذلك، ولو جاء بثم للبطن الثاني وبالواو فيما بعده من
~~البطون كأن قال: وقفت على أولادي ثم أولاد أولادي وأولاد أولاد أولادي كان
~~الترتيب للبطن الثاني دونهم عملا بثم وبالواو فيهم وإن عكس بأن جاء بالواو
~~في البطن الثاني وبثم فيما بعده كان الترتيب لهم دونه.
# تنبيه: قوله الأول فالأول بكسر اللام فيهما بخطه، وهو إما على البدل وإما
~~على إضمار فعل أي وقفته على الأول فالأول.
# (ولا يدخل أولاد الأولاد في الوقف على الأولاد في الأصح) المنصوص عليه في
~~البويطي؛ لأنه لا يقع عليه اسم الولد حقيقة؛ إذ يصح أن يقال في ولد ولد
~~الشخص: ليس ولده. والثاني: يدخلون لقوله تعالى {يا بني آدم} [الأعراف: 26]
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - «ارموا بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا» فإن
~~قيل: كان ينبغي ترجيح هذا على ms1890 قاعدة الشافعي في حمل اللفظ على حقيقته
~~ومجازه.
# أجيب بأن شرطه على قاعدة إرادة المتكلم له، والكلام هنا عند الإطلاق.
~~والثالث: يدخل أولاد البنين لانتسابهم إليه قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنا ابن عبد المطلب» دون أولاد البنات.
# تنبيه: محل الخلاف إذا وجد النوعان، فلو قال: وقفت على أولادي ولم يكن له
~~إلا أولاد أولاد حمل اللفظ عليهم لوجود القرينة وصيانة لكلام المكلف عن
~~الإلغاء، فلو حدث له ولد فالظاهر كما قال شيخنا: الصرف له لوجود الحقيقة،
~~وأنه يصرف لهم معه كالأولاد في الوقف، ويحتمل أن يختص بذلك، والأوجه الأول،
~~ومحله أيضا عند: الإطلاق، فلو أراد جميعهم دخل أولاد الأولاد قطعا، أو قال:
~~وقفت على أولادي لصلبي
# PageV03P542
# لم يدخلوا قطعا، ولو قال: وقفت على أولادي ولم يكن له إلا ولد فقط اختص
~~به على الأصح.
# (ويدخل أولاد البنات) قريبهم وبعيدهم (في الوقف على الذرية و) على
~~(النسل، و) على (العقب) بكسر القاف بخطه، ويجوز إسكانها، وهو ولد الرجل
~~الذي يبقى بعده قاله القاضي عياض (و) على (أولاد الأولاد) لصدق اللفظ بهم.
~~أما في الذرية فلقوله تعالى {ومن ذريته داود وسليمان} [الأنعام: 84] إلى أن
~~ذكر عيسى، وليس هو إلا ولد البنت والنسل والعقب في معناه (إلا أن يقول على
~~من ينتسب إلي منهم) أي من أولاد الأولاد، فلا يدخل أولاد البنات؛ لأنهم لا
~~ينسبون إليه، بل إلى آبائهم. فإن قيل: «قال - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحسن بن علي: إن ابني هذا سيد» .
# أجيب بأنه من خصائصه - صلى الله عليه وسلم -: أن أولاد بناته ينسبون إليه
~~كما ذكروه في النكاح. فإن قيل قضية كلامهم دخول أولاد البنين. سواء أكان
~~الواقف رجلا أم امرأة، وهو مشكل في المرأة لقولهم في النكاح وغيره إنه لا
~~مشاركة بين الأم والابن في النسب. .
# أجيب بأن ذكر الانتساب في المرأة هنا لبيان الواقع لا للإخراج، فيدخل
~~أولاد البنات أيضا وإلا يلزم إلغاء الوقف أصلا، فالعبرة فيها بالنسبة
~~اللغوية لا الشرعية، ويكون كلام الفقهاء محمولا على وقف ms1891 الرجل.
# تنبيه يدخل الخنثى في الوقف على البنين والبنات؛ لأنه لا يخرج عنهم،
~~والاشتباه إنما هو في الظاهر. نعم إنما يعطي المتيقن إذا فاضل بين البنين
~~والبنات ويوقف الباقي إلى البيان، ولا يدخل في الوقف على أحدهما لاحتمال
~~أنه من الصنف الآخر، وظاهر هذا كما قال الإسنوي أن المال يصرف إلى من عينه
~~من البنين أو البنات، وليس مرادا؛ لأنا لم نتيقن استحقاقهم لنصيب الخنثى،
~~بل يوقف نصيبه إلى البيان كما في الميراث، وقد صرح به ابن المسلم، ولا يدخل
~~في الوقف على الأولاد المنفي باللعان على الصحيح لانتفاء نسبه عنه، فلو
~~استلحقه بعد نفيه دخل جزما، والمستحقون في هذه الألفاظ لو كان أحدهم حملا
~~عند الوقف لم يدخل على الأصح؛ لأنه قبل الانفصال لا يسمى ولدا، فلا يستحق
~~غلة مدة الحمل، فلو كان الموقوف نخلة فخرجت ثمرتها قبل خروج الحمل لا يكون
~~له من تلك الثمرة شيء. فإن قيل: هلا استحق كالميراث. .
# أجيب
# PageV03P543
# بأن المعتبر هنا تسميته ولدا، وهو لا يسمى كما مر بخلاف الإرث. وأما بعد
~~الانفصال: فيستحق قطعا، وكذا الأولاد الحادث علوقهم بعد الوقف يستحقون إذا
~~انفصلوا على الصحيح، ولو وقف على بني تميم دخل فيهم البنات؛ لأنه يعبر به
~~عن القبيلة، بخلاف العكس، ولا يدخل الأخوات في الوقف على الإخوة كما جزم به
~~في الروضة وأصلها في آخر الوصية، وإن قال الماوردي بدخولهن.
# (ولو وقف على مواليه وله معتق) بكسر التاء (ومعتق) بفتح التاء (قسم)
~~الموقوف (بينهما) نصفين على الصنفين لا على عدد الرءوس على الراجح (وقيل
~~يبطل) لما فيه من الإجمال، ولا يمكن حمل اللفظ على العموم لاختلاف معناهما،
~~وترجيح الأول من زيادته، وصححه في زيادة الروضة أيضا، ونص عليه الإمام
~~الشافعي في البويطي، وخرج بقوله: وله معتق ومعتق ما إذا لم يوجد إلا أحدهما
~~فإنه يتعين قطعا، فلو طرأ الآخر بعده لم يدخل وإن بحث ابن النقيب دخوله
~~قياسا على الأولاد.
# أجيب عن القياس بأن إطلاق المولى على كل منهما من الاشتراك اللفظي، وقد ms1892
~~دلت القرينة، وهي الانحصار في الموجود على أحد معنيين، فصار المعنى الآخر
~~غير مراد. وأما مع القرينة فيحمل عليهما احتياطا أو عموما على خلاف في ذلك
~~مقرر في الأصول، بخلاف الوقف على الإخوة، فإن الحقيقة واحدة، وإطلاق الاسم
~~على كل واحد من المتواطئ، فمن صدق عليه هذا الاسم استحق من الوقف إلا أن
~~يقيد الواقف بالموجودين حال الوقف فيتبع تقييده.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أن هذا الخلاف يختص بحالة الجمع، وهو موافق لقول
~~الإمام لا يتجه التشريك في الأفراد كوقفت على مولاي وينقدح مراجعة الواقف،
~~لكن ظاهر كلام ابن المقري في روضه كأصله التسوية بين المولى والموالي، وهو
~~الظاهر كما صرح به القاضي أبو الطيب وابن الصباغ، وإذا اقتضى الحال الصرف
~~إلى المولى الأسفل بتصريح أو غيره لم يدخل فيه من يعتق بموته في الأصح كما
~~ذكره في الروضة في الوصايا؛ لأنهما ليسا من الموالي لا حال الوصية ولا حال
~~الموت، وقضية التقييد بالموت أن من عتق في حياته ولو بعد الوقف يدخل
~~(والصفة المتقدمة على جمل) أو مفردات (معطوفة) لم يتخللها كلام طويل
~~(تعتبر) تلك الصفة (في الكل) من تلك الجمل أو المفردات (كوقفت على محتاجي
# PageV03P544
# أولادي وأحفادي) وهم أولاد الأولاد (وإخوتي، وكذا) الصفة (المتأخرة
~~عليها) أي عنها كما في المحرر (والاستثناء) يعتبران في الكل (إذا عطف)
~~فيهما (بواو كقوله) في المتأخرة وقفت (على أولادي وأحفادي وإخوتي
~~المحتاجين) والمحتاج من يجوز له أخذ الزكاة كما أفتى به القفال، وإن بحث
~~الزركشي مراجعة الواقف إن أمكن (وإلا أن يفسق بعضهم) لما تقرر في الأصول من
~~أن الأصل اشتراك المعطوف والمعطوف عليه في جميع المتعلقات كالصفة وغيرها،
~~وكذا الاستثناء بجامع عدم الاستقلال، وإن عطف ما ذكر من المتعاطفات بثم أو
~~فرق بينهما بكلام طويل اختصت الصفة، والاستثناء بالمعطوف الأخير فالشرط في
~~عودهما للجميع العطف بالواو، وأن لا يتخلل كلام طويل كما نقله في أصل
~~الروضة عن الإمام وأقره. قال الزركشي: وما نقل عن الإمام إنما هو احتمال له
~~والمذهب خلافه وقد ms1893 صرح هو في البرهان بأن مذهب الشافعي العود إلى الجميع
~~وإن كان العطف بثم. قال في المختار: إنه لا يتقيد بالواو بل الضابط وجود
~~عاطف جامع بالوضع كالواو والفاء وثم اه. وهذا المختار هو المعتمد، وتقديم
~~الصفة على المتعاطفات كتأخيرها عنها في عودها إلى الجميع، وكذا المتوسطة،
~~وإن قال السبكي: الظاهر اختصاصها بما وليته اه. ومثلها فيما ذكر الاستثناء.
# واعلم أن عود الاستثناء إلى الجمل لا يتقيد بالعطف، فقد نقل الرافعي في
~~الأيمان أنه يعود إليها بلا عطف حيث قال القاضي أبو الطيب لو قال: إن شاء
~~الله أنت طالق عبدي حر لم تطلق ولم يعتق.
# تنبيه ما ذكره المصنف مثال لعطف المفردات لا الجمل إلا أن يقدر لكل من
~~المعطوفات عامل، ولو وقف على زوجاته أو أمهات أولاده وبناته ما لم يتزوجن
~~فتزوجت واحدة منهن خرجت، ولا تعود إذا طلقت أو فارقت بفسخ أو وفاة، فإن
~~قيل: لو وقف على بناته الأرامل فتزوجت واحدة منهن ثم طلقت عاد استحقاقها،
~~فهلا كان هنا كذلك.
# أجيب بأنه في البنات أثبت استحقاق البنات الأرامل، وبالطلاق صارت أرملة،
~~وهنا جعلها مستحقة إلا أن تتزوج وبالطلاق لا تخرج عن كونها تزوجت، ومقتضى
~~هذا وكلام ابن المقري، وأصله من لم تتزوج أصلا أرملة، وليس مرادا، بل الذي
~~نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أنها التي فارقها زوجها، وفي
~~الوصية من الروضة أنه الأصح، وعلى هذا فلا سؤال. .
# PageV03P545
### | [فصل في أحكام الوقف المعنوية]
# (الأظهر أن الملك في رقبة الموقوف) على معين أو جهة (ينتقل إلى الله
~~تعالى) وفسر المصنف انتقاله إلى الله تعالى بقوله (أي ينفك عن اختصاص
~~الآدمي) ذكرا وأنثى، وإلا فجميع الموجودات له سبحانه وتعالى في كل الأوقات.
~~قال الإمام في الشامل: لا يتصور في حق العباد ملك الرقاب وإن أطلق توسعا،
~~فالمالك في الحقيقة هو الله تعالى، وقوله (فلا يكون للواقف ولا للموقوف
~~عليه) أشار به إلى القولين الآخرين.
# وجه بقاء الملك للواقف أنه حبس الأصل وسبل الثمرة، وذلك لا يوجب زوال ms1894
~~ملكه، ووجه الثالث الإلحاق بالصدقة. فإن قيل الوقف يثبت بشاهد ويمين، وهو
~~يدل لهذين القولين، وأن حقوق الله تعالى لا تثبت إلا بشاهدين.
# أجيب بأن المقصود بالثبوت هو الريع، وهو حق آدمي، ولو جعل البقعة مسجدا
~~أو مقبرة انفك عنها اختصاص الآدمي قطعا، ومثلها الرباط والمدرسة ونحوهما.
# (ومنافعه) أي الموقوف على معين عند الإطلاق (ملك للموقوف عليه) وفسر
~~المصنف هذا الملك بقوله (يستوفيها بنفسه وبغيره بإعارة وإجارة) كسائر
~~الأملاك، ولكن لا يؤجر إلا إذا كان ناظرا أو أذن له الناظر في ذلك. نعم
~~للناظر منعه من سكنى الدار الموقوفة عليه ليؤجرها للعمارة إن اقتضاها
~~الحال؛ لأنه إذا لم يمنعه لربما أدى ذلك إلى الخراب، وفهم من تجويز الإعارة
~~الإجارة بدون أجرة المثل، وبه صرح الإمام، فإن كان الوقف على جهة كالفقراء
~~لم يملك الموقوف عليه المنفعة بل الانتفاع، أو قيد بشيء كما لو وقف دارا
~~على أن يسكنها معلم الصبيان بالقرية مثلا ليس له أن يسكنها غيره بأجرة ولا
~~بغيرها، وقضية هذا منع إعارتها.
# وهو كذلك وإن جرت عادة الناس بالمسامحة بإعارة بيت المدرس ونحوه. وقد نقل
~~أن المصنف لما ولي دار الحديث وفيها قاعة للشيخ لم يسكنها وأسكنها غيره،
~~فلو قال الواقف: لتشغل ويعطى المعلم غلتها لم يسكنها كما في الروضة وأصلها
~~عن فتاوى القفال وغيره، ولو حصل من استيفاء المنفعة نقص في عين الموقوف
~~كرصاص الحمام واستوفى الموقوف عليه الأجرة لزمه قيمة ما أذهبته النار من
# PageV03P546
# الرصاص مما قبضه من الأجرة وصرفه في مثله، قاله في المطلب تفقها. قال
~~الدميري: وعليه عمل الناس.
# تنبيه أفهم قوله للموقوف عليه أن الواقف لا ينتفع بشيء من الوقف لكن
~~يستثنى منه ما لو وقف شخص ملكه مسجدا أو مقبرة أو بئرا فله أن يصلي فيه
~~ويدفن فيه ويستقي منه (ويملك الأجرة) للموقوف كما لو أجر ملكه؛ لأنها من
~~المنافع.
# تنبيه قد يفهم هذا أن الناظر لو أجر الوقف سنين بأجرة معجلة أن له صرفها
~~إليه في الحال، وقد مر الكلام على ms1895 ذلك في كتاب الإجارة فمن شاء فليراجعه.
# (و) يملك أيضا (فوائده) الحاصلة بعد الوقف عند الإطلاق أو شرط أنها
~~للموقوف عليه (كثمرة) وأغصان خلاف ونحوه مما يعتاد قطعه، لأنها كالثمرة،
~~بخلاف ما لا يعتاد قطعه. نعم إن شرط قطع الأغصان التي لا يعتاد قطعها مع
~~ثمارها كانت له، قاله الإمام. أما الثمرة الموجودة حال الوقف، فهي للواقف
~~إن كانت مؤبرة وإلا فقولان. قاله الدارمي، وينبغي أن تكون للموقوف عليه
~~(وصوف) وشعر ووبر وريش (ولبن وكذا) .
# (الولد) الحادث بعد الوقف يملكه الموقوف عليه عند الإطلاق أو عند شرط
~~الولد له (في الأصح) كالثمرة واللبن (والثاني: يكون وقفا) تبعا لأمه، ولو
~~كانت حاملا عند الوقف فولدها وقف على الثاني، وكذا على الأول بناء على أنه
~~يعلم، وهو الأصح، ومثله الصوف ونحوه كما بحثه شيخنا
# تنبيه محل ملكه لولد الأمة إذا كان من نكاح أو زنا، فإن كان من وطء شبهة
~~فهو حر، وعلى الواطئ قيمته وتكون ملكا للموقوف عليه إن جعلنا الولد ملكا
~~له، وإلا فيشترى بها عبد ويوقف كما قالاه، وظاهره أنه لا فرق بين أن يكون
~~الولد ذكرا أو أنثى، وهو كذلك، وإن قال الإسنوي إنما يشترى به عبد إذا كان
~~الولد ذكرا وإلا فأنثى كما لو قتل الموقوف؛ لأن الولد حين انعقاده لم يكن
~~صالحا للوقفية بخلاف الأمة الموقوفة إذا قتلت فشراء العبد بالقيمة أولى؛
~~لأنه خير من الأمة ويكسبه ما لا تكسبه فهو أصلح للوقف، وخرج بعند الإطلاق
~~وقف دابة لركوب ففوائدها من در ونحوه للواقف؛ لأنها لم تدخل في الوقف
~~والحيوان الموقوف للإنزاء لا يستعمل في غير الإنزاء. نعم لو عجز عن الإنزاء
~~جاز استعمال الواقف له في غيره كما قاله الأذرعي.
# (ولو ماتت البهيمة) الموقوفة (اختص
# PageV03P547
# بجلدها) لأنه أولى بها من غيره، فإن اندبغ ولو بنفسه كما بحثه شيخنا عاد
~~وقفا، قال في الدقائق: وعبرت بالاختصاص؛ لأن النجس لا يوصف بأنه مملوك، وإن
~~قطع بموت البهيمة الموقوفة المأكولة جاز ذبحها للضرورة، وهل يفعل الحاكم
~~بلحمها ما ms1896 يراه مصلحة أو يباع ويشترى بثمنه دابة من جنسها وتوقف؟ وجهان رجح
~~الأول ابن المقري والثاني: صاحب الأنوار، وهو كما قال شيخنا أولى بالترجيح،
~~فإن لم يقطع بموتها لم يجز ذبحها وإن خرجت عن الانتفاع كما لا يجوز إعتاق
~~العبد الموقوف. وقضية كلام الروضة أنه لا يجوز بيعها حية، وهو كذلك كما
~~صححه المحاملي والجرجاني، وإن قال الماوردي بالجواز.
# (وله) أي الموقوف عليه (مهر) وطء (الجارية إذا وطئت بشبهة) أو زنى بها
~~مكرهة أو غير مميزة (أو نكاح إن صححناه) أي نكاحها (وهو الأصح) إذا زوجها
~~الحاكم من غير الواقف والموقوف عليه وأذن له الموقوف عليه؛ لأنه من جملة
~~الفوائد كالثمرة، ويحرم على الواقف والموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة، ولا
~~يلزم الموقوف عليه الإذن في تزويجها وإن طلبته منه؛ لأن الحق له، ولا يحل
~~له نكاحها بل لو وقفت عليه زوجته انفسخ نكاحه إن قبل الوقف على القول
~~باشتراط القبول، ولا يحل نكاحها للواقف أيضا. وإذا وطئها الموقوف عليه لا
~~يلزمه المهر ولا قيمة ولدها الحادث بتلفه أو بانعقاده حرا؛ لأن المهر ولد
~~الموقوفة الحادث له، ويلزمه الحد حيث لا شبهة كالواقف، ولا أثر لملكه
~~المنفعة، وهذا هو المعتمد كما جرى عليه ابن المقري في روضه، وسيأتي في باب
~~الوصية إن شاء الله تعالى أن الموصى له بمنفعة أمة إذا وطئها لا حد عليه،
~~والفرق بينه وبين الموقوف عليه.
# تنبيه قول المصنف إن صححناه لا مفهوم له؛ لأنه إذا لم يصح كان وطء شبهة،
~~وقد قال: إن المهر له في ذلك. أما إذا زنى بها مطاوعة وهي مميزة فلا مهر
~~لها.
# (والمذهب أنه) أي الموقوف عليه وكذا الواقف (لا يملك قيمة العبد) مثلا
~~(الموقوف إذا) تلف تحت يد ضامنة لرقبته أو (أتلف) سواء أتلفه أجنبي أم
~~الواقف أم الموقوف عليه تعديا. أما إذا أتلفه الموقوف عليه بلا تعد فلا
~~ضمان، ومن ذلك كما في زيادة الروضة الكيزان المسبلة على أحواض الماء، وكذا
~~الكتب الموقوفة على طلب العلم مثلا فلا ضمان ms1897 على من تلف في يده شيء منها
~~بلا تعد، وإن تعدى ضمن، ومن التعدي استعماله في غير ما وقف له (بل
# PageV03P548
# يشترى بها) أي بالقيمة (عبد) مثله فلا يشترى أمة بقيمته ولا عبد بقيمة
~~أمة ولا صغير بقيمة كبير ولا عكسه على أقوى الوجهين كما رجحه المصنف (ليكون
~~وقفا مكانه) مراعاة لغرض الواقف من استمرار الثواب وتعلق حق البطن الثاني
~~وما بعده به.
# تنبيه الذي يتولى الشراء والوقف هو الحاكم، ولا فرق بين أن يكون للوقف
~~ناظر خاص أو لا، وهو كذلك خلافا للزركشي في الشق الأول بناء على أن الموقوف
~~ملك لله تعالى، وأشار المصنف بقوله ليكون وقفا إلى أنه لا يصير وقفا حتى
~~يقفه الحاكم، وفرق بينه وبين المبني في عمارة الجدران الموقوفة وترميمها
~~حيث يصير وقفا بالبناء لجهة الوقف، بأن العبد الموقوف مثلا قد فات بالكلية
~~والأرض الموقوفة باقية والطين والحجر المبني بهما كالوصف التابع (فإن تعذر)
~~شراء عبد بقيمة التالف (فبعض عبد) ؛ لأنه أقرب إلى مقصود الواقف بخلاف
~~الأضحية حيث لا يشترى بقيمتها شقص شاة لتعذر التضحية به، وقيل: يملك القيمة
~~الموقوف عليه بناء على أن الملك له، وينتهي الوقف له.
# والطريق الثاني: القطع بشراء عبد بها إلخ، فإن تعذر الشقص ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها: يبقى البدل إلى أن يتمكن من شراء شقص. ثانيها: يكون ملكا
~~للموقوف عليه. ثالثها: يكون لأقرب الناس إلى الواقف، وهذا أقربها، ولو جنى
~~الموقوف جناية توجب قصاصا اقتص منه، وفات الوقف كما لو مات، وإن وجب
~~بجنايته مال أو قصاص وعفي على مال فداه الواقف بأقل الأمرين من قيمته
~~والأرش، وإن مات العبد بعد الجناية، ولا يتعلق المال برقبته لتعذر بيعه وله
~~إن تكررت الجناية منه حكم أم الولد، وإن مات الواقف ثم جنى العبد أفدي من
~~كسبه في أحد وجهين يظهر ترجيحه، والوجه الآخر من بيت المال كالحر المعسر
~~ولا يفتدى من تركة الواقف؛ لأنها انتقلت إلى الوارث.
# (ولو) تعطلت منفعة الموقوف بسبب غير مضمون كأن (جفت الشجرة) أو قلعها ms1898 ريح
~~أو سيل أو نحو ذلك ولم يمكن إعادتها إلى مغرسها قبل جفافها (لم ينقطع الوقف
~~على المذهب) وإن امتنع وقفها ابتداء لقوة الدوام.
# تنبيه لو عبر كالمحرر والروضة وأصلها بالأصح كان أولى، فإن المقابل وجه
~~يقول: إن الوقف ينقطع وينقلب ملكا للواقف أو وارثه لا طريقة (بل ينتفع بها)
~~حال كونها (جذعا) بإجارة وغيرها إدامة للوقف في عينها ولا تباع ولا توهب
~~للخبر السابق أول الباب
# PageV03P549
# (وقيل تباع) لتعذر الانتفاع كما شرطه الواقف (والثمن) على هذا حكمه
~~(كقيمة العبد) المتلف على ما سبق فيه فإن لم يمكن الانتفاع بها إلا
~~باستهلاكها بإحراق أو نحوه ففيه خلاف. قيل: تصير ملكا للموقوف عليه، لكنها
~~لا تباع ولا توهب بل ينتفع بعينها كأم الولد ولحم الأضحية، وصحح هذا ابن
~~الرفعة والقمولي وجرى عليه ابن المقري في روضه ونقله أصله عن اختيار
~~المتولي، ولكن اقتصار المصنف على ما ذكره كالحاوي الصغير يقتضي أنها لا
~~تصير ملكا بحال.
# قال شيخنا: وهو المعتمد الموافق للدليل وكلام الجمهور اه.
# والأول أوجه. فإن قيل: يلزم عليه التنافي إذ القول بأن الوقف لا يبطل
~~وتعود ملكا متنافيان.
# أجيب بأن معنى عوده ملكا أنه ينتفع به ولو باستهلاك عينه كالإحراق، ومعنى
~~عدم بطلان الوقف أنه ما دام باقيا لا يفعل به ما يفعل بسائر الأملاك من بيع
~~ونحوه كما مر، وإذا كان كذلك فلا تنافي بين بقاء الوقف وعوده ملكا، بل قيل:
~~إن الموقوف ملك للموقوف عليه في حال الانتفاع به، ولو كان البناء والغراس
~~موقوفا في أرض مستأجرة وصار الريع لا يفي بالأجرة أو يفي بها فقط. أفتى ابن
~~الأستاذ بأنه يلتحق بما لا ينتفع به إلا باستهلاكه: أي بإحراق ونحوه فيقلع،
~~وينتفع بعينه إن أمكن وإلا صرف إلى الموقوف عليه اه.
# وهذا مما يؤيد ما مر.
# ثم قال: وإن كان الغراس مما ينتفع بعينه بعد القلع وانتهت مدة الإجارة،
~~واختار المؤجر قلعه فيظهر عدم صحة الواقف ابتداء اه.
# وهذا ممنوع لما مر أنه يصح وقف الرياحين المغروسة ms1899 وعلل بأنها تبقى مدة.
# ولو اشترى بناء على أرض محتكرة ولم يستأجرها ثم وقف البناء. قال الزركشي:
~~فالظاهر أنه إن كان ثم ريع وجبت منه الأجرة وإلا لم يلزم الواقف أجرة لما
~~بعد الوقف، وللمالك مطالبته بالتفريع اه.
# وإذا قلع يأتي فيه التفصيل المتقدم، وإذا انقلعت أشجار الموقوف أو انهدم
~~بناؤه أجرت أرضه لما لا يراد دوامه كزرعها أو لما يراد كغرس، وشرط قلعه عند
~~انتهاء المدة وغرست الأرض أو بنيت بأجرتها الحاصلة بإيجارها بعد انقضاء مدة
~~الإجارة.
# (والأصح جواز بيع حصر المسجد) الموقوفة (إذا بليت وجذوعه إذا انكسرت) أو
~~أشرفت على ذلك كما في الروضة وأصلها، ولو اقتصر عليه المصنف لفهم حكم
~~المنكسر بطريق الأولى (ولم تصلح إلا للإحراق) لئلا تضيع ويضيق المكان بها
~~من غير فائدة فتحصيل نزر يسير من ثمنها يعود إلى الوقف أولى من ضياعها ولا
~~تدخل بذلك تحت بيع الوقف؛ لأنها صارت في حكم المعدومة، وهذا ما
# PageV03P550
# جرى عليه الشيخان: وهو المعتمد، وعلى هذا يصرف ثمنها في مصالح المسجد.
# قال الرافعي: والقياس أن يشترى بثمن الحصير حصير لا غيرها. قال: ويشبه
~~أنه مرادهم اه.
# وهو ظاهر إن أمكن وإلا فالأول وكالحصر في ذلك نحاتة الخشب وأستار الكعبة
~~إذا لم يبق فيها نفع ولا جمال.
# والثاني: لا يباع ما ذكر إدامة للوقف في عينه؛ ولأنه يمكن الانتفاع به في
~~طبخ جص أو آجر. قال السبكي: وقد تقوم قطعة من الجذوع مقام آجرة وقد تقوم
~~النحاتة مقام التراب ويختلط به. قال الأذرعي: ولعله أراد مقام التبن الذي
~~يستعمل في الطين، وجرى على هذا جمع من المتأخرين.
# وأجاب الأول بأنه لا نظر لإمكان الانتفاع في هذه الأمور؛ لأن ذلك نادر
~~لندرة اصطناع هذه الأشياء لبعض المساجد فضلا عن جميعها. أما الحصر الموهوبة
~~أو المشتراة للمسجد، فإنها تباع للحاجة واحترز بقوله إلا للإحراق عما إذا
~~أمكن أن يتخذ منها ألواح أو أبواب فلا تباع قطعا.
# تنبيه جدار الدار الموقوفة المنهدم إذا تعذر بناؤه كالتالف فيأتي فيه ما
~~مر.
# (ولو ms1900 انهدم مسجد وتعذرت إعادته) أو تعطل بخراب البلد مثلا (لم) يعد ملكا
~~ولم (يبع بحال) كالعبد إذا عتق ثم زمن ولم ينقض إن لم يخف عليه لإمكان
~~الصلاة فيه ولإمكان عوده كما كان قال المتولي وتصرف غلة وقفه لأقرب المساجد
~~إليه: أي إذا لم يتوقع عوده وإلا حفظ كما قاله الإمام وهذا أولى من قول
~~الماوردي تصرف إلى الفقراء والمساكين. ومن قول الروياني: إنه كمنقطع الآخر،
~~فإن خيف عليه نقض وبنى الحاكم بنقضه مسجدا آخر إن رأى ذلك وإلا حفظه وبناؤه
~~بقربه أولى ولا يبني به بئرا كما لا يبني بنقض بئر خربت مسجدا بل بئرا أخرى
~~مراعاة لغرض الواقف ما أمكن ولو وقف على قنطرة وانحرق الوادي وتعطلت
~~القنطرة واحتيج إلى قنطرة أخرى جاز نقلها إلى محل الحاجة، وغلة وقف الثغر
~~وهو الطرف الملاصق من بلادنا بلاد الكفار إذا حصل فيه الأمن يحفظه الناظر
~~لاحتمال عوده ثغرا ويدخر من زائد غلة المسجد على ما يحتاج إليه ما يعمره
~~بتقدير هدمه ويشتري له بالباقي عقارا ويقفه؛ لأنه أحفظ له بشيء من الموقوف
~~على عمارته؛ لأن الواقف وقف عليها.
# فرع تقدم عمارة الموقوف على حق الموقوف عليهم لما في ذلك من حفظ الوقف
~~ويصرف ريع الموقوف على المسجد وقفا مطلقا أو على عمارته في البناء والتجصيص
~~المحكم والسلم والبواري للتظليل بها والمكانس ليكنس بها والمساحي لينقل بها
~~التراب،
# PageV03P551
# وفي ظلة تمنع إفساد خشب الباب بمطر ونحوه إن لم يضر بالمارة، وفي أجرة
~~قيم لا مؤذن وإمام وحصر ودهن؛ لأن القيم يحفظ العمارة بخلاف الباقي. فإن
~~كان الوقف لمصالح المسجد صرف من ريعه لمن ذكر لا في التزويق والنقش، بل لو
~~وقف عليها لم يصح كما مرت الإشارة إليه ولا يصرف لحشيش السقف ما عين لحشيش
~~الحصر ولا عكسه، ولأهل الوقف المهايأة لا قسمته، وإن قلنا: القسمة إفراز
~~لما فيه من تغيير شرط الواقف ولا تغييره عن هيئته كجعل البستان دارا أو
~~حماما إلا أن يشرط الواقف العمل بالمصلحة فيجوز التغيير بحسبها ms1901 عملا بشرطه.
# قال السبكي: والذي أراه تغييره في غير ذلك بثلاثة شروط: أن يكون يسيرا لا
~~يغير مسمى الوقف. وأن لا يزيل شيئا من عينه بل ينقل نقضه من جانب إلى جانب.
~~وأن يكون فيه مصلحة للوقف، وعليه ففتح شباك الطبرسية في جدار الجامع الأزهر
~~لا يجوز إذ لا مصلحة للجامع فيه، وكذا فتح أبواب الحرم؛ لأنه إنما هو
~~لمصلحة السكان.
### | [فصل في بيان النظر على الوقف وشرط الناظر ووظيفته]
# (إن شرط الواقف النظر) على وقفه (لنفسه أو غيره) واحدا كان أو أكثر
~~(اتبع) شرطه سواء أفوضه له في حال حياته أم أوصى به؛ لأنه المتقرب بالصدقة
~~فيتبع شرطه كما يتبع في مصارفها وغيرها، ولو جعل ولاية وقفه لفلان فإن مات
~~فلفلان جاز " وقد كان عمر - رضي الله تعالى عنه - يلي أمر صدقته، ثم جعله
~~إلى حفصة تليه ما عاشت، ثم يليه أولو الرأي من أهلها " رواه أبو داود،
~~ولقبول المشروط له النظر حكم قبول الوكيل بجامع اشتراكهما في التصرف وفي
~~جواز الامتناع منهما بعد قبولهما فلا يشترط قبوله لفظا (وإلا) أي وإن لم
~~يشترطه لأحد (فالنظر للقاضي على المذهب) ؛ لأن له النظر العام فكان أولى
~~بالنظر فيه؛ ولأن الملك في الوقف لله تعالى. والطريق الثاني ينبني على
~~أقوال الملك، والخلاف في الروضة كأصلها وجهان ولو بنى مسجدا ببلد ووقف عليه
~~وقفا ببلد آخر ولم يشرط النظر لأحد وقلنا بالمذهب إن النظر للحاكم كان
~~النظر على المسجد لحاكم بلده وعلى الموقوف لحاكم بلده. ووقع بعد تولية
~~القضاة الأربعة فتوى فيمن شرط النظر لزيد ثم لحاكم المسلمين بدمشق، وأفتى
~~الفزاري
# PageV03P552
# بأن النظر المشروط للحاكم لا يختص بحاكم معين ونوزع في ذلك، واختار
~~السبكي اختصاص الشافعي بالنظر في الأوقاف التي شرطت للحاكم، والتي سكت عن
~~نظرها، والتي آل نظرها إلى الحاكم. قال: لأن القاضي الشافعي هو المفهوم
~~عرفا عند الإطلاق، فمتى قيل: القاضي من غير تعيين فهو الشافعي، وإن أريد
~~غيره قيدوه، وقد استقر ذلك في الديار المصرية وبسط القول في ذلك. ms1902
# (وشرط الناظر العدالة) وإن كان الوقف على معينين رشداء؛ لأن النظر ولاية
~~كما في الوصي والقيم. قال السبكي: ويعتبر في منصوب الحاكم العدالة الباطنة،
~~وينبغي أن يكتفى في منصوب الواقف بالظاهرة كما في الأب وإن افترقا في وفور
~~شفقة الأب، وخالف الأذرعي فاعتبر فيه الباطنة أيضا، والأول أوجه (و) شرطه
~~أيضا (الكفاية) وفسرها في الذخائر بقوة الشخص وقدرته على التصرف فيما هو
~~ناظر عليه، فإن اختلت إحداهما نزع الحاكم الوقف منه وإن كان المشروط له
~~النظر الواقف، وقضية كلام الشيخين أن الحاكم يتولاه استقلالا فيوليه من
~~أراد، وأن النظر لا ينتقل لمن بعده إذا شرط الواقف النظر لإنسان بعد آخر:
~~أي إلا أن ينص عليه الواقف كما قاله السبكي وغيره، فإن زال الاختلال عاد
~~نظره إن كان مشروطا في الوقف منصوصا عليه بعينه كما ذكره المصنف في فتاويه
~~وإن اقتضى كلام الإمام خلافه، وما في الفتاوى يدل على أنه لا ينفذ عزله من
~~نفسه ولا من غيره وهو كذلك من غيره أو من نفسه إذا تعين.
# تنبيه في ذكر الكفاية كفاية عن قوله (والاهتداء إلى التصرف) ولذلك حذفه
~~من الروضة كأصلها، وحينئذ فعطف الاهتداء على الكفاية من عطف التفسير، أو
~~يقال: أفرده بالذكر لكونه المهم من الكفاية، ولو كان له النظر على مواضع،
~~فأثبت أهليته في مكان ثبت في باقي الأماكن من حيث الأمانة ولا يثبت من حيث
~~الكفاية إلا إن ثبتت أهليته في سائر الأوقاف، قاله ابن الصلاح، وهو كما قال
~~الدميري ظاهر إذا كان الباقي فوق ما أثبت أهليته فيه، أو مثله بكثرة مصارفه
~~وأعماله، فإن كان أقل فلا، ولا يتصرف الناظر إلا على وجه النظر والاحتياط؛
~~لأنه ينظر في مصالح الغير فأشبه ولي اليتيم.
# (ووظيفته) عند الإطلاق أو تفويض جميع الأمور (العمارة والإجارة وتحصيل
~~الغلة وقسمتها) على مستحقيها وحفظ الأصول والغلات على الاحتياط؛ لأنه
~~المعهود في مثله.
# PageV03P553
# تنبيه أفتى ابن عبد السلام بأن المدرس هو الذي ينزل الفقهاء ويقرر
~~جامكياتهم، وأنه ليس للناظر إلا تحصيل الريع وقسمه ms1903 على المنزلين، وهذا قد
~~يخالفه قول المصنف بعد: وللواقف عزل من ولاه ونصب غيره، والناظر قائم مقام
~~الواقف، فإنه قد أقامه مقام نفسه فكيف يقال: بتقديم غيره عليه، وكيف يقال
~~الناظر يولي المدرس وهو ينزل الطلبة فالمدرس فرع الناظر فكيف يقدم الفرع
~~على الأصل، وهذا هو المعتمد كما صوبه الزركشي وغيره (فإن فوض إليه بعض هذه
~~الأمور لم يتعده) اتباعا للشرط كالوكيل.
# ؛ 1
# ولو شرط الواقف للناظر شيئا من الريع جاز وإن زاد على أجرة مثله كما صرح
~~به الماوردي، بخلاف ما لو كان النظر له وشرط لنفسه فإنه لا يزيد على أجرة
~~المثل كما مرت الإشارة إليه، فإن لم يذكر الواقف للناظر أجرة فلا أجرة له
~~على الصحيح كالغسال ونحوه، فلو رفع الناظر الأمر إلى الحاكم ليقرر له أجرة
~~فهو كما إذا تبرم الولي بحفظ مال الطفل فرفع الأمر إلى القاضي ليثبت له
~~أجرة.
# ولو ادعى متولي الوقف صرف الريع للمستحقين، فإن كانوا معينين فالقول
~~قولهم ولهم مطالبته بالحساب، وإن كانوا غير معينين فهل للإمام مطالبته
~~بالحساب أو لا؟ وجهان: حكاهما شريح في أدب القضاء، أوجههما الأول ويصدق في
~~قدر ما أنفقه عند الاحتمال، فإن اتهمه الحاكم حلفه، والمراد كما قال
~~الأذرعي إنفاقه فيما يرجع إلى العادة، وفي معناه الصرف إلى الفقراء ونحوهم
~~من الجهات العامة، بخلاف إنفاقه على الموقوف عليه المعين فلا يصدق فيه؛
~~لأنه لم يأتمنه.
# ولو فوض الواقف النظر لاثنين لم يستقل أحدهما بالتصرف ما لم ينص عليه،
~~ولو جعل النظر لعدلين من أولاده وليس فيهم إلا عدل نصب الحاكم آخر، وإن
~~شرطه للأرشد من أولاده فالأرشد، فأثبت كل منهم أنه الأرشد اشتركوا في النظر
~~بلا استقلال إن وجدت الأهلية فيهم؛ لأن الأرشدية قد سقطت بتعارض البينات
~~فيها وبقي أصل الرشد، وإن وجدت الأرشدية في بعض منهم اختص بالنظر عملا
~~بالبينة، ويدخل في الأرشد من أولاد أولاده الأرشد من أولاد البنات لصدقه
~~به.
# ولو قال الواقف: جعلت النظر لفلان، وله أن يفوض النظر إلى من أراد ms1904 ففوض
~~النظر إلى شخص فهل يزول نظر المفوض، أو يكون المفوض إليه وكيلا عن المفوض،
~~وفائدة ذلك أنه لو مات المفوض هل يبقى النظر للمفوض إليه، أو مات المفوض
~~إليه هل يعود للمفوض أو لا؟ يدل للأول ما في فتاوى المصنف إذا شرط الواقف
~~النظر لإنسان وجعل له أن يسند إلى من شاء، وكذلك سند بعد سند فأسند إلى
~~إنسان فهل للمسند عزل المسند إليه أو لا
# PageV03P554
# وهل يعود النظر إلى المسند أو لا؟ ولو أسند المسند أو المسند إليه إلى
~~ثالث فهل للأول عزله أو لا؟
# أجاب ليس للمسند عزل المسند إليه ولا مشاركته، ولا يعود النظر إليه بعد
~~موته، وليس له ولا للثاني عزل الثالث الذي أسند إليه الثاني.
# (وللواقف) الناظر (عزل من) أي شخص (ولاه) النظر (ونصب غيره) مكانه كما
~~يعزل الموكل وكيله وينصب غيره وكان المتولي نائبا عنه. أما غير الناظر فلا
~~يصح منه تولية ولا عزل بل هي للحاكم.
# تنبيه قد يقتضي كلامه أن له العزل بلا سبب، وبه صرح السبكي في فتاويه
~~فقال: إنه يجوز للواقف وللناظر الذي من جهته عزل المدرس ونحوه إذا لم يكن
~~مشروطا في الوقف لمصلحة ولغير مصلحة؛ لأنه كالوكيل المأذون له في إسكان هذه
~~الدار لفقير، فله أن يسكنها من شاء من الفقراء، وإذا سكنها فقير مدة فله أن
~~يخرجه ويسكن غيره لمصلحة ولغير مصلحة وليس تعيينه لذلك يصيره كأنه مراد
~~الواقف حتى يمتنع تغييره وبسط في ذلك. فإن قيل: في زوائد الروضة قبيل باب
~~القسمة عن الماوردي أنه إذا أراد ولي الأمر إسقاط بعض الأجناد المثبتين في
~~الديوان بسبب جاز، أو بغير سبب فلا، وإذا كان هذا في النظر العام ففي النظر
~~الخاص المقتضي للاحتياط أولى.
# أجيب بأن الأجناد المثبتين في الديوان قد ربطوا أنفسهم على الجهاد، وهو
~~من فروض الكفايات، ومن شرع فيه أو ربط نفسه عليه لا يجوز إخراجه بغير سبب،
~~بخلاف الوقف، فإنه خارج عن فروض الكفايات. وقال البلقيني: عزل الناظر
~~للمدرس من غير طريق ms1905 مسوغ لا ينفذ ويكون قادحا في نظره. وقال الزركشي في
~~خادمه: لا يبعد أن ينفذ وإن كان عزله غير جائز. وقال في شرحه على المنهاج
~~في باب القضاء: لا ينعزل أصحاب الوظائف الخاصة كالإمامة والإقراء والتصوف
~~والتدريس والطلب والنظر من غير سبب كما أفتى به كثير من المتأخرين منهم ابن
~~رزين فقال: من تولى تدريسا لا يجوز عزله بمثله ولا بدونه ولا ينعزل بذلك
~~اه. وهذا هو الظاهر.
# ثم استثنى المصنف من جواز العزل قوله (إلا أن يشرط) الواقف لشخص (نظره
~~حال الوقف) فليس له عزله ولو لمصلحة؛ لأنه لا تغيير لما شرطه كما ليس لغيره
~~ذلك؛ ولأنه لا نظر له حينئذ، وليس له عزل من شرط تدريسه أو فوض إليه حال
~~الوقف ولو لمصلحة، كما لو وقف على أولاده الفقراء لا يجوز تبديلهم
~~بالأغنياء، بخلاف من جعل له ذلك بعد تمام الوقف، فإن له عزله كما نقله
~~الشيخان عن فتاوى البغوي وأقراه، لكن ينبغي كما قال
# PageV03P555
# شيخنا: تقييده في تفويض التدريس بما إذا كانت جنحة، ولو عزل الناظر
~~بالشرط نفسه أو فسق فتولية غيره إلى الحاكم لا إلى الواقف، إذ لا نظر له
~~بعد أن جعل النظر في حال الوقف لغيره، فإن شرط النظر حال الوقف لزيد بعد
~~انتقال الوقف من عمرو إلى الفقراء، فعزل زيد نفسه من النظر، أو استناب فيه
~~غيره قبل انتقال الوقف من عمرو إلى الفقراء لم يصح العزل ولا الاستنابة؛
~~لأنه غير ناظر في الحال، ولا يملك الواقف عزل زيد في الحال ولا من بعده كما
~~علم مما مر.
# (وإذا أجر الناظر) العين الموقوفة على غيره مدة بأجرة مثله (فزادت الأجرة
~~في المدة أو ظهر طالب بالزيادة) عليها (لم ينفسخ العقد في الأصح) ؛ لأن
~~العقد قد جرى بالغبطة في وقته فأشبه ما إذا باع الولي مال الطفل ثم ارتفعت
~~القيم بالأسواق، أو ظهر طالب بالزيادة. والثاني: ينفسخ إذا كان للزيادة وقع
~~والطالب ثقة لتبين وقوعه على خلاف الغبطة.
# أما إذا أجر العين الموقوفة عليه، ms1906 فإنه يصح قطعا ولو بدون أجرة المثل كما
~~لو أجر المطلق به أو أجر الناظر الموقوف على غيره بدون أجرة المثل، فإنه لا
~~يصح قطعا، وأفتى ابن الصلاح فيما إذا أجر الناظر الوقف مدة معلومة بأجرة
~~معلومة وشهد شاهدان أنها أجرة المثل حالة العقد، ثم تغيرت الأحوال وطرأت
~~أسباب توجب زيادة أجرة المثل أنه يتبين بطلان العقد، ويتبين خطأ الشاهدين
~~بأجرة المثل؛ لأن تقويم المنافع في مدة ممتدة إنما يصح إذا استمر الحال
~~الموجودة حالة التقويم التي هي حالة العقد، وليس هذا التقويم كتقويم السلعة
~~الحاضرة. قال الأذرعي: وهذا مشكل جدا، والذي يقع في النفس إنما ينظر إلى
~~أجرة المثل التي تنتهي إليها الرغبات حالة العقد في جميع المدة المعقود
~~عليها مع قطع النظر عما عساه يتجدد؛ لأن ذلك يؤدي إلى سد باب إجارة الأوقاف
~~والزهادة فيها؛ لأن الدنيا لا تبقى على حالة واحدة وأطال في رد ذلك وما
~~قاله لا خفاء فيه.
# خاتمة نفقة الموقوف ومؤن تجهيزه وعمارته من حيث شرطها الواقف من ماله أو
~~من مال الوقف، وإلا فمن منافع الموقوف ككسب العبد وغلة العقار، فإذا تعطلت
~~منافعه فالنفقة ومؤن التجهيز لا العمارة في بيت المال، ولو اندرس شرط
~~الواقف، وجهل الترتيب بين أرباب الوقف أو المقادير بأن لم يعلم هل سوى
~~الواقف بينهم أو فاضل، قسمت الغلة بينهم بالسوية لعدم الأولوية، وإذا
~~تنازعوا في شرطه ولا بينة، ولأحدهم يد صدق بيمينه
# PageV03P556
# لاعتضاد دعواه باليد، فإن كان الواقف حيا عمل بقوله بلا يمين، أو ميتا
~~فوارثه، فإن لم يكن فناظره من جهة الواقف لا المنصوب من جهة الحاكم، ولو
~~وجد الوارث والناظر، فالناظر كما قاله الأذرعي: ولو وقف على قبيلة
~~كالطالبين أجزأ ثلاثة منهم، فإن قال: وقفت على أولاد علي وجعفر وعقيل اشترط
~~ثلاثة من كل منهم، ويدخل في الوقف على الفقراء الغرباء وفقراء أهل البلد،
~~وللناظر الاقتراض في عمارة الوقف بإذن الإمام، ولو نبتت شجرة بمقبرة
~~فثمرتها مباحة للناس تبعا للمقبرة وصرفها إلى مصالح المقبرة أولى من ms1907
~~تبقيتها للناس لا ثمر شجرة غرست للمسجد فيه، فليست مباحة بلا عوض، بل يصرف
~~الإمام عوضها لمصالح المسجد، وإنما خرجت الشجرة عن ملك غارسها هنا بلا لفظ
~~للقرينة الظاهرة، وخرج بغرسها للمسجد غرسها مسبلة، فيجوز أكلها بلا عوض،
~~وكذا إن جهلت نيته حيث جرت العادة به وتقطع الشجرة من المسجد إن رآه الإمام
~~بل إن جعل البقعة مسجدا وفيها شجرة فللإمام قطعها، وإن أدخلها الواقف في
~~الوقف، والوقف أمانة في يد الموقوف عليه، فإن استعمله في غير ما وقف له
~~ضمنه، فإن انكسر القدر بلا تعد، فإن تطوع أحد بإصلاحه فذاك وإلا أعيد صغيرا
~~ببعضه، فإن تعذر فقصعة أو مغرفة أو نحوها ولا حاجة إلى إنشاء وقف، ولو وقف
~~دهنا لإسراج المسجد به أسرج كل الليل إلا أن لا يتوقع حضور أحد ينتفع به
~~انتفاعا جائزا.
# قال الدميري: واقعة عن السبكي: قال لي ابن الرفعة: أفتيت ببطلان خزانة
~~كتب وقفها واقف لتكون في مكان معين في مدرسة الصالحية بمصر؛ لأن ذلك المكان
~~مستحق لغير تلك المنفعة. قال السبكي: ونظيره إحداث منبر في مسجد لم يكن فيه
~~فإنه لا يجوز، وكذا إحداث كرسي مصحف مؤبد يقرأ فيه كما يفعل بالجامع الأزهر
~~وغيره لا يصح وقفه لما تقدم من استحقاق تلك البقعة لغير هذه الجهة قال:
~~والعجب من قضاة يثبتون وقف ذلك شرعا " وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا " وسئل
~~السبكي عن رجل وقف أرضا بها أشجار موز والعادة أن شجر الموز لا يبقى أكثر
~~من سنة فزالت الأشجار بعد أن نبتت من أصولها أشجار ثم أشجار على مر الزمان.
# فأجاب: الأرض وما فيها من أصول الموز وفراخه وقف وما نبت بعد ذلك من
~~الفراخ ينسحب عليه حكم الوقف ولا يحتاج إلى إنشاء وقف، بخلاف العبد الموقوف
~~إذا قتله واشترى بقيمته عبدا آخر فإنه يحتاج إلى إنشاء وقف كما تقدم،
~~والفرق أن العبد قد فات بالكلية والأرض الموقوفة باقية.
# PageV03P557
### | [كتاب الهبة]
# تقال لما يعم الهدية والصدقة، ولما يقابلهما، واستعمل الأول في تعريفها
~~والثاني: ms1908 في أركانها وسيأتي. والأصل فيها على الأول قبل الإجماع قوله تعالى
~~{فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] وقوله {وآتى
~~المال على حبه} [البقرة: 177] وقوله تعالى: {وإذا حييتم بتحية} [النساء:
~~86] قيل المراد منها الهبة، وأخبار كخبر الصحيحين «لا تحقرن جارة لجارتها
~~ولو فرسن شاة» أي ظلفها، وانعقد الإجماع على استحباب الهبة بجميع أنواعها
~~قال الله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] والهبة: بر،
~~ولأنها سبب التواد والتحاب قال - صلى الله عليه وسلم - «تهادوا تحابوا»
~~وقبل - صلى الله عليه وسلم - هدية المقوقس الكافر وتسرى من جملتها بمارية
~~القبطية وأولدها، وقبل هدية النجاشي المسلم وتصرف فيها وهاداه أيضا " وقد
~~يعرض لها أسباب تخرجها عن ذلك: منها الهبة لأرباب الولايات والعمال فإنه
~~يحرم عليهم قبول الهدية من أهل ولاياتهم ممن ليست له عادة بذلك قبل الولاية
~~كما هو محرر في محله. ومنها ما لو كان المتهب يستعين بذلك على معصية،
~~وصرفها في الأقارب والجيران أفضل من صرفها في غيرهم لما في الأول من صلة
~~الرحم، ولما روي في الثاني من قوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن
~~بالله واليوم
# PageV03P558
# الآخر فليكرم جاره» والصرف إلى الأول أفضل. ثم شرع المصنف في تعريفها
~~بالمعنى الأول، فقال (التمليك) لعين (بلا عوض) في حال الحياة تطوعا (هبة)
~~فخرج بالتمليك العارية والضيافة والوقف، وبالعين الدين والمنفعة وسيأتي
~~حكمهما، وبنفي العوض ما فيه عوض كالبيع ولو بلفظ الهبة، وبالحياة الوصية؛
~~لأن التمليك فيها إنما يتم بالقبول وهو بعد الموت، وبالتطوع الواجب من زكاة
~~وكفارة ونحوهما، وكان الأولى في تعريف الهبة كما في الحاوي الصغير الهبة
~~تمليك إلخ، فإن الهبة هي المحدث عنها. فإن قيل: يرد على حصر الهبة في
~~التمليك ما لو أهدي إلى غني من لحم أضحية أو هدي أو عقيقة، فإنه هبة ولا
~~تمليك فيه، وما لو وقف شيئا فإنه تمليك بلا عوض وليس بهبة.
# أجيب عن الأول بمنع أنه لا تمليك فيه، بل فيه تمليك. لكن يمنع من التصرف
~~فيه بالبيع ms1909 ونحوه كما يعلم من باب الأضحية، وعن الثاني: بأنه تمليك منفعة،
~~وإطلاقهم التمليك إنما يريدون به الأعيان.
# تنبيه قضية كلامه أن الهبة بثواب لا يطلق عليها اسم الهبة لوجود العوضية،
~~وبه صرح الزبيري.
# ثم قسم التمليك المذكور إلى الصدقة والهدية بقوله (فإن ملك) بلا عوض
~~(محتاجا) شيئا (لثواب الآخرة) أي لأجلها (فصدقة) أي فلا بد من اجتماع
~~الأمرين، والتحقيق، كما قال السبكي أخذا من كلام المجموع وغيره أن الحاجة
~~غير معتبرة قال السبكي: فينبغي أن يقتصر على أحد الأمرين: إما الحاجة أو
~~قصد ثواب الآخرة، فإن الصدقة على الغني جائزة، ويثاب عليها إذا قصد القربة،
~~فخرج بذلك ما لو ملك غنيا من غير قصد ثواب الآخرة (فإن نقله) بنفسه أو
~~بغيره مع قصد الثواب (إلى مكان الموهوب له إكراما له فهدية) أيضا، أو بدون
~~قصد الثواب فهدية فقط، ولهذا قال في المحرر: وإن نقله بالواو وهي أولى، فإن
~~الفاء توهم لولا ما قدرته أن الهدية قسم من الصدقة، وليس مرادا، بل هي
~~قسيمها، وإذا انضم إلى تمليك المحتاج بقصد ثواب الآخرة النقل إلى مكانه
~~فتكون هدية وصدقة، وقد تجتمع الأنواع الثلاثة فيما لو ملك محتاجا لثواب
~~الآخرة بلا عوض ونقله إليه إكراما بإيجاب وقبول. قال السبكي: والظاهر أن
~~الإكرام ليس شرطا فالشرط هو النقل. قال الزركشي: وقد يقال: احترز به عن
~~الرشوة.
# ولا يقع اسم الهدية على العقار. فإن قيل: قد صرحوا في باب النذر أن الشخص
~~لو قال: لله علي أن أهدي
# PageV03P559
# هذا البيت مثلا صح وباعه ونقل ثمنه.
# أجيب بأنهم توسعوا فيه بتخصيصه بالإهداء إلى فقراء الحرم وتعميمه في
~~المنقول وغيره.
# وأما تعريفها بالمعنى الثاني، وهو المراد عند الإطلاق. فأركانها ثلاثة:
~~عاقد وصيغة وموهوب، وقد أخذ المصنف في بيان بعض ذلك فقال (وشرط الهبة)
~~لتتحقق عاقدان كالبيع، وهذا هو الركن الأول، ولهما شروط، فيشترط في الواهب
~~الملك، وإطلاق التصرف في ماله، فلا تصح من ولي في مال محجوره ولا من مكاتب
~~بغير إذن سيده، ويشترط في الموهوب له ms1910 أن يكون فيه أهلية الملك لما يوهب له
~~من تكليف وغيره، وسيأتي أن غير المكلف يقبل له وليه فلا تصح لحمل ولا
~~لبهيمة ولا لرقيق نفسه، فإن أطلق الهبة له فهي لسيده، و (إيجاب وقبول لفظا)
~~من الناطق مع التواصل المعتاد كالبيع. وهذا هو الركن الثاني، ومن صريح
~~الإيجاب وهبتك ومنحتك وملكتك بلا ثمن، ومن صريح القبول قبلت ورضيت، ويستثنى
~~من اعتبارهما مسائل: منها الهبة الضمنية كأن يقول لغيره: أعتق عبدك عني،
~~ففعل فيدخل في ملكه هبة ويعتق عليه ولا يحتاج للقبول. ومنها ما لو وهبت
~~المرأة نوبتها من ضرتها لم يحتج لقبولها على الصحيح كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى في القسم والنشوز. ومنها ما يخلعه السلطان على الأمراء والقضاة
~~وغيرهم لا يشترط فيه القبول كما بحثه بعض المتأخرين لجريان العادة بذلك.
~~ومنها ما لو اشترى حليا لولده الصغير وزينه به فإنه يكون تمليكا له بخلاف
~~ما لو اشتراه لزوجته فإنه لا يصير ملكا لها كما قاله القفال والفرق بينهما
~~أن له ولاية على الصغير بخلاف الزوجة كذا ذكره السبكي وتبعه ابن الملقن،
~~ويرد هذا قول الشيخين وغيرهما، فإن وهب للصغير ونحوه ولي غير الأب والجد
~~قبل له الحاكم، وإن كان أبا أو جدا تولى الطرفين، فلا بد من الإيجاب
~~والقبول. ومنها ما لو قال: اشتر لي بدراهمك لحما فاشتراه وصححناه للسائل،
~~فإن الدراهم تكون هبة لا قرضا، ويقبل الهبة للصغير ونحوه ممن ليس أهلا
~~للقبول الولي، فإن لم يقبل انعزل الوصي ومثله القيم وأثما لتركهما الأحظ،
~~بخلاف الأب والجد لكمال شفقتهما ويقبلها السفيه نفسه وكذا الرقيق لا سيده
~~وإن وقعت له. أما الأخرس فيكفيه الإشارة المفهمة، وفي الذخائر أن انعقاد
~~الهبة بالكناية مع النية وبالاستيجاب على الخلاف في البيع: أي فتصح ومن
~~الكناية الكتابة، واختار في المجموع صحتها بالمعاطاة وقوله لغيره كسوتك هذا
~~الثوب كناية في الهبة، فإن قال الواهب: لم أردها صدق؛ لأنه يصلح للعارية
~~فلا يكون صريحا في الهبة كالبيع، وهل يصح قبول بعض الموهوب أو ms1911 قبول أحد
# PageV03P560
# شخصين نصف ما وهب لهما وجهان: أوجههما، كما قال شيخي تبعا لبعض اليمانيين
~~الصحة بخلاف البيع فإنه لا يصح؛ لأنه معاوضة بخلاف الهبة فاغتفر فيها ما لم
~~يغتفر فيه، وإن قال بعض المتأخرين. إن هذا الفرق ليس بقادح.
# (ولا يشترطان) أي الإيجاب والقبول (في الهدية على الصحيح) ولو في غير
~~المطعوم (بل يكفي البعث من هذا) أي المهدي، ويكون كالإيجاب (والقبض من ذاك)
~~أي المهدى إليه ويكون كالقبول كما جرى عليه الناس في الأعصار، وقد أهدى
~~الملوك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الكسوة والدواب والجواري كما
~~مر، وفي الصحيحين «كان الناس يتحرون بهداياهم يوم عائشة» - رضي الله تعالى
~~عنها - وعن أبويها، ولم ينقل إيجاب ولا قبول.
# والثاني: يشترطان كالهبة، وحمل ما جرى عليه الناس على الإباحة رد بتصرفهم
~~في المبعوث تصرف الملاك. والفروج لا تباح بالإباحة.
# تنبيه سكوت المصنف عن احتياج الصدقة إلى الصيغة يشعر بعدم افتقارها إليها
~~قطعا. وقال الإمام: إنه الظاهر لكن قال في الروضة وأصلها: إن الصدقة
~~كالهدية بلا فرق. فإن قيل: بل كلامه إنما يشعر باشتراط الإيجاب والقبول
~~فيها؛ لأنه اعتبر الإيجاب والقبول ولم يستثن إلا الهدية. .
# أجيب بأن المراد بالهبة في قوله وشرط الهبة إيجاب وقبول الهبة الخاصة
~~المقابلة للهدية والصدقة كما مرت الإشارة إليه لا الهبة العامة المرادة أول
~~الباب، وقوله لفظا تأكيد ونصبه بنزع الخافض الباء.
# فرع لو ختن شخص ولده واتخذ دعوة، فأهدي إليه ولم يسم أصحاب الهدايا الابن
~~ولا الأب، حكي في المسألة وجهان: أحدهما أنها للابن وصححه العبادي وصاحب
~~الكافي وجزم به القاضي حسين. والثاني ويحكى عن الشيخ أبي إسحاق، وقال
~~المصنف: إنه أقوى وأصح أنها للأب، ولو غرس شجرا وقال عند غرسه: غرسته لطفلي
~~لم يملكه، فإن قال: جعلته له صار ملكه: أي إذا قبله له كما مر.
# ولا يصح تعليق الصيغة وتوقيتها إلا ما استثناه بقوله (ولو قال: أعمرتك
~~هذه الدار) مثلا: أي جعلتها لك عمرك أو حياتك أو ما عشت أو حييت أو ms1912 نحو ذلك
~~(فإذا مت) بفتح التاء (فهي لورثتك) أو لعقبك كما في الروضة (فهي هبة) حكما،
~~ولكنه طول العبارة فيعتبر الإيجاب والقبول وتلزم بالقبض، فإذا مات كانت
~~لورثته فإن لم يكونوا فلبيت المال ولا تعود للواهب بحال لخبر مسلم «أيما
~~رجل
# PageV03P561
# أعمر عمرى فإنها للذي أعطيها لا ترجع إلى الذي أعطاها» (ولو اقتصر على)
~~قوله: (أعمرتك) هذه الدار مثلا ولم يتعرض لما بعد موته (فكذا) هي هبة (في
~~الجديد) لحديث الصحيحين «العمرى ميراث لأهلها» وليس في جعلها له مدة حياته
~~ما ينافي انتقالها إلى ورثته، فإن الأملاك كلها مقدرة بحياته والقديم
~~بطلانه كما لو قال: أعمرتك سنة (و) على الجديد (لو قال) مع قوله أعمرتكها:
~~(فإذا مت عادت إلي) أو إلى وارثي (فكذا) هي هبة وإعمار صحيح (في الأصح) وبه
~~قطع الأكثرون كما في الروضة ويلغو ذكر الشرط لإطلاق الأحاديث الصحيحة. فإن
~~قيل: هذا شرط فاسد فهلا بطلت العمرى كالبيع.
# أجيب بأن شروط البيع تقابل ببعض الثمن، فإذا بطلت يسقط ما يقابلها فيصير
~~الثمن مجهولا فيبطل، والعمرى لا ثمن فيها فلذلك صحت، وبأن هذا الشرط يقتضي
~~فسخا منتظرا ولا يضر الهبة بدليل هبة الأب لابنه ويضر البيع. قال السبكي:
~~وقضية الجواب الأول أنه لو قيد الهبة بالشرط المذكور صحت كالعمرى وهو كذلك.
# فائدة قال البلقيني: ليس لنا موضع يصح فيه العقد مع وجود الشرط الفاسد
~~المنافي لمقتضاه إلا هذا.
# والثاني: يبطل العقد لفساد الشرط، وعلى القديم يبطل من باب أولى كما ذكره
~~في المحرر.
# تنبيه قد يقتضي كلام المصنف أنه لو قال جعلتها لك عمري أو عمر زيد فإنه
~~يبطل وهو الأصح لخروجه عن اللفظ المعتاد لما فيه من تأقيت الملك، فإن
~~الواهب أو زيدا قد يموت أولا بخلاف العكس، فإن الإنسان لا يملك إلا مدة
~~حياته فكأن لا توقيت، ولا يصح تعليق العمرى كإذا مت أو جاء فلان أو رأس
~~الشهر فهذه الدار لك عمرك، فلو قال: إن مت فهي لك عمرك فوصية يعتبر خروجها
~~من الثلث (ولو قال: ms1913 أرقبتك) هذه الدار مثلا (أو
# PageV03P562
# جعلتها لك رقبى) وفسر المصنف مدة طول ذلك بقوله (أي إن مت قبلي عادت إلي،
~~وإن مت قبلك استقرت لك فالمذهب طرد القولين الجديد) وهو الصحة ويلغو الشرط
~~(والقديم) وهو عدم الصحة، ومقابل المذهب القطع بالبطلان، ولا يحتاج للتفسير
~~في عقد الرقبى بل يكفي الاقتصار على أرقبتك. نعم إن عقدها بلفظ الهبة
~~كوهبتها لك عمرك احتيج للتفسير المذكور.
# والعمرى والرقبى كانا عقدين في الجاهلية في عطيتين مخصوصتين، فالعمرى من
~~العمر؛ لأنه يجعلها عمره، والرقبى من الرقوب؛ لأن كل واحد منهما يرقب موت
~~صاحبه. قال السبكي: وصحة العمرى والرقبى بعيد عن القياس. لكن الحديث مقدم
~~على كل أصل وكل قياس، وقد ورد فيهما أمر ونهي، فلو قيل بتحريمهما للنهي
~~وصحتهما للحديث، كما قلنا في طلاق الحائض لم يبعد وبسط ذلك، ولا بد في
~~الرقبى من القبول والقبض كما مر في العمرى، ولو جعل رجلان كل منهما داره
~~للآخر رقبى على أن من مات قبل الآخر عادت للآخر فرقبى من الجانبين.
# ثم شرع في الركن الثالث ضابطا له بضابط، فقال (و) كل (ما جاز بيعه جاز
~~هبته) بالأولى؛ لأن بابها أوسع. فإن قيل: لم حذف المصنف التاء من جاز هبته؟
~~.
# أجيب بأن تأنيث الهبة غير حقيقي أو لمشاكلة جاز بيعه.
# تنبيه يستثنى من هذا الضابط مسائل: منها الجارية المرهونة إذا استولدها
~~الراهن أو أعتقها، وهو معسر فإنه يجوز بيعها للضرورة، ولا يجوز هبتها لا من
~~المرتهن ولا من غيره.
# ومنها بيع الموصوف سلما في الذمة جائز، ويمتنع هبته كوهبتك دينارا في
~~ذمتي ثم يعينه في المجلس. ومنها المكاتب يصح بيعه ما في يده ولا تصح هبته.
~~ومنها القيم والوصي على مال الطفل يصح منهما بيع ماله لا هبته. ومنها هبة
~~المنافع فإنها تباع بالإجارة، وفي هبتها وجهان: أحدهما أنها ليست بتمليك
~~بناء على أن ما وهب منافعه عارية وهو ما جزم به الماوردي وغيره ورجحه
~~الزركشي والثاني: أنها تمليك بناء على أن ما وهب منافعه أمانة، وهو ms1914 ما رجحه
~~ابن الرفعة والسبكي وغيرهما وهو الظاهر (و) كل (ما لا) يجوز بيعه (كمجهول
~~ومغصوب) لغير قادر على انتزاعه (وضال) وآبق، (فلا) تجوز هبته بجامع أنها
~~تمليك في الحياة.
# تنبيه يستثنى من هذا الضابط مسائل: منها ما استثناه المصنف بقوله (إلا
~~حبتي
# PageV03P563
# حنطة ونحوهما) من المحقرات كشعير، فإنهما لا يجوز بيعهما كما مر في البيع
~~وتجوز هبتهما لانتفاء المقابل فيهما، وهذا الاستثناء مما زاده على المحرر
~~ولم يذكره في الروضة. وقال ابن النقيب: إنه سبق قلم، ففي الرافعي في تعريف
~~اللقطة أن ما لا يتمول كحبة حنطة وزبيبة لا يباع ولا يوهب. لكن قال
~~الأذرعي: وغيره إن الصحيح المختار ما في المتن وهو كذلك. ومنها إذا لم تعلم
~~الورثة مقدار ما لكل منهم من الإرث، كما لو خلف ولدين أحدهما خنثى. وقد ذكر
~~الرافعي في الفرائض أنه لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت
~~جاز. قال الإمام: ولا بد أن يجري بينهم تواهب، وهذا التواهب لا يكون إلا عن
~~جهالة ولكنها تحتمل للضرورة. ومنها ما إذا اختلط حمام برجين فوهب صاحب
~~أحدهما نصيبه للآخر فإنه يصح على الصحيح وإن كان مجهول القدر والصفة
~~للضرورة، ومثل ذلك ما لو اختلطت حنطته بحنطة غيره، أو مائعه بمائع غيره، أو
~~ثمرته بثمرة غيره. ومنها ما لو قال: أنت في حل مما تأخذ من مالي أو تعطي أو
~~تأكل فإنه يجوز له الأكل دون الأخذ والإعطاء؛ لأن الأكل إباحة، وهي تصح
~~مجهولة بخلافهما. ومنها صوف الشاة المجعولة أضحية ولبنها كما قاله الروياني
~~ومنها الطعام المغنوم من دار الحرب تجوز هبته للمسلمين بعضهم من بعض ما
~~داموا في دار الحرب، كما يجوز لهم أكله هناك، ولا يصح لهم تبايعه قاله
~~الزركشي، وهذه في الحقيقة لا تستثنى؛ لأن الآخذ لا يملك المأخوذ حتى يملكه
~~لغيره، وإنما هو مباح للغانم غير مملوك. ومنها الثمار قبل بدو الصلاح تجوز
~~هبتها من غير شرط القطع، بخلاف البيع، وكذا الزرع الأخضر قبل اشتداد الحب.
# ومنها ما ms1915 لو وهب الأرض مع بذر أو زرع لا يفرد بالعقد، فإن الهبة تصح في
~~الأرض وتفرق الصفقة هنا على الأرجح، والجهالة في البذر لا تضر في الأرض إذ
~~لا ثمن ولا توزيع. ومنها ما لو باع المتحجر ما تحجره لم يصح على الأصح؛ لأن
~~حق التملك لا يباع وتجوز هبته، قاله الدارمي: ولو وهب مرهونا أو كلبا ولو
~~معلما، أو خمرا ولو محترمة، أو جلد ميتة قبل الدباغ، أو دهنا نجسا لم يصح
~~كالبيع، وما قاله في الروضة في باب الأواني من أن جلد الميتة قبل الدباغ
~~تصح هبته محمول على نقل اليد لا على التمليك كما صرح هنا بأن هبته لا تصح.
# (وهبة الدين للمدين إبراء) له منه لا يحتاج قبولا نظرا للمعنى.
# تنبيه قضية كلام المصنف أن هبة الدين صريح في الإبراء وهو كذلك وإن قال
~~في الذخائر: إنه كناية، وترك الدين للمدين كناية إبراء (و) هبته (لغيره)
~~وهو من لا دين عليه
# PageV03P564
# (باطلة في الأصح) وعبر في الروضة بالمذهب؛ لأنه غير مقدور على تسليمه
~~وإنما يقبض من الديون عين لا دين، والقبض في الهبة إنما يكون فيما ورد
~~العقد عليه. والثاني: صحيحة ونقل عن نص الأم وصححه جمع تبعا للنص كما مر في
~~بيعه على ما صححه في الروضة قيل بل أولى، ووجه الأول وهو المعتمد أن هبة ما
~~في الذمة غير صحيح، بخلاف بيع ما في الذمة فإنه يصح، ولهذا لم يختلف ترجيح
~~الشيخين في بطلان هبة الدين لغير من هو عليه، واختلف في ترجيح البيع له،
~~وعلى هذا يستثنى من طرد القاعدة؛ لأنه يجوز بيعه ولا تجوز هبته.
# فرع تمليك المسكين الدين الذي عليه أو على غيره عن الزكاة لا يصح؛ لأن
~~ذلك فيما عليه إبدال وهو لا يجوز، وفيما على غيره تمليك وهو لا يجوز أيضا.
# (ولا يملك موهوب) بالهبة الصحيحة غير الضمنية وذات الثواب الشاملة للهدية
~~والصدقة (إلا بقبض) ، فلا يملك بالعقد لما روى الحاكم في صحيحه «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أهدى ms1916 إلى النجاشي ثلاثين أوقية مسكا ثم قال لأم سلمة إني
~~لأرى النجاشي قد مات ولا أرى الهدية التي قد أهديت إليه إلا تسترد فإذا ردت
~~إلي فهي لك فكان كذلك» لأنه عقد إرفاق كالقرض فلا يملك إلا بالقبض، وخرج
~~بالصحيحة الفاسدة، فلا تملك بالقبض والمقبوض بها غير مضمون كالهبة الصحيحة
~~إذ الأصل أن فاسد كل عقد كصحيحه، وبغير الضمنية الضمنية، كما لو قال: أعتق
~~عبدك عني مجانا، فإنه يعتق عنه ويسقط القبض في هذه الصورة كما يسقط القبول
~~إذا كان التماس العتق بعوض كما ذكروه في باب الكفارة، وبغير ذات الثواب
~~ذاته، فإنه إذا سلم الثواب استقل بالقبض؛ لأنها بيع.
# تنبيه شمل كلامه هبة الأب لابنه الصغير أنها لا تملك إلا بالقبض وهو كذلك
~~كما هو مقتضى كلامهم في البيع ونحوه خلافا لما حكاه ابن عبد البر، ولا بد
~~أن يكون القبض (بإذن الواهب) فيه إن لم يقبضه الواهب سواء أكان في يد
~~المتهب أم لا، فلو قبض بلا إذن ولا إقباض لم يملكه ودخل في ضمانه سواء
~~أقبضه في مجلس العقد أم بعده، ولا بد من إمكان السير إليه إن كان غائبا،
~~وقد سبق بيان القبض في باب البيع قبل قبضه، إلا أنه لا يكفي الإتلاف ولا
~~الوضع بين يديه بغير إذنه؛ لأنه غير مستحق القبض، فإن أذن له في الأكل أو
~~العتق عنه فأكله أو أعتقه كان قبضا، بخلاف البيع والزيادة الحادثة من
~~الموهوب
# PageV03P565
# قبل قبضه للواهب لبقائه عن ملكه وقبض المشاع بقبض الجميع منقولا كان أو
~~غيره، فإن كان منقولا ومنع من القبض شريكه ووكله الموهوب له في قبض نصيبه
~~صح، فإن لم يوكله الموهوب له قبض له الحاكم ويكون في يده لهما، ويصح بيع
~~الواهب للموهوب قبل قبضه وإن ظن لزوم الهبة بالعقد، وليس الإقرار بالهبة
~~ولو مع الملك إقرارا بقبض الموهوب لجواز أن يعتقد لزومها بالعقد، والإقرار
~~يحمل على اليقين إلا إن قال: وهبته له وخرجت منه إليه وكان في يد المتهب
~~وإلا فلا، وقوله: ms1917 وهبته وأقبضته له إقرار بالهبة والقبض، ولو اختلفا في
~~الإذن في القبض صدق الواهب، فإن اتفقا عليه وقال الواهب: رجعت قبل أن يقبضه
~~وقال المتهب: بل بعده صدق المتهب بيمينه؛ لأن الأصل عدمه ولو أقبضه، وقال
~~قصدت به الإيداع أو العارية وأنكر المتهب صدق الواهب كما في الاستقصاء.
# (فلو مات أحدهما) أي الواهب أو الموهوب له (بين الهبة والقبض) لم ينفسخ
~~العقد، و (قام وارثه مقامه) أي وارث الواهب في الإقباض والإذن في القبض
~~ووارث المتهب في القبض (وقيل: ينفسخ العقد) لجوازه كالوكالة.
# وأجاب الأول: بأنها تؤول إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت كالبيع الجائز
~~بخلاف الوكالة، ويجري الخلاف في الجنون والإغماء ويقبضان إذا أفاقا، ولولي
~~المجنون قبضها قبل الإفاقة.
# فرع لو رجع الواهب الشامل للمهدي والمتصدق أو وارثه في الإذن في القبض أو
~~مات هو أو المتهب قبل القبض فيهما بطل الإذن فليس للرسول إيصال الهبة إلى
~~المتهب أو وارثه إلا بإذن جديد. وينبغي كما قال الزركشي أن يكون جنون
~~الواهب وإغماؤه والحجر عليه كذلك.
# (ويسن للوالد) وإن علا (العدل في عطية أولاده بأن يسوي بين الذكر
~~والأنثى) ، لخبر الصحيحين عن النعمان بن بشير - رضي الله تعالى عنهما - أنه
~~قال: «وهبني أبي هبة فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فأتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا
~~رسول الله إن أم هذا أعجبها أن أشهدك على الذي وهبت لابنها، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: يا بشير ألك ولد سوى هذا؟ قال: نعم، قال: كلهم وهبت له
~~مثل هذا؟ قال: لا، قال: فارجعه» وفي رواية البخاري " اتقوا الله
# PageV03P566
# واعدلوا بين أولادكم " وفي لفظ مسلم قال " فأشهد على هذا غيري " وفي لفظ
~~لأحمد " لا تشهدني على جور إن لبنيك من الحق أن تعدل بينهم " ولئلا يفضي
~~بهم الأمر إلى العقوق أو التحاسد.
# تنبيه قضية كلام المصنف أن ترك هذا خلاف الأولى، والمجزوم به في الرافعي
~~الكراهة وهو المعتمد، بل قال ابن حبان ms1918 في صحيحه: إن تركه حرام، ويؤيده
~~رواية " لا تشهدني على جور " وأكثر العلماء على أنه لا يجب، وحملوا الحديث
~~على الاستحباب لرواية «فأشهد على هذا غيري» ؛ ولأن الصديق - رضي الله تعالى
~~عنه - فضل عائشة - رضي الله عنها - على غيرها من أولاده، وفضل عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - ابنا عاصما بشيء، وفضل عبد الله بن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - بعض ولده على بعض (وقيل: كقسمة الإرث) فيضعف حظ الذكر كالميراث كما
~~أعطاهم الله تعالى وهو خير الحاكمين.
# وأجاب الأول بأن الوارث رضي بما فرض الله له بخلاف هذا، بل قيل: إن
~~الأولى أن تفضل الأنثى حكاه ابن جماعة المقدسي في شرح المفتاح؛ ولأن الذكر
~~والأنثى إنما يختلفان في الميراث بالعصوبة. فأما إذا كان بالرحم فهما سواء
~~كالإخوة والأخوات من الأم، ولو كان في أولاده خنثى فحكمه حكم الذكر لا
~~الأنثى حتى يجري فيه الوجهان قاله في المجموع في نواقض الوضوء. قال
~~الزركشي: وهو خلاف قياس الميراث من وقف المشكوك فيه.
# تنبيه محل الكراهة عند الاستواء في الحاجة أو عدمها وإلا فلا كراهة، وعلى
~~ذلك يحمل تفضيل الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فيما مر، ويستثنى العاق
~~والفاسق إذا علم أنه يصرفه في المعاصي فلا يكره حرمانه، ويسن أيضا أن يسوي
~~الولد إذا وهب لوالديه شيئا، ويكره له ترك التسوية كما مر في الأولاد، فإن
~~فضل أحدهما فالأم أولى لخبر «إن لها ثلثي البر» والإخوة ونحوهم لا يجري
~~فيهم هذا الحكم، ولا شك أن التسوية بينهم مطلوبة لكن دون طلبها في الأصول
~~والفروع. روى البيهقي في الشعب عن سعيد بن العاص
# PageV03P567
# - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «حق كبير
~~الإخوة على صغيرهم كحق الوالد على ولده» وفي رواية «الأكبر من الإخوة
~~بمنزلة الأب» .
# (وللأب الرجوع) على التراخي (في هبة ولده) الشاملة للهدية والصدقة وكذا
~~لبعضها كما فهم بالأولى من دون حكم حاكم (وكذا لسائر الأصول) من الجهتين
~~ولو مع اختلاف الدين (على المشهور) سواء أقبضها الولد أم ms1919 لا، غنيا كان أو
~~فقيرا، صغيرا أو كبيرا، لخبر «لا يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة فيرجع
~~فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده» رواه الترمذي والحاكم وصححاه.
# والوالد يشمل كل الأصول إن حمل اللفظ على حقيقته ومجازه وإلا ألحق به
~~بقية الأصول بجامع أن لكل ولادة كما في النفقة وحصول العتق وسقوط القود
~~والثاني: لا رجوع لغير الأب مستدلا بالحديث المتقدم، وقصر الوالد على الأب
~~وعممه الأول، وعبد الولد غير المكاتب كالولد؛ لأن الهبة لعبد الولد هبة
~~للولد بخلاف عبده المكاتب لأنه كالأجنبي. نعم إن انفسخت الكتابة فقد بان
~~بآخر الأمر أن الملك للولد فهو كهبة اثنين لولد تنازعا فيه ثم ألحق بأحدهما
~~فإنه يرجع لثبوت بنوته، وهبته لمكاتب نفسه كالأجنبي، ولو وهب شيئا لولده ثم
~~مات ولم يرثه الولد لمانع قام به، وإنما ورثه جد الولد لم يرجع في الهبة
~~الجد الحائز للميراث؛ لأن الحقوق لا تورث وحدها إنما تورث بتبعية المال وهو
~~لا يرثه. ويكره للوالد أن يرجع في هبته لأولاده إن عدل بينهم إلا لمصلحة
~~كأن يستعينوا بما أعطاه لهم على معصية وأصروا عليها بعد إنذاره لهم بالرجوع
~~فلا يكره، وهل يكره تخصيص البعض بالرجوع من غير سبب كالهبة أو لا؟ لأن
~~الخبر ورد في الإعطاء. وجهان حكاهما في البحر: أوجههما الكراهة.
# تنبيه محل الرجوع فيما إذا كان الولد حرا. أما الهبة لولده الرقيق فهبة
~~لسيده كما علم مما مر، ومحله أيضا في هبة الأعيان. أما لو وهب ولده دينا له
~~عليه فلا رجوع له جزما، سواء أقلنا إنه تمليك أم إسقاط، إذ لا بقاء للدين،
~~فأشبه ما لو وهبه شيئا فتلف.
# (وشرط رجوعه) أي الأب أو أحد سائر الأصول (بقاء الموهوب في سلطنة) أي
~~ولاية (المتهب) وهو الولد، ويدخل في السلطنة ما لو أبق الموهوب أو غصب
~~فيثبت الرجوع فيهما، ويخرج بها ما لو جنى الموهوب أو أفلس المتهب وحجر عليه
~~فيمتنع الرجوع فيهما. نعم إن قال: أنا أؤدي أرش الجناية وأرجع مكن في ms1920
~~الأصح. فإن قيل: سيأتي أنه
# PageV03P568
# لو رهنه وقبضه المرتهن وقال: أنا أبذل قيمته وأرجع لم يمكن، فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأنه لا يؤمن من خروج دراهمه مستحقة فيفوت الرهن؛ لأنه فسخ العقد
~~ولا يقع موقوفا، بخلاف بذل الأرش؛ لأنه ليس بعقد فجاز أن يقع موقوفا، فإن
~~سلم ما بذله وإلا رجع إليه، وأيضا لما في الرجوع بعد الرهن من إبطال تصرف
~~المتهب. نعم له أن يفديه بكل الدين؛ لأن له أن يقضي دين الأجنبي لكن بشرط
~~رضا الغريم، وخرج بحجر الفلس: حجر السفه فلا يمنع الرجوع؛ لأنه لم يتعلق به
~~حق غيره، ويمتنع أيضا الرجوع في صور ذكر المصنف بعضها في قوله (فيمتنع)
~~الرجوع في الموهوب بزوال السلطنة، سواء أزالت بزوال ملكه عنه (ببيعه) كله
~~(ووقفه) وعتقه ونحو ذلك أم لا، كأن كاتب الموهوب أو استولد الأمة. أما لو
~~خرج عن ملكه بعضه فله الرجوع في الباقي.
# تنبيه قضية كلامهم امتناع الرجوع بالبيع وإن كان البيع من أبيه الواهب،
~~وهو كما قال شيخنا ظاهر (لا برهنه و) لا (هبته قبل القبض) فيهما لبقاء
~~السلطنة، وقياس هذا أنه لو باعه بشرط الخيار له أو لهما ثبوت الرجوع لبقاء
~~سلطنته؛ لأن الملك له وهو ظاهر. وأما بعد القبض فلا رجوع له لزوالها (و) لا
~~(تعليق عتقه) ولا تدبيره (و) لا (تزويجها) الجارية (و) لا (زراعتها) أي
~~الأرض فلا يمتنع الرجوع بكل منها لبقاء السلطنة (وكذا الإجارة) لا تمنع
~~الرجوع (على المذهب) ؛ لأن العين باقية بحالها ومورد الإجارة المنفعة، وعلى
~~هذا فالإجارة بحالها يستوفي المستأجر المنفعة، ومقابل المذهب قول الإمام إن
~~لم يصح بيع المؤجر ففي الرجوع تردد.
# تنبيه يستثنى من الرجوع مع بقاء السلطنة ما إذا منع مانع من الرجوع وذلك
~~في صور. منها ما لو جن الأب فإنه لا يصح رجوعه حال جنونه، ولا رجوع لوليه،
~~بل إذا أفاق كان له الرجوع، ذكره القاضي أبو الطيب. ومنها ما لو أحرم
~~والموهوب صيد فإنه لا يرجع في الحال؛ لأنه لا يجوز ms1921 إثبات يده على الصيد في
~~حال الإحرام. ومنها ما لو ارتد الوالد وفرعنا على وقف ملكه فإنه لا يرجع
~~لأن الرجوع لا يقبل الوقف كما لا يقبل التعليق، فلو حل: أي من إحرامه أو
~~عاد إلى الإسلام والموهوب باق على ملك الولد رجع، ولو وهب لولده شيئا ووهبه
~~الولد لولده لم يرجع الأول في الأصح؛ لأن الملك غير مستفاد منه، ولو باعه
~~من ابنه أو انتقل بموته إليه لم يرجع الأب قطعا؛ لأن ابنه لا رجوع له،
~~فالأب أولى،
# PageV03P569
# ولو وهبه لولده فوهبه الولد لأخيه من أبيه، لم يثبت للأب الرجوع؛ لأن
~~الواهب لا يملك الرجوع فالأب أولى، ولو وهبه الولد لجده ثم الجد لولد ولده
~~فالرجوع للجد فقط.
# (ولو زال ملكه) أي الولد عن الموهوب (وعاد) إليه بإرث أم لا (لم يرجع) أي
~~الأصل من الجهتين فيه (في الأصح) ؛ لأن الملك غير مستفاد من الأصل حتى يرجع
~~فيه، والثاني: يرجع نظرا إلى ملكه السابق.
# تنبيه شمل كلامه ما لو عاد ملك الموهوب للولد بالإقالة والرد بالعيب، وهو
~~كذلك؛ لأن الملك قد زال عنه ثم عاد إليه. نعم يستثنى من ذلك ما لو وهب له
~~عصيرا ثم تخمر ثم تخلل، فله الرجوع على المذهب؛ لأن الملك الكائن في الخل
~~سببه ملك العصير، وما لو كاتبه ثم عجز فله الرجوع، واستثنى الدميري ما لو
~~وهبه صيدا فأحرم الولد ولم يرسله ثم تحلل، وهذا ممنوع؛ لأن ملك الولد قد
~~زال عنه بالإحرام ولم يعد بالتحلل، فإنه يجب عليه إرساله بعد التحلل على
~~الأصح المنصوص، ولو زرع الولد الحب أو فرخ البيض لم يرجع الأصل فيه كما جزم
~~به ابن المقري وإن جزم البلقيني بخلافه؛ لأن الموهوب صار مستهلكا.
# (ولو زاد) الموهوب (رجع) الأصل (فيه بزيادته المتصلة) كسمن وحرث أرض
~~لزراعة؛ لأنها تتبع الأصل.
# تنبيه يستثنى من إطلاقه صورتان: الأولى: ما لو وهب أمة أو بهيمة حائلا ثم
~~رجع فيها وهي حامل لم يرجع إلا في الأم دون الحمل بناء على أن الحمل ms1922 يعلم،
~~وهو الأصح، ويرجع في الأم، ولو قبل الوضع في أحد وجهين صححه القاضي، وهو
~~المعتمد كما أجاب به ابن الصباغ وغيره.
# الثانية: ما لو وهبه نخلا فأطلعت ثمرا غير مؤبر، فلا يرجع فيه على
~~المذهب؛ لأنه لا معاوضة ولا تراض كالصداق قاله الحاوي في باب بيع الأصول
~~والثمار، لكن في الروضة في التفليس عن الشيخ أبي حامد ما يقتضي ترجيح
~~التبعية: أي تبعية الطلع واقتصر عليه، والأول أوجه قياسا على الحمل (لا)
~~الزيادة (المنفصلة) كالولد الحادث والكسب فلا يرجع الأصل فيها بل تبقى
~~للمتهب لحدوثه على ملكه، بخلاف الحمل المقارن للهبة فإنه يرجع فيه وإن
~~انفصل؛ لأنه من جملة الموهوب، ولو كان الحمل مقارنا للهبة ثم رجع في الأم
~~فقط كان رجوعا في الحمل أيضا كما هو ظاهر كلامهم، ولو صبغ الولد الثوب أو
~~قصره أو طحن الحنطة أو نسج الغزل شارك والده بعد الرجوع في الثوب بما زاد
~~على قيمته، فإن لم تزد فلا شركة.
# PageV03P570
# تنبيه قضية كلامه: أن الموهوب لو تعلم عند الولد صنعة فزادت قيمته يفوز
~~بها الوالد، وبه صرحا هنا في الروضة وأصلها فذكرا من الزيادة المتصلة تعلم
~~الحرفة وحرث الأرض، لكن ذكرا في باب التفليس أن تعلم الحرفة كالعين، وقضيته
~~أن الولد يكون شريكا فيها بما زاد كالقصارة.
# وأجاب عن ذلك الزركشي بأن ما هنا تعلم لا معالجة للسيد فيه، وما هناك
~~تعلم فيه معالجة منه، ولو رجع الأصل في الأرض التي وهبها للولد، وقد غرس
~~الولد، أو بنى تخير الأصل بعد رجوعه في الغرس، أو البناء بين قلعه بأرش
~~نقصه، أو تملكه بقيمته أو تبقيته بأجرة كالعارية، ولو نقص الموهوب رجع فيه
~~من غير أرش نقص.
# فرع: لو وهب لولده عينا وأقبضه إياها في الصحة فشهدت بينة لباقي الورثة
~~أن أباه رجع فيما وهبه له ولم تذكر ما رجع فيه لم تسمع شهادتها ولم تنزع
~~العين منه لاحتمال أنها ليست من المرجوع فيه.
# (ويحصل الرجوع برجعت فيما وهبت أو استرجعته أو رددته إلى ms1923 ملكي أو نقضت
~~الهبة) أو نحو ذلك، كأبطلتها وفسختها، وكل هذه صرائح، ويحصل بالكناية مع
~~النية كأخذته وقبضته، وكل ما يحصل به رجوع البائع بعد فلس المشتري يحصل به
~~الرجوع هنا.
# تنبيه الموهوب بعد الرجوع فيه من غير استرداد له أمانة في يد الولد بخلاف
~~المبيع في يد المشتري بعد فسخ البيع؛ لأن المشتري أخذه بحكم الضمان، ولا
~~يصح الرجوع إلا منجزا. فلو قال: إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت لم يصح؛ لأن
~~الفسوخ لا تقبل التعليق كالعقود، و (لا) يحصل الرجوع (ببيعه) أي ما وهبه
~~الأصل لولده (و) لا (وقفه و) لا (هبته و) لا (إعتاقه و) لا (وطئها) لكمال
~~ملك الولد ونفوذ تصرفه، فلا يؤثر فيه ما ذكر، وقوله: (في الأصح) راجع للخمس
~~صور. والثاني: يحصل الرجوع بكل منها كما يحصل به من البائع في زمن الخيار،
~~وفرق الأول بأن الملك هناك ضعيف بخلاف ما نحن فيه، وعلى الأول يلزم الوالد
~~بالإتلاف والاستيلاد القيمة وبالوطء المهر، وتلغو البقية، وتحرم به الأمة
~~على الولد؛ لأنها موطوءة والده، وتحرم موطوءة الولد التي وطئها الوالد
~~عليهما معا كما سيأتي إن شاء الله تعالى في موانع النكاح، ولو تفاسخ
~~المتواهبان الهبة أو تقايلا حيث لا رجوع لم تنفسخ كما جزم به صاحب الأنوار.
# PageV03P571
# فروع أحدها: لو باع الولد العين الموهوبة من أبيه ثم ادعى الأب أنه رجع
~~فيها قبل البيع لم يقبل إلا ببينة
# ثانيها: لو جهز شخص ابنته بأمتعة لم تملكها إلا بإيجاب وقبول إن كانت
~~بالغة، ويصدق بيمينه أنه لم يملكها، وكذا لو اشترى أمتعة بيتها لم تملكها
~~بذلك، بخلاف ما لو كانت صغيرة واشترى بنيتها فتملك بذلك، ثم إن أنقد الثمن
~~بنية الرجوع رجع وإلا فلا.
# ثالثها: لو كان في يد الوالد عين وأقر بأنها في يده أمانة، وهي ملك ولده
~~ثم ادعى بعد ذلك أن المقر به كان هبة منه وأنه رجع فيه وكذبه الولد صدق عند
~~الأكثرين ولا رجوع للأب، والمعتمد ما أفتى به القضاة الثلاثة أبو ms1924 الطيب،
~~والماوردي، والهروي من أن الأب هو المصدق بيمينه، وصححه المصنف.
# رابعها: لو تصدق على غيره بثوب فظن أنه أودعه أو أعاره له ملكه اعتبارا
~~بنية الدافع، فلو رده عليه المدفوع له لم يحل له أخذه لزوال ملكه عنه.
# (ولا رجوع لغير الأصول في هبة مقيدة بنفي الثواب) أي العوض للحديث المار؛
~~ولأنه بذل ماله مجانا كالمتصدق.
# تنبيه أفهم كلامه صحة الهبة إذا قيدت بنفي الثواب، وهو الأصح؛ لأنه حقه
~~فله إسقاطه.
# (ومتى وهب) شيئا (مطلقا) عن تقييده بثواب وعدمه (فلا ثواب) أي لا عوض (إن
~~وهب لدونه) في المرتبة، كالملك لرعيته، والأستاذ لغلامه، إذ لا تقتضيه لفظا
~~ولا عادة.
# تنبيه ألحق الماوردي بذلك سبعة أنواع: هبة الأهل والأقارب؛ لأن القصد
~~الصلة، وهبة العدو؛ لأن القصد التالف، وهبة الغني للفقير لأن المقصود نفعه،
~~والهبة للعلماء والزهاد؛ لأن القصد القربة والتبرك، وهبة المكلف لغيره لعدم
~~صحة الاعتياض منه، والهبة للأصدقاء والإخوان لأن القصد تأكد المودة، والهبة
~~لمن أعان بجاهه أو ماله؛ لأن المقصود مكافأته، وزاد الدارمي هدية المتعلم
~~لمعلمه، وهو داخل في عموم كلام الماوردي (وكذا) إن وهب مطلقا الدون (لأعلى
~~منه) كهبة الغلام لأستاذه، فلا ثواب (في الأظهر) كما لو أعاره دارا لا
~~يلزمه شيء إلحاقا للأعيان بالمنافع. والثاني يجب الثواب لاطراد العادة بذلك
~~(و) كذا إن وهب مطلقا (لنظيره) فلا ثواب أيضا (على المذهب) المقطوع به؛ لأن
~~القصد من مثله: الصلة وتأكد الصداقة، والطريق الثاني طرد القولين السابقين،
~~والهدايا في ذلك كالهبة كما قاله المصنف تفقها، ونقله في الكفاية عن تصريح
# PageV03P572
# البندنيجي.
# وأما الصدقة فثوابها عند الله تعالى فلا يجب العوض فيها مطلقا. قال في
~~زيادة الروضة: ونقل عن تصريح البغوي وغيره (فإن وجب) في الهبة مطلقا ثواب
~~على المرجوح وهو مقابل الأظهر (فهو قيمة الموهوب) أي قدرها (في الأصح) ؛
~~لأن العقد إذا اقتضى العوض ولم يسم فيه شيء تجب فيه القيمة، وعلى هذا،
~~فالأصح اعتبار قيمة وقت القبض لا وقت الثواب، والثاني: يلزمه ما يعد ثوابا
~~لمثله عادة. ms1925
# (فإن لم يثبه) هو ولا غيره (فله) أي الواهب (الرجوع) في الموهوب إن بقي،
~~وببدله إن تلف، ولو أهدى شخص لآخر على أن يقضي له حاجة أو يخدمه فلم يفعل
~~وجب عليه ردها إن بقيت وبدلها إن تلفت كما قاله الإصطخري (ولو وهب) شخصا
~~شيئا (بشرط ثواب معلوم) عليه، كوهبتك هذا على أن تثيبني كذا (فالأظهر صحة)
~~هذا (العقد) نظرا للمعنى فإنه معاوضة بمال معلوم فصح كما لو قال بعتك.
~~والثاني: بطلانه نظرا إلى اللفظ لتناقضه، فإن لفظ الهبة يقتضي التبرع
~~(ويكون بيعا على الصحيح) نظرا إلى المعنى، فعلى هذا تثبت فيه أحكام البيع
~~من الشفعة والخيارين وغيرهما. قال في التنقيح بلا خلاف: وغلط الغزالي في
~~إشارته إلى خلاف فيه اه.
# وما صححاه في باب الخيار من أنه لا خيار في الهبة ذات الثواب مبني على
~~أنها ليست ببيع كما مرت الإشارة إليه هناك. والثاني: يكون هبة نظرا إلى
~~اللفظ فلا يلزم قبل القبض (أو) بشرط ثواب (مجهول) كوهبتك هذا العبد بثوب
~~(فالمذهب بطلانه) أي العقد لتعذر صحته بيعا لجهالة العوض ولتعذر صحته هبة
~~لذكر الثواب بناء على أنها لا تقتضيه، وقيل: يصح هبة بناء على أنها تقتضيه.
# تنبيه لو قال المتهب للواهب: وهبتني بلا ثواب، وقال الواهب: بل بثواب صدق
~~المتهب؛ لأنهما اتفقا على أنه ملكه، والأصل عدم ذكر البدل.
# (ولو بعث) شخص لآخر (هدية في ظرف) وهو الوعاء (فإن لم تجر العادة برده
~~كقوصرة تمر) وهي بتشديد الراء على الأفصح: وعاء التمر، ولا تسمى بذلك إلا
~~وفيها التمر وإلا فهي زنبيل (فهو) أي الظرف (هدية أيضا) تحكيما للعرف
~~المطرد، ومثله علب الحلواء والفاكهة ونحوهما (وإلا) بأن
# PageV03P573
# جرت العادة برد الظرف أو اضطربت كما هو قضية كلام ابن المقري (فلا) يكون
~~هدية بل أمانة في يده كالوديعة.
# قال الأذرعي: ويشبه أن تختلف العادة في رد الظروف باختلاف طبقات الناس
~~وعادة البلاد وما يحمل منها إلى البلاد البعيدة دون مهاداة أهل البلد، وكذا
~~الإهداء إلى الملوك، ولا سيما ما يحمل ms1926 إليهم من النواحي البعيدة، فإن
~~العادة أن لا ترد ظروفه. والحاصل أنه يعتبر في كل ناحية عرفها، وفي كل قوم
~~عرفهم باختلاف طبقاتهم.
# تنبيه ألحق المتولي بذلك الكتاب الذي يكتبه الإنسان لصاحبه: أي سواء كان
~~غائبا أم حاضرا، فإن المكتوب إليه يملكه، فإنه هدية إلا أن يكتب فيه أن
~~اكتب لي الجواب على ظهره، فإنه لا يملكه ويلزمه رده إليه (و) إذا لم يكن
~~الظرف هدية (يحرم استعماله) لأنه انتفاع بملك الغير بغير إذنه (إلا في أكل
~~الهدية منه إن اقتضته العادة) عملا بها، ويكون عارية حينئذ.
# قال القاضي: ويستحب له رده حالا لخبر «استبقوا الهدايا برد الظروف» قال
~~الأذرعي: والاستحباب المذكور حسن، وفي جواز حبسه بعد تفريغه نظر إلا أن
~~يعلم رضا المهدي به، وهل يكون إبقاؤها فيه مع إمكان تفريغه على العادة
~~مضمنا؛ لأنه استعمال غير مأذون فيه لا لفظا ولا عرفا أم لا؟ وفي كلام
~~القاضي ما يفهم الأول وهو محل نظر. وأما الخبر المذكور فلا أعرف له أصلا.
# ولو خلص شخص آخر من يد ظالم ثم أنفذ إليه شيئا هل يكون رشوة أو هدية. قال
~~القفال في فتاويه: ينظر إن كان أهدى إليه مخافة أنه ربما لو لم يبره بشيء
~~لنقض جميع ما فعله كان رشوة، وإن كان يأمن خيانته بأن لا ينقض ذلك بحال كان
~~هبة.
# خاتمة أفضل البر بر الوالدين بالإحسان إليهما وفعل ما يسرهما من الطاعة
~~لله تعالى وغيرها مما ليس بمنهي عنه قال تعالى {وبالوالدين إحسانا}
~~[البقرة: 83] ومن برهما الإحسان إلى صديقهما، لخبر مسلم «إن من أبر البر أن
~~يصل الرجل أهل ود أبيه» ومن الكبائر عقوق كل منهما وهو أن يؤذيه أذى ليس
~~بالهين ما لم يكن ما أذاه به واجبا. قال الغزالي: وإذا كان في مال أحد
~~أبويه شبهة ودعاه للأكل منه فليتلطف في الامتناع، فإن عجز فليأكل ويقلل
~~بتصغير اللقمة وتطويل المضغة. قال: وكذا إذا ألبسه ثوبا من شبهة وكان يتأذى
~~برده فليقبله وليلبسه بين يديه وينزعه إذا غاب، ms1927 ويجتهد أن لا يصلي فيه إلا
# PageV03P574
# بحضرته. وصلة القرابة، وهي فعلك مع قريبك ما تعد به واصلا مأمور بها
~~وتحصل بالمال وقضاء الحوائج والزيارة والمكاتبة والمراسلة بالسلام ونحو
~~ذلك، ويتأكد استحباب وفاء العهد كما يتأكد كراهة إخلافه.
# ويكره للإنسان أن يشتري ما وهبه من الموهوب له. قال في الإحياء: لو طلب
~~إنسان من غيره أن يهبه مالا في ملأ من الناس فاستحيا منهم، ولو كان في خلوة
~~ما أعطاه له فوهبه منه على ذلك لم يحل كالمصادر، وكذا كل من وهب له شيء
~~لاتقاء شره أو سعايته. قال البيهقي في شعبه عن عمار بن ياسر «كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لا يأكل من هدية حتى يأمر صاحبها أن يأكل منها للشاة
~~التي أهديت إليه يعني المسمومة بخيبر» وهذا أصل لما يفعله الملوك في ذلك
~~ويلحق بهم من في معناهم. فإن قيل: كيف كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يفعل ذلك، وقد قال الله تعالى: {والله يعصمك من الناس} [المائدة: 67] ؟ .
# أجيب بأن ذلك كان قبل نزول الآية، أو أن العصمة لا تنافي تعاطي الأسباب،
~~كما أن إخباره تعالى بأنه يظهره على الدين كله لا ينافي جهاده وأمره
~~بالقتال، فمن تمام التوكل كما قاله بعض السلف سلوك الأسباب والاعتماد على
~~رب الأرباب.
# PageV03P575
### | [كتاب اللقطة]
# بضم اللام وفتح القاف. وحكى ابن مالك فيها أربع لغات: لقاطة، ولقطة بضم
~~اللام وسكون القاف، ولقطة بضم اللام وفتح القاف، ولقط بفتح اللام والقاف
~~بلا هاء، ونظمها في بيت، فقال:
# لقاطة ولقطة ولقطه ... لقط ما لاقط قد لقطه
# ويقال: اللقطة بفتح القاف اسم للملتقط بكسرها أيضا، وهي لغة ما وجد على
~~تطلب قال تعالى {فالتقطه آل فرعون} [القصص: 8] وشرعا: ما وجد في موضع غير
~~مملوك من مال أو مختص ضائع من مالكه بسقوط أو غفلة ونحوها لغير حربي ليس
~~بمحرز ولا ممتنع بقوته ولا يعرف الواجد مالكه، فخرج بغير المملوك ما وجد في
~~أرض مملوكة،
# PageV03P576
# فإنه لمالك الأرض إن ادعاه، وإلا فلمن ملك منه، وهكذا حتى ms1928 ينتهي إلى
~~المحيي، فإن لم يدعه فحينئذ يكون لقطة، وبسقوط أو غفلة ما إذا ألقت الريح
~~ثوبا في حجره مثلا أو ألقى في حجره هارب كيسا ولم يعرفه، فهو مال ضائع
~~يحفظه، ولا يتملكه، وفرقوا بينها وبين المال الضائع، بأن الضائع ما يكون
~~محرزا بحرز مثله كالموجود في مودع الحاكم وغيره من الأماكن المغلقة، ولم
~~يعرف مالكه، واللقطة ما وجد ضائعا بغير حرز، واشتراط الحرز فيه دونها إنما
~~هو للغالب، وإلا فمنه ما لا يكون محرزا كما مر في إلقاء الهارب، ومنها ما
~~يكون محرزا كما لو وجد درهما في أرض مملوكة أو في بيته ولا يدري أهو له أو
~~لمن دخل بيته، فعليه كما قال القفال أن يعرفه لمن يدخل بيته، وبغير حربي ما
~~وجد بدار الحرب، وليس بها مسلم، فهو غنيمة يخمس، وليس لقطة، وما خرج ببقية
~~الحد واضح، ودخل فيه صحة التقاط الهدي، وفائدته: جواز التصرف فيه بالنحر
~~بعد التعريف والموقوف وفائدته تملك منافعه بعد التعريف. يرد عليه ولد
~~اللقطة، فإنه ليس بضائع، والركاز الذي هو دفين الإسلام يصح لقطه، وليس مالا
~~ضائعا والخمر غير المحترمة، فيصح التقاطها ولا مال ولا اختصاص، وإنما ذكر
~~المصنف اللقطة بعد الهبة؛ لأن كلا منهما تمليك بلا عوض، وذكرهما في التنبيه
~~بعد إحياء الموات؛ لأن كلا منهما تمليك من الشارع، ولو ذكرت عقب القرض لكان
~~مناسبا؛ لأنه يسلك بها مسلكه، والشرع أقرضه الملتقطة.
# والأصل فيها قبل الإجماع الآيات الآمرة بالبر والإحسان إذ في أخذها للحفظ
~~والرد بر وإحسان، وخبر الصحيحين عن زيد بن خالد الجهني «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن لقطة الذهب أو الورق، فقال: اعرف عفاصها ووكاءها
~~ثم عرفها سنة، فإن لم تعرفها فاستنفقها ولتكن وديعة عندك، فإن جاء صاحبها
~~يوما من الدهر، فأدها إليه، وإلا فشأنك بها، وسئل عن ضالة الإبل، فقال: ما
~~لك ولها دعها فإن معها حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها
~~ربها، وسئل عن الشاة فقال: خذها فإنما هي لك أو ms1929 لأخيك أو للذئب» وفي
~~الالتقاط معنى الأمانة والولاية من حيث إن الملتقط أمين فيما التقطه،
~~والشرع ولاه حفظه كالولي في مال
# PageV03P577
# الطفل، وفيه معنى الاكتساب من حيث إن له التملك بعد التعريف، وهو المغلب؛
~~لأنه مآل الأمر.
# وأركانها ثلاثة: التقاط وملتقط بكسر القاف وملتقط بفتحها. وقد شرع في
~~الأول، فقال: (يستحب الالتقاط لواثق بأمانة نفسه) وهو ظاهر نص المختصر لما
~~فيه من البر، وفي خبر مسلم «والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه»
~~ويكره تركه كما قاله المتولي وغيره لئلا يقع في يد خائن، وإنما لم تجب؛
~~لأنها أمانة أو كسب وكل منهما لا يجب ابتداء (وقيل: يجب) عليه ونص عليه في
~~الأم والمختصر صيانة للمال عن الضياع.
# وقال ابن سريج: إن غلب على ظنه ضياعه وجب وإلا فلا، وحمل النصين على ذلك،
~~واختاره السبكي. وقال: لا يتحقق القول بعدم الوجوب في هذه الصورة عن أحد
~~والنقل أمانة، فإنا لو سئلنا عمن قال به لم نجد من ننقله عنه (ولا يستحب)
~~الالتقاط قطعا (لغير واثق) بأمانة نفسه في المستقبل وهو في الحال آمن خشية
~~الضياع أو طرو الخيانة (و) لكن (يجوز) الالتقاط (في الأصح) ؛ لأن خيانته لم
~~تتحقق، والأصل عدمها، وعليه الاحتراز، والثاني: لا يجوز خشية استهلاكها.
# تنبيه أفهم كلامه كغيره حرمة الالتقاط لمن علم من نفسه الخيانة، وبه صرح
~~ابن سراقة فقال: يحرم عليه أخذها، وقد صرحوا به في نظيره من الوديعة.
# تنبيه: محل استحباب الإشهاد إذا لم يكن السلطان ظالما يخشى أنه إذا علم
~~بها أخذها.
# (ويكره) الالتقاط تنزيها كما عزاه في الروضة، وأصلها للجمهور (لفاسق)
~~لئلا تدعوه نفسه إلى الخيانة، وقيل تحريما كما في البسيط. قال الرافعي: وهو
~~شاذ أو مؤول. واعترض بأنه ظاهر كلام كثير من العراقيين (والمذهب أنه لا يجب
~~الإشهاد على الالتقاط) كالوديعة سواء أكان لتملك أم حفظ كما يقتضيه كلام
~~الرافعي: لكن يسن، وقيل: يجب لحديث أبي داود «من التقط فليشهد ذا أو ذوي
~~عدل ولا يكتم ولا يغيب» وحمله ms1930 الأول على الندب. والطريق الثاني القطع بأنه
~~لا يجب، ويذكر في الإشهاد بعض صفات اللقطة ليكون في الإشهاد فائدة، وفائدته
~~أنه ربما طمع فيها بعد ذلك، فإذا أشهد أمن، ولا يستوعبها لئلا يتوصل إليها
# PageV03P578
# كاذب، بل يصفها للشهود بأوصاف يحصل بالإشهاد بها فائدة، ويكره استيعابها
~~كما ذكره القمولي عن الإمام، وجزم به صاحب الأنوار.
# تنبيه محل استحباب الإشهاد إذا لم يكن السلطان ظالما يخشى أنه إذا علم
~~بها أخذها، وإلا فيمتنع الإشهاد، وكذا التعريف كما جزم به المصنف في نكت
~~التنبيه.
# ثم شرع في الركن الثاني والمغلب فيه الاكتساب لا الولاية؛ لأنه مآل الأمر
~~كما مر، فقال: (و) المذهب (أنه يصح التقاط الفاسق) والمرتد إن قلنا: لا
~~يزول ملكه، وهو الأصح والسفيه (والصبي) والمجنون (والذمي في دار الإسلام)
~~وفي معناه المستأمن والمعاهد كما بحثه الزركشي كاصطيادهم واحتطابهم، وشرط
~~الإمام في صحة التقاط الصبي التمييز. قال الأذرعي: ومثله المجنون، والطريق
~~الثاني تخريجه على أن المغلب في اللقطة الاكتساب، فيصح، أو الولاية
~~والأمانة، فلا يصح. قال الأذرعي: والمراد بالفاسق الذي يوجب فسقه حجرا عليه
~~في ماله اه.
# والظاهر أنه لا فرق. قال الزركشي: لا يقال إن مسألة الفاسق مكررة مع قوله
~~قبله ويكره لفاسق. فإن المراد بالصحة هنا أن أحكام اللقطة هل تثبت له وإن
~~منعناه الأخذ. أما التقاط الذمي بدار الكفار فلا يجري عليه حكمنا، وخرج به
~~الحربي يجدها في دار الإسلام، فإنها تنزع منه بلا خلاف: أي، ومن أخذها منه
~~كان له تعريفها وتملكها كما هو ظاهر كلامهم، وقيل: تكون غنيمة للمسلمين.
~~قاله المحاملي.
# وأما المرتد فترد لقطته على الإمام وتكون فيئا إن مات مرتدا، فإن أسلم
~~فحكمه كالمسلم (ثم الأظهر أنه) أي الملتقط (ينزع) أي ينزعه القاضي (من
~~الفاسق، ويوضع عند عدل) لأن مال ولده لا يقر في يده فكيف مال الأجانب،
~~والثاني: لا؛ لأن له حق التملك: أي إن أمنت غائلته، ولكن يضم إليه عدل
~~مشرف، وأجرة العدل على القولين في بيت المال كما في الأنوار تبعا للدارمي، ms1931
~~فإن لم يكن فمن الواجد الفاسق (و) الأظهر (أنه لا يعتمد تعريفه بل يضم
~~إليه) عدل (رقيب) خشية من التفريط في التعريف، والثاني: يعتمد من غير رقيب؛
~~لأنه الملتقط. قال في الكفاية: ومؤنة التعريف عليه على القولين، وظاهر كلام
~~الرافعي أن الفاسق يعرف، والعدل يراقبه، وفي الكفاية عن الماوردي أن الأمين
~~هو الذي يعرف، وقال القاضي أبو الطيب والمحاملي وغيرهما: يجتمعان على
~~التعريف، ويمكن حمل ذلك عليه، وإذا تم التعريف، فللملتقط التملك على كل
~~قول. قال الماوردي: ويشهد عليه الحاكم
# PageV03P579
# بغرمها إذا جاء صاحبها وإذا لم يتملكها تركت بيد الأمين.
# تنبيه اقتصار المصنف على الفاسق قد يوهم أنه لا ينزع من يد الذمي بل يقر
~~في يده، وليس مرادا، ففي الروضة كأصلها إلحاقه بالفاسق، ويلحق به أيضا
~~المرتد والمستأمن والمعاهد. قال الماوردي: ولو كان الملتقط أمينا لكنه ضعيف
~~لا يقدر على القيام بها لم تنزع منه، وعضده الحاكم بأمين يقوى به على الحفظ
~~والتعريف (وينزع الولي) وجوبا (لقطة الصبي) والمجنون والسفيه لحقهم وحق
~~المالك، وتكون يده نائبة عنهم كما ناب عنهم في مالهم (ويعرف) ها الولي لا
~~من مال الصبي والمجنون والسفيه بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليبيع جزءا من
~~اللقطة لمؤنة التعريف، وهذا مستثنى من كون مؤنة التعريف على المتملك.
# تنبيه أفهم كلام المصنف أن تعريف الصبي لا يصح، ومثله المجنون، وأما
~~السفيه، فيصح تعريفه، ولا بد من إذن وليه كما قال الزركشي (ويتملكها للصبي)
~~ونحوه (إن رأى ذلك) مصلحة (حيث يجوز الاقتراض له) ؛ لأن التملك في معنى
~~الاقتراض فإن لم يره مصلحة له حفظه أمانة أو دفعه إلى القاضي (و) على صحة
~~التقاط الصبي والمجنون والسفيه (يضمن الولي إن قصر في انتزاعه) أي الملتقط
~~(حتى تلف في يد الصبي) ومن ذكر معه أو أتلفه كل منهم لتقصيره كما لو قصر في
~~حفظ ما احتطبه.
# قال الزركشي: إلا أن يكون وليه الحاكم فالأشبه عدم ضمانه اه.
# وفيه نظر فإن لم يقصر في انتزاعها ضمن الصبي، ومن ذكر معه بالإتلاف ms1932 لا
~~بالتلف بلا تقصير، ويعرف التالف المضمون ويتملك للصبي ونحوه القيمة بعد قبض
~~الحاكم لها.
# أما ما في الذمة، فلا يمكن تملكه لهم ولو لم يعلم بها الولي حتى بلغ
~~الصبي أو أفاق المجنون أو رشد السفيه كان كما لو وجدها بعد زوال الحجر سواء
~~استأذن الحاكم، فأقرها في يده أم لا كما هو أحد احتمالين للصيمري يظهر
~~ترجيحه.
# (والأظهر بطلان التقاط العبد) إذا لم يأذن له فيه السيد، ولم ينهه؛ لأن
~~اللقطة أمانة وولاية ابتداء وتمليك انتهاء، وليس هو من أهلهما، والثاني:
~~صحته ويكون لسيده كاحتطابه واصطياده، فإن أذن له كقوله متى وجدت لقطة،
~~فأتني بها صح جزما، وإن نهاه امتنع جزما عند الإصطخري، وقواه المصنف وطرد
~~غيره فيه القولين، والإذن في الاكتساب إذن في
# PageV03P580
# الالتقاط في أحد وجهين يظهر ترجيحه كما يؤخذ من كلام الزركشي، ويستثنى من
~~بطلان التقاط العبد نثار الوليمة فإنه يصح، ويملكه سيده كما في الروضة آخر
~~الوليمة، وكذا الحقير كتمرة وزبيبة، وهذا في الحقيقة لا يستثنى من اللقطة؛
~~لأن هذا لا تعريف فيه ولا تملك، فهو كالاحتطاب والاصطياد (و) على بطلان
~~التقاطه (لا يعتد بتعريفه) ؛ لأنه غير ملتقط، ويضمن الملتقط في رقبته، وعلى
~~صحة التقاطه يعتد بتعريفه، ولو بغير إذن سيده في الأصح، وليس له بعد
~~التعريف أن يتملكه لنفسه بل يتملكه لسيده بإذنه، ولا يصح بغير إذنه والمدبر
~~ومعلق العتق، وأم الولد كالقن إلا أن الضمان في أم الولد يتعلق بسيدها لا
~~برقبتها علم سيدها أم لا (فإن أخذه) أي الملتقط (سيده) أو أجنبي (منه) أي
~~العبد (كان التقاطا) له، وإن لم يأذن السيد للأجنبي، ويسقط عن العبد
~~الضمان، وفي معنى أخذ السيد إقراره اللقطة في يد العبد إن كان أمينا إذ يده
~~كيده، فإن استحفظه، وهو غير أمين أو أهمله تعلق الضمان بالعبد وسائر أموال
~~السيد حتى لو هلك العبد لا يسقط الضمان، ولو أفلس السيد قدم صاحب اللقطة في
~~العبد على سائر الغرماء.
# تنبيه قوله أخذه سيده قد يفهم أنه لو ms1933 أعتق العبد بعد أن التقط لا يأخذه
~~منه، وهو كذلك، وللعتيق تملكها وكأنه التقط بعد الحرية.
# (قلت) كما قال الرافعي: في الشرح (المذهب صحة التقاط المكاتب كتابة
~~صحيحة) كالحر؛ لأنه مستقل بالملك والتصرف، فيعرف ويتملك، والقول الثاني: لا
~~يصح لما فيه من التبرع والحفظ، وليس هو من أهله، فهو كالقن لكن لا يأخذها
~~السيد منه، وإن أوهمته عبارة المصنف بل يأخذها القاضي ويحفظها إذ لا ولاية
~~للسيد عليه والطريق الثاني القطع بالصحة كالحر، وعلى الأول لو تملكها
~~المكاتب بعد تعريفها، فإن تلفت كان بدلها في كسبه ولا يقدم مالكها به على
~~الغرماء في أحد وجهين استظهره شيخنا، وينبغي جريانهما كما قال الزركشي: في
~~الحر المفلس أو الميت، فلو عجز نفسه قبل تملك اللقطة لم يأخذها السيد؛ لأن
~~التقاط المكاتب لا يقع لسيده، ولا ينصرف إليه، وإن كان التقاطه اكتسابا،
~~لأن له يدا كالحر، فليس للسيد ولا لغيره أخذها منه بل يحفظها الحاكم
~~للمالك. أما المكاتب كتابة فاسدة، فلا يصح التقاطه بغير إذن سيده كالقن.
# (و) المذهب صحة التقاط (من بعضه حر) وبعضه رقيق؛ لأنه كالحر في الملك
~~والتصرف والذمة، وقيل على القولين في القن (و) على الأول (هي) أي
# PageV03P581
# اللقطة (له ولسيده) فيعرفانها ويتملكانها. هذا إن لم تكن مهايأة (فإن
~~كانت مهايأة) بالهمز: أي مناوبة (فلصاحب النوبة في الأظهر) بناء على دخول
~~الكسب النادر في المهايأة، وهو الأصح، والثاني: تكون بينهما بناء على عدم
~~دخوله فيها، فعلى الأظهر من وقعت في نوبته عرفها وتملكها، والاعتبار بوقت
~~الالتقاط على الأصح.
# تنبيه هل يحتاج إلى إذن السيد فيما إذا كانت مهايأة وفيما إذا لم تكن
~~مهايأة أو لا؟ لم أر من تعرض لذلك، وظاهر كلامهم أنه في نوبة سيده كالقن
~~أنه لا بد من إذنه. وأما في نوبة نفسه، فهو كالحر. وأما إذا لم تكن مهايأة
~~فيظهر من كلامهم أنه لا يحتاج إلى إذن تغليبا للحرية (وكذا حكم سائر) أي
~~باقي (النادر من الأكساب) الحاصلة للمبعض كالوصية والهبة والركاز والصدقة،
~~وكذا زكاة ms1934 الفطر في الأصح؛ لأن مقصود المهايأة أن يختص كل واحد بما وقع في
~~نوبته (و) حكم النادر من (المؤن) كأجرة طبيب وثمن دواء وأجرة حمام إلحاقا
~~للغرم بالغنم فالأكساب لمن حصلت في نوبته، والمؤن على من وجد سببها في
~~نوبته في الأظهر فيهما، ومقابله يشتركان فيهما؛ لأن النادرة مجهولة، وربما
~~لا تخطر بالبال عند التهايؤ، ولا ضرورة إلى إدخالها (إلا أرش الجناية)
~~الموجودة من المبعض أو عليه كما شملته عبارة المصنف، وبحثه الزركشي في نوبة
~~أحدهما فلا يختص أرشها بصاحب النوبة بل يكون الأرش بين المبعض والسيد جزما
~~(والله أعلم) لأن الأرش يتعلق بالرقبة وهي مشتركة، ونقل الإمام في باب صدقة
~~الفطر اتفاق العلماء عليه، وإذا لم تكن مهايأة فيشتركان في سائر النادر من
~~الأكساب والمؤن.
### | [فصل في بيان حكم الملتقط]
# ، وهو الركن الثالث، والملتقط نوعان: أحدهما: حيوان، وثانيهما جماد، وقد
~~شرع في النوع الأول، فقال: (الحيوان المملوك) بأثر يدل على الملك كوسم
~~وتعليق قرط (الممتنع من صغار السباع) كالنمر والفهد والذئب، ثم فصل امتناع
~~الحيوان بقوله (بقوة) يمتنع بها (كبعير) كبير (وفرس) وبغل وحمار (أو) يمتنع
~~(بعدو) أي
# PageV03P582
# جري (كأرنب وظبي أو) يمتنع بسبب (طيران كحمام) وهو كل ما عب وهدر كقمري
~~ويمام (إن وجد) هذا الحيوان (بمفازة) وهي المهلكة، سميت بذلك على القلب
~~تفاؤلا بالفوز (فللقاضي) أو منصوبه (التقاطه للحفظ) على مالكه لا للتملك؛
~~لأن له ولاية على أموال الغائبين، وكان لعمر - رضي الله تعالى عنه - حظيرة
~~يحفظ فيها الضوال. رواه مالك (وكذا لغيره) أي القاضي من الآحاد التقاطه
~~للحفظ أيضا (في الأصح) المنصوص في الأم لئلا يأخذه خائن، والثاني لا، إذ لا
~~ولاية للآحاد على مال الغير.
# تنبيه محل الخلاف كما قاله الدارمي إذا لم يعرف مالكه فإن عرفه، وأخذه
~~ليرده عليه كان في يده أمانة جزما حتى يصل إليه. قال السبكي: وينبغي أن
~~يكون محل أخذ الحاكم إذا خشي عليه الضياع. أما إذا أمن عليه، فلا ينبغي أن
~~يتعرض له حتى يأتي صاحبه. قال الأذرعي: وهذا ms1935 أحسن في غير الحاكم اه.
# وهو ظاهر (ويحرم التقاطه) أي الحيوان الممتنع في الأمن (لتملك) على كل
~~أحد لما مر في حديث زيد في ضالة الإبل «ما لك ولها دعها» ، وقيس الباقي
~~عليها بجامع إمكان رعيها في البرية بلا راع، فمن أخذه للتملك ضمنه، ولا
~~يبرأ برده إلى موضعه، ويبرأ بدفعه إلى القاضي على الأصح في الشرح والروضة.
~~أما زمن النهب والفساد، فيجوز أخذه للتملك في صحراء وغيرها.
# تنبيه تعبير المصنف أولا بالمملوك يخرج صورا: منها الكلب. ومنها الهدي.
~~ومنها الموقوف. ومنها الموصى بمنفعته أبدا، وقد مر الكلام على ذلك (وإن وجد
~~بقرية) أو بلدة أو ما قرب من ذلك (فالأصح جواز التقاطه للتملك) ؛ لأنه في
~~العمران يضيع بامتداد اليد الخائنة إليه بخلاف المفازة، فإن طروقها لا يعم.
~~والثاني المنع كالمفازة لإطلاق الحديث.
# وأجاب الأول بأن سياقه يقتضي المفازة بدليل «دعها ترد الماء وترعى الشجر»
~~.
# تنبيه يستثنى من جواز الالتقاط للتملك صور: منها لقطة الحرم كما سيأتي.
~~ومنها الجارية التي تحل له، فإنه لا يتملكها بناء على أنه لا يجوز اقتراضها
~~(وما) أي والحيوان الذي (لا يمتنع منها) أي صغار السباع (كشاة) وعجل وفصيل
~~من الحيوان المأكول وكسير خيل وإبل (يجوز) لقاض وغيره (التقاطه للتملك في
~~القرية) ونحوها (والمفازة) صونا له عن
# PageV03P583
# الخونة والسباع لقوله في الحديث السابق في الشاة «هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب» (ويتخير) فيما لا يمتنع (آخذه) بمد الهمزة بخطه (من مفازة) بين ثلاث
~~خصال كما بينها بقوله (فإن شاء عرفه وتملكه) وينفق عليه مدة التعريف، فإن
~~أراد الرجوع استأذن الحاكم فإن لم يجده أشهد كما سبق في نظيره (أو) أي وإن
~~شاء (باعه) مستقلا إن لم يجد حاكما، وبإذنه إن وجده في الأصح (وحفظ ثمنه
~~وعرفها) أي اللقطة التي باعها، وكان تعريفها بمكان يصلح للتعريف (ثم تملكه)
~~أي الثمن.
# تنبيه إنما لم يقل وعرفه لئلا يتوهم عود الضمير للثمن مع أنه لا يعرف
~~(أو) أي وإن شاء (أكله) متملكا له (وغرم قيمته إن ظهر مالكه) ms1936 وذكر المصنف
~~التعريف في الخصلتين الأوليين دون الثالثة كالصريح في أنه لا يجب بعد أكلها
~~تعريفه، وهو الظاهر عند الإمام؛ لأنه لا فائدة فيه، وصححه في الشرح الصغير.
~~قال الأذرعي: لكن الذي يفهمه إطلاق الجمهور أنه يجب أيضا قال: ولعل مراد
~~الإمام أنها لا تعرف بالصحراء لا مطلقا اه.
# وهذا هو الظاهر.
# تنبيه التخيير بين هذه الخصال ليس تشهيا، بل عليه فعل الأحظ كما بحثه
~~الإسنوي وغيره قياسا على ما يمكن تجفيفه، وزاد الماوردي خصلة رابعة، وهي
~~تملكه في الحال وتبقيته حيا لدر ونسل قال: لأنه لما استباح تملكه مع
~~استهلاكه، فأولى أن يستبيح تملكه مع استبقائه، وظاهر كلام الأصحاب منعها؛
~~لأن الأولى عللت بالقياس على غيرها. وأما الثانية؛ فلأنه إذا جاز الأكل
~~فالبيع أولى. وأما الثالثة فبالإجماع كما حكاه ابن عبد البر، والقيمة
~~المعتبرة قيمة يوم الأخذ إن أخذ للأكل وقيمة يوم التملك إن أخذ للتعريف كما
~~حكاه عن بعض الشيوخ، وأقراه (فإن أخذ من العمران، فله الخصلتان الأوليان)
~~بضم الهمزة وبمثناة تحتية، وهما الإمساك والبيع (لا الثالثة) وهي الأكل (في
~~الأصح) وعبر في الروضة بالأظهر. والثاني له الأكل أيضا كما في الصحراء.
# وأجاب الأول بأنه إنما أبيح له الأكل في الصحراء؛ لأنه قد لا يجد فيها من
~~يشتريه بخلاف العمران، ويشق النقل إليه. أما غير المأكول كالجحش الصغير،
~~ففيه الخصلتان الأوليان، ولا يجوز تملكه في الحال بل بعد تعريفه، وإذا
# PageV03P584
# أمسك لقطة الحيوان، وتبرع بالإنفاق، فذاك، وإن أراد الرجوع أنفق بإذن
~~الحاكم، فإن لم يجده أشهد.
# تنبيه المراد بالعمران الشارع والمساجد ونحوها؛ لأنها مع الموات محال
~~اللقطة كما علم من تعريف اللقطة (ويجوز أن يلتقط عبدا لا يميز) في زمن أمن
~~أو نهب كسائر الأموال، ومميزا وقت نهب بل قد يجب الالتقاط إن تعين طريقا
~~لحفظ روحه، ولا يجوز التقاط المميز في الأمن لا في مفازة ولا في غيرها؛
~~لأنه يستدل فيه على سيده، فيصل إليه. فإن قيل صورة التقاط العبد غير المميز
~~مشكلة لما سيأتي في باب ms1937 اللقيط أن من لا يعرف رقه ولا حريته أنه محكوم
~~بحريته، فكيف يلتقط، وإن عرف رقه ببينة عرف مالكه، فكيف صورة المسألة؟ .
# أجيب بأن الرق يعرف بعلامة كعلامة الحبشة والزنج أو أنه عرف رقه وجهل
~~مالكه، ثم وجده ضالا، وكذلك يأتي هذا في معرفة كون الأمة مجوسية.
# تنبيه خرج بقول المصنف عبدا الأمة، فإنها إن حلت للملتقط لم يجز أن
~~يلتقطها للتملك بل للحفظ، وإن لم تحل له كمجوسية ومحرم جاز له التقاطها،
~~وقد مرت الإشارة إلى ذلك، ويؤخذ من كلامهم أن في التقاط الرقيق الخصلتين
~~الأولتين، وينفق عليه مدة الحفظ من كسبه، فإن لم يكن له كسب، فعلى ما مر
~~آنفا في غير الرقيق، وإذا بيع، ثم ظهر المالك، وقال: كنت أعتقته قبل قوله،
~~وحكم بفساد البيع على الأظهر في الشرح والروضة والتقييد بالعتق قد يوهم عدم
~~تصديقه فيما عداه كالبيع والهبة لأجل ما يتخيل من قوة العتق، وليس مرادا بل
~~سائر التصرفات المزيلة للملك كذلك كما ذكراه قبيل الصداق.
# ثم شرع في النوع الثاني، فقال: (و) أن (يلتقط غير الحيوان) وهو الجماد
~~سواء أكان مالا كالنقود والثياب أم غير مال كجلد ميتة لم يدبغ وخمر محترمة
~~للاختصاص أو الحفظ (فإن كان) مما (يسرع فساده كهريسة) وعنب لا يتزبب ورطب
~~لا يتتمر تخير آخذه بين خصلتين (فإن شاء باعه) استقلالا إن لم يجد حاكما
~~وبإذنه إن وجده آخذا مما مر (وعرفه) أي المبيع بعد بيعه (ليتملك ثمنه) بعد
~~التعريف ولا يعرف الثمن، وهذه الخصلة أولى من الخصلة المذكورة في قوله (وإن
~~شاء تملكه في الحال وأكله) وغرم قيمته سواء أوجده في مفازة أم عمران (وقيل:
~~إن وجده
# PageV03P585
# في عمران وجب البيع) لتيسره أو امتنع الأكل، وهو قياس ما سبق في الشاة من
~~تصحيح منع الأكل. ومنهم من قطع بالأول، وفرق بينه وبين الشاة بأن الطعام قد
~~يفسد قبل أن يظفر بالمشتري، فتمس الحاجة إلى أكله، وإذا جوزنا الأكل، فأكل
~~وجب التعريف في العمران بعده، وإن كان في الصحراء. قال ms1938 الإمام: فالظاهر أنه
~~لا يجب، وقد مر الكلام فيه، ولا يجب إفراز القيمة المغرومة من ماله. نعم لا
~~بد من إفرازها عند تملكها؛ لأن ملك الدين لا يصح، قاله القاضي (وإن أمكن
~~بقاؤه) أي ما يسرع فساده. لكن (بعلاج) فيه (كرطب يتجفف) أي يمكن تجفيفه
~~ولبن يصير أقطا (فإن كانت الغبطة في بيعه بيع) جميعه بإذن الحاكم إن وجده،
~~وإلا استقلالا كما يؤخذ مما مر (أو) كانت الغبطة (في تجفيفه وتبرع به
~~الواجد) له أو غيره (جففه) ؛ لأنه مال غيره فروعي فيه المصلحة كولي اليتيم
~~(وإلا بيع بعضه) بقدر ما يساوي التجفيف (لتجفيف الباقي) طلبا للأحظ، وخالف
~~هذا الحيوان حيث بيع جميعه؛ لأن نفقته تتكرر فيؤدي إلى أن يأكل نفسه.
# تنبيه قوله: الواجد ليس بقيد كما تقرر، وظاهر كلامه أن مراعاة الأغبط
~~واجبة، وكلام الأصحاب مصرح به. قال الأذرعي: والأقرب أنه لا يستقل بعمل
~~الأغبط في ظنه بل يراجع القاضي، فإن استوى الأمران بيع كما بحثه بعض
~~المتأخرين لما في البيع من قلة الكلفة.
# (ومن أخذ لقطة للحفظ أبدا) وهو أهل لذلك (فهي أمانة) في يده، وكذا درها
~~ونسلها؛ لأنه يحفظها لمالكها فأشبه المودع (فإن دفعها إلى القاضي لزمه
~~القبول) حفظا لها على صاحبها، وكذا من أخذ للتملك، ثم بدا له، فإن أراد
~~دفعها إلى الحاكم يلزمه القبول بخلاف الوديعة من غير ضرورة لا يلزمه القبول
~~لقدرة المودع على الرد إلى المالك (ولم يوجب الأكثرون) من الأصحاب (التعريف
~~والحالة هذه) وهي أخذ اللقطة للحفظ أبدا؛ لأن الشرع إنما أوجبه لما جعل له
~~التملك بعده، ورجح الإمام والغزالي وغيرهما وجوبه، وهذا هو المعتمد كما
~~صححه المصنف في شرح مسلم، وقال في زيادة الروضة: إنه الأقوى المختار، وفي
~~كلام المصنف إشارة إليه بعزوه عدم التعريف إلى الأكثرين، ولم يقل على
# PageV03P586
# الأصح كعادته. وقال الأذرعي: الصحيح الوجوب؛ لأن كتمانها يفوتها على
~~صاحبها. فإن قيل: مالكها ينشدها فيعلم به آخذها للحفظ.
# أجيب بأنها قد تسقط من عابر سبيل وممن لا يمكنه ذلك لعارض مرض ms1939 أو جنون أو
~~حبس أو موت أو غيرها، وإن أراد التخلص من تعب التعريف دفعها إلى حاكم أمين،
~~وإذا عرفها ثم بدا له قصد التملك عرفها سنة من يومئذ، ولا يعتد بما عرفه
~~قبل على الأصح سواء قلنا بوجوب التعريف أم لا (فلو قصد بعد ذلك) الأخذ الذي
~~للحفظ أبدا، وكذا بعد الأخذ للتملك (خيانة) فيما التقطه (لم يصر) بمجرد قصد
~~الخيانة (ضامنا في الأصح) حتى يتحقق ذلك القصد بالفعل كالمودع. والثاني:
~~يضمن، وخرج بقصد ما لو فعل الخيانة، فإنه يصير ضامنا جزما.
# تنبيه متى صار الملتقط ضامنا في الدوام بحقيقة الخيانة أو بقصدها ثم أقلع
~~وأراد أن يعرفها ويتملك كان له ذلك على الأصح في أصل الروضة وبه جزم القاضي
~~الحسين، وهذا بخلاف ما إذا قصد الخيانة ابتداء كما قال (وإن أخذ بقصد
~~الخيانة فضامن) عملا بقصده المقارن لفعله (وليس له بعده) أي الأخذ خيانة
~~(أن يعرف ويتملك) بعد التعريف (على المذهب) نظرا للابتداء كالغاصب، وفي وجه
~~من الطريق الثاني له ذلك نظرا لوجود صورة الالتقاط، ولو سلمها للحاكم برئ
~~من الضمان كما هو شأن الغاصب (وإن أخذ ليعرف ويتملك) بعد التعريف (فأمانة
~~مدة التعريف) كالمودع (وكذا بعدها ما لم يختر التملك في الأصح) كما قبل مدة
~~التعريف، والثاني: وبه قال الإمام والغزالي: تصير مضمونة عليه إذا كان غرم
~~من التملك مطردا كالمستام، وفرق الأول بأن المستام مأخوذ لحظ آخذه حين أخذه
~~بخلاف اللقطة.
# تنبيه بقي من أحوال المسألة ما إذا أخذ لا بقصد خيانة ولا أمانة أو بقصد
~~أحدهما ونسيه وحكمهما أن لا تكون مضمونة، وله التملك بشرطه اتفاقا قاله
~~الإمام وتابعاه.
# (ويعرف) الملتقط بفتح الياء بخطه من المعرفة، وهي العلم (جنسها) أي
~~اللقطة من نقد أو غيره ونوعها من كونها أشرفية أو بلورية (وصفتها) من صحة
~~وتكسر ونحوهما (وقدرها) بكيل أو وزن أو
# PageV03P587
# ذرع أو عد (وعفاصها) بكسر العين بخطه، وهو الوعاء من جلد وغيره. قال
~~الخطابي: وأصله الجلد الذي يلبس رأس القارورة ثم أطلق على الوعاء ms1940 توسعا
~~(ووكاءها) بكسر الواو والمد بخطه، وهو ما يربط به من خيط أو غيره لخبر زيد
~~السابق، وقيس بما فيه غيره وليعرف صدق واصفها، وهذه المعرفة تكون عقب الأخذ
~~كما قاله المتولي وغيره، وهي سنة كما قاله الأذرعي وغيره، وهو المعتمد كما
~~هو قضية كلام الجمهور، وفي الكافي أنها واجبة وجرى عليه ابن الرفعة، ويندب
~~كتب الأوصاف. قال الماوردي: وأنه التقطها في وقت كذا (ثم يعرفها) بضم أوله
~~وكسر ثالثه المشدد من التعريف، وهذا واجب إن قصد التملك قطعا، وإلا فعلى ما
~~سبق، ويستثنى من التعريف كما قاله المصنف في نكته تبعا للجيلي ما لو كان
~~السلطان ظالما بحيث يعلم أو يغلب على الظن أنه إذا عرفها أخذها، فلا يجوز
~~التعريف حينئذ، بل تكون أمانة في يده، وقضيته أنه لا يتملك بعد السنة، وهو
~~كذلك كما صرح به الغزالي في فتاويه، وإن كان مقتضى كلام ابن الصباغ أنه
~~يتملك بعدها.
# تنبيه: أفهم قوله: ثم يعرفها أمرين: أحدهما: أن المبادرة بالتعريف عقب
~~الالتقاط لا تجب، وهو كذلك على الأصح في أصل الروضة. وقال البلقيني: محل
~~جواز التأخير ما لم يغلب على ظن الملتقط أنه يفوت معرفة المالك بالتأخير،
~~فإن غلب على ظنه ذلك وجب البدار ولم يتعرضوا له اه.
# وهذا ظاهر، وإذا لم يوجب المبادرة ينبغي كما قال بعض المتأخرين: أن يؤرخ
~~وجدان اللقطة في تعريفه، ويسنده إلى وقته حتى يكون ذلك في معاوضة ما جرى من
~~التأخير المنسي. الثاني: أنه يتعين تعريفها بنفسه، وليس مرادا بل له ذلك
~~بمأذونه أيضا ولكن لا يسلمها له، ويشترط كون المعرف عاقلا غير مشهور
~~بالخلاعة والمجون، وهو أن لا يبالي الإنسان بما صنع قاله الجوهري.
# قال ابن الرفعة: ولا يشترط فيه العدالة إذا حصل الوثوق بقوله.
# ثم أشار إلى مكان التعريف بقوله (في الأسواق) عند قيامها في بلد الالتقاط
~~(و) في (أبواب المساجد) عند خروج الناس (ونحوها) من المجامع والمحافل ومحال
~~الرحال ومناخ الأسفار؛ لأن ذلك أقرب إلى وجود صاحبها. ويجب التعريف في
~~الموضع ms1941 الذي وجدها فيه وليكثر منه فيه، لأن طلب الشيء في مكانه أكثر، وخرج
~~بقوله أبواب المساجد المساجد فيكره التعريف فيها كما جزم به في المجموع وإن
~~أفهم كلام الروضة التحريم إلا المسجد الحرام، فلا يكره التعريف فيه اعتبارا
~~بالعرف؛ ولأنه مجمع
# PageV03P588
# الناس، ومقتضى ذلك أن مسجد المدينة والأقصى كذلك، ولو أراد سفرا استناب
~~بإذن الحاكم من يحفظها ويعرفها، فإن سافر بها أو استناب بغير إذن الحاكم مع
~~وجوده ضمن لتقصيره، وإن التقط في الصحراء وهناك قافلة تبعها وعرف فيها إذ
~~لا فائدة في التعريف في الأماكن الخالية، فإن لم يرد ذلك، ففي بلدة يقصدها
~~قربت أو بعدت سواء أقصدها ابتداء أم لا حتى لو قصد بعد قصده الأول بلدة
~~أخرى، ولو بلدته التي سافر منها عرف فيها، ولا يكلف العدول عنها إلى أقرب
~~البلاد إلى ذلك المكان، وقوله (سنة) أي من يوم التعريف بيان لمدة التعريف
~~لخبر زيد المار، وقيس بما فيه غيره، والمعنى في ذلك أن السنة لا يتأخر فيها
~~القوافل غالبا، وتمضي فيها الفصول الأربعة. قال ابن أبي هريرة: ولأنه لو لم
~~يعرف سنة لضاعت الأموال على أربابها، ولو جعل التعريف أبدا لامتنع من
~~الالتقاط، فكأن في السنة نظرا للفريقين معا، وشرط ذلك في الأموال الكثيرة.
~~وأما القليلة، فستأتي ولو التقط اثنان لقطة عرفها كل واحد نصف سنة كما قال
~~السبكي إنه الأشبه، وإن خالف في ذلك ابن الرفعة؛ لأنها لقطة واحدة،
~~والتعريف من كل منهما لكلها لا لنصفها؛ لأنها إنما تقسم بينهما عند التملك.
~~قال الزركشي: ويستثنى من إيجاب السنة لقطة دار الحرب، وقضية نص الشافعي
~~الاكتفاء بتعريفها هناك فإن لم يجد من يعرفها ردت إلى المغنم.
# تنبيه قد يتصور التعريف سنتين، وذلك إذا قصد الحفظ فعرفها سنة ثم قصد
~~التملك، فإنه لا بد من تعريفه سنة من حينئذ كما مرت الإشارة إليه، ولا يجب
~~أن يستوفي السنة بالتعريف كل يوم، بل (على العادة) زمانا ومكانا وقدرا
~~(يعرف أولا) أي أول سنة التعريف (كل يوم) مرتين (طرفي ms1942 النهار) لا ليلا ولا
~~وقت القيلولة (ثم) يعرف (كل يوم مرة ثم كل أسبوع) مرة أو مرتين كما في
~~المحرر (ثم كل شهر) مرة تقريبا في الجميع، بحيث لا ينسى أن الأخير تكرير
~~الأول كما في الشرحين والروضة، وإنما جعل التعريف في الأزمنة الأول أكثر؛
~~لأن تطلب المالك فيها أكثر، وسكتا في الروضة وأصلها عن بيان المدة في ذلك،
~~وفي المهذب ذكر الأسبوع في المدة الأولى. قال الشارح: ويقاس بها الثانية.
~~قال الزركشي: قيل ومرادهم أنه يعرف كل يوم من هذه المدة ثلاثة أشهر، ولو
~~مات الملتقط في أثناء السنة بنى وارثه على ذلك كما بحثه الزركشي (ولا تكفي)
~~في التعريف (سنة متفرقة في الأصح) في المحرر، وعبارته والأحسن؛ لأن المفهوم
~~من السنة في الخبر التوالي كما
# PageV03P589
# لو حلف لا يكلم زيدا سنة، وعلى هذا إذا قطع التعريف مدة استأنف ولا يبني
~~(قلت: الأصح تكفي) السنة المفرقة في التعريف (والله أعلم) لإطلاق الخبر،
~~وكما لو نذر صوم سنة، فإنه يجوز تفريقها، وعلى هذا لا بد أن يبين في
~~التعريف زمان الوجدان حتى يكون ذلك في مقابلة ما جرى من التأخير كما قاله
~~الإمام. قال: وتساهل بعض أصحابنا فجعل التأريخ مستحبا، ويقول في تعريفها
~~كما في التنبيه: من ضاع له شيء.
### | [فصل ويذكر ندبا بعض أوصافها]
# ) كما يذكر جنسها، فيقول: من ضاع له دنانير أو عفاصها أو وكاؤها؛ لأنه
~~أقرب إلى الظفر بالمالك، ولا يستوفيها لئلا يعتمدها كاذب، فإن استوفاها حرم
~~عليه كما جزم به الأذرعي وضمن؛ لأنه قد يرفعه إلى من يلزمه الدفع بالصفات،
~~ويفارق هذا ما مر أول الباب من أنه يجوز استيفاؤها في الإشهاد لحصر الشهود
~~وعدم التهمة.
# (ولا يلزمه مؤنة التعريف إن أخذ) اللقطة (لحفظ) لها على مالكها بناء على
~~وجوب التعريف السابق، إذ الحظ لمالكها فقط (بل يرتبها القاضي من بيت المال)
~~. قال ابن الرفعة: قرضا. وقال الأذرعي: الأقرب إنه إنفاق، ويدل له قول
~~المصنف (أو يقترض على المالك) وهذا هو الذي يدل عليه كلام الأصحاب. ms1943 أما إذا
~~قلنا: لا يجب التعريف، فالملتقط متبرع إن عرف، وللقاضي أن يأمر الملتقط
~~بصرف المؤنة من ماله ليرجع على المالك أو يبيع بعضها إن رآه كما لو هرب
~~الجمال.
# (وإن أخذ) اللقطة (لتملك) وجب عليه تعريفها جزما كما مر، و (لزمته) مؤنة
~~التعريف، سواء أتملكها أم لا؛ لأن الحظ له (وقيل: إن لم يتملك) أي اللقطة
~~كأن ظهر مالكها (فعلى المالك) لعود الفائدة إليه.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف: أنه إذا تملك ثم ظهر المالك، ورجع فيها لم يجئ
~~هذا الوجه، وتعبير الروضة والشرحين بظهور المالك يشمل ظهوره بعد التملك.
~~قال السبكي: وهو أحسن فإنه متى ظهر قبل التملك أو بعده رجع على هذا الوجه.
~~قال: فلو قال المنهاج
# PageV03P590
# وقيل إن ظهر المالك فعليه لكان ألخص اه.
# وكالتملك قصد الاختصاص، وقصد الالتقاط للخيانة، وما ذكره المصنف هو في
~~مطلق التصرف. أما لو التقط محجور عليه بسفه أو صبى أو جنون، فليس لوليه
~~إخراج مؤنة التعريف من ماله كما مرت الإشارة إليه، بل يرفع الأمر إلى
~~الحاكم، فيبيع جزءا من اللقطة لمؤنة التعريف، وإن قال الأذرعي: في النفس
~~منه شيء.
# (والأصح أن الحقير) أي القليل المتمول، ولا يقدر بشيء في الأصح، بل هو ما
~~يغلب على الظن أن فاقده لا يكثر أسفه عليه، ولا يطول طلبه له غالبا؛ لأن
~~ذلك دليل على حقارته وقدر بالدينار وقدر بالدرهم كما في التنبيه لقول عائشة
~~- رضي الله تعالى عنها - " لا بأس بما دون الدرهم أن يستنفع به " وقدر بما
~~لا تقطع فيه يد السارق (لا يعرف سنة) ؛ لأن فاقده لا يدوم على طلبه سنة
~~بخلاف الخطير. والثاني: يعرف سنة لعموم الأخبار؛ ولأنها جهة من جهات
~~التملك، فاستوى فيها القليل والكثير. قال الأذرعي: وهذا هو المذهب المنصوص
~~وقول الجمهور. قال: ويشكل على ترجيح الرافعي الفرق بين الحقير وغيره قوله:
~~إن الأكثر قالوا: إن ما ليس بمال كالكلب الذي فيه منفعة يقتنى لها يعرف سنة
~~ثم يختص به اه.
# وهذا ليس بمشكل؛ لأن الكلب ونحوه من ms1944 الاختصاصات يكثر عليه الأسف، فإن فرض
~~قلته عليه، فهو داخل في قول المصنف (بل) الأصح يعرفه (زمنا يظن أن فاقده
~~يعرض عنه غالبا) ويختلف ذلك باختلاف المال وأما غيره فسيأتي الكلام عليه.
~~قال الروياني: فدانق الفضة يعرف في الحال، ودانق الذهب يوما أو يومين أو
~~ثلاثة.
# تنبيه عبارة الروضة والشرحين مدة يظن في مثلها طلب فاقدها، فإذا غلب على
~~الظن إعراضه سقط، وهذه العبارة ظاهرة. فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن يقول:
~~لا يعرض أو يقول إلى زمن.
# أجيب بأن لا تقدر في الكلام الفصيح كما قدرت في قوله تعالى {وعلى الذين
~~يطيقونه فدية} [البقرة: 184] كما عليه أكثر المفسرين، وبأن زمنا منصوب عطفا
~~على سنة: أي لا يعرفها إلى سنة بل إلى زمن إلخ؛ لأن بل لا تعطف الجمل، بل
~~هي معها حرف ابتداء، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في كتاب الطهارة عند قول
~~المصنف: بل يخلطان، ومقابل الأصح يكفي مرة؛ لأنه يخرج بها عن حد الكتمان،
~~وقيل: لا يجب تعريف القليل أصلا. أما ما لا يتمول: كحبة بر وزبيبة لم يجب
~~تعريفه، ويستبد به واجده، فقد قيل: إن عمر - رضي الله تعالى عنه - سمع رجلا
~~ينشد في الطواف زبيبة، فقال: إن من الورع ما يمقته الله «، ومر - صلى الله
~~عليه وسلم - مرة بتمرة في الطريق فقال: لولا أخشى أن تكون من الصدقة
~~لأكلتها» ولكن
# PageV03P591
# هل يزول ملك صاحبه عنه إذا وقع؟ فيه وجهان في الوافي، والأصح أن ملكه لا
~~يزول بذلك بدليل ما قالوه فيما لو حمل السيل حبة أو نواة إلى أرض غيره،
~~فإنه يلزمه قلعها وإن أعرض عنها، فهي لمالك الأرض، فعلم أنه لا يزول ملكه
~~إلا بالإعراض. فإن قيل: إذا لم يزل ملكه إلا بالإعراض، فكيف يستبد به
~~واجده؟ .
# أجيب بأن هذا من المباح المستفاد بالعادة كالشرب من الأنهار. وأما التقاط
~~السنابل ونحوها في وقت الحصاد، فيجوز إذا ظن إعراض المالك عنها أو ظن رضاه
~~بأخذها، وإلا فلا، ولا فرق بين أن يكون الآخذ من أهل ms1945 الزكاة أم لا وإن خالف
~~في الثاني الزركشي؛ لأن هذا القدر يغتفر كما جرى عليه السلف والخلف، ولو
~~التقط كلبا يقتنى أو خمرا محترمة أو زبلا كثيرا عرفه سنة أو ما يليق به، ثم
~~اختص به، فإن ظهر صاحبه وكان باقيا أخذه، وإلا فلا شيء له.
### | [فصل فيما تملك به اللقطة]
# (إذا عرف) ملتقطها للتملك (سنة) على العادة أو دونها على ما مر جاز له
~~التملك، و (لم يملكها) بذلك (حتى يختاره) أي التملك (بلفظ) من ناطق يدل على
~~التملك (كتملكت) ما التقطته؛ لأنه تمليك مال ببدل فافتقر إلى ذلك كالشفيع
~~ويملكه بذلك، ولو لم يتصرف فيه كالقرض، وهذا فيما يملك. وأما غيره كالكلب
~~والخمر، فلا بد فيه من اختيار نقل الاختصاص الذي كان لغيره لنفسه كما قاله
~~ابن الرفعة. أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة كسائر عقوده كما قاله
~~الزركشي، وكذا الكناية مع النية، والظاهر كما قال شيخنا أن ولد اللقطة
~~كاللقطة إن كانت حاملا عند التقاطها، وانفصل منها قبل تملكها، وإلا ملكه
~~تبعا لأمه، وعليه يحمل قول من قال: إنه يملك بعد التعريف لأمه: أي وتملكها
~~(وقيل: تكفي) بعد التعريف (النية) أي تجديد قصد التملك من غير لفظ لفقد
~~الإيجاب (وقيل) قال الأذرعي: وهو ظاهر نص الأم والمختصر (يملك) اللقطة
~~(بمضي السنة) بعد التعريف اكتفاء بقصده عند الأخذ للتملك بعد التعريف.
# تنبيه لا فرق عندنا في جواز تملك اللقطة بين الهاشمي وغيره، ولا بين
~~الفقير وغيره. وقال أبو حنيفة: لا يجوز تملكها لمن لا تحل له الصدقة. وقال
~~مالك: لا يجوز
# PageV03P592
# تملكها للفقير خشية ضياعها عند طلبها، ويستثنى من التملك مسائل لا يتأتى
~~فيها التملك. منها الجارية التي تحل للملتقط، فإنه لا يتملكها بناء على أنه
~~لا يصح التقاطها للتملك كما مر؛ لأنه لا يجوز له استقراضها على الراجح،
~~فعلى هذا تلتقط للحفظ فقط، وفي تعريفها الخلاف السابق. فإن قيل: ينبغي أن
~~تعرف، وبعد الحول تباع ويتملك ثمنها كما لو التقط ما يتسارع إليه الفساد،
~~فإنه يبيعه ويتملك ثمنه ms1946 بعد المدة. .
# أجيب بأنه إنما يتبع في ذلك مصلحة المالك، وقد لا يكون له مصلحة في بيع
~~الأمة. ومنها ما لو دفعها إلى الحاكم وترك التعريف والتملك ثم ندم، وأراد
~~أن يعرف ويتملك فإنه لا يمكن؛ لأنه أسقط حقه قاله في زيادة الروضة. ومنها
~~ما لو أخذ للخيانة كما مر. ومنها لقطة الحرم كما سيأتي.
# (فإن تملك) الملتقط اللقطة (فظهر المالك) لها، وهي باقية بحالها، ولم
~~يتعلق بها حق لازم يمنع بيعها كما في القرض (واتفقا على رد عينها) أو بدلها
~~(فذاك) ظاهر، إذ الحق لا يعدوهما. ويجب على الملتقط ردها إلى مالكها إذا
~~علمه، ولم يتعلق بها حق لازم قبل طلبه في الأصح كما قاله الرافعي في باب
~~الوديعة، ومؤنة الرد على الملتقط؛ لأنه قبض العين لغرض نفسه. أما إذا حصل
~~الرد قبل تملكها فمؤنة الرد على مالكها كما قاله الماوردي (وإن أرادها
~~المالك وأراد الملتقط العدول إلى بدلها.
# أجيب المالك في الأصح) كالقرض بل أولى، ولخبر الصحيحين «فإن جاء صاحبها
~~يوما من الدهر فأدها إليه» . والثاني: يجاب الملتقط، لأنه ملكها كما قيل به
~~في القرض.
# تنبيه لو جاء المالك، وقد بيعت اللقطة بشرط الخيار أو كان خيار المجلس
~~باقيا كان له الفسخ، وأخذها إن لم يكن الخيار للمشتري فقط كما جزم به ابن
~~المقري لاستحقاقه الرجوع لعين ماله مع بقائه. أما إذا كان الخيار للمشتري
~~فقط فلا رجوع له كالبائع، وكذا لو تعلق بها حق رهن أو كتابة، وإذا ردها
~~الملتقط سليمة أو معيبة مع الأرش لزم المالك القبول، ويتعين ردها بالزوائد
~~المتصلة، وإن حدثت بعد التملك تبعا للأصل، بل لو حدثت قبله ثم انفصلت ردها
~~كنظيره من الرد بالعيب وغيره، فلو التقط حائلا فحملت قبل تملكها ثم ولدت رد
~~الولد مع الأم. أما الزوائد المنفصلة الحادثة بعد التملك، فهي للملتقط
~~لحدوثها على ملكه، ومقتضى هذا أن الأمة لو ولدت عنده رقيقا أنه يجوز
~~التفريق. قال الزركشي: وفيه نظر اه.
# والظاهر أنه لا يجوز نظير ما في التفريق ms1947 بالفسخ، وتقدم فيه خلاف، وتقدم
~~في
# PageV03P593
# الرد بالعيب أن الحمل الحادث بعد الشراء كالمنفصل، فيكون الحادث هنا بعد
~~التملك للملتقط.
# تنبيه: الاختصاصات كالخمر المحترمة والكلب النافع فلا يضمن أعيانها ولا
~~منافعها (وإن) جاء المالك، وقد (تلفت) تلك اللقطة حسا أو شرعا بعد التملك
~~(غرم مثلها) إن كانت مثلية (أو قيمتها) إن كانت متقومة؛ لأنه تمليك يتعلق
~~به العوض فأشبه البيع، والقيمة تعتبر (يوم التملك) لها؛ لأنه يوم دخول
~~العين في ضمانه، وقيل يوم المطالبة بها.
# تنبيه قال ابن الرفعة: وقضية قولهم إنه يملك اللقطة كملك القرض أن يكون
~~الواجب فيما له مثل صوري رد المثل في الأصح.
# قال الأذرعي: ولا يبعد الفرق بين البابين اه.
# ولعل الفرق أن المالك في القرض دفع ماله باختياره فنفسه مطمئنة على أن
~~المقترض يرد له مثل ما أخذ. وأما اللقطة: فالقيمة فيها قد تكون في يوم
~~التملك أكثر من قيمة المردود، فيفوت ذلك على المالك، فيتضرر به، وحينئذ
~~يظهر أن الفرق بين البابين أظهر، ولو قال الملتقط للمالك بعد التلف: كنت
~~أمسكتها لك، وقلنا بالأصح: إنه لا يملكها إلا باختيار التملك لم يضمنها،
~~وكذا لو قال: لم أقصد شيئا، فإن كذبه المالك في ذلك صدق الملتقط بيمينه؛
~~لأن الأصل براءة ذمته. أما التلف قبل التملك من غير تفريط، فلا ضمان فيه
~~على الملتقط كالمودع، ولو عين الملتقط البدل عند إباحة إتلاف اللقطة كأكل
~~الشاة الملتقطة في المفازة فتلفت سقط حق المالك بتلف القيمة: أي والمثل
~~للصورة كما نقله الرافعي في الكلام على الطعام عن نص الأصحاب، هذا كله في
~~المملوك.
# أما الاختصاصات كالخمر المحترمة والكلب النافع، فلا يضمن أعيانها ولا
~~منافعها (وإن) جاء، وقد (نقصت بعيب) أو نحوه حدث بعد تملكها (فله) أي
~~مالكها (أخذها مع الأرش في الأصح) ؛ لأن الكل مضمون فكذا البعض؛ لأن الأصل
~~المقرر أن ما ضمن كله بالتلف ضمن بعضه عند النقص، ولم يخرج عن هذا إلا
~~مسألة الشاة المعجلة، فإنها تضمن بالتلف، وإن نقصت لم يجب أرشها. والثاني:
~~لا ms1948 أرش له، وله على الوجهين: الرجوع إلى بدلها سليمة، ولو أراد المالك
~~بدلها، وقال الملتقط: أضم إليها الأرش وأردها أجيب الملتقط على الأصح.
# (وإذا ادعاها رجل) مثلا (ولم يصفها) بصفاتها السابقة (ولا بينة) له بها
~~مما يثبت بها الملك: كالشاهد واليمين، ولم يعلم الملتقط أنها له (لم تدفع
~~إليه) لحديث «لو أعطي الناس بدعواهم» الحديث، فإن أقام بينة بذلك عند
~~الحاكم كما قاله في الكفاية، ولا يكفي إخبارها للملتقط أو علم أنها له وجب
~~عليه دفعها إليه، وعليه العهدة إلا إن ألزمه
# PageV03P594
# بتسليمها بالوصف حاكم.
# (وإذا وصفها) مدعيها، وهو واحد بما يحيط بجميع صفاتها (وظن صدقه جاز) له
~~(الدفع إليه) جزما عملا بظنه، بل نص الشافعي على استحبابه (ولا يجب على
~~المذهب) ؛ لأنه مدع فيحتاج إلى بينة كغيره، وفي وجه من الطريق الثاني يجب؛
~~لأن إقامة البينة عليها قد تعسر. أما إذا وصفها جماعة، فقال القاضي أبو
~~الطيب: أجمعنا على أنها لا تسلم إليهم، ولو ادعاها اثنان، وأقام كل منهما
~~بينة بأنها له تعارضتا.
# تنبيه احترز بقوله وظن صدقه عما إذا لم يغلب على الظن صدقه، فإنه لا يجب
~~الدفع اتفاقا، ولا يجوز على المشهور ولو تلفت اللقطة فشهدت البينة على
~~وصفها ثبتت ودفع إليه بدلها كما حكاه ابن كج عن النص، ولو قال له المالك:
~~تعلم أنها لي فله أن يحلف أنه لا يعلم ذلك، قاله الرافعي (فإن دفع) اللقطة
~~لواصفها بمجرد الوصف من غير إجبار حاكم يراه (فأقام آخر بينة بها) أي بأنها
~~ملكه، وأنها لا تعلم أنها انتقلت منه، كما قاله الشيخ أبو حامد وغيره
~~(حولت) من الأول إليه (إليه) ؛ لأن البينة حجة توجب الدفع فقدمت على الوصف
~~المجرد (فإن تلفت عنده) أي الواصف للقطة (فلصاحب البينة) بأن اللقطة له
~~(تضمين الملتقط) ؛ لأنه سلم ما لم يكن له تسليمه.
# أما إذا ألزمه بالدفع حاكم يراه فلا ضمان عليه لعدم تقصيره (و) له مطالبة
~~(المدفوع إليه) اللقطة؛ لأنه أخذ ما لم يكن له أخذه. نعم لو كانت اللقطة ms1949 قد
~~أتلفها الملتقط بعد التملك ثم ادعاها بعد، ووصفها فسلم إليه البدل، ثم جاء
~~آخر، فأقام بينة بها لم يرجع على المدفوع إليه لتلفه في يده؛ لأن الذي حصل
~~في يده مال الملتقط لا مال المدعي (و) إذا كان له تغريم المدفوع إليه ف
~~(القرار عليه) لتلفه في يده. نعم لو كان الملتقط قد أقر للواصف بالملك، ثم
~~غرم صاحب البينة الملتقط لم يرجع على المدفوع إليه.؛ لأنه يزعم أن المدعي
~~ظلمه، والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه.
# ولما كان كلام المحرر في تملك اللقطة شاملا للقطة الحرم أشار المصنف
~~لإخراجها بقوله: (قلت) ، كما قال الرافعي في الشرح (لا تحل لقطة الحرم) وفي
~~الروضة وأصلها: مكة وحرمها (للتملك) بل للحفظ أبدا (على الصحيح) المنصوص
~~لخبر الصحيحين «إن هذا البلد حرمه الله لا يلتقط لقطته إلا من عرفها» وفي
~~رواية البخاري «لا تحل لقطته إلا
# PageV03P595
# لمنشد» قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: أي لمعرف، ففرق - صلى الله
~~عليه وسلم - بينها وبين غيرها، وأخبر أنها لا تحل إلا للتعريف، ولم يوقت في
~~التعريف بسنة كغيرها، فدل على أنه أراد التعريف على الدوام، وإلا فلا فائدة
~~في التخصيص، والمعنى فيه أن حرم مكة شرفها الله تعالى مثابة للناس يعودون
~~إليه المرة بعد الأخرى، فربما يعود مالكها من أجلها، أو يبعث في طلبها،
~~فكأنه جعل ماله به محفوظا عليه كما غلظت الدية فيه. والثاني: تحل. والمراد
~~بالخبر تأكيد التعريف لها سنة لئلا يظن الاكتفاء بتعريفها في الموسم لكثرة
~~الناس فيه.
# تنبيه محل الخلاف في المتمول. أما غيره فيستبد به واجده كما هو ظاهر وإن
~~لم أر من تعرض له، وكان ينبغي للمصنف أن يعبر كعبارة الروضة المتقدمة ليخرج
~~حرم المدينة الشريفة على ساكنها أفضل الصلاة والسلام، فإنه ليس كحرم مكة
~~كما اقتضاه كلام الجمهور، وصرح به الدارمي والروياني وإن سوى بينهما
~~البلقيني، وليست لقطة عرفة، ومصلى إبراهيم كلقطة الحرم وحكايته الخلاف
~~وجهين موافق للروضة ومخالف للشرحين في حكايته قولين (ويجب تعريفها) عند
~~التقاطها للحفظ ms1950 للخبر المار، وقوله (قطعا) زيادة على الرافعي في الشرح
~~(والله أعلم) ولا يجيء فيه الوجه المتقدم فيمن التقط للحفظ، ونقل في زيادة
~~الروضة عن الأصحاب أنه يلزم الملتقط الإقامة للتعريف أو دفعها للحاكم. قال
~~ابن المقري: وقد يجيء هذا التخيير في كل ما التقط للحفظ.
# خاتمة لو أخذ اللقطة اثنان، فترك أحدهما حقه من الالتقاط للآخر لم يسقط،
~~وإن أقام كل منهما بينة بأنه الملتقط ولم يسبق تاريخ لهما تعارضتا، ولو
~~سقطت من الملتقط لها فالتقطها آخر، فالأول أولى بها منه لسبقه، ولو أمر
~~واحد آخر بالتقاط لقطة رآها فأخذها، فهي للآمر إن قصده الآخر ولو مع نفسه
~~وإلا، فهي له، ولا يشكل هذا بما مر في الوكالة من عدم صحتها في الالتقاط؛
~~لأن ذلك في عموم الالتقاط، وهذا في خصوص لقطة وجدت، فالأمر بأخذها استعانة
~~مجردة على تناول شيء معين، وإن رآها مطروحة، فدفعها برجله، وتركها حتى ضاعت
~~لم يضمنها؛ لأنها لم تحصل في يده.
# ولو أخذ خمرا أراقها صاحبها فتخللت عنده ملكها بلا تعريف لها. وقبل
~~تخللها عليه إذا جمعها إراقتها إلا إذا علم أنها محترمة فيعرفها كالكلب -
~~المحترم.
# PageV03P596
### | [كتاب اللقيط]
# فعيل بمعنى مفعول كجريح وقتيل، ويسمى ملقوطا باعتبار أنه يلقط، ومنبوذا
~~باعتبار أنه ينبذ إذا ألقي في الطريق ونحوه، ويسمى دعيا أيضا. والأصل فيه
~~مع ما يأتي قوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] وقوله
~~تعالى {وافعلوا الخير} [الحج: 77] وأركان اللقيط الشرعي ثلاثة: التقاط،
~~ولقيط، وملتقط. وقد بدأ بالركن الأول فقال (التقاط) أي أخذ (المنبوذ)
~~بالمعجمة (فرض كفاية) لقوله تعالى {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا}
~~[المائدة: 32] إذ بإحيائها يسقط الحرج عن الناس فإحياؤهم بالنجاة من
~~العذاب؛ ولأنه آدمي محترم فوجب حفظه كالمضطر إلى طعام غيره، بل أولى؛ لأن
~~البالغ العاقل ربما احتال لنفسه وفارق اللقطة، حيث لا يجب التقاطها بأن
~~المغلب عليها الاكتساب والنفس تميل إليه فاستغنى بذلك عن الوجوب كالنكاح
~~والوطء فيه، فلو لم يعلم بالمنبوذ إلا واحد لزمه أخذه، فلو لم يلتقطه حتى
~~علم ms1951 به غيره فهل يجب عليهما، كما لو علما معا أو على الأول فقط؟ أبدى ابن
~~الرفعة فيه احتمالين. قال السبكي والذي يجب القطع به أنه يجب عليهما (ويجب
~~الإشهاد عليه) أي التقاطه (في الأصح) وإن كان ظاهر
# PageV03P597
# العدالة خوفا من أن يسترقه. والثاني لا يجب اعتمادا على الأمانة كاللقطة.
# وأجاب الأول بأن الغرض منها المال، والإشهاد في التصرف المالي مستحب، ومن
~~اللقيط حريته ونسبه فوجب الإشهاد كما في النكاح، وبأن اللقطة يشيع أمرها
~~بالتعريف، ولا تعريف في اللقيط ويجب الإشهاد أيضا على ما معه تبعا له ولئلا
~~يتملكه، وقيد الماوردي وجوب الإشهاد عليه وعلى ما معه بالملتقط بنفسه. أما
~~من سلمه الحاكم له فالإشهاد مستحب له فقط. قال شيخنا وهو ظاهر.
# وأما الركن الثاني وهو اللقيط فهو صغير منبوذ في شارع أو مسجد أو نحو ذلك
~~لا كافل له معلوم ولو مميزا لحاجته إلى التعهد، وإن أفهم التعبير بالمنبوذ
~~اختصاصه بغير المميز. فإن المنبوذ وهو الذي ينبذ دون التمييز، ونبذه في
~~الغالب إما لكونه من فاحشة خوفا من العار، أو للعجز عن مؤنته، فإن فقد
~~النبذ رد إلى القاضي لقيامه مقام كافله فيسلمه إلى من يقوم به، كما يقوم
~~بحفظ مال الغائبين، أو وجد له كافل ولو ملتقطا رد إليه، وخرج بالصبي البالغ
~~لاستغنائه عن الحفظ. نعم المجنون كالصبي، وإنما ذكروا الصبي؛ لأنه الغالب،
~~قاله السبكي وغيره.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو الملتقط فقال (وإنما تثبت ولاية الالتقاط) أي
~~حضانة اللقيط (لمكلف حر) ذكر أو أنثى، ولكن الإناث أليق بها غني أو فقير
~~(مسلم) إن كان اللقيط محكوما بإسلامه (عدل) ؛ لأنها ولاية على الغير فاعتبر
~~فيها الأوصاف المذكورة كولاية القضاء، فإن كان محكوما بكفره بالدار فللكافر
~~التقاطه؛ لأنه من أهل الولاية عليه.
# تنبيه مقتضى كلامهم جواز التقاط اليهودي للنصراني وعكسه وهو كذلك كالإرث
~~وإن قال ابن الرفعة لم أره منقولا، وقوله (رشيد) مستغنى عنه بعدل كما
~~يستغنى عن مكلف بعدل، ومراده العدالة الباطنة والظاهرة ليدخل المستور كما
~~يؤخذ من ms1952 قوله الآتي، ويقدم عدل على مستور، ولا تفتقر ولاية الالتقاط إلى
~~إذن الحاكم، لكن يستحب دفعه إليه. نعم لو وجده فأعطاه غيره لم يجز حتى
~~يدفعه إلى الحاكم كما قاله الدارمي.
# ثم شرع في ذكر محترزات ما تقدم فذكر محترز حر في قوله (ولو التقط) رقيق
~~(عبد) أو أمة مدبر أو معلق عتقه بصفة، أو أم ولد، أو مكاتب (بغير إذن سيده
~~انتزع) اللقيط (منه) ؛ لأن الحضانة تبرع وليس هو من أهلها (فإن علمه) أي
~~السيد (فأقره عنده، أو التقط بإذنه فالسيد) هو (الملتقط) وهو نائبه في
~~الأخذ والتربية إذ يده كيده، ولا بد أن يكون أهلا للترك
# PageV03P598
# في يده. قال الماوردي وهذا قبل الرفع إلى الحاكم. أما بعده فيدفعه إلى من
~~يراه إذ لا حق للسيد فيه اه.
# وفي الحالة الثانية نظر إذ السيد هو الملتقط، ولو قال السيد للمكاتب
~~التقط لي فالسيد هو الملتقط، وفي المبعض إذا التقط في نوبته وجهان أصحهما
~~عدم الصحة كما قاله الروياني؛ لأن الحضانة ولاية، ولا ولاية للمبعض بخلاف
~~اللقطة، فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة أو التقط في نوبة السيد
~~فالتقاطه كالقن كما صرح به الماوردي، وذكر محترزا مكلف عدل رشيد في قوله.
# (ولو التقط صبي) أو مجنون (أو فاسق أو محجور عليه) بسفه (أو كافر مسلما
~~انتزع منه) لعدم أهلية الصبي والمجنون وتهمة الفاسق والمحجور عليه بسفه
~~وعدم ولاية الكافر على المسلم، والمنتزع منهم هو الحاكم كما قاله شارح
~~التعجيز، وخرج بمسلم المحكوم بكفره فإنه يقر بيده كما مر، وكذا بيد المسلم
~~كما سيأتي.
# (ولو ازدحم اثنان) كل منهما أهل لالتقاطه (على أخذه) متعلق بازدحم، وذلك
~~بأن يقول كل منهما أنا آخذه (جعله الحاكم عند من يراه منهما أو) عند من
~~يراه (من غيرهما) ؛ لأنه لا حق لهما قبل أخذه فيفعل الأحظ له (وإن سبق
~~واحد) منهما (فالتقطه منع الآخر من مزاحمته) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد فهو أحق به» رواه أبو ms1953 داود.
# وخرج بقوله فالتقطه ما لو سبق إلى الوقوف عنده ولم يأخذه فإنه لا حق له
~~(وإن التقطاه معا) أي في زمن واحد وإن لم يجب ذلك في معنى مع؛ لأنها تأتي
~~بمعنى جميع (وهما أهل) لالتقاطه (فالأصح أنه يقدم غني على فقير) ؛ لأنه قد
~~يواسيه بماله ولو تفاوتا في الغنى لم يقدم أغناهما. نعم لو كان أحدهما
~~بخيلا والآخر جوادا فقياس تقديم الغني أن يقدم الجواد؛ لأن حفظ اللقيط عنده
~~أكثر، وظاهر أنه يقدم الغني على الفقير وإن كان الغني بخيلا. والثاني يستوي
~~الغني والفقير؛ لأن نفقة اللقيط لا تجب على ملتقطه (و) يقدم (عدل) باطنا
~~بكونه مزكى عند حاكم (على مستور) أي عدل ظاهرا بأن لم يعلم فسقه ولم يعلم
~~تزكيته عند حاكم. أما العدل عند الله فلا يعلمه إلا الله، ويقدم الحر على
# PageV03P599
# المكاتب لكماله، والبلدي على البدوي، ويستوي المسلم والكافر في التقاط
~~المحكوم بكفره، وقيل يقدم المسلم، وقيل الكافر، ولا تقدم المرأة على الرجل
~~وإن قدمت في الحضانة.
# تنبيه لو ازدحم على أخذ لقيط ببلد أو قرية ظاعن إلى بادية أو قرية وآخر
~~مقيم فالمقيم أولى؛ لأنه أرفق به وأحوط لنسبه لا على ظاعن يظعن به إلى بلد
~~أخرى بل يستويان بناء على أنه يجوز للمنفرد نقله إلى بلده كما سيأتي،
~~واختار المصنف تقديم قروي مقيم بالقرية على بلدي ظاعن، ونقله عن ابن كج،
~~لكن منقول الأصحاب أنهما مستويان كما نقله هو تبعا للرافعي، ويقدم حضري على
~~بدوي إذا وجداه بمهلكة، ويستويان فيه إذا وجداه بمحلة أو قبيلة أو نحو ذلك.
~~قال الأذرعي ويقدم البصير على الأعمى، والسليم على المجذوم والأبرص إن قيل
~~بأهليتهم للالتقاط (فإن استويا) في الصفات المعتبرة وتشاحا (أقرع) بينهما
~~على النص لعدم الأولوية، ولو كان اللقيط مميزا واختار أحدهما بخلاف تخيير
~~الصبي المميز بين أبويه لتعويلهم ثم على الميل الناشئ عن الولادة وهو معدوم
~~هنا ولا يهايأ بينهما للإضرار باللقيط ولا يترك في يدهما لتعذر أو تعسر
~~الاجتماع على الحضانة، وقد كانت ms1954 القرعة في الكفالة في شرع من قبلنا في قصة
~~مريم، قال تعالى {إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل عمران: 44] أي
~~اقترعت الأحبار على كفالتها بإلقاء أقلامهم، ولم يرد في شرعنا ما يخالفه،
~~وتقدم الكلام على ذلك هل يكون شرعا أم لا؟ وليس للقارع ترك حقه للآخر وإن
~~خالف في ذلك الماوردي، كما أنه ليس للمنفرد نقله إلى غيره، ولو ترك حقه قبل
~~القرعة انفرد به الآخر
# (وإذا وجد بلدي) أو قروي أو بدوي (لقيطا ببلد) أو قرية (فليس له نقله إلى
~~بادية) لخشونة عيشها وتفويت العلم والدين والصنعة، وقيل لضياع النسب، ولا
~~فرق بين السفر به للنقلة وغيرها كما قاله المتولي وأقراه. نعم لو قربت
~~البادية من البلد أو القرية بحيث يسهل المراد منها جاز النقل إليها لانتفاء
~~العلة، صرح به في أصل الروضة. ويمتنع أيضا نقله من بلدة إلى قرية لما مر.
# تنبيه البادية خلاف الحاضرة؛ لأن الحاضرة المدن والقرى والريف، والقرية
~~هي العمارة المجتمعة فإن كبرت سميت بلدا. وإن عظمت سميت مدينة، والريف هي
~~الأرض التي فيها زرع وخصب (والأصح أن له) أي الملتقط (نقله) أي اللقيط (إلى
~~بلد آخر) بناء
# PageV03P600
# على العلة الأولى سواء كانت وطن الملتقط أم لا سافر إليها لنقله أم لا
~~كما يقتضيه إطلاقه، وصرح به المتولي. والثاني يمتنع بناء على العلة
~~الثانية.
# تنبيه محل الخلاف عند أمن الطريق وتواصل الأخبار، فإن كان مخوفا، أو
~~انقطعت الأخبار بينهما لم يقر اللقيط في يده قطعا، ولم يفرق الجمهور بين
~~مسافة القصر ودونها، وجعل الماوردي الخلاف في مسافة القصر، وقطع فيما دونها
~~بالجواز ومنعه في الكفاية، فما عليه الجمهور هو المعتمد.
# (و) الأصح (أن للغريب) المختبر أمانته (إذا التقط ببلد أن ينقله إلى
~~بلده) بهاء الضمير بخطه للمعنى الأصح لتقارب المعيشة. والثاني لا، للمعنى
~~الثاني وهو ضياع النسب.
# تنبيه محل الخلاف في الغريب المختبر أمانته كما مر، فإن جهل حاله لم يقر
~~بيده قطعا مع أن هذه المسألة لا حاجة لذكرها لدخولها في المسألة قبلها، ms1955
~~والنقل من بادية إلى بادية ومن قرية إلى قرية كالنقل من بلد إلى بلد (وإن
~~وجده) أي اللقيط بلدي (ببادية) في حلة أو قبيلة (فله نقله إلى) قرية وإلى
~~(بلد) يقصده؛ لأنه أرفق به. وقيل وجهان بناء على العلتين، فإن كانت البادية
~~في مهلكة فله نقله لمقصده قطعا.
# (وإن وجده) قروي أو (بدوي ببلد فكالحضري) فإن أراد المقام به أقر بيده،
~~أو نقله إلى بلد أو بادية فعلى ما تقدم. (أو) وجده البدوي (ببادية أقر
~~بيده) وإن كان أهل حلته ينتقلون؛ لأنها في حقه كبلدة أو قرية (وقيل إن
~~كانوا ينتقلون للنجعة) بضم النون وسكون الجيم وهي الانتقال في طلب المرعى
~~وغيره (لم يقر) ؛ لأن فيه تضييعا لنسبه، والبدوي ساكن البادية، والحضري
~~ساكن الحاضرة، وهي خلاف البادية، والبلدي ساكن البلد، والقروي ساكن القرية.
# (ونفقته) أي اللقيط ومؤنة حضانته ليست على الملتقط بل (في ماله) كغيره
~~(العام كوقف على اللقطاء) والوصية لهم. فإن قيل كيف يصح الوقف عليهم
~~ووجودهم لا يتحقق بخلاف الوقف على الفقراء.
# أجيب بأن الجهة لا يشترط فيها الوجود وإلا لم يصرف إلى من حدث. فإن قيل:
~~قد يتوقف في هذا الجواب، ويقال لا بد من وجود من يمكن الصرف إليه.
# أجيب بأن الموقوف عليه الجهة ويكفي إمكانها.
# PageV03P601
# تنبيه إضافة المال إلى اللقيط فيه تجوز فإنه في الحقيقة ليس هو ماله بل
~~مال الجهة العامة، ولكن المراد أنه يصرف إليه منه وإن لم يكن ملكه لعموم
~~كونه لقيطا أو موصى له، وقد يكون المال له بخصوصه كالوقف عليه نفسه أو
~~الهبة أو الوصية له، ويقبل له القاضي من ذلك ما يحتاج إلى القبول (أو) نفقة
~~اللقيط في ماله (الخاص، وهو ما اختص به كثياب ملفوفة عليه) وملبوسة له كما
~~صرح به في المحرر وأسقطه من الروضة لفهمه مما ذكر بطريق الأولى (ومفروشة
~~تحته) ومغطى بها ودابة مشدودة في وسطه أو عنانها بيده أو راكبا عليها (وما
~~في جيبه من دراهم وغيرها) كذهب وحلي (ومهده) وهو سريره الذي هو ms1956 فيه
~~(ودنانير منثورة فوقه و) منثورة (تحته) ؛ لأن له يدا واختصاصا كالبالغ
~~والأصل الحرية ما لم يعرف غيرها.
# تنبيه قضية كلام المصنف وغيره التخيير في الإنفاق عليه من العام والخاص
~~وهو كذلك وإن قال في التوشيح: لم أجد فيه نقلا، وقال بعض المتأخرين الأفقه
~~تقديم الخاص فلا ينفق من العام إلا عند فقد الخاص.
# (وإن وجد في دار) ونحوها كحانوت ولا يعرف لها مستحق ليس فيها غيره (فهي)
~~أي الدار ونحوها (له) لليد ولا مزاحم وإن وجد فيها غيره كلقيطين أو لقيط
~~وغيره فهي لهما كما لو كانا على دابة فلو ركبها أحدهما ومسك الآخر زمامها
~~فهي للراكب فقط لتمام الاستيلاء، وما في الروضة عن ابن كج من أنها بينهما.
~~قال الأذرعي وجه، والمذهب الصحيح أن اليد للراكب ولو كان على الأرض وزمامها
~~بيده أو مربوطة به فهي له وكل ما على الدابة التي حكم بأنها له له، ولا
~~يحكم له ببستان وجد فيه في أحد وجهين يظهر ترجيحه كما رجحه بعض المتأخرين
~~بخلاف الدار؛ لأن سكناها تصرف، والحصول في البستان ليس تصرفا ولا سكنى،
~~وقضية هذا التعليل أنه إذا كان يسكن عادة يكون كالدار، ولا يحكم له بضيعة
~~وجد فيها، كما قال في الروضة ينبغي القطع بأنه لا يحكم له بها.
# تنبيه المراد بكون ما ذكر له صلاحية التصرف فيه ودفع المنازع له لا أنه
~~طريق للحكم بصحة ملكه ابتداء؛ فلا يسوغ للحاكم بمجرد ذلك أن يقول ثبت عندي
~~أنه ملكه نبه على ذلك الزركشي (وليس له) أي اللقيط (مال مدفون) ولو كان
~~(تحته) وفيه رقعة
# PageV03P602
# مكتوب فيها أن الدفين له؛ لأن الكبير العاقل لو كان جالسا على أرض تحتها
~~دفين لم يحكم له به، وحكم هذا المال إن كان من دفين الجاهلية فركاز وإلا
~~فلقطة. نعم إن حكم بأن المكان له فهو له مع المكان صرح به الدارمي وغيره.
~~قال الأذرعي ولو وجد خيط متصل بالدفين مربوط ببعض بدنه أو ثيابه وجب الجزم
~~بأنه يقضى له به، ولا ms1957 شك فيه إذا انضمت الرقعة إليه (وكذا ثياب وأمتعة)
~~ودابة (موضوعة بقربه) ليست له (في الأصح) ؛ لأن يده لا تثبت إلا على ما
~~اتصل به، بخلاف الموجود بقرب المكلف فإنه يحكم بملكه له؛ لأن له رعاية.
~~والثاني أنها عملا بالظاهر، وعلى الأول لو حكم بأن المكان له كان ذلك له مع
~~المكان كما يؤخذ مما مر، وصرح به المصنف في نكته وخرج بقربه البعيدة عنه
~~فلا تكون له جزما.
# تنبيه لم يتعرضوا لضبط القرب. قال السبكي والمحال عليه فيه العرف (فإن لم
~~يعرف له) أي اللقيط (مال) عام ولا خاص (فالأظهر أنه ينفق عليه من بيت
~~المال) من سهم المصالح بلا رجوع كما صرح به في الروضة؛ لأن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - استشار الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - في ذلك، فأجمعوا على
~~أنها في بيت المال، وقياسا على البالغ المعسر بل أولى. والثاني المنع بل
~~يقترض عليه من بيت المال أو غيره لجواز أن يظهر له مال (فإن لم يكن) في بيت
~~المال شيء أو كان وثم ما هو أهم من ذلك كسد ثغر يعظم ضرره لو ترك أو حالت
~~الظلمة دونه اقترض له الإمام من المسلمين في ذمة اللقيط كالمضطر إلى الطعام
~~فإن تعذر الاقتراض (قام المسلمون بكفايته قرضا) بالقاف بخطه حتى يثبت لهم
~~الرجوع بما أنفقوا على اللقيط ويقسطها الإمام على الأغنياء منهم ويجعل نفسه
~~منهم، فإن تعذر استيعابهم لكثرتهم قسطها على من رآه منهم باجتهاده، فإن
~~استووا في اجتهاده تخير، فإن ظهر له سيد رجعوا عليه أو ظهر له إذا كان حرا
~~مال أو اكتسبه فالرجوع عليه أو قريب رجع عليه. فإن قيل نفقة القريب تسقط
~~بمضي الزمان فكيف يطالب بها قريبه؟ .
# أجيب بأن النفقة وقعت قرضا بإذن الحاكم والحاكم إذا اقترض النفقة على من
~~تلزمه ثبت الرجوع بها، ولا تسقط بمضي الزمان كما صرح به المصنف وغيره في
~~بابها، فإن لم يظهر له مال ولا قريب ولا كسب ولا للرقيق سيد، فالرجوع على
~~بيت المال ms1958 من سهم الفقراء أو الغارمين بحسب ما يراه الإمام، وإن حصل في بيت
~~المال شيء قبل بلوغه ويساره قضي منه، وإن
# PageV03P603
# حصل له مال مع بيت المال معا فمن ماله وسواء فيما ذكر اللقيط المحكوم
~~بإسلامه أم بكفره على الأصح، وإن صحح في الكفاية خلافه تبعا للماوردي (وفي
~~قول) يقوم المسلمون بكفايته (نفقة) ؛ لأنه محتاج عاجز، وإن قام بها بعضهم
~~اندفع الحرج عن الباقين.
# تنبيه قوله قرضا ونفقة منصوبان بنزع الخافض أي بالقرض والنفقة أو على
~~التمييز أي من جهة القرض والنفقة.
# (وللملتقط الاستقلال بحفظ ماله) أي اللقيط (في الأصح) ؛ لأنه مستقل بحفظ
~~المالك فماله أولى، ومحله كما قال الأذرعي في العدل الذي يجوز إيداع مال
~~اليتيم عنده، والثاني يحتاج إلى إذن القاضي، وعلى الأول ليس له مخاصمة من
~~نازعه فيه إلا بولاية من الحاكم (ولا ينفق عليه منه) أي من مال اللقيط (إلا
~~بإذن القاضي) ؛ لأن ولاية المال لا تثبت لقريب غير الأب والجد فالأجنبي
~~أولى، فإن أنفق بغير إذنه ضمن وقوله (قطعا) تبع فيه الإمام، وليس في الروضة
~~وأصلها بل فيهما وجه حكاه ابن كج أنه إن أنفق بغير إذنه لم يضمن، ومقتضاه
~~أن إذن القاضي ليس شرطا، وقد حكى الرافعي الخلاف في الدعاوى وحكاه الماوردي
~~هنا.
# تنبيه محل وجوب مراجعة الحاكم إذا وجده، فإن لم يجده أنفق وأشهد وجوبا،
~~وقول ابن الرفعة " كل مرة فيه " حرج، والظاهر أنه لا يكلف ذلك، فإن لم يشهد
~~مع الإمكان ضمن.
### | [فصل في الحكم بإسلام اللقيط أو كفره بتبعية الدار وغيرها]
# (إذا وجد لقيط بدار الإسلام) بأن سكنها المسلمون (و) إن كان (فيها أهل
~~ذمة) أو معاهدون؛ كما قاله الماوردي وغيره (أو) وجد لقيطا (بدار فتحوها) ؛
~~أي المسلمون (وأقروها) قبل ملكها (بيد كفار صلحا) أي على جهته، (أو) أقرها
~~المسلمون بيد كفار (بعد ملكها) عنوة (بجزية) أو كانوا يسكنونها ثم
# PageV03P604
# جلاهم الكفار عنها (وفيها مسلم) في الصور الأربع يمكن أن يولد للمسلم ذلك
~~اللقيط، ولو كان المسلم أسيرا منتشرا أو تاجرا ms1959 أو مجتازا أو نفاه (حكم
~~بإسلام اللقيط) في المسائل الأربع تغليبا للإسلام، وفي مسند الإمام أحمد
~~والدارقطني «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» .
# تنبيه قوله وفيها أهل ذمة ليس بقيد كما يعلم مما قدرته تبعا للروضة،
~~وقضية كلامه أنه يحكم بإسلام اللقيط في دار الإسلام مطلقا وإن لم يكن فيها
~~مسلم، وليس مرادا كما يعلم مما قدرته أيضا، فقد قال الدارمي إنما يحكم
~~بإسلامه إذا كان في القرية مسلم. أما لو كان جميع من فيها كفارا فهو كافر،
~~وقضية كلامه أيضا أن المعطوف على دار الإسلام ليس دار إسلام وليس مرادا،
~~فقد صرح في أصل الروضة أن الجميع دار إسلام، وإذا وجد اللقيط بدار الإسلام
~~ولا مشرك فيها كالحرم، فهو مسلم ظاهرا وباطنا كما قاله الماوردي وإلا ففي
~~الظاهر (وإن وجد) اللقيط (بدار كفار) وهي دار الحرب (فكافر) ذلك اللقيط (إن
~~لم يسكنها مسلم) إذ لا مسلم يحتمل إلحاقه به. ثم إن كان أهل البقعة مللا
~~جعل من أقربهم إلى الإسلام.
# تنبيه ظاهر كلامه أن المجتاز لا أثر له. لكن قال الفوراني إذا اجتاز بها
~~مسلم فهو مسلم، ويؤخذ مما مر أنه إن أمكن كونه منه فهو مسلم، وإلا فلا (وإن
~~سكنها مسلم كأسير وتاجر) ، يمكن أن يكون ولده (فمسلم في الأصح) تغليبا
~~للإسلام، فإن أنكره ذلك المسلم قبل في نفي نسبه دون إسلامه كما مرت الإشارة
~~إليه. والثاني كافر تغليبا للدار.
# تنبيه قال الإمام الخلاف في أسير ينتشر إلا أنه ممنوع من الخروج من
~~البلد. أما المحبوس في مطمورة فيتجه أنه لا أثر له كما لا أثر للمجتاز اه.
# وهو ظاهر كما قاله بعض المتأخرين إذا لم يكن في المحبوسين امرأة، وحاصله
~~حيث أمكن كونه منه حكم بإسلامه فلا بد أن يكون المسلم بها وقت العلوق. أما
~~لو طرقها مسلم ثم بعد شهر مثلا وجد بها منبوذ لا يحكم بإسلامه لاستحالة
~~كونه منه، ولو وجد اللقيط ببرية فمسلم حكاه شارح التعجيز عن جده، وهو ظاهر
~~إذا كانت برية دارنا أو ms1960 برية لا يد لأحد عليها. أما برية دار الحرب لا
~~يطرقها مسلم فلا، وولد الذمية من الزنا بمسلم. قال ابن حزم الظاهري: مسلم،
~~والظاهر كما قال شيخي خلافه؛ لأن هذا مقطوع النسب عنه، وسيأتي التنبيه على
# PageV03P605
# ذلك.
# (و) تبعية الدار ضعيفة وحينئذ (من حكم بإسلامه بالدار فأقام ذمي) أو
~~معاهد أو مستأمن كما قاله الزركشي (بينة بنسبه لحقه) ؛ لأنه كالمسلم النسب
~~(وتبعه في الكفر) وارتفع ما ظنناه من إسلامه؛ لأن الدار حكم باليد، والبينة
~~أقوى من اليد المجردة، هذا إن شهد عدلان، وإن شهد أربع من النسوة، ففي
~~الحكم بتبعيته في الكفر وجهان حكاهما الدارمي، وكذا لو ألحقه القائف، ويؤخذ
~~من العلة التبعية ومن قوله (وإن اقتصر على الدعوى) بأنه ابنه (فالمذهب أنه
~~لا يتبعه في الكفر) وإن لحقه في النسب لأنا حكمنا بإسلامه فلا نغيره بمجرد
~~دعوى كافر، ويجوز كونه ولده من مسلمة بوطء شبهة ويحال بينهما كما يحال بين
~~الصبي المميز إذا وصف الإسلام وبين أبيه. وسيأتي هل ذلك واجب أو مندوب.
~~والطريق الثاني فيه قولان ثانيهما يتبعه في الكفر كالنسب (ويحكم) أيضا
~~(بإسلام الصبي بجهتين أخريين) غير تبعية الدار (لا تفرضان في اللقيط) وإنما
~~ذكرا في بابه استطرادا (إحداهما) وهي أقواهما (الولادة، فإذا كان أحد أبويه
~~مسلما وقت العلوق فهو) أي الصبي أي الصغير الشامل للأنثى والخنثى (مسلم)
~~بإجماع وتغليبا للإسلام، ولا يضر ما يطرأ بعد العلوق منهما من ردة (فإن
~~بلغ) الصغير المسلم بالتبعية لأحد أبويه (ووصف كفرا) بأن أعرب به عن نفسه
~~كما في المحرر (فمرتد) ؛ لأنه مسلم ظاهرا وباطنا (ولو 39 علق بين كافرين ثم
~~أسلم أحدهما) قبل بلوغه (حكم بإسلامه) حالا سواء أسلم أحدهما قبل وضعه أم
~~بعده قبل تمييزه أم بعده وقبل بلوغه لقوله تعالى {والذين آمنوا واتبعتهم
~~ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم} [الطور: 21] .
# تنبيه قول المصنف ثم أسلم أحدهما يوهم قصره على الأبوين، وليس مرادا بل
~~في معنى الأبوين الأجداد والجدات وإن لم يكونوا وارثين وكان الأقرب حيا.
~~فإن قيل إطلاق ms1961 ذلك يقتضي إسلام جميع الأطفال بإسلام أبيهم آدم - عليه
~~الصلاة والسلام -.
# أجيب بأن الكلام في جد يعرف النسب إليه بحيث يحصل بينهما التوارث وبأن
~~التبعية في اليهودية
# PageV03P606
# والنصرانية حكم جديد، وإنما أبواه يهودانه أو ينصرانه، والمجنون المحكوم
~~عليه بكفره كالصغير في تبعية أحد أصوله في الإسلام إن بلغ مجنونا، وكذا إن
~~بلغ عاقلا ثم جن في الأصح، وتقدم عن ابن حزم الظاهري أن المسلم إذا زنى
~~بكافرة يكون الولد مسلما يرده قولهم أسلم أحد أبويه، وهذا ليس كذلك، ويدخل
~~في قول المصنف بين كافرين الأصليان والمرتدان على ترجيحه من أن ولد
~~المرتدين مرتد كما سيأتي في كتاب الردة. أما على ترجيح الرافعي من أنه مسلم
~~فلا يدخل ذلك (فإن بلغ ووصف) بعد بلوغه (كفرا فمرتد) في الأظهر لسبق الحكم
~~بإسلامه فأشبه من أسلم بنفسه ثم ارتد (وفي قول كافر أصلي) ؛ لأنه كان
~~محكوما بكفره وأزيل ذلك بالحكم بالتبعية، فإذا استقل انقطعت فيعتبر بنفسه.
# تنبيه محل الخلاف المذكور إذا لم يصدر منه بعد البلوغ وصف الإسلام، فإن
~~وصفه ثم وصف الكفر فمرتد قطعا، وعلى القول الأول لا تنقض الأحكام الجارية
~~عليه قبل الحكم بردته من إرث وغيره من الأحكام حتى لا يرد ما أخذه من تركة
~~قريبه المسلم، ولا يأخذ من تركة قريبه الكافر ما حرمناه منه، ولا يحكم بأن
~~إعتاقه عن الكفارة لم يقع مجزئا؛ لأنه كان مسلما باطنا وظاهرا بخلاف ما إذا
~~قلنا: إنه كافر أصلي، فإن مات قبل البلوغ وقبل الإفصاح بشيء لم ينقض ما حكم
~~به من أحكام إسلامه في الصبا، بخلاف ما إذا قلنا: إنه كافر أصلي لو أقر
~~بالكفر وإن حكم بإسلامه تبعا للدار فبلغ وأفصح بالكفر فأصلي لا مرتد فيقر
~~على كفره وينقض ما أمضيناه من أحكام الإسلام مما جرى في الصغر وبعد البلوغ
~~وقبل الإفصاح بشيء، وهذا معنى قولهم تبعية الدار ضعيفة الجهة.
# تنبيه: سبى الذمي الصبي أو المجنون وباعه لمسلم أو باعه المسلم الذي سباه
~~مع أحد أبويه في جيش واحد ولو ms1962 دون أبويه من مسلم (الثانية إذا سبى مسلم
~~طفلا) أو مجنونا (تبع السابي) له (في الإسلام) فيحكم بإسلامه ظاهرا وباطنا
~~(إن لم يكن معه أحد أبويه) ؛ لأنه له عليه ولاية وليس معه من هو أقرب إليه
~~منه فتبعه كالأب. قال الإمام: وكأن السابي لما أبطل حريته قلبه قلبا كليا،
~~فعدم عما كان وافتتح له وجود تحت يد السابي وولاية فأشبه تولده بين الأبوين
~~المسلمين، وسواء أكان السابي بالغا عاقلا أم لا. أما إذا سبي مع أحد أبويه
~~فإنه لا يتبع السابي جزما ومع كون أحد أبوي الطفل معه أن يكونا في جيش واحد
~~وغنيمة واحدة لا أن مالكهما واحد بل يتبع أحد أبويه في دينه وإن اختلف
# PageV03P607
# سابيهما؛ لأن تبعية الأصل أقوى من تبعية السابي فكان أولى بالاستتباع،
~~ولا يؤثر موت الأصل بعد؛ لأن التبعية إنما تثبت في ابتداء السبي (ولو سباه
~~ذمي) وحمله كما قال البغوي إلى دار الإسلام أو مستأمن كما قاله الدارمي (لم
~~يحكم بإسلامه في الأصح) ؛ لأن كونه من أهل دار الإسلام لم يؤثر فيه ولا في
~~أولاده فكيف يؤثر في مسبيه؛ ولأن تبعية الدار إنما تؤثر في حق من لا يعرف
~~حاله ولا نسبه. نعم هو على دين سابيه كما ذكر الماوردي وغيره. والثاني يحكم
~~بإسلامه تبعا للدار.
# تنبيه استشكل حكاية المصنف الخلاف بأن الذمي إذا انفرد بأخذه بأن سرقه
~~وقلنا يختص به ولا يخمس فينبغي القطع بالأصح، وإن قلنا إنه غنيمة للمسلمين
~~وهو المذهب ويد الذمي نائبة عنهم، فينبغي القطع بإسلامه. وجوز ابن الرفعة
~~جريان الخلاف في هذه الحالة لتعارض يده وحقهم، ولو سباه مسلم وذمي حكم
~~بإسلامه تغليبا لحكم الإسلام، ذكره القاضي وغيره ولو سبى الذمي الصبي أو
~~المجنون وباعه لمسلم، أو باعه المسلم الذي سباه مع أحد أبويه في جيش واحد
~~ولو دون أبويه من مسلم لم يتبع المشتري لفوات وقت التبعية؛ لأنها إنما تثبت
~~ابتداء، ولو بلغ المحكوم بإسلامه تبعا للسابي ووصف كفرا كان كالمحكوم
~~بإسلامه تبعا لأحد أصوله.
# ولو جنى ms1963 اللقيط المحكوم بإسلامه خطأ أو شبه عمد فموجبها في بيت المال، إذ
~~ليس له عاقلة خاصة أو عمدا وهو بالغ عاقل اقتص منه وإلا فالدية مغلظة في
~~ماله كضمان مال أتلفه، فإن لم يكن مال ففي ذمته، وإن قتل خطأ أو شبه عمد
~~ففيه دية كاملة عملا بظاهر الحرية توضع في بيت المال، وأرش طرفه له، وإن
~~قتل عمدا فللإمام أن يعفو على مال لا مجانا؛ لأنه خلاف مصلحة المسلمين أو
~~يقتص لا بعد البلوغ وقبل الإفصاح بالإسلام، بل تجب ديته كما صححه المصنف
~~وصوبه في المهمات، ويقتص لنفسه في الطرف إن أفصح بالإسلام بعد بلوغه فيحبس
~~قاطعه قبل البلوغ له إلى البلوغ والإفاقة، ويأخذ الولي ولو حاكما لا وصيا
~~الأرش لمجنون فقير لا لغني ولا لصبي غني أو فقير، فلو أفاق المجنون وأراد
~~رد الأرش ليقتص منه منع.
# ولما فرغ المصنف من إسلام التبعية شرع في إسلام المباشرة فقال (ولا يصح
~~إسلام صبي مميز استقلالا على الصحيح) المنصوص في القديم والجديد كما قاله
~~الإمام؛ لأنه غير مكلف فأشبه غير المميز والمجنون وهما لا يصح إسلامهما
~~اتفاقا كما سيأتي؛ ولأن نطقه بالشهادتين إما خبر وإما
# PageV03P608
# إنشاء، فإن كان خبرا فخبره غير مقبول، وإن كان إنشاء فهو كعقوده وهي
~~باطلة. والثاني يصح إسلامه حتى يرث من قريبه المسلم؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - دعا عليا - رضي الله تعالى عنه - إلى الإسلام قبل بلوغه فأجابه؛
~~ولأنه لا يلزم من كونه غير مكلف به أنه لا يصح منه كالصلاة والصوم وسائر
~~العبادات. قال المرعشي وهو الذي أعرفه في مذهب الشافعي.
# وأجاب الأول عن قصة علي - رضي الله تعالى عنه - بأنه كان بالغا عند
~~إسلامه كما نقله القاضي أبو الطيب عن الإمام أحمد - رضي الله تعالى عنه -
~~فعلى تقدير ثبوته فلا كلام، وعلى عدم تقديره فقد ذكر البيهقي في المعرفة أن
~~الأحكام إنما صارت معلقة بالبلوغ بعد الهجرة. قال السبكي وهو صحيح؛ لأن
~~الأحكام إنما أنيطت بخمسة عشر عام الخندق، فقد تكون منوطة قبل ms1964 ذلك بسن
~~التمييز والقياس على الصلاة ونحوها لا يصح؛ لأن الإسلام لا يتنفل به، وعلى
~~هذا يحال بينه وبين أبويه الكافرين لئلا يفتنوه، وهذه الحيلولة مستحبة على
~~الصحيح في الشرح والروضة هنا فيتلطف بوالديه ليؤخذ منهما، فإن أبيا فلا
~~حيلولة، وقيل إنها واجبة، واختاره السبكي احتياطا للإسلام ولا نمنعه من
~~الصلاة والصوم وغيرهما من العبادات كما قاله الزركشي أخذا من كلام الشافعي
~~ويدخل بإسلامه الجنة إذا أسره كما أظهره، ويعبر عنه بصحة إسلامه باطنا لا
~~ظاهرا أي بالنسبة إلى الآخرة دون الدنيا، فإن بلغ ثم وصف الكفر هدد وطولب
~~بالإسلام، فإن أصر رد إليهما، واحترز المصنف بالمميز عن غيره من صبي ومجنون
~~فلا يصح إسلامهما قطعا وأنه يصح إسلام المكلف بالنطق للناطق، والإشارة
~~للعاجز عن النطق قطعا، وكالمكلف المتعدي بسكره، وفي أطفال الكفار إذا ماتوا
~~ولم يتلفظوا بالإسلام خلاف منتشر، والأصح أنهم يدخلون الجنة؛ لأن كل مولود
~~يولد على الفطرة، فحكمهم حكم الكفار في الدنيا، فلا يصلى عليهم، ولا يدفنون
~~في مقابر المسلمين، وحكمهم حكم المسلمين في الآخرة لما مر. .
### | [فصل فيما يتعلق برق اللقيط وحريته واستلحاقه]
# (فصل) : فيما يتعلق برق اللقيط وحريته واستلحاقه (إذا لم يقر اللقيط برق
~~فهو حر) ؛ لأن الغالب في الناس الحرية، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع، لكن
~~قال الشافعي لو قذفه قاذف لم أحده حتى أسأله، فإن قال أنا حر حددت قاذفه.
~~وقال البلقيني: لو وجد في دار الحرب ولا مسلم فيه ولا ذمي فهو رقيق
# PageV03P609
# كسائر صبيانهم ونسائهم، ويحمل كلامهم على دار الإسلام. قال: ولم أر من
~~تعرض له انتهى، وهو ظاهر المعنى، وعلى هذا فتستثنى هاتان الصورتان من كلام
~~المصنف مضافتين إلى قوله (إلا أن يقيم أحد بينة برقه) وتتعرض لسبب الملك
~~كما سيأتي فيعمل بها.
# (وإن أقر) اللقيط المكلف (به) أي الرق (لشخص فصدقه قبل إن لم يسبق) منه
~~(إقرار بحرية) كسائر الأقارير، وخرج بصدقه ما لو كذبه فإن الرق لا يثبت ولو
~~صدقه بعد ذلك، وبلم يسبق ما لو سبق إقراره ms1965 بحرية بعد البلوغ فلا يقبل
~~إقراره بعده على الأصح المنصوص؛ لأنه بالإقرار الأول التزم أحكام الأحرار
~~فلا يملك إسقاطها. فإن قيل: لو أنكرت المرأة الرجعة ثم أقرت بها فإنها
~~تقبل، فهلا كان هنا كذلك؟ . .
# أجيب بأن دعواها الرجعة مستندة إلى أصل وهو عدم انقضاء العدة وجعل الشارع
~~القول قولها في انقضاء العدة إثباتا وقد اعترفت بالخيانة، وإقرار اللقيط
~~مخالف للأصل وهو الحرية وقد تأكد بالإقرار بالحرية. فإن قيل يرد على المصنف
~~ما لو أقر بالرق لزيد فكذبه فأقر به لعمرو فإنه لا يقبل إقراره ولو صدقه
~~عمرو، وهذا لم يسبق منه إقرار بحرية.
# أجيب بأن إقراره الأول يتضمن نفي الملك لغيره، فإذا كذبه المقر له خرج عن
~~كونه مملوكا له أيضا فصار حر الأصل والحرية مظنة حقوق الله تعالى والعباد
~~فلا سبيل إلى إبطالها بالإقرار الثاني.
# تنبيه سكتوا عن اعتبار الرشد هنا في المقر، وينبغي كما قال الزركشي
~~اعتباره كغيره من الأقارير، فلا يقبل اعتراف الجواري بالرق كما حكي عن ابن
~~عبد السلام؛ لأن الغالب عليهن السفه وعدم المعرفة. قال الأذرعي وهذه العلة
~~موجودة في غالب العبيد، لا سيما من قرب عهده بالبلوغ (والمذهب أنه لا
~~يشترط) في صحة الإقرار بالرق (أن لا يسبق) منه (تصرف يقتضي نفوذه) بمعجمة
~~بخطه (حرية كبيع ونكاح) وغيرهما، (بل) بعد التصرف بشيء من المذكورات (يقبل
~~إقراره في أصل الرق و) في (أحكامه المستقبلة) مطلقا فيما له وعليه. أما
~~فيما له فقياسا على إقرار المرأة بالنكاح فإنه يصح على الجديد وإن تضمن
~~ثبوت حق لها. وأما فيما عليه فلأنه أقر بحق عليه فيؤاخذ به كسائر الأقارير،
~~وفي قول من الطريق الثاني لا يقبل فتبقى أحكام الحرية (لا) الأحكام
~~(الماضية المضرة بغيره) ؛
# PageV03P610
# فلا يقبل إقراره بالنسبة إليها (في الأظهر) كما لا يقبل إقراره على الغير
~~بدين ونحوه. والثاني يقبل؛ لأنه لا يتجزأ ويصير كقيام البينة.
# وفرع المصنف على الأظهر قوله (فلو لزمه) أي اللقيط (دين فأقر برق) أو
~~ادعى شخص رقه (وفي يده مال قضي) الدين ms1966 (منه) ولا يجعل للمقر له إلا ما فضل
~~عن الدين، فإن بقي من الدين شيء اتبع به بعد عتقه ولا يقضى منه على الثاني،
~~بل المال للمقر له ويبقى الدين في ذمة المقر. أما الأحكام الماضية المضرة
~~به فيقبل إقراره بالنسبة إليها جزما.
# تنبيه لو نكح ثم أقر بالرق فإن كان أنثى لم ينفسخ النكاح بل يستمر ويصير
~~كالمستوفى المقبوض؛ لأن انفساخه يضر الزوج فيما مضى سواء أكان الزوج ممن
~~يحل له نكاح الأمة أم لا كالحر إذا وجد الطول بعد نكاح الأمة، لكن للزوج
~~الخيار في فسخ النكاح إن شرطت الحرية فيه لفوات الشرط، فإن فسخ بعد الدخول
~~بها لزمه للمقر له الأقل من المسمى ومهر المثل؛ لأن الزائد منهما يضر
~~الزوج، وإن أجاز لزمه المسمى؛ لأنه الذي لزمه بزعمه وإن كان قد سلمه إليها
~~أجزأه، فلو طلقها قبل الدخول سقط المسمى؛ لأن المقر له يزعم فساد النكاح
~~وتسلم إلى الزوج تسليم الحرائر، ويسافر بها زوجها بغير إذن سيدها، وأولادها
~~قبل إقرارها بالرق أحرار لظنه حريتها ولا يلزم قيمتهم؛ لأن قولها غير مقبول
~~في إلزامه، وبعده أرقاء؛ لأنه وطئها عالما برقها، ويلغز بهذه المسألة فيقال
~~لنا: حر تزوج حرة فأولدها حرا ثم رقيقا في عقد واحد، وإذا طلقت تعتد بثلاثة
~~أقراء؛ لأن عدة الطلاق حق الزوج، وله الرجعة فيها في الطلاق الرجعي، وتعتد
~~للوفاة كالأمة لعدم تضرر الزوج بنقصان العدة، وإن كان المقر بالرق ذكرا
~~انفسخ نكاحه، إذ لا ضرر على الزوجة ولزمه المسمى إن دخل بها، ونصفه إن لم
~~يدخل بها؛ لأن سقوط ذلك يضرها، وحينئذ يؤديه مما في يده أو من كسبه في
~~الحال والاستقبال، وإن لم يوجد بقي في ذمته إلى أن يعتق، ولو جنى على غيره
~~عمدا ثم أقر بالرق اقتص منه حرا كان المجني عليه أو رقيقا، وإن جنى خطأ أو
~~شبه عمد قضى الأرش مما بيده. فإن قيل الأرش لا يتعلق بما في يد الجاني حرا
~~كان أو رقيقا.
# أجيب بأن الرق لما ms1967 أوجب الحجر عليه اقتضى التعلق بما في يده كالحر إذا
~~حجر عليه بالفلس، فإن لم يكن معه شيء تعلق الأرش برقبته، وإن أقر بالرق
~~بعدما قطعت يده مثلا عمدا اقتص من الرقيق دون الحر؛ لأن قوله مقبول فيما
~~يضره أو بعدما قطعت خطأ وجب الأقل من نصفي القيمة والدية لأن قبول قوله في
~~الزائد يضر بالجاني.
# (ولو ادعى رقه
# PageV03P611
# من ليس في يده بلا بينة لم يقبل) جزما إذ الظاهر الحرية، فلا تترك إلا
~~بحجة بخلاف النسب فإن في قبوله مصلحة للصبي وثبوت حق له، (وكذا إن ادعاه
~~الملتقط) بلا بينة وأسنده إلى الالتقاط لم يقبل أيضا (في الأظهر) ؛ لأن
~~الأصل الحرية، فلا تزال بمجرد الدعوى. والثاني يقبل ويحكم له بالرق كما في
~~يد غير الملتقط وسيأتي، وفرق الأول بأن اللقيط محكوم بحريته ظاهرا بخلاف
~~غيره، ولو ادعي على اللقيط الرق، فأنكر كونه له ثم أقر له بالرق قبل، فإن
~~أنكر كان للمدعي تحليفه، فإن كان أنكر أصل الرق ثم أقر له لم يقبل ولم
~~يحلف؛ لأن التحليف لطلب الإقرار وإقراره غير مقبول، ولو قذف شخص لقيطا
~~كبيرا أو جنى عليه ولو صغيرا جناية توجب قصاصا وادعى أنه رقيق فأنكر فالقول
~~قول اللقيط بيمينه؛ لأن الأصل الحرية فيجب الحد على القاذف في الأولى
~~والقصاص على الجاني في الثانية، ومتى كان اللقيط قاذفا وادعى الرق حد حد
~~الأحرار، إذ لا يقبل إقراره فيما يضر بغيره في الماضي.
# (ولو رأينا صغيرا مميزا أو غيره في يد من يسترقه) بادعائه رقه (ولم يعرف
~~استنادها إلى الالتقاط) ولا غيره (حكم له بالرق) بدعواه على الصحيح في
~~الروضة عملا باليد والتصرف بلا معارض، ويحلف وجوبا على الأصح المنصوص، وقيل
~~ندبا، وقيل لا يحكم بالرق كاللقيط، فعلى الأول لا يؤثر تكذيب المميز.
# تنبيه أفهم قوله ولم يعرف إلخ أن الملتقط لو أقام بينة على أنه كان في
~~يده قبل التقاطه حكم له به، وهو ما في الروضة كأصلها عن البغوي، ثم قالا
~~لكن روى ابن كج ms1968 عن النص أنه لا يرق حتى يقيم البينة على سبب الملك اه.
# وهذا أظهر (فإن بلغ) اللقيط بعد الحكم برقه (وقال أنا حر الأصل لم يقبل
~~قوله في الأصح إلا ببينة) بالحرية؛ لأنا قد حكمنا برقه في صغره فلا نزيله
~~إلا بحجة، وله تحليف السيد، كما نقلاه عن البغوي وأقراه. والثاني يقبل
~~قوله؛ لأنه الآن من أهل القول إلا أن يقيم المدعي بينة برقه، ولا فرق في
~~جريان الخلاف بين أن يدعي في الصغر ملكه ويستخدمه ثم يبلغ وينكر وبين أن
~~يتجرد الاستخدام إلى البلوغ ثم يدعي ملكه وينكر المستخدم كما صرح به
~~الرافعي في الدعاوى، ولو أقر بالرق لغير سيده لم يقبل، والمجنون البالغ
~~كالصبي فيما ذكر، وإفاقته كبلوغه.
# PageV03P612
# فرع لو رأينا صغيرة في يد رجل يدعي نكاحها وبلغت وأنكرت قبل قولها وعلى
~~المدعي البينة، وهل يحكم في صغرها بالنكاح. قال ابن الحداد نعم كالرق،
~~والأصح المنع، وفرق الأصحاب بأن اليد في الجملة دليل على الملك، ويجوز أن
~~يولد المملوك مملوكا والنكاح طارئ بكل حال فيحتاج إلى البينة.
# (ومن أقام) من ملتقط وغيره (بينة برقه عمل بها) لظهور فائدتها. سواء
~~أقامها من هو تحت يده أم غيره (ويشترط أن تتعرض البينة لسبب الملك) كإرث
~~وشراء؛ لئلا تعتمد ظاهر اليد وتكون عن التقاط (وفي قول يكفي مطلق الملك)
~~كسائر الأموال، وفرق الأول بأن أمر الرق خطير فاحتيط فيه.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف جريان الخلاف في الملتقط وغيره، وهي طريقة
~~الجمهور كما قاله في الكفاية، ويكفي في البينة رجل وامرأتان، إذ الغرض
~~إثبات الملك، ومن التعرض إلى سبب الملك أن تشهد البينة بأن أمته ولدته وإن
~~لم تقل في ملكه؛ لأن الغرض العلم بأن شهادتها لم تستند إلى ظاهر اليد، وقد
~~حصل، ولأن الغالب أن ولد أمته ملكه، وقيل لا يقبل حتى تشهد أن أمته ولدته
~~في ملكه؛ لأن من اشترى جارية وقد ولدت أولادا صدق عليه أن أمته ولدتهم
~~وليسوا ملكا له، فإذا قال هذا انتفى هذا الاحتمال، وهذا ما ms1969 صححه المصنف في
~~تصحيحه على وفق ما يأتي في الدعاوى، والأصح الأول كما في أصل الروضة، وجرى
~~عليه ابن المقري، وفرق ابن الرفعة بين ما هنا وبين ما في الدعاوى بأن ما
~~هنا في اللقيط أي أو نحوه، والمقصود فيه معرفة الرق من الحرية، والقصد في
~~الدعاوى تعيين المالك؛ لأن الرق متفق عليه، وذلك لا يحصل بكون أمته ولدته،
~~وفرق ابن العماد بأن اليد نص في الدلالة على الملك فاشترط في زوالها ذكر
~~ذلك بخلاف الحكم بحرية الولد فإنه ظاهر والرق محتمل؛ ولهذا اختلف في وجوب
~~القود على قاتله لاحتمال الرق، وإذا اكتفي بالشهادة المذكورة فتكفي شهادة
~~أربع نسوة أنه ولدته أمته؛ لأنها شهادة بالولادة، ويثبت الملك ضمنا شهدت به
~~أيضا أم لا لثبوت النسب في ضمن الشهادة بالولادة.
# (ولو استلحق اللقيط) المحكوم بإسلامه (حر) ذكر (مسلم لحقه) بالشروط
~~السابقة في الإقرار؛ لأنه أقر له بحق لا ضرر فيه على غيره، فأشبه ما لو أقر
~~له بمال، وسواء فيه الملتقط وغيره الرشيد والسفيه، ويسن للقاضي أن يقول
~~للملتقط من
# PageV03P613
# أين هو ولدك؛ من أمتك أو زوجتك أو شبهة؟ فإنه قد يتوهم أن الالتقاط يفيد
~~النسب بل ينبغي كما قال الزركشي وجوبه إذا كان المستلحق ممن يجهل ذلك
~~احتياطا للنسب.
# تنبيه قوله مسلم لا مفهوم له، فإن الكلام في لقيط محكوم بإسلامه، وقد مر
~~أنه يصح للكافر حينئذ استلحاقه لكن لا يتبعه في الكفر. قال ابن الرفعة ولو
~~كان للمستلحق امرأة فأنكرت أنه ابنها لم يلحقها (و) إذا لحقه (صار أولى) أي
~~أحق (بتربيته) من غيره بمعنى أنه مستحق لها دون غيره، كقولهم فلان أحق
~~بماله: يعني أنه لا حق لغيره فيه، وقوله: حر لا مفهوم له أيضا كما يشير
~~إليه قوله (وإن استلحقه) أي اللقيط (عبد لحقه) لأنه في النسب كالحر لإمكان
~~حصوله منه بنكاح أو وطء شبهة، وإنما فصله المصنف عن الحر لأجل قوله (وفي
~~قول يشترط) في لحوقه به (تصديق سيده) فيه لما فيه من قطع الإرث المتوهم ms1970 على
~~تقدير عتقه.
# وأجاب الأول بأنه لا عبرة بهذا؛ لأن من استلحق ابنا وكان له أخ يقبل
~~استلحاقه، وإذا لحقه بتصديق أو بغيره لا يسلم إليه لعجزه عن نفقته، إذ لا
~~مال له، وعن حضانته؛ لأنه لا يتفرغ لها فيقر في يد الملتقط وينفق عليه من
~~بيت المال، ولو أقر عبد بأخ أو عم لم يلحقه كما صرحوا به في الإقرار خلافا
~~لما جرى عليه ابن المقري تبعا لظاهر كلام أصله؛ لأنه يلحق النسب بغيره،
~~وشرطه أن يصدر من وارث حائز. قال البلقيني ولعله يتصور فيما إذا كان حال
~~موت الحر حرا ثم استرق لكفره وحرابته، فإذا أقر به لحق الميت اه.
# وهذا بعيد لا ينظر إليه إلا إن ثبت.
# ولو استلحق حر عبد غيره وهو بالغ عاقل فصدقه لحقه، ولا عبرة بما فيه من
~~قطع الإرث المتوهم بالولاء، وإن استلحقه وهو صغير أو مجنون لم يلحقه إلا
~~ببينة كما مر في الإقرار (وإن استلحقته امرأة) حرة (لم يلحقها في الأصح)
~~إلا ببينة، وإن كانت خلية لإمكانها إقامة البينة بالولادة من طريق المشاهدة
~~بخلاف الرجل، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع. والثاني يلحقها؛ لأنها أحد
~~الأبوين فصارت كالرجل. والثالث يلحق الخلية دون المزوجة لبعد الإلحاق بها
~~دونه، فإن أقامت بينة على دعواها لحقها وكذا زوجها إن شهدت البينة بوضعه
~~على فراشه وأمكن العلوق منه وإلا فلا يلحقه، ولو تنازعت امرأتان لقيطا أو
~~مجهولا وأقامتا بينتين تعارضتا وعرض معهما على القائف، فلو ألحقه بإحداهما
~~لحقها ولحق زوجها بالشرط المتقدم، فإن لم يكن بينة لم يعرض على القائف لما
~~مر أن استلحاق المرأة إنما يصح مع البينة. واستلحاق الأمة
# PageV03P614
# يصح بالبينة كالحرة، لكن لا يحكم برق الولد لمولاها باستلحاقها لاحتمال
~~انعقاده حرا بوطء شبهة، ويصح استلحاق الخنثى على الأصح عند القاضي أبي
~~الفرج الزاز، ويثبت النسب بقوله لأن النسب يحتاط له ولا يحتاط عليه، فإن
~~اتضحت ذكورته بعد استمر الحكم أو أنوثته فخلاف المرأة.
# (أو) استلحق اللقيط (اثنان) أهلان للالتقاط بأن ادعى كل ms1971 منهما نسبه منه
~~(لم يقدم) منهما (مسلم وحر على ذمي) وأولى منه على كافر (وعبد) بل يستويان
~~في ذلك؛ لأن كلا منهما لو انفرد كان أهلا لذلك، فلا بد من مرجح مما سيأتي
~~(فإن لم يكن) لواحد منهما (بينة) أو كان لكل منهما بينة وتعارضتا كما سيأتي
~~(عرض) اللقيط مع المدعيين (على القائف فيلحق من ألحقه به) لأن في إلحاقه
~~أثرا في الانتساب عند الاشتباه كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى آخر
~~الدعاوى، فإن كان لأحدهما بينة قضي بها فإنها تقدم على إلحاق القائف (فإن
~~لم يكن قائف) بأن لم يوجد على دون مسافة القصر كما ذكره الماوردي، وحكاه
~~الرافعي في العدد عن الروياني (أو) كان ولكن (تحير أو نفاه عنهما أو ألحقه
~~بهما) انتظر بلوغه و (أمر بالانتساب بعد بلوغه إلى من يميل طبعه) الجبلي
~~(إليه منهما) فلا يكفي فيه مجرد التشهي، فمن انتسب إليه منهما لحق به لما
~~روى البيهقي بسند صحيح " أن رجلين ادعيا رجلا لا يدري أيهما أبوه، فقال عمر
~~- رضي الله تعالى عنه - اتبع أيهما شئت " ولأن طبع الولد يميل إلى والده
~~ويجد به ما لا يجد بغيره، فلا يكفي انتسابه وهو صبي ولو مميزا بخلافه في
~~الحضانة فإنه يخير بين أبويه؛ لأن اختياره فيها لا يلزم، بل له الرجوع عن
~~الأول؛ لأنه ليس من أهل الأقوال الملتزمة بخلاف ما هنا فلا يقبل رجوعه عن
~~انتسابه إلى أحدهما وينفقان عليه مدة الانتظار والقرار على من لحقه النسب،
~~لكن إنما يرجع الآخر إذا أنفق بإذن الحاكم كما قيده الرافعي في الباب
~~الثاني من العدد.
# تنبيه قول المصنف أمر يقتضي جبره عليه، وبه صرح الصيمري وزاد غيره فإن
~~امتنع حبس، هذا فيمن امتنع عنادا. أما من لم يمل طبعه إلى واحد منهما فيوقف
~~الأمر، فإن انتسب إلى غيرهما وصدقه ثبت نسبه منه، وإذا انتسب إلى أحدهما
~~وألحقه القائف بالآخر قدم القائف؛ لأنه حجة أو حكم أو ألحقه القائف بأحدهما
~~وأقام الآخر بينة قدمت؛ لأنها حجة في ms1972 كل خصومة، ولو كانا ولدين فانتسب كل
~~واحد منهما لواحد دام الإشكال،
# PageV03P615
# فإن رفع أحدهما إلى الآخر قبل قوله بعد بلوغه، وقوله أو ألحقه بهما من
~~زيادته من غير تمييز (ولو أقاما) على نسبه (بينتين متعارضتين سقطتا في
~~الأظهر) وعرض على القائف كما مر إذ لا يمكن العمل بالبينتين لاستحالة كون
~~الولد منهما، ولا ترجح بينة بيد؛ لأن اليد إنما تدل على الملك لا على
~~النسب. والثاني لا يسقطان وترجح إحداهما بقول القائف. قال الرافعي ولا
~~يختلف المقصود على الوجهين وهما مفرعان على قول التساقط في التعارض في
~~الأموال.
# خاتمة لو تداعيا مولودا فقال أحدهما: هو ذكر، وقال الآخر: هو أنثى، فبان
~~ذكرا ففي الشامل يحتمل أن لا تسمع دعوى من قال هو أنثى؛ لأنه قد عين غيره
~~ويحتمل أن تسمع؛ لأنه قد يخطئ في الصفة اه والأول أظهر.
# ولو استرضع ابنه يهودية لها ابن ثم غاب ثم رجع فوجدها ميتة ولم يعرف ابنه
~~من ابنها أفتى المصنف بأن أمرهما موقوف حتى يتبين الحال ببينة أو قائف، أو
~~يبلغا فينتسبا انتسابا مختلفا، وفي الحال يوضعان في يد مسلم فإن لم توجد
~~بينة ولا قافة وانتسبا إلى واحد دام الوقوف فيما يرجع للنسب ويتلطف بهما
~~ليسلما، فإن أصرا على الامتناع لم يكرها عليه، وإذا ماتا دفنا بين مقابر
~~المسلمين والكفار، وتجب الصلاة عليهما، وينوي الصلاة على المسلم منهما إن
~~صلى عليهما معا أو على واحد واحد، فينوي الصلاة عليه إن كان مسلما كما علم
~~ذلك من الصلاة على الميت
# PageV03P616
### | [كتاب الجعالة]
# بتثليث الجيم كما قاله ابن مالك وغيره، اقتصر المصنف في تحريره كالجوهري
~~على الكسر وابن الرفعة في كفايته على الفتح، و (هي) لغة اسم لما يجعل
~~للإنسان على فعل شيء وكذا الجعل والجعيلة. وشرعا التزام عوض معلوم على عمل
~~معين أو مجهول عسر عمله (كقوله) أي مطلق التصرف (من) خاط ثوبي هذا قميصا
~~فله كذا أو (رد آبقي) أو آبق زيد (فله كذا) فعرفه المصنف بالمثال وذكرها
~~تبعا للجمهور بعد ms1973 باب اللقيط؛ لأنها طلب التقاط الضالة ومنهم من ذكرها عقب
~~الإجارة كصاحب التنبيه والغزالي وتبعهم في الروضة لأنها عقد على عمل،
~~والأصل فيها قبل الإجماع، خبر الذي رقاه الصحابي بالفاتحة على قطيع من
~~الغنم كما في خبر الصحيحين عن أبي سعيد الخدري وهو الراقي كما رواه الحاكم
~~وقال صحيح على شرط مسلم، والقطيع ثلاثون رأسا من الغنم ويستأنس لها بقوله
~~تعالى {ولمن جاء به حمل بعير} [يوسف: 72] وكان معلوما عندهم كالوسق، ولو
~~استدل بالآية لما قدمته في غير هذا الباب أن شرع من قبلنا ليس بشرع لنا وإن
~~ورد في شرعنا ما يقرره.
# قال الزركشي ويستنبط من هذا الحديث جواز الجعالة على ما ينتفع به المريض
~~من دواء أو رقية ولم يذكروه اه.
# وهو ظاهر إن حصل فيه تعب وإلا فلا كما يعلم مما يأتي، ولأن الحاجة تدعو
~~إليها في رد ضالة وآبق وعمل لا يقدر عليه ولا يجد من يتطوع برده، ولا تصح
~~الإجارة على رده للجهل بمكانه فجازت كالقراض، واحتمل إبهام العامل فيها؛
~~لأن القائل ربما لا يهتدي إلى الراغب في العمل.
# وأركانها أربعة: صيغة وعاقد وعمل وجعل، وقد بدأ بالأول منها معبرا عنه
~~بالشرط كما مر له في غير هذا المحل فقال (ويشترط) فيها لتتحقق (صيغة) من
~~الجاعل من الصيغ السابقة ونحوها (تدل على) إذن في
# PageV03P617
# (العمل) بطلب كقوله رد عبدي أو عبد فلان ولك كذا أو بشرط كقوله إن رددت
~~عبدي فلك كذا؛ والصيغة المذكورة في المتن لا دلالة فيها على الإذن في الرد
~~إلا من جهة العرف لا الوضع (بعوض) معلوم مقصود (ملتزم) بما مر من الصيغ
~~ونحوها؛ لأنها معاوضة فافتقرت إلى صيغة تدل على المطلوب وقدر المبذول،
~~وإشارة الأخرس المفهمة تقوم مقام الصيغة (فلو) رده من علم بإذنه قبل رده
~~استحق الجعل الملتزم سواء أعلمه بواسطة أم بدونها. نعم إن قال: إن رد عبدي
~~من سمع ندائي فله كذا فرده من علم نداءه ولم يسمعه لم يستحق شيئا وإن عمل
~~طامعا كما قاله الماوردي، ms1974 وإن (عمل بلا إذن) كأن عمل قبل النداء فلا شيء
~~له؛ لأنه عمل متبرعا وإن كان معروفا برد الضوال ودخل العبد مثلا في ضمانه
~~كما جزم به الماوردي (أو أذن لشخص فعمل غيره) (فلا شيء له) أي لواحد ممن
~~ذكر. أما العامل بغير إذن فلما مر. وأما المعين فلم يعمل. نعم إن كان الغير
~~رقيق المأذون له ورد بعد علم سيده بالالتزام استحق المأذون له الجعل؛ لأن
~~يد رقيقه كيده ولو قال: من رد آبقي فله كذا فرده من لم يبلغه نداؤه، أو
~~قال: إن رده زيد فله كذا فرده زيد غير عالم بإذنه أو أذن له في الرد، ولم
~~يشرط عوضا أو شرط عوضا غير مقصود كالدم فلا شيء للراد.
# تنبيه أطلق المصنف أنه إذا لم يذكر عوضا، عدم الاستحقاق من غير تفصيل،
~~وأجرى جماعة فيه خلاف الغسال ونحوه، وقد استحسن المصنف التفصيل السابق في
~~الإجارة، ويشترط في الصيغة عدم التأقيت كالقراض، فلو قال من رد آبقي اليوم
~~فله كذا لم يصح؛ لأنه ربما لا يظفر به في ذلك اليوم. ويؤخذ من التشبيه
~~بالقراض أنه لا يصح تعليقا، وهو ظاهر وإن لم أر من تعرض له.
# (و) لا يشترط في الجاعل كونه مالكا، وحينئذ (لو قال أجنبي) ليس من عادته
~~الاستهزاء والخلاعة كما بحثه الزركشي (من رد عبد زيد فله كذا استحقه الراد
~~على الأجنبي) لأنه التزمه وليس الجعل عوض تمليك، وبهذا خالف الثمن في البيع
~~حيث لا يجوز إلا ممن يقع الملك له. فإن قيل: إنه لم يلتزم بقوله علي،
~~ويحتمل أنه يريد فله كذا على مالكه فيكون فضوليا محضا فلا يصح ولا يلزم
~~واحدا منهما.
# أجيب بأنهم جعلوه التزاما عند الإطلاق؛ لأنه سابق إلى الفهم، وصور ابن
~~يونس المسألة بما إذا قاله فله علي، ثم قال وألحق الأئمة به قوله فله كذا
~~وإن لم يقل علي؛ لأن ظاهره التزام. فإن قيل لا يجوز لأحد بهذا القول وضع
~~يده على الآبق بل يضمن، فكيف
# PageV03P618
# يستحق الأجرة؟ .
# أجيب بأنه ms1975 لا حاجة إلى الإذن في ذلك؛ لأن المالك راض به قطعا أو بأن صورة
~~ذلك أن يأذن المالك لمن شاء في الرد، أو يكون لأجنبي ولاية على المالك، ولو
~~صدق الراد المنادي على أمر السيد لم يرجع على المنادي قاله الماوردي.
# تنبيه قد يفهم تعبير المصنف كغيره بالأجنبي أنه لو قال الولي ذلك من
~~محجوره على وجه المصلحة بحيث يكون الجعل قدر أجرة مثل ذلك العمل أن الراد
~~يستحقه في مال المالك بمقتضى قول وليه. قال بعض المتأخرين وهو واضح، ولم أر
~~من تعرض له اه.
# فإن ثبت هذا لم يصح الجواب الأخير عن السؤال الثاني (وإن قال) الأجنبي
~~(قال زيد من رد عبدي فله كذا وكان) الأجنبي (كاذبا لم يستحق) العامل (عليه)
~~أي الأجنبي لعدم التزامه (ولا على زيد) إن كذب القائل وإن صدقه استحق
~~العامل على زيد إن كان القائل ثقة وإلا فهو كما لو رد عبد زيد غير عالم
~~إذنه والتزامه فلا شيء له على زيد وإن صدقه كما في أصل الروضة، فإن أنكر
~~المالك الخبر لم تقبل شهادة القائل الثقة عليه؛ لأنه متهم في ترويج قوله
~~(ولا يشترط قبول العامل) لفظا (وإن عينه) الجاعل. أما في غير المعين
~~فلاستحالة طلب جوابه. وأما في المعين فلما فيه من التضييق في محل الحاجة،
~~وعليه قال القمولي لو قال لغيره: إن رددت عبدي فلك دينار، فقال: أرده بنصف
~~دينار، فالوجه القطع باستحقاق الدينار. فإن قيل قياس ما في الروضة وأصلها
~~في باب الخلع أنه لو قالت له زوجته: طلقني بألف فطلق بخمسمائة فإنه يقع بها
~~أنه يستحق هنا نصف الدينار.
# أجيب بأن الخلع لما كان فيه شوب معارضة من جهة الزوج وقد رضي ببعض ما شرط
~~له اعتبر.
# وأما الركن الثاني، وهو العاقد فيشترط في الملتزم للجعل مالكا كان أو
~~غيره أن يكون مطلق التصرف، فلا يصح من صبي ومجنون ومحجور سفه.
# وأما العامل فإن كان معينا اشترط فيه أهلية العمل فيدخل فيه العبد وغير
~~المكلف بإذن وغيره كما ms1976 قاله السبكي خلافا لابن الرفعة في العبد إذا لم يأذن
~~له سيده، ويخرج عنه العاجز عن العمل كصغير لا يقدر عليه؛ لأن منفعته معدومة
~~فأشبه استئجار الأعمى للحفظ قاله ابن العماد، وإن كان مبهما كفى علمه
~~بالنداء. قال الماوردي هنا لو قال من جاء بآبقي فله دينار، فمن جاء به
~~استحق من رجل أو امرأة أو صبي أو عبد عاقل أو مجنون إذا سمع النداء أو علم
~~به
# PageV03P619
# لدخولهم في عموم قوله من جاء، وهذا هو المعتمد خلافا لما قاله في السير
~~من عدم استحقاق الصبي والعبد إذا قام به بغير إذن سيده.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو العمل، فقال (وتصح) الجعالة (على عمل مجهول)
~~كرد آبقي للحاجة، ولأن الجهالة إذا احتملت في القرض لحصول زيادة فاحتمالها
~~في رد الحاصل أولى. فإن قيل إن هذا قد علم من تمثيله أول الباب برد الآبق.
# أجيب بأن ذكره هنا لضرورة التقسيم وأطلق تبعا للرافعي صحتها على المجهول،
~~وهو مخصوص كما قال ابن الرفعة تبعا للقاضي حسين بما عسر عمله كما مر، فإن
~~سهل تعين ضبطه، إذ لا حاجة إلى احتمال الجهالة ففي بناء حائط يبين طوله
~~وعرضه وارتفاعه وموضعه وما يبنى عليه، وفي الخياطة يعتبر وصف الثوب
~~والخياطة (وكذا) كل عمل (معلوم) يقابل بأجرة كالخياطة والبناء تصح الجعالة
~~عليه (في الأصح) لأنه إذا جاز مع الجهالة فمع العلم أولى، والثاني المنع
~~استغناء بالإجارة، وسواء في العمل الواجب وغيره، فلو حبس ظلما فبذل مالا
~~لمن يتكلم في خلاصه بجاهه أو بغيره جاز كما نقله المصنف في فتاويه عن
~~جماعة، وإن كان هذا العمل فرض كفاية.
# تنبيه يشترط في العمل كونه فيه كلفة، وعلى هذا لو سمع النداء من المطلوب
~~في يده فرده وفي الرد كلفة كالآبق استحق الجعل وإلا فلا يستحق شيئا؛ لأن ما
~~لا كلفة فيه لا يقابل بعوض، وشمل كلامهم ما لو كان المال في يده بجهة توجب
~~الرد، كالغصب والعارية، وقضيته الاستحقاق بالرد إن كان فيه كلفة، ولكن
~~تعليلهم ms1977 عدم استحقاق من دل على ما في يده أنه لا يستحق شيئا؛ لأن ذلك واجب
~~عليه شرعا يقتضي خلافه، وهذا هو الظاهر كما قاله بعض شراح الكتاب، ولو جعل
~~لمن أخبره بكذا جعلا فأخبره به لم يستحق شيئا؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى عمل،
~~فإن تعب وصدق في إخباره وكان للمستخبر غرض في المخبر به كما صرح به الرافعي
~~في آخر الباب استحق الجعل.
# ثم شرع في الركن الرابع، وهو الجعل، فقال (ويشترط) لصحة الجعالة (كون
~~الجعل) مالا (معلوما) لأنه عوض كالأجرة، ولأنه عقد جوز للحاجة، ولا حاجة
~~لجهالة العوض بخلاف العمل والعامل (فلو) كان مجهولا، كأن (قال: من رده) أي
~~عبدي مثلا (فله ثوب أو أرضيه) أو نحوه أو كان الجعل خمرا أو مغصوبا (فسد
~~العقد) لجهل الجعل أو نجاسة عينه أو عدم القدرة على
# PageV03P620
# تسليمه (وللراد أجرة مثله) كالإجارة الفاسدة، واستثني من هنا صورتان
~~الأولى ما إذا قال حج عني وأعطيك نفقتك فإنه يجوز مع جهالتها كما جزم به
~~الرافعي في الشرح الصغير، والمصنف في الروضة، وقيل إن هذه أرزاق لا جعالة،
~~وإنما يكون جعالة إذا جعله عوضا، فقال: حج عني بنفقتك، وقد صرح الماوردي في
~~هذه الصورة بأنها جعالة فاسدة، ونص عليه في الأم.
# الثانية مسألة العلج، وستأتي في السير إن شاء الله تعالى.
# تنبيه ولو وصف الجعل بما يفيد العلم استحقه العامل كما جزم به في
~~الأنوار، ونقله في أصل الروضة عن المتولي فإن قيل قد تقرر في البيع
~~والإجارة وغيرهما أن الشيء المعين لا يغني وصفه عن رؤيته، وحينئذ فله أجرة
~~المثل هنا.
# أجيب بأن تلك العقود عقود لازمة بخلاف الجعالة، فاحتيط لها ما لم يحتط
~~للجعالة، ولو قال من رد رقيقي مثلا فله ثيابه أو ربعه استحق المشروط إن
~~علمه وإلا فأجرة المثل، وهل يكفي الوصف في الرقيق أو لا لتفاوت الأغراض؟
~~فيه خلاف، والذي ينبغي أنه إن وصفه بما يفيد العلم الصحة.
# فائدة: الاعتبار بأجرة المثل بالزمان الذي حصل فيه كل العمل لا ms1978 بالزمان
~~الذي حصل فيه التسليم كما قالوه في المسابقة.
# (ولو قال) شخص بناء على صحة الجعالة على عمل معلوم: من رد عبدي مثلا (من
~~بلد كذا) فله كذا (فرده) العامل (من) مكان (أقرب منه) (فله قسطه) أي الأقرب
~~(من الجعل) ؛ لأنه جعل كل الجعل في مقابلة العمل فبعضه في مقابلة البعض،
~~فإن رده من نصف الطريق مثلا استحق نصف الجعل، ويجب فرضه كما قال ابن الرفعة
~~فيما إذا تساوت الطريق سهولة وحزونة، فإن تفاوت بأن كانت أجرة نصف المسافة
~~ضعف أجرة النصف الآخر فيقابله ثلثا الجعل.
# تنبيه: شمل قوله " أقرب " تلك البلدة وغيرها، وهو كذلك، وإن نظر السبكي،
~~فلو قال مكي: من رد عبدي من عرفة فله كذا فرده من منى أو من التنعيم استحق
~~بالقصد؛ لأن التنصيص على المكان إنما يراد به الإشارة إلى موضع الآبق أو
~~مظنته، لا أن الرد منه شرط في أصل الاستحقاق، إذ لو أريد حقيقة ذلك المكان
~~لكان إذا رده من دونه لا يستحق شيئا؛ لأنه لم يرده منه، وخرج بأقرب ما لو
~~رده من أبعد فلا يستحق للزيادة شيئا.
# (ولو) عمم المالك النداء، كأن قال: من رد عبدي فله كذا و (اشترك) حينئذ
~~(اثنان) مثلا
# PageV03P621
# غير معينين (في رده اشتركا في الجعل) لحصول الرد منهما، والاشتراك فيه
~~على عدد الرءوس وإن تفاوتا في العمل؛ لأنه لا ينضبط أي غالبا حتى يقع
~~التوزيع عليه، وخالف هذا ما لو قال: من دخل داري فأعطه درهما فدخل جمع
~~استحق كل واحد درهما؛ لأن كل واحد دخل وليس كل واحد يراد، وما لو قال: من
~~حج عني فله دينار فحج عنه اثنان معا لم يستحق واحد منهما شيئا؛ لأن أحدهما
~~ليس أولى من الآخر كالوليين في عقد النكاح كما ذكروه في كتاب الحج، فإن سبق
~~أحدهما استحق، ولو قال من رد العبدين من كذا فله دينار فردهما سامع من نصف
~~المسافة، أو رد أحدهما من جميعها استحق النصف عملا بالتوزيع على العمل، أو
~~قال لاثنين: إن رددتما ms1979 العبدين فلكما كذا فردهما واحد منهما فله النصف. أو
~~رد أحدهما واحدا من العبدين فله الربع لذلك فيهما، قال السبكي ولو قال قائل
~~أي رجل رد عبدي فله درهم فرده اثنان اقتسما الدرهم بينهما على الأقرب عندي،
~~ولو كان عبد بين اثنين لأحدهما ثلثه فقالا لرجل: إن رددت عبدنا فلك دينار
~~فرده فالدينار بينهما أثلاثا على قدر الملك في أصح الوجهين كما قاله
~~القاضي.
# (ولو التزم جعلا لمعين) كإن رددت عبدي فلك دينار (فشاركه غيره في العمل
~~إن قصد) الغير (إعانته) بعوض أو بغيره (فله) أي المعين (كل الجعل) ؛ لأن رد
~~غير المعين بقصد الإعانة له واقع عنه ومقصود المالك رد الآبق بأي وجه أمكن،
~~فلا يحمل لفظه على قصر العمل على المخاطب (وإن قصد) المشارك (العمل) لنفسه
~~أو (للمالك) أو مطلقا كما بحثه شيخنا (فللأول) أي المعين (قسطه) وهو النصف،
~~إذ القسمة على عدد الرءوس كما مر وإن أفهمت عبارته أنها على قدر العمل، ولو
~~قصد العمل لنفسه والعامل، أو للعامل والملتزم أو للجميع فللمعين في غير
~~الأخيرة ثلاثة أرباع الجعل وفيها ثلثاه، ولو شاركه اثنان في الرد فإن قصدا
~~إعانته فله تمام الجعل، أو العمل للمالك فله ثلثه أو واحد إعانته والآخر
~~العمل للمالك فله ثلثاه (ولا شيء للمشارك بحال) في أي حال مما قصده؛ لأن
~~المالك لم يلتزم له شيئا. نعم إن التزم له العامل بشيء لزمه، ولو قال لزيد:
~~رد عبدي مثلا ولك دينار فأعانه آخر فالكل لزيد، فقد يحتاج للمعاونة وغرض
~~الملتزم العمل بأي وجه أمكن فلا يحمل على قصر العمل على المخاطب، ويجوز
~~للعامل أن يستعين بغيره إذا لم يكن معينا وإن لم يعجز؛ لأن الجعالة
# PageV03P622
# خفف فيها وإن كان معينا. فهو كالوكيل فيجوز أن يستعين به فيما يعجز عنه
~~أو لا يليق به كما يوكل فيه، وتوكيل غير المعين بعد سماعه النداء غيره
~~كالتوكيل في الاحتطاب ونحوه فيجوز.
# فائدة: استنبط السبكي - رحمه الله تعالى - من استحقاق المجعول له تمام
~~الجعل إذا قصد المشارك ms1980 إعانته، ومن استحقاق العامل في المساقاة نصيبه إذا
~~تبرع عنه المالك أو أجنبي في العمل جواز الاستنابة في الإمامة، وكل وظيفة
~~تقبل الاستنابة كالتدريس بشرط أن يستنيب مثله أو خيرا منه ويستحق كل
~~المعلوم. قال: وإن أفتى ابن عبد السلام والنووي بعدم استحقاق واحد منهما.
~~قالا: أما المستنيب فلعدم مباشرته. وأما النائب فلعدم ولايته إلا أن يأذن
~~له الناظر في المباشرة. قال الزركشي ومدركهما في ذلك أن الريع ليس من باب
~~الإجارة ولا الجعالة؛ لأن شرطهما أن يقع العمل فيهما للمستأجر والجاعل،
~~والعمل هنا لا يمكن وقوعه للجاعل فلم يبق إلا الإباحة بشرط الحضور ولم يوجد
~~فلا يصح إلحاقه بهذه المسألة. وقال الأذرعي وما ذكره - رحمه الله تعالى -:
~~فتح باب لأرباب الجهات والجهالات في تولي المناصب الدينية واستنابة من لا
~~يصلح أو يصلح بنذر يسير من المعلوم ويأخذ ذلك المستنيب مال الوقف على ممر
~~الأعصار اه.
# وقال الغزي بعد تمثيل السبكي بالإمامة، وهذا بخلاف الفقهاء. قال ابن
~~شهبة: وهو واضح؛ لأنه لا يمكن أن يستنيب من يتفقه عنه اه.
# واعلم أن الجعالة إذا وردت على بذل المنافع في تحصيل الشيء فلها صورتان
~~إحداهما أن يكون الجعل على شيء واحد كقوله: من بنى لي حائطا أو خاط لي ثوبا
~~فله كذا فخاط بعض الثوب، أو بنى بعض الحائط، وسيأتي الكلام على ذلك.
~~الثانية أن يكون على تحصيل شيئين ينفك أحدهما عن الآخر كقوله من رد العبدين
~~فله كذا فرد أحدهما استحق نصف الجعل. قال الزركشي وعلى هذا يتخرج غيبة
~~الطالب عن الدرس بعض الأيام، إذا قال الواقف من حضر شهر كذا فله كذا فإن
~~الأيام كمسألة العبيد فإنها أشياء متفاصلة فيستحق قسط ما حضر. قال فتفطن
~~لذلك فإنه مما يغلط فيه. قال الدميري ولذلك كان الشيخ تقي الدين القشيري
~~إذا بطل يوما غير معهود البطالة في درسه لا يأخذ لذلك اليوم معلوما. قال
~~وسألت شيخنا عن ذلك مرتين فقال إن كان الطالب في حال انقطاعه مشتغلا بالعلم
~~استحق وإلا فلا. قال ms1981 - يعني شيخه -: ولو حضر ولم يكن بصدد الاشتغال لم
~~يستحق؛ لأن المقصود نفعه بالعلم لا مجرد حضوره، وكان يذهب إلى أن ذلك من
~~باب الإرصاد اه.
# قال الزركشي ولو تولى وظيفة وأكره على عدم مباشرتها أفتى الشيخ تاج الدين
~~الفزاري باستحقاقه المعلوم، والظاهر خلافه؛ لأنها جعالة وهو لم
# PageV03P623
# يباشر اه.
# والظاهر ما أفتى به الشيخ تاج الدين، والذي ينبغي أن يقال في ذلك أن هذه
~~الوظائف إن كانت من بيت المال وكان من هي بيده مستحقا فهو يستحق معلومها
~~سواء أحضر أم لا استناب أم لا. وأما النائب فإن جعل له معلوم في نيابته
~~استحق وإلا فلا، فإن لم تكن من بيت المال، أو كانت ولم يكن مستحقا فيه، فما
~~قاله المصنف هو الظاهر (ولكل منهما) أي المالك والعامل (الفسخ قبل تمام
~~العمل) لأنه عقد جائز من الطرفين. أما من جهة الملتزم فلأنها تعليق استحقاق
~~بشرط فأشبهت الوصية. وأما من جهة العامل فلأن العمل فيها مجهول فأشبهت
~~القراض.
# تنبيه إنما يتصور الفسخ ابتداء من العامل المعين. وأما غيره فلا يتصور
~~الفسخ منه إلا بعد الشروع في العمل، وتقدم أنه لا يشترط قبول العامل فيؤول
~~الفسخ في حقه بالرد، وخرج بقوله قبل تمام العمل ما بعده فإنه لا أثر للفسخ
~~حينئذ للزوم الجعل (فإن فسخ) بضم أوله بخطه أي فسخ المالك أو العامل المعين
~~(قبل الشروع) في العمل (أو فسخ العامل بعد الشروع) فيه (فلا شيء له) في
~~الصورتين. أما الأولى فلأنه لم يعمل شيئا، وأما في الثانية فلأنه لم يحصل
~~غرض المالك، سواء أوقع العمل مسلم أم لا كما جزم به ابن الرفعة. نعم لو زاد
~~المالك في العمل ولم يرض العامل بالزيادة ففسخ لذلك فله أجرة المثل كما
~~ذكره في أصل الروضة في آخر المسابقة؛ لأن المالك هو الذي ألجأه لذلك، وقول
~~الإسنوي وقياسه إذا نقص من الجعل ممنوع وإن كان الحكم صحيحا؛ لأن النقص فسخ
~~كما سيأتي فهو فسخ من المالك لا من العامل ولو فسخ العامل والملتزم ms1982 معا لم
~~أر من ذكره، وينبغي عدم الاستحقاق لاجتماع المقتضي والمانع وإن عمل العامل
~~شيئا بعد الفسخ. قال في أصل الروضة لم يستحق شيئا إن علم بالفسخ، فإن لم
~~يعلم بنى على الخلاف في نفوذ عزل الوكيل في غيبته قبل علمه اه.
# وقضية البناء عدم الاستحقاق وهو المعتمد كما جزم به ابن المقري، وإن قال
~~الماوردي والروياني: إن له المسمى إذا كان جاهلا وهو معين أو لم يعين
~~المالك بالفسخ.
# قال ابن شهبة ولعل ما قاله الماوردي والروياني مبني على أن الوكيل لا
~~ينعزل إلا بالعلم، وينفسخ أيضا بموت أحد المتعاقدين وبجنونه وإغمائه، وإن
~~مات المالك بعد الشروع في العمل فرده إلى وارثه وجب قسط ما عمله في الحياة
~~من
# PageV03P624
# المسمى. قال الماوردي ولو مات العامل فرده وارثه استحق القسط أيضا اه.
# وهذا إذا كان العامل معينا. أما غير المعين فيظهر أنه يستحق الجميع بعمله
~~وعمل مورثه. كما لو رده اثنان، وهذا ظاهر ولم أر من ذكره.
# (وإن فسخ المالك بعد الشروع) في العمل (فعليه أجرة المثل) لما عمله
~~العامل (في الأصح) ؛ لأن جواز العقد يقتضي التسليط على رفعه، وإذا ارتفع لم
~~يجب المسمى كسائر الفسوخ لكن عمل العامل وقع محترما فلا يفوت عليه فرجع إلى
~~بدله وهو أجرة المثل كالإجارة إذا فسخت بعيب وربما عبر معظم الأصحاب عن ذلك
~~بأنه ليس له الفسخ حتى يضمن أي يلتزم للعامل أجرة مثل ما عمل وجرى عليه
~~صاحب التنبيه. والثاني لا شيء عليه كما لو فسخ العامل بنفسه والفرق ظاهر،
~~وعلى الأول لا فرق بين أن يكون ما صدر من العامل لا يحصل به مقصود أصلا كرد
~~العبد إلى بعض الطريق أو يحصل به بعضه كما لو قال إن علمت ابني القرآن فلك
~~كذا فعلمه بعضه ثم منعه من تعليمه كما جزم به في أصل الروضة. ووقع للأذرعي
~~في شرحه هنا خلاف ذلك فليحذر. فإن قيل قياس ما لو مات المالك في أثناء
~~المدة حيث تنفسخ، ويستحق القسط من المسمى أن يكون ms1983 هنا كذلك، وأي فرق بين
~~الفسخ والانفساخ؟ .
# أجيب بأن العامل ثم تمم العمل بعد الانفساخ ولم يمنعه المالك منه بخلافه
~~هنا (وللمالك أن يزيد وينقص) أي يتصرف (في الجعل) أي الذي شرطه للعامل
~~بزيادة أو نقص أو يعتبر جنسه (قبل الفراغ) من عمل العامل، سواء أكان قبل
~~الشروع أم بعده كما يجوز في البيع في زمن الخيار بل أولى، كأن يقول: من رد
~~عبدي فله عشرة ثم يقول: فله خمسة أو عكسه، أو يقول: من رده فله دينار ثم
~~يقول: فله درهم، وإن سمع العامل ذلك قبل الشروع في العمل اعتبر النداء
~~الأخير، وللعامل ما ذكر فيه وإن لم يسمعه العامل، أو كان بعد الشروع فهو ما
~~ذكره بقوله (وفائدته بعد الشروع) في العمل أو قبله ولم يسمعه العامل (وجوب
~~أجرة المثل) لأن النداء الأخير فسخ للأول والفسخ من الملك في أثناء العمل
~~يقتضي الرجوع إلى أجرة المثل، فلو عمل من سمع النداء الأول خاصة، ومن سمع
~~الثاني استحق الأول نصف أجرة المثل، والثاني نصف المسمى الثاني، والمراد
~~بالسماع العلم، وأجرة المثل فيما ذكر لجميع العمل لا للماضي خاصة، ولا
~~ينافيه ما مر من أنه لو عمل شيئا بعد الفسخ لا شيء له؛ لأن
# PageV03P625
# ذلك فيهما فسخ بلا بدل بخلاف هذا.
# (ولو) تلف المردود قبل وصوله كأن (مات الآبق) بغير قتل المالك له (في بعض
~~الطريق) ولو بقرب دار سيده (أو) غصب أو تركه العامل أو (هرب) ولو في دار
~~المالك قبل تسليمه له (فلا شيء للعامل) وإن حضر الآبق؛ لأنه لم يرده بخلاف
~~ما لو اكترى من يحج عنه فأتى ببعض الأعمال ومات حيث يستحق من الأجرة بقدر
~~ما عمل، وفرقوا بينهما بأن المقصود من الحج الثواب، وقد حصل ببعض العمل
~~وهنا لم يحصل شيء من المقصود، وبأن الإجارة لازمة تجب الأجرة فيها بالعقد
~~شيئا فشيئا، والجعالة جائزة لا يثبت فيها شيء إلا بالشرط ولم يوجد، ولو خاط
~~نصف الثوب فاحترق أو تركه، أو بنى بعض الحائط فانهدم أو ms1984 تركه أو لم يتعلم
~~الصبي لبلادته فلا شيء له كما لو طلب الآبق فلم يجده، هذا إذا لم يقع العمل
~~مسلما، وإلا فله أجرة ما عمل بقسطه من المسمى كما لو مات الصبي في أثناء
~~التعليم لوقوعه مسلما بالتعليم مع ظهور أثر العمل على المحل، ومحله إذا كان
~~حرا كما قيده به في الكفاية، فإن كان رقيقا لم يستحق إلا إذا سلمه السيد أو
~~حصل التعليم بحضرته أو في ملكه، ولا يشكل هذا بما تقدم في الفسخ من أنه لا
~~يستحق مطلقا؛ لأن التقصير بالفسخ جاء من جهته مع تمكنه من تمام العمل بخلاف
~~ما هنا، ولو منع الصبي أبوه من تمام التعلم أو المالك من تمام العمل وجب له
~~أجرة المثل لما عمله؛ لأن المنع فسخ أو كالفسخ. أما إذا قتله المالك فيستحق
~~العامل القسط كما لو فسخ المالك، ولو أعتق المالك رقيقه قبل رده. قال ابن
~~الرفعة: يظهر أن يقال لا أجرة للعامل إذا رده بعد العتق وإن لم يعلم لحصول
~~الرجوع ضمنا أي فلا أجرة لعمله بعد العتق تنزيلا لإعتاقه منزلة فسخه.
# (وإذا رده) أي الآبق العامل على سيده (فليس له حبسه لقبض الجعل) لأن
~~الاستحقاق بالتسليم ولا حبس قبل الاستحقاق، وكذا لا يحبسه لاستيفاء ما
~~أنفقه عليه بإذن المالك (ويصدق المالك) بيمينه (إذا أنكر شرط الجعل) للعامل
~~بأن اختلفا فيه، فقال: العامل شرطت لي جعلا وأنكر المالك (أو) أنكر (سعيه)
~~أي العامل (في رده) أي الآبق بأن قال: لم ترده وإنما رجع بنفسه؛ لأن الأصل
~~عدم الشرط والرد، ولو اختلف المالك والعامل في بلوغه النداء، فالقول قول
~~الراد بيمينه كما لو اختلفا في سماع ندائه.
# (فإن اختلفا)
# PageV03P626
# أي الملتزم والعامل (في قدر الجعل) بعد فراغ العمل أو بعد الشروع وقلنا
~~للعامل قسط ما عمله (تحالفا) وفسخ العقد، ووجب للعامل أجرة المثل كما لو
~~اختلفا في الإجارة. أما قبل الشروع فلا استحقاق له ولا تحالف، ومثله
~~الاختلاف في قدر العمل كقوله: شرطت له مائة على رد عبدين ms1985 فقال: بل على عبد.
# خاتمة يد العامل على ما يقع في يده إلى أن يرده يد أمانة، فإن خلاه
~~بتفريط ضمن لتقصيره، وإن أنفق عليه مدة الرجوع فمتبرع إلا أن يأذن له
~~الحاكم أو يشهد عند فقده، ليرجع ومن وجد مريضا عاجزا عن السير بنحو بادية
~~لزمه المقام معه إلا إن خاف على نفسه أو نحوها وإذا أقام معه فلا أجر له،
~~ولو مات المريض لزمه إن كان أمينا حمل ماله إلى ورثته وإلا فلا يلزمه وإن
~~جاز له وإلا يضمنه في الحالين لو تركه، وحكم المغشي عليه حكم المريض كما
~~أفاده كلام الروضة لا حكم الميت كما قاله ابن المقري، ولو سرق الآبق قطع
~~كغيره ويحفظه الحاكم إذا وجده انتظارا لسيده، فإن أبطأ سيده باعه الحاكم
~~وحفظ ثمنه، فإذا جاء سيده فليس له غير الثمن، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV03P627
### | [كتاب الفرائض]
# PageV04P003
# أي: مسائل قسمة المواريث، جمع فريضة بمعنى مفروضة: أي مقدرة لما فيها من
# PageV04P004
# السهام المقدرة فغلبت على غيرها وإنما اقتصر المصنف في الترجمة على
~~الفرائض؛ لأنه أراد بها مسائل قسمة المواريث - كما قدرته - الصادقة بالفرض
~~والتعصيب إرادة للتغليب، والفرض لغة التقدير. قال تعالى: {فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] أي قدرتم، وأتى بمعنى القطع. قال تعالى: {نصيبا مفروضا}
~~[النساء: 7] أي مقطوعا محدودا، وبمعنى الإنزال. قال تعالى: {إن الذي فرض
~~عليك القرآن} [القصص: 85] أي أنزله، وبمعنى التبيين. قال تعالى: {قد فرض
~~الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] أي بين، وبمعنى الإحلال. قال تعالى:
~~{ما كان على النبي من حرج فيما فرض الله له} [الأحزاب: 38] أي أحل، وبمعنى
~~العطاء: تقول العرب: لا أصبت منه فرضا ولا قرضا.
# ولما كان علم الفرائض مشتملا على هذه المعاني الستة لما فيه من السهام
~~المقدرة والمقادير المقتطعة والعطاء المجرد، وتبيين الله تعالى لكل وارث
~~نصيبه، وإحلاله وإنزاله سمي بذلك. وشرعا هنا نصيب مقدر شرعا للوارث.
# والأصل في الفرائض آيات المواريث والأخبار الآتية كخبر الصحيحين: «ألحقوا
~~الفرائض بأهلها فما بقي فلأولى رجل ذكر» فإن قيل: ما فائدة ذكر ms1986 " ذكر " بعد
~~رجل؟ .
# أجيب بأنه للتأكيد لئلا يتوهم أنه
# PageV04P005
# مقابل للصبي، بل المراد أنه مقابل الأنثى.
# فإن قيل: لو اقتصر على ذكر رجل كفى، فما فائدة ذكر رجل معه؟ .
# أجيب بأنه لا يتوهم أنه عام مخصوص، وكان في الجاهلية مواريث كانوا يورثون
~~الرجال دون النساء، والكبار دون الصغار، وكانوا يجعلون حظ الزوجة أن ينفق
~~عليها من مال الزوج سنة ويورثون الأخ زوجة أخيه وكان في ابتداء الإسلام
~~بالحلف والنصرة فيقول: ذمتي ذمتك ترثني وأرثك ثم نسخ فتوارثوا بالإسلام
~~والهجرة ثم نسخ، وكانت الوصية واجبة للوالدين والأقربين ثم نسخ بآيتي
~~المواريث آية الشتاء التي في أول النساء، وآية الصيف التي في آخرها، فلما
~~نزلت قال - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله أعطى كل ذي حق حقه، ألا لا وصية
~~لوارث» واشتهرت الأخبار بالحث على تعليمها، وتعلمها منها «تعلموا الفرائض،
~~وعلموه أي: علم الفرائض، وروي وعلموها - أي الفرائض - الناس فإني امرؤ
~~مقبوض وإن العلم سيقبض وتظهر الفتن حتى يختلف اثنان في الفريضة فلا يجدان
~~من يقضي بينهما» رواه الحاكم وصحح إسناده.
# ومنها «تعلموا الفرائض فإنه من دينكم وإنه نصف العلم وإنه أول علم ينزع
~~من أمتي» رواه ابن ماجه والحاكم والبيهقي وقال: تفرد به حفص بن عمر وليس
~~بالقوي قال الماوردي: وإنما حثهم على تعلمه لقرب عهدهم بغير هذا التوارث
~~أي: وهو التوارث المتقدم واختلف العلماء في تأويل قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «فإنه نصف العلم» على أقوال:
# أحسنها أنه باعتبار الحال، فإن حال الناس اثنان حياة ووفاة، فالفرائض
~~تتعلق بحال الوفاة، وسائر العلوم تتعلق بحال الحياة. وقيل: النصف بمعنى
~~الصنف. قال الشاعر:
# إذا مت كان الناس نصفان شامت ... وآخر مثن بالذي كنت أصنع
# وقيل: إن العلم يستفاد بالنص تارة وبالقياس أخرى، وعلم الفرائض مستفاد من
~~النص، وقيل: غير ذلك، وقال عمر - رضي الله تعالى عنه -: إذا تحدثتم فتحدثوا
~~في الفرائض وإذا لهوتم فالهوا في الرمي، واشتهر من الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - بعلم الفرائض أربعة: علي، وابن عباس، وزيد، وابن مسعود، ولم ms1987
~~يتفق هؤلاء في مسألة إلا وافقتهم الأمة وما اختلفوا إلا وقعوا فرادى ثلاثة
~~في جانب، وواحد في جانب، واختار الشافعي - رضي الله تعالى عنه - مذهب زيد؛
~~لأنه أقرب إلى القياس، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفرضكم زيد» .
# وعن القفال أن زيدا لم يهجر له قول بل جميع أقواله معمول بها بخلاف غيره،
~~ومعنى اختياره لمذهبه أنه نظر في أدلته فوجدها مستقيمة فعمل بها لا أنه
~~قلده كما قاله ابن الرفعة في مطلبه؛ لأن المجتهد لا يقلد مجتهدا، وذكرت في
~~شرح النبيه أنه اجتمع في اسم زيد أصول الفرائض، وغالب قواعدها، وعرف
# PageV04P006
# بعضهم علم الفرائض بأنه الفقه المتعلق بالإرث ومعرفة الحساب الموصل إلى
~~معرفة ذلك ومعرفة قدر الواجب من التركة لكل ذي حق، فخرج بالإرث العلم
~~المتعلق بالصلاة مثلا فلا يسمى علم الفرائض، وعلم الفرائض يحتاج كما نقله
~~القاضي عن الأصحاب إلى ثلاثة علوم:
# علم الفتوى بأن يعلم نصيب كل وارث من التركة، وعلم النسب بأن يعلم الوارث
~~من الميت بالنسب وكيفية انتسابه للميت، وعلم الحساب بأن يعلم من أي حساب
~~تخرج المسألة، وحقيقة مطلق الحساب أنه علم بكيفية التصرف في عدد لاستخراج
~~مجهول من معلوم.
# (يبدأ) وجوبا (من تركة الميت) وهي ما يخلفه فتصدق بما تركه من خمر صار
~~خلا بعد موته، ومن شبكة نصبها فوقع فيها بعد موته صيد فيورث ذلك عنه، وكذلك
~~الدية المأخوذة في قتله بناء على الأصح من دخولها في ملكه قبيل موته كما
~~قاله الزركشي، ونظر بعضهم في الصورة الثانية فالتعبير بالتركة أولى من
~~التعبير بالمال المتخلف، وعلق بيبدأ قوله: (بمؤنة تجهيزه) بالمعروف بحسب
~~يساره وإعساره، ولا عبرة بما كان عليه في حياته من إسرافه وتقتيره، وهي ما
~~يحتاج إليه الميت من كفن، وحنوط، وأجرة تغسيل وحفر، وغير ذلك «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الذي وقصته ناقته: كفنوه في ثوبيه» ولم يسأل هل عليه
~~دين أو لا لاحتياجه إلى ذلك كما تقدم حاجته من ملبس وقوت يوم القسمة على
~~حقوق الغرماء، وإنما يدفع للوارث ms1988 ما يستغني عنه المورث؛ ولأنه إذا كان يترك
~~للحي عند فلسه دست ثوب يليق به فالميت أولى أن يستر ويوارى؛ لأن الحي يعالج
~~ويسعى لنفسه، والميت قد انقطع علاجه وسعيه بموته، ويبدأ أيضا بمؤنة تجهيز
~~من على الميت مؤنته إن كان مات في حياته كما في الروضة في الفلس عن نص
~~الشافعي واتفاق الأصحاب، ويستثنى من إطلاق المصنف المرأة المزوجة، وخادمها
~~فتجهيزها على زوج غني عليه نفقتهما كما مر في الجنائز، وكالزوجة البائن
~~الحامل (ثم تقضى) منها (ديونه) المتعلقة بذمته من رأس المال، سواء أذن
~~الميت في ذلك أم لا لزمته لله تعالى أم لآدمي؛ لأنها حقوق واجبة عليه،
~~ويقدم دين الله تعالى كالزكاة والكفارة والحج على دين الآدمي في الأصح.
# أما المتعلقة بعين التركة فستأتي (ثم) تنفذ (وصاياه) وما ألحق بها من عتق
~~علق بالموت، وتبرع نجز في مرض الموت أو ألحق به لقوله تعالى: {من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين} [النساء: 11] (من ثلث الباقي) بعد إخراج دينه كما نبه
~~عليه المصنف بثم، وحكى القرطبي في تفسيره الإجماع عليه.
# فإن قيل: ما الحكمة في تقديم الوصية في الآية على الدين مع أنه مقدم.
~~أجيب بأن الوصية لما أشبهت الميراث في كونها بلا عوض كان في إخراجها مشقة
~~على الوارث فقدمت حثا على إخراجها؛ ولأن الوصية غالبا تكون لضعاف فقوي
~~جانبها بالتقديم في الذكر لئلا يطمع فيها ويتساهل بخلاف الدين، فإن فيه من
# PageV04P007
# القوة ما يغنيه عن التقوية بذلك.
# تنبيه: تبرع متبرع بقضاء الدين أو أبرأه المستحق منه لا تنفذ الوصية.
# تنبيه: قول المصنف: من ثلث الباقي قد يوهم أنه لو استغرق الدين التركة لم
~~تنفذ الوصية ولم يحكم بانعقادها حتى لو تبرع متبرع بقضاء الدين أو أبرأه
~~المستحق منه لا تنفذ الوصية حينئذ، وليس مرادا بل يحكم بانعقادها وتنفذ
~~حينئذ كما ذكره الرافعي في باب الوصية. فإن قيل: الوصية في الآية مطلقة
~~فلماذا اعتبرت من الثلث؟ .
# أجيب بأنها قيدت بالسنة في قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الثلث والثلث ms1989
~~كثير» (ثم يقسم الباقي) من التركة (بين الورثة) على ما يأتي بيانه
# تنبيه: تعلق الدين بالتركة لا يمنع الإرث
# تنبيه: قد يوهم كلامه أن الملك لا ينتقل للوارث إلا بعد وفاء الدين
~~والوصية وليس مرادا، بل الملك في الجميع ينتقل للوارث بمجرد الموت على
~~الأصح لأن الأصح أن تعلق الدين بالتركة لا يمنع الإرث، وإنما يمنع التصرف
~~فتكون التركة بكمالها كالمرهونة بالدين وإن قل، وكما تورث الأموال تورث
~~الحقوق، وضبطه المتولي: بكل حق لازم تعلق بالمال كحق الخيار، والشفعة بخلاف
~~حق الرجوع في الهبة واعترضه المصنف في المجموع بأنه غير جامع لخروج أشياء
~~منه كحد القذف، والقصاص والنجاسات المنتفع بها كالكلب، والسرجين، وجلد
~~الميتة (قلت) كالرافعي في الشرح (فإن تعلق بعين التركة حق كالزكاة) أي
~~كالمال الذي وجبت فيه لأنه كالمرهون بها (والجاني) لتعلق أرش الجناية
~~برقبته (والمرهون) لتعلق حق المرتهن به (والمبيع) بثمن في الذمة (إذا مات
~~المشتري مفلسا) بثمنه ولم يتعلق بالمبيع حق لازم ككتابة سواء أحجر على
~~المشتري قبل موته أم لا لتعلق حق فسخ البائع به (قدم) ذلك الحق (على مؤنة
~~تجهيزه) وتجهيز مؤنه (والله أعلم) تقديما لحق صاحب التعلق على حقه كما في
~~حال الحياة.
# وليست صورة التعلق منحصرة في المذكورات كما أشار إليه بالكاف في أولها،
~~والحاصر لها التعلق بالعين، فمنها ما إذا مات رب المال قبل قسمة مال
~~القراض؛ فإن حق العامل يقدم على مؤنة التجهيز لتصريحهم هناك بأن حقه يتعلق
~~بالعين فإذا أتلفه المالك إلا قدر حصة العامل ومات ولم يترك غيره تعين
~~للعامل، ومنها المكاتب إذا أدى نجوم الكتابة، ومات سيده قبل الإعتاق والمال
~~أو بعضه باق كما سيأتي في بابه.
# ومنها المعتدة عن الوفاة بالحمل سكناها مقدم على التجهيز وذكرت صورا أخرى
~~مع نظم فيها مع إشكال للسبكي في صورتي الزكاة ومبيع المفلس، والجواب عنه في
~~شرح التنبيه.
# واعلم أن الإرث يتوقف على ثلاثة أمور: وجود أسبابه، وشروطه وانتفاء
~~موانعه، وقد شرع المصنف في بيان الأمر الأول فقال: (وأسباب الإرث) ms1990 باستقراء
~~أدلة الشرع (أربعة) فلا إرث بغيرها من مؤاخاة وغيرها مما مر.
# أولها (قرابة) وهي الرحم فيرث بها بعض الأقارب من بعض في فرض وتعصيب على
~~ما يأتي تفصيله (و)
# PageV04P008
# ثانيها (نكاح) صحيح ولو بلا وطء فيرث به كل من الزوجين الآخر في فرض فقط
~~(و) ثالثها (ولاء) وهي عصوبة سببها نعمة المعتق مباشرة، أو سراية أو شرعا
~~كعتق أصله وفرعه كما سيأتي في محله فيرث به المعتق في تعصيب فقط.
# أما القرابة والنكاح فللآية. وأما الولاء فلقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الولاء لحمة كلحمة النسب» صححه ابن حبان والحاكم شبه الولاء بالنسب،
~~والنسب يورث به فكذا الولاء (فيرث المعتق العتيق) للخبر السابق (ولا عكس)
~~أي لا يرث العتيق المعتق حيث تمحض كونه عتيقا وإلا فقد يتصور الإرث بالولاء
~~من الطرفين في مسألتين: إحداهما: إذا أعتق ذمي ذميا ثم استلحق السيد بدار
~~الحرب فاسترقه عتيقه ثم أعتقه ثم أسلما فكل منهما عتيق الآخر، ومعتقه فيثبت
~~لكل منهما الولاء على الآخر مباشرة فيتوارثان. الثانية: أعتق شخص عبدا
~~فاشترى العتيق أبا معتقه فأعتقه ثبت لكل منهما الولاء على الآخر السيد
~~بالمباشرة والعتيق بالسراية، وهذا مما يلغز به فيقال: لنا شخصان لكل منهما
~~الولاء على الآخر، وقد يختص التوارث بأحد الجانبين في القرابة أيضا كابن
~~الأخ يرث عمته ولا عكس، ولما كانت الأسباب الثلاثة خاصة لم يفرد كلا منها
~~بالذكر، ولما كان الرابع عاما أفرده، فقال (والرابع الإسلام) أي: جهته
~~فإنها الوارثة كالنسب لا المسلمون بدليل ما لو أوصى بثلث ماله للمسلمين ولا
~~وارث له فإنها تصح، ولو كان الورثة هم المسلمون لم تصح، فلما صحت دلت على
~~أن الوارث الجهة (فتصرف التركة) أي: تركة المسلم أو باقيها كما سيأتي (لبيت
~~المال) لا مصلحة كما قيل بل (إرثا) للمسلمين عصوبة (إذا لم يكن وارث
~~بالأسباب الثلاثة) المتقدمة أو كان ولم يستغرق لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه» رواه أبو داود وغيره.
# وهو - صلى الله عليه ms1991 وسلم - لا يرث لنفسه شيئا، وإنما يصرف ذلك في مصالح
~~المسلمين؛ لأنهم يعقلون عن الميت كالعصبة من القرابة فيضع الإمام تركته، أو
~~باقيها في بيت المال أو يخص منها من يشاء.
# تنبيه: الوارث المعين لا يعطى من الوصية شيئا بلا إجازة
# تنبيه: أفهم كلام المصنف كغيره استواء جميع المسلمين في استحقاق هذا
~~الإرث أهل البلد وغيرهم، ومن كان موجودا عند الموت أو حدث بعده، أو أسلم
~~بعده أو عتق بعده، وهو كذلك وإن خصه ابن الرفعة ببلد الميت، ولكن لا يعطي
~~مكاتبا ولا قاتلا ولا من فيه رق ولا
# PageV04P009
# كافرا لأنهم ليسوا وارثين، ولو أوصى لرجل بشيء من التركة أعطيه وجاز أن
~~يعطى منها أيضا بالإرث فيجمع بين الإرث والوصية، بخلاف الوارث المعين لا
~~يعطى من الوصية شيئا بلا إجازة.
# أما الذمي إذا مات لا عن وارث أو وارث غير مستغرق فإن تركته أو باقيها
~~تنتقل لبيت المال فيئا.
# فائدة قال بعضهم: يمكن اجتماع الأسباب الأربعة في الإمام كأن يملك بنت
~~عمه، ثم يعتقها، ثم يتزوج بها، ثم تموت ولا وارث لها غيره، فهو زوجها وابن
~~عمها ومعتقها وإمام المسلمين.
# فإن قيل: لا مدخل للولاء وبيت المال مع وجود العاصب من النسب.
# أجيب بأنها تصورت فيه ولو لم يرث بها كلها. فإن قيل: الإمام ليس بيت
~~المال. أجيب بأنه قد تقدم أن الوارث جهة الإسلام وهي حاصلة فيه.
# وأما شروط الإرث فهي أربعة أيضا: أولها: تحقق موت المورث، أو إلحاقه
~~بالموتى تقديرا كجنين انفصل ميتا في حياة أمه، أو بعد موتها بجناية على أمه
~~موجبة للغرة، فيقدر أن الجنين عرض له الموت لتورث عنه الغرة أو إلحاق
~~المورث بالموتى حكما كما في حكم القاضي بموت المفقود اجتهادا. وثانيها:
~~تحقق حياة الوارث بعد موت مورثه ولو بلحظة. وثالثها: معرفة إدلائه للميت
~~بقرابة، أو نكاح، أو ولاء. ورابعها: الجهة المقتضية للإرث تفصيلا، وهذا
~~يختص بالقاضي فلا تقبل شهادة الإرث مطلقة كقول الشاهد للقاضي: هذا وارث هذا
~~بل لا بد في شهادته من ms1992 بيان الجهة التي اقتضت إرثه منه، ولا يكفي أيضا قول
~~الشاهد: هذا ابن عمه بل لا بد من العلم بالقرب والدرجة التي اجتمعا فيها.
# وأما موانع الإرث فستأتي في كلامه.
# (والمجمع على إرثهم من الرجال) أي: الذكور ولو عبر بهم كان أولى لكن
~~المراد الجنس، وكذا في النساء فيشمل غير البالغين من الذكور والإناث (عشرة)
~~بالاختصار، وخمسة عشرة بالبسط وهم (الابن وابنه) وهذا يغني عن قوله: (وإن
~~سفل) إلا أن يكون قصده التنبيه على إخراج ابن البنت (والأب وأبوه وإن علا
~~والأخ) لأبوين ولأب ولأم (وابنه) أي الأخ، وقوله: (إلا من الأم) استثناء من
~~ابنه فقط أي: ابن الأخ لأبوين أو لأب.
# أما ابنه لأم فمن ذوي الأرحام كما سيأتي (والعم) لأبوين أو لأب، ويدخل في
~~ذلك عم الأب، وعم الجد وإن علا، ويدخل في ابنه الآتي ابناهما (إلا) العم
~~(للأم) فمن ذوي الأرحام (وكذا ابنه) أي: العم لأبوين ولأب (والزوج والمعتق)
~~والمراد به من صدر منه الإعتاق أو ورث به، فلا يرد على الحصر في العشرة
~~عصبة المعتق، ومعتق المعتق.
# (و) المجمع
# PageV04P010
# على إرثهن (من النساء سبع) بالاختصار وعشرة بالبسط، وهن (البنت وبنت
~~الابن وإن سفل) أي: الابن، ووقع في بعض نسخ المحرر: وإن سفلت، وليس بجيد
~~لدخول بنت بنت الابن، وليست بوارثة، لكن يلزم على عبارة المصنف عود الضمير
~~على المضاف إليه، والمتعارف عوده للمضاف (والأم والجدة) من قبل الأم أو
~~الأب وإن علت (والأخت) من جهاتها الثلاث (والزوجة والمعتقة) وهي من صدر
~~منها العتق، أو ورثت به كما مر.
# تنبيه: الأفصح أن يقال في المرأة زوج، والزوجة لغة مرجوحة.
# قال المصنف: واستعمالها في باب الفرائض متعين ليحصل الفرق بين الزوجين.
~~اه. والشافعي - رضي الله تعالى عنه - يستعمل في عبارته المرأة، وهو حسن.
# (فلو اجتمع كل الرجال) فقط ولا يكون إلا والميت أنثى (ورث) منهم ثلاثة
~~(الأب، والابن، والزوج فقط) لأنهم لا يحجبون، ومن بقي محجوب بالإجماع فابن
~~الابن بالابن، والجد بالأب والباقي محجوب بكل منهما أو بالابن، ms1993 وتصح
~~مسألتهم من اثني عشر لأن فيها ربعا وسدسا: للزوج الربع، وللأب السدس،
~~وللابن الباقي.
# فائدة شبه الفرضيون عمود النسب بالشيء المدلى من علو، فأصل كل إنسان أعلى
~~منه، وفرعه أسفل منه، وكان مقتضى تشبيهه بالشجرة أن يكون أصله أسفل منه،
~~وفرعه أعلى كما في الشجرة، فيقال في أصله: وإن سفل، وفي فرعه: وإن علا.
# (أو) اجتمع (كل النساء) فقط، ولا يكون إلا والميت ذكر (ف) الوارث منهن
~~خمسة، وهن (البنت، وبنت الابن، والأم، والأخت للأبوين، والزوجة) والباقي من
~~النساء محجوب: الجدة بالأم، والأخت للأم بالبنت، وكل من الأخت للأب
~~والمعتقة بالشقيقة لكونها مع البنت وبنت الابن عصبة تأخذ الفاضل عن الفروض،
~~وتصح مسألتهن من أربعة وعشرين؛ لأن فيها سدسا، وثمنا للأم السدس، وللزوجة
~~الثمن، وللبنت النصف، ولبنت الابن السدس، وللأخت الباقي، وهو سهم.
# تنبيه: يجوز في النساء الجر بتقدير كل كما قدرته والرفع إن لم تقدرها.
# (أو) اجتمع (الذين يمكن اجتماعهم من الصنفين) الرجال والنساء بأن اجتمع
~~كل الرجال والنساء إلا الزوجة فإنها الميتة، أو كل النساء والرجال إلا
~~الزوج فإنه الميت ورث منهم في المسألتين خمسة، بينها المصنف بقوله:
~~(فالأبوان والابن والبنت وأحد الزوجين) وهو الزوج حيث الميت الزوجة، وهي
~~حيث الميت الزوج لحجبهم من عداهم، فالأولى: من اثني عشر للأبوين السدسان
~~أربعة وللزوج الربع ثلاثة، والباقي، وهو خمسة بين الابن والبنت أثلاثا، ولا
# PageV04P011
# ثلث له صحيح، فتضرب ثلاثة في اثني عشر تبلغ ستة وثلاثين، ومنها تصح.
~~والثانية: أصلها أربعة وعشرون: للزوجة الثمن، وللأبوين السدسان، والباقي
~~وهو ثلاثة عشر بين الابن والبنت أثلاثا، ولا ثلث له صحيح، فتضرب ثلاثة في
~~أربعة وعشرين تبلغ اثنين وسبعين ومنها تصح.
# تنبيه: أفهم قول المصنف: أو الذين يمكن اجتماعهم من الصنفين استحالة
~~اجتماع الزوج والزوجة على ميت واحد. قال الزركشي: ويمكن أن يتصور، وذلك
~~فيما إذا أقام رجل بينة على ميت مكفن أنه امرأته، وهؤلاء أولاده منها،
~~وأقامت امرأة بينة على أنه زوجها وهؤلاء أولادها منه فكشف عنه، فإذا هو
~~خنثى له ms1994 آلة الرجال وآلة النساء وقد ذكرت تصحيح هذه المسألة وتفاريعها في
~~شرح التنبيه.
# ضابط كل من انفرد من الذكور حاز جميع التركة إلا الزوج والأخ للأم، ومن
~~قال بالرد لا يستثني إلا الزوج وكل من انفرد من الإناث لا يحوز جميع المال
~~إلا المعتقة، ومن قال بالرد لا يستثني من حوز جميع المال إلا الزوجة.
# (ولو فقدوا) أي الورثة من الرجال والنساء (كلهم) أو فضل عمن وجد منهم شيء
~~(فأصل) المنقول في (المذهب أنه لا يورث ذوو الأرحام) أصلا وسيأتي بيانهم
~~«لقوله - صلى الله عليه وسلم -: إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث»
~~، ووجه الدلالة منه عدم ذكرهم في القرآن.
# قال سليم في التقريب: وفي الحديث " «أنه - صلى الله عليه وسلم - ركب إلى
~~قباء يستخير الله تعالى في العمة والخالة، فأنزل الله تعالى: لا ميراث
~~لهما» رواه أبو داود في مراسيله، ومقابل المذهب قول المزني وابن سريج: إنهم
~~يرثون كمذهب أبي حنيفة وأحمد (و) أصل المذهب أيضا فيما إذا لم يفقدوا كلهم،
~~بأن وجد بعضهم ولم يستغرق التركة أنه (لا يرد) ما بقي (على أهل الفرض) فيما
~~إذا فضل عنهم شيء، وهذا لولا ما قدرته لكان لا تعلق له بما قبله، إذ صورة
~~المتن فقد الكل فيكون استئنافا لفقد البعض، فإذا وجد ذو فرض كالبنتين
~~والأختين أخذتا فرضيهما ولا يرد عليهما الباقي لقوله تعالى: {فلهما الثلثان
~~مما ترك} [النساء: 176] والرد يقتضي أخذهما الكل (بل المال) كله في فقدهم
~~كلهم أو الباقي في فقد بعضهم بعد الفروض (لبيت المال) سواء انتظم أمره
~~بإمام عادل يصرفه في جهته أم لا لأن الإرث للمسلمين، والإمام ناظر ومستوف
~~لهم، والمسلمون لم يعدموا، وإنما عدم المستوفي لهم فلم يوجب ذلك سقوط حقهم،
~~هذا هو منقول المذهب في الأصل، وقد يطرأ على الأصل ما يقتضي مخالفته كما
~~قال (وأفتى المتأخرون) من الأصحاب يعني: جمهورهم (إذا لم ينتظم أمر بيت
~~المال) لكون الإمام غير عادل (بالرد) أي بأن يرد (على أهل الفرض) لأن المال ms1995
~~مصروف إليهم، أو إلى بيت المال بالإنفاق، فإذا تعذرت إحدى الجهتين تعينت
~~الأخرى،
# PageV04P012
# وليس في كلام المصنف تصريح باختيار هذا، لكن قال في زيادة الروضة: إنه
~~الأصح أو الصحيح عند محققي أصحابنا: منهم ابن سراقة من كبار أصحابنا
~~ومتقدميهم أي: لأنه كان موجودا قبل الأربعمائة، وقال: إنه قول عامة
~~مشايخنا، وجرى على ذلك أيضا القاضي الحسين والمتولي والجوجري وصاحب الحاوي
~~وآخرون، فتخصيص المصنف له بفتوى المتأخرين ليس بواضح، وكلامه قد يوهم أنه
~~إذا قلنا بعدم الرد أنه يصرف لبيت المال، وإن لم ينتظم، وليس مرادا قطعا،
~~بل إن كان في يد أمين نظر، إن كان في البلد قاض مأذون له في التصرف في مال
~~المصالح دفع إليه، وإن لم يكن قاض بشرطه صرف الأمين بنفسه إلى المصالح.
# فإن قيل: يجوز دفع الزكاة إلى الجائر، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن للمتصدق غرضا صحيحا في براءة ذمته بيقين بخلاف الميراث، وقوله:
~~(غير الزوجين) بجر غير على الصفة أو نصبها على الاستثناء من زيادته؛ لأن
~~علة الرد القرابة، وهي مفقودة فيهما، ونقل ابن سريج فيه الإجماع، هذا إن لم
~~يكونا من ذوي الأرحام، فلو كان مع الزوجية رحم: كبنت الخالة، وبنت العم وجب
~~عند القائلين بالرد الرد عليهما لكن الصرف إليهما من جهة الرحم لا من جهة
~~الزوجية، وإنما يرد (ما فضل عن فروضهم بالنسبة) لسهام من يرد عليه طلبا
~~للعدل فيهم، فإن كان صنفا واحدا كالبنت والأخت أخذ الفرض والباقي بالرد، أو
~~جماعة من صنف: كالبنات، فالباقي لهم بالسوية أو صنفين فأكثر رد الباقي
~~عليهم بقدر سهامهم، ففي بنت وأم يبقى بعد إخراج فرضيهما سهمان من ستة: للأم
~~ربعهما نصف سهم، وللبنت ثلاثة أرباعهما، فتصح المسألة من اثني عشر إن
~~اعتبرت مخرج النصف، ومن أربعة وعشرين إن اعتبرت مخرج الربع، وهو الموافق
~~للقاعدة، وترجع بالاختصار على التقديرين إلى أربعة: للبنت ثلاثة، وللأم
~~واحد، وفي بنت وأم وزوج يبقى بعد إخراج فروضهم سهم من اثني عشر، ثلاثة
~~أرباعه للبنت وربعه للأم، فتصح ms1996 المسألة من ثمانية وأربعين، وترجع بالاختصار
~~إلى ستة عشر: للزوج أربعة، وللبنت تسعة، وللأم ثلاثة، وفي بنت وأم وزوجة
~~يبقى بعد إخراج فروضهن خمسة من أربعة وعشرين: للأم ربعها سهم وربع، فتصح
~~المسألة من ستة وتسعين وترجع بالاختصار إلى اثنين وثلاثين للزوجة أربعة،
~~وللبنت أحد وعشرون، وللأم سبعة.
# قال الشارح: ويقال: على وفق الاختصار ابتداء في المسألة الأولى: سهامهما
~~من الستة المسألة أي: فيجعلها من أربعة. وفي اللتين بعدها الباقي من مخرج
~~الربع، والثمن للزوجين بعد نصيبهما لا ينقسم على أربعة سهام: الأم والبنت
~~من مسألتهما فتضرب في كل من المخرجين أي: فتضرب في المسألة الثانية أربعة
~~في أربعة بستة عشر، وفي الثالثة أربعة في ثمانية باثنين وثلاثين، وهذه
~~الطريقة لم أرها لغيره، وهي مختصرة مفيدة والرد ضد العول الآتي؛ لأنه زيادة
~~في قدر السهام ونقص في عددها والعول نقص في قدرها وزيادة في عددها (فإن لم
~~يكونوا) أي: أصحاب الفروض بأن لم يوجد أحد منهم (صرف) المال (إلى ذوي
~~الأرحام) لحديث: «الخال وارث من لا وارث له» رواه أبو داود،
# PageV04P013
# وصححه ابن حبان والحاكم وإنما قدم الرد عليهم؛ لأن القرابة المفيدة
~~لاستحقاق الفرض أقوى، وإذا صرف إليهم فالأصح تعميمهم، وقيل: يخص به الفقراء
~~منهم.
# تنبيه: قوله: صرف لا يعلم منه أنه على جهة الإرث أو المصلحة، وفي المسألة
~~وجهان صحح المصنف الأول والرافعي الثاني، وفي كيفية توريثهم مذهبان: مذهب
~~أهل التنزيل، وهو أن ينزل كل فرع منزلة أصله الذي يدلي به إلى الميت، ومذهب
~~أهل القرابة وهو توريث الأقرب فالأقرب كالعصبات، والأول هو الأصح،
~~والمذهبان متفقان على أن من انفرد منهم حاز جميع المال ذكرا كان أو أنثى،
~~وإنما يظهر الاختلاف عند اجتماعهم، ويقدم منهم الأسبق إلى الوارث لا إلى
~~الميت؛ لأنه بدل عن الوارث فاعتبار القرب إليه أولى، فإن استووا في السبق
~~إليه قدر كأن الميت خلف من يدلون به من الورثة واحدا كان أو جماعة، ثم يجعل
~~نصيب كل واحد منهم للمدلين به الذين نزلوا منزلته على ms1997 حسب ميراثهم منه لو
~~كان هو الميت، فإن كانوا يرثون بالعصوبة اقتسموا نصيبه {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] أو بالفرض اقتسموا نصيبه على حسب فروضهم، ويستثنى
~~من ذلك أولاد الأخ من الأم، والأخوال والخالات منها فلا يقتسمون ذلك للذكر
~~مثل حظ الأنثيين بل يقتسمونه بالسوية، وقضية كلامهم أن إرث ذوي الأرحام
~~كإرث من يدلون به في أنه إما بالفرض أو بالتعصيب وهو ظاهر، وقول القاضي -
~~توريثهم توريث بالعصوبة؛ لأنه يراعى فيه القرب ويفضل الذكر ويحوز المنفرد
~~الجميع - تفريع على مذهب أهل القرابة ولنذكر أمثلة يتضح بها الفرق بين
~~المذهبين تتميما للفائدة: بنت بنت وبنت بنت ابن: فعلى الأول يجعلان بمنزلة
~~بنت وبنت ابن فيحوزان المال بالفرض والرد أرباعا بنسبة إرثهما، وعلى الثاني
~~المال لبنت البنت لقربها إلى الميت، بنت ابن بنت وبنت بنت ابن المال
~~للثانية بالاتفاق.
# أما على الأول فلأنها أسبق إلى الوارث وأما على الثاني، فلأنه المعتبر
~~عند استواء الدرجة، بنت بنت وابن وبنت من بنت أخرى للبنت النصف، والنصف
~~الآخر بين الابن وأخته أثلاثا بأن يجعل المال بين بنتي الصلب بالفرض والرد،
~~ثم يجعل نصف البنت الأولى لبنتها ونصف الأخرى لولديها أثلاثا، والتنزيل
~~إنما هو بالنسبة للإرث لا بالنسبة للحجب كما أفادنيه شيخي - رحمه الله -
~~فاستفده فإني لم أر من ذكره، فلو مات شخص عن زوجة وبنت بنت لا تحجبها إلى
~~الثمن، وكذا البقية ثلاث بنات إخوة متفرقين، السدس لبنت الأخ للأم والباقي
~~لبنت الأخ من الأبوين اعتبارا بالآباء، وبنت الأخ من الأب محجوبة لحجب
~~أبيها بالشقيق، وتصح من ستة، ثلاثة بني أخوات متفرقات المال بينهم على خمسة
~~كما هو بين أمهاتهم بالفرض والرد (وهم) لغة كل قريب وشرعا (من سوى
~~المذكورين) بالإرث (من الأقارب) هو بيان لمن (وهم عشرة أصناف) جمع صنف
~~بمعنى النوع وفتح صاده لغة (أبو الأم وكل جد وجدة ساقطين) كأبي أبي الأم،
~~وأم أبي الأم، وهذان صنف واحد، ومن جعلهما صنفين
# PageV04P014
# عد ذوي الأرحام أحد عشر (وأولاد البنات) للصلب كبنت بنت، أو ms1998 للابن كبنت
~~بنت ابن ذكورا كانوا أو إناثا كما يشير إليه تعبيره بأولاد، وإنما لم
~~يذكروا أولاد بنات الابن؛ لأن لفظ البنات شامل لهم كما أدخلتهم في كلام
~~المصنف (وبنات الإخوة) لأبوين أو لأب أو لأم (وأولاد الأخوات) كذلك (وبنو
~~الإخوة للأم) وكذا بناتهم كما فهم بالأولى.
# تنبيه: لما كان فرع الأخوات لا يرث مطلقا ذكرا كان أو أنثى، عبر بالأولاد
~~الشامل للصنفين كما مر، وقيد فرع الإخوة بالبنات ليخرج ذكورهم، وإنما عبر
~~ببني الإخوة للأم؛ لأن بناتهم دخلوا في عموم قوله أولا وبنات الإخوة،
~~ولفهمهن بالأولى من ذكر البنين كما مر (والعم) بالرفع (للأم) وهو أخو الأب
~~لأمه (وبنات الأعمام) لأبوين أو لأب أو لأم، وكذا بنو الأعمام للأم
~~(والعمات) بالرفع (والأخوال والخالات) كل منهم من جهاته الثلاث (والمدلون
~~بهم) أي: العشرة ما عدا الساقط من الجد والجدة إذ لم يبق في ذلك الساقط من
~~يدلي به، وهذا معطوف على " عشرة " فيكون زائدا عليهم.
# فروع: الأول: لو خلف ثلاث خالات، وثلاث عمات متفرقات كان للخالات الثلث؛
~~لأنه نصيب الأم لو كانت حية مع الأب وللعمات الثلثان؛ لأنه نصيب الأب لو
~~كان حيا مع الأم.
# الثاني: أولاد الأخوال والخالات والعمات والأعمام من الأم كآبائهم
~~وأمهاتهم انفرادا واجتماعا يسقط الأقرب الأبعد منهم إلى الوارث كما سبق،
~~فإن كان في درجتهم بنت عم فأكثر لغير أم أخذت المال لسبقها إلى الوارث.
# الثالث: أخوال الأم وخالاتها بمنزلة أم الأم فيرثون ما ترثه ويقتسمونه
~~بينهم، كما لو ماتت عنهم، وأعمامها وعماتها بمنزلة أبي الأم فيرثون ما
~~يرثه، وعماته بمنزلة أبي الأب فيرثن ما يرثه، وهكذا كل خال وخالة بمنزلة
~~الجدة التي هي أختها، وكل عم وعمة بمنزلة الجد الذي هو أخوها.
### | [فصل في بيان الفروض وأصحابها]
# - وهم كل من له سهم مقدر شرعا لا يزيد ولا ينقص - وقدر ما يستحقه كل منهم
~~(الفروض) جمع فرض بمعنى نصيب أي: الأنصباء (المقدرة) أي: المحصورة للورثة
~~بأن لا يزاد عليها ولا ينقص منها إلا لعارض كعول فينقص ms1999 أو رد فيزاد (في
~~كتاب الله تعالى) للورثة، وخبر الفروض قوله (ستة) بعول وبدونه ويجمعها
~~هبادبز ويعبر عنها بعبارات أخصرها الربع والثلث وضعف كل ونصفه، وإن شئت
~~قلت: النصف ونصفه ونصف نصفه والثلثان
# PageV04P015
# ونصفهما ونصف نصفهما، وإن شئت قلت النصف ونصفه وربعه والثلثان ونصفهما
~~وربعهما، ويخرج بقوله " في كتاب الله تعالى " السدس الذي للجدة ولبنت الابن
~~إلا أن يقال: السدس مذكور في كتاب الله تعالى لا مع كون من يستحقه أما أو
~~جدة أو بنت ابن، والسبع والتسع في مسائل العول إلا أن يقال: الأول سدس عائل
~~والثاني ثمن عائل وثلث ما يبقى في الغراوين كزوج وأبوين أو زوجة وأبوين،
~~وفي مسائل الجد حيث معه ذو فرض كأم وجد وخمسة إخوة فإنه من قبيل الاجتهاد.
# فأحد الفروض (النصف) بدأ المصنف به كغيره لكونه أكبر كسر مفرد.
# قال السبكي: وكنت أود أن لو بدءوا بالثلثين؛ لأن الله تعالى بدأ بهما حتى
~~رأيت أبا النجا والحسين بن عبد الواحد الوفي بدآ بهما فأعجبني ذلك، وهو
~~(فرض خمسة) فرض (زوج لم تخلف زوجته ولدا ولا ولد ابن) وارثا بالقرابة
~~الخاصة وإن سفل، ذكرا كان أو أنثى، مفردا أو جمعا لقوله تعالى: {ولكم نصف
~~ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد} [النساء: 12] وولد الابن كالابن إجماعا،
~~ولفظ الولد يشملهما إعمالا له في حقيقته ومجازه، وإنما بدأ المصنف - رضي
~~الله عنه - تبعا للشافعي والأصحاب بالزوج وإن كان الله تعالى قد بدأ
~~بالأولاد؛ لأن مقصود الفرضيين التعليم والتقريب من الأفهام، والابتداء بما
~~يقل فيه الكلام أسهل وأقرب إلى الفهم فيتدرب المتعلم، والكلام على الزوجين
~~أقل منه على غيرهما، والله تعالى بدأ بما هو الأولى عند الآدمي وهو الولد،
~~وخرج بالوارث ولد قام به مانع من نحو رق ككفر، وبالقرابة الخاصة الوارث
~~بعمومها كولد البنت فلا اعتبار به وإن ورثنا ذوي الأرحام كما مرت الإشارة
~~إليه (و) فرض (بنت أو بنت ابن) وإن سفل لقوله تعالى في البنت: {وإن كانت
~~واحدة فلها النصف} [النساء: 11] وبنت الابن ms2000 كالبنت لما مر في ولد الابن (أو
~~أخت لأبوين أو لأب) لقوله تعالى: {وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176]
~~، والمراد غير الأخت للأم لما سيأتي أن لها السدس، وقوله: (منفردات) راجع
~~إلى الأربع، وأخرج به ما لو اجتمعن مع إخوتهن أو أخواتهن، أو اجتمع بعضهن
~~مع بعض كما سيأتي بيانه، وليس المراد الانفراد مطلقا فإنه لو كان مع كل من
~~الأربع زوج فلها النصف أيضا.
# (و) ثانيها (الربع) وهو (فرض) اثنين فرض (زوج لزوجته ولد أو ولد ابن) منه
~~أو من غيره وارث بالقرابة الخاصة لقوله تعالى: {فإن كان لهن ولد فلكم
~~الربع} [النساء: 12] وولد الابن كالابن كما مر، وخرج به ولد البنت (و) فرض
~~(زوجة ليس لزوجها واحد) وارث (منهما) لقوله تعالى: {ولهن الربع مما تركتم
~~إن لم يكن لكم ولد} [النساء: 12] وولد الابن كالولد كما مر.
# تنبيه: قد ترث الأم الربع فرضا في حال يأتي فيكون الربع لثلاثة.
# (و) ثالثها (الثمن) ويقال فيه: ثمين أيضا وهو (فرضها) أي الزوجة (مع
~~أحدهما) أي الولد وولد الابن الوارث وإن
# PageV04P016
# سفل، سواء أكان منها أم لا لقوله تعالى: {فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما
~~تركتم} [النساء: 12] وولد الابن كالابن كما مر
# تنبيه: المراد بالزوجة الجنس الصادق بالواحدة والأكثر، فالزوجتان أو
~~الثلاث أو الأربع يشتركان أو يشتركن في كل من الربع والثمن، وإنما جعل
~~للزوج في حالتيه ضعف ما للزوجة في حالتيها؛ لأن فيه ذكورة، وهي تقتضي
~~التضعيف فكان معها كالابن مع البنت.
# (و) رابعها (الثلثان) وهو (فرض) أربعة: فرض (بنتين فصاعدا) بالنصب على
~~الحال، وناصبه واجب الإضمار أي: ذاهبا من فرض عدد الابنتين إلى حالة الصعود
~~عن الابنتين، ولا يجوز فيه غير النصب، وإنما يستعمل بالفاء وثم لا بالواو
~~كما في المحكم (و) فرض (بنتي ابن فأكثر) منهما، سواء أكن من أب أم آباء (و)
~~فرض (أختين فأكثر) منهما (لأبوين أو لأب) وضابط من يرث الثلثين من تعدد من
~~الإناث ممن فرضه النصف عند انفرادهن عمن يعصبهن أو يحجبهن، ms2001 وذلك لقوله
~~تعالى في البنات: {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11]
~~وفي الأخوات: {فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] نزلت
~~في سبع أخوات لجابر بن عبد الله لما مرض وسأل عن إرثهن منه كما في الصحيحين
~~فدل على أن المراد منها الأختان فأكثر، وقيس بالأختين البنتان، وبنتا
~~الابن، وبالأخوات أو البنات بنات الابن بل هن داخلات في لفظ البنات على
~~القول بإعمال اللفظ في حقيقته ومجازه على أنه قيل: إن " فوق " صلة كما في
~~قوله تعالى: {فاضربوا فوق الأعناق} [الأنفال: 12] وعليه فالآية تدل على
~~البنتين، ويقاس بهما بنتا الابن أو هما داخلتان كما مر، وبالأخوات البنات
~~وبنات الابن ومما احتج به أيضا أن الله تعالى قال: {للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] ، وهو لو كان مع واحدة كان حظها الثلث، فأولى وأحرى أن يجب
~~لها ذلك مع أختها.
# (و) خامسها (الثلث) وهو فرض اثنين (فرض أم ليس لميتها ولد) وارث (ولا ولد
~~ابن) وارث (ولا اثنان من الإخوة والأخوات) للميت، سواء أكانوا أشقاء أم لا
~~ذكورا أم لا محجوبين بغيرهما كأخوين لأم مع جد أم لا لقوله تعالى: {فإن لم
~~يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء:
~~11] وولد الابن ملحق بالولد كما مر، والمراد بالإخوة اثنان فأكثر إجماعا
~~قبل إظهار ابن عباس الخلاف، ويشترط أيضا أن لا يكون مع الأم أب وأحد
~~الزوجين فقط، فإن كان معها ذلك ففرضها ثلث الباقي كما سيأتي (وفرض اثنين
~~فأكثر من ولد الأم) يستوي في الذكر وغيره لقوله تعالى: {وإن كان رجل يورث
~~كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت} [النساء: 12] الآية، والمراد أولاد الأم
~~بدليل قراءة ابن مسعود وغيره وله أخ أو أخت من أم وهي وإن
# PageV04P017
# لم تتواتر لكنها كالخبر في العمل بها على الصحيح؛ لأن مثل ذلك إنما يكون
~~توقيفا، وإنما سوى بين الذكر والأنثى؛ لأنه لا تعصيب فيمن أدلوا به بخلاف
~~الأشقاء ولأب، فإن فيهم تعصيبا، فكان للذكر ms2002 مثل حظ الأنثيين كالبنتين
~~والبنات ذكره ابن أبي هريرة في تعليقه (وقد يفرض) الثلث (للجد مع الإخوة)
~~فيما إذا نقص عنه بالمقاسمة كما لو كان معه ثلاثة إخوة فأكثر كما سيأتي،
~~وبهذا يكون فرض الثلث لثلاثة، وإن لم يكن الثالث في كتاب الله كما مر.
# (و) سادسها (السدس) وهو (فرض سبعة) فرض (أب وجد) وارث (لميتهما ولد أو
~~ولد ابن) ذكرا كان أو أنثى لقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس}
~~[النساء: 11] الآية، وولد الابن كالولد كما مر، والجد كالأب (و) فرض (أم
~~لميتها ولد أو ولد ابن) وارث (أو اثنين) فأكثر (من الإخوة والأخوات) لما مر
~~في الآيتين.
# تنبيه قوله: اثنين قد يشمل ما لو ولدت امرأة ولدين ملزقين لهما رأسان
~~وأربع أرجل وأربع أيد وفرجان ولها ابن آخر، ثم مات هذا الابن وترك أمه
~~وهذين، فيصرف لها السدس وهو كذلك؛ لأن حكمها حكم الاثنين في سائر الأحكام
~~من قصاص ودية وغيرهما، وتعطى أيضا السدس مع الشك في وجود أخوين كأن وطئ
~~اثنان امرأة بشبهة وأتت بولد واشتبه الحال ثم مات الولد قبل لحوقه بأحدهما
~~ولأحدهما دون الآخر ولدان فللأم من مال الولد السدس في الأصح أو الصحيح كما
~~في زيادة الروضة في العدد، وإذا اجتمع مع الأم الولد أو ولد الابن واثنان
~~من الإخوة، فالذي ردها من الثلث إلى السدس الولد لقوته كما بحثه ابن الرفعة
~~(و) فرض (جدة) وارثة لأب أو لأم لخبر أبي داود وغيره: «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطى الجدة السدس» والمراد بها الجنس؛ لأن الجدتين فأكثر الوارثات
~~يشتركان، أو يشتركن في السدس كما سيأتي وروى الحاكم بسند صحيح «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى به للجدتين» (و) يفرض أيضا (لبنت ابن) فأكثر (مع بنت
~~صلب) أو مع بنت ابن أقرب منها تكملة الثلثين لقضائه - صلى الله عليه وسلم -
~~بذلك في بنت الابن مع البنت، رواه البخاري عن ابن مسعود، وقيس عليه الباقي
~~ولأن البنات ليس لهن أكثر من الثلثين، والبنت وبنات الابن أولى ms2003 بذلك (و)
~~يفرض أيضا (لأخت) لأب (أو أخوات لأب مع أخت لأبوين) كما في البنت وبنات
~~الابن (ولواحد من ولد الأم) ذكرا كان أو أنثى أو خنثى لقوله تعالى: {وله أخ
~~أو أخت} [النساء: 12] الآية.
# تتمة أصحاب الفروض ثلاثة عشر أربعة من الذكور؛ الزوج، والأخ للأم، والأب،
~~والجد، وقد يرث الأب والجد بالتعصيب فقط، وقد يجمعان بينهما، وسيأتي بيانه،
~~وتسعة من الإناث الأم، والجدتان، والزوجة والأخت للأم، وذوات النصف الأربع.
### | [فصل في الحجب]
# ولما فرغ المصنف من بيان الوارث وأصحاب الفروض شرع فيمن يحجب ومن لا
~~يحجب، فقال:
# PageV04P018
# فصل في الحجب، وهو لغة المنع. وشرعا منع من قام به سبب الإرث بالكلية أو
~~من أوفر حظيه، ويسمى الأول حجب حرمان، والثاني حجب نقصان، فالثاني كحجب
~~الولد الزوج من النصف إلى الربع وقد مر، ويمكن دخوله على جميع الورثة أيضا
~~وسيأتي، وحجب بالشخص أو الاستغراق، وهو المراد بهذا الفصل كما يؤخذ من
~~قوله: (الأب والابن والزوج لا يحجبهم أحد) من الإرث إجماعا؛ ولأن كلا منهما
~~يدلي إلى الميت بنفسه بنسب أو نكاح وليس فرعا لغيره، والأصل مقدم على الفرع
~~(وابن الابن) وإن سفل (لا يحجبه) من العصبة (إلا الابن) أباه كان أو عمه
~~لإدلائه به أو لأنه عصبة أقرب منه، وهذا مجمع عليه (أو ابن ابن أقرب منه)
~~كابن ابن وابن ابن ابن، ومن هذا يعلم أن قوله أولا ابن الابن مراده وإن سفل
~~كما قدرته حتى ينتظم مع هذا.
# فإن قيل: يرد على الحصر أنه يحجبه أيضا أبوان وابنتان أجيب بأنه سيذكره
~~آخر الفصل في قوله: وكل عصبة يحجبه أصحاب فروض مستغرقة (والجد) أبو الأب
~~وإن علا (لا يحجبه إلا) ذكر (متوسط بينه وبين الميت) بالإجماع؛ لأن من أدلى
~~بشخص لا يرث مع وجوده إلا أولاد الأم.
# تنبيه: لم يقيد المصنف المتوسط بالذكر كما قدرته إيضاحا؛ لأن من بينه
~~وبين الميت أنثى لا يرث أصلا فلا يسمى حجبا، وإنما عبر بمتوسط ليتناول حجب
~~الجد لأبيه، وما فوقه من الصور (والأخ ms2004 لأبوين يحجبه) ثلاثة (الأب والابن
~~وابن الابن) وإن سفل بالإجماع (و) الأخ (لأب يحجبه) أربعة (هؤلاء) الثلاثة
~~لأنهم إذا حجبوا الشقيق فهو أولى (وأخ لأبوين) لقوته بزيادة القرب، فإن
~~قيل: يرد على الحصر أنه يحجب أيضا ببنت، وأخت شقيقة، ولا يصح أن يجاب عنه
~~بما مر لأنه في هذه الصورة لم يحجبه أصحاب فروض مستغرقة؛ لأن الأخت مع
~~البنت عصبة.
# أجيب بأن كلامه فيمن يحجب بمفرده، وكل من البنت والأخت لا تحجب الأخ
~~بمفردها، بل مع غيرها (و) الأخ (لأم يحجبه) أربعة (أب وجد وولد) ذكرا كان
~~أو أنثى (وولد ابن) ولو أنثى بالإجماع، ولآيتي الكلالة المفسرة بمن لا ولد
~~له ولا والد.
# أما الأم فلا تحجبهم وإن أدلوا بها كما مرت الإشارة إليه؛ لأن شرط حجب
~~المدلي بالمدلى به، إما اتحاد جهتهما كالجد مع الأب والجدة مع الأم، أو
~~استحقاق المدلى به كل التركة لو انفرد كالأخ مع الأب، والأم مع ولدها ليست
~~كذلك لأنها تأخذ بالأمومة، وهو بالأخوة، ولا تستحق جميع التركة إذا انفردت
~~(وابن الأخ لأبوين يحجبه ستة: أب) لأنه يحجب أباه فهو أولى (وجد) لأنه في
~~درجة
# PageV04P019
# أبيه فحجبه كأبيه (وابن وابنه) لأنهما يحجبان أباه فهو أولى (وأخ لأبوين)
~~لأنه إن كان أباه فهو يدلي به وإن كان عمه فهو أقرب منه (و) أخ (لأب) لأنه
~~أقرب منه.
# تنبيه: ابن الأخ لأب يحجبه سبعة
# تنبيه إنما ضبط المصنف هذا بالعدد دون غيره دفعا للإلباس في قوله بعد
~~ولأب، لئلا يوهم التكرار وإرادة للتنبيه على أن قوله " ولأب " الثاني معطوف
~~على ابن الأخ لأبوين لا على ما يليه (و) ابن الأخ (لأب يحجبه) سبعة (هؤلاء)
~~الستة لما سبق (وابن الأخ لأبوين) لقوته.
# فرع: لو تعارض قرب جهة كابن ابن أخ شقيق وابن أخ لأب قدم ابن الأخ لأب؛
~~لأن بنوة الأخ جهة واحدة يقدم فيها الأقرب (والعم لأبوين يحجبه) ثمانية
~~(هؤلاء) السبعة لما سبق (وابن أخ لأب) لقرب درجته (و) العم (لأب يحجبه)
~~تسعة (هؤلاء) الثمانية لما ms2005 مر (وعم لأبوين) لقوته، فإن قيل: يرد على المصنف
~~أن العم يطلق على عم الميت وعم أبيه وعم جده، وابن عم الميت يقدم على عم
~~أبيه، وابن عم أبيه يقدم على عم جده لقوة جهته كما يقدم ابن الأب وهو الأخ
~~على ابن الجد وهو العم. أجيب بأن مراده عم الميت لا عم أبيه ولا عم جده
~~(وابن عم لأبوين يحجبه) عشرة (هؤلاء) التسعة لما مر (وعم لأب) لأنه في درجة
~~أبيه فقدم عليه لزيادة قربه (و) ابن عم (لأب يحجبه) أحد عشر (هؤلاء) العشرة
~~لما سلف (وابن عم لأبوين) لقوته (والمعتق يحجبه عصبة النسب) بالإجماع؛ لأن
~~النسب أقوى من الولاء، إذ تتعلق به أحكام لا تتعلق بالولاء كالمحرمية ووجوب
~~النفقة، وسقوط القصاص، وعدم صحة الشهادة ونحوها.
# ولما فرغ من حجب الذكور شرع في حجب الإناث فقال: (والبنت والأم والزوجة
~~لا يحجبن) عن إرثهن بالإجماع لما مر في الأب والابن والزوج.
# فائدة ضابط من لا يدخل عليه الحجب بالشخص كل من أدلى إلى الميت بنفسه إلا
~~المعتق والمعتقة (وبنت الابن يحجبها ابن) لأنه أبوها أو عمها، وهو بمنزلة
~~أبيها (أو بنتان) لأن الثلثين فرض البنات ولم يبق منه شيء (إذا لم يكن
~~معها) أي بنت الابن (من يعصبها) سواء أكان في درجاتها كأخيها أم أسفل منها
~~كابن ابن عمها كما سيأتي، وهذا قيد في الأخير فقط، فإن كان معها من يعصبها
~~اشتركت معه فيما بقي بعد ثلثي البنتين {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء:
~~11] (والجدة للأم لا يحجبها إلا الأم) إذ ليس بينها وبين الميت غيرها فلا
~~تحجب بالأب ولا بالجد.
# فائدة قد ترث الجدة مع بنتها إن كانت بنتها جدة أيضا فيكون السدس بينهما
~~نصفين،
# PageV04P020
# وذلك في جدة الميت من جهة أبيه وأمه. وصورتها: لزينب مثلا بنتان حفصة
~~وعمرة، ولحفصة ابن، ولعمرة بنت فنكح ابن حفصة بنت بنت خالته عمرة فأتت بولد
~~فلا تسقط عمرة - التي هي أم أم أم الولد - أمها زينب؛ لأنها أم أم أبي
~~الولد، وأخصر من ms2006 ذلك أن يقال: مات زيد عن فاطمة أم أبيه وعن أمها زينب وهي
~~أم أم أمه فيشتركان في السدس. ذكره القاضي وغيره وقالوا: ليس لنا جدة ترث
~~مع بنتها الوارثة إلا هذه (و) الجدة (للأب يحجبها الأب) لأنها تدلي به.
# نعم لو مات زيد المذكور آنفا عن أبيه وجدته زينب ورثت مع وجود الأب أي:
~~من جهة الأم. قال الخفاف: وليس لنا جدة ترث وابنها حي من ابن ابنها إلا هذه
~~(أو الأم) أي تحجب الجدة للأب أيضا بالإجماع فإنها تستحق بالأمومة والأم
~~أقرب منها (والقربى من كل جهة تحجب البعدى منها) سواء أدلت بها كأم أب، وأم
~~أم أب، وأم أم، وأم أم أم أم لم تدل بها كأم أب وأم أبي أب فلا ترث البعدى
~~مع وجود القربى، نعم لو كان البعدى جدة من جهة أخرى لم تحجب القربى البعدى
~~كما مر قريبا في مثال زينب (والقربى من جهة الأم كأم أم تحجب البعدى من جهة
~~الأب كأم أم أب) فتنفرد الأولى بالسدس؛ لأن لها قوتين: قربها بدرجة، وكون
~~الأم هي الأصل، والجدات كالفرع لها (و) الجدة (القربى من جهة الأب) كأم أب
~~(لا تحجب البعدى من جهة الأم) كأم أم أم (في الأظهر) بل يكون السدس بينهما
~~نصفين؛ لأن الأب يحجبها فالجدة التي تدلي به أولى أن لا تحجبها، والثاني
~~يحجبها للقرب كما لو كانت القربى من جهة الأم، وفرق الأول بقوة قرابة الأم؛
~~ولذلك تحجب الأم جميع الجدات من الجهتين بخلاف الأب، وعلى هذا القياس
~~وسيأتي ضابط من يرث من الجدات ومن لا يرث.
# (والأخت من الجهات) كلها في حجبها بغيرها (كالأخ) فيما يحجب به فتحجب
~~الأخت لأبوين بالأب والابن وابن الابن، وتحجب الأخت لأب بهؤلاء وأخ لأبوين
~~والأخت لأم بأب وجد وولد وفرع ابن وارث، فإن قيل: قد توهم هذه العبارة أن
~~الأخت الشقيقة تحجب الأخت للأب كما أن الأخ الشقيق يحجب الأخ للأب.
# أجيب بأن هذا مندفع بما قاله سابقا من أن لها مع ms2007 الشقيقة السدس، ويستثنى
~~من إلحاقها بأخيها أن الشقيقة أو التي لأب لا تحجب بفروض مستغرقة حيث يفرض
~~لها بخلاف الأخ (والأخوات الخلص لأب يحجبهن أيضا أختان لأبوين) كما في بنات
~~الابن مع البنات، وخرج بالخلص ما إذا كان معهن أخ فإنه يعصبهن ولا يحجبن
~~كما سيأتي.
# (والمعتقة) في حجبها بغيرها (كالمعتق) في حجبه فيحجبها عصبة النسب (وكل
~~عصبة) يمكن حجبه، ولم ينتقل عن
# PageV04P021
# التعصيب للفرض (يحجبه أصحاب فروض مستغرقة) للتركة كزوج وأم وأخ لأم وعم
~~فلا شيء للعم لحجبه باستغراق الفروض، وذكر الشارح بدل الأخ للأم الجد ونسب
~~لسبق القلم؛ لأن الجد إذا لم يكن معه ولد ولا ولد ولد إنما يرث بالتعصيب لا
~~بالفرض حتى يكون للجد السدس في المسألة المذكورة، وهذا ممنوع فقد صرح ابن
~~الهائم بأن الجد يأخذ بالفرض إذا لم يبق إلا السدس أو دونه أو لم يبق شيء،
~~وخرج بيمكن الولد؛ لأنه عصبة لا يمكن حجبه، وقد علم من قول المصنف أول
~~الفصل لا يحجبه أحد، وبلم ينتقل إلخ العصبة الشقيق في المشركة، والعصبة
~~الشقيقة في الأكدرية، فإن العصبة فيهما لم يحجب باستغراق الفروض؛ لأن كلا
~~منهما انتقل إلى الفرض، ولو عبر المصنف بذلك لكان حسنا.
# تنبيه: من لا يرث لمانع من رق أو نحوه لا يحجب غيره حرمانا ولا نقصانا.
# وكل من حجب شخصا عادت فائدته إليه إلا في صور: منها مسألة أبوين وأخوين
~~فترد الأم إلى السدس لا بواسطة الأب بل بواسطة الأخوين، ولا تعود فائدة
~~حجبها إليهما والتحقيق كما قاله بعض المتأخرين أن لا استثناء، فإن الأم وإن
~~حجبت بالأخوين لكنهما حجبا بالأب فعادت فائدة الحجب إليه فإنه يأخذ ما فضل
~~عن السدس بالتعصيب.
### | [فصل في بيان إرث الأولاد وأولادهم انفرادا واجتماعا]
# (الابن) المنفرد (يستغرق المال وكذا) الابنان و (البنون) إجماعا في
~~الجميع.
# تنبيه: اجتمع بنون وبنات فالمال لهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
# تنبيه لو عبر بالتركة هنا وفيما سيأتي ليشمل غير المال كان أولى، وإرث
~~الابن بالعصوبة، وقيل: لا يسمى عصبة ms2008 لأن العصبة من قد يحجب، وهو لا يحجب.
# قال في البسيط: والخلاف لفظي (وللبنت) الواحدة (النصف وللبنتين فصاعدا
~~الثلثان) وهذا قد سبق في فصل أصحاب الفروض وذكر هنا تتميما للأقسام وتوطئة
~~لقوله: (ولو اجتمع بنون وبنات فالمال لهم للذكر مثل حظ) أي نصيب (الأنثيين)
~~لقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر} [النساء: 11] الآية وإنما فضل
~~الذكر على الأنثى لاختصاصه بلزوم ما لا يلزم الأنثى من الجهاد، وتحمل
~~العاقلة وغيرهما، وله حاجتان حاجة لنفسه وحاجة لزوجته، وللأنثى حاجة واحدة
~~لنفسها، بل هي غالبا مستغنية بالتزويج عن الإنفاق من مالها، ولكن لما علم
~~الله سبحانه وتعالى احتياجها إلى النفقة وأن الرغبة تقل فيها إذا لم يكن
~~لها مال جعل لها حظا من الإرث وأبطل حرمان الجاهلية لها، وإنما جعل لها نصف
~~ما للذكر؛ لأنها كذلك في الشهادة، وخولف هذا القياس في إخوة الأم فسوى بين
~~ذكرهم وأنثاهم لإدلائهم بالأم وبين الأب والأم فيما إذا
# PageV04P022
# كان هناك ابن مثلا فجعل لكل منهما السدس لتعبها في تربية الولد غالبا
~~(وأولاد الابن) وإن نزل (إذا انفردوا كأولاد الصلب) فيما ذكر بالإجماع
~~لتنزيلهم منزلتهم (فلو اجتمع الصنفان) أي أولاد الصلب وأولاد الابن (فإن
~~كان من ولد الصلب ذكر) منفردا أو مع غيره (حجب أولاد الابن) بالإجماع
~~(وإلا) بأن لم يكن ذكر (فإن كان للصلب بنت فلها النصف، والباقي لولد الابن
~~الذكور) فقط بالسوية بينهم (أو) الباقي لولد الابن (الذكور والإناث) للذكر
~~مثل حظ الأنثيين قياسا على أولاد الصلب (فإن لم يكن) من أولاد الابن (إلا
~~أنثى أو إناث فلها أو لهن السدس) تكملة الثلثين.
# أما الواحدة فلأنه - صلى الله عليه وسلم - قضى لها به رواه مسلم عن ابن
~~مسعود وأما في الزائد على الواحدة فلأن البنات ليس لهن أكثر من الثلثين،
~~فالبنت وبنات الابن أولى بذلك، وترجحت بنت الصلب على بنات الابن بقربها
~~فيشتركن في السدس كالجدات الوارثات (وإن كان للصلب بنتان فصاعدا أخذتا) أو
~~أخذن (الثلثين) كما مر (والباقي لولد الابن الذكور) بالسوية (أو الذكور ms2009
~~والإناث) للذكر مثل حظ الأنثيين (ولا شيء للإناث الخلص) من ولد الابن مع
~~بنتي الصلب بالإجماع كما قاله ابن المنذر (إلا أن يكون أسفل منهن ذكر
~~فيعصبهن) في الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين إذ لا يمكن إسقاطه؛ لأنه عصبة
~~ذكر ولا إسقاط من فوقه وإفراده بالميراث مع بعده؛ لأنه لو كان في درجتهن لم
~~يفرد مع قربه، وأفهم تعصيبه لهن إذا كان في درجتهن من باب أولى، وهذا يسمى
~~الأخ المبارك.
# أما الأعلى فيسقطن به (وأولاد ابن الابن مع أولاد الابن كأولاد الابن مع
~~أولاد الصلب) في جميع ما مر (وكذا سائر) أي باقي (المنازل) من كل درجة
~~نازلة مع درجة عالية كأولاد ابن الابن مع أولاد ابن الابن (وإنما يعصب
~~الذكر النازل) من أولاد الابن عن إناثهم (من في درجته) كأخته وبنت عمه
~~فيعصبها مطلقا سواء أفضل لها من الثلثين شيء أم لا كما يعصب الابن البنات،
~~وخرج بقوله من في درجته من هي أسفل منه، فإنه يسقطها كما مر (ويعصب من
~~فوقه) كبنت عم أبيه (إن لم يكن لها شيء من الثلثين) كبنتي صلب وبنت ابن،
~~وابن ابن ابن، فإن كان لها شيء منهما لم يعصبها كبنت وبنت ابن وابن ابن
~~ابن؛ لأن لها فرضا استغنت به عن تعصيبه، ولا يقال: تأخذ السدس ويعصبها في
~~الباقي؛ لأن الجمع بين فرض وتعصيب بجهة واحدة من خصائص الأب والجد.
# PageV04P023
# تنبيه: قال الفرضيون: ليس في الفرائض من يعصب أخته وعمته وعمة أبيه وجده
~~وبنات أعمامه وبنات أعمام أبيه وجده إلا المستنزل من أولاد الابن.
### | [فصل في بيان إرث الأب والجد وإرث الأم]
# في حالة (الأب يرث بفرض) فقط السدس كما مر (إذا كان معه ابن أو ابن ابن)
~~وارث وإن سفل والباقي لمن معه (و) يرث (بتعصيب) فقط (إذا لم يكن) معه (ولد
~~ولا ولد ابن) سواء أكان وحده أم معه صاحب فرض كزوجة فله الباقي بعد الفرض
~~بالعصوبة وإلا أخذ الجميع، والأخ الشقيق يشارك الأب في هاتين الحالتين فيرث
~~بالفرض ms2010 كما سيأتي في المشركة وبالتعصيب في غيرها (و) يرث (بهما) أي: الفرض
~~والتعصيب من جهة واحدة (إذا كان) معه (بنت) مفردة أو كان معها بنت أخرى
~~فأكثر (أو بنت ابن) وإن سفل مفردة أو معها بنت ابن أخرى أو بنتا ابن فأكثر
~~(له السدس فرضا) لأن لفظ الولد في الآية يشمل الذكر والأنثى، ولو عطف
~~بالواو لصح فإنه لو كان معه بنت وبنت ابن أو بنتا ابن كان الحكم كذلك
~~(والباقي بعد فرضهما) أي: الأب والبنت أو الأب وبنت الابن، وكذا غيرهما ممن
~~ذكر، وهو الثلث أو السدس له يأخذه (بالعصوبة) لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فهو لأولى رجل ذكر» ، وأولى بمعنى أقرب،
~~ولا يصح أن يكون بمعنى أحق لما يلزم عليه من الإبهام والجهالة فلا يبقى
~~للكلام معنى.
# تنبيه: قد يوهم كلامه أن الجد ليس كالأب في الأحوال الثلاثة، وهو وجه
~~والأصح خلافه، وهو موافق لقوله بعد والجد كالأب، وقد يجمع الزوج بين الفرض
~~والتعصيب كزوج هو معتق أو ابن عم، لكن هذا خرج بقولنا فيما مر من جهة
~~واحدة، فإن هذا بجهتين بخلاف الأب والجد فإنه بجهة واحدة (وللأم الثلث أو
~~السدس في الحالين السابقين في) فصل (الفروض) المقدرة، وأعاده هنا توطئة
~~لقوله: (ولها في مسألتي زوج أو زوجة وأبوين ثلث ما بقي بعد) فرض (الزوج أو)
~~فرض (الزوجة) لا ثلث جميع المال لإجماع الصحابة قبل إظهار ابن عباس الخلاف
~~قائلا بأن لها الثلث كاملا في الحالين لظاهر الآية؛ ولأن كل ذكر وأنثى لو
~~انفردا اقتسما المال أثلاثا، فإذا اجتمعا مع الزوج أو الزوجة اقتسما الفاضل
~~كذلك كالأخ والأخت، فللزوج في المسألة الأولى، وهي من اثنين النصف والباقي
~~ثلثه للأم وثلثاه للأب، وأقل عدد له نصف
# PageV04P024
# صحيح، وثلث ما يبقى ستة فتكون من ستة فهي تأصيل لا تصحيح كما سيأتي في
~~الأصلين الزائدين وللزوجة في الثانية، وهي من أربعة أسهم وللأم ثلث الباقي
~~وهو سهم وللأب الباقي، قالوا: وإنما عبروا عن حصتها فيهما ms2011 بثلث الباقي مع
~~أنها أخذت في الأولى السدس، وفي الثانية الربع تأدبا مع لفظ القرآن في قوله
~~تعالى {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] ويلقبان بالغراوين لشهرتهما
~~تشبيها لهما بالكوكب الأغر وبالعمريتين لقضاء عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~فيهما بما ذكر وبالغريبتين لغرابتهما (والجد) أبو الأب في الميراث (كالأب)
~~عند عدمه في جميع ما مر من الجمع بين الفرض والتعصيب وغيره (إلا أن الأب)
~~يفارقه في أنه (يسقط الإخوة والأخوات) للميت كما مر (والجد) لا يسقطهم بل
~~(يقاسمهم إن كانوا لأبوين أو لأب) كما سيأتي (والأب) يفارق الجد أيضا في
~~أنه (يسقط أم نفسه) لأنها تدلي به (ولا يسقطها) أي: أم نفس الأب (الجد)
~~لأنها زوجته، والشخص لا يسقط زوجة نفسه، فالأب والجد سيان في أن كلا منهما
~~يسقط أم نفسه (والأب) يفارق الجد فيما سبق (في) مسألتي (زوج أو زوجة
~~وأبوين) فإن الأب فيهما (يرد الأم من الثلث إلى ثلث الباقي، ولا يردها
~~الجد) بل تأخذ معه الثلث كاملا؛ لأن الجد لا يساويها في الدرجة فلا يلزم
~~تفضيله عليها بخلاف الأب.
# تنبيه: في أن الأب لا يرث معه إلا جدة واحدة والجد يرث معه جدتان، ومع
~~أبي الجد ثلاثة، ومع جد الجد أربع، وهكذا كلما علا الجد درجة زاد فيمن يرث
~~معه جدة
# تنبيه: لا ينحصر الاستثناء فيما ذكره بل يفارقه أيضا في أن الأب لا يرث
~~معه إلا جدة واحدة والجد يرث معه جدتان، ومع أبي الجد ثلاثة، ومع جد الجد
~~أربع، وهكذا كلما علا الجد درجة زاد فيمن يرث معه جدة.
# (وللجدة السدس) كما مر، وذكر توطئة لقوله: (وكذا الجدات) يعني: الجدتين
~~فأكثر لما روى الحاكم، وقال: صحيح على شرط الشيخين «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى للجدتين من الميراث بالسدس» وسواء استوين في الإدلاء أم زادت
~~إحداهما بجهة: مثاله في ذات جهتين تزوج ابن ابن هند ببنت بنتها فأتى منها
~~بولد فهند أم أم أم الولد، وأم أبي أبيه فهي جدة من جهتين فهي ذات جهتين
~~فإذا ms2012 مات هذا الولد عنها وعن أم أم أبيه وهي ذات جهة واحدة فلا تفضل هند
~~عليها، بل السدس بينهما بالسوية على الصحيح باعتبار الأبدان وفي مراسيل أبي
~~داود «أنه - عليه الصلاة والسلام - أعطى السدس لثلاث جدات» وحكى الإمام فيه
# PageV04P025
# إجماع الصحابة (وترث منهن) جزما (أم الأم وأمهاتها المدليات بإناث خلص)
~~كأم أم الأم وإن علت (وأم الأب وأمهاتها كذلك) أي: المدليات بإناث خلص كأم
~~أم الأب (وكذا أم أبي الأب وأم الأجداد فوقه وأمهاتهن على المشهور) لأنهن
~~جدات يدلين بوارث فيرثن كأم الأب.
# والثاني: لا يرثن لإدلائهن بجد فأشبهن أم أبي الأم (وضابطه) أي إرث
~~الجدات الوارثات، هو (كل جدة أدلت) أي وصلت (بمحض إناث) كأم أم الأم (أو
~~ذكور) كأم أبي الأب (أو إناث إلى ذكور) كأم أم الأب (ترث، ومن أدلت بذكر
~~بين أنثيين) كأم أبي الأم (فلا) ترث كما لا يرث ذلك الذكر، وحكى ابن المنذر
~~فيه الإجماع.
# تنبيه: في معرفة بيان إرث الجدات الوارثات إذا تعددن.
# اعلم أنه إذا اجتمع جدات فالوارث منهن من قبل الأم واحدة أبدا، وإنما يقع
~~التعدد في التي من قبل الأب، ويتعدد ذلك بتعدد الدرجة، وإيضاح ذلك أن
~~الواقع في الدرجة الأولى منك أبوك وأمك، ثم لكل منهما أب وأم، فالأربعة
~~الذين هم في الدرجة الثانية هم الدرجة الأولى من درجات الجدودة ثم أصولك في
~~الدرجة الثالثة ثمانية، وفي الرابعة ستة عشر، وفي الخامسة اثنان وثلاثون
~~وهكذا، فإذا وصلت إلى العاشرة كان فيها ألف وأربعة وعشرون جدة، والنصف من
~~الأصول في كل درجة ذكور والنصف إناث وهن الجدات، فإذا كان في الدرجة
~~الثانية من الأصول جدتان، وفي الثالثة أربع، وفي الرابعة ثمان، وفي الخامسة
~~ستة عشر، وفي العاشرة خمسمائة واثنا عشر جدة، ثم منهن وارثات وغير وارثات،
~~فإذا سئلت عن عدد من الجدات الوارثات على أقرب ما يمكن من المنازل فاجعل
~~درجتهن بعدد السؤال عنه، ومحض نسبة الأولى إلى الميت أمهات ثم أبدل من آخر
~~نسبة الثانية أما بأب وفي آخر ms2013 نسبة الثالثة أمين بأبوين، وهكذا تنقص من
~~الأمهات وتزيد في الآباء حتى يتمحض نسبة الأخيرة أبا، مثاله: إذا سألت عن
~~عشر جدات وارثات فاجعل درجتهن عشرة. الأولى: مدلية بالأمومة، وهي أم أم أم
~~أم أم أم أم أم أم أم. الثانية: أم أم أم أم أم أم أم أم أم أب. الثالثة:
~~أم أم أم أم أم أم أم أم أبي أب. الرابعة: أم أم أم أم أم أم أم أبي أبي
~~أب. الخامسة: أم أم أم أم أم أم أبي أبي أبي أب. السادسة: أم أم أم أم أم
~~أبي أبي أبي أبي أب. السابعة: أم أم أم أم أبي أبي أبي أبي أبي أب.
~~الثامنة: أم أم أم أبي أبي أبي أبي أبي أبي أب. التاسعة: أم أم أبي أبي أبي
~~أبي أبي أبي أبي أب. العاشرة: أم أبي أبي أبي أبي أبي أبي أبي أبي أب، ثم
~~الوارثات في كل درجة من درجات الأصول بعدد تلك الدرجة، ففي الدرجة الثانية
~~اثنتان، وفي الثالثة ثلاث، وفي الرابعة أربع، وفي الخامسة خمس وهكذا في كل
~~درجة لا تزيد
# PageV04P026
# إلا وارثة واحدة وإن تضاعف عددهن في كل درجة وسببه أن الجدات ما بلغن
~~نصفهن من قبل الأم، ونصفهن من قبل الأب، فإذا صعدت درجة تبدلت كل واحدة
~~منهن بأمها وزادت أم الجد الذي صعدت إليه.
### | [فصل في إرث الحواشي]
# (الإخوة والأخوات لأبوين إن انفردوا) عن الإخوة والأخوات للأب (ورثوا
~~كأولاد الصلب) فللذكر الواحد فأكثر كل المال، وللأنثى النصف وللثنتين
~~فصاعدا الثلثان، وعند اجتماع الصنفين للذكر مثل حظ الأنثيين (وكذا إن
~~كانوا) أي: الإخوة والأخوات (لأب) وانفردوا عن الإخوة والأخوات للأبوين
~~ورثوا كأولاد الصلب (إلا) أي لكن (في المشركة) بفتح الراء المشددة بخطه أي:
~~المشرك فيها بين الشقيق وولدي الأم، وقيل بكسرها بمعنى فاعلة التشريك (وهي
~~زوج وأم) أو جدة (وولدا أم) فصاعدا (وأخ لأبوين) فأكثر (فيشارك الأخ)
~~الشقيق ولو كان معه من يساويه من الإخوة والأخوات (ولدي الأم في الثلث) ms2014
~~بأخوة الأم لاشتراكهم في القرابة التي ورثوا بها الفرض، فأشبه ما لو كان
~~أولاد الأم بعضهم ابن عم فإنه يشارك بقرابة الأم وإن سقطت عصوبته، وتسمى
~~هذه أيضا بالحمارية؛ لأنها وقعت في زمن سيدنا عمر - رضي الله عنه - فحرم
~~الأشقاء فقالوا: هب أن أباهم كان حمارا ألسنا من أم واحدة؟ فشرك بينهم وفي
~~مستدرك الحاكم أن زيدا هو القائل: هب أن أباهم كان حمارا أما زادهم الأب
~~إلا قربا، وروي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - هو القائل ذلك، وروي أنه قضى
~~بها مرة فلم يشرك، ثم قضى في العام الثاني فشرك فقيل: إنك أسقطته في العام
~~الماضي فقال: ذاك على ما قضينا، وهذا على ما نقضي.
# وتسمى المنبرية؛ لأنه سئل عنها وهو على المنبر، وروي هب أن أبانا كان
~~حجرا ملقى في اليم، فعلى هذا تسمى الحجرية واليمية.
# وأصل المسألة ستة، وتصح من ثمانية عشر إذا لم يكن مع الأخ من يساويه، فإن
~~كان معه أخت صحت من اثني عشر، ولا تفاضل بينه وبينها (ولو كان بدل الأخ)
~~لأبوين (أخ لأب سقط) بالإجماع؛ لأنه ليس له قرابة أم يشارك بها، ولو كان
~~بدله أخت لأب فرض لها النصف وعالت، ولو كانتا اثنتين فأكثر فرض لهما أو لهن
~~الثلثان وأعيلت، ولو كان معهن أخ لأب سقط وأسقطهن، ولذلك سمي هذا الأخ
~~المشئوم، ولو كان بدل الشقيق أخت شقيقة فرض لها النصف أو ثنتان فأكثر فرض
~~لهما أو لهن الثلثان أو خنثى شقيق فبتقدير ذكورته هي المشركة، وتصح من
~~ثمانية عشر كما مر، وبتقدير أنوثته تعول إلى تسعة وبينهما تداخل، فيصحان من
# PageV04P027
# ثمانية عشر، وإلا ضر في حقه ذكورته وفي حق الزوج والأم أنوثته، ويستوي في
~~حق ولدي الأم الأمران، فإذا قسمت يفضل أربعة موقوفة بينه وبين الزوج والأم،
~~فإن كان أنثى أخذها أو ذكرا أخذ الزوج ثلاثة والأم واحدا (ولو اجتمع
~~الصنفان) من الإخوة لأبوين والإخوة لأب (فكاجتماع أولاد الصلب وأولاد ابنه)
~~فإن كان من أولاد الأبوين ذكر، ولو مع ms2015 أنثى حجب أولاد الأب أو أنثى فلها
~~النصف والباقي لأولاد الأب الذكور فقط أو الذكور والإناث للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، فإن لم يكن من ولد الأب إلا أنثى أو إناث فلها أو لهن السدس
~~تكملة الثلثين، وإن كان ولد الأبوين اثنتين فأكثر فلهما، أو لهن الثلثان
~~والباقي لولد الأب الذكور فقط أو الذكور والإناث، ولا شيء للإناث الخلص
~~منهما مع الأختين لأبوين فأكثر (إلا أن بنات الابن يعصبهن من في درجتهن أو
~~أسفل) منهن كما مر (والأخت لا يعصبها إلا أخوها) لا ابن الأخ ولا ابن العم،
~~فلو خلف شخص أختين لأبوين وأختا لأب وابن أخ لأب فللأختين الثلثان، والباقي
~~لابن الأخ، ولا يعصب الأخت لأنه لا يعصب أخته فلا يعصب عمته، وأيضا ابن
~~الابن يسمى ابنا حقيقة أو مجازا وابن الأخ لا يسمى أخا، وسكت المصنف عما لو
~~اجتمع أخ لأبوين ولأب ولأم، وحكمهم أن للأخ للأم السدس، والباقي للشقيق ولا
~~شيء للأخ للأب، فإن كان الجميع إناثا كان للشقيقة النصف وللتي للأب السدس
~~تكملة الثلثين وللتي للأم السدس (وللواحد من الإخوة أو الأخوات لأم السدس،
~~ولاثنين) منهم (فصاعدا الثلث سواء ذكورهم وإناثهم) بالإجماع؛ ولأنهم
~~يشتركون بالرحم فاستووا كالأبوين مع الولد فإنهما يشتركان في الثلث، وبهذا
~~فارقوا الإخوة والأخوات الأشقاء أو لأب، فإن للذكر مثل حظ الأنثيين لأنهم
~~يرثون بالعصوبة.
# تنبيه: قال الفرضيون: أولاد الأم يخالفون بقية الورثة في خمسة أشياء:
# أحدها: ذكرهم يدلى بأنثى ويرث. ثانيها: يحجبون من يدلون به حجب نقصان.
# ثالثها: يرثون مع من يدلون به. رابعها: تقاسمهم بالسوية. خامسها: ذكرهم
~~المنفرد كأنثاهم المنفردة.
# ولما سبقت الإشارة إلى العصبة بغيره في اجتماع البنات مع البنين أشار هنا
~~إلى العصبة مع غيره وهو اجتماع الأخوات مع البنات فقال: (والأخوات لأبوين
~~أو لأب مع البنات وبنات الابن عصبة كالإخوة) لما روى البخاري «أن ابن مسعود
~~- رضي الله عنه - سئل عن بنت وبنت ابن وأخت، فقال: لأقضين فيها بما قضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: للابنة النصف ولابنة ms2016 الابن السدس وما
~~بقي فللأخت.» قال الإمام: ولأنه إذا كان في المسألة بنتان أو بنات ابن
~~وأخوات أخذ البنات أو بنات
# PageV04P028
# الابن الثلثين، فلو فرضنا للأخوات، وأعلنا المسألة نقص نصيب البنات، أو
~~بنات الابن، فاستبعدوا أن تزاحم الأخوات الأولاد أو أولاد الابن، ولم يمكن
~~إسقاطهن فجعل عصبات ليدخل النقص عليهن خاصة.
# ثم بين فائدة كونها عصبة بقوله: (فتسقط أخت لأبوين) اجتمعت (مع البنت) أو
~~بنت الابن أو معهما الإخوة و (الأخوات لأب) كما يسقطهم الأخ الشقيق.
# تنبيه: وبنو الإخوة لأبوين أو لأب كل منهم حكمه في الإرث كأبيه اجتماعا
~~وانفرادا.
# تنبيه: لو قال بدل الأخوات لأب: أولاد الأب لكان أولى ليشمل ما قدرته،
~~ولو كان مع الأخت الشقيقة أخ شقيق عصبها وكان الباقي بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين لئلا يلزم مخالفة أصل أن للذكر ضعف ما للأنثى ولأن تعصيبها إنما
~~هو للضرورة كما مر (وبنو الإخوة لأبوين أو لأب كل منهم) حكمه في الإرث
~~(كأبيه اجتماعا وانفرادا) فيستغرق الواحد أو الجمع منهم المال عند الانفراد
~~ويأخذ ما فضل عن الفروض، وعند اجتماعهم يسقط ابن الشقيق ابن الأخ للأب (لكن
~~يخالفونهم) أي: آباءهم (في أنهم لا يردون الأم) من الثلث (إلى السدس) بخلاف
~~آبائهم؛ لأن الله تعالى أعطاها الثلث حيث لا إخوة، وهذا الاسم لا يصدق على
~~بنيهم كما مر (ولا يرثون مع الجد) بل يسقطون به وآباؤهم يرثون معه؛ لأن
~~الجد كالأخ بدليل تقاسمهما إذا اجتمعا، وإذا كان كالأخ فلا يرث ابن الأخ
~~معه لأنه أقرب منه (ولا يعصبون أخواتهم) لأنهم من ذوي الأرحام (ويسقطون في
~~المشركة) بخلاف آبائهم الأشقاء؛ لأن مأخذ التشريك قرابة الأم، وهي مفقودة
~~في ابن الأخ، وهذه المخالفة مختصة ببني الإخوة للأبوين كما قررته تبعا
~~للمحرر لأن الإخوة لأب وبنيهم سيان في ذلك كما مر.
# تنبيه: قد اقتصر المصنف تبعا للرافعي على استثناء هذه الصور الأربع، وزاد
~~في الروضة ثلاث صور أخر: الأولى: الإخوة لأبوين يحجبون الإخوة لأب وأولادهم
~~لا يحجبونهم الثانية: الأخ للأب يحجب ابن ms2017 الأخ الشقيق وابنه لا يحجبه.
~~الثالثة: بنو الإخوة لا يرثون مع الأخوات إذا كن عصبات مع البنات. فائدة:
~~الإخوة والإخوان: جمع أخ، سواء في ذلك أخو النسب، وأخو الصداقة.
# وقال أهل البصرة: الإخوة في النسب والإخوان في الأصدقاء. قال أبو حاتم:
~~وهذا غلط بل كل يستعمل فيهما.
# (والعم لأبوين ولأب) حكمه في الإرث (كالأخ من الجهتين اجتماعا وانفرادا)
~~منصوبان بنزع الخافض أي: في الاجتماع والانفراد أو على التمييز أي: من جهة
~~الاجتماع والانفراد، فمن انفرد منهما استغرق المال وإلا أخذ الباقي بعد
~~الفرض، وإذا اجتمعا سقط
# PageV04P029
# العم لأب بالعم لأبوين كأخ من أب مع أخ لأبوين، هذا عند عدم بني الإخوة
~~لأنهم يحجبونهم لتأخر رتبتهم عنهم (وكذا قياس بني العم) من الأبوين أو من
~~الأب عند عدم العم كبني الإخوة (و) كذا قياس (سائر) أي: باقي (عصبة النسب)
~~كبني بني العم وبني بني الإخوة وهلم جرا. فإن قيل: يرد على المصنف بنو
~~الأخوات اللواتي هن عصبة مع البنات مع أن بنيهن ليسوا مثلهن، وهن من عصبة
~~النسب؟ .
# أجيب بأن الكلام في العصبة بنفسه (والعصبة) ويسمى به الواحد والجمع
~~والمذكر والمؤنث قاله المطرزي وتبعهم المصنف، وأنكر ابن الصلاح إطلاقه على
~~الواحد لأنه جمع عاصب، ومعنى العصبة لغة قرابة الرجل لأبيه، وشرعا كما قال
~~المصنف (من ليس له) حال التعصيب بجهة التعصيب (سهم مقدر من) الورثة (المجمع
~~على توريثهم) وغيرهم من ذوي الأرحام، وإنما قيدت المقدر بجهة التعصيب لئلا
~~يرد ابن عم هو زوج أو أخ لأم؛ لأن ما يأخذه فرضا ليس من جهة التعصيب بل من
~~جهة الزوجية أو أخوة الأم، ويدخل في ذلك الأب والجد والأخوات مع البنات،
~~وأدخلت في كلامه ذوي الأرحام، إذ الصحيح في توريثهم مذهب أهل التنزيل كما
~~مر فإنهم ينزلون كلا منهم منزلة من يدلي به، وهم ينقسمون إلى ذوي فرض
~~وعصبات.
# تنبيه: كل من ذكره من الرجال عصبة إلا الزوج والأخ للأم، وكل من ذكره من
~~النساء ذات فرض إلا المعتقة، ثم ذكر المصنف بعد ms2018 تعريف العصبة حكمه بقوله:
~~(فيرث المال) وما ألحق به إذا انفرد، وذلك في بعض أحواله حيث لم يكن معه ذو
~~فرض، ولم ينتظم في صورة ذوي الأرحام بيت المال (أو ما فضل بعد الفروض) أو
~~الفرض، إن كان معه ذو فرض أو ذو فروض أي: سهم مقدر ولم ينتظم في تلك الصورة
~~بيت المال وكان ذو الفرض فيها أحد الزوجين، وتقدم بيان من له فرض، ومن حكم
~~العاصب أيضا أنه يسقط عند استغراق الفروض كما سبق إلا إذا انقلب إلى فرض
~~كالشقيق في المشركة، ومن حكمه أيضا أن قريب الجهة فيه مقدم على القريب
~~للميت، فلو مات عن ابن ابن أخ وابن عم، فالأول أولى كما قاله القاضي حسين.
# تنبيه: والعصبة بغيره هن البنات والأخوات غير ولد الأم مع أخيهن.
# تنبيه قوله: فيرث المال صادق بالعصبة بنفسه، وهو ما تقدم وبنفسه وغيره
~~معا، والعصبة بغيره هن البنات والأخوات غير ولد الأم مع أخيهن، وقوله: أو
~~ما فضل إلخ صادق بذلك، وبالعصبة مع غيره، وهن الأخوات مع البنات وبنات
~~الابن، فليس لهن حال يستغرقن فيها المال، والفرق بين العصبة بغيره والعصبة
~~مع غيره أن في الأول لحمة عصبة بخلاف الثاني.
# PageV04P030
### | [فصل في الإرث بالولاء]
# (من) مات (ولا عصبة له بنسب وله معتق فماله) وما ألحق به كله لمعتقه (أو
~~الفاضل) منه (عن) الفرض أو (الفروض له رجلا كان) المعتق (أو امرأة) لإطلاق
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما الولاء لمن أعتق» ولأن الإنعام بالإعتاق
~~موجود من الرجل والمرأة فاستويا في الإرث، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع
~~وإنما قدم النسب عليه لقوته ويرشد إليه حديث «الولاء لحمة كلحمة النسب» شبه
~~به والمشبه دون المشبه به (فإن لم يكن) أي يوجد معتق (فلعصبته) أي المعتق
~~(بنسب المتعصبين بأنفسهم) كابنه وأخيه (لا لبنته وأخته) ولو مع أخويهما
~~المعصبين لهما لأنهما من أصحاب الفروض ولا للعصبة مع غيره.
# والمعنى فيه كما قاله ابن سريج أن الولاء أضعف من النسب المتراخي، وإذا
~~تراخى النسب ورث الذكور ms2019 دون الإناث كبني الأخ وبني العم دون أخواتهم، فإذا
~~لم ترث بنت الأخ وبنت العم فبنت المعتق أولى أن لا ترث لأنها أبعد منهما،
~~والمعتبر أقرب عصباته يوم موت العتيق، فلو مات المعتق وخلف ابنين ثم مات
~~أحدهما وخلف ابنا ثم مات العتيق فولاؤه لابن المعتق دون ابن ابنه.
# تنبيه: الولاء لا يثبت للعصبة في حياة المعتق بل إنما يثبت بعده.
# تنبيه: كلام المصنف كالصريح في أن الولاء لا يثبت للعصبة في حياة المعتق
~~بل إنما يثبت بعده. قال البلقيني: وليس كذلك، بل الولاء ثابت لهم في حياة
~~المعتق على المذهب المنصوص في الأم، إذ لو لم يثبت لهم الولاء إلا بعد موته
~~لم يرثوا. وقال السبكي: يتلخص للأصحاب فيه وجهان: أصحهما: أنه لهم معه، لكن
~~هو المقدم فيما يمكن جعله له كإرث المال ونحوه، والثاني: لا يكون إلا بعد
~~موته لا بطريق الانتقال الذي هو الإرث (وترتيبهم) أي عصبات المعتق
~~(كترتيبهم في النسب) فيقدم ابن المعتق ثم ابنه وإن سفل ثم أبوه ثم جده وإن
~~علا، وهكذا (لكن الأظهر أن أخا المعتق) لأبوين أو لأب (وابن أخيه) لهما
~~(يقدمان على جده) جريا على القياس في أن البنوة أقوى من الأبوة، وإنما خولف
~~في النسب لإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - على أن الأخ لا يسقط
~~الجد، ولا إجماع في الولاء فصرنا إلى القياس، والثاني: أنهما يستويان
~~كالنسب، ويجري فيه القولان في العم وأبي الجد، وفي كل عم اجتمع
# PageV04P031
# مع جد إذا أدلى العم بأب دون ذلك الجد.
# قال البلقيني وغيره: وكذا في ابن العم مع أبي الجد، ويفارق العتق أيضا
~~النسب فيما لو كان للمعتق ابنا عم: أحدهما: أخ لأم فإنه يقدم هنا بخلاف
~~النسب فإنهما سواء بعد إخراج الفرض، والفرق أن الأخ للأم في النسب يرث
~~فأعطي فرضه واستويا في الباقي بالعصوبة، وفي الولاء لا يرث بالفرض، فرجح من
~~يدلي بقرابة الأم لتمحضها للترجيح (فإن لم يكن له) أي المعتق (عصبة) من
~~النسب (فلمعتق المعتق، ثم عصبته) أي ms2020 عصبة معتق المعتق (كذلك) أي على
~~الترتيب المذكور في عصبة المعتق ثم لمعتق معتق المعتق ثم لعصبته، وعلى هذا
~~القياس، ثم بيت المال.
# (ولا ترث امرأة بولاء إلا معتقها) بفتح التاء بخطه، وهو من أعتقته لإطلاق
~~الحديث المار «إنما الولاء لمن أعتق»
# تنبيه: قد يشعر قوله: معتقها إخراج من عتق عليها من أصولها أو فروعها
~~بالملك، وليس مرادا، بل له لها ولاؤه اتفاقا (أو منتميا إليه) أي: معتقها
~~(بنسب) كابنه وإن سفل (أو ولاء) كمعتقه بفتح المثناة، ويشركها الرجل في ذلك
~~مع زيادة، وهو كونه عصبة معتق من النسب.
# تنبيه: اشترت بنت أباها فعتق عليها ثم اشترى الأب عبدا وأعتقه ثم مات
~~الأب عنها وعن ابن له ثم عتيقه عنهما فميراثه للابن دون البنت
# تنبيه: استثنى في التنبيه صورة ثالثة، وهي جر الولاء إليها. وصورتها أن
~~يتزوج عبدها بمعتقة لرجل فيأتي بولد فولاء الولد لموالي الأم، فإذا أعتقت
~~المرأة عبدها وهو أبو الولد جر الأب ولاء الولد إلى المرأة، ولو اشترت بنت
~~أباها فعتق عليها ثم اشترى الأب عبدا وأعتقه ثم مات الأب عنها وعن ابن له
~~ثم عتيقه عنهما فميراثه للابن دون البنت؛ لأنه عصبة معتق من النسب والبنت
~~معتقة المعتق، والأول أقوى، وتسمى هذه مسألة القضاة لما قيل أنه أخطأ فيها
~~أربعمائة قاض غير المتفقهة حيث جعلوا الميراث للبنت، وغفلوا عن كون عصبة
~~المعتق من النسب مقدما على معتق المعتق، ولا ميراث لمعتق عصبات المعتق إلا
~~لمعتق أبيه أو جده.
### | [فصل في ميراث الجد مع الإخوة والأخوات]
# بالتفصيل المذكور في قوله: (إذا اجتمع جد)
# PageV04P032
### | [مغني المحتاج]
# أو أبوه (وإخوة) بكسر الهمزة وضمها (وأخوات) فإن كانوا لأم سقطوا كما مر
~~في فصل
# PageV04P033
# الحجب، وإن كانوا (لأبوين أو لأب) لم يسقطوا به على الصحيح.
# ثم اعلم أن القول في
# PageV04P034
# ميراث الجد مع الإخوة خطير في الفرائض، ومسائله كثيرة الاختلاف فيما بين
~~الصحابة
# PageV04P035
# - رضي الله عنهم - فمن بعدهم وكانوا يحذرون من الخوض فيها، وورد في حديث:
~~" أجرؤكم على قسم الجد أجرؤكم ms2021 على النار " قال الدارقطني كما نقله عنه
~~القاضي أبو الطيب: لا يصح رفعه، وإنما هو عن عمر أو علي - رضي الله عنهما
~~-.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: من سره أن يقتحم جراثيم جهنم
~~فليقض في الجد والإخوة وعن ابن مسعود - رضي الله عنه -: سلوني عما شئتم من
~~عصباتكم، ولا تسألوني عن الجد والإخوة لا حياه الله ولا بياه قال الماوردي:
~~وأول من ورث الجد مع الإخوة في الإسلام عمر - رضي الله تعالى عنه -، ثم بعد
~~اختلافهم أجمعوا على أن الإخوة لا تسقط الجد. قال ابن عبد البر: لم يخالف
~~إلا فرقة من
# PageV04P036
# المعتزلة، واختلفوا بعد ذلك على مذهبين:
# أحدهما: أن الجد بمنزلة الأب فيحجب الإخوة والأخوات، وهو قول أبي بكر
~~وابن عباس وعائشة وجماعة من الصحابة والتابعين - رضي الله تعالى عنهم -،
~~وهو مذهب أبي حنيفة لأنه يسمى أبا ولأنه يأخذ السدس مع الابن وابن الابن
~~كالأب فأسقط الإخوة.
# والمذهب الثاني: أنه يشارك الإخوة، وهو قول عمر وعثمان وزيد بن ثابت
~~وجماعة من الصحابة والتابعين - رضي الله تعالى عنهم - أجمعين، وبه قال
~~الأئمة الثلاثة، ولذلك قال المصنف: (فإن لم يكن معهم ذو) أي صاحب (فرض فله
~~الأكثر من ثلث) جميع (المال، و) من (مقاسمتهم كأخ) .
# أما أخذ الثلث فلأن له مع الأم مثلي مالها، والإخوة لا ينقصونها عن السدس
~~فلا ينقصونه عن مثليه ولأن الإخوة لا ينقصون أولاد الأم عن الثلث، فبالأولى
~~الجد لأنه يحجبهم.
# وأما المقاسمة فلأنه كالأخ في إدلائه بالأب، وإنما أخذ الأكثر؛ لأنه قد
~~اجتمع فيه جهتا الفرض والتعصيب فأخذ بأكثرهما.
# فإن استوى له الأمران، فالفرضيون يعبرون فيه بالثلث لأنه أسهل، ومقتضى
~~التشبيه: أن له مع الأخوات مثل حظ الأنثيين، وهو كذلك، والمقاسمة خير له من
~~ثلث المال فيما إذا كانوا دون مثليه، وذلك في خمس صور: أن يكون مع الجد أخ
~~أو أخت أو أختان أو ثلاث أخوات أو أخ وأخت، والثلث خير له من المقاسمة فيما
~~إذا زادوا على مثليه، ولا تنحصر صوره ms2022 في عدد فيصدق ذلك بخمس أخوات وأخوين
~~وأخت أو ثلاث أخوات وأخ ونحو ذلك مما لا ينحصر، ويستوي له الثلث والمقاسمة
~~في ثلاث صور: أن يكون معه أخوان أو أربع أخوات أو أخ وأختان (فإن أخذ) الجد
~~(الثلث فالباقي لهم) للذكر مثل حظ الأنثيين كما لو لم يكن معهم جد (وإن
~~كان) معهم ذو فرض يتصور إرثه معهم وهو البنات وبنات الابن والأم والجدات
~~والزوجان (فله الأكثر من سدس التركة، و) من (ثلث الباقي) بعد الفرض (و) من
~~(المقاسمة) بعد الفرض.
# أما السدس: فلأنه لا ينقص عنه مع الأولاد فمع الإخوة أولى، وأما ثلث
~~الباقي فلأنه لو لم يكن معه صاحب فرض لأخذ جميع ثلث المال، فإذا خرج قدر
~~الفرض مستحقا أخذ ثلث الباقي وكأن الفرض تلف من المال.
# وأما المقاسمة فلما سبق من تنزيله منزلة أخ، وضابط معرفة الأكثر من
~~الثلاثة أنه إن كان الفرض نصفا فما دونه، فالقسمة أغبط إن كان لإخوة دون
~~مثليه، وإن زادوا على مثليه فثلث الباقي أغبط، وإن كانوا مثليه استويا، وقد
~~تستوي الثلاثة، وإن كان الفرض ثلثين فالقسمة أغبط إن كان معه أخت وإلا فله
~~السدس، وإن كان الفرض بين النصف والثلثين كنصف وثمن، فالقسمة أغبط مع أخت
~~أو أخ أو أختين، فإن زادوا فله السدس (وقد لا يبقى) بعد الفرض (شيء) للجد
~~(كبنتين وأم وزوج) مع جد وإخوة، فالمسألة من اثني عشر، وتعول بسهم بقية
# PageV04P037
# فرض من نقص فرضه، وحينئذ (فيفرض له سدس) اثنان (ويزاد في العول) إلى خمسة
~~عشر (وقد يبقى) للجد بعد الفرض (دون سدس: كبنتين وزوج) مع جد وإخوة، هي من
~~اثني عشر: للبنتين الثلثان ثمانية، وللزوج الربع ثلاثة، يبقى للجد سهم
~~(فيفرض له) سدس (وتعال) المسألة بواحد على اثني عشر (وقد يبقى) للجد (سدس:
~~كبنتين وأم) مع جد وإخوة، هي من ستة: للبنتين أربعة، وللأم واحد، ويبقى
~~واحد (فيفوز به الجد وتسقط الإخوة) والأخوات (في هذه الأحوال) الثلاثة
~~لأنهم عصبة، وقد استغرق المال أهل الفرض (ولو كان مع ms2023 الجد إخوة وأخوات
~~لأبوين ولأب) بالواو بلا ألف قبلها، بخلاف ما سبق أول الفصل فإنه معطوف
~~بأو؛ لأن الكلام هناك فيما إذا كان معه أحدهما، والكلام هنا في اجتماعهما،
~~وحينئذ (فحكم الجد ما سبق) من خير الأمرين إن لم يكن معه ذو فرض، وخير
~~الأمور الثلاثة إن كان معه (و) لكن في صورة اجتماعهما (يعد) أي يحسب (أولاد
~~الأبوين) بالرفع بخطه فاعل يعد (عليه) أي الجد (أولاد الأب) بالنصب بخطه
~~مفعول يعد (في القسمة) أي: يدخلونهم في العدد على الجد إذا كانت المقاسمة
~~خيرا له (فإذا أخذ) الجد (حصته) وهي الأكثر مما سبق (فإن كان في أولاد
~~الأبوين ذكر) واحد فأكثر معه أنثى فأكثر (فالباقي لهم) للذكر مثل حظ
~~الأنثيين (وسقط أولاد الأب) ؛ لأن أولاد الأبوين يقولون للجد: كلانا إليك
~~سواء فنزاحمك بإخوتنا، ونأخذ حصتهم، كما أن الإخوة يردون الأم من الثلث إلى
~~السدس والأب يحجبهم ويأخذ ما نقصوا من الأم.
# فإن قيل: قياس ذلك أن الأخ من الأم مع الجد والأخ الشقيق أن يقول الجد:
~~أنا الذي أحجبه فأزحمك به وآخذ حصته.
# أجيب بأن الإخوة جهة واحدة فجاز أن ينوب أخ عن أخ، والأخوة والجدودة
~~جهتان مختلفتان فلا يجوز أن يستحق الجد نصيب الآخر، وبأن ولد الأب المعدود
~~على الجد ليس بمحروم أبدا بل يأخذ قسطا ما قسم له في بعض الصور كما سيأتي
~~ولو عد الجد الأخ من الأم على الأخ من الأبوين كان محروما أبدا، فلا يلزم
~~من تلك المعادة هذه المعادة.
# ففي جد وشقيق وأخ لأب هي من ثلاثة: للجد سهم والباقي للشقيق، ويسقط الأخ
~~للأب.
# وفي جد وشقيقتين وأخ لأب هي من: ستة للجد اثنان والباقي - وهو الثلثان -
~~للشقيقتين وترجع لثلاثة، والأولى أن تجعل ابتداء من ثلاثة للجد واحد
~~وللشقيقتين اثنان، ويسقط الأخ للأب على كلا التقديرين.
# وفي جد وشقيق وشقيقة وأخت لأب هي من ستة عدد رءوسهم، وتصح من ثمانية عشر
~~للجد ستة، وللشقيق ثمانية، وللشقيقة أربعة، والأولى أن تجعل من ثلاثة للجد
~~واحد ms2024 يفضل اثنان
# PageV04P038
# للشقيق والشقيقة فتضرب ثلاثة في ثلاثة بتسعة للجد ثلاثة وللشقيق أربعة
~~وللشقيقة اثنان، وتسقط الأخت للأب على كلا التقديرين، وهذه المسائل
~~وأشباهها تسمى بالمعادة (وإلا) أي: وإن لم يكن في أولاد الأبوين ذكر بل
~~إناث (فتأخذ الواحدة) منهن ما خصها مع الجد بالقسمة (إلى) تكملة (النصف) إن
~~وجدته.
# ففي جد وشقيقة وأخ لأب هي من خمسة وتصح من عشرة للجد أربعة وللشقيقة خمسة
~~يفضل واحد للأخ من الأب، وتسمى هذه المسألة بعشرية زيد، فإن لم تجده كجد
~~وأم وزوجة وشقيقة وأخ لأب فتقتصر الشقيقة على ما فضل لها، ولا تزاد عليه
~~(و) تأخذ (الثنتان فصاعدا) مع ما خصهما مع الجد بالقسمة (إلى) تكملة
~~(الثلثين) إن وجدتا ذلك.
# ففي جد وشقيقتين وأخ لأب هي من ستة للجد سهمان والباقي للشقيقتين ولا شيء
~~للأخ للأب، فإن لم تجدا الثلثين بل الناقص عنهما اقتصرتا على الناقص كجد
~~وشقيقتين وأخت لأب هي من خمسة: للجد سهمان والباقي للشقيقتين وهو دون
~~الثلثين فلا يزاد عليه، وهذا يدل على أن ذلك بالتعصيب وإلا لزيدتا وأعيلت
~~(ولا يفضل عن الثلثين شيء) لأن للجد الثلث كما مر.
# فإذا مات عن شقيقتين وأخ لأب وجد فللجد الثلث والباقي وهو الثلثان
~~للشقيقتين وهو تمام فرضهما (وقد يفضل عن النصف) شيء (فيكون) الفاضل (لأولاد
~~الأب) كما مر في عشرية زيد.
# (والجد) حكمه (مع أخوات كأخ فلا يفرض لهن معه) كما لا يفرض لهن مع الإخوة
~~ولا تعال المسألة بسببهن ولكن قد يفرض للجد معهن وتعال المسألة بسببه كما
~~مر في قوله فيفرض له سدس ويزاد في العول لأنه صاحب فرض بالجدودة فيرجع إليه
~~للضرورة، ثم استثنى من قوله فلا يفرض لهن قوله (إلا في الأكدرية) سميت بذلك
~~لنسبتها إلى أكدر وهو اسم السائل عنها أو المسئول أو الزوج، أو بلد الميتة،
~~أو لأنها كدرت على زيد مذهبه، لأنه لا يفرض للأخت مع الجد ولا يعيل مسائل
~~الجد، وهنا فرض وأعال، وعلى هذا فينبغي تسميتها مكدرة لا أكدرية، وقيل لأن ms2025
~~زيدا أكدر على الأخت ميراثها لأنه أعطاها النصف ثم استرجعه منها، وقيل غير
~~ذلك (وهي زوج وأم وجد وأخت لأبوين أو لأب) هي من ستة (فللزوج) منها (نصف)
~~وهو ثلاثة (وللأم) منها (ثلث) وهو اثنان لعدم من يحجبها عنه (وللجد) منها
~~(سدس) وهو واحد لعدم من يحجبه (وللأخت نصف) وهو ثلاثة لعدم من يسقطها منه
~~ومن يعصبها، فإن الجد لو عصبها نقص حقه وهو السدس فتعين الفرض لها (فتعول)
~~بنصيب الأخت وهو ثلاثة إلى تسعة (ثم) بعد ذلك (يقتسم الجد والأخت نصيبهما)
~~وهما الأربعة من التسعة (أثلاثا له الثلثان) ولها الثلث
# PageV04P039
# فانكسرت على مخرج الثلث فاضرب ثلاثة في تسعة تبلغ سبعة وعشرين للزوج تسعة
~~وللأم ستة وللجد ثمانية وللأخت أربعة، وإنما قسم الثلث بينهما؛ لأنه لا
~~سبيل إلى تفضيلها على الجد كما في سائر صور الجد والإخوة ففرض لها بالرحم،
~~وقسم بينهما بالتعصيب رعاية للجانبين. فإن قيل: قياس كونها عصبة بالجد أن
~~تسقط وإن رجع الجد إلى الفرض، ألا ترى أنهم قالوا في بنتين وأم وجد وأخت
~~للبنتين الثلثان وللأم السدس وللجد السدس وتسقط الأخت لأنها عصبة مع
~~البنات، ومعلوم أن البنات لا يأخذن إلا الفرض.
# أجيب بأن ذلك عصوبة من وجه وفريضة من وجه فالتقدير باعتبار الفرضية،
~~والقسمة باعتبار العصوبة، وأيضا إنما يصح هذا أن لو كانت الأخت عصبة مع
~~الجد والجد صاحب فرض، كما أن الأخت عصبة مع البنت، والبنت صاحبة فرض، وليس
~~كذلك بل الأخت عصبة بالجد وهو عصبة أصالة، وإنما يحجب إلى الفرض بالولد
~~وولد الابن، ولو كان بدل الأخت أخ تسقط، أو أختان فللأم السدس ولهما السدس
~~الباقي، ولا عول ولم تكن أكدرية، ولو سقط من هذه المسألة الزوج كان للأم
~~الثلث فرضا وقاسم الجد الأخت في الثلثين فتكون المسألة من ثلاثة للأم واحد
~~والباقي لا ثلث له فاضرب ثلاثة في الثلاثة أصل المسألة تبلغ تسعة: للأم
~~ثلاثة أتساع، وللجد أربعة أتساع، وللأخت تسعان، ولو كان بدل الأخت مشكل
~~فالأسوأ في حق الزوج والأم أنوثته، ms2026 وفي حق المشكل والجد ذكورته، وتصح من
~~أربعة وخمسين، وهذه المسألة يعال بها من وجهين: أحدهما: أن يقال: لنا أربعة
~~من الورثة أخذ أحدهم ثلث المال، وآخر ثلث الباقي، وآخر ثلث باقي الباقي،
~~وآخر الباقي. الثاني: أن يقال: لنا أربعة من الورثة أخذ أحدهم جزءا من
~~المال، وآخر نصف ذلك الجزء، وآخر نصف الجزأين، وآخر نصف الأجزاء. فإن قيل:
~~يرد على حصر المصنف الاستثناء في هذه الصورة أن الأخت يفرض لها النصف
~~والثلثان للثنتين في المعادة.
# أجيب بأن الفرض هناك إنما هو باعتبار وجود الأخ لا بالجد، وهذه المسألة
~~من الملقبات، ومنها المشركة، وقد تقدمت، ومنها الخرقاء بالمد، وهي أم وأخت
~~لغير أم وجد: للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت أثلاثا، فتصح المسألة من
~~تسعة، وسميت بذلك لتخرق أقوال الصحابة فيها، وتلقب أيضا بغير ذلك، فإن من
~~الملقبات ما له لقب واحد، ومنها ما له أكثر وغايته عشرة، وقد أكثر الفرضيون
~~من التلقيبات ولا نهاية لها ولا حسم لأبوابها، وقد ذكرت منها جملا كثيرة في
~~شرح التنبيه.
# ولهم مسائل أخر تسمى بالمعاياة.
# قال الجوهري: المعاياة هي أن تهتدي لشيء لا يهتدى له، منها ما لو قالت
~~امرأة إن ولدت ذكرا وورث وورثت، أو أنثى لم ترث ولم أرث فهي بنت ابن الميت،
~~وزوجة ابن ابنه الآخر وهناك بنتا صلب، فالباقي بعد الثلثين بين القائلة
~~وابنها أثلاثا، وإن ولدت أنثى فلا شيء لها لاستغراق الثلثين مع عدم المعصب،
~~ومنهما رجلان كل منهما عم الآخر هما رجلان نكح كل منهما أم الآخر فولد لكل
~~منهما ابن، فكل ابن هو عم الآخر لأمه، ومنها رجلان كل منهما خال الآخر، هما
~~رجلان نكح كل منهما بنت الآخر فولد لهما ابنان فكل ابن هو خال الآخر، وقد
~~ذكرت منها أيضا جملا كثيرة في الشرح المذكور فلا نطيل بذكرها.
### | [فصل في توارث المسلم والكافر] 
# 1
# ثم
# PageV04P040
# شرع المصنف - رحمه الله تعالى - في ذكر الموانع، وهي خمسة مترجما لها
~~ولما يذكر معها بفصل، فقال:
# فصل لا يتوارث ms2027 مسلم وكافر هذا أحدها وهو اختلاف الدين لخبر الصحيحين: «لا
~~يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم»
# PageV04P041
# ولانقطاع الموالاة بينهما، وانعقد الإجماع على أن الكافر لا يرث المسلم،
~~واختلفوا
# PageV04P042
# في توريث المسلم منه فالجمهور على المنع، وقيل: نرثهم كما ننكح نساءهم
~~ولا ينكحون نساءنا: وفرق الأول بأن التوارث مبني على الموالاة والمناصرة
~~ولا موالاة بين المسلم والكافر بحال.
# وأما النكاح فمن نوع الاستخدام، ولا فرق بين الولاء والنسب على المنصوص
~~في الأم والمختصر وغيرهما، وأجمع عليه أصحاب الشافعي - رضي الله عنه وعنهم
~~-.
# تنبيه عبارة المحرر لا يرث المسلم الكافر وبالعكس، وهي أوضح من عبارة
~~المصنف لأنه نفى التوارث بينهما من الجانبين بخلاف تعبير المصنف فإنه
~~التوارث بينهما، وهو صادق بانتفاء أحدهما، وهو حاصل بالإجماع في أن الكافر
~~لا يرث المسلم، فليس فيه تنصيص على أن المسلم لا يرث الكافر، وهي مسألة
~~خلاف بين العلماء. فإن قيل: يرد على المصنف ما لو مات كافر عن زوجة حامل
~~ووقفنا الميراث فأسلمت ثم ولدت، فإن الولد يرث منه مع حكمنا بإسلامه تبعا
~~لأمه.
# أجيب بأنه كان محكوما بكفره يوم موت أبيه، وقد ورث مذ كان حملا، ولهذا
~~نقل السبكي عمن هو منسوب إلى التحقيق في الفقه موثوق به من معاصريه: أن لنا
~~جمادا يملك وهو النطفة، واستحسنه السبكي قال الدميري: وفيه نظر إذ الجماد
~~ما ليس بحيوان ولا كان حيوانا.
# (و) ثانيها الردة كما قال، و (لا يرث مرتد) بحال إذ لا سبيل إلى توريثه
~~من مثله لأن ما خلفه فيء، ولا من كافر أصلي للمنافاة بينهما لأنه لا يقر
~~على دينه وذاك يقر، ولا من مسلم للخبر المار، وإن عاد إلى الإسلام بعد موت
~~مورثه، وما ادعاه ابن الرفعة من أنه إذا أسلم بعد موت مورثه أنه يرثه رده
~~السبكي وقال: إنه مصادم للحديث وخرق للإجماع قال: وممن نقل الإجماع على أن
~~المرتد لا يرث من المسلم شيئا وإن أسلم بعد ذلك الأستاذ أبو منصور البغدادي
~~(ولا يورث) بحال، بل ماله يكون فيئا ms2028 لبيت المال، سواء اكتسبه في الإسلام أم
~~في الردة.
# لكن لو قطع شخص طرف مسلم مع المكافأة فارتد المقطوع ومات سراية وجب قود
~~الطرف، ويستوفيه من كان وارثه لولا الردة ومثله حد القذف والزنديق كالمرتد
~~فلا يرث ولا يورث، وهو من لم يتدين بدين، وكذا نصراني تهود أو نحوه.
# (ويرث الكافر الكافر) على حكم الإسلام (وإن اختلفت ملتهما) كيهودي من
~~نصراني، ونصراني من مجوسي، ومجوسي من وثني وبالعكوس؛ لأن جميع ملل الكفر في
~~البطلان كالملة الواحدة. قال تعالى: {فماذا بعد الحق إلا الضلال} [يونس:
~~32] . فإن قيل: كيف يتصور إرث اليهودي من النصراني وعكسه، فإن الأصح أن من
~~انتقل من ملة إلى ملة لا يقر.
# أجيب بتصور ذلك في الولاء، والنكاح وفي النسب أيضا فيما إذا كان أحد
~~أبويه يهوديا، والآخر نصرانيا إما بنكاح أو وطء شبهة فإنه يخير بينهما بعد
~~البلوغ كما قاله الرافعي قبيل نكاح المشرك حتى لو كان له ولدان، واختار
~~أحدهما
# PageV04P044
# اليهودية والآخر النصرانية جعل التوارث بينهما بالأبوة والأمومة والأخوة
~~مع اختلاف الدين (لكن المشهور) وعبر في الروضة بالمذهب وبه قطع الأكثرون
~~(أنه لا توارث بين حربي وذمي) لانقطاع الموالاة بينهما، والمعاهد والمستأمن
~~كالذمي، فالتوارث بينهما وبينه وبين كل منهما لعصمته، ولو عبر بالمعاهد كان
~~أولى؛ لأنه إذا كان لا توارث بين الحربي وبينه فلا توارث بينه وبين الذمي
~~بالأولى، والثاني يتوارثان لشمول الكفر لهما.
# (و) ثالثها الرق وهو لغة العبودية والشيء الرقيق. وشرعا عجز حكمي يقوم
~~بالإنسان بسبب الكفر، فعليه (لا يرث من فيه رق) من قن ومدبر ومكاتب وأم ولد
~~ومبعض؛ لأنه لو ورث لكان الملك للسيد وهو أجنبي من الميت، واحتج السهيلي
~~لذلك بقوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] الآية، فإن اللام
~~فيه للملك والرقيق لا يملك، وفي المبعض وجه أنه يرث بقدر ما فيه من الحرية،
~~وهو مخالف لنقل الشافعي في اختلاف الحديث الإجماع على عدم توريثه لأنه ناقص
~~بالرق في النكاح والطلاق والولاية، فلم يرث كالقن، ولا يورث أيضا الرقيق
~~كله ms2029 كما صرح به في المحرر، واستغنى المصنف عنه بقوله: (والجديد أن من بعضه
~~حر) إذا مات عن مال ملكه ببعضه الحر (يورث) عنه ذلك المال لأنه تام الملك
~~عليه كالحر فيرثه عنه قريبه الحر أو معتق بعضه وزوجته، ولا شيء لسيده
~~لاستيفاء حقه مما اكتسبه بالرقية والقديم أنه لا يورث ويكون ما ملكه لمالك
~~الباقي.
# تنبيه: استثني من كون الرقيق لا يورث كافر له أمان وجبت له جناية حال
~~حريته وأمانه ثم نقض الأمان فسبي واسترق وحصلت السراية بالموت في حال رقه،
~~فإن قدر الأرش من القيمة لورثته على الأصح.
# قال الزركشي: وليس لنا رقيق كله يورث إلا هذا.
# (و) رابعها: القتل فعليه (لا) يرث (قاتل) من مقتوله مطلقا؛ لخبر الترمذي
~~وغيره: «ليس للقاتل شيء» أي: من
# PageV04P045
# الميراث ولأنه لو ورث لم يؤمن أن يستعجل الإرث بالقتل، فاقتضت المصلحة
~~حرمانه؛ ولأن القتل قطع الموالاة وهي سبب الإرث، وسواء أكان القتل عمدا أم
~~غيره مضمونا أم لا، بمباشرة أم لا، قصد مصلحته كضرب الأب والزوج والمعلم أم
~~لا مكرها أم لا (وقيل إن لم يضمن) بضم أوله: أي: القتل كأن وقع قصاصا أو
~~حدا (ورث) القاتل لأنه قتل بحق، ويحمل الخبر على غير ذلك المعنى.
# تنبيه: المرأة لو ماتت من الولادة لم يضمنها زوجها مع أنه يرثها
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أن غير المضمون يمنع الإرث ولو بسبب، وليس
~~مرادا، فإن المرأة لو ماتت من الولادة لم يضمنها مع أنه يرثها، وقد يفهم أن
~~المقتول يرث من قاتله، ولا خلاف فيه كما قاله الدارمي وغيره، وصورته بأن
~~يجرح مورثه ثم يموت الجارح ثم يموت المجروح من تلك الجراحة.
# (و) خامسها: إبهام وقت الموت فعليه (لو مات متوارثان بغرق) أو حرق (أو
~~هدم أو في) بلاد (غربة معا أو جهل أسبقهما) علم سبق أو جهل (لم يتوارثا)
~~أي: لم يرث أحدهما من الآخر؛ لأن من شرط الإرث تحقق حياة الوارث بعد موت
~~المورث كما مر وهو هنا منتف، والجهل بالسبق صادق ms2030 بأن يعلم أصل السبق ولا
~~يعلم عين السابق، وبأن لا يعلم سبق أصلا، وصور المسألة خمس: العلم بالمعية،
~~العلم بالسبق وعين السابق، الجهل بالمعية والسبق، الجهل بعين السابق مع
~~العلم بالسبق، التباس السابق بعد معرفة عينه، ففي الصورة الأخيرة يوقف
~~الميراث إلى البيان أو الصلح، وفي الصورة الثانية تقسم التركة (و) في
~~الثلاثة الباقية (مال) أي: تركة (كل) من الميتين بغرق ونحوه (لباقي ورثته)
~~؛ لأن الله تعالى إنما يورث الأحياء من الأموات، وهنا لا تعلم حياته عند
~~موت صاحبه فلا يرث كالجنين إذا خرج ميتا، ولأنا إن ورثنا أحدهما فقط فهو
~~تحكم، وإن ورثنا كلا من صاحبه تيقنا الخطأ لأنهما إن ماتا معا ففيه توريث
~~ميت من ميت، أو متعاقبين ففيه توريث من تقدم ممن تأخر، وحينئذ فيقدر في حق
~~كل ميت أنه لم يخلف الآخر.
# تنبيه: استبهام تاريخ الموت مانع من الحكم بالإرث لا من نفس الإرث
# تنبيه: كان الأولى التعبير بقوله: لم يرث أحدهما من الآخر كعبارة
~~التنبيه، تنبيه فإن استبهام تاريخ الموت مانع من الحكم بالإرث لا من نفس
~~الإرث وقوله: لم يتوارثا ليس بخاص فإنه لو كان أحدهما يرث من الآخر دون
~~عكسه كالعمة وابن أخيها كان الحكم كذلك، وحاصل ما ذكر المصنف من الموانع
~~خمسة كما تقرر، وأهمل الدور الحكمي، وهو أن يلزم من توريثه عدم توريثه كما
~~لو أقر الأخ بابن أخيه الميت فإنه يثبت نسبه ولا يرث، وقد ذكره في الإقرار.
# وقال ابن الهائم في شرح كافيته: الموانع الحقيقية أربعة: القتل والرق
~~واختلاف الدين والدور، وما زاد عليها فتسميته مانعا مجاز، وقال في غيره
~~إنها ستة: الأربعة المذكورة، والردة، واختلاف العهد، وأن ما زاد عليها مجاز
~~وانتفاء الإرث معه لا لأنه مانع، بل لانتفاء الشرط كما في جهل التاريخ أو
~~السبب كما في انتفاء النسب وهذا أوجه.
# وعد بعضهم من الموانع النبوة لخبر
# PageV04P047
# الصحيحين: «نحن معاشر الأنبياء لا نورث ما تركنا صدقة» والحكمة فيه أن لا
~~يتمنى أحد من الورثة موتهم لذلك فيهلك، ms2031 وأن لا يظن بهم الرغبة في الدنيا،
~~وأن يكون مالهم صدقة بعد وفاتهم توفيرا لأجورهم، وتوهم بعضهم من كونها
~~مانعة أن الأنبياء لا يرثون كما لا يورثون، وليس كذلك، فإن الناس في الإرث
~~على أربعة أقسام: منهم من يرث ويورث وعكسه فيهما. ومنهم من يورث ولا يرث
~~وعكسه. فالأول: كزوجين وأخوين. والثاني: كرقيق ومرتد. والثالث: كمبعض وجنين
~~في غرته فقط فإنها تورث عنه لا غيرها. والرابع: الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام - فإنهم يرثون ولا يورثون كما تقرر.
# ولما فرغ من موانع الميراث شرع في موجبات التوقف عن الصرف في الحال، وهي
~~أربعة: أحدها: الشك في النسب ولم يذكره المصنف كأن يدعي اثنان ولدا مجهولا
~~نسبه صغيرا كان أو مجنونا ويموت الولد قبل إلحاقه بأحدهما فيوقف ميراث كل
~~منهما منه ويصرف للأم نصيبها إن كانت حرة، وإن مات أحد المدعيين وقف ميراث
~~الولد ويعمل في حق قريبه بالأسوأ. الثاني والثالث والرابع: الشك في الوجود
~~والحمل والذكورة، وبدأ بالأول من هذه الثلاثة فقال: (ومن أسر) أي أسره كفار
~~أو غيرهم (أو فقد وانقطع خبره) وله مال وأريد الإرث منه (ترك) أي: وقف
~~(ماله) ولا يقسم (حتى تقوم بينة بموته أو) ما يقوم مقام البينة بأن (تمضي
~~مدة) يعلم أو (يغلب على الظن أنه) أي المفقود (لا يعيش فوقها) فلا يشترط
~~القطع بأنه لا يعيش أكثر منها وإذا مضت المدة المذكورة (فيجتهد القاضي)
~~حينئذ (ويحكم بموته) لأن الأصل بقاء الحياة فلا يورث إلا بيقين. أما عند
~~البينة فظاهر. وأما عند مضي المدة مع الحكم فلتنزيله منزلة قيام البينة.
# تنبيه: ومن أسر أو فقد وانقطع خبره وله مال وأريد الإرث منه ترك ماله ولا
~~يقسم حتى تقوم بينة بموته أو ما يقوم مقام البينة بأن تمضي مدة يعلم أو
~~يغلب على الظن أن المفقود لا يعيش فوقها
# تنبيه: أفهم كلامه أن هذه المدة لا تتقدر وهو الصحيح، وقيل مقدرة بسبعين
~~سنة، وقيل بثمانين، وقيل بتسعين، وقيل بمائة، وقيل بمائة وعشرين لأنها
~~العمر الطبيعي عند الأطباء، ms2032 وأنه لا بد من اعتبار حكم الحاكم فلا يكفي مضي
~~المدة من غير حكم بموته، لكن بحث الرافعي: أن القسمة حيث وقعت بالحاكم
~~تضمنت الحكم بموته، ومقتضاه أن تصرف الحاكم حكم حتى لا يجوز نقضه، وفي هذه
~~المسألة اضطراب.
# وقال السبكي في باب إحياء الموات: الصحيح عندي وفاقا للقاضي أبي الطيب
~~أنه ليس بحكم للشك. ثم أشار لفائدة الحكم بقوله: (ثم يعطي ماله من يرثه
~~وقت) إقامة البينة أو (الحكم) بموته فإنه فائدة الحكم، فمن مات قبل ذلك ولو
~~بلحظة لم يرث منه شيئا لجواز موته فيها، وقوله: وقت كذا جزما به وفي البسيط
~~قبيل الحكم. قال السبكي: ويشبه أن لا يكون خلافا محققا فإن الحكم إظهار
~~فيقدر موته قبيله بأدنى زمان، وقولهم: من مات قبل الحكم بلحظة لم يرثه لا
~~ينافي ما قلناه فإنه وإن لم يفصل بينهما
# PageV04P048
# زمان فكموتهما معا. قال: وهذا إذا أطلق الحكم، فإن أسنده إلى ما قبله
~~لكون المدة زادت على ما يغلب على الظن أنه لا يعيش فوقه وحكم بموته من تلك
~~المدة السابقة فينبغي أن يعطى من كان وارثا له ذلك الوقت وإن كان سابقا على
~~الحكم. قال: ولعله مرادهم وإن لم يصرحوا به. اه. .
# ومثل الحكم في ذلك البينة بل أولى، ولا يدفع الحاكم منه إلا لوارث ذي فرض
~~لا يسقط بيقين، وهو الأبوان والزوج أو الزوجة.
# تنبيه: مات من يرثه المفقود قبل إقامة البينة أو الحكم بموته وقفنا كل
~~التركة إن لم يكن له وارث غير المفقود، وإلا وقفنا حصته
# تنبيه: أراد المصنف بغلبة الظن نفس الظن كما قاله بعض المحققين. قال:
~~وإنما عبروا بهذه العبارة للتنبيه على أن الغلبة أي: الرجحان مأخوذ في
~~ماهية الظن.
# ولما فرغ من حكم الإرث من المفقود شرع في حكم إرثه من غيره. فقال: (ولو
~~مات من يرثه المفقود) قبل إقامة البينة أو الحكم بموته (وقفنا) كل التركة
~~إن لم يكن له وارث غير المفقود، وإلا وقفنا (حصته) فقط حتى يتبين أنه كان
~~عند الموت ms2033 حيا أو ميتا.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقول من يرث منه ليناسب قوله حصته كما علم
~~من التقدير، أو يقال: إن حصته الكل أو البعض ولكن ينافيه قوله: (وعملنا في
~~الحاضرين بالأسوأ) فمن يسقط بالمفقود لا يعطى شيئا حتى يتبين حاله ومن ينقص
~~منهم حقه بحياته أو موته قدر فيه موته، ومن لا يختلف نصيبه بهما أعطيه،
~~فهذه ثلاثة أحوال: فالأول: كزوج مفقود وأختين لأب وعم حاضرين إن كان الزوج
~~حيا فللأختين أربعة من سبعة وسقط العم أو ميتا فلهما سهمان من ثلاثة
~~والباقي للعم فيقدر في حقهم حياته.
# والثاني: كجد وأخ لأبوين وأخ لأب مفقود، فيقدر في حق الجد حياته فيأخذ
~~الثلث، وفي حق الأخ للأبوين موته فيأخذ النصف ويبقى السدس إن تبين موته
~~فللجد، أو حياته فللأخ. والثالث: كابن مفقود وبنت وزوج حاضرين للزوج الربع
~~بكل حال.
# تنبيه: تلف الموقوف للغائب ثم حضر أخذ ما دفع للحاضرين وقسم ما بين الكل
~~على حسب إرثهم
# تنبيه: لو تلف الموقوف للغائب ثم حضر أخذ ما دفع للحاضرين وقسم ما بين
~~الكل على حسب إرثهم كما صرحوا به في نظير المسألة، وهو نظير مسألتي الحمل
~~والخنثى إذا بانت حياة الحمل وذكورة الخنثى.
# ثم شرع في السبب الثاني من أسباب التوقف، وهو الشك في الحمل فقال (ولو
~~خلف حملا يرث) بكل تقدير بعد انفصاله بأن مات عن زوجة حامل منه (أو قد يرث)
~~على تقدير دون تقدير. أما على تقدير الذكورة فكمن مات عن حمل زوجة أخيه
~~لأبيه أو عمه أو معتقه فإن الحمل إن كان ذكرا في الصور الثلاث ورث وإلا
~~فلا.
# وأما على تقدير الأنوثة فكمن مات عن زوج وأخت شقيقة وحمل من الأب فإنه إن
~~كان الحمل ذكرا لا يرث شيئا لاستغراق أهل الفرض المال وإن كان أنثى فلها
~~السدس (عمل بالأحوط في حقه) أي الحمل (وحق غيره) قبل انفصاله على ما سيأتي،
~~والحمل بفتح المهملة اسم لما في البطن، وبكسرها
# PageV04P049
# اسم لما يحمل على رأس أو ظهر، ms2034 وحكى ابن دريد في حمل الشجرة وجهين ومر أن
~~الحمل يرث قبل ولادته، ولكن شرط استقرار ملكه للإرث ولادته حيا كما قال:
~~(فإن انفصل) كله (حيا لوقت يعلم وجوده عند الموت) أي موت مورثه بأن انفصل
~~لدون ستة أشهر إذا كانت فراشا أو أقل من أكثر مدة الحمل إذا كانت خلية
~~(ورث) لثبوت نسبه، فلو انفصل بعضه حيا ثم مات فكانفصاله ميتا في الإرث
~~وسائر الأحكام إلا في مسألتين كما قاله الإسنوي: إحداهما: في الصلاة عليه
~~إذا صاح أو استهل ثم مات قبل أن ينفصل. الثانية: إذا حز إنسان رقبته أي:
~~وفيه حياة مستقرة كما قاله الأذرعي قبل أن ينفصل فيجب القصاص بشرطه أو
~~الدية كما يعلم من بابها وتعلم الحياة مستقرة باستهلاله صارخا، أو بعطاسه،
~~أو التثاؤب، أو التقام الثدي. أو نحو ذلك (وإلا) بأن انفصل ميتا بنفسه أو
~~بجناية جان، أو حيي حياة غير مستقرة، أو حياة مستقرة لوقت لا يعلم وجوده
~~عند الموت (فلا) يرث لأنه في الصورة الأولى معدوم، وفي الثانية كالمعدوم،
~~وفي الثالثة منتف نسبه عن الميت (بيانه) أن يقال: (إن لم يكن) في المسألة
~~(وارث سوى الحمل أو كان) ثم (من) أي وارث (قد يحجبه) الحمل (وقف) في
~~الصورتين (المال) وما ألحق به إلى انفصاله احتياطا (وإن كان) في المسألة
~~(من) أي وارث (لا يحجبه) أي الحمل (وله) سهم (مقدر أعطيه) حالة كونه (عائلا
~~إن أمكن) في المسألة (عول: كزوجة حامل وأبوين: لها ثمن ولهما سدسان عائلان)
~~بمثناة فوقية آخره: أي الثمن والسدسان لاحتمال أن الحمل بنتان، فأصل هذه
~~المسألة من أربعة وعشرين وتعول لسبعة وعشرين، فيدفع للزوجة منها ثلاثة،
~~وللأبوين ثمانية، ويوقف الباقي، فإن كان بنتين كان لهما أو ذكرا فأكثر أو
~~ذكرا وأنثى فأكثر كمل للزوجة الثمن بغير عول، وللأبوين السدسان كذلك،
~~والباقي للأولاد، وتسمى هذه المسألة بالمنبرية لأن عليا - رضي الله تعالى
~~عنه - كان يخطب على المنبر وكان أول خطبته: الحمد لله الذي يحكم بالحق
~~قطعا، ويجزي كل نفس بما تسعى، ms2035 وإليه المآب والرجعى، فسئل حينئذ عن هذه
~~المسألة، فقال ارتجالا: صار ثمن المرأة تسعا ومضى في خطبته: يعني أن هذه
~~المرأة كانت تستحق الثمن فصارت تستحق التسع (وإن لم يكن له) أي من لا يحجبه
~~الحمل سهم (مقدر كأولاد لم يعطوا) في الحال شيئا بناء على أن الحمل لا
~~يتقدر بعدد، وهو الصحيح لعدم انضباطه؛ لأنه وجد خمس في بطن كما حكاه
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أن شيخا باليمن أخبره أنه ولد له خمسة بطون
~~في كل بطن خمسة واثني عشر في بطن. قاله الشيخان، وحكى الماوردي: أنه وجد
~~سبعة في بطن وأن من أخبره ذكر أنه صارع
# PageV04P050
# أحدهم فصرعه وكان يعير به، ويقال: صرعك سبع رجل، وحكى في المطلب عن
~~القاضي الحسين عن محمد عن الهيثم: أن بعض سلاطين بغداد أتت زوجته بأربعين
~~ولدا في بطن كل واحد منهم مثل الأصبع وأنهم عاشوا وركبوا الخيل مع أبيهم في
~~بغداد قال الأذرعي: وفي هذا بعد. اه.
# لا بعد فيه ولا في أكثر منه، فإن قدرة الله تعالى لا يعجزها شيء (وقيل
~~أكثر الحمل أربعة) بحسب الوجود عند قائله؛ لأنه يتبع في مثله الوجود كما في
~~الحيض، وهذا أكثر ما وجد عند هذا القائل وحينئذ (فيعطون) أي: الأولاد
~~(اليقين) أي: فيوقف ميراث أربعة ويقسم الباقي، وتقدر الأربعة ذكورا: مثاله
~~خلف ابنا، وزوجة حاملا فلها الثمن، ولا يدفع للابن شيء على الأول، ويدفع
~~إليه خمس الباقي على الثاني، وعليه يتمكن الذين صرف إليهم حصتهم من التصرف
~~فيها على أصح الوجهين وإلا لم تدفع إليهم.
# ثم شرع في السبب الثالث من أسباب التوقف، وهو الشك في الذكورة، فقال:
~~(والخنثى المشكل) أي الملتبس أمره، وهو بضم أوله وكسر ثالثه مأخوذ من
~~قولهم: تخنث الطعام إذا اشتبه أمره فلم يخلص طعمه المقصود، وشارك طعم غيره،
~~سمي الخنثى بذلك لاشتراك الشبهين فيه، وهو على ضربين: أحدهما: أن لا يكون
~~له فرج رجل ولا فرج امرأة بل يكون له ثقبة يخرج منها البول ولا يشبه فرج ms2036
~~واحد منهما. الثاني: وهو أشهرهما: ما له آلة الرجال والنساء (إن لم يختلف
~~إرثه) بذكورته وأنوثته (كولد أم ومعتق فذاك) ظاهر فيدفع إليه نصيبه (وإلا)
~~بأن اختلف إرثه بهما (فيعمل باليقين في حقه) أي: الخنثى (و) في (حق غيره
~~ويوقف المشكوك فيه حتى يتبين) حاله ولو بإخباره، ولا دلالة على اتضاحه
~~بمعنى الضرب الأول للبول فيه بل يوقف أمره حتى يصير مكلفا فيختبر بميله.
# قاله البغوي، ونقله عنه المصنف في مجموعه. قال الإسنوي: ولا ينحصر ذلك في
~~الميل بل يعرف أيضا بالحيض والمني المتصف بصفة أحد النوعين.
# وأما بمعنى الضرب الثاني فيتضح بالبول من فرج، فإن بال من فرج الرجال
~~فرجل، أو من فرج النساء فامرأة، أو منهما فالسبق لأحدهما، فإن اتفقا ابتداء
~~اتضح بالتأخر لا الكثرة وتزريق وترشيش، فإن اتفقا ابتداء وانقطاعا وزاد
~~أحدهما أو زرق أو رشش فلا اتضاح، ويتضح أيضا بحيض وإمناء إن لاق بواحد من
~~الفرجين، وسواء أخرج منه أم منهما بشرط التكرر، ولو بال أو أمنى بذكره وحاض
~~بفرجه أو بال بأحدهما وأمنى بالآخر فمشكل، ولا أثر للحية ولا لنهود ثدي ولا
~~لتفاوت أضلع، فإن عدم الدال السابق اختبر بعد بلوغ وعقل، فإن مال بإخباره
~~إلى النساء فرجل أو إلى الرجال فامرأة، ولا يكفي إخباره قبل بلوغه وعقله
~~ولا بعدهما مع وجود شيء من العلامات السابقة؛ لأنها محسوسة معلومة الوجود،
~~وقيام الميل غير معلوم فإنه ربما يكذب في إخباره، والذي
# PageV04P051
# يتصور أن يكون خنثى من الورثة ثمانية: الولد، وولد الابن، والأخ وولده،
~~والعم وولده، والمعتق وعصباته. قال الصيمري: ومن ألقى عليك أبا خنثى أو أم
~~خنثى فقد ألقى محالا. قال ابن المنذر: وقد أجمع كل من يحفظ عنه العلم أن
~~الخنثى يرث من حيث يبول، وروي مرفوعا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لكنه
~~ضعيف، فإن ورث على أحد التقديرين دون الآخر لم يدفع إليه شيء ووقف ما يرثه
~~على ذلك التقدير، ففي زوج وأب وولد خنثى للزوج الربع وللأب سدس، وللخنثى
~~النصف، ويوقف الباقي ms2037 بينه وبين الأب، وفي ولد خنثى وأخ يصرف إلى الولد
~~النصف ويوقف الباقي، وفي ولد خنثى وبنت وعم يعطى الخنثى والبنت الثلثين
~~بالسوية ويوقف الباقي بين الخنثى والعم، فإن مات مشكلا تعين الاصطلاح، ولو
~~اتفق الذين وجد المال بينهم على تساو أو تفاوت جاز أي: إذا لم يكن فيهم
~~محجور عليه وإلا فلا يجوز للولي أن يصالح عنه بأنقص مما يستحقه.
# قال الإمام: ولا بد أن يجري بينهم تواهب وإلا لبقي المال على صورة
~~التوقف، وهذا التواهب لا يكون إلا عن جهالة، لكنها تحتمل للضرورة، ولو أخرج
~~بعضهم نفسه من البين ووهبه لهم على جهل بالحال جاز أيضا كما قالاه.
# (ومن اجتمع فيه جهتا فرض وتعصيب كزوج هو معتق أو) زوج هو (ابن عم ورث
~~بهما) فيأخذ النصف بالزوجية والآخر بالولاء أو بنوة العم، لأنه وارث بسببين
~~مختلفين فأشبه ما لو كانت القرابتان في شخصين، واحترز بقوله " جهتا فرض "
~~عن الأب حيث يرث بالفرض والتعصيب فإنه بجهة واحدة وهي الأبوة (قلت) أخذا من
~~الرافعي في الشرح.
# (فلو وجد في نكاح المجوس أو الشبهة بنت هي أخت) لأب بأن وطئ بنته فأولدها
~~بنتا ثم ماتت العليا فقد خلفت أختا من أب وهي بنتها (ورثت بالبنوة) فقط
~~(وقيل بهما) أي البنوة والأخوة (والله أعلم) فتستغرق المال إذا انفردت، ورد
~~بأنهما قرابتان يورث بكل منهما منفردين فيورث بأقواهما مجتمعين لأنهما
~~كالأخت لأبوين لا ترث النصف بأخوة الأب والسدس بأخوة الأم، وهذا استدراك
~~على قول المحرر في جهتي الفرض والتعصيب ورث بهما، ولذلك استغنى أن يقول في
~~الأخت لأب وهذا الاستدراك مستدرك إذ ليس مع الأخت في هذه الصورة بنت حتى
~~تكون الأخت مع البنت عصبة، وإنما الأخت نفسها هي البنت فكيف تعصب نفسها؟ .
# تنبيه: وإذا اجتمعت قرابتان لا يجتمعان في الإسلام قصدا لم يرث بهما
# تنبيه: لو ذكر المصنف عبارة المحرر لم يحتج لهذه الزيادة، لأنه قال: وإذا
~~اجتمعت قرابتان لا يجتمعان في الإسلام قصدا لم يرث بهما، وذلك يشمل
~~الفرضين، والفرض والتعصيب ms2038 وإن كان مثاله يخص الثاني واحترز بقوله قصدا عن
~~وطء الشبهة فإنهما يجتمعان.
# (ولو اشترك اثنان في جهة عصوبة وزاد أحدهما) على الآخر (بقرابة أخرى
~~كابني عم:
# PageV04P052
# أحدهما أخ لأم فله السدس) فرضا (والباقي بينهما) سواء بالعصوبة، وصورة
~~هذه المسألة: أن يتعاقب أخوان على امرأة وتلد لكل واحد منهما ابنا ولأحدهما
~~ابن من غيرها فابناه ابنا عم الآخر، وأحدهما أخوه لأمه (فلو كان معهما) أي:
~~ابني العم المذكورين (بنت فلها نصف والباقي بينهما سواء) لأن أخوة الأم
~~تسقط بالبنت (وقيل يختص به) أي الباقي (الأخ) كما قال ابن الحداد؛ لأن
~~البنت منعت من الأخذ بقرابة الأم، وإذا لم تأخذ بها ترجحت عصوبته كأخ
~~لأبوين مع أخ لأب.
# (ومن اجتمع فيه جهتا فرض ورث بأقواهما فقط) لا بهما لما سبق (والقوة بأن
~~تحجب إحداهما الأخرى) حجب حرمان أو نقصان (أو) بأن (لا تحجب) إحداهما أصلا
~~بالبناء للمفعول بخطه والأخرى قد تحجب (أو) بأن تحجب ولكن (تكون) إحداهما
~~(أقل حجبا) فهنا ثلاثة أمور (ف) الأمر (الأول) وهو حجب الحرمان (كبنت هي
~~أخت لأم، بأن يطأ مجوسي) أمه (أو مسلم بشبهة أمه فتلد بنتا) فترث هذه البنت
~~من أبيها بالبنتية لا بالأختية لأن أخوة الأم ساقطة بالبنتية، ولا تكون هذه
~~الصورة إلا والميت رجل.
# ومن صور حجب النقصان: أن ينكح المجوسي بنته فتلد بنتا ويموت فقد خلف
~~بنتين: إحداهما زوجة فلهما ثلثا ما ترك، ولا عبرة بالزوجية لأن البنت تحجب
~~الزوجة من الربع إلى الثمن (و) الأمر (الثاني) وهو أن لا تحجب إحداهما أصلا
~~(كأم هي أخت لأب، بأن يطأ) من ذكر (بنته فتلد بنتا) ثم تموت فترث والدتها
~~منها بالأمومة لا بالأختية للأب لأن الأم لا تحجب حرمانا أصلا والأخت تحجب
~~(و) الأمر (الثالث) وهو أن تكون إحداهما أقل حجبا (كأم أم هي أخت) لأب (بأن
~~يطأ) من ذكر (هذه البنت الثانية فتلد ولدا، فالأولى) أي البنت الأولى
~~نسبتها لهذا الولد (أم أمه وأخته) لأبيه، فإذا مات الولد ورثت منه البنت
~~الأولى ms2039 بالجدودة دون الأختية؛ لأن الجدة للأم أقل حجبا من الأخت؛ لأن الجدة
~~لا يحجبها إلا الأم.
# وأما الأخت فيحجبها جماعة كما مر، ولا يورثون بالزوجية قطعا لبطلانها كما
~~قال الشيخان هنا، لكنهما حكيا عن البغوي في كتاب النكاح أن منهم من بنى
~~التوارث على الخلاف في صحة أنكحتهم.
# تنبيه: سكت المصنف عن اجتماع عصوبتين في شخص كأخ هو معتق لقلة فائدته لأن
~~إحدى الجهتين تغني عن الأخرى.
# PageV04P053
### | [فصل في أصول المسائل وما يعول منها وقسمة التركة]
# (إن كانت الورثة عصبات قسم المال) وما ألحق به من الاختصاصات بينهم
~~(بالسوية إن تمحضوا ذكورا) كبنتين أو إخوة أو أعمام لغير أم أو بينهم، سواء
~~النسب والولاء (أو) تمحضوا (إناثا) كثلاث معتقات أعتقن عبدا بينهن بالسوية،
~~وهذا لا يتصور إلا في الولاء، فإن تفاوت الملك تفاوت الإرث بحسبه، وقد
~~يتصور أيضا في النسب في مسائل الرد.
# (وإن اجتمع) من النسب (الصنفان) من ذكور وإناث كابنين وبنتين (قدر كل
~~ذكر) منهم (أنثيين) ولا يقال: يقدر للأنثى نصف نصيب لئلا ينطق بالكسر لأنهم
~~اتفقوا على عدم النطق به، وقوله: (وعدد رءوس المقسوم عليهم) خبر مقدم
~~لمبتدأ مؤخر، وهو (أصل المسألة) أي: أصلها هو العدد الذي يخرج منه سهامها
~~فهي من عدد رءوس العصبة: الذكور أو الإناث في الولاء على ما مر وإن كانوا
~~ذكورا وإناثا في النسب كابنين وبنتين فأضف عدد الذكور، وأضف إليه عدد
~~الإناث تكن المسألة من ستة وقس على هذا، وهذا في غير الولاء.
# أما الولاء فإن لم يحصل فيه تفاوت في الملك فعدد رءوس المعتقين أصل
~~المسألة، سواء أكانوا ذكورا أم إناثا أم مجتمعين وإن تفاوتوا فأصل مسألتهم
~~من مخرج المقادير كالفروض كما قاله الزركشي.
# (و) الورثة (إن كان فيهم) مع العصبات (ذو) أي صاحب (فرض) واحد كبنت وعم
~~(أو ذوا) بالتثنية (فرضين) مثلا (متماثلين) في الفرض والمخرج: كأم وأخ لأم
~~وأخ لأب، أو في المخرج فقط: كشقيقتين وأختين لأم وعم (فالمسألة) التي فيها
~~ذلك الكسر أي: أصلها يكون (من مخرج ms2040 ذلك الكسر) لأن الفروض الستة كسور مضافة
~~لمعدود وهو التركة، فإن لم يكن في المسألة عصبة فالمسألة أيضا من مخرج ذلك
~~الكسر. ففي زوج وأخت شقيقة أو لأب هي أيضا من اثنين، وتسمى هاتان المسألتان
~~بالنصفيتين، إذ ليس في الفرائض شخصان يرثان المال مناصفة فرضا غيرهما
~~وباليتيمتين، إذ ليس في الفرائض نظيرهما، ولو كان في المسألة فروض كان
~~الحكم كذلك.
# ثم اعلم أن المخرج: هو أقل عدد يصح منه ذلك الكسر، وهو مفعل بمعنى
~~المكان، فكأنه موضع تخرج منه سهام المسألة صحيحة الذي هو أصلها، والكسر
~~أصله مصدر، وأطلق هنا على الكسر المراد به الجزء، وهو ما دون الواحد (فمخرج
~~النصف اثنان، والثلث ثلاثة، والربع أربعة، والسدس ستة، والثمن ثمانية) لأن
~~أقل عدد له نصف صحيح اثنان وكذا الباقي، وكلها مشتقة من أسماء العدد لفظا
# PageV04P054
# ومعنى إلا النصف فلم يشتق من اسم العدد، ولو اشتق منه لقيل له ثني بضم
~~أوله كما قيل في غيره من ثلث وربع إلى عشر، وإنما اشتق من التناصف، فكأن
~~المقتسمين تناصفا واقتسما بالسوية.
# تنبيه: سكوته عن الثلثين يفهم أنهم ليس جزءا برأسه وهو كذلك، وإنما هو
~~تضعيف الثلث.
# (وإن كان) في المسألة (فرضان مختلفا المخرج) بقلة أو كثرة (فإن تداخل
~~مخرجاهما فأصل المسألة) حينئذ (أكثرهما كسدس وثلث) كما في مسألة أم وأخ لأم
~~وعم هي من ستة؛ لأن أكثر الفرضين فيها عددا هو السدس والثلث داخل فيه،
~~والمتداخلان عددان مختلفان أقلهما جزءا من الأكثر لا يزيد على نصفه كثلاثة
~~من تسعة أو ستة.
# (وإن) كان في المسألة فرضان، و (توافقا) بجزء من الأجزاء (ضرب وفق أحدهما
~~في الآخر، والحاصل) من الضرب: هو (أصل المسألة: كسدس وثمن) كما في المسألة
~~أم وزوجة وابن (فالأصل) أي أصل كل مسألة اجتمع فيها ما ذكر (أربعة وعشرون)
~~حاصل ضرب وفق أحد المخرجين في الآخر، وهو نصف الستة أو الثمانية في كامل
~~الآخر، والوفق مأخوذ من الموافقة.
# (وإن) كان في المسألة فرضان و (تباينا) مخرجا (ضرب كل) منهما (في ms2041 كل)
~~منهما (والحاصل) من الضرب (الأصل) للمسألة (كثلث وربع) كما في مسألة أم
~~وزوجة وأخ لأبوين، فثلث الأم وربع الزوجة متباينان (فالأصل) أي: أصل كل
~~مسألة اجتمع فيها ما ذكر (اثنا عشر) حاصل ضرب أحد المخرجين، وهو الثلث أو
~~الربع في الآخر، والمتباينان: هما العددان اللذان ليس بينهما موافقة بجزء
~~من الأجزاء (فالأصول) أي: مخارج الفروض مفردة ومركبة عند المتقدمين (سبعة
~~اثنان وثلاثة وأربعة وستة وثمانية واثنا عشر وأربعة وعشرون) لأن الفروض
~~المذكورة في القرآن لا يخرج حسابها إلا من هذه السبعة، وإنما انحصرت
~~المخارج في سبعة، والفروض ستة لأن الفروض لها حالتان: حالة انفراد، وحالة
~~تركيب ففي حالة الانفراد يحتاج إلى خمسة مخارج، وهي النصف والثلث والربع
~~والسدس والثمن، ويسقط الثلثان لأن مخرجهما الثلث، وهو واحد من ثلاثة، وفي
~~حال التركيب يحتاج إلى مخرجين لأن التركيب لا يخرج عن أربعة أحوال:
~~التماثل، والتداخل، والتوافق، والتباين، فإن كان مع التماثل: كسدس وسدس، أو
~~التداخل كسدس وثلث لم يحتج مجموعهما إلى مخرج لأن أحد العددين أو أكثرهما
~~أصل المسألة، وإن كان مع التوافق أو التباين احتاج إلى مخرج لجميع الفروض
~~بضرب وفق أحدهما أو جملته في
# PageV04P055
# كامل الآخر فاحتجنا إلى مخرجين آخرين: أحدهما: اثنا عشر، وهو مع التوافق
~~تركيب الربع والسدس، ومع التباين تركيب الربع والثلث أو الثلثين لأنه أقل
~~عدد له ربع وسدس أو ربع وثلث أو ربع وثلثان.
# والثاني: أربعة وعشرون، وهو مع التوافق تركيب الثمن والسدس، ومع التباين
~~تركيب الثمن والثلثين لأنه أقل عدد له ثمن وسدس وثنتان، ولا يتصور اجتماع
~~الثمن والثلث فظهر انحصار المخارج في السبعة المذكورة، وزاد بعض المتأخرين
~~عليها أصلين آخرين في مسائل الجد والإخوة: ثمانية عشر وستة وثلاثين،
~~فأولهما كأم وجد وخمسة إخوة لغير أم، وإنما كانت من ثمانية عشر لأن أقل عدد
~~له سدس صحيح وثلث ما يبقى هو هذا العدد، والثاني: كزوجة وأم وجد وسبعة إخوة
~~لغير أم، وإنما كانت من ستة وثلاثين لأن أقل عدد له ربع وسدس صحيحان وثلث ms2042
~~ما يبقى هو هذا العدد، والمتقدمون يجعلون ذلك تصحيحا واستصوب الإمام وغيره
~~طريق المتأخرين. وقال في الروضة: هو المختار الأصح الجاري على القواعد لأنه
~~أخصر، واحتج له المتولي بأنهم اتفقوا في زوج وأبوين أن تكون المسألة من
~~ستة، ولولا إقامة الفريضة من النصف وثلث ما يبقى لقالوا: هي من اثنين للزوج
~~واحد يبقى واحد، وليس له ثلث صحيح فيضرب مخرج الثلث في اثنين فتصير ستة
~~وأقره المصنف على هذا الاحتجاج، لكن قال في المطلب: إنه غير سالم من النزاع
~~فإن جماعة من الفرضيين ذكروا أن أصلها من اثنين. اه.
# وعلى تسليم ذلك يفرق بأن ثلث ما يبقى في هذه المسألة فرض أصلي ولا كذلك
~~في حق الجد، واعتذر الإمام عن القدماء بأنهم إنما لم يعدوهما مع ما سبق لأن
~~الأصول موضوعة على المقدرات المنصوصة، وهي المجمع عليها وثلث ما يبقى من
~~المسألتين ليس منصوصا ولا متفقا عليه. قال: والأمر فيه قريب. وقال بعضهم:
~~طريقة القدماء أصل، وطريقة المتأخرين استحسان.
# تنبيه: لما كان الاثنا عشر والأربعة والعشرون زائدين على الأصول الخمسة
~~السابقة حسن الإتيان بالفاء في قوله: فالأصول.
# ثم شرع في بيان ما يعول من هذه الأصول، فقال: (والذي يعول منها) ثلاثة
~~(الستة) وضعفها وضعف ضعفها، فالستة تعول أربع مرات أوتارا وأشفاعا (إلى
~~سبعة كزوج وأختين) لغير أم: للزوج ثلاثة، ولكل أخت اثنان فعالت بسدسهما،
~~ونقص لكل واحد سبع ما نطق له به.
# قيل: وهي أول فريضة عالت في الإسلام في زمن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~فجمع الصحابة، وقال لهم: فرض الله تعالى للزوج النصف وللأختين الثلثين، فإن
~~بدأت بالزوج لم يبق للأختين حقهما، وإن بدأت بالأختين لم يبق للزوج حقه،
~~فأشيروا علي، فأشار إليه العباس - رضي الله تعالى عنه - بالعول، وقال:
~~أرأيت لو مات رجل وترك ستة دراهم ولرجل عليه ثلاثة ولآخر أربعة، أليس تجعل
~~المال سبعة أجزاء، فقال: نعم، فقال العباس: هو ذاك فأجمع الصحابة عليه (و)
~~تعول الستة أيضا (إلى ثمانية كهم) أي كزوج
# PageV04P056
# وأختين (وأم) فيزاد ms2043 عليها سهم واحد للأم فتعول بمثل ثلثها، وإدخال الكاف
~~على الضمير المنفصل لغة قليلة، وعبارة المحرر كهؤلاء، وهو صحيح.
# ومن صور العول للثمانية زوج وأم وأخت لأبوين أو لأب، وتسمى هذه المسألة
~~بالمباهلة من البهل، وهو اللعن، وقيل: إنها أول فريضة أعيلت في زمن عمر.
~~وكان ابن عباس صغيرا فلما كبر أظهر الخلاف بعد موت عمر، وجعل للزوج النصف،
~~وللأم الثلث، وللأخت ما بقي، ولا عول حينئذ، فقيل له: لم لم تقل هذا لعمر؟
~~فقال: كان رجلا مهابا فهبته، ثم قال: إن الذي أحصى رمل عالج عددا لم يجعل
~~في المال نصفا ونصفا وثلثا ذهب النصفان بالمال فأين موضع الثلث؟ ثم قال
~~علي: هذا لا يغني عنك شيئا لو مت أو مت لقسم ميراثنا على ما عليه الناس من
~~خلاف رأيك. قال: فإن شاءوا فلندع أبناءنا وأبناءهم ونساءنا ونساءهم وأنفسنا
~~وأنفسهم ثم نبتهل فنجعل لعنة الله على الكاذبين
# فسميت المباهلة لذلك (و) تعول الستة أيضا (إلى تسعة كهم) أي زوج وأختين
~~وأم (وأخ لأم) فعالت بمثل نصفها (وإلى عشرة كهم) أي: المذكورين في التسعة
~~(وآخر لأم) فتعول بمثل ثلثيها، وتسمى هذه بأم الفروخ بالخاء لكثرة سهامها
~~العائلة والشريحية لأن شريحا قضى فيها بذلك، ومتى عالت إلى أكثر من سبعة لا
~~يكون الميت إلا امرأة؛ لأنها لا تعول إلى ذلك إلا بزوج.
# ولما فرغ من عول الستة إلى أربع مرات شرع في عول ضعفها، فقال: (والاثنا
~~عشر) تعول ثلاث مرات أوتارا. المرة الأولى: بنصف سدسها (إلى ثلاثة عشر
~~كزوجة وأم وأختين) لغير أم (و) المرة الثانية بربعها (إلى خمسة عشر كهم)
~~أي: المذكورين (وأخ لأم، و) المرة الثالثة بربعها وسدسها إلى (سبعة عشر
~~كهم) أي: المذكورين في خمسة عشر (و) أخ (آخر لأم) . ومن صورها أم الأرامل،
~~وهي ثلاث زوجات وجدتان وأربع أخوات لأم وثمان أخوات لأب فهؤلاء سبعة عشر
~~أنثى متساويات، سميت بذلك لكثرة ما فيها من الأرامل، وتسمى أيضا الدينارية
~~الصغرى لأن الميت خلف فيها سبعة عشر دينارا حصل ms2044 لكل واحدة منهن دينار،
~~وإنما أعيلت هذه بالأوتار فقط لأنه لا بد فيها من ربع، وهو ثلاثة، والذي
~~ينضم إليه الثلثان، وهما ثمانية أو ثلث وهو أربعة أو نصف وهو ستة، فإذا
~~انضم الفرد للزوج كان وترا لا شفعا بخلاف الستة فإنها تعول شفعا ووترا كما
~~مر لأن الوتر يشفع فيها بوتر آخر فتصير شفعا.
# ولما فرغ من عول الضعف إلى ثلاث مرات، ولا يتصور إلا والميت رجل كما
~~أفهمه تمثيل المصنف. قال السهيلي: وليس في العدد الأصم ما يكون أصلا
~~للمسألة إلى الثلاثة عشر والسبعة عشر لأنهما أصل من مسائل العول. شرع في
~~عول ضعف ضعفها، فقال: (والأربعة والعشرون) تعول عولة واحدة وترا فقط بثمنها
~~(إلى سبعة وعشرين كبنتين وأبوين وزوجة) ومر في مسألة الحمل
# PageV04P057
# تسمية هذه بالمنبرية، وغير هذه الثلاثة لا عول فيه لأن الأصول قسمان: تام
~~وناقص، فالتام هو الذي يعول وهو الذي إذا المسألة المنبرية اجتمعت أجزاؤه
~~الصحيحة كانت مثله أو أزيد، فالستة تامة لأن لها سدسا وثلثا ونصفا تساوت
~~لأن المجموع ستة، والاثنا عشر والأربعة والعشرون زائدان لأن الأول له سدس
~~وربع وثلث ونصف، فالمجموع خمسة عشر. والثاني له ثمن وسدس وربع وثلث ونصف،
~~فالمجموع ثلاثة وثلاثون، والناقص هو الذي إذا اجتمعت أجزاؤه كانت أقل منه،
~~وهو ما عدا هذه الثلاثة، والعول زيادة في مسألة أصحاب فروض لا يمكن إسقاط
~~بعضهم وتضيق الفروض عليهم فتعال ليدخل النقص جملة واحدة على الجميع، ولا
~~يتصور في مسائل العول وجود عاصب.
# ثم شرع في بيان النسبة بين العددين، فقال: (وإذا تماثل العددان) كثلاثة
~~وثلاثة مخرجي الثلث والثلثين كما في مسألة ولدي أم وأختين لغير أم (فذاك)
~~ظاهر أن يقال فيهما متماثلان ويكتفى بأحدهما ويجعل أصل المسألة، وحقيقة
~~المتماثلين أنهما إذا سلط أحدهما على الآخر أفناه مرة واحدة (وإن اختلفا
~~وفني الأكثر بالأقل) عند إسقاطه من الأكثر (مرتين فأكثر فمتداخلان كثلاثة
~~مع ستة أو تسعة) أو خمسة عشر، فإن الستة تفنى بإسقاط الثلاث مرتين، والتسعة
~~بإسقاطها ثلاث مرات، والخمسة ms2045 عشر بإسقاطها خمس مرات لأنها خمسها.
# وسميا بذلك لدخول الأقل في الأكثر، فيكون الأكثر مدخولا فيه وإن اقتضى
~~اللفظ دخول كل منهما في الآخر إذ ليس ذلك بمراد وحكم المتداخل أنه يكتفى
~~بالأكبر ويجعل أصل المسألة (وإن) أي وإن اختلفا و (لم يفنهما إلا عدد ثالث
~~فمتوافقان بجزئه) أي الثالث (كأربعة وستة) بينهما موافقة (بالنصف) لأنك إذا
~~سلطت الأربعة على الستة يبقى منها اثنان سلطهما على الأربعة مرتين تفنى
~~بهما فقد حصل الإفناء باثنين، وهو عدد غير الأربعة والستة فهما متوافقان
~~بجزء الاثنين، وهو النصف، وإن فني بثلاثة فالموافقة بالثلث وهكذا إلى
~~العشرة فبالعشر؛ لأن العبرة بنسبة الواحد إلى العدد الذي وقع به الإفناء
~~فما كانت نسبته إليه كانت الموافقة بتلك النسبة ونسبة الواحد إلى الاثنين
~~النصف وإلى الثلاثة الثلث، وإن كان العدد المفني أكثر من عشرة فالتوافق
~~حينئذ بالأجزاء كجزء من أحد عشر جزءا أو غير ذلك إلى ما لا نهاية له، فإن
~~أفنى عددين أكثر من عدد واحد، فهما متوافقان بأجزاء ما في ذلك العدد من
~~الآحاد كالاثني عشر والثمانية عشر تفنيهما الستة والثلاثة والاثنان، فهما
~~متوافقان بالأسداس والأثلاث والأنصاف، والعمل والاعتبار في ذلك بالجزء
~~الأقل فيعتبر في هذا المثال السدس وفي المتوافقين بالأخماس والأعشار العشر،
~~وعلى هذا القياس وحكم المتوافقين أن تضرب وفق أحدهما في كامل الآخر،
~~والحاصل أصل المسألة (وإن) أي وإن اختلفا ولم يفن أكثرهما بأقلهما ولا بعدد
~~ثالث بأن (لم يفنهما إلا واحد) وليس
# PageV04P058
# بعدد، بل هو مبدؤه (تباينا كثلاثة وأربعة) لأنك إذا أسقطت الثلاثة من
~~الأربعة يبقى واحد، فإذا سلطته على الثلاثة فنيت به. وسميا متباينين لأن
~~فناءهما بمباينهما وهو الواحد، لأنهما عددان والواحد ليس بعدد كما مر وحكم
~~المتباينين أنك تضرب أحد العددين في الآخر فانحصر حينئذ نسبة كل عددين
~~أحدهما إلى الآخر في هذه الأربعة التماثل والتداخل والتوافق والتباين (و)
~~العددان (المتداخلان متوافقان) كثلاثة مع ستة أو تسعة فالثلاثة داخلة في كل
~~من الستة والتسعة وموافقة لهما بالثلث (ولا عكس) أي ms2046 ليس كل متوافقين
~~متداخلين، فقد يكونان متوافقين ولا يدخل أحدهما في الآخر كستة مع ثمانية؛
~~لأن شرط التداخل أن لا يزيد على نصف ما دخل فيه، وإنما عرف المصنف هذه
~~الأحوال الأربعة توطئة لبيان التصحيح المترجم له بقوله.
# فرع: في تصحيح المسائل فإن تصحيحها موقوف على معرفة النسب الأربع، وإنما
~~ترجم بالفرع لأنه مرتب على ما قبله، والمراد بتصحيحها بيان كيفية العمل في
~~القسمة بين المستحقين من أقل عدد بحيث يسلم الحاصل لكل منهم من الكسر،
~~ولذلك سمي بالتصحيح (إذا عرفت) أيها الطالب لتصحيح المسألة (أصلها وانقسمت
~~السهام) في تلك المسألة (عليهم) أي الورثة (فذاك) ظاهر لا يحتاج لضرب: كزوج
~~وثلاثة بنين هي من أربعة لكل منهم واحد، وكزوجة وثلاثة بنين وبنت: هي من
~~ثمانية للزوجة واحد وللبنت واحد ولكل ابن اثنان (وإن انكسرت) تلك السهام
~~(على صنف) منهم سهامه (قوبلت) سهامه (بعدده) أي رءوس ذلك الصنف الذي انكسر
~~عليه (فإن تباينا) أي السهام والرءوس (ضرب عدده في المسألة) إن لم تعل
~~وفيها (بعولها إن عالت) فما اجتمع صحت منه المسألة، مثاله بلا عول زوجة
~~وأخوان: هي من أربعة للزوجة أربعة أسهم وللأخوين ثلاثة أسهم منكسرة عليهما
~~فاضرب عددهما في المسألة وهو أربعة تبلغ ثمانية ومنها تصح، ومثالها بالعول
~~زوج وخمس أخوات لغير أم أصلها من ستة وتعول إلى سبعة للزوج ثلاثة وللأخوات
~~أربعة وهي لا تصح عليهن ولا توافق، فاضرب عددهن وهو خمسة في المسألة بعولها
~~وهو سبعة تبلغ خمسة وثلاثين، ومنها تصح.
# واعلم أن الضرب عند أهل الحساب تضعيف أحد العددين بقدر ما في الآخر من
~~الآحاد (وإن توافقا) أي سهام الصنف مع عدد رءوسه (ضرب وفق عدده) أي الصنف
~~(فيها) أي في أصل المسألة إن تعل وفيها بعولها إن عالت (فما بلغ صحت منه)
~~مثالها بلا عول أم وأربعة أعمام، هي من ثلاثة للأم
# PageV04P059
# سهم، وسهمان للأعمام لا تصح عليهم، ولكن توافق بالنصف فاضرب اثنين في
~~ثلاثة بستة ومنها تصح، ومثالها بالعول زوج وأبوان وست بنات هي ms2047 من اثني عشر
~~وتعول إلى خمسة عشر، ونصيب البنات لا يصح عليهن ولكن يوافق بالنصف فاضرب
~~وفقهن، وهو ثلاثة في خمسة عشر تبلغ خمسة وأربعين ومنها تصح (وإن انكسرت)
~~تلك السهام (على صنفين قوبلت سهام كل صنف بعدده) أي الصنف المنكسر عليهم
~~(فإن توافقا) أي السهام والعدد في الصنفين أو أحدهما (رد الصنف) الموافق
~~(إلى وفقه، وإلا) بأن تباين السهام والعدد في الصنفين أو أحدهما (ترك)
~~الصنف المباين بحاله (ثم) بعد ذلك (إن تماثل عدد الرءوس) في الصنفين برد كل
~~منهما إلى وفقه، أو ببقائه على حاله، أو برد أحدهما وبقاء الآخر (ضرب
~~أحدهما) أي العددين المتماثلين (في أصل المسألة) إن لم تعل و (بعولها إن
~~عالت، وإن تداخلا) أي العددان (ضرب أكثرهما) فيما ذكر (وإن توافقا ضرب وفق
~~أحدهما في الآخر ثم الحاصل في المسألة) إن لم تعل وبعولها إن عالت (وإن
~~تباينا ضرب أحدهما في الآخر ثم الحاصل) من الضرب (في) أصل (المسألة) إن لم
~~تعل وبعولها إن عالت (فما بلغ) الضرب في كل مما ذكر (صحت منه) المسألة،
~~وحاصل ذلك أن بين سهام الصنفين وعددهما توافقا وتباينا، وتوافقا في أحدهما
~~وتباينا في الآخر، فهذه ثلاثة أحوال، وأن بين عددهما تماثلا وتداخلا
~~وتوافقا وتباينا، فهذه أربعة أحوال.
# والحاصل من ضرب ثلاثة في أربعة اثنا عشر، فكل حالة من الثلاثة لها أربع
~~مسائل، وأنا أسرد لك أمثلتها لتتدرب على هذا الفن كما فعله الشارح.
# أمثلة: الحالة الأولى: وهي فيما إذا كان بين الصنفين وعددهما توافق: أم
~~وستة إخوة لأم وثنتا عشرة أختا لأب هي من ستة وتعول إلى سبعة: للإخوة سهمان
~~يوافقا عددهم بالنصف فيرد إلى ثلاثة، وللأخوات أربعة أسهم توافق عددهن
~~بالربع فيرد إلى ثلاثة وتضرب إحدى الثلاثتين في سبعة تبلغ أحدا وعشرين،
~~ومنه تصح. أم وثمانية إخوة لأم وثمان أخوات لأب ترد عدد الإخوة إلى أربعة
~~والأخوات إلى اثنتين وهما متداخلان فتضرب الأربعة في سبعة تبلغ ثمانية
~~وعشرين، ومنه تصح.
# أم واثنا عشر أخا لأم وست عشرة ms2048 أختا لغير أم ترد عدد الإخوة إلى ستة
~~والأخوات إلى أربعة وتضرب نصف أحدهما في الآخر يبلغ اثني عشر تضرب في سبعة
~~تبلغ أربعة وثمانين، ومنه تصح. أم وستة إخوة لأم وثمان أخوات لأب ترد عدد
~~الإخوة إلى ثلاثة والأخوات إلى اثنتين وهما متباينان فتضرب أحدهما في الآخر
~~تبلغ ستة تضرب في سبعة تبلغ اثنين وأربعين،
# PageV04P060
# ومنه تصح. أمثلة الحالة الثانية: وهي فيما إذا كان بين سهام الصنفين
~~وعددهما تباين: ثلاث بنات وثلاثة إخوة لأب هي من ثلاثة، والعددان متماثلان
~~يضرب أحدهما في ثلاثة تبلغ تسعة، ومنه تصح. ثلاث بنات وستة إخوة لغير أم
~~العددان متداخلان تضرب أكثرهما وهو ستة في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر، ومنه
~~تصح. تسع بنات وستة إخوة لغير أم العددان متوافقان بالثلث يضرب ثلث أحدهما
~~في الآخر تبلغ ثمانية عشر تضرب في ثلاثة تبلغ أربعة وخمسين ومنه تصح. ثلاث
~~بنات وأخوان لغير أم العددان متباينان تضرب أحدهما في الآخر تبلغ ستة تضرب
~~في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر، ومنه تصح.
# أمثلة الحالة الثالثة: وهي فيما إذا كان بين سهام الصنفين وعددهما توافق
~~في أحدهما وتباين في الآخر ست بنات وثلاثة إخوة لغير أم ترد عدد البنات إلى
~~ثلاثة وتضرب إحدى الثلاثتين في ثلاثة تبلغ تسعة، ومنه تصح. أربع بنات
~~وأربعة إخوة لغير أم ترد عدد البنات إلى اثنين وهما داخلان في الأربعة
~~فتضربهما في ثلاثة تبلغ اثني عشر، ومنه تصح ثمان بنات وستة إخوة لغير أم
~~ترد عدد البنات إلى أربعة، وهي توافق الستة بالنصف فتضرب نصف أحدهما في
~~الآخر تبلغ اثني عشر تضرب في ثلاثة تبلغ ستة وثلاثين، ومنه تصح. أربع بنات
~~وثلاثة إخوة لأب ترد عدد البنات إلى اثنين، وهما مع الثلاثة متباينان تضرب
~~أحدهما في الآخر تبلغ ستة تضرب في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر، ومنه تصح. (ويقاس
~~على) جميع (هذا) المذكور في انكسار السهام على صنفين (الانكسار) فيها (على
~~ثلاثة أصناف) كجدتين وثلاثة إخوة لأم وعمين أصلها من ستة وتصح من ستة
~~وثلاثين (و) ms2049 الانكسار فيها على أصناف (أربعة) كزوجتين وأربع جدات وثلاثة
~~إخوة لأم وعمين أصلها من اثني عشر وتصح من اثنين وسبعين (ولا يزيد
~~الانكسار) في غير الولاء والوصية (على ذلك) أي أربعة أصناف بدليل الاستقراء
~~لأن الورثة في الفريضة الواحدة لا يزيدون على خمسة أصناف عند اجتماع كل
~~الورثة كما علم مما مر في اجتماع من يرث من الرجال والنساء، ومن الخمسة
~~الزوج والأب والأم ولا تعدد في كل منهم، وحينئذ فنصيبه صحيح عليه جزما.
# أما الولاء والوصية فيزيد الكسر فيهما على أربعة أصناف (فإذا أردت) بعد
~~تصحيح المسألة (معرفة نصيب كل صنف) من الورثة (من مبلغ) سهام (المسألة
~~فاضرب نصيبه) أي الصنف (من أصل المسألة) بعولها إن عالت (فيما ضرب فيها فما
~~بلغ) الضرب (فهو نصيبه) أي الصنف (ثم تقسمه) أي ما بلغ بالضرب (على عدد
~~الصنف) ومثل لذلك في المحرر بجدتين، وثلاث أخوات لغير أم، وعم لغير أم هي
~~من ستة، وتصح بضرب ستة فيها تبلغ ستة وثلاثين للجدتين واحد في ستة بستة لكل
~~واحدة ثلاثة وللأخوات أربعة في ستة بأربعة وعشرين لكل أخت ثمانية وللعم
~~واحد في ستة بستة، وإذا
# PageV04P061
# أردت معرفة نصيب كل صنف من الورثة قبل عمل المسألة، فاضرب نصيب ذلك
~~الوارث في أعداد غيره من بقية الورثة فما بلغ فهو نصيب كل وارث، ففي المثال
~~المذكور تضرب نصيب الجدتين وهو واحد في أعداد الأخوات وهو ثلاثة بثلاثة، ثم
~~في العم وهو واحد بثلاثة وهو ما لكل جدة وهكذا، وهذا الطريق خاص بمباينة
~~السهام للرءوس وكل من الرءوس للآخر. .
# ولما فرغ من تصحيح المسائل بالنسبة لميت واحد شرع في تصحيحها بالنسبة
~~لأكثر منه، وترجم لذلك بقوله: فرع: في المناسخات، فهي نوع من تصحيح
~~المسائل. والنسخ لغة: إبطال الشيء وإزالته، يقال: نسخت الشمس الظل إذا
~~أذهبته وحلت محله، واصطلاحا أن يموت أحد الورثة قبل قسمة التركة وسمي هذا
~~مناسخة لانتقال المال فيه من واحد إلى آخر وهو من غويص الفرائض فإذا (مات)
~~شخص (عن ورثة فمات أحدهم ms2050 قبل القسمة) لتركته نظرت (فإن لم يرث) الميت
~~(الثاني غير) كل (الباقين) من ورثة الميت الأول (وكان إرثهم) أي الباقين
~~(منه) أي الميت الثاني (كإرثهم من) الميت (الأول جعل) حالهم بالنظر إلى
~~الحساب والاختصار فيه لا لكونه واجبا شرعا (كأن) الميت (الثاني لم يكن) من
~~ورثة الأول (وقسم) المتروك (بين الباقين) من الورثة (كإخوة وأخوات) لغير أم
~~(أو بنين وبنات مات بعضهم عن الباقين) لأن المال صار إليهم بطريق واحد،
~~فكأن الذين ماتوا بعد الأول لم يكونوا، فلو مات عن أربعة بنين وأربع بنات
~~ثم مات منهم ابن فالمسألة الأولى من اثني عشر لكل ابن سهمان ولكل بنت سهم،
~~فإن مات ابن منهم صارت المسألة على عشرة، فإن ماتت بنت عمن بقي صارت على
~~تسعة، فإن مات ابن عمن بقي صارت على سبعة، فإن ماتت بنت عمن بقي صارت على
~~ستة، فإن مات ابن عمن بقي صارت على أربعة، فإن ماتت بنت عمن بقي صارت على
~~ثلاثة، وكأن الميت لم يخلف غير ابن وبنت فله سهمان ولها سهم واحد.
# تنبيه: إنما قدم المصنف الإخوة على البنين؛ لأن العمل فيهم باق ابتداء
~~ودواما فإذا خلف إخوة وأخوات ثم مات أحدهم، فالورثة في المسألتين بالإخوة،
~~بخلاف البنين فإنه إذا مات عن ابنين وبنات ثم مات بعضهم، فالإرث في الأولى
~~بالبنوة وفي الثانية بالأخوة وأفهم تصويره المسألة بالعصبة أنه لا يأتي في
~~غيرهم، وليس مرادا بل يأتي في غير العصبة أيضا كما سيأتي تمثيله بجدتين
~~وثلاث أخوات متفرقات، وفي الفرض والتعصيب كأم وإخوة لأم ومعتق ثم مات أحد
~~الإخوة عن الباقين.
# (وإن لم ينحصر إرثه) أي الميت الثاني (في الباقين) إما لأن الوارث غيرهم
~~أو لأن غيرهم يشركهم فيه (أو انحصر) فيهم (واختلف قدر الاستحقاق) لهم
# PageV04P062
# من الميت الأول والثاني (فصحح مسألة الأول ثم) صحح (مسألة الثاني) بعد
~~تصحيحهما ينظر (إن انقسم نصيب الثاني من مسألة الأول على مسألته فذاك) ظاهر
~~كزوج وأختين لغير أم ماتت إحداهما عن الأخرى وعن بنت المسألة الأولى ms2051 من ستة
~~وتعول إلى سبعة والثانية من اثنين ونصيب ميتهما من الأولى اثنان ينقسم
~~عليهما (وإلا) أي وإن لم ينقسم نصيب الثاني من الأولى على مسألته نظرت (فإن
~~كان بينهما) أي مسألة الثاني ونصيبه (موافقة ضرب وفق مسألته) أي الثاني (في
~~مسألة الأول) كجدتين وثلاث أخوات متفرقات ثم ماتت الأخت للأم عن أخت لأم هي
~~الشقيقة في الأولى وعن أختين لأبوين وعن أم أم هي إحدى الجدتين في الأولى
~~أصل المسألة الأولى من ستة، وتصح من اثني عشر، والثانية من ستة ونصيب ميتها
~~من الأولى اثنان يوافقان مسألتها بالنصف فتضرب نصف مسألتها وهم ثلاثة في
~~الأولى تبلغ ستة وثلاثين لكل جدة من الأولى سهم في ثلاثة بثلاثة وللوارثة
~~في الثانية سهم منها في واحد بواحد ولأخت للأبوين في الأولى ستة منها في
~~ثلاثة بثمانية عشر ولها من الثانية سهم في واحد بواحد وللأخت وللأب في
~~الأولى سهمان في ثلاثة بستة وللأختين للأبوين في الثانية أربعة منها في
~~واحد بأربعة.
# فإن قيل: لم لا ورثت الأختان في الأولى أيضا؟ .
# أجيب بأن ذاك كان لمانع وجد لهما عند الأولى كرق وكان زائلا عند الثانية
~~(وإلا) أي وإن لم يكن بينهما موافقة بل مباينة فقط وإن أوهم دخول التماثل
~~والتداخل أيضا تحت قوله: وإلا ضربت (كلها) أي الثانية (فيها) أي الأولى
~~(فما بلغ) الضرب (صحتا) أي المسألتان (منه، ثم) تقول (من له شيء من)
~~المسألة (الأولى أخذه مضروبا فيما ضرب فيها) من وفق المسألة الثانية أو
~~كلها (ومن له شيء من) المسألة (الثانية أخذه مضروبا في نصيب الثاني من
~~الأولى، أو) أخذه مضروبا (في وفقه إن كان بين مسألته ونصيبه وفق) كزوجة
~~وثلاثة بنين وبنت ماتت البنت عن أم وثلاثة إخوة وهم الباقون من الأولى
~~المسألة الأولى من ثمانية، والثانية تصح من ثمانية عشر ونصيب ميتها من
~~الأولى سهم لا يوافق مسألته فتضرب في الأولى تبلغ مائة وأربعة وأربعين
~~للزوجة من الأولى سهم في ثمانية عشر بثمانية عشر، ومن الثانية ثلاثة في
~~واحد ms2052 بثلاثة ولكل ابن من الأولى سهمان في ثمانية عشر بستة وثلاثين، ومن
~~الثانية خمسة في واحد بخمسة وما صحت منه المسألتان صار كمسألة أولى، فإذا
~~مات ثالث عمل في مسألته ما عمل في الثاني وهكذا، فإذا صحت الأولى
# PageV04P063
# ثم الثانية وجعلتهما كمسألة واحدة كما تقدم بيانه فصحح الثالثة، وانظر
~~بينها وبين سهام الميت الثالث وهو ما خصه من التصحيح، فإن صحت عليها فذاك
~~وإن لم تصح، فإن كان بينهما موافقة رددت الثالثة إلى وفقها والسهام إلى
~~وفقها وضربت وفق الثالثة التي صارت ثانية في كل التصحيح فما بلغ صحت منه،
~~وإن كان بينهما مباينة فاضرب كل الثالثة في كل التصحيح فما بلغ صحت منه، ثم
~~من له شيء من التصحيح يأخذه مضروبا في وفق الثالثة في صورة الموافقة أو في
~~كلها في صورة المباينة وقد صارت الثلاث واحدة، فإن فرض هناك ميت رابع صحح
~~مسألته واعملها على هذا القياس.
# فلو ماتت امرأة عن زوج وأم وثلاث بنات ثم مات الزوج عن ابنين ثم ماتت
~~الأم عن أخ وأخت لأب فتعول الأولى من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر، وتصح
~~من تسعة وثلاثين للزوج تسعة وللأم ستة وللبنات أربعة وعشرون لكل واحدة
~~ثمانية، والثانية من اثنين ونصيب الميت الثاني من الأولى تسعة لا يصح على
~~مسألته ولا يوافق فاضرب الثانية وهي اثنان الأولى يحصل ثمانية وسبعون ومنها
~~تصح المسألتان، ثم من له شيء من الأولى أخذه مضروبا فيما ضرب فيها وهو
~~اثنان، ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في نصيب مورثه من المسألة الأولى
~~فتقول: كان للأم من الأولى ستة في اثنين باثني عشر وكان لكل ميت من الثلاثة
~~من الأولى ثمانية في اثنين بستة عشر، وكان لكل ابن من الثانية سهم في تسعة
~~بتسعة، والمسألة الثالثة من ثلاثة ونصيب الميت مما صحت منه الأولتان اثنا
~~عشر تنقسم على مسألتها للأخ ثمانية وللأخت أربعة فقد صحت المسائل الثلاث
~~مما صحت منه الأولتان، ولك أن تصحح كل مسألة برأسها وتقابل نصيب ms2053 كل ميت
~~بمسألته، فمن انقسم نصيبه على مسألته فلا اعتداد بمسألته، ومن لم ينقسم
~~حفظت مسألته بتمامها إن لم توافق نصيبه أو وفقها إن توافقا وفعلت بها كما
~~يفعل بأعداد الأصناف المنكسر عليهم سهامهم من المسألة الواحدة، فما حصل
~~ضربته في المسألة الأولى، فما حصل قسمته فتضرب ما لكل واحد من الأولى في
~~العدد المضروب فيها، فما خرج فهو له إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا. .
# خاتمة: قد يذكر في المناسخات ما يستحيل وجوده فليتفطن له، كما لو قيل زوج
~~وأربع بنات وعم ثم لم تقسم التركة حتى ماتت إحدى البنات وخلفت أما ومن في
~~المسألة وهذا مستحيل لأن أم البنت هي الميتة الأولى فيستحيل كونها موجودة
~~بعد ذلك، وكذا إذا قيل: أبوان وابنتان لم تقسم التركة حتى ماتت إحدى
~~البنتين وخلفت من في المسألة فيقال: الميت الأول ذكر أم أنثى. يقال: إن
~~المأمون لما أراد أن يولي يحيى بن أكثم القضاء سأله عن هذه المسألة. فقال
~~له: يا أمير المؤمنين الأول كان ذكرا أم أنثى فولاه القضاء وقال: إذا عرفت
~~الفرق عرفت الجواب، وذلك لأنه إن كان رجلا فالأب وارث في المسألة الثانية
~~لأنه أبو الأب وإلا فغير وارث لأنه أبو الأم، فإذا كان الميت الأول رجلا
~~صحت من أربعة وخمسين، بيان ذلك أن مسألة الميت الأول من ستة للأبوين
~~السدسان وللبنتين الثلثان لكل واحدة سهمان، ومسألة الميت الثاني وهي إحدى
~~البنتين من ستة أيضا للجدة سهم يفضل خمسة بين الجد للأب وبين الأخت
# PageV04P064
# أثلاثا وهي لا ثلث لها صحيحا فتضرب ثلاثة في ستة بثمانية عشر، ومنها تصح
~~وبينها وبين سهام الميتة وهما اثنان موافقة بالنصف فتردها إلى نصفها تسعة
~~وتضربها في ستة تبلغ أربعة وخمسين فتعمل فيها بما عرفت وإن كان أنثى صحت من
~~ثمانية عشر، بيانه أن مسألة الميت الأول من ستة كما مر، ومسألة الميت
~~الثاني من ستة أيضا والجد أبو الأم لا يرث فتأخذ الجدة سهما والأخت ثلاثة
~~والباقي لبيت المال بشرطه وإلا فيرد ms2054 عليهما بالنسبة، وبين مسألة الميت
~~الثاني وسهامه موافقة بالنصف فتردها إلى ثلاثة وتضربها في ستة تبلغ ثمانية
~~عشر فتعمل فيها بما مر. ولما شاركت الوصايا الفرائض في التعليق بما بعد
~~الموت ذكرها عقبها فقال:.
# PageV04P065
### | [كتاب الوصايا]
# ولكن تقديمها أنسب؛ لأن الإنسان يوصي ثم يموت فتقسم تركته، وهي جمع وصية
~~كهدايا وهدية. قال الشارح: بمعنى الإيصاء أي: لتشمل الوصاية فإن الباب
~~معقود لهما، والإيصاء يعم الوصية، والوصايا لغة، والتفرقة بينهما من اصطلاح
~~الفقهاء، وهي تخصيص الوصية بالتبرع المضاف لما بعد الموت، والوصاية بالعهد
~~إلى من يقوم على من بعده. والوصية لغة الإيصال من وصى الشيء بكذا وصله به،
~~لأن الموصي وصل خير دنياه بخير عقباه. وشرعا تبرع بحق مضاف ولو تقديرا لما
~~بعد الموت، وليس التبرع بتدبير ولا تعليق عتق وإن التحقا بها حكما كالتبرع
~~المنجز في مرض الموت، أو الملحق به.
# والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى في أربعة مواضع من المواريث {من بعد
~~وصية يوصي بها} [النساء: 11] . وأخبار كخبر الصحيحين: «ما حق امرئ مسلم له
~~شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده» أي: ما الحزم أو ما
~~المعروف من الأخلاق إلا هذا فقد يفجؤه الموت ولخبر ابن ماجه: «المحروم من
~~حرم الوصية من مات على وصية مات على سبيل وسنة وتقى وشهادة ومات مغفورا له»
~~وكانت أول الإسلام واجبة بكل المال للوالدين والأقربين بقوله تعالى: {كتب
~~عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا} [البقرة: 180] أي: مالا الوصية
~~الآية، ثم نسخ وجوبها بآيات المواريث، وبقي استحبابها في الثلث فأقل لغير
~~الوارث وإن قل المال وكثر العيال، والأفضل تقديم القريب غير الوارث وتقديم
~~المحرم منهم ثم ذي رضاع ثم صهر ثم ذي ولاء ثم جوار كما في صدقة التطوع
~~المنجزة، وأهل الخير والمحتاجون ممن ذكر
# PageV04P066
# أولى من غيرهم.
# أما الوارث فلا يستحب الوصية له، وهي واجبة على من عليه حق لله تعالى:
~~كزكاة وحج أو حق لآدميين: كوديعة ومغصوب إذا لم يعلم بذلك من يثبت بقوله
~~بخلاف ما ms2055 إذا كان به من يثبت بقوله: فلا تجب الوصية به. قال الأذرعي: إذا
~~لم يخش منهم كتمانه كالورثة والموصى لهم. اه.
# وهو حسن، وينبغي كما قال الإسنوي أنه يكتفى بالشاهد الواحد وصدقة الشخص
~~صحيحا ثم حيا أفضل من صدقته مريضا وبعد الموت لخبر الصحيحين: «أفضل الصدقة
~~أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت
~~الحلقوم: قلت لفلان كذا» . .
# وأركان الوصية أربعة: موص، وموصى له، وموصى به، وصيغة، وذكرها المصنف على
~~هذا الترتيب، وبدأ بالأول فقال: (تصح وصية كل مكلف حر) مختار بالإجماع
~~لأنها تبرع (وإن كان كافرا) ولو حربيا كما قاله الماوردي، وإن استرق بعدها،
~~وماله عندنا بأمان كما بحثه الزركشي.
# تنبيه: شمل إطلاقه المرتد فتصح وصيته. نعم إن مات أو قتل كافرا بطلت
~~وصيته لأن ملكه موقوف على الأصح، ومن عليه دين مستغرق فتصح وصيته كما يؤخذ
~~من كلام القاضي (وكذا محجور عليه بسفه) تصح وصيته (على المذهب) لصحة
~~عبارته، ونقل فيه ابن عبد البر والأستاذ أبو منصور وغيرهما الإجماع، وإنما
~~أفرده المصنف مع دخوله في المكلف الحر بالذكر للخلاف فيه، والطريق الثاني
~~قولان أحدهما: لا تصح للحجر عليه فالسفيه بلا حجر تصح وصيته جزما، وخرج
~~بالسفيه حجر الفلس فتصح الوصية معه جزما كما قاله القاضي حسين. ثم شرع في
~~محترز قوله: مكلف، فقال: (لا مجنون) ومعتوه ومبرسم (ومغمى عليه وصبي) فلا
~~تصح وصية كل منهم إذ لا عبارة لهم.
# وأما السكران المتعدي بسكره فإنه في رأي المصنف غير مكلف وتصح وصيته،
~~واستثنى الزركشي من المغمى عليه ما لو كان سببه سكرا عصى به، وكلامه منتظم
~~فتصح وصيته (وفي قول) تصح الوصية (من صبي مميز) كما نص عليه في الإملاء،
~~ورجحه جمع من الأصحاب ولأنها لا تزيل ملكه في الحال، وتفيد الثواب بعد
~~الموت، وأفهم كلامه أن غير المميز لا تصح وصيته جزما، وبه صرح المتولي
~~والدارمي.
# ثم شرع في محترز قوله: حر. فقال: (ولا رقيق) فلا تصح وصيته، سواء أكان
~~قنا أم ms2056 مدبرا أم مكاتبا لم يأذن له سيده أم أم ولد لأن الله تعالى جعل
~~الوصية حيث التوارث، والرقيق لا يورث، فلا يدخل في الأمر بالوصية (وقيل:
~~إن) أوصى في حال رقه ثم (عتق ثم مات صحت) لأن عبارته صحيحة، وقد أمكن العمل
~~بها والصحيح المنع لعدم أهليته حينئذ.
# أما إذا أذن للمكاتب سيده فتصح وصيته لصحة تبرعه بالإذن، وبه صرح
~~الصيمري.
# PageV04P067
# تنبيه: قضية إطلاقهم بطلان وصية المبعض. قال الأذرعي: ولم أر فيه نصا
~~وقياس التوريث عنه الصحة. اه.
# فتصح فيما يستحقه ببعضه الحر لأنه يورث عنه. قال شيخنا: وظاهر أن محله في
~~غير العتق لأن العتق يستعقب الولاء، والمبعض ليس من أهله. اه. والذي يظهر
~~كما قال شيخي: الصحة لأن الرق ينقطع بالموت، والعتق لا يكون إلا بعده
# ثم شرع في الركن الثاني، وهو الموصى له، فقال: (وإذا أوصى لجهة عامة،
~~فالشرط) في الصحة (أن لا تكون) الجهة (معصية كعمارة كنيسة) للتعبد فيها ولو
~~ترميما، وكتابة التوراة والإنجيل وقراءتهما، وكتابة كتب الفلسفة والنجوم
~~وسائر العلوم المحرمة، ومن ذلك الوصية لدهن سراج الكنيسة تعظيما لها.
# أما إذا قصد انتفاع المقيمين والمجاورين بضوئها، فالوصية جائزة وإن خالف
~~في ذلك الأذرعي، وسواء أوصى بما ذكر مسلم أم كافر، بل قيل: إن الوصية ببناء
~~الكنيسة من المسلم ردة، ولا تصح أيضا الوصية ببناء موضع لبعض المعاصي
~~كالخمارة، وإذا انتفت المعصية فلا فرق بين أن يكون قربة كالفقراء أو بناء
~~المساجد وعمارة قبور الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -، وألحق الشيخ أبو
~~محمد بها قبور العلماء والصالحين لما فيه من إحياء الزيارة والتبرك بها أو
~~مباحة لا تظهر فيها القربة كالوصية للأغنياء وفك أسارى الكفار من المسلمين؛
~~لأن القصد من الوصية تدارك ما فات في حال الحياة من الإحسان، فلا يجوز أن
~~تكون معصية.
# تنبيه: أطلق المصنف منع الوصية بعمارة الكنيسة، ومحله في كنيسة للتعبد
~~كما قيدت به كلامه. أما كنيسة تنزلها المارة أو موقوفة على قوم يسكنونها أو
~~تحمل أجرتها للنصارى فيجوز، نص عليه في كتاب ms2057 الجزية، وحكى الماوردي وجها:
~~أنه إن خص نزولها بأهل الذمة حرم، واختاره السبكي، ولو أوصى ببنائها لنزول
~~المارة والتعبد لم يصح في أحد وجهين، يظهر ترجيحه تغليبا للحرمة.
# (أو) أوصى (لشخص) أي معين، ولو عبر به بدلا عن الشخص كما فعل في الوقف
~~لكان أولى ليدخل ما إذا تعدد أفراده: كزيد وعمرو وبكر (فالشرط) عدم المعصية
~~كما يؤخذ من التعليل السابق، وخرج بالمعين الوصية لأحد الرجلين فلا تصح.
~~نعم إن كان بلفظ العطية: كأعطوا العبد لأحد الرجلين صح كما حكاه الرافعي عن
~~المهذب والتهذيب وغيرهما تشبيها بما إذا قال لوكيله بعه لأحد الرجلين.
# و (أن يتصور له الملك) عند موت الموصي ولو بمعاقدة وليه، وقضية هذا أنها
~~لا تصح لميت، لكن ذكر الرافعي في باب التيمم: أنه لو أوصى بماء لأولى الناس
~~به وهناك ميت قدم على المتنجس أو المحدث الحي على الأصح، وهذه في الحقيقة
~~ليست وصية لميت بل لوارثه لأنه هو الذي يتولى أمره.
# تنبيه: مقتضى هذا التقسيم أنه لا بد من ذكر الموصى له معينا أو عاما، لكن
~~كلام الرافعي في باب الوقف يقتضي الاتفاق على أنه لا يشترط.
# وقال في زوائد الروضة هنا: لو قال: أوصيت بثلث مالي لله - تعالى - صرف في
~~وجوه البر ذكره صاحب العدة، وقال: هو قياس
# PageV04P068
# قول الشافعي.
# . ويؤخذ من اعتبار تصور الملك اشتراط كون الموصى به مملوكا للموصي فتمتنع
~~الوصية بمال الغير، وهو قضية كلام الرافعي في الكتابة، لكنه هنا حكى وجهين.
~~قال المصنف: وقياس الباب الصحة: أي: يصير موصى به إذا ملكه قبل موته، وهو
~~المعتمد وإن نوزع في ذلك، ولو أرسل الوصية ولا شيء له صح كما قاله الرافعي
~~في الركن الخامس من الطلاق كالنذر، وكذا لو علق بملكه له، كأن قال: أوصيت
~~به لفلان إن ملكته فيصير موصى به إذا ملكه، فإن كان يملك بعضه صحت قطعا.
~~قال القاضي أبو الطيب: ويؤخذ منه أيضا أن الوصية لا تصح لجني، وبه صرح ابن
~~قدامة الحنبلي لأنه لا يملك بالتمليك، ms2058 وهو موافق لمن منع نكاح الجنية
~~وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى في كتاب النكاح.
# ثم فرع المصنف على تصور الملك قوله: (فتصح) الوصية (لحمل) موجود ولو نطفة
~~كما يرث بل أولى لصحة الوصية لمن يرث كالمكاتب.
# أما لو قال لحملها الذي سيحدث فالأصح البطلان (وتنفذ) بمعجمة (إن انفصل)
~~الحمل (حيا) حياة مستقرة، فلو انفصل ميتا ولو بجناية فلا شيء له كما لا يرث
~~(وعلم وجوده عندها) أي الوصية (بأن انفصل لدون ستة أشهر) منها لأنها أقل
~~مدة الحمل، فإذا خرج قبلها علم أنه كان موجودا عند الوصية، وسواء أكان لها
~~زوج أم سيد أم لا (فإن انفصل لستة أشهر فأكثر) منها (والمرأة فراش زوج أو
~~سيد لم يستحق) الموصى به لاحتمال حدوثه بعد الوصية، والأصل عدمه عندها فلا
~~يستحق بالشك (فإن لم تكن) أي المرأة الآن (فراشا) لزوج أو سيد (وانفصل)
~~الحمل (لأكثر من أربع سنين فكذلك) أي لم يستحق الحمل الموصى له لعدم وجوده
~~عند الوصية (أو لدونه) أي دون الأكثر، وهو الأربع فأقل (استحق في الأظهر)
~~كما يثبت النسب ولأن الظاهر وجوده عند الوصية.
# والثاني: لا يستحق لاحتمال العلوق بعد الوصية من وطء شبهة أو زنا، ورد
~~بأن الأصل عدم ذلك، ووطء الشبهة نادر، وفي تقدير الزنا إساءة ظن. نعم لو لم
~~تكن فراشا قط لم تستحق شيئا قاله السبكي تفقها، ونقله غيره عن الأستاذ أبي
~~منصور، وهو كما قال الزركشي ظاهر في الفاسقة ونحوها دون غيرها.
# تنبيه: ما ذكره المصنف من إلحاق الستة أشهر بما فوقها والأربع سنين بما
~~دونها هو ما ذكره في أصل الروضة وغيره وهو المعتمد وإن صوب الإسنوي وغيره
~~إلحاق الستة بما دونها معللا ذلك بأنه لا بد من تقدير زمن يسع لحظتي الوطء
~~والوضع كما ذكروه في العدد، وقد رد ما صوبه بأن لحظة الوطء إنما اعتبرت
~~جريا على الغالب من أن العلوق لا يقارن أول المدة وإلا فالعبرة بالمقارنة
~~فالستة على هذا ملحقة بما فوقها كما جرى عليه المصنف هنا، ms2059 وعلى الأول بما
~~دونها كما قالوه في المحل الآخر، وبذلك علم أن كلا صحيح وأن التصويب سهو
~~وإن
# PageV04P069
# جرى ابن المقري على أن الأربعة ملحقة بما فوقها فقدر عليه أيضا بأنا
~~أثبتنا النسب فيها كما مر فلا تبعض الأحكام، ولو انفصل توأم لدون ستة أشهر
~~من الوصية ثم آخر لدونها من الولادة استحقا، وإن زاد ما بين الوصية، وبين
~~الثاني على ستة أشهر، والمرأة فراش لأنهما حمل واحد، ولو قال: أوصيت لحمل
~~هند من زيد اعتبر ما مع مر ثبوت نسبه بالشرع من زيد حتى لو ثبت منه ثم نفاه
~~باللعان لم يستحق لعدم ثبوت النسب، بخلاف ما لو اقتصر على الوصية لحمل
~~فلانة، ويقبل الوصية للحمل وليه ولو وصيا بعد الانفصال حيا، فلو قبل قبله
~~لم يكف كما جرى عليه ابن المقري، وقيل: يكفي كمن باع مال أبيه يظن حياته
~~فبان ميتا وصححه الخوارزمي.
# (وإن أوصى) لحر فرق لم تكن الوصية لسيده مطلقا بل متى عتق فهي له، وإن
~~مات رقيقا كانت الوصية فيئا في الأظهر على قياس ما ذكروه في مال من استرق
~~بعد نقض أمانه قاله الزركشي. والثاني: لورثة الموصي.
# وإن أوصى (لعبد) لغيره وليس بمكاتب ولا مبعض (فاستمر رقه) إلى موت الموصي
~~(فالوصية لسيده) عند موت الموصي، والقبول: أي تحمل على ذلك لتصح لكن بشرط
~~قبول العبد لها وإن نهاه سيده عن القبول، ولا يكفي قبول سيده لأن الخطاب لم
~~يكن معه بل مع العبد، هذا إذا كان العبد أهلا للقبول، وإلا قبل السيد كولي
~~الحر بل أولى لأن الملك له على كل حال، وقيل: يوقف الحال إلى تأهله للقبول.
# تنبيه: محل صحة الوصية للعبد إذا لم يقصد الموصي تمليكه، فإن قصده قال في
~~المطلب: لم تصح كنظيره في الوقف، وفرق السبكي بأن الاستحقاق هنا منتظر فقد
~~يعتق العبد قبل موت الموصي فتكون له أولا فلمالكه بخلافه ثم فإنه ناجز،
~~وليس العبد أهلا للملك.
# وقضية هذا الفرق: أنه لو قال وقفت هذا على زيد ثم على ms2060 عبد فلان وقصد
~~تمليكه صح له لأن استحقاقه منتظر، ويقيد كلامهم بالوقف على الطبقة الأولى،
~~وهو كما قال شيخنا متجه لأنه يغتفر في التابع ما لا يغتفر في المتبوع (وإن
~~عتق) كله (قبل موت الموصي) أو باعه كله كذلك (فله) في الأولى؛ لأن الوصية
~~تمليك بعد الموت، وهو حر حينئذ، وللمشتري في الثانية لأنه سيده وقت الموت
~~والقبول، فإن عتق بعضه أو باع بعضه، فقياس ما قالوا فيما إذا أوصى لمبعض
~~ولا مهايأة بينه وبين سيده أن الموصى به بينهما أنه هنا بينهما أيضا في
~~الأولى، وبين السيدين في الثانية، وإن كان بين المبعض وسيده مهايأة أو بين
~~السيدين وأوصى أو وهب له فلصاحب النوبة يوم الموت في الوصية ويوم القبض في
~~الهبة، ولو خصص بها نصفه الحر أو الرقيق أو أحد السيدين تخصص (وإن عتق) أو
~~بيع بعد موت الموصي والقبول فالملك للمعتق أو البائع وإن عتق أو بيع (بعد
~~موته) أي الموصي (ثم قبل) الوصية (بني) الكلام في هذه المسألة (على أن
~~الوصية بم تملك) إن قلنا بالموت بشرط القبول، وهو الأظهر، أو بالموت فقط
# PageV04P070
# فهي للمعتق أو البائع، وإن قلنا بالقبول فقط فللعتيق في الأولى والمشتري
~~في الثانية، ولو عتق مع الموت فالملك للعتيق لأنه حر وقت الملك.
# أما إذا أوصى لعبد نفسه، فإن أوصى له برقبته صح، وإن أوصى له بثلث ماله
~~نفذت الوصية في ثلث رقبته لأنه من ماله وعتق ذلك الثلث وباقي الثلث من سائر
~~أمواله وصية لمن بعضه ملك للوارث وبعضه حر، وإن أوصى له بمال ثم أعتقه فهو
~~له أو باعه فللمشتري وإلا بأن مات وهو في ملكه فوصية لوارث، وسيأتي حكمها،
~~ولو أوصى له بثلث ماله وشرط تقديم عتقه فاز مع عتقه بباقي الثلث.
# وتصح الوصية لأم ولده لأنها تعتق بموته ومكاتبه لأنه مستقل بالملك ومدبره
~~كالقن، فإن عتق المكاتب فهي له وإلا فوصية لوارث لأنه المالك له وقت الملك
~~أو عتق المدبر، وخرج عتقه مع وصيته من الثلث استحقها، وإن ms2061 لم يخرج منه إلا
~~أحدهما قدم العتق فيعتق كله، ولا شيء له بالوصية، وإن لم يف الثلث بالمدبر
~~عتق منه بقدر الثلث وصارت الوصية لمن بعضه للوارث.
# (وإن أوصى لدابة) لغيره (وقصد تمليكها أو أطلق فباطلة) هذه الوصية جزما
~~لأن مطلق اللفظ للتمليك، والدابة لا تملك، بخلاف الإطلاق للعبد فإنه ينتظم
~~معه الخطاب ويأتي معه القبول، وربما عتق قبل موت الموصي فيثبت له الملك
~~بخلاف الدابة.
# تنبيه: قد جزموا هنا بالبطلان وذكروا في إطلاق الوقف عليها وجهين. قال
~~الرافعي: فيشبه مجيئهما هنا، وقد يفرق بأن الوصية تمليك محض فينبغي إضافته
~~إلى من يملك بخلاف الوقف. قال المصنف: والفرق أصح. قال الزركشي: وقياس ما
~~مر في صحة الوقف على الخيل المسبلة صحة الوصية لها أي: عند الإطلاق بل أولى
~~(وإن قال ليصرف في علفها) بسكون اللام وفتحها بخطه. الأولى مصدر والثانية
~~للمأكول (فالمنقول) وعبر في الروضة بالظاهر المنقول (صحتها) لأن علفها على
~~مالكها فهو المقصود بها كالوصية لعمارة داره فإنها له؛ لأن عمارتها عليه
~~فهو المقصود بها. هذا ما نقله الرافعي عن البغوي والغزالي وغيرهما، ومقابل
~~المنقول احتمال للرافعي فإنه قال: وقد تقدم في نظيره من الوقف وجهان، فيشبه
~~أن هذا مثله، وعبارة المحرر قال: فالظاهر الصحة. قال في الدقائق: ومراده
~~بالظاهر ما ذكرناه من أنه المنقول لا أنه ناقل الخلاف في صحتها. اه.
# وعلى المنقول يشترط قبول مالك الدابة والدار أيضا كسائر الوصايا. ثم
~~يتعين صرفه في الأولى لعلفها، وفي الثانية لعمارتها كما بحثه شيخنا رعاية
~~لغرض الموصي، ويتولى الإنفاق عليها الوصي أو نائبه من مالك أو غيره ثم
~~القاضي أو نائبه كذلك، فلو باعها مالكها انتقلت الوصية للمشتري. قال المصنف
~~كما في العبد، وقال الرافعي: هي للبائع. قال السبكي: وهو الحق إن انتقلت
~~بعد الموت وإلا فالحق أنه للمشتري، وهو قياس العبد في التقديرين، وقضيته
~~أنه فهم أن المصنف قائل بأنها للمشتري مطلقا، وليس مرادا بل قوله كما في
~~العبد يقتضي أنه قائل بالتفصيل، وعليه لو قبل البائع ثم ms2062 باع
# PageV04P071
### | [مغني المحتاج]
# الدابة فظاهر أنه يلزمه صرف ذلك لعلفها وإن صارت ملك غيره.
# (وتصح) الوصية من كل مسلم أو كافر (لعمارة) أو مصالح (مسجد) إنشاء
~~وترميما؛ لأنه قربة، وفي معنى المسجد المدرسة والرباط المسبل والخانقاه
~~وقيد في الكافي وغيره المسجد بالموجود، فإن أوصى لمسجد سيبنى لم تصح جزما
~~وهو نظير ما جزم به الرافعي فيما إذا وقف على مسجد سيبنى (وكذا إن أطلق)
~~الوصية للمسجد ونحوه كأوصيت له بكذا يصح (في الأصح. وتحمل على عمارته
~~ومصالحه) لأن العرف يحمله على ذلك ويصرفه قيمه في أهمها باجتهاده. والثاني
~~يبطل لأنه لا يملك كالدابة، ورده الإمام بأن الوصية للدابة نادر مستنكر في
~~العرف فتعين اعتبار اللفظ.
# تنبيه: سكت المصنف عما إذا قال: أردت تمليك المسجد، ونقل الرافعي عن
~~بعضهم أن الوصية باطلة، ثم قال: ولك أن تقول سبق أن للمسجد ملكا وعليه
~~وقفا، وذلك يقتضي صحة الوصية. قال المصنف: وهو الأفقه والأرجح.
# وقال ابن الرفعة: في كلام الرافعي في اللقطة ما يفهم جواز الهبة للمسجد.
~~قال ابن الملقن: وبه صرح القاضي في تعليقه والكعبة في ذلك كالمسجد كما صرح
~~به في البيان نقلا عن الشيخ أبي علي. قال: ويصرف في عمارتها، وقيل إلى ساكن
~~مكة، وينبغي كما قال ابن شهبة إلحاق الكسوة بالعمارة فإنها من جملة
~~المصالح، وكذا ما أوصى به للضريح النبوي - على ساكنه أفضل الصلاة والسلام -
~~يحمل على ما يختص به دون الأشياء الخارجة عنه كما ذكره السبكي في حرمه
~~فإنها قد تدخل في الوصية للحرم.
# (وتصح) الوصية (لذمي) بما يصح تملكه له كما يجوز التصدق عليه، ففي الحديث
~~الصحيح: «في كل كبد حراء أجر» وعن البيهقي: " أن صفية - رضي الله تعالى
~~عنها - أوصت لأخيها بألف دينار وكان يهوديا " أما ما لا يصح تملكه له
~~كالمصحف والعبد المسلم فلا تصح الوصية له به، وفي معنى الذمي المعاهد
~~والمستأمن كما قاله في التتمة (وكذا حربي) معين سواء أكان بدارنا أم لا بما
~~له تملكه لا كسيف ورمح (و) كذا (مرتد) ms2063 معين لم يمت مرتدا تصح الوصية لكل
~~منهما (في الأصح) كالهبة والصدقة.
# والثاني: المنع للأمر بقتلهما فلا معنى للوصية لهما كالوقف عليهما، وفرق
~~الأول بأن الوقف يراد للدوام وهما مقتولان بكفرهما بخلاف الوصية، فإن مات
~~مرتدا تبين بطلان الوصية.
# تنبيه: مسألة المرتد مزيدة على المحرر من غير تمييز، وقضية كلام الإمام
~~أنه لو لحق بدار الحرب وامتنع منا لا تصح الوصية له قطعا، وهو كما قال
~~الزركشي متجه، وعلم مما تقرر أنه لا يشترط في الوصية للذمي التعيين بخلاف
~~الحربي والمرتد فتصح لأهل الذمة دون أهل الحرب والردة فلا تصح لهما كما صرح
~~به ابن سراقة، ولو أوصى لمن يرتد بطلت أو لمسلم
# PageV04P072
# فارتد لم تبطل قاله الماوردي، وقياسه البطلان فيمن لو أوصى لمن يحارب (و)
~~كذا (قاتل) ولو تعديا تصح الوصية له (في الأظهر) لأنها تمليك بعقد فأشبهت
~~الهبة وخالفت الإرث، والثاني المنع لأنه مال يستحق بالموت فأشبه الإرث،
~~وصورته أن يوصي لجارحه ثم يموت أو لإنسان فيقتله، ومن ذلك قتل سيد الموصى
~~له الموصي لأن الوصية لعبد وصية لسيده كما مر، فلو أوصى لمن يقتله أو يقتل
~~غيره تعديا فباطلة كما في الكفاية في الأولى ومثلها الثانية أو بحق فيظهر
~~فيها الصحة كما بحثه الزركشي في الثانية ومثلها الأولى.
# (و) تصح الوصية وإن لم تخرج من الثلث (لوارث) خاص غير حائز بغير قدر إرثه
~~(في الأظهر إن أجاز باقي الورثة) المطلقين التصرف وقلنا بالأصح إن إجازتهم
~~تنفيذ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا وصية لوارث إلا أن تجيز الورثة»
~~رواه البيهقي بإسناد. قال الذهبي: صالح
# وقياسا على الوصية لأجنبي بالزائد على الثلث، والقول الثاني باطلة وإن
~~أجازوها لإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ولا وصية لوارث» رواه أصحاب
~~السنن وصححه الترمذي، وخرج بخاص الوارث العام كما لو أوصى لإنسان بشيء ثم
~~انتقل إرثه لبيت المال، فإن ذلك يصرف إليه، والوصية صحيحة ولا تحتاج إلى
~~إجازة الإمام قطعا، وبغير حائز ما لو أوصى لحائز بماله كله فإنها باطلة على ms2064
~~الأصح في التتمة، وبغير قدر إرثه ما لو أوصى لوارث بقدر إرثه، فإن فيه
~~تفصيلا يأتي بين المشاع، والمعين، وبالمطلقين التصرف ما لو كان فيهم صغير
~~أو مجنون أو محجور عليه بسفه فلا تصح منه الإجازة ولا من وليه كما قاله
~~الماوردي قال: ولا ضمان عليه إن أجاز ما لم تقبض الوصية فإن قبضت صار ضامنا
~~ما أجازه من الزيادة.
# تنبيه: في معنى الوصية للوارث الوقف عليه وإبراؤه من دين عليه أو هبته
~~شيئا، فإنه يتوقف على إجازة بقية الورثة، نعم يستثنى من الوقف صورة واحدة
~~وهي ما لو وقف ما يخرج من الثلث على قدر نصيبهم كمن له ابن وبنت وله دار
~~تخرج من ثلثه فوقف ثلثيهما على الابن وثلثها على البنت فإنه ينفذ ولا يحتاج
~~إلى إجازة في الأصح، فليس للوارث إبطاله ولا إبطال شيء منه لأن تصرفه في
~~ثلث ماله نافذ فإذا تمكن من قطع حق الوارث عن الثلث بالكلية فتمكنه من وقفه
~~عليه أولى.
# فائدة: من الحيل في الوصية للوارث أن يقول: أوصيت لزيد بألف إن تبرع
~~لولدي بخمسمائة مثلا، فإن قبل لزمه دفعها إليه (و) بقية الورثة (لا عبرة
~~بردهم وإجازتهم) الوصية (في حياة الموصي) فلمن رد الوصية في حياته الإجازة
~~بعد موته وعكسه إذ لا استحقاق لهم ولا للموصى له قبل موته وقد يبرأ وقد
~~يموت الموصى له قبله ولا أثر للإجازة أيضا بعد الموت مع
# PageV04P073
# جهل قدر المال الموصى به كالإبراء عن مجهول نعم إن كانت الوصية بمعين
~~كعبد وقالوا بعد إجازتهم: ظننا كثرة المال وأن العبد خارج من ثلثه فبان
~~قليلا، أو تلف بعضه، أو دينا على الميت صحت إجازتهم فيه ولا يقبل قولهم لأن
~~العبد معلوم والجهالة في غيره، فإن كانت الوصية بغير معين وادعى المجيز
~~الجهل بقدر التركة كأن قال: كنت اعتقدت قلة المال وقد بان خلافه صدق بيمينه
~~في دعوى الجهل إن لم تقم بينة بعلمه بقدر المال عند الإجازة وتنفذ الوصية
~~فيما ظنه، فإن أقيمت لم يصدق ونفذت ms2065 الوصية في الجميع (والعبرة في كونه) أي
~~الموصى له (وارثا) أو غير وارث (بيوم) أي وقت (الموت) فلو أوصى لأخيه فحدث
~~له ابن قبل موته صحت، أو أوصى لأخيه وله ابن فمات قبل موت الموصي فهي وصية
~~لوارث (والوصية لكل وارث بقدر حصته) شائعا من نصف أو غيره كأن أوصى لكل من
~~بنيه الثلاثة بثلث ماله (لغو) لأنه يستحقه بغير وصية، وخرج بقوله لكل وارث
~~ما لو أوصى لبعضهم بقدر حصته كأن أوصى لأحد بنيه الثلاثة بثلث ماله فإنه
~~يصح ويتوقف على الإجازة، فإن أجيز أخذه وقسم الباقي بينهم بالسوية (و)
~~الوصية لكل وارث (بعين هي قدر حصته) كأن أوصى لأحد ابنيه بعبد قيمته ألف
~~وللآخر بدار قيمتها ألف وهما ما يملكه (صحيحة) كما لو أوصى ببيع عين من
~~ماله لزيد (و) لكن (تفتقر إلى الإجازة في الأصح) لاختلاف الأغراض بالأعيان
~~ومنافعها.
# والثاني لا يفتقر إليها لأن حقوقهم في قيمة التركة لا في عينها، إذ لو
~~باعها المريض بثمن مثلها صح وإن لم يرضوا بذلك، والدين كالعين فيما ذكر كما
~~بحثه بعض المتأخرين.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو الموصى به، ويشترط كونه مقصودا يحل الانتفاع
~~به ويقبل النقل فلا تصح بما لا يقصد كدم، ولا بما لا يحل الانتفاع به
~~كمزمار، ولا بما لا يقبل النقل كقصاص، وحق الشفعة - إذا لم يبطل بالتأخير
~~لعذر كتأجيل الثمن - وحد قذف وإن قبلت الانتقال بالإرث لأنها لا تقبل
~~النقل.
# نعم تصح الوصية بالقصاص لمن هو عليه والعفو عنه في المرض كما حكاه
~~البلقيني عن تعليق الشيخ أبي حامد، ومثله حد القذف وحق الشفعة فقال (وتصح)
~~الوصية (ب) المجهول ك (الحمل) الموجود في البطن منفردا عن أمه أو معها وعبد
~~من عبيده وبما لا يقدر على تسليمه كالطير الطائر والعبد الآبق؛ لأن الموصى
~~له يخلف الميت في ثلثه كما يخلفه الوارث في ثلثيه، فلما جاز أن يخلف الوارث
~~الميت في هذه الأشياء جاز أن يخلفه الموصى له. قال في المجموع: اتفق
~~أصحابنا على ms2066 جواز الوصية باللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم صرح به
~~البغوي، وقال: يجز الصوف على العادة، وما كان موجودا حال الوصية للموصى له،
~~وما حدث للوارث، فلو اختلفا في قدره فالقول قول الوارث بيمينه (ويشترط) في
~~صحة الوصية بالحمل (انفصاله حيا لوقت يعلم وجوده عندها) أي الوصية كما سبق
~~في الوصية له ويرجع في حمل البهيمة إلى أهل الخبرة.
# أما إذا انفصل ميتا فإن كان حمل
# PageV04P074
# أمة وانفصل بجناية مضمونة لم تبطل الوصية وتنفذ من الضمان لأنه انفصل
~~متقوما فتنفذ في بدله، بخلاف ما لو أوصى بحمل فانفصل ميتا بجناية فإنها
~~تبطل لأنه ليس أهلا للملك، وإن كان حمل بهيمة فانفصل بجناية أو بغيرها أو
~~حمل أمة وانفصل بلا جناية مضمونة لم يستحق الموصى له شيئا، وإنما استحق في
~~حمل الأمة دون البهيمة فيما إذا انفصلا بجناية؛ لأن ما وجب في جنين الأمة
~~بدله فيكون للموصى له، وما وجب في جنين البهيمة بدل ما نقص منها فيكون
~~للوارث، وإذا كان في المفهوم تفصيل لم يرد، ويصح القبول هنا وفيما مر قبل
~~الوضع بناء على أن الحمل يعلم وهو الراجح.
# قال الماوردي: ولو قال إن ولدت أمتي ذكرا فهو وصية لزيد، أو أنثى فوصية
~~لعمرو جاز وكان على ما قال سواء ولدتهما معا أو مرتبا، وإن ولدت خنثى، فقيل
~~لا حق فيه لواحد منهما، وقيل: إنه موقوف بينهما حتى يصطلحا أي: وهذا أوجه
~~كما قاله الأذرعي.
# (و) تصح الوصية (بالمنافع) المباحة وحدها مؤقتة ومؤبدة ومطلقة، والإطلاق
~~يقتضي التأبيد؛ لأنها أموال متقابلة بالأعواض كالأعيان، وتصح بالعين دون
~~المنفعة، وبالعين لواحد والمنفعة لآخر، وإنما صحت في العين وحدها لشخص مع
~~عدم المنفعة فيها لإمكان صيرورة المنفعة له بإجارة أو إباحة أو نحو ذلك.
# قال الزركشي: ولا يصح استثناء منفعة العين إلا في الوصية، ولو قبل الموصى
~~له بالعين ورد الموصى له بالمنفعة عادت إلى الورثة لا إلى الموصى له بالعين
~~كما قاله ابن الرفعة ولم يتعرض الشيخان لهذه المسألة.
# (وكذا) تصح (بثمرة ms2067 أو حمل سيحدثان في الأصح) لأن الوصية احتمل فيها وجوه
~~من الغرر رفقا بالناس وتوسعة فتصح بالمعدوم كما تصح بالمجهول؛ ولأن المعدوم
~~يصح تملكه بعقد السلم، والمساقاة والإجارة فكذا بالوصية.
# والثاني لا يصح لأن التصرف يستدعي متصرفا فيه ولم يوجد، وعلى الأول إذا
~~أوصى بما يحدث هذا العام أو كل عام عمل به، وإن أطلق فقال: أوصيت بما يحدث
~~فهل يعم كل سنة أو يختص بالسنة الأولى. قال ابن الرفعة: الظاهر العموم،
~~وسكت عليه السبكي وهو ظاهر، وإذا قلنا بالصحة في الحمل فولدته لدون ستة
~~أشهر لم يكن موصى به، لأنه كان موجودا وإنما أوصى بما سيحدث أو لأكثر من
~~أربع سنين كان موصى به أو بينهما وهي ذات زوج صحت وإلا فلا قاله الماوردي
# تنبيه: تثنية الضمير بعد العطف بأو مذهب كوفي.
# أما البصري فيفرده فكان الأحسن للمصنف أن يقول سيحدث.
# (و) تصح (ب) المبهم ك (أحد عبديه) لأن الوصية تحتمل الجهالة فلا يؤثر
~~فيها الإبهام وتعين الوارث. فإن قيل: لم صحت هنا ولم تصح في أوصيت لأحد
~~الرجلين كما مر؟ . .
# أجيب بأنه يحتمل في الموصى به ما لا يحتمل في الموصى له، ولهذا صحت بحمل
~~سيحدث لا لحمل سيحدث، ولو قال: أوصيت لفلان وهناك من يشاركه في الاسم التحق
~~بأحد الرجلين. قال القاضي: ولو أوصى بأحد شيئين يملك أحدهما انصرف إليه.
# (و) تصح بنجوم الكتابة وإن لم تكن مستقرة وبالمكاتب وإن لم يقل إن عجز
~~نفسه وبعبد
# PageV04P075
# غيره وإن لم يقل إن ملكته كما مرت الإشارة إليه وإن خالف في ذلك بعض
~~المتأخرين.
# و (بنجاسة يحل الانتفاع بها ككلب معلم) لثبوت الاختصاص فيها وانتقالها
~~بالإرث ونحوه، ومثل الكلب المعلم الكلب القابل للتعليم ولو جروا، والفهد
~~ونحوه، والكلب المتخذ لحراسة الدور ونحوها لجواز اقتناء ذلك، وخرج ما لا
~~يحل الانتفاع به كخنزير وكلب عقور.
# تنبيه: إن كان الموصى له بالكلب المنتفع به في صيد أو حراسة زرع أو نعم
~~صاحب صيد أو زرع أو نعم فظاهر، وإلا فقضية ما ms2068 صححه المصنف في مجموعه من أنه
~~يمتنع عليه اقتناؤه عدم الصحة.
# قال الأذرعي: وهو الأقرب وقضية إطلاق المصنف هنا الصحة وهو كما قال شيخي
~~الأقرب وينقله إلى ما ينتفع به (و) تصح بنحو (زبل) مما ينتفع به كسماد وجلد
~~ميتة قابل للدباغ وزيت نجس وميتة لطعم الجوارح كما نقله القاضي أبو الطيب
~~عن الأصحاب، وظاهر كلامه أنه لا فرق بين زبل الكلب والخنزير وغيرهما وهو
~~كذلك وإن قال الزركشي ينبغي استثناء زبل الأولين.
# قال في المجموع: ويكره اقتناء السرجين لرتبية الزرع (و) تصح بنحو (خمر
~~محترمة) كنبيذ وهي ما عصرت بقصد الخلية أو لا بقصد الخمرية على الخلاف في
~~تفسيرها، وظاهر كلام المصنف أنه لا فرق بين المستحكمة وغيرها وهو كذلك وإن
~~قال ابن الرفعة في المستحكمة بالبطلان.
# أما غير المحترمة فلا تصح الوصية بها لوجوب إراقتها (ولو أوصى بكلب من
~~كلابه) التي يحل أن ينتفع بها أو من ماله وله عند موته كلاب يحل أن ينتفع
~~بها (أعطي) الموصى له (أحدها) والخيرة للوارث وإن لم يكن الكلب مالا في
~~الثانية لأن المنتفع به من الكلاب مقتنى وتعتوره الأيدي كالأموال، فقد
~~يستعار له اسم المال، ولا يلزم الوارث أن يعطي الموصى له من الكلاب ما
~~يناسبه وإن جزم الدارمي بأنه يعطيه ما يليق به (فإن لم يكن له كلب) يحل
~~الانتفاع به عند موته (لغت) وصيته لتعذر شراء كلب لأنه ليس بمال ولا يلزم
~~الوارث اتهابه.
# قال الرافعي: ويمكن أن يقال: لو تبرع به متبرع وأراد تنفيذ الوصية جاز
~~كما لو تبرع بقضاء دينه. انتهى ولبعد هذا لم ينظروا إليه، فإن كان له كلب
~~عند الوصية وفقد ثم تجدد له كلب فعلى الخلاف في أن العبرة بوقت الوصية أو
~~الموت والأقرب كما قال الأذرعي الصحة نظرا إلى حالة الموت.
# (ولو كان له مال وكلاب ووصى بها) كلها (أو ببعضها فالأصح نفوذها) أي
~~الوصية (وإن كثرت) تلك الكلاب (وقل المال) ولو دانقا إذ المعتبر أن يبقى
~~للورثة ضعف الموصى به وقليل ms2069 من المال خير من الكلاب إذ لا قيمة لها.
# والثاني يقدر أن لا مال له وتنفذ في ثلث الكلاب، وعلى الأول لو لم يكن له
~~مال وله كلاب وأوصى بها كلها نفذ في ثلثها فقط عددا لا قيمة، إذ لا قيمة
~~لها أو كلب فقط وأوصى به نفذ في ثلثه، ولو أوصى بكلبين من أربعة نفذ في
~~واحد وثلث، ولو أوصى بثلث ماله لزيد وبالكلاب لعمرو لم يعط عمرو إلا ثلثها
# PageV04P076
# لأن ما يأخذه الورثة من الثلثين هو حظهم بسبب الثلث الذي نفذت فيه
~~الوصية، فلا يجوز أن يحسب عليهم من أخرى في وصية غير المتمول.
# تنبيه: غير الكلاب من النجاسة التي يحل الانتفاع بها كالكلاب في نفوذ
~~الوصية وإن كثر وقل المال كما صرح به ابن المقري.
# ولو كان له أجناس من كلاب وخمر محترمة وشحم ميتة ووصى بواحد منها اعتبر
~~الثلث بفرض القيمة لا بالعدد ولا بالمنفعة؛ لأنه لا تناسب بين الرءوس ولا
~~المنفعة.
# (ولو أوصى بطبل وله طبل لهو) كالكوبة ضيق الوسط واسع الطرفين (وطبل يحل
~~الانتفاع به كطبل حرب) وهو ما يضرب به للتهويل (و) طبل (حجيج) وهو ما يضرب
~~للإعلام بنزول وارتحال، وطبل باز (حملت) أي الوصية (على) الطبل (الثاني)
~~ليصح، إذ الظاهر أنه يقصد الثواب، وهو فيما تصح الوصية به.
# فإن قيل: لو أوصى بعود وبه عود لهو لا يصلح لمباح وعود مباح فإن الوصية
~~تبطل ولم تحمل على المباح، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن مطلق العود ينصرف في الاستعمال لعود اللهو، والطبل يقع على
~~الجميع، فإن لم يكن له إلا طبول لا تصح الوصية بها لغت (ولو أوصى بطبل
~~اللهو لغت) لأنه معصية (إلا إن صلح لحرب أو حجيج) ونحوها كطبل البازي، أو
~~منفعة أخرى مباحة لإمكان تصحيح الوصية فيما يتناوله لفظها، وسواء أصلح على
~~هيئته أم بعد تغير يبقى معه اسم الطبل، فإن لم يصلح إلا بزوال اسم الطبل
~~لغت.
# تنبيه: ما ذكره من الاستثناء محله عند الإطلاق، فإن قال الموصي: ms2070 أردت به
~~الانتفاع على الوجه الذي عمل له لم يصح كما جزم به في الوافي، واستظهره
~~الزركشي.
# ولو أوصى بقوس حمل على القوس الذي لرمي الأسهم من نبل - وهي السهام
~~الصغار - ونشاب، وهي السهام الفارسية وحسبان وهي سهام صغار ترمى بمجرى في
~~القوس دون قوس البندق والندف، ولو قال: من قسي ولم يكن له قوس سهام بل قوس
~~بندق أو ندف حمل عليه، فإن كانا له حمل على قوس البندق؛ لأنه أقرب إلى
~~الفهم، فإن عين قوسا تعين، ولو قال أعطوه ما يسمى قوسا تخير الوارث بين
~~الجميع كما صوبه المصنف، ولا يتناول القوس الوتر؛ لأنها تسمى قوسا بدونه،
~~بخلاف السهم فإنه يتناول الريش والنصل لثبوتهما فيه.
### | [فصل في الوصية بزائد على الثلث وفي حكم إجماع تبرعات مخصوصة]
# (ينبغي) أي يطلب منه على سبيل الندب (أن لا يوصي بأكثر من ثلث ماله) لخبر
~~الصحيحين:
# PageV04P077
# «أن سعد بن أبي وقاص قال جاءني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعودني
~~عام حجة الوداع من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول الله قد بلغ بي من المرض ما
~~ترى وأنا ذو مال. ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا، قلت:
~~فالشطر. قال: لا، قلت: فالثلث قال: الثلث والثلث كثير أو كبير» فالوصية
~~بالزائد مكروهة كما قاله المتولي وغيره وإن قال القاضي وغيره بحرمتها.
# تنبيه: عبارة المصنف أولى من قول المحرر لا ينبغي أن يوصي بأكثر من ثلث
~~ماله؛ لأن معناها لا يطلب، وهو إما على سبيل الوجوب أو الندب فيصدق بالمباح
~~والحرام والمكروه بخلاف عبارة الكتاب فإنها لا تصدق بالمباح لأن ينبغي إما
~~أن تكون بمعنى يندب كما حليته عليه أو يجب، ولم يقل أحد بالإباحة فيما
~~علمت، ولا فرق بين أن يقصد بذلك حرمان الورثة أم لا وإن قال بعض المتأخرين
~~إنه يجزم بحرمتها حينئذ لأن تنفيذه متوقف على إجازتهم. وسن أن ينقص عن
~~الثلث شيئا خروجا من خلاف من أوجب ذلك، ولاستكثار الثلث في الخبر، وسواء
~~أكانت الورثة أغنياء ms2071 أم لا، وإن قال المصنف في شرح مسلم: إنهم إذا كانوا
~~أغنياء لا يستحب النقص وإلا استحب (فإن زاد) في الوصية على الثلث (ورد)
~~(الوارث) الخاص المطلق التصرف (بطلت في الزائد) على الثلث بالإجماع لأنه
~~حقه.
# أما إذا لم يكن له وارث خاص فالوصية بالزائد لغو لأنه حق المسلمين فلا
~~مجيز أو كان وهو محجور عليه بسفه أو صغر أو جنون فلا عبرة بقوله، ومقتضى
~~إطلاقهم أن الأمر يوقف إلى تأهل الوارث وهو كذلك إن توقعت أهليته وإن خالف
~~في ذلك بعض المتأخرين.
# قال شيخي - رحمه الله - لأن يد الوارث عليه فلا ضرر عليه في ذلك (وإن
~~أجاز) المطلق التصرف (فإجازته تنفيذ) أي: إمضاء لتصرف الموصي بالزائد،
~~وتصرفه موقوف على الإجازة؛ لأنه تصرف مضاف للملك، وحق الوارث إنما يثبت في
~~ثاني الحال فأشبه بيع الشقص المشفوع (وفي قول عطية) أي هبة (مبتدأة) من
~~الوارث فيعتبر فيها شروطها. قال الزركشي: وهذا الخلاف لا يختص بالوارث كما
~~يقتضيه إطلاقهم بل أصحاب الديون المستغرقة كذلك حتى لو أجازوا ورد الوارث
~~لم يلتفت إليه لأن الحق إنما هو للغرماء، ولا ينتقل للوارث إلا بسقوط الدين
~~أصلا، والإجازة لا تسقط الدين بدليل أنه لو ظهر له دفين ونحوه وفوا منه،
~~وإذا قلنا تنفيذ فالظاهر أنه لا يحسب من ثلث من يجيز في مرضه للموصى له،
~~ولا يتوقف على إجازة ورثة من يجيز في مرضه لوارثه. اه. وقوله (والوصية
~~بالزيادة لغو) لا فائدة له بعد الحكم بكون الزيادة عطية من الوارث، ولو كان
~~الوارث محجورا عليه بفلس.
# فإن قلنا: الإجازة ابتداء عطية فليس له ذلك، وإن قلنا تنفيذ.
# قال الأذرعي: فالقياس صحته، وفيه وقفة، والأشبه المنع لأنه ملكه الآن،
~~ولم يحضرني فيه نقل. اه.
# ويؤيد القياس كلام الزركشي السابق (ويعتبر المال) الموصى بثلثه (يوم
~~الموت) لأن الوصية تمليك بعد الموت، فلو أوصى بعبد ولا عبد له ثم ملك عند
~~الموت عبدا تعلقت الوصية به ولو زاد ماله
# PageV04P078
# تعلقت الوصية به (وقيل) يعتبر (يوم الوصية) وعليه تنعكس ms2072 الأحكام السابقة
~~كما لو نذر التصدق بثلث ماله فإنه يعتبر يوم النذر.
# وأجاب الأول بأن ذلك وقت اللزوم نظير الموت في الوصية.
# تنبيه: لا يخفى أن الثلث الذي تنفذ فيه الوصية هو الثلث الفاضل بعد
~~الدين، فلو كان عليه دين مستغرق لم تنفذ الوصية في شيء، لكنها تنعقد حتى
~~ننفذها لو أبرأ الغريم أو قضى عنه كما جزم به الرافعي وغيره (يعتبر من
~~الثلث) الذي يوصى به (أيضا عتق علق بالموت) سواء أعلق في الصحة أم في
~~المرض.
# تنبيه: هذه المسألة معطوفة على قوله: ينبغي إلخ كما يدل عليه قوله أيضا:
~~فإنه مصدر آض: أي: رجع (و) يعتبر أيضا (تبرع نجز في مرضه) الذي مات فيه
~~(كوقف وهبة وعتق وإبراء) لخبر: «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث
~~أموالكم زيادة لكم في أعمالكم» رواه ابن ماجه، وفي إسناده مقال ولو وهب في
~~الصحة وأقبض في المرض اعتبر من الثلث أيضا، إذ لا أثر لتقدم الهبة، وخرج:
~~بتبرع ما لو استولد في مرض موته فإنه ليس تبرعا بل إتلافا واستمتاعا فهو من
~~رأس المال، وبمرضه تبرع نجز في صحته فيحسب من رأس المال، لكن يستثنى من
~~العتق في مرض الموت عتق أم الولد إذا أعتقها في مرض موته فإنه ينفذ من رأس
~~المال كما سيأتي في محله مع أنه تبرع نجز في المرض.
# واعلم أن قيمة ما يفوت على الورثة يعتبر بوقت التفويت في المنجز وبوقت
~~الموت في المضاف إليه فقد صرحوا في باب العتق أنه يعتبر لمعرفة الثلث فيمن
~~أعتقه منجزا في المرض قيمة يوم الإعتاق وفيمن أوصى بعتقه قيمة يوم الموت
~~لأنه وقت الاستحقاق وفيما بقي للورثة بأقل قيمة من يوم الموت إلى يوم القبض
~~لأنه إن كان يوم الموت أقل فالزيادة حصلت في ملك الوارث أو يوم القبض أقل،
~~فما نقص قبله لم يدخل في يده فلا يحسب عليه، ومثل ذلك جار في غير العتق،
~~ولو أوصى بتأجيل الحال اعتبر من الثلث، وللروياني احتمال أنه لا يعتبر إلا ms2073
~~التفاوت.
# قال الزركشي: وهو قوي.
# (وإذا اجتمع) في وصية (تبرعات متعلقة بالموت) وإن كانت مرتبة (وعجز
~~الثلث) عنها أي: لم يوف بها (فإن تمحض العتق) كأن قال: إذا مت فأنتم أحرار
~~أو غانم وسالم وبكر أحرار (أقرع) بينهم، فمن قرع عتق منه ما يكفي الثلث
~~وسيأتي كيفية القرعة في بابي القسمة والعتق إن شاء الله تعالى ولا يعتق من
~~كل بعضه؛ لأن المقصود من العتق تخليص الشخص من الرق، ولا يحصل مع التشقيص،
~~وإنما لم يعتبر ترتبها مع إضافتها للموت لاشتراكها في وقت نفاذها، وهو وقت
~~الموت، بل لا يقدم العتق المعلق بالموت على الموصى بإعتاقه وإن كان الثاني
~~يحتاج
# PageV04P079
# إلى إنشاء عتقه بعد الموت، بخلاف الأول لأن وقت استحقاقهما واحد. نعم إن
~~اعتبر الموصي وقوعها مرتبة، كأن قال: أعتقوا سالما بعد موتي ثم غانما ثم
~~بكرا قدم ما قدمه جزما.
# فإن قيل لو قال: إذا مت فسالم حر ثم غانم ثم نافع لم يقدم الأول، بل هم
~~سواء كما أفهمه كلام المصنف؟ .
# أجيب بأن التبرعات فيما مثلوا به اعتبر الموصي وقوعها مرتبة من غيره، فلا
~~بد أن يقع على وفق اعتباره بخلاف هذا، ولو دبر عبدا عند موته وأوصى بإعتاق
~~آخر لم يقدم أحدهما (أو) تمحض تبرعات (غيره قسط الثلث) على الجميع باعتبار
~~القيمة أو المقدار كما تقسم التركة بين أرباب الديون.
# فلو أوصى لزيد بمائة ولبكر بخمسين ولعمرو بخمسين وثلث ماله مائة أعطي
~~الأول خمسين، وكل من الآخرين خمسة وعشرين، ولا يقدم بعضها على بعض بالسبق
~~لأن الوصايا إنما تملك بالموت، فاستوى فيها حكم المتقدم والمتأخر وقاسه
~~الشافعي - رضي الله عنه - على العول في الفرائض، هذا عند الإطلاق، فلو رتب
~~كأن قال: اعطوا زيدا مائة ثم عمرا مائة جرى عليه حكم ترتيبه.
# (أو هو) أي اجتمع عتق (وغيره) كأن أوصى بعتق سالم ولزيد بمائة (قسط)
~~الثلث عليهما (بالقيمة) للعتيق لاتحاد وقت الاستحقاق، فإذا كانت قيمته مائة
~~والثلث مائة عتق نصفه ولزيد خمسون (وفي قول يقدم العتق) لقوته لتعلق ms2074 حق
~~الله تعالى وحق الآدمي.
# تنبيه: يستثنى من كلامه مسألة، وهي ما لو دبر عبده وقيمته مائة وأوصى له
~~بمائة وثلث ماله مائة فإنه يعتق كله ولا شيء للوصية على الأصح، وقيل: يقسط
~~وصححه البغوي، فإن اعتبر الموصي وقوع التبرعات مرتبة بعد الموت، كأن قال:
~~اعتقوا بكرا ثم أعطوا زيدا مائة قدم الأول فالأول كما مرت الإشارة إليه.
# ولو قال لعبده: أنت حر قبل موتي بشهر مثلا ثم مرض شهرا فأكثر ومات فحكمه
~~كما لو علقه في الصحة فوجدت الصفة في المرض كما قالاه هنا.
# (أو) اجتمع تبرعات (منجزة) كأن أعتق ووقف وتصدق (قدم الأول) منها (فالأول
~~حتى يتم الثلث) لقوته ونفوذه لأنه لا يفتقر إلى إجازة، وسواء كان فيها عتق
~~أم لا اتحد جنسها أم لا ويتوقف ما بقي منها على إجازة الوارث (فإن وجدت)
~~هذه التبرعات (دفعة) بضم الدال: إما منه، أو بوكالة (واتحد الجنس) فيها
~~(كعتق عبيد أو إبراء جمع) كقوله: أعتقتكم أو أبرأتكم (أقرع في العتق) خاصة
~~حذرا من التشقيص في الجميع لخبر مسلم: «أن رجلا أعتق ستة مملوكين له عند
~~موته ولم يكن له مال غيرهم فدعاهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجزأهم
~~أثلاثا وأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة» .
# قال الإمام: ولولا الحديث لكان القياس أن يعتق من كل عبد مقدار ما يخصه
~~من الثلث، ولكن الشافعي تركه للحديث لأن القصد من الإعتاق تخليص الرقبة.
~~ولا يحصل هذا الغرض مع بقاء رق بعضه (وقسط) بالقيمة (في غيره) كما مر.
# PageV04P080
# تنبيه: ذكر المصنف حكم عتق العبيد مرتبا ودفعة، وسكت عما إذا أشكل الأمر
~~بأن علم الترتيب ولم يعلم الأول أو علم ثم نسي. وحكمه على الأصح في باب
~~الدعاوى من الروضة أنه لا يقرع بل يعتق من كل بعضه.
# (وإن اختلف) جنس التبرعات (وتصرف) فيما دفعه (وكلاء) الموصي (فإن لم يكن
~~فيها عتق) بأن تمحض غيره، كأن وكل وكيلا في هبة، وآخر في بيع بمحاباة، وآخر
~~في صدقة وتصرفوا دفعة واحدة (قسط) الثلث على ms2075 الكل باعتبار القيمة كما يفعل
~~في الديون (وإن كان) في تصرف الوكلاء عتق (قسط) الثلث عليها أيضا (وفي قول
~~يقدم العتق) هما القولان السابقان بتوجيههما.
# تنبيه قد يوهم تصوير المصنف حصر وقوع التصرفات دفعة بتصرف وكلاء أنه لا
~~يمكن بغيره مع أنه يمكن تصويرها بغيره كأن يقال له: أعتقت وأبرأت ووقفت
~~فيقول: نعم، وبقي قسم من أقسام المسألة أهمله المصنف وهي تبرعات منجزة
~~وتبرعات متعلقة بالموت فيقدم المنجز منها؛ لأنها لازمة لا يتمكن المريض من
~~الرجوع عنها، وقوله في البيوع المنجزة سالم حر وغانم حر ترتيب لا سالم
~~وغانم حران.
# (ولو كان له عبدان فقط سالم وغانم، فقال: إن أعتقت غانما فسالم حر، ثم
~~أعتق غانما في مرض موته عتق) غانم فقط لسبقه (ولا إقراع) لاحتمال أن تخرج
~~القرعة بالحرية لسالم فيلزم إرقاق غانم فيفوت شرط عتق سالم، وهذه الصورة
~~مستثناة من الإقراع، ولهذا ذكرها المصنف تلوها.
# ونظير ذلك ما لو قال: إن أعتقت غانما فسالم حر في حال إعتاق غانم ثم أعتق
~~غانما في مرضه، وقيل: يقرع كما لو قال: أعتقتكما، واستثنى صورة أخرى ذكرها
~~في باب العتق، وهي إذا قال: ثلث كل واحد حر بعد موتي فيعتق من كل واحد ثلثه
~~عند الإمكان، ولا قرعة في الأصح.
# تنبيه قوله فقط من زيادته على المحرر وفيه نظر لأنه إما أن يريد لا مال
~~له سواهما أو لا عبيد إن أراد الأول لم يستقم قوله آخرا عتق فإنه لا يعتق
~~حينئذ، وإنما يعتق من غانم ثلثاه إن تساوت قيمتها، وإن تفاوتا فبقدره، وإن
~~أراد الثاني وهو ظاهر الشرح والروضة وحمله عليه الشارح فينبغي حمله على ما
~~إذا كان الثلث لا يخرج منه إلا أحدهما.
# أما إذا لم يخرج منه أحدهما بكماله فإنه يعتق منه بقسطه أو يخرج معه سالم
~~أو بعضه فإنهما يعتقان في الأولى وغانم وبعض سالم في الثانية.
# (ولو أوصى) لشخص (بعين حاضرة هي ثلث ماله وباقيه غائب لم تدفع) أي العين
~~(كلها إليه في الحال) لاحتمال تلف ms2076 الغائب فلا يحصل لورثة مثلا ما حصل
~~للموصى له (والأصح أنه لا يتسلط على التصرف في الثلث) من تلك العين (أيضا)
~~لأن تسلطه
# PageV04P081
# متوقف على تسلط الوارث على مثلي ما يتسلط هو عليه، والوارث لا يتسلط على
~~ثلثي الحاضر لاحتمال سلامة الغائب فيحصل للموصى له الجميع، وعلى هذا لو
~~أذنوا له في التصرف في الثلث صح كما قاله في الانتصار وإن نظر فيه الزركشي.
# والثاني: يتسلط لأن استحقاقه لهذا القدر متعين.
# تنبيه ينبغي كما قال الزركشي تخصيص منع الوارث من التصرف في ثلثي الحاضر
~~بالتصرف الناقل للملك كالبيع، فإن كان التصرف باستخدام وإيجار ونحو ذلك فلا
~~منع منه كما يؤخذ من كلام الماوردي، وإذا تصرف الوارث فيهما وبان تلف
~~الغائب ففي زوائد الروضة ينبغي تخريجه على القولين فيمن باع مال أبيه ظانا
~~حياته فبان ميتا أي: فيصح، فإن عاد إليهم تبين بطلان التصرف، قاله السرخسي.
# ولو أوصى بثلث ماله لزيد وله عين ودين أعطى ثلث العين، وكلما نص من الدين
~~شيء أعطى ثلثه، أو قال أعطوه كل يوم مدا من طعام أعطى اليوم ويوقف باقي
~~الثلث فيعطى متفرقا لاحتمال أن يستحقه الوارث.
### | [فصل في بيان المرض المخوف والملحق به]
# المقتضيين للحجر في التبرعات الزائدة على الثلث، وقد شرع في القسم الأول
~~فقال: (إذا ظننا المرض مخوفا) أي: يخاف منه الموت لا نادرا وإن لم يكن
~~غالبا كما نقلاه عن الإمام وأقراه وإن نازع فيه ابن الرفعة (لم ينفذ) بفتح
~~الياء وسكون النون وضم الفاء، ويجوز ضم الياء، وفتح النون، وتشديد الفاء
~~(تبرع زاد على الثلث) بل هو موقوف لأنه محجور عليه في الزيادة.
# تنبيه: استشكل إطلاق المصنف عدم النفوذ بأنه إن كان بالنظر لباطن الأمر
~~فلا فرق بين أن يظنه مخوفا أو لا إذ المناط حينئذ المرض المخوف لا ظنا، وإن
~~كان بالنظر لظاهر الأمر فهو مخالف لقول الأكثرين حيث قالوا: لو أعتق أمة في
~~مرض موته جاز لوليها أن يزوجها لأنها حرة في الظاهر، ولا اعتبار باحتمال
~~ظهور دين، ms2077 فإن تحققنا نفوذ العتق استمرت الصحة، وإلا فإن أجاز الوارث
~~وقلنا: هي تنفيذ، فكما لو خرجت من الثلث أو رد أو أجاز وقلنا: هي عطية
~~مبتدأة بان فساده.
# وقال ابن الحداد: ليس لوليها أن يزوجها، فكلامهم هذا إنما يأتي على مقالة
~~ابن الحداد. قال الزركشي: وينبغي حمل الوقف في كلامهم على وقف الاستمرار
~~واللزوم لينتظم الكلامان. اه.
# وهو حمل صحيح (فإن برأ) بفتح الراء وكسرها أي: خلص من المرض (نفذ) بفتح
~~النون التبرع المذكور: أي استمر نفوذه لتبين عدم الحجر فإن مات به قال
~~المصنف تبعا للبغوي أو بهدم أو غرق أو قتل أو ترد لم ينفذ الزائد على
~~الثلث، هذا كله إذا لم ينته إلى حالة
# PageV04P082
# يقطع فيها بموته، فإن انتهى إلى ذلك بأن شخص بصره بفتح الشين والخاء أي:
~~فتح عينيه بغير تحريك جفن وبلغت روحه الحلقوم في النزع، أو ذبح أو شق بطنه
~~وخرجت أمعاؤه أو غرق فغمره الماء، وهو لا يحسن السباحة فلا عبرة بكلامه في
~~وصية ولا في غيرها فهو كالميت على تفصيل يأتي في الجنايات (وإن ظنناه) أي:
~~المرض (غير مخوف فمات) منه (فإن حمل) الموت من هذا المرض (على) موت
~~(الفجأة) بضم الفاء وفتح الجيم ممدودا وبفتح الفاء وسكون الجيم مقصورا كأن
~~مات وبه وجع ضرس أو عين (نفذ) التبرع (وإلا) أي وإن لم يحمل على الفجأة
~~كإسهال يوم أو يومين (فمخوف) أي تبينا باتصاله بالموت أنه مخوف، لا أن
~~إسهال يوم أو يومين مخوف فلا ينافي ما يأتي.
# فإن قيل: المرض إن اتصل بالموت كان مخوفا وإلا فلا فائدة لنا في معرفته.
~~.
# أجيب بأنه لو قتل أو غرق مثلا في هذا المرض إن حكمنا بأنه مخوف لم ينفذ
~~كما مر وإلا نفذ (ولو شككنا في كونه) أي المرض (مخوفا لم يثبت إلا ب) قول
~~(طبيبين) عالمين بالطب (حرين عدلين) أي مقبولي الشهادة لأنه تعلق به حق
~~آدمي من الموصى له والوارث فاشترط فيه شرط الشهادة كغيرها، وقد علم من قوله
~~طبيبين كونهما ms2078 عالمين بالطب، ومن قوله عدلين كونهما مسلمين مكلفين فإنهما
~~من شروط العدالة، فلا يثبت بنسوة ولا برجل وامرأتين؛ لأنها شهادة على غير
~~المال وإن كان المقصود المال. نعم إن كان المرض علة باطنة بامرأة لا يطلع
~~عليها الرجال غالبا ثبت بمن ذكر.
# تنبيه: أشعر كلام المصنف بقبول شهادتهما في كون المرض غير مخوف وهو كذلك
~~كما صرح به الرافعي خلافا للمتولي وإن علل ذلك بأنها شهادة نفي؛ لأنه نفي
~~محصور، ولو قال الطبيبان: هذا المرض سبب ظاهر يتولد منه مخوف فمخوف، أو
~~يفضي إلى مخوف نادرا فلا، ولو اختلف الوارث والمتبرع عليه في كون المرض
~~مخوفا بعد موت المتبرع فالقول قول المتبرع عليه؛ لأن الأصل عدم الخوف وعلى
~~الوارث البينة، ولم يعرف المصنف المرض المخوف استغناء بذكر أمثلة منه ذكرها
~~بقوله (ومن المخوف قولنج) بضم القاف وفتح اللام وكسرها.
# قال الرافعي: وهو أن ينعقد الطعام في بعض الأمعاء فلا ينزل ويصعد بسببه
~~البخار إلى الدماغ فيؤدي إلى الهلاك ويقال فيه قولون، وينفعه أمور:
# منها التين والزبيب والمبادرة إلى التنقية بالإسهال، والقيء، ويضره أمور:
~~منها حبس الريح واستعمال الماء البارد. قال الأذرعي: ينبغي أن يقال هذا إن
~~أصاب من لم يعتده، فإن كان ممن يصيبه كثيرا ويعافى منه كما هو مشاهد فلا
~~انتهى.
# وقد يقال: إن هذا غير القسم الأول؛ لأنه عند الأطباء أقسام (و) منه (ذات
~~جنب) وسماها الشافعي - رضي الله تعالى عنه - ذات خاصرة، وهي قروح تحدث في
~~داخل الجنب بوجع شديد ثم تنفتح في الجنوب ويسكن الوجع، وذلك وقت الهلاك،
~~وإنما كانت مخوفة لقربها من القلب والكبد، ومن علاماتها ضيق النفس والسعال
~~والحمى الملازمة والوجع الفاحش تحت
# PageV04P083
# الأضلاع، أجارنا الله تعالى من ذلك (و) منه (رعاف) بتثليث الراء (دائم)
~~أو كثير لأنه ينزف الدم ويسقط القوة، بخلاف غير الدائم القليل، فإنه من
~~مصالح البدن.
# (و) منه (إسهال متواتر) أي متتابع؛ لأنه ينشف رطوبة البدن، ويسقط القوة،
~~بخلاف غير المتتابع كإسهال يوم أو يومين، فليس مخوفا إلا أن يخرج ms2079 معه دم من
~~عضو شريف كما يقتضيه كلامهم، أو انضم إليه انخراق بطن بحيث لا يمسك الطعام
~~ويخرج غير مستحيل (و) منه (دق) بكسر الدال، وهو داء يصيب القلب ولا تمتد
~~معه الحياة غالبا (و) منه (ابتداء فالج) وهو استرخاء أحد شقي البدن طولا،
~~ويطلق أيضا على استرخاء أي عضو كان، وسببه غلبة الرطوبة والبلغم، وإنما كان
~~ابتداؤه مخوفا لأنه إذا هاج ربما أطفأ الحرارة الغريزية، وإذا استمر لم يخف
~~منه الموت عاجلا فلا يكون مخوفا (و) منه (خروج الطعام) مع الإسهال كما في
~~الشرحين والروضة، فلو ذكره عقب متواتر كان أولى، فإنه من تتمته، وكذا صنع
~~في المحرر حيث قال: والإسهال إن كان متواترا، وكذا إذا خرج الطعام (غير
~~مستحيل) وغير منصوب على الحال، ويمتنع الجر على الصفة لكونه نكرة وما قبله
~~معرفة إلا أن يجعل التعريف فيه للجنس (أو كان يخرج) مع الإسهال أيضا (بشدة
~~ووجع) ويسمى الزحير أو بعجلة ويمنعه من النوم (أو) لا بشدة ووجع (و) لكن
~~(معه دم) من عضو شريف ككبد، بخلاف نحو دم البواسير.
# قال الشارح: وذكر كان مع المضارع لإفادة التكرار (و) منه (حمى مطبقة)
~~بكسر الباء وفتحها بخطه أي: لازمة، واقتصر الجوهري على الفتح وتبعه المصنف
~~في تحريره وهو أشهر (أو) حمى (غيرها) أي غير المطبقة وهي خمسة أنواع: حمى
~~الورد، وهي التي تأتي كل يوم. وحمى الغب، وهي التي تأتي يوما وتقلع يوما.
~~وحمى الثلث، وهي التي تأتي يومين وتقلع يوما. وحمى الأخوين، وهي التي تأتي
~~يومين وتقلع يومين (إلا الربع) فليست مخوفة وهي التي تأتي يوما وتقلع
~~يومين؛ لأنه يقوى في يومي الإقلاع وتسميتها العامة المثلثة وقد يتخيل أنه
~~أصوب من تسمية الفقهاء لها بالربع لما مر من المدة، لكن فسرها الثعالبي في
~~فقه اللغة بما قاله الفقهاء وإلحاقها بربع الإبل في ورود الماء وهو في
~~اليوم الثالث، ويستثنى أيضا حمى يوم أو يومين إلا إن اتصل بها قبل العرق
~~موت فقد بانت مخوفة، بخلاف ما إذا اتصل بها ms2080 بعد العرق؛ لأن أثرها زال
~~بالعرق والموت بسبب آخر، والحمى اليسرية ليست مخوفة بحال، والربع والورد
~~والغب والثلث بكسر أولها.
# تنبيه: قد علم من قول المصنف: ومن المخوف عدم انحصاره فيما ذكره وهو كذلك
~~فإنها كثيرة، فمنه هيجان المرة الصفراء والبلغم والدم بأن يتورم وينصب إلى
~~عضو كيد ورجل فيحمر وينتفخ، ومنه الطاعون وهو هيجان الدم في جميع البدن
~~وانفتاحه وإن لم يصب المتبرع إذا كان مما يحصل لأمثاله كما قاله الأذرعي،
~~ومنه القيء الدائم أو المصحوب بخلط من
# PageV04P084
# الأخلاط كالبلغم أو دم، ومنه الجراحة إذا كانت نافذة إلى الجوف، أو كانت
~~على مقتل، أو في موضع كثير اللحم، أو حصل معها ضربان شديد، أو تآكل، أو
~~تورم. ومنه البرسام بكسر الموحدة وهو ورم في حجاب القلب أو الكبد يصعد أثره
~~إلى الدماغ (والمذهب أنه يلحق بالمخوف) من الأمراض السابقة (أسر كفار
~~اعتادوا قتل الأسرى) ولو اعتاد البغاة أو القطاع قتل من أسروه كان الحكم
~~كذلك كما بحثه الزركشي.
# أما من لم يعتد قتل الأسرى كالروم فلا خوف في أسرهم (والتحام) أي اختلاط
~~(قتال بين) فريقين (متكافئين) أو قريبين من التكافؤ سواء أكانا مسلمين أم
~~كافرين، أم كافرا ومسلما، ولفظة متكافئين مزيدة على المحرر، ولا خوف إذا لم
~~يلتحم القتال ولو كانا يتراميان بالنشاب ولا في الفريق الغالب (وتقديم
~~لقصاص) بخلاف الحبس له كما هو ظاهر كلامهم، ذكره البلقيني، ثم حكى عن بعض
~~المالكية أنه حكاه عن الشافعي.
# فإن قيل: مقتضى ما يأتي في الوديعة من أنه إذا مرض مرضا مخوفا أو حبس
~~ليقتل لزمه الوصية بها؛ لأن الحبس للقتل كالتقديم له.
# أجيب بأن التقديم للقصاص وقت دهشة، فلو قيل إنه لا يوصي إلا ذلك الوقت،
~~فإما أن نضمنه لو ترك أو لا، إن ضمناه أضررناه وإن لم نضمنه أضررنا
~~بالمالك، فاقتضت المصلحة بأن يلحق الحبس للقتل بالمخوف هناك بخلافه هنا (أو
~~رجم) في الزنا، أو قتل في قطع طريق (واضطراب ريح) هو مغن عن قوله (وهيجان
~~موج) لتلازمهما (في) ms2081 حق (راكب سفينة) في بحر أو نهر عظيم كالنيل والفرات
~~وإن كان يحسن السباحة. نعم إن كان ممن يحسنها وهو قريب من الساحل لا يكون
~~مخوفا كما قاله الزركشي، ولا خوف إذا كان البحر ساكنا (وطلق حامل) بسبب
~~ولادة بخلاف إسقاط علقة أو مضغة كما في زيادة الروضة لخطر الولادة دونهما،
~~وخرج بطلق حامل الحمل نفسه فليس بمخوف.
# فائدة: روى الثعلبي في تفسير آخر سورة الأحقاف عن ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنه قال " إذا عسر على المرأة ولادتها فيكتب في صحفة ثم يغسل
~~ويسقى: بسم الله الرحمن الرحيم لا إله إلا الله الحليم الكريم، سبحان الله
~~رب السموات ورب الأرض ورب العرش العظيم، كأنهم يوم يرونها لم يلبثوا إلا
~~عشية أو ضحاها، كأنهم يوم يرون ما يوعدون لم يلبثوا إلا ساعة من نهار بلاغ
~~فهل يهلك إلا القوم الفاسقون (وبعد الوضع ما لم تنفصل المشيمة) وهي التي
~~تسميها النساء الخلاص، فإن انفصلت المشيمة فلا خوف إن لم يحصل بالولادة
~~جرح، أو ضربان شديد، أو ورم.
# تنبيه: لا يلحق بالأمراض السابقة وجع العين ولا الضرس ولا الصداع ولا
~~الهرم ولا الجرب ونحو ذلك.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو الصيغة فقال: (وصيغتها) أي الوصية
# PageV04P085
# (أوصيت له بكذا، أو ادفعوا إليه) بعد موتي كذا (أو أعطوه) بهمزة قطع،
~~قاله المصنف، قال: ووصلها غلط (بعد موتي) كذا (أو جعلته) له بعد موتي (أو
~~هو له بعد موتي) وهذه كلها صرائح كما هو ظاهر إطلاق الروضة، ويرشد له قول
~~المصنف بعد: وينعقد بالكناية، ومن صرائحها أيضا: ملكته له، أو وهبته له، أو
~~حبوته به بعد موتي.
# تنبيه قوله بعد موتي في الموضعين قيد في المذكورين قبله، فلو ذكر هذا
~~القيد عقب كل صيغة، أو اقتصر على ذكره بعد الكل ليعود إليها على قاعدة
~~الشافعي لكان أحسن، على أن في عوده لغير الأخيرة نظرا لأن ذاك إنما هو في
~~حروف العطف الجامعة بخلاف ما هو لأحد الشيئين مثل أو: كما ذكره القرافي
~~وغيره. ms2082 قال الولي العراقي: فيتعين حينئذ ذكره عقب كل صيغة انتهى.
# قال ابن شهبة: ويؤيد تعين ذكره عقب كل صيغة أنه لو ذكره بعد الكل وقلنا:
~~يعود للجميع لزم كونه قيدا في أوصيت له وليس كذلك (فلو اقتصر على) قوله (هو
~~له فإقرار) لأنه من صرائحه ووجد نفاذا في موضوعه فلا يكون كناية في الوصية
~~(إلا أن يقول: هو له من مالي فيكون وصية) لأن الإقرار لا يصح بذلك فيحتمل
~~حينئذ الوصية فتقبل إرادتها.
# تنبيه: ظاهر كلامه صراحته حينئذ لذكره له مع الصرائح، والذي في المحرر
~~والشرحين والروضة أنه كناية وهو المعتمد وإن رجح السبكي أنه صريح، فلو قال:
~~هو له بعد موتي من مالي كان وصية قطعا، ولو اقتصر على وهبته له ونوى الوصية
~~لم يصح؛ لأنه من صرائح الهبة، ووجد نفاذا في موضوعه فلا يكون كناية في
~~الوصية (وتنعقد) الوصية (بكناية) بنون مع النية كعبدي هذا لزيد؛ لأنه يحتمل
~~التعيين لها والتعيين للإعارة، أو عينت هذا له كالبيع وأولى؛ لأنها لا
~~تفتقر إلى القبول في الحال فأشبهت ما يستقل به الإنسان من التصرفات، وإنما
~~كان ذلك كناية للتملك بالوصية (والكتابة) بالتاء (كناية) بنون فينعقد بها
~~مع النية كما في البيع وأولى، فإذا كتب لزيد كذا ونوى به الوصية له وأعرب
~~بالنية نطقا أو ورثته بعد موته صحت، ولو كتب أوصيت لفلان بكذا وهو ناطق،
~~وأشهد جماعة أن الكتاب خطه وما فيه وصيته ولم يطلعهم على ما فيه لم تنعقد
~~وصيته كما لو قيل له: أوصيت لفلان بكذا فأشار أن نعم، فإن اعتقل لسانه
~~فوصيته صحيحة بكتابة، أو إشارة كالبيع.
# فرع: لو قال كل من ادعى بعد موتي شيئا أعطوه له ولا تطالبوه بحجة فادعى
~~اثنان بعد موته بحقين مختلفي القدر ولا حجة كان كالوصية يعتبر من الثلث،
~~فإن ضاق عن الوفاء قسم بينهما على قدر حقهما قاله الروياني، ولو قال المريض
~~ما يدعيه فلان فصدقوه فمات، فهو إقرار بمجهول، وتعيينه للورثة.
# (وإن أوصى لغير معين) بأن أوصى لجهة عامة ms2083 (كالفقراء) أو لمعين غير محصور
~~كالهاشمية والمطلبية (لزمت بالموت بلا) اشتراط (قبول) لتعذره، ويجوز
# PageV04P086
# الاقتصار على ثلاثة منهم ولا تجب التسوية بينهم.
# تنبيه: أشعر كلامه أنه لو أوصى لفقراء بلدة وكانوا محصورين أنه يشترط
~~قبولهم كالمعين وهو كذلك (أو) أوصى (لمعين) محصور كزيد (اشترط القبول)
~~كالهبة، فلو قبل بعض الموصى به ففيه احتمالان للغزالي ونظيره الهبة وقدمت
~~في بابها أنه يصح كما رجحه بعض اليمانيين فكذا هنا خلافا لبعض المتأخرين،
~~والفرق بينهما وبين البيع فيما إذا قبل بعضه حيث لم يصح أن البيع فيه
~~المعاوضة فلم يغتفر فيه ما اغتفر فيهما.
# تنبيه دخل في المعين المتعدد المحصور كبني زيد فيتعين قبولهم، ويجب
~~استيعابهم والتسوية بينهم، ولو كانت الوصية لمحجور عليه قبل له وليه
~~والظاهر أنه أراد بالمعين الآدمي.
# أما لو كانت لمعين غير آدمي كمسجد فهل نقول: ناظر الوقف كالولي أو يكون
~~كالوصية لجهة عامة؟ قال الأذرعي: لم يحضرني فيه نص والثاني أقرب، وكذا لو
~~أوصى للخيل المسبلة بالثغور ونحو ذلك.
# وقال ابن الرفعة: لا بد من قبول قيم المسجد فيما نظنه. اه.
# وهذا كما قال شيخي أوجه، وظاهر كلامهم أن المراد القبول اللفظي وهو كذلك،
~~وإن بحث الزركشي الاكتفاء بالفعل وهو الأخذ كالهدية قال: ومحل اشتراط
~~القبول من المعين في غير العتق، فلو قال: أعتقوا عبدي بعد موتي لم يفتقر
~~إلى قبول العبد؛ لأن فيه حقا لله تعالى فكان كالجهة العامة، ومثله التدبير،
~~وإذا قلنا: إنه وصية، أي على رأي فإنه يتنجز بالموت من غير توقف على قبول
~~كما قاله الرافعي في الكلام على رهن المدبر. نعم لو قال: أوصيت له برقبته
~~ففي افتقار القبول وجهان أصحهما نعم؛ لاقتضاء الصيغة القبول ذكره الرافعي
~~قبيل المسائل الحسابية.
# (ولا يصح قبول ولا رد في حياة الموصي) إذ لا حق له قبل الموت فأشبه إسقاط
~~الشفعة قبل البيع فلمن قبل في الحياة الرد بعد الموت وبالعكس، ويصح الرد
~~بين الموت والقبول لا بعدهما وبعد القبض.
# وأما بعد القبول وقبل القبض، فالأوجه عدم ms2084 الصحة كما صححه في الروضة
~~كأصلها. وقال الإسنوي: إنه المفتى به، وجرى عليه ابن المقري في روضه، وإن
~~صحح المصنف في تصحيحه الصحة.
# وقال الأذرعي: إنه الصحيح المنصوص عليه في الأم، وجرى عليه العراقيون
~~وعلله بأن ملكه قبل القبض لم يتم، قال: ولعل الرافعي تبع البغوي في الترجيح
~~(ولا يشترط بعد موته) أي: الموصي (الفور) في القبول؛ لأن الفور إنما يشترط
~~في العقود الناجزة التي يعتبر فيها ارتباط الإيجاب بالقبول إذ لو اعتبر
~~لاعتبر الإيجاب وللوارث مطالبة الموصى له بالقبول أو الرد، فإن امتنع حكم
~~عليه بالرد.
# هذا إذا كان الموصى له مطلق التصرف، فإن كان محجورا عليه وامتنع الولي من
~~القبول وكان الحظ له فيه، فالمتجه أن الحاكم يقبل، ولا يحكم بالرد كما قاله
~~الزركشي في السفيه، ومثله بقية المحاجير.
# (فإن مات الموصى له قبله) أي
# PageV04P087
# الموصي (بطلت) أي الوصية؛ لأنها قبل الموت غير لازمة فبطلت بالموت كما لو
~~مات أحد المتبايعين قبل القبول (أو) مات (بعده) قبل قبوله ورده (فيقبل
~~وارثه) الوصية أو يرد؛ لأنه فرعه فقام مقامه في ذلك، ولو قال: قام وارثه
~~مقامه لدخلت صورة الرد.
# فائدة: ليس لنا عقد لا يفوت بموت القابل إلا الوصية، ومن ذلك ما لو أوصى
~~لرقيق شخص ثم مات الرقيق بعد موت الموصي وقبل القبول، فإن سيده يقوم مقامه
~~في القبول كما هو ظاهر وإن لم أر من ذكره.
# تنبيه شمل إطلاق الوارث الوارث الخاص، والوارث العام حتى لو مات عن غير
~~وارث خاص قام الإمام مقامه، فإذا قبل كان الموصى به للمسلمين، وبه صرح
~~الدبيلي وإذا قبل وارثه هل يقضي منه دين مورثه؟ فيه وجهان: أصحهما نعم
~~كديته فإنه يقضي منها ديونه، وإن قلنا: إنها تثبت للورثة ابتداء ولا يخالف
~~قبول الموصى له قبول وارثه إلا في شيء واحد كما في الشامل عن الأصحاب، وهو
~~ما إذا أوصى لرجل بولده فإنه إذا قبل عتق عليه وورثه، وإذا قبل وارثه عتق
~~ولم يرث إذ لو ورث لاعتبر قبوله، وهو ممتنع؛ ms2085 لأنا لم نحكم بحريته قبل
~~القبول بل هو على الرق، وإذا لم يصح قبوله فلا يرث.
# أما إذا مات الموصى له بعد قبوله فقد ملكها وانتقلت إلى وارثه سواء
~~أقبضها أم لا أو بعد الرد بطلت برده.
# (وهل يملك الموصى له) الوصية (بموت الموصي) كالإرث والتدبير. ولكن إنما
~~تستقر بالقبول كما قاله الشيخ أبو حامد والعراقيون (أم بقبوله) أي الموصى
~~له؛ لأنه تمليك بعقد فيتوقف على القبول كالبيع (أم) ملك الوصية (موقوف)
~~وبينه المصنف بقوله (فإن قبل) الموصى له (بان أنه ملك) الوصية (بالموت،
~~وإلا) بأن لم يقبلها (بان) أنها (للوارث أقوال أظهرها الثالث) منها؛ لأنه
~~لا يمكن جعله للميت فإنه لا يملك ولا للوارث فإنه لا يملك أن يتصرف فيه إلا
~~بعد الوصية والدين ولا للموصى له، وإلا لما صح رده كالإرث فتعين وقفه، فلو
~~أوصى له بمن يعتق عليه لم يجب عليه القبول بل له الرد، ولا يعتق عليه حتى
~~يقبل الوصية. فإن قيل: يعترض على المصنف بأنه كان ينبغي له أن يقول أو
~~بقبوله؛ لأن صناعة العربية تقتضي أنه إذا سئل بهل أن يؤتى بأو، لا بأم.
# أجيب بأن المصنف تسمح كالفقهاء بوضع هل موضع الهمزة في محل يكون فيه
~~السؤال عن التعيين كما هنا بخلاف هل، فإن السؤال بها في الأصل عن وجود أحد
~~الأشياء (وعليها) أي: الأقوال الثلاثة (تبنى الثمرة وكسب عبد) مثلا (حصلا
~~بين الموت والقبول ونفقته) وكسوته ونحوهما (وفطرته) بينهما، فعلى الأول
~~والثالث للموصى له الفوائد وعليه المؤنة، وعلى الثاني لا ولا، ولو رد فعلى
~~الأول له وعليه ما ذكر، وعلى الثاني والثالث لا ولا، وعلى النفي في
~~الموضعين يتعلق ما ذكر بالوارث، هذا كله في وصية التمليك.
# أما لو أوصى بإعتاق عبد معين بعد موته فالملك فيه
# PageV04P088
# للوارث إلى عتقه قطعا كذا قالاه فتكون الأكساب له والنفقة عليه. لكن قال
~~الروياني: قيل إنها على الخلاف في الموصى له والأصح القطع بأنها للعبد
~~لتقرر استحقاقه العتق بخلاف الموصى له فإنه مخير، وبما قاله ms2086 جزم الجرجاني،
~~وجرى عليه في الروضة في كتاب العتق فهو المعتمد، ولو أوصى بوقف شيء فتأخر
~~وقفه بعد موته فلمن يكون ريعه؟ قيل للموقوف عليه، وقيل للوارث؛ لأنه إنما
~~جعل للموقوف عليه على تقدير حصول الوقف.
# قال الأذرعي: وهو الأشبه. وقال ابن شهبة: وهذا قريب من كسب العبد الموصى
~~بعتقه قبل العتق. اه.
# وهذا ظاهر إذا كان الوقف على جهة عامة أو معين غير محصور كبني هاشم فإنه
~~لا يحتاج فيها لقبول.
# أما إذا كان على معين محصور. فكلام الأذرعي أظهر لأنه مخير بين القبول
~~والرد، ولو أوصى بأمته لزوجها فقبل الوصية تبين انفساخ النكاح من وقت الموت
~~وإن رد استمر النكاح، وإن أوصى بها لأجنبي والزوج وارث الموصي وقبل الأجنبي
~~الوصية لم ينفسخ النكاح وإن رد انفسخ، هذا إن خرجت من الثلث، فإن لم تخرج
~~منه أو أوصى بها لوارث آخر، وأجاز الزوج الوصية فيهما لم ينفسخ، وإلا
~~انفسخ.
# فإن قيل: يعترض على المصنف بتعريف الثمرة وتنكير كسب، وجمعهما في ضمير
~~حصلا مع أن الأول يطلبه حالا والثاني يطلبه صفة.
# أجيب بأن التعريف في الثمرة للجنس، والمعرف بأل الجنسية في المعنى
~~كالنكرة فليس طلب الثمرة وكسب حينئذ من جهتين، بل من جهة واحدة (ونطالب)
~~بالنون أوله بخطه على كل قول من الثلاثة (الموصى له) بالعبد أي: يطالبه
~~الوارث كما في الروضة كأصلها أي: أو القائم مقامه من ولي ووصي (بالنفقة)
~~وسائر المؤن (إن توقف في قبوله ورده) كما لو امتنع مطلق إحدى زوجتيه من
~~التعيين، فإن لم يقبل أو يرد خيره الحاكم بين القبول والرد، فإن لم يفعل
~~حكم بالبطلان كالمتحجر إذا امتنع من الإحياء.
# تنبيه استشكل مطالبة الموصى له على القول الثاني فإنه قد مر أن الملك قبل
~~القبول للوارث، وقيل للميت: كيف يكلف بالنفقة على ملك غيره. وقال ابن
~~الرفعة: إن المطالبة مفرعة على أنه ملكه بموت الموصي، صرح به الإمام، وبحث
~~ابن الرفعة على قول الوقف أن النفقة عليهما في زمن الوقف أي: بالنسبة
~~للمطالبة حالا. ms2087
# أما النسبة لما يستقر عليه الأمر، فهي على الموصى له، إن قبل، وعلى
~~الوارث إن رد.
### | [فصل في أحكام الوصية الصحيحة وتنقسم إلى ثلاثة أقسام]
# : لفظية، ومعنوية، وحسابية. والمصنف أسقط القسم الأخير من هذا الكتاب
~~اختصارا.
# وقد شرع في القسم الأول، فقال
# PageV04P089
# (إذا أوصى بشاة) وأطلق (تناول) اسم الشاة (صغيرة الجثة) أي الجسم
~~(وكبيرتها سليمة ومعيبة ضأنا) بالهمز، وقد يخفف (ومعزا) بفتح العين، وتسكن
~~جمع ماعزة لصدق الاسم.
# فإن قيل: تجويز المعيبة مخالف لقولهم في البيع والزكاة والكفارة: إن
~~الإطلاق يقتضي السلامة؟ .
# أجيب بأن ذلك لأمر زائد على مقتضى اللفظ، وهنا لا يزاد عليه لعدم الدليل
~~عليه. نعم لو قال: اشتروا له شاة لا تشترى له معيبة كما نقله في الروضة
~~وأصلها عن البغوي وأنه أبدى فيه احتمالا هو قضية إطلاق المصنف، وأفهم قوله:
~~ضأنا ومعزا أنه لا يتناول غيرهما، فلو أراد الوارث إعطاءه أرنبا أو ظبيا لم
~~يكن له ذلك ولا للموصى له قبوله وإن وقع عليه اسم شاة كما ذكره ابن عصفور
~~فإنه قال: إن الشاة تقع على الذكر والأنثى من الضأن والمعز والظباء والبقر
~~والنعام وحمر الوحش، وسببه تخصيص العرف بالضأن والمعز. نعم لو قال: شاة من
~~شياهي وليس له إلا الظباء أعطى منها كما بحثه في الروضة، وجزم به صاحب
~~البيان.
# ونقله في محل آخر عن الأصحاب وإن خالف في ذلك ابن الرفعة تبعا لغيره
~~(وكذا ذكر) بتناوله أيضا اسم الشاة إن لم تقم قرينة على المراد (في الأصح)
~~لأنه اسم جنس كالإنسان، وليست التاء فيه للتأنيث بل للوحدة كحمام وحمامة،
~~ويدل له قولهم: لفظ الشاة يذكر ويؤنث، ولهذا حمل قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «في أربعين شاة شاة» على الذكور والإناث، والثاني لا يتناوله للعرف،
~~والخنثى كالذكر.
# أما إذا قامت قرينة كأعطوه شاة ينزها على غنمه أو تيسا أو كبشا تعين
~~الذكر، أو شاة يحلبها أو ينتفع بدرها ونسلها أو نعجة تعينت الأنثى أو شاة
~~ينتفع بصوفها تعين الضأن أو بشعرها تعين المعز، وخرج بصغيرة ms2088 الجثة صغيرة
~~السن التي ذكرها بقوله (لا سخلة) وهي ولد الضأن والمعز ذكرا كان أو أنثى ما
~~لم يبلغ سنة (و) لا (عناق) وهي الأنثى من ولد المعز كذلك وكالعناق الجدي
~~كما شملته السخلة، ولو اقتصر على ذكرها كفى عن ذكر العناق، ودخل الجدي فلا
~~يتناولهما اسم الشاة (في الأصح) لأن كليهما لا يسمى شاة لصغر سنها كما نقله
~~الرافعي عن الصيدلاني، وصححه البغوي. والثاني يتناولهما لصدق الاسم، ونقله
~~الروياني عن سائر الأصحاب والغزالي عنهم خلا الصيدلاني، ومع هذا فالمعتمد
~~ما في المتن (ولو قال: أعطوه شاة) أو رأسا (من غنمي) أو من شياهي بعد موتي
~~وله غنم عند موته أعطي شاة منها، وإن قال ذلك (ولا غنم له) عند الموت (لغت)
~~وصيته هذه لعدم ما يتعلق به الوصية.
# أما إذا لم يكن له غنم عند الوصية وله غنم عند الموت، فإن وصيته تصح، ففي
~~الروضة وأصلها لو قال: أعطوه رأسا من رقيقي ولم يكن له أرقاء عند الوصية ثم
~~ملكه بعد أن فيه الخلاف في أن الاعتبار بيوم الوصية أو الموت، وعلى هذا
~~فيجب أن يعطى شاة من غنمه كما لو كانت موجودة عند الوصية والموت، ولا يجوز
~~أن يعطى واحدة من غير غنمه في الصورتين وإن تراضيا؛ لأنه صلح على
# PageV04P090
# مجهول.
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أنه لو كان له واحدة من الغنم فقط أن الوصية
~~تلغى. قال ابن شهبة: والأصح أنها تدفع إليه أي: إذا خرجت من الثلث، وقد
~~يفهم أيضا أنه إذا كان له ظباء لا يحمل عليها وهو يخالف ما مر عن تصحيحه.
~~قال ابن شهبة: وقد يفرق بأن الظباء قد يقال لها شياه البر ولم يقل لها غنم
~~البر كما قاله في الروضة فلهذا لغت هنا (وإن قال) أعطوه شاة (من مالي) ولا
~~غنم له كما في المحرر عند موته (اشتريت له) شاة بأي صفة كانت مما مر،
~~فالضمير في اشتريت للشاة، وهي للوحدة فلا فرق بين أن يقول: اشتري أو
~~اشتريت، وإن قال ms2089 بعض الشارحين: إن اشتري أولى، فإن كان له غنم فللوارث أن
~~يعطيه منها، وأن يعطيه من غيرها شاة على غير صفة غنمه لشمول الوصية لذلك
~~وإن قال: اشتروا له شاة تعينت سليمة كما مر؛ لأن إطلاق الأمر بالشراء
~~يقتضيها كما في التوكيل بالشراء، ويقاس بما ذكر أعطوه رأسا من رقيقي أو
~~رأسا من مالي أو اشتروا له ذلك، فلو قال: أعطوه رقيقا واقتصر على ذلك فكما
~~لو قال: من مالي، ويقاس عليه ما لو قال: أعطوه شاة ولم يقل: من مالي ولا من
~~غنمي (والجمل والناقة يتناولان البخاتي) بتشديد الياء وتخفيفها، واحدها
~~بختي. وبختية، وهي جمال طوال الأعناق (و) يتناولان (العراب) والسليم
~~والمعيب وصغير الجثة وكبيرها لصدق الاسم على ذلك كالشاة، و (لا) يتناول
~~(أحدهما الآخر) فلا يتناول الجمل الناقة ولا عكسه؛ لأن الجمل للذكر،
~~والناقة للأنثى (والأصح) المنصوص (تناول بعير) مع تناوله ما يتناوله الجمل
~~(ناقة) لأنه لغة اسم جنس كالإنسان، وقد سمع من العرب حلب فلان بعيره
~~وصرعتني بعيري. والثاني المنع، ورجحه كثيرون.
# وقال الماوردي والغزالي: إنه المذهب.
# تنبيه: سكت المصنف عن عكسه. قال الزركشي: والظاهر الجزم بعدم التناول،
~~وفي المحكم الناقة الأنثى من الإبل (لا بقرة) سميت بذلك لأنها تبقر الأرض
~~أي: تشقها. أي لا تتناول (ثورا) بالمثلثة على الأصح؛ لأن اللفظ موضوع
~~للأنثى، سمي بذلك لأنه يثير الأرض. والثاني: يتناول، والهاء للوحدة، ولا
~~يخالف الأول قول المصنف في تحريره أن البقرة تقع على الذكر والأنثى باتفاق
~~أهل اللغة؛ لأن وقوعها عليه لم يشتهر عرفا، والبغل والكلب والحمار للذكر
~~فلا يتناول الأنثى كما قاله الغزالي في الأخيرين، وصوبه المصنف في زيادة
~~الروضة ومثلهما الأول، واختار الرافعي بحثا شمولهما للذكر والأنثى؛ لأن
~~المراد الجنس، فإن أتى بالهاء كحمارة وكلبة وبغلة لم يجز الذكر، وفي الروضة
~~آخر النذر عن الإمام وأقره أن البعير لا يتناول الفصيل، والبقرة لا تتناول
~~العجل، وهو قياس ما مر من أن الشاة لا تتناول السخلة، وتدخل الجواميس في
~~اسم البقر خلافا لما في الكفاية ms2090 من عدم الدخول كما يكمل بها نصابها. قال
~~الصيمري: ولا يدخل فيه الوحشي.
# قال الزركشي: إلا أن يكون له غيرها فالأشبه الصحة كما
# PageV04P091
# مر في الشاة.
# فإن قيل ما قاله الصيمري قد يشكل بحنث من حلف لا يأكل لحم بقر فأكل لحم
~~بقر وحش.
# أجيب بأن ما هنا مبني على العرف وما هناك إنما يبنى عليه إذا لم يضطرب
~~وهو في ذلك مضطرب (والثور) يصرف إذا أوصى به (للذكر) فقط فلا يتناول
~~البقرة، واسم عشر بقرات وعشر أينق للإناث وعشر من الإبل والبقر والغنم شامل
~~للذكر، والأنثى.
# (والمذهب) المنصوص (حمل الدابة) عرفا إذا أوصى بها (على) ما يمكن ركوبه
~~كما في التتمة من (فرس وبغل وحمار) ولو ذكرا ومعيبا وصغيرا في جميع البلاد
~~لشهرة استعمالها في هذه الثلاثة، وإن كانت لغة لكل ما يدب على الأرض، ولأن
~~الثلاثة أغلب ما يركب. قال تعالى: {والخيل والبغال والحمير لتركبوها}
~~[النحل: 8] وقيل: هذا على عرف أهل مصر، وإذا كان عرف أهل غيرها كالعراق
~~الفرس حمل عليه، وللاختلاف في فهم المراد بالنص صح التعبير بالمذهب،
~~والمراد بالحمار الحمار الأهلي، فلو لم يكن له إلا حمر وحشية. قال ابن
~~الرفعة: فالأشبه الصحة حذرا من إلغائها. اه.
# وهو نظير ما مر في الشاة إذا لم يكن له إلا ظباء، هذا إن أطلق، فإن قال:
~~أعطوه دابة ليقاتل أو يكر أو يفر عليها ففرس، أو لينتفع بظهرها ونسلها ففرس
~~أنثى أو ناقة أو حمارة، أو ليحمل عليها خرج منها الفرس، فإن اعتادوا الحمل
~~على البراذين دخلت. بل قال المتولي وقواه المصنف إذا قال: أعطوه دابة للحمل
~~عليها دخل فيها الجمال والبقر إن اعتادوا الحمل عليها، فلو قال: أعطوه دابة
~~من دوابي ومعه دابة من جنس من الأجناس الثلاثة تعينت أو دابتان من جنسين
~~منهما تخير الوارث بينهما، فإن لم يكن له شيء منها عند موته بطلت وصيته؛
~~لأن العبرة بيوم الموت لا بيوم الوصية كما مر. نعم إن كان له شيء من النعم
~~أو نحوها فالقياس كما ms2091 قاله صاحب البيان الصحة، ويعطي منها لصدق اسم الدابة
~~عليها حينئذ، وهو نظير ما مر في الشاة.
# (ويتناول الرقيق) إذا أوصى به أو بإعتاقه (صغيرا وأنثى ومعيبا وكافرا
~~وعكوسها) وهي كبير وذكر وسليم ومسلم وخنثى كما في الروضة وأصلها لصدق الاسم
~~على الجميع (وقيل: إن أوصى بإعتاق عبد وجب المجزئ كفارة) لأنه المعروف في
~~الإعتاق، بخلاف أعطوه عبدا فإنه لا عرف فيه، والخلاف في عتق التطوع، فلو
~~قال: عن كفارة تعين المجزئ فيها أو نذر فسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى.
~~هذا عن الإطلاق، فلو قال: أعطوه رقيقا ليقاتل أو ليخدمه في السفر أعطي
~~ذكرا.
# قال الأذرعي في الأولى: وحينئذ يجب أن يكون مكلفا سليما من الزمانة
~~والعمى ونحوهما. وقال في الثانية: والظاهر أنه يعتبر أن يكون سليما مما
~~يمتنع معه الخدمة، ولو قال: أعطوه رقيقا للخدمة فهو كما لو أطلق أي:
~~بالنسبة للذكورة والأنوثة كما قاله الأذرعي لا مطلقا، إذا الظاهر أنه لا
~~يكفي من لا يصلح للخدمة، وإن قال: ليحضن ولده أو ليتمتع به فأنثى؛ لأنها
~~التي تصلح لذلك.
# PageV04P092
# تنبيه: قوله: كفارة بالنصب بخطه، وهو كما قاله السبكي: إما حال لأنه نفسه
~~كفارة أو تمييز، وإن استعمل كفارة بمعنى تكفير صح أن يكون مفعولا من أجله،
~~ولا يجوز أن يكون مفعولا به لأنه ليس المعنى عليه، ولا على نزع الخافض
~~لقلته.
# (ولو أوصى بأحد رقيقه) مبهما - أي بأحد أرقائه (فماتوا أو قتلوا) كلهم،
~~ولو كان القتل مضمونا أو خرجوا عن ملكه بإعتاق أو نحو بيع (قبل موته) أي
~~الموصي (بطلت) هذه الوصية؛ لأنه لا رقيق له عند موته (وإن بقي واحد تعين)
~~للوصية؛ لأنه الموجود فليس للوارث إمساكه وإعطاؤه قيمة مقتول ومثله لو
~~خرجوا عن ملكه بما مر إلا واحدا، هذا إذا أوصى بأحد الموجودين فإن أوصى
~~بأحد أرقائه فمات الذين في ملكه أو خرجوا عن ملكه وتجدد له غيرهم لم تبطل
~~الوصية على الأصح كما مرت الإشارة إليه، وإذا بقي واحد من الموجودين لا
~~يتعين بل ms2092 للوارث أن يعطيه من الحادث كما ذكره البلقيني.
# وخرج بقوله: قبل موته ما بعده، فإن كان القتل أو الموت بعد القبول أو
~~قبله وقبل انتقل حقه إلى قيمة أحدهم في صورة القتل بخيرة الوارث ولا شيء له
~~في صورة الموت ولزمه تجهيزه في الحالين.
# (أو) أوصى (بإعتاق رقاب فثلاث) لأنه أقل الجمع على الراجح، ومن قال: أقله
~~اثنان جوز الاقتصار عليهما، ولو قال: اشتروا بثلث مالي رقابا وأعتقوهم
~~اشتروا ثلاثا لما مر فأكثر. قال الشافعي - رضي الله عنه -: والاستكثار مع
~~الاسترخاص أولى من الاستقلال مع الاستغلاء. ومعناه أن إعتاق خمس رقاب قليلة
~~القيمة أفضل من إعتاق أربع كثيرة القيمة، ولا يجوز صرف ما وصى به إلى
~~رقبتين مع إمكان ثلاث، فلو صرفه ضمن الوصي الثالثة، وهل يضمن ثلث ما نفذت
~~الوصية أو أقل ما يجد به رقبة؟ فيه خلاف والراجح الثاني (فإن عجز ثلثه
~~عنهن) أي: عن ثلاث رقاب (فالمذهب) وفي الروضة وأصلها الأصح (أنه لا يشترى)
~~مع رقبتين (شقص) من رقبة، ولو كان باقيها حرا خلافا للزركشي لما سيأتي من
~~التعليل (بل) يشتري (نفيستان به) أي: بما أوصى به (فإن فضل) من الموصى به
~~(عن أنفس رقبتين شيء فللورثة) لأن الشقص ليس رقبة، ألا ترى أنه لو أوصى بأن
~~يشتري بثلثه رقبة، فلم يوجد إلا شقص لم يشتر قطعا.
# والثاني: يشترى شقص؛ لأنه أقرب لغرض الموصي من صرف الفاضل للورثة،
~~واختاره السبكي.
# تنبيه: لو فضل ما أوصى به في الثانية عن ثلاث نفيسات شيء لم يتعرض له
~~المصنف. قال الولي العراقي: ويظهر أنها أولى بأن لا يشترى به الشقص من
~~مسألة الكتاب لحصول اسم الجمع هنا، ولو أوصى بشراء شقص اشتري، فإن لم يوجد
~~إما لعدمه أو لقلة الباقي بطلت الوصية وردت للورثة (ولو قال ثلثي للعتق
~~اشتري شقص) لأن المأمور به صرف الثلث إلى العتق.
# وقضية كلامه كأصله أنه يشترى الشقص وإن قدر على التكميل، ولهذا قال
~~السبكي:
# PageV04P093
# يشترى شقص، لكن التكمل أولى إذا أمكن، والذي صرح به ms2093 الطاوسي والبارزي أنه
~~إنما يشترى ذلك عند العجز عن التكميل، وهذا كما قال البلقيني أقرب وإن قال
~~بعض المتأخرين: إن الأقرب الأول.
# (ولو وصى لحملها) بشيء (فأتت بولدين) حيين ذكرين أو أنثيين أو مختلفين
~~ولدتهما معا أو مرتبا وبينهما أقل من ستة أشهر كما قاله الزركشي (فلهما)
~~بالسوية لأنه مفرد مضاف فيعم، ولا يفضل ذكر عن أنثى كما لو وهب لرجل وامرأة
~~شيئا (أو) أتت (بحي وميت فكله) أي: الموصى به (للحي في الأصح) لأن الميت
~~كالمعدوم بدليل البطلان بانفصالهما ميتين.
# والثاني له النصف، والباقي لورثة الموصي كما لو أوصى لحي وميت (ولو قال:
~~إن كان حملك ذكرا أو قال) إن كان حملك (أنثى فله كذا فولدتهما) أي ذكرا
~~وأنثى (لغت) وصيته؛ لأن حملها جميعه ليس ذكرا ولا أنثى، ولو ولدت في الأولى
~~ذكرين قسم الموصى به بينهما كما اختاره في الروضة، وجرى عليه ابن المقري في
~~روضه وقياسه أنها لو ولدت في الثانية أنثيين أن الحكم كذلك، وهذا بخلاف ما
~~لو قال: إن كان حملك ابنا فله كذا، أو بنتا فلها كذا، فولدت ابنين أنثيين
~~فإنه لا شيء لهما، والفرق أن الذكر والأنثى للجنس فيقع على الواحد والعدد
~~بخلاف الابن والبنت.
# قال الرافعي: وليس هذا الفرق بواضح، والقياس التسوية وتبعه السبكي، وقال
~~المصنف: بل الفرق واضح وهو المختار، ويمكن حمل كلام الرافعي أنه ليس بواضح
~~من جهة اللغة، وكلام المصنف أنه واضح من جهة العرف وإلا ففي وضوح الفرق كما
~~قال شيخنا نظر (ولو قال: إن كان ببطنها ذكر) فله كذا (فولدتهما) أي ذكرا
~~وأنثى (استحق الذكر) فقط لأنه وجد ببطنها، وزيادة الأنثى لا تضر (أو) ولدت
~~(ذكرين فالأصح) وفي الوجيز الأظهر (صحتها) أي: الوصية لأنه لم يحصر الحمل
~~في واحد بل حصر الوصية فيه. والثاني: المنع لاقتضاء التنكير التوحيد (و)
~~على الأول (يعطيه) أي: الموصى به (الوارث من شاء منهما) كما لو وقع الإبهام
~~في الموصى به؛ لأنه يرجع إلى بيان الوارث؛ لأنه خليفته في حقوقه، وقيل:
~~يوزع ms2094 عليهما، وقيل: يوقف إلى أن يتأهلا للقبول فيصطلحا ولو &lt;m s=3472
~~20&gt; قال: إن ولدت غلاما، أو إن كان في بطنك غلام، أو إن كنت حاملا بغلام
~~فله كذا، أو أنثى فكذا فولدتهما أعطي كل منهما ما أوصى له به ولو ولدت
~~ذكرين ولو مع أنثيين أعطى الوارث من شاء منهما كما مر، وإن ولدت خنثى أعطى
~~الأقل كما في الروضة وأصلها لأنه المتيقن وإن جزم صاحب الذخائر بأنه يوقف
~~له تمام ما جعل للآخر حتى يظهر الحال وصححه ابن المسلم.
# وقال الزركشي: إنه القياس.
# (ولو وصى) بشيء (لجيرانه) بكسر الجيم وفتحها لحن، وفي المحكم إن جمع
~~الجار
# PageV04P094
# جيرة وجيران ولا نظير له إلا قاع وقيعة وقيعان (فلأربعين دارا من كل
~~جانب) من جوانب داره الأربعة كما نص عليه الشافعي - رضي الله عنه - في
~~الأم، وهو إمام عارف باللغة وكلامه فيها حجة، ويدل له خبر: «حق الجوار
~~أربعون دارا هكذا وهكذا وهكذا وأشار قداما وخلفا ويمينا وشمالا» . رواه أبو
~~داود وغيره مرسلا، وله طرق تقويه. وقيل: الجار من لاصق داره، وقيل: أهل
~~المحلة التي هو فيها، وقيل: الملاصق والمقابل، وقيل: أهل الزقاق غير
~~النافذ، وقيل: من ليس بينه وبينه درب يغلق، وقيل: من يصلي معه في المسجد،
~~وقيل: قبيلته، وقيل: جميع أهل البلد لقوله تعالى: {ثم لا يجاورونك فيها إلا
~~قليلا} [الأحزاب: 60] وعلى الأول يصرف ذلك الشيء للمسلم والغني وضدهما على
~~عدد الدور لا على عدد السكان، والعبرة بالساكن لا بالملك، وتقسم حصة كل دار
~~على عدد سكانها كما بحثه السبكي ولو رد بعض الجيران فالظاهر كما قال
~~الدميري أنه يرد على الباقين.
# تنبيه: قضية كلام الأصحاب وجوب استيعاب الدور من الجوانب الأربعة، وهو
~~كذلك وإن قال الأذرعي: المتجه حمل كلامهم على أن غاية الجوار ذلك لا أنه
~~يجب، فجملة الدور حينئذ مائة وستون كما صرح به القاضي أبو الطيب وغيره، ولم
~~يصرح أحد بأن المجموع أربعون، فيكون معنى قوله في الحديث: هكذا وهكذا أن
~~الأربعين تعد هكذا وهكذا حتى ms2095 تتم، واعترض هذا العدد بأن دار الموصي قد تكون
~~كبيرة في التربيع فيسامتها من كل جهة أكثر من أربعين دارا فيزيد العدد.
# وقد تسامت دار الموصي دار أن يخرج من كل منهما شيء عنها فيزيد العدد
~~أيضا. وربما يقال: التعبير بذلك جرى على الغالب من أن كل جانب لا يزيد على
~~ذلك، فإن وجدت زيادة على ذلك اختار الوارث من كل جانب القدر المعتبر، فإن
~~وجد في أحد الجانبين زيادة، وفي آخر نقص ينبغي أن يكمل الناقص من الزائد،
~~ويقسم عليهما، وينبغي أن يكون الربع كالدار المشتملة على بيوت، ولو كان
~~للموصي دار إن صرف إلى جيران أكثرهما سكنى، فإن استويا فإلى جيرانهما، نقله
~~الأذرعي عن القاضي أبي الطيب والزركشي عن بعضهم، ثم قال الأول: وينبغي أن
~~يصرف إلى جيران من كان فيها حالتي الموت والوصية، واقتصر الثاني على حالة
~~الموت.
# ويظهر قول الأول إن كان في واحدة حالتي الموت والوصية وإن كان في واحدة
~~حالة الوصية، وفي أخرى حالة الموت، فالعبرة بحالة الموت وإن لم يكن في
~~واحدة منهما فإلى جيرانهما والوجه كما قال شيخنا أن جيران المسجد كجيران
~~الدار فيما لو أوصى لجيرانه، وقيل: جاره من يسمع النداء لخبر: «لا صلاة
~~لجار المسجد إلا في المسجد» وجاره من يسمع النداء.
# وأجيب بأن ما في الخبر خاص بحكم الصلاة بقرينة السياق.
# PageV04P095
# فائدة: روى الحافظ أبو عمرو في ترجمة أبي سعيد الأنصاري: أنه روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «البر والصلة وحسن الجوار عمارة
~~للديار وزيادة في الأعمار» .
# (والعلماء) في الوصية هم (أصحاب علوم الشرع) .
# قال الدميري: وما سواها في الدين حطام فان، وبينها المصنف بقوله: (من)
~~علم (التفسير) وهو لغة بيان معنى اللفظ الغريب. وشرعا معرفة معاني الكتاب
~~العزيز وما أريد به، وهذا بلا ساحل له، وكل عالم يأخذ منه على قدره وهو
~~قسمان: ما لا يعرف إلا بتوقيف، وما يدرك من دلالة الألفاظ بواسطة علوم أخر
~~كاللغة والمعاني والبيان، وهو شرعي أيضا لتوقفه على اللفظ ms2096 المستفاد من
~~الشرع ووراء هذين القسمين فهم يؤتيه الله للعبد وهو شرعي أيضا.
# قال العراقي: ومن عرف التفسير دون أحكامه لا يصرف له شيء؛ لأنه كناقل
~~الحديث (و) من علم (حديث) والمراد به هنا معرفة معانيه ورجاله وطرقه وصحيحه
~~وسقيمه وعليله وما يحتاج إليه، وهو من أجل العلوم بعد القرآن، فالعالم به
~~من أجل العلماء، وليس من علمائه من اقتصر على السماع المجرد (و) من علم
~~(فقه) المراد به هنا معرفة الأحكام الشرعية نصا واستنباطا أي: عرف من كل
~~نوع منها شيئا، قاله ابن الرفعة، والمراد من كل باب من أبواب الفقه دون من
~~عرف طرفا منه كمن عرف أحكام الحيض أو الفرائض وإن سماها الشارع نصف العلم،
~~وخرج بالاستنباط الظاهرية كما قاله ابن سريج وأفتى به القاضي الحسين وغيره.
# قال الماوردي: لو أوصى لأعلم الناس صرف للفقهاء لتعلق الفقه بأكثر
~~العلوم. وقال شارح التعجيز: أولى الناس بالفقه في الدين نور يقذف هيبته في
~~القلب أي من قذف في قلبه ذلك، وهذا القدر قد يحصل لبعض أهل العنايات موهبة
~~من الله تعالى، وهو المقصود الأعظم بخلاف ما يفهمه أكثر أهل الزمان، فذلك
~~صناعة ووصف الفقهاء والمتفقهة والصوفية سبق بيانه في الوقف.
# سئل الحسن البصري عن مسألة فأجاب فقيل: إن فقهاءنا لا يقولون ذلك، فقال:
~~وهل رأيتم فقيها قط؟ الفقيه هو القائم ليله، الصائم نهاره، الزاهد في
~~الدنيا الذي لا يداري ولا يماري، ينشر حكمة الله، فإن قبلت منه حمد الله
~~تعالى وفقه عن الله أمره ونهيه وعلم ما يحبه وما يكرهه، فذلك هو العالم
~~الذي قيل فيه: «من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين» فإذا لم يكن بهذه
~~الصفة فهو من المغرورين، ولو أوصى لمفسر ومحدث وفقيه فاجتمعت في شخص أعطي
~~بأحدها كنظيره الآتي في قسم الصدقات، واحترز المصنف بعلوم الشرع عن علوم
~~العقل كالطب والحساب والمنطق، وممن صرح بعدم دخول المنطق الطاوسي في
~~التعليقة، لكن نقل عن الغزالي أنه جعله من علم الكلام فليكن على الخلاف
~~الآتي.
# تنبيه: ms2097 قضية كلامه الحصر في هذه الثلاثة وليس مرادا، بل العلم بأصول
~~الفقه مثلها كما قاله الصيمري وصاحب البيان لابتناء الفقه عليه، وعد
~~الغزالي في مقدمة المستصفى من العلم الديني علم الباطن يعني: علم القلب،
~~وتطهيره عن الأخلاق الذميمة، واختلف في الراسخ في العلم فقيل: هو من برت
~~يمينه، وصدق لسانه، واستقام قلبه. وقيل: هو من جمع أربع
# PageV04P096
# خصال: التقوى فيما بينه وبين الله، والتواضع فيما بينه وبين الناس،
~~والزهد فيما بينه وبين الدنيا، والمجاهدة فيما بينه وبين نفسه.
# والأصح أنه العالم بتصاريف الكلام، وموارد الأحكام، ومواقع المواعظ؛ لأن
~~الرسوخ الثبوت في الشيء، وعطف على أصحاب المرفوع قوله (لا مقرئ وأديب ومعبر
~~وطبيب) ومنجم وحاسب ومهندس فليسوا من علماء الشرع؛ لأن أهل العرف لا
~~يعدونهم منهم، وكذا العالم باللغة والصرف والمعاني والبيان والبديع والعروض
~~والقوافي والموسيقى ونحوها، قاله في المطلب تبعا لابن يونس، والمراد
~~بالمقرئ التالي.
# أما العالم بالروايات ورجالها فكالعالم بطرق الحديث، واختاره السبكي بعد
~~أن رده من حيث المذهب بأن علم القراءات يتعلق بالألفاظ دون المعاني،
~~فالعارف به لا يدخل في اسم العلماء، وبأن التالي قارئ لا مقرئ.
# قال الماوردي: والمراد بالأدباء النحاة واللغويون، وقد عد الزمخشري الأدب
~~اثني عشر علما، والمراد بالمعبر مفسر المنام، والأفصح عابر؛ لأنه يقال:
~~عبرت بالتخفيف كما قال تعالى: {للرؤيا تعبرون} [يوسف: 43] ومنهم من أنكر
~~التشديد وفي الحديث: «الرؤيا لأول عابر» والطبيب من يحسن علم الطب (وكذا
~~متكلم) ليس منهم (عند الأكثرين) لما ذكر ونقله العبادي في زيادته عن النص،
~~وقيل يدخل، وبه قال المتولي ومال إليه الرافعي، واقتضى كلامه أن الدليل
~~يقتضي التسوية بينه وبين المحدث والمقرئ فإما أن يتساووا في الدخول كلهم أو
~~في الخروج، ولأجل هذا التوقف عدل المصنف عن الأصح إلى قوله: عند الأكثرين.
# وقال: السبكي: إن أريد بعلم الكلام العلم بالله تعالى، وصفاته وما يستحيل
~~عليه ليرد على المبتدعة، وليميز بين الاعتقاد الصحيح والفاسد، فذاك من أجل
~~العلوم الشرعية، والعالم به من أفضلهم، وقد جعلوه في كتاب السير من ms2098 فروض
~~الكفايات، وإن أريد به التوغل في شبهه، والخوض فيه على طريق الفلسفة،
~~وتضييع الزمان فيه، والزيادة على ذلك أن يكون مبتدعا وداعيا إلى ضلالة،
~~فذاك باسم الجهل أحق.
# وأما الكلام في الإلهيات على طريقة الحكماء فذاك ليس من أصول الدين بل
~~أكثره ضلال وفلسفة والله يعصمنا بمنه وكرمه آمين. اه.
# وهذا هو القسم الذي أنكره الشافعي - رضي الله تعالى عنه -. وقال: لأن
~~يلقى العبد ربه بكل ذنب ما خلا الشرك خير له من أن يلقاه بعلم الكلام.
# قال السبكي: وكذا الصوفية ينقسمون إلى هذين القسمين، وأطال في ذلك. ثم
~~قال في آخر كلامه: ومن كان من هؤلاء الصوفية المتأخرين كابن عربي وابن
~~سبعين والقطب القونوي والعفيف التلمساني، فهؤلاء ضلال جهال خارجون عن طريق
~~الإسلام فضلا عن العلماء.
# وقال ابن المقري في روضه: إن الشك في كفر طائفة ابن عربي كفر.
# قال شيخنا: وهم الذين ظاهر كلامهم عند غيرهم الاتحاد. قال: والحق أنهم
~~مسلمون أخيار وكلامهم جار على اصطلاحهم كسائر الصوفية وهو حقيقة عندهم في
~~مرادهم وإن افتقر عند
# PageV04P097
# غيرهم ممن لو اعتقد ظاهره عنده كفرا إلى تأويل، إذ اللفظ المصطلح عليه
~~حقيقة في معناه الاصطلاحي مجاز في غيره، فالمعتقد منهم لمعناه معتقد لمعنى
~~صحيح، وقد نص على ولاية ابن عربي جماعة علماء عارفون بالله تعالى منهم
~~الشيخ تاج الدين بن عطاء الله والشيخ عبد الله اليافعي ولا يقدح فيه وفي
~~طائفته ظاهر كلامهم المذكور عند غير الصوفية لما قلناه، ولأنه قد يصدر عن
~~عارف بالله تعالى إذا استغرق في بحر التوحيد والعرفان بحيث تضمحل ذاته في
~~ذاته، وصفاته في صفاته، ويغيب عن كل ما سواه عبارات تشعر بالحلول والاتحاد
~~لقصور العبارة عن بيان حاله الذي ترقى إليه وليست في شيء منهما كما قاله
~~العلامة السعد التفتازاني وغيره.
# ولو أوصى للقراء صرف لحفاظ كل القرآن في الأصح لا لمن لا يحفظ ويقرأ من
~~المصحف أو للرقاب صرف إلى المكاتبين كتابة صحيحة؛ لأنه المفهوم عن عرف
~~الشرع فحمل عليه، وأقل ما ms2099 يجزئ أن يدفع إلى ثلاثة ولو لم يكن في الدنيا
~~مكاتب وقف الثلث لجواز أن يكاتب رقيق، فإن رق المكاتب بعد أخذه من الوصية
~~استرد منه المال إن كان باقيا في يده أو يد سيده أو لسبيل الله صرف إلى
~~الغزاة من أهل الصدقات؛ لأنه المفهوم شرعا، وأقل من يصرف إليه ثلاثة.
# وقد تقدم آل النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب الزكاة، فلو أوصى لآل
~~غير النبي - صلى الله عليه وسلم - صحت وصيته، وهل تحمل على القرابة أو على
~~اجتهاد الحاكم وجهان أوجههما كما قال شيخي الأول، وأهل البيت كالآل لكن
~~تدخل الزوجة فيهم أيضا، ولو أوصى لأهله من غير ذكر البيت دخل كل من تلزمه
~~نفقته، أو لآبائه دخل أجداده من الطرفين، أو لأمهاته دخلت جداته من الطرفين
~~أيضا، ولا تدخل الأخوات في الإخوة كعكسه، والأحماء آباء الزوجة، وكذا أبو
~~زوجة كل محرم حم، والمحارم يدخل فيهم كل محرم بنسب أو رضاع أو مصاهرة.
# والوصية للموالي كما في الوقف عليهم، ولا يدخل فيهم المدبر ولا أم الولد.
# ولو أوصى لليتامى أو الأرامل أو الأيامى أو العميان أو الحجاج أو الزمنى
~~أو أهل السجون أو الغارمين أو لتكفين الموتى أو لحفر قبورهم اشترط فقرهم
~~وإن استبعده الأذرعي في الحجاج؛ لأن الفقراء منهم هم المقصودون بالوصية، ثم
~~إن انحصروا وجب تعميمهم وإلا جاز واليتيم من مات أبوه قبل بلوغه.
# قال ابن السكيت: اليتيم في الناس من قبل الأب، وفي البهائم من قبل الأم.
~~قال ابن خالويه: ومن الطير من قبلهما؛ لأنهما يحضنانه ويزقانه والأيم
~~والأرملة من لا زوج لها إلا أن الأرملة من بانت من زوجها بموت أو بينونة،
~~والأيم لا يشترط فيها تقدم زوج، ويشتركان في اشتراط الخلو عن الزوج حالا،
~~ولو أوصى للأرامل أو الأبكار أو الثيب لم يدخل فيهن الرجال وإن لم يكن لهم
~~زوجات؛ لأن هذا الاسم في العرف للنساء، أو للعزاب صرف للرجل الذي لا زوجة
~~له، ولا تدخل المرأة التي لا زوج لها على ms2100 أحد رأيين يظهر ترجيحه والقانع
~~السائل والمعتر من يتعرض للسؤال ولا يسأل وسيأتي زيادة على ذلك في كتاب
~~الأضحية.
# فائدة: الناس غلمان وصبيان وأطفال وذراري إلى البلوغ، ثم هم بعد البلوغ
~~شبان وفتيان
# PageV04P098
# إلى الثلاثين، ثم هم بعدها كهول إلى الأربعين، ثم هم بعدها شيوخ.
# (ويدخل في وصية الفقراء المساكين وعكسه) فما وصى به لأحدهما يجوز دفعه
~~للآخر لوقوع اسم كل منهما على الآخر عند الانفراد في العرف ولا يدخل الفقير
~~المكفي بنفقة قريب أو زوج، ولا فقير غير المسلمين كالزكاة، ولكن يجوز
~~نقلها، والفرق بينها وبين الزكاة أن الأطماع لا تمتد إليها امتدادها في
~~الزكاة، إذ الزكاة مطمع نظر الفقراء من حيث إنها موظبة دائرة بخلاف الوصية،
~~ولهذا يجوز تقييدها بفقراء سائر البلاد (ولو جمعهما) أي الفقراء والمساكين
~~في الوصية (شرك) بضم أوله الموصى به بينهما (نصفين) فيجعل نصفه للفقراء
~~ونصفه للمساكين، فلا يقسم ذلك على عدد رءوسهم، ولا يجب استيعابهم، بل يستحب
~~عند الإمكان (وأقل) ما يكفي من (كل صنف) من العلماء والفقراء والمساكين
~~(ثلاثة) لأنها أقل الجمع، بخلاف بني زيد وبني عمرو فإنه يشترط استيعابهم
~~بأن يقسم على عدد رءوسهم كما أفاده كلام الروضة، فلو دفع لاثنين من العلماء
~~أو الفقراء أو المساكين غرم للثالث أقل متمول، وقيل: الثلث، ولا يصرفه له
~~بل يسلمه للقاضي، ويصرفه له بنفسه أو يرده إليه ليدفعه هو.
# قال الزركشي: وقد ذكروا فرعا، وهو أنه إذا أوصى لأقاربه وله قريب واحد هل
~~يكون له الكل أو النصف أو الثلث خلاف فليكن هنا نظيره. اه.
# وهو ظاهر والأصح ترجيح الأول كما سيأتي. ويشترط في الفقراء والمساكين
~~الموصى لهم أن يكونوا أحرارا فلا مدخل للمماليك في ذلك كما نص عليه (وله)
~~أي الموصي والحاكم عند فقده (التفضيل) بين آحاد كل صنف بحسب الحاجة، ولا
~~تجب التسوية بل يتأكد تفضيل الأشد حاجة وعيالا، والأولى تقديم أقارب الموصي
~~الذين لا يرثون ثم جيرانهم ثم معارفه، هذا إذا لم يكونوا محصورين، فإن أوصى
~~لفقراء بلد وهم محصورون ms2101 وجب استيعابهم والتسوية بينهم كتعيينهم. ويشترط
~~قبولهم بخلاف الوصية المطلقة للفقراء، ولو عين فقراء بلد ولا فقير بها لم
~~تصح الوصية (أو) وصى (لزيد والفقراء فالمذهب أنه) أي زيدا (كأحدهم في جواز
~~إعطائه أقل متمول) لأنه ألحقه بهم في إضافته، وذلك يقتضي التسوية.
# فإن قيل: قد يكون زيد فقيرا فيتناوله لفظ الفقراء فلا فائدة لذكره.
# أجيب بأن له فائدتين: منع الإخلال به، وعدم اعتبار فقره كما يشير إليه
~~قوله (لكن) زيد (لا يحرم) بضم أوله وإن كان غنيا كما يحرم أحدهم؛ لعدم وجوب
~~استيعابهم كما مر لنصه عليه.
# تنبيه: اعترض تعبيره بالمذهب، فإن المسألة فيها سبعة أوجه: أصحها ما جرى
~~عليه المصنف، وبقية الأوجه مذكورة في المبسوطات، وقد ذكرت أكثرها في شرح
~~التنبيه فلا نطيل بذكرها، هذا إذا أطلق زيدا، فإن وصفه بوصفهم، كأن قال:
~~لزيد الفقير والفقراء وكان غنيا أخذ
# PageV04P099
# نصيبه الفقراء لا وارث الموصي وإن كان فقيرا، وإن وصفه بغير وصفهم كأن
~~قال: لزيد الكاتب والفقراء استحق زيد النصف أو وصى لزيد وجماعة محصورين
~~أعطي زيد النصف واستوعب بالنصف الآخر جماعته، أو وصى لزيد بدينار وللفقراء
~~بثلث ماله لم يعط أكثر من الدينار وإن كان فقيرا؛ لأنه قطع اجتهاد الموصى
~~بالتقدير.
# أو وصى لزيد وجبريل أو له والحائط أو الريح أو نحوها مما لا يوصف بالملك
~~كالشيطان أعطي زيد النصف وبطلت الوصية في الباقي كما لو أوصى لابن زيد وابن
~~عمرو وليس لعمرو ابن، ولو أضاف الحائط كأن قال: وعمارة حائط المسجد، أو
~~حائط دار زيد صحت الوصية، وصرف النصف في عمارته، أو وصى لزيد والملائكة أو
~~الرياح أو الحيطان أو نحوها أعطي أقل متمول كما لو أوصى لزيد والفقراء،
~~وبطلت الوصية فيما زاد عليه، أو وصى لزيد ولله فلزيد النصف، والباقي يصرف
~~في وجوه القرب؛ لأنها مصرف لحقوق الله تعالى.
# ولو أوصى بثلث ماله لله تعالى صرف في وجوه البر على ما ذكر، وإن لم يقل:
~~لله تعالى صرف للمساكين.
# ولو أوصى لأمهات أولاده وهن ثلاث، وللفقراء ms2102 والمساكين جعل الموصى به
~~بينهم أثلاثا.
# (أو) وصى (لجمع معين غير منحصر كالعلوية) والهاشمية وبني تميم (صحت) هذه
~~الوصية (في الأظهر) كالوصية للفقراء، والثاني: البطلان؛ لأن التعميم يقتضي
~~الاستيعاب وهو ممتنع، بخلاف الفقراء فإن عرف الشرع خصصه بثلاثة فاتبع (و)
~~على الأول (له الاقتصار على ثلاثة) كما في الفقراء.
# فائدة: من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - أن أولاد بناته ينسبون إليه،
~~وهم الأشراف الموجودون، ومنهم الهاشميون، ونقل شيخ شيخنا لشهاب بن حجر
~~العسقلاني في كتابه " أبناء العمران " في سنة ثلاثة وسبعين وستمائة أمر
~~السلطان شعبان الأشراف أن يمتازوا عن الناس بعصائب خضر على العمائم ففعل
~~ذلك بمصر والشام وغيرهما، وفي ذلك يقول أبو عبد الله بن جابر الأندلسي -
~~رحمه الله تعالى -:
# جعلوا لأبناء الرسول علامة ... إن العلامة شأن من لم يشهر
# نور النبوة في كريم وجوههم ... يغني الشريف عن الطراز الأخضر.
# (أو) وصى بشيء (لأقارب زيد) مثلا أو رحمه (دخل كل قرابة) له (وإن بعد)
~~مسلما كان أو كافرا، غنيا أو فقيرا، حرا أو رقيقا، ويكون نصيبه لسيده وإن
~~لم أر من صرح به كما يؤخذ من إطلاقهم، وربما يؤخذ من النص المتقدم في
~~الفقراء عدم دخولهم، ثم رأيت الناشري بحث في ذلك، فقال: هل يدخل العبيد في
~~الأقارب ويصرف إلى ساداتهم؟ ينبغي أن يدخلوا إذا لم تكن السادة داخلين لا
~~إن دخلوا؛ لئلا يتكرر الصرف للسادة بأسمائهم وأسماء عبيدهم، ثم تعقبه
~~الكمال بن أبي شريف، فقال: وقد يتوقف في دخولهم، فيقال: ينبغي دخولهم إن لم
# PageV04P100
# يكن له أقارب أحرار، فإن كان له أقارب أحرار لم تدخل العبيد معهم، إذ لا
~~يقصدون بالوصية عادة اه.
# والأوجه ما جرى عليه الناشري لقولهم: أنه لا فرق بين الوارث وغيره؛ لأن
~~هذا اللفظ يذكر لإرادة جهة القرابة، والاسم شامل للكل.
# تنبيه: أفهم قوله كل قريب أنه يجب استيعابهم وهذا إذا انحصروا، فإن لم
~~ينحصروا فكالوصية للعلوية ولا يختص هذا بالجمع حتى لو لم يكن له سوى قريبين
~~أو قريب واحد أخذ الكل لا ms2103 القسط على الأصح.
# فإن قيل: كيف يدخل البعيد مع أن أقارب جمع أقرب وهو أفعل تفضيل؟ .
# أجيب بأن التسوية ثابتة بالعرف. وقد قال - تعالى -: {وأنذر عشيرتك
~~الأقربين} [الشعراء: 214] فدخل كل قريب وبعضهم أقرب من بعض، ولظاهر قوله
~~تعالى: {للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] والعطف يقتضي التغاير، لكن قيل:
~~إن المراد بالأقربين الأولاد، ولما نزل قوله تعالى: {وأنذر عشيرتك
~~الأقربين} [الشعراء: 214] كانت فاطمة - رضي الله عنها - من جملة من دعي
~~للإنذار (إلا أصلا) أي الأب والأم فقط (و) إلا (فرعا) أي أولاد الصلب فقط
~~فلا يدخلان في الأقارب (في الأصح) إذ لا يسمون أقارب عرفا. أما الأجداد
~~والأحفاد فيدخلون لشمول الاسم لها. والثاني: يدخلان؛ لأنهما يدخلان في
~~الوصية لأقرب الأقارب فكيف لا يكونون من الأقارب؟ . قال السبكي: وهذا أظهر
~~بحثا ونقلا، وقيل: لا يدخل أحد من الأصول والفروع (ولا تدخل قرابة أم) في
~~الوصية للأقارب (في وصية العرب في الأصح) إذا كان الموصي عربيا فإنهم لا
~~يفتخرون بها ولا يعدونها قرابة. والثاني: يدخل في وصية العرب كالعجم، وقواه
~~في الشرحين، وصححه في الروضة، وجرى عليه ابن المقري فهو المعتمد كما قاله
~~الزركشي وغيره، وما وجه به الأول ضعيف فإنه لا خلاف أن قرابة الأم تدخل في
~~لفظ الرحم عند العرب والعجم جميعا كما صرح به الرافعي.
# قال السبكي: ولا شك أن الرحم هي قرابة فقد قال - صلى الله عليه وسلم - في
~~القبط: «إن لهم ذمة ورحما» لأن أم إسماعيل منهم وقد افتخر - صلى الله عليه
~~وسلم - بخاله سعد «فقال: سعد خالي فليرني امرؤ خاله» حسنه الترمذي وصححه
~~الحاكم (والعبرة) فيما ذكر (بأقرب جد ينسب إليه زيد، وتعد أولاده) أي ذلك
~~الجد (قبيلة) فيرتقي في بني الأعمام إليه ولا يعتبر من في درجته أو من فوقه
~~فالوصية لأقارب حسني لأولاد الحسن دون أولاد من فوقه وأولاد الحسين والوصية
~~لأقارب الشافعي في زمانه لأولاد شافع، فتقييد الروضة بزمنه ليس بقيد بل
~~يوهم خلاف المراد؛ لأنه أقرب جد يعرف به الشافعي، ولا يصرف لمن
# PageV04P101
# ينسب إلى ms2104 جد بعد شافع كأولاد علي والعباس أخوي شافع؛ لأنهم إنما ينسبون
~~إلى المطلب، ولو أوصى لأقارب بعض أولاد الشافعي في هذا الوقت دخل فيه أولاد
~~الشافعي دون غيرهم من أولاد شافع، ولولا ذلك لأدى ذلك إلى دخول جميع الناس
~~فإن آدم يجمعهم، وخرج بقوله: ينسب إليه جد الأم فإنه لا ينسب إليه (ويدخل
~~في أقرب أقاربه) أي الموصي (الأصل) من أب وأم (والفرع) من ابن وبنت، كما
~~يدخل غيرهم عند عدمهم؛ لأن أقربهم هو المنفرد بزيادة القرابة وهم كذلك وإن
~~لم يطلق عليهم أقارب عرفا، والمراد دخولهم في الجملة.
# وأما الاستواء والتقديم فقد نبه عليه بقوله (والأصح تقديم ابن) وإن سفل
~~(على أب) لأنه أقوى إرثا وتعصيبا، ولو عبر كالحاوي الصغير بالفرع لتدخل
~~البنت لكان أولى، والمعنى فيه أن الفرع جزء الموصي، وجزء الشيء أقرب إليه
~~من أصله فتقدم الأولاد ثم أولادهم وإن نزلوا، ويستوي أولاد البنين وأولاد
~~البنات، ثم الأبوان على من فوقهما (وأخ) من الجهات الثلاث (على جد) من
~~الجهتين لقوة البنوة على جهة الأبوة، وليس لنا موضع يقدم فيه الأخ مطلقا
~~على الجد للأب إلا هنا وفي الولاء لغير الأخ للأم، لكن قضية التعليل إخراج
~~الأخ للأم وليس مرادا. والثاني: يسوى بينهما فيهما لاستواء الأولين في
~~الرتبة والأخيرين في الدرجة لإدلائهما بالأب، والخلاف في الثانية قولان كما
~~ذكر الرافعي، فلو عبر بالأظهر كما في الروضة لكان أولى، بل المرجح في الشرح
~~الصغير أن الخلاف في الأولى أيضا قولان، والأعمام والعمات والأخوال
~~والخالات بعد الجدودة سواء، ثم أولادهم. قال ابن الرفعة: ويقدم العم والعمة
~~على أبي الجد، والخال والخالة على جد الأم وجدتها (ولا يرجح بذكورة ووراثة
~~بل يستوي الأب والأم والابن والبنت) والأخ والأخت كما يستوي المسلم
~~والكافر، والأخ من الأب والأخ من الأم سواء.
# نعم يقدم ولد الأبوين من الإخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال
~~والخالات وأولادهم على ولد أحدهما، ويقدم أخ لأب على ابن أخ لأبوين ثم هكذا
~~يقدم الأقرب فالأقرب درجة في الجهة كيف كان ms2105 عند اتحاد الجهة وإلا فالبعيد
~~من الجهة القريبة يقدم على القريب من الجهة البعيدة كابن ابن الأخ وإن سفل
~~يقدم على العم (ويقدم ابن البنت على ابن ابن الابن) لأنه أقرب منه في
~~الدرجة، وتقدم الجدة من الجهتين على الجدة من جهة كما جزم به البغوي
~~والخوارزمي في الوقف وإن استويا في الإرث؛ لأن المأخذ ثم اسم الجدة وهنا
~~معنى الأقربية، ومقتضى كلام أصل الروضة التسوية بين البابين (ولو أوصى
~~لأقارب نفسه لم تدخل ورثته في الأصح) اعتبارا بعرف الشرع لا بعموم اللفظ؛
~~ولأن الوارث لا يوصى له غالبا فيختص بالباقين. والثاني: وهو الأقوى في
~~الشرح الصغير يدخلون؛ لأن اللفظ يتناولهم ثم يبطل نصيبهم، ويصح
# PageV04P102
# الباقي لغير الورثة، وإذا أوصى لأقرب أقاربه فالترتيب كما مر، لكن لو كان
~~الأقرب وارثا صرف الموصى به للأقرب من غير الوارثين إذا لم يجز الوارثون
~~الوصية بناء على أنه إذا أوصى لأقارب نفسه لم تدخل ورثته.
### | [فصل في الأحكام المعنوية وبيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه]
# فصل في الأحكام المعنوية، وهو القسم الثاني، وذكر معه بيان ما يفعل عن
~~الميت، وما ينفعه مبتدئا من ذلك بالقسم الثاني، فقال (تصح) الوصية (بمنافع
~~عبد) ونحوه من الدواب (ودار) ونحوها من العقارات (و) نحو (غلة حانوت) كثمرة
~~بستان مؤقتة ومؤبدة، والإطلاق يقتضي التأبيد؛ لأنها أموال مقابلة بالأعواض،
~~فكانت كالأعيان، وضبط الإمام المنافع بما يملك بالإجارة، وغلة عطف على
~~منافع، وهو مشعر بمغايرتها لها.
# قال السبكي: والمنافع والغلة متقاربان، وكل عين فيها منفعة فقد يحصل منها
~~شيء غير تلك المنفعة إما بفعله كالاستغلال أو بعوض عن فعل غيره، أو من عند
~~الله - تعالى - وذلك الشيء يسمى غلة، فالموصى له به يملكه من غير ملك
~~العين، ولأن المنفعة كأجرة العبد والدار والحانوت وكسب العبد وما ينبت في
~~الأرض كله غلة تصح الوصية به كما تصح بالمنفعة.
# تنبيه: قد ذكر المصنف في أول الباب الوصية بالمنافع، وإنما أعادها ليرتب
~~عليها قوله (ويملك الموصى له منفعة العبد) الموصى بها، وليست ms2106 مجرد إباحة
~~خلافا لأبي حنيفة، لنا أن الوصية بذلك تلزم بالقبول، بخلاف العارية فله أن
~~يؤجر ويعير ويورث عنه ويوصي بها، ولهذا عبر المصنف بالمنفعة دون أن ينتفع،
~~فإنه لو قال: أوصيت لك بأن تنتفع به حياتك أو بأن تسكن هذه الدار، أو بأن
~~يخدمك هذا العبد إباحة لا تمليك فليس له الإجارة ولا الإعارة في أصح
~~الوجهين ويفارق ما مر بأنه هنا عبر بالفعل وأسنده إلى المخاطب فاقتضى قصوره
~~على مباشرته بخلافه ثم.
# تنبيه: إطلاقه المنفعة يقتضي عدم الفرق بين المؤبدة والمقيدة وهو كذلك
~~كما قطعا به في باب الإجارة خلافا لما مشينا عليه هنا من أن الوصية المؤقتة
~~إباحة فلا يؤجر (و) يملك أيضا (أكسابه المعتادة) كاحتطاب واصطياد وأجرة
~~حرفة ونحوها؛ لأنها إبدال المنافع الموصى بها بخلاف النادرة كالهبة
~~واللقطة؛ لأنها لا تقصد بالوصية.
# وعن ابن عبد السلام أنه قال: ما زلت أستشكل ملك الرقبة دون المنفعة
~~وأقول: هذا إنما ينتفع ويملك المنافع، فما الذي بقي لمالك الرقبة حتى رأيت
~~في المنام قائلا يقول: لو ظهر في الأرض معدن ملكه مالك الرقبة دون المنفعة
~~اه. وله أيضا عتقه وبيعه من الموصى له.
# (وكذا مهرها) أي الأمة الموصى بمنفعتها
# PageV04P103
# لشخص إن زوجت أو وطئت بشبهة مثلا يملكه الموصى له (في الأصح) لأنه من
~~فوائد الرقبة كالكسب، وهذا ما في الروضة وأصلها عن العراقيين والبغوي، وجزم
~~به الأكثرون.
# والثاني وهو الأشبه في الروضة وأصلها: أن مهرها لوارث الموصي أما أرش
~~البكارة إذا لم نقل بالاندراج فهو للوارث؛ لأنه بدل جزء من البدن، ويحرم
~~على الوارث وطء الأمة الموصى بمنفعتها إن كانت ممن يحبل لما فيه من خوف
~~الهلاك بالطلق والنقصان والضعف بالولادة والحمل، بخلاف ما إذا كانت ممن لا
~~يحبل، وقيل: يحرم مطلقا كما في المرهونة، وفرق الأول بأن الراهن هو الذي
~~حجر على نفسه وبأنه متمكن من رفع العلقة بأداء الدين بخلاف الوارث فيهما،
~~ولا بد على الأول أن لا يعطل زمن الوطء ما يستحقه الموصى له من المنفعة ms2107 كما
~~قاله الأذرعي، فإن وطئ فأولدها فالولد حر نسيب ولا حد عليه للشبهة، وعليه
~~قيمته، ويشتري بها مثله لتكون قربته للوارث ومنفعته للموصى له كما لو ولدته
~~رقيقا وتصير أمه أم ولد للوارث تعتق بموته مسلوبة المنفعة، ويلزمه المهر
~~للموصى له، وكذا يحرم وطؤها على الموصى له بمنفعتها، فلو وطئها فالولد حر
~~نسيب، ولا حد كما جزم به في أصل الروضة هنا.
# وقال ابن الرفعة إنه الصحيح، والإسنوي: إنه أوجه مما جزم به في الوقف أنه
~~يحد كما يحد الموقوف عليه. والفرق أن ملك الموصى له بالمنفعة أتم من ملك
~~الموقوف بدليل أنها تورث عنه كما مر ولا كذلك الوقوف عليه. قال الأذرعي:
~~وهذا كله فيما لو أوصى له بمنفعتها أبدا. أما لو أوصى له بها مدة فالوجه
~~وجوب الحد عليه كالمستأجر اه.
# والمعتمد كما قال شيخي: أنه لا حد مطلقا، ولو أحبلها الموصى له لم يثبت
~~استيلادها؛ لأنه لا يملكها وعليه قيمة الولد بناء على الأصح الآتي من أن
~~الولد المملوك ليس كالكسب ويشترى بها رقيق، ويكون مثل الأمة رقبته للوارث
~~ومنفعته للموصى له، وقيل: القيمة للوارث، ويجوز تزويج الموصى بمنفعته ومن
~~يزوجه.
# قال في الوسيط: أما العبد فيظهر استقلال الموصى له به؛ لأن منع العقد
~~للتضرر بتعلق الحقوق بالأكساب وهو المتضرر، وأما الأمة فيزوجها الوارث على
~~الأصح لملكه الرقبة لكن لا بد من رضا الموصى له لما فيه من تضرره اه.
# وهذا الذي قاله في الأمة يأتي في العبد أيضا فالوجه أنه لا بد من رضا
~~الموصى له والوارث في الحالين كما قاله شيخي (لا ولدها) من نكاح أو زنا فلا
~~يملكه الموصى له بمنفعة أمه (في الأصح، بل هو كالأم منفعته له ورقبته
~~للوارث) لأنه جزء من الأم فيجري مجراها. والثاني: يملكه الموصى له
~~كالموقوفة، وفرق الأول بأن الملك في الموقوفة أقوى بدليل أنه يملك الرقبة
~~على قول فقوي الاستتباع بخلافه هنا كذا قيل، وهو كما قال شيخنا مردود بأن
~~الموصى له بالمنفعة أبدا. قيل فيه: إنه ms2108 يملك الرقبة أيضا حكاه الماوردي
~~وغيره، فالأولى أن يفرق بأن الواقف أخرج العين عن ملكه بالوقف على الأصح
~~والموصي لم يخرجها، وإنما أخرج المنفعة لكن المنفعة استتبعت العين على
~~القول المذكور.
# (وله) أي
# PageV04P104
# الوارث (إعتاقه) أي العبد الموصى بمنفعته ولو مؤبدا؛ لأنه مالك لرقبته
~~وتبقى الوصية بحالها، ولا يرجع العتيق عليه بقيمة المنفعة؛ لأنه ملك الرقبة
~~مسلوبة المنفعة، ولا يصح أن يكاتبه ولا أن يعتقه عن كفارته لعجزه عن الكسب.
~~قال الزركشي: وينبغي أن يكون إجزاؤه عن النذر على الخلاف في أنه يسلك به
~~مسلك الواجب أو الجائز اه.
# ويؤخذ من ترجيح المصنف في باب النذر أن المعيب يجزئ أن هذا يجزئ أيضا،
~~ولو ملك هذا العتيق رقيقا بالإرث أو الهبة أو بغير ذلك فاز بكسبه، وله أن
~~يستعير نفسه من سيده قياسا على ما لو أجر الحر نفسه وسلمها ثم استعارها
~~(وعليه) أي الوارث (نفقته) وكسوته وفطرته (إن أوصى بمنفعته مدة) لأنه ملكه
~~كما إذا أجره (وكذا) إن أوصى بها (أبدا في الأصح) بأن يقول أبدا أو مدة
~~حياة العبد أو يطلق كما مر، وهو متمكن من دفع الضرر عنه بإعتاقه. والثاني:
~~أنها على الموصى له؛ لأنه مستوفي المنفعة فهو كالزوج، وعلف الدابة كنفقة
~~الرقيق. وأما سقي البستان الموصى بثمره، فإن تراضيا عليه أو تبرع به أحدهما
~~فظاهر وليس للآخر منعه، وإن تنازعا لم يجبر واحد منهما، بخلاف النفقة لحرمة
~~الروح.
# (و) للوارث (بيعه) أي الموصى بمنفعته للموصى له قطعا ولغيره على الراجح
~~(إن لم يؤبد) الموصى بمنفعته (كالمستأجر) والجامع استحقاق المنفعة مدة
~~مؤقتة، ويؤخذ من ذلك أن المدة لا بد أن تكون معينة. أما إذا كانت مجهولة
~~كحياة زيد فيتعين القطع بالبطلان كما في المطلب (وإن أبد) الموصي المنفعة
~~أو كانت مجهولة (فالأصح أنه يصح بيعه للموصى له) لاجتماع الرقبة والمنفعة
~~له (دون غيره) إذ لا فائدة لغيره فيه: أي فائدة ظاهرة تقصد بالبيع، ولا
~~عبرة باحتمال أنه قد يجد كنزا أو نحوه. والثاني: يصح مطلقا لكمال الرقبة ms2109
~~فيه. والثالث: لا يصح مطلقا لاستغراق المنفعة بحق الغير - أي في الأولى
~~ولجهل المدة في الثانية، وعلى الأول لو اجتمعا على بيعه فالقياس كما قاله
~~الزركشي الصحة، ولو أراد صاحب المنفعة بيعها قال الزركشي: فقياس ما سبق
~~الصحة من الوارث دون غيره، وجزم به الدارمي، والظاهر كما قال شيخي الصحة
~~مطلقا؛ لأن علة المنع المتقدمة لا تأتي هنا، وسيأتي تصوير بيع المنفعة.
# ، ولو قتل الموصى بمنفعته قتلا يوجب القصاص فاقتص الوارث من قاتله انتهت
~~الوصية كما لو مات أو انهدمت الدار وبطلت منفعتها، فإن وجب مال بعفو على
~~القصاص أو بجناية توجبه اشترى به مثل الموصى بمنفعته، ولو كانت الجناية من
~~الوارث أو الموصى له، ولو قطع طرفه فالأرش للوارث؛ لأن الموصى به باق منتفع
~~به، ومقادير المنفعة لا تنضبط، ولأن الأرش بدل بعض العين، وإن جنى عمدا
~~اقتص منه أو خطأ أو شبه عمد أو عفا على مال تعلق برقبته وبيع في الجناية إن
~~لم يفدياه، فإن زاد الثمن على الأرش اشترى بالزائد مثله، وإن فدياه أو
~~أحدهما أو غيرهما عاد كما كان، وإن فدى أحدهما نصيبه فقط بيع في الجناية
~~نصيب الآخر. فإن قيل: إذا فديت الرقبة كيف تباع المنافع وحدها؟ .
# أجيب بأن بيعها وحدها معقول فقد قالوا به في بيع
# PageV04P105
# حق البناء على السطح ونحوه بأنها تباع وحدها بالإجارة (و) الأصح أيضا
~~(أنه تعتبر قيمة العبد كلها) رقبته ومنفعته (من الثلث إن أوصى بمنفعته
~~أبدا) ولو بحياة الموصى له لتفويت اليد كما لو باع بثمن مؤجل، ولأن المنفعة
~~المؤبدة لا يمكن تقويمها، ولأن مدة عمره غير معلومة فتعين تقويم الرقبة
~~بمنافعها.
# ويؤخذ من ذلك أن المدة المجهولة كذلك. والثاني: وخرجه ابن سريج: أنه
~~يعتبر ما نقص من قيمته، إذ لا بد أن يبقى له قيمة طمعا في إعتاقه، مثاله
~~أوصى بمنفعة عبد قيمته بمنافعه مائة وبدونها عشرة، فالمعتبر من الثلث على
~~الأول المائة لا التسعون، فيعتبر في نفوذ الوصية أن يكون له مائتان،
~~والمعتبر على الثاني تسعون ms2110 فقط، فيشترط أن يبقى للورثة ضعف التسعين، وعلى
~~الأول لو أوصى برقبته دون منفعته لم يحسب العبد من الثلث لجعلنا الرقبة
~~الخالية عن المنفعة كالتالفة (وإن أوصى بها) أي منفعة العبد (مدة) معلومة
~~(قوم بمنفعته ثم) قوم (مسلوبها تلك المدة، ويحسب الناقص من الثلث) لأن
~~الحيلولة معرضة للزوال، فلو قوم بمنفعته بمائة وبدونها تلك المدة بثمانين
~~فالوصية بعشرين، ولو أوصى ببعض المنفعة.
# قال ابن الصلاح: ينبغي أن يقوم الموصى به دون العين؛ لأنه لم يوص له
~~بجميع منافعها، ولو أوصى لزيد بمنفعة عبد ولآخر برقبته فرد الموصى له
~~بالمنفعة الوصية عادت إلى الوارث كما اختاره السبكي
# تنبيه: ذكر المصنف العبد مثالا، فإن منفعة الدار وثمرة البستان كذلك.
# ولو انهدمت الدار الموصى بمنافعها فأعادها الوارث بآلتها عاد حق الموصى
~~له كما صححه المصنف، ولو غصب الموصى بمنافعه فأجرته عن مدة الغصب للموصى له
~~لا للوارث، بخلاف نظيره في المؤجر؛ لأنها هنا بدل حقه بخلافها ثم، فإن
~~الإجارة تنفسخ في تلك المدة فتعود المنافع إلى مالك الرقبة.
# (وتصح) الوصية (بحج) وعمرة (تطوع في الأظهر) بناء على الأظهر من جواز
~~النيابة فيه؛ لأنها عبادة تدخل النيابة في فرضها فتدخل في نفلها كأداء
~~الزكاة، فإن قيل: قد نقض هذا في المجموع بالصوم فإنه لا نيابة في نفله
~~قطعا.
# أجيب بأن النيابة تصح في فرض الزكاة وفرض الحج في الحياة بشرطه وبعد
~~الممات، وهو المراد فصحت النيابة في نفلهما.
# وأما فرض الصوم فلم تصح النيابة فيه في الحياة بحال فلم تقع المشابهة
~~بينه وبينهما فلا ينقض به ذلك. فإن قيل: ذكروا هنا في الصوم عن المريض
~~المأيوس وجهين من غير ترجيح. قال الرافعي: تشبيها بالحج، وقضيته الجواز فلا
~~يصح الجواب المذكور.
# أجيب بأنهم صرحوا في باب الصوم بأنه لا يصح الصوم عن حي بلا خلاف معذورا
~~كان أو غيره، ولا يلزم من التشبيه الاتحاد في الترجيح. .
# قال الزركشي: ويجيء الخلاف في حج الوارث أو الأجنبي عمن مات ولم يجب
# PageV04P106
# عليه الحج لفقد الاستطاعة، ومنهم من ms2111 قطع بالصحة؛ لأنه يقع عن الواجب
~~فيها، ولهذا لو تكلف في الحياة وقع عن فرضه اه.
# والقطع أظهر، والثاني: المنع؛ لأن الضرورة في الفرض منتفية في التطوع،
~~وعلى الأول تحسب من الثلث فتبطل إن عجز الثلث أو ما يخص الحج منه عن أجرة
~~الحج، ويرجع للوارث كما قاله القاضي حسين في باب الحج، وفرق بينه وبين ما
~~لو أوصى بالعتق ولم يف ثلثه بجميع ثمن الرقبة حيث يعتق بقدره على وجه بأن
~~عتق البعض قربة كالكل والحج لا يتبعض.
# ثم شرع فيما يفعل عن الميت فقال (ويحج) بضم أوله (من بلده أو الميقات كما
~~قيد) عملا بوصيته، هذا إن وسعه الثلث وإلا فمن حيث أمكن، نص عليه في عيون
~~المسائل (وإن) لم يقيد بل (أطلق) الحج (فمن الميقات) يحج عنه (في الأصح)
~~حملا على أقل الدرجات. والثاني: من بلده؛ لأن الغالب التجهيز للحج منه.
# وأجاب الأول بأن هذا ليس بغالب.
# تنبيه: هذا إذا قال: حجوا عني من ثلث، فإن قال: حجوا عني بثلثي فعل ما
~~يمكن به ذلك من حجتين فأكثر، فإن فضل ما لا يمكن أن يحج به كان للوارث كما
~~مر.
# (وحجة الإسلام) وإن لم يوص بها تحسب على المشهور (من رأس المال) كسائر
~~الديون وأولى، وكذا كل واجب بأصل الشرع كالعمرة، والزكاة، والكفارة، سواء
~~أوصى به في الصحة أم في المرض، وحجة النذر كحجة الإسلام على الأصح كذا
~~قالاه. قال ابن الرفعة: ومحله إذا التزمه في الصحة، فإن التزمه في المرض
~~فمن الثلث قطعا، قاله الفوراني ونقله البلقيني عن الإمام وقال: ينبغي
~~الفتوى به (فإن أوصى بها من رأس المال أو) من (الثلث عمل به) وهو في الأولى
~~تأكيد؛ لأنه المعتبر بدونها وفي الثانية قصد الرفق بالورثة لتوفير الثلثين
~~فتزاحم الوصايا، بخلاف ما لو أوصى بعتق أم الولد من الثلث فإنها تعتق من
~~رأس المال؛ لأن الاستيلاد إتلاف فلم تؤثر فيه الوصية، فإن لم يف الثلث بما
~~ذكر لم يقدم الحج بل يوزع عليها وعلى الحج بالحصة ms2112 ويكمل الواجب من رأس
~~المال كما لو قال: اقضوا ديني من ثلثي فلم يف الثلث به، وحينئذ تدور
~~المسألة لتوقف معرفة ما تتم به على معرفة ثلث الباقي، وطريق استخراجه فيما
~~لو أوصى بحجة الإسلام من الثلث والأجرة لها مائة وأوصى لزيد بمائة والتركة
~~ثلاثمائة أن يفرض ما يتم به الحج شيئا يبقى ثلاثمائة إلا شيئا انزع منها
~~ثلثها وهو مائة إلا ثلث شيء اقسمه بين الحج وزيد نصفين، فنصيب الحج خمسون
~~إلا سدس شيء فيضم إلى ذلك الشيء مبلغ خمسين وخمسة أسداس تعدل مائة وذلك
~~تمام الأجرة فأسقط خمسين بخمسين يبقى خمسة أسداس شيء في مقابلة خمسين، وإذا
~~كان خمسة أسداس الشيء خمسين كان الشيء ستين فانزع الستين من رأس المال، ثم
~~خذ ثلث الباقي وهو ثمانون اقسمه بين الوصيتين يحصل لصاحب
# PageV04P107
# الوصية أربعون وللحج أربعون فهي مع الستين اللاتي نزعتها من رأس المال
~~تمام أجرة الحج (وإن أطلق الوصية بها) أي بحجة الإسلام بأن لم يقيدها برأس
~~مال ولا ثلث (فمن رأس المال) كما لو لم يوص وتحمل الوصية بها على التأكيد
~~والتذكار بها (وقيل من الثلث) لأنه مصرف الوصايا فيحمل ذكر الوصية عليه،
~~وقوله (ويحج) عنه (من الميقات) لبلده مفرع على القولين لكن على الأول جزما
~~وعلى الثاني على الأصح؛ لأنه لو كان حيا لم يلزمه سواه، ولا يخرج من ماله
~~إلا ما كان مستحقا عليه، فإن أوصى أن يحج عنه من دويرة أهله امتثل. نعم إن
~~أوصى بذلك من الثلث وعجز عنه فمن حيث أمكن.
# ولو قال: أحجوا عني زيدا بخمسين دينارا مثلا لم يجز أن ينقص منها شيء مع
~~خروجها من الثلث وإن وجد من يحج بدونها، فإن لم تخرج من الثلث فمقدار أجرة
~~حجة من الميقات من رأس المال، والزائد معتبر من الثلث كسائر التبرعات.
# قال ابن شهبة: وينبغي أن يتفطن لذلك فإنه يقع كثيرا وإن لم يعين أحدا
~~فوجد من يحج بأقل من ذلك صرف إليه ذلك القدر إذا خرج من الثلث وكان ms2113 الباقي
~~للورثة كما أفتى به ابن عبد السلام وقيل: يجب صرف الجميع ورجحه الأذرعي.
# ولو قال: أحجوا عني زيدا بكذا ولم يعين سنة، فامتنع زيد من حج عام الوصية
~~هل يؤخر الحج لأجله أو يستأجر غيره في عام الوصية والحج حجة الإسلام؟ لا
~~نقل في ذلك. قال الأذرعي: ويظهر أنه إن كان قد تمكن من الحج في حياته وأخر
~~تهاونا حتى مات لا تؤخر عن عامها؛ لأنه مات عاصيا بالتأخير على الأصح، فيجب
~~أن يكون الإحجاج عنه على الفور قطعا وإن لم يكن استقر عليه في حياته ولا
~~تمكن أخره المعين إلى اليأس من حجه عنه؛ لأنها كالتطوع.
# قال: وفيه احتمال لما في التأخير من التغرير اه.
# وهذا أظهر، ولو امتنع المعين من الحج عنه أحج غيره بأجرة المثل أو أقل إن
~~كان الموصى به حجة الإسلام، وإن كان تطوعا فهل تبطل الوصية؟ فيه وجهان
~~أصحهما لا تبطل.
# (وللأجنبي أن يحج) حجة الإسلام وكذا عمرته وحجة النذر وعمرته (عن الميت)
~~من مال نفسه وإن لم تجب عليه حجة الإسلام وعمرته قبل موته لعدم استطاعته
~~(بغير إذنه في الأصح) كقضاء الدين. والثاني: لا بد من إذنه للافتقار إلى
~~النية، وصححه المصنف في نظيره من الصوم في كتاب الصيام، وفرق الأول بأن
~~للصوم بدلا وهو الإمداد.
# تنبيه: قوله: بغير إذنه ظاهره إذن الميت قبل وفاته، وهو ظاهر إذا كان
~~إذنه في حال جواز الاستنابة. وقال ابن الملقن بعد قول المصنف بغير إذنه: أو
~~بغير إذن الوارث كذا صوراها في الروضة وأصلها وهو صحيح أيضا فإنه إذا أذن
~~الوارث صح قطعا. قال الأذرعي: وحينئذ فينبغي أن يقال بغير إذن ليشمل إذنه
~~وإذن الوارث والحاكم حيث لا وارث أو كان الوارث الخاص طفلا ونحوه. اه.
# وإذا عين الميت شخصا تعين وارثا كان أو غيره، وقوله: للأجنبي قد يفهم أن
# PageV04P108
# للقريب أن يحج عنه جزما وإن لم يكن وارثا، ويؤيده ما سبق في الصوم عنه،
~~لكن قيده في الشرح والروضة بالوارث وهو المعتمد، وفي معنى ms2114 الوارث الوصي كما
~~قاله الدارمي والسيد.
# فلو كان على العبد حجة نذر ومات ولم يوص بها فوجهان، فإن جوزنا فحج السيد
~~عنه أو غيره بإذن السيد صح، أو بغير إذنه فوجهان حكاهما الروياني عن والده
~~وقال: إنهما مبنيان على الوجهين هنا أما حج التطوع فقال العراقيون: إن لم
~~يوص به لم يصح عنه، ونقل المصنف في المجموع في كتاب الحج الاتفاق عليه مع
~~حكايته هنا تبعا للرافعي عن السرخسي أن للوارث الاستنابة، وأن الأجنبي لا
~~يستقل به على الأصح، وما ذكر في كتاب الحج هو المعتمد، وجرى عليه ابن
~~المقري في روضه هنا، وعبارته مع الشرح: ولو حج عنه الوارث أو الأجنبي تطوعا
~~بلا وصية لم يصح لعدم وجوبه على الميت، وفي كلام الشارح ما يوهم اعتماد
~~الثاني، ويجوز أن يكون أجير المتطوع عبدا أو صبيا بخلاف حجة الإسلام، وفي
~~النذر خلاف مبني على ماذا يسلك به، وقد مر الكلام على ذلك في كتاب الحج.
# ويجوز للأجنبي أن يؤدي عن الميت زكاة الفطر وزكاة المال على الأصح
~~المنصوص كما قالاه في الروضة وأصلها وهل يثاب الميت عليه؟ . قال القاضي أبو
~~الطيب: إن كان قد امتنع بلا عذر له في التأخير لم يثب وإلا أثيب.
# (ويؤدي الوارث عنه) أي الميت من التركة (الواجب المالي) كعتق وإطعام
~~وكسوة (في كفارة مرتبة) وهي كفارة وقاع رمضان والظهار والقتل ويكون الولاء
~~للميت في العتق، وخرج بالمالي البدني كالصوم وقد مر الكلام عليه في بابه
~~(ويطعم ويكسو) الوارث أيضا من التركة (في) الكفارة (المخيرة) وهي كفارة
~~اليمين، ونذر اللجاج وتحريم عين الأمة أو الزوجة، والواو في ويكسو بمعنى أو
~~(والأصح أنه) أي الوارث (يعتق أيضا) في المخيرة كالمرتبة؛ لأنه نائبه شرعا
~~فإعتاقه كإعتاقه. والثاني: قال: لا ضرورة هنا إلى العتق.
# تنبيه: أطلق المصنف التخيير هنا بين الثلاث، والواجب عليه كما قال
~~الرافعي في كتاب الأيمان أقلها قيمة (و) الأصح (أن له) أي الوارث (الأداء
~~من ماله إذا لم تكن تركة) سواء العتق وغيره كقضاء الدين. ms2115 والثاني: لا لبعد
~~العبادة عن النيابة. والثالث: يمنع الإعتاق فقط لتعذر إثبات الولاء للميت
# تنبيه: قوله: إذا لم تكن تركة قد يفهم منه منعه عند وجود التركة، وفي
~~كلام الرافعي ما يوافقه بحثا فإنه قال: يشبه أنه قال: كالأجنبي ونازعه
~~السبكي فيه، وقال: الذي يظهر جواز الأداء من ماله مع وجود تركته، قال: ثم
~~رأيت في البيان ما يوافقه، وقال البلقيني: ما اقتضاه مفهوم كلام الكتاب
~~وغيره من المنع عند وجود تركة بعيد من النظر، لأن للوارث إمساك التركة
~~وقضاء حق الآدمي المبني على المضايقة من غيرها فحق الله - تعالى - أولى اه.
# وهو ظاهر، ولعل
# PageV04P109
# تقييد المصنف لإثبات الخلاف لا للمنع (و) الأصح (أنه) أي كلا من الإطعام
~~والكسوة (يقع عنه) أي الميت (لو تبرع أجنبي) هو غير الوارث عنه (بطعام أو
~~كسوة) كقضاء دينه. والثاني: لا لبعد العبادة عن النيابة (لا إعتاق) تبرع به
~~أجنبي عن الميت فلا يقع عنه (في الأصح) لاجتماع بعد العبادة عن النيابة
~~وبعد الولاء للميت. والثاني: يقع عنه كغيره، وهذا التصحيح في المخيرة
~~والمرتبة أخذا من الإطلاق، ولا ينافي ذلك كما قال الشارح ما في الروضة
~~كأصلها في كتاب الأيمان من تصحيح الوقوع في المرتبة بناء على تعليل المنع
~~في المخيرة بسهولة التكفير بغير إعتاق؛ لأنه مبني على مرجوح فالمعتمد ما
~~هنا وإن خالف في ذلك الإسنوي وغيره.
# ولو مات وعليه دين ولا تركة فأداه الوارث من ماله وجب على المستحق
~~القبول، بخلاف ما إذا تبرع به أجنبي؛ لأن الوارث قائم مقام مورثه. .
# ثم شرع فيما ينفع الميت فقال (وتنفع الميت صدقة) عنه، ووقف، وبناء مسجد،
~~وحفر بئر ونحو ذلك (ودعاء) له (من وارث وأجنبي) كما ينفعه ما فعله من ذلك
~~في حياته، وللإجماع والأخبار الصحيحة في بعضها كخبر: «إذا مات ابن آدم
~~انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو
~~له» وخبر «سعد بن عبادة: قال: يا رسول الله، إن أمي ماتت أفأتصدق عنها؟
~~قال: نعم، ms2116 قال: أي الصدقة أفضل؟ قال: سقي الماء» رواهما مسلم وغيره.
# وروى الإمام أحمد بإسناد صحيح عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال: «إن الله يرفع الدرجة للعبد في الجنة،
~~فيقول يا رب أنى لي هذا؟ فيقال: بإسقاء ولدك لك» وقال - تعالى -: {والذين
~~جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان}
~~[الحشر: 10] أثنى عليهم بالدعاء للسابقين. وأما قوله تعالى: {وأن ليس
~~للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] فعام مخصوص بذلك. وقيل: منسوخ به، وكما
~~ينتفع الميت بذلك ينتفع به المتصدق. ولا ينقص من أجر المتصدق شيء؛ ولهذا
~~يستحب له أن ينوي بصدقته عن أبويه.
# تنبيه: كلام المصنف قد يفهم أنه لا ينفعه ثواب غير ذلك كالصلاة عنه قضاء
~~أو غيرها، وقراءة القرآن، وها هو المشهور عندنا، ونقله المصنف في شرح مسلم
~~والفتاوى عن الشافعي - رضي الله عنه - والأكثرين، واستثنى صاحب التلخيص من
~~الصلاة ركعتي الطواف، وقال: يأتي بهما الأجير عن المحجوج عنه تبعا للطواف
~~وصححاه، وقال ابن عبد السلام في بعض فتاويه: لا يجوز أن يجعل ثواب القراءة
~~للميت؛ لأنه تصرف في الثواب من غير إذن الشارع. وحكى القرطبي في التذكرة
~~أنه رئي في المنام بعد وفاته فسئل عن ذلك: فقال: كنت أقول ذلك في الدنيا،
~~والآن بان لي أن ثواب القراءة يصل إلى الميت. وحكى المصنف في شرح مسلم
~~والأذكار وجها أن ثواب القراءة يصل إلى الميت كمذهب الأئمة الثلاثة،
~~واختاره جماعة من الأصحاب منهم ابن الصلاح،
# PageV04P110
# والمحب الطبري، وابن أبي الدم، وصاحب الذخائر، وابن أبي عصرون، وعليه عمل
~~الناس، وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، وقال السبكي: والذي دل
~~عليه الخبر بالاستنباط أن بعض القرآن إذا قصد به نفع الميت وتخفيف ما هو
~~فيه نفعه، إذ ثبت أن الفاتحة لما قصد بها القارئ نفع الملدوغ نفعته، وأقره
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «وما يدريك أنها رقية» وإذا نفعت الحي
~~بالقصد كان نفع الميت بها أولى اه.
# وقد ms2117 جوز القاضي حسين الاستئجار على قراءة القرآن عند الميت، وقال ابن
~~الصلاح، وينبغي أن يقول: اللهم أوصل ثواب ما قرأنا لفلان فيجعله دعاء، ولا
~~يختلف في ذلك القريب والبعيد، وينبغي الجزم بنفع هذا؛ لأنه إذا نفع الدعاء
~~وجاز بما ليس للداعي فلأن يجوز بما له أولى، وهذا لا يختص بالقراءة بل يجري
~~في سائر الأعمال، وكان الشيخ برهان الدين الفزاري ينكر قولهم: اللهم أوصل
~~ثواب ما تلوته إلى فلان خاصة وإلى المسلمين عامة، قال الزركشي: والظاهر
~~خلاف ما قاله فإن الثواب قد يتفاوت فأعلاه ما &lt;m s=112920 &gt; خص زيدا،
~~وأدناه ما كان عاما، والله تعالى يتصرف فيما يعطيه من الثواب بما يشاء وقد
~~أشار الروياني في أول الحلية إلى هذا، فقال: صلاة الله - تعالى - على نبينا
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - خاصة، وعلى النبيين عامة اه. .
# وأما ثواب القراءة إلى سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمنع
~~الشيخ تاج الدين الفزاري منه وعلله بأنه لا يتجرأ على الجناب الرفيع إلا
~~بما أذن فيه، ولم يأذن إلا في الصلاة عليه - صلى الله عليه وسلم - وسؤال
~~الوسيلة، قال الزركشي: ولهذا اختلفوا في جواز الدعاء له بالرحمة، وإن كانت
~~بمعنى الصلاة لما في الصلاة من معنى التعظيم بخلاف الرحمة المجردة، وجوزه
~~بعضهم واختاره السبكي واحتج بأن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - كان
~~يعتمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - عمرة بعد موته من غير وصية. وحكى
~~الغزالي في الإحياء عن علي بن الموفق وكان من طبقة الجنيد أنه حج عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - حججا، وعدها الفقاعي ستين حجة، وعن محمد بن إسحاق
~~السراج النيسابوري أنه ختم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أكثر من عشرة
~~آلاف ختمة وضحى عنه مثل ذلك اه.
# ولكن هؤلاء أئمة مجتهدون فإن مذهب الشافعي أن التضحية عن الغير بغير إذنه
~~لا تجوز كما صرح به المصنف في باب الأضحية، وعبارته هناك: ولا تضحية عن
~~الغير بغير إذنه، ولا عن الميت إذا لم يوص ms2118 بها.
# واعلم أنه قد تقدم أن المصنف أسقط القسم الثالث من أقسام الوصية وهو ما
~~يتعلق بالحساب، ولا بأس بذكر طرق منه فنقول: لو أوصى لزيد بمثل نصيب ابنه
~~الحائز، وأجاز الوصية أعطي النصف لاقتضائها أن يكون لكل منهما نصيب، وأن
~~يكون النصيبان مثلين، وإن ردت الوصية ردت إلى الثلث، وإن أوصى له بنصيب
~~كنصيب أحد أبنائه وله ابنان، فهو كابن آخر معهم، فلو كانوا ثلاثة كانت
~~الوصية بالربع وهكذا، وضابطه أن تصحح الفريضة بدون الوصية، وتزيد فيها مثل
~~نصيب الموصي بمثل نصيبه.
# فإن كان له بنت وأوصى بمثل نصيبها فالوصية بالثلث فإن الفريضة من اثنين
~~لو لم تكن وصية فيزاد عليهما سهم للموصى له أو كان بنتان فأوصى بمثل نصيب
~~إحداهما فالوصية بالربع؛ لأن الفريضة كانت من ثلاثة لولا الوصية لكل واحدة
~~منهما سهم فتزيد للموصى له سهما تبلغ أربعة، وإن أوصى
# PageV04P111
# بمثل نصيب بنت وله ثلاث بنات، فالوصية بسهمين من أحد عشر؛ لأنها من تسعة
~~لولا الوصية فتزيدهما على التسعة تبلغ أحد عشر.
# ولو أوصى بمثل نصيب ابنه ولا ابن له وارث بطلت وصيته إذ لا نصيب للابن
~~بخلاف ما لو أوصى بمثل نصيب ابن ولا ابن له تصح الوصية كما في الكافي،
~~وكأنه قال بمثل نصيب ابن لي لو كان، ولو أوصى وله ثلاثة بنين بمثل نصيب بنت
~~لو كانت فالوصية بالثمن؛ لأنها من سبعة، لولا الوصية، ونصيب البنت منها سهم
~~فتزيد على السبعة واحدا تبلغ ثمانية.
# وإن أوصى لزيد بمثل نصيب أحد أولاده أو ورثته أعطي كأقلهم نصيبا؛ لأنه
~~المتيقن فزد على مسألتهم لولا الوصية مثل سهم أقلهم، فلو كان له ابن وبنت
~~فالوصية بالربع فيقسم المال كما يقسم بين ابن وبنتين.
# ولو أوصى بنصيب من ماله أو بجزء أو حظ أو قسط أو بشيء قليل أو كثير أو
~~عظيم أو سهم أو نحو ذلك رجع إلى الوارث في تفسيره، ويقبل تفسيره بأقل متمول
~~كما في الإقرار، فإن ادعى الموصى له زيادة حلف الوارث أنه لا ms2119 يعلم إرادتها،
~~ولو أوصى بالثلث إلا شيئا قبل تفسيره بأقل متمول، وحمل الشيء المستثنى على
~~الأكثر ليقع التفسير بالأقل، وإن قال: أعطوه من واحد إلى عشرة أو واحدا في
~~عشرة فكما في الإقرار أو أعطوه أكثر مالي أو معظمه أو عامته، فالوصية بما
~~فوق النصف؛ لأن اللفظ ظاهر فيه، وإن قال: أعطوه زهاء ألف بضم الزاي والمد
~~فبما فوق نصفه، فإن قيل: معنى زهاء ألف لغة قدره فينبغي أن يلزمه ألف.
# أجيب بأن معناه قدره تقريبا لا تحديدا من زهوته بكذا أي حزرته حكاه
~~الصغاني قلبت الواو همزة لتطرفها أثر ألف زائدة كما في كساء أو أعطوه دراهم
~~أو دنانير حمل على ثلاثة؛ لأنها أقل الجمع من غالب البلد فإن لم يكن غالب
~~نقد فسره الوارث. وفي هذا القدر كفاية لأولي الألباب، فإن الحساب فن طويل
~~ولذا جعلوه علما برأسه، وأفردوه بالتصنيف فالحوالة على مصنفاته.
### | [فصل في الرجوع عن الوصية]
# (له) أي الموصي (الرجوع عن الوصية) أي عن التبرع المتعلق بالموت بالإجماع
~~كما حكاه الأستاذ أبو منصور، ولأنه عطية لم يزل عنها ملك معطيها فأشبهت
~~الهبة قبل القبض (وعن بعضها) كمن أوصى بشيء ثم رجع عن بعضه، لما روى
~~البيهقي عن عمر - رضي الله عنه - يغير الرجل من وصيته ما شاء.
# أما المنجز في المرض فلا يجوز الرجوع عنه، وإن كان يعتبر من الثلث إلا
~~فيما لفرعه كالهبة، ويحصل الرجوع بالقول بأمور منها ما أشار إليه المصنف
~~(بقوله) أي الموصي: (نقضت الوصية أو أبطلتها) أو رفعتها أو رددتها (أو رجعت
~~فيها أو فسختها) أو أزلتها، ونحو ذلك من الصرائح، وكذا لو قال: هو حرام على
~~الموصى له على المذهب (أو هذا لوارثي) بعد موتي مشيرا إلى الموصى به أو هو
~~ميراث عني؛
# PageV04P112
# لأنه لا يكون لوارثه إلا إذا انقطع تعلق الموصى له عنه. فإن قيل: يجوز أن
~~يقال ببطلان نصف الوصية حملا على التشريك بين الوارث والموصى له كما سيأتي
~~فيما لو أوصى بشيء لزيد ثم أوصى به لعمرو أن ms2120 الوصية الثانية تشريك.
# أجيب بأنها إنما كانت تشريكا ثم لمشاركتها الأولى في التبرع بخلاف ما هنا
~~المعتضد بقوة الإرث الثابت قهرا وبأن قوله: هذا لوارثي بعد موتي مفهوم صفة
~~أي لا لغيره. وأما قوله: هو لعمرو بعد قوله هو لزيد فمفهوم لقب والصحيح أنه
~~ليس بحجة، فلذلك قيل فيه بالتشريك دون تلك، ولو قال: هو تركتي لم يكن
~~رجوعا؛ لأن الوصية من التركة.
# ، ولو سئل عن الوصية فأنكرها قال الرافعي: فهو على ما مر في جحد الوكالة
~~- أي فيفرق فيه بين أن يكون لغرض فلا يكون رجوعا أو لا لغرض فيكون رجوعا -
~~وهذا هو المعتمد، ووقع في أصل الروضة هنا أنه رجوع، وفي التدبير أنه ليس
~~برجوع، ويمكن حمل ذلك على ما مر.
# (و) يحصل الرجوع أيضا عن الوصية لا بصيغة رجوع بل بتصرف الموصي فيها
~~(ببيع) وإن حصل بعده فسخ ولو بخيار المجلس (و) نحو (إعتاق وإصداق) من
~~التصرفات الناجزة اللازمة في الحياة بالإجماع كما نقله ابن المنذر؛ لأنه
~~يدل على الإعراض عن الوصية، وتنفذ هذه التصرفات، ولا تعود الوصية لو عاد
~~الملك.
# قال الزركشي: ولا يجيء فيه الخلاف في نظيره من الفلس والهبة للولد؛ لأن
~~للبائع والوالد حقا ليس للمشتري وللوالد إبطاله.
# وأما الموصي فله إبطال الوصية (وكذا هبة أو رهن مع قبض) في كل منهما رجوع
~~جزما لزوال الملك في الأولى وتعريضه للبيع في الثانية، ولكن في الرهن وجه
~~أنه ليس برجوع؛ لأنه لا يزيل الملك (وكذا دونه) أي يكون ذلك رجوعا من غير
~~قبض فيهما (في الأصح) لأنه عرضة لزوال الملك، وذلك يدل على الإعراض عن
~~الوصية، والثاني لا لبقاء ملكه.
# تنبيه: ما ذكر في الهبة محله في الصحيحة. وأما الفاسدة فحكى الماوردي
~~فيها ثلاثة أوجه: ثالثها: إن اتصل بها القبض كانت رجوعا وإلا فلا. قال في
~~الكفاية: وكلامه يفهم طردهما في الرهن الفاسد،.
# والأوجه كما قال شيخنا أنه رجوع فيهما مطلقا كالعرض على ما يأتي، بل أولى
~~(و) يحصل الرجوع أيضا (بوصية بهذه التصرفات) فيما ms2121 أوصى به كبيع وهبة وما
~~عطف عليهما لإشعاره بالرجوع (وكذا توكيل في بيعه) أي الموصى به (وعرضه
~~عليه) أو على الرهن أو الهبة يكون رجوعا (في الأصح) لأنه توسل إلى أمر يحصل
~~به الرجوع، والثاني: يكون رجوعا في النصف فقط كما صرح به في الروضة بالنسبة
~~للوصية والتوكيل لا مطلقا كما يوهمه إطلاق المتن في الجميع والروضة في
~~العرض.
# ولو أجر الموصى به أو أعاره أو استخدمه، أو ركب المركوب، أو لبس الثوب،
~~أو أذن للرقيق في التجارة، أو كانت جارية فزوجها أو وطئها وإن أنزل، أو
~~علمها صنعة أو عبدا فزوجه، أو علمه صنعة أو سئل عن الوصية فقال: لا أدري
# PageV04P113
# لم يكن رجوعا؛ لأن هذا لا ينافي الوصية بل هي إما انتفاع وله المنفعة
~~والرقبة قبل موته، وإما استصلاح قصد به إفادة الموصى له.
# تنبيه: هذا كله في وصية بمعين.
# ، فإن أوصى بثلث ماله ثم هلك أو تصرف في جميعه ببيع أو غيره لم يكن
~~رجوعا؛ لأن الثلث مطلق لا يختص بما ملكه وقت الوصية، بل العبرة بما ملكه
~~عند الموت زاد أو نقص أو تبدل كما جزم به في الروضة وأصلها وغيرهما.
# (وخلط حنطة معينة) وصى بها بحنطة أخرى (رجوع) سواء أخلطها بمثلها أم
~~بغيره لتعذر التسليم بما أحدثه في العين.
# تنبيه: المراد بالخلط ما لا يمكن تمييزه، فإن أمكن فلا رجوع كما صرح به
~~في الكفاية وتعليلهم مصرح به، وكان الأولى أن يقول كالروضة: وخلطه - أي
~~الموصي - لأنها لو اختلطت بنفسها أو خلطها غيره بغير إذنه لم يؤثر.
# ولو كان الموصى به صاعا مثلا من الحنطة بغير تعيين فحكمه مذكور في قوله
~~(ولو وصى بصاع من صبرة) معينة (فخلطها) الموصي (بأجود منها فرجوع) لأنه
~~أحدث بالخلط زيادة لم يرض بتسليمها ولا يمكن بدونها، واحترز بخلطه عما لو
~~اختلطت بنفسها أو خلطها أجنبي بغير إذنه فإنه لا يؤثر (أو بمثلها فلا) لأنه
~~لم يحدث تغييرا (وكذا) لو خلطها (بأردأ) منها (في الأصح) لأنه كالتعييب،
~~والثاني: رجوع؛ لأنه ms2122 غيره فأشبه الخلط بالأجود.
# فإن أوصى بصاع من حنطة ولم يصفها ولم يعين الصاع فلا أثر للخلط، ويعطيه
~~الوارث ما شاء من حنطة التركة، فإن قال: من مالي حصله الوارث، فإن وصفها
~~وقال: من حنطتي الفلانية فالوصف مرعي، فإن بطل بخلطه بطلت الوصية (وطحن
~~حنطة وصى بها وبذرها) بمعجمة بخطه أي حنطة وصى بها وكذا يقدر في بقية
~~المعطوفات (وعجن دقيق) وخبز عجين وذبح شاة وإحضان بيض لنحو دجاج ليتفرخ
~~ودبغ جلد وطبخ لحم (وغزل قطن ونسج غزل وقطع ثوب قميصا) وصبغه أو قصارته
~~وجعل الخشب بابا (وبناء وغراس في عرصة رجوع) عن الوصية لمعنيين: أحدهما:
~~زوال الاسم قبل استحقاق الموصى له فكان كالتلف. والثاني: الإشعار بالإعراض
~~عن الوصية، ويعزى الأول منهما إلى النص، والثاني: إلى أبي إسحاق وعليهما
~~ينبني ما لو حصل ذلك بغير إذنه، فقياس الأول أنه رجوع وقياس الثاني المنع.
# هذا والأوجه كما قال شيخنا أن كلا منهما تعليل مستقل، فإن الأصحاب يعللون
~~بكل منهما، فلو طبخ الموصي اللحم أو شواه أو جعله وهو لا يفسد قديدا، أو
~~جعل الخبز فتيتا، أو حشى القطن فراشا أو جبة كان رجوعا لإشعار ذلك بالصرف
~~عن الوصية، ولأن القديد لا يسمى لحما على الإطلاق، وإنما يسمى لحم قديد
~~بخلاف ما لو جفف رطبا أو قدد لحما قد يفسد فإنه ليس برجوع؛ لأن ذلك صون
~~للرطب واللحم عن الفساد فلا يشعر بتغير القصد.
# فإن قيل:
# PageV04P114
# خبز العجين للصون عن الفساد أيضا مع أنه رجوع.
# أجيب بأن فيه مع صونه تهيئته للأكل بخلاف ما هنا، وقيل: إن ذلك رجوع
~~لزوال الاسم، وبخلاف ما لو خاط الثوب وهو مقطوع حين الوصية أو غسله أو نقل
~~الموصى به إلى مكان آخر ولو بعيدا عن محل الوصية فلا يكون ذلك رجوعا، إذ لا
~~إشعار لكل منها بالرجوع، وخرج ببناء وغراس الزرع في العرصة فلا يكون رجوعا
~~كلبس الثوب، نعم إن كان المزروع مما تبقى أصوله، فالأقرب كما قال الأذرعي
~~إلى كلامهم في بيع الأصول والثمار ms2123 أنه كالغراس؛ لأنه يراد للدوام.
# ، ولو عمر بستانا أو أوصى به لم يكن رجوعا إلا إن غير اسمه كأن جعله خانا
~~أو لم يغيره لكن أحدث فيه بابا من عنده فيكون رجوعا، وهدم الدار المبطل
~~لاسمها رجوع في النقض من طوب وخشب، وفي العرصة أيضا لظهور ذلك في الصرف عن
~~جهة الوصية، وانهدامها ولو بهدم غيره يبطلها في النقض لبطلان الاسم لا في
~~العرصة والآس إن بقي لبقائها بحالهما، هذا إن بطل الاسم وإلا بطل في نقض
~~المنهدم منها فقط كما نقله ابن الرفعة عن النص وقطع الجمهور، ولا أثر
~~لانهدامها بعد الموت وقبل القبول وإن زال اسمها بذلك لاستقرار الوصية
~~بالموت وبقاء اسم الدار يومئذ.
# فروع: لو أوصى بمنفعة رقيق مثلا سنة ثم أجره سنة ومات عقب الإجارة بطلت
~~وصيته؛ لأن المستحق للموصى له السنة الأولى، فإذا انصرفت إلى جهة أخرى بطلت
~~الوصية، أو مات بعد ستة أشهر بطلت في النص الأول، ولو حبس الرقيق الوارث
~~السنة بلا عذر غرم للموصى له الأجرة، ولا أثر لانقضاء مدة الإجارة قبل
~~موته.
# ولو أوصى بخدمة عبد لشخص سنة غير معينة صح ذلك ويعين الوارث ذلك، قال
~~الأذرعي: ويشبه أن يقال: يحمل الإطلاق على سنة متصلة بموته لا سيما إذا كان
~~الموصى له مضطرا إلى من يخدمه لمرض أو زمانة وعلم الموصي وقصد إعانته.
# وأما إحالة الأمر على تعيين الوارث فليس بالواضح قال: لكن يشهد له قول
~~القاضي: لو أوصى بثمرة هذا البستان سنة ولم يعينها فتعيينها إلى الوارث اه.
# وقد يدل للبحث المسألة الأولى فإن الوصية حملت فيها على السنة الأولى،
~~وقد يفرق بأن الوصية بالمنافع تقتضي تمليكه بجميع منافعه فكان المناسب لذلك
~~الحمل على السنة الأولى، وهناك خصه بنوع منها وهو الخدمة، فجعلت الخيرة في
~~زمنه للوارث.
# ولو أوصى لزيد بمائة معينة ثم بمائة أخرى معينة استحقهما وإن أطلقهما أو
~~إحداهما فمائة؛ لأنها المتيقنة المنفعة، ولو أوصى بمائة ثم خمسين فخمسون
~~فقط؛ لأنه ربما قصد تقليل حقه فيؤخذ باليقين، وإن ms2124 أوصى به بخمسين ثم بمائة
~~فمائة؛ لأنها المتيقنة، فلو وجدنا الوصيتين ولم نعلم المتأخرة منهما أعطي
~~المتيقن وهو خمسون؛ لاحتمال تأخر الوصية بها.
# ولو أوصى لزيد بمائة ولعمرو بمائة ثم قال لآخر: أشركتك معهما أعطي نصف ما
~~بيدهما، ولو أوصى بعين لزيد ثم أوصى بها لعمرو لم يكن رجوعا عن وصيته
~~لاحتمال إرادة التشريك فيشرك بينهما كما لو قال دفعة واحدة: أوصيت بها
~~لكما، لكن لو رد أحدهما الوصية في الأولى كان الكل للآخذ بخلافه في الثانية
~~فإنه يكون له النصف فقط؛ لأنه الذي أوجبه له الموصي صريحا بخلافه في
~~الأولى.
# ولو أوصى بعين لزيد ثم بنصفها لعمرو وقبلا اقتسماها أثلاثا ثلثاها للأول
# PageV04P115
# وثلثها للثاني، فإن رد الأول فنصفها للثاني، أو الثاني فكلها للأول كذا
~~قالاه، قال في المهمات: وهو غلط بل الصواب أن يقال: للأول ثلاثة أرباعه،
~~وللثاني الربع إذ النصف للأول، وقد شركه مع الثاني في النصف الآخر واعترضه
~~البلقيني بأن الطريقة التي أشار إليها طريقة ضعيفة والصواب المعتمد المنقول
~~في المذهب ما ذكراه عملا بطريق العول التي نص عليها الشافعي في الأم
~~واختارها ابن الحداد، وتقريرها أن يقال: معنا مال ونصف مال فنضيف النصف على
~~الكل فتكون الجملة ثلاثة تقسم على النسبة فيكون لصاحب المال ثلثاه، ولصاحب
~~النصف الثلث.
# وإن أوصى بعبد لزيد ثم أوصى بعتقه أو أوصى بعتقه ثم أوصى به لزيد كان
~~رجوعا عن الوصية الأولى في أحد وجهين مقتضى كلام أصل الروضة ترجيحه؛ لأن
~~الثانية ليست من جنس الأولى، وبهذا فارق ما لو أوصى بعين لزيد ثم أوصى بها
~~لعمرو.
# ولو قال: أوصيت لزيد بثلث مالي مثلا إلا ثلث مالي كان استثناء مستغرقا،
~~وهل يلغو الاستثناء كما في الطلاق والإقرار ونحوهما أو يكون رجوعا عن
~~الوصية كما يؤخذ من قول ابن الرفعة في الاستثناء المستغرق في الإقرار، أن
~~قوله له علي عشرة إلا عشرة بمنزلة قوله له علي عشرة ما له علي شيء اه.
# فكأنه قال في الوصية: أوصيت له بكذا ما أوصيت له ms2125 بشيء وهذا رجوع، وظاهر
~~كلام الشيخين كأكثر الأصحاب الأول، وصرح المارديني بتصحيح الثاني وبرهن
~~عليه بأشياء كثيرة في كشف الغوامض وشرحه
# وهذا هو الذي يظهر.
### | [فصل في الوصاية]
# كما عبر بها في المحرر والروضة، وعدل المصنف عنها إلى التعبير بالإيصاء؛
~~لأن المبتدئ قد لا يفهم الفرق بين الوصية والوصاية الذي اصطلح عليه الفقهاء
~~من تخصيصهم الوصية بكذا والوصاية بكذا كما قدمته أول الباب، فقال (يسن
~~الإيصاء بقضاء) الحقوق من (الدين) ورد الودائع والعواري وغيرها (و) في
~~(تنفيذ الوصايا) إن كانت (و) في (النظر في أمر الأطفال) ونحوهم كالمجانين
~~ومن بلغ سفيها بالإجماع واتباعا للسلف وإن كان القياس منعه لانقطاع سلطنة
~~الموصي وولايته بالموت، لكن قام الدليل على جوازه، فروى سفيان بن عيينة عن
~~هشام بن عروة قال: أوصى إلى الزبير سبعة من الصحابة منهم عثمان والمقداد
~~وعبد الرحمن بن عوف، فكان يحفظ أموالهم وينفق عليهم من ماله، ولم يعرف لهم
~~مخالف. وروى البيهقي بإسناد حسن أن ابن مسعود قد أوصى فكتب: وصيتي إلى الله
~~- تعالى - وإلى الزبير وابنه عبد الله.
# بل قال الأذرعي: يظهر أنه يجب على الآباء الوصية في أمر الأطفال إذا لم
~~يكن لهم جد أهل للولاية إلى ثقة كاف وجيه إذا وجده وغلب على ظنه أنه إن ترك
~~الوصية استولى على ماله خائن من قاض أو غيره من الظلمة، إذ قد يجب عليه حفظ
~~مال
# PageV04P116
# ولده.
# عن الضياع. قال: ويصح الإيصاء على الحمل كما اقتضاه كلام الروياني وغيره،
~~والمراد كما قال شيخنا الحمل الموجود حالة الإيصاء.
# ويجب الإيصاء في رد مظالم وقضاء حقوق عجز عنها في الحال ولم يكن بها شهود
~~كما مر مع زيادة أول هذا الكتاب مسارعة لبراءة ذمته، فإن لم يوص أحدا بها
~~فأمرها إلى القاضي ينصب من يقوم بها، وقد تقدم الكلام في الجنائز على ما
~~إذا أوصى لشخص أن يصلي عليه أو أن يقرأ على قبره كذا هل يصح أو لا؟ .
# وأركان الوصاية أربعة: وصي، وموص، وموصى فيه، وصيغة. وقد شرع في ms2126 بيان شرط
~~الأول فقال (وشرط الوصي) أي الموصى إليه (تكليف) أي بلوغ وعقل؛ لأن غيره
~~مولى عليه فكيف يلي أمر غيره، والوصي كما في الصحاح من أسماء الأضداد يطلق
~~على الذي يوصي، وعلى من يوصى إليه وهو المراد هنا كما مر (وحرية) لأن
~~الرقيق لا يتصرف في مال أبيه فلا يصلح وصيا لغيره وإن أذن له سيده
~~كالمجنون، ولأن ذلك يستدعي فراغا وهو مشغول بخدمة سيده، وشمل ذلك القن
~~والمبعض والمكاتب والمدبر.
# قال ابن الرفعة: ومن هذه المسألة يفهم منع الإيصاء لمن أجر نفسه في عمل
~~مدة لا يمكنه فيها التصرف بالوصاية، وفي مدبره وأم ولده خلاف مبني على أن
~~صفات الوصي متى تعتبر والأصح عند الموت كما سيأتي فتصح إليهما (وعدالة) فلا
~~تجوز إلى فاسق بالإجماع؛ لأنها ولاية وائتمان وتكفي العدالة الظاهرة كما
~~قاله الهروي في أدب القضاء (وهداية إلى التصرف في الموصى به) فلا يصح إلى
~~من لا يهتدي إليه لسفه أو مرض أو هرم أو تغفل، إذ لا مصلحة في تولية من هذا
~~حاله.
# (وإسلام) فلا يصح الإيصاء من مسلم إلى ذمي إذ لا ولاية لكافر على مسلم،
~~ولتهمته قال - تعالى -: {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}
~~[النساء: 141] [النساء] وقال - تعالى -: {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا
~~بطانة من دونكم} [آل عمران: 118] الآية.
# (لكن الأصح جواز وصية ذمي إلى ذمي) فيما يتعلق بأولاده الكفار بشرط كونه
~~عدلا في دينه كما يجوز أن يكون وليا لهم. والثاني: المنع كشهادته.
# تنبيه تصح وصاية الذمي إلى المسلم اتفاقا كما تصح شهادته عليه وقد ثبتت
~~له الولاية عليه فإن الإمام يلي تزويج الذميات.
# ويشترط في الوصي الاختيار وعدم الجهالة والعداوة البينة للمولى عليه،
~~واستنبط الإسنوي من ذلك كون الوصي الذمي من ملة الموصى عليه حتى لا تصح
~~وصية النصراني إلى اليهودي أو المجوسي وبالعكس للعداوة، ورده الأذرعي بأنه
~~لو صح ذلك لما جازت وصية ذمي إلى مسلم، وقد يرد كما قال شيخنا كل منهما بأن
~~المعتبر العداوة الدنيوية لا الدينية. ms2127
# . قال الإسنوي: ولو أوصى ذمي إلى مسلم وجعل له أن يوصي فالمتجه جواز
~~إيصائه إلى ذمي واستبعده الأذرعي واعترضه ابن العماد بأن الوصي يلزمه النظر
~~بالمصلحة الراجحة والتفويض إلى المسلم أرجح في نظر الشرع من الذمي اه.
# وهذا هو الظاهر، قال بعض المتأخرين: وظاهر أنه لو كان لمسلم ولد بالغ
~~سفيه ذمي فله أن يوصي عليه ذميا، وهذا
# PageV04P117
# بحث مردود كما يعلم مما مر، وكالذمي فيما ذكر المعاهد والمستأمن.
# مسألة: سئل عنها ابن الصلاح، وهي أموال أيتام أهل الذمة إذا كانت بأيديهم
~~هل على الحاكم الكشف عليهم؟
# فأجاب بالمنع ما لم يترافعوا إلينا ولم يتعلق بها حق مسلم. وبه جزم
~~الماوردي والروياني، وتعتبر هذه الشروط عند الموت لا عند الإيصاء ولا
~~بينهما؛ لأنه وقت التسلط على القبول حتى لو أوصى إلى من خلا عن الشروط أو
~~بعضها كصبي ورقيق ثم استكملها عند الموت صح.
# (ولا يضر) في الوصي (العمى في الأصح) لأنه متمكن من التوكيل فيما لا
~~يتمكن من مباشرته. والثاني: يضر؛ لأنه ممتنع من المباشرة بنفسه وهما
~~كالوجهين في ولاية النكاح.
# قال الأذرعي: والأقرب أنه لا تجوز الوصية لأخرس وإن فهمت إشارته. قال ابن
~~شهبة: وفيه نظر، وهذا النظر هو الظاهر.
# (ولا تشترط الذكورة) بالإجماع كما حكاه ابن المنذر وقد أوصى سيدنا عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - إلى ابنته حفصة - رضي الله تعالى عنها -، رواه أبو
~~داود (وأم الأطفال أولى من غيرها) من النساء عند اجتماع الشروط السابقة
~~لوفور شفقتها وخروجا من خلاف الإصطخري فإنه يرى أنها تلي بعد الأب والجد،
~~وكذا أولى من الرجال أيضا لما ذكر إذا كان فيها ما فيهم من الكفاية
~~والاسترباح ونحوهما وإلا فلا.
# قال الأذرعي: وكم من محب مشفق لا يقدر على تحصيل الأرباح والمصالح التامة
~~لمن يلي أمره، وللقاضي أن يفوض أمر الأطفال إذا لم يكن وصى إلى امرأة فتكون
~~قيمة، فإن كانت أم الأطفال فذاك أولى، قاله الغزالي في البسيط.
# (وينعزل الوصي) وقيم القاضي والأب والجد بعد الولاية (بالفسق) بتعد في ms2128
~~المال، أو بسبب آخر لزوال الشرط فلا يحتاج لعزل حاكم.
# تنبيه: أفهم كلامه أن الوصي لا ينعزل باختلال كفايته وهو كذلك، لكن بضم
~~القاضي إليه معينا، بل أفتى السبكي بأنه يجوز للقاضي أن يضم إلى الوصي غيره
~~بمجرد الريبة من غير ثبوت خلل. قال: ولم أره منقولا، وكلام الأصحاب يقتضي
~~المنع، وفساد الزمان يقتضي الجواز {والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة:
~~220] اه.
# والأوجه ما بحثه الأذرعي من أنه إن قويت الريبة بقرائن ظاهرة ضم، وإلا
~~فلا، وإن ضعف منصوب القاضي عزله.
# (وكذا) ينعزل (القاضي) بالفسق (في الأصح) لزوال الأهلية. والثاني: لا
~~كالإمام، وهذه المسألة ذكرها المصنف في القضاء وفرضها في عدم نفوذ حكمه لا
~~في انعزاله، وسيأتي الكلام عليها إن شاء الله - تعالى - مستوفى في كتاب
~~القضاء (لا الإمام الأعظم) فلا ينعزل بالفسق لتعلق المصالح الكلية بولايته.
# وحكى القاضي عياض فيه الإجماع، ولحديث: «صلوا خلف كل بر وفاجر» ، وقيل:
~~ينعزل وصوبه في المطلب، واقتضى كلامه تفرد الرافعي بترجيح عدم الانعزال.
# تنبيه: بالتوبة من الفسق تعود ولاية الأب والجد لا ولاية غيرهما؛ لأن
~~ولايتهما شرعية
# PageV04P118
# وولاية غيرهما مستفادة من التفويض، فإذا ارتفعت لم تعد إلا بولاية جديدة،
~~والجنون والإغماء كالفسق في الانعزال به، فلو أفاق غير الأصيل والإمام
~~الأعظم لم تعد ولايته؛ لأنه يلي بالتفويض كالوكيل، بخلاف الأصيل تعود
~~ولايته وإن انعزل؛ لأنه يلي بلا تفويض، وبخلاف الإمام الأعظم كذلك للمصلحة
~~الكلية، فإن أفاق الإمام وقد ولي آخر بدله نفذت توليته إن لم يخف فتنة وإلا
~~فلا فيولى الأول. قال الإمام: ولا شك أنه ينعزل بالردة ولا تعود إمامته.
# ثم شرع في بيان الركن الثاني وهو الموصي فقال (ويصح الإيصاء في قضاء
~~الدين، وتنفذ الوصية من كل حر مكلف) مختار. قال ابن الرفعة: كذا في أكثر
~~النسخ تنفيذ بتحتانية بين الفاء والذال كما في المحرر والروضة وأصلها، وفي
~~خط المصنف تنفذ بلا تحتانية مضموم الفاء والذال بعد دائرة أي وهو معطوف على
~~يصح، ويتعلق بهما قوله من إلخ فصار كلامه حينئذ ms2129 مشتملا على مسألتين:
~~إحداهما صحة الوصية بقضاء الدين، والأخرى نفوذ الوصية من الحر المكلف ويلزم
~~على هذا كما قال ابن شهبة محذورات: إحداها: التكرار، فإن الوصية بقضاء
~~الدين تقدم أول الفصل أنها سنة فلا فائدة للحكم ثانيا بصحتها.
# ثانيها: صيرورة الكلام في الثانية غير مرتبط فإنه لم يذكر في أي شيء
~~تنفذ.
# ثالثها: مخالفة أصله أي من غير فائدة تنبيه: كان ينبغي للمصنف استثناء
~~السكران من التكليف على رأيه، فإنه غير مكلف عنده، ويصح إيصاؤه وكلامه تبعا
~~للرافعي يفهم أن السفيه إذا صححنا وصيته بالمال وهو الأصح أن له تعيين شخص
~~لتنفيذها.
# قال السبكي: ولم أر فيه إلا ما اقتضاه هذا الكلام وهو محتمل، ومنعه أيضا
~~محتمل فيليه الحاكم أو وليه اه.
# ويقوي الاحتمال الثاني قول ابن الرفعة: ينبغي إضافة الرشد إلى الشرطين
~~المذكورين، وقول الأذرعي: الظاهر أنه لا يصح إيصاء الفاسق فيما تركه لولده
~~من المال فإنه مسلوب الولاية على المذهب.
# (ويشترط) في الموصي (في أمر الأطفال) والمجانين، وكذا السفهاء الذين
~~بلغوا كذلك (مع هذا) السابق من حرية وتكليف (أن يكون له) أي الموصى (ولاية)
~~مبتدأة من الشرع (عليهم) أي من ذكر لا بتفويض فتثبت الوصاية للأب والجد وإن
~~علا، ويخرج الأخ، والعم، والوصي، والقيم، وكذا الأب والجد إذا نصبهما
~~الحاكم في مال من طرأ سفهه؛ لأن وليه الحاكم دونهما في الأصح، وتخرج الأم
~~أيضا على المذهب (وليس لوصي) في وصية مطلقة بأن لم يؤذن فيها للوصي أن يوصي
~~(إيصاء) إلى غيره، إذ الولي لم يرض بتصرف الثاني، وقياسا على الوكيل (فإن
~~أذن له) بالبناء للمفعول بخطه (فيه) أي الإيصاء عن نفسه، أو عن الموصي، أو
~~مطلقا (جاز في الأظهر) لكنه في الثالثة إنما يوصي عن الموصي كما اقتضاه
~~كلام القاضي أبي الطيب
# PageV04P119
# وابن الصباغ وغيرهما، فإذا قال له: أوص بتركتي فلانا أو من شئت فأوصى بها
~~صح؛ لأن للأب أن يوصي له فله أن يستنيب في الوصاية كما في الوكالة، ولو لم
~~يضف التركة إلى نفسه بأن قال: ms2130 أوص من شئت فأوصى شخصا لم يصح الإيصاء،
~~ومقابل الأظهر لا يجوز له أن يوصي ببطلان إذنه بالموت.
# تنبيه: لو قال لوصيه: أوصيت إلى من أوصيت إليه إن مت أنت أو إذا مت أنت
~~فوصيك وصي لم يصح؛ لأن الموصى إليه مجهول، وإذا عين له الوصي ومات من غير
~~إيصاء كان للحاكم أن ينصب غيره في أحد وجهين رجحه بعض المتأخرين (ولو قال:
~~أوصيت إليك إلى بلوغ ابني) فلان (أو) إلى (قدوم زيد) مثلا (فإذا بلغ) ابني
~~(أو قدم) زيد (فهو الوصي جاز) هذا الإيصاء، واغتفر فيه التأقيت في قوله:
~~إلى بلوغ ابني أو قدوم زيد، والتعليق في قوله: فإذا بلغ أو قدم فهو الوصي،
~~ولو أخر هذه المسألة وذكرها بعد قوله: ويجوز فيه التوقيت والتعليق كان أنسب
~~فإنها مثال لهما.
# قال الأذرعي: فلو قدم زيد وهو غير أهل فهل تبقى ولاية الوصي، ويكون
~~المراد إن قدم أهلا لذلك أو لا، وتكون ولايته مغياة بذلك فتنتقل إلى الحاكم
~~لم أر فيه شيئا، ويحتمل أن يفرق بين الجاهل بالوصية إلى غير المتأهل لها
~~وغيره اه. والظاهر كما قال شيخنا أنها مغياة بذلك.
# وللأب الوصية إلى غير الجد في حياته، وهو بصفة الولاية، ويكون أولى من
~~الجد إلا في أمر الأطفال ونحوهم كما قال (ولا يجوز) للأب على الصحيح (نصب
~~وصي) على الأطفال ونحوهم (والجد حي) حاضر (بصفة الولاية) عليهم؛ لأن ولايته
~~ثابتة شرعا فليس له نقل الولاية عنه كولاية التزويج. أما إذا كان الجد
~~غائبا فقال الزركشي: لو أراد الأب الإيصاء بالتصرف عليهم إلى حضوره فقياس
~~ما قالوه في تعليق الوصية على البلوغ الجواز، ويحتمل المنع؛ لأن الغيبة لا
~~تمنع حق الولاية اه.
# وهذا كما قال شيخي هو الظاهر.
# قال البلقيني: ولو أوصى إلى أجنبي مع وجود الجد بصفة الولاية ثم مات الجد
~~أو فسق أو جن عند الموت صح.
# قال الزركشي: ولو أوصى إلى غير الجد لكونه ليس بصفة الولاية ثم تأهل عند
~~موت ولده فالظاهر انعزال الوصي اه.
# وما ms2131 قالاه ظاهر؛ لأن الاعتبار بوجود ذلك عند الموت كما مر.
# قال القاضي أبو الفرج: لو استلحق الخنثى غيره، ولم يصرح ببنوة الظهر ولا
~~البطن لحقه، فإذا حدث للولد أولاد فأوصى عليهم أجنبيا مع وجود والده
~~المستلحق صحت وصيته وجها واحدا اه أي لأنه لم يتحقق أنه أبو أب.
# تنبيه: إذا لم يوص الأب أحدا فالجد أولى من الحاكم بقضاء الديون وأمر
~~الأولاد ونحوهما إلا في تنفيذ الوصايا فالحاكم أولى كما قاله البغوي، وجرى
~~عليه ابن المقري.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو الموصى فيه، فقال: (ولا) يجوز (الإيصاء
~~بتزويج طفل وبنت) مع
# PageV04P120
# وجود الجد وعدمه وعدم الأولياء، واحتج البيهقي له بحديث: «السلطان ولي من
~~لا ولي له» ولأن الوصي لا يتغير بدخول الدني في نسبهم، ولأن البالغين لا
~~وصاية في حقهم، والصغير والصغيرة لا يزوجهما غير الأب والجد. نعم إن بلغ
~~الصبي واستمر نظر الوصي لسفه اعتبر إذنه في نكاحه كما سيأتي.
# قال الزركشي: ولا يبعد صحة الإيصاء به في هذه الحالة، ولا يجوز في معصية
~~كبناء كنيسة التعبد لعدم الإباحة، فعلم بذلك أنه يشترط في الموصى فيه أن
~~يكون تصرفا ماليا مباحا.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو الصيغة، فقال (ولفظه) أي الإيجاب في الإيصاء
~~من ناطق (أوصيت إليك أو فوضت) إليك (ونحوهما) كأقمتك مقامي في أمر أولادي
~~بعد موتي أو جعلتك وصيا، وهل تنعقد الوصاية بلفظ الولاية، كوليتك بعد موتي
~~كما تنعقد بأوصيت إليك؟ وجهان في الشرح والروضة بلا ترجيح، رجح الأذرعي
~~منهما الانعقاد، والظاهر كما قال شيخنا أنه كناية؛ لأنه صريح في بابه ولم
~~يجد نفاذا في موضوعه.
# أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة وكتابته، والناطق إذا اعتقل لسانه وأشار
~~بالوصية برأسه أو بقوله: نعم لقراءة كتاب الوصية عليه؛ لأنه عاجز كالأخرس
~~(ويجوز فيه) أي الإيصاء (التوقيت) كأوصيت إليك سنة أو إلى بلوغ ابني كما مر
~~(والتعليق) كإذا مت فقد أوصيت إليك؛ لأن الوصاية تحتمل الجهالات والأخطار
~~فكذا التوقيت والتعليق، ولأن الإيصاء كالإمارة.
# وقد «أمر النبي - صلى الله ms2132 عليه وسلم - زيدا على سرية، وقال: إن أصيب زيد
~~فجعفر وإن أصيب جعفر فعبد الله بن رواحة» رواه البخاري.
# (ويشترط بيان ما يوصي فيه) كقوله: فلان وصي في قضاء ديني وتنفيذ وصيتي
~~والتصرف في مال أطفالي، ومتى خصص وصايته بحفظ ونحوه أو عمم اتبع، ولو اقتصر
~~على قوله: أوصيت إليك أو أقمتك مقامي في أمر أطفالي ولم يذكر التصرف كان له
~~التصرف في المال وحفظه اعتمادا على العرف (فإن اقتصر على أوصيت إليك لغا)
~~هذا الإيصاء كما قال: وكلتك ولم يبين ما وكل فيه، ولأنه لا عرف يحمل عليه.
# (و) يشترط في الإيصاء (القبول) لأنه عقد تصرف فأشبه الوكالة والقبول على
~~التراخي على الأصح. قال الماوردي: ما لم يتعين تنفيذ الوصايا وكذا إذا
~~عرضها الحاكم عليه عند ثبوتها عنده كما مر في نظيره من الوكالة.
# تنبيه: قضية كلامه اشتراط القبول لفظا لكن مقتضى ما في الروضة وأصلها أنه
~~يكفي فيه التصرف، وهو المعتمد كما يؤخذ من التشبيه بالوكالة، وتبطل بالرد
~~كأن يقول: لا أقبل.
# ويسن لمن علم من نفسه الأمانة القبول، فإن لم يعلم من نفسه ذلك، فالأولى
~~له أن لا يقبل.
# ونقل الربيع عن الشافعي أنه قال: لا يدخل في الوصية إلا أحمق أو لص، فإن
~~علم من نفسه الضعف، فالظاهر أنه يحرم القبول لما روى مسلم عن أبي ذر
# PageV04P121
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: إني أراك ضعيفا، وإني أحب لك
~~ما أحب لنفسي، لا تتأمرن على اثنين، ولا تلين على مال يتيم» .
# (ولا يصح) قبول الإيصاء ولا رده (في حياته) أي الموصي (في الأصح) لأنه لم
~~يدخل وقت التصرف كالوصية له بالمال، فلو قبل في حياته ثم رد بعد وفاته لغا
~~أو رد في حياته ثم قبل بعد وفاته صح.
# والثاني: يصح القبول، والرد كالوكالة.
# (ولو وصى اثنين) ولم يجعل لكل منهما الانفراد بالتصرف بل شرط اجتماعهما
~~فيه أو أطلق كأن قال: أوصيت إلى زيد وعمرو أو إليكما (لم ينفرد أحدهما)
~~بالتصرف عملا بالشرط في ms2133 الأول، واحتياطا في الثاني بل لا بد من اجتماعهما
~~فيه (إلا إن صرح به) أي الانفراد كأن يقول: أوصيت إلى كل منكما، أو كل واحد
~~منكما، وصي أو أنتما وصياي فلكل منهما الانفراد بالتصرف.
# قال الأذرعي: وفي الأخيرة نظر، ورد بأن التثنية في حكم تكرير المفرد،
~~فكأنه قال: كل منكما وصي، فإذا ضعف أحدهما عن التصرف انفرد الآخر كما لو
~~مات أو جن، وللإمام نصب من يعين الآخر، وليس المراد بعدم الانفراد بالتصرف
~~تلفظهما بالعقد معا، بل المعتبر أن يصدر عن رأيهما وإن باشره أحدهما أو
~~غيرهما بأمرهما.
# تنبيه: محل وجوب الاجتماع عند عدم التصريح بالانفراد في أمر الأطفال
~~وأموالهم وتفرقة الوصايا غير المعينة وقضاء دين ليس في التركة جنسه.
# أما رد الأعيان المستحقة كالمغصوب والودائع والأعيان الموصى بها وقضاء
~~دين في التركة جنسه فلأحدهما الاستقلال به؛ لأن لصاحب الحق أن يستقل بأخذ
~~ذلك فلا يضر استقلال أحدهما به.
# وقضيته أنه يباح له ذلك، وأن المدفوع يقع موقعه، وهو كذلك وإن توقف
~~الشيخان في جواز الإقدام، ويرد على إطلاق المصنف ما لو اختلفا في حفظ المال
~~المنقسم فإنه يقسم بينهما نصفين، فإن تنازعا في تعيين النصف المحفوظ أقرع
~~بينهما على الأصح في الروضة، وإذا تعين اجتماعهما على التصرف واستقل أحدهما
~~به لم يصح تصرفه وضمن ما أنفق على الأولاد أو غيرهم، وعلى الحاكم نصب آخر
~~إن مات أحدهما أو جن أو فسق أو غاب أو لم يقبل الوصاية ليتصرف مع الموجود،
~~وليس له جعل الآخر مستقلا في التصرف؛ لأن الموصي لم يرض برأيه وحده، ولو
~~ماتا مثلا جميعا لزم الحاكم نصب اثنين مكانهما، ولو جعل الموصي على الوصيين
~~مشرفا لم يتصرفا إلا بمراجعته.
# قال الأذرعي: ومحله فيما يحتاج إلى نظر، لا كشراء الخبز والبقل. قال في
~~الكفاية: وليس للمشرف التصرف، ذكره في البحر.
# (و) عقد الإيصاء جائز من الطرفين، وحينئذ (للموصي والوصي العزل متى شاء)
~~كالوكالة، هذا إن لم تتعين عليه الوصية ولم يغلب
# PageV04P122
# على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم ms2134 من قاض وغيره وإلا فليس له ذلك، ولا
~~ينفذ عزله كما بحثه ابن عبد السلام.
# قال الإسنوي: وعلى هذا لو لم يقبل هل يلزمه القبول؟ فيه نظر يحتمل اللزوم
~~لقدرته على دفع الظالم بذلك، ويحتمل خلافه اه.
# والأوجه - كما قال شيخنا - الأول إن تعين طريقا في الدفع. قال الأذرعي:
~~ولو غلب على ظن الموصي أن عزله لوصيه مضيع لما عليه من الحقوق أو لأموال
~~أولاده باستيلاء ظالم أو لخلو الناحية عن قاض أمين فيظهر أنه لا يجوز له
~~عزله اه.
# وهو حسن.
# تنبيه: تسمح المصنف في إطلاق العزل بالنسبة للموصي فإن العزل فرع
~~الولاية، ولا ولاية قبل موت الموصي، فالأولى التعبير بالرجوع كما في الروضة
~~وأصلها.
# (وإذا بلغ الطفل) رشيدا وكمل غيره (ونازعه) أي الوصي أو نحوه كالأب (في
~~الإنفاق عليه) أو على ممونه (صدق الوصي) ونحوه بيمينه في اللائق بالحال
~~لأنه أمين، وقد تشق عليه إقامة البينة، فإن ادعى زيادة على النفقة اللائقة
~~صدق الولد قطعا (أو) نازعه (في دفع) المال (إليه بعد البلوغ) والرشد للطفل
~~والكمال لغيره، أو في تاريخ موت الأب (صدق الولد) بيمينه على الصحيح
~~المنصوص لمفهوم قوله تعالى: {فأشهدوا عليهم} [النساء: 6] ولأنه لا يعسر
~~إقامة البينة عليه. فإن قيل: هذه المسألة تقدمت في الوكالة فهي مكررة؟ .
# أجيب بأن تلك في القيم المنصوب من جهة القاضي فإن عبارته هناك: وقيم
~~اليتيم إلخ، وهذه في الوصي لا في قيم اليتيم، لكن تخصيصه الوصي بالذكر يوهم
~~أن الأب والجد ليسا كذلك، وليس مرادا، بل هما كالوصي كما تقرر.
# خاتمة: للوصي أن يوكل فيما لم تجر العادة بمباشرته لمثله كالوكيل، قيل:
~~يجوز مطلقا، وجرى عليه بعض المتأخرين كالأذرعي، ولا يخالط الطفل بالمال إلا
~~في المأكول كالدقيق واللحم للطبخ ونحوه مما لا بد منه للإرفاق، وعليه حمل
~~قوله تعالى: {وإن تخالطوهم} [البقرة: 220] الآية، ولا يستقل بقسمة مشترك
~~بينه وبينه؛ ولأن القسمة إن كانت بيعا فليس له تولي الطرفين أو إقرارا فليس
~~له أن يقبض من نفسه لنفسه، ولو باع له ms2135 شيئا حالا لم يلزمه الإشهاد فيه
~~بخلاف المؤجل، ولو فسق الولي قبل انقضاء الخيار لم يبطل البيع في أحد وجهين
~~رجحه الأذرعي، ولو قال: أوصيت إلى الله وإلى زيد حمل ذكر اسم الله - تعالى
~~- على التبرك، وإن خاف الوصي على المال من استيلاء ظالم فله تخليصه بشيء
~~منه: {والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة: 220] .
# قال الأذرعي: ومن هذا ما لو علم أنه لو لم يبذل شيئا لقاضي سوء لانتزع
~~منه المال وسلمه لبعض خونته وأدى ذلك إلى استئصاله، ويجب أن يتحرى في أقل
~~ما يمكن أن يرضى به الظالم، والظاهر تصديقه إذا نازعه المحجور عليه بعد
~~رشده في
# PageV04P123
# بذل ذلك، وإن لم تدل القرائن عليه. قال: ويقرب من هذا قول ابن عبد
~~السلام: يجوز تعييب مال اليتيم أو السفيه أو المجنون لحفظه إذا خيف عليه
~~الغصب كما في قصة الخضر - عليه السلام -، وإذا كان الناظر في أمر الطفل
~~أجنبيا فله أن يأخذ من مال الطفل قدر أجرة عمله، فإن كانت لا تكفيه أخذ قدر
~~كفايته بشرط الضمان، وإن كان أبا أو جدا أو أما بحكم الوصية لها وكان فقيرا
~~فنفقته على الطفل، وله أن ينفق على نفسه بالمعروف ولا يحتاج إلى إذن حاكم
~~كما قاله ابن الصلاح.
# PageV04P124
### | [كتاب الوديعة]
# هي فعيلة، من ودع إذا ترك، ومنه «قوله - صلى الله عليه وسلم -: لينتهين
~~أقوام عن ودع الجمعات والجماعات» رواه مسلم.
# وفي النسائي: «دعوا الحبشة ما ودعوكم واتركوا الترك ما تركوكم» وجمعها
~~ودائع. قال الشاعر:
# إذا أنت لا تبرح تؤدي أمانة ... وتحمل أخرى أثقلتك الودائع
# وهي لغة: الشيء الموضوع عند غير صاحب للحفظ. وشرعا: تقال على الإيداع،
~~وعلى العين المودعة، من ودع الشيء يدع إذا سكن؛ لأنها ساكنة عند المودع،
~~وقيل: من قولهم: فلان في دعة: أي راحة؛ لأنها في راحة المودع ومراعاته
~~وحفظه. قال الشاعر:
# استودع العلم قرطاسا فضيعه ... وبئس مستودع العلم القراطيس
# والأصح أنها عقد، فحقيقتها شرعا: توكيل في حفظ مملوك أو محترم مختص على
~~وجه مخصوص، فدخل في ذلك ms2136 صحة إيداع الخمر المحترمة، وجلد ميتة يطهر بالدباغ،
~~وزبل، وكلب معلم وخرج بمختص: ما لا اختصاص فيه كالكلب الذي لا يقتنى،
~~وبتوكيل العين في يد ملتقط، وثوب طيرته ريح ونحوه، لأنه مال ضائع مغاير
~~لحكم الوديعة.
# والأصل فيها قبل
# PageV04P125
# الإجماع قوله تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] ، فهي وإن نزلت في رد مفتاح الكعبة إلى عثمان بن طلحة فهي
~~عامة في جميع الأمانات. قال الواحدي: أجمعوا على أن الآية نزلت بسبب مفتاح
~~الكعبة، ولم ينزل في جوف الكعبة آية سواها، وقوله تعالى: {فليؤد الذي اؤتمن
~~أمانته} [البقرة: 283] ، وخبر: «أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك»
~~رواه الحاكم، وقال: على شرط مسلم، وروى البيهقي عن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه قال وهو يخطب للناس: " لا يعجبنكم من الرجل طنطنته، ولكن من أدى
~~الأمانة وكف عن أعراض الناس، فهو الرجل " ولأن بالناس حاجة بل ضرورة إليها.
# ولكن (من عجز عن حفظها حرم عليه قبولها) لأنه يعرضها للتلف، قال ابن
~~الرفعة: ومحله إذا لم يعلم المالك بحاله وإلا فلا تحريم.
# وقول الزركشي: في ذلك نظر، والوجه تحريمه عليهما، أما على المالك
~~فلإضاعته ماله، وأما على المودع فلإعانته على ذلك ممنوع؛ لأن الشخص إذا علم
~~أن غيره يأخذ ماله لينفقه أو يعطيه لغيره لا يحرم عليه ولا على الآخذ إذا
~~علم رضاه بذلك.
# والإيداع صحيح مع الحرمة، وأثر التحريم مقصور على الآثم، لكن لو كان
~~المودع وكيلا أو ولي يتيم حيث يجوز له الإيداع فهي مضمونة بمجرد الأخذ قطعا
~~(ومن قدر) على حفظها وهو في الحال أمين (و) لكن (لم يثق بأمانته) بل خاف
~~الخيانة من نفسه في المستقبل (كره) له قبولها وهو المعتمد خشية الخيانة
~~فيها.
# قال ابن الرفعة: ويظهر أن هذا إذا لم يعلم المالك الحال، وإلا فلا تحريم
~~ولا كراهة وفيه ما مر.
# تنبيه: جزمه بالكراهة لا يطابق كلام المحرر، فإنه قال: لا ينبغي أن يقبل
~~ومخالف لما في الروضة وأصلها من حكاية وجهين ms2137 بالحرمة والكراهة بلا ترجيح.
# قال الأذرعي: وبالتحريم أجاب الماوردي، وصاحب المهذب، والروياني وغيرهم،
~~وهو المختار. قال: ولكن محل الوجهين فيما إذا أودع مطلق التصرف مال نفسه
~~وإلا فيحرم قبولها منه جزما (فإن) قدر على حفظها، و (وثق) بأمانة نفسه فيها
~~(استحب) له قبولها؛ لأنه من التعاون المأمور به، هذا إذا لم يتعين عليه،
~~فإن لم يكن ثم غيره وجب عليه كأداء الشهادة لكن بالأجرة.
# قال الرافعي: وهو محمول على أصل القبول كما بينه السرخسي دون إتلاف
~~منفعته ومنفعة حرزه في الحفظ بلا عوض، وقضيته أن له أن يأخذ أجرة الحفظ كما
~~يأخذ أجرة الحرز، ومنعه الفارقي وابن أبي عصرون؛ لأنه صار واجبا عليه فأشبه
~~سائر الواجبات والمعتمد الأول كما هو ظاهر كلام الأصحاب، وقد تؤخذ الأجرة
~~على الواجب كما في سقي اللبأ.
# وأركان الوديعة بمعنى الإيداع أربعة: وديعة بمعنى العين المودعة، ومودع،
~~ووديع، وصيغة، وقد تقدم الكلام على شرط الركن الأول وهو الوديعة، ثم شرع في
~~شرط الركن الثاني والثالث وهما العاقدان. فقال:
# PageV04P126
# (وشرطهما شرط موكل ووكيل) لأنها استنابة في الحفظ فمن صحت وكالته صح
~~إيداعه، ومن صح توكيله صح دفع الوديعة إليه فخرج استيداع محرم صيدا أو كافر
~~مصحفا ونحوه.
# ثم شرع في بيان الركن الرابع وهو الصيغة فقال (ويشترط صيغة المودع)
~~الناطق باللفظ، وهي إما صريح (كاستودعتك هذا) أو أودعتك أو هو وديعة عندك
~~(أو استحفظتك أو أنبتك في حفظه) أو احفظه. وإما كناية وتنعقد بها مع النية
~~كخذه أو مع القرينة كخذه أمانة، أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة، ولو
~~علقها كأن قال: إذا جاء رأس الشهر فقد أودعتك هذا لم يصح كالوكالة كما بحثه
~~في أصل الروضة، وجرى عليه ابن المقري وقطع الروياني بالصحة، وعلى الأول يصح
~~الحفظ بعد وجود الشرط كما يصح التصرف في الوكالة حينئذ، ففائدة البطلان
~~سقوط المسمى إن كان، والرجوع إلى أجرة المثل.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف وغيره أنه لو دخل شخص الحمام ولم يستحفظ الحمامي
~~لم يجب عليه الحفظ وهو كذلك، فلو ms2138 ضاعت لم يضمنها وإن نام أو قام من مكانه،
~~ولا نائب له، فإن استحفظه وقبل منه لزمه حفظها.
# وعن القاضي حسين أنه يجب عليه حفظها مطلقا للعادة.
# (والأصح أنه لا يشترط) في الوديع (القبول) للوديعة (لفظا ويكفي القبض)
~~لها كما في الوكالة بل أولى عقارا كانت أو منقولا، فإذا قبضها تمت الوديعة،
~~وظاهر كلام المصنف، أنه لا بد في المنقول من النقل، ولكن الذي قال البغوي
~~أنه لو قال: هذا وديعتي عندك أو احفظه، فقال: قبلت أو ضعه موضعه كان إيداعا
~~كما لو قبضه بيده.
# وصححه الرافعي في الشرح الصغير، ونقل الأذرعي عن فتاوى القفال ما يوافقه
~~وهذا هو الظاهر، وإن قال المتولي لا حتى يقبضه، والثاني: يشترط القبول
~~لفظا، والثالث: يفرق بين صيغة الأمر كما في الوكالة وعلى عدم اشتراط القبول
~~يشترط عدم الرد كما قال البغوي، قال الماوردي وغيره: ولا تفتقر الوديعة إلى
~~علم الوديع بما فيها بخلاف اللقطة لما يلزمه من تعريفها، فإن لم يوجب
~~المالك له بل وضع ماله بين يديه سواء أقال له قبل ذلك: أريد أن أودعك أم
~~لا، أو أوجب له ووضعه بين يديه ورد لم يصح، فإن ذهب وتركها لم يضمن وإن أثم
~~به بأن كان ذهابه بعد غيبة المالك، وإن قبضها صار ضامنا إلا إن كانت معرضة
~~للضياع فقبضها حسبه صونا لها عن الضياع فلا يضمن، وذهاب الوديع مع ترك
~~الوديعة والمالك حاضر كردها.
# تنبيه: قضية كلام الشيخين أنه لا بد من لفظ ائتمان من المودع الناطق، قال
~~الأذرعي: ولم يبعد أن يقال: الشرط وجود اللفظ من أحد الجانبين والفعل من
~~الآخر للعلم بحصول المقصود بذلك، فلو قال الوديع: أودعنيه مثلا فدفعه له
~~ساكتا كفى كالعارية، وعليه فالشرط اللفظ من أحدهما، وهو حسن، ولو قال له:
~~خذ هذا يوما وديعة ويوما غير وديعة فوديعة أبدا أو
# PageV04P127
# خذه يوما وديعة ويوما عارية فوديعة في اليوم الأول وعارية في اليوم
~~الثاني، ولم يعد بعد يوم العارية وديعة ولا عارية بل تصير يده يد ms2139 ضمان. قال
~~الزركشي، فلو عكس الأولى فقال: خذه يوما غير وديعة ويوما وديعة، فالقياس
~~أنها أمانة؛ لأنه أخذها بإذن المالك وليست عقد وديعة، وإن عكس الثانية
~~فالقياس أنها في اليوم الأول عارية وفي الثاني أمانة.
# (ولو أودعه صبي أو مجنون مالا لم يقبله) لأن إيداعه كالعدم لعدم أهليته
~~(فإن قبل) المال وقبضه (ضمن) لعدم الإذن المعتبر كالغاصب، ولهذا التعليل لا
~~يقال: صحيح الوديعة لا ضمان فيه فكذا فاسدها. قال السبكي: ولا يحتاج أن
~~يقال هو باطل، ويفرق بين الفاسد والباطل ولا يبرأ إلا بالرد إلى وليه.
# تنبيه: استثني من تضمينه ما لو خيف هلاكه فأخذه حسبة صونا له فإنه لا
~~يضمنه، وما لو أتلف الصبي وديعة نفسه بلا تسليط من الوديع فإنه يبرأ كما
~~صرح به الرافعي في الجراح قبيل الفصل الثاني في المماثلة.
# ولو أودعه عبد بغير إذن سيده لم يبرأ إلا بالرد إلى سيده.
# (ولو أودع صبيا) أو مجنونا (مالا فتلف عنده) ولو بتفريط (لم يضمن) كل
~~منهما ما تلف عنده إذ ليس عليه حفظه فهو كما لو تركه عند بالغ من غير
~~استحفاظ (وإن أتلفه ضمن) ما أتلفه (في الأصح) لعدم تسليطه عليه، والثاني:
~~لا كما لو باعه شيئا وسلمه إليه.
# وأجاب الأول بأن البائع أذن في الاستهلاك بخلاف الإيداع.
# تنبيه: المرجح في الروضة كأصلها أن الخلاف قولان.
# (والمحجور عليه بسفه) في إيداعه والإيداع عنده والأخذ منه وعدم تضمينه
~~بالتلف عنده وتضمينه بإتلافه (كصبي) فيما ذكر.
# تنبيه: قضية تقييده بالحجر أن السفيه إذا لم يحجر عليه بخلافه. قال
~~الزركشي: ويشبه أن يكون على الخلاف في سائر تصرفاته، ولو أودع عند رقيق
~~بغير إذن سيده فتلف عنده ما أودعه لم يضمنه كذا أطلقاه، وقيده الجرجاني
~~بعدم التفريط. قال: ولا يفارق الرقيق الصبي إلا في هذه الحالة فإن الصبي لا
~~يضمن ولو فرط، وأورد على حصره أن الصبي لا يودع عنده أصلا ويودع عند الرقيق
~~بإذن سيده، وكلامهما محمول على ما قيد به، وولد الوديعة وديعة كأمه بناء
~~على ms2140 أنها عقد. وقيل: إنها أمانة شرعية، فإن قيل: لا فائدة لهذا الخلاف. .
# أجيب بأن له فائدة، وهي أن العين على الأول إنما يجب ردها بعد الطلب،
~~ويجب ردها على الثاني حالا.
# تنبيه: أحكام الوديعة ثلاثة الأول الجواز، والثاني: الأمانة، والثالث:
~~الرد، وقد شرع في الحكم الأول، فقال: (وترتفع) الوديعة أي ينتهي حكمها
~~(بموت المودع) بكسر الدال (أو
# PageV04P128
# المودع) بفتحها وحجر سفه عليه (وجنونه وإغمائه) وبعزل الوديع نفسه،
~~وبالجحود المضمن، وبالإقرار بها لآخر، وبنقل المالك الملك فيها ببيع ونحوه
~~ونحو ذلك كالوكالة، ويجب على الوديع الرد إلى الولي في مسألة الجنون، وإلى
~~الوارث في مسألة الموت وإلا فيضمن لزوال الائتمان ولو وكل المالك الوديع في
~~إجارتها فأجرها وانقضت مدة الإجارة عادت وديعة عند عامة الأصحاب (ولهما
~~الاسترداد والرد) أي للمودع بكسر الدال الاسترداد، وللمودع بفتحها الرد (كل
~~وقت) لأن لكل منهما الأمرين كما توهمه عبارة المصنف وعبارة المحرر، وللمودع
~~أن يسترد متى شاء، وللمودع الرد كذلك، فهي أوضح من عبارة المصنف. أما
~~المودع فلأنه المالك، وأما المودع فلأنه متبرع بالحفظ.
# قال ابن النقيب: وينبغي أن يقيد جواز الرد للمودع بحالة لا يلزمه فيها
~~القبول، وإلا حرم الرد، فإن كان بحالة يندب فيه القبول فالرد خلاف الأولى
~~إن لم يرض به المالك.
# تنبيه: أفرد المصنف الضمير أولا؛ لأن العطف بأو ثم ثناه ثانيا. قال
~~الزركشي: ولا وجه لذلك.
# ثم شرع في الحكم الثاني وهو الأمانة فقال: (وأصلها الأمانة) أي موضوعها
~~على ذلك يعني أن الأمانة ليست فيها تبعا كالرهن بل هي مقصودة فيها، سواء
~~أكانت بجعل أم لا كالوكالة، ولأن المودع يحفظها للمالك فيده كيده، ولو ضمن
~~لرغب الناس عن قبول الودائع،.
# فلو أودعه بشرط أن تكون مضمونة عليه أو أنه إذا تعدى فيها لا ضمان عليه
~~لم يصح فيهما.
# تنبيه: قضية إطلاقهم أنه لا فرق في عدم الضمان بين الصحيحة والفاسدة، وهو
~~كذلك كما هو مقتضى القاعدة قال في الكافي.
# ولو أودعه بهيمة وأذن له في ركوبها أو ثوبا وأذن له ms2141 في لبسه فهو إيداع
~~فاسد؛ لأنه شرط فيه ما ينافي مقتضاه، فلو ركب أو لبس صارت عارية فاسدة،
~~فإذا تلف قبل الركوب والاستعمال لم يضمن كما في صحيح الإيداع، أو بعده ضمن
~~كما في صحيح العارية.
# (وقد تصير) الوديعة (مضمونة) على الوديع بالتقصير فيها، وله أسباب عبر
~~عنها المصنف (بعوارض: منها أن يودع غيره) ولو ولده أو زوجته أو عبده أو
~~قاضيا (بلا إذن) من المودع (ولا عذر) له (فيضمن) لأن المودع لم يرض بأمانة
~~غيره ولا يده. نعم استثنى السبكي ما لو طالت غيبة المالك أي وتضجر من الحفظ
~~كما في التتمة فأودعها الوديع القاضي.
# تنبيه: قول المصنف فيضمن أي صار طريقا في الضمان؛ لأن للمالك أن يضمن من
~~شاء من الأول أو الثاني، فإن ضمن الثاني وهو جاهل بالحال رجع على الأول
~~بخلاف العالم؛ لأنه غاصب لا مودع.
# أما إذا أودعها لعذر كمرض أو سفر فإنه لا يضمن، ولا فرق بين سفر الضرورة
~~وغيره على الصحيح. نعم قال الأذرعي: ينبغي أن يكون مباحا.
# (وقيل إن أودع القاضي) الأمين
# PageV04P129
# (لم يضمن) لأن أمانة القاضي أظهر من أمانته (وإذا لم يزل) بضم أوله وكسر
~~ثانيه (يده) ولا نظره (عنها جازت الاستعانة بمن يحملها) معه ولو أجنبيا
~~(إلى الحرز أو يضعها في خزانة) بكسر الخاء بخطه موضع يخزن فيه (مشتركة)
~~بينه وبين الغير كالعارية لجريان العادة بذلك كما لو استعان في سقي البهيمة
~~وعلفها، فإن كانت بمخزنه فخرج لحاجته واستحفظ عليها ثقة يختص به وهو
~~يلاحظها في عوداته لم يضمن، وإذا قطع نظره عنها ولم يلاحظها فكذلك كما صرح
~~به الفوراني وقال: إنه الذي يشعر به فحوى كلام الأئمة. قال السبكي: والمتبع
~~في ذلك العرف، فالملوك والأمراء أموالهم في خزائنهم بأيدي خزان لهم، والعرف
~~قاض بأنها في أيديهم، وإن كانت في غير مسكنه ولم يلاحظها ضمن لتقصيره.
# أما إذا استحفظ غير ثقة أو من لا يختص به فعليه الضمان.
# (وإذا أراد) الوديع (سفرا) ولو قصيرا وقد أخذ الوديعة حضرا (فليرد) ها ms2142
~~(إلى المالك أو وكيله) مطلقا أو وكيله في استرداد هذه خاصة ليخرج من
~~العهدة، فإن دفع لغيره ضمن في الأجنبي قطعا، وفي القاضي على الأصح؛ لأنه لا
~~ولاية للحاكم عليه
# تنبيه: لا يخفى أن له دفعها إلى ولي المحجور عليه لجنون أو سفه طرأ؛ لأنه
~~قائم مقامه (فإن فقدهما) أي المالك ووكيله لغيبة أي لمسافة قصر كما بحثه
~~ابن الرفعة أخذا من كلامهم في عدل الراهن (فالقاضي) أي يردها إليه أي إذا
~~كان أمينا كما نقله الأذرعي عن تصريح الأصحاب، ويلزمه القبول في الأصح وإن
~~كان سفره لا لحاجة؛ لأنه نائب الغائبين، وكذا الإشهاد على نفسه بقبضها كما
~~قال الماوردي. قال الشيخ أبو حامد: وإنما يحملها إلى الحاكم بعد أن يعرفه
~~الحال ويأذن له، فلو حملها ابتداء قبل أن يعرفه ضمن، ولا شك أنه لو أمره
~~القاضي بدفعها إلى أمين كفى كما قال الزركشي، ولا يتعين عليه أن يتسلمها
~~بنفسه، ولو كان المالك محبوسا بالبلد وتعذر الوصول إليه فكالغائب كما قاله
~~القاضي أبو الطيب، ويقاس بالحبس التواري ونحوه، وبالمالك عند فقده وكيله،
~~ولا يلزم القاضي قبول الدين ممن هو عليه ولا المغصوب من غاصبه للغائب
~~فيهما؛ لأن بقاء كل منهما أحفظ لمالكه؛ لأنه يبقى مضمونا له، ولأن الدين في
~~الذمة لا يتعرض للتلف، وإذا تعين تعرض له، ولأن من في يده العين يثقل عليه
~~حفظها (فإن فقده) أي القاضي، أو كان غير أمين (فأمين) يردها إليه يأتمنه
~~المودع وغيره لئلا يتضرر بتأخير السفر، ويجب عليه الإشهاد في أحد وجهين
~~رجحه ابن الملقن، فإن الأمين قد ينكر، فإن ترك هذا الترتيب ضمن لعدوله عن
~~الواجب عليه.
# تنبيه: قضية كلام المصنف أنه لا رتبة في الأشخاص بعد الأمين وهو كذلك،
~~وأغرب في الكافي فقال: فإن لم يجده وسلمها إلى فاسق لا يصير ضامنا في
~~الأصح.
# (فإن دفنها بموضع)
# PageV04P130
# ولو حرزا (وسافر ضمن) ها لأنه عرضها للأخذ، هذا إذا لم يعلم بها من ذكره
~~في قوله: (فإن أعلم بها أمينا) يجوز الإيداع عنده ms2143 كما في الروضة (يسكن
~~الموضع) الذي دفنت فيه، وهو حرز مثلها (لم يضمن في الأصح) لأن ما في الموضع
~~في يد ساكنه فكأنه أودعه إياها فشرطه فقد القاضي الأمين، وقد علم من ذلك أن
~~المراد الدفع إلى القاضي، أو إعلامه به، أو الدفع إلى الأمين، أو إعلامه
~~به. والثاني: يضمن؛ لأن هذا إعلام لا إيداع لعدم التسليم، فإن أعلم أمينا
~~لا يجوز الإيداع عنده ضمن كما في الروضة، وهذا الإعلام ليس بإشهاد على
~~الأصح، بل ائتمان حتى تكفي فيه امرأة.
# تنبيه: قوله: أعلم بها يشعر أنه لا يشترط رؤية الأمين لها وبه صرح
~~الماوردي، وقوله: يسكن ليس بقيد، فإن مراقبة الحارس لها كالسكنى. وخرج
~~بقولي: وهو حرز مثلها ما لم يكن كذلك، فإنه يضمنها جزما، وإن أعلم بها غيره
~~كما قاله الماوردي، ومن عوارض الضمان السفر كما قال:.
# (ولو سافر بها) من حضر (ضمن) وإن كان الطريق آمنا وتلفت بسبب آخر كتقصيره
~~بالسفر الذي حرزه دون حرز الحضر، أما لو أودعها المالك مسافرا فسافر بها أو
~~منتجعا فانتجع بها فلا ضمان لرضا المالك به، وله إذا قدم من سفره أن يسافر
~~بها ثانيا لرضا المالك به ابتداء إلا إذا دلت قرينة على أن المراد إحرازها
~~بالبلد فيمتنع ذلك كما ذكره القاضي وغيره، ثم استثنى من الضمان بالسفر
~~قوله: (إلا إذا) أراد سفرا، و (وقع حريق) أو نهب (أو غارة وعجز) عند ذلك
~~(عمن يدفعها إليه كما) أي بالترتيب الذي (سبق) فلا يضمن لقيام العذر، بل
~~يلزمه السفر بها في حالة الخوف عليها، فإن لم يسافر بها كان مضيعا لها. قال
~~الشيخان ويجوز أن يقال: إن كان احتمال الهلاك في الحضر أقرب منه في السفر
~~فله السفر بها، ونقل الأذرعي عن الدارمي ما يؤيده وهو حسن.
# تنبيه: مقتضى كلام المصنف أنه لا بد في نفي الضمان من اجتماع الأمرين:
~~العذر المذكور، والعجز عمن يدفعها إليه، وليس مرادا بل العجز كاف، فلو سافر
~~بها عند العجز من غير عذر من حريق ونحوه ms2144 لم يضمن على الأصح لئلا ينقطع عن
~~مصالحه وتنفر الناس عن قبول الودائع، فإن حدث له في الطريق خوف أقام بها،
~~فإن هجم عليه قطاع الطريق فطرحها بمضيعة ليحفظها فضاعت ضمن، وكذا لو دفنها
~~خوفا منهم عند إقبالهم، ثم أضل موضعها كما قاله القاضي وغيره إذ كان من حقه
~~أن يصبر حتى تؤخذ منه فتصير مضمونة على آخذها (والحريق والغارة في البقعة
~~وإشراف الحرز على الخراب) ولم يجد حرزا هناك ينقلها إليه ونحو ذلك من سائر
~~الأعذار (أعذار كالسفر) في جواز الإيداع عند غيره من غير ضمان عليه.
# PageV04P131
# تنبيه: الغارة لغة قليلة والأفصح الإغارة.
# ومن عوارض الضمان ترك الإيصاء كما يعلم من قوله: (وإذا مرض مرضا مخوفا
~~فليردها إلى المالك أو وكيله) المطلق أو في قبضها. قال الأذرعي: والظاهر أن
~~كل حالة تعتبر فيها الوصية من الثلث كما سبق كالمرض المخوف فيما هاهنا اه.
# وفي الشرح والروضة هنا: وفي معنى المرض هنا الحبس ليقتل، وقد مر في
~~الوصية أن الحبس للقتل ليس بمخوف، وتقدم الفرق هناك بين البابين فليراجع
~~(وإلا) بأن لم يمكنه ردها إلى أحدهما (فالحاكم) الأمين يردها إليه إن وجده
~~أو يوصي بها إليه (أو) يردها إن لم يجد الحاكم إلى (أمين أو يوصي بها) إليه
~~كما لو أراد سفرا.
# تنبيه: قضية كلامه لولا ما قدرته التخيير بين الأمور الثلاثة، وليس
~~مرادا، وحاصل ذلك أنه مخير عند القدرة على الحاكم بين الدفع إليه والوصية
~~له، وعند العجز بين الدفع لأمين والوصية له، ولعله إنما أطلق استغناء بما
~~قدمه في أنه لا يودعها عند أمين إلا عند فقد القاضي، والمراد بالوصية
~~الإعلام بها ووصفها بما يميزها أو يشير لعينها من غير أن يخرجها من يده
~~ويأمر بالرد إن مات ولا بد مع ذلك من الإشهاد كما في الرافعي عن الغزالي
~~وأسقطه من الروضة وجزم به في الكفاية، فإن اقتصر على عندي وديعة فكما لو لم
~~يوص، فإن ذكر الجنس، فقال: عندي ثوب لفلان ضمن إن وجد في تركته أثواب ms2145
~~لتقصيره في البيان وإن وجد ثوب واحد ضمن أيضا في الأصح، ولا يدفع إليه
~~الثوب الموجود، وقيل: يتعين الثوب الموجود (فإن لم يفعل) شيئا مما ذكر في
~~محله (ضمن) لتقصيره، فإنه عرضها للفوات؛ لأن الوارث يعتمد يده ويدعها
~~لنفسه، وكذا لو أوصى إلى فاسق أو أودعه.
# تنبيه: محل الضمان بغير إيصاء وإيداع إذا تلفت الوديعة بعد الموت لا قبله
~~على ما صرح به الإمام ومال إليه السبكي؛ لأن الموت كالسفر فلا يتحقق الضمان
~~إلا به وهذا هو المعتمد.
# وقال الإسنوي: إنه بمجرد المرض يصير ضامنا لها حتى لو تلفت بآفة في مرضه
~~أو بعد صحته ضمنها كسائر أسباب التقصيرات، ومحله أيضا في غير القاضي.
# أما القاضي إذا مات ولم يوجد مال اليتيم في تركته فلا يضمنه، وإن لم يوص
~~به؛ لأنه أمين الشرع بخلاف سائر الأمناء ولعموم ولايته قاله ابن الصلاح.
~~قال: وإنما يضمن إذا فرط.
# قال السبكي: وهذا تصريح منه بأن عدم إيصائه ليس تفريطا وإن مات عن مرض،
~~وهو الوجه، وظاهر أن الكلام في القاضي الأمين، ونقل التصريح به عن
~~الماوردي. أما غيره فيضمن قطعا، والضمان فيما ذكر ضمان التعدي بترك المأمور
~~لا ضمان العقد كما اقتضاه كلام الرافعي (إلا إذا لم يتمكن بأن) أي كأن (مات
~~فجأة) أو قتل غيلة فلا يضمن لعدم تقصيره.
# تنبيه: هذا الاستثناء منقطع فإنه لم يدخل في قوله: وإذا مرض مرضا مخوفا.
# ولو لم يوص
# PageV04P132
# فادعى صاحبها أنه قصر، وقال الوارث: لعلها تلفت قبل أن ينسب إلى تقصير،
~~فالظاهر كما قال الإمام وأقراه براءة ذمته. قال الإسنوي: وهذا إنما قاله
~~الإمام عند جزم الوارث بالتلف، فأما عند ذكره له احتمالا فإنه صحح الضمان
~~اه.
# لكن شيخنا جعل هذا من الجزم وصور عدم الجزم بقوله: بأن قال: عرفت الإيداع
~~لكن لم أدر كيف كان الأمر، وأنا أجوز أنها تلفت على حكم الأمانة فلم يوص
~~بها لذلك فيضمنها لأنه لم يدع مسقطا، وصحح السبكي أنه لا يقبل قولهم في
~~دعوى التلف والرد إلا ببينة، ms2146 وسائر الأمناء كالمودع في هذا الحكم، وقد أفتى
~~ابن الصلاح بأن العامل إذا مات ولم يوجد مال القراض بعينه في يده ضمن، وهو
~~أولى بالتضمين من المودع؛ لأن الوديعة ليس له التصرف فيها بخلاف القراض.
# (ومنها) أي عوارض الضمان (إذا نقلها من محلة) إلى محلة أخرى (أو) من
~~(دار) إلى دار أخرى (دونها في الحرز) ولو كان حرز مثلها (ضمن) لأنه عرضها
~~للتلف، سواء أنهاه عن النقل أم عين له تلك المحلة أم أطلق، بعيدتين كانتا
~~أم قريبتين لا سفر بينهما ولا خوف كما يؤخذ ذلك من إطلاق المصنف، لكن
~~يستثنى من إطلاقه ما لو نقلها بظن الملك فلا يضمن كما قاله في الكفاية
~~بخلاف ما لو انتفع بها ظانا أنها ملكه فتلفت، فإنه يضمن كما نقلاه في أول
~~باب الغصب عن الإمام وأقراه (وإلا) بأن تساويا في الحرز أو كان المنقول
~~إليه أحرز (فلا) يضمن لعدم تفريطه، وخرج بدار ما لو نقلها من بيت إلى آخر
~~في دار واحدة أو خان واحد فلا ضمان، وإن كان الأول أحرز كما قاله البغوي،
~~ونقلها من كيس أو صندوق إلى آخر إن كان ذلك للمودع فحكمه كالبيت في النقل،
~~وإن كان للمالك فتصرفه فيها بالنقل المجرد ليس بمضمن إلا إن فض الختم، أو
~~فتح القفل فيضمن في الأصح.
# تنبيه: يستثنى من عدم الضمان مسائل: منها لو نقلها والطريق مخوف، ومنها
~~ما لو نهاه المالك عن النقل ونقل بلا ضرورة، ومنها لو تلفت بسبب النقل
~~كانهدام الدار المنقول إليها. قال الرافعي: والسرقة من المنقول إليه
~~كالانهدام قاله البغوي والمتولي، ومنها ما لو كان الحرز المنقول منه لمالك
~~الوديعة ملكا أو إجارة أو إعارة، وإن كان المنقول إليه أحرز إذا لم يخف
~~الهلاك فإنه يضمن في هذه المسائل كلها.
# (ومنها) أي عوارض الضمان (أن لا يدفع متلفاتها) لوجوب الدفع عليه مع
~~القدرة لأنه من حفظها.
# تنبيه: يستثنى من ذلك ما لو وقع في خزانة الوديع حريق فبادر لنقل أمتعته
~~فاحترقت الوديعة لم يضمن، كما ms2147 لو لم يكن فيها إلا ودائع فبادر لنقل بعضها
~~فاحترق ما تأخر نقله كما نقله في الروضة كأصلها آخر الباب عن فتاوى القفال.
# (فلو أودعه دابة فترك علفها) بإسكان اللام على المصدر أو سقيها مدة يموت
~~فيها بترك ذلك (ضمن) ها وإن لم تمت كما صرح به
# PageV04P133
# في الروضة كأصلها، ونقله المصنف في نكته عن البغوي، سواء أمره المالك
~~بعلفها وسقيها أم سكت لتعديه، فإنه يلزمه ذلك لحق الله - تعالى - وبه يحصل
~~الحفظ الذي التزمه بقبولها، وتختلف المدة باختلاف الحيوانات والمرجع إلى
~~أهل الخبرة بها، فإن ماتت دون المدة لم يضمنها إلا إذا كان بها جوع أو عطش
~~سابق وعلمه فيضمنها كما هو قضية كلام الروضة وأصلها، وقيل: يضمن القسط،
~~ورجحه ابن المقري؛ لأنها تلفت بالأمرين، ويؤيد الأول ما لو جوع إنسانا وبه
~~جوع سابق ومنعه الطعام أو الشراب مع علمه بالحال فإنه يضمن الجميع (فإن
~~نهاه عنه) أي عن الطعام أو الشراب فمات بسبب ترك ذلك (فلا) يضمن (على
~~الصحيح) للإذن في إتلافه فهو كما قال: اقتل دابتي فقتلها. والثاني: يضمن إذ
~~لا حكم لنهيه عما أوجبه الشرع
# تنبيه: لو كانت الدابة ملكا لغيره كأن أودع الولي حيوان محجوره. قال
~~الزركشي: فيشبه أن نهيه كالعدم وسبقه إليه الأذرعي وقيده بعلم الوديع
~~بالحال أي لقرار الضمان وإلا فيضمن مطلقا، وهذا ظاهر، والخلاف المذكور في
~~المتن في التضمين وعدمه كما ذكر. أما التأثيم فلا خلاف فيه لحرمة الروح،
~~فعليه أن يأتي الحاكم ليجبر المالك على علفها وسقيها إن كان حاضرا، أو يأذن
~~له في النفقة ليرجع عليه إن كان غائبا، هذا إذا نهاه لا لعلة، فإن كان
~~كقولنج أو تخمة لزمه امتثال نهيه، فلو خالف وفعل قبل زوال العلة ضمن كذا
~~أطلقاه.
# قال ابن شهبة: وينبغي أن يقيد الضمان بما إذا علم بعلتها (وإن أعطاه
~~المالك علفا) بفتح اللام اسم للمأكول ولم ينهه (علفها) في الأصح، ويجوز
~~علفها (منه، وإلا فيراجعه أو وكيله) ليستردها أو يعطي علفها أو يعلفها (فإن
~~فقدا) ms2148 بالتثنية بخطه أي المالك أو وكيله (فالحاكم) يراجعه ليقترض على
~~المالك أو يؤجرها، ويصرف الأجرة في مؤنتها أو يبيع جزءا منها أو جميعها إن
~~رآه.
# قال الإمام: والقدر الذي يعلفها على المالك هو الذي يصونها عن التلف
~~والتعييب لا ما يحصل به السمن، فإن فقد الحاكم تعاطى ذلك بنفسه وأشهد
~~ليرجع، فإن لم يشهد لم يرجع في أحد وجهين هو المعتمد كما هو هرب الجمال.
~~نعم لو كانت راعية. قال الزركشي: فالظاهر وجوب تسريحها مع ثقة، فلو أنفق
~~عليها لم يرجع أي إذا لم يتعذر عليه من يسرحها معه وإلا فيرجع (ولو بعثها)
~~أي الدابة (مع من) أي أمين (يسقيها) أو يعلفها حيث يجوز إخراجها لذلك (لم
~~يضمن في الأصح) لجريان العادة بذلك، والثاني: يضمن لإخراجها من حرزها على
~~يد من لم يأتمنه المالك
# تنبيه: محل الخلاف إذا كان المبعوث معه أمينا كما مر ولا خوف، والوديع لا
~~يخرج دوابه للسقي أو كونه لا يسقي وعادته سقي دوابه فمع غير الأمين والخوف
~~يضمن قطعا، ومع إخراج دوابه للسقي أو كونه لا يسقي دوابه بنفسه لا يضمن
~~قطعا، وقول المصنف دابة قد يفهم أنه لو
# PageV04P134
# أودعه نخلا ولم يأمره بسقيه فتركه لا يضمن، وهو أحد الوجهين في الروضة
~~وأصلها بلا ترجيح صححه الأذرعي، وفرق بحرمة الروح.
# قال: والظاهر أن محل الوجهين فيما لا يشرب بعروقه وفيما لم ينهه عن سقيه.
# وإن أودعه حنطة أو أرزا أو نحو ذلك فوقع فيه السوس لزمه الدفع، فإن تعذر
~~باعه الحاكم، فإن لم يجد تولاه بنفسه وأشهد كما قاله في الأنوار.
# ولو ترك شخص عند صاحب الخان مثلا حمارا وقال له: احفظه كي لا يخرج فلاحظه
~~فخرج في بعض غفلاته لم يضمنه؛ لأنه لم يقصر في الحفظ المعتاد.
# (وعلى المودع) بفتح الدال (تعريض ثياب الصوف) ونحوه، كشعر ووبر وخز مركب
~~من حرير وصوف ولبد، وكذا بسط وأكسية وإن لم تسم ثيابا عرفا (للريح كي لا
~~يفسدها الدود، وكذا) عليه أيضا (لبسها) بنفسه إن لاق به ms2149 (عند حاجتها) لتعبق
~~بها رائحة الآدمي فتدفع الدود، فإن لم يفعل ففسدت ضمن، سواء أمره المالك أم
~~سكت، فإن نهاه المالك عن ذلك أو لم يعلم بها الوديع كأن كانت في صندوق مقفل
~~فلا ضمان، أما ما لا يليق به لبسه لضيقه أو صغره أو نحو ذلك، فالظاهر كما
~~قاله الأذرعي أنه يلبسه من يليق به لبسه بهذا القصد قدر الحاجة ويلاحظه،
~~ولو كان لا يجوز له لبسه كأن كان خزا مركبا من صوف وحرير والأكثر حرير ولم
~~يجد من يلبسه ممن يجوز له لبسه أو وجد ولم يرض إلا بأجرة هل يجوز له لبسه؟
~~لم أر من ذكره، والظاهر الجواز، ولو كانت ثياب الصوف كثيرة يحتاج لبسها إلى
~~طول زمن يقابل بأجرة هل له أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليجعل له أجرة في
~~مقابلة لبسها؟ لم أر من ذكره أيضا، والظاهر أن له ذلك، إذ لا يلزمه أن يبذل
~~منفعته مجانا كالحرز. قال الأذرعي: وكنشر الصوف تمشية الدابة وتسييرها
~~المعتاد عند الخوف عليها من الزمانة لطول وقوفها، وجعل الزركشي هذا مثلا،
~~وجعل الضابط خوف الفساد.
# (ومنها) أي عوارض الضمان (أن يعدل) في الوديعة (عن الحفظ المأمور) به
~~فيها (وتلفت بسبب العدول) عنه إلى الوجه المعدول إليه (فيضمن) لأن التلف
~~حصل من جهة المخالفة (فلو) عدل كأن (قال) له (لا ترقد) أي لا تنم (على
~~الصندوق) الذي فيه الوديعة (فرقد وانكسر بثقله وتلف ما فيه) بانكساره (ضمن)
~~لمخالفته المؤدية إلى التلف (وإن تلف بغيره) أي بسبب غير الانكسار كسرقة
~~(فلا) يضمن (على الصحيح) لأنه زاد خيرا، ولم يأت التلف مما جاء به، والثاني
~~يضمن؛ لأن رقوده عليه يوهم السارق نفاسة ما فيه فيقصده
# تنبيه: صورة المسألة إذا كان في بيت محرز وأخذه السارق. أما لو سرق ما
~~فيه من الصحراء من جانب كأن يرقد فيه إن لم يرقد عليه فإنه يضمن؛ لأنه إذا
~~رقد عليه فقد أخلى
# PageV04P135
# جانب الصندوق، وربما لا يتمكن السارق من الأخذ إذا كان بجانبه بخلاف ما ms2150
~~لو سرق من غير الجانب المذكور (وكذا) لا يضمن (لو قال) له (لا تقفل) بمثناة
~~مضمومة وفاء مكسورة (عليه) أي الصندوق أصلا فاقفل عليه، أو أقفل عليه قفلا
~~فقط فأقفل عليه (قفلين) أو لا تقفل عليه قفلين أو لا تغلق باب البيت
~~(فأقفلهما) أو أغلق الباب لم يضمن في هذه الصور على الأصح؛ لأنه زاد
~~احتياطا، والثاني يضمن؛ لأنه أغرى السارق به.
# تنبيه: محل الخلاف في بلد لم تجر عادتهم بذلك كما قال صاحب العين، وإلا
~~فلا ضمان جزما.
# (ولو قال له: اربط الدراهم) بكسر الموحدة في المشهور، وحكي ضمها (في كمك)
~~أي شدها فيه، وجمعه أكمام (فأمسكها في يده فتلفت فالمذهب أنها إن ضاعت بنوم
~~ونسيان) أي أو نسيان كما في المحرر (ضمن) لحصول التلف من جهة المخالفة؛
~~لأنها لو كانت مربوطة لم تضع بهذا السبب (أو) تلفت (بأخذ غاصب) لها من يده
~~(فلا) يضمن لأن اليد أمنع للغصب حينئذ، والطريق الثاني إطلاق قولين،
~~والطريق الثالث: إن اقتصر على الإمساك ضمن، وإن أمسك بعد الربط لم يضمن،
~~وعلى الأول إذا امتثل أمره وربطها في الكم لم يكلف معه إمساكها باليد، بل
~~إن كان الربط من خارج الكم فأخذها القاطع ضمن؛ لأن فيه إظهارها وتنبيه
~~القاطع وإغراءه عليها لسهولة قطعه أو حله عليه حينئذ، لا إن استرسلت
~~بانحلال العقد وضاعت وقد احتاط في الربط فلا ضمان؛ لأنها إذا انحلت بقيت
~~الوديعة في الكم، أو كان الربط من داخل فبالعكس فيضمنها إن استرسلت
~~لتناثرها بالانحلال لا إن أخذها القاطع لعدم تنبهه.
# فإن قيل: المأمور به مطلق الربط وقد أتى به فلا ينظر إلى جهة التلف،
~~بخلاف ما إذا عدل عن المأمور به إلى غيره فحصل به التلف.
# أجيب بأن الربط ليس كافيا على أي وجه فرض، بل لا بد من تضمنه الحفظ،
~~ولهذا لو ربط ربطا غير محكم ضمن، وإن كان لفظ الربط يشمل المحكم وغيره. فإن
~~قيل: لو قال: احفظ الوديعة في هذا البيت فوضعها في زاوية منه فانهدمت عليه ms2151
~~لا يضمن، ولا يقال: لو كانت في زاوية أخرى لسلمت.
# أجيب بأن لفظ البيت متناول لكل من زواياه، والعرف لا يخصص موضعا منه، ولو
~~كان عليه قميصان فربط في التحتاني منهما لم يضمن، سواء أربطها داخل الكم أم
~~خارجه كما بحثه الزركشي لانتفاء المعنى المذكور (ولو جعلها في جيبه) الذي
~~في جنب قميصه أو لبته أو غير ذلك (بدلا عن الربط في الكم لم يضمن) على
~~الأصح؛ لأنه أحرز إلا إذا كان واسعا غير مزرور فيضمن لسهولة تناولها باليد
~~منه، وقيل: يضمن لمطلق المخالفة (وبالعكس) أي أمره بوضعها في الجيب فربطها
~~في الكم (يضمن) قطعا؛ لأن الجيب أحرز منه؛ لأنه قد يرسل الكم فتسقط.
# PageV04P136
# (ولو أعطاه دراهم بالسوق ولم يبين كيفية الحفظ) فيها (فربطها في كمه) أو
~~نحوه كعلى تكته كما قاله القاضي حسين، أو على طرف ثوبه (وأمسكها بيده، أو)
~~لم يربطها بها (جعلها في جيبه) الضيق أو الواسع المزرور (لم يضمن) لأنه
~~احتاط في الحفظ.
# أما إذا كان الجيب واسعا غير مزرور فإنه يضمن كما مر لسهولة أخذها منه
~~باليد. قال الماوردي: كذا لو كان الجيب مثقوبا ولم يعلم به فسقطت أو حصلت
~~بين ثوبيه ولم يشعر بها فسقطت ضمنها، وفي الكافي في باب الغصب: إذا كان
~~الثقب موجودا عند جعلها فيه ضمن، وإن حدث بعده فلا.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لو اقتصر على الربط من غير إمساك أنه يضمن. قال في
~~الروضة كأصلها: وقياس ما سبق النظر لكيفية الربط وجهة التلف، ولو وضعها في
~~كمه ولم يربطها فسقطت، فإن كانت خفيفة لا يشعر بها ضمن لتفريطه في الإحراز
~~وإن كانت ثقيلة يشعر بها لم يضمن، قاله الماوردي، هذا إذا لم يكن بفعله،
~~فلو نفض كمه فسقطت ضمن وإن كان سهوا قاله القاضي، ولو وضعها في كور عمامته
~~ولم يشدها ضمن، وخرج بالسوق ما لو أعطاه دراهم في البيت وقال: احفظها فيه
~~فإنه يلزمه الحفظ فيه فورا، فإن أخر بلا مانع ضمن وإن لم يحفظها فيه وربطها
~~في ms2152 كمه أو شدها في عضده لا مما يلي أضلاعه وخرج بها أو لم يخرج وأمكن
~~إحرازها في البيت ضمن؛ لأن البيت أحرز من ذلك، بخلاف ما إذا شدها في عضده
~~مما يلي أضلاعه؛ لأنه أحرز من البيت.
# قال الأذرعي: ويجب تقييده بما إذا حصل التلف في زمن الخروج لا من جهة
~~المخالفة وإلا فيضمن. قال الرافعي: وفي تقييدهم الصورة بما إذا قال: احفظها
~~في البيت إشعار بأنه لو لم يقل ذلك جاز له أن يخرج بها مربوطة، ويشبه أن
~~يكون المرجع فيه إلى العادة اه.
# وهذا هو الظاهر (وإن أمسكها بيده لم يضمن إن أخذها غاصب ويضمن إن تلفت
~~بغفلة أو نوم) لتقصيره.
# (وإن) دفع إليه دراهم بالسوق، و (قال: احفظها في البيت فليمض إليه) فورا
~~(ويحرزها فيه) عقب وصوله (فإن أخر بلا عذر ضمن) لتفريطه.
# قال السبكي: وينبغي أن يرجع فيه إلى العرف، وهو يختلف باختلاف نفاسة
~~الوديعة وطول التأخير وضدهما. وقال الفارقي: إن كان ممن عادته القعود
~~بالسوق إلى وقت معلوم لاشتغاله بتجارة وغيرها فأخرها إلى ذلك الوقت لم
~~يضمن، فإن لم تجر عادته بالقعود، ولا له وقت معلوم في المضي إلى البيت
~~فأخرها ضمن، هذا عند الإطلاق. فأما إذا قال أحرزها الآن في البيت فقبل
~~وأخرها ضمن مطلقا اه.
# قال الأذرعي: وهذا متجه من جهة العرف، لكن المنقول في الشامل وحلية
~~الروياني وغيرهما عن النص من غير مخالفة يرده، فإنهم قالوا: لو
# PageV04P137
# قال له وهو في حانوته: احملها إلى بيتك لزمه أن يقوم في الحال ويحملها
~~إليه، فلو تركها في حانوته ولم يحملها إلى البيت مع الإمكان ضمن اه.
# وهذا هو المعتمد، ولا نظر إلى عادته؛ لأنه هو الذي ألزم نفسه ذلك، ولذلك
~~قال بعضهم: ثلاثة أحرف شنيعة: ضاد الضمان، وطاء الطلاق، وواو الوديعة، ولو
~~قال: احفظ هذا في يمينك فجعله في يساره ضمن، وبالعكس لا يضمن؛ لأن اليمين
~~أحرز؛ لأنها تستعمل أكثر غالبا. قال الأذرعي: لكن لو هلك للمخالفة ضمن،
~~وقضية التعليل أنه لو كان أعسر ms2153 انعكس الحكم، وأنه لو كان يعمل بهما على
~~السواء كانا سواء.
# (ومنها) أي عوارض الضمان (أن يضيعها بأن يضعها) بغير إذن مالكها (في غير
~~حرز مثلها) ولو قصد بذلك إخفاءها؛ لأن الودائع مأمور بحفظها في حرز مثلها
~~(أو يدل) بضم الدال (عليها سارقا) بأن يعين له مكانها وتضيع بالسرقة كما في
~~الروضة وأصلها (أو) يدل عليها (من يصادر المالك) فيها بأن عين له موضعها
~~فضاعت بذلك لمنافاة ذلك للحفظ، بخلاف ما إذا أعلمه بها غيره؛ لأنه لم يلتزم
~~حفظها، وبخلاف ما إذا ضاعت بغير ذلك أو به ولم يعين موضعها ولو أعلمه بها
~~هو وغيره لا شيء على غيره وعليه هو الضمان لما مر
# تنبيه: قضية كلام المصنف أنه يضمن ولو أعلم المصادر بها مكرها وهو كذلك
~~قال السبكي: وهذا يجب القطع به، وفرق بينه وبين المحرم إذا دل على صيد حيث
~~لم يضمنه بأن الوديع التزم الحفظ بخلاف المحرم، وحمل الزركشي نقل الماوردي
~~عن مذهب الشافعي أنه لا يضمن على قرار الضمان لا أنه لا يكون ضامنا، وقضية
~~كلامه أيضا حصر التضييع فيما ذكره وليس مرادا، بل منه الضياع بالنسيان،
~~ومنه دفنها في حرز ثم ينساه. ومنه ما لو قعد في الطريق ثم قام ونسي
~~الوديعة، ولو عين المالك للوديعة ظرفا من ظروفه فنقلها الوديع منه إلى غيره
~~منها وهو مساو له أو أعلى منه لم يضمن؛ لأن الظرف والمظروف وديعتان وليس
~~فيه إلا حفظ أحدهما في حرز والآخر في آخر، وإن كان الثاني دون المعين ضمن،
~~وإن كانت الظروف للوديع فكالبيوت فيما مر فيها، ولو نهاه عن دخول أحد
~~عليها، أو عن الاستعانة على حفظها بحارث، أو عن الإخبار بها فخالفه فيه ضمن
~~إن كان أخذها الداخل عليها أو الحارس لها أو تلفت بسبب الإخبار وإن لم يعين
~~موضعها، وإن أخذها غير من ذكر أو تلفت لا بسبب الإخبار فلا ضمان، فقول
~~العبادي: ولو سأله رجل هل عندك لفلان وديعة وأخبره ضمن؛ لأن كتمانها من
~~حفظها محمول على ms2154 الضمان بالأخذ لا بسبب آخر.
# (فلو أكرهه) أي الوديع (ظالم) على تسليم الوديعة (حتى سلمها إليه فللمالك
~~تضمينه) أي الوديع (في الأصح) لتسليمه والضمان يستوي فيه الاختيار
~~والاضطرار (ثم يرجع) الوديع (على الظالم) لاستيلائه عليها. والثاني:
# PageV04P138
# ليس له تضمينه للإكراه ويطالب الظالم، وعلى الأول له مطالبة الظالم أيضا،
~~وخرج بقوله: سلمها إليه ما لو أخذها الظالم بنفسه قهرا من غير دلالة
~~فالضمان عليه فقط جزما. فإن قيل: رجح المصنف فيما لو أكره الصائم حتى أكل
~~عدم الفطر مع موافقته على ترجيح التضمين هنا فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن هنا استيلاء على مالك الغير فضمناه، وفي الصوم فعله كلا فعل؛
~~لأن الحق فيه لله - تعالى - ويجب على الوديع إنكار الوديعة عن الظالم
~~والامتناع من إعلامه بها جهده، فإن ترك ذلك مع القدرة عليه ضمن. وله أن
~~يحلف ذلك لمصلحة حفظها.
# قال الأذرعي: ويتجه وجوب الحلف إذا كانت الوديعة رقيقا والظالم يريد
~~قتله، أو الفجور به، ويجب أن يوري في يمينه إذا حلف وأمكنته التورية وكأن
~~يعرفها لئلا يحلف كاذبا، فإن لم يور كفر عن يمينه؛ لأنه كاذب فيها، فإن حلف
~~بالطلاق أو العتق مكرها عليه أو على اعترافه فحلف حنث؛ لأنه فدى الوديعة
~~بزوجته أو رقيقه، وإن اعترف بها وسلمها ضمنها؛ لأنه فدى زوجته أو رقيقه
~~بها، ولو أعلم اللصوص بمكانها فضاعت بذلك ضمن لمنافاة ذلك للحفظ لا إن
~~أعلمهم بأنها عنده من غير تعيين مكانها فلا يضمن بذلك.
# (ومنها) أي عوارض الضمان (أن ينتفع بها بأن يلبس) الثوب مثلا (أو يركب)
~~الدابة (خيانة) بخاء معجمة أي لا لعذر فيضمن لتعديه.
# قال المتولي: ومنه القراءة في الكتاب، وخرج بقوله: خيانة ركوب الجموح
~~للسقي، أو خوف الزمانة عليها، ولبس الصوف ونحوه لدفع الدود ونحوه، وما لو
~~أودعه خاتمه وأمره بلبسه في خنصره فجعله في بنصره فإنه لا يضمن؛ لأنه أحرز
~~لكونه أغلظ إلا إن جعله في أعلاه، أو في وسطه، أو انكسر لغلظ البنصر فيضمن؛
~~لأن أسفل الخنصر أحفظ من أعلى ms2155 البنصر ووسطه في غير الأخيرة وللمخالفة في
~~الأخيرة، وإن قال له: اجعله في البنصر فجعله في الخنصر، فإن كان لا ينتهي
~~إلى أصل البنصر فالذي فعله أحرز فلا ضمان وإلا ضمن، ولو لم يأمره بشيء
~~فوضعه في الخنصر لا غيرها ضمن؛ لأنه استعمله بلا ضرورة، بخلاف ما لو وضعه
~~في غيرها؛ لأن ذلك لا يعد استعمالا. نعم إن قصد بلبسه فيها الحفظ لم يضمن،
~~وغير الخنصر للمرأة في حفظها للخاتم كالخنصر؛ لأنها قد تتختم في غيره. قال
~~الإسنوي: والخنثى يحتمل إلحاقه بالرجل إذا لبس الخاتم في غير خنصره؛ لأن
~~الأصل عدم الضمان، ويحتمل مراعاة الأغلظ هنا وهو التحاقه بالمرأة كما غلظنا
~~في إيجاب الزكاة فألحقناه بالرجل اه.
# وهذا الثاني هو المتجه
# تنبيه: يستثنى من مفهوم قول المصنف خيانة ما لو استعمل الوديعة ظانا أنها
~~ملكه فيضمن مع أنه لا خيانة كما في الروضة وأصلها في باب الغصب عن جزم
~~الإمام (أو يأخذ الثوب) من محله (ليلبسه أو الدراهم) من محلها (لينفقها)
~~غير ظان أنها ملكه (فيضمن) بما ذكر وإن لم يلبس ولم ينفق لاقتران الفعل
~~بنية التعدي، فإن تلف المأخوذ في يده ضمنه، فإن
# PageV04P139
# مضت في يده مدة بعد التعدي وجب عليه أجرة مثل تلك المدة، فيحمل قول
~~المصنف فيضمن على أن ذلك صار مضمونا عليه كالمغصوب حتى يتناول ضمان العين
~~في صورة التلف والأجرة عند مضي المدة، وعلى ذلك حمل المصنف في نكتة كلام
~~التنبيه، أما إذا أخذها ظانا أنها ملكه فإنه لا يضمنها إلا إن انتفع بها
~~كما مر.
# تنبيه: احترز بقوله: الدراهم عما لو أخذ بعضها كأن أخذ منها درهما لينتفع
~~به، فإن رد بدله إليها لم يملكه المالك إلا بالدفع إليه ولم يبرأ عن ضمانه،
~~ثم إن لم يتميز عنها ضمن الجميع لخلط الوديعة بمال نفسه، وإن تميز عنها
~~فالباقي غير مضمون عليه، وإن تميز عن بعضها لمخالفته له بصفة كسواد وبياض
~~وسكة ضمن ما لا يتميز خاصة، وإن رده بعينه إليها لم يضمن غيره من ms2156 بقية
~~الدراهم، وإن تلفت كلها، أو لم يتميز هو عنها لاختلاطه بها؛ لأن هذا الخلط
~~كان حاصلا قبل الأخذ، وإن تلف نصفها ضمن نصف الدراهم فقط، هذا كله إذا لم
~~يفتح قفلا عن صندوق، أو ختما عن كيس فيه الدراهم، فإن فتحه، أو أودعه دراهم
~~مثلا مدفونة فنبشها ضمن الجميع وإن لم يأخذ شيئا؛ لأنه هتك الحرز، وفي ضمان
~~الصندوق والكيس وجهان أوجههما كما قاله شيخنا الضمان؛ لأنهما من الوديعة،
~~ولو فتح الربط الذي يشد به رأس الكيس لم يضمن؛ لأن القصد منه منع الانتشار
~~إلا أن يكون مكتوما عنه فيضمن، ولو خرق الكيس من فوق الختم لم يضمن إلا
~~نقصان الخرق. نعم إن خرقه متعمدا ضمن جميع الكيس، ولو عد الدراهم المودوعة،
~~أو وزنها، أو ذرع الثوب كذلك ليعرف قدر ذلك لم يضمنه كما جزم به صاحب
~~الأنوار؛ لأن الشرع ورد بذلك في اللقطة، وهي أمانة شرعية، فهذه أولى.
# (ولو نوى الأخذ) للوديعة خيانة، أو نوى تعييبها (ولم يأخذ) ولم يعيب (لم
~~يضمن على الصحيح) المنصوص؛ لأنه لم يحدث فعلا. والثاني: يضمن كما لو نواه
~~ابتداء.
# وأجاب الأول بأن النية في الابتداء اقترنت بالفعل فأثرت ولا كذلك هنا
# تنبيه: محل الخلاف في التضمين أما التأثيم فلا خلاف أنه يأثم بنية الأخذ،
~~وأفهم كلامه أنه إذا أخذها يضمن من وقت نية الأخذ حتى لو نوى يوم الخميس
~~وأخذ يوم الجمعة يضمن من يوم الخميس، والمراد بالنية كما قال الإمام تجريد
~~القصد لأخذها. فأما ما يخطر بالبال وداعية الدين تمنعه فلا حكم له، وإن
~~تردد الرأي ولم يجزم قصدا، فالظاهر عندنا أنه لا حكم له حتى يجرد قصد
~~العدوان.
# (ولو خلطها) أي الوديعة (بماله) وإن قل كما قال الإمام (ولم تتميز ضمن)
~~لأن المودع لم يرض بذلك، فإن تميزت بسكة أو عتق، أو حداثة، أو كانت دراهم
~~فخلطها بدنانير لم يضمن. نعم إن حدث بالخلط نقص ضمنه. قال الزركشي: وليس
~~الضابط التمييز بل سهولته حتى لو خلط حنطة بشعير مثلا كان ms2157 مضمنا فيما يظهر
~~اه.
# وهذا ظاهر إذا عسر التمييز.
# PageV04P140
# تنبيه: قوله ضمن أي الوديعة بالمثل إن كانت مثلية، وبأقصى القيم إن كانت
~~متقومة كالمغصوب، ويملك الوديعة كما صرحا به في باب الغصب فيما إذا خلط
~~الحنطة والزيت ونحوهما بمثلهما له، إذ الذي لا يتميزها لك حتى ينتقل ذلك
~~إليه ويترتب في ذمته الغرم (ولو خلط دراهم كيسين) مثلا غير مختومين
~~(للمودع) ولم تتميز بسهولة (ضمن في الأصح) لتعديه، والثاني: لأن كلا لمالك
~~واحد. أما إذا كانا مختومين أو أحدهما فإنه يضمن بالفض وإن لم يخلط كما مر،
~~وإن كانت لمودعين فأولى بالضمان.
# ولو قطع الوديع يد الدابة المودعة، أو أحرق بعض الثوب المودع عنده خطأ
~~ضمن المتلف فقط دون الباقي لعدم تعديه فيه أو شبه عمد أو عمدا ضمنهما جميعا
~~لتعديه. فإن قيل: هذا يخالف تسويتهم الخطأ بالعمد في الضمان.
# أجيب بأن محل التسوية في ضمان الإتلاف كما في بعض المتلف في مسألتنا لا
~~في ضمان التعدي كما في الباقي فيها إذ لا تعدي فيه.
# (ومتى صارت) أي الوديعة (مضمونة بانتفاع وغيره) مما مر (ثم ترك الخيانة
~~لم يبرأ) من الضمان، ولا يجوز له بعد التعدي حفظها كما في فتاوى البغوي، بل
~~عليه ردها، بخلاف المرهون في يد المرتهن والمال في يد الوكيل بعد تعديهما
~~(فإن أحدث له المالك استئمانا) كقوله: استأمنتك عليها، أو أبرأتك من
~~ضمانها، أو أمره بردها إلى الحرز (برئ في الأصح) لأنه أسقط حقه. والثاني:
~~لا يبرأ حتى يردها إليه أو إلى وكيله لخبر: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه»
# تنبيه: احترز بقوله: أحدث عما لو قال له في الابتداء أودعتك، فإن خنت ثم
~~تركت الخيانة عدت أمينا فخان ثم ترك الخيانة فلا يعود أمينا قطعا كما نقلاه
~~عن المتولي وأقراه؛ لأنه إسقاط ما لم يجب وتعليق للوديعة. قال الأذرعي: ولا
~~خفاء أن هذا الاستئمان إنما هو للمالك خاصة لا للولي والوكيل ونحوهما بل لا
~~يجوز لهم ذلك، ولو فعلوه لم يعد أمينا قطعا.
# ولو أتلف ms2158 الوديع الوديعة ثم أحدث له المالك استئمانا في البدل لم يبرأ
~~بلا خلاف؛ لأن الواجب عليه أن يرد البدل إلى المالك.
# ثم شرع في الحكم الثالث، وهو ردها عند بقائها على مالكها إذا طلبها فقال:
~~(ومتى طلبها) أي الوديعة (المالك) أو وارثه بعد موته وهو أهل للقبض (لزمه)
~~أي الوديع (الرد) لقوله تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها} [النساء: 58] [النساء] . أما إذا لم يكن أهلا للقبض كمحجور عليه فلا
~~يلزمه الرد إليه، بل يحرم، فإن رد عليه ضمن، ولو رد على المالك في حال
~~سكره. قال القفال في فتاويه: يحتمل أن يقال: لا ضمان؛ لأن السكران مخاطب
~~بخلاف الصبي اه.
# وهذا ظاهر، وليس المراد برد الوديعة حملها إلى مالكها بل يحصل (بأن يخلي
~~بينه وبينها) فقط وليس له أن يلزم المالك الإشهاد، وإن كان أشهد عليه عند
~~الدفع
# PageV04P141
# فإنه يصدق في الدفع، بخلاف ما لو طلبها وكيل المودع؛ لأنه لا يقبل قوله
~~في دفعها إليه، ولو كان الذي أودعه حاكما ثم طلبه فعليه أن يشهد له
~~بالبراءة؛ لأنه لو عزل لم يقبل قوله، قاله الإصطخري في أدب القضاء. قال
~~الزركشي: ويجيء مثله إذا كان المودع ينوب عن غيره بولاية أو وصية، ولو أودع
~~شخص يعرف باللصوصية وديعة عند آخر وغلب على ظن الوديع أنها لغيره ثم طالبه
~~بالرد هل يلزمه أو يتوقف فيه ويطلب صاحبها فإذا لم يظهر مع امتداد الزمان
~~رده؟ احتمالان في البحر، والذي يظهر أنه ليس له امتناع لظاهر اليد، ولو بعث
~~شخص رسولا لقضاء حاجة وأعطاه خاتمه أمارة لمن يقضي له الحاجة وقال: رده علي
~~بعد قضائها فوضعه بعد قضائها في حرز مثله لم يضمن إذ لا يجب عليه إلا
~~التخلية لا النقل، ولو قال من عنده وديعة لمالكها: خذ وديعتك لزمه أخذها
~~كما في البيان، وعلى المالك مؤنة الرد.
# تنبيه: ما ذكره المصنف حيث لا شريك للمودع، فلو أودعه اثنان وجاء أحدهما
~~يسترد نصيبه لم يدفعه إليه كما جزم به الرافعي؛ لأنهما ms2159 اتفقا في الإيداع
~~فكذا في الاسترداد بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليقسمه ويدفع إليه نصيبه،
~~واحترز بتفسير الرد بالتخلية عن رد الأمانات الشرعية كثوب طيرته الريح في
~~داره، فإن ردها بالإعلام بحصولها في يده.
# (فإن أخر) رد الوديعة بالمعنى المذكور (بلا عذر ضمن) لتعديه، فإن تأخر
~~لعذر كصلاة وطهارة وليل وملازمة غريم وأكل لم يضمن، هذا إن كان العذر لا
~~يطول زمنه، فإن كان يطول كنذر اعتكاف شهر مثلا أو إحرام يطول زمنه. قال
~~الأذرعي: فينبغي أن يقال: إن تمكن من توكيل أمين متبرع يخلي بينها وبين
~~ربها لزمه ذلك، فإن أخر ضمن، فإن لم يمكن ذلك فليرفع المالك الأمر إلى
~~الحاكم ليبعث إليه بعد ثبوت الإيداع عنده أن يبعث معه من يخلي بينه وبينها،
~~فإن أبى بعث الحاكم معه أمينا يسلمها إليه كما لو كان الوديع غائبا اه.
# ولو قال له المالك: أعط وكيلي فلانا وتمكن ضمن بالتأخير ولو لم يطالبه
~~الوكيل، وكذا من يعرف مالك الضالة وما طيرته الريح وإن أخر عن وكيل حتى
~~يشهد عليه لم يضمن لما مر أنه لا يقبل قوله في الرد إليه أو ليعطي آخر وقد
~~قال له: أعطها أحد وكلائي ضمن، فإن قال مع ذلك: ولا تؤخر فأخر عصى أيضا،
~~فإن قال: أعط من شئت منهم لم يعص بالتأخير ولم يضمن في أحد وجهين، رجحه
~~الأذرعي.
# (وإن ادعى تلفها ولم يذكر) له (سببا أو ذكر) له سببا (خفيا كسرقة صدق) في
~~ذلك (بيمينه) بالإجماع كما قاله ابن المنذر؛ لأنه ائتمنه فليصدقه ولا يلزمه
~~بيان السبب في الأولى. نعم يلزمه أن يحلف له أنها تلفت بغير تفريط، وإذا
~~نكل عن اليمين عند ذكر السبب الخفي حلف أي المالك على نفي العلم، وقيل: على
~~البت والغصب كالسرقة كما قاله البغوي. وقال الرافعي: إنه الأقرب، وقيل:
~~كالموت، ورجحه المتولي. وقال الأذرعي: إن ادعى وقوعه في مجمع طولب ببينة
~~وإلا فلا اه.
# وينبغي حمل الكلامين على ذلك.
# PageV04P142
# تنبيه: شمل إطلاق دعوى السرقة ما لو طلبها المالك، ms2160 فقال: أردها ولم يخبره
~~بالسرقة ثم طالبه فأخبره. وقال العبادي إن كان يرجو وجودها فلا ضمان، وإن
~~أيس منها ضمن، نقله عنه الزركشي وأقره، والإطلاق أظهر (وإن ذكر) سببا
~~(ظاهرا كحريق، فإن عرف الحريق وعمومه) ولم يحتمل سلامة الوديعة كما قاله
~~ابن المقري (صدق بلا يمين) لأن ظاهر الحال يغنيه عن اليمين.
# أما إذا احتمل سلامتها بأن عم ظاهرا لا يقينا فيحلف لاحتمال سلامتها كما
~~قاله البلقيني (وإن عرف) الحريق (دون عمومه صدق بيمينه) لاحتمال ما ادعاه
~~(وإن جهل) ما ادعاه من السبب الظاهر (طولب ببينة) عليه (ثم يحلف على التلف
~~به) لاحتمال أنها تتلف به، ولا يكلف البينة على التلف به؛ لأنه مما يخفى
~~فإن لم تقم بينة أو نكل عن اليمين حلف المالك على نفي العلم بالتلف واستحق.
# (وإن ادعى) وهو مستمر على أمانته (ردها على من ائتمنه) من مالك وحاكم
~~وولي ووصي وقيم (صدق بيمينه) وإن أشهد عليه بها عند دفعها لأنه ائتمنه. أما
~~لو ضمنها بتفريط أو عدوان فإنه لا يقبل دعواه ردها.
# تنبيه: ما ذكره المصنف يجري في كل أمين كوكيل وشريك وعامل قراض وجاب في
~~رد ما جباه على الذي استأجره للجباية كما قاله ابن الصلاح، وأمين ادعى الرد
~~على الوديع إذا أودعه عند سفره؛ لأنه ائتمنه بناء على أن للوديع الاسترداد
~~إذا عاد من سفره، وهو المعتمد، بخلاف ما إذا ادعى الرد إلى المالك؛ لأنه لم
~~يأتمنهما. وضابط الذي يصدق بيمينه في الرد هو كل أمين ادعى الرد على من
~~ائتمنه إلا المرتهن والمستأجر فإنهما يصدقان في التلف لا في الرد؛ لأنهما
~~أخذا العين لغرض أنفسهما. وقال ابن القاص وغيره: كل مال تلف في يد أمين من
~~غير تعد لا ضمان عليه إلا فيما إذا استسلف السلطان لحاجة المساكين زكاه قبل
~~حولها فتلفت في يده فيضمنها لهم أي في بعض صورها المقررة في محلها.
# وقول الزركشي: ويلحق بها ما لو اشترى عينا وحبسها البائع على الثمن ثم
~~أودعها عند المشتري فتلفت فإنها من ms2161 ضمانه ويتقرر عليه الثمن ممنوع، بل
~~الراجح أنه لا يتقرر عليه، فهو كما لو تلف في يد البائع كما هو مذكور في
~~باب المبيع قبل قبضه (أو) ادعى الرد (على غيره) أي غير من ائتمنه (كوارثه)
~~أي المالك (أو) ادعى وارث المودع بفتح الدال (الرد) للوديعة منه لا من
~~مورثه (على المالك أو أودع عند سفره أمينا فادعى الأمين الرد على المالك
~~طولب) كل ممن ذكر (ببينة) بالرد على من ذكر، إذ الأصل عدم الرد ولم يأتمنه.
~~أما إذا ادعى الوارث الرد من مورثه فإنه يصدق بيمينه لدخول ذلك في الضابط
~~المتقدم، وصرح به البغوي، وقال الرافعي:
# PageV04P143
# وهو الوجه؛ لأن الأصل عدم حصولها في يده. وقال ابن أبي الدم: إنه الأصح،
~~وخالف في ذلك المتولي وقال: يطالب بالبينة (وجحودها) بلا عذر (بعد طلب
~~المالك) لها (مضمن) كخيانته. أما لو جحدها بعذر كأن طالب المالك بها ظالم
~~فطلب المالك الوديع بها فجحدها دفعا للظالم أو جحدها بلا طلب من مالكها،
~~وإن كان الجحد بحضرته كقوله ابتداء: لا وديعة عندي لأحد فإنه لا يضمن؛ لأن
~~إخفاءها أبلغ في حفظها ولو لم يطلبها المالك، ولكن قال لي: عندك وديعة
~~فأنكر لم يضمن أيضا على الأصح؛ لأنه قد يكون في الإخفاء غرض صحيح، ولو
~~جحدها بعد الطلب ثم قال: كنت غلطت أو نسيت لم يبرأ إلا أن يصدقه المالك.
# . فائدة: سئل الشيخ عز الدين عن رجل تحت يده وديعة مضت عليها مدة طويلة
~~ولم يعرف صاحبها وأيس من معرفته بعد البحث التام، فقال: يصرفها في أهم
~~مصالح المسلمين، ويقدم أهل الضرورة ومسيس الحاجة، ولا يبني بها مسجدا، ولا
~~يصرفها إلا فيما يجب على الإمام العادل صرفها فيه، وإن جهله فليسأل أورع
~~العلماء بالمصالح الواجبة التقديم.
# خاتمة: لو تنازعا الوديعة اثنان بأن ادعى كل منهما أنها ملكه فصدق الوديع
~~أحدهما بعينه فللآخر تحليفه، فإن حلف سقطت دعوى الآخر، وإن نكل حلف الآخر
~~وغرم له الوديع القيمة، وإن صدقهما فاليد لهما والخصومة بينهما، وإن قال:
~~هي ms2162 لأحدكما ونسيته وكذباه في النسيان ضمن كالغاصب، والغاصب إذا قال المغصوب
~~لأحدكما وأنسيته فحلف لأحدهما على البت أنه لم يغصبه تعين المغصوب للآخر
~~بلا يمين، ولو ادعى الوارث علم الوديع بموت المالك وطلب منه الوديعة فله
~~تحليفه على نفي العلم بذلك، فإن نكل حلف الوارث وأخذها، وإن قال الوديع:
~~حبستها عندي لأنظر هل أوصى بها مالكها أم لا فهو متعد ضامن، ولو أودعه ورقة
~~مكتوبة فيها الحق المقر به وتلفت بتقصير ضمن قيمتها مكتوبة وأجرة الكتابة
~~كذا قالاه. فإن قيل: هذا لا وجه له فإن الورقة المكتوبة متقومة فإذا تلفت
~~لزمه قيمتها ولا نظر لأجرة الكتابة، ولو صح هذا للزم أنه لو أتلف على غيره
~~ثوبا مطرزا غرم قيمته وأجرة التطريز، وهذا لا يقوله أحد، والغاصب إنما يغرم
~~القيمة فقط كما أجاب به الماوردي وغيره، فالصواب لزومها فقط.
# أجيب بأن التطريز يزيد قيمة الثوب غالبا، ولا كذلك الكتابة فإنها قد
~~تنقصها، وعلى هذا لا فرق بين الكتاب الكامل وغيره.
# PageV04P144
### | [كتاب قسم الفيء والغنيمة]
# هذا شطر بيت موزون، والقسم بفتح القاف مصدر قسمت الشيء، والفيء مصدر فاء
~~يفيء إذا رجع، ثم استعمل في المال الراجع من الكفار إلينا من استعمال
~~المصدر في اسم الفاعل؛ لأنه راجع، والمفعول لأنه مردود. وقال القفال في
~~المحاسن: سمي الفيء بذلك لأن الله - تعالى - خلق الدنيا وما فيها للاستعانة
~~على طاعته، فمن خالفه فقد عصاه وسبيله الرد إلى من يطيعه، وهذا المعنى يشمل
~~الغنيمة أيضا فلذلك قيل اسم الفيء يشملها دون العكس، ومن ذلك قولهم: يسن
~~وسم نعم الفيء، وقيل: اسم كل منهما على الآخر، فإن جمع بينهما افترقا
~~كالفقير والمسكين، والمشهور تغايرهما كما ذكره المصنف، والغنيمة فعيلة
~~بمعنى مفعولة من الغنم وهو الربح استعملت شرعا في ربح من الكفار خاص، وسميت
~~بذلك لأنها فضل وفائدة محضة، والأصل في الباب قوله تعالى: {ما أفاء الله
~~على رسوله} [الحشر: 7] [الحشر] وقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء}
~~[الأنفال: 41] [الأنفال] الآيتين، وفي حديث وفد عبد القيس «وقد فسر ms2163 لهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الإيمان وأن تعطوا من المغنم الخمس» متفق
~~عليه.
# ولم تحل الغنائم لأحد قبل الإسلام بل كانت الأنبياء إذا غنموا مالا جمعوه
~~فتأتي نار من السماء تأخذه، ثم أحلت للنبي - صلى الله عليه وسلم - فكانت في
~~صدر الإسلام له خاصة؛ لأنه كالمقاتلين كلهم نصرة وشجاعة بل أعظم يصنع فيها
~~ما يشاء، وعليه يحمل إعطاؤه - صلى الله عليه وسلم - من لم يشهد بدرا ثم نسخ
~~ذلك واستقر الأمر على ما يأتي، وذكر صاحب التنبيه وغيره هذا الكتاب بعد
~~كتاب الجهاد، وهو أنسب.
# وذكره المصنف هنا اقتداء بالمزني وغيره، فقال: (الفيء: مال) أو نحوه ككلب
~~ينتفع به (حصل) لنا (من كفار) مما هو لهم (بلا قتال و) لا (إيجاف) أي إسراع
~~(خيل و) لا سير (ركاب) أي إبل ونحوها كبغال وحمير وسفن ورجالة، وخرج بزيادة
~~لنا ما حصله أهل الذمة من أهل الحرب فإنه لا ينزع منهم وبزيادة مما هو لهم
~~ما أخذوه من مسلم أو ذمي أو نحوه بغير حق فإنا لم نملكه بل يرد على مالكه
~~إن عرف وإلا فيحفظ.
# تنبيه: اعتبر المصنف في حصول الفيء انتفاء القتال وإيجاف الخيل والركاب،
~~وهذا
# PageV04P145
# يصدق بانتفاء المجموع وبانتفاء كل واحد على انفراده، والمراد هو الثاني،
~~فإن واحدا من الثلاثة كاف في حصول اسم الغنيمة فلا يكون فيئا حتى تنتفي
~~الثلاثة، فكان ينبغي أن يقول: ولا إيجاف خيل ولا ركاب كما قدرته في كلامه.
# وأجاب بعض المتأخرين عنه بأن الواو في كلامه بمعنى أو أي الفيء ما حصل
~~عند انتفاء أحد هذه الثلاثة، وهو أعم من كل واحد منها، والأعم إذا انتفى
~~ينتفي الأخص لانتفاء الإنسان بانتفاء الحيوان. وقال بعضهم: إنما يظهر كون
~~الواو بمعنى أو في جانب الإثبات في حد الغنيمة. وأما في جانب النفي في حد
~~الفيء فالواو على بابها، والمراد انتفاء كل واحد على انفراده كما مر، وهذا
~~أظهر، ثم ذكر أنواعا ستة من الفيء أشار لها بقوله: (كجزية وعشر تجارة) من
~~كفار شرطت ms2164 عليهم إذا دخلوا دارنا، وخراج ضرب عليهم على اسم جزية (وما جلوا)
~~أي تفرقوا (عنه خوفا) من المسلمين أو غيرهم (ومال مرتد قتل أو مات) على
~~الردة (وذمي) أو نحوه (مات بلا وارث) أو ترك وارثا غير حائز.
# تنبيه: هذا التعريف ليس بجامع فإن المال يخرج الاختصاصات مع أنها فيء كما
~~مر، فلو قال: ما حصل كان أولى، وليس بمانع لدخول ما حصل من سرقة أو هبة
~~ونحو ذلك كلقطة فإنه غنيمة لا فيء وما أهدوه لنا في غير الحرب فإنه ليس
~~بفيء كما أنه ليس بغنيمة بل هو لمن أهدى له، وأما ما أهدوه لنا والحرب
~~قائمة فهو غنيمة كما سيأتي، ولو حذف المصنف لفظ الخوف لكان أولى ليدخل
~~المال الذي جلوا عنه لضر أصابهم أو صولحوا عليه بلا قتال فإنه فيء وإن لم
~~يكن خوف.
# ثم أشار لحكم الفيء بقوله: (فيخمس) جميعه خمسة أخماس متساوية كالغنيمة
~~خلافا للأئمة الثلاثة حيث قالوا: لا يخمس بل جميعه لمصالح المسلمين. لنا
~~قوله تعالى: {ما أفاء الله على رسوله} [الحشر: 7] الآية، فأطلق ههنا، وقيد
~~في الغنيمة فحمل المطلق على المقيد جمعا بينهما لاتحاد الحكم فإن الحكم
~~واحد، وهو رجوع المال من المشركين للمسلمين وإن اختلف السبب بالقتال وعدمه
~~كما حملنا الرقبة في الظهار على المؤمنة في كفارة القتل، وكان - صلى الله
~~عليه وسلم - يقسم له أربعة أخماسه وخمس خمسه، ولكل من الأربعة المذكورين
~~معه في الآية خمس خمس. وأما بعده - صلى الله عليه وسلم - فيصرف ما كان له
~~من خمس الخمس لمصالحنا، ومن الأخماس الأربعة للمرتزقة كما تضمن ذلك قول
~~المصنف.
# (وخمسه) أي الفيء (لخمسة) فالقسمة من خمسة وعشرين (أحدها: مصالح
~~المسلمين) فلا يصرف منه شيء لكافر، ثم مثل المصنف للمصالح بقوله: (كالثغور)
~~جمع ثغر: أي سدها وشحنها بالعدد. والمقاتلة، وهي مواضع الخوف من أطراف بلاد
~~الإسلام التي تليها بلاد المشركين فيخاف أهلها منهم، وكعمارة المساجد
~~والقناطر والحصون (و) أرزاق (القضاة) الأئمة (والعلماء) بعلوم تتعلق بمصالح
~~المسلمين، كتفسير وحديث وفقه وطلبة هذه ms2165 العلوم
# تنبيه: نبه المصنف - رحمه الله تعالى - بالعلماء على كل ما فيه مصلحة
~~عامة للمسلمين
# PageV04P146
# كالأئمة ومعلمي القرآن والمؤذنين؛ لأن الثغور حفظ المسلمين ولئلا يتعطل
~~من ذكر بالاكتساب عن الاشتغال بهذه العلوم وعن تنفيذ الأحكام وعن التعليم
~~والتعلم فيرزقون ما يكفيهم ليتفرغوا لذلك، قال الزركشي نقلا عن الغزالي:
~~تعطى العلماء والقضاة مع الغنى وقدر المعطى إلى رأي السلطان بالمصلحة،
~~ويختلف بضيق المال وسعته. قال الغزالي: ويعطى أيضا من ذلك العاجز عن الكسب
~~لا مع الغنى، والمراد بالقضاة غير قضاة العسكر. أما قضاتهم الذين يحكمون
~~لأهل الفيء في مغزاهم فيرزقون من الأخماس الأربعة لا من خمس الخمس كما قاله
~~الماوردي. قال: وكذا أئمتهم ومؤذنوهم وعمالهم (يقدم الأهم) فالأهم منها
~~وجوبا، وأهمها كما في التنبيه سد الثغور؛ لأن فيه حفظ المسلمين
# تنبيه: قال في الإحياء: لو لم يدفع السلطان إلى المستحقين حقوقهم من بيت
~~المال، فهل يجوز لأحدهم أخذ شيء من بيت المال؟ فيه أربعة مذاهب: أحدها: لا
~~يجوز أخذ شيء أصلا؛ لأنه مشترك ولا يدري قدر حصته منه. قال: وهذا غلو،
~~والثاني: يأخذ كل يوم قوت يوم، والثالث: يأخذ كفاية سنة، والرابع: يأخذ ما
~~يعطى وهو حصته. قال: وهذا هو القياس؛ لأن المال ليس مشتركا بين المسلمين
~~كالغنيمة بين الغانمين والميراث بين الورثة؛ لأن ذلك ملك لهم، حتى لو ماتوا
~~قسم بين ورثتهم، وهنا لو مات لم يستحق وارثه شيئا اه.
# وأقره في المجموع على هذا الرابع وهو ظاهر، وفي فتاوى المصنف: لو غصب من
~~جماعة من كل واحد شيئا معينا وخلط الجميع ثم فرق عليهم جميع المختلط على
~~قدر حقوقهم فإنه يحل لكل واحد وجد قدر حصته، فإن فرق على بعضهم فللمدفوع
~~إليه أن يقسم القدر الذي أخذه عليه، وعلى الباقين بالنسبة إلى قدر أموالهم
~~اه.
# وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب الغصب (والثاني بنو هاشم) بنو (المطلب)
~~ومنهم إمامنا الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وهم آل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهم المراد بذي القربى في الآية دون ms2166 بني عبد شمس وبني نوفل،
~~وإن كان الأربعة أولاد عبد مناف لاقتصاره - صلى الله عليه وسلم - في القسم
~~على بني الأولين مع سؤال بني الآخرين له رواه البخاري، ولأنهم لم يفارقوه
~~في جاهلية ولا إسلام حتى إنه لما بعث - صلى الله عليه وسلم - بالرسالة
~~نصروه وذبوا عنه، بخلاف بني الآخرين بل كانوا يؤذونه، والثلاثة الأول
~~أشقاء، ونوفل أخوهم لأبيهم، وعبد شمس هو جد عثمان بن عفان - رضي الله تعالى
~~عنه -، والعبرة بالانتساب إلى الآباء.
# أما من انتسب منهم إلى الأمهات فلا، كذا قالاه، واستثنى السبكي أولاد
~~بناته - صلى الله عليه وسلم - كأمامة بنت أبي العاص من بنته زينب، وعبد
~~الله بن عثمان من بنته رقية فإنهم من ذوي القربى بلا شك. قال: ولم أرهم
~~تعرضوا لذلك، فينبغي الضبط بقرابة هاشم والمطلب لا بينهما اه.
# وحينئذ فيستثنى أولاد بناته - صلى الله عليه وسلم - من قولهم: إنه لا
~~عبرة بالانتساب إلى الأمهات، ويؤيده ما صححوه أن من خصائصه - صلى الله عليه
~~وسلم - انتساب أولاد بناته إليه بخلاف غيره قاله ابن شهبة.
# وأجاب شيخنا بأن المذكورين توفيا صغيرين ولم يكن لهما نسل فلا فائدة
~~لذكرهما اه.
# فلا يحتاج إلى استثناء
# PageV04P147
# السبكي مع أنه دخل في عبارته غير المراد، فإن قرابة هاشم والمطلب أعم من
~~فروعهما على الوجه المذكور (يشترك) في خمس الخمس (الغني والفقير) لإطلاق
~~الآية، وأعطى النبي - صلى الله عليه وسلم - العباس منه، وكان من أغنياء
~~قريش (والنساء) لأن الزبير - رضي الله تعالى عنه - كان يأخذ سهم أمه صفية
~~عمة النبي - صلى الله عليه وسلم -. وكان الصديق - رضي الله عنه - يدفع
~~للسيدة فاطمة - رضي الله عنه - منه، ولولا هذه الأدلة لم يدفع للنساء شيء؛
~~لأن الآية إنما تدل على الصرف للذكور، فإن " ذو " اسم مذكر وجعله للشخص
~~الذي يشمل الذكر والأنثى يحتاج إلى دليل قاله السبكي (و) لكن (يفضل الذكر)
~~ولو صغيرا عن الأنثى، فله سهمان ولها سهم فإنه عطية من الله - تعالى -
~~يستحق بقرابة الأب. قال الأذرعي: والظاهر أن الخنثى كالأنثى، ms2167 ولا يوقف له
~~شيء اه.
# بل الظاهر أنه يوقف له تمام نصيب الذكر كما يؤخذ من قول المصنف (كالإرث)
~~وحكى الإمام في أن الذكر يفضل على الأنثى إجماع الصحابة، ونقل عن المزني
~~وأبي ثور وابن جرير التسوية.
# تنبيه: علم من قوله كالإرث أنهم لو أعرضوا عن سهمهم لم يسقط، وهو الأصح،
~~وقد ذكره المصنف في السير، ومن إطلاق الآية أنه يجب تعميمهم، وأنه يسوي بين
~~مدل بجهتين ومدل بجهة وإن خالف في ذلك القاضي حسين، وأنه لا يفضل كبير على
~~صغير ولا قريب على بعيد ولا حاضر بموضع الفيء على غائب عنه (والثالث
~~اليتامى) للآية جمع يتيم (وهو صغير) ذكر أو خنثى أو أنثى لم يبلغ الحلم (لا
~~أب له) أما كونه صغيرا فلخبر: «لا يتم بعد احتلام» رواه أبو داود، وحسنه
~~المصنف وإن ضعفه المنذري وغيره. أما كونه لا أب له فللوضع والعرف، سواء
~~أكان من أولاد المرتزقة أم لا، قتل أبوه في الجهاد أم لا، له جد أم لا.
~~ووقع في الروضة في باب النكاح أن اليتيمة هي التي لا جد لها، والمذكور هنا
~~هو الصواب، ويمكن أن يقال: إن المراد باليتيمة في باب النكاح هي التي لا
~~تزوج إلا في صغرها فإن الجد يزوجها، فلا ينافي ما هنا، ولعل هذا مراده بلا
~~شك
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقيد اليتيم بالمسلم؛ لأن أيتام الكفار لا
~~يعطون من سهم اليتامى شيئا كما قاله الإمام والماوردي والصيمري وغيرهم؛
~~لأنه مال أخذ من الكفار فلا يرجع إليهم، وكذلك يشترط الإسلام في ذوي القربى
~~والمساكين وابن السبيل لذلك، ويندرج في تفسيرهم اليتيم ولد الزنا واللقيط
~~والمنفي باللعان، ولا يسمون أيتاما؛ لأن ولد الزنا لا أب له شرعا فلا يوصف
~~باليتم، واللقيط قد يظهر أبوه، والمنفي بلعان قد يستلحقه نافيه. ولكن
~~القياس أنهم يعطون من سهم اليتامى.
# PageV04P148
# فائدة: يقال لمن فقد أمه دون أبيه منقطع، واليتيم في البهائم من فقد أمه،
~~وفي الطير من فقد أمه وأباه (ويشترط) في إعطاء اليتيم لا ms2168 في تسميته يتيما
~~(فقره) الآتي تعريفه في الكتاب الآتي الشامل لمسكنته (على المشهور) لإشعار
~~لفظ اليتم به، ولأن اغتناءه بمال أبيه إذا منع استحقاقه فاغتناؤه بماله
~~أولى بمنعه. والثاني: لا يشترط. وقال القاضي: إنه مذهب أصحابنا وإلا لما
~~كان في ذكره فائدة لدخوله في الفقراء، ورد بأن الفائدة عدم حرمانه (والرابع
~~والخامس المساكين) الشاملون للفقراء (وابن السبيل) للآية، وسيأتي بيانهما
~~في الكتاب الذي بعد هذا، ويشترط في ابن السبيل الفقر كما صرح به الفوراني
~~وغيره وإن كان ظاهر إطلاق المصنف عدم الاشتراط. قال الماوردي: ويجوز للإمام
~~أن يجمع للمساكين بين سهمهم من الزكاة وسهمهم من الخمس وحقهم من الكفارات
~~فيصير لهم ثلاثة أموال قال: وإذا اجتمع في واحد يتم ومسكنة أعطي باليتم دون
~~المسكنة؛ لأن اليتم وصف لازم والمسكنة زائلة، واعترض بأن اليتم لا بد فيه
~~من فقر ومسكنة، وقضية كلام الماوردي أنه إذا كان الغازي من ذوي القربى لا
~~يأخذ بالغزو بل بالقرابة فقط. لكن ذكر الرافعي في قسم الصدقات أنه يأخذ
~~بهما، واقتضى كلامه أنه لا خلاف فيه وهو ظاهر، والفرق بين الغزو والمسكنة
~~أن الأخذ بالغزو لحاجتنا وبالمسكنة لحاجة صاحبها (ويعم) الإمام ولو بنائبه
~~(الأصناف الأربعة المتأخرة) بالعطاء وجوبا غائبهم عن موضع الفيء وحاضرهم.
# نعم يجعل ما في كل إقليم لساكنيه، فإن عدمه بعض الأقاليم بأن لم يكن في
~~بعضها شيء أو لم يستوعبهم السهم بأن لم يف بمن فيه إذا وزع عليهم نقل إليهم
~~بقدر ما يحتاج إليه الإمام في التسوية بين المنقول إليهم وغيرهم، ولا يجوز
~~الاقتصار على ثلاثة من كل صنف كما في الزكاة كما جزما به، ويجوز أن يفاضل
~~بين اليتامى وبين المساكين وبين أبناء السبيل؛ لأنهم يستحقون بالحاجة
~~فتراعى حاجتهم بخلاف ذوي القربى فإنهم يستحقون بالقرابة كما مر، فإن كان
~~الحاصل يسيرا لا يسد مسدا بالتوزيع قدم الأحوج فالأحوج ولا يستوعب للضرورة
~~وتصير الحاجة مرجحة وإن لم تكن معتبرة في الاستحقاق، ومن فقد من الأصناف
~~أعطي الباقون نصيبه كما في الزكاة إلا ms2169 سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فإنه للمصالح كما مر، ويصدق مدعي المسكنة والفقر بلا بينة وإن اتهم، ولا
~~يصدق مدعي اليتم ولا مدعي القرابة إلا ببينة (وقيل: يخص بالحاصل) من مال
~~الفيء (في كل ناحية من فيها منهم) كالزكاة ولمشقة النقل، ورد بأنه يؤدي إلى
~~حرمان بعضهم وهو مخالف للآية (وأما الأخماس الأربعة) التي كانت لرسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - مضمومة إلى خمس الخمس (فالأظهر أنها للمرتزقة) لعمل
~~الأولين به؛
# PageV04P149
# لأنها كانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لحصول النصرة به كما مر،
~~والمقاتلون بعده هم المرصدون لها كما قال (وهم الأجناد المرصدون للجهاد)
~~بتعيين الإمام لهم، سموا مرتزقة؛ لأنهم أرصدوا أنفسهم للذب عن الدين وطلبوا
~~الرزق من مال الله، وخرج بهم المتطوعة وهم الذين يغزون إذا نشطوا، فإنما
~~يعطون من الزكاة لا من الفيء عكس المرتزقة. والثاني: أنها للمصالح كخمس
~~الخمس، وأهمها المرتزقة، وعلى الأول لو لم يف المال بحاجة المرتزقة وهم
~~فقراء صرف الإمام لهم من سهم سبيل الله.
# وإذا علم أن الأخماس الأربعة للمرتزقة (فيضع الإمام) لهم (ديوانا) ندبا
~~كما صرح به الإمام وهو ظاهر كلام أبي الطيب، وإن أفهم كلام الروضة الوجوب،
~~وأول من وضعه في الإسلام سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - وهو بكسر الدال
~~أشهر من فتحها
# PageV04P150
# الدفتر الذي يكتب فيه أسماؤهم وقدر أرزاقهم، ويطلق الديوان على الموضع
~~الذي يجلس فيه للكتابة، وهو فارسي معرب، وقيل: أول من سماه بذلك كسرى؛ لأنه
~~اطلع يوما على ديوانه وهم يحسبون مع أنفسهم، فقال ديوانه: أي مجانين. ثم
~~حذفت الهاء لكثرة استعمالهم تخفيفا. فإن قيل: هذا لم يكن في زمن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا زمن أبي بكر - رضي الله عنه - فهو بدعة وضلالة.
# أجيب بأن هذا أمر دعت الحاجة إليه واستحسن بين المسلمين، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» (وينصب) ندبا كما في
~~الروضة (لكل قبيلة) من المرتزقة (أو جماعة) منهم (عريفا) ليجمعهم عند
~~الحاجة ms2170 إليهم، ويسهل عليه ما يريده منهم ويعرفه بأحوالهم ويرجع إليه الإمام
~~في ذلك؛ لأنه «- صلى الله عليه وسلم - قال في غزوة هوازن: ارجعوا حتى أسأل
~~عرفاءكم» وكان قد عرف على كل عشرة عريفا، وزاد الإمام على ذلك فقال: وينصب
~~الإمام صاحب جيش وهو ينصب النقباء وكل نقيب ينصب العرفاء، وكل عريف يحيط
~~بأسماء المخصوصين به، فيدعو الإمام صاحب الجيش، وهو يدعو النقباء، وكل نقيب
~~يدعو العرفاء الذين تحت رايته، وكل عريف يدعو من تحت رايته، والعريف فعيل
~~بمعنى فاعل، وهو الذي يعرف مناقب القوم.
# فائدة: قال عطاء بن يسار: حملة القرآن عرفاء الجنة. قال الدميري: ومعناه
~~أنهم رءوس أهلها (ويبحث) الإمام وجوبا (عن حال كل واحد) من المرتزقة (و) عن
~~(عياله) وهم من تلزمه نفقتهم من أولاد وزوجات ورقيق لحاجة غزو أو لخدمة إن
~~اعتادها، لا رقيق زينة وتجارة (وما يكفيهم فيعطيه) كفايته و (كفايتهم) من
~~نفقة وكسوة وسائر المؤن بقدر الحاجة ليتفرغ للجهاد، ويراعى في الحاجة حاله
~~في مروءته وضدها والمكان والزمان والرخص والغلاء وعادة البلد في المطاعم
~~والملابس، ويزاد إن زادت حاجته بزيادة ولد وحدوث زوجة فأكثر وما لا رقيق له
~~يعطى من الرقيق ما يحتاجه للقتال معه أو لخدمته إذا كان ممن يخدم ويعطى
~~مؤنته، ومن يقاتل فارسا ولا فرس له يعطى من الخيل ما يحتاجه للقتال، ويعطى
~~مؤنته بخلاف الزوجات يعطى لهن مطلقا لانحصارهن في أربع. ثم ما يدفع إليه
~~لزوجته وولده الملك فيه لهما حاصل من الفيء، وقيل: يملكه هو ويصير إليهما
~~من جهته، ولا يزاد أحد منهم لنسب عريق وسبق في الإسلام والهجرة وسائر
~~الخصال المرضية وإن اتسع المال، بل يستوون كالإرث والغنيمة؛ لأنهم يعطون
~~بسبب ترصدهم للجهاد وكلهم مترصدون له (ويقدم) ندبا (في إثبات الاسم) في
~~الديوان (و) في (الإعطاء) أيضا (قريشا) على غيرهم، لخبر: «قدموا قريشا» ،
~~ولشرفهم بالنبي - صلى الله عليه وسلم - (وهم ولد النضر بن كنانة) أحد
~~أجداده - صلى الله عليه وسلم -. سموا بذلك لتقرشهم وهو تجمعهم، وقيل:
~~لشدتهم (ويقدم منهم) ms2171 أي قريش (بني هاشم) وهو جده - صلى الله عليه وسلم -
~~الثاني. سمي بذلك لأنه
# PageV04P151
# كان يهشم الثريد لقومه (و) يقدم منهم أيضا بني (المطلب) شقيق هاشم.
# تنبيه: عبر المصنف - رحمه الله تعالى - في بني المطلب بالواو إشارة إلى
~~أنه لا ترتيب بينهم وبين بني هاشم؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - من بني
~~هاشم، وقد سوى بينهم وبين بني المطلب بقوله: «إنما بنو هاشم وبنو المطلب
~~شيء واحد وشبك بين أصابعه» رواه البخاري (ثم) بني (عبد شمس) لأنه أخو هاشم
~~لأبويه (ثم) بني (نوفل) لأنه أخو هاشم لأبيه عبد مناف (ثم) بني (عبد العزى)
~~لمكان خديجة - رضي الله تعالى عنها - من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فإنهم أصهاره - صلى الله عليه وسلم - وهي بنت خويلد بن أسد بن عبد العزى
~~(ثم سائر البطون) أي باقيها من قريش (الأقرب فالأقرب إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -) . فيقدم منهم بعد بني عبد العزى بني عبد الدار بن قصي.
~~ثم بني زهرة بن كلاب؛ لأنهم أخواله - صلى الله عليه وسلم -. ثم بني تيم
~~لمكان عائشة وأبيها أبي بكر - رضي الله تعالى عنهما - منه - صلى الله عليه
~~وسلم -. ثم يقدم بني مخزوم. ثم بني عدي لمكان عمر - رضي الله تعالى عنه -.
~~ثم بني جمح وبني سهم فهما في مرتبة كما جرى عليه ابن المقري. ثم بني عامر.
~~ثم بني الحارث (ثم) بعد قريش يقدم (الأنصار) لآثارهم الحميدة في الإسلام،
~~وينبغي كما قال شيخنا تقديم الأوس منهم؛ لأنهم أخوال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والأنصار كلهم من الأوس والخزرج، وهم أبناء حارثة بن ثعلبة بن عمرو
~~بن عامر، قال الزركشي (ثم) بعد الأنصار يقدم (سائر) أي باقي (العرب) ومنهم
~~المهاجرون الذين لا قرابة لهم.
# تنبيه: قضية كلامه كغيره التسوية بين سائر العرب، وصرح الماوردي بخلافه،
~~فقال: بعد الأنصار مضر، ثم ربيعة، ثم ولد عدنان، ثم ولد قحطان، فيرتبهم على
~~السابقة كقريش، فإن استوى اثنان في القرب إليه - صلى الله عليه وسلم - قدم
~~بالسبق إلى الإسلام، ms2172 ثم بالدين، ثم بالسن، ثم بالهجرة، ثم بالشجاعة ثم برأي
~~ولي الأمر فيتخير بين أن يقرع، وأن يقدم برأيه واجتهاده (ثم) يقدم بعد
~~العرب (العجم) وقدمت العرب عليهم؛ لأنهم أقرب إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - منهم وأشرف، والتقديم فيهم إن لم يجتمعوا على نسب بالأجناس
~~كالترك والهند وبالبلدان، ثم إن كان لهم سابقة في الإسلام ترتبوا عليها
~~وإلا فبالقرب إلى ولي الأمر، ثم بالسبق إلى طاعته، فإن اجتمعوا على نسب
~~اعتبر فيهم قربه وبعده كالعرب، وينبغي كما قال شيخنا اعتبار السن، ثم
~~الهجرة، ثم الشجاعة، ثم رأي ولي الأمر كما في العرب، والترتيب المذكور
~~مستحب لا مستحق كما نقلاه عن الأئمة وإن نظر فيه في المطلب، والذي يثبت في
~~الديوان من المرتزقة هو الرجل المسلم المكلف الحر البصير القادر على القتال
~~العارف به (و) حينئذ (لا يثبت في الديوان) شخصا (أعمى ولا زمنا) ولا امرأة
~~ولا صبيا ولا مجنونا ولا كافرا، وقوله: (ولا من لا
# PageV04P152
# يصلح للغزو) كأقطع من عطف العام على الخاص، ولو اقتصر عليه كفى، ويجوز
~~إثبات الأخرس والأصم، وكذا الأعرج إن كان فارسا وإلا فلا، ويميز المجهول
~~بصفة فيذكر نسبه وسنه ولونه، ويحكى وجهه بحيث يتميز عن غيره (ولو مرض بعضهم
~~أو جن ورجي زواله) أي كل من المرض والجنون وإن طال زمنه كما قاله ابن
~~الرفعة (أعطي) جزما كصحيح ويبقى اسمه في الديوان؛ لأن الإنسان لا يخلو من
~~عارض فربما يرغب الناس عن الجهاد ويقبلوا على الكسب لهذه العوارض (فإن لم
~~يرج) زواله (فالأظهر أنه يعطى) أيضا لما ذكره، ولأنه إذا بقي على الذرية
~~فعلى نفسه أولى، ولكن يمحى اسمه من الديوان كما جزم به في الروضة وأصلها،
~~إذ لا فائدة في إبقائه.
# تنبيه: قضية كلامه أنه يعطى ذلك القدر الذي كان يأخذه لأجل فرسه وقتاله
~~وما أشبه ذلك، وليس مرادا بل يعطى كفايته وكفاية عياله اللائقة به في
~~الساعة الراهنة كما قاله السبكي، والثاني: لا يعطى لعدم رجاء نفعه أي لا
~~يعطى من ms2173 أربعة أخماس الفيء المعدة للمقاتلة، ولكن يعطى من غيرها إن كان
~~محتاجا، ومحل الخلاف في إعطائه في المستقبل. أما الماضي فيعطاه جزما (وكذا)
~~تعطى (زوجته وأولاده) الذين تلزمه مؤنتهم في حياته (إذا مات) بعد أخذ نصيبه
~~في الأظهر لئلا يشغل الناس بالكسب عن الجهاد إذا علموا ضياع عيالهم بعدهم.
# تنبيه: إفراده الزوجة وجمعه الأولاد يوهم اعتبار الوحدة في الزوجة، وليس
~~مرادا، بل تعطى الزوجات وإن كن أربعا، واقتصاره على الأولاد يوهم عدم الدفع
~~إلى غيرهم ممن تجب نفقتهم كالوالدين، وليس مرادا، فقد نقل الأذرعي عن قضية
~~كلام البغوي الإعطاء، وهو المعتمد. قال الأذرعي: ولو كان المنفق عليهم من
~~الأصول والفروع: أي والزوجة كفارا هل يعطون لم أر فيه نقلا، والظاهر أنهم
~~لا يعطون اه.
# لكن قضية إطلاقهم إعطاؤهم، وهو الظاهر إذ لم يشترطوا فيهم الإسلام، ولم
~~يبين المصنف قدر ما يعطون، والمراد ما يليق بهم لا ما كان للمرتزق أخذه
~~والثاني: لا يعطون لزوال تبعيتهم له، وإذا قلنا بالأظهر (فتعطى الزوجة حتى
~~تنكح) وكذا الزوجات كما مر لاستغنائها بالزوج، فإن كان زوجها الثاني من
~~المرتزقة قرر لها كفايتها تبعا له، ولو استغنت الزوجة بكسب أو إرث أو نحوه،
~~كوصية لم تعط، وبه صرح في البيان بالنسبة إلى الكسب، وصرح الزركشي بالباقي،
~~والظاهر كما قال الزركشي أن أم الولد كالزوجة.
# تنبيه: قوله: حتى تنكح يقتضي أن الزوجة لو كانت ممن لا يرغب في نكاحه أي
~~ولم تستغن بما ذكر أنها تعطى إلى الموت، وهو ظاهر، ويقتضي أيضا أنها لو
~~امتنعت من التزويج
# PageV04P153
# مع رغبة الأكفاء فيها أنها تعطى وهو ظاهر أيضا وإن نظر فيه (و) تعطى
~~(الأولاد حتى يستقلوا) بكسب أو نحوه، كوصية أو يقدر الذكور على الغزو، فمن
~~أحب إثبات اسمه في الديوان أثبت وإلا قطع، فإذا بلغ عاجزا لعمى أو زمانة أو
~~نحو ذلك فكمن لم يبلغ أو تزوج الإناث. .
# تنبيه: استنبط السبكي - رحمه الله تعالى - من هذه المسألة أن الفقيه أو
~~المعيد أو المدرس إذا مات تعطى زوجته ms2174 وأولاده مما كان يأخذ ما يقوم بهم
~~ترغيبا في العلم كالترغيب هنا في الجهاد، فإن فضل المال عن كفايتهم صرف إلى
~~من يقوم بالوظيفة. قال: فإن قيل: هذا تعطيل لشرط الواقف إذا اشترط مدرسا
~~بصفة فإنها غير موجودة في زوجته وأولاده. قلنا: قد حصلت الصفة مدة من أبيهم
~~والصرف لهم بطريق التبعية، ومدتهم مغتفرة في جنب ما مضى كزمن البطالة، ولا
~~يقدح تقرير من لا يصلح للتدريس ونحوه؛ لأنه تبع لولاية صحيحة، وإنما
~~الممتنع تقرير من لا يصلح ابتداء كما يمتنع إثبات اسم من ليس أهلا للجهاد
~~في الديوان ابتداء. قال ابن النقيب: ويفرق بينهما بأن العلم محبوب للنفوس
~~لا يصد الناس عنه شيء فيوكل الناس فيه إلى ميلهم إليه، والجهاد مكروه
~~للنفوس فيحتاج الناس في إرصاد أنفسهم إليه إلى التآلف وإلا فمحبة الزوجة
~~والولد قد تصد عنه. قال الولي العراقي: وفرق آخر، وهو أن الإعطاء من
~~الأموال العامة وهي أموال المصالح أقوى من الخاصة كالأوقاف، فلا يلزم من
~~التوسع في تلك التوسع في هذه؛ لأنه مال معين أخرجه شخص لتحصيل مصلحة نشر
~~العلم في هذا المحل المخصوص، فكيف يصرف مع انتفاء الشرط، ومقتضى هذا الفرق
~~الصرف لأولاد العالم من مال المصالح كفايتهم كما كان يصرف لأبيهم، ومقتضى
~~الفرق الأول عدمه اه.
# والفرق الثاني أظهر، وليكن وقت العطاء معلوما لا يختلف مسانهة أو مشاهرة
~~أو نحو ذلك من أول السنة أو غيره أول كل شهر أو غيره بحسب ما يراه الإمام،
~~والغالب أن الإعطاء يكون في كل سنة مرة لئلا يشغلهم الإعطاء كل أسبوع أو كل
~~شهر عن الجهاد، ولأن الجزية وهي معظم الفيء لا تؤخذ في السنة إلا مرة، ومن
~~مات منهم بعد جمع المال وبعد تمام الحول فنصيبه لوارثه كالأجرة في الإجارة،
~~أو بعد تمام الحول وقبل جمع المال فلا شيء لوارثه، إذ الحق إنما يثبت بجمع
~~المال وذكر الحول مثال فمثله الشهر ونحوه، وعلى الأظهر السابق من اختصاص
~~الأخماس الأربعة بالمرتزقة.
# (فإن فضلت) بتشديد الضاد. أي زادت ms2175 (الأخماس الأربعة عن حاجة المرتزقة
~~وزع) الفاضل (عليهم على قدر مؤنتهم) لأنه حقهم. مثال ذلك كفاية واحد ألف،
~~وكفاية الثاني ألفان، وكفاية الثالث ثلاثة آلاف، وكفاية الرابع أربعة آلاف
~~فمجموع كفايتهم عشرة آلاف فيفرض الحاصل على ذلك عشرة أجزاء، فيعطى الأول
~~عشرها، والثاني خمسها، والثالث ثلاثة أعشارها، والرابع خمسيها، وكذا يفعل
~~إن زاد.
# PageV04P154
# تنبيه: قضية كلامه كغيره أن صرف الزائد لا يختص بالرجال المقاتلة، وهو
~~مخالف لكلام الإمام فإنه قال: الذي فهمته عن كلام الأصحاب أنه يختص برجالهم
~~حتى لا يصرف منه للذراري أي الذين لا رجل لهم. قال الرافعي: ولا خلاف في
~~جواز صرفه إلى المرتزقة عن كفاية السنة القابلة (والأصح) على الأظهر السابق
~~أيضا (أنه يجوز أن يصرف بعضه) أي الفاضل عن حاجات المرتزقة (في إصلاح
~~الثغور والسلاح والكراع) وهو الخيل؛ لأن ذلك معونة لهم. والثاني: المنع بل
~~يوزع عليهم لاستحقاقهم له كالغنيمة وصححه ابن الرفعة.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف بل صريحه أن الإمام لا يبقي في بيت المال شيئا
~~من الفيء ما وجد له مصرفا فيصرف مال كل سنة إلى مصارفه ولا يدخر شيئا خوفا
~~لنازلة تأسيا بأبي بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما -، فإنهما ما كانا
~~يدخران شيئا، ثم إن نزل بالمسلمين نازلة فعلى المسلمين القيام بأمرها، وإن
~~غشيهم العدو على جميعهم أن ينفروا، فإن لم يجد مصرفا ابتداء رباطات
~~المسلمين على حسب رأيه، وهذا ما جزم به في الروضة كأصلها. قال الإمام:
~~والذي ذهب إليه المحققون أن له أن يدخر في بيت المال لأجل الحوادث اه.
# فإن ضاق الفيء عن كفايتهم قسم بينهم على قدر أرزاقهم، قال الماوردي (هذا)
~~السابق كله (حكم منقول) مال (الفيء. فأما عقاره) من أرض أو بناء (فالمذهب
~~أنه) أي جميعه (يجعل وقفا) أي ينشئ الإمام وقفه (وتقسم غلته) كل سنة (كذلك)
~~أي مثل قسمة المنقول؛ لأنه أنفع لهم فتصرف أربعة أخماس الغلة للمرتزقة
~~وخمسها للمصالح وذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل.
# تنبيه: يفهم من كلام المصنف أشياء: أحدها: أنه لا ms2176 يصير وقفا بنفس الحصول،
~~بل لا بد من إنشاء وقف كما مر، وقيل: يصير وقفا بنفس الحصول كرق النساء
~~بنفس الأسر، وهو مقابل المذهب. ثانيها: تحتم الوقف وليس مرادا، بل الذي في
~~الشرح والروضة أن الإمام لو رأى قسمته أو بيعه وقسمة ثمنه جاز له ذلك، لكن
~~لا يقسم سهم المصالح، بل يوقف وتصرف غلته في المصالح، أو تباع ويصرف ثمنه
~~إليها، ولكن الوقف أولى. ثالثها: أن المراد بالوقف الوقف الشرعي، وهو
~~الأصح. وقيل: المراد الوقف عن التصرف بالقسمة لا الوقف الشرعي.
### | [فصل في الغنيمة وما يتبعها]
# (الغنيمة) لغة الربح كما سبق أول الباب، وشرعا (مال) وما التحق به كخمرة
~~محترمة (حصل) لنا (من كفار) أصليين حربيين مما هو لهم (بقتال) منا (وإيجاف)
~~بخيل أو ركاب أو
# PageV04P155
# نحوهما مما مر ولو بعد انهزامهم في القتال، أو قبل شهر السلاح حين التقى
~~الصفان. ومن الغنيمة ما أخذ من دارهم سرقة، أو اختلاسا، أو لقطة، أو ما
~~أهدوه لنا، أو صالحونا عليه والحرب قائمة.
# وأما المرهون الذي للحربي عند مسلم أو ذمي والمؤجر الذي له عند أحدهما
~~إذا انفك الرهن وانقضت مدة الإجارة فهل هو فيء أو غنيمة؟ وجهان أشبههما كما
~~قال الزركشي.
# الثاني؛ ويرد على طرد هذا الحد المتروك بسبب حصولنا في دارهم وضرب
~~معسكرنا فيهم فإنه ليس غنيمة في أصح الوجهين عند الإمام مع وجود الإيجاف،
~~وعلى عكسه ما أخذ على وجه السرقة أو نحوها فإنه غنيمة كما مر، وخرج بما ذكر
~~ما حصله أهل الذمة من أهل الحرب بقتال، فالنص أنه ليس بغنيمة فلا ينزع
~~منهم، وما أخذ من تركة المرتد فإنه فيء لا غنيمة كما مر، وما أخذ من ذمي
~~كجزية فإنه فيء كما مر أيضا، ولو أخذنا منهم ما أخذوه من مسلم أو ذمي أو
~~نحوه بغير حق لم نملكه، ولو غنم ذمي ومسلم فهل يخمس الجميع أو نصيب المسلم؟
~~وجهان أظهرهما الثاني كما رجحه بعض المتأخرين، وصرح الماوردي في قسم
~~الصدقات بأنه لا يغنم مال من ms2177 لم تبلغه الدعوة، وهو محمول على من تمسك بدين
~~حق ولم تبلغه دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - أو لم تبلغه دعوة أصلا.
~~أما لو كان متمسكا بدين باطل فلا، بل هو كغيره من الكفار.
# تنبيه قوله: وإيجاف بالواو هنا بمعنى أو لئلا يرد المأخوذ بقتال الرجالة
~~وبالسفن فإنه غنيمة كما تقرر ولا إيجاف فيه.
# وإذا تقرر ذلك (فيقدم منه) أي أصل مال الغنيمة (السلب) بالتحريك (للقاتل)
~~المسلم سواء أكان حرا أم لا، ذكرا أم لا، بالغا أم لا، شرطه له الإمام أم
# PageV04P156
# لا، فارسا أم لا، وذلك لخبر الشيخين: «من قتل قتيلا فله سلبه» . وروى أبو
~~داود:
# PageV04P157
# «أن أبا طلحة - رضي الله تعالى عنه - قتل يوم خيبر عشرين قتيلا وأخذ
~~أسلابهم» .
# تنبيه يستثنى من إطلاقه الذمي فإنه لا يستحق لسلب سواء أحضر بإذن الإمام
~~أم لا، والمخذل والمرجف والخائن ونحوهم ممن لا سهم له ولا رضخ. قال
~~الأذرعي: وأطلقوا استحقاق العبد المسلم السلب، ويجب تقييده بكونه لمسلم على
~~المذهب، ويشترط في القتيل أن لا يكون منهيا عن قتله، فلو قتل صبيا أو امرأة
~~لم يقاتلا فلا سلب له، فإن قاتلا استحقه في الأصح، ولو أعرض مستحق السلب
~~عنه لم يسقط حقه منه على الأصح؛ لأنه متعين له.
# (وهو) أي السلب (ثياب القتيل) التي عليه (والخف والران) وهو بمهملة وألف
~~ونون خف لا قدم له أطول من الخف يلبس للساق، قاله في المجموع في الحج
~~(وآلات الحرب كدرع) وهو بدال مهملة الزردية (وسلاح) لثبوت يده على ذلك.
# تنبيه قضية عطفه السلاح على الدرع أن الدرع ليس بسلاح وهو المشهور، وإن
~~كان في شرح مسلم للمصنف ما يقتضي أنه منه، وعطفه أيضا ما بعد الثياب عليها
~~يشعر بمغايرته لها، وهو عكس ما قالوه فيمن أوصى بثيابه أنه يدخل كل ما على
~~بدنه، ومنه الخف والران والطيلسان، ولو كان غلامه حاملا لسلاحه يعطيه متى
~~شاء. قال الإمام: فيجوز أن يكون السلاح كالفرس المجنوب مع الغلام، ويحتمل
~~خلافه اه.
# والأول أظهر، ولو زاد ms2178 سلاحه على العادة فقياس ما يأتي في الجنيبة أنه لا
~~يعطى إلا واحدة أنه هنا لا يعطى إلا سلاحا واحدا. وقال الإمام: إذا زاد على
~~العادة فهو محمول لا سلاح اه.
# والأول أظهر (ومركوب) للقتيل قاتل عليه أو أمسكه بعنانه وهو يقاتل راجلا
~~(و) آلته نحو (سرج ولجام) ومهماز معقود لثبوت يده على ذلك حسا (وكذا) لباس
~~زينته، وهو (سوار) وطوق (ومنطقة) وهو ما يشد بها الوسط (وخاتم، و) كذا
~~(نفقة معه) مع هميانها لا المخلفة في رحله (وجنيبة تقاد معه في الأظهر)
~~سواء أكانت أمامه أم خلفه أم بجنبه؛ لأنها إنما تقاد معه ليركبها عند
~~الحاجة، سواء أكان يقودها بنفسه أم لا؛ لأن هذه الأشياء متصلة به وتحت يده،
~~والجنيبة قد يحتاج إليها فهي كمركوبه الذي أمسك بعنانه، وهو يقاتل راجلا،
~~بخلاف الذي يحمل عليها أثقاله، وبخلاف المهر التابع له فإنه ينفصل عنه كما
~~ذكره ابن القطان في فروعه، والثاني: لا يستحقها؛ لأنه ليس مقاتلا بها
~~فأشبهت ما في خيمته، ولو تعددت الجنائب اختار القاتل منها واحدة كما صوبه
~~المصنف،
# PageV04P158
# وقال الرافعي: إنه يرجع إلى تعيين الإمام واحدة منها أو يقرع.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لا يشترط كونه قائدها بنفسه، وإلا لقال
~~يقودها وهو كذلك كما مر، وقول الزركشي أنه لا بد من التقييد بكونه يقودها
~~بنفسه، وإلا فليست سلبا كسائر ماله الذي معه مردود بقولهم: لو كان معه
~~جنائب استحق واحدة، إذ من المعلوم أن الجنائب لا بد لها من عدد يقودونها
~~(لا حقيبة) بفتح المهملة وكسر القاف وعاء يجمع فيه المتاع ويجعل على حقو
~~البعير (مشدودة على الفرس) فلا يأخذها ولا ما فيها من الدراهم والأمتعة
~~(على المذهب) لأنها ليست من لباسه ولا من حليته ولا حلية فرسه، والطريق
~~الثاني طرد القولين كالجنيبة، واختار السبكي أنه يأخذها بما فيها لأنه
~~حملها على فرسه لتوقع الاحتياج إليها.
# (وإنما يستحق) القاتل السلب (بركوب غرر يكفي به) أي بركوب الغرر (شر
~~كافر) أصلي مشتغل بالقتال (في حال الحرب) هذه ms2179 قيود ثلاثة فرع عليها قوله:
~~(فلو رمى من حصن أو) رمي (من الصف) الذين للمسلمين (أو قتل) كافرا (نائما)
~~أو مشتغلا بأكل ونحوه (أو أسيرا أو قتله) أي الكافر الحربي (وقد انهزم
~~الكفار) المحاربون غير متحيزين لقتال أو إلى فئة (فلا سلب) له؛ لأنه في
~~مقابلة الخطر والتغرير بالنفس وهو منتف ههنا، «ولأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يعط ابن مسعود سلب أبي جهل؛ لأنه قد كان أثخنه فتيان من الأنصار» رواه
~~الشيخان. قال القاضي: ولو أغرى به كلبا عقورا فقتله استحق سلبه؛ لأنه خاطر
~~بروحه حيث صبر في مقاتلته حتى عقره الكلب اه.
# وقول الزركشي: وقياسه أن الحكم كذلك لو أغرى به مجنونا أو عبدا أعجميا
~~ممنوع؛ لأن المقيس عليه لا يملك والمقيس يملك السلب فهو للمجنون ولمالك
~~الرقيق لا لآمرهما، فإن أغرى الكلب بلا مقاتلة كرامي السهم فلا يستحق
~~السلب. أما إذا تحيزوا لقتال أو فئة فحكم القتال باق في حقهم كما قاله
~~الإمام.
# تنبيه قوله من الصف، عبارة المحرر من وراء الصف، وكذا كتبها المصنف بخطه
~~في المنهاج. ثم ضرب على لفظة وراء، والصورتان في الشرحين والروضة، فأتى
~~المنهاج بما ليس في أصله لكونه يفهم منه ما في أصله بطريق الأولى. قال
~~السبكي: وهو حسن لمن لا يلتزم في الاختصار الإتيان بمعنى الأصل من غير
~~تغيير، وإلا لم يجز، وقوله: انهزم الكفار يفهم أن انهزام الكافر الواحد لا
~~يعتبر حتى لو هرب فقتله في إدباره والحرب قائمة استحق سلبه وهو كذلك
~~(وكفاية شره أن يزيل امتناعه بأن يفقأ عينيه أو يقطع يديه ورجليه) فإنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أعطى سلب أبي جهل لمثخنه كما مر دون قاتله، فدل على
~~أن المناط كفاية شره.
# PageV04P159
# تنبيه عبارة المحرر أن يقتله أو يزيل امتناعه، فاقتصر المصنف على الثاني
~~لفهم الأول من باب أولى، وعبارة الروضة بأن يعميه، وهي صادقة بأن يضرب رأسه
~~فيذهب ضوء عينيه، وبمن له عين واحدة فيقلعها، فهي أحسن لشمولها ما ذكر.
# (وكذا لو أسره أو قطع ms2180 يديه أو رجليه في الأظهر) وإن من عليه الإمام أو
~~فداه أو أرقه. أما في الأسر فلأنه أبلغ من القطع. وأما في القطع فكما لو
~~فقأ عينيه، والثاني: لا، واختاره السبكي وقال: إنه لا يستحق السلب إلا
~~بالقتل لظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام -: «من قتل قتيلا فله سلبه» ولأن
~~ذلك لا يزيل الامتناع فربما أعمى شر من البصير ومقطوع اليدين والرجلين
~~يحتال على الأخذ بثأر نفسه، ويجري الخلاف فيما لو قطع يدا ورجلا لضعف حركته
~~بخلاف ما لو قطع طرفا وفقأ عينا فإنه لا يستحق.
# ولو مسكه شخص بحيث منعه الهرب ولم يضبطه فقتله آخر أو اشترك اثنان في
~~قتله أو إثخانه اشتركا في سلبه لاندفاع شره بهما، وهذا بخلاف القصاص فإنه
~~منوط بالقتل. نعم، إن كان أحدهما لا يستحق السلب كمخذل رد نصيبه إلى
~~الغنيمة، قاله الدارمي. أما إذا ضبطه فهو أسير وقتل الأسير لا يستحق به
~~السلب كما مر، والجارح إن أثخن جريحه فالسلب له، فإن لم يثخنه فدفعه آخر
~~فالسلب له؛ لأنه الذي ركب الغرر في دفع شر ولا حق للآسر في رقبة أسيره ولا
~~فدائه، فلو أرقه الإمام أو فداه فالرقبة والفداء للمسلمين لا حق فيهما
~~لآسره؛ لأن اسم السلب لا يقع عليهما.
# (ولا يخمس السلب على المشهور) لخبر أبي داود وغيره «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى به للقاتل ولم يخمسه» والثاني: يخمس لإطلاق الآية، فيدفع خمسه
~~لأهل الفيء والباقي للقاتل.
# (وبعد السلب تخرج) بمثناة فوقية أوله بخطه (مؤنة الحفظ والنقل وغيرهما)
~~من المؤن اللازمة كأجرة حمال وراع إن لم يوجد متطوع بذلك للحاجة إليها. قال
~~الماوردي: ولا يزيد على أجرة المثل؛ لأنه في المسلمين كالولي في مال
~~اليتيم.
# (ثم يخمس الباقي) بعد السلب والمؤن خمسة أخماس متساوية، ويؤخذ خمس رقاع
~~ويكتب على واحدة لله تعالى أو للمصالح وعلى أربع للغانمين. ثم تدرج في
~~بنادق متساوية ويخرج لكل خمس رقعة، فما خرج لله أو للمصالح جعل بين أهل
~~الخمس على خمسه كما قال: (فخمسه) أي ms2181 المال الباقي (لأهل خمس الفيء يقسم)
~~بينهم (كما سبق) في قسم الفيء.
# PageV04P160
# تنبيه يقسم ما للغانمين قبل قسمة هذا الخمس؛ لأنهم حاضرون ومحصورون. لكن
# PageV04P161
# بعد إفرازه بقرعة خلافا لما يوهمه كلام المصنف من أن أهل الخمس يفوزون
~~بسهامهم قبل
# PageV04P162
# قسمة الأخماس الأربعة، ولا فرق في ذلك بين العقار والمنقول لعموم الآية.
# ويستحب أن تكون هذه القسمة في دار الحرب كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وتأخيرها بلا عذر إلى العود إلى دار الإسلام مكروه، وذكر الماوردي
~~والبغوي أنه يجب التعجيل، ولا يجوز التأخير من غير عذر لما فيه من الإضرار
~~بالغانمين، وقال الأذرعي: إنه ظاهر لا شك فيه إذا طلبها الغانمون بلسان
~~القال أو الحال.
# ولو شرط الإمام للجيش أن لا يخمس عليهم لم يصح شرطه ووجب تخميس ما غنموه
~~سواء أشرط ذلك للضرورة أم لا، وقيل: إن شرطه لضرورة لم يخمس. قال في زيادة
~~الروضة آخر الباب وهو شاذ باطل (والأصح أن النفل) بنون مفتوحة ففاء خفيفة
~~مفتوحة وتسكن أيضا (يكون من خمس الخمس المرصد للمصالح) لرواية الشافعي عن
~~مالك عن أبي الزناد أنه سمع سعيد بن المسيب يقول: كان الناس يعطون النفل من
~~الخمس. قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: يريد من خمس النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والثاني: من أصل الغنيمة كالسلب، والثالث: من أربعة أخماسها
~~كالمصحح في الرضخ، وهذا الخلاف محله (إن نفل مما سيغنم في هذا القتال) وفاء
~~بالشرط أو الوعد ويغتفر الجهل به للحاجة، فيشترط الربع أو الثلث أو غيرهما.
# تنبيه قوله: نفل. قال السبكي: يجوز فيه التشديد إذا عديته إلى اثنين
~~والتخفيف إذا عديته إلى واحد، وقد كتب المصنف عليه بخطه خف؛ لأن معناه جعل
~~النفل (ويجوز) جزما (أن ينفل من مال المصالح الحاصل عنده) في بيت المال؛
~~لأن ذلك من جملة المصالح ولا تغتفر الجهالة حينئذ، بل لا بد أن يكون
~~معلوما؛ لأنه جعالة ولا ضرورة إلى احتمال الجهل في الجعل.
# PageV04P163
# تنبيه لا يختص ذلك بالحاصل عنده كما يفهمه كلامه، بل ms2182 يجوز أن يعطى مما
~~يتجدد فيه، وقضية كلامه التخيير بين خمس الخمس والمصالح. قال الرافعي:
~~والأشبه أن يجتهد ويراعي المصلحة (والنفل) لغة الزيادة، وشرعا (زيادة) على
~~سهم الغنيمة (يشترطها الإمام أو الأمير لمن يفعل ما فيه نكاية الكفار)
~~زائدة على ما يفعله بقية الجيش كالتقدم على طليعة والتهجم على قلعة
~~والدلالة عليها وحفظ مكمن، ويجوز إفراد المشروط له وتعدده وتعيينه وعدم
~~تعيينه كمن فعل كذا فله كذا. هذا أحد قسمي النفل، وشرطه أن تدعو الحاجة
~~إليه لكثرة العدو وقلة المسلمين، واقتضى الحال بعث السرايا وحفظ المكامن،
~~وكذلك فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض غزواته دون بعض، والقسم
~~الثاني: أن ينفل من صدر منه أثر محمود كمبارزة وحسن إقدام، وهذا يسمى
~~إنعاما وجزاء على فعل ماض شكرا، والأول جعالة. ولكن يتعين كون هذا بما عنده
~~من سهم المصالح أو من تلك الغنيمة.
# تنبيه قد يفهم كلامه أن التنفيل إنما يكون قبل إصابة المغنم، وهو ما قال
~~الإمام: إنه ظاهر كلام الأصحاب. أما بعد إصابته فيمتنع أن يخص بعضهم ببعض
~~ما أصابوه (ويجتهد) الشارط (في قدره) بحسب قلة العمل وكثرته وقد صح في
~~الترمذي وغيره «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان ينفل في البدأة الربع وفي
~~الرجعة الثلث» ، والبدأة بفتح الباء الموحدة وإسكان الدال المهملة وبعدها
~~همزة السرية التي يبعثها الإمام قبل دخول دار الحرب مقدمة له، والرجعة وهي
~~بفتح الراء السرية التي يأمرها بالرجوع بعد توجه الجيش لدارنا، وإنما نقص
~~في البدأة لأنهم مستريحون إذ لم يطل بهم السفر، ولأن الكفار في غفلة، ولأن
~~الإمام من ورائهم يستظهرون به، والرجعة بخلافها في كل ذلك، وقيل: البدأة
~~السرية الأولى والرجعة الثانية، ويقال للرجعة: القفول بضم القاف، وتجوز
~~الزيادة على الثلث والنقص عن الربع بحسب الاجتهاد (والأخماس الأربعة عقارها
~~ومنقولها) أي الباقي منها بعد تقديم ما يجب تقديمه من المؤن كما سبق
# PageV04P164
# (للغانمين) لإطلاق الآية الكريمة وعملا بفعله - صلى الله عليه وسلم - في
~~أرض خيبر.
# (وهم) أي الغانمون (من
# PageV04P165
# حضر ms2183 الوقعة) ولو في أثنائها قبل الانقضاء ولو عند الإشراف على الفتح،
~~وعلق بحضر قوله: (بنية القتال وإن لم يقاتل) مع الجيش لقول أبي بكر وعمر -
~~رضي الله تعالى عنهما -: إنما الغنيمة لمن يشهد الوقعة، رواه الشافعي -
~~رحمه الله تعالى -.
# قال الماوردي: ولا مخالف لهما من الصحابة، ولأن المقصود تهيؤه للجهاد
~~وحصوله هناك، فإن تلك الحالة باعثة على القتال ولا يتأخر عنه في الغالب إلا
~~لعدم الحاجة إليه مع تكثيره سواد المسلمين، وكذا من حضر لا بنية القتال
~~وقاتل في الأظهر.
# تنبيه هذا الضابط يشمل من يرضخ له كالصبي والكافر، فلو قال: ممن يسهم له
~~كما فعل في الروضة لخرج. قال السبكي: ويحتمل إبقاء الكلام على عمومه ومن
~~يرضخ لهم من
# PageV04P166
# جملة الغانمين فلا حاجة إلى إخراجهم وهو كما قال ابن النقيب صحيح بناء
~~على أن الرضخ من الأخماس الأربعة، وأورد على منطوق المتن صورتان: الأولى
~~المخذل والمرجف والخائن إذا حضروا الوقعة لا يستحقون سهما ولا رضخا وإن
~~حضروا بنية القتال وقاتلوا، بل يمنعون من حضور الصف ولا يمنع الفاسق من
~~الصف وإن لم يؤمن تخذيله، والمخذل من يثبط القوم كأن يقول: العدو كثير ولا
~~نقدر عليهم، والمرجف من يخوف القوم كأن يقول: جاء العدو مدد، والخائن من
~~يطلع الكفار على عورات المسلمين. الثانية: المنهزم غير متحرف لقتال، أو
~~متحيز إلى فئة ولم يعد فإنه لا يستحق شيئا مع حضوره، فإن عاد قبل انقضاء
~~الوقعة استحق من المحوز بعده فقط، وكذا من حضر في الأثناء لا يستحق من
~~المحوز قبله.
# قال المصنف - رحمه الله تعالى -: وكلام من أطلق محمول عليه بخلاف المتحيز
~~إلى فئة قريبة فإنه يعطى لبقائه في الحرب معنى بخلاف المتحيز إلى بعيدة،
~~وإن ادعى التحيز إلى فئة قريبة، أو التحرف لقتال صدقناه بيمينه إن أدرك
~~الحرب، وإن حلف استحق من الجميع، وإن نكل لم يستحق إلا من المحوز بعد عوده،
~~بخلاف ما إذا لم يدرك الحرب لا يصدق في ذلك؛ لأن الظاهر خلافه، وعلى مفهومه
~~ثلاث صور، الأولى: ms2184 ما لو بعث الإمام جاسوسا فغنم الجيش قبل رجوعه فإنه
~~يشاركهم في الأصح، الثانية: لو طلب الإمام بعض العسكر ليحرس من هجوم عدو،
~~أو أفرد من الجيش كمينا، فإنه يسهم لهم وإن لم يحضروا الوقعة؛ لأنهم في
~~حكمهم، ذكره الماوردي وغيره. الثالثة: لو دخل الإمام أو نائبه دار الحرب
~~بجيش فبعث سرية في ناحية فغنمت شاركها جيش الإمام وبالعكس لاستظهار كل
~~منهما بالآخر، ولو بعث سريتين إلى جهة اشترك الجميع فيما تغنم كل واحدة
~~منهما، وكذا لو بعثهما إلى جهتين وإن تباعدتا على الأصح، ولا يشارك السرايا
~~الإمام ولا جيشه إن كانوا في دار الإسلام وإن قصد لحوقهم.
# (ولا شيء لمن حضر بعد انقضاء القتال) ولو قبل حيازة المال، أو خيف رجوع
~~الكفار لعدم شهود الوقعة (وفيما) بعد الانقضاء و (قبل حيازة المال وجه) أنه
~~يعطى؛ لأنه لحق قبل تمام الاستيلاء.
# تنبيه تردد الرافعي في حكاية هذا وجها أو قولا، ورجح المصنف في الروضة
~~أنه قول، وصور هذه المسألة أربع: حاضر قبل انقضاء الحرب والحيازة فيستحق
~~جزما، أو بعدهما فلا جزما، أو بعد الانقضاء وقبل الحيازة فلا على الصحيح،
~~أو عكسه فيستحق كما يفهمه كلام المصنف خلافا للرافعي.
# (ولو مات بعضهم) أي الغانمين، أو خرج عن أن يكون من أهل القتال بمرض أو
~~نحوه (بعد انقضائه) أي القتال (و) بعد (الحيازة فحقه) من المال إن قلنا: إن
~~الغنيمة تملك بالانقضاء والحيازة، أو حق تملكه إن قلنا: إنها إنما تملك
~~باختيار التملك أو القسمة وهو الصحيح (لوارثه) كسائر الحقوق، وعبارة المصنف
~~تصدق بما قلناه (وكذا) لو مات (بعد
# PageV04P167
# الانقضاء وقبل الحيازة في الأصح) بناء على أن الغنيمة تملك بالانقضاء.
~~والثاني: لا، بناء على أنها تملك بالانقضاء مع الحيازة، وهل المملوك عليهما
~~نفس الأعيان أو حق تملكها؟ وجهان وكلاهما يورث كما مر، وتقدم أنها إنما
~~تملك باختيار التملك أو القسمة على الصحيح.
# (ولو مات في) أثناء (القتال فالمذهب أنه لا شيء له) هذا هو المنصوص فلا
~~يخلفه وارثه فيه، ونص في موت ms2185 الفرس حينئذ أنه يستحق سهمها، والأصح تقرير
~~النصين؛ لأن الفارس متبوع، فإذا مات فات الأصل والفرس تابع، فإذا مات جاز
~~أن يبقى سهمه للمتبوع، وقيل: قولان فيهما وجه الاستحقاق شهود بعض الوقعة،
~~ووجه المنع اعتبار آخر القتال فإنه وقت الظفر.
# تنبيه قوله مات في القتال، ظاهره أنه لا فرق بين أن يكون بعد حيازة المال
~~أولا وهو كذلك، وقول الأذرعي: إن القياس يستحق نصيبه إذا مات بعد حيازة
~~المال ممنوع؛ لأنا لم نأمن شرهم ما دامت الحرب باقية، وهو مقتضى إطلاق كلام
~~الأصحاب.
# ولو مرض في أثناء الحرب مرضا يمنع القتال وهو يرجى زواله استحق، وكذا إن
~~لم يرج كالفالج والزمانة على الأظهر في الروضة؛ لأنه ينتفع برأيه ودعائه
~~بخلاف الميت، والجنون كالموت وأولى بالاستحقاق، والجراحة في الحرب كالمرض،
~~وأولى بالاستحقاق من المغمى عليه وجهان أوجههما أنه يسهم له؛ لأنه نوع من
~~المرض.
# (والأظهر أن الأجير) الذي وردت الإجارة على عينه مدة معينة لا لجهاد، بل
~~(لسياسة الدواب وحفظ الأمتعة) ونحوها (والتاجر والمحترف) كالخياط والبقال
~~(يسهم لهم إذا قاتلوا) لشهودهم الوقعة وقتالهم. والثاني: لا؛ لأنهم لم
~~يقصدوا الجهاد. أما من وردت الإجارة على ذمته أو بغير مدة كخياطة ثوب فيعطى
~~وإن لم يقاتل، وأما الأجير للجهاد فإن كان مسلما فلا أجرة له لبطلان
~~إجارته؛ لأنه بحضور الصف تعين عليه ولم يستحق السهم في أحد وجهين، قطع به
~~البغوي واقتضى كلام الرافعي ترجيحه لإعراضه عنه بالإجارة ولم يحضر مجاهدا،
~~ويأتي الكلام على إجارة الذمي.
# ولو أفلت أسير من يد الكفار، أو أسلم كافر أسهم له إن حضر الصف وإن لم
~~يقاتل؛ لشهوده الوقعة ولقصد من أسلم إعلاء كلمة الله - تعالى - بالإسلام
~~فيقبح حرمانه، وإنما يسهم لكل منهما مما حيز بعد حضوره، فإن كان هذا الأسير
~~من جيش آخر أسهم له إن قاتل؛ لأنه قد بان بقتاله قصده للجهاد وإن لم يقاتل
~~فكذا في أحد وجهين وصححه في الشرح الصغير لشهوده الوقعة.
# (وللراجل سهم وللفارس ثلاثة) له سهم وللفرس سهمان للاتباع فيهما. ms2186 رواه
~~الشيخان، ومن حضر بفرس
# PageV04P168
# يركبه يسهم له وإن لم يقاتل عليه إذا كان يمكنه ركوبه لا إن حضر معه ولم
~~يعلم به فلا يسهم له، ولو استعار فرسا أو استأجره أو غصبه ولم يحضر المالك
~~الوقعة أو حضر وله فرس غيره أسهم له لا للمالك؛ لأنه الذي أحضره وشهد به
~~الوقعة. أما إذا كان المالك حاضرا ولا فرس له وعلم بفرسه، أو ضاع فرسه الذي
~~يريد القتال عليه فإنه يستحق سهمه كما علم مما مر، وإن كان معه فرس فلا
~~يستحق سهم المغصوب ولا الضائع لما سيأتي أنه لا يعطى إلا لفرس واحد.
# ولو ركب شخصان فرسا وشهدا الوقعة، وقويت على الكر والفر بهما أعطيا أربعة
~~أسهم، سهمان لهما وسهمان للفرس، وإن لم تقو على ذلك فلهما سهمان.
# ولو قاتلوا في ماء أو حصن وقد أحضر الفارس فرسه أعطى الأسهم الثلاثة؛
~~لأنه قد يحتاج إلى الركوب، نص عليه، وحمله ابن كج على من بقرب الساحل
~~واحتمل أن يخرج ويركب وإلا فلا معنى لإعطائه سهم الفرس وأقراه.
# تنبيه هذا كله في غنيمة الكاملين، فلو انفرد أهل الرضخ بغنيمة خمست وقسم
~~الباقي
# PageV04P169
# بينهم بقدر نفقتهم، ويتبعهم صغار السبي في الإسلام، فإن حضر معهم كامل
~~فالغنيمة له ويرضخ لهم.
# (ولا يعطى) الفارس (إلا لفرس واحد) وإن كان معه أكثر لما روى الشافعي
~~وغيره: «أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يعط الزبير إلا لفرس وكان معه يوم
~~حنين أفراس» (عربيا كان) الفرس (أو غيره) كالبرذون، وهو ما أبواه أعجميان،
~~والهجين وهو ما أبوه عربي دون أمه، والمقرف بضم الميم وسكون القاف وكسر
~~الراء عكسه؛ لأن الكر والفر يحصل من كل منهما ولا يضر تفاوتهما كالرجال (لا
~~لبعير وغيره) كالبغل والحمار والفيل؛ لأنها لا تصلح للحرب صلاحية الخيل له
~~بالكر والفر، واستأنسوا له بقوله - تعالى -: {ومن رباط الخيل} [الأنفال:
~~60] فخصها بالذكر، وصوب في الشامل عن الحسن البصري أنه يسهم للإبل لقوله
~~تعالى: {فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب} [الحشر: 6] لكن السنة بينت أنه ms2187
~~إنما يسهم للخيل. وأما غيرها فيرضخ له، ويفضل الفيل على البغل، والبغل على
~~الحمار.
# واختلف في تفضيل البعير على البغل وعكسه فقيل: يفضل البعير لما نقل عن
~~الحسن البصري، وقيل: يفضل البغل، وجرى عليه في الأنوار، والأول استظهره
~~شيخنا، وحمل بعضهم كلام من فضل البعير على البغل على الهجين وكلام من عكس
~~على غيره، وهذا أظهر، والحيوان المتولد بين ما يرضخ له، وما يسهم له حكم ما
~~يرضخ له.
# ولا يدخل الإمام دار الحرب إلا فرسا شديدا (و) حينئذ (لا يعطى) السهم
~~(لفرس أعجف) أي مهزول بين الهزال (وما لا غناء) بفتح المعجمة وبالمد أي لا
~~نفع (فيه) كالهرم والكبير لعدم فائدته بل هو على صاحبه (وفي قول: يعطى إن
~~لم يعلم نهي الأمير عن إحضاره) بأن لم ينهه الأمير أو لم يبلغه النهي كما
~~يعطى الشيخ الكبير إذا حضر.
# وأجاب الأول بأن الشيخ ينتفع برأيه ودعائه. نعم يرضخ له.
# تنبيه محل الخلاف إذا تأتى ركوبه وإلا لم يعط قطعا. قاله الإمام، وأفهم
~~أنه إذا علم بنهي الأمير عن إحضاره لا يسهم له قطعا، وهو كذلك، ولو أحضره
~~صحيحا ثم طرأ عجفه فكطروء موته، ولو أحضره أعجف فصح نظر إن كان حال حضور
~~الوقعة صحيحا أسهم له، وإلا فلا كما بحثه بعض المتأخرين. قال الأذرعي:
~~وينبغي أن يلحق بالأعجف الحرون الجموح، وإن كان شديدا قويا؛ لأنه لا يكر
~~ولا يفر عند الحاجة، بل قد يهلك راكبه اه.
# وهو حسن ولم يتعرض المصنف لسن الفرس، وذكره الرافعي في المسابقة، فقال:
~~والذي تجوز المسابقة عليه من الخيل ما يسهم له. وهو الجذع والثني، وقيل:
~~وإن كان صغيرا.
# (والعبد والصبي) والمجنون (والمرأة) والخنثى (والذمي) والذمية (إذا
~~حضروا) الوقعة مع غيرهم كما يعلم مما مر وأذن الإمام للذمي والذمية ولم
~~يستأجرا كما سيأتي وفيهم نفع (فلهم الرضخ) للاتباع، رواه
# PageV04P170
# في العبد الترمذي وصححه، وفي النساء والصبيان البيهقي مرسلا، وفي قوم من
~~اليهود أبو داود بلفظ «أسهم وحمل على الرضخ» والرضخ مستحق، وقيل: مستحب،
~~وسواء ms2188 أذن السيد والولي والزوج في الحضور أم لا، والرضخ لسيد العبد، وإن لم
~~يأذن.
# تنبيه محل ما ذكره المصنف إذا كان فيهم نفع كما قدرته في كلامه تبعا لنص
~~البويطي وتعبيره بالذمي يقتضي أن غيره من الكفار لا يرضخ له. قال الأذرعي:
~~والظاهر إلحاق المستأمن والمعاهد والحربي بالذمي إذا حضروا بإذن الإمام
~~بحيث يجوز له الاستعانة بهم، ويدل تعبير التنبيه وغيره بالكافر. قال: وأما
~~المبعض فالظاهر أنه كالعبد، ويحتمل أن يقال: إن كان هناك مهايأة وحضر في
~~نوبته أسهم له وإلا رضخ اه.
# والأوجه كما قال شيخي الأول، وإن قال بعض المتأخرين: الوجه الثاني؛ لأن
~~الرقيق ليس من أهل فرض الجهاد والمبعض كذلك، ويرضخ أيضا للأعمى إن حضر
~~والزمن وفاقد أطراف، وكذا تاجر ومحترف حضرا ولم يقاتلا (وهو) أي الرضخ لغة
~~العطاء القليل، وشرعا شيء (دون سهم) لراجل (يجتهد الإمام في قدره) لأنه لم
~~يرد فيه تحديد فرجع إلى رأيه. ويفاوت على قدر نفع المرضخ له فيرجح المقاتل
~~ومن قتاله أكثر على غيره، والفارس على الراجل، والمرأة التي تداوي الجرحى
~~وتسقي العطشى على التي تحفظ الرجال بخلاف سهم الغنيمة، فإنه يستوي فيه
~~المقاتل وغيره؛ لأنه منصوص عليه، والرضخ بالاجتهاد لكن لا يبلغ به سهم
~~راجل، ولو كان الرضخ لفارس، كما جرى عليه ابن المقري؛ لأنه تبع للسهام فنقص
~~به عن قدرها كالحكومة مع الأروش المقدرة.
# تنبيه ظاهر كلامهم أن المسلم يستحق الرضخ وإن استحق السلب، وهو كذلك
~~خلافا لابن الرفعة لاختلاف السبب.
# (ومحله) أي الرضخ (الأخماس الأربعة في الأظهر) لأنه سهم من الغنيمة يستحق
~~بحضور الوقعة إلا أنه ناقص. والثاني: أنه من أصل الغنيمة كالمؤن. والثالث:
~~أنه من خمس الخمس سهم المصالح.
# (قلت: إنما يرضخ لذمي) وما ألحق به من الكفار (حضر بلا أجرة، و) كان
~~حضوره (بإذن الإمام) أو الأمير وبلا إكراه منه (على الصحيح والله أعلم) ولا
~~أثر لإذن الآحاد. والثاني: فيما إذا أذن الإمام لا يرضخ له. والثالث: إن
~~قاتل استحق وإلا فلا، فإن حضر بأجرة فله ms2189 الأجرة، ولا شيء له سواها جزما؛
~~لأنه أخذ عن حضوره بدلا فلا يقابل ببدل آخر، ويجوز أن يبلغ بالأجرة سهم
~~راجل.
# تنبيه إنما قال: بأجرة ولم يقل: بإجارة ليشمل الإجارة والجعالة فإنهما
~~سواء، فإن حضر بلا إذن الإمام أو الأمير فلا رضخ له بل يوزره الإمام إن
~~رآه، وإن أكرهه الإمام على الخروج استحق أجرة مثله من غير سهم ورضخ
~~لاستهلاك عمله عليه كما قاله الماوردي.
# PageV04P171
# خاتمة لو زال نقص أهل الرضخ قبل أن ينقضي الحرب بإسلام أو بلوغ أو إفاقة
~~أو عتق أو وضوح ذكورة مشكل أسهم لهم أو بعد انقضائها فليس لهم إلا الرضخ
~~كما قاله الماوردي، ولو غزت طائفة وليس فيهم أمير من جهة الإمام فحكموا
~~واحدا في القسمة صحت إن كان أهلا وإلا فلا، حكاه المصنف عن الشيخ أبي محمد.
# PageV04P172
### | [كتاب قسم الصدقات]
# أي الزكوات على مستحقيها. وأما صدقة التطوع فقد أفردها المصنف بفصل آخر
~~هذا الكتاب وجمعها لاختلاف أنواعها من نقد وحب وغيرهما، وسميت بذلك
~~لإشعارها بصدق باذلها، وذكر هذا الكتاب المزني - رحمه الله تعالى -
~~والأكثرون في هذا الموضع، وتبعهم المصنف في كتابه هذا؛ لأن كلا من الفيء
~~والغنيمة والزكاة يتولى الإمام جمعه. وذكره الإمام الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - في الأم في آخر الزكاة وتابعه عليه جماعة منهم المصنف في
~~الروضة وهو أنسب وافتتحه المحرر بقوله - تعالى -: {إنما الصدقات} [التوبة:
~~60] الآية فعلم من الحصر ب " إنما " أنها لا تصرف لغيرهم، وهو مجمع عليه،
~~وإنما وقع الخلاف في استيعابهم، وأضاف في الآية الكريمة الصدقات إلى
~~الأصناف الأربعة الأولى فاللام الملك والأربعة الأخيرة بفي الظرفية للإشعار
~~بإطلاق الملك في الأربعة الأولى وتقييده في الأربعة الأخيرة حتى إذا لم
~~يحصل الصرف في مصارفها استرجع بخلافه في الأولى على ما يأتي، وقد ذكر
~~المصنف - رحمه الله تعالى - الأصناف الثمانية على ترتيب الآية الكريمة،
~~فقال مبتدئا بأولها: (الفقير) مشتق من كسر الفقار التي في الظهر، وهو هنا
~~(من لا مال له ولا كسب يقع) جميعها أو مجموعهما (موقعا من ms2190 حاجته) لقوله «-
~~صلى الله عليه وسلم -: لا حظ فيها لغني ولا لقوي مكتسب» ولو ذكر المصنف
~~الآية، ثم ذكر ما اقتضت الآية استحقاقهم لارتبط كلامه بعضه ببعض كما فعل في
~~المحرر والمراد بحاجته ما يكفيه مطعما وملبسا ومسكنا وغيرهما مما لا بد له
~~منه على ما يليق بحاله وحال من في نفقته من غير إسراف ولا تقتير، والذي لا
~~يقع موقعا من حاجته أن يحتاج إلى عشرة ويجد منهما درهمين. قال المحاملي: أو
~~ثلاثة. وقال القاضي: أو أربعة، واعترض بأن ذلك يقع موقعا الظاهر ما قاله
~~القاضي، ولا فرق بين أن يملك نصابا من المال، أو لا فقد لا يقع النصاب
~~موقعا من كفايته، ولو كان له كسب يمنعه منه مرض أو لم يجد من يشغله أو وجد
~~من يشغله في كسب لا يليق به أو لم يجد كسبا حلالا كما سيأتي بعض ذلك ففقير.
# PageV04P173
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف أنه لو كان له مال وعليه دين بقدره أو أكثر
~~منه أو أقل بقدر لا يخرجه عن الفقر أنه لا يعطى، وبه صرح البغوي في فتاويه،
~~فقال: لا يعطى من سهم الفقراء حتى يصرف ما عنده للدين اه.
# وما ذكره المصنف تفسير لفقير الزكاة كما علم من التقدير في كلامه.
# أما فقير العرايا، فسبق فيها أنه من لا نقد بيده. وأما فقير العاقلة،
~~فسيأتي في بابها أنه من لا يملك ما يفضل عن كفايته على الدوام (ولا يمنع
~~الفقر مسكنه) المملوك له (و) لا (ثيابه) اللائقان به ولا يضر مع الحاجة إلى
~~الثياب تعددها ولا كونها للتجمل.
# تنبيه اقتصار المصنف على المسكن والثياب يوهم عدم اعتبار غيرهما، وليس
~~مرادا، فإن رقيقه المحتاج إليه وكتبه المحتاج إليها إذا كانت تتعلق بعلم
~~شرعي أو آلة له كذلك بخلاف كتب يتفرج فيها، ولو اعتاد السكنى بالأجرة أو في
~~المدرسة ومعه ثمن مسكن أو له مسكن خرج عن اسم الفقر بما معه كما بحثه
~~السبكي (و) لا يمنع الفقر أيضا (ماله الغائب في) مسافة ms2191 (مرحلتين) بل له
~~الأخذ حتى يصل إليه؛ لأنه الآن معسر قياسا على فسخ المرأة النكاح بغيبة مال
~~الزوج على مرحلتين. قال السبكي: ويحتاج القول بالأخذ مع ماله الغائب إلى
~~دليل اه.
# دليله القياس المتقدم. قاله الرافعي: وقد يتردد الناظر في اشتراط مسافة
~~القصر، بل ينبغي الجواز فيما دونها لأجل الحاجة الناجزة اه.
# ويرد بأن ما دونها في الحاضر فلم ينظروا إليه (و) لا يمنع الأخذ أيضا من
~~الزكاة دينه (المؤجل) الذي لا يملك غيره فيأخذ منها حتى يحل الأجل كما لو
~~كان ماله غائبا.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق بين أن يحل قبل مضي زمن مسافة القصر
~~أم لا. قال الرافعي: وقد يتردد الناظر فيه اه.
# وهذا إنما يأتي على المنقول. وأما على بحثه المتقدم فلا، ويجاب من جهة
~~المنقول بأن الدين لما كان معدوما لم يعتبروا له زمنا، بل يعطى حتى يحل
~~ويقدر على خلاصه بخلاف المال الغائب ففرق فيه بين قرب المسافة وبعدها (و)
~~لا يمنع الأخذ منها أيضا (كسب) حرام أو (لا يليق به) أي بحاله ومروءته؛
~~لأنه يخل بمروءته فكان كالعدم، وإطلاق الكسب في الحديث المار محمول على
~~الكسب الحلال اللائق. قال البغوي في فتاويه: ولو وجد من يستعمله لكن بمال
~~حرام فله الأخذ من الزكاة حتى يقدر على كسب حلال، وأفتى الغزالي بأن أرباب
~~البيوت الذين لم تجر عادتهم بالكسب لهم أخذ الزكاة اه.
# وجرى عليه في الأنوار فقال: فلو كان من أهل بيت لم تجر عادتهم بالتكسب
~~بالبدن وهو قوي قادر حلت له الزكاة. قال الدميري: وينبغي حمله على ما إذا
~~لم يعتادوا ذلك للاستغناء عنه بالغنى، فأما عند الحاجة إليه والقدرة عليه
~~فتركه ضرب من الحماقة ورعونات النفس فلا وجه للترفع عنه وأخذ أوساخ الناس،
~~بل أخذها أذهب للمروءة من التكسب بالنسخ والخياطة
# PageV04P174
# ونحوهما في منزله، وقد أجر سيدنا علي - رضي الله تعالى عنه - نفسه أي
~~ليهودي يستقي له كل دلو بتمرة كما مر في الإجارة اه والأول أظهر.
# (ولو اشتغل ms2192 بعلم) شرعي كما في الروضة يتأتى منه تحصيله كما قاله الدارمي
~~وأقراه (والكسب يمنعه) من اشتغاله بذلك (ففقير) فيشتغل به ويأخذ من الزكاة؛
~~لأن تحصيله فرض كفاية. أما من لا يتأتى منه التحصيل فلا يعطى إن قدر على
~~الكسب، وخرج بقوله: والكسب يمنعه ما لو كان لا يمنعه، فلا يعطى إذا كان
~~يليق به مثله ومثله في البسيط بالتكسب بالوراقة - يعني النسخ.
# تنبيه يؤخذ من التعليل المذكور أن من اشتغل بتعلم القرآن أو بما كان آلة
~~للعلم الشرعي والكسب يمنعه ويتأتى منه تحصيله أن له الأخذ، وهو كذلك، وقد
~~صرح به في الأنوار فقال: ولو قدر على الكسب بالوراقة أو غيرها وهو مشتغل
~~بتعلم القرآن أو العلم الذي هو فرض كفاية أو تعليمه والاشتغال بالكسب يقطعه
~~عن التعلم والتعليم حلت له الزكاة.
# (ولو اشتغل بالنوافل) للعبادات وملازمة الخلوات في المدارس ونحوها (فلا)
~~يكون فقيرا، وادعى في المجموع الاتفاق عليه؛ لأن الكسب وقطع الطمع عما في
~~أيدي الناس أولى من الإقبال على النوافل مع الطمع، والفرق بين المشتغل بهذا
~~وبين المشتغل بعلم أو قرآن بأن ذلك مشتغل بما هو فرض كفاية بخلاف هذا، ولأن
~~نفع هذا قاصر عليه بخلاف ذاك، وفي فتاوى ابن البرزي: أنه لو نذر صوم الدهر
~~وكان لا يمكنه أن يكتسب مع الصوم كفايته أن له أخذ الزكاة، وأنه لو كان
~~يكتسب كفايته من مطعم وملبس ولكنه محتاج إلى النكاح فله أخذها لينكح؛ لأنه
~~من تمام كفايته اه.
# وهو ظاهر، وفي فتاوى القفال: إن مستغرق الوقت بالعبادة والصلاة آناء
~~الليل والنهار يحل له أخذ الزكاة كالمشتغل بالفقه وإن كان قويا. أما غيره
~~فلا وإن كان صوفيا اه وفي قياسه على الفقه نظر لما تقدم من الفرق.
# (ولا يشترط فيه) أي فقير الزكاة الآخذ منها (الزمانة) وهي - بفتح الزاي -
~~العاهة (ولا التعفف عن المسألة على الجديد) فيهما لقوله تعالى: {وفي
~~أموالهم حق للسائل والمحروم} [الذاريات: 19] أي غير السائل، ولأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أعطى من لم يسأل ومن سأل، ms2193 ومن لم يكن زمنا، والقديم
~~يشترطان، ورجح في الروضة القطع بالأول، ونسبه في المجموع للجمهور.
# (والمكفي بنفقة قريب أو) نفقة (زوج ليس فقيرا) ولا مسكينا أيضا فلا يعطى
~~من سهمهما (في الأصح) لأنه غير محتاج كالمكتسب كل يوم قدر كفايته، والثاني:
~~نعم؛ لاحتياجهما إلى غيرهما.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان يمكن الأخذ من القريب والزوج ولو في عدة الطلاق
~~الرجعي أو البائن وهي حامل كما قاله الماوردي، وإلا فيجوز الأخذ بلا خلاف،
~~وخرج بذلك
# PageV04P175
# المكفي بنفقة متبرع فيجوز له الأخذ. قال ابن قاضي عجلون في تصحيحه قول
~~المنهاج في المكفي بنفقة قريب بأنه ليس فقيرا يخالف تعبير المحرر والشرحين
~~والروضة بأنه لا يعطى من سهم الفقراء، ورجح السبكي هذا الثاني اه.
# وجه ذلك كما قال شيخي: أن الفقير هو الذي لا مال له ولا كسب إلخ، وهو
~~شامل لهذا، فلا يصح نفيه، لكنا أنزلناه منزلة الغني لكونه مكفيا فلا يعطى
~~من سهم الفقراء، فالتعبير بلا يعطى أولى.
# ويعطي الزوج زوجته من سهم المكاتب والغارم والمؤلفة، ومن سهم ابن السبيل،
~~لا إن سافرت معه بإذن أو دونه أو وحدها بلا إذن فلا يعطيها منه؛ لأنها في
~~الأولى وإن انتفى الإذن مكفية بالنفقة؛ لأنها في قبضته، وفي الثانية عاصية،
~~وله أن يعطيها في الرجوع إليه لرجوعها عن المعصية، وإن سافرت وحدها بإذنه،
~~فإن وجبت نفقتها، كأن سافرت لحاجته أعطيت من سهم ابن السبيل باقي كفايتها
~~لحاجة السفر وإن لم تجب نفقتها كأن سافرت لحاجتها أعطيت كفايتها منه، وإن
~~سافرت وحدها بلا إذن أعطيت هي والعاصي بالسفر من سهم الفقراء، بخلاف
~~الناشزة المقيمة فإنها قادرة على الغنى بالطاعة، فأشبهت القادر على الكسب،
~~والمسافرة لا تقدر على العود في الحال، وللزوجة إعطاء زوجها الحر من سهم
~~الفقراء والمساكين إذا كان كذلك، بل يسن كما قاله الماوردي. وأما المكاتب
~~فاقتضى كلام الروضة وأصلها هنا أنه مكفي بنفقة قريبه، لكن صحح في زيادة
~~الروضة أن نفقته لا تجب على قريبه؛ لأنه رقيق.
# ثم شرع في الصنف ms2194 الثاني، فقال: (والمسكين من قدر على مال أو كسب) لائق به
~~حلال (يقع موقعا من كفايته) لمطعمه ومشربه وملبسه وغيرها مما يحتاج إليه
~~لنفسه ولمن تلزمه نفقته كما مر في الفقير (ولا يكفيه) ذلك المال أو الكسب
~~كمن يحتاج إلى عشرة ولا يجد إلا سبعة أو ثمانية، وسواء أكان ما يملكه نصابا
~~أم لا كما مر في الفقير. قال الغزالي في الإحياء: المسكين هو الذي لا يفي
~~دخله بخرجه فقد يملك ألف دينار وهو مسكين، وقد لا يملك إلا فأسا وحبلا وهو
~~غني، والمعتبر في ذلك ما يليق بالحال بلا إسراف ولا تقتير.
# تنبيه قد علم من ذلك أن المسكين أحسن حالا من الفقير خلافا لمن عكس،
~~واحتجوا له بقوله - تعالى -: {أما السفينة فكانت لمساكين} [الكهف: 79]
~~[الكهف] حيث سمي مالكيها مساكين، فدل على أن المسكين من يملك شيئا يقع
~~موقعا من كفايته، وبما روي من قوله «- صلى الله عليه وسلم -: اللهم أحيني
~~مسكينا وأمتني مسكينا» مع أنه كان يتعوذ من الفقر، والعبرة عند الجمهور
~~كفاية العمر الغالب بناء على أنه يعطى كفاية ذلك، وهو المعتمد، وقيل: كفاية
~~سنة بناء على أنه إنما يعطى كفاية سنة، وخرج بلائق به وحلال غير اللائق به
~~والحرام فهو كمن لا كسب له، ولا يخرجه عن
# PageV04P176
# المسكنة أثاث يحتاجه في سنته ولا ملكه ثياب شتاء يحتاجها في صيف ولا عكسه
~~ولا ملك كتب وهو فقيه يحتاجها للتكسب كالمؤدب والمدرس بأجرة أو للقيام
~~بفرض؛ لأن كلا منهما حاجة مهمة وإن كان احتياجه لها في السنة مرة فتبقى له
~~النسخة الصحيحة من النسخ المتكررة عنده فلا يبقيان معا لاغتنائه بالصحيحة،
~~وإن كانت إحداهما أصح والأخرى أحسن يبقى الأصح، وإن كان له كتابان من علم
~~واحد، وكان أحدهما مبسوطا والآخر وجيزا بقي المبسوط إن كان غير مدرس، بأن
~~كان قصده الاستفادة، وإن كان مدرسا بقيا؛ لأنه يحتاج لكل منهما في التدريس،
~~ويبقى له كتب طب يكتسب بها أو يعالج بها نفسه أو غيره، والمعالج معدوم من
~~البلد، وكتب ms2195 وعظ وإن كان ثم واعظ، إذ ليس كل أحد ينتفع بالوعظ كانتفاعه في
~~خلوته، وعلى حسب إرادته، ولا يبقى له كتاب يتفرج فيه. والحاصل أن الكتاب
~~يطلب للتعليم وللاستفادة فلا يمنع المسكنة كما تقرر، ويطلب للتفرج فيه
~~بالمطالعة ككتب التواريخ والشعر فيمنع، ومن له عقار مثلا ينقص دخله عن
~~كفايته فهو إما فقير أو مسكين. .
# ثم شرع في الصنف الثالث، فقال: (والعامل) على الزكاة (ساع) وهو الذي يجبي
~~الزكاة (وكاتب) يكتب ما أعطاه أرباب الصدقة من المال ويكتب لهم براءة
~~بالأداء وما يدفع للمستحقين (وقاسم) وحاسب وعريف، وهو كنقيب القبيلة، وجندي
~~وهو المشد على الزكاة إن احتيج إليه (وحاشر) وهو اثنان: أحدهما: من (يجمع
~~ذوي الأموال) والثاني: من يجمع ذوي السهمان لصدق اسم العامل على الجميع،
~~لكن أشهرهم هو الذي يرسل إلى البلاد والباقون أعوان.
# تنبيه يؤخذ من اسم العامل أنه لا بد من العمل، فلو فرق المالك أو حملها
~~إلى الإمام سقط (لا) الإمام و (القاضي والوالي) للإقليم إذا قاموا بذلك فلا
~~حق لهم في الزكاة، بل رزقهم إذا لم يتطوعوا بالعمل في خمس الخمس المرصد
~~للمصالح العامة فإن عملهم عام، ولأن عمر - رضي الله تعالى عنه - شرب لبنا
~~فأعجبه فأخبر أنه من نعم الصدقة فأدخل أصبعه واستقاءه، رواه البيهقي بإسناد
~~صحيح.
# تنبيه قضية كلام المصنف أن للقاضي قبض الزكوات وصرفها، وهذا في أموال
~~أيتام تحت نظره، فإن لم يقم الإمام لها ناظرا ففي دخولها في عموم ولايته
~~وجهان أصحهما الدخول كما جزم به المصنف، وأطلق الرافعي في كتاب الأقضية
~~الدخول، وهو محمول على هذا، ويزاد في العمال بقدر الحاجة والوزان والكيال
~~والعداد عمال إن ميزوا بين أنصباء الأصناف وأجرتهم من سهم العامل، إذ لو
~~ألزمناها للمالك لزدنا في قدر الواجب. وأما مميزو الزكاة من المال وجامعوه
~~فإن أجرتهم على المالك؛ لأنها لتوفية الواجب، كأجرة كيل المبيع فإنها على
~~البائع وأجرة الراعي والحافظ بعد قبضها والمخزن والناقل في جملة السهمين لا
~~في سهم
# PageV04P177
# العامل.
# ثم شرع في الصنف الرابع، ms2196 فقال: (والمؤلفة) جمع مؤلف من التألف، وهو جمع
~~القلوب، وهو (من أسلم ونيته ضعيفة) فيتألف ليقوى إيمانه ويألف المسلمين،
~~ويقبل قوله في ضعف النية بلا يمين (أو) من أسلم ونيته في الإسلام قوية،
~~ولكن (له شرف) في قومه (يتوقع بإعطائه إسلام غيره) من نظائره ولا يصدق في
~~شرفه إلا ببينة (والمذهب أنهم يعطون من الزكاة) لقوله تعالى: {والمؤلفة
~~قلوبهم} [التوبة: 60] ؛ إذ لو لم نعط هذين الصنفين من الزكاة لم نجد للآية
~~محملا. والقول الثاني: لا يعطون؛ لأن الله - تعالى - قد أعز الإسلام وأغنى
~~عن التأليف بالمال. والثالث: يعطون من خمس الخمس؛ لأنه مرصد للمصالح، وهذا
~~منها، وكان ينبغي للمصنف أن يعبر بالأظهر لأن الخلاف أقوال، وخرج بقوله: من
~~أسلم مؤلفة الكفار، وهم من يرجى إسلامهم ومن يخشى شرهم، فلا يعطون من
~~الزكاة قطعا للإجماع، ولا من غيرها على الأظهر؛ لأن الله - تعالى - أعز
~~الإسلام وأهله وأغنى عن التأليف، ولخبر الصحيحين: «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لمعاذ: أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على
~~فقرائهم» .
# تنبيه حصر المصنف المؤلفة في هذين الصنفين، وليس مرادا، بل هم أربعة
~~أصناف؛ المذكوران. والثالث: من يقاتل من يليه من الكفار، والرابع: من يقاتل
~~من يليه من مانعي الزكاة فيعطون إذا كان إعطاؤهما أهون علينا من جيش يبعث
~~لبعد المشقة أو كثرة المؤنة أو غير ذلك. قال الماوردي وغيره: ويعتبر في
~~إعطاء المؤلفة احتياجنا إليهم ونقله في الكفاية عن المختصر، وهو ظاهر في
~~غير الصنفين الأولين. أما هما فلا يشترط فيهما ذلك كما هو ظاهر كلامهم، وهل
~~تكون المرأة من المؤلفة؟ وجهان الصحيح نعم.
# ثم شرع في الصنف الخامس، فقال: (والرقاب) وهم (المكاتبون) كتابة صحيحة
~~فيدفع إليهم لا من زكاة سيدهم، ولو بغير إذنه ما يؤدون من النجوم في
~~الكتابة بأن عجزوا عن الوفاء ولو لم يحل النجم؛ لأن التعجيل متيسر في
~~الحال، وربما يتعذر عليه الإعطاء عند المحل بخلاف غير العاجزين لعدم
~~حاجتهم، وإنما لم يشترط الحلول كما اشترط في الغارم؛ لأن ms2197 الحاجة إلى الخلاص
~~من الرق أهم، والغارم ينتظر له اليسار، فإن لم يوسر فلا حبس ولا ملازمة،
~~وإنما لم يشتر بما يخصهم رقاب للعتق كما قيل به؛ لأن قوله تعالى: {وفي
~~الرقاب} [البقرة: 177] كقوله - تعالى -: {وفي سبيل الله} [التوبة: 60]
~~وهناك يعطى المال للمجاهدين فيعطى للرقاب هنا. أما المكاتب كتابة فاسدة فلا
~~يعطى؛ لأنها غير لازمة من جهة السيد، وكذا لا يعطى من كوتب بعضه كما ذكره
~~في الروضة في باب الكتابة لئلا يأخذ ببعضه الرقيق من سهم المكاتبين.
~~واستحسن الرافعي وجها ثالثا، وهو أنه إذا كان بينهما مهايأة صرف إليه في
~~نوبته وإلا فلا، وإنما لم يعط المكاتب من زكاة سيده لعود الفائدة إليه. فإن
~~قيل: لرب الدين أن يعطي غريمه من زكاته،
# PageV04P178
# فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المكاتب ملك لسيده فكأنه أعطى مملوكه، بخلاف الغارم.
# ويعطى المكاتب مع قدرته على كسب ما يؤدي به النجوم. فإن قيل: قد مر أن
~~الفقير والمسكين لا يعطيان حينئذ كما مر، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن حاجتهما تتحقق يوما بيوم، والكسوب يحصل كل يوم كفايته، ولا يمكن
~~تحصيل كفاية الدين إلا بالتدريج ولا يزادون على ما يؤدون لعدم الحاجة إليه،
~~ولو استدان المكاتب شيئا فك به رقبته أعطي من سهم الغارمين لا المكاتبين
~~كما نقلاه عن فتاوى البغوي، ولو عجز المكاتب استرد منه ما أخذه إن كان
~~باقيا وتعلق بدله بذمته إن كان تالفا لحصول المال عنده برضا مستحقه، فلو
~~قبضه السيد رده إن كان باقيا، وغرم بدله إن كان تالفا، ولو ملكه السيد شخصا
~~لم يسترده منه بل يغرمه السيد.
# ثم شرع في الصنف السادس، وهو من لزمه دين، وهو على ثلاثة أضرب: دين لزمه
~~لمصلحة نفسه، ودين لزمه لتسكين فتنة، وهو إصلاح ذات البين، ودين لزمه لا
~~لتسكينها، والمصنف أسقط هذا الضرب، ولكنه يؤخذ من مفهوم قوله: استدان
~~لنفسه، وقد بدأ بالضرب الأول من ذلك، فقال: (والغارم إن استدان لنفسه) شيئا
~~يصرفه في غرضها (في غير معصية) من طاعة ms2198 أو مباح، كحج وجهاد وتزوج وأكل ولبس
~~(أعطي) ومثله من لزمه الدين بغير اختياره كما لو وقع على شيء فأتلفه، بخلاف
~~المستدين في معصية، ومثل الرافعي الاستدانة للمعصية بثمن الخمر والإسراف في
~~النفقة.
# فإن قيل: قد سبق في الحجر عدم تحريم الإسراف في المطاعم ونحوها على
~~الأصح؟ .
# أجيب بأن المراد هنا إسراف في نفقة بقرض لا يرجو له وفاء بخلافه هناك،
~~ومثله من لزمه الدين بإتلاف مال الغير عدوانا فلا يعطى (قلت: الأصح يعطى)
~~مع الفقر (إذا تاب) عنها (والله أعلم) لأن التوبة قطعت حكم ما قبلها فصار
~~النظر إلى حال وجودها كالمسافر لمعصية إذا تاب فإنه يعطى من سهم ابن
~~السبيل. قال الرافعي: ولم يتعرضوا هنا لمدة الاستبراء ليظهر حاله إلا أن
~~الروياني قال: يعطى إذا غلب على الظن صدقه في توبته فيمكن حمل إطلاقهم
~~عليه. قال في المجموع: والظاهر ما قاله الروياني وإن قصرت المدة، والثاني:
~~لا يعطى؛ لأنه ربما اتخذ ذلك ذريعة ثم يعود. قال الإمام: ولو استدان لمعصية
~~ثم صرفه في مباح أعطي وفي عكسه يعطى أيضا إن عرف قصد الإباحة أو لا، ولكنه
~~لا يصدق فيه، والأولى واردة على المصنف واستدراكه لما يفهمه عموم مفهوم
~~الشرط من قوله: إن استدان في غير معصية فإنه يفهم أن المستدين لمعصية لا
~~يعطى مطلقا، ولهذا نقل في الروضة عن المحرر الجزم بأنه لا يعطى، ومراده ما
~~اقتضاه عموم المفهوم (والأظهر اشتراط حاجته) أي المستدين بأن لا يقدر على
~~وفاء ما استدانه؛ لأنه إنما يأخذ لحاجته كالمكاتب، فلو وجد ما يقتضي به
~~دينه لم يعط، قال الرافعي: ومن المهم البحث عن معنى الحاجة، وعبارة أكثرهم
~~تقتضي كونه فقيرا لا يملك شيئا وربما صرحوا به. ثم قال: والأقرب قول بعض
~~المتأخرين: لا يعتبر الفقر
# PageV04P179
# والمسكنة، بل لو ملك قدر كفايته، ولو قضى دينه مما معه تمسكن فيترك له
~~مما معه ما يكفيه ويعطى ما يقضي به باقي دينه، ووافقه في الروضة والمجموع.
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف أمرين: أحدهما: أنه ms2199 لو قدر على قضاء دينه
~~بالاكتساب أنه لا يعطى، والأصح كما في الروضة أنه يعطى؛ لأنه لا يقدر على
~~قضائه إلا بعد زمن وحاجته حاصلة في الحال لثبوت الدين في ذمته، وقد يقال:
~~هو حينئذ محتاج. ثانيهما: عود الخلاف إلى التائب تفريعا على إعطائه، وليس
~~مرادا، بل اشتراط الحاجة مجزوم به في هذه الصورة، والخلاف عائد للاستدانة
~~في غير معصية (دون حلول الدين) فلا يشترط في الأظهر كما يشعر به كلامه، لكن
~~قوله: (قلت: الأصح اشتراط حلوله، والله أعلم) يقتضي أن الخلاف وجهان، وهو
~~ما في الشرحين والروضة وإنما لم يعط قبل الحلول لعدم حاجته إليه الآن، وقد
~~تقدم الفرق بينه وبين المكاتب. ثم شرع في الضرب الثاني، فقال: (أو) أي أو
~~استدان (لإصلاح ذات البين) أي الحال بين القوم، كأن يخاف فتنة بين شخصين أو
~~قبيلتين وقع النزاع بينهما في قتيل لم يظهر قاتله فيستدين ما يسكن به
~~الفتنة وما دون النفس من الأطراف وغيرها وإتلاف المال في ذلك كالنفس كما
~~شمل ذلك عبارة المصنف (أعطي) إن كان الدين باقيا (مع الغنى) بالعقار قطعا،
~~وبالعرض على المذهب، وبالنقد على الأصح (وقيل: إن كان غنيا بنقد فلا) يعطى
~~حينئذ لأن إخراجه في الغرم ليس فيه مشقة غيره.
# وأجاب الأول بعموم الآية، ولأنه لو شرط الفقر فيه لقلت الرغبة في هذه
~~المكرمة، أما إذا لم يكن الدين باقيا كأن أداه من ماله فإنه لا يعطى.
# الضرب الثالث: الذي أسقطه المصنف: من لزمه دين بطريق الضمان عن معين لا
~~في تسكين فتنة فيعطى إن أعسر مع الأصل وإن لم يكن متبرعا بالضمان أو أعسر
~~وحده وكان متبرعا بالضمان؛ لأنه إذا غرم لا يرجع عليه، بخلاف ما إذا ضمن
~~بالإذن، وصرفه إلى الأصيل المعسر أولى لأن الضامن فرعه، وإن أعسر الأصيل
~~وحده أعطي دون الضامن بخلاف الأصيل أو الضامن الموسر.؛ إذ لا حق له في
~~الزكاة، وإذا أعطي الضامن وقضى به الدين لم يرجع على الأصيل وإن ضمن بإذنه،
~~وإنما يرجع إذا غرم ms2200 من عنده بشرطه وإن كانا موسرين لم يعط واحد منهما، ولو
~~استدان لمصلحة عامة كقرى ضيف، وعمارة مسجد، وبناء قنطرة، وفك أسير، فهو كمن
~~استدان لمصلحة نفسه كما قاله السرخسي، وجرى عليه أبو عبد الله الحجازي في
~~مختصر الروضة، وجزم به في الأنوار. وقال الأذرعي: هو الذي يقتضيه كلام
~~الأكثرين، واعتمده شيخي، وقيل: يعطى عند العجز عن النقد لا عن غيره
~~كالعقار، وجرى عليه الروياني والماوردي وجزم به ابن المقري في روضه. وحكى
~~في الروضة المقالتين من غير ترجيح.
# تنبيه اشتراط المصنف حلول الدين في الضرب الأول يقتضي أنه لا يشترط في
~~الضرب
# PageV04P180
# الثاني، ووجه بأنه كما يجوز الإعطاء فيه مع الغنى يجوز مع التأجيل، وظاهر
~~كلامهم أنه لا فرق؛ إذ لا طلب للمدين الآن والتسليم لما يستحقه المكاتب أو
~~الغارم إلى السيد أو الغريم بإذن المكاتب أو الغارم أحوط وأفضل إلا أن يكون
~~ما يستحقه أقل مما عليه وأراد أن يتجر فيه فلا يستحب تسليمه إلى من ذكر
~~وتسليمه إليه بغير إذن المكاتب أو الغارم لا يقع زكاة؛ لأنهما المستحقان،
~~ولكن يسقط عنهما بقدر المصروف؛ لأن من أدى عنه دينه بغير إذنه تبرأ ذمته،
~~ولو أعتق المكاتب أو أبرئ الغارم أو استغنيا وبقي مال الزكاة في أيديهما
~~استرد منهما بزيادته المتصلة، ولو أتلفاه قبل الإعتاق والبراءة لم يغرما
~~لتلفه على ملكهما مع حصول المقصود أو بعده غرماه لعدم حصول المقصود به
~~وللمكاتب والغارم أن يتجرا في المأخوذ ليربحا فيه، ولو أراد أحدهما أن ينفق
~~ما أخذه ويؤدي من كسبه منع المكاتب لا الغارم، ولو أدى الغارم الدين من قرض
~~فلم يسترد منه ما أخذه حتى لزمه دين صار به غارما استرد منه؛ لأنه صار
~~كالمستسلف له قبل غرمه في أحد وجهين رجحه بعض المتأخرين، وقيل: لا؛ لأنه
~~يجوز دفعه إليه الآن، ولو بان القابض للزكاة من المالك غير مستحق لها كغني
~~لم يحزه، وإن أعطاها له ببينة شهدت له بالوصف الذي أعطاه به لانتفاء شرطه.
# ثم شرع في الصنف ms2201 السابع، فقال: (وسبيل الله - تعالى - غزاة) ذكور (لا فيء
~~لهم) أي لا اسم لهم في ديوان المرتزقة بل يتطوعون بالغزو حيث نشطوا له وهم
~~مشتغلون بالحرف والصنائع (فيعطون) من الزكاة (مع الغنى) لعموم الآية وإعانة
~~لهم على الغزو، بخلاف من لهم الفيء، وهم المرتزقة الثابت أسماؤهم في
~~الديوان فلا يعطون من الزكاة ولو عدم الفيء في الأظهر بل يجب على أغنياء
~~المسلمين إعانتهم. قال ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -: «كان أهل الفيء
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمعزل عن أهل الصدقات، وأهل
~~الصدقات بمعزل عن أهل الفيء» ؛ ولأنهم أخذوا بدل جهادهم من الفيء، فلو
~~أخذوا من الزكاة أخذوا بدلين عن مبدل واحد، وذلك ممتنع، ولكل ضرب منهما أن
~~ينتقل إلى الضرب الآخر، وإنما فسر سبيل الله بالغزاة؛ لأن استعماله في
~~الجهاد أغلب عرفا وشرعا بدليل قوله تعالى في غير موضع: {يقاتلون في سبيل
~~الله} [النساء: 76] فحمل الإطلاق عليه وإن كان سبيل الله بالوضع هو الطريق
~~الموصلة إليه، وهو أعم، ولعل اختصاصه بالجهاد؛ لأنه طريق إلى الشهادة
~~الموصلة إلى الله - تعالى - فهو أحق بإطلاق سبيل الله عليه. .
# ثم شرع في الصنف الثامن، فقال: (وابن السبيل) أي الطريق (منشئ سفر) مباح
~~من محل الزكاة، سواء أكان بلده أو مقيما فيه (أو مجتاز) به في سفره واحدا
~~كان أو أكثر ذكرا أو غيره، سمي بذلك لملازمته السبيل وهي الطريق، وإنما
~~أفرده المصنف مع أنه يصدق على ما ذكر تأسيا بالكتاب العزيز فإنه لم يرد فيه
~~إلا منفردا وهو حقيقة في المجتاز مجاز في المنشئ، وإعطاء الثاني
# PageV04P181
# بالإجماع، والأول بالقياس عليه، ولأن مريد السفر محتاج إلى أسبابه، وخالف
~~في ذلك أبو حنيفة ومالك - رضي الله تعالى عنهما - (وشرطه) في الإعطاء لا في
~~التسمية (الحاجة) بأن لا يجد ما يكفيه غير الصدقة وإن كان له مال في مكان
~~آخر أو كان كسوبا أو كان سفره لنزهة (وعدم المعصية) بسفره، سواء أكان طاعة
~~كسفر حج وزيارة أو مباحا كسفر تجارة أو مكروها ms2202 كسفر منفرد لعموم الآية
~~بخلاف سفر المعصية لا يعطى فيه قبل التوبة، وألحق به الإمام السفر لا لقصد
~~صحيح كسفر الهائم، ولو كان له مال غائب ووجد من يقرضه نقل في المجموع عن
~~ابن كج أنه يعطى وأقره وهو المعتمد، وقيل: لم يعط كما نص عليه في البويطي
~~ورد بأن النص ليس في الزكاة وإنما هو في الفيء
# (وشرط آخذ الزكاة) أي من يدفع إليه منها (من هذه الأصناف الثمانية
~~الإسلام) فلا تدفع لكافر بالإجماع فيما عدا زكاة الفطر، وباتفاق أكثر
~~الأئمة فيها، ولعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «تؤخذ من أغنيائهم فترد
~~إلى فقرائهم» رواه الشيخان.
# نعم الكيال والوزان والحافظ والحمال يجوز كونهم كفارا مستأجرين من سهم
~~العامل؛ لأن ذلك أجرة لا زكاة، ولا يجوز أن يكون الكافر عاملا في الزكاة؛
~~لأنا إن قلنا: صدقة فلا حق له في الصدقة المفروضة، وإن قلنا: أجرة فلا ينصب
~~فيها لعدم أمانته كما لا يجوز أن يستعمل على مال يتيم أو وقف (و) شرط آخذ
~~الزكاة أيضا (أن لا يكون هاشميا ولا مطلبيا) ولو انقطع عنهم خمس الخمس لخلو
~~بيت المال من الفيء والغنيمة، أو لاستيلاء الظلمة عليهما، وكذا يحرم عليهما
~~الأخذ من المال المنذور صدقته كما اعتمده شيخي لعموم قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن هذه الصدقات لا تحل لمحمد ولا لآل محمد» رواه مسلم.
# وقال: «لا أحل لكم أهل البيت من الصدقات شيئا، ولا غسالة الأيدي، إن لكم
~~في خمس الخمس ما يكفيكم أو يغنيكم» أي بل يغنيكم، رواه الطبراني نعم لو
~~استعملهم الإمام في الحفظ أو النقل فلهم أجرته كما في المجموع عن صاحب
~~البيان وجزم به ابن الصباغ وغيره.
# فإن قيل: هذا إما ضعيف أو مبني على أن ما يعطاه العامل أجرة لا زكاة،
~~والصحيح كما قال ابن الرفعة أنه زكاة. .
# أجيب بأن محل ذلك إذا استؤجروا للنقل ونحوه كما في العبد والكافر يعملان
~~فيهما بالأجرة (وكذا مولاهم) أي عتقاء بني هاشم وبني المطلب لا يحل لهم أخذ ms2203
~~الزكاة (في الأصح) لخبر: «مولى القوم منهم» رواه الترمذي وغيره وصححوه.
~~والثاني: يحل لهم أخذها؛ لأن المنع للشرف في ذوي القربى وهو مفقود في
~~مولاهم، وجرى على هذا في التنبيه وقال: إن الأول ليس بشيء وهو قوي بدليل
~~عدم كفاءتهم لمولاهم في النكاح وعدم استحقاقهم خمس الخمس، وادعى القاضي
~~حسين أن
# PageV04P182
# المذهب أن مولاهم لا يلحق بهم، ومع هذا فالمشهور في المذهب هو الأول.
# تنبيه كلام المصنف يوهم حصر الشروط فيما ذكره وليس مرادا، فمنها الحرية
~~فيما عدا المكاتب، فلا يجوز دفع الزكاة إلى مبعض ولو في نوبة نفسه خلافا
~~لابن القطان، ومنها أن يكون من بلد الزكاة على ما سيأتي على نقل الزكاة،
~~ومنها أن لا يكون ممن تلزمه نفقته. نعم تستثنى الزوجة إن كانت غارمة كما
~~ذكره صاحب الخصال، ولو كان لشخص أب قوي صحيح فقير لا يجب عليه نفقته هل
~~يجوز أن يدفع إليه من زكاته من سهم الفقراء أو لا؟ أفتى ابن يونس عماد
~~الدين بالثاني وأخوه كمال الدين بالأول. قال ابن شهبة: وهو ظاهر؛ إذ لا وجه
~~للمنع، وأفتى المصنف فيمن بلغ تارك الصلاة كسلا واستمر على ذلك أنه لا يجوز
~~دفع الزكاة له بل يقبضها له وليه لسفهه، وإن بلغ مصليا رشيدا ثم طرأ ترك
~~الصلاة ولم يحجر عليه جاز دفعها له وصح قبضه بنفسه، وأفتى ابن البرزي بجواز
~~دفعها إلى فاسق إلا أن يكون المدفوع إليه يعينه على المعصية فيحرم إعطاؤه.
~~وقال المروزي: لا يجوز قبض الزكاة من أعمى، ولا دفعها له بل يوكل فيها؛ لأن
~~التمليك شرط فيه. قال ابن الصلاح: وفساد هذا ظاهر وعمل الناس على خلافه وهو
~~كما قال، ويؤيد الجواز ما صححه في الروضة من السقوط فيما إذا دفع زكاته
~~لمسكين وهو غير عالم بالمدفوع جنسا وقدرا بأن كانت في كاغد ونحوه. .
### | [فصل ما يقتضي صرف الزكاة لمستحقها]
# فصل في بيان ما يقتضي صرف الزكاة لمستحقها وما يأخذه منها كل (من طلب
~~زكاة وعلم الإمام) أو منصوبه لتفرقتها (استحقاقه) ms2204 لها (أو عدمه عمل بعلمه)
~~في ذلك فيعطي من علم استحقاقه لها، ويمنع من علم عدم استحقاقه، بل يحرم
~~عليه حينئذ الصرف له ويجب عليه منعه. قال الرافعي: ولم يخرجوه على القضاء
~~بالعلم أي لم يجروا فيه الخلاف المذكور فيه، بل جزموا به، وفرق في المجموع
~~بأن الزكاة مبنية على الرفق والمساهلة، وليس فيها إضرار بالغير بخلاف
~~القضاء بالعلم.
# تنبيه قوله: من طلب ليس بقيد، بل لو أراد الإمام تفرقتها بلا طلب كان
~~الحكم كذلك، وكذا قوله: وعلم الإمام فلو فرقها المالك بنفسه أو بوكيله كان
~~الحكم كذلك (وإلا) أي وإن لم يعلم الدافع استحقاق المريد الدفع عليه ولا
~~عدمه (فإن ادعى) مريد الأخذ (فقرا أو مسكنة لم يكلف بينة) يقيمها على ذلك
~~لعسرها، ولم يحلف في الأصح إن اتهم، فإن لم يتهم لم يحلف جزما؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أعطى اللذين سألاه الصدقة بعد أن أعلمهما أنه لا حظ فيها
~~لغني ولم يطالبهما
# PageV04P183
# بيمين، وإن ادعى عدم الكسب وحاله يشهد بصدقه كأن كان زمنا أو شيخا كبيرا
~~فإنه يصدق بلا بينة ولا يمين، وكذا يصدق إن كان قويا جلدا في الأصح (فإن
~~عرف له) أي من طلب زكاة (مال) يمنع من صرف الزكاة إليه (وادعى تلفه كلف)
~~بينة على تلفه، وهي رجلان أو رجل وامرأتان لسهولتها، ولأن الأصل بقاؤه. قال
~~الرافعي: ولم يفرقوا بين أن يدعي تلفه بسبب ظاهر أو خفي كالوديع. قال المحب
~~الطبري: والظاهر التفرقة كالوديعة اه. .
# وهذا هو المعتمد وإن فرق ابن الرفعة بينهما بأن الأصل هناك عدم الضمان
~~وهنا عدم الاستحقاق فإن هذا يؤدي إلى عدم أخذ من ادعى ذلك بالكلية فإنه لا
~~يصدق ولا يمكنه إقامة البينة، وفي هذا حرج عظيم، وقد قال - تعالى -: {وما
~~جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] .
# تنبيه أطلق في زيادة الروضة في قسم الفيء أن من ادعى أنه مسكين، أو ابن
~~سبيل قبل بلا بينة، وهو محمول على هذا التفصيل المذكور (وكذا إن ادعى) من
~~طلب زكاة ms2205 (عيالا) له لا يفي كسبه بكفايتهم كلف البينة على العيال (في
~~الأصح) لأن الأصل عدمهم ولسهولة إقامة البينة على ذلك، والمراد بهم من
~~تلزمه نفقتهم. قال شيخنا: وقول السبكي تفقها: وكذا من لم تلزمه ممن تقضي
~~المروءة بقيامه بنفقتهم ممن يمكن صرف الزكاة إليه من قريب وغيره بعيد.
# (ويعطى غاز) جاء وقت خروجه كما في الروضة وأصلها (وابن سبيل) كذلك قياسا
~~عليه (بقولهما) بلا بينة ولا يمين على الأصح؛ لأنه لأمر مستقبل (فإن لم
~~يخرجا) مع الرفقة وإن تأهبا للغزو والسفر (استرد) منهما ما أخذاه؛ لأن صفة
~~الاستحقاق لم تحصل، ولم يتعرض الجمهور للقدر الذي يحتمل تأخيره، وقدره
~~السرخسي بثلاثة أيام. قال الرافعي: ويشبه أنها تقريب أي فيحتمل تأخير
~~الخروج لانتظار الرفقة وتحصيل الأهبة ونحوهما. قال الرافعي: ولو مات الغازي
~~في الطريق أو امتنع من الغزو استرد منه ما بقي، وهو يدل على أنه لا يسترد
~~جميع ما أخذه، وهذا كما قال ابن الرفعة ظاهر في حالة موته دون امتناعه.
# تنبيه مقتضى عبارة المصنف أن الغازي وابن السبيل إذا خرجا ورجعا وفضل شيء
~~لم يسترد منهما، وليس على إطلاقه، بل يسترد من ابن السبيل مطلقا. وأما
~~الغازي فإن غزا ورجع وبقي معه شيء صالح ولم يقتر على نفسه استرد منه ذلك
~~فقط؛ لأنا تبينا أن المعطى فوق حاجته فإن قتر على نفسه أو لم يقتر والباقي
~~يسير لم يسترد منه شيء، ولا يختص الاسترداد بهما، بل إذا أعطى المكاتب ثم
~~استغنى عما أعطيناه بتبرع السيد بإعتاقه أو إبرائه عن النجوم استرد ما قبضه
~~على الأصح؛ لأن المقصود حصول العتق بالمال المدفوع إليه ولم يحصل. قال في
~~البيان: ولو سلم بعض المال لسيده فأعتقه فمقتضى المذهب أنه لا يسترد منه
~~لاحتمال أنه إنما أعتقه بالمقبوض. قال في المجموع: وما قاله متعين. قال
~~الرافعي: ويجري الخلاف في
# PageV04P184
# الغارم إذا استغنى عما أخذه بإبراء أو نحوه (ويطالب عامل ومكاتب وغارم
~~ببينة) بالعمل والكتابة والغرم لسهولتها ولا بد أيضا أن يقيم المكاتب بينة
~~بما ms2206 بقي عليه من النجوم كما قاله الماوردي. قال السبكي: العامل ومطالبة
~~بالبينة محلها إذا أتى لرب المال وطالب وجهل. أما الإمام فإنه يعلم حاله
~~فإنه الذي يبعثه فلا تتأتى البينة فيه. قال الأذرعي: وقد يتصور فيما إذا
~~فوض إليه الإمام التفرقة ثم جاء وادعى القبض والتفرقة وطلب أجرته من
~~المصالح، واستثنى ابن الرفعة تبعا لجماعة من الغرم ما إذا غرمه لإصلاح ذات
~~البين لشهرة أمره. وقال صاحب البيان: إنه لا بد من البينة، وهو قضية كلام
~~الإحياء. قال الأذرعي: ولعل هذا فيمن لم يستفض غرمه لذلك، ويرجع الكلام إلى
~~أنه إن اشتهر لم يحتج إلى البينة وإلا احتاج كالغارم لمصلحته، وهذا جمع بين
~~الكلامين وهو حسن (وهي) أي البينة هنا وفيما مر (إخبار عدلين) بصفة الشهود،
~~ولا يعتبر لفظ الشهادة كما استحسنه الرافعي في الشرح الصغير.
# تنبيه أشعر تعبير المصنف بإخبار أنه لا يحتاج لدعوى عند قاض وإنكار
~~واستشهاد، وهو كذلك بناء على قبول الاستفاضة المذكورة في قوله: (ويغني
~~عنها) أي البينة في كل مطالبة بها من الأصناف كما قاله الرافعي (الاستفاضة)
~~بين الناس لحصول غلبة الظن بها، وسيأتي في الشهادات إن شاء الله - تعالى -
~~أن شرطها التسامع من جمع يؤمن تواطؤهم على الكذب (وكذا تصديق رب الدين) في
~~الغارم (و) تصديق (السيد) في المكاتب يغني عن البينة في كل منهما (في
~~الأصح) لظهور الحق بالإقرار والتصديق. والثاني: لا؛ لاحتمال التواطؤ، ورد
~~بأنه يراعى المكاتب فإن عتق وإلا استرجع منه، والغارم فإن وفى وإلا استرجع
~~منه.
# تنبيه سكت المصنف - رحمه الله تعالى - عن المؤلفة وحكمهم أن من قال: نيتي
~~في الإسلام ضعيفة أنه يصدق بلا يمين؛ لأن كلامه يصدقه، وأن من ادعى الشرف
~~بأن قال: أنا شريف مطاع في قومي، أو الكفاية بأن قال: أنا أكفيكم شر من
~~يليني من الكفار، أو مانعي الزكاة أنه لا بد من إقامة البينة على ذلك.
# واعلم أن الكلام من أول الفصل إلى هنا في الصفات المقتضية للاستحقاق من
~~الأصناف الثمانية.
# ومن هنا إلى ms2207 آخره في كيفية الصرف وقدره، وقد شرع في ذلك فقال: (ويعطى
~~الفقير والمسكين) أي كل منهما إن لم يحسن كسبا بحرفة ولا تجارة (كفاية سنة)
~~لأن الزكاة تتكرر كل سنة فتحصل بها الكفاية سنة، وأيد بما في الصحيح أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يدخر لأهله كفاية سنة (قلت: الأصح المنصوص) في
~~الأم (و) هو (قول الجمهور) أيضا يعطى كل منهما (كفاية العمر
# PageV04P185
# الغالب) لأن به تحصل الكفاية على الدوام، وفسر الكفاية بقوله: (فيشتري به
~~عقارا يستغله) ويستغني به عن الزكاة، فليس المراد أن يدفع له كفاية عمره
~~دفعة (والله أعلم) فإن وصل إلى العمر الغالب ماذا يدفع له؟ لم أر من ذكره،
~~وقد سألت شيخي عن ذلك فقال: يعطى كفاية سنة وهو ظاهر.
# تنبيه لم يعلم من كلام المصنف من يشتري العقار. قال الزركشي: وينبغي أن
~~يكون الإمام. ثم قال: ويشبه أن يكون كالغازي إن شاء اشترى له وإن شاء دفع
~~له وأذن له في الشراء اه.
# وهذا هو الظاهر. أما من يحسن الكسب بحرفة فيعطى ما يشتري به آلتها قلت
~~قيمتها أو كثرت. قال الزركشي تفقها: ولو اجتمع في واحد حرف أعطي بأقلها فإن
~~لم تف بحاله تمم له ما يكفيه. اه.
# والأوجه كما قال شيخنا أنه يعطى بالحرفة التي تكفيه، أو بتجارة فيعطى ما
~~يشتري به ما يحسن التجارة فيه ما يفي ربحه بكفايته غالبا. قال الرافعي:
~~وأوضحوه بالمثال، فقالوا: البقلي يكفيه خمسة دراهم، والباقلاني عشرة،
~~والفاكهاني عشرون، والخباز خمسون، والبقال مائة، والعطار ألف، والبزاز
~~ألفان، والصيرفي خمسة آلاف، والجوهري عشرة آلاف. وظاهر كما قال شيخنا أن
~~ذلك على التقريب، فلو زاد على كفايتهم أو نقص عنها نقص أو زيد ما يليق
~~بالحال.
# تنبيه البقلي بموحدة هو من يبيع البقول، والباقلاني من يبيع الباقلاء،
~~والبقال بموحدة الفامي، وهو من يبيع الحبوب قيل: والزيت. قال الزركشي: ومن
~~جعله بالنون فقد صحفه، فإن ذلك يسمى النقلي لا النقال اه.
# وسكت المصنف وغيره عن أقل ما يدفع من الزكاة، وفي ms2208 الودائع لابن سريج أقله
~~أي من جهة الأولوية للمالك إذا لم ينحصر المستحقون أو انحصروا ولم يف بهم
~~المال نصف درهم وأكثره ما يخرجه من حال الفقر إلى الغنى (و) يعطى (المكاتب)
~~كتابة صحيحة (والغارم) أي كل منهما (قدر دينه) فقط وإن كان معهما البعض
~~أعطيا التتمة فقط؛ لأن الدفع لهما للحاجة. نعم الغارم لذات البين يعطى قدر
~~دينه مطلقا كما علم مما مر.
# تنبيه كان الأولى للمصنف تثنية الضمير كما في المحرر أو يعطف الغارم بأو
~~(و) يعطى (ابن السبيل ما) أي شيئا إذا حان وقت خروجه يكفيه لنفقته وكسوته
~~بحسب الحال صيفا وشتاء بحيث (يوصله) ذلك (مقصده) بكسر الصاد إن لم يكن له
~~في طريقه إليه مال (أو) يعطى ما يوصله (موضع ماله) إن كان له مال في طريقه،
~~فإن كان معه بعض ما يكفيه كمل له كفايته ذهابا وكذا رجوعا إن كان عازما على
~~الرجوع وليس له في مقصده ولا طريقه ما يكفيه، ولا يعطى
# PageV04P186
# لمدة الإقامة إلا إقامة مدة المسافرين كما في الروضة، وهذا شامل لما إذا
~~قام لحاجة يتوقعها كل وقت فيعطى لثمانية عشر يوما وهو المعتمد، وإن خالف في
~~ذلك بعض المتأخرين (و) يعطى (الغازي) إذا حان وقت خروجه (قدر حاجته) في
~~غزوة (نفقة وكسوة) لنفسه وكذا لعياله كما صرح به الفارقي وابن أبي عصرون في
~~النفقة، وقال الرافعي: ليس ببعيد وقياسا في الكسوة (ذاهبا وراجعا ومقيما
~~هناك) في موضع الغزو إلى الفتح وإن طالت الإقامة؛ لأن اسمه لا يزول بذلك
~~بخلاف ابن السبيل.
# تنبيه سكتوا عن قدر المعطى لإقامته مع أنه لا يعرف في الابتداء مدة
~~مقامه. قال الأذرعي: ويحتمل إعطاؤه لأقل مدة يظن إقامته هناك وإن زادت
~~المدة زيد بحسبها. لكن قد يجره ذلك إلى نقل الزكاة إلى دار الحرب وصرفها
~~هناك، وقد يغتفر هذا للحاجة. اه.
# وهذا هو الظاهر (و) يعطى (فرسا) أي قيمتها إن كان يقاتل فارسا (وسلاحا)
~~أي قيمته للحاجة إليه (ويصير ذلك) أي الفرس والسلاح (ملكا له) فلا ms2209 يسترد
~~منه إذا رجع كما صرح به الفارقي.
# تنبيه قد علم مما تقرر أنه ليس للمالك أن يعطيه الفرس والسلاح لامتناع
~~الإبدال في الزكاة. وأما الإمام فله أن يشتري له ذلك ويعطيه له، وله أن
~~يشتري من هذا السهم خيلا وسلاحا ويوقفها في سبيل الله - تعالى - وله أن
~~يستأجر له وأن يعيره مما اشتراه ووقفه، ويتعين أحدهما إن قل المال، وإذا
~~انقضت المدة استرد منه الموقوف والمستأجر والمعار (ويهيأ له) أي للغازي
~~(ولابن السبيل) أي لكل منهما (مركوب) غير الذي يقاتل عليه الغازي بإجارة أو
~~إعارة لا تمليك بقرينة ما يأتي، هذا (إن كان السفر طويلا أو كان) السفر
~~قصيرا أو كان كل منهما (ضعيفا لا يطيق المشي) دفعا لضرورته، فإن كان قصيرا
~~وهو قوي فلا.
# تنبيه قضية كلامه كالمحرر أن المركوب غير الفرس الذي يقاتل عليه كما
~~قررته.
# قال الأذرعي: ولم يذكرا في الشرح والروضة في الغازي غير الفرس، وذكرا
~~تهيئة المركوب لابن السبيل فقط، ولم يحضرني في ذلك تصريح للأصحاب، بل قضية
~~كلام كثير منهم أن مركوبه هو الفرس الذي يعطاه قال: وقد يوجه ما في الكتاب
~~بتوفير الخيل إلى وقت الحرب؛ إذ لو ركبوها من دارنا إلى دار الحرب ربما كلت
~~وعجزت عن الكر والفر حال المطاردة والقتال لا سيما إذا بعد المغزي. اه.
# وما وجه به هو المراد وهو ظاهر (و) يهيأ لهما (ما) أي مركوب (ينقل عليه)
~~كل منهما (الزاد ومتاعه) لحاجته إليه (إلا أن يكون) متاعه (قدرا يعتاد مثله
~~حمله بنفسه) فلا؛ لانتفاء الحاجة.
# PageV04P187
# تنبيه أفهم سياق كلام المصنف استرداد المركوب وما ينقل عليه الزاد
~~والمتاع إذا رجعا وهو كذلك، وقضية إطلاقه التهيئة لابن السبيل ولو كان سفره
~~للنزهة.
# قال الزركشي: وهو بعيد، والمتجه منع صرف الزكاة فيما لا ضرورة إليه. اه.
# وينبغي حمل هذا على ما إذا كانت النزهة هي الحاملة له على السفر، وسكت
~~المصنف عن إعطاء المؤلفة والعامل أما المؤلفة فيعطيهم الإمام بحسب ما يراه
~~أو المالك إن فرق على قولنا ms2210 أنه يعطي المؤلفة وهو الراجح، وأما العامل
~~فيستحق من الزكاة أجرة مثل ما عمله، فإن شاء بعثه الإمام بلا شرط ثم أعطاه
~~إياه، وإن شاء سماها له إجارة أو جعالة ثم أداه من الزكاة، فإن أداها
~~المالك قبل قدوم العامل أو حملها إلى الإمام أو نائبه فلا شيء له، وليس
~~للإمام أن يستأجره بأكثر من أجرة مثله، فإن زاد عليها بطلت الإجارة لتصرفه
~~بغير المصلحة والزائد من سهم العامل على أجرته يرجع للأصناف وإن نقص سهمه
~~عنها كمل قدرها من الزكاة ثم قسم الباقي، وإن رأى الإمام أن يجعل أجرة
~~العامل من بيت المال إجارة أو جعالة جاز وبطل سهمه فتقسم الزكاة على بقية
~~الأصناف كما لو لم يكن عامل.
# فرع: قال الدارمي: إنما يجوز أن يعطى العامل إذا لم يوجد متطوع نقله
~~الأذرعي عنه وأقره وهو يقتضي أن من عمل متبرعا لا يستحق شيئا على القاعدة
~~وهو ما جزم به ابن الرفعة ورده السبكي بأن هذا فرضه الله - تعالى - لمن عمل
~~كالغنيمة يستحقها المجاهد وإن لم يقصد إلا إعلاء كلمة الله - تعالى - فإذا
~~عمل على أن لا يأخذ شيئا استحق وإسقاطه بعد العمل لما ملكه به لا يصح إلا
~~بما ينقل الملك من هبة أو نحوها وليس كمن عمل لغيره عملا بقصد التبرع حتى
~~يقال: إن القاعدة أنه لا يستحق؛ لأن ذلك فيما يحتاج إلى شرط من المخلوق،
~~وهذا من الله - تعالى - كالميراث والغنيمة والفيء (ومن فيه صفتا استحقاق)
~~للزكاة كالفقر والغرم ولو كان عاملا فقيرا (يعطى إحداهما فقط في الأظهر)
~~لأن العطف في الآية يقتضي التغاير، والثاني: يعطى بهما لاتصافه بهما.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان من زكاة واحدة. أما إذا كان أخذ من زكاة بصفة
~~ومن أخرى بصفة أخرى فهو جائز، ولو أخذ فقير غارم مع الغارمين نصيبه من
~~سهمهم فأعطاه غريمه أعطي مع الفقراء نصيبه من سهمهم؛ لأنه الآن محتاج كما
~~نقله في الروضة عن الشيخ نصر وأقره. قال الزركشي: فالمراد امتناع أخذه بهما
~~دفعة: أي ms2211 أو مرتبا ولم يتصرف فيما أخذه أولا كما قاله شيخنا.
# أما من فيه صفتا استحقاق للفيء أي وإحداهما الغزو كغاز هاشمي فيعطى بهما.
### | [فصل استيعاب الأصناف الثمانية والتسوية بينهم في الزكاة]
# فصل في حكم استيعاب الأصناف والتسوية بينهم وما يتبعها (يجب استيعاب) أي
~~تعميم
# PageV04P188
# (الأصناف) الثمانية بالزكاة حتى زكاة الفطر (إن) أمكن بأن (قسم الإمام)
~~أو نائبه (وهناك عامل) مع بقية الأصناف، ولم يجعل له الإمام شيئا من بيت
~~المال، ولو قسم العامل كان الحكم كذلك فيعزل حقه ثم يفرق الباقي على سبعة،
~~وإنما وجب التعميم لظاهر الآية، «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لسائلة
~~الزكاة: إن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره في الصدقات حتى حكم هو فيها،
~~فجزأها ثمانية أجزاء، فإن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك» رواه أبو داود.
# فإن شقت القسمة في زكاة الفطر جمع جماعة فطرتهم ثم قسموها على سبعة،
~~واختار جماعة من أصحابنا: منهم الإصطخري جواز صرفها إلى ثلاثة من
~~المستحقين، واختاره السبكي. وحكى الرافعي عن اختيار صاحب التنبيه جواز
~~صرفها إلى واحد. قال في البحر: وأنا أفتي به. قال الأذرعي: وعليه العمل في
~~الأعصار والأمصار، وهو المختار، والأحوط دفعها إلى ثلاثة. قال: والقول
~~بوجوب استيعاب الأصناف وإن كان ظاهر المذهب بعيد؛ لأن الجماعة لا يلزمهم
~~خلط فطرتهم، والصاع لا يمكن تفرقته على ثلاثة من كل صنف في العادة (وإلا)
~~بأن قسم المالك أو الإمام ولا عامل بأن حمل كل من أصحاب الأموال زكاته إلى
~~الإمام أو استأجر الإمام عاملا من بيت المال (فالقسمة) حينئذ (على سبعة)
~~لسقوط سهم العامل فيدفع لكل صنف منهم سبع الزكاة قل عدده أو كثر (فإن فقد
~~بعضهم) من البلد وغيره (فعلى الموجودين) منهم؛ إذ المعدوم لا سهم له. قال
~~ابن الصلاح: والموجود الآن أربعة: فقير، ومسكين، وغارم، وابن سبيل. وقال
~~ابن كج: سمعت القاضي أبا حامد يقول: أنا أفرق زكاة مالي على الفقراء
~~والمساكين لأني لا أجد غيرهم، ولعل هذا كان في زمنهم. وأما في زماننا فلم
~~نفقد ms2212 إلا المكاتبين، لكن جاء في الخبر أن في آخر الزمان يطوف الرجل بصدقته
~~فلا يجد من يقبلها.
# تنبيه شمل إطلاق المصنف فقد البعض صورتين: إحداهما فقد صنف بكماله
~~كالمكاتبين، والثانية فقد بعض صنف بأن لا يجد منه إلا واحدا أو اثنين، وفي
~~زيادة الروضة: أنه يصرف باقي السهم إليه إن كان مستحقا، ولا ينقل لبلد آخر،
~~فإن لم يوجد أحد منهم في بلد الزكاة ولا غيرها حفظت الزكاة حتى يوجدوا أو
~~بعضهم، فإن وجدوا وامتنعوا من أخذها قاتلهم الإمام على ذلك كما قاله سليم
~~في المجرد؛ لأن أخذها فرض كفاية، ولا يصح إبراء المستحقين المحصورين المالك
~~من الزكاة، وإن وجدوا في غير بلد الزكاة فسيأتي حكمه في نقل الزكاة (وإذا
~~قسم الإمام) أو نائبه المفروض إليه الصرف (استوعب) وجوبا (من الزكوات
~~الحاصلة عنده آحاد كل صنف) لأنه لا يتعذر عليه الاستيعاب، ولا يجب عليه أن
~~يستوعب في
# PageV04P189
# زكاة كل شخص جميع الأصناف، بل له أن يعطى زكاة شخص بكمالها لواحد، وأن
~~يخص واحدا بنوع وآخر بغيره؛ لأن الزكوات كلها في يده كالزكاة الواحدة.
# تنبيه محل وجوب الاستيعاب كما قال الزركشي إذا لم يقل المال، فإن قل بأن
~~كان قدرا لو وزعه عليهم لم يسد لم يلزمه الاستيعاب للضرورة، بل يقدم الأحوج
~~فالأحوج أخذا من نظيره في الفيء (وكذا يستوعب) وجوبا (المالك) آحاد كل صنف
~~(إن انحصر المستحقون في البلد) بأن سهل عادة ضبطهم ومعرفة عددهم، وسيأتي
~~بيان ضابط العدد المحصور في باب ما يحرم من النكاح إن شاء الله - تعالى -
~~(ووفى بهم) أي بحاجتهم (المال) ويجب التسوية بينهم حينئذ، فإن أخل أحدهما
~~بصنف ضمن ما كان يعطيه له ابتداء، لكن الإمام إنما يضمن من مال الصدقات لا
~~من ماله بخلاف المالك قاله الماوردي (وإلا) أي وإن لم ينحصروا أو انحصروا
~~ولم يف المال بحاجتهم (فيجب) في غير العامل (إعطاء ثلاثة) فأكثر من كل صنف؛
~~لأن الله - تعالى - أضاف إليهم الزكوات بلفظ الجمع، وأقله ثلاثة، فلو دفع
~~لاثنين غرم للثالث أقل ms2213 متمول على الأصح في المجموع؛ لأنه لو أعطاه ابتداء
~~خرج عن العهدة، فهو القدر الذي فرط فيه، وقيل: يغرم له الثلث، أما العامل
~~فيجوز أن يكون واحدا إن حصلت به الكفاية (وتجب التسوية بين الأصناف) سواء
~~أقسم الإمام أو المالك وإن كانت حاجة بعضهم أشد لانحصارهم، ولأن الله -
~~تعالى - جمع بينهم بواو التشريك، فاقتضى أن يكونوا سواء.
# تنبيه يستثنى من ذلك صورتان: الأولى: العامل فإنه لا يزاد على أجرته كما
~~مر. الثانية: الفاضل نصيبه عن كفايته فإنه يعطى قدر كفايته فقط.
# و (لا) يجب على المالك التسوية (بين آحاد الصنف) لأن الحاجات متفاوتة غير
~~منضبطة فاكتفي بصدق الاسم بل يستحب عند تساوي حاجاتهم، فإن تفاوتت استحب
~~التفاوت بقدرها، بخلاف الوصية لفقراء بلد فإنه يجب التسوية بينهم؛ لأن الحق
~~فيها لهم على التعيين حتى لو لم يكن ثم فقير بطلت الوصية، وهذا لم يثبت
~~الحق لهم على التعيين، وإنما تعينوا لفقد غيرهم، ولهذا لو لم يكن في البلد
~~مستحق لا تسقط الزكاة بل ينقل إلى بلد آخر (إلا أن يقسم الإمام فيحرم عليه
~~التفضيل مع تساوي الحاجات) لأن عليه التعميم فكذا التسوية؛ ولأنه نائبهم
~~فلا يفاوت بينهم عند تساوي حاجتهم بخلاف المالك فيهما، وهذا ما جرى عليه
~~الرافعي في شرحيه عن التتمة، لكنه قال في الروضة: قلت: ما في التتمة وإن
~~كان قويا في الدليل فهو خلاف مقتضى إطلاق الجمهور استحباب التسوية، وعليه
~~جرى ابن المقري في روضه، والمعتمد ما في الكتاب، وخرج بقوله: مع تساوي
~~الحاجات ما لو اختلفت فيراعيها وإذا لم يجب الاستيعاب يجوز الدفع
~~للمستوطنين
# PageV04P190
# والغرباء، ولكن المستوطنون أولى؛ لأنهم جيرانه.
# (والأظهر منع نقل الزكاة) من بلد الوجوب الذي فيه المستحقون إلى بلد آخر
~~فيه مستحقوها فتصرف إليهم قالوا لخبر الصحيحين: «صدقة تؤخذ من أغنيائهم
~~فترد على فقرائهم» ولامتداد أطماع أصناف كل بلدة إلى زكاة ما فيه من المال
~~والنقل يوحشهم. والثاني: الجواز لإطلاق الآية، وليس في الحديث دلالة على
~~عدم النقل، وإنما يدل على أنها لا تعطى ms2214 لكافر كما مر، وقياسا على نقل
~~الوصية والكفارات والنذر.
# وأجاب الأول عن القياس بأن الأطماع لا تمتد إلى ذلك امتدادها إلى الزكاة.
# تنبيه كلامه يفهم أن القولين في التحريم، لكن الأصح أنهما في الإجزاء،
~~وأما التحريم فلا خلاف فيه، وإطلاقه يقتضي أمورا: أحدها: جريان الخلاف في
~~مسافة القصر وما دونها، وهو كذلك، ولو كان النقل إلى قرية بقرب البلد.
# الثاني: جريانه، سواء أكان أهل السهام محصورين أم لا، وهو قضية كلام
~~الماوردي والإمام وغيرهما، وخصه في الشافي بعدم انحصارهم، فلو انحصروا حولا
~~تملكوها وتعين صرفها إليهم وتنتقل إلى ورثتهم ولو كانوا أغنياء، ومن دخل
~~قبل القسمة لا شيء له، وهذا ظاهر كما سيأتي. الثالث: أنه لا فرق بين الإمام
~~وغيره، وليس مرادا، بل إنما هو في المالك كما قاله الرافعي. أما الإمام
~~والساعي، فقال في المجموع: الأصح الذي تقتضيه الأحاديث جواز النقل للإمام
~~والساعي. وقال الأذرعي: إنه الصواب الذي دلت عليه الأخبار وسيرة الخلفاء
~~الراشدين - رضي الله تعالى عنهم -. اه.
# والعبرة في نقل الزكاة المالية ببلد المال حال الوجوب وفي زكاة الفطر
~~ببلد المؤدى عنه اعتبارا بسبب الوجوب فيهما، ولأن نظر المستحقين يمتد إلى
~~ذلك فيصرف العشر إلى مستحقي بلد الأرض التي حصل فيها العشر، وزكاة النقدين
~~والمواشي والتجارة إلى مستحقي البلد الذي تم فيه حولها. ويستثنى من ذلك
~~مسائل: منها ما لو كان للمالك بكل بلد عشرون شاة فله إخراج شاة في أحد
~~البلدين حذرا من التشقيص بخلاف ما لو وجب عليه في غنم كل بلد شاة فإنه لا
~~يجوز النقل لانتفاء التشقيص. ومنها ما لو وجبت عليه زكاة ماله والمال
~~ببادية ولا مستحق فيها فله نقله إلى مستحق أقرب بلد إليه، ومنها أهل الخيام
~~غير المستقرين بموضع، بأن كانوا ينتقلون من موضع إلى آخر دائما فلهم إن لم
~~يكن فيهم مستحق نقل واجبهم إلى أقرب بلد إليهم وإن استقروا بموضع، لكن قد
~~يظعنون عنه ويعودون إليه ولم يتميز بعضهم عن بعض في الحلل وفي المرعى وفي
~~الماء صرف ms2215 إلى من هو فيما دون مسافة القصر من موضع الوجوب لكونه في حكم
~~الحاضر، ولهذا عد مثله في المسجد الحرام من حاضريه، والصرف إلى الظاعنين
~~معهم أولى لشدة جوارهم، فإن تميز بعضهم عن بعض بما ذكر فالحلة كالقرية في
~~حكم النقل مع وجود المستحق فيها فيحرم النقل عنها.
# (ولو عدم الأصناف في البلد) الذي وجبت الزكاة فيها وفضل عنهم شيء (وجب
~~النقل) لها إلى أقرب البلاد لبلد الوجوب، فإن نقل لأبعد منها فعلى
# PageV04P191
# الخلاف السابق في نقل الزكاة (أو) عدم (بعضهم) أي الأصناف غير العامل أو
~~فضل شيء عن بعض وجد منهم (وجوزنا النقل) مع وجودهم (وجب) نقل نصيب الصنف
~~المعدوم إلى ذلك الصنف بأقرب بلد.
# أما العامل فنصيبه يرد على الباقين كما علم مما مر (وإلا) بأن لم نجوز
~~النقل (فيرد) نصيب البعض أو ما فضل عنه (على الباقين) حتما إن نقص نصيبهم
~~عن كفايتهم فلا ينقل إلى غيرهم لانحصار الاستحقاق فيهم (وقيل ينقل) حتما
~~إلى أقرب بلد؛ لأن استحقاق الأصناف منصوص عليه فيقدم على رعاية المكان
~~الثابت بالاجتهاد.
# وأجاب الأول بأن عدم الشيء في موضعه كالعدم المطلق، فإن نقل ضمن.
# تنبيه حيث جاز النقل أو وجب فمؤنته على المالك.
# نعم إن قبضه الساعي من المالك فمؤنة النقل من مال الزكاة قاله الأذرعي.
# (وشرط الساعي) وهو العامل (كونه حرا) ذكرا مكلفا (عدلا) في الشهادات
~~كلها، فلا بد أن يكون سميعا بصيرا لأنه نوع ولاية، فكان ذلك من شرطها
~~كغيرها من الولايات.
# تنبيه استغنى بذكر العدالة عن اشتراط الإسلام (فقيها بأبواب الزكاة) فيما
~~تضمنته ولايته كما قيده الماوردي ليعلم من يأخذ وما يؤخذ، هذا إذا كان
~~التفويض عاما (فإن عين له أخذ ودفع) فقط (لم يشترط الفقه) المذكور؛ لأنه
~~قطع اجتهاده بالتعيين. وأما بقية الشروط فيعتبر منها التكليف والعدالة،
~~وكذا الإسلام كما اختاره في المجموع دون الحرية والذكورة.
# ومثل الساعي أعوان العامل من كتابه وحسابه وجباته ومستوفيه، نبه عليه
~~الماوردي في حاويه، ويقسم الزكاة ساع قلد القسمة أو أطلق تقييده ms2216 بخلاف ما
~~لو قلد الأخذ وحده ليس له أن يقسم، فإن كان الساعي جائرا في أخذ الزكاة
~~عادلا في قسمها جاز كتمها عنه ودفعها إليه، أو كان جائرا في القسمة عادلا
~~في الأخذ وجب كتمها، فلو أعطيها طوعا أو كرها أجزأت وإن لم يوصلها إلى
~~المستحقين؛ لأنه نائبهم كالإمام.
# (وليعلم) الإمام ولو بنائبه (شهرا لأخذها) ليتهيأ أرباب الأموال لدفعها
~~والمستحقون لأخذها. ويسن كما نص عليه الشافعي والأصحاب كون ذلك الشهر
~~المحرم لأنه أول العام، وهذا فيما يعتبر فيه العام، فإن لم يكن كالزرع
~~والثمار فيبعث وقت وجوبها وهو في الزرع عند الاشتداد وفي الثمار عند بدو
~~الصلاح قاله الجرجاني وغيره، والأشبه كما قال الأذرعي أن لا يبعث في زكاة
~~الحبوب إلا عند تصفيتها بخلاف الثمار فإنها تخرص حينئذ، فإن بعث خارصا لم
~~يبعث الساعي إلا عند جفافها.
# تنبيه كلام المصنف قد يفهم أن هذا الإعلام واجب، والصحيح ندبه.
# ويجب على
# PageV04P192
# الإمام بعث السعاة لأخذ الزكاة كما في الروضة وأصلها.
# تتمة يسن للإمام أو نائبه في تفريق الزكاة أن يكون عارفا عدد المستحقين
~~وقدر حاجاتهم، وأن يبدأ بإعطاء العاملين، فإن تلف المال تحت أيديهم بلا
~~تقصير فأجرتهم من بيت المال، ويحرم على الإمام أو نائبه بيع شيء من الزكاة،
~~ولا يصح بيعها إلا عند وقوعها في خطر كأن أشرفت على هلاك أو حاجة مؤنة نقل
~~أو رد حيران، فإن باع بلا عذر ضمن، فإن كان المستحقون جماعة والزكاة شاة
~~مثلا أخذوها، ولا تباع عليهم ليقسم ثمنها، ويستحق العامل الزكاة بالعمل
~~والأصناف بالقسمة.
# نعم إن انحصر المستحقون في ثلاثة فأقل، وكذا لو كانوا أكثر ووفى بهم
~~المال استحقوها من وقت الوجوب فلا يضرهم حدوث غنى أو غيبة، ولو مات أحد
~~منهم دفع نصيبه لوارثه حتى لو كان المزكي وارثه أخذ نصيبه وسقطت عنه النية
~~لسقوط الدفع؛ لأنه لا يدفع عن نفسه بنفسه ولا يشاركهم قادم ولا غائب عنهم
~~وقت الوجوب، ويضمن الإمام إن أخر التفريق بلا عذر بخلاف الوكيل بتفريقها؛
~~إذ لا ms2217 يجب عليه التفريق بخلاف الإمام، ولا يشترط معرفة المستحق قدر ما
~~أخذه، فلو دفع إليه صرة ولم يعلم قدرها أجزأه زكاة وإن تلفت في يده، وإن
~~اتهم رب المال فيما يمنع وجوب الزكاة كأن قال: لم يحل علي الحول لم يجز
~~تحليفه، وإن خالف الظاهر بما يدعيه كأن قال: أخرجت زكاته أو بعته. ويسن
~~للمالك إظهار إخراج الزكاة لئلا يساء الظن به، ولو ظن آخذ الزكاة أنه أعطى
~~ما يستحقه غيره من الأصناف حرم عليه الأخذ، وإذا أراد الأخذ منها لزمه
~~البحث عن قدرها فيأخذ بعض الثمن بحيث يبقى ما يدفعه إلى اثنين من صنفه ولا
~~أثر لما دون غلبة الظن، ولو أخر تفريق الزكاة إلى العام الثاني، فمن كان
~~فقيرا أو مسكينا أو غارما أو مكاتبا من عامه إلى العام الثاني خصوا بزكاة
~~الماضي وشاركوا غيرهم في العام الثاني فيعطون من زكاة العامين، ومن كان
~~غارما أو ابن سبيل أو مؤلفا لم يخصوا بشيء، ووجهه أن هؤلاء يأخذون لما
~~يستقبل بخلاف هؤلاء.
# (ويسن وسم نعم الصدقة والفيء) والجزية لتتميز عن غيرها ويردها واجدها لو
~~شردت أو ضلت، وليعرفها المتصدق فلا يتملكها بعد؛ لأنه يكره له كما سيأتي.
~~والأصل في ذلك الاتباع في نعم الصدقة والقياس في غيرها. أما نعم غير الزكاة
~~والفيء فوسمه مباح لا مندوب ولا مكروه، قاله في المجموع، وكالنعم الخيل
~~والبغال والحمير والفيلة.
# والوسم بالمهملة: التأثير بالكي وغيره، وجوز بعضهم الإعجام، حكاه المصنف
~~في شرح مسلم، وبعضهم فرق فجعل المهملة للوجه والمعجمة لسائر الجسد، ويكتب
~~على نعم الزكاة ما يميزها عن غيرها فيكتب عليها زكاة، أو صدقة، أو طهرة، أو
~~لله، وهو أبرك وأولى اقتداء بالسلف، ولأنه أقل حروفا، فهو أقل ضررا، قاله
~~الماوردي والروياني، وحكى ذلك في المجموع عن ابن الصباغ وأقره، وعلى نعم
~~الجزية جزية وصغار بفتح الصاد أي ذل، وهذا أولى لقوله تعالى: {وهم صاغرون}
~~[التوبة: 29] . فإن قيل: لم جاز الوسم بالله مع أنها قد تتمرغ على
~~النجاسات؟ .
# أجيب بأن الغرض التمييز لا ms2218
# PageV04P193
# الذكر.
# قال الأذرعي: والحرف الكبير ككاف الزكاة أو صاد الصدقة، أو جيم الجزية،
~~أو فاء الفيء، كاف، ويكتب ذلك (في موضع) ظاهر صلب (لا يكثر شعره) والأولى
~~في الغنم آذانها وفي غيرها أفخاذها، ويكون اسم الغنم ألطف من البقر، والبقر
~~ألطف من الإبل، والإبل ألطف من الفيلة (ويكره) الوسم (في الوجه) للنهي عنه
~~(قلت: الأصح يحرم وبه جزم) الإمام محيي السنة أبو محمد الحسين بن مسعود
~~البغوي في تهذيبه (وفي صحيح مسلم) بن الحجاج بن مسلم القشيري نسبا
~~النيسابوري وطنا، مات سنة إحدى وستين ومائتين عن خمس وخمسين سنة (لعن
~~فاعله، والله أعلم) أشار إلى حديث جابر - رضي الله تعالى عنه -: «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - مر بحمار وسم في وجهه فقال لعن الله الذي وسمه» . قال
~~الإسنوي: وقد نص عليه أيضا في الأم قال: والخبر عندنا يقتضي التحريم،
~~فينبغي رفع الخلاف وحمل الكراهة على التحريم، أو أن قائله لم يبلغه الحديث.
~~قال في المجموع: وهذا في غير الآدمي.
# أما الآدمي. فوسمه حرام إجماعا، وقال فيه أيضا: يجوز الكي إذا دعت الحاجة
~~إليه بقول أهل الخبرة وإلا فلا، سواء نفسه أو غيره من آدمي أو غيره، ويجوز
~~خصاء ما يؤكل في صغره؛ لأنه يطيب اللحم ويحرم في الكبير، وكذا خصاء ما لا
~~يؤكل، ويحرم التهريش بين البهائم، ويكره إنزاء الحمر على الخيل، قاله
~~الدميري وعكسه. قال الأذرعي: والظاهر تحريم إنزاء الخيل على البقر لضعفها
~~وتضررها بكبر آلة الخيل.
### | [فصل في صدقة التطوع]
# ، وهي المرادة عند الإطلاق غالبا (صدقة التطوع سنة) للكتاب والسنة، فمن
~~الكتاب قوله تعالى: {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا} [البقرة: 245] ومن
~~السنة قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أطعم جائعا أطعمه الله من ثمار
~~الجنة، ومن سقى مؤمنا على ظمأ سقاه الله - عز وجل - يوم القيامة من الرحيق
~~المختوم، ومن كسا مؤمنا عاريا كساه الله من خضر الجنة» رواه أبو داود
~~والترمذي بإسناد جيد.
# وخضر الجنة بإسكان الضاد المعجمة: ثيابها الخضر، وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم ms2219 -: «ما تصدق أحد من كسب طيب إلا أخذها الله بيمينه فيربيها كما يربي
~~أحدكم فلوه أو فصيله حتى تكون أعظم من الجبل العظيم» وقد يعرض لها ما
~~يحرمها كأن يعلم من آخذها أنه يصرفها في معصية، وقد تجب في الجملة كأن وجد
~~مضطرا ومعه ما يطعمه
# PageV04P194
# فاضلا عن حاجته، وذلك معلوم في محله (وتحل لغني) ولو من ذوي القربى على
~~المشهور لقول جعفر بن محمد عن أبيه أنه كان يشرب من سقايات بين مكة
~~والمدينة فقيل له: أتشرب من الصدقة؟ فقال: إنما حرم الله علينا الصدقة
~~المفروضة، رواه الشافعي والبيهقي.
# ومثلهم مولاهم بل أولى، لا للنبي - صلى الله عليه وسلم - على الأظهر
~~تشريفا له، ففي الصحيحين: «تصدق الليلة على غني» وفيه: «لعله أن يعتبر
~~فينفق مما آتاه الله» . قال في الروضة: ويستحب للغني التنزه عنها، ويكره له
~~التعرض لأخذها. قال الإسنوي: ويكره له أخذها وإن لم يتعرض لها، ويحرم عليه
~~أخذها إن أظهر الفاقة، «وعليه حملوا خبر الذي مات من أهل الصفة وترك
~~دينارين فقال - صلى الله عليه وسلم -: كيتان من نار» ، والمراد بالغني هو
~~الذي يحرم عليه أخذ الزكاة. فإن قيل: قد تقدم في الحديث أن الميت خلف
~~دينارين، وهذا ليس غنى الزكاة.
# أجيب باحتمال أنه كان وصل العمر الغالب، أو كان غناه بنفقة قريب، أو كسب
~~أو نحو ذلك فقد تطرق إليه الاحتمال فسقط به الاستدلال كما هو من قواعد
~~إمامنا الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، ويعتبر في حلها له أن لا يظن
~~الدافع فقره. فإن أعطاه ظانا حاجته، ففي الإحياء إن علم الآخذ ذلك لم يحل
~~له ذلك، وكذا إذا دفع إليه لعلمه أو صلاحه أو نسبه لم يحل له إلا أن يكون
~~بالوصف المظنون (و) تحل لشخص (كافر) ففي الصحيحين: «في كل كبد رطبة أجر»
~~وأما حديث: «لا يأكل طعامك إلا تقي» أريد به الأولى.
# تنبيه قضية إطلاقه الكافر أنه لا فرق بين الحربي وغيره، وهو ما في البيان
~~عن الصيمري.
# والأوجه ما قاله الأذرعي من ms2220 أن هذا فيمن له عهد أو ذمة، أو قرابة، أو
~~يرجى إسلامه، أو كان بأيدينا بأسر ونحوه، فإن كان حربيا ليس فيه شيء مما
~~ذكر فلا، وشمل إطلاقه الصدقة عليه من أضحية تطوع، والأوجه المنع كما نص
~~عليه في البويطي.
# (ودفعها سرا) أفضل من دفعها جهرا لآية: {إن تبدوا الصدقات فنعما هي}
~~[البقرة: 271] : ولما في الصحيحين في خبر السبعة الذين يظلهم الله تحت ظل
~~عرشه من قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ورجل تصدق بصدقة فأخفاها حتى لا
~~تدري شماله ما أنفقت يمينه» نعم إن كان ممن يقتدى به وأظهرها ليقتدى به من
~~غير رياء ولا سمعة فهو أفضل.
# (و) دفعها (في رمضان) أفضل من دفعها في غيره لما رواه الترمذي عن أنس -
~~رضي الله تعالى عنه -: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أي الصدقة
~~أفضل؟ قال: صدقة في رمضان» ولأن الفقراء فيه يضعفون ويعجزون عن الكسب بسبب
~~الصوم، وتتأكد في الأيام الفاضلة كعشر ذي الحجة وأيام العيد، وكذا في
~~الأماكن الشريفة كمكة والمدينة، وفي الغزو والحج، وعند الأمور المهمة
~~كالكسوف والمرض والسفر. قال الأذرعي: ولا يفهم من هذا أن من
# PageV04P195
# أراد التطوع بصدقة أو بر في رجب أو شعبان مثلا أن الأفضل له أن يؤخره إلى
~~رمضان وغيره من الأوقات الفاضلة، بل المسارعة إلى الصدقة أفضل بلا شك،
~~وإنما المراد أن التصدق في رمضان وغيره من الأوقات الشريفة أعظم أجرا مما
~~يقع في غيرها.
# (و) دفعها (لقريب) أقرب فأقرب رحما ولو كان ممن تجب نفقته أفضل من دفعها
~~لغير القريب وللقريب غير الأقرب لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الصدقة على
~~المسكين صدقة وعلى ذي الرحم ثنتان: صدقة وصلة» رواه الترمذي وحسنه وابن
~~حبان وصححه، وحكى في المجموع فيه الإجماع، وفي الأشد من الأقارب عداوة أفضل
~~منها في غيره، ليتألف قلبه، ولما فيه من مجانبة الرياء وكسر النفس. فائدة:
~~سئل الحناطي: هل الأفضل وضع الرجل صدقته في رحمه من قبل أبيه أو من قبل
~~أمه؟
# فأجاب أنهما سواء، وألحق بالأقارب ms2221 الزوج من الذكور والإناث لخبر
~~الصحيحين: «أن امرأتين أتيتا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالتا
~~لبلال سل لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هل يجزئ أن نتصدق على
~~أزواجنا ويتامى في حجورنا؟ فقال: نعم لهما أجران أجر القرابة وأجر الصدقة»
~~ويقاس بالزوج الزوجة، ثم هي بعد الأقرب فالأقرب من ذوي الرحم المحرم، ومن
~~ألحق به في الأقرب فالأقرب من ذي الرحم غير المحرم كأولاد العم والخال، ثم
~~في الأقرب فالأقرب من المحرم رضاعا ثم مصاهرة، ثم في الأقرب فالأقرب ولاء
~~من الأعلى والأسفل.
# (و) دفعها (لجار) أقرب فأقرب (أفضل) من دفعها لغير الجار غير من تقدم
~~لخبر البخاري عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «إن لي جارين فإلى أيهما
~~أهدي؟ فقال: إلى أقربهما منك بابا» وقدم الجار الأجنبي على قريب بعيد من
~~دار المتصدق بل أو قريب منها بحيث لا تنقل إليه الزكاة فيهما، ولو كان
~~القريب ببادية فإن كانت تنقل إليه بأن كان في محلها قدم على الجار الأجنبي
~~وإن بعدت داره، وأهل الخير والمحتاجون أولى من غيرهم.
# ويسن أن تكون الصدقة مما يحب لقوله تعالى: {لن تنالوا البر حتى تنفقوا
~~مما تحبون} [آل عمران: 92] وأن يدفعها ببشاشة وطيب نفس لما فيه من تكثير
~~الأجر وجبر القلب.
# وتكره الصدقة بالرديء لقوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون}
~~[البقرة: 267] فإن لم يجد غيره فلا كراهة، وبما فيه شبهة لخبر مسلم السابق
~~أول الباب،.
# ولا يأنف من التصدق بالقليل فإن قليل الخير كثير عند الله. وقال - تعالى
~~-: {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] وقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «اتقوا النار ولو بشق تمرة» .
# ولو بعث بشيء مع غيره إلى فقير فلم يجده استحب للباعث أن لا يعود فيه بل
~~يتصدق به على غيره.
# وتسن الصدقة بالماء، لخبر: «أي الصدقة أفضل؟ قال:
# PageV04P196
# الماء» أي في الأماكن المحتاج إليه فيها أكثر من غيره.
# ويكره للإنسان أن يتملك صدقته أو زكاته أو كفارته أو نحوها من الذي أخذها
~~لخبر: «العائد في ms2222 صدقته كالكلب يعود في قيئه» ولأنه قد يستحي منه فيحابيه،
~~ولا يكره أن يتملكها من غير من ملكها له، ولا بالإرث ممن ملكها له.
# (ومن عليه دين أو) لم يكن عليه (و) لكن (له من تلزمه نفقته يستحب) له (أن
~~لا يتصدق حتى يؤدي ما عليه) فالتصدق بدونه خلاف المستحب.
# تنبيه عبارة المصنف لا تطابق ما في المحرر وغيره من كتب الشيخين فإنهما
~~قالا: لا يستحب له أن يتصدق. قال الولي العراقي: بين العبارتين تفاوت ظاهر،
~~وبيانه أن عبارة المصنف أفادت أن عدم التصدق مستحب فيكون التصدق خلاف
~~الأولى، وعبارة المحرر وغيره أن التصدق غير مستحب فتصدق بأن يكون واجبا أو
~~حراما أو مكروها فإن ذلك كله غير مستحب (قلت: الأصح تحريم صدقته بما يحتاج
~~إليه لنفقة من تلزمه نفقته) أو يحتاج إليه لنفقة نفسه ولم يصبر على الإضافة
~~(أو لدين لا يرجو له وفاء) لو تصدق به (والله أعلم) أما تقديم ما يحتاجه
~~للنفقة فلخبر: «كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت، وأبدأ بمن تعول» رواه أبو
~~داود بإسناد صحيح ورواه مسلم بمعناه.
# ولأن كفايتهم فرض وهو مقدم على النفل، والضيافة كالصدقة كما قاله المصنف
~~في شرح مسلم قال: وأما خبر الأنصاري الذي نزل به الضيف فأطعمه قوته وقوت
~~صبيانه، فمحمول على أن الصبيان لم يكونوا محتاجين حينئذ إلى الأكل. وأما
~~الرجل والمرأة فتبرعا بحقهما وكانا صابرين، وإنما قال فيه لأمهم: نوميهم
~~خوفا من أن يطلبوا الأكل على عادة الصبيان في الطلب من غير حاجة، وما ذكر
~~من أنه يحرم عليه التصدق بما يحتاج إليه لنفسه صححه في المجموع ونقله في
~~الروضة عن كثيرين. لكنه صحح فيها عدم التحريم. قال شيخنا: وهو محمول على من
~~صبر كما أفاده كلامه في المجموع، وعلى الأول يحمل ما قالوه في التيمم من
~~حرمة إيثار عطشان عطشان آخر بالماء، وعلى الثاني يحمل ما في الأطعمة من أن
~~للمضطر أن يؤثر على نفسه مضطرا آخر مسلما. وأما تقديم الدين فلأن أداءه
~~واجب فيتقدم على ms2223 المسنون، فإن رجا له وفاء من جهة أخرى ظاهرة فلا بأس
~~بالتصدق به إلا إن حصل بذلك تأخير.
# وقد وجب وفاء الدين على الفور بمطالبة أو غيرها، فالوجه وجوب المبادرة
~~إلى إيفائه وتحريم الصدقة بما يتوجه إليه دفعه في دينه كما قاله الأذرعي.
# (وفي استحباب الصدقة بما) أي بكل ما (فضل عن حاجته) أي كفايته وكفاية من
~~تلزمه كفايته يومه وليلته كسوة فضله لا ما يكفيه في الحال فقط، ولا ما
~~يكفيه في سنته كما هو قضية كلام
# PageV04P197
# الإحياء، ولوفاء دينه (أوجه: أصحهما إن لم يشق عليه الصبر) على الإضافة
~~(استحب) له (وإلا فلا) يستحب، بل يكره كما في التنبيه، وعلى هذا التفصيل
~~تحمل الأحاديث المختلفة الظاهر كخبر: «إن أبا بكر تصدق بجميع ماله» رواه
~~الترمذي وصححه.
# وخبر: «خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى» أي غنى النفس وصبرها على الفقر.
~~رواه أبو داود وصححه الحاكم، والوجه الثاني: يستحب مطلقا، والثالث: لا
~~يستحب مطلقا. أما الصدقة ببعض ما فضل عما ذكر فمستحب مطلقا إلا أن يكون
~~قدرا يقارب الجميع، فينبغي جريان التفصيل السابق فيه.
# والمن بالصدقة حرام مبطل محبط للأجر، لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تبطلوا صدقاتكم بالمن والأذى} [البقرة: 264] ولخبر مسلم: «ثلاث لا
~~يكلمهم الله يوم القيامة ولا ينظر إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم، قال
~~أبو ذر: خابوا وخسروا: من هم يا رسول الله؟ قال: المسبل والمنان والمنفق
~~سلعته بالحلف الكاذب» .
# خاتمة يكره للإنسان أن يسأل بوجه الله غير الجنة، وأن يمنع من سأل الله
~~بالله وتشفع به لخبر: «لا يسأل بوجه الله إلا الجنة» وخبر: «من استعاذ
~~بالله فأعيذوه، ومن سأل بالله فأعطوه، ومن دعاكم فأجيبوه، ومن صنع لكم
~~معروفا فكافئوه، فإن لم تجدوا ما تكافئونه به فادعوا له حتى تروا أنكم قد
~~كافأتموه» رواه أبو داود.
# وتسن التسمية عند الدفع إلى المتصدق عليه لأنها عبادة. .
# قال العلماء: ولا يطمع المتصدق في الدعاء من المتصدق عليه لئلا ينقص أجر
~~الصدقة، فإن دعا له استحب أن ms2224 يرد عليه مثلها لتسلم له صدقته.
# ويسن التصدق عقب كل معصية، قاله الجرجاني، ومنه التصدق بدينار أو نصفه في
~~وطء الحائض.
# ويسن لمن لبس ثوبا جديدا أن يتصدق بالقديم ففي الحديث: «من لبس ثوبا
~~جديدا ثم عمد إلى ثوبه الذي كان عليه فتصدق به لم يزل في حفظ الله حيا
~~وميتا» وليس هذا من التصدق بالرديء، بل مما يحب، وهذا كما جرت به العادة من
~~التصدق بالفلوس دون الذهب والفضة.
# وهل قبول الزكاة للمحتاج أفضل من قبول صدقة التطوع أو لا؟ وجهان رجح
~~الأول جماعة منهم ابن المقري؛ لأنه إعانة على واجب، ولأن الزكاة لا منة
~~فيها، ورجح الثاني آخرون منهم الجنيد والخواص لئلا يضيق على الأصناف، ولئلا
~~يخل بشرط من شروط الأخذ، ولم يرجح في الروضة واحدا منهما. ثم قال عقب ذلك،
~~قال الغزالي: والصواب أنه يختلف بالأشخاص، فإن عرض له شبهة في استحقاقه لم
~~يأخذ الزكاة وإن قطع به، فإن كان المتصدق إن لم يأخذ هذا منه لا يتصدق
~~فليأخذها، فإن إخراج الزكاة لا بد منه وإن كان لا بد من إخراجها ولم يضيق
~~بالزكاة تخير، وأخذها أشد في كسر النفس اه. أي فهو حينئذ أفضل، وهذا هو
~~الظاهر.
# وأخذ الصدقة في الملأ وتركه في الخلوة أفضل لما في ذلك من كسر النفس،
~~ويسن للراغب في الخير أن لا يخلو يوما من الأيام من الصدقة بشيء وإن قل
~~لخبر البخاري:
# PageV04P198
# «ما من يوم يصبح العباد فيه إلا وملكان يقول أحدهما: اللهم أعط منفقا
~~خلفا، ويقول الآخر: اللهم أعط ممسكا تلفا» ولخبر الحاكم في صحيحه: «كل امرئ
~~في ظل صدقته حتى يفصل بين الناس، أو قال حتى يحكم بين الناس» . .
# PageV04P199
### | [كتاب النكاح]
# هو لغة: الضم والجمع، ومنه تناكحت الأشجار إذا تمايلت وانضم بعضها إلى
~~بعض. وشرعا عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو ترجمته، والعرب
~~تستعمله بمعنى العقد والوطء جميعا. لكنهم إذا قالوا: نكح فلان فلانة أو بنت
~~فلان أو أخته أرادوا تزوجها وعقد عليها، وإذا قالوا: ms2225 نكح زوجته أو امرأته
~~لم يريدوا إلا المجامعة. قال الثعلبي وقال ابن القطان: له ألف اسم، وقال
~~علي بن جعفر اللغوي: له ألف وأربعون اسما وكثرة الأسماء تدل على شرف
~~المسمى، وسيأتي ما يدل لذلك، ولأصحابنا في موضوعه الشرعي ثلاثة أوجه: أصحها
~~أنه حقيقة في العقد مجاز في الوطء كما جاء به في القرآن والأخبار، ولا يرد
~~على ذلك قوله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] لأن المراد العقد،
~~والوطء مستفاد من خبر الصحيحين: «حتى تذوقي عسيلته» والثاني: أنه حقيقة في
~~الوطء مجاز في العقد، وبه قال أبو حنيفة: وهو أقرب إلى اللغة، والأول أقرب
~~إلى الشرع. قال الزمخشري: وهو من علماء
# PageV04P200
# الحنفية: لم يرد النكاح في القرآن إلا بمعنى العقد؛ لأن كونه بمعنى الوطء
~~من باب التصريح، ومن أراد به الكناية عنه أتى بلفظ الملامسة أو المماسة.
~~وأورد عليه قوله - تعالى -: {الزاني لا ينكح إلا زانية} [النور: 3] فالمراد
~~به الوطء كما قاله في الكفاية في باب الرجعة. وقال الراغب: يستحيل أن يكون
~~النكاح حقيقة في الجماع ويكنى به عن العقد؛ لأن الجماع يستقبح من ذكره كما
~~يستقبح من فعله، والعقد لا يستقبح: أي فلا يكنى بالأقبح عن غيره، ولأنه يصح
~~نفيه عن الوطء؛ إذ يقال في الزنا: سفاح لا نكاح، ويقال في السرية: ليست
~~مزوجة ولا منكوحة، وصحة النفي دليل المجاز.
# والثالث: حقيقة فيهما بالاشتراك كالعين، وحمل على هذا النهي في قوله
~~تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] عن العقد وعن الوطء
~~بملك اليمين معا على استعمال المشترك في معنييه، وفائدة الخلاف بيننا وبين
~~الحنفية تظهر فيمن زنى بامرأة، فإنها تحرم على والده وولده عندهم لا عندنا،
~~قاله الماوردي والروياني، وفيما لو علق الطلاق على النكاح فإنه يحمل على
~~العقد عندنا لا الوطء إلا إن نوى، حكاه الرافعي في آخر الطلاق عن البوشنجي،
~~وعقد النكاح لازم من جهة الزوجة، وكذا من جهة الزوج على الأصح، وهل هو ملك
~~أو إباحة؟ وجهان ويظهر أثر الخلاف فيمن حلف لا يملك ms2226 شيئا وهو متزوج، وفيما
~~لو وطئت الزوجة بشبهة إن قلنا ملك فالمهر له وإلا فلها، واختار المصنف عدم
~~الحنث في الأولى إذا لم يكن له نية؛ إذ لا يفهم منه الزوجية. وأما في
~~الثانية فالمهر لها، فظهر أن الراجح هو الثاني، وهل كل من الزوجين معقود
~~عليه أو المرأة فقط؟ وجهان أوجههما الثاني، والأصل في حله الكتاب والسنة
~~وإجماع الأمة، فمن الكتاب قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}
~~[النساء: 3] وقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] ومن السنة
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحب فطرتي فليستن بسنتي ومن سنتي النكاح»
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «تناكحوا تكثروا» رواهما الشافعي بلاغا.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الدنيا متاع وخير متاعها المرأة الصالحة»
~~رواه مسلم، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من رزقه الله امرأة صالحة فقد
~~أعانه على شطر دينه» أي لأن الفرج واللسان لما استويا في إفساد الدين جعل
~~كل واحد شطرا. قال الأطباء: ومقاصد النكاح ثلاثة: حفظ النسل، وإخراج الماء
~~الذي يضر احتباسه ونيل اللذة، وهذه الثالثة هي التي في الجنة؛ إذ لا تناسل
~~هناك ولا احتباس. قال البلقيني: والنكاح شرع من عهد آدم - صلى الله عليه
~~وسلم - واستمرت مشروعيته، بل هو مستمر في الجنة ولا نظير له فيما يتعبد به
~~من العقد بعد الإيمان. قال: قلت: ذلك بفتح الكريم المنان. اه وقد جرت عادة
~~أصحابنا بتخصيص هذا الكتاب بذكر.
# PageV04P201
# الخصائص الشريفة أوله لأنها في النكاح أكثر منها في غيره، وقد ذكرت منها
~~أشياء كثيرة ينشرح الصدر بها في شرح التنبيه فلا أطيل بذكرها ههنا ولكن
~~أذكر منها طرفا يسيرا تبركا ببركة صاحبها - عليه أفضل الصلاة والسلام - فإن
~~ذكرها مستحب. قال في الروضة: ولا يبعد القول بوجوبها لئلا يرى الجاهل بعض
~~الخصائص في الخبر الصحيح، فيعمل به أخذا بأصل التأسي فوجب بيانها لتعرف،
~~وهي أربعة أنواع: أحدها: الواجبات، وهي أشياء كثيرة. منها الضحى، والوتر،
~~والأضحية، والسواك، والمشاورة. النوع الثاني: المحرمات، وهي أيضا كثيرة.
~~منها الزكاة، والصدقة، ومعرفة الخط، ms2227 والشعر، وخائنة الأعين، وهي الإيماء
~~بما يظهر خلافه دون الخديعة في الحرب، ونكاح الأمة ولو مسلمة. النوع
~~الثالث: التخفيفات والمباحات، وهي كثيرة أيضا. منها تزويج من شاء من النساء
~~لمن شاء ولو لنفسه بغير إذن من المرأة ووليها متوليا الطرفين وزوجه الله -
~~تعالى - وأبيح له الوصال وصفي المغنم ويحكم ويشهد لولده ولنفسه، وأبيح له
~~نكاح تسع. وقد تزوج - صلى الله عليه وسلم - بضع عشرة، ومات عن تسع. قال
~~الأئمة: وكثرة الزوجات في حقه - صلى الله عليه وسلم - للتوسعة في تبليغ
~~الأحكام عنه الواقعة سرا مما لا يطلع عليه الرجال ونقل محاسنه الباطنة فإنه
~~- صلى الله عليه وسلم - تكمل له الظاهر والباطن. النوع الرابع: الفضائل
~~والإكرام، وهي كثيرة جدا. منها تحريم منكوحاته على غيره، سواء أكن موطوآت
~~أم لا، مطلقات أم لا، باختيارهن أم لا، وتحريم سراريه، وهن إماؤه الموطوآت
~~بخلاف غير الموطوآت، وتفضيل زوجاته على سائر النساء على ما يأتي، وثوابهن
~~وعقابهن مضاعف، وهن أمهات المؤمنين، فلا يقال لهن أمهات المؤمنات، بخلافه -
~~صلى الله عليه وسلم - فإنه أب للرجال والنساء. وأما قوله تعالى: {ما كان
~~محمد أبا أحد من رجالكم} [الأحزاب: 40] فمعناه ليس أحد من رجالكم ولد صلبه،
~~ويحرم سؤالهن إلا من وراء حجاب، وأفضلهن خديجة ثم عائشة، وأفضل نساء
~~العالمين مريم بنت عمران؛ إذ قيل بنبوتها، ثم فاطمة بنت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم خديجة، ثم عائشة، ثم آسية امرأة فرعون.
# وأما خبر الطبراني: «خير نساء العالمين مريم بنت عمران، ثم خديجة بنت
~~خويلد، ثم فاطمة بنت محمد - صلى الله عليه وسلم - ثم آسية امرأة فرعون» .
# فأجاب عنه ابن العماد بأن خديجة إنما فضلت فاطمة باعتبار الأمومة لا
~~باعتبار السيادة، وهو - صلى الله عليه وسلم - خاتم النبيين، وأفضل الخلق
~~على الإطلاق، وخص بأنه أول النبيين خلقا وبتقدم نبوته، فكان نبيا وآدم
~~منجدل في طينته وبتقدم أخذ الميثاق عليه، وبأنه أول من قال: بلى وقت {ألست
~~بربكم} [الأعراف: 172] وبخلق آدم وجميع المخلوقات لأجله وبكتابة اسمه
~~الشريف على العرش ms2228 والسموات والجنان وسائر ما في الملكوت، وبشق صدره الشريف
~~في أحد القولين، وبجعل خاتم النبوة بظهره بإزاء قلبه، وبحراسة السماء من
~~استراق السمع والرمي بالشهب، وبإحياء أبويه حتى آمنا به، وأكرم - صلى الله
~~عليه وسلم - بالشفاعات الخمس يوم القيامة. أولها: العظمى في الفصل بين أهل
~~الموقف حين يفزعون إليه بعد الأنبياء. الثانية: في إدخال خلق الجنة بغير
~~حساب. الثالثة: في ناس استحقوا دخول النار فلا يدخلونها. الرابعة: في ناس
~~دخلوا النار فيخرجون. الخامسة: في رفع درجات ناس في الجنة، وكلها
# PageV04P202
# ثبتت في الأخبار، وخص منها بالعظمى، ودخول خلق من أمته الجنة بغير حساب،
~~وهي الثانية. قال في الروضة: ويجوز أن يكون خص بالثالثة والخامسة أيضا، وهو
~~أول من يقرع باب الجنة، وأول شافع، وأول مشفع - أي من يجاب شفاعته - فنسأل
~~الله - تعالى - بمنه وكرمه أن يشفعه فينا، ويدخلنا معه الجنة، ويفعل ذلك
~~بأهلينا ومشايخنا وإخواننا ومحبينا وسائر المسلمين.
# ولما كان النكاح من سنته - صلى الله عليه وسلم - قال المصنف - رحمه الله
~~تعالى -: (هو مستحب لمحتاج إليه) بأن تتوق نفسه إلى الوطء، ولو خصيا كما
~~اقتضاه كلام الإحياء (يجد أهبته) وهي مؤنه من مهر وكسوة فصل التمكين، ونفقة
~~يومه وإن كان متعبدا تحصينا لدينه، ولما فيه من بقاء النسل وحفظ النسب
~~وللاستعانة على المصالح، ولخبر الصحيحين: «يا معشر الشباب من استطاع منكم
~~الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم
~~فإنه له وجاء» بالمد: أي قاطع والباءة بالمد لغة الجماع، والمراد به هنا
~~ذلك، وقيل: مؤن النكاح، والقائل بالأول رده إلى معنى الثاني؛ إذ التقدير
~~عنده من استطاع منكم الجماع لقدرته على مؤن النكاح فليتزوج، ومن لم يستطع
~~لعجزه عنها فعليه بالصوم، وإنما قدره بذلك؛ لأن من لم يستطع الجماع لعدم
~~شهوته لا يحتاج إلى الصوم لدفعها. وروى الإمام أحمد وابن أبي شيبة وابن عبد
~~البر عن عكاف بن وداعة: أنه «أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له:
~~ألك زوجة يا عكاف. قال: لا، قال: ولا ms2229 جارية. قال: لا. قال: وأنت صحيح موسر.
~~قال: نعم والحمد لله، فقال: فأنت إذا من إخوان الشياطين: إن كنت من رهبان
~~النصارى فالحق بهم، وإن كنت منا فاصنع كما نصنع، فإن من سنتنا النكاح:
~~شراركم عزابكم، وإن أرذل موتاكم عزابكم» وإنما لم يجب لقوله تعالى:
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] ؛ إذ الواجب لا يتعلق
~~بالاستطابة، ولقوله - تعالى -: {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] ولا يجب
~~العدد بالإجماع، ولقوله: {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] ورد السبكي
~~الأول بأنه ليس المراد بالآية المستطاب، وإنما المراد الحلال؛ لأن في
~~النساء محرمات، وهن في قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23]
~~الآية، وقيل: هو فرض كفاية على الأمة لا يسوغ لجماعتهم الإعراض عنه لبقاء
~~النسل، وقيل: يجب إذا خاف الزنا.
# قال المصنف: وهذا الوجه لا يتجه بل يخير بينه وبين التسري، ورد بأن قائله
~~لحظ الكمال بالإحصان الذي يمتنع به من الوقوع في الزنا خوف الرجم، وهو
~~مفقود في التسري وقيل: يجب إذا نذره حيث كان مستحبا، ورد بأن النذر إنما
~~يصح فيما يستقل به المكلف، والنكاح لا يستقل به لتوقفه على رضا الولي إذا
~~كانت مجبرة، وعلى رضا الولي والمرأة إذا كانت غير مجبرة وهو في حال النذر
~~غير قادر على إنشاء النكاح، وبأن النكاح عقد، والعقود لا تثبت في الذمة،
~~وما لا يثبت في الذمة لا يتصور التزامه بالنذر،
# PageV04P203
# وقد ذكروا في كتاب النكاح أنه لا يتصور ثبوته في الذمة، وذلك فيما إذا
~~قال: أعتقتك على أن تنكحيني فقبلت فإنه لا يلزمها أن تتزوج به؛ لأن النكاح
~~لا يثبت في الذمة، وقيل: يجب فيما إذا كان تحته امرأتان فظلم واحدة بترك
~~القسم ثم طلقها قبل أن يوفيها حقها من نوبة الضرة ليوفيها حقها من نوبة
~~المظلومة بسببها، ورد بأن هذه دعوى تحتاج إلى دليل، فإن هذا الطلاق أحد
~~أنواع البدعي، وقالوا في الطلاق البدعي: إنه يستحب فيه الرجعة. ويستثنى من
~~إطلاق المصنف ما لو كان في دار الحرب فإنه لا يستحب له النكاح ms2230 وإن اجتمعت
~~فيه الشروط كما نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وعلله بالخوف على
~~ولده من الكفر والاسترقاق.
# تنبيه إطلاق المصنف لا يشمل المرأة بدليل قوله يجد أهبته، وصرح في
~~التنبيه بإلحاقها بالرجل في حال الحاجة وعدمها، فقال: فإن كانت تحتاج إلى
~~النكاح أي وهي تتعبد كره لها أن تتزوج أي لأنها تتقيد بالزوج وتشتغل عن
~~العبادة، وإن كانت محتاجة إليه أي لتوقانها إلى النكاح أو إلى النفقة أو
~~خائفة من اقتحام الفجرة أو لم تكن متعبدة استحب لها أن تتزوج أي لما في ذلك
~~من تحصين الدين وصيانة الفرج والترفه بالنفقة وغيرها، وبذلك علم أن ما قيل
~~أنه يستحب لها النكاح مطلقا مردود، والضمائر في قول المصنف هو وإليه وأهبته
~~إن أراد بها العقد أو الوطء أو بإليه العقد لم يصح وإن أراد بهو وأهبته
~~العقد وبإليه الوطء صح، لكن فيه تعسف، والشارح فسر النكاح بالتزوج الذي هو
~~القبول؛ لأن التفاصيل المذكورة من كراهة وغيرها إنما هي فيه لا في العقد
~~المركب الذي هو النكاح (فإن فقدها) بفتح القاف: أي عدم الأهبة (استحب) له
~~(تركه) لقوله تعالى: {وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى يغنيهم الله من
~~فضله} [النور: 33] ولمفهوم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من استطاع منكم
~~الباءة فليتزوج» والذي في الروضة وأصلها، الأولى أن لا ينكح، وهي دون عبارة
~~الكتاب في الطلب كما قال ابن النقيب ونظر فيه، وأشد منها في الطلب قوله في
~~شرح مسلم بكراهة النكاح. وقال المصنف: لم يستحب كان أخصر وأظهر في المراد
~~(ويكسر) إرشادا (شهوته بالصوم) للخبر السابق. قالوا: والصوم يثير الحركة
~~أولا، فإذا دام سكنت، وإن لم تنكسر شهوته تزوج. قال عمر - رضي الله عنه -:
~~ما رأيت مثل من ترك النكاح بعد قوله تعالى: {إن يكونوا فقراء يغنهم الله من
~~فضله} [النور: 32] . وروى الترمذي: «ثلاث حق على الله أن يعينهم: منهم:
~~الناكح يريد أن يستعفف» . وفي مراسيل أبي داود: " أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من ترك التزوج مخافة العيلة فليس ms2231 منا» . وأجيب عن قوله تعالى:
~~{وليستعفف} [النور: 33] بحملها على من لم يجد من يتزوجه ولا يكسرها
# PageV04P204
# بكافور ونحوه لأنه نوع من الخصاء. وقال البغوي: يكره أن يحتال لقطع
~~شهوته، ونقله في المطلب عن الأصحاب، وقيل: يحرم، وجزم به في الأنوار،
~~والأولى حمل الأول على ما إذا لم يغلب على ظنه قطع الشهوة بالكلية بل
~~تغيرها في الحال، ولو أراد إعادتها باستعمال ضد تلك الأدوية لأمكنه ذلك،
~~والثاني على القطع لها مطلقا (فإن لم يحتج) للنكاح بأن لم تتق نفسه له من
~~أصل الخلقة أو لعارض كمرض أو عجز (كره) له (إن فقد الأهبة) لما فيه من
~~التزام ما لا يقدر على القيام به من غير حاجة.
# وحكم الاحتياج للتزويج لغرض صحيح غير النكاح كخدمة وتأنس كالاحتياج
~~للنكاح كما بحثه الأذرعي، وفي الإحياء ما يدل عليه.
# تنبيه محل الكراهة فيمن صح نكاحه مع عدم الحاجة. أما من لا يصح مع عدم
~~الحاجة كالسفيه فإنه يحرم عليه النكاح حينئذ قاله البلقيني (وإلا) بأن وجد
~~الأهبة مع عدم حاجته للنكاح ولا علة به (فلا) يكره له لقدرته عليه، ومقاصد
~~النكاح لا تنحصر في الجماع (لكن العبادة) أي التخلي لها في هذه الحالة
~~(أفضل) له من النكاح إذا كان يقطعه عنها اهتماما بها، وفي معنى التخلي
~~للعبادة التخلي للاشتغال بالعلم كما قاله الماوردي بل هو داخل فيها.
# تنبيه قضية كلامه أن النكاح ليس بعبادة بل هو مباح بدليل صحته من الكافر،
~~ولو كان عبادة لما صح منه، ورد بأنه إنما صح من الكافر وإن كان عبادة لما
~~فيه من عمارة الدنيا كعمارة المساجد والجوامع والعتق، فإن هذه تصح من
~~المسلم، وهي منه عبادة، ومن الكافر وليست منه عبادة، ويدل لكونه عبادة أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والعبادة تتلقى من الشرع، وفي فتاوى المصنف
~~إن قصد به طاعة من ولد صالح أو إعفاف فهو من عمل الآخرة ويثاب عليه، وإلا
~~فهو مباح. اه.
# وينزل الكلامان على هذا واستثنى من ذلك نكاح النبي - صلى الله ms2232 عليه وسلم
~~- فإنه عبادة مطلقا، وفائدته نقل الشريعة التي لا يطلع عليها إلا النساء
~~(قلت) كما قال الرافعي في الشرح (فإن لم يتعبد) فاقد الحاجة للنكاح واجد
~~الأهبة الذي لا علة به (فالنكاح) له (أفضل) من تركه (في الأصح) كي لا تقضي
~~به البطالة والفراغ إلى الفواحش، والثاني: تركه أفضل منه للخطر في القيام
~~بواجبه، وفي الصحيح: «اتقوا الله واتقوا النساء، فإن أول فتنة بني إسرائيل
~~كانت من النساء» (فإن وجد الأهبة و) لكن (به علة كهرم) وهو كبر السن (أو
~~مرض دائم أو تعنين) دائم أو كان ممسوحا (كره) له (والله أعلم) لعدم الحاجة
~~إليه مع منع المرأة من التحصين، أما من يعن في وقت دون وقت فلا يكره له وإن
~~أفهم عدم تقييد المصنف له خلافه، والتعنين مصدر عن: أي تعرض، فكأنه يتعرض
~~للنكاح ولا يقدر عليه.
# ثم شرع في الصفات المطلوبة في المنكوحة، فقال:
# PageV04P205
# (ويستحب دينة) لخبر الصحيحين: «تنكح المرأة لأربع: لمالها، ولجمالها،
~~ولحسبها - أي وهو زيادة النسب - ولدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك» أي
~~استغنت إن فعلت أو افتقرت إن خالفت، والمراد بالدين الطاعات والأعمال
~~الصالحات والعفة عن المحرمات (بكر) لحديث جابر: «هلا أخذت بكرا تلاعبها
~~وتلاعبك» متفق عليه.
# وروى ابن ماجه: «عليكم بالأبكار فإنهن أعذب أفواها - أي ألين كلمة -
~~وأنتق أرحاما - أي أكثر أولادا - وأرضى باليسير» . وروى أبو نعيم عن شجاع
~~بن الوليد قال: " كان فيمن كان قبلكم رجل حلف لا يتزوج حتى يستشير مائة
~~نفس، وأنه استشار تسعة وتسعين رجلا واختلفوا عليه، فقال: بقي واحد، وهو أول
~~من يطلع من هذا الفج فآخذ بقوله ولا أعدوه، فبينما هو كذلك؛ إذ طلع عليه
~~رجل راكب قصبة فأخبره بقصته، فقال له النساء ثلاثة: واحدة لك، وواحدة عليك،
~~وواحدة لا لك ولا عليك، فالبكر لك، وذات الولد من غيرك عليك، والثيب لا لك
~~ولا عليك، ثم قال: أطلق الجواد، فقال له: أخبرني بقصتك، فقال: أنا رجل من
~~علماء بني إسرائيل مات قاضينا، فركبت هذه القصبة وتباهلت لأخلص ms2233 من القضاء
~~".
# قال في الإحياء: وكما يستحب نكاح البكر يسن أن لا يزوج ابنته إلا من بكر
~~لم يتزوج قط؛ لأن النفوس جبلت على الإيناس بأول مألوف، ولهذا «قال - صلى
~~الله عليه وسلم - في خديجة: إنها أول نسائي» (نسيبة) أي طيبة الأصل، لما في
~~خبر الصحيحين: " ولحسبها ". وأما خبر: «تخيروا لنطفكم ولا تضعوها إلا في
~~الأكفاء» فقال أبو حاتم الرازي: ليس له أصل. وقال ابن الصلاح: له أسانيد
~~فيها مقال، ولكن صححه الحاكم (ليست قرابة قريبة) هذا من نفي الموصوف المقيد
~~بصفة فيصدق بالأجنبية والقرابة البعيدة. وهي أولى منها، واستدل الرافعي
~~لذلك تبعا للوسيط بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنكحوا القرابة
~~القريبة، فإن الولد يخلق ضاويا» أي نحيفا، وذلك لضعف الشهوة غير أنه يجيء
~~كريما على طبع قومه. قال ابن الصلاح: ولم أجد لهذا الحديث أصلا معتمدا. قال
~~السبكي: فينبغي أن لا يثبت هذا الحكم لعدم الدليل. وقد زوج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عليا بفاطمة - رضي الله تعالى عنهما -، وهي قرابة قريبة.
~~اه.
# وما ذكر من أن غير القريبة أولى هو ما صرح به في زيادة الروضة، لكن ذكر
~~صاحب البحر والبيان أن الشافعي نص على أنه يستحب له أن لا يزوج من عشيرته،
~~وعلله الزنجاني بأن من مقاصد النكاح اتصال القبائل لأجل التعاضد والمعاونة
~~واجتماع الكلمة. اه.
# والأولى حمل كلام
# PageV04P206
# الشافعي - رضي الله تعالى عنه - على عشيرته الأقربين، ولا يشكل ذلك بتزوج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - زينب مع أنها بنت عمته؛ لأنه تزوجها بيانا
~~للجواز، ولا بتزوج علي فاطمة - رضي الله تعالى عنها - لأنها بعيدة في
~~الجملة؛ إذ هي بنت ابن عمه، وأيضا بيانا للجواز.
# تنبيه لو أبدل المصنف ليست بقوله غير كان مناسبا للصفات المتقدمة، وبقي
~~عليه من صفات المنكوحة أمور ذكرت منها كثيرا في شرح التنبيه، منها أن تكون
~~ولودا، لخبر: «تزوجوا الولود فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة» رواه أبو
~~داود والحاكم وصحح إسناده.
# ويعرف البكر ولودا بأقاربها، وأن تكون جميلة لخبر الحاكم: ms2234 «خير النساء من
~~تسر إذا نظرت، وتطيع إذا أمرت، ولا تخالف في نفسها ومالها» . قال الماوردي:
~~لكنهم كرهوا ذات الجمال البارع، فإنها تزهو بجمالها، وأن الإمام أحمد قال
~~لبعض أصحابه: ولا تغال في المليحة فإنها قل أن تسلم لك، وأن تكون عاقلة.
~~قال الإسنوي: ويتجه أن يراد بالعقل هنا العقل العرفي، وهو زيادة على مناط
~~التكليف. اه.
# والمتجه كما قال شيخنا أن يراد أعم من ذلك، وأن لا يكون لها مطلق يرغب في
~~نكاحها، وأن لا تكون شقراء، فقد أمر الشافعي الربيع أن يرد الغلام الأشقر
~~الذي اشتراه له وقال ما لقيت من أشقر خيرا قط، وقصته مع الأشقر الذي أضافه
~~في عوده من اليمن مشهورة، وأن تكون ذات خلق حسن، وأن تكون خفيفة المهر؛ لما
~~روى الحاكم عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: " أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أعظم النساء بركة أيسرهن صداقا» . وقال عروة: أول شؤم المرأة
~~أن يكثر صداقها، وهذه الصفات كلها قل أن يجدها الشخص في نساء الدنيا، وإنما
~~توجد في نساء الجنان، فنسأل الله - تعالى - أن لا يحرمنا منهن، ويسن أن لا
~~يزيد على امرأة واحدة من غير حاجة ظاهرة. قال ابن العماد: ويقاس بالزوجة في
~~هذا السرية، ولكن منع القفال والجويني التسري في زماننا لعدم التخميس. نعم
~~مسبي الكفار بعضهم من بعض يجوز للمسلم شراؤها ووطؤها؛ إذ لا خمس على
~~الكافر. قال الغزي: ولو اشترى جارية ثم اشترى من وكيل بيت المال ما يخصه من
~~الخمس اتجه الحل. قال الأذرعي: ولو أعفته واحدة لكنها عقيم استحب له نكاح
~~ولود، ويسن أن يتزوج في شوال، وأن يدخل فيه، وأن يعقد في المسجد، وأن يكون
~~مع جمع، وأن يكون أول النهار لخبر: «اللهم بارك لأمتي في بكورها» (وإذا قصد
~~نكاحها) ورجا رجاء ظاهرا أنه يجاب إلى خطبته كما قاله ابن عبد السلام.
# (سن نظره إليها) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - للمغيرة بن شعبة وقد خطب
~~امرأة: انظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما المودة ms2235 والألفة» رواه الترمذي
~~وحسنه والحاكم وصححه.
# ومعنى يؤدم أي يدوم فقدم الواو على
# PageV04P207
# الدال، وقيل: من الإدام مأخوذ من إدام الطعام لأنه يطيب به، حكى الماوردي
~~الأول عن المحدثين والثاني عن أهل اللغة ووقته (قبل الخطبة) وبعد العزم على
~~النكاح؛ لأنه قبل العزم لا حاجة إليه، وبعد الخطبة قد يفضي الحال إلى الترك
~~فيشق عليها. ومراده بخطب في الخبر عزم على خطبتها لخبر أبي داود وغيره:
~~«إذا ألقي في قلب امرئ خطبة امرأة فلا بأس أن ينظر إليها» (وإن لم تأذن) هي
~~ولا وليها اكتفاء بإذن الشارع، ولئلا تتزين فيفوت غرضه، ولكن الأولى أن
~~يكون بإذنها خروجا من خلاف الإمام مالك فإنه يقول بحرمته بغير إذنها، فإن
~~لم تعجبه سكت، ولا يقول: لا أريدها؛ لأنه إيذاء (وله تكرير نظره) إن احتاج
~~إليه ليتبين هيئتها فلا يندم بعد النكاح؛ إذ لا يحصل الغرض غالبا بأول
~~نظرة. قال الزركشي: ولم يتعرضوا لضبط التكرار، ويحتمل تقديره بثلاث لحصول
~~المعرفة بها غالبا، وفي حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «أريتك في
~~ثلاث ليال» . اه.
# والأولى أن يضبط بالحاجة، وسواء أكان بشهوة أم غيرها كما قاله الإمام
~~والروياني وإن قال الأذرعي في نظره بالشهوة نظر (ولا ينظر) من الحرة (غير
~~الوجه والكفين) ظهرا وبطنا؛ لأنها مواضع ما يظهر من الزينة المشار إليها في
~~قوله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] [النور]
~~والحكمة في الاقتصار على ذلك أن في الوجه ما يستدل به على الجمال، وفي
~~اليدين ما يستدل به على خصب البدن. أما الأمة ولو مبعضة فينظر منها ما عدا
~~ما بين السرة والركبة كما صرح به ابن الرفعة وقال: إنه مفهوم كلامهم. قال
~~الزركشي: وبه صرح في البحر، وإن لم يتيسر نظره إليها بعث امرأة أو نحوها
~~تتأملها وتصفها له؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «بعث أم سليم إلى امرأة
~~وقال: انظري عرقوبيها وشمي عوارضها» ، رواه الحاكم وصححه.
# ويؤخذ من الخبر أن للمبعوث أن يصف للباعث زائدا على ما ينظره فيستفيد ms2236
~~بالبعث ما لا يستفيده بنظره، وتقييد البعث بعدم التيسر، ذكره القاضي وأطلقه
~~غيره وهو أوجه، ويسن للمرأة أيضا أن تنظر من الرجل غير عورته إذا أرادت
~~تزويجه، فإنها يعجبها منه ما يعجبه منها وتستوصف كما مر في الرجل.
# تنبيه قد علم مما تقرر أن كلا من الزوجين ينظر من الآخر ما عدا عورة
~~الصلاة، وخرج بالنظر المس فلا يجوز؛ إذ لا حاجة إليه. فائدة: أفتى بعض
~~المتأخرين بأنه إذا تعذر نظر المخطوبة ولها أخ أو ابن أمرد يحرم نظره وكان
~~يشبهها أنه يجوز نظر الخاطب إليه اه.
# ويتعين أن يكون محل ذلك عند أمن الفتنة، وأن لا يكون بشهوة، ولا يقال: إن
~~ذلك منزل منزلة النظر إليها؛ لأن المخطوبة محل التمتع في الجملة (ويحرم نظر
~~فحل بالغ) عاقل مختار، ولو شيخا وعاجزا عن الوطء، ومخنثا، وهو المتشبه
~~بالنساء (إلى عورة حرة كبيرة) وهي من بلغت حدا تشتهى فيه، لا البالغة
~~(أجنبية)
# PageV04P208
# للناظر بلا خلاف لقوله تعالى: {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور:
~~30] [النور] المراد بالعورة ما سبق في الصلاة، وهي ما عدا الوجه والكفين،
~~وخرج بالفحل الممسوح وسيأتي، لكن يرد عليه المجبوب، وهو مقطوع الذكر فقط،
~~والخصي وهو من بقي ذكره دون أنثييه، والخنثى المشكل، فإن حكمهم كالفحل،
~~وبالبالغ الصبي، وسيأتي حكم المراهق، وبالحرة الأمة وستأتي، وبالأجنبية
~~المحرم وسيأتي، وكان ينبغي أن يزيد عاقلا مختارا كما قدرته ليخرج المجنون
~~والمكروه (وكذا وجهها وكفيها) من كل يد، فيحرم نظر رءوس أصابع كفيها إلى
~~المعصم ظهرا وبطنا (عند خوف فتنة) تدعو إلى الاختلاء بها لجماع أو مقدماته
~~بالإجماع كما قال الإمام، ولو نظر إليهما بشهوة وهو قصد التلذذ بالنظر
~~المجرد وأمن الفتنة حرم قطعا (وكذا) يحرم النظر إليهما (عند الأمن) من
~~الفتنة فيما يظهر له من نفسه من غير شهوة (على الصحيح) ووجهه الإمام باتفاق
~~المسلمين على منع النساء من الخروج سافرات الوجوه، وبأن النظر مظنة للفتنة
~~ومحرك للشهوة، وقد قال - تعالى -: {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور:
~~30] [النور] واللائق بمحاسن الشريعة ms2237 سد الباب والإعراض عن تفاصيل الأحوال
~~كالخلوة بالأجنبية.
# والثاني: لا يحرم، ونسبه الإمام للجمهور، والشيخان للأكثرين، وقال في
~~المهمات: إنه الصواب لكون الأكثرين عليه. وقال البلقيني: الترجيح بقوة
~~المدرك والفتوى على ما في المنهاج. اه.
# ولو عبر بالفاء كان أنسب، وما نقله الإمام من الاتفاق على منع النساء أي
~~منع الولاة لهن معارض بما حكاه القاضي عياض عن العلماء أنه يجب على المرأة
~~ستر وجهها في طريقها، وإنما ذلك سنة، وعلى الرجال غض البصر عنهن للآية،
~~وحكاه المصنف عنه في شرح مسلم وأقره عليه. وقال بعض المتأخرين: إنه لا
~~تعارض في ذلك، بل منعهن من ذلك، لا لأن الستر واجب عليهن في ذاته، بل لأن
~~فيه مصلحة عامة، وفي تركه إخلالا بالمروءة. اه.
# وظاهر كلام الشيخين أن الستر واجب لذاته فلا يتأتى هذا الجمع، وكلام
~~القاضي ضعيف، وحيث قيل بالجواز كره، وقيل: خلاف الأولى، وحيث قيل بالتحريم
~~وهو الراجح هل يحرم النظر إلى المنتقبة التي لا يتبين منها غير عينيها
~~ومحاجرها أو لا؟ . قال الأذرعي: لم أر فيه نصا، والظاهر أنه لا فرق لا سيما
~~إذا كانت جميلة، فكم في المحاجر من خناجر. اه.
# وهو ظاهر.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أن وجهها وكفيها غير عورة وإنما ألحقا بها في
~~تحريم النظر، وبه صرح الماوردي في كتاب الصلاة فقال: عورتها مع غير الزوج
~~كبرى وصغرى، فالكبرى ما عدا الوجه والكفين، والصغرى ما بين السرة والركبة،
~~فيجب ستر الكبرى في الصلاة، وكذا عن الرجال الأجانب والخناثى والصغرى عن
~~النساء وإن قربن، وكذا عن رجال المحارم والصبيان، وقال السبكي: إن الأقرب
~~إلى صنع الأصحاب أن وجهها وكفيها عورة في النظر لا في الصلاة وإطلاقه
~~الكبيرة يشمل العجوز التي لا تشتهى، وهو الأرجح في الشرح الصغير، وهو
~~المعتمد؛ لأن لكل ساقطة لاقطة، وقال الروياني: يجوز النظر إلى وجهها وكفيها
# PageV04P209
# لقوله تعالى: {والقواعد من النساء} [النور: 60] [النور] واختاره الأذرعي.
~~قال ابن شهبة: وقد استدل له بذهاب أنس مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~أم ms2238 أيمن، وبعده انطلق إليها أبو بكر - رضي الله عنه -، وكان سفيان يدخل على
~~رابعة. اه.
# وهذا لا دليل فيه؛ إذ لا يلزم من ذلك النظر. وصوت المرأة ليس بعورة،
~~ويجوز الإصغاء إليه عند أمن الفتنة، وندب تشويهه إذا قرع بابها فلا تجيب
~~بصوت رخيم، بل تغلظ صوتها بظهر كفها على الفم (ولا ينظر) الفحل (من محرمه)
~~الأنثى من نسب أو رضاع أو مصاهرة ما (بين سرة وركبة) منها أي يحرم نظر ذلك
~~إجماعا (ويحل) بغير شهوة نظر (ما سواه) أي المذكور وهو ما عدا بين السرة
~~والركبة؛ لأن المحرمية معنى يوجب حرمة المناكحة فكانا كالرجلين والمرأتين،
~~فيجوز النظر إلى السرة والركبة؛ لأنهما ليسا بعورة بالنسبة لنظر المحرم،
~~فهذه العبارة أولى من عبارة ابن المقري تبعا لغيره بما فوق السرة وتحت
~~الركبة (وقيل) : إنما يحل نظر (ما يبدو) منها (في المهنة فقط) لأن غيره لا
~~ضرورة إلى النظر إليه، والمراد بما يبدو في المهنة الوجه والرأس والعنق
~~واليد إلى المرفق والرجل إلى الركبة. والمهنة بفتح الميم وكسرها: الخدمة
~~وأنكر بعضهم كسرها.
# تنبيه قد علم من كلامه أن نظره إلى ما يبدو في حال المهنة جائز قطعا،
~~وإلى ما بين السرة والركبة حرام قطعا، والخلاف فيما بين ذلك ولا فرق في
~~المحرم بين الكافر وغيره نعم إن كان الكافر من قوم يعتقدون حل المحارم
~~كالمجوس امتنع نظرها له ونظره إليها نبه عليه الزركشي (والأصح حل النظر بلا
~~شهوة) وإن كان مكروها (إلى الأمة) وإن كانت أم ولد (إلا ما بين سرة وركبة)
~~فلا يحل؛ لأن ذلك عورتها في الصلاة فأشبهت الرجل، والثاني: يحرم إلا ما
~~يبدو في المهنة؛ إذ لا حاجة إليه، والثالث: يحرم نظرها كلها كالحرة وسيأتي
~~ترجيحه، وشمل إطلاقه بلا شهوة الحل وإن خاف الفتنة، وليس مرادا بل الوجه ما
~~قاله الأذرعي أنه يحرم النظر قطعا حينئذ، أما النظر بشهوة فحرام قطعا لكل
~~منظور إليه من محرم وغيره غير زوجته وأمته، قال الشارح: والتعرض له هنا في
~~بعض المسائل ليس ms2239 للاختصاص بل لحكمة تظهر بالتأمل. اه.
# ونقل عنه أنه قال: ما هو مظنة الشهوة غالبا قيد بالعدم وما لا فلا، وقيل:
~~إنما قيد بذلك في الأمة؛ لأنها لنقصها عن الحرة قد يتساهل في النظر إليها
~~فدفع ذلك بالتقييد المذكور.
# (و) الأصح حل النظر (إلى صغيرة) لا تشتهى؛ لأنها ليست في مظنة الشهوة،
~~والثاني: يحرم؛ لأنها من جنس الإناث. قال ابن الصلاح: حكاية الخلاف في وجه
~~الصغيرة التي لا تشتهى يكاد أن يكون خرقا للإجماع (إلا الفرج) فلا يحل
~~نظره. قال الرافعي: كصاحب العدة اتفاقا ورده في الروضة بأن القاضي جوزه
~~جزما فليس ذلك اتفاقا بل فيه خلاف لا أنه رد الحكم كما فهمه ابن المقري
~~فصرح بالجواز، وأما فرج الصغير فكفرج الصغيرة على المعتمد، وإن قال المتولي
~~بجواز النظر إليه إلى التمييز وتبعه السبكي على ذلك واستثنى ابن القطان
~~الأم زمن الرضاع
# PageV04P210
# والتربية لمكان الضرورة وهو ظاهر، وينبغي أن تكون المرضعة غير الأم
~~كالأم.
# (و) الأصح (أن نظر العبد) الفحل العفيف كما قاله البغوي وغيره غير المبعض
~~والمشترك والمكاتب (إلى سيدته) العفيفة كما قاله الواحدي وغيره (و) أن (نظر
~~ممسوح) إلى أجنبية سواء أكان حرا أم لا، وهو ذاهب الذكر والأنثيين (كالنظر
~~إلى محرم) فيحل نظرهما بلا شهوة نظر المحرم، أما الأولى فلقوله - تعالى -:
~~{أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] [النور] ، «ولقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- لفاطمة - رضي الله عنها - وقد أتاها ومعه عبد قد وهبه لها وعليها ثوب إذا
~~قنعت به رأسها لم يبلغ رجليها، وإذا غطت به رجليها لم يبلغ رأسها، فلما
~~رآها النبي - صلى الله عليه وسلم - وما تلقى قال: إنه ليس عليك بأس إنما هو
~~أبوك وغلامك» رواه أبو داود، وأما في الثانية فلقوله - تعالى -: {أو
~~التابعين غير أولي الإربة} [النور: 31] [النور] أي الحاجة إلى النكاح،
~~والثاني: يحرم نظرهما كغيرهما، والمراد بالإربة الإماء والمغفلون الذين لا
~~يشتهون النساء فخرج بذلك الفاسق وإن كان فسقه بغير الزنا خلافا لابن
~~العماد. والمبعض. قال الماوردي: لا يختلف أصحابنا أنه مع ms2240 سيدته كالأجنبي
~~والمكاتب كما نقله في الروضة عن القاضي وأقره، ولا فرق بين أن يكون معه
~~وفاء النجوم أو لا خلافا للقاضي في الشق الثاني، وقيل: إنه كالقن، ونقل عن
~~نص الشافعي. وقال الزركشي: فتجب الفتوى به. فإن قيل يشكل على الأول جواز
~~نظر السيد إلى مكاتبته. .
# أجيب بأن المالكية أقوى من المملوكية، وينبغي كما قال الزركشي تقييد
~~الجواز في الممسوح بأن يكون مسلما في حق المسلمة، فإن كان كافرا منع على
~~الأصح؛ لأن أقل أحواله أن يكون كالمرأة الكافرة (و) الأصح (أن المراهق) وهو
~~بكسر الهاء من قارب الحلم حكمه في نظره للأجنبية (كالبالغ) فيلزم الولي
~~منعه منه ويلزمها الاحتجاب منه كالمجنون في ذلك لظهوره على العورات، وقد
~~قال - تعالى -: {أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء} [النور: 31]
~~[النور] والثاني: له النظر كالمحرم، أما الدخول على النساء الأجانب بغير
~~استئذان فإنه جائز إلا في دخوله عليهن في الأوقات الثلاثة التي يضعن فيها
~~ثيابهن فلا بد من استئذانه في دخوله فيها عليهن لآية: {ليستأذنكم الذين
~~ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم} [النور: 58] [النور] وأما غير
~~المراهق فقال الإمام: إن لم يبلغ حدا يحكي ما يراه فكالعدم، أو بلغه من غير
~~شهوة فكالمحرم أو بشهوة فكالبالغ.
# تنبيه نقل الماوردي الاتفاق على أنه لا يلزم العبد الاستئذان أي على
~~سيدته إلا في الأوقات الثلاثة وسببه كثرة الحاجة إلى الدخول والخروج
~~والمخالطة
# (ويحل) بلا شهوة عند أمن الفتنة (نظر رجل إلى رجل) اتفاقا (إلا ما بين
~~سرة وركبة) فيحرم ولو من ابن وسيد؛ لأنه عورة، ولا فرق بين أن يكون في حمام
~~أو غيره، ونقل القاضي حسين عن علي - رضي الله تعالى عنه -
# PageV04P211
# أن الفخذ في الحمام ليس بعورة.
# (ويحرم نظر أمرد) وهو الشاب الذي لم تنبت لحيته. ولا يقال لمن أسن ولا
~~شعر بوجهه أمرد، بل يقال له: ثط بالثاء المثلثة (بشهوة) بالإجماع، ولا يختص
~~هذا بالأمرد كما مر، بل النظر إلى الملتحي وإلى النساء المحارم بشهوة حرام
~~قطعا، وإنما ms2241 ذكره توطئة لما بعده، وضابط الشهوة فيه كما قاله في الإحياء أن
~~كل من تأثر بجمال صورة الأمرد بحيث يظهر من نفسه الفرق بينه وبين الملتحي،
~~فهذا لا يحل له النظر. وقال السبكي: المراد بالشهوة أن يكون النظر لقصد
~~قضاء وطر بمعنى أن الشخص يحب النظر إلى الوجه الجميل ويلتذ به. قال: فإذا
~~نظر ليلتذ بذلك الجمال فهو النظر بشهوة وهو حرام، قال: وليس المراد أن
~~يشتهي زيادة على ذلك من الوقاع ومقدماته، فإن ذلك ليس بشرط بل زيادة في
~~الفسق. قال: وكثير من الناس لا يقدمون على فاحشة ويقتصرون على مجرد النظر
~~والمحبة ويعتقدون أنهم سالمون من الإثم وليسوا بسالمين، ولو انتفت الشهوة
~~وخيف الفتنة حرم النظر أيضا كما حكياه عن الأكثرين. قال ابن الصلاح: وليس
~~المعني بخوف الفتنة غلبة الظن بوقوعها، بل يكفي أن لا يكون ذلك نادرا (قلت:
~~وكذا بغيرها) وإن أمن الفتنة (في الأصح المنصوص) لأنه مظنة الفتنة، فهو
~~كالمرأة؛ إذ الكلام في الجميل الوجه النقي البدن كما قيد به المصنف في
~~التبيان ورياض الصالحين وغيرهما، بل هو أعظم إثما من الأجنبية؛ لأنه لا يحل
~~بحال. وقد ذكر عن أبي عبد الله الجلاء. قال: كنت أمشي مع أستاذي يوما فرأيت
~~حدثا جميلا فقلت: يا أستاذي ترى يعذب الله هذه الصورة؟ فقال: ونظرت؟ سترى
~~غبه. قال: فنسيت القرآن بعد ذلك بعشرين سنة، وسمى السلف الصالح المرد
~~الأنتان؛ لأنهم مستقذرون شرعا.
# والثاني: لا يحرم وإلا لأمر المرد بالاحتجاب كالنساء.
# وأجيب بأنهم لم يؤمروا بالاحتجاب للمشقة عليهم فيه، وفي ترك الأسباب
~~اللازمة له، وعلى غيرهم غض البصر عند توقع الفتنة. قال السبكي: وهو ظاهر،
~~وإنما الصعب إيجاب الغض مطلقا كما يقوله المصنف ويرده أحوال الناس
~~ومخالطتهم الصبيان من عصر الصحابة إلى الآن مع العلم بأنهم لم يؤمروا بغض
~~البصر عنهم في كل حال كالنساء، بل عند توقع الفتنة، ونازع في المهمات في
~~العزو للنص وقال الصادر من الشافعي على ما بينه في الروضة: إنما هو إطلاق
~~يصح حمله على ms2242 حالة الشهوة. اه.
# وقال الشيخ أبو حامد: لا أعرف هذا النص للشافعي كما نبه عليه ابن الرفعة
~~ولم يذكره البيهقي في معرفته ولا سننه ولا مبسوطه، وتبعه المحاملي على عدم
~~معرفة النص. وقال البلقيني: ما صححه المصنف لم يصرح به أحد وليس وجها ثانيا
~~فإن الموجود في كتب الأصحاب أنه إن لم يخف فتنة لا يحرم قطعا، فإن خاف
~~فوجهان، وما ذكره عن النص مطعون فيه، ولعله وقع للشافعي ذلك عند حصول شهوة
~~أو خوف فتنة. وأما عند عدم الشهوة وعدم خوف الفتنة فإنه لا يحرم النظر بلا
~~خلاف، وهذا إجماع من المسلمين، ولا يجوز أن ينسب إلى الشافعي ما يخرق
~~الإجماع. اه.
# وقال الشارح: لم يصرح هو أعني المصنف ولا غيره بحكايتها في المذهب. اه.
# فعلم من هذا كله أن ما قاله المصنف من اختياراته
# PageV04P212
# لا أنه المذهب، ومحل الخلاف إذا لم يكن محرما للناظر ولا مملوكا له فإنه
~~لا يحرم نظره إليهما عند الأمن وعدم الشهوة بلا خلاف، وحيث قيل بحرمة النظر
~~إليه حرمت الخلوة به. قال في المجموع في صلاة الجماعة: هذا قياس المذهب
~~فإنها أفحش وأقرب إلى المفسدة.
# (والأصح عند المحققين) الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب والمحاملي
~~والجرجاني والعمراني. قال في الروضة: وهو مقتضى إطلاق الأكثرين، وهو أرجح
~~دليلا (أن الأمة) في حرمة النظر إليها (كالحرة) في حرمة نظرها مطلقا (والله
~~أعلم) لاشتراكهما في الأنوثة وخوف الفتنة، ففي الإماء التركيات ونحوهن من
~~خوف الفتنة أشد من كثير من الحرائر. قال البلقيني في تصحيحه: وما ادعاه
~~المصنف أنه الأصح عند المحققين لا يعرف، وهو شاذ مخالف لإطلاق نص الشافعي
~~في عورة الأمة ومخالف لما عليه جمهور أصحابه اه.
# وهذا ما عليه عمل الناس، ولكن الأول أحوط لما مر، وما روي عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - من أنه رأى أمة منتقبة فقال: أتتشبهين بالحرائر يا لكاع
~~فمحمول على الإماء المتبذلات البعيدات عن الشهوة، أو أنه - رضي الله تعالى
~~عنه - قصد نفي الأذى عن الحرائر؛ لأن الإماء ms2243 كن يقصدن للزنا. قال - تعالى
~~-: {ذلك أدنى أن يعرفن فلا يؤذين} [الأحزاب: 59] [الأحزاب] وكانت الحرائر
~~تعرف بالستر فخشي أنه إذا استترت الإماء حصل الأذى للحرائر، فأمر الإماء
~~بالتكشف ويحترزن في الصيانة من أهل الفجور.
# (والمرأة) البالغة حكمها (مع امرأة) مثلها في النظر (كرجل) أي كنظر رجل
~~(ورجل) فيما سبق فيجوز مع الأمن ما عدا ما بين السرة والركبة، ويحرم مع
~~الشهوة وخوف الفتنة.
# (والأصح تحريم نظر) كافرة (ذمية) أو غيرها (إلى مسلمة) فتحتجب المسلمة
~~عنها لقوله تعالى: {أو نسائهن} [النور: 31] [النور] فلو جاز لها النظر لم
~~يبق للتخصيص فائدة، وصح عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه منع الكتابيات
~~دخول الحمام مع المسلمات، ولأنها ربما تحكيها للكافر. والثاني: لا يحرم
~~نظرا إلى اتحاد الجنس كالرجال فإنهم لم يفرقوا فيهم بين نظر الكافر إلى
~~المسلم والمسلم إلى المسلم. نعم على الأول يجوز أن ترى منها ما يبدو عند
~~المهنة على الأشبه في الروضة كأصلها وهو المعتمد، وقيل: الوجه والكفين فقط،
~~ورجح البلقيني أنها معها كالأجنبي، وصرح به القاضي وغيره.
# تنبيه محل ذلك في كافرة غير محرم للمسلمة وغير مملوكة لها. أما هما فيجوز
~~لهما النظر إليها كما أفتى به المصنف في المملوكة وبحثه الزركشي في المحرم
~~وهو ظاهر، وظاهر إيراد المصنف يقتضي أن التحريم على الذمية وهو صحيح إن
~~قلنا: إن الكفار مخاطبون بفروع الشريعة وهو الأصح، وإذا كان حراما على
~~الكافرة حرم على المسلمة التمكين منه. وأما نظر المسلمة إليها فمقتضى
~~كلامهم جوازه وهو المعتمد لفقد العلة المذكورة في الكافرة وإن توقف في ذلك
~~الزركشي، وقول ابن عبد السلام: والفاسقة مع العفيفة كالكافرة مع المسلمة
~~رده
# PageV04P213
# البلقيني والرد ظاهر وإن جزم به الزركشي.
# (و) الأصح (جواز نظر المرأة) البالغة الأجنبية (إلى بدن) رجل (أجنبي سوى
~~ما بين سرته وركبته إن لم تخف فتنة) ولا نظرت بشهوة لما في الصحيحين عن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - «أنها نظرت إلى الحبشة وهم يلعبون في
~~المسجد» ، ولأن ما سوى ما بينهما ليس بعورة ms2244 منه في الصلاة (قلت: الأصح
~~التحريم) أي تحريم نظرها تبعا لجماعة من الأصحاب وقطع به في المهذب وغيره
~~(كهو) أي كنظر الأجنبي (إليها، والله أعلم) لقوله تعالى: {وقل للمؤمنات
~~يغضضن من أبصارهن} [النور: 31] [النور] وقد روي عن أم سلمة - رضي الله
~~تعالى عنها - قالت: «كنت عند ميمونة عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذ أقبل ابن أم مكتوم فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجبا منه، فقلت
~~يا رسول الله أليس هو أعمى لا يبصر؟ فقال أفعمياوان أنتما ألستما تبصرانه؟»
~~رواه الترمذي وقال: حديث صحيح.
# تنبيه قضية كلامه أنه يحرم على المرأة أن تنظر إلى وجه الرجل وكفيه عند
~~الأمن على الأصح. قال الجلال البلقيني: وهذا لم يقل به أحد من الأصحاب،
~~واتفقت الأوجه على جواز نظرها إلى وجه الرجل وكفيه عند الأمن من الفتنة.
~~اه.
# ويدل له حديث عائشة المار، لكن المصنف أجاب عنه في شرح مسلم بأنه ليس فيه
~~أنها نظرت إلى وجوههم وأبدانهم وإنما نظرت للعبهم وحرابتهم، ولا يلزم منه
~~تعمد النظر إلى البدن وإن وقع بلا قصد صرفته في الحال.
# وأجاب عنه غيره بأن ذلك لعله كان قبل نزول الحجاب، أو كانت عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - لم تبلغ مبلغ النساء؛ إذ ذاك، وفي وجه ثالث أنها تنظر
~~منها ما يبدو في المهنة فقط؛ إذ لا حاجة إلى غيره، وقواه بعضهم لعموم
~~البلوى في نظرهن في الطرقات إلى الرجال، ويستثنى على ما صححه المصنف ما إذا
~~قصدت نكاحه فلها النظر إليها قطعا، بل يندب كما مر، وقول المصنف كهو إليها
~~قد يقتضيه
# (ونظرها إلى محرمها) حكمه (كعكسه) وهو نظر الرجل إلى محرمه فتنظر منه بلا
~~شهوة ما عدا ما بين السرة والركبة، وقيل: ما يبدو منه في المهنة فقط.
# تنبيه عبارة الروضة: لا يحرم إلا ما بين السرة والركبة على المذهب، وبه
~~قطع المحققون، وقيل: كنظره إليها، وهذا الذي ضعفه هو الذي جزم به هنا. .
# وأما الخنثى المشكل فيعامل بالأشد فيجعل مع النساء رجلا ومع ms2245 الرجال امرأة
~~إذا كان في سن يحرم فيه نظر الواضح كما جزم به المصنف في باب الأحداث من
~~المجموع، ولا يجوز أن يخلو به أجنبي ولا أجنبية، ولو كان مملوكا لامرأة فهو
~~معها كعبدها، وقيل: يستصحب فيه حكم الصغر، ويؤيده تصحيح المجموع أنه يغسله
~~بعد موته الرجال والنساء. وأجاب الأول بضعف الشهوة بعد الموت
# PageV04P214
# بخلافها قبله.
# ثم شرع المصنف - رحمه الله تعالى - في ضابط ما يحرم منه فقال: (ومتى حرم
~~النظر حرم المس) لأنه أبلغ منه في اللذة وإثارة الشهوة، بدليل أنه لو مس،
~~فأنزل أفطر، ولو نظر فأنزل لم يفطر، فيحرم مس الأمرد كما يحرم نظره وأولى،
~~ودلك الرجل فخذ الرجل بلا حائل ويجوز من فوق إزار إن لم يخف فتنة ولم تكن
~~شهوة، وأورد على هذا الضابط صور طردا وعكسا، فمن الأول ما أبين من أجنبية
~~فإنه يحرم نظره لا مسه، ومنه حلقة دبر زوجته وأمته فيحرم نظره عند الدارمي
~~لا مسه، وهذا ضعيف، ومنه ما لو أمكن الطبيب معرفة العلة بالمس دون النظر
~~فإنه يباح المس لا النظر، ومن الثاني المحرم فإنه يحرم مس بطن أمه وظهرها
~~وغمز ساقها ورجلها كما في الروضة، لكنه مخالف لما في شرح مسلم للمصنف من
~~الإجماع على جواز مس المحارم، وجمع بينهما بحمل الأول على مس الشهوة،
~~والثاني على مس الحاجة والشفقة، وهو جمع حسن، لكن يبقى ما إذا لم تكن شهوة،
~~ولا حاجة لا شفقة. قال السبكي: وبينهما مراتب متفاوتة، فما قرب إلى الأول
~~ظهر تحريمه، وما قرب إلى الثاني ظهر جوازه. اه.
# والذي ينبغي عدم الحرمة عند عدم القصد، فقد قبل - صلى الله عليه وسلم -
~~فاطمة، وقبل الصديق الصديقة. فإن قيل: إن ذلك كان للشفقة.
# أجيب بأن الثابت إنما هو انتفاء الشهوة، وما عدا ذلك يصدق بما ذكرناه.
# تنبيه عبارة الشرح والروضة والمحرر، وحيث حرم النظر حرم المس. قال
~~السبكي: وهي أحسن من عبارة الكتاب؛ لأن حيث اسم مكان، والمقصود هنا أن
~~المكان الذي يحرم نظره يحرم مسه، ومتى ms2246 اسم زمان، فهو ليس مقصودا هنا. قال
~~ابن النقيب: وقد يقال: إن الزمان أيضا مقصود، فإن الأجنبية يحرم نظرها.
~~فإذا عقد عليها جاز، فإذا طلقها حرم، وكذلك الطفلة على العكس، وكذلك يستثنى
~~زمان المداواة والمعاملة ونحوها.
# (و) اعلم أن ما تقدم من حرمة النظر والمس هو حيث لا حاجة إليهما. وأما
~~عند الحاجة فالنظر والمس (مباحان لفصد وحجامة وعلاج) ولو في فرج للحاجة
~~الملجئة إلى ذلك؛ لأن في التحريم حينئذ حرجا، فللرجل مداواة المرأة وعكسه،
~~وليكن ذلك بحضرة محرم أو زوج أو امرأة ثقة إن جوزنا خلوة أجنبي بامرأتين،
~~وهو الراجح كما سيأتي في العدد إن شاء الله - تعالى -. ويشترط عدم امرأة
~~يمكنها تعاطي ذلك من امرأة وعكسه كما صححه في زيادة الروضة، وأن لا يكون
~~ذميا مع وجود مسلم، وقياسه كما قال الأذرعي أن لا تكون كافرة أجنبية مع
~~وجود مسلمة على الأصح، صرح به في الكفاية، ولو لم نجد لعلاج المرأة إلا
~~كافرة ومسلما، فالظاهر كما قال الأذرعي أن الكافرة تقدم؛ لأن نظرها ومسها
~~أخف من الرجل بل الأشبه عند الشيخين كما مر أنها تنظر منها ما يبدو عند
~~المهنة بخلاف الرجل.
# تنبيه رتب البلقيني ذلك، فقال: فإن كانت امرأة فيعتبر وجود امرأة مسلمة،
~~فإن تعذرت فصبي مسلم غير مراهق، فإن تعذر فصبي غير مراهق كافر، فإن تعذر
~~فامرأة كافرة، فإن تعذرت
# PageV04P215
# فمحرمها المسلم، فإن تعذر فمحرمها الكافر، فإن تعذر فأجنبي مسلم، فإن
~~تعذر فأجنبي كافر. اه.
# والمتجه تأخير المرأة الكافرة عن المحرم بقسميه، وقيد في الكافي الطبيب
~~بالأمين فلا يعدل إلى غيره مع وجوده كما قاله الزركشي، وشرط الماوردي أن
~~يأمن الافتتان، ولا يكشف إلا قدر الحاجة كما قاله القفال في فتاويه، وفي
~~معنى الفصد والحجامة نظر الخاتن إلى فرج من يختنه، ونظر القابلة إلى فرج
~~التي تولدها، ويعتبر في النظر إلى الوجه والكفين مطلق الحاجة، وفي غيرهما
~~ما عدا السوأتين تأكدها بأن يكون مما يبيح التيمم كشدة الضنى كما نقلاه عن
~~الإمام، وقضية هذا كما قال ms2247 الزركشي أنه لو خاف شيئا فاحشا في عضو باطن
~~امتنع النظر، وفيه نظر، وفي السوأتين مزيد تأكدها بأن لا يعد التكشف بسببها
~~هتكا للمروءة كما نقلاه عن الغزالي وأقراه (قلت: ويباح النظر) من الأجنبي
~~للأمرد وغيره (لمعاملة) من بيع وغيره (وشهادة) تحملا وأداء حتى يجوز النظر
~~إلى الفرج للشهادة على الزنا والولادة، وإلى الثدي للشهادة على الرضاع، هذا
~~إن قصد به الشهادة. فإن قال: تعمدت النظر لغير الشهادة فسق وردت شهادته،
~~وإن قال: حانت مني التفاتة بلا تعمد فرأيته قبل، وإذا نظر إليها وتحمل
~~الشهادة عليها كلفت الكشف عن وجهها عند الأداء إن لم يعرفها في نقابها، فإن
~~عرفها لم يفتقر إلى الكشف قاله الماوردي. قال الزركشي: وقضيته تحريم النظر
~~حينئذ. اه.
# وهو ظاهر، ويجوز النظر إلى عانة ولد الكافر لينظر هل أنبت أم لا؟ ويجوز
~~للنسوة أن ينظرن إلى ذكر الرجل إذا ادعت المرأة عبالته وامتنعت من التمكين.
# تنبيه هذا كله إذا لم يخف فتنة، فإن خافها لم ينظر إلا إن تعين عليه
~~فينظر ويضبط نفسه، وسيأتي إن شاء الله - تعالى - ذلك في كتاب الشهادات.
# وقوله: (وتعليم) مزيد على الروضة وأصلها بل على غالب كتب المذهب. قال
~~السبكي: كشفت عن هذه المسألة كتب المذهب، وعد منها اثني عشر مصنفا فلم
~~أجدها، وإنما يظهر فيما يجب تعلمه وتعليمه كالفاتحة وما يتعين تعليمه من
~~الصنائع المحتاج إليها بشرط التعذر من وراء حجاب. وأما غير ذلك فكلامهم
~~يقتضي المنع، ومنهم المصنف حيث قال في الصداق: ولو أصدقها تعليم قرآن وطلق
~~قبله فالأصح تعذر تعليمه اه.
# وقال الشارح: وهو أي التعليم للأمرد خاصة لما سيأتي. اه.
# ويشير بذلك إلى مسألة الصداق، والمعتمد أنه يجوز النظر للتعليم للأمرد
~~وغيره، واجبا كان أو مندوبا، وإنما منع من تعليم الزوجة المطلقة؛ لأن كلا
~~من الزوجين تعلقت آماله بالآخر، فصار لكل منهما طمعة في الآخر، فمنع عن ذلك
~~(ونحوها) أي المذكورات، كجارية يريد الرجل شراءها أو عبد تريد المرأة
~~شراءه، وكالحاكم يحلف المرأة أو يحكم عليها كما ms2248 قال الجرجاني. قال الأذرعي:
~~وقياسه جوازه عند الحكم لها. اه.
# وهو ظاهر، وإنما ينظر في جميع ما تقدم (بقدر الحاجة، والله أعلم) لأن ما
~~جاز للضرورة يقدر بقدرها، فينظر في المعاملة إلى الوجه فقط كما جزم به
# PageV04P216
# الماوردي وغيره، وفيما إذا اشترى جارية أو اشترت عبدا ما عدا ما بين
~~السرة والركبة. قال الماوردي: ولا يزاد على النظرة الواحدة إلا أن يحتاج
~~إلى ثانية للتحقق فيجوز. وقضية هذا أنه إذا عرفها بالنظر إلى بعض وجهها لم
~~يكن له أن يستوعب جميع وجهها، وهو ما قاله الماوردي وغيره، وإن قال في
~~البحر: إنه يستوعبه.
# تنبيه كل ما حرم نظره متصلا حرم نظره منفصلا: كشعر عانة ولو من رجل،
~~وقلامة ظفر حرة، ولو من يديها، وتجب مواراته على ما اقتضاه كلام القاضي
~~لئلا ينظر إليه أحد، واستبعد الأذرعي الوجوب. قال: والإجماع الفعلي في
~~الحمامات على طرح ما تناثر من امتشاط شعور النساء، وحلق عانات الرجال. اه.
# وليس في كلام الشيخين ما يدل على الوجوب، فالأوجه ما قاله الأذرعي. وأما
~~إذا أبين شعر من رأس أمة أو شيء من ظفرها فهو مبني على حل نظره قبل
~~انفصاله، وقد تقدم الخلاف في ذلك.
# (وللزوج النظر إلى كل بدنها) أي زوجته في حال حياتها كعكسه، ولو إلى
~~الفرج ظاهرا وباطنا لأنه محل تمتعه، ولكن يكره لكل منهما نظر الفرج من
~~الآخر، ومن نفسه بلا حاجة، وإلى باطنه أشد كراهة. «قالت عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها -: ما رأيت منه ولا رأى مني: أي الفرج» . وأما خبر: «النظر إلى
~~الفرج يورث الطمس» أي العمى كما ورد كذلك، فرواه ابن حبان وغيره في
~~الضعفاء، بل ذكره ابن الجوزي في الموضوعات وخالفه ابن الصلاح، وحسن إسناده.
~~وقال: أخطأ من ذكره في الموضوعات ومع ذلك هو محمول على الكراهة كما قاله
~~الرافعي، وخص الفارقي الخلاف بغير حالة الجماع، وجرى عليه الزركشي والدميري
~~وهو ممنوع؛ فإن الحديث المذكور مصرح بحالة الجماع. واختلفوا في قوله: يورث
~~العمى، فقيل: في الناظر، وقيل: في ms2249 الولد، وقيل: في القلب، وشمل كلامهم
~~الدبر، وقول الإمام: والتلذذ بالدبر بلا إيلاج جائز صريح فيه، وهو المعتمد
~~كما مرت الإشارة إليه، وإن خالف في ذلك الدارمي وقال بحرمة النظر إليه.
~~ويستثنى زوجته المعتدة عن وطء الغير بشبهة فإنه يحرم عليه نظر ما بين السرة
~~والركبة، ويحل ما سواه على الصحيح. قال السبكي: والخلاف الذي في النظر إلى
~~الفرج لا يجري في مسه لانتفاء العلة، هذا هو الظاهر وإن لم يصرحوا به.
~~وقال: سأل أبو يوسف أبا حنيفة عن مس الرجل فرج زوجته وعكسه، فقال: لا بأس
~~به، وأرجو أن يعظم أجرهما. قال الزركشي: ولا يجوز للمرأة أن تنظر إلى عورة
~~زوجها إذا منعها منه بخلاف العكس؛ لأنه يملك التمتع بها بخلاف العكس. اه.
# وهذا ظاهر وإن توقف فيه بعض المتأخرين. أما نظر كل منهما إلى الآخر بعد
~~الموت فهو كالمحرم كما في المجموع وقد مرت الإشارة إليه في كتاب الجنائز،
~~والأمة كالزوجة
# PageV04P217
# في النظر، فلكل منهما ومن سيدها أن ينظر إلى الآخر ولو إلى الفرج مع
~~الكراهة لا المحرمة عليه بكتابة وتزويج وشركة وكفر كتوثن وردة وعدة من غيره
~~ونسب ورضاع ومصاهرة ونحو ذلك فيحرم عليه نظره منها إلى ما بين سرة وركبة
~~دون ما زاد. قال البلقيني: وما ذكره الشيخان في المشتركة ممنوع، والصواب
~~فيها وفي المبعضة والمبعض بالنسبة إلى سيدته أنهم كالأجانب، ومع ذلك
~~فالمعتمد ما ذكره الشيخان. أما المحرمة بعارض قريب الزوال كحيض ورهن فلا
~~يحرم نظره إليها.
# تتمة يحرم اضطجاع رجلين أو امرأتين في ثوب واحد إذا كانا عاريين، وإن كان
~~كل منهما في جانب من الفراش لخبر مسلم: «لا يفضي الرجل إلى الرجل في الثوب
~~الواحد، ولا المرأة إلى المرأة في الثوب الواحد» . ويجب التفريق بين ابن
~~عشر سنين وإخوته وأخواته في المضجع، واحتج له الرافعي بخبر: «مروا أولادكم
~~بالصلاة وهم أبناء سبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم في
~~المضاجع» ولا دلالة فيه كما قال السبكي وغيره على التفريق بينهم وبين
~~آبائهم، ms2250 ومحل الوجوب عند العري كما قاله شيخي، وهو واضح؛ لأن ذلك معتبر في
~~الأجانب، فما بالك بالمحارم خصوصا الآباء والأمهات. فائدة: أفاد السبكي عن
~~أبي عبد الله بن الحاج، وكان رجلا صالحا عالما أنه كان يذكر أنه يكره النوم
~~في الثياب، وأن السنة العرى عند النوم أي ويتغطى بثيابه أو بغيرها. .
# وتسن مصافحة الرجلين والمرأتين لخبر: «ما من مسلمين يلتقيان يتصافحان إلا
~~غفر لهما قبل أن يتفرقا» رواه أبو داود وغيره.
# نعم على ما تقدم من حرمة نظر الأمرد الجميل تحرم مصافحته لما مر أن المس
~~أبلغ من النظر. قال العبادي: وتكره مصافحة من به عاهة كجذام أو برص،.
# وتكره المعانقة والتقبيل في الرأس، ولو كان المقبل أو المقبل صالحا للنهي
~~عن ذلك رواه الترمذي إلا لقادم من سفر أو تباعد لقاء عرفا فسنة للاتباع
~~رواه الترمذي أيضا، ويأتي في تقبيل الأمرد ما مر، ويسن تقبيل الطفل ولو ولد
~~غيره شفقة للاتباع رواه البخاري وغيره، ولا بأس بتقبيل وجه الميت الصالح
~~لما مر في الجنائز. ويسن تقبيل يد الحي الصالح ونحوه من الأمور الدينية،
~~كعلم وشرف وزهد، ويكره ذلك لغناه أو نحوه من الأمور الدنيوية، كشوكته
~~ووجاهته، ويكره حني الظهر مطلقا لكل أحد من الناس، وأما السجود له فحرام،
~~وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك في باب تارك الصلاة. ويسن القيام لأهل الفضل من
~~علم أو صلاح أو شرف أو نحو ذلك إكراما لا رياء وتفخيما. قال في الروضة: وقد
~~ثبت فيه أحاديث صحيحة.
# PageV04P218
### | [فصل في الخطبة]
# ، وهي بكسر الخاء: التماس الخاطب النكاح من جهة المخطوبة (تحل خطبة خلية
~~عن نكاح، و) عن (عدة) وكل مانع من موانع النكاح وأن لا يسبقه غيره بالخطبة،
~~ويجاب تعريضا وتصريحا كما تحرم خطبة منكوحة كذلك إجماعا فيهما.
# ويستثنى من مفهوم كلامه المعتدة عن وطء الشبهة فإن الأصح القطع بجواز
~~خطبتها ممن له العدة مع عدم خلوها عن العدة، ومن منطوقه المطلقة ثلاثا، فلا
~~يجوز لمطلقها أن يخطبها بعد انقضاء عدتها حتى تنكح زوجا غيره ms2251 وتعتد منه،
~~ولا بد أن يحل له نكاح المخطوبة، فلو كان تحته أربع حرم أن يخطب خامسة وأن
~~يخطب قاله الماوردي.
# قال ابن النقيب: وقياسه تحريم خطبة من يحرم الجمع بينها وبين زوجته، وكذا
~~ثانية السفيه، وثالثة العبد. وأما المحرم ففي زوائد الروضة من الحج: يستحب
~~له ترك الخطبة.
# تنبيه: تعبيره بالحل يفهم أنها غير مستحبة، وهو ما نقلاه عن الأصحاب.
~~وقال الغزالي: هي مستحبة، وقيل: هي كالنكاح؛ إذ الوسائل كالمقاصد، وقد توهم
~~عبارة المصنف جواز خطبة السرية وأم الولد المستفرشة وإن لم يعرض السيد
~~عنهما.
# والأوجه ما قاله الزركشي أنهما في حكم المنكوحة، ولما فيه من إيذاء
~~السيد. نعم إن وجب الاستبراء ولم يقصد السيد التسري جاز التعريض كالبائن
~~إلا إن خيف فسادها على مالكها، و (لا) يحل (تصريح لمعتدة) بائنا كانت أو
~~رجعية بطلاق أو فسخ أو انفساخ أو موت أو معتدة عن شبهة لمفهوم قوله تعالى:
~~{ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] [البقرة]
~~الآية. وحكى ابن عطية الإجماع على ذلك، والتصريح ما يقطع بالرغبة في النكاح
~~كأريد أن أنكحك وإذا انقضت عدتك نكحتك، وذلك لأنه إذا صرح تحققت رغبته فيها
~~فربما تكذب في انقضاء العدة (ولا) يحل (تعريض لرجعية) لأنها زوجة أو في
~~معنى الزوجة، ولأنها مجفوة بالطلاق فقد تكذب انتقاما، والتعريض ما يحتمل
~~الرغبة في النكاح وعدمها، كقوله: أنت جميلة، ورب راغب فيك، ومن يجد مثلك،
~~ولست بمرغوب عنك، والتعريض مأخوذ من عرض الشيء، وهو جانبه؛ لأنه يظهر بعض
~~ما يريده، وفهم منه منع التصريح بطريق الأولى (ويحل تعريض في عدة وفاة) ولو
~~حاملا للآية السابقة، والمواعدة فيها سرا كالخطبة على الصحيح. وقال
~~الشافعي: ولم يرد بالسر ضد الجهر، وإنما أراد الجماع، وكذا قال ابن عباس
~~وأنشدوا: الطويل
# ألا زعمت بساسة اليوم أنني ... كبرت وأن لا يشهد السر أمثالي
# (وكذا) يحل تعريض (لبائن) بفسخ أو ردة أو طلاق (في الأظهر) لعموم الآية،
~~ولانقطاع
# PageV04P219
# سلطنة الزوج عنها، والثاني: المنع؛ لأن لصاحب العدة أن ms2252 ينكحها فأشبهت
~~الرجعية.
# تنبيه: هذا كله في غير صاحب العدة الذي يحل نكاحها فيها. أما هو فيحل له
# PageV04P220
# التعريض والتصريح. وأما من لا يحل له نكاحه فيها كما لو طلقها بائنا أو
~~رجعيا فوطئها أجنبي بشبهة في العدة فحملت منه فإن عدة الحمل تقدم فلا يحل
~~لصاحب عدة الشبهة أن يخطبها؛ لأنه لا يجوز له العقد عليها حينئذ كما سيأتي
~~إيضاح ذلك في العدد إن شاء الله - تعالى -، وحكم جواب المرأة في الصور
~~المذكورة تصريحا وتعريضا حكم الخطبة فيما تقدم، وهل خطبة من يمتنع نكاحها
~~في الحال كالثيب الصغيرة العاقلة والبكر فاقدة المجبر جائزة أو لا؟ بحث
~~الزركشي الأول وبحث غيره المنع من التصريح.
# والأوجه أن يقال: إن هذه الخطبة غير معتد بها لعدم المجيب، ويكره التعريض
~~بالجماع لمخطوبته لقبحه، وقد يحرم بأن يتضمن التصريح بذكر الجماع، كقوله:
~~أنا قادر على جماعك، أو لعل الله يرزقك من يجامعك، ولا يكره التصريح به
~~لزوجته وأمته لأنهما محل تمتعه.
# (وتحرم خطبة على خطبة من صرح بإجابته) ولو بنائبه (إلا بإذنه) مع ظهور
~~الرضا بالترك لا لرغبة حياء ونحوه، لخبر: «لا يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى
~~يترك الخاطب قبله أو يأذن له الخاطب» ، رواه الشيخان، واللفظ للبخاري.
# والمعنى فيه ما فيه من الإيذاء والتقاطع، سواء أكان الأول مسلما أم لا،
~~محرما أو لا، وذكر الأخ في الخبر جرى على الغالب، ولأنه أسرع امتثالا.
# نعم يشترط في الكافر أن يكون محترما، وإعراض المجيب كإعراض الخاطب، وكذا
~~لو طال الزمان بعد إجابته بحيث يعد معرضا كما نقله الإمام عن الأصحاب، أو
~~نكح من يحرم الجمع بينها وبين المخطوبة، وسكوت
# PageV04P221
# البكر غير المجبرة ملحق بالصريح كما نص عليه في الأم، والمعتبر في
~~التحريم أن تكون الإجابة من المرأة إن كانت معتبرة الإذن، ومن وليها إن
~~كانت غير معتبرته، ومنها مع الولي إن كان الخاطب غير كفء، ومن السلطان إن
~~كانت مجنونة بالغة فاقدة الأب والجد، ومن السيد إن كانت أمة غير مكاتبة
~~كتابة صحيحة، ومن ms2253 السيد مع المكاتبة المذكورة، ومن المبعضة مع سيدها إن
~~كانت غير مجبرة، ومن السيد مع وليها إن كانت مجبرة، وشرط التحريم عليه أن
~~يكون عالما بالخطبة والإجابة وحرمة الخطبة على خطبة ممن ذكر، وأن تكون
~~الخطبة الأولى جائزة، فلو رد الخاطب الأول أو أجيب بالتعريض كلا رغبة عنك
~~أو بالتصريح ولو لم يعلم الثاني بها أو بالحرمة أو علم بها ولم يعلم كونها
~~بالصريح أو علم كونها به وحصل إعراض ممن ذكر، أو كانت الخطبة الأولى محرمة
~~كأن خطب في عدة غيره لم تحرم خطبته، ولو خطب رجل خمسا ولو بالترتيب وصرح له
~~بالإجابة حرمت خطبة كل منهن حتى يعقد على أربع منهن أو يتركهن أو بعضهن؛
~~لأنه قد يرغب في الخامسة. قال الإسنوي: ولو أذنت لوليها أن يزوجها بمن شاء
~~صح، وحل لكل أحد خطبتها على خطبة غيره نص عليه كما حكاه في البحر. قال
~~شيخي: وهو الذي قاله الإسنوي بحسب ما فهمه، والذي في البحر أنه يحل لكل أحد
~~أن يخطبها قبل أن يخطبها أحد. اه.
# وعلى هذا لا خصوصية لهذه (فإن لم يجب ولم يرد) بأن سكت عن التصريح للخاطب
~~بإجابة أو رد والساكت غير بكر يكفي سكوتها أو ذكر ما يشعر بالرضا، نحو: لا
~~رغبة عنك (لم تحرم في الأظهر) «لأن فاطمة بنت قيس قالت للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إن معاوية وأبا جهم خطباني، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: أما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه، وأما معاوية فصعلوك لا مال
~~له، انكحي أسامة بن زيد» وجه الدلالة أن أبا جهم ومعاوية خطباها، وخطبها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لأسامة بعد خطبتهما؛ لأنها لم تكن أجابت
~~واحدا منهما، والثاني تحرم لإطلاق الخبر، وقطع بالأول في السكوت لأنها لا
~~تبطل شيئا.
# تنبيه: قد نصوا على استحباب خطبة أهل الفضل من الرجال، فإذا وقع ذلك
~~وأجاب الأول الرجل وكانت المجابة يكمل بها العدد الشرعي، أو كان لا يريد أن
~~يتزوج إلا واحدة امتنع أن ms2254 تخطبه امرأة بعد ذلك، ولا يخفى ما يصح إثباته هنا
~~من تلك الأحكام، فإن انتفى ما مر جاز إذ جمعه بين أربع لا مانع منه.
# (ومن استشير في خاطب) أو مخطوبة أو غيرهما ممن أراد الاجتماع عليه لنحو
~~معاملة أو مجاورة كالرواية عنه أو القراءة عليه (ذكر) المستشار جوازا كما
~~في الروضة وأصلها، ووجوبا كما صرح به المصنف في شرح مسلم والأذكار والرياض
~~بالنسبة للمستشار، بل أوجبوا في البيع على الأجنبي إذا علم بالمبيع عيبا أن
~~يخبر به المشتري وغيره، ومثله البقية، وهذا هو المعتمد، ولا ينافي ذلك
~~التعبير بالجواز؛ لأنه لا ينافي الوجوب ومفعول
# PageV04P222
# ذكر قوله (مساوئه) وهي بفتح الميم عيوبه (بصدق) ليحذر، بذلا للنصيحة لا
~~للإيذاء لحديث فاطمة بنت قيس المار.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لا يذكرها إلا بعد الاستشارة، وقضية كلام ابن
~~الصلاح أنه يجب ذكرها ابتداء من غير استشارة، وهو قياس المذكور في البيع.
~~قال الأذرعي: وما يتوهم من الفرق بين البابين خيال، بل النصيحة هنا آكد
~~وأحب. اه.
# وفيه تلميح بالرد على من فرق بأن الأعراض أشد حرمة من الأموال، ومحل ذكر
~~المساوئ عند الاحتياج إليه، فإن اندفع بدونه بأن لم يحتج إلى ذكرها كقوله:
~~لا تصلح لك مصاهرته ونحوه كلا تصلح معاملته وجب الاقتصار عليه ولم يجز ذكر
~~عيوبه، قاله في الأذكار تبعا للإحياء وهو المعتمد وإن نظر فيه الأذرعي،
~~وقياسه أنه إذا اندفع بذكر بعضها حرم عليها ذكر شيء من البعض الآخر كما
~~قاله ابن النقيب وإن اقتضى كلام المصنف خلافه. قال في زيادة الروضة:
~~والغيبة تباح لستة أسباب، وذكرها وجمعها غيره في هذا البيت حيث قال:
# لقب ومستفت وفسق ظاهر ... والظلم تحذير مزيل المنكر
# أي فيجوز أن يذكره بذلك فقط إلا أن يوجد لجواز ذكر غيره سبب آخر. قال
~~الغزالي في الإحياء: إلا أن يكون المظاهر بالمعصية عالما يقتدى به فتمتنع
~~غيبته؛ لأن الناس إذا اطلعوا على زلته تساهلوا في ارتكاب الذنب، وغيبة
~~الكافر محرمة إن كان ذميا؛ لأن فيها تنفيرا لهم ms2255 عن قبول الجزية، وتركا
~~لوفاء الذمة، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من سمع ذميا وجبت له النار»
~~رواه ابن حبان في صحيحه.
# ومباحة إن كان حربيا؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر حسان أن يهجو
~~المشركين.
# والحاصل أن الغيبة، وهي ذكر الإنسان بما فيه مما يكره، ولو في ماله أو
~~ولده أو زوجته أو نحو ذلك محرمة سواء أذكره بلفظ، أم كتابة، أم إشارة بيد،
~~أو رأس، أو جفن أو نحو ذلك محرمة، لكنها تباح للأسباب المذكورة، بل قد تجب
~~بذلا للنصيحة كما مر. قال البارزي: ولو استشير في أمر نفسه في النكاح فإن
~~كان فيه ما يثبت الخيار وجب ذكره للزوجة، إن كان فيه ما يقلل الرغبة عنه
~~ولا يثبت الخيار كسوء الخلق والشح استحب، وإن كان فيه شيء من المعاصي وجب
~~عليه التوبة في الحال وستر نفسه. اه.
# ووجوب هذا التفصيل بعيد، والأوجه كما قال شيخنا أن يكفيه قوله أنا لا
~~أصلح لكم، وسميت عيوب الإنسان مساوئ؛ لأنه يسوءه ذكرها، والمصنف سهل همزة
~~مساوئ بإبدالها ياء، وفيه تلميح بالرد على من قال: إن ترك الهمزة لحن،
~~ومساوي بوزن مفاعل جمع مفعل كمساكن جمع مسكن.
# (ويستحب) للخاطب أو نائبه (تقديم خطبة) بضم الخاء، وهي الكلام المفتتح
~~بحمد الله والصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المختتم بالوصية
~~والدعاء لخبر: «كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر» فيحمد الله
~~الخاطب أو نائبه ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويوصي بتقوى الله
~~(قبل الخطبة) بكسر الخاء، وهي التماس التزويج كما مر،
# PageV04P223
# فيقول عقب الخطبة: جئت خاطبا كريمتكم فلانة، ويخطب الولي كذلك، ثم يقول:
~~لست بمرغوب عنك أو نحو ذلك.
# تنبيه: قال الجلال البلقيني: ومحل استحباب تقديم الخطبة في الخطبة الجائز
~~فيها التصريح أما الخطبة التي لا يجوز فيها إلا التعريض، فلا يستحب فيها
~~الخطبة قبل الخطبة. اه.
# وهو كما قال ابن شهبة ظاهر (و) يستحب تقديم خطبة أخرى (قبل العقد) وهي
~~آكد من الأولى، ms2256 وتبرك الأئمة - رضي الله تعالى عنهم - بما روي عن ابن مسعود
~~- رضي الله تعالى عنه - موقوفا ومرفوعا قال: «إذا أراد أحدكم أن يخطب لحاجة
~~من نكاح أو غيره فليقل إن الحمد لله، نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ بالله
~~من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا
~~هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله
~~- صلى الله عليه وسلم - وعلى آله وصحبه {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق
~~تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون} [آل عمران: 102] {يا أيها الناس اتقوا
~~ربكم الذي خلقكم} [النساء: 1] إلى قوله: {رقيبا} [النساء: 1] {يا أيها
~~الذين آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] إلى قوله:
~~{عظيما} [النساء: 27] » وتسمى هذه الخطبة خطبة الحاجة، وكان القفال يقول
~~بعدها: أما بعد فإن الأمور كلها بيد الله يقضي فيها ما يشاء ويحكم ما يريد،
~~لا مؤخر لما قدم، ولا مقدم لما أخر، ولا يجتمع اثنان ولا يفترقان إلا بقضاء
~~وقدر وكتاب قد سبق، فإن مما قضى الله وقدر أن يخطب فلان بن فلان فلانة بنت
~~فلان على صداق كذا، أقول قولي هذا وأستغفر الله لي ولكم أجمعين (ولو خطب
~~الولي) وأوجب كأن قال: الحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - زوجتك إلخ (فقال الزوج) قبل القبول (الحمد لله والصلاة
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبلت) نكاحها إلخ (صح النكاح) مع
~~تخلل الخطبة بين لفظيهما (على الصحيح) لأن المتخلل من مصالح العقد فلا يقطع
~~الموالاة كالإقامة بين صلاتي الجمع. قال في الروضة وبه قطع الجمهور.
~~والثاني: لا يصح؛ لأن الفاصل ليس من العقد، وصححه الماوردي. وقال السبكي:
~~إنه أقوى.
# تنبيه: ما ذكره من حذف الوصية بالتقوى من هذه الخطبة موافق لتصوير الروضة
~~كأصلها المسألة بذلك لكنهما بعد هذا ذكرا استحبابها عن الجمهور واستبعده
~~الزركشي، وإنما حذف المصنف مدخول قبلت اعتمادا على ما يذكره بعد ذلك من أنه
~~شرط في القبول، ولو ms2257 ذكره كما قدرته كان أولى (بل يستحب ذلك) الذكر بينهما
~~للخبر المار (قلت: الصحيح) وصححه في
# PageV04P224
# الأذكار أيضا (لا يستحب) ذلك (والله أعلم) لأنه لم يرد فيه توقيف، بل
~~يستحب تركه كما صرح به ابن يونس خروجا من خلاف من أبطل به، وتابع في الروضة
~~الرافعي في أنه يستحب، وجعلا في النكاح أربع خطب: خطبة من الخاطب، وأخرى من
~~المجيب للخطبة، وخطبتين للعقد، واحدة قبل الإيجاب وأخرى قبل القبول، فما
~~صححه هنا مخالف للشرحين والروضة، فإن حاصل ما فيهما وجهان: أحدهما:
~~البطلان؛ لأنه غير مشروع فأشبه الكلام الأجنبي. والثاني: ونقلاه عن
~~الجمهور: استحبابه، فالقول بأنه لا يستحب ولا يبطل خارج عنهما. قال
~~الأذرعي: ولم أر من قال لا يستحب ولا يبطل فضلا عن ضعف الخلاف، ومتى قيل لا
~~يستحب اتجه البطلان؛ لأنه غير مشروع فأشبه الكلام الأجنبي، وذكر البلقيني
~~نحوه، وفي كلام السبكي إشارة إليه، والأولى أن يحمل البطلان على ما إذا طال
~~كما قال (فإن طال) عرفا (الذكر الفاصل) بين الإيجاب والقبول بحيث يشعر
~~بالإعراض عن القبول (لم يصح) النكاح جزما لأنه يشعر بالإعراض، لكن لو عبر
~~بالمعتمد بدل الصحيح كان أولى. قال الرافعي: وكان يجوز أن يقال: إن كان
~~الذكر مقدمة القبول وجب أن لا تضر إطالته فإنه لا يشعر بالإعراض.
# وأجاب عنه السبكي بأن مقدمة القبول التي قام الدليل عليها هي الحمد لله
~~والصلاة لا ما زاد، وضبط القفال الطول المانع من صحة العقد بقدر لو كانا
~~ساكتين فيه لخروج الجواب عن أن يكون جوابا اه.
# والأولى أن يضبط بالعرف كما مر.
# تنبيه: أفهم قوله الذكر أن غيره من كلام أجنبي يبطل ولو يسيرا وهو الأصح
~~هنا بخلافه في الخلع فإنهم اغتفروا فيه اليسير كما في الروضة كأصلها في باب
~~الخلع؛ لأنه يفضي إلى حل العصمة، ويغتفر فيه ما لا يغتفر في عقدها. قيل:
~~ومحل المنع إذا صدر الكلام من القائل الذي يطلب منه الجواب، فإن كان من
~~المتكلم ففيه وجهان حكاهما الرافعي في الجامع، واقتضى إيراده ms2258 أن المشهور
~~أنه لا يضر، وقد تقدم الكلام على ذلك في كتاب البيع، والمراد بالكلام هنا
~~ما يشمل الكلم والكلمة، لا المصطلح عليه عند النحاة.
# تتمة: يسن للولي عرض موليته على ذوي الصلاح كما فعل شعيب بموسى - عليهما
~~الصلاة والسلام - وعمر بعثمان ثم بأبي بكر - رضي الله تعالى عنهم -. ويسن
~~أن ينوي بالنكاح السنة والصيانة لدينه كما مرت الإشارة إليه، وأن يدعى
~~للزوجين بالبركة بعد العقد وبالجمع بخير فيقال: بارك الله لك وبارك عليك
~~وجمع بينكما في خير، ويكره أن يقول: بالرفاء والبنين، وهو بكسر الراء والمد
~~الالتئام والاتفاق، من قولهم: رفأت الثوب لورود النهي عنه، وأن يقدم الولي
~~على العقد أزوجك هذه أو زوجتكها على ما أمر الله به من إمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان، ولو شرطه في نفس العقد لم يبطل؛ لأن المقصود به الموعظة
~~ولأنه شرط يوافق مقتضى العقد والشرع. ويسن للزوج أول ما يلقى زوجته أن يأخذ
~~بناصيتها ويقول: بارك الله لكل منا في
# PageV04P225
# صاحبه، وأن يقول عند الجماع: بسم الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان
~~ما رزقتنا، وفي الإحياء: يكره الجماع في الليلة الأولى من الشهر، والأخيرة
~~منه، وليلة النصف منه فيقال: إن الشيطان يحضر الجماع في هذه الليالي:
~~ويقال: إنه يجامع. قال: وإذا قضى وطره فليمهل عليها حتى تقضي وطرها. قال:
~~وفي الوطء ليلة الجمعة أجران. ويسن أن لا يترك الجماع عند قدومه من سفره،
~~ولا يحرم وطء الحامل والمرضع.
### | [فصل في أركان النكاح]
# وغيرها وأركانه خمسة: صيغة، وزوجة، وشاهدان، وزوج، وولي، وهما العاقدان،
~~وقد بدأ بالأول فقال: (إنما يصح النكاح بإيجاب، وهو) قول الولي (زوجتك أو
~~أنكحتك) ابنتي مثلا إلخ (وقبول) وهو (بأن يقول الزوج تزوجت) ها (أو نكحت)
~~ها إلخ، وحذف المصنف مفعول هذين الفعلين مع أنه لا بد منه في صحة النكاح
~~لما يشير إليه قوله (أو قبلت نكاحها) وهو مصدر بمعنى الإنكاح أي قبلت
~~إنكاحها كما صرح به جمع من اللغويين، وصح حينئذ كونه قبولا لقول الولي
~~أنكحتك (أو) قبلت ms2259 (تزويجها) أو هذا النكاح أو التزويج. أما اعتبار أصل
~~الإيجاب والقبول فبالاتفاق كسائر العقود. وأما هذا اللفظ فلما سيأتي، ورضيت
~~نكاحها كقبلت نكاحها كما حكاه ابن هبيرة الوزير عن إجماع الأئمة الأربعة
~~وإن توقف فيه السبكي، ومثله أردت أو أحببت كما قاله بعض المتأخرين، وقد يدل
~~لقول ابن هبيرة وبعض المتأخرين قول البويطي: ومتى تزوج بغير اسم التزويج أو
~~الإنكاح لا يجوز، فإذا قال الولي: زوجتك فقال: قد قبلت، أو رضيت، أو ما
~~أشبه هذا لم يكن شيئا حتى يقول: قبلت النكاح أو التزويج. قال الغزالي في
~~فتاويه: وكزوجتك زوجت لك أو إليك فيصح؛ لأن الخطأ في الصيغة إذا لم يخل
~~بالمعنى ينبغي أن يكون كالخطأ في الإعراب. اه.
# ومثل ذلك جوزتك ونحوه، أو أبدل الكاف همزة كما أفتى به بعض المتأخرين،
~~ولو قال قبلت النكاح أو التزويج، أو قبلتها فعن نص الأم الصحة في قبلت
~~النكاح أو التزويج، والبطلان في قبلتها، وجرى عليه الشيخ أبو حامد وغيره.
# تنبيه: لا يشترط توافق الولي والزوج في اللفظ، فلو قال الولي: زوجتك فقال
~~الزوج: قبلت نكاحها صح، وبهذا يتم صح كون أو في كلام المصنف للتخيير مطلقا،
~~وقول الزوج: تزوجت أو نكحت ليس قبولا حقيقة، وإنما هو قائم مقامه إذا ضم
~~إلى ذلك الضمير كما قدرته في كلامه. أما إذا اقتصر على تزوجت أو نكحت فإنه
~~لا يكفي وإن أفهم كلامه خلافه وتقدم الاعتذار عنه فكان الأولى تقديم القبول
~~الحقيقي، وهو قبلت نكاحها أو تزويجها، وكلامه يفهم
# PageV04P226
# اشتراط التخاطب لكن قالا: لو قال المتوسط للولي: زوجت ابنتك فلانا فقال:
~~زوجتها لفلان ثم قال للزوج: قبلت نكاحها فقال: قبلت نكاحها انعقد النكاح
~~لوجود الإيجاب والقبول مرتبطين، بخلاف ما لو قالا أو أحدهما نعم، ولا بد أن
~~يقول الولي: زوجتها لفلان، فلو اقتصر على زوجتها لم يصح كما يؤخذ من مسألة
~~الوكيل، نبه على ذلك شيخي، وهذا اللفظ بالنسبة إلى صحة النكاح فقط. وأما
~~المسمى فلا يلزم إلا إذا صرح الزوج به في لفظه ms2260 فيقول: قبلت نكاحها على هذا
~~الصداق ونحوه، فإن لم يقل ذلك وجب مهر المثل، صرح به الماوردي والروياني،
~~وهذا حيلة فيمن لم يزوجها وليها إلا بأكثر من مهر مثلها، وهذا بخلاف البيع،
~~فإن القبول فيه منزل على الإيجاب فإن الثمن ركن فيه بخلاف النكاح فإنه يصح
~~قبوله بلا صداق، بل مع نفيه، ولا يصح النكاح بلفظ الجزء من المنكوحة كزوجتك
~~نصف ابنتي، قاله الإمام في كتاب الطلاق، ولو قالت: زوجك الله بنتي لم يصح
~~كما نقله المصنف عن الغزالي وأقره، وهو بناء على أن هذه الصيغة كناية وهو
~~كذلك وإن نقل الرافعي عن العبادي ما يقتضي صراحتها. ويشترط في الصيغة أيضا
~~إصرار العاقد وبقاؤه بصفة الكمال حتى يوجد القبول، فإن أوجب الولي ثم رجع،
~~أو جن، أو أغمي عليه، أو رجعت الآذنة عن إذنها، أو أغمي عليها، أو جنت، أو
~~ارتدت امتنع القبول وكون القبول بعد الفراغ من لفظ الإيجاب أي وما يذكر معه
~~مما يتعلق بالمهر كما في فتاوى القفال. قال المتولي: ويشترط علم الزوج بحل
~~المنكوحة، لكن في البحر: لو تزوج امرأة وهما يعتقدان أن بينهما أخوة من
~~رضاع ثم تبين خطؤه صح النكاح على الصحيح من المذهب. اه.
# والأول أوجه (ويصح تقدم لفظ الزوج على لفظ الولي) لحصول المقصود تقدم أو
~~تأخر فيقول الزوج: زوجني ابنتك، أو تزوجت ابنتك، أو أنكحتها فيقول الولي:
~~زوجتك أو نحو ذلك.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف تقدم قبلت نكاحها وهو كذلك كما صرح به
~~الخوارزمي، وفي الشرحين والروضة في التوكيل في النكاح لو قال وكيل الزوج
~~أولا: قبلت نكاح فلانة لفلان، فقال وكيل الولي: زوجتها فلانا جاز، وخالف في
~~ذلك السبكي وجماعة من المتأخرين، وتقدم التنبيه على ذلك في كتاب البيع (ولا
~~يصح) عقد النكاح (إلا بلفظ) ما اشتق من لفظ (التزويج أو الإنكاح) دون لفظ
~~الهبة والتمليك ونحوهما كالإحلال والإباحة لخبر
# PageV04P227
# مسلم: «اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم
~~فروجهن بكلمة الله» .
# PageV04P228
# قالوا: وكلمة الله هي التزويج أو الإنكاح ms2261 فإنه لم يذكر في القرآن سواهما
~~فوجب الوقوف معهما تعبدا واحتياطا؛ لأن النكاح ينزع إلى العبادات لورود
~~الندب فيه والأذكار في العبادات تتلقى من الشرع، والشرع إنما ورد بلفظي
~~التزويج والإنكاح، وما في البخاري من «أنه - صلى الله عليه وسلم - زوج
~~امرأة، فقال: ملكتكها بما معك من القرآن» فقيل: وهم من الراوي، أو إن
~~الراوي رواه بالمعنى ظنا منه ترادفهما، وبتقدير صحته معارض برواية الجمهور:
~~زوجتكها. قال البيهقي: والجماعة أولى بالحفظ من الواحد، ويحتمل أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - جمع بين اللفظين، ومما احتج به الأصحاب قوله تعالى:
~~{خالصة لك} [الأحزاب: 50] [الأحزاب] جعل النكاح بلفظ الهبة من خصائصه.
# - صلى الله عليه وسلم - تنبيه: قوله: ولا يصح إلا بلفظ إلخ ليس تكرارا مع
~~قوله: إنما يصح عقد النكاح بإيجاب إلخ؛ لأن الكلام هناك في اشتراط الصيغة،
~~وهنا في تعيينها.
# (ويصح) عقد النكاح (بالعجمية في الأصح) وهي ما عدا العربية من سائر
~~اللغات كما عبر به في المحرر وإن أحسن قائلها العربية اعتبارا بالمعنى؛
~~لأنه لفظ لا يتعلق به إعجاز فاكتفي بترجمته، والثاني: لا يصح اعتبارا
~~باللفظ الوارد. والثالث: إن عجز عن العربية صح وإلا فلا.
# PageV04P229
# تنبيه: محل الخلاف إذا فهم كل من العاقدين كلام نفسه وكلام الآخر، سواء
~~اتفقت اللغات أم اختلفت وإلا فلا يصح قطعا، فإن فهمها ثقة دونهما فأخبرهما
~~بمعناها فوجهان، رجح البلقيني منهما المنع كما في العجمي الذي ذكر لفظ
~~الطلاق وأراد معناه وهو لا يعرفه. قال: وصورته أن لا يعرفها إلا بعد إتيانه
~~بها، فلو أخبره بمعناه قبل صح إن لم يطل الفصل (لا بكناية) كأحللتك ابنتي
~~لا يصح بها النكاح، إذ لا اطلاع للشهود على النية، وقوله: (قطعا) من زيادته
~~على المحرر. قال السبكي: وهي زيادة صحيحة: فاعترضه الزركشي بأن في المطلب
~~حكاية خلاف فيه، والمراد الكناية بالصيغة. أما في المعقود عليه فيصح، فإنه
~~لو قال: زوجتك ابنتي فقبل ونويا معينة صح النكاح كما مر مع أن الشهود لا
~~اطلاع لهم على النية، فالكناية معتبرة في ms2262 ذلك، ولا ينعقد بكتابة في غيبة أو
~~حضور؛ لأنها كناية، فلو قال لغائب: زوجتك ابنتي، أو قال: زوجتها من فلان ثم
~~كتب فبلغه الكتاب أي الخبر فقال: قبلت لم يصح، وينعقد بإشارة الأخرس التي
~~لا يختص بها فطنون. أما ما يختص بها الفطنون فإنه لا ينعقد بها؛ لأنها
~~كناية، وفي المجموع في كتاب البيع أنه ينعقد نكاح الأخرس بالكتابة بلا
~~خلاف. فإن قيل: الكتابة كناية هنا كما مر، وفي الطلاق على الصحيح عند
~~المصنف فكيف ينعقد نكاحه عنده بلا خلاف؟ .
# أجيب بأنه إنما اعتبر الكتابة في صحة ولايته لا في تزويجه، ولا ريب أنه
~~إذا كان كاتبا تكون الولاية له، فيوكل من يزوجه أو يزوج موليته، والسائل
~~نظر إلى من يزوجه لا إلى ولايته، ولا ريب أنه لا يزوج بها (ولو قال) الولي
~~(زوجتك) إلخ (فقال) الزوج: (قبلت) واقتصر عليه (لم ينعقد) هذا النكاح (على
~~المذهب) لأنه لم يوجد منه التصريح بواحد من لفظي النكاح والتزويج، ونيته لا
~~تفيد، وفي قول ينعقد بذلك؛ لأنه ينصرف إلى ما أوجبه الولي فإنه كالمعاد
~~لفظا كما هو الأصح في نظيره من البيع، وفارق الأول بأن القبول وإن انصرف
~~إلى ما أوجبه البائع إلا أنه من قبيل الكنايات، والنكاح لا ينعقد بها بخلاف
~~البيع، وقيل: بالمنع قطعا، وقيل: بالصحة قطعا
# (ولو قال) الخاطب للولي (زوجني) بنتك إلخ (فقال) الولي له (زوجتك) إلخ
~~(أو قال الولي) للخاطب (تزوجها) أي بنتي إلخ (فقال) الخاطب (تزوجت) إلخ
~~(صح) النكاح في المسألتين وإن لم يقبل الزوج بعد ذلك لوجود الاستدعاء
~~الجازم، ولما في الصحيحين: «أن الأعرابي الذي خطب الواهبة نفسها للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال له: زوجنيها، فقال: زوجتكها بما معك من القرآن» ،
~~ولم ينقل أنه قال بعد ذلك: قبلت نكاحها، وخرج بذلك ما لو قال الخاطب:
~~زوجتني ابنتك أو تزوجنيها أو قال الولي: أتتزوج ابنتي فإنه لا يصح؛ لأنه
~~استفهام وتقدم نظيره في البيع.
# فرع: لو قال الخاطب للولي: زوجت نفسي ابنتك وقبل الولي، ففي انعقاده ms2263 بهذا
~~خلاف مبني على أن كل واحد من الزوجين معقود عليه؛ لأن بقاءهما شرط لبقاء
~~العقد كالعوضين في
# PageV04P230
# البيع أو المعقود عليه المرأة فقط؛ لأن العوض من جهة الزوج المهر لا
~~نفسه، ولأنه لا حجر عليه في نكاح غيرها معها، والصحيح أن الزوج ليس معقودا
~~عليه كما نقله الرافعي عن الأكثرين في باب الطلاق في الكلام على قوله: أنا
~~منك طالق، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في أول كتاب النكاح فعليه لا ينعقد
~~النكاح بذلك؛ لأنه جعل نفسه معقودا عليه، ولأن زوجت إنما يليق بالولي لا
~~بالزوج.
# (و) يشترط كون النكاح منجزا، وحينئذ (لا يصح تعليقه) كإذا طلعت الشمس فقد
~~زوجتك بنتي كما في البيع ونحوه من باقي المعاوضات، بل أولى لمزيد اختصاصه
~~بالاحتياط، ولو قال: زوجتك إن شاء الله وقصد التعليق أو أطلق لم يصح، وإن
~~قصد التبرك أو أن كل شيء بمشيئة الله - تعالى - صح كما مر نظير ذلك في
~~الوضوء (ولو بشر) شخص (بولد فقال) لآخر (إن كانت أنثى فقد زوجتكها) إلخ
~~فقبل (أو قال) له (إن كانت بنتي طلقت) أو مات زوجها، وزاد على المحرر قوله:
~~(واعتدت فقد زوجتكها) وكانت أذنت لأبيها في تزويجها، أو قال: إن ورثت هذه
~~الجارية فقد زوجتكها (فالمذهب بطلانه) أي النكاح في الصور المذكورة، ولو
~~كان الواقع في نفس الأمر كذلك لوجود صورة التعليق وفساد الصيغة. فإن قيل:
~~يتصور الإذن من الزوجة المدخول بها، ولا يمكن تصويره في البكر لأجل قوله
~~واعتدت. .
# أجيب بتصوره فيما إذا وطئت في الدبر أو استدخلت ماءه، وفي المجنونة أو في
~~العاقلة إذا أذنت له إن طلقت واعتدت أن يزوجها كما أشار إلى صحة هذا الإذن
~~البغوي في فتاويه كما نقله الشيخان عنه وأقراه، وكلام الروضة هنا يفهمه فما
~~لو قال الولي للوكيل: أذنت لك في تزويجها إذا انقضت عدتها، لكن الراجح في
~~كتاب الوكالة خلافه، وهو الأوجه.
# تنبيه: لو حذف المصنف لفظة: واعتدت كما في المحرر لصح تصوير المسألة في
~~بكر، واحترز بقوله: بشر بولد، ms2264 فقال: إن كان أنثى إلخ عما لو أخبر بحدوث بنت
~~له أو بموت إحدى نساء زيد مثلا فصدق المخبر ثم قال لزيد في الثانية ولغيره
~~في الأولى: إن صدق المخبر فقد زوجتكها فإنه يصح، وليس بتعليق، بل هو تحقيق
~~كقوله: إن كنت زوجتي فأنت طالق، وتكون إن بمعنى إذ، كقوله - تعالى -:
~~{وخافون إن كنتم مؤمنين} [آل عمران: 175] [آل عمران] كذا نقله الشيخان، ثم
~~قالا: ويجب فرضه فيما إذا تيقن صدق المخبر وإلا فلفظ إن للتعليق، وتوقف في
~~ذلك السبكي. قال البلقيني: ومحل كون التعليق مانعا إذا كان ليس مقتضى
~~الإطلاق وإلا فينعقد، فلو قال الولي: زوجتك بنتي إن كانت حية، والصورة أنها
~~كانت غائبة وتحدث بمرضها أو ذكر موتها أو قتلها ولم يثبت ذلك، فإن هذا
~~التعليق يصح معه العقد وبسط ذلك، والظاهر أن هذا داخل في كلام الأصحاب،
~~فإنه لم يخرج عن كونه تعليقا.
# (و) يشترط كون النكاح مطلقا، وحينئذ (لا) يصح (توقيته) بمدة معلومة،
~~كشهر، أو مجهولة كقدوم زيد، وهو نكاح المتعة
# PageV04P231
# المنهي عنه، وكان جائزا في أول الإسلام رخصة للمضطر كأكل الميتة، ثم حرم
~~عام خيبر، ثم رخص فيه عام الفتح، وقيل عام حجة الوداع، ثم حرم أبدا، وإليه
~~يشير قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: لا أعلم شيئا حرم ثم أبيح ثم حرم
~~إلا المتعة. وأما قول الحافظ المنذري: إن القبلة نسخت مرتين أيضا، ولحوم
~~الحمر الأهلية أيضا حرمت مرتين، فلعله لم يثبت عند الشافعي. وكان ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - يذهب إلى جوازها، وروى البيهقي أنه رجع عنها ويرد
~~تجويزها ما في الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كنت قد أذنت
~~في الاستمتاع بهذه النسوة، ألا وإن الله قد حرم ذلك إلى يوم القيامة، فمن
~~كان عنده منهن شيء فليخل سبيلها ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئا.»
# تنبيه: استثنى البلقيني من بطلان النكاح ما إذا نكحها مدة عمره أو مدة
~~عمرها. قال: فإن النكاح المطلق لا يزيد على ذلك والتصريح بمقتضى الإطلاق لا
~~يضر، ms2265 فينبغي أن يصح النكاح في هاتين الصورتين. قال: وفي نص الأم ما يشهد له
~~وتبعه على ذلك بعض المتأخرين، وهذا ممنوع، فقد صرح الأصحاب في البيع بأنه
~~لو قال: بعتك هذا حياتك لم يصح البيع فالنكاح أولى، وكذا لا يصح إذا أقته
~~بمدة لا تبقى إليها الدنيا غالبا كما قاله شيخي، وهذا مبني على أن الاعتبار
~~بصيغ العقود لا بمعانيها.
# (ولا) يصح (نكاح الشغار) للنهي عنه في خبر الصحيحين من حديث نافع عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهم - (وهو) بكسر الشين وبالمعجمتين، نحو قول الولي للخاطب
~~(زوجتكها) أي بنتي مثلا (على أن تزوجني بنتك وبضع كل واحدة) منهما (صداق
~~الأخرى فيقبل) ذلك كقوله: تزوجت بنتك وزوجتك بنتي على ما ذكرت، وتفسيره
~~بذلك مأخوذ من آخر الخبر المحتمل لأن يكون من تفسير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأن يكون من تفسير ابن عمر الراوي، أو من تفسير الراوي عنه فيرجع
~~إليه، وقد صرح البخاري بأنه من قول نافع، والمعنى في البطلان التشريك في
~~البضع حيث جعل مورد النكاح امرأة وصداقا لأخرى فأشبه تزويج واحدة من اثنين،
~~وقيل: التعليق وقيل: الخلو من المهر، وعول الإمام على الخبر، وضعف المعاني
~~كلها وهو أسلم. وسمي شغارا، إما من قولهم: شغر
# PageV04P232
# البلد عن السلطان إذا خلا عنه لخلوه عن المهر، وقيل: لخلوه عن بعض
~~الشرائط، وإما من قولهم: شغر الكلب إذا رفع رجله ليبول؛ إذ أصل الشغار في
~~اللغة الرفع؛ لأن كلا منهما يقول للآخر: لا ترفع رجل ابنتي حتى أرفع رجل
~~ابنتك.
# تنبيه: كلامهم يقتضي أن قوله: على أن تزوجني ابنتك استيجاب قائم مقام
~~قوله: وزوجني ابنتك وإلا لوجب القبول بعد (فإن لم يجعل البضع صداقا) بأن
~~سكت عنه كقوله: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك فقبل (فالأصح) في العقدين
~~(الصحة) لعدم التشريك في البضع، وليس فيه إلا شرط عقد في عقد وذلك لا يفسد
~~النكاح، ولكن يفسد المسمى، ويجب لكل واحدة مهر المثل، فعلى هذا لو قال:
~~زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك ms2266 وبضع ابنتك صداق لابنتي صح الأول وبطل
~~الثاني؛ لجعل بضع بنت الثاني صداقا لبنت الأول بخلاف الأول، ولو قال: بضع
~~ابنتي صداق لابنتك بطل الأول وصح الثاني لما عرف، والثاني: لا يصح لوجود
~~التعليق. قال الأذرعي: وهو المذهب. وقال البلقيني: ما صححه المصنف مخالف
~~للأحاديث الصحيحة ونصوص الشافعي (ولو سميا مالا مع جعل البضع صداقا) كقوله:
~~وبضع كل منهما وألف صداق الأخرى (بطل) عقد كل منهما (في الأصح) لوجود
~~التشريك الموجود، والثاني: صح؛ لأنه ليس على تفسير صورة الشغار، ولأنه لم
~~يخل عن المهر.
# تنبيه: قوله: سميا ليس بقيد بل لو سمى أحدهما كان الحكم كذلك، ومن صور
~~الشغار كما في شرح المختصر لابن داود أن يقول: زوجتك ابنتي على أن تزوج
~~ابني ابنتك وبضع كل واحدة صداق الأخرى، ومن صوره أيضا ما لو قال: زوجني
~~ابنتك على أن أزوجك أمتي، وبضع كل واحدة صداق الأخرى، ولو قال: زوجتك بنتي
~~على أن بضعك صداق لها صح النكاح في أحد وجهين يظهر ترجيحه تبعا لشيخنا لعدم
~~التشريك، لكن يفسد الصداق فيجب مهر المثل كما لو سمى خمرا، ويفسد المسمى
~~دون النكاح أيضا فيما لو قال: زوجتك بنتي بمنفعة أمتك للجهل بالمسمى.
# فروع: لو قال لمن يحل له نكاح الأمة: زوجتك جاريتي على أن تزوجني ابنتك
~~بصداق لها هو رقبة الجارية فزوجه على ذلك صح النكاحان؛ لأنه لا تشريك فيما
~~ورد عليه عقد النكاح بمهر المثل لكل منهما لعدم التسمية والتعويض في الأولى
~~وفساد المسمى في الثانية؛ إذ لو صح المسمى فيها لزم صحة نكاح الأب جارية
~~بنته وهو ممتنع.
# ، ولو طلق امرأته على أن يزوجه زيد مثلا ابنته وصداق البنت بضع المطلقة
~~فزوجه على ذلك صح التزويج بمهر المثل لفساد المسمى، ووقع الطلاق على
~~المطلقة، ولو طلق امرأته على أن يعتق زيد عبده ويكون طلاقها
# PageV04P233
# عوضا من عتقه فأعتقه على ذلك طلقت ونفذ العتق في أحد وجهين، نقله في أصل
~~الروضة عن ابن كج وهو الظاهر، ورجع الزوج على السيد بمهر ms2267 المثل والسيد على
~~الزوج بقيمة العبد.
# والركن الثاني: الزوجة، ويشترط فيها خلوها من الموانع الآتي بيانها في
~~باب محرمات النكاح إن شاء الله - تعالى - ويشترط تعيين كل من الزوجين
~~فزوجتك إحدى بناتي أو زوجت بنتي مثلا أحدكما باطل، ولو مع الإشارة كالبيع،
~~ولا يشترط الرؤية، وإن قال: زوجتك بنتي أو بعتك داري، وكان رأى داره قبل
~~ذلك، وليس له غيرها، أو أشار إليها صح كل من التزويج والبيع، ولو سمى البنت
~~المذكورة بغير اسمها أو غلط في حدود الدار المذكورة، أو قال: زوجتك هذا
~~الغلام، وأشار إلى البنت التي يريد تزويجها صح كل من التزويج والبيع. أما
~~فيما لا إشارة فيه فلأن كلا من البنتية والدارية صفة لازمة مميزة، فاعتبرت
~~ولغا الاسم كما لو أشار إليها وسماها بغير اسمها. وأما فيما فيه إشارة
~~فتعويلا عليها، ولو كان اسم بنته الواحدة فاطمة، فقال: زوجتك فاطمة، ولم
~~يقل بنتي لم يصح النكاح لكثرة الفواطم، لكن لو نواها صح عملا بما نواه كما
~~قاله البغوي، فإن قيل: يشترط في صحة العقد الإشهاد والشهود لا اطلاع لهم
~~على النية؟ .
# أجيب بأن الكناية مغتفرة في ذلك كما مر على أن الخوارزمي اعتبر في مثل
~~ذلك أيضا علم الشهود بالمنوية، وعليه لا سؤال، ولو قال، وله ابنتان كبرى
~~وصغرى: زوجتك بنتي الكبرى وسماها باسم الصغرى صح في الكبرى اعتمادا على
~~الوصف، ولو ذكر الولي للزوج اسم واحدة من بنتيه وقصدهما الأخرى صح فيما
~~قصداها ولغت التسمية، وفيه السؤال والجواب المتقدمان. فإن اختلف قصدهما لم
~~يصح؛ لأن الزوج قبل غير ما أوجبه الولي، ولو قال: زوجتك بنتي الصغيرة
~~الطويلة، وكانت الطويلة الكبيرة فالتزويج باطل؛ لأن كلا الوصفين لازم، وليس
~~اعتبار أحدهما في تمييز المنكوحة أولى من اعتبار الآخر فصارت مبهمة قاله في
~~البحر، ولو خطب كل من رجلين امرأة وعقد كل منهما على خطوبة الآخر ولو غلطا
~~صح النكاحان لقبول كل منهما ما أوجبه الولي.
# ثم شرع في الركن الثالث، فقال: (ولا يصح) النكاح (إلا بحضرة شاهدين) ms2268 لخبر
~~ابن حبان في صحيحه عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل، وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل، فإن تشاحوا فالسلطان
~~ولي من لا ولي له» . قال: ولا يصح في ذكر الشاهدين غيره، والمعنى في
~~اعتبارهما الاحتياط للأبضاع وصيانة الأنكحة عن الجحود.
# تنبيه: إنما عبر بالحضور ليفهم عدم الفرق بين حضورهما قصدا أو اتفاقا أو
~~حضرا وسمعا العقد صح وإن لم يسمعا الصداق، ويسن إحضار جمع زيادة على
~~الشاهدين من أهل الخير والدين. قال الرافعي: ذكر في الوسيط أن حضور الشهود
~~شرط، لكن تساهل في تسميته ركنا، وبالجملة حضورهم معتبر في الأنكحة، ولذا
~~عبر المصنف بحضور (وشرطهما حرية)
# PageV04P234
# فلا ينعقد بمن فيه رق؛ لأن من فيه رق ليس أهلا للشهادة، ولو عقد بحضرة من
~~أعتقه شخص في مرض موته وعليه دين مستغرق هل يصح أو لا؟ . قال الزركشي في
~~صحة العقد: وإن قلنا بصحة العتق نظر لأن العتق غير مستقر. اه.
# والأوجه ما قاله غيره، وهو الصحة إن لم يبطل، وعدمها إن بطل. ويؤيد ذلك
~~ما سيأتي إن كان الشاهد خنثى ثم تبين كونه ذكرا أنه يكفي (وذكورة) فلا
~~ينعقد بالنساء ولا برجل وامرأتين؛ لأنه لا يثبت بقولهن.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يعتقد بخنثيين ولو بانا رجلين، لكنه صحح في
~~زيادة الروضة الصحة، فإن قيل: لو عقد على مشكل أوله ثم تبين كونه أنثى في
~~الأول أو ذكرا في الثاني أن النكاح لا يصح؟ .
# أجيب بأن الشهادة في النكاح من الشروط كما مر عن البسيط، والشرط يعتبر
~~وجوده عند العقد لا تحققه، بخلاف المعقود عليه فإنه ركن، والركن يعتبر
~~تحققه عند العقد. ويؤيد ذلك ما سيأتي من أن الإشهاد على رضا المرأة حيث
~~يعتبر رضاها لا يشترط، وعللوه بأن رضاها ليس من نفس العقد وإنما شرط فيه،
~~وإذا وجد من غير إشهاد كفى، وأيضا الخنثى أهل للشهادة في الجملة، فإذا بان
~~رجلا اكتفينا بذلك في النكاح بخلاف العقد على الخنثى فإنه ms2269 ليس أهلا لعقد
~~النكاح عليه في حالة من الأحوال، واستغنى المصنف عن ذكر الإسلام والتكليف
~~في الشاهد بقوله: (وعدالة) ولو ظاهرة، وسيأتي بيانها إن شاء الله - تعالى -
~~في كتاب الشهادات، فلا ينعقد بفاسقين؛ لأنه لا يثبت بهما (وسمع) ولو برفع
~~الصوت؛ إذ المشهود عليه قول فلا بد من سماعه، فلا ينعقد بأصم، وفيه وجه
~~(وبصر) لأن الأقوال لا تثبت إلا بالمعاينة والسماع (وفي الأعمى وجه)
~~بانعقاد النكاح بحضرته، وحكاه في البحر عن النص لأنه أهل للشهادة في
~~الجملة.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف حيث كان ذلك منسوبا إلى النص أن يعبر بقول: وبقي
~~عليه شروط أخر، وهي كونه ناطقا رشيدا ضابطا، ولو مع النسيان عن قرب غير
~~متعين للولاية كأب وأخ منفرد وكل وحضر مع آخر، وتقدم أنه لا بد من معرفة
~~لغة المتعاقدين، وإنما تركها المصنف لأنه سيذكرها في كتاب الشهادات، ولو
~~عبر بشاهدين مقبولي شهادة نكاح كان أخصر وأعم (والأصح انعقاده) أي النكاح
~~(بابني الزوجين) أي ابني كل منهما أو ابن أحدهما وابن الآخر (وعدويهما) أي
~~وعدوي كل منهما أو عدو أحدهما وعدو الآخر؛ لأنهما من أهل الشهادة، وينعقد
~~بهما النكاح في الجملة. والثاني: لا لتعذر ثبوت هذا النكاح بهما في
~~المسألتين، وقطع بعضهم بالانعقاد في العداوة لإمكان زوالها. قال في زيادة
~~الروضة: وينعقد بحضور ابنيه مع ابنيها وعدويه مع عدويها بلا خلاف والجد إن
~~لم يكن وليا كالابن.
# تنبيه: قد يكون الأب شاهدا لاختلاف دين أو رق كأن تكون بنته رقيقة
~~فيزوجها سيدها
# PageV04P235
# وحضر، وهو بصفة الشهود أو كافرة فزوجها أخوها مثلا الكافر وحضره الأب،
~~وينعقد بالحواشي كالإخوة والأعمام إذا كان الولي غيرهم، فلو شهد اثنان من
~~ثلاثة إخوة مثلا والعاقد غيرهما من بقية الأولياء لا إن عقد بوكالة منهما
~~أو من أحدهما له جاز، بخلاف ما إذا عقد غيرهما بوكالة ممن ذكر لما مر،
~~والواو في قوله: وعدويهما بمعنى أو، ولهذا حكى الرافعي الخلاف في العدوين.
~~ثم قال: ويجري في الابنين ولو كان الكل انعقد قطعا على ms2270 قياس ما مر في زيادة
~~الروضة (وينعقد بمستوري العدالة) وهما المعروفان بها ظاهرا لا باطنا بأن
~~عرفت بالمخالطة دون التزكية عند الحاكم (على الصحيح) لأن الظاهر من
~~المسلمين العدالة، ولأن النكاح يجري بين أوساط الناس والعوام، فلو اعتبر
~~فيه العدالة الباطنة لاحتاجوا إلى معرفتها ليحضروا من هو متصف بها فيطول
~~الأمر عليهم ويشق.
# تنبيه: ظاهر إطلاق المصنف في انعقاده النكاح بالمستورين أنه لا فرق بين
~~أن يعقد بهما الحاكم أو غيره وهو ما صححه المتولي: فإنه صحح أن الحاكم
~~كغيره فيما طريقه المعاملة، ألا ترى أن الحاكم إذا رأى مالا في يد إنسان
~~يتصرف فيه بلا منازع له أن يشتريه منه اعتمادا على ظاهر اليد كما يجوز
~~لغيره أن يعتمد ظاهر اليد، ولا يقال: الحاكم لا يشق عليه طلب الحجة وسماع
~~البينة، وهذا هو الظاهر وإن جزم ابن الصلاح في فتاويه والمصنف في نكته بعدم
~~الصحة، واختاره السبكي وغيره. والوجه الثاني: لا ينعقد بالمستورين بل لا بد
~~من معرفة العدالة الباطنة، ويعلم من حكم المصنف فيما بعد بالبطلان فيما إذا
~~بان فسقهما عند العقد أن الصحة في المستور إنما هي في الظاهر دون الباطن
~~فلا ينعقد في الباطن على الصحيح إلا بعدلين باطنا، ويبطل الستر بتفسيق عدل
~~في الرواية، فلو أخبر بفسق المستور عدل لم يصح به النكاح كما رجحه ابن
~~المقري تبعا للإمام، وقول صاحب الذخائر: الأشبه الصحة فإن الجرح لا يثبت
~~إلا بشاهدين ولم يوجدا مردود بأنه ليس الغرض إثبات الجرح بل زوال ظن
~~العدالة، وهو حاصل بخبر العدل، ولو تحاكم الزوجان وقد أقرا بنكاح عقد
~~بمستورين في نفقة ونحوها من حقوق الزوجية وعلم الحاكم بفسق شهود العقد لم
~~يحكم بينهما، كذا قالاه، وقضيته أنه لا يفرق بينهما، والظاهر كما قاله
~~الزركشي وغيره أنه يفرق بينهما بناء على أن القاضي يقضي بعلمه، سواء
~~أترافعا إليه أم لا، وإن علم بكونهما مستورين حكم بينهما، سواء أقلنا يعقد
~~بهما أم لا؛ لأن الحكم بهما هنا تابع لصحة النكاح كما يثبت ms2271 هلال شوال بعد
~~ثلاثين يوما تبعا لثبوت رمضان برؤية عدل، ولا يقبل المستورين في إثبات
~~النكاح ولا فساده بل يتوقف حتى يعلم باطنهما، ويمكن حمل كلام ابن الصلاح
~~والمصنف في نكته على هذا، وكلام المتولي وإطلاق المتن على مجرد العقد من
~~غير حكم فلم يتواردا على محل واحد، وهذا أولى (لا مستور الإسلام والحرية)
~~بأن لم يعرف إسلامه ولا حريته بأن يكون في موضع يختلط فيه المسلمون بالكفار
~~والأحرار بالأرقاء ولا غالب، أو يكون ظاهر الإسلام والحرية بالدار فلا
~~ينعقد
# PageV04P236
# النكاح به، بل لا بد من معرفة حاله بهما باطنا لسهولة الوقوف على ذلك
~~بخلاف العدالة والفسق
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في عدم الانعقاد بين أن يتبين وجود
~~الأهلية حالة العقد أم لا، وليس مرادا فإنه صحح في الخنثى أنه إذا ثبتت
~~ذكورته الصحة كما مر، وهذا أولى؛ لأن الخنوثة لا تخفى غالبا، وكمستور
~~الإسلام والحرية مستور البلوغ كما قاله الجويني، إذ الأصل الصبا، فإن تبين
~~أنه كان بالغا عند العقد صح على قياس ما مر (ولو بان فسق الشاهد عند العقد
~~فباطل) أي تبين بطلانه (على المذهب) لفوات العدالة كما لو بانا كافرين، ولا
~~فرق بين كون العاقد إذ ذاك حاكما أو لا، وسيعيد المصنف هذه المسألة في كتاب
~~الشهادات حيث يقول فيه: ومتى حكم بشاهدين فبانا كافرين إلى أن قال: وكذا
~~فاسقان في الأظهر. والطريق الثاني فيه قولان: أحدهما هذا، والثاني الاكتفاء
~~بالستر يومئذ.
# تنبيه: احترز بقوله: عند العقد عما لو تبين الفسق في الحال ولم يعلم قدمه
~~ولا حدوثه فإنه لا يحكم ببطلانه لجواز حدوثه، وبه صرح الماوردي. قال: لكن
~~لا يحكم بثبوت هذا النكاح إلا بشهادة غيرهما. قال: وكذا فيما لو تبين
~~فسقهما بعد العقد، وعما إذا تبين قبله فإنه لا يضر، وينبغي كما قال الزركشي
~~تقييده بزمن يتأتى فيه الاستبراء المعتبر (وإنما يبين) فسق الشاهد (ببينة)
~~تقوم به حسبة أو غيرها على أنه كان فاسقا عند العقد وعلم القاضي بفسقه
~~كالبينة كما ms2272 في البيان والتجريد لكنهما صوراه بالترافع. قال الأذرعي: وتبعه
~~الزركشي، ويشبه أنه لا فرق. ثم قال: فإن قيل: هذا نكاح مختلف في صحته، فلا
~~يتعرض له ما لم يترافعا إليه فيه كسائر الخلافيات. قلت: يحتمل هذا ويحتمل
~~أن يقال: يفرق بينهما وإن لم يترافعا. اه.
# والاحتمال الأول أظهر الموافق لما قيد به الأولان (أو اتفاق الزوجين) على
~~فسقه، سواء أقالا لم نعلمه إلا بعد العقد، أم علمناه ثم نسيناه عند العقد
~~أم علمناه عند العقد، ولو أقر الزوجان عند الحاكم أن النكاح عقد بعدلين
~~وحكم عليهما بالصحة بإقرارهما ثم ادعيا أنه عقد بفاسقين. قال الماوردي: لم
~~يلتفت إلى قولهما ثانيا، وهو كما قال ابن شهبة ظاهر بالنسبة إلى حقوق
~~الزوجية لا بالنسبة إلى تقرير النكاح.
# تنبيه: محل تبين البطلان باعتراف الزوجين في حقهما، أما حق الله - تعالى
~~- بأن طلقها ثلاثا ثم توافقا على فساد العقد بهذا السبب أو بغيره، فلا يجوز
~~أن يوقعاه بلا محلل كما في الكافي للخوارزمي للتهمة، ولأنه حق الله - تعالى
~~- فلا يسقط بقولهما. قال: ولو أقاما بينة على ذلك لم يسمع قولهما ولا
~~بينتهما، وبذلك أفتى القاضي، وذكر البغوي في تعليقه أن بينة الحسبة تقبل،
~~لكنهم ذكروا في باب الشهادات أن محل قبول بينة الحسبة عند الحاجة إليها،
# PageV04P237
# كأن طلق شخص زوجته وهو يعاشرها أو أعتق رقيقه وهو ينكر ذلك، أما إذا لم
~~تدع إليها حاجة فلا تسمع، وهنا كذلك نبه على ذلك شيخي، وهو حسن. قال
~~السبكي: ومحل عدم قبول البينة إذا أراد نكاحا جديدا، فلو أراد الزوج التخلص
~~من المهر، كأن كان الطلاق قبل الدخول أو أرادت الزوجة بعد الدخول مهر
~~المثل: أي وكان أكثر من المسمى فينبغي قبولها. قال شيخنا: وهذا داخل في
~~قولهم: يقبل اعترافهما في حقهما. اه.
# وإذا سمعت البينة حينئذ تبين بها بطلان النكاح، ويكون ذلك حيلة في دفع
~~المحلل (ولا أثر) بالنسبة للتفريق بين الزوجين (لقول الشاهدين كنا) عند
~~العقد (فاسقين) لأن الحق ليس لهما، فلا يقبل قولهما على ms2273 الزوجين، أما
~~بالنسبة لغير تفريق الزوجين فقد يظهر أثره فيما لو حضرا عقد أختهما ونحوها
~~ثم قالا ذلك وماتت وهما وارثاها، فإن قولهما يؤثر في سقوط المهر قبل الدخول
~~وفي فساد المسمى بعده، نبه على ذلك الأذرعي وغيره (ولو اعترف به) أي بفسق
~~الشاهدين (الزوج وأنكرت) ذلك الزوجة (فرق بينهما) مؤاخذة له بقوله، وهي
~~فرقة فسخ على الصحيح، فلا تنقص عدد الطلاق كإقراره بالرضاع؛ لأنه لم ينشئ
~~طلاقا ولم يقر به، وقيل: هي طلقة بائنة تنقصه كما لو نكح أمة وقال: نكحتها
~~وأنا واجد طول حرة، فإنها تبين منه بطلقة نص عليه، واستشكل السبكي كلا من
~~الوجهين بأن كلا من الفسخ والطلاق يقتضي وقوع عقد صحيح، وهو ينكره. قال:
~~فالوجه تأويل قولهم: الفسخ على الحكم بالبطلان وتأويل الحكم بالطلاق على
~~أنه في الظاهر دون الباطن (وعليه) إذا اعترف بالفسق (نصف) ما سماه من
~~(المهر إن لم يدخل بها، وإلا) بأن دخل بها (فكله) لأن حكم اعترافه مقصور
~~عليه جريا على القاعدة، ولا يرثها وترثه بعد حلفها أنه عقد بعدلين.
# تنبيه: احترز بالزوج عما لو اعترفت الزوجة بالفسق وأنكر الزوج فإنه لا
~~يفرق بينهما بل يقبل قوله عليها بيمينه؛ لأن العصمة بيده وهي تريد رفعها
~~والأصل بقاؤها، وتؤاخذ بإقرارها بالنسبة لما يضرها، فلو مات لم ترثه وإن
~~ماتت أو طلقها قبل وطء سقط المهر أو بعده فلها أقل الأمرين من المسمى ومهر
~~المثل، قال ابن الرفعة: إلا إذا كانت محجورة بسفه فإن ذلك لم يسقط لفساد
~~إقرارها في المال والأمة كذلك، قال في المهمات: وسقوط المهر قبل الدخول
~~ينبغي تقييده بما إذا لم تقبضه، فإن قبضته فليس له استرداده. اه.
# أي لأنها تقر له به وهو ينكره فيبقى في يدها ولو قالت: نكحتني بغير ولي
~~وشهود فقال: بل بهما نقل ابن الرفعة عن الذخائر أن القول قولها؛ لأن ذلك
~~إنكار لأصل العقد. قال الزركشي: وهو ما نص عليه في الأم. اه.
# وهذا أحد قولين للإمام الشافعي - رضي الله عنه - والقول الثاني: ms2274 القول
~~قوله بيمينه وهو المعتمد، نبه على ذلك شيخي تغمده الله برحمته.
# (ويستحب الإشهاد على رضا المرأة)
# PageV04P238
# بالنكاح بقولها كأن قالت: رضيت أو أذنت فيه (حيث يعتبر رضاها) بأن كانت
~~غير مجبرة احتياطا ليؤمن إنكارها (ولا يشترط) الإشهاد في صحة النكاح؛ لأنه
~~ليس من نفس العقد وإنما هو شرط فيه ورضاها الكافي في العقد يحصل بإذنها
~~وببينة، وكذا بإخبار وليها مع تصديق الزوج.
# تنبيه: قضية التعبير بمن يعتبر رضاها أنه لا يستحب الإشهاد المذكور حيث
~~لا يعتبر رضاها كتزويج الأب البكر البالغة، لكن قال الأذرعي: ينبغي
~~استحبابه صيانة للعقد من أن ترفعه إلى من يعتبر إذنها من الحكام فيبطله إذا
~~جحدته. اه.
# وهو بحث حسن، وشمل إطلاق المصنف وغيره ما لو كان المزوج هو الحاكم وهو
~~كذلك، وبه أفتى القاضي والبغوي وإن أفتى ابن عبد السلام والبلقيني بخلافه،
~~وهو أن الحاكم لا يزوجها حتى يثبت عنده إذنها.
### | [فصل لا تزوج امرأة نفسها]
# ثم شرع في الركن الرابع والخامس، وهما الزوج والولي، أو النائب عن كل
~~منهما مترجما لذلك بفصل فقال: فصل (لا تزوج امرأة نفسها) أي لا تملك مباشرة
~~ذلك بحال لا (بإذن) ولا بغيره سواء الإيجاب
# PageV04P239
# والقبول؛ إذ لا يليق بمحاسن العادات دخولها فيه لما قصد منها من الحياء
~~وعدم ذكره أصلا،
# PageV04P240
# وقد قال - تعالى -: {الرجال قوامون على النساء} [النساء: 34] [النساء] .
~~قال الشافعي - رضي الله عنه -:
# PageV04P241
# وقوله تعالى: {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] [البقرة]
~~أصرح دليل على اعتبار
# PageV04P242
# الولي وإلا لما كان لعضله معنى، ولخبر: «لا نكاح إلا بولي» ، وروى ابن
~~ماجه خبر: «لا تزوج المرأة المرأة ولا المرأة نفسها» وأخرجه الدارقطني
~~بإسناد على شرط الشيخين.
# نعم لو عدم الولي والحاكم فولت مع خاطبها أمرها رجلا مجتهدا ليزوجها منه
~~صح؛ لأنه محكم والمحكم كالحاكم، وكذا لو ولت معه عدلا صح على المختار وإن
~~لم يكن مجتهدا لشدة الحاجة إلى ذلك، وهذا ما جرى عليه ابن المقري تبعا
~~لأصله. قال في المهمات: ولا يختص ذلك بفقد الحاكم، بل يجوز ms2275 مع وجوده سفرا
~~وحضرا بناء على الصحيح في جواز التحكيم كما هو مذكور في كتاب القضاء. قال
~~الولي العراقي: ومراد المهمات ما إذا كان المحكم صالحا للقضاء. وأما الذي
~~اختاره النووي أنه يكفي العدالة، ولا يشترط أن يكون صالحا للقضاء فشرطه
~~السفر وفقد القاضي. وقال الأذرعي: جواز ذلك مع وجود القاضي بعيد من المذهب
~~والدليل؛ لأن الحاكم ولي حاضر، ويظهر الجزم بمنع الصحة إذا أمكن التزويج من
~~جهته،
# PageV04P243
# وكلام الشافعي مؤذن بأن موضع الجواز عند الضرورة، ولا ضرورة مع إمكان
~~التزويج من حاكم أهل حاضر بالبلد وبسط ذلك، وهذا يؤيد ما جرى عليه الولي
~~العراقي، وهو المعتمد، ويستثنى من إطلاقه ما لو زوجت امرأة نفسها في الكفر
~~فإنه يقر على ذلك بعد الإسلام (ولا) تزوج امرأة (غيرها بوكالة) عن الولي
~~ولا بولاية، ولو وكل ابنته مثلا أن توكل رجلا في نكاحها لا عنها بل عنه، أو
~~أطلق صح؛ لأنها سفيرة بين الولي والوكيل، بخلاف ما لو وكلت عنها.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو ابتلينا بإمامة امرأة فإن أحكامها تنفذ
~~للضرورة كما قاله ابن عبد السلام وغيره وقياسه تصحيح تزويجها، ولا يعتبر
~~إذن المرأة في نكاح غيرها إلا في ملكها، أو في سفيه، أو مجنون هي وصية عليه
~~(ولا تقبل نكاحا لأحد) بولاية ولا وكالة؛ إذ لا يصح لها فلا تتعاطاه للغير.
# تنبيه: الخنثى في ذلك كالمرأة كما جزم به ابن مسلم في كتاب الخناثى وقاله
~~في المجموع بحثا في نواقض الوضوء، وقال: لم أر فيه نقلا. اه.
# نعم لو زوج الخنثى أخته ثم بان ذكرا فقياس ما سبق في الشاهد الصحة. قال
~~الزركشي: وبه جزم السبكي في كتاب الخناثى (والوطء) ولو في الدبر (في نكاح)
~~بشهود (بلا ولي) كتزويجها نفسها، أو بولي بلا شهود ولم يحكم حاكم بصحته ولا
~~ببطلانه لا يوجب المسمى بل (يوجب مهر المثل) لفساد النكاح ولخبر: «أيما
~~امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاثا، فإن دخل بها فلها المهر بما
~~استحل من فرجها، فإن ms2276 تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له» رواه الترمذي
~~وحسنه وابن حبان والحاكم وصححا، ويستثنى من إيجاب المهر ما إذا كان الناكح
~~محجورا عليه بسفه كما سيأتي.
# تنبيه: اقتصاره على المهر يفهم أن لا يلزمه معه أرش بكارة لو كانت بكرا
~~وهو ما صرح به في المجموع في الكلام على البيع الفاسد فإنه نقل ذلك عن
~~الشافعي والأصحاب، وفرق بينه وبين البيع الفاسد بأن إتلاف البكارة مأذون
~~فيه في النكاح الفاسد كما في النكاح الصحيح، بخلاف البيع الفاسد فإنه لا
~~يلزم منه الوطء و (لا) يوجب الوطء في النكاح المذكور (الحد) سواء أصدر ممن
~~يعتقد تحريمه أم لا لشبهة اختلاف العلماء في صحة النكاح، لكن يعزر معتقد
~~تحريمه لارتكابه محرما لا حد فيه ولا كفارة، ولو لم يطأ الزوج في هذا
~~النكاح المذكور
# PageV04P244
# فزوجها وليها قبل التفريق بينهما صح، ولو طلقها ثلاثا لم يفتقر صحة نكاحه
~~لها إلى محلل لعدم وقوع الطلاق؛ لأنه إنما يقع في نكاح صحيح، ولو حكم بصحته
~~أو ببطلانه حاكم يراه لم ينقض حكمه، فلو وطئها بعد الحكم ببطلانه حد كما
~~قاله الماوردي وامتنع على الحاكم المخالف بعد ذلك الحكم بصحته. أما الوطء
~~في نكاح بلا ولي ولا شهود فإنه يوجب الحد جزما لانتفاء شبهة العلماء، ثم
~~أشار المصنف - رحمه الله - إلى قاعدة، وهي أن من ملك الإنشاء ملك الإقرار
~~غالبا ومن لا فلا بقوله: (ويقبل إقرار الولي) على موليته (بالنكاح) بعدلين
~~وإن لم توافقه البالغة العاقلة عليه (إن استقل بالإنشاء) وقت الإقرار بأن
~~كان مجبرا والزوج كفئا؛ لأن من ملك الإنشاء ملك الإقرار غالبا كما مر
~~(وإلا) بأن لم يكن مستقلا بإنشاء النكاح وقت الإقرار لكونه غير مجبر (فلا)
~~يقبل إقراره عليها لعجزه عن الإنشاء إلا بإذنها.
# تنبيه: يدخل في عبارة المصنف لولا الذي قدرته ما إذا استقل بالإنشاء وكان
~~عند الإقرار غير مستقل كما لو كانت ثيبا ادعى أنه زوجها حين كانت بكرا فإنه
~~لا يقبل قوله وإن كان استقل بالإنشاء، وعبارة المحرر يقبل ms2277 إقرار الولي
~~بالنكاح إذا كان مستقلا بالإنشاء. قال السبكي: وهو أحسن من تعبير المنهاج؛
~~لأن معناه وصفه بذلك حين الإقرار، ثم استثنى من عكس القاعدة المذكورة ما
~~تضمنه قوله: (ويقبل إقرار البالغة العاقلة) الحرة ولو سفيهة فاسقة بكرا
~~كانت أو ثيبا (بالنكاح) من زوج صدقها على ذلك ولو غير كفء (على الجديد) وإن
~~كذبها الولي والشاهدان إن عينتهما، أو قال الولي: ما رضيت إذا كان الزوج
~~غير كفء؛ لأن النكاح حق الزوجين فثبت بتصادقهما كغيره من العقود، ولاحتمال
~~نسيان الولي والشاهدين وكذبهم، ولا بد من تفصيلها الإقرار فتقول: زوجني منه
~~وليي بحضرة عدلين ورضائي إن كانت ممن يعتبر رضاها. فإن قيل: سيأتي في
~~الدعاوى أنه يكفي إقرارها المطلق فيكون هنا كذلك.
# أجيب بأن ذاك محله في إقرارها الواقع في جواب الدعوى وما هنا في إقرارها
~~المبتدإ، ولو كان أحد الزوجين رقيقا اشترط مع ذلك تصديق سيده كما بحثه
~~الزركشي في الأمة، ومثلها العبد، فإن لم يصدقها الزوج لم يحل لها أن تنكح
~~غيره في الحال كما قاله القفال اعتبارا بقولها في حق نفسها، وطريق حلها أن
~~يطلقها كما في نظيره من الوكيل وغيره والقديم إن كانا غريبين يثبت النكاح
~~وإلا طولب بالبينة لسهولتها، وعن القديم عدم القبول مطلقا وهو قضية كلام
~~المصنف ومنهم من نفاه عن القديم وحمله على الحكاية عن الغير، وإن أقرت لزوج
~~والمجبر لآخر فهل يقبل إقراره أو إقرارها أو السابق أو يبطلان جميعا؟
~~احتمالات للإمام.
# قال الزركشي: والصواب تقديم السابق، فإن أقرا معا فالأرجح تقديم إقرار
~~المرأة لتعلق ذلك ببدنها وحقها، ولو جهل فهل يتوقف أو يبطلان؟ فيه احتمالان
~~لصاحب المطلب. اه.
# وينبغي أن يعمل بإقرارها؛ لأنا
# PageV04P245
# تحققنا وشككنا في المفسد والأصل عدمه، ونقل في الأنوار عن التلخيص ترجيح
~~السقوط مطلقا، ولو ادعى نكاح امرأة وذكر شرائط العقد وصدقته المرأة ففي
~~فتاوى القاضي أنه لا يجب عليه صداقها؛ لأن هذا إقرار باستدامة النكاح
~~واستدامته تنفك عن الصداق.
# فرع: لو قالت امرأة مشيرة إلى شخص: هذا زوجي ms2278 فسكت فماتت ورثها ولو مات هو
~~لم ترثه، وإن قال هو: هذه زوجتي فسكتت فمات ورثته وإن ماتت لم يرثها على
~~النص.
# واعلم أن أسباب الولاية أربعة، السبب الأول الأبوة وقد شرع فيه فقال
~~(وللأب) ولاية الإجبار وهي (تزويج) ابنته (البكر صغيرة أو كبيرة) عاقلة أو
~~مجنونة إن لم يكن بينه وبينها عداوة ظاهرة (بغير إذنها) لخبر الدارقطني:
~~«الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر يزوجها أبوها» . ورواية مسلم: «والبكر
~~يستأمرها أبوها» حملت على الندب، ولأنها لم تمارس الرجال بالوطء فهي شديدة
~~الحياء، أما إذا كان بينه وبينها عداوة ظاهرة فليس له تزويجها إلا بإذنها
~~بخلاف غير الظاهرة؛ لأن الولي يحتاط لموليته لخوف العار وغيره وعليه يحمل
~~إطلاق الماوردي والروياني الجواز.
# تنبيه: لتزويج الأب بغير إذنها شروط. الأول: أن لا يكون بينه وبينها
~~عداوة ظاهرة كما مر. الثاني: أن يزوجها من كفء. الثالث: أن يزوجها بمهر
~~مثلها، الرابع: أن يكون من نقد البلد، الخامس: أن لا يكون الزوج معسرا
~~بالمهر. السادس: أن لا يزوجها بمن تتضرر بمعاشرته كأعمى وشيخ هرم. السابع:
~~أن لا يكون قد وجب عليها الحج، فإن الزوج قد يمنعها لكون الحج على التراخي
~~ولها غرض في تعجيل براءة ذمتها. قاله ابن العماد، وهل هذه الشروط المذكورة
~~شروط لصحة النكاح بغير الإذن أو لجواز الإقدام فقط؟ فيه ما هو معتبر لهذا
~~وما هو معتبر لذاك، فالمعتبر للصحة بغير الإذن أن لا يكون بينها وبين وليها
~~عداوة ظاهرة وأن يكون الزوج كفئا وأن يكون موسرا بحال الصداق، وليس هذا
~~مفرعا على اعتبار كون اليسار معتبرا في الكفاءة كما هو رأي مرجوح كما قاله
~~الزركشي، بل لأنه بخسها حقها وما عدا ذلك شروط لجواز الإقدام، قال الولي
~~العراقي: وينبغي أن يعتبر في الإجبار أيضا انتفاء العداوة بينها وبين
~~الزوج. اه.
# وإنما لم يعتبر ظهور العداوة هنا كما اعتبر ثم لظهور الفرق بين الزوج
~~والولي المجبر، بل قد يقال كما قال شيخنا: إنه لا حاجة إلى ما قاله؛ لأن
~~انتفاء العداوة بينها ms2279 وبين الولي يقتضي أن لا يزوجها إلا ممن يحصل لها منه
~~حظ ومصلحة لشفقته عليها، أما مجرد كراهتها له من غير ضرر فلا تؤثر، لكن
~~يكره لوليها أن يزوجها منه كما نص عليه في الأم (ويستحب استئذانها) أي
~~البكر إذا كانت مكلفة لحديث مسلم السابق وتطييبا لخاطرها، أما غير المكلفة
~~فلا إذن لها، ويسن استفهام المراهقة وأن لا يزوج الصغيرة حتى تبلغ،
~~والمستحب في الاستئذان أن يرسل إليها نسوة ثقات ينظرن ما في نفسها والأم
~~بذلك أولى لأنها تطلع على ما لا
# PageV04P246
# يطلع عليه غيرها (وليس له تزويج ثيب) بالغة وإن عادت بكارتها كما صرح به
~~أبو خلف الطبري في شرح المفتاح (إلا بإذنها) لخبر الدارقطني السابق وخبر:
~~«لا تنكحوا الأيامى حتى تستأمروهن» رواه الترمذي. وقال: حسن صحيح،
# ولأنها عرفت مقصود النكاح فلا تجبر بخلاف البكر (فإن كانت) تلك الثيب
~~(صغيرة) غير مجنونة وغير أمة (لم تزوج) سواء احتملت الوطء أم لا (حتى تبلغ)
~~لأن إذن الصغيرة غير معتبر فامتنع تزويجها إلى البلوغ، أما المجنونة
~~فيزوجها الأب والجد عند عدمه قبل بلوغها للمصلحة كما سيأتي، وأما الأمة
~~فلسيدها أن يزوجها وكذا لولي السيد عند المصلحة (والجد) أبو الأب وإن علا
~~(كالأب عند عدمه) أو عدم أهليته فيما ذكر لأن له ولاية وعصوبة كالأب ويزيد
~~الجد عليه في صورة واحدة وهي تولي طرفي العقد كما سيأتي بخلاف الأب، ووكيل
~~الأب والجد كالأب والجد، لكن وكيل الجد لا يتولى الطرفين كما سيأتي (وسواء)
~~في حصول الثيوبة واعتبار إذنها (زالت البكارة بوطء) في قبلها (حلال)
~~كالنكاح (أو حرام) كالزنا أو بوطء لا يوصف بهما كشبهة كما شمله عبارة
~~المحرر بقوله: بالوطء الحلال أو غيره؛ لأن وطء الشبهة لا يوصف بحل ولا
~~بحرمة، ولا فرق في ذلك بين أن يكون في نوم أو يقظة (ولا أثر لزوالها بلا
~~وطء) في القبل (كسقطة) وحدة طمث وطول تعنيس وهو الكبر أو بأصبع ونحوه (في
~~الأصح) وعبر في الروضة بالصحيح بل حكمها حكم الأبكار؛ لأنها لم تمارس ms2280
~~الرجال فهي على غباوتها وحيائها، والثاني: أنها كالثيب فيما ذكر، وصححه
~~المصنف في شرح مسلم لزوال العذرة وخرج بقيد الوطء في القبل الوطء في الدبر
~~فإنه لا أثر له على الصحيح؛ لأنها لم تمارس الرجال بالوطء في محل البكارة.
# تنبيه: قضية كلام المصنف كغيره أن البكر لو وطئت في قبلها ولم تزل
~~بكارتها بأن كانت غوراء كسائر الأبكار وهو كذلك كنظيره الآتي في التحليل
~~على ما يأتي فيه وإن كان قضية تعليلهم بممارسة الرجال خلافه كما أن قضيته
~~كذلك إذا زالت بذكر حيوان غير آدمي كقرد مع أن الأوجه أنها كالثيب، ولو
~~خلقت بلا بكارة فحكمها حكم الأبكار كما حكى في زيادة الروضة عن الصيمري
~~وأقره وتصدق المكلفة في دعوى البكارة وإن كانت فاسقة. قال ابن المقري: بلا
~~يمين وكذا في دعوى الثيوبة قبل العقد وإن لم تتزوج ولا تسأل عن الوطء، فإن
~~ادعت الثيوبة بعد العقد وقد زوجها الولي بغير إذنها نطقا فهو المصدق بيمينه
~~لما في تصديقها من إبطال النكاح بل لو شهدت أربع نسوة عند العقد لم يبطل
~~لجواز إزالتها بأصبع أو نحوه، أو أنها خلقت بدونها كما ذكره الماوردي
~~والروياني، وإن أفتى القاضي بخلافه (ومن على حاشية النسب كأخ وعم) لأبوين
~~أو لأب وابن كل منهما (لا يزوج صغيرة بحال) بكرا كانت أو ثيبا
# PageV04P247
# عاقلة أو مجنونة؛ لأنها إنما تزوج بالإذن وإذنها غير معتبر (وتزوج الثيب)
~~العاقلة (البالغة بصريح الإذن) للأب أو غيره ولا يكفي سكوتها لحديث: «ليس
~~للولي مع الثيب أمر» رواه أبو داود وغيره. وقال البيهقي: رواته ثقات، ولو
~~أذنت بلفظ التوكيل جاز على النص كما نقله في زيادة الروضة عن حكاية صاحب
~~البيان؛ لأن المعنى فيهما واحد، وإن قال الرافعي: الذين لقيناهم من الأئمة
~~لا يعدونه إذنا؛ لأن توكيل المرأة في النكاح باطل، ورجوعها عن الإذن كرجوع
~~الموكل عن الوكالة، فإن زوجها الولي بعد رجوعها وقبل علمه لم يصح، وإذن
~~الخرساء بالإشارة المفهمة. قال الأذرعي: والظاهر الاكتفاء بكتبها. قال: فلو
~~لم يكن لها ms2281 إشارة مفهمة ولا كتابة هل تكون في معنى المجنونة حتى يزوجها
~~الأب والجد ثم الحاكم دون غيرهم أو لا لأنها عاقلة؟ لم أر فيها شيئا، ولعل
~~الأول أوجه، وما قاله من الاكتفاء بكتب من لها إشارة مفهمة ظاهر إن نوت به
~~الإذن كما قالوا كتابة الأخرس بالطلاق كناية على الأصح (ويكفي في البكر)
~~البالغة العاقلة إذا استؤذنت في تزويجها من كفء أو غيره (سكوتها في الأصح)
~~وإن بكت ولم تعلم أن ذلك إذن لخبر مسلم «الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر
~~تستأمر وإذنها سكوتها» فإن بكت بصياح أو ضرب خد لم يكف؛ لأن ذلك يشعر بعدم
~~الرضا. والثاني: لا بد من النطق كما في الثيب.
# تنبيه: محل الخلاف في غير المجبر، أما هو فالسكوت كاف قطعا كما هو ظاهر
~~إيراد المصنف، وصرح به الروياني وغيره وخرج باستؤذنت ما لو زوجت بحضرتها مع
~~سكوتها فإنه لا يكفي بل لا بد معه من استئذانها وبمن كفء أو غيره ما لو
~~استؤذنت في التزويج بدون المهر أصلا أو بأقل من مهر المثل أو بغير نقد
~~البلد فسكتت فإنه لا يكفي سكوتها لتعلقه بالمال كبيع مالها، ولو استؤذنت في
~~التزويج برجل غير معين فسكتت كفى فيه سكوتها بناء على أنه لا يشترط تعيين
~~الزوج في الإذن وهو الأصح، ولو قال لها: أيجوز أن أزوجك أو تأذنين. فقالت:
~~لم لا يجوز أو لم لا آذن كفى؛ لأنه يشعر برضاها. فإن قيل: لو قال الخاطب:
~~أتزوجني لم يكن استيجابا، فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن العقد يعتبر فيه اللفظ فاعتبر فيه الجزم وإذن البكر يكفي فيه
~~السكوت فكفى فيه ما ذكر مع جوابها، ولو قالت: رضيت بمن رضيت به أمي أو بمن
~~اختارته أو بما يفعله أبي وهم في ذكر النكاح كفى، لا إن قالت: رضيت إن رضيت
~~أمي أو رضيت بما تفعله أمي فلا يكفي؛ لأن الأم لا تعقد ولأن الصيغة الأولى
~~صيغة تعليق وكذا لا يكفي رضيت إن رضي أبي إلا أن ms2282 تريد رضيت بما يفعله فيكفي
~~ولو أذنت بكر في تزويجها بألف ثم استؤذنت كذلك بخمسمائة فسكتت كان إذنا إن
~~كان مهر مثلها كما علم مما مر وصرح به البلقيني، وتبعه ابن المقري.
# ثم شرع في السبب الثاني وهو العتق فقال: (والمعتق) وأريد به هنا من له
~~الولاء فيشمل عصبته وهو السبب الثالث لا من باشر العتق فقط.
# PageV04P248
# والسبب الرابع السلطان، وأريد به هنا ما يشمل القاضي والمعتق وعصبته
~~(والسلطان كالأخ) فيما ذكر قبله.
# (وأحق الأولياء) بالتزويج (أب) لأن سائر الأولياء يدلون به كما قاله
~~الرافعي ومراده الأغلب وإلا فالسلطان والمعتق وعصبته لا يدلون به (ثم جد)
~~أبو أب (ثم أبوه) وإن علا لاختصاص كل منهم عن سائر العصبات بالولادة مع
~~مشاركته في العصوبة (ثم أخ لأبوين أو لأب) لأن الأخ يدلي بالأب فهو أقرب من
~~ابنه (ثم ابنه) أي ابن كل منهما (وإن سفل) لأنه أقرب من العم (ثم عم)
~~لأبوين أو لأب ثم ابن كل منهما وإن سفل (ثم سائر العصبة) من القرابة أي
~~باقيهم (كالإرث) لأن المأخذ فيهما واحد.
# تنبيه: قوله: كالإرث متعلق بسائر؛ لأن الابن يقدم في الميراث ولا ولاية
~~له هنا والجد في الإرث يشارك الأخ وهنا يقدم عليه، والشقيق في الإرث يقدم
~~قطعا على الأخ للأب وهنا فيه خلاف كما يشير إليه قوله: (ويقدم أخ لأبوين
~~على أخ لأب) وابن أخ لأبوين على ابن أخ لأب، وعم لأبوين على عم لأب، وابن
~~عم لأبوين على ابن عم لأب (في الأظهر) الجديد لزيادة القرب والشفقة كالإرث،
~~وعلى هذا لو غاب الشقيق لم يزوج الذي لأب بل السلطان، وعلى القديم هما
~~وليان؛ لأن قرابة الأم لا مدخل لها في النكاح فلا يرجح بها بخلاف الإرث كما
~~لو كان لها عمان أحدهما خال.
# وأجاب الأول بأنه ليس كل ما لا يفيد لا يرجح بدليل أن العم لأبوين يقدم
~~على العم للأب في الإرث والعم للأم لا يرث.
# تنبيه: لو قال: يقدم مدل بأبوين على مدل بأب لشمل ما ms2283 أدخلته في كلامه،
~~نعم لو كان ابنا عم أحدهما لأبوين والآخر لأب لكنه أخوها لأمها، فالثاني هو
~~الولي؛ لأنه يدلي بالجد والأم. والأول يدلي بالجد والجدة، ولو كان ابنا ابن
~~عم. أحدهما ابنها. والآخر أخوها من الأم، فالابن هو المقدم؛ لأنه أقرب، ولو
~~كان ابنا عم أحدهما: معتق قدم المعتق ومنه يؤخذ أنه لو كان المعتق ابن عم
~~لأب. والآخر: شقيقا قدم الشقيق، وبه صرح البلقيني أو ابنا عم أحدهما خال
~~فهما سواء بلا خلاف، قاله في زيادة الروضة وظاهر كلامه تسمية كل من غير
~~الأب والجد من الأخ والعم وليا وهو كذلك وإن توقف فيه الإمام وجعل الولاية
~~حقيقة للأب والجد فقط (ولا يزوج ابن) أمه وإن علت (ببنوة) محضة خلافا
~~للأئمة الثلاثة والمزني؛ لأنه لا مشاركة بينه وبينها في النسب؛ إذ انتسابها
~~إلى أبيها، وانتساب الابن إلى أبيه فلا يعتني بدفع العار عن النسب، فإن قيل
~~يدل للصحة قوله - صلى الله عليه وسلم -: " لما أراد أن يتزوج أم سلمة. قال
~~لابنها عمر: قم فزوج رسول الله ".
# أجيب بأجوبة: أحدها: أن نكاحه - صلى الله عليه وسلم - لا يحتاج إلى ولي،
~~وإنما قال له - صلى الله عليه وسلم - ذلك استطابة لخاطره. ثانيها: أن عمر
~~بن أبي سلمة ولد في أرض الحبشة في السنة
# PageV04P249
# الثانية من الهجرة وزواجه - صلى الله عليه وسلم - بأم سلمة كان في السنة
~~الرابعة، وقيل: كان سن عمر يوم توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تسع
~~سنين. قاله ابن سعد وغيره وكان حينئذ طفلا فكيف يزوج. ثالثها: بتقدير صحة
~~أنه زوج وهو بالغ فيكون ببنوة العم، فإنه كان من بني أعمامها ولم يكن لها
~~ولي أقرب منه (فإن كان ابن ابن عم) لها أو ذا قرابة أخرى من وطء شبهة أو
~~نكاح مجوس كما إذا كان أخاها أو ابن أخيها أو ابن عمها (أو معتقا) لها أو
~~غاصب معتق لها (أو قاضيا) أو محكما أو وكيلا عن وليها كما قاله الماوردي
~~(زوج به) أي بما ذكر ms2284 فلا تضره البنوة لأنها غير مقتضية لا مانعة، فإذا وجد
~~معها سبب آخر يقتضي الولاية لم تمنعه.
# تنبيه: قوله ابن ابن عم يفهم أنه لا يتصور أن يكون ابن عمها ابنها، وليس
~~مرادا بل يتصور بوطء الشبهة وبنكاح المجوس، ويتصور أيضا أن يكون مالكا لها
~~بأن يكون مكاتبا، ويأذن له سيده فيزوجها بالملك (فإن لم يوجد) من الأولياء
~~رجل (نسيب زوج المعتق) الرجل (ثم عصبته) بحق الولاء سواء أكان المعتق رجلا
~~أم امرأة والترتيب هذا (كالإرث) في ترتيبه ومر بيانه في بابه فيقدم بعد
~~عصبة المعتق معتق المعتق ثم عصبته وهكذا لحديث: «الولاء لحمة كلحمة النسب»
~~ولأن المعتق أخرجها من الرق إلى الحرية فأشبه الأب في إخراجه لها إلى
~~الوجود، ويستثنى من هذا التشبيه مسائل: الأولى: أن أخا المعتق أولى من جده،
~~وفي النسب يقدم الجد. الثانية: أن ابن المعتق يزوج ويقدم على أبي المعتق؛
~~لأن التعصيب له، وفي النسب لا يزوجها ابنها بالبنوة. الثالثة: أن ابن الأخ
~~يقدم على الجد بناء على تقديم والده. الرابعة: العم يقدم على أبي الجد كما
~~نص عليه في البويطي بخلاف النسب.
# تنبيه: قوله: المعتق قد يفهم أن هذا فيمن باشر العتق فلو تزوج عتيق بحرة
~~الأصل وأتت بابنة لا يزوجها موالي الأب، وكلام الكفاية يقتضي أنه المذهب
~~وهو الظاهر، وإن قال صاحب الإشراف التزويج لموالي الأب، ثم أشار لما ذكروه
~~من ضابط من يزوج عتيقة المرأة بقوله: (ويزوج عتيقة المرأة) إذا فقد ولي
~~العتيقة من النسب كل (من يزوج المعتقة ما دامت حية) بالولاية عليها تبعا
~~للولاية على المعتقة فيزوجها الأب ثم الجد ثم بقية الأولياء على ما مر في
~~ترتيبهم برضا العتيقة، ويكفي سكوت البكر كما قاله الزركشي في تكملته وإن
~~خالف في ديباجه.
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم أنه لو كانت العتيقة كافرة والمعتقة مسلمة
~~ووليها كافر أنه
# PageV04P250
# لا يزوجها وليس مرادا ويقتضي أيضا أنه لو كانت المعتقة ووليها كافرين
~~والعتيقة مسلمة أن يزوجها، وليس مرادا. قال الزركشي: فلو قال يزوج ms2285 عتيقة
~~المرأة من له الولاء كما عبر به في حال موتها لاستقام، ولكن هذا معلوم من
~~اختلاف الدين الآتي في الفصل بعده (ولا يعتبر إذن المعتقة في الأصح) لأنه
~~لا ولاية لها ولا إجبار فلا فائدة له. والثاني: يعتبر؛ لأن الولاء لها
~~والعصبة إنما يزوجون بإدلائهم بها فلا أقل من مراجعتها.
# تنبيه: حكم أمة المرأة حكم عتيقتها فيزوجها من يزوج سيدتها على ما تقرر،
~~لكن إذا كانت السيدة كاملة اشترط إذنها ولو كانت بكرا إذ لا تستحي، فإن
~~كانت صغيرة ثيبا امتنع على الأب تزويج أمتها إلا إذا كانت مجنونة وليس للأب
~~إجبار أمة البكر البالغ، ولو أعتق شخص جارية ثم أعتقت هذه العتيقة جارية
~~وللمعتقة ابن فولاء الثانية لمعتق الأولى؛ لأنه ولي الولي، حكاه الرافعي عن
~~البغوي قبيل الصداق (فإذا ماتت) أي المعتقة (زوج) العتيقة (من له الولاء)
~~على المعتقة من عصباتها فيزوجها ابنها ثم ابنه ثم أبوها على ترتيب عصبة
~~الولاء، إذ تبعية الولاء انقطعت بالموت، وإن أعتقها اثنان اعتبر رضاهما
~~فيوكلان، أو يوكل أحدهما الآخر، أو يباشران معا ويزوجها من أحدهما الآخر مع
~~السلطان وإن ماتا اشترط في تزويجها اثنان من عصبتهما، واحد من عصبة أحدهما،
~~وآخر من عصبة الآخر، وإن مات أحدهما كفى موافقة أحد عصبته للآخر، ولو مات
~~أحدهما ورثه الآخر استقل بتزويجها، ولو اجتمع عدد من عصبات المعتق في درجة
~~كبنين وإخوة كانوا كالإخوة في النسب، فإذا زوجها أحدهم برضاها صح، ولا
~~يشترط رضا الآخرين.
# تنبيه: لو كان المعتق خنثى مشكلا زوج عتيقته أباه أو غيره من أوليائه
~~بترتيبهم لكن بإذنه لاحتمال ذكورته فيكون قد زوجها وكيله بتقدير ذكورته
~~ووليها بتقدير أنوثته، وقضية كلام الحاوي والبهجة وغيرهما وجوب إذنه. وقال
~~البغوي في فتاويه: فلو كان الأقرب خنثى مشكلا زوج الأبعد، والخنثى
~~كالمفقود، وظاهره أنه لا يحتاج لإذنه، وعبارة الرافعي: فينبغي أن يزوجها
~~أبوه بإذنه، والأول أوجه وأحوط. قال الأذرعي: فلو امتنع من الإذن فينبغي أن
~~يزوج السلطان، ولو عقد الخنثى فبان ذكرا صح كما ms2286 مر، وأما الأمة المبعضة
~~فيزوجها المالك مع وليها القريب ثم مع معتق البعض، ثم مع عصبته، ثم مع
~~السلطان. وأما أمة السيدة المبعضة فيزوجها ولي المبعضة بتقدير كونها حرة
~~بإذنها (فإن فقد المعتق وعصبته زوج السلطان) المرأة التي في محل ولايته
~~لخبر: «السلطان ولي من لا ولي له» فإن لم يكن فيه فليس له تزويجها
# PageV04P251
# وإن رضيت كما ذكره الرافعي في آخر القضاء على الغائب. وقال شريح في أدب
~~القضاء: ولا يجوز أن يكتب بتزويج امرأة في غير عمله. وقال الغزي: والأصح في
~~الرافعي أنه يجوز للقاضي أن يكتب بما حكم به في غير محل ولايته، فقياسه
~~ترجيح الجواز. اه.
# وفرق غيره بينهما بأن الولاية عليها لا تتعلق بالخاطب فلم يكن حضوره
~~مؤثرا في جواز الحكم، بخلاف ما لو حكم لحاضر على غائب؛ لأن المدعي حاضر
~~والحكم يتعلق به (وكذا يزوج) السلطان (إذا عضل) النسيب (القريب) ولو مجبرا،
~~أي امتنع من تزويجها هو (والمعتق) وعصبته؛ لأنه حق عليهم، فإذا امتنعوا من
~~وفائه وفاه الحاكم، ولا تنتقل الولاية للأبعد جزما، وهذا محله إذا كان
~~العضل دون ثلاث مرات.
# فإن كان ثلاث مرات زوج الأبعد بناء على منع ولاية الفاسق كما قال
~~الشيخان، وهذا فيمن لم تغلب طاعاته على معاصيه كما ذكروه في الشهادات وإلا
~~فلا يفسق بذلك، وهل المراد ما قالاه هنا بالمرات الثلاث الأنكحة، أو
~~بالنسبة إلى غرض الحاكم ولو في نكاح واحد؟ . قال في المهمات: فيه نظر اه
~~والأوجه الثاني، ووقع في فتاوى المصنف أن العضل كبيرة بإجماع المسلمين،
~~واعترض بأن الذي اختاره الإمام في النهاية أنه لا يحرم إلا إذا لم يكن في
~~الخطة حاكم. وقيل: وينبغي أنه لا يحرم مطلقا إذا جوزنا التحكيم، ولو قال
~~المصنف: إذا عضل الولي لكان أخصر وأحسن لشموله لعصبة المعتق كما زدته، وهل
~~السلطان يزوج بالولاية العامة أو النيابة الشرعية؟ وجهان حكاهما الإمام،
~~ومن فوائد الخلاف أنه لو أراد القاضي نكاح من غاب عنها وليها إن قلنا
~~بالولاية زوجها أحد نوابه أو ms2287 قاض آخر أو بالنيابة لم يجز ذلك، وإنه لو كان
~~لها وليان والأقرب غائب إن قلنا بالولاية قدم عليه الحاضر أو بالنيابة فلا،
~~وأفتى البغوي بالأول وكلام القاضي وغيره يقتضيه، وصحح الإمام في باب القضاء
~~فيما إذا زوج للغيبة أنه يزوج بنيابة اقتضتها الولاية، وهذا أوجه.
# تنبيه: اقتصر المصنف هنا في تزويج الحاكم على صورتين وذكر بعد أن يزوج
~~عند غيبة الولي مسافة القصر وإحرامه وإرادته تزويج موليته ولا مساو له في
~~الدرجة، والمجنونة والبالغة عند فقد المجبر، وقد جمع بعضهم المواضع التي
~~يزوج فيها الحاكم في أبيات فقال:
# وتزوج الحكام في صور أتت ... منظومة تحكي عقود جواهر
# عدم الولي وفقده ونكاحه ... وكذاك غيبته مسافة قاصر
# وكذاك إغماء وحبس مانع ... أمة لمحجور تواري القادر
# إحرامه وتعزز مع عضله ... إسلام أم الفرع وهي لكافر
# فأهمل الناظم تزويج المجنونة البالغة وذكر أنه يزوج عند إغماء الولي،
~~وسيأتي ما فيه (وإنما يحصل العضل) من الولي (إذا دعت بالغة عاقلة) رشيدة
~~كانت أو سفيهة (إلى كفء
# PageV04P252
# وامتنع) الولي من تزويجه؛ لأنه إنما يجب عليه تزويجها من كفء، فإن دعته
~~إلى غيره كان له الامتناع؛ لأن له حقا في الكفاءة، ويؤخذ من التعليل أنها
~~لو دعت إلى عنين أو مجبوب بالباء لزمه إجابتها، فإن امتنع كان عاضلا، إذ لا
~~حق له في التمتع، بخلاف ما إذا دعته إلى أجذم أو أبرص أو مجنون لأنه يعير
~~بذلك، وليس له الامتناع لنقصان المهر أو لكونه من غير نقد البلد إذا رضيت
~~بذلك؛ لأن المهر محض حقها، ولو امتنع من نكاحها في تزويج التحليل، فعن بعض
~~المتأخرين أنه إن امتنع للخروج من الخلاف أو لقوة دليل التحريم عنده فلا
~~إثم عليه، بل يثاب على قصده. قال ابن شهبة: وفي تزويج الحاكم حينئذ نظر؛
~~لأنه بامتناعه لا يعد عاضلا. اه. .
# وهذا ظاهر، وفي زوائد الروضة: لو طلبت التزويج برجل وادعت كفاءته وأنكر
~~الولي رفع للقاضي، فإن ثبتت كفاءته ألزمه تزويجها، فإن امتنع زوجها به، وإن
~~لم تثبت فلا، ولا ms2288 بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليزوج بأن يحضر الولي
~~والخاطب والمرأة فيأمر الحاكم الولي بالتزويج فيمتنع منه أو يسكت أو تقام
~~البينة عليه لتوار أو تعزز أو غيبة لا يزوج فيها القاضي.
# تنبيه: إذا ظهرت حاجة المجنونة إلى النكاح وامتنع الولي من تزويجها كان
~~عاضلا فترد على حصر المصنف العضل فيما ذكره (ولو عينت) مجبرة (كفؤا وأراد
~~الأب) أو الجد المجبر كفئا (غيره فله ذلك في الأصح) لأنه أكمل نظرا منها،
~~والثاني يلزمه إجابتها إعفافا لها، واختاره السبكي، والمعتبر في غير المجبر
~~من عينته جزما كما اقتضاه كلام الشيخين؛ لأن أصل تزويجها يتوقف على إذنها.
# تنبيه: قضية إطلاقه أنها لو عينت كفئا بأكثر من مهر المثل فزوجها من كفء
~~آخر بمهر المثل أنه يصح، وبه صرح الإمام في كتاب الطلاق، وحكاه عنه في
~~الكفاية.
### | [فصل موانع ولاية النكاح]
# فصل في موانع ولاية النكاح (لا ولاية لرقيق) قن أو مدبر أو مكاتب أو مبعض
~~لنقصه فأمة المبعض قال البغوي في فتاويه: لا تزوج أصلا؛ لأن تزويجها بلا
~~إذن مالك بعضه لا يجوز، وباب التزويج منسد عليه لرقه، ولو جاز التزويج
~~بإذنه لكونها لمن يملك بعضه لجاز أن يزوجها، وأقره الإسنوي وغيره. وقال
~~البلقيني: هذا مفرع على أن السيد يزوج بالولاية، فإن قلنا بالأصح إنه يزوج
~~بالملك زوجها به. اه.
# وهذا هو الظاهر لأن ملكه تام، ولهذا تجب عليه الزكاة.
# تنبيه: أفهم نفيه الولاية جواز كون الرقيق وكيلا، وهو صحيح في القبول دون
~~الإيجاب
# PageV04P253
# كما مر في الوكالة (و) لا (صبي) لسلب ولايته (و) لا (مجنون) في حالة
~~جنونه المطبق، وكذا إن تقطع جنونه كما صححه في الروضة، وإن صحح الرافعي في
~~الشرح الصغير أنه لا يزيل الولاية لعدم تمييزه، وتغليبا لزمن الجنون في
~~المتقطع فيزوج الأبعد في زمن جنون الأقرب دون إفاقته، ولو أفاق المجنون
~~وبقي آثار الخبل كحدة خلق لم تعد ولايته في أحد وجهين. قال المصنف: لعله
~~الأصح، وجزم به في الأنوار ولو قصر زمن الإفاقة جدا فهي ms2289 كالعدم كما قاله
~~الإمام، أو قصر زمن الجنون كيوم في سنة لم تنقل الولاية، بل ينتظر إفاقته
~~كالإغماء (و) لا (مختل النظر بهرم) وهو كبر السن (أو خبل) بتحريك الموحدة
~~وإسكانها، وهو فساد في العقل، وقيل: إنه بالإسكان مصدر، ولا فرق في الخبل
~~بين الأصلي والعارض لعجزه عن اختيار الأكفاء، وفي معناه: من شغلته الأسقام
~~والآلام عن ذلك، فإن قيل: سكون الألم ليس بأبعد من إفاقة المغمى عليه، فإذا
~~انتظرت الإفاقة في الإغماء وجب أن ينتظر السكون هنا، وبتقدير عدم الانتظار
~~يجوز أن يقال: يزوجها السلطان لا الأبعد كما في صورة الغيبة؛ لأن الأهلية
~~باقية وشدة الألم المانعة من النظر كالغيبة.
# أجيب بأن الإغماء له أمد يعرفه أهل الخبرة فجعل مرادا، بخلاف سكون الألم
~~وإن احتمل زواله، والقياس على صورة الغيبة ممنوع؛ لأن الغائب يقدر على
~~التزويج معها، ولا كذلك مع دوام الألم المذكور (وكذا محجور عليه بسفه) بأن
~~بلغ غير رشيد أو بذر في ماله بعد رشده ثم حجر عليه لا ولاية له (على
~~المذهب) لأنه لا يلي أمر نفسه فغيره أولى، والطريق الثاني وجهان: أحدهما:
~~هذا، والثاني: يلي؛ لأنه كامل النظر في أمر النكاح، وإنما حجر عليه لحفظ
~~ماله، فإن لم يحجر عليه؛ قال الرافعي: فما ينبغي أن تزول ولايته، وهو مقتضى
~~كلام المصنف هنا كالروضة، وهو المعتمد.
# وإن جزم ابن أبي هريرة بالزوال، واختاره السبكي، وتوكيل المحجور عليه
~~بسفه في النكاح كتوكيل الرقيق فيصح في القبول دون الإيجاب، وخرج بالسفه
~~المحجور عليه بفلس أو مرض فإنه يلي لكمال نظره، والحجر عليه لحق الغير لا
~~لنقص فيه (ومتى كان الأقرب ببعض هذه الصفات) المانعة
# PageV04P254
# للولاية (فالولاية للأبعد) لخروج الأقرب عن أن يكون وليا فأشبه المعدوم،
~~وظاهر كلامه أنه لا فرق في ذلك بين النسب والولاء، حتى لو أعتق شخص أمة
~~ومات عن ابن صغير وأخ كانت الولاية للأخ، وهو كذلك خلافا لمن قال: إنها في
~~الولاء للحاكم. فقد نقله القمولي عن العراقيين وصوبه البلقيني، فإن زال
~~المانع عادت ms2290 الولاية كما يشير إليه لفظة متى، وكان ينبغي تأخير هذا عن ذكره
~~الفسق واختلاف الدين ليعود إليهما أيضا، فإن الولاية تنتقل فيهما إلى
~~الأبعد، ولو زوج الأبعد فادعى الأقرب أنه زوج بعد تأهله. قال الماوردي: فلا
~~اعتبار بهما، والرجوع فيه إلى قول الزوجين؛ لأن العقد لهما فلا يقبل فيه
~~قول غيرهما، وجزم فيما لو زوجها بعد تأهل الأقرب أنه لا يصح، سواء أعلم
~~بذلك أم لم يعلمه (والإغماء إن كان لا يدوم غالبا) كالحاصل بهيجان المرة
~~الصفراء (انتظر إفاقته) قطعا كالنائم (وإن كان يدوم) يوما أو يومين أو
~~(أياما انتظر) أيضا على الأصح؛ لأنه قريب الزوال كالنوم (وقيل) لا تنتظر
~~إفاقته بل تنتقل الولاية (للأبعد) كالجنون والسكر بلا تعد في معنى الإغماء،
~~فإن دعت حاجتها إلى النكاح في زمن الإغماء أو السكر فظاهر كلام الشيخين أن
~~الحاكم لا يزوجها، وهو كذلك، وإن قال المتولي يزوجها.
# (ولا يقدح العمى) في ولاية التزويج (في الأصح) لحصول المقصود بالبحث
~~والسماع، والثاني: يقدح؛ لأنه نقص يؤثر في الشهادة فأشبه الصغر، وفرق الأول
~~بأن شهادته إنما ردت لتعذر التحمل، ألا ترى أنها تقبل فيما تحمل قبل العمى
~~إذا لم يحتج إلى إشارة كما سيأتي إن شاء الله تعالى في بابها، ويجيء خلاف
~~الأعمى في الأخرس المفهم لغيره مراده بالإشارة التي لا يختص بفهمها
~~الفطنون، ولا ريب أنه إن كان كاتبا تكون الولاية له فيوكل بها من يزوج
~~موليته أو يزوجه، وهذا مراد الروضة بأنه سوى بين الإشارة المفهمة والكتابة،
~~وأسقطها ابن المقري نظرا إلى تزويجه لا إلى ولايته، ولا ريب أنه لا يزوج
~~بها؛ لأنها كناية كما مرت الإشارة إلى ذلك.
# (ولا ولاية لفاسق) غير الإمام الأعظم مجبرا كان أو لا، فسق
# PageV04P255
# بشرب الخمر أو لا، أعلن بفسقه أو لا (على المذهب) بل تنتقل الولاية
~~للأبعد لحديث: «لا نكاح إلا بولي مرشد» رواه الشافعي في مسنده بسند صحيح.
~~وقال الإمام أحمد: إنه أصح شيء في الباب. ونقل ابن داود عن الشافعي في
~~البويطي أنه قال: ms2291 المراد بالمرشد في الحديث العدل، ولأنه نقص يقدح في
~~الشهادة فيمنع الولاية كالرق، ولا يرد سيد الأمة لأنه يزوج بالملك لا
~~بالولاية كما مر، وفي المسألة طرق جمعها بعضهم ثلاث عشرة طريقة، أشهرها على
~~ما قاله الشيخان طريقة القولين، أصحهما عند الأكثرين ما قاله المصنف، فكان
~~ينبغي أن يعبر بالأظهر، والقول الثاني: أنه يلي، وبه قال مالك وأبو حنيفة
~~وجماعات؛ لأن الفسقة لم يمنعوا من التزويج في عصر الأولين، وصححه الشيخ عز
~~الدين وعلله بأن الوازع الطبعي أقوى من الوازع الشرعي، وأفتى الغزالي بأنه
~~إن كان لو سلب الولاية لانتقلت إلى حاكم فاسق ولي وإلا فلا. قال: ولا سبيل
~~إلى الفتوى بغيره، إذ الفسق قد عم البلاد والعباد. قال المصنف: وهذا الذي
~~قاله حسن، وينبغي العمل به، واختاره ابن الصلاح في فتاويه. وقال الأذرعي:
~~ليس هذا مخالفا للمشهور عن العراقيين والنص والحديث، بل ذلك عند وجود
~~الحاكم المرضي العالم الأهل. وأما غيره من الجهلة والفساق فكالعدم كما صرح
~~به الأئمة في الوديعة وفي غيرها. اه.
# والأوجه إطلاق المتن؛ لأن الحاكم يزوج للضرورة، وقضاؤه نافذ.
# أما الإمام الأعظم فلا يقدح فسقه؛ لأنه لا ينعزل به فيزوج بناته وبنات
~~غيره بالولاية العامة تفخيما لشأنه، فعليه إنما يزوج بناته إذا لم يكن لهن
~~ولي غيره كبنات غيره، ويزوج الفاسق نفسه؛ لأن غايته أن يضر بها،
# PageV04P256
# ويحتمل في حق نفسه ما لا يحتمل في حق غيره، ولهذا يقبل إقراره على نفسه،
~~ولا تقبل شهادته على غيره، والفسق يتحقق بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة،
~~ولم تغلب طاعاته على معاصيه، ولا يلزم من أن الفاسق لا يلي اشتراط أن يكون
~~الولي عدلا لأن بينهما واسطة، فإن العدالة ملكة تحمل على ملازمة التقوى،
~~والصبي إذا بلغ ولم يصدر منه كبيرة، ولم تحصل له تلك الملكة لا عدل ولا
~~فاسق، وقد نقل الإمام الغزالي الاتفاق على أن المستور يلي، وأثبت غيرهما
~~فيه خلافا، وأصحاب الحرف الدنيئة يلون كما رجح في الروضة انقطع به بعد
~~حكاية وجهين، وحيث ms2292 منعنا ولاية الفاسق، فقال البغوي: إذا تاب زوج في الحال،
~~وكذا ذكره الخوارزمي، وذكر المتولي وغيره نحوه في العضل، ووجه بأن الشرط في
~~ولي النكاح عدم الفسق لا قبول الشهادة المعتبر فيها العدالة المتقدم
~~تعريفها، والاستبراء إنما يعتبر لقبول الشهادة، وهذا هو المعتمد لأنه
~~بالتزويج في العضل زال ما لأجله عصى وفسق قطعا وبتوبته عن فسق آخر صار
~~مستور العدالة، وتقدم أنه يزوج. وقال ابن المقري: لا يزوج في الحال بل لا
~~بد من الاستبراء قياسا على الشهادة.
# (ويلي) على الأصح المنصوص (الكافر) الأصلي (الكافرة) الأصلية ولو كانت
~~عتيقة مسلم واختلف اعتقادهما، فيزوج اليهودي نصرانية، والنصراني يهودية
~~كالإرث، لقوله تعالى: {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73]
~~[الأنفال] . وقضية التشبيه بالإرث أنه لا ولاية لحربي على ذمية وبالعكس،
~~وأن المستأمن كالذمي، وهو كما قال شيخنا ظاهر، وصححه البلقيني، ومرتكب
~~المحرم المفسق في دينه من أولياء الكافرة كالفاسق عندنا فلا يزوج موليته
~~بخلاف ما إذا لم يرتكب ذلك، وإن كان مستورا فيزوجها كما تقرر، وفرقوا بين
~~ولايته وشهادته حيث لا تقبل وإن لم يرتكب ذلك بأن الشهادة محض ولاية على
~~الغير، فلا يؤهل لها الكافر والولي في التزويج كما يراعي حظ موليته يراعي
~~حظ نفسه أيضا في تحصينها ودفع العار عن النسب، وصورة ولاية النصراني على
~~اليهودية: أن يتزوج نصراني يهودية فيجيء له منها بنت، فإذا بلغت خيرت بين
~~دين أبيها وبين دين أمها فتختار دين أمها.
# تنبيه: ظاهر كلامه: أنه لا فرق بين أن يكون زوج الكافرة كافرا أو مسلما،
~~وهو كذلك لكن لا يزوج المسلم قاضيهم، بخلاف الزوج الكافر لأن نكاح الكفار
~~صحيح وإن صدر من قاضيهم أما المرتد فلا يلي مطلقا لا على مسلمة ولا مرتدة
~~ولا غيرهما لانقطاع الموالاة بينه وبين غيره، ولا يزوج أمته بملك كما لا
~~يتزوج، وأفهم كلام المصنف أن الكافر لا يلي مسلمة ولو كانت عتيقة كافر، ولا
~~مسلم كافرة، وهو كذلك لعدم الموالاة بينهما. نعم لولي السيد تزويج أمته
~~الكافرة كالسيد الآتي بيان ms2293 حكمه، وللقاضي تزويج الكافرة عند تعذر الولي
~~الخاص، وللمسلم توكيل نصراني ومجوسي في قبول نصرانية لأنهما يقبلان نكاحها
~~لأنفسهما لا في نكاح مسلمة، إذ لا يجوز لهما نكاحها بحال بخلاف توكيلهما في
~~طلاقها لأنه يجوز لهما
# PageV04P257
# طلاقها. ويتصور بأن أسلمت كافرة بعد الدخول فطلقها زوجها ثم أسلم في
~~العدة. أما إذا لم يسلم في العدة فإنه يتبين أنها بانت منه بإسلامها ولا
~~طلاق، وللنصراني ونحوه توكيل مسلم في نكاح كتابية لا في نكاح مجوسية
~~ونحوها؛ لأن المسلم لا يجوز له نكاحها بحال، وللمعسر توكيل الموسر في نكاح
~~الأمة لأن الموسر من أهل نكاحها في الجملة وإن لم يمكنه في الحال لمعنى فيه
~~فهو كمن له أربع زوجات وكله رجل ليقبل له نكاح امرأة، وهذه المسائل قد مر
~~أكثرها في كتاب الوكالة.
# (وإحرام أحد العاقدين) من ولي ولو حاكما أو زوج أو وكيل عن أحدهما (أو
~~الزوجة) بنسك ولو فاسدا (يمنع صحة النكاح) لحديث: «المحرم لا ينكح ولا
~~ينكح» رواه مسلم، والكاف مكسورة فيهما والياء مفتوحة في الأول مضمومة في
~~الثاني (ولا ينقل) الإحرام (الولاية للأبعد) لأنه لا يسلب الولاية لبقاء
~~الرشد والنظر، وإنما يمنع النكاح كما يمنعه إحرام الزوج أو الزوجة، وقوله
~~(في الأصح) يرجع لنقل الولاية فقط، وإذا لم ينقلها (فيزوج السلطان عند
~~إحرام الولي لا الأبعد) لأن تأثير الإحرام يمنع الانعقاد مع بقاء الولاية
~~لبقاء الرشد والنظر، والثاني ينقل للأبعد كالجنون، ورجحه في المطلب.
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق في مدة الإحرام بين طولها وقصرها، وهو كذلك
~~وإن قال الإمام والمتولي وغيرهما أن ذلك محله في طويلها كما في الغيبة،
~~وكما لا يصح نكاح المحرم لا يصح إذنه لعبده الحلال في النكاح ولا إذن
~~المحرمة لعبدها فيه على الأصح في المجموع، وشمل إطلاق المصنف كل محرم حتى
~~الإمام والقاضي كما قدرته في كلامه، وفيهما وجه أن يصح لقوة ولايتهما،
~~ويجوز أن تزف إلى المحرم زوجته التي عقد عليها قبل إحرامه، وأن تزف المحرمة
~~إلى زوجها الحلال والمحرم، ms2294 وينعقد النكاح بشهادة المحرم؛ لأنه ليس بعاقد
~~ولا معقود عليه، لكن الأولى أن لا يحضر وتصح رجعته لأنها استدامة كالإمساك
~~في دوام النكاح، وقول المصنف: أو الزوجة. قال الأذرعي: كان ينبغي أن يقول
~~أو أحد الزوجين، فإن الظاهر أنه لو أحرم الصبي بإذن وليه الحلال، أو العبد
~~بإذن سيده الحلال فعقد على ابنه أو عبده جبرا حيث نواه، أو بإذن سابق لم
~~يصح كما ذكره في الروضة.
# (قلت) أخذا من الرافعي في الشرح (ولو أحرم الولي أو الزوج) بعد توكيله في
~~التزويج (فعقد وكيله الحلال لم يصح) العقد
# PageV04P258
# (والله أعلم) لأن الموكل لا يملكه ففرعه أولى، وأيضا الوكيل في النكاح
~~سفير محض، فكأن
# PageV04P259
# العاقد هو الموكل، ولا ينعزل الوكيل بإحرام موكله فيعقد بعد التحلل، ولو
~~عقد الوكيل واختلف الزوجان هل وقع قبل الإحرام أو بعده صدق مدعي الصحة
~~بيمينه؛ لأن الظاهر في العقود الصحة، ولو وكل محرم حلالا في تزويجه، أو
~~أذنت محرمة لوليها أن يزوجها صح، سواء أقال وكل لتزوج بعد التحلل أم أطلق؛
~~لأن الإحرام إنما يمنع الانعقاد دون الإذن، وإن شرط صدور العقد في الإحرام
~~لم يصح التوكيل ولا الإذن، ولو وكل حلال محرما ليوكل حلالا في التزويج صح
~~لأنه سفير محض. قال الزركشي: هذا إذا لم يقل له وكل عن نفسك فإن قال له ذلك
~~ينبغي أنه لا يصح كما ذكروا مثله فيما إذا وكل الولي المرأة لتوكل عن نفسها
~~من يزوجها. قال شيخنا: والأوجه الصحة، ويفرق بأن المرأة ليست أهلا للتزويج
~~أصلا بخلاف المحرم فإنه في ذاته أهل لذلك وإنما عرض له مانع يزول عن قرب.
~~اه. لكن كلام الزركشي مطلق، فإن حمل على أنه لم يقيد التزويج بحال الإحرام
~~فما قاله شيخنا في الرد عليه صحيح، وإن حمل على التقييد بحال الإحرام فما
~~قاله الزركشي صحيح كما لو قال المحرم للحلال زوجني حال إحرامي فلم يتحرر
~~بينهما محل النزاع. فائدة: لو تزوج ناسيا للصلاة صحت صلاته ونكاحه، بخلاف
~~المحرم لو تزوج ناسيا للإحرام لم ms2295 يصح نكاحه؛ لأن عبارة المحرم غير صحيحة
~~وعبارة المصلي صحيحة.
# (ولو غاب) الولي (الأقرب) نسبا أو ولاء (إلى مرحلتين) ولا وكيل له حاضرا
~~بالبلد، أو دون مسافة القصر (زوج السلطان) أي سلطان بلدها أو نائبه لا
~~سلطان غير بلدها ولا الأبعد على الأصح؛ لأن الغائب ولي والتزويج حق له،
~~فإذا تعذر استيفاؤه منه ناب عنه الحاكم، وقيل: يزوج الأبعد
# PageV04P260
# كالجنون. قال الشيخان: والأولى: للقاضي أن يأذن للأبعد أن يزوج أو
~~يستأذنه فيزوج القاضي للخروج من الخلاف (ودونهما) أي المرحلتين (لا يزوج
~~إلا بإذنه في الأصح) لقصر المسافة فيراجع فيحضر أو يوكل كما لو كان مقيما.
~~والثاني: يزوج لئلا تتضرر بفوات الكفء الراغب كالمسافة الطويلة، وعلى الأول
~~لو تعذر الوصول إليه لفتنة أو خوف جاز للسلطان أن يزوج بغير إذنه، قاله
~~الروياني. قال الأذرعي: والظاهر أنه لو كان في البلد في سجن السلطان وتعذر
~~الوصول إليه أن القاضي يزوج، ويزوج القاضي أيضا عن المفقود الذي لا يعرف
~~مكانه ولا موته ولا حياته، لتعذر نكاحها من جهته فأشبه ما إذا عضل، هذا إذا
~~لم يحكم بموته وإلا زوجها الأبعد، وللقاضي التعويل على دعواها غيبة وليها،
~~وأنها خلية عن النكاح والعدة؛ لأن العقود يرجع فيها إلى قول أربابها، لكن
~~يستحب إقامة البينة بذلك، ولا يقبل فيها إلا شهادة مطلع على باطن أحوالها.
# قال الرافعي بعد ذكره استحباب إقامة البينة، فعلى هذا لو ألحت في
~~المطالبة ورأى القاضي التأخير فهل له ذلك؟ وجهان أظهرهما له ذلك احتياطا
~~للأنكحة، وله تحليفها أنها لم تأذن للغائب إن كان ممن لا يزوج إلا بإذن،
~~وعلى أنه لم يزوجها في الغيبة، ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى هل هي
~~واجبة أو مندوبة؟ وجهان ويظهر الأول احتياطا للأبضاع، ولو زوجها الحاكم
~~لغيبة وليه ثم قدم وقال: كنت زوجتها في الغيبة قدم نكاح الحاكم، ويفارق ما
~~لو باع عبد الغائب لدين عليه فقدم وادعى بيعه حيث يقدم بيع المالك بإذن
~~الحاكم في النكاح كولي آخر، ولو كان لها وليان ms2296 فزوج أحدهما في غيبة الآخر
~~ثم قدم وادعى سبقه كلف البينة، ولو باع الوكيل ثم ادعى الموكل سبقه فكذلك
~~على الأظهر في النهاية، فإن أقام الولي بينة بسبقه قدم نكاحه. وسيأتي بقية
~~التفصيل في الوليين فيأتي مثله هنا (وللمجبر) لموليته (التوكيل في التزويج)
~~منها (بغير إذنها) كما يزوجها بغير إذنها، لكن يسن له استئذانها ويكفي
~~سكوتها (ولا يشترط) في جواز توكيل المجبر (تعيين الزوج) للوكيل (في الأظهر)
~~لأنه يملك التعيين في التوكيل فيملك الإطلاق به كما في البيع وسائر
~~التصرفات. والثاني: يشترط ذلك لاختلاف الأغراض باختلاف الأزواج، وليس
~~للوكيل شفقة تدعوه إلى حسن الاختيار.
# وأجاب الأول بأن شفقة الولي تدعوه إلى أنه لا يوكل إلا من يثق بنظره
~~واختياره (ويحتاط) حتما (الوكيل) عند الإطلاق (فلا يزوج غير كفء) لأن
~~الإطلاق مقيد بالكفء، ولا كفء مع طلب أكفأ منه، فإن زوج به لم يصح (وغير
~~المجبر) لكونه غير أب أو جد أو لكونها ثيبا (إن قالت له: وكل وكل) يتناول
~~كلامه ثلاث صور: الأولى: قالت له: زوج ووكل فله الأمران جزما. الثانية:
~~قالت له: وكل وسكتت عن التزويج فله التوكيل جزما، وظاهره أنه لا يزوج بنفسه
~~وليس مرادا،
# PageV04P261
# بل له ذلك.
# الثالثة: أذنت له في التوكيل ونهته عن التزويج بنفسه، ظاهره صحة الإذن،
~~وليس مرادا بل الإذن باطل؛ لأنها منعت الولي وردت التزويج إلى الوكيل
~~الأجنبي فأشبه التفويض إليه ابتداء (وإن) أذنت له في التزويج، و (نهته) عن
~~التوكيل (فلا) يوكل، ونفى الإمام والبغوي الخلاف فيه عملا بإذنها لأنها
~~إنما تزوج بالإذن ولم تأذن في تزويج الوكيل بل نهت عنه (وإن قالت) له
~~(زوجني) ساكتة عن التوكيل والنهي عنه (فله التوكيل في الأصح) لأنه بالإذن
~~متصرف بالولاية فأشبه الوصي والقيم وهما يتمكنان من التوكيل بغير إذن، بل
~~هو أولى منهما لأنهما نائبان وهو ولايته أصلية بالشرع، وإذنها في التزويج
~~شرط في صحة تصرفه وقد حصل، والثاني: لا؛ لأنه يتصرف بالإذن فلا يوكل إلا
~~بإذن كالوكيل، وعلى الأول لا يشترط تعيين الزوج ms2297 للوكيل، فإن عينت في إذنها
~~للولي شخصا وجب تعيينه للوكيل في التوكيل وإلا لم يصح النكاح، وإن زوجها
~~الوكيل من المعين اتفاقا لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين فاسد، وهذا
~~كما لو قال ولي الطفل للوكيل بع ماله بدون ثمن المثل فباعه الوكيل بثمن
~~المثل فإنه لا يصح لفساد صيغة التفويض (ولو وكل) غير المجبر (قبل استئذانها
~~في النكاح لم يصح) التوكيل (على الصحيح) المنصوص؛ لأنه لا يملك التزويج
~~بنفسه حينئذ فكيف يوكل غيره. والثاني: يصح؛ لأنه يلي تزويجها بشرط الإذن
~~فله تفويض ماله لغيره.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول قبل إذنها؛ لأن استئذانها بغير إذنها لا عبرة
~~به، وقد يفهم كلامه أنها لو أذنت له ولم يعلم فوكل أنه لا يصح، وينبغي كما
~~قال الزركشي الصحة، كما لو تصرف الفضولي وكان وكيلا في نفس الأمر، ولو لم
~~يكن لها ولي سوى الحاكم وأمر رجلا بتزويجها قبل أن تأذن له في تزويجها
~~فزوجها بإذنها صح بناء على أن استنابة الحاكم في شغل معين كتحليف وسماع
~~شهادة تجري مجرى الاستخلاف، ولو قالت للقاضي: أذنت لأخي أن يزوجني، فإن عضل
~~فزوجني هل يصح الإذن أو لا؟ الظاهر كما قال الزركشي البطلان، ولو وكل
~~المجبر رجلا ثم زالت البكارة بوطء قبل التزويج هل تبطل الوكالة أو لا؟ لكن
~~لا يزوج إلا بإذن، الوجه الأول، ولو قال لوكيله في النكاح: تزوج لي فلانة
~~من فلان وكان فلان وليها لفسق أبيها ثم انتقلت الولاية للأب، أو قال له
~~زوجنيها من أبيها فمات الأب وانتقلت الولاية للأخ مثلا هل للوكيل تزويجها
~~ممن صار وليا؟ الظاهر كما قال الزركشي المنع (وليقل وكيل الولي) للزوج
~~(زوجتك بنت فلان) أي زيد مثلا فيقبل
# تنبيه: قضية قوله بنت فلان الاقتصار على اسم الأب، ومحله إن كانت مميزة
~~بذكر الأب وإلا فلا بد أن يذكر صفتها ويرفع نسبها إلى أن ينتفي الاشتراك
~~كما يؤخذ من كلام الجرجاني
# PageV04P262
# (وليقل الولي لوكيل الزوج زوجت بنتي فلانا) أي موكله (فيقول وكيله قبلت
~~نكاحها ms2298 له) فإن ترك لفظة له لم يصح العقد كما لو قال الزوج: قبلت ولم يقل
~~نكاحها أو تزويجها، ومع ذلك فمحل الاكتفاء بما ذكر في الأولى إذا علم
~~الشهود والزوج الوكالة، وفي الثانية إذا علمها الشهود والولي وإلا فيحتاج
~~الوكيل إلى التصريح فيهما.
# تنبيه: قد يفهم قول المصنف فيقول إنه لا يجوز تقديم القبول على الإيجاب
~~كقول وكيل الزوج: قبلت نكاح فلانة منك لفلان فيقول الولي زوجتها له، وليس
~~مرادا فإن الذي جزم به في الروضة الجواز وسيأتي ما يدل عليه. .
# فروع: لو قال الولي لوكيل الزوج زوجتك بنتي فقال: قبلت نكاحها لموكلي لم
~~يصح العقد لعدم التوافق، فإن قال: قبلت نكاحها وسكت انعقد له، ولا يقع
~~العقد للموكل بالنية بخلاف البيع؛ لأن الزوجين هنا بمثابة الثمن والمثمن في
~~البيع، فلا بد من ذكرهما، ولأن البيع يرد على المال وهو يقبل النقل من شخص
~~إلى آخر فيجوز أن يقع للوكيل ثم ينتقل للموكل والنكاح يرد على البضع وهو لا
~~يقبل النقل، وإنكار الموكل في نكاحه للوكالة يبطل النكاح بالكلية بخلاف
~~البيع لوقوعه للوكيل كما مر في كتاب الوكالة، وليقل وكيل الولي لوكيل
~~الزوج: زوجت فلانة فلانا، فيقول وكيل الزوج: قبلت نكاحها له ولو قال وكيل
~~الزوج: قبلت نكاح فلانة منك لفلان. فقال وكيل الولي: زوجتها فلانا صح؛ لأن
~~تقديم القبول على الإيجاب جائز كما مر، فإن اقتصر وكيل الولي على قوله:
~~زوجتها لم يصح كما لو تقدم على القبول، ولو أراد الأب أن يقبل النكاح لابنه
~~بالولاية فليقل له الولي: زوجت فلانة بابنك، فيقول الأب: قبلت نكاحها
~~لابني، ولا يشترط في التوكيل بقبول النكاح أو إيجابه ذكر المهر، فإن لم
~~يذكره الزوج فيعقد له وكيله على من يكافئه بمهر المثل فما دونه، فإن عقد
~~بما فوقه صح بمهر المثل قياسا على نظيره في الخلع، خلافا لما في الأنوار من
~~جزمه بعدم الصحة، وإن عقد وكيل الولي بدون ما قدر له الولي صح بمهر المثل
~~خلافا لما جرى عليه ابن المقري ms2299 من عدم الصحة، وإن عقد وكيل الزوج بأكثر مما
~~أذن له فيه الزوج صح بمهر المثل على المذهب المنصوص كما قاله الزركشي خلافا
~~لما في الأنوار من الجزم بعدم الصحة ولو قال الولي للوكيل: زوجها بشرط رهن
~~أو ضمين بالمهر فلم يمتثل لم ينعقد تزويجه بخلاف ما لو قال: زوجها بكذا وخذ
~~به رهنا أو كفيلا فزوجها ولم يمتثل فإن العقد يصح كما في البيع فيهما.
# ولو وكله أن يزوجه امرأة ولم يعين المرأة لم يصح التوكيل، كما في الوكالة
~~بشراء عبد لم يصفه بل أولى، بخلاف ما لو قال: زوجني من شئت فيصح لأنه عام،
~~وما ذكر مطلق ودلالة العام على أفراده ظاهرة بخلاف المطلق لا دلالة له على
~~فرد وبخلاف ما لو وكلت المرأة أو الولي فإنه لا
# PageV04P263
# يشترط تعيين الزوج كما مر لما في إلزام الزوج من الحقوق ولا كذلك هي، ولو
~~قال شخص لآخر: زوجني فلانة بعبدك هذا مثلا ففعل صح وملكته المرأة في أحد
~~وجهين رجحه الأذرعي وهو قرض في أحد وجهين، رجحه الأذرعي أيضا.
# (ويلزم المجبر) وهو الأب أو الجد بنصب المجبر مفعولا مقدما (تزويج)
~~بالرفع على أنه فاعل مؤخر (مجنونة) أطبق جنونها (بالغة) محتاجة ولو ثيبا
~~لاكتسابها المهر والنفقة، وربما كان جنونها لشدة الشبق (ومجنون) بالغ أطبق
~~جنونه و (ظهرت حاجته) للنكاح بظهور رغبته فيه، إما بدورانه حول النساء
~~وتعلقه بهن أو بتوقع شفائه بالوطء بقول عدلين من الأطباء لظهور المصلحة
~~المترتبة على ذلك، فإن تقطع جنونهما لم يزوجهما حتى يفيقا ويأذنا، ومعلوم
~~أن ذلك في غير البكر ويشترط وقوع العقد في حال الإفاقة.
# تنبيه: لو قال المصنف يزوجان بكبر لحاجة لكان أولى، إذ لا فرق بينهما،
~~وقول الشارح والحكمة في المخالفة بينهما أن تزويجها يفيدها المهر والنفقة
~~وتزويجه يغرمه إياهما بحسب ما فهمه إذ وجود الحاجة كاف فيهما، ولذا عبر
~~شيخنا في منهجه بما قلته، واعتذر عن المصنف بأن البلوغ مظنة الاحتياج إلى
~~النكاح، ولهذا لم يقيد المجنون بالبلوغ لدلالة الحاجة عليه، ms2300 وقيل: إن ذلك
~~مشتمل على النوع المسمى في البديع بالاحتباك وهو أن يحذف من أول الكلام ما
~~أثبت آخره وعكسه فحذف ظهور الحاجة في المجنونة وأثبت البلوغ فيها وحذف
~~البلوغ في المجنون وذكر الحاجة فيه، فهو نظير قوله تعالى: {فئة تقاتل في
~~سبيل الله} [آل عمران: 13] أي مؤمنة، {وأخرى كافرة} [آل عمران: 13] أي
~~تقاتل في سبيل الشيطان، ولا يخالف هذا قول المصنف الآتي ويزوج المجنونة أب
~~وجد إن ظهرت مصلحة، ولا تشترط الحاجة لأن ذلك في جواز التزويج له وهذا في
~~لزومه ولو احتاج مجنون إلى من يخدمه وليس في محارمه من يقوم بخدمته، ومؤن
~~النكاح أخف من شراء أمة ومؤنتها فإنه يزوج نص عليه، فإن قيل: الزوجة لا
~~يلزمها خدمة زوجها وإن وعدت ربما لا تفي.
# أجيب بأن طبعها يدعوها إلى خدمته والوازع الطبعي أقوى من الشرعي فقدم
~~عليه و (لا) يلزم المجبر تزويج (صغيرة و) لا (صغير) سواء أكانا عاقلين أم
~~مجنونين لعدم الحاجة في الحال، وسيأتي الكلام على الجواز، والمراد بالصغيرة
~~الصغيرة البكر فإن الصغيرة الثيب العاقلة لا تزوج بحال كما مر.
# (ويلزم المجبر) بالنصب وهو الأب والجد (وغيره إن تعين) كأخ واحد أو عم
~~(إجابة) بالرفع (ملتمسة التزويج) البالغة إن دعت إلى كفء تحصينا لها، فإن
~~امتنع أثم كالقاضي أو الشاهد إذا تعين عليه القضاء أو الشهادة وامتنع،
~~وقيل: لا يلزمه الإجابة ولا يأثم؛ لأن الغرض يحصل بتزويج الحاكم (فإن لم
~~يتعين) غير المجبر (كإخوة) أشقاء أو لأب (فسألت بعضهم) التزويج (لزمه
~~الإجابة) إليه (في
# PageV04P264
# الأصح) لئلا يؤدي إلى التواكل فلا يعفوها، والثاني: المنع لإمكانه بغيره
~~وهما كالوجهين في الشهود إذا طلب من بعضهم أداء الشهادة، وقضية الأول أنه
~~يصير بالامتناع عاضلا فيزوج السلطان. قال الزركشي: وهو مشكل إذ كيف يزوج مع
~~وجود ولي آخر في درجة الممتنع، والأقرب أنه يزوج هنا بإذنهم، وينبغي ضبط
~~مدة المراجعة بمسافة القصر. اه.
# وما قاله مخالف للروضة وأصلها من أن السلطان إنما يزوج عند امتناع الجميع
~~وتقدم كيفية العضل ms2301 فلا يتقيد بمدة.
# (وإذا اجتمع أولياء) من النسب (في درجة) ورتبة كإخوة أشقاء أو لأب أو
~~أعمام كذلك وأذنت لكل منهم بانفراده، أو قالت: أذنت في فلان فمن شاء منكم
~~فليزوجني منه (استحب أن يزوجها أفقههم) بباب النكاح لأنه أعلم بشرائطه
~~وبعده أورعهم كما في الروضة لأنه أشفق وأحرص على طلب الحظ (و) بعده (أسنهم)
~~لزيادة تجربته (برضاهم) أي رضا الباقين؛ لأنه أحوج للمصلحة لتجتمع الآراء
~~ولا يتشوش بعضهم باستئثار بعض، فإن زوجها المفضول برضاها بكفء صح ولا
~~اعتراض للباقين أو بغير كفء لم يصح حتى يجتمعوا، ولو عينت بعد إطلاق الإذن
~~واحدا لم ينعزل الباقون، ولو أذنت لأحدهم لم يزوج غيره، ولو قالت: زوجوني
~~اشترط اجتماعهم في الأصح، أما أولياء العتق فيجب اجتماعهم في العقد ولو
~~بوكالة، نعم عصبة المعتق كالأقارب (فإن تشاحوا) بأن قال كل منهم: أنا أزوج
~~ولم يرضوا بواحد منهم وقد أذنت لكل منهم واتحد الخاطب (أقرع) بينهم وجوبا
~~قطعا للنزاع، فمن خرجت قرعته زوج ولا تنتقل الولاية للسلطان، أما إذا تعدد
~~الخاطب فإنه يعتبر رضاها، وإن رضيت بالجميع أمر القاضي بتزويجها من الأصلح
~~لها منهم أي بعد تعيينه، ولو أذنت لجماعة من القضاة على أن يستقل كل منهم
~~بتزويجها فتنازعوا فيمن يزوج. قال الزركشي: والظاهر أنه لا يقرع؛ لأن كلا
~~منهم مأذون له في الانفراد ولا حظ له فيه فليبادر إلى التصرف إن شاء بخلاف
~~الولي، وأطلق ابن كج أن الذي يقرع بين الأولياء هو السلطان. وقال ابن داود:
~~يندب أن يقرع السلطان، فإن أقرع غيره جاز وهذا أوجه (فلو زوج) ها بعد
~~القرعة (غير من خرجت قرعته وقد أذنت لكل منهم) أن يزوجها (صح) تزويجه (في
~~الأصح) للإذن فيه.
# والثاني: لا يصح ليكون للقرعة فائدة.
# وأجاب الأول بأن فائدتها قطع النزاع بينهم لا سلب الولاية عمن لم تخرج
~~له، وخرج بقيد خروج القرعة لأحدهم ما لو بادر أحدهم وزوج مع التنازع قبل
~~القرعة فإنه يصح قطعا بلا كراهة؛ لأنه لم يوجد ما يميز حق ms2302 الولاية بغيره،
~~وبقوله: وقد أذنت لكل منهم ما لو أذنت لأحدهم فزوج الآخر فإنه لا يصح قطعا
~~كما مر (ولو) أذنت لهم في التزويج و (زوجها أحدهم) أي الأولياء المستوين في
~~الدرجة (زيدا) وهو كفء (وآخر عمرا) كذلك
# PageV04P265
# أو أذنت لأحدهم أن يزوجها من زيد، والآخر أن يزوجها من عمرو فزوجاها أو
~~وكل المجبر رجلا فزوجها الولي بزيد، والوكيل عمرا أو وكل رجلين فزوجاها من
~~كفأين، فلهذه المسألة خمسة أحوال، شرع المصنف في أولها بقوله: (فإن عرف
~~السابق) منهما ببينة أو تصادق معتبر (فهو الصحيح) وإن دخل بها المسبوق
~~والآخر باطل، ثم شرع في ثانيها بقوله: (وإن وقعا) أي التزويجان (معا) وتعدد
~~الخاطب، ثم شرع في ثالثها بقوله (أو جهل السبق والمعية) فيهما (فباطلان)
~~أما في الأولى فلأن الجمع ممتنع، وليس أحدهما أولى من الآخر فتعين
~~بطلانهما، وأما في الثانية فلأنهما إن وقعا معا تدافعا أو مرتبا فلا اطلاع
~~على السابق منهما، وإذا تعذر إمضاء العقد لغا، إذ الأصل في الأبضاع الحرمة
~~حتى يتحقق السبب المبيح، فإن اتحد الخاطب في الصورة الأولى بأن أوجب كل من
~~الوليين له معا صح ويقبل كل من الإيجابين، ويستحب في الصورة الثانية أن
~~يقول القاضي: فسخت السابق منهما أو يأمرهما أو أحدهما بالتطليق ليكون
~~نكاحها بعد على يقين الصحة، ويثبت للقاضي هذه الولاية في هذه الحالة
~~للضرورة. قاله المتولي وغيره، ثم شرع في رابعها بقوله (وكذا لو عرف سبق
~~أحدهما) أي: التزويجين (ولم يتعين) بأن آيس من تعيينه ولم ترج معرفته
~~فباطلان أيضا (على المذهب) أما الثاني منهما فظاهر، وأما الأول فلتعذر
~~إمضائه لعدم تعيينه، والطريق الثاني قولان. أحدهما: هذا، والثاني مخرج من
~~نظير المسألة في الجمعتين: أنه يوقف الأمر حتى يتبين فإن رجي معرفته وجب
~~التوقف كما في الذخائر.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن النكاحين يبطلان ظاهرا وباطنا فيما إذا علم
~~السبق دون السابق وعند جهل السبق والمعية. قال الأذرعي: وهو الذي اقتضاه
~~كلام الشيخ أبي حامد وغيره، والذي في الروضة ينبغي أن ms2303 يقال: الأصح إن جرى
~~فسخ من الحاكم فسخ باطنا وإلا فلا؛ لأن المرأة لما لم يحصل لها العوض عاد
~~إليها المعوض كالبائع إذا أفلس المشتري بثمن سلعته عادت إليه بفسخ الحاكم
~~ملكا ظاهرا وباطنا، ثم شرع في خامسها بقوله (ولو سبق معين ثم اشتبه) بالآخر
~~(وجب التوقف حتى يتبين) السابق لجواز التذكر؛ لأنا تحققنا صحة العقد فلا
~~يرتفع إلا بيقين فيمتنعان منها، فلا يحل لواحد منهما الاستمتاع بها، ولا
~~تنكح غيرهما إلا ببينونتها منهما بأن يطلقاها أو يموتا أو يطلقها أحدهما
~~ويموت الآخر، وتنقضي عدتها من موت آخرهما، ولا يبالى بطول ضررها كزوجة
~~المفقود، والذي انقطع دمها بمرض ونحوه فإنها تصبر إلى سن اليأس مع الضرر،
~~ولها طلب فسخ نكاحها في هذه الحالة لتضررها بسبب التوقف للإشكال كالعيب كما
~~قاله الشيخان في موانع النكاح.
# PageV04P266
# تنبيه: هذا كله إذا كانا كفأين كما تقرر، فإن كانا غير كفأين فنكاحهما
~~باطل أو أحدهما كفئا فنكاحه هو الصحيح وإن تأخر، وهو محمول على ما إذا لم
~~يرضوا بكل منهما، وحيث قلنا بالتوقف فمات في مدته أحدهما وقف من تركته
~~ميراث زوجة إن لم يكن له غيرها وإلا فحصتها من الربع أو الثمن أو ماتت هي
~~وقف ميراث زوج إلى تبين الحال أو الاصطلاح، ولا يطالب أحدهما بالمهر
~~للإشكال، ولا سبيل إلى إلزام مهرين ولا إلى قسمة مهر عليهما، وفي مطالبتها
~~بالنفقة وجهان أصحهما عند الإمام والغزالي لا، لعدم التمكين، والأصل
~~البراءة، وحبسها ليس من جهتهما، وعند ابن كج وغيره نعم لصورة العقد وعدم
~~النشوز مع حبسها، وكلام الرافعي في الشرح الصغير يقتضي ترجيحه، وهو
~~المعتمد، وليس في الروضة كأصلها تصريح بترجيح، وعلى الوجوب يوزع عليهما،
~~فإن تعين السابق منهما وقد اتفقا لم يرجع الآخر عليه بما أنفق إلا إذا أنفق
~~بإذن الحاكم كما صوبه الإسنوي وغيره، وقال أبو عاصم العبادي: يحتمل أن
~~يقال: إنما يرجع إذا أنفق بغير إذن الحاكم، وبهذا قطع ابن كج كذا في الروضة
~~وأصلها، وجرى على هذا ابن المقري، ووجهه ms2304 شيخي بأن الإذن هنا بمعنى الإلزام،
~~واللازم للشخص لا يرجع به، ومع هذا فالأوجه الأول، وما تقدم كله عند اعتراف
~~الزوجين بالإشكال (فإن ادعى كل زوج) منهما عليها أو أحدهما فقط، وكل كفء
~~كما مر أو عند إسقاط الكفاءة (علمها بسبقه) أي سبق نكاحه معينا، ولو عبر به
~~كان أولى (سمعت دعواهما بناء على الجديد، وهو قبول إقرارها بالنكاح) لئلا
~~يتعطل حقاهما، فإن لم يقبل إقرارها لم تسمع، إذ لا فائدة فيه، وخرج بقوله
~~بسبقه: أي سبق نكاحه ما إذا ادعيا عليها أنها تعلم سبق أحد النكاحين فإنها
~~لا تسمع أيضا كما جزم به في الروضة كأصلها للجهل بالمدعي. وقال السبكي: نص
~~الأم يقتضي أنها تسمع للحاجة.
# تنبيه: قوله: فإن ادعى كل زوج أي عليها كما قدرته، وصرح به في المحرر،
~~ويفهمه قول المصنف علمها، وخرج به دعوى كل من الزوجين على الآخر فلا تسمع؛
~~لأن الحرة لا تدخل تحت اليد، فليس في يد واحد منهما ما يدعيه الآخر، وذكر
~~الحرة جرى على الغالب وإلا فالزوجة لا تدخل تحت اليد من حيث الزوجية مطلقا،
~~وخرج به أيضا الدعوى على الولي، وحكمه إن كان مجبرا سمعت، ويحلف وإن كانت
~~كبيرة على الأصح، وإلا فلا؛ لأن إقراره لا يقبل، ثم إن حلف فللمدعي منهما
~~تحليف الثيب أيضا بعد الدعوى عليها، فإن نكلت حلف المدعي اليمين المردودة
~~وثبت نكاحه، وكذا إن أقرت له، ولا يقدح فيها حلف الولي (فإن أنكرت) علمها
~~به (حلفت) بضم أوله بخطه على نفي العلم؛ لأن اليمين توجهت عليها يمين
~~وينفسخ النكاح كما قاله الجوري عن النص. وأما إقرار الخرساء فسيأتي.
# PageV04P267
# تنبيه: قضية كلامه الاكتفاء بيمين واحدة، وهو أحد وجهين قال به القفال،
~~والوجه الثاني: يجب لكل منهما يمين وإن رضيا بيمين واحدة، وبه قال البغوي،
~~وهو الأوجه كما رجحه السبكي، ولو حلفها الحاضر فهل للغائب تحليفها لتميز حق
~~كل منهما عن الآخر أو لا؛ لأن الواقعة واحدة، وجهان، والأوجه الأول كما
~~يؤخذ من ترجيح ما مر، ومحل الخلاف ms2305 إذا حلفت أنها لا تعلم سبقه ولا تاريخ
~~العقدين، فإن اقتصرت على أنها لا تعلم سبقه تعين الحلف للثاني وأجرى هذا
~~الخلاف في كل خصمين يدعيان شيئا واحدا، وإذا حلفت لهما بقي الإشكال، وفي
~~بقاء التداعي والتحالف بينهما وجهان. أحدهما: لا، وهو ما نص عليه الشافعي
~~والعراقيون وغيرهم كما حكاه جماعة منهم ابن الرفعة وصرح كغيره تفريعا عليه
~~ببطلان النكاحين، وثانيهما: نعم، وهو ما نقله الرافعي عن الإمام والغزالي؛
~~لأنها إنما حلفت على نفي العلم بالسبق، وهو لا ينافي جريان أحد العقدين على
~~الصحة، والممتنع إنما هو ابتداء التداعي والتحالف بينهما من غير ربط الدعوى
~~بها، والأول كما قال شيخي أوجه، فإن ردت عليهما اليمين فحلفا أو نكلا بقي
~~الإشكال، وقياس ما مر عن ابن الرفعة أن يقال: فإن حلفا أو نكلا بطل نكاحهما
~~كما لو اعترفا بالإشكال، وبه صرح الجرجاني، واقتضاه كلام غيره، وجرى عليه
~~شيخنا في شرحه على البهجة.
# وإن حلف أحدهما اليمين المردودة ثبت نكاحه، ويحلفان على البت لأنهما
~~يحلفان على فعل أنفسهما بخلاف المرأة كما مر (و) على الجديد أيضا (إن أقرت)
~~بالسبق (لأحدهما ثبت نكاحه) منها بإقرارها، ويصح إقرار الخرساء وشبهها
~~بالإشارة المفهمة بسبق نكاح أحدهما، وإلا فلا يصح ذلك، ولا يمين عليها،
~~والحال حال الإشكال (و) أما (سماع دعوى) الزوج (الآخر) عليها (وتحليفها له)
~~فإنه (ينبني على القولين) السابقين في كتاب الإقرار (فيمن) أي في مسألة من
~~(قال) في إقراره (هذا) المال (لزيد) لا (بل) هو (لعمرو، هل يغرم لعمرو) وهو
~~من وضع المظهر موضع المضمر (إن قلنا نعم) أي يغرم، وهو أظهر القولين هناك
~~(فنعم) أي فتسمع الدعوى، وله التحليف رجاء أن تقر فيغرمها مهر المثل وإن لم
~~تحصل له الزوجية، فإن نكلت وحلف غرمت له مهر مثلها وإن لم يدخل بها، فإن لم
~~يحلف فلا غرم له عليها، وإن أقرت لهما معا فهو لغو. فرعان: أحدهما: قولها
~~لأحدهما لم يسبق نكاحك إقرار منها للآخر إن اعترفت قبله بسبق أحدهما، وإلا
~~فيجوز أن ms2306 يقعا معا، فلا تكون مقرة بسبق العقد الآخر. ثانيهما: إذا لم يتعرض
~~للسبق ولا لعلمها به وادعيا عليها الزوجية وفصلا القدر المحتاج إليه لزمها
~~الحلف الجازم لكل منهما بأن تحلف أنها ليست زوجته، ولا يكفيها الحلف على
~~نفي العلم بالسابق، ويجوز لها ذلك إن لم تعلم سبقه وعدم العلم يجوز لها
~~الحلف الجازم. .
# ثم شرع في تولي
# PageV04P268
# طرفي عقد النكاح الذي ينفرد به الجد عن الأب، فقال: (ولو تولى) جد (طرفي
~~عقد في تزويج بنت ابنه بابن ابنه الآخر صح في الأصح) لقوة ولايته كالبيع،
~~والثاني: لا يصح؛ لأن خطاب الإنسان مع نفسه لا ينتظم، ولخبر: «كل نكاح لا
~~يحضره أربعة فهو سفاح» رواه البيهقي والدارقطني.
# تنبيه: للمسألة كما قال المصنف في نكت التنبيه شروط: الأول: أن لا يكون
~~أبو الولد من أهل الولاية، وأن يكون ابن الابن محجورا عليه، وأن تكون بنت
~~الابن بكرا أو مجنونة، فاستفيد من الشرط الثالث أن يكون الجد مجبرا، وبه
~~صرح الماوردي وغيره من العراقيين فلا يجوز في بنت ابنه الثيب البالغة
~~العاقلة، وهو وارد على إطلاق المصنف، ولا بد من إيجاب وقبول كالبيع وأولى.
~~وقيل: يكفي الإيجاب، وشرط صاحب الاستقصاء وابن معين في التنقيب أن يقول
~~وقبلت بالواو نكاحها، فلو تركها لم يصح. قال الزركشي: وينبغي طرده في البيع
~~ونحوه. اه.
# وهذا كما قال شيخي رأي مرجوح. .
# فروع: من لا ولي لها إلا الحاكم إذا زوجها لمجنون ونصب من يقبل ويزوجها
~~منه وبالعكس فإنه يصح، نبه على ذلك الزركشي، وفي البحر: لو أراد الحاكم
~~تزويج مجنونة بمجنون لا نص فيه، والقياس أنه لا يتولى الطرفين ولا يحتمل
~~على المذهب غيره، وللعم تزويج بنت أخيه بابنه البالغ، ولابن العم تزويج بنت
~~عمه بابنه البالغ على المذهب فيهما؛ لأنه لم يوجد تولي الطرفين، فإن زوجها
~~أحدهما بابنه الطفل لم يصح لأنه نكاح لم يحضره أربعة، وليس له قوة الجدودة،
~~وعليه قال البلقيني: الأقرب أنه لا يتعين الصبر إلى بلوغ الصبي فيقبل بل
~~يقبل له أبوه ms2307 والحاكم يزوجها منه كالولي إذا أراد أن يتزوج موليته، ولو
~~تولى الطرفين في تزويج عبده بأمته إن قيل له إجباره صح وإلا فلا، والأصح
~~ليس له ذلك.
# (ولا يزوج ابن العم) ونحوه كمعتق وعصبته (نفسه) وحينئذ فلا يتولى طرفي
~~العقد (بل يزوجه ابن عم) له شقيق أو لأب (في درجته) بأن كان مساويا له
~~فيها، فإذا كان ابن العم شقيقا وله ابنا عم أحدهما شقيق والآخر لأب زوجها
~~منه الأول، هذا إن وجد (فإن فقد) من في درجته حسا أو حكما كأن كان ابن عم
~~شقيقا ومعه آخر لأب (فالقاضي) أي قاضي بلدها لا قاضي بلده يزوجه في الأصح
~~بالولاية العامة، ولا تنتقل الولاية للأبعد، ولو قالت لابن عمها أو
~~لمعتقها: زوجني من نفسك زوجه القاضي بهذا الإذن كما صوبه في الروضة خلافا
~~لما صوبه البلقيني، لا إن قالت: زوجني من شئت أو زوجني (فلو أراد القاضي
~~نكاح من لا ولي لها) مختصا بها لنفسه أو لموليه بقبوله له (زوجه من فوقه)
~~كالسلطان أو من هو مثله (من الولاة) في بلده أو غيرها إن كانت
# PageV04P269
# الزوجة في عمل ذلك القاضي (أو خليفته) لأن حكمه نافذ عليه، وفيه وجه نقل
~~عن ابن يحيى البلخي القاضي أنه يتولاه بنفسه، وفعله حين كان قاضيا بدمشق.
~~قال السبكي: وهو من غرائبه، ويجري الخلاف في تزويج القاضي الإمام الأعظم
~~ومحجوره فيزوجها منه القاضي بالولاية كما يزوج خليفة القاضي من القاضي
~~(وكما لا يجوز لواحد) غير الجد (تولي الطرفين لا يجوز أن يوكل وكيلا في
~~أحدهما) ويتولى الطرف الآخر (أو وكيلين فيهما) أي واحد في الإيجاب وآخر في
~~القبول فيتولياه لم يجز (في الأصح) لأن فعل وكيله كفعله، بخلاف تزويج خليفة
~~القاضي له لأن تصرفه بالولاية، والثاني: يجوز لانعقاده بأربعة
# تنبيه: مقتضى تعليلهم أن الجد لو وكل وكيلا في تولي الطرفين يجوز لأن له
~~تعاطيه، وقضية كلام ابن الرفعة المنع، وهو المعتمد كما قاله شيخي، إذ لا
~~يلزم من جواز فعل الشخص لشيء جواز توكيله فيه. ms2308 نعم لو وكل وكيلين في ذلك
~~صح.
### | [فصل الكفاءة المعتبرة في النكاح]
# فصل في الكفاءة المعتبرة في النكاح دفعا للعار، وليست شرطا في صحة
~~النكاح، بل هي حق للمرأة والولي فلهما إسقاطها، وحينئذ فإذا (زوجها الولي)
~~المنفرد كأب أو عم (غير كفء برضاها أو) زوجها (بعض الأولياء المستوين)
~~كإخوة وأعمام (برضاها ورضا الباقين) ممن في درجته غير كفء (صح) التزويج؛
~~لأن الكفاءة حقها وحق الأولياء كما مر، فإن رضوا بإسقاطها فلا اعتراض
~~عليهم، واحتج له في الأم بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج بناته من
~~غيره ولا أحد يكافئه.
# PageV04P270
# قال السبكي: إلا أن يقال: إن ذلك جاز للضرورة لأجل نسلهن وما حصل من
~~الذرية الطاهرة كما جاز لآدم - صلى الله عليه وسلم - تزويج بناته من بنيه.
~~اه.
# «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - فاطمة بنت قيس وهي قرشية بنكاح أسامة
~~وهو مولى للنبي - صلى الله عليه وسلم -» متفق عليه، وفي الدارقطني أن أخت
~~عبد الرحمن بن عوف وهي هالة كانت تحت بلال، وهو مولى للصديق - رضي الله
~~تعالى عنه -. وفي الصحيحين: " أن المقداد - رضي الله تعالى عنه - تزوج
~~ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب وكانت قرشية " والمقداد ليس بقرشي، وفيهما
~~أيضا: " أن أبا حذيفة زوج سالما مولاه لابنة أخيه الوليد بن عتبة ".
# فإن قيل: موالي قريش أكفاء لهم. أجيب بأن الجمهور على المنع كما نقله في
~~زيادة الروضة.
# تنبيه: شمل قوله برضاها ما إذا كانت مجبرة واستؤذنت من غير كفء فسكتت وهو
~~المذهب، وسواء في ذلك الرشيدة والسفيهة كما صرح به في الوسيط، فإذا رضيت
~~السفيهة بغير كفء صح، وإن كانت محجورا عليها؛ لأن الحجر إنما هو المال خاصة
~~فلا يظهر لسفهها أثر هنا، واستثنى شارح التعجيز كفاءة الإسلام فلا تسقط
~~بالرضا لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا} [البقرة: 221]
~~[البقرة] ويكره التزويج من غير كفء برضاها كما قاله المتولي وإن نظر فيه
~~الأذرعي ومن الفاسق برضاها كما قاله الشيخ عز الدين إلا أن يكون يخاف من
~~فاحشة أو ms2309 ريبة، وقوله: المستوين من زيادة بيان؛ لأن كلام الأصحاب يقتضي أن
~~الأبعد لا يكون وليا مع الأقرب، ويدل لذلك قول المصنف - رحمه الله تعالى -:
~~(ولو زوجها الأقرب) غير كفء (برضاها فليس للأبعد اعتراض) ؛ إذ لا حق له
~~الآن في التزويج، لكن قال السبكي: لو قيل: إنه ولي لأنه قريب إلا أن الأقرب
~~يقدم عليه في الاستحقاق لم يبعد، وحينئذ لا بد من قيد المستوين ليخرج
~~الأبعد.
# فإن قيل: الأبعد وإن لم يكن له ولاية لكنه يلحقه عار لنسبه فلم لا يشترط
~~رضاه؟ .
# أجيب بأن القرابة تنتشر كثيرا فيشق اعتبار رضاهم، ولا ضابط يوقف عنده،
~~فالوجه قصره على الأقربين (ولو زوجها أحدهم) أي المستوين (به) أي غير الكفء
~~(برضاها
# PageV04P271
### | [مغني المحتاج]
# دون رضاهم) أي باقي المستوين (لم يصح) التزويج به؛ لأن لهم حقا في
~~الكفاءة فاعتبر رضاهم كرضا المرأة.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو زوجها بمن به جب أو عنة برضاها فإنه يصح،
~~ولا يعتبر رضا الباقين بذلك، وما لو رضوا بتزويجها بغير كفء ثم خالفها
~~الزوج ثم زوجها أحدهم به برضاها دون رضا الباقين فإنه يصح كما هو قضية كلام
~~الروضة، وجزم به ابن المقري لرضاهم به أولا وإن خالف في ذلك صاحب الأنوار،
~~وفي معنى المختلع الفاسخ والمطلق رجعيا إذا أعاد زوجته بعد البينونة
~~والمطلق قبل الدخول (وفي قول) نص عليه في الإملاء (يصح ولهم الفسخ) لأن
~~النقصان يقتضي الخيار لا البطلان كما لو اشترى معيبا (ويجري القولان في
~~تزويج الأب) أو الجد (بكرا صغيرة أو بالغة غير كفء) وقوله (بغير رضاها) قيد
~~في البالغة (ففي الأظهر) التزويج المذكور (باطل) لأنه على خلاف الغبطة؛ لأن
~~ولي المال لا يصح تصرفه بغير الغبطة فولي البضع أولى (وفي الآخر يصح،
~~وللبالغة الخيار) في الحال (وللصغيرة) أيضا (إذا بلغت) كما مر، ويجري
~~الخلاف الذي ذكره المصنف في تزويج غير المجبر إذا أذنت في التزويج مطلقا
~~(ولو طلبت من لا ولي لها) خاصا (أن يزوجها السلطان) أو نائبه (بغير كفء
~~ففعل لم ms2310 يصح) تزويجه به (في الأصح) لأنه نائب المسلمين ولهم حظ في الكفاءة،
~~والثاني: يصح كالولي الخاص، وصححه البلقيني وقال: إن ما صححه المصنف ليس
~~بمعتمد، وليس للشافعي نص شاهد له ولا وجه له، فإن قيل: يدل لذلك خبر فاطمة
~~بنت قيس السابق.
# أجيب بأنه ليس &lt;m s= 1&gt; فيه أنه - صلى الله عليه وسلم - زوجها
~~أسامة بل أشار عليها به ولا يدري من زوجها فيجوز أن يكون زوجها ولي خاص
~~برضاها، ولو كان لها ولي ولكن زوجها السلطان لغيبته أو عضله أو إحرامه فلا
~~تزوج إلا من كفء قطعا؛ لأنه نائب عنه في التصرف فلا يصح ذلك مع عدم إذنه،
~~ولو كان الولي حاضرا وفيه مانع من فسق ونحوه وليس بعده إلا السلطان فزوج
~~السلطان من غير كفء برضاها فظاهر إطلاقهم طرد الوجهين.
# ولما اعتبر الكفاءة في النكاح، وهي بالفتح والمد والهمزة لغة: التساوي
~~والتعادل، وشرعا أمر يوجب عدمه عارا شرع في بيانها، فقال: (وخصال الكفاءة)
~~أي الصفات المعتبرة فيها ليعتبر مثلها في الزوج خمسة: أولها (سلامة من
~~العيوب المثبتة للخيار) في النكاح وسيأتي في بابه، فمن به بعضها كجنون أو
~~جذام أو برص ليس كفؤا للسليمة عنها؛ لأن النفس تعاف صحبة من به بعضها ويختل
~~بها مقصود النكاح، ولو كان بها عيب أيضا فلا
# PageV04P272
# كفاءة اختلف العيبان كرتقاء ومجبوب أو اتفقا كأبرص وبرصاء وإن كان ما بها
~~أكثر وأفحش؛ لأن الإنسان يعاف من غيره ما لا يعافه من نفسه.
# تنبيه: استثنى البغوي والخوارزمي العنة لعدم تحققها فلا ينظر إليها في
~~الكفاءة، وجرى على ذلك الإسنوي وابن المقري. قال الشيخان: وفي تعليق الشيخ
~~أبي حامد وغيره التسوية بينها وبين غيرها، وإطلاق الجمهور يوافقه. اه.
# وهذا هو المعتمد ووجه بأن الأحكام تبنى على الظاهر ولا تتوقف على التحقق،
~~وما أطلقه المصنف من اشتراط السلامة من هذه العيوب هو على عمومه بالنسبة
~~إلى المرأة.
# أما بالنسبة إلى الولي فيعتبر في حقه الجنون والجذام والبرص لا الجب
~~والعنة، وألحق الروياني بالعيوب الخمسة العيوب ms2311 المنفردة كالعمى والقطع
~~وتشوه الصورة، وقال: هي تمنع الكفاءة عندي، وبه قال بعض الأصحاب، واختاره
~~الصيمري، وهذا خلاف المذهب. قال الزركشي: والتنقي من العيوب إنما يعتبر في
~~الزوجين خاصة دون آبائهما فابن الأبرص كفء لمن أبوها سليم. ذكره الهروي في
~~الإشراف، والأوجه أنه ليس كفئا لها لأنها تعير به (و) ثانيها (حرية
~~فالرقيق) كلا أو بعضا أو مكاتبا (ليس كفئا لحرة) ولو عتيقة لأنها تعير به
~~وتتضرر بسبب النفقة، ولهذا خيرت بريرة لما عتقت تحت زوجها وكان عبدا كما
~~سيأتي، وليس الرقيق كفئا لمبعضة كما في الكفاية عن الذخائر، وهل المبعض كفء
~~لها؟ .
# قال في البحر: إن استويا أو زادت حريته كان كفئا لها وإلا فلا (والعتيق)
~~كفء لعتيقة و (ليس كفئا لحرة أصلية) لنقصه عنها، وليس من مس الرق أحد آبائه
~~أو أبا أقرب كفئا لخلافه، والرق في الأمهات لا يؤثر كما في زوائد الروضة
~~أنه المفهوم من كلامهم، وصرح به في البيان خلافا لما بحثه الرافعي في
~~التأثير ووافقه ابن الرفعة. قال السبكي: وما جزم به المصنف من كون العتيق
~~ليس كفئا لحرة أصلية لا يساعده عليه عرف ولا دليل فيبقى التوقف فيه، وقد
~~رأينا كثيرا من ذلك في هذا الزمان أن يكون من مسه الرق أو مس أحد آبائه
~~أميرا كبيرا أو ملكا كبيرا والمرأة دونه بكثير بحيث تفتخر به وهي حرة الأصل
~~وذكر نحوه البلقيني (و) ثالثها (نسب) بأن تنسب المرأة إلى من تشرف به
~~بالنظر إلى من ينسب الزوج إليه؛ لأن العرب تفتخر بأنسابها أتم الافتخار
~~والاعتبار في النسب بالآباء (فالعجمي) أبا وإن كانت أمه عربية (ليس كفء
~~عربية) أبا وإن كانت أمها أعجمية، لأن الله اصطفى العرب على غيرهم (ولا) أي
~~وليس (غير قرشي) من العرب مكافئا (قرشية) لخبر: «قدموا قريشا ولا تقدموها»
~~رواه الشافعي بلاغا (ولا) أي وليس (غير هاشمي ومطلبي) كفئا (لهما) كبني عبد
~~شمس ونوفل وإن كانا أخوين لهاشم، لخبر مسلم: «إن الله اصطفى من العرب
~~كنانة، واصطفى من كنانة قريشا، ms2312 واصطفى من قريش بني هاشم» .
# PageV04P273
# تنبيه: اقتضى كلامه أمرين: أحدهما: أن المطلبي كفء للهاشمية وعكسه، وهو
~~كذلك لخبر البخاري: «نحن وبنو المطلب شيء واحد» ، ومحله إذا لم تكن شريفة.
# أما الشريفة فلا يكافئها إلا شريف، والشرف مختص بأولاد الحسن والحسين -
~~رضي الله تعالى عنهما - وعن أبويهما، نبه على ذلك ابن ظهيرة، ومحله أيضا في
~~الحرة، فلو نكح هاشمي أو مطلبي أمة فأتت منه ببنت فهي مملوكة لمالك أمها
~~فله تزويجها من رقيق ودنيء النسب كما سيأتي. والأمر الثاني أن غير قريش من
~~العرب بعضهم أكفاء بعض، ونقله الرافعي عن جماعة. وقال في زيادة الروضة إنه
~~مقتضى كلام الأكثرين. قال الرافعي: ومقتضى اعتبار النسب في العجم اعتباره
~~في غير قريش من العرب. وقال الماوردي في الحاوي: واختلف أصحابنا في غير
~~قريش، فالبصريون يقولون بأنهم أكفاء، والبغداديون يقولون بالتفاضل فتفضل
~~مضر على ربيعة، وعدنان على قحطان اعتبارا بالقرب منه - صلى الله عليه وسلم
~~- وهذا كما قال شيخنا هو الأوجه؛ إذ أقل مراتب غير قريش من العرب أن يكونوا
~~كما قال في المهمات كالعجم. قال الفارقي: والمراد بالعرب من ينسب إلى بعض
~~القبائل، وأما أهل الحضر فمن ضبط نفسه منهم فكالعرب وإلا فكالعجم (والأصح
~~اعتبار) الشرف (النسب في العجم كالعرب) قياسا عليهم، فالفرس أفضل من القبط
~~لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «لو كان الدين معلقا بالثريا
~~لتناوله رجال من فارس» وبنو إسرائيل أفضل من القبط لسلفهم وكثرة الأنبياء
~~فيهم. قاله الماوردي: والثاني: لا يعتبر فيهم لأنهم لا يعتنون بحفظ الأنساب
~~ولا يدونونها بخلاف العرب، وقال الأذرعي: إنه الصواب نقلا ومعنى وبسط ذلك،
~~والاعتبار بالأب كما مرت الإشارة إليه في غير أولاد بنات النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فلا أثر للأم وإن كانت رقيقة، ولا يكافئ من أسلم أو أسلم أحد
~~أجداده الأقربين أقدم منه في الإسلام فمن أسلم بنفسه ليس كفئا لمن لها أب
~~أو أكثر في الإسلام ومن له أبوان في الإسلام ليس كفئا لمن لها ثلاثة آباء
~~فيه.
# فإن ms2313 قيل: قضية هذا أن من أسلم بنفسه من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~لا يكون كفئا لبنات التابعين، وهذا زلل، وكيف لا يكون كفئا لهن، وهم أفضل
~~الأمة؟ .
# أجيب بأنه لا مانع من ذلك، لأن النظر في الآباء لا يمنع أن يكون ابن غير
~~الشريف أفضل من ابن الشريف، وليس كفئا له (و) رابعها (عفة) وهي الدين
~~والصلاح والكف عما لا يحل (فليس فاسق كفء عفيفة) لقيام الدليل على عدم
~~المساواة. قال تعالى: {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون} [السجدة:
~~18] [السجدة] ، وقال تعالى: {الزاني لا ينكح إلا زانية} [النور: 3] [النور]
~~الآية، هكذا استدل بهاتين الآيتين، وفيه نظر لأن الأولى في حق الكافر
~~والمؤمن، والثانية منسوخة، والمبتدع مع السنية كالفاسق مع العفيفة كما
~~نقلاه عن الروياني وأقراه.
# PageV04P274
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أمورا: أحدها: أنه لا فرق في اعتبار هذا الوصف
~~بين المسلمين والكفار حتى لا يكون الكافر الفاسق في دينه كفئا للعفيفة في
~~دينها وبه صرح ابن الرفعة. ثانيها: أن الفاسق كفء للفاسقة مطلقا، وهو كذلك
~~وإن قال في المهمات: الذي يتجه عند زيادة الفسق واختلاف نوعه عدم الاكتفاء
~~كما في العيوب. قال: ولا شك أن الفسق بالقتل والسكر ليس في تعدي المفسدة
~~والنفرة كالعقوق وترك الصلاة ونحوها. ثالثها: أن غير الفاسق كفء لها سواء
~~فيه العدل والمستور وبه صرح الإمام وابن الصلاح. رابعها: أن الفسق والعفاف
~~يعتبر في الزوجين لا في آبائهما، وسيأتي الكلام على ذلك (و) خامسها (حرفة)
~~وهي كما قال الزمخشري في فائقه بكسر الحاء: صناعة يرتزق منها، سميت بذلك؛
~~لأنه ينحرف إليها (فصاحب حرفة دنيئة) بالهمزة من الدناءة، وضبطها الإمام
~~بما دلت ملابستها على انحطاط المروءة وسقوط النفس كملابسة القاذورات (ليس
~~كفء أرفع منه) واستدل لذلك بقوله تعالى: {والله فضل بعضكم على بعض في
~~الرزق} [النحل: 71] [النحل] أي في سببه فبعضهم يصل إليه بعز وراحة، وبعضهم
~~بذل ومشقة، وبقوله تعالى: {قالوا أنؤمن لك واتبعك الأرذلون} [الشعراء: 111]
~~[الشعراء] قال المفسرون: كانوا حاكة ولم ينكر عليهم هذه ms2314 التسمية (فكناس
~~وحجام وحارس وراع وقيم الحمام) ونحوهم كحائك (ليس كفء بنت خياط) والظاهر أن
~~هؤلاء أكفاء لبعضهم بعضا، ولم أر من تعرض لذلك (ولا خياط بنت تاجر أو) بنت
~~(بزاز) والظاهر أن كلا منهما كفء للآخر ولم أر أيضا من ذكره (ولا هما) أي
~~التاجر والبزاز (بنت عالم و) بنت (قاض) نظرا للعرف في ذلك، وصرح به ابن أبي
~~هريرة بأن من أبوها بزاز أو عطار لا يكافئها من أبوه حجام أو بيطار أو
~~دباغ.
# قال الأذرعي: وإذا نظرت إلى حرفة الأب فقياسه النظر إلى حرفة الأم أيضا،
~~فإن ابن المغنية أو الحمامية ونحوها ينبغي أن لا يكون كفئا لمن ليست أمها
~~كذلك؛ لأنه نقص في العرف وعار. اه.
# والأوجه عدم النظر إلى الأم. قال في الروضة: وذكر في الحلية أنه تراعى
~~العادة في الحرف والصنائع، فإن الزراعة في بعض البلاد أولى من التجارة، وفي
~~بعضها بالعكس. اه. وذكر في البحر نحوه أيضا، وجزم به الماوردي، وينبغي كما
~~قال الأذرعي الأخذ به. قال الأذرعي: وعلى اعتبار ما ذكره في الكتاب ينبغي
~~أن تكون العبرة بالعالم الصالح أو المستور دون الفاسق. وأما القاضي فإن كان
~~أهلا فعالم وزيادة، وإن كان غير أهل كما هو كثير وغالب في القضاة في زماننا
~~نجد الواحد منهم كقريب العهد بالإسلام ففي النظر إليه نظر. اه.
# بل ينبغي أن لا يتوقف في مثل ذلك. قال في الأنوار: وإذا شك في الشرف
~~والدناءة أو الشريف والأشرف، أو الدنيء والأدنى، فالمرجع عادة البلد،
~~والحرفة الدنيئة والفسق في الآباء. قال
# PageV04P275
# الشيخان: يشبه أن يكون حال من كان أبوه صاحب حرفة دنيئة أو مشهورا بالفسق
~~مع من أبوها عدل كما ذكرنا فيمن أسلم بنفسه مع من أبوها مسلم. قال الرافعي:
~~والحق أن يجعل النظر في حق الآباء دينا وسيرة وحرفة من خير النسب.
# فإن تفاخر الآباء هي التي يدور عليها أمر النسب، ونقل الإسنوي عن الهروي
~~في أشرافه أنه لا أثر لما ذكر كولد الأبرص، وبه صرح جماعة منهم ms2315 القاضي أبو
~~الطيب والماوردي والروياني، والأوجه اعتباره كما تقدم في ولد الأبرص أيضا،
~~فإن قيل: كيف يعد الرعي من الحرف الدنية مع أنها سنة الأنبياء في ابتداء
~~أمرهم.
# أجيب بأنه لا يلزم من ذلك كونه صفة مدح لغيرهم ألا ترى أن فقد الكتابة في
~~حقه - عليه الصلاة والسلام - معجزة فتكون صفة مدح في حقه، وفي حق غيره ليست
~~كذلك وما تقدم في المتن معتبر في الكفاءة جزما. وأشار لما فيه الخلاف منها
~~بقوله (والأصح أن اليسار لا يعتبر) في خصال الكفاءة؛ لأن المال ظل زائل،
~~وحال حائل، ومال مائل، ولا يفتخر به أهل المروءات والبصائر. والثاني: يعتبر
~~لأنه إذا كان معسرا لم ينفق على الولد وتتضرر هي بنفقته عليها نفقة
~~المعسرين، واستدل له بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أما معاوية فصعلوك لا
~~مال له» . وقال الأذرعي: إنه المذهب المنصوص الأرجح دليلا ونقلا وبسط ذلك،
~~نعم على الأول لو زوج الولي بالإجبار معسرا بمهر المثل لم يصح التزويج كما
~~مرت الإشارة إليه، وليس هذا مبنيا على اعتبار اليسار كما قاله الزركشي بل
~~لأنه بخسها حقها فهو كتزويجها بغير كفء، ولا يعتبر أيضا الجمال والبلد ولا
~~السلامة من عيب آخر منفر كالعمى والقطع وتشوه الصورة، وإن اعتبرها
~~الروياني، وصحح في زيادة الروضة كون الجاهل كفئا للعالمة، ورجح الروياني
~~أنه غير كفء لها، واختاره السبكي ورد على تصحيح الروضة بأن المصنف يرى
~~اعتبار العلم في الأب فاعتباره في نفس المرأة أولى. اه.
# وهذا متعين، ولذلك أسقط ابن المقري ما في الروضة من روضه. قال في زيادة
~~الروضة: وليس البخل والكرم والطول والقصر معتبرا.
# قال الأذرعي: وفيما إذا أفرط القصر في الرجل نظر، وينبغي أن لا يجوز للأب
~~تزويج ابنته بمن هو كذلك، فإنه ممن تعير به المرأة. اه.
# فائدة: قال الإمام الغزالي: شرف النسب من ثلاث جهات: إحداها: الانتهاء
~~إلى شجرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يعادله شيء. الثانية:
~~الانتماء إلى العلماء فإنهم ورثة الأنبياء - صلوات الله وسلامه عليهم
~~أجمعين -، وبهم ms2316 ربط الله تعالى حفظ الملة المحمدية. والثالثة: الانتماء إلى
~~أهل الصلاح المشهور والتقوى. قال الله تعالى: {وكان أبوهما صالحا} [الكهف:
~~82] [الكهف] قالا: ولا عبرة بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة المستولين
~~على الرقاب، وإن تفاخر الناس بهم. قال الرافعي: وكلام النقلة لا يساعدهما
~~عليه في عظماء الدنيا. قال في المهمات: وكيف لا يعتبر الانتساب إليهم، وأقل
~~مراتب الإمرة أي ونحوها أن تكون كالحرفة، وذو الحرفة الدنيئة لا يكافئ
~~النفيسة.
# PageV04P276
# فرع: المحجور عليه بسفه هل هو كفء للرشيدة أو لا؛ لأنها تتضرر غالبا
~~بالحجر على الزوج، فيه نظر قاله الزركشي والأوجه كما قال شيخنا الثاني.
# وقد جمع بعضهم خصال الكفاءة في بيت فقال:
# نسب ودين صنعة حرية ... فقد العيوب وفي اليسار تردد
# (و) الأصح (أن بعض الخصال) المعتبرة في الكفاءة (لا يقابل ببعض) أي لا
~~تجبر نقيصة بفضيلة فلا تزوج حرة عجمية برقيق عربي، ولا سليمة من العيوب
~~دنيئة بمعيب نسيب، ولا حرة فاسقة بعبد عفيف (وليس له) أي الأب (تزويج ابنه
~~الصغير أمة) لانتفاء خوف العنت المعتبر في نكاحها بخلاف المجنون يجوز
~~تزويجه بها بشرطه (وكذا معيبة) بعيب يثبت الخيار كالبرصاء لا يزوجه بها
~~(على المذهب) لأنه خلاف الغبطة، وفي قول: يصح ويثبت له الخيار إذا بلغ،
~~وقطع بعضهم بالبطلان في تزويجه الرتقاء والقرناء؛ لأنه بذل مالا في بضع لا
~~ينتفع به بخلاف تزويج الصغيرة مجبوبا، وإن زوج المجنون، أو الصغير عجوزا،
~~أو عمياء، أو قطعاء، أو الصغيرة بهرم، أو أعمى أو أقطع فوجهان صحح منهما
~~البلقيني وغيره عدم الصحة في صورة المجنون والصغير ونقلوه عن نص الأم؛ لأنه
~~إنما يزوجهما بالمصلحة ولا مصلحة لهما في ذلك بل فيه ضرر عليهما، وقضية
~~كلام الجمهور في الكلام على الكفاءة تصحيح الصحة في صورة الصغيرة؛ لأن
~~وليها إنما يزوجها بالإجبار من الكفء وكل من هؤلاء كفء فالمأخذ في هذه وما
~~قبلها مختلف وهذا هو الظاهر كما مرت الإشارة إلى بعضه، لكن ينبغي أن يحرم
~~عليه ذلك كما يؤخذ مما مر في شروط الإجبار ms2317 (ويجوز) للأب أن يزوج الصغير (من
~~لا تكافئه بباقي الخصال) المعتبرة في الكفاءة كنسب وحرفة؛ لأن الرجل لا
~~يعير بافتراش من لا تكافئه، نعم يثبت الخيار إذا بلغ كما اقتضاه كلام الشرح
~~والروضة هنا، وإن نازع في ذلك الأذرعي فقد صرحا به أول الخيار حيث قالا:
~~ولو زوج الصغير من لا تكافئه وصححناه فله الخيار إذا بلغ. والثاني: لا يصح
~~ذلك؛ لأنه قد لا يكون فيه غبطة.
### | [فصل تزويج المحجور عليه]
# فصل في تزويج المحجور عليه (لا يزوج) على المذهب المنصوص وقول الجمهور
~~(مجنون) ولا مختل وهو من في عقله خلل. قال في البحر ولا مبرسم (صغير) لأنه
~~لا يحتاج إليه في الحال وبعد البلوغ لا يدري كيف الأمر بخلاف الصغير العاقل
~~كما سيأتي، فإن الظاهر حاجته
# PageV04P277
# إليه بعد البلوغ (وكذا) لا يزوج مجنون ومختل مبرسم (كبير) أطبق جنونه ثم
~~استثنى منه قوله (إلا لحاجة) للنكاح حاصلة حالا كأن تظهر رغبته في النساء
~~بدورانه حولهن وتعلقه بهن أو مآلا كتوقع شفائه باستفراغ مائه بعد شهادة
~~عدلين من الأطباء بذلك أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده ولا يجد في
~~محارمه من يحصل به ذلك، وتكون مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية، وتقدم استشكال
~~الرافعي والجواب عنه (فواحدة) بالنصب أي يزوجه الأب، ثم الجد، ثم السلطان
~~دون سائر العصبات كولاية المال واحدة، ويجوز الرفع أي فواحدة يتزوجها
# تنبيه: ظاهر كلام الروضة أن الوصي لا يزوجه. قال البلقيني: ويعضده نص
~~الأم، لكن في الشامل في الوصايا ما يقتضي أنه يزوجه والسفيه عند حاجتهما.
~~قال: وهو الأقرب في الفقه؛ لأنه ولي المال، والأوجه الأول وإنما وجب
~~الاقتصار على واحدة لاندفاع الحاجة بها، فإن لم تعفه المرأة الواحدة زيد ما
~~يحصل به الإعفاف، كما قاله الإسنوي، وأشار إليه الرافعي في الكلام على
~~السفيه، وقد لا تكفي الواحدة أيضا للخدمة فيزاد بحسب الحاجة، هذا إن بلغ
~~مجنونا، فإن بلغ رشيدا ثم جن بني على عود الولاية إلى الأب إن قلنا: تعود
~~وهو الأصح زوجه الأب ms2318 ثم الجد وإلا فالحاكم، فإن كان جنونه متقطعا لم يزوج
~~حتى يفيق ويأذن، ويشترط وقوع العقد في حال إفاقته، فلو جن قبله بطل إذنه،
~~وهل يشترط مراجعة الأقرب في تزويج السلطان؟ فيه الخلاف الآتي في المجنونة،
~~وتقدم أنه يلزم المجبر تزويج مجنون ظهرت حاجته مع مزيد بيان (وله) أي الولي
~~من أب وجد لوفور شفقتهما وإن لم يتقدم لهما ذكر، وقد صرح به في المحرر لا
~~وصي وقاض (تزويج صغير عاقل) غير ممسوح (أكثر من واحدة) ولو أربعا إن رآه
~~الولي مصلحة؛ لأن تزويجه بالمصلحة وقد تقتضي ذلك.
# أما الصغير الممسوح ففي تزويجه الخلاف في الصغير المجنون قال الجويني
~~(ويزوج المجنونة أب أو جد) لأنه لا يرجى لها حالة تستأذن فيها ولهما ولاية
~~الإجبار في الجملة (إن ظهرت مصلحة) في تزويجها (ولا تشترط الحاجة) قطعا
~~لإفادتها المهر والنفقة بخلاف المجنون (وسواء) في جواز التزويج (صغيرة
~~وكبيرة ثيب وبكر) جنت قبل البلوغ أو بعده لما مر، وتقدم أنه يلزم المجبر
~~تزويج مجنونة بالغة محتاجة (فإن لم يكن) للمجنونة (أب أو جد لم تزوج في
~~صغرها) ؛ إذ لا إجبار لغيرهما ولا حاجة لهما في الحال (فإن بلغت زوجها
~~السلطان في الأصح) المنصوص كما يلي من مالها لكن بمراجعة أقاربها ندبا
~~تطييبا لقلوبهم، ولأنهم أعرف بمصلحتها، ومن هذا قال المتولي: يراجع الجميع
~~حتى
# PageV04P278
# الأخ والعم للأم والخال، وقيل: تجب المراجعة. قال: وعليه يراجع الأقرب
~~فالأقرب من الأولياء لو لم يكن جنون، والثاني: يزوجها القريب بإذن السلطان
~~لقيامه مقام إذنها وتزوج (للحاجة) للنكاح بظهور علامة شهوتها أو توقع
~~شفائها بقول عدلين من الأطباء؛ لأن تزويجها يقع إجبارا، وغير الأب والجد لا
~~يملك الإجبار، وإنما يصار إليه للحاجة النازلة منزلة الضرورة (لا لمصلحة)
~~كتوفر المؤن فلا يزوجها لذلك (في الأصح) لما مر. والثاني: نعم كالأب والجد.
~~قال ابن الرفعة: وهو الأصح، وإذا أفاقت المجنونة بعد تزويجها لا خيار لها؛
~~لأن التزويج لها كالحكم لها وعليها (ومن حجر عليه) حسا (بسفه) بأن بذر في
~~ماله، أو ms2319 حكما كمن بلغ سفيها ولم يحجر عليه، وهو السفيه المهمل (لا يستقل
~~بنكاح) لئلا يفنى ماله في مؤن النكاح فلا بد له من مراجعة الولي كما قال
~~(بل ينكح بإذن وليه) لأنه مكلف صحيح العبارة، وإنما حجر عليه حفظا لماله
~~وقد زال المانع بالإذن.
# فإن قيل: بيعه بالإذن غير صحيح فهل كان نكاحه كذلك؟ .
# أجيب بأن المقصود من الحجر حفظ ماله دون نكاحه، ولهذا لا يصح منه إزالة
~~ملكه في الأموال بإذن ولا بغير إذن بالهبة والعتق، ويصح منه إزالة النكاح
~~بالطلاق.
# أما من بذر بعد رشده ولم يتصل به حجر حاكم فتصرفه نافذ في الأصح، ويسمى
~~أيضا سفيها مهملا، والمعتبر في المحجور عليه ظهور الأمارة لا قوله أنا
~~محتاج (أو يقبل له الولي) بإذنه كما سيأتي؛ لأنه حر مكلف صحيح العبارة
~~والإذن، ولا يزاد على واحدة؛ لأنه إنما يزوج لحاجة النكاح وهي تندفع
~~بواحدة، فإن لم تعفه زيد ما يحصل به الإعفاف كما مر في المجنون، والمراد
~~بالولي هنا الأب ثم الجد إن بلغ سفيها، والقاضي أو منصوبه إن بلغ رشيدا ثم
~~طرأ السفه كما صححه في زيادة الروضة، وظاهر أن الوصي لا يلي التزويج، وبه
~~أفتى ابن الصلاح، لكن صرح الرافعي في باب الوصايا بأنه يلي التزويج بعد
~~الجد قبل الحاكم، وحذفه من الروضة ثم، وصحح من زيادته هنا أنه لا يزوجه.
~~قال الصيدلاني وغيره: وقد نص الشافعي - رضي الله تعالى عنه - على كل من
~~المقالتين وليس باختلاف نص بل نصه على أنه يزوجه محمول على وصي فوض إليه
~~التزويج (فإن أذن) له الولي (وعين امرأة) بشخصها أو نوعها كتزوج فلانة أو
~~من بني فلان (لم ينكح غيرها) لأن الإذن مقصور عليها فلا ينكح غيرها وإن
~~ساوتها في المهر أو نقصت عنها. قال ابن أبي الدم: وينبغي حمله على ما إذا
~~لحقه مغارم فيها.
# أما لو كانت خيرا من المعينة نسبا وجمالا ودينا ودونها مهرا ونفقة،
~~فينبغي الصحة قطعا، كما لو عين مهرا فنكح بدونه. اه.
# وهذا ظاهر ms2320 (و) ل (ينكحها) أي المعينة (بمهر المثل) أي بقدره؛ لأنه
~~المأذون فيه شرعا (أو أقل) لأنه حصل لنفسه خيرا (فإن زاد) على مهر المثل
~~(فالمشهور صحة النكاح) لأن خلل الصداق لا يفسد النكاح. والثاني: وهو مخرج
~~أنه باطل للمخالفة، وعلى الأول يكون
# PageV04P279
# (بمهر المثل) أي بقدره (من المسمى) المعين مما عينه الولي بأن قال له
~~أمهر من هذا فأمهر منه زائدا على مهر المثل ويلغو الزائد؛ لأنه تبرع من
~~سفيه. وقال ابن الصباغ: القياس بطلان المسمى ووجوب مهر المثل: أي في الذمة.
~~اه.
# والمشهور الأول ولا ينافيه ما سيأتي من أنه لو نكح الطفل بفوق مهر المثل،
~~أو أنكح بنتا لا رشيدة أو رشيدة بكرا بلا إذن بدونه فسد المسمى وصح النكاح
~~بمهر المثل؛ لأن السفيه تصرف في ماله فقصر الإلغاء على الزائد بخلاف الولي
~~(ولو قال) له الولي (انكح بألف) فقط (ولم يعين امرأة) ولا قبيلة (نكح
~~بالأقل من ألف ومهر مثلها) لأن الزيادة على إذن الولي أو مهر المنكوحة
~~ممنوعة، فإذا نكح امرأة بألف وهو أكثر من مهر مثلها صح النكاح بمهر المثل
~~ولغا الزائد؛ لأنه تبرع وتبرعه لا يصح، فإن كان الألف مهر مثلها أو أقل منه
~~صح النكاح بالمسمى. قال الأذرعي: وهو ظاهر في رشيدة رضيت بالمسمى دون
~~غيرها، وإن نكح بأكثر من ألف بطل إن كان الألف أقل من مهر مثلها إذ لا إذن
~~في الزائد والرد للقدر يضر بها، والأصح بمهر المثل، وإن نكح بأقل من ألف
~~نظرت إن كان الألف مهر مثلها أو أقل صح بالمسمى أو أكثر فبمهر المثل إن نكح
~~بأكثر منه وإلا فبالمسمى (ولو أطلق الإذن) بأن قال: انكح ولم يعين امرأة
~~ولا قدرا (فالأصح) المنصوص في الأم (صحته) كما لو أذن السيد لعبده في
~~النكاح يكفي الإطلاق.
# والثاني: لا يصح، بل لا بد من تعيين المهر والمرأة والقبيلة، وإلا لم
~~يؤمن أن ينكح شريفة فيستغرق مهر مثلها ماله، ودفع هذا بقوله (وينكح بمهر
~~المثل) فأقل لأنه المأذون فيه (من ms2321 تليق به) فلو نكح شريفة يستغرق مهر مثلها
~~ماله لم يصح كما اختاره الإمام وجزم به الغزالي، ولا ترجيح في الروضة
~~وأصلها، وهل للولي تزويج صغير أو مجنون وامرأة شريفة يستغرق مهرها ماله؟ لم
~~يتعرضوا له. قال في المهمات في أوائل الصداق: والقياس أن يأتي فيه هذا
~~الخلاف. اه.
# وما ذكره من القياس متجه كما قال ابن شهبة في المجنون لاستوائه مع
~~السفيه؛ لأن كلا منهما يزوج للحاجة، والحاجة تندفع بدون الشريفة. وأما
~~الصغير العاقل فغير متجه فيه، فإنه يزوج المصلحة ولهذا يزوج ثلاثا وأربعا،
~~ولا يجوز ذلك في السفيه والمجنون، فحيث رأى الولي المصلحة في تزويجه
~~الشريفة فينبغي جوازه لحصول المصلحة بذلك له.
# تنبيه: قد ذكر المصنف للمسألة ثلاث حالات، وهي ما إذا عين امرأة فقط، أو
~~مهرا فقط، أو أطلق، وأهمل. رابعا وهو ما إذا عين المرأة وقدر المهر بأن
~~قال: انكح فلانة بألف، والحكم فيه أنه إن كان مهر مثلها أقل منه بطل الإذن
~~فلا يصح النكاح، وإن قال الزركشي تبعا للأذرعي: القياس صحته بمهر المثل كما
~~لو قبل له الولي بزيادة عليه وإن كان مثله أو أكثر منه صح الإذن، وحينئذ
~~فإن نكح بأكثر من ألف ومهر مثلها أكثر منه أيضا بطل النكاح أو نكح بالألف
~~صح به أو بأكثر منه ومهر مثلها ألف صح بالألف وسقطت الزيادة، أو بما دونه
~~صح النكاح به، وإن قال له: انكح من شئت بما شئت لم يصح الإذن؛ لأنه رفع
~~للحجر بالكلية،
# PageV04P280
# وإن أذن للسفيه في النكاح لم يفده ذلك جواز التوكيل؛ لأنه لم يرفع الحجر
~~إلا عن مباشرته، وإقراره بالنكاح إذا لم يأذن فيه وليه باطل؛ لأنه لا يستقل
~~بالإنشاء، ويفارق صحة إقرار المرأة بأن إقراره يفوت مالا، وإقرارها يحصله،
~~وإذا كان كثير الطلاق شرى جارية لأنه أصلح له؛ إذ لا ينفذ إعتاقه فإن تبرم
~~بها أبدلت، وإكثار الطلاق بأن يزوجه على التدريج ثلاثا فطلقهن على ما قاله
~~القاضي، أو ثنتين فيطلقهما على ما قاله البندنيجي، وفهم الروياني ms2322 أن تعدد
~~الزوجة ليس مرادا، فعبر عن ذلك بقوله فيه وجهان، أحدهما: يطلق ثلاث مرات.
~~والثاني: وما قاله ظاهر، والأوجه من وجهيه الأول فيكتفي بثلاث مرات ولو من
~~زوجة واحدة، وظاهر كلامهم أنه لا يسري ابتداء، وينبغي كما في المهمات جواز
~~الأمرين كما في الإعفاف ويتعين ما فيه المصلحة (فإن قبل له) أي للسفيه
~~(وليه) أي النكاح (اشترط إذنه) أي السفيه (في الأصح) لأنه حر مكلف فلا بد
~~من إذنه. والثاني: لا يشترط؛ لأن النكاح من مصلحته، وعلى الولي رعايتها،
~~فإذا عرف حاجته زوجه كما يكسوه ويطعمه (و) إنما (يقبل) له الولي نكاح امرأة
~~تليق به (بمهر المثل فأقل، فإن زاد) عليه (صح النكاح بمهر المثل) وتسقط
~~الزيادة لتبرعه بها (وفي قول يبطل) كما لو اشترى له بأكثر من ثمن المثل.
# (ولو نكح السفيه) المحجور عليه (بلا إذن) من وليه، أو الحاكم عند امتناع
~~الولي لغير مصلحة (فباطل) كما لو عضله الولي وتعذرت مراجعة السلطان كما في
~~البيع ونحوه ويفرق بينهما، ومحله كما قال ابن الرفعة إذا لم ينته إلى خوف
~~العنت وإلا فيصح نكاحه، وهو أولى من المرأة في المفازة لا تجد وليا (فإن)
~~قلنا ببطلانه، و (وطئ) فيه رشيدة (لم يلزمه شيء) أما الحد فبلا خلاف
~~للشبهة، وإن أتت بولد لحقه، وأما المهر فعلى الصحيح وإن انفك عنه الحجر؛
~~لأنها سلطته على بضعها فصار كما لو اشترى شيئا وأتلفه لا ضمان عليه، ولا
~~يضر جهلها بحاله لتمكينها نفسها مع تقدم إذنها لتفريطها بترك البحث عنه،
~~وهذا هو الظاهر. أما في الباطن فلها عليه مهر المثل كما نص عليه في الأم.
# تنبيه: محل عدم لزوم المهر إذا وطئها مختارة كما اقتضاه التعليل السابق،
~~فلو وطئها نائمة أو مكرهة فالأوجه كما قال شيخنا وجوبه، وقد صرح به
~~الماوردي في المكرهة، وخرج برشيدة التي قدرتها في كلامه المحجور عليها بسفه
~~أو صبا أو جنون فلها عليه مهر المثل؛ إذ لا أثر لتمكينها، كما لو ابتاع
~~شيئا من مثله وأتلفه كما قاله ms2323 المصنف في فتاويه في المحجور عليها بسفه،
~~ومثلها الصغيرة والمجنونة.
# فإن قيل: لو قال سفيه لآخر: اقطع يدي فقطعها لم يلزمه شيء، فكان القياس
~~أن لا يجب له شيء كسائر الإتلافات البدنية، ولهذا قال الأذرعي: إني لم أر
~~هذا التقييد لغير المصنف، وأحسبه من تصرفه.
# أجيب بأن البضع محل تصرف الولي، فكان
# PageV04P281
# إذنها في إتلافه غير معتبر بخلاف قطع اليد ونحوها، وقول الإسنوي: ينبغي
~~أن تكون المزوجة بالإجبار كالسفيهة فإنه لا تقصير من قبلها فإنها لم تأذن،
~~والتمكين واجب عليها ممنوع؛ إذ لا يجب عليها التمكين حينئذ (وقيل) يلزمه
~~(مهر مثل) لئلا يخلو الوطء عن عقر أو عقوبة (وقيل أقل متمول) لأن به يندفع
~~الخلو المذكور.
# (ومن حجر عليه بفلس يصح نكاحه) لصحة عبارته وذمته، وهذا وإن قدمه المصنف
~~في كتاب الفلس، لكنه قصد هنا بيان مؤنه فقال: (ومؤن النكاح) المتجدد على
~~الحجر من مهر ونفقة وغيرهما (في كسبه) بعد الحجر وبعد النكاح (لا فيما معه)
~~لتعلق حق الغرماء بما في يده فإن لم يكن له كسب ففي ذمته إلى فك الحجر، أما
~~النكاح السابق على الحجر فمؤنه فيما معه إلا أن يستغني بالكسب، ولو اشترى
~~أمة في ذمته بعد الحجر واستولدها فهي كالزوجة الحادثة بعد الحجر كما بحثه
~~بعض المتأخرين.
# (ونكاح عبد بلا إذن سيده) ولو امرأة أو كافرا (باطل) لا فرق في ذلك بين
~~المبعض والمكاتب ومعلق العتق بصفة وغيرهم لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أي مملوك تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر» ، رواه الترمذي وحسنه والحاكم
~~وصححه. قال في الأم: ولا أعلم من أحد لقيته ولا حكى لي عنه من أهل العلم
~~اختلافا في أنه لا يجوز نكاح العبد إلا بإذن مالكه. اه.
# ولا ينافي قوله لا أعلم ما حكاه الرافعي عن أبي حنيفة من أن نكاحه موقوف
~~على إجازة السيد، وعن مالك أنه يصح وللسيد فسخه لأنه لم يبلغه ذلك.
# تنبيه: قول المصنف باطل يقتضي أنه إذا وطئ لا يلزمه شيء كالسفيه، وليس
~~مرادا كما ms2324 توهمه بعض الشارحين بل يلزمه مهر المثل في ذمته كما صرح به
~~المصنف في نكاح العبد، وسيأتي إيضاح ذلك، واستثنى الأذرعي من إطلاق المصنف
~~ما لو استأذن سيده فمنعه فرفعه إلى حاكم يرى إجبار السيد فأمره به فامتنع
~~فأذن له الحاكم أو زوجه فإنه يصح كما لو عضل الولي (وبإذنه) أي السيد إن
~~كان معتبر الإذن وهو غير محرم (صحيح) وإن كان سيده امرأة أو كافرا كما مر
~~لعموم الحديث المتقدم (وله) أي السيد (إطلاق الإذن) لعبده في النكاح جزما
~~وينكح الحرة والأمة ولو من غير بلد العبد ولكن له منعه من الخروج إليها
~~(وله تقييده بامرأة) معينة (أو قبيلة أو بلد) لأن ما يصح مطلقا يصح مقيدا
~~(ولا يعدل عما أذن) له (فيه) مراعاة له، فإن عدل لم يصح النكاح، وإن قدر له
~~السيد مهرا فزاد عليه أو زاد على مهر المثل عند الإطلاق عن تعيين المهر،
~~فالزائد في ذمته يتبع به إذا عتق، فإن صرح له بأن لا ينكح بأزيد مما عينه
~~قال الإمام: فالرأي عدم صحة النكاح كما في السفيه، وإن نقص عما عينه له
~~سيده أو عن مهر المثل عند الإطلاق جاز، ولو نكح صحيحا ثم طلق لم ينكح ثانيا
~~إلا بإذن جديد بخلاف ما لو
# PageV04P282
# نكح فاسدا فإنه لا يحتاج إلى تجديد الإذن، ولو نكح بالمسمى من مهرها دونه
~~صح به ورجوع السيد في الإذن كرجوع الموكل (والأظهر أنه ليس للسيد إجبار
~~عبده) غير المكاتب والمبعض ولو صغيرا وخالفه في الدين (على النكاح) لأنه لا
~~يملك رفع النكاح بالطلاق فكيف يجبر على ما لا يملك رفعه. ولأن النكاح يلزمه
~~ذمة العبد مالا فلا يجبر عليه كالكتابة. والثاني: له إجباره كالأمة.
# وقيل: يجبر الصغير قطعا وهو موافق لظاهر النص ولما عليه أكثر العراقيين
~~ولاقتضاء كلام الرافعي في باب التحليل والرضاع أنه المذهب، ولما سيأتي
~~للمصنف في كتاب الرضاع حيث قال فيه: ولو زوج أم ولده عبده الصغير إلخ، وأما
~~المكاتب والمبعض فلا يجبرها قطعا (ولا عكسه) ms2325 بالجر والرفع أي ليس للعبد
~~البالغ إجبار سيده على النكاح إذا طلبه ولا يلزمه إجابته ولو كان مبعضا أو
~~مكاتبا أو معلقا عتقه بصفة؛ لأنه يشوش عليه مقاصد الملك وفوائده كتزويج
~~الأمة. والثاني: يجبر عليه أو على البيع؛ لأن المنع من ذلك يوقعه في الفجور
~~وقضية التعليل تخصيص الخلاف بمن يخشى العنت وأن غيره لا يجبر قطعا، والعبد
~~المشترك هل لسيديه إجباره وعليهما إجابته فيه الخلاف المذكور في الطرفين،
~~ولو أجابه أحدهما إلى النكاح وامتنع الآخر امتنع عليه النكاح، أما الصغيرة
~~فلا إجابة له (وله إجبار أمته) غير المبعضة والمكاتبة على النكاح؛ لأن
~~النكاح يرد على منافع البضع وهي مملوكة له وبهذا فارقت العبد فيزوجها برقيق
~~ودنيء النسب، وإن كان أبوها قرشيا كما مر؛ لأنها لا نسب لها لا بمعيب كأجذم
~~وأبرص ومجنون، فلا يجوز بغير رضاها وإن كان يجوز بيعها منه وإن كرهت كما نص
~~عليه في الحكمين جميعا والفرق أنه لا يقصد من البيع الاستمتاع غالبا بخلاف
~~النكاح ويلزمها التمكين في صورة البيع كما صححه المتولي، ولو أجبرها السيد
~~والحالة هذه على النكاح لم يصح، وقوله (بأي صفة كانت) تعميم في صفة الأمة
~~من بكارة وثيوبة وصغر وكبر وعقل وجنون وتدبير واستيلاد، وأما المبعضة
~~والمكاتبة فلا يجبرهما ولا أمة كل منهما على النكاح وليس له تزويج المرهونة
~~بعد لزوم الرهن بغير إذن المرتهن ويلحق بها المتعلق برقبتها مالا بلا إذن
~~المستحق إن كان معسرا، فإن كان موسرا جاز على الأصح في زيادة الروضة وكان
~~اختيارا للفداء.
# وليس للسيد تزويج أمة القراض كما مر في بابه وله تزويج أمة عبده المأذون
~~له في التجارة إن لم يكن عليه دين وإلا فيزوجها بإذن العبد والغرماء، فإن
~~زوجها بغير إذنهما أو إذن أحدهما لم يصح لتضررهما به، فلو وطئ الأمة بغير
~~إذن الغرماء لزمه المهر، لأنه مما يتعلق به حقهم، بخلاف وطء المرهونة فإن
~~قيل: قالوا في معاملة العبيد إن دين الغرماء لا يتعلق بمهر وطء الشبهة.
# أجيب بأن ذلك في ms2326 الأمة المأذونة، وهذا في أمتها والولد حر إن أحبلها،
~~وتصير أم ولد إن كان موسرا، ولا تصير أم ولد إن كان معسرا بل تباع في
~~الدين، وتصير أم ولد إذا ملكها، وكذا حكم الأمة الجانية والموروثة عن
~~مديون، وإن لم يثبت الاستيلاد في الحال وجب قيمة ولد أمة العبد
# PageV04P283
# المأذون دون قيمة ولد الأمة المرهونة والجانية والموروثة؛ لأن حق المرتهن
~~والمجني عليه ورب الدين المتعلق بالتركة لا يتعلق بالولد، ووقع في أصل
~~الروضة أنه جعل الأمة الموروثة كأمة المأذون، وإنما يأتي ذلك على القول بأن
~~الدين يتعلق بزوائد التركة، والمذهب المنع، نبه على ذلك الإسنوي، وإعتاق
~~أمة المديون والموروثة كإعتاق الجاني (فإن طلبت) من السيد التزويج (لم
~~يلزمه تزويجها) وإن حرمت عليه لما فيه من تنقيص القيمة وتفويت الاستمتاع
~~بها عليه (وقيل: إن حرمت عليه) تحريما مؤبدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة، أو
~~كانت بالغة كما قاله ابن يونس تائقة خائفة الزنا كما قاله الأذرعي (لزمه)
~~إذ لا يتوقع منه قضاء شهوة، ولا بد من إعفافها.
# أما إذا كان التحريم لعارض كأن ملك لامرأة. قال صاحب البيان: ينبغي أن
~~يكون في إجبارها الخلاف فيما إذا كانت لرجل وهو لا يملك الاستمتاع بها
~~(وإذا زوجها) أي السيد أمته (فالأصح أنه بالملك لا بالولاية) لأنه يملك
~~التمتع بها في الجملة والتصرف فيما يملك استيفاءه، ونقله إلى الغير يكون
~~بحكم الملك كاستيفاء سائر المنافع ونقلها بالإجارة. والثاني: بالولاية؛ لأن
~~عليه مراعاة الحظ، ولهذا لا يزوجها من معيب كما مر.
# تنبيه: قضية كلامه أن الخلاف لا يتأتى في تزويج العبد وهو كذلك. قال
~~الرافعي: إلا إذا قلنا للسيد إجباره. قال السبكي: وهو صحيح وعلى الأول
~~(فيزوج مسلم أمته الكافرة) بخلاف الكافر فليس له أن يزوج أمته المسلمة، إذ
~~لا يملك التمتع بها أصلا، بل ولا سائر التصرفات فيما سوى إزالة الملك عنها
~~وكتابتها، بخلاف المسلم في الكافرة، ولأن حق المسلم في الولاية آكد، ولهذا
~~تثبت له الولاية على الكافرات بالجهة العامة، وعبر في المحرر ms2327 بالكتابية،
~~فعدل المصنف إلى الكافرة فشمل المرتدة ولا تزوج بحال والوثنية والمجوسية
~~وفيهما وجهان: أحدهما: لا يجوز وجزم به البغوي؛ لأنه لا يملك التمتع بها.
~~والثاني: يجوز وهو المعتمد كما هو ظاهر نص الشافعي، وصححه الشيخ أبو علي،
~~وجزم به شراح الحاوي الصغير، لأن له بيعها وإجارتها وعدم جواز التمتع بها
~~الذي علل به البغوي جزمه بالمنع في غير الكتابية لا يمنع ذلك كما في أمته
~~المحرم كأخته (و) يزوج على الأول أيضا (فاسق) أمته (ومكاتب) كتابة صحيحة
~~يزوج أمته بالملك، وقضيته أنه يستقل به ولا يحتاج إلى إذن السيد وليس مرادا
~~لضعف ملكه، فلا بد من إذن سيده، وعلى الثاني لا يزوج واحد من الثلاثة من
~~ذكرت؛ لأن المسلم لا يلي الكافرة، والفسق يسلب الولاية، والرق يمنعها كما
~~مر، وإذا ملك المبعض ببعضه الحر أمة. قال البغوي في فتاويه: لا يزوجها ولا
~~تزوج بإذنه، وهذا فرعه على أن السيد يزوج بالولاية، والأصح كما في تهذيبه
~~أنه بالملك كما مرت الإشارة إليه، وعليه فيصح تزويج المبعض كالمكاتب بل
~~أولى؛ لأن ملكه تام، ولهذا تجب عليه الزكاة (ولا يزوج
# PageV04P284
# ولي عبدا) محجورا عليه من (صبي) وصبية وسفيه ومجنون لما فيه من انقطاع
~~أكسابه وفوائده عنهم.
# تنبيه: قال في الدقائق: وهذه العبارة أصوب من قول المحرر ولا يجبره؛ لأنه
~~لا يلزم مع عدم إجباره منع تزويجه برضاه والصحيح منعه. اه. ومع هذا لو عبر
~~بالمحجور عليه كما قدرته لكان أولى (ويزوج) ولي الصبي من أب وجد (أمته في
~~الأصح) إذا ظهرت الغبطة كما قيداه في الروضة وأصلها اكتسابا للمهر والنفقة.
~~والثاني: لا يزوجها؛ لأنه قد تنقص قيمتها، وقد تحبل فتهلك، وأمة غير الصبي
~~ممن ذكر معه كأمته، لكن لا تزوج أمة السفيه إلا بإذنه كما أنه لا يزوج إلا
~~بإذنه، وقول الأذرعي: ينبغي أن يعتبر مع ذلك حاجته إلى النكاح، فلو كان غير
~~محتاج إليه فالولي لا يملك تزويجه حينئذ فكذلك لا يزوج أمته ممنوع، ويكفي
~~في ذلك أنه يملك تزويجه في ms2328 الجملة، والسلطان كالأب والجد في أمة من به سفه
~~أو جنون لأنه يلي مال مالكه، ونكاحه بخلاف أمة الصغير، والصغيرة لا يزوجها
~~وإن ولي مالهما؛ لأنه لا يلي نكاحهما، ولو كان الصغير كافرا وأمته مسلمة لم
~~يجز لوليه تزويجها، ويزوج الأب وإن علا أمة الثيب المجنونة؛ لأنه يلي مال
~~مالكها ونكاحها، بخلاف أمة الثيب العاقلة الصغيرة؛ لأنه لا يلي نكاح
~~مالكها، وقد علم مما تقرر أنه يشترط فيمن يلي النكاح أن يكون ولي المال
~~والنكاح.
# خاتمة: أمة غير المحجور عليها يزوجها ولي السيدة تبعا لولايته على سيدتها
~~بإذن السيدة وجوبا؛ لأنها المالكة لها نطقا وإن كانت بكرا؛ لأنها لا تستحي
~~في تزويج أمتها، ولو أعتق المريض أمة وهو لا يملك غيرها فزوجها وليها قبل
~~موته وبرئه من مرضه صح للحكم بحريتها ظاهرا فلا يمنع العقد بالاحتمال،
~~ولهذا لو مات وخرجت من الثلث يحكم بعتقها ويجوز تزويجها، وإن احتمل ظهور
~~دين عليه يمنع خروجها من الثلث، لكن إذا مات وعجز الثلث عنها ورق بعضها بأن
~~لم تجز الورثة بان فساد النكاح، وإن زوجها السيد بمن يحل له نكاح الأمة
~~بإذن الولي أو كان هو الولي صح وإن لم يمت ولم تخرج بعد موته من الثلث؛
~~لأنه بتقدير عدم خروجها في الأولى مالك ما لم يعتق ونائب ولي ما عتق، وفي
~~الثانية مالك ذاك وولي هذا.
# [باب ما يحرم من النكاح]
# التحريم يطلق في العقد بمعنى التأثيم وعدم الصحة، وهو المراد بالتبويب،
~~ويطلق بمعنى التأثيم مع الصحة كما في نكاح المخطوبة على خطبة الغير، ومراده
~~بهذه الترجمة ذكر
# PageV04P285
# موانع النكاح كما عبر بها في الروضة، وهي قسمان: مؤبد، وغير مؤبد، ومن
~~الأول - وإن لم يذكره الشيخان - اختلاف الجنس، فلا يجوز للآدمي نكاح جنية
~~كما قاله العماد بن يونس، وأفتى به ابن عبد السلام خلافا للقمولي. قال
~~تعالى: {هو الذي خلقكم من نفس واحدة وجعل منها زوجها} [الأعراف: 189]
~~[الأعراف] وقال تعالى: {يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة
~~وخلق منها ms2329 زوجها} [النساء: 1] [النساء] . وروى ابن أبي الدنيا مرفوعا: «نهى
~~عن نكاح الجن» والمؤبد غير اختلاف الجنس له أسباب ثلاثة: قرابة، ورضاع،
~~ومصاهرة، ولضابط المحرمات بالنسب، والرضاع ضابطان: الأول: تحرم نساء
~~القرابة إلا من دخلت تحت ولد العمومة أو ولد الخؤولة.
# والثاني: يحرم على الرجل أصوله وفصوله وفصول أول أصوله، وأول فصل من كل
~~أصل بعد الأصل الأول، فالأصول: الأمهات، والفصول البنات، وفصول أول الأصول
~~الأخوات وبنات الأخ وبنات الأخت. وأول فصل من كل أصل بعد الأصل الأول:
~~العمات، والخالات. والضابط الثاني للأستاذ أبي إسحاق الإسفراييني، والأول
~~لتلميذه الأستاذ أبي منصور البغدادي. قال الرافعي: وهو أرجح لإيجازه ونصه
~~على الإناث، بخلاف الثاني ولمجيئه على نمط قوله تعالى: {إنا أحللنا لك
~~أزواجك اللاتي آتيت أجورهن وما ملكت يمينك مما أفاء الله عليك وبنات عمك
~~وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك} [الأحزاب: 50] [الأحزاب] فدل على أن
~~ما عداهن من الأقارب ممنوع. وقد بدأ بالسبب الأول، وهو القرابة ويحرم بها
~~سبع. وقد شرع في الأول منها، فقال: (تحرم الأمهات) بضم الهمزة وكسرها مع
~~فتح الميم وكسرها جمع أم، وأصلها أمهة قاله الجوهري. قال شيخنا: ومن نقل
~~عنه أنه قال جمع أمهة أصل أم فقد تسمح، ويشير بذلك إلى الرد على الشارح،
~~ويحتمل أن الجوهري وقع له عبارتان. وقال بعضهم: الأمهات للناس، والأمات
~~للبهائم. وقال آخرون: يقال فيهما أمهات وأمات، لكن الأول أكثر في الناس،
~~والثاني أكثر في غيرهم، ويمكن رد الأول إلى هذا، وسيأتي إن شاء الله تعالى
~~تحرير ذلك آخر الكتاب.
# والمراد تحريم العقد عليهن، وكذا يقدر في الباقي (و) ضابط الأم هو (كل من
~~ولدتك) فهي أمك حقيقة (أو ولدت من ولدك) ذكرا كان أو أنثى، كأم الأب وإن
~~علت وأم الأم كذلك (فهي أمك) مجازا، وإن شئت قلت كل أنثى ينتهي إليها نسبك
~~بواسطة أو بغيرها، وهذا تفسير الأمهات بالنسب وإلا فقد يحرم النكاح
~~بالأمومة لا من هذه الجهة، وذلك في زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لأنهن أمهات المؤمنين، ودليل ms2330 التحريم في الأمهات وفي بقية السبع الآتية
~~قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] [النساء] الآية (و) الثاني
~~(البنات) جمع بنت (و) ضابطها هو (كل من ولدتها) فبنتك حقيقة (أو ولدت من
~~ولدها) ذكرا كان أو أنثى كبنت ابن وإن نزل، وبنت بنت وإن نزلت (فبنتك)
~~مجازا، وإن شئت
# PageV04P286
# قلت: كل أنثى ينتهي إليك نسبها بالولادة بواسطة أو بغيرها ولما كانت
~~المخلوقة من ماء الزنا قد يتوهم أنها بنت الزاني فتحرم عليه دفع هذا التوهم
~~بقوله (قلت: والمخلوقة من) ماء (زناه) سواء أكانت المزني بها مطاوعة أم لا،
~~سواء تحقق أنها من مائه أم لا (تحل له) لأنها أجنبية عنه؛ إذ لا حرمة لماء
~~الزنا بدليل انتفاء سائر أحكام النسب من إرث وغيره عنها، فلا تتبعض الأحكام
~~كما يقول به الخصم، فإن منع الإرث بإجماع كما قاله الرافعي، وقيل: تحرم
~~عليه مطلقا، وقيل: تحرم عليه إن تحقق أنها من مائه بأن أخبره بذلك نبي، كأن
~~يكون في زمن عيسى - صلى الله عليه وسلم - وعلى الأول يكره نكاحها. واختلف
~~في المعنى المقتضي للكراهة، فقيل للخروج من الخلاف. قال السبكي: وهو
~~الصحيح، وقيل لاحتمال كونها منه، فإن تيقن أنها منه حرمت عليه، وهو اختيار
~~جماعة منهم الروياني، ولو أرضعت المرأة بلبن الزاني صغيرة فكبنته، قاله
~~المتولي (ويحرم على المرأة) وعلى سائر محارمها (ولدها من زنا، والله أعلم)
~~بالإجماع كما أجمعوا على أنه يرثها، والفرق أن الابن كالعضو منها وانفصل
~~منها إنسانا ولا كذلك النطفة التي خلقت منها البنت بالنسبة للأب
# PageV04P287
# تنبيه: سكت المصنف - رحمه الله تعالى - عن المنفية باللعان، وحكمها أنها
~~تحرم على نافيها ولو لم يدخل بأمها؛ لأنها لا تنتفي عنه قطعا بدليل لحوقها
~~به لو أكذب نفسه، ولأنها ربيبة في المدخول بها، وتتعدى حرمتها إلى سائر
~~محارمه، وفي وجوب القصاص عليه بقتله لها، والحد بقذفه لها، والقطع بسرقة
~~مالها، وقبول شهادته لها وجهان، أوجههما كما قال شيخي لا كما يقتضي كلام
~~الروضة تصحيحه، وإن قيل: إن ذلك إنما وقع في نسخ ms2331 الروضة السقيمة قال
~~البلقيني: وهل يأتي الوجهان في انتقاض الوضوء بمسها وجواز النظر إليها
~~والخلوة بها أو لا، إذ لا يلزم من ثبوت الحرمة المحرمية كما في الملاعنة،
~~وأم الموطوءة بشبهة وبنتها، والأقرب عندي ثبوت المحرمية اه.
# والأوجه حرمة النظر والخلوة بها احتياطا، وعدم نقض الوضوء بمسها للشك كما
~~يؤخذ مما قدمته في باب أسباب الحدث، ولو تزوج ولد إنسان بلقيطة أو مجهولة
~~نسب فادعى أبوه بنوة تلك الزوجة بالشروط المذكورة في الإقرار، فإن صدقه
~~الولد والزوجة ثبت النسب وانفسخ النكاح، ثم إن كان ذلك قبل الدخول فلا شيء
~~لها أو بعده فلها مهر المثل، وإن كذباه ولا بينة للأب ثبت نسبها ولا ينفسخ
~~النكاح. قال المزني: وفيه وحشة. قال القاضي في فتاويه: وليس لنا من يطأ
~~أخته في الإسلام إلا هذا، وقيس به ما لو تزوجت بمجهول النسب فاستلحقه أبوها
~~ثبت نسبه، ولا ينفسخ النكاح إن لم تصدقه الزوجة، وإن أقام الأب بينة في
~~الصورة الأولى ثبت النسب وانفسخ النكاح وحكم المهر كما تقدم، وإن لم يكن
~~بينة وصدقته الزوجة فقط لم ينفسخ النكاح لحق الزوج، لكن لو أبانها لم يجز
~~له بعد ذلك تجديد نكاحها؛ لأن إذنها شرط وقد اعترفت بالتحريم. وأما المهر
~~فيلزم الزوج؛ لأنه يدعي ثبوته عليه لكنها تنكره، فإن كان قبل الدخول فنصف
~~المسمى أو بعده فكله. وحكمها في قبضه كمن أقر لشخص بشيء وهو ينكره، وتقدم
~~حكمه في باب الإقرار، فلو وقع الاستلحاق قبل
# PageV04P288
# التزويج لم يجز للابن نكاحها (و) الثالث (الأخوات) جمع أخت. وضابطها كل
~~من ولدها أبواك أو أحدهما فأختك (و) الرابع والخامس (بنات الإخوة و) بنات
~~(الأخوات) من جميع الجهات وبنات أولادهم وإن سفلن.
# تنبيه: كان ينبغي تأخير الإخوة والأخوات عن العمات والخالات تأسيا
~~بالقرآن (و) السادس (العمات) من كل جهة، سواء كن لأب وأم أم لا (و) السابع
~~(الخالات) كذلك (و) أشار لضابط العمة بقوله: (كل من هي أخت ذكر ولدك) بلا
~~واسطة فعمتك حقيقة أو بواسطة كعمة أبيك (فعمتك) ms2332 مجازا، وقد تكون العمة من
~~جهة الأم كأخت أبي الأم، وأشار لضابط الخالة بقوله (أو) أي وكل من هي (أخت
~~أنثى ولدتك) بلا واسطة فخالتك حقيقة، أو بواسطة كخالة أمك (فخالتك) مجازا،
~~وقد تكون الخالة من جهة الأب كأخت أم الأب.
# ثم شرع في السبب الثاني، وهو الرضاع، فقال (ويحرم هؤلاء السبع بالرضاع
~~أيضا) للآية، ولخبر الصحيحين: «يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة» وفي
~~رواية: " من النسب " وفي أخرى: «حرموا من الرضاعة ما يحرم من النسب» (و)
~~ضابط أمك من الرضاع هو (كل من أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك) أو صاحب اللبن
~~(أو) أرضعت (من ولدك) بواسطة أو غيرها (أو ولدت مرضعتك) بواسطة أو غيرها
~~(أو) ولدت (ذا) أي صاحب (لبنها) وهو الفحل بواسطة أو غيرها (فأم رضاع) في
~~الصور المذكورة (وقس) على ذلك (الباقي) من السبع المحرمة بالرضاع مما ذكر،
~~فضابط بنت الرضاع: هو كل امرأة ارتضعت بلبنك أو لبن من ولدته بواسطة أو
~~غيرها أو أرضعتها امرأة ولدتها بواسطة أو غيرها، وكذا بناتها من نسب أو
~~رضاع وإن سفلن، وضابط أخت الرضاع: هو كل من أرضعتها أمك أو ارتضعت بلبن
~~أبيك أو ولدتها مرضعتك أو ولدك الفحل. وضابط عمة الرضاع هو كل أخت للفحل أو
~~أخت ذكر ولد الفحل بواسطة أو غيرها من نسب أو رضاع، وضابط خالة الرضاع هو
~~كل أخت للمرضعة أو أخت أنثى ولدت المرضعة بواسطة أو غيرها من نسب أو رضاع.
# وضابط بنات الإخوة وبنات الأخوات من الرضاع هو كل أنثى من بنات أولاد
~~المرضعة والفحل من الرضاع والنسب، وكذا كل أنثى أرضعتها أختك أو ارتضعت
~~بلبن أخيك وبناتها وبنات أولادها من نسب أو رضاع (ولا يحرم عليك من أرضعت
~~أخاك) أو أختك، ولو كانت من النسب حرمت؛ لأنها إما أم أو موطوءة أب (و) لا
~~من أرضعت (نافلتك) وهو ولد ولدك، ولو كانت أم نسب حرمت عليك لأنها بنتك أو
# PageV04P289
# موطوءة ابنك (ولا أم مرضعة ولدك و) لا (بنتها) أي بنت المرضعة، ms2333 ولو كانت
~~المرضعة أم نسب كانت موطوءتك فتحرم أمها عليك وبنتها، فهذه الأربعة يحرمن
~~في النسب ولا يحرمن في الرضاع، فاستثناها بعضهم من قاعدة: يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب. قال في زيادة الروضة، قال المحققون: لا حاجة إلى
~~استثنائها؛ لأنها ليست داخلة في الضابط، ولهذا لم يستثنها الشافعي والجمهور
~~ولا استثنيت في الحديث؛ لأن أم الأخ لم تحرم لكونها أم أخ، وإنما حرمت
~~لكونها أما أو حليلة أب، ولم يوجد ذلك في الصورة الأولى، وكذا القول في
~~باقيهن. اه.
# وذكر الرافعي نحوه في كتاب الرضاع.
# وقال الإمام: «قوله - صلى الله عليه وسلم -: يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب» من جوامع الكلم فإنه شامل لقواعد حرمة الرضاع، ولا يغادر منها شيئا،
~~ولا يتطرق إليه تأويل، ولا حاجة فيه إلى تتمة بتصرف قائس. قال: وهذا مستمر
~~لا قصور فيه ولا استثناء منه، وقد نظم بعضهم هذه الصور التي ذكرها المصنف،
~~فقال:
# أربع هن في الرضاع حلال ... وإذا ما نسبتهن حرام
# جدة ابن وأخته ثم أم ... لأخيه وحافد والسلام
# وزاد الجرجاني على هذه الأربعة ثلاث صور: أم العم والعمة، وأم الخال
~~والخالة، وأخو الابن فإنهن يحرمن في النسب لا في الرضاع، وصورة الأخيرة في
~~امرأة لها ابن ثم إن ابنها ارتضع من امرأة أجنبية لها ابن، فذلك الابن أخو
~~ابن المرأة المذكورة، ولا يحرم عليها أن تتزوج بهذا الذي هو أخ لابنها
~~(ولا) يحرم عليك (أخت أخيك) وقوله (من نسب ولا رضاع) متعلق بأخت لا بأخ
~~(وهي) في النسب (أخت أخيك لأبيك لأمه) أي الأخ، وصورته أن يكون لك أخ لأب
~~وأخت لأم، فله أن ينكح أختك من الأم، وصورته في الرضاع أن ترضعك امرأة
~~وترضع صغيرة أجنبية منك فلأخيك نكاحها (وعكسه) في النسب أخت أخيك لأمك
~~لأبيه، بأن كان لأبي أخيك بنت من غير أمك فيجوز لك نكاحها، وفي الرضاع أن
~~ترضع امرأة أخاك وترضع معه صغيرة أجنبية منك فيجوز لك نكاحها.
# تنبيه: صورة العكس مزيدة على المحرر والروضة ms2334 كأصلها. ثم شرع في السبب
~~الثالث وهو المصاهرة، فقال: (وتحرم) عليك (زوجة من ولدت) بواسطة أو غيرها
~~وإن لم يدخل ولدك بها لإطلاق قوله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من
~~أصلابكم} [النساء: 23] [النساء] (أو) زوجة من (ولدك) بواسطة أو غيرها أبا
~~أو جدا من قبل الأب أو الأم وإن لم يدخل والدك بها لإطلاق قوله: {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف} [النساء: 22] [النساء] .
~~قال في الأم: يعني في الجاهلية قبل علمكم بتحريمه (من نسب أو رضاع) هو راجع
~~لهما معا.
# أما النسب فللآية. وأما الرضاع فللحديث المتقدم فإن قيل: إنما قال الله
~~تعالى:
# PageV04P290
# {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] [النساء] فكيف حرمت
~~حليلة الابن من الرضاعة؟ .
# أجيب بأن المفهوم إنما يكون حجة إذا لم يعارضه منطوق، وقد عارضه هنا
~~منطوق قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» .
# فإن قيل: ما فائدة التقييد في الآية حينئذ.
# أجيب بأن فائدة ذلك إخراج حليلة المتبني فلا يحرم على المرء زوجة من
~~تبناه لأنه ليس بابن له حقيقة (وأمهات زوجتك) بواسطة أو بغيرها (منهما) أي
~~من نسب أو رضاع، سواء أدخل بها أم لا لإطلاق قوله تعالى: {وأمهات نسائكم}
~~[النساء: 23] [النساء] (وكذا بناتها) بواسطة أو غيرها (إن دخلت بها) في عقد
~~صحيح أو فاسد لإطلاق قوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23]
~~[النساء] وذكر الحجور خرج مخرج الغالب فلا مفهوم له، فإن قيل: لم أعيد
~~الوصف إلى الجملة الثانية ولم يعد إلى الجملة الأولى وهي: {وأمهات نسائكم}
~~[النساء: 23] [النساء] مع أن الصفات عقب الجمل تعود إلى الجميع. .
# أجيب بأن نسائكم الثاني مجرور بحرف الجر ونسائكم الأول مجرور بالمضاف
~~وإذا اختلف العامل لم يجز الإتباع وتعين القطع، واعترض بأن المعمول الجر
~~وهو أحد.
# تنبيه: قضية كلام الشيخ أبي حامد وغيره أنه يعتبر في الدخول أن يقع في
~~حياة الأم، فلو ماتت قبل الدخول ms2335 ووطئها بعد موتها لم تحرم بنتها؛ لأن ذلك
~~لا يسمى دخولا وإن تردد فيه الروياني، فإن قيل: لم لم يعتبروا الدخول في
~~تحريم أصول البنت واعتبروا في تحريمها الدخول.
# أجيب بأن الرجل يبتلى عادة بمكالمة أمها عقب العقد لترتيب أموره فحرمت
~~بالعقد ليسهل ذلك بخلاف بنتها، وتقييد التحريم بالدخول يفهم تحريم الثلاث
~~الأول بمجرد العقد وهو كذلك كما مر بشرط صحة العقد فلا يتعلق بالعقد الفاسد
~~حرمة المصاهرة كما لا يتعلق به حل المنكوحة. والحاصل أن من حرم بالوطء لا
~~يعتبر فيه صحة العقد كالربيبة، ومن حرم بالعقد وهي الثلاث الأول فلا بد فيه
~~من صحة العقد، نعم لو وطئ في العقد الفاسد في الثلاث الأول حرم بالوطء فيه
~~لا بالعقد، وظاهر كلام المصنف أن الربيبة لا تحرم باستدخال أمها ماء الزوج
~~وليس مرادا؛ إذ في الروضة وأصلها الجزم بأن استدخال الماء يثبت المصاهرة
~~إذا كان محترما بأن كان ماء زوجها ومقتضاه تحريم الربيبة، وإن خالف في ذلك
~~البلقيني، وظاهر كلامه أيضا حل البنت المنفية باللعان إذا لم يدخل
~~بالملاعنة لأنها بنت زوجة لم يدخل بها ولم يثبت كونها بنتا له، وليس مرادا
~~بل الأصح تحريمها، لأنها لا تنتفي عنه قطعا كما مرت الإشارة إليه، وعلم من
~~كلامه عدم تحريم بنت زوج الأم أو البنت أو أمه، وعدم تحريم أم زوجة الأب،
~~أو الابن أو بنتها، أو زوجة الربيب، أو الراب لخروجهن عن المذكورات (و) كل
~~(من وطئ) في الحياة وهو واضح (امرأة بملك) سواء أكانت محرمة عليه على
~~التأبيد أم لا (حرم عليه
# PageV04P291
# أمهاتها وبناتها وحرمت) (هي على آبائه وأبنائه) تحريما مؤبدا بالإجماع،
~~ولأن الوطء بملك اليمين نازل منزلة عقد النكاح (وكذا الموطوءة) الحية
~~(بشبهة في حقه) كأن ظنها زوجته أو أمته أو وطئ بفاسد شراء أو نكاح تحرم
~~عليه أمهاتها وبناتها، وتحرم على آبائه وأبنائه كما يثبت في هذا الوطء
~~النسب، ويوجب العدة، وسواء كانت كما ظن أم لا (قيل أو حقها) بأن ظنته كما
~~ظن مع علمه ms2336 بالحال. وحاصل هذا الوجه أنه يكتفى بقيام الشبهة من أحد
~~الجانبين، أما الميتة فلا تثبت حرمة المصاهرة بوطئها كما جزم به الرافعي في
~~الرضاع، وأما الخنثى فلا تثبت حرمة المصاهرة بوطئه لاحتمال كون العضو
~~زائدا. قاله أبو الفتوح.
# تنبيه: قد يشعر تشبيه وطء الشبهة بملك اليمين أن وطء الشبهة يوجب التحريم
~~والمحرمية، وليس مرادا بل التحريم فقط فلا يحل للواطئ بشبهة النظر إلى أم
~~الموطوءة وبنتها، ولا الخلوة والمسافرة بهما، ولا مسهما كالموطوءة بل أولى،
~~فلو تزوجها بعد ذلك ودخل بها ثبتت المحرمية أيضا كما يقتضيه كلامهم وما
~~صححه من عدم تأثيره في حقها هو بالنسبة للتحريم لا المهر وتحقيق أحكام هذه
~~المسألة أن شبهة الواطئ فقط تثبت حرمة المصاهرة والنسب والعدة لا المهر
~~وشبهة الموطوءة فقط توجب المهر فقط لا المصاهرة والعدة والنسب، ودخل تحت
~~قوله في حقه صورتان: الشبهة في حق الزوجة والزوج معا، وفي حق الزوج فقط،
~~وخرج عنه صورتان شبهتها فقط وعدم شبهته (لا المزني بها) فلا يثبت بزناها
~~حرمة المصاهرة فللزاني نكاح أم من زنى بها وبنتها ولابنه وأبيه نكاحها هي؛
~~لأن الله تعالى امتن على عباده بالنسب والصهر فلا يثبت بالزنا كالنسب.
# تنبيه: استثني زنا المجنون فإنه يثبت به المصاهرة ولا حاجة إليه كما قال
~~ابن شهبة فإن الصادر من المجنون صورة زنا لا زنا حقيقة؛ لأنه ليس عليه إثم
~~ولا حد، ولو لاط شخص بغلام لم يحرم على الفاعل أم الغلام وبنته (وليست
~~مباشرة) كلمس وقبلة (بشهوة) في زوجة وأمة أو أجنبية، لكن بشبهة كما لو مس
~~امرأة على فراشه ظنها زوجته (كوطء في الأظهر) لأنها لا توجب العدة فكذا لا
~~توجب الحرمة، والثاني: أنها كالوطء بجامع التلذذ بالمرأة، ولأنه استمتاع
~~يوجب الفدية على المحرم فكان كالوطء وبهذا قال جمهور العلماء.
# تنبيه: تقييد الشهوة من زيادته على المحرر. قال في الدقائق: ولا بد منه
~~أما اللمس بغيرها فلا أثر له في التحريم عند المعظم. قال الزركشي: ويرد على
~~المصنف لمس الأب جارية ابنه ms2337 فإنها تحرم لما له من الشبهة في ملكه أي فيجري
~~فيها الخلاف بخلاف لمس الزوجة، ذكره الإمام وتثبت العدة والمصاهرة والنسب
~~فقط باستدخال ماء زوج، وكذا أجنبي أو سيد بشبهة دون الإحصان والتحليل
~~وتقرير المهر ووجوبه للمفوضة والغسل والمهر في صورة الشبهة، واختلف في ثبوت
~~الرجعة بذلك، والذي جزم به ابن المقري هنا تبعا لأصله عدم
# PageV04P292
# ثبوتها وهو مخالف لجزمهما بثبوتها في الكلام على التحليل وعلى الفسخ
~~بالعنة، وعليه اقتصر في الشرح الصغير وهو الأصح كما في المهمات. قال: ونقل
~~الماوردي عن بعض الأصحاب أنه يشترط في التحريم باستدخال ماء الزوج وجود
~~الزوجية حال الإنزال والاستدخال، ومقتضاه أنه يشترط في ماء الأجنبي قيام
~~الشبهة في الحالين، والمراد من ذلك أن يكون الماء محترما فيهما، ولا يثبت
~~ذلك ولا غيره باستدخال ماء زنا الزوج أو السيد، وعند البغوي يثبت جميع ذلك
~~كما لو وطئ زوجته يظن أنه يزني بها.
# وأجيب بأن الوطء في زوجته بظنه المذكور ليس زنا في نفس الأمر بخلافه في
~~مسألتنا (ولو اختلطت) امرأة (محرم) لشخص من نسب أو رضاع أو مصاهرة أو محرمة
~~عليه بلعان أو نفي أو توثن أو غيرها كما صرح به الجرجاني (بنسوة قرية
~~كبيرة) غير محصورات (نكح منهن) جوازا باجتهاد وغيره؛ لأنا لو منعناه لتضرر
~~بالسفر، وربما انحسم عليه باب النكاح فإنه وإن سافر إلى بلدة أخرى لم يؤمن
~~مسافرتها إليها وهذا كما لو اختلط صيد مملوك بصيود مباحة غير محصورة لا
~~يحرم الاصطياد.
# تنبيه: قضية قوله نكح منهن أنه لا ينكح الجميع، وبه جزم الجرجاني، وهل
~~ينكح إلى أن تبقى واحدة أو إلى أن يبقى عدد محصور؟ حكى الروياني عن والده
~~فيه احتمالين. وقال: الأقيس عندي الثاني. اه.
# وهذا هو الأوجه وفرق بين هذا وبين ما صححه المصنف في نظيره من الأواني من
~~ترجيح الأول بأن ذلك يكفي فيه الظن بدليل صحة الطهر والصلاة بمظنون الطهارة
~~وحل تناوله مع القدرة على متيقنها أي في محصور وغيره بخلاف النكاح، وقوله:
~~محرم الدائر على ms2338 الألسنة أنه بفتح الميم، وينبغي ضبطه بالضم مع تشديد الراء
~~فإن الحكم لا يختص بالأول كما مرت الإشارة إليه، فإن من حرمت بالجمع أو
~~بالعدة كذلك (لا بمحصورات) فإنه لا ينكح منهن احتياطا للأبضاع مع انتفاء
~~المشقة باجتنابهن بخلاف الصورة الأولى، فلو خالف وفعل لم يصح في الأصح
~~لمنعنا له من ذلك؛ إذ من الشروط كما سبق أن يعلم أنها حلال ويشكل عليه كما
~~قال ابن شهبة أنه لو زوج أمة مورثه ظانا حياته فبان ميتا صح، ولو تزوج
~~امرأة المفقود بعد التربص فبان ميتا صح على الجديد، وقد يجاب عن الصورة
~~الأولى بأن الشك في الزوج هل هو مالك أو لا وهو لا يضر إذا تبين أنه مالك
~~كما لو زوج أخ خنثى أخته وتبينت ذكورته فإنه لا يضر كما مر، وعن الثانية
~~بأن بعض الأئمة يرى ذلك فإذا تبين أنه كان في نفس الأمر كذلك صح، وهذا
~~التفصيل يأتي فيما لو أراد الوطء بملك اليمين أيضا، قال الإمام: والمحصور
~~ما سهل على الآحاد عده دون الولاة. وقال الغزالي: غير المحصور كل عدد لو
~~اجتمع في صعيد واحد لعسر على الناظر عده بمجرد النظر كألف وما سهل كالعشرين
~~فمحصور. قال: وما بينهما يلحق بأحدهما بالظن وما شك فيه استفتى فيه القلب.
~~وقال الأذرعي وغيره: ينبغي التحريم عند الشك عملا بالأصل، وخرج بمحرم ما لو
~~اختلطت زوجته بأجنبيات. فلا يجوز له وطء واحدة منهن مطلقا ولو باجتهاد؛ إذ
~~لا مدخل للاجتهاد في ذلك، ولأن الوطء إنما يباح بالعقد لا
# PageV04P293
# بالاجتهاد (ولو طرأ مؤبد تحريم على نكاح قطعه) أي منع دوامه (كوطء)
~~الواضح (زوجة ابنه) بنون أو بمثناة تحتية بخطه حيث كتب كلمة معا على ابنه
~~أو أم زوجة نفسه أو بنتها (بشبهة) فينفسخ به نكاحها، كما يمنع انعقاده
~~ابتداء سواء أكانت الموطوءة محرما للواطئ قبل العقد عليها كبنت أخيه أم لا،
~~قال شيخنا: ولا يعتبر بما نقل عن بعضهم من تقييد ذلك بالشق الثاني.
# تنبيه: احترز بطروئه على النكاح عما ms2339 إذا طرأ على ملك اليمين كوطء الأب
~~جارية ابنه فإنها تحرم على الابن أبدا، ولا ينقطع على الابن ملكه إذا لم
~~يوجد من الأب إحبال ولا شيء عليه بمجرد تحريمها؛ لأن مجرد الحل في ملك
~~اليمين ليس بمتقوم، وإنما القصد الأعظم منه المالية وهي باقية، أما الخنثى
~~فلا ينفسخ بوطئه النكاح. .
# فرع: لو عقد شخص على امرأة وابنه على بنتها وزفتا إليهما بأن زفت كل
~~منهما إلى غير زوجها فوطئ كل منهما الأخرى غلطا انفسخ النكاحان؛ لأن زوجة
~~الأب موطوءة ابنه وأم موطوءته بالشبهة، وزوجة الابن موطوءة أبيه وبنت
~~موطوءته بالشبهة ولزم كلا منهما لموطوءته مهر المثل، وعلى السابق منهما
~~بالوطء لزوجته نصف المسمى؛ لأنه الذي رفع نكاحها فهو كما لو طلقها قبل
~~الدخول، وهل يلزم الثاني نصف المسمى لزوجته أو لا؟ أوجه: أحدها: لا، إذ لا
~~صنع له. وثانيها: نعم؛ إذ لا صنع لها. وثالثها: وهو كما قال شيخنا: الأوجه
~~يجب لصغيرة لا تعقل ومكرهة ونائمة؛ لأن الانفساخ حينئذ غير منسوب إليها
~~فكان كما لو أرضعت زوجته الكبيرة الصغيرة ينفسخ نكاحهما، وللصغيرة نصف
~~المسمى على الزوج، ويرجع على السابق بنصف مهر المثل؛ لأنه فوت عليه نكاحها
~~لا بمهر المثل ولا بما غرم كما في الرضاع، ولا يجب لعاقلة مطاوعة في الوطء
~~ولو غلطا كما لو اشترت حرة زوجها قبل الدخول، فإن وطئا معا فعلى كل منهما
~~لزوجته نصف المسمى، ويرجع كل منهما على الآخر في أحد وجهين يظهر كما قال
~~شيخي ترجيحه بنصف ما كان يرجع به لو انفرد، ويهدر نصفه لأنها حرمت بفعلهما
~~كنظيره في الاصطدام، ولو أشكل الحال ولم يعلم سبق ولا معية وجب للموطوءة
~~مهر المثل وانفسخ النكاحان، ولا رجوع لأحدهما على الآخر، ولزوجة كل منهما
~~نصف المسمى، ولا يسقط بالشك كما قاله ابن الصباغ.
# ولو نكح الشخص جاهلا امرأة وبنتها مرتبا فالنكاح الثاني باطل، وإن وطئ
~~الثانية فقط عالما بالتحريم فنكاح الأولى بحاله؛ لأن وطء الزنا لا أثر له
~~أو جاهلا به بطل نكاح الأولى؛ ms2340 لأنها أم الموطوءة بشبهة أو بنتها، ولزمه
~~للأولى نصف المسمى، وحرمت عليه أبدا لما مر، وللموطوءة مهر مثل، وحرمت عليه
~~أبدا إن كانت هي الأم؛ لأنها أم زوجته، وإن كانت البنت فلا تحرم أبدا؛
~~لأنها ربيبة امرأة لم يدخل بها إلا إن كان قد وطئ الأم؛ لأنها حينئذ بنت
~~موطوءته.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو ما لا يتأبد تحريمه، وهو ثلاثة أنواع، وقد
# PageV04P294
# بدأ بالأول منها فقال (ويحرم) ابتداء ودواما (جمع) امرأتين بينهما قرابة
~~أو رضاع لو فرضت إحداهما ذكرا حرم تناكحهما كجمع (المرأة وأختها أو عمتها
~~أو خالتها من رضاع أو نسب) ولو بواسطة لقوله تعالى: {وأن تجمعوا بين
~~الأختين} [النساء: 23] [النساء] ، ولخبر: «لا تنكح المرأة على عمتها ولا
~~العمة على بنت أخيها ولا المرأة على خالتها ولا الخالة على بنت أختها لا
~~الكبرى على الصغرى ولا الصغرى على الكبرى» ، رواه الترمذي وغيره وصححوه،
~~ولما فيه من قطعية الرحم، وإن رضيت بذلك فإن الطبع يتغير، وإليه أشار - صلى
~~الله عليه وسلم - في خبر النهي عن ذلك بقوله: «إنكم إذا فعلتم ذلك قطعتم
~~أرحامهن» كما رواه ابن حبان وغيره (فإن) خالف و (جمع) بين من يحرم الجمع
~~بينهما كأختين (بعقد بطل) نكاحهما إذ لا أولوية لإحداهما عن الأخرى (أو
~~مرتبا ف) الأول صحيح. والثاني باطل؛ لأن الجمع حصل به، هذا إذا علم عين
~~السابق، فإن لم يعلم بطلا، وإن علم ثم اشتبه وجب التوقف كما في نكاح
~~الوليين من اثنين، فإن وطئ الثانية جاهلا بالحكم استحب أن لا يطأ الأولى
~~حتى تنقضي عدة الموطوءة، وخرج بالرضاع والنسب الجمع بالمصاهرة فجمع المرأة
~~وأم زوجها أو بنته من أخرى لا يحرم؛ لأن حرمة الجمع بينهما وإن حصلت بفرض
~~أم الزوج ذكرا في الأولى وبفرض بنته ذكرا في الثانية لكن ليس بينهما قرابة
~~ولا رضاع بل مصاهرة، وليس فيها رحم يحذر قطعها. قال الرافعي: وقد يستغنى عن
~~قيد القرابة والرضاع بأن يقال: يحرم الجمع بين كل امرأتين أيتهما قدرت ذكرا
~~حرمت عليه ms2341 الأخرى، فإن أم الزوج وإن حرمت عليها زوجة الابن لو قدرت ذكرا
~~لكن زوجة الابن لو قدرت ذكرا لم تحرم عليه الأخرى بل تكون أجنبية عنه اه.
# فإن قيل: يرد على هذا السيدة وأمتها لصدق الضابط بهما مع جواز الجمع
~~بينهما لعبد، وكذا الحر إذا تزوج أمة بشروطه ثم نكح حرة عليها.
# أجيب بأن المتبادر بقرينة المقام من التحريم التحريم المؤبد المقتضي لمنع
~~النكاح فتخرج هذه؛ لأن التحريم فيها قد يزول، وبأن السيدة لو فرضت ذكرا حل
~~له وطء أمته بالملك، وإن لم يحل له نكاحها ويجوز الجمع بين بنت الرجل
~~وربيبته وبين المرأة وربيبة زوجها من امرأة أخرى وبين أخت الرجل من أمه
~~وأخته من أبيه إذ لا تحرم المناكحة بتقدير ذكورة إحداهما، ولو اشترى زوجته
~~الأمة جاز له أن يتزوج أختها وأربعا سواها؛ لأن ذلك الفراش قد انقطع (ومن
~~حرم جمعهما بنكاح حرم) جمعهما أيضا (في الوطء بملك) أو ملك ونكاح وإن لم
~~يعلم من كلامه، لأنه إذا حرم العقد فلأن يحرم الوطء أولى؛ لأنه أقوى (لا
~~ملكهما) أي الجمع بينهما في الملك كشراء أختين وامرأة وخالتها فإنه جائز
~~بالإجماع،
# PageV04P295
# ولأنه لا يتعين للوطء، ولهذا يجوز أن يشتري أخته ونحوها بخلاف النكاح
~~(فإن وطئ) طائعا أو مكرها (واحدة) منهما ولو في الدبر أو مكرهة أو جاهلة
~~(حرمت الأخرى حتى يحرم الأولى) بمحرم (كبيع) وعتق لكلها أو بعضها (أو نكاح)
~~أي تزويجها (أو كتابة) صحيحة لئلا يحصل الجمع المنهي عنه، فإن وطئ الثانية
~~قبل تحريم الأولى أثم ولم تحرم الأولى إذ الحرام لا يحرم الحلال لكن يستحب
~~أن لا يطأ الأولى حتى يستبرئ الثانية لئلا يجمع الماء في رحم أختين (لا حيض
~~وإحرام) وردة فإنها لا تزيل الملك ولا الاستحقاق (وكذا رهن) مقبوض (في
~~الأصح) لأنه يملك الوطء بإذن المرتهن، والثاني: يكفي الرهن كالتزويج، فإن
~~لم يكن قبض لم تحل الثانية جزما، فلو عاد الحل برد المبيعة وطلاق المنكوحة
~~وعجز المكاتبة، فإن لم يطأ الثانية بعد فله الآن وطء ms2342 من شاء منهما، وإن كان
~~قد وطئها لم يطأ العائد حتى تحرم الأخرى؛ لأن الثانية في هذه الحالة
~~كالأولى
# تنبيه: يشترط أن تكون كل منهما مباحة على انفرادها، فلو كانت إحداهما
~~مجوسية أو نحوها كمحرم فوطئها جاز له وطء الأخرى. نعم لو ملك أما وبنتها
~~فوطئ إحداهما حرمت الأخرى مؤبدا كما علم مما مر، ولو باع الموطوءة بشرط
~~الخيار. قال الشيخان: فحيث يجوز له وطؤها لا تحل له الأخرى، وحيث لا
~~فوجهان: وقال الإمام: الوجه عندي القطع بالحل اه.
# وهو ظاهر ولو ملك شخص أمة وخنثى أخوين فوطئه جاز له عقبه وطء الأمة، ولو
~~اشترى جاريتين فادعيا أن بينهما أخوة بالرضاع، ففي فتاوى البغوي للسيد أن
~~يعتمدهما، والاختيار أن لا يجمع بينهما، ولو أقرت الأمة أن سيدها أخوها من
~~الرضاع لم يقبل بعد التمكين، وفيما قبله وجهان ذكرهما الرافعي في الرضاع،
~~وقياس الزوجة في دعواها ذلك أنها تقبل (ولو ملكها) أي الأمة وطئها أم لا
~~(ثم نكح) من يحرم الجمع بينه وبينها كأن نكح (أختها) الحرة أو عمتها أو
~~خالتها (أو عكس) أي نكح امرأة ثم ملك من يحرم الجمع بينها وبينها كأن ملك
~~أختها (حلت المنكوحة) في المسألتين (دونها) أي المملوكة، ولو كانت موطوءة؛
~~لأن فراش النكاح أقوى إذ يتعلق به الطلاق والظهار والإيلاء وغيرها بخلاف
~~الملك، ولا يجامع النكاح حلها لغيره إجماعا بخلاف الملك فلا يندفع الأقوى
~~بالأضعف بل يدفعه.
# (و) يحل (للعبد امرأتان) فقط لأن الحكم بن عيينة نقل إجماع الصحابة فيه.
~~رواه البيهقي، ولأنه على النصف من الحر، ولأن النكاح من باب الفضائل فلم
~~يلحق العبد فيه بالحر كما لم يلحق الحر بمنصب النبوة في الزيادة على أربع،
~~والمبعض كالقن كما صرح به أبو حامد والماوردي وغيرهما.
# (و) يحل (للحر أربع فقط) لقوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء
~~مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] [النساء] ،
# PageV04P296
# «ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لغيلان وقد أسلم وتحته عشر نسوة: أمسك
~~أربعا وفارق سائرهن» رواه ابن حبان والحاكم وغيرهما وصححوه، ms2343 وإذا امتنع في
~~الدوام ففي الابتداء أولى. فائدة: ذكر ابن عبد السلام أنه كان في شريعة
~~موسى - عليه السلام - الجواز من غير حصر
# PageV04P297
# تغليبا لمصلحة الرجال، وفي شريعة عيسى - عليه السلام - لا يجوز غير واحدة
~~تغليبا لمصلحة النساء، وراعت شريعة نبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - وعلى
~~سائر الأنبياء مصلحة النوعين، وقد تتعين الواحدة للحر، وذلك في كل نكاح
~~توقف على الحاجة كالسفيه والمجنون والحر الناكح الأمة. وقال بعض الخوارج:
~~الآية تدل على جواز تسع: مثنى باثنين، وثلاث بثلاث، ورباع بأربع، ومجموع
~~ذلك تسع، وبعض منهم تدل على ثمانية عشر: مثنى اثنين اثنين، وثلاث ثلاثة
~~ثلاثة، ورباع أربعة أربعة، ومجموع ذلك ما ذكر، وهذا خرق للإجماع (فإن نكح)
~~الحر (خمسا) مثلا (معا) أي بعقد، وهو منصوب على الحال أو العبد ثلاثا كذلك
~~(بطلن) إذ ليس إبطال نكاح واحدة بأولى من الأخرى فبطل الجميع كما لو جمع
~~بين الأختين، ويستثنى ما لو كان فيهن أو في ست للحر وأربع للرقيق أختان
~~مثلا فإنه يبطل فيهما، ويصح في الباقي عملا بتفريق الصفقة، وإنما بطل فيهما
~~معا؛ لأنه لا يمكن الجمع بينهما، ولا أولوية لإحداهما على الأخرى، فإن
~~كانتا في أكثر من ذلك كأن كانتا في سبع للحر أو خمس للعبد بطل الجميع، وفي
~~معنى الأختين ما لو كان فيهن من لا تحل له كمحرمة وملاعنة وثنية ومجوسية
~~(أو) نكحهن
# PageV04P298
# (مرتبا، فالخامسة) للحر، والثالثة: للعبد بطل نكاحها؛ لأن الزيادة على
~~العدد الشرعي حصل بها. .
# فرع: لو عقد على ست على ثلاث معا وثنتين معا وواحدة وجهل السابق من
~~العقود فنكاح الواحدة صحيح بكل تقدير؛ لأنها لا تقع إلا أولى أو ثالثة أو
~~رابعة، فإنها لو تأخرت عن العقدين كان ثانيهما باطلا فيصح نكاحها. قال ابن
~~الحداد: ونكاح الباقيات باطل؛ لأن كلا من عقدي الفريقين يحتمل كونه متأخرا
~~عن الآخر فيبطل، والأصل عدم الصحة، وغلطه الشيخ أبو علي، فقال: أحد العقدين
~~صحيح، وهو السابق منهما، ولا تعرف عينه، فيتوقف نكاح الخمس، ويؤاخذ الزوج
~~بنفقتهن ms2344 مدة التوقف؛ لأنهن محبوسات لأجله ويسأل عن البيان، وقول ابن الحداد
~~كما قال ابن المقري: هو قياس ما سبق من أنه إذا وقع على امرأة عقدان وجهل
~~السابق منهما بطل العقدان، وهنا قد أشكل السابق منهما، وإلى هذا أشار
~~الإسنوي في المهمات، وهذا هو المعتمد وإن فرق بعضهم بأن المعقود عليه ثم
~~واحدة، والزوج متعدد ولم يعهد جوازه أصلا بل ممنوع منه، وهنا بالعكس وقد
~~عهد جوازه، فاغتفر فيه ما لم يغتفر في ذلك (وتحل الأخت) ونحوها كالعمة (و)
~~الزائدة (الخامسة) أو غيرها (في عدة بائن) لأنها أجنبية منه (لا رجعية)
~~لأنها في حكم الزوجة، فلا تحل له حتى تنقضي عدتها، وفي معناها المتخلفة عن
~~الإسلام والمرتدة بعد الدخول بهما ما بقيت العدة، ولو ادعى أنها أخبرته
~~بانقضاء عدتها وأنكرت وأمكن انقضاؤها فله نكاح أختها وأربع سواها لزعمه
~~انقضاءها، ولا يقبل في إسقاط نفقتها ولو وطئها حد لما ذكر أو طلقها لم يقع
~~لذلك.
# (وإذا طلق الحر ثلاثا) سواء أوقعهن معا أم لا، معلقا كان ذلك أم لا قبل
~~الدخول أم لا (أو العبد) أو المبعض (طلقتين) كذلك (لم تحل له حتى تنكح)
~~زوجا غيره ولو عبدا أو مجنونا (وتغيب بقبلها) لا في غيره كدبرها كما لا
~~يحصل به التحصين (حشفته) ولو كان عليها حائل كأن لف عليها خرقة فإنه يكفي
~~تغييبها كما يكفي في تحصينها (أو قدرها) من فاقدها، سواء أولج هو أم نزلت
~~عليه في يقظة أو نوم أو أولج فيها وهي نائمة، ومعلوم أنه لا بد أن يطلقها
~~وتنقضي عدتها كما صرح به في المحرر، وأسقطه المصنف لوضوحه، والتقييد بالقبل
~~من زيادته. قال الإمام: والمعتبر الحشفة التي كانت لهذا العضو المخصوص
~~(بشرط الانتشار) للآلة وإن ضعف الانتشار واستعان بأصبعه أو أصبعها ليحصل
~~ذوق العسيلة الآتي في الخبر، بخلاف ما لم ينتشر لشلل أو عنة أو غيرها،
~~فالمعتبر الانتشار بالفعل لا بالقوة على الأصح كما أفهمه كلام الأكثرين،
~~وصرح به الشيخ أبو حامد وصاحبا المهذب والبيان وغيرهم، حتى ms2345 لو أدخل السليم
~~ذكره بأصبعه بلا انتشار لم يحل
# PageV04P299
# كالطفل، فما قيل: إن الانتشار بالفعل لم يقل به أحد ممنوع كما قاله شيخنا
~~(و) لا بد أيضا من (صحة النكاح) فلا يحلل الوطء في النكاح الفاسد ولا ملك
~~اليمين ولا وطء الشبهة؛ لأنه تعالى علق الحل بالنكاح، وهو إنما يتناول
~~النكاح الصحيح بدليل ما لو حلف لا ينكح لا يحنث بما ذكر (وكونه) أي الزوج
~~(ممن يمكن جماعه، لا طفلا) لا يتأتى منه ذلك أو يتأتى منه وهو رقيق؛ لأن
~~نكاحه إنما يتأتى بالإجبار، وقد مر أنه ممتنع (على المذهب فيهن) وفي وجه
~~قول قطع الجمهور بخلافه أنه يحصل التحليل بلا انتشار لشلل أو غيره لحصول
~~صورة الوطء وأحكامه، وأنكره بعضهم ويكفي الوطء في النكاح الفاسد؛ لأن اسم
~~النكاح يتناوله، وفي وجه نقل الإمام اتفاق الأصحاب على خلافه أن الطفل الذي
~~لا يتأتى منه الجماع يحلل، وإنما حرمت عليه إلى أن تتحلل تنفيرا من الطلاق
~~الثلاث ولقوله تعالى: {فإن طلقها} [البقرة: 230] [البقرة] أي الثالثة: {فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] [البقرة] مع خبر الصحيحين
~~عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «جاءت امرأة رفاعة القرظي إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت: كنت عند رفاعة فطلقني فبت طلاقي فتزوجت بعده
~~عبد الرحمن بن الزبير وإن ما معه مثل هدبة الثوب، فقال: أتريدين أن ترجعي
~~إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك» والمراد بها عند اللغويين:
~~اللذة الحاصلة بالوطء، وعند الشافعي وجمهور الفقهاء الوطء نفسه، سمي بذلك
~~تشبيها له بالعسل بجامع اللذة، وقيس بالحر غيره بجامع استيفاء ما يملكه من
~~الطلاق.
# تنبيه: قوله: لا طفلا قد يفهم أنه لا يشترط في الزوجة ذلك، بل وطؤها محلل
~~وإن كانت طفلة لا يمكن جماعها وبه صرح في أصل الروضة، وجزم في الذخائر
~~بالمنع كالطفل، ونقله الأذرعي من نص الشافعي وصوبه، والمعنى يدفعه؛ لأن
~~القصد بذلك التنفير كما مر، وهو حاصل بذلك، بخلاف غيبوبة حشفة الطفل، ويكفي
~~وطء محرم بنسك ms2346 وخصي ولو كان صائما أو كانت حائضا أو صائمة أو مظاهرا منها
~~أو معتدة من شبهة وقعت في نكاح المحلل أو محرمة بنسك؛ لأنه وطء زوج في نكاح
~~صحيح، ولا يكفي جماع رجعية وإن راجعها، ولا معتدة لردة منه أو منها وإن
~~أسلم المرتد في العدة، وتتصور العدة بلا وطء بأن استدخلت ماءه ثم طلقها أو
~~استدخلته ثم ارتدت ثم وطئها، فهذا الوطء لا يحلل لوجوده في حال ضعف النكاح.
~~ويشترط في تحليل البكر الافتضاض كما نقلاه وأقراه. وحكى عن النص وإن أوله
~~بعضهم، وتحل كتابية لمسلم بوطء مجوسي ووثني في نكاح نقرهم عليه عند ترافعهم
~~إلينا (ولو نكح) الزوج الثاني (بشرط) أنه (إذا وطئ طلق) ها قبل الوطء أو
~~بعده (أو بانت) منه (أو فلا نكاح) بينهما وشرط ذلك في صلب العقد (بطل) أي
~~لم يصح النكاح؛ لأنه شرط يمنع دوام النكاح فأشبه التأقيت، فإن تواطأ
~~العاقدان على شيء من ذلك قبل العقد ثم عقدا بذلك القصد بلا شرط كره خروجا
# PageV04P300
# من خلاف من أبطله، ولأن كل ما لو صرح به أبطل إذا أضمر كره، ومثله لو
~~تزوجها بلا شرط وفي عزمه أن يطلقها إذا وطئها، ولو تزوجها على أن يحللها
~~للأول صح كما جزم به الماوردي؛ لأنه لم يشرط الفرقة بل شرط مقتضى العقد.
# فإن نكحها بشرط أن لا يطأها أو لا يطأها إلا نهارا أو إلا مرة مثلا بطل
~~النكاح أي لم يصح إن كان الشرط من جهتها لمنافاته مقصود العقد، فإن وقع
~~الشرط منه لم يضر؛ لأن الوطء حق له فله تركه، والتمكن حق عليها فليس لها
~~تركه، وللرافعي هنا إشكال ذكرته مع جوابه في شرح التنبيه (وفي التطليق قول)
~~إن شرطه لا يبطل، ولكن يبطل الشرط والمسمى، ويجب مهر المثل، ولو تزوجها على
~~أن لا تحل له لم يصح؛ لإخلاله بمقصود العقد وللتناقض، أو على أنه لا يملك
~~البضع وأراد الاستمتاع فكشرط أن لا يطأها، وإن أراد ملك العين لم يضر؛ لأنه
~~تصريح بمقتضى العقد. ms2347
# تتمة: يقبل قول المطلقة ثلاثا في التحليل بيمينها عند الإمكان وإن أكذبها
~~الثاني من وطئه لها؛ لأنها مؤتمنة على فرجها، والوطء مما يعسر إقامة البينة
~~عليه. نعم إن حلف الثاني أنه لم يطأ لم يلزمه إلا نصف المهر فقط، ويقبل
~~قولها أيضا بيمينها عند الإمكان في انقضاء عدتها، وللأول تزويجها وإن ظن
~~كذبها، لكن يكره.
# فإن قال: هي كاذبة منع من تزويجها إلا إن قال بعده تبين لي صدقها، ولو
~~حرمت عليه زوجته الأمة بإزالة ما يملكه عليها من الطلاق، ثم اشتراها قبل
~~التحليل لم يحل له وطؤها لظاهر القرآن.
### | [فصل فيما يمنع النكاح من الرق]
# (لا ينكح) الرجل (من يملكها) كلها (أو بعضها) ولو مستولدة ومكاتبة لتناقض
~~أحكام الملك والنكاح، إذ الملك لا يوجب القسم ولا يقتضي الطلاق ونحوه بخلاف
~~النكاح، وعند التناقض يثبت الأقوى ويسقط الأضعف، وملك اليمين أقوى (و) على
~~هذا (لو ملك زوجته أو بعضها) ملكا تاما (بطل نكاحه) أي انفسخ لما مر من أن
~~ملك اليمين أقوى من ملك النكاح؛ لأنه يملك به الرقبة والمنفعة، والنكاح لا
~~يملك به إلا ضربا من المنفعة، وهذا بخلاف ما لو استأجر عينا ثم ملكها فإن
~~الإجارة لا تنفسخ على الأصح؛ لأنه لا مناقضة بين ملك العين والمنفعة (ولا
~~تنكح) المرأة (من تملكه) كله (أو بعضه) لتضاد الأحكام
# PageV04P301
# أيضا، وعلى هذا لو ملكت زوجها أو بعضه ملكا تاما انفسخ النكاح؛ لأنها
~~تطالبه بالسفر إلى الشرق؛ لأنه عبدها وهو يطالبها بالسفر معه إلى الغرب
~~لأنها زوجته، وإذا دعاها إلى الفراش بحق النكاح بعثته في أشغالها بحق
~~الملك، وإذا تعذر الجمع رفع الأقوى الأضعف كما تقدم. أما إذا لم يكن الملك
~~تاما، بأن ابتاعها بشرط الخيار ثم فسخ لم ينفسخ نكاحه كما نقله في المجموع
~~عن قول الروياني أنه ظاهر المذهب، ومثله ما لو ابتاعته كذلك، فكان ينبغي
~~للمصنف أن يقيد بالتام كما قدرته لتخرج هذه الصورة.
# (ولا) ينكح (الحر أمة غيره إلا بشروط) أربعة: ثلاثة في الناكح، وواحد في
~~الأمة، ms2348 وهو يعم الحر وغيره، ويختص بالمسلم أحد الثلاثة (أن لا يكون تحته
~~حرة) ولو كانت كتابية، والتقييد بالمؤمنة في الآية خرج مخرج الغالب، ثم وصف
~~الحرة بكونها (تصلح للاستمتاع) بها؛ لأنه حينئذ لم يخش العنت، ولأن وجودها
~~أعظم من استطاعة طولها، واستطاعة الطول وعدم خشية العنت مانعان من نكاح
~~الأمة، فهذا الشرط مع شرط خوف الزنا متحدان؛ لأن من كان تحته من تصلح
~~للاستمتاع أمن من العنت، ولأنه إذا كان الأمن من العنت بلا وجود حرة مانعا
~~فلأن يكون مع وجودها أولى، فلا حاجة إلى هذا الشرط، ولعله إنما ذكره لأجل
~~قوله: (قيل ولا غير صالحة) للاستمتاع بها كأن تكون صغيرة لا تحتمل الوطء أو
~~قرناء أو رتقاء لإطلاق النهي في خبر: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن تنكح الأمة على الحرة» رواه البيهقي عن الحسن مرسلا، والأول يحمله على
~~حرة تصلح للاستمتاع
# تنبيه: جعل في المحرر الوجه الثاني أحوط، ففهم المصنف منه أن مقابله أصح،
~~ولم يصرحا في الشرحين والروضة بترجيح، لكن من نقل عنه الجواز أكثر. قال في
~~المهمات: فتصحيح الكتاب الجواز من غير تمييز عجيب. وقال الغزي: الظاهر أن
~~المحرر إنما أشار بقوله: الأحوط إلى ترجيحه، وكيف يقتصر في كتاب التزم فيه
~~التنصيص على ما صححه المعظم على ضعيف من غير ذكر مقابله اه.
# والأوجه ما فهمه المصنف، والتعبير بالحرة أيضا جرى على الغالب فإنه لو
~~كان تحته أمة تصلح للاستمتاع كان الحكم كذلك، فإن الحرة والرقيقة في ذلك
~~سواء، فلو عبر المصنف بالمنكوحة لشملها. وقد علم من ذلك أن الحر لا ينكح
~~أمتين، ودخل في قوله: أمة غيره أمة ولده ومكاتبه، وليس مرادا، فليس له نكاح
~~أمة ولده بناء على وجوب الإعفاف إلا أن يكون ولده معسرا. وأما أمة مكاتبه
~~فيمتنع عليه نكاحها مطلقا، وكذا الأمة الموقوفة عليه أو الموصى له بخدمتها،
~~وخرج بالحر: العبد ولو مبعضا، فيجوز له نكاح الأمة مطلقا كما سيأتي (و)
~~ثاني الشروط (أن يعجز عن حرة) ولو كتابية (تصلح) ms2349 للاستمتاع لفقدها أو فقد
~~صداقها أو لم ترض إلا بزيادة على مهر مثلها أو لم ترض بنكاحه لقصور نسبه
~~ونحوه.
# PageV04P302
# تنبيه: جعل العجز عن الحرة دون صداقها ليشمل ما لو وجده ولم يجد خلية من
~~زوج فإنه لا يجوز له نكاح الأمة، ويستثنى من جواز تزويج الأمة إذا لم ترض
~~الحرة إلا بزيادة على مهر مثلها ما لو وجد أمة وحرة وكان صداق الأمة التي
~~لا يرضى سيدها إلا به أكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة أيضا
~~إلا بما طلب سيد الأمة، فمقتضى نص الشافعي - رضي الله عنه - أنه لا يجوز له
~~نكاح الأمة في هذه الحالة لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة وإن كان أكثر من
~~مهر الحرة، وجملة: " تصلح " صفة حرة أي تصلح تلك الحرة للاستمتاع بها في
~~الأصح (قيل أو لا تصلح) له كصغيرة، وأحال في المحرر الخلاف هنا على الخلاف
~~السابق، وقد علمت ما فيه، لكن صححا في الروضة والشرح الصغير هنا اشتراط
~~صلاحيتها (فلو قدر على) حرة (غائبة) عن بلده (حلت له أمة إن لحقه مشقة
~~ظاهرة في قصدها) وضبط الإمام المشقة بأن ينسب متحملها في طلب الزوجة إلى
~~الإسراف ومجاوزة الحد (أو خاف زنا مدته) أي قصد الحرة، وكذا لو كان له زوجة
~~غائبة ووجد شيء مما ذكر كما أفاده شيخي، فإن لم يخف شيئا من ذلك لم تحل له
~~الأمة، ويجب السفر للحرة، ومحله كما قال الزركشي: إذا أمكن انتقالها معه
~~إلى وطنه وإلا فهي كالمعدومة لما في تكليفه المقام معها هناك من التغرب،
~~والرخص لا تحتمل هذا التضييق، ولو قدر على حرة ببيع مسكنه أو خادمه حلت
~~الأمة في الأصح في زيادة الروضة. ثم قال بعد ذلك: ولو كان في ملكه أمة غير
~~مباحة، فإن وفت قيمتها بمهر حرة أو ثمن أمة يتسرى بها لم ينكح الأمة وإلا
~~فينكحها، وحمل هذا على ما إذا كان لا يحتاج إليها للخدمة كما قال القاضي
~~حسين، ولا يمنع ماله الغائب نكاحه الأمة ms2350 كما لا يمنع ابن السبيل الزكاة
~~(ولو وجد حرة) ترضى (بمؤجل) ولم يجد المهر وهو يتوقع القدرة عليه عند المحل
~~(أو بدون مهر المثل) وهو واجده (فالأصح حل أمة) واحدة (في) الصورة (الأولى)
~~لأن ذمته تصير مشغولة في الحال، وقد لا يصدق رجاؤه عند توجه الطلب عليه.
# والثاني: لا للقدرة على نكاح حرة، ويجريان فيما لو وجد من يبيعه شيئا
~~بنسيئة، وهو قدر مهرها، أو من يستأجره بأجرة معجلة وهو ممن يليق به ذلك، أو
~~وجد من يقرضه، أو من يهب له مالا أو أمة. فإن قيل: قد صحح المصنف في التيمم
~~وجوب شراء الماء بمؤجل بأجل يمتد إلى وصوله بلد ماله، ورضاها بالمؤجل أولى
~~من رضا رب الماء بتأجيل ثمنه لأن الزوجة تمهر غالبا بالمهر الحال بخلاف رب
~~الدين.
# أجيب بأن في الزوجة كلفة أخرى وهي النفقة والكسوة فإنهما يجبان بمجرد
~~عرضها عليه والفرض أنه معسر في الحال بخلاف ثمن الماء (دون) الصورة
~~(الثانية) لقدرته على نكاح حرة. والثاني: لا لما فيه من المنة.
# وأجاب الأول بأن المنة فيه قليلة لجريان
# PageV04P303
# العادة بالمسامحة في المهور، ولو رضيت حرة بلا مهر حلت له الأمة أيضا في
~~الأصح لوجوب مهرها بالوطء، ولأن لها أن تطالبه بالفرض في الحال، فتشتغل
~~ذمته ولا قدرة له، ولو كان له ولد موسر لم تحل له الأمة؛ لأنه مستغن بمال
~~ولده لوجوب إعفافه عليه (و) ثالث الشروط (أن يخاف زنا) بأن تغلب شهوته
~~وتضعف تقواه وإن لم يغلب على ظنه وقوع الزنا أو قويت شهوته لا على ندور،
~~فمن ضعفت شهوته وله تقوى أو مروءة أو حياء يستقبح معه الزنا، أو قويت شهوته
~~وتقواه لم تحل له الأمة؛ لأنه لا يخاف الزنا فلا يجوز أن يرق ولده لقضاء
~~وطر أو كسر شهوة. وأصل العنت المشقة، سمي به الزنا لأنه سببها بالحد في
~~الدنيا والعقوبة في الأخرى. والأصل فيما ذكر قوله تعالى: {ومن لم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات} [النساء: 25] إلى قوله: {ذلك لمن خشي ms2351
~~العنت منكم} [النساء: 25] [النساء] والطول السعة، والمراد بالمحصنات
~~الحرائر. قال الروياني: وبالعنت عمومه لا خصوصه حتى لو خاف العنت من أمة
~~بعينها لقوة ميله إليها وحبه لها فليس له أن يتزوجها إذا كان واجدا للطول؛
~~لأن العشق لا معنى لاعتباره هنا؛ لأن هذا تهييج من البطالة وإطالة الفكر،
~~وكم من إنسان ابتلي به وسلاه
# تنبيه: لو حذف الروياني: واجدا للطول كان أولى؛ لأنه يقتضي جواز نكاحها
~~عند فقد الطول فيفوت اعتبار عموم العنت، مع أن وجود الطول كاف في المنع من
~~نكاحها، وهذا الشرط يقتضي أن المجبوب ذكره لا يحل له نكاح الأمة مطلقا، وهو
~~كذلك، إذ لا يتصور منه الزنا وإن قال الروياني: له وللخصي ذلك عند خوف
~~الوقوع في المؤثم. وقال ابن عبد السلام: ينبغي جوازه للممسوح مطلقا؛
~~لانتفاء محذور رق الولد، ولو وجدت الأمة زوجها مجبوبا، وأرادت الفسخ وادعى
~~الزوج حدوث الجب بعد النكاح، وأمكن حكم بصحة نكاحه وإن كذبته؛ لأن مقتضى
~~قولها بطلان النكاح من أصله وإن لم يمكن حدوثه بأن كان الموضع مندملا وقد
~~عقد النكاح أمس حكم ببطلان النكاح (فلو أمكنه) أي من خاف زنا (تسر) بأمة
~~صالحة للاستمتاع بأن كانت في ملكه، أو أمكنه شراؤها بثمن مثلها وكان ما معه
~~من المال لا يكفي للتزوج بل للتسري (فلا خوف) حينئذ من الزنا قطعا فلا ينكح
~~الأمة (في الأصح) لأمنه العنت مع وجودها فلا ضرورة به إلى إرقاق ولده.
~~والثاني: تحل له؛ لأنها دون الحرة، ولو قال المصنف كالمحرر لم ينكح الأمة
~~كما قدرته في كلامه كان أولى، فإن الخلاف في ذلك لا في الخوف للقطع
~~بانتفائه (و) رابع الشروط (إسلامها) أي الأمة التي ينكحها الحر، فلا يحل
~~لمسلم نكاح الأمة الكتابية وإن كانت لمسلم لقوله تعالى: {من فتياتكم
~~المؤمنات} [النساء: 25] [النساء] ولأنه اجتمع فيها نقصان لكل منهما أثر في
~~منع النكاح وهما الكفر والرق كما أنه لا يجوز له نكاح الحرة المجوسية
~~لاجتماع نقصي الكافر وعدم الكتاب.
# تنبيه: سكوته عن اعتبار إسلام سيدها ms2352 يفهم أنه ليس بشرط وهو الأصح لحصول
~~الإسلام في المنكوحة. والثاني المنع لما فيه من إرقاق الولد المسلم لكافر
~~(وتحل لحر وعبد كتابيين
# PageV04P304
# أمة كتابية على الصحيح) لاستوائهما في الدين، والثاني المنع كما لا
~~ينكحها الحر المسلم
# تنبيه: لم يصرح الشيخان في الحر الكتابي باشتراط خوف العنت وفقد طول
~~الحرة، والذي فهمه السبكي وغيره اشتراطهما كالمسلم؛ لأنهم جعلوه مثله إلا
~~في نكاح الأمة الكتابية، وهذا هو الظاهر وإن قال البلقيني: والذي أعتقده أن
~~الشروط إنما تعتبر في حق المؤمنين الأحرار. قال في الروضة: ونكاح الحر
~~المجوسي أو الوثني الأمة المجوسية أو الوثنية كنكاح الكتابي الكتابية،
~~وصورة المسألة إذا طلبوا من قاضينا ذلك وإلا فنكاح الكفار صحيح قاله شارح
~~التعجيز (لا) أمة كتابية (لعبد مسلم) فلا تحل له (في المشهور) لأن المانع
~~من نكاحها كفرها فساوى الحر كالمرتدة والمجوسية. والثاني: له نكاحها
~~لتساويهما في الرق، وتقدم أنه يشترط في نكاح الأمة أن لا تكون موقوفة على
~~الناكح ولا موصى له بخدمتها (ومن بعضها رقيق) وباقيها حر حكمه (كرقيقة)
~~كلها فلا ينكحها الحر إلا بالشروط السابقة لأن إرقاق بعض الولد محذور.
# تنبيه: إطلاقه يفهم أنه لو قدر على مبعضة حلت له الأمة، وفيه تردد للإمام
~~لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله، وعلى تعليل المنع اقتصر في أصل
~~الروضة وهو الراجح كما قاله الزركشي؛ لأن تخفيف الرق مطلوب، والشارع متشوف
~~للحرية، وهذا مبني على أن ولد المبعضة ينعقد مبعضا وهو الراجح أيضا.
# أما إذا قلنا ينعقد حرا كما رجحه الرافعي في بعض المواضع امتنع نكاح
~~الأمة قطعا، ويؤخذ من هذا أنه لو أوصى بأولاد أمته لآخر ثم مات وأعتقها
~~الوارث أنها كالأمة فلا بد فيها من الشروط لرق أولادها. نعم الممسوح له أن
~~يتزوج بها، نبه على ذلك شيخي، وكذا من أوصى له بأولادها فإنهم يعتقون عليه.
~~ومن بعضه رقيق كالرقيق فينكح الأمة مع القدرة على الحرة، كما أن المبعضة
~~كالأمة كما نقل الإمام الاتفاق عليه.
# ثم أشار المصنف - رحمه الله ms2353 تعالى - إلى فرع من قاعدة: يغتفر في الدوام
~~ما لا يغتفر في الابتداء فقال (ولو نكح حر أمة بشرطه) أي شروط نكاح الأمة
~~(ثم أيسر) ولم ينكح (أو نكح حرة) بعد يساره (لم تنفسخ الأمة) أي نكاحها
~~لقوة الدوام ولهذا الإحرام العدة والردة تمنع ابتداء النكاح دون دوامه (ولو
~~جمع من) أي شخص (لا تحل له الأمة) بأن لم توجد فيه شروط نكاحها السابقة
~~(حرة وأمة بعقد) كأن يقول لمن قال له زوجتك بنتي وأمتي قبلت نكاحهما (بطلت
~~الأمة) أي نكاحها قطعا؛ لأن شرط نكاحها فقد الحرة (لا الحرة في الأظهر) من
~~قول تفريق الصفقة، وخرج بقوله: بعقد ما لو قال: زوجتك بنتي بألف وزوجتك
~~أمتي بمائة فقبل البنت ثم الأمة، أو قبل البنت فقط صحت البنت جزما في
~~الصورتين، ولو قدمت الأمة في تفصيلها إيجابا وقبولا صح نكاح
# PageV04P305
# البنت، وكذا الأمة فيمن يحل له نكاحها إن قبل الحرة بعد صحة نكاح الأمة،
~~ولو فصل الولي الإيجاب وجمع الزوج القبول أو عكسه فكتفصيلها في الأصح.
# أما لو جمعهما من يحل له نكاح الأمة بعقد كأن رضيت الحرة بتأجيل المهر
~~فإنه يبطل في الأمة قطعا أيضا؛ لأنها لا تقارن الحرة كما لا تدخل عليها
~~ولاستغنائه عنها. وأما الحرة ففيها طريقان: أرجحهما في الشرح الصغير أنه
~~على قولين. والثاني: القطع بالبطلان؛ لأنه جمع بين امرأتين ويجوز إفراد كل
~~منهما، ولا يجوز الجمع بينهما فكانتا كالأختين، وفرق الأول بأن نكاح الحرة
~~أقوى من نكاح الأمة، والأختان ليس فيهما أقوى، وقد علم مما تقرر أن الخلاف
~~فيمن تحل له، وغيره فيمن لا تحل له، فقيده المصنف بمن لا تحل له لذلك،
~~وأيضا من تحل له إن كان غير حر صح نكاحهما وإلا فكالحرة، والمفهوم إذا كان
~~فيه تفصيل لا يرد، ويؤخذ من الفرق المذكور أنه لو جمع من لا تحل له الأمة
~~في عقد بين أختين إحداهما حرة والأخرى أمة أنه يصح في الحرة دون الأمة، وهو
~~كما قال بعض شراح الكتاب ظاهر، ولو ms2354 جمع بين مسلمة ومجوسية أو نحوها صح في
~~المسلمة بمهر المثل، وكذا لو جمع بين أجنبية ومحرم، أو خلية ومعتدة، أو
~~مزوجة. قال في الروضة: ولو نكح أمتين في عقد بطل نكاحهما قطعا كالأختين.
# تتمة: ولد الأمة المنكوحة رقيق لمالكها تبعا لها وإن كان زوجها الحر
~~عربيا، وكذا لو كان من شبهة لا تقتضي حرية الولد أو من زنا، ولو تزوج بأم
~~ولد الغير فولده منها كالأم ولو ظن أن ولد المستولدة يكون حرا فيكون حرا
~~كما في الأنوار، وتلزمه القيمة للسيد.
### | [فصل نكاح من تحل ومن لا تحل من الكافرات]
# فصل في نكاح من تحل ومن لا تحل من الكافرات وما يذكر معه، وهن ثلاث فرق:
# الأولى: من لا كتاب لها ولا شبهة كتاب كعابدة شمس أو صورة كصنم، وكذا
~~المعتقدة لمذهب الإباحة كما في الروضة، وكل مذهب يكفر معتقده. الثانية: من
~~لها شبهة كتاب كمجوسية. الثالثة: من لها كتاب محقق كيهودية ونصرانية، وقد
~~شرع المصنف في الفرقة الأولى فقال: (يحرم)
# PageV04P306
# على المسلم (نكاح من لا كتاب لها) أصلا (كوثنية) وهي عابدة الوثن ويدخل
~~تحته عابدة الصنم إذا قلنا بترادفهما، وقيل: الصنم ما كان مصورا، والوثن ما
~~كان غير مصور، أو يطلق على المصور وغير المصور، فعلى هذا كل صنم وثن ولا
~~عكس، وهذا بالنسبة إلى اللغة. أما الحكم فلا يختلف. ثم شرع في الفرقة
~~الثانية فقال: (ومجوسية) وهي عابدة النار إذ لا كتاب
# PageV04P307
# بأيدي قومها الآن ولم نتيقنه من قبل فتحتاط، وقول المتن ومجوسية معطوف
~~على قوله من لا كتاب لها لا أنه معطوف على وثنية حتى يقتضي أنه لا كتاب لها
~~أصلا فإنه خلاف المشهور.
# ثم شرع في الفرقة الثالثة فقال: (وتحل كتابية) أي نكاحها لقوله تعالى:
~~{والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] [النساء]
# PageV04P308
# أي حل لكم، وقال تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221]
~~[البقرة]
# PageV04P309
# نعم يستثنى نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه لا يحل له نكاح
~~الكتابية على الأصح في الروضة وأصلها ms2355 وقطع به العراقيون؛ لأنها تكره صحبته،
~~ولأنه أشرف من أن يضع
# PageV04P310
# ماءه في رحم كافرة، ولقوله تعالى: {وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6]
~~[الأحزاب] ولا يجوز أن تكون المشركة أم المؤمنين، وقضية التعليل بأنه أشرف
~~من أن يضع ماءه في رحم كافرة أنه يحرم عليه - صلى الله عليه وسلم - التسري
~~بالأمة الكتابية مع أن الأصح في الروضة، وأصلها حل التسري له بالأمة
~~الكتابية، واستدل لذلك بأنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يطأ صفية قبل أن
~~تسلم» .
# وقال الماوردي: تسرى بريحانة وكانت يهودية من سبي قريظة.
# وأجيب عن ذلك بأن القصد بالنكاح أصالة التوالد فاحتيط له، وبأنه يلزم فيه
~~أن تكون الزوجة أم المؤمنين كما مر بخلاف الملك فيهما.
# وفي تحريم الوثنية على الكتابي وجهان، وظاهر كلام الشيخين التحريم وهل
~~تحرم الوثنية على الوثني. قال السبكي: ينبغي إن قلنا: إنهم مخاطبون بالفروع
~~حرمت وإلا فلا حل ولا حرمة.
# ولا فرق في حل الكتابية للمسلم بين الحربية والذمية (لكن تكره حربية)
~~ليست بدار الإسلام لما في الإقامة في دار الحرب من تكثير سوادهم، ولأنها
~~ليست تحت قهرنا وقد تسترق وهي حامل منه فلا تصدق في أنها حامل من مسلم ولما
~~في الميل إليها من خوف الفتنة (وكذا) تكره (ذمية على الصحيح) لما مر من خوف
~~الفتنة، لكن الحربية أشد كراهة منها، والثاني: لا تكره؛ لأن الاستفراش
~~إهانة والكافرة جديرة بذلك، هذا إذا وجد مسلمة، وإلا فلا كراهة كما قاله
# PageV04P311
# الزركشي. قال: وقد يقال باستحباب نكاحها إذا رجي إسلامها، وقد روي أن
~~عثمان - رضي الله عنه - تزوج نصرانية فأسلمت وحسن إسلامها، وقد ذكر القفال
~~أن الحكمة في إباحة الكتابية ما يرجى من ميلها إلى دين زوجها فإن الغالب
~~على النساء الميل إلى أزواجهن وإيثارهن على الآباء والأمهات، ولهذا حرمت
~~المسلمة على المشرك، وصرح الماوردي بأنه يكره نكاح المسلمة بدار الحرب
~~والتسري هناك لما في ذلك من تكثير سوادهم (والكتابية: يهودية أو نصرانية)
~~لقوله تعالى: {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام:
~~156] [الأعراف]
# والأولى: ms2356 اشتق اسمها من يهود بن يعقوب. والثانية: من ناصرة قرية بالشام
~~كان مبدأ دين النصارى منها (لا متمسكة بالزبور) بفتح أوله وضمه، وهو كتاب
~~داود - عليه الصلاة والسلام - (وغيره) كصحف شيث وإدريس وإبراهيم - صلوات
~~الله وسلامه عليهم أجمعين - فلا تحل لمسلم وإن أقرت بالجزية، واختلف في سبب
~~ذلك، فقيل: لأنها لم تنزل بنظم يدرس ويتلى، وإنما أوحي إليهم معانيها.
~~وقيل: لأنها حكم ومواعظ لا أحكام وشرائع، وفرق القفال بين الكتابية وغيرها
~~بأن فيها نقصا واحدا وهو كفرها وغيرها فيها نقصان الكفر وفساد الدين (فإن
~~لم تكن الكتابية إسرائيلية) بأن لم تكن من بني إسرائيل وهو يعقوب - عليه
~~الصلاة والسلام - بل كانت من الروم ونحوه.
# فائدة: إسرا بالعبرانية عبد وإيل اسم الله (فالأظهر حلها) للمسلم (إن علم
~~دخول قومها) أي آبائها أي أولهم أي أول من تدين منهم (في ذلك الدين) أي دين
~~موسى وعيسى - عليهما الصلاة والسلام - (قبل نسخه وتحريفه) لتمسكهم بذلك
~~الدين حين كان حقا، ومنهم من قطع بهذا كما يقرون بالجزية قطعا، والثاني:
~~المنع؛ لفقد النسب (وقيل يكفي) دخول قومها في ذلك الدين (قبل نسخه) ولو بعد
~~تحريفه؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - تزوجوا منهم ولم يبحثوا عن
~~ذلك، والأصح المنع إن دخلوا فيه بعد التحريف، فإن تمسكوا بغير المحرف فكما
~~قبل التحريف فتحل في الأظهر.
# تنبيه: قضية كلامه التحريم إذا شك هل دخلوا قبل التحريف أو بعده وهو
~~كذلك، وكذا تحرم ذبائحهم ولكن يقرون بالجزية تغليبا لحقن الدم، أما من دخل
~~أول آبائها في ذلك الدين بعد نسخه كمن تهود أو تنصر بعد بعثة نبينا - صلى
~~الله عليه وسلم - فلا تحل، وكذا من تهود بعد بعثة عيسى - عليه الصلاة
~~والسلام -، واحترز المصنف بقوله: فإن لم تكن الكتابية إسرائيلية عما إذا
~~كانت إسرائيلية نسبة إلى إسرائيل، وهو يعقوب بن إسحاق بن إبراهيم - عليهم
~~الصلاة والسلام -، فالشرط فيها أن لا يعلم دخول أول آبائها في ذلك الدين
~~بعد بعثة تنسخه كما سيأتي وذلك بأن
# PageV04P312
# علم دخول أول آبائها ms2357 في ذلك الدين قبل البعثة أو شك، وإن علم دخوله فيه
~~بعد تحريفه أو بعد بعثة لا تنسخه كبعثة من بين موسى وعيسى فإنه يحل نكاحها
~~لشرف نسبها. قال السبكي: وهل يرجع إلى اليهود وإلى النصارى في دعواهم أنهم
~~من بني إسرائيل، وأن آباءهم دخلوا في ذلك الدين قبل نسخه وتبديله أو بعد
~~التبديل وقبل النسخ أي واجتنبوا المبدل. قال الأصحاب في كتاب الجزية: إنهم
~~يقرون بدعواهم ذلك؛ لأنه لا يعلم ذلك إلا من جهتهم، وقضية ذلك القبول.
# قال: وقد يفرق بين البابين بالتشوف إلى حقن الدماء بخلاف الأبضاع، فإنه
~~يحتاط لها قال: وعلى هذا يتعذر أو يتعسر نكاح الكتابية اليوم اه.
# واعتمد الفرق الأذرعي، ثم قال: وحينئذ فنكاح الذميات في وقتنا ممتنع إلا
~~أن يسلم منهم اثنان ويشهدان بصحة ما يوافق دعواهم، أما بعد النسخ ببعثة
~~نبينا - صلى الله عليه وسلم - فلا تفارق فيه الإسرائيلية غيرها كما قاله
~~الشيخان؛ لسقوط فضيلة النسب بالنسخ، وأما من تهود بعد بعثة عيسى - صلى الله
~~عليه وسلم - فكذا في الأصح، وقيل: لا، وهما مبنيان على أن شريعة عيسى - صلى
~~الله عليه وسلم -، هل نسخت شريعة موسى أو خصصتها، والناسخ شريعتنا، وفيه
~~خلاف، قيل: خصصتها؛ لأن عيسى مقرر شريعة التوراة لأنه من أنبياء بني
~~إسرائيل، وعن نص الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أن كل شريعة نسخت التي
~~قبلها كشريعة عيسى نسخت شريعة موسى، وشريعتنا نسخت سائر الشرائع اه.
# وحكم الوطء بملك اليمين فيمن ذكر حكم النكاح، قال الزركشي: هذا مذهبنا
~~وفي النفس منه شيء يعرف بتأمل الآثار والأخبار الواردة في وطء السبايا
~~والجواب عنها عسر فيما يظهر.
# (والكتابية المنكوحة كمسلمة في نفقة وقسم وطلاق) وغيرها لاشتراكهما في
~~الزوجية بخلاف التوارث كما مر وبخلاف القذف، فإن في قذفها التعزير كما
~~سيأتي وله دفعها باللعان، وفي أنه يكره نكاحها (وتجبر) الزوجة الممتنعة
~~مسلمة كانت أو كتابية وكذا الأمة (على غسل حيض ونفاس) أي للحليل إجبارها
~~على ذلك إذا ظهرت لتوقف حل الوطء عليه، وقضية هذا أن ms2358 الحنفي لا يجبرها على
~~ذلك لاعتقاده الحل عند الانقطاع، لكن قال القاضي أبو الطيب: لا أعرف أحدا
~~من أصحابنا فرق بين الشافعي والحنفي. قال البلقيني: ووجهه أن هذا يتوقف
~~عليه كمال الاستمتاع لا أصله على عقيدته فهو من الخلاف، ويستبيح بهذا الغسل
~~الوطء وإن لم تتوضأ للضرورة كما في المسلمة المجنونة، وقد مرت الإشارة إلى
~~ذلك في كتاب الطهارة (وكذا جنابة) أي تجبر الكتابية على غسلها من الجنابة
~~(و) على (ترك أكل) لحم (خنزير) ونحوهما مما يتوقف كمال التمتع على زواله
~~(في الأظهر) كما تجبر على إزالة النجاسة. والثاني: لا إجبار؛ لأنه لا يمنع
~~الاستمتاع.
# تنبيه: ظاهر تخصيص المصنف الخلاف بالذمية أن المسلمة تجبر على غسل
~~الجنابة قطعا وهو ما جارى عليه الرافعي وقيده في زيادة الروضة بما إذا حضر
~~وقت الصلاة في بالغة.
# PageV04P313
# قال: فإن لم تحضر صلاة ففي إجبارها القولان، والأظهر الوجوب، وقد يقال إن
~~حق الزوج إنما هو في الاستمتاع لا فيما يتعلق بحق الله تعالى من الصلاة،
~~وحينئذ فكلام الرافعي أوجه، ومحل الخلاف في إجبار الكتابية على منع أكل
~~الخنزير إذا كانت تعتقد حله كالنصرانية، فإن كانت تعتقد تحريمه كاليهودية
~~منعها منه قطعا (و) الكتابية (تجبر هي ومسلمة على غسل ما نجس من أعضائها)
~~ليتمكن من الاستمتاع بها كما علله الرافعي، وعلله الماوردي لما يلحقه من
~~المشقة بالتنجيس، وقضية ذلك أنه لا يجوز الاستمتاع بعضو نجس، والظاهر أن
~~محله إذا كان يتولد منه تنجيس وإلا فلا كما بحثه الأذرعي، وفي قدر ما
~~يجبرها على الغسل من أكل لحم الخنزير وجهان في الحاوي أحدهما: سبعا كولوغه.
~~والثاني: مرة واحدة؛ لأنه لحق نفسه اه والأول أوجه.
# تنبيه: تخصيص المصنف بالأعضاء قد يخرج الثوب وليس مرادا، فقد قال
~~الماوردي: له منعها من لبس ما كان نجسا قطعا، وفي الروضة له منعها من لبس
~~جلد الميتة قبل دباغه، ولبس ما له رائحة كريهة وله إجبارها أيضا على
~~التنظيف بالاستحداد وقلم الأظافر وإزالة شعر الإبط والأوساخ إذا تفاحش شيء
~~في ذلك، ms2359 وكذا إن لم يتفاحش، وله منعها من أكل ما يتأذى من رائحته كبصل
~~وثوم، ومن أكل ما يخاف منه حدوث المرض، وله منع الكتابية من شرب ما يسكر،
~~وكذا من غيره ومن البيع والكنائس كما يمنع المسلمة من شرب النبيذ إذا كانت
~~تعتقد إباحته من القدر الذي لا يسسكر، وكذا من غيره ومن المساجد والجماعات
~~وكالزوج فيما ذكر السيد كما فهم بالأولى، وليس له إجبار أمته المجوسية أو
~~الوثنية على الإسلام؛ لأن الرق أفادها الأمان من القتل.
# (وتحرم متولدة من وثني) أو مجوسي (وكتابية) جزما؛ لأن الانتساب إلى الأب
~~وهو لا تحل مناكحته (وكذا عكسه) أي متولدة من كتابي ووثنية أو مجوسية (في
~~الأظهر) تغليبا للتحريم. والثاني: تحل؛ لأنها تنسب للأب، وهذا في صغيرة أو
~~مجنونة، فإن بلغت عاقلة ثم تبعت دين الكتابي منهما لحقت به فيحل نكاحها.
~~قال الشافعي - رضي الله عنه -؛ لأن فيها شعبة من كل منهما لكنا غلبنا
~~التحريم ما دامت تابعة لأحد الأبوين، فإذا بلغت واستقلت واختارت دين
~~الكتابي قويت تلك الشعبة، وقيل لا تلحق به فلا يحل نكاحها كالمتولدة بين
~~مجوسيين، وتأول قائله النص على ما إذا كان أحد أبويها يهوديا والآخر
~~نصرانيا فبلغت واختارت دين أحدهما، وصححه الرافعي في أول كتاب الصيد
~~والذبائح. قال الأذرعي: وتأويل النص بما ذكر عجيب فقد صورها في الأم بأن
~~أحد أبويها نصراني والآخر مجوسي اه.
# فالأولى أن يقال: النص هنا غير معمول به لما عرف من ذلك في محل آخر اطلع
~~عليه الأصحاب ورجحوه (وإن خالفت السامرة) وهي طائفة تعد من اليهود، وسميت
~~بذلك لنسبتها إلى أصلها السامري عابد العجل
# PageV04P314
# (اليهود، والصابئون) ، وهي طائفة من النصارى سميت بذلك. قيل: لنسبتها إلى
~~صابئ عم نوح - عليه الصلاة والسلام - وقيل: لخروجها من دين إلى دين، وكان
~~الكفار يسمون الصحابة صابئة
# PageV04P315
# لخروجهم عن دينهم إلى الإسلام (النصارى في أصل) أي أصول (دينهم حرمن)
~~لكفرهم بكتابهم وإن وافقوهم في الفروع (وإلا) أي وإن لم يخالفوهم في ذلك
~~بأن علمنا به، وإن خالفوهم ms2360 في الفروع (فلا) يحرمن لأنهم مبتدعة كما في أهل
~~القبلة من الصنفين فإطلاق الصابئة على من ذكر هو المراد، ويطلق أيضا على
~~قوم أقدم من النصارى كانوا في زمن إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - قيل:
~~إنهم كانوا يقولون: إن الفلك حي ناطق، ويقولون بأن الكواكب السبعة هي
~~المدبرة فيضيفون الآثار إليها وينفون الصانع المختار، ووجدوا في زمن
~~الإصطخري والمحاملي وأفتيا بقتلهم لما استفتى القاهر الفقهاء فيهم، فبذلوا
~~له أموالا كثيرة فتركهم، فالبلاء قديم، وظاهر أن هؤلاء لا تحل مناكحتهم ولا
~~ذبيحتهم ولا يقرون بالجزية.
# تنبيه: ليس في كلام المصنف ما إذا شككنا أيخالفونهم في الأصول أم الفروع؟
~~والمجزوم به في الروضة أنهم لا يناكحون.
# (ولو تهود نصراني أو عكسه) أي تنصر يهودي (لم يقر) بالجزية (في الأظهر)
~~لقوله تعالى: {ومن يبتغ غير الإسلام دينا فلن يقبل منه} [آل عمران: 85]
# PageV04P316
# وقد أحدث دينا باطلا بعد اعترافه ببطلانه فلا يقر عليه كما لو ارتد
~~المسلم. والثاني: يقر لتساويهما في التقرير بالجزية، وكل منهما خلاف الحق،
~~وليس كالمسلم يرتد؛ لأنه ترك الدين الحق، وصرح بترجيح هذا في الشرح الصغير
~~ثم فرع على الأول قوله: (فإن كانت امرأة) نصرانية تهودت أو عكسه (لم تحل
~~لمسلم) بناء على أنها لا تقر كالمسلمة (فإن كانت منكوحته) أي المسلم
~~(فكردة) أي فتهودها أو تنصرها كردة (مسلمة) تحته، وسيأتي حكم ردتها قريبا
~~(ولا يقبل منه إلا الإسلام) للآية المتقدمة ولما مر (وفي قول) يقبل منه
~~الإسلام (أو دينه الأول) لأنه كان مقرا عليه، وليس معنى هذا القول أنا
~~نأمره بأحدهما إذ الباطل لا يؤمر به ولا يخير بينه وبين الحق، بل معناه أنا
~~لا نأمره إلا بالإسلام عينا، فإن لم يسلم وعاد إلى دينه الأول ترك، فإن أبى
~~الإسلام على الأول أو أحد الأمرين على الثاني ألحق بمأمنه إن كان له مأمن
~~كمن نبذ العهد، ثم بعد ذلك هو حربي إن ظفرنا به قتلناه فإن قيل: من فعل ما
~~ينتقض به عهده من قتال ونحوه لم يبلغ المأمن ms2361 بل يقتل فهلا كان هذا كذلك؟ .
# أجيب بتعدي ضرر من نبذ العهد بما ذكر إلينا بخلاف المنتقل ضرره على نفسه.
# تنبيه: محل عدم قبول غير الإسلام فيما بعد عقد الجزية كما بحثه الزركشي،
~~أما لو تهود نصراني بدار الحرب ثم جاءنا وقبل الجزية فإنه يقر لمصلحة
~~قبولها (ولو توثن) يهودي أو نصراني أو مجوسي (لم يقر) بالجزية قطعا لما مر
~~(وفيما يقبل) منه (القولان) السابقان أظهرهما الإسلام فقط. والثاني هو أو
~~دينه الأول، فإن كانت امرأة تحت مسلم فكردة مسلمة فيما يأتي (ولو تهود وثني
~~أو تنصر لم يقر) بالجزية (ويتعين الإسلام) في حقه (كمسلم ارتد) فإنه يتعين
~~في حقه الإسلام، فإن أبى قتل في الحال كما هو قضية كلام المصنف كالشرح
~~والروضة خلافا لما بحثه الأذرعي من أنه يكون حاله كما كان قبل الانتقال حتى
~~لو كان له أمان لم يتغير حكمه بذلك.
# (ولا تحل مرتدة لأحد) لا لمسلم؛ لأنها كافرة لا تقر ولا لكافر أصلي لبقاء
~~علقة الإسلام ولا لمرتد؛ لأن القصد من النكاح الدوام، والمرتد لا دوام له
~~(ولو ارتد زوجان) معا (أو أحدهما قبل دخول) حيث لا عدة باستدخال مني الزوج
~~المحترم (تنجزت الفرقة) بينهما لعدم تأكده بالدخول أو ما في معناه، وحكى
~~الماوردي فيه الإجماع (أو بعده) أي الدخول أو ما في معناه
# PageV04P317
# بما ذكر (وإلا) بأن لم يجمعهما (فالفرقة) بينهما تتبين (من) حين (الردة)
~~منهما أو من أحدهما. معناه (وقفت) تلك الفرقة، وحينئذ (فإن جمعهما الإسلام
~~في العدة دام النكاح) بينهما لتأكده
# PageV04P318
# لأنه اختلاف دين بعد المسيس، فلا يوجب الفسخ في الحال كإسلام أحد الزوجين
~~الكافرين الأصليين (ويحرم الوطء في) مدة (التوقف) لاحتمال انقضاء المدة قبل
~~اجتماعهما في الإسلام فيتبين انفساخ النكاح من وقت الردة، وحصول الوطء في
~~البينونة (و) لكن لو وطئ (لا حد) عليه للشبهة وهي بقاء أحكام النكاح وتجب
~~العدة منه، وهما عدتان من شخص واحد كما لو طلق زوجته رجعيا ووطئها في العدة
~~ولها مهر مثل، فإن جمعهما الإسلام في ms2362 العدة فالنص هنا السقوط، وفي الرجعية
~~إذا وطئها ثم راجعها لم تسقط، والفرق أن شعث الردة زال بالإسلام، ورجع
~~النكاح إلى ما كان عليه بخلاف الرجعة لنقصان عدد الطلاق.
# تتمة: إذا طلقها في زمن التوقف أو ظاهر منها أو آلى، فإن جمعهما الإسلام
~~قبل انقضائها تبينا صحتها وإلا فلا وليس للزوج أن ينكح أختها، ولا أربعا
~~سواها في زمن التوقف، ولا أن ينكح أمة لاحتمال إسلامها، ولو طلقها ثلاثا في
~~مدة التوقف أو خالعها جاز ذلك؛ لأنها إن لم تعد إلى الإسلام فقد بانت
~~بالردة، وإلا فبالطلاق أو الخلع.
# خاتمة: في الشرح والروضة قبيل الصداق عن فتاوى البغوي، أنه إذا كان تحته
~~مسلمة وذمية لم يدخل بهما فقال للمسلمة ارتددت. وقال للذمية أسلمت فأنكرتا
~~ارتفع نكاحهما بزعمه؛ لأنه زعم أن المسلمة ارتدت وحرمت، وأن الذمية أسلمت
~~وأنكرت، فصارت مرتدة بإنكارها وحرمت، أما بعد الدخول فيوقف النكاح إلى
~~انقضاء العدة.
# [باب نكاح المشرك]
# وهو الكافر على أي ملة كان كتابيا كان أو غيره، وقد يطلق على ما يقابل
~~الكتابي كما في قوله تعالى: {لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين}
~~[البينة: 1] [البينة] ولذا قال
# PageV04P319
# البلقيني: إن المشرك والكتابي كما يقول أصحابنا في الفقير والمسكين إن
~~جمع بينهما في اللفظ اختلف مدلولهما، وإن اقتصر على أحدهما تناول الآخر اه.
# فإن قيل كيف يطلق على الكتابي مشرك وهو يعبد الله تعالى ولكنه لا يؤمن
~~بنبينا - صلى الله عليه وسلم -؟ .
# أجيب بأنه لما كان لا يؤمن بالنبي - صلى الله عليه وسلم - فكأنه يعبد من
~~لم يبعثه فهو مشرك بهذا الاعتبار، ومن الإطلاق الأول قوله: (أسلم) كافر
~~(كتابي أو غيره) كمجوسي ووثني (وتحته كتابية) حرة أو ثنتان في عبد أو أربع
~~في حر يحل له ابتداء العقد على كل من ذلك (دام نكاحه) بالإجماع لجواز نكاح
~~المسلم لمن ذكر (أو) أسلم وتحته (وثنية أو مجوسية) أو كتابية لا يحل له
~~ابتداء العقد عليها أو غيرها من الكافرات التي لا يحل لمسلم نكاحها (فتخلفت
~~قبل ms2363 دخول) بها، واستدخل مني محترم (تنجزت الفرقة) بينهما؛ لأن النكاح غير
~~متأكد بدليل أنها تبين بالطلقة الواحدة (أو بعده) أي دخول بها، وما في
~~معناه مما مر (وأسلمت في العدة) ولو تبعا (دام نكاحه) لما رواه أبو داود عن
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -: «أن امرأة أسلمت على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فتزوجت فجاء زوجها. فقال يا رسول الله: إني كنت أسلمت
~~وعلمت بإسلامي فانتزعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من زوجها وردها
~~إلى زوجها الأول» (وإلا) بأن أصرت إلى انقضائها (فالفرقة) بينهما حاصلة
~~(من) حين (إسلامه) أما الأمة فسيأتي حكمها (ولو أسلمت) زوجته (وأصر) الزوج
~~على كفره (فكعكسه) هو ما لو أسلم وأصرت هي، وقد علم حكمه، لما روى الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه -: أن صفوان بن أمية وعكرمة بن أبي جهل وحكيم بن حزام
~~أسلمت زوجة كل منهم قبله، ثم أسلم بعدها بنحو شهر، واستقروا على النكاح،
~~قال: وهذا معروف عند أهل العلم بالمغازي.
# PageV04P320
# تنبيه: لا فرق هنا بين الكتابي وغيره، ولهذا لم يقيده بخلاف الزوجة.
# (ولو أسلما معا) على أي كفر كان قبل الدخول أو بعده (دام النكاح)
~~بالإجماع كما نقله ابن المنذر
# PageV04P321
# وابن عبد البر، ولأن الفرقة تقع باختلاف الدين ولم يختلف دينهما في الكفر
~~ولا في الإسلام
# PageV04P322
# (والمعية) في الإسلام (بآخر اللفظ) الذي يصير به مسلما بأن يقترن آخر
~~كلمة من إسلامه بآخر كلمة من إسلامها سواء أوقع أول حرف من لفظهما معا أم
~~لا، وإسلام أبوي الزوجين الصغيرين أو المجنونين أو أحدهما كإسلام الزوجين
~~أو أحدهما، وإن أسلمت الزوجة البالغة وأبو زوجها الصغير أو المجنون معا ولم
~~يدخل بها بطل نكاحه، كما قال البغوي لترتب إسلامه على إسلام أبيه فقد سبقته
~~بالإسلام، وإن أسلمت عقب إسلام الأب ولم يدخل الصغير أو المجنون بها بطل
~~النكاح كما قاله البغوي أيضا؛ لأن إسلام الصغير أو المجنون يحصل حكما،
~~وإسلامها يحصل بالقول، والحكمي يكون سابقا للقولي فلا يتحقق إسلامهما معا.
~~قال الأذرعي: ms2364 وما قاله البغوي قاله أيضا المتولي والقاضي والخوارزمي. وقال
~~البلقيني ما قاله البغوي في ذلك هو
# PageV04P323
# الفقه.
# (وحيث أدمنا) أي حكمنا بدوام النكاح بينهما (لا تضر مقارنة العقد) أي عقد
~~النكاح الواقع في الكفر (لمفسد هو زائل عند الإسلام) واعتقدوا صحته (وكانت)
~~تلك الزوجة (بحيث تحل له الآن) لو ابتدأ نكاحها؛ لأن الشروط لا تعتبر حال
~~نكاح الكافر فلتعتبر حال الالتزام بالإسلام لئلا يخلو العقد عن شروطه في
~~الحالين معا، ويكفي الحل في بعض المذاهب كما
# PageV04P324
# ذكره الجرجاني، فإن اعتقدوا فساده وانقطاعه فلا تقرير بل يرتفع النكاح،
~~وإنما حكمنا بالاستمرار مع اقتران المفسد بالعقد تخفيفا بسبب الإسلام (وإن
~~بقي المفسد) المذكور عند الإسلام بحيث تكون محرمة عليه الآن بنسب أو رضاع
~~أو بينونة ثلاثا أو نحو ذلك أو زال عنده واعتقدوا فساده كما مر (فلا نكاح)
~~يدوم بينهما، وأفهم كلامه أن المفسد الطارئ بعد العقد لا يضر، وهو كذلك إلا
~~في رضاع أو جماع رافعين للنكاح. ثم فرع المصنف على المفسد الزائل عند
~~الإسلام بقوله: (فيقر) تخفيفا (في نكاح بلا ولي و) لا (شهود) وبلا إذن ثيب
~~أو بكر، والولي غير أب أو جد، إذ لا مفسد عند الإسلام، ونكاحها الآن جائز
~~(و) يقر أيضا في نكاح وقع (في عدة) للغير ولو بشبهة، و (هي منقضية عند
~~الإسلام) لأنها حينئذ يجوز ابتداء نكاحها، وخرج بالمنقضية ما إذا كانت
~~باقية فإنه لا يقر لبقاء المفسد، وصرح به في المحرر، ولو راجعها في القرء
~~الرابع واعتقدوه صحيحا أقر لانتفاء المفسد عند الإسلام (و) على نكاح (مؤقت
~~إن اعتقدوه مؤبدا) ويكون ذكر الوقت لغوا، وهذا كاعتقادنا مؤقت الطلاق
~~مؤبدا. أما إذا اعتقدوه مؤقتا فلا كما صرح به في المحرر فإنه عندنا باطل،
~~وإنما يحتمل مثله حملا على اعتقادهم وهم لا يعتقدون تأبيده، وسواء أسلما
~~قبل تمام المدة أم بعدها؛ لأن قبل المدة يعتقدونه مؤقتا، ومثله لا يجوز
~~ابتداؤه، وبعدها لا نكاح في اعتقادهم، ولو غصب كافر غير ذمي امرأة كافرة
~~غير ذمية وهم ms2365 يعتقدون غصبها نكاحا أقر إقامة للفعل مقام القول، وإن غصب ذمي
~~ذمية واتخذها زوجة فإنهم لا يقرون وإن اعتقدوه نكاحا؛ لأن على الإمام دفع
~~بعضهم عن بعض، وهذا مقيد كما قاله ابن أبي هريرة بما إذا لم يتوطن الذمي
~~دار الحرب وإلا فهو كالحربي، إذ لا يجب الدفع عنه حينئذ.
# ويؤخذ من التعليل أنه لو غصب الحربي ذمية أو الذمي حربية واعتقدوه نكاحا
~~أنه يقر في الثانية، وبه صرح في شرح الإرشاد دون الأولى، وبه صرح البلقيني؛
~~لأن على الإمام أن يدفع أهل الحرب عن أهل الذمة ولا عكس، وكالغصب فيما ذكر
~~المطاوعة كما صرح به في التنبيه (وكذا لو قارن الإسلام عدة شبهة) بعد العقد
~~بأن وقعت في دوام النكاح كأن أسلم رجل فوطئت زوجته بشبهة ثم أسلمت أو أسلمت
~~فوطئت بشبهة زمن التوقف ثم أسلم في العدة فلا يؤثر في النكاح (على المذهب)
~~المنصوص وإن كان لا يجوز ابتداء نكاح المعتدة؛ لأن عدة الشبهة لا تقطع نكاح
~~المسلم، فهذا أولى لأنه يحتمل في أنكحة الكفار ما لا يحتمل في أنكحة
~~المسلمين، وفي وجه من الطريق الثاني لا يقر عليه كما لا يجوز نكاح المعتدة.
~~أما الشبهة المقارنة للعقد كأن نكح معتدة عن شبهة ثم &lt;m s= 207441&gt;
~~أسلم في أثناء عدتها فلا يقر النكاح معها؛ لأن المفسد قائم عند الإسلام،
~~ونقل الشيخان عن الرقم أنه يقر؛ لأن الإسلام لا يمنع الدوام مع عدة الشبهة،
~~بخلاف عدة النكاح. قالا ولم يتعرض الجمهور لهذا الفرق، وأطلقوا اعتبار
~~التقرير بالابتداء اه.
# أي فلا فرق بين عدة الشبهة والنكاح، وهو المعتمد. فإن قلت: كيف
# PageV04P325
# تتصور الشبهة بين الإسلاميين فإن أحد الزوجين إذا أسلم شرعت الزوجة في
~~عدة النكاح. وهي مقدمة على عدة الشبهة إذا لم يكن في عدة الشبهة حمل كما
~~سيأتي في العدد، فإسلام الآخر يكون في عدة النكاح لا في عدة الشبهة.
# أجيب بأنا لا نقطع بكونها عدة نكاح لجواز أن يسلم المتخلف فيتبين أن
~~الماضي منها ليس عدة نكاح ms2366 بل عدة شبهة.
# تنبيه: محل ما ذكره المصنف ما إذا كان وطء الشبهة لا يحرمها عليه، فإن
~~حرمها عليه كأبيه أو ابنه فالظاهر كما قال الأذرعي أنه يقطع النكاح فلا يقر
~~عليه (لا نكاح محرم) بنسب أو رضاع أو مصاهرة فلا يقر عليه؛ لأنه لا يجوز
~~ابتداؤه، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع.
# (ولو أسلم) الزوج (ثم أحرم ثم أسلمت) في العدة (وهو محرم) أو أسلمت ثم
~~أحرمت ثم أسلم في العدة وهي محرمة (أقر) النكاح في هذا التصوير (على
~~المذهب) لأن طرو الإحرام لا يؤثر في نكاح المسلم فهذا أولى، وفي قول قطع به
~~بعضهم: لا يقر عليه كما لا يجوز نكاح المحرم، وخرج بهذا التصوير ما لو
~~أسلما معا ثم أحرم فإنه يقر جزما، ولو قارن إحرامه إسلامها هل يقر جزما أو
~~على الخلاف؟ قال السبكي: لم أر فيه نقلا، والأقرب الثاني.
# (ولو نكح حرة) صالحة للاستمتاع كما أشار إليه الرافعي (وأمة) معا أو
~~مرتبا (وأسلموا) أي الزوج والحرة والأمة معا (تعينت الحرة) للنكاح (واندفعت
~~الأمة على المذهب) لأنه لا يجوز له نكاح أمة مع وجود حرة تحته، وفي قول من
~~الطريق الثاني: لا تندفع الأمة نظرا إلى أن الإمساك كاستدامة النكاح لا
~~كابتدائه. أما إذا لم تكن الحرة صالحة للاستمتاع فكالعدم، ولو أسلمت الحرة
~~فقط مع الزوج تعينت أيضا واندفعت الأمة.
# (ونكاح الكفار صحيح على الصحيح) لقوله تعالى: {وقالت امرأت فرعون}
~~[القصص: 9] [القصص] {وامرأته حمالة الحطب} [المسد: 4] [المسد] ، ولحديث
~~غيلان وغيره ممن أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأمره - صلى الله عليه وسلم
~~- بالإمساك، ولم يسأل عن شرائط النكاح، فلا يجب البحث عن شرائط أنكحتهم
~~فإنه - صلى الله عليه وسلم - أقرهم عليها، وهو - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يقر أحدا على باطل، ولأنهم لو ترافعوا إلينا لم نبطله قطعا، ولو أسلموا
~~أقررناه (وقيل فاسد) لعدم مراعاتهم الشروط، لكن لا يفرق بينهم لو ترافعوا
~~إلينا رعاية للعهد والذمة، ونقرهم بعد الإسلام رخصة وخشية من التنفير
~~(وقيل) موقوف (إن أسلم ms2367 وقرر تبينا صحته، وإلا فلا) أي وإن لم يقرر تبينا
~~فساده، واعترض على المصنف في تعبيره على القول الأول بالصحة، وعبارة الروضة
~~وأصلها محكوم بصحته. قال السبكي: ونعما هي، والمختار عندي فيها أنها إن
~~وقعت على حكم وفق الشرع فصحيحة وإلا فمحكوم لها بالصحة إن اتصلت بالإسلام
~~رخصة، وعفوا من الله تعالى، وما كان مستجمعا لشروط الإسلام فهو صحيح ولا
~~أرى أن فيه خلافا، بل يقطع بصحته لوجود شروطه الشرعية،
# PageV04P326
# وحكم الله واحد اه.
# والصواب في زيادة الروضة تخصيص الخلاف بالعقود التي يحكم بفساد مثلها في
~~الإسلام لا في كل عقودهم، فلو عقدوا على وفق الشرع صح بلا خلاف.
# ثم فرع المصنف - رحمه الله - على هذا الخلاف قوله (فعلى الصحيح) منه، وهو
~~صحة أنكحتهم (لو طلق) الكافر زوجته (ثلاثا) في الكفر (ثم أسلما) من غير
~~محلل (لم تحل) له الآن (إلا بمحلل) سواء اعتقدوا وقوع الطلاق أم لا؛ لأنا
~~إنما نعتبر حكم الإسلام. أما إذا تحللت في الكفر فيكفي في الحل، ولو طلقها
~~في الشرك ثلاثا ثم نكحها في الشرك من غير محلل ثم أسلما فرق بينهما نص عليه
~~في الأم.
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أنه لا يقع على قول الفساد والوقف، وهو ظاهر على
~~القول بالفساد. وأما على قول الوقف فقد أطال ابن الرفعة الكلام فيه، قال
~~الأذرعي: والظاهر أنه يقع في كل عقد يقر عليه في الإسلام، وذلك موجود في
~~كلام الأصحاب، ولو طلق الكافر أختين أو حرة وأمة ثلاثا ثلاثا ثم أسلموا لم
~~ينكح واحدة منهن إلا بمحلل، وإن أسلموا معا أو سبق إسلامه أو إسلامهما بعد
~~الدخول ثم طلق ثلاثا ثلاثا لم ينكح مختارة الأختين ولا الحرة إلا بمحلل.
# (ومن قررت) على النكاح (فلها المسمى الصحيح) هذا كلام مستأنف لا تعلق له
~~بالتفريع السابق، ووجهه أنه كما تثبت الصحة للنكاح تثبت للمسمى، وهو ظاهر
~~على قول الصحة والوقف، وأما على قول الفساد فظاهر كلامهم أنه كذلك، وبحث
~~السبكي أنه لا يجب المسمى بل مهر المثل (وأما) ms2368 المسمى (الفاسد كخمر) معينة
~~أو في الذمة (فإن قبضته) أو قبضه وليها وهي محجور عليها (قبل الإسلام) ولو
~~بإجبار قاضيهم كما بحثه الزركشي (فلا شيء لها) لخبر: «الإسلام يجب ما قبله»
~~ولانفصال الأمر بينهما وانقطاع المطالبة قبل الإسلام.
# تنبيه: ظاهر كلامه جريان هذا في كل فاسد، وليس مرادا، فإنه لو أصدقها حرا
~~مسلما أسروه واسترقوه ثم أسلما لم يقر في يدها ويجب لها مهر المثل، قال
~~صاحب الكافي: لأن الفساد فيه لحق المسلم، وفي نحو الخمر لحق الله تعالى،
~~وأيضا لأنا نقرهم حال الكفر على نحو الخمر دون أسر المسلم، وألحق بالمسلم
~~في ذلك عبده ومكاتبه وأم ولده كما في نص الأم، بل يلحق به سائر ما يختص
~~بالمسلم والكافر المعصوم، وهل إذا باع الكافر الخمر يملك ثمنه حتى إذا كان
~~لمسلم عليه دين ودفع له ثمن ذلك يجب عليه قبوله أم لا؟
# أجاب بالأول القفال في فتاويه، وصحح الرافعي في باب الجزية الثاني، وهو
~~المعتمد، بل لا يجوز له قبوله (وإلا) أي وإن لم تقبضه قبل الإسلام بأن لم
~~تقبضه أصلا أو قبضته بعد الإسلام، سواء أكان بعد إسلامهما أم إسلام أحدهما
~~كما نص عليه في الأم (فمهر مثل) لها؛ لأنها لم ترض إلا بالمهر والمطالبة
~~بالخمر في الإسلام ممتنعة فرجع إلى مهر المثل كما لو نكح المسلم على
# PageV04P327
# خمر (وإن قبضت) قبل الإسلام (بعضه) أي المسمى الفاسد من خمر ونحوه ثم
~~أسلما (فلها قسط ما بقي من مهر مثل) لا ما بقي من المسمى لتعذره بالإسلام
~~إلحاقا للجزء بالكل في القبض وعدمه.
# تنبيه: لم يبين المصنف كيفية التقسيط، وقد بينه ابن المقري في روضه تبعا
~~لأصله، فقال: والمعتبر في تقسيط الخمر ونحوها مما هو مثلي لو فرض مالا:
~~الكيل ولو تعدد الزق، فلو أصدقها زقي خمر فقبضت أحدهما اعتبر في التقسيط
~~الكيل لا الوزن ولا العدد ولا القيمة. نعم إن زاد أحدهما على الآخر قيمة
~~لزيادة وصف فيه اعتبرت القيمة، والمعتبر في الكلاب ونحوها القيمة بتقدير
~~المالية عند ms2369 من يجعل لها قيمة لا العدد. فإن قيل قد مر في الوصية أنه لو
~~أوصى بكلب من كلابه ولم يكن له إلا كلب أنه يعتبر العدد لا القيمة، فهلا
~~كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الوصية محض تبرع، فاغتفر فيها ما لا يغتفر في المعاوضات، ولو
~~أصدقها جنسين فأكثر كزقي خمر وكلبين وسلم لها البعض في الكفر، فالمعتبر هنا
~~القيمة بتقدير المالية عند من ذكر في الجميع كتقدير الحر عبدا في الحكومة،
~~لكن لو تعدد الجنس وكان مثليا كزق خمر وزق بول وقبضت بعض كل منهما على
~~السواء، فالظاهر اعتبار الكيل كما بحثه شيخنا، ولو نكح الكافر على صورة
~~التفويض واعتقدوا أن لا مهر لمفوضته بحال ثم دخل بها بعد 4 الإسلام فلا شيء
~~لها عليه لأنه استحق وطأها بلا مهر. فإن قيل: قد قالوا في باب الصداق: إنه
~~لو نكح ذمي ذمية تفويضا وترافعا إلينا حكمنا لها بالمهر فهلا كان هنا كذلك؟
~~.
# أجيب بأن ما هنا في الحربيين وفيما إذا اعتقدوا أن لا مهر بحال بخلافه ثم
~~فيهما.
# (ومن اندفعت بإسلام) منها أو من زوجها (بعد دخول) بها بأن أسلم أحدهما
~~ولم يسلم الآخر في العدة (فلها المسمى الصحيح إن صحح نكاحهم) لاستقراره
~~بالدخول. قال الجلال البلقيني: ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو نكح أما
~~وبنتها ثم دخل بالأم فقط فإن البنت تحرم أبدا، وكذا الأم على المذهب.
~~قالوا: وللأم مهر المثل، فهذه اندفعت بإسلام بعد دخول ولا تستحق المسمى اه.
# وستأتي هذه المسألة، وأن ذلك محمول على ما إذا كان المسمى فاسدا، فإذا لا
~~استثناء (وإلا) أي وإن لم يصححه، أو كان زوجها قد سمى لها فاسدا (فمهر مثل)
~~لها في مقابلة الوطء على الأصل السابق (أو) لم تندفع بعد دخول بل اندفعت
~~بإسلام (قبله) أي الدخول (وصحح) أي وفرعنا على صحة أنكحتهم (فإن كان
~~الاندفاع بإسلامها فلا شيء لها) على المشهور؛ لأن الفرقة حصلت من جهتها،
~~وقيل قولان. ثانيهما لها نصف المهر؛ لأنها أحسنت بالإسلام والتخلف منه.
# PageV04P328
# تنبيه: ms2370 تقييده بالصحة يفهم أنه إذا قيل بفساد أنكحتهم لا مهر لها بطريق
~~الأولى، إذ المهر لا يجب في النكاح الفاسد إلا بالدخول. قال الزركشي: وهذا
~~أولى من جعله قيدا في عدم الوجوب، وأن الأولى طرحه ليفهم تعميم الحكم،
~~وينتفي إيهام أنه قيد في الوجوب فإنه لا شيء لها على كل قول، ولكن يحتاج
~~إلى ذكره في قوله: (أو) أي اندفع (بإسلامه) أي وصحح نكاحهم (فنصف مسمى) يجب
~~لها (إن كان صحيحا) لأن الفرقة جاءت من قبله (وإلا) بأن لم يكن صحيحا كخمر
~~(فنصف مهر مثل) عملا بالقاعدة في التسمية الفاسدة، فإن لم يسم لها مهرا
~~وجبت متعة. أما إذا لم يصحح نكاحهم فلا شيء لها لما مر. قال ابن شهبة:
~~والظاهر أن المصنف أراد التقييد بالصحة هنا فسبق قلمه إلى ما في قلبه.
# تنبيه: ظاهر كلامه أن المحرم في ذلك كغيرها وكلام الروضة يميل إليه ونقله
~~عن القفال وهو المعتمد كما رجحه ابن المقري فيمن أسلم وتحته أم وبنتها ولم
~~يدخل بواحدة منهما، ورجحه البلقيني أيضا، وسيأتي التنبيه على ذلك، ونقل عن
~~الإمام القطع بأنه لا شيء لها؛ لأن العقد لم ينعقد، ويؤيد ذلك ما قالوه في
~~المجوسي إذا مات وتحته محرم لم نورثها، وجرى على الثاني الشيخ أبو حامد
~~وأتباعها وغيرهم كما قاله الأذرعي. قال: والظاهر أنه المذهب اه.
# قيل: وهذا موافق لنص الشافعي من أن ما زاد على أربع لا مهر لهن إذا اندفع
~~نكاحهن باختيار أربع قبل الدخول. قال شيخي: وهذا أحد النصوص، والمعتمد أن
~~ما زاد على أربع يستحق المهر.
# (ولو ترافع إلينا) في نكاح أو غيره (ذمي) أو معاهد أو مستأمن (ومسلم وجب
~~الحكم) بينهما أي المسلم ومن ذكر بشرعنا قطعا، طالبا كان المسلم أو مطلوبا؛
~~لأنه يجب رفع الظلم عن المسلم، والمسلم لا يمكن رفعه إلى حاكم أهل الذمة
~~ولا تركهما متنازعين فرددنا من مع المسلم إلى حاكم المسلمين؛ لأن الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه.
# تنبيه: قد يفهم تعبيره بالترافع اعتبار رضا الخصمين وهو ms2371 قضية كلام
~~الغزالي، ولكن عامة كلام الأصحاب على اعتبار رضا واحد إذا استعدى على خصمه
~~(أو) ترافع إلينا (ذميان) واتفقت ملتهما كنصرانيين ولم نشترط في عقد الذمة
~~لهما التزام أحكامنا (وجب) علينا الحكم بينهما (في الأظهر) لقوله تعالى:
~~{وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] ولأنه يجب على الإمام منع
~~الظلم عن أهل الذمة فوجب الحكم بينهم كالمسلمين. والثاني وعليه جمع؛ لا يجب
~~بل يتخير لقوله تعالى: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42]
# وأجاب الأول بأنه صح عن ابن عباس أن هذه الآية منسوخة بالأولى، رواه
~~الطبراني، ومنهم من حمل الآية الأولى على الذميين والثانية على المعاهدين
~~فلا يجب الحكم بينهما على المذهب، وهذا أولى من النسخ، ولهذا قيد المصنف
~~بالذميين. والفرق أن المعاهدين لم يلتزموا أحكامنا ولم نلتزم دفع بعضهم عن
~~بعض بخلاف الذميين، والذمي والمعاهد كالذميين،
# PageV04P329
# وقد يفهم كلامه أنه إذا ثبت على أحدهما شيء استوفيناه، وبه صرح البغوي،
~~فلو أقره ذمي بزنا أو سرقة مال ولو لذمي حددناه. أما إذا اختلفت ملتهما
~~كيهودي ونصراني، أو شرط في عقد الذمة لهما التزام أحكامنا فإن الحكم يجب
~~بينهما جزما. أما في الأولى فلأن كلا منهما لا يرضى ملة الآخر. وأما في
~~الثانية فعملا بالشرط، وإن أوجبنا الحكم وجب الإعداء والحضور وإلا فلا
~~يجبان.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو ترافع إلينا أهل الذمة في شرب الخمر فإنهم
~~لا يحدون وإن رضوا بحكمنا؛ لأنهم لا يعتقدون تحريمه، قاله الرافعي في باب
~~حد الزنا وأسقطه من الروضة، ويفهم مما تقرر أنه لا يلزمنا الحكم بين حربيين
~~ولا بين حربي ومعاهد، والظاهر كما قال الأذرعي لو عقدت الذمة لأهل بلدة في
~~دار الحرب أنهم كالمعاهدين فإنه لا يلزمنا الدفع عنهم فكذا الحكم بينهم، ثم
~~أشار المصنف إلى ضابط تقدم أكثر صوره بقوله (ونقرهم) في كل ما ترافعوا فيه
~~إلينا (على ما نقر) هم عليه (لو أسلموا، ونبطل ما لا نقر) ونوجب النفقة في
~~نكاح من قررناه، فلو نكح بلا ولي ms2372 ولا شهود وترافعوا إلينا قررنا النكاح
~~وحكمنا بالنفقة، وإن نكح المجوسي محرما له ولم يترافعا إلينا لم نعترض
~~عليهما؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - عرفوا من حال المجوس أنهم
~~ينكحون المحارم ولم يعترضوهم، فإن ترافعا إلينا في النفقة أبطلنا نكاحهما
~~ولا نفقة؛ لأنهما بالترافع أظهرا ما يخالف الإسلام فأشبه ما لو أظهر الذمي
~~الخمر، ولو ترافع إلينا كافر تحته أختان وطلبوا فرض النفقة أعرضنا عنهم ما
~~لو يرضوا بحكمنا ولا نفرق بينهم، فإن رضوا به فرقنا بينهم بأن نأمره
~~باختيار إحداهما. فإن قيل: قد مر في نكاح المحرم أنا نفرق بينهم وإن لم
~~يرضوا بحكمنا فهلا كان هنا في الأختين كذلك؟ .
# أجيب بأن المحرم أشد حرمة؛ لأن منع نكاحها لذاتها، وإنما منع في الأختين
~~للهيئة الاجتماعية، ويزوج حاكم المسلمين بشهود منهم ذميا بكتابية لا ولي
~~لها خاص بالتماسهم ذلك.
### | [فصل في حكم زوجات الكافر بعد إسلامه]
# الزائدات على العدد الشرعي، لو (أسلم) الكافر الحر المكلف (وتحته أكثر من
~~أربع) من الزوجات الحرائر (وأسلمن معه) على أي دين يكن قبل دخول أو بعده
~~(أو) تخلفن وهن مدخول بهن وكن غير كتابيات وأسلمن بعده (في العدة) وهي من
~~حين إسلامه، ومثله لو أسلمن أولا ثم أسلم هو في العدة (أو) لم يسلمن أصلا
~~بل
# PageV04P330
# (كن كتابيات) يحل له ابتداء نكاحهن (لزمه) حال كونه أهلا للاختيار ولو
~~سكران (اختيار أربع) منهن ولو بعد موتهن ولا نظر إلى تهمة الإرث، ويرث من
~~الميتات المختارات غير الكتابيات (ويندفع) بعد اختيار الأربع نكاح (من زاد)
~~لأن «غيلان أسلم وتحته عشر نسوة فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أمسك أربعا وفارق سائرهن» رواه الترمذي وابن حبان وصححه ابن حبان والحاكم،
~~وسواء نكحهن معا أم مرتبا، اختار الأوائل أو الأواخر، ووجه ذلك كما قال
~~الإمام الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أن ترك الاستفصال في حكاية الأحوال
~~مع قيام الاحتمال نزل منزلة العموم في المقال، فإنه لم يستفصل عن ذلك،
~~ولولا أن الحكم يعم الحالين لما أطلق ms2373 ذلك، وحمل الخصم له على الأوائل بعيد
~~يرده ما رواه الشافعي والبيهقي عن نوفل بن معاوية قال: «أسلمت وتحتي خمس
~~نسوة فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: فارق واحدة وأمسك أربعا،
~~فعمدت إلى أقدمهن عندي عاقر منذ ستين سنة ففارقتها» وحمله أيضا على تجديد
~~العقد أبعد لمخالفته ظاهر اللفظ، فإن الإمساك صريح في الاستمرار.
# فائدة قال ابن الجوزي: أسلم ستة من ثقيف كل على عشر نسوة مسعود بن معتب،
~~ومسعود بن عامر، ومسعود بن عمرو، وعروة بن مسعود، وسفيان بن عبد الله،
~~وغيلان بن سلمة.
# تنبيه: تعبير المصنف بلزوم اختيار أربع يوهم إيجاب العدد وليس مرادا، بل
~~المراد أن أصل الاختيار واجب لئلا يستديم ما حظره الشرع. وأما إمساك أربع
~~فجائز لا أنه يلزمه ذلك كما قاله جمع من شراح الكتاب منهم ابن شهبة وابن
~~قاسم والدمياطي، وقد سلم في المحرر والشرح والروضة من ذلك حيث قالا اختار
~~أربعا، لكن ظاهر الحديث اللزوم والقائل بعدم اللزوم يحمل الأمر في الحديث
~~على الإباحة كما سيأتي عن السبكي والأذرعي، وكلام المصنف يوهم أن دفع
~~المفارقات من حين الاختيار، لكن الصحيح من حين الإسلام، وكذا العدة وهو
~~اندفاع بينونة كما صرح به ابن الرفعة. أما العبد فإنه يختار ثنتين كيف شاء
~~حرتين أو لا. وأما غير المكلف كصبي ومجنون عقد له وليه النكاح على أكثر من
~~أربع ثم أسلم تبعا لأبويه فلا اختيار له لعدم أهليته، ولا للولي لأنه
~~اختيار شهوة فينتظر كماله ليختار، ونفقتهن في مال الصبي أو المجنون لحبسهن
~~لأجله، ولو نكحت في الكفر زوجين وأسلموا فإن نكحتهما معا أبطلنا النكاح،
~~وإن اعتقدوا جوازه أو مرتبا فهي للأول، فإن مات ثم أسلمت مع الثاني وهم
~~يعتقدون التزويج بزوجين قررناه وإلا فلا ولو أسلما دونها أو الأول وحده فهي
~~للأول إن كانت كتابية (وإن أسلم) منهن (معه قبل دخول أو) بعده (في العدة
~~أربع فقط) أو أقل (تعين) للنكاح واندفع نكاح من زاد لتأخر إسلامهن عن
~~إسلامه قبل الدخول، وعن العدة ms2374 بعده، ولو أسلم أربع
# PageV04P331
# ثم أسلم الزوج قبل انقضاء عدتهن ثم أسلم الباقيات قبل انقضاء عدتهن من
~~وقت إسلام الزوج اختار أربعا من الأوليات أو الأخيرات كيف شاء، فإن مات
~~الأوليات أو بعضهن جاز له اختيار الميتات ويرث منهن، ولو أسلم أربع من ثمان
~~بعد دخول وانقضت عدتهن، أو متن في الإسلام ثم أسلم الزوج وأسلمت الباقيات
~~في عدتهن تعينت الأخيرات.
# (ولو أسلم وتحته أم وبنتها) نكحهما معا أم لا وهما (كتابيتان أو) غير
~~كتابيتين و (أسلمتا) مع الزوج كان للمسلمة ستة أحوال: الأول ما ذكره بقوله
~~(فإن دخل بها حرمتا أبدا) سواء أقلنا بصحة أنكحتهم أم لا؛ لأن وطء كل واحدة
~~منهما بشبهة يحرم الأخرى فبنكاح أولى ولكل واحدة مسماها إن كان صحيحا وإلا
~~فمهر المثل.
# الحال الثاني: ما ذكره بقوله (أو لا) أي أو لم يدخل (بواحدة) منهما
~~(تعينت البنت) واندفعت الأم بناء على صحة أنكحتهم؛ لأن العقد على البنت
~~يحرم الأم ولا ينعكس، واستحقت الأم نصف المسمى إن كان صحيحا، وإلا فنصف مهر
~~المثل لاندفاع نكاحها بالإسلام قبل الدخول، وهذا ما رجحه ابن المقري، وبه
~~صرح البلقيني وغيره، وقيل: لا شيء لها بناء على فساد أنكحتهم (وفي قول
~~يتخير) بينهما بناء على فساد أنكحتهم، فإنه يصير كأنه لم يعقد على واحدة
~~منهما كما لو أسلم وتحته أختان.
# الحال الثالث: ما ذكره بقوله (أو) دخل (بالبنت) فقط (تعينت) وحرمت الأم
~~أبدا، ولها نصف مهر المثل كما صرح به في أصل الروضة، ومحله كما علم مما مر
~~إن كان المسمى فاسدا وإلا فلها نصف المسمى.
# الحال الرابع: ما ذكره بقوله: (أو) دخل (بالأم) فقط (حرمتا أبدا) أما
~~البنت فللدخول بالأم. وأما الأم فللعقد على البنت، وهذا بناء على صحة
~~أنكحتهم، وللأم مهر المثل بالدخول نقله الرافعي عن البغوي، وجزم به في
~~الروضة وهذا ظاهر إذا كان المسمى فاسدا وإلا فيجب المسمى، واعتذر في
~~المهمات عن الشيخين بأن كلاهما محمول على ما إذا نكح الأم والبنت بمهر واحد
~~وإلا فيجب ms2375 للأم مهر المثل كما لو نكح نسوة بمهر واحد (وفي قول تبقى الأم)
~~وتندفع البنت بوطء الأم بناء على فساد أنكحتهم.
# الحال الخامس: لو شك هل دخل بواحدة منهما أو لا؟ فهو كما لو لم يدخل
~~بواحدة منهما، لكن الورع تحريمهما.
# الحال السادس: لو شك في غير المدخول بها بطل نكاحهما لتيقن تحريم إحداهما
~~قاله الماوردي؛ لأن الإسلام كابتداء النكاح، ولا بد عند ابتدائه من تيقن حل
~~المنكوحة كما مر في كتاب النكاح.
# ، ولو أسلم على أكثر من أخت اختار واحدة.
# ثم شرع في حكم ما إذا أسلم وتحته أمة أو أكثر، فقال (أو) أسلم (وتحته أمة
~~أسلمت معه) قبل دخول أو بعده (أو) أسلمت بعد إسلامه (في العدة) أو أسلم بعد
~~إسلامها في العدة (أقر) النكاح (إن حلت له الأمة) حينئذ بأن يكون غير حر أو
~~حرا معسرا خائفا العنت؛ لأنه إذا حل نكاح الأمة أقر على نكاحها (وإن تخلفت)
~~عن إسلامه أو هو عن
# PageV04P332
# إسلامها (قبل دخول) أو بعد دخول ولم يجمعهما إسلام في العدة أو لم تحل
~~عند اجتماع الإسلاميين (تنجزت الفرقة) كتابية كانت أو لا (أو) أسلم وتحته
~~(إماء وأسلمن) (معه) قبل دخول أو بعده أو أسلم هو بعد إسلامهن (أو) هن بعد
~~إسلامه (في العدة اختار) الحر منهن (أمة) واحدة فقط (إن حلت له عند اجتماع
~~إسلامه وإسلامهن) لأنه يجوز له حينئذ ابتداء نكاح الأمة، فجاز له اختيارها
~~(وإلا) بأن لم يحل له نكاح الأمة عند اجتماع إسلامه وإسلامهن (اندفعن)
~~جميعا؛ لأنه لا يجوز له ابتداء نكاح واحدة منهن، فلا يجوز له اختيارها
~~كذوات المحارم.
# فائدة: المفسد للنكاح عند الإسلام إن كان موجودا عند العقد واستمر كالعدة
~~كفى في بطلان النكاح اقترانه بإسلام أحدهما وإن كان طارئا كاليسار وأمن
~~العنت في الأمة فلا بد من اقترانه بإسلامهما، فعلى هذا لو أسلم على ثلاث
~~إماء فأسلمت واحدة وهو معسر خائف العنت، ثم الثانية في عدتها وهو موسر، ثم
~~الثالثة كذلك وهو معسر خائف العنت اندفعت الوسطى، ms2376 ويخير في الأخيرتين لما
~~مر أن الفساد إنما يؤثر في اندفاع النكاح إذا اقترن بإسلامهما جميعا بخلاف
~~ما لو نكحها في عدة غيره ثم أسلم أحدهما ثم انقضت العدة ثم أسلم الآخر لم
~~يدم النكاح لما مر.
# ولو أسلم من تحل له الأمة على أمة فطلقها طلاقا رجعيا ثم أيسر قبل انقضاء
~~عدتها فله أن يراجعها اتفاقا؛ لأن الرجعية زوجة قاله الماوردي (أو) أسلم حر
~~وتحته (حرة) تصلح للاستمتاع ويقر على نكاحها (وإماء وأسلمن) أي الحرة
~~والإماء (معه) قبل الدخول أو بعده (أو) كن مدخولا بهن وأسلمن بعد إسلامه
~~(في العدة تعينت) أي الحرة للنكاح وإن تأخر إسلامها عن إسلامه وإسلام
~~الإماء (واندفعن) لأنه لا يجوز له أن يبتدئ أمة مع وجود حرة فلا يجوز له أن
~~يختارها. أما إذا كانت الحرة لا تصلح للاستمتاع، فالظاهر كما قال الأذرعي:
~~إن له اختيار واحدة منهن (وإن أصرت) تلك الحرة على الكفر ولم تكن كتابية
~~يحل ابتداء نكاحها (فانقضت عدتها اختار أمة) إن كان ممن يحل له نكاح الأمة
~~كما لو لم تكن حرة لتبين أنها بانت بإسلامه.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه ليس له اختيار أمة في تخلف الحرة وهو كذلك، فإن
~~اختار أمة وأصرت الحرة حتى انقضت عدتها أو ماتت وجب تحديد الاختيار إن حلت
~~له الأمة (ولو أسلمت) أي الحرة معه أو في العدة (وعتقن) أي الإماء قبل
~~اجتماع إسلامه وإسلامهن (ثم أسلمن في العدة فكحرائر) أصليات حكمهن، وحينئذ
~~(فيختار أربعا) منهن ولو دون الحرة
# PageV04P333
# لالتحاقهن بالحرائر الأصليات.
# تنبيه: لا يختص الحكم بما ذكره المصنف من هذه الصورة، بل الضابط الشامل
~~لها ولغيرها أن يطرأ العتق قبل اجتماع إسلامهن وإسلام الزوج كما مر فيصدق
~~ذلك بصورة المتن وبما إذا أسلمن ثم عتقن، ثم أسلم أو عتقن ثم أسلمن ثم أسلم
~~أو عتقن ثم أسلم ثم أسلمن. أما إذا تأخر عتقهن عن إسلامهن بأن أسلم ثم
~~أسلمن أو عكسه ثم عتقن استمر حكم الإماء عليهن، فتتعين الحرة إن كانت وإلا
~~اختار ms2377 أمة من الإماء بشرطه.
# فرع: لو أسلم من إماء معه أو في العدة واحدة ثم عتق ثم عتقت الباقيات ثم
~~أسلمن اختار أربعا منهن لتقدم عتقهن على إسلامهن، وليس له اختيار الأولى
~~لرقها عند اجتماع إسلامهما، فتندفع بالمعتقات عند اجتماع الإسلاميين،
~~ومقارنة العتق لإسلامهن كتقدمه عليه كما بحثه بعض المتأخرين، ولو أسلم على
~~أربع إماء وأسلم معه ثنتان، فعتقت إحداهما ثم أسلمت الأخريان اندفعتا دون
~~الرقيقة المتقدمة فيختارها أو صاحبتها كما جزم به في أصل الروضة تبعا
~~للغزالي، والذي جزم به الفوراني والإمام وابن الصلاح والمصنف في تنقيحه،
~~وصوبه البلقيني تخييره بين الجميع. قال ابن الصلاح: وما قاله الغزالي سهو.
~~وقال السبكي: الأرجح ما قاله الغزالي من امتناع المتخلفتين لاقتران حرية
~~إحدى المتقدمتين بإسلامهما، وهي مانعة من ابتداء نكاح الأمة فيمتنع التقرير
~~عليهما، ولا نقول باندفاعهما بمجرد عتق تلك لاحتمال أن يعتقا ثم يسلما،
~~وإنما تندفعان إذا أسلمتا على الرق، وأطال في بيان ذلك، وهذا هو الظاهر،
~~وجرى عليه ابن المقري في روضه. أما غير الحر فله اختيار ثنتين فقط، إذ
~~الأمة في حقه كالحرة، والزيادة على الثنتين في حقه كالزيادة على الأربع في
~~حق الحر، فإن عتق قبل إسلامه، سواء كان قبل إسلامهن أولا أو بعده وقبل
~~إسلامهن فله حكم الأحرار.
# ولو أسلم عبد فليس لزوجته الكافرة خيار؛ لأنها رضيت برقه أولا ولم يحدث
~~فيها عتق حرة كانت أو أمة. قال في أصل الروضة: سواء أسلمت أو لم تسلم إذا
~~كانت كتابية. قال في المهمات: تسويته بين أن تسلم وأن لا تسلم غلط لاقتضاء
~~جواز نكاح الأمة الكتابية، وهو ممتنع قال الأذرعي: وقد يقال بمنع القياس،
~~إذ يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء اه. والمعتمد أنه لا يقر على
~~نكاح الأمة الكتابية.
# ولما قدم المصنف وجوب الاختيار وكان لا يحصل بفعل كوطء شرع في ألفاظه
~~الدالة عليه، فقال: (والاختيار اخترتك أو قررت نكاحك أو أمسكتك أو ثبتك) أو
~~نحو ذلك: كحبستك أو نكاحك أو عقدك أو حبستك ms2378 على النكاح لمجيء الاختيار
~~والإمساك في الحديث والباقي في معناهما. قال في أصل الروضة: وكلام الأئمة
~~يقتضي أن جميع ذلك صريح، لكن الأقرب أن يجعل قوله: اخترتك وأمسكتك من غير
~~تعرض للنكاح كناية اه.
# قال شيخنا: ومثلها ثبتك، ومقتضى هذا صحة الاختيار بالكناية، وهو كذلك وإن
~~منعه الماوردي
# PageV04P334
# والروياني، وقال: إنه كابتداء النكاح. قال ابن الرفعة: وينبغي إذا جعل
~~كاستدامته أن يكون على الخلاف في حصول الرجعة بالكناية، ولو أسلم معه أو في
~~العدة ثمان ففسخ نكاح أربع منهن كقوله: فسخت نكاحهن، ولم يرد بالفسخ الطلاق
~~استقر نكاح الباقيات، وسكت المصنف عن ألفاظ الفسخ قال الماوردي: ويصح
~~بالصريح، كفسخت نكاحها أو رفعته أو أزلته، وبالكناية: كصرفتها، وإن أراد
~~بالفسخ الطلاق فحكمه ما ذكره في قوله (والطلاق اختيار) للنكاح؛ لأنه إنما
~~يخاطب به المنكوحة، وسواء المعلق والمنجز فإن طلق أربعا حرم الجميع، أما
~~المطلقات فلما مر، وأما الباقيات فلاندفاعهن بالشرع، ولا فرق في الطلاق بين
~~الصريح والكناية. نعم لفظ الفراق من صريح الطلاق، وهو هنا فسخ. قال
~~الروياني: لأنه قد يقع على غير الزوجة بخلاف لفظ الطلاق. قال الزركشي:
~~وقضية هذا أن لفظ الفراق صريح في الفسخ أيضا فيكون حقيقة فيه وفي الطلاق
~~ويتعين في كل منهما بالقرينة، ولو قال لأربع: أريدكن حصل التعيين به، وإن
~~لم يقل معه للباقيات لا أريدكن (لا الظهار والإيلاء) فليس كل منهما باختيار
~~للنكاح (في الأصح) لأن الظهار وصف بالتحريم، والإيلاء حلف على الامتناع من
~~الوطء، وهما بالأجنبية أليق، والثاني هما تعيين للنكاح كالطلاق، وعلى الأول
~~لو اختار من ظاهر منها أو آلى للنكاح صح الظهار والإيلاء، وتكون مدة
~~الإيلاء من الاختيار ويصير في الظهار عائدا إن لم يفارقها في الحال.
# تنبيه: قال الأذرعي في القوت: الظاهر أن قول المصنف " الأصح " راجع إلى
~~الظهار والإيلاء فقط، وجعله في الغنية راجعا إليهما وإلى الطلاق، والأول
~~أوجه، والوطء ليس باختيار؛ لأن الاختيار إما كابتداء النكاح أو كاستدامته
~~وكل منهما لا يحصل إلا بالقول كالرجعة، وللموطوءة المسمى الصحيح ms2379 أو مهر
~~المثل إن لم يكن صحيحا إن اختار غيرها (ولا يصح تعليق اختيار) استقلالي
~~(ولا) تعليق (فسخ) لم ينبه الطلاق كقوله: إن دخلت الدار فقد اخترت نكاحك أو
~~فسخته؛ لأنهما تعيين، ولا تعيين مع التعليق، وخرج باستقلالي تعليق الاختيار
~~الضمني كمن دخلت الدار فهي طالق، فلو دخلت واحدة طلقت على الأصح وحصل
~~الاختيار لها ضمنا، فإن نوى بالفسخ الطلاق يصح تعليقه؛ لأنه حينئذ طلاق
~~والطلاق يصح تعليقه ويحصل الاختيار به ضمنا وإن كان معلقا، إذ يغتفر في
~~الضمني ما لا يغتفر في المستقل.
# (ولو حصر الاختيار في خمس) أو أكثر من نسوة أسلم عنهن صح و (اندفع من
~~زاد) على ذلك وإن لم يكن تعيينا تاما (وعليه التعيين) التام بعد ذلك لما في
~~دون الخمس لحبسه بأكثر من العدد الشرعي ولدفع الضرر عنهن، فإن كلا منهن لا
~~يعلم أنها منكوحة أو مفارقة.
# تنبيه: قوله: وعليه التعيين يحتمل أن يكون كلاما مستأنفا فلا يختص
~~بالمسألة قبله، بل يعمها وغيرها، ويحتمل أن يختص بها، لكن يرجح الأول أن
~~المصنف عمل بخطه فاصلة
# PageV04P335
# قبله، وفي قوله: (و) عليه (نفقتهن) أي الخمس هذان الاحتمالان أيضا.
~~والثاني هنا أظهر كما قاله ابن قاسم لأن النفقة لم يتقدم لها ذكر ويستمر
~~وجوب نفقتهن (حتى يختار) من الخمس أربعا. قال ابن قاسم: فأقل أي لأنهن
~~محبوسات بحكم النكاح (فإن ترك الاختيار حبس) لأنه امتنع من واجب لا يقوم
~~غيره مقامه فيه، فإن سأل الانتظار في الاختيار ليتفكر في الأحظ قال
~~الروياني: أمهله الحاكم ثلاثة أيام ولا يزيد. وقال صاحب الذخائر: ينبغي
~~القطع بإمهاله ثلاثا؛ لأنها مدة التروي شرعا. أما النفقة فلا يمهل بها
~~لتضررهن بتركها، وإن أصر على الحبس ولم يفده عزر بما يراه الحاكم من ضرب
~~وغيره، وهكذا كل من أقر بحق وقدر على أدائه وامتنع وأصر ولم ينجح فيه الحبس
~~ورأى الحاكم أن يضم إلى الحبس التعزير بالضرب وغيره فله ذلك، ويعزر ثانيا
~~وثالثا وهكذا حتى يختار بشرط تخلل مدة يبرأ فيها عن ألم ms2380 الأول حتى لا يفضي
~~ذلك إلى هلاكه، ولو اختار أربعا منهن ثم قال رجعت عما اخترت لم يقبل رجوعه،
~~نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، ولا يختار الحاكم عن الممتنع. فإن
~~قيل: إذا امتنع المولى من الفيئة والطلاق طلق القاضي عليه فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن هذا اختيار شهوة ولا يدري القاضي إلى أيتهن أميل، ولذلك لا يجوز
~~التوكيل فيه.
# تنبيه: ما ذكره المصنف من لزوم الاختيار قال ابن شهبة: الأصحاب كالمجمعين
~~عليه لحديث غيلان حاملين الأمر فيه على الوجوب. قال السبكي: والذي أفهمه
~~منه إن أمسك للإباحة وفارق للوجوب لحقهن في رفع الحبس عنهن، ولرفع الجمع
~~بين العشرة، فإن الحرام الواجب ضده والسكوت مع الكف عن الكل لا محذور فيه
~~إلا إذا طلبن إزالة الحبس فيجب كسائر الديون وإلا لم يجب، فينبغي حمل
~~كلامهم عليه. قال الأذرعي: وقوله أمسك أربعا للإباحة لا ينازع فيه أحد وإن
~~أوهم كلام الكتاب وغيره الوجوب، وقوله: إن السكوت مع الكف لا محذور فيه
~~موضع توقف؛ لأن السكوت مع الكف يلزم منه إمساك أكثر من أربع في الإسلام
~~وذلك محذور اه وهو كلام حسن.
# (فإن مات قبله) أي الاختيار (اعتدت حامل به) أي بوضع الحمل ولو كانت ذات
~~أقراء؛ لأن بوضعه تنقضي عدة الوفاة والفراق (و) اعتدت (ذات أشهر وغير مدخول
~~بها بأربعة أشهر وعشر) احتياطا لاحتمال الزوجية في كل منهن (وذات أقراء
~~بالأكثر من) الذي بقي من (الأقراء و) من (أربعة) من أشهر (وعشر) لأن كل
~~واحدة تحتمل أن تكون زوجة فعليها عدة الوفاة، أو مفارقة في الحياة فعليها
~~أن تعتد بالأقراء، فوجب الاحتياط لتحل للأزواج بيقين، ففي ذات الأقراء إن
~~مضت الأقراء الثلاثة قبل تمام أربعة أشهر وعشر أكملتها وابتداؤها من الموت،
~~وإن مضت الأربعة والعشر قبل تمام الأقراء أتمت الأقراء،
# PageV04P336
# وابتداؤها من حين إسلامهما إن أسلما معا، وإلا فمن حين إسلام السابق
~~منهما.
# تنبيه: قال البلقيني: ولا بد من التنبيه على أمر، وهو أنه إذا حسبت
~~الأقراء من حين ms2381 الإسلام فلا ينبغي أن يفهم لزوم الأكثر من الأقراء والأشهر
~~على معنى مقابلة المجموع بالمجموع، إذ يلزم على ذلك أنه لو كانت ممن يتباعد
~~حيضها حتى مضى بين الإسلام والموت قرءان في أربعة أشهر ومضى حق القرء الآخر
~~في شهرين مثلا فلا نقول تنقضي عدتها حينئذ، وإن الأكثر الأقراء بالنسبة إلى
~~المجموع، وإنما المراد الأكثر من أربعة أشهر وعشر وما بقي من الأقراء صرح
~~بذلك البغوي وهو ظاهر اه.
# ولذلك قدرته في كلام المصنف (ويوقف نصيب زوجات) مسلمات من ربع أو ثمن
~~عائل أو غيره، ولا يوزع عليهن؛ لأنا نعلم أن فيهن زوجات وقد جهلنا عينهن؛
~~لأن الإسلام يقر نكاح أربع زوجات ويزيل نكاح البواقي فوجب التوقف (حتى
~~يصطلحن) فيقسم الموقوف على ما يقع عليه الاتفاق بينهن من تفاضل أو تساو؛
~~لأن الحق لهن. نعم لو كان فيهن غير مكلفة لم يكن لوليها أن يصالح عنها على
~~أقل ما تقتضيه القسمة كالثمن إذا كن ثمانية، أو السدس إذا كن ستة؛ لأنه
~~خلاف الحظ، وقبل الاصطلاح يعطين اليقين، ففي ثمان طلب أربع منهن لم يعطين،
~~فإن طلب خمس دفع لهن ربع الموقوف، أو ست فنصفه، أو سبع فثلاثة أرباعه، ولهن
~~قسمة ما أخذنه والتصرف فيه، ولا ينقطع بما أخذنه تمام حقهن بناء على أنه لا
~~يشترط في الدفع إليهن أن يبرئن عن الباقي، وهو ما صححه الشيخان؛ لأنا تيقنا
~~أن فيهن من تستحق المدفوع فكيف يكلفن بدفع الحق إليهن إسقاط حق آخر إن كان.
~~أما الزوجات الكافرات فلا يوقف لهن شيء، وكذا إذا لم يتحقق إرث المسلمات،
~~كما إذا أسلم على أكثر من أربع كتابيات وأسلم منهن أربع، أو كان تحته أربع
~~كتابيات وأربع وثنيات وأسلم معه الوثنيات ومات قبل الاختيار فلا يوقف
~~للزوجات شيء، بل تقسم كل التركة بين باقي الورثة؛ لأن استحقاق الزوجات
~~الإرث غير معلوم لاحتمال أنهن الكتابيات وكذا لو كان تحته مسلمة وكتابية
~~فقال: إحداكما طالق ومات ولم يبين.
### | [فصل مؤن الزوجة إذا أسلمت]
# فصل في حكم ms2382 مؤن الزوجة إذا أسلمت، أو ارتدت مع زوجها، أو تخلف أحدهما عن
~~الآخر، إذا (أسلما) أي الزوجان (معا) قبل دخول أو بعده (استمرت النفقة)
~~وغيرها من بقية المؤن لدوام النكاح والتمكين (ولو أسلم) هو (وأصرت) وهي غير
~~كتابية كما في المحرر والروضة
# PageV04P337
# كأصلها (حتى انقضت العدة فلا) نفقة لها ولا شيء من بقية المؤن لإساءتها
~~بتخلفها عن الإسلام، فهي كناشزة. وقيل: تجب؛ لأن المنع من جهته فهو كما لو
~~حج، ورد بأن الإسلام فرض مضيق عليه بخلاف الحج. أما الكتابية فلها النفقة
~~قطعا إذا كان يحل له ابتداء نكاحها، وإلا فهي كغيرها من الكافرات (وإن
~~أسلمت فيها) أي العدة (لم تستحق لمدة التخلف) شيئا (في الجديد) لما مر،
~~والقديم الوجوب؛ لأنه تبين بالآخر أنها كانت زوجة وهي لم تحدث شيئا والزوج
~~هو الذي بدل الدين. قال الزركشي: ولم يفصلوا بين أن يكون التخلف لعذر أم
~~لا، وينبغي إذا تخلفت لصغر أو جنون أو إغماء ثم أسلمت عقب زوال المانع أن
~~تستحق، وتعليلهم يرشد إليه اه.
# ورد هذا البحث وإن كان التعليل يرشد إليه بأنها تسقط بعدم التمكين وإن لم
~~يكن نشوز ولا تقصير من الزوجة كما تسقط بحبسها ظلما.
# تنبيه: لو اختلفا في سبق الإسلام فقال الزوج: أسلمت أولا فلا نفقة لك،
~~وقالت: بل أسلمت أولا فلي النفقة صدقت بيمينها؛ لأن النفقة كانت واجبة فهو
~~يدعي مسقطا، فأشبه ما إذا ادعى عليها النشوز وهي تنكره (ولو أسلمت) هي
~~(أولا فأسلم) هو (في العدة) فلها نفقة مدة تخلفه (أو أصر) إلى انقضاء العدة
~~(فلها نفقة العدة على الصحيح) أما في الأولى فلأنها أدت فرضا مضيقا عليها
~~فلا يمنع النفقة كصوم رمضان. وأما في الثانية فلأنها أحسنت وهو قادر على
~~تقرير النكاح بأن يسلم فجعلت كالرجعية، وقضية هذا عدم استمرار وجوب النفقة
~~فيما لو تخلف إسلامه لعذر من صغر أو جنون أو إغماء ودام به المانع حتى
~~انقضت العدة وهو البحث المتقدم، وبحثه الزركشي أيضا وليس مرادا، بل تعليلهم
~~بذلك جرى على ms2383 الغالب. والثاني: لا تستحق فيهما، أما في الأولى فلأنه استمر
~~على دينه، وهي التي أحدثت المانع من الاستمتاع وإن أطاعت به كالحج، وردت
~~بأن الحج موسع والإسلام مضيق. وأما في الثانية فلأنها بائن حائل ولهذا لو
~~طلقها لم يقع الطلاق، وفرق المتولي بين هذه وبين ما إذا سبقت إلى الإسلام
~~قبل الدخول حيث يسقط مهرها مع إحسانها بأن المهر عوض العقد فسقط بتفويت
~~العاقد معوضه وإن كان معذورا كأكل البائع المبيع مضطرا والنفقة للتمكين،
~~وإنما تسقط للتعدي ولا تعدي هنا.
# (وإن ارتدت) زوجة وحدها (فلا نفقة) لها زمن الردة (وإن أسلمت في العدة)
~~لأنها كالناشزة بالردة، بل أولى وتستحق من وقت الإسلام في العدة (وإن ارتد)
~~الزوج وحده (فلها) عليه (نفقة العدة) لأن المانع من جهته، ولو ارتدا معا
~~فلا نفقة لها لما مر، وبحث الرافعي أن يجيء فيه الخلاف في تشطير المهر
~~بردتهما قبل الدخول وأقره المصنف، ولكن لا يلزم من جريان الخلاف الاتحاد في
~~الترجيح، ولو ارتدت فغاب ثم أسلمت وهو غائب
# PageV04P338
# استحقت النفقة من حين إسلامها. فإن قيل: الردة أولى من النشوز كما مر،
~~وهي لو نشزت فغاب ثم عادت إلى الطاعة وهو غائب لم تستحق النفقة حتى يصل
~~الخبر إليه ويمضي زمان لو سافر إليها لأمكنه الوصول فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن سقوط النفقة بالردة زال بالإسلام وسقوطها بالنشوز للمنع من
~~الاستمتاع والخروج من قبضته، وذلك لا يزول مع الغيبة كما ذكره البغوي في
~~تهذيبه.
# خاتمة: لو اختلفا في السابق بالإسلام قبل الدخول فادعت سبق الزوج به
~~ليثبت لها نصف المهر، وعكس هو فالقول قولها بيمينها؛ لأن الأصل بقاء نصف
~~المهر، فإن ادعى الزوج سبقها فقالت: لا أعرف السابق منا لم نطالبه بشيء من
~~المهر، فإن ادعت بعد قولها ذلك علمها بسبق إسلامه صدقت بيمينها وأخذت النصف
~~وإن جعل السبق والمعية باعترافهما فالنكاح باق؛ لأن الأصل بقاؤه، وإن جهل
~~السابق منهما فلا نكاح بينهما لاتفاقهما على تعاقب الإسلام قبل الدخول ولا
~~يطالب بنصف المهر إن ms2384 لم تكن قبضت المهر لاحتمال سبقها، ولا يسترده هو منها
~~إن كانت قبضته لاحتمال سبقه فيقر النصف في يدها حتى يتبين الحال، ولو أقام
~~الزوج شاهدين أنهما أسلما حين طلعت الشمس أو غربت يوم كذا قبلت شهادتهما
~~واستمر النكاح أو أنهما أسلما مع طلوع الشمس أو غروبها يوم كذا لم تقبل؛
~~لأن وقت الطلوع أو الغروب يتناول حال تمامه وهي حالة واحدة، والمعية للطلوع
~~أو الغروب تتناول أوله وآخره، فيجوز أن يكون إسلام أحدهما مقارنا لطلوع أول
~~القرص أو غروبه، وإسلام الآخر مقارنا لطلوع آخره أو غروبه.
### | [باب الخيار والإعفاف ونكاح العبد]
# باب الخيار في النكاح (والإعفاف ونكاح العبد) وما يذكر معها. وأسباب
~~الخيار المتفق عليه ثلاثة، وعدها في الروضة أربعة، فجعل العنة سببا مستقلا،
~~والأوجه دخولها في العيوب. وأما المختلف فيها فكالإعسار بالمهر أو النفقة،
~~وكأن يجد أحدهما الآخر رقيقا أو يجد الزوج المرأة لا تحتمل الوطء إلا
~~بالإفضاء، وسيأتي الكلام على ذلك في محله. الأول من الثلاثة العيوب، وتنقسم
~~إلى ثلاثة أقسام: قسم مشترك بين الزوجين، وقسم مختص بالزوجة، وقسم مختص
~~بالزوج، وقد بدأ المصنف بالقسم الأول من العيوب، فقال إذا (وجد أحد الزوجين
~~بالآخر جنونا) وإن تقطع أو كان قابلا للعلاج ثبت له الخيار كما سيأتي،
~~والجنون زوال الشعور من القلب مع بقاء الحركة والقوة في الأعضاء، واستثنى
~~المتولي من المتقطع الخفيف الذي يطرأ
# PageV04P339
# في بعض الزمان. أما الإغماء بالمرض فلا يثبت به خيار كسائر الأمراض،
~~ومحله كما قال الزركشي فيما تحصل منه الإفاقة كما هو الغالب، أما المأيوس
~~من زواله فكالجنون كما ذكره المتولي، وكذا إن بقي الإغماء بعد المرض فيثبت
~~به الخيار كالجنون، وألحق الشافعي - رضي الله تعالى عنه - الخبل بالجنون،
~~والإصراع نوع من الجنون كما قاله بعض العلماء (أو) وجد أحد الزوجين بالآخر
~~(جذاما) وهو علة يحمر منها العضو ثم يسود ثم يتقطع ويتناثر، ويتصور ذلك في
~~كل عضو لكنه في الوجه أغلب (أو برصا) وهو بياض شديد يبقع الجلد ويذهب
~~دمويته ثبت له ms2385 الخيار كما مر. هذا إذا كانا مستحكمين، بخلاف غيرهما من
~~أوائل الجذام، والبرص لا يثبت به الخيار كما صرح به الجويني قال:
~~والاستحكام في الجذام يكون بالتقطع وتردد الإمام فيه وجوز الاكتفاء
~~باسوداده، وحكم أهل المعرفة باستحكام العلة ولم يشترطوا في الجنون
~~الاستحكام.
# قال الزركشي: ولعل الفرق أن الجنون يفضي إلى الجناية على الزوج. فإن قيل:
~~كيف يتصور فسخ المرأة بالعيب؛ لأنها إن علمت به فلا خيار لها، وإن لم تعلم
~~به التنقي من العيوب شرط في الكفاءة فلا يصح النكاح إذا عدم التكافؤ.
# أجيب بأن هذا غفلة عن قسم آخر، وهو ما إذا أذنت في التزويج من معين أو من
~~غير كفء وزوجها الولي منه بناء على أنه سليم فإذا هو معيب، فالمذهب صحة
~~النكاح كما صرح به الإمام في باب التولية والمرابحة، ويثبت الخيار بذلك ثم
~~شرع فيما هو مختص بالزوجة، فقال (أو وجدها) الزوج (رتقاء أو قرناء) بأن
~~انسد محل الجماع منها في الأول بلحم وبالثاني بعظم في الأصح، وقيل بلحم
~~وعليه فالرتق والقرن واحد ثبت له الخيار كما سيأتي، وليس للزوج إجبار
~~الرتقاء على شق الموضع وإن شقته وأمكن الوطء فلا خيار، ولا تمكن الأمة من
~~الشق قطعا إلا بإذن السيد.
# ثم شرع فيما هو مختص بالزوج، فقال: (أو وجدته عنينا) وهو العاجز عن الوطء
~~في القبل خاصة، قيل: سمي عنينا للين ذكره وانعطافه. مأخوذ من عنان الدابة
~~للينه (أو مجبوبا) وهو مقطوع جميع الذكر أو لم يبق منه قدر الحشفة. أما إذا
~~بقي منه ما يولج قدرها فلا خيار لها، وجواب إذا المقدرة في كلام المتن قوله
~~(ثبت) لواجد العيب من الزوجين (الخيار في فسخ النكاح) كما تقرر. لكن بعد
~~ثبوت العيب عند القاضي كما سيأتي، وثبوت الخيار بهذه العيوب قال به جمهور
~~العلماء وجاءت به الآثار، وصح ذلك عن عمر - رضي الله عنه - في الثلاثة
~~الأول، وهي المشتركة بين الزوجين، رواه عنه الشافعي وعول عليه؛ لأن مثله لا
~~يكون إلا عن توقيف، وفي الصحيح: ms2386 «فر من المجذوم فرارك من الأسد» قال
~~الشافعي في الأم: وأما الجذام والبرص فإنه: أي كلا منهما يعدي الزوج ويعدي
~~الولد، وقال في موضع آخر: الجذام والبرص مما يزعم أهل العلم بالطب والتجارب
~~أنه يعدي كثيرا، وهو مانع للجماع لا تكاد نفس أحد أن تطيب أن يجامع من هو
~~به، والولد قل ما يسلم منه، فإن سلم أدرك نسله. فإن قيل:
# PageV04P340
# كيف قال الشافعي إنه يعدي وقد صح في الحديث لا عدوى؟ .
# أجيب بأن مراده أنه يعدي بفعل الله لا بنفسه، والحديث ورد ردا لما يعتقده
~~أهل الجاهلية من نسبة الفعل لغير الله تعالى وأن مخالطة الصحيح لمن به شيء
~~من هذه الأدواء سبب لحدوث ذلك الداء، ولأن معظم النكاح هو الوطء، والقرن
~~والرتق مانعان منه فيتعذر مقصوده، وحكى الماوردي إجماع الصحابة على ثبوت
~~الخيار بالجب والعنة.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف ما لو زال العيب قبل الفسخ وما لو علم به بعد
~~الموت، والأصح لا خيار فيهما، وقضية قوله وجد أنه لو علم أحدهما بعيب صاحبه
~~قبل العقد لا خيار له وليس على إطلاقه، بل لو علمت بعنته قبل العقد فلها
~~الخيار بعده على المذهب؛ لأن العنة تحصل في حق امرأة دون أخرى وفي نكاح دون
~~نكاح، وثبت الخيار للزوجة بالعنة وإن كان قادرا على جماع غيرها.
# ولا فرق في ثبوت الخيار فيما ذكر بين أن يجد أحد الزوجين بالآخر مثل ما
~~به من العيب أو لا (وقيل: إن وجد به مثل عيبه) من الجذام أو البرص قدرا
~~وفحشا (فلا) خيار له لتساويهما.
# وأجاب الأول بأن الإنسان يعاف من غيره ما لا يعاف من نفسه. أما المجنونان
~~جنونا مطبقا فيتعذر الخيار لهما لانتفاء الخيار، وقول المصنف مثل عيبه
~~احتراز به عما إذا كان في أحدهما أكثر أو أفحش أو اختلف الجنس فإنه يثبت
~~الخيار قطعا. نعم إن كان مجبوبا بالموحدة وهي رتقاء، فطريقان: قيل: كالجنس،
~~وقيل: لا خيار قطعا، ولو اختلفا في شيء هل هو عيب كبياض هل هو برص ms2387 أو لا؟
~~صدق المنكر وعلى المدعي البينة
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن جملة العيوب سبعة، وأنه يمكن في حق كل من
~~الزوجين خمسة، واقتصار المصنف على ما ذكر من العيوب يقتضي أنه لا خيار فيما
~~عداها. قال في الروضة: وهو الصحيح الذي قطع به الجمهور فلا خيار بالبخر،
~~والصنان، والاستحاضة، والقروح السيالة، والعمى، والزمانة، والبله، والخصاء،
~~والإفضاء، ولا بكونه يتغوط عند الجماع؛ لأن هذه الأمور لا تفوت مقصود
~~النكاح بخلاف نظيره في البيع لفوات المالية (ولو وجده خنثى واضحا) بأن زال
~~إشكاله قبل عقد النكاح بذكورة أو أنوثة (فلا) خيار له (في الأظهر) سواء
~~أوضح بعلامة قطعية أم ظنية أو بإخباره؛ لأن ما به من ثقبة أو سلعة زائدة لا
~~يفوت مقصود النكاح، والثاني: له الخيار بذلك لنفرة الطبع عنه. أما الخنثى
~~المشكل فنكاحه باطل.
# ولو وجدها مستأجرة العين نقل الشيخان عن المتولي أنه ليس له منعها عن
~~العمل ولا نفقة عليه، وظاهره أنه لا خيار له وهو المعتمد، ونقلا عن
~~الماوردي أن له الخيار إن جهل، ولا يسقط برضا المستأجر بالاستمتاع نهارا،
~~ويلحق بالمرأة الرتقاء ضيقة المنفذ إن كان يحصل إفضاؤها بالوطء من كل واطئ
~~كما أشار إليه الرافعي في الديات، وعلى هذا يقاس بالعنين كبير الآلة بحيث
~~لا تسع حشفته امرأة، وبه صرح الغزالي في الديات، وأغرب الخفاف فعد
# PageV04P341
# في عيوب الرجل كونه مشعر الإحليل. قال الزركشي: وينبغي على قياسه كون
~~المرأة خشنة المدخل بحيث يتأذى المدخل.
# (ولو حدث به) أي الزوج بعد العقد (عيب) كأن جب ذكره (تخيرت) قبل الدخول
~~جزما، وبعده على الأصح لحصول الضرر بها كالمقارن مع أنه لا خلاص لها إلا
~~بالفسخ بخلاف الرجل.
# تنبيه: شمل الإطلاق ما لو جبت ذكر زوجها وهو الأصح. فإن قيل: إذا عيب
~~المشتري المبيع لم يثبت له خيار، فهلا كان هنا كذلك؟ . .
# أجيب بأنها بالجب لا تصير قابضة لحقها، فهي كالمستأجر إذا عيب العين
~~المستأجرة، والمشتري بالتعييب قابض لحقه (إلا عنة) حدثت (بعد دخول) لحصول
~~مقصود النكاح ms2388 من المهر وثبوت الحضانة، وقد عرفت قدرته على الوطء ووصلت إلى
~~حقها منه. فإن قيل: الجب كذلك. .
# أجيب بأن الجب حصل به اليأس بخلاف العنة. فإن قيل: الوطء حق للزوج بدليل
~~أنه لو امتنع منه دائما لا خيار لها ولا يأثم بتركه ولا يدخل في القسم بين
~~الزوجات فله أن يطأ بعضهن ويترك بعضهن، فقولهم: إنها استوفت حقها منه يدل
~~على أن لها حقا في ذلك.
# أجيب بأن محله ما دامت مترجية للوطء فإن داعية الزوج كافية في ذلك، فإذا
~~أيست منه أثبتوا لها الخيار لتضررها (أو) حدث (بها) عيب (تخير) الزوج قبل
~~الدخول وبعده (في الجديد) كما لو حدث به، والقديم لا لتمكنه من الخلاص
~~بالطلاق بخلافها، ورد بتضرره بنصف الصداق أو كله. قال ابن الرفعة: ولا يبعد
~~على الجديد أن يكون حدوث الرتق والقرن بعد الوطء كحدوث الجب في الخلاف اه
~~وهو ظاهر.
# قال ابن شهبة: وصرح به القاضي حسين في النفقات.
# فرع: لو حدث به جب فرضيت ثم حدث بها رتق أو قرن فهل يثبت له الخيار أم لا
~~لقيام المانع به، قال الزركشي: فيه نظر اه. والأوجه ثبوته.
# (ولا خيار لولي) بنسب أو غيره كسيد (بحادث) من العيب بالزوج، إذ لا عار
~~عليه في العرف بخلافه في الابتداء، ولهذا لو عتقت تحت عبد ورضيت به ليس له
~~الفسخ وإن كان له المنع ابتداء من نكاح الرقيق (وكذا بمقارن جب وعنة) للعقد
~~لاختصاصها بالضرر ولا عار عليه. فإن قيل: العنة لا تثبت إلا بعد العقد فكيف
~~صورتها؟ .
# أجيب بتصويره بما إذا تزوجها وعرف الولي عنته ثم طلقها وأراد تجديد
~~نكاحها. فإن قيل: هذا معترض بأنه قد يعن في نكاح دون نكاح كما هو الأصح.
# أجيب بأن الأصل الاستمرار (ويتخير) الولي (بمقارن جنون) للزوج وإن رضيت
~~به الزوجة لتعيره بذلك (وكذا جذام وبرص) مقارنان يتخير الولي بكل منهما (في
~~الأصح) للعار وخوف العدوى للنسل،
# PageV04P342
# والثاني: المنع لاختصاص الضرر بالمرأة، فإذا فسخ من ثبت له الخيار بعيب
~~ظنه ثم ms2389 تبين أنه ليس بعيب بطل الفسخ.
# (والخيار) في الفسخ بهذه العيوب إذا ثبت يكون (على الفور) لأنه خيار عيب
~~فكان على الفور كما في البيع، والمعنى بكونه على الفور أن المطالبة والرفع
~~إلى الحاكم يكونان على الفور، ولا ينافي ذلك ضرب المدة في العنة فإنها
~~حينئذ تتحقق، وإنما يؤمر بالمبادرة إلى الفسخ بعد تحقق العيب ولو ادعى جهل
~~الفور فقياس ما تقدم في الرد بالعيب أنه يقبل لخفائه على كثير من الناس،
~~ولو قال أحدهما: علمت بعيب صاحبي وجهلت الخيار قبل قوله بيمينه إن أمكن
~~وإلا فلا (والفسخ) منه أو منها بعيب فيها أو فيه مقارن للعقد أو حادث (قبل
~~دخول يسقط المهر) ولا متعة لها أيضا؛ لأنه إن كان العيب به فهي الفاسخة فلا
~~شيء لها، وإن كان بها فسبب الفسخ معنى وجد فيها فكأنها هي الفاسخة (و)
~~الفسخ (بعده) أي الدخول بأن لم يعلم به إلا بعده (الأصح) وفي الروضة الصحيح
~~المنصوص (أنه يجب مهر مثل إن فسخ) النكاح (بمقارن) للعقد (أو) فسخ (بحادث
~~بين العقد والوطء جهله الواطئ) إن كان بالموطوءة وجهلته هي إن كان بالواطئ؛
~~لأنه قد استمتع بمعيبة، وهو إنما بذل المسمى على ظن السلامة ولم تحصل، فكأن
~~العقد جرى في الأول بلا تسمية، ويجعل اقترانه بالوطء المقارن للمهر في
~~الثاني كالاقتران بالعقد فكأنه أيضا جرى بلا تسمية، ولأن قضية الفسخ رجوع
~~كل منهما إلى عين حقه أو إلى بدل إن تلف فيرجع الزوج إلى عين حقه وهو
~~المسمى والزوجة إلى بدل حقها وهو مهر المثل لفوات حقها بالدخول، وبما تقرر
~~من أن ما ذكر صير التسمية كالعدم سقط ما قيل: الفسخ إن رفع العقد من أصله
~~فالواجب مهر المثل مطلقا أو من حينه فالمسمى كذلك.
# وأجاب السبكي عما قيل بأن الذي يختاره هنا وفي الإجارة أنه يرفعه من حين
~~حدوث سببه لا من أصل العقد ولا من حين الفسخ، وعليه يستقيم هذا التفصيل،
~~والنكاح والإجارة من واد واحد؛ لأن المعقود عليه فيهما المنافع، وهي ms2390 لا
~~تقبض حقيقة إلا بالاستيفاء بخلاف البيع، فإن القبض فيه مقرر.
# وأما الفسخ في النكاح بالردة والرضاع والإعسار، فمن حينه قطعا، وكذا
~~الخلع اه.
# والفرق دقيق، والأول أولى (و) الأصح أنه يجب (المسمى إن حدث) العيب (بعد
~~وطء) لأنه استقر بالوطء قبل وجود سبب الخيار فلا يغير. والثاني هو قول مخرج
~~يجب المسمى مطلقا لتقرره بالدخول.
# والثالث مهر المثل مطلقا، وقيل في المقارن: إن فسخ بعيبها فمهر المثل وإن
~~فسخت بعيبه فالمسمى. والحاصل أن الوطء مضمون بلا خلاف؛ لأن الوطء في النكاح
~~لا يخلو عن مقابل، وإنما الخلاف هو يجب المسمى أو مهر لمثل. فإن قيل في رد
~~الجارية المبيعة بعيب وطؤها غير مضمون وقد اشتركا في الفسخ بالعيب.
# أجيب بأن الوطء مقصود في النكاح فوجب بذله بكل حال، والوطء في المبيع ليس
~~مقصودا في البيع،
# PageV04P343
# وإنما العقد على الرقبة، والوطء منفعة ملكه فلم يقابله عوض.
# فرع: لو فسخ بمقارن للوطء كان كالفسخ بحادث قبله كما بحثه بعض المتأخرين
~~فيجب مهر المثل لا المسمى.
# فرع: لا نفقة للمفسوخ نكاحها بعد الدخول في العدة إن كانت حائلا أو حاملا
~~لانقطاع أثر النكاح بالفسخ، ولها السكنى لأنها معتدة عن نكاح صحيح تحصينا
~~للماء.
# (ولو انفسخ) النكاح (بردة) منه أو منها (بعد وطء) بأن لم يجمعها الإسلام
~~في العدة (فالمسمى) هو الواجب؛ لأن الوطء قرر المسمى قبل وجودها، والردة لا
~~تسند إلى ما تقدم.
# (ولا يرجع الزوج) الفاسخ (بعد الفسخ بالمهر) الذي غرمه (على من غره) من
~~ولي أو زوجة بالعيب المقارن (في الجديد) لاستيفائه منفعة البضع المتقوم
~~عليه بالعقد، والقديم يرجع به للتدليس عليه بإخفاء العيب المقارن للعقد،
~~ورد بأنه يلزم منه أن يجمع بين العوض والمعوض، وهو ممنوع. أما العيب الحادث
~~بعد العقد إذا فسخ به فلا يرجع بالمهر جزما لانتفاء التدليس، وصور في
~~التتمة التغرير منها بأن تسكت عن عيبها وتظهر للولي معرفة الخاطب به، وصوره
~~أبو الفرج، الزازي بأن تعقد بنفسها ويحكم حاكم بصحته وكل صحيح، ولو أجاز
~~الزوج ms2391 فعليه المسمى ولا يرجع به على الغار جزما.
# (ويشترط في) الفسخ بعيب (العنة رفع إلى حاكم) جزما ليفعل ما سيأتي بعد
~~ثبوتها (وكذا سائر) أي باقي (العيوب) السابقة يشترط في الفسخ بكل منها
~~الرفع إلى الحاكم (في الأصح) لأنه مجتهد فيه، فأشبه الفسخ بالإعسار،
~~والثاني: لا، بل لكل منهما الانفراد بالفسخ كالرد بالعيب.
# تنبيه: قضية كلامه أنهما لو تراضيا بالفسخ مما يجوز الفسخ به لم يصح، وبه
~~صرح في المحرر (وتثبت العنة بإقراره) أي الزوج بها عند الحاكم كغيرها من
~~الحقوق (أو بينة) تقام عند الحاكم (على إقراره) ولا يتصور ثبوتها بالبينة؛
~~لأنه لا مطلع للشهود عليها، يؤخذ من هذا أن دعوى امرأة الصبي والمجنون
~~العنة عليهما لا تسمع لسقوط قولهما (وكذا) تثبت العنة (بيمينها) المردودة
~~(بعد) إنكاره العنة، و (نكوله) عن اليمين (في الأصح) وإنما جاز لها الحلف؛
~~لأنها تعرف ذلك بالقرائن والممارسة كما يجوز لها أن تحلف أنه نوى الطلاق
~~بالكناية إذا دلت قرينة على ذلك، بخلاف الشهادة بها، إذ لا يعرف الشهود من
~~ذلك ما تعرفه هي. والثاني: لا يرد اليمين عليها ويقضى بنكوله.
# تنبيه: كان الأولى التعبير بالتعنين كما في الروضة؛ لأن العنة في اللغة
~~هي الحظيرة
# PageV04P344
# المعدة للإبل والبقر والغنم كما قاله المصنف في تحريره. قال: وما يقع في
~~كتب الأصحاب من قولهم العنة، ويريدون به التعنين فليس بمعروف في اللغة اه.
# واعترض بأن ابن مالك قال في مثلثته: العنة بالضم: العجز عن الجماع. وقال
~~أبو عبيدة: يقال للمرأة التي لا تريد الرجال عنينة (وإذا ثبتت) عنة الزوج
~~(ضرب القاضي له سنة) كما فعله عمر - رضي الله تعالى عنه -، رواه الشافعي -
~~رضي الله عنه - والبيهقي وغيرهما. وقال في النهاية: أجمع المسلمون على
~~اتباع قضاء عمر - رضي الله عنه - في قاعدة الباب، والمعنى فيه مضي الفصول
~~الأربعة؛ لأن تعذر الجماع قد يكون لعارض حرارة فتزول في الشتاء، أو برودة
~~فتزول في الصيف، أو يبوسة فتزول في الربيع، أو رطوبة فتزول في الخريف، فإذا
~~مضت السنة ولا ms2392 إصابة علمنا أنه عجز خلقي.
# تنبيه: ابتداء المدة من ضرب القاضي، لا من وقت ثبوت العنة لأنها مجتهد
~~فيها، بخلاف مدة الإيلاء فإنها من وقت الحلف للنص. وتعتبر السنة بالأهلة،
~~فإن كان ابتداؤها في أثناء شهر كمل من الشهر الثالث عشر ثلاثين، وظاهر كلام
~~المصنف كغيره في ضرب السنة أنه لا فرق فيه بين الحر والعبد، ولا بين المسلم
~~وغيره، ولا بين أن يقول مارست نفسي وأنا عنين فلا تضربوا لي مدة أم لا، وهو
~~كذلك؛ لأن ذلك شرع لأمر جبلي، فأشبه الحيض والرضاع، فلا يختلفون في كون
~~المدة سنة، وإنما تضرب المدة (بطلبها) أي الزوجة لأن الحق لها، ويكفي
~~قولها: أنا طالبة حقي بموجب الشرع وإن جهلت بتفصيل الحكم، فإن سكتت لم
~~تضرب. نعم إن علم القاضي أن سكوتها لجهل أو دهشة أو غفلة فلا بأس بتنبيهها.
# تنبيه: أفهم قوله: بطلبها أن الولي لا ينوب عنها في ذلك عاقلة كانت أو
~~مجنونة، وهو كذلك، وليس للرتقاء والقرناء دعوى العنة كما قاله صاحب الخصال،
~~ولا للأمة لأنه يلزم منه بطلان نكاحها كما قاله الجرجاني؛ لأن العنين لا
~~يخاف العنت، وهذا ظاهر إن ادعت عنه مقارنة للعقد، وإلا فتسمع لانتفاء ما
~~ذكر (فإذا تمت) تلك السنة المضروبة للزوج ولم يطأ على ما يأتي ولم تعتزله
~~فيها (رفعته) ثانيا (إليه) أي القاضي، فلا تفسخ بلا رفع، إذ مدار الباب على
~~الدعوى والإقرار والإنكار واليمين فيحتاج إلى نظر القاضي واجتهاده.
# تنبيه: قضية كلامهم، بل صريحه أن الرفع ثانيا بعد السنة يكون على الفور،
~~وهو كما قال شيخنا المعتمد، وإن خالف في ذلك الماوردي والروياني (فإن قال:
~~وطئت حلف) بعد طلبها أنه وطئ كما ذكر، وإنما صدق بيمينه في ذلك مع أن الأصل
~~عدم الوطء لعسر إقامة بينة الجماع والأصل السلامة ودوام النكاح، هذا في
~~الثيب. أما البكر إذا شهد أربع نسوة ببكارتها فالقول قولها للظاهر، وهل
~~تحلف أو لا؟ فيه وجهان رجح في الشرح الصغير الأول، وهو الراجح كما قاله
~~الإسنوي وغيره، ونقله ms2393 الأذرعي وغيره عن نص الأم، وعليه قال ابن الرفعة:
~~ظاهر النص أنها لا تحلف إلا أن يطلب الزوج يمينها، ورجح ابن المقري الثاني،
# PageV04P345
# فإن ادعى الزوج عود البكارة بأن قال بعد شهادتهن: أصبتها ولم أبالغ فعادت
~~بكارتها وطلب يمينها حلفت أنه لم يصبها.
# تنبيه: ما ذكره المصنف من كون القول قول الزوج في الوطء هو أحد ثلاثة
~~مواضع مستثناة مما إذا اختلف الزوجان في الإصابة فإن القول قول النافي أخذا
~~بالأصل. الموضع الثاني المولي، وهو كالعنين في أكثر ما ذكر، وإذا طلق عنين
~~أو مول قبل الوطء زوجته بعد أن حلفا على الوطء فليس لهما رجعة؛ لأنها
~~المصدقة بيمينها في إنكارها الوطء لدفع رجعتها وإن صدق الأول لدفع العنة،
~~والثاني لدفع المطالبة عنه، إذ لا يلزم من تصديق الشخص للدفع عن نفسه
~~تصديقه لإثبات حق له على غيره، إذ اليمين حجة ضعيفة، ونظروا ذلك بمسألتين:
# الأولى: إذا صدقنا الوديع في تلف الوديعة ثم ظهرت مستحقة وغرمه مستحقها
~~بدلها لم يرجع به على المودع إن حلف المودع أنها لم تتلف فيمين الوديع
~~دافعة عنه الغرم غير مثبتة له الرجوع.
# الثانية: دار في يد اثنين ادعى أحدهما جميعها، وقال الآخر: بل هي بيننا
~~نصفين صدق الآخر بيمينه، فإذا باع مدعي الكل نصيبه من ثالث ليس للآخر الأخذ
~~بالشفعة؛ لأن يمينه رفعت الأخذ منه فلا تكون مثبتة له حقا.
# الموضع الثالث: مطلقة ادعت الوطء قبل الطلاق لتستوفي المهر وأنكره فأتت
~~بولد لزمان يلحقه ظاهرا فالقول قولها بيمينها إن لم ينفه لترجيح جانبها
~~بالولد، كذا نقلاه في الشرح والروضة عن الأئمة وأقراه، وأورد على حصرهما
~~مسائل:
# الأولى: إذا ادعت البكارة المشروطة وأنها زالت بوطئه فتصدق بيمينها لدفع
~~الفسخ.
# الثانية: إذا ادعت المطلقة ثلاثا أن المحلل وطئها وفارقها فانقضت عدتها
~~فأنكر المحلل الوطء، فتصدق بيمينها لحلها للأول لا لتغريم مهرها لأنها
~~مؤتمنة في انقضاء العدة وبينة الوطء متعذرة.
# الثالثة: إذا قال لها وهي طاهر: أنت طالق للسنة ثم ادعى وطأها في هذا
~~الطهر ليدفع وقوع ms2394 الطلاق في الحال وأنكرته فيصدق بيمينه؛ لأن الأصل بقاء
~~النكاح.
# الرابعة: إذا علق طلاقها بعدم الوطء ثم اختلفا كذلك فهو في المصدق لما
~~ذكر، وبه أجاب القاضي في فتاويه فيما لو علقه بعدم الإنفاق عليها ثم ادعى
~~الإنفاق فإنه المصدق بيمينه لعدم وقوع الطلاق لا لسقوط النفقة وإن قال ابن
~~الصلاح في فتاويه: الظاهر الوقوع (فإن نكل) عن اليمين (حلفت) هي أنه لم
~~يطأها (فإن حلفت) على ذلك (أو أقر) هو بذلك (استقلت) هي (بالفسخ) كما يستقل
~~بالفسخ من وجد بالمبيع عيبا، لكن إنما تفسخ بعد قول القاضي لها: ثبتت العنة
~~أو ثبت حق الفسخ فاختاري على الأصح في أصل الروضة. نعم قوله فاختاري قال
~~الأذرعي وغيره: إنه ليس شرطا بل المراد به إعلامها بدخول وقت الفسخ حتى لو
~~بادرت وفسخت قبله نفذ فسخها، ويؤيده حذف الرافعي له من الشرح الصغير (وقيل:
~~يحتاج إلى إذن القاضي) لها بالفسخ (أو) إلى (فسخه) لأنه محل نظر واجتهاد
~~فيتعاطاه بنفسه أو يأذن فيه. فإن قيل: قد صححا هذا في
# PageV04P346
# الإعسار بالنفقة، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن خيار العنة خصلة واحدة وخيارها على الفور، وضرب القاضي المدة
~~والثبوت بعدها إنما شرعا لتحقق السبب المقتضي للفسخ على الفور، فإن تحقق
~~السبب استقلت بالفسخ لئلا يخرج عن الفورية، بخلاف النفقة فإن خيارها على
~~التراخي، ولهذا لو رضيت المرأة بإعساره كان لها الفسخ بعد ذلك (ولو
~~اعتزلته) كأن استحيضت (أو مرضت أو حبست في المدة) كلها (لم تحسب) هذه السنة
~~المشتملة على ما ذكر؛ لأن عدم الوطء حينئذ يضاف إليها وتستأنف سنة أخرى ولو
~~وقع له مثله في بعض السنة قال الشيخان: فالقياس استئناف سنة أخرى، أو تنتظر
~~مضي مثل ذلك الفصل من السنة الأخرى. فإن قيل: يلزم من ذلك الاستئناف أيضا؛
~~لأن ذلك الفصل إنما يأتي في سنة أخرى.
# أجيب بأن المراد أنه لا يمتنع انعزالها عنه في غير ذلك الفصل من قابل
~~بخلاف الاستئناف، ولا يمنع حسبان المدة حيضها إذ لا تخلو السنة عنه ms2395 غالبا.
# تنبيه: قضية اقتصاره على ذكر ذلك من جانبها أن حبسه ومرضه لا يمنع حسبان
~~المدة وهو كذلك كما في الشرح الكبير عن ابن القطان وأسقطه من الروضة،
~~وسفرها كحبسها ونفاسها كحيضها كما بحثه بعض المتأخرين، وسفره كحبسه، ولو
~~ادعى امتناعها صدق بيمينه، ثم يضرب القاضي مدة أخرى ويسكنها بين قوم ثقات
~~ويعتمد قولهم (ولو رضيت بعدها) أي انقضاء جميع المدة (به) أي بالمقام مع
~~الزوج (بطل حقها) من الفسخ كما في سائر العيوب. فإن قيل: الإيلاء والإعسار
~~بالنفقة والإجارة إذا تهدمت الدار لها الفسخ في ذلك وإن رضيت فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن ضرر هذه الأمور يتجدد، والعنة عيب واحد إذا تحقق لا تتوقع
~~إزالته.
# تنبيه: قوله بعدها من زيادته خرج بها ما إذا رضيت في أثناء المدة أو قبل
~~ضربها فإن حقها لا يبطل، ولها الفسخ بعد المدة؛ لأنها رضيت بإسقاط حقها قبل
~~ثبوته فلم يسقط كالعفو عن الشفعة قبل البيع، ولو طلقها رجعيا بعد أن رضيت
~~به ويتصور باستدخالها ماءه وبوطئها في الدبر ثم راجعها لم يعد حق الفسخ؛
~~لأنه نكاح واحد، بخلاف ما إذا بانت وجدد نكاحها فإن طلبها لم يسقط؛ لأنه
~~نكاح غير ذلك النكاح (وكذا) يبطل حقها (لو أجلته) بعد المدة المضروبة مدة
~~أخرى كشهر (على الصحيح) لأنه على الفور، والتأجيل مفوت له. والثاني: لا
~~يبطل لإحسانها بالتأجيل ولا يلزمها، فلها الفسخ متى شاء.
# ثم شرع في السبب الثاني وهو قسمان: خلف شرط، وخلف ظن، وبدأ بالأول فقال
~~(ولو نكح) امرأة (وشرط) بالبناء للمفعول (فيها) في العقد (إسلام أو) شرط
~~(في أحدهما) أي الزوج أو الزوجة (نسب أو حرية أو غيرهما) مما
# PageV04P347
# لا يمنع عدمه صحة النكاح من صفات الكمال كبكارة وشباب، أو النقص كضد ذلك
~~أولا ولا كطول وبياض وسمرة (فأخلف) - بالبناء للمفعول - المشروط (فالأظهر
~~صحة النكاح) لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تأثره بالشروط
~~الفاسدة، فالنكاح أولى. والثاني يبطل؛ لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها
~~كتبدل العين.
# تنبيه: معلوم ms2396 أن محل الخلاف فيما إذا شرطت حريته فبان عبدا أن يكون السيد
~~أذن له في النكاح وإلا لم يصح قطعا لعدم الإذن، وفيما إذا شرط حريتها فبانت
~~أمة إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن يحل له نكاح الأمة وإلا لم يصح
~~جزما، وفيما إذا شرط فيها إسلام فأخلف أن يظهر كونها كتابية يحل له نكاحها
~~وإلا لم يصح جزما فلو عبر بقوله فالأظهر صحة النكاح إن وجدت شرائط الصحة
~~لفهم ذلك، وقضية كلامه أن اشتراط الإسلام فيه لا يتصور وليس مرادا، بل
~~يتصور في الكتابية. أما إذا تقدم الشرط على العقد فإنه لا اعتبار في الخيار
~~(ثم) على الصحة (إن بان) الموصوف بالشرط (خيرا مما شرط) فيه كشرط كونها
~~كتابية أو أمة أو ثيبا فبانت مسلمة في الأولى، أو حرة في الثانية، أو بكرا
~~في الثالثة، أو في الزوج أنه عبد فبان حرا (فلا خيار) في ذلك لأنه أفضل مما
~~شرط (وإن بان دونه) أي المشروط كأن شرط فيها أنها حرة فبانت أمة، وهو ممن
~~يحل له نكاحها، وقد أذن السيد في نكاحها أو فيه أنه حر فبان عبدا والزوجة
~~حرة وقد أذن له السيد في النكاح (فلها الخيار) للخلف، فإن رضيت فلأوليائها
~~الخيار إن كان الخلف في النسب لفوات الكفاءة.
# تنبيه: قضية إطلاقه ثبوت الخيار لها في النسب مطلقا، وهو ما جرى عليه
~~السبكي. وقال البلقيني: إن الشافعي رجحه في خلف شرط نسب الزوج، ومثله خلف
~~شرط نسب الزوجة، ولكن الأظهر في أصل الروضة والشرح الصغير وقضية ما في
~~الكبير وهو المعتمد أنه إذا ساواها في النسب أو زاد عليها أنه لا خيار لها،
~~وإن كان دون المشروط وجرى عليه في الأنوار، وجعل العفة كالنسب: أي والحرية
~~كذلك (وكذا له) الخيار (في الأصح) أي إذا لم يزد نسبها على نسبه ولم يساوه
~~على الخلاف في جانبه للغرر فلكل منهما الفسخ ولو بغير قاض كما قاله البغوي
~~وإن بحث الرافعي أنه يكون كعيب النكاح. والثاني: لا خيار له لتمكنه ms2397 من
~~الفسخ بالطلاق.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو كان الزوج في المسألة الأولى عبدا أن له
~~الخيار، والذي صححه البغوي وجرى عليه ابن المقري وهو المعتمد أنه لا خيار
~~له لتكافئهما، وقضية كلامه أيضا أنه لو كانت الزوجة في الثانية أمة ثبوت
~~الخيار، وهو ما جرى عليه ابن المقري أيضا وهو المعتمد للتغرير، وجزم في
~~الأنوار بأنه لا خيار كنظيره في شرط حريتها. وقال الزركشي: إنه
# PageV04P348
# المرجح، وعلى الأول ثبوت الخيار لسيدها دونها بخلاف سائر العيوب؛ لأن له
~~إجبارها على نكاح عبد لا معيب.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو خلف الظن الذي لا خيار له فيه إلا فيما
~~يستثنى، فقال (ولو ظنها) بلا شرط (مسلمة أو حرة فبانت كتابية) في الأولى
~~بشرطه فتزوجها على ظن ذلك (أو أمة) في الثانية (وهي تحل له فلا خيار) له
~~فيهما (في الأظهر) لأن الظن لا يثبت الخيار لتقصيره بترك البحث أو الشرط
~~كما لو ظن العبد المبيع كاتبا فلم يكن، والثاني له الخيار لأن ظاهر الدار
~~الإسلام والحرية، فإذا خالف ذلك ثبت الخيار، ولو ظن حريتها فخرجت مبعضة فهو
~~كما لو وجدها أمة كما قاله الزركشي (ولو أذنت) لوليها (في تزويجها بمن ظنته
~~كفئا) لها (فبان فسقه أو دناءة نسبه وحرفته فلا خيار لها) ولا لوليها؛ لأن
~~التقصير منها ومنه حيث لم يبحثا ولم يشرطا (قلت: ولو بان) الزوج (معيبا أو)
~~بان (عبدا) وهي حرة وأذن له سيده في النكاح (فلها الخيار) في المسألتين
~~(والله أعلم) لموافقة ما ظنته من الحرية والسلامة من العيب للغالب في
~~الناس.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف كما قال ابن شهبة ترك هذه الزيادة، فإن الأولى
~~مستغنى عنها بما مر في العيوب، وما جزم به في الثانية هو ما نقله في الروضة
~~عن فتاوى ابن الصباغ وغيره، لكنه مخالف لنص الأم والبويطي، فإنه قال فيهما:
~~وإذا تزوج العبد المرأة ولم يذكر لها الحرية ولا غيرها، فقالت: ظننتك حرا
~~فلا خيار لها، وقيل: لها الخيار، ونقل البلقيني النص، وقال: ms2398 إنه الصواب
~~المعتمد لأنها قصرت بترك البحث اه.
# وهذا هو الظاهر كما جزم به في الأنوار كالغزالي.
# (ومتى فسخ) النكاح (بخلف) الشرط (فحكم المهر والرجوع به على الغار ما سبق
~~في العيب) أي الفسخ به، فإن كان قبل الدخول فلا مهر ولا متعة أو بعده فمهر
~~المثل على الأصح، وكذا لو كان الفسخ مع الدخول كما بحثه بعض المتأخرين، ولا
~~يرجع الزوج بما غرمه على الغار في الأظهر.
# تنبيه: اقتصاره على ما ذكره يوهم أن النفقة والكسوة والسكنى في العدة لا
~~تكون كذلك، وليس مرادا بل هي كذلك (و) التغرير (المؤثر) في الفسخ بخلف
~~الشرط (تغرير قارن العقد) بوقوعه في صلبه على سبيل الاشتراط كقوله: زوجتك
~~هذه البكر أو هذه المسلمة أو الحرة؛ لأن الشرط إنما يؤثر في العقد إذا ذكر
~~فيه، بخلاف ما إذا قارنه لا على سبيل الشرط أو سبق العقد. أما المؤثر في
~~الرجوع بقيمة الولد فيكفي فيه تقدمه على العقد مطلقا أخذا من كلام الغزالي
~~في الرجوع بالمهر على قول مرجوح أو متصلا به على قصد الترغيب في النكاح
~~أخذا من كلام
# PageV04P349
# الإمام. قال في أصل الروضة بعد ذكره ذلك: ويشبه أن لا يعتبر الاتصال
~~بالعقد على ما أطلقه الغزالي؛ لأن تعلق الضمان أوسع بابا. قال شيخنا: وتوهم
~~بعضهم اتحاد التغريرين، فجعل المتصل بالعقد قبله كالمذكور فيه في أنه يؤثر
~~في الفسخ فاحذره، وكأنه يشير بذلك إلى الجلال المحلي مع أنه شيخه؛ لأن
~~القصد بذلك إظهار الحق (ولو غر) حر أو عبد (بحرية أمة) نكحها وشرط له العقد
~~حريتها (وصححناه) أي نكاح المغرور، وهو القول الأظهر وحصل منه ولد (فالولد)
~~الحاصل (قبل العلم) بأنها أمة (حر) أي ينعقد حرا سواء فسخ العقد أم أجازه
~~حيث ثبت الخيار له؛ لاعتقاده أنها حرة، وولد الحرة لا ينعقد إلا حرا،
~~فاعتبر ظنه كما لو وطئ أمة الغير على ظن أنها زوجته الحرة (وعلى المغرور
~~قيمته) يوم الولادة لأنه أول أوقات تقويمه، وهي في ذمة الحر، وكذا العبد في
~~الأصح ms2399 يتبع بها إذا عتق، وقيل في كسبه، وقيل في رقبته (لسيدها) لأنه فوت
~~عليه رقه التابع لرقها بظنه حريتها. نعم إن كان الزوج عبدا لسيدها لم يغرم
~~شيئا؛ لأن السيد لا يثبت له على رقيقه دين (ويرجع) المغرور (بها) أي قيمة
~~الولد (على الغار) له؛ لأنه الموقع له في غرامتها وهو لم يدخل في العقد على
~~أن يغرمها بخلاف المهر ولكن إنما يرجع إذا غرم كالضامن.
# تنبيه: قوله وصححناه لا مفهوم له فكان الأولى تركه، فإن الحكم كما ذكر إن
~~أبطلناه لشبهة الخلاف، وكذا إذا بطل لكون الزوج لا يحل له نكاح الأمة لشبهة
~~التغرير، وخرج بقبل العلم الحادث بعده فهو رقيق، ولو كان المغرور عربيا فهو
~~رقيق، وسكوت المصنف عن المهر يفهم أنه لا يرجع به المغرور على من غره، وهو
~~كذلك في الأظهر لأنه استوفى ما يقابله، والمهر الواجب على العبد المغرور
~~بوطئه إن كان مهر مثل تعلق بذمته أو المسمى فبكسبه (والتغرير بالحرية لا
~~يتصور من سيدها) لأنه إذا قال: زوجتك هذه الحرة أو على أنها حرة أو نحو ذلك
~~عتقت (بل) يتصور (من وكيله) في تزويجها كأن يقول وكيله: زوجتك هذه الحرة أو
~~على أنها حرة أو من ولي السيد إذا كان السيد محجورا عليه، والفوات في ذلك
~~بخلف الشرط تارة والظن أخرى (أو منها) والفوات فيه بخلف الظن فقط.
# تنبيه: ما ادعاه المصنف من منع التصور من سيدها استثنوا منه صورا: منها
~~ما لو زوجها سيدها المعسر بإذن المرتهن أو المجني عليه، ومنها ما لو زوج
~~السفيه أو المفلس أو المكاتب أمته بإذن الولي في الأولى أو الغرماء في
~~الثانية أو السيد في الثالثة، ومنها ما لو كان اسمها حرة (فإن كان) التغرير
~~(منها) فقط (تعلق الغرم بذمتها) فتطالب به إذا عتقت ولا يتعلق برقبتها ولا
~~بكسبها، نعم إن كانت مكاتبة فله مطالبتها في الحال. قال الزركشي: وقد
~~استثناها الشافعي
# PageV04P350
# في الأم والمختصر لأنه كجنايتها، وإن كان من الوكيل فقط تعلق بذمته أيضا
~~ويطالب به ms2400 حالا، وإن كان منها ومن الوكيل بأن ذكراه معا كما قاله الشيخان،
~~فعلى كل منهما نصف الغرم، فإن غرت الوكيل بالحرية فذكرها الزوج رجع على
~~الوكيل ثم الوكيل عليها، وإن ذكرته للوكيل ثم ذكرته للزوج رجع الزوج عليها
~~ولا رجوع على الوكيل، وإن ذكره الوكيل للزوج أيضا؛ لأنها لما شافهت الزوج
~~خرج الوكيل من الوسط، وإن كان من السيد فلا شيء له ولا عبرة بتغرير من ليس
~~بعاقد ولا معقود عليه، هذا كله إذا انفصل الولد في صورة التغرير حيا (و)
~~أما (لو انفصل الولد ميتا بلا جناية فلا شيء فيه) لأن حياته غير متيقنة
~~بخلاف ما إذا انفصل بجناية ففيه - لانعقاده حرا - غرة لوارثه على عاقلة
~~الجاني أجنبيا كان أو سيد الأمة أو المغرور، فإن كان عبدا تعلقت الغرة
~~برقبته، ويضمنه المغرور لسيد الأمة لتفويته رقه بعشر قيمتها؛ لأنه الذي
~~يضمن به الجنين الرقيق، وليس للسيد إلا ما يضمن به الرقيق. ولا يتصور أن
~~يرث من الغرة في مسألتنا مع الأب الحر غير الجاني إلا أم الأم الحرة،
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى تحرير الكلام في الغرة في آخر باب موجبات الدية.
# ثم شرع في السبب الثالث للخيار وهو العتق. فقال (ومن عتقت) كلها ولو
~~كافرة ومكاتبة (تحت رقيق أو) تحت (من فيه رق) قبل دخول أو بعده (تخيرت في
~~فسخ النكاح) وعدمه لأنها تعير بمن فيه رق، والأصل في ذلك «عتق بريرة تحت
~~زوجها مغيث، وكان عبدا فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~المفارقة والمقام معه فاختارت نفسها» متفق عليه وألحق بالعبد المبعض لبقاء
~~علقة الرق عليه، وخرج بقوله: تحت رقيق ما إذا عتقت تحت حر فإنه لا خيار لها
~~خلافا لأبي حنيفة، وما إذا عتقا معا فإنه لا خيار لها، وسيأتي باقي
~~المحترزات.
# تنبيه: قد يوهم كلام المصنف أنه لو عتق الزوج بعدها أو مات قبل اختيارها
~~الفسخ أن لها الخيار، وليس مرادا بل سقط خيارها لزوال الضرر، ولو فسخت بناء
~~على بقاء رقه فبان ms2401 خلافه تبين بطلان الفسخ على قياس ما مر في الفسخ بالعيب،
~~ويستثنى من كلامه ما لو عتقت قبل الدخول في مرض موت السيد، وكانت لا تخرج
~~من الثلث إلا بمهرها فلا خيار لها؛ لأنها لو فسخت لسقط المهر فيضيق الثلث
~~عن الوفاء بعتقها فلا تعتق كلها فلا يثبت الخيار، ولا يحتاج في هذا الفسخ
~~لحاكم لأنه ثابت بالنص، ولو ادعت أن سيدها أعتقها فأنكر، فإن لم يصدقها
~~الزوج لم يثبت لها خيار، وإن صدقها ثبت كما نقل عن الشيخ أبي علي (والأظهر
~~أنه) أي خيار العتق (على الفور) كما في خيار العيب في رد المبيع. والثاني:
~~يمتد ثلاثة أيام من حين علمها بالعتق؛ لأنها مدة قريبة فتتروى فيها، وقيل:
~~تبقى ما لم يمسها مختارة أو تصرح بإسقاطه، واختار هذا ابن عبد السلام
~~والسبكي.
# تنبيه: محل الخلاف في المكلفة. أما غيرها فإنه يؤخر إلى تكليفها جزما ولا
~~يختار الولي
# PageV04P351
# شيئا، وفي غير المطلقة رجعيا. أما لو طلقها رجعيا ثم عتقت في العدة، فإن
~~لها الفسخ في الحال ولها التأخير، ولا يبطل خيارها فقد لا يراجعها فتبين
~~بالطلاق (فإن قالت: جهلت العتق) بعد تأخيرها الفسخ وهي مريدة له (صدقت
~~بيمينها إن أمكن) دعوى جهلها ذلك (بأن كان المعتق غائبا) وقت العتق أو كانت
~~في محلة أخرى عن البلد إذ الأصل عدم علمها، وظاهر الحال يصدقها، فإن كذبها
~~ظاهر الحال كأن كانت معه في بيته فالمصدق الزوج.
# تنبيه: عبارة المحرر كالروضة صدقت بيمينها إن لم يكذبها ظاهر الحال، وهي
~~أولى من عبارة المصنف؛ لأن الإمكان موجود في الحالين، وذكر المحرر حكم
~~الطرفين حيث قال: وإلا فالمصدق الزوج، وذكر المصنف أحدهما واكتفى بمفهومه
~~عن الآخر، وذلك لا يكفي في الاختصار (وكذا) تصدق بيمينها (إن قالت جهلت
~~الخيار به) أي العتق (في الأظهر) لأنه مما يخفى على غالب الناس، والثاني
~~يمنع ذلك ويبطل خيارها.
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله الماوردي فيمن يحتمل صدقها وكذبها. أما من
~~علم صدقها كالعجمية فقولها مقبول قطعا أو علم كذبها ms2402 بأن كانت تخالط الفقهاء
~~وتعرف منهم ذلك فقولها غير مقبول قطعا، ولو علمت أصل الخيار وادعت الجهل
~~بفوريته هل يقبل قولها أو لا؟ . قال الرافعي: لم أر من تعرض لهذه الصورة في
~~كتب الأصحاب، والوجه القول بعدم تصديقها سواء أكانت قديمة العهد بالإسلام
~~أم لا؛ لأن الغالب أن من عرف الخيار علم فوريته، والذي رجحه ابن المقري وهو
~~المعتمد قبولها في ذلك كنظيره من العيب والأخذ بالشفعة ونفي الولد وغيرها.
~~قال الزركشي: ولا وجه لكون الخيار على الفور لأنه مما أشكل على العلماء،
~~فعلى هذه المرأة أولى (فإن فسخت) من عتقت تحت رقيق النكاح (قبل وطء فلا
~~مهر) ولا متعة، وإن كان حقا للسيد لأن الفسخ من جهتها، وليس لسيدها منعها
~~من الفسخ لخروجها عن ملكه ولما يلحقها من الضرر مع البقاء أو فسخت (بعده
~~بعتق بعده) أي الوطء السابق عتقها (وجب المسمى) لاستقراره بالوطء (أو) بعتق
~~(قبله) بأن لم تعلم بعتقها إلا بعد التمكين من وطئها (فمهر مثل) لاستناد
~~الفسخ إلى وقت وجوب سببه وهو العتق السابق للوطء فصار كالوطء في نكاح فاسد
~~(وقيل) يجب (المسمى) لتقرره بالوطء قبل العلم، فإن عتقت مع الوطء أو فسخت
~~معه بعتق قبله، فالظاهر وجوب مهر المثل.
# تنبيه: مهرها لسيدها سواء أكان المسمى أم مهر المثل فسخت أو اختارت
~~المقام معه، وجرى في العقد تسمية صحيحة أو فاسدة؛ لأنه وجب بالعقد، فإن
~~كانت مفوضة بأن زوجها
# PageV04P352
# سيدها كذلك نظرت، فإن وطئها الزوج أو فرض لها بعد العتق فيهما فالمهر
~~لها؛ لأن مهر المفوضة يجب بالدخول أو بالفرض لا بالعقد، وإن وطئها أو فرض
~~لها قبل العتق فهو للسيد؛ لأنه ملكه بالوطء أو الفرض قبل عتقها وموت أحدهما
~~كالوطء والفرض، ثم شرع في باقي المحترزات، فقال (ولو عتق بعضها أو كوتبت)
~~أو علق عتقها بصفة أو دبرت فلا خيار لها. أما في الأولى فلبقاء أحكام الرق.
~~وأما في الباقي فلكمال الرق وصورة عتق البعض أن يعتق حصة في أمة وهو معسر،
~~وإلا عتق جميعها ms2403 (أو عتق عبد تحته أمة فلا خيار) له على الصحيح أو المشهور
~~كما في الروضة؛ لأنه لا يتعير باستفراش الناقصة، ويمكنه الخلاص بالطلاق
~~بخلاف العكس، وللزوج وطء العتيقة ما لم يفسخ، وكذا زوج الصغيرة والمجنونة
~~العتيقتين ما لم يفسخا بعد البلوغ والإفاقة كما في زيادة الروضة.
### | [فصل في الإعفاف]
# ومن يجب له وعليه (وعليه لزم الولد) ذكرا كان أو أنثى أو خنثى إذا كان
~~حرا موسرا ولو كافرا (إعفاف الأب) الحر المعسر ولو كافرا معصوما (و) إعفاف
~~(الأجداد) من الجهتين إذا كانوا بالصفة المذكورة (على المشهور) لأنه من
~~وجوه حاجاتهم المهمة كالنفقة والكسوة، ولئلا يعرضهم للزنا المفضي إلى
~~الهلاك، وذلك لا يليق بحرمة الأبوة. وليس من المصاحبة بالمعروف المأمور بها
~~ولأنه إذا احتمل لإبقاء الأصل فوات نفس الفرع كما في القعود، ففوات ماله
~~أولى. والثاني: لا يلزمه وهو مخرج كما لا يلزم الأصل إعفاف الفرع، وخرج بما
~~ذكر أنه لا يلزم معسرا إعفاف الأب، ولا موسرا إعفاف غير أصل ولا أصل غير
~~ذكر، والفرق بين الأصل الذكر والأنثى أن الغرم في إعفاف الذكر عليه فيحمله
~~الفرع، والحق في تزويج الأنثى لها لا عليها. ولا غير معصوم ولا موسرا بما
~~يعف به نفسه، ولو اجتمع جدان لزمه إعفافهما إن اتسع مال الفرع وإلا فأب
~~الأب أولى، وإن بعد للعصوبة كأبي أبي أب مع أبي أم، وإن لم يكن لأحدهما
~~عصوبة قدم الأقرب، فإن استويا كأبي أم الأب وأبي أبي أم أقرع بينهما على
~~الأصح، ولو بدون رفع إلى حاكم، ولو تعدد الفرع وكان ذكورا فقط أو إناثا فقط
~~كان الإعفاف عليهما أو عليهم أو عليهن بالسوية، أو ذكورا وإناثا كان عليه
~~بحسب الإرث كما في النفقة على المعتمد والإعفاف (بأن يعطيه) أي الأصل (مهر
~~حرة) تعفه، ولو
# PageV04P353
# كتابية (أو يقول) له (انكح و) أنا (أعطيك المهر) أي مهر مثل فلا يلزمه
~~أزيد منه، فإن نكح الأب بأزيد منه كان الزائد في ذمة الأب (أو ينكح له
~~بإذنه) حرة (ويمهر) ها (أو ms2404 يملكه أمة) تحل له (أو ثمنها) لأن غرض الإعفاف
~~يحصل بكل من هذه الطرق، وللابن أن لا يسلمه المهر أو الثمن إلا بعد عقد
~~النكاح أو الشراء، وبما تقرر علم أنه لا يزوجه ولا يملكه عجوزا شوهاء أو
~~معيبة؛ لأنها لا تعفه كما أنه ليس له أن يطعمه طعاما فاسدا لا ينساغ، وليس
~~له أن يزوجه بأمة؛ لأنه مستغن بمال فرعه، نعم إن لم يقدر الفرع إلا على مهر
~~أمة ينبغي أن يزوجها له.
# تنبيه: محل التخيير بين الخمسة المذكورة في الفرع المطلق التصرف. أما
~~غيره فعلى وليه أن لا يبذل إلا أقل ما تندفع به الحاجة إلا أن يلزمه حاكم
~~يراه بغيره، ولو أيسر الأصل بعد أن ملكه فرعه الجارية أو ثمنها أو المهر لم
~~يسترد الفرع ذلك؛ لأنه ملكه ذلك وقت الحاجة إليه كنفقة دفعها إليه لم
~~يأكلها حتى أيسر، ولا ينافي ذلك قولهم: إن نفقة القريب إمتاع لا تمليك؛ لأن
~~ذلك محله إذا لم يملكها له من لزمته (ثم عليه) أي الولد (مؤنتهما) بضمير
~~التثنية بخطه أي الأب، ومن أعفه بها من حرة أو أمة، وفي بعض النسخ مؤنتها
~~أي مؤنة التي أعفه بها، وهو موافق لما في المحرر، وهو كما قال السبكي أحسن؛
~~لأن مؤنة الأب تؤخذ من بابها أي وأما مؤنتها فلأنها من تمام الإعفاف قال في
~~التوشيح: بل هو متعين إذ لا يلزم من إعفاف الأب وجوب نفقته لإمكان قدرته
~~على النفقة دون النكاح، ولأن مؤنة الأصل لازمة للفرع وإن لم يعفه اه.
# ويجوز رجوعه للحرة والأمة، وإن كان الأحسن في ذلك إفراد الضمير لكن وقع
~~له في غير هذا الموضع تثنيته، والمراد بالمؤنة النفقة والكسوة، واستثنى
~~البغوي أدمها ونفقة الخادم قال: لأن فقدهما لا يثبت الخيار. قال الرافعي:
~~وقياس قولنا أنه يتحمل بما لزم الأب وجوبهما لأنهما يلزمان الأب مع إعساره
~~اه. وهذا أوجه.
# تنبيه: لو كان تحت الأصل من لا تعفه كعجوز وصغيرة لزم الفرع إعفافه، فلو
~~أعفه حينئذ لم يلزمه إلا ms2405 نفقة واحدة لا نفقتان، وقد قالوا في باب النفقة:
~~لو كان له زوجتان لم يلزم الولد إلا نفقة واحدة ويوزعها الأب عليهما وهو
~~متناول لهذه المسألة، لكن قال ابن الرفعة هنا يظهر أنها تتعين للجديدة لئلا
~~تفسخ بنقص ما يخصها عن المد اه. وهذا أوجه.
# (وليس للأب تعيين النكاح دون التسري) ولا عكسه؛ لأن المطلوب دفع الحاجة،
~~وهي تندفع بكل منهما (ولا) تعيين نكاح (رفيعة) بجمال أو نحوه كشرف للنكاح
~~أو الشراء، بل التعيين في ذلك للولد لأن ذلك قد يجحف بالولد والغرض يحصل
~~بدون ذلك، ولهذا لا يلزم الولد أن يطعمه الأطعمة الفاخرة (ولو اتفقا) أي
~~الأب والولد (على مهر) أو ثمن أمة (فتعيينها للأب) لأنه أقرب إلى
# PageV04P354
# إعفافه ولا ضرر فيه على الولد.
# (ويجب التجديد) للإعفاف (إذا ماتت) أي الزوجة أو الأمة (أو انفسخ) النكاح
~~(بردة) أي منها كما صرح به الزركشي؛ لأنه معذور كالموت أما الفسخ بردته فهو
~~كطلاقه بغير عذر، وكردته ردتهما معا كما هو ظاهر (أو فسخه) أي الزوج النكاح
~~(بعيب) في الزوجة لما مر، ويفهم من ذلك فسخها بعيبه بطريق الأولى، وحينئذ
~~فلا حاجة لقول بعض الشراح إنه كان الأولى أن يقول: أو فسخ بالبناء للمفعول
~~ليعم فسخ كل منهما، وكالردة الفسخ برضاع كما لو كان تحته صغيرة وأرضعتها
~~زوجته التي أعف بها لأنها صارت أم زوجته (وكذا إن طلق) أو أعتق (بعذر)
~~كشقاق أو ريبة يجب التجديد له (في الأصح) كما في الموت. والثاني: المنع،
~~فإن الأب قصد قطع النكاح. أما إذا طلق أو أعتق بغير عذر فلا يجب التجديد
~~فإنه المفوت لنفسه، فإن قيل: كيف يعتق للعذر فإنه يمكنه بيعها واستبدالها
~~بغيرها.
# أجيب بأن ذلك متصور بأم الولد. أما غيرها فلأنه لا يعذر في إعتاقها، وإن
~~كان ظاهر كلامهم الإطلاق، وحيث وجب التجديد فمحله في غير الطلاق الرجعي،
~~أما هو فلا يجب فيه التجديد إلا بعد البينونة.
# تنبيه: محل الخلاف حيث لم يكن الأب مطلاقا، فإن كان مطلاقا لم يجب له
~~التجديد ms2406 باتفاق الأصحاب كما لو تكرر منه إتلاف النفقة، وتقدم في نكاح
~~السفيه تعريفه، بل يسريه جارية، ويسأل القاضي الحجر عليه في الإعتاق قاله
~~القمولي.
# (وإنما يجب) على الولد (إعفاف) الأصل بشرطين. الأول ما ذكره بقوله (فاقد
~~مهر) أو ثمن أمة؛ لأن القادر على ذلك مستغن عن الولد، ولو كان قادرا على
~~ذلك بالكسب لم يلزم الولد إعفافه كما قاله الشيخ أبو علي وجزم به في الشرح
~~الصغير، وإن قال في الكبير: ينبغي أن يكون فيه الخلاف في النفقة: أي فلا
~~يكلف الكسب كما في الصحيح فيها، والفرق بين النفقة وما هنا أن النفقة تتكرر
~~فيشق على الأصل الكسب لها بخلاف المهر أو ثمن الأمة، ولأن البنية لا تقوم
~~بدون النفقة، ولو قدر على حرة بدون مهر مثلها أو على شراء أمة بدون ثمن
~~مثلها لم يجب إعفافه، ولو نكح في يساره بمهر في ذمته ثم أعسر قبل الدخول
~~وامتنعت الزوجة حتى تقبضه قال البلقيني: يجب على الولد دفعه لحصول الإعفاف
~~بذلك، والصرف للموجودة أولى من السعي في أخرى. قال: وعليه لو نكح في إعساره
~~ولم يطالب ولده بالإعفاف، ثم طالبه به ينبغي أن يلزم ولده القيام به لا
~~سيما إذا جهلت الإعسار وأرادت الفسخ اه.
# وظاهر كما قال شيخنا أنه إنما يلزمه جميع ذلك إذا كان قدر مهر مثل من
~~يليق به. الشرط الثاني ما ذكره بقوله (محتاج إلى نكاح) بأن تتوق نفسه إلى
~~الوطء، وإن لم يخف زنا أو كان تحته من لا تعفه كصغيرة وعجوز شوهاء، ويحرم
~~طلب من لم تصدق شهوته بأن لم يضر به التعزب ولم يشق عليه الصبر، نعم قال
~~ابن الرفعة ولو احتاج للنكاح لا للتمتع بل للخدمة لنحو مرض وجب إعفافه، وهو
~~كما قال السبكي
# PageV04P355
# صحيح إذا تعينت الحاجة إليه، لكن لا يسمى إعفافا، ولو كان يحتاج إلى
~~الاستمتاع بغير الوطء لنحو عنة كجب لم يلزم الولد ذلك، كما هو ظاهر كلامهم،
~~ورجحه الزركشي (ويصدق) الأصل (إذا ظهرت) منه (الحاجة) للنكاح (بلا يمين) ms2407
~~لأن تحليفه في هذا المقام لا يليق بحرمته إلا إذا كان ظاهر الحال يكذبه كذي
~~فالج شديد أو استرخاء، فيحتمل حينئذ كما قال الأذرعي أن لا يجاب أو يحلف.
# (ويحرم عليه) أي الأب وإن علا (وطء أمة ولده) إجماعا لقوله تعالى: {إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] [المؤمنون] وليست بواحدة
~~منهما.
# تنبيه: قوله: ولده أولى من قول المحرر ابنه إذ لا فرق بين الذكر وغيره
~~(والمذهب وجوب مهر) أي مهر مثل للولد عليه بهذا الوطء، سواء كانت الأمة
~~موطوءة للابن أم لا، مستولدة للابن أم لا ولو بطوعها للشبهتين الآتيتين؛
~~لأنه وطء شبهة فيجب به المهر كوطء أمة الأجنبي بشبهة، فإن كان الأب موسرا
~~أخذ منه في الحال وإلا بقي في ذمته إلى يساره، ويجب أيضا أرش بكارتها كما
~~قاله الماوردي (لا) وجوب (حد) لما له في مال ولده من شبهة الملك، ففي خبر
~~ابن حبان في صحيحه: «أنت ومالك لأبيك» ولهذا لا يقطع لسرقة ماله، ولا يقتل
~~به، ولشبهة الإعفاف الذي هو من جنس ما فعله.
# تنبيه: اقتصاره على نفي الحد قد يفهم وجوب التعزير وهو الأصح كما في
~~ارتكاب سائر المحرمات التي لا حد فيها ولا كفارة وهو لحق الله تعالى لا لحق
~~الولد كما ذكره الرافعي، وفي قول من الطريق الثاني يجب عليه الحد إن لم يخف
~~عليه التحريم، وإن خفي فلا حد قطعا كما قاله الأذرعي وغيره، ثم إن لم تكن
~~الأمة موطوءة للابن فإنها تحرم عليه أبدا؛ لأنها صارت موطوءة أبيه، وإن
~~كانت موطوءة للابن حرمت عليهما أبدا؛ لأنها موطوءة كل منهما، ويستمر ملك
~~الابن عليها ما لم يوجد من الأب إحبال، ولا يغرم الأب له بتحريمه لها عليه
~~بوطئه قيمتها وإن كان كافرا. فإن قيل: إذا وطئ الشخص زوجة أبيه أو ابنه
~~بشبهة يلزمه مهرها لفوات الاستمتاع بها فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المالية التي هي المقصود الأعظم في الأمة باقية، والفائت على
~~الولد إنما هو مجرد الحل وهو غير متقوم، ms2408 بدليل أنه لو اشترى أمة فخرجت أخته
~~لم يتمكن من الرد، والحل الفائت في الزوجية هو المقصود فيقوم، ولذلك يجوز
~~أن يشتري أخته ولا يجوز أن ينكحها، وعلى ما ذكر لو تزوج رجل أمة أخيه
~~فوطئها أبوهما لزمه مهران: مهر لمالكها، ومهر لزوجها (فإن أحبل) الأب الحر
~~الكل بوطئه أمة ولده (فالولد حر نسيب) للشبهة كما لو وطئ
# PageV04P356
# أمة غيره بشبهة وإن كان الأب رقيقا أو مبعضا، ولو كان كل منهما مكاتبا
~~فكذلك كما شمله إطلاق المصنف وصرح به ابن المقري لما مر، وإن قال القاضي في
~~تعليقه: الصحيح من المذهب أن ولد المبعض رقيق، وقال البلقيني: إنه الراجح،
~~وقيمة الولد على القول بحريته في ذمة من ذكر، إذ لا اختيار له في انعقاده
~~حرا، ويطالب المبعض بقدر ما فيه من الحرية في الحال وبالبعض الآخر بعد عتقه
~~بخلاف الرقيق لا يطالب إلا بعد عتقه لأنه لا يملك.
# وأما المكاتب فالمتجه أنه يطالب بالقيمة في الحال فإنه يملك وأما المهر
~~فإن أكرهها الرقيق على الوطء ففي رقبته كسائر الجنايات وإن طاوعته فكذلك في
~~أحد قولين يظهر ترجيحه كما جزم به في الأنوار (فإن كانت) أي أمة الابن
~~(مستولدة للابن لم تصر مستولدة للأب) لأنها لا تقبل النقل، فإن كانت مكاتبة
~~للابن فهل ينفذ استيلاد الأب؛ لأن الكتابة تقبل الفسخ بخلاف الاستيلاد أو
~~لا؛ لأن الكتابة لا تقبل النقل؟ وجهان أوجههما الأول كما جزم به القفال في
~~فتاويه، ورجحه الخوارزمي، وقطع الهروي بالثاني (وإلا) بأن لم تكن مستولدة
~~للابن (فالأظهر أنها تصير) مستولدة للأب الحر الكل ولو معسرا لشبهة
~~الإعفاف، ولا فرق بين أن تكون موطوءة للابن، أو مدبرة، أو معلقا عتقها
~~بصفة، أو موصى بمنفعتها أو لا، ولا بين كون الولد محجورا عليه بسفه، أو صغر
~~أو جنون، أو موافقا للأب في دينه أو لا، وإذا أولد أمة ولده المزوجة نفذ
~~إيلاده كإيلاد السيد لها وحرمت على الزوج مدة الحمل. أما إذا لم يكن الأب
~~حر الكل فإنه لا ينفذ ms2409 استيلاده؛ لأن الرقيق لا يملك، والمكاتب إذا أحبل
~~أمته لا تصير أم ولد فأمة ولده أولى.
# وأما المبعض إذا أحبل أمته قال شيخنا فكذلك، ولكن الراجح أنها تصير أم
~~ولد كما سيأتي إن شاء الله تعالى آخر الكتاب، والفرق أنه لا شبهة له في أمة
~~ولده إذ لا يلزمه إعفافه. وأما أمته فملكه تام عليها (و) إذا صارت أمة
~~الولد مستولدة للأب فالأظهر (أن عليه) أي الأب (قيمتها) للابن (مع مهر)
~~لأنهما وجبا بسببين مختلفين، فالمهر للإيلاج، والقيمة للاستيلاد.
# تنبيه: قيمتها لازمة له سواء أنزل قبل تغييب الحشفة أم بعده لما ذكر.
~~وأما المهر فمحل وجوبه كما قال الإمام وأقراه إذا تأخر الإنزال عن تغييب
~~الحشفة، فإن حصل مع تغييبها فقد اقترن موجب المهر بالعلوق فينزل المهر
~~منزلة قيمة الولد، وقيمة الولد لا تلزم الأب كما قال (لا قيمة ولد) فليست
~~على الأب (في الأصح) إن انفصل الولد حيا؛ لأنه التزم قيمتها والولد جزء
~~منها، وقد انتقل الملك فيها قبيل العلوق فلم تعلق به إلا وهي في ملكه.
~~والثاني: تجب كوطء الشبهة، وهو مبني على أن الملك ينتقل بعد العلوق. أما
~~إذا انفصل الولد ميتا فلا تجب قيمته جزما، نعم إن انفصل بجناية فينبغي كما
~~قاله الزركشي أن يجيء فيه ما سبق في المغرور.
# تنبيه: وطء الابن جارية الأب كالأجنبي، فإن كان بشبهة كأن ظنها أمته أو
~~زوجته الحرة
# PageV04P357
# فالولد حر وعليه قيمته للأب، أو زوجته الرقيقة انعقد الولد رقيقا، وإن
~~كان عالما بالتحريم حد لانتفاء شبهتي الإعفاف والملك، وليس كالسرقة حيث لا
~~يقطع بها لشبهة النفقة، وعليه المهر إن أكرهت وإلا فلا لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا مهر لبغي» ويؤخذ من هذا أن السيد لو أكره أمته على الزنا
~~استحق المهر لمفهوم الحديث، وإن أتت بولد رقيق نسيب عتق على الجد لدخوله في
~~ملكه، ولا يلزم الابن قيمته لانعقاده رقيقا.
# (ويحرم) على الأب الحر الكل (نكاحها) أي أمة ولده من النسب؛ لأنها كأمته
~~لما له في مال ولده ms2410 من شبهة الإعفاف والنفقة. أما غير الحر الكل فله
~~نكاحها، إذ ليس عليه إعفافه، وكذا إذا كان الولد من الرضاع لما ذكر، ويجوز
~~للولد الحر الكل نكاح جارية أبيه وأمه جزما إذا وجد فيه شروط نكاح الأمة
~~لعدم وجوب الإعفاف.
# (فلو ملك) الولد (زوجة والده) الموصوف بأنه (الذي لا تحل له الأمة) التي
~~اشتراها الابن بعد نكاح أبيه لها بشرطه حين الملك كأن أيسر بنفسه أو بيسرة
~~ولده (لم ينفسخ النكاح في الأصح) لأن الأصل في النكاح الثابت الدوام،
~~وللدوام من القوة ما ليس للابتداء كما مر أن اليسار الطارئ على نكاح الأمة
~~لا يرفعه. والثاني: ينفسخ كما لو ملك زوجة نفسه.
# وأجاب الأول بأنه لا صنع للأب في ذلك، بخلاف ملك زوجة نفسه
# تنبيه: لو أحبل الأب الأمة بعد ملك ولده لها هل تصير أم ولد كما مر أو لا
~~تصير؟ لأن مستند الوطء النكاح المعتمد الثاني، وخرج بقوله الذي لا تحل له
~~الأمة من يحل له نكاح أمة ولده لكون الوالد رقيقا، أو لكون الولد معسرا لا
~~يلزمه إعفافه فطريان ملك الولد لا ينفسخ به النكاح قطعا إذ لم يطرأ ما
~~ينافي النكاح على هذا التقدير، وبهذا يندفع ما قاله الإسنوي من أن هذا
~~التقييد لا فائدة فيه.
# (وليس له) أي يحرم على السيد قطعا (نكاح أمة مكاتبه) بهاء الضمير كتابة
~~صحيحة لما له في رقبته وما له من شبهة الملك بتعجيزه نفسه، ولهذا تصير أم
~~ولد بإيلاده (فإن ملك مكاتب زوجة سيده انفسخ النكاح في الأصح) كما لو ملكها
~~سيده لما مر. والثاني: يلحقه بملك الولد زوجة أبيه.
# وأجاب الأول بأن تعلق السيد بمال المكاتب أشد من تعلق الأب بمال الولد؛
~~لأن ما في يد المكاتب ملك السيد على رأي. فإن قيل: لو ملك مكاتب أصل سيده
~~أو فرعه لم يعتق عليه ولم ينزلوه منزلة ملكه.
# أجيب بأن الملك قد يجتمع مع القرابة، والملك والنكاح لا يجتمعان.
# PageV04P358
### | [فصل في نكاح الرقيق من عبد أو أمة]
# (السيد بإذنه ms2411 في نكاح عبده لا يضمن) له (مهرا و) لا (نفقة في الجديد)
~~لأنه لم يلتزمهما وإن أذن له فيه على أن يضمن ذلك لا يلزمه؛ لأنه ضمان ما
~~لم يجب، ولو ضمن بعد العقد صح في المهر المعلوم، ولا يصح في النفقة،
~~والقديم يضمن؛ لأن الإذن يقتضي الالتزام.
# فرع: لو زوج عبده بأمته أنفق عليهما بحكم الملك، وإن أتى العبد منها
~~بأولاد فإن أعتقها السيد وأولادها فنفقتها في كسب العبد ونفقة أولادها
~~عليها، فإن أعسرت ففي بيت المال، وإن أعتق العبد دونها فنفقتها على العبد
~~كحر تزوج أمة، ونفقة الأولاد على السيد لأنهم ملكه.
# تنبيه: قال السبكي: ولو قال المصنف لا يضمن بإذنه في نكاح عبده لكان أحسن
~~ليتسلط النفي على الضمان بالإذن، فهو نفي لكون الإذن سببا للضمان وهو
~~المقصود، وعبارة المصنف محتملة لهذا، ومحتملة أيضا لكون الإذن سببا لنفي
~~الضمان كقوله تعالى: {بما أنعمت علي فلن أكون ظهيرا للمجرمين} [القصص: 17]
~~[القصص] وليس بمقصود (وهما) أي المهر والنفقة (في كسبه) لأن الأمر بشيء أمر
~~بلوازمه، وكسب العبد أقرب شيء يصرف إليهما، وإنما يلزمه ذلك (بعد النكاح)
~~وبعد وجوب دفعهما وهو في مهر المفوضة بوطء أو قرض صحيح وفي مهر غيرها
~~المؤجل بالحلول والحال بالنكاح وفي غير المهر من نفقة وكسوة وغيرهما من مؤن
~~النكاح بالتمكين، ولا فرق في الكسب بين (المعتاد) كاحتطاب واصطياد وما حصل
~~بحرفة (والنادر) ، كالحاصل بلقطة أو هبة. أما الكسب قبل وجوب الدفع فيختص
~~به السيد لعدم الموجب مع أن الإذن لم يتناوله. فإن قيل: قد اعتبروا في
~~الضمان الكسب الحاصل بعد الإذن فيه وإن لم يوجد المأذون فيه وهو الضمان
~~فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الضمان ثم ثابت حالة الإذن بخلافه هنا.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن المهر والنفقة لا يتعلقان مع الكسب بذمة
~~العبد، وهو وجه، والأصح التعلق، وظاهره أيضا التسوية بين المهر والنفقة،
~~وليس مرادا، بل يصرف كسبه كل يوم للنفقة، فإن فضل شيء فللمهر، فإن فضل شيء
~~فللسيد، ولا يدخر شيء ms2412 للنفقة في المستقبل (فإن كان) العبد (مأذونا له في
~~تجارة ففيما بيده) أيضا (من ربح) لأنه نماء كسبه،
# PageV04P359
# وسواء الحاصل قبل النكاح وبعده على الأصح بخلاف الكسب، والفرق بينهما أن
~~الربح يده مستمرة عليه تبعا لرأس المال، فكان كرأس المال، وسيأتي على
~~الأثر، ولا كذلك الكسب الحاصل قبل النكاح (وكذا رأس مال) بيده يجبان فيه
~~أيضا (في الأصح) لأنه دين لزمه بعقد مأذون فيه، فكان كدين التجارة،
~~والثاني: المنع كسائر أموال السيد.
# تنبيه: لو كان المأذون له مكتسبا فظاهر إطلاق المصنف كالمحرر أنهما
~~يتعلقان بكسبه أيضا، وهو كما قال السبكي ظاهر؛ لأنه قد يحتاج إليه بأن لا
~~يفي مال التجارة وربحه بهما فيكمل من كسبه، ولم يتعرضا لذلك في الشرحين
~~والروضة هذا كله إذا اقتصر العبد على ما أذن له سيده فيه، فإن زاد على ذلك
~~فالزيادة في ذمته فقط (وإن لم يكن) أي العبد (مكتسبا) إما لعدم قدرته على
~~ذلك أو لكونه محترفا محروما (ولا) كان (مأذونا له) في التجارة (ففي) أي
~~فالمهر والنفقة يجبان في (ذمته) فقط يطالب بهما بعد عتقه إن رضيت بالمقام
~~معه لأنه دين لزم برضا مستحقه فتعلق بذمته كبدل القرض، فلا يتعلق برقبته،
~~إذ لا جناية منه ولا بذمة سيده لما مر أول الفصل (وفي قول) هما (على السيد)
~~لأن الإذن لمن هذا حاله التزام للمؤن، وفي قول يتعلقان برقبته إلحاقا لهما
~~بأرش الجناية.
# تنبيه: شمل إطلاقه ما لو كان مكتسبا حال العقد ثم طرأ ما يمنعه، وصرح
~~الإمام بطرد القولين فيه.
# (وله) أي السيد (المسافرة به) أي عبده المأذون له في النكاح وإن لم يتكفل
~~بالمهر والنفقة، وحينئذ يلزمه الأقل من أجرة مثل مدة السفر ونفقتها مع
~~المهر (ويفوت) عليه (الاستمتاع) ليلا ونهارا؛ لأنه مالك الرقبة، فقدم حقه
~~كما له المسافرة بأمته.
# تنبيه: قد يفهم تعبيره: بيفوت أن العبد لا يستصحب زوجته معه، وليس مرادا
~~بل له ذلك، ولهذا كانت عبارة المحرر، وهي: وإن فات الاستمتاع أولى من تعبير
~~المصنف بيفوت، إذ لا ms2413 يلزم من سفره مع السيد تفويت الاستمتاع لما مر أن
~~للعبد صحبة زوجته سفرا، وحينئذ يكون الكراء في كسبه. قال الماوردي: وعليه
~~تخليته حينئذ للاستمتاع كالحضر. قال الزركشي: وليس الليل بمتعين، بل المراد
~~أوقات الاستراحة ليلا أو نهارا على ما يقتضيه حال السفر، فإن لم تخرج معه
~~أو كانت أمة فمنعها السيد سقطت نفقتها وإن لم يطالبها الزوج بالخروج
~~فالنفقة بحالها (وإذا لم يسافر) السيد بعبده (لزمه تخليته ليلا للاستمتاع)
~~بزوجته لأنه وقت الاستراحة، إذ لا يجوز استخدامه في جميع الأوقات، وقيد
~~الشيخ أبو حامد وأتباعه لزوم ذلك بما إذا لم تكن الزوجة بمنزل سيده، فإن
~~كانت فيه لم يلزمه تخليته بالليل؛ لأنه متمكن من الاستمتاع بها في منزله،
~~وهذا ظاهر كما قال الأذرعي إذا كان يخدم سيده نهارا في منزله بحيث يلج كل
~~وقت على زوجته. أما لو كان يستخدمه في زرعه أو سوقه أو رعيه أو نحو
# PageV04P360
# ذلك فلا فرق بين كونها في منزل السيد أو غيره.
# تنبيه: قد يفهم من كلام المصنف أن جميع الليل محل التخلية حتى يجب من
~~الغروب، وليس مرادا، بل بعد الفراغ من الخدمة أول الليل على العادة كما
~~يأتي في الأمة.
# (ويستخدمه) السيد (نهارا إن تكفل) وهو موسر (المهر والنفقة) أي التزمهما
~~لا حقيقة ضمان الدين (وإلا فيخليه لكسبهما) لأنه أحال حقوق النكاح على
~~كسبه، فإذا فوته طولب بها من سائر أمواله.
# تنبيه: خص الماوردي ذلك بما إذا كان استخدام السيد نهارا، فإن كان بالليل
~~كالحارس استخدم العبد ليلا وسلمه للاستمتاع نهارا وهو نظير ما قالوه في
~~القسم، أما تكفل المعسر فالمتجه كما قال الأذرعي أن التزامه لا يفيد
~~لتفويته حقها (وإن استخدمه) السيد نهارا أو حبسه كما قال الماوردي (بلا
~~تكفل) للمهر والنفقة (لزمه الأقل من أجرة مثل) لتلك المدة (و) من (كل المهر
~~والنفقة) لتلك المدة كما في فداء الجاني بأقل الأمرين من قيمته وأرش
~~الجناية، ولأن أجرته إن زادت كان له أخذ الزيادة، وإن نقصت لم يلزمه إتمام
~~النفقة. ms2414 فإن قيل: إذا استخدمه أجنبي أو حبسه إنما يلزمه أجرة المثل فقط،
~~فهلا كان السيد كذلك؟ .
# أجيب بأن الأجنبي لم يوجد منه إلا تفويت منفعة والسيد سبق منه الإذن
~~المقتضي لالتزام ما وجب في الكسب، وخرج ب " نهارا " المقيد به كلام المصنف
~~ما لو استخدمه ليلا فقط فإنه لا يلزمه شيء؛ لأن حقه في استمتاعه ليلا لا
~~بدل له، فلو استخدمه ليلا ونهارا ضمن زمن نهاره دون ليله، كما قاله
~~الماوردي (وفي قول يلزمه) أي السيد (المهر والنفقة) ، وإن زادت على أجرة
~~المثل؛ لأنه ربما كسب في ذلك اليوم ما يفي بالجميع.
# تنبيه: قال بعضهم: جميع ما سبق في عبد كسوب. أما العاجز عن الكسب جملة
~~فالظاهر أن للسيد السفر به واستخدامه حضرا من غير التزام شيء اه.
# وهذا بحث مردود؛ لأن استخدامه يقابل بأجرة، فهو داخل في قول الأصحاب:
~~يلزمه الأقل من أجرة مثل إلخ.
# (ولو نكح) العبد (فاسدا) لعدم إذن سيده أو لمخالفته فيما أذن له فيه
~~(ووطئ) في هذا النكاح زوجته (فمهر مثل) يجب عليه (في ذمته) فقط للزومه برضا
~~مستحقه كالقرض الذي أتلفه. نعم إن أذن له السيد في نكاح فاسد أو فسد المهر
~~دون النكاح تعلق بكسبه ومال تجارته لوجود إذن سيده. قال ابن الرفعة: نعم إن
~~عين له المهر فينبغي أن يكون المتعلق بالكسب أقل الأمرين من مهر المثل ومن
~~المعين، وهذا بخلاف ما لو أذن له في النكاح وأطلق فنكح فاسدا، فإن المهر
~~يكون في ذمته على الأصح؛ لأن الإذن إنما يتناول الصحيح فقط وفي قول قديم أو
~~مخرج
# PageV04P361
# تجب (في رقبته) كغير الوطء من الإتلاف ولا حد إن وطئ قبل أن يفرق بينه
~~وبين المرأة للشبهة.
# تنبيه: محل الخلاف في كبيرة عاقلة حرة مكنته برضاها، أما لو كانت حرة
~~طفلة أو مجنونة أو وطئت مكرهة أو نائمة، فالوجه كما قال الأذرعي التعلق
~~برقبته؛ لأنه جناية محضة، ولهذا وجب المهر على السفيه، وإن كانت رقيقة
~~وسلمها سيدها تعلق بذمته أو بغير إذن سيدها ms2415 ووطئ فهل يتعلق المهر برقبته
~~كما لو أكره أمة أو حرة على الزنا أو بذمته؟ وجهان أوجههما الأول كما رجحه
~~ابن المقري تبعا للإمام، وجزم به في الأنوار، ورجح البلقيني الثاني.
# فروع: لو أنكر السيد الإذن للعبد في النكاح فادعت الزوجة على السيد أن
~~كسب العبد مستحق لي بمهري ونفقتي سمعت دعواها، وللعبد أن يدعي على سيده كما
~~قاله ابن الرفعة: أنه يلزمه تخليته ليكتسب المهر والنفقة، ولو اشترى العبد
~~زوجته لسيده أو أجنبي ولو بإذنه لم ينفسخ نكاحه كما يجوز أن يزوج عبده
~~بأمته، ولو اشترت المبعضة أو المبعض زوجه بخالص ملكه أو المشترك بينه وبين
~~سيده ولو بلا إذن سيده انفسخ نكاحه؛ لأن ملكه في الأولى وجزء منه في غيرها
~~وامتنع عليه الوطء حينئذ، ولو بإذن سيده لأنه لا يجوز وطؤه بملك اليمين.
# (وإذا زوج) السيد (أمته) غير المكاتبة والمبعضة (استخدمها نهارا) أي له
~~ذلك بنفسه أو بغيره (وسلمها للزوج ليلا) ؛ لأنه وقت الاستمتاع، والسيد يملك
~~من أمته منفعتين: منفعة الاستمتاع، ومنفعة الاستخدام، وقد نقل الأولى للزوج
~~فتبقى له الأخرى يستوفيها فيما عدا ما ذكر، ولا يشكل ذلك بتحريم خلوته بها؛
~~لأنه لا يستلزمها ولا بتحريم نظره إليها؛ لأن محله فيما بين السرة والركبة
~~كما مر في النكاح، ولو كانت محترفة وقال الزوج: تحترف للسيد عندي لم يلزمه
~~إجابته؛ لأنه قد يبدو له الإعراض عن الحرفة واستخدامها. أما المكاتبة فليس
~~له أن يستخدمها لأنها مالكة أمرها. وأما المبعضة فالقياس كما قال الأذرعي
~~أنه إن كان ثم مهايأة فهي في نوبتها كالحرة، وفي نوبة سيدها كالقنة، وإلا
~~فكالقنة وما ذكره المصنف عكس الأمة المستأجرة للخدمة، فإنه يلزم سيدها
~~تسليمها للمستأجر نهارا وليلا إلى وقت الفراغ من الخدمة عادة ليستوفي
~~منفعتها الأخرى، والمستأجرة للإرضاع يلزمه تسليمها ليلا ونهارا.
# تنبيه: اقتضى كلام المصنف أمرين أحدهما: أنه لو أراد السيد تسليمها نهارا
~~بدلا عن الليل لم يكن له رد، وبه صرح في الروضة كأصلها؛ وظاهره أنه لا فرق
~~في ذلك بين أن ms2416 تكون حرفة الزوج نهارا أو ليلا. قال الأذرعي: وقد يقال:
~~يلزمه الإجابة في الشق الثاني؛ لأن نهاره كليل غيره، فامتناعه عناد.
# الأمر الثاني: أن يسلمها من الغروب، ونقل ابن الرفعة عن نص البويطي: أنه
~~بعد الثلث الأول. وقال القاضي في كتاب النفقات وابن الصباغ هنا يسلمها إذا
~~فرغت من الخدمة بحكم العادة؛ وهو كما قال السبكي حسن ينبغي أن يحمل عليه
~~كلام من
# PageV04P362
# أطلق (ولا نفقة على الزوج حينئذ) أي وقت تسليمها ليلا فقط (في الأصح)
~~لعدم التمكين التام؛ والثاني: تجب لوجوب التسليم الواجب، والثالث: يجب
~~شطرها توزيعا لها على الزمان.
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أمرين: أحدهما: أنه لو سامح وسلمها إليه ليلا
~~ونهارا أنه يجب جميع النفقة، وهو كذلك.
# الأمر الثاني: أنه يجب على الزوج تسليم المهر بتسليمها ليلا فقط؛ وهو
~~الأصح في زيادة الروضة؛ لأن التسليم الذي يتمكن معه من الوطء قد حصل (ولو
~~أخلى) سيدها (في داره بيتا) لها (وقال للزوج: تخلو بها فيه) ولا أخرجها من
~~داري (لم يلزمه) إجابته (في الأصح) ؛ لأن الحياء والمروءة يمنعانه من
~~دخولها؛ ولو فعل ذلك تلزمه نفقة بلا خلاف، والثاني: يجاب السيد جمعا بين
~~الحقين من إدامة يد السيد وتمكين الزوج (وللسيد السفر بها) حيث لا يخلو بها
~~وإن منع الزوج من التمتع بها؛ لأنه مالك الرقبة والمنفعة فيقدم حقه: نعم إن
~~كانت الأمة مكتراة أو مرهونة أو مكاتبة كتابة صحيحة لم يجز لسيدها أن يسافر
~~بها إلا برضا المكتري والمرتهن والمكاتبة والجانية المتعلق برقبتها مال
~~كالمرهونة، كما قاله الأذرعي إلا أن يلتزم السيد الفداء.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه ليس للزوج أن يسافر بها منفردا إلا بإذن السيد وهو
~~كذلك لما فيه من الحيلولة القوية بينها وبين سيدها (وللزوج صحبتها) ليستمتع
~~بها في وقت الاستمتاع، وليس للسيد منعه من السفر وصحبتها ولا إلزامه به،
~~فإن لم يصحبها لم يلزمه نفقتها جزما، وأما المهر فإن كان بعد الدخول استقر
~~وعليه تسليمه وإلا لم يلزمه؛ وله استرداده إن كان قد سلمه، ومحل ms2417 ذلك كما
~~قاله بعض المتأخرين إذا سلمه ظانا وجوب التسليم عليه، فإن تبرع به لم يسترد
~~كما في نظائره.
# (والمذهب أن السيد لو قتلها) أي أمته ولو خطأ أو زوجها لولده، ثم قتلها
~~قبل الدخول كما قاله البغوي (أو قتلت نفسها) هو مزيد على المحرر أو ارتدت
~~أو قتلت زوجها (قبل دخول سقط مهرها) الواجب لها على النص لتفويته محله قبل
~~تسليمه، وتفويتها كتفويته (و) المذهب المنصوص (أن الحرة لو قتلت نفسها) أو
~~ماتت قبل دخول لا يسقط مهرها (أو قتل الأمة أجنبي أو ماتت) قبل دخول (فلا)
~~يسقط مهرها، وقاس المصنف ما ذكره بقوله (كما لو هلكتا) أي الحرة والأمة
~~(بعد دخول) ، فإن المهر لا يسقط جزما كما في المحرر، واستغنى المصنف عن
~~التصريح به؛ لأن المقيس عليه لا يكون إلا مجزوما به في الغالب، وما ذكره في
# PageV04P363
# قتل الحرة هو المنصوص فيها عكس المنصوص السابق في قتل السيد أمته، وفرق
~~بأن الحرة كالمسلمة إلى الزوج بالعقد، إذ له منعها من السفر بخلاف الأمة،
~~وأيضا الحرة إذا قتلت نفسها غنم زوجها من ميراثها، فجاز أن يغرم مهرها
~~بخلاف الأمة، وأيضا الغرض من نكاح الحرة الألفة والمواصلة دون الوطء وقد
~~وجدا بالعقد، والغرض من نكاح الأمة الوطء؛ ولهذا يشترط فيه خوف العنت، وذلك
~~غير حاصل قبل الدخول، وللأصحاب في المسألة طريقان: أشهرهما في كل قولان
~~بالنقل والتخريج: أرجحهما المنصوص فيهما. والطريق الثاني القطع بالمنصوص
~~فيهما، وفي وجه أن قتل الأمة نفسها لا يسقط المهر لأنها ليست المستحقة له،
~~وفي وجه أن قتل الأجنبي أو موتها يسقط المهر كفوات مبيع قبل القبض بناء على
~~أن السيد يزوج بالملك، ولو قتل الحرة الزوج أو أجنبي لم يسقط قطعا.
# فرع: لو قتلت الحرة زوجها قبل الدخول هل يستقر مهرها أو يسقط؟ نقل عن بعض
~~شراح مختصر المزني السقوط وجزم به في الأنوار، واعتمده شيخي، وتوجيهه ربما
~~يؤخذ من تعليل قتل الأمة ومن فسخ الحرة بعيب زوجها قبل الدخول أو بعقد
~~صحيح، وعلى هذا ms2418 يكون مستثنى من قول المصنف في الباب الآتي أن موت أحد
~~الزوجين يقرر المهر كما استثني منه قتل الأمة.
# (ولو باع) السيد أمة له (مزوجة) قبل دخول أو بعده (فالمهر) المسمى أو
~~بدله إن كان فاسدا بعد الوطء (للبائع) لوجوبه بالعقد الواقع في ملكه. أما
~~إذا وجب في ملك المشتري فهو له بأن كان النكاح تفويضا أو فاسدا ووقع الوطء
~~فيهما أو القرض أو الموت في الأولى بعد البيع والمتعة الواجبة بالفراق
~~للمشتري لوجوبها في ملكه (فإن طلقت) غير المفوضة بعد بيعها (قبل دخول) بها
~~(فنصفه له) أي البائع لما مر، وهذه المسألة مستفادة مما قبلها.
# (ولو زوج) سيد (أمته بعبده) ولم يكن مكاتبا ولا مبعضا (لم يجب مهر) ولا
~~نصفه كما قاله الماوردي؛ لأن السيد لا يثبت له على عبده دين بدليل ما لو
~~أتلف ماله، فإنه لا ضمان عليه في الحال ولا بعد العتق، وهل وجب المهر ثم
~~سقط أو لم يجب أصلا؟ ظاهر كلام المصنف الثاني، وجرى عليه في المطلب، وتظهر
~~فائدة الخلاف فيما إذا زوجه بها وفوض بضعها ثم وطئها بعدما أعتقه، فإن قلنا
~~بعدم الوجوب فلا شيء للسيد عليه، وإن قلنا بالوجوب وجب للسيد عليه مهر
~~المثل؛ لأنه وجب بالوطء وهو حر، ولو زوج أمته بعبد غيره ثم اشتراه قبل أن
~~يقبض مهرها منه قال الماوردي: فإن كان بيد العبد من كسبه بعد النكاح شيء
~~فهو للمشتري يأخذه من المهر، وليس للبائع فيه حق، وإن لم يكن فلا يطالبه
~~بشيء؛ لأنه صار عبده وهل هذا الشراء أسقط المهر أو منع من المطالبة مع بقاء
~~المهر فيه وجهان، أوجههما الثاني، وتظهر فائدتهما فيما لو أعتق العبد أو
~~باعه هل يطالب أو لا، أما المكاتب فكالأجنبي، وأما المبعض فالظاهر كما قال
~~الزركشي تبعا للأذرعي أنه يجب عليه بقسط ما فيه من الحرية.
# PageV04P364
# تنبيه: قول المصنف بعبده لغة تميم، واللغة الفصحى زوج أمته عبده بغير باء
~~نبه عليه المصنف في تحرير التنبيه.
# خاتمة: قد يخلو النكاح عن المهر ms2419 أيضا في صور: منها السفيه إذا نكح فاسدا
~~ووطئ، ومنها إذا وطئت المفوضة في الكفر واعتقدوا أن لا مهر ثم أسلموا،
~~ومنها إذا وطئ العبد سيدته أو أمة سيده بشبهة، ومنها إذا وطئ المرتهن الأمة
~~المرهونة بإذن الراهن مع الجهل بالتحريم وطاوعته، وقياسه يأتي في عامل
~~القراض والمستأجر ونحوهما ومنها إذا وطئت حربية بشبهة فإنه لا يضمن بضعها
~~كما لا يضمن مالها، ومنها إذا وطئ مرتدة بشبهة وماتت على الردة ومنها إذا
~~وطئ السيد أمته غير المكاتبة أو الزوج زوجته بعد الوطأة الأولى، إذ هي
~~المقابلة بالمهر على الأصح، ومنها إذا وطئ ميتة بشبهة، ومنها إذا استرق
~~الكافر حرا مسلما وجعله صداقا لامرأته وأقبضها إياه ثم أسلما على ما مر
~~فيه، ومنها ما لو أعتق المريض أمة هي ثلث ماله ثم نكحها بمسمى فينعقد
~~النكاح بلا مهر إن لم يجر دخول؛ لأن وجوبه يثبت على الميت دينا يرق به
~~بعضها لعدم خروجها من الثلث فيبطل النكاح والمهر، فإثباته يؤدي إلى إسقاطه
~~فيسقط، أما إذا دخل بها فينظر فإن عفت عن المهر سقط وإن لم تعف عنه بطل
~~العتق في البعض وتبين بطلان النكاح واستحقت من المهر بقسط ما عتق منها
~~ويستخرج ذلك بطريق الجبر والمقابلة، فيقال فيما لو كانت قيمتها مائة ومهرها
~~خمسين عتق منها شيء وبالمهر لها نصف شيء؛ لأنه نصف قيمتها يبقى للورثة
~~ثلاثمائة إلا شيئا ونصف شيء يعدلان شيئين، وهما مثلا ما فات بالعتق فبعد
~~الجبر ثلاثمائة تعدل ثلاثة أشياء ونصف شيء فإنه يعدل شيئا، وسدس شيء تبسطها
~~أسداسا وتقلب الاسم، فالشيء ستة والمائة سبعة، فالشيء ستة أسباع الأمة،
~~ذكره في أصل الروضة في باب الوصية.
# PageV04P365
### | [كتاب الصداق]
# هو بفتح الصاد وكسرها: ما وجب بنكاح أو وطء أو تفويت بضع قهرا كرضاع
~~ورجوع شهود، وسمي بذلك لإشعاره بصدق رغبة باذله في النكاح الذي هو الأصل في
~~إيجاب المهر، ويجمع جمع قلة على أصدقة، وجمع كثرة على صدق، وله ثمانية
~~أسماء مجموعة في قول الشاعر:
# PageV04P366
# صداق ومهر نحلة ms2420 وفريضة ... حباء وأجر ثم عقر علائق
# " الطويل " وزاد بعضهم الطول في بيت فقال:
# مهر صداق نحلة فريضة ... طول حباء عقر أجر علائق
# " الكامل " لقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا} [النساء: 25] [النساء]
~~وزاد بعضهم عاشرا وهو النكاح، لقوله تعالى: {وليستعفف الذين لا يجدون
~~نكاحا} [النور: 33] [النساء] وقيل الصداق ما وجب بتسمية في العقد، والمهر
~~ما وجب بغير ذلك. والأصل في الباب قبل الإجماع قوله تعالى: {وآتوا النساء
~~صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] [النساء] أي عطية من الله مبتدأة، والمخاطب بذلك
~~الأزواج عند الأكثرين وقيل: الأولياء؛ لأنهم كانوا في الجاهلية يأخذونه
~~ويسمونه نحلة؛ لأن المرأة تستمتع بالزوج كاستمتاعه بها أو أكثر فكأنها تأخذ
~~الصداق من غير مقابل، وقوله تعالى: {وآتوهن أجورهن} [النساء: 25] [النساء]
~~«وقوله - صلى الله عليه وسلم - لمريد التزويج: التمس ولو خاتما من حديد»
~~رواه الشيخان (يسن تسميته في العقد) لأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يخل
~~نكاحا عنه، ولأنه أدفع للخصومة، ولئلا يشبه نكاح الواهبة نفسها له - صلى
~~الله عليه وسلم - ويؤخذ من هنا أن السيد إذا زوج عبده أمته أنه يستحب ذكر
~~المهر وهو ما في الروضة تبعا لبعض نسخ الشرح الكبير إذ لا ضرر في ذلك، وإن
~~خالف في ذلك بعض المتأخرين ويسن أن لا ينقص المهر عن عشرة دراهم خروجا من
~~خلاف أبي حنيفة، وأن لا يزيد على خمسمائة درهم كأصدقة بناته - صلى الله
~~عليه وسلم - وزوجاته، وأما إصداق أم حبيبة أربعمائة دينار فكان من النجاشي
~~إكراما له - صلى الله عليه وسلم - ويسن أن لا يدخل بها حتى يدفع إليها شيئا
~~من الصداق خروجا من خلاف من أوجبه (ويجوز إخلاؤه منه) بالإجماع لكن مع
~~الكراهة كما صرح به الماوردي والمتولي وغيرهما.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول: ويجوز إخلاؤه منها أي التسمية فإن النكاح لا
~~يخلو من المهر إلا في مسائل مستثناة قد مر الكلام عليها، وإنما تخلو منه
~~التسمية، ولهذا عبر في الروضة بقوله: ويجوز إخلاؤه عن تسمية المهر وقد تجب
~~التسمية لعارض في صور:
# الأولى: إذا كانت ms2421 الزوجة غير جائزة التصرف أو مملوكة لغير جائز التصرف.
# الثانية: إذا كانت جائزة التصرف وأذنت لوليها أن يزوجها ولم تفوض فزوجها
~~هو أو وكيله.
# الثالثة: إذا كان الزوج غير جائز التصرف وحصل الاتفاق في هذه الصورة على
~~أقل من مهر الزوجة وفيما عداها على أكثر منه فيتعين تسميته بما وقع الاتفاق
~~عليه، ولا يجوز إخلاؤه منه.
# (و) لا تتقدر صحة الصداق بشيء لقوله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: 24] [النساء] فلم يقدره، «وقوله - صلى الله عليه وسلم -: التمس
~~ولو خاتما من حديد» بل ضابطه كل (ما صح) كونه (مبيعا) عوضا أو معوضا عينا
~~أو دينا أو منفعة
# PageV04P367
# كثيرا أو قليلا ما لم ينته في القلة إلى حد لا يتمول (صح) كونه (صداقا)
~~ومالا فلا، فإن عقد بما لا يتمول ولا يقابل بمتمول فسدت التسمية ورجع لمهر
~~المثل، ومثل له الصيمري بالنواة والحصاة وقشرة البصلة وقمع الباذنجانة. فإن
~~قيل: يستثنى من الضابط ما لو جعل رقبة العبد صداقا لزوجته الحرة، وما لو
~~جعل أم الولد صداقا عن الولد، وما لو جعل أحد أبوي الصغيرة صداقا لها فإنه
~~يصح بيع هذه المذكورات، ولا يصح جعلها صداقا بل يبطل النكاح في الصورة
~~الأولى لأنه قارنه ما يضاده، وفي الباقي يصح بمهر المثل.
# أجيب بصحة جعلها صداقا في الجملة، والغرض بيان ما يصح إصداقه وإنما امتنع
~~فيها لعارض، واستثني أيضا ما لو أصدقها دينا له على غيرها فإنه لا يصح على
~~النص مع صحة بيعه ممن هو عليه، وهذا إنما يأتي على ما جرى عليه المصنف في
~~هذا الكتاب أن بيعه لغير من هو عليه باطل، أما ما جرى عليه في زيادة الروضة
~~من صحته لغير من هو عليه فيصح كونه صداقا، واستثني أيضا ما لو جعل ثوبا لا
~~يملك غيره صداقا لتعلق حق الله تعالى به من وجوب ستر العورة به، وهذا
~~مردود، فإنه إن تعين الستر به لم يصح بيعه ولا جعله صداقا وإلا صح كل
~~منهما، واستثني أيضا الجواهر والقسي، فإن الشيخ ms2422 أبا حامد قال: لا يجوز
~~السلم فيها كما لا يجوز جعلها صداقا، وهذا مردود أيضا فإنه لا يصح بيعها في
~~الذمة ولا إصداقها، ويصح بيعها وإصداقها إن كانت معينة والضابط منطبق عليه،
~~واستثني من عكس الضابط ما لو أصدقها ما عليها أو على عبدها من قصاص فإنه
~~يصح، ولا يصح بيعه.
# (وإذا أصدقها عينا) يمكن تقويمها كعبد موصوف (فتلفت) تلك العين (في يده)
~~قبل القبض (ضمنها) وإن عرضها عليها وامتنعت من قبضها (ضمان عقد) لأنها
~~مملوكة بعقد معاوضة فأشبهت المبيع في يد البائع (وفي قول ضمان يد) كالمعار
~~والمستام لعدم انفساخ النكاح بالتلف، أما إذا لم يمكن تقويم عين الصداق فهو
~~مضمون ضمان عقد قطعا كما في الروضة وأصلها في الكلام على الصداق الفاسد أن
~~الفاسد فيما لو أصدقها عبدا أو ثوبا غير موصوف، قالا فالتسمية فاسدة، وعليه
~~مهر المثل قطعا.
# تنبيه: إنما فرض المصنف كالروضة وأصلها الخلاف في العين مع أنه لا يختص
~~بها؛ لأنه أكثر ما يظهر أثر الخلاف المتقدم فيها، والفرق بين ضماني العقد
~~واليد في الصداق أنه على الأول يضمن بمهر المثل وعلى الثاني بالبدل الشرعي
~~وهو المثل إن كان مثليا، والقيمة إن كان متقوما. ثم فرع المصنف على القولين
~~مسائل. فقال (فعلى الأول ليس لها بيعه) أي المذكور من العين ولا غير البيع
~~من سائر التصرفات الممتنعة ثم (قبل قبضه) كالمبيع، وعلى الثاني يجوز، ومما
~~يتفرع على القولين الإقالة فيصح على الأول دون الثاني وهي مسألة نفيسة
~~ذكرها القاضي الحسين.
# PageV04P368
# تنبيه: لو عبر المصنف بالتصرف في العين لشمل ما قدرته، ومع هذا يرد عليه
~~ما لو كان دينا فإنه لا يجوز الاعتياض عنه على الأصح (ولو تلف في يده) بآفة
~~سماوية (وجب مهر مثل) على القول الأول لانفساخ عقد الصداق حتى لو كان رقيقا
~~لزمه تجهيزه بخلافه على الثاني لا ينفسخ فيتلف على ملكها فيلزمه تجهيزه،
~~وعليه بدله من مثل أو قيمة ويعتبر أقصى القيم من الإصداق إلا التلف
~~لاستحقاق التسليم في كل وقت من ms2423 ذلك.
# تنبيه: لو طالبته بالتسليم فامتنع لم ينتقل إلى ضمان اليد كما صححاه،
~~وقيل: ينتقل ونسبه الزركشي إلى نص البويطي.
# (وإن أتلفته) أي الزوجة (فقابضة) لحقها على القولين إذا كانت أهلا؛ لأنها
~~أتلفت حقها وإن كانت غير رشيدة فلا؛ لأن قبضها غير معتد به، وتقدم في البيع
~~أنه لو كان المبيع عبدا فقتله المشتري لصياله عليه لم يكن قبضا فليكن هنا
~~كذلك (وإن أتلفه أجنبي) يضمن الإتلاف (تخيرت) أي الزوجة (على المذهب) بين
~~فسخ الصداق وإبقائه كما مر نظيره في البيع (فإن فسخت الصداق أخذت من الزوج
~~مهر مثل) على القول الأول، وبدل الصداق من مثل أو قيمة على الثاني ويأخذ
~~الزوج الغرم من المتلف (وإلا) بأن لم تفسخه (غرمت المتلف) بكسر اللام المثل
~~أو القيمة، وليس لها مطالبة الزوج على القول الأول ولها تغريمه على الثاني
~~وهو يرجع على المتلف، ومقابل المذهب أنها لا تتخير ويكون الحكم كما لو تلف
~~بآفة سماوية، ونوزع المصنف في حكاية الخلاف طريقين، والمنقول أنه قولان،
~~أما إذا لم يضمن الأجنبي بالإتلاف كحربي أو مستحق قصاص على الرقيق الذي جعل
~~صداقا أو نحو ذلك كإتلاف الإمام له لحرابة فكالآفة السماوية (وإن أتلفه
~~الزوج فكتلفه) بآفة سماوية (وقيل كأجنبي) أي كإتلافه وقد مر حكمهما (ولو
~~أصدق) ها (عبدين فتلف أحدهما) بآفة سماوية أو بإتلاف الزوج (قبل قبضه
~~انفسخ) عقد الصداق (فيه) على القول الأول (لا في الباقي على المذهب) من
~~خلاف تفريق الصفقة المتقدم قبيل باب الخيار (ولها الخيار) فيه لعدم سلامة
~~المعقود عليه (فإن فسخت) عقد الصداق (فمهر مثل) لها (وإلا) بأن أجازت (فحصة
~~التالف منه) أي من مهر المثل مع الباقي، وعلى الثاني لا ينفسخ عقدا الصداق
~~والخيار، فإن فسخت رجعت لقيمة العبدين، وإن أجازت في الباقي رجعت لقيمة
~~التالف، أما إذا أتلفته الزوجة فقابضة لقسطه أو أجنبي فتتخير، فإن فسخت
~~طالبت الزوج بمهر المثل، وإن أجازت
# PageV04P369
# طالبت الأجنبي بالبدل كما علم ذلك مما مر.
# (ولو تغيب) الصداق المعين في يد الزوج بآفة ms2424 سماوية كعمى العبد أو بجناية
~~غير الزوجة كقطع يده (قبل قبضه تخيرت) أي الزوجة (على المذهب) بين فسخ
~~الصداق وإبقائه.
# تنبيه: قضية كلامه أن ذلك مفرع على ضمان العقد، ولا خلاف في ثبوت الخيار
~~حينئذ فكيف يقول على المذهب، ولا يصح أن يقال إنه فرعه على القولين كما صرح
~~به الإمام وغيره؛ لأن قوله (فإن فسخت فمهر مثل وإلا) بأن أجازت (فلا شيء
~~لها) غير المعيب كالمشتري يرضى بالعيب مختص بضمان العقد، وعلى مقابله لها -
~~إن فسخت - بذل الصداق، وإن أجازت فلها أرش العيب، نعم على الأول لها الأرش
~~أيضا فيما إذا عيبه أجنبي، وليس لها مطالبة الزوج وعلى مقابله لها مطالبته
~~(والمنافع الفائتة في يد الزوج لا يضمنها وإن طلبت) منه الزوجة (التسليم)
~~للصداق (فامتنع) منه (ضمن) على قول (ضمان العقد) كما لو اتفق ذلك من
~~البائع، فقول الزركشي والصواب عند الامتناع من التسليم التضمين - ممنوع،
~~وأما على ضمان اليد فيضمنها من وقت الامتناع بأجرة المثل، فحيث لا امتناع
~~لا ضمان على القولين (وكذا) المنافع (التي استوفاها) الزوج (بركوب) الدابة
~~أصدقها (ونحوه) كلبس ثوب أو استخدام رقيق أصدقه لا يضمنها (على المذهب)
~~بناء على أن جنايته كالآفة وهو الأصح كما مر، ومقابل المذهب يضمنها بأجرة
~~المثل بناء على أن جنايته كجناية الأجنبي أو بناء على ضمان اليد، وإن زاد
~~الصداق زيادة متصلة أو منفصلة فهي ملك للزوجة.
# (ولها حبس نفسها) ولو بلا عذر (لتقبض المهر المعين والحال) كله أو بعضه
~~في العقد أو الفرض الصحيح كما سيأتي دفعا لضرر فوات البضع فيجب عليه
~~تأديته. قال - صلى الله عليه وسلم -: «أول ما يسأل عنه المؤمن من ديونه
~~صداق زوجته» «وقال: من ظلم زوجته في صداقها لقي الله تعالى يوم القيامة وهو
~~زان» .
# تنبيه: قد يفهم كلامه أن المفوضة ليس لها ذلك قبل الفرض والمسيس، وليس
~~مرادا لما سيأتي وفرض المصنف ذلك في المالكة لأمرها. وأما غيرها لصغر أو
~~جنون أو سفه فحبسها لوليها، فإن رأى المصلحة في الترك فعله، وأما ms2425 الأمة
~~فحبسها لسيدها أو وليه، هذا في غير المكاتبة كتابة صحيحة، وأما هي فقال
~~الأذرعي: يشبه أن يجري في منع سيدها خلاف من الخلاف في تبرعاتها، ويحتمل أن
~~يكون لها ذلك وإن أبى السيد قطعا اه.
# والأوجه أنه ليس له المنع. ويستثنى صور لا حبس فيها:
# الأولى: إذا أعتق السيد الأمة وأوصى لها بصداقها فليس
# PageV04P370
# لها حبس نفسها؛ لأن الاستحقاق هنا بالوصية لا بالنكاح.
# الثانية: أم الولد إذا زوجها السيد ثم مات وعتقت وصار الصداق للوارث فليس
~~له حبسها، إذ لا ملك له فيها ولا لها؛ لأن الصداق ليس لها.
# الثالثة: الأمة المزوجة إذا باعها السيد أو أعتقها بعد استحقاقه لصداقها
~~فالمهر له ولا حبس لخروجها عن ملكه (لا المؤجل) فلا تحبس نفسها بسببه
~~لرضاها بالتأجيل (فلو حل) الأجل (قبل التسليم) لنفسها للزوج (فلا حبس في
~~الأصح) لوجوب تسليمها نفسها قبل الحلول، فلا يرتفع لحلول الحق، وهذا ما
~~حكاه في الشرح الكبير عن أكثر الأئمة، وهو المعتمد، والثاني: لها الحبس كما
~~لو كان حالا ابتداء، ورجحه القاضي أبو الطيب، وقال: إن الأول غلط، وصوبه في
~~المهمات هنا، وفي البيع اعتمادا على نص نقله عن المزني. قال الأذرعي: وقد
~~راجعت كلام المزني فوجدته من تفقهه، ولم ينقله عن الشافعي.
# (ولو) تنازع الزوجان في البداءة بالتسليم كأن (قال كل) منهما للآخر (لا
~~أسلم حتى تسلم) أي قال الزوج لا أسلم المهر حتى تسلمي نفسك، وقالت هي: لا
~~أسلمها حتى تسلم إلي المهر ففي قول يجبر هو على تسليم الصداق أولا؛ لأن
~~استرداده ممكن بخلاف البضع.
# تنبيه: محل هذا إذا كانت مهيأة للاستمتاع كما في الروضة وأصلها لا كمريضة
~~ومحرمة. قال الأذرعي: ولا يختص هذا بهذا القول، بل هو معتبر على كل قول حتى
~~لو بذلت نفسها وبها مانع من إحرام أو غيره لم يجبر صرح به العراقي شارح
~~المهذب (وفي قول لا إجبار) على كل منهما لاستوائهما في ثبوت الحق لكل منهما
~~على الآخر، وحينئذ (فمن) بادر و (سلم) منهما (أجبر صاحبه) ms2426 على التسليم
~~(والأظهر يجبران فيؤمر) الزوج (بوضعه) أي المهر (عند عدل وتؤمر) الزوجة
~~(بالتمكين، فإذا سلمت) نفسا (أعطاها العدل المهر) لما فيه من فصل الخصومة.
~~قال الإمام: فلو هم بالوطء بعد أن تسلمت المهر فامتنعت فالوجه استرداده.
# تنبيه: أشعر اقتصاره على الأقوال الثلاثة أنه لا يجيء قول بإجبار الزوجة،
~~وهو كذلك كما صرح به الإمام لفوات البضع عليها بالتسليم. واستشكل ابن
~~الرفعة القول الأول المرجح بالوضع عند عدل بأنه إن كان نائبا عن الزوجة
~~فالمجبر الزوج، وهو القول الأول وإن لم يكن نائبها فقد أجبرت أولا، ولا
~~قائل به كما مر.
# وأجاب بأنه نائب عنها كما قال الأصحاب لكنه ممنوع من تسليم المهر إليها
~~وهي ممنوعة من التصرف فيه قبل التمكين بخلافه على القول الأول فإنها تتصرف
~~فيه بمجرد قبضه.
# وأجاب آخر بأنه نائبهما، واستشهد له بمقتضى كلام الأصحاب المذكور، وأجاب
~~آخر بأنه نائبه، ولا محظور في إجباره لزوال العلة المقتضية لعدم إجبارها،
~~وأجاب آخر بأنه نائب الشرع لقطع الخصومة بينهما، وهذا أولى.
# PageV04P371
# فرع: يجب عليه نفقتها بقولها: إذا سلم المهر مكنت. لأنها حينئذ ممكنة.
# (ولو بادرت) أي الزوجة (فمكنت) أي الزوج (طالبته) بالمهر على كل قول
~~لأنها بذلت ما في وسعها، ولها حينئذ أن تستقل بقبض الصداق بغير إذن الزوج
~~كنظيره في البيع (فإن لم يطأ امتنعت) أي جاز لها الامتناع من تمكينه (حتى
~~يسلم) المهر؛ لأن القبض في النكاح بالوطء دون التسليم (وإن وطئها) بتمكينها
~~منه مختارة مكلفة ولو في الدبر (فلا) كما لو تبرع البائع بتسليم المبيع ليس
~~له استرداده ليحبسه. أما إذا وطئت مكرهة أو غير مكلفة لصغر أو جنون فلها
~~الامتناع لعدم الاعتداد بتسليمها. نعم لو سلم الولي المجنونة أو الصغيرة
~~لمصلحة فينبغي كما في الكفاية أنه لا رجوع لها وإن كملت كما لو ترك الولي
~~الشفعة لمصلحة ليس للمحجور عليه الأخذ بها بعد زوال الحجر على الأصح بخلاف
~~ما لو سلمها لغير مصلحة، بل المحجور عليها لسفه لو سلمت نفسها ورأى الولي
~~خلافه فينبغي ms2427 كما قال شيخنا أن يكون له الرجوع وإن وطئت.
# (ولو بادر) الزوج (فسلم) المهر (فلتمكن) زوجها وجوبا إذا طلبه؛ لأنه فعل
~~ما عليه (فإن امتنعت) أي الزوجة من تمكين زوجها (بلا عذر) منها (استرد)
~~المهر منها (إن قلنا) بالمرجوح (أنه يجبر) على التسليم أولا لأنه لم يتبرع.
~~أما إذا قلنا بالراجح وهو أنه لا يجبر أولا لم يسترد لأنه تبرع بالمبادرة،
~~فكان كتعجيل الدين المؤجل.
# تنبيه: أهمل المصنف محل التسليم وهو منزل الزوج وقت العقد كما ذكره في
~~التنبيه، فإن انتقل عن بلد العقد فزائد المؤنة عليه، فلو تزوج رجل بغزة
~~امرأة بالشام سلمت نفسها بغزة اعتبارا بمحل العقد، فإن طلبها إلى مصر
~~فنفقتها من الشام إلى غزة عليها، ثم من غزة إلى مصر عليه، وهل تلزمه مؤنة
~~الطريق من الشام إلى غزة أم لا؟ قال الحناطي في فتاويه: نعم وحكى الروياني
~~فيه وجهين:
# أحدهما: نعم؛ لأنها خرجت بأمره.
# والثاني: لا؛ لأن تمكينها إنما يحصل بغزة. قال: وهذا أقيس. وأما من غزة
~~إلى مصر فعليه.
# ولو طلب الزوج تسليمها فادعى الولي موتها وأنكر الزوج صدق الزوج بيمينه
~~حتى لا يسلمه المهر، ويكلف الولي إقامة البينة بموتها، ولا يلزم الزوج مؤنة
~~تجهيزها لأن الأصل بقاء الحياة.
# (ولو استمهلت) هي أو وليها (لتنظف ونحوه) كإزالة وسخ وشعر عانة وشعر إبط
~~(أمهلت) وجوبا على الأظهر ولو قبضت المهر، وقيل قطعا (ما يراه قاض) كيوم أو
~~يومين سواء أكانت طاهرا أم حائضا أم نفساء (ولا يجاوز ثلاثة أيام)
~~بلياليها؛ لأن الغرض من ذلك يحصل فيها، ولأنها أقل الكثير وأكثر القليل (لا
~~لينقطع حيض أو نفاس فلا تمهل لذلك) ، بل تسلم للزوج حائضا ونفساء لأنها محل
~~للاستمتاع
# PageV04P372
# في الجملة، وإنما تعذر نوع منه كالقرناء والرتقاء. قال الغزالي: إلا إذا
~~علمت من عادته أنه يغشاها في الحيض فلها الامتناع من مضاجعته ولو كانت مدة
~~الحيض لا تزيد على مدة الإمهال للتنظيف ونحوه أمهلت كما قال في التتمة.
# (ولا تسلم صغيرة) لا تحتمل الوطء (ولا مريضة) ولا ms2428 من بها هزال تتضرر
~~بالوطء معه (حتى يزول مانع وطء) لأنه يحمله فرط الشهوة على الجماع فتتضرر
~~به.
# تنبيه: شمل إطلاقه ما لو قال الزوج: سلموها لي ولا أطؤها حتى تحتمله، وهو
~~الأصح المنصوص كما قاله الأذرعي وغيره، وجزم به الإمام والمتولي وإن كان
~~ثقة إذ لا يؤمن من هيجان الشهوة. وقال البغوي: يجاب الثقة في المريضة دون
~~الصغيرة وجرى عليه ابن المقري، والمراد كراهة التسليم كما صرح به في الروضة
~~كأصلها في الصغيرة ومثلها المريضة، ويحرم وطء من لا تحتمل الوطء لصغر أو
~~جنون أو مرض أو هزال أو نحو ذلك لتضررها به، وتمهل حتى تطيق، فلو سلمت له
~~صغيرة لا توطأ لم يلزمه تسلمها؛ لأنه نكح للاستمتاع لا للحضانة، وإذا
~~تسلمها لم يلزمه تسليم المهر كالنفقة، وإن سلمه عالما بحالها أو جاهلا ففي
~~استرداده وجهان أوجههما عدم الاسترداد كما يؤخذ من كلام الشيخين، ولو سلمت
~~إليه المريضة أو النحيفة لم يجز له الامتناع، كما ليس له أن يخرجها من داره
~~إذا مرضت، ويجب عليه نفقتها، فإن خافت النحيفة الإفضاء لو وطئت لعبالة
~~الزوج لم يلزمها التمكين من الوطء فيتمتع بغيره أو يطلق ولا فسخ له بذلك،
~~بخلاف الرتق أو القرن فإنه يمنع الوطء مطلقا، والنحافة لا تمنع وطء نحيف
~~مثلها، وليست بعيب أيضا. نعم إن أفضاها كل أحد فله الفسخ لأنه حينئذ
~~كالرتق، ومن أفضى امرأة بوطء امتنع عليه العود حتى تبرأ، فإن ادعى الزوج
~~البرء وأنكرت أو قال ولي الصغيرة لا تحتمل الوطء وأنكر الزوج عرضت على أربع
~~نسوة ثقات فيهما، أو رجلين محرمين للصغيرة، أو ممسوحين، ولو ادعت النحيفة
~~بقاء ألم بعد الاندمال وأنكر الزوج صدقت بيمينها؛ لأنه لا يعرف إلا منها.
# (ويستقر المهر) على الزوج (بوطء) ولو في الدبر بتغييب حشفة أو قدرها من
~~مقطوعها سواء أوجب بنكاح أو فرض كما في المفوضة (وإن حرم) الوطء (كحائض)
~~لاستيفاء مقابله، والقول قول الزوج في الوطء بيمينه. فإن قيل: لا بد في
~~الاستقرار مع الوطء من قبض ms2429 العين؛ لأن المشهور أن الصداق قبل القبض مضمون
~~ضمان عقد كالمبيع، فكما قالوا: إن المبيع قبل القبض غير مستقر وإن كان
~~الثمن قد قبض فكذلك الصداق. .
# أجيب بأن المراد بالاستقرار هنا الأمن من سقوط كل المهر أو بعضه
~~بالتشطير، وفي البيع الأمن من الانفساخ، والمبيع إذا تلف قبل القبض انفسخ
~~البيع، والصداق المعين إذا تلف قبل القبض لم يسقط المهر، بل يجب بدل البضع،
~~وهو مهر المثل على ضمان العقد وبدل
# PageV04P373
# العين على ضمان اليد فافترق البابان وشمل المهر المسمى ومهر المثل، لكن
~~يشترط لتقرير المسمى بالوطء أن لا يحصل انفساخ النكاح بسبب سابق على الوطء،
~~فلو فسخ بعيب سابق على الوطء سقط المسمى ووجب مهر المثل.
# فرع: قد يسقط المهر بعد استقراره: كما لو اشترت الحرة زوجها بعد الدخول
~~والصداق باق فإنه يسقط في أحد وجهين؛ لأنه لا يجب للسيد على عبده مال،
~~والصحيح أنه يبقى في ذمته وإن لم يثبت للسيد على عبده دين ابتداء، لأن
~~الدوام أقوى منه.
# (و) يستقر المهر أيضا (بموت أحدهما) قبل الوطء في النكاح الصحيح لإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، ولأنه لا يبطل به النكاح بدليل التوارث وإنما
~~هو نهاية له، ونهاية العقد كاستيفاء المعقود عليه بدليل الإجارة.
# تنبيه: دخل في كلامه ما لو قتل أحدهما الآخر، ولكن تقدم أن الأمة لو قتلت
~~نفسها، أو قتلها سيدها، أو قتلت الأمة أو الحرة زوجها قبل الدخول لم يستقر
~~المهر، فهي مستثناة، وخرج بالوطء والموت غيرهما فلا يستقر بمباشرة فيما دون
~~الفرج، ولا باستدخال مني، ولا بإزالة بكارة بغير آلة الجماع، و (لا بخلوة
~~في الجديد) لقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237]
~~[البقرة] الآية، والمراد بالمس الجماع، وكما لا يلتحق ذلك بالوطء في سائر
~~الأحكام من حد وغسل ونحوهما، والقديم يستقر بالخلوة في النكاح الصحيح حيث
~~لم يكن مانع حسي كرتق، ولا شرعي كحيض؛ لأنها حينئذ مظنة الوطء. فإن قيل:
~~يدل لهذا ما رواه الإمام أحمد عن زرارة بن أبي أوفى أنه ms2430 قال: قضى الخلفاء
~~الراشدون المهديون أن من أغلق بابا وأرخى سترا فقد وجب المهر ووجبت العدة.
~~.
# أجيب بأن هذا منقطع؛ لأن زرارة لم يدرك الخلفاء - رضي الله تعالى عنهم -.
~~أما النكاح الفاسد فلا يستقر بها قطعا.
# فرع: لو أعتق مريض أمته التي لا يملك غيرها وتزوجها وأجازت الورثة العتق
~~استمر النكاح ولا مهر، قاله في البيان، وبينت وجهه في شرح التنبيه.
### | [فصل الصداق الفاسد]
# فصل في الصداق الفاسد وما يذكر معه، لو (نكحها بخمر أو حر أو مغصوب) سواء
~~أشار إليه ولم يصفه كأصدقتك هذا أو لم يشر ووصفه بما ذكر أو بغيره كعصير أو
~~رقيق أو مملوك له (وجب مهر المثل) في الأظهر لصحة النكاح وفساد التسمية
~~بانتفاء كونه مالا في الأول والثاني،
# PageV04P374
# وملكا للزوج في الثالث (وفي قول قيمته) أي قيمة ما ذكر بأن يقدر الخمر
~~عصيرا، لكن يجب مثله، والحر رقيقا، والمغصوب مملوكا، لكن المغصوب المثلي
~~يجب مثله، فلو عبر بالبدل كان أولى، لكنه تبع المحرر في ذلك مع أن الرافعي
~~أنكر على الغزالي التعبير بالقيمة ثم وقع فيه في المحرر. أما إذا أشار إليه
~~مع الوصف كأصدقتك هذا الحر وجب مهر المثل قطعا كما قاله الأكثرون.
# تنبيه: هذا في أنكحتنا. أما أنكحة الكفار فكل ما اعتقدوا صحة إصداقه يجري
~~عليه حكم الصحيح كما مر وتصويرهم المسألة بالخمر والحر يقتضي أن محل ذلك
~~فيما يقصد. أما إذا لم يقصد كالدم والحشرات لم يأت ذلك فيه، بل تكون
~~كالمفوضة، وهو قياس ما ذكروه في الخلع أنه إذا خالعها على ذلك يقع رجعيا؛
~~لأنه لا يقصد بحال، فكأنه لم يطمع في شيء، لكن صرحوا هنا بأنه لا فرق، وفرق
~~بين البابين بأن مقصود النكاح الوطء، وهو موجب للمهر، بخلاف الخلع فإن
~~مقصوده الفرقة، وهي تحصل غالبا بدون عوض (أو) نكحها (بمملوك ومغصوب) مثلا
~~(بطل فيه، وصح في المملوك في الأظهر) هما قولا تفريق الصفقة في الابتداء،
~~وسبق في البيع الكلام عليهما (وتتخير) الزوجة إذا كانت جاهلة بين فسخ
~~الصداق ms2431 وإجازته؛ لأن المسمى بتمامه لم يسلم لها (فإن فسخت فمهر مثل) يجب
~~لها (وفي قول قيمتهما) هما القولان الماران، وكان الأولى أن يقول " بدلهما
~~" لما مر (وإن أجازت فلها مع المملوك حصة المغصوب من مهر مثل) لها (بحسب
~~قيمتهما) عملا بالتوزيع، فلو كانت مثلا مائة بالسوية بينهما أخذت نصف مهر
~~مثل عن قيمة المغصوب (وفي قول تقنع به) أي المملوك ولا شيء لها معه بناء
~~على أن المشتري يجيز بكل الثمن فيما إذا خرج بعض المبيع مستحقا.
# (ولو قال) شخص (زوجتك بنتي) فلانة (وبعتك ثوبها) هذا مثلا وهو ولي مالها،
~~أو أذنت له (بهذا العبد صح النكاح) جزما، وفيه وجه شاذ بعدم الصحة (وكذا
~~المهر والبيع في الأظهر) هما القولان في الجمع بين عقدين مختلفي الحكم في
~~صفقة واحدة؛ لأن بعض العبد ثمن وبعضه صداق. فإن قيل: هذه المسألة مرت في
~~آخر باب المناهي فهي مكررة. .
# أجيب بأنها ذكرت هنا بزيادة على ما تقدم، وهي إفادة تصوير جمع الصفقة
~~بيعا ونكاحا (ويوزع العبد) المذكور أي قيمته (على) قيمة (الثوب ومهر مثل)
~~فإن كان المهر مائة مثلا وقيمة الثوب كذلك فنصف العبد صداق ونصفه ثمن
~~الثوب، فإن طلقها قبل الدخول رجع إليه نصف الصداق، وهو
# PageV04P375
# ربع العبد، وتقدم في تفريق الصفقة أنه يشترط في التوزيع كون حصة النكاح
~~مهر مثل، فإن كانت أقل وجب مهر المثل جزما، ومقابل الأظهر بطلانهما ووجوب
~~مهر المثل.
# تنبيه: أشار بقوله: ثوبها إلى اشتراط كون ملك الصداق وما معه لشخص واحد.
~~فإن قال: زوجتك بنتي وبعتك ثوبي هذا بهذا العبد لم يصح البيع ولا الصداق
~~كبيع عبيد جمع بثمن واحد ويصح النكاح بمهر المثل.
# فرع: قال في الأم: لو قال: زوجتك بنتي وملكتك هذه المائة من مالها بهاتين
~~المائتين اللتين لك، فالبيع والصداق باطلان؛ لأنه من قاعدة مد عجوة، وإن
~~كان أحد العوضين دنانير صحا، إذ غايته أنه جمع بين صداق وصرفه وهو لا يمنع
~~الصحة.
# (ولو نكح) امرأة (بألف على أن لأبيها) ألفا (أو أن ms2432 يعطيه ألفا فالمذهب
~~فساد الصداق) في الصورتين؛ لأنه جعل بعض ما التزمه في مقابلة البضع لغير
~~الزوجة (ووجوب مهر المثل) فيهما لفساد المسمى والطريق الثاني فساده في
~~الأولى دون الثانية؛ لأن لفظ الإعطاء لا يقتضي أن يكون المعطى للأب.
# تنبيه: هذا إذا قرئ يعطيه بالمثناة من تحت أي يعطي الزوج أباها ألفا. فإن
~~قرئ بالمثناة من فوق أي تعطي المرأة أباها ألفا فهو وعد هبة منها لأبيها.
# (ولو شرط) أحد الزوجين (خيارا في النكاح بطل النكاح) لأن النكاح مبناه
~~على اللزوم فشرط ما يخالف قضيته يمنع الصحة، فإن شرط ذلك على تقدير عيب
~~مثبت للخيار. قال الزركشي: ينبغي أن يصح لأنه تصريح بمقتضى العقد اه.
# وهو مخالف لإطلاق كلام الأصحاب (أو) شرط أحد الزوجين خيارا (في المهر
~~فالأظهر صحة النكاح) لأن فساد الصداق لا يؤثر في النكاح (لا المهر) فلا يصح
~~في الأظهر بل يفسد ويجب مهر المثل؛ لأن الصداق لا يتمحض عوضا، بل فيه معنى
~~النحلة فلا يليق به الخيار، والمرأة لم ترض بالمسمى إلا بالخيار. والثاني:
~~يصح المهر أيضا؛ لأن المقصود منه المال كالبيع فيثبت لها الخيار. والثالث:
~~يفسد النكاح لفساد المهر أيضا (وسائر) أي باقي (الشروط) الواقعة في النكاح
~~(إن وافق) الشرط فيها (مقتضى) عقد (النكاح) كشرط النفقة والقسم (أو) لم
~~يوافق مقتضى النكاح ولكنه (لم يتعلق به غرض) كشرط أن لا تأكل إلا كذا (لغا)
~~هذا الشرط أي لا تأثير له في الصورتين لانتفاء فائدته (وصح النكاح والمهر)
~~كما في نظيره من البيع.
# (وإن خالف) الشرط مقتضى عقد النكاح (ولم يخل بمقصوده الأصلي) وهو الوطء
# PageV04P376
# (كشرط أن لا يتزوج عليها أو) أن (لا نفقة لها صح النكاح) لعدم الإخلال
~~بمقصوده وهو الوطء (وفسد الشرط) سواء أكان لها كالمثال الأول أو عليها
~~كالمثال الثاني لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل شرط ليس في كتاب الله
~~فهو باطل» (و) فسد (المهر) أيضا؛ لأن الشرط إن كان لها فلم ترض بالمسمى
~~وحده، وإن كان عليها فلم يرض الزوج ببدل ms2433 المسمى إلا عند سلامة ما شرطه،
~~وليس له قيمة ما يرجع إليها فوجب الرجوع إلى مهر المثل.
# (وإن أخل) الشرط بمقصود النكاح الأصلي (كأن) شرط أن (لا يطأها) الزوج
~~أصلا، وأن لا يطأها إلا مرة واحدة مثلا في السنة أو أن لا يطأها إلا ليلا
~~فقط أو إلا نهارا فقط (أو) أن (يطلق) ها ولو بعد الوطء (بطل النكاح) لأنه
~~ينافي مقصود العقد فأبطله، ومسألة ما إذا شرط أن يطلق مكررة فقد ذكرها في
~~الكلام على التحليل، ولو شرط هو أنها لا ترثه أو أنه لا يرثها أو أنهما لا
~~يتوارثان أو أن النفقة على غير الزوج بطل أيضا كما قاله في أصل الروضة عن
~~الحناطي، وجرى عليه ابن المقري، وصحح البلقيني الصحة وبطلان الشرط.
# تنبيه: ما جرى عليه المصنف من البطلان فيما إذا شرط عدم الوطء هو ما صححه
~~في المحرر، وفي الشرح الصغير أنه الأشبه، والذي صححه في الروضة وأصلها
~~وتصحيح التنبيه فيما إذا شرطه الزوج الصحة؛ لأنه حقه فله تركه والتمكين
~~عليها، وهذا هو الذي عليه الجمهور كما قاله الأذرعي وغيره. وقال في البحر:
~~إنه مذهب الشافعي، فإن قيل: إن شرط أحدهما شرطا، فإن لم يساعده صاحبه لم
~~يتم العقد، وإن ساعده فالزوج بالمساعدة تارك لحقه فهلا كانت مساعدته كشرطه
~~وهي بالمساعدة مانعة حقه فهلا كانت مساعدتها كشرطها؟ .
# أجيب بأنا إذا جعلناه كالابتداء من كل منهما فقد وجد ما يقتضي الصحة وما
~~يقتضي البطلان، ورجح جانب المبتدئ لقوة الابتداء وبناء الجواب عليه، وأحيل
~~عليه الحكم فقط دفعا للتعارض، ويستثنى من البطلان بترك الوطء المأنوس من
~~احتمالها الجماع، فإنه لو شرط في العقد أن لا يطأها لم يبطل العقد؛ لأنه من
~~قضيته، وكذا لو لم تحتمله في الحال فشرط أن لا يطأها إلى الاحتمال، قاله
~~البغوي في فتاويه، والظاهر كما قاله الأذرعي أنه لو علم أنها رتقاء أو
~~قرناء وشرطت عليه ذلك أنه لا يضر قطعا، قال الأذرعي ولينظر فيما إذا كانت
~~متحيرة وحرمنا وطأها وشرطت تركه فيحتمل ms2434 أن يقال بفساد النكاح؛ لأن الشفاء
~~متوقع، ويحتمل خلافه؛ لأن الظاهر أن العلة المزمنة إذا طالت دامت اه وهذا
~~أظهر.
# (ولو نكح) شخص (نسوة) أو امرأتين معا (بمهر) كأن زوجه بهن جدهن أو معتقهن
~~أو وكيل عن أوليائهن أو اختلعن على عوض واحد (فالأظهر فساد المهر) والعوض
~~للجهل بما يخص كل واحدة في الحال (ولكل مهر مثل) لما مر. والثاني: يصح
~~ويوزع على مهور أمثالهن أما النكاح والبينونة فيصحان بلا خلاف.
# PageV04P377
# تنبيه: يؤخذ من قوله: ولكل مهر مثل أنه لو زوج أمتيه من عبد بمهر واحد
~~أنه يصح وهو كذلك؛ لأن المهر في نكاح أمتين للسيد وهو متحد.
# (ولو نكح) الولي (لطفل) أو مجنون (بفوق مهر مثل) من مال الطفل أو المجنون
~~(أو أنكح بنتا) بموحدة أوله فنون ساكنة فمثناة فوقية بخطه (لا) بنتا
~~(رشيدة) كالمجنونة والصغيرة والسفيهة (أو رشيدة بكرا بلا إذن) في النقص عن
~~مهر (بدونه) أي بدون مهر المثل، وليس المراد بلا إذن منها لوليها في
~~تزويجها؛ لأن الكلام في البكر التي لا يحتاج في إنكاحها إلى إذن، وسيأتي
~~الكلام فيمن يحتاج إلى إذنها في النكاح (فسد) كل (المسمى) لأن الولي مأمور
~~بالحظ وهو منتف، إذ الزيادة في الأولى والنقص في الثانية خلاف المصلحة
~~(والأظهر صحة النكاح بمهر مثل) كما في سائر الأسباب المفسدة للصداق،
~~والثاني: لا يصح لفساد المهر بما ذكر، ومحل تصحيح الأول إذا كان مهر مثلها
~~يليق به، فلو نكح شريفة يستغرق مهر مثلها ما له فقياس ما صححوه في السفيه
~~أنه لا يصح هنا أيضا لأنه على خلاف المصلحة، نبه عليه الزركشي.
# تنبيه: ما جزما به هنا من فساد المسمى جميعه لا ينافي ما رجحناه في نكاح
~~السفيه من فساد الزائد منه دون جميعه؛ لأن السفيه متصرف لنفسه فقصر الفساد
~~على الزائد، والولي متصرف على غيره ففسد جميعه، أما إذا عقد الولي لموليه
~~بأكثر من مهر مثل من مال نفسه فإنه يصح بالمسمى عينا كان أو دينا؛ لأن
~~المجعول صداقا لم يكن ملكا ms2435 للابن حتى يفوت عليه، والتبرع به إنما حصل في
~~ضمن تبرع الأب، فلو ألغى فات على الابن ولزمه مهر مثل في ماله وهذا ما قطع
~~به الغزالي وغيره وهو أوجه مما رجحه المتولي وغيره من فساده لأنه يتضمن
~~دخوله في ملك الابن، ثم يكون متبرعا بالزائد لما يترتب على ذلك من المحذور
~~السابق، ولا يصير الأب بالعقد لموليه ضامنا للمهر والنفقة، فإن قيل تركيب
~~عبارة المصنف غير مستقيم، فإن من قواعد العربية أن " لا " إذا دخلت على
~~مفرد وهو صفة لسابق وجب تكرارها كقوله تعالى: {إنها بقرة لا فارض ولا بكر}
~~[البقرة: 68] [البقرة] وقوله تعالى: {زيتونة لا شرقية ولا غربية} [النور:
~~35] [النور] .
# أجيب بأن لا هنا اسم بمعنى غير ظهر إعرابها فيما بعدها لكونها على صورة
~~الحرف، وسبق الكلام على ذلك في كتاب الطهارة.
# (ولو توافقوا) أي الولي والزوج والزوجة إذا كانت بالغة، وقد لا يحتاج إلى
~~موافقتها، أو تكون غير مكلفة فيكون المراد الولي والزوج (على مهر) كمائة
~~(كان سرا) وهو لغة ما اطلع عليه شخص واحد (وأعلنوا زيادة) كمائتين (فالمذهب
~~وجوب ما عقد به) اعتبارا بالعقد؛ لأن الصداق يجب به، سواء كان العقد بالأقل
~~أم بالأكثر، وعلى هاتين الحالتين حملوا نص الشافعي في موضع على أن المهر
~~مهر السر، وفي آخر على
# PageV04P378
# أنه مهر العلانية، والطريقة الثانية تحكي قولين في الحالة الثانية، ومنهم
~~من أثبتها في الحالة الأولى أيضا. قال ابن القاسم، وهذه المسألة تنبني على
~~ثلاث قواعد في كل منها خلاف:
# الأولى: الاصطلاح الخاص هل يرفع الاصطلاح العام؟
# والثانية: أن الإبهام في الشروط هل يؤثر فيها؟
# والثالثة: أن الشرط قبل العقد هل يلحقه ولو اتفقوا على تسمية الألف
~~بألفين، فإن عبروا بهما عنها وعقدوا بهما لزما لجريان اللفظ الصريح بهما أو
~~عقدوا بهما على أن لا يلزم إلا ألف صح النكاح بمهر المثل لفساد الشرط.
# (ولو قالت) رشيدة (لوليها) غير المجبر؛ لأنه الذي يحتاج إلى إذن (زوجني
~~بألف فنقص عنه بطل النكاح) للمخالفة، وفي قول من الطريق ms2436 الثاني يصح بمهر
~~المثل، وأفهم البطلان بطريق الأولى، فيما إذا زوجها بلا مهر أو مطلقا أو
~~سكت عن المهر سواء أزوجها بنفسه أم بوكيله (فلو أطلقت) بأن سكتت عن المهر
~~(فنقص عن مهر مثل بطل) النكاح؛ لأن المطلق محمول على مهر المثل وقد نقص عنه
~~(وفي قول: يصح بمهر مثل) إذ ليست المخالفة صريحة (قلت: الأظهر صحة النكاح
~~في الصورتين) المذكورتين (بمهر المثل، والله أعلم) كسائر الأسباب المفسدة
~~للصداق، ولو كانت سفيهة وسمى دون تسميتها، ولكنه كان زائدا على مهر مثلها.
~~قال البلقيني في التدريب: فينبغي أن لا يضيع الزائد عليها ولم يذكروه ولو
~~طرد في الرشيدة لم يبعد اه.
# لكنهم لم ينظروا إلى ذلك مع وجود الرجوع إلى مهر المثل؛ لأنه المراد.
# تنبيه: جرت عادة الأولياء بتزويج الصغار بمهر مؤجل، وينبغي كما قال
~~الزركشي الصحة عند المصلحة لتحصيل كفء، ولكن لا يسلمها حتى يأخذ على الصداق
~~رهنا كي لا تفوت منفعة البضع بلا مقابل في الحال، ولو زوجها بعرض أو بغير
~~نقد البلد. قال في البيان الذي يقتضيه القياس: إن كان الولي مجبرا وهي غير
~~مكلفة صح إن كان ذلك مهر مثلها، فإن كان غير مجبر وغير حاكم، أو وهي مكلفة
~~لم يصح ذلك المهر إلا أن يكون بإذنها، فإن كان الحاكم وهي مجنونة ورأى أن
~~يزوجها بشيء من العرض وقيمته قدر مهر مثلها صح ذلك.
### | [فصل في التفويض]
# مع ما يذكر معه، وهو جعل الأمر إلى غيره، ويقال الإهمال، ومنه لا يصلح
~~الناس فوضى، وهو قسمان: تفويض مهر، كقولها للولي: زوجني بما شئت أو شاء
~~فلان.
# PageV04P379
# وتفويض بضع، وهو المراد هنا، وسميت المرأة مفوضة بكسر الواو لتفويضها
~~أمرها إلى الزوج أو الولي بلا مهر أو لأنها أهملت المهر، ومفوضة بفتحها؛
~~لأن الولي فوض أمرها إلى الزوج. قال في البحر: والفتح أفصح. إذا (قالت
~~رشيدة) بكر أو ثيب لوليها (زوجني بلا مهر فزوج) ها الولي (ونفى المهر أو
~~سكت) عنه (فهو تفويض صحيح) لأن حقيقة التفويض شرعا: إخلاء النكاح ms2437 عن المهر
~~وقد وجد، وسيأتي حكمه، وظاهر كلامه أنها لو قالت زوجني وسكتت عن المهر أنه
~~ليس بتفويض. وهو كذلك كما رجحه في الشرح الصغير. ونقل الإمام الاتفاق عليه؛
~~لأن النكاح يعقد بالمهر غالبا فيحمل مطلق الإذن عليه وقال في المهمات: إنه
~~تفويض وإن الشافعي نص عليه نصا قاطعا اه.
# وليس كما ادعى، والنص الذي ذكره ليس قاطعا، بل محتمل جدا كما نبه عليه
~~الأذرعي.
# تنبيه: قضية إطلاقه نفي المهر أنها لو قالت: زوجني بلا مهر في الحال، ولا
~~عند الدخول ولا غيره يكون تفويضا صحيحا، وهو أحد وجهين. قال الأذرعي: إنه
~~الذي يقتضيه إيراد جمهور العراقيين كما قاله بعض الأئمة فهو المذهب اه.
# ولو عبر المصنف بمطلقة التصرف لكان أولى، إذ الأصح أنها لو سفهت ولم يحجر
~~عليها كانت كرشيدة في التصرف.
# فرع: لو زوجها بمهر المثل من نقد البلد وقد أذنت أن يزوجها بلا مهر صح
~~المسمى، أو زوجها بدونها أو بغير نقد البلد فهو تفويض كما في الحاوي، ورجحه
~~الشيخان تبعا للبغوي، وإن قال الزركشي: إنه عجيب كما قاله ابن الرفعة.
# ، ولو نكحها على أن لا مهر ولا نفقة لها أو على أن لا مهر لها ويعطي
~~زوجها ألفا وقد أذنت بذلك فمفوضة فلا يلزم شيء بالعقد، وإن نازع الزركشي
~~الشيخين في ذلك، وقال: ينبغي أن يجب مهر المثل بالعقد (وكذا لو قال سيد
~~أمة) غير مكاتبة (زوجتكها بلا مهر) فهو تفويض صحيح؛ لأنه المستحق للمهر
~~فأشبه الرشيدة.
# تنبيه: ظاهر كلامه أن السيد لو سكت عن ذكر المهر لا يكون تفويضا، وليس
~~مرادا، فقد نص في الأم على أنه تفويض، وحكاه الرافعي عن الأصحاب؛ لأن سكوته
~~عنه في العقد يشعر برضاه بدونه، بخلاف إذن المرأة للولي فإنه محمول على ما
~~يقتضيه العرف والشرع من التصرف لها بالمصلحة. أما المكاتبة كتابة صحيحة
~~فحكمها مع السيد في التفويض كالحرة كما قاله بعض المتأخرين (ولا يصح تفويض
~~غير رشيدة) لأن التفويض تبرع وليست من أهله. نعم يستفيد به الولي من ms2438
~~السفيهة الإذن في تزويجها.
# (وإذا جرى تفويض صحيح) وتقدم تعريفه (فالأظهر أنه لا يجب) على الزوج
~~للمفوضة (شيء) أي مهر (بنفس العقد) إذ لو وجب به
# PageV04P380
# لتشطر بالطلاق قبل الدخول كالمسمى الصحيح، وقد دل القرآن على أنه لا يجب
~~إلا المتعة، والثاني يجب به مهر المثل، إذ لو لم يجب به لما استقر بالموت.
# تنبيه: لو عبر بمهر كما قدرته بدل شيء كان أولى، إذ العقد أوجب شيئا وهو
~~ملكها المطالبة بأن يفرض لها كما سيأتي.
# أما التفويض الفاسد ففيه مهر مثل بنفس العقد، وعلى الأظهر (فإن وطئ)
~~المفوضة (فمهر مثل) يجب لها وإن أذنت له في وطئها بشرط أن لا مهر؛ لأن
~~الوطء لا يباح بالإباحة لما فيه من حق الله تعالى. ويستثنى من ذلك صورتان:
# الأولى: إذا زوج أمته بعبده ثم أعتقهما أو باعهما قبل الدخول ثم وطئها
~~الزوج فلا مهر لها كما قاله الرافعي قبيل الصداق؛ لأنه استحق وطئا بلا مهر.
# الثانية: لو نكح في الكفر مفوضة ثم أسلما ولو قبل الوطء واعتقادهم أن لا
~~مهر لمفوضة بحال فلا تستحق مهرا بوطئها لأنه قد سبق استحقاق وطء بلا مهر
~~كما ذكراه في الروضة وأصلها في نكاح المشرك. فإن قيل: يخالف هذا ما ذكره
~~الرافعي عن التتمة أنه لو نكح ذمي ذمية على أن لا مهر لها وترافعا إلينا
~~حكمنا بحكمنا في المسلمين، وجزم به في الروضة، فإذا أوجبناه فيما إذا لم
~~يسلما مع اعتقادهما عدمه، فكيف لا نوجبه إذا أسلما؟ .
# أجيب بأن ما في نكاح المشرك في الحربيين وما هنا في الذميين كما صرح به
~~في التصوير المذكور لالتزام الذمي أحكام الإسلام بخلاف الحربي.
# (ويعتبر) مهر المثل في المفوضة (بحال العقد في الأصح) لأنه المقتضي
~~للوجوب بالوطء، والثاني: بحال الوطء لأنه وقت الوجوب. والأول: رجحه في
~~المحرر والشرح الصغير، ونقله الرافعي في سراية العتق عن اعتبار الأكثرين،
~~لكن الذي صححه في أصل الروضة، ونقله الرافعي عن المعتبرين، وجرى عليه ابن
~~المقري، وهو المعتمد: أن المعتبر أكثر مهر ms2439 مثل من العقد إلى الوطء؛ لأن
~~البضع دخل بالعقد في ضمانه واقترن به الإتلاف فوجب الأكثر كالمقبوض بشراء
~~فاسد.
# فإن قيل في كلام الرافعي تناقض في النقل.
# أجيب بأن المعتبرين هنا غير الأكثرين هناك (ولها) على الأظهر السابق (قبل
~~الوطء مطالبة الزوج بأن يفرض) لها (مهرا) لتكون على بصيرة من تسليم نفسها.
~~واستشكل ذلك الإمام بأنا إذا قلنا: يجب مهر المثل بالعقد فما معنى التفويض،
~~وإن قلنا لا يجب بالعقد شيء فكيف تطلب ما لا يجب لها؟ ، ومن طمع أن يلحق ما
~~وضع على الإشكال بما هو بين طلب مستحيلا، والمطلع على الحقائق هو الله
~~تعالى اه. .
# وأجيب بأن الصحيح أنها ملكت أن تطالب بمهر المثل كما مرت الإشارة إليه
~~(و) لها أيضا (حبس نفسها) عن الزوج (ليفرض) لها مهرا لما مر (وكذا) . لها
~~حبس نفسها (لتسليم المفروض) الحال (في الأصح) كالمسمى في العقد. والثاني:
~~لا؛ لأنها سامحت بالمهر فكيف تضايق بتقديمه؟ . أما
# PageV04P381
# المؤجل فليس لها حبس نفسها له كالمسمى في العقد (ويشترط رضاها بما يفرضه
~~الزوج) لأن الحق لها. فإن لم ترض به فكأنه لم يفرض، وهذا كما قال الأذرعي
~~إذا فرض دون مهر المثل، أما إذا فرض لها مهر مثلها حالا من نقد البلد وبذله
~~لها وصدقته على أنه مهر مثلها فلا يعتبر رضاها لأنه عبث وتعنت، ويحمل كلام
~~الأصحاب في مواضع على غير ذلك حتى لو طلقها قبل الدخول استحقت شطره.
# و (لا) يشترط (علمهما) أي الزوجين حيث تراضيا على مهر (بقدر مهر المثل في
~~الأظهر) لأنه ليس بدلا عنه بل الواجب أحدهما، والثاني: يشترط علمهما بقدره
~~بناء على أنه الواجب ابتداء وما يفرض بدل عنه.
# تنبيه: محل الخلاف فيما قبل الدخول. أما بعده فلا يصح تقديره إلا بعد
~~علمهما بقدره قولا واحدا لأنه قيمة مستهلك قاله الماوردي.
# (ويجوز فرض مؤجل) بالتراضي (في الأصح) كما يجوز تأجيل المسمى ابتداء،
~~والثاني لا، بناء على وجوب مهر المثل ابتداء ولا مدخل للتأجيل فيه فكذا
~~بدله.
# (و) يجوز بالتراضي فرض ms2440 مهر (فوق مهر مثل) سواء أكان من جنسه أم لا؛ لأنه
~~ليس ببدل (وقيل لا) يجوز (إن كان من جنسه) أي المهر بناء على أنه بدل عنه،
~~فإن كان من غير جنسه كعرض تزيد قيمته على مهر المثل فيجوز قطعا؛ لأن القيمة
~~ترتفع وتنخفض فلا تتحقق الزيادة.
# تنبيه: قد يفهم تعبيره بفوق أنه لا يجوز النقص عن مهر المثل، وليس مرادا،
~~بل يجوز بلا خلاف كما قاله الإمام.
# (ولو امتنع) الزوج (من الفرض) لها (أو تنازعا فيه) أي قدر المفروض أي كم
~~يفرض (فرض القاضي) لأن منصبه فصل الخصومات (نقد البلد حالا) كما في قيم
~~المتلفات لا مؤجلا، ولا بغير نقد البلد وإن رضيت بذلك؛ لأن منصبه الإلزام
~~بمال حال من نقد البلد، ولها إذا فرضه حالا تأخير قبضه لأن الحق لها، ولو
~~جرت عادة نسائها أن ينكحن بمؤجل أو بصداق بعضه مؤجل وبعضه حال لم يؤجله
~~الحاكم بل يفرض حالا وينقص للتأجيل بقدر ما يليق بالأجل، وعن الصيمري: لو
~~جرت عادة في ناحية بفرض الثياب وغيرها فرض لها ذلك اه.
# وقياس ما مر أنه يفرض نقدا وينقص لذلك بقدر ما يليق بالعرض (قلت: ويفرض
~~مهر مثل) بلا زيادة ولا نقص لأنه قيمة البضع ودفعا للضرر من الجانبين. نعم
~~تغتفر الزيادة أو النقص اليسير الواقع في محل الاجتهاد الذي يحتمل مثله في
~~قدر مهر المثل.
# تنبيه: قضية كلام الشيخين منع الزيادة والنقص وإن رضي الزوجان، وهو كذلك
~~لأن
# PageV04P382
# منصبه يقتضي ذلك، ثم إن شاءا بعد ذلك فعلا ما شاءا، واختار الأذرعي
~~الجواز (ويشترط علمه) أي القاضي (به) أي مهر المثل (والله أعلم) حتى لا
~~يزيد عليه ولا ينقص عنه إلا بالتفاوت اليسير، ولا يتوقف ما يفرضه على
~~رضاهما لأنه حكم منه.
# (ولا يصح فرض أجنبي من ماله في الأصح) لأنه خلاف ما يقتضيه العقد،
~~والثاني: يصح كما يؤدي الصداق عن الزوج بغير إذنه.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يأذن الزوج للأجنبي وإلا فيجوز قطعا كما صرح به
~~في الذخائر.
# فروع: ms2441 لا يصح إبراء المفوضة عن مهرها ولا إسقاط فرضها قبل الفرض والوطء
~~فيهما. أما الأول فلأنه إبراء عما لم يجب. وأما الثاني فكإسقاطه زوجة
~~المولى حقها من مطالبة زوجها، ولا يصح الإبراء عن المتعة ولو بعد الطلاق؛
~~لأنه قبل الطلاق إبراء عما لم يجب وبعده إبراء عن مجهول، ولو فسد المسمى
~~وأبرأت عن مهر المثل وهي تعرفه صح وإلا فلا، ولو علمت أنه لا يزيد على
~~ألفين وتيقنت أنه لا ينقص عن ألف فأبرأت زوجها من ألفين نفذ، وهذه حيلة في
~~الإبراء من المجهول، وهي أن يبرئ من له عليه دين لا يعلم قدره من قدر يعلم
~~أنه أكثر مما له عليه.
# (والفرض) أي المفروض (الصحيح كمسمى) في العقد (فيتشطر بطلاق) بعد عقد و
~~(قبل وطء) سواء أكان الفرض من الزوجين أو من الحاكم لعموم قوله: {وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] [البقرة] أما المفروض الفاسد كخمر
~~فلا يتشطر به مهر المثل، ولا عبرة به بعد إخلاء العقد عن الفرض بالكلية،
~~بخلاف فاسد المسمى في العقد لعدم إخلاء العقد من العوض (ولو طلق) الزوج
~~(قبل فرض ووطء فلا شطر) لمفهوم الآية، والمراد أنه لا يجب لها شيء من
~~المهر، ولها المتعة كما سيأتي آخر الباب.
# (وإن مات أحدهما) أي الزوجين (قبلهما) أي الفرض والوطء (لم يجب مهر مثل
~~في الأظهر) كالطلاق (قلت: الأظهر وجوبه، والله أعلم) لأنه كالوطء في تقرير
~~المسمى، فكذا في إيجاب مهر المثل في التفويض «ولأن بروع بنت واشق نكحت بلا
~~مهر فمات زوجها قبل أن يفرض لها، فقضى لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بمهر نسائها وبالميراث» ، رواه أبو داود وغيره، وقال الترمذي: حسن صحيح،
~~وعلق في الأم القول به على صحة الحديث، ونقل الحاكم في المستدرك عن شيخه:
~~محمد بن يعقوب الحافظ أنه قال: لو حضرت الشافعي لقمت على رءوس أصحابه وقلت:
~~قد صح الحديث فقل به اه.
# وقد قال به - رضي الله تعالى عنه - في البويطي، وإنما توقف في غيره لعدم ms2442
~~صحة
# PageV04P383
# الحديث عنده إذ ذاك.
### | [فصل في مهر المثل]
# تنبيه: قد مر أنه يعتبر مهر المثل في المفوضة فيما إذا وطئت بأكثر مهر
~~مثل من العقد إلى الوطء، فهل هنا كذلك، أو يعتبر بحال العقد أو الموت؟ أوجه
~~في الروضة وأصلها بلا ترجيح: أوجهها أولها لأن البضع دخل في ضمانه بالعقد
~~وتقرر عليه بالموت كالوطء. وقال بعض المتأخرين: ينبغي اعتبار الثاني. ولما
~~قدم المصنف - رحمه الله تعالى - وجوب مهر المثل في الصداق الفاسد وفي
~~التفويض احتاج إلى بيانه بما يضبطه فترجم له بفصل، فقال.
# فصل أي في ضابط ذلك (مهر المثل ما يرغب به في مثلها) عادة (وركنه) أي مهر
~~المثل (الأعظم نسب) في النسيبة لوقوع التفاخر به كالكفاءة في النكاح.
# تنبيه: ظاهر كلام الأكثرين كالمصنف اعتبار ذلك في العجم كالعرب، وهو
~~كذلك؛ لأن الرغبات تختلف بالنسب مطلقا، ومنع القفال والعبادي اعتبار النسب
~~في العجم (فيراعى) في تلك المرأة المطلوب مهر مثلها (أقرب من تنسب) من نساء
~~العصبة (إلى من تنسب) هذه المرأة المذكورة (إليه) كالأخت وبنت الأخ والعمة
~~وبنت العم لا الجدة والخالة. أما غير النسيبة فيعتبر
# PageV04P384
# مهرها بالأوصاف الآتية كما قاله الإمام.
# تنبيه: ضمير إليه يرجع إلى من الثانية، ويراعى في نساء العصبات قرب
~~الدرجة، وكونهن على صفتها (وأقربهن أخت لأبوين ثم لأب ثم بنات أخ) لأبوين
~~ثم لأب (ثم عمات كذلك) أي لأبوين ثم لأب لأن المدلي بجهتين مقدم على المدلي
~~بجهة.
# تنبيه: لم يذكر المصنف بنات العم لأبوين ثم لأب ولا بد منه، وكذا بنات
~~أولاد العم، وقضية كلامه أن العمة تقدم على بنت بنت الأخ وليس مرادا، بل
~~المراد ترتيب جهة العمومة على جهة الأخوة كما صرح به الماوردي، ولو كان
~~نساء العصبة ببلدين هي في أحدهما اعتبر نساء بلدها، فإن كن ببلد غير بلدها
~~فالاعتبار بهن أولى من الأجنبيات في البلد كما جزما به في الروضة وأصلها
~~وإن نوزعا فيه (فإن فقد نساء العصبة) من الأصل، أما لو متن اعتبرن كالحياة
~~(أو لم ينكحن) ms2443 أصلا (أو) نكحن لكن (جهل مهرهن فأرحام) لها يعتبر مهرها بهن
~~تقدم القربى فالقربى من الجهات، وكذا من الجهة الواحدة (كجدات وخالات)
~~لأنهن أولى من الأجانب.
# تنبيه: ظاهر كلامه أن الأم لا تعتبر وليس مرادا، فقد قال الماوردي: يقدم
~~من نساء الأرحام الأم ثم الجدات ثم الخالات، ثم بنات الأخوات، ثم بنات
~~الأخوال، وعلى هذا قال: لو اجتمعت أم أب وأم أم فأوجه. ثالثها وهو الأوجه
~~التسوية، فإن لم يكن في عصباتها من هي في صفتها كما سيأتي كن كالعدم كما
~~صرح به العمراني وغيره. وقال الأذرعي في نصوص الشافعي إشارة إليه قال ابن
~~قاسم: فينتقل إلى من بعدهن، فإن فقد نساء الأرحام، أو لم ينكحن أصلا أو جهل
~~مهرهن اعتبرت بمثلها من الأجنبيات، لكن تقدم أجنبيات بلدها، ثم أقرب بلد
~~إليها، وتعتبر العربية بعربية مثلها، والبلدية ببلدية مثلها، والقروية
~~بقروية مثلها، والأمة بأمة مثلها في خسة السيد وشرفه، والعتيقة بعتيقة
~~مثلها.
# تنبيه: المراد بالأرحام هنا قرابات الأم لا ذوو الأرحام المذكورون في
~~الفرائض؛ لأن أمهات الأم لسن من المذكورين في الفرائض قطعا (ويعتبر) مع ما
~~تقدم (سن) وعفة (وعقل) وجمال (ويسار) وفصاحة (وبكارة وثيوبة) وهي مصدر ليست
~~من كلام العرب (وما اختلف به غرض) كالعلم والشرف؛ لأن المهور تختلف باختلاف
~~هذه الصفات، وإنما لم يعتبر الجمال، وكذا المال في الكفاءة، لأن مدارها على
~~دفع العار، ومدار المهر على الرغبات، وهذا من عطف العام على الخاص فيعتبر
~~مهر نسوة شاركتهن المطلوب مهرها في شيء ذكر. قال الفارقي: بعد ذكر ما يعتبر
~~فيها أنه يعتبر حال الزوج أيضا من يسار وعلم وعفة ونحوها. قال: فلو وجد في
~~نساء العصبة بصفتها وزوجها مثل زوجها فيما ذكر من الصفات اعتبر بها وإلا
~~فلا
# PageV04P385
# (فإن اختصت) أي انفردت واحدة منهن (بفضل) أي صفة كمال مما ذكر (أو نقص)
~~عنه (زيد) في مهرها في صورة الفضل (أو نقص) منه في صورة النقص (لائق
~~بالحال) أي حال المرأة المطلوب مهرها بحسب ما يراه الحاكم، فالرأي في ms2444 ذلك
~~منوط به فيقدره باجتهاده صعودا وهبوطا، وهذا كما قال بعض المتأخرين إذا لم
~~يحصل الاتفاق عليه وحصل تنازع (ولو سامحت واحدة) منهن (لم تجب) على
~~الباقيات (موافقتها) اعتبارا بالغالب. نعم إن كانت المسامحة لنقص نسب يفتر
~~الرغبة اعتبرت المسامحة فيه كما في الروضة كأصلها. قال ابن شهبة: وهذا قد
~~يعلم من الذي قبله (ولو خفضن) بأن جرت عادتهن بالتخفيف في المهر (للعشيرة)
~~أي الأقارب (فقط) أو الشريف أوالعالم أو الشاب كما قاله الماوردي (اعتبر)
~~ذلك في المطلوب مهرها بالنسبة لمن ذكر دون غيرهم.
# تنبيه: لو قال المصنف وعكسه لشمل مسامحة غير العشيرة دون العشيرة كما
~~قاله الماوردي. قال: ويكون ذلك في القبيلة الدنيئة، ولو كانت النساء
~~المعتبرات ينكحن بمؤجل أو بصداق بعضه مؤجل وبعضه حال لم يؤجله الحاكم كما
~~مرت الإشارة إليه، ولكن ينقص ما يليق بالأجل.
# (و) يجب (في وطء نكاح) أو شراء (فاسد مهر مثل) لاستيفائه منفعة البضع
~~كوطء الشبهة (يوم) أي وقت (الوطء) لأنه وقت الإتلاف ولا اعتبار بالعقد إذ
~~لا حرمة له لفساده (فإن تكرر) وطء فيما ذكر (فمهر) واحد كما في النكاح
~~الصحيح إذ فاسد كل عقد كصحيحه، والشبهة شاملة للكل فأشبهت النكاح، ولكن
~~يعتبر (في أعلى الأحوال) التي للموطوءة حال وطئها كأن يطأها سمينة وهزيلة
~~فيجب مهر تلك الحالة العليا؛ لأنه لو لم يوجد إلا الوطأة الواقعة في تلك
~~الحالة لوجب ذلك المهر، فالوطآت الباقية إذا لم توجب زيادة لا توجب نقصا.
# تنبيه: المراد بالتكرار كما قاله الدميري: أن يحصل بكل وطأة قضاء الوطر
~~مع تعدد الأزمنة، فلو كان ينزع ويعود والأفعال متواصلة ولم يقض الوطر إلا
~~آخرا فهو وقاع واحد بلا خلاف. أما إذا لم تتواصل الأفعال فتعدد الوطآت وإن
~~لم يقض وطره (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (ولو تكرر وطء بشبهة واحدة)
~~كأن ظن الموطوءة زوجته أو أمته (فمهر) واحد في أعلى الأحوال لشمول الشبهة.
# تنبيه: لو قال وكذا لو تكرر إلخ لاستغنى عن تقييد كلامه بأعلى الأحوال،
~~وخص الماوردي ms2445 الاتحاد بما إذا لم يغرم المهر، فإن غرم ثم وطئ لزمه مهر آخر
~~(فإن تعدد جنسها)
# PageV04P386
# أي الشبهة كأن وطئها بنكاح فاسد ثم فرق بينهما ثم وطئها يظنها أمته (تعدد
~~المهر) لتعدد الوطآت؛ لأن تعدد الشبهة كالأنكحة.
# تنبيه: لو تعددت الشبهة واتحد الجنس كأن ظنها زوجته فوطئها فبان الحال ثم
~~ظنها كذلك فوطئها تعدد أيضا مع أن الجنس واحد، فلو عبر بتعدد الشبهة دون
~~الجنس ليشمل هذه الصورة كان أولى.
# (و) لو فقدت الشبهة كما (لو كرر وطء مغصوبة أو) وطئ (مكرهة على زنا تكرر
~~المهر) فيجب لكل وطء مهر لانتفاء الشبهة الملحقة بالنكاح والوجوب هنا
~~بإتلاف وقد تعدد.
# تنبيه: لا بد من تقييد المغصوبة بكونها مكرهة على الوطء، لأن المطاوعة لا
~~مهر لها لأنها بغي، وحينئذ لا يظهر وجه عطف المكرهة عليها. نعم إن طاوعته،
~~ولكن اختصت الشبهة بها دونه فهنا يظهر التعدد في حقه كما قاله الزركشي لأنه
~~إتلاف محض من جهته بلا شبهة منه، ولو تكرر وطء المغصوبة مع الجهل لم يتكرر
~~المهر، فإن وطئ مرة عالما ومرة جاهلا فمهران.
# (ولو تكرر وطء الأب) جارية ولده ولم يحصل بالأول كما قال الرافعي إحبال
~~أي ولم تكن مستولدة للابن أو تكرر (و) طء (الشريك) الأمة المشتركة أو تكرر
~~(و) طء (سيد مكاتبة) له ولم يحبلها (فمهر) واحد في الصور المذكورة بالشرط
~~السابق عن الماوردي، وعليه نص الشافعي في المكاتبة؛ لأن شبهتي الإعفاف
~~والملك يعمان الوطآت (وقيل) يجب في الصور المذكورة (مهور) بعدد الوطآت
~~(وقيل) وهو رأي القاضي الحسين والبغوي ومال إليه السبكي (إن اتحد المجلس
~~فمهر) فقط (وإلا) بأن لم يتحد (فمهور، والله أعلم) لانقطاع كل مجلس عن
~~الآخر. أما إذا أحبل الأب جارية ولده بالوطء الأول ولم تكن مستولدة للابن
~~فلا يتعدد المهر بلا خلاف؛ لأنه إذا أحبلها تصير مستولدة له فتكرر الوطء
~~إنما وقع في ملكه. بل إذا أنزل قبل دخول الحشفة في الوطء الأول لا مهر عليه
~~أصلا؛ لأنه إنما وطئها وهي في ملكه، وإن ms2446 أحبل السيد المكاتبة تخيرت بين
~~المهر والتعجيز، وتصير حينئذ أم ولد، فإن اختارت المهر فوطئها مرة ثانية
~~خيرت، فإن اختارت المهر وجب مهر آخر، وكذا سائر الوطآت، نص عليه الشافعي،
~~حكاه في المهمات، وقال هي فائدة مهمة.
# تنبيه: حيث اتحد المهر عند تعدد الوطآت روعي أعلى أحوالها.
# PageV04P387
### | [فصل فيما يسقط المهر]
# ، وما يشطره، وما يذكر معهما (الفرقة) في الحياة (قبل وطء منها) هو متعلق
~~بالفرقة أي الفرقة الحاصلة من جهة الزوجة قبل الدخول بها كإسلامها بنفسها،
~~أو بالتبعية كإسلام أحد أبويها كما جزم به الرافعي في باب المتعة أو فسخها
~~بعيبه، أو بعتقها تحت رقيق، أو ردتها، أو إرضاعها زوجة له صغير (أو) لا من
~~جهتها بل (بسببها كفسخه بعيبها تسقط المهر) المسمى ابتداء والمفروض الصحيح
~~ومهر المثل في كل ما ذكر؛ لأنها إن كانت هي الفاسخة، فهي المختارة للفرقة
~~فكأنها أتلفت المعوض قبل التسليم فسقط العوض، كما لو أتلفت المبيع قبل
~~التسليم وإن كان هو الفاسخ بعيبها فكأنها هي الفاسخة. فإن قيل: ينبغي إذا
~~كان إسلامها تبعا لإسلام أحد أبويها أن المهر يجب عليه لإفساده نكاح غيره،
~~كما يجب على المرضعة إذا أفسدت برضاعها النكاح.
# أجيب بأنه لو وجب عليه الغرم لنفر عن الإسلام بخلاف المرضعة، وأيضا
~~المرضعة قد تأخذ أجرة رضاعها فينجبر ما تغرمه بخلاف المسلم.
# تنبيه: قضية إطلاق الشيخين وغيرهما فسخه بعيبها أنه لا فرق بين المقارن
~~للعقد والحادث وهو كذلك، وإن قيده الماوردي بالمقارن وجعل الحادث كالطلاق.
# (وما لا) أي والتي لا يكون منها ولا بسببها (كطلاق) وخلع ولو باختيارها
~~كأن فوض الطلاق إليها فطلقت نفسها أو علقه بفعلها ففعلت (وإسلامه) ولو تبعا
~~(وردته ولعانه وإرضاع أمه) لها (أو) إرضاع (أمها) له، وهو صغير (يشطره) أي
~~ينصف المهر. أما في الطلاق فلآية: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن}
~~[البقرة: 237] [البقرة] . وأما الباقي فبالقياس عليه.
# تنبيهات: الأول: قوله: كطلاق. قال الأذرعي: يدخل فيه البائن والرجعي اه.
# واعترض قوله: الرجعي بأن الكلام فيما قبل الدخول.
# وأجيب بتصور الرجعة ms2447 باستدخالها المني.
# الثاني: في تعبيره بالإرضاع دون الرضاع إشارة إلى اعتبار الفعل، فلو دبت
~~زوجته الصغيرة وارتضعت أمه لم تستحق الشطر لانفساخه بفعلها.
# الثالث: ذكره الإمام مثالا لا قيدا، فلو أرضعت ابنته زوجة له صغيرة أو
~~أرضعت بنت زوجة زوجا صغيرا لها كان الحكم كذلك.
# الرابع: سكت عما لو ارتدا معا، هل هو كردتها فلا يشطره أو كردته فيشطره؟
~~وجهان: صحح الأول الروياني والنشائي والأذرعي وغيرهم، وصحح الثاني المتولي
~~والفارقي وابن أبي عصرون وغيرهم، وهو أوجه، وعبارة الرافعي في المتعة: ولو
~~ارتدا معا ففي وجوبها وجهان
# PageV04P388
# كالوجهين في التشطير، والأصح المنع. فهم الزركشي أن التصحيح راجع
~~للمسألتين. قال شيخنا: والظاهر رجوعه للمتعة فقط، ولهذا عبر القمولي بقوله:
~~والأصح أنها لا تجب. فإن قيل: لم جعلتم عيبها كفسخها لكونه سبب الفسخ ولم
~~تجعلوا عيبه كفسخه.
# أجيب بأن الزوج بذل العوض في مقابلة منافعها، فإن كانت معيبة فالفسخ من
~~مقتضى العقد إذ لم يسلم له حقه والزوجة لم تبذل شيئا في مقابلة منافع الزوج
~~والعوض الذي ملكته سليم، فكان مقتضاه أن لا فسخ لها إلا أن الشارع أثبت لها
~~الفسخ دفعا للضرر عنها، فإذا اختارته لزمها رد البدل كما لو ارتدت وشراؤها
~~زوجها يسقط جميع المهر. قال الكمال بن أبي شريف: لأنه دين لم يقبضه والسيد
~~لا يثبت له على رقيقه مال. أما إذا كان عينا أو دينا وقبضته وأداه العبد من
~~كسبه، أو أداه عنه السيد من مال فإنه يرجع إلى سيده، ولو اشتراها تشطر، ولو
~~طلقها على أن لا تشطير لغا الشرط كما لو أعتق ونفى الولاء، وخرج بقيد
~~الحياة الفرقة بالموت لما مر من أن الموت مقرر للمهر. ومن صور الموت ما لو
~~مسخ أحدهما حجرا، فإن مسخ أحدهما حيوانا، فإن كان الزوج وكان قبل الدخول،
~~ففي التدريب أنه يحصل الفرقة، ولا يسقط شيء من المهر، إذ لا يتصور عوده
~~للزوج لانتفاء أهلية تملكه ولا للورثة لأنه حي فيبقى للزوجة.
# قال: ويحتمل تنزيل مسخه حيوانا بمنزلة الموت اه.
# والأول ms2448 أوجه، ولكن قوله: فيبقى للزوجة، الأوجه أن يكون نصفه تحت يد
~~الحاكم حتى يموت الزوج فيعطى لوارثه أو يرده إليه كما كان فيعطى له. قال:
~~وإن مسخت الزوجة حيوانا حصلت الفرقة من جهتها وعاد كل المهر للزوج اه.
# وهذا ظاهر. ويستثنى من إطلاقه ما لو زوج أمته بعبده ثم أعتقهما أو أحدهما
~~ثم طلق قبل الدخول فلا تشطير، إذ لا مهر، ولا يرد قتل الزوجة الحرة نفسها
~~أو الزوج نفسه؛ لأن المراد هنا ارتفاع النكاح مع بقائهما. نعم يرد عليه إذا
~~كانت الفرقة من مالكها إذا كانت أمة فإنه يسقط المهر، وليس ذلك منهما ولا
~~بسببها كما إذا كانت الأمة زوجة أصل أو فرع فوطئها مالكها أو رضعت المالكة
~~أمتها المزوجة الرقيق.
# (ثم قيل: معنى التشطير أن له) أي الزوج (خيار الرجوع) في النصف إن شاء
~~رجع فيه وتملكه، وإن شاء تركه كالشفيع؛ لأنه لا يدخل في الملك بغير اختيار
~~سوى الإرث، وهذا الخيار على التراخي كما يقتضيه كلام الرافعي حيث جعله
~~كخيار الواهب (والصحيح عوده) أي نصف الصداق المعين إلى الزوج (بنفس الطلاق)
~~لظاهر الآية السابقة هذا إن دفعه الزوج أو وليه من أب أو جد عنه وهو صغير
~~أو مجنون أو سفيه وإلا فيعود إلى المؤدي وإن كان ظاهر المتن أنه يعود للزوج
~~مطلقا. وقال الأذرعي: إنه الذي أورده أكثر العراقيين، وغير الطلاق من الصور
~~السابقة كالطلاق. ويستثنى من إطلاق المصنف ما إذا سلم العبد الصداق من كسبه
~~أو أداه السيد من ماله ثم طلق قبل الدخول، فإن النصف يعود إلى السيد، ولو
~~باعه أو أعتقه ثم طلق فالعائد للمشتري في الأولى، وللعتيق في الثانية. أما
~~إذا كان الصداق دينا فعلى الصحيح يسقط نصفه بالطلاق، وعلى مقابله
~~بالاختيار، ولو أدى الدين والمؤدى باق تعين حقه في
# PageV04P389
# نصفه، هذا كله إذا لم يحصل في الصداق نقص ولا زيادة (فلو زاد بعده) أي
~~الطلاق أو ما ذكر معه (فله) أي الزوج كل الزيادة إذا عاد إليه كل الصداق أو
~~نصفها ms2449 إذا عاد إليه النصف لحدوثها في ملكه، سواء أكانت متصلة أم منفصلة،
~~فإن نقص بعد الفراق ولو بلا عدوان وكان بعد قبضه فله كل الأرش أو نصفه، فإن
~~ادعت حدوث النقص قبل الطلاق صدقت بيمينها، ثم ما ذكره المصنف فيما إذا تغير
~~الصداق بعد الطلاق، وأشار إلى تغييره قبله بقوله.
# (وإن) فارق لا بسببها كأن (طلق والمهر تالف) بعد قبضه (فنصف بدله) له (من
~~مثل) في المثلي (أو قيمة) في المتقوم؛ لأنه لو كان باقيا لأخذ نصفه، فإذا
~~فات رجع بنصف بدله كما في الرد بالعيب.
# تنبيه: التعبير بنصف القيمة. قال الإمام: فيه تساهل، وإنما هو قيمة
~~النصف، وهي أقل من ذلك، ومال إليه ابن الرفعة والسبكي وغيرهما، وقد نبه
~~الأذرعي على أن الشافعي والجمهور قد عبروا بكل من العبارتين، وهذا منهم يدل
~~على أن مؤداهما عندهم واحد بأن يراد بنصف القيمة نصف قيمة كل من النصفين
~~منفردا لا منضما إلى الآخر فيرجع بقيمة النصف، أو بأن يراد بقيمة النصف
~~قيمته منضما لا منفردا فيرجع بنصف القيمة، وهو ما صوبه في الروضة هنا رعاية
~~للزوج كما روعيت الزوجة في ثبوت الخيار لها فيما يأتي، وإن كان المهر باقيا
~~بحاله فليس لها إبداله وإن أداه عما في ذمته إلا برضاه.
# (وإن تعيب في يدها) قبل الفراق (فإن قنع) الزوج (به) أي النصف معيبا، فلا
~~أرش له كما لو تعيب المبيع في يد البائع (وإلا) بأن لم يقنع به، فإن كان
~~متقوما (فنصف قيمته سليما) وإن كان مثليا فمثل نصفه لأنه لا يلزمه الرضا
~~بالمعيب فله العدول إلى بدله (وإن تعيب) بآفة سماوية (قبل قبضها) له وقنعت
~~به (فله نصفه ناقصا بلا) أرش ولا (خيار) لأنه حالة نقصه كان من ضمانه (فإن
~~عاب) بأن صار ذا عيب (بجناية) من أجنبي تضمن جنايته (وأخذت أرشها) أو عفت
~~عن أخذه قياسا على ما قالوه في هبة الصداق (فالأصح أن له نصف الأرش) مع نصف
~~العين لأنه بدل الفائت. والثاني: لا شيء له من الأرش ms2450 كالزيادة المنفصلة،
~~فإن كانت الجناية من الزوج أو منها أو من أجنبي لا يضمن، فلا يخفى حكمه مما
~~سبق أول كتاب الصداق في إتلاف جميعه.
# تنبيه: لو تلف البعض في يدها كأحد الثوبين أخذت نصف الموجود ونصف بدل
~~المفقود.
# (ولها زيادة منفصلة) حدثت بعد الإطلاق كثمرة وولد وأجرة لأنها حدثت في
~~ملكها، والطلاق إنما يقطع ملكها من حين وجوده لا من أصله، وسواء أحدثت في
~~يده أم يدها، ويختص
# PageV04P390
# الرجوع بنصف الأصل. نعم إن كانت الزيادة ولد أمة لم يميز فليس له ذلك وإن
~~رضيت الزوجة، بل يرجع بقيمة نصف الأمة لحرمة التفريق، فإن كان مميزا أخذ
~~نصفها، فإن نقصت قيمتها بالولادة في يدها فله الخيار، أو في يده أخذ نصفها
~~ناقصا، فإن كان الولد حملا عند الإصداق رجع في نصفه إن رضيت مع نصف الأم،
~~وإلا فقيمة نصفه يوم الانفصال مع قيمة نصفها (ولها خيار في) زيادة (متصلة)
~~كسمن وتعلم حرفة، وليس خيارها فورا، بل إن طلبه الزوج كلفت فورا اختيار أحد
~~الأمرين، وهو ما ذكره بقوله (فإن شحت) فيها (فنصف قيمة) للمهر بأن يقوم
~~بغير زيادة، ويعطى الزوج نصفه (بلا زيادة) عليه؛ لأن الزيادة غير مفروضة،
~~ولا يمكن الرد دونها، فجعل المفروض كالهالك (وإن سمحت) بها (لزمه القبول)
~~للزيادة، وليس له طلب بدل النصف؛ لأن حقه مع زيادة لا تتميز ولا تفرد
~~بالتصرف، بل هي تابعة، فلا تعظم فيها المنة.
# تنبيه: الزيادة المتصلة لا أثر لها في سائر الأبواب إلا هنا، وفرقوا
~~بفروق. منها أن الزوج متهم بالطلاق بخلاف غيره. ومنها، وهو الذي عول عليه
~~الأكثرون: أن هذا العود ابتداء تملك لا فسخ، بخلاف العود في غير الصداق
~~فإنه فسخ، وهو يرفع العقد من أصله أو حينه، فإن رفع من أصله فكأن لا عقد،
~~أو من حينه فالفسخ شبيه بالعقد، والزيادة تتبع الأصل في العقد، فكذا في
~~الفسخ، ولكون العود هنا ابتداء تمليك لا فسخا. لو أمهر العبد من كسبه ثم
~~عتق ثم طلق عاد الشطر إليه، لا ms2451 إلى السيد، ولو كان على سبيل الفسخ لعاد إلى
~~الذي خرج عن ملكه، وقضية هذا الفرق: أنهما لو تقايلا في الصداق أو رد بعيب
~~أنه يرجع إلى الزوج بزيادته، وإطلاقهم ينافيه.
# (وإن زاد) المهر (ونقص) إما بسبب واحد (ككبر عبد) بحيث تنقص قيمته (وطول
~~نخلة) بحيث يؤدي إلى هرمها وقلة ثمرها، فالنقص في العبد من حيث القيمة؛ لأن
~~الصغير يدخل على النساء ولا يعرف الغوائل ويقبل التأديب والرياضة والزيادة
~~فيه بأنه أقوى على الشدائد والأسفار وأحفظ لما يستحفظ، والنقص في النخلة من
~~حيث إن ثمرتها تقل، فإن لم تقل فطولها زيادة محضة، والزيادة فيها بكثرة
~~الحطب (و) إما بسببين نحو (تعلم صنعة) مقصودة في العبد (مع) عيب نحو (برص)
~~وعور (فإن اتفقا) أي الزوجان على الرجوع (بنصف العين) فذاك لأن الحق لا
~~يعدوهما (وإلا فنصف قيمة) للعين خالية عن الزيادة والنقص؛ لأنه العدل ولا
~~تجبر هي على دفع نصف العين للزيادة ولا هو على قبوله للنقص (وزراعة الأرض
~~نقص) محض لأنها تستوفي قوة الأرض غالبا، فإن اتفقا على رد نصف العين وترك
~~الزرع إلى الحصاد فذاك، قاله الإمام وعليه إبقاؤه بلا أجرة؛ لأنها زرعت
~~ملكها الخالص وإن لم يتفقا رجع بنصف قيمة
# PageV04P391
# الأرض بلا زراعة (وحرثها) إذا كانت معدة للزراعة كما صرح به في المحرر
~~(زيادة) لأنه هيأها للزرع المعدة له، أما المعدة للبناء فحرثها نقص لأنه
~~يشعثها، فإن رضي الزوج بالناقصة أجبرت على تسليمها له لأنها دون حقه. فإن
~~قيل: لم أطلق المصنف ذلك مع أن التقييد في المحرر.
# أجيب بأنه إنما أطلق لقرينة تقدم الزرع فأشعر بأن الكلام في أرض للزراعة
~~(وحمل أمة وبهيمة زيادة) لتوقع الولد (ونقص) للضعف حالا وخوف الموت مآلا
~~ولرداءة لحم البهيمة المأكولة، ولهذا رجح المصنف أنها لا تجزئ في أضحية
~~(وقيل البهيمة) أي حملها (زيادة) محضة لانتفاء خطر الولادة فيها غالبا
~~بخلاف الإماء.
# تنبيه: لو أصدقها حائلا فحملت في يده وولدت في يدها ونقصت قيمتها
~~بالولادة، فهل النقص من ضمانه ولها الخيار؛ لأن ms2452 السبب وجد في يده أو من
~~ضمانها وله الخيار؛ لأن النقص حصل عندها؟ وجهان. قال الرافعي: لا يخفى
~~نظائرها أي كقتل المبيع بردة سابقة على قبضه، وقضيته أنه من ضمانه (وإطلاع
~~نخل) أي لم يؤبر بعد الإصداق (زيادة متصلة) أي كالمتصلة فتمنع الزوج من
~~الرجوع القهري لحدوثه في ملكها، فإن رضيت الزوجة بأخذ الزوج نصف النخل مع
~~الطلع أجبر عليه كالسمن في البهيمة بخلاف الثمرة المؤبرة كما سيأتي.
# (وإن طلق وعليه) أي النخل المصدق (ثمر) حدث طلعه بعد الإصداق (مؤبر) بأن
~~تشقق طلعه (لم يلزمها قطفه) أي قطعه ليرجع الزوج في نصف النخل؛ لأنه حدث في
~~ملكها فتستحق إبقاءه إلى الجداد، ولو طلق بعد وقت جداد الثمرة لزمها قطعه
~~ليأخذ نصف الشجر، وكذا لو جرت العادة بقطعه أخضر كالحصرم كما يفهمه
~~إطلاقهم. قال الأذرعي: وفيه احتمال ظاهر (فإن قطفت) أو قالت له: ارجع وأنا
~~أقطعه عن النخل (تعين نصف النخل) إن لم يحصل نقص بقطعه ككسر غصن ولم يمتد
~~زمن قطعه لزوال المانع (ولو رضي) الزوج (بنصف النخل وتبقية الثمر إلى جداده
~~أجبرت في الأصح، ويصير النخل) بعد إجبارها (في يدها) كسائر الأملاك
~~المشتركة، إذ لا ضرر عليها في ذلك. والثاني: لا تجبر، ورجحه جمع، وقال
~~الأذرعي: إنه الأصح أو الصحيح لأنه قد يمنعها السقي إن أرادته لتنمية
~~الثمرة عند إضراره بالشجر.
# تنبيه: مراد المصنف ما إذا قبض النصف شائعا بحيث برئت من ضمانه، فلو قال:
~~أنا أرضى بنصف النخل وأؤخر الرجوع إلى بعد الجداد فلها الامتناع، وإن
~~أبرأها عن الضمان، بأن قال أرجع ويكون نصيبي وديعة عندك، وقد أبرأتك من
~~ضمان لأن نصيبه يكون مضمونا
# PageV04P392
# عليها، ولا عبرة بالإبراء المذكور؛ لأن الإبراء من ضمان العين مع بقائها
~~باطل (ولو رضيت به) أي بما ذكر من أخذ الزوج نصف النخل وتبقية الثمر إلى
~~جداده (فله الامتناع) منه ولا يجبر عليه (و) له (القيمة) أي طلبها؛ لأن حقه
~~يثبت معجلا فلا يؤخر إلا برضاه، والتأخير بالتراضي جائز؛ لأن الحق لهما ولا ms2453
~~يلزم فلو بدا لأحدهما الرجوع عما رضي به جاز؛ لأن ذلك وعد لا يلزم، ولو
~~وهبته نصف الثمار ليشتركا في الشجر والثمر هل يجبر على القبول أو لا؟
~~وجهان. قال في أصل الروضة: أصحهما الأول.
# فرع: لو أصدقها نخلة مع ثمرتها ثم طلقها قبل الدخول ولم يزد الصداق رجع
~~في نصف الجميع، وإن قطعت الثمرة لأن الجميع صداق، ويرجع أيضا في نصف الكل
~~من أصدق نخلة مطلعة وطلق وهي مطلعة، فإن أبرت ثم طلق رجع في نصف الشجرة،
~~وكذا في نصف الثمرة إن رضيت؛ لأنها قد زادت، وإلا أخذ نصف الشجرة مع نصف
~~قيمة الطلع.
# تنبيه: تناثر نور الشجر وظهور ما يبرز بلا نور كالتأبير.
# (ومتى ثبت خيار له) بسبب نقص الصداق (أو لها) بسبب زيادته، أو لهما
~~باجتماع الأمرين (لم يملك نصفه حتى يختار ذو) أي صاحب (الاختيار) إن كان
~~لأحدهما وإن كان لهما اعتبر توافقهما.
# تنبيه: قد سبق أن هذا الاختيار ليس على الفور، لكن إذا طلبه الزوج كلفت
~~الزوجة اختيار أحدهما، ولا يعين الزوج في طلبه عينا ولا قيمة؛ لأن التعيين
~~يناقض تفويض الأمر إليها بل يطالبها بحقه عندها. فإن امتنعت من الاختيار لم
~~تحبس ونزعت منها العين، فإن أصرت بيع منها بقدر الواجب، فإن تعذر بيع
~~الجميع وتعطى الزائد، وإن استوى نصف العين ونصف القيمة أعطي نصف العين،
~~ومتى استحق الرجوع في العين استقل به.
# (ومتى رجع بقيمة) المهر في المتقوم لهلاك الصداق أو غيره (اعتبر الأقل
~~من) قيمة المهر (يومي الإصداق والقبض) لأن قيمته يوم الإصداق إن كانت أقل
~~فالزيادة بعد ذلك حدثت في ملكها لا تعلق للزوج بها فلا تضمنها، وإن كانت
~~قيمة يوم القبض أقل فما نقص قبل ذلك فهو من ضمانه فلا رجوع به عليها.
# تنبيه: قضية كلام المتن كالروضة عدم اعتبار الحالة المتوسطة، وقياس ما مر
~~في البيع والثمن اعتبار الأقل بين اليومين أيضا وهو المعتمد كما يؤخذ من
~~التعليل ومن تعبير التنبيه وغيره بالأقل من يوم العقد إلى يوم القبض ms2454 ونقل
~~عن النص أن الواجب قيمة يوم القبض، وزعم الإسنوي أنه المفتى به.
# وأجاب غيره بأن النص مفروض في الزيادة والنقص الحاصلين بين القبض والتلف،
~~والكلام هنا مفروض في الحاصل من ذلك بين الإصداق والقبض ويستثنى من
# PageV04P393
# إطلاق المصنف ما لو تلف الصداق بعد الطلاق في يدها فإنها تضمنه بقيمة يوم
~~التلف؛ لأن ملكه تلف تحت يد ضامنة كالبيع التالف تحت يد المشتري بعد الفسخ.
# فروع: لو أصدقها حليا فكسرته أو انكسر وأعادته كما كان ثم فارق قبل
~~الدخول لم يرجع فيه إلا برضاها لزيادته بالصنعة عندها، وكذا لو أصدقها نحو
~~جارية هزلت ثم سمنت عندها كعبد نسي صنعة ثم تعلمها عندها بخلاف ما لو
~~أصدقها عبدا فعمي عندها، ثم أبصر فإنه يرجع بغير رضاها كما لو تعيب بغير
~~ذلك في يدها ثم زال العيب ثم فارقها، فإن لم ترض الزوجة برجوع الزوج في
~~الحلي المعاد رجع بنصف وزنه تبرا ونصف قيمة صنعته، وهي أجرة مثلها من نقد
~~البلد، وإن كان من جنسه كما في الغصب فيما لو أتلف حليا، وهذا ما جرى عليه
~~ابن المقري وهو المعتمد، وإن فرق بعض المتأخرين بين هذا الباب وبين باب
~~الغصب بأن هناك أتلف ملك غيره فكلفناه رد مثله مع الأجرة، والمرأة إنما
~~كسرت ملك نفسها فتدفع نصف قيمة الحلي بهيئته التي كانت من نقد البلد، وإن
~~كان من جنسه، ولو أصدقها إناء ذهب أو فضة فكسرته وأعادته أو لم تعده لم
~~يرجع مع نصفه بالأجرة، إذ لا أجرة لصنعته، ولو نسيت المغصوبة الغناء عند
~~الغاصب لم يضمنه لأنه محرم، وإن صح شراؤها بزيادة للغناء على قيمتها بلا
~~غناء، وهو محمول على غناء يخاف منه الفتنة.
# (و) اعلم أن كل عمل يستأجر عليه كتعليم قرآن وخياطة وخدمة وبناء يجوز
~~جعله صداقا كما يجوز جعله ثمنا فعلى هذا (لو أصدق) ها (تعليم قرآن) لها
~~بنفسه وفي تعليمه كلفة - لا كثم - نظر أو تعليم حديث أو خط أو شعر أو نحوه
~~مما يصح الاستئجار على ms2455 تعليمه (وطلق) أو فارق بغير طلاق كردته وحده (قبله)
~~أي التعليم بعد دخول أو قبله (فالأصح تعذر تعليمه) لأنها صارت محرمة عليه،
~~ولا يجوز اختلاؤه بها. والثاني: لا يتعذر بل يعلمها من وراء حجاب في غير
~~خلوة إن أمكن.
# وأجاب الأول بأنا لا نأمن الوقوع في التهمة والخلوة المحرمة لو جوزنا
~~ذلك. قال الرافعي: وليس سماع الحديث كذلك، فإنا لو لم نجوزه لضاع وللتعليم
~~بدل يرجع إليه. اه.
# فإن قيل: الأجنبية يباح النظر إليها للتعليم وهذه صارت أجنبية، فهلا جاز
~~تعليمها.
# أجيب بأن كلا من الزوجين قد تعلقت آماله بالآخر، وحصل بينهما نوع ود
~~فقويت التهمة فامتنع التعليم لقرب الفتنة بخلاف الأجنبي، فإن قوة الوحشة
~~بينهما اقتضت جواز التعليم، وقيل: المراد بالتعليم الذي يجوز النظر له هو
~~التعليم الواجب كقراءة الفاتحة فما هنا محله في غير الواجب، ورجح هذا
~~السبكي، وقيل: التعليم الذي يجوز النظر له خاص بالأمرد بخلاف الأجنبية،
~~ورجحه الشارح والمعتمد الأول.
# تنبيه: أفهم تعليلهم السابق أنها لو لم تحرم الخلوة بها كأن كانت صغيرة
~~لا تشتهى أو صارت محرما له برضاع أو نكحها ثانيا لم يتعذر التعليم وهو كذلك
~~كما جزم به البلقيني، وبما تقرر علم أن المراد بالتعذر ما يشمل التعسر وإلا
~~فالتعليم من وراء حجاب بحضرة من تزول معه
# PageV04P394
# الخلوة ممكن، وعلى هذا لو تيسر في هذه الحالة التعليم في مجلس كسورة
~~قصيرة، فالظاهر أنه لا تعذر كما في النهاية وصوبه السبكي، وإن كان ظاهر
~~كلام الجمهور بقاء التعذر، أما ما لا كلفة فيه كتعليم لحظة أو كلمة كثم نظر
~~فإنه لا يصح كما في نظيره في الإجارة، وخرج بتعليمها بنفسه ما لو أصدقها
~~التعليم في ذمته وفارق قبله فلا يتعذر التعليم بل يستأجر محرما أو امرأة أو
~~نحوهما يعلمها الكل إن فارق بعد الوطء، والنصف إن فارق قبله، ولو لم يحسن
~~الزوج التعليم لما شرط تعليمه لم يصح إصداقه إلا في الذمة، فإن شرط أن
~~يتعلم ثم يعلمها لم يصح؛ لأن العمل متعلق بعينه ms2456 والأعيان لا تؤجل، ولو
~~أرادت تعليم غيرها لم يلزم الزوج الإجابة لاختلاف الناس في الحفظ والفهم.
# فروع: لو أصدق زوجته الكتابية تعليم قرآن صح إن توقع إسلامها، وإلا فلا
~~كتعليم التوراة والإنجيل لها أو لمسلمة فإنه لا يصح، إذ لا يجوز الاشتغال
~~بهما لتبديلها، ولو أصدقها التوراة أو الإنجيل وهما كافران فأسلما أو
~~ترافعا إلينا بعد التعليم فلا شيء لها سواه، أو قبله وجب لها مهر مثل، ولو
~~أصدق زوجته تعليم فقه أو شعر أو نحوه مما ليس بمحرم أو أصدقها رد عبدها من
~~موضع معلوم صح، ولو أصدقها تعليم عبدها أو ولدها أو ختانه صح إن وجب عليها
~~لوجوب ذلك عليها وإلا فلا، ولو أصدقها تعليم الفاتحة صح، وإن تعين عليه
~~التعليم، ولو أصدق الكتابية تعليم الشهادتين أو هي أو غيرها أداء شهادة لم
~~يصح، فإن كان في تعليمها كلفة أو محل القاضي المؤدي عنده الشهادة بعيدا
~~يحتاج فيه إلى ركوب، فالظاهر الصحة كما قاله الأذرعي (ويجب) على الأصح عند
~~تعذر التعليم (مهر مثل) على الزوج إن طلق (بعد وطء ونصفه) إن طلق (قبله) أي
~~الوطء جريا على القاعدة، ولو علمها ثم طلقها، فإن كان بعد الدخول فقد
~~استوفت حقها ولا رجوع، وإن كان قبل الدخول رجع إلى نصف أجرة مثل التعليم.
# تنبيه: لو أصدقها تعليم سورة من القرآن أو جزء منه اشترط تعيين المصدق
~~وعلم الزوج والولي بالمشروط تعليمه فإن لم يعلما أو أحدهما وكلا أو أحدهما
~~من يعلمه، ولا يكفي التقدير بالإشارة إلى المكتوب في أوراق المصحف، ولا
~~يشترط تعيين الحرف الذي يعلمه لها كقراءة نافع فيعلمها ما شاء كما في
~~الإجارة، ونقل عن البصريين أنه يعلمها ما غلب على قراءة أهل البلد وهو كما
~~قال الأذرعي حسن، وإن لم يكن فيها أغلب علمها ما شاء، فإن عين الزوج والولي
~~حرفا تعين فإن خالف وعلمها حرفا غيره فمتطوع به فيلزمه تعليم الحرف المعين
~~عملا بالشرط، ولو أصدقها تعليم قرآن أو غيره شهرا صح لا تعليم سورة في ms2457 شهر
~~كما في الإجارة.
# (ولو طلق) قبل وطء وبعد قبض الصداق (وقد زال ملكها عنه) ببيع أو غيره
~~كهبة مقبوضة (فنصف بدله) من مثل أو قيمة. فإن قيل: هلا كان له نقض تصرفها
~~كالشفيع.
# أجيب بأن حق
# PageV04P395
# الشفيع كان موجودا حين تصرف المشتري، فلذلك تسلط على نقضه والزوج لا حق
~~له عند التصرف، وإنما حدث حقه بالطلاق بل حقه أضعف من حق الوالد في الرجوع؛
~~لأن استحقاق الوالد الرجوع موجود عند تصرف الولد، فإذا امتنع الرجوع بعد
~~زوال ملك الولد فتعذره بزوال ملك الزوجة أولى.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لو لم يزل ملكها عنه أن الحكم بخلافه وهو كذلك إن
~~لم يحصل فيه زيادة ونحوها مما يمنع الرجوع قهرا ولم يتعلق به حق لازم للغير
~~كرهن مقبوض فيمنع الرجوع فيه، والبيع بشرط الخيار إن كان للمشتري وحده رجع
~~الزوج إلى نصف البدل لانتقال الملك بذلك وإلا فله نصف العين، وأما الإجارة
~~أو التزويج منها للصداق فعيب ينقص القيمة بذلك فيتخير الزوج بين رجوعه بنصف
~~القيمة ورجوعه بنصف الصداق مسلوب المنفعة مدة الإجارة فإن صبر الزوج في
~~صورة الرهن والإجارة والتزويج، بأن قال مع اختيار رجوعه بإذن المرتهن في
~~صورته: أنا أصبر إلى انفكاك الرهن وانقضاء مدة الإجارة وزوال الزوجية فلها
~~الامتناع لما عليها من خطر الضمان حتى يقبض هو المرهون والمستأجر والمزوج
~~وتسلم العين المصدقة للمستحق لها لتبرأ الزوجة من الضمان فليس لها حينئذ
~~الامتناع لانتفاء العلة ولو وصت بعتق العبد المصدق رجع الزوج فيه؛ لأن
~~الوصية ليست بحق لازم، ولو دبرته أو علقت عتقه بصفة رجع إن كانت معسرة لما
~~ذكر ويبقى النصف الآخر مدبرا أو معلقا عتقه بصفة، لا إن كانت موسرة؛ لأنه
~~قد ثبت له مع قدرة الزوجة على الوفاء حق الحرية، والرجوع يفوته بالكلية
~~وعدم الرجوع فيه لا يفوت حق الزوج بالكلية. فإن قيل التدبير لا يمنع فسخ
~~البائع، ولا رجوع الأصل الواهب في هبته لفرعه، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الثمن عوض محض ومنع ms2458 الرجوع في الواهب يفوت الحق بالكلية بخلاف
~~الصداق فيهما.
# فرع: لو طلقها قبل الدخول وهو محرم والصداق صيد عاد إليه نصفه؛ لأن
~~الطلاق لا ينشأ لاجتلاب الملك فأشبه الإرث وامتنع عليه إرساله للشركة،
~~بخلاف ما لو ارتدت قبل الدخول فإن الصيد يرجع إلى ملكه ويلزمه إرساله؛ لأن
~~المحرم ممنوع من إمساك الصيد.
# (فإن كان) المهر (زال) عن ملكها (وعاد) إلى ملكها ثم طلقها قبل الدخول
~~(تعلق) حق الزوج (بالعين) العائدة (في الأصح) لأنه لا بد له من بدل فعين
~~ماله أولى. والثاني: لا؛ لأن الملك في العين مستفاد من جهة غير الصداق،
~~وهذا الخلاف من فروع قاعدة الزائل العائد هل هو كالذي لم يزل أو كالذي لم
~~يعد وله نظائر كثيرة مختلفة الترجيح، منها لو زال ملك الولد عما وهبه له
~~أصله ثم عاد لم يرجع الأصل في الأصح، وفرق بأن حق الأصل انقطع بزوال ملك
~~الولد فلم يعد وحق الزوج لم ينقطع بدليل رجوعه في البدل فعاد بالرجوع.
# (ولو وهبته له) بلفظ الهبة بعد قبضها له والمهر عين (ثم طلق) أو فارق
~~بغير طلاق كردة قبل الدخول (فالأظهر أن له
# PageV04P396
# نصف بدله) من مثل أو قيمة؛ لأنه ملك المهر قبل الطلاق من غير جهة الطلاق.
~~والثاني: لا شيء له، لأنها عجلت له ما يستحق بالطلاق فأشبه تعجيل الدين قبل
~~الدخول ومنع الأول كونه تعجيلا لحقه، فإنها لو صرحت بالتعجيل لم يصح، وخرج
~~بما ذكر ما لو لم تهبه بلفظ الهبة، بل باعته له محاباة فإنه يرجع بنصفه
~~قطعا، وإن كانت المحاباة في معنى الهبة، وما لو وهبه له قبل قبضه فإن الهبة
~~باطلة على المذهب وإن كان في كلام الشارح ما يوهم خلافه، وسيأتي هبة الدين.
# تنبيه: لو قال بدل نصفه كما عبر به بعد كان أولى (وعلى هذا) الأظهر (لو
~~وهبته النصف) من المهر (فله نصف الباقي) وهو الربع (وربع بدل كله) لأن
~~الهبة وردت على مطلق النصف فيشيع الراجع فيما أخرجته وما أبقته وهذا يسمى
~~قول الإشاعة، ms2459 وكان الأولى أن يقول بدل ربع كله كما مر (وفي قول) له (النصف
~~الباقي) لأنه بالنصف استحق النصف بالطلاق وقد وجده فيأخذه وتنحصر هبتها في
~~نصيبها، وهذا يسمى قول الحصر، فرجوع الزوج بالنصف لا خلاف فيه، بل الخلاف
~~في كيفية الرجوع به (وفي قول يتخير بين بدل نصف كله أو نصف الباقي وربع بدل
~~كله) لأن في الرجوع بنصف الباقي وبدل نصف الآخر تبعيضا للتشطير على الزوج
~~فخير.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول كالمحرر والروضة نصف بدل كله، وكان الأولى
~~أيضا إسقاط ألف أو، لأن بين إنما تكون بين شيئين، ولكن إثباتها يقع كما قال
~~بعضهم في كلام الفقهاء لا عن قصد (ولو كان) المهر (دينا) لها على زوجها
~~(فأبرأته) منه ثم طلقها قبل الدخول (لم يرجع عليها) بشيء (على المذهب)
~~لأنها لم تأخذ منه مالا ولم تتحصل. على شيء بخلافها في هبة العين. والطريق
~~الثاني طرد قولي الهبة، ولو قبضت الدين ثم وهبته له فالمذهب أنه كهبة
~~العين.
# (وليس لولي عفو عن صداق) لموليته (على الجديد) كسائر ديونها والقديم له
~~ذلك بناء على أنه الذي بيده عقدة النكاح، وحمله الجديد على الزوج لتمكنه من
~~رفعه بالفرقة فيعفو عن حقه ليسلم لها كل المهر إذ لم يبق للولي بعد العقد
~~عقدة.
# تنبيه: للقديم شروط: وهي أن يكون الولي أبا أو جدا لمكان شفقتهما. وأن
~~يكون قبل الدخول. وأن تكون بكرا صغيرة عاقلة. وأن يكون بعد الطلاق. وأن
~~يكون الصداق دينا في ذمة الزوج لم يقبض.
# تتمة: لو خالعها قبل الدخول على غير الصداق استحقه وله نصف الصداق، وإن
~~خالعها على الصداق كله
# PageV04P397
# صح في نصيبها دون نصيبه، ويثبت له الخيار إن جهل التشطير، فإذا فسخ عوض
~~الخلع رجع عليها بمهر المثل، وإلا فنصف الصداق، وإن خالعها على النصف
~~الباقي لها بعد الفرقة صار كل الصداق له، نصفه بعوض الخلع ونصفه بالتشطير،
~~وإن أطلق النصف بأن لم يقيده بالباقي لها بعد الفرقة صار كل الصداق له،
~~نصفه بعوض الخلع ونصفه بالتشطير، ms2460 وإن أطلق النصف بأن لم يقيده بالباقي ولا
~~بغيره وقع العوض مشتركا بينهما، فلها عليه ربع المسمى، وله عليها ثلاثة
~~أرباعه بحكم التشطير وعوض الخلع ونصف مهر المثل بحكم ما فسد من الخلع، وإن
~~خالعها على أن لا تبعة له عليها في المهر صح وجعلناه على ما يبقى لها منه.
### | [فصل في أحكام المتعة]
# ، وهي بضم الميم وحكي كسرها مشتقة من المتاع، وهو ما يستمتع به، والمراد
~~بها مال يجب على الزوج دفعه لامرأته المفارقة في الحياة بطلاق وما في معناه
~~بشروط تأتي، ويستوي فيها الحر وغيره، والمسلم والذمي والحرة وغيرها
~~والمسلمة والذمية كما شمل ذلك قوله: يجب (لمطلقة قبل وطء متعة) على الجديد
~~(إن لم يجب) لها (شطر مهر) بأن كانت مفوضة ولم يفرض لها شيء وادعى الإمام
~~فيه الإجماع لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو
~~تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] [البقرة] الآية، ولأن المفوضة لم
~~يحصل لها شيء فتجب لها متعة للإيحاش، بخلاف من وجب لها الشطر. أما إذا فرض
~~لها في التفويض شيء فلا متعة لها؛ لأنه لم يستوف منفعة بضعها فيكفي شطر
~~مهرها لما لحقها من الاستيحاش والابتذال، وعن القديم أنها مستحبة لقوله
~~تعالى: {حقا على المحسنين} [البقرة: 236] [البقرة] ولو كانت واجبة لم يختص
~~بها المحسنون دون غيرهم.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول لمطلقة ونحوها ليشمل الملاعنة، ويستثنى من
~~كلامه ما لو زوج أمته بعبده فلا شطر ولا متعة (وكذا) يجب (لموطوءة) متعة
~~(في الأظهر) الجديد سواء أفوض طلاقها إليها فطلقت أو علقه بفعلها ففعلت
~~لعموم قوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف} [البقرة: 241] [البقرة] وخصوص
~~قوله تعالى: {فتعالين أمتعكن} [الأحزاب: 28] [الأحزاب] وفي هذه الآية تقديم
~~وتأخير أي فتعالين أسرحكن وأمتعكن وكلهن مدخولات بهن، أو يقال: إن الواو لا
~~تقتضي الترتيب. والثاني وهو القديم: لا متعة لها لاستحقاقها المهر وفيه
~~غنية عن المتعة، ولأنها إذا لم تستحقها مع الشطر فمع الكل أولى.
# وأجاب الأول بأن جميع المهر وجب في مقابلة استيفاء منفعة ms2461 البضع فخلا
~~الطلاق عن الجبر، بخلاف من وجب لها النصف فإن بضعها سلم لها فكان الشطر
~~جابرا للإيحاش.
# PageV04P398
# فائدة: في فتاوى المصنف أن وجوب المتعة مما يغفل النساء عن العلم بها
~~فينبغي تعريفهن وإشاعة حكمها ليعرفن ذلك (وفرقة لا بسببها) بأن كانت من
~~الزوج كردته ولعانه وإسلامه، أو من أجنبي كإرضاع أم الزوج أو بنت زوجته
~~ووطء أبيه أو ابنه لها بشبهة حكمها (كطلاق) في إيجاب المتعة وعدمه أي إذا
~~لم يسقط بها الشطر كما اقتضاه كلام المصنف. وقال الزركشي: إنه لا بد منه.
~~فإن قيل: كيف يتصور وجوب المتعة للزوجة الصغيرة في مسألة الإرضاع وقد تقرر
~~أن المتعة مختصة بالتفويض أو الدخول وكلاهما مستحيل فيمن هو في سن الإرضاع.
~~أما الدخول فواضح. وأما التفويض فإنها لو زوجت وجب لها مهر المثل.
# أجيب بتصور ذلك في أمة صغيرة زوجها سيدها بالتفويض لعبد فإن الحر لا ينكح
~~أمة صغيرة، وفيما إذا زوج الكافر ابنته الصغيرة كافرا مفوضة وكان عندهم أن
~~لا مهر للمفوضة وأرضعتها أمه أو بنته ثم ترافعا إلينا فإنا نقضي بصحة
~~النكاح ولزوم المتعة. أما إذا كانت الفرقة منها أو بسببها كردتها وإسلامها
~~ولو تبعا أو فسخه بعيبها فلا متعة لها، سواء كانت قبل الدخول أم بعده؛ لأن
~~المهر يسقط بذلك، ووجوبه آكد من وجوب المتعة بدليل أنهما لو ارتدا معا لا
~~متعة ويجب الشطر، والفرق أن ملكها للصداق سابق على الردة بخلاف المتعة،
~~ومثل ذلك ما لو سبيا معا، ولو اشتراها الزوج لم تستحق متعة وإن استدعى
~~الزوج شراءها؛ لأنها تجب بالفرقة فتكون للمشتري، فلو أوجبناها لأوجبناها له
~~على نفسه فلم تجب، بخلاف المهر فإنه يجب بالعقد فوجب للبائع، وتجب المتعة
~~لسيد الأمة وفي كسب العبد كالمهر.
# (ويستحب أن لا تنقص) المتعة (عن ثلاثين درهما) أو ما قيمته ذلك. قال في
~~البويطي: وهذا أدنى المستحب، وأعلاه خادم، وأوسطه ثوب اه.
# ويسن أن لا تبلغ نصف مهر المثل كما قاله ابن المقري: فإن بلغته أو جاوزته
~~جاز لإطلاق الآية. ms2462 قال البلقيني وغيره: ولا يزيد وجوبا على مهر المثل، ولم
~~يذكروه اه.
# ومحل ذلك ما إذا فرضه الحاكم، ويشهد له من كلام الأصحاب نظائر، منها أن
~~الحاكم لا يبلغ بحكومة عضو مقدرة. ومنها أن لا يبلغ بالتعزير الحد وغير
~~ذلك. أما إذا اتفق عليها الزوجان فلا يشترط ذلك، ويحمل على هذا كلام من
~~اعترض على البلقيني وقال: الأوجه خلاف كلامه، بل مقتضى النظائر أن لا يصل
~~إلى مهر المثل إذا فرضها القاضي وهو ظاهر، ثم إن تراضيا على شيء فذاك.
# (فإن تنازعا) في قدرها (قدرها القاضي بنظره) أي اجتهاده بحسب ما يليق
~~بالحال (معتبرا حالهما) من يسار الزوج وإعساره ونسبها وصفاتها لقوله تعالى:
~~{ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] [البقرة]
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف} [البقرة: 241] [البقرة] (وقيل) يعتبر () فقط
~~لظاهر الآية وكالنفقة (وقيل حالها) فقط لأنها كالبدل عن المهر، وهو معتبر
~~(وقيل) لا يقدرها بشيء، بل الواجب (أقل مال) متمول كما يجوز جعله صداقا،
~~وفرق بأن المهر بالتراضي، وعلى تقديره يجب ما يقرره.
# PageV04P399
### | [فصل في التحالف عند التنازع في المهر المسمى]
# ، إذا (اختلفا) أي الزوجان قبل وطء أو بعده مع بقاء الزوجية أو زوالها
~~(في قدر مهر) مسمى وكان ما يدعيه الزوج أقل كقوله: عقد بألف، فقالت: بل
~~بألفين (أو) في (صفته) الشاملة لجنسه والحلول والتأجيل وقدر الأجل، كأن
~~قالت بألف دينار، فقال: بل بألف درهم أو قالت بألف صحيحة، فقال: بل مكسرة
~~أو بحال فقال بل بمؤجل أو بمؤجل إلى سنة فقال بل إلى سنتين ولا بينة
~~لأحدهما أو تعارضت بينتاهما (تحالفا) قياسا على البيع؛ لأن كل واحد منهما
~~مدع ومدعى عليه، وكيفية اليمين ومن يبدأ به على ما مر في البيع، لكن يبدأ
~~هنا بالزوج لقوة جانبه بعد التحالف ببقاء البضع له.
# تنبيه: لو وجب مهر مثل لفساد التسمية ونحوه فاختلفا في مقداره فلا تحالف،
~~ويصدق الزوج بيمينه لأنه غارم والأصل براءة ذمته عما زاد (ويتحالف) عند
~~الاختلاف السابق أيضا (وارثاهما أو وارث واحد) منهما (والآخر) لقيامه ms2463 مقام
~~مورثه.
# تنبيه: قضيته أنه كتحالف الزوجين، وليس مرادا، فإن الزوجين يحلفان على
~~البت في النفي والإثبات، والوارث يحلف على البت في الإثبات، ونفي العلم في
~~النفي على القاعدة في الحلف على فعل الغير، فيقول وارث الزوج والله لا أعلم
~~أن مورثي نكحها بألف وإنما نكحها بخمسمائة، ويقول وارث الزوجة: والله لا
~~أعلم أنه نكح مورثتي بخمسمائة وإنما نكحها بألف (ثم) بعد التحالف المذكور
~~(يفسخ المهر) المسمى لمصيره بالتحالف مجهولا، ولا ينفسخ بنفس التحالف
~~كالبيع، وأشار إلى فائدة التحالف بقوله (ويجب مهر مثل) وإن زاد على ما
~~ادعته لأنهما لما تحالفا وجب رد البضع وهو لا يمكن فيجب بدله كالمبيع
~~التالف، والكلام فيمن يفسخه على الخلاف فيمن يفسخ البيع بعد التحالف، وفي
~~أنه هل يفسخ ظاهرا وباطنا أو ظاهرا فقط الخلاف في البيع. أما إذا كان مدعى
~~الزوج الأكثر فلا تحالف لأنه معترف لها بما تدعيه وزيادة ويبقى الزائد في
~~يده.
# (ولو ادعت تسمية) لقدر أكثر من مهر مثلها (فأنكر) ذكر (ها) لها بأن قال:
~~لم تقع تسمية ولم يدع تفويضا يفسد النكاح (تحالفا في الأصح) ؛ لأن حاصله
~~الاختلاف في قدر المهر؛ لأنه يقول الواجب مهر المثل وهي تدعي زيادة عليه،
~~والثاني: يصدق الزوج بيمينه لموافقته للأصل ويجب مهر المثل، ولو ادعى تسمية
~~لقدر أقل من مهر المثل فأنكرت ذكرها تحالفا أيضا على الأصح، فإن كان قدر
~~مهر المثل أو أكثر منه أو كان
# PageV04P400
# من غير نقد البلد تحالفا أيضا كما ذكره ابن الرفعة أما إذا ادعى التفويض
~~فالأصل عدم التسمية من جانب وعدم التفويض من جانب فيحلف كل منهما على نفي
~~مدعى الآخر تمسكا بالأصل، وإن ادعى أحدهما التفويض والآخر السكوت عن المهر
~~صدق الآخر بيمينه؛ لأن الأصل عدم التفويض فيجب مهر المثل، فإن كان ترك
~~التسمية يفسد النكاح لوقوعه من غير جائزة التصرف فلا تحالف.
# (ولو ادعت نكاحا ومهر مثل) لعدم تسمية صحيحة (فأقر بالنكاح وأنكر المهر)
~~بأن نفاه في العقد (أو سكت) عنه ولم يدع تفويضا (فالأصح) ms2464 عدم سماع ذلك منه،
~~و (تكليفه البيان) لمهر المثل؛ لأن النكاح يقتضي المهر (فإن ذكر قدرا
~~وزادت) عليه (تحالفا) وهو في الحقيقة تحالف في قدر مهر المثل (وإن أصر)
~~الزوج (منكرا حلفت) أي الزوجة اليمين المردودة أنها تستحق عليه مهر مثلها
~~(وقضي لها) به. والثاني: أنه لا يكلف بيان مهر، والقول قوله بيمينه إنها لا
~~تستحق عليه مهرا لأن الأصل براءة ذمته. والثالث: القول قولها بيمينها؛ لأن
~~الظاهر معها. قال الزركشي: وهذه المسألة قريبة في المعنى من التي قبلها
~~وإنما الاختلاف بينهما في التصوير، وفرق غيره بينهما بأن تلك في إنكار
~~التسمية المقتضية لمهر المثل بأن ادعت زائدا على مهر المثل، أو شيئا من غير
~~جنسه فيتحالفان. وأما هذه فالزوج فيها منكر المهر أصلا، ولا سبيل إلى
~~إنكاره مع اعترافه بالنكاح، فلذلك كلف البيان لمهر مثل، فإن ذكر قدرا أنقص
~~مما ذكرت تحالفا، وإن أصر على الإنكار حلفت وقضي لها.
# (ولو اختلف في قدره زوج وولي صغيرة أومجنونة تحالفا في الأصح) لأن الولي
~~هو العاقد، وله ولاية قبض المهر، فكان اختلافه مع الزوج كاختلاف البالغة
~~معه ولأنه يقبل إقراره في النكاح والمهر فلا يبعد تحليفه، وفائدة التحالف
~~أنه ربما ينكل الزوج فيحلف الولي فيثبت مدعاه ولك أن تقول كما قال شيخنا:
~~إن هذه الفائدة تحصل بتحليف الزوج من غير تحالف. والثاني: لا تحالف؛ لأنا
~~لو حلفنا الولي لأثبتنا بيمينه حق غيره، وذلك محذور. ويؤيده ما في الدعاوى
~~من أنه لو ادعى دينا لموليته فأنكر المدعى عليه ونكل لا يحلف، وإن ادعى
~~مباشرة سببه.
# وأجاب الأول بأن حلفه هناك مطلقا على استحقاق موليه فهو حلف للغير فلا
~~يقبل النيابة، وهنا على أن العقد وقع هكذا فهو حلف على فعل نفسه، والمهر
~~يثبت ضمنا، ويغتفر في الضمن ما لا يغتفر في غيره، وإنما يتحالفان إذا ادعى
~~ولي الصغيرة أو المجنونة الزيادة على مهر المثل واعترف الزوج بمهر المثل،
~~فإن ادعى الزوج دون مهر المثل فلا تحالف؛ لأنه يجب مهر المثل بدونه وإن ms2465 نقص
~~الولي، وإنما لم يتحالفا كما لو ادعى الزوج مهر المثل ابتداء لأنه يدعي
~~تسمية فاسدة، فلا عبرة بدعواه، ولو اعترف الزوج بقدر يزيد على مهر المثل
~~وادعى الولي أكثر فلا تحالف؛ لئلا يرجع
# PageV04P401
# الواجب إلى مهر المثل فيرجع فيه إلى قول الزوج، ولكن لا بد من تحليفه على
~~نفي الزيادة كما قاله البلقيني رجاء أن ينكل فيحلف الولي ويثبت مدعاه، ولو
~~ادعى الولي مهر المثل أو أكثر وذكر الزوج أكثر من ذلك لم يتحالفا بل يؤخذ
~~بما قاله الزوج، ولو نكل الولي انتظر بلوغ الصبية كما رجحه الإمام وغيره
~~فلعلها تحلف، وتحلف صغيرة بلغت عاقلة قبل التحالف؛ لأنها من أهل اليمين فلا
~~يحلف الولي، ويجري هذا الحكم في اختلاف المرأة مع ولي الصغير وفي اختلاف
~~وليي الزوجين الصغيرين، ولا يحلف مجبر البالغة العاقلة بل هي التي تحلف
~~لأنها من أهل اليمين بخلاف الوكيلين في العقد المالي كالبيع فيحلفان؛
~~لأنهما العاقدان بخلاف الموكلين، وأما الوكيل في عقد النكاح فكالولي فيما
~~ذكر، ولا يحلف ولي الصغيرة فيما لم ينشئه، فلو ادعى على رجل أنه أتلف ما
~~لها وأنكر المدعى عليه ونكل لم يحلف هو يمين الرد؛ لأنه لا يتعلق بإنشائه
~~بل يحلف المدعى عليه، فإن نكل لم يقض بنكوله بل يتوقف حتى يبلغ الصبي أو
~~الصبية ويحلف، وكالصغير والصغيرة فيما ذكر المجنون والمجنونة.
# (ولو قالت) في دعواها على زيد مثلا (نكحني يوم كذا) كالسبت (بألف ويوم
~~كذا) كالخميس (بألف وثبت العقدان بإقراره أو ببينة) أو بيمينها بعد نكوله
~~(لزمه ألفان) لإمكان صحة العقدين بأن يتخللهما خلع، ولا حاجة إلى التعرض له
~~ولا للوطء في الدعوى.
# أما عدم التعرض لتخلل الفرقة فلأن العقد الثاني لا يكون إلا بعد ارتفاع
~~الأول. وأما عدم التعرض للوطء فلأن المسمى في كل عقد يجب بالعقد، والأصل
~~بقاؤه حتى يثبت إسقاطه (فإن قال) الزوج (لم أطأ فيهما) أي العقدين (أو في
~~أحدهما صدق بيمينه) لأن الأصل عدم الوطء (وسقط الشطر) من الألفين أو أحدهما
~~لأنه فائدة تصديقه. ms2466
# تنبيه: صورة المسألة إذا ادعى عدم الوطء في الثاني أن يدعي الطلاق وإلا
~~فمجرد دعوى عدم الوطء لا يسقط الشطر في الثاني، وإنما يسقطه في الأول (وإن
~~قال كان الثاني تجديد لفظ) للعقد الأول (لا عقدا) ثانيا (لم يقبل) قوله
~~لمخالفته الظاهر، وله تحليفها على نفي ما ادعاه لإمكانه.
# فروع: لو أعطاها مالا، فقالت: أعطيته هدية وقال: بل صداقا، فالقول قوله
~~بيمينه، وإن لم يكن المعطى من جنس الصداق؛ لأنه أعرف بكيفية إزالة ملكه،
~~ولو أعطى من لا دين له عليه شيئا، وقال: أعطيتك إياه بعوض وأنكر صدق المنكر
~~بيمينه. فإن قيل: لم لم يقل إنه أعرف بكيفية إزالة ملكه كما مر؟ .
# أجيب بأن الزوج مستقل بأداء الدين وبقصده وبأنه يريد إبراء الذمة، بخلاف
~~من لا دين عليه فيهما.
# ، وتسمع دعوى تسليم الصداق إلى ولي صغيرة ومجنونة وسفيهة،
# PageV04P402
# لا ولي رشيدة ولو بكر فلا تسمع دعواه عليه إلا إذا ادعى إذنها نطقا فتسمع
~~عليه للإذن الصريح له في القبض.
# ولو اختلفا في عين المنكوحة صدق كل منهما فيما نفاه بيمينه؛ لأنه اختلاف
~~في عقدين، وإن قال لامرأتين: تزوجتكما بألف، فقالت إحداهما: بل أنا فقط
~~بألف تحالفا؛ لأنه اختلاف في قدر مهر المتفق على نكاحها وأما الأخرى فالقول
~~قولها في نفي النكاح.
# ، ولو قالت حرة لمن يملك أبويها ونكحها بأحدهما معينا أصدقتني أمي فقال:
~~بل أباك تحالفا وفسخ عقد الصداق ووجب لها عليه مهر المثل إلا إن نكلا أو
~~نكلت وحلف هو فلا يجب لها مهر؛ لأن من ادعى شيئا ونكل عن اليمين بعد الرد
~~كان كمن لم يدع شيئا وعتق الأب دون الأم في الصور كلها بإقرار الزوج بدخوله
~~في ملك من يعتق عليه ووقف ولاؤه؛ لأنه يقول: هو لها، وهي منكرة، ولا تعتق
~~الأم إلا إن نكل وحلفت.
# ولو أصدقها جارية ثم وطئها عالما بالحال قبل الدخول لم يحد لشبهة اختلاف
~~العلماء في أنها هل تملك قبل الدخول جميع الصداق أو نصفه فقط أو بعده حد،
~~ولا تقبل دعوى ms2467 جهل ملك الجارية بالدخول إلا من قريب عهد بالإسلام أو ممن
~~نشأ ببادية بعيدة عن العلماء.
### | [فصل في الوليمة]
# واشتقاقها كما قال الأزهري من الولم، وهو الاجتماع؛ لأن الزوجين يجتمعان،
~~ومنه: أولم الرجل إذا اجتمع عقله وخلقه، وهي تقع على كل طعام يتخذ لسرور
~~حادث من عرس وإملاك وغيرها، لكن استعمالها مطلقة في العرس أشهر، وفي غيره
~~بقيد، فيقال: وليمة ختان أو غيره، وهي لدعوة الأملاك، وهو العقد: وليمة
~~وملاك وشندخي، وللختان إعذار بكسر الهمزة وإعجام الدال، وللولادة عقيقة،
~~وللسلامة من الطلق خرس بضم الخاء المعجمة وسين مهملة، وتقال بصاد، وللقدوم
~~من السفر نقيعة من النقع، وهو الغبار، وهي طعام يصنع له، سواء أصنعه القادم
~~أم صنعه غيره له كما أفاده كلام المجموع في آخر صلاة المسافر، وللبناء
~~وكيرة: من الوكر، وهو المأوى، وللمصيبة وضيمة بكسر الضاد المعجمة، وقيل هذه
~~ليست من الولائم نظرا لاعتبار السرور، لكن ظاهر كلامهم أنه منها، ويوجه
~~كلامهم بأن اعتبار السرور إنما هو في الغالب، ولحفظ القرآن حذاق بكسر الحاء
~~المهملة وبذال معجمة، وبلا سبب مأدبة بضم الدال وفتحها، والكل مستحب. قال
~~الأذرعي: والظاهر أن استحباب وليمة الختان محله في ختان الذكور دون الإناث
~~فإنه يخفى ويستحيا من إظهاره، ويحتمل استحبابه للنساء فيما بينهن خاصة أي
~~وهذا أوجه قال: وأطلقوا استحباب الوليمة للقدوم من السفر، والظاهر أن محله
~~في السفر الطويل لقضاء العرف به. أما من غاب يوما أو أياما يسيرة إلى بعض
~~النواحي القريبة فكالحاضر وآكدها (وليمة العرس) بضم العين مع
# PageV04P403
# ضم الراء وإسكانها فإنها (سنة) مؤكدة لثبوتها عنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قولا وفعلا، وفي البخاري: «أنه - صلى الله عليه وسلم - أولم على بعض نسائه
~~بمدين من شعير، وأنه أولم على صفية بتمر وسمن وأقط، وأنه قال لعبد الرحمن
~~بن عوف وقد تزوج: أولم ولو بشاة» .
# وأقلها للمتمكن شاة ولغيره ما قدر عليه. قال النسائي: والمراد أقل الكمال
~~شاة لقول التنبيه: وبأي شيء أولم من الطعام جاز، وهو يشمل المأكول والمشروب
~~الذي يعمل ms2468 في حال العقد من سكر وغيره، وقد جمع بعضهم أسماء الولائم في
~~أبيات فقال:
# وللضيافة أسماء ثمانية ... وليمة العرس ثم الخرس للولد
# كذا العقيقة للمولود سابعه ... ثم الوكيرة للبنيان إن تجد
# ثم النقيعة عند العود من سفر ... وفي الختان هو الإعذار فاجتهد
# وضيمة لمصاب ثم مأدبة ... من غير ما سبب جاءتك بالعدد
# والشندخي لأملاك فقد كملت ... تسعا وقل للذي يدريه فاعتمد
# وقوله: قل للذي يدريه أي الشندخي، وأهمل الناظم عاشرا وهو الحذاق.
# ولم يتعرضوا لاستحباب الوليمة للتسري، وقد صح: «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- لما أولم على صفية قالوا: إن لم يحجبها فهي أم ولد، وإن حجبها فهي
~~امرأته» وفيه دليل على عدم اختصاص الوليمة بالزوجة وندبها للتسري، إذ لو
~~اختصت بالزوجة لم يترددوا في كونها زوجة أو سرية.
# تنبيه: لم يتعرضوا لوقت الوليمة، واستنبط السبكي من كلام البغوي أن وقتها
~~موسع من حين العقد فيدخل وقتها به، والأفضل فعلها بعد الدخول؛ لأنه «- صلى
~~الله عليه وسلم - لم يولم على نسائه إلا بعد الدخول» فتجب الإجابة إليها من
~~حين العقد وإن خالف الأفضل خلافا لما بحثه ابن السبكي في التوشيح (وفي قول)
~~كما حكاه في المهذب (أو وجه) كما في غيره (واجبة) عينا لظاهر الأمر في خبر
~~عبد الرحمن السابق، والأول حمله على الندب قياسا على الأضحية وسائر
~~الولائم، ولأنه أمر فيه بالشاة، ولو كان الأمر للوجوب لوجبت، وهي لا تجب
~~إجماعا لا عينا ولا كفاية.
# تنبيه: لو نكح أربعا هل يستحب لكل واحدة وليمة واحدة عن الجميع أو يكفيه،
~~أو يفصل بين العقد الواحد والعقود. قال الزركشي: فيه نظر اه والأوجه الأول
~~كما قاله غيره.
# (والإجابة إليها) أي وليمة العرس على القول بأنها سنة (فرض عين) لخبر
~~الصحيحين: «إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها» وخبر مسلم: «شر الطعام طعام
~~الوليمة يدعى لها الأغنياء وتترك الفقراء، ومن لم يجب الدعوة فقد عصى الله
~~ورسوله» . قالوا: والمراد وليمة العرس؛
# PageV04P404
# لأنها المعهودة عندهم، ويؤيده ما في الصحيحين مرفوعا: «إذا دعي أحدكم إلى ms2469
~~وليمة عرس فليجب» وحكى ابن عبد البر وغيره الإجماع على ذلك (وقيل) الإجابة
~~إليها فرض (كفاية) لأن المقصود إظهار النكاح والتمييز عن السفاح، وهو حاصل
~~بحصول البعض (وقيل: سنة) لأنه تمليك مال فلم يجب كغيره، والخبر محمول على
~~تأكد الاستحباب. أما على القول بأنها واجبة فإن الإجابة تجب قطعا، قاله
~~المتولي وتابعاه.
# تنبيه: قضية قوله إليها عدم الإجابة إلى غيرها من الولائم وهو الصحيح، بل
~~هي سنة لما في مسند أحمد عن الحسن قال: دعي عثمان بن أبي العاص إلى ختان
~~فلم يجب وقال: لم يكن يدعى له عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقيل:
~~يطرد الخلاف السابق، واختاره السبكي وغيره، ففي مسلم: «من دعي إلى عرس أو
~~نحوه فليجب» وفي أبي داود: «إذا دعا أحدكم أخاه فليجب عرسا كان أو غيره»
~~وقضيتهما وجوب الإجابة في سائر الولائم، وبه أجاب جمهور العراقيين كما قاله
~~الزركشي.
# (وإنما تجب) الإجابة (أو تسن) كما مر (بشرط) أي بشروط منها (أن لا يخص)
~~بالدعوة (الأغنياء) لغناهم لخبر: " شر الطعام " بل يعم عشيرته، أو جيرانه،
~~أو أهل حرفته، وإن كانوا كلهم أغنياء، وليس المراد أن يعم جميع الناس
~~لتعذره، بل لو كثرت عشيرته أو نحوها، أو خرجت عن الضبط، أو كان فقيرا لا
~~يمكنه استيعابها، فالوجه كما قال الأذرعي عدم اشتراط عموم الدعوة، بل الشرط
~~أن لا يظهر منه قصد التخصيص. قال بعض المتأخرين: ولو لغير الأغنياء وليس
~~بظاهر، بل لو خصص بذلك الفقراء كان أولى، ومنها أن يكون الداعي مسلما، فلو
~~كان كافرا لم تجب إجابته لانتفاء طلب المودة معه، ولأنه يستقذر طعامه
~~لاحتمال نجاسته وفساد تصرفه، ولهذا لا يستحب إجابة الذمي كاستحباب إجابة
~~المسلم فيما يستحب فيه إجابته، ويؤخذ من هذا أنه يستحب إجابة الذمي وإن
~~كرهت مخالطته. ومنها أن يكون المدعو مسلما أيضا، فلو دعا مسلم كافرا لم تجب
~~إجابته كما قاله الماوردي والروياني (و) منها (أن يدعوه في اليوم الأول،
~~فإن أولم ثلاثة) من الأيام أو أكثر (لم تجب) إجابته ms2470 (في) اليوم (الثاني)
~~قطعا بل تسن فيه (وتكره في الثالث) وفيما بعده، ففي أبي داود وغيره: «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: الوليمة في اليوم الأول حق، وفي الثاني معروف،
~~وفي الثالث - أي وفيما بعده - رياء وسمعة» نعم لو لم يمكنه استيعاب الناس
~~في اليوم الأول لكثرتهم، أو صغر
# PageV04P405
# منزله، أو غيرهما وجبت الإجابة؛ لأن ذلك في الحقيقة كما قال الأذرعي
~~كوليمة واحدة دعا الناس إليها أفواجا في يوم واحد، ولو أولم في يوم واحد
~~مرتين لغير عذر مما مر فالظاهر كما قال الزركشي أن الثانية كاليوم الثاني
~~فلا تجب الإجابة.
# ومنها أن يكون الداعي مطلق التصرف، فلا تطلب إجابة المحجور عليه لصبا أو
~~جنون أو سفه وإن أذن وليه؛ لأنه مأمور بحفظ ماله لا بإتلافه. نعم إن اتخذها
~~الولي من ماله وهو أب أو جد فالظاهر كما قال الأذرعي وجوب الحضور (و) منها
~~(أن لا يحضره) أي يدعوه (لخوف) منه لو لم يحضره (أو طمع في جاهه) أو إعانته
~~على باطل، بل للتودد والتقرب، وكذا لا بقصد شيء كما اقتضاه كلامه. ومنها أن
~~يعين المدعو بنفسه أو نائبه، لا إن نادى في الناس، كأن قال لغيره: ادع من
~~شئت، أو افتح الباب وقال ليحضر من أراد؛ لأن الامتناع حينئذ لا يورث وحشة.
~~ومنها أن لا يعتذر المدعو إلى الداعي ويرضى بتخلفه وإلا زال الوجوب. ومنها
~~أن لا يسبق الداعي غيره، فلو دعاه اثنان أجاب السابق، فإن جاءا معا أجاب
~~أقربهما رحما ثم دارا.
# ومنها أن لا يدعوه من أكثر ماله حرام، فمن كان كذلك كرهت إجابته، فإن علم
~~أن عين الطعام حرام حرمت إجابته وإلا فلا وتباح الإجابة، ولا تجب إذا كان
~~في ماله شبهة، ولهذا قال الزركشي: لا تجب الإجابة في زماننا اه.
# ولكن لا بد أن يغلب على الظن أن في مال الداعي شبهة ومنها أن لا يكون
~~الداعي امرأة أجنبية وليس في موضع الدعوة محرم لها ولا للمدعو وإن لم يخل
~~بها. ومنها أن يكون المدعو ms2471 حرا، فلو دعا عبدا لزمه إن أذن له سيده، وكذا
~~المكاتب إن لم يضر حضوره بكسبه، فإن ضر وأذن له سيده فوجهان:
# والأوجه عدم الوجوب، والمحجور في إباحة الدعوة كالرشيد، ومنها أن يدعوه
~~في وقت الوليمة وقد تقدم. ومنها أن لا يكون المدعو قاضيا، فإن كان لم تجب
~~الإجابة كما بحثه بعض المتأخرين، وكذا كل ذي ولاية عامة. ومنها أن لا يكون
~~معذورا بمرخص في ترك الجماعة كما قاله الروياني والماوردي، ومنها أن لا
~~يكون الداعي ظالما أو فاسقا أو شريرا أو متكلفا طلبا للمباهاة والفخر، قاله
~~في الإحياء. ومنها أن لا يتعين على المدعو حق كأداء شهادة وصلاة جنازة (و)
~~منها (أن لا يكون ثم) أي في موضع الدعوة (من يتأذى) المدعو (به، أو لا يليق
~~به مجالسته) كالأراذل، فإن كان فهو معذور في التخلف لما فيه من التأذي في
~~الأول والغضاضة في الثاني، ولا أثر لعداوة بينه وبين الداعي، وأن لا يكون
~~في الوليمة عدو له لا يتأذى به كما قاله الماوردي، وبحث الزركشي أن العداوة
~~الظاهرة عذر (و) منها أن (لا) يوجد ثم (منكر) كخمر، أو ملاه محرمة، لحديث:
~~«من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقعدن على مائدة يدار عليها الخمر»
~~رواه الترمذي وقال: حسن غريب وصححه الحاكم وقال: إنه على شرط مسلم.
# PageV04P406
# تنبيه: يشمل إطلاقه ما لو كان هناك داعية إلى بدعة ولا يقدر المدعو على
~~رده، وما إذا كان هناك من يضحك بالفحش والكذب، وبه صرح في الإحياء. وما إذا
~~كان هناك آنية نقد، وبه صرح في شرح مسلم (فإن كان) المنكر (يزول بحضوره
~~فليحضر) حتما إجابة للدعوة وإزالة للمنكر، فإن لم يزل بحضوره حرم الحضور؛
~~لأنه كالرضا بالمنكر، فإن لم يعلم به حتى حضر نهاهم، فإن لم ينتهوا وجب
~~الخروج إلا إن خاف منه كأن كان في ليل وخاف وقعد كارها بقلبه ولا يسمع لما
~~يحرم استماعه، وإن اشتغل بالحديث والأكل جاز له ذلك، كما لو كان ذلك في
~~جوار بيته لا يلزمه ms2472 التحول وإن بلغه الصوت، ولو كان المنكر مختلفا فيه كشرب
~~النبيذ والجلوس على الحرير حرم الحضور على معتقد تحريمه قاله الشارح ناقلا
~~له نقل المذهب، وهذه المسألة مما يغفل عنها كثير من طلبة العلم، وقد قلتها
~~في مجلس فيه جماعة من علمائنا فأنكرها بعضهم، فقلت له: هذه المسألة قالها
~~الجلال المحلي فسكت، ويؤيد هذه المسألة قول المصنف.
# (ومن المنكر فراش) أي فراش (حرير) للنهي عن افتراشه كما مر في بابه. فإن
~~قيل: هذا يخالف قولهم في كتاب السير: لا ينكر إلا المجمع على تحريمه.
# أجيب بأن الخلاف إنما يراعى إذا لم يخالف سنة صحيحة، والسنة قد صحت
~~بالنهي عن الافتراش، فلا عبرة بخلاف يصادم النص، ولهذا حد الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - شارب النبيذ المختلف فيه، ومن ذلك يؤخذ ما أفتى به ابن
~~الرفعة من أن الفرجة على الزينة حرام أي لما فيها من المنكرات.
# تنبيه: محل ما ذكره المصنف في دعوة اتخذت للرجال، فأما دعوة النساء خاصة
~~فينبني على افتراشهن للحرير، فإن منعناه لهن فلا فرق وإن جوزناه وهو الأصح
~~كما مر في بابه فليس بمنكر، والتقييد بالافتراش يخرج ستر الجدار به مع أنه
~~حرام على الرجال والنساء، ولو حذف الحرير وقال كالغزالي: وفرش غير حلال كان
~~أولى ليشمل فرش المغصوب والمسروق، وفرش جلود النمور فإنها حرام كما قاله
~~الحليمي وابن المنذر وغيرهما، ولينبه على أن المحرم المصدر أعني الفرش لا
~~الفراش؛ لأنه قد يكون مطويا ولا حرمة فيه (و) من المنكر أن يكون في موضع
~~الدعوة (صورة حيوان) آدميا كان أو غيره كبيرا أو صغيرا على صورة حيوان
~~معهود كفرس أم لا كآدمي بجناحين مرفوعة كأن كانت (على سقف أو جدار أو
~~وسادة) منصوبة كما في المحرر والروضة وأصلها (أو ستر) بكسر المهملة بخطه
~~معلق لزينة أو منفعة (أو) على (ثوب ملبوس) لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«امتنع من الدخول على عائشة - رضي الله تعالى عنها - من أجل النمرقة التي
~~عليها التصاوير، فقالت: أتوب إلى الله ورسوله مما ms2473 أذنبت. فقال: ما بال هذه
~~النمرقة، فقالت: اشتريتها لك لتقعد عليها وتتوسدها. فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: إن أصحاب هذه الصور يوم القيامة يعذبون، فيقال لهم: أحيوا ما خلقتم
~~وإن البيت الذي فيه هذه الصور لا تدخله الملائكة»
# PageV04P407
# متفق عليه. وقال: «أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون» ولأنها شبيهة
~~بالأصنام.
# تنبيه: قضية كلام المصنف تحريم دخول البيت المشتمل على هذه الصور، وكلام
~~أصل الروضة يقتضي ترجيح عدم تحريمه حيث قال: وهل دخول البيت الذي فيه الصور
~~المصنوعة حرام أو مكروه؟ وجهان، وبالتحريم قال الشيخ أبو محمد، وبالكراهة
~~قال صاحب التقريب والصيدلاني، ورجحه الإمام والغزالي في الوسيط اه.
# وفي الشرح الصغير عن الأكثرين أنهم مالوا إلى الكراهة، وصوبه الإسنوي،
~~وهذا هو الراجح كما جزم به صاحب الأنوار، ولكن حكى في البيان عن عامة
~~الأصحاب التحريم وبذلك علم أن مسألة الدخول غير الحضور خلافا لما فهمه
~~الإسنوي وكصور الحيوان في ذلك فرش الحرير كما يومئ إليه كلام الروضة، وخرج
~~بكون الصورة في موضع الدعوة، إذا كانت في الممر، فلا بأس بدخول الحمام الذي
~~على بابه صور كما في الشرح والروضة، وبالوسادة المنصوبة غير المنصوبة،
~~وسيأتي في كلامه التجويز في المخدة، والوسادة والمخدة لفظان مترادفان، وجمع
~~بين كلامه بأن مراده بالجواز في المخدة الصغيرة التي يتكأ عليها، وبالمنع
~~في الوسادة الكبيرة المنصوبة كما عبر به في الروضة، وتعبير الكتاب لا يدل
~~عليه وإنما يحمل عليه عناية به، وقول المصنف: وثوب ملبوس يقتضي أنه إنما
~~يكون منكرا في حال كونه ملبوسا. قال الأذرعي: ويجوز أن يكون المراد ما يراد
~~للبس، سواء كان ملبوسا في تلك الساعة أم معلقا أم موضوعا على الأرض اه.
# والأوجه ما في الكتاب.
# فائدة: يستثنى من صورة الحيوان لعب البنات فلا تحرم كما في شرح مسلم
~~للمصنف تبعا للقاضي عياض في نقله ذلك عن العلماء: «ولأن عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - كانت تلعب بها عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» رواه
~~مسلم.
# وحكمته تدريبهن أمر التربية، وقد علم مما ms2474 تقرر أن ما تركه المصنف من
~~الشروط أكثر مما ذكره، والمرأة إن دعت نساء فكما في الرجال (ويجوز ما) أي
~~صورة حيوان كائنة (على أرض وبساط) يوطأ (ومخدة) يتكأ عليها وآنية تمتهن
~~الصور باستعمالها كطبق وخوان وقصعة، والضابط في ذلك إن كانت الصورة على شيء
~~مما يهان جاز وإلا فلا، لما رواه مسلم عن عائشة - رضي الله عنها -: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم من سفر وقد سترت على صفة لها سترا فيه
~~الخيل ذوات الأجنحة فأمر بنزعها» وفي رواية: «قطعنا منها وسادة أو وسادتين،
~~وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يرتفق بهما» كذا استدلوا به. قال
~~السبكي: وفيه نظر، إذ يحتمل كون القطع في موضع الصورة فزالت وجعلت وسادة
~~اه.
# وقد يجاب بأن الأصل عدم ذلك،
# PageV04P408
# ولأن ما يوطأ ويطرح مهان مبتذل، وأما الصورة المنقوشة على دينار أو درهم،
~~فالقياس كما قال الزركشي إلحاقها بالثوب أي غير الملبوس لامتهانه
~~بالاستعمال.
# تنبيه: أشعر كلامه وجوب الإجابة مع وجود هذه الأشياء وتجويز استعمالها
~~وهو كذلك في الأول دون الثاني، فإن الصحيح تحريم التصوير على الأرض وغيرها
~~كما سيأتي وتعبيره أولا بالوسادة وثانيا بالمخدة يقتضي المغايرة بينهما،
~~وقد تقدم ما فيه.
# (و) يجوز مرتفع (مقطوع الرأس وصورة شجر) ونحوه مما لا روح فيه كشمس وقمر،
~~لما روى البخاري عن ابن عباس لما قال له المصور: لا أعرف صنعة غيرها: "
~~قال: إن لم يكن فصور من الأشجار ما لا نفس له ".
# (ويحرم تصوير حيوان) للحديث المار؛ ولما فيه من مضاهاة خلق الله تعالى.
~~قال المتولي: وسواء أعمل لها رأسا أم لا خلافا لأبي حنيفة - رضي الله تعالى
~~عنه -. وقال الأذرعي: إن المشهور عندنا جواز التصوير إذا لم يكن له رأس لما
~~أشار إليه الحديث من قطع رءوسها اه.
# وهذا هو الظاهر.
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف أنه لا فرق في تصوير على الحيطان أو الأرض أو
~~نسج الثياب، وهو الصحيح في زيادة الروضة.
# (ولا تسقط إجابة بصوم) لخبر مسلم: «إذا دعي أحدكم ms2475 فليجب، فإن كان مفطرا
~~فليطعم، وإن كان صائما فليصل» والمراد بالصلاة الدعاء، بدليل رواية ابن
~~السني: «فإن كان صائما دعا له بالبركة» ولا يلزمه الأكل إذا كان مفطرا فخبر
~~مسلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دعي أحدكم إلى طعام، فإن
~~شاء طعم وإن شاء ترك» وقيل: يلزمه لما في رواية لمسلم: «وإن كان مفطرا
~~فليطعم» وجرى عليه في التنبيه وصححه المصنف في شرح مسلم، واختاره في تصحيح
~~التنبيه وعلى الأول يسن له الأكل كما صرح به في الروضة: وأقله على الوجوب
~~والندب لقمة (فإن شق على الداعي صوم نفل) من المدعو (فالفطر) له (أفضل) من
~~إتمام الصوم ولو آخر النهار لجبر خاطر الداعي: «لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- لما أمسك من حضر معه وقال: إني صائم. قال له: يتكلف لك أخوك المسلم،
~~وتقول: إني صائم؟ أفطر، ثم اقض يوما مكانه» رواه البيهقي وغيره: فإن لم يشق
~~عليه ذلك فالإمساك أفضل، ولا يكره أن يقول: إني صائم، حكاه القاضي أبو
~~الطيب عن الأصحاب، أما صوم الفرض فلا يجوز الخروج منه ولو موسعا كنذر مطلق.
# (ويأكل الضيف مما قدم له بلا لفظ) من مالك الطعام اكتفاء بالقرينة
~~العرفية كما في الشرب من السقايات في الطرق. قال المصنف: وما ورد في
~~الأحاديث الصحيحة من لفظ الإذن في ذلك محمول على الاستحباب، نعم إن كان
~~ينتظر حضور غيره فلا يأكل إلا بإذن لفظا أو بحضور الغير لاقتضاء القرينة
~~عدم الأكل بدون ذلك.
# PageV04P409
# تنبيه: أفهم قوله مما قدم له أنه ليس للأراذل أن يأكلوا مما بين أيدي
~~الأماثل من الأطعمة النفيسة المخصوصة بهم، وبه صرح الشيخ عز الدين. قال: إذ
~~لا دلالة على ذلك بلفظ ولا عرف بل العرف زاجر عنه، وأن الضيف لا يأكل جميع
~~ما قدم له، وبه صرح ابن الصباغ. قال ابن شهبة: وفيه نظر إذا كان قليلا
~~يقتضي العرف أكل جميعه اه.
# وهذا ظاهر إذا علم رضا مالكه بذلك، وصرح الماوردي بتحريم الزيادة على
~~الشبع أي إذا لم ms2476 يعلم رضا مالكه، وإنه لو زاد لم يضمن. قال الأذرعي: وفيه
~~وقفة اه.
# وحد الشبع أن لا يعد جائعا، وأما الزيادة على الشبع من مال نفسه الحلال
~~فمكروه، وكذا من مال غيره إذا علم رضا مالكه. قال ابن عبد السلام: ولو كان
~~الضيف يأكل كعشرة مثلا ومضيفه جاهلا بحاله لم يجز له أن يأكل فوق ما يقتضيه
~~العرف في المقدار، قال: ولو كان الطعام قليلا فأكل لقما كبارا مسرعا حتى
~~يأكل أكثر الطعام ويحرم أصحابه لم يجز له ذلك، ويحرم التطفل، وهو حضور
~~الوليمة من غير دعوة إلا إذا علم رضا المالك به لما بينهما من الأنس
~~والانبساط، وقيد ذلك الإمام بالدعوة الخاصة، أما العامة كأن فتح الباب
~~ليدخل من شاء فلا تطفل، والتطفيل مأخوذ من التطفل، وهو منسوب إلى طفيل رجل
~~من أهل الكوفة كان يأتي الولائم بلا دعوة، فكان يقال له طفيل الأعراس (ولا
~~يتصرف فيه) ببيع ولا غيره (إلا بالأكل) لأنه المأذون فيه عرفا فلا يطعم
~~سائلا ولا هرة إلا إن علم رضا مالكه به، وللضيف تلقيم صاحبه إلا أن يفاضل
~~المضيف طعامهما، فليس لمن خص بنوع أن يطعم غيره منه، وظاهره المنع، سواء
~~أخص بالنوع العالي أم بالسافل وهو محتمل، ويحتمل تخصيصه بمن خص بالعالي،
~~ونقل الأذرعي هذا عن مقتضى كلام الأصحاب. قال: وهو ظاهر، ويكره لصاحب
~~الطعام أن يفاضل بين الضيفان في الطعام؛ لما في ذلك من كسر الخاطر.
# تنبيه: يملك المضيف ما التقمه بوضعه في فمه على ما اقتضى كلام الشرح
~~الصغير ترجيحه، وجزم به ابن المقري وصرح بترجيحه القاضي والإسنوي، وإن كان
~~قضية كلام المتولي أنه يتبين بالازدراد أنه ملكه قبله، وقيل: يملكه بالوضع
~~بين يديه، وحيث قلنا: يملك الأخذ أو بالوضع في الفم، فهل له أن يبيحه لغيره
~~أو يتصرف فيه بغير الأكل؟ وجهان الصحيح قول الجمهور لا يجوز كما لا يعير
~~المستعير، فالمراد أنه يملك أن ينتفع بنفسه كالعارية لا أنه ملك العين كما
~~توهمه بعضهم، وفرع عليه جواز تصرفه فيه ms2477 بالبيع وغيره، نعم النازل بأهل
~~الذمة، إذا شرط الإمام عليهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين، فإنهم إذا
~~قدموا للضيف شيئا يملكه بلا خلاف وكان له أن يرتحل به كما ذكره الرافعي في
~~كتاب الجزية.
# (وله) أي الضيف (أخذ ما يعلم رضاه) أي المضيف (به) والمراد بالعلم ما
~~يشمل الظن؛ لأن مدار الضيافة على طيب النفس، فإذا تحقق ولو بالقرينة رتب
~~عليه مقتضاه، ويختلف ذلك باختلاف الأحوال
# PageV04P410
# وبمقدار المأخوذ وبحال المضيف وبالدعوة، فإن شك في وقوعه في محل
~~المسامحة، فالصحيح في أصل الروضة التحريم. قال في الإحياء: وإذا علم رضاه
~~ينبغي له مراعاة النصفة مع الرفقة، فلا ينبغي أن يأخذ إلا ما يخصه أو يرضون
~~به عن طوع لا عن حياء.
# (ويحل نثر سكر) وهو رميه مفرقا (وغيره) كدنانير ودراهم وجوز ولوز (في
~~الإملاك) على المرأة للنكاح وفي الختان، وكذا في سائر الولائم كما بحثه بعض
~~المتأخرين عملا بالعرف (ولا يكره) النثر (في الأصح) ولكن تركه أولى؛ لأنه
~~سبب إلى ما يشبه النهبة، وقد ورد في الصحيح النهي عنها، وقيل: يستحب لما
~~فيه من البر، وقيل: يكره للدناءة في التقاطه بالانتهاب (ويحل التقاطه) لأن
~~مالكه إنما طرحه لمن يأخذه (و) لكن (تركه أولى) كالنثر، هذا ما في الروضة،
~~ولا يخالفه نص الشافعي، والجمهور على كراهة النثر والالتقاط إن حملت
~~الكراهة على خلاف الأولى. نعم إن علم أن الناثر لا يؤثر بعضهم على بعض ولم
~~يقدح الالتقاط في مروءة الملتقط لم يكن الترك أولى، ويكره أخذه من الهواء
~~بإزار أو غيره، فإن أخذه منه أو التقطه أو بسط حجره له فوقع فيه ملكه، وإن
~~لم يبسط حجره له لم يملكه؛ لأنه لم يوجد منه قصد تملك ولا فعل، لكن هو أولى
~~به من غيره، فلو أخذه غيره. قال في أصل الروضة: ففي ملكه وجهان جاريان فيما
~~لو عشش طائر في ملكه فأخذ فرخه غيره، وفيما إذا دخل السمك مع الماء حوضه،
~~وفيما إذا وقع الثلج في ملكه فأخذه غيره، وفيما إذا ms2478 أحيا ما تحجره غيره،
~~لكن الأصح أن المحيي يملك، وفي هذه الصور ميلهم إلى المنع أكثر؛ لأن
~~المتحجر غير مالك، فليس الإحياء تصرفا في ملك غيره، بخلاف هذه الصور اه.
# والمعتمد في مسألة النثار أن من أخذه لا يملكه كما رجحه الشارح، بخلافه
~~في غيرها كما هو مصرح به في أبوابها، والفرق أن الاستيلاء في هذه المسألة
~~أقوى؛ لأنه وقع فيما هو ملابس له بخلاف غيرها. والصبي يملك ما التقطه
~~والسيد يملك ما التقطه رقيقه.
# خاتمة: في آداب الأكل: تسن التسمية قبل الأكل والشرب ولو من جنب وحائض
~~للأمر بها في الأكل ويقاس به الشرب، ولو سمى مع كل لقمة فهو حسن، وأقلها
~~بسم الله، وأكملها بسم الله الرحمن الرحيم، وهي سنة كفاية للجماعة، ومع ذلك
~~تسن لكل منهم، فإن تركها أوله أتى بها في أثنائه، فإن تركها في أثنائه أتى
~~بها في آخره فإن الشيطان يتقيأ ما أكله أو شربه، ويسن الحمد بعد الفراغ من
~~ذلك ويجهر بهما ليقتدى به فيهما، ويسن غسل اليد قبله وبعده، لكن المالك
~~يبتدئ به فيما قبله ويتأخر به فيما بعده ليدعو الناس إلى كرمه، ويسن أن
~~يأكل بثلاث أصابع للاتباع، وتسن الجماعة والحديث غير المحرم كحكاية
~~الصالحين على الطعام وتقليل الكلام أولى، ويسن لعق الإناء والأصابع، وأكل
~~ساقط لم يتنجس، أو تنجس ولم يتعذر تطهيره وطهر، ويسن مواكلة عبيده وصغاره
~~وزوجاته، وأن لا يخص نفسه بطعام إلا لعذر كدواء بل يؤثرهم على نفسه، ولا
~~يقوم المالك عن الطعام وغيره يأكل ما دام يظن به حاجة إلى
# PageV04P411
# الأكل ومثله من يقتدي به، وأن يرحب بضيفه ويكرمه، وأن يحمد الله على
~~حصوله ضيفا عنده، ويكره الأكل متكئا وهو الجالس متعمدا على وطاء تحته كقعود
~~من يريد الإكثار من الطعام. قاله الخطابي، وأشار غيره إلى أنه المائل إلى
~~جنبه، ومثله المضطجع كما فهم بالأولى، ويكره الأكل مما يلي غيره ومن الأعلى
~~والوسط، ونص الشافعي على تحريمه محمول على المشتمل على الإيذاء، ويستثنى من
~~ذلك نحو الفاكهة ms2479 مما يتنقل به فيأخذ من أي جانب شاء، ويكره تقريب فمه من
~~الطعام بحيث يقع من فمه إليه شيء وذمه، لا قوله لا أشتهيه أو ما اعتدت
~~أكله، ويكره نفض يده في القصعة والشرب من فم القربة، والأكل بالشمال
~~والتنفس والنفخ في الإناء، والبزاق والمخاط حال أكلهم، وقرن تمرتين ونحوهما
~~كعنبتين بغير إذن الشركاء.
# ويسن للضيف وإن لم يأكل أن يدعو للمضيف كأن يقول: أكل طعامكم الأبرار،
~~وأفطر عندكم الصائمون، وصلت عليكم الملائكة، وذكركم الله فيمن عنده. ويسن
~~قراءة سورة الإخلاص وقريش، ذكره الغزالي وغيره. ويندب أن يشرب بثلاثة أنفاس
~~بالتسمية في أوائلها وبالحمد في أواخرها، ويقول في آخر الأول: الحمد لله،
~~ويزيد في الثاني: رب العالمين، وفي الثالث: الرحمن الرحيم، وأن ينظر في
~~الكوز قبل الشرب، ولا يتجشأ فيه بل ينحيه عن فمه بالحمد ويرده بالتسمية،
~~والشرب قائما خلاف الأولى. ومن آداب الأكل: أن يلتقط فتات الطعام، وأن يقول
~~المالك لضيفه ولغيره كزوجته وولده إذا رفع يده من الطعام: كل، ويكرره عليه
~~ما لم يتحقق أنه اكتفى منه، ولا يزيد على ثلاث مرات، وأن يتخلل، ولا يبتلع
~~ما يخرج من أسنانه بالخلال بل يرميه، ويتمضمض بخلاف ما يجمعه بلسانه من
~~بينها فإنه يبلعه، وأن يأكل قبل أكله اللحم لقمة أو لقمتين أو ثلاثة من
~~الخبز حتى يسد الخلل، وأن لا يشم الطعام، ولا يأكله حارا حتى يبرد.
# ومن آداب الضيف: أن لا يخرج إلا بإذن صاحب المنزل، وأن لا يجلس في مقابلة
~~حجرة النساء وسترتهن، وأن لا يكثر النظر إلى الموضع الذي يخرج منه الطعام.
# ومن آداب المضيف: أن يشيع الضيف عند خروجه إلى باب الدار، وينبغي للآكل
~~أن يقدم الفاكهة ثم اللحم ثم الحلاوة، وإنما قدمت الفاكهة لأنها أسرع
~~استحالة، فينبغي أن تقع أسفل المعدة، ويندب أن يكون على المائدة بقل،
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى زيادة على ذلك في باب الأطعمة
# PageV04P412
### | [كتاب القسم والنشوز]
# كتاب القسم بفتح القاف وسكون السين مصدر قسمت الشيء. وأما بالكسر
~~فالنصيب، والقسم ms2480 بفتح القاف، والسين: اليمين (والنشوز) هو الخروج عن
~~الطاعة، وكان ينبغي للمصنف أن يزيد في الترجمة وعشرة النساء، إذ هو مقصود
~~الباب (يختص القسم) أي وجوبه (بزوجات) أي بثنتين منهن فأكثر ولو كن غير
~~حرائر لقوله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا} [النساء: 3] أي في القسم الواجب
~~{فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] فأشعر أنه لا يجب في ملك اليمين
~~فلا دخل للإماء غير الزوجات فيه وإن كن مستولدات أو مع زوجات؛ لأنه لا حق
~~لهن في الاستمتاع، والمراد بالاختصاص الوجوب كما مر فإنه مستحب في الإماء
~~كي لا يحقد بعض الإماء على بعض. ويسن أيضا عدم تعطيلهن.
# تنبيه: إدخال الباء على المقصور عليه خلاف الكثير من دخولها على المقصور،
~~فلا حاجة حينئذ لدعوى بعضهم القلب في كلام المتن الذي هو خلاف مقتضى
~~الظاهر، ولا يرد عليه الموطوءة بشبهة ولا الرجعية وإن كانت في حكم الزوجات
~~لتعارض المانع والمقتضى.
# (و) المراد من القسم للزوجات، والأصل فيه الليل كما سيأتي أن يبيت عندهن
~~ولا يلزمه ذلك ابتداء لأنه حقه فله تركه، بل (من بات عند بعض نسوته) بقرعة
~~أو غيرها (لزمه) ولو عنينا ومجبوبا ومريضا المبيت (عند من بقي) منهن لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا كان عند الرجل امرأتان فلم يعدل بينهما جاء
~~يوم القيامة وشقه مائل أو ساقط» رواه أصحاب السنن، وصححه ابن حبان والحاكم.
# «وكان - صلى الله عليه وسلم -: يقسم بين نسائه ويطاف به عليهن في مرضه
~~حتى رضين بتمريضه في بيت عائشة - رضي الله تعالى عنها -» . وفيه دليل على
~~أن العذر والمرض لا يسقط القسم، وظاهر هذا أن القسم كان واجبا عليه - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو المشهور في المذهب، وقول العراقيين خلافا للإصطخري في
~~عدم وجوبه لقوله تعالى: {ترجي من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء} [الأحزاب:
~~51] ولكنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم تكرما.
# PageV04P413
# تنبيه: عبارته توهم أنه إنما يجب القسم إذا بات عند واحدة، وليس مرادا،
~~بل يجب عند إرادته ذلك، ويحرم الابتداء بواحدة بلا ms2481 قرعة على الأصح كما
~~سنذكره، وقوله: بات يقتضي أنه لو كان يقيم عند إحداهن نهارا يجوز على
~~الدوام من غير قضاء لعدم البيتوتة؛ لأن بات في اللغة يكون بالليل غالبا،
~~وهو بعيد، والأولى أن يجعل بات في كلامه بمعنى صار، فلا يختص بوقت، ومنه
~~قوله تعالى: {والذين يبيتون لربهم سجدا وقياما} [الفرقان: 64] .
# ولا تجب التسوية بينهن في الجماع فإنه يتعلق بالنشاط والشهوة، وهي لا
~~تتأتى في كل وقت ولا في سائر الاستمتاعات، ولا يؤاخذ بميل القلب إلى بعضهن
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم بين نسائه، ويقول: «اللهم هذا قسمي
~~فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» رواه أبو داود وغيره، وصحح الحاكم
~~إسناده. .
# ويجوز أن يؤثر بعض نسائه بالتبرع دون بعض وإن استوحش بذلك، والأولى
~~التسوية في ذلك وفي سائر الاستمتاعات.
# (ولو أعرض عنهن) ابتداء أو بعد استكمال نوبة أو أكثر (أو عن الواحدة)
~~التي ليس تحته غيرها فلم يبت عندهن ولا عندها (لم يأثم) لأنه حقه كما مر
~~فجاز له تركه كسكنى الدار المستأجرة؛ ولأن في داعية الطبع ما يغني عن
~~إيجابه.
# تنبيه: عبارة المحرر لم يكن لهن الطلب، وهي أولى من تعبير المصنف، إذ لا
~~يلزم من نفي الإثم عدم الطلب بدليل المديون قبل الطلب لا يأثم بترك الدفع.
# (ويستحب أن لا يعطلهن) من المبيت ولا الواحدة بأن يبيت عندهن أو عندها
~~ويحصنها ويحصنهن؛ لأنه من المعاشرة بالمعروف؛ ولأن تركه قد يؤدي إلى
~~الفجور، وأولى درجات الواحدة أن لا يخليها كل أربع ليال عن ليلة اعتبارا
~~بمن له أربع زوجات. قال القمولي في الجواهر: والأولى أن يناما في فراش
# PageV04P414
# واحد إذا لم يكن لأحدهما عذر في الانفراد، سيما إذا عرف حرصها على ذلك.
# ثم شرع فيمن يستحق القسم ومن لا يستحقه، فقال: (ويستحق القسم مريضة)
~~وقرناء (ورتقاء وحائض ونفساء) ومن آلى منها أو ظاهر ومحرمة ومجنونة لا يخاف
~~منها. قال الغزالي: وكذا كل من بها عذر شرعي أو طبيعي؛ لأن المقصود منه
~~الأنس لا الاستمتاع. ms2482 أما المجنونة التي يخاف منها ولم يظهر منها نشوز وهي
~~مسلمة له فلا يجب لها قسم كما بحثه الزركشي وإن استحقت النفقة، فهي مستثناة
~~من قولنا: وضابط من يستحق القسم كل من وجبت نفقتها ولم تكن مطلقة لتخرج
~~الرجعية. ويستثنى من استحقاق المريضة القسم ما لو سافر بنسائه فتخلفت واحدة
~~لمرض فلا قسم لها وإن كانت تستحق النفقة كما نقله البلقيني عن تصريح
~~الماوردي وأقره. وضابط من لا يستحقه كل امرأة لا نفقة لها فلا تستحقه أمة
~~لم تسلم للزوج ليلا ونهارا، ولا الصغيرة التي لا تطيق الوطء، ولا المحبوسة،
~~ولا المغصوبة، و (لا ناشزة) بخروجها عن طاعة زوجها كأن خرجت من مسكنه بغير
~~إذنه، أو لم تفتح له الباب ليدخل، أو لم تمكنه من نفسها بلا عذر لها كمرض
~~وإلا فهي على حقها كما قاله الماوردي، أو دعاها فاشتغلت بحاجتها، أو ادعت
~~الطلاق، وفي معنى الناشز المعتدة عن شبهة لتحريم الخلوة بها، ونشوز
~~المجنونة كالعاقلة لكنها لا تأثم.
# وضابط من يجب عليه القسم: كل زوج عاقل ولو سكران أو سفيها أو مراهقا، فإن
~~جار أو تقطع ولم ينضبط فلا يلزم الولي الطواف به عليهن، سواء أمن منه الضرر
~~أم لا، إلا إن طولب بقضاء قسم وقع منه، أو كان الجماع ينفعه بقول أهل
~~الخبرة، أو مال إليه بميله إلى النساء فيلزمه أن يطوف به عليهن أو يدعوهن
~~إلى منزله أو يطوف به على بعضهن، ويدعو بعضهن إذا كان ثم عذر بحسب ما يرى.
# وإذا قسم لواحدة في الجنون وأفاق في نوبة الأخرى انتظرت إفاقة الأخرى
~~وقضى فيها إقامته عند تلك في الجنون، فإن ضره الجماع بقولهم وجب على وليه
~~منعه منه، فإن تقطع الجنون وانضبط كيوم ويوم قسم بنفسه أيام الإفاقة ويلغو
~~أيام الجنون كأيام الغيبة قاله البغوي وغيره. وقال المتولي: يراعى القسم في
~~أيام الإفاقة ويراعيه الولي في أيام الجنون ويكون لكل واحدة نوبة من هذه
~~ونوبة من هذه، وهذا حسن، وأطلق المحاملي عن الأم أن على المحبوس ms2483 القسم، وأن
~~من امتنعت من إتيانه سقط حقها منه. وقال العمراني: إن أمكن أن يأوين معه
~~فيه فهن على حقهن، وذلك بأن يصلح للسكنى. قال الماوردي: وإن لم يمكنهن
~~لكثرة من معه من الرجال هناك أو منع من النساء سقط القسم، والأول محمول على
~~ذلك.
# ولو حبسته إحدى زوجتيه على حقها فليس للأخرى أن تبيت معه كما أفتى به ابن
~~الصباغ لئلا يتخذ الحبس مسكنا.
# (فإن لم ينفرد) الزوج عن نسائه (بمسكن) له (دار) وجوبا (عليهن في بيوتهن)
~~توفية لحق القسم (وإن انفرد) بمسكن (فالأفضل المضي
# PageV04P415
# إليهن) اقتداء به - صلى الله عليه وسلم - وصيانة لهن عن الخروج (وله
~~دعاؤهن) إلى مسكنه وعليهن الإجابة؛ لأن ذلك حق له، ومن امتنعت منهن فهي
~~ناشزة أي حيث لا عذر، فإن كان لعذر كمرض ونحوه عذرت وبقيت على حقها، قاله
~~الماوردي. وقال ابن كج: إن منعها مرض عليه أن يبعث إليها من يحملها إليه
~~وجمع بينهما بحمل الأول على المرض المعجوز معه عن الركوب. والثاني على
~~غيره، واستثنى الماوردي ما إذا كانت ذات قدر وخفر ولم تعتد البروز فلا
~~تلزمها إجابته، وعليه أن يقسم لها في بيتها. قال الأذرعي: وهو حسن وإن
~~استغربه الروياني. وأما المطر والوحل الشديدان ونحوها، فإن بعث لها مركوبا
~~ووقاية من المطر فلا عذر، وإلا فينبغي أن يكون عذرا، ويختلف هذا باختلاف
~~الناس (والأصح تحريم ذهابه إلى بعض) من نسائه (ودعاء بعض) منهن لمسكنه لما
~~فيه من الوحشة، ولما في تفضيل بعضهن على بعض من ترك العدل. والثاني: لا كما
~~له المسافرة ببعض دون بعض، وهذا ما نص عليه في الإملاء، وقطع به العراقيون
~~وغيرهم.
# وأجاب من قال بالأول. قال الأذرعي: وهم الأقلون عن القياس على المسافرة
~~بأنها تكون بالقرعة، وهي تدفع الوحشة وإن أقرع هنا. قال الرافعي: وجب أن
~~يجوز، وعبر في الروضة بقوله: ينبغي القطع بالجواز أن يحمل النص على ما إذا
~~كان ثم عذر كما نبه على ذلك بقوله (إلا لغرض كقرب مسكن من مضى إليها) دون ms2484
~~الأخرى (أو خوف عليها) لكونها جميلة مثلا دون غيرها لكونها دميمة أو حصل
~~تراض أو قرعة كما مر فلا يحرم عليه ما ذكر، ويلزم من دعاها الإجابة، فإن
~~أبت بطل حقها.
# (ويحرم أن يقيم بمسكن واحدة) منهن (ويدعوهن) أي من بقي منهن (إليه) لأن
~~إتيان بيت الضرة شاق على النفس، ولا يلزمهن الإجابة، فإن أجبن فلصاحبة
~~البيت المنع، وإن كان البيت ملك الزوج؛ لأن حق السكنى فيه لها كما قاله ابن
~~داود.
# تنبيه: التعبير بالإقامة يقتضي الدوام، وبحث الزركشي أن الحكم كذلك ولو
~~مكث أياما لا على نية الإقامة وهو ظاهر، ولو رضين كلهن بذلك جاز، ولو قال:
~~إلا برضاهن كالتي بعدها لكان أولى.
# (و) يحرم (أن يجمع) ولو ليلة واحدة (بين ضرتين) فأكثر (في مسكن) أي بيت
~~واحد لما بينهما من التباغض (إلا برضاهما) فيجوز الجمع بينهما؛ لأن الحق
~~لهما، ولو رجعا بعد الرضا كان لهما ذلك.
# تنبيه: التعبير بالمسكن يقتضي أنه لا يلزمه في السفر إفراد كل واحدة
~~بخيمة ومرافق، وهو ظاهر لما في إيجاب ذلك من الضرر بالزوج، وضرر الزوجات لا
~~يتأبد فيحتمل، وإذا رضيتا بالبيت الواحد. قال الشيخان: كره أن يطأ إحداهما
~~بحضرة الأخرى؛ لأنه بعيد عن
# PageV04P416
# المروءة، وظاهره كراهة التنزيه، وبه صرح المصنف في تعليقه على التنبيه،
~~وقضية كلام جماعة تحريم ذلك، وصرح به القاضي أبو الطيب، وصوبه الأذرعي،
~~وقال إنه مقتضى نصه في الأم لما في ذلك من سوء العشرة وطرح الحياء اه.
# ويمكن الجمع بينهما بأن يكون محل التحريم إذا كانت إحداهما ترى عورة
~~الأخرى، ولو طلب الزوج ذلك وامتنعت لم يلزمها الإجابة، ولا تصير ناشزة
~~بالامتناع قاله الشيخان مع قولهما بكراهة الوطء في هذه الحالة، وقول
~~المصنف: ضرتين يقتضي جواز الجمع بين الزوجة والسرية؛ لأن الجوهري فسر الضرة
~~بالزوجة، لكن صرح الماوردي والروياني بأنهما كالزوجتين، والمعتمد أنه يعتبر
~~رضا الزوجة فقط؛ لأن السرية لا يشترط رضاها؛ لأن له جمع إمائه بمسكن وهي
~~أمة، ولو اشتملت دار على حجرات مفردة المرافق جاز إسكان ms2485 الضرات فيها من غير
~~رضاهن، والعلو والسفل إن تميزت المرافق مسكنان.
# ثم شرع في بيان زمان القسم وقدره، فقال (وله) أي للزوج المقيم (أن يرتب
~~القسم على ليلة ويوم قبلها أو بعدها) وهو أولى، وعليه التواريخ الشرعية،
~~فإن أول الأشهر الليالي، وقضية كلامه اعتبار الليل بغروب الشمس إلى طلوع
~~الفجر قال ابن الرفعة: والوجه الرجوع في ذلك إلى العرف الغالب اه. وهذا هو
~~الظاهر فإن بعض الناس يبقى في حانوته إلى هدوة من الليل.
# (والأصل) في القسم من مقيم معيشته نهارا (الليل) لأنه وقت السكون
~~(والنهار تبع) له لأنه وقت الانتشار في طلب المعاش. قال تعالى: {وجعلنا
~~الليل لباسا} [النبأ: 10] {وجعلنا النهار معاشا} [النبأ: 11] وقال تعالى:
~~{الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه والنهار مبصرا} [يونس: 67] (فإن عمل ليلا
~~وسكن نهارا كحارس) ووقاد حمام (فعكسه) فيكون النهار في حقه أصلا والليل تبع
~~له لسكونه بالنهار ومعاشه بالليل، فلو كان يعمل تارة بالنهار وتارة بالليل
~~لم يجز أن يقسم لواحدة ليلة تابعة ونهارا متبوعا ولأخرى عكسه على الأصح في
~~زيادة الروضة لتفاوت الغرض، أما المسافر فعماده وقت نزوله من ليل أو نهار
~~قل أو كثر؛ لأن الخلوة والسكون حينئذ، ويؤخذ من العلة ما قاله الأذرعي أنه
~~لو لم يحصل الخلوة إلا حالة السير كأن كان بمحفة وحالة النزول يكون مع
~~الجماعة في نحو خيمة كان عماد قسمه حالة سيره دون حالة نزوله حتى يلزمه
~~التسوية في ذلك.
# (وليس للأول) أي من ليله أصل (دخول) ولو لحاجة على الصحيح كعيادة (في
~~نوبة على) زوجة (أخرى ليلا) لما فيه من إبطال حق ذات النوبة، واحترز بالأول
~~عمن عماده النهار فإن له الدخول ليلا لوضع متاع كما يفعله الأول نهارا، ولو
~~قال وما جعلناه أصلا لا يجوز الدخول فيه على غير صاحبة النوبة لكان أشمل
~~(إلا لضرورة كمرضها المخوف) وشدة الطلق، وخوف النهب والحرق، وقد يخرج ما لو
~~احتمل ذلك وأراد
# PageV04P417
# الدخول ليتبين حال المرض، والأصح الجواز كما نقلاه عن الغزالي (وحينئذ)
~~أي حين الدخول ms2486 لضرورة (إن طال مكثه) عرفا (قضى) من نوبة المدخول عليها مثل
~~مكثه؛ لأن حق الآدمي لا يسقط بالعذر، ومثلا في الروضة وأصلها طول المكث
~~بساعة طويلة، ونقلا عن القاضي حسين تقديره بثلث الليل. ثم قالا: والصحيح
~~أنه لا تقدير أي فالمعتبر العرف كما مر (وإلا) أي وإن لم يطل مكثه (فلا)
~~يقضي لقلته. قال الزركشي: ويأثم انتهى، ولا وجه لتأثيمه؛ لأنه دخل لضرورة،
~~وإنما يأثم إذا تعدى بالدخول وإن لم يطل المكث كما ذكره في الروضة وأصلها.
# تنبيه: قول المصنف وحينئذ يفهم منه أنه يقضي إذا دخل بلا ضرورة وطال مكثه
~~بطريق الأولى، ولو تعدى بالدخول قضى إن طال مكثه وإلا فلا، لكن يعصي، ولو
~~جامع من دخل عليها في ليلة غيرها عصى، وإن قصر الزمن وكان لضرورة. قال
~~الإمام: واللائق بالتحقيق القطع بأن الجماع لا يوصف بالتحريم ويصرف التحريم
~~إلى إيقاع المعصية لا إلى ما وقعت به المعصية. وحاصله أن تحريم الجماع لا
~~لعينه، بل لأمر خارج، ويقضي المدة دون الجماع لا إن قصرت ومحل وجوب القضاء
~~ما إذا بقيت المظلومة في نكاحه، فلو ماتت المظلومة بسببها فلا قضاء لخلوص
~~الحق للباقيات، فلو فارق المظلومة تعذر القضاء، ثم إن عادت بعد فراق من ظلم
~~بها تعذر القضاء لخلوص الحق لها، ولو أخرج في الليل ظلما كرها فهل يجب عليه
~~القضاء؟ فيه وجهان: في الحاوي. قال في المطلب: والمشهور في الكتب وجوبه،
~~وهو المنصوص، وله قضاء الفائت في أي جزء شاء من الليل، ولكن الأولى أن يكون
~~في مثل تلك الساعة، وقيل: يجب ويعصي بطلاق من لم تستوف حقها بعد حضور وقته
~~لتفويته حقها بعد ثبوته، وهذا سبب آخر لكون الطلاق بدعيا كما صرح به في أصل
~~الروضة. قال ابن الرفعة: ويتجه أن يكون العصيان فيما إذا طلقها بغير سؤالها
~~وإلا فلا، فإن أعادها ولو بعقد جديد والمستوفية معه ولو بعقد بعد طلاق قضى
~~المعادة حقها وإلا فلا، ولا يحسب مبينته مع المظلومة عن القضاء قبل عود
~~المستوفية لذلك.
# (وله ms2487 الدخول نهارا لوضع) أو أخذ (متاع ونحوه) كتسليم نفقة وتعريف خبر
~~لحديث عائشة - رضي الله تعالى عنها -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يطوف علينا جميعا فيدنو من كل امرأة من غير مسيس حتى يبلغ إلى التي هو
~~يومها فيبيت عندها» رواه أبو داود وقال الحاكم: صحيح الإسناد، وفهم من
~~كلامه جواز الدخول للضرورة من باب أولى (وينبغي) إذا دخل نهارا لما ذكر (أن
~~لا يطول مكثه) أي لا يجوز له تطويل المكث، لكنه خلاف الأولى فإن طال وجب
~~القضاء كما في المهذب وغيره تبعا للنص. قال الشارح: ولم يذكره الشيخان مع
~~أن المصنف قال (والصحيح أنه لا يقضي إذا دخل لحاجة) أي وإن طال الزمن؛ لأن
~~النهار تابع مع وجود الحاجة فيحمل كلام المهذب وغيره كما قال شيخي على
# PageV04P418
# ما إذا طال الزمان فوق الحاجة، وكلام المتن على ما إذا طال الزمان
~~بالحاجة، ورأيت بعض الشراح ضعف ما في المهذب، وبعضهم ضعف ما في المتن، وحيث
~~أمكن الجمع فهو أولى، ومقابل الصحيح يقضي إذا طال كما في الليل، واحترز
~~بقوله لحاجة عما إذا دخل بلا سبب، وسيأتي (و) الصحيح، وعبر في الروضة
~~بالأصح (أن له ما سوى وطء من استمتاع) للحديث السابق؛ ولأن النهار تابع.
~~والثاني: لا يجوز، أما الوطء فقضية كلامه أنه يحرم قطعا حيث أخرجه من محل
~~الخلاف، وليس مرادا بل فيه وجه، وتقدم الكلام على ما يتعلق بتحريم الوطء،
~~وأن من عماد القسم في حقه النهار أن نهاره كليل غيره في جميع ما مر (و)
~~الصحيح المنصوص (أنه يقضي إن دخل) نهارا (بلا سبب) أي يقضي زمن الإقامة
~~لتعديه، لا أنه يقضي الاستمتاع كما يقتضيه كلامه. والثاني: لا يقضي؛ لأن
~~النهار تبع، ومحل الخلاف إذا طال الزمن أخذا مما مر، وإن كان ظاهر كلامه
~~الإطلاق.
# (ولا تجب تسوية في) قدر (الإقامة نهارا) لتبعيته لليل؛ ولأنه وقت
~~الانتشار والتردد، وقد يكثر في يوم ويقل في آخر، والضبط فيه عسر بخلاف
~~الليل، ومن عماد قسمته النهار فبالعكس ms2488 من ذلك.
# فرع: لو كان تحته مريضتان ولا متعهد لهما يقسم الليالي عليهما، والتسوية
~~بينهما في التمريض لا بالقرعة وقضى للباقيات إن برئتا، فإن ماتت المريضة
~~تعذر القضاء؛ لأنه إنما يحسب من نوبتها، أما إذا كان لها متعهد فلا يبيت
~~عندها إلا في نوبتها.
# (وأقل نوب القسم) لمقيم عمله نهارا (ليلة) ليلة، ولا يجوز تبعيضها لما
~~فيه من تشويش العيش وعسر ضبط أجزاء الليل ولا بليلة وبعض أخرى، وأما طوافه
~~- صلى الله عليه وسلم - على نسائه في ليلة واحدة فمحمول على رضاهن، أما
~~المسافر فقد مر حكمه، وأما من عماد قسمه النهار كالحارس فظاهر كلامهم أنه
~~لا يجوز له تبعيضه كتبعيض الليلة ممن يقسم ليلا وهو الظاهر، ويحتمل أنه
~~يجوز لسهولة الضبط.
# تنبيه: لو قال نوبة بالإفراد استغنى عن تكرير ليلة المصرح به في المحرر
~~ولفظة " أقل " مزيدة عليه (وهو أفضل) من الزيادة عليها اقتداء به - صلى
~~الله عليه وسلم - وليقرب عهده بهن (ويجوز) ليلتين و (ثلاثا) بغير رضاهن،
~~وقيل: لا تجوز الزيادة على ليلة إلا برضاهن، واختاره ابن المنذر (لا زيادة)
~~على الثلاث بغير رضاهن (على المذهب) وقول الجمهور: وإن تفرقن في البلاد
~~لئلا يؤدي إلى المهاجرة، ولإيحاش الباقيات بطول المقام عند الضرة وقد يموت
~~في المدة الطويلة فيفوت حقهن، وقيل في قول أو وجه يزاد على الثلاث إلى سبع،
~~وقيل: ما لم يبلغ أربعة أشهر مدة تربص المولي.
# تنبيه: قضية كلام المصنف تحريم الزيادة وهو الذي عليه الجمهور، خلافا لما
~~جزم به
# PageV04P419
# الدارمي والروياني من الكراهة، أما إذا رضين فتجوز الزيادة قطعا.
# (والصحيح وجوب قرعة) على الزوج بين الزوجات (للابتداء) بواحدة منهن عند
~~عدم رضاهن تحرزا عن الترجيح مع استوائهن في الحق فيبدأ بمن خرجت قرعتها،
~~فإذا مضت نوبتها أقرع بين الباقيات، ثم بين الأخريين، فإذا تمت النوبة راعى
~~الترتيب ولا حاجة إلى إعادة القرعة بخلاف ما لو بدأ بلا قرعة فإنه يقرع بين
~~الباقيات، فإذا تمت النوبة أقرع للابتداء، وقد شمل ذلك عبارة المصنف؛ لأنه
~~الآن كأنه ms2489 ابتدأ القسم، أما إذا رضين بتقديم واحدة لم يمتنع ذلك (وقيل:
~~يتخير) بينهن في ذلك فيبدأ بمن شاء منهن بغير قرعة.
# (ولا يفضل) بعض نسائه (في قدر نوبة) أي يحرم عليه ذلك، وإن اختصت بفضيلة
~~كشرف وإسلام؛ لأن القسم شرع للعدل واجتناب التفضيل المفضي للوحشة، ثم
~~استثنى المصنف من عدم التفضيل مسألتين: أشار لإحداهما بقوله (لكن لحرة مثلا
~~أمة) لحديث فيه مرسل، رواه الحسن البصري وعضده الماوردي بأنه روي عن علي
~~كما رواه الدارقطني ولا يعرف له مخالف: فكان إجماعا، ولأن القسم استمتاع،
~~والاستمتاع بها غالبا على النصف إذ لا تسلم له إلا ليلا، وخالف حق الزفاف،
~~إذ الغرض فيه زوال الحياء والحشمة وهما فيه سواء، وسواء المدبرة والمكاتبة
~~والمبعضة وأم الولد، كما قاله الماوردي وغيره. ويتصور اجتماع الأمة مع
~~الحرة في صور: منها أن يسبق نكاح الأمة بشروطه على نكاح الحرة، ومنها أن
~~يكون تحته حرة لا تصلح للاستمتاع، ومنها أن يكون الزوج رقيقا أو مبعضا،
~~وقول الشيخين: ولا يتصور كون الأمة جديدة إلا في حق العبد جرى على الغالب،
~~وإنما تستحق الأمة القسم إذا استحقت النفقة بأن تكون مسلمة للزوج ليلا
~~ونهارا كالحرة كما مرت الإشارة إليه وحق القسم لها لا لسيدها فهي التي تملك
~~إسقاطه؛ لأن معظم الحظ في القسم لها كما أن خيار العيب لها لا له.
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم جواز ليلتين لها إذا كان للحرة أربعة، وليس
~~مرادا بل الشرط ليلة لها وليلتين للحرة، ولا تجوز الزيادة على ذلك ولا
~~النقص عنه لئلا يزاد القسم على ثلاث أو ينقص عن ليلة وهما ممتنعان كما مر،
~~وهذا كله إذا لم يطرأ العتق، فلو عتقت الأمة في الليلة الأولى من ليلتي
~~الحرة وكانت البداءة بالحرة فالثانية من ليلتيها للعتيقة ثم يسوي بينهما إن
~~أراد الاقتصار لها على ليلة، وإلا فله توفية الحرة ليلتين وثلاثا، وإقامة
~~مثل ذلك عند العتيقة، وإن عتقت في الثانية منهما فله إتمامها ويبيت مع
~~العتيقة ليلتين، وإن خرج حين العتق إلى ms2490 مسجد أو بيت صديق أو نحو ذلك، أو
~~إلى العتيقة لم يقض ما مضى من تلك الليلة، فإن قيل: إن كان النصف الأول من
~~الليلة حقا للحرة فيجب إذا كمل الليلة أن لا يقضي جميعها، وإن لم يكن حقا
~~لها فيجب أن يقضيه إذا خرج فورا. .
# أجيب عن الشق الأول بأن نصفي الليلة كالثلاثة
# PageV04P420
# أيام، والسبعة في حق الزفاف للثيب، فالثلاث حق لها، وإذا أقام عندها سبعا
~~قضى الجميع كما سيأتي، فكذا إذا أقام النصف الثاني قضاه مع النصف الأول،
~~لكن مقتضى هذا أن محله إذا طلبت منه تمام الليلة، كما إذا طلبت الثيب
~~السبعة وإلا فيقضي الزائد فقط، وعن الشق الثاني بأن العتيقة قبل العتق لا
~~يثبت لها استحقاق نظير النصف المقسوم كما لو كان عبد بين اثنين لأحدهما
~~ثلثه وللآخر ثلثاه، فالمهايأة بينهما تكون يومين ويوما، فإذا اشترى صاحب
~~الثلث السدس من الآخر في أثناء اليوم لم يرجع عليه بأجرة ما مضى.
# وإن عتقت في ليلتها قبل تمامها زادها ليلة؛ لالتحاقها بالحرة قبل الوفاء
~~أو بعد تمامها اقتصر عليها ثم سوى بينهما، ولا أثر لعتقها في يومها؛ لأنه
~~تابع، وإن كانت البداءة بالأمة وعتقت في ليلتها فكالحرة فيتمها، ثم يسوي
~~بينهما، أو عتقت بعد تمامها، أوفى الحرة ليلتين ثم سوى بينهما؛ لأن الأمة
~~قد استوفت ليلتها قبل عتقها فتستوفي الحرة بإزائها ليلتين، ولو لم تعلم
~~الأمة بعتقها حتى مر عليها أدوار وهو يقسم لها قسم الإماء قضى الزوج لها ما
~~مضى إن علم بذلك وإلا فلا، وعلى هذا يحمل كلام من أطلق عدم القضاء وكلام من
~~أطلق القضاء. ثم أشار إلى المسألة الثانية بقوله (وتختص) وجوبا زوجة (بكر
~~جديدة) أي جددها على من في عصمته زوجة يبيت عندها ولو أمة أو كافرة (عند
~~زفاف) وهو حمل العروس لزوجها (بسبع) ولاء (بلا قضاء) للباقيات (و) تختص
~~وجوبا زوجة (ثيب) وهي التي إذنها النطق (بثلاث) ولاء بلا قضاء لخبر ابن
~~حبان في صحيحه: «سبع للبكر وثلاث للثيب» والمعنى في ذلك ms2491 زوال الحشمة بينهما
~~ولهذا سوى بين الحرة والأمة؛ لأن ما يتعلق بالطبع لا يختلف بالرق والحرية
~~كمدة العنة والإيلاء، وزيد للبكر؛ لأن حياءها أكثر، والحكمة في الثلاث
~~والسبع أن الثلاث مغتفرة في الشرع، والسبع عدد أيام الدنيا، وما زاد عليها
~~تكرار، فإن فرق ذلك لم تحسب؛ لأن الحشمة لا تزال بالمفرق واستأنف وقضى
~~المفرق للأخريات، وخرج بجديدة من طلقها رجعيا بعد توفية حق الزفاف، فإنه
~~إذا راجعها لا زفاف لها، بخلاف البائن، وبخلاف مستفرشة أعتقها سيدها ثم
~~تزوجها فإنه يجب لها حق الزفاف.
# ولو لم يكن عنده غيرها أو كانت ولم يبت عندها لم يثبت للجديدة حق الزفاف،
~~ولا ينافي هذا قول أصل الروضة: لو نكح جديدتين لم يكن في نكاحه غيرهما وجب
~~لهما حق الزفاف؛ لأنه محمول على من أراد القسم وإن قال المصنف في شرح مسلم:
~~الأقوى المختار وجوبه مطلقا لخبر أنس، فقد رده البلقيني بأن في مسلم طرقا
~~فيها الصراحة بما إذا كانت عنده زوجة أو أكثر غير التي زفت إليه، فتكون هذه
~~الرواية المطلقة مقيدة بتلك الروايات، ودخل في الثيب المذكورة من كانت
~~ثيوبتها بوطء حلال أو حرام أو وطء شبهة، وخرج بها من حصلت ثيوبتها بمرض أو
~~وثبة أو نحو ذلك.
# (ويسن تخييرها) أي الثيب (بين ثلاث بلا قضاء) للباقيات
# PageV04P421
# (و) بين (سبع بقضاء) أي مع قضاء لهن: «كما فعل - صلى الله عليه وسلم -
~~بأم سلمة - رضي الله تعالى عنها - حيث قال لها: إن شئت سبعت عندك وسبعت
~~عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودرت» أي بالقسم الأول بلا قضاء، وإلا لقال: وثلثت
~~عندهن كما قال: وسبعت عندهن، رواه مالك، وكذا مسلم بمعناه. أما إذا لم تختر
~~السبع بأن لم تختر شيئا، أو اختارت دون سبع لم يقض إلا ما فوق الثلاث؛
~~لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها، كما أن البكر إذا طلبت عشرا وبات
~~عندها مع أنه يمتنع عليه ذلك لم يقض إلا ما زاد لما ذكر، بخلاف الثيب إذا
~~اختارت السبع فإنها طمعت ms2492 في الحق المشروع لغيرها فبطل حقها، ولو زفت له
~~زوجتان معا وهو مكره أقرع بينهما للابتداء لحق الزفاف، فمن خرجت قرعتها
~~قدمها بجميع السبع أو الثلاث، فإن زفتا مرتبا أدى حق الأولى أولا، ولو زفت
~~جديدة وله زوجتان قد وفاهما حقهما وفى الجديدة حقها واستأنف بعد ذلك القسم
~~بين الجميع بالقرعة، وإن بقيت ليلة لإحداهما بدأ بالجديدة ثم وفى القديمة
~~ليلتها، ثم يبيت عند الجديدة نصف ليلة؛ لأنها تستحق ثلث القسم؛ لأن الليلة
~~التي باتها عند القديمة كأنها بين القديمتين، فيخص كل واحدة من القديمتين
~~نصف ليلة فيكون للجديدة ما ذكر، ويخرج إلى المسجد أو نحوه ثم يستأنف القسم
~~بين الثلاث بالسوية، ولو كان يقسم ليلتين فتزوج جديدة في أثناء ليلة
~~إحداهما فهل يقطع الليلة كلها ويقسم للجديدة أو يكمل الليلة؟ وجهان في حلية
~~الشاشي أوجههما الأول.
# تنبيه: لا يتخلف بسبب الزفاف عن الخروج للجماعات وسائر أعمال البر كعيادة
~~المرضى وتشييع الجنائز مدة الزفاف إلا ليلا فيتخلف وجوبا تقديما للواجب،
~~وهذا ما جرى عليه الشيخان وإن خالف فيه بعض المتأخرين. وأما ليالي القسم
~~فتجب التسوية بينهن في الخروج لذلك وعدمه، فإما أن يخرج في ليلة الجمع أو
~~لا يخرج أصلا، فإن خص ليلة بعضهن بالخروج أثم.
# (ومن سافرت) منهن (وحدها بغير إذنه) لحاجتها أو حاجته (فناشزة) فلا قسم،
~~ويستثنى من ذلك صورتان: الأولى: إذا خربت البلد وارتحل أهلها والزوج غائب
~~ولم يمكنها الإقامة فلا تكون كما قال السبكي ناشزة كخروجها من البيت إذا
~~أشرف على السقوط. الثانية: إذا سافر السيد بالأمة بعد أن بات الزوج عند
~~الحرة ليلتين لم يسقط حقها من القسم، وعلى الزوج قضاء ما فات عند التمكن؛
~~لأن الفوات حصل بغير اختيارها، قاله المتولي وأقراه. أما إذا سافرت معه
~~بغير إذنه فإنها تستحق كما تستحق النفقة، لكنها تعصي. نعم إن منعها من
~~الخروج فخرجت ولم يقدر على ردها سقط حقها. قال البلقيني بالنسبة للنفقة:
~~ومثلها القسم (و) من سافرت (بإذنه لغرضه) كأن أرسلها في حاجته (يقضي لها) ms2493
~~ما فاتها للإذن وغرضه فهي كمن عنده وفي قبضته وهو المانع نفسه عنها
~~بإرسالها (و) بإذنه (لغرضها) كحج وعمرة وتجارة (لا) يقضي لها (في الجديد)
~~لأنها ليست في قبضته، وفائدة الإذن رفع الإثم، والقديم يقضي
# PageV04P422
# لوجود الإذن، ولو سافرت لحاجة ثالث. قال الزركشي: فيظهر أنه كحاجة نفسها
~~اه.
# وهو كما قال غيره ظاهر إذا لم يكن خروجها بسؤال الزوج لها فيه وإلا فيلحق
~~بخروجها لحاجته بإذنه، أو سافرت وحدها بإذنه لحاجتهما معا لم يسقط حقها كما
~~قاله الزركشي وغيره بالنسبة للنفقة، ومثلها القسم خلافا لما بحثه ابن
~~العماد من السقوط وامتناعها من السفر مع الزوج نشوز. قال الماوردي: إلا أن
~~تكون معذورة بمرض أو نحوه.
# (ومن سافر لنقلة) ولو سفرا قصيرا (حرم) عليه (أن يستصحب بعضهن) دون بعض
~~ولو بقرعة بل ينقلهن أو يطلقهن، وإن سافر ببعض ولو بقرعة قضى للمتخلفات،
~~ولو نقل بعضهن بنفسه وبعضهن بوكيله قضى لمن معهن الوكيل في الأصح في زيادة
~~الروضة إن أقرع وإلا وجب قطعا.
# تنبيه: قد يقتضي كلامه أنه لو ترك الكل جاز وليس مرادا وإن صرح به
~~المتولي، بل ينقلهن أو يطلقهن لما في ذلك من قطع أطماعهن من الوقاع فأشبه
~~الإيلاء، بخلاف ما لو امتنع عن الدخول إليهن وهو حاضر؛ لأنه لا ينقطع
~~رجاؤهن (وفي سائر) أي باقي (الأسفار الطويلة) المبيحة للقصر (وكذا القصيرة)
~~المباحة (في الأصح يستصحب بعضهن) أي زوجاته (بقرعة) عند تنازعهن، لما روى
~~الشيخان: «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه
~~أيتهن خرج سهمها خرج بها معه سواء أكان ذلك في يومها أو يوم غيرها» ، نص
~~عليه في الإملاء. قال البلقيني: وإذا خرجت القرعة لصاحبة النوبة لا تدخل
~~نوبتها في مدة السفر، بل إذا رجع وفى لها نوبتها. قال: وفي نص الأم ما يشهد
~~له، وإذا خرجت القرعة لواحدة فليس له الخروج بغيرها وله تركها: والثاني: لا
~~يستصحب بعضهن بقرعة في التقصير، فإن فعل قضى؛ لأنه كالإقامة، وليس للمقيم
~~تخصيص بعضهن بالقرعة، وعلى ms2494 الأول لو سافر بواحدة أو أكثر من غير قرعة عصى
~~وقضى، فإن رضين بواحدة جاز بلا قرعة وسقط، ولهن الرجوع قبل سفرها. قال
~~الماوردي: وكذا بعده ما لم يجاوز مسافة القصر أي يصل إليها.
# تنبيه: شمل إطلاقه البعض الواحدة فأكثر، وبه صرح ابن أبي هريرة، ويستثنى
~~من إطلاقه ما إذا زنى وغربه الإمام فإنه يمنع من استصحاب زوجته معه كما
~~نقله الرافعي هناك عن البغوي (و) إذا سافر بالقرعة (لا يقضي) للزوجات
~~المتخلفات (مدة سفره) لأنه لم يتعد، والمعنى فيه أن المستصحبة وإن فازت
~~بصحبته فقد لحقها من تعب السفر ومشقته ما يقابل ذلك، والمتخلفة وإن فاتها
~~حظها من الزوج فقد ترفهت بالدعة والإقامة، فتقابل الأمران فاستويا، وخرج
~~بالسفر المباح غيره، فليس له أن يستصحب فيه بعضهن بقرعة ولا بغيرها، فإن
~~فعل عصى ولزمه القضاء للمتخلفات وبالزوجات الإماء فله أن يستصحب بعضهن بغير
~~قرعة.
# (فإن وصل المقصد) بكسر الصاد (وصار مقيما) بأن نوى إقامة مؤثرة أول سفره،
~~أو عند وصوله
# PageV04P423
# مقصده، أو قبل وصوله (قضى مدة الإقامة) لخروجه عن حكم السفر، هذا إن ساكن
~~المصحوبة. أما إذا اعتزلها مدة الإقامة فلا يقضي كما جزم به في الحاوي (لا)
~~مدة (الرجوع) بعد صيرورته مقيما فلا يقضيها (في الأصح) كما لا يقضي مدة
~~الذهاب. والثاني يقضي؛ لأنه سفر جديد بلا قرعة. أما إذا رجع من المقصد قبل
~~مدة الإقامة فلا يقضي جزما لاستصحاب حكم السفر عليه.
# تنبيه: المراد بالإقامة ما مر في باب القصر، فلو أقام في مقصده أو غيره
~~بلا نية، وزاد على مدة المسافرين قضى الزائد، فلو أقام لحاجة يتوقعها كل
~~وقت فلا يقضي إلى أن تمضي ثمانية عشر يوما كما جزم به في الأنوار، ولو
~~استصحب واحدة بقرعة ثم نوى الإقامة وكتب للباقيات يستحضرهن قضى المدة من
~~حين كتابته في أحد وجهين، صوبه البلقيني، فإن استصحبها بلا قرعة قضى
~~للمتخلفات جميع المدة ولو لم يبت معها ما لم يخلفها في بلد أو نحوها، فإن
~~خلفها لم يقض لهن كما ms2495 في فتاوى البغوي.
# (ومن وهبت) منهن (حقها) من القسم لغيرها (لم يلزم الزوج الرضا) بذلك
~~لأنها لا تملك إسقاط حقه من الاستمتاع فله أن يبيت عندها في ليلتها (فإن
~~رضي) بالهبة (ووهبت لمعينة) منهن (بات عندها ليلتيهما) كل ليلة في وقتها
~~متصلتين كانتا أو منفصلتين وإن كرهت «كما فعل - صلى الله عليه وسلم - لما
~~وهبت سودة نوبتها لعائشة - رضي الله تعالى عنهما -» كما في الصحيحين، وهذه
~~الهبة ليست على قواعد الهبات، ولهذا لا يشترط رضا الموهوب لها بل يكفي رضا
~~الزوج؛ لأن الحق مشترك بينه وبين الواهبة، إذ ليس لنا هبة يقبل فيها غير
~~الموهوب له مع تأهله للقبول إلا هذه.
# تنبيه: أفهم قوله: ليلتيهما أن يقسم كل ليلة في وقتها متصلتين كانتا أو
~~منفصلتين (وقيل) في المنفصلتين (يواليهما) بأن يقدم ليلة الواهبة على وقتها
~~ويصلها بليلة الموهوبة أو يقدم ليلة الموهوبة على وقتها ويصلها بليلة
~~الواهبة؛ لأنه أسهل عليه، والمقدار لا يختلف، وعورض ذلك بأن فيه تأخير حق
~~من بين الليلتين، وبأن الواهبة قد ترجع بينهما في الشق الأول، والموالاة
~~تفوت حق الرجوع عليها، وقيده ابن الرفعة أخذا من التعليل بما إذا تأخرت
~~ليلة الواهبة، فإن تقدمت وأراد تأخيرها جاز. قال ابن النقيب: وكذا لو تأخرت
~~فأخر ليلة الموهوبة إليها برضاها تمسكا بهذا التعليل اه.
# وهذا ظاهر، ومحل بياته عند الموهوبة ليلتين ما دامت الواهبة تستحق القسم،
~~فإن خرجت عن ذلك لم يبت عند الموهوبة إلا ليلتها (أو) وهبت (لهن) كلهن أو
~~أسقطت حقها من القسم مطلقا (سوى) بينهن فيه جزما، فتجعل الواهبة أو المسقطة
# PageV04P424
# كالمعدومة ويقسم للباقيات (أو) وهبت (له) فقط (فله التخصيص) لواحدة فأكثر
~~بنوبة الواهبة؛ لأنها جعلت الحق له فيضعه حيث شاء، ويأتي في الاتصال
~~والانفصال ما سبق (وقيل: يسوي) بينهن ولا يخصص لأن التخصيص يورث الوحشة
~~والحقد فتجعل الواهبة كالمعدومة، ولو وهبت له ولبعض الزوجات أو له وللجميع،
~~لم أر من تعرض لهذه المسألة، وقد سألت شيخي عنها فأجاب بأن حقها يقسم على
~~الرءوس كما ms2496 لو وهب شخص عينا لجماعة والتقدم بالقرعة.
# تنبيه: لا يجوز للواهبة أن تأخذ على المسامحة بحقها عوضا لا من الزوج ولا
~~من الضرائر، فإن أخذت لزمها رده واستحقت القضاء؛ لأن العوض لم يسلم لها،
~~وإنما لم يجز أخذ العوض عن هذا الحق؛ لأنه ليس بعين ولا منفعة؛ لأن مقامه
~~عندها ليس بمنفعة ملكتها عليه. وقد استنبط السبكي من هذه المسألة ومن خلع
~~الأجنبي جواز النزول عن الوظائف، والذي استقر عليه رأيه أن أخذ العوض فيه
~~جائز وأخذه حلال لإسقاط الحق لا لتعلق حق المنزول له، بل يبقى الأمر في ذلك
~~إلى ناظر الوظيفة يفعل ما تقتضيه المصلحة شرعا وبسط ذلك، وللواهبة الرجوع
~~متى شاءت، فإذا رجعت خرج فورا، ولا يرجع في الماضي قبل العلم بالرجوع، فإن
~~بات الزوج في نوبة واحدة عند غيرها ثم ادعى أنها وهبت حقها وأنكرت لم يقبل
~~قوله إلا بشهادة رجلين.
### | [فصل في حكم الشقاق بالتعدي بين الزوجين]
# ، وهو إما أن يكون منها أو منه أو منهما، وقد بدأ بما إذا كان التعدي
~~منها بقوله: فلو (ظهرت أمارات نشوزها) فعلا كأن يجد منها إعراضا وعبوسا بعد
~~لطف وطلاقة وجه أو قولا كأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين (وعظها) ندبا
~~لقوله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن} [النساء: 34] كأن يقول لها:
~~اتق الله في الحق الواجب لي عليك واحذري العقوبة (بلا هجر) ولا ضرب، ويبين
~~لها أن النشوز يسقط النفقة والقسم، فلعلها تبدي عذرا أو تتوب عما وقع منها
~~بغير عذر، وحسن أن يذكر لها ما في الصحيحين من قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة حتى تصبح» . وفي
~~الترمذي عن أم سلمة قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة
~~باتت وزوجها راض عنها دخلت الجنة»
# PageV04P425
# ويستحب أن يبرها ويستميل قلبها بشيء. وفي الصحيحين: «المرأة ضلع أعوج إن
~~أقمتها كسرتها، وإن تركتها استمتعت بها على عوج فيها» .
# تنبيه: ظاهر كلامه كغيره تحريم الهجر في المضجع في هذه الحالة. ms2497 قال ابن
~~النقيب تبعا للسبكي: وهو ظاهر إذا فوت حقا لها من قسم أو غيره وإلا فيظهر
~~عدم التحريم؛ لأن الاضطجاع معها حقه فله تركه (فإن تحقق نشوز) منها (ولم
~~يتكرر) ذلك منها (وعظ) ها (وهجر) ها (في المضجع) بكسر الجيم أي يجوز له ذلك
~~لظاهر الآية ولأن في الهجر أثرا ظاهرا في تأديب النساء، والمراد أن يهجر
~~فراشها فلا يضاجعها فيه، وقيل: هو ترك الوطء، وقيل: هو أن يقول لها هجرا أي
~~إغلاظا في القول. وقيل: هو أن يربطها بالهجار، وهو حبل يربط فيه البعير
~~الشارد، واحترز المصنف بالهجر في المضجع عن الهجران في الكلام فلا يجوز
~~الهجر به لا للزوجة ولا لغيرها فوق ثلاثة أيام، ويجوز فيها للحديث الصحيح:
~~«لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام» وفي سنن أبي داود: «فمن هجره
~~فوق ثلاثة فمات دخل النار» وحمل الأذرعي تبعا لغيره التحريم على ما إذا قصد
~~بهجرها ردها لحظ نفسه، فإن قصد به ردها عن المعصية وإصلاح دينها فلا تحريم،
~~قال: ولعل هذا مرادهم، إذ النشوز حينئذ عذر شرعي اه.
# وهذا مأخوذ من قولهم: يجوز هجر المبتدع والفاسق ونحوهما، ومن رجا بهجره
~~صلاح دين الهاجر أو المهجور، وعليه يحمل هجره - صلى الله عليه وسلم - كعب
~~بن مالك وصاحبيه، وأول أسمائهم حروف مكة، ونهيه - صلى الله عليه وسلم -
~~الصحابة عن كلامهم، وكذا هجران السلف بعضهم بعضا (ولا يضرب في الأظهر) فإن
~~الجناية لم تتأكد بالتكرر، وهذا ما رجحه جمهور العراقيين وغيرهم، وحكاه
~~الماوردي عن الجديد (قلت: الأظهر يضرب) أي يجوز له ذلك (والله أعلم) كما لو
~~أصرت عليه لظاهر الآية، فتقديره {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن} [النساء:
~~34] فإن نشزن {واهجروهن في المضاجع واضربوهن} [النساء: 34] ، والخوف هنا
~~بمعنى العلم كما في قوله تعالى: {فمن خاف من موص جنفا أو إثما} [البقرة:
~~182] والأولى بقاؤه على ظاهره، وقال: والمراد واهجروهن إن نشزن، واضربوهن
~~إن أصررن على النشوز، وهذا ما ذكره بقوله (فإن تكرر ضرب) ولو قدمه على
~~الزيادة وقيد الضرب فيها ms2498 بعدم التكرار كان أولى
# PageV04P426
# تنبيه: إنما يجوز الضرب إن أفاد ضربها في ظنه وإلا فلا يضربها كما صرح به
~~الإمام وغيره، ولا يأتي بضرب مبرح، ولا على الوجه والمهالك، وعبر في
~~الأنوار بالوجوب في ذلك، وهو ظاهر، وعليه يحمل تعبير الشيخين بينبغي وهو
~~ضرب التعزير، وسيأتي فيه مزيد بيان، والأولى له العفو عن الضرب، وخبر النهي
~~عن ضرب النساء محمول على ذلك أو على الضرب بغير سبب يقتضيه لا على النسخ،
~~إذ لا يصار إليه إلا إن تعذر الجمع وعلمنا التاريخ، وهذا بخلاف ولي الصبي،
~~فالأولى له عدم العفو؛ لأن ضربه للتأديب مصلحة له وضرب الزوج زوجته مصلحة
~~لنفسه، والنشوز هو الخروج من المنزل بغير إذن الزوج لا إلى القاضي لطلب
~~الحق منه، ولا إلى اكتسابها النفقة إذا أعسر بها الزوج ولا إلى استفتاء إذا
~~لم يكن زوجها فقيها ولم يستفت لها وكمنعها الزوج من الاستمتاع ولو غير
~~الجماع لا منعها له منه تدللا ولا الشتم له ولا الإيذاء له باللسان أو غيره
~~بل تأثم به وتستحق التأديب عليه ويتولى تأديبها بنفسه على ذلك، ولا يرفعها
~~إلى قاض ليؤدبها؛ لأن فيه مشقة وعارا وتنكيدا للاستمتاع فيما بعد وتوحيشا
~~للقلوب، بخلاف ما لو شتمت أجنبيا، وينبغي كما قال الزركشي تخصيص ذلك بما
~~إذا لم يكن بينهما عداوة وإلا فيتعين الرفع إلى القاضي، ولو ضربها وادعى
~~أنه بسبب نشوز وادعت عدمه ففيه احتمالان في الطلب. قال: والذي يقوى في ظني
~~أن القول قوله؛ لأن الشرع جعله وليا في ذلك، والولي يرجع إليه في مثل ذلك.
# فائدة: ليس لنا موضع يضرب المستحق من منعه حقه غير هذا، والرقيق يمتنع من
~~حق سيده، وللزوج منع زوجته من عيادة أبويها ومن شهود جنازتهما وجنازة
~~ولدها، والأولى خلافه.
# ثم شرع فيما إذا كان التعدي منه بقوله (فلو منعها حقا) له (كقسم ونفقة
~~ألزمه القاضي توفيته) إذا طلبته لعجزها عنه بخلاف نشوزها فإن له إجبارها
~~على إيفاء حقه لقدرته، فإن لم يكن الزوج مكلفا أو كان محجورا ms2499 عليه ألزم
~~وليه توفيته بشرطه (فإن أساء خلقه وآذاها) بضرب أو غيره (بلا سبب نهاه) عن
~~ذلك ولا يعزره (فإن عاد) إليه وطلبت تعزيره من القاضي (عزره) بما يليق به
~~لتعديه عليها.
# فائدة: الخلق بضم اللام وإسكانها: السجية والطبع، ولهما أوصاف حسنة
~~وأوصاف قبيحة. وقد روي: «أكمل المؤمنين إيمانا أحسنهم خلقا» ، وقال القائل:
# بمكارم الأخلاق كن متخلقا ... ليفوح مسك ثنائك العطر الشذي
# وانفع صديقك إن أردت صداقة ... وادفع عدوك بالتي فإذا الذي
# PageV04P427
# أي بقية الآية، وإنما لم يعزره في المرة الأولى وإن كان القياس جوازه إذا
~~طلبته. قال السبكي: ولعل ذلك؛ لأن إساءة الخلق تكثر بين الزوجين، والتعزير
~~عليها يورث وحشة بينهما فيقتصر أولا على النهي لعل الحال يلتئم بينهما، فإن
~~عاد عزره وأسكنه بجنب ثقة يمنع الزوج من التعدي عليها، وهل يحال بين
~~الزوجين. قال الغزالي: يحال بينهما حتى يعود إلى العدل، ولا يعتمد قوله في
~~العدل، وإنما يعتمد قولها وشهادة القرائن اه.
# وفصل الإمام فقال: إن ظن الحاكم تعديه ولم يثبت عنده لم يحل بينهما وإن
~~تحققه أو ثبت عنده وخاف أن يضربها ضربا مبرحا لكونه جسورا حال بينهما حتى
~~يظن أنه عدل؛ إذ لو لم يحل بينهما واقتصر على التعزير لربما بلغ منها مبلغا
~~لا يستدرك اه.
# وهذا ظاهر، فمن لم يذكر الحيلولة أراد الحال الأول. ومن ذكرها كالغزالي
~~والحاوي الصغير والمصنف في تنقيحه أراد الثاني، والظاهر كما قال شيخنا أن
~~الحيلولة بعد التعزير والإسكان، وإن كان لا يتعدى عليها لكنه يكره صحبتها
~~لكبر أو مرض أو نحوه ويعرض عنها فلا شيء عليه. ويسن لها أن تستعطفه بما يحب
~~كأن تسترضيه بترك بعض حقها كما تركت سودة نوبتها لعائشة، فكان - صلى الله
~~عليه وسلم - يقسم لها يومها ويوم سودة كما أنه يسن له إذا كرهت صحبته لما
~~ذكر أن يستعطفها بما تحب من زيادة نفقة ونحوها.
# ثم شرع فيما إذا كان التعدي منهما بقوله (وإن قال كل) من الزوجين (إن
~~صاحبه متعد) عليه، وأشكل الأمر بينهما (تعرف ms2500 القاضي الحال) الواقع بينهما
~~(بثقة) واحد (يخبرهما) بفتح المثناة التحتية أوله وضم الباء الموحدة بعد
~~الخاء المعجمة، ويكون الثقة جارا لهما، فإن لم يتيسر أسكنهما في جنب ثقة
~~يتعرف حالهما ثم ينهي إليه ما يعرفه، واكتفى هنا بثقة واحد تنزيلا لذلك
~~منزلة الرواية لما في إقامة البينة عليه من العسر، وظاهر هذا أنه لا يشترط
~~في الثقة أن يكون عدل شهادة بل يكفي عدل الرواية. ولهذا قال الزركشي:
~~والظاهر من كلامهم اعتبار من تسكن النفس بخبره؛ لأنه من باب الخبر لا
~~الشهادة (و) إذا تبين له حالهما (منع الظالم) منهما من عوده لظلمه، وطريقه
~~في الزوج ما سلف، وفي الزوجة بالزجر والتأديب كغيرها (فإن اشتد الشقاق)
~~بكسر الشين أي الخلاف والعداوة بينهما مأخوذ من الشق، وهو الناحية، إذ كل
~~واحد صار في ناحية، وذلك بأن دام بينهما التساب والتضارب وفحش ذلك (بعث)
~~القاضي (حكما من أهله وحكما من أهلها) لينظر في أمرهما بعد اختلاء حكمه به
~~وحكمها بها ومعرفة ما عندهما في ذلك، ولا يخفي حكم عن حكم شيئا إذا اجتمعا
~~ويصلحا بينهما أو يفرقا بطلقة إن عسر الإصلاح على ما يأتي لآية: {وإن خفتم
~~شقاق بينهما} [النساء: 35] والخطاب فيها للحكام، وقيل: للأولياء والبعث
~~واجب كما صححه في زيادة الروضة، وجزم به الماوردي وإن صحح في المهمات
~~الاستحباب لنقل البحر له عن نص الشافعي. وقال الأذرعي: بل ظاهر نص الأم
~~الوجوب، وأما كونهما من أهلهما فمستحب غير مستحق إجماعا كما في النهاية؛
~~لأن القرابة لا تشترط في
# PageV04P428
### | [مغني المحتاج]
# الحاكم ولا في الوكيل.
# تنبيه: اقتضى كلام المصنف عدم الاكتفاء بحكم واحد، وهو الأصح لظاهر
~~الآية؛ ولأن كلا من الزوجين يتهمه ولا يفشي إليه سره (وهما وكيلان) في
~~الأظهر (لهما) أي عنهما (وفي قول) هما حاكمان (موليان من الحاكم) واختاره
~~جمع؛ لأن الله تعالى سماهما حكمين، والوكيل مأذون ليس بحكم، ووجه الأول أن
~~الحال قد يؤدي إلى الفراق، والبضع حق الزوج، والمال حق الزوجة، وهما
~~رشيدان، فلا يولى عليهما؛ ولأن الطلاق ms2501 لا يدخل تحت الولاية إلا في المولى،
~~وهو خارج عن القياس (فعلى الأول يشترط رضاهما) ببعث الحكمين ويشترط في
~~الحكمين: التكليف، والإسلام، والحرية، والعدالة، والاهتداء إلى المقصود بما
~~بعثا له، ولا يشترط فيهما الذكورة وإنما اشترط فيهما ذلك مع أنهما وكيلان
~~لتعلق وكالتهما بنظر الحاكم كما في أمينه (فيوكل) الزوج إن شاء (حكمه بطلاق
~~وقبول عوض خلع، وتوكل) الزوجة إن شاءت (حكمها ببذل عوض) للخلع (وقبول طلاق
~~به) أي العوض كسائر الوكلاء، ويفرق الحكمان بينهما إن رأياه صوابا، وإن L
~~26369 اختلف رأيهما بعث القاضي اثنين غيرهما حتى يجتمعا على شيء، فإن أغمي
~~على أحدهما أو جن قبل البعث لم يجز بعث الحكمين، وإن غاب أحدهما بعد بعث
~~الحكمين نفذ أمرهما كما في سائر الوكلاء، فإن لم يرض الزوجان ببعث الحكمين
~~ولم يتفقا على شيء أدب القاضي الظالم منهما واستوفى للمظلوم حقه ويعمل
~~بشهادة الحكمين، وعلى القول الثاني يشترط في الحكمين الذكورة زيادة على ما
~~مر لا الاجتهاد، ولا يشترط رضا الزوجين ببعثهما ويحكمان بما يرياه مصلحة من
~~الجمع والتفريق.
# خاتمة: يعتبر. رشد الزوجة ليتأتى بذلها العوض لا رشد الزوج؛ لأنه يجوز
~~خلع السفيه فيجوز توكيله فيه، ولو قال الزوج لوكيله: خذ مالي منها ثم طلقها
~~أو طلقها على أن تأخذ مالي منها اشترط تقديم أخذ المال على الطلاق، وكذا لو
~~قال: خذ مالي منها وطلقها كما نقله في الروضة عن تصحيح البغوي وأقره؛ لأن
~~الوكيل يلزمه الاحتياط فيلزمه ذلك وإن لم تكن الواو للترتيب، فإن قال:
~~طلقها ثم خذ مالي منها جاز تقديم أخذ المال على ما ذكر؛ لأنه زيادة خير.
~~قال الأذرعي: وكالتوكيل من جانب الزوج فيما ذكر التوكيل من جانب الزوجة كأن
~~قالت: خذ مالي منه ثم اختلعني.
# PageV04P429
### | [كتاب الخلع]
# بضم الخاء من الخلع بفتحها، وهو النزع؛ لأن كلا من الزوجين لباس الآخر.
~~قال تعالى: {هن لباس لكم وأنتم لباس لهن} [البقرة: 187] [البقرة] فكأنه
~~بمفارقة الآخر نزع لباسه، و (هو) في الشرع (فرقة) بين الزوجين (بعوض) مقصود ms2502
~~راجع لجهة الزوج (بلفظ طلاق أو خلع) كقوله: طلقتك، أو خالعتك على كذا
~~فتقبل، وسيأتي صحته بكنايات الطلاق، فالمراد بقوله بلفظ طلاق لفظ من ألفاظه
~~صريحا كان أو كناية ولفظ الخلع من ذلك كما سيأتي، وصرح به؛ لأنه الأصل في
~~الباب وخرج بمقصود الخلع بدم ونحوه فإنه رجعي ولا مال، ودخل براجع لجهة
~~الزوج وقوع العوض للزوج ولسيده، وما لو خالعت بما ثبت لها من قود أو غيره،
~~وخرج به ما لو علق الطلاق بالبراءة من مالها على غيره فيصح رجعيا. والأصل
~~في الباب قبل الإجماع قوله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه}
~~[النساء: 4] النساء والأمر به في خبر البخاري: «في امرأة ثابت بن قيس بقوله
~~له: اقبل الحديقة وطلقها تطليقة» وهو أول خلع وقع في الإسلام، والمعنى فيه
~~أنه لما جاز أن يملك الزوج الانتفاع بالبضع بعوض جاز أن يزيل ذلك الملك
~~بعوض كالشراء والبيع، فالنكاح كالشراء والخلع كالبيع، وأيضا فيه دفع الضرر
~~عن المرأة غالبا، ولكنه مكروه لما فيه من قطع النكاح الذي هو مطلوب الشرع:
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV04P430
# «أبغض الحلال إلى الله تعالى الطلاق» . قال في التنبيه إلا في حالتين:
~~إحداهما: أن يخافا أو أحدهما أن لا يقيما حدود الله أي ما افترضه في
~~النكاح: لقوله تعالى: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا} [البقرة:
~~229] الآية. وذكر الخوف في الآية جرى على الغالب؛ لأن الغالب وقوع الخلع في
~~حالة التشاجر؛ ولأنه إذا جاز حالة الخوف وهي مضطرة إلى بذل المال ففي حالة
~~الرضا أولى، وبالقياس على الإقالة في البيع. الحالة الثانية: أن يحلف
~~بالطلاق الثلاث على فعل شيء لا بد له منه أي كالأكل والشرب وقضاء الحاجة
~~فيخلعها ثم يفعل الأمر المحلوف عليه ثم يتزوجها فلا يحنث لانحلال اليمين
~~بالفعلة الأولى، إذ لا يتناول إلا الفعلة الأولى وقد حصلت، فإن خالعها ولم
~~يفعل المحلوف عليه ففيه قولان: أصحهما أنه يتخلص من الحنث، فإذا فعل
~~المحلوف عليه بعد النكاح لم يحنث؛ لأنه ms2503 تعليق سبق هذا النكاح فلم يؤثر فيه
~~كما إذا علق الطلاق قبل النكاح فوجدت الصفة بعد النكاح.
# تنبيه: ظاهر كلامهم حصول الخلاص بالخلع ولو كان المحلوف على فعله مقيدا
~~بمدة وهو كذلك، وخالف في ذلك بعض المتأخرين. قال السبكي: دخلت على ابن
~~الرفعة فقال لي: استفتيت عمن حلف بالطلاق الثلاث لا بد أن يفعل كذا في هذا
~~الشهر فخالع في الشهر فأفتيت بتخلصه من الحنث ثم ظهر لي أنه خطأ ووافقني
~~البكري على التخلص فبينت له أنه خطأ. قال السبكي: ثم سألت الباجي ولم أذكر
~~له كلام ابن الرفعة فوافقه، قال: ثم رأيت في الرافعي في آخر الطلاق: أنه لو
~~قال: إن لم تخرجي في هذه الليلة من هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فخالع مع
~~أجنبي من الليل وجدد النكاح ولم تخرج لم يقع الطلاق؛ لأن الليل كله محل
~~اليمين ولم يمض الليل وهي زوجة له حتى يقع الطلاق، وأنه لو كان بين يديه
~~تفاحتان فقال لزوجته: إن لم تأكلي هذه التفاحة اليوم فأنت طالق ثلاثا،
~~ولأمته إن لم تأكلي هذه الأخرى اليوم فأنت حرة فاشتبهت تفاحة الطلاق وتفاحة
~~العتق، فذكر طريقين عن بعض الأصحاب في الخلاص، ثم قال: فلو خالع زوجته ذلك
~~اليوم وباع الأمة ثم جدد النكاح واشترى الأمة خلص، وظاهر هذين الفرعين
~~مخالف لما قاله ابن الرفعة والباجي اه.
# وهو كما قال فالمعتمد إطلاق كلام الأصحاب، وذكرت في شرح التنبيه صورا
~~أخرى، ولا يكره الخلع فيها فليراجعه من أراد.
# وأركان الخلع خمسة: ملتزم لعوض، وبضع، وعوض، وصيغة، وزوج، وبدأ به فقال:
~~(شرطه) أي ركنه (زوج يصح) أي ينفذ (طلاقه) يعني أن يكون الزوج يصح طلاقه
~~بأن يكون بالغا عاقلا مختارا كما سيأتي في بابه وذلك؛ لأن الخلع طلاق
~~فالزوج ركن لا شرط، وكونه يصح طلاقه شرط في الزوج، فلا يصح من صبي ومجنون
~~ومكره كطلاقهم (فلو خالع
# PageV04P431
# عبد) ولو مدبرا (أو محجور عليه بسفه صح) بإذن ودونه بمهر المثل أو أقل،
~~إذ لكل منهما أن يطلق مجانا ms2504 فبعوض أولى (ووجب دفع العوض) عينا كان أو دينا
~~(إلى مولاه) أي العبد ويملكه مولاه قهرا، وإن لم يأذن كسائر أكسابه،
~~ويستثنى من إطلاقه المكاتب فإنه يجب التسليم إليه لاستقلاله، والمبعض إن
~~خالع وبينه وبين سيده مهايأة وقبض في نوبته صح، وأما في نوبة سيده فلا يقبض
~~شيئا، وإن لم يكن مهايأة قبض ما يخص حريته والعبد المأذون على أحد وجهين في
~~الحاوي بلا ترجيح يقبض أيضا ما خالع به (ووليه) أي المحجور عليه بسفه كسائر
~~أمواله، فإن سلمت العوض إلى السفيه بغير إذن الولي وهو دين لم تبرأ ويسترده
~~منه، نعم إن بادر الولي فأخذه منه برئت: كما في الشامل والبحر، فإن تلف في
~~يده فلا ضمان في الحال ولا بعد رشده، وهل يبرأ فيما بينه وبين الله تعالى؟
~~وجهان في الحاوي أوجههما لا، أو وهو عين وعلم الولي أخذها منه، فإن تركها
~~حتى تلفت فهل يضمن أو لا؟ وجهان، أوجههما الأول كما قاله بعض المتأخرين،
~~وإن لم يعلم الولي فتلفت فهي مفرطة فتضمن مهر المثل لا قيمة العين والتسليم
~~إلى العبد كالسفيه، لكن المختلع له مطالبته بعد العتق بما تلف تحت يده
~~بخلاف السفيه لا يطالب أصلا كما مر، أما قبضها بإذن فيصح ولو علق بالدفع
~~إليه كأن قال: إن دفعت إلي كذا فأنت طالق كان لها أن تدفعه إليه لا إلى
~~وليه؛ لأنه فيما مر ملكه قبل الدفع، وفي هذه إنما يملكه بالدفع إليه، وعلى
~~وليه المبادرة إلى أخذه منه، فإن لم يأخذه منه حتى تلف فلا غرم فيه على
~~الزوجة، كما نقله الأذرعي عن الماوردي، ولو دفعته إلى وليه لم تطلق لعدم
~~وجود المعلق عليه.
# تنبيه: أسقط المصنف من المحرر خلع المفلس لتقدمه في بابه.
# ثم شرع في الركن الثاني وهو الملتزم فقال (وشرط قابله) أي الخلع أو
~~ملتمسه ليصح خلعه من زوجة أو أجنبي (إطلاق تصرفه في المال) بكونه مكلفا غير
~~محجور عليه أي بالنسبة لثبوت المال، أما الطلاق فلا يعتبر في قابله ذلك بل ms2505
~~صحة عبارته فقط. وللحجر أسباب خمسة: ذكر المصنف منها ثلاثة: الرق، والسفه،
~~والمرض، وأسقط الصبا والجنون؛ لأن الخلع معهما لغو، ولو كانت المختلعة
~~مميزة كما جرى عليه ابن المقري لانتفاء أهلية القبول فلا عبرة بعبارة
~~الصغيرة والمجنونة بخلاف السفيهة وجعل البلقيني المميزة كالسفيهة. ثم شرع
~~في السبب الأول: فقال (فإن اختلعت أمة بلا إذن سيد) لها مطلق التصرف (بدين)
~~في ذمتها (أو عين ماله) أي السيد أو عين مال أجنبي أو عين غير مملوكة كخمر
~~(بانت) في الجميع لوقوعه بعوض فاسد.
# تنبيه: محل ذلك إذا نجز الطلاق، فإن قيده بتمليك تلك العين لم تطلق: كما
~~قاله
# PageV04P432
# الماوردي (وللزوج في ذمتها) إذا بانت (مهر مثل في صورة العين) لأنه
~~المراد حينئذ (وفي قول قيمتها) إن كانت متقومة، وإلا فمثلها، ولو عبر
~~بالبدل كما عبر به الرافعي لكان أعم (وفي صورة الدين المسمى) كما في الروضة
~~وأصلها كما يصح التزام الرقيق بطريق الضمان ويتبع به بعد العتق (وفي قول
~~مهر مثل) ورجحه في المحرر والشرح الصغير: كما لو تزوج العبد بغير إذن سيده
~~ووطئ.
# تنبيه: أشار بقوله: في ذمتها إلى أنه يتبعها بعد العتق ولا مطالبة له
~~الآن قطعا، وتأخير المطالبة إلى العتق واليسار ثبت بالشرع فلا تضر جهالة
~~وقته، ولو خالعت الأمة بمال وشرطته بعد عتقها فسد ورجع بمهر المثل بعد
~~العتق. قال السبكي: وهذا عجيب؛ لأنه شرط يوافق مقتضى العقد ويفسده (وإن
~~أذن) السيد لها في الاختلاع ولو كانت سفيهة كما هو مقتضى نص الأم (وعين)
~~لها من ماله (عينا له) لها تختلع بها (أو قدر) لها (دينا) في ذمتها
~~كالدينار (فامتثلت) تعلق الزوج (بالعين) في صورتها (وبكسبها في) صورة
~~(الدين) وبما في يدها من مال التجارة إن كانت مأذونة كمهر العبد في النكاح
~~المأذون فيه، وإن لم تكن مكتسبة ولا مأذونة ففي ذمتها تتبع به بعد عتقها
~~ويسارها ولا يكون السيد بإذنه في الخلع بالدين ضامنا له كمهر النكاح في
~~العبد المأذون فيه (وإن أطلق) السيد (الإذن) لأمته فلم ms2506 يذكر عينا ولا دينا
~~(اقتضى مهر المثل من كسبها) ومما بيدها من مال التجارة إن كانت مأذونة كما
~~لو أذن لعبده في النكاح، واحترز بقوله: فامتثلت عما إذا زادت على المأذون
~~فيه أو على مهر المثل عند الإطلاق، فالزيادة تطالب بها بعد العتق. ويستثنى
~~من التعليق بالعين ما لو أذن لها أن تخالع وهي تحت حر أو مكاتب برقبتها
~~فإنه لا يصح، إذ لو صح لقارنت الفرقة ملك الرقبة؛ لأن العوضين يتساويان،
~~وملك المنكوحة يمنع وقوع الطلاق كما لو علق طلاق زوجته وهي أمة غير مدبرة
~~مملوكة لأبيه بموته فمات لم تطلق؛ لأن ملك الزوج لها حالة موت أبيه يمنع
~~وقوع الطلاق، فلو كانت مدبرة طلقت لعتقها بموت الأب، هذا كله في القنة. أما
~~المبعضة، فإن خالعت على ما ملكته فهي كالحرة، أو على ما يملكه السيد لم يصح
~~وكانت كالأمة، وإن خالعت على الأمرين صارت الصفقة جامعة لأمرين حكمهما على
~~ما يوجب تفريق الصفقة. وأما المكاتبة فالأصح أنها كالقنة في جميع ما مر
~~فيها كما صححه المصنف كالرافعي في باب الكتابة تبعا للجمهور، واقتضاه كلام
~~الرافعي هنا، وما وقع في أصل الروضة هنا من أن المذهب، والمنصوص أن خلعها
~~بإذن كهو بلا إذن لا يطابق ما في الرافعي، بل قال في المهمات: إنه غلط.
# ثم شرع في السبب الثاني، فقال (وإن خالع) بعد الدخول (سفيهة) أي محجورا
~~عليها بسفه بلفظ الخلع كأن
# PageV04P433
# قال: خالعتك على ألف (أو قال طلقتك على ألف فقبلت طلقت رجعيا) ولغا ذكر
~~المال؛ لأنها ليست من أهل التزامه وإن أذن لها الولي، وليس لوليها صرف
~~مالها في مثل ذلك، وخرج ببعد الدخول ما إذا كان قبله فإنه يقع بائنا ولا
~~مال. قال المصنف في نكته: وهو واضح، وبمحجور عليها ما إذا سفهت بعد رشدها
~~ولم يحجر عليها فإنه يصح تصرفها على الأصح.
# تنبيه: محل وقوع الطلاق إذا لم يعلق الطلاق على شيء. أما لو قال لها: إن
~~أبرأتني فأنت طالق، فقالت في الحال أبرأتك لم ms2507 يقع الطلاق صرح به الخوارزمي
~~في الكافي كما نقله البلقيني عنه واعتمده، وإن أفتى السبكي بوقوع الطلاق،
~~إذ لا وجه له؛ لأن الصفة المعلق عليها وهي الإبراء لم توجد فلا يقع الطلاق،
~~وللبلقيني في صورة التعليق بالإعطاء احتمالان أرجحهما عنده أنها لا تطلق
~~بالإعطاء، وهو كذلك، فإنه لا يحصل به الملك، والثاني: أنه لو سلخ الإعطاء
~~عن معناه الذي هو التمليك إلى معنى الإقباض فتطلق رجعيا (فإن لم تقبل لم
~~تطلق) هو تصريح بمفهوم ما قبله؛ لأن الصفة تقتضي القبول فأشبهت الطلاق
~~المعلق على صفة، ولا بد من حصولها، ولو قال لرشيدة ومحجور عليها بسفه
~~خالعتكما بألف فقبلت إحداهما فقط لم يقع طلاق على واحدة منهما؛ لأن الخطاب
~~معهما يقتضي القبول منهما، فإن قبلتا بانت الرشيدة لصحة التزامها بمهر
~~المثل للجهل بما يلزمها من المسمى وطلقت السفيهة رجعيا لما مر،.
# ثم شرع في السبب الثالث، فقال (ويصح اختلاع المريضة) أي التي مرضت (مرض
~~الموت) لأن لها صرف مالها في أغراضها وملاذها بخلاف السفيهة كما للمريض أن
~~ينكح أبكارا بمهور أمثالهن من غير حاجة (ولا يحسب من الثلث إلا) قدر (زائد
~~على مهر مثل) بخلاف مهر المثل وأقل منه فمن رأس المال؛ لأن التبرع إنما هو
~~بالزائد فهو كالوصية للأجنبي ولا يكون كالوصية للوارث لخروجه بالخلع عن
~~الإرث إلا أن يكون وارثا بجهة أخرى غير الزوجية كابن عم أو معتق. فإن قيل:
~~قد جعلوا خلع المكاتب تبرعا وإن كان بمهر المثل أو أقل فهلا كان المريض
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن تصرف المريض أتم، ولهذا وجب عليه نفقة الموسرين بخلاف المكاتب،
~~ويصح خلع المريض مرض الموت بدون مهر المثل؛ لأن البضع لا يبقى للوارث لو لم
~~يخالع.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو البضع، وشرطه أن يملكه الزوج فقال (و) يصح
~~اختلاع (رجعية في الأظهر) لأنها في حكم الزوجات في كثير من الأحكام.
~~والثاني: لا؛ لعدم الحاجة إلى الافتداء لجريانها إلى البينونة، ويستثنى كما
~~قال الزركشي ما لو عاشر الرجعية معاشرة الأزواج بلا ms2508 وطء وانقضت الأقراء أو
~~الأشهر وقلنا يلحقها الطلاق ولا يراجعها وهو الأصح كما سيأتي، فينبغي أن لا
~~يصح خلعها لأنها بائن إلا في الطلاق (لا بائن) بخلع أو
# PageV04P434
# غيره فلا يصح خلعها إذ لا يملك بضعها حتى يزيله، وحكى الماوردي فيه إجماع
~~الصحابة. قال: ولو قالت: طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق واحدة، وطالق
~~ثانية، وطالق ثالثة، فإن أراد بالعوض الأولى وقعت دون الأخيرتين، أو
~~الثانية وقعت الأولتان دون الثالثة. أو الثالثة وقعت الثلاث، والخلع في
~~الردة من الزوجين أو أحدهما، وفي إسلام أحد الزوجين الوثنيين بعد الدخول
~~موقوف.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو العوض فقال (ويصح عوضه) أي الخلع (قليلا
~~وكثيرا دينا وعينا ومنفعة) لعموم قوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] ، ولأنه عقد على منفعة البضع، فجاز بما ذكر كالصداق،
~~ويستثنى من إطلاقه المنفعة صورتان: إحداهما الخلع على أنه بريء من سكناها،
~~ففي البحر يقع الطلاق ولا يجوز البدل؛ لأن إخراجها من المسكن حرام، فلها
~~السكنى وعليها مهر المثل. ثانيتهما: الخلع على تعليم شيء من القرآن، فقضية
~~قولهم في الصداق حيث قالوا بالتعذر: إنه لا يصح (و) يشترط في العوض شروط
~~الثمن من كونه متمولا معلوما مقدورا على تسليمه فعلى هذا (لو خالع بمجهول)
~~كأحد العبدين (أو خمر) معلومة أو نحوها مما لا يتملك (بانت بمهر مثل) لأنه
~~المراد عند فساد العوض (وفي قول ببدل الخمر) وهو قدرها من العصير كالقولين
~~في إصداقها.
# تنبيه: أشار بالتمثيل بالخمر إلى النجس المقصود فخرج ما لا يقصد كالدم
~~فإنه يقع رجعيا؛ لأنه لم يطمع في شيء. قال الرافعي: وقد يتوقف في هذا، فإن
~~الدم قد يقصد لأغراض، ورده ابن الرفعة بأنها أغراض تافهة فهي كالعدم، ولا
~~يخفى أن خلع الكفار بعوض غير مال صحيح كما في أنكحتهم، فإن وقع إسلام بعد
~~قبضه كله فلا شيء له عليها، أو قبل قبض شيء منه فله مهر المثل، أو بعد قبض
~~بعضه فالقسط، ولو خالعها على عين فتلفت قبل القبض أو ms2509 خرجت مستحقة أو معينة
~~فردها، أو فاتت منها صفة مشروطة فردها رجع عليها بمهر المثل، والعوض في
~~يدها كالمهر في يده في أنه مضمون ضمان عقد، وقيل: ضمان يد، ومحل البينونة
~~بالمجهول إذا لم يكن فيه تعليق، أو علق بإعطاء مجهول يمكن إعطاؤه مع
~~الجهالة. أما إذا قال: إن أبرأتني من صداقك، أو من دينك فأنت طالق فأبرأته
~~وهي جاهلة به لم تطلق؛ لأن الإبراء لم يصح فلم يوجد ما علق عليه الطلاق،
~~قاله السبكي وهو المعتمد وكلام الماوردي يوافقه، وفي كلام القفال ما يدل
~~عليه، وفي كلام ابن الصلاح ما يخالفه، وجرى عليه في الأنوار فقال: لو قال:
~~إن أبرأت فأنت طالق، فأنت طالق، فأبرأته جاهلة به لم تطلق، بخلاف إن
~~أبرأتني، ومحل وقوع الطلاق عند التعليق بالبراءة من الصداق، أو الدين إذا
~~كان معلوما ما إذا لم يتعلق بذلك الدين زكاة، فإن تعلقت به الزكاة وأبرأته
~~لم يقع الطلاق؛ لأن الطلاق معلق على البراءة من جميع الدين، والدين قد
~~استحق بعضه الفقراء، فلا تصح البراءة
# PageV04P435
# من ذلك البعض فلم توجد الصفة، كما لو باع المال الذي تعلقت به الزكاة بعد
~~الحول فإنه يبطل في قدرها، نبه عليه ابن العماد وهو حسن وإن نظر فيه بعضهم.
# فائدة: الإبراء من جهة المبرئ تمليك، ومن جهة المبرإ إسقاط فيشترط علم
~~الأول دون الثاني، هذا إذا لم يئل الأمر فيه إلى معاوضة كما هنا وإلا
~~فيشترط علمهما. قال الزركشي في قواعده: أما في الخلع فلا بد من علم الزوج
~~بمقدار ما أبرأته منه قطعا لأنه يئول إلى المعاوضة. قال: وقد غلط في هذه
~~المسألة جماعة وأخذوا بظاهر كلام الأصحاب أنه لا يشترط علم المبرأ على
~~إطلاقه، ويستثنى من البينونة بالخمر ما لو خالع مع غير الزوجة من أب أو
~~أجنبي على هذا الخمر، أو المغصوب، أو عبدها هذا، أو على صداقها ولم يصرح
~~بنيابة ولا استقلال، بل أطلق فيقع رجعيا، وليس لنا صورة تقع بسبب ذلك رجعيا
~~ولا مهر سواها.
# فرع: لو ms2510 خالعها بما في كفها ولم يكن فيه شيء، ففي الرافعي عن الوسيط وقوع
~~الطلاق رجعيا، وعن غيره وقوعه بائنا. ثم قال: ويشبه أن يكون الأول فيما إذا
~~كان عالما بالحال. والثاني: فيما إذا ظن أن في كفها شيئا. وقال المصنف:
~~المعروف الذي أطلقه الجمهور وقوعه بائنا بمهر المثل، وصوبه في فتاويه، وهذا
~~موافق لما نقلاه في فتاوى البغوي وأقراه من ترجيح أنها تبين بمهر المثل
~~فيما لو خالعها ببقية مهرها ولم يكن بقي منه شيء، ووجه ما جرى عليه المصنف
~~الجوجري بأن " ما " في " بما " في كفها نكرة أو موصولة وكلاهما بمعنى شيء
~~وإسناده إلى كفها يشبه إسناد الإقرار بشيء يرفعه فيلغو. فإن قيل: هذا يشكل
~~بوقوعه رجعيا في خلع بدم.
# أجيب بأن الدم لا يقصد كما مر فذكره صارف للفظ عن العوض بخلاف خلعها على
~~ما في كفها ولو مع علمه بأنه لا شيء فيه إذ غايته أنه كالسكوت عن ذكر العوض
~~وهو لا يمنع البينونة ووجوب مهر المثل، ولو خالعها بمعلوم ومجهول فسد
~~المسمى ووجب مهر المثل، بخلاف الخلع على صحيح وفاسد معلوم نشأ فاسده من غير
~~الجهالة فيصح في الصحيح، ويجب في الفاسد ما يقابله من مهر المثل.
# (و) يجوز (لهما) أي الزوجين (التوكيل) في الخلع؛ لأنه عقد معاوضة كالبيع،
~~وهذا واضح، وإنما ذكر توطئة لبيان مخالفة الوكيل (فلو قال) الزوج (لوكيله:
~~خالعها بمائة) من دراهم مثلا معلومة (لم ينقص) وكيله (منها) لأنه دون
~~المأذون فيه، وأفهم جواز الزيادة عليها وهو كذلك إن كانت من جنسها قطعا
~~كمائة وعشرة، وكذا من غيره على الأصح كمائة وثوب. فإن قيل: ينبغي أن لا يصح
~~فيما إذا زاد، كما لو قال: بعه من زيد بكذا فباعه بأكثر؛ لأنه قد يقصد
~~محاباته.
# أجيب بأن الخلع إنما يقع غالبا عند الشقاق ومع ذلك يبعد قصد المحاباة
~~(وإن أطلق) الإذن لوكيله كخلعها بمال أو سكت عنه (لم ينقص عن مهر مثل) لأنه
~~المرد، وله أن يزيد عليه من جنسه وغيره كما مر (فإن ms2511 نقص فيهما) بأن خالع
~~بدون المائة
# PageV04P436
### | [مغني المحتاج]
# في الأولى وبدون مهر المثل في الثانية نقصا فاحشا وهو ما لا يحتمل غالبا
~~(لم تطلق) للمخالفة كما لا ينفذ بيعه في مثل هذا (وفي قوله يقع) الطلاق
~~(بمهر مثل) لفساد المسمى بنقصه عن المأذون فيه والمراد، ورجحه في أصل
~~الروضة وتصحيح التنبيه في الثانية، ونقله الرافعي عن الأكثرين، بخلاف
~~الأولى للمخالفة فيها لصريح الإذن، وهذا هو المعتمد كما قال الإسنوي: إن
~~الفتوى عليه.
# تنبيه: يلتحق بنقصانه عن المسمى أو مهر المثل ما لو خالع بمؤجل أو بغير
~~نقد البلد (ولو قالت لوكيلها: اختلع بألف) من الدراهم مثلا (فامتثل نفذ)
~~لوقوعه كما أمرته، كذا إن اختلع بأقل من ألف كما في المحرر وحذفه المصنف؛
~~لأنه يفهم من باب أولى، وفي تسليم الوكيل الألف بغير إذن جديد وجهان
~~أوجههما كما قاله بعض المتأخرين المنع (إن زاد) وكيلها على ما سمته له
~~(فقال: اختلعتها بألفين) مثلا (من مالها بوكالتها بانت) على النص (ويلزمها
~~مهر مثل) لفساد المسمى بزيادته على المأذون فيه، سواء أكان زائدا على ما
~~سمت للوكيل أم ناقصا (وفي قول:) يلزمها (الأكثر منه) أي مهر المثل (ومما
~~سمته) للوكيل؛ لأن مهر المثل إن كان أكثر فهو المرجوع إليه عند فساد
~~المسمى، فإن كان الذي سمته أكثر فقد رضيت به.
# تنبيه: ما ذكره المصنف في حكاية هذا القول تبع فيه المحرر، والصواب فيه
~~ما جوزاه في الشرح والروضة أنه الأكثر مما سمته هي، ومن أقل الأمرين من مهر
~~المثل، ومما سماه الوكيل، ولو قال المصنف: ما لم يزد مهر المثل على مسمى
~~الوكيل، فإن زاد وجب ما سماه لاستقام، فلو كان مهر المثل ألفين وسمت ألفا
~~فسمى الوكيل ألفا وخمسمائة لزمها على قضية ما في الكتاب، وعلى القول الثاني
~~ألفان، وعلى ما في الشرح والروضة ألف وخمسمائة، ولا يطالب وكيلها بما لزمها
~~إلا إن ضمن كأن يقول: على أني ضامن، فيطالب بما سمي وإن زاد على مهر المثل
~~(وإن) لم يقل الوكيل في ms2512 الصورة المتقدمة بوكالتها بل.
# (أضاف الوكيل الخلع إلى نفسه فخلع أجنبي) وهو صحيح كما سيأتي (والمال
~~عليه) ولا شيء عليها منه؛ لأن إضافته إلى نفسه إعراض عن التوكيل واستبداد
~~بالخلع مع الزوج (وإن أطلق) الوكيل الخلع بأن لم يضفه إليه ولا إليها وقد
~~نواها (فالأظهر أن عليها ما سمت) لالتزامها إياه (وعليه الزيادة) لأنها لم
~~ترض بأكثر مما سمته، فعلى كل منهما في الصورة المذكورة ألف، لكن يطالب بما
~~سماه؛ لأنه التزمه بعقده ثم يرجع بما سمته إذا غرمه، وللزوج مطالبتها بما
~~لزمها. والثاني: عليها أكثر
# PageV04P437
# الأمرين مما سمته ومن مهر المثل ما لم يزد على مسمى الوكيل كما مر، وعليه
~~التكملة إن نقص عنه، ولو أضاف الوكيل ما سمته إليها والزيادة إلى نفسه ثبت
~~المال كذلك، ولو أطلقت التوكيل بالاختلاع فكأنها قدرت مهر المثل فلا يزيد
~~الوكيل عليه، فإن زاد عليه وجب مهر مثل وعليه ما زاد، كما لو زاد على
~~المقدر، ولو خالع وكيلها الزوج بنحو خمر كخنزير ولو بإذنها فيه نفذ؛ لأنه
~~وقع بعوض مقصود ولزمها مهر المثل لفساد العوض، وإن خالع وكيل الزوج بنحو
~~خمر وكان قد وكله بذلك نفذ أيضا بمهر المثل لما مر. نعم إن خالف وكيله
~~فأبدل خمرا وكله بالخلع بها بخنزير لغا؛ لأنه غير مأذون فيه.
# (ويجوز توكيله) أي الزوج في الخلع ولو من مسلمة (ذميا) أو غيره ولو عبر
~~بالكافر كان أولى؛ لأنه قد يخالع المسلمة أو يطلقها ولو كان وثنيا، ألا ترى
~~أنها لو أسلمت وتخلف وخالعها في العدة أو طلقها ثم أسلم حكم بصحة الخلع
~~والطلاق.
# (و) يجوز توكيله (عبدا) وإن لم يأذن السيد (ومحجورا عليه بسفه) وإن لم
~~يأذن الولي إذ لا يتعلق بالوكيل هنا عهدة (ولا يجوز) بمعنى لا يصح (توكيل
~~محجور عليه) بسفه (في قبض العوض) لأنه ليس أهلا له، فإن وكله وقبض كان
~~الزوج مضيعا لماله، ويبرأ المخالع بالدفع، قاله في التتمة وأقراه، وحمله
~~السبكي وغيره على عوض معين أو غير معين، وعلق الطلاق بدفعه، ms2513 فإن كان في
~~الذمة لم يصح القبض؛ لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح، فإذا تلف كان
~~على الملتزم وبقي حق الزوج في ذمته.
# تنبيه: كلام المصنف يفهم امتناع توكيل الزوجة لهؤلاء وليس على إطلاقه بل
~~يجوز توكيلها الكافر والعبد وإن لم يأذن له السيد، فإن أضاف المال إليها
~~فهي المطالبة به، وإن أطلق ولم يأذن السيد في الوكالة طولب بالمال بعد
~~العتق وإذا غرمه رجع به على الزوجة إذا قصد الرجوع، وإن أذن السيد في
~~الوكالة تعلق المال بكسب العبد ونحوه، فإذا أدى من ذلك رجع به عليها. وأما
~~المحجور عليه بسفه فلا يصح أن يكون وكيلا عنها، وإن أذن له الولي إلا إذا
~~أضاف المال إليها فتبين ويلزمها، إذ لا ضرر عليه في ذلك، فإن أطلق وقع
~~الطلاق رجعيا كاختلاع السفيهة.
# (والأصح) المنصوص (صحة توكيله) أي الزوج (امرأة بخلع) أي في خلع (زوجته
~~أو طلاقها) لأنه يصح أن تطلق المرأة نفسها فيما إذا فوض طلاق نفسها إليها
~~وهو توكيل أو تمليك كما سيأتي، فإن كان توكيلا فهو ما نحن فيه، وإن كان
~~تمليكا فمن صح أن يملك شيئا صح توكيله فيه. والثاني: لا يصح؛ لأنها لا
~~تستقل بالطلاق.
# تنبيه: أفهم كلامه أن توكيل الزوجة امرأة في خلعها صحيح قطعا وهو كذلك،
~~ويستثنى من إطلاقه ما لو أسلم على أكثر من أربع، ثم وكل امرأة في طلاق
~~بعضهن فإنه لا يصح لتضمنه الاختيار للنكاح، ولا يصح توكيلها للاختيار في
~~النكاح، فكذا اختيار الفراق.
# (ولو وكلا) أي
# PageV04P438
# الزوجان معا (رجلا) في الخلع (تولى طرفا) منه أي أيهما شاء والطرف الآخر
~~يتولاه أحد الزوجين، أو وكيله، ولا يتولى الطرفين كما في البيع وغيره
~~(وقيل) يتولى (الطرفين) لأن الخلع يكفي فيه اللفظ من أحد الجانبين، كما لو
~~قال: إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، فأعطته ذلك يقع الطلاق خلعا ثم شرع في
~~الركن الخامس وهو الصيغة، وتنقسم إلى صريح وكناية معبرا عنه ب " فصل "
~~فقال:.
### | [فصل في الفرقة بلفظ الخلع]
# ثم ms2514 شرع في الركن الخامس وهو الصيغة، وتنقسم إلى صريح وكناية معبرا عنه
~~بفصل فقال:
# فصل
# (الفرقة بلفظ الخلع طلاق) ينقص العدد كلفظ الطلاق؛ لأن الله تعالى ذكره
~~بين طلاقين في قوله: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] الآية، فدل على أنه ملحق
~~بهما، ولأنه لو كان فسخا لما جاز على غير الصداق إذ الفسخ يوجب استرجاع
~~البدل كما أن الإقالة لا تجوز بغير الثمن (وفي قول: فسخ لا ينقص عددا)
~~ويجوز تجديد النكاح بعد تكرره من غير حصر؛ لأنها فرقة حصلت بمعاوضة فتكون
~~فسخا كشراء زوجته، وهذا القول منسوب إلى القديم، وفي نص عليه في الأم أنه
~~لا يحصل به شيء، لا فرقة طلاق ولا فسخ، وخرج بلفظ الخلع الفرقة بلفظ الطلاق
~~إذا كان بعوض فإنه يكون طلاقا قطعا، وكذا إن قصد بلفظ الخلع الطلاق، أو
~~اقترن بلفظ الخلع طلاق كخالعتك على طلقة بألف. قال الفوراني: وإذا نوى
~~بالخلع عددا إن جعلناه طلاقا وقع ما نواه، أو فسخا فلا لأنه لا يتعدد (فعلى
~~الأول) وهو أن الخلع طلاق (لفظ الفسخ) كفسخت نكاحك بكذا فقبلت (كناية) فيه؛
~~لأنه لم يرد في القرآن ولم يستعمل عرفا فيه فلا يكون صريحا فلا يقع الطلاق
~~فيه بلا نية.
# تنبيه: ليس المراد أن لفظ الفسخ كناية في لفظ الخلع، إذ اللفظ لا يكنى به
~~عن لفظ آخر، بل المراد أنه كناية في الفرقة بعوض التي يعبر عنها بلفظ الخلع
~~ويحكم عليها بأنها طلاق.
# (والمفاداة) كفاديتك بكذا حكمها (كخلع) في صراحته الآتية (في الأصح)
~~لورود لفظة المفاداة في القرآن. قال تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] والثاني: أنه كناية؛ لأنه لم يتكرر في القرآن ولم يشتهر
~~على لسان حملة الشريعة (ولفظ الخلع صريح) في الطلاق فلا يحتاج معه لنية؛
~~لأنه تكرر على لسان حملة الشرع لإرادة الفراق فكان كالتكرر في القرآن، وهذا
~~ما صرح به البغوي والنشائي، وصاحب الأنوار والإسنوي والبلقيني، وظاهره أنه
~~لا
# PageV04P439
# فرق بين أن يذكر معه مال أم لا (وفي قول) هو (كناية) فيه ms2515 يحتاج لنية
~~الطلاق حطا له عن لفظ الطلاق المتكرر في القرآن ولسان حملة الشريعة، ولأن
~~صرائح الطلاق منحصرة في ألفاظ ليس هذا منها، وهذا ما نص عليه في مواضع من
~~الأم. وقال القاضي الحسين وغيره: إنه ظاهر المذهب، وظاهره أنه لا فرق بين
~~أن يذكر معه مال أم لا، والأصح كما في الروضة أن الخلع والمفاداة إن ذكر
~~معهما المال فهما صريحان في الطلاق؛ لأن ذكره يشعر بالبينونة وإلا فكنايتان
~~(فعلى الأول) وهو صراحة الخلع (لو جرى بغير ذكر مال) مع زوجته بنية التماس
~~قبولها ولم ينف العوض كأن قال: خالعتك أو فاديتك ونوى التماس قبولها فقبلت
~~بانت، و (وجب مهر مثل في الأصح) لاطراد العرف بجريان ذلك بعوض فيرجع عند
~~الإطلاق إلى مهر المثل لأنه المراد كالخلع بمجهول، فإن جرى مع أجنبي طلقت
~~مجانا كما لو كان معه العوض فاسد، ولو نفى العوض فقال: خالعتك بلا عوض وقع
~~رجعيا، وإن قبلت ونوى التماس قبولها فإن لم تقبل لم تطلق، وإن قبلت ولم
~~يضمر التماس جوابها ونوى الطلاق وقع رجعيا ولا مال.
# تنبيه: قضية كلام المصنف وقوع الطلاق جزما وهو مخالف لما مر عن الروضة من
~~كونه كناية على الأصح كذا نبه عليه ابن النقيب وغيره. قال الجلال البلقيني:
~~والحق أنه لا منافاة بينهما فإنه ليس في المنهاج أنه صريح مع عدم ذكر
~~المال، فلعل مراده أنه جرى بغير ذكر مال مع وجود مصحح له وهو اقتران النية
~~به اه.
# وهو جمع حسن لأن الجمع إذا أمكن كان أولى من تضعيف أحد الجانبين مع أن
~~ظاهر إطلاق الكتاب ليس مرادا قطعا، إذ لا بد من هذه القيود المذكورة التي
~~قيدت بها كلامه.
# (ويصح) الخلع على قولي الطلاق والفسخ (بكنايات الطلاق) أي بكل منها
~~وسيأتي معظمها في بابه (مع النية) للطلاق من الزوجين معا، فإن لم ينويا أو
~~أحدهما لم يصح (و) يصح الخلع أيضا بالترجمة عنه (بالعجمية) وغيرها من
~~اللغات نظرا للمعنى.
# (ولو قال) الزوج لزوجته (بعتك نفسك بكذا) كألف ms2516 (فقالت) فورا (اشتريت) أو
~~نحوه كقبلت (فكناية خلع) سواء جعلناه طلاقا أم فسخا بخلاف ما لم يذكر كذا
~~أو لم يكن القبول على الفور. قال الزركشي والدميري: وهو مستثنى من قاعدة ما
~~كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره اه.
# وهذا ممنوع بل هو من جزئيات القاعدة فإنه لم يوجد نفاذه في موضوعه، إذ
~~موضوعه المحل المخاطب، ولو قال: بعتك طلاقك بكذا أو قالت: بعتك ثوبي مثلا
~~بطلاقي كان كناية أيضا، ثم شرع فيما اشتمل عليه الخلع من شوائب العقود
~~بقوله (وإذا بدأ) الزوج بالهمز بمعنى ابتدأ (بصيغة معاوضة كطلقتك أو خالعتك
~~بكذا) كألف فقبلت (وقلنا الخلع) في الصورة الثانية (طلاق) وهو الراجح كما
~~مر (فهو معاوضة) لأخذه
# PageV04P440
# عوضا في مقابلة ما يخرجه عن ملكه (فيها شوب تعليق) لتوقف وقوع الطلاق فيه
~~على قبول المال، أما إذا قلنا: الخلع فسخ فهو معاوضة محضة من الجانبين، إذ
~~لا مدخل للتعليق فيها بل هو كابتداء البيع (و) على المعاوضة (له الرجوع قبل
~~قبولها) لأن هذا شأن المعاوضات.
# (ويشترط قبولها) أي المختلعة الناطقة (بلفظ غير منفصل) بكلام أجنبي أو
~~زمن طويل كما في سائر العقود، فتقول قبلت أو اختلعت أو نحوه، فلا يصح
~~القبول بالفعل بأن تعطيه القدر، أما الخرساء فتكفي إشارتها المفهمة.
# ويشترط كون القبول على وفق الإيجاب (فلو اختلف إيجاب وقبول كطلقتك بألف
~~فقبلت بألفين وعكسه) كطلقتك بألفين فقبلت بألف (أو طلقتك ثلاثا بألف فقبلت
~~واحدة بثلث ألف فلغو) في المسائل الثلاث للمخالفة كما في البيع، ويفارق ما
~~لو قال: إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، فأعطته ألفين حيث يقع الطلاق بأن
~~القبول جواب الإيجاب، فإذا خالفه في المعنى لم يكن جوابا، والإعطاء ليس
~~جوابا وإنما هو فعل، فإذا أتت بألفين فقد أتت بألف ولا اعتبار بالزيادة،
~~قاله الإمام (ولو قال: طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بألف، فالأصح وقوع
~~الثلاث و) الأصح أيضا (وجوب ألف) لأن الزوج مستقل بالطلاق والزوجة إنما
~~يعتبر قبولها بسبب المال، فإذا ms2517 قبلت المال اعتبر في الطلاق جانب الزوج،
~~وهذا بخلاف ما لو باع عبدين بألف فقبل أحدهما بألف فإنه لا يصح؛ لأن مقصود
~~المشتري الملك ولم يحصل، والطلاق لا يدخل في ملك المرأة. والثاني: يقع
~~واحدة بألف نظرا إلى قبولها والثالث: لا يقع شيء لاختلاف الإيجاب والقبول.
# (وإن بدأ) الزوج (بصيغة تعليق) في الإثبات (كمتى أو متى ما) بزيادة ما
~~للتأكيد أو أي حين أو زمان أو وقت (أعطيتني) كذا فأنت طالق (فتعليق) محض من
~~جانبه ولا نظر فيه إلى شبهة المعاوضة؛ لأنه من صرائح ألفاظ التعليق فيقع
~~الطلاق عند تحقق الصفة كسائر التعليقات، وحينئذ (فلا رجوع له) قبل الإعطاء
~~كالتعليق الخالي عن العوض في نحو إن دخلت الدار فأنت طالق (ولا يشترط) فيه
~~(القبول لفظا) لأن الصيغة لا تقتضيه (ولا الإعطاء) فورا (في المجلس) أي
~~مجلس التواجب، وهو كما في المحرر، وأهمله المصنف ما يرتبط به الإيجاب
~~بالقبول دون مكان العقد، فمتى وجد الإعطاء طلقت، وإن زادت على ما ذكره
~~لدلالة اللفظ على الزمان وعمومه في سائر الأوقات، ولو قيد في هذه بزمان أو
~~مكان تعين وخرج بالإثبات ما إذا بدأ بصيغة تعليق بمتى ونحوها في النفي،
~~كقوله: متى لم تعطني كذا فأنت طالق فهو للفور؛ لأن متى ونحوها في النفي
~~تقتضي الفور، وبالزوج المرأة فإنها لو قالت:
# PageV04P441
# متى طلقتني فلك علي ألف، اختص الجواب بمجلس التواجب، وفرق الغزالي بينهما
~~بأن الغالب على جانبه التعليق وعلى جانبها المعاوضة (وإن قال: إن) بكسر
~~الهمزة (أو إذا أعطيتني) كذا فأنت طالق (فكذلك) أي فتعليق لا رجوع له فيه
~~قبل الإعطاء، ولا يشترط القبول لفظا ولا الإعطاء في المجلس؛ لأنهما من حروف
~~التعليق كمتى، وخرج بإن المكسورة المفتوحة، فإن بها يقع الطلاق في الحال
~~بائنا لأنها للتعليل، قاله الماوردي، قال: وكذلك الحكم في إذ لأنها لماضي
~~الزمان، ولكن قياس ما رجحه المصنف في تعليق الطلاق، الفرق بين النحوي وغيره
~~كما سيأتي تحريره (لكن يشترط) في التعليق المذكور (إعطاء على الفور) في
~~مجلس التواجب؛ ms2518 لأنه قضية العوض في المعاوضات، وإنما تركت هذه القضية في متى
~~ونحوها؛ لأنها صريحة في جواز التأخير مع كون المغلب في ذلك من جهة الزوج
~~معنى التعليق بخلاف جانب الزوجة كما مر.
# تنبيه: محل الفور في الحرة، أما إذا كانت الزوجة أمة والمشروط غير خمر
~~كأن قال: إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، فلا يشترط الإعطاء فورا؛ لأنها لا
~~تقدر على الإعطاء إلا من كسبها وهو متعذر في المجلس غالبا، فإن أعطته ألفا
~~ولو من غير كسبها ومال السيد طلقت بائنا لوجود الصفة ورد الزوج الألف
~~لمالكها، وتعلق مهر المثل بذمتها تطالب به إذا عتقت، فإن قيل: نقل الرافعي
~~عن البغوي أنه لو قال لزوجته الأمة: إن أعطيتني ثوبا فأنت طالق لم تطلق إذا
~~أعطته ثوبا لأنها لا تملكه، فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن الثوب مبهم لا يمكن تمليكه بخلاف الألف درهم مثلا فإنه يمكن
~~تمليكها في الجملة لغيرها فقوي الإبهام في الأول، وهذا أولى من تضعيف أحد
~~الجانبين، وقضية التعليل إلحاق المبعضة والمكاتبة بالحرة وهو ظاهر، فإن كان
~~المشروط خمرا اشترط الإعطاء فورا، وإن لم تملك الخمر؛ لأن يدها ويد الحرة
~~عليه سواء، وقد تشتمل يدها عليه.
# (وإن بدأت) أي الزوجة (بطلب طلاق) سواء أكان على جهة التعليق، نحو إن أو
~~متى لم يكن على جهته كطلقني على كذا (فأجاب) الزوج قولها فورا (فمعاوضة) من
~~جانبها لأنها تملك البضع بما تبذله من العوض (فيها شوب جعالة) لأنها تبذل
~~المال في مقابلة ما يستقل به الزوج وهو الطلاق، فإذا أتى به وقع الموقع
~~وحصل غرضها كالعامل في الجعالة (فلها الرجوع قبل جوابه) لأن هذا حكم
~~المعاوضات والجعالات جميعا (ويشترط فور لجوابه) في محل التواجب في الصيغة
~~السابقة المقتضية فورا وغيرها كالتعليق بمتى تغليبا للمعاوضة من جانبها
~~بخلاف جانب الزوج، وقد تقدم الفرق بينهما، فإن طلق متراخيا كان مبتدئا لا
~~يستحق عوضا ويقع الطلاق حينئذ رجعيا. نعم لو صرحت بالتراخي لم يشترط الفور
~~كما قاله الزركشي. قال: ولم يذكروه، ms2519 ونقل عن البيان أنها لو قالت: خالعتك
~~بكذا، فقال: قبلت لم تطلق؛ لأن الإيقاع إليه.
# PageV04P442
# تنبيه: سكوت المصنف عن تطابق الإيجاب والقبول هنا يدل على أنه لا يشترط.
~~وهو كذلك، فلو قالت: طلقني بألف فطلقها بخمسمائة وقع بها على الصحيح؛ لأنه
~~سامح ببعض ما طلبت أن يطلقها عليه (ولو طلبت) من الزوج (ثلاثا) يملكها
~~عليها (بألف فطلق طلقة بثلثه فواحدة) تقع (بثلثه) تغليبا لشوب الجعالة كما
~~لو قال: إن رددت عبيدي الثلاث فلك ألف فرد واحدا استحق ثلث الألف، ولو طلق
~~طلقتين استحق ثلثي الألف، ولو طلقها طلقة ونصفا استحق نصف الألف كما في
~~زيادة الروضة. قال الأذرعي: ولو قال: أنت طالق ولم يذكر عددا ولا نواه
~~فالظاهر أنه يحمل على الواحدة ولو لم يملك عليها إلا طلقة استحق الألف؛
~~لأنه أفادها البينونة الكبرى.
# تنبيه: لو حذف المصنف بثلثه كان أولى فإنه لو اقتصر على قوله: طلقتك
~~واحدة استحق الثلث، وكان يعلم حكم التقييد من باب أولى، وأيضا فيه إيهام
~~أنه إذا لم يعد ذكر المال يقع رجعيا، وهو وجه ضعيف.
# (وإذا خالع أو طلق) زوجته (بعوض) صحيح أو فاسد، سواء جعلنا الخلع طلاقا
~~أم فسخا (فلا رجعة) له عليها لأنها بذلت المال لتملك بضعها فلا يملك الزوج
~~ولاية الرجوع إليه (فإن شرطها عليها) كخالعتك أو طلقتك بدينار على أن لي
~~عليك الرجعة (فرجعي) يقع في المسألتين؛ لأن شرط الرجعة والمال متنافيان
~~فيسقطان ويبقى مجرد الطلاق، وقضيته ثبوت الرجعة، ولا حاجة بعد رجعي لقوله
~~(ولا مال) ولو عبر بالمذهب لكان أولى لنقله في الروضة القطع به عن الجمهور
~~(وفي قول) يقع الطلاق (بائن بمهر مثل) لأن الخلع لا يفسد بفساد العوض
~~كالنكاح، وكلامه يشعر بأن هذا القول منصوص. وقال الشيخ أبو حامد وغيره: إنه
~~مخرج.
# تنبيه: قد يدخل في كلامه ما لو خالعها بعوض على أنه متى شاء رده وكان له
~~الرجعة، وقد نص الشافعي فيه على البينونة بمهر المثل؛ لأنه رضي بسقوط
~~الرجعة هنا، ومتى سقطت لا تعود.
# (ولو ms2520 قالت) له (طلقني بكذا وارتدت) عقب هذا القول (فأجاب) قولها فورا
~~نظرت (إن كان) الارتداد (قبل دخول أو بعده وأصرت) على الردة (حتى انقضت
~~العدة بانت بالردة ولا مال) ولا طلاق لانقطاع النكاح بالردة في الحالتين
~~(وإن أسلمت فيها) أي العدة بان صحة الخلع، و (طلقت بالمال) المسمى وقت
~~جوابه لبيان صحة الخلع، وتحسب العدة من وقت الطلاق، فلو تراخت الردة أو
~~الجواب اختلفت الصيغة.
# PageV04P443
# تنبيه: لو وقعت الردة مع الجواب. قال السبكي: الذي يظهر بينونتها بالردة،
~~ولم أر للأصحاب كلاما في ذلك. وقال شيخنا في منهجه: إذا أجاب قبل الردة أو
~~معها طلقت ووجب المال، وهذا أوجه، ولو ارتد الزوج بعد سؤالها فحكمه كردتها
~~بعد سؤالها (ولا يضر) في الخلع (تخلل كلام يسير) عرفا (بين إيجاب وقبول)
~~فيه. قال الشارح كما في مسألة الارتداد اه.
# وهذا بخلاف البيع، وتقدم الفرق بينهما أنه هناك بخلاف الكثير فيضر
~~لإشعاره بالإعراض.
# تنبيه: محل كون الكثير مضرا إذا صدر من المخاطب المطلوب منه الجواب، فإن
~~صدر من المتكلم ففيه وجهان كالإيجاب والقبول في النكاح اقتضى إيراد الرافعي
~~أن المشهور أنه لا يضر. ثم حكي عن البغوي التسوية بينهما، واعتمد هذا شيخي،
~~واستدل له بتمثيل الشارح لليسير بالارتداد فإنه من جانب المتكلم، فمفهومه
~~أنه لو كان كثيرا ضر.
### | [فصل في الألفاظ الملزمة للعوض]
# إذا (قال) لزوجته: أنت (طالق) أو طلقتك (وعليك) كذا (أو ولي عليك كذا)
~~كألف (ولم يسبق طلبها) للطلاق (بمال وقع) عليه الطلاق (رجعيا قبلت أم لا
~~ولا مال) عليها للزوج؛ لأنه أوقع الطلاق مجانا؛ لأنه لم يذكر عوضا ولا شرطا
~~بل ذكر جملة معطوفة على الطلاق، فلا يتأثر بها وتلغو في نفسها، وهذا بخلاف
~~قولها: طلقني وعلي أو لك علي ألف فأجابها فإنه يقع بائنا بألف؛ لأن الزوجة
~~يتعلق بها التزام المال فيحمل اللفظ منها على الالتزام والزوج ينفرد
~~بالطلاق.
# تنبيه: محل ما ذكره إذا لم يشع في العرف استعمال هذا اللفظ في طلب العوض
~~وإلزامه، فإن شاع فهو كقوله: طلقتك ms2521 على كذا، حكاه الشيخان عن المتولي
~~وأقراه. فإن قيل: نقل الرافعي في تعليق الطلاق عن المتولي والأكثرين أنه
~~إذا تعارض مدلولان لغوي وعرفي قدم اللغوي، وقضية ذلك عدم اللزوم هنا.
# أجيب بأن الكلام هنا فيما إذا اشتهر في العرف استعمال لفظ في إرادة شيء،
~~ولم يعارضه مدلول لغوي، والكلام هناك فيما إذا تعارض مدلولان لغوي وعرفي،
~~وخرج بقوله: ولم يسبق طلبها بمال ما إذا سبق، فإن الصيغة تكون مقتضية
~~للالتزام، سواء أكان ما طلبته معينا أم لا، كقولها: طلقني بمال وسيأتي. ثم
~~استثنى من وقوع ما ذكره
# PageV04P444
# رجعيا ما تضمنه قوله (فإن قال أردت) به (ما يراد بطلقتك بكذا وصدقته)
~~الزوجة (فكهو) أي فكقوله طلقتك. . إلخ (في الأصح) فتبين منه بذلك المسمى إن
~~قبلت؛ لأنه يصلح أن يكون كناية في اقتضاء العوض، فإن لم يقبل لم يقع.
~~والثاني: المنع؛ إذ لا أثر للتوافق في ذلك لأن اللفظ لا يصلح للإلزام، فكأن
~~لا إرادة، وعلى الأول فإن لم تصدقه لم يلزمها المال قطعا إن حلفت أنها لا
~~تعلم أنه أراد ذلك إن كانت قبلت، فإن نكلت وحلف بانت بالمسمى، فإن لم تقبل
~~فلا حلف وكأن لا إرادة وحيث انتفت الإرادة يقع الطلاق ظاهرا. أما فيما بينه
~~وبين الله تعالى، فقال السبكي: يقطع بعدم الوقوع، وعلى الوجه الثاني لا
~~حلف؛ لأنها وإن صدقته لم يؤثر.
# تنبيه: قول المصنف: فكهو فيه جر الضمير بالكاف، وهو شاذ (وإن سبق) طلبها
~~للطلاق بمال معين، كطلقني بألف، فقال: أنت طالق وعليك أو لي أو ولي عليك
~~ألف (بانت بالمذكور) لتوافقهما عليه، فقوله: وعليك ألف إن لم يكن مؤكدا لا
~~يكون مانعا. أما إذا سبق طلبها بمال مبهم، كطلقني بمال، فإن عينه في جوابه
~~كأن قال: طلقتك على ألف فهو كما لو ابتدأ، فإن قبلت بانت بالألف وإلا فلا
~~طلاق، وإن أبهم الجواب، فقال: طلقتك بمال أو اقتصر على طلقتك بانت بمهر
~~المثل.
# تنبيه: محل البينونة فيما إذا سبق طلبها إذا قصد جوابها. فإن قال: قصدت
~~ابتداء ms2522 الطلاق وقع رجعيا كما قاله الإمام وأقراه. قال والقول قوله في ذلك
~~بيمينه، ولو سكت عن التفسير فالظاهر أنه يجعل جوابا (وإن) شرط شرطا إلزاميا
~~كأن (قال: أنت طالق) أو طلقتك (على أن لي عليك كذا) كألف (فالمذهب)
~~المنصوص، وعبر في الروضة بالصواب المعتمد (أنه كطلقتك بكذا، فإذا قبلت)
~~فورا كما نص عليه في الأم، بأن تقول: قبلت، وكذا ضمنت كما اقتضاه كلام
~~الماوردي (بانت ووجب المال) لأن على للشرط، فجعل كونه عليها شرطا، فإذا
~~ضمنته طلقت، هذا هو المنصوص في الأم، وقطع به العراقيون وغيرهم، ومقابله
~~قول الغزالي: يقع الطلاق رجعيا ولا مال؛ لأن الصيغة شرط، والشرط في الطلاق
~~يلغو إذا لم يكن من قضاياه كما لو قال: أنت طالق على أن لك علي كذا، فإذا
~~تعبير المصنف بالمذهب ليس بظاهر لأن المسألة ليس فيها خلاف محقق؛ لأن
~~الغزالي ليس من أصحاب الوجوه. قال الأذرعي: فكأنه غره قول المحرر: والظاهر
~~لم يرد نقل خلاف بل أراد أنه المنقول كما دل عليه كلامه في مواضع اه.
# أما الشرط التعليقي كقوله: أنت طالق إن أعطيتني ألفا فلا خلاف في توقفه
~~على الإعطاء.
# (وإن قال: إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق) أو أنت طالق إن ضمنت لي ألفا
# PageV04P445
# (فضمنت) أي التزمت له الألف (في الفور بانت ولزمها الألف) لوجود الشرط في
~~العقد المقتضي للإلزام إيجابا وقبولا، والمراد بالفور هنا وفيما مر مجلس
~~التواجب كما عبر به في المحرر بخلاف ما لو أعطته الألف أو قالت رضيت أو شئت
~~أو قبلت بدل ضمنت؛ لأن المعلق عليه الضمان لا غيره، وليس المراد بالضمان
~~هنا وفيما يأتي في الباب الضمان المحتاج إلى أصل فذاك عقد مستقل مذكور في
~~بابه، ولا الالتزام المبتدأ؛ لأن ذاك لا يصح إلا بالنذر، بل المراد التزام
~~بقبول على سبيل العوض فلذلك لزم لأنه في ضمن عقد.
# تنبيه: هل يكفي مرادف الضمان كالالتزام أو لا؟ المتجه الأول. قال شيخنا:
~~وفي كلامهم ما يدل له، ولو كان القدر المعلق على ضمانة للزوج ms2523 على غيره
~~وقالت: ضمنت لك وقع رجعيا كما بحثه بعض المتأخرين (وإن قال: متى ضمنت) لي
~~ألفا فأنت طالق يشترط فور (فمتى ضمنت) أي وقت (طلقت) لأن متى للتراخي كما
~~سبق، وتقدم الفرق بين إن ومتى.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه ليس للزوج الرجوع قبل الضمان، وهو كذلك (وإن ضمنت
~~دون الألف لم تطلق) لعدم وجود الصفة المعلق عليها (ولو ضمنت ألفين) مثلا
~~(طلقت) لوجود المعلق عليه مع زيادة، وهذا بخلاف ما مر في طلقتك بألف فقبلت
~~بألفين لاشتراط التوافق في صيغة المعاوضة، ثم المزيد يلغو ضمانه، وإذا قبض
~~الزائد فهو أمانة عنده.
# تنبيه: لو نقصت أو زادت في التعليق بالإعطاء كان الحكم كما ذكرنا هنا
~~(ولو قال: طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا فقالت) فورا كما يشعر به التعبير
~~بالفاء (طلقت وضمنت أو) قالت (عكسه) أي ضمنت وطلقت (بانت) في الصورتين
~~(بألف) وإن تأخر تسليم المال عن المجلس؛ لأن أحدهما شرط في الآخر يعتبر
~~اتصاله به، فهما قبول واحد فاستوى تقديم أحدهما وتأخيره (فإن اقتصرت على
~~أحدهما) بأن ضمنت ولم تطلق أو عكسه (فلا) تبين فيهما ولا مال؛ لأنه فوض
~~إليها التطليق وجعل له شرطا فلا بد من التطليق والشرط (وإذا علق) الطلاق
~~(بإعطاء مال فوضعته) فورا (بين يديه) بنية الدفع عن جهة التعليق (طلقت)
~~بفتح اللام أفصح من ضمها؛ لأنه إعطاء عرفا، ولهذا يقال: أعطيت فلم يأخذ،
~~لكن لا بد من تمكنه من أخذه وإن لم يأخذه؛ لأن تمكينها إياه من الأخذ إعطاء
~~منها، وهو بالامتناع مفوت لحقه، فإن قالت: لم أقصد الدفع عن جهة التعليق أو
~~تعذر عليه الأخذ بحبس أو جنون أو نحوه لم تطلق كما قاله السبكي، وينبغي كما
~~قال الأذرعي وغيره: أن يعتبر علمه بوضعه بين يديه (والأصح
# PageV04P446
# دخوله) أي المعطى (في ملكه) قهرا وإن لم يأخذه لأن التعليق يقتضي وقوع
~~الطلاق عند الإعطاء، ولا يمكن إيقاعه مجانا مع قصد العوض وقد ملكت زوجته
~~بعضها فيملك الآخر العوض عنه ويقع بإعطاء وكيلهما إن أمرته بالإعطاء ms2524 وأعطى
~~بحضورهما ويملكه تنزيلا لحضورها مع إعطاء وكيلهما منزلة إعطائها، بخلاف ما
~~إذا أعطاه في غيبتها؛ لأنها لم تعطه حقيقة ولا تنزيلا، وبخلاف ما إذا أعطته
~~عن المعلق عليه عوضا أو كان عليه مثلا فتقاصا لعدم وجود المعلق عليه.
# والثاني: لا يدخل في ملكه فيرده ويرجع لمهر المثل وكالإعطاء الإيتاء
~~والمجيء (وإن قال: إن أقبضتني) كذا فأنت طالق (فقيل) حكمه (كالإعطاء) في
~~اشتراط الفورية وملك المقبوض (والأصح) أنه (كسائر) صور (التعليق) التي لا
~~معاوضة فيها؛ لأن الإقباض لا يقتضي التمليك فيكون صفة محضة بخلاف الإعطاء؛
~~لأنه إذا قيل: أعطاه فهم منه التمليك وإذا قيل أقبضه لم يفهم منه ذلك
~~وحينئذ (فلا يملكه) أي المقبوض، وخصه المتولي بما إذا لم تسبق قرينة تدل
~~على التمليك، فإن سبق منه ما يدل على ذلك: كقوله: إن أقبضتني كذا لأقضي به
~~ديني أو لأصرفه في حوائجي فتمليك كالإعطاء. قال في زيادة الروضة: وهو متعين
~~(ولا يشترط للإقباض) في صورة التعليق به (مجلس) أي إقباض في مجلس التواجب
~~كسائر التعليقات (قلت: ويقع) الطلاق (رجعيا) في الصورة المذكورة؛ لأن
~~الإقباض لا يقتضي التمليك (ويشترط لتحقق الصفة) وهي الإقباض (أخذ بيده
~~منها) فلا يكفي الوضع بين يديه؛ لأنه لا يسمى قبضا، وهذا الشرط ذكراه في
~~الشرح والروضة في صيغة: فإن قبضت منك لا في إن أقبضتني، وكذا قوله: (ولو
~~مكرهة، والله أعلم) إنما ذكراه في الشرح والروضة في صيغة إن قبضت منك فذكره
~~في إن أقبضتني.
# قال السبكي: سهو؛ لأن الإقباض بالإكراه الملغى شرعا لا اعتبار به. وقال
~~الأذرعي الأصح أن الإكراه يرفع حكم الخنث. قال ابن شهبة: وحينئذ فما وقع في
~~المنهاج سهو حصل من انتقاله من قوله: إن قبضت إلى قوله إن أقبضتني اه.
# وجرى على ذلك شيخنا في منهجه، وقال في شرحه: فذكر الأصل له في مسألة
~~الإقباض سبق قلم اه. وبالجملة فما في الروضة وأصلها أوجه مما في الكتاب وإن
~~قال الشارح: إن القبض متضمن للإقباض (ولو علق) طلاقها (بإعطاء) نحو (عبد)
~~كثوب ms2525 (ووصفه بصفة سلم) وهي التي يصح بها ثبوته في الذمة أو وصفه بصفة دون
~~صفة السلم بأن لم يستوفها (فأعطته) عبدا (لا بالصفة) التي وصفها (لم تطلق)
~~لعدم وجود الصفة (أو) أعطته عبدا (بها) طلقت به في الأولى ومهر مثل في
~~الثانية لفساد العوض فيها بعدم استيفاء صفة السلم، وإن أعطته عبدا في
~~الأولى
# PageV04P447
# (معيبا فله رده) لأن الإطلاق يقتضي السلامة، فإذا اطلع فيه على عيب تخير،
~~فإن شاء أمسكه ولا شيء له، وإن شاء رده (و) له (مهر مثل) لفساد العوض (وفي
~~قول قيمته سليما) الخلاف مبني على أن بدل الخلع في يد الزوجة مضمون ضمان
~~عقد أو ضمان يد، ومر أن الراجح الأول، وليس له أن يطالب بعبد بتلك الصفة
~~سليم لوقوع الطلاق بالمعطى بخلاف غير التعليق كما لو قال: طلقتك على عبد
~~صفته كذا فقبلت وأعطته عبدا بتلك الصفة معيبا له رده والمطالبة بعبد سليم؛
~~لأن الطلاق وقع قبل الإعطاء بالقبول على عبد في الذمة.
# تنبيه: لو كان قيمة العبد مع العيب أكثر من مهر المثل وكان الزوج محجورا
~~عليه بسفه أو فلس فلا رد؛ لأنه يفوت القدر الزائد على السفيه وعلى الغرماء،
~~ولو كان الزوج عبدا فالرد للسيد، أي المطلق التصرف كما قاله الزركشي وإلا
~~فوليه.
# (ولو قال) في تعليقه بالإعطاء إن أعطيتني (عبدا) ولم يصفه (طلقت بعبد) أي
~~بكل عبد على أي صفة، صغيرا كان أو كبيرا، سليما أو معيبا، ولو مدبرا أو
~~معلقا عتقه بصفة، وأفهم كلامه أنها لا تطلق بإعطاء خنثى وأمة، وهو كذلك
~~لعدم وجود الصفة وإن قال ابن حزم: إن العبد يطلق على الأمة؛ لأنه غير
~~مشهور، وكان الأولى للمصنف أن يقول: طلقت بكل عبد كما قدرته في كلامه ليصح
~~قوله (إلا مغصوبا في الأصح) فإن الاستثناء لا يكون إلا من عام، ولو قال:
~~إلا عبدا لا يصح بيعه ليشمل المكاتب والمشترك والمرهون ونحو ذلك لكان أولى؛
~~لأن الإعطاء يقتضي التمليك كما مر، ولا يمكن تمليك ما لا يصح بيعه،
~~والثاني: ms2526 تطلق بمن ذكر كالمملوك لأن الزوج لا يملك المعطى ولو كان مملوكا
~~لها كما مر.
# تنبيه: دخل في المغصوب ما لو كان عبدا لها وهو مغصوب فأعطته للزوج فإنها
~~لا تطلق به كما قاله الشيخ أبو حامد وإن بحث الماوردي الوقوع. نعم لو خرج
~~بالدفع عن المغصوب فلا شك في الطلاق كما قاله الأذرعي (وله) في غير المغصوب
~~ونحوه (مهر مثل) بدل المعطى لتعذر ملكه له؛ لأنه مجهول عند التعليق،
~~والمجهول لا يصح عوضا. فإن قيل تصوير مسألة المتن مشكل؛ لأن التعليق بإعطاء
~~العبد فيها محتمل للتمليك والإقباض، فإن أريد التمليك فينبغي أن لا يقع،
~~وإن أريد الإقباض فيقع رجعيا، والعبد في يد الزوج أمانة، وهو وجه.
# أجيب بأن المراد الأول لكنه لما تعذر ملكه لجهله رجع فيه إلى بدله،
~~وحيثما ثبت البدل ثبت بائنا.
# ثم شرع في سؤال المرأة الطلاق، فقال (ولو ملك طلقة فقط فقالت: طلقني
~~ثلاثا بألف فطلق الطلقة) التي يملكها (فله ألف) على الأصح المنصوص علمت
~~الحال أو لا؛ لأنه حصل بها مقصود الثلاث، وهو البينونة الكبرى (وقيل) له
~~(ثلثه) أي الألف توزيعا للمسمى على
# PageV04P448
# العدد، وهذا من تخريج المزني (وقيل: إن علمت الحال) وهو ملكه لطلقة واحدة
~~فقط (فألف) لأن المراد، والحالة هذه كمل لي الثلاث (وإلا) بأن جهلت الحال
~~(فثلثه) وهذا توسط لابن سريج وأبي إسحاق حملا للأول على حالة العلم،
~~والثاني على حالة الجهل، وعلى الأول لو طلقها ثلاثا ولو مع قوله إحداهن
~~بألف ونوى به الطلقة الأولى أي الباقية لزمها الألف؛ لأن مقصودها من
~~البينونة الكبرى حصل بذلك، وكذا لو لم ينو شيئا لمطابقة الجواب السؤال وإن
~~نوى به غيرها، أي غير ما يملكها وقعت الأولى، أي التي يملكها مجانا، فإن
~~قالت له: طلقني ثلاثا بألف واحدة منهن تكملة الثلاث وثنتان يقعان علي إذا
~~تزوجتني بعد زوج أو يكونان في ذمتك تنجزهما حينئذ فطلقها ثلاثا أو ثنتين أو
~~واحدة وقعت الواحدة فقط ولغا كلامها في الأخريين؛ لأن تعليق الطلاق بالنكاح
~~وإثباته في ms2527 الذمة باطلان، ولها الخيار في العوض لتبعيض الصفقة، فإن أجازت
~~فبثلث الألف عملا بالتقسيط كما في البيع وإن فسخت فبمهر المثل. قال
~~الزركشي: وليس لنا صورة تفيد البينونة الكبرى ولا تستحق المسمى غير هذه.
# فروع: لو قالت: طلقني نصف طلقة بألف أو طلق بعضي كيدي بألف ففعل وقعت
~~طلقة تكميلا للبعض بمهر المثل لفساد صيغة المعاوضة، ويقع أيضا طلقة بمهر
~~المثل إذا ابتدأها بقوله: أنت طالق نصف طلقة أو نصفك مثلا طالق بألف فقبلت،
~~أو قالت طلقني بألف فطلق يدها مثلا لفساد الصيغة في الأولى وعدم إمكان
~~التقسيط في الثانية، وإن طلق فيها نصفها وجب نصف المسمى لإمكان التقسيط،
~~كما لو قالت: طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة ونصفا، ولو طلبت عشرا بألف وهو
~~لا يملك عليها إلا طلقة استحقه بواحدة، أو ببعضها تكمل الثلاث وإن كان لا
~~يملك عليها إلا ثنتين استحق بواحدة عشره، وبالثنتين الجميع، أو الثلاث
~~استحق بواحدة عشره، وبثنتين خمسه، وبثلاثة جميعه، وبواحدة ونصف عشر ونصف
~~عشر وإن وقع بذلك طلقتان؛ لأن العبرة بما أوقع لا بما وقع. فإن قيل: قد مر
~~أنه لو طلقها نصف طلقة، وهو لا يملك غيرها أنه يستحق الجميع فقد اعتبرتم ما
~~وقع. أجيب بأنه هناك أفادها البينونة الكبرى.
# ولو قالت له وهو يملك عليها الثلاث: طلقني ثلاثا بألف وثنتين مجانا لم
~~تقع الواحدة لعدم التوافق ووقع الثنتان مجانا لاستقلاله بالطلاق مجانا، وإن
~~طلق واحدة بثلث الألف وثنتين مجانا وقعت الأولى فقط بثلثه لموافقته ما
~~اقتضاه طلبها من التوزيع دون ما عداها لبينونتها، وإن طلقها ثنتين مجانا
~~وواحدة بثلث الألف وقع الثلاث إن كان مدخولا بها وإلا فالثنتان دون الثالثة
~~للبينونة (ولو طلبت طلقة بألف فطلق) طلقة (بمائة وقع بمائة) لأنه قادر على
~~الطلاق بغير عوض فكذا على بعضه (وقيل: بألف) لأنها بانت بقوله طلقتك فاستحق
~~الألف ولغا قوله بمائة (وقيل: لا تقع) بمثناة فوقية أوله بخطه للمخالفة؛
~~لأنه لم يطابق السؤال كما لو خالفته في قبولها.
# PageV04P449
# تنبيه: أهمل المصنف من المحرر ms2528 مسألة، وهي ما لو قالت: طلقني واحدة بألف
~~فقال: أنت طالق ثلاثا فيقع الثلاث بالألف، ولو أعاد ذكر الألف فقال: أنت
~~طالق ثلاثا بألف فكذا على الأظهر. قال ابن شهبة: وكأن ذلك سقط من نسخة
~~المصنف بالمحرر، وهو ثابت في النسخ الصحيحة وحكى عن نسخة المصنف (ولو قالت:
~~طلقني غدا بألف) أو ولك علي ألف كما في المحرر، أو إن طلقتني غدا فلك علي،
~~أو خذ هذه الألف على أن تطلقني غدا كما في الروضة وأصلها (فطلق غدا أو
~~قبله) فسد الخلع (بانت) لأنه إن طلق في الغد فقد حصل مقصودها، وإن طلق قبله
~~فقد حصله مع زيادة، ولكن (بمهر مثل) لا بالمسمى، سواء أعلم الخلع أم لا؛
~~لأن هذا الخلع دخله شرط تأخير الطلاق وهو فاسد لا يعتد به فيسقط من العوض
~~ما يقابله وهو مجهول فيكون الباقي مجهولا، والمجهول يتعين الرجوع فيه إلى
~~مهر المثل (وقيل في قول) من طريق حاكيه لقولين بانت (بالمسمى) واعترض بأن
~~هذا القول مبني على فساد الخلع ولزوم المسمى مبني على صحته.
# وأجيب بأن المراد بانت بمثل المسمى كما قاله العراقيون، ولو عبر به كان
~~أولى، ولو قصد بطلاقه في الغد ابتداء الطلاق وقع رجعيا، فإن اتهمته حلف كما
~~قاله ابن الرفعة، ولو طلقها بعد الغد وقع رجعيا؛ لأنه خالف قولها فكان
~~مبتدئا، فإن ذكر مالا فلا بد من القبول.
# (وإن) قالت طلقني شهرا ففعل وقع مؤبدا؛ لأن الطلاق لا يؤقت بمهر المثل
~~لفساد الصيغة بالتأقيت أو علق الزوج الطلاق بصفة كأن (قال إذا دخلت الدار)
~~مثلا (فأنت طالق بألف فقبلت) فورا (ودخلت) بعد قبولها ولو بعد زمن (طلقت
~~على الصحيح) لوجود المعلق عليه مع القبول. والثاني: لا تطلق؛ لأن المعاوضة
~~لا تقبل التعليق فيمتنع معه ثبوت المال فينتفي الطلاق المربوط به ويقع
~~الطلاق (بالمسمى) كما في الطلاق المنجز، ولا يتوقف وجوبه على الطلاق، بل
~~يجب تسليمه في الحال كما في أصل الروضة وإن كان ظاهر عبارة المصنف أنه لا
~~يجب إلا عند ms2529 وجود المعلق عليه؛ لأن الأعواض المطلقة يلزمها تسليمها في
~~الحال والمعوض تأخر لوقوعه في التعليق، بخلاف المنجز من خلع وغيره يجب فيه
~~تقارن العوضين في الملك (و) طلقت (في وجه، أو قول بمهر المثل) لأن المعاوضة
~~لا تقبل التعليق فيؤثر فساد العوض دون الطلاق لقبوله التعليق وإذا فسد
~~العوض وجب مهر المثل.
# تنبيه: تبع المحرر في التردد في أن الخلاف وجهان أو قولان، والذي اقتضاه
~~كلام الروضة وأصلها ترجيح أنه وجه حيث قالا: وجهان، ويقال: قولان.
# ويستثنى من صحة تعليق الخلع بالمسمى ما لو قال: إن كنت حاملا فأنت طالق
~~على مائة وهي حامل في غالب الظن فتطلق إذا
# PageV04P450
# أعطته وله عليها مهر مثل كما حكاه الرافعي عن نص الإملاء.
# ثم شرع في خلع الأجنبي سواء أكان وليا لها أم غيره فقال (ويصح اختلاع
~~أجنبي) مطلق التصرف بلفظ خلع أو طلاق (وإن كرهت الزوجة) ذلك؛ لأن الطلاق
~~مما يستقل به الزوج، والأجنبي مستقل بالالتزام، وله بذل المال والتزامه
~~فداء؛ لأن الله تعالى سمى الخلع فداء فجاز كفداء الأسير، وكما يبذل المال
~~في عتق عبد لسيده تخليصا له من الرق، وقد يكون للأجنبي فيه غرض ديني بأن
~~يراهما لا يقيمان حدود الله، أو يجتمعان على محرم، والتفريق بينهما ينقذهما
~~من ذلك فيفعل طلبا لثواب، أو دنيوي لغرض مباح (وهو) أي اختلاع الأجنبي مع
~~الزوج (كاختلاعها) أي الزوجة (لفظا) أي في ألفاظ الالتزام (وحكما) في جميع
~~ما مر، فهو من جانب الزوج ابتداء معاوضة فيها شوب تعليق، ومن جانب الأجنبي
~~ابتداء معاوضة فيها شوب جعالة، فإذا قال الزوج للأجنبي: طلقت امرأتي على
~~ألف في ذمتك فقبل، أو قال الأجنبي للزوج طلق امرأتك على ألف في ذمتي فأجابه
~~بانت بالمسمى، وللزوج أن يرجع قبل قبول الأجنبي نظرا للمعاوضة ووقع للشارح
~~أنه قال: نظرا لشوب التعليق، وهو سبق قلم، وللأجنبي أن يرجع قبل إجابة
~~الزوج نظرا لشوب الجعالة إلى غير ذلك من الأحكام.
# تنبيه: يستثنى من قوله " وحكما " صور:
# إحداها ما لو كان له ms2530 امرأتان فخالع الأجنبي عنهما بألف مثلا من ماله صح
~~بألف قطعا وإن لم يفصل حصة كل منهما؛ لأن الألف تجب للزوج على الأجنبي
~~وحده، بخلاف الزوجتين إذا اختلعتا فإنه يجب أن يفصل ما يلتزمه كل منهما،
~~قاله الماوردي.
# الثانية لو اختلعت المريضة بما يزيد على مهر المثل فالزيادة من الثلث
~~والمهر من رأس المال وفي الأجنبي الجميع من الثلث.
# الثالثة: لو قال الأجنبي: طلقها على هذا المغصوب، أو على هذا الخمر أو
~~نحو ذلك وطلق وقع رجعيا، بخلاف ما إذا التمست المرأة ذلك فإنه يقع بائنا؛
~~لأن البضع يقع للمرأة فيلزمها بدله، بخلاف الأجنبي.
# الرابعة: لو سألت الخلع بمال في الحيض فلا يحرم بخلاف الأجنبي.
# فائدة: أخذ السبكي من صحة خلع الأجنبي جواز بذل مال لمن بيده وظيفة
~~يستنزله عنها لنفسه أو غيره، ويحل له حينئذ أخذ العوض، ويسقط حقه منها،
~~ويبقى الأمر بعد ذلك لناظر الوظيفة يفعل ما تقتضيه المصلحة شرعا، وقد مرت
~~الإشارة إلى ذلك، وإنما كررته؛ لأن الناس كثر منهم الوقوع في ذلك.
# (ولوكيلها) في الاختلاع (أن يختلع له) أي لنفسه بالتصريح أو بالنية فيكون
~~خلع أجنبي والمال عليه: كما لو لم توكله وإن صرح بالوكالة أو نواها فلها،
~~وإن أطلق وقع لها كما قاله الغزالي، وفي كلام الشافعي والأصحاب ما يدل له
~~وإن بحث الرافعي وقوع الخلع له لعود المنفعة إليها (وللأجنبي توكيلها) في
~~الاختلاع عنه (فتتخير هي) بين اختلاعها لنفسها وبين اختلاعها له بأن تصرح
~~أو تنوي كما مر، فإن أطلقت وقع لها على قياس ما مر عن
# PageV04P451
# الغزالي.
# تنبيه: حيث صرح الأجنبي أو الزوجة بالوكالة فالمطالب بالعوض الموكل وإلا
~~فالمطالب المباشر، ثم يرجع إذا غرم على الموكل حيث نوى الخلع له، أو أطلق
~~في الأولى كما اقتضاه كلام الروض (ولو اختلع رجل) أجنبي مثلا (وصرح
~~بوكالتها) أي الزوجة حالة كونه (كاذبا) فيها (لم تطلق) لارتباط الطلاق
~~بلزوم المال عليها وهي لم تلتزمه، وهذا حيث لم يعترف الزوج بالوكالة، فإن
~~اعترف بها أو ادعاها بانت ms2531 بمقتضى قوله ولا شيء له (وأبوها كأجنبي) فيما ذكر
~~(فيختلع) لها (بماله) أي يجوز له ذلك صغيرة كانت أو كبيرة (فإن اختلع
~~بمالها وصرح بوكالة) كاذبا (أو ولاية لم تطلق) لأنه ليس بوكيل ولا ولي في
~~ذلك، إذ الولاية لا تثبت له التبرع في مالها. واستثنى الزركشي مالها العام
~~كالوقف على من يختلع؛ لأنها لم تملكه قبل الخلع اه.
# وهذا الاستثناء ممنوع؛ لأنه قبل الخلع بمالها كما يؤخذ من تعليله (أو)
~~صرح (باستقلال) كاختلعت لنفسي أو عن نفسي (فخلع بمغصوب) لأنه حينئذ غاصب
~~لمالها بائنا بمهر المثل في الأظهر لفساد العوض، فإن لم يصرح بشيء مما ذكر
~~كأن قال: طلقها على عبدها، أو على هذا المغصوب، أو الخمر مقتصرا على ذلك
~~وقع الطلاق رجعيا للحجر عليه في مالها بما ذكر كما في السفيه، فلو أشار
~~الأب أو الأجنبي إلى عبدها وقال: طلقها بهذا العبد ولم يذكر أنه من مالها
~~ولا أنه مغصوب وقع الطلاق بائنا بمهر المثل، ولو علم الزوج أنه عبدها.
# تنبيه: محل ما ذكره المصنف في غير الصداق. أما لو اختلع الأب بصداقها كأن
~~قال: طلقها وأنت بريء من صداقها ففعل وقع رجعيا، ولا يبرأ من صداقها، ولا
~~شيء على الأب إذ ليس له الإبراء ولم يلتزم في نفسه شيئا، فلو التزم مع ذلك
~~درك براءة الزوج كأن قال: وضمنت براءتك من الصداق، أو قال: هو أو أجنبي
~~طلقها على عبدها وعلي ضمانه بانت ولزمه مهر المثل؛ لأنه التزام المال في
~~نفسه فكان كخلعها بمغصوب، فإن كان جواب الزوج بعد ضمان الدرك إن برئت من
~~صداقها فهي طالق لم تطلق؛ لأن الصفة المعلق عليها لم توجد، ولو اختلعت
~~المرأة بمال في ذمتها، ولها على الزوج صداق لم يسقط بالخلع، وقد يقع التقاص
~~إذا اتفقا جنسا وقدرا وصفة.
### | [فصل في الاختلاف في الخلع أو عوضه]
# . فصل في الاختلاف في الخلع أو عوضه إذا (ادعت) أي الزوجة (خلعا فأنكره)
~~الزوج ولا
# PageV04P452
# بينة (صدق بيمينه) إذ الأصل بقاء النكاح وعدم الخلع، ms2532 فإن أقامت بذلك بينة
~~فلا بد من رجلين، وإذا ثبت فلا مطالبة له بالمال؛ لأنه ينكره إلا أن يعود
~~ويعترف بالخلع فيستحقه، قاله الماوردي وغيره (وإن قال طلقتك بكذا) كألف
~~(فقالت) بل طلقتني (مجانا) أو لم تطلقني (بانت) بقوله (ولا عوض) عليها
~~للزوج إن حلفت على نفيه، أما البينونة فلإقراره. وأما عدم العوض فلأن الأصل
~~براءة ذمتها، فإن أقام بالعوض بينة، أو رجلا وامرأتين، أو حلف معه، أو عادت
~~واعترفت بعد يمينها بما ادعاه لزمها العوض.
# تنبيه: قوله: بانت يقتضي أنه لا نفقة ولا كسوة لها في العدة، وليس مرادا،
~~بل عليه ذلك إلى انقضاء العدة ولا يرثها، ولو مات هو في عدتها ورثت هي منه
~~كما قاله الأذرعي، وصورة المسألة أن يقر بأن المال مما يتم الخلع بدون
~~قبضه، فإن أقر بأنه خالعها على تعجيل شيء لا يتم الخلع إلا بقبضه لم يلزمه
~~شيء إلا بعد قبضه، نص عليه في البويطي وهو ظاهر، ولو قال: سألت الطلاق بألف
~~فأنكرت السؤال أو ادعت طول الفصل بين الإيجاب والقبول صدقت بيمينها في نفي
~~العوض، لأن الأصل براءة ذمتها وعدم الطلاق في الوقت الذي يدعيه (وإن اختلفا
~~في جنس عوضه) أدراهم أو دنانير، أو صفته كصحاح أو مكسرة (أو) في (قدره)
~~كألف فقالت بل بخمسمائة، أو في عدد الطلاق الذي وقع به الخلع كقولها: سألتك
~~ثلاث طلقات بألف، فقال: بل واحدة بألف (ولا بينة) لواحد منهما (تحالفا) كما
~~في البيع (ووجب) لبينونتها بفسخ العوض منهما أو من أحدهما أو الحاكم (مهر
~~مثل) ؛ لأنه المراد وكيفية اليمين ومن يبدأ به على ما تقدم في البيع، فإن
~~كان لأحدهما بينة عمل بها أو لكل منهما بينة واستويا تاريخا سقطتا، فإن
~~اختلف تاريخهما قدمت السابقة (ولو خالع بألف) مثلا وفي البلد نوعان مثلا من
~~الدراهم لا غالب فيهما (ونويا نوعا) منهما (لزم) المنوي إلحاقا له بالملفوظ
~~بخلاف البيع، لأنه يحتمل في الخلع ما لا يحتمل في البيع، ولهذا يملك العوض
~~فيه بالإعطاء بخلاف البيع (وقيل) ms2533 : يفسد المنوي ويلزم (مهر مثل) بالجهالة
~~في اللفظ، ولا عبرة بالنية.
# تنبيه: أفهم كلامه أنهما لو لم ينويا شيئا فسدت التسمية ولزم مهر المثل
~~وهو كذلك (ولو) اختلفت نيتاهما بأن أراد كل منهما جنسا وتصادقا فلا فرقة
~~لعدم صحة العقد، وإن تكاذبا كأن (قال: أردنا) بالألف التي أطلقناها (دنانير
~~فقالت: بل) أردنا (دراهم) فضة (أو فلوسا تحالفا على الأول) وهو لزوم المنوي
~~كالملفوظ؛ لأنه يرجع إلى الاختلاف في جنس العوض وبانت
# PageV04P453
# بمهر مثل بعد الفسخ (ووجب مهر مثل بلا تحالف في الثاني) وهو لزوم مهر مثل
~~لما مر فيه.
# خاتمة: لو قالت له: طلقني وأنت بريء من صداقي أو ولك علي ألف فطلقها بانت
~~به؛ لأنها صيغة التزام، أو إن طلقتني فأنت بريء أو فقد أبرأتك من صداقي
~~فطلقها لم يبرأ منه ووقع الطلاق رجعيا؛ لأن الإبراء لا يعلق، وطلاق الزوج
~~طمعا في البراءة من غير لفظ صحيح في الالتزام لا يوجب عوضا. قال في الروضة:
~~ولا يبعد أن يقال: طلق طمعا في شيء ورغبت هي في الطلاق بالبراءة فيكون
~~فاسدا كالخمر أي فيقع بائنا بمهر المثل، إذ لا فرق بين ذلك وبين قولها: إن
~~طلقتني فلك ألف، فإن كان ذاك تعليقا للإبراء فهذا تعليق للتمليك، وجزم بهذا
~~ابن المقري في روضه تبعا لأصله في أواخر الباب. وقال الزركشي تبعا
~~للبلقيني: التحقيق المعتمد أنه إن علم الزوج صحة تعليق الإبراء وقع الطلاق
~~رجعيا أو ظن صحته وقع بائنا بمهر المثل اه.
# وهو جمع حسن، واعتمد السبكي الثاني. وقال ابن الرفعة: إنه الحق، وفي
~~فتاوى القفال، لو قال لزوجته: إن أبرأتني فأنت طالق، فقالت: قد أبرأتك لم
~~يكن شيئا؛ لأنه لم يقل إن أبرأتني من مهرك أو دينك، وإن أراد الإبراء من
~~المهر صح إن كانت عالمة بمقداره بخلاف ما إذا كانت جاهلة؛ لأنه إبراء عن
~~مجهول، وإذا كانت عالمة به هل يقع الطلاق رجعيا، كما قال به القفال أو
~~بائنا كما هو أحد جوابي القاضي؟ وجهان، أصحهما الثاني كما صرح ms2534 به جماعة،
~~ولو طلب منها البراءة على الطلاق، فقالت: أبرأك الله تعني بذلك أبرأتك،
~~فقال لها: أنت طالق ثم قال أردت الإيقاع بشرط صحة البراءة قبل منه ظاهرا،
~~فلو تبين جهلها بما أبرأت لم يقع الطلاق، كما قال بعض المتأخرين.
# فائدة: ضابط مسائل الخلع: أن منها ما يقع فيه الطلاق بالمسمى، ومنها ما
~~يقع فيه بمهر المثل، ومنها ما يقع رجعيا، ومنها ما لا يقع أصلا، فالذي يقع
~~فيه الطلاق بالمسمى أن تكون الصيغة صحيحة والعوض صحيحا، والذي يقع فيه بمهر
~~المثل هو الذي تكون الصيغة فيه صحيحة والفساد في العوض، والذي يقع فيه
~~رجعيا هو الذي يكون الفساد فيه من جهة الصيغة ويكون الطلاق فيه من جهة
~~الزوج منجزا غير معلق، والذي لا يقع أصلا هو الذي يكون الطلاق فيه معلقا
~~ولم يوجد شرطه (والله أعلم) .
# PageV04P454
### | [كتاب الطلاق]
# هو لغة حل القيد والإطلاق، ومنه ناقة طالق أي مرسلة بلا قيد، وشرعا حل
~~عقد النكاح بلفظ الطلاق ونحوه، وعرفه المصنف في تهذيبه بأنه تصرف مملوك
~~للزوج بلا سبب فيقطع النكاح. والأصل فيه قبل الإجماع الكتاب كقوله تعالى:
~~{الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وقوله
~~تعالى: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1]
~~والسنة: «كقوله - صلى الله عليه وسلم -: ليس شيء من الحلال أبغض إلى الله
~~من الطلاق» رواه أبو داود بإسناد صحيح والحاكم وصححه.
# «وقوله - صلى الله عليه وسلم -: أتاني جبريل فقال لي راجع حفصة فإنها
~~صوامة قوامة وإنها زوجتك في الجنة» رواه أبو داود وغيره بإسناد حسن.
# وأركانه خمسة: مطلق وصيغة ومحل وولاية وقصد، وقد شرع في شرط الركن الأول
~~وهو المطلق. فقال (يشترط لنفوذه) أي الطلاق من المطلق منجزا كان أو معلقا
~~(التكليف) أي أن يكون مكلفا فيصح من السفيه والمريض، أي ولو كان هازلا، ولا
~~يصح من غير مكلف كصبي ومجنون ومغمى عليه ونائم لا تنجيزا ولا تعليقا، وإن
~~وجدت الصفة بعد الأهلية في المعلق لفساد عبارته، ولخبر «رفع القلم عن ثلاث»
~~نعم ms2535 لو تولد جنون من سكر تعدى فيه نفذ طلاقه
# PageV04P455
# في جنونه، وقد يتصور طلاق المجنون بغير سكر تعدى فيه، والمغمى عليه
~~والنائم بما إذا علق الطلاق في حال التكليف على صفة فوجدت وهو غير مكلف.
# فإن قيل: أهمل المصنف شرطين آخرين: أحدهما كونه من زوج أو وكيله فلا يقع
~~طلاق غيره إلا فيما سيأتي في المولى يطلق عليه الحاكم، ثانيهما: الاختيار
~~ليخرج المكره بغير حق.
# أجيب عن إهماله الأول بأنه إحالة على ما صرح به في الخلع وعلى ما سيذكره
~~من أنه لا يصح تعليقه ملك النكاح، وعن الثاني بأنه أهمله لذكره حكم المكره
~~بعد ذلك. قال المصنف زيادة على الرافعي وغيره (إلا السكران) المتعدي بسكره
~~كأن شرب خمرا أو دواء مجننا بلا حاجة فيصح منه، ولو كان السكر طافحا عليه
~~بحيث يسقط كالمغمى عليه مع أنه غير مكلف كما نقله في الروضة عن أصحابنا
~~وغيرهم في كتب الأصول تغليظا عليه لعصيانه بإزالة عقله فجعل كأنه لم يزل،
~~قال: ولكن مراد أهل الأصول أنه غير مخاطب حال السكر، ومرادنا هنا أنه مكلف
~~بقضاء العبادات بأمر جديد.
# قال الغزالي في المستصفى: ولأن صحته من قبيل ربط الأحكام بالأسباب.
# وأجاب عن قوله تعالى: {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى} [النساء: 43] .
~~الذي استند إليه الجويني وغيره في تكليف السكران بأن المراد به من هو في
~~أوائل السكر وهو المنتشئ لبقاء عقله، ولذا يصح منه سائر أفعاله وأقواله مما
~~له وعليه معا كالبيع والإجارة، أو منفردين كالإسلام والطلاق، ويصح طلاقه
~~بالكناية خلافا لابن الرفعة وشمل ذلك الكافر، وإن لم يعتقد حرمة شرب الخمر؛
~~لأنه مخاطب بفروع الشريعة، وخرج بالمتعدي غيره كمن أكره على شرب مسكر أو لم
~~يعلم أنه مسكر أو شرب دواء مجننا لحاجة فلا يقع طلاقه لعدم تعديه والرجوع
~~في معرفة السكران إلى العرف، وقيل: أدنى السكر أن يختل كلامه المنظوم،
~~وينكشف سره المكتوم كما عبر به الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وإن لم
~~يجعله أدنى. قال ابن المقري: ولا يحتاج على الوجه ms2536 الصحيح إلى معرفة السكر
~~لأنه إما صاح وإما سكران زائل العقل، وحكمه وحكم الصاحي سواء، بل يحتاج إلى
~~معرفة السكر في غير المتعدي به، وفيما إذا قال: إن سكرت فأنت طالق اه.
# أي فيحد حينئذ بما ذكر وهو حسن، ولو قال السكران بعدما طلق: إنما شربت
~~الخمر مكرها - وثم قرينة - أو لم أعلم أن ما شربته مسكر صدق بيمينه، نعم من
~~لم يعرف حكم الإكراه فإنه يستفسر كما قاله بعض المتأخرين، أما إذا شرب أو
~~أكل ما يزيل العقل لحاجة كالتداوي فإنه كالمجنون كما صرح به في المهذب
~~والوجيز وأصل الروضة.
# ثم شرع في الركن الثاني وهو الصيغة فقال (ويقع) الطلاق من مسلم أو كافر
~~(بصريحه) وهو ما لا يحتمل ظاهره غير الطلاق (بلا نية) لإيقاع الطلاق ولو
~~قال: لم أنو به الطلاق لم يقبل، وحكى الخطابي فيه الإجماع (و) يقع أيضا
~~(بكناية) وهي ما يحتمل الطلاق وغيره لكن (بنية) لإيقاعه. فإن قيل: سيأتي
~~أنه يشترط قصد لفظ الطلاق لمعناه، ولا يكفي قصد حروف الطلاق من غير قصد
~~معناه، فكيف يقال إن الصريح لا يحتاج إلى نية بخلاف الكناية.
# أجيب بأن كلا
# PageV04P456
# منهما يشترط فيه قصد اللفظ لمعناه حتى يخرج العجمي إذا لقن كلمة الطلاق
~~وهو لا يعرف معناها فلا يقع طلاقه، والمراد بالنية في الكناية أن يقصد
~~الإيقاع، وليس بشرط لمن عرف معناه وحينئذ فقول المصنف بلا نية أي بلا نية
~~الإيقاع، أما قصد التلفظ به فيشترط. نعم المكره إن نوى مع الصريح الوقوع
~~وقع وإلا فلا.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يقع طلاق بنية من غير لفظ وهو كذلك ولا بتحريك
~~لسانه بكلمة الطلاق إذا لم يرفع صوته بقدر ما يسمع نفسه مع اعتدال سمعه
~~وعدم المانع؛ لأن هذا ليس بكلام.
# تنبيه: لو أتى بكناية من كناية الطلاق وضم إليها من الألفاظ ما يدل على
~~المراد كأنت بائن بينونة محرمة لا تحلي لي أبدا لم تخرج عن كونها كناية،
~~واستشكل بما ذكروه في الوقف من أنه لو قال: ms2537 تصدقت بكذا كان كناية، فلو أضاف
~~إليه لا يباع ولا يوهب، فالأصح صراحته (فصريحه) جزما (الطلاق) أي ما اشتق
~~منه كما سيأتي لاشتهاره فيه لغة وعرفا (وكذا الفراق والسراح) بفتح السين أي
~~ما اشتق منهما (على المشهور) فيهما لورودهما في القرآن بمعناه والثاني،
~~أنهما كنايتان؛ لأنهما لم يشتهرا اشتهار الطلاق ويستعملان فيه وفي غيره.
# تنبيه: جملة قوله وكذا. . إلخ معطوف على الطلاق لا على صريحه وإلا يلزم
~~حصر صريح في الطلاق مع أن من صريحه ما مر في باب الخلع من أن الخلع صريح في
~~الأصح إن ذكر المال وكذا المفاداة، وظاهر كلامهم أنه لا فرق في ذلك بين
~~المسلم والكافر، والظاهر ما قاله الماوردي في نكاح المشرك أن كل ما كان عند
~~المشركين صريحا في الطلاق أجري عليه حكم الصريح وإن كان كناية عندنا، وكل
~~ما كان عندهم كناية أجري عليه حكم الكناية وإن كان صريحا عندنا؛ لأنا نعتبر
~~عقودهم في شركهم، فكذا طلاقهم، وأمثلة المشتق من الطلاق (كطلقتك وأنت طالق
~~ومطلقة) بالتشديد ويا مطلقة (ويا طالق) إن لم يكن اسمها ذلك وإلا فكناية
~~كما جزم به المصنف وغيره، ولو حذف المفعول كأن قال: طلقت، أو المبتدأ وحرف
~~النداء كأن قال: طالق لم يقع الطلاق كما هو ظاهر كلامهم، وصرح به القفال في
~~الأولى (لا أنت طلاق والطلاق) فليسا بصريحين (في الأصح) بل كنايتان: لأن
~~المصادر إنما تستعمل في الأعيان توسعا. والثاني: أنهما صريحان كقوله: يا
~~طالق، ويقاس بما ذكر فارقتك وسرحتك فهما صريحان، وكذا أنت مفارقة ومسرحة،
~~ويا مفارقة، ويا مسرحة، وأنت فراق، والفراق وسراح والسراح كنايات، ولو قال:
~~أردت بالطلاق إطلاقها من وثاق أو بالفراق مفارقة المنزل، أو فراقا بالقلب،
~~أو بالسراح تسريحا إلى منزل أهلها أو أردت غير هذه الألفاظ فسبق لساني
~~إليها ولم يكن قرينة تدل على ذلك لم يقبل في الظاهر؛ لأنه خلاف ما يقتضيه
~~اللفظ عرفا
# PageV04P457
# ودين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل ما ادعاه، فإن كانت قرينة؛
~~كما لو قال ذلك ms2538 وهو يحلها من وثاق قبل ظاهرا لوجود القرينة الدالة على ذلك.
# فإن صرح بما ذكر كأن قال: أنت طالق من وثاق أو من العمل، أو سرحتك إلى
~~كذا كان كناية إن قصد أن يأتي بهذه الزيادة قبل فراغه من الحلف وإلا فصريح،
~~ويجري ذلك فيمن يحلف بالطلاق من ذراعه أو فرسه أو رأسه أو نحو ذلك ولو أتى
~~بالتاء المثناة من فوق بدل الطاء كأن يقول: أنت تالق كان كناية كما أفاده
~~شيخي. قال: سواء كانت لغته كذلك أم لا، ولو قال: نساء المسلمين طوالق لم
~~تطلق زوجته إن لم ينو طلاقها بناء على الأصح من أن المتكلم لا يدخل في عموم
~~كلامه، وليس قوله: بانت مني امرأتي أو حرمت علي إقرارا بالطلاق؛ لأنه كناية
~~فيتوقف على النية.
# (وترجمة) لفظ (الطلاق بالعجمية صريح على المذهب) لشهرة استعمالها في
~~معناها عند أهلها شهرة استعمال العربية عند أهلها ويفرق بينها وبين عدم
~~صراحة نحو حلال الله علي حرام عند المصنف كما سيأتي بأنها موضوعة للطلاق
~~بخصوصه بخلاف ذلك وإن اشتهر فيه، والطريق الثاني وجهان:
# أحدهما: أنه كناية اقتصارا في الصريح على العربي لوروده في القرآن وتكرره
~~على لسان جملة الشرع.
# تنبيه: اقتصار المصنف على الطلاق قد يفهم أن ترجمة الفراق والسراح كناية
~~وهو كذلك: كما صححه في أصل الروضة وجزم به ابن المقري في روضه للاختلاف في
~~صراحتهما بالعربية فضعفا بالترجمة. فإن قيل: تخصيص المصنف الترجمة بالعجمية
~~قاصر فإن غير العجمية من اللغات كذلك، ولهذا عبر في المحرر بسائر اللغات.
# أجيب بأن مراده بالعجمية ما عدا العربية من سائر اللغات.
# (و) كل من (أطلقتك وأنت مطلقة) بسكون الطاء (كناية) لعدم اشتهاره في معنى
~~الطلاق.
# تنبيه: قول المصنف كناية أولى من قول المحرر ليس بصريح، إذ لا يلزم من
~~نفي صراحته إثبات كنايته (ولو اشتهر) عرفا (لفظ للطلاق كالحلال) بضم اللام
~~علي حرام (أو حلال الله علي حرام) أو أنت علي حرام وكذا الحرام يلزمني أو
~~علي الحرام كما بحثه الزركشي (فصريح في ms2539 الأصح) عند من اشتهر عندهم: كما
~~قاله الرافعي تبعا للمراوزة لغلبة الاستعمال وحصول التفاهم عندهم (قلت:
~~الأصح) المنصوص وعليه الأكثرون (أنه كناية) مطلقا (والله أعلم) لأن الصريح
~~إنما يؤخذ من ورود القرآن به وتكرره على لسان حملة الشرع، وليس المذكور
~~كذلك، أما من لم يشتهر عندهم فكناية في حقهم جزما.
# تنبيه: قول الزوج لزوجته ألقيت عليك طلقة صريح، وفي قوله لها: وضعت عليك
~~طلقة
# PageV04P458
# أو لك طلقة وجهان: أوجههما أنه صريح في الأولى قياسا على ألقيت عليك طلقة
~~كناية في الثانية كما قاله شيخنا، وإن كان كلام الرافعي يميل إلى الصراحة
~~وقوله لها: لم يبق بيني وبينك شيء وبيعه لها بصيغة البيع بلا عوض أو به، أو
~~أبرأتك أو عفوت عنك، أو برئت من نكاحك، أو برئت إليك من طلاقك كناية، معناه
~~في الأخيرة برئت منك بواسطة إيقاع الطلاق عليك، وهذا بخلاف قوله لها: برئت
~~من طلاقك فليس بكناية فلا يقع به طلاق وإن نواه، وإن قال الأذرعي: لا يبعد
~~إيقاعه به، وقوله: الطلاق لازم لي أو واجب علي صريح، بخلاف قوله: فرض علي؛
~~للعرف في ذلك. قال في البحر عن المزني: ولو قال: علي الطلاق فهو كناية.
~~وقال الصيمري: إنه صريح، وهو كما قال شيخنا أوجه، بل قال الزركشي وغيره إنه
~~الحق في هذا الزمن لاشتهاره في معنى التطليق، فقول ابن الصلاح في فتاويه:
~~إنه لا يقع به شيء محمول على أنه لم يشتهر في زمنه ولم ينو به الطلاق،
~~وقوله لها: طلقك الله، ولغريمه أبرأك الله، وقوله لأمته: أعتقك الله صريح
~~في الطلاق والإبراء والعتق، إذ لا يطلق الله ولا يبرئ، ولا يعتق إلا
~~والزوجة طالق، والغريم بريء، والأمة معتقة. فإن قيل: قد تقدم في البيع أن
~~باعك الله وأقالك الله كناية، فهلا كان ما ذكر كذلك؟ .
# أجيب بأن الصيغ هنا قوية لاستقلالها بالمقصود بخلاف صيغتي البيع
~~والإقالة، وقوله لها: طلاقك علي أو لست زوجتي كناية، وفارق الأول منهما علي
~~الطلاق على قول الصيمري باحتماله طلاقك فرض علي ms2540 مع عدم اشتهاره بخلاف علي
~~الطلاق.
# (وكنايته) أي الطلاق (كأنت خلية) أي خالية مني، وكذا يقدر الجار والمجرور
~~فيما بعده (برية) بهمز وتركه بخطه، وحيث قلت بخطه، المراد المصنف: أي
~~منفصلة (بتة) بمثناة قبل آخره أي مقطوعة الوصلة. مأخوذة من البت، وهو
~~القطع.
# تنبيه: تنكير البتة جوزه الفراء، والأصح، وهو مذهب سيبويه أنه لا يستعمل
~~إلا معرفا باللام (بتلة) أي متروكة النكاح، ومنه: نهى عن التبتل (بائن) من
~~البين وهو الفراق.
# تنبيه: قوله بائن هو اللغة الفصحى، والقليل بائنة (اعتدي استبرئي رحمك)
~~أي لأني طلقتك، وسواء في ذلك المدخول بها وغيرها (الحقي بأهلك) بكسر الهمزة
~~وفتح الحاء، وقيل بالعكس، وجعله المطرزي خطأ أي لأني طلقتك، سواء أكان لها
~~أهل أم لا (حبلك على غاربك) أي خليت سبيلك كما يخلى البعير في الصحراء
~~وزمامه على غاربه، وهو ما تقدم من الظهر وارتفع من العنق ليرعى كيف شاء (لا
~~أنده سربك) من النده، وهو الزجر أي لا أهتم بشأنك لأني طلقتك، والسرب بفتح
~~السين وسكون الراء المهملتين الإبل وما يرعى من المال، أما بكسر السين
~~فالجماعة من الظباء والبقر، ويجوز كسر السين هنا (اعزبي) بمهملة ثم زاي أي
~~تباعدي عني (اغربي) بمعجمة ثم راء أي صيري غريبة بلا زوج (دعيني) أي
~~اتركيني
# PageV04P459
# لأني طلقتك (ودعيني) بتشديد الدال المكسورة من الوداع، فواوه أصلية لا
~~عاطفة أي لأني طلقتك (ونحوها) كقوله: لا حاجة لي فيك أي لأني طلقتك، وذوقي
~~أي مرارة الفراق، وتزودي أي استعدي للحوق بأهلك، وتقنعي واستتري، أي لأني
~~طلقتك فأنت محرمة علي فلا تحل لي رؤيتك، وتجرعي أي كأس الفراق، وابعدي لأنك
~~أجنبية مني، واذهبي أي إلى أهلك لأني طلقتك لا اذهبي إلى بيت أبوي إن نوى
~~الطلاق بمجموعه؛ لأن قوله: إلى بيت أبوي لا يحتمل الطلاق.
# فإن نواه بقوله: اذهبي وقع، إذ ضابط الكناية كل لفظ له إشعار قريب
~~بالفراق ولم يشع استعماله فيه شرعا ولا عرفا كسافري، واخرجي، ويا بنتي إن
~~أمكن كونها بنته، وإن كانت معلومة النسب من ms2541 غيره كما إذا قاله لأمته، وإنما
~~لم يكن صريحا لأنه إنما يستعمل في العادة للملاطفة وحسن المعاشرة، وتزوجي
~~وانكحي أي لأني طلقتك، وأحللتك أي للأزواج لأني طلقتك وفتحت عليك الطلاق أي
~~أوقعته، ولعل الله يسوق إليك الخير أي بالطلاق، وبارك الله لك أي في الفراق
~~لا إن قال: بارك الله فيك فليس بكناية؛ لأن معناه بارك الله لي فيك، وهو
~~يشعر برغبته فيها، ووهبتك لأهلك أو للناس أو للأزواج أو للأجانب، ولا حاجة
~~لي فيك، أنت وشأنك، وسلام عليك قاله ابن الصلاح؛ لأنه يقال عند الفراق. قال
~~في المحرر: ولا تكاد تنحصر (والإعتاق) صريحه وكنايته (كناية طلاق)
~~لاشتراكهما في إزالة الملك، فقوله لزوجته: أعتقتك أو لا ملك لي عليك إن نوى
~~به الطلاق طلقت، وإلا فلا (وعكسه) أي صريح الطلاق، وكنايته كناية إعتاق لما
~~مر، فقوله لرقيقه: طلقتك أو أنت خلي أو نحو ذلك إن نوى العتق عتق وإلا فلا.
~~نعم قوله لعبده: اعتد أو استبرئ رحمك لغو لا يعتق به وإن نواه لاستحالة ذلك
~~في حقه، ومثله كما بحثه شيخنا الخنثى وكناية في الأمة، وقوله لعبده أو
~~أمته: أنا منك حر، أو أعتقت نفسي لغو لا يعتق به وإن نواه بخلاف الزوجة؛
~~لأن الزوجية تشمل الجانبين بخلاف الرق فإنه يختص بالمملوك.
# (وليس الطلاق كناية ظهار وعكسه) وإن اشتركا في إفادة التحريم؛ لأن تنفيذ
~~كل منهما في موضوعه ممكن، فهذه المسألة من فروع ما كان صريحا في بابه ووجد
~~نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره، فلو قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي
~~ونوى الطلاق، أو أنت طالق ونوى الظهار لم يقع ما نواه بل يقع مقتضى الصريح،
~~واستثنى من هذه القاعدة مسائل. منها ما لو قال المستحق عليه للمستحق: أردت
~~بقولي أحلتك الوكالة وقال المستحق: بل أردت الحوالة صدق المستحق عليه
~~بيمينه. ومنها ما لو قال: تصدقت فإنه صريح في بابه وكناية في الوقف. ومنها
~~ما لو قال لزوجته: فسخت نكاحك وهو متمكن من الفسخ بعيبها ونوى الطلاق ms2542 فهو
~~طلاق مع أن الفسخ صريح في رفع نكاح المعيبة بحيث تبين به من غير طلاق فقد
~~وجد نفاذا في موضوعه حينئذ، وهو كناية في الطلاق. ومنها ما لو أسلم على
~~أكثر من أربع، فقال لإحداهن فارقتك فإنه فسخ وإن كان لفظه صريحا في الطلاق.
~~ومنها ما لو قال لزوجته أنت علي حرام كظهر
# PageV04P460
# أمي، فالمجموع كناية في الطلاق مع أنه إذا أطلق كان ظهارا.
# (ولو قال) لزوجته رأسك أو فرجك أو (أنت علي حرام أو حرمتك ونوى) بذلك
~~(طلاقا) رجعيا أو بائنا وإن تعدد (أو) نوى به (ظهارا) أي أنها عليه كظهر
~~أمه (حصل) ما نواه؛ لأن كلا منهما يقتضي التحريم، فجاز أن يكنى عنه بالحرام
~~(أو نواهما) أي الطلاق والظهار معا، وكذا متعاقبين كما قاله الشيخ أبو علي:
~~أي قبل الفراغ من اللفظ كأن أراد أحدهما في أوله والآخر في آخره (تخير وثبت
~~ما اختاره) منهما، ولا يثبتان جميعا؛ لأن الطلاق يزيل النكاح والظهار
~~يستدعي بقاءه (وقيل) الواقع (طلاق) لأنه أقوى لإزالته الملك (وقيل: ظهار) ؛
~~لأن الأصل بقاء النكاح.
# تنبيه: هذان الوجهان مزيدان على المحرر (أو) نوى بذلك (تحريم عينها) أو
~~فرجها أو وطئها. قال الماوردي أو رأسها (لم تحرم) عليه وإن كره له ذلك لما
~~روى النسائي " أن رجلا سأل ابن عباس - رضي الله عنهما -. قال: إني جعلت
~~امرأتي علي حراما، فقال: كذبت ليست عليك بحرام، ثم قرأ قوله تعالى: {يا
~~أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] الآية (و) لكن (عليه
~~كفارة يمين) أي مثلها؛ لأن ذلك ليس بيمين؛ لأن اليمين إنما تنعقد باسم من
~~أسمائه تعالى أو صفة من صفاته، ولا يتوقف وجوبها على الوطء كما لو قال ذلك
~~لأمته أخذا من «قصة مارية لما قال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~هي علي حرام» نزل قوله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك}
~~[التحريم: 1] إلى قوله: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] أوجب
~~عليكم كفارة ككفارة أيمانكم ms2543 (وكذا) لا تحرم عليه وإن كره له ذلك، وعليه
~~كفارة يمين في الحال أي مثلها كما مر (إن لم تكن) له (نية) في قوله: أنت
~~علي حرام (في الأظهر) لعموم ما مر (والثاني) أن هذا القول (لغو) فلا كفارة
~~عليه فيه، وعلى الأول لو قال: أردت به اليمين على ترك الوطء لم تسقط عنه
~~الكفارة، إذ لا يقبل قوله: لما مر أن اليمين إنما تنعقد باسم من أسمائه
~~تعالى أو صفة من صفاته (وإن قاله) أي أنت علي حرام أو نحوه مما مر (لأمته
~~ونوى عتقا ثبت) لأنه كناية فيه أو طلاقا أو ظهارا لغا، إذ لا مجال له في
~~الأمة (أو تحريم عينها) أو نحوها مما مر، وهي حلال له (أو لا نية) له
~~(فكالزوجة) فيما مر، فلا تحرم عليه بذلك، ويلزمه كفارة يمين قطعا في
~~الأولى، وعلى الأظهر في الثانية. أما إذا كانت الأمة غير حلال له، فإن كانت
~~محرمة بنسب أو رضاع أو مصاهرة فلا كفارة عليه لصدقه في وصفها بتحريمها
~~عليه، وفي وجوب الكفارة بقوله: ذلك لأمته المزوجة والمعتدة والمجوسية
~~ونحوها، كالمرتدة والوثنية والمستبرأة وجهان يجريان في زوجة أحرمت أو اعتدت
~~بشبهة أوجههما لا كما جزم به الروياني في أمته المعتدة والمجوسية والقاضي
~~في المعتدة عن شبهة والمجوسية
# PageV04P461
# والمرتدة، ولا كفارة بذلك في رجعية لصدقه في وصفها وتجب في حائض ونفساء
~~وصائمة ونحوها كمصلية؛ لأنها عوارض سريعة الزوال.
# (ولو) حرم الشخص غير الأبضاع كأن (قال: هذا الثوب أو الطعام أو العبد
~~حرام علي فلغو) لا كفارة فيه بخلاف الأبضاع لاختصاصها بالاحتياط ولشدة
~~قبولها التحريم بدليل تأثير الظهار فيها دون الأموال، وكالأموال قول الشخص
~~لآخر ليس بزوجة ولا أمة له أنت علي حرام كما بحثه شيخنا - رحمه الله -.
# تنبيهات: لو حرم كل ما يملك وله نساء وإماء لزمته الكفارة كما علم مما
~~مر، ويكفيه كفارة واحدة، كما لو حلف لا يكلم جماعة وكلمهم، ومثله ما لو قال
~~لأربع زوجات: أنتن علي حرام كما صرح به في الروضة ms2544 هنا، وما نقله في الظهار
~~عن الإمام من تعددها ضعيف، ولو حرم زوجته مرات في مجلس أو مجالس ونوى
~~التأكيد، وكذا إن أطلق، سواء أكان في مجلس أو مجالس كما في الروضة في
~~الأولى، وبحثه شيخنا في الثانية كفاه كفارة واحدة، وإن نوى الاستئناف تعددت
~~بعدد المرات كما في الروضة في الثانية، وبحثه الزركشي في الأولى وإن أفهم
~~كلامها خلافه. فإن قيل: لو نوى الاستئناف في نظيره من الأيمان لا تتعدد
~~الكفارة فكان القياس أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن الحرام لما كان يصلح للطلاق نزل منزلته، والطلاق إذا نوى به
~~الاستئناف يتعدد؛ لأنه محصور في عدد فقصد الاستئناف يقتضي استيفاءه بخلاف
~~الكفارة؛ ولأن الكفارة تشبه الحدود المتحدة الجنس فتتداخل بخلاف الطلاق.
# ولو قال: أنت علي كالميتة أو الخمر، أو الخنزير، أو الدم فكقوله: أنت
~~حرام علي فيما مر. نعم إن قصد به الاستقذار فلا شيء عليه ولا تلحق الكناية
~~بالصريح مواطأة كالتواطؤ على جعل قوله: أنت علي حرام كطلقتك، بل تكون كما
~~لو ابتدأ به، ولا سؤال المرأة الطلاق، ولا قرينة من غضب ونحوه (وشرط نية
~~الكناية اقترانها بكل اللفظ) كما في المحرر وجرى عليه البلقيني فلو قارنت
~~أوله وعزبت قبل آخره لم يقع طلاق (وقيل: يكفي) اقترانها (بأوله) فقط وينسحب
~~ما بعده عليه. ورجحه الرافعي في الشرح الصغير، ونقل في الكبير ترجيحه عن
~~الإمام وغيره، وصوبه الزركشي، والذي رجحه ابن المقري وهو المعتمد أنه يكفي
~~اقترانها ببعض اللفظ، سواء أكان من أوله أو وسطه أو آخره؛ لأن اليمين إنما
~~تعتبر بتمامها.
# تنبيه: اللفظ الذي يعتبر قرن النية به هو لفظ الكناية كما صرح به
~~الماوردي والروياني والبندنيجي، ومثل له الرافعي تبعا لجماعة بقرنها بأنت
~~من أنت بائن مثلا، وصوب في المهمات الأول؛ لأن الكلام في الكنايات.
# والأوجه كما قال شيخنا الاكتفاء بما قاله الرافعي؛ لأن أنت وإن لم يكن
~~جزءا من الكناية فهو كالجزء منها؛ لأن معناها المقصود لا يتأدى بدونه.
# (وإشارة ناطق) وإن فهمها كل أحد (بطلاق) ms2545 كأن قالت له زوجته: طلقني فأشار
~~بيده أن اذهبي (لغو) لا يقع بها شيء؛ لأن عدوله عن العبارة إلى الإشارة
~~يفهم أنه غير قاصد الطلاق، وإن
# PageV04P462
# قصده بها فهي لا تقصد للإفهام إلا نادرا (وقيل) : هي (كناية) لحصول
~~الإفهام بها في الجملة.
# تنبيه: خرج بإشارة الناطق إشارة لمحل الطلاق كقول من له زوجتان: امرأتي
~~طالق مشيرا لإحداهما وقال: أردت الأخرى فإنه يقبل كما رجحه في زيادة الروضة
~~آخر المسائل المنثورة قبيل الباب السادس في تعليق الطلاق وإشارته بأمان
~~ونحوه مما يلتحق بعبارته فليست لغوا، ومما لم يلحقوه بالعبارة إشارته في
~~الصلاة وإشارته إلى من حلف لا يكلمه فأشار إليه فإن صلاته لا تبطل ولا يحنث
~~(ويعتد بإشارة أخرس) ولو قدر على الكتابة كما صرح به الإمام (في العقود)
~~كالبيع والنكاح، وفي الأقارير والدعاوى (و) في (الحلول) كالطلاق والعتق،
~~واستثنى في الدقائق شهادته وإشارته في الصلاة فلا يعتد بها ولا يحنث بها في
~~الحلف على عدم الكلام (فإن فهم طلاقه) مثلا (بها) أي الإشارة (كل أحد) من
~~فطن وغيره (فصريحة) إشارته لا تحتاج لنية كأن قيل له: كم طلقت زوجتك؟ فأشار
~~بأصابعه الثلاث (وإن اختص بفهمه) أي بفهم طلاقه بإشارته (فطنون) بكسر الطاء
~~بخطه، ويجوز ضمها: أي أهل الفطنة والذكاء ضد الغبي (فكناية) يحتاج للنية.
# تنبيه: تفسير الأخرس صريح إشارته في الطلاق بغير طلاق كتفسير اللفظ
~~الشائع في الطلاق بغيره فلا يقبل منه ظاهرا إلا بقرينة.
# (لو كتب ناطق) على ما يثبت عليه الخط كرق وثوب وحجر وخشب لا على نحو ماء
~~كهواء (طلاقا) أو نحوه مما لا يغتفر إلى قبول كالإعتاق والإبراء، والعفو عن
~~القصاص، كأن كتب زوجتي أو كل زوجة لي طالق، أو عبدي حر (ولم ينوه) أي
~~الطلاق أو نحوه (فلغو) لا يعتد به على الصحيح (وإن نواه) ولم يتلفظ به
~~(فالأظهر وقوعه) لأن الكناية طريق في إفهام المراد وقد اقترنت بالنية،
~~ولأنها أحد الخطابين فجاز أن يقع بها الطلاق كاللفظ. والثاني لا؛ لأنه فعل
~~من قادر على ms2546 القول فلم يقع به الطلاق كالإشارة من ناطق، فإن قرأ ما كتبه
~~حال الكتابة أو بعدها فصريح، فإن قال: قرأته حاكيا ما كتبته بلا نية طلاق
~~صدق بيمينه، وفائدة قوله هذا إذا لم تقارن الكتب النية وإلا فلا معنى
~~لقوله، ولو كتب الأخرس أن زوجته طالق كان كناية على الصحيح فيقع إن نوى وإن
~~لم يشر معها. أما إذا رسم صورة الكتابة على ماء أو في هواء فليس بكناية في
~~المذهب.
# وفرع المصنف على وقوع الطلاق بالكناية ما تضمنه قوله (فإن كتب) شخص في
~~كتاب طلاق زوجته صريحا أو كناية كما في الروضة وأصلها ونوى وعلق الطلاق
~~ببلوغ الكتاب كقوله (إذا بلغك كتابي) أو وصل إليك أو أتاك (فأنت طالق
# PageV04P463
# فإنما تطلق ببلوغه) لها مكتوبا كله مراعاة للشرط، فإن انمحى كله قبل
~~وصوله لم تطلق، كما لو ضاع ولو بقي أثره بعد المحو وأمكن قراءته طلقت، ولو
~~ذهب سوابقه ولواحقه كالبسملة والحمدلة وبقيت مقاصده وقع، بخلاف ما لو ذهب
~~موضع الطلاق أو انمحق؛ لأنه لم يبلغها جميع الكتاب، ولا ما هو المقصود
~~الأصلي منه.
# تنبيه: احترز بقوله كتب عما لو أمر أجنبيا، وإن نوى الزوج، كما لو أمر
~~أجنبيا أن يقول لزوجته: أنت بائن ونوى الزوج كما جزما به خلافا للصيمري في
~~قوله: إنه لا فرق بين أن يكتب بيده وبين أن يملي على غيره وبقوله طالق عما
~~لو كتب كناية من كنايات الطلاق، كما لو كتب زوجتي بائن ونوى الطلاق فإنه لا
~~يقع كما اقتضاه كلام المهذب؛ لأن الكناية كناية فلا تصح بكناية، إذ لا يكون
~~للكناية كناية، كذا قاله بعض الشراح، وهو مردود بما تقدم عن الروضة وأصلها.
# فرع: لو كتب إذا بلغك نصف كتابي هذا فأنت طالق فبلغها كله طلقت كما قاله
~~المصنف، فإن ادعت وصول كتابه بالطلاق فأنكر صدق بيمينه، فإن أقامت بينة
~~بأنه خطه لم تسمع إلا برؤية الشاهد بكتابه وحفظه عنده لوقت الشهادة.
# (وإن كتب إذا قرأت كتابي) فأنت طالق (وهي قارئة فقرأته طلقت) ms2547 لوجود
~~المعلق عليه.
# تنبيه: عبارته تقتضي أمرين: أحدهما اشتراط اللفظ به إذ القراءة تعطي ذلك،
~~لكن نقل الإمام الاتفاق على أنها لو طالعته وفهمت ما فيه طلقت وإن لم تتلفظ
~~بشيء.
# الثاني: اشتراط قراءة جميعه، والظاهر الاكتفاء بقراءة المقاصد كما بحثه
~~الأذرعي، فحكم قراءة بعض الكتاب كوصول بعضه كما مر حكمه (وإن قرئ عليها
~~فلا) تطلق (في الأصح) لعدم قراءتها مع الإمكان. والثاني تطلق؛ لأن المقصود
~~اطلاعها على ما في الكتاب وقد وجد. فإن قيل: يشكل على الأول ما إذا كتب
~~للقاضي من ولاه إذا قرأت كتابي فأنت معزول وهو قارئ فقرئ عليه فإنه ينعزل.
~~فهلا سوى بينهما كما صوبه الإسنوي؟ .
# أجيب بأن عادة الحكام قراءة الكتب عليهم، والمقصود إعلامه بالحال، وليس
~~المراد تعليق العزل؛ لأن العزل لا يجوز تعليقه فلم يبق إلا مجرد العلم
~~بالعزل وهو حاصل بقراءة غيره عليه. وأما الطلاق فيقبل التعليق وإنما يتحقق
~~وقوعه بوجود الصفة (وإن لم تكن قارئة) أي والزوج يعلم ذلك (فقرئ عليها
~~طلقت) لأن القراءة في حق الأمي محمولة على الاطلاع على ما في الكتاب وقد
~~وجد بخلاف القارئة، أما إذا لم يعلم الزوج حالها فإنها لا تطلق على الأقرب
~~في الروضة وأصلها فترد هذه الصورة على إطلاق المتن، ولو علق بوصول الكتاب
~~ثم علق بوصول الطلاق ووصل إليها طلقت طلقتين.
# PageV04P464
### | [فصل في تفويض الطلاق للزوجة]
# (فصل) في جواز تفويض الطلاق للزوجة وهو جائز بالإجماع، واحتجوا له أيضا
~~«بأن - صلى الله عليه وسلم - خير نساءه بين المقام معه وبين مفارقته لما
~~نزل قوله تعالى: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا
~~وزينتها} [الأحزاب: 28] إلخ» فلو لم يكن لاختيارهن الفرقة أثر لم يكن
~~لتخييرهن معنى. فإن قيل: لا دليل في ذلك لما صححوه من أنه لا يقع الطلاق
~~باختيارهن الدنيا، بل لا بد من إيقاعه بدليل: {فتعالين أمتعكن وأسرحكن}
~~[الأحزاب: 28] .
# أجيب بأنه فوض إليهن سبب الفراق وهو اختيار الدنيا جاز أن يفوض إليهن
~~المسبب الذي هو الفراق (له) أي الزوج ms2548 (تفويض طلاقها) المنجز صريحا كان أو
~~كناية كطلقي أو أبيني نفسك (إليها) أي زوجته البالغة العاقلة فلا يصح
~~تعليقه كقوله: إذا جاء الغد أو زيد فطلقي نفسك، ولا التفويض لصغيرة، أو حكم
~~مجنونة كسائر التمليكات في جميع ذلك (وهو) أي تفويض الطلاق (تمليك) للطلاق
~~أي يعطى حكم التمليك (في الجديد) لأنه يتعلق بغرضها كغيره من التمليكات
~~فنزل منزلة قوله ملكتك طلاقك (فيشترط) عليه (لوقوعه) تكليفه وتكليفها و
~~(تطليقها على الفور) لأن التطليق هنا جواب للتمليك فكان كقبوله، وقبوله
~~فور، فإن أخرت بقدر ما ينقطع به القبول عن الإيجاب أو تخلل كلام أجنبي كثير
~~بين تفويضه وتطليقها ثم طلقت نفسها لم تطلق، فلو قالت: كيف أطلق نفسي ثم
~~طلقت وقع، والفصل بذلك لا يؤثر لقصره، ولا يصح من غير مكلف، ولا يقع على
~~غير مكلفة كما علم مما مر لفساد العبارة، نعم لو قال: وكلتك في طلاق نفسك
~~لم يشترط الفور، وكذا إن قال: طلقي نفسك متى أو متى ما شئت لم يشترط الفور،
~~وإن اقتضى التمليك اشتراطه. قال ابن الرفعة: لأن الطلاق لما قبل التعليق
~~سومح في تمليكه، وهذا ما جزم به صاحب التنبيه ووجهه ابن الرفعة بما ذكر،
~~وجرى عليه ابن المقري في روضه، وقيل: لا يصح إلا على القول بأنه توكيل،
~~والمعتمد الأول ووجهه ما مر.
# (وإن قال) لها (طلقي) نفسك (بألف فطلقت) فورا وهي جائزة التصرف (بانت
~~ولزمها ألف) ويكون تمليكها بعوض كالبيع، فإن لم يذكر عوض فهو كالهبة (وفي
~~قول) نسب للقديم أن التفويض إليها (توكيل) كما لو فوض طلاقها لأجنبي.
# وأجاب الأول بأن لها فيه غرضا وله بها اتصالا، وإذا قلنا بأنه توكيل (فلا
~~يشترط) في تطليقها (فور في الأصح) كما في توكيل الأجنبي، والثاني يشترط لما
~~فيه من
# PageV04P465
# شائبة التمليك (و) على قول التوكيل (في اشتراط قبولها) لفظا (خلاف
~~الوكيل) الذي سبق في بابه، والمرجح منه عدم اشتراط القبول لفظا.
# تنبيه: لو قال كالمحرر: ففي اشتراط لأفهم التفريع على ما قبله (وعلى
~~القولين) التمليك ms2549 والتوكيل (له الرجوع) عن التفويض برجوعه أم لا.
# (ولو) علق التفويض كأن (قال) لها (إذا جاء رمضان) مثلا (فطلقي) نفسك (لغا
~~على) قول (التمليك) لأن التمليك لا يصح تعليقه: كما لو قال: ملكتك هذا
~~العبد إذا جاء رأس الشهر. قال في الروضة: وجاز على قول التوكيل كما في
~~توكيل الأجنبي اه.
# فإن قيل: تقدم في الوكالة أنه لا يصح تعليقها بشرط في الأصح، ولذا قال
~~الشارح: فليتأمل الجمع بين ما هنا وما هناك.
# أجيب بأن أصل هذا مبني على صحة تصرف الوكيل بالوكالة الفاسدة مستندا إلى
~~الإذن فيها فلا يشكل بما مر في الوكالة.
# واعلم أن ما تقدم من صور التفويض بالصريح (و) أما بالكناية فهو كما (لو
~~قال) لها: (أبيني نفسك فقالت أبنت ونوى) أي الزوج تفويض الطلاق إليها
~~بأبيني ونوت هي تطليق نفسها بأبنت (وقع) الطلاق؛ لأن الكناية مع النية
~~كالصريح (وإلا) بأن لم ينويا أو أحدهما (فلا) يقع لأنه إن لم ينو هو فلا
~~تفويض وإن لم تنو هي فلا تطليق، إذ الطلاق لا يقع بهذا اللفظ وحده (ولو)
~~صرح فكنت أو عكسه كأن (قال) لها (طلقي) نفسك (فقالت أبنت ونوت، أو) قال
~~(أبيني) نفسك (ونوى فقالت طلقت وقع) الطلاق؛ لأنها أمرت بالطلاق وقد فعلته
~~في الحالين، ولا يضر اختلاف لفظهما، وأفهم كلام المصنف أن التخالف في
~~الكناية أو الصريح كاختاري نفسك، فقالت: أبنتها، أو طلقي نفسك، فقالت:
~~سرحتها لا يضر من باب أولى، نعم إن قال لها طلقي نفسك بصريح الطلاق أو
~~بكنايته أو بالتسريح أو نحو ذلك فعدلت عن المأذون فيه إلى غيره لم تطلق
~~لمخالفتها صريح كلامه.
# تنبيه: عبر في الروضة والشرح بطلقي نفسك، وفي الثانية بأبيني نفسك، وذلك
~~يشعر باعتبار قوله نفسك وحذف المصنف لفظة نفسك منهما وزدتهما في الشرح،
~~فأفهم أنه لا يشترط، وفيه وجهان:
# أحدهما لا يقع، وإن نوت نفسها، إذ ليس في كلام أحدهما ما يشعر بالفراق،
~~وبه قال القاضي والبغوي في تهذيبه.
# وثانيهما: يقع إذا نوت نفسها وبه قال ms2550 البوشنجي والبغوي في تعليقه، وهذا
~~كما قال الأذرعي: هو المذهب الصحيح، وهو قضية كلام جماعة من العراقيين
~~وغيرهم، وجرى عليه شيخنا في شرح البهجة.
# (ولو قال) لها (طلقي) نفسك
# PageV04P466
# (ونوى ثلاثا فقالت: طلقت ونوتهن) وقد علمت نيته أو وقع ذلك اتفاقا: كما
~~يؤخذ من قول أصل الروضة (فثلاث) لأن اللفظ يحتمل العدد، وقد نوياه (وإلا
~~فواحدة في الأصح) لأن صريح الطلاق كناية في العدد والثاني ثلاث حملا على
~~منويه.
# تنبيه: قوله: وإلا صادق بما إذا نوى هو ثلاثا ولم تنو هي عددا، وبما إذا
~~لم ينويا أو نوى أحدهما فقط، وظاهر كلامه أن الخلاف جار في البيع، لكن
~~الثانية والثالثة تقع فيهما واحدة بلا خلاف.
# (ولو قال) : طلقي نفسك (ثلاثا فوحدت) أي قالت: طلقت نفسي واحدا (أو عكسه)
~~كقوله طلقي نفسك واحدة فثلثت أي قالت طلقت نفسي ثلاثا (فواحدة) تقع في
~~الصورتين، أما في الأولى فلأن ما أوقعته داخل في المفوض إليها، وأما في
~~الثانية فلأن المفوض إليها واحدة والزائد غير مأذون فيه فيقع ما تملكه.
# تنبيهات: لها في الأولى بعد أن وحدت وراجعها الزوج أو لم يراجعها أن تزيد
~~الثنتين الباقيتين على الواحدة التي أوقعتها فورا، إذ لا فرق بين أن تطلق
~~الثلاث دفعة وبين قولها طلقت واحدة وواحدة وواحدة، ولا يقدح تخلل الرجعة من
~~الزوج، ولو قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فقالت بلا نية: طلقت وقع الثلاث؛ لأن
~~قولها جواب لكلامه فهو كالمعاد في الجواب بخلاف ما إذا لم يتلفظ هو بالثلاث
~~ونواها؛ لأن المنوي لا يمكن تقدير عوده في الجواب، إذ التخاطب باللفظ لا
~~بالنية، ولو طلقت نفسها عبثا ونوت فصادفت التفويض لها ولم يطل الفصل بينهما
~~طلقت كما لو باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا.
# ولو فوض طلاق زوجته إلى اثنين وطلق أحدهما طلقة، والآخر ثلاثا وقعت واحدة
~~فقط كما قال البندنيجي إنه مقتضى المذهب لاتفاقهما عليها، وإن جعل طلاقها
~~بيد الله ويد زيد لغا إن قصد الشركة فليس لزيد أن يطلقها، فإن قصد التبرك ms2551
~~أو أن الأمور كلها بيد الله فلا، قال الأذرعي: وكذا إن أطلق فيما يظهر،
~~والأوجه كما قال شيخنا إنه كما لو قصد الشركة؛ لأنه الظاهر من العطف.
# ولو قال: جعلت كل أمر لي عليك بيدك كان كناية في التفويض إليها، وليس لها
~~أن تطلق نفسها ثلاثا ما لم ينوها، ولو قال: طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت
~~واحدة أو طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا طلقت واحدة كما لو لم يذكر
~~المشيئة، وإن قدم المشيئة على العدد، فقال: طلقي نفسك إن شئت واحدة فطلقت
~~ثلاثا أو عكسه لغا لصيرورة المشيئة شرطا في أصل الطلاق، والمعنى طلقي إن
~~اخترت الثلاث، فإذا اختارت غيرهن لم يوجد الشرط، بخلاف ما إذا أخرها فإنها
~~ترجع إلى تفويض المعنى، والمعنى فوضت إليك أن تطلقي نفسك ثلاثا، فإن شئت
~~فافعلي ما فوضت إليك، وذلك لا يمنع نفوذ ذلك المعين ولا نفوذ ما يدخل فيه،
~~والظاهر كما قال شيخنا: إنه لو قدمها على الطلاق أيضا، فقال: إن شئت طلقي
~~نفسك ثلاثا فطلقت واحدة كان كما لو أخرها عن العدد
# PageV04P467
### | [فصل في القصد في الطلاق]
# (فصل) في اشتراط القصد في الطلاق، وهذا شروع منه في الركن الثالث وهو
~~القصد، إذا (مر بلسان نائم) أو من زال عقله بسبب لم يعص به (طلاق لغا) وإن
~~قال بعد استيقاظه أو إفاقته أجزته أو أوقعته لحديث «رفع القلم عن ثلاث»
~~وذكر منها النائم حتى يستيقظ ولانتفاء القصد.
# تنبيه: كان المصنف مستغنيا عن هذا باشتراط التكليف أول الباب، لو تلفظ
~~بالطلاق، ثم قال: كنت حينئذ صبيا أو نائما وأمكن ذلك صدق بيمينه: كما قاله
~~الروياني، وإن قال في الروضة في تصديق النائم نظر فإنه لا أمارة عليه بخلاف
~~الصبي (ولو سبق لسانه بطلاق بلا قصد) لحروف الطلاق لمعناه (لغا) ما سبق
~~لسانه إليه لما مر، وكذا إذا تلفظ بالطلاق حاكيا كلام غيره، وكذلك الفقيه
~~إذا تكرر لفظ الطلاق في درسه وتصويره.
# تنبيه: لا حاجة لقوله قصد مع قوله سبق، ولو قال: ms2552 لا بقصد كان أعم (ولا
~~يصدق ظاهرا) في دعواه سبق لسانه بالطلاق لتعلق حق الغير به؛ لأن الظاهر
~~الغالب أن البالغ العاقل لا يتكلم بكلام إلا ويقصده (إلا بقرينة) كأن دعاها
~~بعد طهرها من الحيض إلى فراشه، وأراد أن يقول: أنت الآن طاهرة فسبق لسانه،
~~فقال أنت اليوم طالقة.
# تنبيه: لو ظنت صدقه في دعواه السبق فلها قبول قوله، وكذا للشهود أن لا
~~يشهدوا عليه بالطلاق كما ذكره في أصل الروضة هنا، وذكر أواخر الطلاق، أنه
~~لو سمع لفظ رجل بالطلاق وتحقق أنه سبق لسانه إليه لم يكن له أن يشهد عليه
~~بمطلق الطلاق، وكان ما هنا فيما إذا ظنوا وما هناك فيما إذا تحققوا كما
~~يفهمه كلامه. قال شيخنا ومع ذلك فيما هنا نظر اه. والأولى إلحاق ما هنا بما
~~هناك كما قاله بعض المتأخرين.
# (ولو كان اسمها طالقا فقال) لها (يا طالق) بضم القاف بخطه (وقصد النداء
~~لم تطلق) جزما لأنه صرفه عن معناه، وكونها اسمها كذلك قرينة تسوغ تصديقه.
# تنبيه: المراد قصد ندائها باسمها وإلا فنداؤها مقصود، وإن أراد الطلاق
~~(وكذا إن أطلق)
# PageV04P468
# بأن لم يقصد شيئا وكان اسمها ذلك عند النداء لم تطلق أيضا (في الأصح)
~~حملا على النداء؛ ولأنه لم يقصد الطلاق واللفظ هنا مشترك والأصل دوام
~~النكاح، أما إذا كان اسمها ذلك ثم غير إلى غيره ثم خاطبها به بعد التغيير
~~طلقت عند الإطلاق، كما ذكره الرافعي في نظير المسألة من العتق في نداء عبده
~~المسمى بحر يا حر (وإن كان اسمها طارقا أو طالبا) أو طالعا أو نحوها من
~~الأسماء التي تقارب حروف طالق (فقال) لها: (يا طالق، وقال: أردت النداء)
~~لها باسمها (فالتف) بلساني (الحرف صدق) ظاهرا لظهور القرينة.
# (ولو خاطبها بطلاق) لها (هازلا) وهو قصد اللفظ دون معناه (أو لاعبا) بأن
~~لم يقصد شيئا لقولها له في معرض دلال أو ملاعبة أو استهزاء طلقني فيقول لها
~~لاعبا أو مستهزئا طلقتك (أو) خاطبها بطلاق (وهو يظنها أجنبية) ويصدق ذلك
~~بصور. إما (بأن ms2553 كانت في ظلمة) أو من وراء حجاب (أو) بأن (أنكحها) له (وليه
~~أو وكيله ولم يعلم) بالنكاح أو نسيه أو نحو ذلك (وقع) الطلاق. أما في
~~الأوليين فلأنه أتى باللفظ عن قصد واختيار وعدم رضاه بوقوعه لظنه أنه لا
~~يقع لا أثر له لخطأ ظنه، وفي حديث حسنه الترمذي، وقال الحاكم: صحيح
~~الإسناد: «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: الطلاق، والنكاح، والرجعة» . قال
~~البغوي: وخص في الحديث الثلاث لتأكد أمر الفرج وإن كان البيع وسائر
~~التصرفات تنعقد بالهزل على الأصح اه.
# وأما فيما بعدهما فلأنه أوقع الطلاق في محله وظن غير الواقع لا يدفعه.
# تنبيه: عطف المصنف اللعب على الهزل يقتضي تغايرهما، وكلام أهل اللغة
~~يقتضي ترادفهما، قال الزمخشري في الفائق: الهزل واللعب من وادي الاضطراب،
~~وعبارة المحرر على سبيل اللعب والهزل، وهي تقتضي اتحادهما، والذي يشهد له
~~الاستعمال أن الهزل يختص بالكلام واللعب أعم، وظاهر إطلاق المصنف الوقوع
~~أنه يقع ظاهرا وباطنا لكن قضية كلام الروضة أنه لا يقع في مسألة الظن باطنا
~~وهو، الظاهر وإن قال الأذرعي قضية كلام الروياني إن المذهب الوقوع باطنا،
~~ولو نسي أن له زوجة فقال: زوجتي طالق طلقت كما نقلاه عن النص وأقراه، وما
~~جزم به المصنف من وقوع الطلاق فيما إذا ظنها أجنبية يشكل عليه مسألة ذكرها
~~الخوارزمي في الكافي، فقال: رجل تزوج امرأة في الرستاق فذهبت إلى البلد وهو
~~لا يعلم، فقيل له: ألك زوجة في البلد وهو لا يعلم، فقال: إن كان لي زوجة في
~~البلد فهي طالق وكانت هي في البلد، فعلى قولي حنث الناسي. قال البلقيني:
~~وأكثر ما يلمح في الفرق بينهما
# PageV04P469
# صورة التعليق.
# ولو كان واعظا مثلا وطلب من الحاضرين شيئا فلم يعطوه، فقال متضجرا منهم.
~~طلقتكم وفيهم امرأته، ولم يعلم بها لم تطلق كما بحثه في أصل الروضة بعد
~~نقله عن الإمام أنه أفتى بخلافه. قال المصنف: لأنه لم يقصد معنى الطلاق،
~~ولأن النساء لا يدخلن في خطاب الرجال إلا بدليل، واعترض عليه بمنع أنه لم
~~يقصد ms2554 معنى الطلاق، إذ معناه الفرقة وقد نواها، وبأن دليل الدخول هنا موجود
~~وهو مشافهة الحاضرين وعدم علمه بأن زوجته فيهم لا يمنع الإيقاع كمن خاطبها
~~يظنها غيرها.
# وأجيب عن الأول بأن معنى الطلاق شرعا: قطع عصمة النكاح ولم يقصده الواعظ،
~~بخلاف من خاطب زوجته يظنها غيرها، وعن الثاني بأن ذلك إنما يكون بحسب القصد
~~للتغليب ولا قصد.
# (ولو لفظ أعجمي) أو غيره (به) أي الطلاق (بالعربية) أو غيرها مما لا
~~يعرفه (ولم يعرف معناه) سواء ألقنه أو لا (لم يقع) لانتفاء قصده، وقيده
~~المتولي بمن لم يكن مخالطا لأهل اللسان وإلا لم يقبل ظاهرا، ويدين ويصدق في
~~أنه لا يعرف معناه؛ لأنه الظاهر من حاله قاله في الاستقصاء (وقيل إن نوى)
~~العجمي به (معناها) أي العربية عند أهلها (وقع) لأنه قصد لفظ الطلاق
~~لمعناه.
# وأجاب الأول بأنه لم يعرف معناه لا يصح قصده؛ ولو لم يعرف معناه وقصد به
~~قطع النكاح لم تطلق كما لو أراد الطلاق بكلمة لا معنى لها.
# (ولا يقع طلاق مكره) بغير حق خلافا لأبي حنيفة كما لا يصح إسلامه لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»
~~ولخبر: «لا طلاق في إغلاق» أي إكراه، رواه أبو داود والحاكم، وصحح إسناده
~~على شرط مسلم؛ ولأنه قول لو صدر منه باختياره طلقت زوجته وصح إسلامه، فإن
~~أكره عليه بباطل لغا كالردة. نعم تقدم في شروط الصلاة أنه لو تكلم فيها
~~مكرها بطلت صلاته لندرة الإكراه فيها، فإن كان الإكراه بحق وقع الطلاق وصح
~~الإسلام، وصور الطلاق بحق جمع بإكراه القاضي المولي بعد مدة الإيلاء على
~~طلقة واحدة، فإن أكره على الثلاث فتلفظ بها لغا الطلاق؛ لأنه يفسق بذلك
~~وينعزل به. فإن قيل: المولي لا يؤمر بالطلاق عينا بل به أو بالفيئة، ومثل
~~هذا ليس بإكراه يمنع الوقوع كما لو أكره على أن يطلق زوجته أو يعتق عبده
~~فأتى بأحدهما فإنه ينفذ.
# أجيب بأن الطلاق قد يتعين في بعض صور المولي كما لو ms2555 آلى وهو غائب فمضت
~~المدة فوكلت بالمطالبة فرفعه وكيلها إلى قاضي البلد الذي فيه الزوج وطالبه
~~فإن القاضي يأمره بالفيئة باللسان في الحال وبالمسير إليها أو بحملها إليه
# PageV04P470
# أو الطلاق، فإن لم يفعل ذلك حتى مضى مدة إمكانه ذلك، ثم قال: أسير إليها
~~الآن لم يمكن بل يجبر على الطلاق عينا هكذا أجاب به ابن الرفعة، وهو إنما
~~يأتي تفريعا على مرجوح، وهو أن القاضي يكره المولي على الفيئة أو الطلاق،
~~والأصح أن الحاكم هو الذي يطلق على المولي الممتنع كما سيأتي في بابه،
~~وحينئذ فلا إكراه أصلا حتى يحترز عنه بغير حق، ويستثنى من إطلاق المكره ما
~~لو أكره شخصا على طلاق زوجة نفسه فإنه يقع لأنه إذن وزيادة، ولا يستثنى ما
~~إذا أكره على الطلاق فنوى لأن هذا ليس مكرها.
# ولو أكره غير الزوج الوكيل في الطلاق عليه لغا أو الزوج وقع لأنه أبلغ في
~~الإذن كما مر، وأما الإكراه على الإسلام بحق فإكراه المرتد والحربي عليه
~~بخلاف الذمي فإنه مقر على كفره بالجزية، والمعاهد كالذمي كما بحثه ابن
~~الرفعة (فإن ظهرت) من مكره بفتح الراء (قرينة اختيار) منه للطلاق (بأن) أي
~~كأن (أكره) بضم الهمزة (على ثلاث فوحد) أي طلق واحدة (أو) على طلاق (صريح
~~أو) على (تعليق) له (فكنى) ونوى (أو نجز أو على) أن يقول: (طلقت) زوجتي
~~(فسرح) بتشديد الراء أي قال سرحتها (أو) وقع الإكراه (بالعكوس) لهذه الصور
~~بأن أكره على واحدة فثلث أو كناية فصرح أو تنجيز فعلق، أو على أن يقول:
~~سرحت، فقال: طلقت (وقع) الطلاق في الجميع؛ لأن مخالفته تشعر باختياره فيما
~~أتى به (وشرط) حصول (الإكراه قدرة المكره) بكسر الراء (على تحقيق ما هدد
~~به) المكره بفتحها تهديدا عاجلا ظلما (بولاية أو تغلب وعجز المكره) بفتح
~~الراء (عن دفعه) أي المكره بكسرها (بهرب وغيره) كاستغاثة بغيره (وظنه أنه
~~إن امتنع) من فعل ما أكره عليه (حققه) أي فعل ما خوفه به؛ لأنه لا يتحقق
~~العجز إلا بهذه الأمور الثلاثة.
# تنبيه: ms2556 تعبيره بالظن يقتضي أنه لا يشترط تحققه، وهو الأصح، وخرج بعاجلا
~~ما لو قال: لأقتلنك غدا فليس بإكراه، وبظلم ما لو قال ولي القصاص للجاني:
~~طلقها وإلا اقتصصت منك لم يكن إكراها (ويحصل) الإكراه (بتخويف بضرب شديد
~~أو) ب (حبس) طويل كما نقله في الشامل عن النص (أو إتلاف مال) وقوله
~~(ونحوها) من زيادته: أي مما يؤثر العاقل لأجله الإقدام على ما أكره عليه،
~~ويختلف الإكراه باختلاف الأشخاص والأسباب المكره عليها، فقد يكون الشيء
~~إكراها في شخص دون آخر، وفي سبب دون آخر، فالإكراه بإتلاف مال لا يضيق على
~~المكره بفتح الراء كخمسة دراهم في حق الموسر ليس بإكراه على الطلاق؛ لأن
~~الإنسان يتحمله، ولا يطلق بخلاف المال الذي يضيق عليه، والحبس في الوجيه
~~إكراه وإن قل كما قاله الأذرعي
# PageV04P471
# والضرب اليسير في أهل المروآت إكراه، والتهديد بقتل أصله وإن علا أو فرعه
~~وإن سفل إكراه بخلاف ابن العم ونحوه، بل يختلف ذلك باختلاف الناس كما مر
~~(وقيل: يشترط) في الإكراه (قتل) لنفسه؛ لأن ما دونه يدوم معه النظر
~~والاختيار (وقيل يشترط) فيه (قتل) لنفسه (أو قطع) لطرفه (أو ضرب مخوف)
~~لإفضائه إلى القتل ولا يحصل الإكراه بطلق زوجتك وإلا قتلت نفسي أو كفرت أو
~~أبطلت صومي أو صلاتي. قال الأذرعي: في وإلا قتلت نفسي كذا أطلقوه، ويظهر
~~عدم الوقوع إذا قاله من لو هدد بقتله كان مكرها كالولد اه. وهو حسن.
# (ولا تشترط) في عدم وقوع طلاق المكره (التورية) وهي من ورى أي جعل البيان
~~وراءه (بأن) أي كأن (ينوي) بقوله: طلقت زينب مثلا (غيرها) أي زوجته أو ينوي
~~بالطلاق حل الوثاق، أو يقول عقيب اللفظ؛ إن شاء سرا كما قاله في المحرر،
~~وعبارة الروضة وأصلها، أو قال في نفسه: إن شاء الله. فإن قيل: لا أثر
~~للتعليق بمشيئة الله تعالى بمجرد النية لا ظاهرا ولا باطنا، بل لا بد من
~~التلفظ به.
# أجيب بأن المراد بقوله في نفسه تلفظه بمشيئة الله تعالى سرا بحيث لم
~~يسمعه المكره لا ms2557 أنه نواه، أو أن ما ذكر من اشتراط التلفظ بالتعليق بمشيئة
~~الله تعالى محله في غير المكره. أما هو فيكفي بقلبه كما نقله الأذرعي عن
~~القاضي الحسين عن الأصحاب، وهي فائدة حسنة. وضابط التورية أن ينوي ما لو
~~صرح به لقبل ولم يقع الطلاق، ولهذا لو عبر المصنف بقوله: كأن بالكاف كما
~~حولت به عبارته لكان أولى، وهذا يقع في كلام الشيخين كثيرا، وفيه تساهل
~~(وقيل إن تركها) أي التورية (بلا عذر) له (وقع) لإشعاره بالاختيار، فإن
~~تركها لعذر كدهشة لم يقع قطعا كما قاله في المحرر.
# فروع: لو قال له اللصوص لا نخليك حتى تحلف بالطلاق أنك لا تخبر بنا فحلف
~~بذلك فهو إكراه منهم له على الحلف فإذا أخبر بهم لم يقع طلاق، ولو أكره
~~ظالم شخصا أن يدله على زيد مثلا أو ماله وقد أنكر معرفة محله فلم يخله حتى
~~يحلف له بالطلاق فحلف به كاذبا أنه لا يعلمه طلقت؛ لأنه في الحقيقة لم يكره
~~على الطلاق بل خير بينه وبين الدلالة، ولو قال: طلقت مكرها فأنكرت زوجته
~~وهناك قرينة كالحبس فالقول قوله بيمينه وإلا فلا، ولو ادعى الصبا بعد طلاقه
~~وأمكن صدقه بيمينه. فإن قيل: قد جزموا في الأيمان بعدم تصديق مدعي عدم قصد
~~الطلاق والعتاق ظاهرا لتعلق حق الغير بهما، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن ما ذكر هناك لا يشبه هذا فإن الزوج تلفظ ثم بصريح الطلاق، ثم
~~ادعى صرفه بعدم القصد، والمدعى هنا طلاق مقيد بحالة لا يصح فيها الطلاق
~~فقبل قوله لعدم مخالفته الظاهر.
# (ومن أثم بمزيل عقله من شراب) خمر أو غيره (أو دواء) بنبيذ أو غيره (نفذ
~~طلاقه وتصرفه له) قولا وفعلا (و) نفذ
# PageV04P472
# أيضا تصرفه (عليه قولا وفعلا) كإسلام وردة وقطع وقتل (على المذهب)
~~المنصوص، أما السكران فاحتج له الشافعي - رضي الله عنه - بحديث: «رفع القلم
~~عن ثلاث» قال: والسكران ليس في معنى واحد من هؤلاء، فإنه يجب عليه قضاء
~~الصلاة والصوم وغيرهما، فالقلم غير مرفوع بخلاف المجنون. قال ms2558 الشافعي - رضي
~~الله عنه -: وهو قول أكثر من لقيته من المفتين، وأما المتداوي فإنه في
~~معناه (وفي قول: لا) ينفذ شيء من تصرفه؛ لأنه ليس له فهم صحيح (وقيل) ينفذ
~~تصرفه (عليه) كالطلاق والإقرار تغليظا عليه، واحترز بقوله أثم عما إذا لم
~~يأثم: كما إذا أوجر خمرا أو أكره على شربها أو شرب دواء يزيل العقل بقصد
~~التداوي، فإنه لا يقع طلاقه ولا يصح تصرفه.
# تنبيه: مقتضى إطلاق المصنف أنه لو تعدى بسكره، ثم نشأ عن سكره جنونه أن
~~حكمه كالسكران، وهو كذلك كما صرح به في البحر، وفيه أيضا لو أوقع السكران
~~الطلاق، ثم ادعى الإكراه على الشرب أو الجهل بإسكار ما شربه ورام عدم
~~الوقوع صدق بيمينه. قال الأذرعي: وينبغي استفساره، فإن ذكر إكراها معتبرا
~~فذاك، فإن أكثر الناس يظن ما ليس بإكراه إكراها اه. وهذا ظاهر، إذا كان ممن
~~يخفى عليه ذلك.
# ثم شرع في الركن الرابع وهو المحل أي المرأة فقال (ولو قال) شخص لزوجته
~~أنت طالق أو طلقتك فذاك واضح، وكذا لو قال جسمك أو جسدك أو روحك أو شخصك أو
~~جثتك أو ذاتك طالق، وإن طلق جزءا منها كقوله يدك أو رجلك أو نحو ذلك من
~~أعضائها المتصلة بها أو (ربعك أو بعضك أو جزؤك) سواء أكان معلوما كالمثال
~~الأول أو مبهما كالمثال الثاني والثالث، أصليا كان أو زائدا، ظاهرا كما مر
~~أو باطنا، ومثل له بقوله (أو كبدك) أو كان الجزء مما ينفصل منها في الحياة،
~~ومثل له بقوله (أو شعرك أو ظفرك طالق وقع) الطلاق جزما واحتجوا له
~~بالإجماع، ولأنه طلاق صدر من أهله، فلا ينبغي أن يلغى وتبعيضه متعذر؛ لأن
~~المرأة لا تتبعض في حكم النكاح فوجب تعميمه، وبالقياس على العتق بجامع أن
~~كلا منهما إزالة ملك بالصريح والكناية، ونظر في القياس بأن العتق محبوب
~~والطلاق مبغوض، وبأن العتق يقبل التجزئة فصحت إضافته للبعض بخلاف الطلاق
~~(وكذا دمك) طالق يقع به الطلاق (على المذهب) لأن به قوام البدن كالروح، وفي
~~وجه ms2559 لا يقع لأنه كفضلة وقطع بعضهم الأول (لا فضلة كريق وعرق) وبول لا يقع
~~بها طلاق؛ لأنها غير متصلة اتصال خلقة بخلاف ما قبلها (وكذا مني ولبن) لا
~~يقع بهما (في الأصح) لأنهما وإن كان أصلهما دما فقد تهيآ للخروج بالاستحالة
~~كالبول، والثاني الوقوع كالدم؛ لأنه أصل كل واحد منهما، وكالفضلات الأخلاط
~~كالبلغم ولا بالجنين لأنه شخص مستقل بنفسه، وليس محلا للطلاق ولا بالعضو
~~الملتحم
# PageV04P473
# بالمرأة بعد الفصل منها؛ لأنه كالمنفصل بدليل وجوب قطعه وعدم تعلق القصاص
~~به.
# قال الزركشي: ويؤخذ من عدم الوقوع عدم نقض الوضوء به، ولا بالمعاني
~~القائمة بالذات كالسمع والبصر والحركة وسائر الصفات المعنوية كالحسن والقبح
~~والملاحة؛ لأنها ليست جزءا من بدنها، والشحم والسمن جزءان من البدن، فيقع
~~بالإضافة إلى كل منهما الطلاق وإن نوزع في الأول، ولو قال: اسمك طالق لم
~~تطلق إن لم يرد به الذات، فإن أرادها به طلقت، وإن قال نفسك بإسكان الفاء
~~طالق طلقت لأنها أصل الآدمي، أما بفتح الفاء فلا لأنه أجزاء من الهواء يدخل
~~الرئة ويخرج منها لا جزء من المرأة ولا صفة لها، ولو قال: حياتك طالق طلقت
~~إن أراد بها الروح، وإن أراد المعنى فلا كسائر المعاني، وإن أطلق فهو
~~كالأول كما بحثه بعض المتأخرين.
# تنبيه: الطلاق فيما مر يقع على الجزء، ثم يسري إلى باقي البدن، كما في
~~العتق، فلو قال: إن دخلت الدار فيمينك طالق فقطعت، ثم دخلت لم تطلق كمن
~~خاطبها بذلك ولا يمين لها كما قال (ولو قال لمقطوعة يمين) مثلا (يمينك)
~~وذكره على إرادة العضو، ولو أنث قال: يمناك (طالق لم يقع على المذهب)
~~المنصوص لفقدان الذي يسري منه الطلاق إلى الباقي كما في العتق، وكما لو قال
~~لها: لحيتك أو ذكرك طالق، والطريق الثاني تخريجه على الخلاف، فإن جعلناه من
~~باب التعبير بالبعض عن الكل وقع، أو من باب السراية فلا، وصور الروياني
~~المسألة بما إذا فقدت يمينها من الكتف وهو يقتضي أنها تطلق في المقطوعة من
~~الكف أو من المرفق ms2560 وهو كذلك؛ لأن اليد حقيقة إلى المنكب كما مر في باب
~~الوضوء. قال في البحر: ولو قال: حفصة طالق، ورأس عمرة برفع رأس طلقتا، أو
~~بجره لم تطلق عمرة اه.
# وهذا ظاهر فيمن يعرف العربية، أما غيره فتطلق عمرة مطلقا، ولو قال لأمته:
~~يدك أم ولد أو للملتقط يدك ابني لم يثبت به استيلاد ولا نسب لعدم السراية
~~فيهما.
# (ولو قال: أنا منك طالق ونوى تطليقها) أي إيقاع الطلاق عليها (طلقت) لأن
~~عليه حجرا من جهتها، حيث لا ينكح معها أختها ولا أربعا ويلزمه صونها
~~ومؤنتها فيصح إضافة الطلاق إليه لحل السبب المقتضي لهذا الحجر؛ ولأن المرأة
~~مقيدة والزوج كالقيد عليها والحل يضاف إلى القيد كما يضاف إلى المقيد،
~~فيقال: حل فلان المقيد وحل القيد عنه (وإن لم ينو طلاقا فلا) تطلق؛ لأن
~~اللفظ خرج عن الصراحة بإضافته إلى غير محله فشرط فيه ما شرط في الكناية من
~~قصد الإيقاع (وكذا) لا تطلق (إن لم ينو) مع نية الطلاق (إضافته إليها في
~~الأصح) لأن محل الطلاق المرأة لا الرجل واللفظ مضاف إليه، فلا بد من نية
~~صارفة تجعل الإضافة إليه إضافة إليها، والثاني تطلق لوجود نية الطلاق، ولا
~~حاجة للتنصيص على المحل نطقا أو نية.
# تنبيه: عبارته تصدق بصورتين: الأولى أن لا ينوي إيقاعه عليها ولا عليه.
~~والثانية أن
# PageV04P474
# ينوي تطليق نفسه، لكن عبر في الروضة في الأولى بالصحيح، وفي الثانية
~~القطع بعدم الوقوع، وقيل: بجريان الخلاف، والتقييد بقول المصنف منك وقع
~~أيضا في الروضة وأصلها وهو يوهم أنه لو أسقطها لم يقع، وكلام القاضي يقتضي
~~عدم اعتبارها وهو الظاهر لانتظام هذا العمل بدونها وجرى عليه في المهمات؛
~~ولهذا حذفها الدارمي في الاستذكار. قال حينئذ، فإن كانت له زوجة واحدة وقصد
~~طلاقها فواضح، وإن كان له زوجات وقصد طلاق واحدة منهن وقع على واحدة ويعين
~~(ولو قال: أنا منك بائن) أو نحوه من الكنايات (اشترط نية) أصل (الطلاق)
~~قطعا كسائر الكنايات (وفي) نية (الإضافة) إليها (الوجهان) في قوله: أنا منك ms2561
~~طالق أصحهما اشتراطها، فإن نوى الطلاق مضافا إليها وقع وإلا فلا لما مر.
# تنبيه: لا حاجة إلى هذه المسألة بعد ذكر المسألة قبلها؛ لأن النية إذا
~~شرطت في الصريح، وهو أنا منك طالق ففي الكناية وهو أنا منك بائن أولى،
~~اللهم إلا أن يقال: إنما ذكرها تمييزا بين الكناية القريبة والبعيدة وهي
~~استبراء رحمه الذي تضمنه قوله.
# (ولو قال: استبرئي رحمي منك) أو أنا معتد منك أو نحو ذلك كاستبرئي الرحم
~~التي كانت لي (فلغو) وإن نوى به الطلاق؛ لأن اللفظ غير منتظم في نفسه،
~~والكناية شرطها احتمال اللفظ المراد (وقيل: إن) نوى بهذا اللفظ (طلاقها
~~وقع) ويكون المعنى عليه استبرئي الرحم التي كانت لي وبه صور المسألة في
~~الشرح الصغير.
# تنبيه: قوله: منك ليس بقيد، فلو لم يذكره كان الحكم كذلك ولو قال شخص
~~لآخر: طلق امرأتي، فقال له طلقتك ونوى وقوعه عليه لم تطلق، كما قاله في
~~التتمة؛ لأن النكاح لا تعلق له، بالأجنبي بخلاف المرأة مع الزوج.
### | [فصل في الولاية على محل الطلاق وهو الزوجة]
# (فصل) في بيان الولاية على محل الطلاق وهو الزوجة، وهذا هو الركن الخامس
~~فخرجت الأجنبية كما قال (خطاب الأجنبية بطلاق) كأنت طالق (وتعليقه) أي
~~الطلاق (بنكاح) كإن تزوجتها فهي طالق (وغيره) أي النكاح كإن دخلت الدار
~~فأنت طالق (لغو) أي فلا تطلق على زوجها، أما المنجز فبالإجماع وأما المعلق
~~فلانتفاء الولاية من القائل على المحل، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا طلاق إلا بعد نكاح» رواه الترمذي وصححه، ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي
# PageV04P475
# طالق فرفع إلى قاض شافعي ففسخه. قال العبادي: انفسخت اليمين، وقال
~~الهروي: ليس ذلك بفسخ بل هو حكم بإبطال اليمين، فإن اليمين الصحيحة لا
~~تنفسخ.
# تنبيه: تعليق العتق بالملك كتعليق الطلاق بالنكاح (والأصح صحة تعليق
~~العبد) طلقة (ثالثة كقوله: إن عتقت أو إن دخلت) الدار مثلا (فأنت طالق
~~ثلاثا فيقعن إذا عتق) العبد (أو دخلت) زوجته الدار (بعد عتقه) وإن لم يكن
~~مالكا للثالثة وقت التعليق؛ لأنه ms2562 يملك أصل النكاح، وهو يفيد الطلقات الثلاث
~~بشرط الحرية، وقد وجدت. والثاني: لا يصح؛ لأنه لا يملك تنجيزها فلا يملك
~~تعليقها، وعلى هذا عليه طلقتان. قال الرافعي: ويجري الوجهان في قوله لأمته
~~الحائل: إن ولدت فولدك حر.
# (ويلحق) الطلاق (رجعية) لأنها في حكم الزوجات لبقاء الولاية عليها بملك
~~الرجعة، قال الشافعي - رضي الله عنه -: الرجعية زوجة في خمس آيات من كتاب
~~الله تعالى، يريد بذلك لحوق الطلاق، وصحة الظهار، واللعان، والإيلاء،
~~والميراث (لا مختلعة) فلا يلحقها طلاق وإن كانت في العدة لانتفاء الولاية
~~عليها، وما روي من أن المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في العدة. قال ابن
~~الجوزي: هو حديث موضوع (ولو علقه) أي الطلاق (بدخول) الدار مثلا أو غيره
~~مما يمكن حصوله في البينونة (فبانت) بطلاق أو فسخ قبل الدخول بها أو بعده:
~~إما بعوض أو بالثلاث (ثم نكحها) أي جدد نكاحها (ثم دخلت لم يقع) بذلك طلاق
~~(إن) كانت (دخلت في) حال (البينونة) جزما لانحلال اليمين بالدخول فيها
~~(وكذا) لا يقع (إن لم تدخل) في البينونة بل دخلت في النكاح (في الأظهر)
~~لارتفاع النكاح الذي علق فيه، والثاني: يقع لقيام النكاح في حالتي التعليق
~~والصفة، وتخلل البينونة لا يؤثر؛ لأنه ليس وقت الإيقاع ولا وقت الوقوع
~~(وفي) قول (ثالث يقع إن بانت بدون ثلاث) لأن العائد في النكاح الثاني ما
~~بقي من الطلقات من الأول فتعود بصفتها، وهي التعليق بالفعل المعلق عليه،
~~بخلاف ما لو بانت بالثلاث لأنه استوفى ما علق من الطلاق، والعائد طلقات
~~جديدة. أما إذا لم يمكن حصول الصفة في البينونة كأن قال: إن وطئتك فأنت
~~طالق ثلاثا فأبانها ثم نكحها لم يقع طلاق قطعا كما هو قضية كلام الروضة
~~وأصلها.
# تنبيه: ما ذكر هنا إذا كان التعليق بالدخول المطلق. أما لو حلف بالطلاق
~~الثلاث أنها تدخل الدار في هذا الشهر ثم أبانها قبل انقضاء الشهر وبعد
~~تمكنها من الدخول ثم تزوجها ومضى الشهر ولم تدخل فنقل السبكي عن ابن الرفعة
~~أنه أفتى بالتخلص، وأنها ms2563 لا تطلق ثم
# PageV04P476
# تبين له أنه خطأ. قال السبكي: فبحثت معه في ذلك وأنا أجنح إلى التخلص وهو
~~لا يلوي عن كونه خطأ، وذكر كلاما طويلا تعرضت له في شرح التنبيه. قال
~~البلقيني: الصواب ما أفتى به ابن الرفعة أولا. وهو التخلص اه.
# وهذا هو المعتمد؛ لأنه ظاهر إطلاق كلام الأصحاب، وقد مرت الإشارة إلى بعض
~~ذلك في كتاب الخلع.
# (ولو طلق) الزوج الحر (دون ثلاث وراجع) من طلقها (أو جدد) نكاحها (ولو
~~بعد زوج) وإصابة كما في بعض نسخ المحرر (عادت ببقية الثلاث) أما إذا لم يكن
~~بعد زوج فبالإجماع، وأما بعد الزوج فخالف في ذلك أبو حنيفة وقال: تعود
~~بالثلاث؛ لأن الزوج يهدم الثلاث فما دونها، واحتج أصحابنا بأنها إصابة ليست
~~بشرط في الإباحة فلم تؤثر كوطء السيد أمته المطلقة، وبهذا قال أكابر
~~الصحابة كما قاله ابن المنذر: منهم عمر - رضي الله عنه - ولم يظهر لهم
~~مخالف (وإن ثلث) الطلاق بأن طلقها أثلاثا وجدد نكاحها بعد زوج دخل بها
~~وفارقها وانقضت عدتها منه (عادت بثلاث) بالإجماع؛ لأن دخول الثاني أفاد حل
~~النكاح للأول، ولا يمكن بناؤه على العقد الأول فثبت نكاح مستفتح بأحكامه.
# (وللعبد طلقتان فقط) وإن كانت الزوجة حرة لما روى الدارقطني مرفوعا:
~~«طلاق العبد اثنتان» . وروي عن عثمان وزيد بن ثابت ولا مخالف لهما من
~~الصحابة رواه الشافعي والمكاتب والمبعض والمدبر كالقن، وإنما لم تعتبر حرية
~~الزوجة؛ لأن الاعتبار في الطلاق بالزوج لما روى البيهقي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «الطلاق بالرجال، والعدة بالنساء» وقد يملك العبد
~~ثالثة كذمي طلق زوجته طلقتين ثم التحق بدار الحرب واسترق ثم أراد نكاحها
~~فإنها تحل له على الأصح، ويملك عليها الثالثة لأنها لم تحرم عليه
~~بالطلقتين. وطريان الرق لا يمنع الحل السابق بخلاف ما لو طلقها طلقة ثم
~~استرق فإنها تعود له بطلقة فقط؛ لأنه رق قبل استيفاء عدد العبيد، ومن عتق
~~بعد طلقة بقي له طلقتان؛ لأنه عتق قبل استيفاء عدد العبيد أو بعد طلقتين لم ms2564
~~يبق له شيء لاستيفائه عدد العبيد في الرق.
# ولو أشكل على الزوجين هل وقع الطلقتان قبل العتق أو بعده لم يبق له شيء؛
~~لأن الرق ووقوع الطلاق معلومان، والأصل بقاء الرق حين أوقعهما، فإن ادعى
~~تقدم العتق عليهما وأنكرت صدق بيمينه، سواء اتفقا على يوم العتق أو لم
~~يتفقا على وقت لأنه أعرف بوقت الطلاق، فإن اتفقا على يوم الطلاق كيوم
~~الجمعة وادعى العتق قبله صدقت بيمينها لأن الأصل دوام الرق قبل يوم الجمعة
~~(وللحر ثلاث) وإن كانت زوجته أمة: لأنه - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن
~~قوله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] . فأين الثالثة، فقال: أو تسريح
~~بإحسان» رواه أبو داود وصححه ابن القطان وإنما لم يعتبر رق لزوجة لما مر.
~~واعتبره أبو حنيفة بالنساء كالعدة.
# (ويقع) الطلاق بائنا أو رجعيا (في مرض موته) أي المطلق كما يقع في صحته
~~(ويتوارثان) أي الزوج المريض وزوجته (في عدة) طلاق (رجعي) بالإجماع لبقاء
~~آثار
# PageV04P477
# الزوجية في الرجعة بلحوق الطلاق لها والإيلاء منها وغير ذلك كما مر (لا)
~~في عدة الطلاق (بائن) لانقطاع آثار الزوجية (وفي القديم) ونص عليه في
~~الإملاء فيكون جديدا (ترثه) وبه قال الأئمة الثلاثة؛ لأن تطليقها بغير
~~اختيارها يدل على قصده حرمانها من الإرث فيعاقب بنقيض قصده.
# تنبيه: للقديم شروط: أحدها: كون الزوجة وارثة، فلو أسلمت بعد الطلاق فلا.
~~ثانيها: عدم اختيارها، فلو اختلعت أو سألت فلا. ثالثها: كون البينونة في
~~مرض مخوف ونحوه ومات بسببه، فإن برئ منه فلا. رابعها: كونها بطلاق لا بلعان
~~وفسخ. خامسها: كونه منشأ ليخرج ما إذا أقر به. سادسها: كونه منجزا، وإذا
~~قلنا بالجديد فلها حكم بقية البوائن إلا إن قصد بطلاقها فراره من الإرث
~~فيجري في تحريمه خلاف تحريم بيع النصاب قبل الحول فرارا من الزكاة، وعبر
~~بقوله: ترثه دون يتوارثان تنبيها على أنها لو ماتت لا يرثها وهو كذلك.
### | [فصل في تعدد الطلاق بنية العدد فيه]
# (فصل) في تعدد الطلاق بنية العدد فيه وغير ذلك، لو (قال) شخص لزوجته ولو
~~نائمة ms2565 أو مجنونة (طلقتك أو أنت طالق) أو نحو ذلك من الصريح وإن لم يخاطبها
~~كقوله: هذه طالق (ونوى عددا وقع) سواء المدخول بها وغيرها؛ لأن اللفظ يحتمل
~~العدد بدليل جواز تفسيره به وما احتمل إذا نواه وقع كالطلاق بالكناية فيأتي
~~فيه ما مر في أن النية لا بد من مقارنتها لجميع اللفظ أو تكفي مقارنته
~~لبعضه كما قاله المتولي وغيره (وكذا الكناية) كأنت بائن إذا نوى فيها عددا
~~وقع ما نواه لاحتمال اللفظ له، فإن نوى واحدة أو لم ينو شيئا وقعت واحدة؛
~~لأنه المتيقن.
# (ولو قال: أنت طالق واحدة) بالنصب بخطه (ونوى عددا فواحدة) لأن الملفوظ
~~يناقض المنوي واللفظ أقوى فالعمل به أولى. وهذا ما صححه الغزالي، وفي
~~المحرر أنه الذي رجح، والرفع والجر والسكون كالنصب في هذا وفيما سيأتي،
~~وتقدير الرفع على أنه خبر، والنصب على أنه صفة لمفعول محذوف، والجر على أنت
~~ذات واحدة، فحذف الجار وأبقى المجرور بحال كما قيل لبعضهم: كيف أصبحت. قال
~~خير: أي بخير، أو يكون المتكلم لحن، واللحن لا يغير الحكم عندنا والسكون
~~على الوقف (وقيل) يقع (المنوي) لا الملفوظ عملا بالنية، ومعنى أنت واحدة:
~~أي أنك تتوحدين مني بالعدد الذي أوقعته، وهذا ما صححه في أصل الروضة تبعا
~~للبغوي وغيره، وهو المعتمد، ولو قال: أنت واحدة بالنصب وحذف طالق. قال
~~الزركشي
# PageV04P478
# وغيره: ظاهر كلام المصنف وقوع واحدة أيضا اه.
# ويؤيده عدم الفرق بين قوله: أنت طالق واحدة بالرفع وبين أنت واحدة بالرفع
~~وحذف طالق كما سيأتي (قلت: ولو قال: أنت واحدة) بالرفع (ونوى عددا فالمنوي)
~~حملا للتوحد على التفرد عن الزوج بالعدد المنوي لقربه من اللفظ (وقيل) يقع
~~(واحدة، والله أعلم) لأن لفظ الوحدة نص لا يحتمل ما زاد عليها، ويجري
~~الخلاف فيما لو قال: أنت طالق واحدة بالرفع.
# تنبيه: حاصل ما ذكر أن المعتمد اعتبار المنوي في جميع الحالات، ولو قال:
~~أنت طالق اثنتين ونوى به الثلاث. قال في التوشيح: يظهر مجيء الخلاف فيه أنه
~~هل يقع ما نوى أو ms2566 لا يقع إلا ثنتان؟ والراجح وقوع الثلاث، ووجهه أنه لما
~~نوى الثلاث بأنت طالق ثم قال ثنتين فكأنه يريد رفع ما وقع، ولو قال: أنت
~~بائن ثلاثا ونوى واحدة فهل ينظر إلى اللفظ أو إلى النية؟ وجهان قضية كلام
~~المتولي الجزم بالثلاث. وحاصل ذلك أن النية إذا اختلفت مع اللفظ فالعبرة
~~بالأكثر منهما.
# (ولو أراد أن يقول: أنت طالق ثلاثا فماتت) أو أسلمت أو ارتدت قبل دخول
~~بها أو أخذ شخص على فيه (قبل تمام طالق لم يقع) طلاق لخروجها عن محل الطلاق
~~قبل تمامه (أو بعده قبل) شروعه في قوله (ثلاثا فثلاث) لأنه كان قاصدا
~~للثلاث حين قال أنت طالق وقد تم معه لفظ الطلاق في حياتها، أو قبل إسلامها،
~~أو قبل ردتها، أو قبل إمساك فيه (وقيل:) يقع (واحدة) ويلغى قوله ثلاثا
~~لوقوعه بعد موتها (وقيل: لا شيء) يقع من ثلاث أو واحدة؛ لأن الكلام بآخره
~~وقد ماتت قبل تمامه، وترجيح الأول نقلا تصحيحه في الروضة وأصلها عن البغوي،
~~ثم قالا: وقال إسماعيل البوشنجي: الذي تقتضيه الفتوى أنه إن نوى الثلاث
~~بقوله: أنت طالق وقصد أن يحققه باللفظ فثلاث وإلا فواحدة اه.
# وصحح هذا في الأنوار. وقال الزركشي: إنه الصواب المنقول عن الماوردي
~~والقفال وغيرهما اه.
# وهذا هو الظاهر وإن نازع في ذلك الأذرعي.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن ذكر الموت في كلام المصنف مثال، واحترز بقوله:
~~ولو أراد أن يقول أنت طالق ثلاثا عما لو قال: أنت طالق على عزم الاقتصار
~~عليه فماتت، فقال: ثلاثا. قال الإمام: لا شك أن الثلاث لا تقع بل يقع
~~واحدة، واختلفوا في قوله: أنت طالق ثلاثا كيف سبيله، فقيل: قوله: ثلاثا
~~منصوب بالتفسير والتمييز. قال الإمام: وهذا جهل بالعربية، وإنما هو صفة
~~لمصدر محذوف، أي طالق طلاقا ثلاثا، كقوله: ضربت زيدا شديدا، يعني ضربا
~~شديدا.
# فروع: لو قال: أنت طالق إن أو إن لم، وقال قصدت الشرط لم يقبل ظاهرا إلا
~~إن منع
# PageV04P479
# الإتمام كأن وضع غيره يده على فمه ms2567 وحلف فيقبل ظاهرا للقرينة، ولو قال:
~~أنت طالق طلقة واحدة ألف مرة، أو كألف، أو أنت طالق بوزن ألف درهم ولم ينو
~~عددا في الثلاث فطلقة واحدة فقط؛ لأن ذكر الواحدة في الأولين يمنع لحوق
~~العدد، وذكر الوزن في الثالثة ملغى؛ لأن الطلاق لا يوزن، ولو قال: أنت
~~كمائة طالق وقعت واحدة لأنها المتيقنة في أحد وجهين اختاره البندنيجي
~~وغيره، ولو قال: أنت طالق حتى يتم الثلاث أو أكملها ولم ينو الثلاث فواحدة،
~~وقيل: ثلاث، ولو قال: أنت طالق ألوانا من الطلاق فواحدة إن لم ينو عددا،
~~بخلاف قوله أنواعا من الطلاق أو أجناسا منه أو أصنافا فإن الظاهر كما قال
~~شيخنا وقوع الثلاث، ولو قالت لزوجها: طلقني ثلاثا، فقال: أنت طالق ولم ينو
~~عددا فواحدة. فإن قيل الجواب منزل على السؤال فينبغي وقوع الثلاث كما لو
~~قالوا فيما لو قال: طلقي نفسك ثلاثا، فقالت بلا نية: طلقت فإنها تطلق
~~ثلاثا.
# أجيب بأن السائل في تلك مالك للطلاق، بخلافه في هذه، ولو طلقها طلقة
~~رجعية، ثم قال: جعلتها ثلاثا لم يقع به شيء، ولو قال: أنت طالق ملء الدنيا
~~أو مثل الجبل أو أعظم الطلاق أو أكبره بالباء الموحدة، أو أطوله أو أعرضه
~~أو أشده أو نحوها وقعت واحدة فقط، وكذا لو قال: بعدد التراب بناء على قول
~~الجمهور أن التراب اسم جنس لا جمع، أو بعدد شعر إبليس؛ لأنه نجز الطلاق
~~وربط عدده بشيء شككنا فيه فنوقع أصل الطلاق ونلغي العدد، ولو قال: أنت طالق
~~بعدد أنواع التراب أو أكثر الطلاق بالمثلثة أو كله، أو يا مائة طالق، أو
~~أنت مائة طالق وقع الثلاث لظهور ذلك فيها، ولو قال: أنت طالق أقل من طلقتين
~~وأكثر من طلقة وقع طلقتان كما نقله الإسنوي عن أبي المعالي وصوبه.
# ثم شرع في تكرير الطلاق، فقال (وإن) أتى بثلاث جمل تكرر فيها لفظ المبتدأ
~~والخبر كأن (قال) لمدخول بها (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، وتخلل فصل
~~فثلاث) سواء أقصد التأكيد أم لا؛ ms2568 لأنه خلاف الظاهر، لكن إذا قال: قصدت
~~التأكيد فإنه يدين، فإن تكرر لفظ الخبر فقط كأنت طالق طالق طالق فكذا عند
~~الجمهور خلافا للقاضي في قول يقع واحدة، ولو لم يرفع المكرر بل نصبه كأنت
~~طالق طالقا لم يقع شيء في الحال كما قاله العبادي، لكن إذا طلقها وقع
~~طلقتان، والتقدير إذا صرت مطلقة فأنت طالق.
# تنبيه: المراد بالفصل أن يسكت فوق سكتة التنفس. قال الإمام: وهو
~~كالاستثناء في الاتصال لا كالإيجاب والقبول فإنه كلام شخص واحد، وهذا في
~~الطلاق المنجز. أما المعلق كإن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت
~~طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق، فإن الطلاق لا يتعدد إلا إن نوى الاستئناف،
~~فإن نواه تعدد، بخلاف ما لو نوى الاستئناف في نظيره من الأيمان لا تتعدد
~~الكفارة؛ لأن الطلاق محصور، فقصد الاستئناف يقتضي استيفاءه، بخلاف الكفارة؛
~~ولأن الكفارة تشبه الحدود المتحدة الجنس فتتداخل بخلاف الطلاق وقد مرت
# PageV04P480
# الإشارة إلى ذلك (وإلا) أي وإن لم يتخلل فصل (فإن قصد تأكيدا) أي قصدنا
~~تأكيد الأولى بالأخيرتين (فواحدة) أي تقع؛ لأن التأكيد في كلامهم معهود في
~~جميع اللغات وقد ورد به الشرع.
# تنبيه: بحث بعضهم اشتراط نية التأكيد من أول التأسيس أو في أثنائه على
~~الخلاف الآتي في نية الاستثناء وهو حسن (أو) قصد (استئنافا فثلاث) تقع؛ لأن
~~اللفظ ظاهر فيه وتأكيد بالنية (وكذا إن أطلق) بأن لم يقصد تأكيدا ولا
~~استئنافا يقع ثلاث (في الأظهر) عملا بظاهر اللفظ، ولأن حمله على فائدة
~~جديدة أولى منه على التأكيد والثاني لا يقع إلا واحدة؛ لأن التأكيد محتمل
~~فيؤخذ باليقين.
# تنبيه: هذا التفصيل يأتي في تكرير الكنايات كقوله: اعتدي، اعتدي، اعتدي،
~~كما حكاه الرافعي في الفروع المنثورة في الصريح والكناية، لو كانت الألفاظ
~~مختلفة ونوى بها الطلاق وقع بكل لفظة طلقة كما في الروضة وأصلها، ولو اختلف
~~ألفاظ الصريح كأنت مطلقة، أنت مسرحة، فهو كقوله: أنت طالق، أنت طالق، أنت
~~طالق على الأصح، وقيل: يقع في هذه الثلاث قطعا، حكاه الحناطي. ms2569 قال الزركشي:
~~وينبغي أن يلحق بالإطلاق ما لو تعذرت مراجعته بموت أو جنون أو نحوه قال:
~~ولم يتعرضوا له اه.
# وهو ظاهر، وتصوير المصنف وغيره التأكيد بثلاث قد يقتضي أنه لا يصح منه
~~إرادة التأكيد بالرابعة. وقال في التوشيح: أنه الذي يتجه. وقال ابن عبد
~~السلام: إن العرب لا تؤكد أكثر من ثلاث مرات. وقال البلقيني: الحكم عندي في
~~ذلك كالحكم في صورة تكريره ثلاثا، ولا ينبغي أن يتخيل أن الرابعة تقع بها
~~طلقة لفراغ العدد؛ لأنه إذا صح التأكيد بما يقع لولا قصد التأكيد فلأن يؤكد
~~بما لا يقع عند قصد التأكيد أولى اه.
# والمتجه كما قال الإسنوي في التمهيد أنه يقبل التأكيد مطلقا كما أطلقه
~~الأصحاب في الإقرار وغيره (وإن قصد بالثانية تأكيدا) للأولى (وبالثالثة
~~استئنافا أو عكس) بأن قصد بالثانية استئنافا وبالثالثة تأكيدا للثانية
~~(فثنتان) يقعان بقصده، وليس هذا عكس صورة المتن؛ لأنها مذكورة في قوله (أو)
~~قصد (بالثالثة تأكيد الأولى) وبالثانية الاستئناف (فثلاث في الأصح) لتخلل
~~الفاصل بين المؤكد والمؤكد. والثاني: طلقتان ويغتفر الفصل اليسير.
# تنبيه: بقي ما لو قصد بالثانية ولم يقصد بالثالثة شيئا، أو بالثالثة
~~الاستئناف ولم يقصد بالثانية شيئا، والأظهر وقوع ثلاث فيهما.
# (وإن) كرر الخبر بعطف كأن (قال: أنت طالق، وطالق، وطالق) بالواو كما مثل
~~أو الفاء أو ثم (صح قصد تأكيد الثاني بالثالث) لتساويهما في
# PageV04P481
# الصيغة (لا) تأكيد (الأول بالثاني) لاختصاص الثاني بحرف العطف وموجبه
~~التغاير، وهذا الظاهر، أما فيما بينه وبين الله تعالى فيصح كما صرح به
~~الماوردي، وقال ابن الرفعة: إنه الذي يقتضيه نص الشافعي - رضي الله عنه -.
# تنبيه: سكت المصنف عن حالة الإطلاق وفيها قولان كما سبق (وهذه الصور)
~~السابقة كلها (في) زوجة (موطوءة) غير مخالعة (فلو قالهن لغيرها فطلقة بكل
~~حال) لأنها تبين بالأولى فلا يقع ما بعدها (ولو قال لهذه) أي غير المدخول
~~بها (إن دخلت الدار) مثلا (فأنت طالق وطالق) أو أنت طالق وطالق إن دخلت
~~الدار (فدخلت) ها (فثنتان) يقعان (في الأصح) لأنهما متعلقان ms2570 بالدخول ولا
~~ترتيب بينهما، وإنما يقعان معا، والثاني: لا يقع إلا واحدة كالمنجز.
# تنبيه: لو عطف بثم أو نحوها مما يقتضي الترتيب لم يقع بالدخول إلا واحدة؛
~~لأن ذلك يقتضي الترتيب، وسواء أقدم الشرط أم أخره كما نقلاه عن المتولي
~~وأقراه
# ولو قال لغير المدخول بها: أنت طالق أحد عشر طلقة طلقت ثلاثا بخلاف أنت
~~طالق إحدى وعشرين طلقة لا يقع إلا واحدة فقط؛ لأنه معطوف فكأنه قال واحدة
~~وعشرين، بخلاف أحد عشر فإنه مركب، ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق طلقة،
~~وإن دخلت الدار فأنت طالق طلقتين، فدخلت طلقت ثلاثا وإن كانت غير مدخول
~~بها، ولو قال لزوجته: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث طلقت ثلاثا إدخالا
~~للطرفين؛ لأنه وجد منه التلفظ بالثلاث فلا سبيل إلى إلغائها. فإن قيل: في
~~الإقرار لا يدخل الطرف الأخير، فقوله له علي من درهم إلى ثلاثة يلزمه
~~درهمان فهلا كان هنا كذلك كما جرى عليه في التنبيه؟ .
# أجيب بأن الطلاق له عدد محصور فأدخلنا الطرفين؛ لأن الظاهر استيفاؤه
~~بخلاف الدراهم المقر بها. ولو قال: أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث طلقت
~~ثلاثا أيضا؛ لأن ما بين بمعنى من بقرينة إلى كما نقله القمولي وغيره عن
~~الروياني، وجزم به ابن المقري في روضه، ولو قال: أنت طالق ما بين الواحدة
~~والثلاث وقعت طلقة؛ لأنها الصادقة بالبينية بجعل الثلاث بمعنى الثالثة.
# (ولو قال لموطوءة: أنت طالق طلقة مع) طلقة (أو معها طلقة) أخرى (فثنتان)
~~يقعان لقبول المحل، وظاهره أنهما يقعان معا وهو الأصح. وقيل على الترتيب،
~~ويبنى عليهما قوله (وكذا غير موطوءة) يقع عليها ثنتان (في الأصح) على قول
~~المعية، وعلى الترتيب واحدة تبين بها.
# (ولو قال) أنت طالق (طلقة قبل طلقة أو) طلقة (بعدها طلقة فثنتان) يقعان
~~(في موطوءة) إذ مقتضاه إيقاع إحداهما في الحال وتعقبها الأخرى فيقعان
# PageV04P482
# كذلك (وطلقة) فقط (في غيرها) لأنها تبين بالأولى فلم تصادف الثانية نكاحا
~~(ولو قال) أنت طالق (طلقة بعد طلقة أو) طلقة (قبلها طلقة) أو ms2571 تحت طلقة، أو
~~تحتها طلقة، أو فوق طلقة، أو فوقها طلقة (فكذا) يقع ثنتان في موطوءة وواحدة
~~في غيرها (في الأصح) فيهما، وعبر في الروضة بالصحيح الذي قطع به الجمهور
~~فيقع به أولا المضمنة ثم المنجزة في قوله: أنت طالق طلقة قبلها طلقة، أو
~~بعد طلقة، أو فوق طلقة، أو تحتها طلقة. وبالعكس في قوله: أنت طالق طلقة
~~بعدها طلقة، أو قبل طلقة، أو فوقها طلقة، أو تحت طلقة، ومقابل الأصح لا تقع
~~إلا واحدة لجواز أن يكون المعنى قبلها طلقة مملوكة أو ثابتة.
# تنبيه: هذا إن أطلق فإن قال: أردت ذلك صدق بيمينه لا محالة، نقلاه عن ابن
~~كج وأقراه فليقيد به إطلاق المصنف، ووقع في تحت وفوق خلاف هل هما كمع نقله
~~في الروضة عن الإمام والغزالي، وعليه مشى شراح الحاوي الصغير، أو هما كبقية
~~الألفاظ المتقدمة كما نقله في الروضة عن مقتضى كلام المتولي، وهو مفهوم
~~كلام ابن المقري، وهو الأوجه كما يعلم مما مر. ولو قال لها: أنت طالق طلقة
~~قبلها وبعدها طلقة طلقت ثلاثا؛ لأن الطلقة توزع قبل وبعد ثم يكمل النصفان،
~~ولو قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة رجعية لم تطلق، كذا حكاه البغوي
~~عن فتاوى القاضي، وحكاه في التهذيب عن المهذب، وفيه نظر.
# (ولو قال: طلقة في طلقة وأراد) بفي طلقة معنى (مع) طلقة (فطلقتان) لأن في
~~تستعمل بمعنى مع كما في قوله تعالى: {قال ادخلوا في أمم} [الأعراف: 38] ؟
~~(أو) أراد (الظرف أو الحساب أو) لم يرد شيئا منهما بأن (أطلق فطلقة) في
~~الجميع إذا اقتضى الظرف والحساب ذلك وهو المحقق في الإطلاق (ولو قال) أنت
~~طالق (نصف طلقة في نصف طلقة) ولم يرد كل نصف من طلقة (فطلقة بكل حال) مما
~~ذكر من إرادة المعية أو الظرف أو الحساب أو عدم إرادة شيء؛ لأن الطلاق لا
~~يتجزأ.
# تنبيه: لفظة نصف الثانية مكتوبة في هامش نسخة المصنف بغير خطه وهو صواب
~~كما ذكرت في المحرر والشرح إذ لا يستقيم قوله بكل حال ms2572 بدونها؛ لأنه يقع عند
~~قصد المعية طلقتان وعلى إثباتها لو أراد نصفا من كل طلقة فطلقتان كما في
~~الاستقصاء، ولو قال: طلقة في نصف طلقة فطلقة إلا أن يريد المعية فثنتان
~~(ولو قال) أنت طالق (طلقة في طلقتين وقصد) بفي طلقتين (معية فثلاث) لما مر
~~في قوله طلقة في طلقة (أو ظرفا فواحدة) لأن مقتضاه وقوع المظروف دون الظرف،
~~ومسألة قصد الظرف مزيدة على الروضة والشرحين مع ذكر الوجيز لها (أو) قصد
~~(حسابا وعرفه فثنتان) لأنهما موجبه عند أهل الحساب (وإن جهله) أي الحساب
~~(وقصد
# PageV04P483
# معناه) عند أهله (فطلقة) تقع في الأصح لأن ما لا يعلم لا تصح إرادته
~~(وقيل) الواقع (ثنتان) لأنه موجبه عند أهل الحساب كما مر وقد قصده.
# وأجاب الأول بما مر (وإن) أطلق بأن (لم ينو شيئا فطلقة) في الأظهر، سواء
~~أعلم الحساب أم جهله؛ لأنه يحتمل الحساب والظرف فلا يزاد على المتيقن وهو
~~طلقة، وما زاد مشكوك فيه (وفي قول) الواقع (ثنتان إن عرف حسابا) حملا عليه.
# (ولو قال) أنت طالق (بعض طلقة) أو عين البعض كربع طلقة (فطلقة) تقع؛ لأن
~~الطلاق لا يتبعض، فإيقاع بعضه كإيقاع كله لقوته، وقد حكى فيه ابن المنذر
~~الإجماع، وهل وقوع الطلاق هنا من باب التعبير بالبعض عن الكل كما قاله
~~الإمام، أو من باب السراية كما قاله الرافعي، وتظهر فائدة ذلك في صورتين:
~~إحداهما: لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة، فإن جعلناه من باب السراية
~~أوقعنا ثلاثا، وهو الأصح؛ لأن السراية في الإيقاع لا في الرفع. الثانية:
~~إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها طلقة ونصفا فقيل يستحق ثلثي الألف؛ لأنه
~~أوقع طلقتين بناء على أنه من باب التعبير بالبعض عن الكل. وقيل: نصف الألف
~~وهو الأصح كما مر في بابه؛ لأنه أوقع نصف الثلاث، وهذا صريح في أن الراجح
~~السراية (أو) قال: أنت طالق (نصفي طلقة فطلقة) لأن ذلك طلقة، وكذا كل تجزئة
~~لا تزيد أجزاؤها على طلقة (إلا أن يريد كل نصف من طلقة) فيقع ms2573 طلقتان عملا
~~بقصده (والأصح أن قوله) : أنت طالق (نصف طلقتين) يقع به (طلقة) لأن ذلك
~~نصفهما، فحمل اللفظ عليه صحيح فلا نوقع ما زاد بالشك. والثاني يقع طلقتان
~~نظرا إلى نصف كل طلقة، ومحل الخلاف إذا لم يرد كل نصف من طلقة، وإلا وقع
~~عليه طلقتان قطعا (و) الأصح أن قوله: أنت طالق (ثلاثة أنصاف طلقة أو نصف
~~طلقة وثلث طلقة) يقع به (طلقتان) في الصورتين على الأصح. أما في الأولى
~~فلزيادة النصف الثالث على الطلقة فتحسب من أخرى. وأما في الثانية فلتكرير
~~لفظ طلقة مع العطف. وقيل: لا يقع فيهما إلا طلقة إلغاء للزيادة في الأولى،
~~ونظرا في الثانية أن المضافين من أجزاء الطلقة، وهذا إذا لم يزد المكرر على
~~أجزاء طلقتين كخمسة أثلاث أو سبعة أرباع طلقة، فإن زاد كسبعة أثلاث أو تسعة
~~أرباع طلقة كان على الخلاف في وقوع طلقة أو ثلاث كما في زيادة الروضة (ولو
~~قال) أنت طالق (نصف وثلث طلقة فطلقة) تقع في الأصح لانتفاء تكرر لفظ طلقة
~~ولم يزد مجموع النصف والثلث على طلقة، ولو قال: أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة
~~لم يقع إلا واحدة لانتفاء العطف.
# PageV04P484
# تنبيه: حاصل ما ذكر في أجزاء الطلقة أنه إن كرر لفظ طلقة مع العاطف ولم
~~تزد الأجزاء على طلقة كأنت طالق نصف طلقة وثلث طلقة كان كل جزء طلقة، وإن
~~أسقط لفظ طلقة كأنت طالق ربع وسدس طلقة، أو أسقط العاطف كأنت طالق ثلث طلقة
~~ربع طلقة كان الكل طلقة، فإن زادت الأجزاء كنصف وثلث وربع طلقة كمل الزائد
~~من طلقة أخرى ووقع به طلقة، ولو قال: نصف طلقة ونصفها ونصفها فثلاث إلا إن
~~أراد بالنصف الثالث تأكيد الثاني فطلقتان.
# (ولو قال لأربع: أوقعت عليكن أو بينكن طلقة أو طلقتين أو ثلاثا أو أربعا
~~وقع على كل) منهن في كل من هذه الصور (طلقة) لأن ذلك إذا وزع عليهن أصاب كل
~~واحدة منهن طلقة أو بعض طلقة فتكمل (فإن قصد توزيع كل طلقة عليهن وقع) ms2574 على
~~كل منهن (في ثنتين ثنتان، وفي ثلاث وأربع ثلاث) عملا بقصده، بخلاف ما إذا
~~أطلق لبعده عن الفهم، ولو قال: خمسا أو ستا أو سبعا أو ثمانيا فطلقتان إلا
~~أن يريد التوزيع، ولو قال: تسعا فثلاث مطلقا (فإن قال أردت ببينكن بعضهن)
~~مبهما كان ذلك البعض أو معينا كفلانة وفلانة (لم يقبل ظاهرا في الأصح) لأن
~~ظاهر اللفظ يقتضي شركتهن ولكن يدين. والثاني: يقبل لاحتمال بينكن لما
~~أراده، بخلاف عليكن فلا يقبل أن يريد به بعضهن جزما.
# تنبيه: كلام المصنف قد يقتضي أنه لو فضل بعضهن على بعض كما لو أوقع بينهن
~~" ثلاثا " ثم قال: أردت إيقاع طلقتين على هذه وقسمة الأخرى على الباقيات
~~أنه لا يقبل، وهو وجه وحكاه الأذرعي عن نص الأم، لكن الأصح المنصوص في
~~زيادة الروضة القبول، وعلى هذا لو أوقع بين أربع أربعة وقال: أردت على
~~ثنتين طلقتين طلقتين دون الأخريين لحق الأوليين طلقتان طلقتان عملا بإقراره
~~ولحق الأخريين طلقة طلقة لئلا يتعطل الطلاق في بعضهن، ولو قال: أوقعت بينكن
~~سدس طلقة وربع طلقة وثلث طلقة ثلاثا ثلاثا؛ لأن تغاير الأجزاء وعطفها يشعر
~~بقسمة كل جزء بينهن، وكذا لو قال: أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة، في أحد
~~وجهين هو الظاهر كما رجحه شيخنا؛ لأن التفصيل يشعر بقسمة كل طلقة عليهن.
# (ولو طلقها) أي إحدى زوجاته (ثم قال للأخرى أشركتك معها) أو جعلتك
~~شريكتها (أو أنت) مثلها، أو (كهي، فإن نوى) بذلك طلاقها المنجز (طلقت وإلا
~~فلا) تطلق لاحتمال قصدت أن الأولى لا تطلق حتى تدخل الأخرى لم يقبل منه؛
~~لأنه رجوع عن التعليق الأول، وإن قال: أردت إذا دخلت الأولى طلقت الثانية
~~قبل وطلقتا بدخولها، أو أردت تعليق
# PageV04P485
# طلاق الثانية بدخولها نفسها كما في الأولى قبل وتعلق طلاق كل منهما بدخول
~~نفسها، وإن أطلق فالظاهر حمله على هذا الأخير (وكذا لو) طلق رجل زوجته، و
~~(قال) رجل (آخر ذلك لامرأته) كقوله: أشركتك مع مطلقة هذا الرجل أو جعلتك
~~شريكتها، فإن نوى طلاقها طلقت وإلا ms2575 فلا؛ لأنه كناية كما مر، وإن أشركها مع
~~ثلاث طلقهن هو أو غيره ونوى وأراد أنها شريكة كل منهن طلقت ثلاثا، أو أنها
~~مثل إحداهن طلقت واحدة، وكذا إن أطلق نية الطلاق ولم ينو واحدة ولا عددا
~~لأن جعلها كإحداهن أسبق إلى الفهم وأظهر من تقدير توزيع كل طلقة، وإن
~~أشركها مع امرأة طلقها هو أو غيره ثلاثا ونوى الشركة في عدد الطلاق طلقت
~~طلقتين؛ لأنه أشركها معها في ثلاث فيخصها طلقة ونصف وتكمل، وقيل واحدة؛
~~لأنها المتيقنة، وقيل ثلاث لأنه أشركها معها في كل طلقة. أما إذا لم ينو
~~ذلك فيقع واحدة كما جزم به صاحب الأنوار، ولو أوقع بين ثلاث طلقة ثم أشرك
~~الرابعة معهن وقع على الثلاث طلقة طلقة، وعلى الرابعة طلقتان، إذ يخصها
~~بالشركة طلقة ونصف ولو طلق إحدى نسائه الثلاث ثلاثا ثم قال للثانية: أشركتك
~~معها ثم للثالثة أشركتك مع الثانية طلقت الثانية طلقتين؛ لأن حصتها من
~~الأولى طلقة ونصف، والثالثة طلقة؛ لأن حصتها من الثانية طلقة.
# تنبيه: ما ذكره المصنف فيما إذا علم طلاق التي شوركت، فإن لم يعلم كما لو
~~قال: طلقت امرأتي مثل ما طلق زيد وهو لا يدري كم طلق زيد ونوى عدد طلاق
~~زيد، فمقتضى كلام الرافعي أنه لا يقع قاله الزركشي، ومراده العدد لا أصل
~~الطلاق، وهو ظاهر.
### | [فصل في الاستثناء في الطلاق]
# (فصل) في الاستثناء (يصح الاستثناء) لوقوعه في القرآن والسنة وكلام
~~العرب، وهو الإخراج بإلا أو إحدى أخواتها تحقيقا أو تقديرا، والأول المتصل
~~كقام القوم إلا زيدا، والثاني المنقطع كعندي ثوب إلا درهما، وليس مرادا هنا
~~وإطلاق الاستثناء عليه مجاز. ثم الاستثناء على ضربين: ضرب يرفع العدد لا
~~أصل الطلاق كالاستثناء بإلا أو إحدى أخواتها، وضرب يرفع أصل الطلاق
~~كالتعليق بالمشيئة، وهذا يسمى استثناء شرعيا، لاشتهاره في عرف الشرع. قال
~~بعض المحققين: وسميت كلمة المشيئة استثناء لصرفها الكلام عن الجزاء والثبوت
~~حالا من حيث التعليق بما لا يعلمه إلا الله. ثم شرع في الضرب مبتدئا
~~بشروطه، فقال: ms2576 (بشرط اتصاله) أي لفظ المستثنى بالمستثنى منه عرفا بحيث يعد
~~كلاما واحدا (ولا يضر) في الاتصال (سكتة تنفس وعي) أو تذكر أو انقطاع صوت؛
~~لأن ذلك لا يعد فاصلا بخلاف الكلام الأجنبي ولو يسيرا، والاتصال
# PageV04P486
# هنا أبلغ من الاتصال بين الإيجاب والقبول في البيع ونحوه، إذ يحتمل بين
~~كلام اثنين ما لا يحتمل بين كلام واحد (قلت: ويشترط أن ينوي الاستثناء) فلا
~~يكفي التلفظ به من غير نية، ولا بد أن ينوي (قبل فراغ اليمين) لأن اليمين
~~إنما تعتبر بتمامها، وهذا صادق بأن ينويه أولها أو آخرها أو ما بينهما (في
~~الأصح، والله أعلم) فلا يشترط من أوله ولا يكفي بعد الفراغ، والثاني يكفي
~~بعده، ورد بأنه لو كفى لزم عليه رفع الطلاق بعد وقوعه، ويشترط أيضا التلفظ
~~بالاستثناء إسماع نفسه عند اعتدال سمعه، فلا يكفي أن ينويه بقلبه ولا أن
~~يتلفظ به من غير أن يسمع نفسه فإن ذلك لا يؤثر ظاهرا قطعا ولا يدين على
~~المشهور (ويشترط) أيضا (عدم استغراقه) المستثنى منه، فالمستغرق باطل
~~بالإجماع كما قاله الإمام والآمدي، فلو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا لم
~~يصح الاستثناء وطلقت ثلاثا.
# تنبيه: أشعر كلامه بصحة استثناء الأكثر: كقوله: أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثنتين، وهو كذلك، ولا يرد على بطلان المستغرق صحة نحو أنت طالق إن شاء الله
~~حيث رفعت المشيئة جميع ما أوقعه الحالف، وهو في معنى المستغرق لأن هذا خرج
~~بالنص فيبقى غيره على الأصل، ويصح تقديم المستثنى منه كأنت إلا واحدة طالق
~~ثلاثا، ولا يجمع المعطوف والمعطوف عليه في المستثنى منه لإسقاط الاستغراق،
~~ولا في المستثنى لإثباته ولا فيهما كذلك.
# (و) على هذا (لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين وواحدة فواحدة) تقع ويلغو
~~ما حصل به الاستغراق، وهو واحدة المعطوفة على ثنتين لحصول الاستغراق بها
~~بناء على عدم جمع العدد المعطوف بعضه على بعض (وقيل) : يقع (ثلاث) بناء على
~~جمع المستثنى فيكون مستغرقا فيبطل الاستثناء (أو) أنت طالق (اثنتين وواحدة
~~إلا واحدة فثلاث) تقع ويلغو ms2577 استثناء الواحدة من الواحدة لاستغراقه (وقيل
~~ثنتان) بناء على جمع المستثنى منه، فتكون الواحدة مستثنى من الثلاث.
# تنبيه: تعرض المصنف بالمثال الأول لعدم العطف في المستثنى، وبالمثال
~~الثاني لعدم العطف في المستثنى منه، وسكت عن عدم العطف في المستثنى
~~والمستثنى منه معا كأنت طالق طلقة وطلقة إلا طلقة وطلقة فيقع ثنتان على
~~الأصح فلو قال: وما فرق لا يجمع كان أعم لشموله ذلك، ولو قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة وواحدة طلقت واحدة لجواز الجمع هنا، إذ لا استغراق، هذا إن
~~اتفقت حروف العطف، فإن اختلفت كأنت طالق واحدة ثم واحدة بل واحدة لا واحدة
~~وقع ثلاث جزما لأنه استثنى واحدة من واحدة، وهو مستغرق فلا يجمع، وإن قيل
~~بالجمع في غير هذه لتغاير الألفاظ كما لو قال: أنت طالق واحدة وواحدة
~~وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة؛ لأنه على الوجه المرجوح استثنى ثلاثة من
~~ثلاثة ولو قال: أنت طالق واحدة
# PageV04P487
# وواحدة وواحدة إلا واحدة وقع ثلاث للاستغراق باستثناء الواحدة مما قبلها
~~(وهو) أي الاستثناء (من نفي إثبات وعكسه) أي من إثبات نفي (فلو قال) : أنت
~~طالق (ثلاثا إلا ثنتين إلا طلقة فثنتان) لأن المستثنى الثاني مستثنى من
~~الأول فيكون المستثنى في الحقيقة واحدة (أو ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين
~~فثنتان) لما ذكر (وقيل: ثلاث) لأن الاستثناء الأول مستغرق فيلغو.
# والثاني: مرتب عليه فيلغو أيضا (وقيل: طلقة) لأن الاستثناء الثاني صحيح
~~فيعود إلى أول الكلام، ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا ثنتين إلا
~~واحدة وقع واحدة، إذ المعنى إلا ثلاثا لا تقع إلا ثنتين عن الاستغراق فكأنه
~~استثنى طلقتين من ثلاث؛ لأنه استثنى منها ثلاثا إلا واحدة؛ وثلاث إلا واحدة
~~ثنتان، ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين إلا ثنتين وقع طلقة إلغاء
~~للاستثناء الثاني فقط لحصول الاستغراق به، ولو قال: أنت طالق ثنتين إلا
~~واحدة إلا واحدة وقع واحدة لما مر من إلغاء الاستثناء الثاني، وقيل: ثنتان
~~لما مر أيضا من الاستثناء من الإثبات نفي وبالعكس، ولو قال: ms2578 أنت طالق ثلاثا
~~ثلاثا إلا ثنتين إلا واحدة وقع واحدة، إذ المعنى إلا ثلاثا لا تقع إلا
~~ثنتين تقعان إلا واحدة لا تقع فيبقى واحدة واقعة.
# واعلم أن الاستثناء يعتبر من الملفوظ على الأصح، وقيل: من المملوك؛ وفرع
~~المصنف عليه قوله (أو) أنت طالق (خمسا إلا ثلاثا فثنتان) يقعان بناء على
~~الأصح من أن الاستثناء ينصرف إلى الملفوظ به؛ لأنه لفظ فيتبع فيه موجب
~~اللفظ (وقيل ثلاث) بناء على مقابل الأصح من أن الاستثناء ينصرف إلى
~~المملوك؛ لأن الزيادة عليه لغو فلا عبرة بها.
# واعلم أن ما تقدم كان في استثناء طلقة فأكثر، ثم أشار إلى استثناء بعضها
~~بقوله (أو) أنت طالق (ثلاثا إلا نصف طلقة فثلاث) تقع (على الصحيح) لأنه إذا
~~استثنى بعض طلقة بقي بعضها، ومتى بقي كملت. والثاني: يقع ثنتان ويجعل
~~استثناء النصف كاستثناء الكل، ورد بأن التكميل إنما يكون في طرف الإيقاع
~~تغليبا للتحريم.
# تنبيه: صور المصنف الاستثناء بنصف طلقة يخرج ما لو قال: أنت طالق ثلاثا
~~إلا نصفا فإنه يراجع كما في الروضة عن البوشنجي، فإن قال: أردت نصفها
~~فثنتان أو نصف طلقة فثلاث على الأصح، وإن أطلق حمل على نصف الجميع. قال
~~الزركشي ولو قال: أنت طالق طلقة ونصفا إلا طلقة ونصفا. قال بعض فقهاء
~~العصر: القياس وقوع طلقة اه.
# وكأن وجهه أنه وقع عليه بقوله: طلقة ونصفا طلقتان. واستثنى من ذلك طلقة
~~ونصفا فبقي نصف طلقة فتكمل، وهذا مردود؛ لأن الاستثناء مما أوقع لا مما
~~وقع، وأيضا لا يجمع بين المتعاطفات كما مر، فقوله: طلقة ونصفا إلا طلقة
~~ونصفا يرجع الاستثناء للأخير، وهو النصف فهو مستغرق فيلغو ويقع طلقتان.
# (فروع) لو قال: أنت بائن إلا بائنا أو إلا طالقا ونوى بأنت بائن الثلاث
~~وقع طلقتان
# PageV04P488
# اعتبارا بنيته فهو كما لو تلفظ بالثلاث واستثنى واحدة. قال الرافعي: وفي
~~معناه ما لو قال: أنت طالق إلا طالقا ونوى بأنت طالق الثلاث، ولو قال: أنت
~~طالق ثلاثا إلا أقله ولا نية له وقع ثلاث قاله في ms2579 الاستقصاء؛ لأن أقل
~~الطلاق بعض طلقة فتبقى طلقتان والبعض الباقي فيكمل، لكن السابق إلى الفهم
~~أن أقله طلقة فتطلق طلقتين، وهذا أوجه، ولو قال: أنت طالق أو لا أو أنت
~~طالق واحدة أو لا بإسكان الواو فيها لم يقع به شيء لأنه استفهام لا إيقاع،
~~فكان كقوله هل أنت طالق إلا أن يريد بقوله أنت طالق إنشاء الطلاق فتطلق،
~~ولا يؤثر قوله بعده أو لا، فإن شدد الواو وهو يعرف العربية طلقت؛ لأن معناه
~~أنت طالق في أول الطلاق، ولو قال: أنت طالق طلقة لا تقع عليك أو أنت طالق
~~لا طلقت طلقة لأنه أوقع الطلاق وأراد رفعه بالكلية، والطلاق لا يرتفع بعد
~~وقوعه، وقولنا بالكلية احتراز من قوله: أنت طالق إن دخلت الدار فإنه رفعه،
~~في الحال لا بالكلية، ولو قال لزوجاته الأربع: أربعكن طوالق إلا فلانة أو
~~إلا واحدة طلقن جميعا، ولم يصح الاستثناء لأن الأربع ليست صيغة عموم، وإنما
~~هي اسم خاص فقوله إلا فلانة رفع للطلاق عنها بعد التنصيص عليها، فهو كقوله:
~~أنت طالق طلاقا لا يقع عليك.
# فإن قيل: قضية هذا التعليل أنه لا يصح الاستثناء من الأعداد في الإقرار،
~~وليس كذلك، بل يصح منها وإن صرح باسم العدد كقوله: هذه الأربعة لك إلا
~~واحدا منها كما صرح به صاحب التنبيه وغيره في باب الإقرار.
# أجيب بأن الإنشاء أقوى من الإخبار، وهذا بخلاف أربعتكن إلا فلانة طوالق
~~فيصح الاستثناء؛ لأن الإخراج في هذه وقع قبل الحكم فلا تناقض بخلاف الأولى،
~~وهذا ما جرى عليه ابن المقري، وهو المعتمد وإن نظر فيه الإسنوي بأنه لا فرق
~~بين تقدم المستثنى وتأخره.
# ثم شرع في الضرب الثاني من الاستثناء، وهو التعليق بالمشيئة، فقال (ولو
~~قال: أنت طالق إن شاء الله) طلاقك (أو) أنت طالق (إن لم يشأ الله) طلاقك
~~(وقصد التعليق) بالمشيئة في الأول وبعدمها في الثاني قبل فراغ الطلاق (لم
~~يقع) أي الطلاق؛ لأن المعلق عليه من مشيئة الله أو عدمها غير معلوم؛ ولأن
~~الوقوع بخلاف مشيئة ms2580 الله تعالى محال، فإن لم يقصد بالمشيئة التعليق بأن
~~سبقت إلى لسانه لتعوده بها كما هو الأدب أو قصدها بعد الفراغ من الطلاق أو
~~قصد بها التبرك أو أن كل شيء بمشيئة الله تعالى أو لم يعلم هل قصد التعليق
~~أو لا وقع، وكذا لو أطلق كما هو مقتضى كلامهم، وليس هذا كالاستثناء
~~المستغرق؛ لأن ذلك كلام متناقض غير منتظم، والتعليق بالمشيئة منتظم وأنه
~~يقع معه الطلاق وقد لا يقع كما تقرر، وكالتعليق بالمشيئة سائر التعليقات في
~~اعتبار اللفظ واقتران القصد (وكذا يمنع) التعليق بالمشيئة انعقاد نية وضوء
~~وصلاة وصوم وغيرها عند قصد التعليق و (انعقاد تعليق) كأنت طالق إن دخلت
~~الدار إن شاء الله؛ لأن التعليق بالمشيئة يمنع الطلاق المنجز فالمعلق أولى
~~(و) انعقاد (عتق) منجز أو معلق كأنت حر إن شاء الله أو أنت حر إن دخلت
~~الدار إن شاء الله (و)
# PageV04P489
# انعقاد (يمين) كقوله: والله لأفعلن كذا إن شاء الله (و) انعقاد (نذر)
~~كلله علي أن أتصدق بكذا إن شاء الله (و) انعقاد (كل تصرف) غير ما ذكر مما
~~حقه الجزم كبيع وإقرار وإجارة.
# تنبيه: تقديم التعليق على المعلق به كتأخيره عنها، كقوله: إن شاء الله
~~أنت طالق، ولو فتح همزة إن أو أبدلها بإذ، أو ما: كقوله أنت طالق أن شاء
~~الله بفتح الهمزة، أو إذ شاء الله طلقت في الحال طلقة واحدة؛ لأن الأولين
~~للتعليل، والواحدة هي اليقين في الثالث، وسواء في الأول النحوي وغيره كما
~~صرح في الروضة بتصحيحه هنا.
# (ولو قال: يا طالق إن شاء الله) أو أنت طالق ثلاثا يا طالق إن شاء الله
~~(وقع) طلقة (في الأصح) نظرا لصورة النداء المشعر بحصول الطلاق حالته،
~~والحاصل لا يعلق، بخلاف أنت طالق فإنه كما قال الرافعي قد يستعمل عند القرب
~~منه وتوقع الحصول كما يقال للقريب من الوصول أنت واصل، وللمريض المتوقع
~~شفاؤه قريبا أنت صحيح فينتظم الاستثناء في مثله، ومثل ذلك ما لو قال: أنت
~~طالق ثلاثا يا زانية إن شاء الله ms2581 فإنها لا تطلق لرجوع الاستثناء إلى الطلاق
~~خاصة، ويحد بقوله: يا زانية، ولا يضر تخلل يا طالق في الأول، ولا يا زانية
~~في الثاني؛ لأنه ليس أجنبيا عن المخاطبة فأشبه قوله أنت طالق ثلاثا يا حفصة
~~إن شاء الله، ولو قال: أنت طالق إن شاء الله قاصدا التوكيد لم تطلق كما لو
~~قال: أنت طالق إن شاء الله.
# (أو قال: أنت طالق إلا أن يشاء الله تعالى) طلاقك (فلا) يقع (في الأصح)
~~لأن معناه إلا أن يشاء الله عدم تطليقك فلا يقع شيء؛ لأن المشيئة لا اطلاع
~~لنا عليها، والثاني: يقع؛ لأنه أوقعه وجعل المخلص عنه المشيئة، وهي غير
~~معلومة فلا يحصل الخلاص.
# تتمة: لو قال: أنت طالق واحدة وثلاثا أو ثنتين إن شاء الله طلقت واحدة
~~لاختصاص التعليق بالمشيئة بالأخير كما في الاستثناء المستغرق كما مر،
~~وقوله: أنت طالق ثلاثا وواحدة إن شاء الله يقع ثلاثا كذلك، ولو قال: أنت
~~طالق واحدة ثلاثا أو ثلاثا ثلاثا إن شاء الله لم تطلق لعود المشيئة إلى
~~الجميع لحذف العاطف، ولو قال: حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء الله ولم ينو
~~عود الاستثناء إلى كل من المتعاطفين طلقت حفصة دون عمرة لما مر، بخلاف قوله
~~حفصة وعمرة طالقان إن شاء الله لا تطلق واحدة منهما، ولو قال: أنت طالق إن
~~شاء زيد فمات زيد أو جن قبل المشيئة لم تطلق لعدم المشيئة، وإن خرس فأشار
~~طلقت؛ لأنه عند بيان المشيئة من أهل الإشارة والاعتبار بحال البيان، ولهذا
~~لو كان عند التعليق أخرس، ثم نطق كانت مشيئته بالنطق، ولو علق بمشيئة
~~الملائكة لم تطلق، إذ لهم مشيئة ولم يعلم حصولها، وكذا إن علق بمشيئة بهيمة
~~لأنه تعليق بمستحيل، ولو قال: أنت طالق إن لم يشأ زيد، ولم توجد المشيئة في
~~الحياة طلقت قبيل الموت أو قبيل جنون اتصل بالموت لتحقق عدم المشيئة حينئذ،
~~وإن مات زيد وشك في مشيئته لم تطلق للشك في الصفة الموجبة للطلاق، ولو قال:
~~أنت طالق إن لم يشأ ms2582 زيد اليوم
# PageV04P490
# ولم يشأ فيه طلقت قبيل الغروب، لأن اليوم هنا كالعمر فيما مر.
### | [فصل في الشك في الطلاق]
# (فصل) في الشك في الطلاق وهو كما سيأتي على ثلاثة أقسام: شك في أصله، وشك
~~في عدده، وشك في محله وهذا كمن طلق معينة ثم نسيها، إذا (شك) أي تردد
~~برجحان أو غيره (في) وقوع (طلاق) منه أو في وجود الصفة المعلق بها، كقوله:
~~إن كان هذا الطائر غرابا فأنت طالق وشك هل كان غرابا أو لا (فلا) نحكم
~~بوقوعه. قال المحاملي بالإجماع؛ لأن الأصل عدم الطلاق وبقاء النكاح (أو) لم
~~يشك في طلاق بل تحقق وقوعه، ولكن شك (في عدد) منه، هل طلق طلقة أو أكثر؟
~~(فالأقل) يأخذ به (ولا يخفى الورع) في الصورتين وهو الأخذ بالأسوأ لخبر «دع
~~ما يريبك إلى ما لا يريبك» رواه الترمذي وصححه، ففي الأولى يراجع إن كان له
~~الرجعة، وإلا فيجدد نكاحها إن كان له فيها رغبة، وإلا فلينجز طلاقها لتحل
~~لغيره يقينا، وفي الثانية إن شك في أنه طلق ثلاثا أم ثنتين لم ينكحها حتى
~~تنكح زوجا غيره، ولو شك هل طلق ثلاثا أو لم يطلق شيئا طلقها ثلاثا، قال
~~الرافعي: لتحل لغيره يقينا اه.
# وهذا ليس بظاهر فإنها تحل لغيره يقينا في الصورة الثانية بأي شيء أوقعه
~~ولو طلقة، نعم فائدة إيقاع الثلاث أنه لو تزوجها بعد دخول الثاني بها
~~وتطليقه إياها عليها الثلاث بيقين.
# (ولو) علق اثنان بنقيضين كأن (قال: إن كان ذا الطائر غرابا) مثلا (فأنت
~~طالق. وقال آخر إن لم يكنه فامرأتي طالق وجهل) الحال في الطائر (لم يحكم
~~بطلاق أحد) لأنه لو انفرد أحدهما بما قال لم يحكم بوقوع طلاقه لجواز أنه
~~غير غراب، والأصل بقاء النكاح فتعليق الآخر لا يغير حكمه.
# تنبيه: مشى المصنف في نكته على اختيار شيخه ابن مالك في اتصال الضمير
~~الواقع خبر كان، ولكن جمهور النحاة على الانفصال (فإن قالهما رجل لزوجتيه
~~طلقت إحداهما) لا بعينها لوجود إحدى الصفتين؛ لأنه لا بد فيه ms2583 من أحد
~~الوصفين، إذ ليس بين النفي والإثبات واسطة (ولزمه) مع الاعتزال عنهما إلى
~~تبين الحال لاشتباه المباحة بغيرها (البحث) عن الطائر (والبيان) لزوجته إن
~~أمكن واتضح له حال الطائر ليعلم المطلقة دون غيرها، فإن طار ولم يعلم لم
~~يلزمه بحث ولا بيان.
# تنبيه: هذا في الطلاق البائن، وفي الرجعية إذا انقضت عدتها لما سيأتي من
~~عدم وجوب
# PageV04P491
# البيان فيما لو طلق إحدى زوجتيه طلاقا رجعيا؛ لأن الرجعية زوجة (ولو طلق
~~إحداهما بعينها) كأن خاطبها بطلاق وحدها، أو نواها بقوله إحداكما طالق (ثم
~~جهلها) بعد ذلك بنسيان ونحوه (وقف) وجوبا أمره عنهما من قربان وغيره (حتى
~~يذكر) بتشديد الذال المعجمة كما ضبطه بعضهم، أي يتذكر المطلقة بأن يعرفها،
~~والجهل المقارن للطلاق كما لو طلق في ظلمة كذلك.
# تنبيه: لو عبر بدل ثم بالواو كان أعم (ولا يطالب) الزوج (ببيان) للمطلقة
~~(إن صدقتاه) أي الزوجتان (في الجهل) بها لأن الحق لهما، فإن كذبتاه وبادرت
~~واحدة وقالت: أنا المطلقة لم يقنع منه بقوله: نسيت أو لا أدري، وإن كان
~~قوله محتملا بل يطالب بيمين جازمة أنه لم يطلقها، فإن نكل حلفت وقضى
~~بطلاقها. قال الأذرعي: ولو ادعت كل منهما أو إحداهما أنه يعلم التي عناها
~~بالطلاق، وسألت تحليفه أنه لا يعلم ذلك ولم تقل في الدعوى أنه يعلم
~~المطلقة، فالوجه قبول هذه الدعوى وتحليفه على ذلك.
# (ولو قال لها) أي لزوجته (ولأجنبية إحداكما طالق وقال: قصدت) بالطلاق
~~(الأجنبية قبل) قوله بيمينه (في الأصح) وعبر في الروضة بالصحيح المنصوص؛
~~لأن الكلمة مترددة بينهما محتملة لهذه ولهذه، فإذا قال: عينتها صار كما لو
~~قال للأجنبية: أنت طالق، والثاني: لا يقبل وتطلق زوجته؛ لأنها محل الطلاق
~~فلا ينصرف عنها إلى الأجنبية بالقصد.
# تنبيه: أفهم قوله قصدت الأجنبية أنه إذا لم يكن له قصد تطلق زوجته، وهو
~~ما في الروضة وأصلها عن فتاوى البغوي وأقراه. قال في المهمات: ويتجه أن محل
~~ما قاله البغوي فيما إذا لم يصدر على الأجنبية طلاق منه أو من غيره، فإن ms2584
~~كان وقع عليها ذلك لم يحكم بطلاق زوجته بما وقع منه؛ لأن الكلام الذي صدر
~~منه صادق عليهما صدقا واحدا والأصل بقاء الزوجية، ويؤيده ما ذكره الرافعي
~~في باب العتق، أنه إذا أعتق عبدا، ثم قال له ولعبد آخر: أحدكما حر لم يقتض
~~ذلك عتق الآخر اه.
# واحترز بقوله: ولأجنبية عما لو قال لزوجته ولرجل أو دابة. وقال: أردت
~~الرجل أو الدابة فإنه لا يقبل؛ لأن ذلك ليس محلا للطلاق، وأمته مع زوجته
~~وفاسدة النكاح مع صحيحته كالأجنبية مع الزوجة.
# فروع: لو قال: إن فعلت كذا فإحداكما طالق، ثم فعله بعد موت إحداهما وقع
~~الطلاق على الباقية لتعين المحل لها. ولو قال لعبديه: أحدكما حر فمات
~~أحدهما تعين العتق في الحي؛ لأن العتق ثبت في الذمة بخلاف الطلاق، ولو قال
~~لأم زوجته: ابنتك طالق لم تطلق زوجته إن لم ينو طلاقها بناء على الأصح من
~~أن المتكلم لا يدخل في عموم كلامه كما عليه أكثر المتقدمين خلافا لما في
~~المهمات.
# (ولو) كان اسم زوجته زينب و (قال زينب طالق) ولم
# PageV04P492
# يرفع في نسبها ما تتميز به (وقال) لم أقصد زوجتي بل (قصدت أجنبية) اسمها
~~زينب (فلا) يقبل ظاهرا (على الصحيح) لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى، كما لو كان له زوجة قبلها واسمها زينب وطلقها أو ماتت. وقال
~~أردتها. والثاني: يقبل بيمينه لاحتمال اللفظ لذلك كما في الصورة التي
~~قبلها، وفرق الأول بينهما بأن قوله: إحداكما يتناولهما تناولا واحدا ولم
~~يوجد منه تصريح باسم زوجته ولا وصف لها ولا إشارة بالطلاق، وهنا صرح
~~باسمها، والظاهر أنه إن أرادها فلذلك لم يقبل قوله، فلو نكح امرأة نكاحا
~~صحيحا وأخرى نكاحا فاسدا وكل منهما اسمها زينب وقال: زينب طالق، وقال: أردت
~~فاسدة النكاح قبل كما هو ظاهر كلام ابن المقري، لكن ينبغي أن يكون محله إذا
~~لم يعلم فساد نكاحها وإلا فهي أجنبية فلا يقبل منه ظاهرا ويدين (ولو قال
~~لزوجتيه: إحداكما طالق وقصد معينة) منهما (طلقت) لأن اللفظ ms2585 صالح لكل منهما،
~~فإذا صرفه بالنية إلى واحدة انصرف وصار اللفظ كالنص في التعيين (وإلا) بأن
~~لم يقصد معينة بل أطلق أو قصد واحدة لا بعينها أو قصدهما كما قاله الإمام
~~(فإحداهما) أي زوجتيه تطلق، ولا يدري الآن من هي (ويلزمه) بعد طلب
~~الزوجتين: كما قاله ابن الرفعة أو إحداهما كما قاله غيره (البيان) للمطلقة
~~(في الحالة الأولى) وهي قصد واحدة معينة (والتعيين) فورا (في) الحالة
~~(الثانية) وهي قصد واحدة مبهمة لتعلم المطلقة منهما فيترتب عليها أحكام
~~الفراق (وتعزلان) بمثناة فوقية بخطه فالضمير لزوجتيه، ويستمر انعزالهما
~~(عنه إلى البيان) في الحالة الأولى (أو التعيين) في الحالة الثانية لاختلاط
~~المحظور بالمباح (وعليه البدار بهما) أي البيان والتعيين لرفعه حبسه عمن
~~زال ملكه عنها، فلو أخر بلا عذر عصى وعزر. قال الإسنوي: وقضية ذلك أنه لو
~~استمهل لم يمهل، وقال ابن الرفعة: يمهل، ويمكن حمل الأول على ما إذا عين
~~ولم يدع نسيانا، إذ لا وجه للإمهال حينئذ والثاني على ما إذا أبهم أو عين
~~وادعى أنه نسي.
# تنبيه: محل هذا في الطلاق البائن، أما الرجعي فلا يلزمه فيه بيان ولا
~~تعيين في الحال على الأصح في أصل الروضة والشرح الصغير لأنها زوجة، ويؤخذ
~~من هذا أنها لو انقضت عدتها لزمه في الحال لحصول البينونة وانتفاء الزوجية
~~كما قاله الإسنوي، أما إذا لم تطلب الزوجتان ولا إحداهما فلا وجه لإيجابه
~~قبل الطلب لأنه محض حق الزوجين، وحق الله تعالى فيه الانعزال وقد أوجبناه
~~(و) عليه أيضا (نفقتهما في الحال) إلى البيان أو التعيين لحبسهما عنده حبس
~~الزوجات، وسواء أقصر في تأخير ذلك أم لا كأن كان جاهلا أو ناسيا؛ لأنه ورط
~~نفسه ولا يرد المصروف إلى المطلقة إذا بين أو عين. قال الإمام: وهو من
~~النوادر فإنها نفقة لبائن.
# PageV04P493
# تنبيه: قوله في الحال تبع فيه المحرر ولم تذكره الروضة وأصلها. قال ابن
~~النقيب: ولم أفهم ما أراد به. وقال غيره: أشار به إلى أن النفقة لا تؤخر
~~إلى البيان أو التعيين.
# (ويقع ms2586 الطلاق) في المعينة المبينة (باللفظ) جزما، وفي المبهمة على الأصح؛
~~لأنه جزم به ونجزه فلا يجوز تأخيره إلا أن محله غير مبين، أو غير معين
~~فيؤمر بالتبيين أو التعيين، لكن عدة المعين من اللفظ، والمبهم من التعيين
~~لتعيين المحل في الأولى دون الثانية، ويجوز أن تتأخر العدة عن وقت الحكم
~~بالطلاق كما تجب في النكاح الفاسد بالوطء وتحسب من التفريق (وقيل: إن لم
~~يعين) المبهمة المطلقة ثم عينها (فعند التعيين) يقع الطلاق؛ لأنه لو وقع
~~قبله لوقع لا في محل، والطلاق شيء معين فلا يقع إلا في محل معين، ورد هذا
~~بأنه ممنوع منهما إلى التعيين كما مر، فلولا وقوع الطلاق قبله لم يمنع
~~منهما (والوطء) لإحداهما (ليس بيانا) في الحالة الأولى أن المطلقة الأخرى
~~(ولا تعيينا) في الحالة الثانية لغير الموطوءة لاحتمال أن يطأ المطلقة؛
~~ولأن ملك النكاح لا يحصل بالفعل ابتداء فلا يتدارك به ولذلك لا تحصل الرجعة
~~بالوطء (وقيل) الوطء (تعيين) للطلاق في غير الموطوءة، وعليه الأكثرون، وقال
~~في التنبيه: إنه ظاهر المذهب فلا يمنع من وطء أيتهما شاء والمعتمد الأول،
~~وعليه فيطالب بالبيان والتعيين، فإن بين الطلاق في الموطوءة وكان الطلاق
~~بائنا لزمه الحد لاعترافه بوطء أجنبية بلا شبهة، ولها المهر لجهلها بأنها
~~المطلقة، بخلاف الرجعية لا حد بوطئه لها وإن بين في غير الموطوءة قبل، فإن
~~ادعت الموطوءة أنه نواها ونكل حلفت ولزمه لهما المهر، ولا حد للشبهة؛ لأن
~~الطلاق ثبت بظاهر اليمين، وله أن يعين للطلاق غير الموطوءة، وعليه مهرها
~~لما مر.
# وقضية كلام الروض وأصله أنه لا حد عليه وإن كان الطلاق بائنا وهو المعتمد
~~وإن جزم في الأنوار بأنه يحد كما في الأولى للاختلاف في وقت الطلاق، وله أن
~~يعينه للموطوءة (ولو قال) فيما إذا طلب منه بيان مطلقة معينة نواها (مشيرا
~~إلى واحدة) منهما (هذه المطلقة فبيان) لها؛ لأنه إخبار عن الإرادة السابقة
~~المعلقة بمحل معين، أو هذه الزوجة، أو لم أطلق هذه، فبيان أن غيرها المطلقة
~~(أو) قال مشيرا لكل ms2587 منهما (أردت هذه وهذه) أو هذه هذه، أو هذه مع هذه (أو
~~هذه بل هذه حكم بطلاقهما) ظاهرا لإقراره به بما قاله؛ لأنه أقر بطلاق
~~الأولى ثم رجع وأقر بطلاق الثانية فلم يقبل رجوعه عنه وقبل إقراره بطلاق
~~الثانية؛ لأنه أقر بحق غيره عليه. أما في الباطن فالمطلقة من نواها فقط كما
~~قاله الإمام. قال: فإن نواهما جميعا فالوجه أنهما لا يطلقان، إذ لا وجه
~~لحمل إحداهما عليهما جميعا.
# تنبيه: تمثيل المصنف العطف بالواو وبل تنبيها على أنه لا فرق بين كون
~~العاطف للجمع
# PageV04P494
# أو للإضراب ولا يسمع منه الإضراب عن الأولى، فإن أتى بثم أو الفاء كهذه
~~ثم هذه أو هذه فهذه حكم بطلاق الأولى فقط لفصل الثانية بالترتيب فلم يبقى
~~لها شيء، ولو قال هذه أو هذه استمر الإشكال، أو قال: هذه بعدها هذه، أو هذه
~~قبل هذه، فالمشار إليها أولا، أو هذه بعد هذه، فالمشار إليها ثانيا هي
~~المطلقة.
# تنبيه: قول المصنف حكم بطلاقهما أشار به إلى أن هذا في ظاهر الحكم. أما
~~في الباطن فتطلق المنوية كما مرت الإشارة إليه أيضا وهذا في الطلاق المعين
~~كما مرت الإشارة إليه أيضا ويدل عليه قوله فبيان. أما الطلاق المبهم
~~فالمطلقة هي الأولى، سواء أعطف بالواو أم بغيرها؛ لأنه إنشاء اختيار وليس
~~بإخبار وليس له إلا اختيار واحدة فيلغو ذكر اختيار غيرها (ولو ماتتا) أي
~~الزوجتان (أو إحداهما قبل بيان) للمعينة (وتعيين) للمبهمة والطلاق بائن
~~(بقيت مطالبته) أي المطلق بالبيان جزما، والتعيين على المذهب (لبيان) حال
~~(الإرث) لأنه قد ثبت إرثه في إحداهما بيقين فيوقف من مال كل منهما، أو
~~الميتة نصيب الزوج حيث لا مانع من الإرث، فإذا بين أو عين لم يرث من
~~المطلقة ويرث من الأخرى، ثم إن نوى معينة فبين في واحدة فلورثة الأخرى
~~تحليفه أنه لم يردها بالطلاق، فإن نكل حلفوا ولم يرث منها كما لا يرث من
~~الأولى أيضا إذا كانت ميتة؛ لأن اليمين المردودة كالإقرار، وإن حلف طالبوه
~~بمهر المثل إن دخل ms2588 بها وإلا طالبوه بنصفه في أحد وجهين يظهر ترجيحه؛ لأنه
~~بزعمهم المذكور ينكرون استحقاق النصف، والوجه الآخر يطالبونه بكله لاعترافه
~~أنها زوجته، وإن عين في المبهم فلا اعتراض لورثة الأخرى، وإن كذبه ورثة
~~المطلقة فلهم تحليفه وقد أقروا له بإرث لا يدعيه وادعوا عليه مهرا استقر
~~بالموت إن لم يدخل بها (ولو مات) المطلق قبل البيان أو التعيين (فالأظهر
~~قبول بيان وارثه، لا) قبول (تعيينه) لأن البيان إخبار وقد يقف على مراد
~~مورثه منه أو من غيره، والتعيين اختيار شهوة فلم يخلفه فيه، كما لو أسلم
~~على أكثر من أربعة نسوة ومات قبل الاختيار. والثاني: يقوم مقامه فيهما كما
~~يخلفه في حقوق كالرد بالعيب واستلحاق النسب. والثالث: المنع فيهما؛ لأن
~~حقوق النكاح لا تورث.
# تنبيه: شمل كلامه ما لو ماتتا قبله أو بعده، أو إحداهما قبله والأخرى
~~بعده، أو لم تمت واحدة منهما، أو ماتت إحداهما دون الأخرى، ولو شهد اثنان
~~من ورثة الزوج فلانة قبلت شهادتهما إن مات قبل الزوجتين لعدم التهمة، بخلاف
~~ما لو ماتتا قبله، ولو مات بعدهما فبين الوارث واحدة فلورثة الأخرى تحليفه
~~أنه لا يعلم أن الزوج طلق مورثتهم.
# ثم شرع في الإبهام بين الطلاق والعتق بقوله (ولو قال: إن كان) هذا الطائر
~~(غرابا فامرأتي طالق وإلا) بأن لم يكنه (فعبدي حر وجهل) حال الطائر وصدقاه
~~أو كذباه وحلف (منع منهما) أي من الاستمتاع بالزوجة والاستخدام بالعبد
~~والتصرف فيه
# PageV04P495
# لزوال ملكه عن أحدهما، فأشبه طلاق إحدى زوجتيه (إلى البيان) لتوقعه وعليه
~~نفقة الزوجة وكذا العبد حيث لا كسب له، ولو اعترف بطلاق الزوجة فإن صدقه
~~العبد فذاك ولا يمين عليه، وإن كذبه وادعى العتق صدق السيد بيمينه، فإن نكل
~~حلف العبد وحكم بعتقه والطلاق، وإن اعترف بالعتق وإن صدقته المرأة فلا
~~يمين، وإن كذبته حلف، فإن نكل حلفت وحكم بطلاقها والعتق (فإن مات) قبل
~~بيانه (لم يقبل بيان الوارث على المذهب) للتهمة في إخباره بالحنث في الطلاق
~~ليرق العبد ويسقط إرث الزوجة. والطريق الثاني فيه ms2589 قولا الطلاق المبهم بين
~~الزوجين.
# تنبيه: قال السرخسي: محل الخلاف ما إذا قال الوارث: حنث في الزوجة، فإن
~~عكس قبل قطعا لإضراره بنفسه. قال الرافعي: وهو حسن، زاد في الروضة: قد قال
~~به غير السرخسي وهو متعين. قال البلقيني: ليس ما قاله السرخسي متعينا فإن
~~القرعة داخلة وللعبد بها حق في العتق وللميت حق في رقه إذا كان عليه دين
~~فيوفى منه فلا يقبل قول الوارث والحال ما ذكر، فإن لم يكن هناك ما يمنع من
~~ذلك تعين ما قاله السرخسي وغيره. ثم فرع المصنف على المذهب قوله (بل يقرع
~~بين العبد والمرأة) فلعل القرعة تخرج على العبد فإنها مؤثرة في العتق دون
~~الطلاق (فإن قرع) العبد بأن خرجت القرعة له (عتق) من رأس المال إن كان
~~التعليق في الصحة، وإلا فمن الثلث إذ هو فائدة، وترث المرأة إلا إذا ادعت
~~الحنث فيها والطلاق بائن (أو قرعت) أي المرأة بأن خرجت القرعة لها (لم
~~تطلق) إذ لا مدخل لها في الطلاق بدليل ما لو طلق إحدى امرأتيه لا تدخل
~~القرعة، بخلاف العتق فإن النص ورد بها فيه، ولكن الورع أن يترك الميراث
~~للورثة (والأصح أنه) أي العبد (لا يرق) بفتح أوله وكسر ثانيه بخطه وصحح
~~عليه بل يبقى على إبهامه؛ لأن القرعة لم تؤثر فيما خرجت عليه ففي غيره
~~أولى. والثاني: يرق؛ لأن القرعة تعمل في العتق والرق، فكما يعتق إذا خرجت
~~عليه يرق إذا خرجت على عديله. وأجاب الأول بأنها لم تؤثر في عديله فلا تؤثر
~~فيه.
### | [فصل في الطلاق السني وغيره]
# (فصل) في الطلاق السني وغيره، وفيه اصطلاحان: أحدهما وهو أضبط ينقسم إلى
~~سني وبدعي، وجرى عليه المصنف حيث قال (الطلاق: سني وبدعي) وثانيهما، وهو
~~أشهر ينقسم إلى سني وبدعي، ولا ولا، فإن طلاق الصغير والآيسة والمختلعة
~~والتي استبان حملها منه وغير المدخول بها لا سنة فيه ولا بدعة.
# PageV04P496
# تنبيه: قسم جمع الطلاق إلى واجب كطلاق المولى وطلاق الحكمين في الشقاق
~~إذا رأياه، ومندوب كطلاق زوجة حالها غير ms2590 مستقيم كسيئة الخلق، أو كانت غير
~~عفيفة، ومكروه كمستقيمة الحال، وأشار الإمام إلى المباح بطلاق من لا يهواها
~~ولا تسمح نفسه بمؤونتها من غير استمتاع بها، وحرام كطلاق البدعي كما قال
~~(ويحرم البدعي) لحصول الضرر به كما سيأتي (وهو ضربان) أحدهما (طلاق) من شخص
~~(في حيض ممسوسة) أي موطوءة ولو في الدبر، ومثلها من استدخلت ماءه المحترم
~~بالإجماع كما نقله الماوردي. قال شيخنا: ولو في عدة طلاق رجعي، وهي تعتد
~~بالأقراء، وهذه الغاية إنما تأتي على رأي مرجوح، هو أن الرجعية تستأنف. أما
~~على المعتمد فلا؛ لأنه لا تطويل عليها، نبه على ذلك البكري في حاشيته،
~~وحرمة هذا لمخالفته لقوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي في الوقت
~~الذي يشرعن فيه في العدة، وزمن الحيض لا يحسب من العدة، والمعنى فيه تضررها
~~بطول العدة، فإن بقية الحيض لا تحسب منها، والنفاس كالحيض لشمول المعنى
~~المحرم له كما في الروضة وأصلها هنا وإن خالفا ذلك في باب الحيض.
# تنبيه: شمل إطلاقه ما لو ابتدأ طلاقها في حال حيضها ولم يكمله حتى طهرت
~~فيكون بدعيا، وبه صرح الصيمري.
# والأوجه أنه ليس ببدعي لما سيأتي من أنه لو قال: أنت طالق مع أو في آخر
~~حيضك فسني في الأصح لاستعقابه الشروع في العدة، ويستثنى من الطلاق في
~~الحيض: صور: منها الحامل إذا حاضت فلا يحرم طلاقها كما يأتي؛ لأن عدتها
~~بالوضع، ومنها ما لو كانت الزوجة أمة وقال لها سيدها: إن طلقك الزوج اليوم
~~فأنت حرة فسألت الزوج الطلاق لأجل العتق فطلقها لم يحرم، فإن دوام الرق أضر
~~بها من تطويل العدة، وقد لا يسمح به السيد بعد ذلك أو يموت فيدوم أسرها
~~بالرق، قاله الأذرعي بحثا وهو حسن. ومنها طلاق المتحيرة فليس بسني ولا
~~ببدعي. ومنها طلاق الحكمين في صورة الشقاق، ومنها طلاق المولى إذا طولب وإن
~~توقف فيه الرافعي. ومنها ما لو طلقها في الطهر طلقة ثم طلقها في الحيض
~~ثانية، والمراد من الطلاق في الحيض المنجز، فلو علقه بدخول دار مثلا ms2591 فليس
~~ببدعي، لكن ينظر إلى وقت الدخول، فإن وجد في حال الطهر فسني وإلا فبدعي،
~~لكن لا إثم فيه. قال الرافعي: ويمكن أن يقال إن وجدت الصفة باختياره أثم
~~بإيقاعه في الحيض كإنشائه الطلاق فيه. قال الأذرعي: وهو ظاهر لا شك فيه،
~~وليس في كلامهم ما يخالفه (وقيل إن سألته) زوجته طلاقها في حيضها (لم يحرم)
~~لرضاها بتطويل العدة، والأصح التحريم لإطلاق قوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] ولأنه - صلى الله عليه وسلم - لما أنكر الطلاق في الحيض لم
~~يستفصل، ولو علق الطلاق باختيارها فأتت به في حال الحيض مختارة. قال
~~الأذرعي: فيمكن أن يقال هو كما لو طلقها بسؤالها، أي فيحرم، وهو
# PageV04P497
# ظاهر (ويجوز خلعها فيه) أي الحيض أو النفاس لإطلاق قوله تعالى: {فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ولحاجتها إلى الخلاص بالمفارقة حيث
~~افتدت بالمال. وليس هذا بسني ولا بدعي كما مر (لا أجنبي) فلا يجوز خلعه في
~~الحيض أو النفاس (في الأصح) لأنه لم يعلم فيه وجدان حاجتها إلى الخلاص
~~بالمفارقة، ومقابل الأصح احتمال للإمام لا وجه محقق، إلا أن يثبت عمن تقدم
~~الإمام أنه يجوز؛ لأن الظاهر أن الأجنبي إنما بذل لحاجتها إلى الخلاص.
# تنبيه: لو أذنت للأجنبي أن يختلعها يظهر أن يقال: إن كان بمالها
~~فكاختلاعها وإلا فهو كاختلاعه (ولو قال: أنت طالق مع) أو في (آخر حيضك فسني
~~في الأصح) لاستعقابه الشروع في العدة، والثاني: بدعي لمصادفته الحيض (أو)
~~أنت طالق (مع) أو في (آخر طهر) عينه (لم يطأها فيه فبدعي على المذهب)
~~المنصوص كما في الروضة، والمراد به الراجح؛ لأنه لا يستعقب العدة، والثاني:
~~سني لمصادفته الطهر.
# (و) الضرب الثاني للبدعي (طلاق في طهر وطئ فيه) في قبل، وكذا في دبر على
~~الأصح، وفي الروضة أن استدخالها ماءه أي المحترم كالوطء ونائب فاعل وطئ
~~قوله (من قد تحبل) لعدم صغرها ويأسها (و) الحال أنه (لم يظهر حمل) منها
~~لأنه قد يندم لو ظهر حمل، فإن الإنسان قد يطلق الحائل دون الحامل، وعند
~~الندم ms2592 قد لا يمكنه التدارك فيتضرر الولد، وخرج بمن قد تحبل الصغيرة والآيسة
~~فإنه لا سنة ولا بدعة في طلاقهما كما مر، وبلم يظهر حمل ما لو ظهر وسيذكره،
~~واستدخالها ماءه مع علمه به كما قاله الأذرعي كالوطء لاحتمال حدوث الحمل
~~منه، وكذا الوطء في الدبر على الأصح.
# تنبيه: سكت المصنف عن ضرب ثالث للبدعي مذكور في الروضة، وهو في حق من له
~~زوجتان وقسم لإحداهما ثم طلق الأخرى قبل المبيت عندها، ولو نكح حاملا من
~~زنا ثم دخل بها ثم طلقها نظر إن لم تحض فبدعي؛ لأنها لا تشرع في العدة إلا
~~بعد الوضع والنفاس، وإلا فإن طلقها في الطهر فسني، أو في الحيض فبدعي كما
~~يؤخذ من كلامهم. وأما الموطوءة بشبهة إذا حبلت منه ثم طلقها طاهرا فإنه
~~بدعي (فلو وطئ حائضا فطلقها فبدعي) أيضا (في الأصح) لاحتمال علوقها بذلك،
~~والثاني: ليس ببدعي؛ لأن بقية الحيض تشعر بالبراءة، ودفع باحتمال أن تكون
~~البقية مما دفعته الطبيعة أولا وهيأته للخروج.
# تنبيه: صورة المسألة أن يطلقها قبل أن يمسها في الطهر، وأشار المصنف إلى
~~هذا بفاء
# PageV04P498
# التعقيب (و) الموطوءة في الطهر (يحل خلعها) كالحائض على الصحيح، فيستثنى
~~حينئذ من تحريم الطلاق في طهر جامع فيه (و) يحل (طلاق من ظهر حملها) وإن
~~كانت تحيض؛ لأن بأخذ العوض وظهور الحمل ينعدم احتمال الندم.
# تنبيه: قد علم طلاق البدعي وطلاق غير البدعي والسني. وأما الطلاق السني
~~فهو طلاق مدخول بها في طهر لم يجامعها فيه ولا في حيض قبله، وليست بحامل
~~ولا صغيرة ولا آيسة، وهي تعتد بالأقراء، وذلك لاستعقابها الشروع في العدة.
# (ومن طلق) طلاقا (بدعيا) ولم يستوف عدد الطلاق (سن له الرجعة) ما لم يدخل
~~الطهر. الثاني: إن طلقها في طهر جامعها فيه. أما إذا طلقها في الحيض فإلى
~~آخر الحيضة التي طلقها فيها كما قاله ابن قاضي عجلون في تصحيحه على المنهاج
~~(ثم) بعد الرجعة (إن شاء طلق بعد) تمام (طهر) لخبر الصحيحين «أن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - طلق ms2593 زوجته وهي حائض فذكر ذلك عمر للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: مره فليراجعها ثم ليطلقها طاهرا» أي قبل أن يمسها إن أراد كما
~~صرح بذلك في بعض رواياتهما.
# تنبيه: إنما لم يقل بوجوب الرجعة كمذهب مالك؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يأمره، وإنما أمر أباه أن يأمره، والأمر بالأمر بالشيء ليس أمرا
~~بذلك الشيء لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «مروهم بالصلاة لسبع سنين» كذا
~~قالوه. فإن قيل: قوله: فليراجعها أمر منه - صلى الله عليه وسلم -.
# أجيب بأن المراد فليراجعها لأجل أمرك فيكون الوجوب لأجل الوالد، وظاهر
~~كلام المصنف: أن ترك الرجعة ليس بمكروه، وبه صرح الإمام. قال في الروضة:
~~وفيه نظر، وينبغي كراهته لصحة الخبر فيها ولدفع الإيذاء اه.
# ورد الاستناد إلى الخبر لأنه لا نهي فيه، وإذا راجع فهل يرتفع الإثم؟ حكى
~~المصنف عن جماعة أن الأثم يرتفع واستظهره، وإذا راجع والبدعة لحيض، فالسنة
~~أن لا يطلقها في الطهر منه لئلا يكون المقصود من الرجعة مجرد الطلاق، وإن
~~كانت البدعة لطهر جامعها فيه أو في حيض قبله ولم يبن حملها ووطئ بعد الرجعة
~~فيه فلا بأس بطلاقها في الطهر الثاني، وإن لم يراجعها بعد الطهر أو راجعها
~~فيه ولم يطأها سن له أن يطلقها في الطهر الثاني؛ لئلا تكون الرجعة للطلاق،
~~وهذا فيمن طلق غير من لم تستوف دورها من القسم، بخلاف من طلق هذه للزوم
~~الرجعة له ليوفيها حقها، كذا قيل، وظاهر كلامهم أنه يستحب؛ لأن الرجعة في
~~معنى النكاح وهو لا يجب.
# (ولو قال: لحائض) ممسوسة أو نفساء (أنت طالق للبدعة وقع) الطلاق (في
~~الحال) وإن كانت في ابتداء الحيض لاتصاف طلاقها به (أو) قال لحائض لم يطأها
~~في ذلك الحيض أنت طالق (للسنة فحين) أي فيقع الطلاق حين (تطهر) من الحيض أو
~~النفاس بأن تشرع في الطهر، ولا يتوقف على الاغتسال لوجود الصفة قبله.
# PageV04P499
# تنبيه: لا بد من الانقطاع من شروعها في عدة المطلق، فلو وطئها في آخر
~~الحيض واستدام إلى انقطاعه فإنها ms2594 لا تطلق لاقتران الطهر بالجماع، وكذا لو
~~لم يستدم كما يؤخذ من قوله: فلو وطئ حائضا وطهرت فطلقها فبدعي في الأصح
~~وكذا لو وطئت بشبهة في دوام زوجيته، وحينئذ لا يقع طلاق فيه لأنه بدعي بل
~~يتأخر وقوعه إلى طهر تشرع فيه في عدته (أو) قال (لمن في طهر لم تمس فيه)
~~بوطء منه وهي مدخول بها (أنت طالق للسنة وقع في الحال) لوجود الصفة (وإن
~~مست) بوطء منه (فيه) ولم يظهر حملها (فحين تطهر بعد حيض) يقع الطلاق
~~لشروعها حينئذ في حال السنة (أو) قال لمن في طهر: أنت طالق (للبدعة ففي
~~الحال) يقع الطلاق (إن مست فيه) أو في حيض قبله ولم يظهر حملها لوجود الصفة
~~(وإلا) بأن لم تمس في هذا الطهر ولو في حيض قبله وهي مدخول بها (فحين تحيض)
~~يقع الطلاق.
# تنبيه: قضية كلامه وقوع الطلاق بظهور أول الدم، وبه صرح المتولي، فإن
~~انقطع لدون يوم وليلة ولم يعد تبين أن طلاقها لم يقع، وبما تقرر علم أنه لو
~~وطئها بعد التعليق في ذلك الطهر أنه يقع الطلاق لصدق الصفة، ومعلوم أن هذا
~~فيمن لها حالتا سنة وبدعة، فلو قال لصغيرة ممسوسة أو كبيرة غير ممسوسة وقع
~~في الحال على الأصح ولغا الوصف، واللام هنا للتعليل لا للتأقيت لعدم تعاقب
~~الحالين فيكون كقوله لرضا زيد.
# (ولو) وصف الطلاق بصفة مدح كأن (قال) لزوجته (أنت طالق طلقة حسنة أو أحسن
~~الطلاق) أو أفضله أو أعدله أو أكمله (أو أجمله) أو نحو ذلك (فكالسنة) أي
~~فكقوله أنت طالق للسنة، فإن كانت في حيض لم يقع حتى تطهر، أو في طهر لم تمس
~~فيه وقع في الحال، أو مست فيه وقع حين تطهر بعد حيض.
# تنبيه: لو نوى بذلك طلاق البدعة؛ لأنه في حقها أحسن لسوء خلقها، فإن كان
~~في زمن البدعة قبل؛ لأنه غلظ على نفسه، أو السنة لم يقبل ظاهرا ويدين (أو)
~~وصف الطلاق بصفة ذم كأنت طالق (طلقة قبيحة أو أقبح الطلاق) أو أسمجه أو ms2595
~~أفضحه أو أفظعه أو أشره (أو أفحشه) أو نحو ذلك (فكالبدعة) أي فكقوله: أنت
~~طالق للبدعة، فإن كانت في حيض أو في طهر مست فيه وقع في الحال وإلا فحين
~~تحيض، ولو نوى بذلك طلاق السنة لقبحه في حقها لحسن خلقها، وكانت في زمن
~~البدعة دين ولم يقبل ظاهرا، ولا يخالف هذا ما لو قال لذات سنة وبدعة في حال
~~البدعة أنت طالق طلاقا سنيا، أو في حال السنة أنت طالق طلاقا بدعيا. وقال:
~~أردت الوقوع في الحال فإنه لم يقع في الحال؛ لأن النية إنما تعمل فيما
~~يحتمل اللفظ صريحا، وإذا
# PageV04P500
# تنافيا لغت النية وعمل باللفظ؛ لأنه أقوى، ولو خاطب بقوله للسنة وما ألحق
~~به أو للبدعة وما ألحق به من ليس طلاقها سنيا ولا بدعيا كالحامل والآيسة
~~وقع في الحال ويلغو ذكر السنة والبدعة.
# تنبيه: اللام فيما يعهد انتظاره وتكرره للتوقيت كأنت طالق للسنة أو
~~للبدعة ممن لها سنة بدعة، وفيما لا يعهد انتظاره وتكرره للتعليل كطلقتك
~~برضا زيد أو لقدومه أو للبدعة، وهي صغيرة أو حامل أو نحوها ممن لا سنة لها
~~ولا بدعة طلقت في الحال وإن لم يرض زيد أو لم يقدم، وإن نوى بها التعليق لم
~~يقبل ظاهرا ويدين، ولو قال في الصغيرة ونحوها: أنت طالق لوقت البدعة أو
~~لوقت السنة ونوى التعليق قبل لتصريحه بالوقت وإن لم ينوه وقع الطلاق في
~~الحال كما مر فروع: لو قال أنت طالق برضا زيد أو بقدومه تعليق كقوله إن رضي
~~أو قدم، ولو قال لمن لها سنة وبدعة أنت طالق لا لسنة كقوله أنت طالق
~~للبدعة، وقوله: أنت طالق لا للبدعة كقوله: أنت طالق للسنة، وقوله سنة
~~الطلاق أو طلقة سنة كقوله للسنة، وقوله بدعة الطلاق، أو طلقة بدعية كقوله
~~للبدعة، ولو قال لمن طلاقها بدعي إن كنت في حال سنة فأنت طالق فلا طلاق ولا
~~تعليق، ولو قال لها في حال البدعة: أنت طالق طلاقا سنيا الآن أو في حال
~~السنة أنت طالق طلاقا بدعيا ms2596 الآن وقع في الحال للإشارة إلى الوقت ويلغو
~~اللفظ، ولو قال: أنت طالق للسنة إن قدم فلان وأنت طاهر، فإن قدم وهي طاهر
~~طلقت السنة وإلا فلا تطلق: لا في الحال ولا إذا طهرت (أو) جمع في الطلاق
~~بين صفتي مدح وذم ولم ينو شيئا كأن قال: أنت طالق طلقة (سنية بدعية أو)
~~طلقة (حسنة قبيحة) وهي ذات أقراء أو أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة (وقع)
~~الطلاق (في الحال) ويلغو ذكر الصفتين لتضادهما، فإن فسر كل صفة بمعنى في
~~قول سنية بدعية أو حسنة قبيحة، فقال: أردت حسنة من حيث الوقت وقبيحة من حيث
~~العدد حتى يقع الطلاق الثلاث قبل، وإن تأخر الوقوع؛ لأن ضرر وقوع العدد
~~أكثر من فائدة تأخر الوقوع.
# فروع: لو قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة، فإن
~~كانت ممن لا سنة لها ولا بدعة كالصغيرة طلقت في الحال ثلاثا كما لو وصفها
~~كلها بالسنة أو البدعة، وإن كانت ذات أقراء طلقت طلقتين في الحال وطلقة
~~ثالثة في الحال الثاني؛ لأن التبعيض يقتضي التشطير، ثم يسري، فإن قال: أردت
~~إيقاع طلقة في الحال وطلقتين في الحال الثاني صدق بيمينه، ولو أراد إيقاع
~~بعض كل طلقة في الحال وقع الثلاث في الحال بطريق التكميل، ولو قال: أنت
~~طالق ثلاثا بعضهن للسنة وسكت وهي في حال السنة أو البدعة وقع في الحال
~~واحدة فقط؛ لأن البعض ليس عبارة عن النصف، وإنما حمل فيما مر على التشطير
~~لإضافة البعضين إلى الحالين فيسوى بينهما، ولو قال: أنت طالق خمسا بعضهن
~~للسنة وبعضهن للبدعة طلقت ثلاثا
# PageV04P501
# في الحال أخذا بالتشطير والتكميل، ولو قال: أنت طالق طلقتين: طلقة للسنة
~~وطلقة للبدعة وقع طلقة في الحال وفي المستقبل طلقة، وإن قال: أنت طالق
~~طلقتين للسنة والبدعة وقع الطلقتان في الحال؛ لأن قوله للسنة والبدعة وصف
~~للطلقتين في الظاهر فيلغو للتنافي، ويبقى الطلقتان وقوله لها طلقتك طلاقا
~~كالثلج أو كالنار يقع في الحال ويلغو التشبيه المذكور خلافا لمن قال: إن
~~قصد ms2597 التشبيه بالثلج في البياض وبالنار في الإضاءة طلقت في زمن السنة أو
~~التشبيه بالثلج في البرودة وبالنار في الحرارة والإحراق طلقت في زمن
~~البدعة.
# (ولا يحرم جمع الطلقات) «لأن عويمرا العجلاني لما لاعن امرأته عند رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - طلقها ثلاثا قبل أن يخبره - صلى الله عليه
~~وسلم - أنها تبين باللعان» متفق عليه.
# فلو كان إيقاع الثلاث حراما لنهاه عن ذلك ليعلمه هو ومن حضره، «ولأن
~~فاطمة بنت قيس شكت للنبي - صلى الله عليه وسلم - أن زوجها طلقها ألبتة» .
~~قال الشافعي - رضي الله عنه -: يعني والله أعلم ثلاثا ولم نعلم أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك، وقد فعله جمع من الصحابة وأفتى به آخرون
~~اه.
# وكما لا يحرم جمعها لا يكره، ولكن يسن الاقتصار على طلقتين في القرء لذات
~~الأقراء، وفي شهر لذات الأشهر ليتمكن من الرجعة أو التجديد إن ندم فإن لم
~~يقتصر على ذلك فليفرق الطلقات على الأيام ويفرق على الحامل طلقة في الحال
~~ويراجع، وأخرى بعد النفاس، والثالثة بعد الطهر من الحيض، وقيل: يطلقها في
~~كل شهر طلقة.
# تنبيه: أفهم كلام المصنف وقوع الثلاث عند جمعهن، وعليه اقتصر الأئمة،
~~وحكى عن الحجاج بن أرطاة وطائفة من الشيعة والظاهرية أنه لا يقع منها إلا
~~واحدة، واختاره من المتأخرين من لا يعبأ به فأفتى به واقتدى به من أضله
~~الله تعالى، واحتجوا بما رواه مسلم عن ابن عباس - رضي الله عنهما -: «كان
~~الطلاق الثلاث على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وسنتين
~~من خلافة عمر واحدة، ثم قال عمر: إن الناس قد استعجلوا ما كانوا فيه على
~~أناة فلو أمضيناه عليهم فأمضاه عليهم» وعلى تقدير صحة هذا الحديث.
# أجيب عنه بجوابين. أحدهما وهو محكي عن أبي زرعة الرازي: إن معناه أن
~~الطلاق المعتاد في الزمن الأول كان طلقة واحدة وصار الناس في زمن عمر - رضي
~~الله عنه - يوقعون الثلاث دفعة واحدة فنفذه عليهم " فيكون إخبارا عن اختلاف
~~عادة الناس لا عن ms2598 تغير حكم في مسألة واحدة ومعناه كان الطلاق الثلاث الذي
~~يوقعونه الآن دفعة إنما كان في الزمن الأول يوقعونه واحدة فقط، واعتمد هذا
~~الشيخ علاء الدين النجاري الحنفي. وقال: إن النص مشير إلى هذا من لفظ
~~الاستعجال يعني أنه كان للناس أناة، أي مهلة في الطلاق فلا يوقعون إلا
~~واحدة واحدة فاستعجل الناس وصاروا يوقعون الثلاث دفعة واحدة، وإلا إذا كان
~~معنى الحديث أن إيقاع الثلاث دفعة واحدة، كان في الزمن الأول إنما يقع
~~واحدة واحدة، وهكذا في الزمن الثاني قبل التنفيذ فما الذي استعجلوه.
# الجواب الثاني: أنه محمول
# PageV04P502
# على من فرق اللفظ، فقال: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، فكانوا أولا
~~يصدقون في إرادة التأكيد لقلة الخيانة فيهم، فلما كان من عمر - رضي الله
~~عنه - ورأى تغير الأحوال لم يقبل إرادة التأكيد وأمضاه على الاستئناف. قال
~~المصنف في شرح مسلم: وهذا أصح الأجوبة. وقال السبكي: إنه أحسن محامل الحديث
~~اه.
# ولا فرق في وقوع الثلاث بين أن يكون ذلك منجزا أو معلقا، وقد وجدت صفته
~~حلفا كان أو غير حلف. قال السبكي: وابتدع بعض الناس في زماننا، فقال: إن
~~كان التعليق على وجه اليمين لا يقع به الطلاق، وتجب به كفارة يمين، وهذه
~~بدعة في الإسلام لم يقلها أحد منذ بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~زماننا هذا. قال الزركشي: واللام في الطلقات للعهد الشرعي، وهي الثلاث، فلو
~~طلق أربعا. قال الروياني: عزر، وظاهر كلام ابن الرفعة أنه يأثم اه.
# وهذا ليس بظاهر؛ لأن الزيادة ملغاة فلا يترتب عليه بالتلفظ بها شيء.
# (ولو قال) لزوجته (أنت طالق ثلاثا) واقتصر عليه (أو ثلاثا للسنة وفسر)
~~الثلاث في الصورتين (بتفريقها على أقراء لم يقبل) ظاهرا على الصحيح
~~المنصوص؛ لأن دعواه تقتضي تأخير الطلاق، ويقتضي لفظه تنجيزه في الأولى
~~مطلقا، وفي الثانية: إن كانت المرأة طاهرة، وحين تطهر إن كانت حائضا، ولا
~~سنة في التفريق (إلا ممن يعتقد تحريم الجمع) للثلاث دفعة كالمالكي فيقبل
~~ظاهرا؛ لأن الظاهر من حاله أن لا ms2599 يقصد ارتكاب محظور في معتقده.
# تنبيه: قضية كلام المصنف عود الاستثناء إلى الصورتين وهو كذلك، وإن كان
~~ما ذكره المتولي وتبعه المحرر إنما هو في الثانية فقط (والأصح) على عدم
~~القبول (أنه يدين) فيما نواه؛ لأنه لو وصل اللفظ بما يدعيه لانتظم فيعمل به
~~في الباطن إن كان صادقا بأن يراجعها، وحينئذ يجوز له وطؤها، ولها تمكينه إن
~~ظنت صدقه، فإن ظنت كذبه لم تمكنه. وفي ذلك قال الشافعي - رضي الله عنه -:
~~له الطلب وعليها الهرب، وإن استوى عندها الطرفان كره لها تمكينه، وإذا
~~صدقته ورآهما الحاكم مجتمعين فرق بينهما في أحد وجهين رجحه في الكفاية،
~~والتدين لغة أن يكله إلى دينه وقال الأصحاب: هو أن لا تطلق فيما بينه وبين
~~الله إن كان صادقا إلا على الوجه الذي نواه غير أنا لا نصدقه في الظاهر
~~والوجه الثاني لا يدين؛ لأن اللفظ بمجرده لا يحتمل المراد، والنية إنما
~~تعمل فيما يحتمله اللفظ (ويدين) أيضا على الأصح.
# (من قال) لزوجته (أنت طالق، وقال: أردت إن دخلت) الدار (أو إن شاء زيد)
~~طلاقك؛ لأنه لو صرح به لانتظم.
# تنبيه: قد يوهم كلامه أن قوله: أردت إن شاء الله أنه يكون كذلك والصحيح
~~أنه لا يدين.
# PageV04P503
# قال الرافعي: وفرقوا بينه وبين غيره من التعليقات أن التعليق بمشيئة الله
~~تعالى يرفع حكم اليمين جملة فلا بد فيه من اللفظ بخلاف التعليق بالدخول
~~وبمشيئة زيد فإنه لا يرفعه بل يخصصه بحال دون حال فأثرت فيه النية، وشبهوه
~~بالفسخ لما كان رافعا للحكم لم يجز إلا باللفظ، والتخصيص بالقياس كما يجوز
~~باللفظ.
# تنبيه: إنما ينفعه قصد هذا الاستثناء باطنا إذا عزم عليه قبل التلفظ
~~بالطلاق، فإن حدثت له النية بعد الفراغ من الكلمة فلا حكم لها، فإن أحدثها
~~في أثناء الكلمة فوجهان كما في نية الكتابة وحدها نقلاه في الباب الأول عن
~~المتولي وأقراه ومر في الكناية أنه يكفي.
# (ولو) أتى الزوج بلفظ عام وأراد بعض أفراده كأن (قال نسائي طوالق، أو)
~~قال (كل امرأة لي ms2600 طالق وقال: أردت بعضهن) بالنية كفلانة وفلانة دون فلانة
~~(فالصحيح) وعبر في الروضة بالأصح (أنه لا يقبل) منه ذلك (ظاهرا) لأن اللفظ
~~عام متناول لجميعهن، فلا يمكن من ظرف مقتضاه بالنية (إلا لقرينة) تشعر
~~بإرادة الاستثناء (بأن) أي كأن (خاصمته) زوجته (وقالت) له (تزوجت) علي
~~(فقال) لها منكرا لذلك (كل امرأة لي طالق) أو نسائي طوالق (وقال: أردت غير
~~المخاصمة) لي فيقبل في ذلك للقرينة الدالة على صدقه. والثاني يقبل مطلقا؛
~~لأن استعمال العام في بعض أفراده شائع. والثالث: لا يقبل مطلقا، ونقلاه عن
~~الأكثرين وحينئذ فما رجحاه هنا مخالف لما التزمه الرافعي من تصحيح ما عليه
~~الأكثر، ولا يحسن تعبيره بالصحيح وهذا التفصيل يجري في كل موضع قلنا: إنه
~~يدين فيه كما صرحوا به فيما إذا قال: طالقا من وثاقي، إن كان حلها منه قبل
~~وإلا فلا، وفي الصور المذكورة آنفا.
# تنبيه: أشعر قوله بعضهن بفرض المسألة فيمن له غير المخاصمة، فلو لم يكن
~~له غيرها طلقت كما بحثه بعضهم قياسا على ما لو قال كل امرأة لي طالق إلا
~~عمرة ولا امرأة له غيرها فإنها تطلق كما في الروضة وأصلها عن فتاوى القفال
~~وأقراه، بخلاف قوله النساء طوالق إلا عمرة ولا امرأة له غيرها، والفرق أنه
~~في هذه الصورة لم يضف النساء لنفسه.
### | [فصل في تعليق الطلاق بالأوقات]
# (فصل) في تعليق الطلاق بالأوقات وما يذكر معه (قال: أنت طالق في شهر كذا
~~أو في غرته) أو رأسه (أو أوله) أو دخوله أو مجيئه أو ابتدائه أو استقباله
~~أو أول آخر أوله (وقع) الطلاق (بأول جزء) من
# PageV04P504
# الليلة الأولى (منه) أي معه لتحقق الاسم بأول جزء منه ووجهه في شهر كذا
~~أن المعنى إذا جاء شهر كذا ومجيئه يتحقق بمجيء أول جزء منه والاعتبار في
~~دخوله ببلد التعليق، فلو علق ببلده وانتقل إلى أخرى ورأى فيها الهلال وتبين
~~أنه لم ير في تلك لم يقع الطلاق بذلك، قاله الزركشي، وظاهره كما قال شيخنا
~~أن محله إذا اختلفت المطالع.
# تنبيه: ms2601 لو رأى الهلال قبل غروب الشمس لم تطلق إلا بعد غروبها لأنه لليلة
~~المستقبلة (أو) أنت طالق (في نهاره) أي شهر كذا (أو أول يوم منه) أي شهر
~~كذا (فبفجر أول يوم) منه تطلق إذ الفجر أول النهار وأول اليوم كما حكي عن
~~أئمة اللغة، فإن أراد وسط الشهر أو آخره، وقد قال: أنت طالق في شهر كذا أو
~~أراد من الأيام أحد الثلاثة الأول منه، وقد قال: أنت طالق غرته دين لاحتمال
~~ما قاله فيهما. ولأن الثلاثة الأول غرر في الثانية ولا يقبل ظاهرا فإن قال:
~~أردت بغرته أو برأسه النصف مثلا لم يدين؛ لأن غرة الشهر لا تطلق على غير
~~الثلاثة الأول، ورأسه لا تطلق على غير أول ليلة منه، وإن قال: أنت طالق في
~~رمضان مثلا وهو فيه طلقت في الحال، وإن قال وهو فيه: إذا جاء رمضان فتطلق
~~في أول رمضان القابل، إذ التعليق إنما يكون على مستقبل (أو) أنت طالق في
~~(آخره) أي شهر كذا أو سلخه (فبآخر جزء من الشهر) تطلق في الأصح (وقيل) تطلق
~~(بأول النصف الآخر) منه إذ كله آخر الشهر فيقع بأوله، ورد بسبق الأول إلى
~~الفهم.
# فروع: لو علق بآخر أول آخره طلقت أيضا بآخر جزء منه؛ لأن آخره اليوم
~~الأخير وأوله طلوع الفجر فآخر أوله الغروب وهو الجزء الأخير هذا ما قاله
~~الشيخان وهو المعتمد، وإن قال شيخنا: الأوجه أنها تطلق قبل زوال اليوم
~~الأخير؛ لأنه آخر أوله ووقت الغروب إنما هو آخر اليوم لا آخر أوله، وإن علق
~~بأول آخره طلقت بأول اليوم الأخير منه لأنه أول آخره، ولو علق بآخر أوله
~~طلقت بآخر اليوم الأول منه لأنه آخر أوله، وقيل: تطلق بآخر الليلة الأولى
~~منه لأنها أوله بالحقيقة. ولو علق بانتصاف الشهر طلقت بغروب شمس الخامس
~~عشر، وإن نقص الشهر؛ لأنه المفهوم من ذلك، ولو علق بنصف نصفه الأول طلقت
~~بطلوع فجر الثامن؛ لأن نصف نصفه سبع ليال ونصف وسبعة أيام ونصف والليل سابق
~~النهار فيقابل نصف ms2602 ليلة بنصف يوم وتجعل ثمان ليال وسبعة أيام نصفا وسبع
~~ليال وثمانية أيام نصفا، ولو علق بنصف يوم كذا طلقت عند زواله؛ لأنه
~~المفهوم منه، وإن كان اليوم يحسب من طلوع الفجر شرعا ونصفه الأول أطول، ولو
~~علق بما بين الليل والنهار طلقت بالغروب إن علق نهارا وإلا فبالفجر، إذ كل
~~منهما عبارة عن مجموع جزء من الليل وجزء من النهار، إذ لا فاصل بين
~~الزمانين، وإن قال البلقيني: الأقيس أن يقع
# PageV04P505
# الطلاق في الحال كما لو قال: أنت طالق لا في زمن
# (ولو قال ليلا) أي فيه (إذا مضى يوم) بالتنكير فأنت طالق (فبغروب شمس
~~غده) تطلق إذ يتحقق به مضي اليوم (أو) قاله (نهارا) أي فيه (ففي مثل وقته
~~من غده) تطلق؛ لأن اليوم حقيقة في جميعه متواصلا كان أو متفرقا، فإن فرض
~~انطباق التعليق على أول النهار وقع بغروب شمسه وهذا كما قال الأذرعي، إذا
~~تم التعليق واستعقبه أول النهار، أما لو ابتدأه النهار فقد مضى جزء قبل
~~تمامه فلا يقع بغروب شمسه.
# (أو) قال إذا مضى (اليوم) بالتعريف فأنت طالق (فإن قاله نهارا فبغروب
~~شمسه) تطلق وإن قل زمن الباقي منه؛ لأنه عرفه فاللام العهد فانصرف إلى
~~اليوم الحاضر (وإلا) بأن قاله ليلا (لغا) أي لا يقع به شيء، إذ لا نهار حتى
~~يحمل على المعهود قال المتولي ولا يمكن الحمل على الجنس إذ لا يتصور بقاء
~~الزوجين حتى تنقضي أيام الدنيا فكانت صفة مستحيلة.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن صورة مسألة الكتاب أن يقول: إذا مضى اليوم
~~فأنت طالق برفع اليوم، أما إذا قال: أنت طالق اليوم بالنصب أو بغيره أو
~~النهار أو الشهر أو السنة فإنها تطلق في الحال ليلا كان أو نهارا؛ لأنه
~~أوقعه، وسمى الزمان بغير اسمه فلغت التسمية (وبه) أي اليوم (يقاس شهر وسنة)
~~والشهر والسنة.
# فإذا قال: ليلا أو نهارا في غير الأخير من الشهر إذا مضى شهر فأنت طالق
~~طلقت بمضي ثلاثين يوما ومن ليلة الحادي والثلاثين أو ms2603 يومه بقدر ما سبق
~~التعليق من ليلته أو يومه؛ فإن علق في اليوم الأخير أو الليلة الأخيرة من
~~الشهر كفى بعده شهر هلالي كما تقدم في السلم، وإذا قال في أثناء الشهر إذا
~~مضت سنة فأنت طالق طلقت بمضي أحد عشر شهرا بالأهلة مع إكمال الأول من
~~الثالث عشر ثلاثين يوما، فإذا أراد بقية الشهر أو السنة فقد غلظ على نفسه؛
~~وإن قال: إذا مضى الشهر أو قال: السنة فأنت طالق طلقت بمضي بقية ذلك الشهر
~~أو تلك السنة والمعتبر السنة العربية، فإن قال: أردت غيرها أو أردت بالسنة
~~معرفة سنة كاملة لم يقبل منه ظاهرا لتهمة التأخير، ويدين لاحتمال ما قاله
~~الأذرعي، نعم لو كان ببلاد الروم أو الفرس فينبغي قبول قوله. قال: ولو علق
~~بمضي شهور أو الشهور فبمضي ما بقي من السنة على الأصح عند القاضي، وبمضي
~~اثني عشر شهرا عند الجيلي، ثم نقل عن الجيلي أنه لو علق بمضي ساعات طلقت
~~بمضي ثلاث ساعات أو الساعات فبمضي أربعة وعشرين ساعة؛ لأنها جملة ساعات
~~اليوم والليلة اه. وكلام الجيلي أوجه.
# تنبيه: لو شك بعد مضي مدة من التعليق هل تم العدد أو لا عمل باليقين وحل
~~له الوطء، حال التردد؛ لأن الأصل عدم مضي العدد، والطلاق لا يقع بالشك، ولو
~~علق الطلاق بمستحيل عرفا كصعود السماء والطيران وإحياء الموتى إذا أراد به
~~المعنى المراد في قوله تعالى حكاية عن عيسى - عليه السلام -: {وأحيي الموتى
~~بإذن الله} [آل عمران: 49] أو عقلا كإحياء الموتى على
# PageV04P506
# غير ما تقدم والجمع بين الضدين أو شرعا كنسخ رمضان لم تطلق لأنه لم ينجز
~~الطلاق، وإنما علقه على صفة ولم توجد، واليمين فيما ذكر منعقدة حتى يحنث
~~بها المعلق على الحلف، ولا يخالف هذا ما قالوا في الأيمان من أنه لو حلف
~~بالله لا يصعد السماء لم ينعقد يمينه؛ لأن عدم انعقادها ثم ليس لتعلقها
~~بالمستحيل، بل لأن امتناع الحنث لا يخل بتعظيم اسم الله تعالى، ولهذا ينعقد
~~فيما لو حلف ليقتلن فلانا ms2604 وهو ميت مع تعلقها بمستحيل؛ لأن امتناع البر يهتك
~~حرمة الاسم فيحوج إلى التكفير.
# (أو) قال (أنت طالق أمس) أو الشهر الماضي أو السنة الماضية (وقصد أن يقع
~~في الحال مستندا إليه وقع في الحال) على الصحيح ولغا قصد الاستناد إلى أمس
~~لاستحالته، ومثله ما لو قصد إيقاعه أمس، أو قال: لم أرد شيئا أو تعذر
~~الرجوع إليه بموت أو جنون أو خرس ولا إشارة له مفهمة، لكن في صورة قصد
~~إيقاعه أمس يقع في الحال على المذهب المنصوص (وقيل: لغو) لا يقع به شيء؛
~~لأنه إنما وقع طلاقا مستندا، فإذا لم يمكن استناده وجب أن لا يقع (أو) أي
~~ولو لم يقصد الزوج إنشاء طلاق لا حالا ولا ماضيا بل (قصد) الإخبار بالطلاق
~~وهو (أنه طلق أمس) في هذا النكاح (وهي الآن معتدة) من طلاق بائن أو رجعي
~~(صدق بيمينه) في ذلك لقرينة الإضافة إلى أمس وتحسب عدتها من الوقت الذي
~~ذكره إن صدقته وإلا بأن كذبته، أو قالت: لا علم لي كما في الكافي حين
~~الإقرار (أو) قصد بما (قال: طلقت) هذه (في نكاح آخر) غير نكاحي هذا وبانت
~~مني ثم جددت نكاحها أو طلقها زوج آخر في نكاح سابق (فإن عرف) نكاح سابق
~~وطلاق فيه ببينة أو غيرها (صدق بيمينه) في إرادة ذلك للقرينة، نعم إن صدقته
~~فيها فلا يمين (وإلا) أي وإن لم يعرف لهما ذكر (فلا) يصدق ويقع في الحال
~~كما في المحرر والشرح الصغير لبعد دعواه.
# تنبيه: نقل في الشرح الصغير عن الإمام: ينبغي أن يقبل فيما قاله
~~باحتماله، واقتصر في الكبير على بحث الإمام من غير عزو إليه وتبعه في
~~الروضة، والصواب ما في الكتاب وهو ما حكاه الإمام عن الأصحاب، ثم قال: وفي
~~القلب منه شيء فذكر هذا البحث، وممن صرح بما في الكتاب القاضي الحسين
~~والبغوي والمتولي والروياني، وقد وقع في بعض نسخ الشرح الكبير على الصواب
~~كما ذكره الأذرعي.
# فروع: لو قال: أنت طالق قبل أن تخلقي. قال الصيمري: طلقت ms2605 إذا لم يكن له
~~إرادة، ولو قال نهارا: أنت طالق غدا أمس، أو أمس غد بالإضافة وقع الطلاق في
~~الحال؛ لأن غد
# PageV04P507
# أمس، وأمس غد هو اليوم، فإن قاله ليلا وقع غدا في الأولى وحالا في
~~الثانية، ولو قال: أنت طالق أمس غدا أو غدا أمس بغير إضافة لغا ذكر أمس وقع
~~الطلاق في الغد؛ لأنه علقه بالغد وبأمس، ولا يمكن الوقوع فيهما ولا الوقوع
~~في أمس فيتعين الوقوع في الغد لإمكانه، ولو قال: أنت طالق اليوم غدا وقع
~~طلقة فقط في الحال ولا يقع شيء في الغد؛ لأن المطلقة اليوم طالق غدا،
~~ويحتمل أنه لم يرد إلا ذلك، ولو أراد بذلك نصفها اليوم ونصفها الآخر غدا
~~وقع أيضا طلقة فقط في الحال لأن ما أخره تعجل، فإن أراد نصف طلقة اليوم
~~ونصف طلقة اليوم ونصف طلقة غدا وقع طلقتان إلا أن تبين بالأولى، ولو قال:
~~أنت طالق غدا اليوم طلقت طلقة غدا فقط، ولا تطلق في اليوم؛ لأن الطلاق تعلق
~~بالغد، وذكره اليوم بعده لتعجيل الطلاق بالمعلق وهو لا يتعجل، ولو قال: أنت
~~طالق في اليوم وفي غد أو في الليل وفي النهار وقع في كل طلقتان في الأولى
~~في اليومين وطلقتان في الثانية واحدة بالليل وأخرى بالنهار. قال المتولي:
~~لأن المظروف يتعدد بتعدد الظرف. قال الرافعي: وليس الدليل بواضح فقد يتحد
~~المظروف ويختلف الظرف اه.
# والأولى كما قال شيخنا تعليل ذلك بإعادة العامل بخلاف ما لو قال: أنت
~~طالق اليوم وغدا أو بالليل والنهار فإنه يقع في كل طلقة فقط لعدم إعادة
~~العامل، ولو قال: أنت طالق اليوم أو غدا طلقت في الغد فقط لما ذكر، أو قال:
~~أنت طالق يوما ويوما لا ولم ينو شيئا طلقت واحدة فقط، فإن نوى طلقة تقع في
~~يوم لا في تاليه وهكذا ثلاث مرات وقع ثلاث في ثلاثة أيام متفاضلة، ولو قال:
~~أنت طالق اليوم إذا جاء الغد، أو أنت طالق الساعة إن دخلت الدار لم تطلق
~~وإن وجدت الصفة؛ لأنه ms2606 علقه بوجودها فلا يقع قبله، وإذا وجدت فقد مضى الوقت
~~الذي جعله محلا للإيقاع، ولو قال: أنت طالق قبل موتي أو في حياتي طلقت في
~~الحال.
# قال في الروضة: فإن ضم القاف وفتح الباء من قبل، أو قال قبيل بالتصغير
~~طلقت قبيل الموت. قال الإسنوي: ما ذكر من فتح باء قبل غلط لم يذكره أحد،
~~وإنما فيه ضم الباء وإسكانها ورد عليه ابن العماد بما فيه نظر، ولو قال:
~~أنت طالق بعد قبل موتي طلقت في الحال لأنه بعد قبل موته، وأنت طالق قبل ما
~~بعده رمضان وأراد بما بعده الشهر طلقت آخر جزء من رجب، وإن أراد به اليوم
~~فقبيل فجر يوم الثلاثين من شعبان إن كان تاما، وإن أراد به اليوم بليلته
~~فقبيل الغروب ليلة الثلاثين منه إن كان تاما، أو أنت طالق بعدما قبله رمضان
~~وأراد بما قبله الشهر طلقت بمستهل ذي القعدة، وإن أراد اليوم بالليلة بعده
~~ففي أول اليوم الثاني من شوال، فإن لم يرد الليلة فالقياس أنها تطلق بغروب
~~شمس أول شوال، ولو علق بالطلاق أفضل الأوقات طلقت ليلة القدر، وقضية ما مر
~~في الصوم أنها تطلق أول آخر ليلة من العشر الأخير أو بأفضل الأيام طلقت يوم
~~عرفة أو بأفضل أيام الأسبوع طلقت يوم الجمعة إن لم يكن فيه يوم عرفة أو
~~بأفضل الشهور طلقت في شهر رمضان؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «سيد الشهور
~~رمضان» .
# ثم شرع المصنف في أدوات التعليق وبيان حكمها إثباتا ونفيا. فقال (وأدوات
~~التعليق) وذكر منها سبعة وهي (من)
# PageV04P508
# بفتح الميم (كمن دخلت) من نسائي الدار فهي طالق (وإن) وهي أم الباب وكان
~~ينبغي تقديمها نحو إن دخلت الدار فأنت طالق (وإذا ومتى ومتى ما) بزيادة ما
~~(وكلما) دخلت الدار واحدة من نسائي فهي طالق (وأي كأي وقت دخلت) الدار فأنت
~~طالق، ويضاف لهذه السبعة عشر أدوات أخرى، وهي إذما على رأي سيبويه ومهما
~~وهي بمعنى ما وما الشرطية وإذما وأياما كلمة وأيان وهي كمتى في تعميم
~~الأزمان، ms2607 وأين وحيثما لتعميم الأمكنة، وكيفما للتعليق على الأحوال.
# تنبيه: في فتاوى الغزالي أن التعليق يكون بلا في بلد عم العرف فيها كقول
~~أهل بغداد: أنت طالق لا دخلت الدار، ويكون التعليق أيضا بلو كأنت طالق لو
~~دخلت الدار كما قاله الماوردي (و) هذه الأدوات (لا يقتضين) بالوضع (فورا)
~~في المعلق عليه ولا تراخيا (إن علق بإثبات) أي بمثبت كالدخول فيما ذكر (في
~~غير خلع) أما فيه فإنها تفيد الفورية في بعض صيغه كإن وإذا: كإن ضمنت، أو
~~إذا ضمنت لي مالا فأنت طالق كما تقدم في الخلع، بخلاف متى ومتى ما وأي فلا
~~يقتضين فورا، وليس اقتضاء الفورية فيه من وضع الصيغة بل إن المعاوضة تقتضي
~~ذلك؛ لأن القبول لا بد أن يكون غير متراخ عن الإيجاب، ثم استثنى من اقتضاء
~~الأدوات الفورية ما تضمنه قوله (إلا) في التعليق بالمشيئة نحو (أنت طالق
~~إن) أو إذا (شئت) فإنه يعتبر الفور في المشيئة؛ لأنه تمليك على الصحيح،
~~بخلاف متى شئت، واحترز بقوله علق بإثبات عما إذا علق بنفي وسيذكره (و)
~~الأدوات المذكورة (لا) تقتضي أيضا بالوضع (تكرارا) في المعلق عليه، بل إذا
~~وجد مرة واحدة في غير نسيان ولا إكراه انحلت اليمين ولم يؤثر وجودها ثانيا؛
~~لأن إن تدل على مجرد الفعل الذي بعدها وكذا أسماء الشروط.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف ما لو قيد بالأبد كقوله: خرجت أبد الآبدين فأنت
~~طالق، وبه صرح الرافعي في كتاب الأيمان وقال: لم يلزمه التكرار أيضا، بل
~~معناه في أي وقت (إلا) في (كلما) فإن التعليق بها يقتضي التكرار في المعلق
~~عليه بالوضع والاستعمال، وسيأتي التعليق بالنفي. ثم أشار المصنف إلى قاعدة
~~أن تعليق الطلاق مع وجود الصفة تطليق جزما كالتنجيز وإيقاع في الأصح (و)
~~ذلك كما (لو قال) . لمدخول بها يملك عليها أكثر من طلقة كما يشير إليه قوله
~~بعد فثلاث في ممسوسة، ولو ذكر التقييد هنا ليفهم منه التقييد في الآتي لكان
~~أولى (إذا طلقتك) أو أوقعت عليك طلاقي، أو وقع من باب ms2608 أولى (فأنت طالق ثم)
~~بعد هذا التعليق (طلق) أي نجز طلاقها بنفسه كما جزم به الماوردي مجانا
~~بصريح أو كناية مع نية.
# (أو علق) طلاقها (بصفة) كإن دخلت الدار فأنت طالق (فوجدت فطلقتان) واحدة
~~بتطليقها منجزا أو
# PageV04P509
# التعليق بصفة وجدت وأخرى بالتعليق به، فإن قال: أردت أنها تصير مطلقة
~~بتلك الطلقة لم يقبل ظاهرا ويدين لاحتمال ما قاله، فإن وكل في طلاقها فطلق
~~وكيله لم تطلق إلا بطلقة الوكيل؛ لأنه لم يطلقها هو، وإن خالعها أو كانت
~~غير مدخول بها لم تقع الثانية؛ لأنها قد بانت بالأولى وتنحل اليمين، ولو
~~قال لها: ملكتك طلاقك فطلقت نفسها فهل هو كطلاق الوكيل فلا يقع إلا طلقتها؛
~~لأنه لم يطلقها بنفسه، أو كطلاق نفسه فيقع الطلقة المعلقة أيضا، رجح
~~الماوردي الثاني. واستشكل بالتعليل المتقدم.
# وأجيب بأن الوكيل يشترط فيه أهليته لما وكل فيه فكان مستقلا، والمرأة لا
~~أهلية فيها فكان المفوض هو المطلق.
# تنبيه: أفهم قوله ثم طلق أو علق اشتراط تأخير التعليق، فلو علق طلاقها
~~أولا بصفة ثم قال: إذا طلقتك فأنت طالق فوجدت الصفة لم يقع الطلاق المعلق؛
~~لأنه لم يحدث بعد تعليق طلاقها شيئا؛ لأن وجود الصفة وقوع لا تطليق ولا
~~إيقاع، والتعليق مع وجود الصفة تطليق وإيقاع. أما مجرد التعليق فليس بتطليق
~~ولا إيقاع ولا وقوع. ثم أشار المصنف إلى التعليق بالوقوع لوجود الصفة فقط،
~~فإنه وقوع لا إيقاع كما مر بقوله (أو كلما وقع) عليك (طلاقي) فأنت طالق
~~(فطلق) بعد هذا التعليق طلقة (فثلاث) تقع (في ممسوسة) ومستدخلة ماءه
~~المحترم حين وجود الصفة لاقتضاء كلما التكرار واحدة بالتنجيز وثنتان
~~بالتعليق بكلما واحدة بوقوع المنجز وأخرى بوقوع هذه الواحدة (وفي غيرها) أي
~~غير الممسوسة (طلقة) لأنها تبين بالمنجزة فلا يقع المعلق بعدها.
# تنبيه: خرج بقوله كلما وقع ما لو قال: كلما طلقتك فأنت طالق، ثم طلق
~~فثنتان فقط، المنجزة، وأخرى بحصول التعليق المعلق. والفرق بين الإيقاع
~~والوقوع أن الأول يرجع للزوج والثاني للشرع؛ لأن الزوج لو أراد تعجيل
~~المعلق ms2609 بصفة لم يملك ذلك؛ لأنه يغير حكما ثابتا بالشرع.
# (ولو) علق بإن أو غيرها مما لا يقتضي التكرار كأن (قال) من له عبيد
~~(وتحته) نسوة (أربع: إن) أو متى أو مهما أو إذا (طلقت واحدة) منهن (فعبد)
~~منهم (حر، وإن) طلقت (ثنتين) منهن (فعبدان) منهم حران (وإن) طلقت (ثلاثا)
~~منهن (فثلاثة) منهم أحرار (وإن) طلقت (أربعا) منهن (فأربعة) منهم أحرار
~~(فطلق أربعا معا أو مرتبا عتق عشرة) منهم مبهمة وعليه تعيينهم؛ لأنه بطلاق
~~الأولى يعتق واحد واثنان بطلاق الثانية، وثلاثة بطلاق الثالثة، وأربعة
~~بطلاق الرابعة، ومجموع ذلك عشرة.
# تنبيه: أشعر تقريره المسألة بالعطف بالواو أنه قيد وهو كذلك، فلو عطف
~~الزوج بثم لم يضم
# PageV04P510
# الأول للثاني للفصل بثم فلا يعتق بطلاق الثانية والرابعة شيء؛ لأنه لم
~~يطلق بعد الأولى ثنتين ولا بعد الثالثة أربعا، ويعتق بطلاق الثالثة اثنان،
~~فمجموع العتقاء ثلاثة، ذكر ذلك الإسنوي. ثم قال: ويتجه أن تكون الفاء كثم،
~~وظاهر كما قال شيخنا أن ما قاله فيهما يأتي في طلاقهن مرتبا، فلو طلقهن معا
~~عتق عبد واحد (ولو علق بكلما) كقول من له عبيد وتحته نسوة: كلما طلقت واحدة
~~من نسائي الأربع فعبد من عبيدي حر، وهكذا إلى آخر التعليقات الأربعة ثم طلق
~~النسوة الأربع معا أو مرتبا (فخمسة عشر) عبدا يعتقون عليه (على الصحيح)
~~لأنها تقتضي التكرار كما مر، والقاعدة في ذلك أن ما عد مرة باعتبار لا يعد
~~أخرى بذلك الاعتبار، فما عد في يمين الثانية ثانية لا يعد بعدها أخرى
~~ثانية، وما عد في يمين الثالثة ثالثة لا يعد بعدها ثالثة فيعتق واحد بطلاق
~~الأولى وثلاثة بطلاق الثانية؛ لأنه صدق عليه طلاق واحدة وطلاق ثنتين،
~~وأربعة بطلاق الثالثة؛ لأنه صدق عليه طلاق واحدة، وطلاق ثلاث وسبعة بطلاق
~~الرابعة؛ لأنه صدق عليه طلاق واحدة، وطلاق اثنتين غير الأوليين، وطلاق
~~أربعة فالمجموع خمسة عشر، وإن شئت قلت: إنما عتق خمسة عشر؛ لأن فيها أربعة
~~آحاد واثنتين مرتين وثلاثة وأربعة. والثاني يعتق سبعة عشر؛ لأن في طلاق
~~الثالثة ms2610 وراء الصفتين المذكورتين صفة أخرى وهي طلاق اثنتين بعد الأولى
~~فيعتق عبدان آخران. والثالث: يعتق عشرون؛ سبعة عشر لما ذكر وثلاثة لأن في
~~طلاق الرابعة صفة أخرى وراء الصفات الثلاث، وهي طلاق ثلاث بعد الأولى.
~~والرابع يعتق ثلاثة عشر، وسواء أتى بكلما في التعليقات كلها أم في الثلاثة
~~الأول، أم في الأوليين، إذ لا تكرار في الأخيرين، وإنما صورها الأصحاب
~~بالإتيان بها في الكل ليتأتى مجيء الأوجه كلها التي منها أنه يعتق عشرون.
~~لكن يكفي في ذلك الإتيان بها في الثلاثة الأول كما قاله ابن النقيب، لو أتى
~~بها في الأول وحده أو مع الأخيرين عتق ثلاثة عشر، أو في الثاني وحده أو مع
~~الأخيرين فاثنا عشر.
# تنبيه: تعيين العبيد المحكوم بعتقهم إليه. قال الزركشي: أطلقوا ذلك ويجب
~~أن يعين ما يعتق بالواحدة وبالثنتين وبالثلاث وبالأربع فإن فائدة ذلك تظهر
~~في الأكساب إذا طلق مرتبا لا سيما مع التباعد وكأنهم سكتوا عن ذلك لوضوحه.
# فرع: لو قال: كلما صليت ركعة فعبد من عبيدي حر، وهكذا إلى العشرة فصلى
~~عشرا عتق سبعة وثمانون عبدا، وإن علق بإن ونحوها فخمسة وخمسون، وجميع أدوات
~~التعليق بالنفي مقتضية للفور إلا في كلمة إن فللتراخي كما يشير إليه قوله.
# (ولو علق) الطلاق (بنفي فعل) كدخول، أو نفي تطليق، أو ضرب أو غير ذلك
~~(فالمذهب أنه إن علق بإن كإن لم تدخلي) الدار فأنت طالق (وقع) الطلاق (عند
~~اليأس من الدخول) للدار، وذلك بأن يموت
# PageV04P511
# أحدهما، أو يجن الزوج جنونا متصلا بموته فيقع قبيل الموت أو الجنون بحيث
~~لا يبقى زمن يمكنه أن يطلقها فيه لانتفاء التكليف بكل منهما، وإنما لم يحصل
~~اليأس بمجرد جنونه لاحتمال الإفاقة والتطليق بعدها، وكالجنون والإغماء
~~والخرس الذي لا كناية لصاحبه ولا إشارة مفهمة. قال الإسنوي: والتعبير بقبيل
~~غير محرر، والصواب وقوعه إذا بقي ما لا يسع التطليق، نبه عليه الماوردي
~~والروياني، فإن فسخ النكاح أو انفسخ أو طلقها وكيله ومات أحد الزوجين قبل
~~تجديد النكاح أو الرجعة أو بعده ولم ms2611 يطلق تبين وقوعه قبيل الانفساخ إن كان
~~الطلاق المعلق رجعيا، إذ لا يمكن وقوعه قبيل الموت لفوات المحل بالانفساخ
~~إن لم يجدد وعدم عود الحنث إن جدد ولم يطلق فتعين وقوعه قبل الانفساخ، فإن
~~كان الطلاق بائنا لم يقع قبيل الانفساخ؛ لأن البينونة تمنع الانفساخ فيقع
~~الدور، إذ لو وقع الطلاق لم يقع الانفساخ فلم يحصل اليأس فلم يقع الطلاق،
~~فإن طلقها بعد تجديد النكاح، أو علق بنفي فعل غير التطليق كالضرب فضربها
~~وهو مجنون أو وهي مطلقة انحلت اليمين، أما في الأولى فلأن البر لا يختص
~~بحال النكاح، ولهذا تنحل اليمين بوجود الصفة حال البينونة، وأما الثاني
~~فلأن ضرب المجنون في تحقق الصفة ونحوها كضرب العاقل، والضرب حال البينونة
~~ممكن بخلاف الطلاق، ومقتضى كلام الشيخين حينئذ عدم الوقوع وإن صرح في
~~الوسيط بأنه يقع قبيل البينونة (أو) علق الطلاق (بغيرها) أي إن كإذا (فعند
~~مضي زمن يمكن فيه ذلك الفعل) المعلق عليه من وقت التعليق ولم يفعل وقع
~~الطلاق، هذا هو المنصوص في صورتي إن وإذا، والفرق أن إن حرف شرط لا إشعار
~~لها بالزمان، وإذا ظرف زمان كمتى في التناول للأوقات بدليل أنه إذا قيل:
~~متى ألقاك صح أن يقول إذا أو متى شئت أو نحوهما، ولا يصح إن شئت، فقوله: إن
~~لم أطلقك معناه إن فاتني تطليقك وفواته باليأس، وقوله: إذا لم أطلقك معناه
~~أي وقت فاتني فيه التطليق وفواته بمضي زمن يتأتى فيه التطليق ولم يطلق،
~~والطريق الثاني في كل من الصورتين قولان بتخريج قول من كل منهما إلى
~~الأخرى.
# أما غير إن وإذا من الأدوات كمتى ومتى ما فللفور قطعا كما يفهمه إطلاق
~~المصنف. فإن قال: أردت بإذا معنى إن قبل باطنا وكذا ظاهرا؛ لأن كلا منهما
~~قد يقوم مقام الآخر، وإن أراد بإن معنى إذا قبل ظاهرا؛ لأنه غلظ على نفسه،
~~وإن أراد بغير إن وقتا معينا قريبا أو بعيدا دين لاحتمال ما أراد فإن قيل:
~~قد قلتم إنه إذا أراد بإذا معنى إن ms2612 أنه يقبل ظاهرا، وهنا ليس كذلك.
# أجيب بأنه ثم أراد بلفظ معنى لفظ آخر بينهما اجتماع في الشرطية بخلافه
~~هنا.
# فرع: لو قال: إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق فمضى اليوم ولم يطلقها طلقت
~~قبيل الغروب لحصول اليأس حينئذ، ولو قال: إن تركت طلاقك أو إن سكت عنه فأنت
~~طالق اشترط الفور، فإن لم يطلقها في الحال طلقت لوجود، الصفة، بخلاف ما إذا
~~نفاهما، فقال: إن لم
# PageV04P512
# أترك طلاقك أو إن لم أسكت عنه فأنت طالق فلا يقتضي الفور كما علم مما مر،
~~فإن طلق فورا واحدة ثم سكت انحلت يمين الترك فلا يقع أخرى؛ لأنه لم يترك
~~طلاقها، ولا تنحل يمين السكوت فتقع أخرى لسكوته وانحلت يمينه، والفرق أنه
~~علق في الأولى على الترك ولم يوجد، وفي الثانية على السكوت وقد وجد، إذ
~~يصدق عليه أن يقال سكت عن طلاقها وإن لم يسكت أولا، ولا يصح أن يقال: ترك
~~طلاقها إذا لم يتركه أولا، ولو كان التعليق المذكور بصيغة كلما فمضى قدر ما
~~يسع ثلاث تطليقات متفرقات بلا تطليق طلقت ثلاثا إن لم تبن بالأولى، وإلا
~~فتطلق واحدة فقط، وحين أو حيث أو مهما أو كلما لم أطلقك كقوله: إذا لم
~~أطلقك فيما مر.
# (ولو قال: أنت طالق إن دخلت) الدار (أو أن لم تدخلي) بفتح همزة (أن وقع
~~في الحال) دخلت أم لا؛ لأن أن المفتوحة للتعليل؛ لأن التقدير لأن دخلت،
~~وحذف اللام مع أن كثير، قال تعالى: {أن كان ذا مال وبنين} [القلم: 14] قال
~~الزركشي: ومحل كونها للتعليل في غير التوقيت، فإن كان فيه فلا كما لو قال:
~~أنت طالق إن 78 دخلت السنة أو البدعة لأن ذلك بمنزلة لأن جاءت، واللام في
~~مثله للتوقيت: كقوله: أنت طالق للسنة أو للبدعة، وهذا متعين وإن سكتوا عنه
~~اه. .
# وما قاله في لأن جاءت ممنوع. قال شيخنا: ولئن سلم فلهم أن يمنعوا ذلك في
~~إن جاءت. فإن المقدر ليس في قوة الملفوظ مطلقا (قلت: إلا في غير نحوي
~~فتعليق ms2613 في الأصح، والله أعلم) فلا تطلق حتى توجد الصفة؛ لأن الظاهر قصده
~~له، وهو لا يميز بين الأدوات، والثاني يقع حالا؛ لأن هذا مقتضى اللفظ فلا
~~يغير بلا قصد.
# تنبيه: لو قال: أنت طالق إذ دخلت الدار طلقت في الحال؛ لأن إذ للتعليل
~~أيضا، فإن كان القائل لا يميز بين إذ وإذا فيمكن أن يكون الحكم كما لو لم
~~يميز بين إن وأن، وهذا ما نقله صاحب الذخائر عن الشيخ أبي حامد الشيرازي
~~وهو ظاهر، ولو قال: أنت طالق أن شاء الله بالفتح، أو إذ شاء الله، أو ما
~~شاء الله وقع في الحال طلقة واحدة؛ لأن الأولين للتعليل، والواحدة هي
~~اليقين في الثالث، وظاهره أنه لا فرق بين النحوي وغيره كما صرح في الروضة
~~بتصحيحه هنا، وجرى على ذلك ابن المقري. فإن قيل: كان ينبغي التسوية بين أن
~~دخلت الدار وبين أن شاء الله بفتح همزة أن فيهما كما قيل به. .
# أجيب بأن حمل إن شاء الله على التعليق يؤدي إلى رفع الطلاق أصلا، بخلاف
~~إن دخلت الدار وأيضا المشيئة لا يغلب فيها التعليق فعند الفتح تنصرف
~~للتعليل مطلقا بخلاف الأول فإنه يغلب فيه التعليق فعند الفتح يفرق بين
~~العالم بالعربية وغيره، ولو قال نحوي: أنت طالق أن طلقتك بالفتح طلقت في
~~الحال طلقتين: إحداها بإقراره والأخرى بإيقاعه في الحال؛ لأن المعنى أنت
~~طالق لأني طلقتك، ولو قال: أنت طالق طالقا لم يقع عليه شيء حتى يطلقها
~~فتطلق حينئذ طلقتين، والتقدير: إذا صرت مطلقة فأنت طالق، هذا إن لم تبن
~~بالطلقة المنجزة وإلا فلا يقع غيرها، والأصح في الروضة
# PageV04P513
# كأصلها هنا في اعتراض الشرط على الشرط كإن أكلت إن شربت فأنت طالق تأخر
~~المتقدم منهما فلا تطلق في هذا المثال حتى يتقدم شربها على أكلها؛ لأن
~~الثاني قيد في الأول، والمراد بتقدمه عدم تأخيره، ومقابل الأصح رجحه في
~~الروضة كأصلها في باب التدبير.
### | [فصل في تعليق الطلاق بالحمل والحيض وغيرهما]
# ، إذا (علق) الطلاق (بحمل) كقوله: إن كنت حاملا فأنت ms2614 طالق (فإن كان) بها
~~(حمل ظاهر وقع) الطلاق في الحال لوجود الشرط.
# تنبيه: المراد بظهور الحمل أن تدعيه الزوجة ويصدقها الزوج على ذلك أو
~~يشهد به رجلان بناء على أن الحمل يعلم لا بقول أربع نسوة؛ لأن الطلاق لا
~~يقع بذلك كما لو شهدن بولادة امرأة فإنه يثبت النسب، ولا يقع الطلاق المعلق
~~على الولادة بقولهن: نبه على ذلك الولي العراقي (وإلا) أي وإن لم يكن لها
~~حمل ظاهر لم يقع حالا وينظر حينئذ (فإن ولدت) ولدا كاملا (لدون ستة أشهر
~~من) حين (التعليق بان وقوعه) حينئذ لوجود الحمل حين التعليق، إذ لا يمكن أن
~~يأتي به كاملا لأقل من ذلك. أما إذا ألقت لدونها علقة أو مضغة يمكن حدوثها
~~بعد التعليق فلا يقع عليه شيء (أو) ولدت (لأكثر من أربع سنين) من التعليق
~~(أو بينهما) أي الستة أشهر والأربع سنين (ووطئت) بعد التعليق (وأمكن حدوثه)
~~أي الحمل (به) أي الوطء بأن كان بين الوطء والوضع ستة أشهر فأكثر (فلا) يقع
~~بالتعليق طلاق للعلم بعدم وجوده عند التعليق في الصورة الأولى؛ لأن الحمل
~~لا يكون أكثر من أربع سنين ولجواز حدوثه في الصورة الثانية من الوطء
~~استصحاب أصل دوام النكاح. ولا فرق في الصورة الأولى بين أن يطأ أم لا،
~~والتمتع بالوطء وغيره فيهما جائز؛ لأن الأصل عدم الحمل وبقاء النكاح، ولكن
~~يسن له اجتنابها حتى يستبرئها احتياطا، فلو وطئها قبل الاستبراء أو بعده
~~وبانت حاملا كان شبهة، والاستبراء هنا كما في الأمة، فيكون بحيضة أو بشهر،
~~وقيل: التعليق كاف؛ لأن المقصود معرفة حالها في الحمل (وإلا) بأن لم توطأ
~~أصلا بعد التعليق أو وطئت بعده من زوج أو شبهة أو زنا ولم يمكن حدوث حمل من
~~ذلك الوطء بأن كان بينه وبين الوضع دون ستة أشهر (فالأصح وقوعه) لتبين
~~الحمل ظاهرا، ولهذا حكم بثبوت النسب، والثاني: لا يقع؛ لاحتمال حدوث الحمل
~~بعد التعليق باستدخالها منيه، والأصل بقاء النكاح.
# تنبيه: لو لم يظهر حمل ولكن ادعته المرأة وصدقها الزوج، ففي ms2615 فتاوى
~~القفال: يقع في الحال، ولو قال: إن كنت حاملا أو إن لم تكوني حاملا فأنت
~~طالق وهي ممن تحبل حرم وطؤها
# PageV04P514
# قبل الاستبراء لأن الأصل والغالب في النساء الحيال، والفراغ من الاستبراء
~~موجب للحكم بالطلاق لظاهر الحال فتحسب الحيضة أو الشهر من العدة التي وجبت
~~بالطلاق فتتمها، ولا يحسب منها الاستبراء قبل التعليق لتقدمه على موجبها،
~~فإن ولدت ولو بعد الاستبراء لم تطلق إن ولدت لدون ستة أشهر أو لدون أربع
~~سنين ولم توطأ لتبين أنها كانت، حاملا عند التعليق، لا إن وطئت وطئا يمكن
~~كونه منه؛ لأن الظاهر حيالها حينئذ وحدوث الولد من هذا الوطء ولا إن ولدت
~~لأربع سنين فأكثر من التعليق لتحقق الحيال عنده، فإن وطئها قبل الاستبراء
~~أو بعده وبانت المطلقة منه لزمه المهر لا الحد للشبهة، أما إذا لم تكن ممن
~~تحبل، كأن كانت صغيرة أو آيسة فتطلق في الحال، ولو قال: إن أحبلتك فأنت
~~طالق فالتعليق بما يحدث من الحمل، فلو كانت، حاملا لم تطلق بل يتوقف طلاقها
~~على حمل حادث، فإن وضعت أو كانت، حائلا لم يمنع من الوطء، وكلما وطئ وجب
~~استبراؤها. فإن قيل: تقدم قريبا أنه لا يجب استبراؤها بل يسن.
# أجيب بأن ما تقدم فيما إذا كان قبل الوطء، وهذا فيما بعده.
# (وإن قال: إن كنت حاملا بذكر) أو إن كان في بطنك ذكر (فطلقة) بالنصب أي
~~فأنت طالق طلقة (أو أنثى فطلقتين فولدتهما) معا أو مرتبا وكان بينهما دون
~~ستة أشهر (وقع ثلاث) لتحقق الصفتين وإن ولدت أحدهما وقع المعلق به، وإن
~~ولدت خنثى وقع طلقة في الحال؛ لأنها محققة وتوقف الثانية إلى بيان حاله
~~وتنقضي العدة في جميع هذه الصور بالولادة ويكون الوقوع من اللفظ، وإن ولدت
~~أنثى وخنثى فطلقتان وتوقف الثالثة حتى يتبين حال الخنثى وتنقضي العدة
~~بالولادة لوقوع الطلاق من حين اللفظ كما مر.
# تنبيه: ما ذكر من التعليق يقتضي أنها إذا ولدت لدون ستة أشهر وكان الحمل
~~حين الحلف علقة أو مضغة أنه يقع ms2616 الطلاق مع كون الحمل إذ ذاك لا يوصف بكونه
~~ذكرا ولا أنثى. قال في المطلب: فإن تخيل في الجواب عنه أن الله تعالى أجرى
~~عليه حكم الذكر والأنثى في قوله: {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] :
~~فاليمين لا ينزل على ذلك كما ذكروه في الأيمان. وقال الزركشي: قد يقال: إنه
~~كان ذكرا أو أنثى من حين وقوع النطفة في الرحم وبالتخطيط ظهر ذلك اه.
# وأو في كلام المصنف هنا وفيما بعد بمعنى الواو، ولو عبر بها كان أولى؛
~~لأن الكلام في الجمع بين تعليقين.
# (أو) قال (إن كان حملك) أو ما في بطنك (ذكرا فطلقة) أي فأنت طالق طلقة
~~(أو أنثى فطلقتين فولدتهما لم يقع شيء) لأن قضية اللفظ كون جميع الحمل ذكرا
~~أو أنثى ولم يوجد، فلو ولدت ذكرين أو أنثيين فكذكر أو أنثى فيقع بالذكر
~~طلقة وبالأنثى طلقتان؛ لأن معنى ذلك إن كان حملك أو ما في بطنك من هذا
~~الجنس، وإن ولدت خنثى وذكرا وقف الحكم فإن بان الخنثى ذكرا فواحدة أو أنثى
~~لم يقع شيء، وإن ولدت خنثى وأنثى وقف الحكم كما مر، فإن بان الخنثى أنثى
~~فطلقتان أو ذكرا لم يقع شيء (أو) قال.
# (إن ولدت فأنت طالق) طلقت
# PageV04P515
# بانفصال ما تم تصويره ولو ميتا وسقطا، بخلاف ما لم يتم، فإن مات أحد
~~الزوجين قبل خروجه ولو بعد خروج بعضه لم يطلق؛ لأن الولادة لم توجد حال
~~الزوجية وإذا كان التعليق بالولادة (فولدت اثنين مرتبا طلقت بالأول) منهما
~~لوجود الصفة (وانقضت عدتها بالثاني) إن لحق الزوج ولا يقع به طلاق، سواء
~~أكان من حمل الأول بأن كان بين وضعهما دون ستة أشهر أم من حمل آخر بأن
~~وطئها بعد ولادة الأول وأتت بالثاني لأربع سنين فأقل، وخرج بمرتبا ما لو
~~ولدتهما معا فإنها وإن طلقت واحدة لا تنقضي العدة بهما ولا بواحد منهما، بل
~~تشرع في العدة من وضعهما.
# فرع: لو قال: إن ولدت ذكرا فطلقة أو أنثى فثنتان فولدتهما معا فثلاث، وإن
~~ولدت ذكرين فواحدة، ms2617 أو قال: إن ولدت ذكرا فطلقتين فولدت ذكرا فثلاث أو خنثى
~~فواحدة، فإن اتضح حكم بمقتضاه.
# (وإن قال: كلما ولدت) ولدا فأنت طالق (فولدت ثلاثة من حمل) مرتبا (وقع
~~بالأولين طلقتان) لاقتضاء كلما التكرار (وانقضت) عدتها (بالثالث) لتبين
~~براءة الرحم (ولا يقع به ثالثة على الصحيح) المنصوص، إذ به يتم انفصال
~~الحمل الذي تنقضي به العدة فلا يقارنه طلاق، ولهذا لو قال: أنت طالق مع
~~موتي لم يقع إذا مات؛ لأنه وقت انتهاء النكاح أو قال لغير موطوءة إذا طلقتك
~~فأنت طالق فطلق لم يقع أخرى لمصادفتها البينونة، والثاني: يقع به طلقة
~~ثالثة وتعتد بعده بالأقراء. أما إذا ولدتهم معا فإنها تطلق ثلاثا إن نوى
~~ولدا وإلا فواحدة كما قاله شيخنا في شرح منهجه وتعتد بالأقراء، فإن ولدت
~~أربعا مرتبا وقع ثلاث بولادة ثلاث وتنقضي عدتها بالرابع، أو ولدت اثنين وقع
~~طلقة وتنقضي عدتها بالثاني ولا يقع به ثانية لما مر.
# (ولو قال لأربع) حوامل منه (كلما ولدت واحدة) منكن أو أيتكن ولدت
~~(فصواحبها طوالق فولدن معا طلقن) أي وقع الطلاق على كل واحدة (ثلاثا ثلاثا)
~~لأن لكل واحدة منهن ثلاث صواحب فيقع بولادتها على كل من الثلاث طلقة، ولا
~~يقع بها نفسها شيء وعدتهن جميعا بالأقراء أو الأشهر، وصواحب جمع صاحبة
~~كضوارب جمع ضاربة.
# تنبيه: تصويره بكلما تبع فيه المحرر والروضة، وهو يوهم اشتراط أداة
~~التكرار. قال ابن النقيب: وليس كذلك فإن التعليق بإن كذلك، فلو مثل بها كان
~~أحسن، وقوله: ثلاثا الثاني دافع لاحتمال إرادة طلاق المجموع ثلاثا (أو)
~~ولدن (مرتبا) بحيث لا تنقضي عدة واحدة بأقرائها قبل ولادة الأخرى (طلقت
~~الرابعة ثلاثا) بولادة كل من صواحبها الثلاث طلقة إن بقيت عدتها وانقضت
~~بولادتها (وكذا الأولى) تطلق أيضا ثلاثا بولادة كل من صواحبها الثلاث طلقة
~~(إن
# PageV04P516
# بقيت عدتها) عند ولادة الرابعة تعتد بالأقراء أو الأشهر ولا تستأنف عدة
~~للطلقة الثانية والثالثة، بل تبني على ما مضى من عدتها (و) طلقت (الثانية
~~طلقة) بولادة الأولى (و) طلقت (الثالثة طلقتين) ms2618 بولادة الأولى والثانية
~~(وانقضت عدتهما بولادتهما) فلا يقع عليهما طلاق بولادة من بعدهما.
# تنبيه: محل ذلك ما إذا لم يتأخر وضع ثاني توأميهما إلى ولادة الرابعة ولا
~~طلقت كل واحدة منهما ثلاثا ثلاثا (وقيل لا تطلق الأولى) أصلا (وتطلق
~~الباقيات طلقة طلقة) بولادة الأولى لأنهن صواحبها عند ولادتها لاشتراك
~~الجميع في الزوجية حينئذ، وبطلاقهن انقضت الصحبة بين الجميع، فلا تؤثر
~~ولادتهن في حق الأولى ولا ولادة بعضهن في حق بعض.
# وأجاب الأول بأن الطلاق الرجعي لا ينفي الصحبة والزوجية، فإنه لو حلف
~~بطلاق نسائه دخلت الرجعية فيه (وإن ولدت ثنتان معا ثم) ولدت (ثنتان معا
~~طلقت الأوليان) بضم الهمزة: أي كل منهما (ثلاثا ثلاثا) طلقة بولادة من ولدت
~~معها وطلقتين بولادة الأخريين وعدتهما بالأقراء (وقيل) طلقت كل منهما
~~(طلقة) فقط بولادة رفيقتها وانتفت الصحبة من حينئذ (والأخريان) بضم الهمزة:
~~أي كل منهما (طلقتين طلقتين) بولادة كل من الأوليين طلقة ولا يقع عليهما
~~بولادة الأخرى شيء، وتنقضي عدتهما بولادتهما، ولو ولدت ثلاث معا ثم الرابعة
~~طلقت كل منهن ثلاثا ثلاثا، وإن ولدت واحدة ثم ثلاث معا طلقت الأولى ثلاثا
~~وكل من الباقيات طلقة فقط وإن ولدت ثنتان مرتبا ثم ثنتان معا طلقت الأولى
~~ثلاثا والثانية طلقة والأخريان طلقتين طلقتين، وإن ولدت ثنتان معا ثم ثنتان
~~مرتبا طلق كل من الأوليين والرابعة ثلاثا والثالثة طلقتين، وإن ولدت واحدة
~~ثم ثنتان معا ثم واحدة طلق كل من الأولى والرابعة ثلاثا وكل من الثانية
~~والثالثة طلقة وتبين كل منهما بولادتهما.
# تنبيه: محصل ما ذكر في المتن والشرح ثمان صور، وضابطها أن إيقاع الثلاث
~~على كل واحدة هو القاعدة إلا من وضعت عقب واحدة فقط فتطلق طلقة فقط أو عقب
~~ثنتين فقط فتطلق طلقتين فقط.
# ثم شرع في التعليق بالحيض فقال (و) لو قال لزوجته: إن حضت فأنت طالق طلقت
~~بأول حيض مقبل، فلو علق في حال حيضها لم تطلق حتى تطهر ثم تشرع في الحيض،
~~فإن انقطع الدم قبل يوم وليلة تبين أن الطلاق ms2619 لم يقع، أو قال: إن حضت حيضة
~~فأنت طالق فبتمام حيضة مقبلة؛ لأنه قضية اللفظ، و (تصدق بيمينها في حيضها)
~~سواء وافق عادتها أم لا (إذا علقه) أي طلاقها (به) أي الحيض وقالت: حضت
~~وكذبها الزوج لأنها أعرف منه، وكذا
# PageV04P517
# الحكم فيما لا يعرف إلا منها كالحب والبغض والنية، وإنما حلفت للتهمة؛
~~لأنها تتخلص به من النكاح، أما إذا صدقها الزوج فلا تحليف (لا في ولادتها)
~~إن علق الطلاق بها كإن ولدت فأنت طالق، فقالت: ولدت وكذبها الزوج، وقال:
~~هذا الولد مستعار مثلا، فالقول قوله (في الأصح) لإمكان إقامة البينة عليها
~~بخلاف الحيض فإنه يتعذر أي يتعسر إقامة البينة عليه وإن شوهد الدم لجواز أن
~~يكون دم استحاضة، كذا قاله الرافعي هنا، لكن المنقول في الشهادات في الشرح
~~والروضة الجزم بقبول الشهادة بالحيض، وذكر المصنف في فتاويه أنه لا خلاف
~~فيه، وقد يقال أخذا مما يأتي إنه لا تعارض، لأن ما هنا ثبوت حيض يترتب عليه
~~طلاق، وذلك لا يثبت بشهادة النسوة بالحيض، وما هناك ثبوت حيض بشهادة نسوة
~~فلا تعارض. والثاني وعليه جمع: تصدق بيمينها لأنها مؤتمنة في رحمها حيضا
~~وطهرا أو وضع حمل في العدة، وقد قال تعالى: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق
~~الله في أرحامهن} [البقرة: 228] .
# تنبيه: محل الخلاف بالنسبة إلى الطلاق المعلق به، أما في لحوق الولد به
~~فلا تصدق قطعا كما نقله القاضي أبو الطيب في شرح الفروع عن الأصحاب، بل
~~يعتبر تصديقه أو شهادة أربع نسوة ثقات (ولا تصدق فيه) أي الحيض (في تعليق)
~~طلاق (غيرها) على حيضها كإن حضت فضرتك طالق، فقالت: حضت وكذبها الزوج،
~~فالقول قوله بيمينه؛ لأنه لا سبيل إلى تصديقها بغير يمين، وإذا حلفت لزم
~~الحكم للإنسان بيمين غيره وهو ممتنع.
# تنبيه: اعترض على هذا ابن الرفعة بأن الإنسان يقبل قوله فيما لا يعلم إلا
~~من جهته بلا يمين ويقضي بذلك على غيره كما لو قال: أنت طالق إن شاء زيد،
~~فقال: شئت فإنه يصدق في ذلك بغير ms2620 يمين ويقع الطلاق اه.
# وفرق بعضهم بإمكان إقامة البينة على الحيض بخلاف المشيئة، وهذا الفرق
~~إنما يأتي على القول بقبول الشهادة بالحيض، وقد مر الكلام فيه، وأيضا إقامة
~~البينة على المشيئة ممكن، فإن المشيئة يشترط فيها اللفظ كما سيأتي، فهذا
~~الفرق ممنوع، والإشكال أيضا ممنوع فإنه لا بد من تصديق الزوج له أو إقامة
~~البينة، فقوله: قد وقعت مني المشيئة، فإن لم يصدقه الزوج ولم تقم بينة بذلك
~~لم يقع به طلاق.
# (ولو) علق طلاق كل من زوجتيه بحيضهما معا كأن (قال) لهما (إن حضتما
~~فأنتما طالقتان فزعمتاه) أي الحيض وصدقهما الزوج فيه طلقتا لوجود الصفة
~~المعلق عليها باعترافه (و) إن (كذبهما) فيما زعمتاه (صدق بيمينه، ولم يقع)
~~طلاق واحدة منهما؛ لأن الأصل عدم الحيض وبقاء النكاح. نعم إن أقامت كل
~~واحدة منهما بينة بحيضها وقع، صرح به في الشامل، وتوقف فيه ابن الرفعة؛ لأن
~~الطلاق لا يثبت بشهادتهن، ويشهد له قول الرافعي: إنه لو علق طلاقها
~~بولادتها فشهد بها
# PageV04P518
# النسوة لا يقع، وقول الأذرعي: إن ما قاله ابن الرفعة ضعيف؛ لأن الثابت
~~الحيض، وإذا ثبت ترتب عليه وقوع الطلاق ممنوع، إذ لو صح ما ذكره وقع الطلاق
~~المعلق على الولادة إذا ثبت بشهادتهن ولم يقع (وإن كذب واحدة) منهما فقط
~~(طلقت) أي المكذبة (فقط) إن حلفت أنها حاضت لثبوت حيضها بيمينها وحيض ضرتها
~~بتصديق الزوج، ولا تطلق المصدقة إذ لم يثبت حيض ضرتها إلا بيمينها، واليمين
~~لا تؤثر في حق غير الحالف كما مر، وتطلق المكذبة فقط بلا يمين في قوله
~~لهما: من حاضت منكما فصاحبتها طالق وادعياه وصدق إحداهما وكذب الأخرى لثبوت
~~حيض المصدقة بتصديق الزوج.
# تنبيه: عطفه زعمتاه بالفاء يشعر بأنهما لو قالتا فورا حضنا يقبلان، وليس
~~مرادا، بل لا بد من حيض مستأنف، وهو يستدعي زمنا، ويشعر أيضا باستعمال
~~الزعم في القول الصحيح، والأكثر استعماله فيما لم يقم دليل على صحته أو
~~أقيم على خلافه كقوله تعالى: {زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا} [التغابن: 7]
~~.
# فروع: لو ms2621 قال لزوجتيه: إن حضتما حيضة فأنتما طالقتان، فقيل: لم يتعلق
~~بهما طلاق لاستحالة أن يحيضا حيضة واحدة، والأصح أنهما إذا حاضتا طلقتا
~~بحيضهما؛ لأن الاستحالة نشأت من قوله: حيضة فتلغى ويبقى التعليق بمجرد
~~حيضهما فتطلقان برؤية الدم كما مر.
# ولو قال: إن ولدتما ولدا فأنتما طالقان ففيه هذا الخلاف. أما إذا قال:
~~ولدا واحدا أو حيضة واحدة فهو محال فلا يقع به طلاق؛ لأن الواحد نص في
~~الوحدة، بخلاف الحيضة والولد فإنه يحتمل الجنس.
# ولو قال لأربع نسوة: أيتكن حاضت فصواحبها طوالق فقلن: حضن، فإن صدقهن
~~طلقت كل واحدة منهن ثلاثا لأنه جعل حيض كل منهن صفة لطلاق البواقي ولكل
~~واحدة ثلاث صواحب وقد حضن، وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن؛ لأن كلا منهن لا
~~تصدق في حق غيرها، وإن صدق واحدة طلقت المكذبات طلقة طلقة؛ لأن لكل منهن
~~صاحبة ثبت حيضها، وإن صدق اثنتين طلقت كل واحدة من المكذبتين طلقتين؛ لأن
~~لكل منهما صاحبتين ثبت حيضهما وطلقت كل واحدة من المصدقتين طلقة؛ لأن لكل
~~واحدة صاحبة وواحدة ثبت حيضها، وإن كذب واحدة فقط طلقت المكذبة ثلاثا؛ لأن
~~لها ثلاث صواحب ثبت حيضهن وطلقت كل واحدة من المصدقات طلقتين؛ لأن لكل
~~واحدة منهن صاحبتين ثبت حيضهما،.
# ولو قال لأربع: إن حضتن فأنتن طوالق فقلن حضن، فإن صدقهن طلقن واحدة
~~واحدة، وإن كذبهن لم يطلقن، وإن كذب واحدة وحلفت طلقت طلقة دون الباقيات،
~~وإن كذب أكثر من واحدة لم تطلق واحدة منهن. ثم أشار إلى المسألة المشهورة
~~بالسريجية، وهي الدروية المنسوبة لابن سريج المذكورة في قوله.
# (ولو قال: إن أو إذا أو متى) أو نحوه (طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا
~~فطلقها) طلقة أو أكثر كما
# PageV04P519
# قاله صاحب التعجيز (وقع المنجز فقط) ولا يقع معه المعلق؛ لأنه لو وقع لم
~~يقع المنجز لزيادته على المملوك، وإذا لم يقع المنجز لم يقع المعلق لأنه
~~مشروط به، فوقوعه محال بخلاف وقوع المنجز، إذ قد يتخلف الجزاء عن الشرط
~~بأسباب، كما لو علق عتق سالم ms2622 بعتق غانم في مرض موته، ولا يفي ثلث ماله إلا
~~بأحدهما لا يقرع بينهما بل يتعين عتق غانم، وشبه هذا مما لو أقر أخ بابن
~~الميت ثبت النسب دون الإرث، ولأن الجمع بين المعلق والمنجز ممتنع، ووقوع
~~أحدهما غير ممتنع، والمنجز أولى بأن يقع لأنه أقوى من حيث إن المعلق يفتقر
~~إلى المنجز ولا ينعكس، وهذا الوجه. قال في المحرر: إنه أولى، وفي الشرحين
~~والروضة فيشبه أن يكون الفتوى به أولى، وصححه المصنف في التنبيه، وإليه ذهب
~~الماوردي، ونقله عن ابن سريج، وقال: من نقل عنه غيره فقد وهم، ونقله ابن
~~يونس عن أكثر النقلة (وقيل) وقع (ثلاث) واختاره الإمام، ورجحه ابن أبي
~~عصرون وصاحب الاستقصاء.
# واختلفوا في كيفية وقوع الثلاث على وجهين أصحهما، وهو المذكور في المحرر
~~أنه تقع الطلقة المنجزة وطلقتان من الثلاث المعلقة؛ لأنه إذا وقعت المنجزة
~~حصل شرط وقوع الثلاث؛ لأن الطلاق لا يزيد على ثلاث فيقع من المعلق تمام
~~الثلاث، وعلى هذا يشترط أن يكون مدخولا بها؛ لأن وقوع طلقتين بعد طلقة لا
~~يتصور إلا في المدخول بها، والثاني: يقع الثلاث المعلقة ويجعل كأنه قال:
~~متى تلفظت بأنك طالق فأنت طالق قبله ثلاثا، وزيفه الإمام، وعلى هذا سواء
~~المدخول بها وغيرها (وقيل: لا شيء) يقع لا المنجز ولا المعلق، لأنه لو وقع
~~المنجز لوقع قبله بحكم التعليق، ولو وقع المعلق لم يقع المنجز، وإذا لم يقع
~~المنجز لم يقع المعلق، وهذا ما صححه الأكثرون على ما اقتضاه إيراد الشرح
~~والروضة، ونقلاه عن رواية صاحب الإفصاح عن النص، ونسبه في البحر إلى جمهور
~~الخراسانيين، وحكاه الإمام عن المعظم، وهو المشهور عن ابن سريج كما نقله
~~الأكثرون عن كتاب الغنية له، وبه اشتهرت المسألة. قال الأذرعي: ورأيته صرح
~~به في كتاب الودائع، لكن في كتاب الزيادات له أن يقع المنجز، وهذان النقلان
~~سبب اضطرابهم في النقل عنه، وممن قال بعدم وقوع شيء المزني وابن الحداد
~~والقفال وغيرهم، ونقل في البحر عن القاضي أبي الطيب، أن الشافعي - رضي ms2623 الله
~~عنه - نص عليه في المسائل المنثورة، ونصره السبكي أولا، وصنف فيه تصنيفين،
~~ثم رجع عنه ونصر القائل بإيقاع الثلاث. وقال الإسنوي في التنقيح: إذا كان
~~صاحب المذهب قد نص عليه، وقال به أكثر الأصحاب، خصوصا الشيخ أبا حامد شيخ
~~العراقيين، والقفال شيخ المراوزة كان هو الصحيح. وقال في المهمات: فكيف
~~يسوغ الفتوى بما يخالف نص الشافعي وكلام الأكثرين اه.
# ولما اختار الروياني هذا الوجه قال: لا وجه لتعليم العوام هذه المسألة في
~~هذا الزمان. وعن الشيخ عز الدين أنه لا يجوز التقليد في عدم الوقوع، وهو
~~الظاهر، وإن نقل عن البلقيني والزركشي
# PageV04P520
# الجواز. وقال ابن الصباغ: وددت لو محيت هذه المسألة، وابن سريج بريء مما
~~نسب إليه فيها.
# تنبيه: إذا قلنا بانحسام الطلاق وأراد أن يطلق فله طرق: منها أنه يوكل في
~~طلاقها لأنه لم يطلقها. ومنها أن يضيف الطلاق لبعضها؛ لأنه لم يطلقها وإنما
~~طلق بعضها، ومحل هاتين الصورتين كما قال الزركشي فيما إذا كان التعليق
~~بالتطليق، فإن كان بالوقوع كأن قال: متى وقع عليك طلاقي لم يقع في
~~الصورتين، وطريقه حينئذ المفارقة بالفسخ إن وجد سببه.
# (ولو قال: إن ظاهرت منك أو آليت أو لاعنت أو فسخت) نكاحي (بعيبك) مثلا
~~(فأنت طالق قبله) أي قبل كل ما ذكر (ثلاثا ثم وجد المعلق به) من الظهار أو
~~غيره (ففي صحته) أي المعلق به، وهو الظهار وما بعده (الخلاف) فعلى الأول
~~الراجح يصح ويلغو تعليق الطلاق لاستحالة وقوعه، وعلى الثالث يلغوان جميعا،
~~ولا يأتي الثاني هنا.
# (ولو قال: إن وطئتك) وطئا (مباحا فأنت طالق قبله) واحدة أو أكثر (ثم وطئ
~~لم يقع) طلاق (قطعا) إذ لو طلقت لم يكن الوطء مباحا، وإنما لم يأت الخلاف
~~هنا؛ لأن موضعه إذا انسد بتصحيح الدور يأتي الطلاق أو غيره من التصرفات
~~الشرعية، وهنا لم ينسد؛ لأن التعليق هنا وقع بغير الطلاق فلم ينسد عليه باب
~~الطلاق.
# تنبيه: لو قال: إن راجعتك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم راجعها نفذت الرجعة
~~ولم يقع المعلق ms2624 للدور.
# ، ولو قال لامرأته: إن بدأتك بالكلام فأنت طالق فقالت له وإن بدأتك
~~بالكلام فعبدي حر فكلمها لم تطلق المرأة؛ لأنه خرج عن كونه مبتدئا بقولها
~~إن بدأتك ولم يعتق العبد إذا كلمته بعد ذلك لخروجها عن كونها مبتدئة
~~بكلامه، فلو كلمته أولا عتق العبد لأنها ابتدأت كلامه، وكذا لا تطلق المرأة
~~ولا يعتق العبد لو قال: كل منهما إن بدأتك بالسلام إلى آخر ما مر فسلما معا
~~لعدم كل منهما، ولو قال لزوجته: متى دخلت الدار وأنت زوجتي فعبدي حر قبله
~~ومتى دخلها وهو عبدي فأنت طالق قبله ثلاثا فدخلا معا لم يعتق العبد ولم
~~تطلق الزوجة للزوم الدور؛ لأنهما لو حصلا لحصلا معا قبل دخولهما ولو كان
~~كذلك لم يكن العبد عبده وقت الدخول ولا المرأة زوجته حينئذ فلا تكون الصفة
~~المعلق عليها حاصلة ولا يأتي في هذه القول ببطلان الدور إذ ليس فيها سد باب
~~التصرف، ولو دخلا مرتبا وقع المعلق على المسبوق دون السابق، فلو دخلت
~~المرأة أولا ثم العبد عتق ولم تطلق هي؛ لأنه حين دخل لم يكن عبدا فلم تحصل
~~صفة طلاقها، وإن دخل العبد أولا ثم المرأة طلقت ولم يعتق العبد، وإن لم
~~يذكر في تعليقه المذكور لفظة قبله في الطرفين ودخلا معا عتق وطلقت؛ لأن كلا
~~منهما عند الدخول بالصفة المشروطة، وإن دخلا مرتبا فكما سبق في نظيرتها
~~(ولو علقه) أي الزوج الطلاق (بمشيئتها
# PageV04P521
# خطابا) أي وهو مخاطب لها كقوله: أنت طالق إن أو إذا شئت، أو أن أو إذا
~~شئت فأنت طالق (اشترطت) مشيئتها لفظا (على فور) لتضمن ذلك لتمليكها الطلاق
~~كطلقي نفسك كما مر؛ ولأنها استبانة لرغبتها فكان جوابها على الفور كالقبول
~~في العقود، والمراد بالفور مجلس التواجب كما قالاه هنا وفي الخلع، وقيل:
~~إذا شاءت في المجلس طلقت، لأن حريم العقد يقوم مقامه كما في القبض في الصرف
~~والسلم، وقيل: أي وقت شاءت طلقت، ولا يتقيد ذلك بوقت: كما لو قال لها: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق.
# تنبيه: هذا ms2625 في التعليق بغير نحو متى كأي وقت. أما فيه فلا يشترط الفور
~~(أو) علق الطلاق بمشيئتها (غيبة) كزوجتي طالق إن شاءت ولو حضرت وسمعته (أو)
~~علقه (بمشيئة أجنبي) خطابا كقوله لأجنبي: إن شئت فزوجتي طالق (فلا) يشترط
~~فور (في الأصح) لبعد التمليك في الأولى لانتفائه في الثانية. والثاني:
~~يشترط الفور نظرا إلى تضمن التمليك في الأولى وإلى الخطاب في الثانية. أما
~~إذا علقه بمشيئة أجنبي غيبة كإن شاء زيد لم يشترط الفور جزما، ولو علقه
~~بمشيئتها خطابا وبمشيئة زيد كذلك اشترط الفور في مشيئتها فقط دون زيد إعطاء
~~لكل منهما حكمه لو انفرد (ولو قال المعلق بمشيئته) من زوجة أو أجنبي (شئت
~~كارها بقلبه وقع) الطلاق ظاهرا وباطنا لوجود المعلق عليه، وهو لفظ المشيئة
~~وهذا ما في المحرر ونقلاه في الروضة وأصلها عن البغوي وهو المعتمد (وقيل:
~~لا يقع باطنا) لانتفاء المشيئة في الباطن، وهذا ما نقلاه في الروضة وأصلها
~~عن القاضي الحسين ونقلا في أوائل الإقرار ما يوهم ترجيحه وهو قضية كلام
~~القاضي أبي الطيب أيضا.
# وأجاب الأول بأن ما في الباطن لخفائه لا يقصد التعليق به، وإنما يقصد
~~باللفظ الدال عليه وقد وجد، ولو قال المعلق على مشيئته من زوجة أو غيرها
~~شئت إن شئت لم تطلق وإن شاء الزوج؛ لأن التعليق على مشيئة من ذكر ولم توجد
~~وإنما وجد تعليقها، والمشيئة خبر عما في النفس من الإرادة، وذلك لا يتعلق
~~بالشرط. ثم أشار إلى اعتبار كون المخاطب أهلا للمشيئة بقوله.
# (ولا يقع) طلاق علق (بمشيئة) كل من (صبية وصبي) وإن كانا مميزين؛ لأنه لا
~~اعتبار بمشيئتها في التصرفات، ولأنه لو قال لصغيرة طلقي نفسك فطلقت لم يقع،
~~فكذا إن علق بمشيئتها (وقيل يقع) الطلاق المعلق (ب) مشيئة (مميز) لأن
~~مشيئته معتبرة في اختيار أحد أبويه، وتقييده بمميز من زوائده على المحرر،
~~وقضيته أنه لا يقع بمشيئة غيره جزما، وبه صرح في الروضة وأصلها، وكذا لا
~~يقع بمشيئة مجنون علق على مشيئته ولو بالغا جزما؛ لأنا وإن اعتبرنا ms2626 اللفظ
~~فلا بد من صدوره ممن يتصور أن يكون لفظه معربا عن مشيئته. نعم إن قال له أو
~~لصغير: إن قلت شئت فزوجتي طالق فقال: شئت طلقت لوجود المعلق عليه.
# PageV04P522
# تنبيه: لو علق بمشيئة أخرس فأشار إشارة مفهمة وقع، أو ناطق فخرس فكذلك
~~على الأصح، ولو شاء المعلق بمشيئة حال سكره الذي أثم به كان على الخلاف في
~~تصرفه، ولو علق بمشيئة ناقص بصبا أو جنون فشاء فورا بعد كماله لم يقع كما
~~هو ظاهر كلامهم، ولو علق بمشيئة الملائكة لم تطلق إذ لهم مشيئة ولم نعلم
~~حصولها، والتعليق بمشيئة بهيمة تعليق بمستحيل كما قال الماوردي، وقد مر أنه
~~لا يقع به (ولا رجوع له) أي شخص علق الطلاق بمشيئة غيره (قبل المشيئة) من
~~ذلك الغير وإن قلنا: إنه تمليك؛ لأنه وإن كان تمليكا ففيه شائبة تعليق
~~الطلاق على صفة فامتنع الرجوع كسائر التعليقات.
# (ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء زيد) مثلا (طلقة فشاء) زيد (طلقة)
~~أو أكثر (لم تطلق) شيئا نظرا إلى أن المعنى إلا أن يشاءها فلا تطلقين أصلا،
~~كما لو قال: إلا أن يدخل زيد الدار فدخل (وقيل تقع طلقة) نظرا إلى أن
~~المعنى إلا أن يشاء طلقة فلا يزاد عليها، وقيل: يقع طلقتان، والتقدير إلا
~~أن يشاء عدم واحد فيقع الباقي، وهذا كله عند الإطلاق، فإن قال: أردت الثاني
~~أو الثالث قبل؛ لأن فيه تغليظا عليه، فإن لم يشأ شيئا وقع الثلاث، ولو قال:
~~أنت طالق واحدة إلا أن يشاء فلان ثلاثا فشاءها لم تطلق، وإن لم يشأ أو شاء
~~واحدة أو ثنتين وقع واحدة، ولو مات زيد وقد علق الطلاق بمشيئته أو جن لم
~~تطلق (ولو علق) زوج طلاقا (بفعله) كدخول الدار (ففعل) المعلق به (ناسيا
~~للتعليق أو) ذاكرا له (مكرها) على الفعل أو طائعا جاهلا (لم تطلق في
~~الأظهر) لخبر ابن ماجه وغيره: «إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» أي لا يؤاخذهم بذلك، ومقتضاه رفع الحكم فيعم كل ms2627 حكم إلا ما
~~قام الدليل على استثنائه كقيم المتلفات، ولأن المكره على الطلاق لا يقع
~~طلاقه، فكذا المكره على الصفة، ولا فرق بين الحلف بالله تعالى وبالطلاق وإن
~~قال القاضي حسين يقع في الحلف بالطلاق في النسيان، والثاني: تطلق لوجود
~~المعلق به، وليس النسيان ونحوه دافعا للوقوع.
# تنبيه: لو حلف لا يفعل كذا عمدا ولا سهوا حنث بفعله سهوا كما في زوائد
~~الروضة وجزم به الرافعي في الأيمان. وقال ابن المنذر: إنه المشهور من مذهب
~~الشافعي؛ لأنه فعله وقد ضيق على نفسه، بخلاف ما لو حلف لا ينسى فنسي فإنه
~~لم ينس بل نسي (أو) علق الطلاق (بفعل غيره) وقد قصد بذلك منعه أو حثه، وهو
~~(ممن يبالي بتعليقه) أي يشق عليه حنثه، فلا يخالفه لنحو صداقة أو قرابة أو
~~زوجية فيحرص على إبرار قسمه ولو حياء لمكارم الأخلاق وليس المراد خشية
~~العقوبة من مخالفته (وعلم) غيره (به) أي بتعليقه (فكذلك) لا يقع الطلاق في
~~الأظهر إذا فعله ناسيا أو مكرها أو جاهلا (وإلا) بأن لم يقصد الزوج منعه أو
~~حثه، أو لم يكن
# PageV04P523
# يبالي بتعليقه كالسلطان والحجيج، أو كان يبالي به ولم يعلم به (فيقع)
~~الطلاق بفعله (قطعا) وإن اتفق في بعض الصور نسيان ونحوه؛ لأن الغرض حينئذ
~~مجرد تعليق الفعل من غير قصد منع أو حث، هذا تقرير المتن، لكن يستثنى منه
~~الصورة الأخيرة وهي فيما إذا قصد فيمن يبالي به إعلامه ولم يعلم به فلا
~~تطلق كما أفهمه كلام أصل الروضة وعزاه السبكي للجمهور.
# تنبيه: هذا كله إذا حلف على فعل مستقبل. أما إذا حلف على نفي شيء وقع
~~جاهلا به أو ناسيا له، كما لو حلف أن زيدا ليس في الدار وكان فيها ولم يعلم
~~به، أو علم ونسي، فإن حلف أن الأمر كذلك في ظنه أو فيما انتهى إليه علمه:
~~أي لم يعلم خلافه ولم يقصد أن الأمر كذلك في الحقيقة لم يحنث، لأنه إنما
~~حلف على معتقده، وإن قصد أن الأمر كذلك في نفس ms2628 الأمر أو أطلق ففي الحنث
~~قولان: رجح منهما ابن الصلاح وغيره الحنث، وصوبه الزركشي؛ لأنه غير معذور،
~~إذ لا حث ولا منع بل تحقيق، فكان عليه أن يتثبت قبل الحلف بخلافه في
~~التعليق بالمستقبل، ورجح الإسنوي وغيره أخذا من كلام أصل الروضة عدم الحنث،
~~ورجح بعض المتأخرين أنه يحنث فيما إذا قصد أن الأمر كذلك في نفس الأمر وعدم
~~الحنث عند الإطلاق وهذا أوجه.
# تتمة: لو علق الطلاق بدخول بهيمة أو نحوها كطفل فدخلت مختارة وقع الطلاق،
~~بخلاف ما إذا دخلت مكرهة لم يقع. فإن قيل: هذا يشكل بما مر من وقوع الطلاق
~~فيما إذا لم يعلم المعلق التعليق وكان ممن لا يبالي بتعليقه أو ممن يبالي
~~به ولم يقصد الزوج إعلامه ودخل مكرها.
# أجيب بأن الآدمي فعله منسوب إليه وإن أتى به مكرها. ولهذا يضمن به، بخلاف
~~فعل البهيمة فإنها حين الإكراه لم تفعل شيئا، وحكم اليمين فيما ذكر
~~كالطلاق، ولا ينحل بفعل الجاهل والناسي والمكره.
### | [فصل في الإشارة للطلاق بالأصابع]
# (فصل) في الإشارة للطلاق بالأصابع وفي غيرها، إذا (قال) لزوجته: (أنت
~~طالق وأشار بأصبعين أو ثلاث) ولم يقل هكذا (لم يقع عدد إلا بنية) له عند
~~قوله طالق؛ لأن الطلاق لا يتعدد إلا بلفظ أو نية ولم يوجد واحد منهما ولا
~~اعتبار بالإشارة هنا.
# تنبيه: أفهم قوله: لم يقع عدد وقوع واحدة وهو كذلك؛ لأن الواحد ليس بعدد
~~(فإن قال مع ذلك) القول أو الإشارة (هكذا طلقت في) إشارة أصبع طلقة، وفي
~~إشارة (أصبعين طلقتين،
# PageV04P524
# وفي) إشارة (ثلاث) من الأصابع (ثلاثا) وإن لم ينو؛ لأن الإشارة بالأصابع
~~في العدد بمنزلة النية، وفي الحديث: «الشهر هكذا وهكذا وأشار بأصابعه
~~الكريمة وخنس إبهامه في الثالثة وأراد تسعة وعشرين» فدل على أن اللفظ مع
~~الإشارة يقوم مقام اللفظ بالعدد.
# تنبيه: لا بد أن تكون الإشارة مفهمة للطلقتين أو الثلاث كالنظر للأصابع
~~أو تحريكها أو ترديدها وإلا فقد يعتاد الإنسان الإشارة بأصابعه الثلاثة في
~~الكلام فلا يظهر الحكم بوقوع العدد إلا بقرينة. ms2629 قاله الإمام، وأقراه، ولو
~~قال بعد ذلك أردت واحدة لم يقبل، وخرج بقوله مع ذلك ما لو قال: أنت هكذا،
~~وأشار بأصابعه الثلاث ولم يقل طالق فإنها لا تطلق، وإن نوى الطلاق كما في
~~زيادة الروضة؛ لأن اللفظ لا يشعر بطلاق (فإن قال: أردت بالإشارة) بالثلاث
~~الأصبعين (المقبوضتين صدق بيمينه) ولم يقع أكثر من طلقتين لاحتمال الإشارة
~~بهما، فإن قال: أردت أحدهما لم يصدق؛ لأن الإشارة صريحة في العدد كما مر
~~فلا يقبل خلافها، ولو عكس فأشار بأصبعين، وقال: أردت بالإشارة الثلاث
~~المقبوضة صدق بطريق الأولى؛ لأنه غلظ على نفسه، ولو كانت، الإشارة بيد
~~مجموعة ولم ينو عددا وقع واحدة كما بحثه الزركشي، ولو قال: أنت الثلاث ونوى
~~الطلاق لم يكن شيئا، ذكره الماوردي وغيره، ولو قال: أنت طالق، وأشار
~~بأصبعه، ثم قال: أردت بها الأصبع دون الزوجة لم يقبل ظاهرا قطعا ولم يدن
~~على الأصح، ثم أشار بفروع من فروع ابن الحداد.
# (و) هو ما (لو قال عبد) لزوجته (إذا مات سيدي فأنت طالق طلقتين، وقال) له
~~(سيده إذا مت) أنا (فأنت حر فعتق) كله (به) أي بموت سيده (فالأصح أنها لا
~~تحرم) عليه الحرمة الكبرى (بل له الرجعة) في عدتها (وتجديد) النكاح بعد
~~انقضائها (قبل زوج) آخر؛ لأن وقوع الطلقتين وعتق العبد معلقان معا بالموت
~~فوقعا معا، والعتق كما لا يتقدم الطلاق لم يتأخر، فإذا وقعا معا غلب جانب
~~الحرية لتشوف الشارع إليها فكان العتق مقدما، والثاني تحرم فلا تحل له إلا
~~بمحلل؛ لأن العتق لم يتقدم وقوع الطلاق، وخرج بعتق جميعه ما لو عتق بعضه
~~بأن لم يخرج من الثلث ولم يجز الوارث فإنها تبين بالطلقتين؛ لأن المبعض
~~كالقن في عدد الطلقات.
# تنبيه: لا تختص المسألة بموت السيد بل يجري الخلاف في كل صوره تعلق عتق
~~العبد به، ووقوع طلقتين على زوجته بصفة واحدة: كما لو قال العبد: إذا جاء
~~الغد فأنت طالق طلقتين، وقال السيد: إذا جاء الغد فأنت حر فإذا جاء الغد
~~عتق وطلقت طلقتين، ms2630 ولا تحرم
# PageV04P525
# عليه قطعا لأن العتق سبق وقوع الطلاق، ولو علق السيد عتقه بموته وعلق
~~العبد الطلقتين بآخر جزء من حياة سيده ثم مات سيده انقطعت الرجعة، واشترط
~~المحلل قطعا لتقدم الطلاق على العتق، ولو علق زوج الأمة طلاقها وهي غير
~~مدبرة بموت سيدها وهو وارثه فمات السيد انفسخ النكاح ولم تطلق، وإن كانت،
~~مكاتبة أو كان على السيد دين؛ لأنها بموته تنتقل إليه كلها أو بعضها فينفسخ
~~النكاح فلا يصادف الطلاق محلا، أما المدبرة فتطلق إن عتقت بموت سيدها ولو
~~بإجازة الوارث العتق.
# (ولو نادى إحدى زوجتيه) مثلا كحفصة (فأجابته الأخرى) كعمرة (فقال) لها
~~(أنت طالق وهو يظنها المناداة لم تطلق المناداة) جزما؛ لأنها لم تخاطب
~~بالطلاق وظن خطابها لا يقتضي وقوعه عليها (وتطلق المجيبة في الأصح) لخطابها
~~بالطلاق، والثاني: لا؛ لانتفاء قصدها، وخرج بيظنها ما لو علم أن المجيبة
~~غير المناداة، فإن قصد طلاقها طلقت فقط أو المناداة وحدها حكم بطلاقها، أما
~~المناداة فظاهرا وباطنا وأما المخاطبة فظاهرا ويدين.
# (ولو علق) طلاقها بغير كلما (بأكل رمانة) كإن أكلت رمانة فأنت طالق
~~(وعلق) ثانيا: (بنصف) من رمانة كإن أكلت نصفها فأنت طالق (فأكلت رمانة
~~فطلقتان) لوجود الصفتين؛ لأنه يصدق أنها أكلت نصف رمانة وأكلت رمانة لكنه
~~يشكل على قاعدة أن النكرة المعادة غير الأولى، فإن كان التعليق بكلما طلقت
~~ثلاثا؛ لأنها أكلت رمانة مرة ونصف رمانة مرتين، ولو علق بأكل رمانة فأكلت
~~نصفي رمانتين لم يحنث وكذا لو أكلت ألف حبة مثلا من ألف رمانة، وإن زاد ذلك
~~على عدد رمانة؛ لأن ما ذكر ليس رمانة.
# فروع: لو قال: أنت طالق إن أكلت هذا الرغيف، وأنت طالق إن أكلت نصفه،
~~وأنت طالق إن أكلت ربعه، فأكلت الرغيف طلقت ثلاثا، ولو قال: إن كلمت رجلا،
~~فأنت طالق، وإن كلمت زيدا، فأنت طالق، وإن كلمت فقيها فأنت طالق فكلمت زيدا
~~وكان فقيها طلقت ثلاثا، ولو قال: إن لم أصل ركعتين قبل زوال شمس اليوم،
~~فأنت طالق فصلاهما قبل الزوال وقبل أن ms2631 يتشهد زالت الشمس وقع الطلاق.
# (والحلف) بفتح المهملة وكسر اللام بخطه، ويجوز سكونها لغة: القسم وهو
~~(بالطلاق) أو غيره (ما تعلق به حث) على فعل (أو منع) منه لنفسه أو غيره (أو
~~تحقيق خبر) ذكره الحالف أو غيره ليصدق الحالف فيه (فإذا قال) لزوجته (إن)
~~أو إذا (حلفت بطلاق) منك (فأنت طالق) هذا مثال للتعليق على الحلف (ثم قال)
~~بعد هذا (إن لم تخرجي) فأنت طالق، وهذا مثال لحثها على الفعل وهو مزيد على
~~المحرر (أو إن خرجت)
# PageV04P526
# فأنت طالق، وهذا مثال لمنعها من الفعل (أو إن لم يكن الأمر كما قلت فأنت
~~طالق) وهذا مثال لتحقيق الخبر (وقع) الطلاق (المعلق بالحلف) في هذه الأمثلة
~~حالا لأن ما قاله حلف بأقسامه السابقة كما تقرر (ويقع الآخر) مآلا (إن وجدت
~~صفته) وبقيت العدة كما قاله في المحرر ولا يخفى أن ذلك في المدخول بها، فإن
~~غير المدخول بها تبين بوقوع المعلق بالحلف.
# (ولو قال) بعد التعليق بالحلف (إذا طلعت الشمس أو جاء الحجاج) أو نحوه
~~كأن جاء رأس الشهر (فأنت طالق لم يقع المعلق بالحلف) إذ لا حث فيه ولا منع
~~ولا تحقيق خبر بل هو محض تعليق على صفة، فإذا وجدت وقع الطلاق المعلق
~~عليها.
# تنبيه: تعبيره بالحجاج مشعر بأنه لو مات واحد منهم أو انقطع لعذر لم يوجد
~~المعلق عليه واستبعده بعضهم، وقال: الظاهر أن المراد الجنس وهل ينظر في ذلك
~~للأكثر أو لما يطلق عليه اسم الجمع أو إلى جميع من بقي منهم ممن يريد
~~الرجوع احتمالان اه. وأظهرهما الثاني.
# فروع: لو قال إن أو إذا قدم زيد فأنت طالق، وقصد منعه وهو ممن يبالي
~~بحلفه فحلف، وإن قصد التعليق أو أطلق أو كان التعليق بفعل من لا يبالي
~~بحلفه كالسلطان فتعليق، ولو تنازعا في طلوع الشمس فأنكره وادعته، فقال إن
~~طلعت: فأنت طالق فحلف، ولو قال الزوج: طلعت الشمس، فقالت: لم تطلع، فقال:
~~إن لم تطلع فأنت طالق طلقت في الحال؛ لأن غرضه التحقيق فهو حلف، ولو ms2632 قال
~~للمدخول بها: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم أعاده أربعا وقع بالثانية طلقة؛
~~لأنه قد حلف وتنحل اليمين الأولى، وبالثانية طلقة بحكم اليمين الثانية
~~وتنحل اليمين الثانية، وبالرابعة طلقة بحكم الثالث وتنحل الثانية.
# (ولو قيل له استخبارا أطلقتها) أي زوجتك (فقال نعم) أو نحوها مما يرادفها
~~كأجل وجير (فإقرار) صريح (به) أي الطلاق؛ لأن التقدير نعم طلقتها، فإن كان
~~كاذبا فهي زوجته باطنا (فإن قال أردت) طلاقا (ماضيا وراجعت) بعده (صدق
~~بيمينه) في ذلك لاحتماله واحترز بقوله: وراجعت عما إذا قال أبنتها وجددت
~~النكاح فإن حكمه كما مر، فيما لو قال: أنت طالق أمس وفسر بذلك (وإن قيل) له
~~(ذلك) القول المتقدم وهو أطلقت زوجتك (التماسا لإنشاء فقال نعم) أو نحوها
~~مما يرادفها (فصريح) في الإيقاع حالا؛ لأن نعم ونحوه قائم مقام طلقتها
~~المراد لذكره في السؤال (وقيل) هو (كناية) يحتاج لنية؛ لأن نعم ليست معدودة
~~من صرائح الطلاق، فإن قيل: الأول مشكل لحصرهم صرائح الطلاق في ثلاثة،
~~وبقولهم إن الكناية لا تصير صريحا بالتماس طلاق.
# أجيب بأن
# PageV04P527
# السؤال معاد في الجواب فكأنه قال: نعم طلقتها، ولهذا كان صريحا في
~~الإقرار هذا إذا اقتصر على نعم، فإن قال: نعم طلقت فهو صريح قطعا، وإن
~~اقتصر على طلقت فقيل هو كناية؛ لأن نعم تتعين للجواب، وقوله طلقت مستقل
~~بنفسه فكأنه قال ابتداء طلقت، واقتصر عليه، وهو لو قال ابتداء لم يقع عليه
~~شيء وقيل كنعم، والأول أوجه: كما قاله شيخنا.
# تنبيه: لو جهل حال السؤال فالظاهر أنه استخبار، كما قاله الزركشي.
# فروع: لو قال شخص لآخر فعلت كذا فأنكر، فقال: إن كنت فعلت كذا فامرأتك
~~طالق، فقال: نعم وكان قد فعله لم يقع الطلاق: كما في فتاوى القاضي وجعله
~~البغوي استدعاء طلاق فيكون كما لو قيل له: طلقت امرأتك مستدعيا منه طلاقها
~~فقال: نعم، والأول أوجه، ولو قيل: إن جاء زيد فامرأتك طالق، فقال: نعم لم
~~يكن تعليقا، ولو قيل له ألك زوجة، فقال: لا لم تطلق وإن نوى؛ لأنه ms2633 كذب محض،
~~وهذا ما نقله في أصل الروضة عن نص الإملاء، وقطع به كثير من الأصحاب. ثم
~~ذكر تفقها ما حاصله أنه كناية على الأصح، وبه صرح المصنف في تصحيحه، وأن
~~لها تحليفه أنه لم يرد طلاقها، وعليه جرى الأصفوني والحجازي في اختصارهما
~~كلام الروضة، والأول أوجه كما جرى عليه ابن المقري في روضه، ولو قيل له:
~~أطلقت ثلاثا، فقال: قد كان بعض ذلك فليس إقرارا بالطلاق لاحتمال جريان
~~تعليق أو وعد أو مخاصمة تئول إليه، فلو فسر بشيء من ذلك قبل، ولو قال
~~لزوجته: ما أنت لي بشيء كان لغوا لا يقع به طلاق وإن نوى، ولو قال: امرأتي
~~طلقها زوجها ولم تتزوج غيره طلقت.
### | [فصل في أنواع من التعليق في الطلاق]
# (فصل) في أنواع من التعليق، إذا (علق) طلاق زوجته (بأكل رغيف أو رمانة)
~~عين كلا منهما أم لا كإن أكلت هذا الرغيف أو هذه الرمانة فأنت طالق (فبقي)
~~من ذلك بعد أكلها له (لبابة) من الرغيف تقع موقعا كما قاله الإمام (أو حبة)
~~من الرمانة (لم يقع) طلاق؛ لأنه يصدق أنها لم تأكل الرغيف أو الرمانة وإن
~~تسامح أهل العرف في إطلاق أكل الرغيف أو الرمانة في ذلك، أما اللبابة التي
~~لا تقع موقعا كفتات الخبز الذي يدق مدركه لا يظهر له أثر في بر ولا حنث،
~~ولهذا عبر في المحرر بكسرة، ومثل ذلك يأتي في الرمانة فيما إذا بقي بعض حبة
~~وفي التمرة المعلق بأكملها إذا بقي قمعها أو شيء مما جرت العادة بتركه.
# فروع: لو قال لها: إن أكلت أكثر من رغيف فأنت طالق حنث بأكلها رغيفا
~~وأدما، أو قال: إن أكلت اليوم إلا رغيفا فأنت طالق فأكلت رغيفا وفاكهة حنث،
~~ولو قال لها: إن لبست قميصين فأنت طالق طلقت بلبسهما ولو متواليين، ولو قال
~~لها نصف الليل مثلا، إن بت عندك
# PageV04P528
# فأنت طالق فبات عندها بقية الليل حنث للقرينة، وإن اقتضى المبيت أكثر
~~الليل، ولو قال لها إن نمت على ثوب لك فأنت طالق ms2634 فتوسد مخدتها مثلا لم يحنث
~~كما لو وضع عليها يديه أو رجليه، ولو قال لها: إن قتلت زيدا غدا فأنت طالق
~~فضربه اليوم ومات منه غدا يحنث؛ لأن القتل هو الفعل المفوت للروح ولم يوجد،
~~ولو قال لها: إن كان عندك نار فأنت طالق حنث بوجود السراج عندها، ولو قال
~~لها: إن جعت يوما في بيتي فأنت طالق فجاعت يوما بصوم لم تطلق، بخلاف ما لو
~~جاعت يوما بلا صوم فإنها تطلق، ولو قال لها: إن لم يكن وجهك أحسن من القمر
~~فأنت طالق لم تطلق وإن كانت، زنجية لقوله تعالى: {لقد خلقنا الإنسان في
~~أحسن تقويم} [التين: 4] : نعم إن أراد بالحسن الجمال وكانت قبيحة الشكل حنث
~~كما قاله الأذرعي، ولو قال لها: إن قصدتك بالجماع فأنت طالق فقصدته هي
~~فجامعها لم يحنث، فإن قال لها: إن قصدت جماعك فأنت طالق فقصدته فجامعها حنث
~~(ولو أكلا) أي الزوجان (تمرا) مثلا (وخلطا نواهما، فقال) الزوج لها فورا أم
~~لا (إن لم تميزي نواك) أي نوى ما أكلته عن نوى ما أكلته (فأنت طالق، فجعلت
~~كل نواة وحدها) بحيث لا تجتمع مع أخرى (لم يقع) طلاق لأن بذلك يتميز نوى
~~أحدهما (إلا أن يقصد تعيينا) لنواها عن نواه فلا يتخلص من اليمين بما فعلت
~~بل يقع عليه الطلاق حينئذ كما صرح به ابن الملقن، وقال الأذرعي: ويحتمل أن
~~يكون من التعليق بالمستحيل عادة لتعذره، وفي الكافي: لو قال: إن لم تخبريني
~~بنواي أو إن لم تشيري إلى نواي فأنت طالق، فالطريق في الخلاص أن تعد النوى
~~عليه واحدة واحدة، وتقول في كل واحدة هذه نواتك (ولو كان بفمها تمرة) مثلا
~~(فعلق) طلاقها (ببلعها ثم برميها ثم بإمساكها) كقوله: إن بلعتها فأنت طالق،
~~وإن رميتها فأنت طالق، وإن أمسكتها فأنت طالق (فبادرت مع) أي عقب (فراغه)
~~من التعليق (بأكل بعض) منها (ورمي بعض) منها (لم يقع) طلاق؛ لأن أكل البعض
~~ورمي البعض مغاير لهذه الثلاثة.
# تنبيه: أشعر كلامه باشتراط الأمرين، وليس مرادا، بل ms2635 الشرط المبادرة
~~بأحدهما، وأشار بثم إلى اشتراط تأخير يمين الإمساك، فإن تقدم أو توسط في
~~الصورة المذكورة حنث، ولا حاجة لثم في يمين الرمي فإنه يجوز تقديمها على
~~يمين الابتلاع، وإنما المحتاج إليه في التخلص من الحنث المبادرة المذكورة؛
~~لأنها لو لم تبادر كانت، ممسكة فيحصل الحنث، وأفهم كلامه الحنث بأكل
~~جميعها، وهو يقتضي أن الابتلاع أكل، قال ابن النقيب: وهو واضح، لكن لم أر
~~من ذكره، وقد ينازع فيه إذا ذكر التمرة في يمينه. فإن الأكل فيه مضغ يزيل
~~اسم التمرة فلم تبلغ تمرة، وأما عكسه، وهو قوله: إن أكلت فابتلعت، فالذي
~~جرى عليه ابن المقري تبعا
# PageV04P529
# لأصله في هذا الباب أنه لو علق طلاقها بالأكل فابتلعت لم يحنث؛ لأنه
~~يقال: ابتلع ولم يأكل، ووقع له كأصله في كتاب الأيمان عكس هذا. واختلف
~~المتأخرون فمنهم من ضعف أحد الموضعين، ومنهم من جمع، وفرق بأن الطلاق مبني
~~على اللغة، والبلع لا يسمى أكلا، والأيمان مبناها على العرف، والبلع فيه
~~يسمى أكلا، وهذا أولى من تضعيف أحد الموضعين.
# (ولو) علق طلاقها وهي على سلم بالصعود وبالنزول ثم بالمكث فوثبت أو
~~انتقلت إلى سلم آخر، أو اضطجع السلم وهي عليه على الأرض، وتقوم من موضعها
~~أو حملت وصعد بها الحامل أو نزل بغير أمرها فورا في الجميع لم تطلق، أما لو
~~حملت بأمرها فيحنث، نعم إن حملها بلا صعود ونزول بأن يكون واقفا على الأرض
~~أو نحوها فلا أثر لأمرها.
# وإن (اتهمها) أي زوجته (بسرقة، فقال) لها (إن لم تصدقيني) في أمر هذه
~~السرقة (فأنت طالق، فقالت) له قولين: أحدهما، (سرقت) والآخر (ما سرقت لم
~~تطلق) لأنها صادقة في أحد القولين.
# (ولو قال) لها: (إن لم تخبريني) صادقة (بعدد حب هذه الرمانة قبل كسرها)
~~فأنت طالق (فالخلاص) من اليمين (أن تذكر) له (عددا يعلم أنها) أي الرمانة
~~(لا تنقص عنه) كمائة (ثم تزيد واحدا واحدا) فتقول مائة وواحد واثنان وهكذا
~~(حتى تبلغ ما) أي عددا للرمانة (يعلم أنها لا تزيد عليه) أي ms2636 انتهت إليه من
~~عدد حبها فتكون مخبرة بعددها (والصورتان) هذه والتي قبلها (فيمن لم يقصد
~~تعريفا) فإن قصده لم تخلص من اليمين بما ذكرته. فإن قيل: الشق الأول يشكل
~~بما قالوا من أن الخبر يعم الصدق والكذب والسار وغيره، فقد قالوا: لو قال
~~لنسائه من أخبرتني منكن بقدوم زيد فهي طالق، فأخبرته امرأته وهي كاذبة أو
~~بعد علمه به من غيرهن طلقت.
# أجيب بأن للرمانة ونحوها عددا خاصا وقد علق به، فإذا أخبرته بعدد حبها
~~كاذبة لم تخبر به بخلاف قدوم زيد فيصدق بالخبر الكاذب، وأما البشارة فإنها
~~تختص بالخبر الأول السار الصادق قبل الشعور، فإذا قال لنسائه: من بشرتني
~~منكن بكذا فهي طالق فأخبرته امرأته بذلك ثانيا بعد إخبار غيرها أو كان غير
~~سار بأن كان بسوء أو وهي كاذبة أو بعد علمه به من غيرهن لم تطلق لعدم وجود
~~الصفة، نعم محل اعتبار كونه سارا إذا أطلق، كقوله: من بشرتني بخبر أو أمر
~~عن زيد، فإن قيد كقوله: من بشرتني بقدوم زيد فهي طالق اكتفى بصدق الخبر،
~~وإن كان كارها كما قاله الماوردي.
# ولو قال لزوجته: إن لم تعدي جوز هذه الشجرة اليوم فأنت طالق فقيل يتخلص
~~من الحنث بأن تفعل ما ذكر آنفا، وقيل: يجب أن تبتدئ من الواحد وتزيد حتى
~~تنتهي إلى العلم بما ذكر، وهذا هو الظاهر؛ لأنها إذا لم تبدأ بالواحد له
~~تعد جوزها.
# فروع: لو سقط حجر من علو، فقال لزوجته: إن لم تخبريني الساعة من رماه
~~فأنت
# PageV04P530
# طالق ولم يرد تعيينا، فقالت: مخلوق لا آدمي لم يحنث لأنها صادقة
~~بالإخبار، ولم يتخلص من الحنث بقولها رماه آدمي لجواز أن يكون رماه كلب أو
~~ريح أو نحو ذلك؛ لأن سبب الحنث وجد وشككنا في المانع، وشبه بما لو قال: أنت
~~طالق إلا أن يشاء زيد اليوم، فمضى اليوم ولم تعرف مشيئته، ولو قال لها: إن
~~لم أقل كما تقولين فأنت طالق، فقالت له أنت طالق ثلاثا، فخلاصه من الحنث أن
~~يقول: أنت طالق ms2637 ثلاثا إن شاء الله أو أنت طالق ثلاثا من وثاق، أو أنت قلت
~~أنت طالق ثلاثا، ولو علق طلاقها وهي في ماء جار بالخروج منه، وباللبث بأن
~~قال لها: إن خرجت منه فأنت طالق وإن لبثت فيه فأنت طالق لم تطلق خرجت أو
~~لبثت لأنه بجريانه يفارقها، فإن قال لها ذلك وهي في ماء راكد، فخلاصه من
~~الحنث أن تحمل منه فورا، ولو قال لها: إن أرقت ماء هذا الكوز فأنت طالق،
~~وإن شربته أنت أو غيرك فأنت طالق، ثم إن تركته فأنت طالق فبلت به خرقة
~~وضعتها فيه أو بلتها ببعضه أو شربت هي أو غيرها بعضه لم تطلق، ولو قال لها:
~~إن خالفت أمري فأنت طالق فخالفت نهيه كأن قال لها: لا تقومي فقامت لم تطلق
~~كما جزم به ابن المقري في روضه؛ لأنها خالفت نهيه دون أمره. قال في أصل
~~الروضة: وفيه نظر بسبب العرف، ولو قال لها: إن خالفت نهيي فأنت طالق فخالفت
~~أمره، كأن قال: قومي فرقدت طلقت كما جزم به ابن المقري في روضه أيضا، لأن
~~الأمر بالشيء نهي عن ضده. قال في أصل الروضة وهذا فاسد، إذ ليس الأمر
~~بالشيء نهيا عن ضده فيما يختاره، وإن كان: أي نهيا عن ضده. فاليمين لا تبنى
~~عليه، بل على اللغة والعرف، ولو قال لها: زنيت فأنكرت، فقال: إن كنت زنيت
~~فأنت طالق طلقت حالا بإقراره السابق، ولو قيل لزان: زنيت، فقال: من زنى
~~فزوجته طالق لم تطلق زوجته إن قصد ذم الزاني لا إيقاع الطلاق.
# (ولو قال لثلاث) من زوجاته (من لم تخبرني) منكن (بعدد ركعات فرائض اليوم
~~والليلة) فهي طالق (فقالت واحدة) منهن عدد ركعات فرائضها (سبع عشرة) ركعة
~~بناء على الغالب (و) قالت (أخرى) أي ثانية منهن (خمس عشرة: أي يوم جمعة، و)
~~قالت (ثالثة) منهن (إحدى عشرة: أي لمسافر لم يقع) على واحدة منهن طلاق لصدق
~~الكل، نعم إن أراد أحد هذه الأيام عينا فالحلف على ما أراده.
# فروع: لو قال: لزوجته: ms2638 إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق فأذن لها وهي لا تعلم
~~أو كانت، مجنونة أو صغيرة فخرجت لم تطلق؛ لأن إن لا تقتضي التكرار، فصار
~~كما لو قال: إن خرجت مرة بغير إذني فأنت طالق، وهذا بخلاف ما لو قال إن
~~خرجت لابسة ثوب حرير فأنت طالق فخرجت من غير ثوب حرير ثم خرجت لابسة ثوب
~~حرير فإنها تطلق، والفرق أن خروجها بلا ثوب حرير
# PageV04P531
### | [مغني المحتاج]
# لم تنحل به اليمين لعدم الصفة فحنث في الثاني بخلاف هذه، ولو أذن ثم رجع
~~فخرجت بعد المنع لم يحنث لحصول الإذن، وإن قال الشيخ أبو نصر فيه نظر، ولو
~~قال: كلما خرجت إلا بإذني فأنت طالق فأي مرة خرجت بغير الإذن طلقت؛ لأن
~~كلما تقتضي التكرار كما مر، وخلاصه من ذلك أن يقول لها: أذنت لك أن تخرجي
~~متى شئت أو كلما شئت، ولو قال لها: إن خرجت لغير الحمام فأنت طالق فخرجت
~~إليه ثم عدلت لغيره لم تطلق؛ لأنها لم تخرج إلى غيره، بخلاف ما لو خرجت
~~لغيره ثم عدلت إليه، ولو خرجت لهما فوجهان: أحدهما، وصححه في الروضة هنا:
~~أنها تطلق؛ لأنها خرجت لغير الحمام كما لو قال لها: إن كلمت زيدا وعمرا،
~~والثاني أنها لا تطلق كما في المهمات، وهو المعروف المنصوص. وقد قال في
~~الروضة في الأيمان: الصواب الجزم به، وعلله الرافعي بأن المفهوم من اللفظ
~~المذكور الخروج لمقصود أجنبي عن الحمام، وهذا الحمام مقصود بالخروج، وقد
~~حاول شيخنا بين ما هنا وما في الأيمان بأن ما هناك محمول على ما إذا قصد
~~بحلفه الخروج لغير الحمام فقط، وما هنا على ما إذا لم يقصد بحلفه شيئا
~~فيصدق حينئذ على الخروج لهما أنه خروج لغير الحمام؛ لأن الخروج لهما خروج
~~لغير الحمام، وهذا أولى من التناقض.
# ولو حلف لا يخرج من البلد إلا مع امرأته فخرجا لكنه تقدم عليها بخطوات،
~~أو حلف لا يضربها إلا بموجب فشتمته فضربها بسوط مثلا لم تطلق للعرف في
~~الأولى، ولضربه لها بموجب ms2639 في الثانية، إذ المراد فيها بالموجب ما تستحق
~~الضرب عليه تأديبا، ولو حلف لا يأكل من مال زيد فأضافه أو نثر مأكولا
~~فالتقطه أو خلطا زاديهما لم يحنث؛ لأن الضيف يملك الطعام قبيل الازدراد،
~~والملتقط يملك الملقوط بالأخذ، فالخلط في معنى المعاوضة، ولو حلف لا يدخل
~~دار زيد ما 6 دام فيها فانتقل منها وعاد إليها ثم دخلها الحالف وهو فيها لم
~~يحنث لانقطاع الديمومة بالانتقال منها؛ نعم إن أراد كونه فيها فينبغي أن
~~يحنث قاله الأذرعي، ولو قال لها إن لم تخرجي الليلة من داري فأنت طالق
~~ثلاثا فخالعها بنفسها أو أجنبي في الليل وإن تمكنت قبله من الخروج ثم جدد
~~نكاحها أو لم يجدده وإن لم تخرج لم تطلق؛ قال الرافعي: لأن الليل كله محل
~~اليمين ولم يمض الليل كله وهي زوجة له، وقد تقدم أن ابن الرفعة أفتى بأنه
~~لا يتخلص بذلك فيما لو حلف لأفعلن كذا في مدة كذا بعد أن أفتى بخلافه وقال:
~~تبين لي أنه خطأ، ورد عليه البلقيني، وقال: إن الصواب ما أفتى به أولا، وهو
~~ظاهر كلام الأصحاب فليكن هو المفتى به.
# (ولو قال) لها (أنت طالق إلى حين أو) إلى (زمان) أي بعد كل منهما فإلى في
~~كلامه بمعنى بعد (أو بعد حين) أو زمان (طلقت بمضي لحظة) لأن ذلك يقع على
~~المدة الطويلة والقصيرة. قال تعالى: {حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17]
~~وقال تعالى: {هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] : قيل: أراد
~~تسعة أشهر، وقيل: أربعين سنة، وقيل: مائة وعشرين سنة، وقيل:
# PageV04P532
# ستمائة سنة، وهي التي بين عيسى وبين نبينا - صلى الله عليه وسلم -. فإن
~~قيل لو قال: والله لأقضينك حقك إلى حين لم يحنث بمضي لحظة فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن الطلاق إنشاء، ولأقضين وعد فيرجع فيه إليه.
# تنبيه: العصر والدهر، وهو الزمن كما قاله الجوهري، والوقت والآن، والحقب
~~بفتح القاف كالزمان والحين فيما مر كما قاله الأصحاب وإن استبعده الإمام
~~الغزالي. أما الحقب بضم القاف فهو ms2640 ثمانون سنة.
# فروع: لو حلف لا صمت زمانا حنث بالشروع في الصوم كما لو حلف لا صمت، ولو
~~حلف ليصومن أزمنة كفاه صوم يوم لاشتماله على أزمنة، ولو حلف ليصومن الأيام
~~كفاه ثلاثة منها، ولو قال لزوجته: إن كان الله يعذب الموحدين فأنت طالق لم
~~تطلق إلا أن يريد إن كان يعذب أحدا منهم، ولو اتهمته زوجته باللواط فحلف لا
~~يأتي حراما حنث بكل محرم، ولو قال: إن خرجت من الدار فأنت طالق ثم قال: ولا
~~تخرجين من الصفة أيضا لغا الأخير، لأنه كلام مبتدأ ليس فيه صيغة تعليق ولا
~~عطف، ولو قال لها: أنت طالق في البحر، أو في مكة، أو في الظل، أو نحو ذلك
~~مما لا ينتظر طلقت في الحال إن لم يقصد التعليق.
# (ولو علق) الطلاق (برؤية زيد) مثلا كإن رأيته فأنت طالق (أو لمسه وقذفه)
~~كإن لمسته أو قذفته فأنت طالق (تناوله) التعليق (حيا وميتا) فيحنث برؤية
~~الميت، ومس بشرته، لصدق الاسم في الميت كما في الحي، ولهذا يحد قاذفه،
~~وينتقض وضوء ماسه، وخرج بالبشرة مسه بحائل، ومس شعره وظفره وسنه، ويكفي في
~~الرؤية رؤية شيء من بدنه ولو غير وجهه، ولو رأته وهي سكرى أو وهو سكران،
~~ولو كان المرئي في ماء صاف وزجاج وشفاف لا خيال فيهما طلقت لوجوب الوصف،
~~بخلاف ما لو رأته وهي نائمة، أو متزر بثوب، أو ماء كدر، أو زجاج كثيف أو
~~نحوه، أو برؤيتها خياله في المرآة.
# نعم لو علق برؤيتها وجهها فرأته في المرآة طلقت إذ لا يمكنها رؤيته إلا
~~كذلك صرح به القاضي في فتاويه فيما لو علق برؤيته وجهه، ويعتبر مع ما ذكر
~~صدق رؤية كله عرفا، فقد قال المتولي بعد ذكره ما مر: أما لو أخرج يده أو
~~رجله من كوة فرأت ذلك العضو منه لم تطلق، لأن الاسم لا يصدق عليه، فإن
~~كانت، عمياء وأيس من برئها عادة كمن تراكم على عينيها البياض [. .] أو
~~عاريا، أو ولدت عمياء فتعليق بمستحيل، ولو علق برؤيتها ms2641 الهلال حمل على
~~العلم به، ولو برؤية غيرها له، أو بتمام العدد فتطلق بذلك، لأن العرف يحمل
~~ذلك على العلم وعليه حمل خبر «صوموا لرؤيته» بخلاف رؤية زيد مثلا، فقد يكون
~~الغرض زجرها عن رؤيته، وعلى اعتبار العلم يشترط الثبوت عند الحاكم كما في
~~الخبر السابق، أو تصديق الزوج كما قاله ابن الصباغ وغيره، ولو أخبره به صبي
~~أو عبد أو امرأة أو فاسق وصدقه فالظاهر كما قال الأذرعي مؤاخذته، ولو قال:
~~أردت بالرؤية المعاينة صدق بيمينه. نعم إن كان التعليق برؤية عمياء فلا
# PageV04P533
# يصدق؛ لأنه خلاف الظاهر لكن يدين، فإذا قبلنا التفسير بالمعاينة ومضى
~~ثلاث ليال ولم تر فيها الهلال من أول شهر تستقبله انحلت يمينه؛ لأنه لا
~~يسمى بعدها هلالا (بخلاف ضربه) إذا علق الطلاق به، كإن ضربت زيدا فأنت طالق
~~فضربته وهو ميت لانتفاء الألم، أو هو حي طلقت بضربه بسوط أو وكز أو نحو ذلك
~~إن آلم المضروب كما في الروضة ولو مع حائل، بخلاف ما إذا لم يؤلمه، أو عضه،
~~أو قطع شعره، أو نحو ذلك فإنه لا يسمى ضربا، فإن قيل: قد صرحوا في الأيمان
~~بعدم اشتراط الإيلام فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن الأيمان مبناها على العرف، ويقال في العرف ضربه فلم يؤلمه.
# فروع: لو علق بتكليمها زيدا فكلمته وهو مجنون أو سكران سكرا يسمع معه
~~ويتكلم، وكذا إن كلمته وهي سكرى لا السكر الطافح لوجود الصفة ممن يكلم غيره
~~ويتكلم هو عادة، فإن كلمته في نوم أو إغماء منه أو منها، أو كلمته وهي
~~مجنونة، أو كلمته بهمس، وهو خفض الصوت بالكلام بحيث لا يسمعه المخاطب، أو
~~نادته من مكان لا يسمع منه، فإن فهمه بقرينة، أو حملته ريح إليه وسمع لم
~~تطلق، لأن ذلك لا يسمى كلاما عادة، وإن كلمته بحيث يسمع لكنه لا يسمع لذهول
~~منه، أو لشغل، أو لغط، ولو كان لا يفيد معه الإصغاء طلقت لأنها كلمته، وعدم
~~السماع لعارض، وإن كان أصم فكلمته فلم يسمع ms2642 لصمم بحيث لو لم يكن أصم لسمع
~~فقيل: يقع؛ لأنها كلمته بحيث يسمع وإن تعذر السماع لأمر به فأشبه شغل قلبه،
~~وصحح هذا الرافعي في الشرح الصغير وجزم به في أصل الروضة في كتاب الجمعة،
~~ونقله المتولي ثم عن النص. وقال الزركشي: تتعين الفتوى به، وقيل: لا تطلق؛
~~لأنها لم تكلمه عادة فهو في حقه كالهمس، وبهذا صرح المصنف في تصحيحه وجرى
~~عليه ابن المقري في روضه.
# هذا والأوجه كما قال شيخنا حمل الأول على من يسمع مع رفع الصوت. والثاني:
~~على من لم يسمع مع رفعه وهذا أولى من تضعيف أحد الوجهين، ولو قال: إن كلمت
~~نائما أو غائبا عن البلد مثلا فأنت طالق، لم تطلق لأنه تعليق بمستحيل، كما
~~لو قال: إن كلمت ميتا أو حمارا، ولو قال: إن كلمت زيدا فأنت طالق فكلمت
~~حائطا مثلا وهو يسمع فوجهان أصحهما أنها لا تطلق؛ لأنها لم تكلمه. والثاني:
~~تطلق، لأنه المقصود بالكلام دون الحائط، ولو قال: إن كلمت رجلا فأنت طالق
~~فكلمت أباها أو غيره من محارمها أو زوجها طلقت لوجود الصفة، فإن قال قصدت
~~منعها من مكالمة الرجال الأجانب قبل منه؛ لأنه الظاهر، ولو قال: إن كلمت
~~زيدا أو عمرا فأنت طالق طلقت بتكليم أحدهما، وانحلت اليمين، فلا يقع بتكليم
~~الآخر شيء، أو إن كلمت زيدا وعمرا فأنت طالق لم تطلق إلا بكلامهما معا أو
~~مرتبا أو إن كلمت زيدا ثم عمرا أو زيدا فعمرا اشترط تكليم زيد أولا وتكليم
~~عمرو بعده متراخيا في الأولى وعقب كلام زيد في الثانية.
# تنبيه: الأصحاب إلا الإمام والغزالي يميلون في التعليق إلى تقديم الوضع
~~اللغوي على العرف الغالب؛ لأن العرف لا يكاد ينضبط كما مر في إن لم تميزي
~~نواي من نواك، فإن معناه
# PageV04P534
# الوضعي التفريق، ومعناه العرفي التعيين، هذا إن اضطرب العرف، فإن اطرد
~~عمل به لقوة دلالته حينئذ، وعلى الناظر التأمل والاجتهاد فيما يستفتى فيه،
~~نقله الرافعي عن الغزالي وأقره، ولا يختص بقول الغزالي بل يأتي على قول
~~غيره، ms2643 ومنه ما يأتي في الخسيس على قول المصنف: ويشبه. . إلخ.
# . ثم شرع في بيان أوصاف تجري في مخاصمة الزوجين ويعلق عليها الطلاق فقال:
~~(ولو خاطبته) زوجته (بمكروه) من القول (كيا سفيه يا خسيس، فقال) لها (إن
~~كنت كذاك) أي سفيها أو خسيسا (فأنت طالق إن أراد) بذلك (مكافأتها بإسماع ما
~~تكره) أي إغاظتها بالطلاق كما أغاظته بالشتم المكروه، والمعنى إن كنت كذلك
~~في زعمك فأنت طالق (طلقت) حالا (وإن لم يكن سفه) أو خسة (أو) أراد (التعليق
~~اعتبرت الصفة) كما هو سبيل التعليقات، فإن لم تكن موجودة لم تطلق (وكذا)
~~تعتبر الصفة (إن) أطلق بأن (لم يقصد) شيئا (في الأصح) نظرا لوضع اللفظ فلا
~~تطلق عند عدمها. والثاني: لا تعتبر الصفة حملا على المكافأة اعتبارا
~~بالعرف، وهذا هو الخلاف في أنه يراعي الوضع أو العرف (والسفه) المعلق به
~~كما هو في المحرر (منافي إطلاق التصرف) فهو صفة لا يكون الشخص معها مطلق
~~التصرف، وقد مر ذلك في بابه.
# قال الأذرعي: والعرف في زمننا جار بأنه ذو اللسان الفاحش المواجه بما
~~يستحي منه غالب الناس، فالوجه الحمل عليه لا سيما في العامي الذي لا يعرف
~~السفه من غيره، وقد تدل قرينة على إرادة ذلك بأن خاطبها بما فيه فحش من
~~القول فخاطبته بذلك مشيرة إلى ما صدر منه اه.
# والمتجه أن السفيه يرجع فيه إلى ما قاله المصنف لا إلى ما قاله الأذرعي
~~إلا إن ادعاه وكان هناك قرينة. وأما العاصي فيرجع فيه إلى ما قاله وإن لم
~~توجد قرينة (والخسيس. قيل) أي قال العبادي: معناه أنه (من باع دينه بدنياه)
~~أي ترك دينه لاشتغاله بدنياه. قال: وأخس الأخساء من باع آخرته بدنيا غيره،
~~وقال الرافعي تفقها من نفسه نظرا للعرف (ويشبه أن يقال) في معنى الخسيس (هو
~~من يتعاطى غير لائق به بخلا) بما يليق به، بخلاف من يتعاطاه تواضعا،
~~والقواد من يجمع بين الرجال والنساء جمعا حراما وإن كن غير أهله. قال ابن
~~الرفعة: وكذا من يجمع بينهم وبين ms2644 المرد، والقرطبان من يسكت على الزاني
~~بامرأته، وفي معناه محارمه ونحوهن، والديوث بالمثلثة من لا يمنع الداخل على
~~زوجته من الدخول. قال الأذرعي: ويشبه أن محارمه وإماءه كزوجته للعرف. وقليل
~~الحمية من لا يغار على أهله ومحارمه ونحوهن، والقلاش الذواق للطعام كمن
~~يريد أن يشتري ولا يريد الشراء، والبخيل
# PageV04P535
# مانع الزكاة ومن لا يقري الضيف، فكل منهما بخيل، ومن قيل له يا زوج
~~القحبة فقال: إن كانت، زوجتي كذا فهي طالق طلقت إن قصد التخلص من عارها،
~~كما لو قصد المكافأة، وإلا اعتبرت الصفة. والقحبة هي البغي، والجهودوري من
~~قام به الذلة أو الخساسة، وقيل: من قام به صفرة الوجه، فعلى الأول إذا علق
~~الطلاق به المسلم لم تطلق، لأنه لا يوصف بها، فإن قصد المكافأة بها طلقت في
~~الحال، والكوسج من قل شعر وجهه وعدم شعر عارضيه، والأحمق من يفعل الشيء في
~~غير موضعه مع علمه بقبحه، وقيل: من لا ينتفع بعقله، وقيل: من يعمل ما يضره
~~مع علمه بقبحه، والغوغاء من يخالط الأراذل ويخاصم الناس بلا حاجة، والسفلة
~~من يعتاد دنيء الأفعال لا نادرا، فإذا وصفت زوجها بشيء من ذلك فقال لها إن
~~كنت كذلك فأنت طالق، فإن قصد مكافأتها طلقت في الحال وإلا اعتبر وجود
~~الصفة، ولو قالت له: كم تحرك لحيتك فقد رأيت مثلها كثيرا، فقال لها: إن كنت
~~رأيت مثلها كثيرا فأنت طالق، فهذه اللفظة في مثل هذا المقام كناية عن
~~الرجولية والفتوة ونحوها، وإن حمل اللفظ على المكافأة طلقت، وإلا اعتبرت
~~وجود الصفة ولو قالت له: أنا أستنكف منك، فقال كل امرأة تستنكف مني فهي
~~طالق فظاهره المكافأة فتطلق حالا إن لم يقصد التعليق.
# فروع: لو قالت لزوجها المسلم: أنت من أهل النار، فقال لها: إن كنت من أهل
~~النار فأنت طالق لم تطلق؛ لأنه من أهل الجنة ظاهرا، فإن ارتد ومات مرتدا
~~بان وقوع الطلاق، فإن قالت ذلك لزوجها الكافر فقال لها ذلك طلقت لأنه من
~~أهل النار ظاهرا، فإن أسلم بان عدم ms2645 الطلاق، فإن قصد الزوج في الصورتين
~~المكافأة طلقت في الحال، ولو قال المسلم إن لم أكن من أهل الجنة فأنت طالق
~~لم تطلق إن مات مسلما وإن أذنب، وإلا تبين وقوعه، ولو حلف شافعي وحنفي كل
~~منهما أن إمامه أفضل من الآخر لم يحنث تشبيها بمسألة الغراب، ولأن كلا من
~~الإمامين قد يعلم ما لا يعلمه الآخر، ولو حلف سني أن أبا بكر أفضل من علي،
~~وعكس الرافضي حنث لقيام الأدلة على أفضلية أبي بكر، ولو حلف السني أن الخير
~~والشر من الله تعالى، وحلف المعتزلي أنهما من العبد حنث لقيام الأدلة أنهما
~~من الله، وسئل بعضهم عن الحنبلي يقول: إن لم يكن الله على العرش فامرأتي
~~طالق، وعكس الأشعري. فقال: إن أراد الحنبلي المعنى الذي ورد به القرآن لم
~~تطلق امرأته.
# خاتمة: لو قال لزوجته إن أبرأتني من دينك فأنت طالق فأبرأته براءة صحيحة
~~وقع الطلاق بائنا بخلاف ما لو قال لغيرها إن أبرأتني من دينك فزوجتي طالق
~~فأبرأته براءة صحيحة وقع الطلاق رجعيا؛ لأنه تعليق محض، ولو قال لزوجته: إن
~~فعلت معصية فأنت طالق لم تطلق بترك الطاعة كالصوم والصلاة؛ لأنه ترك وليس
~~بفعل، ولو وطئ زوجته ظانا أنها أمته، فقال: إن لم تكوني أحلى من زوجتي فأنت
~~طالق في أحد وجهين يظهر ترجيحه تبعا لميل الإسنوي له لوجود الصفة لأنها هي
~~الزوجة فلا تكون أحلى من نفسها، والوجه الثاني أنها لا تطلق لظنه أنه يخاطب
~~غيرها، ولو قال: إن وطئت أمتي بغير إذن زوجتي فهي طالق فاستأذنها فقالت له:
~~طأها في عينها لم يكن إذنا. قال الأذرعي: إلا إن دل الحال على الإذن في
~~الوطء كان إذنا وقولها في
# PageV04P536
# عينها يكون توسعا له في الإذن لا تخصصا، ولو قال لزوجته: إن دخلت البيت
~~ووجدت فيه شيئا من متاعك ولم أكسره على رأسك فأنت طالق فوجد في البيت هاونا
~~لم تطلق كما جزم به الخوارزمي ورجحه الزركشي للاستحالة، وقيل تطلق قبل موته
~~لليأس، ولو قال لها: إن غسلت ms2646 ثوبي فأنت طالق فغسله غيرها ثم غمسته هي في
~~الماء تنظيفا له لم تطلق؛ لأن الغرض في مثل ذلك الغسل بالصابون ونحوه
~~كالأشنان وإزالة الوسخ، ولو قال لها: إن قبلت ضرتك فأنت طالق فقبلها ميتة
~~لم تطلق بخلاف تعليقه بتقبيل أمه، فإنها تطلق بتقبيلها ميتة إذ قبلة الزوجة
~~قبلة شهوة ولا شهوة بعد الموت، والأم لا فرق فيها بين الموت والحياة؛ لأن
~~قبلتها قبلة شفقة وكرامة، أكرمنا الله سبحانه وتعالى وجميع أهلنا ومشايخنا
~~وأصحابنا بالنظر إلى وجهه الكريم.
# PageV04P537
### | [كتاب الرجعة]
# (كتاب الرجعة) بفتح الراء أفصح من كسرها عند الجوهري والكسر أكثر عند
~~الأزهري، وهي لغة: المرة من الرجوع، وشرعا رد المرأة إلى النكاح من طلاق
~~غير بائن في العدة على وجه مخصوص كما يؤخذ مما سيأتي
# والأصل فيها قبل الإجماع. قوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك}
~~[البقرة: 228] أي في العدة، {إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] أي رجعة: كما
~~قاله الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وقوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] والرد والإمساك مفسران بالرجعة،
~~«وقوله - صلى الله عليه وسلم -: أتاني جبريل فقال راجع حفصة فإنها صوامة
~~قوامة وإنها زوجتك في الجنة» رواه أبو داود وغيره بإسناد حسن.
# «وقوله - صلى الله عليه وسلم -: لعمر مره فليراجعها» كما مر وأركانها
~~ثلاثة: مرتجع وصيغة وزوجة، فأما الطلاق فهو سبب لا ركن من أركانها، وقد شرع
~~في بيان الركن الأول فقال: و (شرط المرتجع:
# PageV05P003
# أهلية النكاح بنفسه) بأن يكون بالغا عاقلا مختارا غير مرتد، لأن الرجعة
~~كإنشاء النكاح فلا تصح الرجعة في الردة والصبا والجنون، ولا من مكره كما لا
~~يصح النكاح فيها.
# تنبيه: الاحتراز عن الصبي فيه تجوز فإنه لا يتصور وقوع طلاقه حتى يقال:
~~لا تصح رجعته، وتصح من السكران المتعدي بسكره فإن قيل: يرد على هذا المحرم
~~فإنه تصح رجعته ولا يصح نكاحه.
# أجيب بأن فيه الأهلية، وإن الإحرام مانع، ولهذا لو طلق من تحته حرة وأمة
~~الأمة صحت رجعته لها مع أنه ليس أهلا لنكاحها؛ لأنه ms2647 أهل للنكاح في الجملة،
~~وتصح مراجعة العبد والسفيه بلا إذن وإن احتاجا في النكاح إليه إذ يغتفر في
~~الدوام ما لا يغتفر في الابتداء قال الزركشي: ولو عتقت الرجعية تحت عبد كان
~~له الرجعة قبل اختيارها (ولو طلق فجن فللولي الرجعة على الصحيح حيث له
~~ابتداء النكاح) بناء على جواز التوكيل في الرجعة وهو الصحيح فإن قيل: مقتضى
~~تعبيره أن في المسألة وجهين للأصحاب مع أن ما صححه المصنف منهما ليس بوجه
~~بل هو بحث للرافعي جزم به الجيلي.
# أجيب باحتمال وقوف المصنف على نقل الوجهين
# ثم شرع في الركن الثاني وهو الصيغة وفي انقسامها إلى صريح وكناية فقال:
~~(وتحصل) الرجعة من ناطق (براجعتك ورجعتك وارتجعتك) وهذه الثلاثة صريحة
~~لشيوعها وورود الأخبار بها، ويلحق بها كما في التتمة ما اشتق من لفظها:
~~كقوله: أنت مراجعة أو مرتجعة أو مسترجعة أو نحو ذلك، وتحصل الرجعة بمعنى
~~هذه الألفاظ وما بعدها من سائر اللغات، سواء أعرف العربية أم لا، وسواء
~~أضاف إليه أو إلى نكاحه كقوله: إلي أو إلى نكاحي أم لا، لكنه يستحب.
# تنبيه: لا يكفي مجرد راجعت أو ارتجعت أو نحو ذلك، بل لا بد من إضافة ذلك
~~إلى مظهر كراجعت فلانة أو مضمر كراجعتك أو مشار إليه كراجعت هذه (والأصح أن
~~الرد والإمساك) كرددتك أو أمسكتك، وفي لغة قليلة مسكتك (صريحان) في الرجعة
~~أيضا لورودهما في القرآن قال تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة:
~~228] أي في العدة {إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] أي رجعة: كما قاله
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وقال تعالى: {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة:
~~231] والثاني أنهما كنايتان لعدم اشتهارهما في الرجعة (و) الأصح (أن
~~التزويج والنكاح) في قول المرتجع تزوجتك أو نكحتك (كنايتان) وإن جوز العقد
~~على صورة الإيجاب والقبول: كما صرح به في البيان وغيره لعدم اشتهارهما في
~~الرجعة، ولأن ما كان صريحا في بابه لا يكون صريحا في غيره كالطلاق والظهار
~~والثاني: هما
# PageV05P004
# صريحان؛ لأنهما صالحان للابتداء فلأن يصلحا للتدارك أولى (وليقل) أي
~~المرتجع (رددتها ms2648 إلي أو إلى نكاحي) حتى يكون صريحا، وظاهر كلامه أن هذا شرط
~~وهو كذلك كما في الروضة كأصلها، وجرى عليه ابن المقري خلافا لابن الرفعة في
~~عدم اشتراطه؛ لأن المتبادر منه إلى الفهم ضد القبول، وقد يفهم منه الرد إلى
~~الأبوين بسبب الفراق فلزم تقييده بذلك بخلاف البقية (والجديد) وعبر في
~~الروضة بالأظهر (أنه لا يشترط) في الرجعة (الإشهاد) بها لأنها في حكم
~~استدامة النكاح السابق، ولذلك لا يحتاج إلى الولي ورضا المرأة والقديم
~~المنصوص عليه في الجديد أنه يشترط لا لكونها بمنزلة ابتداء النكاح، بل
~~لظاهر قوله تعالى: {فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] أي على الإمساك الذي هو بمعنى الرجعة.
# وأجاب الأول يحمل ذلك على الاستحباب: كما في قوله تعالى: {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] للأمن من الجحود، وإنما وجب الإشهاد على النكاح
~~لإثبات الفراش وهو ثابت هنا، فإن لم يشهد استحب الإشهاد عند إقرارها
~~بالرجعة خوف جحودها فإن إقراره بها في العدة مقبول لقدرته على الإنشاء وعلى
~~الجديد (فتصح) الرجعة (بكناية) ولهذا أتى بفاء التفريع؛ لأنه مستقل بها
~~كالطلاق وعلى مقابله، لا، بناء على أنها في حكم الابتداء.
# تنبيه: هل الكتابة بالتاء الفوقية كالكناية أو لا؟ مقتضى كلام الشيخين
~~الأول وهو المعتمد، والذي جرى عليه الجمهور أنها لا تصح إلا باللفظ من
~~القادر، نبه على ذلك الزركشي، ولعل ذلك جرى على الغالب فإن قولهم يصح
~~بالصريح وبالكناية صريح في الأول، أما الأخرس فتصح منه بالإشارة المفهمة،
~~فإن فهمها كل أحد فصريحة أو فظنون فقط فكناية، وبالكتابة بالفوقية لعجزه
~~فلا يتأتى فيه الخلاف المتقدم، ولا يشترط رضا الزوجة ولا رضا وليها ولا
~~سيدها إذا كانت، أمة، ويسن إعلام سيدها (و) لا تسقط الرجعة بالإسقاط
# (ولا تقبل تعليقا) ولا تأقيتا كالنكاح، فلو قال: راجعتك إن شئت لم يصح
~~بخلاف نظيره في البيع؛ لأن ذلك مقتضاه بخلافه هنا، ولا يضر راجعتك إن شئت
~~أو أن شئت بفتح الهمزة لأن ذلك تعليل لا تعليق فينبغي كما قال الأذرعي: ms2649 أن
~~يفرق بين النحوي وغيره ويستفسر الجاهل بالعربية، وإن قال: راجعتك شهرا أو
~~زمنا لم يصح لما مر
# تنبيه: لو قال لرجعية: متى راجعتك فأنت طالق، وقال لمن في نكاحه: متى
~~طلقتك وراجعتك فأنت طالق وراجعها صح الارتجاع وطلقت، ولو قال: راجعتك للضرب
~~أو للإكرام أو نحو ذلك لم يضر في صحة الرجعة إن قصدهما أو أطلق، لا إن قصد
~~ذلك دون الرجعة فيضر فيسأل احتياطا لأنه قد يتبين ما لا تحصل به الرجعة،
~~فإن مات قبل السؤال حصلت
# PageV05P005
# الرجعة؛ لأن اللفظ صريح (ولا تحصل) الرجعة بإنكار الزوج طلاقها لعدم
~~دلالته عليها، ولا (بفعل كوطء) ومقدماته، وإن نوى بذلك الرجعة لعدم دلالته
~~عليها كما لا يحصل به النكاح، ولأن الوطء يوجب العدة فكيف يقطعها نعم وطء
~~الكافر ومقدماته إذا كان ذلك عندهم رجعة وأسلموا وترافعوا إلينا فنقرهم كما
~~نقرهم على الأنكحة الفاسدة بل أولى، وقد يرد على المصنف الكتابة فإنها من
~~جملة الكنايات كما مر وهي فعل
# ثم شرع في الركن الثالث وهي الزوجة فقال (وتختص الرجعة بموطوءة) لأن لا
~~عدة على غيرها، والرجعة إنما تثبت في العدة قال تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن
~~في ذلك} [البقرة: 228] أي في التربص المفهوم من قوله: يتربصن
# تنبيه: شمل إطلاقه الوطء في القبل وكذا في الدبر بناء على أنه يوجب العدة
~~وهو الأصح، لكن يخرج منه من استدخلت ماء الزوج المحترم مع أن الأصح أنه
~~يوجب العدة وتثبت به الرجعة كما جزم به في الروضة في باب مثبتات الخيار في
~~الكلام على العنة، وإن صحح فيها في باب موانع النكاح عدم ثبوتها، وقال
~~الأذرعي: إنه الصحيح، وتخرج الخلوة أيضا وهو كذلك بناء على المذهب من أنه
~~لا عدة بها (طلقت) فالمفسوخ نكاحها لا رجعة فيها؛ لأن الله تعالى أناطها
~~بالطلاق فاختصت به، ولا بد أن يكون (بلا عوض) لأن المطلقة به قد ملكت نفسها
~~(لم يستوف عدد طلاقها) بخلاف ما إذا استوفى فإنه لا سلطنة له عليها (باقية
~~في العدة) لقوله تعالى: {فبلغن أجلهن ms2650 فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن}
~~[البقرة: 232] لو كان حق الرجعة باقيا لما كان يباح لهن النكاح
# تنبيه: يدخل في كلامه ما إذا خالط الرجعية مخالطة الأزواج بلا وطء فإن
~~العدة لا تنقضي ولا رجعة له بعد الأقراء أو الأشهر، وأما إذا وطئها الزوج
~~في العدة فإنها تستأنف ويدخل فيها البقية ولا يراجع إلا في البقية كما
~~سيأتي ويخرج منه ما إذا وطئت بشبهة فحملت ثم طلقها فإن له الرجعة في عدة
~~الحمل على الأصح مع أنها ليست في عدته، وسيأتي في هذه خلاف في العدد، ولو
~~قال بدل قوله باقية: لم تنقض عدتها لشمل هذه الصور، اللهم إلا أن يحمل
~~البقاء في كلامه على بقاء أصل العدة (محل لحل) أي قابلة للحل للمراجع، فلو
~~أسلمت الكافرة واستمر زوجها وراجعها في كفره لم يصح (لا مرتدة) فلا تصح
~~رجعتها؛ لأن مقصود الرجعة الحل والردة تنافيه، وكذا لو ارتد الزوج أو ارتدا
~~معا، وضابط ذلك انتقال أحد الزوجين إلى دين يمنع دوام النكاح
# تنبيه: لا يرد على المصنف رجعة المحرمة فإنها صحيحة مع عدم إفادة رجعتها
~~حل الوطء؛ لأن المراد قبول نوع من الحل، وقد أفادت حل الخلوة، وبقي من شروط
~~المرتجعة كونها معينة، فلو طلق إحدى زوجتيه وأبهم ثم راجع أو طلقهما جميعا
~~ثم راجع إحداهما لم تصح الرجعة، إذ ليست الرجعة في احتمال الإبهام كالطلاق
~~لشبهها بالنكاح وهو لا يصح مع الإبهام، ولو تعينت ونسيت لم تصح ولو علق
~~طلاقها على شيء وشك في حصوله فراجع ثم
# PageV05P006
# علم أنه كان حاصلا ففي صحة الرجعية وجهان أصحهما كما قاله شيخ المصنف
~~الكمال سلار في مختصر البحر أنها تصح رجعتها أيضا في الأصح
# (وإذا ادعت) المعتدة البالغة العاقلة (انقضاء عدة أشهر) كأن تكون آيسة
~~(وأنكر) زوجها ذلك (صدق بيمينه) لرجوع ذلك إلى الاختلاف في وقت طلاقه،
~~والقول قوله فيه فكذا في وقته؛ لأن القاعدة أن من قبل قوله في شيء قبل قوله
~~في صفته، ولو انعكست الصورة فإن ادعى الانقضاء وأنكرت صدقت ms2651 بيمينها كما في
~~الروضة وأصلها؛ لأنها غلظت على نفسها كذا قالاه قال الإسنوي: وهذا بالنسبة
~~لتطويل العدة خاصة، وأما النفقة في المدة الزائدة على ما يقوله الزوج فلا
~~تستحقها كما قاله صاحب الشامل والكافي، وحكاه في البحر عن نص الإملاء، أما
~~الصغيرة والمجنونة فلا يقع الاختلاف معهما؛ لأنه لا حكم لقولهما (أو) لم
~~تدع انقضاء أشهر بل ادعت (وضع حمل) حي أو ميت كامل أو ناقص ولو مضغة (لمدة
~~إمكان) وسيأتي بيانها قريبا (وهي ممن تحيض لا آيسة فالأصح تصديقها بيمين)
~~منها في وضع الحمل المذكور فيما يرجع لانقضاء العدة فقط، لأن النساء
~~مؤتمنات على ما في أرحامهن، ولأن البينة على الولادة قد تعسر أو تتعذر،
~~والثاني: لا وتطالب بالبينة لأنها مدعية، والغالب أن القوابل يشهدن
~~بالولادة، أما النسب والاستيلاد كما في الأمة تدعي وضع الولد من سيدها فلا
~~يثبت الوضع بالنسبة لذلك إلا ببينة كما قاله الرافعي وغيره، وفرق بأن
~~المرأة غير مؤتمنة في النسب، وبأن الأمة تدعي بالولادة زوال ملك متيقن، ولا
~~بد من انفصال كل الحمل حتى لو خرج بعضه فراجعها صحت الرجعة، ولو ولدت ثم
~~راجعها ثم ولدت آخر لدون ستة أشهر صحت الرجعة وإلا فلا، واحترز بقوله: مدة
~~إمكان عما إذا لم يمكن كما سيأتي، وبقوله: وهي ممن تحيض عن الآيسة والصغيرة
~~كما صرح بها المصنف فلا يصدقان في دعوى الوضع، وكما صرح بها في المحرر،
~~وأسقطها المصنف؛ لأنه لا يقع الاختلاف معها كما مر كذا قال الرافعي ومن لم
~~تحض؛ لأن من لا تحيض لا تحبل كذا قاله هنا، ولكنه ذكر في العدد ما يفهم
~~إمكان الحبل فيها وهو المعتمد فيحمل كلامه هنا على الغالب
# وأما مدة الإمكان فبينها بقوله (وإن ادعت ولادة تام فإمكانه) أي أقل مدة
~~تمكن فيها ولادته (ستة أشهر ولحظتان من وقت) إمكان اجتماع الزوجين بعد
~~(النكاح) كما قاله في الروضة لأن النسب يثبت بالإمكان، واعتبرت الستة لأنها
~~أقل مدة الحمل كما استنبطه علي - رضي الله تعالى عنه - من قوله ms2652 تعالى:
~~{وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وقال: {وفصاله في عامين} [لقمان:
~~14] واللحظتان: لحظة للوطء، ولحظة للولادة (أو) ولادة (سقط مصور فمائة) أي
~~فأقل إمكانه مائة (وعشرون يوما ولحظتان) من وقت إمكان اجتماع الزوجين بعد
~~العقد (أو)
# PageV05P007
# لم تدع المعتدة وضع حمل بل ادعت إلقاء (مضغة بلا صورة) وشهد القوابل
~~بأنها أصل آدمي (فثمانون) أي فأقل إمكانه ثمانون (يوما ولحظتان) من وقت
~~إمكان الاجتماع، ودليل هذين القسمين خبر الصحيحين: «أن أحدكم يجمع خلقه في
~~بطن أمه أربعين يوما نطفة يكون علقة ثم يكون مضغة مثل ذلك ثم يرسل الملك
~~فينفخ فيه الروح ويؤمر بأربع كلمات بكتب رزقه وأجله وشقي أو سعيد» واستشكل
~~هذا الحديث بخبر انفرد به مسلم، وهو: «إذا مر بالنطفة ثنتان وأربعون ليلة
~~بعث الله إليها ملكا فصورها» الحديث.
# وأجيب بأجوبة منها أن الخبر الأول أصح، ومنها أن هذا من الترتيب الإخباري
~~وهو أن يخبر بالمتوسط أو المؤخر أولا، فلا يشترط فيه الترتيب فكأنه قال:
~~أخبركم بكذا ثم أخبركم بكذا ثم أخبركم بكذا ومنها أن يحمل التصوير في
~~الثاني على غير التام، وفي الأول على التام ومنها أن يحمل الثاني على
~~التصوير بعد المدة المعتادة من الأول، ولا يمنع منه فاء فصورها إذ التقدير
~~فمضت مدة فصورها: كما في قوله تعالى: {فجعله غثاء أحوى} [الأعلى: 5] فإن
~~ادعت الوضع أي في أي قسم لأقل مما ذكر فيه لم تصدق وكان للزوج رجعتها
# فائدة: لا ولد في الجنة، وأما ما رواه الترمذي من أن المؤمن إذا اشتهى
~~الولد في الجنة كان وضعه وحمله في ساعة كما يشتهي فمحمول على أنه لو اشتهاه
~~لكان لكنه لم يشتهه
# (أو) ادعت المعتدة (انقضاء) مدة (أقراء) نظر فيها (فإن كانت، حرة وطلقت
~~في طهر) وهي معتادة (فأقل الإمكان) لانقضاء أقرائها (اثنان وثلاثون يوما
~~ولحظتان) وذلك بأن تطلق وقد بقي لحظة من الطهر وهي قرء ثم تحيض يوما وليلة
~~ثم تطهر خمسة عشر يوما وذلك قرء ثان، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر خمسة عشر
~~وذلك ms2653 قرء ثالث ثم تطعن في الحيضة، وهذه الحيضة ليست من العدة بل لاستيقان
~~انقضائها فلا تصلح لرجعة ولا لغيرها من أثر نكاح المطلق كإرث وإن أوهم كلام
~~المصنف خلافه، أما المبتدأة فأقل الإمكان فيها ثمانية وأربعون يوما ولحظة
~~للطعن، فإن الطهر الذي طلقت فيه ليس بقرء؛ لأنه ليس بمحتوش بدمين، ولا
~~تعتبر لحظة أخرى لاحتمال طلاقها في آخر جزء من ذلك الطهر (أو) طلقت حرة (في
~~حيض) وهي معتادة أو مبتدأة (فسبعة) أي فأقل إمكان انقضاء أقرائها سبعة
~~(وأربعون) يوما (ولحظة) وذلك كأن يعلق طلاقها بآخر جزء من حيضها ثم تطهر
~~خمسة عشر يوما، ثم تحيض يوما وليلة ثم تطهر خمسة عشر، ثم تحيض يوما وليلة
~~ثم تطهر خمسة عشر يوما ثم تطعن في الحيض، وفي لحظة الطعن ما ذكرناه في
# PageV05P008
# المطلقة في الطهر، ولا يحتاج هنا إلى تقدير لحظة في الأول لأن اللحظة
~~هناك تحسب قرءا (أو) كانت، (أمة) ولو مبعضة (وطلقت في طهر) وهي معتادة
~~(فستة) أي فأقل إمكان انقضاء أقرائها ستة (عشر يوما ولحظتان) وذلك بأن تطلق
~~وقد بقي لحظة من الطهر فتحسب قرءا ثم تحيض بعدها يوما وليلة ثم تطهر خمسة
~~عشر يوما، ثم تطعن في الدم لحظة يتبين بها تمام الطهر، أما المبتدأة فأقل
~~الإمكان فيها اثنان وثلاثون يوما ولحظة بناء على اشتراط الاحتواش وهو
~~الراجح (أو) طلقت أمة ولو مبعضة (في حيض) وهي معتادة أو مبتدأة (فأحد) أي
~~فأقل إمكان انقضاء أقرائها أحد (وثلاثون) يوما (ولحظة) وذلك كأن يعلق
~~طلاقها بآخر جزء من حيضها ثم تطهر خمسة عشر يوما ثم تحيض يوما وليلة ثم
~~تطهر خمسة عشر يوما ثم تشرع في الحيض، والطلاق في النفاس كالطلاق في الحيض
# تنبيه: هذا كله في الذاكرة، فلو لم تذكر هل كان طلاقها في حيض أو طهر،
~~قال الماوردي: أخذت بالأقل وهو أنه طلقها في الطهر، وقال شيخه الصيمري:
~~أخذت بالأكثر لأنها لا تخرج من عدتها إلا بيقين، وهذا كما قال الأذرعي
~~والزركشي: هو الاحتياط والصواب
# (وتصدق) المرأة ms2654 حرة كانت، أو غيرها في دعوى انقضاء عدتها بأقل مدة
~~الإمكان (إن لم تخالف) فيما ادعته (عادة) لها (دائرة) بأن لم يكن لها عادة
~~مستقيمة في طهر وحيض أو كانت مستقيمة فيهما، أو لم يكن لها عادة أصلا، وذلك
~~لقوله تعالى: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228]
~~ولأنه لا يعرف إلا من جهتها فصدقت عند الإمكان، فإن كذبها الزوج حلفت، فإن
~~نكلت حلف وثبت له الرجعة، (وكذا إن خالفت) بأن كانت، عادتها الدائرة أكثر
~~من ذلك فادعت مخالفتها لما دونها مع الإمكان فتصدق (في الأصح) لأن العادة
~~قد تتغير، فإن كذبها الزوج حلفت، ويأتي فيه ما مر، والثاني: لا تصدق للتهمة
~~وقال الروياني: إنه المختار في هذا الزمان، ولو مضى زمن العادة فادعت زائدا
~~عليها، فنقلا في أواخر العدة عن الإمام أن الذي يدل عليه كلام الأصحاب
~~تصديقها وجها واحدا، وعلى الزوج السكنى، ثم أبديا فيه احتمالا؛ لأنا لو
~~صدقناها لربما تتمادى في دعواها إلى سن اليأس، وفيه إجحاف بالزوج
# (ولو وطئ) الزوج (رجعيته) بهاء الضمير بخطه بشبهة أو غيرها (واستأنفت
~~الأقراء) أو الأشهر (من وقت) فراغه من (الوطء) كما نقلاه في باب تداخل
~~العدتين عن المتولي وأقراه، وإن اقتضى كلام المصنف أنه من ابتداء الوطء،
~~فإذا فرغ منه (راجع فيما كان بقي) من عدة الطلاق، فإن وقع الوطء بعد قرأين
~~ثبت الرجعة في قرء واحد وإن كان بعد قرء فله الرجعة في
# PageV05P009
# قرأين؛ لأن الرجعة تختص بعدة الطلاق فلا يراجع فيما زاد عليها بالوطء،
~~ولو قال: واستأنفت العدة لكان أعم يشمل ما قدرته في كلامه
# تنبيه: لو أحبلها بالوطء راجعها ما لم تلد لوقوع عدة الوطء عن الجهتين
~~كالباقي من الأقراء إلا أن ذلك يتبعض وعدة الحمل لا تتبعض، وإن ولدت فلا
~~رجعة لانقضاء العدة
# واعلم أن الرجعية حكمها حكم الزوجات في أشياء وتخالفهن في أشياء وقد شرع
~~في القسم الثاني، فقال: (ويحرم الاستمتاع بها) وبوطء وغيره حتى بالنظر ولو
~~بلا شهوة كما يقتضيه ms2655 كلام الروضة؛ لأنها مفارقة كالبائن، وإن اقتضى كلام
~~الرافعي خلافه، ولأن النكاح يبيح الاستمتاع فيحرمه الطلاق؛ لأنه ضده، واحتج
~~الحنفية على جواز الاستمتاع بها بتسميته بعلا، وأنه يطلق منقوض بالمظاهر
~~وزوج الحائض (فإن وطئ) الرجعية (فلا حد) عليه وإن كان عالما بالتحريم
~~لاختلاف العلماء في إباحته (ولا يعزر إلا معتقد تحريمه) إذا كان عالما
~~بالتحريم لإقدامه على معصية عنده بخلاف معتقد حله والجاهل بتحريمه لعذره،
~~ومثله في ذلك المرأة، وكالوطء في التعزير سائر التمتعات (ويجب) بوطء
~~الرجعية (مهر مثل) جزما (إن لم يراجع) لأنها في تحريم الوطء كالمتخلفة في
~~الكفر فكذا في المهر
# تنبيه: ظاهر كلامهم وجوب مهر واحد ولو تكرر وقال البلقيني: لم نر من تعرض
~~له، والقياس على ما ذكروه في الوطء في النكاح الفاسد ووطء الأب والشريك
~~والمكاتب أنه لا يجب إلا مهر واحد (وكذا) يجب المهر (إن راجع) بعده (على
~~المذهب) المنصوص واستشكل إيجاب المهر بالوطء بأنه يؤدي إلى إيجاب مهرين في
~~عقد واحد.
# وأجيب بأن المهر الثاني بوطء الشبهة لا بالعقد، والطريق الثاني لا يجب في
~~قول مخرج من نفيه فيما إذا ارتدت بعد الدخول فوطئها الزوج ثم أسلمت في
~~العدة أنه لا يجب مهر، وخرج قول في وجوبه من النص في وطء الرجعية، والراجح
~~تقرير النصين والفرق أن أثر الردة يرتفع بالإسلام، وأثر الطلاق لا يرتفع
~~بالرجعة، والحل بعدها كالمستفاد بعقد آخر
# ثم شرع في القسم الأول، فقال (ويصح) من الرجعية (إيلاء وظهار) إن حصلت
~~الرجعة بعدهما كما سيأتي في بابهما (وطلاق) ولو بخلع معين أو مرسل كزوجاتي
~~طوالق فتدخل الرجعية فيهن على الأصح (ولعان) لبقاء الولاية عليها بملك
~~الرجعة
# (و) الزوج والرجعية (يتوارثان) فيرث كل منهما الآخر، وتقدم مسألتا
~~التوارث والطلاق في الطلاق في فصل خطاب الأجنبية به، وذكرها المصنف هنا
~~تتميما لأحكام الرجعية وإشارة إلى قول الشافعي - رضي الله عنه -: الرجعية
~~زوجة في خمس آيات
# PageV05P010
# من كتاب الله تعالى، أي آيات المسائل الخمس المذكورة، وسكت هنا عن وجوب
~~نفقتها لذكره له في ms2656 كتاب النفقات
# تنبيه: الرجعية على المختار في أصل الروضة مترددة بين الزوجة والأجنبية،
~~والترجيح بحسب ظهور دليل لأحدهما تارة وللآخر أخرى، قال في الروضة: ونظيره
~~القولان في أن النذر يسلك به مسلك واجب الشرع أو جائزه وفي أن الإبراء
~~إسقاط أو تمليك
# ثم شرع في بيان الاختلاف في الرجعة، فقال: (وإذا ادعى) على رجعية (والعدة
~~منقضية) هي جملة حالية (رجعة فيها) أي العدة ولم تنكح غيره (فأنكرت) نظرت
~~(فإن اتفقا على وقت الانقضاء) لعدتها (كيوم الجمعة، وقال) هو (راجعت يوم
~~الخميس، فقالت) هي (بل السبت) راجعتني فيه (صدقت) على الصحيح (بيمينها)
~~أنها لا تعلمه راجع يوم الخميس؛ لأن الأصل عدم الرجعة إلى يوم السبت
# تنبيه: مراد المصنف أنهما اتفقا على عدة ينقضي مثلها بأشهر أو أقراء أو
~~حمل ولم يرد الاتفاق في حقيقة الانقضاء؛ لأن دعوى الزوج الرجعة يوم الخميس
~~مانع من إرادة حقيقة الاتفاق (أو) لم يتفقا على وقت الانقضاء، بل (على وقت
~~الرجعة كيوم الجمعة، وقالت) هي (انقضت الخميس، وقال) هو: بل انقضت (السبت
~~صدق) في الأصح (بيمينه) أنها ما انقضت الخميس؛ لأن الأصل عدم انقضائها
~~قبله، وقيل: هي المصدقة، وقيل: المصدق السابق بالدعوى، فإن تداعيا معا سقط
~~هذا الوجه (وإن تنازعا في السبق بلا اتفاق) على وقت رجعة أو انقضاء عدة
~~(فالأصح ترجيح سبق الدعوى) لاستقرار الحكم بقول السابق، ثم بين السبق بقوله
~~(فإن ادعت) أي سبقت وادعت (الانقضاء) لعدتها (ثم ادعى رجعة) لها (قبله) أي
~~الانقضاء (صدقت بيمينها) أن عدتها انقضت قبل الرجعة وسقط دعوى الزوج لأنهما
~~اتفقا على الانقضاء واختلفا في الرجعة، والأصل عدمها واعتضد دعواها بالأصل
~~(أو ادعاها) أي سبق وادعى رجعتها (قبل انقضاء) لعدتها (فقالت) بل راجعتني
~~(بعده) أي انقضاء العدة (صدق) بيمينه أنه راجعها قبل انقضائها؛ لأنهما
~~اتفقا على الرجعة واختلفا في الانقضاء واعتضد دعواه بالاتفاق، والأصل عدم
~~الانقضاء
# PageV05P011
# تنبيه: ما ذكر من إطلاق تصديق الزوج جرى عليه في الروضة كالشرح الصغير،
~~وقيده الرافعي في الشرح الكبير عن جمع بما إذا تراخى ms2657 كلامها عنه، فإن اتصل
~~به فهي المصدقة، وما نقله البلقيني عن النص واعتمده من أن القول قولها فيما
~~إذا سبقها الزوج محمول على ما إذا لم يتراخ كلامها عن كلامه، فلا ينافي ما
~~مر فإن قيل: قد ذكرا في الروضة وأصلها في العدد ما يخالف ما ذكر في المتن،
~~وهو فيما إذا ولدت وطلقها واختلفا في المتقدم منهما، فقال: ولدت قبل الطلاق
~~فلي الرجعة، وقالت: بعده نظر إن اتفقا على وقت الولادة صدق الزوج بيمينه،
~~وإن اتفقا على وقت الطلاق صدقت بيمينها، وإن لم يتفقا على شيء بل قال:
~~كانت، الولادة قبل الطلاق، وادعت العكس صدق بيمينه مع أن مدرك البابين
~~واحد، وهو التمسك بالأصل.
# أجيب عن الشق الأول بأنه لا مخالفة فيه بل عمل بالأصل في الموضعين وإن
~~كان المصدق في أحدهما غيره في الآخر، وعن الثاني بأنهما هنا اتفقا على
~~انحلال العصمة قبل انقضاء العدة، وثم لم يتفقا عليه قبل الولادة فتقوى فيه
~~جانب الزوج، وهل المراد سبق الدعوى عند حاكم أو لا قال ابن عجيل: نعم، وقال
~~إسماعيل الحضرمي: يظهر من كلامهم أنهم لا يريدونه، وهذا هو الظاهر كما قاله
~~الزركشي (قلت) كالرافعي في الشرح (فإن ادعيا معا) كأن قال: راجعتك، فقالت
~~في زمن هذا القول انقضت عدتي (صدقت) بيمينها (والله أعلم) لأن الانقضاء
~~غالبا لا يعلم إلا منها، فإن اعترفا بترتيبهما وأشكل السابق صدق الزوج
~~بيمينه، لأن الأصل بقاء العدة وولاية الرجعة والورع تركها أما إذا نكحت
~~غيره وادعى مطلقها تقدم الرجعة على انقضاء العدة فله الدعوى بها عليها، وهل
~~له الدعوى على الزوج لأنها في حياله وفراشه أو لا لما مر فيما إذا زوجها
~~وليان من اثنين، فادعى أحد الزوجين على الآخر سبق نكاحه فإن دعواه لا تسمع
~~عليه، الأوجه الأول كما جرى عليه ابن المقري
# وأجيب عن القياس بأنهما هنا متفقان على أنها كانت زوجة للأول بخلافهما
~~ثم، وعلى هذا تارة يبدأ بالدعوى عليها وتارة عليه، فإن أقام بينة بمدعاه
~~انتزعها، سواء بدأ بها ms2658 أم به وإن لم يكن معه بينة وبدأ بها في الدعوى
~~فأنكرت فله تحليفها، فإن حلفت سقطت دعواه، وإن أقرت له لم يقبل إقرارها على
~~الثاني ما دامت في عصمته لتعلق حقه بها، فإن زال حقه بنحو موت سلمت للأول،
~~وقبل زوال حق الثاني يجب عليها للأول مهر مثلها للحيلولة، بخلاف ما لو
~~كانت، في حيال رجل فادعى زوجيتها آخر فأقرت له به، وقالت: كنت طلقتني فإنه
~~يقبل إقرارها له وتنزع له إن حلف أنه لم يطلقها والفرق اتفاق الزوجين في
~~الأولى على الطلاق، والأصل عدم الرجعة بخلاف الثانية نعم إن أقرت أولا
~~بالنكاح للثاني أو أذنت فيه لم تنزع منه، كما لو نكحت رجلا بإذنها ثم أقرت
~~برضاع محرم بينهما لا يقبل إقرارها، وإن بدأ بالزوج في الدعوى فأنكر صدق
~~بيمينه؛ لأن العدة قد انقضت والنكاح وقع صحيحا في الظاهر، والأصل عدم
~~الرجعة، وإن أقر
# PageV05P012
# له أو نكل عن اليمين وحلف الأول اليمين المردودة بطل نكاح الثاني، ولا
~~يستحقها الأول حينئذ إلا بإقرارها له أو حلفه بعد نكولها، ولها على الثاني
~~بالوطء مهر المثل إن استحقها الأول، وإلا فالمسمى إن كان بعد الدخول ونصفه
~~إن كان قبله
# (ومتى ادعاها) أي الرجعة (والعدة باقية) باتفاقهما وأنكرت (صدق) بيمينه
~~لقدرته على إنشائها، وهل دعواه إنشاء للرجعة أو إقرار بها؟ وجهان، رجح ابن
~~المقري الأول تبعا للإسنوي، ورجح الأذرعي الثاني وقال الإمام: لا وجه لكونه
~~إنشاء، وهذا هو الظاهر (ومتى أنكرتها) أي الرجعة (وصدقت) كما تقدم (ثم
~~اعترفت) بها (قبل اعترافها) لأنها جحدت حقا ثم اعترفت به؛ لأن الرجعة حق
~~الزوج، فإن قيل: إنها لو أقرت بنسب أو رضاع محرم بينها وبين آخر ثم رجعت
~~وكذبت نفسها لا يقبل رجوعها، فكان ينبغي أن يكون هنا كذلك.
# أجيب بأن هذا رجوع عن إثبات، والإثبات لا يكون إلا عن علم، ففي الرجوع
~~عنه تناقض بخلاف الرجعة فإنه رجوع عن نفي والنفي لا يلزم أن يكون عن علم
~~نعم لو قال: ما أتلف فلان مالي ms2659 ثم رجع وادعى أنه أتلفه لم تسمع دعواه؛ لأن
~~قوله: ما أتلفه يتضمن الإقرار على نفسه ببراءة المدعى عليه فإن قيل: يرد
~~على هذا الجواب ما لو أنكرت غير المجبرة الإذن في النكاح وكان إنكارها قبل
~~الدخول بها أو بعده بغير رضاها ثم اعترفت بأنها كانت، أذنت لم يقبل منها مع
~~أنه نفي.
# أجيب بأن النفي إذا تعلق بها كان كالإثبات بدليل أن الإنسان يحلف على نفي
~~فعله على البت كالإثبات وجدد النكاح بينهما فلا تحل له بدون تجديد
# (وإذا طلق) الزوج (دون ثلاث وقال وطئت) زوجتي قبل الطلاق (فلي) عليها
~~(رجعة وأنكرت) وطأه قبل الطلاق (صدقت بيمين) أنه ما وطئها؛ لأن الأصل عدم
~~الوطء فإن قيل: إذا ادعى العنين أو المولى الوطء، فإن القول قوله بيمينه مع
~~أن الأصل عدم الوطء.
# أجيب بأن المرأة في ذلك تدعي ما يثبت لها حق الفسخ، والأصل صحة النكاح
~~وسلامته، وهنا الطلاق قد وقع والزوج يدعي ما يثبت له الرجعة، والأصل عدمه،
~~فإن حلفت لا عدة عليها وتتزوج حالا، ويحرم عليه أختها أو أربع سواها إلى أن
~~تنقضي عدتها (وهو) بدعواه وطأها (مقر لها بالمهر) وهي لا تدعي إلا نصفه
~~(فإن) كانت، (قبضته فلا رجوع له) عليها بشيء منه عملا بإقراره (وإلا فلا
~~تطالبه إلا بنصف) فقط عملا بإنكارها، وإذا كانت، أخذت النصف ثم اعترفت
~~بوطئه هل تأخذ النصف الآخر أو لا بد من إقرار جديد من الزوج؟ فيه وجهان،
~~أوجههما كما هو مقتضى كلامهم في الإقرار الثاني
# تنبيه: ترك المصنف ذكر اليمين في بعض صور التصديق للعلم بوجوبه من البعض
~~الآخر
# PageV05P013
# خاتمة: لو كانت، الزوجة المطلقة رجعيا أمة واختلف في الرجعة كان القول
~~قولها بيمينها حيث صدقت الحرة بيمينها، لا قول سيدها على المذهب المنصوص
~~عليه في الأم والبويطي وغيرهما، ولو قال: أخبرتني مطلقتي بانقضاء عدتها
~~فراجعتها مكذبا لها أو لا مصدقا ولا مكذبا لها ثم اعترفت بالكذب بأن قالت:
~~ما كانت، انقضت، فالرجعة صحيحة؛ لأنه لم يقر بانقضاء العدة، وإنما أخبر ms2660
~~عنها، ولو سأل الرجعية الزوج ولو بنائبه عن انقضاء العدة لزمها إخباره قاله
~~في الاستقصاء، وفي سؤال الأجنبي قولان، والظاهر عدم اللزوم
# PageV05P014
### | [كتاب الإيلاء]
# (كتاب الإيلاء) هو لغة: الحلف قال الشاعر:
# وأكذب ما يكون أبو المثنى ... إذا آلى يمينا بالطلاق
# وكان طلاقا في الجاهلية فغير الشرع حكمه مع عدم استعماله أول الإسلام،
~~وخصه بالحلف على الامتناع من وطء الزوجة مطلقا أو أكثر من أربعة أشهر كما
~~سيأتي والأصل فيه قوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226]
~~الآية، وإنما عدى فيها بمن، وهو إنما يعدى بعلى؛ لأنه ضمن معنى البعد كأنه
~~قال: يؤلون مبعدين أنفسهم من نسائهم، وهو حرام للإيذاء، وليس منه إيلاؤه -
~~صلى الله عليه وسلم - في السنة التاسعة من نسائه شهرا وأركانه كما قال
~~الشيخان أربعة: حالف ومدة ومحلوف به، ومحلوف عليه، زاد في الأنوار: وصيغة
~~وزوجة وقد شرع المصنف في الركن الأول فقال: (هو حلف زوج) خرج بذلك السيد
~~والأجنبي كما سيأتي، ويصح من عجمي بالعربية، ومن عربي بالعجمية إن عرف
~~المعنى كما في الطلاق وغيره،
# PageV05P015
# وقوله (يصح طلاقه) خرج به الصبي والمجنون والمكره، ودخل فيه العبد والحر
~~والمسلم والكافر والخصي والسكران المتعدى بسكره، والمراد أنه يصح طلاقه في
~~الجملة ليدخل ما لو قال: إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا وفرعنا
~~على انسداد باب الطلاق فإنه زوج لا يصح طلاقه في هذه الصورة ومع ذلك يصح
~~إيلاؤه، وقوله (ليمتنعن من وطئها) أي وأطلق، فلو حلف على الامتناع من وطئها
~~في الدبر أو الحيض أو، النفاس أو فيما دون الفرج لم يكن موليا، بل هو محسن
~~لا تضرر بذلك ولا تطمع في الوطء فيما ذكر؛ ولأنه ممنوع من الوطء في غير
~~الأخيرة شرعا فأكد الممنوع منه بالحلف، فإن قال: والله لا أجامعك إلا في
~~الدبر فمول، أو إلا في الحيض، أو النفاس، أو في نهار رمضان، أو في المسجد
~~فوجهان: أحدهما وهو الأوجه أنه مول قال الإسنوي: وهو ما جزم به في الذخائر
~~ولا يتجه غيره، وقال ms2661 الزركشي إنه الراجح، فقد جزم به في الذخائر وقال في
~~المطلب: إنه الأشبه، وبه أفتى البغوي في غير صورة النفاس؛ لأن الوطء حرام
~~في هذه الأحوال، فهو ممنوع من وطئها، ويجب عليها الامتناع وتضرب المدة ثم
~~تطالب بعدها بالفيئة أو الطلاق، فإن فاء إليها في هذه الأحوال سقطت
~~المطالبة في الحال لزوال المضارة به وتضرب المدة لبقاء اليمين كما لو طلق
~~المولي بعد المدة ثم راجع تضرب المدة ثانيا لبقاء اليمين، والوجه الثاني لا
~~يكون موليا وبه جزم السرخسي في صورتي الحيض والنفاس؛ لأنه لو جامع فيها
~~حصلت الفيئة فاستثناؤه يمنع انعقاد الإيلاء وقوله (مطلقا) نعت لمصدر محذوف
~~أي امتناعا مطلقا غير مقيد بمدة، وفي معناه ما إذا أكده بقوله أبدا
# وقوله (أو فوق أربعة أشهر) هو الركن الثاني، وهو المدة، خرج به الأربعة
~~فما دونها روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه سأل: كم تصبر المرأة؟ فقيل:
~~شهرين، وفي الثالث يقل الصبر، وفي الرابع ينفذ الصبر " أي فإذا نفذ صبرها
~~طالبت، فلا بد من الزيادة على ذلك، وظاهره أنه يكفي زيادة " لحظة لا تسع
~~المطالبة "، وهو ما نقله في أصل الروضة عن الإمام، وجرى عليه ابن المقري في
~~روضه، وفي كلام الروياني ما يوافقه قال البلقيني: وهو عجيب لا يوافق عليه،
~~والذي يقتضيه نص الشافعي في الأم، والمختصر أنه لا يكون موليا إلا بالحلف
~~على فوق أربعة أشهر بزمان يتأتى فيه المطالبة، وصرح به الماوردي، وسبقه إلى
~~نحو ذلك ابن الرفعة، والأولى أن يقال: إن كلام الإمام محمول على إثم
~~الإيذاء، وكلام الماوردي على إثم الإيلاء، ألا ترى أنه لو قال: والله لا
~~أطؤك أربعة أشهر، فإذا مضت فوالله لا أطؤك أربعة أشهر فإنه ليس بمول كما
~~سيأتي مع أنه يأثم بذلك إثم الإيلاء على الراجح في الروضة
# تنبيه: ليس هذا الحد بجامع لعدم شموله ما لو قال: والله لا أطؤك حتى أموت
~~أو تموتي فإنه يكون موليا لحصول اليأس مع أنه لم يطلق ولم يذكر فوق أربعة
~~أشهر، ms2662 ولا مانع أيضا لشموله العاجز عن الوطء بنحو جب فإنه يصح طلاقه ولا
~~يصح إيلاؤه كما سيأتي؛ لأنه لا
# PageV05P016
# يتحقق منه قصد الإيذاء بالامتناع، فلو قال: يصح طلاقه مع إمكان وطئه لكان
~~أولى
# ثم شرع في الركن الثالث، وهو المحلوف به فقال: (والجديد) ووصفه في الروضة
~~بالأظهر (أنه) أي الإيلاء (لا يختص بالحلف بالله تعالى وصفاته) تعالى (بل
~~لو علق به) أي الوطء (طلاقا أو عتقا) كإن وطئتك فأنت أو ضرتك طالق أو فعبدي
~~حر (أو) نحو ذلك مما لا ينحل اليمين منه إلا بعد أربعة أشهر كأن (قال: إن
~~وطئتك فلله علي صلاة أو صوم أو حج أو عتق كان موليا) لأن ما يلزمه في ذلك
~~بالوطء يمنعه منه فيتحقق الإضرار، ولأن ذلك يسمى حلفا فتناولته الآية، لأن
~~الإيلاء هو الحلف، وهو يشمل الحلف بالله تعالى وغيره، وفي الحديث: «لا
~~تحلفوا بآبائكم»
# تنبيه: أشار المصنف بما ذكره إلى أنه لا فرق بين كون الحلف المعلق عليه
~~غير قربة كما سبق في تعليق الإيلاء بالطلاق أو قربة كهذه الأمثلة، وكلامه
~~هنا وفيما سبق مشعر بأن الإيلاء لا يكون بغير الحلف، لكن سيأتي في الظهار
~~أنه لو قال أنت علي كظهر أمي سنة مثلا أنه إيلاء مع انتفاء الحلف في هذه
~~الصورة، والقديم أنه يختص بالحلف بالله تعالى أو صفة من صفاته؛ لأنه
~~المعهود لأهل الجاهلية الحاكمين بأن الإيلاء طلاق، وقد أبطل الله الحكم دون
~~الصفة بقوله: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] الآية، واليمين
~~المذكورة يمين لجاج، واليمين بصوم شهر الوطء إيلاء كإن وطئتك فلله علي صوم
~~الشهر الذي أطأ فيه، فإذا وطئ في أثناء الشهر لزمه مقتضى اليمين ويجزيه صوم
~~بقيته ويقضي يوم الوطء، وليس اليمين بصوم هذا الشهر إيلاء، ولا بصوم هذه
~~السنة إلا إن بقي منها أكثر من أربعة أشهر ثم شرع في محترز قوله حلف زوج
~~بقوله (ولو حلف أجنبي عليه) أي ترك الوطء كقوله لأجنبية، والله لا أطؤك
~~(فيمين محضة) أي خالصة من شائبة حكم الإيلاء ms2663 (فإن نكحها) أي الأجنبية بعد
~~الحلف (فلا إيلاء) بحلفه المذكور فلا تضرب له مدة، فإن وطئها قبل مدة
~~الإيلاء أو بعدها لزمه كفارة يمين في الحلف بالله تعالى، وحكم السيد كما
~~تقدم كالأجنبي، فلو قال كالمحرر ولو حلف غير الزوج لشمل ذلك
# ثم شرع في شرط الزوجة بقوله (ولو آلى من رتقاء أو قرناء) وتقدم معناهما
~~في خيار النكاح لم يصح الإيلاء على المذهب؛ لأنه لا يتحقق منه قصد الإيذاء
~~والإضرار لامتناع الأمر في نفسه
# تنبيه: أفهم تمثيله بالمانع الحسي صحة الإيلاء من الصغيرة والمضناة وهو
~~صحيح، ولكن لا تضرب المدة إلا بعد احتمالهما الوطء ثم شرع في محترز كون
~~الزوج يمكن وطؤه بقوله (أو آلى مجبوب) أي مقطوع الذكر كله، وكذا إن بقي منه
~~دون الحشفة (لم يصح) إيلاؤه
# PageV05P017
# (على المذهب) لما مر، وقيل: يصح فيهما لعموم الآية، ومجموع ما في المسألة
~~طرق أصحها قولان، والثانية القطع بالبطلان والثالثة: القطع بالصحة أما من
~~جب ذكره وبقي منه قدر الحشفة فيصح إيلاؤه لإمكان وطئه، والأشل، كالمجبوب
~~أما العاجز عن الوطء لمرض قال في التتمة: ومنه العنين، فيصح إيلاؤه؛ لأن
~~وطأه مرجو
# تنبيه: صورة مسألة الكتاب فيما إذا كان المانع من الوطء موجودا عند
~~الإيلاء، فلو طرأ بعده لم يبطل على المذهب؛ لأن العجز عارض وكان قد قصد
~~الإيلاء
# (ولو قال: والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة
~~أشهر، و) سواء اقتصر على هذا أم قال (هكذا مرارا فليس بمول في الأصح)
~~لانتفاء فائدة الإيلاء من المطالبة بموجبه في ذلك إذ بعد مدة أربعة أشهر لا
~~تمكن المطالبة بموجب اليمين الأولى لانحلالها، ولا بموجب الثانية لأنه لم
~~تمض مدة المهلة من وقت انعقادها وبعد مضي الأربعة الثانية يقال فيه كذلك
~~وهكذا الآخر حلفه والثاني: هو مول لتحقق الضرر، وعلى الأول يأثم كما في
~~زيادة الروضة، لكن إثم الإيذاء إثم الإيلاء قال في المطلب: فكأنه دون إثم
~~المولي، ويجوز أن يكون فوقه؛ لأن ذاك يقدر فيه على دفع ms2664 الضرر بخلاف هذا
~~فإنه لا دفع له إلا من جهة الزوج بالوطء.
# تنبيه أفهم قوله: فإذا مضت فوالله أن محل الوجهين إذا أعاد حرف القسم،
~~فإذا قال: والله لا أطؤك أربعة أشهر فإذا مضت فلا أطؤك أربعة أشهر كان
~~موليا قطعا وهو كذلك كما قاله في المطلب: لأنها يمين واحدة اشتملت على أكثر
~~من أربعة أشهر، وأفهم كلامه أيضا أن محل الخلاف إذا وصل اليمين باليمين،
~~فإن قال ذلك مرة ثم لما مضت تلك المدة أعاد اليمين وهكذا مرارا فلا يكون
~~موليا قطعا؛ وقوله: وهكذا ليس بقيد لإجراء الخلاف كما يفهم مما قدرته؛ فإن
~~الخلاف جار وإن لم يقل: مرارا، ولو قال: وإن قاله مرارا كان أولى لكونه نص
~~على الصورتين
# (ولو قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر، فإذا مضت فوالله لا وطئتك سنة)
~~بالنون (فإيلاءان لكل) منهما (حكمه) فلها المطالبة في الشهر الخامس بموجب
~~الإيلاء الأول من الفيئة أو الطلاق، فإن فاء انحلت، فإن أخرت حتى مضى
~~الخامس دخل مدة الإيلاء الثاني فلها المطالبة بعد أربعة أشهر منها بموجبه
~~كما مر، فإن لم تطالب في الإيلاء الأول حتى مضى الشهر الخامس منه فلا
~~مطالبة به سواء أتركت حقها أو لم تعلم به لانحلاله، كما لو أخرت المطالبة
~~في الثاني حتى مضت سنة
# تنبيه: قوله سنة موافق للشرح والروضة، وفي المحرر ستة أشهر، وكل صحيح،
~~ولكن
# PageV05P018
# كان الأولى موافقة أصله ويصح أن يقرأ المتن بالمثناة من فوق فيوافق أصله،
~~لكن نسخة المصنف بالنون، ولو أتى باليمينين ولم يقل: فإن مضت تداخلتا
~~وانحلتا بوطء واحد
# (ولو قيد) الامتناع من الوطء (بمستبعد الحصول) في الاعتقادات (في
~~الأربعة) أشهر (كنزول عيسى - صلى الله عليه وسلم -) وخروج الدجال وطلوع
~~الشمس من مغربها (فمول) لأن الظاهر تأخير ذلك عن الأربعة الأشهر
# تنبيه: فهم من كلامه بطريق الأولى أنه لو علق بمحقق المنع كصعود السماء
~~كان موليا، وهو ما قطع به الرافعي وغيره، ومحل التعليق بنزول عيسى - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا كان قبل خروج الدجال، ms2665 فإن كان بعد خروجه، فإن كان في
~~اليوم الأول من أيامه وكان بقي أكثر من أربعة أشهر باعتبار الأيام المعهودة
~~فمول وإلا فلا؛ لأن بين خروجه، ونزول عيسى - صلى الله عليه وسلم - أربعين
~~يوما، وأخبر - صلى الله عليه وسلم - بأن اليوم الأول من أيامه كسنة،
~~والثاني كشهر، والثالث كجمعة، والباقي كالأيام المعهودة، فسئل عن ذلك اليوم
~~الذي كسنة يكفينا في صلاة يوم فقال: «لا، اقدروا له قدره» والحديث رواه
~~مسلم وتقدم الكلام عليه في المواقيت (وإن ظن حصوله) أي المقيد به (قبلها)
~~أي مضي الأربعة الأشهر كقوله في وقت غلبة الأمطار: والله لا أطؤك حتى ينزل
~~المطر (فلا) يكون موليا وإنما هو عقد يمين
# تنبيه: أفهم كلامه أن محقق الحصول كذبول البقل وجفاف الثوب أولى بعدم
~~الإيلاء، وبه صرح في المحرر (وكذا لو شك في الأصح) في حصول المستبعد قبل أو
~~بعد مضي الأربعة أشهر فلا يكون موليا في الحال، فلو مضت الأربعة ولم يوجد
~~المعلق به فوجهان أصحهما في الروضة وأصلها لا يكون موليا أيضا؛ لأنه لم
~~يتحقق قصد المضارة أولا، وأحكام الإيلاء منوطة به لا بمجرد الضرر، ولهذا لو
~~امتنع بلا يمين لم يكن موليا، ولو قيد بموت أحدهما كان موليا كما مر، وكذا
~~بموت أجنبي خلافا لصاحب التنبيه، ولو قيد بقدوم زيد والمسافة بعيدة وقال:
~~ظننت قربها صدق بيمينه، وكذا لو قال: لا أجامعك وقال: أردت شهرا أو نحوه
~~كما في الروضة وأصلها خلافا للبلقيني
# ثم شرع في الركن الرابع المحلوف عليه وهو ترك الجماع لا غير فقال:
~~(ولفظه) أي الدال عليه قسمان (صريح وكناية، فمن صريحه) مهجو ال ن ي ك، و
~~(تغييب) أي إدخال (ذكر) أو حشفته (بفرج) أي فيه (ووطء وجماع) وإصابة
~~(وافتضاض بكر) وهي إزالة قصتها بكسر القاف أي بكارتها: كقوله: والله لا
~~أغيب،
# PageV05P019
# أو لا أدخل، أو لا أولج ذكري أو حشفتي في فرجك، أو لا أطؤك، أو لا
~~أجامعك، أو لا أصبتك أو لا أفتضك بالقاف أو بالفاء وهي بكر، وبحث ms2666 ابن
~~الرفعة تقييد هذه بمن لم تكن غوراء بغين معجمة، فإن كانت، وهي التي بكارتها
~~في صدر فرجها وعلم حالها فإنه لا يكون موليا لإمكان تغييب الحشفة بغير
~~افتضاض وحقها إنما هو في ذلك قال: إلا أن يقال الفيئة في حق البكر تخالفها
~~في حق الثيب كما يفهمه إيراد القاضي والنص وهذا هو الراجح كما سيأتي ويدين
~~في الأربعة الأخيرة أن ذكر محتملا ولم يقل بذكري أو بحشفتي كأن يريد بالوطء
~~الوطء بالقدم، وبالجماع الاجتماع، وبالأخيرين الإصابة والافتضاض بغير الذكر
# تنبيه: كان الأولى التعبير بتغييب الحشفة؛ لأنه لو حلف على تغييب الذكر
~~وغيبها فقط لم يحنث مع تحصيل المقصود، ولهذا لو حلف لا يغيب كل الذكر أو لا
~~يستوفي الإيلاج لم يكن موليا بخلاف لا أغيب كل الحشفة (والجديد أن ملامسة
~~ومباضعة ومباشرة وإتيانا وغشيانا وقربانا) بكسر القاف ويجوز ضمها (ونحوها)
~~كإفضاء ومس ودخول كوالله لا أفضي إليك أو لا أمسك أو لا أدخل بك (كنايات)
~~تفتقر لنية الوطء؛ لأن لها حقائق غير الوطء ولم تشتهر فيه اشتهار الألفاظ
~~السابقة، والقديم أنها صرائح لكثرة استعمالها فيه
# فروع: لو قال: والله لا أجامع إلا جماع سوء، وأراد الجماع في الدبر أو
~~فيما دون الفرج، أو بدون الحشفة كان موليا، وإن أراد الجماع الضعيف أو لم
~~يرد شيئا لم يكن موليا؛ لأن ضعيف الجماع كقويه في الحكم، والأصل فيما إذا
~~لم يرد شيئا عدم الحلف على الحال الذي يكون فيه موليا، ولو قال: والله لا
~~أغتسل عنك وأراد ترك الغسل دون الجماع أو ذكر أمرا محتملا كأن لا يمكث بعد
~~الوطء حتى ينزل واعتقد أن الوطء بلا إنزال لا يوجب الغسل، أو أراد أني
~~أجامعها بعد جماع غيرها ليكون الغسل عن الأولى لحصول الجنابة بها قبل منه
~~ولم يكن موليا، ولو قال: والله لا أجامع فرجك أو لا أجامع نصفك الأسفل كان
~~موليا بخلاف باقي الأعضاء كلا أجامع يدك أو رجلك أو نصفك الأعلى، أو بعضك
~~أو نصفك لم يكن موليا إلا ms2667 أن يريد بالبعض الفرج، وبالنصف النصف الأسفل، ولو
~~قال: والله لأبعدن، أو لأغيبن عنك، أو لأغيظنك أو لأسوأنك كان كناية في
~~الجماع والمدة لاحتمال اللفظ لهما ولغيرهما، ولو قال: والله لأطلبن تركي
~~لجماعك أو لأسوأنك فيه كان صريحا في الجماع كناية في المدة، ولو قال: والله
~~لا تجتمع رأسانا على وسادة أو تحت سقف كان كناية، إذ ليس من ضرورة الجماع
~~اجتماع رأسيهما على وسادة أو تحت سقف
# (ولو قال) على الجديد كما في المحرر وأغفله المصنف
# PageV05P020
# لوضوحه من أن الحلف لا يختص بالله تعالى وصفاته (إن وطئتك فعبدي حر فزال
~~ملكه عنه) بموت أو عتق أو بيع ونحو ذلك (زال الإيلاء) لعدم ترتب شيء على
~~وطئه حينئذ
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا يعود الإيلاء إذا عاد إلى ملكه وهو قضية قولهما
~~فيه قولا عود الحنث، ولو دبره أو كاتبه أو قال: فأمتي حرة ثم استولدها لم
~~يزل الإيلاء (ولو قال) على الجديد إن وطئتك (فعبدي حر عن ظهاري وكان) قد
~~(ظاهر) وعاد قبل ذلك (فمول) لأنه وإن لزمته كفارة الظهار فعتق ذلك العبد
~~بعينه، وتعجيل العتق زيادة التزمها بالوطء وذلك مشق فصار كالتزام أصل
~~العتق، ثم إذا وطئ في مدة الإيلاء أو بعدها عتق العبد عن ظهاره (وإلا) بأن
~~لم يكن ظاهر قبل ذلك (فلا ظهار ولا إيلاء باطنا) أي فيما بينه وبين الله
~~تعالى، أما عدم الظهار فلكذبه في كونه مظاهرا، وأما عدم الإيلاء فلأنه علق
~~على الوطء عتقا عن الظهار والفرض أنه لا ظهار فلا عتق إذا لم توجد الصفة
~~المعلق عليها العتق (و) لكن (يحكم بهما ظاهرا) لإقراره بالظهار، فإذا وطئ
~~عتق العبد عن الظهار (ولو قال) على الجديد أيضا: إن وطئتك فعبدي حر (عن
~~ظهاري إن ظاهرت فليس بمول) في الحال، بل (حتى يظاهر) فإذا ظاهر صار موليا؛
~~لأن العبد لا يعتق لو وطئها قبل الظهار لتعلق العتق بالظهار مع الوطء فلا
~~يناله محذور، فإذا ظاهر صار موليا؛ لأن العتق يحصل حينئذ لو وطئ، فإن ms2668 وطئ
~~في مدة الإيلاء أو بعدها عتق لوجود المعلق عليه ولا يقع العتق عن الظهار
~~لتقدم تعليق العتق عليه والعتق إنما يقع عن الظهار بلفظ يوجد بعده
# تنبيه: قال الرافعي وقد تقدم في الطلاق أنه إذا علق بشرطين بغير عطف، فإن
~~قدم الجزاء عليهما أو أخره عنهما اعتبر في حصول المعلق وجود الشرط الثاني
~~قبل الأول، وإن توسط بينهما كما صوروا هنا فينبغي أن يراجع كما مر، فإن
~~أراد أنه إذا حصل الثاني تعلق بالأول فلا يعتق العبد إذا تقدم الوطء أو أنه
~~إذا حصل الأول تعلق بالثاني عتق، اه.
# فإن تعذرت مراجعته أو قال: ما أردت شيئا فالظاهر كما قال شيخنا أنه لا
~~إيلاء مطلقا وكتقدم الثاني على الأول فيما قاله الرافعي مقارنته له كما نبه
~~عليه السبكي (أو) قال على الجديد (إن وطئتك فضرتك طالق فمول) من المخاطبة؛
~~لأنه يلحقه ضرر من طلاق الضرة عند الوطء، نعم لو عبر بصيغة التزام كقوله:
~~إن وطئتك فعلي طلاق ضرتك أو طلاقك لا يكون موليا: قاله الرافعي آخر الكلام
~~على انعقاد الإيلاء بغير الحلف بالله، وهو جار على ظاهر المذهب أنه لا
~~يلزمه في
# PageV05P021
# مثل هذه الصيغة شيء (فإن وطئ) المخاطبة قبل مضي مدة الإيلاء أو بعدها
~~(طلقت الضرة) لوجود المعلق عليه طلاقها (وزال) أي انحل (الإيلاء) إذ لا
~~يترتب عليه شيء بوطئها بعد ذلك
# (فروع) لو قال إن وطئتك فأنت طالق فله وطؤها وعليه النزع بتغييب الحشفة
~~في الفرج لوقوع الطلاق حينئذ ولا يمنع من الوطء بتعليق الطلاق لأنه يقع في
~~النكاح والنزع بعد الطلاق ترك للوطء وهو غير محرم لكونه واجبا وظاهر كلام
~~الأصحاب وجوب النزع عينا، وهو ظاهر إذا كان بائنا، فإن كان رجعيا فالواجب
~~النزع أو الرجعة كما في الأنوار ولو استدام الوطء ولو عالم بالتحريم فلا حد
~~عليه لإباحة الوطء ابتداء ولا مهر عليه أيضا لأن وطأه وقع في النكاح وإن
~~نزع ثم أولج فإن كان تعليق الوطء بطلاق بائن نظر، فإن جهل التحريم فوطء
~~شبهة ms2669 كما لو كانت رجعية فلها المهر ولا حد عليهما، وإن علماه فزنا، وإن
~~أكرهها على الوطء أو علم التحريم دونها فعليه الحد والمهر ولا حد عليها أو
~~هي دونه وقدرت على الدفع فعليها الحد ولا مهر لها (والأظهر) وعبر في الروضة
~~بالمذهب (أنه لو قال لأربع: والله لا أجامعكن فليس بمول في الحال) لأن
~~الكفارة لا تجب إلا بوطء الجميع كما لو حلف لا يكلم جماعة فهو متمكن من وطء
~~ثلاث بلا شيء يلحقه (فإن جامع ثلاثا) منهن ولو في الدبر أو بعد البينونة
~~(فمول من الرابعة) لتعلق الحنث بوطئها (فلو مات بعضهن قبل وطء زال) أي
~~انحل. (الإيلاء) لتعذر الحنث بوطء من بقي، ولا نظر إلى تصور الإيلاج بعد
~~الموت؛ لأن اسم الوطء يقع مطلقه على ما في الحياة، وخرج بقوله قبل وطء ما
~~لو ماتت بعد وطئها وقبل وطء الأخريات فلا يزول الإيلاء، ومقابل الأظهر أنه
~~مول من الأربع في الحال؛ لأنه بوطء واحدة يقرب من الحنث المحذور والقريب من
~~المحذور محذور (ولو قال) لأربع والله (لا أجامع كل واحدة منكن فمول) حالا
~~(من كل واحدة) منهن بمفردها كما لو أفردها بالإيلاء، فإذا مضت المدة فلكل
~~مطالبته
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لو وطئ واحدة لا يرتفع الإيلاء في حق الباقيات،
~~وهو وجه رجحه الإمام والأصح عند الأكثرين كما ذكره الشيخان انحلال اليمين
~~وزوال الإيلاء؛ لأنه حلف أن لا يطأ واحدة وقد وطئ، وبحث فيه بأنه إن أراد
~~تخصيص كل منهن بالإيلاء، فالوجه عدم الانحلال وإلا فليكن كقوله: لا
~~أجامعكن، فلا يحنث إلا بوطء الجميع.
# وأجيب عنه بأن الحلف الواحد على متعدد يوجب تعلق الحنث بأي واحد وقع لا
~~تعدد الكفارة باليمين الواحدة، ولا يتبعض فيها الحنث، ومتى حصل فيها حنث
~~حصل الانحلال، وبقي من صور المسألة: لا أجامع واحدة منكن، فإن أراد
~~الامتناع عن كل واحدة فمول منهن أو من واحدة منهن معينة فمول منها فقط
~~ويؤمر بالبيان كما في الطلاق ويصدق بيمينه في إرادتها، وإن أراد واحدة ms2670
~~مبهمة كان موليا من إحداهن ويؤمر بالتعيين، فإن عين كان ابتداء المدة من
~~وقت اليمين على الأصح، وإن أطلق اللفظ ولم ينو تعميما ولا تخصيصا حمل على
~~التعميم على الأصح (ولو قال) : والله لا (أجامعك) سنة أو (إلى سنة إلا مرة)
~~أو يوما، أو نحو ذلك (فليس بمول في الحال في الأظهر) الجديد لأنه لا يلزمه
~~بالوطء بما ذكر شيء لاستثنائه (فإن وطئ و) قد (بقي منها) أي السنة (أكثر من
~~أربعة أشهر فمول) من حينئذ لحصول الحنث بالوطء بعد ذلك، فإن بقي أربعة أشهر
~~فما دونها فليس بمول بل حالف فقط والثاني: هو مول في الحال؛ لأنه بالوطء
~~مرة يقرب من الحنث، وعلى هذا يطالب بعد مضي المدة، فإن وطئ فلا شيء عليه؛
~~لأن الوطأة الواحدة مستثناة، وتضرب المدة ثانيا إن بقي من السنة مدة
~~الإيلاء
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لو مضت سنة ولم يطأ انحلال الإيلاء وهو كذلك، وهل
~~يلزمه
# PageV05P022
# كفارة؛ لأن اللفظ يقتضي أن يفعل مرة، أو لا؟ لأن المقصود منع الزيادة
~~وجهان أصحهما كما في زوائد الروضة الثاني، ولو قال: السنة بالتعريف اقتضى
~~الحاضرة، فإن بقي منها فوق أربعة أشهر بعد وطئه العدد الذي استثناه كان
~~موليا وإلا فلا
# فروع: لو قال: والله لا أصبتك إن شئت وأراد إن شئت الجماع أو الإيلاء
~~فقالت في الحال: شئت صار موليا لوجود الشرط، وإن أخرت فلا؛ لأن هذا الخطاب
~~يستدعي جوابها فورا، بخلاف ما لو قال: متى شئت أو نحوها فإنه لا يقتضي
~~الفور وإن أراد إن شئت أن لا أجامعك فلا إيلاء إذ معناه لا أجامعك إلا
~~برضاك، وهي إذا رضيت فوطئها لم يلزمه شيء، وكذا لو أطلق المشيئة حملا على
~~مشيئة عدم الجماع؛ لأنه السابق إلى الفهم، ولو قال: والله لا أصبتك إلا أن
~~تشائي أو ما لم تشائي وأراد التعليق للإيلاء أو الاستثناء عنه فمول؛ لأنه
~~حلف وعلق رفع اليمين بالمشيئة، فإن شاءت الإصابة فورا انحل الإيلاء، وإلا
~~فلا ينحل كنظيره في الطلاق، ولو قال: ms2671 والله لا أصبتك حتى يشاء فلان، فإن
~~شاءت الإصابة ولو متراخيا انحلت اليمين وإن لم يشأها صار موليا بموته قبل
~~المشيئة لليأس منها لا بمضي مدة الإيلاء لعدم اليأس من المشيئة، ولو قال:
~~إن وطئتك فعبدي حر قبله لشهر ومضى شهر صار موليا، إذ لو جامعها قبل مضيه لم
~~يحصل العتق لتعذر تقدمه على اللفظ وينحل الإيلاء بذلك الوطء، فإن وطئ بعد
~~مضي شهر في مدة الإيلاء أو بعدها وقد باع العبد قبله بشهر انحل الإيلاء
~~لعدم لزوم شيء بالوطء حينئذ لتقدم البيع على وقت العتق أو مقارنته له، وإن
~~باعه قبل أن يجامع بدون شهر من البيع تبين عتقه قبل الوطء بشهر فيتبين
~~بطلان بيعه، وفي معنى بيعه كل ما يزيل الملك من موت وهبة وغيرهما
### | [فصل في أحكام الإيلاء]
# (فصل) في أحكام الإيلاء من ضرب مدة وغيره (يمهل) المولي وجوبا (أربعة
~~أشهر) سواء الحر والرقيق في الزوج والزوجة كما صرح به في المحرر؛ لأن المدة
~~شرعت لأمر جبلي وهو قلة الصبر عن الزوج، وما يتعلق بالجبلة والطبع لا يختلف
~~بالرق والحرية كما في مدة العنة قال الإمام الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~-: وهذه المدة حق الزوج كالأجل في الدين المؤجل حق المدين، وابتداؤها (من)
~~حين (الإيلاء) في غير ما يأتي لا من وقت الرفع إلى القاضي؛ لأنه مول من وقت
~~الحلف، و (بلا قاض) لثبوته بالآية السابقة، بخلاف مدة العنين لأنها مجتهد
~~فيها
# PageV05P023
# تنبيه: يستثنى من كلامه ما لو قال: إن وطئتك فعبدي حر قبل وطئي بشهر فإن
~~المدة لا تحسب من الإيلاء بل إن مضى شهر ولم يطأ ضربت وطولب في الشهر
~~السادس من اليمين على الأصح، وإنما كان كذلك؛ لأن لو وطئ قبل مضي شهر لم
~~يعتق (و) ابتداؤها (في رجعية) آلى منها (من) حين (الرجعة) لا من حين
~~الإيلاء؛ لأن المدة شرعت للمهلة في وقت يحل له الوطء، وفي العدة لا يحل له
~~الوطء، وكذا الحكم لو آلى من زوجته ثم طلقها رجعيا فإن المدة ms2672 تنقطع
~~لجريانها إلى البينونة، فإذا راجعها في العدة حسبت المدة من الرجعة؛ لأن
~~الإضرار إنما يحصل بالامتناع المتوالي في نكاح سليم، ولا تنحل اليمين
~~بالطلاق الرجعي (ولو ارتد) الزوجان أو (أحدهما بعد دخول) وبعد المدة لغت،
~~أو (في المدة) أي الأشهر الأربعة (انقطعت) فلا يحسب زمن الردة منها لاختلال
~~النكاح بها (فإذا أسلم) المرتد في الصورتين (استؤنفت) أي المدة لوجوب
~~الموالاة فيها؛ لأن وطأها منوط بتوالي الضرر أربعة أشهر ولم توجد
# تنبيه: محل الاستئناف إذا كانت، اليمين على الامتناع من الوطء مطلقا، أو
~~كان قد بقي من مدة اليمين ما يزيد على أربعة أشهر، فإن كان أقل من ذلك فلا
~~معنى للاستئناف، واحترز بقوله: بعد دخول أي أو استدخال مني الزوج المحترم
~~عما قبل ذلك، فإن النكاح ينقطع لا محالة، وألحق البغوي العدة بوطء الشبهة
~~بالطلاق الرجعي وبالردة في منع الاحتساب ووجوب الاستئناف عند انقضائها
# (و) كل (ما يمنع الوطء ولم يخل بنكاح إن وجد فيه) أي الزوج (لم يمنع
~~المدة) أي لا يقطع مدة الإيلاء (كصوم وإحرام) واعتكاف فرضا أو نفلا (ومرض
~~وجنون) وحبس ونحوه فيحسب زمن كل منها من المدة، سواء أقارنها أم حدث فيها
~~كما صرح به في المحرر؛ لأنها ممكنة والمانع منه، ولهذا استحقت النفقة، وهو
~~المقصود بالإيلاء وقصده المضارة
# تنبيه: أشار بالأمثلة المذكورة إلى أنه لا فرق فيه بين المانع الشرعي
~~والحسي، واحترز بقوله ولم يخل بمقصوده عن الردة والطلاق الرجعي وقد سبقا
~~(أو) أي وإن وجد مانع الوطء (فيها) أي الزوجة (وهو حسي كصغر ومرض) يمنع كل
~~منهما الوطء (منع) ابتداء المدة، فإذا زال استؤنفت (وإن حدث) مانع لوطء
~~(في) أثناء (المدة) كنشوزها فيها (قطعها) لامتناع الوطء معه (فإذا زال)
~~الحادث (استؤنفت) المدة، إذ المطالبة مشروطة بالإضرار أربعة أشهر متوالية
~~ولم توجد (وقيل:
# PageV05P024
# تبنى) بضم أوله على ما مضى ورجحه الإمام الغزالي (أو) وجد مانع الوطء في
~~الزوجة، وهو (شرعي كحيض وصوم نفل فلا) يمنع الحيض جزما، ولا صوم النفل على
~~الصحيح ولا يقطعها ms2673 ذلك لو حدث فيها؛ لأن الحيض لا يخلو عنه الشهر غالبا،
~~فلو منع لامتنع ضرب المدة غالبا، وأما صوم النفل فهو متمكن من وطئها
~~وتحليلها منه
# تنبيه: قد يفهم اقتصاره على الحيض أن النفاس يمنع وهو ما رجحه الشيخ في
~~التنبيه والماوردي والروياني وغيرهم، ولكن الذي صححه المصنف في تصحيح
~~التنبيه وأصل الروضة، وصححه الرافعي في الشرح الصغير، ونقل تصحيحه في
~~الكبير عن البغوي أنه كالحيض، وهذا هو المعتمد لمشاركته للحيض في أكثر
~~الأحكام وإن كان الأول له وجه (ويمنع فرض في الأصح) أي صومه بنذر أو غيره
~~كرمضان وقضائه لعدم تمكنه فيه من الوطء، والثاني: لا؛ لتمكنه ليلا
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق في فرض الصوم بين أن يكون فوريا أو لا وهو
~~كذلك وإن قال الزركشي الظاهر أن المتراخي كصوم النفل والاعتكاف الواجب
~~والإحرام ولو بنفل كصوم الفرض كما نقله في الكفاية عن الأصحاب خلافا لتخصيص
~~الجرجاني الإحرام بالفرض (فإن وطئ) المولي (في المدة) انحل الإيلاء ولزمه
~~كفارة يمين في الحلف بالله تعالى، ولا يطالب بعد ذلك بشيء (وإلا) بأن لم
~~يطأ فيها (فلها مطالبته) بعدها (بأن يفيء) برجوعه للوطء الذي امتنع منه
~~بالإيلاء (أو يطلق) إن لم يفئ لظاهر الآية، وسمي الوطء فيئة من فاء إذا
~~رجع؛ لأنه امتنع ثم رجع
# تنبيه: قضية كلامه أنها تردد الطلب بين الفيئة والطلاق وهو الذي في
~~الروضة وأصلها في موضع، وصوب الزركشي وغيره ما ذكره الرافعي تبعا لظاهر
~~النص أنها تطالبه بالفيئة، فإن لم يفئ طالبته بالطلاق وهذا أوجه، وجرى عليه
~~شيخنا في منهجه (ولو تركت حقها) بسكوتها عن مطالبة الزوج أو بإسقاط
~~المطالبة عنه (فلها المطالبة) ما لم تنته مدة اليمين (بعده) أي الترك لتجدد
~~الضرر كالرضا بإعساره بالنفقة، بخلاف الرضا بالعنة أو العيب، فإن ضررهما في
~~حكم خصلة واحدة كالرضا بالإعسار بالمهر
# تنبيه: مقتضى كلامه اختصاص المطالبة بعد المدة بالزوجة، وهو كذلك، فليس
~~لسيد الأمة مطالبة الزوج بذلك؛ لأن التمتع حقها، وينتظر بلوغ المراهقة
~~وإفاقة المجنونة، ولا ms2674 يطالب وليها بذلك بل يندب تخويف الزوج من الله تعالى
# (وتحصل الفيئة) وهي الرجوع للوطء (بتغييب حشفة) فقط أو قدرها من مقطوعها،
~~وقوله (بقبل) مزيد على المحرر، فلا يكفي
# PageV05P025
# تغييب ما دونها به ولا تغييبها بدبر؛ لأن ذلك مع حرمة الثاني لا يحصل
~~الغرض، نعم إن لم يصرح في إيلائه بالقبل ولا نواه بل أطلق انحل بالوطء في
~~الدبر، لا بد في البكر من زوال بكارتها كما نص عليه الشافعي - رضي الله عنه
~~- وبعض الأصحاب أي وإن كانت، غوراء
# فرع: لو استدخلت الحشفة أو أدخلها هو ناسيا أو مكرها أو مجنونا لم يحنث،
~~ولم تجب كفارة، ولم تنحل اليمين وإن حصلت الفيئة وارتفع الإيلاء، أما عدم
~~الحنث وعدم انحلال اليمين فلعدم فعله في مسألة الاستدخال واختلاله فيما
~~عداها وأما عدم وجوب الكفارة فلعدم الحنث وأما ارتفاع الإيلاء فلوصولها إلى
~~حقها واندفاع ضررها كما لو رد المجنون الوديعة إلى صاحبها، ولأن وطء
~~المجنون كالعاقل في تقرير المهر والتحليل وتحريم الربيبة منه في حقوق
~~الآدمي بدليل صحة غسل الذمية عن الحيض للمسلم دون العبادة، إذ ليس لها نية
~~صحيحة وتضرب له المدة ثانيا لبقاء اليمين، كما لو طلق المولي بعد المدة ثم
~~راجع تضرب المدة ثانيا، فلو وطئها في المدة بعد ذلك عالما عامدا عاقلا
~~مختارا حنث ولزمته الكفارة وانحلت اليمين (ولا مطالبة) للزوج بالفيئة لا
~~قولا ولا فعلا (إن كان بها) أي الزوجة (مانع وطء) وهو شرعي أو حسي (كحيض)
~~ونفاس وإحرام (ومرض) لا يمكن معه الوطء؛ لأن الوطء متعذر من جهتها، فكيف
~~تطلبه أو تطلب ما يقوم مقامه، وهو الطلاق، ولأن المطالبة تكون بالمستحق،
~~وهي لا تستحق الوطء حينئذ قال في البسيط: والعجب أن الحيض يمنع المطالبة
~~ولا يمنع المدة فإن قيل: قولهم: طلاق المولي في الحيض ليس ببدعي يشكل على
~~قولهم هنا: إنه يمنع المطالبة.
# أجيب بحمل المذكور هنا على ما إذا تقدمت المطالبة زمن النقاء من الحيض
~~ولم يفئ مع تمكنه حتى طرأ الحيض فإنه لا تبعد مطالبته ms2675 بالطلاق حينئذ (وإن
~~كان فيه) أي الزوج (مانع) من الوطء وهو (طبيعي كمرض) يمنع الوطء أو يخاف
~~منه زيادة العلة أو بطء البرء (طولب) الزوج بالفيئة باللسان أو بالطلاق إن
~~لم يفئ (بأن يقول: إذا قدرت فئت) أو طلقت لأن به يندفع الأذى الذي حصل،
~~باللسان قال الإمام: ولو كان لا يرجى زوال عذره كجب طولب بأن يقول: لو قدرت
~~فئت، ولا يأتي بإذا، وزاد المحاملي على ذلك: وندمت على ما كان مني قال
~~الزركشي: والظاهر أن المراد به التأكيد والاستحباب كما صرح به القاضي أبو
~~الطيب، ولهذا اقتصر الشافعي على الوعد (أو) كان في الزوج مانع (شرعي
~~كإحرام) وظهار قبل التكفير وصوم واجب (فالمذهب أنه يطالب بطلاق) لأنه هو
~~الذي يمكنه، ولا يطالب بالفيئة لحرمة الوطء، ويحرم عليها تمكينه والطريق
~~الثاني: أنه لا يطالب بالطلاق بخصوصه، ولكن يقال: إن فئت عصيت وأفسدت
~~عبادتك، وإن طلقت ذهبت زوجتك، وإن
# PageV05P026
# لم تطلق طلقنا عليك كمن غصب دجاجة ولؤلؤة فابتلعتها، يقال له: إن ذبحتها
~~غرمتها وإلا غرمت اللؤلؤة، وعلى المذهب لو زال الضرر بعد فيئة اللسان طولب
~~بالوطء
# تنبيه: محل الخلاف إذا امتنع امتناعا كليا، فإن استمهل في الصوم إلى
~~الليل، أو كان يتحلل من إحرامه عن قرب أمهلناه كما ذكره الرافعي بعد ذلك،
~~ولو قال في صورة الظهار: أمهلوني حتى أكفر لم يمهل إن كان يكفر بالصوم لطول
~~مدته، وإن كان يكفر بالعتق أو الإطعام أمهل ثلاثة أيام كما قاله أبو إسحاق،
~~وقيل: يمهل يوما ونصف يوم كما في التهذيب (فإن عصى بوطء) في القبل وكذا في
~~الدبر إذا لم يقيد إيلاءه به ولا بالقبل (سقطت المطالبة) لحصول مقصودها
~~وانحلت اليمين
# تنبيه: فهم من تصريحه بالعصيان امتناع الزوجة من تمكينه، وهو كذلك،
~~وحينئذ يؤمر بالطلاق ليس إلا كما صححه المصنف (وإن أبى الفيئة والطلاق،
~~فالأظهر) الجديد (أن القاضي) إذا رفعته إليه (يطلق عليه طلقة) نيابة عنه؛
~~لأنه لا سبيل إلى دوام إضرارها ولا إجباره على الفيئة؛ لأنها لا تدخل تحت
~~الإجبار، ms2676 والطلاق يقبل النيابة فناب الحاكم عنه عند الامتناع كما يزوج عن
~~العاضل ويستوفي الحق من المماطل، فيقول: أوقعت على فلانة عن فلان طلقة كما
~~حكي عن الإملاء أو حكمت عليه في زوجته بطلقة، فإن قال: أنت طالق ولم يقل عن
~~فلان لم يقع، قاله الدارمي في الاستذكار ولم يتعرض له الشيخان
# تنبيه: أفهم قوله: طلقة أنه لو زاد عليها لم تقع الزيادة، وهو كذلك؛ لأن
~~ذلك هو الواجب عليه، وإنما لم يقيدها بالرجعة ليشمل ما لو لم يمكنه ذلك كما
~~لو كانت، قبل الدخول أو مستكملة لعدد الطلاق، ولو آلى من إحداهما وأبى
~~الفيئة والطلاق طلق القاضي مبهما ثم يبين الزوج إن عين، ويعين إن أبهم
~~والثاني القديم لا يطلق عليه؛ لأن الطلاق في الآية يضاف إليه بل يفرده بحبس
~~أو غيره ليفيء أو يطلق لحديث «الطلاق لمن أخذ بالساق» ويشترط حضوره ليثبت
~~امتناعه كالعضل إلا أن يعذر، ولا يشترط للطلاق عليه حضوره عنده، ولا ينفذ
~~طلاق القاضي في مدة إمهاله الآتي بيانها، ولا بعد وطئه أو طلاقه، وإن طلقا
~~معا وقع الطلاقان، وإن طلق القاضي مع الفيئة لم يقع الطلاق كما جرى عليه
~~بعض المتأخرين لأنها المقصود، وإن طلق الزوج بعد طلاق القاضي إن كان طلاق
~~القاضي رجعيا، وصورة الدعوى أن يدعي عليه بالإيلاء وأن مدته قد انقضت من
~~غير وطء ويطلب منه دفع الضرر بالفيئة أو الطلاق على ما مر (و) الأظهر (أنه)
~~إذا لم يكن عذر (لا يمهل) أياما (ثلاثة) ليفيء أو يطلق فيها لأنه زيادة على
~~ما أمهله الله، والحق إذا حل لا يؤجل ثانيا، والثاني: يمهل ثلاثة أيام
~~لقربها وقد ينشط فيها للوطء
# PageV05P027
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يزاد على ثلاثة قطعا، وهو كذلك، وجواز إمهاله
~~دون ثلاث، وليس على إطلاقه، بل إذا استمهل لشغل أمهل بقدر ما يتهيأ لذلك
~~الشغل، فإن كان صائما أمهل حتى يفطر أو جائعا فحتى يشبع أو ثقيلا من الشبع
~~فحتى يخف أو عليه النعاس فحتى يزول، قالا: والاستعداد في ms2677 مثل هذه الأحوال
~~بقدر يوم فما دونه، ولو راجع المولي بعد تطليق القاضي وقد بقي مدة الإيلاء
~~ضربت مدة أخرى، ولو بانت فتزوجها لم يعد الإيلاء فلا تطالب (و) الأظهر،
~~وعبر في الروضة بالمذهب (أنه إذا وطئ) في مدة الإيلاء (بعد مطالبة) له
~~بالفيئة (لزمه كفارة يمين) إن كانت، يمينه بالله تعالى أو صفة من صفاته
~~لحنثه، والثاني: لا يلزمه لقوله تعالى: {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم}
~~[البقرة: 226] أي يغفر الحنث بأن لا يؤاخذ بكفارته لدفعه ضرر الزوجة.
# وأجاب الأول بأن المغفرة والرحمة إنما ينصرفان إلى ما يعصى به، والفيئة
~~الموجبة للكفارة مندوب إليها، وإذا لزمته الكفارة بالوطء بعد المطالبة
~~فبالوطء قبلها أولى أما إذا كان حلفه بغير الله تعالى وصفاته نظر إن حلف
~~بالتزام ما يلزم، فإن كان بقربة لزمه ما التزم، أو كفارة يمين كما سيأتي في
~~باب النذر أو بتعليق طلاق أو عتق وقع بوجود الصفة
# خاتمة: لو اختلف الزوجان في الإيلاء أو في انقضاء مدته بأن ادعته عليه
~~فأنكر صدق بيمينه؛ لأن الأصل عدمه ولو اعترفت بالوطء بعد المدة وأنكره سقط
~~حقها من الطلب عملا باعترافها، ولم يقبل رجوعها عنه لاعترافها بوصول حقها
~~إليها، ولو كرر يمين الإيلاء مرتين فأكثر وأراد بغير الأولى التأكيد لها،
~~ولو تعدد المجلس وطال الفصل صدق بيمينه كنظيره في تعليق الطلاق، وفرق
~~بينهما وبين تنجيز الطلاق بأن التنجيز إنشاء وإيقاع، والإيلاء والتعليق
~~متعلقان بأمر مستقبل، فالتأكيد بهما أليق أو أراد الاستئناف تعددت الأيمان،
~~وإن أطلق بأن لم يرد تأكيدا ولا استئنافا فواحدة إن اتحد المجلس حملا على
~~التأكيد وإلا تعددت لبعد التأكيد مع اختلاف المجلس، ونظيرهما جار في تعليق
~~الطلاق، وكذا الحكم لو حلف يمينا سنة ويمينا سنتين مثلا، وعند الحكم بتعدد
~~اليمين يكفيه لانحلالها وطء واحد، ويتخلص بالطلاق عن الأيمان كلها، ويكفيه
~~كفارة واحدة كما علم مما مر
# PageV05P028
### | [كتاب الظهار]
# هو لغة: مأخوذ من الظهر؛ لأن صورته الأصلية أن يقول لزوجته: أنت علي كظهر
~~أمي، وخصوا الظهر دون البطن ms2678 والفخذ وغيرهما؛ لأنه موضع الركوب، والمرأة
~~مركوب الزوج، وقيل: من العلو قال تعالى: {فما اسطاعوا أن يظهروه} [الكهف:
~~97] أي يعلوه، وكان طلاقا في الجاهلية، وقيل في أول الإسلام، ويقال: كانوا
~~في الجاهلية إذا كره أحدهم امرأته ولم يرد أن تتزوج بغيره آلى منها أو ظاهر
~~فتبقى لا ذات زوج ولا خلية تنكح غيره، فغير الشارع حكمه إلى تحريمها بعد
~~العود ولزوم الكفارة كما سيأتي، وحقيقته: تشبيه الزوجة غير البائن بأنثى لم
~~تكن حلا على ما يأتي بيانه، وسمي هذا المعنى ظهارا لتشبيه الزوجة بظهر
~~الأم، وهو من الكبائر قال تعالى: {وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا}
~~[المجادلة: 2] والأصل في الباب قبل الإجماع «قوله تعالى: {والذين يظاهرون
~~من نسائهم} [المجادلة: 3] الآية، نزلت في أوس بن الصامت لما ظاهر من زوجته
~~فاشتكت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لها: حرمت عليه، فقالت:
~~انظر في أمري فإني لا أصبر عنه، فقال - صلى الله عليه وسلم -: حرمت عليه
~~وكررت، وهو يقول: حرمت عليه، فلما أيست اشتكت إلى الله تعالى، فأنزل الله
~~تعالى: {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها} [المجادلة: 1] » الآيات،
~~رواه أبو داود وابن ماجه وابن حبان.
# وروي
# PageV05P029
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: مريه أن يعتق رقبة، فقالت أي رقبة،
~~والله لا يجد رقبة وما له خادم غيري فقال: مريه فليصم شهرين متتابعين
~~فقالت: ما يقدر على ذلك، إنه يشرب في اليوم كذا كذا مرة، فقال مريه فليطعم
~~ستين مسكينا، فقالت: أنى له ذلك»
# فائدة: سورة المجادلة في كل آية منها اسم الله تعالى مرة أو مرتين أو
~~ثلاثا، وليس في القرآن سورة تشابهها في ذلك، وهي نصف القرآن عددا، وعشره
~~باعتبار الأجزاء وله أركان أربعة: مظاهر، ومظاهر منها، وصيغة، ومشبه به،
~~وقد أخذ في بيانها مبتدئا بأولها، فقال: (يصح) الظهار (من كل زوج) فلا تصح
~~مظاهرة السيد من أمته ولو كانت، أم ولد؛ لأن الله تعالى أناط حكمه بالنساء،
~~ومطلقه ينصرف إلى الزوجات (مكلف) بأن يكون بالغا عاقلا، ms2679 فلا يصح من صبي
~~ومجنون ومغمى عليه لما مر في الطلاق نعم لو علق المكلف الظهار على صفة وهو
~~مجنون أو مغمى عليه حصل الظهار قطعا، قاله ابن كج، ولا بد أن يكون مختارا،
~~فلا يصح ظهار المكره، وسيأتي ظهار السكران، فلو قال: شرطه زوج يصح طلاقه
~~كما قال في الإيلاء كان أخصر وأعم لدخول ظهار السكران (ولو) هو (ذمي) لعموم
~~الآية، وإنما صرح به مع دخوله فيما سبق لخلاف أبي حنيفة ومالك فيه من جهة
~~أن الله شرط فيه الكفارة، وليس هو من أهلها لنا أنه لفظ يقتضي تحريم الزوجة
~~فيصح منه كالطلاق، والكفارة فيها شائبة الغرامة، ويتصور منه الإعتاق عن
~~الكفارة كأن يرث عبدا مسلما أو يسلم عبده، أو يقول المسلم: أعتق عبدك
~~المسلم عن كفارتي والحربي كالذمي كما صرح به الروياني وغيره، فلو عبر
~~المصنف لشمله
# تنبيه: كثيرا ما يرفع المصنف ما بعد لو كما سبق في قوله: ولو طين وماء
~~كدر على أنه خبر مبتدأ محذوف كما قدرته، ولكن الكثير نصبه على حذف كان
~~واسمها كقوله - صلى الله عليه وسلم -: " ولو خاتما " ولو هو (خصي) ومجبوب
~~وممسوح وعنين كالطلاق، زاد في المحرر: وعبد لأجل خلاف مالك فيه، إذ لا
~~يتصور منه الإعتاق ونحن نقول: هو عاجز فيعدل عنه إلى الصوم (وظهار سكران
~~كطلاقه) وتقدم في كتاب الطلاق صحة طلاقه فظهاره كذلك والركن الثاني:
~~المظاهر منها، وهي زوجة يصح طلاقها فيدخل في ذلك الصغيرة، والمريضة،
~~والرتقاء، والقرناء، والكافرة، والرجعية، وتخرج الأجنبية ولو مختلعة والأمة
~~كما مر، فلو قال لأجنبية: إذا نكحتك فأنت علي كظهر أمي أو قال السيد لأمته
~~أنت علي كظهر أمي لم يصح ثم شرع
# PageV05P030
# في الركن الثالث، وهو الصيغة، فقال: (وصريحه) أي الظهار (أن يقول) الزوج
~~(لزوجته) المذكورة (أنت علي أو مني أو معي أو عندي) أو لدي أو نحو ذلك
~~(كظهر أمي) في تحريم ركوب ظهرها، وأصله: إتيانك علي كركوب ظهر أمي بحذف
~~المضاف، وهو إتيان، فانقلب الضمير المتصل المجرور ضميرا مرفوعا منفصلا ms2680
~~(وكذا) قوله (أنت كظهر أمي) بحذف الصلة (صريح على الصحيح) ولا يضر حذفها
~~كما أن قوله: أنت طالق صريح وإن لم يقل: مني والثاني: أنه كناية لاحتمال أن
~~يريد أنت على غيري كظهر أمه بخلاف الطلاق، وعلى الأول: لو قال: أردت به
~~غيري لم يقبل كما صححه في الروضة وأصلها، وجزم به الإمام والغزالي، وبحث
~~بعضهم قبول هذه الإرادة باطنا
# تنبيه: المراد بالأم: أم المحرمية، فلو شبه زوجته بواحدة من زوجات النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فإنهن أمهات المؤمنين كان لغوا (وقوله) لها (جسمك
~~أو بدنك) أو جملتك (أو نفسك) أو ذاتك (كبدن أمي أو جسمها أو جملتها) أو
~~ذاتها (صريح) لتضمنه الظهر، وظاهر كلامه الجزم بذلك وإن لم يذكر الصلة، وهو
~~مخالف للمحرر والروضة كأصلها من التصريح بالصلة، أما إذا لم يذكرها فيجري
~~فيه الخلاف المتقدم، ولو قال قوله إلخ كالتشبيه بالظهر لسلم من ذلك
~~(والأظهر) الجديد (أن قوله) لها: أنت علي (كيدها أو بطنها أو صدرها) ونحوها
~~من الأعضاء التي لا تذكر في معرض الكرامة والإعزاز، مما سوى الظهر (ظهار)
~~لأنه عضو يحرم التلذذ به فكان كالظهر والثاني: أنه ليس بظهار؛ لأنه ليس على
~~صورة الظهار المعهودة في الجاهلية (وكذا) قوله: أنت علي (كعينها) أو رأسها
~~أو نحو ذلك مما يحتمل الكرامة، كقوله: أنت كأمي أو روحها أو وجهها ظهار (إن
~~قصد ظهارا) أي نوى أنها كظهر أمه في التحريم (وإن قصد كرامة فلا) يكون
~~ظهارا؛ لأن هذه الألفاظ تستعمل في الكرامة والإعزاز (وكذا) لا يكون ظهارا
~~(إن أطلق في الأصح) وعبر في المحرر بالأشبه، وفي الروضة بالأرجح حملا على
~~الكرامة لاحتمالها والثاني: يحمل على الظهار، واختاره الإمام الغزالي؛ لأن
~~اللفظ صريح في التشبيه ببعض أجزاء الأم (وقوله) لها (رأسك أو ظهرك أو يدك)
~~أو رجلك أو بدنك أو جلدك أو شعرك أو نحو ذلك (علي كظهر أمي ظهار في الأظهر)
~~لما مر في قوله: كيدها أو بطنها، وكان ينبغي أيضا أن يمثل بالجزء الشائع،
~~كالنصف والربع والثاني: ms2681 ليس بظهار؛ لأنه ليس على صورة الظهار المعهودة في
~~الجاهلية، ونقله الغزالي قولا قديما، وعليه ينبغي التعبير بالجديد، لا
~~بالأظهر،
# PageV05P031
# وإن اشتمل تعبيره على النوع المسمى في البديع بالجناس اللفظي
# تنبيه: تخصيص المصنف الأمثلة بالأعضاء الظاهرة من الأم قد يفهم إخراج
~~الأعضاء الباطنة كالكبد والقلب، وبه صرح صاحب الرونق واللباب.
# والأوجه كما اعتمده بعض المتأخرين أنها مثل الظاهرة كما اقتضاه إطلاقهم
~~البعض (والتشبيه بالجدة) من الجهتين وإن بعدت، كقوله: أنت علي كظهر جدتي
~~(ظهار) لأنها تسمى أما ولها ولادة، وتشارك الأم في العتق وسقوط القود ووجوب
~~النفقة (والمذهب طرده) أي التشبيه المقتضي للظهار (في كل محرم) نسب أو رضاع
~~أو مصاهرة وقع التشبيه بها، (لم يطرأ تحريمها) على المظاهر بأن لم تزل
~~محرمة عليه، كبنته وأخته من النسب ومرضعة أمه أو أبيه لمساواتهن الأم في
~~التحريم المؤبد والثاني: المنع لورود النص في الأم
# تنبيه: ظاهر كلامه جريان الطرق في كل المحارم، وليس مرادا، بل الخلاف في
~~محرم النسب قولان، وفي محرم الرضاع والمصاهرة (لا مرضعة) للمظاهر (وزوجة
~~ابن) له لأنهما كانتا حلالا له في وقت فيحتمل إرادته وأما بنت مرضعته، فإن
~~ولدت بعد ارتضاعه فهي لم تحل له في حالة من الحالات بخلاف المولودة قبله،
~~وكالمولودة بعده المولدة معه كما بحثه بعض المتأخرين
# تنبيه: لو حذف التاء من مرضعة كما مر له في الصوم حيث قال: وأما الحامل
~~والمرضع إلخ كان أولى (ولو شبه) زوجته (بأجنبية ومطلقة وأخت زوجة وأب)
~~للمظاهر (وملاعنة) له (فلغو) هذا التشبيه؛ لأن الثلاثة الأولى لا يشبهن
~~الأم في التحريم المؤبد، والأب أو غيره من الرجال كالابن والغلام ليس محلا
~~للاستمتاع والخنثى هنا كالذكر لما ذكر، والملاعنة وإن كان تحريمها مؤبدا
~~ليس للمحرمية والوصلة، وكذا لو شبهها بمجوسية أو مرتدة
# تنبيه: تعدية المصنف شبه بالباء جائز كما في المحكم وغيره، ومنعه ابن
~~عصفور وجعله لحنا وقال: المسموع تعديه بنفسه، ورد عليه ابن مالك بقول عائشة
~~- رضي الله عنها -: شبهتمونا بالحمر. واعلم أن ما سبق حكم تنجيز ms2682 الظهار
# وأما حكم تعليقه فذكره بقوله (ويصح تعليقه) لأنه يتعلق به التحريم
~~كالطلاق والكفارة، وكل منهما يجوز تعليقه وتعليق الظهار (كقوله:) إذا جاء
~~زيد أو إذا طلعت الشمس فأنت علي كظهر أمي، فإذا وجد الشرط صار مظاهرا لوجود
~~المعلق عليه، وكذا لو قال (إن ظاهرت من زوجتي الأخرى فأنت علي كظهر أمي)
~~وهما في عصمته (فظاهر) من الأخرى (صار مظاهرا منهما) عملا بموجب التنجيز
~~والتعليق، ولو علق
# PageV05P032
# الظهار بدخولها الدار فدخلت وهو مجنون أو ناس فمظاهر منها كنظيره في
~~الطلاق المعلق بدخولها، وإنما يؤثر الجنون والنسيان في فعل المحلوف على
~~فعله ولا عود منه حتى يفيق من جنونه، أو يتذكر بعد نسيانه ثم يمسك المظاهر
~~منها زمنا يمكن فيه الطلاق ولم يطلق (ولو قال: إن ظاهرت من فلانة) فأنت علي
~~كظهر أمي، وقوله (وفلانة أجنبية) ليس من بقية كلام المظاهر على جهة الشرط
~~بل إخبار عن الوقع (فخاطبها) أي الأجنبية (بظهار لم يصر مظاهرا من زوجته)
~~لانتفاء المعلق عليه شرعا (إلا أن يريد اللفظ) أي إن تلفظت بالظهار منها
~~فيصير مظاهرا من زوجته لوجود المعلق عليه (فلو نكحها) أي الأجنبية (وظاهر
~~منها) بعد نكاحها (صار مظاهرا) من زوجته الأولى لوجود المعلق عليه (ولو
~~قال) : إن ظاهرت (من فلانة الأجنبية) فزوجتي علي كظهر أمي (فكذلك) أي فإن
~~خاطبها بظهار قبل نكاحها لم يصر مظاهرا من زوجته إلا أن يريد اللفظ أو بعد
~~نكاحها صار مظاهرا (وقيل لا يصير مظاهرا) منها (وإن نكحها وظاهر) منها بعد
~~نكاحها؛ لأنها ليست بأجنبية حين الظهار فلم يوجد المعلق عليه، ورد هذا بأن
~~ذكر الأجنبية في المعلق عليه للتعريف لا للاشتراط
# قال الزركشي: ويشهد له قول النحاة: إن الصفة في المعرفة للتوضيح، نحو زيد
~~العالم، وفي النكرة للتخصيص نحو مررت برجل فاضل (ولو قال: إن ظاهرت منها
~~وهي أجنبية) فأنت علي كظهر أمي (فلغو) أي لا يكون مظاهرا من زوجته، لأن
~~قوله: وهي أجنبية من بقية كلام المظاهر على جهة الشرط، وهو تعليق بمستحيل،
~~فأشبه قوله: ms2683 إن بعت الخمر فأنت طالق، وأتى بلفظ البيع فإنه لا يقع الطلاق،
~~ومثل قوله: وهي أجنبية ما لو قال: إن ظاهرت من فلانة أجنبية لاستحالة
~~اجتماع ما علق به ظهارها من ظهار فلانة حالة كونها أجنبية، فلو أراد اللفظ
~~بظهارها في الصورتين كان مظاهرا كما صرح به ابن المقري (ولو قال: أنت طالق
~~كظهر أمي ولم ينو) بمجموع كلامه هذا شيئا (أو نوى) به (الطلاق) فقط (أو
~~الظهار) فقط (أو) نوى به (هما) معا (أو) نوى (الظهار بأنت طالق، والطلاق
~~بكظهر أمي طلقت) في هذه الحالات الخمس (ولا ظهار) أما وقوع الطلاق فلإتيانه
~~بصريح لفظه، وأما انتفاء الظهار في الأوليين فلعدم استقلال لفظه مع عدم
~~نيته وأما في الباقي فلأنه لم ينوه بلفظه، ولفظ الطلاق لا ينصرف إلى الظهار
~~وعكسه كما مر في الطلاق وأشار إلى حالة أخرى لهذه المسألة بقوله (أو) نوى
~~(الطلاق بأنت طالق، و) نوى (الظهار بالباقي) وهو كظهر أمي
# PageV05P033
# (طلقت) قطعا (وحصل الظهار إن كان طلاق رجعة) ، لأن الظهار يصح من الرجعية
~~وقد أتى به مع النية، وهو إما على حذف المبتدإ أي أنت طالق أنت كظهر أمي
~~كما قدر القاضي أبو الطيب، أو على تعدد الخبر، أي بجعل " طالق وظهر أمي "
~~خبرين عن أنت، واحترز بقوله: " طلاق رجعة " عن البائن فإنه لا ظهار فيها؛
~~لأنها أجنبية، ولو قال: أنت كظهر أمي طالق عكس ما في المتن وأراد الظهار
~~بأنت علي كظهر أمي، والطلاق بأنت طالق حصلا، ولا عود لأنه عقب الظهار
~~بالطلاق، فإن راجع كان عائدا كما سيأتي، وإن أطلق فمظاهر، ولا طلاق على
~~قياس ما مر في عكسه، فإن أرادهما بجميع اللفظين وقع الظهار فقط، وكذا إن
~~أراد به أحدهما، أو أراد الطلاق بأنت كظهر أمي، والظهار بطالق
# تتمة: لو قال: أنت علي حرام كظهر أمي ونوى بمجموعه الظهار فمظاهر، لأن
~~لفظ الحرام ظهار مع النية، فمع اللفظ والنية أولى، وإن نوى به الطلاق
~~فطلاق، لأن لفظة الحرام مع نية الطلاق كصريحه، ولو أرادهما ms2684 بمجموعه أو
~~بقوله: أنت علي حرام اختار أحدهما فيثبت ما اختاره منهما، وإنما لم يقعا
~~جميعا لتعذر جعله لهما لاختلاف موجبهما، وإن أراد بالأول الطلاق، وبالآخر
~~الظهار، والطلاق رجعي حصلا لما مر في نظيره، وإن أراد بالأول الظهار،
~~وبالآخر الطلاق وقع الظهار فقط، إذ الآخر لا يصلح أن يكون كناية في الطلاق
~~لصراحته في الظهار، وإن طلق وقع الظهار فقط؛ لأن لفظ الحرام ظهار مع النية،
~~فمع اللفظ أولى وأما عدم وقوع الطلاق فلعدم صريح لفظه ونيته، وإن أراد
~~بالتحريم تحريم عينها لزمه كفارة يمين؛ لأنها مقتضاه، ولا ظهار إلا إن نواه
~~بكظهر أمي، ولو أخر لفظ التحريم عن لفظ الظهار، فقال: أنت علي كظهر أمي
~~حرام فمظاهر لصريح لفظ الظهار ويكون قوله: حرام تأكيدا، سواء أنوى تحريم
~~عينها فيدخل مقتضى التحريم، وهو الكفارة الصغرى في مقتضى الظهار، وهو
~~الكفارة العظمى أم أطلق، فإن نوى بلفظ التحريم الطلاق وقعا ولا عود لتعقيبه
~~الظهار بالطلاق، ولو قال: أنت مثل أمي أو كروحها أو عينها ونوى به الطلاق
~~كان طلاقا لما مر أن ذلك ليس صريح ظهار
### | [فصل في أحكام الظهار]
# (فصل في أحكام الظهار) : من وجوب كفارة وتحريم تمتع وما يذكر معهما، تجب
~~(على المظاهر كفارة إذا عاد) في ظهاره لقوله تعالى: {والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] الآية، وسيأتي تفسير العود، وهل
~~وجبت الكفارة بالظهار والعود، أو
# PageV05P034
# بالظهار، والعود شرط، أو بالعود فقط؛ لأنه الجزء الأخير؟ أوجه ذكرها في
~~أصل الروضة بلا ترجيح، والأول هو ظاهر الآية الموافق لترجيحهم أن كفارة
~~اليمين تجب باليمين والحنث جميعا
# تنبيه: تعبير المصنف قد يقتضي أن الكفارة على التراخي، وهو قضية كلام
~~الرافعي في باب الكفارة، لكنه جزم في باب الصوم بأنها على الفور، وحكاه في
~~الحج عن القفال، وعبارة القفال: كل كفارة سببها معصية على الفور، وهذا هو
~~الظاهر قال السبكي: وقد يدفع هذا بأن السبب هو العود أو مجموعها على
~~الخلاف، والعود ليس بحرام، حكاه في التوشيح، وهو ظاهر ms2685 فيما إذا قلنا: السبب
~~العود فقط، وليس بظاهر فيما إذا قلناهما؛ لأن الظهار حرام، والعود ليس
~~بحرام، وقد اجتمع حرام وحلال فيغلب الحرام وقال: في المطلب: ظاهر نص
~~الشافعي أنها على التراخي ما لم يطأ أما بعد الوطء فهل هي على الفور أو
~~التراخي فيه الخلاف في قضاء الفائتة بغير عذر اه.
# وقضيته ترجيح الفور (وهو) أي العود في الظهار (أن يمسكها) المظاهر (بعد
~~ظهاره زمن إمكان فرقة) لأن تشبيهها بالأم يقتضي أن لا يمسكها زوجة فإذا
~~مسكها زوجة فقد عاد فيما قال؛ لأن العود للقول مخالفته، يقال: قال فلان
~~قولا ثم عاد له وعاد فيه أي خالفه ونقضه، وهو قريب من قولهم: عاد في هبته
# تنبيه: هذا في الظهار المؤبد أو المطلق وفي غير الرجعية؛ لأنه في الظهار
~~المؤقت إنما يصير عائدا بالوطء في المدة لا بالإمساك كما سيأتي، والعود في
~~الرجعية، إنما هو بالرجعة، واستثنى من كلامه ما إذا كرر لفظ الظهار وقصد به
~~التأكيد، فإنه ليس بعود على الأصح مع تمكنه بالإتيان بلفظ الطلاق بدل
~~التأكيد، وكذا لو قال عقب الظهار: أنت طالق على ألف مثلا فلم تقبل، فقال
~~عقبه: أنت طالق بلا عوض فليس بعائد، وكذا لو قال: يا زانية أنت طالق كقوله:
~~يا زينب أنت طالق، وما تقدم من حصول العود بما ذكر محله إذا لم يتصل
~~بالظهار فرقة بسبب من أسبابها (فلو اتصلت به) أي الظهار (فرقة بموت) منهما
~~أو من أحدهما (أو فسخ) للنكاح بسببه أو بسببها أو بانفساخ كردة قبل الدخول
~~وملكها له (أو) فرقة بسبب (طلاق بائن أو رجعي ولم يراجع أو جن) الزوج عقب
~~ظهاره (فلا عود) ولا كفارة في جميع ذلك لتعذر الفراق في الأخيرتين وفوات
~~الإمساك في الأولى وانتفائه في غيرها (وكذا لو) ظاهر من زوجته الرقيقة ثم
~~(ملكها) بشراء ونحوه (أو لاعنها) متصلا ذلك بالظهار فإنه لا يكون عائدا (في
~~الأصح) أما في الأولى فلأنه لم يمسكها في النكاح، ووجه مقابله أنه لم
~~يحرمها على نفسه، وإنما ms2686 أبدل حلا بحل أقوى منه وأما في الثانية فوجه الأصح
~~اشتغاله بما يوجب الفراق، ولا فرق في الكلمات الموجبة للفراق بين الطويلة
~~والقصيرة، ولهذا لو قال عقب الظهار: أنت يا فلانة بنت فلان
# PageV05P035
# الفلاني طالق، وأطال في ذكر التسمية والنسب فإنه لا يكون عائدا، ووجه
~~مقابله تخلل كلمات اللعان، ولو اشتغل قبل الشراء بأسبابه، كالسوم وتقدير
~~الثمن كان عائدا في الأصح
# تنبيه: إنما قيدت كلام المصنف بالشراء ونحوه للاحتراز عما لو ملكها عقب
~~ظهاره بإرث، فإنه لا يكون عائدا قطعا لعدم تمكنه من الطلاق، ولو أوصى له
~~بها فقبلها متصلا بالظهار لم يكن عائدا، وإلا فيصير عائدا إن قلنا: إن
~~الوصية تملك بالقبول كما بحثه الأذرعي قال: ولو وهبت له متصلا فعائد جزما
~~فيما ظهر، إذ لا تملك إلا بالقبض، وإنما لم يصر عائدا في اللعان على الأصح
~~(بشرط سبق القذف) والمرافعة للقاضي (ظهاره في الأصح) لما في تأخير ذلك عن
~~الظهار من زيادة التطويل، والثاني: لا يشترط تقدم ما ذكر لاشتغاله بأسباب
~~الفراق
# تنبيه: الأصح في مسألة اللعان منصوص عليه، فلو قال المصنف: ملكها في
~~الأصح أو لاعنها على النص كان موافقا لاصطلاحه (ولو راجع) من طلقها عقب
~~ظهاره، هذا تصريح بمفهوم قوله سابقا: لم يراجع، وقوله: (أو ارتد) بعد دخول
~~(متصلا) هو حال من فاعل ارتد لا من فاعل راجع (ثم أسلم) بعد ردته في العدة
~~(فالمذهب) بعد الجزم بعود الظهار وحكمه (أنه عائد بالرجعة) وإن لم يمسكها
~~عقب الرجعة بل طلقها (لا بالإسلام، بل) هو عائد (بعده) إن مضى بعد الإسلام
~~زمن يسع الفرقة، هذا ما نص عليه الإمام الشافعي - رضي الله عنه - في
~~المسألتين، فقيل فيهما قولان بالنقل والتخريج، والصحيح تقرير النصين،
~~والفرق أن مقصود الرجعة الاستباحة ومقصود الإسلام الرجوع إلى الدين الحق
~~فلا يحصل به إمساك وإنما يحصل بعده (ولا تسقط الكفارة بعد العود بفرقة) لمن
~~ظاهر منها بطلاق أو غيره لاستقرارها بالإمساك كالدين لا يسقط بعد ثبوته
~~(ويحرم) في الظهار المطلق (قبل التكفير) بعتق ms2687 أو غيره (وطء) لقوله تعالى في
~~العتق: {فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] وفي الصوم: {فصيام
~~شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] ويقدر من قبل أن يتماسا في
~~الإطعام حملا للمطلق على المقيد لاتحاد الواقعة، ولقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لمن ظاهر: «لا تقربها حتى تكفر» كما رواه الترمذي وحسنه.
# وأيضا فإنه قد منع من الوطء حتى يكفر بالصوم مع طول زمنه فمنعه حتى يكفر
~~بالإطعام أولى لقصر زمنه (وكذا) يحرم عليه (لمس ونحوه) كالقبلة (بشهوة في
~~الأظهر) لأن ذلك قد يدعو إلى الوطء ويفضي إليه، وحملا للمس في الآية على
~~التقاء البشرتين، وهو يشمل الجماع وغيره (قلت: الأظهر الجواز، والله أعلم)
~~وهذا ما نقل الرافعي
# PageV05P036
# في الشرحين ترجيحه عن الأكثرين لبقاء الزوجية، لأنه وطء محرم لا يحل
~~بالنكاح فأشبه الحيض، حملا للمس في الآية على الجماع كما في قوله تعالى:
~~{وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237]
# تنبيه كلام المصنف يشمل الاستمتاع بما بين السرة والركبة، وفيه الخلاف في
~~الحيض، والأصح منه التحريم وجزم به القاضي هنا، ونقل الرافعي ترجيحه في
~~الشرح الكبير عن الإمام ورجحه في الصغير، وقضية كلام المصنف جواز النظر
~~بشهوة قطعا، وتخصيص الخلاف بمباشرة البشرة، وهو قضية كلام الجمهور
# وأما الظهار المؤقت فقد شرع في صحته وفيما يتعلق بقوله (ويصح الظهار
~~المؤقت) كأنت علي كظهر أمي شهرا ظهارا (مؤقتا) في الأظهر عملا بالتأقيت؛
~~لأنه منكر من القول وزور فصح كالظهار المعلق (وفي قول) يصح ظهارا (مؤبدا)
~~ويلغو تأقيته تغليبا لشبهه بالطلاق (وفي قول) المؤقت (لغو) لأنه لم يؤبد
~~التحريم، فأشبه ما شبهها بامرأة لا تحرم على التأبيد
# تنبيه: ظاهر كلامه على هذا القول أنه لا إثم ولا كفارة وهو ظاهر في نفي
~~الكفارة دون الإثم بل يأثم بلا خلاف (فعلى الأول) وهو صحته مؤقتا (الأصح)
~~بالرفع (أن عوده) فيه (لا يحصل بإمساك) لزوجة ظاهر منها مؤقتا (بل) يحصل
~~(بوطء في المدة) لأن الحل منتظر بعد المدة، فالإمساك يحتمل أن يكون لانتظار
~~الحل أو ms2688 للوطء في المدة والأصل براءته من الكفارة، فإذا وطئ فقد تحقق
~~الإمساك لأجل الوطء، والثاني: أن العود فيه كالعود في الظهار المطلق إلحاقا
~~لأحد نوعي الظهار بالآخر
# تنبيه: أفهم كلامه أن الوطء نفسه عود وهو الأصح، وقيل يتبين به العود
~~بالإمساك عقب الظهار (و) على الأصح على الأول لا يحرم الوطء؛ لأن العود
~~الموجب للكفارة لا يحصل إلا به، بل (يجب النزع بمغيب الحشفة) لحرمة الوطء
~~قبل التكفير أو انقضاء المدة، واستمرار الوطء وطء
# تنبيه أفهم قوله في المدة أنه لو لم يطأ فيها ووطئ بعدها لا شيء عليه،
~~وبه صرح في المحرر لارتفاع الظهار، وأنه لو وطئ في المدة ولم يكفر حتى
~~انقضت حل له الوطء لارتفاع الظهار وبقيت الكفارة في ذمته، وبه صرح في
~~الروضة وأصلها، وقد علم مما تقرر أن الظهار المؤقت يخالف المطلق في ثلاث
~~صور:
# إحداها: أن العود فيه بالوطء
# ثانيها: أن الوطء الأول حلال
# ثالثها: أن التحريم بعد الوطأة الأولى يمتد إلى التكفير أو انقضاء المدة،
~~ونازع في ذلك البلقيني وقال: إنه بعيد من ظاهر القرآن، فإنه حرم المسيس قبل
~~التكفير، فمن قال: أو
# PageV05P037
# انقضت المدة فقد زاد شرطا ليس في القرآن
# فروع: لو كان الظهار المؤقت بأكثر من أربعة أشهر صار مظاهرا موليا
~~لامتناعه من الوطء فوق أربعة أشهر، وإذا وطئ في المدة لم يلزمه كفارة يمين
~~الإيلاء كما صححه في الروضة كأصلها إذ لا يمين، وقيل: تلزمه مع كفارة
~~الظهار كما جزم به صاحبا التعليقة والأنوار، ولعل وجهه أن ذلك منزل منزلة
~~اليمين كما في قوله: والله لا أطؤك خمسة أشهر، ولو قيد الظهار بمكان قال
~~البلقيني: فالقياس أنه كالظهار المؤقت بزمان ولم أر من تعرض له، وإذا قلنا:
~~يتقيد بذلك المكان لم يكن عائدا في ذلك الظهار إلا بالوطء في ذلك المكان،
~~ومتى وطئها فيه حرم وطؤها مطلقا حتى يكفر اه.
# قال بعض المتأخرين: وما قال إنه القياس مفرع على ما حكاه الرافعي عن
~~البوشنجي أنه إذا قال: أنت طالق في ms2689 الدار لم يقع عند الإطلاق إلا بدخولها
~~الدار أما إذا فرعنا على ما حكاه الرافعي عن البويطي من أنه يقع الطلاق في
~~الحال، أي وهو الأصح، فهو كالظهار المطلق اه.
# وهذا هو الظاهر ولو وقت تحريم عينها كأنت حرام علي شهرا ونوى تحريم
~~عينها، أو أطلق صح ولزمه كفارة يمين
# (ولو قال: لأربع:) جمعهن في ظهار واحد (أنتن علي كظهر أمي فمظاهر منهن)
~~لوجود لفظه الصريح (فإن أمسكهن) زمنا يسع طلاقهن فعائد منهن وحينئذ (فأربع
~~كفارات) تجب عليه في الجديد لوجود الظهار والعود في حق كل واحدة منهن، فإن
~~امتنع العود في بعضهن بموت أو طلاق أو غيره وجبت الكفارة بعدد من عاد فيه
~~منهن (وفي القديم) عليه (كفارة) واحدة سواء أمسكهن أو بعضهن لاتحاد الكلمة
~~أما إذا ظاهر من كل واحدة بلفظ مفرد فعليه أربع كفارات قطعا لتعدد الكلمة
~~(ولو ظاهر منهن) أي الأربع (بأربع كلمات متوالية) أو غير متوالية كما فهم
~~بالأولى (فعائد) من كل واحدة (من الثلاث الأول) أما في غير المتوالية
~~فظاهر، وأما في المتوالية فلعوده في الأولى بظهار الثانية، وفي الثانية
~~بظهار الثالثة، وفي الثالثة بظهار الرابعة، فإن فارق الرابعة عقب ظهارها
~~فعليه ثلاث كفارات وإلا فأربع (ولو كرر) لفظ الظهار (في امرأة) واحدة
~~تكريرا (متصلا وقصد) به (تأكيدا فظهار واحد) لأن التأكيد شائع في اللغة
~~فقبل قوله كالطلاق فيلزمه كفارة إن أمسكها عقب المرات، وإن فارقها عقبها
~~فلا شيء عليه، وخرج بمتصلا ما لو فصل وقصد تأكيدا فإنه لا يقبل في الأصح
~~تغليبا للطلاق، وقيل: يقبل تغليبا لشبهة اليمين، والخلاف فيما إذا لم يكفر
~~عن الأول، فإن كفر فالثاني ظهار جديد قطعا لانقضاء حكم الأول بالتكفير عنه
~~(أو) قصد بتكرير الظهار في امرأة (استئنافا فالأظهر) الجديد وقطع به بعضهم
~~(التعدد) للظهار بعدد المستأنف كالطلاق والثاني: لا يتعدد كتكرر
# PageV05P038
# اليمين على شيء مرات (و) الأظهر على التعدد (أنه بالمرة الثانية عائد في)
~~الظهار (الأول) للإمساك زمنها والثاني: لا؛ لأن الظهار بها من جنس واحد،
~~فما ms2690 لم يفرغ من الجنس لا يجعل عائدا
# تنبيه: سكت المصنف عما إذا أطلق بأن لم ينو تأكيدا ولا استئنافا، والأظهر
~~فيه الاتحاد بخلاف نظيره من الطلاق، والفرق أن الطلاق محصور والزوج يملكه
~~فإذا كرر فالظاهر استيفاء المملوك بخلاف الظهار، ولو قصد بالبعض تأكيدا،
~~وبالبعض استئنافا أعطي كل منهما حكمه، ولو قال: إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر أمي، وكرر هذا اللفظ بنية التأكيد لم يتعدد وإن فرقه في مجالس، وإن
~~كرره بنية الاستئناف تعددت الكفارات، سواء أفرقه أم لا وجبت الكفارات كلها
~~بعود واحد بعد الدخول، فإن طلقها عقب الدخول لم يجب شيء، وإن أطلق لم يتعدد
~~في أحد وجهين يظهر ترجيحه كما جزم به صاحب الأنوار واستشكل البلقيني التعدد
~~في الاستئناف بما لو حلف على فعل واحد مرارا بقصد الاستئناف، فإن الأصح في
~~المهذب وفتاوى المصنف أنه يلزمه كفارة واحدة، وفي الفرق بينهما غموض اه.
# وفرق بينهما بأن المرجح في الظهار شبه الطلاق
# خاتمة: لو قال: إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي، وتمكن من التزوج
~~توقف الظهار على موت أحدهما قبل التزوج ليحصل اليأس منه، لكن لا عود لوقوع
~~الظهار قبيل الموت فلم يحصل إمساك، فإن قال: إذا لم أتزوج عليك فأنت علي
~~كظهر أمي فإنه يصير مظاهرا بإمكان التزوج عقب التعليق فلا يتوقف على موت
~~أحدهما، والفرق بين إن وإذا مر بيانه في الطلاق، ولو قال: إن دخلت الدار
~~فوالله لا وطئتك وكفر قبل الدخول لم يجزه لتقدمه على السببين جميعا كتقديم
~~الزكاة على الحول والنصاب، ولو علق الظهار بصفة وكفر قبل وجودها، أو علق
~~عتق كفارته بوجود الصفة لم يجزه لما مر، وإن ملك من ظاهر منها وأعتقها عن
~~ظهاره صح، ولو ظاهر أو آلى من امرأته الأمة فقال لسيدها ولو قبل العود
~~أعتقها عن ظهاري أو إيلائي ففعل عتقت عنه وانفسخ النكاح؛ لأن إعتاقها عنه
~~يتضمن تمليكها له
# PageV05P039
### | [كتاب الكفارة]
# أي جنسها، لا كفارة الظهار فقط، وهي مأخوذة من الكفر، وهو الستر لسترها
~~الذنب ms2691 تخفيفا من الله تعالى، وسمي الزارع كافرا لأنه يستر البذر، وهل
~~الكفارات بسبب حرام زواجر كالحدود والتعازير، أو جوابر للخلل الواقع،
~~وجهان: أوجههما الثاني كما رجحه ابن عبد السلام؛ لأنها عبادات، ولهذا لا
~~تصح إلا بالنية، وافتتح في المحرر هنا الكتاب بقوله تعالى: {فتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] وبقوله تعالى: {إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89]
~~وصدره المصنف بما يعتبر في أنواع الكفارات ثم ذكر عقبه خصال كفارة الظهار
~~فقط مبتدئا باشتراط النية فيها فقال (يشترط نيتها) بأن ينوي العتق أو الصوم
~~أو الإطعام عن الكفارة لأنها حق مالي يجب تطهيرا كالزكاة، والأعمال
~~بالنيات، فلا يكفي الإعتاق أو الصوم أو الكسوة أو الإطعام الواجب عليه؛
~~لأنه قد يجب بالنذر، نعم لو نوى الواجب بالظهار أو القتل كفى، فلو كان عليه
~~رقبة ولم يدر أنها عن ظهار أو سب نذر أو قتل أجزأه نية العتق الواجب عليه
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يشترط التعرض للفرضية وهو كذلك؛ لأنها لا تكون
~~إلا فرضا، ولا يشترط اقتران النية بالإعتاق أو الإطعام بل يجوز تقديمها كما
~~نقله في المجموع في باب قسم الصدقات عن الأصحاب وصححه بل صوبه وقال إنه
~~ظاهر النص وإن صحح هنا تبعا للرافعي أنه يجب اقترانها بذلك، وإذا قدمها
~~فينبغي كما قال الزركشي وجوب قرنها بعزل المال كما في الزكاة وسيأتي أواخر
~~هذا الكتاب أن التكفير بالصوم يشترط فيه التبييت (لا تعيينها) بأن تقيد
~~بظهار أو غيره فلا يشترط كما لا يشترط في زكاة المال تعيين المال المزكى
~~بجامع أن كلا منهما عبادة مالية بل تكفي نية أصلها، فلو أعتق رقبتين بنية
~~الكفارة وكان عليها كفارة قتل وظهار أجزأه عنهما، وإن أعتق واحدة وقعت عن
~~إحداهما وإنما لم يشترط تعيينها في النية كالصلاة؛ لأنها في معظم خصالها
~~بارعة إلى الغرامات فاكتفى فيها بأصل النية نعم لو نوى غير ما عليه، ولو
~~خطأ لم يجزه كما لو أخطأ في تعيين الإمام في الصلاة، وهذا بخلاف ما لو أخطأ
~~في الحدث حيث يصح، والفرق أن ms2692 بارتفاعه يرتفع غيره، وهنا لم يكفر عما عليه
# تنبيه: الذمي المظاهر كالمسلم يكفر بعد عوده بالعتق والطعام، ويتصور
~~إعتاقه عن
# PageV05P040
# كفارته بأن يسلم عبده الكافر أو يرث عبدا مسلما أو يقول لمسلم: أعتق عبدك
~~المسلم عن كفارتي فيجيبه أو نحو ذلك، والصوم منه لا يصح، ولا يطعم وهو قادر
~~على الصوم فيترك الوطء، أو يسلم ويصوم ثم يطأ ويلزمه نية الكفارة عما يكفر
~~به للتمييز لا للتقرب كقضاء الدين في ذلك: كذا قاله الرافعي قال بعض
~~المتأخرين ويؤخذ منه اشتراط النية في قضاء الدين، فلو دفع مالا لمن له عليه
~~دين لا بنية الوفاء كان هبة قال: وفيه وقفة، وكالذمي فيما ذكر مرتد بعد
~~وجوب الكفارة وتجزئه الكفارة بالإعتاق والإطعام فيطأ بعد الإسلام، وإن كفر
~~في الردة وتنقسم الكفارة إلى نوعين: مخيرة في أولها، ومرتبة في آخرها
~~وسيأتي في باب الأيمان ومرتبة وهي كفارة القتل والجماع في نهار رمضان
~~والظهار، وقد شرع في خصاله فقال (وخصال كفارة الظهار) ثلاثة، ولو صرح بهذا
~~لسلم من إيهام تفسير الخصال بالعتق الموصوف فإنه لم يقل بعد ذلك الخصلة
~~الثانية ولا الثالثة، وإنما ذكر العتق وأحكامه، ثم قال: فإن عجز عن العتق
~~صام، وذكر حكم الصوم، ثم قال: فإن عجز عن الصوم كفر بالإطعام، ولو قال
~~خصالها مرتبة: أحدها (عتق رقبة) لكان أحسن، وللرقبة المجزئة في الكفارة
~~أربعة شروط أولها ما ذكره بقوله (مؤمنة) ولو بإسلام أحد الأبوين أو تبعا
~~للسابي فلا يجزئ كافر قال تعالى في كفارة القتل: {فتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] وألحق بها غيره قياسا عليها، أو حملا لمطلق آية الظهار على
~~المقيد في آية القتل كحمل المطلق في قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم} [البقرة: 282] على المقيد في قوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] ولأن الزكاة لا يجوز صرفها لكافر فكذا الكفارة به، ويشترط
~~الإيمان في باقي الكفارات أيضا الشرط الثاني، أن تكون سالمة (بلا عيب) فيها
~~(يخل) بأن يضر (بالعمل والكسب) إضرارا بينا؛ لأن المقصود تكميل حاله ليتفرغ
~~لوظائف ms2693 الأحرار، وإنما يحصل ذلك إذا استقل بكفاية نفسه وإلا فيصير كلا على
~~نفسه وعلى غيره
# تنبيه: إنما جمع المصنف بين العمل والكسب ولم يقتصر على الثاني؛ لأن
~~الزمن يمكنه الاكتساب مع أنه لا يجزئ لكنه لو اقتصر على العمل كان أخصر،
~~ويصح أن يجعل الكسب من عطف أعم على أخص قال الأصحاب: وملاحظة الشافعي في
~~العيب هنا بما يضر بالعمل نظير ملاحظته في عيب الأضحية ما ينقص اللحم؛ لأنه
~~المقصود فيها، وفي عيب النكاح ما يخل بمقصود الجماع، وفي عيب المبيع ما يخل
~~بالمالية فاعتبر في كل باب ما يليق به ثم فرع المصنف على ما اعتبره في وصف
~~الرقبة من إجزاء ومنع والثاني مذكور في قوله بعد: لا زمن، والأول في قوله
~~(فيجزئ صغير) ولو ابن يوم حكم بإسلامه ولو تبعا للسابي لإطلاق الآية، ولأنه
~~يرجى كبره فهو كالمريض يرجى برؤه، وفارق في الغرة حيث لا يجزئ فيها الصغير
~~لأنها حق آدمي، ولأن غرة الشيء خياره، ويسن أن يكون من يكفر به مكلفا
~~للخروج من خلاف العلماء، قاله الروياني
# PageV05P041
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أن الجنين ولو انفصل لدون ستة أشهر لا يجزئ وهو
~~كذلك، وكذا لو خرج بعضه كما قال القفال (و) يجزئ (أقرع) وهو من لا نبات
~~برأسه (أعرج) بحذف العاطف (يمكنه تباع مشي) بأن يكون عرجه غير شديد، ولو
~~عرف المصنف المشي كما في المحرر كان أولى (و) يجزئ (أعور) لم يضعف عوره بصر
~~عينه السليمة كما في زيادة الروضة، فإن أضعفها وأضر العمل إضرارا بينا لم
~~يجز
# تنبيه: أفهم كلامه عدم الاكتفاء بالأعمى وهو كذلك، وإن أبصر لتحقق اليأس
~~في العمى، وعروض البصر نعمة جديدة بخلاف المرض كما سيأتي، فإن قيل: هذا
~~يشكل بقولهم لو ذهب بصره بجناية فأخذ ديته ثم عاد استردت؛ لأن العمى المحقق
~~لا يزول.
# أجيب بأن الأول في العمى الأصلي والثاني في الطارئ (و) يجزئ (أصم) وهو
~~فاقد السمع (و) يجزئ (أخرس) قال في التنبيه: إذا فهمت إشارته وفي الروضة
~~يفهم الإشارة: ms2694 وينبغي اعتبارهما قال في التنبيه: فإن جمع بين الصمم والخرس
~~لم يجزه؛ لأن اجتماع ذلك يورث زيادة الضرر، وظاهر كلامه في الروضة تبعا
~~للرافعي ترجيح الإجزاء وهو الظاهر (و) يجزئ (أخشم) بخاء وشين معجمتين فاقد
~~الشم (وفاقد أنفه، و) فاقد (أذنيه، و) فاقد (أصابع رجليه) كلها؛ لأن فقد
~~ذلك لا يخل بالعمل والكسب بخلاف فاقد أصابع يديه فلا يجزئ، ويجزئ فاقد
~~الأسنان والمجبوب والعنين والأمة الرتقاء والقرناء والأبرص والمجذوم وضعيف
~~البطش، ومن لا يحسن صنعة والأحمق، وهو من يضع الشيء في غير موضعه مع علمه
~~بقبحه وولد الزنا والفاسق (لا زمن) ونحيف لا عمل فيه (و) لا (فاقد رجل أو
~~خنصر وبنصر) بكسر أولهما وفتح ثانيهما وكسره (من يد) وأفهم أن فقد أحدهما
~~أو فقدهما من يدين لا يضر وهو كذلك (أو) فاقد (أنملتين من غيرهما) كإبهام
~~وسبابة ووسطى؛ لأن فقدهما مضر
# تنبيه: كلامه يوهم أن فقد أنملتين من خنصر وبنصر من يد لا يضر، وإنما يضر
~~فقدهما جملة، وليس مرادا، وعبارة المحرر: وفقد أنملتين من أصبع كفقد تلك
~~الأصبع (قلت: أو) فاقد (أنملة إبهام) فيضر (والله أعلم) لتعطل منفعتها إذا
~~فأشبه قطعها
# تنبيه: علم مما ذكر أنه لا يجزئ فاقد يد وأشلها مثله ولا فاقد أصابعها،
~~ولا فاقد أصبع من إبهام، أو سبابة أو وسطى وأنه يجزئ فاقد خنصر من يد وبنصر
~~من الأخرى وفاقد أنملة من غير الإبهام، فلو فقدت أنامله العليا من الأصابع
~~الأربع أجزأ، وفيه تردد للإمام (ولا) يجزئ (هرم عاجز) عن العمل والكسب؛
~~لأنه يخل بالمقصود (و) لا (من أكثر وقته مجنون) لعدم حصول
# PageV05P042
# المقصود منه، بخلاف من هو في أكثرها عاقل فيجزئ تغليبا للأكثر في الشقين،
~~ومن استوى زمن جنونه وزمن إفاقته يجزئ، نعم إن كان في زمن الإفاقة الكثيرة
~~ضعف يمنع العمل زمنا يؤثر بأن يكون مع زمن الجنون أكثر من زمن الإفاقة ضر
# تنبيه: في عبارته إسناد الجنون إلى الزمن، والأصل: ولا من هو في أكثر
~~أوقاته مجنون، فيكون من المجاز العقلي ms2695 كنهاره صائم (و) لا (مريض لا يرجى)
~~برء علته كصاحب السل فإنه كالزمن بخلاف من يرجى برؤه فإنه يجزئ، وإن مات
~~بعد إعتاقه لوجود الرجاء عند الإعتاق، وموته يحتمل أن يكون لمرض آخر (فإن
~~برأ) بفتح الراء من لا يرجى برؤه بعد إعاقته (بان الإجزاء في الأصح) لخطإ
~~الظن والثاني: لا، لاختلال النية وقت العتق كما لو حج عن غير المعضوب ثم
~~بان أنه معضوب فإنه لا يجزئ على الأصح
# الشرط الثالث: كمال الرق في الإعتاق عن الكفارة كما أشار إلى ذلك بقوله
~~(ولا يجزئ شراء قريب) يعتق بمجرد الشراء بأن كان أصلا أو فرعا (بنية) عتقه
~~عن (كفارة) لأن عتقه مستحق بجهة القرابة فلا ينصرف عنها إلى الكفارة
# تنبيه: لو قال: تملك قريب لكان أشمل فإن هبته وإرثه وقبول الوصية به كذلك
~~(ولا) عتق (أم ولد) لاستحقاقها العتق بجهة الاستيلاء (و) لا عتق (ذي كتابة
~~صحيحة) لأن عتقه يقع بسبب الكتابة بدليل استتباع الكسب فيمنع صرفه إلى
~~غيرها، نعم إن وجد التعجيز جاز على النص، وخرج بالصحيحة الفاسدة، فإنه يجزئ
~~على المذهب في الروضة وإن خالف في التنقيح هذا التفصيل، ونقل عن الشافعي
~~والجمهور المنع مطلقا فقد اعترض بأن الرافعي حكى في باب الكتابة الإجزاء في
~~الفاسدة عن رواية أبي علي عن النص
# تنبيه: جر المصنف أم الولد وما بعده على إضافة عتق المقدر كما قدرته
~~فيهما، ويجوز رفعهما فاعلين ليجزئ بلا تقدير مضاف، ولا يجوز عطفهما على "
~~شراء " لعدم صحة شرائهما لاستحقاقهما العتق بالاستيلاد والكتابة كما مر
~~(ويجزئ مدبر) وهو المعلق عتقه بموت سيده كقوله إن مت فأنت حر (ومعلق) عتقه
~~(بصفة) غير التدبير؛ لأن ملكه عليهما تام بدليل صحة جميع تصرفاته، هذا إذا
~~نجز عتقه عن الكفارة أو علقه بما يوجد قبل الصفة الأولى وإلا لم يجزه، وهذا
~~معنى قوله (فإن أراد جعل العتق المعلق) بها (كفارة) عند حصولها (لم يجز)
~~بفتح أوله بخطه وذلك كأن يقول أولا لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر، ثم يقول
~~له ms2696 ثانيا إن دخلتها فأنت حر عن كفارتي فيعتق المعلق بالصفة عند دخولها، ولا
~~يجزئ عن كفارته؛ لأنه مستحق العتق بالتعليق الأول، ولا يشترط في العتق عن
~~الكفارة التنجيز (و) حينئذ (له تعليق عتق
# PageV05P043
# الكفارة بصفة) على الأصح كقوله لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر عن كفارتي
~~فدخلها عتق عن الكفارة لأن المأمور به تحرير رقبة وهو حاصل بالتعليق
~~السابق، ويشترط في المعلق عتقه عنها أن يكون بصفة الإجزاء حال التعليق، فلو
~~قال لمكاتبه كتابة صحيحة، إذا عجزت عن النجوم فأنت حر عن كفارتي أو لعبده
~~الكافر إذا أسلمت فأنت حر عن كفارتي، أو قال: إن خرج الجنين سليما فهو حر
~~عن كفارتي ثم وجدت الصفة عتق ولم يجز عن الكفارة
# ولو علق عتق عبده المجزئ عن الكفارة بصفة ثم كاتبه فوجدت الصفة أجزأه إن
~~وجدت الصفة بغير اختيار المعلق كما يؤخذ من كلام الرافعي، ويجزئ مرهون وجان
~~إن نفذنا عتقهما بأن كان المعتق موسرا، ويجزئ آبق ومغصوب ولو لم يقدر على
~~انتزاعه من غاصبه لقدرته على منافع نفسه هذا إن علم حياتهما ولو بعد
~~الإعتاق لكمال رقهما، سواء أعلما عتق أنفسهما أم لا، لأن علمهما ليس بشرط
~~في نفوذ العتق فكذا في الإجزاء، فإن لم يعلم حياتهما لم يجز إعتاقهما، وبه
~~علم أن من انقطع خبره لا يجزئ؛ لأن الوجوب متيقن والمسقط مشكوك فيه بخلاف
~~الفطرة تجب للاحتياط، وتجزئ حامل وإن استثنى حملها ويتبعها في العتق ويبطل
~~الاستثناء في صورته، وإذا لم يمنع الاستثناء نفوذ العتق لم يمنع سقوط
~~الفرض، ولا يجزئ موصى بمنفعته ولا مستأجر لعجزهما عن الكسب لنفسهما
~~وللحيلولة بينهما وبين منافعهما، وبهذا فارق المريض الذي يرجى برؤه والصغير
~~ويجزئ من تحتم قتله بخلاف من قدم للقتل، والفرق أن من قدم للقتل يقتل
~~غالبا، فإن لم يقتل كان كمريض لا يرجى برؤه والمتحتم قتله قد يتأخر القتل
~~عنه وقد ترجع البينة ولا يضر في العتق هنا التشقيص (و) حينئذ يجزئ (إعتاق
~~عبديه عن كفارتيه) اتفق جنسهما أو اختلف ms2697 (عن كل) منهما (نصف ذا) العبد
~~(ونصف ذا) العبد لتخليص الرقبتين من الرق، وهل يقع العتق مبعضا على ما نواه
~~ثم يسري أو يقع كل عبد عن كفارة؟ وجهان في الروضة كأصلها بلا ترجيح، وظاهر
~~كلام المتن الأول ونسبه في الشامل للجمهور، وتظهر فائدة الخلاف فيما لو ظهر
~~أحدهما معيبا أو مستحقا مثلا فعلى التبعيض لم يجز واحد منهما عن كفارته،
~~وعلى الثاني: يبرأ من كفارة واحدة ويبقى عليه أخرى
# تنبيه: لو سكت المكفر عن التشقيص بأن أعتق عبديه عن كفارتيه ولم يزد على
~~ذلك صح كما جزم به الإمام وتقع كل رقبة عن كفارة في أحد وجهين يظهر ترجيحه
~~(ولو أعتق معسر نصفين) له من عبدين (عن كفارة) عليه (فالأصح الإجزاء إن كان
~~باقيهما حرا) لحصول المقصود وهو إفادة الاستقلال والثاني، المنع مطلقا كما
~~لا يجزئ شقصان في الأضحية الثالث: الإجزاء مطلقا تنزيلا للأشقاص منزلة
~~الأشخاص، وخرج بالمعسر الموسر فيجزيه ذلك بلا قيد لسريانه إلى باقيهما
# PageV05P044
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لو كان باقي أحدهما فقط حرا لم يجزه قال الزركشي:
~~وليس كذلك بل الظاهر الإجزاء لخلوص رقبة كاملة اه.
# وهذا ظاهر، ولو أعتق موسر نصف عبد مشترك بينه وبين آخر عن كفارته، فإن
~~نوى مع عتق نصيبه صرف عتق نصيب شريك أيضا إليها أجزأه، وإلا فينصرف نصيبه
~~فقط إليها فيكمل ما يوفي رقبة
# الشرط الرابع خلو الرقبة عن شوب العوض كما نبه على ذلك بقوله (ولو أعتق)
~~عبده عن كفارته (بعوض) يأخذه (لم يجز) ذلك الإعتاق (عن كفارة) لعدم تجرده
~~لها
# تنبيه: أفهم إطلاقه العوض أنه لا فرق بين جعل العوض على العبد كأعتقتك عن
~~كفارتي على أن ترد علي ألفا، أو على أجنبي كأعتقت عبدي هذا عن كفارتي بألف
~~عليك فقبل، أو يقول له الأجنبي: أعتق عبدك عن كفارتك وعلي كذا فيعتقه فورا
~~وهو كذلك، وإذا لم يجز استحق العوض على الملتمس في أصح الوجهين، ويقع
~~الولاء للمعتق لأنه لم يعتقه عن الباذل ولا هو استدعاه لنفسه ولما ms2698 ذكر
~~العتق عن الكفارة بعوض بين حكم ذلك في غير الكفارة استطرادا، فقال
~~(والإعتاق بمال كطلاق به) فيكون من المالك به معاوضة فيها شوب تعليق، ومن
~~المستدعي معاوضة فيها شوب جعالة كما مر في الخلع والجواب عن الاستدعاء على
~~الفور، فلو تأخر عن المالك
# تنبيه: قد عقد في المحرر لهذا فصلا وقال: إنه دخيل في الباب، ولهذا قلت
~~تبعا للشارح ذكره المصنف استطرادا (فلو قال) شخص لسيد مستولدة (أعتق أم
~~ولدك على ألف) مثلا (فأعتق) فورا (نفذ) إعتاقه (ولزمه) أي الملتمس (العوض)
~~المذكور لاستلزامه إياه، ويكون ذلك افتداء من المستدعي نازلا منزلة اختلاع
~~الأجنبي
# تنبيه: أشار بقوله: فأعتق إلى أن عتقها متصل فإن أعتقها بعد فصل طويل وقع
~~العتق عن المالك ولا شيء على المستدعي، وكذا لو قال: أعتق مستولدتك عني على
~~ألف فقال: أعتقتها عنك فإنها تعتق عن المالك، ويلغو قوله: عنك لأن
~~المستولدة لا تقبل النقل، بخلاف ما لو قال: طلق زوجتك عني على كذا فطلق حيث
~~يلزمه العوض؛ لأنه لا يتخيل في الطلاق انتقال شيء إليه بخلاف المستولدة فقد
~~يتخيل جواز انتقالها إليه (وكذا لو قال) شخص لسيد عبد (أعتق عبدك على كذا)
~~كألف ولم يقل: عنك ولا عني بل أطلق (فأعتق) فورا نفذ قطعا ولزمه العوض (في
~~الأصح) لالتزامه إياه فيكون افتداء كأم الولد، والثاني: لا يستحق إذ لا
~~افتداء في ذلك؛ لإمكان نقل الملك في العبد بخلاف أم الولد
# PageV05P045
# تنبيه: أشعر قوله على كذا أنه لا يشترط كون العوض مالا، فلو قال: على خمر
~~أو على مغصوب مثلا نفذ ولزم قيمة العبد في الأصح، ولو ظهر بالعبد عيب بعد
~~عتقه لم يبطل عتقه بل يرجع المستدعي العتق بأرش العيب ثم إن كان عيبا يمنع
~~الإجزاء في الكفارة لم تسقط به (وإن قال: أعتقه عني على كذا) كألف أو زق
~~خمر (ففعل) فورا ولم يكن ممن يعتق على الطالب (عتق عن الطالب) لأنه إذا عتق
~~عن الغير بغير رضا المالك في السراية فلأن يقع عنه برضا ms2699 المالك وإعتاقه من
~~باب أولى
# تنبيه: شمل كلامه ما إذا كان على الطالب كفارة ونواها فإنه يجزئه كما نص
~~عليه الشافعي (وعليه العوض) المسمى إن كان مالا عملا بالتزامه، وقيمة العبد
~~إن كان غير مال كالخلع كما جزم به الرافعي ومرت الإشارة إليه، فإن قال
~~مجانا فلا شيء عليه، وإن لم يشرط عوضا ولا نفاه بأن قال: أعتقه عن كفارتي
~~وسكت عن العوض لزمه قيمة العبد كما لو قال له: اقض ديني، وإن قال: أعتقه
~~عني ولا عتق عليه فالذي يقتضيه نص الشافعي في الأم، وإيراد الجمهور هنا أنه
~~لا يلزمه قيمة العبد وأن ذلك هبة مقبوضة
# تنبيه: أشار المصنف بالفاء في قوله ففعل إلى اشتراط اتصال الجواب، فإن
~~طال الفصل عتق عن المالك ولا شيء على الطالب، فإن كان الطالب ممن يعتق عليه
~~العبد لم يعتق عليه؛ لأنه لو كان أجنبيا لملكناه إياه وجعلنا المسئول نائبا
~~في الإعتاق والملك في مسألتنا يوجب العتق، والتوكيل بعده بالإعتاق لا يصح
~~ويصير دورا، قاله القاضي الحسين في فتاويه (والأصح أنه) أي الطالب (يملكه)
~~أي المطلوب إعتاقه (عقب لفظ الإعتاق) الواقع بعد الاستدعاء؛ لأنه المالك
~~للملك (ثم يعتق عليه) لتأخر العتق عن الملك فيقعان في زمنين لطيفين متصلين،
~~وهذا بناء على أن الشرط يترتب على المشروط والثاني يحصل الملك والعتق معا
~~بعد تمام اللفظ بناء على أن الشرط مع المشروط يقعان معا وصححه في الروضة في
~~التعليق بالتعليق، ولو قال: إذا جاء الغد فأعتق عبدك عني بألف فأعتقه عنه
~~صح ولزم المسمى لتضمن ذلك البيع لتوقف العتق على الملك فكأنه قال: بعنيه
~~وأعتقه عني وقد أجابه، وإن أعتقه عنه مجانا أو بغير الألف وقع عن المعتق
~~دون المستدعي
# تنبيه: العتق ينفذ بالعوض وإن كان الرقيق مستأجرا أو مغصوبا لا يقدر على
~~انتزاعه؛ لأن البيع في ذلك ضمني فيغتفر فيه ما لا يغتفر في المستقبل، ولو
~~قال لغيره: أطعم ستين مسكينا كل مسكين مدا من حنطة عن كفارتي ونواها بقلبه
~~ففعل أجزأه في الأصح، ms2700 ولا يختص بالمجلس والكسوة مثل الإطعام كما قاله
~~الخوارزمي (و) أشار لضابط المعتق في الكفارة بأنه كل (من ملك عبدا) لا
~~يحتاج إليه، والمراد به الجنس الشامل للأمة (أو) ملك (ثمنه) من نقد
# PageV05P046
# أو عرض حال كون كل منهما (فاضلا عن كفاية نفسه وعياله) الذين تلزمه
~~مؤنتهم شرعا (نفقة وكسوة وسكنى وأثاثا) وإخداما (لا بد منه لزمه العتق)
~~وهذا جواب الشرط أي بخلاف من لم يملك ما ذكر، قال تعالى: {فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] {فمن لم يجد} [المجادلة: 4] الآية أما من ملك
~~عبدا هو محتاج إلى خدمته لمرض، أو كبر، أو ضخامة مانعة من خدمته نفسه، أو
~~منصب يأبى أن يخدم نفسه، فهو في حقه كالمعدوم، بخلاف من هو من أوساط الناس
~~فيلزمه الإعتاق، لأنه لا يلحقه بصرف العبد إلى الكفارة ضرر شديد، وإنما
~~يفوته نوع رفاهية، واستثنى في المهمات من التكفير بالمال السفيه ولو كان
~~موسرا وإن كان إطلاقهم هنا يشمله، فإن الرافعي ذكر في الحجر أنه كالمعسر
~~حتى إذا حلف وحنث كفر بالصوم، وأطلق المصنف النفقة والكسوة قال الرافعي:
~~وسكتوا عن تقدير مدة النفقة وبقية المؤن، فيجوز أن يقدر ذلك بالعمر الغالب
~~وأن يقدر سنة، وصوب في الروضة منهما الثاني، وقضية ذلك أنه لا نقل فيها مع
~~أن منقول الجمهور الأول وهو المعتمد كما مر في قسم الصدقات وجزم البغوي في
~~فتاويه بالثاني على قياس ما صنع في الزكاة.
# واعلم أن ما ذكر في الحج وفي قسم الصدقات من أن كتب الفقيه لا تباع في
~~الحج ولا تمنع أخذ الزكاة وفي الفلس من أن خيل الجندي المرتزق تبقى له يقال
~~بمثله هنا بل أولى كما ذكره الأذرعي وغيره
# (ولا يجب) على المكفر (بيع ضيعة) وهي بفتح الضاد المعجمة: العقار قاله
~~الجوهري (و) لا بيع (رأس مال) للتجارة بحيث (لا يفضل دخلهما) من غلة الضيعة
~~وربح مال التجارة (عن كفايته) لممونه لتحصيل عبد يعتقه بل يعدل المكفر في
~~الصورتين للصوم، فإن فضل دخلهما عن كفايته باعهما ms2701 قطعا (ولا) بيع (مسكن
~~وعبد نفيسين ألفهما في الأصح) لعسر مفارقة المألوف ونفاستهما بأن يجد بثمن
~~المسكن مسكنا يكفيه وعبدا يعتقه، وبثمن العبد عبدا يخدمه وآخر يعتقه
~~والثاني: يجب بيعهما لتحصيل عبد يعتقه ولا التفات إلى مفارقة المألوف في
~~ذلك، واحترز بقوله ألفهما لو لم يألفهما فيجب البيع والإعتاق قطعا
# تنبيه كان ينبغي التعبير بالخادم بدل العبد فإن الأمة كذلك لا سيما إن
~~احتاج إليها للوطء وفي الاستذكار: لو كان له أمة للوطء وخادم إن أمكن أن
~~تخدمه الأمة أعتق وإلا فلا، وقدمنا أن المراد بالعبد الجنس فيكون المراد
~~هنا كذلك ويجب بيع فاضل داره الواسعة إن أمكن بيعه مع سكنى الباقي، إذ لا
~~ضرر ولا عسر، وسواء في ذلك المألوفة وغيرها كما يقتضيه كلام كثيرين لأنه لا
~~يفارقها، وبيع ثوب نفيس لا يليق بالمكفر، إذا حصل به غرض
# PageV05P047
# اللبس وغرض التكفير إلا إذا كان مألوفا كما مر في العبد فلا يلزمه بيع
~~بعضه لعسر مفارقة المألوف فيجزئه الصوم، وفي الحج يلزمه بيع المألوف قال
~~الرافعي: وكأن الفرق أن الحج لا بدل له وللإعتاق بدل، والفرق بين ما هنا
~~وما مر في الفلس من أنه لا يبقى للمفلس خادم ولا مسكن أن للكفارة بدلا كما
~~مر وأن حقوق الله تعالى مبنية على المسامحة، بخلاف حقوق الآدمي، ومن له
~~أجرة تزيد على قدر كفايته لا يلزمه التأخير لجمع الزيادة لتحصيل العتق فله
~~الصوم، ولو تيسر جمع الزيادة لثلاثة أيام أو ما قاربها، فإن اجتمعت الزيادة
~~قبل صيامه وجب العتق اعتبارا بوقت الأداء كما سيأتي (ولا) يجب (شراء بغبن)
~~وإن قل كماء الطهارة كأن وجد عبدا لا يبيعه مالكه إلا بأكثر من ثمن المثل،
~~ولا يعدل إلى الصوم، بل عليه الصبر إلى أن يجد بثمن المثل من يعتقه، وكذا
~~لو غاب ماله يصبر إلى حضوره، ولو كان فوق مسافة القصر وكان التكفير عن
~~ظهار؛ لأنه لو مات لأخذت الرقبة من تركته، بخلاف مثله في التيمم؛ لأن
~~الصلاة لا تقضى عن الميت، ولا ms2702 يجب قبول هبة الرقبة لما في ذلك من المنة، بل
~~يسن (وأظهر الأقوال اعتبار اليسار) الذي يلزم به الإعتاق (بوقت الأداء)
~~لأنها عبادة لها بدل من غير جنسها، فاعتبر حال أدائها كالصوم، والتيمم،
~~والقيام والقعود في الصلاة والثاني: بوقت الوجوب لها، وجرى على هذا صاحب
~~التنبيه، ونبهت على ضعفه في شرحه والثالث بأي وقت كان من وقتي الوجوب
~~والأداء
# تنبيه: ما تقدم في الحر، أما العبد المظاهر فلا يتأتى تكفيره بعتق ولا
~~إطعام بل يصوم، وللسيد تحليله إن لم يأذن له فيه
# ثم شرع في الخصلة الثانية من خصال الكفارة فقال (فإن عجز) المظاهر حسا أو
~~شرعا (عن عتق صام شهرين متتابعين) للآية، فلو تكلف الإعتاق بالاستقراض أو
~~غيره أجزأه على الأصح، لأنه ترقى إلى الرتبة العليا
# تنبيه: لو ملك رقبة فقتلها هل له الصوم؟ إن قلنا: إن الاعتبار بحالة
~~الأداء صام كما رجحه الروياني وإلا فلا ولو شرع المعسر في الصوم ثم أيسر لم
~~يلزمه إعتاق، ويعتبر الشهران (بالهلال) ولو نقصا، ويكون صومهما (بنية
~~كفارة) من الليل لكل يوم منهما كما هو معلوم في صوم الفرض، ولا يشترط تعيين
~~جهة الكفارة من ظهار أو قتل مثلا كما سبق أول الباب، فلو كان عليه كفارتان
~~وصام أربعة أشهر عما عليه من الكفارة أجزأه، واستثنى في المطلب ما لو صام
~~شهرا عن كفارة، ثم آخر عن أخرى، ثم آخر عن الأولى، ثم آخر عن الأخرى فلا
~~يجزئه عن واحدة منهما بخلاف نظيره من العبدين؛ لأن التتابع شرط (ولا يشترط
~~نية التتابع في الأصح) اكتفاء بالتتابع الفعلي، ولأن التتابع شرط في
~~العبادة فلا تجب نيته كستر العورة في الصلاة والثاني: يشترط كل ليلة ليكون
~~متعرضا لخاصة هذا الصوم
# PageV05P048
# تنبيه: لا يصح من المكفر الصوم إلا بتحقيق جوازه بتعذر العتق عليه، فلو
~~نوى من الليل الصوم قبل طلب الرقبة ثم طلبها فلم يجدها لم تصح النية (فإن
~~بدأ) بهمزة من الابتداء بالصوم (في أثناء شهر) كعشرين يوما من المحرم (حسب
~~الشهر بعده) وهو ms2703 صفر (بالهلال وأتم) الشهر (الأول) وهو المحرم (من الثالث
~~ثلاثين) يوما بعشرة من ربيع لتعذر الرجوع فيه إلى الهلال فاعتبر بالعدة
~~(ويفوت التتابع بفوات يوم بلا عذر) ولو كان اليوم الأخير كما إذا فسد صومه
~~أو نسي النية في بعض الليالي، والنسيان لا يجعل عذرا في ترك المأمورات، وهل
~~يبطل ما مضى أو ينقلب نفلا؟ فيه قولان: رجح في الأنوار أولهما وابن المقري
~~ثانيهما، وينبغي حمل الأول على الإفساد بلا عذر والثاني على الإفساد بعذر،
~~ولو شك في نية صوم يوم بعد الفراغ من الصوم ولو من صوم اليوم الذي شك في
~~نيته لم يضر إذ لا أثر للشك بعد الفراغ من اليوم، ويفارق نظيره في الصلاة
~~بأنها أضيق من الصوم
# تنبيه: يستثنى من مفهوم عبارة المصنف ما لو أفطر لسفر، أو أفطرت الحامل،
~~أو المرضع لأجل الولد، أو أفطر لفرط الجوع فإن التتابع يفوت وإن وجد عذر
~~(وكذا) يفوت التتابع لعذر (بمرض) مسوغ للفطر (في الجديد) لأن المرض لا
~~ينافي الصوم وقد أفطر باختياره فأشبه ما لو أجهده الصوم فأفطر، والقديم لا
~~يقطع التتابع؛ لأن التتابع لا يزيد على أصل وجوب رمضان، وهو يسقط بالمرض،
~~وعلم منه أن خوف المرض قاطع من باب أولى، و (لا) يزول التتابع في الصوم
~~(بحيض) لأنه ينافي الصوم ولا تخلو عنه ذات الأقراء في الشهر غالبا،
~~والتأخير إلى سن اليأس فيه خطر، وهذا إذا لم تعتد الانقطاع شهرين فأكثر،
~~فإن اعتادت ذلك فشرعت في الصوم في وقت يتخلله الحيض انقطع كما نقله في
~~زيادة الروضة عن المتولي وأقره، وكذا لو ابتدأ المكفر الصوم في وقت يعلم
~~دخول ما يقطعه عن إتيانه كشهر رمضان أو يوم النحر كما صرح به في المحرر
~~وأهمله المصنف
# تنبيه: النفاس كالحيض لا يقطع التتابع على الصحيح، وقيل: يقطعه لندرته
~~وهو ظاهر نصوص الشافعي - رضي الله عنه - وطرو الحيض والنفاس إنما يتصور في
~~كفارة قتل لا ظهار، إذ لا يجب على النساء، ومن ثم اعترض على المصنف ذكره
~~الحيض ms2704 هنا وكلامه في كفارة الظهار.
# وأجيب عنه بأن كلامه في مطلق الكفارة، وأيضا قد يتصور من المرأة بأن تصوم
~~عن قريبها الميت العاجز في كفارة الظهار بناء على القديم المختار (وكذا
~~جنون) لا يزول به التتابع (على المذهب) لمنافاته للصوم كالحيض ويأتي في
~~الجنون المتقطع ما سبق عن المتولي كما صرح به في الذخائر، والإغماء
~~المستغرق كالجنون كما في الروضة وهو المعتمد،
# PageV05P049
# وقيل: كالمرض، وكلام التنقيح يشعر بترجيحه وقال الأذرعي: إنه المذهب،
~~والمنصوص في الأم، ولو صام رمضان بنية الكفارة أو بنيتهما بطل صومه ويأثم
~~بقطع صوم الشهرين ليستأنف، إذ هما كصوم يوم، ولو وطئ المظاهر فيهما ليلا
~~عصى ولم يستأنف
# ثم شرع في الخصلة الثالثة من خصال الكفارة فقال (فإن عجز) المظاهر (عن
~~صوم) أو ولاء (بهرم أو مرض قال الأكثرون) من الأصحاب (لا يرجى زواله) وقال
~~الأقلون كالإمام والغزالي: لا بد من تقييد المرض بكونه يدوم شهرين إما بظن
~~عادة مطردة في مثله أو بقول الأطباء، وصحح هذا في زوائد الروضة، ولو اقتصر
~~المصنف على هذا لفهم منه الأول، وأطلق جمع من الأصحاب المرض من غير تفرقة
~~بين رجاء زواله وعدمه
# تنبيه: عطف المرض على الهرم من عطف عام على خاص، فإن المرض عرض، والهرم
~~مرض طبيعي (أو) لم يعجز، ولكن (لحقه بالصوم مشقة شديدة) وضبطها بعضهم بما
~~يبيح التيمم، ودخل في المشقة شدة الشبق على ما رجحه الأكثرون وصرح به
~~المصنف في كفارة الوقاع، وهو شدة الغلمة أي شهوة الوطء، وإنما لم يجز ترك
~~صوم رمضان بشدة الشبق؛ لأنه لا بدل له، ولأنه يمكنه الوطء فيه ليلا بخلافه
~~في كفارة الظهار لاستمرار حرمته إلى الفراغ منها كما مرت الإشارة إليه (أو
~~خاف) من الصوم (زيادة مرض كفر بإطعام ستين مسكينا) للآية السابقة (أو
~~فقيرا) لأنه أشد حالا منه، ويكفي البعض مساكين والبعض فقراء
# تنبيه: قوله: كفر بإطعام تبع فيه لفظ القرآن، والمراد تمليكهم فقد جاء:
~~«أطعم النبي - صلى الله عليه وسلم - الجدة السدس» أي ملكها، فلا يكفي ms2705
~~التغدية ولا التعشية، وهل يشترط اللفظ أو يكفي الدفع؟ عبارة الروض تقتضي
~~اللفظ؛ لأنه عبر بالتمليك قال الأذرعي: وهو بعيد أي فلا يشترط لفظ، وهذا هو
~~الظاهر كدفع الزكاة، وإنما لم ينتظر زوال المرض المرجو زواله للصوم كما
~~ينتظر المال الغائب للعتق؛ لأنه لا يقال لمن غاب ماله: لا يجد رقبة، ويقال
~~للعاجز بالمرض: لا يستطيع الصوم، ولأن حصول المال متعلق باختياره بخلاف
~~زوال المرض ويشترط في المسكين والفقير أن يكونا من أهل الزكاة، وحينئذ (لا)
~~يكفي تمليكه (كافرا) ولو ذميا (ولا هاشميا، و) لا (مطلبيا) ومن تلزمه نفقته
~~كزوجته وقريبه، ولا إلى مكفي بنفقة قريب أو زوج، ولا إلى عبد ومكاتب؛ لأنها
~~حق لله تعالى، فاعتبر فيها صفات الزكاة نعم لو دفعها إلى العبد بإذن سيده
~~والسيد بصفة الاستحقاق جاز لأنه صرف لسيده، ويصرف للستين المذكورين (ستين
~~مدا) لكل واحد مد كأن يضعها بين أيديهم، ويملكها لهم بالسوية أو
# PageV05P050
# يطلق، فإذا قبلوا ذلك أجزأ على الصحيح، فلو فاوت بينهم بتمليك واحد مدين
~~وآخر مدا أو نصف مد لم يجز، وإن أوهم كلام المصنف خلافه، فلو قال: ستين مدا
~~مدا بتكرير المد كان أولى، ولو قال: خذوه ونوى فأخذوه بالسوية أجزأ، فإن
~~تفاوتوا لم يجزه إلا مدا واحدا ما لم يتبين معه من أخذ مدا آخر وهكذا وإن
~~صرف ستين مدا إلى مائة وعشرين بالسوية احتسب له بثلاثين مدا، فيصرف ثلاثين
~~أخرى إلى ستين منهم ويسترد من الباقين إن كان ذكر لهم أنها كفارة، وإن صرف
~~ستين إلى ثلاثين بحيث لا ينقص كل منهم عن مد لزمه صرف ثلاثين مدا إلى
~~ثلاثين غيرهم ويسترد كما سبق، ولو صرف لمسكين واحد مدين من كفارتين جاز،
~~وإن أعطى رجلا مدا واشتراه منه مثلا ودفعه لآخر وهكذا إلى ستين أجزأه وكره،
~~ولو دفع الطعام إلى الإمام فتلف في يده قبل التفرقة لم يجزه بخلاف الزكاة،
~~وبين المصنف جنس الأمداد (مما) أي من جنس الحب الذي (يكون فطرة) فتخرج من
~~غالب قوت بلد المكفر، ms2706 فلا يجزئ نحو الدقيق والخبز
# تنبيه: أفهم كلامه جواز إخراج الأقط واللبن لتجويزه إخراجهما في صدقة
~~الفطر، وهو ظاهر في الأقط وأما اللبن فقد صحح في تصحيح التنبيه منع إجزائه
# خاتمة: إذا عجز من لزمته الكفارة عن جميع الخصال بقيت الكفارة في ذمته
~~إلى أن يقدر على شيء منها، فلا يطأ المظاهر حتى يكفر، ولا تجزئ كفارة ملفقة
~~من خصلتين كأن يعتق نصف رقبة ويصوم شهرا أو يصوم شهرا، ويطعم ثلاثين، فإن
~~وجد بعض الرقبة صام؛ لأنه عادم لها، بخلاف ما إذا وجد بعض الطعام فإنه
~~يخرجه ولو بعض مد؛ لأنه لا بدل له، والميسور لا يسقط بالمعسور ويبقى الباقي
~~في ذمته في أحد وجهين يظهر ترجيحه؛ لأن الغرض أن العجز عن جميع الخصال لا
~~يسقط الكفارة، ولا نظر إلى توهم كونه فعل شيئا، وإذا اجتمع عليه كفارتان
~~ولم يقدر إلا على رقبة أعتقها عن إحداهما وصام عن الآخر إن قدر وإلا أطعم
# PageV05P051
### | [كتاب اللعان]
# (كتاب اللعان) هو لغة: المباعدة، ومنه لعنه الله أي أبعده وطرده، وسمي
~~بذلك لبعد الزوجين من الرحمة، أو لبعد كل منهما عن الآخر، فلا يجتمعان
~~أبدا، وشرعا: كلمات معلومة جعلت حجة للمضطر إلى قذف من لطخ فراشه وألحق
~~العار به أو إلى نفي ولد كما سيأتي، وسميت هذه الكلمات لعانا لقول الرجل
~~عليه لعنة الله إن كان من الكاذبين، وإطلاقه في جانب المرأة من مجاز
~~التغليب، واختير لفظه دون لفظ الغضب وإن كانا موجودين في اللعان لكون
~~اللعنة متعدية في الآية الكريمة والواقع، ولأن لعانه قد ينفك عن لعانها ولا
~~ينعكس والأصل فيه قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآيات،
~~وسبب نزولها ما في البخاري «أن هلال بن أمية قذف زوجته عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: بشريك ابن سحماء، فقال له - صلى الله عليه وسلم -:
~~البينة أو حد في ظهرك، فقال: يا نبي الله إذا رأى أحدنا على امرأته رجلا
~~ينطلق يلتمس البينة؟ ، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يكرر ذلك، فقال
~~هلال: والذي ms2707 بعثك بالحق نبيا إني لصادق، ولينزلن الله ما يبرئ ظهري من
~~الحد، فنزلت الآيات ولا بد أن يسبق اللعان قذف» كما قال (يسبقه قذف) وهو
~~بالمعجمة لغة: الرمي، وشرعا: الرمي بالزنا على جهة التعبير، أو نفي ولد؛
~~لأن الله ذكر اللعان بعد القذف، ولأنه حجة ضرورية لدفع الحد أو نفي الولد،
~~ولا ضرورة قبل ذلك
# PageV05P052
# تنبيه: لو قال: قذف أو نفي ولد كان أولى وأشمل ليشمل ما لو شهد بزناها
~~أربع فإنه يلاعن لنفي الحمل، ويستثنى ما لو وطئها بشبهة أو بنكاح فاسد فإنه
~~يترك القذف بالزنا، ويقول: ليس هذا الولد مني كما قاله الرافعي، وألفاظ
~~القذف ثلاثة: صريح، وكناية، وتعريض، وبدأ بالأول، فقال (وصريحه) أي القذف
~~مطلقا (الزنا كقوله لرجل أو امرأة: زنيت أو زنيت) بفتح التاء وكسرها (أو يا
~~زاني أو يا زانية) لتكرر ذلك وشهرته كسائر الصرائح، ولو كسر التاء في خطاب
~~الرجل أو فتحها في خطاب المرأة، ولا يضر اللحن بالتذكير للمؤنث وعكسه كما
~~صرح به في المحرر كقوله للرجل: يا زانية وللمرأة: يا زاني
# تنبيه: قوله: لرجل أو امرأة قد يخرج الخنثى، وقد ذكر الرافعي في حد القذف
~~أنه إذا خاطب خنثى بزانية أو زان يجب الحد، ولكنه يكون صريحا إن أضاف الزنا
~~إلى فرجيه، فإن أضافه إلى أحدهما كان كناية هذا إذا قال لمن يمكن وطؤه في
~~معرض التعبير، فلو قال لابنة سنة مثلا: زنيت فإنه ليس بقذف كما قاله
~~الماوردي، لأن القذف ما احتمل الصدق أو الكذب، وهذا مقطوع بكذبه، ولهذا
~~يعزر للإيذاء، ولو شهد عليه بالزنا مع تمام النصاب لم يكن قذفا، وكذا لو
~~شهد عليه شاهد بحق، فقال: خصمي يعلم زنا شاهده فحلفه أنه لا يعلمه، ومثله
~~أخبرني بأنه زان أو شهد بجرحه فاستفسره الحاكم فأخبره بزناه كما قاله الشيخ
~~أبو حامد وغيره، أو قال له اقذفني فقذفه على الصحيح، وكذا لو كان اسمها
~~زانية فناداها به، وهذه الصور كلها تخرج بقولنا: على جهة التعيير، ولا فرق
~~في المرأة بين أن ms2708 يعلمها أو يظنها زوجته أم لا (والرمي) لشخص (بإيلاج) ذكره
~~أو (حشفة) منه (في فرج مع وصفه) أي الإيلاج (بتحريم) مطلقا (أو) الرمي
~~بإيلاج ذكر أو حشفة في (دبر صريحان) وهذا خبر المبتدإ، والمعطوف عليه
~~المقدر بأو التقسيمية كما تقرر، ولو قال: صريح كان أولى؛ لأن العطف بأو،
~~ومن الصريح: اللفظ المركب من النون والياء والكاف الموصوف بالحرمة؛ لأنه
~~صريح لا يقبل التأويل، وكذا كل صريح في الإيلاج وصف بالتحريم فإنه صريح،
~~وإنما اشترط الوصف بالتحريم في القبل دون الدبر؛ لأن الإيلاج في الدبر لا
~~يكون إلا حراما، فإن لم يصف الأول بالتحريم فليس بصريح لصدقه بالحلال بخلاف
~~الثاني
# فإن قيل: الوطء في القبل قد يكون محرما وليس بزنا كوطء حائض ومحرمة بنسب
~~أو رضاع، فالوجه أن يضيف إلى وصفه بالتحريم ما يقتضي الزنا.
# أجيب بأن المتبادر عند الإطلاق لذاته فهو صريح، فإن ادعى شيئا مما ذكر
~~واحتمل الحال قبل منه كما في الطلاق في دعوى إرادة حل الوثاق، وسواء خوطب
~~بهما ذكر أم أنثى كقوله للذكر: أولجت في فرج محرم أو دبر أو أولج في دبرك،
~~ولها أولج في فرجك المحرم أو دبرك، وقوله: زنيت في قبلك صريح في المرأة دون
~~الرجل، لأن الرجل يزنى
# PageV05P053
# به لا فيه، ولو قال: وطئك في القبل أو الدبر اثنان معا لم يكن قذفا
~~لاستحالته فهو كذب محض فيعزر للإيذاء، فإن أطلق بأن لم يقيد بقبل ولا دبر
~~قال الإسنوي: فيحد لإمكان ذلك بوطء واحد في القبل والآخر في الدبر اه
# وفي هذا نظر لا يخفى على من يعرف النساء (وزنأت) بالهمز (في الجبل) أو
~~السلم أو نحوه (كناية) لأن الزنا في الجبل ونحوه هو الصعود فيه، واحترز
~~بالتقييد بالجبل عما لو قال: زنأت بالهمزة في البيت فإنه صريح، لأنه لا
~~يستعمل بمعنى الصعود في البيت ونحوه، فإن كان فيه درج يصعد إليه فيها
~~فوجهان أوجههما كما قال شيخنا أنه كناية (وكذا زنأت فقط) أي بالهمز وحذف
~~الجبل، كناية (في الأصح) لأن ظاهره ms2709 يقتضي الصعود والثاني: أنه صريح، والياء
~~قد تبدل همزة والثالث: إن أحسن العربية فكناية، وإلا فصريح (وزنيت) بالياء
~~(في الجبل صريح في الأصح) للظهور فيه كما لو قال في الدار، وذكر الجبل يصلح
~~فيه إرادة محله، فلا ينصرف الصريح عن موضوعه، فلو قال: أردت الصعود صدق
~~بيمينه لاحتمال إرادته، والثاني: أنه كناية؛ لأن الياء قد تقام مقام
~~الهمزة، ونقله الأذرعي عن نص الأم، والثالث: إن أحسن العربية فصريح منه
~~وإلا فكناية، ولو قال: يا زانية في الجبل بالياء كان كناية كما قالاه فإن
~~قيل: هلا كان كقوله زنيت في الجبل كما مر.
# أجيب بأنه لما قرن قوله في الجبل الذي هو محل الصعود بالاسم المنادى الذي
~~لم يوضع لإنشاء العقود خرج عن الصراحة بخلاف الفعل (وقوله) لرجل (يا فاجر
~~يا فاسق) يا خبيث (ولها) أي لامرأة يا فاجرة يا فاسقة (يا خبيثة وأنت تحبين
~~الخلوة) أي الظلمة أو لا تردين يد لامس (ولقرشي: يا نبطي) نسبة للأنباط،
~~وهم قوم ينزلون البطائح بين العراقين أي أهل الزراعة، سموا بذلك لاستنباطهم
~~الماء أي إخراجه من الأرض (ولزوجته لم أجدك عذراء) أو بكرا أو وجدت معك
~~رجلا (كناية) في القذف هو راجع للمسائل كلها لاحتمالها القذف وغيره، والقذف
~~في: " يا نبطي " لأم المخاطب، ولو عبر بالعربي بدل القرشي لكان أعم
# تنبيه قوله: لزوجته قد يوهم أنه لا يكون كناية في الأجنبية، وليس مرادا،
~~فلا فائدة للتقييد بالزوجة، وقوله: لم أجدك عذراء ينبغي كما قال الزركشي:
~~تصويره فيمن لم يعلم لها تقدم افتضاض مباح، فإن علم فليس بشيء قطعا
# تنبيه: اختلف في قول الشخص لغيره: يا لوطي، فقيل هو كناية قال المصنف في
~~الروضة: وهو المعروف في المذهب، وصوبه في تصحيحه لاحتمال أنه يريد أنه على
~~دين قوم لوط، لكنه قال في الروضة مع ما مر: قد غلب استعماله في العرف
~~بإرادة الوطء في الدبر، بل لا يفهم منه إلا هذا، فينبغي أن يقطع بأنه صريح،
~~وإلا فيخرج على الخلاف فيما إذا شاع لفظ ms2710 في العرف، كقوله: الحلال علي حرام
~~وأما احتمال كونه أراد أنه على دين قوم لوط فلا
# PageV05P054
# يفهمه العوام، فالصواب الجزم بأنه صريح، وبه جزم صاحب التنبيه اه.
# قال الأذرعي: والصواب أنه كناية كما قاله الأئمة اه. وهذا هو المعتمد
~~وقال ابن الرفعة: إن نسخ التنبيه مختلفة، ففي بعضها يا لائط قال: والظاهر
~~أن لائط هي الصحيحة قال ابن القطان: ولو قال له: يا بغي، أو لها يا قحبة
~~فهو كناية قال شيخنا: ومقتضى ما مر أواخر الطلاق أن قوله: يا قحبة صريح اه.
# وهذا أظهر، وبه أفتى ابن عبد السلام، وأفتى أيضا بصراحة: يا مخنث للعرف،
~~والظاهر أن هذا كناية
# (فإن أنكر) شخص في الكناية (إرادة قذف) بها (صدق بيمينه) لأنه أعرف
~~بمراده فيحلف أنه ما أراد قذفه، قاله الماوردي، ثم عليه التعزير للإيذاء،
~~نص عليه الشافعي، وجرى عليه الجمهور، وقيده الماوردي بما إذا خرج لفظه مخرج
~~السب والذم وإلا فلا تعزير، وهو ظاهر، وإذا عرضت عليه اليمين فليس له الحلف
~~كاذبا دفعا للحد وتحرزا من إتمام الإيذاء، بل يلزمه الاعتراف بالقذف ليحد
~~أو يعفى عنه كالقاتل لغيره خفية، لأن الخروج من مظالم العباد واجب قال
~~الأذرعي: لكن لو كان صادقا في قذفه يعلم زناه يقينا فهل يكون عذرا في
~~التورية عند تحليف الحاكم له ليدرأ الحد عن نفسه، وتجوز التورية أو لا؟
~~الأقرب عندي جوازه ولما فيه من دفع المعرة عن المقول له، بل يقرب إيجاب ذلك
~~إذا علم أنه يحد بذلك، وتبطل عدالته وروايته وما تحمله من الشهادات ونحو
~~ذلك اه.
# وهذا ظاهر، وصيغة الحلف، أن يحلف أنه ما أراد قذفه كما صرح به الماوردي
# قال: ولا يحلف أنه ما قذفه، وهل وجب الحد بمجرد اللفظ مع النية أو لا يجب
~~حتى يعترف أنه أراد بالكناية القذف؟ تردد فيه الإمام، والظاهر كما قاله بعض
~~المتأخرين الأول (وقوله) لغيره في خصومة أو غيرها (يا ابن الحلال، وأما أنا
~~فلست بزان ونحوه) كليست أمي بزانية ولست ابن خباز أو إسكاف، ms2711 وما أحسن اسمك
~~في الجيران (تعريض) بغيره، و (ليس بقذف) له صريح ولا كناية (وإن نواه) في
~~الأصح، لأن النية إنما تؤثر إذا احتمل اللفظ المنوي، وههنا ليس في اللفظ
~~إشعار به، وإنما يفهم بقرائن الأحوال، فلا تؤثر فيه كمن حلف لا يشرب ماء من
~~عطش ونوى أن لا يتقلد منه فإنه إن شربه من غير عطش لم يحنث، فاللفظ الذي
~~يقصد به القذف إن لم يحتمل غيره فصريح، وإلا فإن فهم منه القذف بوضعه
~~فكناية وإلا فتعريض، وليس الرمي بإتيان البهائم قذفا، والنسبة إلى غير
~~الزنا من الكبار وغيرها مما فيه إيذاء، كقوله لها: زنيت بفلانة أو أصابتك
~~فلانة يقتضي التعزير للإيذاء، لا الحد لعدم ثبوته (وقوله) لامرأة أجنبية:
~~علوت رجلا حتى دخل ذكره في فرجك صريح، وقوله لغيره (زنيت بك) بفتح الكاف أو
~~كسرها (إقرار بزنا) على نفسه (وقذف) للمخاطب أما كونه إقرارا فلقوله: زنيت،
~~وأما كونه قذفا فلقوله: بك رأى الإمام أنه ليس بصريح في القذف لاحتمال كون
~~المخاطب مكرها أو نائما قال الرافعي: ويؤيده أنه لو قال:
# PageV05P055
# زنيت مع فلان كان قذفا لها دونه قال الزركشي: ولا يظهر بينهما فرق اه.
# وفرق في الوسيط بأن إطلاق هذا اللفظ يحصل به الإيذاء التام لتبادر الفهم
~~منه إلى صدوره عن طواعية وإن احتمل غيره، ولهذا يحد بالنسبة إلى الزنا مع
~~احتمال إرادة زنا العين والرجل (ولو قال لزوجته: يا زانية) بنت الزانية وجب
~~حدان لها ولأمها، فإن طلبتا الحد بدئ بحد الأم بالإجماع، وحد الزوجة مختلف
~~فيه، والزوج ممكن من إسقاطه باللعان، بخلاف حد الأم ويمهل للثاني إلى
~~البرء، ولو قال لها يا زانية (فقالت) له جوابا (زنيت بك أو أنت أزنى مني
~~فقاذف) لها فيحد لإتيانه بلفظ القذف الصريح (وكانية) في قذفه فتصدق في
~~إرادة عدم قذفه بيمينها، لأن قولها الأول يحتمل نفي الزنا أي لم أفعل كما
~~لم تفعل، وهذا مستعمل عرفا كقولك لمن قال تغديت تغديت معك وقولها الثاني
~~يحتمل إرادة ما وطئني غيرك، فإن ms2712 كنت زانية فأنت أزنى مني، لأني ممكنة وأنت
~~فاعل
# تنبيه: قضية كلامه أنها ليست مقرة بالزنا، لأنه لم يتعرض لذلك إلا في
~~الصورة الآتية، قال البلقيني: وهو المنصوص في الأم والمختصر واتفق عليه
~~الأصحاب اه.
# وهذا ظاهر في قولها الثاني، وأما الأول فهي مقرة بالزنا كما صرح به بعض
~~المتأخرين وهو ظاهر، لأن قولها إقرار صريح بالزنا، وكانية اسم فاعل من كنيت
~~ويجوز كانونة من كنوت عن كذا إذا لم تصرح به (فلو قالت) في جواب الزوج في
~~المثال المتقدم (زنيت وأنت أزنى مني فمقرة) على نفسها بالزنا بقولها: زنيت
~~(وقاذفة) لزوجها باللفظ الآخر صريحا فتحد للقذف والزنا، ويبدأ بحد القذف؛
~~لأنه حق آدمي، فإن رجعت سقط حد الزنا لما سيأتي في بابه دون حد القذف؛ لأنه
~~حق آدمي، ولو قالت لزوجها ابتداء: أنت أزنى من فلان كان كناية إلا أن يكون
~~قد ثبت زناه وعلمت بثبوته فيكون صريحا فتكون قاذفة لا إن جهلت فيكون كناية
~~فتصدق بيمينها في جهلها، فإذا حلفت عزرت ولم تحد، ولو قالت له ابتداء: أنت
~~أزنى مني فهو كهذه الصورة وإن ذكر فيها في أصل الروضة وجهين بلا ترجيح، ولو
~~قالت له: يا زاني فقال زنيت بك، أو أنت أزنى مني فقاذفة له صريحا وهو كان
~~على وزان ما مر إلخ، فلو قال في جوابها: زنيت وأنت أزنى مني فهو مقر بالزنا
~~وقاذف لها على وزان ما مر أيضا، وقوله لأجنبية: يا زانية فقالت: زنيت بك،
~~أو أنت أزنى مني فهو قاذف وهي في الجواب الأول قاذفة له مع إقرارها بالزنا،
~~وفي الجواب الثاني كزانية لاحتمال أن تريد أنه أهدى إلى الزنا وأحرص عليه
~~منها، ويقاس بما ذكر قوله لأجنبي: يا زاني فيقول: زنيت بك، أو أنت أزنى
~~مني، ولو قالت له ابتداء: فلان زان وأنت أزنى منه، أو في الناس زناة وأنت
~~أزنى منهم فصريح لا إن قالت الناس زناة، أو أهل مصر مثلا زناة وأنت أزنى
~~منهم فليس قذفا لتحقق كذبها إلا إن ms2713 نوت من زنى منهم فيكون قذفا (وقوله)
~~لغيره (زنى
# PageV05P056
# فرجك أو ذكرك) أو قبلك أو دبرك بفتح الكاف أو كسرها فيما ذكر (قذف) لأنه
~~آلة ذلك العمل أو محله
# تنبيه: قد مر أن ذلك لا يكون قذفا صريحا في الخنثى إلا إذا جمع بين الفرج
~~والذكر، وقد نقله الرافعي في باب القذف والمصنف هنا
# فرع: لو تقاذف شخصان فلا تقاص؛ لأنه إنما يكون إذا اتحد الجنس والقدر
~~والصفة ومواقع السياط وألم الضربات متفاوتة (والمذهب أن قوله) زنت (يدك)
~~ورجلك (وعينك، و) أن قوله (لولده) اللاحق به ظاهرا (لست مني أو لست ابني
~~كناية) في قذف أمه، فإن قصد القذف كان قاذفا وإلا فلا أما في الأولى فلأن
~~المفهوم من زنا هذه الأعضاء اللمس والمشي والنظر كما في خبر الصحيحين
~~«العينان تزنيان واليدان تزنيان» فلا ينصرف إلى الزنا الحقيقي إلا
~~بالإرادة، ولهذا لو نسب ذلك إلى نفسه لم يكن إقرارا بالزنا قطعا وقيل: إنه
~~صريح قياسا على الفرج، ولأنه أضاف الزنا إلى عضو من الجملة، وأما في
~~الثانية فلأن الأب يحتاج إلى تأديب ولده إلى مثل هذا الكلام زجرا له فيحمل
~~على التأديب (و) أن قوله (لولد غيره لست ابن فلان صريح) في قذف أم المخاطب؛
~~لأنه لا يحتاج إلى تأديب ولد غيره وقيل: إنه كناية كولده (إلا لمنفي بلعان)
~~ولم يستلحقه الملاعن فلا يكون صريحا في قذف أمه لجواز إرادة لست ابنه شرعا،
~~أو لست تشبهه خلقا أو خلقا، ولها تحليفه أنه لم يرد قذفها، فإن نكل وحلفت
~~أنه أراد قذفها حد وإن حلف أنه لم يرده فلا حد ويعزر للإيذاء، فإن قال:
~~أردت القذف رتب عليه موجبه من حد أو تعزير أما إذا قال له ذلك بعد استلحاق
~~النافي له فهو قذف صريح: اللهم إلا أن يدعي احتمالا ممكنا كقوله: لم يكن
~~ابنه حين نفاه فإنه يصدق بيمينه كما في زيادة الروضة، ويعزر للإيذاء ولا
~~يحد لاحتمال ما أراده، وحاصله أنه قذف عند الإطلاق فيحده من غير أن يسأله ms2714
~~ما أراد، فإن ادعى محتملا صدق بيمينه ولا حد، والفرق بين هذا وبين ما قبل
~~الاستلحاق أنا لا نحده هناك حتى نسأله؛ لأن لفظه كناية فلا يتعلق به حق إلا
~~بالبينة وهنا ظاهر لفظه القذف فيحد بالظاهر إلا أن يذكر محتملا
# ثم شرع في موجب القذف وهو الحد فقال (ويحد قاذف محصن) ثمانين جلدة لقوله
~~تعالى: {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية، وسيأتي بيان الحد وشرطه
~~في بابه (ويعزر غيره) وهو قاذف غير المحصن كالعبد والذمي والصبي والزاني
~~للإيذاء
# تنبيه: عبارته قد توهم تعزير من لم يقذف أحدا، فلو قال كالمحرر ويعزر
~~قاذف غيره كان
# PageV05P057
# أولى، وسيأتي بيان التعزير آخر كتاب الأشربة (والمحصن) الذي يحد قاذفه
~~(مكلف) ومثله السكران المتعدي بسكره، وإنما لم يستثنه مع أنه على رأيه غير
~~مكلف اعتمادا على استثنائه له في باب حد القذف (حر مسلم عفيف عن وطء يحد
~~به) فإن لم يطأ أصلا أو وطئ وطئا لا يحد به كوطء الشريك الأمة المشتركة؛
~~لأن أضداد ذلك نقص، وفي الخبر «من أشرك بالله فليس بمحصن» وإنما جعل الكافر
~~محصنا في حد الزنا؛ لأن حده إهانة له، والحد بقذفه إكرام له، واعتبرت
~~العفة، لأن من زنى لا يتعير به
# تنبيه: يرد على ما ذكره وطء زوجته في دبرها فإنه تبطل به حصانته على
~~الأصح مع أنه لا يحد به ويتصور الحد بقذف الكافر بأن يقذف مرتدا بزنا يضيفه
~~إلى حال إسلامه، وبقذف المجنون بأن يقذفه بزنا يضيفه إلى حال إفاقته، وبقذف
~~العبد بأن يقذفه بزنا يضيفه إلى حال حريته إذا طرأ عليه الرق، وصورته فيما
~~إذا أسلم الأسير ثم اختار الإمام فيه الرق (وتبطل العفة) المعتبرة في
~~الإحصان (بوطء) شخص وطئا حراما وإن لم يحد به كوطء (محرم) له برضاع أو نسب
~~كأخت (مملوكة) مع علمه بالتحريم (على المذهب) لدلالته على قلة مبالاته
~~بالزنا بل غشيان المحارم أشد من غشيان الأجنبيات، وقيل: لا تبطل العفة به
~~على نفس الحد لعدم التحاقه بالزنا
# تنبيه: عبر المصنف في هذا ms2715 الخلاف المرتب بالمذهب على خلاف اصطلاحه، و
~~(لا) تبطل العفة بوطء حرام في نكاح صحيح كوطء (زوجته في عدة شبهة) لأن
~~التحريم عارض يزول (و) لا بوطء (أمة ولده) لثبوت النسب حيث حصل علوق من ذلك
~~الوطء مع انتفاء الحد، وقيده الأذرعي بما إذا لم تكن موطوءة الولد ولا
~~مستولدته، والظاهر إطلاق كلام الأصحاب (و) لا بوطء في نكاح فاسد كوطء
~~(منكوحته) بهاء الضمير (بلا ولي) أو بلا شهود لقوة الشبهة، وقوله (في
~~الأصح) راجع للجميع، ومقابله تبطل العفة بما ذكر لحرمة الوطء فيه
# تنبيه: قضية إطلاقه أنه لا فرق بين جريان الخلاف في وطء المنكوحة بلا ولي
~~بين معتقد الحل وغيره، لكن قضية نص الأم والمختصر وكلام جماعة من الأصحاب
~~اختصاصه بمعتقد التحريم وهو ظاهر، ولا تبطل العفة بوطء زوجته أو أمته في
~~حيض، أو نفاس، أو إحرام، أو صوم، أو اعتكاف، ولا بوطء مملوكة له مرتدة، أو
~~مزوجة، أو قبل الاستبراء أو مكاتبة، ولا بوطء زوجته الرجعية، ولا بزنا صبي
~~ومجنون، ولا بوطء جاهل تحريم الوطء لقرب عهده بالإسلام أو نشأته ببادية
~~بعيدة عن العلماء، ولا بوطء مكره، ولا بوطء مجوسي محرما له كأمه
# PageV05P058
# بنكاح أو ملك؛ لأنه لا يعتقد تحريمه، ولا بمقدمات الوطء في الأجنبية
# (ولو زنى مقذوف) قبل أن يحد قاذفه (سقط الحد) عن قاذفه لأن الإحصان لا
~~يستيقن بل يظن، وظهور الزنا يخدشه كالشاهد ظاهره العدالة شهد بشيء ثم ظهر
~~فسقه قبل الحكم
# تنبيه: الوطء المسقط للإحصان كطرو الزنا (أو ارتد، فلا) يسقط الحد عن
~~قاذفه، والفرق بين الردة والزنا أنه يكتم ما أمكن، فإذا ظهر أشعر بسبق
~~مثله؛ لأن الله تعالى كريم لا يهتك الستر أول مرة كما قاله عمر - رضي الله
~~عنه - والردة عقيدة والعقائد لا تخفى غالبا فإظهارها لا يدل على سبق
~~الإخفاء، وكالردة السرقة والقتل؛ لأن ما صدر منه ليس من جنس ما قذف به
# (ومن زنى) حال تكليفه ولو (مرة ثم صلح) بأن تاب وصلح حاله (لم يعد محصنا)
~~أبدا ms2716 ولو لازم العدالة وصار من أورع خلق الله وأزهدهم فلا يحد قاذفه سواء
~~أقذفه بذلك الزنا، أم بزنا بعده، أم أطلق، لأن العرض إذا انخرم بالزنا لم
~~يزل خلله بما يطرأ من العفة فإن قيل: «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» .
# أجيب بأن هذا بالنسبة إلى الآخرة
# تنبيه دخل في قولنا حال تكليفه العبد والكافر فإنهما إذا زنيا لم يحد
~~قاذفهما بعد الكمال لما ذكر، وخرج به الصبي والمجنون فإن حصانتها لا تسقط
~~به كما مرت الإشارة إليه فيحد من قذف واحدا منهما بعد الكمال؛ لأن فعلهما
~~ليس بزنا لعدم التكليف (وحد القذف) وتعزيره كل منهما (يورث) كسائر حقوق
~~الآدميين، ولو مات المقذوف مرتدا قبل استيفاء الحد فالأوجه كما قال شيخنا
~~أنه لا يسقط بل يستوفيه وارثه لولا الردة للتشفي كما في نظيره من قصاص
~~الأطراف (ويسقط) إما (بعفو) عن جميعه كغيره أو بأن يرث القاذف الحد، فلو
~~عفا عن بعضه لم يسقط منه شيء كما ذكره الرافعي في الشفعة، وألحق في الروضة
~~التعزير بالحد، فقال: إنه يسقط بعفو أيضا ولم يتعرض له الرافعي هنا فإن
~~قيل: قد صحح في باب التعزير جواز استيفاء الإمام له مع العفو فهو مخالف لما
~~هنا.
# أجيب بأنه لا مخالفة؛ لأن المراد هنا بالسقوط سقوط حق الآدمي وهذا متفق
~~عليه في الحد والتعزير، وفائدته أنه لو عفا عن التعزير ثم عاد وطلبه
~~لإيجاب، وأن للإمام أن يقيمه للمصلحة، لا لكونه حق آدمي وهو المراد هناك
# فروع: لو عفا وارث المقذوف على مال سقط ولم يجب المال كما في فتاوى
~~الحناطي وفيها أيضا أنه لو اغتاب شخصا لم يؤثر التحليل من ورثته، ولو قذف
~~رجلا بزنا يعلمه المقذوف لم يجب الحد عند جميع العلماء إلا مالكا، فإنه
~~قال: له طلبه، ولو قذفه فعفا عنه ثم قذفه لم يحد، كما بحثه الزركشي بل يعزر
~~(والأصح أنه) أي حد القذف إذا مات المقذوف قبل استيفائه ومثله التعزير
~~(يرثه) أي جميعه (كل) فرد من (الورثة) الخاصين حتى ms2717 الزوجين على
# PageV05P059
# سبيل البدل، وليس المراد أن كل واحد له حد وإلا لتعدد الحد بتعدد الورثة،
~~ثم من بعدهم للسلطان كالمال والقصاص والثاني يرثه جميعهم إلا الزوجين
~~لارتفاع النكاح بالموت، وعلى الأول لو كان المقذوف ميتا هل لأحدهما حق أو
~~لا؟ وجهان أوجههما كما قال شيخنا المنع لانقطاع الوصلة حالة القذف، ولو
~~قذفه أو قذف مورثه شخص كان له تحليفه في الأولى أنه لم يزن، وفي الثانية
~~أنه لم يعلم زنا مورثه لأنه ربما يقر فيسقط الحد قال الأكثرون: ولا تسمع
~~الدعوى بالزنا والتحليف إلا في هذه المسألة (و) الأصح (أنه لو عفا بعضهم)
~~أي الورثة عن حقه مما ورثه من الحد (فللباقين) منهم (كله) أي استيفاء جميعه
~~لما مر أنه لكل فرد منهم كولاية التزويج وحق الشفعة، ولأنه عار، والعار
~~يلزم الواحد كما يلزم الجميع
# تنبيه: قضية هذا استقلال كل بالاستيفاء وإن لم يعف غيره وهو ما ذكره
~~المحاملي وجعله كولاية النكاح، وفي الحاوي ما يقتضيه والثاني يسقط جميعه
~~كما في القود، وفرق الأول بأن القود له بدل يعدل إليه وهو الدية بخلافه
~~والثالث يسقط نصيب العافي ويستوفي الباقي؛ لأنه قابل للتقسيط بخلاف القود
# فائدة: هذه المسألة لا نظير لها، فإن أخواتها من المسائل إما أن يتوقف
~~الحق فيها عند عدم العفو على بقية الشركاء كالشفعة أو يسقط كالقصاص وهذا
~~كله فيما إذا كان المقذوف حرا، فإن كان رقيقا واستحق التعزير على غير سيده
~~ثم مات فهل يستوفيه سيده أو عصبته الأحرار أو السلطان؟ وجوه أصحها أولها
### | [فصل قذف الزوج زوجته]
# (فصل) في قذف الزوج زوجته خاصة والقذف فيها كهو في غيره، وإنما أفرده
~~بالذكر لمخالفته غيره في ثلاثة أمور: أحدها أنه يباح له القذف أو يجب
~~لضرورة نفي النسب
# والثاني: أن له إسقاط الحد عنه باللعان
# والثالث: يجب على المرأة الحد بلعانه إلا أن تدفعه عن نفسها بلعانها (له)
~~أي الزوج (قذف زوجة) له (علم) أي تحقق (زناها) بأن رآها تزني (أو ظنه) أي
~~زناها (ظنا مؤكدا) أورثه ms2718 العلم (كشياع) بفتح الشين المعجمة بخطه أي ظهور
~~(زناها بزيد مع قرينة) أي مصحوبا بها (بأن رآهما) أي زوجته وزيدا ولو مرة
~~واحدة (في خلوة) مثلا أو رآه يخرج من عندها، أو هي تخرج من عنده، أو أخبره
~~ثقة بزناها أو أخبرته هي بزناها ويقع في قلبه صدقها، أو يخبره عن عيان من
~~يثق به وإن لم يكن عدلا، أو يرى رجلا معها مرارا في
# PageV05P060
# محل ريبة، أو مرة تحت شعار في هيئة منكرة
# تنبيه: قوله: مع قرينة يفهم أن مجرد الاستفاضة فقط أو القرينة فقط لا
~~يجوز اعتماد واحد منهما، وهو كذلك، أما الاستفاضة فقد يشيعها عدو لها أو من
~~طمع فيها فلم يظفر بشيء، وأما مجرد القرينة المذكورة فلأنه ربما دخل عليها
~~لخوف أو سرقة أو طمع أو نحو ذلك، ويفهم إباحة القذف له بالشروط المذكورة
~~وهو كذلك، لكن الأولى له كما في زوائد الروضة أن يستر عليها ويطلقها إن
~~كرهها لما فيه من ستر الفاحشة وإقالة العثرة، هذا كله حيث لا ولد ينفيه فإن
~~كان هناك ولد فقد ذكره بقوله (ولو أتت بولد) يمكن كونه منه (وعلم) أو ظن
~~ظنا مؤكدا (أنه ليس منه لزمه نفيه) لأن ترك النفي يتضمن استلحاقه، واستلحاق
~~من ليس منه حرام كما يحرم نفي من هو منه
# تنبيه: سكت المصنف عن القذف وقال البغوي: إن تيقن مع ذلك زناها قذفها
~~ولاعن وإلا فلا يجوز؛ لجواز كون الولد من وطء شبهة، وطريقه كما قال
~~الزركشي، أن يقول: هذا الولد ليس مني وإنما هو من غيري، وأطلق وجوب نفي
~~الولد، ومحله إذا كان يلحقه ظاهرا، ففي قواعد ابن عبد السلام أن زوجته لو
~~أتت بولد يعلم أنه ليس منها فإن أتت به خفية بحيث لا يلحق به في الحكم لم
~~يجب نفيه والأولى به الستر والكف عن القذف، والحمل المحقق كالولد، فلو ذكره
~~لعلم منه الولد بطريق الأولى، ولا يلزمه في جواز النفي والقذف تبين السبب
~~المجوز للنفي والقذف من رؤية زنا واستبراء ونحوهما ms2719 السبب المجوز لهما
~~(وإنما يعلم) بفتح أوله أن الولد ليس منه (إذا لم يطأ) زوجته أصلا (أو)
~~وطئها ولكن (ولدته لدون ستة أشهر من الوطء) التي هي أقل مدة الحمل (أو فوق
~~أربع سنين) منها التي هي أكثر مدة الحمل، وفي معنى الوطء استدخال المني
~~(فلو ولدته لما بينهما) أي بين ستة أشهر من وطئه وأربع سنين منه (ولم
~~تستبرئ) بعده (بحيضة حرم النفي) للولد باللعان رعاية للفراش، ولا عبرة
~~بريبة يجدها في نفسه، فعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «أيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه يوم القيامة
~~وفضحه على رءوس الخلائق» رواه أبو داود والنسائي وغيرهما
# تنبيه: جعل البينة بين الستة والأربع كما فعلته تبعا للشارح أولى ممن
~~جعلها تبعا لظاهر المتن بين الدون والفوق؛ لأن الدون يصدق بأربعة أشهر مثلا
~~وهو فاسد، وقد مر أنها لو ولدته لدون الستة يعلم أنه ليس منه فكيف يحرم
~~نفيه حينئذ فتأمل (وإن ولدته لفوق ستة أشهر من
# PageV05P061
# الاستبراء) بحيضة، ولستة أشهر فأكثر من الزنا (حل النفي) باللعان (في
~~الأصح) ولكن الأولى أن لا ينفيه؛ لأن الحامل قد ترى الدم
# تنبيه: ما صححه المصنف من الحل تبع فيه المحرر والشرح الصغير، ومقابل
~~الأصح وهو الراجح كما رجحه في أصل الروضة ونقله عن قطع العراقيين أنه إن
~~رأى بعد الاستبراء قرينة الزنا المبيحة للقذف جاز النفي، بل وجب لحصول الظن
~~حينئذ بأنه ليس منه، وإن لم ير شيئا لم يجز النفي، وما صححه من اعتبار
~~المدة من الاستبراء تبع فيه المحرر وكذا في الشرح الكبير، قال المصنف في
~~زيادة الروضة: وكذا فعل القاضي حسين والإمام والبغوي والمتولي والصحيح ما
~~قاله المحاملي وصاحب المهذب والعدة وآخرون أن الاعتبار في الستة الأشهر من
~~حين يزني الزاني بها؛ لأن الزنا مستند اللعان، فإذا ولدته لدون ستة أشهر
~~منه ولأكثر من دونها من الاستبراء تبينا أنه ليس من ذلك الزنا فيصير وجوده
~~كعدمه، فلا يجوز النفي جزما ms2720 رعاية للفراش، فكان ينبغي للمصنف أن يزيد ذلك
~~في الكتاب كما زدته في كلامه ليسلم من التناقض، وهل يحسب ابتداء الأشهر من
~~ابتداء الدم أو من انقطاعه؟ قال ابن النقيب: لم أر من ذكره والذي يظهر أنه
~~من طروه؛ لأنه الدال على البراءة اه.
# وما استظهره ظاهر وجرى عليه الزركشي والدميري (ولو وطئ) زوجته في قبلها
~~(وعزل) عنها بأن نزع وقت الإنزال ثم أتت بولد (حرم) نفيه (على الصحيح) لأن
~~الماء قد يسبق من غير أن يحس به، وليس مقابل الصحيح وجها محققا بل احتمالا
~~للغزالي - رضي الله عنه - أقامه المصنف وجها، أما إذا وطئ في الدبر أو فيما
~~دون الفرج فإن له النفي؛ لأن أمر النسب يتعلق بالوطء الشرعي فلا يثبت
~~بغيره، وهذا ما رجحه في الروضة وأصلها هنا وهو المعتمد، وإن رجح في باب ما
~~يجوز من الاستمتاع أن الوطء في الدبر كالقبل في لحوق النسب، ورجحه بعض
~~المتأخرين (ولو علم) الزوج (زناها واحتمل) على السواء (كون الولد منه ومن
~~الزنا) بأن لم يستبرئها بعد وطئه (حرم النفي) رعاية للفراش كما مر، وإنما
~~ذكره توطئة لقوله: (وكذا) يحرم (القذف واللعان على الصحيح) لأن اللعان حجة
~~ضرورية إنما يصار إليها لدفع النسب أو قطع النكاح حيث لا ولد على الفراش
~~الملطخ، وقد حصل الولد هنا فلم يبق له فائدة والفراق ممكن بالطلاق
# والثاني: يجوز انتقاما لها كما لو لم يكن ولد، وهذا ما ذكر الإمام أنه
~~القياس فأثبته الشيخان وجها، ورد القياس بأن الولد يتضرر بنسبة أمه إلى
~~الزنا وإثباته عليها باللعان، إذ يعير بذلك وتطلق فيه الألسنة فلا يحتمل
~~هذا الضرر لغرض الانتقام
# تتمة لو أتت امرأة بولد أبيض وأبواه أسودان أو عكسه لم يبح لأبيه بذلك
~~نفيه ولو أشبه من تتهم به أمه أو انضم إلى ذلك قرينة الزنا لخبر الصحيحين
# PageV05P062
# «أن رجلا قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إن امرأتي ولدت غلاما أسود،
~~قال: هل لك من إبل؟ قال: نعم، قال: فما ألوانها؟ قال: حمر، قال: ms2721 هل فيها من
~~أورق؟ قال نعم، قال: فأنى أتاها ذلك؟ قال: عسى أن تكون نزعة عرق قال: فلعل
~~هذا نزعة عرق» والأورق جمل أبيض يخالط بياضه سواد
### | [فصل في كيفية اللعان وشرطه وثمرته]
# (فصل) في كيفية اللعان وشرطه وثمرته المذكورة في قوله: ويتعلق بلعانه
~~فرقة إلخ، وبدأ بالأول، فقال: (اللعان قوله) أي الزوج (أربع مرات: أشهد
~~بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به هذه) أي زوجته (من الزنا) إذا كانت،
~~حاضرة، أما اعتبار العدد فللآيات السابقة أول الباب، وكررت الشهادة لتأكيد
~~الأمر؛ لأنها أقيمت مقام أربع شهود من غيره ليقام عليها الحد، ولذلك سميت
~~شهادات، وهي في الحقيقة أيمان، وأما الكلمة الخامسة الآتية فمؤكدة لمفاد
~~الأربع، وأما اعتبار تسمية ما رماها به فلأنه المحلوف عليه
# تنبيه: اقتصاره على قوله: هذه تبع فيه المحرر، وهو المذكور في المهذب،
~~وظاهر عبارة الشرحين والروضة اعتبار زوجتي هذه
# قال الزركشي: وهو المنقول في التتمة وتعليق البندنيجي، وأفهم أنه لا
~~يحتاج مع الإشارة إليها إلى تسميتها، وهو الأصح عند الشيخين؛ لأن الكلام
~~فيمن حضرت، وقيل: يجب الجمع بين الاسم والإشارة قال الزركشي: وهو ظاهر
~~النص، وكلام الجمهور (فإن غابت) عن البلد أو مجلس اللعان لمرض أو حيض أو
~~نحو ذلك (سماها ورفع نسبها بما يميزها) عن غيرها دفعا للاشتباه (والخامسة)
~~من كلمات لعان الزوج هي (أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها
~~به من الزنا) للآية، ويشير إليها في الحضور ويميزها في الغيبة كما في
~~الكلمات الأربع
# تنبيه: إنما أتى المصنف - رحمه الله تعالى - بضمير الغيبة تأسيا بلفظ
~~الآية وإلا فالذي يقوله الملاعن: علي لعنة الله كما عبر به في الروضة (وإن
~~كان) ثم (ولد ينفيه) عنه (ذكره في) كل من (الكلمات) الخمس لينتفي عنه
~~(فقال) في كل منهما (وإن الولد الذي ولدته) إن كان غائبا (أو هذا الولد) إن
~~كان حاضرا (من زنا) و (ليس) هو (مني) لأن كل مرة بمنزلة شاهد، فلو أغفل ذكر
~~الولد في بعض الكلمات احتاج إلى ms2722 إعادة اللعان لنفيه
# PageV05P063
# تنبيه قضية كلامه أنه لو اقتصر على نفي الزنا ولم يقل ليس مني أنه لا
~~يكفي
# قال في الشرح الكبير: وبه أجاب كثيرون: لأنه قد يظن أن وطء النكاح الفاسد
~~والشبهة زنا، ولكن الراجح أنه يكفي كما صححه في أصل الروضة والشرح الصغير
~~حملا للفظ الزنا على حقيقته، وقضيته أيضا أنه لو اقتصر على قوله: ليس مني
~~لم يكف، وهو الصحيح لاحتمال أن يريد أنه لا يشبهه خلقا وخلقا، فلا بد أن
~~يسنده مع ذلك إلى سبب معين، كقوله: من زنا أو وطء شبهة (وتقول هي) أربع
~~مرات بعد تمام لعان الزوج (أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من
~~الزنا، و) الكلمة (الخامسة) من لعانها هي (أن غضب الله عليها إن كان) الزوج
~~(من الصادقين فيه) للآية السابقة، وتشير إليه في الحضور، وتميزه في الغيبة
~~كما في جانبها في الشهادات الخمس، وإنما قال المصنف عليها تأسيا بالآية،
~~وإلا فلا بد أن تأتي بضمير المتكلم: فتقول: غضب الله علي إن كان إلخ، وكان
~~ينبغي أن يقول: ثم تقول؛ لأن تأخير لعانها شرط كما سيأتي، وأشرت إلى ذلك
~~بقولي بعد: واقتصر تبعا للمحرر على قولها: فيه، وعبارة الشرحين والروضة
~~فيما رماني به وظاهرها أنه لا بد من التصريح بذلك، وعبارة غيرهما فيما
~~رماني به من الزنا، وهو ظاهر لفظ النص، ويمكن حمل كلام المصنف عليه بأن
~~يقال: قوله: فيه أي فيما تقدم، وهو قولها: من الكاذبين فيما رماني به من
~~الزنا، وحينئذ فكلامه موافق لما نقل عن ظاهر النص
# تنبيه: أفهم سكوته في لعانها عن ذكر الولد أنها لا تحتاج إليه، وهو
~~الصحيح، لأنه لا يتعلق بذكره في لعانها حكم فلم يحتج إليه، ولو تعرضت له لم
~~يضر، وهذا كله إن كان قذف ولم تثبته عليه ببينة وإلا بأن كان اللعان لنفي
~~ولد كأن احتمل كونه من وطء شبهة أو أثبتت قذفه ببينة قال في الأول فيما
~~رميتها به من إصابة غيري لها على فراشي وأن هذا ms2723 الولد عن تلك الإصابة إلى
~~آخر الكلمات، وفي الثاني فيما أثبتت على من رمى إياها بالزنا إلخ، ولا
~~يلاعن المرأة في الأول، إذ لا حد عليها بهذا اللعان حتى تسقطه بلعانها،
~~وإنما خص اللعن بجانبه والغضب بجانبها؛ لأن جريمة الزنا أقبح من جريمة
~~القذف بدليل تفاوت الحدين، وغضب الله أغلظ من لعنته لأن غضبه إرادة
~~الانتقام من العصاة وإنزال العقوبة بهم، واللعن: الطرد والبعد فخصت المرأة
~~بالتزام أغلظ العقوبة (ولو بدل) بالبناء للمفعول (لفظ شهادة بحلف ونحوه)
~~كأقسم بالله أو أحلف بالله إلخ، أو لفظ الله بالرحمن ونحوه (أو) لفظ (غضب
~~بلعن) أو غيره كالإبعاد (وعكسه) بأن ذكر الرجل الغضب والمرأة اللعن (أو
~~ذكرا) أي اللعن والغضب
# PageV05P064
# (قبل تمام الشهادات لم يصح) ذلك (في الأصح) اتباعا للنص كما في الشهادة،
~~والثاني يصح ذلك نظرا للمعنى، والثالث: لا يصح أن يؤتى بدل لفظ الغضب بلفظ
~~اللعن؛ لأن الغضب أشد من اللعن كما مر بخلاف العكس
# تنبيه: قوله: ولو بدل لفظ شهادة بحلف
# قال ابن النقيب: عبارة مقلوبة، وصوابه حلف بشهادة؛ لأن الباء تدخل على
~~المتروك، وأما قوله: أو غضب بلعن وعكسه فقريب فإنهما مسألتان في كل مأخوذ
~~ومتروك اه.
# وقد مر جواب ذلك في صفة الصلاة، وقوله: وعكسه مزيد على المحرر كما قاله
~~في الدقائق (ويشترط فيه) أي اللعان الموالاة بين الكلمات الخمس في الجانبين
~~فيضر الفصل الطويل، و (أمر القاضي) به أو نائبه كاليمين في سائر الخصومات؛
~~لأن المغلب على اللعان حكم اليمين كما مر وإن غلب فيه معنى الشهادة فهي لا
~~تؤدى إلا عنده (ويلقن كلماته) في الجانبين فيقول له: قل: كذا وكذا، ولها
~~قولي: كذا وكذا، والمحكم حيث لا ولد كالحاكم، ويصح أن يقرأ أو يلقن بالبناء
~~للمفعول فيشمل المحكم، لكن يحتاج إلى زيادة حيث لا ولد، وأما إذا كان هناك
~~ولد فلا يصح التحكيم إلا أن يكون مكلفا ويرضى بحكمه؛ لأن له حقا في النسب،
~~فلا يؤثر رضاهما في حقه، والسيد في اللعان بين أمته وعبده إذا ms2724 زوجها منه
~~كالحاكم لا المحكم كما قاله العراقيون وغيرهم؛ لأن له أن يتولى لعان رقيقه
# تنبيه عطفه التلقين على الأمر يقتضي أنهما متغايران، وليس مرادا، بل
~~الأمر هو التلقين: ولهذا اقتصر في الروضة على الأمر، ويحتمل التغاير بأن
~~يكون المراد بالأمر قول القاضي: قل، وبالتلقين: أشهد إلخ (و) يشترط فيه
~~أيضا تمام الكلمات الخمس (أن يتأخر لعانها عن لعانه) لأن لعانها لإسقاط
~~الحد، وإنما يجب عليها الحد بلعانه فلا حاجة إلى لعانها قبله، فلو حكم حاكم
~~بالفرقة قبل تمام الخمس أو بابتداء لعانها نقض
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يشترط الموالاة بين لعانه ولعانها، وهو كذلك
~~كما صرح به الدارمي فقال: إنه يجوز أن يلاعن في يوم وهي في يوم آخر (و)
~~يقذف و (يلاعن أخرس) خلقة (بإشارة مفهمة أو كتابة) بمثناة فوقية قبل الألف
~~بخطه؛ لأنهما في حقه كالنطق من الناطق، وليس كالشهادة منه لضرورته إليه
~~دونها؛ لأن الناطقين يقومون بها ولأن المغلب في اللعان معنى اليمين كما مر،
~~فإن لم يكن له واحد منهما لم يصح قذفه ولا لعانه، ولا شيء من تصرفاته لبعد
~~الوقوف على ما يريده، أما إذا عرض له الخرس، فإن رجى نطقه في مدة ثلاثة
~~أيام انتظر نطقه فيها، فإن لم يرج نطقه أو رجي في أكثر من ثلاثة أيام فهو
~~كالخرس الخلقي
# تنبيه: أفهم كلامه الاكتفاء بأحدهما، وهو ما نقلاه عن مفهوم كلام
~~الأكثرين وتصريح الشامل فإذا لاعن بالإشارة أشار بكلمة الشهادة أربع مرات
~~ثم بكلمة اللعن، وإن لاعن بالكتابة كتب كلمة الشهادة
# PageV05P065
# أربع مرات ثم كلمة اللعن، ولكن لو كتب كلمة الشهادة مرة وأشار إليها
~~أربعا جاز، قال الرافعي: وهذا جمع بين الإشارة والكتابة، وهو جائز، وقضية
~~إطلاق المصنف أنه لا فرق بين الرجل والمرأة، وهو كذلك كما صرح به في الشامل
~~والتتمة وغيرهما وإن كان النص على خلافه، ولو نطق لسان الأخرس من بعد قذفه
~~ولعانه بالإشارة ثم قال: لم أرد القذف بإشارتي لم يقبل منه؛ لأن إشارته
~~أثبتت حقا لغيره، ms2725 أو قال: لم أرد اللعان بها قبل منه فيما عليه لا فيما له
~~فيلزمه الحد والنسب، ولا ترتفع الفرقة والحرمة المؤبدة، ويلاعن إن شاء
~~لإسقاط الحد ولنفي الولد إن لم يفت (ويصح) اللعان مع معرفة العربية
~~(بالعجمية) وهي ما عدا العربية؛ لأن اللعان يمين أو شهادة، وهما باللغات
~~سواء، فيراعي الأعجمي الملاعن ترجمة الشهادة واللعن والغضب، ثم إن أحسن
~~القاضي العجمية استحب أن يحضر أربعة ممن يحسنها وإلا فلا بد من مترجم،
~~ويكفي اثنان، وقيل: يشترط من جانب الزوج أربعة (وفيمن عرف العربية وجه) أنه
~~لا يصح لعانه بغيرها لأنها التي ورد الشرع بها فليس له العدول عنها مع
~~قدرته عليها، ثم شرع في تغليظ اللعان، وهو إما بزمان أو مكان وقد شرع في
~~القسم الأول، فقال: (ويغلظ) لعان مسلم (بزمان، وهو بعد) صلاة (عصر) كل يوم
~~كان إن كان طلبه حثيثا؛ لأن اليمين الفاجرة بعد العصر أغلظ عقوبة لخبر
~~الصحيحين عن أبي هريرة - رضي الله عنه - " أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ثلاثة لا يكلمهم الله يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم، وعد
~~منهم رجلا حلف يمينا كاذبة بعد العصر يقتطع بها مال امرئ مسلم» فإن لم يكن
~~طلب حثيث فبعد صلاة عصر يوم (جمعة) أولى لأن ساعة الإجابة فيه كما رواه أبو
~~داود والنسائي، وصححه الحاكم، وروى مسلم «أنها من مجلس الإمام على المنبر
~~إلى أن تنقضي الصلاة» وصوبه في الروضة في آخر باب صلاة الجمعة، وفيه مخالفة
~~لما قاله هنا، وألحق بعضهم بعصر الجمعة الأوقات الشريفة كشهر رجب، ورمضان،
~~ويومي العيد، وعرفة، وعاشوراء (ومكان، وهو أشرف) مواضع (بلده) أي اللعان؛
~~لأن في ذلك تأثيرا في الزجر عن اليمين الفاجرة، وعبارة المحرر أشرف مواضع
~~البلد، وهي أحسن لتناسب ما بعده، ولهذا زدتها في كلام المصنف ثم فضل
~~الأشرفية بقوله (فبمكة) أي فاللعان بها يكون (بين الركن) الذي فيه الحجر
~~الأسود (و) بين (المقام) لإبراهيم - صلى الله عليه وسلم - ويسمى ما بينهما
~~بالحطيم
# فإن قيل: لا شيء ms2726 في مكة أشرف من البيت فكان القياس التحليف فيه ولكن صين
~~عنه، فالوجه أن يكون في الحجر.
# أجيب بأن عدولهم عنه صيانة للبيت أيضا (و) اللعان في (المدينة) يكون (عند
~~المنبر) مما يلي القبر الشريف كما صرح به الرافعي قبيل الباب الثالث من
~~جوامع اللعان لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحلف عند هذا المنبر عبد
~~ولا أمة يمينا آثمة ولو على سواك رطب إلا وجبت له النار»
# PageV05P066
# رواه ابن ماجه وقال الحاكم: صحيح على شرط الشيخين.
# وهذا هو المنصوص في القديم والبويطي، وقال في الأم والمختصر: يكون اللعان
~~في المنبر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف على منبري هذا يمينا آثما
~~تبوأ مقعده من النار» رواه النسائي، وصححه ابن حبان (و) اللعان في (بيت
~~المقدس) يكون في المسجد (عند الصخرة) لأنها أشرف بقاعه لأنها قبلة الأنبياء
~~- صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين - وفي ابن حبان أنها في الجنة
# تنبيه: التغليظ بالمساجد الثلاثة لمن هو بها، فمن لم يكن بها لم يجز نقله
~~إليها أي بغير اختياره كما جزم به الماوردي (و) اللعان في (غيرها) أي
~~المساجد الثلاثة يكون (عند منبر الجامع) لأنه المعظم منه قالا: وأورد
~~المتولي في صعود المنبر الخلاف المتقدم في صعود منبر المدينة، وقضيته ترجيح
~~صعوده، وصححه صاحب الكافي (و) تلاعن امرأة (حائض) أو نفساء أو متحيرة مسلمة
~~(بباب المسجد) الجامع، ولو عبر به كان أولى لتحريم مكثها فيه، والباب أقرب
~~إلى المواضع الشريفة فيلاعن الزوج في المسجد، فإذا فرغ خرج الحاكم أو نائبه
~~إليها
# قال المتولي: وهذا إذا رأى الإمام تعجيل اللعان، فلو رأى تأخيره إلى
~~انقطاع الدم وغسلها جاز نقله في الكفاية، قال وهو في الجنب أي المسلم أولى
~~أما الكافر فيغلظ عليه بما يأتي، فإن أريد لعانه في مسجد غير المسجد الحرام
~~مكن منه وإن كان به حدث أكبر إذا أمن تلويث المسجد من نحو الحائض (و) يلاعن
~~(ذمي) ولو عبر بكتابي لكان أولى ليشمل المستأمن والمعاهد إذا ترافعوا إلينا
~~(في بيعة) بكسر ms2727 الموحدة أوله، وهي معبد النصارى (و) في (كنيسة) وهي معبد
~~اليهود، وتسمى البيعة أيضا كنيسة بل هو العرف اليوم؛ لأن ذلك عندهم
~~كالمساجد عندنا.
# تنبيه: محل جواز دخول الحاكم إلى ذلك إذا لم يكن فيه صور فإنه يحرم دخول
~~بيت فيه صور كما نقله صاحب البيان عن الأصحاب، وقد يعلم هذا مما سيأتي،
~~ويقول اليهودي: أشهد بالله الذي أنزل التوراة على موسى، والنصراني: أشهد
~~بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى
# قال الماوردي: ولا يحلف اليهودي بموسى أي ولا النصراني بعيسى كما لا يحلف
~~المسلم بمحمد - صلى الله عليه وسلم -، بل ذلك محظور اه.
# أي مكروه (وكذا بيت نار مجوسي) يكون اللعان فيه (في الأصح) لأنهم
~~يعظمونه، والمقصود الزجر عن الكذب فيحضره القاضي رعاية
# PageV05P067
# لاعتقادهم لشبهة الكتاب، والثاني: لا؛ لأنه ليس له حرمة وشرف فيلاعن في
~~المسجد أو مجلس الحكم.
# تنبيه ظاهر كلامه أن الذمية والمجوسية تفعل ذلك، ولو كان زوجها مسلما،
~~وهو ما في الروضة وأصلها، فإن قالت: ألاعن في المسجد ورضي به الزوج جاز
~~وإلا فلا (لا بيت أصنام وثني) لأنه لا حرمة له واعتقادهم فيه غير شرعي،
~~ولأن دخوله في معصية كما حكاه الماوردي عن الأصحاب، بخلاف البيع والكنائس
~~فيلاعن بينهم في مجلس حكمه وصورة المسألة أن يدخل دارنا بأمان أو هدنة
~~ويترافعون إلينا، وإلا فأمكنة الأصنام مستحقة للهدم أما تغليظ الكافر
~~بالزمان فيعتبر بأشرف الأوقات عندهم كما ذكره الماوردي وإن كان قضية كلام
~~المصنف أنه كالمسلم، ونقله ابن الرفعة عن البندنيجي وغيره.
# تنبيه: سكت المصنف عمن لا ينتحل ملة كالدهري بفتح الدال كما ضبطه ابن
~~شهبة وبضمها كما ضبطه ابن قاسم والزنديق الذي لا يتدين بدين وعابد الوثن،
~~والأصح أنه لا يشرع في حقه تغليظ بل يلاعن في مجلس الحكم؛ لأنه لا يعظم
~~زمانا ولا مكانا فلا يزجر
# قال الشيخان: ويحسن أن يحلف بالله الذي خلقه ورزقه؛ لأنه وإن علا في كفره
~~وجد نفسه مذعنة لخالق مدبر، ثم شرع في القسم الثاني من التغليظات، فقال:
~~(و) يغلظ ms2728 بحضور (جمع) من عدول أعيان بلد اللعان وصلحائه لقوله تعالى:
~~{وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] ولأن فيه ردعا عن الكذب، و
~~(أقله أربعة) لثبوت الزنا بهم فاستحب أن يحضر ذلك العدد إتيانه باللعان،
~~ولا بد من حضور الحاكم، ويكفي السيد في رقيقه ذكرا كان أو أنثى
# تنبيه: سكت المصنف عن التغليظ باللفظ، وسيأتي بيانه في فصل اليمين من
~~كتاب الدعوى (والتغليظات) بما ذكر من زمان ومكان وجمع (سنة) في مسلم أو
~~كافر كما هو قضية كلام الجمهور (ولا فرض على المذهب) كتغليظ اليمين بتعدد
~~أسماء الله تعالى، وقيل: إنه فرض للاتباع، وهما قولان في المكان طردا في
~~الزمان والجمع، ومنهم من قطع بالاستحباب فيهما، والأصح القطع به في الجمع
~~دون الزمان (ويسن للقاضي) ونائبه ومحكم وسيد (وعظهما) أي المتلاعنين
~~بالتخويف من عذاب الله، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهلال
~~«اتق الله، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة ويقرأ عليهما: {إن الذين
~~يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران: 77] الآية، ويقول لهما
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للمتلاعنين حسابكما على الله يعلم أن
~~أحدكما كاذب فهل منكما من تاب»
# PageV05P068
# (و) بعد الفراغ من الكلمات الأربع (يبالغ) القاضي ومن في حكمه في وعظهما
~~ندبا (عند الخامسة) من لعانهما قبل شروعهما فيها فيقول للزوج: اتق الله في
~~قولك: علي لعنة الله فإنها موجبة للعن إن كنت كاذبا، وللزوجة: اتق الله في
~~قولك: غضب الله علي فإنها موجبة للغضب إن كنت كاذبة لعلهما ينزجران
~~ويتركان، ويأمر رجلا أن يضع يده على فيه وامرأة أن تضع يدها على فيها للأمر
~~به في خبر أبي داود، ويأتي الذي يضع يده من ورائه كما صرح به الإمام
~~والغزالي فإن أبيا إلا إتمام اللعان تركهما على حالهما ولقنهما الخامسة (و)
~~يسن لهما (أن يتلاعنا قائمين) ليراهما الناس ويشتهر أمرهما، فيقوم الرجل
~~عند لعانه والمرأة جالسة، ثم تقوم عند، لعانها ويقعد الرجل، فقوله: قائمين
~~حال من مجموعهما، لا من كل واحد ms2729 منهما، ولو قال عن قيام كان أوضح، وإذا كان
~~أحدهما لا يقدر على القيام لاعن قاعدا أو مضطجعا إن لم يقدر على الجلوس كما
~~في الأم (و) الملاعن (شرطه زوج) فلا يصح لعان أجنبي ولا سيد أمة وأم ولد؛
~~لأن الله تعالى لم يجعل لغير الزوج مخرجا من القذف إلا بالبينة، فقال تعالى
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] إلى قوله تعالى: {فاجلدوهم} [النور: 4]
~~: فأوجب سبحانه وتعالى الحد إن لم يأت بالبينة، وذلك يشمل الزوج وغيره، ثم
~~خص الزوج بدفع الحد باللعان بقوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور:
~~6] الآية فبقي غيره على الأصل، والفرق بينهما احتياج الزوج للقذف لإفسادها
~~فراشه بخلاف غيره
# فإن قيل: يصح لعان غير الزوج في صورتين: البائن لنفي الولد، ولإسقاط الحد
~~بالقذف في النكاح كما سيأتي، والموطوءة بنكاح فاسد أو شبهة كأن ظنها زوجته
~~أو أمته ثم قذفها ولاعن لنفي السبب.
# أجيب بأن المراد بالزوج من له علقة النكاح كما قاله المصنف في التنقيح،
~~وقوله (يصح طلاقه) بأن يكون بالغا عاقلا مختارا صادق بالحر والعبد والمسلم
~~والذمي والرشيد والسفيه والسكران والمحدود والمطلق رجعيا وغيرهم، فلا يصح
~~من صبي ومجنون ولا يقتضي قذفهما لعانا بعد كمالهما ويعزر المميز منهما على
~~القذف تأديبا تنبيه: المراد يصح طلاقه في الجملة يرد ما لو قال لزوجته: إذا
~~وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا، وفرعنا على انسداد باب الطلاق فإنه
~~زوج لا يصح طلاقه، ومع ذلك يصح لعانه (ولو ارتد) زوج (بعد وطء) منه لزوجته
~~أو استدخالها منيه (فقذفها) (وأسلم في العدة لاعن) لدوام النكاح (ولو لاعن)
~~حال الردة (ثم أسلم فيها) أي العدة (صح) لعانه لتبين وقوعه
# PageV05P069
# لعانة (بينونة) لتبين انقطاع الزوجية بالردة، فإن كان هناك ولد ونفاه
~~باللعان صح كما لو أبانها ثم قذفها بزنا مضاف إلى حال النكاح وهناك ولد،
~~وإلا تبينا فساده، ولا يندفع بذلك حد القذف في الأصح، هذا إن قذف في حال
~~الردة، فإن كان قذفها في حال الإسلام صح اللعان كما لو قذف في حال ms2730 الزوجية
~~ثم أبانها فإن له الملاعنة
# فروع: لو امتنع أحد الزوجين من اللعان ثم طلبه مكن منه،
# ولو قذف أربع نسوة بأربع كلمات لاعن لهن أربع مرات؛ لأنه يمين لجماعة لا
~~يتداخل، ويكون اللعان على ترتيب قذفهن، فلو أتى بلعان واحد لم يعتد به إلا
~~في حق من سماها أولا، فإن لم يسم بل أشار إليهن لم يعتد به عن واحدة منهن
~~وإن رضين بلعان واحد كما لو رضي المدعون بيمين واحدة، وإن كان قذفهن بكلمة
~~واحدة لاعن لهن أربع مرات أيضا؛ لأنه يجب لكل واحدة حد على الجديد، ثم إن
~~رضين بتقديم واحدة فذاك ظاهر، وإن تشاححن في البداءة أقرع بينهن، إذ لا
~~مزية لواحدة على الأخرى، فإن بدأ الحاكم بلعان واحدة من غير قرعة جاز؛ لأن
~~الباقيات يصلن إلى حقهن من غير نقصان وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -:
~~رجوت أن لا يأثم، وحملوه على ما إذا لم يقصد تفضيل بعضهن،
# ولا يتكرر الحد بتكرر القذف، ولو صرح فيه بزنا آخر لاتحاد المقذوف، والحد
~~الواحد يظهر الكذب ويدفع العار فلا يقع في النفوس تصديقه، للزوج في ذلك
~~لعان واحد يذكر فيه الزانيات كلها، وكذا الزناة إن سماهم في القذف بأن
~~يقول: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به هذه من الزنا بفلان
~~وفلانة، ويسقط الحد عنه بذلك، فإن لم يذكرهم في لعانه لم يسقط عنه حد
~~قذفهم، لكن له أن يعيد اللعان ويذكرهم، لا إسقاطه عنه، وإن لم يلاعن ولا
~~بينة وحد لقذفها بطلبها طالبه الرجل المقذوف به بالحد وقلنا بالأصح إنه يجب
~~عليه حدان فله اللعان، وتأبدت حرمة الزوجية باللعان لأجل الرجل فقط، ولو
~~ابتدأ الرجل فطالبه بحد قذفه كان له اللعان لإسقاط الحد في أحد وجهين يظهر
~~ترجيحه بناء على أن حقه يثبت أصلا لا تبعا لها كما هو ظاهر كلامهم، وإن عفا
~~أحدهما فللآخر المطالبة بحقه، ولو قذف امرأته أو أجنبية عند الحاكم بزيد
~~فعلى الحاكم إعلام زيد بذلك ليطالب بحقه إن شاء بخلاف ms2731 ما إذا أقر له عنده
~~بمال لا يلزمه إعلامه؛ لأن استيفاء الحد يتعلق به فيعلمه ليستوفي إن شاء
~~بخلاف المال، ومن قذف شخصا فحد ثم قذفه ثانيا عزر لظهور كذبه بالحد الأول،
~~ومن ذلك يؤخذ ما قاله الزركشي أنه لو قذفه فعفا عنه ثم قذفه ثانيا أن يعزر
~~كما مرت الإشارة إليه؛ لأن العفو بمثابة استيفاء الحد والزوجة كغيرها في
~~ذلك إن وقع القذفان في حال الزوجية، فإن قذف أجنبية ثم تزوجها ثم قذفها
~~بالزنا الأول حد حدا واحدا، ولا لعان؛ لأنه قذفها بالأول وهي أجنبية، فإن
~~قذفها بغيره تعدد الحد لاختلاف موجب
# PageV05P070
# القذفين؛ لأن الثاني يسقط باللعان بخلاف الأول، وإن أقام بأحد الزناءين
~~بينة سقط الحدان؛ لأنه ثبت أنها غير محصنة، فإن لم يقمها وبدأت بطلب حد قذف
~~الزنا الأول حد له ثم للثاني إن لم يلاعن وإلا سقط عنه حده، وإن بدأت
~~بالثاني فلاعن لم يسقط الحد الأول، ولو قذف زوجته ثم أبانها بلا لعان ثم
~~قذفها بزنا آخر، فإن حد للأول قبل القذف عزر للثاني كما لو قذف أجنبية ثم
~~تزوجها ثم قذفها بزنا آخر من أن الحد يتعدد، فإن لم تطلب حد القذف الأول
~~حتى قذفها، فإن لاعن للأول عزر للثاني للإيذاء، وإن لم يلاعن حد حدين
~~لاختلاف القذفين في الحكم
# ثم شرع في أمور من ثمرات اللعان، فقال: (ويتعلق بلعانه) أي الزوج وإن لم
~~تلاعن الزوجة أو كان كاذبا (فرقة) وهي فرقة فسخ كالرضاع لحصولها بغير لفظ
~~وتحصل ظاهرا وباطنا (وحرمة مؤبدة) فلا يحل له نكاحها بعد اللعان ولا وطؤها
~~بملك يمين لو كانت، أمة واشتراها لما في الصحيحين «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - فرق بينهما ثم قال: لا سبيل لك عليها» وفي سنن أبي داود «المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا» (وإن أكذب نفسه) فلا يفيده ذلك عود النكاح ولا رفع تأبيد
~~الحرمة لأنهما حق له وقد بطلا فلا يتمكن من عودهما، بخلاف الحد ولحوق النسب
~~فإنهما يعودان لأنهما حق عليه، وأما حدها أي الزوجة فهل ms2732 يسقط بإكذابه نفسه؟
~~قال في الكفاية: لم أره مصرحا به لكن في كلام الإمام ما يفهم سقوطه في ضمن
~~تعليل وجزم به في المطلب.
# نفسه في المتن بفتح السين بخطه، ويجوز رفعها أيضا كما جوز في قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها» (وسقوط الحد
~~عنه) أي حد قذف الملاعنة إن كانت، محصنة وسقوط التعزير عنه إن لم تكن محصنة
~~ولا يسقط حد قذف الزاني عنه إلا إن ذكره في لعانه كما مر، وكان الأولى أن
~~يعبر بالعقوبة بدل الحد ليشمل التعزير (و) يتعلق بلعانه أيضا (وجوب حد
~~زناها) مسلمة كانت، أو كافرة إن لم تلاعن لقوله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب}
~~[النور: 8]
# PageV05P071
# الآية فدل على وجوبه عليها بلعانه ويتشطر به الصداق قبل الدخول، وحكمها
~~حكم المطلقة طلاقا بائنا فلا يلحقها طلاق ويستبيح نكاح أربع سواها، ومن
~~يحرم جمعه معها كأختها وعمتها وغير ذلك من الأحكام المرتبة على البينونة
~~وإن لم تنقض عدتها، ولا يتوقف ذلك على قضاء القاضي ولا على لعانها بل يحصل
~~بمجرد لعان الزوج
# فرع: لو قذف زوج زوجته وهي بكر ثم طلقها وتزوجت ثم قذفها الزوج الثاني
~~وهي ثيب ثم لاعنا ولم تلاعن هي جلدت ثم رجمت
# (وانتفاء نسب نفاه بلعانه) أي فيه حيث كان ولد لخبر الصحيحين «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - فرق بينهما وألحق الولد بالمرأة» (وإنما يحتاج) الملاعن
~~(إلى نفي) نسب ولد (ممكن) كونه (منه) وتقدم في كتاب الرجعة بيان أقل مدة
~~الإمكان (فإن تعذر) كون الولد منه (بأن ولدته) الملاعنة (لستة أشهر) فأقل
~~(من العقد) لانتفاء زمن الوطء والوضع (أو) أكثر منهما بقدرهما وأكثر لكنه
~~(طلق في مجلسه) أي العقد (أو نكح وهو بالمشرق) امرأة (وهي بالمغرب) ولم يمض
~~زمن يمكن فيه اجتماعهما ووطء وحمل أقل مدة الحمل (لم يلحقه) الولد لاستحالة
~~كونه منه، فلا حاجة إلى انتفائه إلى لعان.
# تنبيه هذا إن كان الولد تاما، فإن لم تلده تاما اعتبر مضي المدة المذكورة
~~في باب ms2733 الرجعة ومن صور التعذر أيضا ما لو كان الزوج صغيرا أو ممسوحا على
~~المذهب، فلو قال: كأن ولدته بالكاف كان أولى، ويمكن إحبال الصبي لتسع سنين،
~~ويشترط كمال التاسعة ثم يلاعن حتى يثبت بلوغه، فإن ادعى الاحتلام ولو عقب
~~إنكاره له صدق، وخرج بالممسوح مجبوب الذكر دون الأنثيين وعكسه فإنه يمكن
~~إحبالهما.
# (وله نفيه) أي الولد (ميتا) لأن نسبه لا ينقطع بالموت بل يقال: مات ولد
~~فلان وهذا قبر ولد فلان
# فإن قيل ما فائدة نفيه بعد موته؟ .
# أجيب بأن فائدته إسقاط مؤنة تجهيزه ولو مات الولد بعد النفي جاز له
~~استلحاقه كما في حال الحياة ويستحق إرثه، ولا نظر إلى تهمته بذلك، ولو
~~استلحقه ثم نفاه لم ينتف عنه جزما (والنفي) لنسب ولد يكون (على الفور في)
~~الأظهر (الجديد) لأنه شرع لدفع ضرر محقق فكان على الفور كالرد بالعيب وخيار
~~الشفعة، وفي القديم قولان: أحدهما: يجوز إلى ثلاثة أيام، والثاني له النفي
~~متى شاء ولا يسقط إلا بإسقاطه.
# تنبيه: المراد بالنفي هنا كما في المطلب أن يحضر عند الحاكم ويذكر أن هذا
~~الولد أو الحمل الموجود ليس مني مع الشرائط المعتبرة وأما اللعان فله
~~تأخيره (ويعذر) الملاعن في تأخير النفي على قول الفور (لعذر) كأن بلغه
~~الخبر ليلا فأخر حتى يصبح أو كان جائعا فأكل أو
# PageV05P072
# عاريا فلبس، فإن كان محبوسا أو مريضا أو خائفا ضياع مال أرسل إلى القاضي
~~ليبعث إليه نائبا يلاعن عنده أو ليعلمه أنه مقيم على النفي، فإن لم يفعل
~~بطل حقه، فإن تعذر عليه الإرسال أشهد إن أمكنه، فإن لم يشهد مع تمكنه منه
~~بطل حقه، وللغائب النفي عند القاضي إن وجده في موضعه وله مع وجوده التأخير
~~إلى الرجوع إن بادر إليه بحسب الإمكان مع الإشهاد، وإلا فلا على الأصح في
~~الشرح الصغير
# أما إذا لم يكن عذر فإن حقه يبطل من النفي في الأصح ويلحقه الولد (وله
~~نفي حمل) لما في الصحيحين «أن هلال بن أمية لاعن عن الحمل» (و) له أيضا ms2734
~~(انتظار وضعه) ليلاعن على يقين، فإن المتوهم حملا قد يكون ريحا فينفش بخلاف
~~انتظار وضعه لرجاء موته، كأن قال: علمته ولدا وأخرت رجاء وضعه لينزل ميتا
~~فأكفى اللعان، فإن حقه يبطل من المنفي لتفريطه مع علمه (ومن أخر) نفي نسب
~~ولد (وقال: جهلت الولادة صدق بيمينه إن كان غائبا) ولم يستفض وينتشر؛ لأن
~~الظاهر يوافقه، فإن استفاض وانتشر لم يصدق كما حكياه عن الشاشي وأقراه
~~(وكذا الحاضر في مدة يمكن جهله) بالولادة (فيها) كأن كانا في محلتين وأمكن
~~الخفاء عليه لاحتمال صدقه، بخلاف الظاهر (ولو) قال: لم أصدق من أخبرني
~~بالولادة، وقد أخبره من لا تقبل روايته: كصبي وفاسق صدق بيمينه، أو مقبول
~~الرواية ولو رقيقا أو امرأة لم يقبل منه، و (قيل له) تهنئة بولد (متعت
~~بولدك أو جعله الله لك ولدا صالحا، فقال) مجيبا للقائل: (آمين أو نعم) أو
~~نحو ذلك مما يتضمن إقرارا، كاستجاب الله دعاءك (تعذر) عليه (نفيه) ولحقه
~~الولد؛ لأن ذلك يتضمن الرضا به نعم إن عرف له ولد آخر وادعى حمل التهنئة
~~والتأمين أو نحوه عليه فله نفيه إلا إن كان أشار إليه فقال: نفعك الله بهذا
~~الولد فقال: آمين أو نحوه فليس له نفيه لما مر (و) إن أجاب بما لا يتضمن
~~الإقرار كأن (قال) للقائل (جزاك الله خيرا، أو بارك) الله (عليك فلا) يتعذر
~~نفيه؛ لأن الظاهر أنه قصد مكافأة الدعاء بالدعاء
# فإن قيل: قد مر أن وجوب النفي على الفور وقد زال بذلك.
# أجيب بأن ذلك وجد في توجهه للقاضي، أو قاله في حالة يعذر فيها بالتأخير
~~لنحو ليل تنبيه: سكت المصنف عن حالة ثالثة، وهي التصريح بما يشعر بإنكار
~~الولد كأعوذ بالله ونحوه لظهوره في نفي الولد
# تتمة لو قال بعد علمه بالولد: لم أعلم جواز اللعان أو فوريته وهو عامي
~~وإن لم يكن قريب العهد بالإسلام، أو نشأ ببادية بعيدة عن العلماء صدق
~~كنظيره من خيار المتعة، بخلاف ما إذا كان فقيها
# (له)
# PageV05P073
# أي الزوج (اللعان مع إمكانية بينة ms2735 بزناها) لأن كلا منهما حجة
# فإن قيل: ظاهر القرآن يدل على أن تعذر البينة شرط لقوله تعالى: {ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] .
# أجيب بأن الإجماع صد عنه، أو أن الآية مؤولة بأن لم يرغب في إقامة البينة
~~فليأت باللعان لقوله تعالى: {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة:
~~282] (و) يجوز (لها) اللعان في مقابلة لعان زوجها (لدفع حد الزنا) المتوجه
~~عليها بلعانه لقوله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8] الآية، ولا
~~يتعلق بلعانها غير ذلك
# تنبيه: قضية قوله: لها أنه لا يلزمها ذلك، لكن صرح ابن عبد السلام في
~~قواعده بوجوبه عليها إذا كانت صادقة في نفس الأمر فقال: إذا لاعن الزوج
~~امرأته كاذبا فلا يحل لها النكول على اللعان كي لا يكون عونا على جلدها أو
~~رجمها وفضيحة أهلها، وصوبه الأذرعي والزركشي وغيرهما وهو ظاهر، فإن أثبت
~~الزوج زناها بالبينة امتنع لعانها، لأن حجة البينة أقوى من حجة اللعان
### | [فصل في المقصود الأصلي من اللعان]
# وهو نفي النسب كما قال (له) أي الزوج (اللعان لنفي ولد) ولو من وطء شبهة
~~أو نكاح فاسد (وإن عفت) أي الزوجة (عن الحد) أو أقام بينة بزناها (و) إن
~~(زال النكاح) بطلاق أو غيره للحاجة إليه، لأن نفي النسب آكد من درء الحد.
# تنبيه: قضية قوله له: أنه لا يجب، وإن علم أنه ليس منه، وليس مرادا بل
~~يجب في هذه الحالة كما علم مما مر (و) له اللعان أيضا (لدفع حد القذف) عنه
~~(وإن زال النكاح ولا ولد) هناك لحاجته إليه.
# تنبيه: قضيته أيضا أنه لا يجب في هذه الحالة، وبه صرح الماوردي، ولكن
~~الذي صرح به ابن عبد السلام في القواعد وهو أقعد الوجوب دفعا للحد والفسق
~~عنه، وهل وجب الحد في هذه الحالة على الملاعن ثم سقط باللعان أو لم يجب
~~أصلا؟ احتمالان للإمام، والأول أوجه (و) له اللعان أيضا (لتعزيره) أي دفع
~~تعزير القذف الواجب على القاذف كقذف زوجته الأمة أو الذمية وصغيرة يمكن
~~جماعها؛ لأنه غرض صحيح ms2736 ويسمى هذا تعزير تكذيب أيضا، ولا يستوفى إلا بطلب
~~المقذوف (لا تعزير تأديب لكذب) معلوم (كقذف طفلة لا توطأ) أي لا يمكن وطؤها
~~فإنه لا يلاعن لإسقاطه، وإن بلغت وطالبته للعلم بكذبه فلم يلحق بها عار، بل
~~يعزر تأديبا على الكذب حتى لا يعود للإيذاء، ومثل ذلك ما لو قال: زنى بك
~~ممسوح أو ابن شهر
# PageV05P074
# مثلا، أو قال لرتقاء أو قرناء زنيت فإنه يعزر للإيذاء ولا يلاعن، وهذا
~~ظاهر إذا صرح بالفرج، فإن أطلق فينبغي أن يسأل عن دعواها عن إرادته، فإن
~~وطأها في الدبر ممكن فيلحق العار بها، ويترتب على جوابه حكمه.
# تنبيه: اقتصار المصنف على هذا الاستثناء يقتضي أنه لو قذفها زنا ثبت
~~بالبينة أو بإقرارها أنه يلاعن لإسقاط تعزيره، والأظهر أنه لا يلاعن؛ لأن
~~اللعان لإظهار الصدق وهو ظاهر، فلا معنى له، ولأن التعزير فيه للسبب
~~والإيذاء، فأشبه التعزير بقذف صغيرة لا توطأ (ولو) قذف زوجته و (عفت عن
~~الحد) أو التعزير (أو أقام بينة بزناها أو صدقته) عليه (ولا ولد) ولا حمل
~~في الصور الثلاث ينفيه (أو سكتت عن طلب الحد) أو التعزير ولم تعف (أو)
~~قذفها و (جنت بعد قذفه) أو قذفها مجنونة بزنا مضاف للإفاقة ولا ولد أيضا في
~~مسألة السكوت وما بعدها وإن أوهم توسط قوله ولا ولد بين المعطوفات خلافه
~~(فلا لعان) في جميع ذلك (في الأصح) لعدم الحاجة إليه لسقوط الحد في الصور
~~الثلاث الأول، ولانتفاء طلبه في الباقي
# والثاني: له اللعان في ذلك لغرض الفرقة المؤبدة، والانتقام منها بإيجاب
~~حد الزنا عليها ويستوفي من المجنونة بعد إفاقتها إن لم تلاعن أما إذا كان
~~هناك ولد فإن له اللعان لنفيه قطعا.
# تنبيه: كلامه يفهم تساوي الكل في عدم اللعان وليس مرادا بل هو في الثلاث
~~الأول مطلق، وفيما عداها مقيد بالنفي في الحال خاصة، فلو طالبت من سكتت أو
~~المجنونة بعد كمالها لاعن (ولو أبانها) بثلاث أو دونها، ولو عبر ببانت لشمل
~~ما لو انقضت عدة رجعية أو حصل انفساخ ms2737 (أو ماتت ثم قذفها) فإن قذفها (بزنا
~~مطلق أو مضاف إلى ما) أي زمن (بعد النكاح لاعن إن كان ولد يلحقه) بحكم
~~النكاح يريد نفيه للحاجة إلى النفي كما في صلب النكاح وتسقط عنه العقوبة
~~بلعانه ويجب به على البائن عقوبة الزنا حيث كان مضافا لحالة النكاح بخلاف
~~المطلق، ويسقط عنها بلعانها.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه إذا لم يكن ولد يلحقه لا لعان، وهو الصحيح؛ لأنه
~~كالأجنبي، ولأنه لا ضرورة إلى القذف حينئذ فيحد به، وأفهم أنه لا يلاعن
~~للحمل قبل انفصاله، وهو الأظهر في الشرح الصغير، والذي نقله في الكبير عن
~~الأكثرين ترجيح الجواز، وتبعه في الروضة، وهو كما قال الزركشي المعتمد لئلا
~~يموت الزوج فيفوت مقصوده بإلزامه التأخير، ولو كان الحمل في الميتة لم
~~يلاعن قطعا، فإن شق جوفها وأخرج لاعن لنفيه، ولا دفنت به فأولى بالمنع
# قال الزركشي: ولم يذكروه وأسقط من الروضة كأصلها مسألة الموت (فإن أضاف)
# PageV05P075
# زناها (إلى ما) أي زمن (قبل نكاحه) أو إلى ما بعد البينونة (فلا لعان إن
~~لم يكن ولد) إذ لا ضرورة إلى القذف فيحد به كقذف الأجنبية (وكذا إن كان)
~~ولد، فلا لعان (في الأصح) لتقصيره بذكر التاريخ، وهذا ما نقله في زيادة
~~الروضة عن المحرر وقال: إنه أقوى
# والثاني: له اللعان كما لو أطلق، وعزاه في الشرح الصغير للأكثرين، لأنه
~~قد يظن الولد من ذلك الزنا فينفيه باللعان، وسكت عليه المصنف في تصحيح
~~التنبيه وقال في المهمات: إن الفتوى عليه، ومع هذا فالمعتمد ما في المتن،
~~إذ كان حقه أن يطلق القذف، أو يضيفه إلى النكاح (لكن له إنشاء قذف) مطلق أو
~~مضاف إلى حالة النكاح (ويلاعن) لنفي النسب للضرورة، بل يلزمه ذلك إن علم
~~أنه ليس منه كما علم مما مر، ويسقط عنه بلعانه حد القذف، فإن لم ينشئ قذفا
~~حد، ولا حد عليها بلعانه إن لم يكن أضاف الزنا إلى نكاحه، وتتأبد الحرمة
~~بعد اللعان (ولا يصح) جزما من الملاعن (نفي أحد توأمين) وهما اسم ولدين ms2738 في
~~بطن واحد ومجموعهما حمل واحد سواء ولدا معا أم متعاقبين وبينهما أقل من ستة
~~أشهر؛ لأن الله تعالى لم يجر العادة بأن يجتمع في الرحم ولدان من ماء
~~رجلين؛ لأن الرحم إذا اشتمل على المني انسد فمه فلا يتأتى منه قبول مني
~~آخر، ومجيء الولدين إنما هو من كثر مادة الزرع، فإن نفى أحدهما واستلحق
~~الآخر، أو سكت عن نفيه مع إمكانه لحقاه، ولو نفاهما باللعان ثم استلحق
~~أحدهما أو نفى أولهما باللعان ثم ولدت الثاني فسكت عن نفيه، أو مات قبل أن
~~تلده لحقه الأول مع الثاني ولم يعكس لقوة اللحوق على النفي؛ لأنه معمول به
~~بعد النفي، ولا كذلك النفي بعد الاستلحاق، ولأن الولد يلحق بغير استلحاق
~~بعد إمكان كونه منه، ولا ينتفي عند إمكان كونه من غيره إلا بالنفي أما إذا
~~كان بين وضعي الولدين ستة أشهر فأكثر فهما حملان فيصح نفي أحدهما، وما وقع
~~في الوسيط من أنه إذا كان بينهما ستة أشهر فهما توأمان جرى على الغالب من
~~أن العلوق لا يقارن أول المدة كما يؤخذ مما مر في الوصية
# خاتمة: فيها مسائل منثورة تتعلق بالباب لا ينتفي ولد الأمة باللعان، بل
~~بدعوى الاستبراء؛ لأن اللعان من خواص النكاح كالطلاق والظهار
# ولو ملك زوجته ثم وطئها ولم يستبرئها ثم أتت بولد واحتمل كونه من النكاح
~~فقط فله نفيه باللعان كما له نفيه بعد البينونة بالطلاق، أو احتمل كونه من
~~الملك فقط فلا ينفيه باللعان؛ لأنه ينفى عنه بغيره كما مر، وكذا لو احتمل
~~كونه منهما فلا ينفيه باللعان أيضا لإمكان نفيه بدعوى الاستبراء، وتصير أم
~~ولد للحوق الولد به بوطئه في الملك؛ لأنه أقرب مما قبله،
# ولو قال الزوج بعد قذفه لزوجته قذفتك في النكاح فلي اللعان فقالت: بل
~~قبله فلا لعان وعليك الحد صدق بيمينه؛ لأنه القاذف فهو أعلم بوقت القذف
# ولو اختلفا بعد الفرقة وقال: قذفتك قبلها فقالت: بل بعدها صدق بيمينه
~~أيضا
# PageV05P076
# إلا أن يكون أصل النكاح فتصدق يمينها،
# ولو قال: ms2739 قذفتك وأنت صغيرة فقالت: بل وأنا بالغة صدق بيمينه إن احتمل أنه
~~قذفها وهي صغيرة، بخلاف ما إذا لم يحتمل كأن كان ابن عشرين سنة وهي بنت
~~أربعين،
# ولو قال: قذفتك وأنا نائم فأنكرت نومه لم يقبل منه لبعده، أو وأنت
~~مجنونة، أو رقيقة، أو كافرة وادعت خلاف ذلك صدق بيمينه إن عهد لها ذلك ما
~~مر، وإلا فهي المصدقة، أو وأنا صبي فقالت: بل وأنت بالغ صدق بيمينه إن
~~احتمل ذلك كما مر، أو وأنا مجنون فقالت: بل وأنت عاقل صدق بيمينه إن عهد له
~~جنون؛ لأن الأصل بقاؤه،
# وليس لأحد غير صاحب الفراش استلحاق مولود على فراش صحيح، وإن نفي عنه
~~باللعان؛ لأن حق الاستلحاق باق له، فإن لم يصح الفراش كولد الموطوءة بشبهة
~~كان لكل أحد أن يستلحقه لأنه لو نازعه فيه قبل النفي سمعت دعواه، ولو نفى
~~الذمي ولدا ثم أسلم لم يتبعه في الإسلام، فلو مات الولد وقسم ميراثه بين
~~ورثته الكفار، ثم استلحقه لحقه في نسبه وإسلامه وورثه وانتقضت القسمة،
# ولو قتل الملاعن من نفاه ثم استلحقه لحقه وسقط عنه القصاص، والاعتبار في
~~الحد والتعزير بحالة القذف فلا يتغيران بحدوث عتق أو رق أو إسلام في القاذف
~~أو المقذوف
# PageV05P077
### | [كتاب العدد]
# جمع عدة مأخوذة من العدد لاشتمالها على العدد من الأقراء أو الأشهر
~~غالبا، وهي في الشرع: اسم لمدة تتربص فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها أو
~~للتعبد أو لتفجعها على زوجها كما سيأتي والأصل فيها قبل الإجماع الآيات
~~والأخبار الآتية في الباب وشرعت صيانة للأنساب وتحصينا لها من الاختلاط
~~رعاية لحق الزوجين والولد والناكح الثاني، والمغلب فيها التعبد بدليل أنها
~~لا تنقضي بقرء واحد مع حصول البراءة به (عدة النكاح ضربان: الأول) منهما
~~(متعلق بفرقة حي بطلاق أو فسخ) بعيب أو رضاع أو لعان: لقوله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] والفسخ في معنى
~~الطلاق، وخرج بعدة النكاح المزني بها فلا عدة عليها بالاتفاق لكن يرد عليه
~~وطء الشبهة، وقد يقال: إن المفهوم ms2740 إذا كان فيه تفصيل لا يرد (وإنما تجب)
~~العدة إذا حصلت الفرقة المذكورة (بعد وطء) في نكاح صحيح أو فاسد أو في
~~شبهة، سواء أكان الوطء حلالا أم حراما كوطء حائض ومحرمة، وسواء أكان في قبل
~~جزما أو دبر على الأصح، وسواء أكان عاقلا أم لا، مختارا أم لا، لف على ذكره
~~خرقة أم لا بالغا أم لا بخلاف فرقة ما قبل ذلك: لقوله تعالى: {ثم طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة} [الأحزاب: 49] وضبط المتولي الوطء
~~الموجب للعدة بكل وطء لا يوجب الحد على الواطئ وإن أوجبه على الموطوءة كما
~~لو زنى مراهق ببالغة أو مجنون بعاقلة أو مكره بطائعة
# تنبيه: قال الزركشي يشترط في وجوب العدة من وطء الصبي تهيؤه للوطء كما
~~أفتى به الغزالي، وكذا يشترط في الصغيرة ذلك كما صرح به المتولي اه.
# وهو حسن، وتعتد بوطء خصي لا المزوجة من مقطوع الذكر ولو دون الأنثيين
~~لعدم الدخول لكن إن بانت حاملا لحقه الولد لإمكانه إن لم يكن ممسوحا واعتدت
~~بوضعه وإن نفاه، بخلاف الممسوح لأن الولد لا يلحقه
# قال البغوي: ولو استدخلت المرأة ذكرا زائدا وجبت العدة أو أشل فلا
~~كالمبان اه.
# وهو ظاهر في الأولى إذا كان الزائد على سنن الأصلي وإلا فلا، وليس بظاهر
~~في
# PageV05P078
# الثانية كما قاله شيخنا (أو) الفرقة بعد (استدخال منيه) أي الزوج لأنه
~~أقرب إلى العلوق من مجرد الإيلاج، وقول الأطباء: المني إذا ضربه الهواء لا
~~ينعقد منه الولد غايته ظن، وهو لا ينافي الإمكان فلا يلتفت إليه، ولا بد أن
~~يكون المني محترما حال الإنزال وحال الإدخال، حكى الماوردي عن الأصحاب أن
~~شرط وجوب العدة بالاستدخال أن يوجد الإنزال والاستدخال معا في الزوجية، فلو
~~أنزل ثم تزوجها فاستدخلته أو أنزل وهي زوجة ثم أبانها واستدخلته لم تجب
~~العدة ولم يلحقه الولد اه.
# والظاهر أن هذا غير معتبر بل الشرط أن لا يكون من زنا كما قالوا، أما
~~ماؤه من الزنا فلا عبرة باستدخاله (و) تجب ms2741 العدة بما ذكر، و (إن تيقن براءة
~~الرحم) كما في الصغير، ولو كان التيقن بالتعليق: كقوله: متى تيقنت براءة
~~رحمك من مني فأنت طالق ووجدت الصفة لعموم الأدلة مع مفهوم الآية السابقة،
~~ولأن الإنزال الذي يحصل به العلوق لما كان خفيا يختلف بالأشخاص والأحوال،
~~ولعسر تتبعه أعرض الشارع عنه، واكتفى بسببه وهو الوطء أو استدخال المني كما
~~اكتفى في الترخص بالسفر وأعرض عن المشقة، و (لا) تجب العدة (بخلوة) مجردة
~~عن وطء (في الجديد) لمفهوم الآية السابقة، والقديم: تقام مقام الوطء (وعدة
~~حرة ذات أقراء) بأن كانت تحيض (ثلاثة) من أقراء لقوله تعالى {والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] ولو ظنها الواطئ أمته أو زوجته
~~الأمة فإنها تعتد بثلاثة أقراء؛ لأن الظن إنما يؤثر في الاحتياط لا في
~~التخفيف، ولو طرأ عليها الرق لالتحاقها بدار الحرب واسترقاقها فإنها تعتد
~~بذلك في أحد وجهين يظهر ترجيحه
# والثاني: ترجع إلى عدة أمة تنبيه: شمل إطلاقه ما لو شربت دواء حتى حاضت
~~وهو كذلك كما تسقط الصلاة عنها
# (والقرء) ضبطه المصنف بالفتح بخطه لكونه اللغة المشهورة، وهو لغة مشترك
~~بين الطهر والحيض، ومن إطلاقه على الحيض ما في خبر النسائي وغيره «تترك
~~الصلاة أيام أقرائها» وقيل: حقيقة في الأول مجاز في الثاني وقيل: عكسه، وفي
~~الاصطلاح (الطهر) كما روي عن عمر وعلي وعائشة وغيرهم من الصحابة: ولقوله
~~تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] والطلاق في الحيض محرم كما مر في بابه
~~فيصرف الإذن إلى زمن الطهر، وقد قرئ " فطلقوهن لقبل عدتهن " وقبل الشيء
~~أوله، ولأن القرء مشتق من الجمع، يقال: قرأت كذا في كذا إذا جمعته فيه،
~~وإذا كان الأمر كذلك كان بالطهر أحق من الحيض؛ لأن الطهر اجتماع الدم في
~~الرحم، والحيض خروجه منه، وما وافق الاشتقاق كان اعتباره أولى من مخالفته،
~~ويجمع على أقراء وقروء وأقرؤ
# (فإن طلقت طاهرا) وبقي من زمن طهرها شيء (انقضت) عدتها (بالطعن في حيضة
~~ثالثة) لأن بعض الطهر وإن قل يصدق عليه اسم قرء قال تعالى: {الحج أشهر ms2742
~~معلومات} [البقرة: 197] وهو شهران وبعض الثالث، فإن لم يبق من زمن الطهر
~~شيء كأن قال: أنت طالق
# PageV05P079
# آخر طهرك فإنما تنقضي عدتها بالطعن في حيضة رابعة، كما في قوله (أو) طلقت
~~(حائضا ففي) أي فتنقضي عدتها بالطعن في حيضة (رابعة) وما بقي من حيضها لا
~~يحسب قرءا جزما لأن الطهر الأخير إنما يتبين كماله بالشروع في الحيضة التي
~~بعده وهي الرابعة (وفي قول يشترط يوم وليلة بعد الطعن) في الحيضة الثالثة
~~في الأولى وفي الرابعة في الثانية ليعلم أنه حيض، وقضيته أن اليوم والليلة
~~على هذا القول من نفس العدة وهو وجه، والأصح أنه يتبين بذلك الانقضاء.
# وأجاب الأول بأن الظاهر أنه دم حيض لئلا تزيد العدة على ثلاثة أقراء، فإن
~~انقطع دون يوم وليلة ولم يعد قبل مضي خمسة عشر يوما تبين عدم انقضائها
# تنبيه: ذكر المصنف حكم الطلاق في الطهر والحيض وسكت عن حكم النفاس، وظاهر
~~كلام الروضة في باب الحيض أنه لا يحسب من العدة، وهو قضية كلامه هنا أيضا
~~في الحال الثاني في اجتماع عدتين (وهل يحسب طهر من) طلقت و (لم تحض) أصلا
~~ثم حاضت في أثناء عدتها بالأشهر (قرءا) أو لا (قولان بناء على) ما قاله
~~القاضي حسين وغيره من (أن القرء: انتقال من طهر إلى حيض) أو نفاس (أم) هو
~~(طهر محتوش) بفتح الواو بخطه أي مكتنف (بدمين) أي دمي حيض أو حيض ونفاس أو
~~دمي نفاس كما صرح به المتولي إن قلنا بالأول فتحسب وتنقضي عدتها بالطعن في
~~حيضة رابعة (والثاني) من البناءين (أظهر) فكذا المبني عليه وهو عدم احتساب
~~ما ذكر قرءا
# تنبيه: قال الرافعي: وليس مرادهم بقولهم: القرء هو الطهر المحتوش الطهر
~~بتمامه؛ لأنه لا خلاف أن بقية الطهر تحسب قرءا، وإنما مرادهم هل يعتبر من
~~الطهر المحتوش شيء أم يكفي الانتقال؟ (وعدة مستحاضة) غير متحيرة (بأقرائها
~~المردودة) هي (إليها) من العادة والتمييز والأقل كما عرف ذلك في باب الحيض
~~(و) عدة (متحيرة) لم تحفظ قدر دورها ولو متقطعة الدم ms2743 مبتدأة كانت أو غيرها
~~(بثلاثة أشهر في الحال) لاشتمال كل شهر على طهر وحيض غالبا ولعظم مشقة
~~الانتظار إلى سن اليأس، ويخالف الاحتياط في العبادات؛ لأن المشقة فيها لا
~~تعظم، ولأنها مرتابة فدخلت في قوله تعالى {إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر}
~~[الطلاق: 4] فإن بقي من الشهر الذي طلقت فيه أكثر من خمسة عشر يوما عد قرءا
~~لاشتمالها على طهر لا محالة، وتعتد بعده بهلالين، فإن بقي خمسة عشر يوما
~~فأقل لم تحسب تلك البقية لاحتمال أنها حيض فتبتدئ العدة من الهلال؛ لأن
~~الأشهر ليست متأصلة في حق المتحيرة، وإنما حسب كل شهر في حقها
# PageV05P080
# قرءا لاشتماله على حيض وطهر غالبا كما مر بخلاف من لم تحض والآيسة حيث
~~يكملان المنكسر كما سيأتي، أما إذا حفظت الأدوار فإنها تعتد بثلاثة منها
~~سواء أكانت أكثر من ثلاثة أشهر أم أقل لاشتمالها على ثلاثة أطهار، وكذا لو
~~شكت في قدر أدوارها ولكن قالت: أعلم أنها لا تجاوز سنة مثلا بالأكثر وتجعل
~~السنة دورها، ذكره الدارمي ووافقه المصنف في مجموعه في باب الحيض (وقيل)
~~تعتد المتحيرة بما ذكر (بعد اليأس) لأنها قبله متوقعة للحيض المستقيم،
~~وسيأتي وقت سنه.
# تنبيه: محل الخلاف المذكور في المتحيرة بالنسبة لتحريم نكاحها
# أما الرجعة وحق السكنى فإلى ثلاثة أشهر فقط قطعا (و) عدة غير حرة من (أم
~~ولد ومكاتبة) ومدبرة (ومن فيها رق) وهي ذات أقراء (بقرأين) بفتح القاف سواء
~~أطلقت أم وطئت بشبهة؛ لأنها على النصف من الحرة في كثير من الأحكام وإنما
~~كملت القرء الثاني لتعذر تبعيضه كما في طلاق العبد، إذ لا يظهر نصفه إلا
~~بظهور كله، فلا بد من الانتظار إلى أن يعود الدم وقد علم من كلامه حكم
~~كاملة الرق أنها تعتد بقرأين من باب أولى، وسواء أطلقت أم وطئت في نكاح
~~فاسد أم في شبهة، ولو وطئ أمة لغيره ظنها أمته اعتدت بقرء واحد؛ لأنها في
~~نفسها مملوكة، والشبهة شبهة ملك اليمين، وإن ظنها زوجته الأمة اعتدت بقرأين
~~اعتبارا باعتقاده، ولأن أصل الظن ms2744 يؤثر في أصل العدة فجاز أن يؤثر خصوصه في
~~خصوصها، وإن ظنها زوجته الحرة اعتدت بثلاثة أقراء اعتبارا باعتقاده.
# تنبيه: سكت المصنف عن الأمة المستحاضة، وحكمها إن كانت غير متحيرة بقرأين
~~من أقرائها المردودة إليها كما مر في الحرة، وإن كانت متحيرة، فإن طلقت أول
~~الشهر فبشهرين، أو وقد بقي أكثره فبباقيه والثاني أو دون أكثره فبشهرين بعد
~~تلك البقية لما مر في الحرة من أن الأشهر ليست متأصلة في حق المتحيرة (وإن
~~عتقت) أمة (في عدة رجعة) بفتح العين بلفظ المصدر (كملت عدة حرة في الأظهر)
~~الجديد؛ لأن الرجعية زوجة في أكثر الأحكام فكأنها عتقت قبل الطلاق
# والثاني: تتم عدة أمة نظرا لوقت الوجوب (أو) عتقت في عدة (بينونة فأمة)
~~أي تكمل عدة أمة (في الأظهر) الجديد كما في الروضة؛ لأن البائن كالأجنبية
~~لقطع الميراث وسقوط النفقة فإنها عتقت بعد انقضاء العدة
# والثاني: تتم عدة حرة اعتبارا بوجود العدة الكاملة قبل تمام الناقصة،
~~واحترز بقوله في عدة عما لو عتقت مع الطلاق بأن علق طلاقها وحريتها على شيء
~~واحد فإنها تعتد عدة حرة قطعا كما قاله الماوردي، وبقوله " رجعة " عما لو
~~عتقت في عدة وفاة فإنها تكمل عدة الإماء (و) عدة (حرة لم تحض) أصلا لصغر أو
~~غيره، وإن
# PageV05P081
# ولدت ورأت نفاسا (أو يئست) من الحيض (بثلاثة أشهر) بالأهلة إن انطبق
~~الطلاق على أول الشهر بتعليق أو غيره لقوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض
~~من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] أي
~~فعدتهن كذلك فحذف المبتدأ والخبر من الثاني لدلالة الأول عليه (فإن) لم
~~ينطبق على أول شهر بأن (طلقت في أثناء شهر) ولو في أثناء أول يوم أو ليلة
~~منه (فبعده هلالان وتكمل المنكسر ثلاثين) يوما من شهر رابع، ولو نقص
~~المنكسر عن ثلاثين، هذا هو المذهب وعن ابن بنت الشافعي أن جميع الأشهر
~~تنكسر وتعتد بتسعين يوما كمذهب أبي حنيفة (فإن حاضت فيها) أي أثناء الأشهر
~~(وجبت الأقراء) بالإجماع لقدرتها على الأصل قبل ms2745 الفراغ من البدل كالمتيمم
~~يجد الماء في أثناء تيممه، ولا يحسب ما مضى من الطهر قرءا كما هو قضية
~~البناء المار، وصرح بتصحيحه المصنف في تصحيح التنبيه أما إذا حاضت بعد
~~انقضائها فإنه لا يؤثر؛ لأن حيضها حينئذ لا يمنع صحة القول بأنها عند
~~اعتدادها بالأشهر من اللائي لم يحضن (و) عدة (أمة) ومن فيها رق ولو مكاتبة
~~لم تحض أو يئست (بشهر ونصف) لأن الأصل فيما ينقص بالرق من الأعداد النصيف
~~والشهر قابل له بخلاف الأقراء (وفي قول) عدتها (شهران) لأنهما بدل عن
~~القرأين (و) في (قول) عدتها أشهر (ثلاثة) لعموم قوله تعالى: {فعدتهن ثلاثة
~~أشهر} [الطلاق: 4] ولأن الماء لا يظهر أثره في الرحم إلا بعد هذه المدة، إذ
~~الولد يخلق في ثمانين يوما ثم يتبين الحمل بعد ذلك، وما يتعلق بالطبع لا
~~يختلف بالرق والحرية، ولو انتقلت الأمة للحيض فكانتقال الحرة فيما مر (ومن
~~انقطع دمها) أي دم حيضها من حرة أو غيرها (لعلة) تعرف (كرضاع ومرض تصبر حتى
~~تحيض) فتعتد بالأقراء (أو تيأس) أي تصل إلى سن اليأس، وأقصاه اثنان وستون
~~سنة فتعتد حينئذ (بالأشهر) ولا يبالي بطول مدة الانتظار لما روى البيهقي عن
~~عثمان أنه حكم بذلك في المرضع
# قال الشيخ أبو محمد: وهو كالإجماع من الصحابة - رضي الله عنهم - (أو لا)
~~بأن انقطع دمها لا (لعلة) تعرف (فكذا) تصبر حتى تحيض فتعتد بالأقراء أو
~~تيأس بالأشهر (في الجديد) كما لو انقطع لعلة؛ لأن الله تعالى لم يجعل
~~الاعتداد بالأشهر إلا للتي لم تحض والآيسة، وهذه ليست واحدة منهما؛ لأنها
~~ترجو عود الدم فأشبهت من انقطع دمها لعارض معروف (وفي القديم تتربص) غالب
~~مدة الحمل (تسعة أشهر) لتعرف فراغ الرحم؛ لأن الغالب، أن الحمل لا يمكث في
~~البطن أكثر من ذلك
# قال البيهقي: وقد عاب الشافعي في القديم على من خالفه، وقال: كان
# PageV05P082
# يقضي به أمير المؤمنين عمر بين المجاهدين والأنصار - رضي الله تعالى عنهم
~~- ولم ينكر عليه فكيف تجوز مخالفته؟ (وفي قول) من القديم: تتربص ms2746 أكثر مدة
~~الحمل (أربع سنين) لتعلم براءة الرحم بيقين، وفي قول مخرج على القديم: إنها
~~تتربص ستة أشهر أقل مدة الحمل وحاصل القديم أنها تتربص مدة الحمل، لكن
~~غالبه أو أكثره أو أقله (ثم تعتد بالأشهر) على كل من أقوال القديم إذا لم
~~يظهر حمل (فعلى الجديد) وهو التربص لسن اليأس (لو حاضت بعد اليأس في الأشهر
~~وجبت الأقراء) للقدرة على الأصل قبل الفراغ من البدل، ويحسب ما مضى قرءا
~~قطعا؛ لأنه طهر محتوش بدمين (أو بعدها) أي الأشهر (فأقوال أظهرها إن نكحت)
~~بضم أوله بخطه أي من زوج غير صاحب العدة (فلا شيء) يجب عليها من الأقراء،
~~وصح النكاح لتعلق حق الزوج بها وللشروع في المقصود كالمتيمم يرى الماء بعد
~~الشروع في صلاة يسقط قضاؤها بالتيمم (وإلا) بأن لم تنكح من غيره (فالأقراء)
~~واجبة في عدتها؛ لأنه بان أنها ليست آيسة ولم يتعلق بها حق زوج آخر
# والثاني: تنتقل إلى الأقراء مطلقا لما ذكر
# والثالث: المنع مطلقا لانقضاء العدة ظاهرا، كما لو حاضت الصغيرة بعد
~~الأشهر، وما ذكر على الجديد بعد اليأس يأتي مثله على القديم بعد التربص،
~~غير أن الخلاف فيه وجوه، ولو حاضت الآيسة المنتقلة إلى الحيض قرءا أو قرأين
~~ثم انقطع حيضها استأنفت ثلاثة أشهر، بخلاف ذات أقراء أيست قبل تمامها فإنها
~~لا تستأنف كما هو المنقول كما سيأتي آخر فصل " لزمها عدتا شخص " خلافا لابن
~~المقري في التسوية بينهما في الاستئناف، وعليه يطلب الفرق، وقد يفرق بأن
~~الأولى لما كان عدتها بالأشهر ثم انتقلت إلى الأقراء ولم تتم رجعت إلى ما
~~كانت عليه وهو الأشهر فكانت عدتها بها فلا تكمل على الأقراء، بخلاف الثانية
~~المنتقلة من حيض إلى أشهر فإنها ليست كذلك (والمعتبر) في اليأس على الجديد
~~(يأس عشيرتها) أي أقاربها من الأبوين كما نص عليه في الأم لتقاربهن طبعا
~~وخلقا، ويعتبر الأقرب فالأقرب إليها
# فإن قيل: إنما اعتبروا في مهر المثل نساء العصبات فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن زيادة المهر ونقصه لنفاسة النسب ms2747 وخساسته، وهي معتبرة بالآباء
~~والنسب إليهم، فكذلك اعتبر بالعصبات وهنا إنما يتعلق بالطبع والجبلة فاعتبر
~~الجانبان (وفي قول) يأس (كل النساء) للاحتياط وطلبا لليقين، وذلك بحسب ما
~~بلغنا خبره، لا طوف نساء العالم لأنه غير ممكن (قلت: ذا القول أظهر، والله
~~أعلم) وعليه هل المراد نساء زمانها أو النساء مطلقا؟ قال الأذرعي: إيراد
~~القاضي وجماعة يقتضي الأول، وكلام كثيرين أو الأكثرين يقتضي الثاني انتهى،
~~وهذا الثاني هو الظاهر، واختلفوا في سن اليأس ستة أقوال
# PageV05P083
# أشهرها ما تقدم، وهو اثنان وستون سنة، وقيل ستون، وقيل خمسون، وقيل
~~سبعون، وقيل خمسة وثمانون، وقيل تسعون، وقيل: غير العربية لا تحيض بعد
~~الخمسين، ولا تحيض بعد الستين إلا قرشية، ولو رأت امرأة الدم بعد سن اليأس
~~صار أعلى اليأس آخر ما رأته فيه، ويعتبر بعد ذلك بها غيرها
# فإن قيل: هذا مخالف لما قالوه في سن الحيض من أنه لا عبرة برؤية دم قبله
~~مع أن كلا ثبت بالاستقراء.
# أجيب بأن الاستقراء في السن استقراء تام لتيسره، ولهذا لم يقع فيه خلاف
~~فلم يعول على خلافه، بخلافه هنا، ولهذا كثر الخلاف فيه
### | [فصل العدة بوضع الحمل]
# (فصل) في العدة بوضع الحمل (عدة الحامل) من حرة وأمة عن فراق حي أو ميت
~~بطلاق رجعي أو بائن (بوضعه) أي الحمل لقوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] فهو مخصص لقوله تعالى: {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] ، ولأن المعتبر من العدة براءة الرحم،
~~وهي حاصلة بالوضع (بشرط) إمكان (نسبته إلى ذي) أي صاحب (العدة) زوجا كان أو
~~غيره (ولو احتمالا كمنفي بلعان) لأنه لا ينافي إمكان كونه منه، ولهذا لو
~~استلحقه لحقه، فإن لم يمكن نسبته إليه لم تنقض بوضعه، كما إذا مات صبي لا
~~يتصور منه الإنزال، أو ممسوح عن زوجة حامل فلا تعتد بوضع الحمل، وكذا كل من
~~أتت زوجته الحامل بولد لا يمكن كونه منه كأن وضعته لدون ستة أشهر من النكاح
~~أو لأكثر وكان بين الزوجين مسافة لا تقطع في ms2748 تلك المدة، أو لفوق أربع سنين
~~من الفرقة لم تنقض عدته بوضعه، لكن لو ادعت في الأخيرة أنه راجعها، أو جدد
~~نكاحها، أو وطئها بشبهة وأمكن، فهو إن انتفى عنه تنقضي به عدته
# تنبيه: يجوز نكاح ووطء الحامل من زنا، إذ لا حرمة له، والحمل المجهول قال
~~الروياني يحمل على أنه من زنا، وقال الإمام على أنه من وطء شبهة تحسينا
~~للظن، وجمع بين كلاميهما بحمل الأول على أنه كالزنا في أنه لا تنقضي به
~~العدة، والثاني على أنه من شبهة تجنبا عن تحمل الإثم، وهو جمع حسن (و) بشرط
~~(انفصال كله) أي الحمل فلا أثر لخروج بعضه متصلا أو منفصلا في انقضاء العدة
~~ولا في غيرها من سائر أحكام الجنين لعدم تمام انفصاله ولظاهر الآية،
~~واستثنى من ذلك وجوب الغرة بظهور شيء منه؛ لأن المقصود تحقق وجوده، ووجوب
~~القود إذا حز جان رقبته وهو حي، ووجوب الدية بالجناية على أمه إذا مات بعد
~~صياحه، وقد علم بذلك ضعف ما قاله الدارمي من أن أمية الولد تثبت وتعتق بموت
~~السيد
# PageV05P084
# بانفصال بعضه
# فإن قيل: لا حاجة إلى هذا الشرط لأنه لا يقال وضعت إلا عند انفصال كله؟ .
# أجيب بأن الوضع يصدق بالكل والبعض، ثم غيا المصنف انفصال كل الحمل بقوله
~~(حتى) انفصال (ثاني توأمين) تثنية توأم، وهو كل واحد من ولدين مجتمعين في
~~حمل واحد، فلا تنقضي بوضع الأول منهما، بل له الرجعة بعده قبل وضع الباقي
~~لبقاء العدة، ثم بين المدة التي لا تقطع الولد الثاني عن كونه توأما بقوله
~~(ومتى تخلل) بين وضعهما (دون ستة أشهر فتوأمان) أي يسميان بذلك، بخلاف ما
~~إذا تخلل بينهما ستة أشهر فأكثر، فالثاني حمل آخر
# فإن قيل: كونه حملا آخر يتوقف على وطء بعد وضع الأول، فإذا وضعت الثاني
~~لستة أشهر من وضع الأول سقط منها ما يسع الوطء فيكون الباقي دون ستة أشهر.
# أجيب بأنه يمكن تصوير ذلك باستدخال المني حال وضع الأول، وتقييدهم بالوطء
~~في قولهم: تعتبر لحظة للوطء جرى ms2749 على الغالب، والمراد الوطء أو استدخال
~~المني الذي هو أولى بالحكم هنا، بل قد يقال يمكن الوطء حالة الوضع (وتنقضي)
~~العدة (بميت) أي بوضع ولد ميت كالحي لإطلاق الآية
# فائدة: وقع في الإفتاء أن الولد لو مات في بطن المرأة وتعذر نزوله هل
~~تنقضي عدتها بالأقراء إذا كانت من ذوات الأقراء أو بالأشهر إن لم تكن أو لا
~~تنقضي عدتها ما دام في بطنها؟ اختلفت العصريون في ذلك، والظاهر الثالث
~~لعموم قوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] (لا)
~~بوضع (علقة) وهي مني يستحيل في الرحم فيصير دما غليظا، فلا تنقضي العدة بها
~~لأنها لا تسمى حملا، وإنما هي دم (و) تنقضي (بمضغة) وهي العلقة المستحيلة
~~قطعة لحم
# قال الزمخشري: سميت بذلك لأنها صغيرة كقدر ما يمضغ (فيها صورة آدمي خفية)
~~على غير القوابل (أخبر بها القوابل) لظهورها عندهن كما لو كانت ظاهرة عند
~~غيرهن أيضا بظهور يد أو أصبع أو ظفر أو غيرها بصب ماء حلو أو غسله فظهرت
~~الصورة.
# تنبيه: قوله: وبمضغة معطوف على المثبت كما تقرر، لا على المنفي، ولهذا
~~أعاد الباء (فإن لم يكن) في المضغة (صورة) لا ظاهرة ولا خفية أخبر بها
~~القوابل (و) لكن (قلن: هي أصل آدمي) ولو بقيت لتصورت (انقضت) أي العدة
~~بوضعها (على المذهب) المنصوص لحصول براءة الرحم بذلك.
# تنبيه: هذه المسألة تسمى مسألة النصوص، فإنه نص هنا على أن العدة تنقضي
~~بها، وعلى أنه لا تجب فيها الغرة ولا يثبت بها الاستيلاد، فقيل: قولان في
~~الجميع، وقيل: بتقرر النصين، وهو المذهب والفرق أن العدة تتعلق ببراءة
~~الرحم وقد حصلت، والأصل براءة الذمة
# PageV05P085
# في الغرة، وأمومية الولد إنما ثبتت تبعا للولد، وهذا لا يسمى ولدا، ولو
~~شكت القوابل في أنها أصل آدمي لم تنقض بوضعها قطعا، والقول قول المرأة
~~بيمينها في أنها أسقطت ما تنقضي به العدة، سواء أكذبها الزوج أم لا؛ لأنها
~~مؤتمنة فيها، ولأنها تصدق في أصل السقط فكذا في صفته (ولو ظهر في) أثناء
~~(عدة أقراء ms2750 أو) أثناء عدة (أشهر) أو بعدهما كما قاله الصيمري وإن أفهم كلام
~~المصنف خلافه (حمل للزوج) متعلق ب " حمل " لا ب " ظهر " (اعتدت بوضعه) ولغا
~~ما مضى من أقراء أو أشهر؛ لأنه يدل على البراءة قطعا بخلافهما (ولو ارتابت)
~~أي شكت (فيها) أي العدة بأن لم يظهر لها الحمل بأمارات، وإنما ارتابت منه
~~بثقل وحركة تجدهما (لم تنكح) آخر بعد تمامها (حتى تزول الريبة) بمرور زمن
~~مثلا تزعم النساء أنها لا تلد فيه، لأن العدة قد لزمتها بيقين فلا تخرج
~~عنها إلا بيقين كما لو شك هل صلى ثلاثا أو أربعا، فإن نكحت فالنكاح باطل
~~كما أفهمه كلامه، وصرح به الرافعي للتردد في انقضائها
# فإن قيل: المراد بالبطلان البطلان ظاهرا، فإن بان عدم الحمل فالقياس
~~الصحة كما لو باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا.
# أجيب بالاحتياط في الأبضاع، ولأن الشك في المعقود عليه يبطل العقد كما لو
~~تزوج خنثى ثم اتضح، بخلاف ما لو كان وليا أو شاهدا كما مر (أو) ارتابت
~~(بعدها) أي العدة (وبعد نكاح) لآخر (استمر) نكاحها لحكمنا بانقضاء العدة
~~ظاهرا وتعلق حق الزوج الثاني (إلا أن تلد لدون ستة أشهر من) وقت (عقده)
~~فإنه يحكم ببطلانه لتحقق كونها حاملا يوم العقد والولد للأول إن أمكن كونه
~~منه بخلاف ما لو ولدته لستة أشهر فأكثر فالولد للثاني، وإن أمكن كونه من
~~الأول لأن الفراش للثاني ناجز فهو أقوى، ولأن النكاح الثاني قد صح ظاهرا،
~~فلو ألحقنا الولد بالأول لبطل النكاح لوقوعه في العدة، ولا سبيل إلى إبطاله
~~بالاحتمال
# تنبيه: وطء الشبهة بعد انقضاء العدة كالنكاح الثاني، فلو أتت بولد لستة
~~أشهر من الوطء لحق بالواطئ لانقطاع النكاح والعدة عنه ظاهرا ذكره في الروضة
~~وأصلها (أو) ارتابت (بعدها) أي العدة (قبل نكاح) بآخر (فلتصبر) عن النكاح
~~(لتزول الريبة) للاحتياط وفي الخبر: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
# تنبيه: ظاهر هذه العبارة أن الصبر واجب، وبه صرح الجويني في السلسلة،
~~وعبارة المحرر والشرحين والروضة، فالأولى وهي عبارة ms2751 الجمهور، فكان الأولى
~~للمصنف أن يعبر بها، وفي التنبيه في باب ما يحرم من النكاح ويكره نكاح
~~المرتابة (فإن نكحت) آخر قبل زوالها
# PageV05P086
# (فالمذهب) المنصوص (عدم إبطاله) أي النكاح (في الحال) لأنا حكمنا بانقضاء
~~العدة ظاهرا فلا نبطله بالشك، بل يوقف (فإن علم مقتضيه) أي البطلان بأن
~~ولدت لدون ستة أشهر من وقت النكاح (أبطلناه) أي حكمنا ببطلانه لتبين فساده،
~~وليس هذا كوقف العقد في القديم فإن ذاك وقف في نفس العقد، وههنا العقد صحيح
~~غير أنه يرتفع لمعنى يظهر في ثاني الحال، والطريق الثاني في إبطاله قولان
~~للتردد في انتفاء المانع في الحال، وإن علم انتفاؤه، لم نبطله، ولحق الولد
~~بالثاني.
# تنبيه: هذا لا يختص بالنكاح، بل لو راجعها الزوج قبل زوال الريبة وقفت
~~الرجعة، فإن بان حمل بقيت الرجعة وإلا بطلت نص عليه
# قال الشيخ أبو محمد: لا يختلف المذهب فيه، وإن جرى في النكاح قولان (ولو
~~أبانها) بخلع أو غيره ولم ينف حملها ثم اعتدت (فولدت لأربع سنين) فأقل من
~~وقت إمكان العلوق قبيل الإبانة ولم تتزوج بغيره (لحقه) الولد وإن أقرت
~~بانقضاء العدة بناء على أن أكثر مدة الحمل أربع سنين، دليله الاستقراء،
~~وحكي عن مالك أنه قال: جارتنا امرأة محمد بن عجلان امرأة صدق وزوجها رجل
~~صدق حملت ثلاثة أبطن في اثنتي عشرة سنة تحمل كل بطن أربع سنين، وقد روي هذا
~~عن غير المرأة المذكورة وقيل: إن أبا حنيفة حملت به أمه ثلاث سنين، وفي
~~صحته كما قال ابن شهبة نظر؛ لأن مذهبه أكثر مدة الحمل سنتان فكيف يخالف ما
~~وقع في نفسه
# قال ابن عبد السلام: وهذا مشكل مع كثرة الفساد في هذا الزمان أما لو
~~تزوجت بغير صاحب العدة واحتمل كون الولد منه فإنه لا يلحق الأول كما سيأتي
~~(أو) ولدت (لأكثر) من أربع سنين (فلا) يلحقه الولد لعدم الإمكان وهذه
~~المسألة تقدمت في باب اللعان.
# تنبيه: ما تقرر من اعتبار المدة في هذه من وقت إمكان العلوق قبيل
~~الإبانة، لا من ms2752 الإبانة التي عبر بها أكثر الأصحاب هو ما اعتمده الشيخان
~~حيث قالا: فيما أطلقوه تساهل، والقويم ما قاله أبو منصور التميمي معترضا
~~عليهم بأنا لو اعتبرنا المدة من وقت الطلاق لزم أن تكون مدة الحمل أكثر من
~~أربع سنين لتقدم العلوق على الطلاق فينبغي أن يقال من وقت إمكان العلوق
~~قبيل الإبانة
# قال ابن الرفعة: وما قاله أبو منصور فيه تساهل أيضا، فإن الطلاق قد يقع
~~مع الإنزال بالتنجيز اتفاقا أو بالتعليق، في هذه الصورة يصح ما قالوه دون
~~ما ذكروه، فظهر حينئذ أن لما قالوه محملا صحيحا وكذا لما قاله، وهو ما عدا
~~ما فرضناه فلينزل كل من العبارتين المطلقتين على ما يقتضي صحته.
# وأجاب بعضهم بأن مرادهما بأنه قويم أي أوضح مما قالوه، وإلا فما قالوه
~~صحيح أيضا بأن يقال: ليس مرادهم بالأربع فيها الأربع مع زمن وطء الوضع التي
~~هي مرادهم بأنها أكثر مدة الحمل، بل مرادهم الأربع بدون ذلك فلا يلزم
~~الزيادة
# PageV05P087
# المذكورة، وبهذا يجاب عما يورد من ذلك على نظيرها في الوصية والطلاق اه
~~وكل من الجوابين حسن
# (ولو طلق) زوجته (رجعيا) فولدت لأربع سنين أو أكثر فالحكم كما مر من أنها
~~إن ولدت لأربع سنين فأقل لحقه، أو لأكثر فلا كالبائن، وإنما تخالف البائن
~~فيما ذكره بقوله و (حسبت المدة) وهي السنين الأربع (من الطلاق) لأن الرجعة
~~كالبائن في تحريم الوطء فكذا في أمر الولد الذي هو نتيجته (و) حسبت (في قول
~~من انصرام) أي فراغ (العدة) لأن الرجعية كالمنكوحة في معظم الأحكام من لحوق
~~الطلاق والإيلاء والظهار والإرث فكذا في لحوق الولد.
# تنبيه: عبارة المصنف بدون ما تقرر بعيدة عن المراد، ومراده ما ذكرناه
~~وحيث حكم بلحوق الولد فالمرأة معتدة إلى الوضع حتى يثبت للزوج رجعتها إن
~~كانت رجعية، وعليه لها السكنى والنفقة
# (ولو نكحت) زوجا آخر (بعد) انقضاء (العدة) نكاحا صحيحا (فولدت لدون ستة
~~أشهر) من النكاح الثاني (فكأنها لم تنكح) أصلا، وحكم هذا الولد كما تقدم إن
~~وضعته لأربع سنين فأقل ms2753 كما مر لحق الأول، أو لأكثر لم يلحقه، وحيث لحقه
~~فنكاح الثاني باطل لجريانه في العدة، وإذا لم يلحقه كأن كان منفيا عنهما
~~وقد بان أن الثاني نكحها حاملا فهل يحكم بفساد نكاحه حملا على أنه من وطء
~~شبهة من غيره، أو لا حملا على أنه من زنا أو أن الشبهة منه؟ وقد جرى النكاح
~~في الظاهر على الصحة، الأقرب كما قال الأذرعي الثاني، وجزم به في المطلب،
~~وهو مأخوذ من كلام الروياني كما ذكرناه في الحمل المجهول بل هو حمل مجهول
~~فيأتي فيه الجمع المتقدم فيه (وإن كان) وضعه (لستة) من أشهر فأكثر منها
~~(فالولد) وإن أمكن كونه من الأول منسوب (للثاني) فيلحقه لأن فراشه موجود،
~~وهو أقوى لصحة نكاحه ظاهرا، ولو قلنا: إنه للأول لأبطلنا ما صح بالاحتمال
~~(ولو نكحت) أي الثاني (في العدة) التي للأول (فاسدا) بأن ظن انقضاء العدة
~~أو أن المعتدة لا يحرم نكاحها بأن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ بعيدا عن
~~العلماء ووطئها (فولدت) بعد ذلك (للإمكان من الأول) دون الثاني بأن ولدته
~~لدون ستة أشهر من الوطء الثاني ولأربع سنين فأقل مما مر (لحقه) أي لحق
~~الولد الزوج الأول (وانقضت) عدته (بوضعه ثم تعتد) ثانيا (للثاني) لأن وطأه
~~وطء شبهة، أما إذا علم بفسادها ولم يكن كذلك فهو زان
# تنبيه: لو قال كالمحرر: ولو نكحت فاسدا كأن نكحت في العدة لكان أولى؛ لأن
~~النكاح
# PageV05P088
# في العدة لا يكون إلا فاسدا، وقد يحترز بذلك عن أنكحة الكفار فإنهم إذا
~~اعتقدوا ذلك صحيحا كان محكوما بصحته كما مر في بابه (أو) ولدت المنكوحة في
~~العدة (للإمكان من) الزوج (الثاني) دون الأول بأن ولدته لستة أشهر فأكثر من
~~الوطء الثاني ولأكثر من أربع سنين من إمكان العلوق قبيل الفراق (لحقه) أي
~~الثاني لما مر.
# تنبيه: هذا إذا كان طلاق الأول بائنا، فإن كان رجعيا فقولان في الشرحين
~~والروضة بلا ترجيح: أحدهما: وهو ظاهر كلام المصنف كذلك، والثاني يعرض على
~~القائف؛ لأن زمن فراش الأول باق، ms2754 وهذا هو الظاهر كما قال البلقيني إنه الذي
~~ينبغي الفتوى به، ونقله عن نص الأم (أو) ولدت للإمكان (منهما) أي الزوج
~~الأول، والثاني بأن ولدته لستة أشهر من وطء الثاني ولدون أربع سنين من طلاق
~~الأول (عرض) الولد حينئذ (على القائف) وهو كما سيأتي آخر كتاب الدعوى: مسلم
~~عدل مجرب، ويعمل بقوله في إلحاق الولد حينئذ (فإن ألحقه بأحدهما) الأول أو
~~الثاني (فكالإمكان) أي حكمه كالإمكان (منه فقط) وقد مر حكمه، واحترز بقوله:
~~ألحقه بأحدهما عما إذا ألحقه بهما أو نفاه عنهما أو اشتبه الأمر عليه أو لم
~~يكن قائف فينظر بلوغه وانتسابه بنفسه.
# تنبيه: بقي من الأقسام عدم إمكان الولد منهما بأن كان لدون ستة أشهر من
~~وطء الثاني ولأكثر من أربع سنين من طلاق الأول فإنه لا يلحق بواحد منهما
# تتمة: لو وطئ معتدة عن وفاة بشبهة فأتت بولد يمكن كونه لكل منهما ولا
~~قائف أو هناك قائف وتعذر إلحاقه انقضت بوضعه عدة أحدهما وبقي عليها الأكثر
~~من ثلاثة أقراء ومن بقية عدة الوفاة بالأشهر، فإن مضت الأولى قبل تمام
~~الثانية فعليها تمامها لاحتمال كونه من الأول
### | [فصل في تداخل عدتي المرأة]
# (فصل) في تداخل عدتي المرأة، إذا (لزمها عدتا شخص) ولم يختلفا لكونهما
~~(من جنس) واحد (بأن طلق) مثلا (ثم وطئ) ولم تحبل (في عدة أقراء أو أشهر
~~جاهلا) فيما إذا كان الطلاق بائنا كأن نسي طلاقها أو ظنها زوجته الأخرى
~~(أو) وطئ جاهلا أو (عالما) لكن (في رجعية تداخلتا) أي العدتان بخلاف
~~البائن، فإن وطء العالم بها وطء زنا لا حرمة له، ثم أشار لتفسير التداخل
~~بقوله (فتبتدئ عدة) بأقراء أو أشهر (من) فراغ (الوطء ويدخل فيها بقية عدة
~~الطلاق)
# PageV05P089
# لأن مقصود عدة الطلاق والوطء واحد فلا معنى للتعدد، وتكون تلك البقية
~~واقعة عن الجهتين فله الرجعة فيها في الطلاق الرجعي دون ما بعدها (فإن) لم
~~تتفق العدتان بأن كانتا من جنسين بأن (كانت إحداهما حملا) وجد قبل الطلاق
~~أو بعده بوطء بعده (و) كانت (الأخرى ms2755 أقراء) بأن طلقها وهي حامل ثم وطئها
~~قبل الوضع أو طلقها وهي حامل ثم وطئها في الأقراء فأحبلها (تداخلتا) أيضا
~~(في الأصح) لأنهما لشخص واحد فكانتا كالمتجانستين (فتنقضيان بوضعه) وهو
~~واقع عن الجهتين، سواء أرأت الدم مع الحمل أم لا، وإن لم تتم الأقراء قبل
~~الوضع؛ لأن الأقراء إنما تعتد بها إذا كانت مظنة الدلالة على براءة الرحم،
~~وقد انتفى هنا للعلم باشتغال الرحم، وما قيد به البارزي وغيره وتبعهم
~~الشارح على ذلك من أن ذلك محله إذا لم تر الدم أو رأته وتمت الأقراء قبل
~~الوضع وإلا فتنقضي عدة الطلاق بالأقراء منعه النشائي وغيره، قالوا: وكأنهم
~~اغتروا بظاهر كلام الروضة من أن ذلك مفرع على قولي التداخل وعدمه، والحق
~~أنه مفرع على الضعيف وهو عدم التداخل كما صرح به الماوردي والغزالي
~~والمتولي وصاحبا المهذب والبيان وغيرهم، وكلام الرافعي في الشرح الصغير
~~وتعليله في الكبير انقضاء العدة بالأقراء مع الحمل بأن الحكم بعدم التداخل
~~ليس إلا لرعاية صورة العدتين تعبدا وقد حصلت يدل على ذلك كما قاله النشائي
~~وغيره (ويراجع) الزوج في عدة طلاق رجعي (قبله) أي الوضع، ولو كان الحمل من
~~الوطء في العدة؛ لأنها في عدة الطلاق وإن لزمها عدة أخرى
# والثاني: لا يتداخلان؛ لأنهما جنسان كما لو زنى بكرا ثم ثيبا (وقيل: إن)
~~كانت تعتد بالأقراء عن طلاق رجعي و (كان الحمل من الوطء) في أثناء الأقراء
~~(فلا) يراجع قبل وضعه بناء على أن عدة الطلاق قد سقطت بالوطء (أو) لزمها
~~عدتان (لشخصين بأن كانت في عدة زوج، أو) في عدة وطء (شبهة فوطئت بشبهة)
~~والواطئ غير صاحب العدة (أو) وطئت في (نكاح فاسد أو كانت زوجة معتدة عن
~~شبهة فطلقت) بعد وطء الشبهة (فلا تداخل) خلافا لأبي حنيفة لأثر عن عمر
~~وعلي، رواه الشافعي - رضي الله تعالى عنهم -، ولتعدد المستحق، كما في
~~الديتين (فإن كان حمل قدمت عدته) سواء أتقدم سببه أو تأخر كما صرح به في
~~المحرر؛ لأن عدة الحمل لا تقبل التأخير فإن كان ms2756 من المطلق ثم وطئت بشبهة
~~انقضت عدة الحمل ثم تعتد للشبهة بالأقراء بعد طهرها من النفاس وله الرجعة
~~قبل الوضع إلا وقت وطء الشبهة كما قاله الروياني وأقراه فلا يراجعها فيه
~~لخروجها حينئذ عن عدته بكونها فراشا للواطئ، وإن كان الحمل من وطء الشبهة
~~أتمت بقية عدة الطلاق أو استأنفتها بعد الوضع، وله رجعتها في تلك البقية
~~بعد الوضع
# PageV05P090
# ولو في مدة النفاس لأنها من جملة العدة كالحيض الذي يقع فيه الطلاق: كذا
~~علل به الرافعي، وفي كون مدة النفاس والحمل من جملة العدة تجوز، وهل له
~~الرجعة قبل الوضع إذا كان الطلاق رجعيا؟ وجهان أحدهما: لا؛ لأنهما في عدة
~~غيره، وأصحهما كما صححه البلقيني وابن المقري نعم؛ لأنها وإن لم تكن الآن
~~في عدة الرجعية فهي رجعة حكما، ولهذا يثبت التوارث قطعا، وهل له تجديد
~~نكاحها إذا كان الطلاق بائنا؟ وجهان أيضا أصحهما كما جزم به الماوردي
~~المنع، والفرق بينه وبين الرجعة أن التجديد ابتداء نكاح والرجعة شبيهة
~~باستدامة النكاح، وإذا راجع قبل الوضع فليس له التمتع بها حتى تضع كما في
~~الروضة كأصلها
# تنبيه: لو اشتبه الحمل فلم يدر أمن الزوج هو أم من الشبهة جدد النكاح قبل
~~وضع الحمل وبعده بأن يجدده مرتين مرة قبل الوضع ومرة بعده ليصادف التجديد
~~عدته يقينا، فلا يكفي تجديده مرة لاحتمال وقوعها في عدة غيره، فإن بان
~~بإلحاق القائف أنها وقعت في عدته اكتفي بذلك، وللحامل المشتبه حملها نفقة
~~مدة الحمل على زوجها إن ألحق القائف الولد به ما لم تصر فراشا لغيره بنكاح
~~فاسد فتسقط نفقتها إلى التفريق بينهما لنشوزها، وليس لها مطالبته قبل
~~اللحوق، إذ النفقة لا تلزم بالشك، فإن لم يلحقه به القائف أو لم يكن قائف
~~فلا نفقة عليه، ولا للرجعية مدة كونها فراشا للواطئ (وإلا) أي وإن لم يكن
~~حمل (فإن سبق الطلاق) وطأها بشبهة (أتمت عدته) لتقدمها وقوتها لأنها تستند
~~إلى عقد جائز وسبب مسوغ (ثم استأنفت) عقب فراغها من عدة الطلاق العدة
~~(الأخرى) وهي ms2757 عدة وطء الشبهة (وله) أي المطلق (الرجعة في عدته) إن كان
~~الطلاق رجعيا وتجديد النكاح إن كان الطلاق بائنا لأنها في عدة طلاقه، ويأتي
~~في وقت الوطء ما مر عن الروياني (فإذا راجع) فيها أو جدد (انقضت) عدته
~~(وشرعت) حينئذ (في عدة الشبهة، و) ما دامت في عدتها (لا يستمتع بها) الزوج
~~بوطء جزما، وبغيره على المذهب لأنها معتدة من غيره، فإن وطئها لم تنقطع عدة
~~الشبهة، إذ لا عبرة بوطئه كالزنا (حتى تقضيها، وإن سبقت الشبهة) طلاقها بأن
~~وطئت بشبهة ثم طلقت (قدمت عدة الطلاق) في الأصح لقوتها كما مر (وقيل) قدمت
~~عدة (الشبهة) لسبقها ثم تعتد عن الطلاق
# تتمة: لو كانت العدتان من شبهة ولا حمل قدمت الأولى لتقدمها، ولو نكح شخص
~~امرأة نكاحا فاسدا ثم وطئها شخص آخر بشبهة قبل وطئه أو بعده، ثم فرق بينهما
~~قدمت عدة الواطئ بالشبهة لتوقف عدة النكاح الفاسد على التفريق بخلاف عدة
~~الشبهة فإنها من وقت الوطء، وليس للفاسد قوة الصحيح حتى يرجح بها، ولو نكحت
~~فاسدا بعد مضي قرأين ولم
# PageV05P091
# يفرق بينهما إلى مضي سن اليأس أتمت العدة الأولى بشهر بدلا عن القرء
~~الباقي، وهذا هو المنقول الموعود به فيما مر ثم اعتدت للفاسد بثلاثة أشهر،
~~فإن كان ثم حمل فعدة صاحبه مقدمة مطلقا تقدم الحمل أو تأخر؛ لأن عدته لا
~~تقبل التأخير كما مر، وحيث كانت العدتان من وطء الشبهة كان لكل من الواطئين
~~تجديد النكاح في عدته دون عدة الآخر
# ولو تزوج حربي حربية معتدة من حربي آخر ووطئها بشبهة ثم أسلمت معه أو
~~ترافعا إلينا بعد دخولهما بأمان كفاها عدة واحدة من وقت وطئه لضعف حقوقهم
~~وعدم احترام مائهم فيراعى أصل العدة، ويجعل جميعهم كشخص واحد كما نص عليه
~~الشافعي - رضي الله عنه - في الأم والمختصر وقطع به جمع ورجحه آخرون ورجح
~~آخرون خلافه كما في المسلمين، وعلى الأول تسقط بقية العدة الأولى فلا رجعة
~~للأول إن أسلم، وللثاني أن ينكحها فيها لأنها في عدته دون الأول، ms2758 فإن حملت
~~من الأول لم تكفها عدة واحدة فتعتد للثاني بعد الوضع، وإن حملت من الثاني
~~كفاها وضع الحمل وتسقط بقية الأولى، وإن لم يسلم الثاني معها ولم يترافعا
~~إلينا بعد دخولهما بأمان أتمت عدة الأول واستأنفت عدة للثاني، لأن العدة
~~الثانية ليست هنا أقوى حتى تسقط بقية الأولى أو تدخل فيها بخلاف ما لو أسلم
~~معها أو دونها
### | [فصل معاشرة المطلق المعتدة]
# (فصل) في معاشرة المطلق المعتدة، إذا (عاشرها كزوج) بخلوة ولو بدخول دار
~~هي فيها ونوم ولو في الليل فقط وأكل ونحو ذلك (بلا وطء) لها (في عدة أقراء
~~أو أشهر، فأوجه أصحها إن كانت بائنا انقضت) عدتها بما ذكر؛ لأن مخالطتها
~~محرمة بلا شبهة فأشبهت المزني بها فلا أثر للمخالطة (وإلا) بأن كانت رجعية
~~(فلا) تنقضي عدتها، وإن طالت المدة؛ لأن الشبهة قائمة وهو بالمخالطة مستفرش
~~فلا يحسب زمن الافتراش من العدة كما لو نكحت غيره في العدة وهو جاهل بالحال
~~لا يحسب زمن افتراشه من العدة، ولا يضر دخول دار هي فيها بلا خلوة والثاني:
~~لا تنقضي مطلقا؛ لأنها بالمعاشرة كالزوجة
# والثالث: عكسه؛ لأن المخالطة لا توجب عدة تنبيه: أفهم تعبيره بنفي الوطء
~~أنه لا يضر مع ذلك الاستمتاع بها وهو كذلك، وإن ألحقه الإمام بالوطء (ولا
~~رجعة بعد الأقراء والأشهر) وإن لم تنقض بها العدة احتياطا، وهذا ما نقله
# PageV05P092
# في المحرر عن المعتبرين، وفي الشرح الصغير عن الأئمة، والذي أفتى به
~~البغوي تبعا لشيخه القاضي حسين أن له الرجعة، وقال في المهمات: إنه المعروف
~~من المذهب المفتى به وقال الأذرعي: إنه لا شك فيه
# قال: وقد صار فقهاء العصر وقضاته لا يعرفون غير ما ذكره المصنف ولا يفتى
~~ويحكم إلا به، فاعتمد ما حققته لك ترشد إن شاء الله اه.
# وبالجملة فالمعتمد ما ذكره المصنف (قلت: ويلحقها) حيث حكم بعدم انقضاء
~~عدتها بما ذكر (الطلاق) أي طلقة ثانية وثالثة إن كان طلقها طلقة فقط (إلى
~~انقضاء العدة) كما قال الرافعي إنه مقتضى الاحتياط أي فلا ms2759 يشكل على ما صحح
~~من منع الرجعة، وخرج بقول المصنف بلا وطء ما إذا وطئ فإنه إن كان الطلاق
~~بائنا لم يمنع انقضاء العدة فإنه زنا لا حرمة له، وإن كان رجعيا امتنع
~~المضي في العدة ما دام يطؤها؛ لأن العدة لبراءة الرحم وهي مشغولة، واحترز
~~بقوله في عدة أقراء أو أشهر عن الحمل، فإن المعاشرة لا تمنع انقضاء العدة
~~به بحال (ولو عاشرها أجنبي) بلا وطء (انقضت) عدتها مع معاشرته لها (والله
~~أعلم) فإن وطئها عالما بلا شبهة فهو زان، أو بها فهو موجب للعدة كما سبق،
~~وإن عاشرها بشبهة ففي الروضة كأصلها يجوز أن يمنع الاحتساب كما مر أنها في
~~زمن الوطء بالشبهة خارجة عن العدة.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو طلق زوجته الأمة وعاشرها سيدها، فإن فيه
~~الاختلاف السابق حتى لا تنقضي في الرجعية
# فرع: لو طلق زوجته ثلاثا، ثم تزوجها ووطئها في العدة ظانا انقضاءها
~~وتحللها بزوج آخر لم تنقض العدة كالرجعية (ولو نكح معتدة بظن الصحة)
~~لنكاحها (ووطئ انقطعت) عدتها بالوطء لحصول الفراش به، وتنقطع العدة (من حين
~~وطئ) لأن العقد الفاسد لا حرمة له، فلا تصير المرأة فراشا إلا بالوطء بخلاف
~~ما إذا لم يطأ، فإن العدة لا تنقطع وإن عاشرها لانتفاء الفراش (وفي قول أو
~~وجه من العقد) لإعراضها عن الأول بعقد النكاح
# تنبيه: تردده في الخلاف تبع فيه المحرر ورجح في الشرحين كونه وجها وجزم
~~به في الروضة، فإن قيل هذه المسألة مكررة لذكرها في قول المتن سابقا، ولو
~~نكحت في العدة فاسدا.
# أجيب بأنها ذكرت هنا لبيان وقت انقضاء العدة الأولى وهناك لتصوير عدتين
~~من شخصين (ولو راجع) في العدة (حائلا) وطئها بعد رجعتها أم لا (ثم طلق
~~استأنفت) عدة في الجديد لعودها بالرجعة إلى النكاح الذي وطئت فيه (وفي
~~القديم) لا تستأنف بل (تبني) على ما سبق من عدتها قبل الرجعة (إن لم يطأ)
~~ها بعد الرجعة كما لو أبانها ثم جدد نكاحها وطلقها قبل
# PageV05P093
# أن يمسها، واحترز ب ms2760 " راجع " عما لو طلقها رجعية قبل مراجعتها، فإنها
~~تبني على المذهب؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة فصار كما لو
~~طلقها طلقتين معا.
# تنبيه: تبع في حكاية البناء قولا قديما للروضة تبعا لابن الصباغ، لكن
~~الشافعي نص على القولين في الأم (أو) راجع في العدة (حاملا) ثم طلقها
~~(فبالوضع) تنقضي عدتها وطئها بعد رجعتها أم لا؛ لأن البقية إلى الوضع تصلح
~~أن تكون عدة مستقلة (فلو وضعت ثم طلق استأنفت، وقيل إن لم يطأ) ها (بعد
~~الوضع) أو قبله (فلا عدة) عليها ويحكم بانقضاء عدتها بالوضع وإن كان في صلب
~~النكاح.
# تنبيه: التقييد ببعد الوضع لم يذكره في المحرر ولا في الروضة، فكان
~~الأولى للمصنف حذفه كما يعلم مما قدرته
# (ولو خالع موطوءة) له (ثم نكحها) في أثناء عدته (ثم) مات أو (وطئ ثم طلق)
~~أو خالع ثانيا (استأنفت) عدة لأجل ما ذكر (ودخل فيها البقية) من عدتها
~~السابقة، وإن اختلف الجنس؛ لأنهما لواحد.
# تنبيه: اقتضى كلامه صحة نكاح المختلعة في عدته وهو المذهب، وأن النكاح
~~يقطع العدة الأولى وهو الأصح، واحترز بقوله وطئ عما لو طلق قبل الوطء فإنها
~~تبني على العدة الأولى، ولا عدة لهذا الطلاق وعليه فيه نصف المهر فقط؛ لأنه
~~في نكاح جديد طلقها فيه قبل الوطء، فلا يتعلق به عدة بخلاف ما مر في
~~الرجعية، واعترض قول المصنف " ودخل فيها البقية " بأنه لم يبق عدة بعد
~~النكاح والوطء حتى يدخل في غيرها، وقد اعترض الفارقي بهذا على عبارة المهذب
# تتمة: لو أحبل امرأة بشبهة ثم نكحها ومات أو طلقها بعد الدخول بها هل
~~تنقضي عدة الشبهة وعدة الوفاة بالوضع لأنهما من شخص واحد، أو بالأكثر منه
~~ومن عدة الوفاة في الأولى وعدة الطلاق في الثانية؟ وجهان أوجههما كما قال
~~شيخنا الأول، ولو طلق زوجته الأمة ثم اشتراها انقطعت العدة في الحال على
~~ظاهر المذهب وحلت له وتبقى بقية العدة عليها حتى يزول ملكه، فحينئذ تقضيها
~~حتى لو باعها أو أعتقها لا يجوز تزويجها حتى ms2761 تنقضي بقية العدة
# قاله المتولي وغيره
### | [فصل في عدة الحرة الحائل لوفاة]
# ثم ترجم المصنف للضرب الثاني من ضربي العدة وهو المتعلق بفرقة ميت ويذكر
~~معه المفقود والإحداد بفصل فقال:
# PageV05P094
# (فصل) (عدة حرة حائل) أو حامل بحمل لا يلحق صاحب العدة (لوفاة وإن لم
~~توطأ) أو كانت صغيرة أو زوجة صبي أو ممسوح (أربعة أشهر وعشرة أيام
~~بلياليها) لقوله تعالى: {والذين يتوفون منكم} [البقرة: 234] إلى {وعشرا}
~~[البقرة: 234] وهو محمول على الغالب من الحرائر لما سيأتي، وعلى الحائلات
~~بقرينة الآية الآتية، وكالحائلات الحاملة من غير الزوج كما مر، وهذه الآية
~~ناسخة، لقوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم
~~متاعا إلى الحول} [البقرة: 240] فإن قيل شرط الناسخ أن يكون متأخرا عن
~~المنسوخ مع أن الآية الأولى متقدمة وهذه متأخرة.
# أجيب بأنها متقدمة في التلاوة متأخرة في النزول، وتعتبر الأشهر بالأهلة
~~ما أمكن، ويكمل المنكسر بالعدد كنظائره، فإن خفيت عليها الأهلة كالمحبوسة
~~اعتدت بمائة وثلاثين يوما، وإنما لم يعتبر هنا الوطء كما في عدة الحياة؛
~~لأن فرقة الوفاة لا إساءة فيها من الزوج فأمرت بالتفجع عليه وإظهار الحزن
~~بفراقه، ولهذا وجب الإحداد كما سيأتي، ولأنها قد تنكر الدخول ولا منازع
~~بخلاف المطلقة، ولأن مقصودها الأعظم حفظ حق الزوج دون معرفة البراءة، ولهذا
~~اعتبرت بالأشهر.
# تنبيه: إنما قال: بلياليها لأن الأوزاعي والأصم قالا: تعتد بأربعة أشهر
~~وعشر ليال وتسعة أيام
# قالا: لأن العشر تستعمل في الليالي دون الأيام، ورد بأن العرب تغلب صيغة
~~التأنيث في العدد خاصة، فيقولون: سرنا عشرا، ويريدون به الليالي والأيام،
~~وهذا يقتضي أنه لو مات في أثناء الليل ليلة الحادي والعشرين من الشهر أو مع
~~فجر ذلك اليوم أن هذه العشرة التي هي آخر الشهر لا تكفي مع أربعة أشهر
~~بالهلال بل لا بد من تمام تلك الليلة، والذي يظهر أن ذلك يكفي، ويحمل العشر
~~في الآية الكريمة على الأيام؛ لأن المعدود إذا حذف جاز إثبات التاء وحذفها
~~(و) عدة (أمة) أو حامل بمن لا يلحق صاحب العدة ms2762 (نصفها) أي المدة المذكورة،
~~وهو شهران وخمسة أيام بلياليها؛ لأنها على النصف من الحرة، وهو ممكن القسمة
~~كما في الاعتداد بالشهور، ويأتي في الانكسار والخفاء ما مر.
# تنبيه: سكتوا عن المبعضة، والظاهر كما قال الأذرعي أنها كالقنة، ولو عتقت
~~الأمة مع موته اعتدت كحرة كما بحثه الأذرعي (وإن مات عن) مطلقة (رجعية
~~انتقلت إلى) عدة (وفاة) بالإجماع كما حكاه ابن المنذر، فتلغو أحكام الرجعة،
~~وسقطت بقية عدة الطلاق فتسقط نفقتها، وتثبت أحكام عدة الوفاة من إحداد
~~وغيره (أو) مات عن مطلقة (بائن) (فلا) تنتقل لعدة
# PageV05P095
# وفاة، لأنها ليست بزوجة فتكمل عدة الطلاق ولا تحد، ولها النفقة إن كانت
~~حاملا، كما في الروضة وأصلها هنا لقوله تعالى: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] وذكر في النفقات أنه لا نفقة لها إذا
~~مات عنها وهي حامل، وفرق بينهما بأنها هنا وجبت قبل الموت، فاعتبر بقاؤها
~~في الدوام؛ لأنه أقوى من الابتداء وعدة الوفاة والإحداد لا يلزمان أم الولد
~~وفاسدة النكاح والموطوءة بشبهة؛ لأن ذلك من خصائص النكاح الصحيح، ولو علق
~~طلاقها البائن بموته فالظاهر كما قال الزركشي أنها تعتد عدة الوفاة وإن
~~أوقعنا الطلاق قبيل الموت وقلنا: لا ترث احتياطا في الموضعين (و) عدة وفاة
~~(حامل بوضعه) أي الحمل (بشرطه السابق) وهو انفصال كله حتى ثاني توأمين،
~~وإمكان نسبته إلى الميت لقوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] فهو مقيد للآية السابقة، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لسبيعة الأسلمية وقد وضعت بعد موت زوجها بنصف شهر: قد حللت فانكحي من شئت»
~~متفق عليه
# تنبيه: لا يأتي هنا قول المصنف فيما سبق: ولو احتمالا كمنفي بلعان؛ لما
~~مر أن الملاعنة كالبائن فلا تنتقل إلى عدة الوفاة (فلو) (مات صبي) لا يولد
~~لمثله (عن حامل) (فبالأشهر) تعتد لا بالوضع؛ لأنه منفي عنه يقينا لعدم
~~إنزاله (وكذا) لو مات (ممسوح) وهو المقطوع جميع ذكره وأنثييه عن حامل فتعتد
~~بالأشهر لا بالوضع، وعلل ذلك بقوله (إذ لا يلحقه) ولد (على ms2763 المذهب) لأنه لا
~~ينزل، فإن الأنثيين محل المني الذي يتدفق بعد انفصاله من الظهر ولم يعهد
~~لمثله ولادة، وقيل: يلحقه، وبه قال الإصطخري والقاضيان الحسين وأبو الطيب؛
~~لأن معدن الماء الصلب، وهو ينفذ من ثقبه إلى الظاهر وهما باقيان حكي أن أبا
~~عبيدة بن حربويه قلد قضاء مصر وقضى به، فحمله الممسوح على كتفه وطاف به
~~الأسواق، وقال: انظروا إلى هذا القاضي يلحق أولاد الزنا بالخدام (ويلحق)
~~الولد (مجبوبا) قطع جميع ذكره، و (بقي أنثياه فتعتد) لوفاته أو طلاقه زوجته
~~الحامل (به) أي الوضع كالفحل لبقاء أوعية المني وما فيها من القوة المحيلة
~~للدم، والذكر آلة توصل الماء إلى الرحم بالإيلاج، وقد يصل بلا إيلاج، ولا
~~يخالف هذا قول الروضة والشرح في أول الباب: إن عدة الطلاق لا تجب على زوجة
~~من جب ذكره وبقي أنثياه؛ لأنها إنما تجب بعد الدخول، ولا يتصور منه دخول؛
~~لأن ذاك فيما إذا لم يكن حمل (وكذا مسلول) خصيتاه و (بقي ذكره به) يلحقه
~~الولد فتنقضي بوضعه عدة الوفاة أو الطلاق (على المذهب) لأن آلة الجماع
~~باقية، وقيل: لا يلحقه؛ لأنه لا ماء له، ودفع بأنه قد
# PageV05P096
# يبالغ في الإيلاج فيلتذ وينزل ماء رقيقا، وقيل: يراجع أهل الخبرة فإن
~~قالوا: يولد لمثله لحقه وإلا فلا
# (ولو طلق إحدى امرأتيه) معينة أو مبهمة كقوله: إحداكما طالق ونوى معينة
~~أم لا (ومات قبل بيان) للمعينة (أو تعيين) للمبهمة (فإن كان) قبل موته (لم
~~يطأ) واحدة منهما (اعتدتا لوفاة) بأربعة أشهر وعشرة أيام احتياطا؛ لأن كل
~~واحدة منهما كما يحتمل أن تكون مفارقة بالطلاق يحتمل أن تكون مفارقة بالموت
~~(وكذا إن وطئ) كلا منهما (وهما ذواتا أشهر) في طلاق بائن أو رجعي (أو) هما
~~ذواتا (أقراء والطلاق رجعي) هو قيد في الأقراء فتعتد كل منهما عدة وفاة وإن
~~احتمل أن لا يلزمهما إلا عدة الطلاق التي هي أقل من عدة الوفاة في ذات
~~الأشهر، وكذا ذات الأقراء بناء على الغالب من أن كل شهر لا يخلو عن ms2764 حيض
~~وطهر أخذا بالاحتياط أيضا، وقد مر أن الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة أيضا،
~~ولا يلتفت لبيان الوارث هنا كما يؤخذ من إطلاقهم وإن بحث ابن الرفعة خلافه
~~(فإن كان) الطلاق (بائنا) في ذوات الأقراء (اعتدت كل واحدة) منهما (بالأكثر
~~من عدة وفاة وثلاثة من أقرائها) لأن كل واحدة وجب عليها عدة واشتبهت عليها
~~بعدة أخرى فوجب أن تأتي بذلك لتخرج عما عليها بيقين كمن أشكلت عليه صلاة من
~~صلاتين يلزمه أن يأتي بهما (وعدة الوفاة من الموت) تحسب جزما (والأقراء)
~~بالرفع بخطه تحسب (من الطلاق) على الصحيح في الروضة؛ لأن كلا منهما وقت
~~الوجوب، فلو مضى قرء أو قرءان من الطلاق ثم مات الزوج فعليها الأقصى من عدة
~~الوفاة ومن قرء أو قرأين من أقرائها لبينونة إحداهما بالطلاق
# فإن قيل: إن هذا في الطلاق المبهم إنما يأتي على مرجوح، وهو أن العدة من
~~الطلاق، وقد مر في الطلاق أن الصحيح أنها إنما تحسب من التعيين.
# أجيب بأنه لما يئس من التعيين اعتبر السبب، وهو الطلاق، وتقتصر الحامل
~~منهما على الوضع؛ لأن عدتها لا تختلف بالتقديرين، فإن وطئ إحداهما فقط فلكل
~~حكمه
# ولو أسلم كافر وتحته أختان مثلا أو أكثر من أربع نسوة ومات قبل اختيار
~~فعلى كل واحدة أن تعتد بأكثر العدتين
# ثم شرع في حكم المفقود فقال (ومن غاب) عن زوجته أو لم يغب عنها، بل فقد
~~في ليل أو نهار، أو انكسرت به سفينة أو نحو ذلك (وانقطع خبره) بأن لم يعرف
~~حاله (ليس لزوجته نكاح) لغيره (حتى يتيقن موته) أو يثبت بما مر في الفرائض
~~(أو) يتيقن (طلاقه) على الجديد لما روي عن الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: وامرأة المفقود ابتليت فلتصبر ولا تنكح
~~حتى
# PageV05P097
# يأتيها " يعني موته
# قال الشافعي وبه نقول، ومثل ذلك لا يقال إلا عن توقيف، ولأن الأصل بقاء
~~الحياة، والمراد باليقين الطرف الراجح حتى لو ثبت ما ذكر بعدلين كفى وسيأتي
~~إن شاء الله تعالى ms2765 في الشهادات الاكتفاء في الموت بالاستفاضة مع عدم
~~إفادتها اليقين، ولو أخبرها عدل ولو عبدا أو امرأة بموت زوجها حل لها فيما
~~بينها وبين الله تعالى أن تتزوج؛ لأن ذلك خبر لا شهادة.
# تنبيه: أطلق في الروضة كأصلها الجديد هنا وقيداه في الفرائض بما إذا لم
~~تمض مدة يغلب على الظن أنه لا يعيش فوقها
# قالا: فإن مضت فمفهوم كلام الأصحاب أن لها التزويج كما يقسم ماله قطعا،
~~وهذا يعلم مما قدرته في كلامه (وفي القديم تربص) بحذف إحدى التاءين أي
~~تتربص زوجة الغائب المذكور (أربع سنين) من وقت انقطاع خبره (ثم تعتد لوفاة)
~~بأربعة أشهر وعشرة أيام (وتنكح) غيره لقضاء عمر - رضي الله عنه - بذلك
# قال البيهقي: ويروى مثله عن عثمان وابن عباس - رضي الله عنهم -، ولأن
~~للمرأة الخروج من النكاح بالجب والعنة لفوات الاستمتاع، وهو هنا حاصل.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف الاكتفاء بالأربع من حين موته من غير ضرب قاض،
~~وهو أحد وجهين، وأصحهما أنه لا بد من ضرب القاضي وإذا ضربها بعد ثبوت الحال
~~ومضت المدة فلا بد من حكمه بوفاته وبحصول الفرقة، وهل ينفذ حكمه بها ظاهرا
~~وباطنا كفسخه بالعنة أو باطنا فقط؟ وجهان
# قال المصنف في الروضة أصحهما - وترك بياضا ولم يصحح شيئا - قال الأذرعي:
~~والأشبه بالمذهب ترجيح نفوذه ظاهرا فقط قال الزركشي: والمستولدة كالزوجة،
~~وأن الزوجة المنقطعة الخبر كالزوج حتى يجوز له نكاح أختها وأربع سواها (فلو
~~حكم بالقديم) أي بما تضمنه من وجوب التربص أربع سنين ومن الحكم بوفاته
~~وبحصول الفرقة بعد هذه المدة (قاض نقض) حكمه (على الجديد في الأصح)
~~لمخالفته القياس الجلي، فإنه لا يحكم بوفاته في قسمة ميراثه وعتق أم ولده
~~قطعا، ولا فارق بينهما وبين فرقة النكاح قال القاضي والإمام: رجع الشافعي
~~عن القديم، وقال في الجديد: إن حكم به قاض نقض قضاؤه إن بان له أن تقليد
~~الصحابي لا يجوز للمجتهد، والثاني: لا ينقض حكمه لشبهة الخلاف.
# تنبيه: حيث قلنا بالجديد نفذ في الزوجة طلاق المفقود وظهاره وإيلاؤه ms2766
~~وسائر تصرفات الزوج في زوجته للحكم بحياته سواء أكان قبل الحكم بالفرقة أم
~~بعدها، ويسقط بنكاحها غيره نفقتها عن المفقود؛ لأنها ناشزة به وإن كان
~~فاسدا ويستمر السقوط حتى يعلم المفقود عودها إلى طاعته وأنه فرق بينهما
~~واعتدت وعادت إلى منزله؛ لأن النشوز إنما يزول حينئذ، ولا نفقة لها على
~~الزوج الثاني، إذ لا زوجية بينهما ولا رجوع له بما أنفقه عليها؛ لأنه متبرع
~~إلا فيما
# PageV05P098
# أنفقه بحكم حاكم (ولو نكحت) زوجة المفقود (بعد التربص و) بعد (العدة)
~~وقبل ثبوت موته أو طلاقه (فبان) الزوج (ميتا) وقت الحكم بالفرقة (صح)
~~نكاحها (على الجديد) أيضا (في الأصح) اعتبارا بما في نفس الأمر، فأشبه ما
~~لو باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا
# والثاني لا يصح لفقد العلم بالصحة حال العقد، وقياس الأول ممنوع بما تقدم
~~من عدم صحة نكاح المرتابة إذا حصلت الريبة في العدة ثم نكحت بعد مضي
~~الأقراء مع بقاء الريبة وإن بان أن النكاح صادف البينونة، وأيضا فقد جعلوا
~~الشك في حال المنكوحة من موانع النكاح، وقد يجاب بأن هذا لما استند إلى حكم
~~حاكم خف أمره أما إذا بان حيا بعد أن نكحت فالزوج الأول باق على زوجيته،
~~لكن لا يطؤها حتى تعتد من الثاني، ولو أتت بولد ولم يدعه المفقود لحق
~~بالثاني عند الإمكان لتحقق براءة الرحم من المفقود بمضي المدة المذكورة،
~~ولو لم تتزوج وأتت بولد بعد أربع سنين لم يلحق بالمفقود لذلك، فإن قدم
~~المفقود وادعاه لم يعرض على القائف حتى يدعي وطئا ممكنا في هذه المدة، فإن
~~انتفى عنه ولو بعد الدعوى به والعرض على القائف كان له منعها من إرضاعه غير
~~اللبإ الذي لا يعيش إلا به إن وجد مرضعة غيرها وإلا فلا يمنعها منه، وإذا
~~جاز له المنع ومنعها فخالفت وأرضعته في منزل المفقود ولم تخرج منه ولا وقع
~~خلل في التمكين لم تسقط نفقتها عنه وإلا سقطت
# ثم شرع في حكم الإحداد فقال (ويجب الإحداد) الآتي بيانه (على معتدة وفاة) ms2767
~~لخبر الصحيحين «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق
~~ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا»
# قال الرافعي: قال الأئمة قوله: إلا على زوج مستثنى من قوله لا يحل،
~~وظاهره لا يقتضي إلا الجواز، لكن أجمعوا على أنه أراد الوجوب، وأنه استثنى
~~الواجب من الحرام اه.
# ونقض دعوى الإجماع بأن في الشامل عن الحسن البصري أنه مستحب لا واجب.
# تنبيه: التقييد بإيمان المرأة جرى على الغالب؛ لأن غيرها ممن لها أمان
~~يلزمها الإحداد، وكذا الأربعة أشهر وعشر فإن ذلك في الحائل، وأما الحامل
~~فتحد مدة بقاء حملها كما قاله شيخنا في حاشيته على البخاري، وعلى ولي
~~الصغيرة والمجنونة منعهما مما يمنع منه غيرهما، وقول المصنف على معتدة وفاة
# قال الزركشي: أحسن من قول غيره المتوفى عنها لشموله فرعا حسنا، وهو ما لو
~~مات عنها وهي حامل بشبهة وقلنا: إنها تعتد عنه ثم تنتقل للوفاة لا يجب
~~الإحداد في مدة الحمل، وتعبير المصنف يومئ إليه (لا) زوجة معتدة (رجعية)
~~فلا يجب عليها الإحداد قطعا لبقاء أكثر أحكام النكاح فيها، ويسن لها
~~الإحداد كما جرى عليه ابن المقري، ونقله الرافعي عن أبي ثور عن الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه -، ثم نقل عن بعض الأصحاب - رضي الله عنهم - أجمعين أن
~~الأولى لها أن تتزين بما يدعو الزوج إلى رجعتها، وضعف هذا
# PageV05P099
# باحتمال أن يظن أنها فعلت ذلك إظهارا للفرح بفراقه وعلى تقدير صحته
~~فينبغي تخصيصه بمن ترجو عوده (ويستحب) الإحداد (لبائن) بخلع أو غيره لئلا
~~تدعو الزينة إلى الفساد (وفي قول) قديم وأشار إليه في الأم أيضا (يجب)
~~الإحداد كالمتوفى عنها زوجها بجامع الاعتداد عن نكاح، ودفع هذا بأنها إن
~~فورقت بطلاق فهي مجفوة به، أو بفسخ فالفسخ منها، أو لمعنى فيها فلا يليق
~~بها فيهما إيجاب الإحداد، بخلاف المتوفى عنها زوجها، وخرج بالزوجة الموطوءة
~~بشبهة، وبنكاح فاسد وأم الولد، والمفسوخ نكاحها بعيب ونحوه فلا يسن لهن
~~الإحداد كما مر (وهو) أي الإحداد بحاء مهملة من أحد، ويقال ms2768 فيه: الحداد من
~~حد: لغة: المنع؛ لأن المحدة تمنع نفسها مما سيأتي، وقيل بالجيم من جددت
~~الشيء قطعته، فكأنها انقطعت عن الزينة، وشرعا (ترك لبس مصبوغ لزينة) لحديث
~~أبي داود بإسناد حسن «المتوفى عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب، ولا
~~الممشقة، ولا الحلي، ولا تختضب، ولا تكتحل»
# تنبيه: قوله لزينة متعلق بمصبوغ أي إن كان المصبوغ مما يقصد للزينة
~~كالأحمر والأصفر، وكذا الأخضر والأزرق الصافيين، وفي الحديث تنبيه عليه حيث
~~ذكر المعصفر والممشقة، وهي المصبوغة بالمشق، وهي بكسر الميم المغرة بفتحها،
~~ويقال: طين أحمر يشبهها، ولو أراد مطلق الصبغ لم يكن للتقييد بهذين النوعين
~~فائدة، ونعته بقوله (وإن خشن) أي المصبوغ على أن فيه خلافا، والمشهور عدم
~~الجواز (وقيل: يحل ما صبغ غزله ثم نسج) كالبرود لخبر «لا تلبس ثوبا مصبوغا
~~إلا ثوب عصب» وهو بفتح العين وإسكان الصاد المهملتين ضرب من برود اليمن
~~يعصب غزله أي يجمع، ثم يشد، ثم يصبغ معصوبا، ثم ينسج، ورد هذا بأنه معارض
~~برواية " ولا ثوب عصب " وفي رواية لأبي داود مكان " إلا ثوب عصب "، " إلا
~~مغسولا " فتعارضت الروايات، أو يؤول بالصبغ الذي لا يحرم كالأسود؛ لأن الذي
~~يصبغ قبل النسج أحسن من الذي يصبغ بعده غالبا؛ لأن الغالب أنه لا يصبغ قبل
~~النسج إلا الرفيع (ويباح غير مصبوغ من قطن وصوف وكتان) وإن اختلف لونه
~~الخلقي وكان نفيسا؛ لأن تقييده - صلى الله عليه وسلم - الثوب بالمصبوغ يفهم
~~أن غير المصبوغ مباح، ولأن نفاستها من أصل الخلقة لا من زينة دخلت عليها
~~كالمرأة الحسناء لا يلزمها أن تغير لونها بسواد ونحوه (وكذا) يباح لها
~~(إبريسم) أي حرير لم يصبغ (في الأصح) إذا لم يحدث فيه زينة كالكتان والثاني
~~يحرم؛ لأن لبسه تزيين، ولها لبس
# PageV05P100
# الخز قطعا لاستتار الإبريسم فيه بالصوف ونحوه (و) يباح (مصبوغ لا يقصد
~~لزينة) كالأسود، وكذا الأزرق والأخضر المشبعان المكدران؛ لأن ذلك يقصد
~~للزينة، بل لنحو حمل وسخ أو مصيبة.
# تنبيه: حاصل ذلك أن ما صبغ لزينة يحرم، وما صبغ ms2769 لا لزينة كالأسود لم يحرم
~~لانتفاء الزينة عنه، فإن تردد بين الزينة وغيرها كالأخضر والأزرق، فإن كان
~~براقا صافي اللون حرم؛ لأنه مستحسن يتزين به، أو كدرا أو مشبعا، أو أكهب
~~بأن يضرب إلى الغبرة فلا؛ لأن المشبع من الأخضر والأزرق يقارب الأسود، ومن
~~الأزرق يقارب الكحلي، ومن الأكهب يقاربهما (ويحرم) عليها الطراز على الثوب
~~إن كبر
# وأما إن صغر، فإن ركب على الثوب فكذلك، وإن نسج مع الثوب فلا كما جزم به
~~في الأنوار، ويحرم عليها (حلي ذهب وفضة) سواء أكان كبيرا كالخلخال والسوار
~~أو صغيرا كالخاتم والقرط لما روى أبو داود والنسائي بإسناد حسن أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «المتوفى عنها زوجها لا تلبس الحلي ولا تكتحل
~~ولا تختضب» والحلي بفتح الحاء وإسكان اللام جمعه حلي بضم الحاء وكسر اللام،
~~ومراد المصنف المفرد، وإنما حرم ذلك لأنه يزيد في حسنها كما قيل:
# وما الحلي إلا زينة لنقيصة ... يتمم من حسن إذا الحسن قصرا
# فأما إذا كان الجمال موفرا ... كحسنك لم يحتج إلى أن يزورا
# تنبيه: أطلق المصنف تحريم الحلي من غير فرق بين ليل ونهار، والذي في
~~الشروح والروضة أنه يجوز لها لبسه ليلا لحاجة كالإحراز له بلا كراهة من غير
~~حاجة
# فإن قيل: ليس المصبوغ يحرم ليلا، فهلا كان هناك كذلك؟ .
# أجيب بأن ذلك يحرك الشهوة بخلاف الحلي، وأما لبسه نهارا فحرام إلا إن
~~تعين طريقا لإحرازه فيجوز للضرورة كما قاله الأذرعي، والتقييد بالذهب
~~والفضة يفهم جواز التحلي بغيرهما كنحاس ورصاص، وهو كذلك إلا إن تعود قومها
~~التحلي بهما، أو أشبها الذهب والفضة بحيث لا يعرفان إلا بتأمل أو موها بهما
~~فإنهما يحرمان
# قال الأذرعي: والتمويه بغير الذهب والفضة أي مما يحرم تزينها به كالتمويه
~~بهما، وإنما اقتصروا على ذكرهما اعتبارا بالغالب (وكذا لؤلؤ) يحرم عليها
~~التزين به (في الأصح) لأن الزينة فيه ظاهرة قال تعالى: {يحلون فيها من
~~أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23] وتردد فيه الإمام لأنه يباح للرجل، فمقابل
~~الأصح احتمال للإمام لا ms2770 وجه للأصحاب (و) يحرم عليها (طيب في بدن وثوب) لخبر
~~الصحيحين عن أم عطية
# PageV05P101
# «كنا ننهى أن نحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا، وأن
~~نكتحل، وأن نتطيب، وأن نلبس ثوبا مصبوغا» (و) يحرم أيضا استعمالها الطيب
~~(في طعام وكحل) غير محرم قياسا على البدن، وضابط الطيب المحرم عليها كل ما
~~حرم على المحرم، وتفصيل ذلك سبق في كتاب الحج، لكن يلزمها إزالة الطيب
~~الكائن معها حال الشروع في العدة، ولا فدية عليها في استعماله بخلاف المحرم
~~في ذلك، واستثنى استعمالها عند الطهر من الحيض، وكذا من النفاس كما قاله
~~الأذرعي وغيره قليلا من قسط أو أظفار، وهما نوعان من البخور كما ورد به
~~الخبر في مسلم، ولو احتاجت إلى تطيب جاز كما قاله الإمام قياسا على
~~الاكتحال كما سيأتي (و) يحرم عليها دهن شعور رأسها ولحيتها إن كان لها لحية
~~لما فيه من الزينة بخلاف دهن سائر البدن و (اكتحال بإثمد) وإن لم يكن فيه
~~طيب، وهو بكسر الهمزة والميم: حجر يتخذ منه الكحل الأسود، ويسمى
~~بالأصبهاني، وإنما حرم ذلك لحديث أم عطية المار؛ لأن فيه جمالا وزينة
~~للعين، سواء في ذلك البيضاء والسوداء، وقيل: يجوز للسوداء
# تنبيه: أفهم كلامه جواز الكحل الأبيض كالتوتيا، وهو كذلك، إذ لا زينة فيه
~~لكنه يوهم جواز الأصفر وهو الصبغ بفتح الصاد وكسرها مع إسكان الباء وبفتح
~~الصاد وكسر الباء، وهو محرم على السوداء وكذا على البيضاء على الأصح لأنه
~~يحسن العين (إلا) اكتحال بإثمد أو صبر (لحاجة كرمد) فيجوز لها للضرورة
~~لحديث أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دخل عليها وهي حادة على أبي سلمة وقد جعلت على عينها صبرا، فقال: ما هذا يا
~~أم سلمة؟ فقالت هو صبر لا طيب فيه، فقال: إنه يشب الوجه أي يوقده ويحسنه
~~فلا تجعليه إلا ليلا وامسحيه نهارا» وحملوه على أنها كانت محتاجة إليه ليلا
~~فأذن لها فيه ليلا بيانا للجواز عند الحاجة مع أن ms2771 الأولى تركه، وأما خبر
~~مسلم «جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول
~~الله، إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينها أفتكحلها؟ قال: لا مرتين
~~أو ثلاثا كل ذلك يقول: لا» فحمل على أنه نهي تنزيه أو أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يتحقق الخوف على عينها، أو أنه يحصل لها البرء بدونه، لكن في
~~رواية زادها عبد الحق «إني أخشى أن تنفقئ عينها، قال: لا وإن انفقأت» .
# وأجيب عنها بأن المراد وإن انفقأت عينها في زعمك لأني أعلم أنها لا
~~تنفقئ، وإذ قد علمت ذلك فإطلاق المصنف الجواز عند الحاجة ليس بجيد، فإن
~~القائل به خصه بالليل دون النهار كما دل عليه الحديث، وصرح به الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - في الأم كما نقله الأذرعي وغيره
# نعم إن احتاجت إليه نهارا أيضا جاز، ويمكن حمل إطلاق المصنف الجواز على
~~ذلك (و) يحرم عليها (إسفيذاج) لأنه يزين به الوجه، وهو بفاء وذال معجمة ما
~~يتخذ من
# PageV05P102
# رصاص يطلى به الوجه ليبيضه
# قال بعضهم: وهو لفظ مولد (و) يحرم عليها (دمام) لأنه يزين به الوجه أيضا،
~~وهو بضم الدال المهملة وكسرها كما في الدقائق، وضبطه في الروضة بخطه بالضم
~~فقط المسمى بالحمرة التي يورد بها الخد، ويحرم أيضا طلي الوجه بالصبر؛ لأنه
~~يصفر الوجه فهو كالخضاب (و) يحرم (خضاب حناء) وهو مذكر ممدود مهموز، واحده
~~حناة (ونحوه) أي الحناء كزعفران وورس أي الخضاب بذلك لما في ذلك من الزينة.
# تنبيه: أشعر كلامه بحرمة ذلك في جميع البدن، وبه صرح ابن يونس، لكن الذي
~~في الروضة كأصلها عن الروياني وأقراه أن حرمته تكون فيما يظهر كالوجه
~~واليدين والرجلين، لا فيما تحت الثياب؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - أذن
~~لأم سلمة في الصبر ليلا لخفائه على الأبصار فكذا ما أخفاه ثيابها
# قال الرافعي: والغالية وإن ذهب ريحها كالخضاب، ويحرم تطريف أصابعها
~~وتصفيف شعر طرتها وتجعيد شعر صدغيها وحشو حاجبيها بالكحل وتدقيقه بالحف
~~(ويحل) لها (تجميل فراش) وهو ما ms2772 ترقد أو تقعد عليه من نطع ومرتبة ووسادة
~~ونحوها (و) تجميل (أثاث) وهو بفتح الهمزة، وبمثلثتين: متاع البيت لأن
~~الإحداد في البدن لا في الفراش ونحوه، وأما الغطاء فالأشبه كما قال ابن
~~الرفعة: أنه كالثياب ليلا نهارا وإن خصه الزركشي بالنهار (و) يحل لها
~~(تنظيف بغسل نحو رأس وقلم) لأظفار واستحداد ونتف شعر إبط (وإزالة وسخ) ولو
~~طاهرا؛ لأن جميع ذلك ليس من الزينة: أي الداعية إلى الوطء فلا ينافي اسمها
~~على ذلك في صلاة الجمعة ونحوها
# وأما إزالة الشعر المتضمن زينة: كأخذ ما حول الحاجبين وأعلى الجبهة فتمنع
~~منه كما بحثه بعض المتأخرين، بل صرح الماوردي بامتناع ذلك في حق غير
~~المعتدة
# وأما إزالة شعر لحية أو شارب ينبت لها فتسن إزالته كما قاله المصنف في
~~شرح مسلم، ومر ذلك في شروط الصلاة خلافا لابن جرير في قوله بالحرمة (قلت:
~~ويحل) لها (امتشاط) بلا ترجل بدهن ونحوه، ويجوز بسدر ونحوه للنص فيه في سنن
~~أبي داود، وحمل حديث " ولا تمشط " على تمشط بطيب ونحوه (و) يحل لها (حمام)
~~بناء على ما رجحه المصنف من جواز دخولها له بلا ضرورة، وسيأتي الكلام على
~~ذلك في باب النفقات إن شاء الله تعالى، ثم قيد الجواز بقيد حسن محذوف في
~~الروضة، وهو قول (إن لم يكن) فيه (خروج محرم) فإن كان لم يحل (ولو تركت)
~~المحدة المكلفة (الإحداد) الواجب عليها كل المدة أو بعضها (عصت) إن علمت
~~حرمة الترك كما قاله ابن المقري كتركها الواجب، وأما الصغيرة أو المجنونة
~~فيعصي
# PageV05P103
# وليها إن لم يمنعها (وانقضت العدة) مع العصيان، وهذا (كما لو فارقت
~~المعتدة) المحدة أو غيرها بلا عذر (المسكن) الذي يجب عليها ملازمته بلا عذر
~~كما سيأتي فإنها تعصي وتنقضي عدتها بمضي المدة، إذ العبرة في انقضائها
~~بانقضاء العدة (ولو بلغتها الوفاة) أي موت زوجها أو طلاقه (بعد المدة)
~~للعدة (كانت منقضية) ولم يكن عليها غيرها لما مر (ولها) أي المرأة (إحداد
~~على غير زوج) من الموتى (ثلاثة أيام) فأقل (وتحرم الزيادة) ms2773 عليها بقصد
~~الإحداد (والله أعلم) فلو تركت ذلك بلا قصد لم تأثم، ذكره في أصل الروضة في
~~الشقاق، وذلك مأخوذ من الخبرين السابقين، ولأن في تعاطيه إظهار عدم الرضا
~~بالقضاء، والأليق بها التقنع بجلباب الصبر، وإنما رخص للمعتدة في عدتها
~~لحبسها على المقصود من العدة ولغيرها من الثلاث؛ لأن النفوس قد لا تستطيع
~~فيها الصبر، ولذلك تسن فيها التعزية وبعدها تنكسر أعلام الحزن
# قال الأذرعي: والأشبه أن المراد بغير الزوج القريب كما أشار إليه القاضي،
~~فلا يجوز للأجنبية الإحداد على أجنبي أصلا ولو بعض يوم، ولم أر فيه نصا قال
~~الغزي: ويظهر أن الصديق كالقريب، وكذا العالم والصالح وضابطه من يحصل بموته
~~حزن، فكل من حزنت بموته لها أن تحد عليه ثلاثة أيام هذا هو الذي يظهر اه.
# ، ويمكن حمل إطلاق الحديث وحمل إطلاق كلام الأصحاب على هذا، وهذا لا بأس
~~به.
# تنبيه: كلام المصنف يفهم أن الرجل ليس له الإحداد على قريبه ثلاثة أيام،
~~وهو كذلك، وما قاله الإمام من أن التحزن في المدة لا يختص بالنساء منعه ابن
~~الرفعة فإنه شرع للنساء لنقص عقلهن المقتضي عدم الصبر مع أن الشارع أوجب
~~على النساء الإحداد دون الرجال
### | [فصل في سكنى المعتدة وملازمتها مسكن فراقها]
# (تجب سكنى لمعتدة طلاق) حائل أو حامل (ولو بائن) بالجر عطفا على المجرور،
~~والأولى نصبه أي ولو كانت بائنا، ويجوز رفعه بتقدير مبتدإ محذوف أي ولو هي
~~بائن ويستمر سكناها إلى انقضاء عدتها لقوله تعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم}
~~[الطلاق: 6] وقوله تعالى: {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] أي بيوت
~~أزواجهن وأضافها إليهن للسكنى، إذ لو كانت إضافة ملك لم تختص بالمطلقات،
~~ولو أسقطت مؤنة المسكن عن الزوج لم تسقط كما في فتاوى المصنف لأنها تجب
~~يوما بيوم، ولا يصح إسقاط ما لم يجب
# PageV05P104
# تنبيه أفهم تقييده عن طلاق أنه لا سكنى لمعتدة عن وطء شبهة ولو في نكاح
~~فاسد ولا لأم ولد إن أعتقت، وهو كذلك، ثم استثنى من المعتدة قوله (إلا
~~ناشزة) سواء كان ms2774 ذلك قبل طلاقها كما صرح به القاضي وغيره، أم في أثناء
~~العدة كما صرح به المتولي فإنها لا سكنى لها في العدة، فإن عادت إلى الطاعة
~~عاد حق السكنى كما صرح به المتولي في مسألته، وإلا صغيرة لا تحتمل الجماع
~~فإنه لا سكنى لها بناء على الأصح أنها لا تستحق النفقة حالة النكاح، والأمة
~~لا نفقة لها على زوجها كالمسلمة ليلا فقط أو نهارا كما مر ذلك في فصل نكاح
~~العبد وإلا من وجبت العدة بقولها بأن طلقت ثم أقرت بالإصابة وأنكرها الزوج
~~فلا نفقة لها ولا سكنى وعليها العدة
# فإن قيل: لا وجه لاستثناء الصغيرة من ذلك، إذ الكلام في سكنى المعتدة،
~~والصغيرة لا عدة عليها أجيب بأنه يتصور ذلك باستدخالها ماء الزوج وإن كان
~~فيه بعد
# (و) يجب السكنى أيضا (لمعتدة وفاة في الأظهر) «لأمره - صلى الله عليه
~~وسلم - فريعة بضم الفاء، بنت مالك أخت أبي سعيد الخدري لما قتل زوجها أن
~~تمكث في بيتها حتى يبلغ الكتاب أجله، فاعتدت فيه أربعة أشهر وعشرا» صححه
~~الترمذي وغيره، والثاني: لا سكنى لها كما لا نفقة لها.
# وأجاب الأول بأن السكنى لصيانة مائه، وهي موجودة بعد الوفاة، كالحياة،
~~والنفقة لسلطنته عليها وقد انقطعت، وبأن النفقة حقها فسقطت إلى الميراث،
~~والسكنى حق الله تعالى فلم تسقط
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يطلقها قبل الوفاة رجعيا وإلا لم تسقط قطعا؛
~~لأنها استحقتها بالطلاق فلم تسقط بالموت كما حكاه في المطلب عن الأصحاب،
~~لكن حكى الجرجاني طرد القولين فيها، وعليه يأتي إطلاق المصنف
# (و) يجب أيضا لمعتدة (فسخ) بعيب أو ردة أو إسلام أو رضاع (على المذهب)
~~لأنها معتدة عن نكاح صحيح بفرقة في الحياة فأشبهت المطلقة تحصينا للماء
~~والطريق الثاني على قولين كالمعتدة عن وفاة
# تنبيه سكت المصنف عن استثناء الناشزة في عدة الوفاة وعدة الفسخ مع أن
~~حكمها كالناشزة في عدة الطلاق كما صرح به القاضي والمتولي فيمن مات عنها
~~ناشزا، فلو أخر قوله: إلا ناشزة إلى هنا لشمل ذلك، وشمل ms2775 إطلاقه الملاعنة،
~~والذي في الروضة نقلا عن البغوي أنها تستحق قطعا، وحيث لا تجب السكنى
~~لمعتدة فللزوج إسكانها حفظا لمائه، ويقوم وارثه مقامه وعليها الإجابة، وحيث
~~لا تركة للميت لم يجب إسكانها، فإن تبرع الوارث بالسكنى لزمتها الإجابة؛
~~لأن له غرضا في صون ماء مورثه، وغير الوارث كالوارث كما قاله الروياني تبعا
~~للماوردي
# فإن قيل: ينبغي عدم اللزوم كما لو تبرع أجنبي بوفاء دين ميت أو مفلس لم
~~يلزم الدائن قبوله بخلاف الوارث، وبأن اللزوم فيه تحمل منه مع كون الأجنبي
~~لا غرض له صحيح في صون ماء الميت.
# أجيب عن الأول بأن ملازمة المعتدة للمسكن حق الله تعالى لا بدل له فيجب
~~فيه القبول، وإلا فيلزم تعطيله، وبأن حفظ ماء الإنسان من المهمات المطلوبة
~~بخلاف
# PageV05P105
# أداء الدين، وعن الثاني بأنه إنما يصح إذا كان التبرع عليها، وليس كذلك،
~~وإنما هو على الميت، فإذا لم يوجد متبرع سن للإمام حيث لا تركة إسكانها من
~~بيت المال، لا سيما إن كانت متهمة بريبة وإن لم يسكنها أحد سكنت حيث شاءت
~~(و) إذا وجبت السكنى فإنما (تسكن) بضم أوله بخطه: أي المعتدة حتما (في
~~مسكن) مستحق للزوج لائق بها (كانت فيه عند الفرقة) بموت أو غيره للآية
~~وحديث فريعة السابقين (وليس للزوج وغيره إخراجها، ولا لها خروج) منه وإن
~~رضي به الزوج إلا لعذر كما سيأتي لأن في العدة حق الله تعالى، والحق الذي
~~لله تعالى لا يسقط بالتراضي - بالضاد -، وقد قال تعالى: {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1]
# تنبيه شمل كلامه كأصله الرجعية، وبه صرح في النهاية، وفي حاوي الماوردي
~~والمهذب وغيرهما من العراقيين أن للزوج أن يسكنها حيث شاء لأنها في حكم
~~الزوجة، وبه جزم المصنف في نكته، والأول هو ما نص عليه في الأم كما قال ابن
~~الرفعة وغيره، وهو كما قال السبكي أولى لإطلاق الآية وقال الأذرعي: إنه
~~المذهب المشهور، والزركشي: إنه الصواب، ولأنه لا يجوز له الخلوة بها فضلا
~~عن الاستمتاع فليست كالزوجات (قلت: ولها الخروج ms2776 في عدة وفاة) وعدة وطء شبهة
~~ونكاح فاسد (وكذا بائن) ومفسوخ نكاحها، وضابط ذلك كل معتدة لا تجب نفقتها
~~ولم يكن لها من يقضيها حاجتها لها الخروج (في النهار لشراء طعام) وقطن
~~وكتان (و) بيع (غزل ونحوه) للحاجة إلى ذلك «ولقول جابر - رضي الله تعالى
~~عنه - طلقت خالتي ثلاثا، فخرجت تجد نخلا لها، فنهاها رجل، فأتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فذكرت ذلك له فقال: اخرجي فجدي نخلك ولعلك أن تتصدقي منه
~~أو تفعلي خيرا» رواه مسلم وأبو داود واللفظ له قال الإمام الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه -: ونخل الأنصار قريب من منازلهم، والجداد لا يكون إلا
~~نهارا أي غالبا، أما من وجبت نفقتها من رجعية أو مستبرأة أو بائن أو حامل
~~فلا تخرج إلا بإذن أو ضرورة كالزوجة لأنهن مكفيات بنفقة أزواجهن (وكذا) لها
~~الخروج لذلك (ليلا) إن لم يمكنها نهارا وكذا (إلى دار جارة) لها (لغزل
~~وحديث ونحوهما) للتأنس لكن (بشرط أن ترجع وتبيت في بيتها) لما روى الشافعي
~~والبيهقي - رضي الله تعالى عنهما -: «أن رجالا استشهدوا بأحد فقالت نساؤهم:
~~يا رسول الله إنا نستوحش في بيوتنا فنبيت عند إحدانا فأذن لهن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن تحدثن عند إحداهن، فإذا كان وقت النوم تأوي كل
~~واحدة إلى بيتها»
# PageV05P106
# تنبيه محل ذلك: كما قال الأذرعي وغيره، إذا أمنت الخروج ولم يكن عندها من
~~يؤنسها، وإلا فلا يجوز لها الخروج، فقد قالت عائشة - رضي الله عنها -: لو
~~يعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - ما أحدث النساء بعده لمنعهن المساجد "
~~وهذا في زمن السيدة عائشة ولم يتعرضوا لضابط وقت الرجوع، وينبغي كما قال
~~ابن شهبة الرجوع فيه للعادة
# (وتنتقل) المعتدة (من المسكن) الذي كانت فيه عند الفرقة لعذر، وذلك (لخوف
~~من هدم أو غرق) على مالها أو ولدها (أو) لخوف (على نفسها) تلفا أو فاحشة
~~للضرورة الداعية إلى ذلك، ولما روى أبو داود «عن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - أنها قالت: كانت فاطمة بنت قيس في مكان وحش ms2777 مخيف فلذلك رخص لها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» أي في الخروج منه (أو تأذت بالجيران) بكسر
~~الجيم (أو هم بها أذى شديدا، والله أعلم) للحاجة إلى ذلك، وفسر ابن عباس
~~وغيره، قوله تعالى: {إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] بالبذاءة على
~~الأحماء أو غيرهم، وفي رواية لمسلم «أن فاطمة بنت قيس كانت تبدو على
~~أحمائها فنقلها النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى بيت ابن أم مكتوم» ووقع
~~للرافعي أنها فاطمة بنت أبي حبيش وعد من سبق القلم
# تنبيه أطلق المصنف الانتقال عند هذه الضرورات وهو يفهم أنها تسكن حيث
~~شاءت وليس مرادا بل قال الرافعي: الذي أورده الجمهور انتقالها إلى أقرب
~~المواضع إلى ذلك المسكن، وقال الزركشي: المنصوص في الأم أن الزوج يحصنها
~~حيث رضي لا حيث شاءت، وتقييده الأذى بالشديد يفهم أنها لو تأذت بهم قليلا
~~لا اعتبار به وهو كذلك إذ لا يخلو منه أحد، ومن الجيران الأحماء وهم أقارب
~~الزوج، نعم إن اشتد أذاها بهم أو عكسه وكانت الدار ضيقة نقلهم الزوج عنها،
~~وكذا لو كان المسكن لها فإنها لا تنتقل منه لاستطالة ولا غيرها بل ينتقلون
~~عنها، وكذا لو كانت ببيت أبويها وبذت عليهم نقلوا دونها لأنها أحق بدار
~~أبويها: كذا قالاه قال الأذرعي: وكأن المراد أن الأولى نقلهم دونها وهو
~~حسن، وخرج بالجيران ما لو طلقت ببيت أبويها وتأذت بهم أو هم بها فلا نقل؛
~~لأن الوحشة لا تطول بينهم، ولا يختص الانتقال بما ذكر بل لو لزمها حد أو
~~يمين في دعوى وهي برزة خرجت له، وإن كانت مخدرة حدت وحلفت في مسكنها بأن
~~يحضر إليها الحاكم أو يبعث إليها نائبه، ولو لزمها العدة بدار الحرب هاجرت
~~منها إلى دار الإسلام إلا إن أمنت على نفسها أو غيرها مما مر فلا تهاجر حتى
~~تعتد، أو زنت المعتدة وهي بكر غربت، ولا يؤخر تغريبها إلى انقضاء عدتها،
~~ويخالف هذا تأخير الحد لشدة الحر والبرد؛ لأنهما يؤثران في الحد ويعينان
~~على الهلاك، والعدة لا تؤثر ms2778 في الحد ولا تعذر في الخروج لتجارة وزيارة
~~وتعجيل حجة إسلام ونحوها من الأغراض التي تعد من الزيادات دون المهمات
# (ولو انتقلت إلى مسكن) في البلد (بإذن الزوج فوجبت العدة) في أثناء
~~الطريق
# PageV05P107
# المهمات (قبل وصولها إلى مسكن) في البلد (بإذن الزوج فوجبت العدة) في
~~أثناء الطريق بطلاق أو فسخ أو موت (قبل وصولها إليه) أي المسكن (اعتدت فيه)
~~لا في الأول (على النص) في الأم؛ لأنها مأمورة بالمقام فيه ممنوعة من
~~الأول، وقيل تعتد في الأول؛ لأنها لم تحصل وقت الفراق في الثاني، وقيل
~~تتخير لتعلقها بكل منهما، أما إذا وجبت العدة بعد وصولها فيه فتعتد فيه
~~جزما
# تنبيه العبرة في النقلة ببدنها وإن لم تنقل الأمتعة والخدم وغيرهما من
~~الأول حتى لو عادت لنقل متاعها أو خدمها فطلقها فيه اعتدت في الثاني (أو)
~~كان انتقالها من الأول (بغير إذن) من الزوج فوجبت العدة ولو بعد وصولها إلى
~~الثاني ولم يأذن لها في المقام فيه (ففي الأول) تعتد لعصيانها بذلك، فإن
~~أذن لها بعد الوصول إليه بالمقام فيه كان كالنقلة بإذنه (وكذا) تعتد أيضا
~~في الأول و (لو أذن) لها في الانتقال منه (ثم وجبت) عليها العدة (قبل
~~الخروج) منه وإن بعثت أمتعتها وخدمها إلى الثاني؛ لأنه المنزل الذي وجبت
~~فيه العدة (ولو أذن) لها (في الانتقال إلى بلد فكمسكن) فيما ذكر (أو) أذن
~~لها (في سفر حج أو) عمرة و (تجارة) أو استحلال مظلمة أو نحو ذلك كرد آبق
~~والسفر لحاجتها (ثم وجبت) عليها العدة (في) أثناء (الطريق فلها الرجوع) إلى
~~الأول (والمضي) في السفر؛ لأن في قطعها عن السفر مشقة، لا سيما إذا بعدت عن
~~البلد وخافت الانقطاع عن الرفقة، ولكن الأفضل الرجوع والعود إلى المنزل كما
~~نقلاه عن الشيخ أبي حامد وأقراه، وهي في سيرها معتدة، وخرج بالطريق ما لو
~~وجبت قبل الخروج من المنزل فلا تخرج قطعا، وما لو وجبت فيه ولم تفارق عمران
~~البلدان فإنه يجب العود في الأصح عند الجمهور كما في أصل ms2779 الروضة لأنها لم
~~تشرع في السفر (فإن) لم ترجع فيما إذا خيرت و (مضت) لمقصدها أو بلغته
~~(أقامت) فيه (لقضاء حاجتها) من غير زيادة عملا بحسب الحاجة، وإن زادت
~~إقامتها على مدة المسافرين كما شمله كلامه، وأفهم أن الحاجة إذا انقضت قبل
~~ثلاثة أيام لم يجز لها استكمالها وهو الأصح كما في زيادة الروضة وقطع به في
~~المحرر، وإن كان مقتضى كلام الشيخين استكمالها (ثم يجب) عليها بعد قضاء
~~حاجتها (الرجوع) في الحال (لتعتد البقية) من العدة (في المسكن) الذي فارقته
~~لأنه الأصل في ذلك، فإن لم تمض اعتدت البقية في مسكنها
# تنبيه قوله لتعتد البقية في المسكن، يفهم أنها لو لم تتوقع بلوغ المسكن
~~قبل انقضاء عدتها بل تنقضي عدتها في الطريق أنها لا يلزمها العود وهو وجه،
~~والأصح كما في الشرح
# PageV05P108
# والروضة كأصلها يلزمها العود؛ لأن إقامتها لم يؤذن لها وعودها مأذون فيه
~~من جهته، أما إذا سافرت لنزهة أو زيارة أو سافر بها الزوج لحاجته فلا تزيد
~~على مدة إقامة المسافرين ثم تعود، فإن قدر لها مدة في نقلة أو سفر حاجة أو
~~في غيره كاعتكاف استوفتها وعادت لتمام العدة، ولو انقضت في الطريق كما مر
~~وتعصي بالتأخير إلا لعذر كخوف في الطريق وعدم رفقة، ولو جهل أمر سفرها بأن
~~أذن لها ولم يذكر حاجة ولا نزهة ولا أقيمي ولا ارجعي حمل على سفر النقلة
~~كما قاله الروياني وغيره
# فرع لو أحرمت بحج أو قران بإذن زوجها أو بغير إذنه ثم طلقها أو مات، فإن
~~خافت الفوات كضيق الوقت وجب عليها الخروج معتدة لتقدم الإحرام، وإن لم تخف
~~الفوات لسعة الوقت جاز لها الخروج إلى ذلك لما في تعيين الصبر من مشقة
~~مصابرة الإحرام، وإن أحرمت بعد أن طلقها أو مات بإذن منه قبل ذلك أو بغير
~~إذن بحج أو عمرة أو بهما امتنع عليها الخروج، سواء أخافت الفوات أم لا
~~لبطلان الإذن قبل الإحرام بالطلاق أو الموت في الأولى، ولعدمه في الثانية،
~~فإذا انقضت العدة أتمت ms2780 عمرتها أو حجها إن بقي وقته، وإلا تحللت بأفعال عمرة
~~ولزمها القضاء ودم الفوات
# (ولو خرجت إلى غير الدار المألوفة) لها بالسكنى فيها (فطلق وقال: ما
~~أذنت) لك (في الخروج) وقالت: بل أذنت لي (صدق بيمينه) لأن الأصل عدم الإذن
~~فيجب عليها الرجوع حالا إلى المألوفة، فإن وافقها على الإذن في الخروج لم
~~يجب الرجوع حالا واختلافها في إذنه في الخروج لغير البلدة المألوفة كالدار
~~(ولو قالت) له: (نقلتني) أي أذنت لي في النقلة إلى موضع كذا فيجب علي العدة
~~فيه (فقال) لها: (بل أذنت) لك في الخروج إليه (لحاجة) عينها فارجعي فاعتدي
~~في الأول (صدق) بيمينه (على المذهب) لأنه أعلم بقصده وإرادته؛ لأن القول
~~قوله في أصل الإذن فكذا في صفته
# تنبيه لو وقع النزاع بينها وبين الوارث صدقت بيمينها؛ لأن كونها في
~~المنزل الثاني يشهد بصدقها، ويرجح جانبها على جانب الورثة ولا يرجح على
~~جانب الزوج لتعلق الحق بهما والوارث أجنبي عنهما، ولأنها أعرف بما جرى من
~~الوارث بخلاف الزوج (ومنزل بدوية) بفتح الدال لسكان البادية، وهو من شاذ
~~النسب كما قاله سيبويه (وبيتها من) نحو (شعر) كصوف (كمنزل حضرية) في لزوم
~~ملازمته في العدة، ولو ارتحل في أثنائها كل الحي ارتحلت معهم للضرورة، وإن
~~ارتحل بعض الحي نظر، إن كان أهلها ممن لم يرتحل وفي المقيمين قوة وعدد لم
~~يكن لها الارتحال، وإن ارتحل أهلها وفي الباقين قوة وعدد فالأصح أنها تتخير
~~بين أن تقيم وبين أن ترحل؛ لأن مفارقة الأهل عسرة موحشة، وهذا مما تخالف
~~فيه البدوية الحضرية، فإن
# PageV05P109
# أهلها لو ارتحلوا لم ترتحل معهم مع أن التعليل يقتضي عدم الفرق قال
~~البلقيني: ومحل التخيير في الوفاة والطلاق البائن، أما الرجعية إذا كان
~~مطلقها في المقيمين واختار إقامتها يسكنها متى شاء أو لا؟ وتقدم أن المشهور
~~أنها كغيرها، وعليه فليس له منعها ولها إذا ارتحلت معهم أن تقيم دونهم في
~~قرية أو نحوها في الطريق لتعتد فإنه أليق بحال المعتدة من السير، وإن هرب
~~أهلها خوفا ms2781 من عدو وأمنت لم يجز أن تهرب معهم لأنهم يعودون إذا أمنوا
# تنبيه مقتضى إلحاق البدوية بالحضرية أن يأتي فيها ما سبق من أنه لو أذن
~~لها في الانتقال من بيت في الحلة إلى آخر منها فخرجت منه ولم تصل إلى الآخر
~~هل يجب عليها المضي أو الرجوع؟ أو أذن لها في الانتقال من تلك الحلة إلى
~~حلة أخرى فوجد سبب العدة من طلاق أو موت بين الحلتين أو بعد خروجها من منزل
~~وقبل مفارقة حلتها، فهل تمضي أو ترجع على التفصيل السابق في الحضرية؟ وسكت
~~في الروضة كأصلها عن جميع ذلك
# ولو طلقها ملاح سفينة أو مات وكان مسكنها السفينة اعتدت فيها إن انفردت
~~عن الزوج في الأولى بمسكن فيها بمرافقة لاتساعها مع اشتمالها على بيوت
~~متميزة المرافق؛ لأن ذلك كالبيت في الخان وإن لم تنفرد بذلك، فإن صحبها
~~محرم لها يمكنه أن يقوم بتسيير السفينة خرج الزوج معها واعتدت هي فيها، فإن
~~لم تجد محرما موصوفا بذلك خرجت إلى أقرب القرى إلى الشط واعتدت فيه، فإن
~~تعذر الخروج منه تسترت وتنحت عنه بقدر الإمكان (وإذا كان المسكن) ملكا (له
~~ويليق بها) بأن يسكن مثلها في مثله (تعين) استدامتها فيه، وليس لأحد
~~إخراجها منه بغير عذر من الأعذار السابقة
# تنبيه لو كان قد رهن المسكن بدين قبل ذلك ثم حل الدين بعد الطلاق ولم
~~يمكنه وفاؤه من موضع آخر جاز له بيعه وتنقل منه إذا لم يرض المشتري
~~بإقامتها فيه بأجرة المثل كما بحثه الأذرعي، وقول المصنف: يليق بها ظاهره
~~اعتبار المسكن بحالها لا بحال الزوج وهو كذلك كما في حال الزوجية، وقول
~~الماوردي يراعى حال الزوجية حال الزوج يخالفه هنا، قال الأذرعي: لا أعرف
~~التفرقة لغيره (ولا يصح بيعه) أي مسكن المعتدة ما لم تنقض عدتها (إلا في
~~عدة ذات أشهر فكمستأجر) بفتح الجيم أي كبيعه، ومر في الإجارة صحة بيعه في
~~الأظهر فبيع مسكن المعتدة كذلك، وزاد على المحرر قوله (وقيل) بيع مسكنها
~~(باطل) أي قطعا، وفرق ms2782 بأن المستأجر يملك المنفعة والمعتدة لا تملكها فيصير
~~كأن المطلق باعه واستثنى منفعته لنفسه مدة معلومة وذلك باطل
# تنبيه محل الخلاف كما قال ابن شهبة حيث لم تكن المعتدة هي المشترية، فإن
~~كانت صح
# PageV05P110
# البيع لها جزما، أما عدة الحمل والأقراء فلا يصح بيعه فيها للجهل بالمدة
~~(أو) كان (مستعارا لزمتها) العدة (فيه) لأن السكنى ثابتة في المستعار
~~ثبوتها في المملوك فشملتها الآية، وليس للزوج نقلها لتعلق حق الله تعالى
~~بذلك (فإن رجع المعير) فيه (ولم يرض بأجرة) لمثل مسكنها وطلب أكثر منها أو
~~امتنع من الإيجار (نقلت) إلى أقرب ما يوجد
# تنبيه أفهم كلامه أنه إذا رضي بأجرة المثل امتنع النقل ولزم الزوج بذلها،
~~وهو ما نقلاه عن المتولي وأقراه وإن توقف فيه الأذرعي فيما إذا قدر على
~~المسكن مجانا لعارية أو وصية أو نحو ذلك، ومثل رجوعه خروجه عن أهلية التبرع
~~بجنون أو سفه أو زوال استحقاق بانقضاء إجارة أو موت قال في المطلب: ولم
~~يفرقوا بين كون الإعارة قبل وجوب العدة أو بعدها، فإن كان بعد وعلم بالحال
~~فإنها تلزم لما في الرجوع من إبطال حق الله تعالى في ملازمة المسكن كما
~~يلزم العارية في دفن الميت اه.
# بل صرحوا بذلك في باب العارية (وكذا مستأجر انقضت مدته) ولم يرض مالكه
~~بتجديد أجرة مثل تنقل منه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل مال امرئ
~~مسلم إلا عن طيب نفس منه» رواه ابن حبان في صحيحه، بخلاف ما إذا رضي بذلك
~~فلا تنتقل، وفي معنى المستأجر الموصى بسكناها مدة وانقضت، ولو رضي المعير
~~أو المؤجر بأجرة مثل بعد أن نقلت نظرت، إن كان المنتقل إليه مستعارا ردت
~~إلى الأول لجواز رجوع المعير، أو مستأجرا لم ترد، في أحد وجهين يظهر ترجيحه
~~وقال الأذرعي: إنه الأقرب؛ لأن في دعواها إلى الأول إضاعة مال أما إذا رضيا
~~بعودها بعارية فلا ترد؛ لأنها لا تأمن من الرجوع لجواز رجوع المعير كما مر
~~(أو) ملكا (لها استمرت) فيه جوازا (وطلبت الأجرة) ms2783 من المطلق؛ لأن السكنى
~~عليه فيلزمه الأجرة أي أجرة أقل ما يسعها من المسكن على النص في الأم
# تنبيه ظاهر كلامه أنه يجب عليها أن تستمر فيه، وهو ما جزم به صاحب المهذب
~~والتهذيب، والأصح كما في الروضة أنها إن رضيت بالإقامة فيه بإجارة أو إعارة
~~جاز وهو أولى، وإن طلبت الانتقال فلها ذلك، إذ لا يجب عليها بذل مسكنها لا
~~بإجارة ولا بإعارة ولا تجب الأجرة إلا بطلبها، فإن لم تطلبها ومضت مدة
~~فالأصح القطع بسقوطها، بخلاف النفقة؛ لأنها في مقابلة التمكين وقد وجد فلا
~~تسقط بترك الطلب، ولأنها عين تملك لو ثبت في الذمة، والمسكن لا تملكه
~~المرأة وإنما تملك الانتفاع به في وقت وقد مضى، وكذا لا تستحق أجرة لو سكنت
~~في منزلها مع الزوج في العصمة على النص إن كانت أذنت له في ذلك؛ لأن الإذن
~~المطلق العاري عن ذكر العوض منزل على الإعارة والإباحة كما في فتاوى ابن
~~الصلاح: أي إذا كانت مطلقة التصرف كما هو ظاهر
# (فإن كان مسكن النكاح نفيسا فله) أي الزوج (النقل
# PageV05P111
# إلى) أقرب موضع من مسكن النكاح بحسب الإمكان (لائق بها) لأن النفيس غير
~~واجب عليه، وإنما كان سمح به لدوام الصحبة وقد زالت، وهل مراعاة الأقرب
~~واجبة أو مستحبة فيه تردد؟ وظاهر كلام الأصحاب الوجوب وهو الظاهر كنقل
~~الزكاة إذا عدم الأصناف في البلد وجوزنا النقل فإنه يتعين الأقرب، وإن رضي
~~ببقائها فيه لزمها (أو) كان (خسيسا) لا يليق بها (فلها الامتناع) من
~~استمرارها فيه وطلب النقلة إلى لائق بها إذ ليس هو حقها، وإنما كانت سمحت
~~به لدوام الصحبة وقد زالت (وليس له) أي يحرم عليه ولو أعمى (مساكنتها ولا
~~مداخلتها) في الدار التي تعتد فيها، لأنه يؤدي إلى الخلوة بها وهي محرم
~~عليه، ولأن في ذلك إضرارا بها وقد قال تعالى: {ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن}
~~[الطلاق: 6] أي في المسكن، وسواء كان الطلاق بائنا أم رجعيا (فإن كان في
~~الدار) الواسعة التي زادت على سكنى مثلها (محرم لها) ms2784 ولو برضاع أو مصاهرة
~~(مميز) يستحيي منه، ولو غير بالغ أو مراهق كما صرح به المصنف في فتاويه حيث
~~قال: ويشترط أن يكون بالغا عاقلا، أو مراهقا، أو مميزا يستحيى منه، وما نقل
~~عن النص من اشتراط البلوغ وعن الشيخ أبي حامد من المراهقة محمول على
~~الأولى، وقوله (ذكر) ليس بقيد بل الأنثى كأختها أو خالتها أو عمتها كذلك
~~إذا كانت ثقة، فقد صحح في الروضة أنه يكفي حضور المرأة الأجنبية الثقة،
~~فالمحرم أولى (أو) محرم (له) مميز (أنثى أو زوجة أخرى، أو أمة، أو امرأة
~~أجنبية جاز) ما ذكر لانتفاء المحذور، لكن مع الكراهة لاحتمال النظر، ولا
~~عبرة بالمجنون والصغير الذي لا يميز، ويعتبر في الزوجة والأمة أن يكونا
~~ثقتين، وقيل: لا يشترط ذلك في الزوجة لما عندها من الغيرة، ويشترط في
~~المحرم أن يكون بصيرا كما قاله الزركشي، فلا يكفي الأعمى، كما لا يكفي في
~~السفر بالمرأة إذا كان محرما لها
# تنبيه يجوز للرجل أن يخلو بامرأتين أجنبيتين ثقتين فأكثر كما نقله
~~الرافعي عن الأصحاب، وما في الروضة كأصلها في صلاة الجماعة - من أنه لا
~~يخلو بالنساء إلا المحرم - محمول على غير الثقات ليوافق المذكور هنا فإنه
~~المعتمد، ويحرم كما في المجموع خلوة رجلين أو رجال بامرأة ولو بعدت
~~مواطأتهم على الفاحشة؛ لأن استحياء المرأة من المرأة أكثر من استحياء الرجل
~~من الرجل (ولو كان في الدار حجرة) وهي كل بناء محوط أو نحوها كطبقة (فسكنها
~~أحدهما) أي الزوجين (و) سكن (الآخر) الحجرة (الأخرى) من الدار (فإن اتحدت
~~المرافق) للدار وهي ما يرتفق به فيها (كمطبخ ومستراح) ومصب ماء ومرقى سطح
~~ونحو ذلك
# PageV05P112
# (اشترط محرم) حذرا من الخلوة فيما ذكر (وإلا) بأن لم تتحد المرافق، بل
~~اختص كل من الحجرتين بمرافق (فلا) يشترط محرم، ويجوز له مساكنتها بدونه؛
~~لأنها تصير حينئذ كالدارين المتجاورتين نعم لو كانت المرافق خارج الحجرة في
~~الدار لم يجز؛ لأن الخلوة لا تمتنع مع ذلك، قاله الزركشي (وينبغي) أن يشترط
~~كما عبر به في ms2785 الشرح الصغير ونقله في الروضة وأصلها عن البغوي (أن يغلق ما
~~بينهما) أي الزوجين (من باب) وسده أولى (وأن لا يكون ممر إحداهما) أي
~~الحجرتين بحيث يمر فيه (على) الحجرة (الأخرى) من الدار كما اشترطه صاحب
~~التهذيب والتتمة وغيرهما حذرا من الوقوع في الخلوة (وسفل) بضم أوله بخطه،
~~ويجوز كسره (وعلو) بضم أوله بخطه، ويجوز فتحه وكسره، حكمهما (كدار وحجرة)
~~فيما ذكر قال في التجريد: والأولى أن يسكنها العلو حتى لا يمكنه الاطلاع
~~عليها
# خاتمة: يكتري الحاكم من مال مطلق لا مسكن له مسكنا لمعتدته لتعتد فيه إن
~~فقد متطوع به، فإن لم يكن له مال اقترض عليه الحاكم، فإن أذن لها الحاكم أن
~~تقترض على زوجها أو تكتري المسكن من مالها جاز وترجع به، فإن فعلته بقصد
~~الرجوع بلا إذن الحاكم نظرت فإن قدرت على استئذانه أو لم تقدر ولم تشهد لم
~~ترجع، وإن قدرت وأشهدت رجعت، وإن مات زوج المعتدة فقالت: انقضت عدتي في
~~حياته لم تسقط العدة عنها ولم ترث لإقرارها قال الأذرعي: وهذا قيده القفال
~~بالرجعية، فلو كانت بائنا سقطت عدتها فيما يظهر أخذا من التقييد بذلك قال:
~~فإن لم يعلم هل كان الطلاق رجعيا أو بائنا؟ فادعت أنه كان رجعيا وأنها ترث
~~فالأشبه نعم؛ لأن الأصل بقاء حكم الزوجية
### | [باب الاستبراء]
# بالمد وجعله في المحرر فصلا لكونه تابعا لباب العدة، وهو لغة طلب
~~البراءة، وشرعا تربص الأمة مدة بسبب ملك اليمين حدوثا أو زوالا لمعرفة
~~براءة الرحم، أو للتعبد، واقتصروا على ذلك؛ لأنه الأصل، وإلا فقد يجب
~~الاستبراء بغير حدوث ملك أو زواله كأن وطئ أمة غيره ظانا أنها أمته، على أن
~~حدوث ملك اليمين ليس بشرط، بل الشرط كما سيأتي حدوث حل التمتع به ليوافق ما
~~يأتي في المكاتبة والمرتدة وتزويج موطوءته ونحوها، وخص هذا بهذا الاسم؛
~~لأنه قدر بأقل ما يدل عليه براءة الرحم من غير تكرر وتعدد، وخص التربص بسبب
~~النكاح باسم العدة اشتقاقا من العدد كما مر أول بابها لما يقع ms2786 فيه من
~~التعدد غالبا والأصل في الباب ما سيأتي من الأدلة (يجب) الاستبراء لحل تمتع
~~أو تزويج (بسببين: أحدهما) وهو
# PageV05P113
# مختص بالأول (ملك) حر جميع (أمة) لم تكن زوجة له كما سيأتي (بشراء أو إرث
~~أو هبة) وقوله (أو سبي) أي قسمة عنه، وكان الأولى أن يصرح به فإن الغنيمة
~~لا تملك قبل القسمة، وصوره بعضهم بمن أخذ جارية من دار الحرب على وجه
~~السرقة، وهو إنما يأتي على رأي الإمام والغزالي من أنه يملكها من غير
~~تخميس، والجمهور على خلافه، ولهذا قال الجويني والقفال وغيرهما إنه يحرم
~~وطء السراري اللاتي يجلبن من الروم والهند والترك إلا أن ينصب الإمام من
~~يقسم الغنائم من غير ظلم (أو رد بعيب، أو تحالف، أو إقالة) أو قبول وصية أو
~~غيرهما كفسخ بفلس، ورجوع في هبة
# تنبيه قوله: بسببين يقتضي أنه لا يجب بغيرهما وليس مرادا، فإنه لو وطئ
~~أمة غيره ظانا أنها أمته وجب استبراؤها كما مر بقرء واحد وليس هنا حدوث ملك
~~ولا زواله، ومر الجواب عن ذلك، وقوله: ملك أمة، يقتضي اعتبار ملك جميعها
~~كما قدرته في كلامه، فإنه لو ملك بعضها فإنها لا تباح له حتى يستبرئها،
~~ويدخل في ذلك ما لو كان مالكا لبعض أمة ثم اشترى باقيها فإنه يلزمه
~~الاستبراء، وأشار بالأمثلة المذكورة إلى أنه لا فرق بين الملك القهري
~~والاختياري، وخرج المبعض والمكاتب فإنه لا يحل لهما وطء الأمة بملك اليمين
~~وإن أذن لهما السيد (وسواء بكر، ومن استبرأها البائع قبل البيع، ومنتقلة من
~~صبي وامرأة وغيرها) برفع الراء بخطه: أي غير المذكورات من صغيرة وآيسة
~~لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ حامل حتى
~~تضع، ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة» رواه أبو داود وغيره وصححه الحاكم على
~~شرط مسلم، وقاس الشافعي - رضي الله تعالى عنه - غير المسبية عليها بجامع
~~حدوث الملك، وأخذ الإطلاق في المسبية أنه لا فرق بين البكر وغيرها، وألحق
~~من لم تحض أو أيست بمن ms2787 تحيض في اعتبار قدر الحيض والطهر غالبا، وهو شهر كما
~~سيأتي
# (ويجب) الاستبراء أيضا (في مكاتبة) كتابة صحيحة فسختها بلا تعجيز أو
~~(عجزت) بضم أوله وتشديد ثانيه المكسور بخطه أي بتعجيز السيد لها عند عجزها
~~عن النجوم لعود ملك التمتع بعد زوال، فأشبه ما لو باعها ثم اشتراها أما
~~الفاسدة فلا يجب الاستبراء فيها كما قاله الرافعي في بابه.
# PageV05P114
# تنبيه: أمة المكاتب والمكاتبة إذا عجزا أو فسخت كتابتهما كالمكاتبة كما
~~قاله البلقيني (وكذا) أمة (مرتدة) عادت للإسلام يجب استبراؤها (في الأصح)
~~لزوال ملك الاستمتاع ثم إعادته، فأشبه تعجيز المكاتبة، والثاني لا يجب، لأن
~~الردة لا تنافي الملك بخلاف الكتابة، ولو ارتد السيد ثم أسلم لزمه
~~الاستبراء أيضا، ولو عبر بزوال ردة لعم المسألتين
# فرع: لو زوج السيد أمته ثم طلقها قبل الدخول وجب الاستبراء لما مر، وإن
~~طلقها بعد الدخول فاعتدت من الزوج لم يدخل الاستبراء في العدة، بل يلزمه أن
~~يستبرئها بعد انقضاء عدتها منه
# تنبيه وقع في الروضة أنه لو أسلم في جارية وقبضها فوجدها بغير الصفة
~~المشروطة فردها لزم المسلم إليه الاستبراء وهو مبني على ضعيف، وهو أن الملك
~~في هذه زال ثم عاد بالرد، والأصح أنه لم يزل، ولهذا حذفه ابن المقري (لا
~~من) أي أمة (خلت من) ما لا يتوقف على إذنه كحيض ونفاس و (صوم واعتكاف) أو
~~يتوقف وأذن فيه كرهن (وإحرام) بعد حرمتها على سيدها بذلك لا يجب استبراؤها
~~بعد حلها مما ذكر؛ لأن حرمتها بذلك لا تحل بالملك بخلاف الكتابة والردة
~~(وفي الإحرام وجه) أنه يجب الاستبراء بعد الحل منه كالردة، ورد هذا بما مر
# تنبيه قد علم مما تقرر أنها فعلت ذلك في ملكه أما لو اشتراها محرمة أو
~~صائمة صوما واجبا أو معتكفة اعتكافا منذورا بإذن سيدها، فلا بد من
~~الاستبراء، وهل يكفي ما وقع في زمن العبادات الثلاث أم يجب استبراء جديد
~~قضية كلام العراقيين الأول، وهو المعتمد
# فإن قيل: كيف يتصور الاستبراء في الصوم والاعتكاف؟ أجيب بتصوره في ms2788 ذات
~~الأشهر والحامل
# (ولو اشترى) حر (زوجته) الأمة (استحب) له الاستبراء ليتميز ولد الملك من
~~ولد النكاح، لأنه بالنكاح ينعقد الولد رقيقا ثم يعتق، فلا يكون كفئا لحرة
~~أصلية ولا تصير به أم ولد، وبملك اليمين ينعكس الحكم (وقيل يجب) الاستبراء
~~لتجدد الملك.
# وأجاب الأول بأن الاستبراء لتجدد الحل ولم يتجدد، لكن يحرم عليه وطؤها في
~~مدة الخيار للتردد في أنه يطأ بالملك الضعيف الذي لا يبيح الوطء أو
~~بالزوجية، فإن أراد أن يزوجها لغيره وقد وطئها وهي زوجة اعتدت منه بقرأين
~~قبل أن يزوجها؛ لأنه إذا انفسخ النكاح وجب أن تعتد منه فلا تنكح غيره حتى
~~تنقضي عدتها بذلك، ولو مات عقب الشراء لم يلزمها عدة الوفاة لأنه مات وهي
~~مملوكته، وتعتد منه بقرأين، أما لو ملك المكاتب أو المبعض زوجته فإن النكاح
~~ينفسخ، ولا يحل لواحد منهما وطؤها ولو بإذن سيدها
# (ولو ملك) أمة (مزوجة أو معتدة) من زوج أو وطء شبهة مع علمه
# PageV05P115
# بما ذكر أو جهله وأجاز البيع (لم يجب) عليه استبراؤها حالا لأنها مشغولة
~~بحق غيره (فإن زالا) أي الزوجية والعدة بأن طلقت الأمة المزوجة قبل الدخول
~~أو بعده وانقضت عدة الزوج أو الشبهة (وجب) حينئذ الاستبراء (في الأظهر)
~~لزوال المانع ووجود المقتضي، والثاني لا يجب له وطؤها في الحال اكتفاء
~~بالعدة، وعليه العراقيون وقال الماوردي: إن مذهب الشافعي لا يجب عليه
~~الاستبراء ويطؤها في الحال
# تنبيه محل الخلاف إذا كانت معتدة من غيره أما لو اشترى أمة معتدة منه ولو
~~من طلاق رجعي فإنه يجب عليه الاستبراء قطعا؛ لأنه ملكها وهي محرمة عليه
~~بخلاف زوجته، وهذا مما استدل به على أن الطلاق الرجعي يزيل الزوجية، وكأنهم
~~ارتكبوه هنا للاحتياط
# فروع: يسن للمالك استبراء الأمة الموطوءة للبيع قبل بيعه لها ليكون على
~~بصيرة منها، ولو وطئ أمة شريكان في حيض أو طهر ثم باعها أو أرادا تزويجها
~~أو وطئ اثنان أمة رجل كل يظنها أمته وأراد الرجل تزويجها وجب استبراءان
~~كالعدتين من شخصين، ولو باع ms2789 جارية لم يقر بوطئها فظهر بها حمل وادعاه
~~فالقول قول المشتري بيمينه أنه لا يعلمه منه، ويثبت نسب البائع على الأوجه
~~من خلاف فيه، إذ لا ضرر على المشتري في المالية، والقائل بخلافه علله بأن
~~ثبوته يقطع إرث المشتري بالولاء، فإن أقر بوطئها وباعها نظرت، فإن كان ذلك
~~بعد أن استبرأها فأتت بولد لدون ستة أشهر من استبرائها منه لحقه وبطل البيع
~~لثبوت أمية الولد، وإن ولدته لستة أشهر فأكثر فالولد مملوك للمشتري إن لم
~~يكن وطئها، وإلا فإن أمكن كونه منه بأن ولدته لستة أشهر فأكثر من وطئه لحقه
~~وصارت الأمة مستولدة له، وإن لم يكن استبرأها قبل البيع فالولد له إن أمكن
~~كونه منه إلا إن وطئها المشتري وأمكن كونه منهما فيعرض على القائف السبب
~~(الثاني: زوال فراش عن أمة موطوءة) بملك اليمين غير مستولدة (أو مستولدة
~~بعتق) منجز (أو موت السيد) عنها فيجب عليها الاستبراء لزوال فراشها كما تجب
~~العدة على المفارقة عن نكاح، واستبراؤها بقرء ثبت ذلك عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - كما قاله ابن المنذر، ولا يعرف له مخالف، وخرج بموطوءة من لم
~~توطأ فلا استبراء بعتقها جزما كما في الروضة وأصلها، وما لو مات السيد عن
~~أمة موطوءة لم يعتقها فإنها تنتقل للوارث، وعليه استبراؤها لحدوث ملكه
~~فيكون من السبب الأول
# تنبيه لو عتقت الأمة وهي مزوجة أو معتدة عن زوج لا استبراء عليها؛ لأنها
~~ليست فراشا للسيد، ولأن الاستبراء لحل التمتع وهي مشغولة بحق الزوج،
~~بخلافها في عدة وطء الشبهة؛ لأنها تصير بذلك فراشا لغير السيد
# (ولو مضت مدة استبراء على مستولدة ثم أعتقها) سيدها (أو
# PageV05P116
# مات) عنها وهي غير مزوجة (وجب) عليها الاستبراء (في الأصح) ولا تعتد بما
~~مضى كما لا تعتد بما تقدم من الأقراء على الطلاق الثاني: لا يجب لحصول
~~البراءة (قلت) : كما قال الرافعي في الشرح (ولو استبرأ) السيد (أمة موطوءة)
~~غير مستولدة (فأعتقها لم يجب) عليها الاستبراء (وتتزوج في الحال) عقب عتقها
~~(إذ لا تشبه منكوحة، والله ms2790 أعلم) لأن فراشها يزول بالاستبراء اتفاقا بدليل
~~أنها لو أتت بولد بعده بستة أشهر لم يلحقه، بخلاف المستولدة، فإن فيها
~~قولين كما حكاه الرافعي عن الأئمة
# (ويحرم تزويج أمة موطوءة) بغير استيلاد، سواء وطئها المالك أو ملكها من
~~جهته ولم يكن استبرأها (ومستولدة قبل الاستبراء لئلا يختلط الماءان) فإن
~~قيل: قد مر أنه يسن للمالك استبراء الأمة الموطوءة للبيع فهلا كان هنا
~~كذلك.
# أجيب بأن مقصود التزويج الوطء فينبغي أن يستعقب الحل بخلاف البيع، نعم لو
~~زوجها ممن وطئها لم يجب استبراء كما يجوز لواطئ امرأة أن يتزوجها في عدته
# (ولو أعتق مستولدته فله نكاحها بلا استبراء في الأصح) كما يجوز له أن
~~ينكح المعتدة منه؛ لأن الماء لواحد، والثاني: لا، لأن الإعتاق يقتضي
~~الاستبراء فيتوقف نكاحه عليه كتزويجها لغيره (ولو أعتقها) سيدها (أو مات)
~~عنها (وهي) في الصورتين (مزوجة) أو معتدة (فلا استبراء) يجب عليها؛ لأنها
~~ليست فراشا له بل للزوج فهي كغير الموطوءة، ولأن الاستبراء لحل الاستمتاع،
~~وهما مشغولتان بحق الزوج بخلافهما في عدة وطء شبهة لقصورها عن دفع
~~الاستبراء الذي هو مقتضى العتق والموت، ولأنهما لم يصيرا بذلك فراشا لغير
~~السيد
# فرع: لو مات سيد المستولدة المزوجة ثم مات زوجها أو ماتا معا اعتدت
~~كالحرة لتأخر سبب العدة في الأولى واحتياطا لها في الثانية ولا استبراء
~~عليها؛ لأنها لم تعد إلى فراش السيد، وإن تقدم موت الزوج موت سيدها اعتدت
~~عدة أمة، ولا استبراء عليها إن مات السيد وهي في العدة كما مر، فإن مات بعد
~~فراغ العدة لزمها الاستبراء لعودها فراشا له عقب العدة، وإن مات أحدهما قبل
~~الآخر ولم يعلم السابق منهما أو لم يعلم هل ماتا معا أو مرتبا نظرت، فإن
~~كان بين موتهما شهران وخمسة أيام بلياليها فما دونها لم يلزمها استبراء؛
~~لأنها تكون عند موت السيد - الذي يجب الاستبراء بسببه - زوجة إن مات السيد
~~أولا، أو معتدة إن مات الزوج أولا، ولا استبراء عليها في الحالين كما مر،
~~ويلزمها أن تعتد بأربعة ms2791 أشهر وعشر من موت الثاني لاحتمال أن يكون موت السيد
~~أولا فتكون حرة عند موت الزوج، وإن كان أكثر من ذلك، أو
# PageV05P117
# جهل قدره لزمها الأكثر من عدة الوفاة، وهي أربعة أشهر وعشر، ومن حيضة
~~لاحتمال تقدم موت الزوج فتكون عند موت السيد فراشا له فيلزمها الاستبراء،
~~ويحتمل تقدم موت السيد، فتكون عند موت الزوج حرة فيلزمها العدة فوجب
~~أكثرهما لتخرج عما عليها بيقين (وهو) أي قدر الاستبراء يحصل لذات أقراء
~~(بقرء، وهو حيضة كاملة) بعد انتقال الملك إليه (في الجديد) للخبر السابق،
~~فلا يكفي بقية الحيضة التي وجد السبب في أثنائها، وتنتظر ذات الأقراء
~~الكاملة إلى سن اليأس كالمعتدة، وفي القديم وحكي عن الإملاء أيضا وهو من
~~الجديد أنه الطهر كما في العدة.
# وأجاب الأول بأن العدة تتكرر فيها الأقراء كما مر فتعرف براءة الرحم
~~بالحيض المتخلل بينها، وهنا لا يتكرر فيعتمد الحيض الدال على البراءة،
~~وإنما لم يكتف ببقية الحيضة كما اكتفي ببقية الطهر في العدة؛ لأن بقية
~~الطهر تستعقب الحيضة الدالة على البراءة وهذا يستعقب الطهر، ولا دلالة على
~~البراءة
# (وذات أشهر) من صغيرة وغيرها يحصل استبراؤها (بشهر) فقط فإنه كقرء في
~~الحرة، فكذا في الأمة (وفي قول) يحصل استبراؤها (بثلاثة) من أشهر نظرا؛ لأن
~~الماء لا يظهر أثره في الرحم في أقل من ثلاثة أشهر، وجرى على ذلك صاحب
~~التنبيه والمتحيرة تستبرأ بشهر أيضا على الأول (و) أمة (حامل مسبية) وهي
~~التي ملكت بالسبي لا بالشراء (أو) أمة حائل غير مسبية ولكن (زال عنها فراش
~~سيد) لها بعتقه لها أو موته يحصل استبراؤها (بوضعه) أي الحمل في الصورتين
~~للخبر السابق (وإن ملكت) حامل (بشراء) أو نحوه وهي في نكاح أو عدة (فقد
~~سبق) عند قوله: ولو ملك مزوجة أو معتدة (أن لا استبراء في الحال) وأنه يجب
~~بعد زوالها في الأظهر فلا يكون الاستبراء هنا بالوضع، لأنه إما غير واجب أو
~~مؤخر عن الوضع (قلت: يحصل الاستبراء بوضع حمل) أمة من (زنا في الأصح والله
~~أعلم) ms2792 لعموم الحديث السابق، ولأن المقصود معرفة براءة الرحم وهي حاصلة به،
~~والثاني: لا يحصل الاستبراء به كما لا تنقضي به العدة.
# وأجاب الأول بأن العدة مختصة بالتأكيد بدليل اشتراط التكرار فيها دون
~~الاستبراء، ولأن العدة حق الزوج، وإن كان فيها حق لله تعالى فلا يكتفى بوضع
~~حمل غيره، بخلاف الاستبراء الحق فيه لله تعالى
# تنبيه يكتفى بحيضة في الحامل من زنا؛ لأن حمل الزنا لا حرمة له قال
~~الزركشي أخذا من كلام غيره: والظاهر أن الحمل الحادث من الزنا كالمقارن؛
~~لأنهم اكتفوا بالحيض الحادث لا بالمقارن، واكتفوا بالحمل المقارن فبالحادث
~~أولى، قال: وقد يفهم من كلامهم أنها لو كانت من ذوات أشهر وحملت من الزنا
~~لم يحصل الاستبراء بمضي شهر، والمجزوم به
# PageV05P118
# في العدة
# فإن قيل: كيف يصح كلامه بأن الحادث كالمقارن مع قوله: إنه يحصل بشهر مع
~~وجوده.
# أجيب بأن ذلك يتصور باستمرار خيار المجلس حتى تضع فيه، فإن الاستبراء
~~إنما يعتبر بعد انقضاء الخيار كما سيأتي على الأثر
# (ولو مضى زمن استبراء) على أمة (بعد الملك وقبل القبض) (حسب) زمنه (إن
~~ملك) ها (بإرث) لأن الملك به مقبوض حكما، وإن لم يحصل القبض حسا بدليل صحة
~~بيعه
# تنبيه قول ابن الرفعة: محله أن تكون مقبوضة للمورث، أما لو ابتاعها ثم
~~مات قبل قبضها لم يعتد باستبرائها إلا بعد أن يقبضها الوارث مبني على ضعيف
~~كما يعلم من قول المصنف (وكذا شراء) ملكت به الأمة ونحوه من المعاوضات بعد
~~لزومها فإنه كملك الأمة بإرث (في الأصح) لأن الملك لازم فأشبه ما بعد القبض
~~والثاني: لا يحسب لعدم استقرار الملك، أما إذا جرى الاستبراء في زمن الخيار
~~فإنه لا يعتد به إن قلنا: الملك للبائع أو موقوف، وكذا للمشتري على الأصح
~~لضعف الملك، فلو قيد المصنف الملك بالتام لخرجت هذه الصورة
# فإن قيل: قد سبق في باب الخيار: أن الخيار إذا كان للمشتري فقط أنه يحل
~~له وطؤها ويلزم من حله الاعتداد بالاستبراء في زمن الخيار.
# أجيب بأن المراد بالحل ms2793 هناك ارتفاع التحريم المستند لضعف الملك وانقطاع
~~سلطنة البائع فيما يتعلق بحقه، وإن بقي التحريم المستند لضعف الملك،
~~وانقطاع التحريم لمعنى آخر وهو الاستبراء، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب
~~الخيار (لا هبة) جرى الاستبراء بعد عقدها وقبل قبضها فلا يعتد به لتوقف
~~الملك فيها على القبض كما مر في بابها فإن قيل: إن عبارة المصنف توهم أن
~~هذه الصورة من صور الاستبراء بعد الملك وقبل القبض وقد تقدم أنها لا تملك
~~إلا بالقبض.
# أجيب بدفع ذلك، إذ شرط العطف بلا أن يكون ما بعدها غير صادق على ما قبلها
~~كما قاله السهيلي، وتقدمت الإشارة إلى ذلك في قول المتن في كتاب الطهارة
~~وقيل: طاهر لا طهور
# تنبيه الأمة الموصى بها إذا مضى زمن الاستبراء بعد موت الموصي وبعد قبول
~~الموصى له يحسب كما في الإرث، وكذا بعد موت الموصي وقبل الموصى له كما قاله
~~الرافعي فإن قيل: هلا كان ذلك كمغيبها في مدة خيار المشتري وهو لا يحصل كما
~~مر؟ .
# أجيب بأن الملك في الموصى بها بعد الموت أقوى من ملك المشتري لها في زمن
~~الخيار ثم أشار المصنف - رحمه الله تعالى - لقاعدة وهي أن كل استبراء لا
~~يتعلق به استباحة وطء لا يعتد به بقوله
# (ولو اشترى) أمة (مجوسية) أو نحوها كمرتدة (فحاضت) أو وجد منها ما يحصل
~~به الاستبراء من وضع حمل أو مضي شهر لغير ذوات الأقراء (ثم أسلمت) بعد
~~انقضاء ذلك أو في أثنائه (لم
# PageV05P119
# يكف) هذا الاستبراء في الأصح؛ لأنه لا يستعقب حل الاستمتاع الذي هو القصد
~~في الاستبراء والثاني يكتفى بذلك لوقوعه في الملك المستقر
# تنبيه يلتحق بشراء المجوسية ونحوها ما لو اشترى العبد المأذون جارية وكان
~~عليه دين، فإنه لا يجوز للسيد وطؤها ولو مضت مدة الاستبراء، فإذا زال الدين
~~بقضاء أو إبراء لم يكف ما حصل من الاستبراء قبله في الأصح، وهل يعتد
~~باستبراء المرهونة فلا تجب إعادته بعد انفكاك الرهن أو لا؟ جرى ابن المقري
~~على الأول تبعا للروياني، ms2794 وجرى الأذرعي وغيره على الثاني تبعا لابن الصباغ،
~~وهو أوجه، إذا تعلق الغرماء بما في يد العبد إن لم ينقص عن تعلق حق المرتهن
~~لا يزيد عليه
# (ويحرم الاستمتاع بالمستبرأة) قبل انقضاء الاستبراء بوطء لما مر وغيره
~~كقبلة ونظر بشهوة قياسا عليه؛ لأنه يؤدي إلى الوطء المحرم، وإذا طهرت من
~~الحيض حل ما عدا الوطء على الصحيح وبقي تحريم الوطء إلى الاغتسال (إلا)
~~مستبرأة (مسبية) وقعت في سهمه من الغنيمة (فيحل) له منها (غير وطء) من
~~أنواع الاستمتاعات لمفهوم الخبر السابق، ولما روى البيهقي عن ابن عمر - رضي
~~الله تعالى عنهما - أنه قال: " وقعت في سهمي جارية من سبي جلولاء فنظرت
~~إليها فإذا عنقها مثل إبريق الفضة فلم أتمالك أن قبلتها والناس ينظرون ولم
~~ينكر علي أحد من الصحابة " وجلولاء بفتح الجيم والمد قرية من نواحي فارس،
~~والنسبة إليها جلولي على غير قياس، فتحت يوم اليرموك سنة سبع عشرة من
~~الهجرة فبلغت غنائمها ثمانية عشر ألف ألف، وفارقت المسبية غيرها بأن غايتها
~~أن تكون مستولدة حربي وذلك لا يمنع الملك، وإنما حرم وطؤها صيانة لمائه
~~لئلا يختلط بماء حربي لا لحرمة ماء الحربي (وقيل: لا) يحل الاستمتاع
~~بالمسبية أيضا كغيرها وهو ما نص عليه في الأم كما حكاه في المهمات،
~~والمشتراة من حربي كالمسبية كما قاله صاحب الاستقصاء إلا أن يعلم أنها
~~انتقلت إليه من مسلم أو ذمي ونحوه والعهد قريب، وخرج بالاستمتاع الاستخدام
~~فلا يحرم، ولا يفهم من تحريم الاستمتاع تحريم الخلوة بها ويدل له قولهم:
~~ولا تزال يد السيد عن أمته المستبرأة مدة الاستبراء وإن كانت حسناء بل هو
~~مؤتمن فيه شرعا؛ لأن سبايا أوطاس لم ينتزعن من أيدي أصحابهن، فإن وطئها
~~السيد قبل الاستبراء أو في أثنائه لم ينقطع الاستبراء وإن أثم به، فإن حبلت
~~منه قبل الحيض بقي التحريم حتى تضع، أو في أثنائه حلت بانقطاعه لتمامه قال
~~الإمام: هذا إن مضى قبل وطئه أقل الحيض وإلا فلا تحل له حتى تضع كما لو
~~أحبلها قبل ms2795 الحيض اه وهو حسن
# (وإذا قالت) أمة في زمن استبرائها (حضت صدقت) بلا يمين؛ لأنه لا يعلم إلا
~~منها غالبا، وإنما لم تحلف لأنها لو نكلت لم يقدر السيد على الحلف؛ لأنه لا
~~يطلع عليه (ولو منعت السيد) الوطء (فقال) لها أنت (أخبرتني بتمام الاستبراء
~~صدق) السيد في
# PageV05P120
# تمامه؛ لأن الاستبراء مفوض إلى أمانته فيحل وطؤها قبل غسلها
# تنبيه قضية كلامه تصديقه بلا يمين، والذي صححه في زيادة الروضة أن لها
~~تحليفه قال: وعليها الامتناع باطنا من تمكينه إن تحققت بقاء شيء من زمن
~~الاستبراء، وإن أبحناها له في الظاهر فرعان: لو ادعى السيد حيضها فأنكرت
~~صدقت كما جزم به الإمام، ولو ورثت أمة فادعت أنها حرام عليه بوطء مورثه
~~فأنكر صدق بيمينه
# (ولا تصير أمة فراشا) لسيدها (إلا بوطء) لا بمجرد الملك بالإجماع: كما
~~نقله الشيخ أبو حامد وغيره ولا بالخلوة بها ولا بوطئها فيما دون الفرج فلا
~~يلحقه ولدها، وإن أمكن كونه منه بخلاف الزوجة فإنها تكون فراشا بمجرد
~~الخلوة بها حتى إذا ولدت للإمكان من الخلوة بها لحقه، وإن لم يعترف بالوطء؛
~~لأن مقصود النكاح التمتع والولد فاكتفي فيه بالإمكان من الخلوة، وملك
~~اليمين قد يقصد به التجارة والاستخدام، فلا يكتفى فيه بالإمكان من الوطء
~~ويعلم الوطء بإقراره به أو بالبينة على الوطء أو على إقراره
# تنبيه شمل إطلاقه الوطء في الدبر، وقد اضطرب فيه كلامهما فصححا في آخر
~~هذا الباب أنه لا يلحقه، وصححا في الباب التاسع من كتاب النكاح اللحوق،
~~وكذا في كتاب الطلاق واللعان.
# والأوجه عدم اللحوق، فقد قال الإمام: القول باللحوق ضعيف لا أصل له، وهو
~~يرد على من جمع بينهما بحمل ما هنا على الأمة، وما في النكاح على الحرة ثم
~~أشار لفائدة كون الأمة فراشا بقوله (فإذا ولدت للإمكان من وطئه) أي السيد
~~(لحقه) الولد وإن لم يعترف به لثبوت الفراش بالوطء لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «ألحق الولد بزمعة من غير إقرار منه ولا من وارثه بالاستيلاد، وقال:
~~الولد للفراش ms2796 وللعاهر أي الزاني الحجر» : أي الرجم إذا كان محصنا كما مر،
~~وفي معنى الوطء ما إذا استدخلت ماءه المحترم
# (ولو أقر) السيد (بوطء) لأمته (ونفى الولد) منها (وادعى) بعد وطئها
~~(استبراء) منها بحيضة كاملة وأتى الولد لستة أشهر فأكثر منها إلى أربع سنين
~~(لم يلحقه) الولد (على المذهب) المنصوص، وفي قول يلحقه تخريجا من نصه فيما
~~إذا طلق زوجته ومضت ثلاثة أقراء ثم أتت بولد يمكن أن يكون منه فإنه يلحقه.
# وأجاب الأول بأن فراش النكاح أقوى من فراش التسري إذ لا بد فيه من
~~الإقرار بالوطء أو البينة عليه وقد عارض الوطء هنا الاستبراء فلا يترتب
~~عليه اللحوق، ولا بد من حلفه مع دعوى الاستبراء لأجل حق الولد أما إذا أتى
~~الولد لأقل من ستة أشهر من الاستبراء فيلحقه للعلم بأنها كانت حاملا حينئذ
# تنبيه وقع في أصل الروضة هنا أن له نفيه حينئذ باللعان قال على الصحيح
~~كما سبق في
# PageV05P121
# اللعان اه.
# ونسب في ذلك للسهو، فإن السابق هناك تصحيح المنع وهو كذلك هنا في كلام
~~الرافعي (فإن أنكرت) الأمة (الاستبراء حلف) بضم أوله بخطه أي السيد على
~~الصحيح، ويكفي فيه (أن الولد ليس منه) وإن لم يتعرض للاستبراء كما في نفي
~~ولد الحرة، وهل يقول في حلفه: استبرأتها قبل ستة أشهر من ولادتها هذا
~~الولد، أو يقول: ولدته بعد ستة أشهر من استبرائي؟ فيه وجهان: ويظهر أنه
~~يكفي كل منهما (وقيل: يجب) مع حلفه المذكور (تعرضه للاستبراء) أيضا ليثبت
~~بذلك دعواه
# فرع: لو وطئ أمته واستبرأها ثم أعتقها ثم أتت لستة أشهر من العتق لم
~~يلحقه (ولو ادعت) الأمة (استيلادا فأنكر) السيد (أصل الوطء وهناك ولد لم
~~يحلف) سيدها (على الصحيح) لموافقته للأصل من عدم الوطء وكان الولد منفيا
~~عنه، وإنما حلف في الصورة السابقة؛ لأنه سبق منه الإقرار بما يقتضي ثبوت
~~النسب فلا معنى للتحليف والثاني: يحلف أنه ما وطئها؛ لأنه لو اعترف ثبت
~~النسب، فإذا أنكر حلف، وخرج بقوله: هناك ولد ما إذا لم يكن ms2797 فإنه لا يحلف
~~جزما كما قالاه تبعا للإمام
# تنبيه أفهم كلامه صحة دعوى الأمة الاستيلاد وهو كذلك في، الأصح
# (ولو قال) سيد الأمة (وطئتها وعزلت) وقت الإنزال مائي عنها (لحقه) الولد
~~(في الأصح) لأن الماء سباق لا يدخل تحت الاختيار فيسبقه إلى الرحم وهو لا
~~يحس به، ولأن أحكام الوطء لا يشترط فيها الإنزال والثاني: لا يلحقه كدعوى
~~الاستبراء
# خاتمة: لو كان السيد مجبوب الذكر باقي الأنثيين وأتت بولد لم يلحقه
~~لانتفاء فراش الأمة؛ لأنه إنما يثبت بما مر وهو منتف هنا وقول البلقيني:
~~الأقرب عندي أنه يلحقه إلا أن ينفيه باليمين ممنوع، أو محمول على ما إذا
~~استدخلت ماءه، ولو اشترى زوجته وأتت بولد يمكن كونه من النكاح والملك بأن
~~ولدته لستة أشهر فأكثر من الوطء بعد الشراء، وأقل من أربع سنين من النكاح
~~لم تصر أم ولد لانتفاء لحوقه بملك اليمين إلا إن أقر بوطء بعد الملك بغير
~~دعوى استبراء يمكن حدوث الولد بعده بأن لم يدعه، أو ادعاه وولدت لدون ستة
~~أشهر من الاستبراء فتصير أم ولد للحكم بلحوقه بملك اليمين، ولا يمنع من ذلك
~~احتمال كونه من النكاح، إذ الظاهر في ذلك أنه من ملك اليمين، ولو زوج أمته
~~فطلقت قبل الدخول وأقر السيد بوطئها فولدت ولدا لزمن يحتمل كونه منهما لحق
~~السيد عملا بالظاهر، وصارت أم ولد للحكم بلحوق الولد بملك اليمين.
# PageV05P122
### | [كتاب الرضاع]
# هو - بفتح الراء، ويجوز كسرها، وإثبات التاء معهما - لغة: اسم لمص الثدي
~~وشرب لبنه وشرعا: اسم لحصول لبن امرأة أو ما حصل منه في معدة طفل أو دماغه
~~والأصل في تحريمه قبل الإجماع الآية والخبر الآيتان، وإنما جعل الرضاع سببا
~~للتحريم؛ لأن جزء المرضعة وهو اللبن صار جزءا للرضيع باغتذائه به فأشبه
~~منيها في النسب، وتقدمت الحرمة به في باب ما يحرم من النكاح، والكلام الآن
~~في بيان ما يحصل به وحكم عروضه بعد النكاح وغيرهما مما سيأتي وأركانه
~~ثلاثة: مرضع، ولبن ورضيع وبدأ بالركن الأول فقال (إنما يثبت) بالنسبة
~~لأحكامه ms2798 الآتية من تحريم النكاح وثبوت المحرمية المفيدة جواز النظر،
~~والخلوة،
# PageV05P123
# وعدم نقض الوضوء بالمس لا بالنسبة لإرث، ونفقة، وعتق بملك، وسقوط قود ورد
~~شهادة وغيرها من أحكام النسب المختصة به (بلبن امرأة) آدمية خلية أو مزوجة
~~(حية) حياة مستقرة حال انفصاله منها (بلغت تسع سنين) قمرية تقريبا وإن لم
~~يحكم ببلوغها بذلك، فخرج باللبن غيره كأن امتص من الثدي دما أو قيحا،
~~وبامرأة ثلاثة أمور: أحدها الرجل فلا يثبت بلبنه على الصحيح؛ لأنه ليس معدا
~~للتغذية فلم يتعلق به التحريم كغيره من المائعات، لكن يكره ولفرعه نكاح من
~~ارتضعت منه كما نص عليه في الأم والبويطي
# ثانيها: الخنثى المشكل، والمذهب توقفه إلى البيان، فإن بانت أنوثته حرم
~~وإلا فلا، وإن مات قبله لم يثبت التحريم فللرضيع نكاح أم الخنثى ونحوها كما
~~نقله الأذرعي عن المتولي وأقراه ثالثها: البهيمة، فلو ارتضع صغيران من شاة
~~مثلا لم يثبت بينهما أخوة فتحل مناكحتهما؛ لأن الأخوة فرع الأمومة، فإذا لم
~~يثبت الأصل لم يثبت الفرع، وبآدمية، ولو عبر بها بدل المرأة كما عبر به
~~الشافعي لكان أولى، واستغنى عما قدرته في كلامه الجنية إن تصور رضاعها بناء
~~على عدم صحة تناكحهم، وهو الراجح كما مر؛ لأن الرضاع تلو النسب بدليل «يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب» والله قطع النسب بين الجن والإنس، قاله
~~الزركشي، وبالحية لبن الميتة فإنه لا يحرم؛ لأنه من لبن جثة منفكة عن الحل
~~والحرمة كالبهيمة، وقيل: يحرم، وبه قال الأئمة الثلاثة؛ لأن المعنى الذي
~~يقع به التحريم هو اللبن، ولا يقال: مات اللبن بموتها؛ لأن اللبن لا يموت،
~~غير أنه في ظرف ميت، فهو كلبن آدمية حية جعل في سقاء طاهر أو نجس على القول
~~بنجاسته، وبحياة
# PageV05P124
# مستقرة من انتهت إلى حركة مذبوح؛ لأنها كالميتة، وبلغت إلى آخره ما إذا
~~لم تبلغ ذلك، فإن لبنها لا يحرم، لأنه فرع الحمل، والحمل لا يتأتى فيما دون
~~ذلك فكذا فرعه بخلاف من بلغت ذلك وإن لم يحكم ببلوغها كما مر، فاحتمال ms2799
~~البلوغ قائم، والرضاع تلو النسب كما مر فاكتفي فيه بالاحتمال
# تنبيه أفهم اقتصاره على ما ذكر أنه لا يشترط الثيوبة، وهو الأصح المنصوص
~~وقيل: يشترط، لأن لبن البكر نادر فأشبه لبن الرجل (ولو حلبت) لبنها قبل
~~موتها وفيها حياة مستقرة (فأوجر) بضم أوله طفل (بعد موتها حرم في الأصح)
~~لانفصاله منها وهو حلال محترم، كذا عللوا به، وهو يقتضي أنه بعد الموت ليس
~~بحلال، ولكن معناه أنه لا حرمة له وإلا فهو حلال بعد موتها أيضا كما مر في
~~باب النجاسة وصورة المسألة أن ترضعه أربع رضعات في الحياة ثم تحلب شيئا
~~فيوجر بعد موتها، أو تحلب في خمس آنية ثم يوجر بعد موتها في خمس دفعات فإنه
~~يحرم كما سيأتي والثاني: لا يحرم لبعد إثبات الأمومة بعد الموت
# تنبيه قوله: حرم بحاء وراء مشددة مفتوحتين هنا وفيما بعد، وقوله في الأصح
~~مخالف لتعبير الروضة بالصحيح المنصوص
# ثم شرع في الركن الثاني وهو اللبن، ولا يشترط بقاء اسمه لبنا فقال (ولو
~~جبن) أو جعل منه أقط (أو نزع منه زبد) أو عجن به دقيق وأطعم الطفل من ذلك
~~(حرم) لحصول التغذي به
# تنبيه عبارته صادقة بإطعام الزبد نفسه وباللبن الذي نزع زبده، وكل منهما
~~محرم (ولو خلط) اللبن (بمائع) طاهر كماء أو نجس خمر (حرم إن غلب) بفتح
~~الغين المعجمة على المائع بظهور أحد صفاته من طعم أو لون أو ريح، إذ
~~المغلوب كالمعدوم، وسواء أشرب الكل أم البعض
# (فإن غلب) بضم أوله بأن زالت أوصافه الثلاثة حسا وتقديرا (وشرب) الرضيع
~~(الكل) حرم (قيل: أو) شرب (البعض حرم) أيضا (في الأظهر) لوصول اللبن إلى
~~الجوف، وليس كالنجاسة المستهلكة في الماء الكثير حيث لا يؤثر، فإنها تجتنب
~~للاستقذار وهو مندرج بالكثرة، ولا كالخمر المستهلكة في غيرها حيث لا يتعلق
~~بها حد، فإن الحد منوط بالشدة المزيلة للعقل والثاني: لا يحرم لأن المغلوب
~~المستهلك كالمعدوم، والأصح أن شرب البعض لا يحرم لانتفاء تحقق وصول اللبن
~~منه إلى الجوف، فإن تحقق كأن بقي ms2800 من المخلوط أقل من قدر اللبن حرم جزما
# تنبيه يشترط كون اللبن قدرا يمكن أن يسقى منه خمس دفعا لو انفرد كما
~~حكياه عن السرخسي وأقراه، ومحل الخلاف ما إذا شرب من المختلط خمس دفعات أو
~~كان حلب في
# PageV05P125
# خمس آنية كما مر أو شرب منه دفعة بعد أن سقي اللبن الصرف أربعا، فإن زالت
~~الأوصاف الثلاثة اعتبر قدر اللبن بماء له لون قوي يستولي على الخليط، فإن
~~كان ذلك القدر منه يظهر في الخليط ثبت التحريم وإلا فلا، وقد يفهم تقييده
~~بالمائع أن خلطه بالجامد لا يحرم، وليس مرادا، فقد مر أنه عجن به دقيق
~~يحرم، وسكت عن استواء الأمرين، وحكمه يؤخذ من الثانية بطريق الأولى، ولبن
~~المرأتين المختلط يثبت أمومتهما، وفي المغلوب من اللبنين التفصيل المذكور
~~فيثبت الأمومة الغالبة اللبن، وكذا لمغلوبته بشرطه السابق، ولا يضر في
~~التحريم غلبة الريق لقطرة اللبن الموضوعة في الفم إلحاقا له بالرطوبات في
~~المعدة (ويحرم) براء مشددة مكسورة (إيجار) وهو صب اللبن في الحلق لحصول
~~التغذية به كالارتضاع
# تنبيه قضية إطلاقه التحريم بمجاوزة اللبن الحلق وإن لم يصل المعدة كما
~~يفطر بمثله الصائم، وليس مرادا فقد اعتبر في المحرر الوصول إلى المعدة،
~~وجريا عليه في الشرح والروضة، فلو تقايأه قبل وصوله إليها لم يحرم (وكذا
~~إسعاط) وهو صب اللبن في الأنف ليصل الدماغ يحرم أيضا (على المذهب) لحصول
~~التغذي بذلك، لأن الدماغ جوف له كالمعدة،
# PageV05P126
# والطريق الثاني فيه قولان كالحقنة المذكورة في قوله (لا حقنة) وهي ما
~~يدخل في الدبر أو القبل من دواء فلا يحرم (في الأظهر) لانتفاء التغذي؛
~~لأنها لإسهال ما انعقد في المعدة، والثاني: تحرم كما يحصل بها الفطر، ودفع
~~بأن الفطر يتعلق بالوصول إلى جوف وإن لم يكن معدة ولا دماغا بخلافه هنا،
~~ولهذا لم يحرم التقطير في الأذن أو الجراحة إذا لم يصل إلى المعدة، ولا بد
~~أن يكون من منفذ مفتوح فلا يحرم وصوله إلى جوف أو معدة بصبه في العين
~~بواسطة المسام
# ثم شرع في ms2801 الركن الثالث، وهو الرضيع، فقال (وشرطه) أي ركنه (رضيع) وله
~~شروط شرع في ذكرها بقوله (حي) حياة مستقرة فلا أثر لوصول اللبن إلى جوف
~~الميت بالاتفاق لخروجه عن التغذية ونبات اللحم، وكذا إذا انتهى إلى حركة
~~مذبوح، فإن حكمه حكم الميت
# تنبيه لو قال المصنف: وشرطه حياة رضيع لاستغنى عما قدرته (لم يبلغ سنتين)
# PageV05P127
# بالأهلة، فإن انكسر الشهر الأول ثم عدده ثلاثين من الشهر الخامس
~~والعشرين، فإن بلغهما لم يحرم ارتضاعه لقوله تعالى {والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] جعل تمام
~~الرضاعة في الحولين فأفهم بأن الحكم بعد الحولين بخلافه، ولخبر «لا رضاع
~~إلا ما كان في الحولين» رواه الدارقطني وغيره.
# وما في مسلم «أن امرأة أبي حذيفة قالت يا رسول الله: إن سالما يدخل علي
~~وهو رجل وفي نفس أبي حذيفة منه شيء، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: أرضعيه أي خمس رضعات حتى يدخل عليك»
# PageV05P128
# فهو رخصة خاصة بسالم كما قاله الشافعي - رضي الله تعالى عنه -، وقال ابن
~~المنذر: ليس يخلو أن يكون منسوخا أو خاصا بسالم كما قالت أم سلمة وسائر
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - وهن بالخاص والعام، والناسخ والمنسوخ
~~أعلم
# تنبيه ابتداء الحولين من تمام انفصال الرضيع كما في نظائره، فإن ارتضع
~~قبل تمامه لم
# PageV05P129
# يؤثر، وقول الزركشي: والأشبه ترجيع التأثير لوجود الرضاع حقيقة، وهو قياس
~~ما صححه فيمن انفصل بعضه فحز جان رقبته وهو حي من أنه يضمن بالقود أو
~~الدية، وعليه تحسب المدة من حين ارتضع ممنوع لما فيه من ارتكاب إحداث قول
~~ثالث، إذ المحكي في ابتداء المدة وجهان: ابتداء الخروج وانتهاؤه، وبذلك
~~فارق مسألة الحز مع أنها خارجة عن نظائرها على اضطراب فيها استصحابا للضمان
~~في الجملة، إذ الجنين يضمن بالغرة، وكلام المصنف يقتضي أنه لو تم الحولان
~~في الرضعة الأخيرة لا تحريم وهو ظاهر نص الأم وغيره، ولكن المذهب كما في
~~التهذيب، وجرى عليه ابن المقري أنه يحرم لأن ما يصل إلى الجوف ms2802 في كل رضعة
~~غير مقدر كما قالوا لو لم يحصل في جوفه إلا خمس قطرات في كل رضعة قطرة حرم
~~(وخمس رضعات) لما روى مسلم
# PageV05P130
# «عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - كان فيما أنزل الله في القرآن عشر
~~رضعات معلومات يحرمن فنسخن بخمس معلومات، فتوفي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهن فيما يقرأ من القرآن» أي يتلى حكمهن أو يقرؤهن من لم يبلغه
~~النسخ لقربه وقيل: يكفي رضعة واحدة، وهو مذهب أبي حنيفة ومالك لعموم قوله
~~تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23]
# وأجاب الأول بأن السنة تثبت كآية السرقة، ولم يأخذ الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - في هذا بقاعدته وهي الأخذ بأقل ما قيل؛ لأن شرط ذلك عنده أن لا
~~يجد دليلا سواه، والسنة ناصة على الخمس؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - لما
~~أخبرت أن التحريم بالعشرة منسوخ بالخمس دل على ثبوت التحريم بالخمس لا بما
~~دونها، ولو وقع التحريم بأقل منها بطل أن يكون الخمس ناسخا وصار منسوخا
~~كالعشر، فإن قيل: القرآن لا يثبت بخبر الواحد فلا يحتج به.
# أجيب بأنه وإن لم يثبته قرآنا بخبر الواحد لكن ثبت حكمه والعمل به،
~~فالقراءة الشاذة تنزل منزلة الخبر، وقيل: يكفي ثلاث رضعات لمفهوم خبر مسلم
~~«لا تحرم الرضعة ولا الرضعتان» وإنما قدم مفهوم الخبر الأول على هذا
~~لاعتضاده بالأصل، وهو عدم التحريم، ولا يشترط اتفاق صفات الرضعات بل لو
~~أوجر مرة وسعط وارتضع مرة وأكل مما صنع منه مرتين ثبت التحريم قيل: الحكمة
~~في كون التحريم بخمس أن الحواس التي هي سبب الإدراك خمس
# تنبيه ضاد رضعات مفتوحة لما تقرر في علم النحو أن فعلة علما كانت أو
~~مصدرا تفتح عينها في الجمع، نحو ظبيات وحسرات، وإن كانت صفة سكنت عينها
~~كعصبات (و) الخمس رضعات (ضبطهن بالعرف) إذ لا ضابط لها في اللغة ولا في
~~الشرع فرجع فيه إلى العرف
# PageV05P131
# كالحرز في السرقة، فما قضي بكونه رضعة أو رضعات اعتبر وإلا فلا
# (فلو قطع) الرضيع الارتضاع بين كل من الخمس ms2803 (إعراضا) عن الثدي (تعدد)
~~عملا بالعرف قال الأذرعي: وفي
# PageV05P132
# الصدر حكة من قولهم: لو طارت قطرة إلى فيه واختلطت بريقه وعبرته عد رضعة،
~~ومثله إسعاط قطرة، وقد ضبطوا ذلك بالعرف، والظاهر أن أهل العرف لا يعدون
~~هذا رضعة، وكيف هذا مع ورود الخبر «أن الرضاع ما أنبت اللحم وأنشر العظم»
~~اه.
# وهذا نظير قولهم في بدو الصلاح: يكتفى فيه بثمرة واحدة، وفي اشتداد الحب
~~بسنبلة واحدة، فحيث لم يكن لها ضابط بقلة ولا بكثرة اعتبرنا أقل ما يقع
~~عليه الاسم، وما أجاب به الغزي من أن أقل الرضعة لا حد له، والضبط إنما هو
~~لكثرتها ممنوع
# تنبيه كلام المصنف يقتضي أنها لو قطعت عليه المرضعة لشغل وأطالته ثم عاد
~~لم يعتد بذلك رضعة، وهو ما جرى عليه صاحب التنبيه كما لو حلف لا يأكل إلا
~~مرة فقطع عليه إنسان الأكل بغير اختياره ثم عاد وأكل بعد تمكنه لم يحنث،
~~والأصح كما في أصل الروضة أنه يعتد به؛ لأن الرضاع يعتبر فيه فعل المرضعة
~~والرضيع على الانفراد بدليل ما لو ارتضع من امرأة نائمة أو أوجرته لبنا وهو
~~نائم، وإذا ثبت ذلك وجب أن يعتد بقطعها كما يعتد بقطعه (أو) قطعه (للهو) أو
~~نحوه كنومة خفيفة أو تنفس أو ازدراد ما جمعه من اللبن في فمه (وعاد في
~~الحال) فلا
# PageV05P133
# تعدد بل الكل رضعة واحدة، فإن طال لهوه أو نومه، فإن كان الثدي، في فمه
~~فرضعة، وإلا فرضعتان، فتقييد الروضة مسألة اللهو ببقاء الثدي في فمه محمول
~~على ما إذا لم يطل، فلا يشترط أن يكون الثدي في فمه كما نص عليه في
~~المختصر، ويفهمه إطلاق المتن (أو تحول)
# PageV05P134
# الرضيع بنفسه أو بتحويل المرضعة في الحال (من ثدي إلى ثدي) آخر أو قطعته
~~المرضعة لشغل خفيف ثم عادت (فلا) تتعدد حينئذ، فإن لم تتحول في الحال تعدد
~~الإرضاع
# PageV05P135
# تنبيه محل ما ذكر في المرضعة الواحدة أما إذا تحول من ثدي امرأة إلى ثدي
~~أخرى في الحال فإنه يتعدد في الأصح؛ لأن ms2804 الرضعة أن يترك الثدي ولا يعود
~~إليه إلا بعد مدة طويلة وقد وجد فائدة: الثدي بفتح الثاء يذكر ويؤنث،
~~والتذكير أشهر، ويكون للرجل والمرأة، ولكن استعماله في المرأة أكثر حتى إن
~~بعضهم خصه بها
# (ولو حلب منها) لبن (دفعة وأوجره) أي وصل إلى جوف الرضيع أو دماغه بإيجار
~~أو إسعاط أو غير ذلك (خمسا) أي خمس مرات (أو عكسه) بأن حلب منها خمسا وأوجر
~~الرضيع دفعة (فرضعة) واحدة في الصورتين اعتبارا في الأولى بحالة الانفصال
~~من الثدي، وفي الثانية بحالة وصوله إلى جوفه دفعة واحدة (وفي قول خمس)
~~فيهما تنزيلا في الأولى للإناء منزلة الثدي، ونظرا في الثاني إلى حالة
~~الانفصال من الثدي أما لو حلب منها خمس دفعات وأوجره في خمس دفعات من غير
~~خلط فهو خمس قطعا، وإن خلط ثم فرق وأوجره خمس دفعات فخمس على الأصح، وقيل:
~~واحدة؛ لأنه بالخلط صار كالمحلوب دفعة
# تنبيه قوله: منها فرض الخلاف في الواحدة، فلو حلب خمس نسوة في إناء
~~وأوجره الطفل دفعة واحدة حسب من كل واحدة رضعة، وإن أوجره في خمس دفعات
~~فكذلك على الأصح وقيل: خمس (و) لا بد من تيقن الخمس رضعات وتيقن كون الرضيع
~~قبل الحولين فعلى هذا (لو شك) في رضيع (هل رضع خمسا أم أقل، أو هل رضع في
~~حولين أم بعد) أي بعد الحولين، أو في دخول اللبن جوفه أو دماغه، أو في أنه
~~لبن امرأة أو بهيمة، أو في أنه حلب في حياتها؟ (فلا تحريم) لأن الأصل عدم
~~ما ذكر، ولا يخفى الورع (وفي) المسألة (الثانية) في كلام المصنف (قول أو
~~وجه) بالتحريم؛ لأن الأصل بقاء الحولين، ورجح الشرح الصغير أنه قول
# PageV05P136
# تنبيه كلامه يشعر بأنه لا خلاف في الأولى وهو كذلك (و) اعلم أن الحرمة
~~تسري من المرضعة والفحل إلى أصولهما وفروعهما وحواشيهما، ومن الرضيع إلى
~~فروعه فقط إذا علمت ذلك ووجدت الشروط المذكورة فنقول (تصير المرضعة) بذلك
~~(أمه) بنص القرآن
# PageV05P137
# (والذي منه اللبن) المحترم وهو الفحل (أباه، وتسري) أي تنتشر ms2805 (الحرمة) من
~~الرضيع (إلى أولاده) فقط كما مر، سواء أكانوا من النسب أم من الرضاع، ولذلك
~~احترز المصنف بقوله:
# PageV05P138
# أولاده " عن آبائه وإخوته، فلا تسري الحرمة إليهم، فلأبيه وأخيه نكاح
~~المرضعة وبناتها، ولزوج المرضعة أن يتزوج بأم الطفل وأخته قال الجرجاني في
~~المعاياة: وإنما كانت الحرمة المنتشرة منها أي المرضعة إليه أي الطفل أعم
~~من الحرمة المنتشرة منه إليها؛ لأن التحريم بفعلها أي غالبا، فكان التأثير
~~أكثر، ولا صنع للطفل فيه: أي غالبا، فكان تأثير التحريم فيه أخص اه.
# ولما كان اللبن للفحل كان كالأم
# تنبيه جعل الشارح ضمير أولاده للفحل والأولى عوده للرضيع كما تقرر، بل
~~قال ابن قاسم: إن ما فعله الشارح سهو (و) اعلم أنه لا تلازم بين الأبوة
~~والأمومة فقد توجد الأمومة دون الأبوة كبكر در لها لبن أو ثيب لا زوج لها،
~~وقد توجد الأبوة دون الأمومة، إذا علمت ذلك فنقول (لو كان لرجل خمس
~~مستولدات أو) له (أربع نسوة) دخل بهن (وأم ولد فرضع طفل من كل رضعة) ولو
~~متواليا (صار ابنه في الأصح) لأن لبن الجميع منه (فيحرمن عليه) أي على
~~الطفل (لأنهن موطوآت أبيه) لا لكونهن أمهات له، والثاني لا يصير ابنه؛ لأن
~~الأبوة تابعة للأمومة ولم تحصل (ولو كان) للرجل (بدل المستولدات بنات أو
~~أخوات) فرضع طفل من كل رضعة (فلا حرمة) بين الرجل والطفل (في الأصح) لأن
~~الجدودة للأم في الصورة الأولى والخؤولة في الصورة الثانية إنما يثبتان
~~بتوسط الأمومة، ولا أمومة هنا، والثاني: تثبت الحرمة تنزيلا للبنات أو
~~الأخوات منزلة الواحدة أي منزلة ما لو كان له بنت أو أخت أرضعت الطفل خمس
~~رضعات
# فرع: لو ارتضعت صغيرة تحت رجل من كل من موطوآته الخمس رضعة واللبن لغيره
~~حرمت عليه قال ابن المقري لكونها ربيبته، وأقره شيخنا على ذلك في شرحه وقال
~~نقله الأصل عن ابن القاص اه.
# وفيه نظر واضح؛ لأن الأمومة لم تثبت فلا تكون ربيبة، ولعل هذه
# PageV05P139
# مقالة لابن القاص (وآباء المرضعة من نسب أو رضاع ms2806 أجداد للرضيع) لما مر من
~~أن الحرمة تسري إلى أصولها، فلو كان الرضيع أنثى حرم عليهم نكاحها
~~(وأمهاتها) من نسب أو رضاع (جداته) لما مر، فلو كان الرضيع ذكرا حرم عليه
~~نكاحهن (وأولادها من نسب أو رضاع إخوته وأخواته) لما مر من أن الحرمة تسري
~~إلى فروعها (وإخوتها وأخواتها) من نسب أو رضاع (أخواله وخالاته) لما مر من
~~أن الحرمة تسري إلى حواشيها فيحرم التناكح بينه وبينهم، وكذا بينه وبين
~~أولاد الأولاد، بخلاف أولاد الإخوة والأخوات؛ لأنهم أولاد أخواله وخالاته
~~(وأبو ذي) أي صاحب (اللبن جده، وأخوه عمه) أي الرضيع (وكذا الباقي) من
~~أقارب صاحب اللبن على هذا القياس فأمه جدته وأولاده إخوته وأخواته وإخوته
~~أعمامه وعماته لما مر، أن الحرمة تسري إلى أصول صاحب اللبن وفروعه وحواشيه
~~(واللبن لمن نسب إليه ولد) أو سقط (نزل) أي در اللبن (به بنكاح أو وطء
~~شبهة) كما في الولد اتباعا للرضاع بالنسب، والنسب فيه ثابت، فقول ابن
~~القاص: يشترط في حرمة الرضاع في حق من ينسب إليه الولد إقراره بالوطء، فإن
~~لم يكن ولحقه الولد بمجرد الإمكان لم تثبت الحرمة مخالف لما ذكر والظاهر
~~كلام الجمهور فالمعتمد خلافه
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لو ثار للمرأة لبن قبل أن يصيبها الزوج أو
~~بعد الإصابة ولم تحبل ثبوت حرمة الرضاع في حقها دون الزوج، وبه جزم القاضي
~~الحسين فيما قبل الإصابة وقال فيما بعد الإصابة وقبل الحمل: المذهب ثبوته
~~في حقها دونه وقال الشافعي في رواية حرملة ثبت في حقه أيضا؛ لأنه ثور
~~أعضاءها بالوطء، والأصح هو الأول اه.
# قال الزركشي: وعليه اقتصر في الكافي، ونقله الأذرعي عن فروع ابن القطان،
~~ولم يذكر كلام القاضي وصاحب الكافي
# فإن قيل: كان ينبغي للمصنف أن يقول: أو ملك يمين، فإن الولد منه كالولد
~~بالنكاح.
# أجيب بأنه استغنى عنه بما ذكره قبل: أن المستولدة كالزوجة (لا) بوطء
~~(زنا) فلا يحرم على الزاني نكاح صغيرة ارتضعت بلبنه؛ لأنه لا حرمة له، لكن
~~يكره له نكاحها كنكاح بنته ms2807 من الزنا (ولو نفاه) أي نفى من نسب إليه الولد
~~الولد (بلعان انتفى اللبن) النازل به كالنسب (عنه) فلو ارتضعت به صغيرة حلت
~~للنافي، ولو عاد واستلحق الولد بعد اللعان لحقه الرضيع أيضا
# (ولو وطئت منكوحة) أي وطئها واحد (بشبهة أو وطئ اثنان) امرأة (بشبهة
~~فولدت) ولدا
# PageV05P140
# (فاللبن) النازل به (لمن لحقه الولد) منهما: إما (بقائف) وسيأتي بيانه إن
~~شاء الله تعالى آخر كتاب الدعوى والبينات إن أمكن كونه منهما (أو) لمن لحقه
~~الولد بسبب (غيره) بأن انحصر الإمكان في واحد منهما، أو لم يكن قائف، أو
~~ألحقه بهما أو نفاه عنهما، أو أشكل عليه الأمر وانتسب الولد لأحدهما بعد
~~بلوغه أو بعد إفاقته من جنون ونحوه، فالرضيع من ذلك اللبن ولد رضاع لمن
~~لحقه ذلك الولد؛ لأن اللبن تابع للولد، فإن مات الولد قبل الانتساب وله ولد
~~قام مقامه، أو أولاد وانتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك دام الإشكال، فإن ماتوا
~~قبل الانتساب أو بعده فيما إذا انتسب بعضهم لهذا وبعضهم لذاك، أو لم يكن له
~~ولد ولا ولد ولد انتسب الرضيع حينئذ أما قبل انقراض ولده وولد ولده فليس له
~~الانتساب بل هو تابع للولد أو ولده، ولا يجبر على الانتساب، بخلاف الولد
~~وأولاده فإنهم يجبرون عليه لضرورة النسب، والفرق أن النسب يتعلق به حقوق له
~~وعليه كالميراث والنفقة والعتق بالملك وسقوط القود ورد الشهادة فلا بد من
~~دفع الإشكال، والمتعلق بالرضاع حرمة النكاح، وجواز النظر، والخلوة، وعدم
~~نقض الطهارة كما مر، والإمساك عنه سهل فلم يجبر عليه الرضيع ولا يعرض أيضا
~~على القائف، ويفارق ولد النسب بأن معظم اعتماد القائف على الأشباه الظاهرة
~~دون الأخلاق، وإنما جاز انتسابه؛ لأن الإنسان يميل إلى من ارتضع من لبنه
~~(ولا تنقطع نسبة اللبن عن) صاحبه من (زوج) أو غيره (مات أو) زوج (طلق) وله
~~اللبن (وإن طالت المدة) كعشر سنين وله لبن ارتضع منه جمع بترتيب (أو انقطع)
~~اللبن (وعاد) إذ لم يحدث ما يحال اللبن عليه، إذ الكلام في الخلية ms2808 فاستمرت
~~نسبته إليه
# (فإن نكحت) بعد موت أو طلاق من ذكر زوجا (آخر) أو وطئت بشبهة (وولدت منه
~~فاللبن بعد الولادة له) أي للآخر أو للواطئ بشبهة؛ لأن اللبن يتبع الولد
~~والولد للثاني فكذلك اللبن (وقبلها) أي الولادة يكون (للأول إن لم يدخل وقت
~~ظهور لبن حمل الثاني) لأن الأصل بقاء الأول ولم يحدث ما يغيره، وسواء أزاد
~~على ما كان أم لا، انقطع ثم عاد أم لا، ويرجع في أول مدة يحدث فيها لبن
~~الحمل للقوابل على النص وقيل: إن أول مدته أربعون يوما وقيل: أربعة أشهر
~~(وكذا إن دخل) وقت ظهور لبن حمل الثاني يكون اللبن أيضا للأول دون الثاني؛
~~لأن اللبن غذاء للولد لا للحمل فيتبع المنفصل (وفي قول للثاني) لأن الحمل
~~ناسخ فقطع حكم ما قبله كالولادة (وفي قول لهما) معا لأن احتمال الأمرين
~~يوجب تساويهما
# PageV05P141
# تنبيه أطلق القول الثاني، ومحله إذا انقطع اللبن مدة طويلة ثم عاد كما في
~~الشرح والروضة، أما إذا لم ينقطع أو انقطع مدة يسيرة فليس فيه قول أنه
~~للثاني فقط بل للأول أو لهما، أو للأول إن لم يزد، ولهما إن زاد
# تتمة: لو حملت مرضعة مزوجة من زنا فاللبن للزوج ما لم تضع، فإذا وضعت كان
~~اللبن للزنا نظير ما لو حملت بغير زنا
# ولو نزل لبكر لبن وتزوجت وحبلت من الزوج فاللبن لها لا للزوج ما لم تلد
~~ولا أب للرضيع، فإن ولدت منه فاللبن بعد الولادة له
### | [فصل في طريان الرضاع على النكاح]
# (فصل) في طريان الرضاع على النكاح مع الغرم بسبب قطعه النكاح، لو كان
~~(تحته) زوجة (صغيرة فأرضعتها) الإرضاع المحرم (أمه) أي الزوج (أو أخته) من
~~نسب أو رضاع (أو زوجة أخرى) له أو غيرهن ممن يحرم عليه بنتها كزوجة أبيه أو
~~ابنه أو أخاه بلبنهم (انفسخ نكاحه) من الصغيرة وحرمت عليه أبدا؛ لأنها صارت
~~أخته، أو بنت أخته، أو بنت زوجته، أو أخته أيضا، أو بنت ابنه، أو بنت أخيه؛
~~لأن ما يوجب الحرمة ms2809 المؤبدة كما يمنع ابتداء النكاح يمنع استدامته بدليل أن
~~الابن إذا وطئ زوجة أبيه بشبهة انفسخ النكاح وحرمت عليه، وليس ذلك كطرو
~~الردة والعدة لعدم إيجابهما التحريم المؤبد أما إذا كان اللبن من غير الأب
~~والابن والأخ فلا يؤثر؛ لأن غايته أن تصير ربيبة أبيه أو ابنه أو أخيه،
~~وليست بحرام عليه، وانفسخ نكاح زوجته الأخرى أيضا إذا كانت هي المرضعة؛
~~لأنها صارت أم زوجته
# تنبيه قد علم مما تقرر أنه لو عبر بمن يحرم عليه نكاح بنتها لكان أخصر
~~وأشمل (وللصغيرة) على الزوج (نصف مهرها) المسمى إن كان صحيحا، وإلا فنصف
~~مهر مثلها؛ لأنه فراق حصل قبل الدخول لا بسببها فشطر المهر كالطلاق (وله
~~على المرضعة نصف مهر مثل) على النص أما الغرم فلأنها فوتت عليه ملك النكاح
~~سواء أقصدت بإرضاعها فسخ النكاح أم لا، تعين عليها لخوف تلف الصغيرة أم لا؛
~~لأن غرامة المتلفات لا تختلف بهذه الأسباب وأما النصف فلأنه الذي يغرمه
~~فاعتبر ما يجب له بما يجب عليه، ولو أوجر الصغيرة أجنبي لبن أم الزوج كان
~~الرجوع عليه ولو أكره أجنبي الأم على إرضاعها فأرضعتها فالغرم عليها طريقا
~~والقرار على المكره ليوافق قاعدة الإكراه على الإتلاف، والفرق بأن الأبضاع
~~لا تدخل تحت اليد، وبأن الغرم هنا للحيلولة وهي منتفية في المكره مردود بأن
~~الحر لا يدخل تحت اليد مع دخول إتلافه في القاعدة، والقول بأن الغرم هنا
~~للحيلولة يرده ما سيأتي عن قرب من الفرق، بين ما هنا وشهود
# PageV05P142
# الطلاق إذا رجعوا (وفي قول) مخرج من رجوع شهود الطلاق قبل الدخول للزوج
~~على المرضعة المهر (كله) وفرق الأول بأن فرقة الرضاع حقيقة فلا توجب إلا
~~النصف كالمفارقة بالطلاق، وفي الشهادة النكاح باق بزعم الزوج والشهود،
~~ولكنهم بشهادتهم حالوا بينه وبين البضع فغرموا قيمته كالغاصب الحائل بين
~~المالك والمغصوب
# تنبيه ما أطلقه المصنف من تغريمه المرضعة محله كما قيده الماوردي بما إذا
~~لم يأذن الزوج لها في الإرضاع، فإن أذن لها فلا غرم، وإكراهه لها على
~~الرضاع ms2810 إذن وزيادة، وما ذكر محله في الزوج الحر، فلو كان عبدا فأرضعت أمه
~~مثلا زوجته الصغيرة فإنه يؤخذ من كسبه للصغيرة نصف المسمى إن كان صحيحا،
~~وإلا فنصف مهر المثل، والغرم على المرضعة للسيد كعوض وإن كان النكاح لم يفت
~~إلا على العبد ولا حق للسيد فيه؛ لأن ذلك بدل البضع فكان للسيد كعوض الخلع،
~~ومحله أيضا إذا لم تكن المرضعة مملوكة للزوج، فإن كانت مملوكته ولو مدبرة
~~ومستولدة فلا رجوع له عليها، وإن كان مكاتبة رجع عليها بالغرم ما لم تعجز،
~~وسكت المصنف عن مهر الكبيرة، وحكمه إن كان مدخولا بها فلها المهر وإلا فلا
# فرع: لو نكح عبد أمة صغيرة مفوضة بتفويض سيدها فأرضعتها أمه مثلا فلها
~~المتعة في كسبه، ولا يطالب سيده المرضعة إلا بنصف مهر المثل، وإنما صوروا
~~ذلك بالأمة لأنه لا يتصور في الحرة لعدم المكافأة
# (ولو) دبت صغيرة و (رضعت) خمس رضعات (من) كبيرة (نائمة) أو مستيقظة ساكتة
~~كما صرح به المصنف في زيادة الروضة (فلا غرم) على من رضعت منها، لأنها لم
~~تصنع شيئا (ولا مهر للمرتضعة) لأن الانفساخ حصل بفعلها، وذلك يسقط المهر
~~قبل الدخول، ويرجع الزوج في مالها بنسبة ما غرم لكبيرة؛ لأنها أتلفت عليه
~~بضع الكبيرة، ولا فرق في غرمه المتلفات بين الكبيرة والصغيرة
# فرع: لو حملت الريح اللبن من الكبيرة إلى جوف الصغيرة لم يرجع على واحدة
~~منهما إذ لا صنع منهما
# ولو دبت الصغيرة فارتضعت من أم الزوج أربعا ثم أرضعتها أم الزوج الخامسة
~~أو عكسه اختص التغريم بالخامسة
# (ولو كان) (تحته) زوجتان (كبيرة وصغيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة)
~~(انفسخت الصغيرة) أي نكاحها؛ لأنها صارت أختا للكبيرة، ولا سبيل إلى الجمع
~~بين الأختين (وكذا الكبيرة) ينفسخ نكاحها أيضا (في الأظهر) لما مر والثاني
~~يختص الانفساخ بالصغيرة؛ لأن الجمع حصل بإرضاعها، ونسبه الماوردي للجديد
~~والأول للقديم (و) على الأظهر (له نكاح من شاء منهما) على الانفراد، لأنهما
~~أختان والمحرم عليه جمعهما
# PageV05P143
# (وحكم مهر الصغيرة) على الزوج (وتغريمه المرضعة) على ms2811 (ما سبق) في إرضاع
~~أم الزوج ونحوها الصغيرة فعليه للصغيرة نصف المسمى الصحيح أو نصف مهر مثل،
~~وله على أمها المرضعة نصف مهر المثل، وقيل: كله (وكذا الكبيرة إن لم تكن
~~موطوءة) حكمها في غرم الزوج مهرها وتغريمه المرضعة ما سبق في الصغيرة
~~لاشتراكهما في عدم الوطء، فلها عليه نصف المسمى أو مهر المثل، وله على أمها
~~المرضعة نصف المهر، وفي قوله: كله (فإن كانت موطوءة فله على المرضعة مهر
~~مثل في الأظهر) كما وجب عليها لبنتها المهر بكماله والثاني: لا شيء عليها؛
~~لأن البضع بعد الدخول لا يتقدر للزوج، فإنه قد استوفى بالمسيس ما يقابل
~~المهر
# تنبيه احترز بأم الكبيرة عما لو أرضعت الكبيرة نفسها الصغيرة والكبيرة
~~موطوءة فلا يرجع الزوج عليها بمهر مثلها كما في الروضة وأصلها عن الأئمة
~~لئلا يخلو نكاحها عن مهر فتصير كالموهوبة، وذلك من خصائص النبوة
# (ولو أرضعت بنت) زوجته (الكبيرة) زوجته (الصغيرة) (حرمت الكبيرة أبدا)
~~لأنها جدة امرأته (وكذا الصغيرة) حرمت أبدا (إن كانت الكبيرة موطوءة) لأنها
~~ربيبته، فإن لم تكن موطوءة لم تحرم الصغيرة؛ لأن الربيبة لا تحرم إلا
~~بالدخول، وفي الغرم للصغيرة والكبيرة ما مر
# (ولو كان تحته) زوجة (صغيرة فطلقها فأرضعتها امرأة صارت أم امرأته) فتحرم
~~عليه أبدا، ولا نظر إلى حصول الأمومة قبل النكاح أو بعده إلحاقا للطارئ
~~بالمقارن كما هو شأن التحريم المؤبد (ولو نكحت مطلقته) الحرة (صغيرا
~~وأرضعته بلبنه حرمت على المطلق والصغير أبدا) أما المطلق فلأنها صارت زوجة
~~ابنه وأما الصغير فلأنها صارت أمه أو زوجة أبيه، فإن كانت المطلقة أمة لم
~~تحرم على المطلق لبطلان النكاح؛ لأن الصغير لا يصح نكاحه أمة فلم تصر حليلة
~~ابنه
# فرع: لو فسخت كبيرة نكاح صغير بعيب فيه مثلا ثم تزوجت كبيرا فارتضع
~~الصغير بلبنه منها أو من غيرها حرمت عليهما أبدا؛ لأن الصغير صار ابنا
~~للكبير، فهي زوجة ابن الكبير وزوجة أبي الصغير، بل أمه إن كان اللبن منها
# (ولو زوج) السيد (أم ولده عبده الصغير فأرضعته لبن ms2812 السيد حرمت عليه) أي
~~العبد أبدا؛ لأنها أمه وموطوءة أبيه (وعلى السيد) كذلك؛ لأنها زوجة ابنه
# PageV05P144
# تنبيه هذه المسألة مبنية على أن السيد يجبر عبده الصغير على النكاح، ومر
~~في النكاح أن الأظهر أنه لا يجبره فهذا مبني على مرجوح، واحترز بقول: لبن
~~السيد، عما لو أرضعته بلبن غيره، فإن النكاح ينفسخ لكونها أما له، ولا تحرم
~~على السيد؛ لأن الصغير لم يصر ابنا له فلم تكن هي زوجة الابن (ولو أرضعت
~~موطوءته الأمة) زوجة (صغيرة تحته) أي السيد (بلبنه أو لبن غيره) بأن تزوجت
~~غيره أو وطئها بشبهة (حرمتا) أي: الموطوءة والصغيرة (عليه) أي: السيد أبدا
~~لصيرورة الأمة أم زوجته والصغيرة بنته إن رضعت لبنه، أو بنت موطوءته إن
~~رضعت لبن غيره
# (ولو كان تحته صغيرة وكبيرة فأرضعتها) أي: الكبيرة الصغيرة (انفسختا)
~~لصيرورة الصغيرة بنتا للكبيرة وامتنع الجمع بينهما
# تنبيه هذه المسألة قد تقدمت أول الفصل وذكرت هناك لأجل الغرم وهنا لتأبيد
~~التحريم وعدمه كما قال (وحرمت الكبيرة أبدا) لأنها أم زوجته (وكذا الصغيرة)
~~حرمت أبدا (إن كان الإرضاع بلبنه) ؛ لأنها صارت بنته (وإلا) بأن كان
~~الإرضاع بلبن غيره (فربيبة) له تحرم عليه أبدا إن دخل بالكبيرة وإلا فلا،
~~وفي الغرم للصغيرة والكبيرة ما مر، فلو كانت الكبيرة أمة غيره تعلق الغرم
~~برقبتها، أو أمته فلا شيء عليها إلا إن كانت مكاتبة فعليها الغرم، فإن
~~عجزها سقطت المطالبة بالغرم
# (ولو كان تحته كبيرة وثلاث صغائر فأرضعتهن) معا أو مرتبا بلبنه أو لبن
~~غيره (حرمت) أي الكبيرة (أبدا) لأنها صارت أم زوجاته (وكذا الصغائر إن
~~أرضعتهن بلبنه) لأنهن صرن بناته (أو لبن غيره وهي) أي الكبيرة (موطوءة) له
~~لأنهن صرن بنات زوجته المدخول بها (وإلا) بأن لم يكن اللبن له ولم تكن
~~موطوءة له (فإن أرضعتهن معا بإيجارهن) الرضعة (الخامسة انفسخن) لصيرورتهن
~~أخوات ولاجتماعهن مع الأم في النكاح
# تنبيه في معنى إيجارهن الخامسة أن تلقم اثنتين ثدييها وتؤجر الثالثة
~~لبنها المحلوب (ولا يحرمن) أي الصغائر (مؤبدا) لانتفاء الدخول بأمهن فله ms2813
~~تجديد نكاح من شاء منهن بلا جمع في نكاح (أو) أرضعتهن (مرتبا لم يحرمن)
~~مؤبدا لما ذكر (وتنفسخ الأولى) أي نكاحها بإرضاعها مع الكبيرة لاجتماع الأم
~~وبنتها في النكاح، ولا ينفسخ نكاح الثانية بمجرد إرضاعها إذ لا موجب له
~~(والثالثة) أي: وينفسخ نكاح الثالثة بإرضاعها لصيرورتها أختا للثانية
~~الباقية في نكاحه
# PageV05P145
# (وتنفسخ الثانية بإرضاع الثالثة) لأنهما صارتا أختين معا فأشبه ما لو
~~أرضعتهما معا (وفي قول لا ينفسخ) نكاح الثانية بل يختص الانفساخ بالثالثة؛
~~لأن الجمع إنما حصل بها كما لو نكح امرأة على أختها
# تنبيه اقتصر المصنف في الترتيب على ما إذا أرضعتهن متعاقبا، وبقي في
~~الترتيب حالان: أحدهما ترضع ثنتين معا ثم الثالثة فينفسخ نكاح الأولتين مع
~~الكبيرة لثبوت الأخوة بينهما، ولاجتماعهما مع الأم في النكاح، ولا ينفسخ
~~نكاح الثالثة لانفرادها ووقوع إرضاعها بعد اندفاع نكاح أمها وأختيها،
~~ثانيهما إن ترضع واحدة أولا ثم ثنتين معا فينفسخ نكاح الأربع، أما الأولى
~~والكبيرة فلاجتماع الأم والبنت في النكاح، وأما الأخريان فلأنهما صارتا
~~أختين معا (ويجري) هذان (القولان فيمن تحته) زوجتان (صغيرتان أرضعتهما
~~أجنبية مرتبا أينفسخان أم الثانية) يختص الانفساخ بها فقط، والأظهر منهما
~~انفساخهما لما ذكر، وخرج بقوله مرتبا ما إذا أرضعتهما معا فإنه ينفسخ
~~نكاحهما قولا واحدا لأنهما صارتا أختين معا، ولا خلاف في تحريم المرضعة على
~~التأبيد؛ لأنها صارت أم زوجته
### | [فصل الإقرار بالرضاع والاختلاف فيه]
# فصل في الإقرار بالرضاع والاختلاف فيه وما يذكر معهما، إذا (قال) رجل
~~(هند) بالصرف وتركه (بنتي أو أختي برضاع أو قالت) امرأة (هو) أي زيد مثلا
~~(أخي) أو ابني برضاع وأمكن (حرم تناكحهما) مؤاخذة لكل منهما بإقراره، فإن
~~لم يمكن بأن قال: فلانة بنتي وهي أكبر سنا منه فهو لغو، واستغنى المصنف عن
~~ذكر هذا الشرط؛ لأنه قدمه في كتاب الإقرار، ثم إن صدقا حرم تناكحهما ظاهرا
~~وباطنا، وإلا فظاهرا فقط، ولو رجع المقر لم يقبل رجوعه، وكذا لو أنكرت
~~المرأة رضاها بالنكاح حيث شرط ثم رجعت فيجدد النكاح (ولو قال ms2814 زوجان: بيننا
~~رضاع محرم) بشرطه السابق (فرق بينهما) عملا بقولهما (وسقط المسمى) إذا أضيف
~~الرضاع إلى ما قبل الوطء لفساده؛ لأنه لم يصادف محلا (ووجب) لها (مهر مثل
~~إن وطئ) ها وهي معذورة بنوم أو إكراه أو نحو ذلك، فإن لم يطأ أو وطئ بلا
~~عذر لها لم يجب شيء، أما إذا أضيف الإرضاع إلى ما بعد الوطء فالواجب
~~المسمى، واحترز المصنف بقوله: محرم عما لو
# PageV05P146
# قال: بيننا رضاع واقتصر عليه فإنه يوقف التحريم على بيان العدد
# (وإن ادعى) الزوج (رضاعا) محرما (فأنكرت) زوجته ذلك (انفسخ) النكاح وفرق
~~بينهما، وإن كذبته المرأة التي نسب الإرضاع إليها مؤاخذة له بقوله (ولها
~~المسمى) إن كان صحيحا، وإلا فمهر المثل (إن وطئ) لاستقراره بالدخول (وإلا)
~~أي وإن لم يطأ (فنصفه) لورود الفرقة منه ولا يقبل قوله عليها، وله تحليفها
~~قبل دخول، وكذا بعده إن كان المسمى أكثر من مهر المثل، وإن نكلت حلف الزوج
~~ولزمه مهر مثل فقط بعد أو وطء لا شيء لها عليه قبله، هذا في غير المفوضة؛
~~أما فيها فلها المتعة ولا مهر لها (وإن ادعته) أي الزوجة الرضاع (فأنكر)
~~الزوج ذلك (صدق بيمينه إن زوجت برضاها) ممن عرفته بعينه بأن عينته في إذنها
~~أو عين لها فسكتت حيث يكفي سكوتها لتضمن رضاها به الإقرار بحلها له فلا
~~يقبل منها نقيضه، وإذا حلف الزوج على نفي الرضاع استمرت الزوجية ظاهرا
~~وعليها منع نفسها منه ما أمكن إن كانت صادقة، وهل تستحق عليه النفقة مع
~~إقرارها بأن النكاح فاسد قال ابن أبي الدم: لم أر فيه نقلا والظاهر وجوبها؛
~~لأنها محبوسة عنده وهو مستمتع بها والنفقة تجب في مقابلة ذلك اه.
# وهذا هو الظاهر ويؤخذ منه مسألة حسنة وقعت في إفتاء، وهي أن شخصا طلب
~~زوجته محل طاعته فامتنعت ثم إنه استمر يستمتع بها في المحل الذي امتنعت فيه
~~هل تستحق عليه نفقة أو لا؟ أفتى بعضهم بالاستحقاق وبعضهم بعدمه والأول أظهر
~~(وإلا) بأن زوجت بغير رضاها كأن زوجها المجبر لجنون ms2815 أو بكارة أو أذنت مطلقا
~~ولم تعين الزوج (فالأصح تصديقها) بيمينها كما في المحرر هنا والروضة في باب
~~النكاح لاحتمال ما تدعيه ولم يسبق منها ما يناقضه فأشبه ما لو ذكرته قبل
~~النكاح، والثاني: يصدق الزوج بيمينه لاستدامة النكاح الجاري على الصحة
~~ظاهرا
# تنبيه محل الخلاف إذا لم تمكنه من وطئها مختارة، فإن مكنته لم يقبل قولها
~~(و) لها في المسألتين (مهر مثل إن وطئ) ها جاهلة بالرضاع، ثم علمت وادعته،
~~سواء أكان مثل المسمى أم دونه، وليس لها طلب المسمى؛ لأنها لا تستحقه
~~بزعمها، فإن كان الزوج دفعه إليها لم يكن له طلب رده لزعمه أنه لها، فإن
~~كان مهر المثل أكثر من المسمى لم تطلب الزوجة الزيادة إن صدقنا الزوج كما
~~قاله الأذرعي وغيره، والورع له أن يطلقها طلقة لتحل لغيره إن كانت كاذبة
~~وقوله (وإلا) بأن لم يكن وطئ (فلا شيء لها) وهذا غير محتاج إليه؛ ولهذا
~~حذفه المحرر والروضة كأصلها
# تنبيه دعوى الزوجة المصاهرة كقولها: كنت زوجة أبيه كدعوى الرضاع
# PageV05P147
# فرع: يحرم على السيد وطء أمة أقرت بالمراضعة بينه وبينها قبل أن يشتريها
~~أو بعده وقبل التمكن كما جزم به صاحب الأنوار ورجحه ابن المقري، ويخالف ذلك
~~كما قال البغوي ما لو أقرت بأن بينهما أخوة نسب حيث لا يقبل؛ لأن النسب أصل
~~ينبني عليه أحكام كثيرة بخلاف التحريم بالرضاع
# ثم شرع في كيفية يمين الرضاع نفيا وإثباتا فقال (ويحلف منكر رضاع) من رجل
~~أو امرأة في يمين (على نفي علمه) لأنه ينفي فعل الغير، ولا نظر إلى فعلها
~~في الارتضاع لأنه كان صغيرا
# تنبيه هذا في اليمين الأصلية، أما إذا نكل أحدهما وردت اليمين على الآخر
~~فإنه يحلف على البت؛ لأنها مثبتة خلافا للقفال في كونه يحلف على نفي العلم
~~كما هو ظاهر المتن (و) يحلف (مدعيه) أي الإرضاع من رجل أو امرأة (على بت)
~~لأنه حلف على إثبات فعل الغير، وخالف في هذا القفال أيضا وقال: يحلف على
~~نفي العلم (ويثبت) الرضاع (بشهادة رجلين ms2816 أو رجل وامرأتين) لأن كل ما يقبل
~~فيه النساء الخلص يقبل فيه الرجال والنوعان وهذا يثبت بالنساء الخلص كما
~~قال (وبأربع نسوة) لاختصاص النساء بالاطلاع عليه غالبا كالولادة، ولا يثبت
~~بدون أربع نسوة إذ كل امرأتين بمثابة رجل
# تنبيه محل شهادة الرجال ما لم يتعمدوا النظر إلى الثدي لغير الشهادة فإن
~~تعمدوا ذلك قال الرافعي: لم تقبل شهادتهم لفسقهم، ورده في الروضة بأن مجرد
~~النظر صغيرة لا ترد به الشهادة ما لم يصر فاعل ذلك، وقضيته أنه إذا أصر لا
~~تصح شهادته، ومحله ما لم تغلب طاعته معاصيه ومحل قبول شهادة النساء إذا كان
~~النزاع في الارتضاع من الثدي، أما إذا كان في الشرب أو الإيجار من ظرف فلا
~~تقبل فيه شهادة النساء المتمحضات؛ لأنهن لا اختصاص لهن بالاطلاع عليه، ولكن
~~يقبلن في أن لبن الإناء لبن فلانة؛ لأن الرجال لا يطلعون على الحلب غالبا
~~(والإقرار به) أي الرضاع (شرطه رجلان) ولا يثبت بغيرهما لاطلاع الرجال عليه
~~غالبا
# تنبيه إنما ذكر المصنف هذه المسألة مع أنه ذكرها في الشهادات التي هي
~~محلها تتميما لما يثبت به الرضاع
# (وتقبل) في الرضاع (شهادة المرضعة) مع غيرها (إن لم تطلب أجرة) عن رضاعها
~~(ولا ذكرت فعلها) بل شهدت أن بينهما رضاعا محرما مع بقية الشروط الآتية؛
~~لأنها لا تجر بهذه الشهادة نفعا ولا تدفع ضررا، ولا نظر إلى ما يتعلق به من
~~ثبوت المحرمية وجواز الخلوة والمسافرة، فإن الشهادة لا ترد بمثل هذه
~~الأغراض، ألا ترى أنه لو شهد أن فلانا طلق زوجته أو أعتق أمة تقبل وإن
~~استفاد حل المناكحة (وكذا إن ذكرته) أي فعلها (فقالت أرضعته) مع بقية
~~الشروط الآتية فإنها تقبل (في الأصح) لما مر بخلاف ما إذا طلبت الأجرة
~~فإنها لا تقبل لأنها
# PageV05P148
# متهمة، والثاني: لا تقبل لذكرها فعل نفسها كما لو شهدت بولادتها.
# وأجاب الأول بأن الولادة يتعلق بها حق النفقة والإرث وسقوط القصاص وغيرها
~~قبل فلم تقبل للتهمة بخلاف الرضاع، وتقبل في ذلك أيضا شهادة أم الزوجة ms2817
~~وبنتها مع غيرها حسبة بلا تقدم دعوى؛ لأن الرضاع تقبل فيه شهادة الحسبة كما
~~لو شهد أبوها وابنها أو ابناها بطلاقها من زوجها حسبة، أما لو ادعى أحد
~~الزوجين الرضاع وشهد بذلك أم الزوجة وبنتها أو ابناها، فإن كان الزوج صحت
~~الشهادة؛ لأنها شهادة على الزوجة، أو هي لم تصح؛ لأنها شهادة لها، فإن قيل:
~~كيف يتصور شهادة بينهما بذلك مع أن المعتبر في الشهادة في ذلك المشاهدة.
# أجيب بأنها شهدت بأن الزوج ارتضع من أمها أو نحوها (والأصح أنه لا يكفي)
~~في الشهادة بالإرضاع أن يقال (بينهما رضاع محرم) لاختلاف المذاهب في شروط
~~التحريم (بل يجب) مع ذلك (ذكر وقت) وقع فيه الإرضاع وهو قبل الحولين في
~~الرضيع وبعد تسع سنين في المرضعة (و) ذكر (عدد) وهو خمس رضعات، ولا بد أن
~~يقول: متفرقات، لأن غالب الناس كما قال الأذرعي: يجهل أن الانتقال من ثدي
~~إلى ثدي، أو قطع الرضيع للهو وتنفس ونحوهما وعوده رضعة واحدة (و) كذا يجب
~~ذكر (وصول اللبن جوفه) في الأصح في كل رضعة كما يشترط ذكر الإيلاج في شهادة
~~الزنا، وقيل: لا يجب؛ لأنه لا يشاهد
# وأجاب الأول بقوله (ويعرف ذلك) أي وصول اللبن إلى جوفه (بمشاهدة) أي
~~معاينة (حلب) بفتح اللام بخطه كما قاله الدميري ورأيته أيضا وهو اللبن
~~المحلوب، وقال الزركشي: بسكون اللام قال ابن شهبة: وهو المتجه، وقيد في
~~الأم المشاهدة بغير حائل، فإن رآه من تحت الثياب لم يكف (وإيجار) للبن في
~~فم الرضيع (وازدراد) مع معاينة ذلك (أو قرائن) دالة على وصول اللبن جوفه
~~(كالتقام) أي كمشاهدة التقام (ثدي) بلا حائل كما صرح به القاضي الحسين
~~وغيره (ومصه وحركة حلقه) أي الرضيع (بتجرع وازدراد) للبن الذي مصه (بعد
~~علمه) أي الشاهد (بأنها) أي المرضعة (لبون) أي ذات لبن كما صرح به في
~~المحرر؛ لأن مشاهدة القرائن قد تفيد اليقين، وبتقديره أن لا تفيده فتفيد
~~الظن القوي، وذلك تسلط على الشهادة، وأفهم أنه إذا لم يعلم أنها ذات لبن
~~فلا ms2818 يحل له أن يشهد وهو الأصح؛ لأن الأصل عدم اللبن، ولا يكفي في أداء
~~الشهادة ذكر القرائن بل يعتمدها ويجزم بالشهادة، والمراد أن يعلم أن في
~~ثديها حالة الإرضاع أو قبله لبنا وإلا فقد يعلم أنها لبون ولا يكون في
~~ثديها حينئذ لبن كأن حلبته أو أرضعت غيره، ومقابل الأصح أنه يكفي بينهما
~~رضاع محرم
# PageV05P149
# خاتمة: لو شهد الشاهد بالرضاع ومات قبل تفصيل شهادته توقف القاضي وجوبا
~~في أحد وجهين هو المتجه، وقال شيخنا: إنه الأقرب، والإقرار بالرضاع لا
~~يشترط فيه التعرض للشروط من الفقيه الموثوق بمعرفته دون غيره كما استحسنه
~~الرافعي، وفرق بين الشهادة والإقرار بأن المقر يحتاط لنفسه فلا يقر إلا عن
~~تحقيق، ولو شهدت امرأة واحدة أو اثنتان بالرضاع استحب للزوج أن يطلقها
~~ويكره له المقام معها، ويسن أن يعطي المرضعة شيئا عند الفصال والأولى عند
~~أوانه، فإن كانت مملوكة استحب للرضيع بعد كماله أن يعتقها؛ لأنها صارت أما
~~له، ولن يجزئ ولد والده إلا بإعتاقه كما ورد به الخبر.
### | [كتاب النفقات] 
# 1
# PageV05P150
# كتاب النفقات جمع نفقة، من الإنفاق، وهو الإخراج ولا يستعمل إلا في
~~الخير، ولهذا ترجم المصنف بالنفقات دون الغرامات، وجمعها لاختلاف أنواعها؛
~~وهي قسمان: نفقة تجب للإنسان على نفسه إذا قدر عليها وعليه أن يقدمها على
~~نفقة غيره، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك ثم بمن تعول» ونفقة
~~تجب على الإنسان لغيره. قالا: وأسباب وجوبها ثلاثة: النكاح والقرابة،
~~والملك، فالأول والثالث يوجبانها للزوجة والرقيق على الزوج والسيد ولا عكس،
~~والثاني: يوجبها لكل من القريبين على الآخر لشمول البعضية، وأورد الإسنوي
~~على الحصر في هذه الثلاثة الهدي والأضحية المنذورين فإن نفقتهما على الناذر
~~والمهدي مع انتقال الملك فيهما للفقراء، وكذا لو أشهد صاحب حق جماعة على
~~قاض بشيء وخرج بهم للبادية ليؤديها عند قاضي بلد آخر فامتنعوا في أثناء
~~الطريق حيث لا شهود ولا قاض هناك فليس لهم ذلك ولا أجرة لهم؛ لأنهم ورطوه
~~لكن تجب نفقتهم وكراء دوابهم كما هي في أصل الروضة ms2819 قبيل القسمة عن البغوي
~~وأقره، ونصيب الفقراء بعد الحول وقبل الإمكان تجب نفقته على المالك، وأما
~~خادم الزوجة فلا يرد لأن نفقته من علق النكاح. .
# وبدأ المصنف بنفقة الزوجة لأنها معاوضة في مقابلة التمكين من الاستمتاع،
~~ولا تسقط بمضي الزمان فهي أقوى من غيرها. والأصل في وجوبها مع ما يأتي قوله
~~تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] ، وخبر:
~~«اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة
~~الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» رواه مسلم.
# وخبر: «ما حق زوجة الرجل عليه؟ قال: تطعمها إذا طعمت وتكسوها إذا اكتسيت»
~~رواه أبو داود والحاكم وصحح إسناده، واستنبط بعضهم نفقة الزوجة من قوله
~~تعالى: {فلا يخرجنكما من الجنة فتشقى} [طه: 117] ولم يقل فتشقيان فدل على
~~أن آدم - صلى الله عليه وسلم - يتعب لنفقته ونفقتها، وبنوهما على سنتهما،
~~ولما أباح الله تعالى للزوج أن يضر المرأة بثلاث ضرائر ويطلقها ثلاثا جعل
~~لها عليه ثلاثة حقوق مؤكدات: النفقة، والكسوة، والإسكان وهو يتكلفها غالبا،
~~فكان له عليها ضعف ما لها عليه من الحقوق لضعف عقلها، والحقوق الواجبة
~~بالزوجية سبعة: الطعام، والإدام، والكسوة، وآلة التنظيف، ومتاع البيت،
~~والسكنى، وخادم إن كانت ممن تخدم، ورتبها المصنف على هذا الترتيب:
# الواجب الأول الطعام، ولما كان
# PageV05P151
# يختلف بحسب حال الزوج بين ذلك بقوله: يجب (على موسر) حر (لزوجته) ولو أمة
~~وكتابية (كل يوم) بليلته المتأخرة عليه كما صرح به الرافعي في الفسخ
~~بالإعسار (مدا طعام، و) على (معسر مد، و) على (متوسط) حر (مد ونصف) واحتجوا
~~لأصل التفاوت بقوله تعالى: {لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] ، واعتبر
~~الأصحاب النفقة بالكفارة بجامع أن كلا منهما مال يجب بالشرع ويستقر في
~~الذمة، وأكثر ما وجب في الكفارة لكل مسكين مدان وذلك في كفارة الأذى في
~~الحج، وأقل ما وجب له مد في نحو كفارة الظهار فأوجبوا على الموسر الأكثر
~~وهو مدان؛ لأنه قدر الموسع وعلى المعسر الأقل، وهو قولان المد الواحد يكتفي
~~به الزهيد ويتقنع به الرغيب، وعلى ms2820 المتوسط ما بينهما؛ لأنه لو ألزم المدين
~~لضره، ولو اكتفي منه بمد لضرها فلزمه مد ونصف، وقيل، ونسب للقديم: أنها
~~منوطة بالكفاية كنفقة القريب لظاهر «قوله - صلى الله عليه وسلم - لهند: خذي
~~ما يكفيك ويكفي ولدك بالمعروف» ، قال المصنف في شرح مسلم: وهذا الحديث يرد
~~على أصحابنا تقديرهم نفقة الزوجة بالأمداد. قال الأذرعي: لا أعرف لإمامنا -
~~رضي الله تعالى عنه - سلفا في التقدير بالأمداد، ولولا الأدب لقلت: الصواب
~~أنها بالمعروف تأسيا واتباعا.
# وأجيب من جهة الأول بأنا لو اعتبرناها بالكفاية كنفقة القريب لسقطت نفقة
~~المريضة ومن هي مستغنية بالشبع في بعض الأيام، وليس كذلك، فإذا بطلت
~~الكفاية حسن تقريبها من الكفارة (والمد) مختلف فيه، فقال الرافعي (مائة
~~وثلاثة وسبعون درهما وثلث درهم) بناء على ما صححه في البيان من أن رطل
~~بغداد مائة وثلاثون درهما، وخالفه المصنف، فقال (قلت: الأصح مائة وأحد
~~وسبعون) درهما (وثلاثة أسباع درهم، والله أعلم) بناء على ما صححه في زكاة
~~البنات من أن رطل بغداد مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم
~~(ومسكين الزكاة) وقد مر في قسم الصدقات أنه من قدر على مال وكسب يقع موقعا
~~من كفايته ولا يكفيه (معسر) لكن قدرته على الكسب لا تخرجه عن الإعسار عن
~~النفقة وإن كانت تخرجه عن استحقاق المساكين في الزكاة، وقضية ذلك أن القادر
~~على نفقة الموسر بالكسب لا يلزمه كسبها، وهو كذلك.
# تنبيه في كلامه قلب، وكان الأولى أن يقول: والمعسر هنا مسكين الزكاة،
~~وعلم منه أن فقيرها كذلك بطريق الأولى، وبه صرح في المحرر (ومن فوقه) أي
~~المسكين (إن كان لو كلف) إنفاق (مدين رجع مسكينا فمتوسط، وإلا) بأن لم يرجع
~~مسكينا (فموسر) ويختلف ذلك بالرخص والرخاء وقلة العيال وكثرتهم،.
# ولو ادعت الزوجة يسار الزوج وأنكر صدق بيمينه إذا لم
# PageV05P152
# يعهد له مال وإلا فلا يصدق، فإن ادعى تلفه ففيه التفصيل المذكور في
~~الوديعة، أما من فيه رق ولو مكاتبا ومبعضا وإن كثر ماله فمعسر لضعف ملك
~~المكاتب ونقص حال المبعض وعدم ملك ms2821 غيرهما، فإن قيل إلحاق المبعض بالمعسر
~~مخالف لما ذكروه في الكفارة من أنه يكلف كفارة الموسر، وذكروا في نفقة
~~الأقارب نحوه.
# أجيب بأنهم لو ألحقوه ثم بالمعسر لما صرف شيئا للمساكين ولا أنفق شيئا
~~للأقارب، بخلافه هنا فإنه ينفق نفقة المعسر.
# (والواجب) في جنس الطعام المذكور (غالب قوت البلد) أي بلدهما من حنطة أو
~~شعير أو تمر أو غيرها حتى يجب الأقط واللحم في حق أهل البوادي الذين
~~يعتادونه؛ لأنه من المعاشرة بالمعروف المأمور بها، وقياسا على الفطرة
~~والكفارة فالتعبير بالبلد جرى على الغالب ولو اختلف قوت بلد الزوج والزوجة
~~قال الماوردي: إن نزلت عليه في بلده اعتبر غالب قوت بلده، وإن نزل عليها في
~~بلدها اعتبر غالب قوت بلدها، وإن نزل ببلدة ولم تألف خلاف قوت بلدها قيل
~~لها: هذا حقك فأبدليه قوت بلدك إن شئت، ولو انتقلا عن بلدهما لزمه من غالب
~~قوت ما انتقلا إليه دون ما انتقلا عنه، سواء كان أعلى أم أدنى، فإن كان كل
~~واحد ببلد أو نحوها اعتبر محلها كما قال ذلك بعض المتأخرين (قلت) كما قال
~~الرافعي في الشرح (فإن اختلف) قوت البلد ولا غالب فيه أو اختلف الغالب (وجب
~~لائق به) أي الزوج لا بها، فلو كان يأكل فوق اللائق تكلفا لم نكلفه ذلك أو
~~دونه، بخلا أو زهدا وجب اللائق به (ويعتبر اليسار وغيره) من توسط وإعسار
~~(طلوع الفجر) في كل يوم (والله أعلم) اعتبارا بوقت الوجوب حتى لو أيسر بعده
~~أو أعسر لم يتغير حكم نفقة ذلك اليوم، وإنما وجب لها ذلك بفجر اليوم؛ لأنها
~~تحتاج إلى طحنه وعجنه وخبزه.
# تنبيه هذا إذا كانت تمكنه طلوع الفجر، أما الممكنة بعده فيعتبر الحال عقب
~~تمكينها (وعليه) أي الزوج لزوجته (تمليكها) الطعام (حبا) سليما لأنه أكمل
~~في النفع من الخبز والدقيق فتتصرف فيه كيف شاءت قياسا على الكفارة وزكاة
~~الفطر.
# تنبيه قضية تعبيره بالتمليك اعتبار الإيجاب والقبول، وليس مرادا، بل يكفي
~~أن يسلمه بقصد أداء ما لزمه كسائر الديون من غير ms2822 افتقار إلى لفظ، ويكفي
~~الوضع بين يديها، هذا إذا كانت حرة. أما الزوجة الأمة فالدافع لمالكها إلا
~~أن تكون مكاتبة، ولو قال: وعليه دفع الحب لسلم من الاعتراضين (وكذا) على
~~الزوج أيضا (طحنه) وعجنه (وخبزه في الأصح) أي عليه مؤنة ذلك ببدل مال أو
~~يتولاه بنفسه أو بغيره كما صرح به في المحرر، وإن باعته أو أكلته حبا كما
~~في الوسيط وغيره؛ لأن الحب لا يتناول في العادة بدون ما ذكر، وتكليفها له
~~ليس من المعاشرة بالمعروف.
# تنبيه هذا إذا كان الحب غالب قوتهم، فإن غلب غير الحب كتمر ولحم وأقط فهو
# PageV05P153
# الواجب ليس غير، لكن عليه مؤنة اللحم وما يطبخ به كما قال الرافعي،
~~ومقابل الأصح لا يلزمه ذلك كالكفارات، وفرق الأول بأنها في حبسه، فعليه أن
~~يكفيها مؤنة ذلك بخلاف الكفارة، ولو دفع إليها شيئا فقالت: قصدت التبرع،
~~وقال: بل قصدت أن يكون عن النفقة، قال في الاستقصاء: صدق بلا يمين كما لو
~~دفع إليها شيئا وادعت أنه قصد به الهدية، وقال: بل قصدت المهر.
# (ولو طلب أحدهما) أي طلبت الزوجة (بدل الحب) خبزا أو قيمة وامتنع الزوج
~~أو طلب الزوج إعطاء ذلك وامتنعت (لم يجبر الممتنع) منهما لأنه غير الواجب،
~~والاعتياض شرطه التراضي (فإن اعتاضت) عما وجب لها نقدا أو غيره من العروض
~~(جاز) اعتياضها (في الأصح) لأنه طعام مستقر في الذمة لمعين، فجاز أخذ العوض
~~عنه بالتراضي كالقرض، والثاني: المنع كالمسلم فيه والكفارة فإنه لا يجوز
~~الاعتياض عنهما قبل قبضهما.
# وأجاب الأول بأن المسلم فيه غير مستقر، وطعام الكفارة لا يستقر لمعين.
# تنبيه قضية إطلاقه أن الأصح أنه يجوز الاعتياض عن النفقة؛ ولو كانت
~~مستقبلة، وبه صرح في الكفاية، والأصح كما في الشرح والروضة منع الاعتياض عن
~~النفقة المستقبلة لأنها معرضة للسقوط بالنشوز وغيره بخلاف الحالية
~~والماضية، ومحل الخلاف في الاعتياض من الزوج. أما من غيره فلا يجوز قطعا
~~كما قال في الروضة، أي: في النفقة الحالية فإنها معرضة للسقوط بنحو نشوز،
~~أما الماضية فيصح فيها ms2823 بناء على صحة بيع الدين لغير من هو عليه، ويجري
~~الخلاف في الاعتياض عن الكسوة إن قلنا: تمليك، وهو الأصح، وفي الاعتياض عن
~~الصداق كما في الشرح والروضة في باب المبيع قبل قبضه وفي باب الصداق، وحيث
~~جوزنا الاعتياض يشترط أن لا يفترقا إلا عن قبض لئلا يصير دينا بدين، وأن لا
~~يكون فيه ربا كما ذكره بقوله (إلا خبزا أو دقيقا) ونحوهما من الجنس، فلا
~~يجوز (على المذهب) لما فيه من الربا. والثاني: الجواز، وقطع به البغوي؛
~~لأنها تستحق الحب والإصلاح، فإذا أخذت ما ذكر فقد أخذت حقها لا عوضه، ورجحه
~~الأذرعي وقال: الأكثرون على خلاف الأول وفقا ومسامحة، ثم قال: ولا شك أنا
~~متى جعلناه اعتياضا فالقياس البطلان، والمختار جعله استيفاء، وعليه العمل
~~قديما وحديثا. أما لو أخذت غير الجنس كخبز الشعير عن القمح فإنه يجوز كما
~~لو أخذت النقد.
# تنبيه يدخل في الطعام ماء الشراب. قال تعالى: {ومن لم يطعمه فإنه مني}
~~[البقرة: 249] فيجب لها. قال الزركشي: ولا شك في وجوبه، وبه صرح الدارمي،
~~وقد يؤخذ من قول المصنف فيما بعد: ويجب لها آلة أكل وشرب، فإذا وجب الظرف
~~وجب المظروف. وأما تقديره فالظاهر فيه الكفاية، ويكون إمتاعا لا تمليكا حتى
~~لو مضت عليه مدة سقط اه.
# وفي
# PageV05P154
# قوله: إمتاعا نظر، والظاهر أنه تمليك؛ لأنهم قالوا: كل ما تستحقه الزوجة
~~تمليك إلا المسكن والخادم.
# (ولو أكلت معه) أي الزوج (على العادة) أي من غير تمليك ولا اعتياض (سقطت
~~نفقتها في الأصح) قال في زيادة الروضة لجريان العادة به في زمن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وبعده من غير نزاع ولا إنكار ولا خلاف، ولم ينقل أن امرأة
~~طالبت بنفقة بعده، ولو كان لا يسقط مع علم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بإطباقهم عليه لأعلمهم بذلك، ولقضاه من تركة من مات ولم يوفه، وهذا لا شك
~~فيه، والثاني: لا تسقط؛ لأنه لم يؤد الواجب وتطوع بغيره.
# تنبيه التصوير بالأكل معه على العادة قال الإسنوي: يشعر بأنها إذا أتلفه ms2824
~~أو أعطته غيرها لم تسقط، وبأنها إذا أكلت معه دون الكفاية لم تسقط، وبه صرح
~~في النهاية، وعليه فهل لها المطالبة بالكل أو بالتفاوت فقط؟ فيه نظر. قال
~~الزركشي: والأقرب الثاني، وقال ابن العماد: ينبغي القطع به، فإن كان الذي
~~أكلته غير معلوم وتنازعا في قدره صدقت فيه بيمينها؛ لأن الأصل عدم قبضها
~~الزائد، وقول المصنف معه ليس بقيد، بل لو أرسل إليها الطعام أو أحضره
~~وأكلته كان الحكم كذلك، ولو أضافها رجل فأكلت عنده لم تسقط نفقتها. قال
~~الدميري: إلا أن يكون المقصود إكرام الزوج فتسقط (قلت: إلا أن تكون) الزوجة
~~(غير رشيدة) كصغيرة أو سفيهة بالغة (ولم يأذن) في أكلها معه (وليها) فلا
~~تسقط نفقتها جزما بأكلها معه كما قال في الروضة (والله أعلم) ويكون الزوج
~~متطوعا، وأفتى البلقيني بسقوطها بذلك. قال: وما قيده النووي غير معتمد وقد
~~ذكر الأئمة في الأمة ما يقتضي ذلك، وعلى ذلك جرى الناس في الأعصار
~~والأمصار، وعلى الأول قال الأذرعي: والظاهر أن ما مر في الحرة. أما الأمة
~~إذا أوجبنا نفقتها فيشبه أن يكون المعتبر رضا السيد المطلق التصرف بذلك دون
~~رضاها كالحرة المحجورة.
# تنبيه يرد على المصنف ما إذا طرأ سفه الزوجة بعد رشدها ولم يعد الحجر
~~عليها فإنه لا يفتقر السقوط بالأكل مع الزوج إلى إذن الولي على المذهب
~~لنفوذ تصرفها ما لم يتصل بها حجر الحاكم، فإن قيل: أكل الصغير قبض، وهو غير
~~معتد به وإن أذن الولي.
# أجيب بأن الزوج كالوكيل في شراء الطعام وإنفاقه عليها، ويشهد له ما لو
~~خالعها على إرضاع ولده منها وعلى طعام في ذمتها وأذن في إنفاقه على الصغيرة
~~فإنها تبرأ على المذهب، هذا كما قال الأذرعي إذا كان الحظ للغير فيه. أما
~~لو كان الحظ في أخذ المقدر فلا، ويكون وجود إذنه كعدمه لبخس حقها إلا إن
~~رأى الولي المصلحة في ذلك فيجوز، فقد تؤدي المضايقة إلى المفارقة.
# ، ثم شرع في الواجب الثاني، وهو الأدم، فقال (ويجب) للزوجة على زوجها
~~الأدم،
# PageV05P155
# وجنسه ms2825 (أدم غالب البلد كزيت) وشيرج (وسمن وجبن وتمر) وخل، لقوله تعالى:
~~{وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ، وليس من المعاشرة بالمعروف تكليفها
~~الصبر على الخبز وحده، إذ الطعام غالبا لا يساغ إلا بالأدم. وقال ابن عباس
~~في قوله تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] ، الخبز والزيت،
~~وقال ابن عمر: الخبز والسمن (ويختلف) قدر الأدم (بالفصول) الأربعة فيجب لها
~~في كل فصل ما يعتاده الناس من الأدم، قالا: وقد تغلب الفاكهة في أوقاتها
~~فتجب. وقال القاضي حسين: يجب الرطب في وقته واليابس في وقته. وقال الأذرعي:
~~ويجب أيضا أن يختلف الأدم باختلاف القوت الواجب، فمن قوتها التمر لا يفرض
~~لها التمر أدما، ولا ما لا يؤكل مع التمر عادة كالخل ومن قوتها الأقط لا
~~يفرض لها الجبن ولا اللبن أدما، وقس على هذا، وقال أيضا: إنما يتضح وجوب
~~الأدم حيث يكون القوت الواجب ما لا ينساغ عادة إلا بالأدم كالخبز بأنواعه،
~~أما لو كان لحما أو لبنا أو أقطا فيتجه الاكتفاء به إذا جرت عادتهم
~~بالاقتيات به وحده اه.
# وهذا لا ينافي ما مر عنه من قوله: فمن قوتها التمر، إلخ؛ لأن ذلك إذا لم
~~تجر العادة بالاكتفاء به وحده (ويقدره) عند تنازع الزوجين فيه (قاض
~~باجتهاده) إذ لا توقيف فيه من جهة الشرع (ويفاوت) في قدره (بين موسر وغيره)
~~فينظر في جنس الأدم وما يحتاج إليه المد فيفرضه على المعسر ويضاعفه للموسر
~~ويوسطه بينهما للمتوسط، وما ذكره الشافعي - رضي الله عنه - من مكيلة زيت أو
~~سمن، أي: أوقية فتقريب كما قاله الأصحاب، ولو سئمت من أدم لم يلزمه إبداله،
~~وتبدله هي إن شاءت؛ لأنه ملكها.
# قال الأذرعي: ولو كانت سفيهة أو مميزة وليس لها من يقوم بذلك فاللائق
~~بالمعاشرة بالمعروف أن يلزم الزوج إبداله عند إمكانه (و) يجب لها عليه (لحم
~~يليق بيساره) وتوسطه (وإعساره كعادة البلد) فإن أكلوا اللحم في كل يوم مرة
~~فلها كذلك، ولا يتقدر بوزن كرطل، بل يعتبر فيه تقدير القاضي كما صرح به في
~~البسيط، ولو أن ms2826 المصنف أخر عن الأدم واللحم قوله: ويقدره. . إلخ، لرجع
~~التقدير إليهما، وما ذكره الشافعي - رضي الله عنه - من رطل لحم في الأسبوع
~~الذي حمل على المعسر، وجعل باعتبار ذلك على الموسر رطلان، وعلى المتوسط رطل
~~ونصف، وأن يكون ذلك يوم الجمعة لأنه أولى بالتوسيع فيه محمول عند الأكثرين
~~على ما كان في أيامه بمصر من قلة اللحم فيها، ويزاد بعدها بحسب عادة البلد.
~~قال الشيخان: ويشبه أن يقال لا يجب: الأدم في اللحم، ولم يتعرضوا له،
~~ويحتمل، أي: وهو الظاهر أن يقال إذا أوجبنا على الموسر اللحم كل يوم يلزمه
~~الأدم أيضا ليكون أحدهما غداء والآخر عشاء على العادة، وينبغي على هذا كما
~~قال بعضهم أن يكون الأدم يوم إعطاء اللحم على النصف من عادته، وتجب مؤنة
~~اللحم
# PageV05P156
# وما يطبخ به (ولو كانت) عادتها (تأكل الخبز وحده وجب) لها (الأدم) ولا
~~نظر لعادتها لأنه حقها كما لو كانت تأكل بعض الطعام فإنها تستحق جميعه.
# ثم شرع في الواجب الثالث، وهو الكسوة فقال (و) يجب لها (كسوة) بكسر الكاف
~~وضمها لقوله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] ، ولما روى الترمذي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~حديث: وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن» قال: حديث حسن صحيح،
~~ولا بد أن تكون الكسوة (تكفيها) للإجماع على أنه لا يكفي ما ينطلق عليه
~~الاسم، وتختلف كفايتها بطولها وقصرها وسمنها وهزالها، وباختلاف البلاد في
~~الحر والبرد، ولا يختلف عدد الكسوة باختلاف يسار الزوج وإعساره ولكنهما
~~يؤثران في الجودة والرداءة، ولا فرق بين البدوية والحضرية على المذهب وفي
~~الحاوي: لو نكح حضري بدوية وأقاما في بادية. أو حاضرة وجب عرفها، ويقاس
~~عليه عكسه.
# فإن قيل: لم اعتبرتم الكفاية في الكسوة ولم تعتبروها في الطعام؟ .
# أجيب بأن الكفاية في الكسوة متحققة بالمشاهدة، وكفاية الطعام ليست كذلك
~~فلم يعتبروها للجهل بها (فيجب) لها عليه في كل ستة أشهر (قميص) وهو ثوب
~~مخيط يستر جميع البدن، وفي ذلك إشعار بوجوب الخياطة ms2827 على الزوج، وبه صرح في
~~الروضة كأصلها (وسراويل) وهو ثوب مخيط يستر أسفل البدن ويصون العورة، وهو
~~معرب مؤنث عند الجمهور، وقيل: مذكر، وهو مفرد على الصحيح، ويدل له تعبير
~~المصنف بسراويل إذ لا يجب الجمع، وقيل: هو جمع سروالة، ومحل وجوبه كما قال
~~الماوردي إذا اعتادت لبسه، فإن اعتادت لبس مئزر أو فوطة وجب، ومحل وجوبه في
~~الشتاء. أما في الصيف فلا كما قاله الجويني وإن أفهم كلام المصنف كغيره
~~خلافه (وخمار) وهو ما يغطى به الرأس (ومكعب) بضم ميمه في الأشهر، وقيل
~~بكسرها وإسكان الكاف وفتح العين كمقود، وهو مداس الرجل بكسر الراء من نعل
~~أو غيره خلاف ما توهمه عبارة الروضة من جمعه بين المكعب والمداس والنعل.
~~قال ابن الرفعة: ويجب لها القبقاب إن اقتضاه العرف.
# قال الماوردي: ولو جرت عادة نساء أهل القرى أن لا يلبسن في أرجلهن شيئا
~~في البيوت لم يجب لأرجلهن شيء (ويزيد) الزوج زوجته على ذلك (في الشتاء جبة)
~~محشوة قطنا أو فروة بحسب العادة لدفع البرد، فإن اشتد البرد فجبتان، أو
~~فروتان فأكثر بقدر الحاجة، والتعبير بالشتاء جرى على الغالب، وإلا فالعبرة
~~بالبلاد الباردة، وإذا لم تستغن في البلاد الباردة بالثياب عن الوقود وجب
~~لها من الحطب والفحم بقدر العادة، قاله السرخسي وأقراه. قال الزركشي: وإذا
~~كان المناط العادة فأكثر البوادي لا يوقدون إلا بالبعر ونحوه فيكون هو
~~الواجب اه.
# وفيه نظر، ويجب لها أيضا توابع ذلك من كوفية للرأس، وتكة للباس وزر
~~للقميص والجبة ونحوها (وجنسها) أي الكسوة (قطن) أي ثوب
# PageV05P157
# يتخذ منه؛ لأنه لباس أهل الدين، وما زاد عليه ترفه ورعونة، ويختلف ذلك
~~بحال الزوج من يسار وإعسار وتوسط فيجب لامرأة الأول من لينه، والثاني من
~~غليظه، والثالث مما بينهما، هذا إن اعتدنه (فإن جرت عادة البلد لمثله) أي
~~الزوج، وهذا يقتضي النظر إلى الزوج دونها. قال الزركشي: وليس كذلك، بل كلام
~~الرافعي وغيره مصرح بأن اللزوم على عادة البلد المراد لمثلها من مثله، فقد
~~نص في البويطي على ms2828 اعتبار كسوة مثلها، وعلق المصنف بجرت قوله (بكتان) بفتح
~~كافه أفصح من كسرها (أو حرير وجب في الأصح) مع وجوب التفاوت في مراتب ذلك
~~الجنس بين الموسر وغيره عملا بالعادة. والثاني: لا يلزمه ذلك بل يقتصر على
~~القطن لما مر، وتعتبر العادة في الصفاقة ونحوها. نعم لو جرت العادة بلبس
~~الثياب الرفيعة التي لا تستر ولا تصح فيها الصلاة فإنه لا يعطيها منها، لكن
~~من الصفيق الذي يقرب منه في الجودة.
# (ويجب) لها (ما) أي فراش (تقعد عليه كزلية) وهو بكسر الزاي وتشديد اللام
~~والياء: شيء مضرب صغير، وقيل: بساط صغير، هذا لزوجة المتوسط (أو لبد) بكسر
~~اللام في الشتاء (أو حصير) في الصيف، وهذا لزوجة المعسر. أما زوجة الموسر
~~فيجب لها نطع - بفتح النون وكسرها مع إسكان الطاء، وفتحها - في الصيف،
~~وطنفسة وهي - بكسر الطاء والفاء وبفتحهما وبضمهما وبكسر الطاء وفتح الفاء -
~~بساط صغير ثخين له وبرة كبيرة، وقيل: كساء في الشتاء. قال في الروضة
~~كأصلها: ويشبه أنهما بعد بسط زلية أو حصير؛ لأنهما لا يبسطان وحدهما، وأو
~~في كلامه للتنويع لا للتخيير (وكذا فراش للنوم) غير ما تفرشه نهارا يجب لها
~~عليه (في الأصح) للعادة الغالبة به فيجب لها مضربة بقطن وثيرة بالمثلثة،
~~أي: لينة أو قطيفة (و) يجب لها عليه (مخدة) بكسر الميم: الوسادة للعرف
~~(ولحاف) بكسر اللام أو كساء (في الشتاء) في بلد بارد، ويجب لها ملحفة بدل
~~اللحاف أو الكساء في الصيف، وكل ذلك بحسب العادة حتى قال الروياني وغيره:
~~لو كانوا لا يعتادون في الصيف لنومهم غطاء غير لباسهم لم يجب غيره.
# تنبيه المعتبر في الفراش وما بعده لامرأة الموسر من المرتفع والمعسر من
~~النازل والمتوسط بما بينهما، ولا يجب ذلك كل سنة، وإنما يجدد وقت تجديد
~~عادة،.
# ثم شرع في الواجب الرابع: وهو آلة التنظيف فقال (و) يجب لها عليه (آلة
~~تنظيف) من الأوساخ التي تؤذيها، وذلك (كمشط) وهو بضم الميم وكسرها مع إسكان
~~الشين وضمها، اسم للآلة المستعملة في ترجيل الشعر (ودهن) ms2829 يستعمل في ترجيل
~~شعرها وكذا في بدنها كما قاله الماوردي. أما دهن الأكل فتقدم في الأدم،
~~ويتبع فيه عرف بلدها، حتى لو اعتدن المطيب
# PageV05P158
# بالورد أو البنفسج وجب، قال الماوردي: ووقته كل أسبوع مرة، والأولى
~~الرجوع فيه إلى العرف كما قاله بعض المتأخرين.
# تنبيه سكت الشيخان عن وجوب الأشنان والصابون لغسل الثياب، وصرح القفال
~~والبغوي بوجوبه. قال في الكافي: ويجب في كل أسبوع أو عشرة أيام، وفيه البحث
~~المار. قال القفال: حتى لو كانت إذا أكلت احتاجت إلى الخلال فعلى الزوج،
~~وسكتوا عن دهن السراج والظاهر كما قاله بعض المتأخرين وجوبه ويتبع فيه
~~العرف حتى لا يجب على أهل البوادي شيء (و) يجب لها عليه (ما تغسل به الرأس)
~~من سدر أو خطمي على حسب العادة، لاحتياجها إلى ذلك، والرجوع في قدره إلى
~~العادة (ومرتك) وهو بفتح الميم وكسرها معرب، وتشديد كافه خطأ، أصله من
~~الرصاص يقطع رائحة الإبط؛ لأنه يحبس العرق وإن طرح في الخل أبدل حموضته
~~حلاوة، قاله الدميري (ونحوه) أي المرتك (لدفع) أي لقطع رائحة (صنان) إذا لم
~~يندفع بدونه، وتراب لتأذيهما بالرائحة الكريهة، و (لا) يجب لها عليه (كحل
~~و) لا يجب لها عليه (خضاب) ولا عطر (و) لا (ما تزين به) بفتح أوله من آلات
~~الحلي لزيادة التلذذ وكمال الاستعمال، وذلك حق له فلا يجب عليه، فإن هيأه
~~لها وجب عليها استعماله، وعليه حمل ما قيل: «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~لعن السلتاء والمرهاء» ، والأولى هي التي لا تختضب، والثانية هي التي لا
~~تكتحل (و) لا (دواء مرض و) لا (أجرة طبيب وحاجم) ونحو ذلك كفاصد وخاتن؛ لأن
~~ذلك لحفظ الأصل فلا يجب على مستحق المنفعة كعمارة الدار المستأجرة، وخالف
~~مؤنة التنظيف لأنه في معنى كنس الدار وغسلها.
# (و) يجب (لها) عليه (طعام أيام المرض وأدمها) ؛ لأنها محبوسة عليه، ولها
~~صرفه في الدواء ونحوه.
# تنبيه ظاهر كلامه أن غير الطعام والأدم لا تستحقه، وليس مرادا بل الكسوة
~~وما يحتاج إليه كالدهن، والمرتك ونحوهما كذلك كما ms2830 قاله الأذرعي (والأصح
~~وجوب أجرة حمام بحسب العادة) إن كانت عادتها دخوله للحاجة إليه عملا
~~بالعرف، وذلك في كل شهر مرة كما قاله الماوردي وجرى عليه ابن المقري لتخرج
~~من دنس الحيض الذي يكون في كل شهر مرة غالبا، وينبغي كما قاله الأذرعي أن
~~ينظر في ذلك لعادة مثلها، ويختلف باختلاف البلاد حرا وبردا. والثاني: لا
~~تجب لها الأجرة إلا إذا اشتد البرد وعسر الغسل إلا في الحمام. أما لو كانت
~~من قوم لا يعتادون دخوله فلا تجب لها أجرته (و) الأصح أيضا وجوب (ثمن ماء
~~غسل جماع) من الزوج (ونفاس) منه ووضوء نقضه هو كأن لمسها إن احتاجت لشرائه
~~(في الأصح) لأن ذلك بسببه. والثاني: لا؛ لأنه تولد من مستحق.
# PageV05P159
# تنبيه لو حصل النقض بفعلهما فقياس وجوب نفقتها عليه فيما لو سافرت بإذنه
~~لحاجتهما وجوبه عليه، وكالنفاس فيما ذكر الولادة بلا بلل، ولو عبر بالولادة
~~بدل النفاس لشمل ذلك، ومحل ذلك ما إذا كان الإحبال بفعل الزوج، فلو أدخلت
~~ذكره وهو نائم فحبلت، أو وطئت بشبهة فلا يجب لها ذلك لعدم فعله في الأول،
~~ولأن عقد النكاح معتبر وهو مفقود في الثاني، وبذلك علم أنه لا يجب على من
~~زنى بامرأة، أو أجنبي نقض وضوء أجنبية ذلك، ولا عليها إذا نقضت وضوء زوجها؛
~~لأن ذلك إنما وجب على الرجل بفعله مع مراعاة عقد النكاح، و (لا) يجب ثمن
~~ماء (حيض واحتلام في الأصح) إذ لا صنع منه. والثاني: يجب لكثرة وقوع الحيض،
~~وفي عدم إيجابه إجحاف بها.
# تنبيه الخلاف في الاحتلام تبع فيه المحرر ولم يحكياه في الشرحين والروضة،
~~بل قطعا بعدم الوجوب. قال ابن شهبة: والصواب ما في المنهاج، فقد جزم القفال
~~في فتاويه بوجوبه على الزوج، وعلله بأنه لحاجتها قال بخلاف ما لو زنت أو
~~وطئت بشبهة اه.
# وقد مرت الإشارة إليه. قال الزركشي: والظاهر طرد الخلال في ثمن الماء
~~الذي تغسل به ما تنجس من بدنها أو ثيابها. .
# ثم شرع في الواجب الخامس، وهو متاع البيت ms2831 فقال (و) يجب لها (آلات أكل
~~وشرب) بضم الشين، ويجوز فتحها كما قيل به في قوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«أيام منى أيام أكل وشرب» (و) آلات (طبخ كقدر) هو بكسر القاف، مثال لآلة
~~الطبخ (وقصعة) وهي بفتحها مثال لآلة الأكل (وكوز وجرة) وهما مثالان لآلة
~~الشرب (ونحوها) مما لا غنى عنه كمغرفة، وما تغسل فيه ثيابها؛ لأن المعيشة
~~لا تتم بدون ذلك فكان من المعاشرة بالمعروف.
# تنبيه سكتوا عن منارة السراج وإبريق الوضوء، والظاهر كما قال الأذرعي
~~وجوبه لمن اعتاده حتى لا يجب لأهل البادية، ويكفي كون الآلات من خشب أو حجر
~~أو خزف لحصول المقصود، فلا تجب الآلة من النحاس وإن كانت شريفة كما رجح ذلك
~~ابن المقري: لأنه رعونة. قال الإمام: ويحتمل أن يجب للشريفة الظروف النحاس
~~للعادة. قال الأذرعي: وقياس الباب اتباع العرف في الماعون، وأن يفرق فيه
~~بين موسر وغيره، وأن يفاوت بين مراتب الواجب من كل نوع باختلاف مراتب
~~الزوجات حتى يجب لبدوية قدح، وقطعة من خشب، وقدر من نحاس، ولقروية جرة
~~ونحوها من خزف، ولنساء المدن والأمصار ما يعتدنه من خزف عال، أو متوسط، أو
~~دنيء، أو من نحاس كطست الثياب، وطاسة الحمام. .
# ثم شرع في الواجب السادس، وهو السكنى فقال (و) يجب لها عليه (مسكن) أي
~~تهيئته؛ لأن المطلقة يجب لها ذلك لقوله تعالى: {أسكنوهن} [الطلاق: 6] ،
~~فالزوجة أولى، ولا بد أن يكون المسكن (يليق بها) عادة؛ لأنها لا تملك
~~الانتقال منه، فروعي فيه جانبها، بخلاف النفقة
# PageV05P160
# والكسوة حيث روعي فيهما حال الزوج؛ لأنها تملك إبدالهما، فإن لم تكن ممن
~~يسكن الخان أسكنت دارا أو حجرة، وينظر إلى ما يليق بها من سعة أو ضيق، قال
~~تعالى: {ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن} [الطلاق: 6] ، (ولا يشترط) في المسكن
~~(كونه ملكه) قطعا، بل يجوز إسكانها في موقوف ومستأجر ومستعار. قال ابن
~~الصلاح: ولو سكنت هي والزوج في منزلها مدة سقط فيها حق السكنى، ولا مطالبة
~~لها بأجرة سكنه معها إن كانت أذنت له في ذلك؛ لأن الإذن ms2832 المطلق العري عن
~~ذكر عوض ينزل على الإعارة والإباحة اه. ومرت الإشارة إلى ذلك في آخر العدد.
~~.
# ثم شرع في الواجب السابع وهو الخادم فقال (و) يجب (عليه لمن) أي لزوجة
~~حرة (لا يليق بها خدمة نفسها) بأن كانت ممن تخدم في بيت أبيها مثلا، لكونها
~~لا يليق بها خدمة نفسها في عادة البلد كمن يخدمها أهلها، أو تخدم بأمة، أو
~~بحرة، أو مستأجرة أو نحو ذلك، لا بارتفاعها بالانتقال إلى بيت زوجها
~~(إخدامها) لأنه من المعاشرة بالمعروف، وذلك إما (بحرة أو أمة له) أو لها
~~كما قاله ابن المقري (أو مستأجرة، أو بالإنفاق على من صحبتها من حرة أو أمة
~~لخدمة) لحصول المقصود بجميع ذلك.
# تنبيه كلامه يقتضي تعين الإناث للإخدام وليس مرادا، فيجوز كون الخادم
~~صبيا مميزا مراهقا، أو محرما، أو مملوكا لها، أو ممسوحا، ولا يجوز بكبير
~~ولا شيخ لتحريم النظر، ولا بذمية لمسلمة، إذ لا تؤمن عداوتها الدينية،
~~ولتحريم النظر، والوجه كما قال الأذرعي عدم جواز عكسه أيضا لما فيه من
~~المهنة، وهذا في الخدمة الباطنة. أما الظاهرة كقضاء الحوائج من السوق
~~فيتولاها الرجال وغيرهم.
# تنبيه قضية كلامهم أن المتبع في تعيين الخادم الزوج لا الزوجة، وهو الأصح
~~في الابتداء، بخلاف ما إذا أخدمها خادما وألفته، أو كانت حملت معها خادما
~~وأراد إبداله فلا يجوز لتضررها بقطع المألوف إلا إن ظهرت ريبة أو خيانة فله
~~الإبدال، ولا يلزمه أكثر من خادم، ولو أرادت زيادة خادم آخر من مالها كان
~~له منعه من دخول داره ومن استخدامها له، وله إخراج ما عدا خادمها من مال
~~وولد لها من غيره، وله منع أبويها من الدخول عليها، لكن مع الكراهة (وسواء
~~في هذا) أي وجوب الإخدام (موسر) ومتوسط (ومعسر) ومكاتب (وعبد) كسائر المؤن؛
~~لأن ذلك من المعاشرة بالمعروف المأمور بها.
# تنبيه أفهم قوله " إخدامها " أن الزوج لو قال: أنا أخدمها بنفسي ليسقط
~~عني مؤنة الخادم لم يلزمها الرضا به ولو فيما لا تستحي منه كغسل ثوب،
~~واستقاء ماء، وطبخ؛ ms2833 لأنها تستحي منه وتعير به، وأنها لو قالت: أنا أخدم
~~نفسي وآخذ أجرة الخادم أو ما يأخذ من نفقة لم يلزمه
# PageV05P161
# الرضا بها؛ لأنها أسقطت حقها، وله أن لا يرضى به لابتذالها بذلك، فإن
~~اتفقا عليه فكاعتياضها عن النفقة حيث لا ربا، وقضيته الجواز يوما بيوم (فإن
~~أخدمها) الزوج (بحرة أو أمة بأجرة فليس عليه غيرها) أي الأجرة، ولو أخدمها
~~أمة مستعارة أو حرة متبرعة بالخدمة. قال الماوردي: سقط الوجوب عنه، وحمله
~~ابن الرفعة على ما إذا رضيت الزوجة به، فإن امتنعت فلها ذلك للمنة (أو)
~~أخدمها (بأمته) أي الزوج (أنفق عليها بالملك، أو) أخدمها (بمن صحبتها) حرة
~~كانت أو أمة (لزمه نفقتها) وفطرتها كما مر في بابها، فإن كانت المصحوبة
~~مملوكة للزوجة ملكت نفقتها كما تملك نفقة نفسها، وإن كانت حرة فيجوز كما في
~~الروضة وأصلها أن تملك نفقة نفسها كما تملك الزوجة نفقة نفسها، ويجوز أن
~~يقال: تملكها الزوجة لتدفعها إليها، ولها أن تتصرف فيها وتكفيها من مالها.
~~فائدة: الخادم يطلق على الذكر والأنثى، ولذلك يذكر المصنف الضمائر تارة،
~~ويؤنثها أخرى كما يعلم من التقدير في كلامه، ويقال في لغة قليلة للأنثى
~~خادمة. .
# تنبيه لزوم نفقة المصحوبة سبق في قوله أو بالإنفاق على من صحبتها، ولعل
~~ذكره ثانيا لبيان جنس ما تعطاه، وقدره كما قال (وجنس طعامها) أي خادم
~~الزوجة (جنس طعام الزوجة) وقد مر، إذ من المعروف أن لا يتخصص عن خادمها.
# تنبيه سكت عن النوع، والأصح أنه يجعل نوع المخدومة أجود للعادة (وهو) أي
~~مقدار طعام الخادم (مد على معسر) جزما، إذ النفس لا تقوم بدونه غالبا فلذلك
~~سارت المخدومة فيه (وكذا متوسط) عليه مد (في الصحيح) قياسا على المعسر،
~~والثاني، مد وثلث كالموسر، والثالث مد وسدس لتفاوت المراتب بين الخادم
~~والمخدومة (وموسر مد وثلث) على النص. قال الأصحاب: ولا ندري من أين أخذ
~~الشافعي - رضي الله عنه - هذا التقرير، وأقرب ما قيل في توجيهه: إن نفقة
~~الخادمة على المتوسط مد وهو ثلثا نفقة المخدومة، والمد ms2834 والثلث على الموسر،
~~وهو ثلثا نفقة المخدومة، ووجهوا أيضا التقدير في الموسر بمد وثلث، وفي
~~المتوسط بمد بأن للخادمة والمخدومة في النفقة حالة كمال وحالة نقص، وهما في
~~الثانية يستويان، ففي الأولى يزاد في المفضولة ثلث ما يزاد للفاضلة كما أن
~~للأبوين في الإرث حالة كمال وحالة نقص، وهما في الثانية سواء، وهي أن يكون
~~للميت ابن يستويان في أن لكل منهم السدس، وفي الأولى إذا انفردا يكون المال
~~بينهما أثلاثا فيزاد للأم ثلث ما يزاد للأب، ولهذا ألحقوا المتوسط بالمعسر
~~ولم يلحقوه في نفقة الزوجة به (ولها) أيضا (كسوة تليق بحالها) ولو على
# PageV05P162
# متوسط ومعسر من قميص ومقنعة وخف ورداء للخروج صيفا وشتاء، حرا كان الخادم
~~أو رقيقا اعتاد كشف الرأس أم لا لاحتياجه إلى ذلك، بخلاف المخدومة في الخف
~~والرداء؛ لأن له منعها من الخروج، هذا هو المنقول، ولكن الأوجه كما قال
~~شيخنا وجوبهما للمخدومة أيضا فإنها قد تحتاج إلى الخروج إلى الحمام أو غيره
~~من الضرورات وإن كان نادرا، ومحل وجوب الخف والرداء للخادم إن كان أنثى.
# أما الخادم الذكر فلا، لاستغنائه عنه، ولا يجب للخادم سراويل على أرجح
~~الوجهين في الشرح الكبير بخلاف المخدومة لأنه للزينة وكمال الستر، ويجب
~~للخادم ذكرا كان أو أنثى جبة للشتاء أو فروة بحسب العادة، فإن اشتد البرد
~~زيد له على الجبة أو الفروة بحسب العادة، ويجب له ما يفرشه وما يتغطى به
~~كقطعة لبد وكساء في الشتاء وبارية في الصيف ومخدة، ويكون ذلك دون ما يجب
~~للمخدومة جنسا ونوعا، ويفاوت فيه بين الموسر وغيره (وكذا) للخادم (أدم على
~~الصحيح) ؛ لأن العيش لا يتم بدونه، وجنسه جنس أدم المخدومة، ولكن نوعه دون
~~نوعه على الأصح، ويفاوت فيه بين الموسر وغيره، والثاني: لا يجب، ويكتفى بما
~~فضل عن المخدومة، ولا يجب اللحم في أحد وجهين يؤخذ ترجيحه من كلام الرافعي
~~و (لا) يجب للخادم (آلة تنظيف) كمشط ودهن؛ لأنها تراد للتزيين، والخادم لا
~~يتزين، بل اللائق بحالها عكس ذلك لئلا تمتد إليها ms2835 العين (فإن كثر وسخ)
~~عليها (وتأذت بقمل وجب أن ترفه) أي تنعم بأن يعطيها ما يزيل ذلك. فائدة:
~~القمل مفرده قملة. قال الجوهري: ويتولد من العرق والوسخ. وقال الحافظ: ربما
~~كان الإنسان قمل الطباع وإن تنظف وتعطر وبدل الثياب كما عرض لعبد الرحمن بن
~~عوف والزبير بن العوام - رضي الله تعالى عنهما -.
# (ومن تخدم نفسها في العادة) ليس لها أن تتخذ خادما وتنفق عليه من مالها
~~إلا بإذن زوجها كما في الروضة وأصلها، ونظر فيه بعضهم بأنه ليس من المعاشرة
~~بالمعروف، ف (إن احتاجت) حرة كانت أو أمة (إلى خدمة لمرض) بها (أو زمانة
~~وجب إخدامها) لأنها لا تستغني عنه، فأشبهت من لا تليق بها خدمة نفسها بل
~~أولى؛ لأن الحاجة أقوى مما نقص من المروءة وإن تعدد بقدر الحاجة (ولا
~~إخدام) حال الصحة (لرقيقة) أي زوجة كلا أو بعضا؛ لأن العرف أن تخدم نفسها
~~جميلة كانت أم لا (وفي الجميلة وجه) يوجب إخدامها لجريان العادة به.
# (ويجب في المسكن) والخادم (إمتاع) لا تمليك لما مر من أنه لا يشترط
~~كونهما ملكه (و) يجب في (ما يستهلك) لعدم بقاء عينه (كطعام) وأدم ودهن ولحم
~~وزيت (تمليك) ولو بلا صيغة فيكفي أن ينوي ذلك عما يستحقه عليه، سواء أعلمت
~~نيته أم
# PageV05P163
# لا كالكفارة كما مرت الإشارة إلى ذلك (وتتصرف فيه) الحرة بما شاءت من بيع
~~وغيره كسائر أموالها. أما الأمة فإنما يتصرف في ذلك سيدها.
# تنبيه كان الأولى أن يأتي بالفاء بدل الواو فإنه مفرع على ما قبله (فلو
~~قترت) بعد قبض نفقتها (بما يضرها) أي بأن ضيقت على نفسها (منعها) زوجها من
~~ذلك، وكذا لو لم يضرها ولكن ينفره عنها لحق الاستمتاع (وما دام نفعه) مع
~~بقاء عينه، (ككسوة) وفرش (وظروف طعام) ولو اقتصر على قوله وظروف كان أخصر
~~وأشمل ليتناول ظروف الماء وآلة التنظيف (ومشط) بالجر، وخبر ما قوله (تمليك)
~~في الأصح؛ لأن الله تعالى جعل كسوة الأهل أصلا للكسوة في الكفارة كالطعام،
~~والطعام تمليك فيها بالاتفاق وكذا الكسوة ms2836 فوجب هنا مثله (وقيل) هو (إمتاع)
~~كالمسكن والخادم بجامع الانتفاع مع بقاء العين بخلاف الطعام.
# وأجاب الأول بأن هذه الأمور تدفع إليها والمسكن لا يدفع إليها، وإنما
~~يسكنها الزوج معه فلا تسقط بمستأجر ومستعار بخلاف المسكن، فلو لبست
~~المستعار وتلف بغير الاستعمال فضمانه يلزم الزوج؛ لأنه المستعير وهي نائبة
~~عنه في الاستعمال. قال شيخنا: والظاهر أن له عليها في المستأجر أجرة المثل؛
~~لأنه إنما أعطاها ذلك عن كسوتها اه. والظاهر خلافه.
# (وتعطى) الزوجة (الكسوة أول) فصل (شتاء و) أول فصل (صيف) لقضاء العرف
~~بذلك، هذا إن وافق النكاح أول الفصل وإلا وجب إعطاؤها في أول كل ستة أشهر
~~من حين الوجوب.
# تنبيه محل هذا فيما لا يبقى سنة غالبا. أما ما يبقى سنة فأكثر كالفرش
~~وجبة الخز والإبريسم فيجدد في وقته على ما جرت العادة بتجديده، وعليه
~~تطريفها على العادة (فإن) أعطى الكسوة أول فصل مثلا ثم (تلفت فيه) أي في
~~أثناء ذلك الفصل (بلا تقصير) منها (لم تبدل إن قلنا) بالأصح: إنها (تمليك)
~~؛ لأنه وفاها ما عليه كالنفقة إذا تلفت في يدها، وإن قلنا بمقابل الأصح من
~~أنها إمتاع أبدلت.
# تنبيه قوله بلا تقصير ليس شرطا لعدم الإبدال فإنه مع التقصير أولى، ولكن
~~شرط المفهوم قوله إن قلنا تمليك فإنه يفهم الإبدال إن قلنا: إمتاع كما تقدم
~~بشرط عدم التقصير، ويمكن أن يقال المراد بلا تقصير من الزوج، فلو دفع إليها
~~كسوة سخيفة فبليت لسخافتها وجب عليه إبدالها كما في الكفاية لتقصيره (فإن)
~~مات أو أبانها بطلاق أو غيره أو (ماتت فيه) أي في أثناء فصل (لم ترد) على
~~التمليك؛ لأنه دفعها وهي واجبة عليه كما في نفقة اليوم، فإن كسوة الفصل
~~كنفقة اليوم وترد على الإمتاع، وقيل: ترد مطلقا لأنها لمدة لم تأت كنفقة
~~المستقبل،
# PageV05P164
# وعلى الأول لو أعطاها كسوة سنة أو نفقة يومين مثلا فماتت في أثناء الفصل
~~الأول منهما أو اليوم الأول من اليومين استرد كسوة الفصل الثاني، ونفقة
~~اليوم الثاني كالزكاة المعجلة، ولو لم تقبض ms2837 الكسوة حتى ماتت في أثناء فصل
~~أو طلقت فيه استحقت كسوة كل الفصل كنفقة اليوم كما أفتى به المصنف؛ لأن
~~الكسوة تستحق بأول الفصل. وقال ابن الرفعة: لم أر فيه نقلا، والأقرب أنها
~~تجب بالقسط، والفرق أن الوجوب ثم اتصل به القبض وهو المقصود فلم يقطعه ما
~~طرأ بعده، ولا كذلك إن لم يتصل به (ولو لم يكس) الزوج (مدة فدين) عليه إن
~~قلنا: تمليك، فإن قلنا: إمتاع، فلا.
# تنبيه الواجب في الكسوة الثياب لا قيمتها وعليه خياطتها، ولها بيعها
~~لأنها ملكها، ولو لبست دونها منعها لأن له غرضا في تجملها.
### | [فصل في موجبات النفقة]
# فصل في موجب النفقة وموانعها كنشوز أو صغر، وبدأ بالأول، فقال (الجديد
~~أنها) أي النفقة وتوابعها (تجب بالتمكين) التام لأنها سلمت ما ملك عليها
~~فتستحق ما يقابله من الأجرة
# PageV05P165
# لها، والمراد بالوجوب استحقاقها يوما بيوم كما صرحوا به ولو حصل التمكين
~~وقت الغروب قال الإسنوي: فالقياس وجوبها بالغروب اه.
# والظاهر كما قال شيخنا أن المراد وجوبها بالقسط، فلو حصل ذلك وقت الظهر
~~فينبغي وجوبها لذلك من حينئذ، وهل التمكين سبب أو شرط؟ فيه وجهان: أوجههما
~~الثاني، واستثني من ذلك صورتان: إحداهما ما لو منعت نفسها لتسليم المهر
~~المعين أو الحال فإن لها النفقة من حينئذ، أما المؤجل فليس لها حبس نفسها
~~له وإن حل خلافا للإسنوي الصورة الثانية: ما لو أراد الزوج سفرا طويلا. قال
~~البغوي في فتاويه: لامرأته
# PageV05P166
# المطالبة بنفقة مدة ذهابه ورجوعه كما لا يخرج للحج حتى يترك لها هذا
~~المقدار، أي: إذا لم يستنب من يدفع لها ذلك يوما بيوم.
# فإن قيل: يجوز السفر لمن عليه دين مؤجل يعلم أنه يحل قبل رجوعه وإن لم
~~يستأذن غريمه ولم يترك وفاء فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن هذه محبوسة عنده وتتضرر بذلك بخلاف من له الدين، وخرج بالتام
~~المقدر في كلامه ما لو سلمت نفسها في زمن أو محل دون غيره فإنه لا نفقة
~~لها. .
# تنبيه: لو تقدم العقد موجب النفقة كالحامل البائن ms2838 إذا عقد عليها مطلقا هل
~~تحتاج للتمكين أو لا؟ الأقرب كما قال الزركشي: أنه لا بد منه؛ لأن ذلك
~~الموجب سقط بالعقد فصار كأن لم يكن (لا العقد) فلا تجب به النفقة؛ لأنه
~~يوجب المهر، وهو لا يوجب عوضين مختلفين، ولأنها مجهولة والعقد لا يوجب مالا
~~مجهولا، ولأنه - صلى الله عليه وسلم - تزوج عائشة - رضي الله عنها - وهي
~~بنت ست سنين، ودخل بها بعد سنتين، ولم ينقل أنه أنفق عليها قبل الدخول، ولو
~~كان حقا لها لساقه إليها، ولو وقع لنقل، والقديم وحكي جديدا أنها تجب
~~بالعقد وتستقر بالتمكين، فلو امتنعت منه سقطت.
# ، ثم فرع المصنف على القولين قوله (فإن اختلفا فيه) أي التمكين، فقالت:
~~مكنت في وقت كذا، وأنكر ولا بينة (صدق) بيمينه على الجديد؛ لأن الأصل عدمه،
~~وعلى القديم هي المصدقة؛ لأن الأصل بقاء ما وجب بالعقد وهو يدعي سقوطه، فإن
~~توافقا على التمكين ثم ادعى نشوزها وأنكرت صدقت بيمينها على الصحيح؛ لأن
~~الأصل عدم النشوز، وقيل: هو المصدق لأن الأصل براءة ذمته، ورجح الأول؛ لأن
~~الأصل بقاء ما وجب وهو يدعي سقوطه، وفرع على القولين أيضا قوله (فإن لم
~~تعرض عليه) زوجته (مدة) مع سكوته عن طلبها ولم تمتنع (فلا نفقة) لها (فيها)
~~على الجديد لعدم التمكين، وتجب على القديم (و) على الجديد (إن عرضت) عليه
~~وهي بالغة عاقلة مع حضوره في بلدها كأن بعثت إليه تخبره أني مسلمة نفسي
~~إليك فاختر أن آتيك حيث شئت أو تأتي إلي (وجبت) نفقتها (من) حين (بلوغ
~~الخبر) له لأنه حينئذ مقصر (فإن غاب) عن بلدها قبل عرضها إليه ورفعت الأمر
~~إلى الحاكم مظهرة له التسليم (كتب الحاكم) المرفوع إليه الأمر (لحاكم بلده)
~~أي الزوج (ليعلمه) الحال (فيجيء) الزوج لها يتسلمها (أو يوكل) من يجيء
~~يتسلمها له أو يحملها إليه، وتجب النفقة من وقت التسليم.
# تنبيه: مجيئه بنفسه أو وكيله حين علمه يكون على الفور (فإن لم يفعل) شيئا
~~من الأمرين مع إمكان المجيء أو التوكيل (ومضى زمن) إمكان (وصوله) ms2839 إليها
~~(فرضها القاضي) في ماله
# PageV05P167
# من حين إمكان وصوله كالمستلم لها؛ لأن المانع منه.
# أما إذا لم يمكنه ذلك فلا يفرض عليه شيئا؛ لأنه غير معرض قاله العمراني
~~والجرجاني وغيرهما كذا نقله الأذرعي ومن تبعه، وقيدوا به كلام الكتاب.
# تنبيه: هذا إن علم مكان الزوج، فإن جهل كتب الحاكم إلى الحكام الذين ترد
~~عليهم القوافل من بلده عادة لينادي باسمه، فإن لم يظهر أعطاها القاضي
~~نفقتها من ماله الحاضر وأخذ منها كفيلا بما يصرف إليها لاحتمال موته أو
~~طلاقه، أما إذا غاب بعد عرضها عليه وامتناعه من تسلمها، فإن النفقة تقرر
~~عليه ولا تسقط بغيبته.
# (والمعتبر في) زوجة (مجنونة ومراهقة عرض ولي) لهما على أزواجهما؛ لأنه
~~المخاطب بذلك ولا اعتبار بعرضهما، لكن لو عرضت المراهقة نفسها على زوجها
~~فتسلمها ولو بغير إذن وليها وجبت نفقتها، وفي عبارة الشرحين فتسلمها وصار
~~بها إلى منزله، وظاهرها أنه لو تسلمها ولم يصر بها لا تستحق، والظاهر كما
~~قال الأذرعي أنه ليس بشرط، ولذلك أسقطه ابن المقري، ونعم ما فعل، وتسلم
~~الزوج والمراهق زوجته كاف وإن كره الوطء.
# فإن قيل: لو تسلم المراهق المبيع لم يكف، فهلا كان هناك كذلك؟ .
# أجيب بأن القصد ثم أن تصير اليد للمشتري، وهي للولي فيما اشتراه للمراهق،
~~لا له.
# تنبيه: كان الأحسن للمصنف أن يعبر بالمعصر بدل المراهقة لأنه يقال في
~~اللغة: غلام مراهق وجارية معصر، ولا يقال: مراهقة؛ لأنها من صفات الذكور.
### | [فصل في موانع النفقة]
# ثم شرع في موانع النفقة، فقال (وتسقط) نفقة كل يوم (بنشوز) أي خروج عن
~~طاعة الزوج بعد التمكين والعرض على الجديد وقبله على القديم؛ لأنها تجب
~~بالتسليم فتسقط بالمنع، والمراد بالسقوط عدم الوجوب، وإلا فالسقوط حقيقة
~~إنما يكون بعد الوجوب.
# تنبيه: نشوز غير المكلفة كالمكلفة لاستواء الفعلين في التفويت على الزوج،
~~وسواء أقدر الزوج على ردها إلى الطاعة قهرا أم لا؛ لأن له عليها حق الحبس
~~في مقابلة وجوب النفقة، فإذا نشزت عليه سقط وجوب النفقة، ولو نشزت نهارا
~~دون الليل ms2840 أو عكسه أو بعض أحدهما سقطت نفقة جميع اليوم؛ لأنها لا تتجزأ
~~بدليل أنها تسلم دفعة واحدة، ولا تفرق غدوة وعشية، وقيل: تستحق نفقة ما قبل
~~النشوز من زمن الطاعة بالقسط، وقطع به السرخسي (و) تسقط و (لو) كان نشوزها
~~(بمنع لمس) أو غيره من مقدمات الوطء (بلا عذر) بها إلحاقا لمقدمات الوطء
~~بالوطء، فإن كان عذر كمنع لمس من بفرجها قروح وعلمت أنه متى لمسها واقعها
~~لم يكن منعها نشوزا.
# تنبيه: قضية كلامه أنها لو مكنت من الوطء ومنعت بقية الاستمتاعات أنه
~~نشوز، وهو
# PageV05P168
# الأصح في زوائد الروضة في باب القسم والنشوز، ونبه باللمس على أن ما فوقه
~~بالطريق الأولى، لكن لا يفهم منه أنها لو منعته النظر بتغطية وجهها أو
~~توليته يكون نشوزا، والأصح في زيادة الروضة أنه نشوز (وعبالة زوج) وهي بفتح
~~العين كبر آلته بحيث لا تحتملها الزوجة (أو مرض) بها (يضر) ها (معه الوطء
~~عذر) في منعها من وطئه فتستحق النفقة مع منع الوطء لعذرها إذا كانت عنده
~~لحصول التسليم الممكن، ويمكن التمتع بها من بعض الوجوه، وتثبت عبالته بأربع
~~نسوة؛ لأنها شهادة يسقط بها حق الزوج ولهن نظر ذكره في حال الجماع للشهادة
~~بذلك، وليس لها الامتناع من الزفاف لعبالته، ولها ذلك بالمرض؛ لأنه متوقع
~~الزوال. فروع: لا يسقط النفقة عذر يمنع الجماع عادة كمرض ورتق وقرن وضنى،
~~وهو بالفتح والقصر: مرض مدنف، وحيض ونفاس وجنون، وإن قارنت تسليم الزوجة؛
~~لأنها أعذار بعضها يطرأ ويزول وبعضها دائم وهي معذورة فيها وقد حصل التسليم
~~الممكن، ويمكن التمتع بها من بعض الوجوه، وفارق ما لو غضبت بخروجها عن قبضة
~~الزوج وفوات التمتع بالكلية وتسقط نفقتها بحبسها ولو ظلما كما لو وطئت
~~بشبهة فاعتدت، ولو حبسها الزوج بدينه هل تسقط نفقتها أو لا؟ لأن المنع من
~~قبله؟ الأقرب كما قال الأذرعي: أنها إن منعته منه عنادا سقطت، أو لإعسار
~~فلا، ولا أثر لزناها، وإن حبلت لأنه لا يمنع الاستمتاع بها (والخروج)
~~للزوجة (من بيته) أي الزوج حاضرا ms2841 كان أو لا (بلا إذن) منه (نشوز) منها سواء
~~كان لعبادة كحج أم لا؟ يسقط نفقتها لمخالفتها الواجب عليها (إلا أن يشرف)
~~البيت (على انهدام) فليس بنشوز لعذرها.
# تنبيه: قد يفهم الاستثناء حصره في هذه الصورة، وليس مرادا فإنها تعذر في
~~صور غير ذلك، منها ما إذا أكرهت على الخروج من بيته ظلما، ومنها ما إذا
~~خربت المحلة وبقي البيت منفردا وخافت على نفسها، ومنها ما لو كان المنزل
~~لغير الزوج فأخرجها منه صاحبه، ومنها ما لو خرجت إلى القاضي لطلب حقها منه،
~~ومنها ما إذا أعسر بالنفقة سواء أرضيت بإعساره أم لا، ومنها ما لو خرجت إلى
~~الحمام ونحوه من حوائجها التي يقتضي العرف خروج مثلها له لتعود عن قرب
~~للعرف في رضا مثله بذلك، ومنها ما لو خرجت لاستفتاء لم يغنها الزوج عن
~~خروجها له، ومنها ما لو خرجت لبيت أبيها لزيارة أو عيادة كما سيأتي، فلو
~~قال: إلا لعذر لشمل ذلك كله.
# (وسفرها بإذنه معه) ولو لحاجتها (أو) وحدها بإذنه (لحاجته لا يسقط)
~~نفقتها لأنها ممكنة في الأولى، وفي غرضه في الثانية فهو المسقط لحقه.
# PageV05P169
# تنبيه: سكت المصنف عن مسألتين: الأولى ما لو خرجت وحدها بإذنه لحاجتهما
~~فمقتضى المرجح في الأيمان فيما إذا قال لزوجته: إن خرجت لغير الحمام فأنت
~~طالق فخرجت له ولغيره أنها لا تطلق عدم السقوط هنا. قال البلقيني: وهو ما
~~كتبته أولا، ثم ظهر لي من نص الأم والمختصر ما يقتضي السقوط حيث قال: وإذا
~~سافرت الحرة بإذنه أو بغير إذنه فلا قسم لها ولا نفقة إلا أن يكون هو الذي
~~أشخصها فلا تسقط عنه نفقتها ولا قسمها. قال الولي العراقي: وعندي أن أخذ
~~المسألة من نظيرها المشارك لها في المدرك أولى من التمسك بظاهر لفظ النص في
~~قوله: هو الذي أشخصها لإمكان تأويله، وقال ابن العماد: ينبغي سقوطها أخذا
~~مما رجحوه من عدم وجوب المتعة فيما إذا ارتدا معا قبل الوطء. قال: وهو
~~ظاهر؛ لأنه قد اجتمع فيه المقتضي والمانع فقدم المانع ms2842 اه.
# وليس بظاهر كما قال بل الأول كما قال شيخنا أوجه؛ لأن ما احتج به لا
~~ينافي عدم سقوط نفقتها؛ لأن الأصل عدم وجوب المتعة حتى يوجد المقتضي
~~لوجوبها خاليا من المانع ولم يوجد، والأصل هنا بعد التمكين عدم سقوط النفقة
~~حتى يوجد المقتضي لسقوطها خاليا من المانع ولم يوجد، إذ المقتضي لسقوطها
~~فيما نحن فيه خروجها لغرضها وحده، وإذا قلنا بعدم السقوط في هذه الصورة
~~يستثنى منها ما نقلاه في الصداق عن مجرد الحناطي من أنه لو تزوج ببغداد
~~امرأة بالكوفة، وقلنا: اعتبار التسليم بموضع العقد فتسلم نفسها ببغداد ولا
~~نفقة لها قبل أن تصل بغداد مع أن السفر لبغداد لحاجتهما. الصورة الثانية:
~~ما إذا سافرت وحدها بإذنه لحاجة ثالث قال الزركشي: ويظهر أنها كحاجة نفسها،
~~وهو كما قال بعض المتأخرين ظاهر إذا لم يكن خروجه بسؤال الزوج لها فيه،
~~وإلا فينبغي أن يلحق بخروجها لحاجته بإذنه.
# (ولو نشزت) في حضور الزوج بأن خرجت من بيته، كما قاله الرافعي بغير إذنه
~~(فغاب) عنها (فأطاعت) بعد غيبته برجوعها إلى بيته (لم تجب) نفقتها زمن
~~الطاعة (في الأصح) لانتفاء التسليم، والتسلم إذ لا يحصلان مع الغيبة،
~~والثاني يجب لعودها إلى الطاعة (و) على الأول (طريقها) في عود استحقاق
~~النفقة لها بعد طاعتها في غيبة زوجها (أن يكتب الحاكم) بعد رفعها الأمر
~~إليه (كما سبق) في ابتداء التسليم فيكتب لحاكم بلده ليعلمه بالحال، فإن عاد
~~أو وكيله واستأنف تسلمها عادت النفقة، وإن مضى زمن إمكان العود ولم يعد ولا
~~بعث وكيله عادت النفقة أيضا على ما مر في المقيس عليه، أما إذا كان نشوزها
~~بغير الخروج من بيتها كأن ارتدت أو خالفته من غير خروج من المنزل عادت
~~النفقة بعودها إلى الإسلام أو الطاعة في غيبته، وإن أفهم كلام المتن خلافه.
# (ولو خرجت في غيبته) لا على وجه النشوز بل (لزيارة) لأقاربها أو جيرانها
~~(ونحوها) كعيادتهم وتعزيتهم (لم تسقط) نفقتها إذ لا يعد ذلك نشوزا عرفا.
# PageV05P170
# تنبيه: في بعض نسخ المحرر تقييد ms2843 الزيارة ببيت أبيها، ونقلاه في الروضة
~~كأصلها عن البغوي. قال ابن شهبة: وحذف المصنف هذا القيد ليشمل غير الأب من
~~المحارم. قال الزركشي: وهو ظاهر إلا أن الإطلاق يشمل الأجانب والمتجه خلافه
~~اه.
# والأوجه ما قاله الدميري من أن المراد خروجها إلى بيت أبيها أو أقاربها
~~أو جيرانها لزيارة أو عيادة أو تعزية، ولهذا تبعته في حل المتن، ونقل
~~الزركشي عن الحموي شارح التعجيز أنه ليس لها الخروج لموت أبيها ولا شهود
~~جنازته وأقره، والظاهر خلافه أخذا مما مر (والأظهر أن لا نفقة) ولا توابعها
~~(لصغيرة) لا تحتمل الوطء لتعذره لمعنى فيها، والثاني تجب كالرتقاء والقرناء
~~والمريضة كما مر.
# وأجاب الأول بأن المرض يطرأ ويزول والرتق والقرن مانع دائم قد رضي به
~~ويشق معه ترك النفقة مع أن التمتع بغير الوطء لا يفوت كما مر (و) الأظهر
~~(أنها تجب لكبيرة) والمراد بها من يمكن وطؤها، لا البالغة كما قد يتوهم
~~(على) زوج (صغير) لا يمكن منه جماع إذا سلمت نفسها أو عرضتها على وليه، إذ
~~لا مانع من جهتها فأشبه ما لو سلمت نفسها إلى كبير فهرب.
# (وإحرامها بحج أو عمرة) أو مطلقا (بلا إذن) من الزوج (نشوز) من وقت
~~الإحرام (إن لم يملك تحليلها) مما أحرمت به وهو في إحرامها بفرض على قول
~~مرجوح مر في باب الحج؛ لأنها منعته نفسها بذلك، فتكون ناشزة من وقت الإحرام
~~وإن لم تخرج سواء أكان الزوج محرما أم حلالا (فإن ملك) تحليلها بأن كان ما
~~أحرمت به تطوعا أو فرضا على الأظهر كما مر في باب الإحصار (فلا) يكون
~~إحرامها حينئذ نشوزا فتستحق النفقة؛ لأنها في قبضته وهو قادر على التحليل
~~والاستمتاع، فإذا لم يفعل فهو المفوت على نفسه.
# تنبيه: لو أسقط قوله: بحج. أو عمرة لكان أخصر وأعم؛ ليشمل ما قدرته في
~~كلامه، وقضية كلامه أنه يحرم الإحرام بغير إذنه؛ لأنه جعله نشوزا، والمذكور
~~في بابه استحباب الاستئذان، فالمراد هنا بيان ما يسقط النفقة وما لا
~~يسقطها، لا بيان الإباحة والتحريم، ms2844 ويستثنى من كلامه ما لو أفسد حجها
~~المأذون فيه بجماع فإنها تقضيه على الفور ولها الإحرام بغير إذن، وعليه
~~الخروج معها كما ذكره الأذرعي، وتجب نفقتها، وحيث قيل بوجوب نفقتها فتستمر
~~(حتى تخرج) من بيتها فإذا خرجت (فمسافرة لحاجتها) فإن سافرت وحدها بإذنه
~~سقطت نفقتها في الأظهر، أو معه استحقت أو بغير إذنه فناشزة كما مر (أو)
~~أحرمت بما ذكر (بإذن) من زوجها (ففي الأصح لها نفقة ما لم تخرج) لأنها في
~~قبضته، والثاني: لا تجب لفوات الاستمتاع بها، ودفع بأن فواته تولد من إذنه.
# تنبيه: قوله: ما لم تخرج يقتضي أنها لو خرجت سقطت نفقتها وهو كذلك إن
~~خرجت
# PageV05P171
# وحدها، فإن خرج معها لم تسقط كما مر.
# (ويمنعها) أي يجوز لزوجها منعها من (صوم نفل) مطلق، سواء أمكنه جماعها أو
~~امتنع عليه لعذر حسي كجبه أو رتقها، أو شرعي اكتسبه بواجب كصوم وإحرام،
~~وبحث الأذرعي أنه لا يمنع من لا يحل له وطؤها كمتحيرة ومن لا تحتمل الوطء
~~مردود؛ لأن حقه واجب عليها وله قطعه أيضا إذا شرعت فيه (فإن أبت) أي امتنعت
~~من الفطر بعد أمره لها به (فناشزة في الأظهر) وفي الروضة والشرحين: الأصح
~~لامتناعها من التمكين وإعراضها عنه بما ليس بواجب وصومها في هذه الحالة
~~حرام كما في زوائد الروضة في صوم التطوع، وحكى في المجموع هناك وجهين:
~~أصحهما هذا، والثاني: أنه مكروه. قال: فلو صامت فمقتضى المذهب في نظائره
~~الجزم بعدم الثواب وإن كان صحيحا كما سبق في الصلاة في الدار المغصوبة فكذا
~~هنا، والثاني: أنها لا تكون ناشزة؛ لأنها في قبضته وله إخراجها منه متى
~~شاء، أما النفل الراتب كعرفة، وعاشوراء، فليس له منعها منه على الصحيح، ولا
~~تسقط نفقتها بالامتناع من فطره فهو كرواتب الصلاة.
# تنبيه: لو نكحها صائمة تطوعا لم يجبرها على الفطر كما في الروضة وأصلها
~~عن المروزي، وفي سقوط نفقتها وجهان، أوجههما السقوط كما قاله الأذرعي؛ لأن
~~الفطر أفضل عند طلب التمتع، وحيث سقطت بالصوم هل سقط الكل أو النصف؟ ms2845 وجهان،
~~أصحهما الأول (والأصح أن قضاءه) من صوم أو صلاة (لا يتضيق) بأن لم يجب فورا
~~كفطرها بعذر في رمضان والوقت متسع أو نامت عن الصلاة حتى خرج وقتها حكمه
~~(كنفل فيمنعها) أي فيجوز له منعها منه ومن إتمامه؛ لأنه على التراخي وحقه
~~على الفور، والثاني: أنه ليس كالنفل فلا يمنعها منه، وبالأول قطع الأكثرون
~~كما في الروضة، فكان الأولى التعبير بالمذهب، أما ما يتضيق كالفطر تعديا أو
~~بعذر ولم يبق من شعبان إلا قدره أو أخرت الصلاة عن وقتها بلا عذر فليس له
~~المنع منه والنفقة فيه واجبة على الأصح في الروضة، وإن أشعر كلام الرافعي
~~بترجيح السقوط، وله منعها من منذور معين نذرته بعد النكاح بلا إذن ومن صوم
~~كفارة إن لم تعص بسببه؛ لأنه على التراخي، ومن منذور صوم أو صلاة مطلق،
~~سواء أنذرته قبل النكاح أو بعده ولو بإذنه لأنه موسع (و) الأصح المنصوص
~~(أنه لا منع) له (من تعجيل مكتوبة أول وقت) لحيازة فضيلته، وقضية هذا
~~التعليل أن له المنع من التعجيل إذا لم يندب كالإبراد وهو ما بحثه الزركشي،
~~والثاني: له المنع لاتساع الوقت كالحج والعمرة.
# وأجاب الأول بقصر مدة الصلاة، ولو كانا مسافرين لم يمنعها من تعجيل صوم
~~رمضان في السفر كما أفتى به الفزاري وهو متجه كما قال الأذرعي: إن لم يكن
~~الفطر أفضل (و) لا منع من (سنن راتبة) لتأكدها، وظاهر كلامهم أنه يمنعها من
~~تعجيلها مع المكتوبة أول الوقت، وكذا من تطويلها كما صرح به الماوردي. قال
~~الأذرعي:
# PageV05P172
# ومن التطويل الزائد في الفرائض، بل تأتي بالأكمل من السنن والآداب.
# تنبيه: تسقط نفقتها بالاعتكاف إلا بإذن من زوجها وهو معها أو بغير إذن،
~~لكن إن اعتكفت بنذر معين سابق للنكاح فلا تسقط نفقتها، وأورد على تخصيص
~~المصنف السنن بالرواتب العيدين والكسوفين فليس له منعها من فعلهما في
~~المنزل، ولكن يمنعها من الخروج لذلك،.
# وأجيب بأن المراد بالراتبة ما لها وقت معين، سواء توابع الفرائض وغيرها،
~~وقد ذكر الرافعي أن هذا اصطلاح ms2846 القدماء، وحينئذ فيدخل العيد والتراويح
~~والضحى، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب صلاة النفل.
# فرع: لو نكح مستأجرة العين لم تجب نفقتها، وقال الماوردي والروياني: له
~~الخيار في فسخ النكاح إن جهل الحال لفوات التمتع عليه نهارا مع عذره وإن
~~رضي المستأجر بتمكينه منها فيه؛ لأنه متبرع ووعد لا يلزم، وقضية كلام
~~الجمهور عدم ثبوت الخيار وهو المعتمد كما مرت الإشارة إليه في خيار النكاح،
~~وبه صرح صاحب الذخائر وغيره وقال الأذرعي: إن ثبوته غريب ولم أره لغير
~~الماوردي، واستشكل عدم وجوب نفقتها بنذرها الصوم أو الاعتكاف المعين قبل
~~النكاح.
# وأجيب بأن هنا يدا حائلة بخلاف مسألتي الصوم والاعتكاف.
# (وتجب لرجعية) حرة أو أمة حائل أو حامل (المؤن) من نفقة وكسوة وغيرهما
~~لبقاء حبس الزوج لها وسلطنته عليها وقدرته على التمتع بها بالرجعة، ولا
~~يسقط ما وجب لها إلا بما يسقط به ما يجب للزوجة، ويستمر وجوبه لها حتى تقر
~~هي بانقضاء عدتها بوضع الحمل أو بغيره فهي المصدقة في استمرار النفقة كما
~~تصدق في بقاء العدة وثبوت الرجعة (إلا مؤنة تنظف) فلا تجب لها لامتناع
~~الزوج عنها إلا إن تأذت بالهوام للوسخ فيجب كما قال الزركشي ما ترفه به كما
~~مر في الخادم.
# تنبيه: يستثنى من وجوب نفقة الرجعية ما لو قال الزوج: طلقت بعد الولادة
~~فلي الرجعة، وقالت بل قبلها، وقد انقضت عدتي، فالقول قوله في بقاء العدة
~~وثبوت الرجعة، ولا نفقة لها لزعمها كما جزم به الرافعي، ومقتضاه أنه لا
~~نفقة لها وإن راجعها لإنكارها استحقاقها، ومثل هذا لو اختلفا في أصل الطلاق
~~البائن وأنكره الزوج وحلف، قال في المطلب: وهو ما أورده الرافعي في كتاب
~~القسم وجعله أصلا مقيسا عليه، قال: لكن ظاهر نص الأم الوجوب اه.
# وهذا أوجه؛ لأنها محبوسة لأجله كما يؤخذ مما مر فيما إذا ادعت الرضاع
~~وأنكر، ولو قال الزوج: طلقتك قبل الوضع وانقضت عدتك فلا نفقة لك الآن،
~~فقالت: بل طلقتني بعده فلي النفقة وجبت العدة عليها في الوقت الذي ms2847 تزعم أنه
~~طلقها فيه ووجبت لها النفقة وسقطت الرجعة؛ لأنها بائن بزعمه.
# (فلو ظنت) بضم أوله مطلقته الرجعية (حاملا) بولد يلحقه (فأنفق) زوجها
~~عليه (فبانت) بعد إنفاقه (حائلا) وأقرت بانقضاء العدة (استرجع ما دفع)
~~إليها من النفقة (بعد)
# PageV05P173
# انقضاء (عدتها) ؛ لأنه تبين أن ذلك ليس عليه، والقول قولها في مدتها
~~بيمينها إن كذبها، وبدونه إن صدقها، فإن جهلت وقت انقضائها قدرت بعادتها
~~حيضا وطهرا إن لم تختلف، فإن اختلفت اعتبر بأقلها فيرجع الزوج بما زاد؛
~~لأنه المتيقن وهي لا تدعي زيادة عليه، فإن نسيتها اعتبرت بثلاثة أشهر فيرجع
~~بما زاد عليه أخذا بغالب العادات، وقيل: يرجع بما زاد على أقل ما يمكن
~~انقضاء العدة به.
# تنبيه: لو انتفى عنه الولد الذي أتت به لعدم إمكان لحوقه استرد الزوج
~~منها ما أنفقه عليها في مدة الحمل ولكنها تسأل عن الولد فقد تدعي وطء شبهة
~~في أثناء العدة والحمل يقطعها كالنفقة فتتم العدة بعد وضعه وينفق عليها
~~تتميمها.
# (و) المعتدة (الحائل البائن بخلع أو ثلاث) في الحر واثنتين في العبد (لا
~~نفقة لها ولا كسوة) قطعا لزوال الزوجية فأشبهت المتوفى عنها (ويجبان) أي
~~النفقة والكسوة (لحامل) لقوله تعالى: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن}
~~[الطلاق: 6] ولأنها مشغولة بمائة فهو مستمتع برحمها فسار كالاستمتاع بها في
~~حال الزوجية، إذ النسل مقصود بالنكاح كما أن الوطء مقصود به.
# تنبيه: اقتصاره على النفقة والكسوة قد يفهم أنه لا يجب غيرهما، وليس
~~مرادا، بل يجب لها الأدم كما في زوائد الروضة والسكنى كما مر آخر العدد،
~~وذكر البغوي في فتاويه أيضا وجوب الخادم لمخدومة، واحترز بالبينونة بالخلع
~~أو الثلاث عن البائن بالفسخ بالعيب وغيره، والأصح أنه إن كان بسبب مقارن
~~للعقد كالعيب والغرور فلا نفقة كما ذكره الرافعي في باب الخيار؛ لأن الفسخ
~~به يرفع العقد من أصله، ولذلك لا يجب المهر إن لم يكن دخول، وإن كان بسبب
~~عارض كالردة والرضاع واللعان إن لم ينف الولد فيجب؛ لأنه قطع للنكاح
~~كالطلاق، وقضية كلام الدميري والزركشي ms2848 أن هذا التفصيل في الحائل، وليس
~~مرادا، بل إنما هو في الحامل كما تقرر، والواجب فيما ذكر (لها) بسبب الحمل
~~على الصحيح أنها تجب مقدرة، ولا تسقط بمضي الزمان، ولو كانت للحمل لم يكن
~~كذلك (وفي قول) قديم يجب ما ذكر (للحمل) فقط لوجوب ما ذكر بوجود الحمل
~~وعدمه بعدم الحمل، وإنما صرف لها لتغذيه بغذائها، ثم فرع على الخلاف قوله
~~(فعلى الأول) الأصح (لا تجب) نفقة ولا غيرها (لحامل عن) وطء (شبهة) وهي غير
~~مزوجة (أو) لحامل عن (نكاح فاسد) لأنه لا نفقة لها في حال التمكين فبعده
~~أولى، وعلى الثاني تجب كما يلزمه نفقته بعد الانفصال، ولو كان زوج الحامل
~~البائن رقيقا، إن قلنا: النفقة لها وجبت؛ لأنها تجب على المعسر وإلا فلا.
# أما المنكوحة إذا حبلت من الوطء بالشبهة، فإن أوجبنا النفقة على الواطئ
~~سقطت عن الزوج قطعا، وإلا فعلى الأصح في أصل الروضة.
# PageV05P174
# تنبيه: هذا كله ما دام الزوج حيا، فلو مات قبل الوضع فقضية كلام الروضة
~~هنا السقوط، وفي الشرحين والروضة في عدة الوفاة عدم السقوط، وهو المعتمد.
# فإن قيل مقتضى قول المصنف (قلت: ولا نفقة لمعتدة وفاة وإن كانت حاملا،
~~والله أعلم) ترجيح الأول.
# أجيب بأنها ثم وجبت قبل الموت فاغتفر بقاؤها في الدوام فإنه أقوى من
~~الابتداء، ولما مر من أن البائن لا تنتقل إلى عدة الوفاة بخلاف الرجعية،
~~وإنما سقطت هنا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس للحامل المتوفى عنها
~~زوجها نفقة» رواه الدارقطني بإسناد صحيح. قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~-: ولا أعلم مخالفا في ذلك، ولأنها إن كانت حائلا فقد بانت بالموت، والحائل
~~البائن لا نفقة لها، وإن كانت حاملا، فإن قلنا: النفقة للحمل سقطت؛ لأن
~~نفقة القريب تسقط بالموت، وإن قلنا: لها بسببه فكذلك لأنها كالحاضنة للولد،
~~ولا تجب نفقة الحاضنة بعد الموت.
# تنبيه: تسقط النفقة لا السكنى بنفي الحمل، فإن استلحقه رجعت عليه بأجرة
~~الرضاع وببدل الإنفاق عليها قبل الوضع وعلى ولدها ولو كان الإنفاق عليه بعد
~~الرضاع. ms2849
# فإن قيل رجوعها بما أنفقته على الولد ينافي إطلاقهم أن نفقة القريب لا
~~تصير دينا إلا بقرض. .
# أجيب بأن الأب هنا تعدى بنفيه ولم يكن لها طلب في ظاهر الشرع، فلما أكذب
~~نفسه رجعت حينئذ.
# (ونفقة العدة مقدرة كزمن) أي كنفقة زمن (النكاح) من غير زيادة ونقص؛
~~لأنها من توابعه (وقيل) لا تقدر بل (تجب الكفاية) فتزاد وتنقص بحسب الحاجة،
~~ولعل هذا قول من يقول: النفقة للحمل؛ لأنها نفقة قريب، والراجح في الروضة
~~وأصلها القطع بالأول (ولا يجب) على الزوج (دفعها) للحامل (قبل ظهور حمل)
~~سواء أجعلناها لها أم للحمل؛ لأنا لم نتحقق سبب الوجوب (فإذا ظهر) حملها
~~ببينة أو اعتراف الزوج أو تصديقه لها (وجب) دفع النفقة لها (يوما بيوم) أي
~~كل يوم لقوله تعالى: {فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ؛ ولأنها
~~لو أخرت إلى الوضع لتضررت (وقيل) لا يجب دفعها كذلك بل (حتى تضع) فتدفع لها
~~جملة واحدة؛ لأن الأصل البراءة حتى يتيقن السبب، والخلاف مبني على أن الحمل
~~يعلم أم لا، والأظهر أنه يعلم، وعليه لو ادعت ظهوره فأنكر فعليها البينة،
~~وتكفي فيه شهادة النساء فيثبت بأربع نسوة عدول، ولهن أن يشهدن بالحمل وإن
~~كان لدون ستة أشهر إذا عرفن.
# تنبيه: لو أنفق يظن الحمل فبان خلافه رجع عليها، ومر مثله في الرجعية
~~(ولا تسقط)
# PageV05P175
# نفقة العدة (بمضي الزمان) من غير إنفاق (على المذهب) وإن قلنا: إن النفقة
~~للحمل؛ لأنها هي التي تنتفع بها فتصير دينا عليه. والطريق الثاني البناء
~~على الخلاف في أن النفقة لها أو للحمل؟ فإن قلنا: بالأول لم تسقط كنفقة
~~الزوجة، وإن قلنا بالثاني سقطت كنفقة القريب.
# تنبيه: قال المتولي: لو أبرأت الزوج من النفقة. إن قلنا: إنها لها سقطت،
~~وإلا فلا.
# تنبيه: لا نفقة لحامل مملوكة له أعتقها بناء على أنها للحامل، ولا يلزم
~~الجد نفقة زوجة ابنه الحامل منه بناء على ما ذكر، ولو نشزت الحامل سقطت
~~نفقتها ولو بائنا، ولو نكح فاسدا واستمتع بها ثم فرق بينهما فليس له الرجوع ms2850
~~بما أنفق عليها بل يجعل ذلك في مقابلة استمتاعه بها وإتلافه منافعها. قال
~~الأذرعي: وهذا التوجيه يفهم أنه لو لم يستمتع بها وكان قد تسلمها استرد،
~~وليس مرادا. .
### | [فصل في حكم الإعسار بمؤنة الزوجة المانع لها من وجوب تمكينها]
# ، إذا (أعسر) الزوج أو من يقوم مقامه من فرع أو غيره (بها) أي: نفقة
~~زوجته المستقبلة كتلف ماله (فإن صبرت) بها وأنفقت على نفسها من مالها أو
~~مما اقترضته (صارت دينا عليه) وإن لم يقرضها القاضي كسائر الديون المستقرة.
# تنبيه: هذا إذا لم تمنع نفسها منه، فإن منعت لم تصر دينا عليه، قاله
~~الرافعي في الكلام على الإمهال (وإلا) بأن لم تصبر (فلها الفسخ) بالطريق
~~الآتي (على الأظهر) وقطع به الأكثرون لقوله تعالى: {فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] ، فإذا عجز عن الأول تعين الثاني، ولخبر البيهقي
~~بإسناد صحيح: " أن سعيد بن المسيب سئل عن رجل لا يجد ما ينفق على أهله،
~~فقال: يفرق بينهما، فقيل له: سنة؟ فقال: نعم سنة "، قال الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: ويشبه أنه سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنها إذا فسخت
~~بالجب والعنة فبالعجز عن النفقة أولى؛ لأن البدن لا يقوم بدونها بخلاف
~~الوطء. والثاني: المنع، وهو قول أبي حنيفة والمزني لعموم قوله تعالى: {وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ، ولأنه إذا لم يثبت له الخيار
~~بنشوزها وعجزها عن التمكين. فكذلك لا يثبت لعجزه عن مقابله.
# أما لو أعسر بنفقة ما مضى فلا فسخ على الأصح، ولا فسخ لها أيضا بالإعسار
~~بنفقة الخادم، سواء أخدمت نفسها أم استأجرت أم أنفقت على خادمها. نعم تثبت
~~في ذمته على المشهور، وينبغي كما قال الأذرعي
# PageV05P176
# أن يكون هذا في المخدومة لرتبتها.
# أما من تخدم لمرضها ونحوه فالوجه عدم الثبوت كالقريب.
# تنبيه: ليست هذه الفرقة فرقة طلاق بل فسخ كما فهم من المتن، والرجعية
~~كالتي في العصمة، قاله إبراهيم المروزي.
# (والأصح أن لا فسخ) للزوجة (بمنع) أي امتناع (موسر) من الإنفاق بأن لم
~~يوفها حقها منه، سواء ms2851 أ (حضر) زوجها (أو غاب) عنها لتمكنها من تحصيل حقها
~~بالحاكم أو بيدها إن قدرت وعند غيبته يبعث الحاكم لحاكم بلده إن كان موضعه
~~معلوما فيلزمه بدفع نفقتها، فإن لم يعرف موضعه بأن انقطع خبره، فهل لها
~~الفسخ أو لا؟ نقل الزركشي عن صاحبي المهذب والكافي وغيرهما أن لها الفسخ،
~~ونقل الروياني في التجربة عن نص الأم أنه لا فسخ ما دام الزوج موسرا، وإن
~~غاب غيبة منقطعة وتعذر استيفاء النفقة من ماله اه. قال الأذرعي: وغالب ظني
~~الوقوف على هذا النص في الأم، فإن ثبت له نص يخالفه فذاك وإلا فمذهبه المنع
~~بالتعذر كما رجحه الشيخان اه.
# وهذا أحوط، والأول أيسر.
# تنبيه: قول المصنف: " موسر " ليس بقيد، فإنه لو غاب وجهل حاله في اليسار
~~والإعسار فلا فسخ؛ لأن السبب لم يتحقق. قال الرافعي: فلو شهدت البينة أنه
~~غاب معسرا فلا فسخ كما أفتى به ابن الصلاح استصحابا لدوام النكاح. قال: فلو
~~شهدت بإعساره الآن بناء على الاستصحاب جاز لها ذلك إذا لم تعلم زواله وجاز
~~الفسخ حينئذ، فإن عاد الزوج وادعى أن له مالا بالبلد خفي على بينة الإعسار
~~لم يؤثر إلا أن يثبت أنها تعلمه ويقدر عليه فيتبين بطلان الفسخ، قاله
~~الغزالي في فتاويه (ولو حضر) الزوج (وغاب ماله، فإن كان) غائبا (بمسافة
~~القصر) فأكثر (فلها الفسخ) ولا يلزمها الصبر للضرر كما في نظيره في فسخ
~~البائع عند غيبة الثمن.
# تنبيه: هذا إذا لم ينفق عليها بنحو استدانة وإلا فلا فسخ لها، ولو قال:
~~أنا أحضره مدة الإمهال، فالظاهر كما قال الأذرعي إجابته (وإلا) بأن كان دون
~~مسافة القصر (فلا) فسخ لها (ويؤمر بالإحضار) بسرعة؛ لأن ما دون مسافة القصر
~~كالحاضر في البلد (ولو تبرع رجل) مثلا (بها) عن زوج معسر (لم يلزمها
~~القبول) بل لها الفسخ كما لو كان لها دين على إنسان فتبرع غيره بقضائه لا
~~يلزمه القبول لما فيه من المنة، وحكى ابن كج وجها أنه لا خيار لها، وبه
~~أفتى الغزالي؛ لأن المنة على ms2852 الزوج لا عليها، ولو سلمها المتبرع للزوج ثم
~~سلمه الزوج لها لم يفسخ كما صرح به الخوارزمي، ولو كان المتبرع أبا أو جدا
~~والزوج تحت حجره وجب عليها القبول كما قاله الإسنوي، وألحق الأذرعي به ولد
~~الزوج وسيده. قال: ولا شك فيه إذا أعسر الأب وتبرع ولده الذي يلزمه إعفافه
# PageV05P177
# تنبيه: يجوز لها إذا أعسر الزوج وله دين على غير مؤجل بقدر مدة إحضار مال
~~الغائب من مسافة القصر الفسخ بخلاف تأجيله بدون ذلك. ولها الفسخ أيضا لكون
~~ماله عروضا لا يرغب فيها ولكون دينه حالا على معسر، ولو كان الدين عليها؛
~~لأنها في حال الإعسار لا تصل إلى حقها، والمعسر ينظر بخلافها في حال اليسار
~~وبخلاف ما إذا كان دينه على موسر حاضر غير مماطل، ولو غاب المديون الموسر
~~وكان ماله بدون مسافة القصر، فهل لها الفسخ أو لا؟ وجهان، أوجههما الثاني،
~~وكلام الرافعي يميل إليه، فإن كان المديون حاضرا وماله بمسافة القصر كان
~~لها الفسخ كما لو كان مال الزوج غائبا، ولا يفسخ بكون الزوج مديونا وإن
~~استغرقت الديون ماله حتى يصرفه إليها، ولا تفسخ بضمان غيره له بإذنه نفقة
~~يوم بيوم بأن تجدد ضمان كل يوم. وأما ضمانها جملة لا يصح فتفسخ به (وقدرته)
~~أي الزوج (على الكسب كالمال) أي كالقدرة عليه، فلو كان يكسب كل يوم قدر
~~النفقة لم يفسخ؛ لأنها هكذا تجب، وليس عليه أن يدخر للمستقبل، فلو كان يكسب
~~في يوم ما يكفي لثلاثة أيام متصلا ثم لا يكسب يومين أو ثلاثة ثم يكسب في
~~يوم ما يكفي للأيام الماضية فلا فسخ فإنه ليس بمعسر، ولا تشق الاستدانة
~~لمثل هذا التأخير اليسير، وليس المراد أن يصبرها هذه المدة بلا نفقة، بل
~~المراد كما قاله الماوردي والروياني وغيرهما أن هذا في حكم الواجد لنفقتها
~~وتنفق مما استدانه لإمكان القضاء، فلو كان يكسب في يوم كفاية أسبوع فتعذر
~~العمل فيه لعارض فسخت لتضررها، ويكون قدرته على الكسب بمنزلة دين مؤجل له
~~على غيره بقدر ما مر ms2853 فيه، ولو امتنع من الكسب مع قدرته عليه لم تفسخ،
~~كالموسر الممتنع.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه يلزمه الكسب للإنفاق عليها، وهو كذلك كما يلزمه
~~لنفقة نفسه وأنه لو قدر على تكسب نفقة الموسر لزمه تعاطيه، ولكن الذي في
~~الروضة وأصلها أوائل هذا الباب أن القدرة على كسب واسع لا يخرجه عن حد
~~الإعسار وأطلق الشيخان الكسب، ومحله ما إذا كان قادرا على كسب حلال.
# أما إذا كان الكسب بأعيان محرمة كبيع الخمر أو كان الفعل الموصل للكسب
~~محرما ككسب المنجم والكاهن فهو كالعدم؛ وإن خالف الماوردي والروياني في
~~القسم الثاني (وإنما يفسخ) للزوجة النكاح (بعجزه) أي الزوج (عن نفقة معسر)
~~حاضرة؛ لأن الضرر يتحقق بذلك، فلو عجز عن نفقة موسر أو متوسط لم ينفسخ؛ لأن
~~نفقته الآن نفقة معسر فلا يصير الزائد دينا عليه، بخلاف الموسر أو المتوسط
~~إذا أنفق مدا فإنها لا تفسخ ويصير الباقي دينا عليه. فروع: لو وجد الزوج
~~نصف المد بكرة غد وقته ونصفه عشاء كذلك لم تفسخ في الأصح، ولو وجد يوما مدا
~~ويوما نصف مد كان لها الفسخ، ولو وجد كل يوم أكثر من نصف مد كان لها الفسخ
~~أيضا كما شملته عبارة المصنف وإن زعم الزركشي خلافه.
# (والإعسار بالكسوة
# PageV05P178
# كهو) أي كالإعسار (بالنفقة) على الصحيح إذ لا بد منها ولا يبقى البدن
~~بدونها غالبا، وقيل: لا؛ لأن الحياة تبقى بدونها.
# تنبيه: سكت الشيخان عن الإعسار ببعض الكسوة، وأطلق الفارقي أن لها الفسخ،
~~والتحرير فيها كما قال الأذرعي ما أفتى به ابن الصلاح، وهو أن المعجوز عنه
~~إن كان مما لا بد منه كالقميص، والخمار، وجبة الشتاء، فلها الخيار، وإن كان
~~منه بد كالسراويل والنعل وبعض ما يفرش والمخدة فلا خيار ولا فسخ بالعجز عن
~~الأواني ونحوها كما جزم به المتولي؛ لأنه ليس ضروريا كالسكنى وإن كان يصير
~~دينا في ذمته (وكذا) الإعسار (بالأدم والمسكن) كهو بالنفقة (في الأصح)
~~للحاجة إليهما؛ لأنه يعسر الصبر على الخبز البحت، أي: الذي بلا أدم، ولا بد
~~للإنسان ms2854 من مسكن يقيه من الحر والبرد. والثاني: لا فسخ بذلك.
# أما المسكن فلأن النفس تقوم بدونه، فإنه لا يعدم مسجدا أو موضعا مباحا،
~~ورد بأن الحوالة على المسجد ونحوه كالحوالة في النفقة على السؤال. وأما
~~الأدم فلأن البدن يقوم بدونه، ولذا قال المصنف (قلت: الأصح المنع) أي: منع
~~فسخها (في) الإعسار بسبب (الأدم، والله أعلم) بخلاف القوت، وهذا ما صححه
~~الرافعي في الشرح الصغير، واقتضى كلام الكبير أن الأكثرين عليه، وتوسط
~~الماوردي فقال: إن كان القوت مما ينساغ دائما للفقراء بلا أدم فلا فسخ وإلا
~~فسخت، وتقدم الكلام في الإعسار بنفقة الخادم.
# (وفي إعساره بالمهر أقوال: أظهرها) عند الأكثرين (تفسخ قبل وطء) للعجز عن
~~تسليم العوض مع بقاء المعوض فأشبه ما إذا لم يقبض البائع الثمن حتى حجر على
~~المشتري بالفلس والمبيع باق بعينه، وهذا الفسخ على الفور كما صرح به
~~الرافعي، وكلام التتمة يقتضي خلافه، و (لا) تفسخ (بعده) لتلف المعوض
~~وصيرورة العوض دينا في الذمة. والثاني: لا يثبت الفسخ مطلقا؛ لأن النفس
~~تقوم بدون المهر. والثالث: تفسخ مطلقا، أما قبل الدخول فلما مر. وأما بعده
~~فلأن البضع لا يتلف حقيقة بالوطء.
# تنبيه: محل ما ذكر من التفصيل ما إذا لم تقبض من المهر شيئا، فلو قبضت
~~بعضه قبل الدخول كما هو معتاد وأعسر بالباقي أفتى ابن الصلاح بأنه لا فسخ
~~بعجزه عن بقيته؛ لأنه استقر له من البضع بقسطه، فلو فسخت لعاد لها البضع
~~بكماله لتعذر الشركة فيه فيؤدي إلى الفسخ فيما استقر للزوج، بخلاف نظيره من
~~الفسخ بالفلس لإمكان الشركة في البيع، وأفتى البارزي بأن لها الفسخ، وهو
~~مقتضى كلام المصنف لصدق العجز عن المهر بالعجز عن بعضه، وبه صرح الماوردي.
~~وقال الأذرعي: هو الوجه نقلا ومعنى اه.
# وهذا هو المعتمد كما اعتمده السبكي وغيره إذ يلزم على فتوى ابن الصلاح
~~كما قال ابن شهبة إجبار الزوجة على تسليم
# PageV05P179
# نفسها بتسليم بعض الصداق إذ ليس لها منع الزوج مما استقر له من البضع،
~~وهو مستبعد، ولو أجبرت ms2855 لاتخذ الأزواج ذلك ذريعة إلى إبطال حق المرأة من حبس
~~نفسها بتسليم درهم واحد من صداق وهو ألف درهم وهو في غاية البعد، وقول ابن
~~الصلاح: لو جوزنا للمرأة الفسخ لعاد إليها البضع بكماله معارض بمثله، وهو
~~أنه لو لم يجز لها الفسخ للزم إجبارها على تسليم البضع بكماله مع أنه لا
~~محذور في رجوع البضع إليها بكماله؛ لأن الصداق يرد على الزوج بكماله، إذ
~~على تقدير الفسخ يجب عليها رد ما قبضته (ولا فسخ) بإعسار زوج بشيء مما ذكر
~~(حيث يثبت عند قاض) بعد الرفع أو عند محكم (إعساره) ببينة أو إقراره فلا بد
~~من الرفع إلى القاضي كما في العنة؛ لأنه محل اجتهاد، ويكفي علم القاضي إذا
~~قلنا: يحكم بعلمه وحينئذ (فيفسخه) بنفسه أو نائبه بعد الثبوت (أو يأذن لها
~~فيه) وليس لها مع علمها بالعجز الفسخ قبل الرفع إلى القاضي ولا بعده قبل
~~الإذن فيه، ولا حاجة كما قال الإمام إلى إيقاعه في مجلس الحكم؛ لأنه الذي
~~يتعلق به إثبات حق الفسخ.
# تنبيه: هذا إذا قدرت على الرفع إلى القاضي، فإن استقلت بالفسخ لعدم حاكم
~~ومحكم، أو عجزت عن الرفع إلى القاضي نفذ ظاهرا وباطنا للضرورة، أما عند
~~القدرة على ذلك فلا ينفذ ظاهرا وكذا باطنا كما رجحه ابن المقري وصرح به
~~الإسنوي أخذا من نقل الإمام له عن مقتضى كلام الأئمة، وقول المصنف فيفسخه
~~بالرفع بخطه، ويجوز فيه وفي يأذن النصب عطفا على يثبت (ثم) على ثبوت الفسخ
~~بإعسار الزوج بالنفقة لا يمهل بها (في قول) ونسب للقديم بل (ينجز الفسخ)
~~عند الإعسار وقت وجوب تسليمها؛ لأن سببه الإعسار وقد حصل، ولا تلزم الإمهال
~~بالفسخ (والأظهر إمهاله ثلاثة أيام) وإن لم يطلب الزوج الإمهال لتحقق عجزه
~~فإنه قد يعجز لعارض ثم يزول، وهي مدة قريبة يتوقع فيها القدرة بقرض أو غيره
~~(ولها) بعد الإمهال (الفسخ صبيحة الرابع) بعجزه عن نفقته بلا مهلة إلى بياض
~~النهار لتحقق الإعسار (إلا أن يسلم نفقته) أي الرابع فقط فلا تفسخ ms2856 لما مضى
~~حينئذ لتبين زوال العارض الذي كان الفسخ لأجله، وإن عجز بعد أن سلم نفقة
~~الرابع عن نفقة الخامس بنت على المدة ولم تستأنفها كما يعلم من قوله (ولو
~~مضى) على زوجها (يومان بلا نفقة وأنفق الثالث) بأن سلم زوجته نفقته (وعجز
~~الرابع) أي: عجز فيه عن تسليم نفقته (بنت) على اليومين الأولين، ولها الفسخ
~~صبيحة الخامس وفي الصورتين لتضررها بالاستئناف (وقيل تستأنف) مدة كاملة؛
~~لأن العجز الأول قد زال، وضعفه الإمام بأنه قد يتخذ ذلك عادة فيؤدي إلى ضرر
~~عظيم.
# تنبيه: ليس لها أن تأخذ نفقة يوم قدر فيه عن نفقة يوم قبله عجز فيه عن
~~نفقته لتفسخ عند
# PageV05P180
# تمام المدة؛ لأن العبرة في الأداء بقصد المؤدي، فإن تراضيا على ذلك ففيه
~~احتمالان: أحدهما: لها الفسخ عند تمام الثلاث بالتلفيق. وثانيهما: لا،
~~وتجعل القدرة عليها مبطلة للمهلة. قال الأذرعي: والمتبادر ترجيح الأول،
~~ورجح ابن الرفعة الثاني بناء على أنه لا فسخ بنفقة المدة الماضية.
# وأجيب عنه بأن عدم فسخها بنفقة المدة الماضية قبل أيام المهلة لا فيها.
# (ولها الخروج) من بيتها (زمن المهلة) نهارا (لتحصيل النفقة) بكسب أو
~~تجارة أو سؤال، وليس له منعها سواء كانت فقيرة أم غنية؛ لأن التمكين
~~والطاعة في مقابلة النفقة، فإذا لم يوفها ما عليه لم يستحق عليها حجرا.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو أمكنها الإنفاق من مالها أو كسب في بيته امتنع
~~عليها الخروج وهو وجه، والصحيح المنصوص الأول (وعليها الرجوع) إلى بيتها
~~(ليلا) لأنه وقت الإيواء دون العمل والاكتساب، ولها منعه من الاستمتاع بها
~~نهارا، ولا تسقط نفقتها بذلك فكذا ليلا، لكن تسقط نفقتها عن ذمة الزوج مدة
~~منعها، وظاهر عبارة ابن المقري سقوطها حيث منعته، والمعتمد الأول، ففي
~~الحاوي أنه يستحق التمتع بها ليلا لا نهارا من المهلة، فإن أبت نهاره فليست
~~بناشزة، أو ليلا فناشزة ولا نفقة لها وتبعه في الكفاية.
# (ولو رضيت بإعساره) العارض (أو نكحته عالمة بإعساره فلها الفسخ بعده) أي
~~الرضا في الصورتين؛ لأن الضرر يتجدد ms2857 كل يوم، ولا أثر لقولها: رضيت بإعساره
~~أبدا فإنه وعد لا يلزم الوفاء به.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه يوم الرضا فإنه لا خيار لها فيه كما قاله
~~البندنيجي والبغوي، ويتجدد الإمهال إذا طلبت الفسخ بعد الرضا (ولو رضيت
~~بإعساره بالمهر فلا) فسخ لها بذلك بعد الرضا؛ لأن الضرر لا يتجدد والحاصل
~~مرضي به.
# تنبيه: سكت المصنف عما لو نكحته عالمة بإعساره بالمهر، بل قضيته ثبوت
~~الفسخ، لكنهما رجحا عدمه، كما لو رضيت به في النكاح ثم بدا لها أن تفسخ
~~بخلاف النفقة. قال الإسنوي: وهذا ضعيف والمذهب خلافه، فقد حكاه العمراني عن
~~الجديد، وذلك عن القديم، وقد اغتر في الروضة بما قاله الرافعي من عنده لما
~~لم يقف على غيره وزاد فعبر بالأصح. وقال الزركشي: قال ابن الرفعة: وعلى
~~الفسخ اقتصر الماوردي والجمهور اه.
# وبالجملة فالمعتمد عدم الفسخ لما مر، وسكت أيضا عما لو نكحت ثم علمت
~~بإعساره فأمسكت عن المحاكمة، والذي نقلاه عن الروياني وأقراه وهو في
~~الحاوي: أنه إذا كان ذلك بعد طلبها المهر كان رضا بالإعسار وسقط خيارها،
~~وإن كان قبل المطالبة لم يسقط، فقد تؤخر المطالبة لوقت اليسار، والخيار بعد
~~الرفع إلى القاضي على الفور، فلو أخرت الفسخ سقط؛ لأن الضرر لا يتجدد وقد
# PageV05P181
# رضيت بإعساره وقبله على التراخي؛ لأنها قد تؤخر الطلب لتوقع اليسار، وعلم
~~من كونه على الفور بعد الطلب أنه لا يمهل ثلاثة أيام ولا دونها، وبه صرح
~~الماوردي والروياني. قال الأذرعي: وليس بواضح، بل قد يقال: إن الإمهال هنا
~~أولى؛ لأنها تتضرر بتأخير النفقة، بخلاف المهر انتهى، وهو ظاهر لكن المنقول
~~خلافه (و) اعلم أن الفسخ حق الزوجة وحينئذ (لا فسخ لولي صغيرة ومجنونة) وإن
~~كان فيه مصلحة لهما (بإعسار بمهر ونفقة) كما لا يطلق عليهما، وإن كان فيه
~~مصلحتهما؛ لأن الخيار يتعلق بالطبع والشهوة فلا يفوض إلى غير مستحقة وينفق
~~عليهما من مالهما، فإن لم يكن لهما مال أنفق عليهما من عليه نفقتهما كنفقة
~~الخلية وتصير نفقتهما ومهرهما دينا عليه يطالب ms2858 به إذا أيسر.
# تنبيه: أفهم كلامه أن عدم فسخ ولي البالغة من باب أولى، والسفيهة البالغة
~~هنا كالرشيدة.
# (ولو أعسر زوج أمة) أو من فيها رق كما فهم بالأولى (بالنفقة) أو الكسوة
~~(فلها الفسخ) بذلك وليس للسيد منعها منه؛ لأنه حقها، فإن ضمن لها النفقة
~~بعد طلوع فجر يومها صح كضمان الأجنبي، فإن قيل: كيف يضمن السيد وهو رب
~~الدين دينه؟ .
# أجيب بأن النفقة في الأصل لها، ثم يتلقاها السيد فصح ضمانه.
# تنبيه: استثني من ثبوت الخيار لها ما لو أنفق السيد عليها من ماله فإنه
~~لا خيار لها حينئذ، وما لو كانت زوجة أحد أصول سيدها الموسر الذي يلزمه
~~إعفافه؛ لأن نفقتها على سيدها، وحينئذ فلا فسخ له ولا لها، وألحق بها
~~نظائرها كما لو زوج أمته بعبده واستخدمه، فإن لم يستخدمه وعجز عن الكسب
~~فيظهر أن لها الفسخ إن لم ترض بذمته ولم ينفق عليها السيد أخذا مما مر (فإن
~~رضيت) وهي مكلفة بإعساره (فلا فسخ للسيد في الأصح) والثاني له الفسخ؛ لأن
~~الملك في النفقة له وضرر فواتها يعود إليه.
# وأجاب الأول بما مر فيكون الفسخ لها.
# تنبيه: احترز بالنفقة عن المهر فلا يثبت الفسخ لها بإعساره قبل الدخول،
~~بل هو للسيد لأنه محض حقه ولا ضرر عليها في فواته، وعلى الأول لا يلزم
~~السيد نفقتها إذا كانت بالغة عاقلة ولكن (له أن يلجئها إليه) أي الفسخ (بأن
~~لا ينفق عليها ويقول) لها (افسخي أو جوعي) دفعا للضرر عنه، فإذا فسخت أنفق
~~عليها واستمتع بها أو زوجها من غيره كفى نفسه مؤنتها، أما الصغيرة
~~والمجنونة فيمتنع عليه إلجاؤهما إذ لا يمكنهما الفسخ. فروع: للأمة مطالبة
~~زوجها بالنفقة كما كانت تطالب السيد، فإن أعطاها لها برئ منها وملكها السيد
~~دونها؛ لأنها لا تملك، لكن لها قبضها وتناولها؛ لأنها كالمأذونة في القبض
~~بحكم
# PageV05P182
# النكاح، وفي تناولها بحكم العرف وتعلقت الأمة بالنفقة المقبوضة فليس له
~~بيعها قبل إبدالها لها بغيرها؛ لأن نفقتها وإن كانت له بحق الملك، لكن لها
~~فيها ms2859 حق التوثق، فإن أبدلها جاز له التصرف فيها ببيع وغيره، ويجوز لها
~~إبراء زوجها من نفقة اليوم؛ لأنها للحاجة الناجزة فكأن الملك لا يثبت للسيد
~~إلا بعد القبض، أما قبله فيتمحض الحق لها، ولا يصح إبراؤها من نفقة أمس كما
~~في المهر، وأما السيد فيصح إبراؤه من نفقة الأمس لا نفقة اليوم، ولو ادعى
~~الزوج تسليم النفقة الماضية أو الحاضرة أو المستقبلة فأنكرت الأمة صدقت
~~بيمينها؛ لأن الأصل عدم التسليم، فإن صدقه السيد برئ من النفقة الماضية دون
~~المستقبلة والحاضرة؛ لأن الخصومة للسيد في الماضية كالمهر دون الحاضرة، ومن
~~طولب بنفقة ماضية وادعى الإعسار يوم وجوبها حتى يلزمه نفقة المعسر وادعت هي
~~اليسار فيه صدق بيمينه إن لم يعرف له مال وإلا فلا، ولو عجز العبد عن الكسب
~~الذي كان ينفق منه ولم ترض زوجته بذمته كان لها الفسخ، وإن رضيت صارت
~~نفقتها دينا عليه، ولو عجز السيد عن نفقة أم ولده أجبر على تخليتها لتكتسب
~~وتنفق على نفسها أو على إيجارها ولا يجبر على عتقها أو تزويجها كما لا يرفع
~~ملك اليمين بالعجز عن الاستمتاع، فإن عجزت عن الكسب فنفقتها في بيت المال.
### | [فصل في نفقة القريب والموجب لها قرابة البعضية فقط]
# (يلزمه) أي الشخص ذكرا كان أو غيره (نفقة الوالد) الحر (وإن علا) من ذكر
~~أو أنثى (والولد) الحر (وإن سفل) من ذكر أو أنثى. والأصل في الأول قوله
~~تعالى: {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ، ومن المعروف القيام
~~بكفايتهما عند حاجتهما، وخبر: «أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وولده من كسبه،
~~فكلوا من أموالهم» رواه الترمذي وحسنه الحاكم وصححه. قال ابن المنذر:
~~وأجمعوا على أن نفقة الوالدين اللذين لا كسب لهما ولا مال واجبة في مال
~~الولد، والأجداد والجدات ملحقون بهما إن لم يدخلوا في عموم ذلك كما ألحقوا
~~بهما في العتق والملك وعدم القود ورد الشهادة وغيرهما، وفي الثاني قوله
~~تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] ، إذ إيجاب الأجرة
~~لإرضاع الأولاد يقتضي إيجاب مؤنتهم، وقوله - صلى ms2860 الله عليه وسلم - لهند:
~~«خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» رواه الشيخان، والأحفاد ملحقون بالأولاد إن
~~لم يتناولهم إطلاق ما تقدم.
# PageV05P183
# تنبيه: استنبط من حديث هند غير وجوب نفقة الزوجة والولد ثلاثة عشر حكما،
~~نبه على ذلك ابن النقيب وذكرتها في شرح التنبيه، ولا يضر فيما ذكر اختلاف
~~الدين كما قال (وإن اختلف دينهما) فيجب على المسلم منهما نفقة الكافر
~~المعصوم وعكسه لعموم الأدلة ولوجود الموجب وهو البعضية كالعتق ورد الشهادة،
~~فإن قيل: هلا كان ذلك كالميراث؟ .
# أجيب: بأن الميراث مبني على المناصرة وهي مفقودة عند اختلاف الدين، وخرج
~~بالأصول والفروع غيرهما من سائر الأقارب كالأخ والأخت والعم والعمة، وأوجب
~~أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه - نفقة كل ذي محرم بشرط اتفاق الدين في غير
~~الأبعاض تمسكا بقوله تعالى: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] .
# وأجاب الشافعي - رضي الله تعالى عنه - بأن المراد مثل ذلك في نفي المضارة
~~كما قيده ابن عباس وهو أعلم بكتاب الله تعالى، وبالحر الرقيق، فإن لم يكن
~~مبعضا ولا مكاتبا، فإن كان منفقا عليه فهي على سيده، وإن كان منفقا فهو
~~أسوأ حالا من المعسر، والمعسر لا تجب عليه نفقة قريبه.
# فإن قيل: العبد يلزمه نفقة زوجته فهلا كان كذلك هنا؟ .
# أجيب: بأن نفقتها معاوضة وتلزم المعسر، والعبد من أهلها، ونفقة القريب
~~مواساة، ولا تلزم المعسر فلم تلزمه لإعساره، وأما المبعض فإن كان منفقا
~~فعليه نفقة تامة لتمام ملكه فهو كحر الكل، وقيل: بحسب حريته، وإن كان منفقا
~~عليه فتبعض نفقته على القريب والسيد بالنسبة إلى ما فيه من رق وحرية، وأما
~~المكاتب فإن كان منفقا عليه فلا يلزم قريبه نفقته على الأصح كما في زيادة
~~الروضة هنا لبقاء أحكام الرق عليه، وإن وقع في الروضة وأصلها في قسم
~~الصدقات أن عليه نفقته، بل نفقته من كسبه، فإن عجز نفسه فعلى سيده وإن كان
~~منفقا فلا تجب عليه لأنه ليس أهلا للمواساة؛ لأن ما معه إما غير مملوك له
~~أو مملوك مستحق في كتابه إلا أن يكون ms2861 ولد من أمته فيجب عليه نفقته وإن لم
~~يجز له وطؤها؛ لأنه إن أعتق فقد أنفق ماله على ولده، وإن رق رق الولد أيضا
~~فيكون قد أنفق مال السيد على رقيقه أو ولد من زوجته التي هي أمة سيده فيجب
~~عليه نفقته لأنه ملك السيد، فإن عتق فقد أنفق ماله على ملك سيده، وإن رق
~~فقد أنفق عليه مال سيده، بخلاف ولده من مكاتبة سيده لا ينفق عليه؛ لأنها قد
~~تعتق فيتبعها الولد لكتابته عليها ويعجز المكاتب فيكون قد فوت مال سيده،
~~وبالمعصوم غيره من مرتد وحربي فلا تجب نفقته، إذ لا حرمة له لأنه مأمور
~~بقتله.
# فإن قيل: تجب نفقة الرقيق، وإن كان غير معصوم كما سيأتي. .
# أجيب بأن الرقيق لما كان السيد مالكا لرقبته وله التصرف فيه خير بين أن
~~ينفق عليه أو يزل ملكه عنه بخلاف الأصل والفرع.
# تنبيه: كما يلزم الولد نفقة الأب يلزمه نفقة رقيقه المحتاج لخدمته وكذا
~~زوجته، وقد ذكرهما المصنف في باب الإعفاف بخلاف زوجة الابن على الأصح.
# ، ثم شرع في شرط وجوب نفقة القريب فقال: (بشرط يسار المنفق) من والد أو
~~ولد؛ لأنها مواساة فاعتبر فيها
# PageV05P184
# اليسار، وقيل: لا يشترط يسار الوالد في نفقة ولده الصغير فيستقرض عليه
~~ويؤمر بوفائه إذا أيسر (بفاضل عن قوته وقوت عياله في يومه) وليلته التي
~~تليه سواء أفضل ذلك بكسب أم بغيره، فإن لم يفضل شيء فلا شيء عليه، لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك فتصدق عليها، فإن فضل شيء فلأهلك، فإن
~~فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك» رواه مسلم.
# تنبيه: في معنى القوت سائر الواجبات من مسكن وملبس، فلو عبر بدله بالحاجة
~~كان أولى، وأطلق المصنف العيال وخصه الرافعي وغيره بالزوجة، ولو عبر بها
~~كان أولى، والظاهر كما قال الأذرعي أن خادمها وأم ولده في حكمها ولا يشترط
~~كونه فاضلا عن دينه كما صرح به الأصحاب في باب الفلس، وإن أوهم كلام
~~الرافعي أول قسم الصدقات خلافه (ويباع فيها) أي نفقة القريب (ما يباع ms2862 في
~~الدين) من عقار وغيره؛ لأن نفقة القريب مقدمة على وفاء الدين، وإذا بيع ذلك
~~في الدين ففي المقدم عليه أولى، وفي كيفية بيع العقار وجهان، أحدهما: يباع
~~كل يوم جزء بقدر الحاجة. والثاني: يستقرض إلى أن يجتمع ما يسهل بيع العقار
~~له. قال الأذرعي: والثاني هو الصحيح أو الصواب اه.
# وقد رجح المصنف تصحيحه في نظيره من النفقة على العبد. قال البلقيني:
~~فليرجح هنا، ولو لم يوجد من يشتري إلا الكل وتعذر الإقراض. قال الزركشي:
~~يبيع الكل كما أشار إليه الرافعي في الصداق في الكلام على التشطير (ويلزم
~~كسوبا) إذا لم يكن له مال (كسبها في الأصح) إذا وجد مباحا يليق به لخبر:
~~«كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت» ، ولأن القدرة بالكسب كالقدرة بالمال،
~~ولهذا يحرم عليه الزكاة، وكما يلزمه إحياء نفسه بالكسب فكذا بعضه، والثاني
~~لا، كما لا يلزمه الكسب لقضاء دينه.
# وأجاب الأول بأن النفقة قدرها يسير، والدين لا ينضبط قدره، ولا يكلف
~~القريب أن يسأل الناس ولا أن يقبل الهبة والوصية، فإن فعل وصار بذلك غنيا
~~لزمه مؤنة قريبه.
# تنبيه: محل وجوب الاكتساب لزوجة الأب إنما هو في نفقة المعسرين، فلو قدر
~~على اكتساب متوسط أو موسر لم يجبر على الزيادة كما هو قضية كلام الإمام
~~والغزالي، وإن اقتضى كلام الماوردي الإجبار.
# (ولا تجب) النفقة (لمالك كفايته) ولو زمنا أو صغيرا أو مجنونا لاستغنائه
~~عنها (ولا لمكتسبها) بأن يقدر على كسب كفايته من كسب حلال يليق به لانتفاء
~~حاجته إلى غيره، وإن كان يكسب دون كفايته استحق القدر المعجوز عنه خاصة.
# تنبيه: لو قدرت الأم أو البنت على النكاح لا تسقط نفقتها كما جزم به ابن
~~الرفعة، فإن قيل: هلا كان ذلك كالقدرة على الكسب؟ .
# أجيب: بأن حبس النكاح لا نهاية له بخلاف سائر أنواع الاكتساب، فلو تزوجت
~~سقطت نفقتها بالعقد، ولو كان الزوج معسرا إلى أن يفسخ لئلا تجمع
# PageV05P185
# بين نفقتين (وتجب لفقير غير مكتسب إن كان زمنا) وألحق به البغوي العاجز
~~بمرض أو ms2863 عمى، وجزم به الرافعي في الشرح الصغير (أو) كان (صغيرا أو مجنونا)
~~لعجزه عن كفاية نفسه، وللولي حمل الصغير على الاكتساب إذا قدر عليه وينفق
~~عليه من كسبه، فلو هرب أو ترك الاكتساب في بعض الأيام وجبت نفقته على وليه،
~~ولو كان قادرا على كسب حرام كالكسب بآلة الملاهي فهو كالعدم، وكذا الكسب
~~الذي لا يليق به (وإلا) بأن قدر على الكسب ولم يكتسب ولم يكن كما ذكره
~~(فأقوال أحسنها تجب) مطلقا للأصل والفرع؛ لأنه يقبح للإنسان أن يكلف قريبه
~~الكسب مع اتساع ماله، والثاني: المنع مطلقا لاستغنائه بكسبه عن غيره
~~(والثالث) تجب (لأصل لا فرع) ذكر أو أنثى لتأكيد حرمة الأصل (قلت: الثالث
~~أظهر) لما ذكر (والله أعلم) وهذا هو الأصح في أصل الروضة، واقتضاه إيراد
~~الشرحين، وإن نازع في ذلك الأذرعي؛ لأن الفرع مأمور بمعاشرة أصله بالمعروف
~~وليس منها تكليفه الكسب مع كبر السن، وكما يجب الإعفاف، ويمتنع القصاص.
# (وهي) أي نفقة القريب (الكفاية) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف» ، ولأنها تجب على سبيل المواساة لدفع الحاجة
~~الناجزة، ويعتبر حاله في سنه وزهادته ورغبته، ويجب إشباعه كما صرح به ابن
~~يونس، وقول الغزالي لا يجب إشباعه محمول على المبالغة في الشبع، ويجب له
~~الأدم كما يجب له القوت، ويجب له مؤنة خادم إن احتاجه مع كسوة وسكنى لائقين
~~به وأجرة طبيب وثمن أدوية.
# تنبيه: لو سلمت النفقة إلى القريب فتلفت في يده وجب إبدالها، وكذا لو
~~أتلفها بنفسه، فإن قيل في إبدالها إجحاف بالدافع خصوصا مع تكرار الإتلاف.
# أجيب بأن الدافع مقصر إذ يمكنه أن يطعمه من غير تسليم، لكن ما أتلفه عليه
~~فيه الضمان إذا أيسر كما قالاه، وينبغي كما قال الأذرعي أن محل الضمان في
~~الرشيد دون غيره لتقصير الدافع بل سبيله أن يطعمه أو يوكل من يطعمه ولا
~~يسلم إليه شيئا، والنفقة وما ذكر معها إمتاع، ولذلك قال المصنف (وتسقط
~~بفواتها) بمضي الزمان، وإن تعدى المنفق بالمنع؛ لأنها وجبت بدفع الحاجة ms2864
~~الناجزة، وقد زالت، بخلاف نفقة الزوجة فإنها معاوضة (و) حينئذ (لا تصير
~~دينا) في ذمته (إلا بفرض) بالفاء بخطه (قاض، أو إذنه في اقتراض) بالقاف
~~(لغيبة أو منع) فإنها تصير دينا في ذمته لتأكد ذلك بفرض القاضي أو إذنه
~~فيه.
# تنبيه: تبع المصنف في هذا الاستثناء كالمحرر والشرحين الغزالي في الوسيط
~~والوجيز، ولا ذكر له في شيء من كتب الطريقين. قال الأذرعي: وهذه المسألة
~~مما تعم به البلوى،
# PageV05P186
# وحكام العصر يحكمون بذلك ظانين أنه المذهب فيجب التنبه لها وتحريرها وبسط
~~الكلام في ذلك، ثم قال: والحق أن فرض القاضي بمجرده لا يؤثر عندنا بلا
~~خلاف، ومحاولة إثبات خلاف مذهبي فيه تكلف محض اه.
# فالمعتمد كما عليه الجمهور أنها لا تصير دينا إلا بافتراض قاض بنفسه أو
~~مأذونه، ويمكن حمل كلام الغزالي والشيخين كما قاله بعض المتأخرين على ما
~~إذا فرض القاضي النفقة، أي: قدرها، وأذن الإنسان أن ينفق على الطفل مثلا ما
~~قدره في غيبة القريب أو منعه ويرجع على قريبه، فإذا أنفق صار في ذمة
~~القريب، قال: وهي غير مسألة الاستقراض، وقول المصنف أو إذنه في اقتراض
~~يقتضي أنه بمجرد ذلك يصير دينا في الذمة. قال السبكي: والظاهر أنه لو تأخر
~~الاستقراض بعد إذن القاضي ومضى زمن لم يستقرض فيه، أي: لم يجب فيجب حمله
~~على أن المراد أذن في الاستقراض فاستقرض اه.
# وهذا الحمل هو المراد، وإلا فيخالف ما عليه الجمهور، ويكون الاستثناء
~~حينئذ من اللفظ لا من المعنى؛ لأن الواجب على القريب إنما هو وفاء الدين،
~~ولا يسمى هذا الوفاء نفقة، وظاهر كلام المصنف الحصر فيما ذكره، وليس مرادا
~~فإن الأب لو نفى الولد ثم استلحقه فإن الأم ترجع عليه بالنفقة كما مر، ولو
~~لم يكن هناك حاكم واستقرضت الأم عنه وأشهدت فعليه قضاء ما استقرضته، أما
~~إذا لم تشهد فلا رجوع لها، ونفقة 14 الحامل لا تسقط بمضي الزمان وإن جعلنا
~~النفقة له؛ لأن الزوجة لما كانت هي التي تنتفع بها التحقت بنفقتها، وللقريب
~~أخذ نفقته ms2865 من مال قريبه عند امتناعه إن وجد جنسها، وكذا إن لم يجده في
~~الأصح، وله الاستقراض إن لم يجد له مالا وعجز القاضي، ويرجع إن أشهد كجد
~~الطفل المحتاج وأبوه غائب مثلا، وللأب والجد أخذ " النفقة من مال فرعهما
~~الصغير أو المجنون بحكم الولاية، ولهما إيجاره لها لما يطيقه من الأعمال،
~~ولا تأخذها الأم من ماله إذا وجبت نفقتها عليه، ولا الابن من مال أبيه
~~المجنون إذا وجبت نفقته عليه إلا بالحاكم لعدم ولايتهما فيؤدي القاضي الابن
~~الزمن إجارة أبيه المجنون إذا صلح لنفقته.
# (وعليها) أي الأم (إرضاع ولدها اللبأ) وهو بهمز وقصر: اللبن النازل أول
~~الولادة؛ لأن الولد لا يعيش بدونه غالبا، وغيرها ولا يغني كما قاله في
~~الكافي، والمراد كما قال الرافعي أنه لا يعيش بدونه غالبا أو أنه لا يقوى
~~وتشتد بنيته إلا به. قال: وإلا فنشاهد من يعيش بلا لبإ، ولها أن تأخذ
~~الأجرة إن كان لمثله أجرة، ولا يلزمها التبرع بإرضاعه كما لا يلزم بدل
~~الطعام للمضطر إلا بالبدل.
# تنبيه: لم يتعرضوا لمدة الرضاع به، وقال الرافعي: مدته يسيرة، وقال في
~~البيان: وعليها أن تسقي اللبأ حتى يروى وظاهره الاكتفاء بمرة واحدة، وينبغي
~~كما قال الأذرعي الرجوع إلى الخبرة، فإن قالوا تكفيه مرة بلا ضرر يلحقه كفت
~~وإلا عمل بقولهم.
# (ثم بعده) أي بعد إرضاع اللبإ (إن لم يوجد إلا هي) أي الأم (أو أجنبية
~~وجب) على الموجود منهما (إرضاعه) إبقاء
# PageV05P187
# للولد، ولهما طلب الأجرة من ماله إن كان، وإلا فممن تلزمه نفقته (وإن
~~وجدتا) أي الأم والأجنبية (لم تجبر الأم) وإن كانت في نكاح أبيه على إرضاعه
~~لقوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] ، وإذا امتنعت حصل
~~التعاسر (فإن رغبت) في إرضاعه (وهي منكوحة أبيه) أي الرضيع (فله منعها) مع
~~الكراهة من إرضاعه (في الأصح) لأنه يستحق الاستمتاع بها في الأوقات
~~المصروفة إلى الرضاع، وهذا أقوى الوجهين في الشرحين (قلت: الأصح ليس له
~~منعها) مع وجود غيرها (وصححه الأكثرون، والله أعلم) لأن فيه ms2866 إضرارا بالولد؛
~~لأنها عليه أشفق ولبنها له أصلح، ولا تزاد نفقتها للإرضاع، وإن احتاجت فيه
~~إلى زيادة الغذاء؛ لأن قدر النفقة لا يختلف بحال المرأة وحاجتها.
# تنبيه: أفهم قوله منكوحة أنها لو كانت بائنا أن له المنع جزما، وليس
~~مرادا بل إن تبرعت لم ينزع الولد منها وإن طلبت أجرة فهي كالتي في نكاحه
~~إذا توافقا وطلبت الأجرة، وقوله: أبيه، أنها إذا كانت منكوحة غير أبيه أن
~~له منعها وهو كذلك إلا أن تكون مستأجرة للإرضاع قبل نكاحه فليس له منعها
~~كما قال ابن الرفعة ولا نفقة لها، وهذا كله كما قال الأذرعي في الزوجة
~~والولد الحرين، أما لو كان رقيقا والأم حرة فله منعها كما لو كان الولد من
~~غيره، ولو كانت رقيقة والولد حر أو رقيق قال: فقد يقال من وافقه السيد
~~منهما فهو المجاب، ويحتمل غيره اه. والأول أوجه.
# (فإن اتفقا) على أن الأم ترضعه (وطلبت أجرة مثل) له (أجيبت) لقوله تعالى:
~~{فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وكانت أحق به لما مر، فاستئجار
~~الزوج لها لذلك جائز. وقال العراقيون: لا يجوز لأنه يستحق الاستمتاع بها في
~~تلك الحالة فلا يجوز أن يعقد عليها عقدا آخر يمنع استيفاء الحق.
# وأجاب الأول بأن الاستئجار منه رضا بترك الاستمتاع وإذا أرضعت بالأجرة،
~~فإن كان الإرضاع لا يمنع من الاستمتاع ولا ينقصه فلها مع الأجرة النفقة،
~~وإلا فلا.
# تنبيه: ذكر المصنف حكم المنكوحة وسكت عن المفارقة، وصرح في المحرر
~~بالتسوية فقال: فإن وافقا عليه أو لم تكن في نكاحه وطلبت الأجرة إلى آخره،
~~فحذف المصنف له لا وجه له كما قاله ابن شهبة (أو) طلبت الأم (فوقها) أي
~~أجرة المثل (فلا) تلزمه الإجابة لتضرره.
# ، وله استرضاع أجنبية (وكذا إن تبرعت أجنبية) بإرضاعه (أو رضيت بأقل) من
~~أجرة المثل ولو بشيء يسير لا يلزمه إجابة الأم إلى أجرة المثل (في الأظهر)
~~لأن في تكليفه الأجرة مع المتبرعة أو الزيادة على ما رضيت به إضرارا، وقد
~~قال تعالى:
# PageV05P188
# {وإن أردتم أن تسترضعوا ms2867 أولادكم فلا جناح عليكم} [البقرة: 233] ،
~~والثاني: تجاب الأم لوفور شفقتها.
# تنبيه: محل الخلاف إذا استمرأ الولد لبن الأجنبية وإلا أجيبت الأم إلى
~~إرضاعه بأجرة المثل قطعا كما قال بعض المتأخرين لما في العدول عنها من
~~الإضرار بالرضيع، وعلى الأظهر لو ادعى الأب وجود متبرعة أو راضية بأقل من
~~أجرة المثل وأنكرت الأم صدق في ذلك بيمينه لأنها تدعي عليه أجرة، والأصل
~~عدمها، ولأنه يشق عليه إقامة البينة وتجب الأجرة في مال الطفل، فإن لم يكن
~~له مال فعلى من تلزمه نفقته.
# ثم شرع في اجتماع الأقارب من جانب المنفق ومن جانب المحتاج، وقد بدأ
~~بالقسم الأول فقال (ومن استوى فرعاه) في قرب وإرث أو عدمهما، وإن اختلفا في
~~الذكورة وعدمها كابنين أو بنتين أو ابن وبنت (أنفقا) عليه وإن تفاوتا في
~~قدر اليسار أو أيسر أحدهما بالمال والآخر بالكسب؛ لأن علة إيجاب النفقة
~~تشملهما، فإن غاب أحدهما أخذ قسطه من ماله، فإن لم يكن مال اقترض عليه
~~الحاكم إن أمكن، وإلا أمر الحاكم الحاضر بالإنفاق بقصد الرجوع على الغائب
~~أو ماله إذا وجده. هذا إذا كان المأمور أهلا لذلك مؤتمنا كما قاله الأذرعي،
~~وإلا اقترض منه الحاكم وأمر عدلا بالصرف إلى المحتاج يوما فيوما (وإلا) بأن
~~اختلفا في القرب (فالأصح أقربهما) تجب النفقة عليه وارثا كان أو غيره ذكرا
~~كان أو أنثى؛ لأن القرب أولى بالاعتبار (فإن استوى) قربهما (فبالإرث) تعتبر
~~النفقة (في الأصح) لقوته كابن وابن بنت فيجب على الأول دون الثاني لذلك،
~~والثاني: لا أثر للإرث لعدم توقف النفقة عليه (والثاني) وهو مقابل قوله:
~~فالأصح أقربهما أن تعتبر أولا (بالإرث ثم القرب) بعده فيقدم الوارث البعيد
~~على غير القريب، فإن استويا في الإرث قدم أقربهما.
# تنبيه: الخلاف في أصل المسألة طريقان: والطريقة الأولى هي المشهورة، ولما
~~كانت طرق الأصحاب قد تسمى وجوها صح تعبير المصنف عنها بالأصح (والوارثان)
~~على كل من الطريقين كما في المحرر إذا استويا في أصل الإرث دون غيره كابن
~~وبنت هل (يستويان) في قدر ms2868 الإنفاق (أم يوزع) الإنفاق بينهما (بحسبه) أي
~~الإرث (وجهان) وجه التوزيع إشعار زيادة الإرث بزيادة قوة القرب، ووجه
~~الاستواء اشتراكهما في الإرث، ورجح هذا الزركشي وابن المقري، والأول أوجه
~~كما جزم به في الأنوار، وهو قياس ما رجحه المصنف فيمن له أبوان، وقلنا:
~~نفقته عليهما كما سيأتي قريبا، وهذا هو الموضع الثاني في المنهاج بلا ترجيح
~~كما مر التنبيه عليه في صلاة الجماعة ولا ثالث لهما إلا ما كان مفرعا على
~~ضعيف (ومن له أبوان) هو من تثنية التغليب: أي أب وأم (فعلى الأب) نفقته
~~صغيرا كان أو كبيرا.
# أما
# PageV05P189
# الأولى، فلقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] ، وأما
~~الثاني فاستصحابا لما كان في الصغر، ولعموم حديث هند (وقيل) النفقة (عليهما
~~لبالغ) لاستوائهما في القرب وإنما قدم الأب في الصغر لولايته عليه وقد زالت
~~وهل يسوى بينهما أم يجعل بينهما أثلاثا بحسب الإرث؟ وجهان: رجح المصنف
~~منهما الثاني.
# تنبيه: محل الخلاف فيما إذا كان الولد البالغ غير معتوه، وإلا فكالصغير
~~وأبو الأب مع الأم كالأب على الأصح (أو) كان للفرع (أجداد وجدات إن أدلى
~~بعضهم ببعض فالأقرب) منهم، فالأقرب تلزمه النفقة لما مر من أن القرب أولى
~~بالاعتبار (وإلا) بأن لم يدل بعضهم ببعض (فبالقرب) يعتبر لزوم النفقة (وقيل
~~الإرث) على الخلاف المتقدم في طرف الفروع (وقيل بولاية المال) لأنها تشعر
~~بتفويض التربية إليه.
# تنبيه: المراد بولاية المال كما في الروضة، وأصلها الجهة التي تفيدها، لا
~~نفس الولاية التي قد يمنع منها مانع مع وجود الجهة، وعلى هذا ففي كلام
~~المصنف مضاف محذوف (ومن له أصل وفرع ففي الأصح) تجب النفقة (على الفرع وإن
~~بعد) كأب وابن ابن لأن عصوبته أقوى، وهو أولى بالقيام بشأن أبيه لعظم
~~حرمته، والثاني: أنها على الأصل استصحابا لما كان في الصغر، والثالث: أنها
~~عليهما لاشتراكهما في البعضية.
# ثم شرع في القسم الثاني من اجتماع الأقارب، فقال: (أو) له (محتاجون) من
~~النوعين أو أحدهما مع زوجة أو زوجات، فإن قدر كفاية كلهم فواضح، أو ms2869 بعضهم
~~فإنه (يقدم) منهم (زوجته) بعد نفسه؛ لأن نفقتها آكد لأنها لا تسقط بمضي
~~الزمان كما مر (ثم) بعد نفقتها يقدم (الأقرب) فالأقرب، فيقدم بعد زوجته
~~ولده الصغير لشدة عجزه، ومثله البالغ المجنون. ثم الأم بذلك، ولتأكد حقها
~~بالحمل والوضع والرضاع والتربية. ثم الأب ثم الولد الكبير ثم الجد وإن علا،
~~ولو كان الولد صغيرا والأب مجنونا أو زمنا فهما سواء كما بحثه البلقيني،
~~وتقدم ما له تعلق بذلك في زكاة الفطر (وقيل) يقدم (الوارث) على الخلاف
~~المتقدم في الأصول وعلى الأول لو كان الأبعد زمنا قدم على الأقرب لشدة
~~احتياجه، ولو استوى اثنان في درجة كابنين أو بنتين أو ابن وبنت صرف إليهما
~~بالسوية، وتقدم بنت ابن على ابن بنت لضعفها وعصوبة أبيها وإن كان أحدهما في
~~هذه الصور الأربع رضيعا أو مريضا ونحوه قدم لشدة احتياجه، وإن كان أحد
~~الجدين المجتمعين في درجة عصبة كأبي الأب مع أبي الأم قدم منهما العصبة،
~~فإن بعد العصبة منهما استويا لتعادل القرب والعصوبة، ولو اختلفت الدرجة
~~استويا في العصوبة أو عدمها فالأقرب مقدم (وقيل الولي) .
# PageV05P190
# تنبيه: لو كثر أهل درجة بحيث لا يسد قسط كل منهم إن وزع الموجود عليهم
~~مسدا أقرع بينهم. فروع: لو اجتمع جدتان في درجة وزادت إحداهما على الأخرى
~~بولادة أخرى قدمت، فإن قربت الأخرى دونها قدمت لقربها، ولو عجز الأب عن
~~نفقة أحد ولديه وله أب موسر لزمت أباه نفقته، فإن رضي كل منهما بأخذ ولد
~~لينفق عليه أو اتفقا على الإنفاق بالشركة فذاك ظاهر، وإن تنازعا أجيب طالب
~~الاشتراك، وقال البلقيني: يقرع بينهما ولو عجز الولد عن نفقة أحد والديه
~~وله ابن موسر، فعلى الابن نفقة أبي أبيه لاختصاص الأم بالابن لما مر من أن
~~الأصح تقديم الأم على الأب، ولو أعسر الأقرب بالنفقة لزمت الأبعد ولا رجوع
~~له عليه بما أنفق إذا أيسر به.
### | [فصل في حقيقة الحضانة وصفات الحاضن والمحضون]
# (الحضانة) بفتح الحاء لغة مأخوذة من الحضن بكسرها وهو الجنب. فإن الحاضنة
~~ترد ms2870 إليه المحضون وتنتهي في الصغير بالتمييز. وأما بعده إلى البلوغ فتسمى
~~كفالة. قاله الماوردي، وقال غيره: تسمى حضانة أيضا، وشرعا (حفظ من لا
~~يستقل) بأمور نفسه عما يؤذيه لعدم تمييزه كطفل وكبير مجنون (وتربيته) أي
~~تنمية المحضون بما يصلحه بتعهده بطعامه وشرابه ونحو ذلك، وقد مر في باب
~~الإجارة من الكتاب تفسير الحضانة بما هو أعم من ذلك، ومؤنة الحضانة في مال
~~المحضون، فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته؛ لأنها من أسباب الكفاية
~~كالنفقة، ولهذا ذكرت عقب النفقات.
# (و) الحضانة نوع ولاية وسلطنة، لكن (الإناث أليق بها) لأنهن أشفق وأهدى
~~إلى التربية وأصبر على القيام بها وأشد ملازمة للأطفال.
# واعلم أن مستحقي الحضانة ثلاثة أقسام لأنهم، إما إناث فقط، وإما ذكور
~~فقط، وإما الفريقان، وقد بدأ بالقسم الأول، فقال (وأولاهن) أي الإناث عند
~~اجتماعهن وتنازعهن في طلبها (أم) لوفور شفقتها، وفي الخبر: «إن امرأة قالت:
~~يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وحجري له حواء، وثديي له
~~سقاء، وإن أباه طلقني وزعم أنه ينزعه مني، فقال: أنت أحق به ما لم تنكحي»
~~رواه البيهقي والحاكم وصحح إسناده.
# تنبيه: محل تقديم الأم ما لم يكن للمحضون زوج ذكرا كان أو أنثى وإلا
~~فيقدم إن كان له بها أو لها به استمتاع، والمراد باستمتاعه بها جماعه، فلا
~~بد أن تطيقه وإلا فلا تسلم إليه كما مر في الصداق، وصرح به ابن الصلاح هنا
~~في فتاويه، وحينئذ فتستثنى هذه الصورة أيضا، وله نزعه من أبيه وأمه الحرين
~~بعد التمييز وتسليمه إلى غيرهما بناء على جواز التفريق حينئذ، ومن بعضه
# PageV05P191
# حر يشترك سيده وقريبه المستحق لحضانته في حضانته بحسب ما فيه من الرق
~~والحرية، فإن اتفقا على المهايأة أو على استئجار حاضنته أو رضي أحدهما
~~بالآخر فذاك، وإن تمانعا استأجر الحاكم من تحضنه وألزمهما الأجرة (ثم) بعد
~~الأم (أمهات) لها (يدلين بإناث) وارثات لمشاركتهن الأم في الإرث والولادة
~~(يقدم) منهن (أقربهن) فأقربهن لوفور الشفقة (والجديد تقدم بعدهن) أي ms2871 أمهات
~~الأم (أم أب) لمشاركتها أم الأم في المعنى السابق، وإنما قدمت أمهات الأم
~~وإن علون؛ لأن الولادة فيهن محققة، وفي أمهات الأب مظنونة، ولأنهن أقوى
~~ميراثا من أمهاته فإنهن لا يسقطن بالأب بخلاف أمهاته (ثم أمهاتها المدليات
~~بإناث) وارثات لما مر (ثم أم أبي أب كذلك) ثم أمهاتها المدليات بإناث
~~وارثات (ثم أم أبي جد كذلك) ثم أمهاتها المدليات بإناث وارثات وهكذا؛ لأن
~~لهن ولادة ووراثة كالأم وأمهاتها، وتقدم من كل من الأمهات المذكورة القربى
~~فالقربى (والقديم) يقدم (الأخوات والخالات عليهن) أي المذكورات من أمهات
~~الأب والجد.
# أما الأخوات فلأنهن اجتمعن معه في الصلب والبطن أو في أحدهما وشاركنه في
~~النسب، فهن عليه أشفق. وأما الخالات فلقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الخالة بمنزلة الأم» رواه البخاري.
# وأجاب الأول بأن النظر هنا إلى الشفقة، وهي في الجدات أغلب (وتقدم) قطعا
~~(أخت) من أي جهة كانت (على خالة) لأنها أقرب منها (و) تقدم (خالة على بنت
~~أخ و) بنت (أخت) لأنها تدلي بالأم بخلافهما (و) تقدم (بنت أخ و) بنت (أخت
~~على عمة) كما يقدم ابن الأخ في الميراث على العم.
# تنبيه: سكت المصنف عن الترتيب بين بنت الأخت وبنت الأخ والمقدم منهما بنت
~~الأخت (و) تقدم (أخت من أبوين على أخت أحدهما) لأن شفقتها أتم لاجتماعها مع
~~المحضون في الصلب والرحم فهي أشفق (والأصح) وعبر في الروضة بالصحيح المنصوص
~~في الجديد، والقديم لا كما يوهمه كلام المتن من تفريع هذا وما قبله على
~~القديم (تقديم أخت من أب على أخت من أم) لاشتراكها معه في النسب ولقوة
~~إرثها فإنها قد تصير عصبة، والثاني: عكسه؛ لأنها تدلي بالأم فتقدم على من
~~يدلي بالأب (و) الأصح تقديم (خالة) لأب (وعمة لأب عليهما لأم) لقوة الجهة
~~كالأخت، والثاني: عكسه؛ لأن تقديم الأخت للأب على الأخت للأم كان لقوتها في
~~الإرث ولا إرث هنا (و) الأصح (سقوط كل جدة لا ترث) وهي من
# PageV05P192
# تدلي بذكر بين أنثيين كأم أبي الأم؛ لأنها أدلت بمن لا ms2872 حق له في الحضانة
~~فأشبهت الأجانب، والثاني لا تسقط لولادتها لكن تتأخر عن جميع المذكورات
~~لضعفها.
# تنبيه: قال الشيخان وفي معنى الجدة الساقطة كل محرم يدلي بذكر لا يرث:
~~كبنت ابن البنت وبنت العم للأم اه.
# فإن قيل: كون بنت العم محرما ذهول.
# أجيب بأنها معطوفة على كل محرم؛ لأنها معطوفة على بنت ابن البنت كما
~~توهمه من قال: إنه ذهول، وقال: إن هذه ليست بمحرم (دون أنثى) هو في حيز
~~الأصح أيضا، ومعناه النفي أي والأصح سقوط كل جدة لا ترث لا بسقوط كل أنثى
~~(غير محرم كبنت خالة) وبنت عمة، وبنتي الخال، والعم، لشفقتهن بالقرابة
~~وهدايتهن إلى التربية بالأنوثة، والثاني: لا حق لهن كالجدات الساقطات.
# وأجاب الرافعي عن الأول بأن الجدة الساقطة تدلي بغير وارث بخلاف هؤلاء،
~~واعترض بأنه ليس في هؤلاء من تدلي بوارث غير بنت العم العصبة، ولذلك قال
~~الإسنوي: وترجيح استحقاق بنت الخال الحاضنة لا يستقيم مع ما تقدم لإدلائها
~~بذكر غير وارث، وقد تقرر أن من كان بهذه الصفة لا حضانة لها بخلاف بنت
~~الخالة والعمة فإنها يدلي بأنثى، وبخلاف بنت العم، أي: العصبة فإنها تدلي
~~بذكر وارث اه.
# وقد يجاب بأن بنت الخال لما كان بينها وبين المحضون محرم قريب، وهو الخال
~~ثبت لها الحضانة، بخلاف الجدة الساقطة لبعدها، والتقرب له شفقة فثبتت لها
~~الحضانة لذلك، ثم رأيت شيخي أجاب بأن في الجدة الساقطة الحضانة ثابتة
~~لأقرباء في النسب فانتقلت الحضانة عنها، وفي بنت الخال تراخى النسب فلم
~~يؤثر كونها لم تدل بوارث بنسب، وتقدم بنت المحضون عند فقد أبويه على
~~الجدات.
# ثم شرع في القسم الثاني، وهو محض الذكور، وهم أربعة أصناف: محرم وارث،
~~ووارث غير محرم، ومحرم غير وارث، وليس بمحرم ولا وارث مبتدئا بأولها، فقال
~~(وتثبت) الحضانة (لكل ذي محرم وارث) كالأب والجد وإن علا، والأخ لأبوين أو
~~لأب، والعم كذلك لقوة قرابتهم بالمحرمية والإرث والولاية (على ترتيب الإرث)
~~عند الاجتماع، فيقدم أب، ثم جد وإن علا، ثم أخ شقيق، ms2873 ثم لأب، وهكذا، فالجد
~~هنا مقدم على الأخ، فلو قال المصنف على ترتيب ولاية النكاح لكان أولى
~~(وكذا) ذكر وارث (غير محرم كابن عم) فإن له الحضانة (على الصحيح) لوفور
~~شفقته بالولاية، والثاني لا لفقد المحرمية، وهذا هو الصنف الثاني.
# فإن قيل: كلامه يشمل المعتق فإنه وارث غير محرم مع أنه لا حضانة له.
# أجيب: بأن تمثيله بابن العم فيه إشارة إلى اعتبار القرابة في الحاضن (ولا
~~تسلم إليه مشتهاة) حذرا من الخلوة المحرمة (بل) تسلم (إلى ثقة يعينها) بضم
~~المثناة التحتية الأولى وتشديد التحتية الثانية من التعيين لا بتخفيفها
# PageV05P193
# من المعونة ولو بأجرة من ماله؛ لأن الحق له في ذلك، وإنما كان التعيين
~~إليه لأن الحضانة له، ويفارق ثبوت الحضانة له عليها عدم ثبوتها لبنت العم
~~على الذكر بأن الرجل لا يستغني عن الاستنابة بخلاف المرأة، ولاختصاص ابن
~~العم بالعصوبة والولاية والإرث، فإن كان له بنت مثلا يستحي منها على ما مر
~~في العدد جعلت عنده مع بنته. نعم إن كان مسافرا وبنته معه لا في رحله سلمت
~~إليها لا له كما لو كان في الحضر ولم تكن بنته في بيته، وبهذا يجمع بين
~~كلامي الكتاب وأصله والروضة وأصلها حيث قالوا في موضع: تسلم إليه، وفي آخر
~~تسلم إليها. قال الإسنوي: ويعتبر كونها ثقة، وتبعه الزركشي. قال: وما يتوهم
~~من أن غيرتها على قرابتها وأبيها تغني عن ذكر مردود، ولتفاوت الناس في ذلك
~~فاعتبرت الشفقة حسما للباب.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه يتسلم الذكر مطلقا المشتهي وغيره، وهو قضية كلام
~~الروضة، وصرح به ابن الصباغ، وصوب الزركشي عدم تسليم المشتهى إليه.
# (فإن فقد) في الذكر الحاضن (الإرث والمحرمية) معا كابن خال وابن عمة،
~~وهذا هو الصنف الثالث (أو الإرث) فقط والمحرمية باقية كأبي أم وخال، وهو
~~الصنف الرابع (فلا) حضانة لهم (في الأصح) لفقد الإرث والمحرمية في الأولى
~~ولضعف قرابته في الثانية؛ لأنه لا يرث ولا يلي ولا يعقل، والثاني له
~~الحضانة لشفقته بالقرابة.
# تنبيه: لا حق للمحرم بالرضاع في ms2874 الحضانة ولا في الكفالة ولا للمولى
~~وعصبته على المذهب لفقد الإرث في الأول، وفقد القرابة في الثاني وإن وجد
~~فيه الإرث. .
# ثم شرع في القسم الثالث، وهو اجتماع الفريقين، فقال (وإن اجتمع ذكور
~~وإناث) وتنازعوا في الحضانة (فالأم) تقدم للحديث المتقدم (ثم أمهاتها)
~~المدليات بإناث كما مر؛ لأنهن في معنى الأم في الشفقة (ثم) يقدم بعدهن
~~(الأب) على أمهاته لأنه أصلهن (وقيل تقدم عليه الخالة والأخت من الأم)
~~لإدلائهما بالأم فيسقط بهما، بخلاف الأخت للأب لإدلائها به، وهو مقدم على
~~أمهاته كما مر (ويقدم الأصل) من ذكر أو أنثى بالترتيب المار (على الحاشية)
~~من ذكر أو أنثى كالأخ والأخت لقوة الأصول.
# تنبيه: في جزمه بتقديم الأصل مخالفة لقوله: قيل، وقيل: تقدم عليه الخالة
~~والأخت من الأم (فإن فقد) الأصل من الذكر والأنثى، وهناك حواش (فالأصح) أنه
~~يقدم منهم (الأقرب) فالأقرب كالإرث ذكرا كان أو أنثى، ولا يرجح المعتق
~~بالعتق على الأقرب منه، فلو كان له عم وعم أب معتق لم يرجح المعتق بل يقدم
~~عليه الأقرب ويشاركه المساوي (وإلا) بأن لم يكن
# PageV05P194
# فيهم أقرب فإن استووا وفيهم أنثى وذكر (فالأنثى) مقدمة على الذكر كأخت
~~على أخ وبنت أخ على ابن أخ؛ لأنها أبصر وأصبر، فعلم أنه يقدم بنات كل صنف
~~على ذكوره، والخنثى هنا كالذكر، فلا يقدم الذكر في محل لو كان أنثى لقدم
~~لعدم الحكم بالأنوثة، فلو ادعى الأنوثة صدق بيمينه؛ لأنها لا تعلم إلا منه
~~غالبا فتستحق الحضانة وإن أبهم تثبت ضمنا لا مقصودا، ولأن الأحكام لا تتبعض
~~(وإلا) بأن لم يكن فيهم أنثى وذكر بأن استوى اثنان من كل وجه كأخوين وأختين
~~وخالتين (فيقرع) بينهما قطعا للنزاع فيقدم من خرجت قرعته على غيره، ومقابل
~~الأصح أن نساء القرابة وإن بعدن أحق بالحضانة من الذكور، وإن كانوا عصبات
~~لأنهن أصلح للحضانة. .
# ثم اعلم أن للحاضن شروطا ذكر منها المصنف ستة، وأنا أذكر باقيها في
~~الشرح: أحدها الحرية كما أشار لذلك بقوله (ولا حضانة لرقيق) ولو مبعضا وإن
~~أذن ms2875 له سيده؛ لأنها ولاية، وليس من أهلها، ولأنه مشغول بخدمة سيده، وإنما
~~لم يؤثر إذنه لأنه قد يرجع فيشوش أمر الوالد، ويستثنى ما لو أسلمت أم ولد
~~الكافر فإن ولدها يتبعها وحضانته لها ما لم تنكح كما حكاه في الروضة في
~~أمهات الأولاد كما حكاه عن أبي إسحاق المروزي وأقره. قال في المهمات:
~~والمعنى فيه فراغها لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها، وثانيها العقل
~~كما أشار إلى ذلك بقوله (و) لا (مجنون) فلا حضانة له وإن كان جنونه متقطعا
~~لأنها ولاية، وليس هو من أهلها، ولأنه لا يتأتى منه الحفظ ولا التعهد بل هو
~~في نفسه يحتاج إلى من يحضنه، نعم إن كان يسيرا كيوم في سنة كما في الشرح
~~الصغير، وهو أولى من قول الكبير والروضة كيوم في سنين لم تسقط الحضانة به
~~كمرض يطرأ ويزول، وثالثها الأمانة كما أشار إلى ذلك بقوله (و) لا (فاسق) ؛
~~لأن الفاسق لا يلي ولا يؤتمن، ولأن المحضون لا حظ له في حضانته لأنه ينشأ
~~على طريقته، وتكفي العدالة الظاهرة كشهود النكاح. نعم إن وقع نزاع في
~~الأهلية فلا بد من ثبوتها عند القاضي كما أفتى به المصنف. قال في الترشيح:
~~وبه أفتيت فيما إذا تنازعا قبل تسليم الولد، فإن تنازعا بعده فلا ينزع ممن
~~تسلمه، ويقبل قوله في الأهلية اه.
# وعلى هذا يحمل كما قال شيخنا ما أفتى به المصنف. ورابعها: الإسلام، فيما
~~إذا كان المحضون مسلما كما أشار إلى ذلك بقوله (و) لا (كافر على مسلم) إذ
~~لا ولاية له عليه، ولأنه ربما فتنه في دينه.
# فإن قيل إنه - صلى الله عليه وسلم - خير غلاما بين أبيه المسلم وأمه
~~المشركة، فمال إلى الأم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اللهم اهده،
~~فعدل إلى أبيه» رواه أبو داود وغيره.
# أجيب بأنه منسوخ أو محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم - عرف أنه يستجاب
~~دعاؤه، وأنه يختار الأب المسلم، وقصده بتخييره استمالة قلب أمه وبأنه لا
~~دلالة فيه، إذ لو كان لأمه ms2876 حق لأقرها عليه ولما دعا،
# PageV05P195
# وحينئذ فيحضنه أقاربه المسلمون على الترتيب المار، فإن لم يوجد أحد منهم
~~حضنه المسلمون ومؤنته في ماله كما مر، فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه
~~نفقته، فإن لم يكن فهو من محاويج المسلمين، وينزع ندبا من الأقارب الذميين
~~ولد ذمي وصف الإسلام كما مر في باب اللقيط وإن قال الأذرعي: المختار، وظاهر
~~النص الوجوب.
# تنبيه: أفهم كلامه ثبوتها للكافر على الكافر، وهو كذلك، وللمسلم على
~~الكافر بالأولى؛ لأن فيه
# مصلحة
# له. وخامسها: أن تخلو الحاضنة من زوج أجنبي كما أشار إلى ذلك بقوله (و)
~~لا (ناكحة) زوج (غير أبي الطفل) وإن لم يدخل بها ورضي أن يدخل الولد داره
~~للخبر المار: " أنت أحق به ما لم تنكحي "، ولأنها مشغولة عنه بحق الزوج.
~~قال الماوردي: ولأن على الولد وعصبته عارا في مقامه مع زوج أمه، ولا أثر
~~لرضا الزوج الأجنبي؛ لأنه قد يرجع فيتضرر الولد، وإنما تسقط حضانتها وتنتقل
~~إلى من بعدها إذا لم يرض الأب والزوج، فإن رضيا بذلك قال في أصل الروضة:
~~سقط حق الجدة على الصحيح، وظاهره بقاء حق الأم، وصححه البغوي والخوارزمي
~~وجرى عليه في الكفاية واستغربه في المطلب، إذ كيف يسقط حق الجدة برضا الأب؟
~~، ولذا قال الأذرعي: الأقيس عدم السقوط، وقد يرد ذلك بأن الجدة لم ينتقل
~~الحق إليها حينئذ حتى يقال سقط كما يؤخذ مما مر، ويستثنى من سقوط الحضانة
~~بالنكاح ما لو اختلعت بالحضانة وحدها أو مع غيرها مدة معلومة فنكحت في
~~أثنائها؛ لأنها إجارة لازمة، ولكن ليس الاستحقاق هنا بالقرابة بل بالإجارة
~~(إلا) من نكحت (عمه) أي الطفل (وابن عمه وابن أخيه) فلا تسقط حضانتها حينئذ
~~(في الأصح) ؛ لأن من نكحته له حق في الحضانة وشفقته تحمله على رعايته
~~فيتعاونان على كفالته، كما لو كانت في نكاح الأب، ولقضائه - صلى الله عليه
~~وسلم - بنت حمزة لخالتها لما قال له جعفر: إنها بنت عمي وخالتها تحتي،
~~بخلاف الأجنبي. والثاني: يبطل حقها لاشتغالها بالزوج ولا حق له ms2877 في الحضانة
~~الآن فأشبه الأجنبي.
# تنبيه: محل الخلاف إذا رضي الزوج الذي نكحها بحضانتها وإلا فتسقط جزما؛
~~لأن له الامتناع منها، وإنما يتصور نكاح ابن الأخ فيما إذا كان المستحق غير
~~الأم وأمهاتها كأن تتزوج أخت الطفل لأمه بابن أخيه لأبيه فإنها تقدم على
~~ابن أخيه لأبيه في الأصح، ولا يختص الاستثناء بما ذكر في المتن بل ضابط ذلك
~~كل من له حق في الحضانة، فلو قال المصنف: إلا لمن له حق في الحضانة ورضي
~~لعم ما ذكر.
# أما من لا حق له فيها كالجد أبي الأم والخال فيسقط حضانة المرأة بتزويجها
~~به. قال ابن شهبة: وعد في الروضة وأصلها من مستحقي الحضانة الخال، والخال
~~لا حضانة له على الصحيح. قال الأذرعي: وأجوز أنه حرف سهوا من قول بعضهم، أو
~~نكحت أخا له فأغفلت الألف أول الكلمة، ويحتمل غيره. وسادسها: أن
# PageV05P196
# تكون الحاضنة مرضعا للطفل كما أشار إلى ذلك بقوله (وإن كان) المحضون
~~(رضيعا اشترط) في استحقاق الحاضنة (أن ترضعه على الصحيح) فإن لم يكن لها
~~لبن، أو امتنعت من الإرضاع فلا حضانة لها. والثاني: لا يشترط وعلى الأب
~~استئجار مرضعة ترضعه عند الحاضنة.
# وأجاب الأول بأن في تكليف الأب استئجار مرضعة تترك منزلها وتنتقل إلى
~~مسكن الحاضنة عسرا عليه فلا يكلف ذلك.
# تنبيه: هذا ظاهر كلام المصنف، وفيه فيما إذا لم يكن لها لبن نظر؛ لأن
~~غايتها أن تكون كالأب ونحوه مما لا لبن له، وذلك لا يمنع الحضانة، وكلام
~~الأئمة كما قال الأذرعي وغيره يقتضي الجزم بأنه لا يشترط كونها ذات لبن.
~~وقال البلقيني: حاصله أنها إن لم يكن لها لبن فلا خلاف في استحقاقها، وإن
~~كان لبن وامتنعت فالأصح لا حضانة لها اه.
# وهذا هو الظاهر، وسابعها: أن لا يكون به مرض دائم كالسل والفالج إن عاق
~~تألمه عن نظر المحضون بأن كان بحيث يشغله ألمه عن كفالته وتدبر أمره أو عن
~~حركة من يباشر الحضانة فتسقط في حقه دون من يدبر الأمور بنظره ويباشرها
~~غيره، وثامنها: ms2878 أن لا يكون أبرص ولا أجذم كما في قواعد العلائي. وتاسعها:
~~أن لا يكون أعمى كما أفتى به عبد الملك بن إبراهيم المقدسي من أئمتنا من
~~أقران ابن الصباغ، واستنبطه ابن الرفعة من كلام الإمام. ثم قال: وقد يقال:
~~إن باشر غيره وهو مدبر أموره فلا منع كما في الفالج اه.
# وهذا هو الظاهر وعاشرها: أن يكون رشيدا فلا حضانة لسفيه؛ لأنه ليس أهلا
~~للحضانة كما قاله الماوردي والقاضي أبو الطيب. وحادي عشرها: أن لا يكون
~~مغفلا كما قاله الجرجاني في الشافي. وثاني عشرها: أن لا يكون صغيرا؛ لأنها
~~ولاية وليس هو من أهلها.
# (فإن) فقد مقتضى الحضانة ثم وجد كأن (كملت ناقصة) بأن أسلمت كافرة، أو
~~تابت فاسقة، أو أفاقت مجنونة، أو عتقت رقيقة (أو طلقت منكوحة) بائنا أو
~~رجعيا على المذهب المنصوص (حضنت) لزوال المانع، وتستحق المطلقة الحضانة في
~~الحال قبل انقضاء العدة على المذهب، ويشترط في استحقاق المطلقة الحضانة رضا
~~الزوج بدخول المحضون بيته إن كان له، فإن لم يرض لم تستحق، وهذا بخلاف
~~الزوج الأجنبي إذا رضي بذلك في أصل النكاح فإنها لا تستحق (وإن غابت الأم
~~أو امتنعت) من الحضانة (فللجدة) مثلا أم الأم (على الصحيح) كما لو ماتت أو
~~جنت. وضابط ذلك أن القريب إذا امتنع كانت الحضانة لمن يليه. والثاني: تكون
~~الولاية للسلطان كما لو غاب الولي في النكاح أو عضل.
# وأجاب الأول بأن القريب أشفق وأكثر فراغا من السلطان.
# تنبيه: قضية كلامه عدم إجبار الأم عند الامتناع، وهو مقيد بما إذا لم تجب
~~النفقة عليها للولد المحضون فإن وجبت كأن لم يكن له أب ولا مال أجبرت كما
~~قاله ابن الرفعة؛ لأنها من
# PageV05P197
# جملة النفقة، فهي حينئذ كالأب (هذا) المذكور من أول الفصل إلى هنا (كله
~~في غير مميز) وهو كما مر من لا يستقل كطفل ومجنون بالغ.
# (والمميز) الصادق بالذكر والأنثى (إن افترق أبواه) من النكاح وصلحا
~~للحضانة، ولو فضل أحدهما الآخر دينا أو مالا أو محبة (كان عند من اختار ms2879
~~منهما) لأنه - صلى الله عليه وسلم - «خير غلاما بين أبيه وأمه» ، رواه
~~الترمذي وحسنه، والغلامة كالغلام في الانتساب، ولأن القصد بالكفالة الحفظ
~~للولد، والمميز أعرف بحظه فيرجع إليه، وسن التمييز غالبا سبع سنين أو ثمان
~~تقريبا، وقد يتقدم على السبع وقد يتأخر عن الثمان، والحكم مداره عليه لا
~~على السن. قال ابن الرفعة: ويعتبر في تمييزه أن يكون عارفا بأسباب الاختيار
~~وإلا أخر إلى حصول ذلك، وهو موكول إلى اجتهاد القاضي
# تنبيه: ظاهر كلامه أن الولد يتخير ولو أسقط أحدهما حقه قبل التخيير وهو
~~كذلك، وإن قال الماوردي والروياني: إن الآخر كالعدم، ولو اختار أحدهما
~~فامتنع من كفالته كفله الآخر، فإن رجع الممتنع أعيد التخيير، وإن امتنعا
~~وبعدهما مستحقان لها كجد وجدة خير بينهما وإلا أجبر عليهما من تلزمه نفقته؛
~~لأنها من جملة الكفاية أما إذا صلح أحدهما فقط كما نبه على ذلك بقوله (فإن
~~كان في أحدهما) أي الأبوين (جنون أو كفر أو رق أو فسق أو نكحت) أي الأنثى
~~أجنبيا (فالحق للآخر) فقط ولا تخيير لوجود المانع به، فإن عاد صلاح الآخر
~~أنشأ التخيير (ويخير) المميز أيضا عند فقد الأب أو عدم أهليته (بين أم وجد)
~~أي أب وإن علا؛ لأنه بمنزلة الأب لولادته وولايته، والجدة أم الأم عند فقد
~~الأم، أو عدم أهليتها كالأم فيخير الولد بينها وبين الأب (وكذا أخ أو عم)
~~أو غيرهما من حاشية النسب مع أم تخير بين كل وبين الأم في الأصح؛ لأن العلة
~~في ذلك العصوبة وهي موجودة في الحواشي كالأصول (أو أب مع أخت أو خالة في
~~الأصح) ؛ لأن كلا منهما قائم مقام الأم. والثاني: تقدم في الأوليين الأم
~~وفي الآخر بين الأب.
# تنبيه: سكت المصنف عن ابن العم مع الأم، وعبارة الروضة: ومثل الأخ والعم
~~ابن العم في حق الذكر، والأم أولى منه بالأنثى، ونقله الرافعي عن البغوي
~~وأقره، وهو الذي في المهذب وتعليق البندنيجي وجرى عليه ابن المقري في روضه
~~وهو المعتمد وإن أطلق كثير في ذلك وجهين ms2880 بلا تفصيل بين الذكر والأنثى،
~~واقتضى كلامهم أنه لا فرق بينهما في التخيير، وصرح به الروياني وغيره،
~~وظاهر إطلاق الكتاب وأصله والروضة وأصلها جريان الخلاف بين الأخت والأب من
~~أي جهة كانت. قال الأذرعي ومن تبعه: وهو ظاهر في الشقيقة وفي الأخت من الأم
~~لإدلائها بالأم.
# أما الأخت للأب فلا، وصرح به الماوردي (فإن اختار) المميز
# PageV05P198
# (أحدهما) أي الأبوين أو من ألحق بهما كما ذكر (ثم) اختار (الآخر حول
~~إليه) لأنه قد يظهر له الأمر بخلاف ما ظنه، أو يتغير حال من اختاره أولا،
~~ولأن المتبع شهوته كما قد يشتهي طعاما في وقت وغيره في آخر، ولأنه قد يقصد
~~مراعاة الجانبين.
# تنبيه: ظاهر إطلاق المصنف أنه يحول وإن تكرر ذلك منه دائما، وهو ما قاله
~~الإمام، لكن الذي في الروضة كأصلها إن كثر ذلك منه بحيث يظن أن سببه قلة
~~تمييزه جعل عند الأم كما قبل التمييز، وهذا ظاهر، وظاهر كلامهم أن التخيير
~~لا يجري بين ذكرين ولا أنثيين كأخوين وأختين، ونقله الأذرعي في الأنثيين عن
~~فتاوى البغوي، ونقل عن ابن القطان وعن مقتضى كلام غيره جريان ذلك بينهما،
~~وهو كما قال شيخنا أوجه؛ لأنه إذا خير بين غير المتساويين فبين المتساويين
~~أولى (فإن اختار الأب ذكر لم يمنعه زيارة أمه) ولا يكلفها الخروج لزيارته
~~لئلا يكون ساعيا في العقوق وقطع الرحم وهو أولى منها بالخروج؛ لأنه ليس
~~بعورة.
# تنبيه: هل هذا على سبيل الوجوب أو الاستحباب؟ قال في الكفاية: الذي صرح
~~به البندنيجي ودل عليه كلام الماوردي الأول (ويمنع) الأب (أنثى) إذا
~~اختارته من زيارة أمها لتألف الصيانة وعدم البروز، والأم أولى منها بالخروج
~~لزيارتها لسنها وخبرتها.
# تنبيه: سكت عن الخنثى، والظاهر أنه كالأنثى، وظاهر كلامه أنه لا فرق في
~~الأم بين المخدرة وغيرها وهو كذلك وإن بحث الأذرعي الفرق، وظاهر كلامهم أنه
~~لو مكنها من زيارتها لم يحرم عليه، وخرج بزيارتها عيادتها فليس له المنع
~~منها لشدة الحاجة إليها (ولا يمنعها) أي الأم (دخولا عليهما) أي ولديها
~~الذكر ms2881 والأنثى، أو الخنثى، وفي بعض النسخ عليها أي الأنثى (زائرة) لأن في
~~ذلك قطعا للرحم، لكن لا تطيل المكث، وعبر الماوردي بأنه يلزم الأب، أن
~~يمكنها من الدخول ولا يولها على ولدها، وفي كلام بعضهم ما يفهم عدم اللزوم،
~~وبه أفتى ابن الصلاح، فقال: فإن بخل الأب بدخولها إلى منزله أخرجه إليها
~~اه.
# وهذا هو الظاهر؛ لأن المقصود يحصل بذلك (والزيارة) على العادة (مرة في
~~أيام) أي يومين فأكثر لا في كل يوم، نعم إن كان منزلها قريبا فلا بأس أن
~~يدخل كل يوم كما قاله الماوردي.
# تنبيه: نصب مرة على المصدر، وقال الفارسي على الظرف (فإن مرضا فالأم أولى
~~بتمريضهما) لأنها أهدى إليه وأصبر عليه من الأب ونحوه (فإن رضي به في بيته)
~~فذاك ظاهر (وإلا ففي بيتها) يكون التمريض ويعودهما، ويجب الاحتراز في
~~الحالين من الخلوة بها، ولا تمنع الأم من حضور تجهيزهما في بيته؛ أما إذا
~~ماتا فله منعها من زيارة قبرهما إذا دفنا في ملكه
# PageV05P199
# والحكم في العكس كذلك، ولو تنازعا في دفن من مات منهما في تربة أحدهما
~~أجيب الأب كما بحثه بعض المتأخرين، وإن مرضت الأم لزم الأب أن يمكن الأنثى
~~من تمريضها إن أحسنت تمريضها بخلاف الذكر لا يلزمه أن يمكنه من ذلك وإن
~~أحسن التمريض (وإن اختارها) أي الأم (ذكر فعندها ليلا، وعند الأب نهارا)
~~يعلمه الأمور الدينية والدنيوية على ما يليق به (ويؤدبه) أي يعلمه أدب
~~النفس والبراعة والظرف، فمن أدب ولده صغيرا سر به كبيرا، يقال: الأدب على
~~الآباء، والصلاح على الله (ويسلمه لمكتب) بفتح الميم والتاء، ويجوز كسر
~~التاء، حكاه النحاس اسم للموضع الذي يتعلم فيه، وعبارة الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - الكتاب، وقال ابن داود: الأفصح المكتب؛ لأن الكتاب جمع كاتب
~~(أو) ذي (حرفة) يتعلم من الأول الكتابة ومن الثاني الحرفة على ما يليق بحال
~~الولد، وظاهر كلام الماوردي، أنه ليس للأب الشريف أن يعلم ابنه الصنعة إذا
~~كان ذلك يزري به وهو ظاهر، وكذا لا ينبغي لمن ms2882 له صنعة شريفة أن يعلم ابنه
~~صنعة رديئة، لأن عليه رعاية
# المصلحة
# وما فيه الحظ له ولا يكله في ذلك إلى أمه لعجز النساء عن القيام بمثل
~~ذلك.
# تنبيه: ظاهر كلامه إيجاب ذلك عليه، وبه صرح في زوائد الروضة، فقال: يجب
~~على الولي تأديب الولد وتعليمه أبا كان أو جدا أو وصيا وأجرة ذلك في مال
~~الصبي، فإن لم يكن فعلى من تلزمه نفقته، وما قاله في الليل والنهار قال
~~الأذرعي: جرى على الغالب فلو كانت حرفة الأب كالأتوني فالأقرب أن الليل في
~~حقه كالنهار في حق غيره حتى يكون عند الأب ليلا، لأنه وقت التعلم والتعليم،
~~وعند الأم نهارا كما قالوا في القسم بين الزوجات (أو) كان الذي اختار الأم
~~(أنثى) أو خنثى كما بحثه شيخنا (فعندها ليلا ونهارا) لاستواء الزمانين في
~~حقها طلبا لسترها (و) لا يطلب الأب إحضارها، بل (يزورها الأب) لتألف الستر
~~والصيانة (على العادة) مرة في يومين فأكثر لا في كل يوم كما مر.
# تنبيه: قوله على العادة يقتضي منعه من زيارتها ليلا، وبه صرح بعضهم لما
~~فيه من التهمة والريبة. وظاهر أنها لو كانت بمسكن زوج لها لم يجز له دخوله
~~إلا بإذن منه، فإن لم يأذن أخرجتها إليه ليراها ويتفقد حالها ويلاحظها
~~بقيام تأديبها وتعليمها وتحمل مؤنتها، وكذا حكم الصغير غير المميز والمجنون
~~الذي لا تستقل الأم بضبطه فيكونان عند الأم ليلا ونهارا ويزورهما الأب
~~ويلاحظهما بما مر وعليه ضبط المجنون (وإن اختارهما) أي اختار الولد المميز
~~أبويه (أقرع) بينهما قطعا للنزاع، ويكون عند من خرجت قرعته منهما (فإن لم
~~يختر) واحدا منهما (فالأم أولى) لأن الحضانة لها ولم يختر غيرها (وقيل
~~يقرع) بينهما، وبه أجاب
# PageV05P200
# البغوي لأن الحضانة لكل منهما ولو اختار غيرهما فالأم أولى أيضا استصحابا
~~لما كان.
# ثم ما تقدم في أبوين مقيمين في بلد واحدة (و) حينئذ (لو أراد أحدهما سفر
~~حاجة) كتجارة وحج طويلا كان السفر أم لا (كان الولد المميز وغيره مع
~~المقيم) من الأبوين (حتى يعود) ms2883 المسافر منهما لما في السفر من الخطر
~~والضرر.
# تنبيه: لو كان المقيم الأم وكان في مقامه معها مفسدة أو ضياع مصلحة كما
~~لو كان يعلمه القرآن أو الحرفة وهما ببلد لا يقوم غيره مقامه في ذلك
~~فالمتجه كما قاله الزركشي تمكين الأب من السفر به، لا سيما إن اختاره
~~الولد، وسكت المصنف عما لو أراد كل منهما السفر لحاجة، واختلف طريقهما
~~ومقصدهما. وللرافعي فيه احتمالان: أحدهما: يدام حق الأم، والثاني: أن يكون
~~مع الذي مقصده أقرب أو مدة سفره أقصر. قال المصنف: والمختار الأول وهو
~~مقتضى كلام الأصحاب انتهى، وينبغي أن يأتي فيه البحث المتقدم (أو) أراد
~~أحدهما (سفر نقلة فالأب أولى) من الأم بالحضانة سواء انتقل الأب أم الأم أو
~~كل واحد إلى بلد حفظا للنسب فإنه يحفظه الآباء أو رعاية
# لمصلحة
# التأديب والتعليم وسهولة الإنفاق.
# تنبيه: لو رافقته الأم في سفره دام حقها ولو عاد من سفر النقلة إلى بلدها
~~عاد حقها، وإنما ينقل الأب ولده المميز إلى غير بلد الأم (بشرط أمن طريقه،
~~و) أمن (البلد المقصود) له، وإلا فيقر عند أمه وليس له أن يخرجه إلى دار
~~الحرب كما صرح به المروزي، وقال الأذرعي: إنه ظاهر وإن كان وقت أمن، وألحق
~~به ابن الرفعة بخوف الطريق السفر في الحر والبرد الشديدين. قال الأذرعي:
~~وهو ظاهر إذا كان يتضرر به الولد، أما إذا حمله فيما يقيه ذلك فلا، وشرط
~~المتولي في البلد المنتقل إليه أن يكون صالحا للإقامة، وهل يجوز له أن
~~يسافر به في البحر أو لا؟ تقدم الكلام على ذلك في باب الحجر (قيل: و) يشترط
~~(مسافة قصر) بين البلد المنقول عنه وإليه، لأن الانتقال لما دونها كالإقامة
~~في محلة أخرى من البلد المتسع لإمكان مراعاة الولد، والأصح لا فرق.
# تنبيه: لو اختلفا فقال: أريد الانتقال وقالت: بل أردت التجارة صدق
~~بيمينه.
# فإن نكل حلفت وأمسكت الولد.
# (ومحارم العصبة) كجد وأخ وعم (في هذا) المذكور في سفر النقلة (كالأب)
~~فيكون أولى من الأم احتياطا للنسب، ms2884 أما محرم لا عصوبة له كأبي الأم والخال
~~والأخ للأم، فليس له النقل؛ لأنه لا حق له في النسب.
# تنبيه: للأب نقله عن الأم كما مر، وإن أقام الجد ببلدها وللجد ذلك عند
~~عدم الأب،
# PageV05P201
# وإن أقام الأخ ببلدها لا الأخ مع إقامة العم أو ابن الأخ فليس له ذلك
~~بخلاف الأب والجد؛ لأنهما أصل في النسب فلا يعتني به غيرهما كاعتنائهما،
~~والحواشي متقاربون، فالمقيم منهم يعتني بحفظه. هذا ما حكاه في الروضة
~~وأصلها عن المتولي وأقراه وعليه فيستثنى ذلك من قول المصنف: ومحارم العصبة
~~إلى آخره، ولكن البلقيني جرى على ظاهر المتن، وقال: ما قاله المتولي من
~~مفرداته التي هي غير معمول بها (وكذا ابن عم) كالأب في انتزاعه (لذكر) مميز
~~من أمه عند انتقاله لما مر (ولا يعطى أنثى) تشتهى حذرا من الخلوة بها
~~لانتفاء المحرمية بينهما (فإن رافقته بنته) أو نحوها كأخته الثقة (سلم)
~~الولد الأنثى (إليها) لا له إن لم تكن في رحلة كما لو كان في الحضر، أما لو
~~كانت بنته أو نحوها في رحلة فإنها تسلم إليه وبذلك تؤمن الخلوة، وقد مر أن
~~بهذا جمع بين كلامي الروضة والكتاب، وإن لم تبلغ حد الشهوة أعطيت له، وإن
~~نازع في ذلك الأذرعي.
# تنبيه: لو قال: سلمت لاستغنى عما قدرته وكان أولى، فإن الضمير عائد على
~~الأنثى، وإنما يثبت حق النقلة للأب أو غيره إذا اجتمع فيه الشروط المعتبرة
~~في الحضانة.
# تنبيه: ما مر إذا لم يبلغ المحضون، فإن بلغ فإن كان غلاما وبلغ رشيدا ولي
~~أمر نفسه لاستغنائه عمن يكفله فلا يجبر على الإقامة عند أحد أبويه، والأولى
~~أن لا يفارقهما ليبرهما. قال الماوردي: وعند الأب أولى للمجانسة، نعم إن
~~كان أمرد أو خيف من انفراده ففي العدة عن الأصحاب أنه يمنع من مفارقة
~~الأبوين، ولو بلغ عاقلا غير رشيد فأطلق مطلقون أنه كالصبي. وقال ابن كج: إن
~~كان لعدم إصلاح ماله فكذلك، وإن كان لدينه فقيل: تدام حضانته إلى ارتفاع
~~الحجر، والمذهب أن يسكن ms2885 حيث شاء. قال الرافعي: وهذا التفصيل حسن اه.
# وإن كان أنثى، فإن بلغت رشيدة، فالأولى أن تكون عند أحدهما حتى تتزوج إن
~~كانا مفترقين، وبينهما إن كان مجتمعين؛ لأنه أبعد عن التهمة ولها أن تسكن
~~حيث شاءت ولو بأجرة هذا إذا لم تكن ريبة، فإن كانت فللأم إسكانها معها،
~~وكذا للولي من العصبة إسكانها معه إذا كان محرما لها، وإلا ففي موضع لائق
~~بها يسكنها ويلاحظها دفعا لعار النسب كما يمنعها نكاح غير الكفء، ويجبر على
~~ذلك والأمرد فيما ذكر كما مرت الإشارة إليه، ويصدق الولي بيمينه في دعوى
~~الريبة، ولا يكلف بينة؛ لأن إسكانها في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو
~~أقام بينة، وإن بلغت غير رشيدة ففيها التفصيل المار. قال المصنف: في نواقض
~~الوضوء؛ حضانة الخنثى المشكل وكفالته بعد البلوغ لم أر فيه نقلا، وينبغي أن
~~يكون كالبنت البكر حتى يجيء في جواز استقلاله وانفراده عن الأبوين إذا شاء
~~وجهان اه. ويعلم التفصيل مما مر.
# PageV05P202
### | [مغني المحتاج]
### | [فصل في مؤنة المملوك وما معها]
# : يجب (عليه) أي المالك (كفاية رقيقه نفقة) طعاما وأدما، وتعتبر كفايته
~~في نفسه زهادة ورغبة وإن زادت على كفاية مثله غالبا (و) عليه كفاية رقيقه
~~(كسوة) وكذا سائر مؤنة لخبر «للمملوك طعامه وكسوته، ولا يكلف من العمل ما
~~لا يطيق» وخبر «كفى بالمرء إثما أن يحبس عن مملوكه قوته» رواهما مسلم، وقيس
~~بما فيهما ما في معناهما.
# تنبيه: اقتصار المصنف على ما ذكر قد يفهم أنه لا يجب على السيد شراء ماء
~~طهارته إذا احتاج إليه، ولكن الأصح في زوائد الروضة وجوبه كفطرته، وكذا يجب
~~شراء تراب تيممه إن احتاجه، وأفهم تعبيره بالكفاية أنها لا تتقدر كنفقة
~~الزوجة وهو كذلك، ونص في المختصر على وجوب الإشباع (وإن كان) رقيقه كسوبا
~~أو مستحقا منافعه بوصية أو غيرها (أعمى زمنا ومدبرا ومستولدة) ومستأجرا
~~ومعارا وآبقا لبقاء الملك في الجميع، ولعموم الخبرين السابقين. نعم المكاتب
~~ولو فاسد الكتابة لا يجب له شيء من ذلك على سيده لاستقلاله بالكسب، ms2886 ولهذا
~~يلزمه نفقة أرقائه. نعم إن عجز نفسه ولم يفسخ السيد الكتابة فعليه نفقته،
~~وهي مسألة عزيزة النقل فاستفدها، وكذا الأمة المزوجة حيث أوجبنا نفقتها على
~~الزوج، ولا يجب على المالك الكفاية المذكورة من جنس طعامه وكسوته، بل (من
~~غالب قوت رقيق البلد) من قمح وشعير ونحو ذلك (و) من غالب (أدمهم) من سمن
~~وزيت وجبن ونحو ذلك (و) من غالب (كسوتهم) من قطن وصوف ونحو ذلك لخبر
~~الشافعي «للمملوك نفقته وكسوته بالمعروف قال: والمعروف عندنا المعروف لمثله
~~ببلده، ويراعى حال السيد في يساره وإعساره، وينفق عليه الشريكان بقدر
~~ملكيهما» ، ولو تقشف السيد بأن كان يأكل ويشرب ويلبس دون المعتاد غالبا
~~رياضة أو بخلا لزم السيد رعاية الغالب له (ولا يكفي ستر العورة) لرقيقه وإن
~~لم يتأذ بحر ولا برد لما فيه من الإذلال والتحقير، هذا ببلادنا كما قاله
~~الغزالي وغيره. أما ببلاد السودان ونحوها فله ذلك كما في المطلب، وهذا
~~يفهمه قولهم: من الغالب، فلو كانوا لا يستترون أصلا وجب ستر العورة لحق
~~الله تعالى.
# (و) لو تنعم السيد بما هو فوق اللائق به (سن له أن يناوله) أي رقيقه
# PageV05P203
# (مما يتنعم) هو (به) (من طعام وأدم وكسوة) لأنه من مكارم الأخلاق ولا
~~يلزمه، بل له الاقتصار على الغالب. وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما
~~هم إخوانكم جعلهم الله تحت أيديكم، فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه من طعامه
~~وليلبسه من لباسه» (1) فقال الرافعي: حمله الشافعي على الندب أو على الخطاب
~~لقوم مطاعمهم وملابسهم متقاربة، أو على أنه جواب سائل، علم حاله.
# فأجاب بما اقتضاه الحال، وكسبه ملك للسيد إن شاء أنفق عليه منه وإن شاء
~~أخذه وأنفق عليه من غيره، ولو فضل نفيس رقيقه على خسيسه كره في العبيد وسن
~~في الإماء، فتفضل أمة التسري مثلا على أمة الخدمة في الكسوة كما في
~~التنبيه، وفي الطعام أيضا كما قاله ابن النقيب للعرف في ذلك. وقيل: لا تفضل
~~لتساويهما في الملك. وقيل يسن تفضيل النفيس من العبيد أيضا ms2887 كما قال
~~الأذرعي، وهو قضية العرف، فليس كسوة الراعي والسايس ككسوة من قام بالتجارة،
~~ويسن للسيد أن يجلس بضم الياء رقيقه معه للأكل، فإن لم يجلسه أو امتنع
~~الرقيق من جلوسه معه توقيرا له، روغ له من الدسم لقمة كبيرة تسد مسدا، لا
~~صغيرة تهيج الشهوة ولا تقضي النهمة، أو لقمتين أو أكثر، ثم يناوله ذلك،
~~وإجلاسه معه أولى ليتناول القدر الذي يشتهيه، وهو فيمن يعالج الطعام آكد،
~~ولا سيما إن حضر المعالج لخبر الصحيحين «إذا أتى أحدكم خادمه بطعامه فإن لم
~~يجلسه فليناوله لقمة أو لقمتين فإنه ولي حره وعلاجه» والمعنى تشوف النفس
~~لما تشاهده، وهذا يقطع شهوتها، والأمر في الخبر محمول على الندب طلبا
~~للتواضع ومكارم الأخلاق، ولو أعطى السيد رقيقه طعاما لم يكن للسيد تبديله
~~بما يقتضي تأخير الأكل بخلاف تبديله بما لا يقتضي ذلك.
# (وتسقط) كفاية الرقيق (بمضي الزمان) فلا تصير دينا عليه إلا باقتراض
~~القاضي أو إذنه فيه واقترض كنفقة القريب بجامع وجوبها بالكفاية (ويبيع
~~القاضي) أو يؤجر (فيها ماله) إن امتنع أو غاب، لأنه حق وجب عليه تأديته،
~~وكيفية بيعه أو إيجاره أنه إن تيسر بيع ماله أو إيجاره شيئا فشيئا بقدر
~~الحاجة فذاك، وإن لم يتيسر كعقار استدان عليه إلى أن يجتمع ما يسهل البيع
~~أو الإيجار ثم باع أو أجر ما يفي به لما في بيعه أو إيجاره شيئا فشيئا من
~~المشقة، وعلى هذا يحمل كلام من أطلق أنه يباع بعد الاستدانة، فإن لم يمكن
~~بيع بعضه ولا إجارته وتعذرت الاستدانة باع جميعه أو أجره (فإن فقد المال)
~~الذي ينفقه على رقيقه (أمره) القاضي (ببيعه) أو إجارته (أو إعتاقه) دفعا
~~للضرر، فإن لم يفعل أجره القاضي، فإن لم يتيسر إجارته باعه، فإن لم يشتره
~~أحد أنفق عليه من بيت المال، فإن لم يكن فيه مال فهو من محاويج المسلمين
~~فعليهم القيام به، والدفع هنا يكون للسيد كما قاله ابن الرفعة، لأن النفقة
~~عليه، وهو المكنى عنه بأنه من محاويج المسلمين لا العبد ms2888 قال الأذرعي: وظاهر
~~كلامهم أنه ينفق عليه من
# PageV05P204
# بيت المال أو المسلمين مجانا، وهو ظاهر إن كان السيد فقيرا ومحتاجا إلى
~~خدمته الضرورية، وإلا فينبغي أن يكون ذلك فرضا عليه اه.
# تنبيه: قد علم مما تقرر أن القاضي إنما يبيعه إذا تعذرت إجارته كما ذكره
~~الجرجاني وصاحب التنبيه وإن كان قضية كلام الروضة وأصلها أن الحاكم مخير
~~بين بيعه وإجارته، هذا في غير المستولدة. أما هي فيخليها للكسب، أو يؤخرها،
~~ولا يجبر على عتق بخلافه هنا، لأنه متمكن من إزالة ملكه فيؤمر بما يزيل
~~الملك ولا ضرر عليه في ذلك؛ لأنه متمكن من البيع، ولا كذلك أم الولد، وأيضا
~~هذه ثبت لها حق في العتق وفي غير المبعض. أما هو فإن كان بينه وبين سيده
~~مهايأة فالنفقة على صاحب النوبة وإلا فعليهما بحسب الرق والحرية.
# (ويجبر أمته) أي يجوز له إجبارها (على إرضاع ولدها) منه أو من غيره؛ لأن
~~لبنها ومنافعها له، بخلاف الزوجة فإن الزوج لا يملك ذلك منها.
# تنبيه: لو أراد تسليم ولدها منه إلى غيرها وأرادت إرضاعه لم يجز له منعها
~~لما فيه من التفريق بينهما، لكن له ضمه في وقت الاستمتاع إلى غيرها إلى
~~الفراغ. أما إذا كان الولد حرا من غيره أو مملوكا لغيره فله منعها من
~~إرضاعه ويسترضعها غيره؛ لأن إرضاعه على والده أو مالكه كما نقله ابن الرفعة
~~وغيره عن الماوردي وأقروه (وكذا غيره) أي غير ولدها بجبرها على إرضاعه أيضا
~~(إن فضل) لبنها (عنه) أي عن ري ولدها، إما لاجتزائه بغيره، وإما لقلة شربه،
~~وإما لغزارة لبنها لما مر، فإن لم يفضل فلا إجبار لقوله تعالى {لا تضار
~~والدة بولدها} [البقرة: 233] ولأن طعامه اللبن فلا يجوز أن ينقص من كفايته
~~كالقوت (و) يجبرها أيضا على (فطمه قبل) مضي (حولين إن لم يضره) أي الولد
~~الفطم بأن اكتفى بغير لبنها ولم يضرها أيضا (و) يجبرها على (إرضاعه بعدهما)
~~أي الحولين (إن لم يضرها) ولم يضره أيضا فليس لها استقلال برضاع ولا فطم؛
~~لأنه ms2889 لا حق لها في التربية بخلاف الحرة كما قال.
# (وللحرة حق في التربية) وحينئذ (فليس لأحدهما) أي الأبوين الحرين (فطمه)
~~أي الولد (قبل) مضي (حولين) إلا برضى الآخر؛ لأن مدة الرضاع لم تتم.
# تنبيه: ظاهر كلامهم أنهما لو تنازعا في فطمه أن الداعي إلى تمام الحولين
~~يجاب. قال الأذرعي: يشبه إجابة من دعا للأصلح للولد فقد يكون الفطم مصلحة
~~له لمرض أمه أو حملها ولم يوجد غيرها فظهر تعين الفطام هنا، وليس هذا
~~مخالفا لقولهم، بل إطلاقهم محمول على الغالب (ولهما) فطمه قبل حولين (إن لم
~~يضره) الفطم لاتفاقهما وعدم الضرر بالطفل. فإن
# PageV05P205
# ضره فلا (ولأحدهما) فطمه إن اجتزأ بالطعام (بعد حولين) من غير رضا الآخر؛
~~لأنها مدة الرضاع التام، فإن كان ضعيف الخلقة لا يجتزي بغير الرضاع لم يجز
~~فطامه، وعلى الأب بذل الأجرة حتى يبلغ حدا يجتزي فيه بالطعام، وإذا امتنعت
~~الأم من إرضاعه أجبرها الحاكم عليه إن لم يجد غيرها كما قاله المتولي
~~وغيره.
# تنبيه: لو تم الحولان في حر أو برد شديد قال الفارقي: يجب على الأب
~~إرضاعه في ذلك الفصل، فإن فطامه فيه يفضي إلى الإضرار وذلك لا يجوز بخلاف
~~تمامهما في فصل معتدل (ولهما الزيادة) على حولين إن اتفقا عليها ولم تضره
~~الزيادة، وإلا فلا يجوز.
# تنبيه: يسن قطع الرضاعة عند الحولين، إلا لحاجة كما في فتاوى الحناطي.
# (ولا يكلف) المالك (رقيقه إلا عملا يطيقه) أي المداومة عليه لخبر مسلم
~~المار، فلا يجوز أن يكلفه عملا على الدوام يقدر عليه يوما أو يومين ثم يعجز
~~عنه، ويجوز له أن يكلفه الأعمال الشاقة: أي التي لا تضره في بعض الأوقات
~~كما صرح به الرافعي، فإن كلفه ما لا يطيق أفتى القاضي حسين بأنه يباع عليه.
~~قال ابن الصباغ: وليس هو ببعيد عن قاعدة المذهب اه.
# وهو كما قال الأذرعي ظاهر إذا تعين طريقا لخلاصه، فلو كان يمتنع إذا منع
~~عنه لم يتعين بيعه، ويجب على السيد في تكليفه رقيقه ما يطيقه اتباع العادة
~~فيريحه في ms2890 وقت القيلولة وهي النوم في نصف النهار، وفي وقت الاستمتاع إن كان
~~له امرأة، وفي العمل طرفي النهار، ومن العمل آناء الليل إن استعمله نهارا،
~~أو النهار إن استعمله ليلا، وإن سافر به أركبه وقتا فوقتا كالعادة دفعا
~~للضرر عنه، وإن اعتاد السادة الخدمة من الأرقاء نهارا مع طرفي الليل لطوله
~~اتبعت عادتهم، وعلى الرقيق بذل المجهود وترك الكسل في الخدمة، ويكره أن
~~يقول المملوك لمالكه: ربي، بل يقول: سيدي ومولاي، ويكره أن يقول السيد له:
~~عبدي أو أمتي، بل يقول: غلامي أو جاريتي أو فتاي وفتاتي، ولا كراهة في
~~إضافة رب إلى غير المكلف كرب الدار ورب الغنم، ويكره أن يقال للفاسق
~~والمتهم في دينه يا سيدي (ويجوز) للمالك (مخارجته) أي ضرب خراج على رقيقه
~~إذا كان مكلفا (بشرط رضاهما) أي المالك ورقيقه، فليس لأحدهما إجبار الآخر
~~عليها؛ لأنه عقد معاوضة فاعتبر فيه التراضي. والأصل فيها خبر الصحيحين «أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - أعطى أبا طيبة لما حجمه صاعين أو صاعا من تمر وأمر
~~أهله أن يخففوا عنه من خراجه» ونقلت عن جمع من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أجمعين: روى البيهقي " أنه كان للزبير ألف مملوك تؤدي إليه الخراج، ولا
~~يدخل بيته من خراجهم شيئا، بل يتصدق به "
# PageV05P206
# تنبيه: يستفيد الرقيق بالمخارجة، ما يستفيده الرقيق بالكتابة من بيع
~~وشراء ونحو ذلك (وهي خراج) معلوم يضربه السيد على رقيقه (يؤديه) مما يكسبه
~~(كل يوم أو أسبوع) أو شهر أو سنة أو نحو ذلك على حسب اتفاقهما، وتشترط
~~قدرته على كسب مباح، وأن يكون ذلك فاضلا عن مؤنته إن جعلت في كسبه، فلو لم
~~يف كسبه بخراجه لم تصح مخارجته كما صرح به الماوردي وغيره. قال الشافعي -
~~رضي الله تعالى عنه - في الأم والمختصر: ويمنعه الإمام من أن يجعل على أمته
~~خراجا إلا أن يكون لها عمل دائم أو غالب، وكذا العبد إذا لم يطق العمل.
~~وروى بسنده إلى عثمان في خطبته: لا تكلفوا الصغير الكسب فيسرق، ولا الجارية
~~غير ذات ms2891 الصنعة فتكسب بفرجها. قال الإمام: وهذا مما تجب مراعاته، والأصل
~~فيها الإباحة، فكأن السيد أباحه الزائد فيما إذا وفى وزاد كسبه توسعا عليه
~~في النفقة، وقد يعرض لها عوارض تخرجها عن ذلك، فهي جائزة من الجانبين،
~~ومؤنته تجب حيث شرطت من كسبه أو من مال سيده، ويجبر النقص في بعض الأيام
~~بالزيادة في بعضها (وعليه) أي صاحب دواب (علف دوابه) المحترمة (وسقيها) أو
~~تخليتها للرعي وورود الماء إن اكتفت به، فإن لم تكتف به كجدب الأرض ونحوه
~~أضاف إليه ما يكفيها، وذلك لحرمة الروح، ولخبر الصحيحين «دخلت امرأة النار
~~في هرة حبستها، لا هي أطعمتها، ولا هي أرسلتها تأكل من خشاش الأرض» بفتح
~~الخاء وكسرها: أي هوامها. والمراد بكفاية الدابة وصولها لأول الشبع والري
~~دون غايتهما، وخرج بالمحترم غيرها كالفواسق الخمس.
# تنبيه العلف بفتح اللام: مطعوم الدواب، وبإسكانها المصدر، ويجوز هنا
~~الأمران، وضبطه المصنف بخطه هنا وفيما يأتي بالإسكان (فإن امتنع) أي امتنع
~~المالك من ذلك وله مال (أجبر في) الحيوان (المأكول على) أحد ثلاثة أمور
~~(بيع) له أو نحوه مما يزول ضرره به (أو علف أو ذبح، و) أجبر (في غيره على)
~~أحد أمرين (بيع أو علف) ويحرم ذبحه للنهي عن ذبح الحيوان إلا لأكله، وإنما
~~أجبر على ذلك صونا له عن الهلاك، فإن لم يفعل ناب الحاكم عنه في ذلك على ما
~~يراه ويقتضيه الحال، فإن لم يكن له مال باع الحاكم الدابة أو جزءا منها أو
~~إكراها عليه. قال الأذرعي: ويشبه أن لا يباع ما أمكن إجارته، وحكى عن مقتضى
~~كلام الشافعي والجمهور، فإن تعذر ذلك فعلى بيت المال كفايتها، فإن تعذر
~~فعلى المسلمين كنظيره في الرقيق؛ ويأتي فيه ما مر ثم، ولو كانت دابته لا
~~تملك، ككلب لزمه أن يكفيها أو يدفعها لمن يحل له الانتفاع بها. قال
~~الأذرعي: أو يرسلها، ولو كان عنده حيوان يؤكل وآخر لا يؤكل ولم يجد إلا
~~نفقة أحدهما وتعذر بيعهما فهل يقدم نفقة ما لا يؤكل ويذبح ما يؤكل أو ms2892 يسوي
~~بينهما؟ فيه احتمالان لابن عبد السلام قال: فإن كان المأكول يساوي ألفا
~~وغيره يساوي درهما ففيه
# PageV05P207
# نظر واحتمال اه.
# وينبغي أن لا يتردد في ذبح المأكول، فقد قالوا في التيمم: إنه يذبح شاته
~~لكلبه المحترم، فإذا كان يذبح لنفس الكلب، فبالأولى أن يذبح ليأكل ويعطي
~~النفقة لغيره. نعم إن اشتدت حاجته للمأكول لم يجز ذبحه كأن كان جملا وهو في
~~برية متى ذبحه انقطع فيها.
# تنبيه: يجوز غصب العلف للدابة، وغصب الخيط لجراحتها، ولكن بالبدل إن
~~تعينا ولم يباعا كما يجب سقيها الماء، والعدول إلى التيمم، ويجوز تكليفها
~~على الدوام ما لا تطيق الدوام عليه.
# (ولا يحلب) المالك من لبن دابته: أي يحرم عليه أن يحلب (ما ضر ولدها)
~~لأنه غذاؤه لأنه كولد الأمة، وللنهي عنه كما صححه ابن حبان، وإنما يحلب ما
~~فضل عن ري ولدها. قال الروياني: ويعني بالري ما يقيمه حتى لا يموت. قال
~~الرافعي: وقد يتوقف الاكتفاء بهذا قال الأذرعي: وهذا التوقف هو الصواب
~~الموافق لكلام الشافعي والأصحاب اه.
# وهذا ظاهر ينبغي الجزم به، وله أن يعدل به إلى لبن غير أمه إن استمرأه،
~~وإلا فهو أحق بلبن أمه، ولا يجوز الحلب إذا كان يضر بالبهيمة لقلة علفها
~~كما نقلاه عن التتمة وأقراه، ولا ترك الحلب أيضا إذا كان يضرها، وإن لم
~~يضرها كره تركه للإضاعة. فروع: يسن أن لا يستقصي الحالب في الحلب، بل يدع
~~في الضرع شيئا، وأن يقص أظفاره لئلا يؤذيها، قال الأذرعي: ويظهر أنه إذا
~~تفاحش طول الأظفار وكان يؤذيها، ولا يجوز له حلبها ما لم يقص ما يؤذيها،
~~ويحرم جز الصوف من أصل الظهر ونحوه، وكذا حلقه لما فيهما من تعذيب الحيوان،
~~قاله الجويني، ولا ينافيه نص الشافعي في حرمته على الكراهة لجواز أن يراد
~~بها كراهة التحريم كما قاله الزركشي، والظاهر كما قال الدميري أنه يجب أن
~~يلبس الخيل والبغال والحمير ما يقيها الحر والبرد الشديد إذا كان ذلك يضر
~~بها.
# (وما لا روح له، كقناة ودار لا تجب) ms2893 على مالكها المطلق التصرف (عمارتها)
~~أي ما ذكر من القناة والدار، فإن ذلك تنمية للمال، ولا يجب على الإنسان
~~ذلك، ولا يكره تركها إلا إذا أدى إلى الخراب فيكره، هكذا علل الشيخان قال
~~الإسنوي: وقضيته عدم تحريم إضاعة المال، لكنهما صرحا في مواضع بتحريمها
~~كإلقاء المتاع في البحر بلا خوف، فالصواب أن يقال بتحريمها إن كان سببها
~~أعمالا كإلقاء المتاع في البحر، وبعدم تحريمها إن كان سببها ترك أعمال تشق
~~عليه، ومنه ترك سقي الأشجار المرهونة بتوافق المعاندين فإنه جائز خلافا
~~للروياني، قال ابن العماد في مسألة ترك سقي الأشجار: وصورتها أن يكون لها
~~ثمرات تفي بمؤنة سقيها، وإلا فلا كراهة قطعا، قال: ولو أراد بترك السقي
~~تجفيف الأشجار لأجل قطعها للبناء أو الوقود فلا كراهة قطعا. أما المحجور
~~عليه فعلى وليه إصلاح زرعه بسقي وغيره وعمارة داره ويجب على ناظر الأوقاف
~~حفظ رقابها ومستغلاتها.
# PageV05P208
# تنبيه: احترز المصنف بما لا روح فيه عن كل ذي روح محترمة فإنه يجب على
~~مالكه القيام بمصلحته، فمن ذلك النحل بحاء مهملة فيجب أن يبقي له شيئا من
~~العسل في الكوارة بقدر حاجته إن لم يكفه غيره، وإلا فلا يجب عليه ذلك قال
~~الرافعي: وقد قيل: تشوى له دجاجة ويعلقها بباب الكوارة فيأكل منها، ومن ذلك
~~دود القز يعيش بورق التوت فعلى مالكه علفه منه أو تخليته لأكله إن وجد لئلا
~~يهلك بغير فائدة ويباع فيه ماله كالبهيمة، ويجوز تجفيفه بالشمس عند حصول
~~نوله، وإن أهلكه لحصول فائدة كذبح الحيوان المأكول. خاتمة: الزيادة في
~~العمارة على قدر الحاجة خلاف الأولى. قال في أصل الروضة: وربما قيل
~~بكراهتها، وصح " إن الرجل ليؤجر في نفقته كلها إلا في هذا التراب " قال ابن
~~حبان معناه لا يؤجر إذا أنفق فيها فضلا عما يحتاج إليه من البناء، ويكره
~~للإنسان أن يدعو على نفسه وولده وخادمه وماله، لما روى مسلم في آخر كتابه
~~وأبو داود عن جابر بن عبد الله قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا ms2894 تدعوا على أنفسكم ولا تدعوا على أولادكم، ولا تدعوا على خدمكم، ولا
~~تدعوا على أموالكم، لا توافقوا من الله ساعة يسأل فيها عطاء فيستجيب له»
~~وقد ضعف الناس محمد بن الحسن المفسر مع جلالته لروايته عن ابن عمر أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «إن الله تعالى لا يقبل دعاء حبيب على حبيبه»
~~وهو ضعيف عند الدارقطني وغيره.
# وروى أبو موسى عن ابن عباس أن أوس بن ساعدة الأنصاري دخل على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله: إن لي بنات وأنا أدعو عليهن بالموت،
~~فقال «يا ابن ساعدة لا تدعو عليهن فإن البركة في البنات، هن المجملات عند
~~النعمة، والمنعيات عند المصيبة، والممرضات عند الشدة: ثقلهن على الأرض،
~~ورزقهن على الله» والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الجراح] 
# 1
# PageV05P209
# كتاب الجراح هو بكسر الجيم جمع جراحة، وهي إما مزهقة للروح أو مبينة
~~للعضو أو لا تحصل واحدا منهما. ولما كانت الجراحة تارة تزهق النفس: إما
~~بالمباشرة، وإما بالسراية، وتارة تبين عضوا، وتارة لا تفعل شيئا من ذلك
~~جمعها لاختلاف أنواعها، وكان التبويب بالجنايات أولى لشمولها الجناية
~~بالجرح وغيره كالقتل بمثقل ومسموم وسحر، لكن قال الرافعي: لما كانت الجراحة
~~أغلب طرق القتل حسنت الترجمة بها وأما الجرح بضمها فهو الاسم، والجمع جروح،
~~واجترح بمعنى: اكتسب، ومنه " ويعلم ما جرحتم بالنهار " وجوارح الإنسان:
~~أعضاؤه، وجوانحه: أطراف ضلوعه. والأصل في الباب قبل الإجماع آيات، كقوله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص} [البقرة: 178] ، وأخبار
~~كخبر الصحيحين «اجتنبوا السبع الموبقات. قيل: وما هن يا رسول الله؟ قال:
~~الشرك بالله والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل الربا وأكل
~~مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات الغافلات» وقتل الآدمي عمدا
~~بغير حق أكبر الكبائر بعد الكفر،
# PageV05P210
# «فقد سئل النبي - صلى الله عليه وسلم -: أي الذنب أعظم عند الله؟ قال: أن
~~تجعل لله ندا وهو خلقك، قيل، ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك»
~~رواه الشيخان.
# وقال ms2895 - صلى الله عليه وسلم -: «لقتل مؤمن أعظم عند الله من زوال الدنيا
~~وما فيها» رواه أبو داود بإسناد صحيح، وتصح توبة القاتل عمدا؛ لأن الكافر
~~تصح توبته، فهذا أولى، ولا يتحتم عذابه، بل هو في خطر المشيئة، ولا يخلد
~~عذابه إن عذب، وإن أصر على ترك التوبة كسائر ذوي الكبائر غير الكفر، وأما
~~قوله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها} [النساء: 93]
~~فالمراد بالخلود المكث الطويل، فإن الدلائل متظاهرة على أن عصاة المسلمين
~~لا يدوم عذابهم أو مخصوص بالمستحل لقتله كما ذكره عكرمة وغيره، وإذا اقتص
~~منه الوارث أو عفا على مال أو مجانا فظواهر الشرع تقتضي سقوط المطالبة في
~~الدار الآخرة كما أفتى به المصنف وذكر مثله في شرح مسلم، لكن ظاهر تعبير
~~الشرح والروضة يدل على بقاء العقوبة، فإنهما قالا: ويتعلق بالقتل المحرم
~~وراء العقوبة الأخروية مؤاخذات في الدنيا، وجمع بين الكلامين بأن كلام
~~الروضة وأصلها مفروض فيمن مات مصرا على القتل، وكلام الفتاوى وشرح مسلم
~~مفروض فيمن تاب ثم أقيم عليه الحد، ولو قال في الروضة وأصلها: ويتعلق
~~بالقتل المحرم وراء استحقاق العقوبة الأخروية بدل قوله وراء العقوبة لكان
~~أولى، لأن العقوبة غير مجزوم بها لجواز العفو ومذهب أهل السنة أن المقتول
~~لا يموت إلا بأجله والقتل لا يقطع الأجل خلافا للمعتزلة فإنهم قالوا القتل
~~يقطعه.
# ثم شرع المصنف في تقسيم القتل إلى عمد وغيره، فقال (الفعل) الصادر من شخص
~~مباشرة أو سببا جرحا كان أو غيره (المزهق) بكسر الهاء: أي القاتل للنفس
~~أقسامه (ثلاثة: عمد وخطأ وشبه عمد) وجه الحصر في ذلك أن الجاني إن لم يقصد
~~عين المجني عليه فهو الخطأ وإن قصدها، فإن كان بما يقتل غالبا فهو العمد،
~~وإلا فشبه العمد. روى البيهقي عن محمد بن خزيمة أنه قال: حضرت مجلس المزني
~~يوما فسأله رجل من العراق عن شبه العمد، فقال: إن الله وصف القتل في كتابه
~~بصفتين عمد وخطإ، فلم قلتم: إنه ثلاثة أصناف؟ فاحتج عليه المزني بما روى
~~أبو ms2896 داود والنسائي وابن ماجه وابن حبان عن سفيان بن عيينة عن علي بن زيد بن
~~جدعان عن القاسم بن ربيعة عن عبد الله بن عمر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ألا إن في قتيل عمد الخطإ قتيل السوط أو العصا مائة من الإبل
~~مغلظة منها أربعون خلفة في بطونها أولادها» . فقال المناظر: أتحتج علي بعلي
~~بن زيد بن جدعان فسكت المزني. فقلت للمناظر: قد رواه جماعة غيره منهم أيوب
~~السختياني وخالد الحذاء. فقال للمزني: أنت تناظر أم هذا؟ . فقال: إذا جاء
~~الحديث فهو يناظر، لأنه أعلم به مني ثم أتكلم.
# PageV05P211
# تنبيه: إنما قيد الفعل بالإزهاق مع أن الجرح والأطراف حكمها كذلك، لأنه
~~يذكرها بعد في قوله: ويشترط لقصاص الطرف والجرح ما شرط للنفس. فإن قيل: كان
~~الأحسن التعبير بالأفعال ليطابق المبتدأ الخبر.
# أجيب بأنه أراد بالفعل الجنس: وشبه بكسر الشين وإسكان الباء، ويجوز
~~فتحهما، ويقال أيضا شبيه كمثل ومثل ومثيل. فائدة: يمكن انقسام القتل إلى
~~الأحكام الخمسة: واجب وحرام ومكروه ومندوب ومباح، فالأول: قتل المرتد إذا
~~لم يتب، والحربي إذا لم يسلم أو يعط الجزية. والثاني: قتل المعصوم بغير حق.
~~والثالث: قتل الغازي قريبه الكافر إذا لم يسب الله أو رسوله. والرابع: قتله
~~إذا سب أحدهما. والخامس: قتل الإمام الأسير، فإنه مخير فيه كما سيأتي، وأما
~~قتل الخطإ فلا يوصف بحرام ولا حلال، لأنه غير مكلف فيما أخطأ فهو كفعل
~~المجنون والبهيمة.
# (ولا قصاص) في شيء من هذه الثلاثة (إلا في العمد) لقوله تعالى: {كتب
~~عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] الآية، سواء مات في الحال أم بعده
~~بسراية جراحة وأما عدم وجوبه في شبه العمد فللحديث المار، وأما في الخطإ
~~فلقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة} [النساء:
~~92] فأوجب الدية ولم يتعرض للقصاص.
# تنبيه: يشترط في العمد أن يكون ظلما من حيث كونه مزهقا للروح بخلاف غير
~~الظلم، وبخلاف الظلم لا من تلك الحيثية كأن عدل عن الطريق المستحق في
~~الإتلاف، كأن استحق حز ms2897 رقبته قودا فقده نصفين، والقصاص بكسر القاف
~~المماثلة، وهو مأخوذ من القص وهو القطع، أو من اقتصاص الأثر وهو تتبعه، لأن
~~المقتص يتبع جناية الجاني ليأخذ مثلها (وهو) أي العمد في النفس (قصد الفعل)
~~العدوان (و) عين (الشخص بما يقتل) قطعا أو (غالبا) قوله (جارح أو مثقل) جرى
~~على الغالب ولو أسقطهما كان أولى ليشمل ذلك القتل بالسحر وشهادة الزور ونحو
~~ذلك هما مجروران على البدل من ما، ويجوز رفعهما على القطع أو لعله قصد
~~بالتصريح بهما التنبيه على خلاف أبي حنيفة فإنه لم يوجبه في المثقل كالحجر
~~والدبوس الثقيلين، ودليلنا عليه قوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا
~~لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] وهنا قتل مظلوما، وخبر الصحيحين «إن جارية
~~وجدت وقد رض رأسها بين حجرين، فقيل لها: من فعل بك هذا أفلان أو فلان؟ حتى
~~سمي يهودي فأومأت برأسها فأخذ اليهودي فاعترف، فأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - برض رأسه بالحجارة» فثبت القصاص في هذا بالنص،
# PageV05P212
# وقيس عليه الباقي وقد وافقنا أبو حنيفة على أن القتل بالعمود الحديد موجب
~~للقود، وقد ثبت النص في القصاص بغيره في المثقل كما مر، فلا خصوصية للعمود
~~الحديد، لأن القصاص شرع لصيانة النفوس فلو لم يجب بالمثقل لما حصلت
~~الصيانة، فإن قيل: إن أراد بما يقتل غالبا الآلة ورد غرز الإبرة في مقتل أو
~~في غيره مع الورم والألم إلى الموت فإنه عمد والآلة لا تقتل غالبا، وإن
~~أراد الفعل ورد إذا قطع أنملة فبان فسرت الجراحة إلى النفس فالقصاص واجب
~~والفعل لا يقتل غالبا.
# أجيب بأن المراد الآلة، ولا يرد غرز الإبرة، لأنه صرح بها بعد لخروجها عن
~~الضابط أو أنها تقتل غالبا في هذا المحل الذي غرزت فيه.
# تنبيه: ما جزم به المصنف من قصد تعيين الشخص في العمد موافق للروضة هنا
~~ولما سيأتي في موجبات الدية، فلو قصد إصابة أحد رجلين فأصاب واحدا منهما لم
~~يجب عليه القصاص، ولا يخالف هذين الموضعين ما رجحه قبل الديات من زوائده من
~~وجوب ms2898 القصاص فيمن رمى شخصا أو جمعا وقصد إصابة أي واحد منهم فأصاب واحدا،
~~لأن أي للعموم فكأن كل شخص مقصود بخلاف ما إذا قصد واحدا لا بعينه فلا يكون
~~عمدا، فما في الزوائد هو المعتمد، وإن خالف في ذلك البلقيني والإسنوي
~~وغيرهما، ويشترط أيضا مع قصد الشخص أن يعرف أنه إنسان كما قاله البلقيني،
~~فلو رمى شخصا اعتقده نخلة فكان إنسانا لم يكن عمدا على الصحيح، وبه قطع
~~الشيخ أبو محمد وأورد على المصنف ما إذا قصد الفعل والشخص بما يقتل غالبا
~~بجهة حكم، ثم بان الخلل في مستنده ولم يقصر الحاكم كما إذا قتله بشهادة من
~~بانا بعد القتل رقيقين، إذ الراجح وجوب الدية مخففة، وما إذا رمي حربي أو
~~مرتد فأسلم، ثم أصابه السهم إذ هو خطأ، وعن النص أنها حالة في مال الجاني،
~~وما إذا وكل وكيلا في استيفاء القصاص ثم عفا عن الجاني أو عزل ولم يعلم
~~الوكيل ذلك، واستوفى القصاص تجب دية مغلظة حالة على الوكيل، وقد يقال: إنما
~~سقط القصاص في هذه الصور لعوارض، (إن فقد قصد) هما أو فقد قصد (أحدهما) أي
~~الفعل أو الشخص (بأن وقع عليه فمات) ، هذا كما قال الرافعي: مثال للأولى،
~~فكان ينبغي للمصنف أن يزيدها، وأما مثال الثانية فهو قوله (أو رمى شجرة) أو
~~نحو ذلك كدابة (فأصابه) فمات أو رمى آدميا فأصاب غيره فمات (فخطأ) لعدم قصد
~~عين الشخص.
# تنبيه: نوزع المصنف في تصوير قصد الشخص دون الفعل فإنه متعذر. قيل: ويمكن
# PageV05P213
# تصويره بما إذا قصد ضربه بصفح السيف فأخطأ وأصاب بحده، فهذا لم يقصد
~~الفعل بالحد مع أنه قصد الشخص وبما لو توعده إمام ظالم وهدده فمات بذلك
~~فهذا قصد الشخص بالكلام، ولم يقصد للفعل الواقع به لعدم صدوره إذ ذاك منه،
~~ونوزع في المثال أيضا بأن من وقع على شخص لا ينسب إليه فعل أصلا فضلا عن
~~كونه خطأ؛ لأن الخطأ على مقتضى تقسيم المصنف الفعل المزهق لا بد فيه من
~~فعل، وقد يعتذر عنه، ms2899 كما قاله بعض شراح الكتاب بأن المثال المذكور مما يعطي
~~حكم الخطإ وليس بخطإ، أو أن الوقوع فيه منسوب إلى الشخص الواقع فيصدق عليه
~~حينئذ الفعل المقسم، وعبارة المحرر ظاهرة في المراد حيث قال: الفعل المزهق
~~إن وجد والشخص غير قاصد للفعل بأن صاح على صبي فمات أو غير قاصد لمن أصابه
~~كما إذا رمى شجرة فأصاب إنسانا فهذا خطأ، فظهر من كلامه أن المعتبر في
~~الخطإ أحد أمرين: أن لا يقصد أصل الفعل أو يقصده دون الشخص، (وإن قصدهما)
~~أي الفعل والشخص (بما) أي شيء له مدخل في الإهلاك (لا يقتل غالبا) عدوانا
~~فمات (فشبه عمد) سمي بذلك، لأنه أشبه العمد في القصد، ويسمى أيضا خطأ عمد
~~وعمد خطإ وخطأ شبه عمد (ومنه الضرب بسوط أو عصا) للحديث المار، لكن بشروط
~~أن يكونا خفيفين، وأن لا يوالي بين الضربات، وأن لا يكون الضرب في مقتل أو
~~المضروب صغيرا أو ضعيفا، وأن لا يكون حر أو برد معين على الهلاك، وأن لا
~~يشتد الألم ويبقى إلى الموت. فإن كان فيه شيء من ذلك فهو عمد، لأنه يقتل
~~غالبا كما في الشرح والروضة، ومثل العصا المذكورة الحجر الخفيف وكف مقبوضة
~~الأصابع لمن يحمل الضرب بذلك واحتمل موته به.
# تنبيه: يرد على طرده التعزير ونحوه، فإنه قصد الفعل والشخص بما لا يقتل
~~غالبا، وليس بشبه عمد بل خطأ وعلى عكسه ما لو قال الشاهدان الراجعان: لم
~~نعلم أنه يقتل بقولنا وكان ممن يخفى عليهما ذلك، فحكمه حكم شبه العمد مع
~~وجود قصد الشخص والفعل بما يقتل غالبا.
# (فلو غرز إبرة بمقتل) بفتح المثناة الفوقية: واحد المقاتل وهي المواضع
~~التي إذا أصيبت قتلت كعين ودماغ وأصل أذن وحلق وثغرة نحر وخاصرة وأخدع
~~بالدال المهملة وهو عرق العنق وإحليل وأنثيين، ومثانة بالمثلثة بعد الميم:
~~مستقر البول من الآدمي، وعجان وهو بكسر العين المهملة ما بين الخصية والدبر
~~ويسمى العضرط بفتح العين المهملة فمات به ولو بلا تورم (فعمد) ذلك الغرز
~~لخطر المواضع وشدة تأثيره ms2900 (وكذا) لو غرز إبرة (بغيره) أي المقتل كفخذ وإليه
~~(إن تورم وتألم) أي اجتمع الأمران واستمرا (حتى مات) فعمد لحصول الهلاك به،
~~وظاهر هذا أنه لا قصاص في الألم بلا ورم، وليس مرادا بل الأصح كما صححه
~~المصنف في شرح الوسيط الوجوب، وأما الورم بلا ألم فقد لا يتصور، ولهذا قال
~~الرافعي: لو لم يتعرض له
# PageV05P214
# الغزالي لم يضر؛ لأن الورم لا يخلو عن الألم (فإن لم يظهر) للغرز (أثر)
~~بأن لم يشتد الألم، وليس المراد بأن لا يوجد ألم أصلا، فإنه لا بد من ألم
~~ما (ومات في الحال فشبه عمد) في الأصح لأنه لا يقتل غالبا فأشبه الضرب
~~بالسوط الخفيف (وقيل) : هو (عمد) لأن في البدن مقاتل خفية وموته حالا يشعر
~~بإصابة بعضها (وقيل لا شيء) أي لا قصاص ولا دية إحالة للموت على سبب آخر،
~~أما إذا تأخر الموت عن الغرز فلا ضمان قطعا كما قاله الماوردي وغيره.
# تنبيه: ما ذكره من التفصيل بين المقتل وغيره إنما هو في حق المعتدل. أما
~~إذا غرز في بدن صغير أو شيخ هرم أو نضو الخلقة في أي موضع كان فإنه يجب
~~القصاص كما نقلاه عن الرقم للعبادي وأقراه (ولو غرز) ها (فيما لا يؤلم
~~كجلدة عقب) ولم يبالغ في إدخالها فمات (فلا شيء) في غرزها (بحال) أي سواء
~~أمات في الحال أم بعده للعلم بأنه لم يمت منه، وإنما هو موافقة قدر، كما لو
~~ألقى عليه خرقة أو ضربه بقلم فمات. أما إذا بالغ فيجب القود قطعا كما قاله
~~الشيخ أبو حامد والماوردي والقاضي أبو الطيب.
# (ولو حبسه ومنعه الطعام والشراب) أو أحدهما (و) منعه أيضا (الطلب) لذلك
~~(حتى مات) بسبب المنع (فإن مضت) عليه (مدة يموت مثله) أي المحبوس (فيها
~~غالبا جوعا أو عطشا فعمد) لظهور قصد الإهلاك به، وتختلف المدة باختلاف حال
~~المحبوس قوة وضعفا، والزمان حرا وبردا، لأن فقد الماء في الحر ليس كفقده في
~~البرد، واحترز بقوله منعه عما إذا كان ذلك عنده وأمكنه تناوله ms2901 فلم يتناوله
~~خوفا أو حزنا، أو أمكنه طلبه ولو بالسؤال فلم يفعل أو منعه الشراب فترك
~~الأكل خوف العطش، أو انهدم السقف عليه، أو أمكنه الهرب كما قاله الفوراني
~~من غير مخاطرة فمات بذلك فلا قصاص ولا دية على حابسه، لأنه قتل نفسه، ومنع
~~الدفاء في البرد كمنع الأكل فيما ذكر، ولو قتله بالدخان بأن حبسه في بيت
~~وسد منافذه فاجتمع عليه الدخان فضاق نفسه فمات وجب القود كما قاله المتولي،
~~وكذا لو منع من افتصد من شد فصاده حتى مات كما أفتى به الغزالي
# تنبيه: قوله: حبسه يفهم أنه لو منعه من غير حبس كما لو أخذ زاده أو ماءه
~~في مفازة، أو عراه فمات جوعا أو عطشا أو بردا أنه لا ضمان وهو كذلك، لأنه
~~لم يحدث فيه صنعا. قال الأذرعي: وقضية هذا التوجيه أنه لو أغلق عليه بيتا
~~وهو جالس فيه حتى مات جوعا لم يضمنه وفيه نظر اه.
# هذه القضية ممنوعة، لأنه في أخذ الطعام منه متمكن من أخذ شيء بخلافه في
~~الحبس، بل هذه داخلة في كلام الأصحاب، ثم قال: وهذا في مفازة يمكنه الخروج
~~منها. أما إذا لم يمكنه ذلك لطولها أو لزمانته ولا طارق في ذلك الوقت
~~فالمتجه وجوب القود كالمحبوس
# PageV05P215
# اه.
# وهو بحث قوي لكنه خلاف المنقول، وهذا كله في الحر. أما الرقيق فيضمن
~~باليد مطلقا سواء راعاه بالطعام والشراب أم لا كما قالاه (وإلا) بأن لم تمض
~~المدة المذكورة ومات المحبوس (فإن لم يكن به جوع وعطش) " الواو " بمعنى "
~~أو " بدليل إفراد الضمير في قوله (سابق) على المنع (فشبه عمد) لأنه لا يقتل
~~غالبا (وإن كان) به (بعض جوع وعطش) الواو أيضا بمعنى أو (وعلم الحابس
~~الحال) وكانت مدة حبسه بحيث لو أضيفت لمدة جوعه أو عطشه السابق بلغت المدة
~~القاتلة (فعمد) لظهور قصد الإهلاك. أما إذا لم يبلغ مجموع المدتين ذلك فهو
~~كما لو لم يكن به شيء سابق كما قاله ابن النقيب وقال: لا بد منه وهو مرادهم
~~بلا ms2902 شك اه.
# وتبعه الزركشي وهو ظاهر (وإلا) بأن لم يعلم الحابس الحال (فلا) أي فليس
~~بعمد بل هو شبه عمد (في الأظهر) لأنه لم يقصد إهلاكه، ولا أتى بما هو مهلك:
~~كما لو دفعه دفعا خفيفا فسقط على سكين وراءه وهو جاهل فإنه لا قصاص.
~~والثاني هو عمد فيجب القصاص لحصول الهلاك به: كما لو ضرب المريض ضربا يهلكه
~~ولا يهلك الصحيح وهو جاهل بمرضه.
# وأجاب الأول بأن الضرب ليس من جنس المرض فيمكن إحالة الهلاك عليه، والجوع
~~من جنس الجوع، والقدر الذي يتعلق منه بصفة لا يمكن إحالة الهلاك عليه، حتى
~~لو ضعف من الجوع فضربه ضربا يقتل مثله وجب القصاص.
# تنبيه: مراده بقوله: وإلا فلا وجوب نصف دية شبه عمد وإن أوهمت عبارته
~~وجوب دية شبه عمد كاملة لحصول الهلاك بالجوعين أو العطشين والذي منه
~~أحدهما.
# ومسألة الحبس من السبب فكان الأولى ذكرها بعد قوله (ويجب القصاص بالسبب)
~~كالمباشرة، لأن ما له دخل من الأفعال في الزهوق: إما مباشرة، وهي ما يؤثر
~~في الهلاك ويحصله كالجرح السابق ففيها القصاص كما مر، وإما شرط وهو ما لا
~~يؤثر في الهلاك ولا يحصله بل يحصل التلف عنده بغيره ويتوقف تأثير ذلك الغير
~~عليه كالحفر مع التردي فإنه لا يؤثر في التلف ولا يحصله، وإنما يؤثر التخطي
~~في صوب الحفرة، والمحصل للتلف التردي فيها ومصادمتها، لكن لولا الحفر لما
~~حصل التلف، ولهذا سمي شرطا. ومثله الإمساك للقاتل وهذا لا قصاص فيه، وإما
~~سبب وهو ما يؤثر في الهلاك ولا يحصله. وجه الحصر في ذلك أن الفاعل لا يخلو
~~إما أن يقصد عين المجني عليه أو لا، فإن قصده بالفعل المؤدي إلى الهلاك بلا
~~واسطة فهو المباشرة، وإن أدى إليه بواسطة فهو السبب كالشهادة بموجب قصاص،
~~وإن لم يقصد عين المجني عليه بالكلية فهو الشرط. والسبب ينقسم إلى ثلاثة
~~أضرب: الأول شرعي كالشهادة ويقتص من شهود الزور بشروط تأتي. والثاني عرفي
~~كتقديم مسموم لمن يأكله وسيأتي. والثالث حسي كالإكراه على القتل. وقد ms2903 شرع
~~في الضرب الأول فقال (فلو شهدا) أي رجلان على شخص عند قاض
# PageV05P216
# (بقصاص) أي بموجبه في نفس أو طرف، أو شهدا عليه بردة أو سرقة (فقتل)
~~المشهود عليه، أو قطع بعد حكم القاضي بشهادتهما (ثم رجعا) عنها (وقالا
~~تعمدنا) الكذب فيها وعلمنا أنه يقتل أو يقطع بشهادتنا (لزمهما) حينئذ
~~(القصاص) لأنهما تسببا في إهلاكه بما يقتل غالبا فأشبه ذلك الإكراه الحسي.
~~قال الإمام: بل أبلغ من الإكراه، لأن المكره قد يؤثر هلاك نفسه على سفك دم
~~محرم، والقاضي لا محيص له عن الحكم بشهادتها. أما إذا قالا لا نعلم أنه
~~يقتل بشهادتنا فإنه ينظر إن كانا ممن يخفى عليهما ذلك لقرب عهدهما
~~بالإسلام، أو بعدهما عن العلماء لم يجب عليهما القصاص بل دية شبه عمد كما
~~ذكراه في باب الرجوع عن الشهادة. قال البلقيني: وكذا لو قالا لم نعلم أنه
~~يقتل بشهادتنا لظهور أمور فينا تقتضي ردها، ولكن الحاكم قصر فتجب دية شبه
~~عمد. قال: ولم أر من تعرض له. اه.
# وإن لم يخف عليهما ذلك فلا اعتبار بقولهما كمن رمى سهما إلى شخص واعترف
~~بأنه قصده، ولكنه قال: لم أعلم أنه يبلغه.
# تنبيه: قد يرد على مفهوم قوله: تعمدنا ما لو قال كل منهما تعمدت ولا أعلم
~~حال صاحبي، وكذا لو اقتصر على تعمدت فإنه يلزمهما القصاص.
# واعلم أن المقتضي لوجوب القصاص عليهما هو رجوعهما مع اعترافهما بالتعمد
~~لا كذبهما حتى لو تيقنا كذبهما بأن شاهدنا المشهود بقتله حيا فلا قصاص
~~لجواز أنهما لم يتعمدا ولو رجع أحدهما فقط، فإن قال تعمدت أنا وصاحبي فعليه
~~القصاص وإلا فلا. ثم استثنى من وجوب القصاص على الشاهدين قوله (إلا أن
~~يعترف الولي) أي ولي المقتول (بعلمه بكذبهما) في شهادتهما حين القتل كما
~~صرح به في المحرر فلا قصاص عليهما حينئذ؛ لأنهما لم يلجئا إلى قتله حسا ولا
~~شرعا، فصار قولهما شرطا محضا كالمسك مع القاتل فيجب على الولي القصاص. أما
~~لو قال الولي: عرفت كذبهما بعد القتل فلا يسقط القصاص ms2904 عنهما.
# تنبيه: هذا إذا تمحض القصاص فلو شهدا على قاطع الطريق ثم رجعا لم يسقط
~~القصاص عنهما باعتراف الولي بكذبهما، لأن حق الله تعالى باق، وخرج بولي
~~المقتول ولي القاتل، فإنه إذا قال: أنا أعلم كذبهما في رجوعهما وأن مورثي
~~قتله فلا قصاص على أحدهما. قال البلقيني: وهذا واضح، وقد يرد على حصره ما
~~لو اعترف القاضي بعلمه بكذبهما حين الحكم أو القتل دون الولي فالقصاص عليه
~~دون الشهود، وسيذكر المصنف رجوع الشهود آخر كتاب الشهادات بأبسط مما هنا،
~~وخرج بالشاهد الراوي: كما لو أشكلت حادثة على قاض فروى له فيها إنسان خبرا
~~فقتل الحاكم به شخصا ثم رجع الراوي وقال: تعمدت الكذب فلا قصاص عليه كما
~~نقله في الروضة كأصلها قبيل الديات عن الإمام وغيره خلافا للبغوي في
~~فتاويه، وقياسه ما لو استفتى القاضي شخصا فأفتاه بالقتل ثم رجع كما بحثه
~~بعض المتأخرين.
# PageV05P217
# ثم شرع في الضرب الثاني، وهو السبب العرفي فقال (ولو ضيف بمسموم) يقتل
~~غالبا، أو ناوله (صبيا) غير مميز كما قيده به الإمام وغيره، ونقله الشيخ
~~أبو حامد عن النص (أو مجنونا) فأكله (فمات) منه (وجب القصاص) لأنه ألجأه
~~إلى ذلك سواء أقال له هو مسموم أم لا، وفي معناهما الأعجمي الذي يعتقد وجوب
~~طاعة أمره. وأما المميز فكالبالغ، وكذا المجنون الذي له تمييز كما قاله
~~البغوي (أو) ضيف به (بالغا عاقلا ولم يعلم) الضيف (حال الطعام) (فدية) ولا
~~قصاص لأنه تناوله باختياره من غير إلجاء (وفي قول قصاص) ورجحه البغوي
~~وغيره، واستدل له المتولي بقتله - صلى الله عليه وسلم - اليهودية التي سمت
~~له الشاة بخيبر لما مات بشر بن البراء بن معرور. قال في البحر: والاستدلال
~~بذلك ضعيف؛ لأنها لم تقدم الشاة إلى الأضياف، بل بعثتها إليه - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو أضاف أصحابه، وما هذا سبيله لا يلزمه قصاص، ولا ينافي
~~الأول ما في الصحيحين أنه - صلى الله عليه وسلم - عفا عنها، لأن ذلك كان في
~~الابتداء، فلما مات بشر أمر بقتلها (وفي قول ms2905 لا شيء) من قصاص أو دية تغليبا
~~للمباشرة على السبب. أما إذا علم الضيف حال الطعام فلا شيء على المضيف
~~جزما؛ لأنه المهلك نفسه (ولو دس سما) بتثليث السين والفتح أفصح، وهو شيء
~~يضاد القوة الحيوانية (في طعام شخص الغالب أكله منه فأكله جاهلا) بالحال
~~فمات (فعلى الأقوال) في المسألة قبلها.
# وجه الثاني التسبب، والأول قال يكفي فيه الدية، وعلى الثلاثة يجب له قيمة
~~الطعام لأن الداس أتلفه عليه، ومثل الطعام في ذلك ماء على طريق شخص معين
~~والغالب شربه منه، واحترز بقوله: في طعام شخص عما إذا دسه في طعام نفسه
~~فأكل منه شخص عادته الدخول عليه فإنه هدر، وقوله: الغالب أكله منه زيادة
~~على المحرر، وهي في الشرحين، ولم يتعرض لها الأكثرون، وقضيته أنه إذا كان
~~أكله منه نادرا يكون هدرا، وجرى على ذلك جمع من الشراح، وليس مرادا وإنما
~~هو لأجل الخلاف حتى يأتي القول بالقصاص، وإلا فالواجب دية شبه العمد مطلقا،
~~نبه على ذلك شيخي فتنبه له فإنه يغفل عنه كثير من الطلبة. فروع: لو قال
~~لعاقل: كل هذا الطعام وفيه سم فأكله فمات فلا قصاص ولا دية كما نص عليه في
~~الأم، وجزم به الماوردي، ولو ادعى القاتل الجهل بكونه سما فقولان.
# والأوجه ما قاله المتولي أنه إن كان ممن يخفى عليه ذلك صدق وإلا فلا، فإن
~~ادعى الجهل بكونه قاتلا فالقصاص، ولو قامت بينة بأن السم الذي أوجره يقتل
~~غالبا وقد ادعى أنه لا يقتل غالبا وجب القصاص، فإن لم تقم بينة بذلك صدق
~~بيمينه، ولو أوجر شخصا سما لا يقتل غالبا فشبه عمد، أو يقتل مثله غالبا
~~فالقصاص، وكذا إكراه جاهل عليه لا عالم، وكلام أصل الروضة هنا محمول على
~~هذا بقرينة ذكره له في الكلام على إكراهه على قتل نفسه، ولا يجب على
# PageV05P218
# المجني عليه معالجة الجناية بما يدفعها.
# (و) حينئذ (لو ترك المجروح علاج جرح مهلك) له (فمات) منه (وجب القصاص)
~~جزما على الجارح؛ لأن البرء غير موثوق به لو عولج، ms2906 والجراحة في نفسها
~~مهلكة. أما ما لا يهلك كأن فصده فلم يعصب العرق حتى مات فإنه لا ضمان لأنه
~~الذي قتل نفسه كما لو حبسه وعنده ما يأكل فلم يفعل (ولو ألقاه في ماء) راكد
~~أو جار (لا يعد مغرقا) بسكون الغين وبفتحها وتشديد الراء (كمنبسط فمكث فيه
~~مضطجعا) أو جالسا أو مستلقيا (حتى هلك فهدر) لا قصاص فيه ولا دية، لأنه
~~المهلك نفسه، فإن ألقاه في الماء المذكور مكتوفا بحيث لا يمكنه التخلص فمات
~~وجب القصاص (أو) ألقى رجلا أو صبيا مميزا في ماء (مغرق) كنهر (لا يخلص منه
~~إلا بسباحة) بكسر السين مصدر سبح في الماء: عام (فإن لم يحسنها أو كان) مع
~~إحسانها (مكتوفا أو زمنا) أو ضعيفا فهلك بذلك (فعمد) فيه قصاص.
# تنبيه: أفهم كلامه أن الماء الذي لا يتوقع الخلاص منه بالسباحة كلجة بحر
~~أنه يجب فيه القصاص، سواء أكان يحسن السباحة أم لا، وهو كذلك (وإن) أمكنه
~~التخلص بسباحة مثلا، ولكن (منع منها عارض، كريح وموج) فهلك بسبب ذلك (فشبه
~~عمد) تجب ديته.
# تنبيه: تعبيره يقتضي التصوير بطرو العارض، وهو يفهم أنه لو كان موجودا
~~عند الإلقاء يجب القود، وهو كذلك فهو كمن لا يحسن السباحة (وإن أمكنته)
~~سباحة أو غيرها كتعلق بزورق (فتركها) باختياره كأن تركها حزنا أو لجاجا
~~(فلا دية في الأظهر) كما في المحرر، وعبر في الروضة كأصلها بقول وجهان أو
~~قولان لأنه المهلك نفسه بإعراضه عما ينجيه، والثاني تجب لأنه قد يمنعه من
~~السباحة دهشة أو عارض باطني.
# تنبيه: لو شك في إمكان تخلصه بأن قال الملقي: كان يمكنه الخروج مما
~~ألقيته فيه فقصر، وقال الولي: لم يمكنه صدق الولي بيمينه لأن الظاهر أنه لو
~~أمكنه الخروج لخرج. فرع: لو ربطه وطرحه عند ماء يزيد إليه غالبا كالمد
~~بالبصرة فزاد ومات به فعمد، أو قد يزيد وقد لا يزيد فزاد ومات به فشبه عمد
~~أو بحيث لا يتوقع زيادة فاتفق سيل نادر فخطأ (أو) ألقاه (في نار يمكن) معها
~~(الخلاص ms2907 منها فمكث فيها) حتى مات (ففي الدية القولان) في الماء، والأظهر
~~عدم الوجوب كما مر، ويعرف الإمكان بقوله: أو بكونه على وجه الأرض وإلى
# PageV05P219
# جانبه أرض لا نار عليها، فإن اختلف الملقي والولي في إمكان تخلصه صدق
~~الولي كما مر لأن الظاهر أنه لو أمكنه الخروج لخرج، وقيل: الملقي لأن الأصل
~~براءة ذمته (ولا قصاص في الصورتين) وهما الإلقاء في الماء والإلقاء في
~~النار لأنه الذي قتل نفسه (وفي) الإلقاء في (النار وجه) بوجوب القصاص بخلاف
~~الماء، والفرق أن النار تحرق بأول ملاقاتها وتؤثر قروحات قاتلة، بخلاف
~~الماء على أن في الماء وجها أيضا في الروضة، فلا مفهوم لتقييد المتن، وعلى
~~عدم القصاص يجب على الملقي أرش ما أثرت النار فيه من حين الإلقاء إلى
~~الخروج على النص، سواء أكان أرش عضو أم حكومة، فإن لم يعرف قدر لذلك لم يجب
~~إلا التعزير كما في البحر عن الأصحاب، واحترز بقوله: يمكنه الخلاص عما إذا
~~لم يمكنه لعظمها أو لكونها في وهدة أو كونه مكتوفا أو زمنا أو صغيرا أو
~~ضعيفا فعليه القصاص.
# تنبيه: إذا اجتمعت المباشرة مع السبب أو الشرط فقد يغلب السبب المباشرة
~~كما مر في شهود الزور إذا اعترفوا بالتعمد والعلم فإن القصاص عليهم دون
~~الولي والقاضي الجاهلين بكذب الشهود، وقد تغلب المباشرة السبب والشرط كما
~~قال.
# (ولو أمسكه) شخص (فقتله آخر أو حفر بئرا) ولو عدوانا (فرداه فيها آخر)
~~والتردية تقتل غالبا (أو ألقاه من شاهق) أي مكان عال (فتلقاه آخر فقده) أي
~~قطعه نصفين مثلا قبل وصوله الأرض، والقد لغة: هو القطع طولا، والقط عرضا
~~كقط القلم، وليس مرادا هنا (فالقصاص على القاتل) في الأولى لحديث «إذا أمسك
~~الرجل الرجل حتى جاء آخر فقتله قتل القاتل، وحبس الممسك» رواه الدارقطني
~~وصحح ابن القطان رفعه.
# وقاسه الشافعي على ممسك المرأة للزنا يحد الزاني دونه، وكما لا قصاص لا
~~دية بل يعزر لأنه آثم، ولهذا قال في الحديث " يحبس ". نعم لو كان المقتول
~~رقيقا كان للمالك مطالبة الممسك ms2908 باليد، والقرار على القاتل، بخلاف ما لو
~~أمسك المحرم صيدا فقتله حلال وهو في يد المحرم فالضمان على المحرم، وفرقوا
~~بأنه ثم ضمان يد، وهنا ضمان إتلاف، وجعلوا سلب القتيل للقاتل والممسك
~~لاندفاع شر الكافر بهما.
# تنبيه: شرط المسألة المذكورة في المتن أن يكون القاتل مكلفا، فلو أمسكه
~~وعرضه لمجنون أو سبع ضار فقتله، فالقصاص على الممسك قطعا كما قاله ابن
~~الرفعة لأنه يعد قاتلا عرفا، ويرد على المصنف ما لو وضع صغيرا على هدف بعد
~~الرمي لا قبله فأصابه سهم الرامي فإن القصاص على المقدم لأنه المباشر فهو
~~كالمردي دون الرامي لأنه كالحافر، بخلاف ما لو وضعه قبل الرمي، فإن القصاص
~~على الرامي لأنه المباشر (و) على (المردي) في الثانية تقديما للمباشرة لأن
~~الحفر شرط ولا أثر له مع المباشرة.
# PageV05P220
# تنبيه: كلامه قد يفهم تعلق القصاص بالحافر لو انفرد، وليس مرادا؛ لأن
~~الحفر شرط، والشرط لا يتعلق به قصاص كما مر، ومعلوم أنه لا بد لوجود القصاص
~~من كون التردية يحصل منها القتل غالبا كما قدرته في كلامه (و) على (القاد)
~~في الثالثة الملتزم للأحكام لأن فعله قطع أثر السبب، ولا شيء على الملقي
~~وإن عرف الحال أو كان القاد ممن لا يضمن كحربي. نعم لو كان القاد مجنونا
~~ضاربا فالقصاص على الملقي كما قاله الإمام، وقوله (فقط) أي دون الممسك
~~والحافر والملقي على ما تقرر (ولو ألقاه في ماء مغرق) لا يمكنه الخلاص منه
~~كلجة البحر (فالتقمه حوت) ولو قبل الوصول إلى الماء (وجب القصاص في الأظهر)
~~لأنه هلك بسببه، ولا نظر إلى جهة الهلاك كما لو ألقاه في بئر مهلكة في
~~أسفلها سكين لم يعلم بها الملقي فهلك بها. والثاني، وهو من تخريج الربيع من
~~صورة الإلقاء من شاهق تجب الدية لأن الهلاك من غير الوجه الذي قصد فانتهض
~~شبهة في نفي القصاص، والأصحاب بين راد له ومضعف.
# تنبيه: محل الخلاف ما لم يرفع الحوت رأسه ويلقمه، وإلا وجب القصاص قطعا،
~~ومحله أيضا إذا لم يعلم بالحوت ms2909 الذي في اللجة، فإن علم به وجب القود قطعا
~~كما لو ألقاه على أسد في زريبته كما قال صاحب المعين إنه الذي أفهمه كلام
~~الأصحاب (أو غير مغرق) فالتقمه حوت ولم يعلم به الملقي (فلا) قصاص قطعا
~~لأنه لم يقصد إهلاكه ولم يشعر بسبب الإهلاك كما لو دفعه دفعا خفيفا فوقع
~~على سكين فمات ولم يعلم بها الدافع، ويجب في الصورتين دية شبه عمد.
# تنبيه: قضية التعليل أنه إذا علم أن هناك حوتا يجب القود، وهو ما صرح به
~~في الوسيط كما لو علم السكين.
# ثم شرع في الضرب الثالث، وهو السبب الحسي، فقال (ولو أكرهه على قتل) لشخص
~~بغير حق فقتله (فعليه) أي المكره بكسر الراء (القصاص) لأنه أهلكه بما يقصد
~~به الإهلاك غالبا، فأشبه ما لو رماه بسهم فقتله (وكذا) يجب القصاص (على
~~المكره) أيضا بفتحها (في الأظهر) لأنه قتله عمدا عدوانا لاستبقاء نفسه،
~~فأشبه ما لو قتله المضطر ليأكله بل أولى لأن المضطر على يقين من التلف إن
~~لم يأكل بخلاف المكره، والثاني لا قصاص عليه لحديث «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» ولأنه آلة للمكره فصار كما لو ضربه به، وقيل
~~لا قصاص على المكره بكسر الراء لأنه متسبب، بل على المكره بفتحها فقط لأنه
~~مباشر، والمباشرة مقدمة.
# تنبيهات: الأول إطلاقه يقتضي أنه لا فرق في جريان الخلاف بين كون المكره
~~الإمام أو
# PageV05P221
# غيره وهو الصحيح، ولكن محله فيما إذا كان المكره عليه غير نبي. أما إذا
~~كان نبيا فيجب على المكره بفتح الراء القصاص قطعا كما دل عليه كلامهم في
~~المضطر. الثاني لم يبين المصنف ما يحصل به الإكراه اكتفاء بما ذكره في
~~الطلاق، ولكن نقل الرافعي هنا عن المعتبرين أن الإكراه لا يحصل إلا
~~بالتخويف بالقتل أو بما يخاف منه التلف كالقطع والضرب الشديد، وقيل يحصل
~~بما يحصل به الإكراه على الطلاق اه.
# والأول هو الظاهر، ولو قال: اقتل هذا وإلا قتلت ولدك. قال في أصل الروضة
~~في كتاب الطلاق: إنه ليس ms2910 بإكراه على الأصح، ولكن قال الروياني الصحيح عندي
~~أنه إكراه، وهذا هو الظاهر لأن ولده كنفسه في الغالب. الثالث لا يجوز
~~للمكره الإقدام على القتل المحرم لذاته وإن لم نوجب عليه القصاص بل يأثم
~~إذا قتل، وكذا لا يباح الزنا بالإكراه، ويباح به شرب الخمر، والقذف
~~والإفطار في رمضان على القول بإبطال الصوم به، والخروج من صلاة الفرض،
~~وإتلاف مال الغير وصيد الحرم ويضمن كل من المكره والمكره المال والصيد
~~والقرار على المكره بكسر الراء لتعديه، وليس لمالك المال دفع المكره عن
~~ماله بل يجب عليه أن يقي روحه بماله، ويجب على المكره أيضا أن يقي روحه
~~بإتلافه كما قاله الغزالي في وسيطه، ونقل ابن الرفعة الاتفاق عليه،
~~وللإتيان بما هو كفر قولا أو فعلا مع طمأنينة القلب بالإيمان، وعلى هذا
~~الأفضل أن يثبت، ولا يأتي بلفظة الكفر، وقيل: يأتي به صيانة لنفسه وقيل: إن
~~كان من العلماء المقتدى بهم فالأفضل الثبوت وإلا فلا، ويستثنى من إطلاق
~~المصنف ما إذا كان المكره بفتح الراء أعجميا يرى طاعة كل أحد فإنه لو أمره
~~بقتل كان القصاص على الآمر فقط. الرابع: قيد البغوي وجوب القصاص على المكره
~~بالفتح بما إذا لم يظن أن الإكراه يبيح الإقدام، فإن ظن ذلك فلا قود عليه
~~جزما، وهو ظاهر إن كان ممن يخفى عليه تحريم ذلك، إذ القصاص يسقط بالشبهة
~~(فإن وجبت الدية) في صورة الإكراه كأن عفا عن القصاص عليها (وزعت) عليهما
~~بالسوية كالشريكين في القتل، وللولي أن يقتص من أحدهما ويأخذ نصف الدية من
~~الآخر، هذا إذا كافأه (فإن كافأه) بهمزة: أي ساوى المقتول (أحدهما فقط) كأن
~~كان المقتول ذميا أو عبدا وأحدهما كذلك والآخر مسلم أو حر (فالقصاص عليه)
~~أي المكافئ دون الآخر بل عليه نصف الضمان لأنهما كالشريكين، وشريك غير
~~المكافئ يقتص منه كشريك الأب.
# (ولو أكره بالغ) عاقل كما في المحرر (مراهقا) أو عكسه على قتل شخص فقتله
~~(فعلى البالغ القصاص) لوجود مقتضيه وهو القتل المحض العدوان، هذا (إن قلنا:
~~عمد ms2911 الصبي عمد، وهو الأظهر) فإن قلنا خطأ فلا قصاص، لأنه شريك مخطئ، ولا
~~قصاص على الصبي بحال لعدم تكليفه.
# تنبيه: محل الخلاف في عمد الصبي والمجنون هل هو عمد أو خطأ إذا كان لهما
~~نوع
# PageV05P222
# تمييز وإلا فخطأ قطعا كما نقلاه عن القفال وغيره في الكلام على شريك
~~المخطئ، وأشار المصنف إلى ذلك بالتمثيل بالمراهق (ولو أكره) بفتح الهمزة
~~بخطه مكلفا (على رمي شاخص علم المكره) بكسر الراء (أنه رجل وظنه المكره)
~~بفتحها (صيدا) أو حجرا أو نحو ذلك فرماه فقتله (فالأصح وجوب القصاص على
~~المكره) بكسر الراء لأنه قتله قاصدا للقتل بما يقتل غالبا دون المكره
~~بفتحها فإنه جاهل بالحال فكان كالآلة للمكره، والثاني لا قصاص على المكره
~~أيضا لأنه شريك مخطئ.
# تنبيه: هل يجب على من ظن الصيد نصف دية مخففة على عاقلته أو لا؟ وجهان:
~~رجح ابن المقري الثاني، ويؤخذ من كلام الأنوار ترجيح الأول، وهو كما قال
~~شيخنا الأوجه (أو) أكرهه (على رمي صيد فأصاب) آدميا (رجلا) أو غيره فمات
~~(فلا قصاص على أحد) منهما لأنهما لم يتعمداه، ويجب على عاقلة كل منهما نصف
~~الدية (أو) أكرهه (على صعود شجرة) أو على نزول بئر (فزلق فمات فشبه عمد)
~~لأنه لا يقصد به القتل غالبا، وقضية هذا وجوب الدية على عاقلة المكره بكسر
~~الراء، وهو ما جزم به في التهذيب، وهو الظاهر، قال الزركشي: لكن حكى ابن
~~القطان في فروعه نص الشافعي على أنها في ماله (وقيل) هو (عمد) وهذا ليس
~~بوجه محقق بل هو رأي للغزالي، وعليه فيجب به القصاص لأنه تسبب إلى قتله
~~فأشبه ما لو رماه بسهم.
# تنبيه: محل هذا القول فيما إذا كانت الشجرة مما يزلق على مثلها غالبا كما
~~ذكره المصنف في نكت الوسيط، أما إذا كانت لا يزلق على مثلها غالبا فلا يأتي
~~هذا القول، فالتقييد بذلك لمحل الخلاف، لا كما فهمه أكثر الشراح من أنه قيد
~~لشبه العمد فيكون في هذه الحالة خطأ فتنبه لذلك فإنه مما يغفل عنه كثير ms2912 من
~~الطلبة، وصحح البلقيني أن هذا ليس بشبه عمد بل هو خطأ محض (أو) أكرهه (على
~~قتل نفسه) بأن قال له: اقتل نفسك أو اشرب هذا السم وإلا قتلتك فقتلها (فلا
~~قصاص) عليه (في الأظهر) لأن هذا ليس بإكراه حقيقة لاتحاد المأمور به
~~والمخوف به فصار كأنه مختار له، والثاني يجب كما إذا أكرهه على قتل غيره،
~~وعلى الأول لا شيء على الآمر من الدية كما ذكره الرافعي في باب موجبات
~~الدية، وإن جرى ابن المقري على وجوب نصف دية، لأن القصاص إنما يسقط لانتفاء
~~الإكراه فينتفي موجبه فلا يجب على فاعله شيء.
# PageV05P223
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله أبو الفرج الرازي: ما إذا خوفه بمثل ذلك
~~القتل، فإن خوفه بعقوبة فوق القتل كالإحراق والتمثيل فهو إكراه، ويستثنى ما
~~إذا كان المكره بفتح الراء غير مميز لصغر أو جنون فإنه يجب القصاص على
~~المكره بكسر الراء بخلاف البالغ الأعجمي، فإنه لا يخفى عليه أنه لا يجوز له
~~قتل نفسه بخلاف ما إذا أمره بقتل غيره ففعل، نعم إن أمره ببط جرحه أو بفتح
~~عرقه القاتل، فإن كان بمقتل وجهل كونه قاتلا ضمن الآمر، لأن الأعجمي حينئذ
~~لا يظنه قاتلا فيجوز أن يعتقد وجوب الطاعة، أما إذا علمه قاتلا فلا ضمان
~~على آمره، وخرج بالتقييد بالنفس الطرف، فلو قال له: اقطع يدك أو رجلك أو
~~نحو ذلك وإلا قتلتك فقطعها اقتص منه لأنه إكراه، لأن قطعه ترجى معه الحياة.
# (ولو قال) شخص لآخر (اقتلني وإلا قتلتك فقتله) ذلك الشخص (فالمذهب لا
~~قصاص) عليه لأن الإذن شبهة دارئة للحد، والطريق الثاني ذات قولين، ثانيهما
~~يجب عليه القصاص لأن القتل لا يباح بالإذن فأشبه ما لو أذن له في الزنا
~~بأمته (والأظهر) على عدم القصاص (لا دية) أيضا بناء على أنها تثبت للمقتول
~~في آخر جزء من حياته، ثم تنتقل إلى الوارث وهو الأظهر، ولهذا تنفذ منها
~~وصاياه وتقضى منها ديونه، ولو كانت للورثة ابتداء لم يكن كذلك، والثاني تجب
~~ولا يؤثر إذنه بناء ms2913 على أنها تثبت للورثة ابتداء عقب هلاك المقتول.
# تنبيه: لو لم يقل: وإلا قتلتك كان الحكم كذلك كما سيأتي في قول المصنف في
~~باب كيفية القصاص، ولو قال اقتلني ففعل فهدر هذا كله في النفس، فلو قال له:
~~اقطع يدي مثلا فقطعها ولم يمت فلا قود ولا دية قولا واحدا قاله في الروضة،
~~فإن مات فعلى الخلاف، ومحله فيما إذا أمكن دفعه بغير القتل، فإن قتله دفعا
~~فلا ضمان عليه جزما كما أشار إليه الشيخان، وجزم به ابن الرفعة، فإن قيل:
~~إذا أمكنه دفعه بغير القتل فقد انتفى الإكراه فينبغي أن يجب القصاص جزما.
# أجيب بأن الإذن بلا إكراه مسقط، وقد حكى الرافعي الطريقين في الإذن
~~المجرد، ثم قال: فإن انضم إلى ذلك إكراه فسقوط القصاص أوجه، ولو قال اقذفني
~~وإلا قتلتك فقذفه فلا حد على الصواب في زوائد الروضة، ولو كان الآذن عبدا
~~لم يسقط الضمان، وفي القصاص إذا كان المأذون له عبدا وجهان أظهرهما السقوط،
~~ولو أكرهه على إكراه غيره اقتص منهم، وللمأمور بالقتل دفع المكره، وللثالث
~~دفعهما، وإن أفضى إلى القتل فهدر، والمكره هنا هو المحمول على قتل معين لا
~~يجد عنه محيصا (و) حينئذ (لو قال) لشخص (اقتل زيدا أو عمرا) وإلا قتلتك
~~(فليس بإكراه) حقيقة، فمن قتله منهما فهو مختار لقتله فيلزمه القصاص له،
~~ولا شيء على الآمر غير الإثم، وقال القاضي حسين: هو إكراه لأنه لا يتخلص
~~إلا بقتل أحدهما فهو ملجأ إليه، وصححه البلقيني قال: وليس هذا كإكراهه على
~~طلاق إحدى زوجتيه، فإن عليه أن يقول: إحداهما طالق، فإذا طلق معينة كان
~~مختارا.
# PageV05P224
# تتمة: لو أمر السلطان شخصا بقتل آخر بغير حق، والمأمور لا يعلم ظلم
~~السلطان ولا خطأه وجب القود أو الدية والكفارة على السلطان ولا شيء على
~~المأمور لأنه آلته، ولا بد منه في السياسة، فلو ضمناه لم يتول الجلد أحد،
~~ولأن الظاهر أن الإمام لا يأمر إلا بحق، ولأن طاعته واجبة فيما لا يعلم أنه
~~معصية، ويسن للمأمور أن يكفر ms2914 لمباشرة القتل، وإن علم بظلمه أو خطئه وجب
~~القود على المأمور إن لم يخف قهره بالبطش بما يحصل به الإكراه لأنه لا يجوز
~~طاعته حينئذ كما جاء في الحديث الصحيح فصار كما لو قتله بغير إذن، فلا شيء
~~على السلطان إلا الإثم فيما إذا كان ظالما، نعم إن اعتقد وجوب طاعته في
~~المعصية فالضمان على الإمام لا عليه، لأن ذلك مما يخفى، نقله الأذرعي
~~والزركشي عن صاحب الوافي وأقراه، فإن خاف قهره فكالمكره فالضمان بالقصاص
~~وغيره عليهما، وحكم سيد البغاة حكم الإمام فيما ذكر؛ لأن أحكامه نافذة بل
~~إن أمره بقتله متغلب فعليه القصاص أو الدية والكفارة وليس على الآمر إلا
~~الإثم، ولا فرق بين أن يعتقده حقا أو يعرف أنه ظلم لأنه ليس بواجب الطاعة،
~~هذا إن لم يخف قهره كما مر إلا فكالمكره، ولو أكرهه الإمام على صعود شجرة
~~أو نزول بئر ففعل، فإن لم يخف قهره فلا ضمان عليه، وإن خافه فالضمان على
~~عاقلته وهي دية شبه عمد كما مر وإن كان ذلك لمصلحة المسلمين، ولو أمر شخص
~~عبده أو عبد غيره المميز الذي لا يعتقد وجوب طاعته في كل أمره بقتل أو
~~إتلاف ظلما ففعل أثم الآمر واقتص من العبد البالغ وتعلق ضمان المال برقبته،
~~وإن كان للصبي أو المجنون تمييز فالضمان عليهما دون الآمر، وما أتلفه غير
~~المميز بلا أمر خطأ يتعلق بذمته إن كان حرا وبرقبته إن كان رقيقا لا هدر،
~~وإن اقتضى كلام أصل الروضة أنه هدر، ولو أكره شخص عبدا مميزا على قتل مثلا
~~ففعل تعلق نصف الدية برقبته بناء على الأصح من أن الحر المكره يلزمه نصف
~~الدية.
### | [فصل في الجناية من اثنين وما يذكر معها]
# [فصل] في الجناية من اثنين وما يذكر معها، إذا (وجد من شخصين) مثلا حال
~~كونهما (معا) أي مجتمعين في زمن واحد (فعلان) مثلا (مزهقان) للروح بحيث لو
~~انفرد كل منهما لأمكن إحالة الإزهاق عليه وهما (مذففان) بإعجام الذال بخطه،
~~ويجوز إهمالها: أي مسرعان للقتل (كحز) ms2915 للرقبة (وقد) للجثة (أو لا) أي غير
~~مذففين (كقطع عضوين) ومات منهما (فقاتلان) يجب عليهما القصاص، وكذا الدية
~~إذا وجبت لوجود السبب منهما، وقضية كلامه أنه لو كان أحدهما مذففا دون
~~الآخر كان المذفف هو القاتل وهو كذلك، واحترز بقوله معا عما إذا ترتب
~~فعلهما وسيذكره.
# تنبيه: استعمل المصنف هنا معا للدلالة على الاتحاد في الزمان وفاقا لثعلب
~~وغيره، وأما ابن مالك فاختار عدم دلالتها على الاتحاد وأنها تستعمل بمعنى
~~جميعا وهو ظاهر نص الشافعي
# PageV05P225
# فيمن قال لامرأتيه: إن ولدتما معا فأنتما طالقتان أنه لا يشترط الاتحاد
~~في الزمان، وإذا أفردت عن الإضافة كما في الكتاب أعربت حالا، ومذففان في
~~كلامه خبر مبتدإ محذوف: أي وهما مذففان كما يصرح به في المحرر، وليس صفة
~~لفعلان لتنويعهما إلى التذفيف وعدمه، والفاء في قوله فقاتلان جواب شرط
~~محذوف كما قدرته في كلامه (وإن) لم يوجد الفعلان معا بالوصف السابق بل
~~ترتبا بأن (أنهاه رجل) مثلا (إلى حركة مذبوح) وهي المفسرة بقوله (بأن لم
~~يبق) معها (إبصار، و) لا (نطق) اختياري (و) لا (حركة اختيار) وهي التي يبقى
~~معها الإدراك وهي المستقرة ويقطع بموته بعد يوم أو أيام، وهي التي اشترط
~~وجودها في إيجاب القصاص دون المستمرة وهي التي لو ترك معها لعاش، واحترز
~~بالاختيار عما إذا قطع الإنسان نصفين وبقيت أحشاؤه في النصف الأعلى، فإنه
~~ربما يتكلم بكلمات لا تنتظم، وإن انتظمت فليست عن روية واختيار، بل تجري
~~مجرى الهذيان الذي لا يصدر عن عقل صحيح ولا قلب ثابت، حكى ابن أبي هريرة:
~~أن رجلا قطع نصفين فتكلم واستسقى ماء فسقي، وقال هكذا يفعل بالجيران، وإن
~~شك في وصوله إلى حركة مذبوح رجع إلى أهل الخبرة كما قال الرافعي: أي وعمل
~~بقول عدلين منهم، وحالة المذبوح تسمى حالة اليأس، وهي التي لا يصح فيها
~~إسلام ولا ردة ولا شيء من التصرفات، وينتقل فيها ماله لورثته الحاصلين
~~حينئذ، لا لمن حدث، ولو مات له قريب لم يرثه (ثم) إن (جنى) شخص (آخر) عليه ms2916
~~بعد الانتهاء لحركة مذبوح (فالأول) منهما (قاتل) لأنه صيره إلى حالة الموت
~~(ويعزر الثاني) منهما لهتكه حرمة الميت كما لو قطع عضوا من ميت (وإن جنى
~~الثاني) منهما (قبل الإنهاء إليها) أي حركة مذبوح (فإن ذفف) الثاني (كحز)
~~للرقبة (بعد جرح) سابق من الأول (فالثاني قاتل) فعليه القصاص؛ لأن الجرح
~~إنما يقتل بالسراية، وحز الرقبة يقطع أثرها، ولا فرق بين أن يتوقع البرء من
~~الجراحة السابقة أو يتيقن الهلاك بها بعد يوم أو أيام لأن له في الحال حياة
~~مستقرة، وقد عهد عمر - رضي الله تعالى عنه - في هذه الحالة وعمل بعهده
~~ووصاياه (وعلى الأول قصاص العضو أو مال بحسب الحال) من عمد أو غيره (وإلا)
~~أي وإن لم يذفف الثاني أيضا كأن قطع الأول يده من الكوع والثاني من المرفق
~~ومات المجني عليه بسراية القطعين (فقاتلان) بطريق السراية، ولا يقال: إن
~~أثر القطع الثاني أزال أثر القطع الأول.
# (ولو قتل مريضا في النزع وعيشه عيش مذبوح وجب) بقتله (القصاص) لأنه قد
~~يعيش فإن موته غير محقق. قال الإمام: ولو انتهى المريض إلى سكرات الموت
~~وبدت مخايله فلا يحكم له بالموت، وإن كان يظن أنه في حالة المقدود، وفرقوا
~~بأن
# PageV05P226
# انتهاء المريض إلى تلك الحال غير مقطوع به، وقد يظن ذلك ثم يشفى، بخلاف
~~المقدود ومن في معناه، ولأن المريض لم يسبق فيه فعل يحال القتل وأحكامه
~~عليه حتى يهدر الفعل الثاني.
# تنبيه: قضية كلام المصنف أن المريض المذكور يصح إسلامه وردته، وليس مرادا
~~بل ما ذكراه هنا من أنه ليس كالميت محمول على أنه ليس كالميت في الجناية
~~وقسمة تركته وتزوج زوجاته. أما في غير ذلك من الأحوال فهو فيه كالميت
~~بقرينة ما ذكراه في الوصية من عدم صحة وصيته وإسلامه وتوبته ونحوها. وحاصله
~~أن من وصل إلى تلك الحالة بجناية فهو كالميت مطلقا، ومن وصل إليها بغير
~~جناية فهو كالميت بالنسبة لأقواله، وكالحي بالنسبة لغيرها كما جمع به بعض
~~المتأخرين، وهو حسن.
### | [فصل في أركان القصاص في النفس] ms2917
# [فصل] في أركان القصاص في النفس، وهي ثلاثة: قتل، وشرط فيه ما مر من كونه
~~عمدا ظلما، وقتيل وقاتل، وفيما إذا قتل إنسانا يظنه على حال فكان بخلافه،
~~وقد شرع في هذا القسم، فقال. إذا (قتل مسلما ظن كفره) كأن رآه يعظم آلهتهم،
~~أو كان عليه زي الكفار (بدار الحرب) أو بصفة المحاربين بدارنا كما سيأتي
~~(لا قصاص) عليه جزما للعذر الظاهر، نعم إن قتله ذمي لم يستعن به المسلمون
~~لزمه القصاص كما قاله البلقيني قال وفي نص الشافعي ما يشهد له (وكذا لا دية
~~في الأظهر) لأنه أسقط حرمة نفسه بمقامه في دار الحرب التي هي دار الإباحة
~~وسواء علم في دارهم مسلما أم لا، عين شخصا أم لا، والثاني تجب الدية، لأنها
~~تثبت مع الشبهة. أما الكفارة فتجب جزما لقوله تعالى {فإن كان من قوم عدو
~~لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة} [النساء: 92] فإن " من " بمعنى " في " كما نقله
~~الإمام الشافعي وغيره.
# تنبيه: لا يكفي ظن كفره، بل لا بد من ظن حرابته. أما إذا ظنه ذميا فسيأتي
~~في كلامه أن المذهب وجوب القصاص، واحترز بقوله ظن كفره عما إذا لم يظنه،
~~وفيه تفصيل ذكره الرافعي في الشرحين عن البغوي، وجزم به في الروضة، فقال:
~~إن عرف مكانه وقصده فكقتله بدارنا عمدا، وإن قصد غيره فأصابه فدية مخففة
~~على العاقلة، وإن لم يعرف مكانه ورمى سهما إلى صف الكفار في دار الحرب سواء
~~أعلم أن في الدار مسلما أم لا؟ نظر إن لم يعين شخصا أو عين كافرا فأخطأ
~~وأصاب مسلما فلا قود ولا دية، وكذا لو قتله في بيات أو إغارة ولم يعرفه،
~~وإن عين شخصا فأصابه فكان مسلما لا قصاص، وفي الدية قولان: قالا. ويشبه أن
~~يكون هما القولين فيمن ظنه كافرا، ولو أمن القاتل أهل دار الحرب وقتل في
~~دارهم مسلما تزيا بزيهم. قال الزركشي: فالمتجه وجوب القصاص قياسا على من
~~عهده عبدا وكان قد عتق ولم يعلم
# PageV05P227
# القاتل أنه عتق اه.
# وهو ظاهر إذا قلنا: ms2918 إن التزيي بزيهم ليس بردة، وهو الصحيح عند المصنف في
~~باب الردة. أما إذا قلنا: إنه ردة كما نقل عن النص فإنه لا قصاص عليه (أو)
~~قتل من ذكر (بدار الإسلام وجبا) أي القصاص والدية لا على الاجتماع كما هو
~~معلوم، وإن أوهمته العبارة، بل على البدل، لأن الظاهر من حال من هو في دار
~~الإسلام العصمة، ويستثنى ما إذا كان في صف أهل الحرب بدارنا فإنه لا قصاص
~~قطعا ولا دية في الأظهر (وفي القصاص) في قتل من ذكر بدار الإسلام (قول) في
~~الأم بعدم وجوبه إذا عهده حربيا لأنه الذي أبطل حرمة نفسه بخروجه على هيئة
~~الكفار. أما إذا ظنه ولم يعهده حربيا فإنه يجب القصاص قطعا بخلاف ما إذا
~~كان بدار الحرب فإنه يكفي ظن كونه حربيا، وإذا لم نوجب القصاص فهل تجب
~~الدية مغلظة أو مخففة على العاقلة قولان بلا ترجيح في الروضة وأصلها
~~أظهرهما عند الإمام الأول.
# (أو) قتل (من عهده مرتدا أو ذميا أو عبدا أو) قتل من (ظنه قاتل أبيه فبان
~~خلافه) أي إسلامه أو حريته أو عدم قتله لأبيه (فالمذهب وجوب القصاص) عليه
~~نظرا إلى ما في نفس الأمر، لأنه قتله عمدا عدوانا، والظن لا يبيح القتل.
~~أما في الذمي ونحوه والعبد فظاهر. وأما في المرتد، فقال الرافعي لأن قتله
~~إلى الإمام، وقضيته أنه لا يجب القصاص على الإمام، والمعتمد إطلاق المتن إذ
~~كان من حقه التثبت، وأما في الأخيرة فلأن من حقه التثبت، وليس معه ما
~~يستصحبه، وفيما عدا الأولى قول بعدم الوجوب طرد في الأولى، وفيما عدا
~~الأخيرة طريق قاطع بالوجوب بحث الرافعي مجيئه في الأخيرة.
# تنبيه: قوله: عهده، يقتضي أنه إذا ظنه مرتدا أو ذميا أو عبدا من غير أن
~~يعهده كذلك وجوب القصاص قطعا وهو كذلك، وإن حكى الإمام فيما إذا ظنه ذميا
~~أو عبدا من غير عهد قولين، ومحل الخلاف فيما إذا كان القاتل حرا مسلما. أما
~~إذا كان عبدا أو ذميا فإنه يجب القصاص قطعا.
# (ولو ms2919 ضرب مريضا جهل مرضه ضربا يقتل) مثله (المريض) لا الصحيح فمات منه
~~(وجب القصاص) على الضارب في الأصح، لأن جهله لا يبيح له الضرب.
# تنبيه: يؤخذ من التعليل أن كل صورة أبحنا له فيها الضرب كالزوج والمعلم
~~إذا ضرب تأديبا ضربا لا يقتل الصحيح وهو جاهل بالمرض لا يجب القصاص، وهو
~~كذلك كما في الوسيط وغيره خلافا لما أطلقه المصنف كالمحرر (وقيل لا) يجب
~~قصاص، لأن ما أتى به ليس بمهلك عنده، واحترز بقوله جهل عما لو علم فيجب
~~القصاص جزما، وبقوله: يقتل المريض، عما لو كان يقتل الصحيح فيجب قطعا. ثم
~~شرع في القسم الأول وهو الأركان، وقد مر شرط
# PageV05P228
# القتل.
# وأما القتيل فيشترط كونه معصوما، وأما القاتل فيشترط كونه مكلفا، وقد بدأ
~~بالأول وهو الركن الثاني. فقال (ويشترط لوجوب القصاص) أو الدية (في) نفس
~~(القتيل) أو طرفه العصمة بأن يوجد منه (إسلام) لخبر مسلم «أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم
~~إلا بحقها» (أو أمان) بعقد ذمة أو عهد أو أمان مجرد لقوله تعالى: {قاتلوا
~~الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29] إلى قوله: {حتى يعطوا الجزية}
~~[التوبة: 29] ، ولقوله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره}
~~[التوبة: 6] .
# تنبيه: كان الأولى أن يعبر المصنف بوجوب الضمان ليشمل الدية كما قدرتها
~~في كلامه، ويشترط مع الإسلام والأمان كما قال البلقيني أن لا يكون صائلا
~~ولا قاطع طريق لا يندفع شره إلا بالقتل، وإلا فهو غير معصوم في تلك الحالة
~~مع أنه مسلم، وأورد في المهمات على الحصر في الإسلام، والأمان ضرب الرق على
~~الأسير فإنه يصير معصوما بذلك، ورده البلقيني بأنه صار بالرق مالا
~~للمسلمين، ومالهم في أمان فهو داخل في قول المصنف أو أمان، وإذا شرطنا
~~الإسلام والأمان (فيهدر الحربي والمرتد) أما الأول فلعموم قوله تعالى:
~~{فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] ، وأما الثاني فلقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» والمراد إهداره في حق المسلم. أما
~~في حق ذمي أو ms2920 مرتد فسيأتي (ومن عليه قصاص) فهو معصوم على غير المستحق
~~(كغيره) فإذا قتله غير المستحق اقتص منه، لقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] فخص وليه بقتله فدل على أن وليه لا
~~سلطان له عليه.
# تنبيه: محل هذا فيمن لم يتحتم قتله. أما إذا تحتم قتله لقطع طريق فإن
~~الصحيح أنه يقتل قصاصا، ولو قتله غير المستحق لا يقتل به إلا إن كان مثله.
# (والزاني) المسلم (المحصن إن قتله ذمي قتل به) لأنه لا تسلط له على
~~المسلم وإذا كان الذمي يقتل به فالمرتد والمعاهد والمؤمن بالأولى، وخرج
~~بقيد المسلم ما لو كان المحصن ذميا، فإن الذمي غير الزاني المحصن لا يقتل
~~به كما قال البلقيني: فإن كان مثله قتل به (أو) قتله (مسلم) غير زان محصن
~~(فلا) يقتل به (في الأصح) المنصوص في الأم لاستيفائه حد الله تعالى،
~~والثاني يجب القصاص، لأن الاستيفاء للإمام فأشبه ما لو قتل من عليه القصاص
~~غير مستحقه، وعلى الأول لا فرق بين أن يقتله قبل أمر الإمام بقتله أم لا،
~~ولا بين أن يثبت زناه بالبينة أم لا، ولا بين أن يكون قبل رجوعه عن الإقرار
~~أم لا، ووقع في تصحيح التنبيه للمصنف أن ذلك فيما إذا ثبت زناه بالبينة،
~~فإن ثبت بالإقرار قتل به. أما المسلم الزاني المحصن إذا قتله فإنه يقتل به،
~~وتارك الصلاة عمدا بعد أمر الحاكم بها كالزاني المحصن.
# ثم شرع في الركن الثالث وهو القاتل،
# PageV05P229
# فقال (و) يشترط (في القاتل) تكليف، وهو (بلوغ وعقل) فلا قصاص على صبي
~~ومجنون، لخبر: " رفع القلم عن ثلاث "
# تنبيه: محله في المجنون إذا كان الجنون مطبقا. أما المتقطع فينظر إن كان
~~في زمن إفاقته فهو كالعاقل الذي لا جنون به، وإن كان في زمن جنونه فهو
~~كالمجنون الذي لا إفاقة له (والمذهب وجوبه) أي القصاص (على السكران)
~~المتعدي بسكره؛ لأنه مكلف عند غير المصنف، ولئلا يؤدي إلى ترك القصاص؛ لأن
~~من رام القتل لا يعجز أن يسكر حتى لا ms2921 يقتص منه. وهذا كالمستثنى من شرط
~~العقل، وهو من قبيل ربط الأحكام بالأسباب، وألحق به من تعدى بشرب دواء مزيل
~~للعقل. أما غير المتعدي فهو كالمعتوه فلا قصاص عليه (ولو قال: كنت يوم
~~القتل صبيا أو مجنونا) وكذبه ولي المقتول (صدق) القاتل (بيمينه إن أمكن
~~الصبا) وقت القتل (وعهد الجنون) قبله؛ لأن الأصل بقاؤهما، بخلاف ما إذا لم
~~يمكن صباه ولم يعهد جنونه، ولو قامت بينة بجنونه وأخرى بعقله ولم يعلم حاله
~~قبل ذلك أو علم حاله وكانت البينتان مقيدتين بحالة الموت تعارضتا أو لو
~~اتفق ولي المقتول والقاتل على زوال عقله، لكن الولي يقول بسكر تعدى فيه،
~~والقاتل بجنون صدق القاتل كما أطلقاه (ولو قال) القاتل (أنا) الآن (صبي)
~~وأمكن (فلا قصاص) عليه (ولا يحلف) أنه صبي؛ لأن التحليف لإثبات صباه، ولو
~~ثبت لبطلت يمينه، ففي تحليفه إبطال لتحليفه، وسيأتي هذا في الدعوى والبينات
~~مع زيادة (ولا قصاص) ولا دية (على حربي) قتل حال حرابته، وإن عصم بعد ذلك
~~بإسلام أو عقد ذمة، لما تواتر من فعله - صلى الله عليه وسلم - والصحابة
~~بعده من عدم القصاص ممن أسلم كوحشي قاتل حمزة - رضي الله تعالى عنه -،
~~ولعدم التزامه الأحكام.
# (ويجب) القصاص (على المعصوم) بإيمان أو أمان من غير تأويل لالتزامه
~~الأحكام. أما بالتأويل بأن قتل البغاة من أهل العدل في حال الحرب فلا ضمان
~~عليهم كما سيأتي.
# تنبيه: عبارة المحرر: ويجب على الذمي، فعدل عنها المصنف إلى المعصوم
~~لعمومها، وزاد عليه قوله (و) على (المرتد) لأجل تعبيره بالمعصوم لئلا يرد
~~على المفهوم فإنه غير معصوم، وإنما أوجبنا عليه القصاص لبقاء علقة الإسلام
~~فيه.
# تنبيه: محله في المرتد إذا لم يكن له شوكة وقوة، وإلا ففيه قولان:
~~أظهرهما عند البغوي الضمان وهو الظاهر وظاهر تعبير الشرح الصغير يقتضي
~~ترجيح المنع.
# (و) يشترط أيضا في
# PageV05P230
# القاتل (مكافأة) بالهمز، وهي مساواته للقتيل بأن لم يفضله بإسلام أو أمان
~~أو حرية أو أصلية أو سيادة، ويعتبر حال الجناية وحينئذ (فلا يقتل مسلم) ولو
~~زانيا ms2922 محصنا (بذمي) (1) لخبر البخاري
# PageV05P231
# «ألا لا يقتل مسلم بكافر» قال ابن المنذر: ولم يصح عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خبر يعارضه، ولأنه لا يقاد المسلم بالكافر فيما دون النفس
~~بالإجماع كما قال ابن عبد البر، فالنفس بذلك أولى.
# تنبيه: لو عبر المصنف بالكافر كان أولى لموافقة لفظ الحديث، ولشموله لم
~~تبلغه الدعوة، فإن المسلم لا يقتل به على الأصح لكنه إنما ذكر الذمي لينبه
~~على خلاف الحنفية، فإنهم يقولون: إن المسلم يقتل به وحملوا الكافر في
~~الحديث على الحربي لقوله بعد " ولا ذو عهد في عهده " وذو العهد يقتل
~~بالمعاهد ولا يقتل بالحربي لتوافق المتعاطفين،
# وأجيب عن حملهم على ذلك بأن قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يقتل مسلم
~~بكافر» يقتضي عموم الكافر فلا يجوز تخصيصه بإضمار، وقوله: " ولا ذو عهد "
~~كلام مبتدأ: أي لا يقتل ذو العهد لأجل عهده. وبأنه لو كان كما قالوه لخلا
~~عن الفائدة لأنه يصير التقدير لا يقتل المسلم إذا قتل كافرا حربيا، ومعلوم
~~أن قتله عبادة فكيف يعقل أنه يقتل به (ويقتل ذمي به) أي المسلم لشرفه عليه
~~(و) يقتل أيضا (بذمي وإن اختلفت ملتهما) فيقتل يهودي بنصراني ومعاهد
~~ومستأمن ومجوسي وعكسه لأن الكفر كله ملة واحدة من حيث إن النسخ شمل الجميع،
~~وإن اقتضت عبارة المتن أنه ملل إلا أن يريد اختلاف ملتهما بحسب زعمهما (فلو
~~أسلم) الذمي (القاتل) كافرا مكافئا له (لم يسقط القصاص) لتكافئهما حالة
~~الجناية لأن الاعتبار في العقوبات بحال الجناية ولا نظر لما يحدث بعدها،
~~ولذلك إذا زنى الرقيق أو قذف ثم عتق يقام عليه حد الأرقاء. فإن قيل: في هذا
~~قتل
# PageV05P239
# مسلم بكافر وقد منعتم من ذلك. .
# أجيب بالمنع، بل هو قتل كافر بكافر إلا أن الموت تأخر عن حال القتل،
~~ومنهم من حمل عليه حديث «أنه - صلى الله عليه وسلم - قتل يوم خيبر مسلما
~~بكافر وقال: أنا أكرم من وفى بذمته» رواه أبو داود في مراسيله.
# ويقتل رجل بامرأة وخنثى كعكسه، وعالم بجاهل كعكسه، وشريف بخسيس، ms2923 وشيخ
~~بشاب كعكسهما؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كتب في كتابه إلى أهل اليمن «أن
~~الذكر يقتل بالأنثى» رواه النسائي وصححه ابن حبان والحاكم، وقيس بما فيه
~~البقية.
# (ولو جرح ذمي) أو نحوه (ذميا) أو نحوه (أو أسلم الجارح ثم مات المجروح)
~~بسراية تلك الجراحة (فكذا) لا يسقط القصاص في النفس (في الأصح) للتكافؤ
~~حالة الجرح المفضي إلى الهلاك، وإنما اعتبرت لأنها حالة الفعل الداخل تحت
~~الاختيار، ولهذا لو جرح الجارح ومات المجروح وجب القصاص والثاني يسقط نظرا
~~في القصاص إلى المكافأة وقت الزهوق، وكما لا يسقط القصاص لا تسقط الكفارة
~~كالديون اللازمة في الكفر.
# تنبيه: قد علم من تعليل الثاني أن محل الخلاف إذا لم يسلم المجروح، فإن
~~أسلم ثم مات وجب القصاص قطعا، ومحله أيضا في قصاص النفس أما لو قطع طرفا ثم
~~&lt;m s= 207441&gt; أسلم القاطع ثم سرى وجب قصاص الطرف قطعا (وفي
~~الصورتين) وهما إسلام القاتل بعد قتله أو جرحه لا يقتص له وارثه الكافر، بل
~~(إنما يقتص) له (الإمام) لكن (بطلب الوارث) ولا يفوضه إليه تحرزا من تسليط
~~الكافر على المسلم، فإن أسلم فوض إليه لزوال المانع، أما إذا لم يطلب، فليس
~~للإمام أن يقتص وإن كان هو الوارث فله أن يقتص (والأظهر قتل مرتد) انتقل من
~~إسلام إلى كفر (بذمي) ومستأمن ومعاهد سواء أعاد إلى الإسلام أم لا كما قاله
~~في الأم لاستوائهما في الكفر. بل المرتد أسوأ حالا من الذمي لأنه مهدر الدم
~~ولا تحل ذبيحته ولا مناكحته ولا يقر بالجزية، فأولى أن يقتل بالذمي الثابت
~~له ذلك: أي غالبا، وإلا فقد يتخلف عنه بعضها كالمجوسي إذا عقدت له الذمة،
~~والثاني لا يقتل به لبقاء علقة الإسلام في المرتد، ويؤخذ من التعليل أن
~~المرتد من التهود إلى التنصر أو عكسه يقتل بالذمي قطعا، وهو كذلك كما قاله
~~الزركشي (و) الأظهر أيضا قتل مرتد (بمرتد) لتساويهما كما لو قتل الذمي
~~ذميا، والثاني لا، لأن المقتول مباح الدم.
# تنبيه: ما اقتضاه كلامه من أن ms2924 الخلاف قولان كما قدرته في كلامه هو
~~الصواب، فقد نص عليهما في الأم وإن نقلاه في الشرحين والروضة وجهين (لا
~~ذمي) بالجر بخطه: أي أو نحوه فلا يقتل (بمرتد) في الأظهر لما مر، والثاني
~~يقتل به لما مر أيضا، وحكى الجمهور الخلاف
# PageV05P240
# في هذه وجهين، ويقتل المرتد بالزاني المسلم المحصن كما يقتل بالذمي، ولا
~~يقتل زان محصن به لاختصاصه بفضيلة الإسلام، ولخبر «لا يقتل مسلم بكافر»
# تنبيه: يقدم قتل المرتد بالقصاص الواجب عليه على قتله بالردة لأنه حق
~~آدمي. فإن عفا على مال أخذ من تركته وقتل بالردة، ولا دية لمرتد وإن قتله
~~مثله كما جزم به ابن المقري لأنه لا قيمة لدمه، وقيل: تجب، وهل هي دية مسلم
~~لبقاء علقة الإسلام وأخس الديات؟ وجهان أصحهما الثاني.
# (ولا يقتل حر بمن فيه رق) وإن قل لقوله تعالى: {الحر بالحر والعبد
~~بالعبد} [البقرة: 178] فاقتضى الحصر أن لا يقتل حر بعبد، ولخبر البيهقي «لا
~~يقاد حر بعبد» وللاتفاق أنه لا يقطع طرف حر بطرف عبد، فأولى أن لا يقتل به
~~لأن حرمة النفس أعظم من حرمة الأطراف، وسواء في ذلك المكاتب والمدبر وأم
~~الولد وعبده وعبد غيره. وأما خبر «من قتل عبده قتلناه، ومن جدع أنفه
~~جدعناه، ومن خصاه خصيناه» الذي استدل به النخعي وأبو حنيفة وداود لقتل
~~السيد بعبده فمنقطع، وقال البيهقي: إنه منسوخ، وابن المنذر ليس بثابت، وإن
~~صح فمحمول على ما إذا أعتقه ثم قتله، فيفيد أن تقدم الملك لا يمنع ذلك.
~~فائدة: حكى الروياني: أن بعض فقهاء خراسان سئل في مجلس أميرها عن قتل الحر
~~بالعبد، فقال أقدم حكاية ثم قال: كنت في أيام تفقهي ببغداد نائما ذات ليلة
~~على شاطئ دجلة فسمعت ملاحا يترنم الطويل ويقول: خذوا بدمي هذا الغزال فإنه،
~~رماني بسهمي مقلتيه على بعد. ولا تقتلوه إنني أنا عبده، ولم أر حرا قط يقتل
~~بالعبد. فقال الأمير: حسبك فقد أغنيت عن الدليل. قال الثعالبي: وكان أبو
~~الحسن الماسرجسي ينشد في تدريسه هذين البيتين.
# تنبيه: لو ms2925 قتل الحر المسلم شخصا لا يعلم أنه مسلم أو كافر ولا أنه حر أو
~~عبد. فلا قصاص للشبهة، كذا نقلاه عن صاحب البحر وأقراه، فإن قيل: هذه
~~المسألة مثل مسألة اللقيط سواء، وقد صححا فيها وجوب القصاص بقتله قبل
~~البلوغ وعللوه بأن الدار دار حرية وإسلام ولا يظهر بين المسألتين فرق. .
# أجيب بأن محل ما هنا في قتله بدار الحرب وما هناك في قتله بدارنا بقرينة
~~تعليلهم وجوب القصاص فيه بأن الدار دار حرية وإسلام.
# وأجاب بعضهم بأن ما هنا محله إذا لم يكن له ولي يدعي الكفاءة، وإلا فهي
~~مسألة اللقيط، وبعضهم بأن صورة اللقيط علم فيها التقاطه فجرى عليه حكم
~~الدار، وصورة البحر لم يعلم التقاطه حتى يجري عليه حكم الدار، وإنما نص
~~المصنف على البعض ليعلم منه حكم كامل الرق من باب أولى.
# PageV05P241
# (ويقتل قن ومدبر ومكاتب وأم ولد بعضهم ببعض) ولو كان المقتول لكافر
~~والقاتل لمسلم للتساوي في الملك ولا نظر إلى ما انعقد لهؤلاء من سبب
~~الحرية، وإنما المؤثر الحرية الناجزة.
# تنبيه: استثني المكاتب إذا قتل عبده لا يقتل به كما لا يقتل الحر بعبده،
~~ولو كان المقتول أباه على الأصح في الروضة خلافا لما في الشرح الصغير لأنه
~~مملوكه والسيد لا يقتل بمملوكه (ولو قتل عبد عبدا ثم عتق القاتل، أو) جرح
~~عبد عبدا ثم (عتق) الجارح (بين الجرح والموت فكحدوث الإسلام) لذمي قتل أو
~~جرح، وحكمه كما سبق وهو عدم سقوط القصاص في القتل جزما، وكذا في الجرح على
~~الأصح، ولو أسلم الذمي أو عتق الرقيق عقب إرسال المسلم في الأول والحر في
~~الثاني سهما، وقبل الإصابة لا قصاص لأنه لم يساوه من أول الفعل.
# تنبيه: لو قتل شخص عبدا من ثلاثة عتق أحدهم مبهما، ثم خرجت قرعة العتق
~~على المقتول بان أنه قتل حرا وكانت ديته لورثته وهل يجب على قاتله قصاص؟
~~قال القاضي: ظاهر المذهب لا، بخلاف ما لو قال لعبده أنت حر قبل جرح فلان
~~إياك بيوم مثلا، فإذا جرحه ms2926 وسرى إلى النفس ومات، فالصحيح وجوب القصاص، وحكى
~~الرافعي ذلك في باب العتق عن بعض الأصحاب وجزم به في التتمة (ومن بعضه حر
~~لو قتل مثله) أي مبعضا سواء ازدادت حرية القاتل على حرية المقتول أم لا (لا
~~قصاص) لأنه لم يقتل بالبعض الحر البعض الحر وبالرقيق الرقيق، بل قتله جميعه
~~بجميعه حرية ورقا شائعا، فيلزم قتل جزء حرية بجزء رق وهو ممتنع (وقيل إن لم
~~تزد حرية القاتل وجب) القصاص سواء أتساويا أم كانت حرية المقتول أكثر
~~لتساويهما في الحرية والرق في الصورة الأولى، ولأنه في الثانية مفضول
~~والمفضول يقتل بالفاضل، وأصل الخلاف قولا الخصر والإشاعة. أما إذا كانت
~~حرية القاتل أكثر فلا قصاص قطعا لانتفاء المساواة ولم يرجح في الروضة
~~وأصلها شيئا من الوجهين، بل قالا: إن الأول أصح عند المتأخرين، والثاني
~~أشهر عند المتقدمين، وإذا لا يحسن التعبير بقيل، بل التعبير بالأصح لقوة
~~الخلاف، والفضيلة في شخص لا تجبر النقص فيه (و) لهذا قال المصنف (لا قصاص)
~~واقع (بين عبد مسلم وحر ذمي) لأن المسلم لا يقتل بالذمي والحر لا يقتل
~~بالعبد، ولا تجبر فضيلة كل منهما نقيصته، ولو قتل ذمي عبدا ثم نقض العهد
~~واسترق لا يجوز قتله وإن صار كفئا له، لأن الاعتبار بوقت الجناية ولم يكن
~~مكافئا له.
# (ولا) قصاص (بقتل ولد) للقاتل (وإن سفل)
# PageV05P242
# لخبر الحاكم والبيهقي وصححاه «لا يقاد للابن من أبيه» ولرعاية حرمته،
~~ولأنه كان سببا في وجوده فلا يكون سببا في عدمه.
# تنبيه: لو حكم حاكم بقتل الحر بالعبد، أو الأصل بالفرع نقض حكمه في
~~الثاني دون الأول إلا إن أضجع الأصل فرعه وذبحه فلا ينقض حكمه لقول مالك
~~بوجوب القصاص، وشمل كلام المصنف الأب والأم والأجداد والجدات وإن علوا من
~~قبل الأم والأب جميعا، لأن الحكم يتعلق بالولادة فاستوى فيه من ذكر
~~كالنفقة، وذكره الولد في مسائل الكفاءة يوهم أن الولد لا يكافئ أباه، وصرح
~~به بعضهم لكن قال في البسيط: إنه فاسد، واستدل بأن الولد يكافئ العم وعمه ms2927
~~يكافئ أباه ومكافئ المكافئ مكافئ. قال ابن الرفعة: وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المسلمون تتكافأ دماؤهم» يدل عليه وهل يقتل بولده المنفي باللعان؟
~~وجهان، ويجريان في القطع بسرقة ماله وقبول شهادته له. قال الأذرعي: والأشبه
~~أنه يقتل به ما دام مصرا على النفي اه.
# والأوجه أنه لا يقتل به مطلقا للشبهة كما قاله غيره (ولا) قصاص (له) أي
~~الولد على الوالد كأن قتل زوجة نفسه وله منها ولد، أو قتل زوجة ابنه، أو
~~لزمه قود فورث بعضه ولده كأن قتل أبا زوجته ثم ماتت الزوجة وله منها ولد
~~لأنه إذا لم يقتل بجنايته على ولده فلأن لا يقتل بجنايته على من له في قتله
~~حق أولى (ويقتل) الولد (بوالديه) بكسر الدال بخطه على لفظ الجمع وإن علوا:
~~أي بكل واحد منهم كغيرهم، بل أولى وتقتل المحارم بعضهم ببعض، وقد صرح به في
~~المحرر وأسقطه المصنف لأنه مفهوم مما ذكر.
# تنبيه: يستثنى من إطلاق المصنف ما إذا قتل المكاتب أباه وهو يملكه كما
~~مر، وما إذا ورث القاتل القصاص كما سيأتي، ويقتل العبد بعبد لوالده ولا
~~يقتل الولد المسلم بالوالد الكافر.
# (ولو تداعيا) قتيلا (مجهولا) نسبه (فقتله أحدهما) قبل تبين حاله فلا قصاص
~~في الحال لأن أحدهما أبوه، وقد اشتبه الأمر فهو كما لو اشتبه طاهر بنجس لا
~~يستعمل أحدهما بغير اجتهاد بل يعرض على القائف (فإن ألحقه القائف بالآخر
~~اقتص) بالآخر لثبوت أبوته وانقطاع نسبه عن القاتل، فلو اشتركا في قتله
~~وألحقه القائف بأحدهما اقتص من الآخر لأنه شريك الأب (وإلا) بأن لم يلحقه
~~القائف بالآخر (فلا) يقتص لعدم ثبوت الأبوة. وأورد على مفهومه ما لو ألحقه
~~بغيرهما فإنه يجب القصاص مع أنه يصدق أنه لم يلحقه بالآخر، وهو ظاهر إن قرئ
~~اقتص بضم الهمزة، فإن قرئ بكسرها فلا يرد.
# PageV05P243
# تنبيه: كلامه قد يفهم أنه لو رجع القاتل عن الاستلحاق أنه لا يقتص الآخر
~~منه، وليس مرادا بل يقتص منه ولو رجعا عن تنازعهما لم يقبل رجوعهما لأنه
~~صار ابنا ms2928 لأحدهما، وفي قبول الرجوع إبطال حقه من النسب، هذا إن لم يكن لحوق
~~الولد بأحدهما بالفراش بل بالدعوى كما هو الفرض. أما إذا كان بالفراش كأن
~~وطئت امرأة بنكاح أو شبهة في عدة من نكاح وأتت بولد وأمكن كونه من كل منهما
~~فلا يكفي رجوع أحدهما في لحوق الولد بالآخر، وإنما يلحق به بالقائف ثم
~~بانتسابه إليه إذا بلغ.
# (ولو قتل أحد أخوين) شقيقين حائزين للميراث (الأب، و) قتل (الآخر الأم)
~~وكان زهوق روحهما (معا) سواء أكان بينهما زوجية أم لا (فلكل) منهما (قصاص)
~~على أخيه الآخر لأنه قتل مورثه، هذا يقتص بأبيه، وهذا بأمه، ولا يرث كل
~~قاتل من قتيله شيئا، والمعية والترتيب الآتي بزهوق الروح لا بالجناية،
~~وتعبير المصنف بالقتل يشير إليه، فلو عفا أحدهما عن الآخر كان للمعفو عنه
~~قتل العافي (و) إن لم يعف واحد منهما أو تنازعا في التقديم للقصاص فإنه
~~(يقدم) له (بقرعة) إذ لا مزية لأحدهما على الآخر، ويصح التوكيل في القصاص
~~لمن خرجت قرعته لأنه يقتص له في حياته دون من لم تخرج قرعته؛ لأن الوكالة
~~تبطل بقتله، فلو وكل كل منهما وكيلا قبل القرعة ليقتص له صح ثم يقرع بين
~~الوكيلين، وحين يقتص من أحدهما ينعزل وكيله، لأن الوكيل ينعزل بموت موكله.
~~قال البلقيني: فلو اقتص الوكيلان معا فهل يقع الموقع؟ لم أقف فيه على نقل،
~~والظاهر أن قتلهما وقع وهما معزولان من الوكالة؛ لأن شرط دوام استحقاق
~~الموكل قتل من وكل في قتله أن يبقى عند قتله حيا وهو مفقود في ذلك: أي فلا
~~يقع الموقع فيجب على كل منهما دية ولا قصاص عليهما كالوكيل إذا اقتص جاهلا
~~بعد عفو الموكل، فإن لم يتنازعا بل طلب أحدهما القصاص دون الآخر أجيب
~~الطالب.
# تنبيه: استثنى البلقيني من اشتراط القرعة صورتين: إحداهما إذا قطع كل
~~منهما من مقتوله عضوا وماتا بالسراية معا، فلكل منهما طلب قطع عضو الآخر
~~حالة قطع عضوه. ثانيتهما: لو قتلاهما معا في قطع الطريق، فللإمام أن
~~يقتلهما معا ms2929 لأنه حد وإن غلب فيه معنى القصاص، لكنه لا يتوقف على الطلب
~~(فإن اقتص بها) أي القرعة (أو) اقتص (مبادرا) بلا قرعة (فلوارث المقتص منه
~~قتل المقتص) بالقرعة أو المبادرة (إن لم نورث قاتلا بحق) وهو الأصح كما سبق
~~في كتاب الفرائض، أو ورثناه على المرجوح وكان هناك من يحجبه كأن يكون لذلك
~~الأخ ابن، فإن ورثناه ولم يكن هناك من يحجبه سقط القصاص عنه؛ لأنه ورث
~~القصاص المستحق على نفسه أو بعضه (وكذا إن قتلا) أي الأخوان (مرتبا) بأن
~~تأخر زهوق روح أحدهما (ولا زوجية) حينئذ بين الأبوين، فلكل منهما حق القصاص
~~على الآخر.
# PageV05P244
# تنبيه: قضية كلامه أنه يقدم بالقرعة، وهو ما اعتمده البلقيني ولكن الراجح
~~كما نقله الإمام عن الأصحاب أنه يبدأ بالقاتل الأول لتقدم سببه مع تعلق
~~الحق بالعين، ولا يصح توكيل القاتل الأول في قتل أخيه لأنه إنما يقتل بعد
~~قتله وبقتله تبطل الوكالة، هذا ما نقله الروياني عن الأصحاب وهو المعتمد.
~~ثم قال: وعندي أن توكيله صحيح، ولهذا لو بادر وكيله فقتل لم يلزمه شيء. لكن
~~إذا قتل موكله بطلت الوكالة. فرع: لو علم سبق دون عين السابق، فمقتضى كلامه
~~التوقف إلى البيان، ويحتمل أن يقرع، والأول أظهر (وإلا) بأن كانت الزوجية
~~باقية بين الأبوين (فعلى) أي فالقصاص على القاتل (الثاني فقط) أي دون
~~الأول؛ لأنه إذا سبق قتل الأب لم يرث منه قاتله ويرثه أخوه والأم، وإذا قتل
~~الآخر الأم ورثها الأول فتنتقل إليه حصتها من القصاص ويسقط باقيه ويستحق
~~القصاص على أخيه، ولو سبق قتل الأم سقط القصاص عن قاتلها واستحق قتل أخيه.
~~فروع: الأول إخوة أربعة قتل الثاني أكبرهم ثم الثالث أصغرهم ولم يخلف
~~القتيلان غير القاتلين، فللثاني أن يقتص من الثالث، ويسقط القصاص عنه لما
~~ورثه من قصاص نفسه، وذلك لأنه لما قتل الأكبر صار القصاص للثالث والأصغر،
~~فإذا قتل الثالث الصغير ورث الثاني ما كان الأصغر يستحقه. الثاني: من استحق
~~قتل من يستحق قتله كأن قتل زيد ابنا لعمرو وعمرو ms2930 ابنا لزيد وكل منهما منفرد
~~بالإرث كان لكل منهما القصاص على الآخر؛ لأن التقاص لا يجوز في القصاص.
~~الثالث: لو شهد اثنان على أبيهما بقتل قبلت شهادتهما وقتل بها لانتفاء
~~التهمة بل ذلك أبلغ في الحجة، وقيل: لا تقبل الشهادة لترتب القتل عليها كما
~~أنه لا يقتل بقتل ولده.
# (ويقتل الجمع بواحد) وإن تفاضلت جراحاتهم في العدد والفحش والأرش، سواء
~~أقتلوه بمحدد أم بغيره كأن ألقوه من شاهق أو في بحر لما روى مالك أن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - قتل نفرا خمسة أو سبعة برجل قتلوه غيلة: أي حيلة بأن
~~يخدع ويقتل في موضع لا يراه فيه أحد، وقال: لو تمالأ - أي اجتمع - عليه أهل
~~صنعاء لقتلتهم به جميعا، ولم ينكر عليه أحد فصار ذلك إجماعا، ولأن القصاص
~~عقوبة تجب على الواحد فيجب للواحد على الجماعة كحد القذف، ولأنه شرع لحقن
~~الدماء فلو لم يجب عند الاشتراك لكان كل من أراد أن يقتل شخصا استعان بآخر
~~على قتله واتخذ ذلك ذريعة لسفك الدماء لأنه صار آمنا من القصاص.
# تنبيه: إنما يعتد في ذلك بجراحة كل واحد منهم إذا كانت مؤثرة في زهوق
~~الروح فلا عبرة بخدشة خفيفة، والولي يستحق دم كل شخص بكماله، إذ الروح لا
~~تتجزأ، ولو استحق بعض دمه لم يقتل، وقيل: البعض بدليل أنه لو آل الأمر إلى
~~الدية لم يلزمه شيء إلا بالحصة، ولكن لا يمكن استيفاؤه إلا بالجميع،
~~فاستوفى لتعذره، وأبطل الإمام القياس على الدية بقتل الرجل المرأة، فإن دمه
~~مستحق فيها وديتها على النصف (وللولي العفو عن بعضهم على حصته
# PageV05P245
# من الدية) وعن جميعهم على الدية. ثم إن كان القتل بجراحات وزعت الدية
~~(باعتبار) عدد (الرءوس) لأن تأثير الجراحات لا ينضبط. وقد تزيد نكاية الجرح
~~الواحد على جراحات كثيرة، وإن كان بالضرب فعلى عدد الضربات، لأنها تلاقي
~~الظاهر ولا يعظم فيها التفاوت بخلاف الجراحات.
# تنبيه: من اندملت جراحته قبل الموت لزمه مقتضاها دون قصاص النفس؛ لأن
~~القتل هو الجراحة السارية، ولو جرحه اثنان ms2931 متعاقبان وادعى الأول اندمال
~~جرحه وأنكره الولي ونكل وحلف مدعي الاندمال سقط عنه قصاص النفس، فإن عفا
~~الولي عن الآخر لم يلزمه إلا نصف الدية، إذ لا يقبل قول الأول عليه إلا أن
~~تقوم بينة بالاندمال فيلزمه كمال الدية.
# قاعدة: لا يقتص من شريك مخطئ أو شبه عمد، ويقتص من شريك من امتنع قوده
~~لمعنى فيه إذا تعمدا جميعا. وقد شرع في القسم الأول بقوله (ولا يقتل شريك
~~مخطئ وشبه عمد) لأن الزهوق حصل بفعلين: أحدهما يوجبه، والآخر ينفيه، فغلب
~~المسقط، كما إذا قتل المبعض رقيقا وفهم من نفيه القتل وجوب الدية فيجب على
~~عاقلة غير المتعمد نصف الدية مخففة أو مثقلة، وعلى المتعمد نصفها مغلظة
~~سواء تعدد الجارح كما هنا أم اتحد كما سيأتي، واستثنى الزركشي والدميري
~~وابن قاسم ما لو قطع شخص طرف رجل عمدا، ثم قطع آخر طرفه الثاني خطأ، ثم سرى
~~إلى نفسه ومات فعلى المتعمد القصاص وهو ممنوع، فإن شريك المخطئ لا قصاص
~~عليه. فإن قيل: إنه يقتص من المتعمد في الطرف ولا قصاص على قاطع الطرف
~~الآخر خطأ ولا قصاص عليهما في النفس للسراية إليها بجنايتين إحداهما خطأ
~~والأخرى عمد.
# أجيب بأن هذا ممنوع أيضا، لأنهم استثنوا ذلك من قول المصنف، ولا يقتل
~~شريك مخطئ. وأما قصاص الطرف فهو ظاهر معلوم من كلامه فيما مر.
# ثم شرع في القسم الثاني من القاعدة المتقدمة بقوله (ويقتل شريك الأب) في
~~قتل ولده، وعلى الأب نصف الدية مغلظة، وفارق شريك الأب شريك المخطئ بأن
~~الخطأ شبهة في فعل الخاطئ والفعلان مضافان إلى محل واحد فأورث شبهة في
~~القصاص كما لو صدرا من واحد وشبهة الأبوة في ذات الأب لا في الفعل وذات
~~الأب متميزة عن ذات الأجنبي فلا تورث شبهة في حقه (و) يقتل (عبد شارك حرا
~~في) قتل (عبد، و) يقتل (ذمي شارك مسلما في) قتل (ذمي) ونحوه، لأن كلا من
~~العبد والذمي لو انفرد اقتص منه فإذا شاركه في العمدية من لا يقتص منه
~~لمعنى ms2932 فيه وجب أيضا، كما لو رمى اثنان سهما إلى واحد ومات أحدهما قبل
~~الإصابة فإنه يجب القصاص على الآخر، وكما لو كانا عامدين فعفا الولي عن
~~أحدهما (وكذا) يقتل (شريك حربي) في قتل
# PageV05P246
# مسلم (و) كذا شريك (قاطع قصاصا أو) قاطع (حدا) كأن جرحه بعد القطع
~~المذكور غير القاطع ومات بالقطع والجرح (و) كذا يقتل (شريك) جارح (النفس)
~~كأن جرح الشخص نفسه وجرحه غيره فمات بهما (و) كذا شريك (دافع الصائل) كأن
~~جرحه بعد دفع الصائل فمات بهما، وكذا يقتل شريك صبي مميز ومجنون له نوع
~~تمييز في قتل من يكافئه، وكذا يقتل شريك السبع والحية القاتلين غالبا في
~~قتل من يكافئه، وكذا يقتل عبد شارك سيدا في قتل عبده (في الأظهر) لحصول
~~الزهوق فيما ذكر بفعلين عمدين وامتناع القصاص على الآخر لمعنى يخصه فصار
~~كشريك الأب. والثاني: لا يقتل في الصور المذكورة؛ لأنه شريك من لا يضمن،
~~فهو أخف حالا من شريك الخاطئ الذي فعله مضمون بالدية، فإذا لم نوجب القصاص
~~على شريكه فهنا أولى، ويفارق شريك الأب بأن فعله مضمون بخلافه هنا.
# تنبيه: ما تقرر في مسألة شريك السبع والحية هو ما في الروضة وأصلها، ووقع
~~في تصحيح التنبيه للمصنف أنه لا يقتص منه مطلقا، وجرى عليه صاحب الأنوار،
~~الأول هو ما نص عليه الشافعي في الأم، ولو جرحه شخص خطأ ونهشته حية وسبع
~~ومات من ذلك لزمه ثلث الدية. كما لو جرحه ثلاثة نفر، وخرج بالخطإ العمد
~~فيقتص من صاحبه كما مر (ولو جرحه) أي واحد شخصا (جرحين عمدا أو خطأ) بالنصب
~~على البدلية من جرحين (ومات بهما، أو) جرحه جرحين مضمونا وغير مضمون كمن
~~(جرح حربيا أو مرتدا) أو عبد نفسه أو صائلا (ثم أسلم) المجروح أو عتق
~~العبد، أو رجع الصائل (وجرحه) أي من ذكر بعد ذلك (ثانيا فمات) بهما
~~بالجرحين، أو جرح شخصا بحق كقصاص وسرقة ثم جرحه عدوانا، أو جرح حربيا مثلا
~~ثم أسلم ثم جرحه ثانيا فمات بالسراية (لم يقتل) ذلك الواحد. ms2933 أما في الأولى
~~فلأن الزهوق لم يحصل بالعمد المحض فيجب نصف الدية المخففة على عاقلته ونصف
~~الدية المغلظة في ماله. وأما في باقي الصور فلأن الموت حصل بمضمون وغير
~~مضمون فغلب مسقط القصاص كما مر ويثبت موجب الجرح الثاني من قصاص وغيره، ولو
~~وقعت إحدى الجراحتين بأمره لمن لا يميز كان الحكم كذلك كما قاله الزركشي،
~~لأنه كالآلة.
# (ولو داوى) المجروح ولو بنائبه (جرحه بسم مذفف) أي قاتل في الحال كأن
~~شربه أو وضعه على الجرح (فلا قصاص) ولا دية (على جارحه) في النفس؛ لأن
~~المجروح قتل نفسه فصار كما لو جرحه إنسان فذبح هو نفسه. أما الجرح فعلى
~~الجارح ضمانه.
# تنبيه: لو قال المصنف فلا ضمان في النفس كان أولى واستغنى عما قدرته في
~~كلامه،
# PageV05P247
# وقضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يعلم المجروح حال السم أو لا. وبه صرح
~~الماوردي والروياني (وإن لم يقتل) ذلك (السم غالبا فشبه) أي فالمداواة به
~~شبه (عمد) فلا قصاص على جارحه في النفس لأنه شريك لصاحب شبه عمد بل عليه
~~نصف الدية المغلظة والقصاص في الطرف إن اقتضاه الجرح (وإن قتل غالبا وعلم)
~~المجروح (فشريك جارح نفسه) في أصح الطريقين، وعليه القود في الأظهر كما سبق
~~تنزيلا لفعل المجروح منزلة العمد (وقيل) هو (شريك مخطئ) لأنه قصد التداوي
~~فأخطأ فلا قود على شريكه، وهذه الطريقة الثانية فلم يرد المصنف هنا بقيل
~~حكاية وجه، بل هو إشارة إلى هذه الطريقة وإن كان في ذلك خفاء.
# تنبيه: قضية توجيه الثاني أنه لو قصد قتل نفسه ليستريح من الألم مثلا كان
~~شريك قاتل نفسه قطعا وهو كذلك، واحترز بقوله: وعلم عما إذا لم يعلم فلا
~~قصاص جزما؛ لأنه شريك مخطئ، ولو خاط المجروح جرحه في لحم حي ولو تداويا
~~خياطة تقتل غالبا، ففي القصاص الطريقان، بخلاف ما لو خاطه في لحم ميت فإنه
~~لا أثر له ولا للجلد كما فهم بالأولى لعدم الإيلام المهلك فعلى الجارح
~~القصاص أو كمال الدية، ولو خاطه غيره بلا أمر ms2934 منه اقتص منه ومن الجارح وإن
~~كان الغير إماما لتعديه مع الجارح، فإن خاطه الإمام لصبي أو مجنون لمصلحة
~~فلا قصاص عليه، بل تجب دية مغلظة على عاقلته نصفها ونصفها الآخر في مال
~~الجارح ولا قصاص عليه، ولو قصد المجروح أو غيره الخياطة في لحم ميت فوقع في
~~لحم حي فالجارح شريك مخطئ، وكذا لو قصد الخياطة في الجلد فوقع في اللحم،
~~والكي فيما ذكر كالخياطة فيه، ولا أثر لدواء لا يضر، ولا اعتبار بما على
~~المجروح من قروح، ولا بما به من مرض وضنى. قال الرافعي: لأن ذلك لا يضاف
~~إلى أحد، ولا يدخل تحت الاختيار.
# (ولو ضربوه بسياط) مثلا (فقتلوه وضرب كل واحد) منهم لو انفرد (غير قاتل
~~ففي القصاص عليهم أوجه) أحدها: يجب على الجميع القصاص كي لا يصير ذريعة إلى
~~القتل. والثاني لا يجب على واحد منهم؛ لأن فعل كل واحد شبه عمد. والثالث
~~وهو (أصحها يجب) عليهم (إن تواطئوا) أي اتفقوا على ضربه تلك الضربات وكان
~~ضرب كل واحد يؤثر في الزهوق، بخلاف ما إذا وقع اتفاقا، بل تجب عليهم الدية
~~باعتبار عدد الضربات؛ لأنها تلاقي ظاهر البدن فلا يعظم فيها التفاوت، بخلاف
~~الجراحات، ويخالف الجراحات حيث لا يعتبر فيها التواطؤ؛ لأن نفس الجرح يقصد
~~به الإهلاك، بخلاف الضرب بالسوط، واحترز بقوله: وضرب كل واحد غير قاتل عما
~~لو كان قاتلا فإن عليهم القصاص مطلقا، ولو ضربه واحد ضربا يقتل كأن ضربه
~~خمسين سوطا ثم ضربه الآخر سوطين أو ثلاثة حال الألم من ضرب الأول عالما
~~بضربه اقتص منهما
# PageV05P248
# لظهور قصد الإهلاك منهما، أو جاهلا به فلا قصاص على واحد منهما؛ لأنه لم
~~يظهر قصد الإهلاك من الثاني والأول شريك، فعلى الأول حصة ضربه من دية
~~العمد، وعلى الثاني حصة ضربه من دية شبهه وإن ضرباه بالعكس فلا قصاص على
~~واحد منهما؛ لأن ضرب الأول شبه عمد والثاني شريكه، بل يجب على الأول حصة
~~ضربه من دية شبه العمد، والثاني حصة ضربه من دية العمد. ms2935
# (ومن قتل جمعا) أو قطع أطرافهم مثلا (مرتبا قتل) أو قطع (بأولهم) إن لم
~~يعف لسبق حقه.
# تنبيه: شمل كلامه ما إذا كان القاتل حرا أو عبدا وهو كذلك. وقيل: إن كان
~~عبدا قتل بجميعهم، فإن عفا الأول قتل بالثاني وهكذا، والاعتبار في التقديم
~~والتأخير بوقت الموت لا بوقت الجناية (أو معا) أي دفعة كأن جرحهم أو هدم
~~عليهم جدارا فماتوا في وقت واحد أو أشكل أمر المعية والترتيب أو علم سبق
~~ولم يعلم عين السابق (فبالقرعة) وجوبا، وقيل: ندبا قطعا للنزاع فمن خرجت
~~قرعته قتل أو قطع به، وليس لولي الثاني أن يجبر ولي الأول على المبادرة إلى
~~القصاص أو العفو بل حقه على التراخي (وللباقين) من المستحقين (الديات)
~~لتعذر القصاص عليهم كما لو مات الجاني، فإن اتسعت التركة لجميعهم فذاك وإلا
~~قسمت بين الجميع بحسب استحقاقهم.
# تنبيه: قضية كلامه تعين القرعة، وليس مرادا بل لو تراضوا بتقديم واحد بلا
~~قرعة جاز إذ الحق لا يعدوهم، فإن بدا لهم ردوا إليها. قاله الإمام، وأقراه،
~~ولو طلبوا الاشتراك في القصاص والديات لم يجابوا لذلك، ولو كان ولي القاتل
~~الأول أو بعض أولياء القتلى صبيا أو مجنونا أو غائبا حبس القاتل إلى بلوغه
~~وإفاقته وقدومه (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (فلو قتله غير الأول) من
~~المستحقين في الأولى أو غير من خرجت قرعته منهم في الثانية (عصى) لأنه قتل
~~نفسا منع من قتلها وعزر لإبطال حق غيره (ووقع) قتله (قصاصا) لأن حقه يتعلق
~~به بدليل ما لو عفا الأول فإنه ينتقل إلى من بعده (وللأول) أو من خرجت
~~قرعته (دية) يعني وللباقين الديات (والله أعلم) لتعذر القصاص عليهم بغير
~~اختيارهم، ولو قتلوه كلهم أساءوا ووقع القتل موزعا عليهم ورجع كل منهم
~~بالباقي له من الدية، فلو كانوا ثلاثة أخذ كل واحد منهم ثلث حقه وله ثلثا
~~الدية، ولو قتله أجنبي وعفا الوارث على مال اختص بالدية ولي القتيل الأول،
~~وهل المراد دية القتيل أو القاتل؟ حكى المتولي فيه وجهين: وفائدتهما ms2936 فيما
~~لو اختلف قدر الديتين فعلى الثاني لو كان القتيل رجلا والقاتل امرأة وجب
~~خمسون من الإبل، وفي العكس مائة، والأوجه الوجه الأول كما دل عليه كلامهم
~~في باب العفو عن القود.
# PageV05P249
### | [فصل في تغير حال المجروح من وقت الجرح إلى الموت]
# بعصمة أو حرية أو إهدار أو بقدر المضمون به. إذا (جرح) مسلم أو ذمي
~~(حربيا أو مرتدا) وزاد على المحرر (أو عبد نفسه فأسلم) الحربي أو المرتد أو
~~أمن الحربي (وعتق) العبد (ثم مات بالجرح) أي بسرايته (فلا ضمان) بمال ولا
~~قصاص؛ لأن الجرح السابق غير مضمون (وقيل: تجب دية) مخففة اعتبارا بحال
~~استقرار الجناية، والمراد دية حر مسلم كما سيأتي في المسألة عقبها. قاعدة:
~~كل جرح أوله غير مضمون لا ينقلب مضمونا بتغير الحال في الانتهاء، وإن كان
~~مضمونا في أوله فقط فالنفس هدر، ويجب ضمان تلك الجناية، وإن كان مضمونا في
~~الحالين اعتبر في قدر الضمان الانتهاء، ويعتبر في القصاص المكافأة من الفعل
~~إلى الانتهاء (و) حينئذ (لو رماهما) أي نوع الكافر بصفتين من حرابة وردة
~~ونوع عبد نفسه (فأسلم) الحربي أو المرتد أو أمن الحربي (وعتق) العبد ثم
~~أصابه السهم (فلا قصاص) قطعا لعدم المكافأة في أول أجزاء الجناية (والمذهب
~~وجوب دية مسلم) اعتبارا بحال الإصابة؛ لأنها حالة اتصال الجناية والرمي
~~كالمقدمة التي يتسبب بها إلى الجناية كما لو حفر بئرا عدوانا وهناك: حربي
~~أو مرتد فأسلم ثم وقع فيها فإنه يضمنه، وإن كان عند السبب مهدرا، وقيل: لا
~~يجب اعتبارا بحال الرمي وهو مذهب أبي حنيفة فإنه الداخل تحت الاختيار،
~~والخلاف مرتب في الشرح على الخلاف فيما إذا أسلم وعتق بعد الجرح وأولى منه
~~بالوجوب، وكان تعبير المصنف فيه بالمذهب لذلك، وعبد نفسه أولى بالضمان؛
~~لأنه معصوم مضمون بالكفارة، وسكت عنه لأنه زاده على المحرر كما مر، فكان
~~ينبغي أن يقول: مسلم أو حر، وأن يقول: رماهم ليعود للثلاثة قبله، وكان
~~يستغني عن التأويل والتقدير السابقين، والأصح وجوب الدية (مخففة) مضروبة
~~(على العاقلة) لأنها ms2937 دية خطإ كما لو رمى إلى صيد فأصاب آدميا، وهذا ما جزم
~~به في المحرر، وقيل: دية شبه عمد، وقيل: عمد، وعكس هذا وهو لو جرح حربي
~~مسلما ثم أسلم الجارح أو عقدت له ذمة، ثم مات المجروح فلا ضمان على الصحيح
~~في زيادة الروضة.
# (ولو ارتد) المسلم (المجروح ومات بالسراية) مرتدا وجارحه غير مرتد
~~(فالنفس هدر) لا قود فيها ولا دية ولا كفارة، سواء أكان الجارح الإمام أم
~~غيره؛ لأنه لو قتل حينئذ مباشرة لم يجب فيه شيء، فكذا بالسراية، أما إذا
# PageV05P250
# كان جارحه مرتدا فإنه يجب عليه القصاص كما مر (و) لكن (يجب قصاص الجرح)
~~إن كان مما يوجب القصاص كالموضحة وقطع الطرف (في الأظهر) لأن القصاص في
~~الطرف منفرد عن القصاص في النفس فهو كما لو لم يسر، والثاني المنع؛ لأن
~~الجراحة صارت نفسا وهي مهدرة، فكذا الطرف واحترز بالسراية عما لو قطع يد
~~مسلم فارتد واندملت يده فله القصاص، وإن مات قبل استيفائه (يستوفيه قريبه
~~المسلم) لأن القصاص للتشفي حتى لو كان القريب ناقصا انتظروا كماله ليستوفي.
# تنبيه: لو عبر بالوارث لولا الردة بدل القريب الشامل لغير الوارث لكان
~~أولى (وقيل) ونسبه ابن كج وغيره للأكثر يستوفيه (الإمام) لأن المرتد لا
~~وارث له فيستوفيه الإمام كما يستوفي قصاص من لا وارث له، وعلى الأول يجوز
~~أن يعفو قريبه على مال يأخذه الإمام، وما تقدم هو فيما إذا اقتضى الجرح
~~قصاصا كما مر (فإن اقتضى الجرح) للمرتد (مالا) كهاشمة وقطع طرف خطأ (وجب
~~أقل الأمرين من أرشه) أي الجرح (ودية) للنفس لأنه المتيقن، فإن كان الأرش
~~أقل كجائفة لم يزد بالسراية في الردة شيء، وإن كانت دية النفس أقل كأن قطع
~~يديه ورجليه، ثم ارتد ومات لم يجب أكثر منهما؛ لأنه لو مات مسلما بالسراية
~~لم يجب أكثر منهما فههنا أولى (وقيل) وجب (أرشه) بالغا ما بلغ، ولو زاد على
~~الدية ففي قطع يديه ورجليه ديتان.
# تنبيه: الواجب على القول بأنه فيء لا يأخذ الوارث منه شيئا ms2938 (وقيل) هذا
~~الجرح (هدر) ضمانه؛ لأن الجراحة إذا سرت صارت قتلا وصارت الأطراف تابعة
~~للنفس والنفس مهدرة فكذلك ما يتبعها، هذا كله إذا طرأت الردة بعد الجرح،
~~فلو طرأت بعد الرمي وقبل الإصابة فلا ضمان باتفاق لأنه حين جنى عليه كان
~~مرتدا.
# (ولو ارتد) المجروح (ثم أسلم فمات بالسراية فلا قصاص) في الأصح مطلقا؛
~~لأنه انتهى إلى حالة لو مات فيها لم يجب القصاص فصار شبهة دارئة للقصاص
~~(وقيل) وهو قول منصوص في الأم (إن قصرت الردة) أي زمنها بأن لم يمض في
~~الردة زمن يسري فيه الجرح (وجب) القصاص؛ لأنها إذا قصرت لم يظهر فيها أثر
~~السراية، فإن طال لم يجب قطعا (وتجب) على الأول (الدية) بكمالها في ماله
~~لوقوع الجرح والموت في حالة العصمة (وفي قول نصفها) توزيعا على حالتي
~~العصمة والإهدار، وفي ثالث ثلثاها توزيعا على الأحوال الثلاثة حالتي العصمة
~~وحالة الإهدار.
# تنبيه: محل الخلاف عند الجمهور إذا طالت المدة وإلا فيقطع بكمالها (ولو
~~جرح مسلم
# PageV05P251
# ذميا فأسلم، أو) جرح (حر عبدا) مسلما لغيره (فعتق ومات بالسراية فلا
~~قصاص) على الجارح في الصورتين؛ لأنه لم يقصد بالجناية من يكافئه فكان شبهة.
# (وتجب دية) حر (مسلم) لأنه كان مضمونا في الابتداء وفي الانتهاء حر مسلم،
~~فإن كان العبد كافرا وجب دية حر كافر، وخرج بالسراية ما لو اندمل الجرح، ثم
~~مات فإنه يجب أرش الجناية، ويكون الواجب في العبد لسيده، فلو قطع يديه مثلا
~~لزمه كمال قيمته سواء كان العتق قبل الاندمال أم بعده، (وهي) أي دية العتيق
~~إذا مات سراية ولم يكن لجرحه أرش مقدر (لسيد العبد) ساوت قيمته أو نقصت
~~عنها لأنه قد استحق هذا القدر بهذه الجناية الواقعة في ملكه، ولا يتعين حقه
~~فيها بل للجاني العدول لقيمتها وإن كانت الدية موجودة، فإذا تسلم الدراهم
~~أجبر السيد على قبولها وإن لم يكن له مطالبة إلا بالدية (فإن زادت) دية
~~العبد (على قيمته فالزيادة لورثته) لأنها وجبت بسبب الحرية (ولو) كان لجرحه
~~أرش مقدر كأن (قطع ms2939 يد عبد) أو فقأ عينه (فعتق ثم مات بسراية) وأوجبنا كمال
~~الدية كما مر (فللسيد الأقل من الدية الواجبة و) من (نصف قيمته) وهو أرش
~~العضو الذي تلف في ملكه لو اندملت الجراحة لأن السراية لم تحصل في الرق حتى
~~يعتبر في حق السيد، فإن كان كل الدية أقل فلا واجب غيره، وإن كان نصف
~~القيمة أقل فهو أرش الجناية الواقعة في ملكه.
# تنبيه: لو عبر بأرش القطع بدل نصف القيمة كان أعم (وفي قول) للسيد (الأقل
~~من الدية، و) من (قيمته) لأن السراية حصلت بجناية مضمونة للسيد فلا بد من
~~النظر إليها في حقه، فيقدر موته رقيقا وموته حرا، ويجب للسيد أقل العوضين،
~~فإن كانت الدية أقل فليس على الجاني غيرها، ومن إعتاق السيد جاء النقصان،
~~وإن كانت القيمة أقل فالزيادة وجبت بسبب الحرية، فليس للسيد إلا قدر القيمة
~~الذي يأخذه لو مات رقيقا (ولو قطع) شخص (يده) أي العبد (فعتق فجرحه آخران)
~~مثلا كأن قطع أحدهما يده الأخرى، والآخر إحدى رجليه (ومات بسرايتهم)
~~الحاصلة من قطعهم (فلا قصاص على الأول إن كان حرا) لعدم المكافأة حال
~~الجناية (ويجب على الآخرين) قصاص الطرف قطعا وقصاص النفس على المذهب لأنهما
~~كفآن، وسقوطه عن الأول لمعنى فيه فأشبه شريك الأب.
# تنبيه: سكت المصنف عن الدية فيما إذا عفا عن الآخرين، ويجب حينئذ دية حر
~~موزعة
# PageV05P252
# على الجنايات الثلاث كل واحد ثلثها؛ لأن جرحهم صار قتلا بالسراية، ولا حق
~~للسيد فيما يجب على الآخرين، وإنما يتعلق بما يؤخذ من الجاني عليه في الرق؛
~~لأنه الجاني على ملكه والآخران جنيا على حر، وفيما يستحقه منه القولان في
~~الصورة المذكورة قبلها، فعلى الأول للسيد أقل الأمرين من ثلث الدية ومن أرش
~~القطع في ملكه وهو نصف القيمة، وعلى الثاني أقل الأمرين من ثلث الدية وثلث
~~القيمة. قال ابن شهبة: وقد وقع هنا لابن الملقن في شرحيه وهم، وجرى عليه
~~الأذرعي فاحذره اه.
# تتمة: لو قطع حر يد عبد فعتق فحز آخر رقبته بطلت السراية، ms2940 فعلى الأول نصف
~~القيمة للسيد، وعلى الثاني القصاص أو الدية كاملة للوارث، فإن قطع الثاني
~~يده الأخرى بعد العتق ثم حزت رقبته، فإن حزها ثالث بطلت سراية القطعين،
~~فعلى الأول نصف القيمة للسيد، وعلى الثاني القصاص في اليد أو نصف الدية
~~للوارث، وعلى الثالث القصاص في النفس أو الدية كاملة للوارث، وإن حزه
~~القاطع أولا قبل الاندمال لزمه القصاص في النفس، فإن قتل به سقط حق السيد،
~~وإن عفا عنه الوارث وجبت الدية، وللسيد منها الأقل من نصفها ونصف القيمة،
~~أو حزه بعد الاندمال فعليه نصف القيمة للسيد، وقصاص النفس أو الدية كاملة
~~للوارث، وعلى الثاني نصف الدية، وإن حزه الثاني قبل الاندمال أو بعده فلا
~~يخفى الحكم.
### | [فصل في شروط القصاص في الأطراف والجراحات والمعاني وفي إسقاط الشجاج]
# (فصل) في شروط القصاص في الأطراف والجراحات والمعاني وفي إسقاط الشجاج
~~وغير ذلك (يشترط لقصاص الطرف) وهو بفتح الراء ما له حد ينتهي إليه كأذن ويد
~~ورجل (و) لقصاص (الجرح) بضم الجيم ولغيرهما مما دون النفس (ما شرط للنفس)
~~من كون الجاني مكلفا ملتزما، وكونه غير أصل للمجني عليه، وكون المجني عليه
~~معصوما ومكافئا للجاني، ولا يشترط التساوي في البدل كما لا يشترط في قصاص
~~النفس، فيقطع العبد بالعبد، والمرأة بالرجل، وبالعكس، والذمي بالمسلم،
~~والعبد بالحر، ولا عكس، وكون الجناية عمدا عدوانا، ومن أنه لا قصاص إلا في
~~العمد لا في الخطأ وشبه العمد. ومن صور الخطأ: أن يقصد أن يصيب حائطا بحجر
~~فيصيب رأس إنسان فيوضحه. ومن صور شبه العمد: أن يضرب رأسه بلطمة أو بحجر لا
~~يشج غالبا لصغره فيتورم الموضع إلى أن يتضح العظم.
# تنبيه: مراد المصنف إلحاق ذلك بالنفس في الجملة، وإلا لو رد عليه بالعصا
~~الخفيفة إنه عمد في الشجاج؛ لأنه يوضح غالبا، وهو شبه عمد في النفس لأنه لا
~~يقتل غالبا كما حكاه الرافعي عن التهذيب وغيره، وجزم به في الروضة، وما إذا
~~كان الحجر مما يوضح غالبا
# PageV05P253
# ولا يقتل غالبا فأوضح به وجب قصاص ms2941 الموضحة، ولو مات منها لم يجب قصاص
~~النفس كما في الشامل عن الشيخ أبي حامد، وقيده الماوردي بما إذا مات في
~~الحال بلا سراية وإلا فيوجبه فيها أيضا، وهو حسن.
# وما إذا قطع السيد طرف مكاتبه فإنه يضمنه، ولا يضمنه إذا قتله لأن
~~الكتابة تبطل بالموت فيموت على ملك مكاتبه، ولا تبطل بقطع طرفه، وأرشه كسب
~~له فيدفع ذلك له، وهذه المسألة لا نظير لها، وكان ينبغي للمصنف أن يزيد بعد
~~قوله: ما شرط للنفس عند التساوي في الصحة لئلا يرد عليه الطرف الأشل فإنه
~~لا يقطع السليم به، وإن كان كامل الخلق يقتل بالزمن والمقطوع.
# (و) تقطع الأيدي الكثيرة باليد الواحدة كما (لو) اشترك جمع في قطع: كأن
~~(وضعوا سيفا) مثلا (على يده) أي المجني عليه (وتحاملوا عليه دفعة) أي اليد
~~بتأويل العضو، وفي بعض النسخ عليها، ويدل له قوله (فأبانوها قطعوا) كلهم إن
~~تعمدوا كما في النفس. فإن قيل: لو سرق رجلان نصابا واحدا لم يقطعا فهلا كان
~~هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن القطع حق الله تعالى، والحدود بالمساهلات أحق، بخلاف القصاص
~~الذي هو حق آدمي، واحترز بقوله: وتحاملوا عليه دفعة عما لو تميز فعل بعضهم
~~عن بعض كأن قطع كل منهم من جانب والتقت الحديدتان، وبقوله: وأبانوها عما لو
~~أبان كل منهم بعض الطرف أو تعاونوا على قطعه بمنشار جره بعضهم في الذهاب
~~وبعضهم في العود فإنه لا قود على أحد في الأولى خلافا لصاحب التقريب، ولا
~~في الثانية عند الجمهور لتعذر المماثلة لاشتمال المحل على أعصاب ملتفة
~~وعروق ضاربة وساكنة مع اختلاف وضعها في الأعضاء، بل على كل منهم حكومة تليق
~~بجنايته بحيث يبلغ مجموع الحكومات دية اليد كما بحثه الرافعي وتبعه المصنف.
# (وشجاج) مجموع (الرأس والوجه) بكسر المعجمة جمع شجة بفتحها، وهي جرح
~~فيهما أما في غيرهما فيسمى جرحا لا شجة (عشر) دليله استقراء كلام العرب ثم
~~بدأ بأول الشجاج بقوله (حارصة) بمهملات (وهي ما شق الجلد قليلا) كالخدش،
~~مأخوذ من قولهم: حرص القصار الثوب إذا ms2942 شقه بالدق، وتسمى أيضا: القاشرة بقاف
~~وشين معجمة، والحرصة والحريصة (ودامية) بمثناة تحتية خفيفة، وهي التي
~~(تدميه) بضم أوله: أي الشق من غير سيلان دم، فإن سال فدامعة بعين مهملة،
~~وبهذا الاعتبار تكون الشجاج أحد عشر كما سيأتي (وباضعة) بموحدة ومعجمة
~~مكسورة ثم عين مهملة، وهي التي (تقطع) أي تشق (اللحم) الذي بعد الجلد شقا
~~خفيفا من البضع، وهو القطع (ومتلاحمة) بمهملة، وهي التي (تغوص فيه) أي
~~اللحم ولا تبلغ الجلدة التي بين اللحم والعظم، سميت بذلك تفاؤلا بما تئول
~~إليه من الالتحام، وتسمى أيضا الملاحمة (وسمحاق) بسين مكسورة وحاء مهملتين،
~~وهي التي (تبلغ
# PageV05P254
# الجلدة التي بين اللحم والعظم) سميت بذلك؛ لأن تلك الجلدة يقال لها سمحاق
~~الرأس، مأخوذة من سماحيق البطن، وهي الشحم الرقيق. وقد تسمى هذه الشحمة
~~الملطاء والملطاة واللاطئة (وموضحة) وهي التي (توضح) أي تكشف (العظم) بحيث
~~يقرع بالمرود وإن لم يشاهد العظم من أجل الدم الذي يستره، حتى لو غرز إبرة
~~في رأسه ووصلت إلى العظم كان إيضاحا (وهاشمة) وهي التي (تهشمه) أي تكسره،
~~سواء أوضحته أم لا (ومنقلة) بكسر القاف المشددة أفصح من فتحها، وتسمى أيضا
~~المنقولة، وهي التي (تنقله) بالتخفيف والتشديد من محل إلى آخر، سواء أوضحته
~~وهشمته أو لا (ومأمومة) بالهمز جمعها مآميم كمكاسير، وتسمى أيضا آمة، وهي
~~التي (تبلغ خريطة الدماغ) المحيطة به وهي أم الرأس (ودامغة) بمعجمة، وهي
~~التي (تخرقها) أي خريطة الدماغ وتصل إليه، وهي مذففة غالبا.
# تنبيه: أفهم كلامه: أن جميع هذه الشجاج تتصور في الوجه، وهو ظاهر في
~~الجبهة، ويتصور ما عدا المأمومة والدامغة في خد، وقصبة أنف ولحي أسفل وسائر
~~البدن، وهذه العشرة هي المشهورة، وزاد أبو عبيد: الدامعة بالعين المهملة
~~بعد الدال، ولذلك عدها الماوردي أحد عشر (ويجب القصاص) من هذه العشرة (في
~~الموضحة فقط) لتيسر ضبطها واستيفاء مثلها. وأما غيرها فلا يؤمن الزيادة
~~والنقصان في طول الجراحة وعرضها ولا يوثق باستيفاء المثل، ولذلك لا يجب
~~القصاص في كسر العظام (وقيل) يجب في الموضحة (وفيما قبلها) ms2943 من الشجاج أيضا
~~(سوى الحارصة) فلا يجب القصاص فيها جزما، وهي الدامية والباضعة والمتلاحمة
~~والسمحاق لإمكان الوقوف على نسبة المقطوع في الجملة.
# تنبيه: استثناء الحارصة مما زاده المصنف على المحرر قال في الدقائق: ولا
~~بد منه فإن الحارصة لا قصاص فيها قطعا وإنما الخلاف في غيرها اه.
# وفي الكفاية أن كلام جماعة يفهم خلافا فيها وقال في المطلب إن كلام
~~الشافعي في المختصر يقتضي القصاص فيها، وعلى هذا فلا يحتاج إلى استيفائها.
# (ولو أوضح في باقي البدن) كأن كشف عظم الصدر أو العنق أو الساعد أو
~~الأصابع (أو قطع بعض مارن) وهو بكسر الراء: ما لان من الأنف (أو) قطع بعض
~~(أذن) أو شفة أو لسان أو حشفة (ولم يبنه وجب القصاص في الأصح) وفي الروضة
~~كأصلها في الأظهر أما في الإيضاح فلقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة:
~~45] ولما مر في الموضحة، ووجه عدم الوجوب فيه القياس على الأرش فإنه لا أرش
~~فيه مقدر، ونقضه الأول
# PageV05P255
# بالأصبع الزائدة فإنه يقتص بمثلها ولا أرش لها مقدر وكذا الساعد بلا كف
~~واليد الشلاء، وهذا عكس الجائفة فإن لها أرشا مقدرا ولا قصاص فيها. وأما في
~~القطع فلتيسر اعتبار المماثلة، ويقدر المقطوع بالجزئية كالثلث والربع،
~~ويستوفى من الجاني مثله لا بالمساحة لأن الأطراف المذكورة تختلف كبرا وصغرا
~~بخلاف الموضحة كما سيأتي، ووجه عدم الوجوب فيما ذكر: القياس على المتلاحمة.
# تنبيه: اقتصار المصنف على بعض المارن والأذن يقتضي انتفاء القصاص في بعض
~~الكوع ومفصل الساق من القدم إذا لم يبنه، وهو الأظهر لعدم تحقق المماثلة في
~~قطعه، لكن يرد عليه بعض الشفة واللسان والحشفة فإن إبانتها كبعض الأذن كما
~~قدرته في كلامه، وقد يفهم كلامه أنه إذا أبان ما ذكر لا يكون كذلك، وليس
~~مرادا، بل الصحيح الوجوب.
# وقد يفهم أيضا طرد الخلاف فيما إذا بقي المقطوع معلقا بجلدة فقط،
~~والمجزوم به في الروضة وأصلها أنه يجب القصاص أو كمال الدية لأنه أبطل
~~فائدة العضو، ثم إذا انتهى القطع في القصاص إلى تلك الجلدة حصل ms2944 القصاص، ثم
~~يراجع أهل الخبرة في تلك الجلدة ويفعل فيها المصلحة من قطع أو ترك قال في
~~الروضة: ولا قصاص في إطار شفة بكسر الهمزة وتخفيف المهملة، وهو المحيط بها،
~~إذ ليس له حد مقدر اه.
# وهذا هو المعتمد كما جرى عليه ابن المقري وإن قال الإسنوي: إنه غلط،
~~وصوابه هنا السه بمهملة بعدها هاء بلا فاء، وهو حلقة الدبر؛ لأن المحيط بها
~~لا حد له. قال وهي كذلك في نسخ الرافعي الصحيحة اه. وعلى الأول هما مسألتان
~~لا قصاص في كل منهما.
# (ويجب) القصاص (في القطع من مفصل) لانضباطه، وهو بفتح ميمه وكسر صاده:
~~واحد مفاصل الأعضاء موضع اتصال عضو بآخر على مقطع عظمات برباطات واصلة
~~بينهما. إما مع دخول أحدهما في الآخر كالركبة أو لا كالكوع (حتى في أصل
~~فخذ) وهو ما فوق الورك (ومنكب) وهو مجمع ما بين العضد والكتف (إن أمكن)
~~القصاص فيهما (بلا إجافة) وهي جرح ينفذ إلى جوف كما سيأتي لإمكان المماثلة
~~(وإلا) أي وإن لم يمكن إلا بها (فلا) يجب القصاص (على الصحيح) سواء أجافه
~~الجاني أم لا؛ لأن الجوائف لا تنضبط ضيقا وسعة وتأثيرا ونكاية، ولذلك امتنع
~~القصاص فيها، والثاني يجب إن أجافه الجاني، وقال أهل النظر: يمكن أن يقطع
~~ويجاف مثل تلك الجائفة لأن الجائفة هنا تابعة.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يمت بالقطع، فإن مات به قطع الجاني وإن لم يمكن
~~بلا إجافة كما سيأتي إيضاح.
# (ويجب) القصاص (في فقء عين) أي تعويرها بعين مهملة (وقطع أذن وجفن) وهو
~~بفتح الجيم، وحكي كسرها: غطاء العين من فوق ومن أسفل (ومارن) وتقدم
# PageV05P256
# ضبطه (وشفة) بفتح الشين سفلى أو عليا وأصلها شفهة بدليل جمعها على شفاه
~~(ولسان) ويذكر ويؤنث (وذكر وأنثيين) وإن لم يكن لها مفاصل؛ لأن لها نهايات
~~مضبوطة فألحقت بالمفاصل.
# تنبيه: شمل إطلاقه وجوب القصاص بقطع الأذن ما لو ردها في حرارة الدم
~~والتصقت، وهو كذلك لأن الحكم متعلق بالإبانة وقد وجدت، والمراد بالأنثيين
~~البيضتان. وأما الخصيتان فالجلدتان اللتان فيهما ms2945 البيضتان قاله ابن السكيت
~~(وكذا أليان) بهمزة مفتوحة ومثناة تحتية تثنية ألية، وفي لغة قليلة أليتان
~~بزيادة التاء المثناة من فوق، وهما اللحمان الناتئان بين الظهر والفخذ
~~(وشفران) وهما بضم الشين المعجمة تثنية شفر، وهو حرف الفرج: اللحم المحيط
~~بالفرج إحاطة الشفتين بالفم، وشفر كل شيء حرفه، وأما شفر العين فمنبت
~~هدبها، وحكي فيه الفتح: يجب القصاص فيهما (في الأصح) لما مر، والثاني
~~المنع؛ لأنه لا يمكن استيفاؤها إلا بقطع غيرها.
# تنبيه: قد يفهم كلامه أنه لا خلاف فيما قبل الأليين، وليس مرادا بل هو
~~جار في الشفة واللسان لكنه ضعيف فيهما، ولهذا عبر في الروضة فيهما بالصحيح،
~~وفي الأليين والشفرين بالأصح.
# (ولا قصاص في كسر العظام) لعدم الوثوق بالمماثلة؛ لأن الكسر لا يدخل تحت
~~الضبط، وسيأتي الكلام على السن.
# (وله) أي المجني عليه بكسر عظم مع الإبانة (قطع أقرب مفصل إلى) أسفل
~~(موضع الكسر) لأن فيه تحصيل استيفاء بعض الحق، والميسور لا يسقط بالمعسور
~~(و) له (حكومة الباقي) لأنه لم يأخذ عوضا عنه، فلو كسر ذراعه اقتص في الكف
~~وأخذ الحكومة لما زاد وله العفو عن الجناية، ويعدل إلى المال كما في الروضة
~~كأصلها.
# تنبيه: في كلامه أمور: أحدها قوله: أقرب مفصل. يفهم اعتبار اتحاده، وليس
~~مرادا، فلو كسر العظم من نفس الكوع كان له التقاط الأصابع، وإن تعددت
~~المفاصل كما جزما به في الروضة وأصلها ثانيها قضيته أنه إذا كسر عظم العضد
~~لا يمكن من قطع الكوع، وسيأتي في كلامه أن له ذلك على الأصح.
# ثالثها: أنه أطلق ذلك، وقيده البلقيني بأن يحصل بالكسر انفصال العضو كما
~~قدرته في كلام المصنف. قال ويدل عليه قوله بعد: ولو كسر عضده وأبانه قال:
~~فلو حصل الكسر من غير انفصال فليس له أن يقطع أقرب مفصل إلى موضع الكسر.
# (ولو أوضحه وهشم أوضح) المجني عليه الجاني لإمكان القصاص في الموضحة
~~(وأخذ) منه (خمسة أبعرة) عن أرش الهشم لتعذر القصاص فيه.
# (ولو أوضح ونقل) العظم (أوضح) المجني عليه لما مر (وله عشرة ms2946 أبعرة) أرش
~~التنقيل المشتمل على الهشم لتعذر القصاص فيما ذكر.
# PageV05P257
# تنبيه: لو أوضح وأم أوضح لما مر وأخذ ما بين الموضحة والمأمومة، وهو
~~ثمانية وعشرون بعيرا وثلث؛ لأن في المأمومة ثلث الدية كما سيأتي.
# (ولو قطعه) أي كفه (من الكوع) وكف الجاني والمجني عليه كاملتان (فليس له)
~~ترك الكف، و (التقاط أصابعه) لأنه قادر على محل الجناية ومهما أمكنه
~~المماثلة لا يعدل عنها، بل لو طلب قطع أنملة واحدة لم يمكن من ذلك، فإن
~~كانت كف المجني عليه ناقصة أصبعا مثلا لم تقطع السليمة بها، وله أن يلتقط
~~أربع أصابع منها كما سيأتي في الباب عقب هذا، والكوع بضم الكاف، ويقال له
~~أيضا الكاع، وهو العظم الذي في مفصل الكف يلي الإبهام، وما يلي الخنصر
~~كرسوع، وأما البوع فهو العظم الذي عند أصل الإبهام من الرجل بكسر الراء،
~~ومنه قولهم: لا يعرف ` كوعه من بوعه: أي لا يدري من غباوته ما اسم العظم
~~الذي عند إبهام يده من الذي عند إبهام رجله، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في
~~باب صفة الصلاة وأما الباع فهو ما بين طرفي يدي الإنسان إذا مدهما يمينا
~~وشمالا (فإن فعله) أي قطع الأصابع (عزر) وإن قال: لا أطلب للباقي قصاصا ولا
~~أرشا لعدوله عن المستحق. نعم إن كان ممن يخفى عليه ذلك ينبغي أنه لا يعزر
~~(ولا غرم) لأنه يستحق إتلاف الجملة فلا يلزمه بإتلاف البعض غرم (والأصح أن
~~له قطع الكف بعده) لأنه مستحقه كما أن مستحق النفس لو قطع يد الجاني له أن
~~يعود ويحز رقبته، فإن قيل: قد قالوا: إنه لو قطعه من نصف ساعده فلقط أصابعه
~~لا يمكن من قطع كفه فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب أنه ثم بالتمكين لا يصل إلى تمام حقه بخلافه هنا، والثاني المنع لأن
~~فيه زيادة ألم آخر، وعلى الأول لو ترك قطع الكف وطلب حكومتها لم يجب لذلك؛
~~لأن حكومة الكف تدخل في دية الأصابع، وقد استوفى الأصابع المقابلة بالدية
~~فأشبه ما لو قطع مستحق ms2947 النفس يدي الجاني ثم عفا عن حز الرقبة وطلب الدية لم
~~يجب إليها؛ لأنه قد استوفى ما يقابلها، وقد يشكل هذا على ما يأتي في الباب
~~الآتي من أنه لو قطع كامل الأصابع يدا ناقصة أصبعا، فإن المصنف قال هناك:
~~فإن شاء المقطوع أخذ دية أصابعه الأربع، وإن شاء لقطها، والأصح أن حكومة
~~منابتهن تجب إن لقط، لا إن أخذ ديتهن، وعلل بأن الحكومة من جنس الدية،
~~بخلاف القصاص فإنه ليس من جنسها فدخلت فيها دونه، وقد يجاب بأنه هنا متمكن
~~من استيفاء حقه بخلافه فيما سيأتي، ولو قطع يده من المرفق فرضي عنها بكف أو
~~أصبع لم يجز لعدوله عن محل الجناية مع القدرة عليه، فإن قطعها من الكوع
~~عزر، ولا غرم عليه لما مر وهدر الباقي فليس له قطعه ولا طلب حكومته لأنه
~~بقطعه من الكوع ترك بعض حقه وقنع ببعضه كما نقله الإمام والبغوي عن
~~الأصحاب، وإن قال البغوي: عندي له حكومة الساعد، ويفارق ما مر في الصورة
~~السابقة من أن له قطع الباقي بأن القاطع من الكوع مستوف لمسمى اليد بخلاف
~~ملتقط الأصابع.
# (ولو كسر عضده وأبانه) أي
# PageV05P258
# المكسور (قطع من المرفق) لأنه أقرب مفصل إلى محل الجناية والعضد من مفصل
~~المرفق إلى الكتف (وله حكومة الباقي) لتعذر القصاص فيه. فإن قيل: هذه
~~المسألة علمت من قوله قبل: وله قطع أقرب مفصل إلى موضع الكسر وحكومة الباقي
~~فلا فائدة لذكرها. .
# أجيب بأنه إنما أعادها لأجل التفريع عليها وهو قوله (فلو طلب الكوع)
~~للقطع (مكن) منه (في الأصح) لأنه عاجز عن القطع في محل الجناية، وهو
~~بالعدول تارك لبعض حقه فلا يمنع منه، وله حكومة الساعد مع حكومة المقطوع من
~~العضد؛ لأنه لم يأخذ عوضا عنه. والثاني ورجحه في الشرح الصغير وصاحب
~~الأنوار لا؛ لعدوله عما هو أقرب إلى محل الجناية ولم يصرحا في الشرح
~~والروضة بترجيح، قال البلقيني: والأرجح ما في المنهاج وتبعه الدميري، وعلى
~~ما في الشرح الصغير: لو قطع من الكوع ثم أراد القطع ms2948 من المرفق لم يمكن كما
~~جزما به في الروضة وأصلها قال الزركشي: ويحتاج إلى الفرق بينه وبين مسألة
~~التقاط الأصابع، فإن له قطع الكف بعده اه.
# وفرق بأنه هناك يعود إلى محل الجناية، وههنا إلى غير محلها، وإنما جوزنا
~~قطع ما دونه للضرورة. فإذا قطع مرة لم يكرره.
# (ولو أوضحه) مثلا (فذهب ضوءه) من عينيه معا (أوضحه) طلبا للمماثلة (فإن
~~ذهب الضوء) من عيني الجاني فذاك (وإلا) بأن لم يذهب بذلك (أذهبه) إن أمكن
~~ذهابه مع بقاء الحدقة بقول أهل الخبرة (بأخف) أمر (ممكن) في إذهابه كطرح
~~كافور، و (كتقريب حديدة محماة من حدقته) كما لو أذهب ضوءه بهاشمة ونحوها
~~مما لا يجري فيه القصاص، فإن لم يمكن إذهاب الضوء أصلا أو لم يمكن إلا
~~بإذهاب الحدقة سقط القصاص ووجبت الدية كما قاله المتولي وغيره. وقال
~~الأذرعي: إنه متعين، ولو نقص الضوء امتنع القصاص إجماعا.
# (ولو لطمه) أي ضربه على وجهه بباطن راحته (لطمة تذهب ضوءه) بفتح الضاد
~~وضمها من عينيه (غالبا فذهب) ضوءه (لطمه مثلها) طالبا للمماثلة ليذهب بها
~~ضوءه (فإن لم يذهب) باللطمة (أذهب) بالطريق المتقدم مع بقاء الحدقة إن أمكن
~~وإلا أخذت الدية، وفي وجه رجحه البغوي: واستحسنه في الروضة كأصلها لا يقتص
~~في اللطمة لعدم انضباطها، ولهذا لو انفردت عن إذهاب الضوء لم يجب فيها
~~قصاص، أما لو ذهب الضوء من إحدى عينيه فإنه لا يلطم لاحتمال أن يذهب منهما
~~بل يذهب بالمعالجة إن أمكن وإلا فالدية، واحترز بغالبا عما إذا لم تذهب
~~اللطمة غالبا الضوء فإنه لا قصاص فيها كما صرح به الروياني.
# (والسمع) أي إذهابه بجناية على الأذن (كالبصر يجب القصاص فيه بالسراية)
~~لأن له محلا مضبوطا وقيل: لا قود فيه لأنه في غير محل الجناية فلا يمكن
~~القصاص فيه. قال
# PageV05P259
# البلقيني: وهو الصواب فقد نص عليه في الأم وقال الأذرعي: إنه المذهب
~~المنصوص اه. ومع هذا المعتمد ما في المتن.
# (وكذا البطش والذوق والشم) أي إذهابها بجناية على يد أو رجل أو فم ms2949 أو رأس
~~يجب القصاص فيها بالسراية (في الأصح) في الجميع لأن لها محال مضبوطة ولأهل
~~الخبرة طرق في إبطالها والثاني المنع إذ لا يمكن القصاص فيها.
# تنبيه: ذكر المصنف من الحواس أربعة. وسكت عن اللمس والكلام والعقل. فأما
~~الأول فلأنه إن زال بزوال البطش فقد ذكر، وإن لم يزل لم يتحقق زوال اللمس،
~~وإن فرض تخدير ففيه حكومة وأما الثاني فقال الإمام: لا يبعد إلحاقه بالبصر،
~~وأما الثالث فلا قصاص فيه للاختلاف في محله فقيل: في القلب. وقيل: في
~~الرأس.
# (و) لا يجب القصاص في الأجسام بالسراية فعلى هذا (لو قطع أصبعا) أو أنملة
~~أو نحو ذلك (فتأكل) أو شل (غيرها) كأصبع أو كف أو أوضحه فذهب شعر رأسه (فلا
~~قصاص في المتأكل) والذاهب بالسراية لعدم تحقق العمدية، بل فيه الدية أو
~~الحكومة في مال الجاني؛ لأنه سراية جناية عمد، وإن جعلناها خطأ في سقوط
~~القصاص، ويطالب بدية المتأكل عقب قطع أصبع الجاني؛ لأنه وإن سرى القطع إلى
~~الكف لم يسقط باقي الدية، فلا معنى لانتظار السراية، بخلاف ما لو سرت
~~الجناية إلى النفس، فاقتص بالجناية لم يطالب في الحال، فلعل جراحة القصاص
~~تسري فيحصل التقاص، ويفارق هذا إذهاب البصر ونحوه من المعاني، فإن ذلك لا
~~يباشر بالجناية بخلاف الأصبع ونحوها من الأجسام فيقصد بمحل البصر مثلا نفسه
~~ولا يقصد بالأصبع غيرها مثلا. فلو اقتص في أصبع من خمسة فسرى لغيرها لم تقع
~~السراية قصاصا بل يجب على الجاني للأصابع الأربع أربعة أخماس الدية، ولا
~~حكومة لمنابت الأصابع بل تدخل في ديتها، ولو ضرب يده فتورمت ثم سقطت بعد
~~أيام وجب القصاص كما حكاه الشيخان في الفروع المنثورة قبيل الديات عن
~~البغوي، وخالف ما نحن فيه؛ لأن الجناية على اليد مقصودة فتأخير السقوط لا
~~يمنع القود.
# خاتمة: لو اقتص من الجاني عليه خطأ أو شبه عمد ففي كونه مستوفيا خلاف،
~~والأصح أنه مستوف كما جرى عليه شيخنا في شرح الروض، وإن جرى صاحب الحاوي
~~ومن تبعه على عكسه، وإن اقتص ms2950 من قاتل مورثه وهو صبي أو مجنون لم يكن
~~مستوفيا لعدم أهليته للاستيفاء، فإن قيل: لو أتلف وديعته فإنه يكون مستوفيا
~~لحقه فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الوديعة لو تلفت برئ الوديع، ولو مات الجاني لم يبرأ، وإذا لم
~~يكن مستوفيا فإن الدية تتعلق بتركة الجاني، ويلزمه دية عمد بقتله الجاني
~~لأن عمده عمد، فإن اقتص بإذن الجاني أو تمكينه بأن أخرج إليه طرفه فقطعه
~~فهدر، والطرف كالنفس فيما ذكر.
# PageV05P260
### | [باب كيفية القصاص]
# (باب كيفية القصاص) بكسر القاف من القص، وهو القطع، وقيل: من قص الأثر:
~~إذا تبعه لأن المقتص يتبع الجاني إلى أن يقتص منه (ومستوفيه والاختلاف) بين
~~الجاني وخصمه (فيه) والعفو عن القصاص والمصالحة عليه، وقد عقد المصنف لكل
~~واحد مما ذكره فصلا غير أنه خالف ترتيب الترجمة؛ لأنه قدم فصل الاختلاف على
~~فصل من يستوفي القصاص (لا تقطع يسار) من يد ورجل وأذن وجفن ومنخر (بيمين)
~~لاختلاف المحل والمنفعة، والمقصود من القصاص المساواة ولا مساواة بينهما.
# تنبيه: علم من تمثيله العكس من باب أولى (ولا شفة سفلى بعليا و) لا
~~(عكسه) ولا جفن أعلى بأسفل ولا عكسه لما مر، ولو تراضيا بقطع ذلك لم يقع
~~قصاصا، ولا يجب في المقطوعة بدلا قصاص بل دية، ويسقط قصاص الأولى في الأصح
# تنبيه: قوله: لا تقطع أولى منه لا تؤخذ لشموله للمعاني وفقء العين ونحوه
~~(ولا) تقطع (أنملة) بفتح همزتها وضم ميمها في أفصح لغاتها التسع، وهي: فتح
~~الهمزة وضمها وكسرها مع تثليث الميم (بأخرى) ولا سن بأخرى لأنها جوارح
~~مختلفة المنافع والأماكن.
# تنبيه: قد علم من هذا أنه لا يقطع أصبع بأخرى كالسبابة والوسطى كما صرح
~~به في المحرر (ولا) عضو (زائد) في محل (بزائد في محل آخر) كأن تكون زائدة
~~المجني عليه تحت الخنصر وزائدة الجاني تحت الإبهام بل يؤخذ من الزائد
~~الحكومة، ولا يؤخذ عضو أصلي بزائد ولا زائد بأصلي إذا كان الزائد نابتا في
~~غير موضع نبات الأصلي، وإلا فيقطع به إذا رضي المجني عليه ms2951 إلا إذا لم ينقطع
~~الدم كاليد الشلاء تؤخذ بالصحيحة بالشرط المذكور كما سيأتي.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه يقطع الزائد بالزائد عند اتحاد المحل وهو كذلك إلا
~~إذا كانت زائدة الجاني أتم كأن كان لأصبعه الزائدة ثلاث مفاصل، ولزائدة
~~المجني عليه مفصلان. فلا يقطع بها على المنصوص لأن هذا أعظم من تفاوت
~~المحل، وكان ينبغي أن يزيد ولا حادث بعد الجناية بأصلي ليشمل ما لو قلع سنا
~~ليس له مثلها فلا قصاص، وإن نبت له مثلها بعد؛ لأنها لم تكن موجودة حال
~~الجناية. قاله الرافعي في الكلام على السن.
# (ولا يضر) في القصاص عند مساواة المحل (تفاوت كبر) وصغر (وطول) وقصر
~~(وقوة بطش) وضعفه (في)
# PageV05P261
# عضو (أصلي) قطعا لإطلاق قوله تعالى: {والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن
~~بالأذن والسن بالسن} [المائدة: 45] فإنه يقتضي عدم النظر إلى ذلك كما في
~~النفس ولأن المماثلة في ذلك لا تكاد تنضبط، فلو اعتبرت لتعطل حكم القصاص
~~غالبا، ويستثنى من ذلك ما لو كان للمجني عليه يد أقصر من أختها قطعها
~~الجاني وهو مستوي اليدين فإنه لا قصاص عليه لأنها ناقصة بل فيها ديتها
~~ناقصة حكومة، حكاه في أصل الروضة عن البغوي وأقره.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف ما إذا كان النقص بآفة سماوية أو بجناية وهو ما
~~صوبه الزركشي؛ لكن الذي حكاه الإمام هنا وأقراه أنه لا قصاص إذا كان
~~بجناية، وأنه لا تجب دية كاملة وهو أوجه (وكذا) عضو (زائد) لا يضر فيه
~~التفاوت المذكور (في الأصح) كالأصلي، والثاني يضر؛ لأن القصاص إنما يجب في
~~العضو الزائد بالاجتهاد، فإذا كان عضو الجاني أكبر كانت حكومة أكثر فلا
~~يؤخذ بالذي هو أنقص منه بخلاف الأصلي، فإن القصاص يثبت فيه بالنص، فلا
~~يعتبر التساوي فيه.
# (ويعتبر قدر الموضحة) بالمساحة (طولا وعرضا) في قصاصها لا بالجزئية؛ لأن
~~الرأسين مثلا قد يختلفان صغرا وكبرا، فيكون جزء أحدهما قدر جميع الآخر فيقع
~~الحيف بخلاف الأطراف؛ لأن القصاص وجب فيها بالمماثلة في الجملة، فلو
~~اعتبرناها بالمساحة أدى إلى أخذ الأنف ببعض الأنف، ms2952 وقد قال تعالى: {والأنف
~~بالأنف} [المائدة: 45] ولا كذلك في الموضحة، فاعتبرت بالمساحة، وكيفية
~~معرفته: أن تذرع موضحة المشجوج بعود أو خيط، ويحلق ذلك الموضع من رأس الشاج
~~إن كان عليه شعر، ويخط عليه بسواد أو غيره ويضبط الشاج كي لا يضطرب ويوضح
~~بحديدة حادة كالموسى لا بسيف وحجر ونحوهما وإن كان أوضح به كما قاله القفال
~~وجرى عليه ابن المقري إذ لا تؤمن الزيادة. قال الروياني بعد نقله ذلك عن
~~القفال: وفيه نظر، وقياس المذهب أنه يقتص بمثل ما فعله إن أمكن، ولعل ما
~~قاله القفال إذا لم يمكن. قال الزركشي: وهو ما نقله البغوي عن القاضي ولم
~~يذكر غيره، وهو الظاهر ثم يفعل المجني عليه بالجاني ما هو أسهل عليه من
~~الشق دفعة واحدة أو شيئا فشيئا، هذا ما قاله الأصحاب. وقال ابن الرفعة:
~~الأشبه الإتيان بمثل جنايته إن أوضح دفعة فدفعة، أو التدريج فالتدريج اه.
~~وهذا ظاهر عند النزاع، ويحمل كلام الأصحاب على غير هذه الحالة.
# تنبيه: ما ذكره من أنه يحلق الشعر عند الاقتصاص محله ما إذا كان على رأس
~~المجني عليه حال الجناية شعر فإن كان برأس الشاج شعر دون المشجوج ففي
~~الروضة وأصلها عن نص الأم أنه لا قود لما فيه من إتلاف شعر لم يتلفه
~~الجاني، وظاهر نص المختصر وجوبه بعد إزالة الشعر من موضع الشجة وعزا
~~للماوردي، وحمل ابن الرفعة الأول على فساد منبت المشجوج والثاني على ما لو
~~حلق، وهو حمل حسن. قال الأذرعي: وقضية نص الأم أن الشعر الكثيف تجب إزالته
~~ليسهل الاستيفاء ويبعد عن الغلط. قال: والتوجيه يشعر بأنها لا تجب إذا كان
~~الواجب
# PageV05P262
# استيعاب الرأس اه. وهو ظاهر.
# (ولا يضر تفاوت غلظ لحم وجلد) في قصاصها؛ لأن اسم الموضحة يتعلق بانتهاء
~~الجراحة إلى العظم والتفاوت في قدر العوض قل ما يتفق فيقطع النظر عنه كما
~~يقطع النظر في الصغر والكبر في الأطراف.
# (ولو أوضح) شخص آخر في بعض رأسه وقدر الموضحة يستوعب جميع رأس الشاج أوضح
~~جميع رأسه لقوله ms2953 تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] والقصاص المماثلة،
~~ولا يمكن في الموضحة إلا بالمساحة وقد استوعبت المساحة رأسه فوجب، وإن زاد
~~حقه على جميع رأس الشاج أو وضح (كل رأسه) أي المشجوج (ورأس الشاج أصغر) من
~~رأسه (استوعبناه) إيضاحا، ولا يكتفى به (ولا نتممه من الوجه والقفا) لأنهما
~~غير محل الجناية، ولو قال: ولا نتممه من غيره كان أولى ليشمل سائر الجوانب،
~~فإن الحكم فيها كذلك، وكذا لو أوضح جبهته، وجبهة الجاني أضيق لا يرتقي
~~للرأس لما ذكر (بل يؤخذ قسط الباقي من أرش الموضحة لو وزع على جميعها)
~~لتعينه طريقا، فإن كان الباقي قدر الثلث مثلا فالمتمم به ثلث أرشها، وطريق
~~معرفته بالمساحة.
# (وإن كان رأس الشاج أكبر) من رأس المشجوج (أخذ) منه (قدر) موضحة (رأس
~~المشجوج فقط) معتبرا بالمساحة لحصول المساواة (والصحيح) وبه قطع الأكثرون
~~كما في الروضة (أن الاختيار في) تعيين (موضعه إلى الجاني) لأن جميع رأسه
~~محل الجناية فأي موضع أدى منه تعين كما في الدين، بخلاف ما إذا لم يستوعب
~~رأس المجني عليه فإنه يعتبر ذلك المحل، فقولهم: إن الرأس كلها محل الجناية
~~فيما إذا استوعبت رأس المجني عليه.
# وكذا لو أوضح من به موضحة غير مندملة غيره في موضع موضحته لا يقتص منه
~~وإن اندملت موضحته لأن محل القصاص لم يكن موجودا عند الجناية. والثاني
~~الاختيار في ذلك إلى المجني عليه إن لم يطلب أزيد من حقه وليس هذا كالدين؛
~~لأنه مسترسل في الذمة وصوبه الأذرعي وغيره.
# تنبيه: محل الخلاف ما إذا أخذ قدر ذلك القدر من مكان واحد، فلو أراد أن
~~يأخذ قدر ما أوضحه منه من مواضع من رأسه فالأصح المنع؛ لأنه يؤدي إلى
~~مقابلة موضحة بموضحتين فأكثر ولا تتبعض مع إمكان استيفائها قصاصا وأرشا،
~~بخلاف الموضحتين فإن له أن يقتص في إحداهما ويأخذ أرش الأخرى (ولو أوضح
~~ناصية) من شخص (وناصيته أصغر) من ناصية
# PageV05P263
# المجني عليه (تمم من باقي الرأس) من أي محل كان؛ لأن الرأس كله عضو واحد
~~فلا فرق بين مقدمة ms2954 وغيره، بخلاف ما سبق في الوجه والرأس فإنهما عضوان.
# (ولو زاد المقتص) عمدا (في موضحة على حقه لزمه قصاص الزيادة) لتعمده،
~~ولكن إنما يقتص منه بعد اندمال موضحته (فإن كان) الزائد (خطأ) كأن اضطربت
~~يده أو شبه عمد (أو) عمدا، و (عفا على مال وجب أرش كامل) لأن حكم الزيادة
~~يخالف حكم الأصل وتغاير الحكم كتعدد الجاني (وقيل قسط) الزيادة فقط بعد
~~توزيع الأرش عليهما.
# تنبيه: محل الضمان في الخطأ ما إذا لم تكن الزيادة باضطراب من الجاني فقط
~~وإلا فلا ضمان، فإن كانت بسبب اضطرابهما فالضمان عليهما وإن قال الزركشي
~~فيه نظر. ولو قال المقتص: تولدت باضطرابك فأنكر ففي المصدق منهما وجهان
~~أوجههما كما استظهره البلقيني: تصديق المقتص منه.
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم تمكين المستحق من الاستيفاء، وسيأتي أنه لا
~~يمكن في الطرف في الأصح، فقيل كلامه هنا مبني على مرجوح أو محمول على ما
~~إذا بادر واستوفى الطرف فزاد على حقه فإنه يلزمه قصاص الزيادة، وإن قلنا
~~إنه لا يمكن من استيفاء قصاص الطرف، وصوره الزركشي بصورتين: إحداهما أن
~~يرضى الجاني باستيفاء المستحق وثانيتهما أن يوكل المستحق في الاستيفاء
~~فيستوفي زائدا. قال ابن شهبة: وفي الصورة الثانية نظر.
# (ولو أوضحه جمع) بتحاملهم على آلة واحدة جروها معا (أوضح من كل واحد)
~~منهم موضحة (مثلها) إذ ما من جزء إلا وكل واحد جان عليه فأشبه ما إذا
~~اشتركوا في قطع عضو (وقيل قسطه) منها لإمكان التجزئة فتوزع عليهم ويوضح من
~~كل واحد بقدر حصته كإتلاف المال، بخلاف الطرف، وهذا الخلاف إنما هو احتمال
~~للإمام.
# تنبيه: قد يقتضي كلام المصنف ترجيح وجوب دية موضحة كاملة على كل واحد إذا
~~آل الأمر إلى الدية وهو الأقرب عند الإمام، وقطع البغوي بإيجاب القسط وصوبه
~~البلقيني كقطع الطرف.
# والأوجه الأول كما جرى عليه في الأنوار؛ لأن الموضحة تتعدد بتعدد الفاعل،
~~ولا كذلك الطرف، ووقع في الروضة عزو الأول إلى البغوي والثاني إلى الإمام
~~ونسب للسهو، وقد ذكره الرافعي على الصواب.
# (ولا تقطع) ms2955 يد أو رجل (صحيحة بشلاء) بالمد إن لم يسر القطع إلى النفس،
~~والشلل بطلان العمل وإن لم يزل الحس والحركة كما رجحه ابن الرفعة
# PageV05P264
### | [مغني المحتاج]
# (وإن رضي) به (الجاني) أو شلت يده أو رجله بعد الجناية وإن لم تفهمه
~~عبارة المصنف لانتفاء المماثلة وقتها (فلو) خالف صاحب الشلاء و (فعل) القطع
~~بغير إذن الجاني (لم يقع قصاصا) لأنه غير مستحق (بل عليه ديتها) وله حكومة
~~يده الشلاء (فلو سرى) القطع (فعليه قصاص النفس) لتوفيتها بغير حق، وإن فعله
~~بإذنه، فإن قال له: اقطعها ولم يقل: قصاصا فقطعها كان مستوفيا لحقه ولا شيء
~~عليه وإن مات الجاني بالسراية لإذنه له في القطع، وإن قال اقطعها قصاصا
~~فوجهان: أحدهما وهو الأوجه كما قطع به البغوي أن ذلك لا يقع قصاصا، بل على
~~المجني عليه نصف الدية؛ لأنه لم يستحق ما قطعه، وعلى الجاني الحكومة؛ لأنه
~~لم يبدل عضوه مجانا.
# والثاني يقع وكأن الجاني أدى الجيد عن الرديء وقبضه المستحق. أما إذا سرى
~~القطع إلى النفس فإن الصحيحة تقطع بالشلاء كما ذكره الرافعي في الطرف
~~الثالث، وكذا لو كانت النفس مستحقة الإزهاق للمجني عليه فإن الصحيحة تؤخذ
~~بالشلاء وعكسه إن لم تنحسم العروق ويطرد ذلك فيما يعتبر فيه رعاية المماثلة
~~في الأطراف فتؤخذ كاملة الأصابع بناقصتها أو فاقدتها كما في الرافعي في
~~كيفية المماثلة.
# (وتقطع الشلاء) من يد أو رجل بشلاء كما اقتضاه قوله: ولا تقطع صحيحة
~~بشلاء، ولكن محله إذا استويا في الشلل، أو كان شلل الجاني أكثر ولم يخف نزف
~~الدم، وإلا فلا تقطع، وتقطع أيضا (بالصحيحة) كما علم بالأولى؛ لأنها دون
~~حقه (إلا أن يقول أهل الخبرة) أي عدلان منهم، وإن اقتضت عبارته أنه لا بد
~~من جمع (لا ينقطع الدم) بل تنفتح أفواه العروق ولا تنسد بحسم النار ولا
~~غيره فلا تقطع بها وإن رضي الجاني كما نص عليه الأم حذرا من استيفاء النفس
~~بالطرف، فإن قالوا: ينقطع الدم (و) الحال أنه (يقنع بها مستوفيها) بأن لا
~~يطلب ms2956 أرشا للشلل فيقطع حينئذ بالصحيحة لاستوائهما في الجرم وإن اختلفا في
~~الصفة؛ لأن الصفة المجردة لا تقابل بمال، ولذا لو قتل الذمي بالمسلم أو
~~العبد بالحر لم يجب لفضيلة الإسلام والحرية شيء، ويخالف ما لو نقصت يده
~~أصبعا حيث تؤخذ ديتها؛ لأن الأصبع تفرد بالقصاص.
# تنبيه: لو قدم قوله: ويقنع بها مستوفيها على قوله: إلا أن يقول إلخ
~~لاستغنى عما قدرته.
# ولو قطع الأشل مثله ثم صح القاطع لم يقطع لوجود الزيادة عند الاستيفاء.
# فإن قيل: إنما تعتبر المماثلة عند الجناية، لا عند الاستيفاء بدليل أنه
~~لو جنى ذمي على ذمي ثم أسلم الجاني فإنه يقتص منه.
# أجيب بأن المنافع إذا عادت يتبين أنها لم تزل، ففي الحقيقة ما اعتبرنا
~~إلا حالة الجناية.
# ولو قطع سليم يد أو رجل أشل أو ناقصة أصبع ثم شلت بفتح الشين يده في
~~الأولى، ونقصت الأصبع في الثانية لم تقطع في الأولى كما مرت الإشارة إليه
~~لانتفاء المماثلة عند
# PageV05P265
# الجناية وتقطع في الثانية خلافا لابن المقري لأن القصاص قد تعلق بها بما
~~عدا الأصبع المذكورة عند الجناية، وقد قالوا: لو قطع كامل أصبع الوسطى من
~~فاقد عليا تلك الأصبع ثم سقطت علياه اقتص منه؛ لأنه صار مماثلا له.
# (ويقطع) عضو (سليم بأعسم وأعرج) إذ لا خلل في العضو، والعسم بمهملتين
~~مفتوحتين، وهو كما في الروضة كأصلها تبعا لجمهور أهل اللغة: تشنج في
~~المرفق، أو قصر في الساعد أو العضد، وقال ابن الصباغ: هو ميل واعوجاج في
~~الرسغ. وقال الشيخ أبو حامد: الأعسم هو الذي بطشه بيساره أكثر، وهو الأعسر
~~في العرف (ولا أثر) في القصاص في يد أو رجل (لخضرة أظفار وسوادها) ؛ لأنه
~~علة ومرض في الظفر وذلك لا يؤثر في وجوب القصاص.
# تنبيه: محل ذلك في علة الظفر كما قاله الأذرعي إذا كان خلقة ولم يكن جافا
~~وإلا فلا قصاص كما جزم به في الأول المتولي، ونص عليه الشافعي في الثاني
~~وجرى عليه الإمام. وتقطع فاقدة الأظفار بفاقدتها، ولو نبتت أظفار القاطع لم ms2957
~~يقطع لحدوث الزيادة ويؤخذ منه أن يد الجاني لو نبت فيها أصبع بعد الجناية
~~لم يقطع (والصحيح قطع ذاهبة الأظفار بسليمتها) لأنها دونها (دون عكسه) لأن
~~الكامل لا يؤخذ بالناقص.
# تنبيه: اعترض على المصنف من وجهين: أحدهما أن عبارته تقتضي طرد وجهين في
~~المسألتين مع أن الأولى لا خلاف فيها، والثانية فيها احتمال للإمام، لا
~~وجه، فجعله وجها وعبر فيها بالصحيح، ولو قال ولا تقطع سليمة أظفارها
~~بذاهبتها دون عكسه كان أظهر وأخصر.
# الثاني تعبيره بذاهبة الأظفار يقتضي زوالها بعد وجودها، لكنه في الروضة
~~كأصلها صورها بمن لم يخلق له ظفر وعليه ينطبق التعليل السابق مع أن الحكم
~~واحد، إذ لا فرق بين ذاهبتها وبين المخلوقة بدونها، وإذا قطعت ذاهبة
~~الأظفار بالسليمة كان لصاحب السليمة حكومة الأظفار كما قاله ابن أبي عصرون،
~~وبحثه البلقيني، وقال: لم أر من تعرض له.
# (والذكر صحة وشللا كاليد) صحة وشللا فيما مر جميعه، إذ لا فرق بينهما،
~~ويجب في قطع الذكر وفي قطع الأنثيين وفي إشلالهما القصاص، سواء أقطع الذكر
~~والأنثيين معا أم مرتبا، وفي إشلال إحداهما إن علم سلامة الأخرى بقول أهل
~~الخبرة، ولو دقهما اقتص بمثله إن أمكن، وإلا وجبت الدية كما نقله في الروضة
~~عن التهذيب، وجرى عليه ابن المقري وإن قال الرافعي: يشبه أن يكون الدق ككسر
~~العظام.
# تنبيه: صحة وشللا منصوبان على الحال من الذكر، ولكن مجيء الحال من
~~المبتدأ خلاف مذهب سيبويه، قال الزركشي: ويمكن أن يكونا حالين من الضمير في
~~الجار والمجرور
# PageV05P266
# بعده: أي كاليد صحة وشللا (و) الذكر (الأشل) كما في تحرير المصنف عن
~~الأصحاب (منقبض لا ينبسط أو عكسه) أي منبسط لا ينقبض أي يلزم حالة واحدة من
~~انقباض أو انبساط ولا يتحرك أصلا، وقيل هو الذي لا يتقلص في البرد ولا
~~يسترسل في الحر، وهو بمعنى الأول (ولا أثر) في القصاص في الذكر (للانتشار
~~وعدمه، فيقطع فحل) أي ذكره (بخصي) وهو مقطوع الأنثيين بجلدتيهما (وعنين)
~~وهو العاجز عن الوطء خلافا للأئمة الثلاثة أما الثاني ms2958 فلأنه لا خلل في نفس
~~عضوه، وتعذر الانتشار لضعف في القلب أو الدماغ.
# وأما الأول فلسلامة ذكره وقدرته على الإيلاج فهو آكد من ذكر الثاني، ولا
~~فرق في الذكر بين الأقلف المختون وذكر الكبير والصغير.
# (و) يقطع (أنف صحيح) شما وغيره (بأخشم) وهو من فقد شمه؛ لأن الشم لا يحل
~~جرم الأنف وبأجذم وإن اسود لبقاء الجمال والمنفعة. ويقطع أنف سقط بعضه ولو
~~صحيحا بمثله ولو أجذم، فإن لم يسقط بعضه، وكان صحيحا قطع مع الصحيح مثل ما
~~كان بقي من أنف المجني عليه ولو أجذم إن أمكن.
# (و) تقطع (أذن سميع بأصم) وهو من لا يسمع وعكسه كما فهم بالأولى؛ لأن
~~السمع ليس في جرم الأذن، وكذا صحيحة بمستحشفة بكسر الشين المعجمة أي: بغير
~~جناية وبمثقوبة ثقبا غير شائن لبقاء الجمال والمنفعة من جميع الصوت ورد
~~الهوام، بخلاف اليد والرجل الشلاوين، ولا تقطع صحيحة بمخرومة ومثقوبة لفوات
~~الجمال فيهما. والمخرومة ما قطع بعضها بل يقتص فيها بقدر ما بقي كما مر،
~~وتقطع مخرومة بصحيحة ويؤخذ أرش ما نقص منها، وثقب الأذن الشائن كالخرم فيما
~~ذكر.
# تنبيه: التصاق الأذن بعد الإبانة لا يسقط القصاص ولا الدية لأن الحكم
~~يتعلق بالإبانة وقد وجدت ولا يوجب قصاصا ولا دية بقطعها ثانيا لأنها مستحقة
~~الإزالة، ولا مطالبة للجاني بقطعها، وأما التصاقها وقطعها ثانيا قبل
~~الإبانة فيسقط القصاص والدية على الأول ويوجبهما على الثاني، وللمجني عليه
~~حكومة على الجاني أولا، ويجب قطع الأذن المبانة إذا التصقت إن لم يخف منه
~~محذور التيمم لنجاسة باطن الأذن بالدم الذي ظهر في محل القطع، فقد ثبت له
~~حكم النجاسة فلا يزول بالاستبطان، بخلاف ما إذا كانت معلقة بجلدة والتصقت
~~فإنه لا يجب قطعها. وإنما أوجبنا القطع ثم للدم لأن المتصل منه بالمبان قد
~~خرج عن البدن بالكلية فصار كالأجنبي وعاد إليه بلا حاجة، ولهذا لم يعف عنه
~~وإن قل، بخلاف المتصل منه هنا، ولو استوفى المجني عليه بعض الأذن والتصق
~~فله قطعه مع باقيها لاستحقاقه الإبانة.
# و ms2959 (لا) تؤخذ (عين صحيحة بحدقة عمياء) ولو مع بقاء سوادها وبياضها؛ لأن
~~العين القائمة كاليد الشلاء فلا تؤخذ بها المبصرة لأنها أكثر من حقه لأن
~~البصر في العين بخلاف السمع والشم، وتؤخذ العمياء بالصحيحة إن رضي بها
~~المجني عليه؛ لأنها دون حقه
# PageV05P267
# تنبيه: لا يصح عطف عين على ما قبله؛ لأن العامل فيما قبله وهو يقطع لا
~~يصح تقديره هنا، ولذلك قدرت في كلامه تؤخذ لأنه أنسب، ويقطع جفن البصير
~~بجفن الأعمى لتساوي العضوين في الجرم والصحة، والبصر ليس في الجفن، لكن لا
~~يؤخذ جفن له أهداب بما لا أهداب له.
# (ولا) يقطع (لسان ناطق) أي متكلم (بأخرس) لأن النطق في جرم اللسان، ويجوز
~~عكسه إن رضي المجني عليه؛ لأنه دون حقه، ولا يجب معه شيء، ويقطع لسان ناطق
~~بلسان رضيع إن ظهر فيه أثر النطق بحيث يحركه عند البكاء وغيره، كذا قالاه
~~هنا، لكن ذكرا في كتاب الديات ما حاصله أن المذهب وجوب الدية في لسان
~~الرضيع الذي لم يظهر فيه أثر النطق كقطع يده أو رجله لأن الظاهر السلامة،
~~ومقتضى ذلك وجوب القصاص فيه ذكره الإسنوي.
# وأجيب بأنه لا يلزم من وجوب الدية وجوب القصاص لأنه يدرأ بالشبهة،
~~والأولى أن يقال: إن بلغ أوان النطق ولم يتكلم لم يجب القصاص وإن لم يبلغ
~~ذلك وجب، ويحمل عليه قول شيخنا في شرح الروض: والأوجه وجوبه كما لو قطع يده
~~عقب الولادة فإنه يجب فيها القصاص.
# (وفي قلع السن قصاص) قال تعالى: {والسن بالسن} [المائدة: 45] نعم لا تؤخذ
~~الذي بطل نفعها أو التي فيها صغر بحيث لم تصلح للمضغ، أو كان بها نقص ينقص
~~به أرشها كأن كانت إحدى ثنيتيه أنقص من الأخرى أو كانت مضطربة اضطرابا
~~شديدا إلا بمثلها، ولا تؤخذ صحيحة بمكسورة، ويجوز عكسه مع أرش الذاهب من
~~المكسورة، وتؤخذ العليا بالعليا والسفلى بالسفلى، و (لا) قصاص (في كسرها)
~~بناء على ما سبق من عدم وجوب القصاص في كسر العظام نعم إن أمكن فيها القصاص
~~فعن النص أنه ms2960 يجب لأن السن عظم مشاهد من أكثر الجوانب، ولأهل الصنعة آلات
~~قطاعة يعتمد عليها في الضبط فلم يكن كسائر العظام، واحتج لذلك بحديث
~~البخاري عن أنس بن النضر «أن أخته الربيع كسرت ثنية جارية من الأنصار
~~فطلبوا الأرش وطلبوا العفو، فأتوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمر
~~بالقصاص، فقال أنس: أتكسر ثنية الربيع يا رسول الله؟ لا والذي بعثك بالحق
~~لا تكسر ثنيتها، فقال - صلى الله عليه وسلم -: كتاب الله القصاص فرضي القوم
~~وعفوا» وبنى على ذلك البلقيني أنها لو قلعت ممن لم يثغر فعادت ناقصة اقتص
~~في الزيادة إن أمكن (ولو قلع) شخص مثغور، وهو الذي سقطت رواضعه، وهي أربع
~~تنبت وقت الرضاع يعتبر سقوطها لا سقوط الكل، قاله في الأنوار، فتسمية غيرها
~~بالرواضع مجاز علاقته المجاورة، أو غير مثغور (سن) كبير أو (صغير لم يثغر)
~~بضم أوله وسكون ثانيه المثلث وفتح ثالثه المعجم أي لم تسقط أسنانه الرواضع
~~التي من شأنها السقوط، ومنها المقلوعة (فلا ضمان في الحال) بقصاص ولا دية؛
~~لأنه لم يتحقق إتلافها؛ لأنها تعود غالبا فأشبه الشعر
# PageV05P268
# تنبيه: لو حذف المصنف " صغير " لكان أخصر، واستغنى عما قدرته (فإن جاء
~~وقت نباتها بأن سقطت البواقي) من الأسنان (وعدن) أي نبتن (دونها) أي
~~المقلوعة (وقال أهل البصر) أي الخبرة (فسد المنبت) بحيث لا يتوقع نباتها
~~(وجب القصاص) فيها حينئذ لليأس من عودها.
# فإن قالوا: يتوقع نباتها إلى وقت كذا انتظر، فإن مضى الوقت ولم تعد وجب
~~القصاص (ولا يستوفى له) أي للصغير (في صغره) بل ينتظر بلوغه ليستوفي؛ لأن
~~القصاص للتشفي، وإنما ذكر المصنف هذا وإن استغنى عنه بما سيأتي في قوله:
~~وينتظر كمال صبيهم؛ لأن ذاك في الوارث، وهذا في المستحق نفسه، فإن مات قبل
~~بلوغه اقتص وارثه في الحال أو أخذ الأرش، وإن مات قبل حصول اليأس وقبل تبين
~~الحال فلا قصاص لوارثه، وكذا لا دية على الأصح كما ذكره الشيخان في الديات.
# تنبيه: سكت المصنف عما إذا نبتت سليمة لوضوحه فإنه لا قصاص ms2961 فيها ولا دية،
~~وإن نبتت سوداء أو معوجة أو بقي شين أو نبتت أطول مما كانت أو نبتت معها سن
~~ثانية فحكومة، وإن نبتت أقصر مما كانت وجب تقدير أرش النقص من الأرش أو
~~القصاص إن أمكن كما مر عن البلقيني.
# (ولو قلع) مثغور (سن مثغور فنبتت) قبل أخذ مثلها من الجاني أو الأرش عنها
~~(لم يسقط القصاص في الأظهر) ؛ لأن عودها نعمة جديدة من الله تعالى، إذ لم
~~تجر العادة به كما لو التحمت الجائفة أو اندملت الموضحة أو نبت اللسان، إذ
~~لا يسقط بذلك دية ما ذكر، والثاني يسقط كالصغير إذا عاد سنه؛ لأن ما عاد
~~قام مقام الأول، فكأنه لم يسقط، وعلى القولين للمجني عليه أن يقتص أو يأخذ
~~الأرش في الحال ولا ينتظر عودها، فإن نبتت بعد أخذ مثلها فليس للجاني قطعها
~~ولا أخذ الأرش أو بعد أخذ الأرش فليس له استرداده.
# تنبيه: في قلع سن المثغور النابتة القصاص، فإن قلعها منه الجاني وقد اقتص
~~منه وجب عليه الأرش للقلع الثاني؛ لأن ما وجب فيه القصاص، وهو سن الجاني قد
~~فات، وإن كان قد أخذ أرشها للقلع الأول اقتص منه للقلع الثاني وأخذ منه
~~الأرش، وإن لم يأخذ منه شيئا ولم يقتص لزمه قصاص وأرش أو أرشان بلا قصاص،
~~وسكت المصنف عما لو قلع بالغ غير مثغور سن مثغور، وحكمه أن المجني عليه
~~مخير بين الأرش والقصاص ولا أرش كما في أخذ اليد الشلاء بدل الصحيحة وانقطع
~~طلبه بذلك، فلو عادت السن لم تقلع ثانيا، وخرج بالبالغ الصغير فإنه لا قصاص
~~عليه، وعما لو قلع غير مثغور سن مثله، وحكمه أنه لا قصاص ولا دية في الحال
~~لما مر فإن نبتت سن المجني عليه فلا قصاص ولا دية، وإن لم تنبت وقد دخل وقت
# PageV05P269
# نباتها اقتص من القالع أو أخذ منه الأرش، فإن اقتص ولم تعد سن الجاني
~~فذاك، وإن عادت كان له قلعها ثانيا ليفسد منبتها كما أفسد منبته، فإن قيل:
~~قياس ما مر في ms2962 قلع غير المثغور سن المثغور أنها لا تقلع هنا ثانيا.
# أجيب بأن القصاص ثم إنما توجه لسن مماثلة لسن المجني عليه وهي لم توجد
~~بعد، فلما لم يصبر إلى وجودها وقلع الموجودة غير المماثلة سقط حقه كما في
~~الشلاء، وهنا توجه إلى الموجودة لمماثلتها المقلوعة، فإذا قلعها ولم يفسد
~~منبتها قلع المعادة ليفسد منبتها كمنبت المجني عليه، وظاهر هذا التعليل
~~أنها تقلع ثالثا، وهكذا حتى يفسد منبتها. وظاهر ما تقدم أنها إذا طلعت سن
~~المثغور ثانيا أنها نعمة جديدة أنها لا تقلع، وهو الظاهر، ولذلك اقتصروا
~~على القلع ثانيا.
# (ولو نقصت يده) أي شخص (أصبعا) مثلا (فقطع) يدا (كاملة) أصابعها فإن شاء
~~المجني عليه فله أخذ الأرش، وإن شاء (قطع) يد الجاني (وعليه) أي الجاني
~~(أرش أصبع) ؛ لأنه قطع منه أصبعا لم يستوف قصاصها فيكون له أرشها، وعكس هذه
~~الصورة (و) هو (لو قطع كامل) أصابع اليد يدا (ناقصة) أصبعا مثلا (فإن شاء
~~المقطوع أخذ دية أصابعه الأربع، وإن شاء لقطها) ؛ لأنها داخلة في الجناية،
~~ويمكن استيفاء القصاص فيها، وليس له قطع اليد الكاملة لما فيه من استيفاء
~~الزيادة، ولا لقط البعض وأخذ أرش الباقي.
# (والأصح أن حكومة منابتهن تجب إن لقط) المقطوع الأصابع الأربع، و (لا)
~~تجب لأنها من جنس الدية (إن أخذ ديتهن) بل تندرج الحكومة في ذلك؛ لأنها من
~~جنس الدية فدخلت فيها دون القصاص فإنه ليس من جنسها، والثاني لا تجب إذا
~~لقطهن، وتدخل تحت قصاص الأصابع كما تدخل تحت ديتها، فإنه أحد موجبي
~~الجناية. (و) الأصح (أنه يجب في الحالين) وهما حالة اللقط، وحالة أخذ الدية
~~(حكومة خمس الكف) الباقي، وهي ما يقابل منبت أصبعه الباقية.
# أما في حالة لقط الأصابع فجزما كما في الشرح والروضة، وإن أوهم كلام
~~المصنف جريان الخلاف فيه. وأما في حالة أخذ الدية فعلى الأصح؛ لأنه لم
~~يستوف في مقابلته شيء يتخيل اندراجه فيه والثاني: المنع وهو خاص بحالة أخذ
~~الدية كما تقرر؛ لأن كل أصبع يستتبع الكف كما يستتبعها ms2963 كل الأصابع، ويأتي
~~ما ذكر فيما لو كانت يد الجاني زائدة أصبع ويد المجني عليه معتدلة فلقط
~~المجني عليه أصابع الجاني الخمس.
# (ولو قطع) شخص (كفا بلا أصابع) عليها (فلا قصاص) عليه (إلا أن تكون كفه)
~~أي القاطع (مثلها) لفقد المساواة في الأولى ووجودها في الثانية.
# تنبيه: قوله: إلا أن تكون كفه مثلها إن حمل على حالة الجناية اقتضى أن
~~وجود الأصابع
# PageV05P270
# مانع من الوجوب، وليس مرادا بل إنما هو مانع من الاستيفاء، لا الوجوب،
~~فإذا سقطت الأصابع حصلت القدرة على القصاص في الكف فيقتص كما صرحوا فيما
~~إذا قطع سليم اليد الأنملة الوسطى ممن هو فاقد الأنملة العليا كما مرت
~~الإشارة إليه، وأن حمل قوله: تكون على قصير صح، ويؤخذ منه ما لو كان فاقدها
~~عند الجناية بطريق الأولى.
# (ولو قطع فاقد الأصابع كاملها قطع) المستحق (كفه وأخذ دية الأصابع) ؛
~~لأنه لم يستوف شيئا في مقابلتها.
# تنبيه: هذه المسألة قد علمت مما مر في قوله: ولو قطع ناقص اليد أصبع يد
~~كاملة (ولو) (شلت) بفتح الشين المعجمة كما في الصحاح، وحكى غيره الضم
~~(أصبعاه) مثلا (فقطع يدا كاملة فإن شاء) المجني عليه (لقط) أصابع الجاني
~~(الثلاث السليمة) لأنها مساوية لأصابعه (وأخذ دية أصبعين) لتعذر الوصول إلى
~~تمام حقه مع ثلاثة أخماس حكومة الكف على الأصح، وسكت المصنف عن ذلك هنا
~~لفهمه مما سبق فيما لو قطع كامل ناقصة (وإن شاء) المقطوع (قطع يده وقنع
~~بها) وليس له طلب أرش الأصبعين الشلاوين كما لو كانت يده شلاء جميعها لا
~~يستحق شيئا مع قطعها ففي البعض أولى
# تتمة: لو قطع من له ست أصابع أصلية يدا معتدلة لقط المعتدل خمس أصابع
~~وأخذ سدس دية يد وحكومة خمسة أسداس الكف ويحط شيئا من السدس بالاجتهاد، ولو
~~التبست الزائدة بالأصلية فلا قطع، فإن لقط خمسا كفاه ويعزر، ولو قطع ذو
~~الست أصبع معتدل قطعت أصبعه المماثلة للمقطوعة وأخذ منه ما بين خمس دية
~~اليد وسدسها، وهو بعير وثلثان؛ لأن خمسها عشرة وسدسها ثمانية ms2964 وثلث والتفاوت
~~بينهما ما ذكرناه، ولو قطع معتدل اليد ذات الست الأصلية قطع يده وأخذ منه
~~شيء للزيادة المشاهدة، فإن قطع أصبعا منها فلا قصاص عليه لما فيه من أخذ
~~خمس بسدس، بل يجب عليه سدس دية، وإن قطع أصبعين منها قطع صاحبها منه أصبعا
~~وأخذ ما بين خمس دية يد وثلثها وهو ستة أبعرة وثلثان، وإن قطع منها ثلاثا
~~قطع منه أصبعان وأخذ ما بين نصف دية اليد وخمسيها، وهو خمسة أبعرة وتقطع
~~أصبع ذات أربع أنامل أصلية بمعتدلة كما جزم به ابن المقري وجرى عليه البغوي
~~في تعليقه، إذ لا تفاوت بين الجملتين بخلاف من له ست أصابع لا تقطع بمن له
~~خمس كما مر لوجود الزيادة في منفصلات العدد، وقيل لا تقطع بها وجرى عليه
~~البغوي في تهذيبه، بل يقطع ثلاث أنامل، ويؤخذ التفاوت، وتقطع أنملة من له
~~أربع أنامل بأنملة المعتدل مع أخذ ما بين الثلث والربع من دية أصبع وهو
~~خمسة أسداس بعير؛ لأن أنملة المعتدل ثلث أصبع، وأنملة القاطع ربع أصبع، وإن
~~قطعها المعتدل فلا قصاص ولزمه ربع دية أصبع، وإن قطع منه المعتدل أنملتين
~~قطع منه أنملة وأخذ منه ما بين ثلث ديتها ونصفها، وهو بعير وثلثان.
# PageV05P271
### | [فصل في اختلاف ولي الدم والجاني]
# (فصل) في اختلاف ولي الدم والجاني إذا (قد) شخص شخصا (ملفوفا) في ثوب أو
~~هدم عليه جدارا (وزعم) أي ادعى (موته) حين القد أو الهدم، وادعى الولي
~~حياته حينئذ (صدق الولي بيمينه في الأظهر) وإن كان ملفوفا على هيئة
~~التكفين؛ لأن الأصل بقاء الحياة فأشبه من قتل من عهده مسلما وادعى ردته.
~~والثاني يصدق الجاني، وصححه الشيخ في التنبيه وأقره المصنف عليه في تصحيحه؛
~~لأن الأصل براءة الذمة، وقيل: يفرق بين أن يكون ملفوفا على هيئة التكفين أو
~~في ثياب الأحياء. قال الإمام: هذا لا أصل له.
# تنبيه: محل الخلاف إذا تحققت حياته قبل ذلك، أما إذا لم تتحقق فينبغي كما
~~قال البلقيني أن يقطع بتصديق الجاني؛ لأن الأصل براءة ms2965 الذمة ولم يعارضه أصل
~~آخر، وإذا حلف الولي فليحلف يمينا واحدة، بخلاف نظيره في القسامة يحلف
~~خمسين يمينا؛ لأن الحلف ثم على القتل وهنا على حياة المجني عليه، وسوى
~~البلقيني بين البابين والفرق ظاهر، والواجب بحلف الولي الدية لا القصاص كما
~~صرح به في الروضة؛ لأنه يدرأ بالشبهة، بخلاف ما لو ادعى على الوكيل في
~~القتل عفو الولي ونكل عن اليمين وحلف الولي فإنه يستحق عليه القصاص؛ لأن
~~اليمين المردودة كالبينة أو كالإقرار وكلاهما يثبت به القصاص، وللولي أن
~~يقيم بينة بحياة الملفوف، ولمن رآه يلتف أو يدخل البيت الشهادة بحياته، وإن
~~لم يتيقنها حالة القد أو الهدم استصحابا لما كان، ولا تقبل شهادته بأنه رآه
~~يلتف أو يدخل البيت.
# (ولو) قتل شخصا ثم ادعى رقه وأنكر الولي صدق الولي بيمينه؛ لأن الغالب
~~والظاهر الحرية، ولهذا حكمنا بحرية اللقيط المجهول وإن (قطع طرفا) لغيره أو
~~جنى على عضوه (وزعم نقصه) كشلل أو خرس أو فقد أصبع وأنكر المجني عليه
~~(فالمذهب تصديقه) أي الجاني بيمينه (إن أنكر أصل السلامة في عضو ظاهر)
~~كاليد والرجل واللسان والعين (وإلا) بأن اعترف بأصل السلامة أو أنكره في
~~عضو باطن كالفخذ (فلا) يصدق الجاني بل المجني عليه بيمينه. والفرق عسر
~~إقامة البينة في الباطن دون الظاهر، والأصل عدم حدوث نقصه والثاني تصديق
~~الجاني مطلقا لأصل البراءة.
# والثالث تصديق المجني عليه مطلقا لأصل السلامة، وهذه الأقوال الثلاثة
~~مختصرة من طرق.
# تنبيه: لو قال بدل قطع: جنى على عضو لكان أولى ليشمل ضوء العين وذهاب
~~السمع والشم ونقصهما، والمراد بالباطن كما قاله الرافعي ما يعتاد ستره
~~مروءة، وقيل ما يجب وهو العورة، وعلى هذا يختلف حكم الرجل والمرأة، وإذا
~~صدق المجني عليه قال الشارح:
# PageV05P272
# فالواجب الدية وهو قياس ما مر في قد الملفوف، والذي صرح به الماوردي
~~ونقله ابن الرفعة عن مقتضى كلام البندنيجي والأصحاب وجوب القصاص، واستشكله
~~بما مر في الملفوف، وفرق غيره بأن الجاني ثم لم يعترف ببدل أصلا بخلافه
~~هنا، وإذا صدقنا الجاني احتاج ms2966 المجني عليه إلى بينة بالسلامة، ثم الأصح أنه
~~يكفي قول الشهود كان صحيحا، ولا يشترط تعرضهم لوقت الجناية ولهم الشهادة
~~بسلامة اليد والذكر برؤية الانقباض والانبساط وسلامة البصر برؤية توقيه
~~المهالك وإطالة تأمله لما يراه بخلاف التأمل اليسير؛ لأنه قد يوجد من
~~الأعمى، ولو قطع شخص كف آخر مثلا واختلفا في نقص أصبع صدق منكر الوجود
~~بيمينه.
# (أو) قطع (يديه ورجليه فمات) المجني عليه (وزعم) الجاني (سراية) أي أنه
~~مات بالسراية، أو قال: قتلته قبل الاندمال فتجب دية واحدة (و) زعم (الولي
~~اندمالا ممكنا) قبل موته (أو) زعم (سببا) آخر للموت عينه كقوله: قتل نفسه
~~أو قتله آخر (فالأصح) المنصوص (تصديق الولي) بيمينه؛ لأن الأصل عدم
~~السراية، ولموافقته الظاهر فتجب ديتان والثاني تصديق الجاني بيمينه لاحتمال
~~السراية فتجب دية واحدة، واحترز بممكن عما لا يمكن لقصر زمنه كقوله: اندمل
~~الجرح بعد يوم أو يومين فيصدق الجاني في قوله بلا يمين كما صرح به الرافعي،
~~أما إذا لم يعين الولي السبب فينظر إن أمكن الاندمال صدق الولي بيمينه أنه
~~مات بسبب آخر، وإن لم يمكن الاندمال صدق الجاني أنه مات بالسراية أو بقتله.
# قال ابن المقري: بيمينه، وهو كما قال شيخنا ظاهر في دعوى قتله، أما في
~~دعوى السراية فيصدق بلا يمين كنظيره في المسألة السابقة، ولو قال الولي
~~للجاني: أنت قتلته بعد الاندمال فعليك ثلاث ديات، وقال الجاني بل: قبل
~~الاندمال فعلي دية وأمكن الاندمال حلف كل منهما على ما ادعاه وسقطت الثالثة
~~بحلف الجاني، فحلفه أفاد سقوطها، وحلف الولي أفاد دفع النقص عن ديتين فلا
~~يوجب زيادة، فإن لم يمكن الاندمال حلف الجاني عملا بالظاهر.
# (وكذا لو قطع يده) ومات (وزعم) الجاني (سببا) آخر للموت غير القطع كشرب
~~سم موح وهو بضم الميم وفتح الواو وتشديد الحاء المهملة الذي يقتل في الحال
~~حتى لا يلزمه إلا نصف دية (و) زعم (الولي سراية) من قطع الجاني فعليه كل
~~الدية، فإن الأصح تصديق الولي بيمينه سواء أعين الجاني السبب أم أبهمه؛ ms2967 لأن
~~الأصل عدم وجود سبب آخر، وقدم هذا الأصل على أصل براءة الذمة لتحقق
~~الجناية.
# فإن قيل: قياس ما تقدم في المسألة قبلها من تصحيح تصديق الولي أنه مات
~~بسبب آخر بشرطه السابق تصديق الجاني؛ لأن الأصل عدم وجود سبب آخر.
# أجيب بأنا إنما صدقنا الولي ثم مع ما ذكر؛ لأن الجاني قد اشتغلت ذمته
~~ظاهرا بديتين، ولم يتحقق وجود المسقط لإحداهما وهو السراية فكانت الإحالة
~~على السبب الذي ادعاه الولي أقوى، إذ دعواه قد اعتضدت بالأصل وهو شغل ذمة
~~الجاني، وإن عاد الجاني بعد قطع يده فقتله وادعى أنه قتله قبل الاندمال حتى
~~تلزمه دية وادعى الولي أنه قتله بعده حتى يلزمه دية
# PageV05P273
# ونصف صدق الجاني بيمينه؛ لأن الأصل عدم الاندمال، ولو تنازع الولي وقاطع
~~اليدين أو اليد في مضي زمن إمكان الاندمال صدق منكر الإمكان بيمينه؛ لأن
~~الأصل عدمه، ولو قطع شخص أصبع آخر فداوى جرحه ثم سقطت الكف، فقال المجروح
~~تأكل من الجرح، وقال الجاني من الدواء صدق المجروح بيمينه عملا بالظاهر إلا
~~إن قال أهل الخبرة: إن هذا الدواء يأكل اللحم الحي والميت فيصدق الجارح
~~بيمينه.
# (ولو أوضحه موضحتين ورفع الحاجز) بينهما والجميع عمد أو بشبهة أو خطأ
~~(وزعمه) أي الرفع (قبل اندماله) أي الإيضاح حتى يجب أرش واحد، وزعم الجريح
~~أن الرفع بعد الاندمال حتى يجب أرش ثلاث موضحات (صدق) الجاني بيمينه (إن
~~أمكن) عدم الاندمال بأن قصر الزمان؛ لأن الظاهر معه (وإلا) بأن لم يمكن عدم
~~الاندمال بأن طال الزمان (حلف الجريح) أنه بعد الاندمال (وثبت) له (أرشان)
~~للموضحتين الأولى والثانية عملا بالظاهر في الحالين (قيل: و) أرش (ثالث)
~~لرفع الحاجز بعد الاندمال؛ لأنه ثبت رفع الحاجز باعترافه وثبت الاندمال
~~بيمين المجني عليه فحصلت موضحة ثالثة، وأجاب الأول بأن حلفه دافع للنقص عن
~~أرشين فلا يوجب أرشا آخر.
# تتمة: لو قال المجني عليه: أنا رفعت الحاجز أو رفعه آخر، وقال الجاني بل
~~أنا رفعته أو رفع بالسراية صدق المجني عليه بيمينه؛ لأن الموضحتين موجبتان ms2968
~~أرشين، فالظاهر ثبوتهما واستمرارهما، وإن قال الجاني: لم أوضح إلا واحدة،
~~وقال المجني عليه بل أوضحت موضحتين وأنا رفعت الحاجز بينهما صدق الجاني
~~بيمينه؛ لأن الأصل براءة الذمة ولم يوجد ما يقتضي وجوب الزيادة.
### | [فصل في مستحق القصاص ومستوفيه]
# (فصل) في مستحق القصاص ومستوفيه (الصحيح) المنصوص (ثبوته) أي القصاص في
~~النفس ابتداء لا تلقيا من القتيل (لكل وارث) خاص من ذوي الفروض والعصبة: أي
~~يرثه جميع الورثة لا كل فرد فرد من الورثة كما يوهمه كلامه، وإلا لجاز
~~انفراد الواحد منهم بالقصاص وليس مرادا، ويقسم القصاص بين الورثة على حسب
~~إرثهم؛ لأنه حق يورث فكان كالمال، فلو خلف قتيل زوجته وابنا كان لها الثمن
~~وللابن الباقي والثاني يثبت للعصبة الذكور خاصة؛ لأن القصاص لرفع العار
~~فاختص بهم كولاية النكاح.
# PageV05P274
# والثالث يستحقه الوارثون بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت فلا حاجة إلى
~~التشفي.
# أما قصاص الطرف إذا مات مستحقه فإنه يثبت لجميع الورثة قطعا. قال
~~البلقيني: ويحتمل جريان الخلاف الذي في النفس فيه؛ لكنهم لم يذكروه.
# تنبيه: قد سبق أن المجروح إذا ارتد ومات بالسراية فنفسه هدر ويستوفي جرحه
~~قريبه المسلم مع أنه غير وارث، وخرج بالوارث الخاص العام فإن فيه قولين هل
~~يقتص أو لا؟ وأظهرهما أنه يقتص، وعليه فيقتص الإمام مع الوارث غير الحائز،
~~وله أن يعفو على مال إن رأى المصلحة في ذلك، وقياس توريث ذوي الأرحام في
~~غير القصاص أن يقال به فيه أيضا. ومحل ثبوته للورثة في غير قطع الطريق. أما
~~فيه فالقصاص حتم بشرطه الآتي في باب قاطع الطريق ويتعلق بالإمام دون
~~الورثة.
# (وينتظر) حتما في غير قاطع الطريق (غائبهم) إلى حضوره أو إذنه (وكمال
~~صبيهم) ببلوغه عاقلا (و) كمال (مجنونهم) بإفاقته؛ لأن القصاص للتشفي فحقه
~~التفويض إلى خيرة المستحق فلا يحصل باستيفاء غيره من ولي أو حاكم أو بقية
~~الورثة، ولو حكم للكبير حاكم باستيفاء القصاص لم ينقض حكمه في أصح الوجهين،
~~حكاهما والد الروياني عن جده، وإذا كان الصبي والمجنون فقيرين محتاجين
~~للنفقة جاز ms2969 لولي المجنون غير الوصي العفو على الدية دون ولي الصبي على
~~الأصح في الروضة في كتاب اللقيط؛ لأن للصبي غاية تنتظر، بخلاف المجنون.
# وقيل يجوز للولي في الصبي أيضا، وجرى عليه في التنبيه، وأقره عليه المصنف
~~في تصحيحه ونبهت في شرحه على ضعفه، أما في قطع الطريق فلا ينتظر ما ذكر كما
~~قاله الزركشي فإنه لا يصح العفو عنه. .
# (ويحبس القاتل) أو القاطع حتما كما جزم به الماوردي والروياني إلى أن
~~يزول المانع حفظا لحق المستحق؛ لأنه استحق قتله، وفيه إتلاف نفس ومنفعة،
~~فإذا تعذر استيفاء نفسه أتلفنا منفعته بالحبس، ولا يحتاج الحاكم في حبسه
~~بعد ثبوت القتل عنده إلى إذن الولي والغائب كما قاله الروياني وغيره (ولا
~~يخلى بكفيل) لأنه قد يهرب فيفوت الحق.
# تنبيه: محل الحبس في غير قاطع الطريق. أما فيه فالقصاص متحتم بشرطه فلا
~~يؤخر (وليتفقوا) أي مستحقو القصاص المكلفون الحاضرون (على مستوف) له منهم
~~أو من غيرهم، وليس لهم أن يجتمعوا على مباشرة استيفائه؛ لأن فيه زيادة
~~تعذيب للجاني، ويؤخذ من العلة أن لهم ذلك إذا كان القصاص بنحو إغراق أو
~~تحريق وهو كذلك كما صرح به البلقيني.
# تنبيه: يشترط في المستوفي الذي يتفقون عليه أن يكون مسلما إذا كان
~~المقتول مسلما، وأن لا يكون من المستحقين للقصاص إذا كان القصاص في طرف، بل
~~يتعين توكيل أجنبي إذا لم
# PageV05P275
# يأذن الجاني كما سيأتي (وإلا) بأن لم يتفقوا على مستوف، بل أراد كل منهم
~~أو بعضهم أن يستوفيه بنفسه (فقرعة) بينهم واجبة كما قاله الروياني لعدم
~~المزية، فمن خرجت قرعته تولاه بإذن الباقين بعدها، بخلاف نظيره في التزويج،
~~فإن من خرجت قرعته من الأولياء يزوج ولا يحتاج إلى إذنهم بعدها؛ لأن القصاص
~~مبني على الدرء والإسقاط، ولجميعهم ولبعضهم تأخيره كإسقاطه، والنكاح لا
~~يجوز تأخيره عند الطلب. .
# تنبيه: محل وجوب القرعة إذا كان القصاص بجارح أو مثقل يحصل به زيادة
~~تعذيب فإن كان بإغراق أو تحريق أو رمي صخرة أو نحو ذلك فللورثة الاجتماع
~~عليه كما مر ms2970 ولا حاجة للقرعة، وعلى وجوب القرعة (يدخلها العاجز) عن
~~الاستيفاء كشيخ وامرأة؛ لأنه صاحب حق كالقادر (ويستنيب، وقيل) وهو الأصح
~~عند الأكثر كما في الروضة (لا يدخل) وصححه في الشرح الصغير ونص عليه في
~~الأم.
# وقال البلقيني: إنه المعتمد في الفتوى. وقال الروياني في البحر: إن الأول
~~غلط؛ لأنها للاستيفاء فيختص بأهله، وعلى هذا لو خرجت لقوي فعجز قبل
~~الاستيفاء أعيدت للباقين.
# تنبيه: ظاهر كلامهم في المرأة تخصيصها بالعاجزة، فلو كانت قوية جاز لها
~~الاستيفاء، وبه صرح القاضي (ولو بدر) أي أسرع (أحدهم) أي المستحقين للقصاص
~~(فقتله) أي الجاني قبل العفو (فالأظهر) أنه (لا قصاص) عليه؛ لأن له حقا في
~~قتله فيدفع حقه العقوبة عنه، كما إذا وطئ أحد الشريكين الأمة المشتركة لا
~~يلزمه الحد. (وللباقين) من المستحقين (قسط الدية) لفوات القصاص بغير
~~اختيارهم (من تركته) أي الجاني؛ لأن المبادر فيما وراء حقه كالأجنبي، ولو
~~قتله أجنبي أخذ الورثة الدية من تركة الجاني لا من الأجنبي فكذا هنا،
~~ولوارث الجاني على المبادر قسط ما زاد على قدر حصته من الدية (وفي قول من
~~المبادر) ؛ لأنه أتلف ما يستحقه هو وغيره فيلزمه ضمان حق غيره، وفي قول
~~مخرج أنهم بالخيار، ومقابل الأظهر عليه القصاص؛ لأنه استوفى أكثر من حقه
~~فأشبه ما لو استحق طرفا فاستوفى نفسا، وعلى هذا إذا اقتص منه استحق ورثته
~~قسطه من تركة الجاني كالباقين.
# تنبيه: محل الخلاف ما إذا علم تحريم القتل ولم يحكم حاكم له بقصاص ولا
~~منع؛ فإن جهله أو حكم له به حاكم فلا قصاص قطعا، أو حكم حاكم بمنعه من
~~القصاص فعليه القصاص جزما، وفيمن يحمل الدية إذا قتله المبادر جاهلا
~~بالتحريم قولان: أوجههما كما قاله بعض
# PageV05P276
# المتأخرين أنها على العاقلة.
# (وإن بادر بعد عفو غيره) من المستحقين (لزمه القصاص) في الأصح، سواء أعلم
~~بعفو غيره أم لا، لارتفاع الشبهة؛ لأن حقه من القود سقط بعفو غيره.
# فإن قيل: الوكيل إذا اقتص جاهلا بالعزل لا قصاص عليه فهلا كان هنا كذلك؟
~~.
# أجيب بأن ms2971 الوكيل يجوز له الإقدام بغير إذن ولا يجوز لأحد الورثة الإقدام
~~بعد خروج القرعة إلا بإذن منهم.
# تنبيه: بادر: لغة في بدر (وقيل لا) قصاص عليه (إن لم يعلم) بعفو غيره (و)
~~لم (يحكم قاض به) أي بنفي القصاص عن المبادر، وظاهر عبارته اختصاص جريان
~~هذا الوجه بانتفاء العلم والحكم معا وليس مرادا، بل أحدهما كاف إلا أن يحمل
~~على أن الواو في كلامه بمعنى أو فيصح، ويوجه عدم القصاص في نفيهما أو العلم
~~فقط بعدم العلم، وفي نفي الحكم بشبهة اختلاف العلماء، فإن منهم من ذهب إلى
~~أن لكل وارث من الورثة الانفراد باستيفاء القصاص.
# تنبيه: أفهم كلامه: أن الخلاف وجهان مع أنه قولان كما صوبه الزركشي،
~~وأفهم أيضا لزوم القصاص في صورة الجهل بالعفو، وهو الظاهر وإن لم يصرح فيها
~~في الروضة بتصحيح، وأفهم أيضا لزوم القصاص جزما بعد العلم بالعفو وحكم
~~الحاكم بالسقوط، وبه صرح في الروضة وأصلها، وإذا اقتص منه للجاني فنصيبه
~~لورثته في تركة الجاني، فإن عفا عنه وارث الجاني عمل بمقتضى العفوين: من
~~وجوب المال وعدمه (ولا يستوفى قصاص) في نفس أو غيرها (إلا بإذن الإمام) فيه
~~لخطره؛ ولأن وجوبه يفتقر إلى اجتهاد لاختلاف الناس في شرائط الوجوب
~~والاستيفاء.
# تنبيه: المراد بالإمام هنا الأعظم أو نائبه، وكذا القاضي كما صرح به
~~الماوردي واقتضاه كلام الرافعي في باب أدب القضاء.
# فإنه ذكر أن القاضي يستفيد بولايته إقامة الحدود، وظاهر كلام المصنف أنه
~~لا يشترط حضور الإمام، بل يكفي إذنه وهو كذلك، لكن يسن حضوره أو نائبه
~~وحضور شاهدين وأعوان السلطان، وأمر المقتص منه بما عليه من صلاة يومه
~~وبالوصية بما له وعليه، وبالتوبة والرفق في سوقه إلى موضع الاستيفاء، وستر
~~عورته وشد عينيه وتركه ممدود العنق وكون السيف صارما إلا إن قتل بكال فيقتص
~~به. ويشترط أن لا يكون السيف مسموما، ويستثنى من اعتبار إذن الإمام صور:
~~إحداها: السيد فإنه يستوفي القصاص من رقيقه على الأصح كما اقتضاه كلام
~~الشيخين. ثانيها: إذا انفرد بحيث لا ms2972 يرى كما بحثه ابن عبد السلام، وفي
~~معناه كما قال الزركشي ما إذا كان بمكان لا إمام فيه، ويوافقهما قول
~~الماوردي: إن من وجب له على شخص حد قذف أو تعزير وكان ببادية بعيدة عن
~~السلطان له استيفاؤه إذا قدر عليه بنفسه
# PageV05P277
# ثالثها: إذا كان المستحق مضطرا فله قتله قصاصا وأكله، قاله الرافعي في
~~بابه.
# (فإن استقل) مستحق القصاص بالاستيفاء في غير ما استثني اعتد به؛ لأنه
~~استوفى حقه، و (عزر) لافتياته على الإمام، ويؤخذ من ذلك أنه إذا كان جاهلا
~~بالمنع أنه لا يعزر، وهو ظاهر كما بحثه الزركشي؛ لأنه مما يخفى، ولو قتل
~~الجاني بكال ولم تكن الجناية بمثله، أو بمسموم كذلك عزر، وإن استوفى طرفا
~~بمسموم فمات لزمه نصف الدية من ماله، فإن كان السم موحيا لزمه القصاص
~~(ويأذن) الإمام أو من ذكر معه (لأهل) من مستحقي القصاص في استيفائه بنفسه
~~(في نفس) إذا طلب ذلك ليكمل له التشفي، واحترز بالأهل عن غيره كالشيخ
~~والزمن والمرأة، فإن الإمام يأمره أن يستنيب لما في استيفائه بنفسه من
~~التعذيب، وعما إذا قتل ذمي ذميا ثم أسلم القاتل فإنه لا يمكن الوارث الذمي
~~من القصاص، فإنه غير أهل في الاستيفاء من مسلم لئلا يتسلط كافر على مسلم،
~~ويأذن له في الاستنابة، ويؤخذ من ذلك أنه لا يصح أن يوكل المسلم ذميا في
~~الاستيفاء من مسلم، وبه صرح الرافعي في كتاب البغاة، وألحق به الشيخ عز
~~الدين عدو الجاني لما يخشى منه من الحيف، و (لا) يأذن لأهل (في طرف في
~~الأصح) المنصوص؛ لأنه لا يؤمن منه الحيف بترديد الآلة مثلا فيسري أو يزيد
~~في التعذيب والثاني: يأذن له كالنفس؛ لأن إبانة الطرف مضبوطة، ولا يأذن
~~أيضا في حد قذف، فإن تفاوت الضربات كثير، وهو حريص على المبالغة، فلو فعل
~~لم يجز كما في التعزير
# تنبيه: سكت المصنف عن المنافع، وحكمها حكم الطرف، فإذا قلع عينه لم يمكن
~~من الاستيفاء بالقلع، بل يؤمر بالتوكيل فيه كما ذكره في التنبيه وأقره
~~المصنف ms2973 عليه في التصحيح (فإن أذن) من مر لأهل في الاستيفاء (في ضرب رقبة
~~فأصاب غيرها) كأن ضرب كتفه (عمدا) بأن اعترف به (عزر) لتعديه (ولم يعزله)
~~الإمام في الأصح لوجود الأهلية وإن تعدى بفعله، وقيل يعزله؛ لأنه لا يؤمن
~~أن يتعدى ثانيا.
# (ولو قال: أخطأت وأمكن) الخطأ عادة كأن ضرب رأسه مما يلي الرقبة (عزله) ؛
~~لأن يشعر بعجزه فلا يؤمن أن يخطئ ثانيا (ولم يعزر) بضم أوله إن حلف أنه
~~أخطأ لعدم تعديه، واحترز بأمكن عما إذا ادعى الخطأ فيما لا يقع الخطأ بمثله
~~كما إذا ضرب رجله أو وسطه فإنه يلتحق بالعمد.
# تنبيه: ما أطلقه المصنف من العزل مخصوص كما قال الإمام بمن لم تعرف
~~مهارته في ضرب الرقاب. أما هو فلا يعزل لخطأ اتفق له.
# (وأجرة الجلاد) في الحدود والقصاص، وهو المنصوب لاستيفائهما، وصف بأغلب
~~أوصافه، ولو عبر بالمقتص لكان أولى؛ لأن الكلام في
# PageV05P278
# استيفاء القصاص لا في جلد محدود (على الجاني) الموسر (على الصحيح)
~~المنصوص إن لم ينصب الإمام جلادا ويرزقه من مال المصالح لأنها مؤنة حق لزمه
~~أداؤه كأجرة كيال المبيع على البائع ووزن الثمن على المشتري، فإن نصبه فلا
~~أجرة على الجاني، وإن كان معسرا اقترض له الإمام على بيت المال أو استأجره
~~بأجرة مؤجلة أي على بيت المال أيضا أو سخر من يقوم به على ما يراه، والثاني
~~هي في الحد في بيت المال وفي القصاص على المقتص، والواجب حينئذ على الجاني
~~التمكين.
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أنه لو قال الجاني: أنا أقتص من نفسي ولا
~~أؤدي الأجرة لا يجاب، وهو الأصح لفقد التشفي، فإن أجيب وفعل أجزأ في أصح
~~الوجهين كما قاله الأذرعي لحصول الزهوق وإزالة الطرف بخلاف الجلد لا يجزئ؛
~~لأنه قد لا يؤلم نفسه ويوهم الإيلام، فلا يتحقق حصول المقصود، ولو أذن
~~الإمام للسارق في قطع يده جاز وإن قال الدميري: الصحيح أنه لا يمكن من قطع
~~يد نفسه فقد نسب للسهو، ويجزئ عن الحد وإن خالف الرافعي في الباب ms2974 الثاني من
~~أبواب الوكالة؛ لأن الغرض منه التنكيل، وهو يحصل بذلك بخلاف الزاني والقاذف
~~لا يجوز فيه ذلك، ولا يجزئ لما مر.
# (ويقتص) المستحق (على الفور) أي يجوز له ذلك في النفس جزما وفي الطرف على
~~المذهب؛ لأن القصاص موجب الإتلاف فيتعجل كقيم المتلفات، والتأخير أولى
~~لاحتمال العفو.
# (و) يقتص (في الحرم) لأنه قتل لو وقع في الحرم لم يضمن فلا يمنع منه كقتل
~~الحية والعقرب، وسواء التجأ إليه أم لا «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما دخل مكة يوم الفتح قيل له إن ابن خطل متعلق بأستار الكعبة. فقال:
~~اقتلوه» ، وفي الصحيحين «إن الحرم لا يعيذ فارا بدم» لأن القصاص على الفور
~~فلا يؤخر.
# تنبيه: يستثنى من قوله: على الفور ما لو التجأ إلى الكعبة أو المسجد
~~الحرام أو غيره من المساجد كما قاله الإمام أو ملك إنسان فيخرج منه ويقتل
~~صيانة للمسجد؛ ولأنه يمتنع استعمال ملك الغير بغير إذنه؛ لأن التأخير
~~المذكور يسير، وظاهر كلام الرافعي أن الاستيفاء في المسجد حرام، وهو كذلك
~~إن خيف التلويث، وإلا فمكروه كما قاله المتولي، وكذا لو التجأ إلى مقابر
~~المسلمين ولم يمكن قتله إلا بإراقة الدم عليها كما قاله البلقيني.
# (و) يقتص في (الحر والبرد والمرض) وإن كان مخطرا، وكذا لا يؤخر الجلد في
~~القذف.
# تنبيه: شمل إطلاقه قصاصا لطرف، وهو ما نقلاه عن قطع الغزالي والبغوي
~~وغيرهما، وما نقل عن نص الأم من أنه يؤخر محمول على الندب بخلاف قطع السرقة
~~والجلد في حدود الله تعالى؛ لأن حقوق الله تعالى مبنية على التخفيف،
~~وللمجني عليه أن يقطع الأطراف متوالية
# PageV05P279
# ولو فرقت من الجاني؛ لأنها حقوق واجبة في الحال.
# (وتحبس الحامل) عند طلب المستحق حبسها (في قصاص النفس أو الطرف) أو
~~المعنى أو حد القذف كما هو مقتضى كلام ابن المقري (حتى) تضع ولدها و (ترضعه
~~اللبأ) وهو بهمز وقصر: اللبن أول الولادة، ولا بد من انقضاء النفاس كما
~~قاله ابن الرفعة (ويستغني) ولدها (بغيرها) من امرأة أخرى أو بهيمة ms2975 يحل
~~لبنها (أو فطام حولين) إن فقد ما يستغني الولد به، هذا كالمستثنى من فورية
~~القصاص.
# أما تأخيرها إلى الوضع في قصاص النفس فبالإجماع كما قاله القاضي أبو
~~الطيب؛ ولأنه اجتمع فيها حقان: حق الجنين، وحق الولي في التعجيل، ومع الصبر
~~يحصل استيفاء الجنين، فهو أولى من تفويت أحدهما.
# وأما في قصاص الطرف أو المعنى أو حد القذف فلأن في استيفائه قد يحصل
~~إجهاض الجنين وهو متلف له غالبا وهو بريء فلا يهلك بجريمة غيره، ولا فرق
~~بين أن يكون الجنين من حلال أو حرام، ولا بين أن يحدث بعد وجوب العقوبة أو
~~قبلها حتى إن المرتدة لو حملت من الزنا بعد الردة لا تقتل حتى تضع حملها.
~~وأما تأخيرها لإرضاع اللبأ فلأن الولد لا يعيش إلا به محققا أو غالبا مع أن
~~التأخير يسير. وأما تأخيرها للاستغناء بغيرها فلأجل حياة الولد أيضا فإنه
~~إذا وجب التأخير لوضعه فوجوبه بعد وجوده وتيقن حياته أولى، ويسن صبر الولي
~~بالاستيفاء بعد وجود مرضعات يتناوبنه أو لبن شاة أو نحوه حتى توجد امرأة
~~راتبة مرضعة لئلا يفسد خلقه ونشؤه بالألبان المختلفة ولبن البهيمة، وتجبر
~~المرضعة بالأجرة، فلو وجد مراضع وامتنعن أجبر الحاكم من يرى منهن بالأجرة.
# تنبيه: قوله: أو فطام حولين. محله إذا تضرر بفطمه قبلهما ولم يتضرر به
~~عندهما، وإلا فعل ما لا يتضرر به من نقص في الأولى مع توافق الأبوين أو رضا
~~السيد في ولد الأمة وزيادة في الثانية، فالتقييد بالحولين كما قال ابن
~~الرفعة نظرا للغالب، وهذا الحبس متعلق بنظر المستحق، فلا يحبسه الحاكم بغير
~~طلب، بخلاف الحبس لانتظار الغائب وكمال الصبي والمجنون فإنه متعلق بالحاكم
~~فيحبسه، وإن لم يطلب المستحق.
# فروع: لو بادر المستحق وقتلها بعد انفصال الولد قبل وجود ما يغنيه فمات
~~لزمه القود فيه كما لو حبس رجلا ببيت ومنعه الطعام حتى مات، فإن قتلها وهي
~~حامل ولم ينفصل حملها أو انفصل سالما ثم مات فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يعلم
~~أنه مات بالجناية، فإن انفصل ms2976 ميتا فالواجب فيه غرة وكفارة، أو متألما ثم
~~مات فدية وكفارة؛ لأن الظاهر أن تألمه وموته من موتها، والدية والغرة على
~~عاقلته؛ لأن الجنين لا يباشر بالجناية، ولا نتيقن حياته فيكون هلاكه خطأ أو
~~شبه عمد بخلاف الكفارة فإنها في ماله، وإن قتلها الولي بأمر الإمام كان
~~الضمان على الإمام علما بالحمل أو جهلا، أو علم الإمام وحده؛ لأن البحث
~~عليه، وهو الآمر به والمباشر كالآلة
# PageV05P280
# لصدور فعله عن رأيه وبحثه، وبهذا فارق المكره حيث يقتص منه، فإن علم
~~الولي دونه فالضمان عليه لاجتماع العلم مع المباشرة، ولو قتلها جلاد الإمام
~~جاهلا فلا ضمان عليه، أو عالما فكالولي يضمن إن علم دون الإمام، وما ضمنه
~~على عاقلته كالولي وإن قال ابن المقري: إنه من ماله، فإن علم بالحمل الإمام
~~والجلاد والولي، فالقياس على ما مر كما قال الإسنوي: إن الضمان على الإمام
~~هنا أيضا خلافا لما في الروضة من أنها عليهم أثلاثا، وحيث ضمنا الإمام
~~الغرة فهي على عاقلته كما قاله الرافعي، وهو قياس ما مر كما قاله الإسنوي
~~خلافا لما في الروضة من أنها في ماله، وليس المراد بالعلم بالحمل حقيقة
~~الحال، بل المراد ظن مؤكد بمخايله.
# ولو ماتت الأم في حد أو نحوه من العقوبة بألم الضرب لم تضمن؛ لأنها تلفت
~~بحد أو عقوبة عليها. وإن ماتت بألم الولادة فهي مضمونة بالدية أو بهما
~~فنصفها، واقتصاص الولي منها جاهلا برجوع الإمام عن إذنه له في قتلها كوكيل
~~جهل عزل موكله أو عفوه عن القصاص، وسيأتي (والصحيح) المنصوص في الأم
~~(تصديقها في 414 حملها) إذا أمكن حملها عادة (بغير مخيلة) لقوله تعالى:
~~{ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] أي من حمل أو
~~حيض، ومن حرم عليه كتمان شيء وجب قبوله إذا أظهره كالشهادة، ولقبوله - صلى
~~الله عليه وسلم - قول الغامدية في ذلك، بل قال الزركشي: ينبغي أن يقال
~~بوجوب الإخبار عليها بذلك لحق الجنين، وقد حكى داود وجها فيما إذا لم تخبر
~~به وقتلت ms2977 أن الضمان يجب على عاقلتها، وهو غريب. اه.
# والثاني: لا تصدق؛ لأن الأصل عدم الحمل، وهي متهمة بتأخير الواجب، فلا بد
~~من بينة تقوم على ظهور مخايله أو إقرار المستحق كما صرح به في الروضة
~~وأصلها، وعلى الأول هل تحلف أو لا؟ رأيان أوجههما الأول كما صرح به
~~الماوردي، وجزم به ابن قاضي عجلون في تصحيحه على هذا الكتاب؛ لأن لها غرضا
~~في التأخير. وقال الإسنوي: المتجه الثاني لأن الحق لغيرها، وهو الجنين. قال
~~الإمام: ولا أدري الذي يصدقها يقول بالصبر إلى انقضاء مدة الحمل أم إلى
~~ظهور المخايل؟ والأرجح الثاني فإن التأخير أربع سنين من غير ثبت بعيد. اه.
# لا بعد في ذلك، فإن الزوج ما دام يغشاها فاحتمال الحمل موجود، وإن زادت
~~المدة على أربع سنين.
# وقال الدميري: ينبغي أن يمنع الزوج من الوطء لئلا يقع حمل يمنع استيفاء
~~ولي الدم.
# أما إذا لم يمكن حملها عادة كآيسة فلا تصدق كما نقله البلقيني عن النص،
~~فإن الحس يكذبها، وخرج بقصاص النفس وما ذكر معه حدود الله تعالى فلا تحبس
~~لها، ولا تستوفى أيضا مع وجود المرضعة بل ترضعه هي ولا بعد الرضاع حتى يوجد
~~له كافل.
# (ومن قتل بمحدد) كسيف أو بمثقل كحجر (أو خنق) بكسر النون عن الجوهري،
~~وبسكونه عن خاله الفارابي، وتبعه المصنف في تحريره مع تجويزه فتح الخاء
~~وكسرها، ومعناه عصر الحلق (أو تجويع ونحوه) كتغريق أو تحريق وإلقاء من شاهق
~~(اقتص به) أي اقتص الولي بمثله، فإن
# PageV05P281
# المماثلة معتبرة في الاستيفاء لقوله تعالى: {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما
~~عوقبتم} [النحل: 126] (وقوله تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40]
~~وقوله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة:
~~194] وفي الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رض رأس يهودي بين
~~حجرين، وكان قد قتل جارية بذلك» وروى البيهقي مرفوعا «من حرق حرقناه ومن
~~غرق غرقناه» ولأن المقصود من القصاص التشفي، وإنما يكمل إذا قتل القاتل
~~بمثل ما قتل، وحديث النهي عن المثلة محمول ms2978 على من وجب قتله، لا على وجه
~~المكافأة.
# تنبيه: قوله: اقتص به أي له ذلك، لا أنه يتعين، فلو عدل إلى السيف جاز
~~جزما كما ذكره بعد، وكما تراعى المماثلة في طريق القتل تراعى في الكيفية
~~والمقدار، ففي التجويع يحبس مثل تلك المدة ويمنع الطعام، وفي الإلقاء في
~~الماء أو النار يلقى في ماء ونار مثلهما، ويترك تلك المدة وتشد قوائمه عند
~~الإلقاء في الماء إن كان يحسن السباحة، وفي الخنق يخنق بمثل ما خنق بمثل
~~تلك المدة، وفي الإلقاء من الشاهق يلقى من مثله وتراعى صلابة الموضع، وفي
~~الضرب بالمثقل يراعى الحجم وعدد الضربات، وإذا تعذر الوقوف على قدر الحجر
~~أو النار أو على عدد الضربات أخذ باليقين. وقيل: يعدل إلى السيف، هذا إذا
~~عزم على أنه إن لم يمت بذلك قتله، فإن قال فإن لم يمت به عفوت عنه لم يمكن
~~كما قاله المتولي وغيره لما فيه من التعذيب.
# (أو) قتل (بسحر فبسيف) يقتل؛ لأن عموم السحر حرام، لا شيء مباح فيشبهه
~~ولا ينضبط، وتختلف تأثيراته. وفي الخبر «حد الساحر ضربة بالسيف» رواه
~~الترمذي.
# تنبيه: هذه المسألة مستثناة من القاعدة المتقدمة لما ذكر، وكذا قوله
~~(وكذا خمر) يقتل غالبا قتل جان بها كأن أوجرها المجني عليه فبسيف يقتل
~~الجاني. (ولواط) يقتل غالبا كأن لاط بصغير فبسيف يقتل اللائط (في الأصح)
~~فيهما، وعبر في الروضة بالصحيح؛ لأن المماثلة ممتنعة لتحريم الفعل فيتعين
~~السيف، والثاني في الخمر يوجر مائعا كخل أو ماء، وفي اللواط يدس في دبره
~~خشبة قريبة من آلته ويقتل بها، وفي معنى اللواط: ما لو جامع صغيرة فقتلها
~~كما في المحرر، ولكن يتعين في هذه العدول إلى السيف قطعا قاله الزركشي.
# تنبيه: كلام المصنف مشعر باختصاص المماثلة بالنفس، وليس مرادا، بل يعتبر
~~في الطرف أيضا إن أمكن كما في الروضة وأصلها، فإن لم يمكن كأن أبان طرفه
~~بحجر فلا يستوفى إلا بالسيف.
# فروع: لو أوجر بولا فكالخمر فيما ذكر أو ماء نجسا أوجر ماء طاهرا، ذكره
~~في ms2979 أصل الروضة. وإن أغرقه بالملح جاز تغريقه في العذب دون عكسه وإن تأكل
~~الحيتان الأول، ففي
# PageV05P282
# جواز إلقاء الثاني لتأكله وجهان: أقربهما عدم الجواز.
# ولو قتله بمسموم من طعام أو آلة اقتص منه بمثله إذا لم يكن مهريا يمنع
~~الغسل.
# ولو أنهشه حية فهل يقاد بمثلها، وجهان في الحاوي قال: فإن كانت تلك الحية
~~موجودة لم يعدل إلى غيرها أي إذا قلنا تنهشه، وهو الظاهر.
# ولو رجع شهود الزنا بعد رجم المشهود عليه اقتص منهم بالرجم كما ذكره
~~الرافعي أو بعد موته بالجلد اقتص منهم بالجلد كما في فتاوى البغوي.
# (ولو جوع) أو حرق أو غرق (كتجويعه) أو تحريقه أو تغريقه أي كمدة ذلك (فلم
~~يمت) من ذلك الجنس (زيد) فيه حتى يموت ليكون قتله بالطريق التي قتل به، ولا
~~يبالي بزيادة الإيلام والتعذيب كما لو ضرب رقبة إنسان بضربة واحدة ولم تنحز
~~رقبته إلا بضربتين، وهذا ما صححه المصنف هنا، وفي تصحيح التنبيه تبعا
~~للمحرر (وفي قول: السيف) يقتل به، وهذا هو الأصح كما نص عليه في الأم
~~والمختصر. وقال القاضي الحسين: إن الشافعي لم يقل بخلافه، ولم يختلف مذهب
~~الشافعي فيه، وجرى عليه جمع من الأصحاب، وصوبه البلقيني وغيره؛ لأن
~~المماثلة قد حصلت ولم يبق إلا تفويت الروح فيجب تفويتها بالأسهل، ولم يصرحا
~~في الروضة ولا الرافعي في الشرحين بترجيح واحد من القولين.
# (ومن عدل) عما تجوز فيه المماثلة (إلى سيف فله) سواء أرضي الجاني أم لا؛
~~لأنه أوحى وأسهل، بل هو أولى للخروج من الخلاف.
# تنبيه: المراد بالعدول إلى السيف حيث ذكر حز الرقبة على المعهود، فلو عدل
~~إلى ذبحه كالبهيمة لم يجز لهتكه الحرمة، وحمله بعضهم على ما إذا لم يكن
~~القاتل قد فعل ذلك. أما عكس ما ذكره المصنف بأن كان الجاني قتل بالسيف
~~ويريد ولي المقتول قتل الجاني بغيره فإنه لا يمكن من ذلك.
# (ولو) قتله بجرح ذي قصاص كأن (قطع) يده (فسرى) قطعه للنفس (فللولي حز
~~رقبته) ابتداء؛ لأنه أسهل على الجاني من ms2980 القطع ثم الحز (وله القطع)
~~للمماثلة (ثم الحز) للرقبة حالا للسراية، ولا يجاب الجاني إذا قال لولي
~~المجني عليه: أمهلني مدة بقاء المجني عليه بعد جنايتي لثبوت حق القصاص
~~ناجزا (وإن شاء) الولي أخر، و (انتظر السراية) بعد القطع، وليس للجاني أن
~~يقول لولي المقتول: أرحني بالقتل أو العفو، بل الخيرة إلى المستحق.
# تنبيه: ظاهر إطلاقه كالروضة وأصلها أن للولي في صورة السراية قطع العضو
~~بنفسه وإن منعناه من القتل حيث لا سراية، وهو كذلك كما مرت الإشارة إليه
~~عند قول المصنف: ويقتص على الفور، وأفهم تعبيره بقطع أن محل الحكم المذكور
~~في جراحة سارية يشرع فيها القصاص كما قدرته في كلامه، وهو احتراز عن جراحة
~~الجائفة المذكور حكمها في قوله. .
# (ولو مات
# PageV05P283
# بجائفة أو كسر عضد) أو نحو ذلك مما لا قصاص فيه ككسر ساعد (فالحز) فقط
~~للولي؛ لأن المماثلة لا تتحقق في هذه الحالة بدليل عدم إيجاب القصاص في ذلك
~~عند الاندمال فتعين السيف، وهذا ما صححه المصنف هنا تبعا للمحرر (وفي قول)
~~إن للولي أن يفعل بالجاني (كفعله) تحقيقا للمماثلة في فعله، وهذا هو الأصح
~~كما صححه المصنف في تصحيح التنبيه، ونقله في الروضة عن ترجيح الأكثرين،
~~ووقع في المحرر نسبة الأول إلى الأكثرين فتبعه المصنف. قال ابن شهبة:
~~والظاهر أنه سبق قلم، وكأنه أراد أن يقول الثاني، فقال الأول.
# تنبيه: محل الخلاف عند الإطلاق. أما إذا قال: أجيفه وأقتله إن لم يمت فله
~~ذلك قطعا، فإن قال: أجيفه أو ألقيه من شاهق ثم أعفو لم يمكن من ذلك، فإن
~~أجاف بقصد العفو عزر، وإن لم يعف لتعديه ولا يجبر على قتله (فإن لم يمت)
~~على القول الثاني كما أشار إليه المصنف بعطفه بالفاء (لم تزد الجوائف في
~~الأظهر) لاختلاف تأثيرها باختلاف محالها، بل تحز رقبته، والثاني تزاد حتى
~~يموت ليكون إزهاق الروح قصاصا بطريق إزهاقها عدوانا.
# تنبيه: كلام الرافعي يفهم أن معنى الزيادة على هذا الرأي أن يجاف بموضع
~~آخر. وفي التتمة وغيرها: أن معناه أن ms2981 توسع الجائفة حتى يموت.
# (ولو اقتص مقطوع) أي مقطوع عضو فيه نصف الدية من قاطعه (ثم مات) المقطوع
~~الأول (سراية) (فلوليه حز) لرقبة القاطع في مقابلة نفس مورثه (وله عفو بنصف
~~دية) واليد المستوفاة مقابلة بالنصف الآخر وإن مات الجاني حتف أنفه أو قتله
~~غير الولي تعين نصف الدية في تركة الجاني.
# (ولو قطعت يداه فاقتص) المقطوع (ثم مات) سراية (فلوليه الحز) لرقبة
~~الجاني في مقابلة نفس مورثه (فإن عفا) عن حزها (فلا شيء له) لأنه استوفى ما
~~يقابل الدية بقصاص اليدين.
# تنبيه: محل ما ذكر عند استواء الديتين، فلو نقصت دية القاطع: كأن قطع ذمي
~~يد مسلم أو يديه فاقتص منه ومات المسلم سراية وعفا وليه عن النفس بالبدل
~~فله في الأولى خمسة أسداس دية؛ لأن المستحق استوفى ما يقابل سدسها، وفي
~~الثانية ثلثاها؛ لأن المستحق استوفى ما يقابل ثلثها، صححه في الروضة وأصلها
~~في باب العفو، ولو قطعت امرأة يد رجل أو يديه فاقتص منها ثم مات الرجل فعفا
~~وليه عن النفس بالبدل فله في الأولى ثلاثة أرباع الدية؛ لأن المستحق استوفى
~~ما يقابل ربعها وفي الثانية نصفها؛ لأن المستحق استوفى ما يقابل نصفها. قال
~~ابن النقيب: وقياس ذلك في عكس المسألة إذا قطع رجل يد امرأة فاقتصت ثم ماتت
~~سراية فعفا وليها على مال أنه لا شيء له. قال: ولم أره مسطورا اه. وهذا
~~ظاهر لأنها استوفت ما
# PageV05P284
# يقابل ديتها، ولو قطع عبد يد حر فاقتص منه ثم عتق فمات الحر بالسراية سقط
~~من ديته نصف قيمة العبد ولزم السيد الأقل من القيمة وباقي الدية، إذ عتقه
~~اختيار للفداء.
# (ولو مات جان) سراية (من قطع قصاص فهدر) نفسه لقوله تعالى: {ولمن انتصر
~~بعد ظلمه} [الشورى: 41] الآية. وروى البيهقي عن عمر وعلي - رضي الله تعالى
~~عنهما - «من مات في حد أو قصاص فلا دية له والحق قتله» ولأنه مات من قطع
~~مستحق فلا يتعلق بسرايته ضمان كقطع يد السارق (وإن ماتا) أي الجاني بالقصاص
~~منه والمجني عليه بالجناية ms2982 (سراية معا أو سبق المجني عليه) أي سبق موته موت
~~الجاني (فقد اقتص) أي حصل قصاص اليد بقطع يد الجاني والسراية بالسراية، ولا
~~شيء على الجاني؛ لأن السراية لما كانت كالمباشرة في الجناية وجب أن تكون
~~كذلك في الاستيفاء (وإن تأخر) موت المجني عليه من موت الجاني سراية (فله)
~~أي لولي المجني عليه (نصف الدية) في تركة الجاني (في الأصح) إذا استويا
~~دية، والثاني لا شيء له؛ لأن الجاني مات سراية بفعل المجني عليه فحصلت
~~المقابلة، ودفع بأن القصاص لا يسبق الجناية، فإن ذلك يكون في معنى السلم في
~~القصاص، وهو ممتنع.
# تنبيه: لو كان ذلك في قطع يديه مثلا لم يستحق شيئا؛ لأنه قد استوفى ما
~~يقابل النفس، أو في موضحة وجب تسعة أعشار الدية ونصف عشرها وقد أخذ المجني
~~عليه بقصاص الموضحة نصف العشر، وقس على ذلك.
# ثم اعلم أن هذه المسألة الآتية تسمى مسألة الدهشة، وللمخرج فيها أحوال:
~~الحال الأول أن يقصد الإباحة كما نبه على ذلك بقوله: (ولو قال) مكلف
~~(مستحق) قصاص (يمين) للجاني (أخرجها) أي يمينك (فأخرج) له (يساره) عالما
~~بها وبعدم إجزائها (وقصد إباحتها) فقطعها، وهو مكلف حر مستحق قصاص اليمين
~~(فمهدرة) لا قصاص فيها ولا دية، سواء أعلم القاطع أنها اليسار مع ظن
~~الإجزاء أم لا، جعلها عوضا عن اليمين أم لا؛ لأن صاحبها بذلها مجانا وإن لم
~~يتلفظ بالإباحة كما لو قال: ناولني متاعك لألقيه في البحر فناوله فلا يجب
~~ضمانه إذا ألقاه في البحر ويبقى قصاص اليمين إلا إذا مات المبيح أو ظن
~~القاطع الإجزاء أو جعلها عوضا فإنه يعدل إلى الدية؛ لأن اليسار وقعت هدرا،
~~وخرج بالمكلف المقدر في كلامه: المجنون، فإنه إذا أخرج يساره وقطعها المقتص
~~عالما بالحال وجب عليه القصاص، وإن كان جاهلا وجب عليه الدية، وصورته: أن
~~يجني عاقلا ثم يجن وإلا فالمجنون حالة الجناية لا يجب عليه القصاص، وبالحر
~~المقدر في كلامه أيضا الرقيق فإنه لا تهدر يساره بإباحتها قطعا، وفي سقوط
~~القصاص إذا كان القاطع ms2983 رقيقا: وجهان في الروضة وأصلها في مسائل الإكراه بلا
~~ترجيح، ورجح البلقيني السقوط، وهو الظاهر
# PageV05P285
# تنبيه: كلام المصنف يشعر بمباشرة المستحق للقطع مع أن الأصح عدم تمكينه
~~من استيفاء القصاص في الطرف كما سبق، وصورها المتولي بما إذا أذن له الإمام
~~في استيفاء القصاص بنفسه. الحال الثاني أن يقصد المخرج جعلها عن اليمين كما
~~نبه على ذلك بقوله (وإن قال) المخرج بعد قطعها (جعلتها) حالة الإخراج (عن
~~اليمين وظننت إجزاءها) عنها (فكذبه) القاطع في هذا الظن وقال: بل عرفت أنها
~~اليسار وأنها لا تجزئ عن اليمين (فالأصح لا قصاص في اليسار) سواء قال
~~القاطع: ظننت أنه أباحها أو أنها اليمين أم علمت أنها اليسار، وأنها لا
~~تجزئ، أو قطعتها عن اليمين وظننت أنها تجزئ عنها لشبهة بذلها؛ لأنا أقمنا
~~ذلك مقام إذنه في القطع، وهو لو قال لغيره: اقطع يدي فقطعها لا قصاص عليه
~~(وتجب دية) فيها؛ لأنه لم يبذلها مجانا، والثاني يجب القصاص، وهو في الأولى
~~احتمال للإمام، وعبر في الروضة عن مقابله في الثانية بالمذهب، وفي الثالثة
~~بالأصح، وفي الرابعة بالصحيح.
# تنبيه: ما ذكره المصنف في هذه الحال الثاني ليس مطابقا لما في المحرر ولا
~~الروضة وأصلها، وعبارة المحرر: ولو قال: قصدت إيقاعها عن اليمين وظننتها
~~تجزئ عنها، وقال القاطع: عرفت أن المخرج اليسار وأنها لا تجزئ فلا قصاص في
~~الأصح، ومراده عرفت بضم التاء للمتكلم. فظن المصنف أنها بفتح التاء للخطاب
~~فعبر عنه بالتكذيب، قال ابن شهبة: وهو غير صحيح لأمرين: أحدهما أن هذا ليس
~~موضع تنازعهما، والذي في الروضة وغيرها في هذا القسم كله ظن القاطع أو
~~علمه. الأمر الثاني أنه يقتضي أنه إذا صدقه يجب قصاص اليسار. والذي في
~~الشرح والروضة في هذه الحالة أنه لا قصاص أيضا على الأصح (ويبقى قصاص
~~اليمين) في الأولى قطعا، وفي الثانية على المذهب، وفي الثالثة على أصح
~~الوجهين؛ لأنه في الثلاثة لم يستوفه ولا عفا عنه. أما الرابعة فيسقط فيها،
~~ولكل دية ما قطع الآخر، فلو سرى القطع ms2984 إلى النفس وجب ديتها وتدخل فيها
~~اليسار، قال في التتمة: الحال الثالث للمخرج أن يقول: دهشت كما نبه على ذلك
~~بقوله (وكذا لو 387 قال) المخرج (دهشت) بضم أوله بخطه، ويجوز فتحه وكسر
~~ثانيه، من الدهشة وهي الحيرة (فظننتها اليمين) أو قال: ظننته قال أخرج
~~يسارك (وقال القاطع) المستحق أيضا (ظننتها اليمين) فالمذهب لا قصاص في
~~اليسار، وتجب ديتها إلا إذا قال: ظننت إباحتها
# PageV05P286
# أو دهشت أو علمت أنها لا تجزئ فإنه يلزمه قصاص اليسار، أما في الأولى فهو
~~كمن قتل رجلا، وقال: ظننت أنه أذن في قتله، ويفارق عدم لزومه فيما لو ظن
~~إباحتها مع قصد المخرج جعلها عن اليمين بأن جعلها عن اليمين تسليط، بخلاف
~~إخراجها دهشة أو ظنا منه أنه قال: أخرج يسارك، وأما في الثانية فلأن الدهشة
~~لا تليق بحال القاطع، وأما في الثالثة فلأنه لم يوجد من المخرج تسليط ولا
~~يسقط قصاص اليمين إلا إن قال: ظننت أنها تجزئ عن اليمين أو قطعتها عوضا كما
~~مر.
# تنبيه: حيث أوجبنا الدية في اليسار في الصور المتقدمة فهي في ماله؛ لأنه
~~قطع متعمدا، وكذا من قطع أنملتين بأنملة، وقال: أخطأت وتوهمت أني أقطع
~~أنملة واحدة تجب دية الأنملة الزائدة في ماله لا على عاقلته؛ لأن إقراره لا
~~يسري عليها، وإن اعترف بتعمده قطعت منه الأنملة الزائدة ويصدق بيمينه في
~~أنه أخطأ؛ لأنه أعرف بقصده، وحيث أوجبنا قصاص اليمين فوقته بعد اندمال
~~اليسار لما في توالي القطعين من خطر الهلاك.
# ولو كان المستحق مجنونا، وقال: أخرج يسارك أو يمينك فأخرجها له فقطعها
~~أهدرت؛ لأنه أتلفها بتسليطه، وإن لم يخرجها له وقطع يمينه لم يصح استيفاؤه
~~لعدم أهليته ووجب لكل دية وسقطتا، والقول قول المخرج يده فيما نوى؛ لأنه
~~أعرف بقصده، ثم هذا كله في القصاص، فإن جرى في السرقة. فقال الجلاد للسارق:
~~أخرج يمينك فأخرج يساره فقطعها، فالمذهب المنصوص أنه يكتفى بما جرى للحد،
~~والفرق أن المقصود بالحد التنكيل وتعطيل الآلة الباطشة. وقد حصل والقصاص
~~مبني على المماثلة. ms2985
### | [فصل في موجب العمد وفي العفو]
# (فصل) في موجب العمد وفي العفو (موجب) بفتح الجيم أي مقتضى (العمد) في
~~نفس أو غيرها (القود) عينا وهو بفتح الواو: القصاص لقوله تعالى: {كتب عليكم
~~القصاص في القتلى} [البقرة: 178] وفي الحديث «من قتل عمدا فهو قود» رواه
~~أبو داود والنسائي وغيرهما بإسناد صحيح.
# وسمي قودا؛ لأنهم يقودون الجاني بحبل أو غيره إلى محل الاستيفاء؛ ولأنه
~~بدل متلف فتعين جنسه كسائر المتلفات (والدية) أو الأرش (بدل عنه عند سقوطه)
~~بعفو أو غيره كموت الجاني، وكان ينبغي أن يزيد الأرش كما قدرته في كلامه
~~ليشمل الجراحات.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن الدية بدل عن القود. وبه صرح الدارمي وغيره.
~~وقال
# PageV05P287
# الماوردي: هي بدل عن النفس لا عن القود بدليل أن المرأة لو قتلت رجلا وجب
~~عليها دية الرجل، فلو كانت بدلا عن القود وجب عليها دية المرأة. وقال
~~المتولي: الواجب عند العفو دية المقتول لا دية القاتل وجمع بعضهم بين
~~الكلامين بأن القود بدل عن نفس المجني عليه وبدل البدل بدل (وفي قول) موجب
~~العمد (أحدهما مبهما) وفي المحرر لا بعينه وهو القدر المشترك بينهما في ضمن
~~أي معين منهما، وصحح المصنف هذا في تصحيح التنبيه ولا اعتماد عليه في
~~المذهب، وإن قال إنه الجديد.
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله ابن النقيب فيما إذا كان العمد يوجب القصاص،
~~فإن لم يوجبه كقتل الوالد ولده والمسلم الذمي فإن موجبه الدية جزما ومحلهما
~~أيضا في عمد تدخله الدية ليخرج قتل المرتد مرتدا، فإن الواجب فيه القود
~~جزما (وعلى القولين) معا (للولي عفو) عن القود (على الدية بغير رضا الجاني)
~~لما روى البيهقي عن مجاهد وغيره " كان في شرع موسى - صلى الله عليه وسلم -
~~تحتم القصاص جزما، وفي شرع عيسى - صلى الله عليه وسلم - الدية فقط، فخفف
~~الله تعالى عن هذه الأمة وخيرها بين الأمرين " لما في الإلزام بأحدهما من
~~المشقة؛ ولأن الجاني محكوم عليه فلا يعتبر رضاه كالمحال عليه والمضمون عنه،
~~ولو عفا عن عضو من أعضاء ms2986 الجاني سقط كله كما أن تطليق بعض المرأة تطليق
~~لكلها، ولو عفا بعض المستحقين سقط أيضا وإن لم يرض البعض الآخر؛ لأن القصاص
~~لا يتجزأ ويغلب فيه جانب السقوط لحقن الدماء ولا يؤثر فيه الجهل، فلو قطع
~~عضو رقيق فعفا عنه سيده قبل معرفته بالعضو المعفو عنه صح العفو؛ لأن العفو
~~مستحب، فقد رغب الشارع فيه قال الله تعالى: {فمن عفا وأصلح فأجره على الله}
~~[الشورى: 40] وروى البيهقي وغيره عن أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان ما رفع إليه قصاص قط إلا أمر فيه بالعفو» (وعلى الأول) وهو أن موجب
~~العمد القود.
# (لو أطلق) الولي (العفو) عن القود ولم يتعرض للدية بنفي ولا إثبات
~~(فالمذهب لا دية) ؛ لأن القتل لم يوجب الدية على هذا القول، والعفو إسقاط
~~ثابت، لا إثبات معدوم. والثاني تجب لقوله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء
~~فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] أي اتباع المال وذلك يشعر بوجوبه بالعفو.
# وأجاب الأول بحمل الآية على ما إذا عفا على الدية.
# فإن قيل: ما الفرق بين عبارة المصنف وعبارة الروضة، وهي لو عفا عن القود
~~مطلقا إلخ؟ .
# أجيب بأن الفرق بينهما أن هذه قيدت العفو بالإطلاق بخلاف عبارة المصنف
~~فإنها تقتضيه لا بقيد فهي أعم.
# تنبيه: محل الخلاف ما إذا أمكن ثبوت المال، فإن لم يمكن كأن قتل أحد عبدي
~~شخص عبده الآخر فللسيد أن يقتص وأن يعفو ولا يثبت له على عبده مال، فإن
~~أعتقه لم يسقط
# PageV05P288
# القصاص، فإن عفا السيد بعد العتق مطلقا لم يثبت المال جزما، أو على مال
~~ثبت كما في الروضة وأصلها آخر الباب، ونفي المصنف الدية قد يفهم أنه لو
~~اختار الدية عقب عفوه المطلق لم تجب، والمنقول عن ابن كج وجوبها ويكون
~~اختيارها بعد العفو تنزيلا له منزلة العفو عليها بخلاف ما إذا تراخى
~~اختياره لها عن العفو فلا تجب خلافا لما نقل عن بعض الأصحاب، ولم يفرع
~~المصنف على القول المرجوح لطوله وعدم العمل به (ولو عفا) الولي على القول ms2987
~~الأول (عن الدية لغا) عفوه؛ لأنه عفا عما ليس مستحقا له (وله العفو) عن
~~القصاص (بعده عليها) وإن تراخى؛ لأن اللاغي كالمعدوم (ولو عفا) على القولين
~~عن القود (على غير جنس الدية) أو صالح غيره عليه (ثبت) ذلك الغير أو
~~المصالح عليه، وإن كان أكثر من الدية (إن قبل الجاني) أو المصالح ذلك وسقط
~~عنه القصاص (وإلا) بأن لم يقبل الجاني أو المصالح ذلك (فلا) يثبت؛ لأنه
~~اعتياض فاشترط رضاهما كعوض الخلع (ولا يسقط) عنه (القود في الأصح) لأنه رضي
~~به على عوض ولم يحصل له، وليس كالصلح على عوض فاسد لأن الجاني هناك قبل
~~والتزم، والثاني يسقط لرضاه بالصلح عنه، وعلى هذا هل تثبت الدية؟ قال
~~البغوي: هو كما لو عفا مطلقا وأقراه.
# تنبيه: لو عفا عن القود على نصف الدية. قال القاضي حسين: هذه معضلة أسهرت
~~الجلة اه.
# والجلة بكسر الجيم وتشديد اللام: الطاعنون في السن. قاله الجوهري. وقال
~~غير القاضي: هو كعفو عن القود ونصف الدية. كذا قاله الشيخان. قال في
~~المهمات: وما نقلاه عن غير القاضي صرح به القاضي أيضا فيسقط القود ونصف
~~الدية.
# (وليس لمحجور فلس) أو نحوه كوارث المديون استحق قصاصا (عفو عن مال إن
~~أوجبنا أحدهم) لا بعينه؛ لأنه ممنوع من التبرع به (وإلا) بأن أوجبنا القود
~~عينا (فإن عفا) من ذكر عنه (على الدية ثبتت) قطعا كغيره (وإن أطلق) العفو
~~(فكما سبق) من أن المذهب لا دية (وإن عفا) من ذكر (على أن لا مال) أصلا
~~(فالمذهب أنه لا يجب شيء) لأن القتل لم يوجب المال، ولو كلفنا المفلس أن
~~يعفو على مال كان ذلك تكليفا بأن يكتسب وليس عليه الاكتساب، وقيل: تجب
~~الدية بناء على أن إطلاق العفو يوجبها.
# تنبيه: جرى المصنف هنا على طريقة الخلاف؛ لكنه في باب التفليس جزم
~~بالصحة، سواء أكان على مال أم لا، حيث قال فيه: ويصح اقتصاصه وإسقاطه،
~~واحترز بمحجور عن
# PageV05P289
# المفلس قبل الحجر عليه فإنه كموسر، وبمفلس عن المحجور عليه بسلب عبارته
~~كصبي ومجنون ms2988 فعفوهما لغو (والمبذر) بمعجمة حكمه بعد الحجر عليه بالتبذير في
~~إسقاط القود واستيفائه كرشيد، وعنهما احترز بقوله (في الدية) فهو فيها
~~(كمفلس) أي كمحجور فلس بل أولى منه؛ لأن الحجر عليه لحق نفسه لا لغيره،
~~وحينئذ فلا تجب الدية في صورتي عفوه. قال في الروضة: وبه قطع الجمهور
~~(وقيل) المبذر (كصبي) فلا يصح عفوه عن المال بحال، وهذا ما قطع به القفال
~~ويشهد له ما نقله الشيخان في السير عن الإمام وأقراه أنه لا يصح إعراض
~~المحجور عليه بسفه عن الغنيمة بخلاف المفلس، أما من بذر بعد رشده ولم يحجر
~~عليه ثانيا فتصرفه نافذ على المذهب كالرشيد، ولو كان السفيه هو القاتل
~~فصالح عن القصاص بأكثر من الدية نفذ ولا حجر للولي فيه كما هو قضية كلام
~~الرافعي في الجزية. قال: ولو كان المستحق لا يعفو إلا بزيادة ولم يجب
~~السفيه وأجاب الولي. قال الإمام: اتبع رأي من يرغب في الحقن.
# فرع: عفو المكاتب عن الدية تبرع فلا يصح بغير إذن سيده، وبإذنه فيه
~~القولان.
# (ولو تصالحا) أي الولي والجاني (عن القود على) أكثر من الدية كالصلح على
~~(مائتي بعير لغا) هذا الصلح (إن أوجبنا أحدهما) لا بعينه؛ لأنه زيادة على
~~الواجب نازل منزلة الصلح من مائة على مائتين (وإلا) بأن أوجبنا القود عينا
~~والدية بدل عنه (فالأصح الصحة) لأنه مال يتعلق باختيار المستحق والتزام
~~الجاني فلا معنى لتقديره كبدل الخلع. والثاني المنع؛ لأن الدية خلفه فلا
~~يزاد عليها.
# تنبيه: محل هذا الخلاف كما قاله في المطلب أن يقع الصلح على إبل بالصفة
~~الواجبة في جناية العمد، فإن كانت بغير صفتها إما معينة أو في الذمة فينبغي
~~الجزم فيها بالصحة على القولين معا؛ لأن الرافعي جزم في آخر الباب فيما إذا
~~صالح عن القصاص على ثوب أو عبد بالجواز، وظاهره جواز ذلك ولو زاد على الدية
~~وجرى عليه في المهمات، ولو تصالحا على أقل من الدية صح بلا خلاف كما قاله
~~القاضي.
# (ولو قال) حر مكلف (رشيد) أو سفيه لآخر ms2989 (اقطعني) أي يدي مثلا (ففعل فهدر)
~~لا قصاص فيه ولا دية للإذن فيه.
# تنبيه: اعترض على المصنف من وجهين: أحدهما أنه يقتضي أن السفيه ليس كذلك
~~مع أنه كالرشيد. الثاني أنه يقتضي أن إذن الرقيق يسقط المال؛ لأنه رشيد مع
~~أن إذنه لا يسقطه، وفي سقوط القصاص بإذنه وجهان مرت الإشارة إليهما مع
~~ترجيح البلقيني السقوط، فلو عبر بما قدرته في كلامه لسلم من الاعتراضين،
~~وعبارة المحرر والشرحين والروضة: المالك لأمره، والمراد به الحر الكامل
~~سواء أكان محجورا
# PageV05P290
# عليه أم لا ليخرج العبد والصبي والمجنون، هذا إن وقف القطع (فإن سرى)
~~للنفس (أو قال) له ابتداء (اقتلني) فقتله (فهدر) في الأظهر للإذن (وفي قول
~~تجب دية) الخلاف مبني على أن الدية ثبتت للميت ابتداء في آخر جزء من حياته
~~ثم يتلقاها الوارث، أو ثبتت للوارث ابتداء عقب هلاك المقتول، إن قلنا
~~بالأول وهو الأصح لم تجب، وإلا وجبت.
# تنبيه: أطلق وجوب الدية، وظاهره أنه على هذا القول تجب دية كاملة في
~~الصورتين، وهو ظاهر في صورة اقتلني. وأما في صورة القطع فالواجب نصف الدية؛
~~لأنه الحادث بالسراية، قاله ابن الرفعة، وقوله: فهدر ليس على عمومه فإن
~~الكفارة تجب على الأصح لحق الله تعالى، والإذن لا يؤثر فيها.
# (ولو قطع) بضم أوله عضو من شخص يجب فيه قود (فعفا) المقطوع (عن قوده
~~وأرشه، فإن لم يسر) القطع بأن اندمل (فلا شيء) من قصاص أو أرش لإسقاطه الحق
~~بعد ثبوته.
# تنبيه: تصوير المصنف هذه المسألة بما إذا عفا عن مجموع الأمرين للاحتراز
~~عما في الروضة من أنه لو قال: عفوت عن هذه الجناية ولم يزد كان عفوا عن
~~القود على النص أي وفي الأرش الخلاف المار، واحترز بقوله، ولو قطع عما إذا
~~كانت الجناية بجرح لا يوجب القصاص كالجائفة فعفا المجني عليه عن القصاص
~~فيها ثم سرت الجناية إلى نفسه فلوليه أن يقتص في النفس؛ لأنه عفو عن القود
~~فيما لا قود فيه فلم يؤثر العفو، وحكى الإمام فيه الاتفاق ثم أبدى ms2990 فيه
~~احتمالا لنفسه (وإن سرى) للنفس كما في المحرر (فلا قصاص) في نفس ولا طرف؛
~~لأن السراية تولدت من معفو عنه فصارت شبهة دافعة للقصاص. أما إذا سرى إلى
~~عضو آخر فلا قصاص فيه وإن لم يعف عن الأول كما مر.
# (وأما أرش العضو) في صورة سراية القطع للنفس (فإن جرى) من المقطوع في لفظ
~~العفو عن الجاني (لفظ وصية ك) أن قال بعد عفوه عن القود: (أوصيت له بأرش
~~هذه الجناية فوصية لقاتل) والأظهر صحتها كما مر في باب الوصية وحينئذ يسقط
~~الأرش إن خرج من الثلث أو أجاز الوارث، وإلا سقط منه القدر الذي يحتمله
~~الثلث (أو) جرى (لفظ إبراء أو إسقاط، أو) جرى (عفو) عن الجناية (سقط) الأرش
~~قطعا (وقيل) ما جرى من هذه الثلاثة (وصية) لاعتباره من الثلث فيأتي فيها
~~خلاف الوصية للقاتل، ودفع بأن ما ذكره إسقاط ناجز، والوصية ما تعلق بالموت.
# تنبيه: ما حكاه المصنف وجها هو نص الأم. وقال البلقيني: إنه الحق فكان
~~ينبغي أن
# PageV05P291
# يقول: وفي قول: وصية (وتجب الزيادة عليه) أي أرش العضو المعفو عنه إن كان
~~(إلى تمام الدية) للسراية سواء تعرض في عفوه لما يحدث منها أم لا (وفي قول:
~~إن تعرض في عفوه) عن الجناية (لما يحدث منها سقطت) تلك الزيادة، والأظهر
~~عدم السقوط؛ لأن إسقاط الشيء قبل ثبوته غير منتظم. نعم إن قاله بلفظ الوصية
~~كأوصيت له بأرش هذه الجناية، وأرش ما يحدث منها أو يتولد منها، أو يسري
~~إليه بني على القولين في الوصية للقاتل، ويأتي جميع ما سبق في أرش العضو.
# تنبيه: محل ما ذكره من التفصيل في الأرش إذا كان دون الدية. أما إذا قطع
~~يديه مثلا فعفا عن أرش الجناية وما يحدث منها سقطت الدية بكمالها في الأظهر
~~إن وفى بها الثلث سواء أصححنا الإبراء عما لم يجب أم لا؛ لأن أرش اليدين
~~دية كاملة فلا يزاد بالسراية شيء (فلو سرى) قطع العضو المعفو عن قوده وأرشه
~~كأصبع (إلى عضو آخر) كباقي الكف ms2991 (فاندمل) القطع الساري إلى ما ذكر (ضمن دية
~~السراية) فقط (في الأصح) ؛ لأنه إنما عفا عن موجب جناية موجودة فلا يتناول
~~غيرها. والثاني المنع؛ لأنها تولدت من معفو عنه. أما القصاص في العضو
~~المقطوع وديته فساقطان.
# تنبيه: كلام المصنف يفهم أنه لا قصاص في العضو الذي سرى إليه وهو كذلك؛
~~لأن القصاص لا يجب في الأجسام بالسراية، ويفهم أيضا أنه يضمن دية السراية
~~وإن تعرض لما يحدث من الجناية وهو كذلك على الأظهر السابق.
# فرع: لو عفا شخص عن عبد تعلق به قصاص له ثم مات سراية صح العفو؛ لأن
~~القصاص عليه، أو تعلق به مال له بجناية وأطلق العفو أو أضافه إلى السيد صح
~~العفو أيضا؛ لأنه عفو عن حق لزم السيد في غير ماله، وإن أضاف العفو إلى
~~العبد لغا؛ لأن الحق ليس عليه.
# ولو عفا الوارث في جناية الخطأ عن الدية أو عن العاقلة أو أطلق صح؛ لأنه
~~تبرع صدر من أهله، وإن عفا عن الجاني لم يصح؛ لأن الحق ليس عليه. ويؤخذ من
~~هذا أن الدية لو كانت عليه صح العفو كأن كان ذميا وعاقلته مسلمين أو حربيين
~~وهو كذلك.
# (ومن له قصاص نفس بسراية) قطع (طرف) كأن قطع يده فمات بسراية (لو عفا)
~~وليه (عن النفس فلا قطع له) لأن المستحق القتل والقطع طريقه وقد عفا عنه،
~~وقيل له ذلك، وجزم به في البسيط، وقال البلقيني: إنه المعتمد (أو) عفا وليه
~~(عن الطرف فله حز الرقبة في الأصح) لأن كلا منهما حقه
# PageV05P292
# والثاني المنع؛ لأنه استحق القتل بالقطع الساري وقد عفا عنه، وخرج
~~بالسراية المباشرة: كما لو قطع يده ثم قتله فالقصاص مستحق فيهما أصالة، فلو
~~عفا عن النفس لم يسقط قصاص الطرف وبالعكس. أما إذا كان مستحق النفس غير
~~مستحق الطرف كأن قطعت يد رقيق ثم عتق ثم مات بسراية فقصاص النفس لورثة
~~العتيق، وقصاص اليد للسيد ولا شك حينئذ أن عفو أحدهما لا يسقط حق الآخر.
# (ولو قطعه) الولي (ثم عفا عن النفس ms2992 مجانا) أو بعوض (فإن سرى القطع) إلى
~~النفس (بان بطلان العفو) ووقعت السراية قصاصا؛ لأن السبب وجد قبل العفو
~~وترتب عليه مقتضاه فلم يؤثر فيه العفو فإن قيل: فما فائدة بطلان العفو؟ .
# أجيب بأن فائدته أنه لو عفا على مال لم يلزم، وحينئذ فقوله: مجانا ليس
~~بقيد كما علم مما قدرته (وإلا) بأن لم يسر قطع الولي بل وقف (فيصح) عفوه؛
~~لأنه أثر في سقوط القصاص ويستقر العوض المعفو عليه، إذ لم يستوف بالقطع
~~تمام الدية، ولا يلزم الولي بقطع اليد شيء؛ لأنه حين فعله كان مستحقا
~~بجملته التي المقطوع بعضها فهو مستوف لبعض حقه، وعفوه منصب على ما وراء
~~ذلك، وكذا الحكم فيما لو قتله بغير القطع وقطع الولي يده متعديا ثم عفا
~~عنه؛ لأنه قطع عضو من مباح له دمه فكان كما لو قطع يد مرتد.
# تنبيه: لا يخفى أن قوله: ولو قطعه إلخ من تمام حكم قوله: ومن له قصاص
~~النفس بسراية طرف فإنه تارة يعفو وتارة يقطع فذكر الأول ثم الثاني.
# (ولو وكل) الولي غيره في استيفاء القصاص (ثم عفا) عن القصاص (فاقتص
~~الوكيل جاهلا) بذلك (فلا قصاص عليه) لعذره، بخلاف من قتل من عهده مرتدا
~~فبان مسلما حيث يجب عليه القصاص؛ لأن القاتل هناك مقصر بخلاف الوكيل
~~(والأظهر وجوب دية) لأنه بان أنه قتله بغير حق. والثاني لا تجب لأنه عفا
~~بعد خروج الأمر من يده فوقع لغوا (و) على الأول الأظهر، وعبر في الروضة
~~بالأصح (أنها عليه) أي الوكيل حالة مغلظة لورثة الجاني لا للموكل، كما لو
~~قتله غيره، ولسقوط حق الموكل قبل القتل (لا على عاقلته) لأنه عامد في فعله،
~~وإنما سقط عنه القصاص لشبهة الإذن. والثاني عليهم؛ لأنه فعله معتقدا إباحته
~~(والأصح) المنصوص في الأم (أنه) أي الوكيل (لا يرجع بها) أي الدية (على
~~العافي) أمكن الموكل إعلام الوكيل بالعفو أم لا؛ لأنه محسن بالعفو و {ما
~~على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] والثاني يرجع إذا غرم؛ لأنه غره، ورجحه
~~البلقيني حيث نسب ms2993 الموكل إلى تقصير بأن أمكنه إعلامه ولم يعلمه؛ لأن الوكيل
~~لم ينتفع بشيء، بخلاف الزوج المغرور لا يرجع بالمهر على من غره لانتفاعه
~~بالوطء. أما الكفارة
# PageV05P293
# فتجب على الوكيل على القولين، واحترز بقوله: جاهلا عما إذا علم بالعفو
~~فعليه القصاص قطعا.
# تنبيه: لو قال الوكيل: قتلته بشهوة نفسي لا من جهة الموكل لزمه القصاص
~~وانتقل حق الموكل إلى التركة كما نقلاه عن فتاوى البغوي وأقراه وإن قال
~~القفال في فتاويه بعدم وجوبه، ولو عزل الموكل الوكيل ثم اقتص الوكيل بعد
~~عزله جرى فيه التفصيل المذكور.
# (ولو وجب) لرجل (قصاص عليها) أي امرأة (فنكحها عليه) أي القصاص بأن جعله
~~صداقا لها (جاز) أي صح النكاح والصداق أما النكاح فواضح. وأما المهر فلأنه
~~عوض مقصود، وقيل لا يصح ويجب لها مهر مثل (وسقط) القصاص لتضمن ذلك العفو؛
~~لأنها ملكت قصاص نفسها (فإن فارق) ها (قبل الوطء رجع) عليها (بنصف الأرش)
~~لتلك الجناية؛ لأنه بدل ما وقع العقد به كما أصدقها تعليم سورة فعلمها ثم
~~طلقها قبل الدخول فإنه يرجع بنصف أجرة التعليم (وفي قول) نص عليه في الأم
~~يرجع عليها (بنصف مهر مثل) بناء على القول الثاني، واحترز بقوله وجب قصاص
~~عما إذا أوجبت الجناية مالا كالخطأ فنكحها على الأرش فإن النكاح يصح دون
~~الصداق للجهل بالدية.
# خاتمة: لو قتل حر عبدا فصالح عن قيمته المعلومة على عين واستحقت، أو ردت
~~بعيب، أو تلفت قبل القبض رجع السيد بالأرش قطعا، فإن كان الجاني فيما ذكر
~~عبدا فالسيد مختار للفداء بالصلح وليس بمختار له إن صالح على رقبته واستحقت
~~أو ردت بعيب أو تلفت قبل القبض ويتعلق الأرش حينئذ بها كما كان حتى لو مات
~~سقط حق المجني عليه.
# ولو قطع العبد يد الحر فاشتراه بالأرش وهو الواجب لم يصح الشراء للجهل
~~بوصف الإبل، وإن كان الواجب القصاص سقط وإن لم يصح الشراء لأنه اختيار
~~للمال، وإن كان الشراء بغير الأرش لم يسقط، كما لو قطعه وهو في ملكه، ولو
~~صالحه عن القصاص ms2994 على عين فاستحقت، أو ردها بعيب، أو تلفت قبل قبضها وجب على
~~السيد الأقل من قيمة العبد وأرش الجناية لاختياره الفداء بالصلح. .
# PageV05P294
### | [كتاب الديات]
# لما فرغ من القصاص عقبه بالدية؛ لأنها بدل عنه على الصحيح، وجمعها
~~باعتبار الأشخاص، أو باعتبار النفس والأطراف، ومفردها دية، وهي المال
~~الواجب بجناية على الحر في نفس أو فيما دونها. وأصلها ودية بوزن فعلة،
~~والهاء بدل من فاء الكلمة التي هي واو، إذ أصلها ودية مشتقة من الودي، وهو
~~دفع الدية كالعدة من الوعد، تقول: وديت القتيل أديه وديا ودية أي أديت
~~ديته. والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع قال تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية} [النساء: 92] والأحاديث الصحيحة طافحة بذلك،
~~والإجماع منعقد على وجوبها في الجملة، وتعرض المصنف في آخر هذا الكتاب
~~لبيان الحكومة وضمان الرقيق، وبدأ بالدية؛ لأن الترجمة لها فقال (في قتل)
~~الذكر (الحر المسلم) المحقون الدم غير جنين انفصل بجناية ميتا والقاتل له
~~لا رق فيه (مائة بعير) لأن الله تعالى أوجب في الآية المذكورة دية، وبينها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب عمرو بن حزم في قوله: «في النفس مائة
~~من الإبل» رواه النسائي وصححه ابن حبان.
# ونقل ابن عبد البر وغيره في الإجماع، وأن أول من سنها مائة عبد المطلب،
~~وقيل أبو سيارة الذي أجار الحجاج أربعين سنة في الجاهلية من المزدلفة إلى
~~منى وجاءت الشريعة مقررة لها، والبعير يطلق على الذكر والأنثى كما مر في
~~باب الوصية، ولا تختلف الدية بالفضائل والرذائل وإن اختلفت بالأديان
~~والذكورة والأنوثة بخلاف الجناية على الرقيق فإن فيه القيمة المختلفة.
# أما إذا كان غير محقون الدم كتارك الصلاة كسلا والزاني المحصن إذا قتل
~~كلا منهما مسلم فلا دية فيه ولا كفارة وإن كان القاتل رقيقا لغير المقتول
~~ولو مكاتبا وأم ولد فالواجب أقل الأمرين من قيمته والدية، وإن كان مبعضا
~~لزمه لجهة الحرية القدر الذي يناسبها من نصف أو ثلث مثلا، ولجهة الرقبة أقل
~~الأمرين من الحصة من الدية والحصة ms2995 من القيمة، وقد يعرض للدية ما يغلظها،
~~وهو أحد أسباب خمسة: كون القتل عمدا، أو شبه عمد، أو في الحرم، أو الأشهر
~~الحرم، أو لذي رحم محرم، وقد يعرض لها ما
# PageV05P295
# ينقصها، وهو أحد أسباب أربعة: الأنوثة، والرق، وقتل الجنين، والكفر،
~~فالأول يردها إلى الشطر، والثاني إلى القيمة، والثالث إلى الغرة، والرابع
~~إلى الثلث أو أقل كما سيأتي بيان ذلك، وكون الثاني أنقص جرى على الغالب
~~وإلا فقد تزيد القيمة على الدية، وقد بدأ بالقسم الأول بقوله (مثلثة في)
~~قتل (العمد) سواء أوجب فيه قصاص وعفي عنه أم لا كقتل الوالد ولده والمراد
~~بتثليثها جعلها ثلاثة أقسام وإن كان بعضها أزيد من بعض كما بين ذلك بقوله
~~(ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة أي حاملا) لخبر الترمذي بذلك، فهي
~~مغلظة من ثلاثة أوجه: كونها على الجاني، وحالة، ومن جهة السن.
# تنبيه: قد يفهم كلامه اختصاص ذلك بدية النفس وليس مرادا، بل بثلث المقدر
~~في العمد في غير النفس كالطرف نص عليه في الأم والمختصر واتفق الأصحاب
~~عليه، والخلفة بفتح الخاء المعجمة وكسر اللام وبالفاء ولا جمع لها من لفظها
~~عند الجمهور، بل من معناها وهو مخاض كامرأة ونساء. وقال الجوهري: جمعها خلف
~~بكسر اللام، وابن سيده خلفات. (ومخمسة في الخطأ: عشرون بنت مخاض، وكذا بنات
~~لبون، وبنو لبون، وحقاق، وجذاع) لخبر الترمذي وغيره بذلك.
# تنبيه: كلام المصنف يوهم إجزاء عشرين حقا وعشرين جذعا ولا قائل به، فإن
~~الحقاق وإن أطلقت على الذكور والإناث، فإن الجذاع مختصة بالذكور، وجمع
~~الجذعة جذعات، قاله الأذرعي وغيره، وهذه مخففة من ثلاثة أوجه: كونها على
~~العاقلة، ومؤجلة، ومن جهة التخميس.
# ويغلظ الخطأ في ثلاثة أشياء أولها ما ذكره بقوله (فإن قتل خطأ في حرم
~~مكة) فإنها تثلث فيه؛ لأن له تأثيرا في الأمن بدليل إيجاب جزاء الصيد
~~المقتول فيه، سواء أكان القاتل والمقتول فيه، أم أصيب المقتول فيه ورمي من
~~خارجه، أم قطع السهم في مروره هواء الحرم وهما بالحل، أو كان بعض القاتل أو ms2996
~~المقتول في الحل وبعضه في الحرم كما هو قضية الإلحاق بالصيد كما قاله
~~البلقيني. نعم الكافر لا تغلظ ديته في الحرم كما قاله المتولي؛ لأنه ممنوع
~~من دخوله، فلو دخله لضرورة اقتضته فهل تغلظ به أو يقال هذا نادر؟ الأوجه
~~الثاني، وخرج بالحرم الإحرام؛ لأن حرمته عارضة غير مستمرة، وبمكة حرم
~~المدينة بناء على منع الجزاء بقتل صيده وهو الأصح.
# وثانيها ما ذكره بقوله (أو) قتل في (الأشهر الحرم: ذي القعدة) بفتح القاف
~~(وذي الحجة) بكسر الحاء على المشهور فيهما، وسميا بذلك لقعودهم عن القتال
~~في الأول، ولوقوع الحج في الثاني (والمحرم) بتشديد الراء المفتوحة، سمي
~~بذلك لتحريم القتال فيه، وقيل لتحريم الجنة فيه على إبليس، حكاه صاحب
~~المستعذب ودخلته اللام دون غيره من الشهور
# PageV05P296
# ؛ لأنه أولها فعرفوه كأنه قيل: هذا الشهر الذي يكون ابتداء أول السنة
~~(ورجب) ويجمع على أراجب ورجائب ورجوب ورجبات، ويقال له الأصم والأصب، وفي
~~روضة الفقهاء: لم يعذب الله أمة في شهر رجب. ورد عليه بأن الله تعالى أغرق
~~قوم نوح فيه كما قاله الثعلبي، فمثلثة دية هذا المقتول، وهذا الترتيب الذي
~~ذكره المصنف في عدد الأشهر الحرم وجعلها من سنتين هو الصواب كما قال المصنف
~~في شرح مسلم، وعدها الكوفيون من سنة واحدة فقالوا المحرم، ورجب، وذو
~~القعدة، وذو الحجة. قال ابن دحية: وتظهر فائدة الخلاف فيما إذا نذر صيامها
~~أي مرتبة، فعلى الأول يبدأ بذي القعدة، وعلى الثاني بالمحرم، وينبغي أنه لو
~~رمى في الشهر الحرام وأصاب في غيره أو عكسه، أو جرحه فيها ومات في غيرها أو
~~عكسه أن تغلظ الدية كما تقدم في الحرم وغيره كما يؤخذ ذلك من كلام ابن
~~المقري في إرشاده.
# وثالثها ما ذكره بقوله (أو) قتل شخص قريبا له (محرما ذا رحم) كالأم
~~والأخت، وجواب الشرط السابق وما عطف عليه قوله (فمثلثة) أي دية المقتول في
~~هذه الثلاثة أشياء كما تقرر؛ لأن العبادلة وغيرهم من الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - غلظوا في هذه الأشياء الثلاثة وإن اختلفوا ms2997 في كيفية التغليظ
~~ولم ينكر ذلك أحد من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فكان إجماعا، وهذا لا
~~يدرك بالاجتهاد بل بالتوقيف من النبي - صلى الله عليه وسلم - واحترز بقوله:
~~محرما ذا رحم عن صورتين: إحداهما ما إذا انفردت المحرمية عن الرحم كما في
~~المصاهرة والرضاع فلا يغلظ بها القتل قطعا. ثانيتها أن تنفرد الرحمية عن
~~المحرمية كأولاد الأعمام والأخوال فلا تغلظ فيهم على الأصح عن الشيخين لما
~~بينهما من التفاوت في القرابة، ورجح البلقيني الاكتفاء بذي الرحم وإن لم
~~يكن محرما.
# تنبيه: يرد عليه ما لو قتل ابن عم هو أخ من الرضاع، أو بنت عم هي أم
~~زوجته، فإنه لا تغليظ فيه، مع أنه رحم محرم؛ لأن المحرمية ليست من الرحم
~~فكان الأولى له تقييد المحرمية بذلك، ويدخل التغليظ والتخفيف في دية المرأة
~~والذمي ونحوه ممن له عصمة، وقطع الطرف، وفي دية الجرح بالنسبة لدية النفس،
~~ولا يدخل قيمة العبد تغليظ ولا تخفيف بل الواجب قيمة يوم التلف على قياس
~~سائر قيم المتقومات، ولا تغليظ في قتل الجنين بالحرم كما يقتضيه إطلاقهم
~~وصرح به الشيخ أبو حامد وإن كان مقتضى النص خلافه، ولا تغليظ في الحكومات
~~كما نقله الزركشي عن تصريح الماوردي وإن كان مقتضى كلام الشيخين خلافه،
~~وتقييد المصنف القتل بالخطأ إشارة إلى أن التغليظ إنما يظهر فيه. أما إذا
~~كان عمدا أو شبه عمد فلا يتضاعف بالتغليظ، ولا خلاف فيه كما قاله العمراني؛
~~لأن الشيء إذا انتهى بنهايته في التغليظ لا يقبل التغليظ كالأيمان في
~~القسامة، ونظيره المكبر لا يكبر كعدم التثليث في غسلات الكلب، قاله الدميري
~~والزركشي.
# فرع: الصبي والمجنون لو كانا مميزين وقتلا في الأشهر الحرم أو ذا رحم
~~محرم. قال
# PageV05P297
# ابن الرفعة: لم أر في التغليظ عليهما بالتثليث نقلا، فيحتمل أن يقال به،
~~ويحتمل أن لا يغلظ؛ لأن التغليظ يلحق الخطأ بشبه العمد، وليس لهما شبه عمد،
~~فالملتحق أولى بالعدم، والاحتمال الأول أظهر، وقوله: ليس لهما شبه عمد،
~~ممنوع؛ لأنهما إذا قصدا الفعل والشخص ms2998 بما لا يقتل غالبا يكون شبه عمد.
# (والخطأ وإن تثلث) كما سبق (فعلى العاقلة) ديته (مؤجلة) عليها، وإذا كانت
~~عليها وهي مثلثة فغير المثلثة أولى، وسيأتي بيان العاقلة والتأجيل والدليل
~~عليه في باب عقب هذا.
# (والعمد) ديته (على الجاني معجلة) عليه في ماله كسائر أبدال المتلفات.
# (وشبه العمد) ديته (مثلثة على العاقلة مؤجلة) فهي مخففة من وجهين، مغلظة
~~من وجه، وهو التثليث، لما روى أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عقل شبه العمد مثل عقل العمد، ولا يقتل
~~صاحبه» وأما كونها على العاقلة ومؤجلة فلما سيأتي في بابها، ولما كان شبه
~~العمد مترددا بين الخطأ والعمد أعطي حكم هذا من وجه.
# تنبيه: يجوز في قوله: معجلة ومؤجلة الرفع والنصب (ولا يقبل) في إبل الدية
~~(معيب) بما يثبت الرد في العيب (و) لا (مريض) وإن كانت إبل من لزمته معيبة؛
~~لأن الشرع أطلقها فاقتضت السلامة، وخالف ذلك الزكاة لتعلقها بعين المال
~~والكفارة؛ لأن مقصودها تخليص الرقبة من الرق لتستقل، فاعتبر فيها السلامة
~~مما يؤثر في العمل والاستقلال.
# تنبيه: عطف المريض على المعيب من عطف الخاص على العام، أو لنفي توهم أخذه
~~كما في زكاة المال فإنه قال هناك: ولا تؤخذ مريضة ولا معيبة إلا عن مثلهما
~~(إلا برضاه) أي المستحق بذلك إذا كان أهلا للتبرع؛ لأن الحق له فله إسقاطه.
~~(ويثبت حمل الخلفة) المأخوذة من الدية (بأهل خبرة) بذلك أي بعدلين منهم عند
~~إنكار المستحق حملها إلحاقا له بالتقويم، وإذا أخذها المستحق بقولهما أو
~~بتصديق المستحق على حملها ثم ماتت عند المستحق وشق جوفها فبانت حائلا غرمها
~~وأخذ بدلها حاملا كما لو خرج المسلم فيه على غير الصفة المشروطة، فإن
~~تنازعا في الحمل بعد موتها وقبل شق جوفها شق ليعرف، فيترتب عليه ذلك، فإن
~~ادعى الدافع إسقاط الحمل، كأن قال: أسقطت عندك، وقال المستحق: لم يكن بها
~~حمل وأمكن الإسقاط صدق الدافع إن أخذها المستحق بقول خبيرين لتأيد قوله
~~بأهل ms2999 الخبرة، فإن لم يمكن ذلك أو أمكن وأخذها المستحق بقول الدافع مع
~~تصديقه له صدق المستحق بلا يمين في الأولى، وبيمين في الثانية؛ لأن الظاهر
~~معه (والأصح) وفي الروضة الأظهر (إجزاؤها) أي الخلفة (قبل خمس سنين) لصدق
~~الاسم عليها وإن كان الغالب أن الناقة لا تحمل قبلها، والثاني اعتبر الغالب
# PageV05P298
# تنبيه: محل الخلاف عند عدم الرضا، فإن رضي بأخذها جاز قطعا (ومن لزمته)
~~دية من جان أو عاقلة (وله إبل فمنها) تؤخذ الدية ولا يكلف غيرها؛ لأنها
~~تؤخذ على سبيل المواساة فكانت مما عنده كما تجب الزكاة في نوع النصاب (وقيل
~~من غالب إبل بلده) أو قبيلته إن كانت إبله من غير ذلك؛ لأنها عوض متلف،
~~واعتباره بملك المتلف بعيد، ورجح هذا الإمام، فإن كانت إبله من الغالب أخذت
~~منها قطعا (وإلا) بأن لم يكن له إبل (فغالب) أي فتؤخذ من غالب إبل (قبيلة
~~بدوي) لأنها بدل متلف فوجب فيها البدل الغالب كما في قيمة المتلفات (وإلا)
~~بأن لم يكن في البلدة أو القبيلة إبل بصفة الإجزاء (فأقرب) أي فيؤخذ من
~~غالب إبل أقرب (بلاد) أي أقرب قبائل إلى موضع المؤدي فيلزمه نقلها كما في
~~زكاة الفطر ما لم تبلغ مؤنة نقلها مع قيمتها أكثر من ثمن المثل ببلد أو
~~قبيلة العدم فإنه لا يجب حينئذ نقلها، وهذا ما جرى عليه ابن المقري، وهو
~~أحسن من الضبط بمسافة القصر (و) إذا وجب نوع من الإبل (لا يعدل) عنه (إلى
~~نوع) من غير ذلك الواجب (و) لا إلى (قيمة) عنه (إلا بتراض) من المؤدي
~~والمستحق.
# تنبيه: ظاهر إطلاقه أنه لا فرق بين أن يعدل إلى نوع مثلها أو دونها أو
~~فوقها، وهو ما صرحا به في الشرح والروضة، وقيل: يجبر على الأعلى وجرى عليه
~~الماوردي وغيره، وتقدم في الصلح أنه لا يجوز الصلح عن إبل الدية بالتراضي
~~لجهالتها، وحمل ابن الرفعة ما هناك على ما إذا كانت مجهولة الصفة، وما هنا
~~على ما إذا كانت معلومتها، وهو حسن، وما تقرر من ms3000 أنها إنما تؤخذ من غالب
~~إبل محله عند عدم إبله هو ما في المهذب والبيان وغيرهما، والذي في الروضة
~~ونقله أصلها عن التهذيب التخيير بينهما، وما جرى عليه المصنف هنا أوجه،
~~وجرى عليه شيخنا في منهجه، وظاهر ما تقرر أن إبله لو كانت معيبة أخذت الدية
~~من غالب إبل محله. قال الزركشي وغيره: وليس كذلك، بل يتعين نوع إبله سليما
~~كما قطع به الماوردي، ونص عليه في الأم، ولو اختلفت أنواع إبله أخذ من
~~الأكثر، فإن استوت فمما شاء الدافع، وكذا لو اختلفت أنواع إبل محله (ولو
~~عدمت) إبل الدية حسا بأن لم توجد في موضع يجب تحصيلها منه، أو شرعا بأن
~~وجدت فيه بأكثر من ثمن مثلها (فالقديم) الواجب (ألف دينار) على أهل
~~الدنانير (أو اثنا عشر ألف درهم) فضة على أهل الدراهم لحديث «على أهل الذهب
~~ألف دينار، وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم» صححه ابن حبان والحاكم من
~~حديث عمرو بن حزم.
# تنبيه: قضية كلام المصنف تخيير الجاني بين الذهب والدراهم، وهو رأي
~~الإمام،
# PageV05P299
# والذي عليه الجمهور ما قدرته في كلامه، والحديث يدل عليه.
# ولو كان الواجب دية مغلظة كأن قتل في الحرم أو عمدا هل يزاد له التغليظ؟
~~فيه وجهان أصحهما لا؛ لأن التغليظ في الإبل إنما ورد بالسن والصفة لا
~~بزيادة العدد، وذلك لا يوجد في الدراهم والدنانير، وهذا أحد ما احتج به على
~~فساد القول القديم (والجديد) الواجب (قيمتها) أي الإبل وقت وجوب تسليمها
~~بالغة ما بلغت لأنها بدل متلف فيرجع إلى قيمتها عند إعواز أصله وتقوم (بنقد
~~بلده) الغالب؛ لأنه أقرب من غيره وأضبط، فإن كان فيه نقدان فأكثر لا غالب
~~فيهما تخير الجاني بينهما.
# تنبيه: قوله: بنقد بلده قال ابن النقيب: لم أدر أي بلد هو، أبلد الجاني
~~أم بلد المجني عليه أم الولي القابض أم الذي يجب التحصيل منه؟ لم أر تصريحا
~~بشيء منه. وقال البلقيني: كلامه يوهم أن المراد بلد من لزمته كما سبق في
~~قوله: وإلا فغالب إبل ms3001 بلده، وليس كذلك، فالمراد هنا بلد العدم المفهوم من
~~قوله: ولو عدمت اه.
# والمراد المحل الذي يجب التحصيل منه لو كانت موجودة فيه؛ لأنها بدل متلف،
~~ويراعى صفتها في التغليظ.
# (وإن وجد بعض) من الإبل الواجبة (أخذ) الموجود منها (وقيمة الباقي) كما
~~لو وجب له على إنسان مثل ووجد بعض المثل فإنه يأخذه وقيمة الباقي.
# تنبيه: محل ذلك ما إذا لم يمهل المستحق، فإن قال: أنا أصبر حتى توجد
~~الإبل لزم الدافع امتثاله؛ لأنها الأصل، فإن أخذت القيمة ثم وجدت الإبل
~~وأراد رد القيمة ليأخذ الإبل لم يجب ذلك لانفصال الأمر بالأخذ، بخلاف ما لو
~~وجدت قبل قبض القيمة فإن الإبل تتعين كما صرح به سليم وغيره تبعا لنص
~~المختصر (والمرأة والخنثى) المشكل الحران دية كل منهما في نفس أو جرح
~~(كنصف) دية (رجل) حر ممن هما على دينه (نفسا وجرحا) بضم الجيم.
# ولما فرغ من مغلظات الدية شرع في منقصاتها. فمنها الأنوثة لما روى
~~البيهقي خبر «دية المرأة نصف دية الرجل» وألحق بنفسها جرحها، وبها الخنثى؛
~~لأن زيادته عليها مشكوك فيها، ففي قتل المرأة أو الخنثى خطأ عشر بنات مخاض
~~وعشر بنات لبون وهكذا، وفي قتلها أو قتله عمدا أو شبه عمد خمس عشرة حقة،
~~وخمس عشرة جذعة وعشرون خلفة.
# تنبيه: اقتصر المصنف بإلحاقه بالأنثى على النفس والجرح، وألحق بهما في
~~المحرر الأطراف، ولعل حذف المصنف لذلك أن الخنثى لا يلتحق بالأنثى في
~~الأطراف مطلقا، فإن في حلمتيها ديتها، وفي حلمتيه أقل الأمرين من دية
~~المرأة والحكومة، وشفريه كذلك بخلافها.
# (ويهودي ونصراني) ومعاهد ومستأمن دية كل منهم إذا كان معصوما تحل مناكحته
~~(ثلث) دية (مسلم) نفسا وغيرها، أما في النفس فروي مرفوعا. قال الشافعي في
~~الأم: قضى بذلك عمر
# PageV05P300
# وعثمان - رضي الله عنهما -؛ ولأنه أقل ما أجمع عليه، وهذا التقدير لا
~~يعقل بلا توقيف. ففي قتله عمدا أو شبه عمد عشر حقاق وعشر جذعات وثلاث عشرة
~~خلفة وثلث، وفي قتله خطأ لم تغلظ ستة وثلثان من كل من بنات ms3002 المخاض وبنات
~~اللبون وبني اللبون والحقاق والجذاع وقال أبو حنيفة: دية مسلم وقال مالك:
~~نصفها. وقال أحمد: إن قتل عمدا فدية مسلم أو خطأ فنصفها أما غير المعصوم من
~~المرتدين ومن لا أمان له فإنه مقتول بكل حال وأما من لا تحل مناكحته فهو
~~كالمجوسي وأما الأطراف والجراح فبالقياس على النفس.
# تنبيه: السامرة كاليهود، والصابئة كالنصارى إن لم يكفرهما أهل ملتهما،
~~وإلا فكمن لا كتاب له (ومجوسي) له أمان ديته أخس الديات، وهي (ثلثا عشر)
~~دية (مسلم) كما قال به عمر وعثمان وابن مسعود - رضي الله عنهم - ففيه عند
~~التغليظ حقتان وجذعتان وخلفتان وثلثا خلفة، وعند التخفيف بعير وثلث من كل
~~سن والمعنى في ذلك أن في اليهودي والنصراني خمس فضائل، وهي حصول كتاب ودين
~~كان حقا بالإجماع، وتحل مناكحتهم وذبائحهم، ويقرون بالجزية، وليس للمجوسي
~~من هذه الخمسة إلا التقرير بالجزية، فكانت ديته من الخمس من دية اليهودي
~~والنصراني.
# تنبيه: قوله: ثلثا عشر أولى منه ثلث خمس؛ لأن في الثلثين تكريرا، وأيضا
~~فهو الموافق لتصويب أهل الحساب لكونه أخصر (وكذا وثني) ونحوه، كعابد شمس
~~وقمر وزنديق، وهو من لا ينتحل دينا ممن (له أمان) كدخوله لنا رسولا، أما من
~~لا أمان له فهدر سكت المصنف هنا عن دية المتولد بين كتابي ووثني مثلا، وهي
~~دية الكتابي اعتبارا بالأشرف، سواء أكان أبا أم أما؛ لأن المتولد يتبع أشرف
~~الأبوين دينا، والضمان يغلب فيه جانب التغليظ، ويحرم قتل من له أمان
~~لأمانه، ودية نساء وخناثى من ذكر على النصف من دية رجالهم، ولو أخر المصنف
~~ذكر المرأة والخنثى إلى هنا لشمل الجميع، ويراعى في ذلك التغليظ والتخفيف.
~~والوثن: هو الصنم، وذكر السهيلي أنه لا يقال وثن إلا لما كان من غير صخرة
~~كنحاس وحديد.
# (والمذهب) المنصوص، وعبر في الروضة بالأصح (أن من) قتل معصوما، و (لم
~~يبلغه الإسلام) أي دعوة نبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - (إن تمسك بدين
~~لم يبدل فدية) أهل (دينه) ديته، فإن كان كتابيا فدية كتابي، وإن كان ms3003 مجوسيا
~~فدية مجوسي، وقيل: دية مسلم؛ لأنه ولد على الفطرة ولم يظهر منه عناد. ورد
~~بأنه تمسك بدين منسوخ فلم يثبت له حكم الإسلام ولكن ثبت له نوع عصمة، فألحق
~~بالمستأمن من أهل دينه، فإن جهل قدر دية أهل دينه وجب فيه أخس الديات كما
~~قاله ابن الرفعة؛ لأنه المتيقن. وأما من لم يعلم هل بلغته الدعوة أو لا ففي
~~ضمانه وجهان بناء على أن الناس قبل ورود الشرع على أصل الإيمان أو الكفر،
~~والأشبه بالمذهب كما قال شيخنا: الضمان خلافا للأذرعي؛ لأن الإنسان يولد
~~على الفطرة، وعليه ينبغي أن يجب
# PageV05P301
# أخس الديات (وإلا) بأن تمسك بدين بدل، ولم يبلغه ما يخالفه أو لم تبلغه
~~دعوة نبي أصلا، وهذه المسألة ليست في المحرر، وهي التي فيها الطرق كما في
~~الروضة وأصلها، وكان تعبير المصنف بالمذهب نظرا لمجموع المسألتين والحكم لا
~~يختلف، فلذا قال (فكمجوسي) ديته وإن اختلفت مراتب الخلاف، وقيل تجب دية أهل
~~دينه، وقيل لا يجب شيء؛ لأنه ليس على دين حق ولا عهد له ولا ذمة. قال
~~الزركشي: وعلى المذهب يجب فيمن تمسك الآن باليهودية أو النصرانية دية
~~مجوسي؛ لأنه لحقه التبديل اه. أي إذا لم تحل مناكحتهم.
# تتمة: لا يجوز قتل من لم تبلغه الدعوة ويقتص لمن أسلم بدار الحرب ولم
~~يهاجر منها بعد إسلامه وإن تمكن؛ لأن العصمة بالإسلام.
### | [فصل في موجب ما دون النفس وهو ثلاثة أقسام]
# (فصل) في موجب ما دون النفس، وهو ثلاثة أقسام: جرح، وإبانة طرف، وإزالة
~~منفعة. وقد بدأ بالقسم الأول، وهو الجرح، فقال و (في موضحة الرأس) ولو
~~للعظم الثاني خلف الأذن (أو الوجه) وإن صغرت ولو لما تحت المقبل من اللحيين
~~وإن لم يدخل ذلك في غسل الوجه في الوضوء نصف عشر دية صاحبها ففيها (لحر)
~~ذكر (مسلم) غير جنين، (خمسة أبعرة) لما رواه الترمذي وحسنه «في الموضحة خمس
~~من الإبل» فتراعى هذه النسبة في حق غيره من المرأة والكتابي وغيرهما، ففي
~~موضحة الكتابي بعير وثلثان، وفي موضحة المجوسي ms3004 ونحوه ثلث بعير، فلو عبر
~~المصنف بما ذكرته لكان أشمل وأخصر، وكذا يقال في الهاشمة، وخرج بالرأس
~~والوجه ما عداهما كالساق والعضد فإن فيهما الحكومة كما سيأتي (و) في (هاشمة
~~مع إيضاح) أو احتياج إليه بشق لإخراج عظم أو تقويمه أو سرت إليه (عشرة) من
~~أبعرة وهي عشر دية الكامل بالحرية وغيرها، ولو عبر به لكان أولى ليشمل
~~الصور المتقدمة قبل هذا. والأصل في ذلك ما روي عن زيد بن ثابت أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «أوجب في الهاشمة عشرا من الإبل» رواه الدارقطني والبيهقي
~~مرفوعا عن زيد، ومثل ذلك لا يكون إلا عن توقيف (و) هاشمة (دونه) أي
# PageV05P302
# الإيضاح وما ذكر معه (خمسة) من أبعرة على الأصح؛ لأن العشرة في مقابلة
~~الإيضاح والهشم، وأرش الموضحة خمسة فتعين أن الخمسة الباقية في مقابلة
~~الهشم فوجبت عند انفراده (وقيل) في الهشم إذا خلا عما ذكر (حكومة) لأنه كسر
~~عظم بلا إيضاح فأشبه كسر سائر العظام.
# (ومنقلة) مع إيضاح وهشم كما صوره الرافعي (خمسة عشر) بعيرا، روى النسائي
~~ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ونقل في الأم فيه الإجماع، وكذا ابن
~~المنذر.
# (و) في (مأمومة ثلث الدية) لخبر عمرو بن حزم بذلك. قال في البحر وهو:
~~إجماع، وفي الدامغة ما في المأمومة على الأصح المنصوص، وقيل: تزاد حكومة
~~لخرق غشاء الدماغ. قاله الماوردي، وهو قياس ما يأتي في خرق الأمعاء في
~~الجائفة، وقيل: يجب تمام الدية لأنها تذفف والأول يمنع ذلك، وإنما يجب في
~~المأمومة وما قبلها ما ذكر إن اتحد الجاني، فلو تعدد فحكمه مذكور في قوله.
# (ولو أوضح) واحد ذكرا حرا مسلما (فهشم آخر) بعد الإيضاح أو قبله وليس
~~تعقيب الهشم للإيضاح بشرط، وإن أوهمه كلامه (ونقل ثالث وأم رابع فعلى كل من
~~الثلاثة خمسة) من الإبل، أما الأول فبسبب الإيضاح، وأما الثاني فلأنه
~~الزائد عليها من دية الهاشمة، وأما الثالث فلأنه الزائد عليهما من دية
~~المنقلة (و) على (الرابع تمام الثلث) وهو ثمانية عشر بعيرا وثلث بعير وهو ms3005
~~ما بين المنقلة والمأمومة، وصورة المسألة أن يهشم الآخر في محل الإيضاح كما
~~قيده الإمام وغيره.
# تنبيه: ما أطلقه من أن الواجب على الأول خمسة محله عند العفو أو لم يكن
~~عمدا، وإلا فالواجب القصاص كما صرح به في المحرر حتى لو أراد القصاص في
~~الموضحة وأخذ الأرش من الباقين مكن، نص عليه في الأم، هذا كله إذا لم يمت
~~مما ذكر، فإن مات منه وجبت ديته عليهم بالسراية؛ لأن القتل لا يفرق فيه بين
~~الجرح الكبير والصغير. قاله الفارقي في فوائده.
# (والشجاج) الخمس التي (قبل الموضحة) من حارصة ودامية وباضعة ومتلاحمة
~~وسمحاق (إن عرفت نسبتها منها) أي الموضحة بأن كان على رأسه موضحة إذا قيس
~~بها الباضعة مثلا عرف أن المقطوع ثلث أو نصف في عمق اللحم (وجب قسط من
~~أرشها) بالنسبة، فإن شككنا في قدرها من الموضحة أوجبنا اليقين، هذا ما جرى
~~عليه المصنف تبعا للمحرر، والذي في الروضة وأصلها عن الأصحاب وجوب الأكثر
~~من الحكومة والقسط من الموضحة؛ لأنه وجد سبب كل منهما، فإن استويا وجب
~~أحدهما (وإلا) بأن لم تعرف نسبته منها (فحكومة) لا تبلغ أرش موضحة (كجرح
~~سائر) أي باقي (البدن) كالإيضاح والهشم والتنقيل فإن فيه الحكومة فقط
# PageV05P303
# لأن أدلة ما مر في الإيضاح والهشم والتنقيل لم يشمله لاختصاص أسماء
~~الثلاثة بجراحة الرأس والوجه، وليس غيرهما في معناهما لزيادة الخطر والقبح
~~فيهما وأيضا فأرش نفس العضو لا ينبغي أن ينقص عن أرش الجناية على العضو،
~~وليس في الأنملة الواحدة إلا ثلاثة أبعرة وثلث، فكيف نوجب في إيضاح عظمها
~~خمسا من الإبل.
# (وفي جائفة) وإن صغرت (ثلث دية) لثبوت ذلك في حديث عمرو بن حزم، وهذا
~~كالمستثنى مما قبله إذ لا جرح في البدن يقدر غيرها (وهي جرح ينفذ) بالمعجمة
~~أي يصل (إلى جوف) فيه قوة تحيل الغذاء أو الدواء كما أشار إلى ذلك بقوله
~~(كبطن) أي كداخله (و) داخل (صدر، و) داخل (ثغرة نحر) بضم المثلثة وغين
~~معجمة ساكنة، وهي نقرة بين الترقوتين (و) داخل ms3006 (جبين) بموحدة بعد جيم وهو
~~أحد جانبي الجبهة وفي بعض نسخ المتن بنون ساكنة بعد جيم تثنية جنب، وبه عبر
~~المحرر والروضة وأصلها والأولى أولى؛ لأن الجنب علم من التمثيل بالبطن (و)
~~داخل (خاصرة) من الخصر، وهو وسط الإنسان، ولا فرق بين أن يجيف بحديدة أو
~~خشبة، وخرج بالجوف المذكور غيره كالفم والأنف والجفن والعين وممر البول إذ
~~لا يعظم فيها الخطر كالأمور المتقدمة؛ ولأنها لا تعد من الأجواف بل فيها
~~حكومة، فلو وصلت الجراحة إلى الفم أو داخل الأنف بإيضاح من الوجه أو بكسر
~~قصبة الأنف، فأرش موضحة في الأولى أو أرش هاشمة في الثانية مع حكومة فيهما
~~للنفوذ إلى الفم والأنف؛ لأنها جناية أخرى، وإن حز بسكين من كتف أو فخذ إلى
~~البطن فأجافه فواجبه أرش جائفة وحكومة لجراحة الكتف أو الفخذ؛ لأنها في غير
~~محل الجائفة أو حز بها من الصدر إلى البطن أو النحر فأرش جائفة بلا حكومة؛
~~لأن جميعه محل الجائفة، ولو أجافه حتى لذع كبده أو طحاله لزمه مع دية
~~الجائفة حكومة في ذلك، ولو كسر ضلعه كانت حكومته معتبرة بنفوذ الجائفة، فإن
~~نفذت في غير الضلع لزمه حكومة مع الدية، وإن لم تنفذ إلا بكسره دخلت حكومة
~~كسره في دية الجائفة.
# تنبيه: سيأتي أنه لو نفذ الطعن إلى البطن وخرج من الظهر كان ذلك جائفتين،
~~ففيه إطلاق الجائفة على ما خرج من جوف، وإن أوهم كلامه هنا تقييد الجائفة
~~بما دخل الجوف.
# (ولا يختلف أرش موضحة بكبرها) ولا صغرها لاتباع الاسم كالأطراف ولا
~~بكونها بارزة أو مستورة بالشعر.
# تنبيه: لا يتقيد ذلك بالموضحة بل الجائفة كذلك كما مرت الإشارة إليه حتى
~~لو غرز فيه إبرة فوصلت إلى الجوف فهي جائفة، ولهذا قال الشافعي: وهكذا كل
~~ما في الرأس من الشجاج فهو على الأسماء.
# واعلم أن الموضحة تتعدد صورة وحكما ومحلا وفاعلا وذكرها المصنف على هذا
~~الترتيب، وبدأ بأولها في قوله.
# (ولو أوضح) الجاني مع اتحاد
# PageV05P304
# الحكم (موضعين بينهما لحم وجلد) معا سواء أوضحهما ms3007 معا أو مرتبا (قيل أو)
~~بينهما (أحدهما) أي لحم فقط أو جلد فقط (فموضحتان) أما في الأولى فلاختلاف
~~الصورة مع قوة الحاجز. وأما في الثانية فوجه القائل بالتعدد وجود حاجز بين
~~الموضعين، والأصح أنها واحدة؛ لأن الجناية أتت على الموضع كله كاستيعابه
~~بالإيضاح، ولو رفع الجاني الحاجز في الصورة الأولى بينهما أو تأكل قبل
~~الاندمال عاد الأرشان إلى واحد على الأصح وكان كما لو أوضح في الابتداء
~~موضحة واسعة، ولو أدخل الحديدة ونفذها من إحداهما إلى الأخرى في الداخل ثم
~~سلها ففي تعدد الموضحة وجهان أقربهما عدم التعدد، ولو كثرت الموضحات تعدد
~~الأرش بحسبها ولا ضبط، وقيل: لا يجب أكثر من دية النفس كما قيل به فيما لو
~~استوعب الأسنان قلعا.
# الثاني من أسباب التعدد ما ذكر بقوله (ولو انقسمت موضحته عمدا وخطأ) أو
~~شبه عمد أو قصاصا وعدوانا فموضحتان على الصحيح كما سيأتي لاختلاف الحكم.
# الثالث من أسباب التعدد ما ذكره بقوله (أو شملت) بكسر الميم في الأصح
~~(رأسا ووجها فموضحتان) على الصحيح لاختلاف المحل، فقوله فموضحتان راجع لكل
~~من المسألتين، وكذا قوله (وقيل موضحة) نظرا للصورة.
# تنبيه: نصب " عمدا وخطأ " إما على نزع الخافض أو على المفعول المطلق
~~نيابة عن المصدر أي موضحة عمدا أو خطأ، واحترز بقوله رأسا ووجها عن شمولها
~~رأسا وقفا فيلزمه مع موضحة الرأس حكومة القفا وعن شمولها الجبهة والوجه
~~فالمذهب الاتحاد، وقد يوهم كلامه شمول الموضحة لكل من الرأس والوجه مع أنه
~~ليس بقيد، فإن الحكم كذلك لو أوضح بعض الرأس وبعض الوجه (ولو وسع) الجاني
~~(موضحته) مع اتحاد الحكم (فواحدة على الصحيح) كما لو أوضح أولا كذلك،
~~والثاني وهو احتمال للإمام لا وجه منقول ثنتان؛ لأن التوسعة إيضاح ثان، أما
~~مع اختلاف الحكم فتتعدد كما علم من قوله: ولو انقسمت موضحته عمدا وخطأ.
# الرابع من أسباب التعدد ما ذكره بقوله (أو غيره فثنتان) لأن فعل الإنسان
~~لا ينبني على فعل غيره كما لو قطع يد رجل وحز آخر رقبته، فإن على كل ms3008 منهما
~~جنايته، نعم لو كان الموسع مأمورا للموضح أولا وكان غير مميز فالأوجه عدم
~~التعدد لأنه كالآلة وإن لم يصرحوا به هنا.
# تنبيه: قوله أو غيره يجوز فيه الرفع أي وسعها غيره وهو ما في المحرر،
~~ونقل عن خط المصنف أنه ضبطه بالفتح والكسر فالكسر عطف على الضمير المجرور
~~في موضحته: أي وسع موضحة غيره فحذف وبقي المضاف إليه على حاله وهو ماش على
~~ما اختاره شيخه ابن مالك
# PageV05P305
### | [مغني المحتاج]
# تبعا للكوفيين من أنه لا يحتاج في العطف على مجرور إعادة الجار خلافا
~~للبصريين والفتح على حذف المضاف وإعطاء إعرابه المضاف إليه كقوله تعالى:
~~{واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهلها.
# فرع: لو اشترك اثنان في موضحة وعفا على مال هل يلزم كل واحد أرش كامل أو
~~عليهما أرش واحد كما لو اشتركا في قتل النفس، فإن عليهما دية واحدة؟ وجهان
~~أوجههما الأول كما جرى عليه صاحب الأنوار، ويتفرع على ذلك ما لو أوضحا
~~موضحتين مشتركين فيهما ثم رفع أحدهما الحاجز قبل الاندمال، فإن الموضحة
~~تتحد في حقه، فإن قلنا بالتعدد فعلى الرافع أرش كامل وعلى غيره أرشان، وإن
~~قلنا بعدمه لزم الرافع نصف أرش ولزم صاحبه أرش كامل وجرى على هذا ابن
~~المقري (والجائفة كموضحة في) الاتحاد وفي (التعدد) المتقدم صورة وحكما
~~ومحلا وفاعلا وفي رفع الحاجز بين الجائفتين، نعم يشترط في وجوب أرش الجائفة
~~على من وسع جائفة غيره أن يوسع الظاهر والباطن بخلاف الموضحة في ذلك، فلو
~~أدخل سكينا في جائفة غيره ولم يقطع شيئا فلا ضمان ويعزر، وإن زاد في غورها
~~وكان قد ظهر عضو باطن كالكبد فغور السكين فيه فعليه الحكومة، وإن قطع شيئا
~~من الظاهر دون الباطن أو بالعكس فعليه حكومة، وإن قطع من جانب بعض الظاهر
~~ومن جانب بعض الباطن ففي التتمة أنه ينظر في ثخانة اللحم والجلد ويقسط أرش
~~الجناية على المقطوع من الجانبين، وقد يقتضي التقسيط تمام الأرش بأن يقطع
~~نصف الظاهر من جانب ونصف الباطن من جانب وأقره الشيخان.
# (ولو) طعنه ms3009 بآلة طعنة (نفذت في بطن وخرجت من ظهر) أو عكسه أو نفذت من جنب
~~وخرجت من جنب (فجائفتان في الأصح) المنصوص في الأم اعتبارا للخارجة
~~بالداخلة، وقد قضى أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - في رجل رمى رجلا بسهم
~~فأنفذه بثلثي الدية، وقضى به عمر - رضي الله تعالى عنه - ولا مخالف لهما
~~فكان إجماعا كما نقله ابن المنذر، والثاني في الخارجة حكومة.
# تنبيه: المراد بالبطن والظهر حقيقتهما، لا كل باطن وظاهر لما مر في الفم
~~والذكر وغيرهما (ولو أوصل جوفه) بالخرق (سنانا) هو طرف الرمح (له طرفان
~~فثنتان) إن سلم الحاجز بينهما كما لو أجافه باثنين، فإن خرجا من ظهره فأربع
~~جوائف.
# تنبيه: هذه المسألة مكررة فإنها قد علمت من قوله والجائفة كموضحة في
~~التعدد، وقد سبق له في الموضحة أنه لو أوضح في موضعين بينهما لحم وجلد تعدد
~~الأرش، وكان ينبغي أن يقول: ولو طعن جوفه بدل أوصل؛ لأن عبارته تصدق لولا
~~ما قدرته بأن يوصله من منفذ مفتوح
# PageV05P306
# كحلقه مع أن هذا لا يسمى جائفة.
# (ولا يسقط أرش) باندمال ولا (بالتحام موضحة وجائفة) لأن مبنى الباب على
~~اتباع الاسم وقد وجد، وسواء أبقي شيء أم لا.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو إبانة الطرف، ومقدر البدل من الأعضاء ستة عشر
~~عضوا، وأنا أسردها لك: أذن، عين، جفن، أنف، شفة، لسان، سن، لحي، يد، رجل،
~~حلمة، ذكر، أنثيان، أليان، شفران، جلد، ثم ما وجب فيه الدية منها وهو ثنائي
~~كاليدين، ففي الواحد منه نصفها، أو ثلاثي كالأنف فثلثها، أو رباعي كالأجفان
~~فربعها ولا زيادة على ذلك، وفي البعض من كل منها بقسطه؛ لأن ما وجب فيه
~~الدية وجب في بعضه بقسطه. العضو الأول هو ما ذكره بقوله (والمذهب) المنصوص
~~(أن في) قطع أو قلع (الأذنين) من أصلهما بغير إيضاح (دية) بالنصب اسم أن
~~سواء أكان سميعا أم أصم (لا حكومة) لخبر عمرو بن حزم «في الأذن خمسون من
~~الإبل» رواه الدارقطني والبيهقي؛ ولأنهما عضوان فيهما جمال ومنفعة فوجب أن ms3010
~~يكون فيهما الدية كاليدين، وفي وجه أو قول مخرج تجب فيهما حكومة كالشعور.
# تنبيه: المراد بالدية هنا وفيما يأتي من نظائره دية من جني عليه، فإن حصل
~~بالجناية إيضاح وجب مع الدية على الأول أرش الإيضاح (وبعض) بالرفع من
~~الأذنين (بقسطه) أي المقطوع لما مر ويقدر بالمساحة.
# تنبيه: شمل قوله: بعض ما قطع إحداهما وما لو قطع البعض من إحداهما ولهذا
~~لم يحتج أن يقول: وفي إحداهما نصف الدية كما قاله المحرر (ولو أيبسهما)
~~بالجناية عليهما بحيث لو حركتا لم تتحركا (فدية) كما لو ضرب يده فشلت (وفي
~~قول حكومة) لأن منفعتهما لا تبطل بذلك وهي جمع الصوت ليتمادى إلى محل
~~السماع بخلاف اليد إذا شلت، فإن منفعتها بطلت بالكلية ومال إليه البلقيني،
~~وقال نص الأم يقتضيه.
# وأجاب الأول بأن المنفعة الأخرى وهي دفع الهوام بالإحساس قد بطلت، ويكفي
~~ذلك في وجوب الدية.
# (ولو قطع) أذنين (يابستين) بجناية أو غيرها (فحكومة) تجب فيهما في الأظهر
~~(وفي قول) فيهما (دية) تلزمه، الأول مبني على الأول، والثاني على الثاني
~~كما في المحرر فإن قيل: قد مر أن الأذن الصحيحة تقطع بالمستحشفة والجمع بين
~~جريان القصاص فيها وعدم تكميل الدية مما لا يعقل. .
# أجيب بأنه لا تلازم بين وجوب القصاص ووجوب الدية، وعلى الأول هل يشترط أن
~~تبلغ بالحكومتين مقدار الدية حتى لا نكون قد أسقطنا الدية فيهما أو لا؟ فيه
~~طريقان، أشار إليهما الماوردي: أوجههما الثاني.
# العضو الثاني هو ما ذكره بقوله (وفي) قلع (كل عين) وهي
# PageV05P307
# مؤنثة: اسم لحاسة البصر من إنسان وغيره (نصف دية) لخبر عمرو بن حزم بذلك
~~صححه ابن حبان والحاكم، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع؛ ولأنها من أعظم
~~الجوارح نفعا، فكانت أولى بإيجاب الدية (ولو) هي (عين أحول) وهو من في عينه
~~خلل دون بصره (و) عين (أعمش) وهو من يسيل دمعه غالبا مع ضعف رؤيته (و) عين
~~(أعور) وهو ذاهب حس إحدى العينين مع بقاء بصره، وعين أخفش وهو صغير العين
~~المبصرة، وعين أعشى وهو من ms3011 لا يبصر في الشمس؛ لأن المنفعة باقية بأعين من
~~ذكر، ومقدار المنفعة لا ينظر إليه.
# تنبيه: قد توهم عبارته أن العين العوراء فيها نصف دية، وليس مرادا وإنما
~~هو في العين الأخرى، واحترز بذلك عمن يقول كمالك وأحمد في عين الأعور كل
~~الدية؛ لأن بصر الذاهبة انتقل إليها (وكذا من بعينه بياض) على بياضها أو
~~سوادها أو ناظرها وهو رقيق (لا ينقص الضوء) الذي فيها يجب في قلعها نصف دية
~~لما مر (فإن نقص) الضوء وأمكن ضبط النقص بالاعتبار بالصحيحة التي لا بياض
~~فيها (فقسط) ما نقص يسقط من الدية (فإن لم ينضبط) أي النقص (فحكومة) تجب،
~~والفرق بينه وبين عين الأعمش أن البياض ينقص الضوء الذي كان في أصل الحدقة،
~~وعين الأعمش لم ينقص ضوءها عما كان في الأصل. قاله الرافعي ويؤخذ منه كما
~~قاله الأذرعي وغيره أن العمش لو تولد من آفة أو جناية لا تكمل فيه الدية.
# العضو الثالث هو ما ذكره بقوله (وفي) قطع (كل جفن) بفتح جيمه وكسرها، وإن
~~اقتصر المصنف على الفتح، وهو غطاء العين كما مر (ربع دية) سواء الأعلى
~~والأسفل، ففي الأربعة الدية (ولو) كان (لأعمى) وبلا هدب؛ لأن فيها جمالا
~~ومنفعة. وقد اختصت عن غيرها من الأعضاء بكونها رباعية وتدخل حكومة الأهداب
~~في دية الأجفان، بخلاف ما لو انفردت الأهداب، فإن فيها حكومة إذا فسد
~~منبتها كسائر الشعور؛ لأن الفائت بقطعها الزينة والجمال دون المقاصد
~~الأصلية وإلا فالتعزير، وفي قطع الجفن المستفحش حكومة، وفي أحشاف الجفن
~~الصحيح ربع دية جزما بخلاف ما تقدم من الأذن، فإن المنفعة هنا تزول أصلا
~~بخلافه هناك، وفي بعض الجفن الواحد قسطه من الربع، فإن قطع بعضه فتقلص
~~باقيه فقضية كلام الرافعي عدم تكميل الدية.
# العضو الرابع هو ما ذكره بقوله (و) في قطع (مارن) وهو ما لان من الأنف
~~وخلا من العظم (دية) لخبر عمرو بن حزم بذلك؛ ولأن فيه جمالا ومنفعة، وهو
~~مشتمل على الطرفين المسميان بالمنخرين، وعلى الحاجز بينهما وتندرج حكومة
~~قصبته في ms3012 ديته كما رجحه في أصل الروضة وقيل فيها حكومة مع ديته. قال
~~الإسنوي: وعليه الفتوى، ولا فرق بين الأخشم وغيره؛ لأن الشم ليس فيه (وفي
~~كل من طرفيه والحاجز ثلث) توزيعا للدية عليهما (وقيل في الحاجز) بينهما
~~(حكومة) فقط
# PageV05P308
# (وفيهما) أي الطرفين (دية) لأن الجمال وكمال المنفعة فيهما دون الحاجز.
# تنبيه: ظاهره أن الخلاف وجهان، وهو ما صححه في المحرر، والراجح أنه
~~قولان، ولا تصريح في الروضة كأصلها بترجيح وفي قطع باقي المقطوع من المارن
~~بجناية أو غيرها ولو بجذام قسطه من الدية بالمساحة، وفي إشلال المارن الدية
~~وفي شقه إذا لم يذهب منه شيء حكومة وإن لم يلتئم، فإن تأكل بالشق بأن ذهب
~~بعضه وجب قسطه من الدية، وفي قطع القصبة وحدها دية منقلة.
# العضو الخامس: هو ما ذكره بقوله (وفي) قطع (كل شفة) وهي في عرض الوجه إلى
~~الشدقين وفي طوله ما يستر اللثة كما قاله في المحرر، وفي بعض نسخ المنهاج
~~وفي نسخة المصنف ذكر هذا ثم ضرب عليه (نصف دية) علويا أو سفليا رقت أو غلظت
~~صغرت أو كبرت، ففي الشفتين الدية لما في كتاب عمرو بن حزم «وفي الشفتين
~~الدية» ولما فيهما من الجمال والمنفعة، إذ الكلام يتميز بهما ويمسكان الريق
~~والطعام، والإشلال كالقطع، وفي شقهما بلا إبانة حكومة، ولو قطع شفة مشقوقة
~~وجبت ديتها إلا حكومة الشق، وإن قطع بعضها فتقلص البعضان الباقيان وبقيا
~~كمقطوع الجميع وزعت الدية على المقطوع والباقي كما اقتضاه نص الأم، وصرح به
~~في الأنوار، وهل تسقط مع قطعهما حكومة الشارب أو لا؟ وجهان: أظهرهما الأول
~~كما في الأهداب مع الأجفان.
# العضو السادس: هو ما ذكره بقوله (و) في قطع (لسان) لناطق سليم الذوق
~~(ولو) كان اللسان (لألكن) وهو من في لسانه لكنة أو عجمة (و) لو لسان (أرت)
~~بمثناة (و) لو (ألثغ) بمثلثة، وسبق تفسيرها في باب صلاة الجماعة (و) لو
~~لسان (طفل) وإن لم ينطق، وقوله (دية) يرجع لكل من الألسنة المذكورة لإطلاق
~~حديث عمرو بن حزم «وفي ms3013 اللسان الدية» صححه ابن حبان والحاكم، ونقل في الأم
~~وابن المنذر فيه الإجماع؛ ولأن فيه جمالا ومنفعة يتميز به الإنسان عن
~~البهائم في البيان والعبارة عما في الضمير، وفيه ثلاث منافع: الكلام،
~~والذوق، والاعتماد في أكل الطعام وإدارته في اللهوات حتى يستكمل طحنه
~~بالأضراس (وقيل شرط) الدية في قطع لسان (الطفل ظهور أثر نطق بتحريكه) أي
~~اللسان (لبكاء ومص) للثدي؛ لأنها أمارات ظاهرة على سلامة اللسان، فإن لم
~~يظهر فحكومة؛ لأن سلامته غير متيقنة، والأصل براءة الذمة، وعلى الأول لو
~~بلغ الطفل أوان النطق والتحريك ولم يوجدا منه فحكومة لا دية لإشعار الحال
~~بعجزه وإن لم يبلغ أوان النطق فدية كما شمله كلام المصنف أخذا بظاهر
~~السلامة كما تجب الدية في يده ورجله إن لم يكن في الحال بطش ولا مشي.
# تنبيه: لو أخذت دية اللسان فنبت لم تسترد، وفارق عود المعاني كما يأتي
~~بأن ذهابها كان
# PageV05P309
# مظنونا، وقطع اللسان محقق، والعائد غيره، وهو نعمة جديدة، ولو أخذت
~~الحكومة لقطع بعض لسانه لأمر اقتضى إيجابها ثم نطق ببعض الحروف وعرفنا
~~سلامة لسانه وجب تمام قسط ديته. أما إذا كان اللسان عديم الذوق فجزم
~~الماوردي وصاحب المهذب بأن فيه حكومة كالأخرس. قال الأذرعي: وهذا بناء على
~~المشهور أن الذوق في اللسان، وقد ينازعه قول البغوي وغيره إذا قطع لسانه
~~فذهب ذوقه لزمه ديتان اه.
# واللسان ذو الطرفين إن استويا خلقة فلسان مشقوق فتجب بقطعهما الدية وبقطع
~~أحدهما قسطه منها، وإن كان أحدهما أصليا والآخر زائدا، ففي قطع الأصلي
~~الدية، وفي قطع الزائد حكومة (و) في لسان (الأخرس حكومة) ولو كان خرسه
~~عارضا كما في قطع اليد الشلاء قال الرافعي: هذا إذا لم يذهب بقطعه الذوق أو
~~كان ذاهب الذوق. فأما إذا قطع لسان أخرس فذهب ذوقه وجبت الدية للذوق، وهذا
~~يعلم من قوله: إن في الذوق الدية، قال الزركشي كالأذرعي: ويستثنى من إطلاق
~~المصنف ما لو ولد أصم فقطع لسانه الذي ظهر فيه أمارة النطق، فإن الأصح عدم
~~وجوب الدية؛ لأن ms3014 المنفعة المعتبرة في اللسان النطق، وهو مأيوس من الأصم
~~والصغير إنما ينطق بما يسمعه وإذا لم يسمع لم ينطق، وفي قطع اللهاة حكومة.
~~قال الجوهري: وهي الهنة المطبقة في أقصى سقف الفم.
# العضو السابع: هو ما ذكره بقوله (و) في قلع (كل سن) أصلية تامة مثغورة
~~غير مقلقلة صغيرة كانت أو كبيرة بيضاء أو سوداء نصف عشر دية صاحبها، ففيها
~~(لذكر حر مسلم خمسة أبعرة) لحديث عمرو بن حزم بذلك، ولا فرق بين الثنية
~~والناب والضرس وإن انفرد كل منها باسم كالسبابة والوسطى والخنصر في الأصابع
~~وفيها لأنثى حرة مسلمة بعيران ونصف، ولذمي بعير وثلثان، ولمجوسي ثلث بعير،
~~ولرقيق نصف عشر قيمته، ولو قال ما قدرته في كلامه لشمل جميع هذه الصور،
~~واستفيد منه التغليظ والتخفيف، ويستثنى من إطلاقه صورتان: إحداهما: لو
~~انتهى صغر السن إلى أن لا يصلح للمضغ فليس فيها إلا حكومة. الثانية أن
~~الغالب طول الثنايا على الرباعيات فلو كانت مثلها أو أقصر فقضية كلام
~~الروضة وأصلها أن الأصح أنه لا يجب الخمس بل ينقص منها بحسب نقصانها، ثم
~~نبه بقوله (سواء أكسر الظاهر منها دون السنخ) وهو بكسر المهملة وسكون النون
~~وإعجام الخاء، ويقال بالجيم أصلها المستتر باللحم (أو قلعها به) أي معه على
~~أنه لا فرق في ديتها بين حالة وجوب القصاص فيها كالقلع أو لا كالكسر لأن
~~النسخ تابع، فأشبه الكف مع الأصابع.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو أذهب منفعة السن وهي باقية على حالها عدم وجوب
~~الدية، وليس مرادا، فقد صرح الماوردي بوجوب الدية بذلك. قال: وإن اختلفا
~~فالقول قول المجني عليه؛ لأن ذهاب منافعها لا يعرف إلا من جهته، والمراد
~~بالظاهر البادي خلقة. أما لو ظهر
# PageV05P310
# بعض السنخ لخلل أصاب اللثة لم يلحق ذلك بالظاهر بل يكمل الدية فيما كان
~~ظاهرا في الأصل، وقيل تجب للسنخ حكومة، ومحل الخلاف إذا كان القالع لها
~~واحدا وقلعهما معا كما يشعر به تعبير المصنف، فلو قلع الظاهر ثم السنخ بعد
~~الاندمال وكذا قبله على الأصح، ms3015 أو قلع واحد السن وآخر السنخ وجب للسنخ
~~حكومة جزما، ولو قلع السن فبقيت معلقة بعروقها ثم عادت إلى ما كانت لزمه
~~حكومة؛ لأنها إنما تجب بالإبانة ولم توجد، وإن كسر سنا مكسورة واختلف هو
~~وصاحبها في قدر الفائت صدق صاحبها في قدره بيمينه؛ لأن الأصل عدم فوات
~~الزائد، وإن كسر منه صحيحة واختلف هو وصاحبها في قدر ما كسر منها صدق
~~الجاني في قدر ما كسر بيمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# (وفي سن زائدة) وهي الخارجة عن سمت الأسنان الأصلية المخالفة نباتها
~~(حكومة) كالأصبع الزائدة.
# تنبيه: لو عبر بالشاغية كالمحرر كان أولى، واستغنى عما قدرته فإن عبارته
~~تشمل الزائد على الغالب على الفطرة، وهي اثنان وثلاثون، ولو كانت على سمت
~~الأسنان مع أن الراجح أن فيها أرشا، ويعزر قالع سن اتخذت من نحو ذهب كفضة
~~من غير أرش ولا حكومة وإن تشبثت باللحم واستعدت للمضغ؛ لأنها ليست جزءا من
~~الشخص (وحركة السن) لكبر أو مرض (إن قلت) بحيث لا تؤذي القلة لنقص منفعتها
~~من مضغ وغيره (فكصحيحة) حكمها في وجوب القصاص والأرش لبقاء الجمال والمنفعة
~~(وإن بطلت المنفعة) منها لشدة حركتها (فحكومة) تجب فيها للشين الحاصل بزوال
~~المنفعة، ولعل المراد كما قال الزركشي منفعة المضغ، فإن منفعة الجمال وحبس
~~الطعام والريق موجودة (أو نقصت) تلك المنفعة المذكورة (فالأصح) وفي الروضة
~~الأظهر أنها (كصحيحة) فيجب الأرش لوجود أصل المنفعة من المضغ وحفظ الطعام
~~ورد الريق ولا أثر لضعفها كضعف البطش.
# تنبيه: لو تزلزلت سن صحيحة بجناية ثم سقطت بعد لزمه الأرش، وإن ثبتت
~~وعادت كما كانت ففيها حكومة كما لو لم يبق في الجراحة نقص ولا شين، وإن
~~عادت ناقصة المنفعة ففيها أرش، كذا في الشرحين والروضة والذي في الأنوار
~~لزمته الحكومة لا الأرش؛ لأن الأرش إنما يجب بقلعهما كما مر. قال وهذا
~~الموضع مزلة القدم في الشرحين والروضة فليتأمل اه. وقد يجاب بأن المراد
~~بنقص المنفعة ذهابها بالكلية، فلا مخالفة حينئذ.
# (ولو قلع سن صغير) أو غيره (لم يثغر) ms3016 بمثناة تحتية مضمومة ومثلثة ساكنة
~~وغين معجمة مفتوحة لم تسقط أسنانه، وهي رواضعه التي من شأنها غالبا عودها
~~بعد سقوطها (فلم تعد) وقت أوان عودها (وبان فساد المنبت) منها (وجب) القصاص
~~فيها كما سبق في باب كيفية القصاص أو (الأرش) تاما، فإن
# PageV05P311
# عادت فلا قصاص ولا دية، وتجب الحكومة إن بقي شين، وإلا فلا (والأظهر) وفي
~~الروضة الأصح (أنه لو مات قبل البيان) لحال طلوعها وعدمه (فلا شيء) على
~~الجاني؛ لأن الأصل براءة ذمته، والظاهر أنه لو عاش لعادت، والثاني يجب
~~الأرش لتحقق الجناية، والأصل عدم العود.
# تنبيه: ظاهر إطلاقه أنه لا حكومة عليه، لكن المجزوم به في الروضة كأصلها،
~~ونص عليه في الأم وجوبها، وظاهره أيضا أنه لو مات قبل تمام نباتها أنه لا
~~حكومة عليه بطريق الأولى، والراجح وجوب الحكومة، وإنما لم يجب القسط لأنا
~~لم نتيقن أنه لو عاش لم تكمل، ولو قلعها قبل تمام نباتها آخر انتظرت، فإن
~~لم تنبت فالدية على الآخر، وإلا فحكومة أكثر من الحكومة الأولى، وإن أفسد
~~منبت غير المثغورة آخر بعد قلع غيره لها فعليه حكومة، وعلى الأول كذلك في
~~أحد احتمالين للإمام رجحه في البيان، وإن سقطت بلا جناية ثم أفسد شخص
~~منبتها لزمه حكومة على قياس ما مر؛ لأنه لم يقلع سنا (و) الأظهر (أنه لو
~~قلع) شخص (سن مثغور فعادت) تلك المقلوعة (لا يسقط الأرش) لأن العود نعمة
~~جديدة كموضحة أو جائفة التحمت بعد أخذ أرشها فإنه لا يسترد كما لا يسقط
~~بالتحامها القصاص، والثاني يسقط لأن العائدة قائمة مقام الأولى وإن لم تعد
~~وجب الأرش جزما (ولو قلعت الأسنان) كلها، وهي اثنان وثلاثون في غالب الفطرة
~~كما مر؛ أربع ثنايا، وهي الواقعة في مقدم الفم ثنتان من أعلى وثنتان من
~~أسفل، ثم أربع رباعيات: ثنتان من أعلى وثنتان من أسفل، ثم أربع ضواحك، ثم
~~أربعة أنياب وأربعة نواجذ واثنا عشر ضرسا، وتسمى الطواحين، قاله في أصل
~~الروضة فإن قيل: قضيته أن النواجذ في الاثني عشر، وليس كذلك ms3017 بل هي آخرها.
# أجيب بأن هذا ليس قضيته لأنه عبر في الأول بثم، ثم عطف النواجذ والأضراس
~~بالواو، وهي لا تقتضي ترتيبا. وأما خبر أنه - صلى الله عليه وسلم - «ضحك
~~حتى بدت نواجذه» فالمراد ضواحكه؛ لأن ضحكه - صلى الله عليه وسلم - كان
~~تبسما (فبحسابه) ففيها مائة وستون بعيرا، سواء أقلعها معا أم مرتبا لما مر
~~أن في كل سن خمسة أبعرة (وفي قول) حكاه الماوردي وغيره وجها (لا يزيد) أرش
~~جميع الأسنان (على دية إن اتحد جان وجناية) عليها كأن أسقطها بشرب دواء أو
~~بضربة أو بضربات من غير تخلل اندمال؛ لأن الأسنان جنس متعدد، فأشبه
~~الأصابع، وفرق الأول بأنا إنما اعتبرنا الأسنان في أنفسها وإن زاد أرشها
~~على الدية؛ لأنها مما يختلف نباتها ويتقدم ويتأخر، فاحتيج إلى اعتبارها في
~~أنفسها، بخلاف الأصابع فإنها متساوية متفقه في النبات فقسطت الدية عليها،
~~فإن تخلل الاندمال بين كل سن وأخرى أو تعدد الجاني فإنها تزاد قطعا
# PageV05P312
# تنبيه: قضية إطلاقه أنه لو زادت الأسنان على اثنين وثلاثين يجب لكل سن
~~خمس من الإبل، وقد مر ما فيه عند قوله: وفي سن زائد حكومة، هذا كله إن خلقت
~~مفرقة كما هو العادة، فإن خلقت صفيحتان كان فيهما دية فقط وفي إحداهما
~~نصفها كما نبه على ذلك الدميري، وذكر هنا فائدتين الأولى قال: جزم في
~~الجواهر تبعا لابن سيده أن من لا لحية له والكوسج: لا تكمل أسنانه العدة
~~المتقدمة. الثانية: قال عبد الصمد بن علي بن عبد الله بن عباس الأمير مات
~~بأسنانه التي ولد بها ولم يثغر، وكانت قطعة واحدة من الأسفل، وقطعة واحدة
~~من الأعلى، وعاش نحوا من ثمانين سنة.
# العضو الثامن: هو ما ذكره بقوله (و) في (كل لحي نصف دية) وهو بفتح لامه
~~وكسرها واحد اللحيين بالفتح؛ لأن فيهما جمالا ومنفعة فوجب فيهما الدية وفي
~~أحدهما نصفها كالأذنين، وهما عظمات تنبت عليهما الأسنان السفلى، وملتقاهما
~~الذقن. أما العليا فمنبتها عظم الرأس.
# تنبيه: استشكل المتولي إيجاب الدية في اللحيين بأنه لم ms3018 يرد فيهما خبر،
~~والقياس لا يقتضيه لأنهما من العظام الداخلة فيشبهان الترقوة والضلع، وأيضا
~~فإنه لا دية في الساعد والعضد والساق والفخذ، وهي عظام فيها جمال ومنفعة
~~وقد يجاب بأنهما لما كانا من الوجه كانا أشرف من غيرهما فوجب فيهما الدية
~~(ولا يدخل أرش الأسنان في دية) فك (اللحيين في الأصح) لأن كلا منهما مستقل
~~برأسه، وله بدل مقدر واسم يخصه، فلا يدخل أحدهما في الآخر كالأسنان
~~واللسان، والثاني يدخل كما تدخل حكومة الكف في دية الأصابع، وفرق الأول بأن
~~اسم اليد يشمل الكف والأصابع، ولا يشمل اللحيان الأسنان، وبأن اللحيين
~~كاملا الخلق قبل الأسنان بدليل الطفل، بخلاف الكف مع الأصابع لأنهما كالعضو
~~الواحد.
# تنبيه: ظاهر كلامهم أن سن المثغور وغيره في ذلك سواء، ويتصور إفراد
~~اللحيين عن الأسنان في صغير أو كبير سقطت أسنانه بهرم أو غيره، ولو فكهما
~~أو ضربهما فيبسا لزمه ديتهما، فإن تعطل بذلك منفعة الأسنان لم يجب لها شيء؛
~~لأنه لم يجن عليها بل على اللحيين، نص عليه في الأم كما قاله الأذرعي
~~وغيره. العضو التاسع هو ما ذكره بقوله.
# (و) في (كل يد نصف دية) لخبر عمرو بن حزم بذلك رواه النسائي وغيره.
# تنبيه: المراد باليد: الكف مع الأصابع الخمس، هذا (إن قطع) اليد بتأويلها
~~بالعضو (من) مفصل (كف) وهو الكوع.
# تنبيه: قد يفهم قوله: إن قطع من الكف أنه لا يجب النصف إذا قطع الأصابع
~~وبقي
# PageV05P313
# الكف، لكنه متروك بقوله بعد: وكل إصبع عشرة، وإنما قيد ذلك في اليد دفعا
~~لتوهم احتمال إيجاب الحكومة لأجل الكف لا للنقص إن قطع من دونه، وهذا إذا
~~حزه من الكف، فإن قطع الأصابع ثم قطع الكف هو أو غيره بعد الاندمال أو قبله
~~وجبت الحكومة كما في السنخ مع السن. وأورد على المصنف ما لو كانت أصابع
~~إحدى يديه وكفها أقصر من الأخرى فإنه لا يجب في القصيرة نصف دية كاملة بل
~~يجب نصف دية ناقصة حكومة كما نقلاه عن البغوي وأقراه (فإن قطع من فوقه) ms3019 أي
~~الكف (فحكومة) تجب (أيضا) مع دية الكف؛ لأن ما فوق الكف ليس بتابع بخلاف
~~الكف مع الأصابع فإنهما كالعضو الواحد بدليل قطعهما في السرقة بقوله تعالى:
~~{فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] .
# تنبيه: قال بعض المتأخرين: قد يجب في اليد ثلث الدية، وذلك فيما لو قطع
~~إنسان يمين آخر حال صياله ثم يساره حال توليه عنه، ثم رجليه حال صياله عليه
~~ثانيا، فمات بذلك فعليه ثلث الدية لليد اليسرى اه.
# وهذا ممنوع؛ لأن الثلث إنما وجب لأجل أن النفس فاتت بثلاث جراحات فوزعت
~~الدية على ذلك لا أن اليد وجب فيها ثلث الدية. ثم قال: وقد يجب في اليدين
~~بعض الدية كأن سلخ جلد شخص فبادر آخر وحياته مستقرة فقطع يديه، فالسالخ
~~يلزمه دية وقاطع اليدين يلزمه دية ينقص منها ما يخص الجلد الذي كان على
~~اليدين اه.
# وهذا أيضا ممنوع فإنا أوجبنا في اليدين الدية بتمامها، وإنما نقصنا منها
~~شيئا لأجل ما فات من اليدين، لا أنا أوجبنا دون الدية في يدين تامتين.
# (وفي كل أصبع) أصلية من يد أو رجل عشر دية صاحبها ولو عبر به كان أولى،
~~ففيها لذكر حر مسلم (عشرة أبعرة) كما جاء في خبر عمرو بن حزم. أما الأصبع
~~الزائدة ففيها حكومة (و) في كل (أنملة) منها من غير إبهام (ثلث العشرة) لأن
~~لكل أصبع ثلاث أنامل إلا الإبهام فله أنملتان كما قاله (و) في (أنملة
~~الإبهام نصفها) عملا بقسط واجب الأصبع.
# تنبيه: لو انقسمت أصبع أربع أنامل متساوية ففي كل واحدة ربع العشر كما
~~صرح به في أصل الروضة، ويقاس بهذه النسبة الزائدة على الأربع والناقصة عن
~~الثلاث وبه صرح الماوردي. ثم قال: فإن قيل: لم لم يقسموا دية الأصابع عليها
~~إذا زادت أو نقصت كما في الأنامل، بل أوجبوا في الأصبع الزائدة حكومة.
~~قلنا: الفرق أن الزائدة من الأصابع متميزة ومن الأنامل غير متميزة فلذلك
~~اشتركت الأنامل وتفرقت الأصابع، وأيضا أن الأنامل لما اختلفت في أصل الخلقة
~~بالزيادة والنقص كان كذلك في الخلقة النادرة، ms3020 ولما لم تختلف الأصابع في
~~الخلقة المعهودة فارقها حكم الخلقة النادرة، ولو لم يكن لأصبعه أنامل ففيه
~~دية تنقص شيئا؛ لأن الانثناء إذا زال سقط معظم منافع اليد.
# العضو العاشر هو ما ذكره بقوله (والرجلان) في
# PageV05P314
# قطعهما وأصابعهما وأناملهما (كاليدين) في جميع ما ذكر فيهما لحديث عمرو
~~بن حزم بذلك، والقدم كالكف. والساق كالساعد، والفخذ كالعضد، والأعرج
~~كالسليم؛ لأن العيب ليس في نفس العضو، وإنما العرج نقص في الفخذ، والشلل في
~~الرجل كما في اليد وتقدم بيانه.
# العضو الحادي عشر: هو ما ذكره بقوله (وفي حلمتيها) أي الأنثى (ديتها) لأن
~~منفعة الإرضاع وجمال الثدي بهما كمنفعة اليدين وجمالهما بالأصابع، سواء
~~أذهبت منفعة الإرضاع أم لا، وفي إحداهما نصفها، والحلمة كما في المحرر
~~المجتمع الناتئ على رأس الثدي، وهذا التفسير صادق بحلمة الرجل. قال الإمام:
~~ولون الحلمة يخالف لون الثدي غالبا، وحواليه دائرة على لونها، وهي من الثدي
~~لا منها، ولو قطع باقي الثدي أو قطعه غيره وجبت فيه حكومة، وإن قطعه مع
~~الحلمة دخلت حكومته في ديتها في الأصح كالكف مع الأصابع، فإن قطعهما مع
~~جلدة الصدر وجبت حكومة الجلدة مع الدية، فإن وصلت الجراحة الباطن وجب أرش
~~الجائفة مع الدية (و) في (حلمتيه) أي الرجل ومثله الخنثى (حكومة) إذ ليس
~~فيهما منفعة مقصودة بل مجرد جمال (وفي قول ديته) أي الرجل كالمرأة، فالخنثى
~~على هذا القول تلحق بالأنثى كما علم من قول المصنف سابقا: والمرأة والخنثى
~~كنصف رجل.
# تنبيه: يجب للحلمة التي تحت حلمة الرجل أو الخنثى حكومة أخرى ولا
~~يتداخلان؛ لأن المقطوع منه عضوان ومن المرأة كعضو واحد. قال الروياني: وليس
~~للرجل ثدي، وإنما هي قطعة لحم من صدره.
# فرع: لو ضرب ثدي امرأة فشل بفتح الشين وجبت ديته، وإن استرسل فحكومة؛ لأن
~~الفائت مجرد جمال وإن ضرب ثدي خنثى فاسترسل لم تجب فيه حكومة حتى يتبين
~~كونه امرأة لاحتمال كونه رجلا فلا يلحقه نقص بالاسترسال ولا يفوته جمال
~~فإذا تبين امرأة وجبت الحكومة.
# العضو الثاني عشر: هو ms3021 ما ذكره بقوله (وفي أنثيين) من الذكر (دية) لحديث
~~عمرو بن حزم بذلك؛ ولأنهما من تمام الخلقة ومحل التناسل، وفي إحداهما
~~نصفها، سواء اليمنى واليسرى ولو من عنين ومجبوب وطفل وغيرهم.
# تنبيه: المراد بالأنثيين البيضتان كما صرح بهما في بعض طرق حديث عمرو بن
~~حزم. وأما الخصيتان فالجلدتان اللتان فيهما البيضتان.
# العضو الثالث عشر: هو ما ذكره بقوله (وكذا ذكر) سليم في قطعه دية لخبر
~~عمرو بن حزم بذلك (ولو) كان (لصغير وشيخ وعنين) وخصي لإطلاق الخبر المذكور؛
~~ولأن ذكر الخصي سليم وهو قادر على الإيلاج، وإنما الفائت الإيلاد، والعنة
~~عيب في غير الذكر؛ لأن الشهوة في القلب، والمني في الصلب، وليس الذكر بمحل
# PageV05P315
# لواحد منهما فكان سليما من العيب بخلاف الأشل.
# (وحشفة كذكر) فيجب في قطعها وحدها الدية؛ لأن ما عداها من الذكر كالتابع
~~لها كالكف مع الأصابع؛ لأن معظم منافع الذكر وهو لذة المباشرة تتعلق بها،
~~وأحكام الوطء تدور عليها (وبعضها) أي قطعه يجب (بقسطه) أي الذكر (منها) أي
~~الحشفة؛ لأن الدية تكمل بقطعها فقسطت على أبعاضها (وقيل) يجب بقسطه (من) كل
~~(الذكر) لأنه المقصود بكمال الدية، وتبع المصنف المحرر في حكاية الخلاف
~~وجهين، وهما قولان منصوصان في الأم.
# تنبيه: محل ما ذكر إذا لم يختل مجرى البول، فإن اختل فعليه أكثر الأمرين
~~من قسط الدية وحكومة فساد المجرى كما نقلاه عن المتولي وأقراه، ولو قطع
~~باقي الذكر بعد قطع الحشفة أو قطعه غيره وجبت فيه حكومة، بخلاف ما إذا قطعه
~~معها كما علم مما مر، فإن شق الذكر طولا فأبطل منفعته وجبت فيه دية: كما لو
~~ضربه فأشله، وإن تعذر بضربه الجماع به، لا الانقباض والانبساط فحكومة؛ لأنه
~~ومنفعته باقيان والخلل في غيرهما، فلو قطعه قاطع بعد ذلك فعليه القصاص أو
~~كمال الدية كما قاله الرافعي أما الذكر الأشل ففيه حكومة (وكذا حكم) قطع
~~(بعض مارن، و) قطع بعض (حلمة) من المرأة هل ينسب المقطوع إلى المارن
~~والحلمة، أو إلى الأنف والثدي؟ فيه الخلاف السابق، والأصح التوزيع ms3022 على
~~الحلمة والمارن فقط.
# العضو الرابع عشر: هو ما ذكره بقوله (وفي الأليين) وهما الناتئان عن
~~البدن عند استواء الظهر والفخذ (الدية) لما فيهما من الجمال والمنفعة في
~~الركوب والقعود، وفي أحدهما نصفها، وفي بعض بقسطه إن عرف قدره وإلا
~~فالحكومة، ولا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة، ولا نظر إلى اختلاف البدن
~~الناتئ، واختلاف الناس فيه كاختلافهم في سائر الأعضاء، ولا يشترط في وجوب
~~الدية بلوغ الحديد إلى العظم، ولو نبت ما قطع لم تسقط الدية على ظاهر
~~المذهب كما قال البغوي.
# تنبيه: اللحم الناتئ على الظهر في جانبي السلسلة فيه حكومة، وجرى في
~~التنبيه على أن فيه دية، قيل: ولا يعرف لغيره.
# العضو الخامس عشر هو ما ذكره بقوله (وكذا شفراها) أي المرأة بضم الشين،
~~وهما اللحمان المحيطان بحرفي فرج المرأة إحاطة الشفتين بالفم ففي قطعهما
~~وإشلالهما ديتها، وفي أحدهما نصفها؛ لأن فيهما جمالا ومنفعة، إذ بهما يقع
~~الالتذاذ بالجماع، لا فرق في ذلك بين الرتقاء والقرناء وغيرهما؛ لأن
~~النقصان فيهما ليس في الشفرين بل في داخل الفرج، ولا بين البكر وغيرها؛ فلو
~~زالت بقطعهما البكارة وجب أرشها مع الدية، وإن قطع العانة معهما أو مع
~~الذكر فدية وحكومة، ولو قطعهما فجرح موضعهما آخر بقطع لحم أو غيره لزم
~~الثاني حكومة.
# العضو السادس عشر هو ما ذكره بقوله (وكذا سلخ جلد) فيه دية
# PageV05P316
# المسلوخ منه إن لم ينبت؛ لأن في الجلد جمالا ومنفعة ظاهرة، وأشار بقوله:
~~(إن بقي) فيه (حياة مستقرة) إلا أن إيجاب الدية فيه إنما يظهر إن فرضت
~~الحياة المذكورة بعد سلخه اه.
# (و) مات بسبب آخر غير السلخ كأن (حز غير السالخ رقبته) بعد السلخ فيجب
~~على الجاني القصاص؛ لأنه أزهق روحه وعلى السالخ الدية، ومثل حز غير السالخ
~~ما لو انهدم عليه حائط أو نحوه، فإن مات بسبب السلخ أو لم يمت لكن حز
~~السالخ رقبته فالواجب حينئذ دية النفس إن عفا عن القود.
# تنبيه: عبارته توهم أنه لا يتصور حز الرقبة إلا من ms3023 غيره وليس مرادا بل
~~يتصور منه أيضا بأن تكون إحدى الجنايتين عمدا والأخرى خطأ أو شبه عمد فإن
~~الأصح أنهما لا يتداخلان.
# تتمة: في كسر الترقوة، وهو بفتح التاء: العظم المتصل بين المنكب وثغرة
~~النحر حكومة كسائر العظام، وقيل الواجب فيها جمل لما روي عن عمر أنه قضى
~~بذلك، وحمل الأول على أن الحكومة كانت في الواقعة قدر جمل، ولكل أحد
~~ترقوتان، والجمع تراق كما قال تعالى: {كلا إذا بلغت التراقي} [القيامة: 26]
~~والضمير في بلغت للنفس وإن لم يجر لها ذكر لأن الكلام يدل عليها كما قال
~~حاتم:
# لعمرك ما يغني الثراء عن الفتى ... إذا حشرجت يوما وضاق به الصدر
# فائدة: روي أن أبا بكر لما احتضر جلست ابنته عائشة عند رأسه تبكيه وتكرر
~~هذا البيت ففتح عينيه، وقال لا تقولي هكذا ولكن قولي: {وجاءت سكرة الموت
~~بالحق ذلك ما كنت منه تحيد} [ق: 19] وكذلك يقرأ الآية، وهي كذلك في مصحف
~~ابن مسعود.
# . ثم شرع في القسم الثالث وهو: إزالة المنافع بالجناية وترجم لذلك بقوله:
~~فرع: وترجم في المحرر بفصل وهو أولى، وهي أربعة عشر شيئا، وأنا أسردها لك:
~~عقل، سمع، بصر، شم، نطق، صوت، ذوق، مضغ، إمناء، إحبال، جماع، إفضاء، بطش،
~~مشي. الشيء الأول هو ما ذكره بقوله (في العقل) أي إزالته إن لم يرج عوده
~~بقول أهل الخبرة في مدة يظن أنه يعيش إليها ويجري ذلك في السمع والبصر
~~ونحوهما (دية) كما جاء في خبر عمرو بن حزم، وقال ابن المنذر: أجمع كل من
~~يحفظ عنه العلم على ذلك لأنه أشرف المعاني، وبه يتميز الإنسان عن البهيمة.
~~قال الماوردي وغيره: والمراد العقل الغريزي الذي به التكليف دون المكتسب
~~الذي به حسن التصرف ففيه حكومة، فإن رجي عوده في المدة المذكورة انتظر، فإن
~~عاد فلا ضمان كما في سن من لم يثغر، وفي إزالة بعضه بعض الدية
# PageV05P317
# بالقسط إن ضبط بزمان كأن كان يجن يوما ويفيق يوما أو بغيره كأن يقابل
~~صواب قوله وفعله بالمختل منهما وتعرف النسبة بينهما، ms3024 فإن لم ينضبط فحكومة
~~يقدرها الحاكم باجتهاده، فإن مات في أثناء المدة المقدر عوده فيها وجبت
~~ديته كما جزم به الجرجاني وغيره، وقال في الروضة نقلا عن المتولي: فإن توقع
~~عوده فيتوقف في الدية، فإن مات قبل الاستقامة ففي الدية وجهان: كما لو قلع
~~سن مثغور فمات قبل عودها، وقوله: سن مثغور صوابه كما قال الأذرعي وغيره: سن
~~غير مثغور فإنه الذي ذكره المتولي، وإن كان الموافق للمنقول: أي من حيث
~~الحكم ما عبر به، فالمشاحة إنما هي في نسبة ذلك إلى المتولي، لا في الحكم
~~كما توهمه بعضهم.
# تنبيه: اقتصار المصنف على الدية يقتضي عدم وجوب القصاص فيه وهو المذهب
~~للاختلاف في محله، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب أسباب الحدث، فقيل
~~القلب، وقيل الدماغ، وقيل مشترك بينهما، والأكثرون على الأول، وقيل مسكنه
~~الدماغ وتدبيره في القلب. ويسمى عقلا؛ لأنه يعقل صاحبه عن التورط في
~~المهالك، ولا يزاد شيء على دية العقل إن زال بما لا أرش له كأن ضرب رأسه أو
~~لطمه لكن يعزر على الأصح.
# (فإن زال) العقل الغريزي (بجرح له أرش) مقدر كالموضحة (أو حكومة)
~~كالباضعة (وجبا) أي الدية والأرش أو هي والحكومة، ولا يندرج ذلك في دية
~~العقل لأنها جناية أبطلت منفعة غير حالة في محل الجناية، فكانت كما لو
~~أوضحه فذهب سمعه أو بصره، وكما لو انفردت الجناية عن زوال العقل، فعلى هذا
~~لو قطع يديه ورجليه فزال عقله لزمه ثلاث ديات (وفي قول) قديم (يدخل الأقل
~~في الأكثر) فإن كانت دية العقل أكثر كأن أوضحه فذهب عقله دخل فيها أرش
~~الموضحة، وإن كان أرش الجناية أكثر كأن قطع يديه ورجليه فزال عقله دخل فيه
~~دية العقل.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو تساويا كأن قطع يديه فزال عقله أنه لا يتأتى
~~القول بالتداخل. وقال البلقيني: إن مقتضى نص الإمام على هذا القول التداخل
~~أيضا.
# (ولو ادعى زواله) أي العقل وأنكر الجاني ونسبه إلى التجانن اختبر في
~~غفلاته (فإن لم ينتظم قوله وفعله في ms3025 خلواته فله دية بلا يمين) لأن يمينه
~~تثبت جنونه والمجنون لا يحلف.
# فإن قيل: يستدل بحلفه على عقله.
# أجيب بأنه قد يجري انتظام ذلك منه اتفاقا وهذا في الجنون المطبق، أما
~~المتقطع فإنه يحلف في زمن إفاقته، فإن انتظم قوله وفعله حلف الجاني لاحتمال
~~صدور المنتظم اتفاقا أو جريا على العادة، والاختبار لا يقدر بمدة بل إلى أن
~~يغلب على الظن صدقه أو كذبه، ولا بد في سماع دعوى الزوال كما قال البلقيني
~~من كون الجناية تحتمل زوال العقل وإلا لم تسمع الدعوى ويحمل على الاتفاق
~~كحصول الموت بصعقة خفيفة
# PageV05P318
# تنبيه: قول المصنف: ولو ادعى زواله إلخ ينبغي أن يقرأ مبنيا لما لم يسم
~~فاعله: أي ادعى ذلك من له ولاية الدعوى من ولي أو منصوب حاكم، والشارح قدر
~~بعد ادعى المجني عليه وهو ممنوع وقدره ابن الملقن أيضا، إذ كيف يصح دعوى
~~المجنون، لكن الشارح قال في آخر القولة: واستشكل سماع دعواه لتضمنه زوال
~~عقله، وأول بأن المراد ادعى وليه، ومنه منصوب الحاكم اه.
# ولو قدر هذا أولا كان أولى، وظاهره أن كلام المتن يقرأ مبنيا للفاعل
~~ويقدر بما ذكر.
# الشيء الثاني ما ذكره بقوله (وفي السمع) أي إزالته (دية) لخبر البيهقي
~~«في السمع الدية» ونقل ابن المنذر فيه الإجماع؛ ولأنه من أشرف الحواس فكان
~~كالبصر بل هو أشرف منه عند أكثر الفقهاء؛ لأن به يدرك الفهم ويدرك من
~~الجهات الست، وفي النور والظلمة، ولا يدرك بالبصر إلا من جهة المقابلة
~~وبواسطة من ضياء أو شعاع، وقال أكثر المتكلمين بتفضيل البصر عليه؛ لأن
~~السمع لا يدرك به إلا الأصوات، والبصر يدرك الأجسام والألوان والهيئات،
~~فلما كانت تعلقاته أكثر كان أشرف.
# تنبيه: لا بد في وجوب الدية من تحقق زواله، فلو قال أهل الخبرة: يعود
~~وقدروا له مدة لا يستبعد أن يعيش إليها انتظرت، فإن استبعد ذلك أو لم
~~يقدروا مدة أخذت الدية في الحال، وإن قالوا: لطيفة السمع باقية في مقرها
~~ولكن انسد منفذ السمع والسمع باق وجبت فيه ms3026 حكومة إن لم يرج فتقه لا دية
~~لبقاء السمع، فإن رجي لم يجب شيء (و) في إزالته (من أذن نصف) من الدية لا
~~لتعدد السمع فإنه واحد وإنما التعدد في منفذه بخلاف ضوء البصر، إذ تلك
~~اللطيفة متعددة ومحلها الحدقة، بل لأن ضبط نقصانه بالمنفذ أقرب منه بغيره،
~~وهذا ما نص عليه في الأم (وقيل قسط النقص) منه من الدية فيعتبر ما نقص من
~~السمع بحالة الكمال على ما سيأتي.
# (ولو أزال أذنيه وسمعه) (فديتان) لأن محل السمع غير محل القطع فلم
~~يتداخلا كما لو أوضحه فعمي. فائدة: السمع عند الحكماء قوة أودعها الله في
~~العصب المفروش في الصماخ، وهو بكسر الصاد: خرق الأذن يدرك بها الصوت بطريق
~~وصول الهواء المتكيف بكيفية الصوت إلى الصماخ، وعند أهل السنة أن الوصول
~~المذكور بمشيئة الله تعالى على معنى خلق الله الإدراك في النفس عند ذلك
~~الوصول.
# (ولو) (ادعى) المجني عليه (زواله) أي السمع من أذنيه وكذبه الجاني
~~(وانزعج للصياح في نوم وغفلة) (فكاذب) لأن ذلك يدل على التصنع.
# تنبيه: مقتضى تعبيره بكاذب أن الجاني لا يحلف وليس مرادا، بل لا بد من
~~تحليفه أن سمعه لباق لاحتمال أن يكون انزعاجه اتفاقا، ولا يختص الانزعاج
~~بالصياح، بل الرعد وطرح
# PageV05P319
# شيء له صوت من علو كذلك، ويكرر ذلك من جهات وفي أوقات الخلوات حتى يتحقق
~~زوال السمع بها (وإلا) بأن لم ينزعج بالصياح ونحوه فصادق في دعواه و (حلف)
~~حينئذ لاحتمال تجلده (وأخذ دية) لسمعه. قال الماوردي: ولا بد في يمينه من
~~التعرض لذهاب سمعه بجناية الجاني لجواز ذهابه بغير جنايته، ثم إذا ثبت زوال
~~قال الماوردي: يراجع عدول الأطباء، فإن نفوا عوده وجبت الدية في الحال، وإن
~~جوزوا عوده إلى مدة معينة يعيش إليها انتظرت، فإن عاد فيها لم تجب الدية
~~وإلا وجبت.
# تنبيه: لو ادعى الزوال من إحدى الأذنين حشيت السليمة وامتحن في الأخرى
~~على ما سبق (وإن نقص) سمع المجني عليه (فقسطه) أي النقص من الدية (إن عرف)
~~قدر ما ذهب ms3027 بأن كان يسمع من مكان كذا فصار يسمع من قدر نصفه مثلا، وطريق
~~معرفة ذلك أن يحدثه شخص ويتباعد إلى أن يقول: لا أسمع فيعلي الصوت قليلا،
~~فإن قال: أسمع عرف صدقه ثم يعمل كذلك من جهة أخرى، فإن اتفقت المسافتان ظهر
~~صدقه، ثم يحسب ذلك من مسافة سماعه قبل الجناية إن عرف ويجب بقدره من الدية،
~~فإن كان التفاوت نصفا وجبت الدية (وإلا) بأن لم يعرف قدره بالنسبة (فحكومة)
~~تجب فيه (باجتهاد قاض) في الأصح المنصوص لأنه لا يمكن تقديره (وقيل يعتبر
~~سمع قرنه) وهو بفتح القاف وسكون الراء: من له مثل سنه (في صحته) كأن يجلس
~~القرن بجنبه ويناديهما رفيع الصوت من مسافة لا يسمعه واحد منهما، ثم يقرب
~~المنادي شيئا فشيئا إلى أن يقول قرنه سمعت، ثم يضبط ذلك الموضع، ثم يرفع
~~صوته من هذا الموضع شيئا فشيئا حتى يقول المجني عليه سمعت (ويضبط التفاوت)
~~بين سمعيهما ويؤخذ بنسبته من الدية، فلو قال المجني عليه: أنا أعرف قدر ما
~~ذهب من سمعي. قال الماوردي: صدق بيمينه لأنه لا يعرف إلا من جهته كالحيض،
~~ولعله فيما إذا لم يمكن معرفته بالطريق المتقدم، وأما القرن بكسر القاف فهو
~~الكفء.
# (وإن نقص) سمع المجني عليه (من أذن) واحدة (سدت) هذه الناقصة (وضبط منتهى
~~سماع الأخرى ثم عكس) بأن تسد الصحيحة ويضبط منتهى سماع الناقصة (ووجب قسط
~~التفاوت) ويؤخذ قسطه من الدية، فإن كان بين مسافة السميعة والأخرى النصف
~~فله ربع الدية؛ لأنه أذهب ربع سمعه، وإن كان الثلث عليه سدس الدية وهكذا،
~~فإن لم ينضبط فالواجب حكومة. قال الرافعي: بالاتفاق.
# الشيء الثالث هو ما ذكره بقوله (وفي) إذهاب (ضوء) أي بصر (كل عين) صغيرة
~~أو كبيرة، حادة أو كالة، صحيحة أو عليلة، عمشاء أو حولاء من شيخ أو طفل حيث
~~البصر سليم (نصف دية) وفي العينين الدية لخبر معاذ «في البصر الدية» وهو
~~غريب ولأنه من المنافع المقصودة.
# PageV05P320
# فائدة: البصر عند الحكماء قوة أودعها الله في العصبتين المجوفتين
~~الخارجتين من ms3028 مقدم الدماغ ثم تنعطف العصبة التي من الجهة اليمنى إلى الجهة
~~اليسرى، والتي من اليسرى إلى اليمنى حتى يتلاقيا، ثم تأخذ التي من الجهة
~~اليمنى يمينا، والتي من جهة اليسرى يسارا حتى تصل كل واحدة إلى عين تدرك
~~بتلك القوة الألوان وغيرها. وأما عند أهل السنة فإدراك ما ذكر بمشيئة الله
~~تعالى على معنى أن الله تعالى يخلق إدراك ما ذكر في نفس العبد عند استعماله
~~تلك القوة (فلو فقأها لم يزد) على نصف الدية، كما لو قطع يده بخلاف إزالة
~~الأذن مع السمع لما مر.
# (وإن ادعى) المجني عليه (زواله) أي الضوء وأنكر الجاني (سئل أهل الخبرة)
~~بذلك: أي عدلان منهم مطلقا، أو رجل وامرأتان إن كان خطأ أو شبه عمد، فإنهم
~~إذا أوقفوا الشخص في مقابلة عين الشمس ونظروا في عينه عرفوا أن الضوء ذاهب
~~أو موجود، بخلاف السمع لا يراجعون فيه، إذ لا طريق لهم إليه، ثم أشار إلى
~~طريق آخر في معرفة زواله بقوله (أو يمتحن) المجني عليه (بتقريب عقرب أو
~~حديدة) محماة أو نحو ذلك (من عينيه بغتة ونظر هل ينزعج) أو لا؟ فإن انزعج
~~صدق الجاني بيمينه، وإلا فالمجني عليه بيمينه.
# تنبيه: قضية كلامه تبعا للمحرر التخيير بين الأول والثاني، وبه قال
~~المتولي وجعل ذلك في أصل الروضة خلافا فقال: وجهان. أحدهما وهو نصه في
~~الأم: يراجع أهل الخبرة إلخ.
# والثاني: يمتحن بتقريب حديدة إلخ ورتب في الكفاية فقال يسألون، فإن تعذر
~~الأخذ بقولهم امتحن، وظاهر كلامه أنه المعتبر وهو كذلك. وقال البلقيني: إنه
~~متعين وإذا جعلت " أو " في كلام المصنف للتنويع لا للتخيير: أي إذا عجز عن
~~أهل الخبرة فينقل إلى الامتحان وافق ذلك، ثم إن قالوا: يعود وقدروا مدة
~~انتظر كالسمع، فإن مات قبل عوده في المدة وجبت الدية؛ لأن الظاهر عدم عوده
~~لو عاش، وهل يجب القصاص أو لا؟ وجهان أحدهما وهو الأوجه كما جرى عليه
~~الرافعي تبعا للبغوي، وصاحب المهذب الثاني للشبهة، وصوب الزركشي الأول كما
~~جزم به الماوردي وغيره، ms3029 وإن ادعى الجاني عوده قبل الموت وأنكر الوارث صدق
~~الوارث بيمينه؛ لأن الأصل عدم عوده.
# (وإن نقص) ضوء المجني عليه (فكالسمع) أي فحكمه كنقص السمع فإن عرف قدر
~~النقص بأن كان يرى الشخص من مسافة فصار لا يراه إلا من نصفها مثلا فقسطه من
~~الدية وإلا فحكومة، فإن نقص بعض ضوء عينه عصبت ووقف شخص في موضع يراه ويؤمر
~~أن يتباعد حتى يقول: لا أراه، فتعرف المسافة ثم تعصب الصحيحة وتطلق العليلة
~~ويؤمر الشخص بأن يقرب راجعا إلى أن يراه فيضبط ما بين المسافتين ويجب قسطه
~~من الدية، فإن أبصر بالصحيحة من مائتي ذراع مثلا وبالأخرى من مائة فالنصف.
~~نعم لو قال أهل الخبرة: إن المائة الثانية تحتاج إلى مثل ما تحتاج إليه
~~المائة الأولى لقرب الأولى
# PageV05P321
# وبعد الثانية وجب ثلثا دية العليلة، وإن أعشاه لزمه نصف دية، وفي إزالة
~~عين الأعشى بآفة سماوية الدية، وإن كان مقتضى كلام التهذيب وجوب نصفها
~~موزعا على إبصارها بالنهار وعدم إبصارها بالليل، وإن أعمشه أو أخفشه أو
~~أحوله أو أشخص بصره فالواجب حكومة، وإن أذهب أحد شخصين الضوء والآخر الحدقة
~~واختلفا في عود الضوء صدق الثاني بيمينه وإن كذبه المجني عليه؛ لأن الأصل
~~عدم عوده. حادثة: سئل ابن الصلاح عن رجل أرمد أتى امرأة بالبادية تدعي الطب
~~لتداوي عينه، فكحلته فتلفت عينه فهل يلزمها ضمانها؟
# فأجاب: إن ثبت أن ذهاب عينه بتداويها فعلى عاقلتها ضمانها، فإن لم تكن
~~فعلى بيت المال، فإن تعذر فعليها في مالها إلا أن يكون الأرمد أذن لها في
~~المداواة بهذا الدواء المعين فلا تضمن. قال: ونظيره ما إذا أذن البالغ
~~العاقل في قطع سلعته أو فصده فمات لا يضمن. أما إذا لم ينص عليه فلا يتناول
~~إذنه ما يكون سببا في إتلافه.
# الشيء الرابع: هو ما ذكره بقوله (وفي) إزالة (الشم) من المنخرين بجناية
~~على رأس وغيره (دية على الصحيح) كما جاء في خبر عمرو بن حزم وهو غريب؛
~~ولأنه من الحواس النافعة فكملت فيه الدية كالسمع.
# والثاني: ms3030 لا بل حكومة لأنه ضعيف النفع، إذ منفعته إدراك الروائح والأنتان
~~أكثر من الطيبات فيكون التأذي أكثر من التلذذ، وعلى الأول ففي إزالة شم كل
~~منخر نصف دية، ولو نقص الشم وجب بقسطه من الدية إذا أمكن معرفته وإلا
~~فالحكومة، وإن نقص شم أحد المنخرين اعتبر بالجانب الآخر كما في السمع
~~والبصر كما بحثه في أصل الروضة وصرح به سليم.
# تنبيه: لو أنكر الجاني زواله امتحن المجني عليه في غفلانه بالروائح
~~الحادة، فإن هش للطيب وعبس لغيره حلف الجاني لظهور كذب المجني عليه، وإلا
~~حلف هو لظهور صدقه مع أنه لا يعرف إلا منه، ولو وضع المجني عليه يده على
~~أنفه فقال له الجاني: فعلت ذلك لعود شمك، فقال: بل فعلته اتفاقا أو لغرض
~~آخر كامتخاط ورعاف وتفكر صدق بيمينه لاحتمال ذلك، فإن قطع أنفه فذهب شمه
~~فديتان كما في السمع؛ لأن الشم ليس في الأنف. فائدة: الشم عند الحكماء قوة
~~أودعها الله تعالى في الزائدتين الناتئتين من مقدم الدماغ بين العينين عند
~~منتهى قصبة الأنف الشبيهتين بحلمتي الثديين لما فيهما من الثقب يدرك بتلك
~~القوة الروائح بطريق وصول الهواء المتكيف بكيفية ذي الرائحة إلى الخيشوم،
~~وعند أهل السنة أن الإدراك المذكور بمشيئة الله تعالى: يعني أن الله تعالى
~~يخلق في الشخص إدراك ما ذكر عند استعماله تلك القوة.
# الشيء الخامس هو ما ذكره في قوله (وفي) إبطال (الكلام) بجناية على اللسان
~~(الدية) لخبر البيهقي «في اللسان الدية إن منع الكلام» . وقال ابن أسلم:
~~مضت السنة بذلك ولأن اللسان عضو مضمون بالدية، فكذا منفعته العظمى كاليد
~~والرجل، وإنما تؤخذ الدية
# PageV05P322
# إذا قال أهل الخبرة لا يعود كلامه، قاله في أصل الروضة: أي على ما سبق من
~~الفرق بين أن يقدروا مدة يعيش إليها أو لا، فإن أخذت ثم عاد استردت، ولو
~~ادعى زوال نطقه امتحن بأن يروع في أوقات الخلوات وينظر هل يصدر منه ما يعرف
~~به كذبه، فإن لم يظهر شيء حلف المجني عليه كما يحلف الأخرس ووجبت الدية، ms3031
~~هذا في إبطال نطقه بكل الحروف (و) أما (في) إبطال (بعض الحروف) فيعتبر
~~(قسطه) من الدية، هذا إذا بقي له كلام منتظم مفهوم وإلا فعليه كمال الدية
~~كما جزم به صاحب الأنوار (و) الحروف (الموزع) أي التي توزع (عليها) الدية
~~(ثمانية وعشرون حرفا في لغة العرب) أي من كانت لغته، بحذف كلمة لا؛ لأنها
~~لام ألف وهما معدودتان، ففي إبطال نصف الحروف نصف الدية، وفي إبطال حرف
~~منها ربع سبعها، وعدها الماوردي تسعة وعشرين بإثبات كلمة لا. قال الزركشي:
~~وجمهور النحاة عدوها تسعة وعشرين بالألف والهمزة، وأسقط المبرد الهمزة
~~وجعلها ثمانية وعشرين، ومن أطلق هذا العدد على رأي الجمهور فهو إما سهو
~~وإما تسامح في العبارة بإطلاق الألف على أعم من الهمزة والألف الساكنة،
~~وربما وقع في كلام سيبويه جواز إطلاق الألف على الهمزة تجوزا اه.
# واحترز بلغة العرب عن غيرها، فإن كانت لغته غيرها وزع على حروف لغته وإن
~~كانت أكثر حروفا، وقد انفردت لغة العرب بحرف الضاد فلا يوجد في غيرها، وفي
~~اللغات حروف ليست في لغة العرب كالحرف المتولد بين الجيم والسين، والحروف
~~المذكورة تسمى حروف الهجاء والتهجي التي أولها في العد عادة ألف: أي همزة،
~~باء، تاء إلى آخرها فالباء اسم ومسماه به وهكذا إلخ.
# تنبيه: حروف اللغات مختلفة، بعضها أحد عشر، وبعضها أحد وثلاثون، فلو تكلم
~~بلغتين وحروف إحداهما أكثر وبطل بالجناية بعض حروف كل منهما فهل يوزع على
~~أكثرهما حروفا أو على أقلهما؟ وجهان أرجحهما كما قاله البلقيني وغيره
~~الأول؛ لأن الأصل براءة ذمة الجاني فلا يلزمه إلا اليقين، ولا فرق في توزيع
~~الدية على الحروف بين اللسانية وغيرها كالحروف الحلقية (وقيل لا يوزع على)
~~غير اللسانية من (الشفهية) وهي أربعة: الباء والفاء والواو والميم نسبة
~~للشفة على أصلها في الأصح، وهو شفهة، ولك أن تنسبها على اللفظ فتقول شفي.
~~وقيل: أصل شفة شفوة فحذفت الواو، وعليه قول المحرر الشفوية (و) من
~~(الحلقية) أي المنسوبة للحلق وهي ستة: الهمزة والهاء والعين والحاء
~~المهملتان، والغين ms3032 والخاء المعجمتان؛ لأن الجناية على اللسان فتوزع الدية
~~على الحروف الخارج منه، وهي ما عدا المذكورات، وعلى هذا فيكون الموزع عليه
~~ثمانية عشر؛ لأن منفعة اللسان النطق بها فتكمل الدية فيها وأجاب الأول بأن
~~الحروف وإن كانت مختلفة المخارج الاعتماد في جميعها
# PageV05P323
# على اللسان، وبه يستقيم النطق ويكمل.
# تنبيه: لو قطع شفتيه فذهبت الميم والباء فهل يجب أرشهما مع دية الشفتين
~~أو لا؟ . وجهان أوجههما كما قال شيخنا الأول، ويضمن أرش حرف فوتته ضربة
~~أفادته حروفا لم يكن يتمكن من النطق بها ولا ينجبر الفائت بما حدث لأنه
~~نعمة جديدة، وهل يوزع على الحروف وفيها الحروف المفادة أو عليها قبل
~~الجناية؟ قال الإمام: هذا موضع نظر وقضية كلام الرافعي ترجيح الثاني، وبه
~~صرح صاحب الذخائر (ولو عجز) المجني على لسانه (عن بعضها) أي الحروف (خلقة)
~~كأرت وألثغ، وسبق بيانهما في صلاة الجماعة ولم يكن لغته كذلك (أو بآفة
~~سماوية فدية) كاملة في إبطال كلام كل منهما لأنه ناطق وله كلام مفهوم، إلا
~~أن في نطقه ضعفا، وضعف منفعة العضو لا يقدح في كمال الدية كضعف البطش
~~والبصر، فعلى هذا لو أبطل بالجناية بعض الحروف، فالتوزيع على ما يحسنه لا
~~على جميع الحروف (وقيل قسط) من الدية بالنسبة لجميع الحروف. أما من عجز عن
~~بعضها خلقة وكانت لغته كذلك كالفارسي الذي لا ضاد في لغته، فالمعروف كما
~~قال الزركشي القطع بالتكميل (أو) عجز عن بعضها (بجناية فالمذهب لا تكمل
~~دية) في إبطال كلامه، لئلا يتضاعف الغرم في القدر الذي أبطله الجاني الأول،
~~ومقتضى هذا التوجيه تخصيص التصوير بجناية من تضمن جنايته حتى تكون جناية
~~الحربي كالآفة السماوية. قال الأذرعي: ولا أحسبه كذلك.
# تنبيه: تعبيره بالمذهب يقتضي إثبات طريقين، وليس في الروضة وأصلها غير
~~خلاف مرتب على الوجهين في المسألة قبلها أي فإن قلنا بالقسط هناك فهنا
~~أولى، أو بالتكميل هناك فهنا فيه وجهان. وحاصله طريقان: قاطعة وحاكية
~~لخلاف، ولو أبطل بعض ما يحسنه في المسائل الثلاث وجب قسطه مما ذكر على ms3033
~~الخلاف فيه.
# (ولو قطع نصف لسانه) أي المجني عليه (فذهب) حروف هي (ربع كلامه أو عكس)
~~بأن قطع ربع لسانه فذهب حروف هي نصف كلامه (فنصف دية) تجب في المسألتين لأن
~~اللسان مضمون بالدية وكذا الكلام، ولو لم تؤثر الجناية إلا في أحدهما لوجبت
~~الدية، فإذا أثرت فيهما وجب أن ينظر إلى الأكثر لأنه لو انفرد لوجب قسطه،
~~ولو قطع في الصورتين آخر الباقي فثلاثة أرباع الدية لأنه أبطل في الأولى
~~ثلاثة أرباع الكلام، وقطع في الثانية ثلاثة أرباع اللسان وفيهما قوة الكلام
~~ولو تساوت نسبة الجرم والكلام بأن قطع نصف لسانه فذهب نصف كلامه وجب نصف
~~الدية، ولا يقتص مقطوع نصف ذهب نصف كلامه من مقطوع نصف ذهب ربع كلامه إذا
~~قطع الثاني الباقي من لسان الأول، وإن أجرينا القصاص في بعض اللسان لنقص
~~الأول عن الثاني، ولو قطع بعض لسان وبقي نطقه فالواجب حكومة لا قسط خلافا
~~للزركشي، إذ لو وجب للزم إيجاب الدية الكاملة في لسان
# PageV05P324
# الأخرس، ولو قطع لسانا ذهب نصف كلامه مثلا بجناية على اللسان من غير قطع
~~شيء منه فالواجب الدية لأنه قطع جميع اللسان مع بقاء المنفعة فيه.
# تنبيه: لو قطع نصف لسانه فذهب نصف كلامه فاقتص من الجاني فلم يذهب إلا
~~ربع كلامه فللمجني عليه ربع الدية ليتم حقه، فإن اقتص منه فذهب ثلاثة أرباع
~~كلامه لم يلزمه شيء؛ لأن سراية القصاص مهدرة.
# الشيء السادس هو ما ذكره بقوله (وفي) إبطال (الصوت) مع إبقاء اللسان على
~~اعتداله وتمكنه من التقطيع والترديد (دية) لما رواه البيهقي عن زيد بن أسلم
~~أنه قال " مضت السنة في الصوت إذا انقطع الدية " وقول الصحابي: من السنة
~~كذا في حكم المرفوع؛ ولأنه من المنافع المقصودة في غرض الإعلام والزجر
~~وغيرهما، وقال البلقيني: وجوب الدية في الصوت يكاد أن يكون خرقا للإجماع.
~~وقال الأذرعي: لم أره لغير الإمام، وحمل كلام زيد بن أسلم على الكلام وعلى
~~المعتمد في وجوب الدية.
# (فإن أبطل معه) أي الصوت (حركة لسان فعجز ms3034 عن التقطيع والترديد فديتان)
~~لأنهما منفعتان في كل واحدة منهما إذا انفردت بالتفويت كمال الدية (وقيل
~~دية) لأن المقصود الكلام لكنه يفوت تارة ببطلان الصوت، وأخرى بعجز اللسان
~~عن الحركة. قال الزركشي: وهذا مقتضى ظاهر كلام الشافعي والأصحاب - رضي الله
~~تعالى عنهم -.
# تنبيه: لو أذهب بإبطال الصوت النطق واللسان سليم الحركة وجبت دية واحدة
~~بناء على أن تعطيل المنفعة ليس كإبطالها، وينبغي كما قال شيخنا إيجاب حكومة
~~لتعطيل النطق.
# الشيء السابع هو ما ذكره بقوله (وفي) إبطال (الذوق) بجناية على اللسان
~~(دية) لأنه أحد الحواس الخمس فأشبه الشم.
# تنبيه: اختلف في محله هل هو في طرف الحلقوم أو في اللسان؟ نقل الرافعي
~~الأول عن المتولي وأقره، ويدل له قولهم في قطع لسان الأخرس حكومة محله إذا
~~لم يذهب الذوق فإنه لو كان في اللسان ذهب ولا بد، وجزم الرافعي في موضع آخر
~~بالثاني، وجزم به جماعة منهم ابن جماعة شارح المفتاح، وقال النسائي وغيره:
~~إنه المشهور وعليه الحكماء لكنهم يقولون: هو قوة منبثة في العصب المفروش
~~على جرم اللسان يدرك بها الطعوم بمخالطة اللعابية التي في الفم بالمطعوم
~~ووصولها للعصب، وعند أهل السنة أن الإدراك المذكور بمشيئة الله تعالى، يعني
~~أن الله تعالى يخلق ما ذكر عند المخالطة المذكورة، وعلى هذا القول ينبغي
~~كما قال شيخنا أن يكون كالنطق مع اللسان فتجب دية واحدة للسان، ثم ذكر
~~أنواع الطعوم واقتصر كالأصحاب منها على خمسة، فقال (ويدرك به) أي الذوق
~~(حلاوة وحموضة ومرارة وملوحة وعذوبة) قال الماوردي: وفرعها أهل الطب إلى
~~ثمانية، ولا تعتبرها في الأحكام لدخول بعضها
# PageV05P325
# في بعض كالحرافة مع المرارة (وتوزع) الدية (عليهن) أي الخمسة، فإذا أبطل
~~إدراك واحدة منهن وجب فيها خمس الدية وهكذا (فإن نقص) الإدراك نقصا لا
~~يتقدر بأن يحس بمذاق الخمس لكن لا يدركها على كمالها (فحكومة) تجب في ذلك
~~النقص وتختلف بقوة النقصان وضعفه، فإن عرف قدره فقسطه من الدية، ولو اختلف
~~الجاني والمجني عليه في ذهاب الذوق امتحن بالأشياء المرة ونحوها كالحامضة ms3035
~~الحادة بأن يلقيها له غيره معافصة، فإن لم يعبس صدق بيمينه وإلا فالجاني
~~بيمينه.
# الشيء الثامن هو ما ذكره بقوله (وتجب الدية في) إبطال (المضغ) كأن يجني
~~على أسنانه فتخدر وتبطل صلاحيتها للمضغ لأنه المنفعة العظمى للأسنان وفيها
~~الدية، فكذا منفعتها كالبصر مع العين والبطش مع اليد.
# تنبيه: قال ابن شهبة: لم يرد فيه خبر ولا أثر ولم يتعرض له الشافعي ولا
~~جمهور الأصحاب، وإنما قاله الفوراني والإمام وتبعهما من بعدهما.
# الشيء التاسع هو ما ذكره بقوله (و) تجب الدية في إبطال (قوة إمناء بكسر
~~صلب) لفوات المقصود وهو النسل، بخلاف انقطاع اللبن بالجناية على الثدي، فإن
~~فيه حكومة فقط لأن الرضاع يطرأ ويزول واستعداد الطبيعة للإمناء صفة لازمة
~~للفحول، ونازع البلقيني في ذلك وقال: الصحيح بل الصواب عدم وجوب الدية لأن
~~الإمناء الإنزال، فإذا أبطل قوته ولم يذهب المني وجبت الحكومة لا الدية؛
~~لأنه قد يمتنع الإنزال بما يسد طريقه فيشبه ارتتاق الأذن اه.
# وهو إشكال قوي ولكن لا يدفع المنقول. والصلب الظهر، ويقال الصلب بفتحتين
~~كفرس ذكره ابن فارس. .
# الشيء العاشر هو ما ذكره بقوله (و) تجب الدية في إبطال (قوة حبل) من
~~المرأة لفوات النسل فيكمل فيه ديتها لانقطاع النسل: كذا صوره الرافعي قال
~~في المطلب: ويحتمل تصويره بإذهابه من الرجل أيضا بأن يجني على صلبه فيصير
~~منيه لا يحبل فتجب فيه الدية. قال ويتصور ذلك أيضا بما إذا جنى على
~~الأنثيين، فإنه يقال إنهما محل انعقاد المني. قال الأذرعي: ويشبه أن يكون
~~محل إيجاب الدية بإذهاب الإحبال في غير من ظهر للأطباء أنه عقيم، وإلا فلا
~~تجب.
# الشيء الحادي عشر هو ما ذكره بقوله (و) تجب الدية في (ذهاب جماع) من
~~المجني عليه بجناية على صلبه مع بقاء مائه وسلامة ذكره فيبطل التلذذ
~~بالجماع لأن ذلك من المنافع المقصودة، وقد ورد الأثر فيه عن الخلفاء
~~الراشدين، ولو ادعى المجني عليه ذهابه وأنكر الجاني صدق المجني عليه بيمينه
~~لأنه لا يعرف إلا منه كما إذا قالت المرأة: ms3036 حضت، ولو أبطل إمناءه أو لذة
~~جماعه بقطع الأنثيين وجب ديتان كما في إذهاب الصوت مع اللسان.
# الشيء الثاني عشر هو ما ذكره بقوله (وفي إفضائها) أي المرأة بجناية عمدا
~~أو شبهه أو خطأ بوطء أو بغيره (من الزوج وغيره دية) أي ديتها كما عبر به في
~~المحرر؛ لما روي عن زيد بن ثابت، ولفوات منفعة الجماع أو اختلالها،
# PageV05P326
# وعلله الماوردي بأنه يقطع التناسل؛ لأن النطفة لا تستقر في محل العلوق
~~لامتزاجها في البول فأشبه قطع الذكر.
# تنبيه: إنما نص على غير الزوج لأن في كلام بعضهم ما يقتضي الإهدار في
~~الزانية، وسواء في ذلك المكرهة والمطاوعة؛ لأن المطاوعة لا تقتضي الإذن في
~~الإفضاء، وأصل الإفضاء من الفضاء، وهي البرية الواسعة (وهو) أي الإفضاء
~~(رفع ما) أي حاجز (بين مدخل ذكر ودبر) فيصير سبيل جماعها وغائطها واحدا، إذ
~~به تفوت المنفعة بالكلية (وقيل) وجزم به في الروضة كأصلها في إثبات الخيار،
~~فقالا: الإفضاء رفع ما بين مدخل (ذكر و) مخرج (بول) فيصير سبيل جماعها
~~وبولها واحدا لأن ما بين القبل والدبر قوي لا يرفعه الذكر وبينهما عظم لا
~~يتأتى كسره إلا بحديدة ونحوها، فلا يحمل الإفضاء عليه. قال البلقيني:
~~والأصح هو المذكور هنا، وأما الذي في الخيار في النكاح فاقتصرا فيه على
~~تفسير الشيخ أبي حامد وأتباعه، وإذا قلنا بالثاني فصار بولها لا يستمسك لزم
~~الجاني مع الدية حكومة صرح به في أصل الروضة، وقياسه إيجاب الحكومة على
~~الأول أيضا إذا لم يستمسك الغائط وهو ظاهر، وفي وجه ثالث صححه المتولي أن
~~كلا منهما إفضاء موجب للدية لأن التمتع يختل بكل منهما، فلو أزال الحاجزين
~~لزمه ديتان.
# تنبيه: محل إيجاب الدية إذا لم يلتحم، فإن التحم سقطت ديته وتجب حكومة إن
~~بقي أثر كما لو عاد ضوء البصر بخلاف الجائفة؛ لأن الدية لزمت ثم بالاسم،
~~وهنا بفقد الحائل وقد سلم فلا معنى للدية.
# (فإن لم يمكن الوطء) للزوجة (إلا بإفضاء) من زوجها: إما لكبر آلته أو ضيق
~~منفذها (فليس للزوج) ms3037 وطؤها لإفضائه إلى الإفضاء المحرم، وليس لها أن تمكنه
~~في هذه الحالة، وهل لها الفسخ بكبر آلته، أو له الفسخ بضيق منفذها؟ تقدم في
~~باب خيار النكاح التنبيه عليه.
# (ومن لا يستحق افتضاضها) أي البكر (فأزال البكارة) منها (بغير ذكر) كأصبع
~~وخشبة (فأرشها) يلزمه وهو الحكومة بتقدير الرق كما سيأتي.
# تنبيه: قوله: فأرشها قد يفهم أنه لا قصاص فيها، وقد يتصور بأن تزيل بكر
~~بكارة أخرى فيفتض منها كما جزم به الرافعي، قال المتولي: ولو كان يستحق
~~عليها القود فأزال بكارتها بأصبع ونحوها لا شيء عليه (أو) أزالها (بذكر)
~~ولو ملفوفا بخرقة (لشبهة) كأن ظنها زوجته (أو) كانت (مكرهة) على ذلك أو
~~صغيرة أو مجنونة كما بحثه بعض المتأخرين (فمهر مثل ثيبا) يلزمه (وأرش
~~البكارة) زائدا عليه فلا يندرج في المهر؛ لأن المهر يجب لاستيفاء منفعة
~~البضع،
# PageV05P327
# والأرش يجب لإزالة تلك الجلدة وهما جهتان مختلفتان (وقيل) : يلزمه (مهر
~~بكر) ولا أرش؛ لأن القصد من هذا الفعل الاستمتاع، فإزالة تلك الجلدة تحصل
~~ضمن الاستمتاع، وعلى الأول لو أفضاها دخل أرش البكارة في الدية لأنهما وجبا
~~للإتلاف فيدخل الأقل في الأكثر بخلاف المهر لاختلاف الجهة، فإن المهر
~~للتمتع والأرش لإزالة الجلدة، واحترز بقوله لشبهة أو مكرهة عما لو أزالها
~~بزنا فإنه ينظر، فإن كانت حرة فهدر، وإن كانت أمة وجب الأرش، إن قلنا: يفرد
~~عن المهر كما مر في كتاب الغصب، وقدمت في خيار النقيصة الفرق بين ما وقع في
~~هذا الباب وباب الغصب، والبيع الفاسد والنكاح الفاسد، وفي إيجاب الزيادة
~~على مهر مثلها وهي ثيب إذا طاوعته وهي عالمة بالحال وجهان: رجح البلقيني
~~منهما الوجوب؛ لأن الذي يسقط بمطاوعة الأمة المهر المتمحض للوطء، أما ذهاب
~~شيء من الجسد فلا.
# تنبيه: هذا كله في المرأة، أما الخنثى إذا أزيلت بكارة فرجه وجبت حكومة
~~الجراحة من حيث هي جراحة، ولا تعتبر البكارة من حيث هي لأنه لم يتحقق كونه
~~فرجا، قاله الرافعي (ومستحقه) أي افتضاضها وهو زوجها (لا شيء عليه) في
~~إزالة بكارتها ms3038 بذكر أو غيره لأنه مأذون له فيه شرعا فلا يضره الخطأ في طريق
~~الاستيفاء (وقيل إن أزال) بكارتها (بغير ذكر) كأصبع (فأرش) يلزمه لعدوله عن
~~الطريق المستحق له فيكون حينئذ كالأجنبي.
# الشيء الثالث عشر هو ما ذكره بقوله (وفي) إبطال (البطش) من يدي المجني
~~عليه بجناية عليهما فشلتا (دية) لزوال منفعتهما.
# الشيء الرابع عشر هو ما ذكره بقوله (وكذا المشي) أي إبطاله من الرجلين
~~بجناية على صلب فيه دية لفوات المنفعة المقصودة منهما، وفي إبطال بطش أو مس
~~يد أو رجل أو أصبع ديتها، ولا تؤخذ الدية حتى يندمل، فإن انجبر وعاد بطشه
~~أو مسه كما كان فلا دية، وإن بقي شين فحكومة (و) في (نقصهما) أي كل من
~~البطش والمشي إن لم ينضبط (حكومة) لما فات ويختلف بحسب النقص قلة وكثرة،
~~سواء احتاج في مشيه لعصا أم لا، فإن انضبط وجب القسط كالسمع.
# (ولو كسر صلبه) أي المجني عليه (فذهب) مع سلامة الرجل والذكر (مشيه
~~وجماعه أو) مشيه (ومنيه فديتان) لأن كل واحد منهما مضمون بالدية عند
~~الانفراد، فكذا عند الاجتماع (وقيل دية) لأن الصلب محل المني، ومنه يبتدأ
~~المشي وينشأ الجماع، واتحاد المحل يقتضي اتحاد الدية ومنع الأول محلية
~~الصلب لما ذكر، وعلى الأول لو شلت رجلاه أيضا وجب عليه ثلاث ديات، وإن شل
~~ذكره أيضا وجب عليه أربع ديات، قاله في الكافي.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لا يفرد كسر الصلب بحكومة، وهو كذلك فيما إذا كان
~~الذكر والرجلان سليمين، فإن شلا وجب مع الدية الحكومة لأن المشي منفعة في
~~الرجل، فإذا شلت
# PageV05P328
# فاتت المنفعة لشللها فأفرد كسر الصلب بالحكومة، وإذا كانت سليمة ففوات
~~المشي لخلل الصلب فلا يفرد بالحكومة، ويمتحن من ادعى ذهاب مشيه بأن يفاجأ
~~بمهلك كسيف، فإن مشى علمنا كذبه، وإلا حلف وأخذ الدية.
# فرع: اجتماع ديات كثيرة في شخص بجراحات بقطع أطراف وإبطال منافع. قال
~~الغزالي: وهي تقرب من عشرين دية. قال الرافعي: وإذا تأملت ما سبق وجدتها
~~أكثر من ذلك وسرد ما تقدم، ms3039 ثم قال: وقد تضاف إليها المواضح وسائر الشجاج
~~والجوائف والحكومات فيجتمع شيء كثير لا ينحصر، واعترضه الأذرعي بأنه كيف
~~يجتمع ديتان لليدين وللبطش، وديتان للرجلين وللمشي، ودية للحيين، ودية
~~للمضغ، وثلاث ديات للسان والنطق والصوت، وترجم المصنف لذلك بالفرع لتفرعها
~~على ما ذكر من وجوب الدية في المذكورات.
# إذا (أزال) الجاني (أطرافا) تقتضي ديات كقطع أذنين ويدين ورجلين (ولطائف
~~تقتضي ديات) كإبطال سمع وبصر وشم (فمات سراية) منها كما في المحرر، وكذا من
~~بعضها ولم يندمل البعض كما اقتضاه نص الشافعي، واعتمده البلقيني إذا كان
~~قبل الاندمال للبعض الآخر (فدية) واحدة وسقط بدل ما ذكره؛ لأنها صارت نفسا.
~~أما إذا مات بسراية بعضها بعد اندمال بعض آخر منها لم يدخل ما اندمل في دية
~~النفس قطعا، وكذا لو جرحه جرحا خفيفا لا مدخل للسراية فيه ثم أجافه فمات
~~بسراية الجائفة قبل اندمال ذلك الجرح فلا يدخل أرشه في دية النفس كما هو
~~مقتضى كلام الروضة وأصلها أما ما لا يقدر بالدية فيدخل أيضا كما فهم مما
~~تقرر بالأولى.
# (وكذا لو حزه الجاني) أي قطع عنق المجني عليه (قبل اندماله) من الجراحة
~~يلزمه للنفس دية واحدة (في الأصح) المنصوص؛ لأن دية النفس وجبت قبل استقرار
~~ما عداها فيدخل فيها بدله كالسراية.
# والثاني: تجب ديات ما تقدمها؛ لأن السراية قد انقطعت بالقتل فأشبه
~~انقطاعها بالاندمال.
# فإن قيل: لو قطع أطراف حيوان غير آدمي وسرت الجناية إلى النفس أو عاد
~~وقتله قبل الاندمال لم تدخل قيمة أطرافه في قيمته، بل أوجبوا قيمته يوم
~~موته، فهلا كان كما هنا؟ .
# أجيب بأن الحيوان مضمون بما نقص من القيمة، وهي تختلف بالكمال والنقصان،
~~والآدمي مضمون بمقدر، وهو لا يختلف بذلك؛ ولأن الغائب في ضمانه التعبد، كما
~~قاله الشيخ عز الدين، وما سبق هو عند اتحاد الفعل المجني به.
# (فإن) كان مختلفا كأن (حز) الرقبة (عمدا والجنايات) الحاصلة قبل الحز
~~(خطأ) أو شبه عمد (أو عكسه) كأن حزه خطأ والجنايات عمدا أو شبه عمد (فلا
~~تداخل) لشيء ms3040 دون النفس فيها (في الأصح) بل يستحق الطرف والنفس لاختلافهما
~~واختلاف من تجب عليه، فلو قطع يديه ورجليه خطأ أو شبه عمد ثم حز رقبته
# PageV05P329
# عمدا، أو قطع هذه الأطراف عمدا ثم حز الرقبة خطأ أو شبه عمد وعفا الأول
~~في العمد على ديته وجبت في الأولى دية خطأ أو شبه عمد ودية عمد، وفي
~~الثانية ديتا عمد ودية خطأ أو شبه عمد. والثاني تسقط الديات فيهما.
# (ولو حز) الرقبة (غيره) أي الجاني المتقدم (تعددت) أي الدية لأن فعل
~~الإنسان لا يدخل في فعل غيره فيلزم كلا منهما ما أوجبته جنايته.
### | [فصل فيما تجب فيه الحكومة]
# ولما فرغ مما فيه أرش مقدر من الحر شرع في الجناية التي لا تقدير لأرشها
~~فيه وفي الجناية على الرقيق مترجما لذلك بفصل فقال: [فصل] (تجب الحكومة
~~فيما) أي شيء يوجب مالا ليخرج ما يوجب تعزيرا فقط كقلع سن من ذهب، وقوله
~~(لا مقدر فيه) أي من الدية ولم تعرف نسبته من مقدر، فإن عرفت نسبته منه كأن
~~كان بقرب موضحة أو جائفة وجب الأكثر من قسطه وحكومة كما مر. قال ابن قاسم:
~~وقد يقال لا حاجة لهذا القيد فإن مثل هذا لا يسمى حكومة فإنها التي يقدر
~~الحر فيها رقيقا، ويشير إلى ذلك قول المصنف في الفصل في أول باب الديات:
~~والشجاج قبل الموضحة إن عرفت نسبتها منها وجب قسط من أرشها وإلا فحكومة اه.
# وهذا ظاهر على ما جرى عليه المصنف وإن قلنا بالأصح وهو وجوب الأكثر من
~~قسطه ومن الحكومة فلا بد من هذا القيد فإنه لا بد أن يقدر رقيقا حتى يعرف
~~الأكثر، وسميت حكومة لاستقرارها بحكم الحاكم، حتى لو اجتهد غيره في ذلك لم
~~يكن له أثر، وإنما ذكرت الحكومة بعد المقدرات لتأخرها عنها في الرتبة لأنها
~~جزء منها كما سيأتي، والغزالي ذكرها في أول الباب. قال الرافعي: وذكرها هنا
~~أحسن ليتم الكلام على الانتظام، وكذا صنع في الروضة فذكرها هنا (وهي جزء)
~~من الدية (نسبته إلى دية النفس) ms3041 في الأصح.
# (وقيل) نسبته (إلى عضو الجناية نسبة نقصها) أي الجناية (من قيمته) أي
~~المجني عليه (لو كان رقيقا بصفاته) التي هو عليها. مثاله جرح يده فيقال: كم
~~قيمة المجني عليه بصفاته التي هو عليها بغير جناية لو كان رقيقا، فإذا قيل:
~~مائة فيقال: كم قيمته بعد الجناية؟ فإذا قيل: تسعون فالتفاوت العشر، فيجب
~~عشر دية النفس، وهو عشر من الإبل إذا كان المجني عليه حرا ذكرا مسلما؛ لأن
~~الجملة مضمونة بالدية فتضمن الأجزاء بجزء منها كما في نظيره من عيب المبيع.
# والوجه الثاني أن تنسب إلى عضو الجناية لا إلى دية النفس فيجب عشر دية
~~اليد، وهو خمس من الإبل، فإن
# PageV05P330
# كانت الجناية على أصبع وجب بعير، أو على أنملة وجب ثلث بعير في غير
~~الإبهام، ويقاس على ذلك ما أشبهه وللحاجة في معرفة الحكومة إلى تقدير الرق.
~~قال الأئمة: العبد أصل الحر في الجنايات التي لا يتقدر أرشها: كما أن الحر
~~أصل العبد في الجنايات التي يتقدر أرشها، وتجب الحكومة إبلا كالدية لا
~~نقدا. وأما التقويم فمقتضى كلام المصنف كغيره أنه بالنقد، لكن نص الشافعي
~~على أنه بالإبل فقال: في إذهاب العذرة فيقال: لو كانت أمة تساوي خمسين من
~~الإبل كم ينقصها ذهاب العذرة من القيمة؟ فإن قيل: العشر وجب خمس من الإبل،
~~وإن قيل أقل أو أكثر وجب، حكاه البلقيني ثم قال: وهو جار على أصله في
~~الديات أن الإبل هي الأصل اه.
# والظاهر كما قال شيخنا أن كلا من الأمرين جائز؛ لأنه يوصل إلى الغرض.
# تنبيه: محل الخلاف إذا كانت الجناية على عضو له أرش مقدر، فإن كانت على
~~الصدر أو الفخذ أو نحو ذلك مما لا مقدر فيه اعتبرت الحكومة من دية النفس
~~قطعا، وتقدر لحية امرأة أزيلت ففسد منبتها لحية عبد كبير يتزين بها، ومثلها
~~الخنثى، ولو قلع سنا أو قطع أصبعا زائدة ولم ينقص بذلك شيء قدرت زائدة لا
~~أصلية خلفها ويقوم له المجني عليه متصفا بذلك، ثم يقوم مقطوع الزائد فيظهر
~~التفاوت ms3042 بذلك؛ لأن الزائدة تشد الوجه ويحصل بها نوع جمال، ويستثنى من
~~اعتبار النسبة لو قطع أنملة لها طرف زائد فيجب فيها مع دية أنملة حكومة
~~يقدرها القاضي باجتهاده، ولا يعتبر النسبة لعدم إمكانها. قال الرافعي: وكان
~~يجوز أن يقوم له الزائدة بلا أصلية ثم يقوم دونها كما فعل في السن الزائدة،
~~أو يعتبر بأصلية كما اعتبرت لحية المرأة بلحية الرجل، ولحيتها كالأعضاء
~~الزائدة، ولحيته كالأعضاء الأصلية.
# وأجاب شيخي عن ذلك بأنا لو فعلنا ما ذكر لزاد زيادة تضر بالجاني؛ لأن
~~أرشها يكثر بذلك.
# (فإن كانت) أي الحكومة (بطرف) أي لأجله (له) أرش (مقدر) كاليد والرجل
~~(اشترط أن لا تبلغ) تلك الحكومة (مقدره) أي الطرف لئلا تكون الجناية على
~~العضو مع بقائه مضمونة بما يضمن به العضو نفسه فينقص حكومة الأنملة بجرحها
~~أو قطع ظفرها عن يدها، وحكومة جراحة الأصبع بطوله عن ديته، ولا يبلغ بحكومة
~~ما دون الجائفة من الجراحات على البطن أو نحوه أرش الجائفة (فإن بلغته نقص
~~القاضي) منه (شيئا باجتهاده) لئلا يلزم المحذور السابق، ولا يكفي أقل متمول
~~كما قاله الإمام وجرى عليه ابن المقري وإن قال ابن الرفعة تبعا للماوردي
~~أقله ما يصلح ثمنا أو صداقا أي فيكفي أقل متمول (أو) كانت لطرف (لا تقدير
~~فيه) ولا يتبع مقدرا (كفخذ) وساعد وظهر وكف (فأن) أي فالشرط أن (لا تبلغ)
~~حكومته (دية نفس) وهو معلوم أنها لا تصل إلى ذلك؛ لأن الكل أكثر من الجزء،
~~بل المراد أن لا يصير بلوغها أرش عضو مقدر وإن زادت عليه كما صرح
# PageV05P331
# به الرافعي تبعا للبغوي وإن كان النص يقتضي أن لا يبلغ بها دية العضو،
~~فإن تبع مقدرا وإن زادت عليه كما صرح به الرافعي تبعا للبغوي وإن كان النص
~~يقتضي أن لا يبلغ بها دية العضو، فإن تبع مقدرا كالكف فإنه يتبع الأصابع،
~~فالشرط أن لا يبلغ ذلك دية المقدر، إن بلغ بحكومة الكف دية أصبع جاز؛ لأن
~~منفعتها دفعا واحتواشا تزيد على منفعة أصبع، كما أن حكومة ms3043 اليد الشلاء لا
~~تبلغ دية اليد ويجوز أن تبلغ دية أصبع وأن تزيد عليها، وإنما لم يجعل
~~الساعد كالكف حتى لا يبلغ بحكومة جرحه دية الأصابع؛ لأن الكف هي التي تتبع
~~الأصابع دون الساعد؛ ولهذا لو قطع من الكوع لزمه ما يلزمه في لقط الأصابع،
~~ولو قطع من المرفق لزمه مع الدية حكومة الساعد (ويقوم) لمعرفة الحكومة
~~المجني عليه بفرض رقه، لكن (بعد اندماله) لا قبله؛ لأن الجراحة قد تسري إلى
~~النفس، أو إلى ما يكون واجبه مقدرا فيكون ذلك هو الواجب لا الحكومة (فإن لم
~~يبق) بعد اندماله (نقص) في المنفعة ولا الجمال ولا تأثرت به القيمة (اعتبر)
~~فيه (أقرب نقص) من حالات نقص فيه (إلى الاندمال) وهكذا لئلا تحيط الجناية
~~على المعصوم، فإن لم يظهر النقص إلا حال سيلان الدم اعتبرنا القيمة حينئذ
~~واعتبرنا الجراحة دامية.
# تنبيه: مقتضى اعتباره أقرب نقص إلى الاندمال أنه لو لم يكن هناك نقص
~~كالسن الزائدة ولحية المرأة لم يجب شيء، وليس مرادا كما علم مما مر، فإن
~~كانت الجراحة خفيفة لا تؤثر في حال سيلان الدم عزر فقط إلحاقا لها كما في
~~الوسيط باللطمة والضربة التي لم يبق لها أثر للضرورة لانسداد باب التقويم
~~الذي هو عمدة الحكومة، وفي التتمة: الحاكم يوجب شيئا باجتهاده، ورجحه
~~البلقيني (وقيل يقدره) أي يقدر النقص المذكور (قاض باجتهاده) لئلا تخلو
~~الجناية عن غرم (وقيل لا غرم) حينئذ، بل الواجب التعزير كالضربة والصفعة
~~التي لم يبق لها أثر، واختاره ابن سريج، وقال الإمام: إنه القياس. .
# (والجرح المقدر) أرشه (كموضحة) ومأمومة (يتبعه الشين) الكائن (حواليه)
~~ولا يفرد بحكومة؛ لأنه لو استوعب بالإيضاح جميع موضع الشين لم يكن فيه إلا
~~أرش موضحة.
# تنبيه: هذا إذا كان الشين في محل الإيضاح، فإن تعدى شين موضحة الرأس عن
~~محله إلى القفا أو الوجه لم يتبعه، في أحد وجهين يظهر ترجيحه، وصححه
~~البارزي لتعديه محل الإيضاح، وكلام أصل الروضة يشير إليه، ويستثنى من
~~الاستتباع ما لو أوضح جبينه فأزال حاجبه فعليه الأكثر ms3044 من أرش موضحة وحكومة
~~الشين وإزالة الحاجب، حكياه عن المتولي وأقراه، ولو جرحه على بدنه جراحة
~~وبقربها جائفة قدرت بها ولزمه الأكثر من أرش القسط والحكومة كما لو كان
~~بقربها موضحة.
# (وما) أي والجرح الذي (لا يتقدر) أرشه كدامية (يفرد)
# PageV05P332
# الشين حواليه (بحكومة) عن حكومة الجرح (في الأصح) لضعف الحكومة عن
~~الاستتباع بخلاف المقدر وما ألحق به.
# والثاني تتبع الجرح كما في الأرش المقدر.
# تنبيه: أورد على المصنف المتلاحمة فإنها ليست مقدرة، وهي كالموضحة في
~~استتباع الشين إذا قدرنا أرشها بالنسبة إلى الموضحة على الأصح في أصل
~~الروضة هنا.
# فروع: لو ضربه أو لطمه ولم يظهر بذلك شين فعليه التعزير، فإن ظهر شين كأن
~~اسود محل ذلك أو اخضر وبقي الأثر بعد الاندمال وجبت الحكومة، والعظم
~~المكسور في غير الرأس والوجه إذا انجبر ولم يبق فيه أثر اعتبر أقرب نقص إلى
~~الاندمال كما مر، وإن بقي أثر وهو الغالب وجبت الحكومة، ولو انجبر معوجا
~~فكسره الجاني ليستقيم وليس له كسره لذلك لزمه حكومة أخرى؛ لأنه جناية
~~جديدة، وفي إفساد منبت الشعور حكومة إذا كان فيه جمال كشعر اللحية وشعر
~~الرأس. أما ما الجمال في إزالته كشعر الإبط فلا حكومة فيه في الأصح وإن كان
~~التعزير واجبا للتعدي كما قاله الماوردي وإن كان ظاهر كلام ابن المقري فيه
~~وجوب الحكومة أيضا. أما إذا لم يفسد منبتها فإنه لا حكومة فيها لأنها تعود
~~غالبا، وضابط ما يوجب الحكومة وما لا يوجبها إن بقي أثر الجناية من ضعف أو
~~شين أوجب الحكومة، وكذا إن لم يبق على الأصح، بأن يعتبر أقرب نقص إلى
~~الاندمال كما مر، وإن كانت الجناية بغير جرح ولا كسر كإزالة الشعور واللطمة
~~فلا حكومة فيه وفيه التعزير كما علم مما مر. ثم عقب المصنف الحكومة ببيان
~~حكم الجناية على الرقيق لاشتراكهما في أمر تقديري وإن كان استوفى الكلام
~~على ضمان الرقيق وغيره من الحيوان في كتاب الغصب بأبسط مما هنا، إلا أنه
~~أعاد الكلام فيه هنا ليبين أن الجناية ms3045 عليه تارة تكون بإثبات اليد عليه كما
~~سبق في الغصب وتارة بغير ذلك كما هنا.
# فقال (و) تجب (في) الجناية على (نفس الرقيق) المعصوم ذكرا كان أو أنثى
~~ولو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد (قيمته) بالغة ما بلغت، سواء أكانت الجناية
~~عمدا أم خطأ وإن زادت على دية الحر كسائر الأموال المتلفة، ولا يدخل في
~~قيمته التغليظ. أما المرتد فلا ضمان في إتلافه. قال في البيان: وليس لنا
~~شيء يصح بيعه ولا يجب في إتلافه شيء سواه (و) يجب (في) إتلاف (غيرها) أي
~~نفس الرقيق من أطرافه ولطائفه (ما نقص من قيمته) سليما (إن لم يتقدر) ذلك
~~الغير (في الحر) ولم يتبع مقدرا ولا يبلغ بالحكومة قيمة جملة الرقيق المجني
~~عليه أو قيمة عضوه على ما سبق في الحر (وإلا) بأن قدرت في الحر كموضحة وقطع
~~عضو (فنسبته) أي فيجب مثل نسبته من الدية (من قيمته) أي الرقيق لأنا نشبه
~~الحر بالرقيق في الحكومة ليعرف قدر التفاوت ليرجع به، ففي المشبه به أولى؛
~~ولأنه أشبه الحر في أكثر الأحكام بدليل التكليف
# PageV05P333
# فألحقناه به في التقادير، ففي قطع يده نصف قيمته، وفي يديه قيمته، وفي
~~أصبعه عشرها، وفي موضحته نصف عشرها، وعلى هذا القياس.
# تنبيه: قوله: وإلا فنسبته من قيمته، محله في جناية واحدة أو جنايتين بعد
~~اندمال الأولى، فإن لم تندمل الأولى كما لو قطع يد عبد قيمته ألف درهم فصار
~~يساوي ثمان مائة درهم فإنا نغرمه على الأظهر خمسمائة درهم؛ لأنها نصف
~~القيمة، فإذا قطع آخر يده الأخرى قبل الاندمال ولم يمت منهما لا نغرمه
~~أربعمائة بل نصف ما أوجبناه على الأول، وهو مائتان وخمسون؛ لأن الجناية
~~الأولى لم تستقر حتى يضبط النقصان، وقد أوجبنا بها نصف القيمة، فكأنه أنقص
~~نصفها؛ لأنه قبل الاندمال لا يقوم فيؤخذ منه نصف ما بقي، وتظهر فائدة ذلك
~~فيما لو جنى عليه بحز رقبته (وفي قول) نسبه المصنف في الغصب للقديم: يجب
~~(ما نقص) من قيمته؛ لأنه مملوك كالبهيمة.
# ثم فرع على ms3046 القولين معا قوله (ولو قطع ذكره وأنثياه) ونحوهما مما يجب
~~للحر فيه ديتان (ففي الأظهر) يجب بقطعهما (قيمتان) كما يجب فيهما من الحر
~~ديتان (و) في (الثاني) يجب (ما نقص) من قيمته كالبهيمة (فإن لم ينقص) عنها
~~أو زاد عليها لرغبة فيه بكونه خصيا (فلا شيء) يجب بقطعهما على هذا القول
~~لعدم النقص، وقد اختلف فيه أهو قديم أم مخرج؟ وعلى هذا فالأولى التعبير
~~بالمذهب أو النص أو الجديد. خاتمة: قال الماوردي: من نصفه حر يجب في طرفه
~~نصف دية طرف الحر، ونصف ما في طرف العبد ففي يده ربع الدية وربع القيمة،
~~وفي أصبعه نصف عشر الدية ونصف عشر القيمة، وعلى هذا القياس فيما زاد من
~~الحرية أو نقص.
### | [باب في موجبات الدية]
# باب موجبات الدية غير ما مر في الباب قبله مما تجب فيه الدية ابتداء:
~~كقتل الوالد ولده، وكصور الخطأ وشبه العمد (و) باب (العاقلة) وجناية الرقيق
~~والغرة (والكفارة) للقتل بعطف الجميع على موجبات، والعاقلة جمع عاقل،
~~وسيأتي بيانهم في الفصل الثاني من فصول هذا الباب، سموا بذلك لأنهم يعقلون
~~الإبل بفناء دار القتيل، وقيل: لأنهم يمنعون عنه، والعقل: المنع، وقيل
~~لإعطائها العقل الذي هو الدية، والكفارة تقدم الكلام عليها في بابها، وأراد
~~بالكفارة كفارة القتل كما قدرته، ولو زاد ما زدته من جناية الرقيق والغرة
~~لكان أولى لأنهما من فصول الباب.
# PageV05P334
# إذا (صاح على صبي لا يميز) أصلا أو ضعيف التمييز أو على بالغ مجنون أو
~~امرأة ضعيفة العقل، وكل ممن ذكر كائن (على طرف سطح) أو شفير نهر أو بئر أو
~~غير ذلك صيحة منكرة (فوقع بذلك) الصياح بأن ارتعد به (فمات) منه كما في
~~الروضة ولو بعد مدة مع وجود الألم (فدية) أي ففيه دية (مغلظة) بالتثليث
~~السابق في كتاب الديات (على العاقلة) لأن هؤلاء كثيرا ما يتأثرون بذلك (وفي
~~قول) يجب فيما ذكر (قصاص) لأن التأثير به غالب، والأول يمنع غلبته ويجعل
~~مؤثره شبه عمد، سواء أغافصه من ورائه أم واجهه، وسواء أكان ms3047 في ملك الصائح
~~أم لا.
# تنبيه: التقييد بالارتعاد عبارة الشرح والروضة قال ابن الرفعة: والتقييد
~~به كأنه لوحظ فيه أن يغلب على الظن كون السقوط بالصياح. قال الأذرعي: ولعل
~~الارتعاد ملازم لهذه الحالة، فكان ينبغي أن يقول: فمات منه كما في الروضة
~~اه.
# ولهذا لم يتعرض له الجمهور وحذفه من الكتاب، ولو لم يمت بل اختل بعض
~~أعضائه ضمن أيضا، وخرج بالصياح عليه: ما لو صاح على غيره فوقع من الصياح
~~فهل يكون هدرا أو كما لو صاح على صيد؟ قال الأذرعي: الأقرب الثاني، وما لو
~~صاح بدابة الغير أو هيجها بوثبة فسقطت في ماء أو وهدة فهلكت فإنه يضمنها
~~كالصبي، حكاه الرافعي عن فتاوى البغوي قبيل السير، وبغير المميز المميز
~~فإنه لا ضمان بوقوعه. لكن قوله بعد ذلك: ومراهق متيقظ كالبالغ يقتضي أن غير
~~المراهق ليس كالبالغ، وسيأتي التنبيه على ذلك، وبطرف سطح ما لو كان على
~~وسطه فإنه يقتضي أنه كالأرض، لكن عبارة غيره على سطح، وهي أعم.
# (ولو كان) المصيح عليه ممن ذكر سابقا (بأرض) مستوية أو قريبة منها فمات
~~من الصيحة (أو صاح على بالغ) عاقل كما علم مما مر كائن (بطرف سطح) فسقط
~~ومات (فلا دية في الأصح) المنصوص فيهما لندرة الموت بذلك. والثاني في كل
~~منهما الدية لأن الصياح حصل به في الصبي ونحوه الموت، وفي البالغ عدم
~~التماسك المفضي إليه.
# وأجاب الأول بأن موت الصبي بمجرد الصياح في غاية البعد، وعدم تماسك
~~البالغ به خلاف الغالب من حاله فيكون موتهما موافقة قدر.
# تنبيه: كلامه يقتضي نفي القصاص قطعا، وهو ظاهر في البالغ كما صرح به
~~القاضي الحسين، وأما في غيره: فمقتضى كلام الروضة إثبات الخلاف السابق فيه.
~~وأما المجنون ومن يعتريه وسواس، والنائم والمرأة الضعيفة فكالصبي الذي لا
~~يميز كما في أصل الروضة، ولو صاح على صغير فزال عقله وجبت الدية كما جزم به
~~الإمام، ونص عليه في الأم وإن كان بالغا
# PageV05P335
# فلا.
# (وشهر) أي سل (سلاح) لبصير يراه أو تهديد شديد (كصياح) ms3048 فيما ذكر فيه، بل
~~هو أولى منه (ومراهق متيقظ) ليس كصبي بل هو (كبالغ) فلا دية في الأصح لعدم
~~تأثره بذلك غالبا.
# تنبيه: كلامه في الصبي المميز متدافع، وكلام الشارح يدل على أنه
~~كالمراهق؛ لأنه جعل المراهق في مقابلة غير المميز فدخل في هذا المميز،
~~والأولى أن يقال فيه أخذا مما مر: إن كان ضعيف التمييز فهو كغير المميز،
~~وإن كان قوي التمييز فهو كالمراهق. وقال الزركشي: الأمر منوط بالتمييز
~~وعدمه لا بالبلوغ، والمراهقة وعدمها مع أن ظاهر كلام الشافعي والأصحاب أن
~~الصبي لا يضمن ولو كان مراهقا لأنه لم يكمل عقله.
# (ولو) لم يقصد الصبي ونحوه ممن ذكر، بل (صاح) شخص (على) نحو (صيد) ولو
~~كان الصائح على الصيد محرما أو في الحرم (فاضطرب) به (صبي) لا يميز، وما في
~~معناه ممن سبق، وهو كان على طرف سطح (وسقط) ومات منه (فدية مخففة على
~~العاقلة) لأنه لم يقصد الشخص.
# تنبيه: أفهم كلامه: أنه لو لم يضطرب لم يضمنه، وهو كذلك، وما ذكره هنا من
~~اشتراط اضطراب الصبي مشعر باشتراطه أيضا في مسألة الصياح المذكورة أول
~~الباب، وتقدم ما فيه.
# (ولو طلب سلطان من) أي امرأة (ذكرت) عنده (بسوء) وأمر بإحضارها (فأجهضت)
~~أي ألقت جنينا فزعا منه قبل تمامه (ضمن الجنين) بضم أوله: أي وجب ضمانه
~~بغرة على عاقلة السلطان.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول: أسقطت لأن الإجهاض مختص بالإبل كما قاله ابن
~~سيده وغيره، وتصويرهم المسألة بطلب السلطان قد يقتضي اشتراط كون الطالب
~~مرهوبا؛ فإن كان غير مرهوب فلا ضمان، وهو ظاهر، والأظهر لحوق القاضي، وكذا
~~كل من له سطوة في ذلك بالإمام، وقول المصنف: بسوء ليس بقيد، بل لو كذب شخص
~~وأمرها بالحضور على لسان الإمام كان الحكم كذلك، وكذا لو تهددها بلا طلب
~~قال البلقيني: وكذا لو طلبها في دين فأسقطت ضمن إن كانت مخدرة لتعديه، أو
~~غير مخدرة، لكنها تخاف من سطوته، فإن لم تخف من سطوته وهي غير مخدرة، فلا
~~ضمان، وطلبها أيضا ليس بقيد، ms3049 بل لو طلب سلطان رجلا عندها فأجهضت كان الحكم
~~كذلك على النص، وظاهر كلامه أن الضمان على السلطان، لكن سيأتي أن الغرة
~~إنما تحملها العاقلة، ولذا قيدت كلامه بذلك. قال البلقيني: وينبغي للحاكم
~~أن يسأل هل هي حامل قبل أن يطلبها؟ ولم أر من يفعله، وهو حسن واحترز بقوله:
~~أجهضت عما لو ماتت فزعا فلا ضمان لأن مثله لا يفضي إلى الموت. نعم لو ماتت
~~بالإجهاض ضمن عاقلته ديتها؛ لأن الإجهاض قد يحصل منه موت الأم، قال
~~البلقيني: ولو
# PageV05P336
# فزع إنسانا فأحدث في ثيابه فأفسدها فلا ضمان؛ لأنه لم ينقصه جمالا ولا
~~منفعة.
# (ولو وضع صبيا) حرا كما قيده الرافعي كالغزالي وغيره (في مسبعة) بميم
~~وباء موحدة مفتوحتين: اسم لأرض كثيرة السباع، وجوز في المحكم ضم الميم وكسر
~~الموحدة (فأكله سبع فلا ضمان) عليه؛ لأن الموضع ليس بإهلاك ولم يوجد منه ما
~~يلجئ السبع، بل الغالب أنه ينفر من الإنسان في المكان الواسع، سواء أمكنه
~~الانتقال عن موضع الهلاك أم لا (وقيل إن لم يمكنه انتقال) عنه (ضمن) لأن
~~الوضع - والحال ما ذكر - يعد إهلاكا عرفا، والأول يمنع ذلك. أما إذا أمكنه
~~فلم ينتقل فلا ضمان عليه قطعا، وإن خالف في ذلك البلقيني كما لو فتح عرقه
~~فلم يعصبه حتى مات، وخرج بالصبي البالغ فإنه لا يضمن جزما كما صرح به في
~~أصل الروضة، واحترز بمسبعة عن وضع صبي بمضيعة لا سباع فيها فاتفق افتراس
~~سبع له فلا ضمان جزما، وهذا بخلاف ما لو وضع الصبي أو البالغ في زريبة
~~السبع وهو فيها، أو ألقى السبع على أحدهما، أو ألقاه على السبع في مضيق، أو
~~حبسه معه في بيت أو بئر أو حذفه له حتى اضطر إلى قتله، والسبع مما يقتل
~~غالبا كأسد ونمر وذئب فقتله في الحال أو جرحه جرحا يقتل غالبا فعليه القود
~~لأنه ألجأ السبع إلى قتله، فإن كان جرحه لا يقتل غالبا فشبه عمد، وهذا
~~بخلاف ما لو ألقاه على حية أو ألقاها عليه أو قيده ms3050 وطرحه في مكان فيه حيات
~~ولو ضيقا فإنه لا يضمنه.
# فإن قيل فلم لم يفرقوا في إلقاء الحية بين المضيق والمتسع كما في السبع؟
~~.
# أجيب بأنها تنفر بطبعها من الآدمي بخلاف السبع فإنه يثب عليه في المضيق
~~دون المتسع، فإن السبع ينفر فيه من الآدمي كما مر، والمجنون الضاري كالسبع
~~المغري في المضيق، ولو ألقاه مكتوفا بين يدي السبع في مكان متسع فقتله فلا
~~ضمان، ولو ألسعه حية مثلا فقتلته، فإن كانت مما يقتل غالبا فعمد، وإلا
~~فشبهه.
# (ولو تبع بسيف) أو نحوه مكلفا بصيرا أو مميزا (هاربا منه فرمى نفسه بماء
~~أو نار) أو نحوه من المهلكات كبئر (أو من سطح) عال أو من شاهق جبل فمات أو
~~لقيه لص في طريقه فقتله أو سبع فافترسه ولم يلجئه إليه بمضيق، سواء كان
~~المطلوب بصيرا أم أعمى (فلا ضمان) له على التابع؛ لأنه فيما عدا الأخيرتين
~~باشر هلاك نفسه قصدا، والمباشرة مقدمة على السبب فصار كما لو حفر بئرا فجاء
~~آخر وردى نفسه فيها، وفي الأخيرتين لم يوجد من التابع إهلاك، ومباشرة السبع
~~أو اللص العارضة كعروض القتل على إمساك الممسك. أما إذا كان المطلوب صبيا
~~أو مجنونا لا تمييز له فإنه يجب الضمان في هذه الصورة لأن عمدهما خطأ بخلاف
~~ما إذا كان لهما تمييز فإن عمدهما عمد كما مر في الكلام على الإكراه على
~~القتل (فلو وقع) الهارب فيما ذكر (جاهلا) به (لعمى أو ظلمة) في نهار أو ليل
~~أو لتغطية بئر (ضمن) التابع
# PageV05P337
# له؛ لأنه لم يقصد إهلاك نفسه وقد ألجأه المتبع إلى الهرب المفضي إلى
~~الهلاك (وكذا لو انخسف به) أي الهارب صبيا كان أو بالغا (سقف في هربه) ومات
~~بذلك ضمنه التابع أيضا (في الأصح) المنصوص لأنه حمله على الهرب وألجأه
~~إليه، فأشبه ما لو وقع في بئر مغطاة، والثاني لا، لعدم شعوره بالمهلك.
# تنبيه: محل الخلاف ما إذا كان سبب الانخساف ضعف السقف ولم يشعر به
~~المطلوب، أما لو ألقى نفسه على السقف من ms3051 علو فانخسف لثقله لم يضمنه التابع
~~قطعا لأنه باشر ما يفضي إلى الهلاك كما لو ألقى نفسه في ماء أو نار، وأما
~~من لا تمييز له أصلا لجنون أو صغر فمضمون، إذ عمده خطأ كما نبه على ذلك
~~الزركشي.
# (ولو سلم) بضم أوله (صبي إلى سباح ليعلمه) السباحة، وهي العوم (فغرق)
~~بتعليمه أو بإلقائه في الماء (وجبت ديته) على عاقلة السابح لأنه مات
~~بإهماله وقد التزم بحفظه، فتكون ديته شبه عمد على الصحيح كما لو هلك الصبي
~~بضرب المعلم تأديبا، وقول الماوردي: وجوب الدية على السابح. أول على أنها
~~تلاقيه ابتداء، وسواء أخذه السابح بيده وألقاه في الماء أو كان الصبي على
~~الشط فأشار إليه بدخول الماء فدخل باختياره وغرق كما يشعر به إطلاقه، وهو
~~موافق لبحث البسيط خلافا للجرجاني من تصحيحه عدم الضمان، فإن قيل: قد مر
~~أنه لو ألقاه في مسبعة لم يضمن مع أن الخطر فيها أكثر، وهنا الخطر قليل،
~~وقد تدعو الحاجة إليه، فهلا كان هنا كذلك؟ . .
# أجيب بأن الماء مهلك، فالتفريط من السباح، وليست المسبعة بنفسها مهلكة
~~لاحتمال بقائه.
# تنبيه: محل وجوب الدية كما قال البلقيني: إذا لم يقع من السباح تقصير،
~~فلو رفع يديه من تحته عمدا فغرق وجب القصاص، وأشعر قوله: سلم بأن السباح لو
~~تسلمه بنفسه لا ضمان، وقوله إلى سباح بأن الولي لو كان هو المعلم للسباحة
~~فلا ضمان أيضا، وليس مرادا، بل الأصح فيهما الضمان، وأشعر أيضا بأنه لا فرق
~~بين كون المسلم للصبي وليه أو أجنبيا، وهو كذلك، لكن في تسليم الأجنبي يكون
~~هو والسباح شريكين، وخرج بالصبي البالغ العاقل، فلو سلم نفسه للسباح ليعلمه
~~فغرق هدر لاستقلاله، فعليه أن يحتاط لنفسه ولا يغتر بقول السباح. فائدة:
~~اختلف في قوله تعالى: {والسابحات سبحا} [النازعات: 3] فقيل النجوم لأنها
~~تسبح في الفلك، وقيل الملائكة لأنها تتصرف في الأمور بأمر الله تعالى تجيء
~~وتذهب، وقيل الشمس والقمر والليل والنهار، وقيل السحاب لأنها كالقائمة في
~~الهواء، وقيل المنايا تسبح في نفوس الحيوان، وقيل: ms3052 جماعة الخيل، ولذلك يقال
~~للفرس سابح، وقيل حيتان البحر وهي من
# PageV05P338
# عظيم المخلوقات. فيروى " أن الله تعالى بث في الدنيا ألف نوع من الحيوان:
~~منها أربعمائة في البر، وستمائة في البحر.
# (ويضمن) الشخص (بحفر بئر عدوان) كحفرها بملك غيره بغير إذنه، أو في مشترك
~~بغير إذن شريكه، أو في شارع ضيق أو واسع لمصلحة نفسه بغير إذن فيضمن ما تلف
~~فيها من آدمي حر أو غيره، لكن الآدمي يضمن بالدية إن كان حرا وبالقيمة إن
~~كان رقيقا على عاقلة الحافر حيا كان أو ميتا، وأما غير الآدمي كبهيمة أو
~~مال آخر فيضمن بالغرم في مال الحافر، وكذا القول في الضمان في جميع المسائل
~~الآتية.
# تنبيه: يشترط أن يستمر العدوان إلى السقوط فيها، فلو رضي المالك بإبقائها
~~زال الضمان في الأصح، وكذا لو ملك البقعة، ويشترط أن لا يوجد هناك مباشرة
~~بأن رداه في البئر غير حافرها، وإلا فالضمان على المردي لا الحافر، وأن
~~يتجرد التردي للإهلاك، فلو تردت بهيمة في بئر ولم تتأثر بالصدمة وبقيت فيها
~~أياما، ثم ماتت جوعا أو عطشا فلا ضمان على الحافر، وقضية إطلاقه أنه لا فرق
~~في تضمين الحافر بين المتردي فيها بالليل والنهار وهو كذلك، ونقله في
~~البسيط عن إطلاق الأصحاب، وخصه الإمام بالتردي نهارا، وقوله عدوان هو بالجر
~~صفة حفر، ويجوز النصب على الحال، ولو تردى شخص فيها، ثم قال المالك: حفر
~~بإذني لم يصدق، واحتاج الحافر إلى بينة بإذنه، ولو تعدى الداخل بدخوله فوقع
~~فيها لم يضمنه الحافر كما رجحه البلقيني وغيره لتعديه، فإن أذن له المالك
~~في دخولها، فإن عرفه بالبئر فلا ضمان، وإلا فالضمان على المالك في أحد
~~الوجهين كما رجحه البلقيني لأنه مقصر بعدم إعلامه، فإن كان ناسيا فعلى
~~الحافر، و (لا) يضمن بحفر بئر (في ملكه) لعدم تعديه ومحله إذا عرفه المالك
~~أن هناك بئرا أو كانت مكشوفة والداخل متمكن من التحرز، فأما إذا لم يعرفه
~~والداخل أعمى، فإنه يضمن كما قاله في التتمة وأقراه، وما إذا لم ms3053 يوسع
~~حفرها، فإن وسعه على خلاف العادة أو قربها من جدار جاره خلاف العادة أو وضع
~~في أصل جدار غيره سرجينا أو لم يطو بئره، ومثل أرضها ينهار إذا لم يطو ضمن
~~في الجميع ما هلك بذلك لتقصيره، ولا يضمن المتولد من نار أوقدها في ملكه أو
~~على سطحه إلا إذا أوقدها وأكثر على خلاف العادة، أو في ريح شديد فيضمن، لا
~~إن اشتد الريح بعد الإيقاد فلا يضمن لعذره إلا إن أمكنه إطفاؤها فتركه. قال
~~الأذرعي: ففي تضمينه نظر اه.
# والأوجه عدم تضمينه كما لو بنى جداره مستويا ثم مال وأمكنه إصلاحه ولم
~~يصلحه حتى وقع على شيء فأتلفه فإنه لا يضمنه كما سيأتي، وكالمالك ما في
~~معناه من المستحق منفعته أبدا بوصية أو وقف كما قاله الأذرعي (و) لا يضمن
~~بحفر بئر في (موات) للتملك أو الارتفاق، فإنه كالحفر في ملكه، وعليه يحمل
~~خبر مسلم «البئر جرحها جبار» أي غير مضمون، فإن حفر البئر في الموات ولم
~~يخطر بباله تملك ولا ارتفاق فهو كما لو حفرها للارتفاق كما قاله الإمام؛
~~لأنه فعل جائز.
# PageV05P339
# تنبيه: قول المصنف: لا في ملكه وموات يحتمل أن مراده لا عدوان فيه، وهو
~~الموافق لعبارة المحرر، أو فلا ضمان فيه وإن كان عدوانا، ويرد على كل من
~~الاحتمالين ما إذا حفر حفرة واسعة في ملكه قريبا من أرض جاره بحيث يؤدي إلى
~~إضرار أرض جاره، فإنه يكون متعديا ضامنا لمن وقع في موضع التعدي كما قاله
~~البلقيني، ويرد على الاحتمال الأول ما لو حفر في ملكه المرهون المقبوض بغير
~~إذن المرتهن، أو في ملكه الذي أجره إجارة صحيحة فهو حفر عدوان ولا ضمان فيه
~~لو سقط فيه إنسان غير متعد كالمستأجر، ويستثنى من إطلاقه ما لو حفر بالحرم
~~بئرا في ملكه أو موات فإنه يضمن الصيد الواقع فيه في الحرم في الأصح كما في
~~الرافعي في محرمات الإحرام.
# فروع: لو سقى أرضه فخرج الماء من حجر فأهلك شيئا لم يضمنه، إلا إن سقى
~~فوق ms3054 العادة أو علم بالحجر ولم يحتط فيضمن لتقصيره، ولو وضع جرة على طرف سطح
~~فسقطت بريح أو هدم لمحلها فأهلكت شيئا أو أوقف دابة في ملكه فرفست شخصا
~~فأهلكته، ولو خارج ملكه أو نجست ثوبه أو كسر حطبا في ملكه فتطاير منه شيء
~~فأهلك شيئا لم يضمن، ثم استثنى في المعنى مما سبق ما تضمنه قوله.
# (ولو حفر بدهليزه) بكسر الدال (بئرا ودعا رجلا) إلى الدهليز أو إلى بيته
~~ولم يعلمه بها وكان الغالب أنه يمر عليها فأجابه (فسقط) فيها جاهلا بها
~~لنحو ظلمة كتغطية أو كان أعمى فمات (فالأظهر ضمانه) لأنه غره ولم يقصد هو
~~إهلاك نفسه فإحالته على السبب الظاهر أولى، والثاني لا يضمنه لأنه غير ملجئ
~~فهو المباشر لإهلاك نفسه باختياره.
# تنبيه: المراد بالضمان الدية، وهي دية شبه عمد. أما القصاص فلا يجب في
~~الأظهر كما ذكره في أول الجراح، وخرج بدعاه ما لو دخل بغير إذنه فسقط فيها
~~ومات فلا ضمان، وظاهر أنه يضمن فيما لو أكرهه على الدخول، وأفهم قوله رجلا
~~اعتبار التكليف في الداخل. أما غير المكلف فيجيء فيه ما سبق في الضيافة
~~بطعام مسموم، حتى لو كان غير مميز ضمنه قطعا. قال البلقيني: بل يجب القصاص
~~عند التكافؤ (أو) حفر (بملك غيره) بلا إذنه (أو) بملك (مشترك) بينه وبين
~~غيره (بلا إذن) من شريكه (فمضمون) حفره في المسألتين لتعديه، ولو ذكر هذا
~~عقب قوله سابقا: ويضمن بحفر بئر عدوان لكان أولى؛ لأنه مثال له، وقد مثلت
~~له به.
# (أو) حفر (بطريق ضيق يضر المارة فكذا) يجب ضمان ما تلف بها، وإن أذن
~~الإمام، إذ ليس له أن يأذن فيما يضر (أو لا يضر) المارة لسعة الطريق أو
~~لانحراف البئر عن الجادة (وأذن الإمام) في الحفر (فلا ضمان) فيه إن حفره
~~لمصلحة المسلمين على المذهب، وكذا لمصلحة نفسه على الأصح لعدم التعدي
# PageV05P340
# تنبيه: أفهم كلامه كغيره اعتبار إذن الإمام قبل الحفر، وليس مرادا، بل لو
~~حفر بغير إذن الإمام وأقره عليه فإنه لا يضمن ms3055 كما لو حفره ابتداء بإذنه كما
~~صرح به الجرجاني ونقله غيره عن الأكثرين، وأفهم أيضا أن الإذن خاص بالإمام،
~~لكن قال العبادي وغيره: إن للقاضي الإذن في بناء مسجد واتخاذ سقاية بطريق
~~واسع حيث لم يضر المارة (وإلا) بأن لم يأذن الإمام في الحفر بل استقل هو به
~~(فإن حفر لمصلحته) هو فقط (فالضمان) إن لم يقره الإمام كما مر لافتياته
~~عليه (أو) حفره (لمصلحة عامة) كالحفر للاستقاء أو لاجتماع ماء المطر (فلا)
~~ضمان فيه (في الأظهر) لما فيه من المصلحة العامة، وقد تعسر مراجعة الإمام
~~في مثله، والثاني يضمن إذ النظر في المصالح العامة للإمام، وخص الماوردي
~~الخلاف بما إذا أحكم رأسها فإن لم يحكمها وتركها مفتوحة ضمن مطلقا، ومحله
~~أيضا ما إذا لم ينهه عنه الإمام ولم يقصر، فإن نهاه، فحفر ضمن كما قاله أبو
~~الفرج الزاز لافتياته على الإمام حينئذ، أو قصر كأن كان الحفر في أرض خوارة
~~ولم يطوها، ومثلها ينهار إذا لم يطو، أو خالف العادة في سعتها ضمن وإن أذن
~~له الإمام، نبه عليه الرافعي في الكلام على التصرف في الأملاك.
# تنبيه: لو وقع شخص في بئر أو نحوه فوقع عليه آخر عمدا بغير جذب فقتله
~~اقتص منه إن قتل مثله مثله غالبا لضخامته أو عمق البئر أو نحو ذلك كما لو
~~رماه بحجره فقتله، فإن مات الآخر فالضمان في ماله، وإن لم يقتل مثله مثله
~~غالبا فشبه عمد، وإن يسقط عليه خطأ بأن لم يختر الوقوع أو لم يعلم وقوع
~~الأول ومات بثقله عليه وبانصدامه بالبئر فنصف الدية على عاقلته لورثة
~~الأول، والنصف الآخر على عاقلة الحافر إن كان الحفر عدوانا لأنه مات بوقوعه
~~في البئر وبوقوع الثاني عليه، وإن لم يكن الحفر عدوانا هدر، وإذا غرم عاقلة
~~الثاني في صورة الحفر عدوانا رجعوا بما غرموا على عاقلة الحافر؛ لأن الثاني
~~غير مختار في وقوعه عليه، بل ألجأه الحافر إليه فهو كالمكره له على إتلاف
~~مال بل أولى لانتفاء قصده هنا بالكلية، ولو ms3056 نزل الأول البئر ولم ينصدم ووقع
~~عليه آخر فكل ديته على عاقلة الثاني، وإن مات الثاني فضمانه على عاقلة
~~الحافر المتعدي بحفره، لا إن ألقى نفسه في البئر عمدا فلا ضمان فيه لأنه
~~القاتل لنفسه (ومسجد) في الحفر فيه (كطريق) في حفر بئر فيه على التفصيل
~~السابق جزما وخلافا.
# تنبيه: قضية إطلاقه أنه يجوز أن يحفر فيه بئرا لمصلحة نفسه خاصة بإذن
~~الإمام وهو كذلك، وإن قال البلقيني: هذا لا يقوله أحد، ففي زوائد الروضة في
~~آخر باب شروط الصلاة نقلا عن الصيمري أنه يكره حفر البئر في المسجد ولم
~~يفرق فيه بين أن يكون للمصلحة العامة أو لمصلحة نفسه على التفصيل السابق،
~~وإذا قلنا بجوازه لم يضمن ما تلف فيه، وإن بحث الزركشي الضمان لعدم تعديه،
~~ومعلوم أنه لا بد أن يكون الحفر لا يمنع الصلاة في تلك
# PageV05P341
# البقعة إما لسعة المسجد أو نحوها، وأن لا يتشوش الداخلون إلى المسجد بسبب
~~الاستقاء، وأن لا يحصل به للمسجد ضرر.
# ولو بنى سقف المسجد أو نصب فيه عمودا أو طين جداره أو علق فيه قنديلا
~~فسقط على إنسان أو مال فأهلكه أو فرش فيه حصيرا أو حشيشا فزلق به إنسان
~~فهلك أو دخلت شوكة منه في عينه فذهب بها بصره لم يضمنه، وإن لم يأذن له
~~الإمام لأنه فعله لمصلحة المسلمين.
# ولو بنى مسجدا في ملكه أو موات فهلك به إنسان أو بهيمة أو سقط جداره على
~~إنسان أو مال فلا ضمان إن كان بإذن الإمام، وإلا فعلى الخلاف السابق، وبناء
~~سقاية على باب داره في الشارع لشرب الناس منها كالحفر في الشارع.
# (وما تولد من جناح) بفتح جيمه وهو البارز عن سمت الجدار من خشب أو غيره
~~(إلى شارع فمضمون) سواء أكان يضر أم لا، أذن الإمام فيه أم لا؛ لأن
~~الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة، ولو تناهى في الاحتياط فجرت حادثة
~~لا تتوقع أو صاعقة سقط بها وإن قال الإمام في هذه الحالة: لست أرى إطلاق
~~القول بالضمان في ms3057 ذلك، فإن قيل: لو حفر بئرا لمصلحة نفسه بإذن الإمام لم
~~يضمن، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن للإمام الولاية على الشارع فكان إذنه معتبرا حيث لا ضرر، بخلاف
~~الهواء لا ولاية له عليه فلم يؤثر إذنه في عدم الضمان، والدية في الحر
~~والقيمة في الرقيق على العاقلة إن تلفا بذلك، وإن تلف به مال غير رقيق ففي
~~مال المبرز.
# تنبيه: المراد يكون مضمونا على ما سيأتي في الميزاب فيضمن الكل بالخارج
~~فقط والنصف بالجميع. وقوله فمضمون يقتضي الضمان، ولو تولد التلف منه بغير
~~سقوطه أو سقوط بعضه كما إذا صدمه راكب على شيء عال أو سقط منه حيوان كفأرة
~~فتلف بذلك شيء وهو كذلك، وإن قال البلقيني: القياس عدم الضمان ولم أر من
~~تعرض له اه.
# وخرج بالشارع ما لو أخرجه إلى هواء ملكه أو ملك غيره بإذنه فلا ضمان لما
~~تولد منه جزما لعدم تعديه، أو إلى درب منسد ليس فيه مسجد أو نحوه، أو إلى
~~ملك الغير بلا إذن من أهل الدرب أو المالك فالضمان وإن كان عاليا لتعديه
~~بخلافه بالإذن كما لو كان في ملك المخرج، أما إذا كان مسجدا ونحوه فهو
~~كالشارع كما نبه عليه الأذرعي وغيره، ولو أشرعه إلى ملكه ثم سبل ما تحته
~~شارعا استمر عدم الضمان فلا يضمن ما تولد منه كما لو استمر ملكه عليه، ولو
~~سبل أرضه المجاورة لداره شارعا، واستثنى لنفسه الإشراع لها ثم أشرع لها،
~~فالظاهر كما قال الدميري لا ضمان.
# (ويحل) للمسلم (إخراج الميازيب) العالية التي لا تضر بالمارة (إلى شارع)
~~وإن لم يأذن الإمام كالجناح للحاجة الظاهرة إليها، ولما روى الحاكم في
~~مستدركه " أن عمر - رضي الله عنه - مر تحت ميزاب العباس - رضي الله عنه -
~~فقطرت عليه قطرات، فأمر بقلعه فقلع فخرج العباس، فقال: أتقلع ميزابا نصبه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال عمر: والله لا ينصبه إلا من يرقى
~~على ظهري، وانحنى للعباس حتى رقي إليه فأعاده إلى موضعه " أما
# PageV05P342
# الذمي فقال البلقيني: يمنع ms3058 كما يمنع إخراج الجناح، وقد يفرق بأن الجناح
~~يمشي عليه ويقعد وينام فكان أشد من علاء بنائه بخلاف الميزاب، والأرجح أنه
~~لا فرق اه.
# وهذا هو الظاهر.
# تنبيه: جرى المصنف في جمع الميازيب على لغة ترك الهمز في مفرده وهو ميزاب
~~وهي لغة قليلة، والأفصح في جمعه مأزب بهمزة ومد جمع مئزاب بهمزة ساكنة،
~~ويقال فيه مرزاب بتقديم الراء على الزاي وعكسه، فلغاته حينئذ أربع (والتالف
~~بها) أو بما سال من مائها (مضمون في الجديد) لأنه ارتفاق بالشارع فجوازه
~~مشروط بسلامة العاقبة كالجناح، وكما لو طرح ترابا بالطريق ليطين به سطحه
~~فزلق به إنسان ضمنه، والقديم لا ضمان لأنه ضروري لتصرف المياه بخلاف الجناح
~~لأنه لاتساع المنفعة، ومنع الجديد كونه ضروريا، إذ يمكنه أن يتخذ لماء
~~السطح بئرا أو يجري الماء في أخدود الجدار من غير إخراج شيء (فإن كان بعضه)
~~أي الميزاب ويصح رجوعه للجناح أيضا بتأويل ما ذكر (في الجدار) وبعضه خارجا
~~عنه (فسقط الخارج) منه كله أو بعضه فأتلف شيئا (فكل الضمان) يجب لأنه تلف
~~بما هو مضمون عليه خاصة (وإن سقط كله) أي الميزاب داخله وخارجه بأن قطع من
~~أصله (فنصفه) أي الضمان يجب (في الأصح) لأن التلف حصل بالداخل في ملكه وهو
~~غير مضمون وبالخارج وهو مضمون فوزع على النوعين، سواء أكانت الإصابة
~~بالداخل والخارج أم لا، استويا في القدر أم لا.
# والثاني يوزع على الداخل والخارج فيجب قسط الخارج ويكون التوزع بالوزن.
~~وقيل بالمساحة.
# تنبيه: يلغز بهذه المسألة، فيقال: رجل إن قتل إنسانا بخشبة لزمه بعض
~~ديته، وإن قتله ببعضها لزمه تمام ديته، وقد علم مما تقرر أنه لو كان كله
~~خارج الجدار كأن سمر عليه تعلق الضمان بسقوطه كله أو بعضه، ولو كان كله في
~~الجدار فلا ضمان بوقوعه كالجدار، وأورد على المصنف ما لو سقط كل الخارج
~~وبعض الداخل أو عكسه، فالظاهر أنه كسقوطه كله، وما لو سقط كله وانكسر نصفين
~~في الهواء ثم أصاب فإنه ينظر إن أصاب بما كان في ms3059 الجدار لم يضمن أو بالخارج
~~ضمن الكل كما قاله البغوي في تعليقه، ولو أصاب الماء النازل من الميزاب
~~شيئا فأتلفه ضمن نصفها إن كان بعضه في الجدار وبعضه خارجا، ولو اتصل ماؤه
~~بالأرض ثم تلف به إنسان قال البغوي: فالقياس التضمين أيضا.
# (وإن بنى) شخص (جداره) كله (مائلا إلى شارع) أو ملك غيره بغير إذنه
~~(فكجناح) في ضمان ما تلف به وإن أذن فيه الإمام على ما مر لأنه مباح بشرط
~~سلامة العاقبة، وخرج بقوله: إلى شارع ما لو كان مائلا إلى ملكه فلا ضمان
~~لأن له أن يبني في ملكه ما شاء. نعم لو كان ملكه مستحقا لغيره بإجارة أو
~~وصية كان كما لو بناه
# PageV05P343
# مائلا إلى ملك غيره لأن منفعة الهواء تابعة لمنفعة القرار، قاله الأذرعي،
~~والظاهر في هذه عدم الضمان كما مر في حفر البئر في ملكه المستأجر، ثم رأيت
~~هذا البحث لشيخي.
# تنبيه: لو أسقط قوله: إلى شارع لاستغنى عما قدرته، فإن بنى بعض الجدار
~~مائلا والبعض الآخر مستويا فسقط المائل فقط ضمن الكل، أو سقط الكل ضمن
~~النصف في الأصح، والميل إلى طريق غير نافذ إن كان فيها مسجد أو بئر مسبل
~~فكالشارع، وإلا فملك لغير، وعلى هذا يحمل قول الزركشي: ينبغي أن يكون
~~كالميل للشارع، ولا يبرأ ناصب الميزاب أو الجناح أو باني الجدار المائل من
~~الضمان ببيع الدار لغيره حتى لو تلف بها إنسان ضمنته عاقلة البائع كما
~~نقلاه عن البغوي وأقراه. نعم لو بنى الجدار إلى ملك الغير عدوانا ثم باعه
~~منه ودفعه إليه، فينبغي أن يبرأ بذلك كما يؤخذ مما مر في مسألة البئر إذا
~~حفره عدوانا ثم رضي المالك ببقائها فإن الحافر يبرأ بذلك كما قاله الزركشي
~~وغيره. وقال البلقيني: الأصح عندي لزومه المالك أو عاقلته حالة التلف. قال:
~~ولو تعلق بالواضع أو بعاقلته كما قاله البغوي لتعلق بالصانع له الذي وضعه
~~للمالك اه.
# فإن قيل ما الفرق على قول الزركشي بين الجدار والميزاب؟ . قلت: الفرق أن
~~سبب الضمان هنا ms3060 هو العدوان وقد زال، وثم لم يزل؛ لأن الانتفاع مشروط بسلامة
~~العاقبة، فاستمر الحكم على ما هو عليه، ولو كانت عاقلته يوم التلف غيرها
~~يوم إخراج الجناح أو نصب الميزاب أو ميل الجدار كان الضمان عليه كما صرح به
~~البغوي في تعليقه.
# (أو) بنى جداره (مستويا فمال) إلى شارع أو ملك غيره (وسقط) على شيء
~~فأتلفه (فلا ضمان) به لأنه تصرف في ملكه، والميل لم يحصل بفعله فأشبه ما
~~إذا سقط بلا ميل، سواء أمكنه هدمه وإصلاحه أم لا (وقيل إن أمكنه هدمه
~~وإصلاحه ضمن) لتقصيره بترك النقض والإصلاح.
# تنبيه: لو اختل جداره فصعد السطح فدقه للإصلاح فسقط على إنسان فمات قال
~~البغوي في فتاويه في باب الغصب: إن سقط وقت الدق فعلى عاقلته الدية (ولو
~~سقط) ما بناه مستويا بعد ميله (بالطريق فعثر به شخص) فمات (أو تلف) به (مال
~~فلا ضمان) عليه (في الأصح) لأنه بنى في ملكه بلا ميل، والسقوط لم يحصل
~~بفعله، سواء أقصر في رفعه أم لا، والثاني عليه الضمان لتقصيره بترك رفع ما
~~سقط الممكن له. قال الأذرعي: وهو المختار، وعلى الأول: لا فرق بين أن يطالب
~~بالنقض أو لا، ولو استهدم الجدار ولم يمل لم يلزمه نقضه كما في أصل الروضة،
~~ولا ضمان ما تولد منه لأنه لم يجاوز ملكه، وقضية هذا أنه إذا مال لزمه ذلك،
~~وليس مرادا، ولصاحب الملك مطالبة من مال جداره إلى ملكه بالنقض كأغصان
~~الشجرة تنتشر إلى هواء ملكه فإن له المطالبة بإزالتها، لكن لو تلف بها شيء
~~لم يضمن مالكها لأن ذلك لم يكن
# PageV05P344
# بصنعه بخلاف الميزاب ونحوه، نقله البغوي في تعليقه عن الأصحاب.
# (ولو طرح) شخص (قمامات) جمع قمامة بضم القاف: أي كناسة (وقشور بطيخ) بكسر
~~الموحدة أو رمان أو نحو ذلك (بطريق) فتلف بذلك شيء (فمضمون على الصحيح) وبه
~~قطع الجمهور كما في أصل الروضة، سواء أطرحه في متن الطريق أم طرفه لأن
~~الارتفاق بالطريق مشروط بسلامة العاقبة ولأن في ذلك ضررا على المسلمين كوضع ms3061
~~الحجر والسكين، والثاني لا ضمان لاطراد العادة بالمسامحة به مع الحاجة.
# تنبيه: محل الخلاف كما في الروضة وأصلها في طرحها في غير المزابل
~~والمواضع المعدة لذلك وإلا فيشبه القطع بنفي الضمان، ومحله أيضا إذا كان
~~المتعثر بها جاهلا، فإن مشى عليها قصدا فلا ضمان قطعا كما لو نزل البئر
~~فسقط، وخرج بطرحها ما لو وقعت بنفسها بريح أو نحوه فلا ضمان. قال شيخنا في
~~شرح الروض: إلا أن قصر في رفعها بعد ذلك، ويظهر لي أن هذا بحث.
# والأوجه عدم الضمان أيضا كما لو مال جداره وسقط وأمكنه رفعه فإنه لا
~~يضمن، ولو طرحها في ملكه أو موات أو ألقى القمامة في سباطة مباحة فلا ضمان.
# فروع: يضمن برش الماء في الطريق لمصلحة نفسه ما تلف به، لا برشه لمصلحة
~~المسلمين كدفع الغبار عن المارة، وذلك كحفر البئر للمصلحة العامة، هذا إن
~~لم يجاوز العادة وإلا فيضمن كبل الطين في الطريق ولتقصيره. نعم إن مشى على
~~موضع الرش قصدا فلا ضمان كما في الروضة، وما ذكر من أنه إذا لم يجاوز
~~العادة لا ضمان عليه قضيته ولو لم يأذن له الإمام قال الزركشي: لكن الذي
~~صرح به الأصحاب وجوب الضمان إذا لم يأذن الإمام وقال المتولي: إنه الصحيح
~~لأنه ليس إليه مراعاة المصالح؛ ولأن معظم غرضه مصلحة نفسه، وهو أن لا يتأذى
~~بالغبار، وبهذا فارق ما لو حفر بئرا للمصلحة العامة فإنه لا ضمان عليه كما
~~مر، ولو قرص أو ضرب رجلا حاملا لشيء فتحرك وسقط ما هو حامله فكإكراهه على
~~إلقائه فيضمن كل منهما، ولو تعدى بإسناد خشبة إلى جدار غيره فسقط على شيء
~~فأتلفه ضمن الجدار وما تلف به وإن تأخر السقوط عن الإسناد، بخلاف ما لو فتح
~~قفصا عن طائر فطار حيث يفرق فيه بين طيرانه في الحال وطيرانه بعد مدة كما
~~مر في باب الغصب لأن الطائر مختار، والجماد لا اختيار له، وإن أسندها إلى
~~جداره أو جدار غيره بلا تعد فسقط أو مال ثم سقط ms3062 بعد حين ضمن ما أتلفه كما
~~لو أسقط جدارا على مال غيره، بخلاف ما لو وقع ذلك بعد حين فلا ضمان كما لو
~~حفر بئرا في ملكه ولو بنى دكة على باب داره في الطريق أو وضع متاعه في
~~الطريق لا في طرف حانوته ضمن ما تعثر وتلف به لما مر؛ ولأنه بنى الدكة
~~لمصلحة نفسه، وإنما لم يضمن ما تلف بما وضعه بطرف حانوته لكونه موضوعا فيما
~~يختص به، ولو اغتسل شخص في الحمام وترك الصابون والسدر المزلقين بأرضه أو
~~رمى فيها نخامة، فزلق بذلك
# PageV05P345
# إنسان فمات أو انكسر قال الرافعي: فإن ألقى النخامة على الممر ضمن، وإلا
~~فلا، ويقاس بالنخامة ما ذكر معها، وهذا كما قال الزركشي ظاهر. وقال الغزالي
~~في الإحياء: إنه إن كان بموضع لا يظهر بحيث يتعذر الاحتراز منه فالضمان
~~متردد بين تاركه والحمامي، إذ على الحمامي تنظيف الحمام، والوجه إيجابه على
~~تاركه في اليوم الأول، وعلى الحمامي في اليوم الثاني، إذ تنظيف الحمام كل
~~يوم معتاد. وقال في فتاويه: إن نهى الحمامي عنه فالضمان على الواضع، وإن لم
~~يأذن ولا نهى فالعادة جارية باستعماله، فإن جاوز العادة واستكثر منه ضمن
~~وإلا فلا؛ لأن وظيفة تنقية الحمام على الحمامي في العادة لا على المغتسل،
~~ثم ما سبق حيث المهلك سبب واحد. .
# ثم شرع فيما إذا تعدد، فقال (ولو تعاقب سببا هلاك) بحيث لو انفرد كل
~~منهما كان مهلكا (فعلى الأول) منهما في التلف لا الوجود بحال الهلاك إذا
~~ترجح بالقوة، وذلك (بأن حفر) شخص بئرا (ووضع آخر حجرا) مثلا على طرف البئر
~~حال كون كل من الحفر والوضع (عدوانا) كما يشعر به كلامه، وهو أولى من جعل
~~بعضهم العدوان حالا من الوضع فقط، وسواء كان الوضع قبل الحفر أم بعده كما
~~اقتضاه التعبير بالواو. وقال في المطلب: إنه ظاهر نص المختصر (فعثر)
~~بالبناء للمفعول (به) أي الحجر (ووقع العاثر) بغير قصد (بها) أي البئر فهلك
~~(فعلى الواضع الضمان) لأن التعثر هو الذي ألجأه إلى الوقوع ms3063 فيها المهلك له
~~فوضع الحجر سبب أول للهلاك، وقد ترجح بما ذكر، وحفر البئر سبب ثان له، فلو
~~ترجح الحفر بالقوة كأن حفر بئرا عدوانا فوضع آخر سكينا فيها ومات المتردي
~~بالسكين فالضمان على الحافر؛ لأن الحفر أقوى السببين لأنه الملجئ له إلى
~~السقوط على السكين، فإن لم يتعد الحافر كأن كان مالكا فلا ضمان عليهما. أما
~~المالك: فظاهر، وأما الآخر: فلأن السقوط في البئر هو الذي أفضى إلى السقوط
~~على السكين، فكان الحافر كالمباشر والآخر كالمتسبب، بل هو غير متعد كما
~~سيأتي، فإن استوى السببان كأن حفر شخص بئرا قريبة العمق فعمقها غيره فضمان
~~من تردى فيها عليهما بالسوية، ولو تفاضلا في الحفر: كأن حفر أحدهما ذراعا
~~والآخر ذراعين كالجراحات، ولو طمت بئر حفرت عدوانا فنبشها آخر فالضمان عليه
~~لانقطاع أثر الحفر الأول بالطم، سواء كان الطام الحافر أم غيره.
# تنبيه: أطلق المصنف الواضع، ولا بد فيه أن يكون من أهل الضمان، فلو تعدى
~~بحفر بئر ووضع حربي أو سبع الحجر فلا ضمان على أحد على الصحيح، وخرج
~~بقولنا: بغير قصد ما لو رأى العاثر الحجر فلا ضمان كما في حفر البئر، ذكره
~~الرافعي بعد هذا الموضع (فإن لم يتعد الواضع) للحجر كأن وضعه في ملكه
~~(فالمنقول) كما عبر به في الروضة وأصلها (تضمين الحافر) لأنه المتعدي بخلاف
~~الواضع. قال الرافعي: وينبغي أن يقال لا يتعلق بالحافر
# PageV05P346
# والواضع ضمان كما لو حفر بئرا عدوانا ووضع السيل أو سبع حجرا فعثر به
~~إنسان وسقط في البئر فهو هدر على الصحيح. قال ويدل عليه أن المتولي قال: لو
~~حفر في ملكه بئرا ونصب غيره فيها حديدة فوقع رجل في البئر فجرحته الحديدة
~~ومات فلا ضمان على واحد منهما. أما الحافر: فظاهر، وأما الآخر: فلأن الوقوع
~~في البئر هو الذي أفضى في الوقوع على الحديدة فكان حافر البئر كالمباشر
~~والآخر كالمتسبب اه.
# وفرق البلقيني بين مسألتنا ومسألة السيل ونحوه بأن الوضع في مسألتنا فعل
~~من يقبل الضمان، فإذا سقط عنه لعدم تعديه ms3064 فلا يسقط عن المتعدي بخلافه في
~~مسألة السيل ونحوه، فإن فاعله ليس مهيئا للضمان أصلا فسقط الضمان بالكلية
~~اه.
# وأما المستدل به فيحمل كما قال شيخنا على ما إذا كان الواقع في البئر
~~متعديا بمروره أو كان الناصب غير متعد، فإن لم يتعد الحافر أيضا فلا ضمان
~~على واحد منهما.
# تنبيه: لما كان الحكم في المسألة مشكلا عبر هنا وفي الروضة تبعا للرافعي
~~بالمنقول للتنبيه على ذلك، إلا أن قولهما: المنقول يقتضي أن لا نقل يخالف
~~ذلك، وما نقلاه عن المتولي يخالفه، فينبغي أن يحمل قولهما: المنقول على
~~المشهور.
# فروع: لو كان بيد شخص سكين فألقى رجل رجلا عليها فهلك ضمن الملقي، لا
~~صاحب السكين إلا أن يلقاه بها فيضمن، ولو وقع في بئر فأرسل رجل حبلا فشده
~~العبد في وسطه وجره الرجل فسقط العبد فمات ضمنه كما قاله البغوي في فتاويه،
~~ولو وقف اثنان على بئر فدفع أحدهما الآخر فلما هوى جذب معه الدافع فسقطا
~~فماتا قال الصيمري: فإن جذبه طمعا في التخلص وكانت الحالة توجب ذلك فهو
~~مضمون، ولا ضمان للآخر كما لو تجارحا.
# (ولو وضع) شخص (حجرا) في طريق عدوانا (وآخران حجرا) كذلك (فعثر بهما) آخر
~~فمات (فالضمان) عليهم للعاثر (أثلاث) وإن تفاوت فعلهم نظرا إلى عدد رءوس
~~الجناة كما لو مات بجراحة ثلاثة واختلفت الجراحات (وقيل) الضمان (نصفان)
~~على الأول نصف، وعلى الآخرين نصف نظرا إلى عدد الموضوع ورجحه البلقيني، إذ
~~ليس هذا كالجراحات التي لها نكاية في الباطن بل هو إلى صورة الضربات أقرب
~~بل أولى في الحكم.
# تنبيه: كلام المصنف يفهم أنه لا فرق في حجر الآخرين بين أن يكون بجنب
~~الأول أو لا، لكن المحرر والروضة وأصلها قيدوه بكونه بجنبه فيحتمل أن يكون
~~لنفي الضمان عما لو لم يكن بجنبه، ويحتمل خلافه، والظاهر أنه قيد لصورة
~~المسألة.
# (ولو وضع) شخص (حجرا) في طريق، سواء أكان متعديا أم لا (فعثر به رجل
~~فدحرجه فعثر به آخر) فمات (ضمنه المدحرج) وهو العاثر الأول لأن الحجر ms3065 إنما
~~حصل ثم بفعله (ولو عثر) بفتح العين والثاء
# PageV05P347
# المثلثة في الأشهر، وحكي كسرها، ماش (بقاعد أو نائم أو واقف بالطريق
~~وماتا) أي العاثر والمعثور به (أو أحدهما فلا ضمان) على أحدهما في المحرر
~~بل يهدران، وهذا (إن اتسع الطريق) لأنه غير متعد، والعاثر كان يمكنه
~~التحرز.
# تنبيه: تبع في هذا التعبير المحرر وظاهره إهدار العاثر والقاعد والنائم
~~والواقف، ولا يعرف هذا لغير المحرر، والذي في الروضة كالشرحين إهدار العاثر
~~وأن عاقلته تضمن دية القاعد والنائم والواقف، ويمكن أن يؤول قول المصنف فلا
~~ضمان: يعني على القاعد والنائم والواقف ليوافق المنقول وإن كان فيه تعسف،
~~وسواء في ذلك كان القاعد أو الواقف بصيرا أو أعمى كما لو قصد قتل من يمكنه
~~الاحتراز منه فلم يحترز حتى قتله (وإلا) بأن ضاق الطريق (فالمذهب إهدار
~~قاعد ونائم) لأن الطريق للطروق، وهما بالقعود والنوم مقصران (لا عاثر بهما)
~~فلا يهدر لعدم تقصيره، بل على عاقلتهما ديته (وضمان واقف) لأن الشخص قد
~~يحتاج إلى الوقوف لتعب أو سماع كلام أو انتظار رفيق أو نحو ذلك فالوقوف من
~~مرافق الطريق (لا عاثر به) فلا يضمن لتقصيره، والطريق الثاني ضمان كل
~~منهما، والثالث ضمان العاثر وإهدار المعثور به، والرابع عكسه.
# تنبيه: هذا كله إذا لم يوجد من الواقف فعل، فإن وجد بأن انحرف إلى الماشي
~~لما قرب منه فأصابه في انحرافه وماتا فهما كماشيين اصطدما، وسيأتي حكمه
~~بخلاف ما إذا انحرف عنه فأصابه في انحرافه أو انحرف إليه فأصابه بعد تمام
~~انحرافه، فحكمه لو كان واقفا لا يتحرك، والقائم في طريق واسع أو ضيق لغرض
~~فاسد: كسرقة أو أذى كالقاعد في ضيق كما قاله الأذرعي. قال الماوردي: ولو
~~كان الوقوف يضر بالمار كان كالجلوس فيضمن به دية العاثر، وإن كان القعود
~~والاضطجاع لا يضرهم فكالقيام، فلو عثر الماشي بواقف أو قاعد أو نائم في
~~ملكه أو مستحق منفعته فهلكا أو أحدهما فالماشي ضامن ومهدر؛ لأنه قتل نفسه
~~وغيره دونهم فليسوا بضامنين ولا مهدرين؛ وإنما يهدر الماشي ms3066 إن دخل بلا إذن
~~ممن ذكر، فإن دخل بإذن لم يهدر، ولو وقف أو قعد أو نام في ملك الغير تعديا
~~فعثر به المالك وهو ماش فهو هدر لتعديه.
# تتمة: المسجد لقائم أو قاعد فيه، وكذا نائم معتكف فيه كالملك لهم. فعلى
~~عاقلة العاثر ديتهم وهو مهدر ولنائم فيه غير معتكف وقائم أو قاعد فيه لما
~~ينزه عنه المسجد كالطريق فيفصل فيه بين الواسع والضيق كما مر، وما تقدم من
~~تضمين واضع القمامة والحجر والحافر والمدحرج والعاثر وغيرهم المراد به وجوب
~~الضمان على عاقلتهم بالدية أو بعضها كما مرت الإشارة إليه لا وجوب الضمان
~~عليهم أنفسهم كما نص عليه الشافعي والأصحاب.
# PageV05P348
### | [فصل فيما يوجب الشركة في الضمان وما يذكر معه]
# ، إذا (اصطدما) أي حران كاملان راكبان أو ماشيان أو راكب وماش طويل سواء
~~أكانا مقبلين أو مدبرين أم أحدهما مقبلا والآخر مدبرا كما يشعر به إطلاقه
~~وإن قيد الرافعي بالمدبرين، وقيد المصنف الاصطدام بقوله (بلا قصد) كاصطدام
~~أعميين، أو غافلين، أو كانا في ظلمة ليشمل ما إذا غلبتهما الدابتان، وسيأتي
~~محترزه في كلامه، واستفيد تقييد الاصطدام بالحرين من قوله (فعلى عاقلة كل)
~~منهما (نصف دية مخففة) أما كونه نصف دية فلأن كل واحد هلك بفعله وفعل صاحبه
~~فيهدر النصف كما لو جرحه مع جراحة نفسه. وأما كونها مخففة على العاقلة
~~فلأنه خطأ محض، ولا فرق في ذلك بين أن يقعا منكبين أو مستلقيين، أو أحدهما
~~منكبا والآخر مستلقيا اتفق المركوبان كفرسين أو لا كفرس وبعير وبغل اتفق
~~سيرهما أو اختلف كأن كان أحدهما يعدو والآخر يمشي على هينته.
# (وإن قصدا) جميعا الاصطدام (فنصفها مغلظة) على عاقلة كل منهما لورثة
~~الآخر. أما كونها نصف دية فلما مر. وأما كونها مغلظة على العاقلة فلأن
~~القتل حينئذ شبه عمد؛ لأن الغالب أن الاصطدام لا يفضي إلى الموت فلا يتحقق
~~فيه العمد المحض ولذلك لا يتعلق به القصاص إذا مات أحدهما دون الآخر (أو)
~~قصد (أحدهما) الاصطدام دون الآخر وماتا (فلكل) منهما (حكمه) من ms3067 التخفيف
~~والتغليظ.
# تنبيه: محل ذلك ما إذا لم تكن إحدى الدابتين ضعيفة بحيث يقطع بأنه لا أثر
~~لحركتها، فإن كانت كذلك لم يتعلق بحركتها حكم كغرز الإبرة في جلدة العقب مع
~~الجراحات العظيمة، نقله في الروضة عن الإمام وأقره، وجزم به ابن عبد
~~السلام، ولا ينافيه قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - سواء أكان أحد
~~الراكبين على فيل والآخر على كبش لأنا لا نقطع بأنه لا أثر لحركة الكبش مع
~~حركة الفيل، ومثل ذلك يأتي في الماشيين كما قاله ابن الرفعة وغيره (والصحيح
~~أن على كل) منهما في تركته (كفارتين) إحداهما لقتل نفسه والأخرى لقتل صاحبه
~~لاشتراكهما في إهلاك نفسين بناء على أن الكفارة لا تتجزأ، وأن قاتل نفسه
~~عليه كفارة وهو الأظهر. والثاني على كل كفارة بناء على أنها تتجزأ (وإن
~~ماتا مع مركوبيهما فكذلك) الحكم دية وكفارة (و) يزاد على ذلك أن (في تركة
~~كل) منهما (نصف قيمة دابة الآخر) أي مركوبه لاشتراكهما في الإتلاف مع هدر
~~فعل كل منهما في حق نفسه، وقد يجيء التقاص في ذلك ولا يجيء في الدية إلا أن
~~يكون عاقلة كل منهما ورثته وعدمت الإبل.
# PageV05P349
# تنبيه: هذا إذا كانت الدابتان لهما، فإن كانتا لغيرهما كالمعارتين
~~والمستأجرتين لم يهدر منهما شيء؛ لأن المعار ونحوه مضمون، وكذا المستأجر
~~ونحوه إذا أتلفه ذو اليد، وقد أشار المصنف إلى هذا في السفينتين حيث قال:
~~إن كانتا لهما، ولا فرق بين الدابتين والسفينتين، وكان ينبغي تقييد المقدم
~~وإطلاق المؤخر ليحمل عليه. أما غير الحرين الكاملين فسيأتي حكمهما على
~~الأثر. فروع: لو كان مع كل من المصطدمين بيضة، وهي ما تجعل على الرأس
~~فكسرت، ففي البحر أن الشافعي - رضي الله تعالى عنه - قال: على كل منهما نصف
~~قيمة بيضة الآخر، ولو تجاذبا حبلا لهما أو لغيرهما فانقطع وسقطا وماتا فعلى
~~عاقلة كل منهما نصف دية الآخر وهدر الباقي؛ لأن كلا منهما مات بفعله وفعل
~~الآخر سواء أسقطا منكبين أم مستلقيين، أم أحدهما منكبا والآخر مستلقيا، فإن
~~قطعه غيرهما ms3068 فماتا فديتهما على عاقلته؛ لأنه القاتل لهما، وإن مات أحدهما
~~بإرخاء الآخر الحبل فنصف ديته على عاقلته وهدر الباقي؛ لأنه مات بفعلهما،
~~وإن كان الحبل لأحدهما والآخر ظالم فالظالم هدر وعلى عاقلته نصف دية
~~المالك، ولو كان شخص يمشي فوقع مداسه على مؤخر مداس غيره وتمزق لزمه نصف
~~الضمان؛ لأنه تمزق بفعله وفعل صاحبه (وصبيان أو مجنونان) أو صبي ومجنون في
~~اصطدامهم (ككاملين) فيما سبق فيهما ومنه التغليظ بناء على أن عمدهما عمد،
~~وهو الأصح إن كانا مميزين، هذا إن ركبا بأنفسهما، وكذا إن أركبهما وليهما
~~لمصلحتهما وكانا ممن يضبط المركوب (وقيل) ونص عليه في الأم (إن أركبهما
~~الولي تعلق به الضمان) لما فيه من الخطر، وجوازه مشروط بسلامة العاقبة،
~~والأصح المنع كما لو ركبا بأنفسهما.
# تنبيه: محل الخلاف كما نقلاه عن الإمام وأقراه ما إذا أركبهما لزينة أو
~~لحاجة غير مهمة، فإن أرهقت إلى إركابهما حاجة كنقلهما من مكان إلى مكان فلا
~~ضمان عليه قطعا، قالا ومحله أيضا عند ظن السلامة، فإن أركبهما الولي دابة
~~شرسة جموحا ضمن الولي لتعديه. قال الأذرعي: ومحله أيضا فيمن يستمسك على
~~الدابة، فلو أركبه دابة هادية وهو لا يستمسك عليها تعلق به الضمان. قال ابن
~~الرفعة: ويستثنى من عدم تضمين الولي ما إذا كانا غير مميزين كابن سنة
~~وسنتين فأركبهما الولي فيجب على عاقلته دية كل منهما. قال البلقيني: وينبغي
~~أن يضاف إلى ما ذكره الإمام أن لا ينسب الولي إلى تقصير في ترك من يكون
~~معهما ممن جرت العادة بإرساله معهما. قال: والمراد بالولي هنا ولي الحضانة
~~الذكر، لا ولي المال، وذلك ظاهر من قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه -
~~وبسط ذلك. ثم قال: ولم أر من تعرض له. وقال الزركشي في التكملة: يشبه أنه
~~من له ولاية التأديب من أب وغيره خاص وغيره. وقال في الخادم ظاهر
# PageV05P350
# كلامهم ولي المال اه.
# والأوجه كلام البلقيني (ولو أركبهما أجنبي) بغير إذن الولي ولو لمصلحتهما
~~(ضمنهما ودابتيهما) لتعديه بإركابهما، وحكى ابن المنذر فيه الإجماع. ms3069
# تنبيه: شمل: إطلاقه تضمين الأجنبي ما لو تعمد الصبيان الاصطدام وهو كذلك،
~~وإن قال في الوسيط يحتمل إحالة الهلاك عليهما بناء على أن عمدهما عمد،
~~واستحسنه الشيخان؛ لأن هذه المباشرة ضعيفة فلا يعول عليها كما قاله شيخي،
~~وقوله: ضمنهما ودابتيهما ليس على إطلاقه، بل الضمان الأول على عاقلته
~~والثاني عليه، وقضية كلام الجمهور أن ضمان المركب بذلك ثابت، وإن كان
~~الصبيان ممن يضبطان الركوب وهو كذلك وإن كان قضية نص الأم أنهما إن كانا
~~كذلك فهما كما لو ركبا بأنفسهما، وجزم به البلقيني أخذا من النص المشار
~~إليه، وإن وقع الصبي فمات ضمنه المركب كما قاله الشيخان، وظاهره أنه لا فرق
~~بين أن يكون إركابه لغرض من فروسية ونحوها أو لا وهو كذلك في الأجنبي،
~~بخلاف الولي فإنه إذا أركبه لهذا الغرض وكان ممن يستمسك على الدابة فإنه لا
~~يضمنه، وقول المتولي: لا فرق فيه بين الولي والأجنبي حمله ابن الرفعة في
~~الأجنبي على ما إذا أركب بإذن معتبر.
# (أو) اصطدم (حاملان وأسقطتا) بأن ألقتا جنينيهما وماتتا (فالدية كما سبق)
~~من وجوب نصفها على عاقلة كل منهما وإهدار النصف الآخر؛ لأن الهلاك منسوب
~~إلى فعلهما (وعلى) أي ويجب في تركة (كل) من الحاملين (أربع كفارات على
~~الصحيح) بناء على الصحيح أن الكفارة تجب على قاتل نفسه وأنها لا تتجزأ فيجب
~~كفارة لنفسها، وثانية لجنينها، وثالثة لصاحبتها، ورابعة لجنينها لأنهما
~~اشتركا في إهلاك أربعة أنفس.
# والثاني تجب كفارتان بناء على عدم الوجوب وعلى التجزي (و) يجب (على عاقلة
~~كل) منهما (نصف غرتي جنينيهما) نصف غرة لجنينها ونصف غرة لجنين الأخرى؛ لأن
~~الحامل إذا جنت على نفسها فألقت جنينا وجبت الغرة على عاقلتها كما لو جنت
~~على حامل أخرى ولا يهدر من الغرة شيء، بخلاف الدية فإنه يجب نصفها ويهدر
~~نصفها كما مر؛ لأن الجنين أجنبي عنهما بخلاف أنفسهما.
# تنبيه: كلامه قد يوهم وجوب رقيق واحد نصفه لهذا ونصفه لذاك، وعبارة ابن
~~يونس له أن يسلم نصف رقيق عن واحد ونصف رقيق ms3070 عن الآخر، وعلى هذا فكان
~~الأولى للمصنف أن يقول نصف غرة لهذا ونصف غرة للأخرى.
# (أو) اصطدم (عبدان) وماتا (فهدر) سواء ماتا معا بهذا الاصطدام أم أحدهما
~~بعد الآخر قبل إمكان بيعه، وسواء اتفقت قيمتهما أم اختلفت؛ لأن جناية العبد
~~تتعلق برقبته وقد فاتت
# PageV05P351
# تنبيه: يستثنى من الإهدار مسائل:
# الأولى: المغصوبان، فعلى الغاصب فداء كل نصف منهما بأقل الأمرين،
# الثانية إذا أوصى أو وقف على أرش ما يجنيه العبد فإنه يصرف منه لسيد كل
~~عبد نصف قيمة عبده، قاله البلقيني، قال: ولم أر من تعرض له، لكنه فقه واضح.
~~الثالثة: ما إذا امتنع بيعهما كأن كانا ابني مستولدتين، أو موقوفتين، أو
~~منذورا إعتاقهما فلا يهدران؛ لأنهما حينئذ كالمستولدتين، وحكم المستولدتين
~~أن على سيد كل واحدة قدر النصف الذي جنت عليه مستولدته للآخر بأقل الأمرين
~~من قيمتها وأرش الجناية لأنه باستيلادها منع بيعها. الرابعة: المستولدتان
~~أيضا، واستثناء هذه إنما يأتي على رأي ابن حزم أن لفظ العبد يشمل الأمة.
~~أما إذا مات أحدهما فقط فنصف قيمته في رقبة الحي، وكذا نصف قيمة ما كان معه
~~إن تلف أيضا وإن أثر فعل الميت في الحي نقصا تعلق غرمه بنصف قيمة العبد
~~المتعلق برقبة الحي وجاء التقاص في ذلك المقدار، وإن اصطدم عبد وحر فمات
~~العبد فنصف قيمته على عاقلة الحر ويهدر الباقي أو مات الحر فنصف ديته تتعلق
~~برقبة العبد، وإن ماتا معا فنصف قيمة العبد على عاقلة الحر ويتعلق به نصف
~~دية الحر؛ لأن الرقبة فاتت فتتعلق الدية ببدلها فيأخذ السيد من العاقلة نصف
~~القيمة ويدفع منه أو من غيره للورثة نصف الدية.
# (أو) اصطدم (سفينتان) وغرقتا (فكدابتين) اصطدمتا وماتتا في حكمهما السابق
~~(والملاحان) فيهما تثنية ملاح، وهو النوتي صاحب السفينة، سمي بذلك لإجرائه
~~السفينة على الماء الملح، حكمهما (كراكبين) ماتا باصطدام في حكمهما السابق
~~(إن كانتا) أي السفينتان وما فيهما (لهما) فيهدر نصف قيمة كل سفينة ونصف
~~بدل ما فيها، فإن ماتا بذلك لزم كلا منهما كفارتان كما سبق ولزم ms3071 عاقلة كل
~~منهما نصف دية الآخر.
# تنبيه: يستثنى من كون الملاحين كالراكبين ما إذا قصد الملاحان الاصطدام
~~بما يعده أهل الخبرة مهلكا مغرقا فإنه يجب نصف دية كل منهما في تركة الآخر،
~~بخلاف المصطدمين فإنها على العاقلة، ولو مات أحدهما بما صدر من المتعمد دون
~~الآخر وجب القصاص على الحي بناء على إيجاب القصاص على شريك جارح نفسه، ولو
~~كان في السفينة من يقتلان به فعليهما القصاص إذا مات بذلك، فلو تعدد الغرقى
~~قتل بواحد ووجب في مال كل واحد نصف ديات الباقين وضمان الكفارات بعدد من
~~أهلكا، وإن كان الاصطدام لا يعد مهلكا غالبا وقد يهلك فشبه عمد فتجب الدية
~~مغلظة على العاقلة، ولو كان الملاحان صبيين وأقامهما الولي أو أجنبي
~~فالظاهر كما قال الزركشي أنه لا يتعلق به ضمان؛ لأن الوضع في السفينة ليس
~~بشرط؛ لأن العمد من الصبيين هنا هو المهلك (فإن) كانت السفينتان لهما و
~~(كان فيهما مال أجنبي لزم كلا) منهما (نصف ضمانه) سواء أكان المال في يد
~~مالكه وهو السفينة أم لا لتعديهما، ويتخير الأجنبي بين أخذ جميع بدل ماله
~~من أحد الملاحين ثم هو يرجع على الآخر، وبين أن يأخذ
# PageV05P352
# نصفه منه ونصفه من الآخر، فإن كان الملاحان رقيقين تعلق الضمان برقبتهما
~~(وإن كانتا لأجنبي) والملاحان فيهما أمينين أو أجيرين للمالك (لزم كلا نصف
~~قيمتهما) لأن مال الأجنبي لا يهدر منه شيء، ويتخير كل من المالكين بين أن
~~يأخذ جميع قيمة سفينته من ملاحه، ثم يرجع هو بنصفها على الملاح الآخر، أو
~~يأخذ نصفها منه ونصفها من الملاح الآخر، فلو كان الملاحان رقيقين تعلق
~~الضمان برقبتهما.
# تنبيه: محل هذا التفصيل إذا كان الاصطدام بفعلهما أو لم يكن وقصرا في
~~الضبط، أو سيرا في ريح شديد، فإن حصل الاصطدام بغلبة الريح فلا ضمان على
~~الأظهر، بخلاف غلبة الدابة فإن الضبط ثم ممكن باللجام ونحوه، فالقول قولهما
~~بيمينهما عند التنازع في أنهما غلبا؛ لأن الأصل براءة ذمتهما وإن تعمد
~~أحدهما أو فرط دون الآخر فلكل ms3072 حكمه، وإن كانت إحداهما مربوطة فالضمان على
~~مجري السائرة.
# تتمة: لو خرق شخص سفينته عامدا خرقا يهلك غالبا كالخرق الواسع الذي لا
~~مدفع له فغرق به إنسان فالقصاص أو الدية المغلظة على الخارق، وإن خرقها
~~لإصلاحها أو لغير إصلاحها لكن لا يهلك غالبا فشبه عمد، وإن سقط من يده حجر
~~أو غيره فخرقها أو أصاب بالآلة غير موضع الإصلاح فخطأ محض، ولو ثقلت سفينة
~~بتسعة أعدال فألقى إنسان فيها عاشرا عدوانا فغرقت به لم يضمن الكل؛ لأن
~~الغرق حصل بثقل الجميع وهل يضمن النصف أو العشر؟ وجهان: كالوجهين في الجلد
~~إذا زاد على الحد المشروع، ذكره في أصل الروضة، وقضيته ترجيح العشر.
# (ولو أشرفت سفينة على غرق) وفيها متاع وراكب (جاز) لراكبها (طرح متاعها)
~~في البحر حفظا للروح.
# تنبيه: ظاهر كلامه طرح جميع المتاع وهو كذلك إن لم يندفع غرقها إلا به،
~~فإن اندفع بطرح بعضه وجب أن يقتصر عليه (ويجب) طرحه (لرجاء نجاة الراكب)
~~المحترم، بخلاف غير المحترم كحربي ومرتد وزان محصن.
# تنبيهات الأول: تعبيره بالمتاع يقتضي أنه لا يجوز إلقاء الحيوان وليس
~~مرادا بل يجب إلقاء الحيوان ولو محترما لسلامة آدمي محترم إن لم يمكن دفع
~~الغرق بغير إلقائه، فإن أمكن لم يجز إلقاؤه، والظاهر كما قال الأذرعي أنه
~~لو كان هناك أسرى من الكفار وظهر للأمير أن المصلحة في قتلهم فيبدأ
~~بإلقائهم قبل الأمتعة وقبل الحيوان المحترم، وينبغي كما قال أيضا أن يراعي
~~في الإلقاء الأخس فالأخس قيمة من المتاع والحيوان إن أمكن حفظا للمال ما
~~أمكن.
# الثاني لا يجوز إلقاء الأرقاء لسلامة الأحرار، بل حكمهما واحد فيما ذكر،
~~وإن لم يلق من لزمه الإلقاء
# PageV05P353
# حتى غرقت السفينة فهلك به شيء أثم ولا ضمان عليه، كما لو لم يطعم مالك
~~الطعام المضطر حتى مات. الثالث لم يميز المصنف حالة الوجوب من حالة الجواز،
~~وقوله: لرجاء نجاة الراكب، إن كان تعليلا للمسألتين فكيف تصلح هذه العبارة
~~الواحدة للجواز تارة وللوجوب أخرى؟ . وإن كان للوجوب فقط فكيف يستقيم
~~الجواز ms3073 بدون ذلك؟ والقياس الوجوب لرجاء نجاة الراكب مطلقا؛ لأن القاعدة
~~الأصولية إن ما كان ممنوعا منه إذا جاز وجب، وقال البلقيني: والذي يقال في
~~ذلك: إن حصل هول خيف منه الهلاك مع غلبة السلامة جاز الإلقاء لرجاء نجاة
~~الراكب وإن غلب الهلاك مع ظن السلامة بالطرح وجب.
# ثم استشكل قولهم: إنه يطرح الأخف قيمة وما لا روح فيه لتخليص ذي الروح
~~فإنه إن جعلت الحيرة في عين المطروح للملاح ونحوه فهو غير لائق، وإن توقف
~~على إذن صاحبه فقد لا يأذن فيحصل الضرر. ثم قال: إنه يحتاج إلى إذن المالك
~~في حال الجواز دون الوجوب، فلو كانت لمحجور لم يجز إلقاؤها في محل الجواز
~~ويجب في محل الوجوب. قال: ولو كانت مرهونة أو لمحجور عليه بفلس، أو لمكاتب،
~~أو لعبد مأذون عليه ديون وجب إلقاؤها في محل الوجوب وامتنع في محل الجواز
~~إلا باجتماع الراهن والمرتهن، أو السيد والمكاتب، أو السيد والمأذون
~~والغرماء في الصورة المذكورة، وإن ألقى الولي في محل الجواز بعض أمتعة
~~محجوره ليسلم به باقيها فقياس قول أبي عاصم العبادي فيما لو خاف الولي
~~استيلاء غاصب على المال فله أن يؤدي شيئا لتخليصه جوازه هنا، ويحرم على
~~الشخص إلقاء المال ولو ماله بلا خوف؛ لأنه إضاعة مال (فإن طرح مال غيره بلا
~~إذن) منه ولو في حال الخوف (ضمنه) لأنه أتلف مال غيره بغير إذنه من غير أن
~~يلجئه إلى إتلافه فصار كما لو أكل المضطر طعام غيره بغير إذنه (وإلا) أي
~~بأن طرحه بإذنه، أو ألقى مال نفسه، ولو اختص الخوف بغيره بأن كان بالشط أو
~~بزورق (فلا) ضمان للإذن المبيح في الأولى، ولإلقائه مال نفسه في الثانية،
~~ويشترط مع الإذن أن لا يتعلق به حق الغير كما مر، وفارقت هذه حينئذ مسألة
~~المضطر إذا أطعمه مالك الطعام قهرا بأن المطعم ثم دافع للتلف لا محالة،
~~بخلاف الملقي.
# (ولو قال) شخص لآخر في سفينة (ألق متاعك) في البحر (وعلي ضمانه، أو على
~~أني ضامن) له، أو ms3074 على أن أضمنه فألقاه فيه (ضمنه) وإن لم يكن للملتمس فيها
~~شيء ولم تحصل النجاة؛ لأنه التمس إتلافا لغرض صحيح بعوض فيلزمه، كما إذا
~~قال أعتق عبدك وعلي كذا، أو طلق زوجتك، أو أطلق الأسير، أو اعف عن القصاص
~~ولك علي كذا، أو على أن أعطيك كذا فأجاب سؤاله فيلزمه ما التزمه.
# فإن قيل: ينبغي أن لا يصح هذا الضمان؛ لأنه ضمان ما لم يجب.
# أجيب بأن هذا ليس على حقيقة الضمان المعروف وإن سمي به وإنما حقيقته
~~الافتداء من الهلاك، فهو كما لو قال أطعم هذا الجائع ولك علي كذا.
# PageV05P354
# تنبيه: قول البلقيني لا بد أن يشير إلى ما يلقيه، أو يكون معلوما له وإلا
~~فلا يضمن إلا ما يلقيه بحضرته ممنوع؛ لأن هذه حالة ضرورة فلا يشترط فيها
~~شيء من ذلك.
# فرع: لو ألقى المتاع شخص أجنبي بعد الضمان لم يضمن المستدعى، وكذا لو
~~ألقته الريح، ولا بد في الضمان من استمراره على الالتزام فلو رجع قبل
~~الإلقاء لم يضمن (ولو اقتصر) الملتمس (على) قوله (ألق) متاعك في البحر
~~فألقاه (فلا) ضمان (على المذهب) لعدم الالتزام، وفي وجه من الطريق الثاني
~~فيه الضمان كقوله: أد ديني فأداه فإنه يرجع عليه في الأصح وفرق الأول بأنه
~~بالقضاء برئ قطعا، والإلقاء قد لا ينفعه.
# تنبيه: هل يفترق الحال بين كون المأمور بإلقاء ماله أعجميا يعتقد وجوب
~~طاعة آمره أو لا فرق؟ . قال الأذرعي: لم أر فيه شيئا، وقضية إطلاقهم عدم
~~الفرق، لكنهم في مواضع فرقوا بينهما كما تقدم اه والفرق أوجه وسيأتي ما
~~يؤيده.
# ولو ألقى صاحب المتاع متاعه عند خوف الهلاك بلا استدعاء لم يرجع على
~~الركبان بشيء، وإن كان في حالة يجب فيها الإلقاء (وإنما يضمن ملتمس) من
~~مالكه طرح متاعه (لخوف غرق) للسفينة ففي حالة الأمن لا ضمان، سواء أقال
~~وعلي ضمانه أم لا: كما لو قال له: اهدم دارك أو أحرق متاعك ففعل ولو لم
~~يوجد الخوف ولكنه متوقع. قال الزركشي: ينبغي تخريج خلاف فيه من ms3075 تنزيل
~~المتوقع منزلة الواقع اه.
# والظاهر عدم الضمان، ثم أشار المصنف - رحمه الله تعالى - لشرط الضمان
~~بقوله (ولم يختص نفع الإلقاء بالملقي) وهو مالك المتاع بأن كان معه في
~~السفينة المشرفة على الغرق غيره، وهذا صادق بست صور: الأولى أن يختص النفع
~~بالملتمس.
# الثانية: أن يعود له ولمالك المتاع.
# الثالثة: أن يختص بغيرهما. الرابعة: أن يختص بمالك المتاع وأجنبي.
~~الخامسة: أن يعود للملتمس وأجنبي. السادسة: أن يعم الثلاثة، وفي جميعها
~~يضمن الملتمس ولم يصرحا في الشرح والروضة بالثانية ولا السادسة، أما إذا
~~اختص نفع الإلقاء بالملقي وحده بأن أشرفت سفينته على الغرق وفيها متاعه،
~~فقال له آخر من الشط ألق متاعك وعلي ضمانه فألقاه لم يجب شيء لأنه يجب عليه
~~الإلقاء لحفظ نفسه فلا يستحق به عوضا: كما لو قال للمضطر: كل طعامك وأنا
~~ضامن له فأكله فلا شيء له على الملتمس.
# فروع: لو قال شخص لآخر: ألق متاعك في البحر وأنا ضامن له وركاب السفينة،
~~أو على أني أضمنه أنا وركابها، أو أنا ضامن له وهم ضامنون، أو أنا وركاب
~~السفينة ضامنون له كل منا على الكمال، أو على أني ضامن، وكل منهم ضامن لزمه
~~الجميع لأنه التزمه، أو قال: أنا وركاب السفينة ضامنون له لزمه قسطه، وإن
~~لم يقل معه كل منا بالحصة، وإن أراد الإخبار عن
# PageV05P355
# ضمان سبق منهم فصدقوه فيه لزمهم، وإن أنكروا صدقوا، وإن صدقه بعضهم فلكل
~~حكمه، وإن قال: أنشأت عنهم الضمان ثقة برضاهم لم يلزمهم وإن رضوا؛ لأن
~~العقود لا توقف، وإن قال: أنا وهم ضمناء وضمنت عنهم بإذنهم طولب بالجميع،
~~فإن أنكروا الإذن فهم المصدقون حتى لا يرجع عليهم، وإن قال: أنا وهم ضامنون
~~له وأصححه وأخلصه من مالهم أو من مالي لزمه الجميع، كما لو قال اختلعها على
~~ألف أصححها لك وأضمنها لك من مالها تلزمه الألف، وإن قال علي نصف الضمان
~~وعلى فلان ثلثه وعلى فلان سدسه لزمه النصف فقط لأنه الذي التزمه، وإن قال:
~~أنا وهم ضامنون له ثم ms3076 باشر الإلقاء بإذن المالك ضمن الجميع في أحد وجهين،
~~حكاه الرافعي عن القاضي أبي حامد، وقال الأذرعي: إنه نص الأم، وقيل بالقسط
~~عملا بقضية اللفظ، ولو قال شخص لعمرو: ألق متاع زيد وعلي ضمانه ففعل ضمن
~~عمرو دون الآخر لأنه المباشر للإتلاف.
# تنبيه: سكت المصنف في المضمون أهو المثل ولو صورة كالقرض أو المثل في
~~المثلي والقيمة في المتقوم أو القيمة مطلقا؟ وتعتبر قيمة الملقى حيث
~~أوجبناها قبيل هيجان البحر، إذ لا قيمة له حينئذ ولا تجعل قيمته في البحر
~~مع الخطر كقيمته في البر، وظاهر كلامهم الأخير، وإن كان الملقى مثليا ورجحه
~~البلقيني لما في إيجاب المثل من الإجحاف، وعلله البلقيني بأنه لا مثل لمشرف
~~على الهلاك إلا مشرف على هلاك وذلك بعيد، وجزم في الكفاية بالوسط ورجحه
~~الأذرعي وهو كما قال شيخي أوجه من كلام البلقيني خلافا لبعض المتأخرين، نعم
~~إن كان المأمور أعجميا يعتقد وجوب طاعة آمره ضمن الآمر، وهذا هو الذي يؤيد
~~ما تقدم ولو لفظ البحر المتاع الملقى فيه على الساحل فظفرنا به أخذه المالك
~~واسترد الضامن منه عين ما أعطى إن كان باقيا وبدله إن كان تالفا ما سوى
~~الأرش الحاصل بالغرق فلا يسترده كما صرح به الإسنوي، وقال الأذرعي: إنه
~~واضح.
# (ولو عاد) أي رجع (حجر منجنيق) وهو بفتح الميم والجيم في الأشهر فارسي
~~معرب يذكر ويؤنث: آلة ترمى بها الحجارة، وحكي كسر الميم ومنجنوق بالواو
~~ومنجليق باللام، واختلفوا في زيادة ميمه ونونه، فذهب سيبويه إلى أن ميمه
~~أصلية ونونه زائدة، ولذلك تثبت في الجمع (فقتل أحد رماته) وكانوا عشرة مثلا
~~(هدر قسطه) من ديته، وهو في هذا المثال عشرها (وعلى عاقلة) كل من التسعة
~~(الباقين الباقي) من ديته، وهو تسعة أعشارها على كل منهم عشرها لأنه مات
~~بفعله وفعلهم فسقط ما قابل فعله لأنه غير مضمون.
# تنبيه: صورة المسألة فيمن مد معهم الحبال ورمى بالحجر، أما من أمسك خشبة
~~المنجنيق إن احتيج إلى ذلك أو وضع الحجر في الكفة ولم يمد الحبال ms3077 فلا شيء
~~عليه لأنه متسبب والمباشر غيره، قاله الماوردي والمتولي وغيرهما، واستثنى
~~البلقيني من الوجوب على
# PageV05P356
# العاقلة ما لو حصل ذلك بأمر صنعه رفقاؤه وقصدوا الرفيق المذكور لسقوطه
~~عليه وغلبت إصابتهم فهو عمد لا تحمله العاقلة بل هو في أموالهم ولا قصاص
~~عليهم لأنهم شركاء مخطئ. قال: ولم ينبه عليه أحد وكأنهم تركوه لأنه لا
~~يتصور عندهم ونحن صورناه فلا خلاف بيننا وبينهم (أو) قتل حجر المنجنيق
~~(غيرهم) أي الرماة (ولم يقصدوه) أي الغير (فخطأ) قتله يوجب الدية المخففة
~~على العاقلة (أو قصدوه فعمد في الأصح) قتله يوجب القصاص عليهم أي الدية
~~المغلظة في مالهم (إن غلبت الإصابة) منهم لانطباقه حينئذ على حد العمد.
# والثاني شبه عمد لأنه لا يتحقق قصد معين بالمنجنيق، والأول يمنع هذا،
~~واحترز المصنف بقوله إن غلبت الإصابة عما إذا لم تغلب إصابته بأن غلب عدمها
~~أو استوى الأمران فإنه شبه عمد.
# تتمة: لو قصدوا غير معين كأحد الجماعة كان شبه عمد، وإنما لم يكن عمدا؛
~~لأن العمد يعتمد قصد العين بدليل أنه لا قصاص على الآمر في قوله: اقتل أحد
~~هؤلاء وإلا قتلتك فقتل أحدهم لأنه لم يقصد عينه.
### | [فصل في العاقلة وكيفية تأجيل ما تحمله]
# [فصل] في العاقلة وكيفية تأجيل ما تحمله، وأشار إلى ذلك بقوله (دية الخطإ
~~وشبه العمد) في الأطراف ونحوها، وكذا في نفس غير القاتل نفسه، وكذا
~~الحكومات والغرة (تلزم العاقلة) لا الجاني كما مر أول كتاب الديات، وذكرها
~~هنا توطئة لما بعده، وشبه العمد من زيادة الكتاب على المحرر، فإنه ذكر
~~الخطأ فقط، ولو عكس كان أولى.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن الوجوب لا يلاقي الجاني أولا، بل يلاقي
~~العاقلة ابتداء، والأصح المنصوص أنه يلاقيه ابتداء ثم يتحملونها إعانة له
~~كقضاء دين من غرم لإصلاح ذات البين. قال العلماء: وتغريم غير الجاني خارج
~~عن القياس، لكن الجاهلية كانوا يمنعون من جنى منهم من أولياء القتيل أن
~~يدنوا منه ويأخذوا بثأرهم فجعل الشارع بدل تلك النصرة بذل المال، وخص ذلك
~~بالخطإ ms3078 وشبه العمد لكثرتهما، سيما في حق من يتعاطى حمل السلاح فأعين كي لا
~~يفتقر بالسبب الذي هو معذور فيه، وإنما يلزمهم ذلك إذا كانت بينة بالخطإ أو
~~شبه العمد أو اعترف به فصدقوه وإن كذبوه لم يقبل إقراره عليهم، لكن يحلفون
~~على نفي العلم، فإذا حلفوا وجب على المقر، وهذا حينئذ مستثنى من كلام
~~المصنف ولا يقبل إقراره على بيت المال. أما إذا قتل نفسه. فالمشهور أنه لا
~~يجب على العاقلة شيء. هذا كله إذا كان القاتل حرا، فإن كان مبعضا وقتل خطأ
~~تحملت العاقلة نصف الدية كما ذكره الرافعي في آخر الباب
# PageV05P357
# عن فتاوى البغوي، وشبه العمد كالخطإ في ذلك، وجهات تحمل الدية ثلاثة:
~~قرابة وولاء وبيت مال لا غيرها كزوجية ومحالفة وقرابة ليست بعصبة. ولا
~~العديد الذي لا عشيرة له فيدخل نفسه في قبيلة ليعد منها، وقد ذكر المصنف
~~جهات التحمل على هذا الترتيب، وقد شرع في أولها بقوله (وهم عصبته) أي
~~الجاني الذين يرثونه بالنسب أو الولاء إذا كانوا ذكورا مكلفين لما في خبر
~~المرأتين السابق أوائل كتاب الديات في رواية، وأن العقل على عصباتها.
# قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: ولا أعلم مخالفا أن العاقلة العصبة،
~~وهم القرابة من قبل الأب. قال ولا أعلم مخالفا في أن المرأة والصبي وإن
~~أيسرا لا يحملان شيئا، وكذا المعتوه عندي اه.
# ثم استثنى المصنف من العصبة أصل الجاني وفرعه، فقال (إلا الأصل) من أب
~~وإن علا (و) إلا (الفرع) من ابن وإن سفل لأنهم أبعاضه، فكما لا يتحمل
~~الجاني لا يتحمل أبعاضه، وروى النسائي «لا يؤخذ الرجل بجريرة أي جريمة
~~ابنه» وفي رواية لأبي داود في خبر المرأتين السابق " وبرأ الولد " أي من
~~العقل، وقيس به غيره من الأبعاض (وقيل يعقل) عن المرأة القاتلة (ابن) لها
~~(هو ابن ابن عمها) أو ابن معتقها كما يلي نكاحها، والأصح المنع لعموم
~~الأخبار، ولأن البعضية موجودة، والفرق بينه وبين النكاح أن البنوة هنا
~~مانعة وهناك غير مقتضية لا مانعة، فإذا وجد المقتضى ms3079 عمل عمله (ويقدم) في
~~تحمل الدية من العصبة (الأقرب) فالأقرب على الأبعد منهم، والأقرب الأخوة،
~~ثم بنوهم وإن نزلوا، ثم الأعمام، ثم بنوهم وإن نزلوا، ثم أعمام الأب، ثم
~~بنوهم وإن نزلوا، ثم أعمام الجد، ثم بنوهم وإن نزلوا (فإن) لم يوف الأقرب
~~بالواجب بأن (بقي) منه (شيء فمن) أي فيوزع الباقي على من (يليه) الأقرب ثم
~~على من يليه وهكذا (و) يقدم ممن ذكر (مدل بأبوين) على مدل بأب على الجديد
~~كالإرث (والقديم التسوية) بينهما لأن الأنوثة لا مدخل لها في تحمل العاقلة
~~فلا تصلح للترجيح (ثم) بعد عصبة النسب إن فقدوا أو لم يوف ما عليهم بالواجب
~~في الجناية يقدم (معتق) ذكر لخبر «الولاء لحمة كلحمة النسب» (ثم) إن فقد
~~المعتق أو لم يف ما عليه بالواجب تقدم (عصبته) من نسب غير أصله وإن علا
~~وفرعه وإن سفل كما مر في أصل الجاني، وفرعه يقدم الأقرب فالأقرب لما رواه
~~الشافعي والبيهقي " أن عمر قضى على علي - رضي الله تعالى عنهما - بأن يعقل
~~عن موالي صفية بنت عبد المطلب " لأنه ابن أخيها دون ابنها الزبير، واشتهر
~~ذلك بينهم، وقيس بالابن غيره من الأبعاض، وصحح البلقيني أنهما يدخلان.
# قال: لأن المعتق يتحمل فهما كالمعتق لا كالجاني ولا نسب بينهما وبين
~~الجاني بأصلية ولا فرعية.
# وأجاب شيخي عن كلام البلقيني بأن إعتاق المعتق منزل منزلة الجناية، ويكفي
~~هذا إسناده للمنقول فإن المنقول مشكل (ثم معتقه) أي معتق المعتق (ثم عصبته)
~~كذلك وهكذا ما عدا الأصل والفرع
# PageV05P358
# على ما مر (وإلا) بأن لم يوجد معتق ولا عصبة (فمعتق أبي الجاني ثم عصبته)
~~من نسب غير أصله وفرعه (ثم معتق معتق الأب وعصبته) غير أصله وفرعه، وعبر
~~المحرر بثم، وهو أولى (وكذا أبدا) إذا لم يوجد معتق الأب ولا عصبته يتحمل
~~معتق الجد ثم عصبته كذلك إلى حيث ينتهي كالإرث، ويفارق الأخذ من البعيد إذا
~~لم يف الأقرب بالواجب الإرث حيث يحوزه الأقرب بأنه لا تقدير لميراث العصبة
~~بخلاف الواجب هنا فإنه مقدر ms3080 بنصف دينار أو ربعه كما سيأتي.
# تنبيه: حيث ضربنا على المعتق فبقي شيء يضرب على عصبته في حياته كما مرت
~~الإشارة إليه، وصرح به صاحب الشامل والتتمة وغيرهما وإن أشعر كلام الصغير
~~برجحان عدم الضرب. وقال الزركشي: إنه القياس (وعتيقها) أي المرأة الجاني
~~(يعقله عاقلتها) ولا يضرب عليها لأن المرأة لا تحمل العقل بالإجماع فيتحمل
~~عنها من يتحمل جنايتها من عصباتها كما يزوج عتيقها من يزوجها إلحاقا للعقل
~~بالتزويج لعجزها عن الأمرين (ومعتقون) في تحملهم جناية عتيقهم (كمعتق) واحد
~~فيما عليه كل سنة من نصف دينار أو ربعه؛ لأن الولاء لجميعهم لا لكل منهم
~~(وكل شخص من عصبة كل معتق يحمل ما كان يحمله ذلك المعتق) في حياته من نصف
~~أو ربع.
# فإن قيل: هلا وزع عليهم ما كان الميت يحمله؟ .
# أجيب أن الولاء لا يتوزع عليهم توزعه على الشركاء، ولا يرثون الولاء من
~~الميت بل يرثون به.
# تنبيه: لا يختص هذا بكون المعتق جمعا، فلو كان واحدا ومات عنه إخوة مثلا
~~ضرب على كل منهم ما كان يحمله الميت من نصف أو ربع.
# (ولا يعقل عتيق) عن معتقه (في الأظهر) كما لا يرث، والثاني يعقل، ورجحه
~~البلقيني، لأن العقل للنصرة والإعانة، والعتيق أولى بهما. أما عصبة العتيق
~~فلا تعقل عن معتقه قطعا (فإن فقد العاقل) ممن ذكر (أو) وجد، و (لم يف) ما
~~عليه بالواجب (عقل) ذوو الأرحام إن قلنا بتوريثهم، وهو ما صححه المصنف إذا
~~لم ينتظم أمر بيت المال كما سبق في الفرائض، ومعلوم أن محله إذا كان ذكرا
~~غير أصل وفرع، فإن انتظم عقل (بيت المال عن) الجاني (المسلم) كما يرثه،
~~ولخبر «أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه» أخرجه أبو داود والنسائي،
~~وصححه ابن حبان.
# والمسلم يرثه المسلمون، بخلاف الذمي والمرتد والمعاهد فإنه لا يرثهم،
~~وإنما يوضع فيه ما لهم فيئا، بل تجب الدية في ما لهم مؤجلة، فإن ماتوا حلت
~~كسائر الديون
# PageV05P359
# تنبيه: استثني من عقل بيت المال اللقيط إذا جني على ms3081 نفسه خطأ وفقدت عاقلة
~~قاتله، ففي تعليق الشيخ أبي حامد في باب اللقيط لا يعقل عنه بيت المال، إذ
~~لا فائدة في أخذها منه لتعاد إليه، ومعلوم أن من لا وارث له إلا بيت المال
~~كذلك (فإن فقد) بيت المال بأن لم يوجد فيه شيء، أو لم ينتظم أمره بحيلولة
~~الظلمة دونه أو لم يف (فكله) أي الواجب أو الباقي منه (على الجاني في
~~الأظهر) بناء على أنها تلزمه ابتداء ثم تتحملها العاقلة، وهو الأصح كما مر،
~~والثاني لا، بناء على أنها تجب عليهم ابتداء. قال البلقيني: وكان ينبغي
~~التعبير بالأصح بدل الأظهر كما في الروضة وأصلها.
# تنبيه: أفهم كلامه: أن الجاني لا يحمل مع وجود من ذكر، وليس مرادا، بل
~~متى وزع الواجب في السنة الأولى على العاقلة أو بيت المال وفضل شيء منه فهو
~~على الجاني مؤجلا عليه كالعاقلة، وقد يجب عليه في صور أخر، منها ما لو جرح
~~ابن عتيقة أبوه رقيق شخصا خطأ أو شبه عمد ثم انجر الولاء إلى موالي الأب
~~بعتقه ثم مات الجريح بالسراية فعلى موالي الأم أرش الجرح، ثم إن بقي شيء
~~فعلى الجاني لحصول السراية بعد العتق بجناية قبله، لا على موالي أبيه لتقدم
~~سببه على الانجرار، ولا على موالي أمه لانتقال الولاء عنهم قبل وجوبه، ولا
~~بيت المال لوجود جهة الولاء بكل حال، فإن لم يبق شيء بأن ساوى أرش الجرح
~~الدية: كأن قطع يديه ثم عتق الأب ثم مات الجريح فعلى موالي الأم دية كاملة
~~لأن الجرح حين كان الولاء لهم يوجب هذا القدر، ولو جرحه هذا الجارح ثانيا
~~خطأ بعد عتق أبيه ومات الجريح سراية من الجراحتين لزم موالي الأم أرش الجرح
~~الأول ولزم موالي الأب باقي الدية، ومنها ما لو جرح ذمي شخصا خطأ ومات
~~الجريح بالسراية بعد إسلام الذمي فعلى عاقلته الذميين ما يخص الجرح وباقي
~~الدية إن كان عليه، فإن لم يبق شيء كأن قطع رجليه فعلى عاقلته الذميين دية
~~كاملة لما مر في نظيره، ms3082 ولو جرحه هذا الجارح ثانيا خطأ بعد إسلامه فعلى
~~عاقلته الذميين أرش الجرح الأول وعلى عاقلته المسلمين باقي الدية، ومنها ما
~~لو رمى شخص إلى صيد فأصاب رجلا بعد أن تخللت منه ردة أو إسلام كانت الدية
~~في ماله لا على عاقلته؛ لأن شرط تحملها أن تكون صالحة لولاية النكاح مع
~~الفعل إلى الفوات.
# (وتؤجل على العاقلة) ولو من غير ضرب القاضي (دية نفس كاملة) بإسلام وحرية
~~وذكورية (ثلاث سنين) بنصب ثلاث (في) آخر (كل سنة ثلث) من الدية. أما كونها
~~في ثلاث فلما رواه البيهقي من قضاء عمر وعلي - رضي الله عنهما -، وعزاه
~~الشافعي في المختصر إلى قضاء النبي - صلى الله عليه وسلم -. وأما كونها في
~~كل سنة ثلثا فتوزيعا لها على السنين الثلاث. وأما كونه في آخر السنة، فقال
~~الرافعي كان سببه أن الفوائد كالزرع والثمار تتكرر كل سنة فاعتبر مضيها
~~ليجتمع عندهم ما يتوقعونه فيواسون عن تمكن.
# PageV05P360
# تنبيه: قوله: تؤجل يقتضي أنه لا بد من تأجيل بضرب الحاكم، وليس مرادا
~~قطعا كما قدرته في كلامه، والتقييد بالعاقلة يخرج بيت المال والجاني، وليس
~~مرادا أيضا فقد صرح القفال وغيره بأنها إذا وجبت في بيت المال كانت مؤجلة،
~~وصرح الأصحاب بتأجيلها على الجاني إذا وجبت عليه، ولا يخالفهم إلا في
~~أمرين: أحدهما: أنه يؤخذ منه ثلث الدية عند الحول، وكل واحد منهم لا يطالب
~~إلا بنصف دينار أو ربع. ثانيهما أنه لو مات في أثناء الحول يحل الأجل على
~~الأصح كسائر الديون المؤجلة، ولو مات واحد من العاقلة لا يؤخذ من تركته شيء
~~لأنها مواساة فتسقط بالموت، والوجوب على الجاني سبيله صيانة الحق من الضياع
~~فلا يسقط كي لا يضيع.
# ولما كان الأصح عند الأصحاب في معنى تأجيلها في ثلاث سنين كونها بدل نفس
~~كاملة، وأن مقابلة كونها بدل نفس محترمة أشار إلى مسائل تظهر فيها فائدة
~~الخلاف، فقال (و) تؤجل دية (ذمي) على الأصح (سنة) لأنها قدر ثلث دية مسلم
~~(وقيل) تؤجل (ثلاثا) أي في ثلاث سنين لأنها ms3083 بدل نفس محترمة (و) تؤجل دية
~~(امرأة) مسلمة (سنتين في) آخر (الأولى) منهما (ثلث) من دية نفس كاملة،
~~والباقي آخر السنة الثانية (وقيل) تؤجل ديتها (ثلاثا) أي في ثلاث سنين
~~لأنها بدل نفس محترمة.
# تنبيه: الخنثى كالمرأة فيما ذكر.
# (وتحمل العاقلة العبد) أي الجناية عليه من الحر، لكن بقيمته خطأ وكانت
~~الجناية أو شبه عمد في نفس أو طرف (في الأظهر) الجديد لأنه بدل آدمي وتعلق
~~قصاص وكفارة فأشبه الحر، والثاني لا تحمله بل هي على الجاني لأنه مضمون
~~بالقيمة فأشبه البهيمة، وعلى الأول إن كانت قيمته قدر ثلث دية كاملة فأقل
~~ضربت في سنة وإن كانت أكثر (ففي) آخر (كل سنة) يؤخذ من قيمته (قدر ثلث دية)
~~كاملة نظرا إلى المقدار (وقيل) تؤخذ كلها (في ثلاث) من السنين لأنها بدل
~~نفس.
# تنبيه: لو اختلف العاقلة والسيد في قيمته صدقوا بأيمانهم لكونهم غارمين.
# (ولو قتل) شخص (رجلين) مثلا كاملين معا أو مرتبا (ففي) أي فتؤجل ديتهما
~~على عاقلته في (ثلاث) من السنين لأن الواجب ديتان مختلفتان والمستحق يختلف،
~~فلا يؤخر حق واحد باستحقاق آخر كالديون المختلفة إذا اتفق انقضاء آجالها
~~(وقيل) تؤجل دية من ذكر في (ست) في كل سنة قدر سدس دية لأن بدل النفس
~~الواحدة يضرب في ثلاث سنين فيزاد للأخرى مثلها وفي عكس مسألة الكتاب، وهي
~~ما لو قتل اثنان واحدا وجهان: أحدهما على عاقلة كل منهما نصف دية مؤجلة في
~~سنتين نظرا إلى اتحاد المستحق. والثاني، وهو الصحيح على عاقلة كل منهما كل
# PageV05P361
# سنة ثلث ما يخصه كجميع الدية عند الانفراد، ولو قتل شخص امرأتين أجلت
~~ديتهما على عاقلته في سنتين لما مر (والأطراف) كقطع اليدين والحكومات وأروش
~~الجنايات تؤجل (في كل سنة قدر ثلث دية) كاملة، فإن كان الواجب أكثر من ثلث
~~دية ولم يزد على ثلثيها ضرب في سنتين وأخذ قدر الثلث في آخر السنة الأولى
~~والباقي في آخر الثانية، وإن زاد: أي الواجب على الثلثين ولم يزد على دية
~~نفس ضرب في ثلاث ms3084 سنين، وإن زاد على دية نفس كقطع اليدين والرجلين ففي ست
~~سنين (وقيل) تؤخذ (كلها في سنة) بالغة ما بلغت لأنها ليست بدل نفس حتى
~~تؤجل.
# تنبيه: محل الخلاف إذا كان الأرش زائدا على الثلث، فإن كان قدره أو دونه
~~ضرب في سنة قطعا، وهذا كله مبني على أن بدل الأطراف وأروش الجنايات تضرب
~~على العاقلة، وهو المشهور كدية النفس كما مرت الإشارة إليه (وأجل) دية
~~(النفس) يعتبر ابتداؤه (من الزهوق) لأنه وقت استقرار الوجوب (و) أجل دية
~~(غيرها) أي النفس كقطع يد اندمل (من) ابتداء (الجناية) في الأصح لأنها حالة
~~الوجوب فأنيط الابتداء بها كما نيط بحالة الزهوق في النفس لأنها حالة وجب
~~ديتها، وإن كان لا يطالب ببدلها إلا بعد الاندمال. أما إذا لم يندمل بأن
~~سرى من عضو إلى عضو: كأن قطع أصبعه فسرت إلى كفه فأجل أرش الأصبع من قطعها
~~والكف من سقوطها كما جزم به صاحبا الحاوي الصغير والأنوار، ورجحه البلقيني
~~(ومن مات) من العاقلة (في بعض) أي في أثناء (سنة سقط) من واجب تلك السنة،
~~ولا يؤخذ من تركته لأنها مواساة كالزكاة، واحترز بقوله: في بعض سنة عما لو
~~مات بعدها وهو موسر فلا يسقط وتؤخذ من تركته.
# ثم شرع في صفات من يعقل، وهي خمس: الذكورة، وعدم الفقر، والحرية،
~~والتكليف، واتفاق الدين. أما الصفة الأولى فقد استغنى المصنف عن ذكرها
~~بقوله سابقا: وعتيقها يعقله عاقلتها، أي لا هي، والخنثى كالمرأة، وإنما لم
~~تعقل المرأة لعدم أهليتها للنصرة ولعدم الولاية، فلو بان الخنثى ذكرا هل
~~يغرم حصته التي أداها غيره أو لا؟ وجهان. قال في الروضة: لعل أصحهما نعم،
~~ورجحه ابن المقري اعتبارا بما في نفس الأمر كما في شاهد النكاح ووليه، ورجح
~~البلقيني الثاني قال لبناء التحمل على الموالاة والمناصرة الظاهرة، وقد كان
~~هذا في ستر الثوب كالأنثى فلا نصرة به اه.
# والأول أوجه؛ لأن النصرة موجودة فيه بالقوة، وأما الصفة الثانية فمأخوذة
~~من قوله (ولا يعقل فقير) ولو كسوبا لأن العقل مواساة، ms3085 وليس الفقير من أهلها
~~كنفقة القريب.
# فإن قيل: تلزمه الجزية، فهلا كان مثل هذا؟ .
# أجيب أن الجزية موضوعة لحقن الدم ولإقراره في دار الإسلام فصارت عوضا،
~~وأما الصفة الثالثة فمأخوذة من قوله (و) لا يعقل (رقيق) ولو مكاتبا، إذ لا
~~ملك له فلا مواساة، والمكاتب وإن ملك فملكه
# PageV05P362
# ضعيف، وليس من أهل المواساة، ولهذا لا تجب عليه الزكاة، وألحق البلقيني
~~المبعض بالمكاتب لنقصه بالرق، وأما الصفة الرابعة فمأخوذة من قوله (و) لا
~~يعقل (صبي و) لا (مجنون) لأن مبنى العقل على النصرة ولا نصرة فيهما لا
~~بالعقل ولا بالرأي، بخلاف الزمن والشيخ الهرم والأعمى فإنهم يتحملون لأنهم
~~ينصرون بالقول والرأي.
# تنبيه: ظاهر إطلاقهم أنه لا فرق بين الجنون المتقطع والمطبق، ويحتمل كما
~~قال الأذرعي الوجوب فيما إذا كان يجن في العام يوما واحدا، وليس هو آخر
~~السنة، فإن هذا لا عبرة به، وأما الصفة الخامسة فمأخوذة من قوله (و) لا
~~يعقل (مسلم عن كافر وعكسه) لأنه لا موالاة بينهما ولا توارث فلا مناصرة.
# (ويعقل يهودي عن نصراني وعكسه في الأظهر) كالإرث، إذ الكفر كله ملة
~~واحدة، والثاني لا، لانقطاع الموالاة بينهما.
# تنبيه: يتعاقل ذمي ومعاهد إن زادت مدة عهده على مدة الأجل، بخلاف ما إذا
~~نقصت عنها، وهو ظاهر أو ساوتها تقديما للمانع على المقتضى، ويكفي في تحمل
~~كل حول على انفراده زيادة مدة العهد عليه. قال الأذرعي: ومقتضى كلام القاضي
~~وغيره أن ما ذكر من تحمل الذمي ونحوه محله إذا كانوا في دارنا؛ لأنهم تحت
~~حكمنا، ولا تعاقل بين ذمي وحربي، والمعاهد كالذمي.
# ثم أخذ المصنف - رحمه الله تعالى - في كيفية توزيع المضروب على العاقلة
~~فقال (وعلى الغني) من العاقلة، وهو من يملك فاضلا عما يبقى له في الكفارة
~~عشرين دينارا أو قدرها اعتبارا بالزكاة (نصف دينار) على أهل الذهب، أو قدره
~~دراهم على أهل الفضة، وهو ستة منها؛ لأن ذلك أول درجة المواساة في زكاة
~~النقد، والزيادة عليه لا ضابط لها (و) على (المتوسط) منهم، وهو من يملك. ms3086
~~فاضلا عما ذكر دون العشرين دينارا أو قدرها، وفوق ربع دينار لئلا يبقى
~~فقيرا.
# فإن قيل: ينبغي أن يقاس به الغني لئلا يبقى متوسطا.
# أجيب بأن المتوسط من أهل التحمل بخلاف الفقير (ربع) من دينار أو ثلاثة
~~دراهم، لأنه واسطة بين الفقير الذي لا شيء عليه والغني الذي عليه نصف
~~دينار، ولم نجز إلحاقه بأحد الطرفين لأنه إفراط أو تفريط فتوسط فيه بربع
~~دينار؛ لأن الناقص عنه تافه بدليل عدم القطع به.
# تنبيه: ما ضبطنا به الغني والمتوسط هو ما قاله الإمام وتبعه الغزالي
~~وغيره، ورجحه ابن المقري، وضبطه البغوي تبعا للقاضي بالعرف، ولا ترجيح في
~~الروضة. قال الإمام: وكون الغني عليه نصف الدينار، والمتوسط ربع لا يعرف في
~~ذلك أثر ناص ولا خبر، لكنهم راعوا معنى المواساة، ويجب النصف والربع (كل
~~سنة من الثلاث) لأنها مواساة تتعلق بالحول فتكررت بتكرره كالزكاة، فجميع ما
~~يلزم الغني في الثلاث سنين دينار ونصف، والمتوسط
# PageV05P363
# نصف وربع (وقيل هو) أي ما ذكر من نصف أو ربع (واجب الثلاث) أخذا من قول
~~الشافعي - رضي الله عنه - في الأم: إن من كثر ماله يحمل إذا قومت الدية نصف
~~دينار، ومن كان دونه ربع دينار، لا يزاد على هذا ولا ينقص، وعلى هذا يؤدي
~~الغني كل سنة سدس دينار، والمتوسط نصف سدس، وعلى الأول لو كثرت العاقلة أو
~~قل الواجب نقص القسط فيؤخذ من كل منهم حصته من غير تخصيص أحد منهم لشمول
~~جهة التحمل لهم، وإن قلوا أو كثر الواجب لم يزد القسط لتضررهم بذلك.
# تنبيه: إنما اعتبر مقدار نصف الدينار وربعه لا عينهما؛ لأن الإبل هي
~~الواجبة، وما يؤخذ بعد تمام الحول من نصف وربع يصرف إليها، وللمستحق أن لا
~~يأخذ غيرها لما مر، والدعوى بالدية المأخوذة من العاقلة لا تتوجه عليهم، بل
~~على الجاني نفسه، ثم هم يدفعونها بعد ثبوتها كما قاله ابن القاص في أدب
~~القضاء، وهو مقتضى كلام الرافعي فيه أيضا (و) الغني المتوسط (يعتبران آخر
~~الحول) لأنه حق مالي متعلق ms3087 بالحول على جهة المواساة فاعتبر بآخرة كالزكاة
~~فلا يؤثر الغنى وضده قبله ولا بعده، فلو أيسر آخره ولم يؤد ثم أعسر ثبت
~~دينا في ذمته (ومن أعسر فيه) أي آخر الحول (سقط) أراد لم يلزمه شيء لأنه
~~ليس أهلا للمواساة بخلاف الجزية؛ لأنها كالأجرة لسكنى دار الإسلام. قال
~~الماوردي: ولو ادعى الفقر بعد الغنى حلف ولا يكلف البينة؛ لأنه إنما يتحمل
~~بعد العلم بغناه، ومن كان أول الحول ناقصا برق، أو كفر، أو جنون، أو صبا،
~~وصار في آخره بصفة الكمال لم يؤخذ منه شيء في ذلك الحول ولا فيما بعده. قال
~~الرافعي: لأنهم ليسوا أهلا للنصرة بالبدن في الابتداء فلا يكلفون النصرة
~~بالمال في الانتهاء، والمعسر كامل أهل للنصرة، وإنما يعتبر المال ليتمكن من
~~الأداء فيعتبر وقته.
### | [فصل في جناية الرقيق]
# ولما فرغ مما يجب بجناية الحر شرع فيما يجب بجناية غيره مترجما لذلك بفصل
~~فقال: [فصل] في جناية الرقيق (مال جناية العبد) الموجبة للمال بأن كانت غير
~~عمد أو عمدا وعفا على مال (يتعلق برقبته) بالإجماع كما حكاه البيهقي، إذ لا
~~يمكن إلزامه لسيده، لأنه إضرار به مع براءته، ولا أن يكون في ذمة العبد إلى
~~عتقه للأضرار بالمستحق، بخلاف معاملة غيره له لرضاه بذمته، فلتعلق برقبته
~~طريق وسط في رعاية الجانبين، ولا يجب على عاقلة سيده؛ لأنها وردت في الحر
~~على خلاف الأصل، وفارق جناية البهيمة حيث يضمنها مالكها إذا قصر؛ لأن
~~للآدمي اختيارا.
# تنبيه: معنى التعلق بالرقبة أن يباع، ويصرف ثمنه إلى الجناية، ولا يملكه
~~المجني عليه
# PageV05P364
# بنفس الجناية وإن كان قيمته أقل من أرشها لما فيه من إبطال حق السيد من
~~التمكن من الفداء، ويستثنى من التعلق بالرقبة جناية غير المميز والأعجمي
~~الذي يعتقد طاعة آمره بأمر سيده أو غيره فإنها تكون على الآمر، ولا يتعلق
~~الضمان برقبته على الأصح كما ذكراه في الرهن، والمبعض يجب عليه من واجب
~~جنايته بنسبة حريته وباقيه من الرق يتعلق به باقي واجب الجناية فيفديه
~~السيد بأقل الأمرين من ms3088 حصتي واجبها والقيمة كما يعلم مما يأتي (ولسيده) ولو
~~بنائبه (بيعه لها) أي الجناية، ولا بد من إذن المستحق ولو كان البيع بعد
~~اختيار الفداء، وله تسليمه ليباع فيها، ولا يباع منه بأكثر من أرش الجناية
~~إلا بإذن سيده أو ضرورة كأن لم يجد من يشتري بعضه، ويتعلق الأرش بجميع
~~رقبته إن كان بقدر قيمتها أو أكثر، وكذا إن كان أقل على ظاهر النص.
# ولو أبرأ المستحق عن بعض الواجب انفك من العبد بقسطه على الأصح كما ذكره
~~الرافعي في دوريات الوصايا. واستشكل بأن تعلق الرهن بالمرهون دون تعلق
~~المجني عليه برقبة العبد ومع ذلك لو أبرأ المرتهن عن بعض الدين لم ينفك شيء
~~من الرهن، وقد يفرق بأن التعلق الجعلي أقوى من الشرعي (و) له أيضا (فداؤه)
~~فيتخير بين الأمرين فإن اختار الفداء فيفديه في الجديد (بالأقل من قيمته
~~وأرشها) لأن الأقل إن كان القيمة فليس عليه غير تسليم الرقبة وهي بدلها، أو
~~الأرش فهو الواجب، وتعتبر القيمة يوم الجناية كما حكي عن النص، وجرى عليه
~~ابن المقري في روضه لتوجه طلب الفداء فيه، ولأنه يوم تعلقها، واعتبر القفال
~~يوم الفداء، لا النقص قبله لا يلزم السيد بدليل ما لو مات العبد قبل اختيار
~~الفداء، وحمل النص على ما لو منع بيعه حال الجناية ثم نقصت القيمة، وجرى
~~على هذا ابن المقري في إرشاده وشرحه، وهذا كما قال الزركشي هو المتجه (وفي
~~القديم) يفديه (بأرشها) بالغا ما بلغ، لأنه لو سلمه ربما بيع بأكثر من
~~قيمته، والجديد لا يعتبر هذا الاحتمال (ولا يتعلق) مال جناية العبد (بذمته
~~مع رقبته في الأظهر) وإن أذن له سيده في الجناية، وإلا لما تعلق برقبته
~~كديون المعاملات حتى لو بقي شيء لا يتبع به بعد عتقه. والثاني يتعلق بالذمة
~~والرقبة مرهونة بما في الذمة، فإن لم يوف الثمن به طولب العبد بالباقي بعد
~~العتق.
# تنبيه: قد علم من قول المصنف: بذمته مع رقبته أن محل الخلاف فيما إذا
~~تعلق الأرش بالرقبة بأن قامت ms3089 بينة بجناية العبد أو أقر بها السيد. فأما لو
~~تعذر التعلق بالرقبة بأن أقر بها العبد وكذبه السيد قال الإمام: فلا وجه
~~إلا القطع بالتعلق بذمة العبد، وقد يرد على المصنف ما لو أقر السيد بأن
~~عبده جنى على عبد خطأ قيمته ألف وقال العبد: قيمته ألفان لزم العبد بعد
~~العتق القدر الزائد على ما أقر به السيد على النص في الأم. قال البلقيني:
~~وقد اجتمع في هذه الصورة التعلق بالرقبة والتعلق بالذمة على المذهب لكن لم
~~يتحد محل التعلق.
# PageV05P365
# فرع: لو اطلع سيد العبد على لقطة في يده وأقرها عنده أو أهمله وأعرض عنه،
~~وفرعنا على الأظهر من أنه لا يصح التقاطه فأتلفها أو تلفت عنده تعلق المال
~~برقبته وسائر أموال السيد كما نبه عليه البلقيني. فرع: حمل الجانية للسيد
~~لا يتعلق به الأرش سواء كان موجودا قبل الجناية أم حدث بعدها فلا تباع حتى
~~تضع إذ لا يمكن إجبار السيد على بيع الحمل، ولا يمكن استثناؤه، فإن لم
~~يفدها بعد وضعها بيعا معا وأخذ السيد حصة الولد وأخذ المجني عليه حصته (ولو
~~فداه) السيد (ثم جنى) بعد الفداء (سلمه للبيع) أي ليباع أو باعه بنفسه (أو
~~فداه) كما تقدم ولو تكرر ذلك مرارا؛ لأنه الآن لم يتعلق به غير هذه الجناية
~~(ولو جنى ثانيا قبل الفداء باعه فيهما) أي الجنايتين، أو سلمه ليباع فيهما،
~~ووزع ثمنه عليهما (أو فداه) السيد (بالأقل من قيمته والأرشين) على الجديد
~~(وفي القديم بالأرشين) لما مر.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يمنع من بيعه مختارا للفداء، فإن منع لزمه أن
~~يفدي كلا منهما كما لو كان منفردا كما صرح به الشيخان في الكلام على جناية
~~المستولدة، وما جزم به المصنف من البيع في الجنايتين، محله أن يتحدا فلو
~~جنى خطأ ثم قتل عمدا ولم يفده السيد، ولا عفا صاحب العمد، ففي فروع ابن
~~القطان أنه يباع في الخطإ وحده، ولصاحب العمد القود كمن جنى خطأ ثم ارتد
~~فإنا نبيعه ثم نقتله بالردة إن ms3090 لم يتب قال المعلق عنه: فلو لم يجد من
~~يشتريه لتعلق القود به فعندي أن القود يسقط؛ لأنا نقول لصاحبه: إن صاحب
~~الخطإ قد منعك فلو أقدناك لأبطلنا حقه فأعدل الأمور أن تشتركا فيه، ولا
~~سبيل إليه إلا بترك القود، كذا نقله الزركشي وأقره، وفيه كما قال ابن شهبة
~~نظر (ولو أعتقه) أي العبد الجاني (أو باعه) فإن أبطلناهما فظاهر حكمه (و)
~~إن (صححناهما) أي قلنا بصحتهما بأن كان المعتق موسرا والبائع مختارا
~~للفداء، وهو في الأولى راجح، وفي الثانية مرجوح (أو قتله) السيد (فداه)
~~حتما (بالأقل) من قيمته والأرش قطعا؛ لأنه فوت محل حقه، ثم أشار لطريقة
~~حاكية للجديد والقديم السابقين بقوله (وقيل) في فدائه (القولان) السابقان،
~~وما رجحه من طريقة القطع جرى عليه في الروضة هنا، وجزم في كتاب البيع في
~~بيع العبد الجاني بطريقة الخلاف.
# (ولو هرب) العبد الجاني (أو مات) قبل اختيار السيد الفداء (برئ سيده) من
~~عهدته؛ لأن الحق متعلق برقبته وقد فاتت (إلا إذا طلب) منه تسليمه ليباع في
~~الجناية (فمنعه) فإنه لا يبرأ، بل يصير مختارا
# PageV05P366
# للفداء لتعديه بالمنع، والمستثنى منه صادق بأن لم يطلب منه أو طلب ولم
~~يمنعه.
# تنبيه: لو علم السيد موضع العبد الهارب وأمكنه رده قال الزركشي: يتجه أنه
~~يجب لأن التسليم واجب عليه، ولو قتل العبد الجاني أجنبي قتلا يوجب مالا بأن
~~قتله خطأ، أو شبه عمد، أو يوجب قصاصا وعفا السيد على مال تعلقت جناياته
~~بقيمته؛ لأنها بدله، فإذا أخذت سلمها السيد أو بدلها من سائر أمواله، فإن
~~لم يعف السيد بل اقتص وهو جائز له. قال البغوي: لزمه الفداء للمجني عليه
~~وأقراه، وهذا ما قاله شيخي مفرع على القول بأن الواجب القصاص أو الدية. أما
~~إذا فرعنا على الأصح من أن الواجب القصاص فلا يلزمه شيء كالمرهون إذا قتل
~~واقتص السيد (ولو اختار) السيد (الفداء فالأصح) وفي الروضة الصحيح وهو أولى
~~(أن له الرجوع) عنه (و) أن عليه (تسليمه) حينئذ ليباع في الجناية؛ لأنه وعد
~~ولا ms3091 أثر له، واليأس لم يحصل من بيعه. والثاني يلزمه الفداء عملا بالتزامه.
# تنبيه: فهم من قوله: وتسليمه بقاء العبد، فإن مات أو قتل فلا رجوع له
~~قطعا، ومحل الرجوع إذا كان باقيا كما قال البلقيني إذا لم تنقص قيمته بعد
~~اختياره الفداء فإن نقصت لم يمكن من الرجوع ويلزمه الفداء قطعا؛ لأنه فوت
~~باختياره ذلك القدر من قيمته، فإن قال: أنا أسلمه وأغرم النقص قبل، وما إذا
~~لم يحصل بتأخير بيعه تأخير يضر بالمجني عليه بالتأخير، فإن حصل وللسيد مال
~~غيره فليس له الرجوع قطعا للضرر الحاصل للمجني عليه بالتأخير، ولو باعه
~~بإذن المجني عليه بشرط الفداء لزمه الفداء، وشمل كلامه الاختيار الفعلي كأن
~~وطئ الأمة الجانية وليس مرادا فإن الصحيح أنه ليس باختيار، وقوله: وتسليمه
~~منصوب عطفا على اسم أن، والمعنى وأن عليه تسليمه كما قدرته في كلامه، ولا
~~يصح رفعه عطفا على ضمير خبر أن؛ لأن التسليم عليه لا له.
# (ويفدي) بفتح أوله السيد وجوبا (أم ولده) الجانية حتما (بالأقل) من
~~قيمتها والأرش قطعا؛ لأنه بالاستيلاد منع من بيعها مع بقاء الرق فيها فأشبه
~~ما إذا جنى القن فلم يسلمه للبيع. وقال الإمام: السيد بالاستيلاد مستمتع
~~بحقه متصرف في ملكه، فجعله ملتزما للفداء بجناية تحدث من بعد فيه غموض،
~~ولكنه متفق عليه بين الأصحاب (وقيل) في جناية أم ولده (القولان) السابقان
~~في جناية القن، ولعل مأخذه جواز بيع أم الولد.
# تنبيه: محل وجوب فدائها على السيد إذا امتنع بيعها كما اقتضاه التعليل
~~السابق، فلو كانت تباع لكونه استولدها وهي مرهونة وهو معسر فإنه يقدم حق
~~المجني عليه على حق المرتهن، وتباع وتعتبر قيمتها يوم الجناية على الأصح
~~اعتبارا بوقت لزوم فدائها ووقت الحاجة إلى بيعها الممنوع بالإحبال، وقيل
~~يوم الاستيلاد لأنه السبب في منع البيع، وشمل كلامه الأمة
# PageV05P367
# التي استولدها سيدها بعد الجناية، وهو ظاهر، لكن الظاهر هنا كما قال
~~شيخنا أن العبرة بقيمة يوم الإحبال إلا أن يمنع بيعها حال الجناية فتعتبر
~~قيمتها حينئذ (وجناياتها) حكمها (كواحدة ms3092 في الأظهر) فيلزمه للكل فداء واحد؛
~~لأن الاستيلاد منزل منزلة الإتلاف، وإتلاف الشيء لا يوجب إلا قيمة واحدة،
~~كما لو جنى عبده جنايات ثم قتله أو أعتقه، فلو كانت قيمتها ألفا وجنت
~~جنايتين وأرش كل منهما ألف فلكل منهما خمسمائة، فإن كان الأول قبض ألفا
~~استرد منه الثاني نصفه، أو أرش الثانية خمسمائة استرد منه ثلثه، أو أرش
~~الثانية ألف والأولى خمسمائة استرد منه ثلثها ومن السيد خمسمائة تمام
~~القيمة ليصير معه ثلثا الألف، ومع الأول ثلثه كديون الميت إذا قسمت تركته
~~عليها ثم حدث عليه دين آخر كأن حفر بئرا عدوانا فهلك بها شيء فيزاحم
~~المستحق الغرماء ويسترد منهم حصته، واستثنى البلقيني من ذلك أم الولد التي
~~تباع بأن استولدها وهي مرهونة وهو معسر إذا جنت جناية تتعلق برقبتها، فإن
~~حق المجني عليه يقدم على المرتهن فلا تكون جناياتها كواحدة؛ لأنه يمكنه
~~بيعها، بل هي كالقن يجني جناية بعد أخرى فيأتي فيها التفصيل المار. والثاني
~~يفديها في كل جناية بالأقل من قيمتها وأرش تلك الجناية.
# تنبيه: محل الخلاف أن يكون أرش الجناية الأولى كالقيمة أو أكثر أو أقل،
~~والباقي من القيمة لا يفي بالجناية الثانية، فإن كان أرش الأولى دون القيمة
~~وفداها به، وكان الباقي من قيمتها يفي بالجناية الثانية فداها بأرشها قطعا
~~قال الزركشي: وسكتوا عن التعلق بذمتها ويشبه القطع به لتعذر التعلق
~~برقبتها، وهذا ممنوع، بل الأشبه كما قال شيخنا القطع بالتعلق بذمة السيد
~~لأنه منع بيعها، فلو ماتت عقب الجناية لم يسقط الأرش عن السيد في الأصح
~~بخلاف القن كما قاله الرافعي في كلامه على جناية الموقوف.
# تتمة: حكم الموقوف حكم المستولدة لمنع الواقف بيعه بوقفه، الظاهر كما قال
~~شيخنا: إن المنذور عتقه كذلك، وأما المكاتب فذكر المصنف جنايته في باب
~~الكتابة.
### | [فصل في دية الجنين الحر المسلم]
# [فصل] (في) دية (الجنين) الحر المسلم (غرة) لخبر الصحيحين «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة» بترك تنوين غرة على
~~الإضافة البيانية وتنوينها ms3093 على أن ما بعدها بدل منها، وأصل
# PageV05P368
# الغرة البياض في وجه الفرس، ولهذا شرط عمرو بن العلاء أن يكون العبد أبيض
~~والأمة بيضاء، وحكاه الفاكهاني في شرح الرسالة عن ابن عبد البر أيضا ولم
~~يشترط الأكثرون ذلك، وقالوا: النسمة من الرقيق غرة لأنها غرة ما يملك: أي
~~أفضله، وغرة كل شيء خياره، وإنما تجب الغرة فيه (إن انفصل ميتا بجناية) على
~~أمه الحية مؤثرة فيه، سواء أكانت الجناية بالقول كالتهديد والتخويف المفضي
~~إلى سقوط الجنين، أم بالفعل كأن يضربها أو يوجرها دواء أو غيره فتلقي
~~جنينا، أم بالترك كأن يمنعها الطعام أو الشراب حتى تلقي الجنين وكانت
~~الأجنة تسقط بذلك، ولو دعتها ضرورة إلى شرب دواء، فينبغي كما قال الزركشي
~~أنها لا تضمن بسببه، وليس من الضرورة الصوم ولو في رمضان إذا خشيت منه
~~الإجهاض، فإذا فعلته فأجهضت ضمنته كما قاله الماوردي، ولا ترث منه؛ لأنها
~~قاتلة، وسواء كان الجنين ذكرا أم غيره لإطلاق الخبر، لأن ديتهما لو اختلفت
~~لكثر الاختلاف في كونه ذكرا أو غيره فسوى الشارع بينهما كأصل الصاع من
~~التمر يكون بدل اللبن في المصراة، سواء أقل اللبن أم كثر، وسواء كان الجنين
~~تام الأعضاء أم ناقصها ثابت النسب أم لا، لكن لا بد أن يكون معصوما مضمونا
~~على الجاني عند الجناية، وإن لم تكن أمه معصومة أو مضمونة عندها. أما
~~الجنين الرقيق والكافر فذكرهما المصنف آخر الفصل ولا أثر لنحو لطمة خفيفة
~~كما لا تؤثر في الدية ولا لضربة قوية أقامت بعدها بلا ألم، ثم ألقت جنينا
~~نقله في البحر عن النص.
# تنبيه: سمي الجنين جنينا لاستتاره ومنه الجن، وقوله (في حياتها أو موتها)
~~متعلق بانفصل: أي انفصل في حياتها بجناية أو انفصل بعد موتها بجناية في
~~حياتها، ويحتمل أن يكون في حياتها أو موتها متعلق بجناية، فيشمل ما لو ضرب
~~ميتة فألقت جنينا ميتا وبه صرح القاضي أبو الطيب والروياني فأوجبا الغرة؛
~~لأن الأصل بقاء الحياة، وقال البغوي: لا شيء عليه، وبه قال الماوردي وادعى ms3094
~~فيه الإجماع ورجحه البلقيني ولم يرجح الشيخان شيئا (وكذا إن ظهر) بعض
~~الجنين (بلا انفصال) من أمه كخروج رأسه ميتا تجب فيه الغرة (في الأصح)
~~لتحقق وجوده، والثاني لا بد من تمام انفصاله لأن ما لم ينفصل كالعضو منها
~~(وإلا) بأن لم يكن معصوما عند الجناية كجنين حربية من حربي، وإن أسلم
~~أحدهما بعد الجناية أو لم يكن مضمونا كأن كان الجاني مالكا للجنين ولأمه
~~بأن جنى السيد على أمته الحامل وجنينها من غيره وهو ملك له فعتقت، ثم ألقت
~~الجنين أو وكانت أمه ميتة أو لم ينفصل ولا ظهر بالجناية على أمه (فلا) شيء
~~فيه لعدم احترامه في الأولى، وعدم ضمان الجاني في الثانية ولظهور موته
~~بموتها في الثالثة، ولعدم تحقق وجوده في الأخيرتين.
# تنبيه: تقييد الجنين بالعصمة أولى من تقييد الأم بها لإيهام أنه لو جنى
~~على حربية جنينها
# PageV05P369
# معصوم حين الجناية لا شيء فيه وليس كذلك، ولو ماتت الأم ولم ينفصل الولد
~~ولم يظهر فلا غرة؛ لأنا لم نتيقن وجود الجنين فلا نوجب شيئا بالشك، وكذا لو
~~كانت المرأة منتفخة البطن فضربها ضارب فزال الانتفاخ أو وكانت تجد حركة في
~~بطنها فانقطعت بالضربة لجواز أن يكون ريحا فانفشت وسكن (أو) انفصل (حيا
~~وبقي) بعد انفصاله (زمانا بلا ألم) فيه (ثم مات) (فلا ضمان) على الجاني،
~~سواء أزال ألم الجناية عن أمه قبل إلقائه أم لا؛ لأن الظاهر أنه مات بسبب
~~آخر (وإن مات حين خرج) بعد انفصاله أو تحرك تحركا شديدا كقبض يد وبسطها،
~~ولو حركة مذبوح لا اختلاجا (أو دام ألمه ومات) منه (فدية نفس) كاملة على
~~الجاني، ولو انفصل الجنين لدون ستة أشهر لأنا تيقنا حياته، والظاهر موته
~~بالجناية بخلاف مجرد اختلاجه لاحتمال كونه انتشارا بسبب الخروج من المضيق.
# تنبيه: لو حزه شخص وقد انفصل بلا جناية، وإن لم تكن حياته مستقرة أو
~~بجناية وحياته مستقرة وجب عليه القصاص كما لو قتل مريضا مشرفا على الموت،
~~وإن كان بجناية وحياته غير مستقرة، فالقاتل له هو ms3095 الجاني على أمه ولا شيء
~~على الحاز إلا التعزير، ولو خرج رأسه وصاح فحزه شخص لزمه القصاص لأنا تيقنا
~~بالصياح حياته.
# (ولو ألقت) أي امرأة بجناية عليها (جنينين) ميتين (فغرتان) تجبان فيهما،
~~أو ثلاثا فثلاثة، وهكذا لأن الغرة متعلقة باسم الجنين فتتعدد بتعدده، ولو
~~ألقت ميتا وحيا واستمر ألم الحي حتى مات فغرة للأول ودية للثاني، ولو اشترك
~~جماعة في الإجهاض اشتركوا في الغرة كما في الدية (أو) ألقت (يدا) أو رجلا
~~وماتت (فغرة) تجب؛ لأن العلم قد حصل بوجود الجنين، والغالب على الظن أن
~~اليد بانت بالجناية، وخرج بماتت ما لو عاشت ولم تلق جنينا، فلا يجب إلا نصف
~~غرة كما أن يد الحي لا يجب فيها إلا نصف دية ولا يضمن باقيه، لأنا لم نتحقق
~~تلفه.
# فروع: لو ألقت بدنين ولو ملتصقين فغرتان، إذ الواحد لا يكون له بدنان،
~~فالبدنان حقيقة يلتزمان رأسين، فلو لم يكن إلا رأس فالمجموع بدن واحد حقيقة
~~فلا تجب إلا غرة واحدة.
# ولو ألقت ثلاثا أو أربعا من الأيدي أو الأرجل أو رأسين وجب غرة فقد
~~لإمكان كونها لجنين واحد، بعضها أصلي وبعضها زائد، وعن الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه أخبر بامرأة لها رأسان فنكحها بمائة دينار ونظر إليها
~~وطلقها، وظاهر أنه يجب للعضو الزائد حكومة.
# ولو ألقت يدا ثم جنينا ميتا بلا يد قبل الاندمال وزال الألم من الأم
~~فغرة؛ لأن الظاهر أن اليد مبانة منه بالجناية، أو حيا فمات من الجناية فدية
~~ودخل فيها أرش اليد، فإن عاش وشهد القوابل أو علم أنها يد من خلقت فيه
~~الحياة فنصف دية لليد، وإن لم يشهد القوابل بذلك ولم يعلم فنصف غرة لليد
~~عملا باليقين، أو ألقته بعد الاندمال وزال الألم أهدر الجنين لزوال الألم
# PageV05P370
# الحاصل بالجناية ووجب لليد الملقاة قبله إن خرج ميتا نصف غرة أو حيا ومات
~~أو عاش فنصف دية إن شهد القوابل أو علم أنها يد من خلقت فيه الحياة، وإن
~~انفصل بعد إلقاء اليد ميتا كامل الأطراف ms3096 بعد الاندمال فلا شيء فيه، وفي
~~اليد حكومة كما بحثه شيخنا أو قبل الاندمال ميتا فغرة فقد لاحتمال أن اليد
~~التي ألقتها كانت زائدة لهذا الجنين وانمحق أثرها، أو حيا ومات فدية لا غرة
~~كما وقع في أصل الروضة، وإن عاش فحكومة وتأخر اليد عن الجنين إلقاء كتقدم
~~لذلك فيما ذكر.
# (وكذا لحم) ألقته امرأة بجناية عليها يجب فيه غرة إذا (قال القوابل) وهن
~~أهل الخبرة (فيه صورة خفية) على غيرهن فلا يعرفها سواهن لحذقهن. فائدة:
~~تظهر الصورة الخفية بوضعه في الماء الحار، ويكفي تصور أصبع أو عين أو ظفر
~~أو ما بان من خلق آدمي (قيل أو لا) صورة أي تجب الغرة أيضا في إلقاء لحم لا
~~صورة فيه أصلا تعرفها القوابل، ولكن (قلن) إنه (لو بقي) ذلك اللحم (لتصور)
~~أي تخلق كما تنقضي به العدة، والمذهب لا غرة كما لا تصير به أم ولد، ومر
~~إيضاح هذا في باب العدد تنبيه: أفهم تعبيره باللحم تصوير المسألة بالمضغة،
~~فلو ألقت علقة لم يجب فيها شيء قطعا كما لا تنقضي به العدة.
# (وهي) أي الغرة الواجبة (عبد أو أمة) كما نطق به الخبر، والخيرة في ذلك
~~إلى الغارم، ويجبر المستحق على قبولها من أي نوع كانت.
# تنبيه: علم من ذلك أنه لا يلزم قبول الخنثى كما قاله الزركشي لأنه ليس
~~بذكر ولا أنثى في الظاهر، وأشار لوصف الغرة بقوله (مميز) فلا يلزمه قبول
~~غيره؛ لأن الغرة هي الخيار كما مر، وغير المميز ليس من الخيار لأنه يحتاج
~~إلى من يكفله، ولفظ الجنين وإن كان يشمل المميز وغيره يجوز أن يستنبط من
~~النص معنى يخصه، لأن المقصود بالغرة جبر الخلل ولا جبر مع عدم التمييز.
# تنبيه: قضية كلامه اعتبار التمييز من غير نظر إلى السن، حتى لو ميز قبل
~~السبع أجزأ، وليس مرادا: بل لا بد من هذا السن كما قاله البلقيني. قال وقد
~~نص عليه في الأم (سليم من عيب مبيع) لأن المعيب ليس من الخيار، فإن قيل: قد
~~اكتفى ms3097 في الكفار بالمعيب إذا كان العيب لا يخل بالعمل، فهلا كان هنا كذلك؟
~~.
# أجيب بأن الكفارة حق لله تعالى والغرة حق لآدمي، وحقوق الله تعالى مبنية
~~على المساهلة، فإن رضي المستحق بالمعيب جاز لأن الحق له.
# تنبيه: أفهم كلامه: قبول الكافر، لكن في الشرح والروضة أنه لا يجبر على
~~قبول خصي
# PageV05P371
# وخنثى وكافر، وجمع بينهما بأن ما في الشرح والروضة محمول بقرينة ما مر في
~~البيع على كافر ببلد تقل فيه الرغبة أو على مرتد أو كافرة يمتنع وطؤها
~~لتمجس ونحوه، وما هنا على غير ذلك، وأفهم امتناع الحامل لجزمهم في كتاب
~~البيع بأنه عيب في الجواري، وبه صرح صاحب المعتمد، فقال: لا يلزمه قبول
~~حامل ولا موطوءة لم يتحقق عدم حملها، وما ذكره من عدم قبول الموطوءة التي
~~لم يتحقق عدم حملها ممنوع، فقد قال في البحر بقبولها هنا بخلاف الزكاة؛ لأن
~~الغالب من الدواب الحمل بخلاف بنات آدم (والأصح قبول) رقيق (كبير) من عبد
~~أو أمة (لم يعجز بهرم) لأنه من الخيار ما لم تنقص منافعه، والثاني لا يقبل
~~بعد عشرين سنة عبدا كان أو أمة؛ لأن ثمنه ينقص حينئذ، والثالث لا يقبل
~~بعدها في الأمة وبعد خمس عشرة سنة في العبد، وضعف الوجهان بأن نقصان الثمن
~~يقابله زيادة المنفعة. أما العاجز بالهرم فلا يقبل لعدم استقلاله وضبطه
~~سليم في المجرد بأن يبلغ إلى حد يصير في معنى الطفل الذي لا يستقل بنفسه
~~(ويشترط) في الغرة (بلوغها) في القيمة (نصف عشر دية) من الأب المسلم وهو
~~عشر دية الأم المسلمة، ففي الحر المسلم رقيق قيمته خمسة أبعرة كما روي عن
~~عمر وعلي وزيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنهم -. قال الماوردي: ولم يخالفهم
~~فيه أحد فكان إجماعا ولأنها دية فكانت مقدرة كسائر الديات، ولأن الجنين على
~~أقل أحوال الإنسان، فاعتبر فيه أقل ما قدره الشرع من الديات وهو دية
~~الموضحة والسن.
# (فإن فقدت) تلك الغرة حسا بأن لم توجد، أو شرعا بأن وجدت بأكثر من ثمن
~~مثلها (فخمسة ms3098 أبعرة) بدلا عنها؛ لأنها مقدرة بها عند وجودها فعند عدمها
~~يؤخذ ما كانت مقدرة به، ولأن الإبل هي الأصل في الديات فوجب الرجوع إليها
~~عند فقد المنصوص عليه، فإن فقدت الإبل وجب قيمتها كما في فقد إبل الدية،
~~فإن فقد بعضها وجبت قيمته مع الموجود (وقيل لا يشترط) بلوغها ما ذكر: بل
~~متى وجدت سليمة مميزة وجب قبولها وإن قلت قيمتها لإطلاق لفظ العبد والأمة
~~في الخبر، وعلى هذا الوجه المعبر عنه في الروضة بالقول (فللفقد قيمتها) أي
~~الغرة بالغة ما بلغت كما لو غصب عبدا فمات.
# تنبيه: الاعتياض عن الغرة لا يصح كالاعتياض عن الدية.
# (وهي) أي الغرة (لورثة الجنين) على فرائض الله تعالى لأنها دية نفس،
~~ويقدر انفصاله حيا ثم موته.
# (و) هي أي واجبة (على عاقلة الجاني) لحديث أبي هريرة المار (وقيل إن
~~تعمد) الجناية بأن قصدها بما يلقي غالبا (فعليه) وهذا قد يفهم أن الجناية
~~قد تكون عمدا محضا، ومع ذلك يجب على العاقلة في الأصح، وليس مرادا بل
~~الخلاف مبني على تصور العمد في الجناية على الجنين والمذهب أنه لا يتصور،
~~وإنما يكون خطأ أو شبه عمد، سواء أكانت الجناية على أمه خطأ أو عمدا أم شبه
# PageV05P372
# عمد؛ لأنه لا يتحقق وجوده وحياته حتى يقصد: بل قيل: إنه لا يتصور فيه شبه
~~العمد أيضا وهو قوي ولكن المنقول خلافه؛ لأن حد شبه العمد لا ينطبق عليه،
~~لأنه يعتبر فيه قصد الشخص كالعمد، ومن هذا يؤخذ أنه لا يجب القصاص في
~~الجنين إذا خرج حيا ومات؛ لأن القصاص إنما يجب في العمد، ولا يتصور العمد
~~فيه.
# تنبيه: يغلظ في شبه العمد على القول به فيؤخذ عند فقد الغرة حقة ونصف
~~وجذعة ونصف وخلفتان. قال الروياني وغيره: وينبغي أن يغلظ في الغرة أيضا بأن
~~تبلغ قيمتها نصف عشر الدية المغلظة واستحسناه، واقتصاره على العاقلة يقتضي
~~تحمل عصباته من النسب، ثم الولاء، ثم بيت المال على ما مر، وبه صرح الإمام،
~~فإن لم يكن بيت المال ضربت على ms3099 الجاني، فإن لم تف العاقلة بالواجب وجب على
~~الجاني الباقي.
# ، ثم شرع في حكم الجنين الكافر، فقال (والجنين اليهودي أو النصراني)
~~بالتبع لأبويه (قيل كمسلم) في الغرة (وقيل) هو (هدر) وهذان القولان مبنيان
~~على أن الغرة غير مقدرة بالقيمة (والأصح) المنصوص بناء على أن الغرة مقدرة
~~بنصف عشر دية الأب في الجنين المذكور (غرة كثلث غرة مسلم) كما في ديته وهو
~~بعير وثلثا بعير، وفي الجنين المجوسي ثلث خمس غرة مسلم كما في ديته وهو ثلث
~~بعير، وأما الجنين الحربي والجنين المرتد بالتبع لأبويهما فمهدران.
# ثم شرع في حكم الجنين الرقيق، فقال (و) الجنين (الرقيق) ذكرا كان أو غيره
~~فيه (عشر قيمة أمه) قنة كانت أو مدبرة أو مكاتبة أو مستولدة قياسا على
~~الجنين الحر، فإن الغرة في الجنين معتبرة بعشر ما تضمن به الأم، وإنما لم
~~يعتبروا قيمته في نفسه لعدم ثبوت استقلاله بانفصاله ميتا، واستثني ما إذا
~~كانت الأمة هي الجانية على نفسها فإنه لا يجب في جنينها المملوك للسيد شيء،
~~إذ لا يجب للسيد على رقيقه شيء، وخرج بالرقيق المبعض، وحكمه حكم الحر، قاله
~~المحاملي في اللباب، وينبغي أن توزع الغرة على الرق والحرية، وتعتبر قيمة
~~الأم (يوم الجناية) عليها لأنه وقت الوجوب (وقيل) يوم (الإجهاض) للجنين
~~لأنه وقت استقرار الجناية.
# تنبيه: إطلاقه اعتبار يوم الجناية يقتضي أنه سواء كانت القيمة فيه أكثر
~~من وقت الإجهاض أم أقل. وبه صرح القاضي الحسين وغيره، لكن الصحيح المنصوص
~~كما في أصل الروضة أنا نعتبر قيمتها أكثر ما كانت من حين الجناية إلى
~~الإجهاض، هذا كله إذا انفصل ميتا كما علم من التعليل السابق، فإن انفصل حيا
~~ومات من أثر الجناية فإن فيه قيمته يوم الانفصال قطعا وإن نقصت عن عشر قيمة
~~أمه كما نقله في البحر عن النص، ويصرف ما ذكر في الرقيق (لسيدها) أي أم
~~الجنين، وعبارة المحرر والشرح للسيد أي سيد الجنين، وهي أولى لأن الجنين قد
~~يكون لشخص وصى له به وتكون الأم لآخر فالبدل لسيده ms3100 لا لسيدها، وقد يعتذر عن
# PageV05P373
# المصنف بأنه جرى على الغالب من أن الحمل المملوك لسيد الأم (فإن كانت)
~~تلك الأم (مقطوعة) أطرافها (والجنين سليم) أطرافه (قومت) بتقديرها (سليمة
~~في الأصح) لسلامته كما لو كانت كافرة والجنين مسلم فإنه يقدر فيها الإسلام
~~وتقوم مسلمة، وكذا لو كانت حرة والجنين رقيق فإنها تقدر رقيقة. وصورته أن
~~تكون الأمة لشخص والجنين لآخر بوصية فيعتقها مالكها، والثاني لا تقدر سليمة
~~لأن نقصان الأعضاء أمر خلقي، وفي تقدير خلافه بعد.
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم أنه لو كان الجنين مقطوعا والأم سليمة قومت
~~الأم مقطوعة، وليس مرادا بل تقوم سليمة أيضا في الأصح لأن نقصان الجنين قد
~~يكون من أثر الجناية، واللائق التغليظ على الجاني لا التخفيف، فلو قال:
~~وعكسه لشمل هذه الصورة (وتحمله) أي العشر المذكور (العاقلة) أي عاقلة
~~الجاني (في الأظهر) لما مر في الغرة، وهذا قد علم من قوله سابقا في الفصل
~~الثاني من هذا الباب: وتحمل العاقلة العبد في الأظهر. .
# تتمة: سقط جنين ميتا فادعى وارثه على إنسان أنه سقط بجنايته فأنكر صدق
~~بيمينه، وعلى المدعي البينة، ولا يقبل إلا شهادة رجلين، فإن أقر بالجناية
~~وأنكر الإسقاط وقال السقط ملتقط فهو المصدق أيضا وعلى المدعي البينة، ويقبل
~~فيها شهادة النساء لأن الإسقاط ولادة، وإن أقر بالجناية والإسقاط وأنكر كون
~~الإسقاط بسبب جناية نظر إن أسقطت عقب الجناية فهي المصدقة باليمين؛ لأن
~~الجناية سبب ظاهر، وإن أسقطت بعد مدة من وقت الجناية صدق بيمينه؛ لأن
~~الظاهر معه إلا أن تقوم بينة أنها لم تزل متألمة حتى أسقطت، ولا يقبل هنا
~~إلا رجلان، وضبط المتولي المدة المتخللة بما يزول فيها ألم الجناية وأثرها
~~غالبا، وإن اتفقا على سقوطه بجناية وقال الجاني: سقط ميتا فالواجب الغرة
~~وقال الوارث: بل حيا ثم مات فالواجب الدية، فعلى الوارث البينة بما يدعيه
~~من استهلال وغيره، ويقبل فيه شهادة النساء؛ لأن الاستهلال لا يطلع عليه
~~غالبا إلا النساء، ولو أقام كل بينة بما يدعيه فبينة الوارث أولى لأن ms3101 معها
~~زيادة علم. .
### | [فصل في كفارة القتل التي هي من موجباته]
# [فصل] في كفارة القتل التي هي من موجباته (يجب بالقتل) عمدا كان أو شبهه
~~أو خطأ كما سيأتي (كفارة) لقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] [النساء] وقوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] [النساء] وقوله
# PageV05P374
# تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92] [النساء] وخبر واثلة بن الأسقع قال «أتينا النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في صاحب لنا قد استوجب النار بالقتل، فقال: أعتقوا
~~عنه رقبة يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار» رواه أبو داود، وصححه
~~الحاكم وغيره.
# وخرج بالقتل الأطراف والجروح فلا كفارة فيها لعدم وروده، ولا يشترط في
~~وجوب الكفارة تكليف، بل تجب (وإن كان القاتل صبيا أو مجنونا) لأن الكفارة
~~من باب الضمان فتجب في مالهما فيعتق الولي عنهما من مالهما ولا يصوم عنهما
~~بحال، فإن صام الصبي المميز أجزأه، وألحق الشيخان به المجنون في هذا، وهو
~~محمول على أن صومه لا يبطل بطريان جنونه، وإلا لم تتصور المسألة، ولو أعتق
~~الولي عنهما من مال نفسه، فإن كان أبا أو جدا جاز وكأنه ملكها ثم ناب عنهما
~~في الإعتاق، وإن كان قيما أو وصيا لم يجز حتى يقبل القاضي لهما التمليك كما
~~في الروضة وأصلها هنا عن البغوي، وقالا في باب الصداق: لو لزم الصبي كفارة
~~قتل لم يجز لوليه أن يعتق عنه من ماله ولا من مال نفسه لأنه يتضمن دخوله في
~~ملكه وإعتاقه عنه، ولا يجوز إعتاق عبد الطفل، وكلام المتولي يقتضي أن
~~المراد عتق التبرع، وعلى هذا فلا مخالفة بين كلامي الروضة كأصلها.
# تنبيه: سكت المصنف كالروضة وأصلها عن حكم السفيه، وذكرا في باب الحجر أنه
~~في كفارة اليمين لا يكفر بالعتق بل بالصوم كالعبد، وقد يوهم أن غيرها من
~~الكفارات كذلك، لكن صرح الصيمري بوجوب كفارة القتل في ماله، وهو ms3102 القياس،
~~وتجب الكفارة أيضا، ولا يشترط في وجوبها الحرية، بل تجب (و) إن كان القاتل
~~(عبدا) كما يتعلق بقتله القصاص والضمان، لكن يكفر بالصوم لعدم ملكه (وذميا)
~~لالتزامه الأحكام، ولا فرق بين أن يقتل مسلما، وقلنا ينتقض عهده أولا (أو
~~ذميا) ويتصور إعتاقه عبدا مسلما في صور: منها أن يسلم في ملكه أو يرثه أو
~~يقول لمسلم: أعتق عبدك عن كفارتي فإنه يصح على الأصح، وإن لم يتيسر له
~~إعتاق عبد مسلم قال القاضي الحسين: لا يكفر بالصوم لأنه ليس من أهله، ولا
~~يشترط في وجوبها الخطأ بل تجب (و) إن كان القاتل (عامدا) لحديث واثلة المار
~~أول الفصل، فإن فيه في صاحب لنا استوجب النار، ولا يستوجب النار إلا في
~~العمد، ولأن الكفارة للجبر والعامد أحوج إليها، ومثله شبه العمد، ولو قال
~~المصنف: عامدا أو لا دخل شبه العمد، واختار ابن المنذر أنها لا تجب في
~~العمد، وهو قول أبي حنيفة ومالك وإحدى الروايتين عن أحمد لأنها عقوبة لا
~~يدخلها قياس (و) أما إذا كان (مخطئا) فبالإجماع، وللآية السابقة.
# تنبيه: قضية إطلاقه أن من قتل شخصا بإذنه تجب عليه الكفارة، وهو الأصح
~~وإن اقتضى
# PageV05P375
# كلامه في باب القصاص عدم الوجوب لقوله: هدر، ويستثنى من إطلاقه الجلاد
~~القاتل بأمر الإمام إذا جرى على يده قتل غير مستحق وهو جاهل به فإنه لا
~~كفارة عليه كما جزم به في الروضة وأصلها في مسألة الاستيفاء من الحائل؛
~~لأنه سيف الإمام وآلة سياسته (و) لا يشترط في وجوبها المباشرة بل تجب، وإن
~~كان القاتل (متسببا) كالمكره والآمر به لمن لا يميز وشاهد الزور، وحافر بئر
~~عدوانا ولو حصل التردي بعد موت الحافر الأصح؛ لأن اسم القاتل يشمل الأمرين
~~فشملتهما الآية، وبالقياس على وجوب الدية.
# تنبيه: الشرط كالسبب وإن حمل قوله: متسببا على الأعم دخل الشرط في
~~عبارته، وتقدم أوائل كتاب الجراح الفرق بين الشرط والسبب والمباشرة، وإنما
~~تجب الكفارة على من ذكر (بقتل مسلم ولو) كان (بدار حرب) وإن لم يجب فيه
~~القصاص، ms3103 ولا الدية للآية الثانية المتقدمة فقد مر فيها أن {من قوم}
~~[النساء: 92] بمعنى في قوم كما قاله الشافعي تبعا لابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهم -، ولأن دار الحرب لا تهدر دمه، وسبب العصمة وهو الإسلام قائم،
~~وسواء ظن كفره أو تترس به العدو أم لا (و) بقتل (ذمي) ومستأمن للآية
~~الأخيرة، فإن الذمة والعهد من المواثيق (و) بقتل (جنين) مضمون بالغرة أو
~~غيرها لأنه آدمي معصوم، وبذلك قضى عمر - رضي الله عنه - (و) بقتل (عبد
~~نفسه) لعموم الآية وإن كانت القيمة لا تجب فيها عليه لأنها لو وجبت لوجبت
~~له، بخلاف الكفارة فإنها حق الله تعالى، وإذا وجبت في عبد نفسه ففي عبد
~~غيره أولى (و) بقتل (نفسه) لأنه قتل نفسا معصومة فتجب فيه كفارة لحق الله
~~تعالى فتخرج من تركته. أما إذا لم تكن نفسه معصومة بأن كانت مهدرة فينبغي
~~كما قال الزركشي أن لا تجب الكفارة (وفي) قتل (نفسه وجه) أنه لا يجب لها
~~الكفارة كما لا يجب ضمانها بالمال.
# و (لا) تجب الكفارة بقتل (امرأة، و) لا بقتل (صبي حربيين) وإن كان يحرم
~~قتلهما لأن المنع من قتلهما ليس لحرمتهما بل لمصلحة المسلمين لئلا يفوتهم
~~الارتفاق بهما (و) لا بقتل مباح الدم كقتل (باغ وصائل) لأنهما لا يضمنان
~~فأشبه الحربي ومرتد وزان: محصن بالنسبة لغير المساوي وحربي ولو قتله مثله
~~(ومقتص منه) بقتل المستحق له لأنه مباح الدم بالنسبة إليه.
# تنبيه: لو قتله المستحق لبعضه كأن انفرد بعض الأولاد بقتل قاتل أبيهم فلا
~~كفارة عليه، قاله المتولي خلافا لابن الرفعة. وقال الزركشي: إنه المتجه،
~~ويمكن الجمع بينهما بأن كلام المتولي عند إذن الباقين، وكلام ابن الرفعة
~~عند عدمه، فإن قتله من لا استحقاق له في قتله فعليه الكفارة.
# (وعلى كل من الشركاء) في القتل (كفارة في الأصح) المنصوص لأنه حق يتعلق
# PageV05P376
# بالقتل فلا يتبعض كالقصاص.
# فإن قيل هلا تبعضت كالدية؟ .
# أجيب بأن الدية بدل عن النفس، وهي واحدة، والكفارة لتكفير القتل، وكل
~~واحدة قاتل، ولأن فيها معنى ms3104 العبادة، والعبادة الواجبة على الجماعة لا
~~تتبعض، والثاني على الجميع كفارة واحدة كقتل الصيد.
# (وهي) أي كفارة القتل (كظهار) أي كصفة كفارته في الترتيب فيعتق أولا، فإن
~~لم يجد فصيام شهرين متتابعين للآية (لكن لا إطعام) فيها عند العجز عن الصوم
~~(في الأظهر) اقتصارا على الوارد فيها، إذ المتبع في الكفارات النص لا
~~القياس، ولم يذكر الله تعالى في كفارة القتل غير العتق والصيام.
# فإن قيل: لم لا يحمل المطلق على المقيد في الظهار كما فعلوا في قيد
~~الأيمان حيث اعتبروه ثم حملا على المقيد هنا؟ .
# أجيب بأن ذاك إلحاق في وصف، وهذا إلحاق في أصل، وأحد الأصلين لا يلحق
~~بالآخر بدليل أن اليد المطلقة في التيمم حملت على المقيدة بالمرافق في
~~الوضوء، ولم يحمل إهمال الرأس والرجلين في التيمم على ذكرهما في الوضوء،
~~وعلى هذا لو مات قبل الصوم أطعم من تركته كفائت صوم رمضان، والثاني يطعم
~~ستين مسكينا كالظهار.
# تنبيه: القول في صفة الرقبة والصيام والإطعام على القول به على ما سبق في
~~كتاب الكفارة.
# خاتمة: لا كفارة على من أصاب غيره بالعين واعترف أنه قتله بها وإن كانت
~~العين حقا؛ لأن ذلك لا يفضي إلى القتل غالبا، ولا يعد مهلكا كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى في الباب الذي يلي هذا.
# PageV05P377
### | [كتاب دعوى الدم]
# أي القتل، وعبر به للزومه له غالبا (والقسامة) وهي بفتح القاف: اسم
~~للأيمان التي تقسم على أولياء الدم، مأخوذة من القسم، وهو اليمين، وقيل اسم
~~للأولياء وذكر في الباب أيضا الشهادة على الدم، واستغني عن الترجمة لها لأن
~~الدعوى بالدم تستتبع الشهادة، واستفتح الباب في المحرر بحديث «البينة على
~~المدعي، واليمين على المدعى عليه إلا في
### | القسامة» ، 
# وفي إسناده لين، وأول من قضى بها الوليد بن المغيرة في الجاهلية، وأقرها
~~الشارع في الإسلام، (يشترط) لكل دعوى بدم أو غيره كغصب وسرقة وإتلاف. ستة
~~شروط: أحدها (أن) تكون معلومة غالبا بأن (يفصل ما يدعيه من عمد وخطإ) وشبه
~~عمد (و) من (انفراد وشركة) وعدد ms3105 الشركاء في قتل يوجب الدية لاختلاف الأحكام
~~بذلك. نعم إن قال: أعلم أنهم لا يزيدون على عشرة مثلا سمعت دعواه وطالب
~~بحصة المدعى عليه، فإن كان واحدا طالبه بعشر الدية، فإن أوجب القود لم يجب
~~في الأصح بيان عدد الشركاء.
# تنبيه: قال الماوردي: يستثنى من وجوب التفصيل السحر، فلو ادعى على ساحر
~~أنه قتل أباه مثلا بسحره لم يفصل في الدعوى بل يسأل الساحر ويعمل بمقتضى
~~بيانه، وهذا هو الظاهر وإن قال في المطلب: إطلاق غيره يخالفه (فإن أطلق)
~~المدعي في دعواه كقوله: هذا قتل أبي (استفصله القاضي) ندبا عما ذكر ليصح
~~بتفصيله دعواه وإن اقتضى كلام المصنف الوجوب فيقول له: كيف قتله عمدا أو
~~خطأ أم شبه عمد؟ فإن عين نوعا منها سأل عن صفته لأنه نطق عن صفته العمد
~~محضا (وقيل) لا يستفصل القاضي المدعي بل (يعرض عنه) لأنه ضرب من التلقين،
~~ومنع الأول كونه تلقينا بل التلقين أن يقول له: قل قتله عمدا أو خطأ أو شبه
~~عمد. وثانيها أن تكون ملزمة فلا تسمع دعوى هبة شيء أو بيعه أو إقراره به
~~حتى يقول
# PageV05P378
# المدعي: وقبضته بإذن الواهب، ويلزم البائع أو المقر التسليم إلي (و) .
~~ثالثها (أن يعين) المدعي في دعواه (المدعى عليه) واحدا كان أو جمعا معينا
~~كثلاثة حاضرين (فلو قال قتله أحدهم) فأنكروا وطلب تحليفهم (لا يحلفهم
~~القاضي في الأصح) للإبهام، كما لو ادعى دينا على أحد رجلين. والثاني
~~يحلفهم، وجزم به الشيخان في مسقطات اللوث. قال الإسنوي وغيره: وهو خلاف
~~الصحيح، فقد مر أول الباب أنه لو قال: قتله أحد هؤلاء وطلب من القاضي تحليف
~~واحد لم يجبه للإبهام، وسبب ما وقع فيه الرافعي هنا أن الغزالي في الوجيز
~~ذكره هنا كذلك، وهو ممن يصحح سماع الدعوى على غير المعين نقله ذاهلا عما مر
~~اه.
# وجمع شيخي بين الموضعين بأن ما في أول الباب عند عدم اللوث، وهو ما جرى
~~عليه المصنف هنا، وما في مسقطات اللوث عند وجوب اللوث، وعلى هذا فإن نكل ms3106
~~واحد منهم عن اليمين فذلك لوث في حقه؛ لأن نكوله يشعر بأنه القاتل فللولي
~~أن يقسم عليه، فلو نكلوا كلهم عن اليمين أو قال عرفته فله تعيينه ويقسم
~~عليه، لأن اللوث حاصل في حقهم جميعا، وقد يظهر له بعد الاشتباه أن القاتل
~~هو الذي عينه، ولا يختص الوجهان المذكوران بدعوى الدم (و) حينئذ (يجريان في
~~دعوى غصب وسرقة وإتلاف) ونحوها، إذ السبب ليس لصاحب الحق فيه اختياره
~~والمباشر له يقصد الكتمان فأشبه الدم.
# تنبيه: ضابط محل الخلاف أن يكون سبب الدعوى ينفرد به المدعى عليه فيجهل
~~تعيينه، بخلاف دعوى البيع والقرض وسائر المعاملات؛ لأنها تنشأ باختيار
~~المتعاقدين، وشأنها أن يضبط كل واحد منهما صاحبه. فرع: لو نشأت الدعوى عن
~~معاملة وكيله أو عبده المأذون وماتا أو صدرت عن مورثه. قال البلقيني: احتمل
~~إجراء الخلاف للمعنى، واحتمل أن لا يجري، لأن أصلها معلوم. قال: ولم أر من
~~تعرض لذلك اه.
# وإجراء الخلاف أوجه (و) .
# رابعها ما تضمنه قوله (إنما تسمع) الدعوى (من مكلف) أي بالغ عاقل حالة
~~الدعوى، فلا تسمع دعوى صبي ولا مجنون، لا يضر كونه صبيا، أو مجنونا، أو
~~أجنبيا حالة القتل إذا كان بصفة الكمال عند الدعوى، لأنه قد يعلم الحال
~~بالتسامع، ويمكنه أن يحلف في مظنة الحلف إذا عرف ما يحلف عليه بإقرار
~~الجاني أو سماع كلام من يثق به، كما لو اشترى عينا وقبضها فادعى رجل ملكها
~~فله أن يحلف أنه لا يلزمه التسليم إليه اعتمادا على قول البائع.
# تنبيه: أفهم اشتراطه التكليف أن السكران المتعدي بسكره لا تصح دعواه،
~~فإنه عنده ليس بمكلف كما مر في الطلاق، وإلا لاستثناه كما استثناه في
~~الطلاق. ويجاب بأنه سكت عنه
# PageV05P379
# هنا لما علم من هناك، وأنه لا يشترط في المدعي الرشد فتصح دعوى السفيه
~~كما صرح به في المحرر، لكن لا يقول في الدعوى: وأستحق تسليم ذلك، بل يقول
~~تسليمه إلى ولي (ملتزم) فلا تسمع من حربي لأنه لا يستحق قصاصا ولا غيره قال
~~في المهمات: وما ذكره ms3107 الشيخان من أن دعوى الحربي لا تسمع ذهول عن قواعد
~~مذكورة في السير، فقد نصوا هناك على أن الحربي لو دخل بأمان وأودع عندنا
~~مالا ثم عاد للاستيطان لم ينقض الأمان فيه على الصحيح، وذكر مسائل من ذلك،
~~ولهذا قال الزركشي: إن الصواب حذف قيد الالتزام. ويجاب عن قول صاحب المهمات
~~بأن ما هنا في حربي لا أمان له وما في السير في حربي له أمان، فلا مخالفة،
~~وعن قول الزركشي بأن المراد بالملتزم من له أمان فيدخل المعاهد فإنه لا
~~توقف في سماع دعواه بماله الذي استحقه على مسلم أو ذمي أو مستأمن مثله، ولا
~~في دعواه دم مورثه الذمي أو المستأمن. وخامسها أن تكون الدعوى (على) مدعى
~~عليه (مثله) أي المدعي في كونه مكلفا فلا تصح الدعوى على صبي ومجنون، بل إن
~~توجه على الصبي أو المجنون حق مالي ادعى مستحقه على وليهما، فإن لم يكن ولي
~~حاضر فالدعوى عليهما كالدعوى على الغائب فلا تسمع، إلا أن يكون هناك بينة
~~ويحتاج معها إلى يمين الاستظهار كما سيأتي إن شاء الله تعالى في باب القضاء
~~على الغائب، فعلم من ذلك أنه لا تنافي بين البابين، فما هنا محله عند حضور
~~وليهما، وما هناك عند غيبته.
# تنبيه: دخل في المكلف المحجور عليه بالسفه والفلس والرق، فتسمع الدعوى
~~عليهم فيما يصح إقرارهم به فتسمع الدعوى على المحجور عليه بالسفه بالقتل،
~~ثم إن كان هناك لوث سمعت مطلقا سواء أكان عمدا أم خطأ أم شبه عمد، وإن لم
~~يكن لوث فإن ادعى ما يوجب القصاص سمعت؛ لأن إقراره به مقبول، وكذلك حد
~~القذف، فإن أقر أمضى حكمه، وإن نكل حلف المدعي واقتصد وإن ادعى خطأ أو شبه
~~عمد لم تسمع، إذ لا يقبل إقراره بالإتلاف وتسمع على كل من المحجور عليه
~~بفلس أو رق فيما يقبل إقراره فيه، وسيأتي إن شاء الله تعالى تحرير ذلك في
~~الدعاوى، وأما كونه ملتزما فليس في المحرر والشرحين والروضة هنا تعرض له،
~~وإنما فيها اشتراط التكليف ms3108 خاصة، لكن إذا شرط الالتزام في المدعى عليه
~~أولى، قال الزركشي: والظاهر أنه ليس بشرط هنا أيضا كما سبق انتهى. ويجاب
~~عنه بما مر فتصح الدعوى على المستأمن. وأما الحربي فإن لم يلزمه المدعى به
~~لإتلافه في حال حرابته لم يسمع، وإن أتلفه في حال التزامه سمعت، وهو إذ ذاك
~~ليس بحربي (و) . سادسها أن لا تتناقض دعوى المدعي، وحينئذ (لو ادعى) على
~~شخص (انفراده بالقتل ثم ادعى على آخر) أنه شريكه أو منفرد (لم تسمع) الدعوى
~~(الثانية) لما فيه من تكذيب الأولى
# PageV05P380
# ومناقضتها، وسواء أقسم على الأولى ومضى الحكم فيه أم لا.
# تنبيه: قد يفهم كلامه بقاء الدعوى الأولى بحالها وفيها تفصيل، وهو أنه إن
~~كان قبل الحكم بها لم يمكن من العود إليها كما جزم به في الروضة وأصلها لأن
~~الثانية تكذبها، وإن كان بعده مكن من العود إليها إلا أن يصرح بأنه ليس
~~بقاتل، ومحل عدم سماع الثانية ما إذا لم يصدقه الثاني، فإن صدقه فهو مؤاخذ
~~بإقراره وتسمع الدعوى عليه على الأصح في أصل الروضة؛ لأن الحق لا يعدوهما
~~(أو) ادعى (عمدا ووصفه بغيره) من خطإ أو شبه عمد وعكسه بطل الوصف فقط، و
~~(لم يبطل أصل الدعوى) وهو دعوى القتل (في الأظهر) لأنه قد يظن ما ليس بعمد
~~عمدا وعكسه وحينئذ يعتمد تفسيره ويمضي حكمه. والثاني يبطل لأن في دعوى
~~العمد اعترافا ببراءة العاقلة.
# تنبيه: ظاهر كلامه على الأول عدم احتياجه إلى تجديد دعوى، لكن جزم
~~بتجديدها ابن داود في شرح المختصر.
### | [القسامة]
# ولما فرغ المصنف - رحمه الله تعالى - من شروط دعوى الدم شرع في المترتب
~~عليها، وهي القسامة معرضا لمحلها فقال (وتثبت القسامة) وسبق تفسيرها (في
~~القتل) للنفس لا في غيره من جرح أو إتلاف مال كما سيأتي، ويعتبر كون القتل
~~(بمحل) أي مكان (لوث) بالمثلثة (وهو) أي اللوث لغة القوة، ويقال الضعف،
~~يقال لاث في كلامه: أي تكلم بكلام ضعيف، واصطلاحا (قرينة) حالية أو مقالية
~~(لصدق) أي تدل على صدق (المدعي) بأن يغلب ms3109 على الظن صدقه، وفسر القرينة
~~بقوله (بأن) أي كأن (وجد قتيل) أو بعضه كرأسه إذا تحقق موته (في محلة)
~~منفصلة تلك المحلة عن بلد كبير كما في الروضة وأصلها، ولا يعرف قاتله، ولا
~~بينة بقتله (أو) في (قرية صغيرة لأعدائه) سواء في ذلك العداوة الدينية
~~والدنيوية إذا كانت تبعث على الانتقام بالقتل ولم يساكنهم في القرية غيرهم،
~~لاحتمال أن الغير قتله، وهل يشترط أن لا يخالطهم غيرهم حتى لو وكانت القرية
~~على قارعة الطريق وكان يطرقها المسافرون والمجتازون فلا لوث أو لا يشترط؟ .
~~وجهان أصحهما في الشرح والروضة الثاني، لكن المصنف في شرح مسلم حكى الأول
~~عن الشافعي، وصوبه في المهمات، وقال البلقيني: إنه المذهب المعتمد، والمراد
~~على كلا القولين بغيرهم من لم تعلم صداقته للقتيل، ولا كونه من أهله كما
~~قاله ابن أبي عصرون.
# تنبيه: قول المصنف لأعدائه يقتضي اعتبار عداوتهم للقتيل وليس بشرط، بل
~~يكفي أن يكونوا أعداء لقبيلته.
# PageV05P381
# فروع: لو انفرد أهل المحلة أو القرية بحيث لا يدخلها غيرهم لم يشترط
~~العداوة كما صرح به الغزالي في زوائده واستظهره ابن الرفعة، والموجود بقرب
~~القرية كمن هو فيها إذا لم يكن هناك عمارة أخرى، ولا من يقيم بالصحراء. قال
~~الأذرعي: ويشبه اشتراط أن لا يكون هناك طريق جادة كثيرة الطارقين، ولو وجد
~~قتيل بين قريتين أو قبيلتين ولم يعرف بينه وبين إحداهما عداوة لم نجعل قربه
~~إحداهما لوثا كما نقله الرافعي عن المتولي وأقره، ولو وجد بعض قتيل في محلة
~~أعدائه وبعضه في أخرى لأعداء له آخرين فللولي أن يعين ويقسم وله أن يدعي
~~عليهما ويقسم (أو) وجد قتل (تفرق عنه جمع) كأن ازدحموا على بئر أو باب
~~الكعبة ثم تفرقوا عن قتيل لقوة الظن أنهم قتلوه، ولا يشترط هنا كونهم
~~أعداء، لكن يشترط أن يكونوا محصورين بحيث يتصور اجتماعهم على القتيل. قال:
~~وإلا لم تسمع الدعوى ولم يقسم، فلو ادعى على عدد منهم يتصور اجتماعهم على
~~القتيل قال الرافعي: ينبغي أن تسمع، ويمكن من القسامة. قال الأذرعي: ms3110 وقد
~~صرح الدارمي بمقتضى ما قاله الرافعي ونقله عن النص. ثم قال ابن سريج: لا
~~يقبل؛ لأن شرطه أن لا يخالطهم غيرهم، فإذا أبرأ البعض خالطوهم اه.
# وهذا إنما يأتي على ما في شرح مسلم. وأما على ما في الروضة فلا تضر
~~المخالطة.
# تنبيه: لا يشترط في اللوث والقسامة ظهور دم ولا جرح؛ لأن القتل يحصل
~~بالخنق وعصر البيضة ونحوهما، فإذا ظهر أثره قام مقام الدم، فلو لم يوجد أثر
~~أصلا فلا قسامة على الصحيح في الروضة وأصلها وإن قال في المهمات إن المذهب
~~المنصوص، وقول الجمهور ثبوت القسامة
# (ولو تقابل صفان لقتال) واقتتلوا (وانكشفوا عن قتيل) من أحدهما طري كما
~~قاله بعض المتأخرين (فإن التحم) أي اختلط (قتال) من بعضهم لبعض أو لم يلتحم
~~ولكن وصل سلاح أحدهما للآخر كما في الروضة وأصلها، وكان كل منهما يلزمه
~~ضمان ما أتلفه على الآخر كما قاله الفارقي (فلوث في حق) أهل (الصف الآخر)
~~لأن الظاهر أن أهل صفه لا يقتلونه سواء أوجد بين الصفين أم في صف نفسه أم
~~في صف خصمه (وإلا) بأن لم يلتحم قتال، ولا وصل سلاح أحدهما للآخر (ف) لوث
~~(في حق) أهل (صفه) أي القتيل؛ لأن الظاهر أنهم قتلوه.
# (وشهادة العدل) الواحد (لوث) لحصول الظن بصدقه. قال في المطلب: ولا بد من
~~البيان فقد يظن ما ليس بلوث لوثا.
# تنبيه: قضية كلامه اعتبار صيغة الشهادة عند حاكم بعد دعوى وليس مرادا،
~~ففي أصل الروضة سواء تقدمت شهادته على الدعوى أم تأخرت، ذكره الرافعي بحثا
~~وقال في لفظ الوجيز إشعار به، وقال البلقيني: إنه مقتضى كلام الشافعي
~~والأصحاب، ولكن يشترط في شهادته البيان فقد يظن ما ليس بلوث لوثا.
# PageV05P382
# تنبيه: إنما تكون شهادة العدل لوثا في القتل العمد الموجب للقصاص، فإن
~~كان في خطإ أو شبه عمد لم يكن لوثا بل يحلف معه يمينا واحدة ويستحق المال
~~كما صرح به الماوردي وإن كان عمدا لا يوجب قصاصا كقتل المسلم الذمي فحكمه
~~حكم قتل الخطإ في أصل المال ms3111 لا في صفته.
# (وكذا عبيد أو نساء) أي شهادتهم لوث، لأن ذلك يفيد غلبة الظن.
# تنبيه: تعبيره بالجمع يخرج الاثنين وليس مرادا، فإن الذي في الشرح
~~والروضة عن التهذيب أن شهادة عبدين أو امرأتين كشهادة الجمع، بل في الوجيز
~~أن القياس أن قول واحد منهم لوث، وعليه مشى الحاوي الصغير، ونقله في
~~الذخائر عن اختيار الإمام، وهو الظاهر وسواء في شهادة من ذكر جاءوا مجتمعين
~~أو متفرقين (وقيل يشترط تفرقهم) لاحتمال التواطؤ حالة الاجتماع، والأصح
~~المنع كما اقتضاه كلامه وصرح بتصحيحه في أصل الروضة؛ لأن احتمال التواطؤ
~~كاحتمال الكذب في شهادة الواحدة، وقد حكى الرافعي في شهادتهم إذا جاءوا
~~دفعة. وجهين، أشهرهما المنع، وأقواهما أنه لوث، واقتصر في الروضة على الأصح
~~بدل الأقوى، وهذا كله إذا شرطنا التعدد فإن لم نشرطه فلا خلاف في أنه يكتفى
~~بهم متفرقين ومجتمعين، هذا فيمن تقبل روايته. وأما غيره فلا بد فيه من جمع
~~كما قال.
# (وقول) أي إخبار (فسقة وصبيان وكفار لوث في الأصح) لأن الغالب أن اتفاق
~~الجمع على الإخبار عن الشيء كيف كان لا يكون إلا عن حقيقة. والثاني المنع،
~~إذ لا اعتبار بقولهم، وصححه البلقيني. والثالث خص المنع بالكفار.
# تنبيه: لا فرق على الأول بين أن يخبروا مجتمعين أو متفرقين على الخلاف
~~المتقدم، ويشترط في إخبارهم البيان كما مر.
# ومن اللوث لهج الخاص والعام بأن فلانا قتل فلانا كما نقلاه عن البغوي
~~وأقراه، أو رئي في موضعه رجل يحرك من بعده يده كضارب بسيف، أو وجد عنده رجل
~~سلاحه ملطخ بدم، أو على ثوبه أو بدنه أثره ما لم يكن قرينة تعارضه كأن وجد
~~بقربه سبع أو رجل آخر مول ظهره أو غير مول كما في الأنوار، فلا يكون لوثا
~~في حقه، ومنه إخبار عدل أن فلانا قتله أحد هذين، فللولي أن يدعي عليه وله
~~أن يعين أحدهما ويدعي عليه، بخلاف ما لو أخبر أن فلانا قتل أحد هذين فلا
~~يكون لوثا لأنه لا يقع في القلب صدق ولي أحدهما. ms3112 ويؤخذ من هذه العلة أنه لو
~~كان وليهما واحدا كان لوثا: وبه صرح ابن يونس. قال ابن الرفعة: ويقوي ما
~~قاله ما لو كانت ديتها متساوية. قال الإسنوي: ويؤيده ما لو عجز الشهود عن
~~تعيين الموضحة فإنه يجب الأرش؛ لأنه لا يختلف باختلاف محلها وقدرها، بخلاف
~~القصاص لتعذر المماثلة، وما لو شهدا أنه قطع يد زيد ولم يعينا، وكان زيد
~~مقطوع اليدين فإن الدية تجب لا القصاص لما مر، ولو كان مقطوع واحدة نزل على
~~المقطوعة كما صوب المصنف الجزم به.
# وقول المجروح: جرحني فلان، أو قتلني، أو دمي عنده، أو نحو ذلك ليس بلوث؛
~~لأنه مدع
# PageV05P383
# فلا يعتمد قوله: وقد يكون بينه وبينه عداوة فيقصد إهلاكه. .
# ثم شرع المصنف في مسقطات اللوث، وهي متعددة ذكر منها ثلاثة أمور. الأول
~~تكاذب الورثة كما ذكر ذلك بقوله (ولو ظهر لوث) في قتيل (فقال أحد ابنيه)
~~مثلا (قتله فلان) وظهر عليه لوث (وكذبه الآخر) فقال لم يقتله (بطل اللوث)
~~لأن الله تعالى أجرى العادة بحرص القريب على التشفي من قاتل قريبه وأنه لا
~~يبرئه فعارض هذا اللوث فسقطا، فلا يحلف المدعي لانخرام ظن القتل بالتكذيب
~~الدال على أنه لم يقتله، وفرقوا بينه وبين ما لو ادعى أحد وارثين دينا
~~للمورث وأقام به شاهدا وكذبه الآخر، حيث لا يمنع تكذيبه حلف المدعي مع
~~الشاهد بأن شهادة الشاهد حجة في نفسها وهي محققة، وإن كذب الآخر واللوث ليس
~~بحجة، وإنما هو مثير للظن فيبطل بالتكذيب. قال البلقيني: ومحله إذا لم يثبت
~~اللوث بشهادة واحد في خطإ أو شبه عمد. وإلا لم يبطل بتكذيب أحدهما قطعا،
~~وفيه كما قال ابن شهبة نظر، فقد مر أن شهادة العدل إنما تكون لوثا في قتل
~~العمد (وفي قول لا) يبطل حقه من اللوث، ورجحه البلقيني كسائر الدعاوى لا
~~يسقط حق المدعي بتكذيب أحد الوارثين، وعليه فيحلف المدعي خمسين يمينا ويأخذ
~~حقه من الدية (وقيل لا يبطل) اللوث (بتكذيب فاسق) لأن قوله غير معتبر في
~~الشرع، والأصح المنصوص أنه ms3113 لا فرق بينه وبين العدل؛ لأن قبول الفاسق فيما
~~يسقط حقه مقبول لانتفاء التهمة، فإن قيل: قيده الشافعي في المختصر بقوله
~~وهو عدل.
# أجيب بأن مراده بالعدالة كونه من أهل القبول فلا يكون صغيرا ولا مجنونا.
# تنبيه: محل الخلاف بالنسبة إلى المدعي. أما بطلان اللوث بالنسبة إلى
~~المكذب، فلا خلاف فيه كما صرح به في البيان وغيره. قال البلقيني: ومحله
~~أيضا في المعين لا في أهل محلة ونحوهم ثبت في حقهم لوث فعين أحد الوارثين
~~واحدا منهم وكذبه الآخر وعين غيره ولم يكذبه أخوه فيما قال، فلا يبطل حق
~~الذي كذب من الذي عينه قطعا لبقاء أصل اللوث، وانخرامه إنما هو في ذلك
~~المعين الذي تكاذبا فيه، وأفهم تصوير المصنف بالتكذيب أنه لو قال الآخر: لا
~~أعلم أنه قتله لا يبطل اللوث وهو كذلك قطعا كما قاله ابن الرفعة، وإن سكت
~~ولم يكذبه ولم يصدقه لم يبطل أيضا كما في المعتمد وغيره (ولو) لم يتكاذب
~~ابنا القتيل مثلا، بل (قال أحدهما: قتله زيد ومجهول) عندي (وقال الآخر)
~~قتله (عمرو ومجهول) عندي (حلف) (كل) منهما (على من عينه) منهما، إذ لا
~~تكاذب بينهما لاحتمال أن الذي أبهم ذكره هو الذي عينه الآخر وكذلك بالعكس
~~(وله) أي لكل منهما (ربع الدية) لاعترافه بأن الواجب عليه نصفها وحصته منه
~~نصفه، ولو رجعا وقال كل منهما: بان لي أن الذي أبهمته هو الذي عينه أخي
~~فلكل
# PageV05P384
# أن يقسم على الآخر ويأخذ ربع الدية، وهل يحلف كل منهما في المرة الثانية
~~خمسين يمينا أو نصفها؟ فيه خلاف، ويؤخذ مما سيأتي ترجيح الثاني، ولو قال:
~~المجهول غير من عينه أخي رد كل منهما ما أخذه لتكاذبهما ولكل منهما تحليف
~~من عينه، وإن قال ذلك أحدهما رد صاحبه وحده ما أخذه ولصاحبه أن يحلف من
~~عينه، ولو قال أحدهما: قتله زيد وعمرو، وقال الآخر: بل زيد وحده أقسما على
~~زيد لاتفاقهما عليه وطالباه بالنصف، ولا يقسم الأول على عمرو لأن أخاه كذبه
~~في الشركة وللأول تحليف عمرو ms3114 فيما بطلت فيه القسامة وللثاني تحليف زيد فيه،
~~ثم شرع في الأمر الثاني من مسقطات اللوث وهو إنكار المدعى عليه المشاركة
~~المذكورة بقوله (ولو أنكر المدعى عليه اللوث في حقه فقال) قبل أن يقسم
~~المدعي (لم أكن مع) القوم (المتفرقين عنه) أي القتيل (صدق بيمينه) لأن
~~الأصل براءة ذمته من القتل، وعلى المدعي البينة على الأمارة التي يدعيها،
~~وهي عدلان كما ذكره القاضي الحسين، فإن لم يكن بينة حلف المدعى عليه على
~~نفيها وسقط اللوث ويبقى مجرد الدعوى.
# تنبيه: لو قال كنت غائبا وقت القتل فعلى المدعي البينة، فإن أقام كل بينة
~~قدمت بينة الغيبة لزيادة علمها كما في التهذيب. قال في الروضة كأصلها هذا
~~عند اتفاقهما على حضوره من قبل ولم يبينا الحكم عند عدم الاتفاق، وحكمه
~~التعارض. ثم شرع في الأمر الثالث من مسقطات اللوث وهو ظهور اللوث بأصل
~~القتل بقوله (ولو ظهر لوث) في قتيل لكن (بأصل) أي مطلق (قتل دون) تقييده
~~بصفة (عمد وخطإ) وشبه عمد (فلا قسامة) حينئذ (في الأصح) لأن مطلق القتل لا
~~يفيد مطالبته القاتل بل لا بد من ثبوت العمد، ولا مطالبة العاقلة بل لا بد
~~أن يثبت كونه خطأ أو شبه عمد والثاني، نعم صيانة عن الإهدار، ورجحه في
~~المطلب، وعلى هذا يحكم بالأخف حكما وهو الخطأ لأنه المحقق لكن تكون الدية
~~في ماله لا على عاقلته.
# تنبيه: أطلق المصنف الخلاف وتصويره مشكل، فإن الدعوى لا تسمع إلا مفصلة
~~كما سبق وجعله الرافعي فيما إذا ادعى الولي وفصل وظهرت الأمارة في أصل
~~القتل دون صفته. قال: وكذا إذا وقعت الدعوى مطلقة وجوزناه وظهر اللوث في
~~مطلق القتل فيجيء فيه هذا الخلاف أيضا.
# واعلم أن القسامة من خصيصة قتل النفس (و) حينئذ (لا يقسم في) ما دون
~~النفس من قطع (طرف) على الصحيح، ولو بلغ دية نفس وجرح (وإتلاف مال) بل
~~القول في ذلك قول المدعى عليه بيمينه، ولو قال هناك لوث لأن النص ورد في
~~النفس لحرمتها، فلا يتعدى إلى ما ms3115 دونها كما اختصت بالكفارة.
# PageV05P385
# تنبيه: كلام المصنف ناقص عن عبارة المحرر، فإنه قال: ولا قسامة في
~~الجراحات وقطع الأطراف والأموال، فأسقط المصنف الجراحات، ولو قال: ولا يقسم
~~فيما دون النفس كما قدرته في كلامه لشملها وكان أخصر، وعدم القسامة في
~~المال مجزوم به، وفي الأطراف على الصحيح كما قدرته في كلامه أيضا، وإن أشعر
~~كلامه بالتسوية بينهما، ثم استثنى من عدم القسامة في المال الرقيق فقال
~~(إلا في) قتل (عبد) أو أمة مع لوث فيقسم السيد على من قتله من حر أو رقيق
~~(في الأظهر) بناء على أن بدل الرقيق تحمله العاقلة، ومنهم من قطع به لحرمة
~~النفس كالقصاص، والثاني لا قسامة فيه بناء على أن بدله لا تحمله العاقلة
~~فهو ملحق بالبهائم.
# تنبيه: جريان الخلاف لا فرق فيه بين كونه قنا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم
~~ولد.
# ثم شرع في صفة القسامة بقوله (وهي) أي القسامة (أن يحلف المدعي) الوارث
~~ابتداء (على قتل) النفس ولو ناقصة كامرأة وذمي (ادعاه) مع وجود اللوث
~~(خمسين يمينا) لخبر الصحيحين عن سهل بن خيثمة. قال «انطلق عبد الله بن سهل
~~ومحيصة بن مسعود إلى خيبر وهي يومئذ صلح فتفرقا فأتى محيصة إلى عبد الله بن
~~سهل وهو يتشحط في دمه قتيلا فدفنه، ثم قدم المدينة فانطلق عبد الرحمن بن
~~سهل وحويصة ومحيصة ابنا مسعود إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذهب
~~عبد الرحمن يتكلم، فقال له - صلى الله عليه وسلم -: كبر كبر وهو أحدث القوم
~~فسكت فتكلما وأنكر اليهود القتل، فقال - صلى الله عليه وسلم - أتحلفون
~~وتستحقون دم صاحبكم وفي رواية: تحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم قاتلكم أو
~~صاحبكم؟ قالوا: كيف نأخذ بقول كفار؟ فعقله النبي - صلى الله عليه وسلم -»
~~وهذا مخصص لخبر البيهقي «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» وقيل:
~~إن الخمسين تقسط على الدية الكاملة، فيحلف في المرأة خمسة وعشرين يمينا،
~~وفي اليهودي والنصراني سبعة وعشرين، وصورة التعدد أن يأتي الحالف بالقسم
~~خمسين مرة يأتي بعد كل مرة ms3116 منها بما تقدم اشتراطه، لا أنه يأتي به بعد
~~تمامها، لأن ذلك تكرير للقسم لا لليمين، ذكره في المطلب عن نص الشافعي
~~وبمثله صرحوا في اللعان، وهل يشترط أن يقول في اليمين وقتله وحده أو مع زيد
~~أو عمدا أو خطأ أو شبه عمد أو لا؟ وجهان، أوجههما الثاني بل هو مستحب لأنه
~~يذكر ذلك في دعواه، والحلف يتوجه إلى الصفة التي أحلفه الحاكم عليها،
~~فيقول: والله لقد قتل هذا، ويشير إليه إن كان حاضرا ويرفع في نسبه إن كان
~~غائبا، أو يعرفه بما يمتاز به من قبيلة أو حرفة أو لقب.
# PageV05P386
# تنبيه: احترز بقوله المدعي عن المدعى عليه. فإنه لو حلف إما ابتداء حيث
~~لا لوث أو عند نكول المدعي مع اللوث لا يسمى قسامة فإنها عندنا الأيمان
~~التي يحلفها المدعي، ولا بد أن يكون اليمين في جهة المدعي ابتداء حتى لو
~~كانت اليمين في جهة المدعى عليه ابتداء، ثم ردها على المدعي وحلف لا يسمى
~~قسامة أيضا كما قيدت به كلامه، وقيدت المدعي أيضا بكونه وارثا احترازا عن
~~صورة هي ما لو أوصى للمستولدة سيدها بقيمة عبده المقتول، وهناك لوث ومات
~~السيد فلها الدعوى على النص، وليس لها أن تقسم في الأظهر، وإنما الذي يقسم
~~هو الوارث، وقوله على قتل. أورد عليه الجنين فإنه يقسم عليه ولا يسمى
~~قتيلا، إذ لم يتحقق حياته.
# وأجيب بأن منعه التهيؤ للحياة في معنى القتل. وأورد عليه أيضا قد الملفوف
~~فإنه يقسم فيه مع أنه لا يتحقق فيه حالة القتل حياة مستقرة.
# وأجيب بأن المراد تحقق الحياة المستقرة في الجملة، وقد تحققت قبل ذلك،
~~ويندب للقاضي أن يحذر المدعي إذا أراد أن يحلف ويأمره بتقوى الله - عز وجل
~~- ويقرأ عليه {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران:
~~77] [آل عمران] الآية، ويعرفه إثم اليمين الفاجرة، والقول في تغليظ اليمين
~~زمانا ومكانا ولفظه فيه ما سبقه في اللعان، ومنه ما هو مؤخر إلى الدعوى
~~والبينات (ولا يشترط موالاتها) أي الأيمان، فلو ms3117 حلفه القاضي خمسين يمينا في
~~خمسين يوما صح (على المذهب) لأن الأيمان من جنس الحجج والحجج يجوز تفريقها
~~كما لو شهد الشهود متفرقين.
# وقيل: يشترط لأن للموالاة أثرا في الزجر والردع، وهذا هو الأشبه في
~~اللعان، وفرق الأول بينهما بأن اللعان أولى بالاحتياط لأنه تتعلق به
~~العقوبة البدنية ويختل به النسب وتشيع الفاحشة (ولو تخللها) أي الأيمان
~~(جنون) من الحالف (أو إغماء) منه (بنى) إذا أفاق على ما مضى ولا يجب
~~الاستئناف. أما على عدم اشتراط الموالاة فظاهر. وأما على اشتراطها فلقيام
~~العذر، وهذا بخلاف ما لو عزل القاضي أو مات في خلالها فإنه لا يبني: بل
~~يستأنف إلا إن عاد المعزول فيبني المدعي بناء على أن الحاكم يحكم بعلمه،
~~وإنما يستأنف فيما إذا ولي غيره تشبيها بما لو عزل القاضي أو مات بعد سماع
~~البينة وقبل الحكم وبما لو أقام شاهدا واحدا وأراد أن يحلف معه فعزل القاضي
~~وولي آخر لا بد من استئناف الدعوى والشهادة (ولو مات) الولي المقسم في
~~أثناء الأيمان (لم يبن وارثه) بل يستأنف (على الصحيح) المنصوص لأن الأيمان
~~كالحجة الواحدة، ولا يجوز أن يستحق أحد شيئا بيمين غيره وليس كما لو أقام
~~شطر البينة. ثم مات حيث يضم وارثه إليه الشطر الثاني، ولا يستأنف لأن شهادة
~~كل شاهد مستقلة بدليل أنه إذا انضمت اليمين إليها قد يحكم بهما بخلاف أيمان
~~القسامة لا استقلال لبعضها بدليل أنه لو انضم إليه شهادة شاهد لا يحكم
~~بهما، والثاني يبني لأنا إذا كنا نبني يمين بعض الورثة على بعض في توزيع
~~القسامة عليهم فبناء
# PageV05P387
# الوارث على يمين المورث أولى. أما إذا تمت أيمانه قبل موته فلا يستأنف
~~وارثه، بل يحكم له كما لو أقام بينة ثم مات. وأما وارث المدعى عليه فيبني
~~على أيمانه إذا تخلل موته الأيمان، وكذا يبني المدعى عليه لو عزل القاضي أو
~~مات في خلالها وولي غيره، والفرق بين المدعي والمدعى عليه أن يمين المدعى
~~عليه للنفي فتنفذ بنفسها، ويمين المدعي للإثبات فيتوقف على ms3118 حكم القاضي،
~~والقاضي الثاني لا يحكم بحجة أقيمت عند الأول.
# تنبيه: عزل القاضي وموته بعد تمام الأيمان كهما في أثنائها في طرف المدعي
~~وطرف المدعى عليه فيأتي فيه ما مر (ولو كان للقتيل ورثة) خاصة اثنان فأكثر
~~(وزعت) أي الأيمان الخمسون عليهم (بحسب الإرث) لأن ما ثبت بأيمانهم يقسم
~~بينهم على فرائض الله تعالى فوجب أن يكون اليمين كذلك، وخرج بقولنا خاصة ما
~~لو كان هناك وارث غير جائز وشريكه بيت المال، فإن الأيمان لم توزع، بل يحلف
~~خمسين يمينا كما لو نكل بعض الورثة أو غاب يحلف الحاضر خمسين ففي زوجة وبنت
~~تحلف الزوجة عشرا والبنت أربعين يجعل الأيمان بينهما أخماسا، لأن سهامهما
~~خمسة وللزوجة منها واحد، ولا يثبت الباقي بذلك: بل حكمه كمن مات بلا وارث
~~وسيأتي حكمه.
# تنبيه: قوله بحسب الإرث، ليس فيه بيان أنه يحسب أسماء فرائضهم أو سهامهم
~~وذلك يظهر أثره في العول كزوج وأم وأختين لأب وأختين لأم أصلها من ستة
~~وتعول إلى عشرة، فهل تقسم الأيمان بينهم على أصل الفريضة أو على الفريضة
~~وعولها؟ وجهان: أصحهما كما في الحاوي الثاني، فيحلف الزوج على هذا خمس
~~عشرة، وكل أخت لأب عشرة، وكل أخت لأم خمسة، والأم خمسة، وفي صور الجد مع
~~الإخوة تقسم الأيمان كقسم المال، وفي المعادة لا يحلف ولد الأب إن لم يأخذ
~~شيئا، وإن أخذ شيئا حلف بقدر حقه، وظاهر عبارته التوزيع بحسب الإرث المحكوم
~~به ناجزا وليس مرادا، وإنما هو بحسب الإرث المحتمل، فإن كانت الورثة ابنا
~~وخنثى فلا توزع الخمسون بحسب الإرث الناجز بل يحلف الابن ثلثي الخمسين
~~ويأخذ النصف ويحلف الخنثى نصف الخمسين ويأخذ الثلث ويوقف الباقي بينهما،
~~والضابط الاحتياط في الطرفين الحلف بالأكثر والأخذ بالأقل (وجبر المنكسر)
~~إن لم تنقسم صحيحة لأن اليمين لا تتبعض، ولا يجوز إسقاطه لئلا ينقص نصاب
~~القسامة، فلو كان ثلاثة بنين حلف كل منهم سبعة عشر أو تسعة وأربعين حلف كل
~~يمينين (وفي قول) مخرج (يحلف كل) منهم (خمسين) لأن العدد في ms3119 القسامة
~~كاليمين الواحدة في غيرها.
# وأجاب الأول بأن اليمين الواحدة لا يمكن قسمتها بخلاف أيمان القسامة (ولو
~~نكل) عن الأيمان (أحدهما) أي الوارثين (حلف) الوارث (الآخر خمسين) يمينا
~~وأخذ حصته لأن الدية لا تستحق بأقل منها، وما سبق من توزيع
# PageV05P388
# الأيمان مقيد بحضور الوارثين وكمالهم (و) حينئذ (لو غاب) أحدهما أو كان
~~صبيا أو مجنونا (حلف الآخر خمسين وأخذ حصته) في الحال لأن الخمسين هي
~~الحجة، فلو كان الوارث ثلاث عصبات كإخوة أحدهم حاضر وأراد أن يحلف حلف
~~خمسين يمينا وأخذ ثلث الدية، فإذا حضر الثاني حلف خمسة وعشرين وأخذ الثلث،
~~فإذا حضر الثالث حلف سبعة عشر، ويقاس بهذا غيره.
# قال الإسنوي: وهذا إنما يتجه إذا قلنا: إن تكذيب بعض الورثة لا يمنع
~~القسامة، وهو رأي البغوي، فإن قلنا يمنع وهو الصحيح تعين انتظار الغائب: أي
~~وكمال الناقص، وقد يجاب بأنا تحققنا الاستحقاق، والأصل عدم المانع، فإن وجد
~~عمل بمقتضاه، ولو حلف الحاضر أو الكامل ثم مات الغائب أو الناقص وورثه
~~الحالف لم يأخذ نصيبه إلا بعد أن يحلف حصته، ولا يحسب ما مضى لأنه لم يكن
~~مستحقا له حينئذ، ولو تبين أن الغائب كان ميتا حال الحلف فينبغي كما قال
~~ابن شهبة الاكتفاء بحلفه لأنه حينئذ كان هو الوارث، فأشبه ما لو باع مال
~~أبيه ظانا حياته فبان ميتا (وإلا) أي وإن لم يحلف الحاضر أو الكامل (صبر
~~للغائب) حتى يحضر، وللصبي حتى يبلغ، وللمجنون حتى يفيق فيحلف ما يخصه من
~~الأيمان ثم ما سبق محله في الأيمان الصادرة من المدعي. أما الصادرة من
~~المدعى عليه فأشار إليها بقوله (والمذهب أن يمين) الشخص (المدعى عليه) قتل
~~(بلا لوث) خمسون (و) اليمين (المردودة) منه (على المدعي) بأن لم يكن لوث أو
~~كان ونكل المدعي عن القسامة فردت على المدعى عليه فنكل فردت على المدعي مرة
~~ثانية خمسون (أو) اليمين المردودة (على المدعى عليه) بسبب نكول المدعي (مع
~~لوث) خمسون (واليمين) أيضا (مع شاهد) وقوله (خمسون) راجع للجميع كما تقرر
~~لأنها ms3120 فيما ذكر يمين دم، حتى لو تعدد المدعى عليه حلف كل خمسين ولا توزع
~~على الأظهر بخلاف تعدد المدعي، والفرق أن كل واحد من المدعى عليهم ينفي عن
~~نفسه القتل كما ينفيه من انفرد، وكل من المدعين لا يثبت لنفسه ما يثبته
~~الواحد لو انفرد بل يثبت بعض الإرث فيحلف بقدر الحصة، والقول الثاني: يحلف
~~يمينا واحدة في الجميع لأن ذلك ليس مما ورد فيه النص بالخمسين.
# تنبيه: كلامه مشعر بحكاية المذهب في كل من هذه المسائل، ولم يحكه في
~~الروضة إلا في الثالثة، وحكي فيما عداها الخلاف قولين: أظهرهما أن الحلف
~~خمسون، واعتذر عن المصنف بأن حكاية المذهب في مجموع المسائل بالنظر
~~للثالثة، والأحسن في المردودة واليمين نصبهما عطفا على اسم " أن " قبل
~~استكمال خبرها، ويجوز عند الكسائي الرفع،
# PageV05P389
# وأطلق الشيخان تعدد اليمين مع الشاهد، وينبغي أن يقيد بالعمد. أما قتل
~~الخطإ وشبه العمد فيحلف مع الشاهد يمينا واحدة كما مر عن تصريح الماوردي في
~~الكلام على أن شهادة العدل لوث.
# (ويجب بالقسامة) من المدعي (في قتل الخطإ، أو) قتل (شبه العمد دية على
~~العاقلة) مخففة في الأول مغلظة في الثاني لقيام الحجة بذلك، كما لو قامت به
~~بينة: فإن قيل: كان المصنف مستغنيا عن هذا بما قدمه في فصل العاقلة.
# أجيب بأنه إنما ذكره هنا لئلا يتوهم أن القسامة ليست كالبينة في ذلك كما
~~أنها ليست كالبينة في العمد، فإنه لا يجب بها القصاص بل دية كما قال (وفي)
~~قتل (العمد) دية حالة (على المقسم عليه) ولا قصاص في الجديد، لخبر البخاري
~~«إما أن تدوا صاحبكم أو تؤذنوا بحرب» وأطلق - صلى الله عليه وسلم - إيجاب
~~الدية ولم يفصل، ولو صلحت الأيمان للقصاص لذكره؛ ولأن القسامة حجة ضعيفة
~~فلا توجب القصاص احتياطا لأمر الدماء كالشاهد واليمين (وفي القديم) عليه
~~(قصاص) ، حيث يجب لو قامت بينة به لخبر الصحيحين «أتحلفون وتستحقون دم
~~صاحبكم» أي دم قاتل صاحبكم، ولأنها حجة يثبت بها العمد بالاتفاق فيثبت بها
~~القصاص كشهادة الرجلين.
# وأجاب في ms3121 الجديد عن الحديث بأن التقدير بدل دم صاحبكم، وعبر بالدم عن
~~الدية؛ لأنهم يأخذونها بسبب الدم، وعن التعليل بانتقاضه بما إذا ثبتت
~~السرقة برجل وامرأتين، فإنه يثبت المال دون القطع، واحترز بالقسامة عما لو
~~حلف المدعي عند نكول المدعى عليه وكان القتل عمدا فإنه يثبت القود؛ لأنها
~~كالإقرار أو كالبينة، والقود يثبت بكل منهما.
# (ولو ادعى) قتلا (عمدا بلوث) أي معه (على ثلاثة حضر أحدهم) ، فإن اعترف
~~بالقتل اقتص منه، وإن أنكر (أقسم عليه خمسين وأخذ) منه (ثلث الدية) من ماله
~~على الجديد، وله أن يقتص منه على القديم (فإن حضر آخر) واعترف اقتص منه؛
~~وإن أنكر (أقسم عليه خمسين) في الأظهر كالأول؛ لأن الأيمان السابقة لم
~~تتناوله وأخذ منه ثلث الدية (وفي قول) يقسم (خمسا وعشرين) كما لو حضرا معا،
~~وقوله (إن لم يكن ذكره) أي الغائب (في الأيمان) التي حلفها للحاضر قيد لا
~~قسم للقول المرجوح كما توهمه عبارة المصنف (وإلا) بأن كان ذكره فيها
~~(فينبغي) كما بحثه المحرر (الاكتفاء بها) ، ولا يحلف (بناء على صحة القسامة
~~في غيبة المدعى عليه وهو الأصح) كإقامة البينة، ووجه مقابله ضعف القسامة.
# تنبيه: قضية كلام المصنف أن هذا التقييد منقول الأصحاب، وليس مرادا،
~~وإنما هو بحث للرافعي كما قدرته، وسكت عن حكم الثالث إذا حضر، وهو كالثاني
~~فيما مر فيه.
# ثم ذكر
# PageV05P390
# ضابط من يحلف في القسامة في قوله (و) كل (من استحق بدل الدم) من سيد أو
~~وارث (أقسم) سواء كان مسلما أم كافرا عدلا أم فاسقا محجورا عليه أم غيره
~~(ولو) هو (مكاتب لقتل عبده) ؛ لأنه المستحق لبدله، ولا يقسم سيده بخلاف
~~العبد المأذون له في التجارة إذا قتل العبد الذي تحت يده، فإن السيد يقسم
~~دون المأذون له؛ لأنه لا حق له، ولو عجز المكاتب بعد ما أقسم أخذ السيد
~~القيمة كما لو مات الولي بعد ما أقسم أو قبله وقبل نكوله حلف السيد، أو
~~بعده فلا لبطلان الحق بالنكول كما حكاه الإمام عن الأصحاب، وما ذكره عن ms3122 نص
~~المختصر وجرى عليه الماوردي وغيره من أن السيد يحلف محمول على هذا التفصيل.
# تنبيه: احترز بمن استحق إلخ عما لو جرح شخص مسلما فارتد ومات، فإنه لا
~~يثبت لوليه القسامة؛ لأنه لا يستحق بدلها، بل هو فيء للمسلمين، وبقولنا: من
~~سيد أو وارث من مسألة المستولدة السابقة، وهي ما لو أوصى السيد لمستولدته
~~بقيمة عبده المقتول، فإن الوصية تصح، فإذا مات السيد قبل القسامة فإن
~~المستولدة تستحق القيمة، ومع ذلك لا تقسم بل الوارث؛ لأن العبد يوم القتل
~~كان للسيد، والقسامة من الحقوق المعلقة بالقتل فيرثها كسائر الحقوق وإذا
~~ثبتت القيمة صرفها إلى المستولدة بموجب وصيته، وتحقيق مراده كأنه يقضي دينه
~~(ومن ارتد) بعد استحقاقه بدل الدم بأن يموت المجروح ثم يرتد وليه قبل أن
~~يقسم (فالأفضل) وعبارة المحرر: فالأولى، ولو عبر به كان أولى (تأخير أقسامه
~~ليسلم) ؛ لأنه لا يتورع في حال ردته عن الأيمان الكاذبة، فإذا عاد إلى
~~الإسلام أقسم. أما إذا ارتد قبل موته ثم مات المجروح وهو مرتد فلا يقسم
~~لأنه لا يرث، بخلاف ما إذا قتل العبد وارتد سيده فإنه لا فرق بين أن يرتد
~~قبل موت العبد أو بعده؛ لأن استحقاقه بالملك لا بالإرث (فإن أقسم في الردة
~~صح) أقسامه واستحق الدية (على المذهب) " لأنه - عليه الصلاة والسلام - اعتد
~~بأيمان اليهود " فدل على أن يمين الكافر صحيحة، والقسامة نوع اكتساب للمال،
~~فلا يمنع منه الردة كالاحتطاب. قال الرافعي: وهو المشهور، وعن المزني، وحكى
~~قولا مخرجا ومنصوصا أنه لا يصح.
# تنبيه: محل الخلاف إذا مات أو قتل في الردة، فإن عاد إلى الإسلام اعتد به
~~قطعا، ولو ارتد قبل موت المجروح وأسلم بعد موته لم يقسم؛ لأنه ليس بوارث
~~(ومن لا وارث له) خاص (لا قسامة فيه) وإن كان هناك لوث لعدم المستحق
~~المعين؛ لأن ديته لعامة المسلمين وتحليفهم غير ممكن، لكن ينصب القاضي من
~~يدعي على من نسب القتل إليه ويحلفه، فإن نكل فهل يقضي عليه بالنكول أو لا؟
~~وجهان جزم في الأنوار ms3123 بالأول، ومقتضى ما صححه الشيخان فيمن مات بلا وارث
~~فادعى القاضي أو منصوبه دينا له على آخر فأنكر ونكل أنه لا يقضي له بالنكول
~~بل يحبس ليحلف أو يقر ترجيح الثاني وهو أوجه.
# PageV05P391
### | [فصل فيما يثبت موجب القصاص وموجب المال من إقرار وشهادة]
# (إنما يثبت موجب القصاص) بكسر الجيم من قتل أو جرح (بإقرار، أو) شهادة
~~(عدلين) به، لما سيأتي في الشهادات إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: أورد على حصره علم القاضي ونكول المدعى عليه وحلف المدعي فإنه
~~يثبت بهما،
# وأجيب عن الثاني برجوعه إلى الإقرار أو البينة، ويستثنى من إطلاقه السحر،
~~فإنه قد يوجب القصاص، ومع ذلك لا يثبت بالبينة، بل بالإقرار فقط كما سيأتي
~~(و) إنما يثبت موجب (المال) من قتل أو جرح خطأ أو شبه عمد (بذلك) أي إقراره
~~أو شهادة عدلين أو علم القاضي (أو برجل وامرأتين، أو) برجل (ويمين) لا
~~بامرأتين ويمين لما سيأتي في بابه، فإن هذه المسائل من جملة ما يأتي في
~~كتاب الشهادات ذكرت هنا تبعا للشافعي - رضي الله تعالى عنه - ويأتي ثم
~~الكلام على صفات الشهود المشهود به مستوفى، وفي باب القضاء بيان أن القاضي
~~يقضي بعلمه.
# تنبيه: قوله: والمال هو بالجر عطفا على القصاص، وحينئذ يرد على حصره
~~القسامة في محل اللوث، فإن المال يثبت باليمين فقط، والمراد باليمين في
~~كلامه الجنس لا الأفراد لما مر من تعدد اليمين مع الشاهد، وإنما يثبت المال
~~برجل وامرأتين إذا ادعى به عينا فلو ادعى القصاص فشهد له رجل وامرأتان لم
~~يثبت القصاص ولا الدية.
# فإن قيل: لو أقام في السرقة رجلا وامرأتين ثبت الغرم لا القطع، فهلا كان
~~هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الشهادة بالسرقة توجبهما معا، وإذا كانت البينة لا يثبت بها
~~القطع بقي الغرم، بخلاف الجناية، فإنها توجب القود عينا أو أحدهما لا
~~بعينه، فلو أوجبنا الدية في العمد أوجبنا فيه خلاف مقتضى الجناية (ولو عفا)
~~مستحق قصاص في جناية توجبه (عن القصاص ليقبل للمال رجل وامرأتان) أو رجل
~~ويمين (لم ms3124 يقبل) أي لم يحكم له بذلك (في الأصح) المنصوص؛ لأن المال إنما
~~يثبت بعد ثبوت القصاص ولم يثبت، فينبغي أن يثبت القصاص ليعتبر العفو.
~~والثاني: يقبل، وصححه الماوردي؛ لأن القصد المال وعلى الأول لو أقام بينة
~~بعد عفوه بالجناية المذكورة هل يثبت القصاص؛ لأن العفو غير معتبر أو لا؟
~~لأنه أسقط حقه، لم أر من تعرض له، والظاهر الأول.
# تنبيه: محل الخلاف إن أنشأ الدعوى والشهادة بعد العفو، أما لو ادعى العمد
~~وأقام رجلا وامرأتين ثم عفا عن القصاص على مال وقصد الحكم له بتلك الشهادة
~~لم يحكم له بها قطعا؛ لأنها غير مقبولة حين أقيمت فلم يجز العمل بها، كما
~~لو شهد صبي أو عبد بشيء ثم بلغ
# PageV05P392
# الصبي أو عتق العبد (ولو شهد هو) أي الرجل (وهما) أي المرأتان (بهاشمة
~~قبلها إيضاح لم يجب أرشها على المذهب) المنصوص؛ لأن الهشم المشتمل على
~~الإيضاح جناية واحدة، وإذا اشتملت الجناية على ما يوجب القصاص احتيط لها
~~فلا يثبت إلا بحجة كاملة، وفي قول يجب أرشها، وهو مخرج من نص آخر فيما إذا
~~رمى إلى زيد سهما فمرق منه إلى غيره أنه يثبت الخطأ الوارد على الثاني برجل
~~وامرأتين وشاهد ويمين انتهى، والمذهب تقرير النصين، والفرق أن الهشم
~~المشتمل على الإيضاح جناية واحدة، وفي مسألة مرور السهم حصل جنايتان لا
~~تعلق لإحداهما بالأخرى، ومن ذلك يعلم أن صورة مسألة الكتاب إذا كان ذلك من
~~شخص واحد بجناية واحدة، فإن كان من جنايتين، أو من جان واحد في مرتين ثبت
~~أرش الهاشمة بذلك كما نقله في أصل الروضة في الثانية عن بحث الإمام مع
~~الرجل والمرأتين، ومثله الرجل مع اليمين، وتؤخذ الأولى من هذه بطريق
~~الأولى، فكلام الوسيط يقتضي القطع بما قاله الإمام (وليصرح الشاهد بالمدعى)
~~به بفتح العين وجوبا (فلو قال) الشاهد (ضربه) أي المجني عليه (بسيف فجرحه
~~فمات لم يثبت) هذا القتل المدعى به، لاحتمال أن يكون مات بسبب آخر (حتى
~~يقول) الشاهد (فمات منه) أي من جرحه (أو فقتله) ms3125 أو أنهر دمه أو نحو ذلك
~~كضربه فمات مكانه كما نقله الشيخان عن نص المختصر لينتفي الاحتمال المذكور
~~(ولو قال) الشاهد: (ضرب) الجاني (رأسه) أي المجني عليه (فأدماه أو) ضرب
~~رأسه مثلا (فأسال) الضرب (دمه ثبتت) بذلك (دامية) عملا بقوله، بخلاف ما لو
~~قال فسال دمه لم تثبت لاحتمال حصول السيلان بسبب آخر (ويشترط لموضحة) أي في
~~الشهادة بها أن يقول الشاهد (ضربه فأوضح عظم رأسه) لأنه لا شيء يحتمل بعده
~~(وقيل يكفي فأوضح رأسه) من غير تصريح بإيضاح العظم، وظاهر الروضة كأصلها
~~الجزم به، ونقله البلقيني عن نص الأم والمختصر، وهو المعتمد لمفهوم المقصود
~~بذلك عرفا (ويجب) على الشاهد (بيان محلها) أي الموضحة (وقدرها) بالمساحة أو
~~بالإشارة إليها إذا كان على رأسه مواضح (ليمكن) فيها (القصاص) فإن لم يكن
~~برأسه إلا موضحة واحدة وشهد الشاهد بأنه أوضح رأسه لم يثبت القصاص أيضا
~~لجواز أنه كان على رأسه موضحة صغيرة فوسعها غير الجاني.
# تنبيه: أفهم قوله: ليمكن القصاص أنه بالنسبة لوجوب الدية فيه لا يحتاج
~~إلى بيان، وهو الأصح المنصوص.
# (ويثبت القتل بالسحر بإقرار به) من الساحر، فإن قال: قتلته بسحري وهو
# PageV05P393
# يقتل غالبا فعمد فعليه القود، وإن قال يقتل نادرا فشبه عمد، وإن قال
~~أخطأت من اسم غيره إلى اسمه فخطأ، ويجب في هاتين الصورتين دية في مال
~~الساحر لا على عاقلته؛ لأن إقراره لا يلزمهم إلا أن تصدقه العاقلة فالدية
~~عليهم، فقوله في الوجيز: والدية على العاقلة محمول على هذا، والحمل على هذا
~~أولى من قول الدميري: إنه وهم أو سبق قلم، ويثبت السحر أيضا باليمين
~~المردودة كأن يدعي عليه القتل بالسحر فينكر وينكل عن اليمين فترد على
~~المدعي بناء على الأصح من أنها كالإقرار، وقد يقال: إن هذه داخلة في عبارة
~~المصنف، ويحمل قوله بإقرار حقيقة أو حكما، وإن قال إن سحره كفر قتل به إلا
~~أن يتوب، وينبغي كما قال بعض المتأخرين أن يستفسر، إذ قد يظن ما ليس بكفر
~~كفرا، ولو قال آذيته بسحري ولم ms3126 أمرضه نهي عنه، فإن عاد عزر: كذا قالاه، ولو
~~قيل بأنه يعزر على قوله الأول كما قال شيخنا لم يبعد، وإن قال أمرضته به
~~عزر، فإن مرض به وتألم حتى مات كان لوثا إن قامت بينة بأنه تألم به حتى مات
~~ثم يحلف الولي أنه مات بسحره ويأخذ الدية، فإن ادعى الساحر برأه من ذلك
~~المرض واحتمل برؤه بأن مضت مدة يحتمل برؤه فيها صدق بيمينه، وإن قال: قتلت
~~بسحري ولم يعين أحدا عزر لارتكابه محرما، ولا قصاص عليه ولا حد؛ لأن
~~المستحق غير معين.
# تنبيه: السحر لغة: صرف الشيء عن وجهه، يقال ما سحرك عن كذا: أي صرفك عنه.
~~واصطلاحا: مزاولة النفوس الخبيثة لأفعال وأقوال يترتب عليها أمور خارقة
~~للعادة، واختلف فيه هل هو تخييل أو حقيقة؟ قال بالأول المعتزلة، واستدلوا
~~بقوله تعالى: {يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى} [طه: 66] [طه] وقال بالثاني
~~أهل السنة، ويدل لذلك الكتاب والسنة الصحيحة، والساحر قد يأتي بفعل أو قول
~~يتغير به حال المسحور فيمرض ويموت منه، وقد يكون ذلك بوصول شيء إلى بدنه من
~~دخان أو غيره، وقد يكون دونه، ويفرق به بين الزوجين، ويكفر معتقد إباحته،
~~فإن تعمده تعليما، أو تعلما، أو فعلا أثم، فكل منها حرام لخوف الافتتان
~~والإضرار بالناس خلافا لابن أبي هريرة في قوله: يجوز تعلمه وتعليمه للوقوف
~~عليه لا للعمل به، بل إن احتيج فيها إلى تقديم اعتقاد مكفر كفر. قال إمام
~~الحرمين: ولا يظهر السحر إلا على فاسق، ولا تظهر الكرامة على فاسق، وليس
~~ذلك بمقتضى العقل بل مستفاد من إجماع الأمة و (لا) يثبت السحر (ببينة) لأن
~~الشاهد لا يعلم قصد الساحر ولا يشاهد تأثير سحره.
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف أنه لا مدخل للبينة في ذلك أصلا، لكن في
~~الكفاية إن ما ينشأ عن ذلك السحر يثبت بالبينة أيضا: كما لو قال: سحرته
~~بنوع كذا، فشهد عدلان كانا ساحرين ثم تابا بأن هذا النوع يقتل غالبا أو
~~نادرا فيثبت بما يشهدان به.
# فائدة: لم ms3127 يبلغ أحد من السحر إلى الغاية التي وصل إليها القبط أيام دلوكا
~~ملكة مصر بعد فرعون، فإنهم وضعوا السحر على البرابي وصوروا فيها صور عساكر
~~الدنيا، فأي عسكر قصدهم
# PageV05P394
# أتوا إلى ذلك العسكر المصور فما فعلوه به من قلع الأعين وقطع الأعضاء
~~اتفق نظيره للعسكر العامد لهم فيخاف منهم العساكر، وأقاموا ستمائة سنة بمصر
~~بعد غرق فرعون وجنوده تهابهم الملوك والأمراء. قال الدميري: حكاه القرافي
~~وغيره، وذهب قوم إلى أن الساحر يقلب بسحره الأعيان، ويجعل الإنسان حمارا
~~بحسب قوة السحر. قال الدميري: وهذا واضح البطلان؛ لأنه لو قدر على هذا لقدر
~~أن يرد بنفسه إلى الشباب بعد الهرم، وأن يمنع نفسه من الموت، ومن جملة
~~أنواعه السيمياء. وأما الكهانة والتنجيم والضرب بالرمل والحصى والشعير
~~والشعبذة فحرام تعليما وتعلما وفعلا، وكذا إعطاء العوض أو أخذه عنها بالنص
~~الصحيح في حلوان الكاهن، والباقي بمعناه، والكاهن: من يخبر بواسطة النجم عن
~~المغيبات في المستقبل، بخلاف العراف: فإنه الذي يخبر عن المغيبات الواقعة
~~كعين السارق ومكان المسروق والضالة. قال في الروضة: ولا يغتر بجهالة من
~~يتعاطى الرمل وإن نسب إلى علم. وأما الحديث الصحيح «كان نبي من الأنبياء
~~يخط فمن وافق خطه فذاك» فمعناه من علمتم موافقته له فلا بأس، ونحن لا نعلم
~~الموافقة فلا يجوز لنا ذلك. .
# فرع: لو اعترف شخص بقتله إنسانا بالعين فلا ضمان ولا كفارة، وإن كانت
~~العين حقا لخبر مسلم «العين حق، ولو كان شيء سابق القدر سبقته العين» لأنها
~~لا تفضي إلى القتل غالبا، ويسن للعائن أن يدعو للمعين بفتح الميم بالمأثور
~~وهو اللهم بارك فيه ولا تضره، وأن يقول: ما شاء الله لا قوة إلا بالله. قال
~~في الروضة: وأن يغسل داخل إزاره مما يلي الجلد بماء، وعبارة ابن المقري وأن
~~يغسل جلده مما يلي إزاره بماء، ثم يصب على المعين، قيل: وينبغي للسلطان منع
~~من عرف بذلك من مخالطة الناس ويأمره بلزوم بيته ويرزقه ما يكفيه إن كان
~~فقيرا، فإن ضرره أشد من ضرر المجذوم الذي ms3128 منعه عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~من مخالطة الناس، وذكر القاضي حسين أن نبيا من الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام - استكثر قومه ذات يوم فأمات الله منهم مائة ألف في ليلة واحدة،
~~فلما أصبح شكا إلى الله تعالى ذلك، فقال الله تعالى له: إنك استكثرتهم
~~فأعنتهم، فهلا حصنتهم حين استكثرتهم، فقال: يا رب كيف أحصنهم؟ فقال تعالى
~~تقول: حصنتكم بالحي القيوم الذي لا يموت أبدا ودفعت عنكم السوء بألف لا حول
~~ولا قوة إلا بالله. قال القاضي: وهكذا السنة في الرجل إذا رأى عينه سليمة
~~وأحواله معتدلة: يقول في نفسه ذلك، وكان القاضي يحصن تلامذته بذلك إذا
~~استكثرهم، وذكر الإمام فخر الدين في بعض كتبه أن العين لا تؤثر ممن له نفس
~~شريفة لأنها استعظام للشيء، وما رواه القاضي عن بعض الأنبياء يرد ذلك. قال
~~الزركشي: وسكتوا عن القتل بالحال ولم أر فيه نقلا، وأفتى بعض المتأخرين
~~بأنه يقتل إذا قتل به لأن له فيه اختيارا كالساحر، والصواب أنه لا يقتل به
~~ولا بالدعاء عليه كما نقل ذلك عن جماعة من السلف. قال مهدي بن ميمون: حدثنا
~~غيلان بن جرير أن مطرف بن عبد الله بن الشخير كان بينه وبين رجل كلام فكذب
~~عليه، فقال مطرف: اللهم إن كان كاذبا فأمته فخر ميتا فرفع ذلك إلى زياد،
~~فقال: قتلت الرجل، فقال: لا، ولكنها
# PageV05P395
# دعوة وافقت أجلا.
# (ولو شهد لمورثه بجرح قبل الاندمال لم تقبل) للتهمة لأنه لو مات مورثه
~~كان الأرش له فكأنه شهد لنفسه. قال أبو علي الفارقي: إلا أن يكون على
~~المجروح دين يستغرق تركته فتقبل شهادته لأنه لا يجر بذلك لنفسه نفعا، وتبعه
~~على ذلك تلميذه أبو سعيد بن أبي عصرون. قال الإسنوي: وفيه نظر لأن الدين لا
~~يمنع الإرث، وربما يبرأ منه. وقال الأذرعي: فيه وقفة وتقوى فيما إذا كانت
~~الديون لا يتصور الإبراء منها كالزكوات والوقوف العامة أو كانت لطفل أو
~~مجنون اه.
# والظاهر إطلاق كلام الأصحاب؛ لأن التهمة موجودة لاحتمال ظهور مال لمورثه
~~مخفيا. قال ms3129 الرافعي: وشهادتهم بتزكية الشهود كشهادتهم بالجرح.
# تنبيه: أطلق الشيخان الجرح وقيده الإمام بجرح يمكن أن يفضي إلى الهلاك،
~~وكلام المصنف قد يوهم اعتبار الإرث حالة الشهادة حتى لو كان محجوبا ثم زال
~~المانع يقبل، والمذهب أنه لو مات قبل الحكم بشهادتهما بطلت أو بعده فلا
~~(وبعده) أي الاندمال (يقبل) جزما لانتفاء التهمة حينئذ.
# تنبيه: أطلق المصنف المورث وهو مقيد بغير أصله وفرعه كما يعلم من باب
~~الشهادات؛ لأن شهادتهما لا تقبل مطلقا للبعضية (وكذا) لو شهد لمورثه (بمال
~~في مرض موته) تقبل (في الأصح) عند الأكثرين لما مر، والثاني لا تقبل
~~كالجرح، وفرق الفارقي بينهما بأنهما إذا شهدا بالمال لم يحصل لهما نفع حال
~~وجوبه، لأن الملك يحصل للمشهود له وينفذ تصرفه فيه في ملاذه وشهواته، وإذا
~~شهدا له بالجراحة كان النفع حال الوجوب لهما لأن الدية قبل الموت لم تجب،
~~وبعده تجب لهما، وفرق الرافعي بأن الجرح سبب الموت الناقل للحق، فإذا شهد
~~بالجرح فكأنه شهد بالسبب الذي ثبت به الحق، وههنا بخلافه.
# (ولا تقبل شهادة العاقلة بفسق شهود قتل) أو قطع طرف خطأ أو شبه عمد
~~(يحملونه) وقت الشهادة لأنهم يدفعون عن أنفسهم الغرم، فإن كانوا لا
~~يحملونها وقت الشهادة نظرت، فإن كانوا من فقراء العاقلة فالنص ردها أيضا،
~~أو من أبادعهم وفي الأقربين وفاء بالواجب فالنص قبولها، والفرق أن المال
~~غاد ورائح، والغنى غير مستبعد فتحصل التهمة، وموت القريب كالمستبعد في
~~الاعتقاد فلا تتحقق التهمة بمثله، واحترز المصنف بقوله قتل يحملونه عما لو
~~شهدوا بفسق بينة القتل العمد وبينة الإقرار بالقتل فإنها مقبولة لعدم
~~التهمة، إذ لا تحمل.
# تنبيه: لو قال: ولا تقبل شهادة العاقلة بفسق شهود ما تحمله ليدخل ما
~~قدرته في كلامه لكان أولى.
# واعلم أنه يشترط في الشهادة السلامة من التكاذب (و) حينئذ (لو شهد اثنان
~~على
# PageV05P396
# اثنين بقتله) أي شخص (فشهدا) أي المشهود عليهما مبادرة (على الأولين) أو
~~غيرهما (بقتله فإن صدق الولي الأولين حكم بهما) لسلامة شهادتهما عن التهمة
~~وسقطت شهادة الآخرين ms3130 لأنهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما القتل الذي شهد به
~~الأولان، والدافع متهم في شهادته.
# تنبيه: قضية كلامه أن الأولين إنما يحكم بشهادتهما إذا صدقهما الولي،
~~وليس مرادا، بل يشترط عدم تكذيبهما، فإن شهادتهما بعد صدور الدعوى مسموعة
~~للقاضي الحكم بها، وإن لم يصدقهما الولي لأن دعواه القتل على المشهود
~~عليهما، وطلب الشهادة كاف في جواز الحكم كما قاله البلقيني (أو) صدق
~~(الآخرين أو) صدق (الجميع أو كذب الجميع بطلتا) أي الشهادتان في المسائل
~~الثلاثة. أما الأولى فلأن في تصديق الآخرين تكذيب الأولين وعداوة الآخرين
~~لهما، وأما في الثانية فلأن في تصديق كل فريق تكذيبا للآخر، وأما الثالثة
~~فالأمر فيها ظاهر.
# تنبيه: قد استشكل تصوير هذه المسألة بأن الشهادة على القتل لا تسمع إلا
~~بعد تقدم الدعوى على الصحيح ولا بد في الدعوى من تعيين القاتل فكيف يشهدان
~~ثم يراجع الولي؟ .
# وأجيب بأوجه ذكرتها في شرح التنبيه أصحها أن يدعي الولي على اثنين ويشهد
~~له بذلك شاهدان فيبادر المشهود عليهما ويشهدان على الشاهدين أو غيرهما كما
~~مر بأنهما القاتلان وذلك يورث ريبة للحاكم فيراجع الولي ويسأله احتياطا،
~~وينظر هل يستمر على الدعوى أو يعود إلى تصديق الآخرين أو الجميع أو يكذب
~~الجميع، وهل يبطل حقه من الدعوى؟ مقتضى عبارة المصنف عدم البطلان. قال
~~الزركشي: وينبغي أن يأتي فيه ما سبق في تكذيب بعض الورثة، لكن عبارة
~~الجمهور بطل حقه (ولو أقر بعض الورثة) ولو فاسقا (بعفو بعض) منهم عن
~~القصاص، سواء عينه أم لا (سقط القصاص) لأنه لا يتبعض، ولو اعترف بسقوط حقه
~~منهم منه فيسقط حق الباقي، واحترز بسقوط القصاص عن الدية فإنها لا تسقط: بل
~~إن لم يعين العافي فللورثة كلهم الدية وإن عينه فأنكر فكذلك ويصدق بيمينه
~~أنه لم يعف، وإن أقر بالعفو مجانا أو مطلقا سقط حقه من الدية وللباقين
~~حصتهم منها.
# تنبيه: يشترط لإثبات العفو من بعض الورثة عن القصاص لا عن حصته من الدية
~~شاهدان؛ لأن القصاص ليس بمال وما لا يثبت بحجة ناقصة لا ms3131 يحكم بسقوطه. أما
~~إثبات العفو عن حصته من الدية فيثبت بالحجة الناقصة أيضا من رجل وامرأتين
~~أو رجل ويمين؛ لأن المال يثبت بذلك فكذا إسقاطه، وخرج بقوله أقر ما لو شهد،
~~فإنه إن كان فاسقا أو لم يعين العافي
# PageV05P397
# فكالإقرار، وإن كان عدلا وعين العافي وشهد بأنه عفا عن القصاص والدية
~~جميعا بعد دعوى الجاني قبلت شهادته في الدية ويحلف الجاني مع الشاهد أن
~~العافي عفا عن الدية لا عنها وعن القصاص؛ لأن القصاص سقط بالإقرار فيسقط من
~~الدية حصة العافي، وإن شهد بالعفو عن الدية فقط لم يسقط قصاص الشاهد.
# (ولو اختلف شاهدان في زمان) للقتل: كأن قال أحدهما قتله في الليل، والآخر
~~قال في النهار (أو مكان) له كأن قال أحدهما: قتله في المسجد. وقال الآخر
~~قتله في الدار (أو آلة) له: كأن قال أحدهما قتله بسيف. وقال الآخر قتله
~~برمح (أو هيئة) له: كأن قال أحدهما حز رقبته. وقال الآخر: شقه نصفين (لغت)
~~شهادتهما ولا لوث بها لأن كل واحد ناقض صاحبه وذكر الهيئة مزيد (وقيل) هذه
~~الشهادة (لوث) فيقسم الولي وتثبت الدية لاتفاقهما على أصل القتل والاختلاف
~~في الصفة بما يكون غلطا أو نسيانا. فإن قيل: لم لم يحلف على الأول مع من
~~وافقه منهما أو يأخذ البدل كنظيره من السرقة؟ .
# أجيب بأن باب القسامة أمره أعظم، ولهذا غلظ فيه بتكرير الأيمان.
# تنبيه: هذا إذا شهد على الفعل، فلو شهد على الإقرار لم يضر اختلافهما في
~~الزمان كما نص عليه في الأم ولا في مكانه كما قاله ابن المقري لأنه لا
~~اختلاف في القتل وصفته، بل في الإقرار، نعم إن عينا يوما أو نحوه في مكانين
~~متباعدين بحيث لا يصل المسافر من أحدهما إلى الآخر في الزمن الذي عيناه كأن
~~شهد أحدهما بأنه أقر بالقتل بمكة يوم كذا، والآخر بأنه أقر بقتله بمصر ذلك
~~اليوم، فتلغو الشهادة.
# خاتمة: لو شهد أحدهما على المدعى عليه بالقتل، والآخر بالإقرار به فلوث
~~تثبت به القسامة دون القتل لأنهما لم ms3132 يتفقا على شيء واحد، فإن ادعى عليه
~~الوارث قتلا عمدا أقسم، وإن ادعى خطأ أو شبه عمد حلف مع أحد الشاهدين، فإن
~~حلف مع شاهد القتل فالدية على العاقلة أو مع شاهد الإقرار فعلى الجاني، وإن
~~ادعى عليه عمدا فشهد أحدهما بإقراره بقتل عمد، والآخر بإقراره بقتل مطلق،
~~أو شهد أحدهما بقتل عمد، والآخر بقتل مطلق ثبت أصل القتل لاتفاقهما عليه
~~حتى لا يقبل من المدعى عليه إنكاره وطولب بالبيان لصفة القتل، فإن امتنع
~~منه جعل ناكلا وحلف المدعي يمين الرد أنه قتل عمدا واقتص منه، وإن بين
~~فقال: قتلته عمدا اقتص منه، أو عفا على مال أو قتل خطإ فللمدعي تحليفه على
~~نفي العمدية إن كذبه، فإذا حلف لزمه دية خطإ بإقراره، فإن نكل عن اليمين
~~حلف المدعي واقتص منه، ولو شهد رجل على آخر أنه قتل زيدا وآخر أنه قتل عمرا
~~أقسم ولياهما لحصول اللوث في حقهما جميعا.
# PageV05P398
### | [كتاب البغاة]
# جمع باغ، والبغي الظلم ومجاوزة الحد سموا بذلك لظلمهم وعدولهم عن الحق
~~كما يقال بغت المرأة إذا فجرت، وافتتحه في المحرر بقوله تعالى: {وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا} [الحجرات: 9] الآية، وليس فيها ذكر
~~الخروج على الإمام، لكنها تشمله لعمومها أو تقتضيه لأنه إذا طلب القتال
~~لبغي طائفة على طائفة، فللبغي على الإمام أولى، والإجماع منعقد على قتالهم.
~~قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: أخذت السيرة في قتال المشركين من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وفي قتال المرتدين من أبي بكر - رضي الله
~~تعالى عنه -، وفي قتال البغاة من علي - رضي الله تعالى عنه -، وقد عرف
~~المصنف - رضي الله عنه - البغاة بقوله (هم) مسلمون (مخالفو الإمام) ولو
~~جائرا وهم عادلون كما قاله القفال، وحكاه ابن القشيري عن معظم الأصحاب وما
~~في الشرح والروضة من التقييد بالإمام العادل، وكذا هو في الأم والمختصر
~~مرادهم إمام أهل العدل فلا ينافي ذلك، ويدل لذلك قول المصنف في شرح مسلم:
~~إن الخروج على الأئمة وقتالهم حرام بإجماع المسلمين، وإن كانوا فسقة ظالمين ms3133
~~لكن نوزع في الإجماع بخروج الحسين على يزيد بن معاوية وابن الزبير على عبد
~~الملك بن مروان، ومع كل منهما خلق كثير من السلف، وقد يقال: إن مراده
~~الإجماع بعد ذلك، وفرق بعضهم بين من تغلب على الإمامة فيجوز الخروج عليه
~~إذا جار وبغى، وبين من عقدت له الإمامة فلا يجوز، وتحصل مخالفة الإمام بأحد
~~أمرين: إما (بخروج عليه) نفسه (و) إما بسبب (ترك الانقياد) له (أو) لا
# PageV05P399
# بهذين الأمرين، بل بخروج عن طاعته بسبب (منع حق) مالي لله تعالى أو لآدمي
~~أو غيره كقصاص أو حد (توجه عليهم) لأن الصديق - رضي الله تعالى عنه - قاتل
~~مانعي الزكاة لمنعهم الزكاة ولم يخرجوا عليه، وإنما منعوا الحق المتوجه
~~عليهم، وإنما يكون مخالفو الإمام بغاة (بشرط شوكة لهم) بكثرة أو قوة ولو
~~بحصن يمكن معها مقاومة الإمام فيحتاج في ردهم إلى الطاعة لكلفة من بذل مال
~~وتحصيل رجال (و) بشرط (تأويل) يعتقدون به جواز الخروج عليه أو منع الحق
~~المتوجه عليهم؛ لأن من خالف من غير تأويل كان معاندا للحق.
# تنبيه: يشترط في التأويل أن يكون فاسدا لا يقطع بفساده، بل يعتقدون به
~~جواز الخروج كتأويل الخارجين من أهل الجمل وصفين على علي - رضي الله تعالى
~~عنه - بأنه يعرف قتلة عثمان - رضي الله عنه - ويقدر عليهم ولا يقتص منهم
~~لمواطأته إياهم، وتأويل بعض مانعي الزكاة من أبي بكر - رضي الله تعالى عنهم
~~- بأنهم لا يدفعون الزكاة إلا لمن صلاته سكن لهم وهو النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - (و) بشرط (مطاع فيهم) أي متبوع يحصل به قوة لشوكتهم، وإن لم يكن
~~إماما منصوبا فيهم يصدرون عن رأيه، إذ لا قوة لمن لا يجمع كلمتهم مطاع،
~~وهذا نقله الرافعي عن الإمام، وظاهر كلامه أن المطاع شرط لحصول الشوكة، لا
~~أنه شرط آخر غير الشوكة كما يقتضيه تعبير الكتاب؛ ولهذا لم يذكر في المحرر
~~غير شرطين وجعل المطاع قيدا في الشوكة (قيل و) يشترط (إمام منصوب) فيهم حتى
~~لا تتعطل الأحكام بينهم، وهذا ما نسبه ms3134 الرافعي للجديد ونسبه الإمام للمعظم،
~~وجزم به جمع كثير.
# تنبيهان: أحدهما: كلام المصنف يوهم اعتبار وجود شخصين على هذا الوجه،
~~وليس مرادا: بل المراد أنه لا بد من مطاع، وهل يشترط أن يكون منصوبا فيه؟
~~وجهان: أصحهما عند الأكثرين المنع؛ لأن عليا - رضي الله تعالى عنه - قاتل
~~أهل الجمل ولا إمام لهم وأهل صفين قبل نصب إمامهم، وسكت المصنف عن شرط آخر
~~وهو انفراد البغاة ببلدة أو قرية أو موضع من الصحراء كما نقله في الروضة
~~وأصلها عن جمع، وحكى الماوردي الاتفاق عليه. الثاني ليس أهل البغي بفسقة
~~كما أنهم ليسوا بكفرة لأنهم إنما خالفوا بتأويل جائز باعتقادهم لكنهم
~~مخطئون فيه، وليس اسم البغي ذما، والأحاديث الواردة فيما يقتضي ذمهم كحديث
~~«من حمل علينا السلاح فليس منا» وحديث «من فارق الجماعة قيد شبر فقد خلع
~~ربقة الإسلام من عنقه» وحديث «من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فميتته
~~جاهلية»
# PageV05P400
# محمول على من خرج عن الطاعة بلا تأويل أو بتأويل فاسد قطعا، فإن فقدت
~~فيهم الشروط المذكورة بأن خرجوا بلا تأويل كمانعي حق الشرع كالزكاة عنادا
~~أو بتأويل يقطع بفساده كتأويل المرتدين، ومانعي حق الشرع كالزكاة الآن
~~والخوارج أو لم يكن لهم شوكة بأن كانوا أفرادا يسهل الظفر بهم، أو ليس فيهم
~~مطاع فليسوا بغاة لانتفاء حرمتهم فيترتب على أفعالهم مقتضاها، ولأن ابن
~~ملجم قتل عليا متأولا بأنه وكيل امرأة قتل علي أباها فاقتص منه، ولم يعط
~~حكمهم في سقوط القصاص لانتفاء شوكته (ولو أظهر قوم رأي الخوارج) وهم قوم من
~~المبتدعة يكفرون من ارتكب كبيرة ويطعنون بذلك في الأئمة لا يحضرون معهم
~~الجمعة والجماعات كما أشار إلى ذلك بقوله (كترك الجماعات وتكفير ذي) أي
~~صاحب (كبيرة) ولم نكفرهم بذلك كما هو الأصح (ولم يقاتلوا) وهم في قبضتنا
~~كما في المحرر والشرح والروضة (تركوا) فلا نتعرض لهم، سواء أكانوا بيننا أم
~~امتازوا بموضع عنا لكن لم يخرجوا عن طاعة الإمام كما قاله الأذرعي، ولم
~~يفسقوا بذلك ما لم يقاتلوا؛ لأن اعتقادهم أن ms3135 من أتى كبيرة كفر وحبط عمله
~~وخلد في النار، وأن دار الإمام صارت بظهور الكبائر فيها دار كفر وإباحة،
~~فلذلك طعنوا في الأئمة ولم يصلوا خلفهم وتجنبوا الجمعة والجماعة، ولو صرحوا
~~بسب الإمام أو غيره من أهل العدل عزروا لا إن عرضوا في الأصح؛ لأن عليا -
~~رضي الله تعالى عنه - سمع رجلا من الخوارج، يقول: لا حكم إلا لله ورسوله،
~~وعرض بتخطئته في الحكم، فقال: كلمة حق أريد بها باطل، لكم علينا ثلاث: لا
~~نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله، ولا نمنعكم الفيء ما دامت
~~أيديكم معنا، ولا نبدؤكم بقتال فجعل حكمهم حكم أهل العدل.
# تنبيه: محل عدم التعرض لهم إذا لم نتضرر بهم، فإن تضررنا بهم تعرضنا لهم
~~حتى يزول الضرر كما قاله القاضي عن الأصحاب (وإلا) بأن قاتلونا أو لم
~~يكونوا في قبضتنا (فقطاع) أي فحكمهم إن لم نكفرهم وهو الأصح كما سبق كحكم
~~قطاع (طريق) فإن قتلوا أحدا ممن يكافئهم اقتص منهم كغيرهم، لا أنهم قطاع
~~طريق كما يفهمه كلام المصنف فلا يتحتم قتلهم، وإن كانوا كقطاع الطريق في
~~شهر السلاح؛ لأنهم لم يقصدوا إخافة الطريق.
# ثم شرع في حكم البغاة بقوله (وتقبل شهادة البغاة) لأنهم ليسوا بفسقة كما
~~مر لتأويلهم، قال الشافعي - رضي الله عنه -
# PageV05P401
# إلا أن يكونوا ممن يشهدون لموافقيهم بتصديقه كالخطابية، وهم صنف من
~~الرافضة يشهدون بالزور ويقضون به لموافقيهم بتصديقهم فلا تقبل شهادتهم ولا
~~ينفذ حكم قاضيهم، ولا يختص هذا بالبغاة كما سيأتي في الشهادات، وسيأتي فيها
~~أنهم إن بينوا السبب أن شهادتهم تقبل لانتفاء التهمة حينئذ (و) يقبل (قضاء
~~قاضيهم) بعد اعتبار صفات القاضي فيه (فيما يقبل) فيه (قضاء قاضينا) لأن لهم
~~تأويلا يسوغ فيه الاجتهاد (إلا أن يستحل) شاهد البغاة أو قاضيهم (دماءنا)
~~وأموالنا فلا تقبل شهادته ولا قضاؤه؛ لأنه ليس بعدل، وشرط الشاهد والقاضي
~~العدالة.
# تنبيه: ما جزم به المصنف من عدم صحة شهادته ونفوذ قضائه إذا استحل دماءنا
~~وأموالنا، وما نقلاه في الروضة وأصلها هنا عن المعتبرين ms3136 من أصحابنا محمول
~~على ما إذا كان بلا تأويل، وما ذكره في زيادة الروضة في كتاب الشهادات من
~~أنه لا فرق في قبول شهادة أهل الأهواء وقضاء قاضيهم بين من يستحل الدم
~~والمال أم لا محمول على ما إذا استحلوه بتأويل فلا منافاة بين الموضعين كما
~~توهمه بعض الشارحين، وينبغي كما قال الزركشي أن يكون سائر الأسباب الموجبة
~~للفسق في معنى استحلال الدم والمال، ولو شككنا في الاستحلال حيث قلنا: لا
~~تصح الشهادة ولا ينفذ القضاء: فقولان، حكاهما ابن كج. وقال اختيار الشافعي:
~~- رحمه الله تعالى - عدم قبول الحكم، ويأتي مثله في الشهادة، وخرج بما ينفذ
~~فيه قضاء قاضينا غيره كأن حكم بما يخالف نصا أو إجماعا أو قياسا جليا، فلا
~~يقبل (وينفذ) بضم أوله وتشديد الفاء قاضينا (كتابه) أي قاضي البغاة
~~(بالحكم) فإذا كتب بما حكم به إلى قاضينا جاز له قبوله وتنفيذه، ولكن يسن
~~له عدم تنفيذه استخفافا بهم (ويحكم بكتابه بسماع البينة) أي يجوز له ذلك
~~(في الأصح) كتقييد كتابه بالحكم، ويستحب أنه لا يحكم به لما مر. والثاني لا
~~يحكم به؛ لأن فيه معونة أهل البغي وإقامة مناصبهم.
# تنبيه: تبع المحرر في حكاية الخلاف وجهين، لكنه في الروضة كأصلها جعله
~~قولين، وطردهما الإمام في الكتاب بالحكم.
# (ولو) استولى البغاة على بلد و (أقاموا) أي ولاة أمورهم (حدا) على من وجب
~~عليه (وأخذوا زكاة) من أهلها (وخراجا) من أرض خراجية (وجزية) من أهل ذمة
~~(وفرقوا سهم المرتزقة) من الفيء (على جندهم صح) ما فعلوه في البلد الذي
~~استولوا عليه تأسيا بعلي - رضي الله تعالى عنه -، ولأن في إعادة المطالبة
~~إضرارا بأهل البلد، أما إذا أقام الحد غير ولاتهم فإنه لا يعتد به، ومحل
~~الاعتداد به في الزكاة
# PageV05P402
# كما قال البلقيني: إذا كانت غير معجلة، أو كانت معجلة لكن استمرت شوكتهم
~~حتى وجبت، فلو زالت شوكتهم قبل الوجوب لم يقع ما عجلوه موقعه؛ لأن وقت
~~الوجوب لم يكونوا أهلا للأخذ. قال: ولم أر من تعرض لذلك، وقد أشار ms3137 الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه - إليه بقوله بصدقة عامة (وفي الأخير) وهو تفرقة سهم
~~المرتزقة على جندهم (وجه) أنه لا يقع الموقع لئلا يتقووا به على أهل العدل.
# وأجاب الأول بأنهم من جند الإسلام، ورعب الكفار قائم بهم، وفي الجزية
~~أيضا وجه حكاه الرافعي، وفي الزكاة أيضا وجه حكاه القاضي. قال الزركشي:
~~وصرح في الإشراف بحكاية الخلاف في الخراج.
# (وما أتلفه باغ) من نفس أو مال (على عادل وعكسه) أي أتلفه عادل على باغ
~~(إن لم يكن في قتال) لضرورته بأن كان في غير القتال أو فيه لا لضرورته
~~(ضمن) قطعا كل منهما متلفه من نفس ومال جريا على الأصل في الإتلافات.
# تنبيه: يستثنى من ذلك ما إذا قصد أهل العدل بإتلاف المال إضعافهم
~~وهزيمتهم فإنه لا ضمان، قاله الماوردي قال: بخلاف ما لو قصدوا التشفي
~~والانتقام (وإلا) بأن كان الإتلاف في قتال لضرورته (فلا) ضمان اقتداء
~~بالسلف؛ لأن الوقائع التي جرت في عصر الصحابة كوقعة الجمل وصفين لم يطالب
~~بعضهم بعضا بضمان نفس ولا مال، وترغيبا في الطاعة لئلا ينفروا عنها
~~ويتمادوا على ما هم فيه، ولهذا سقطت التبعة عن الحربي إذا أسلم، ولأنا
~~مأمورون بالقتال فلا يضمن ما يتولد منه وهم إنما أتلفوا بتأويل (وفي قول
~~يضمن الباغي) ما أتلفه على العادل؛ لأنهما فرقتان من المسلمين محقة ومبطلة
~~فلا يستويان في سقوط الغرم كقطاع الطريق لشبهة تأويلها.
# تنبيه: محل الخلاف كما يؤخذ. مما قدرته في كلامه فيما أتلف في القتال
~~بسبب القتال، فإن أتلف فيه ما ليس من ضرورته ضمن قطعا، قاله الإمام وأقراه
~~ثم ما ذكر بالنسبة للضمان. وأما بالنسبة للتحريم فقال الشيخ عز الدين: لا
~~يتصف إتلافهم بإباحة ولا بتحريم؛ لأنه خطأ معفو عنه، بخلاف ما يتلفه الكفار
~~حال القتال فإنه حرام غير مضمون.
# فرع: لو وطئ باغ أمة عادل بلا شبهة حد ورق الولد ولا نسب؛ لأن الوطء
~~حينئذ زنا، ومتى كانت مكرهة على الوطء لزمه المهر كغيره، وبعضهم استثنى هذه
~~المسألة من إطلاق المصنف ms3138 نفي الضمان وهو ممنوع؛ لأن إتلاف البضع بالوطء لا
~~تعلق له بالقتال، والكلام إنما هو فيه. وأما الحربي إذا وطئ أمة غير بلا
~~شبهة فإن الولد يكون رقيقا، ولا نسب ولا حد عليه، ولا مهر إن كانت مكرهة
~~على الوطء؛ لأنه لم يلتزم الأحكام.
# واعلم أن ما سبق من نفي الضمان محله عند اجتماع الشوكة والتأويل، فإن فقد
~~أحدهما فله حالان أشار إلى الأول بقوله.
# PageV05P403
# (و) الباغي (المتأول بلا شوكة) له (يضمن) النفس والمال ولو حال القتال
~~كقاطع الطريق، ولأنا لو أسقطنا الضمان عنه لم تعجز كل شرذمة تريد إتلاف نفس
~~ومال أن تبدي تأويلا وتفعل من الفساد ما تشاء، وفي ذلك بطلان السياسات،
~~وأشار إلى الثاني بقوله (وعكسه) وهو من له شوكة بلا تأويل حكمه (كباغ) في
~~الضمان وعدمه، وتقدم أن الأظهر عدم الضمان في حال القتال لضرورته فكذا هنا؛
~~لأن سقوط الضمان في الباغين لقطع الفتنة واجتماع الكلمة وهو موجود هنا،
~~وخالف في ذلك البلقيني وقال بالضمان.
# تنبيه: ما ذكره المصنف من تنزيلهم منزلة البغاة هو بالنسبة للضمان كما
~~قيدت به كلامه؛ لأنه السابق أولا. أما الحدود إذا أقاموها، أو الحقوق إذا
~~قبضوها، فلا يعتد بها لانتفاء شرطهم. قال الشيخان: والتحكيم فيهم على
~~الخلاف في غيرهم.
# فرع: لو ارتدت طائفة لهم شوكة فأتلفوا مالا أو نفسا في القتال ثم تابوا
~~وأسلموا هل يضمنون أو لا كالبغاة؟ وجهان في أصل الروضة من غير ترجيح،
~~والصحيح كما قال الإسنوي الأول لجنايتهم على الإسلام، ونقله الماوردي عن
~~النص في أكثر كتبه. وقال الأذرعي: إنه الوجه، ولا ينفذ قضاء قاضي المرتدين
~~قطعا، قاله في أصل الروضة.
# ثم شرع المصنف في كيفية قتال البغاة فقال (ولا يقاتل) الإمام (البغاة حتى
~~يبعث إليهم أمينا فطنا) إن كان البعث للمناظرة كما قاله بعض المتأخرين
~~(ناصحا) لهم، فإذا وصل إليهم (يسألهم ما ينقمون) أي يكرهون اقتداء بعلي -
~~رضي الله تعالى عنه - فإنه بعث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - إلى أهل
~~النهروان فرجع بعضهم وأبى بعضهم. ms3139
# تنبيه: ظاهر عبارته أن البعث واجب وهو ظاهر عبارة الشرحين أيضا، وصرح به
~~ابن الصباغ وغيره، وقال في المطلب؛ هو ظاهر كلام الشافعي، وصرح به الأصحاب،
~~وفي تعليق القاضي أبي الطيب أنه مستحب (فإن ذكروا مظلمة) هي سبب امتناعهم
~~من الطاعة، وهي إن كانت مصدرا ميميا فبفتح اللام وكسرها. وقال الزركشي:
~~الفتح هو القياس، أو اسما لما يظلم به فالكسر فقط (أو شبهة أزالها) لأن
~~المقصود بقتالهم ردهم إلى الطاعة، ودفع شرهم كدفع الصائل دون قتلهم لقوله
~~تعالى: {فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9] [الحجرات]
~~أي ترجع إلى كتاب الله تعالى وسنة رسوله (فإن أصروا) بعد الإزالة أو لم
~~يذكروا شيئا (نصحهم) ووعظهم وخوفهم سوء عاقبة البغي، وأمرهم بالعود للطاعة؛
~~لأن ذلك أقرب إلى حصول المقصود (ثم) إن أصروا دعاهم إلى المناظرة، فإن لم
~~يجيبوا أو أجابوا
# PageV05P404
# وغلبوا في المناظرة وأصروا (آذنهم) بالمد: أي أعلمهم (بالقتال) لأن الله
~~تعالى أمر أولا بالإصلاح ثم بالقتال، فلا يجوز تقديم ما أخره الله تعالى.
# تنبيه: إنما يعلمهم بالقتال إذا علم أن في عسكره قوة وقدرة عليهم، وإلا
~~أخره إلى أن تمكنه القوة عليهم: لأنه الاحتياط في ذلك كما نقله في البحر عن
~~النص، وقتالهم حينئذ واجب، لإجماع الصحابة عليه بأحد خمسة أمور كما قاله
~~الماوردي أن يتعرضوا لحريم أهل العدل، أو يتعطل جهاد الكفار بهم، أو يأخذوا
~~من حقوق بيت المال ما ليس لهم أو يمتنعوا من دفع ما وجب عليهم أو يتظاهروا
~~على خلع الإمام الذي قد انعقدت بيعته، فلو انفردوا عن الجماعة ولم يمنعوا
~~حقا ولا تعدوا إلى ما ليس لهم جاز قتالهم لأجل تفريق الجماعة، ولا يجب
~~لتظاهرهم بالطاعة (فإن استمهلوا) أي طلبوا الإمهال من الإمام (اجتهد) فيه
~~وفي عدمه (وفعل ما رآه صوابا) منهما وإن ظهر له أن استمهالهم للتأمل في
~~إزالة الشبهة أمهلهم ليتضح لهم الحق، وإن ظهر له أنهم يحتالون لاجتماع
~~عساكرهم وانتظار مددهم لم يمهلهم، وإن سألوا ترك القتال أبدا لم يجبهم.
# تنبيه: ms3140 قضية كلامه أن مدة الإمهال لا تتقيد وهو كذلك، بل ترجع إلى ما
~~يراه الإمام، وفي التهذيب كيوم أو يومين، وفي المهذب ثلاثة أيام، وقضيته
~~أيضا مراعاة هذا التدريج في القتال وهو كذلك وبه صرح الإمام فقال: سبيله
~~سبيل دفع الصائل من الاقتصار على الأدنى فالأدنى (ولا يقاتل مدبرهم) إذا
~~وقع قتال، ولا من ألقى سلاحه وأعرض عن القتال (ولا مثخنهم) بفتح المعجمة
~~اسم مفعول من أثخنه الجرح إذا أضعفه (و) لا (أسيرهم) إذا كان الإمام يرى
~~رأينا فيهم لقوله تعالى: {حتى تفيء} [الحجرات: 9] [الحجرات] والفيئة:
~~الرجوع عن القتال بالهزيمة روى ابن أبي شيبة بإسناد حسن أن عليا - رضي الله
~~عنه - أمر مناديه يوم الجمل فنادى: لا يتبع مدبر، ولا يذفف على جريح، ولا
~~يقتل أسير، ومن أغلق بابه فهو آمن، ومن ألقى سلاحه فهو آمن، ولأن قتالهم
~~شرع للدفع عن منع الطاعة وقد زال. أما إذا كان لا يرى ذلك فلا اعتراض عليه،
~~ويستثنى من إطلاق المصنف المدبر المتحرف للقتال، أو المتحيز إلى فئة قريبة
~~فيقاتلان، بخلاف المتحيز إلى فئة بعيدة، وما إذا انهزموا مجتمعين تحت راية
~~زعيمهم، فإنهم يقاتلون حتى يرجعوا إلى الطاعة. قال الإمام: أو يتبددوا.
# تنبيه: عبر في المحرر في المدبر بالقتال، وفي الآخرين بالقتل، وهو أولى
~~من تعبير المصنف؛ لأن المثخن والأسير لا يقاتلان، وقد يفهم من منع قتل
~~هؤلاء وجوب القصاص بقتلهم، والأصح أنه لا قصاص لشبهة أبي حنيفة (ولا يطلق)
~~أسيرهم بل يحبس كما صرح به
# PageV05P405
# الماوردي وغيره، إذ بحبسه تضعف البغاة (وإن كان صبيا وامرأة) وعبدا (حتى
~~تنقضي الحرب و) تؤمن غائلتهم بأن (يتفرق جمعهم) لينكشف شرهم ولا يتوقع
~~عودهم.
# تنبيه: ظاهر عبارته استمرار حبسهم إلى أن يتفرق جمعهم، ومحله في الرجل
~~الحر المتأهل للقتال وكذا الصبي والمرأة والعبد والشيخ الفاني إن كانوا
~~مقاتلين كما قاله الإمام وغيره في الأولين، ويلحق بهما الآخران، وإلا
~~أطلقوا بمجرد انقضاء الحرب وإن خفنا عودهم (إلا أن يطيع) الأسير (باختياره)
~~بمبايعة الإمام والرجوع عن البغي إلى ms3141 الطاعة فيطلق قبل ذلك.
# تنبيه: هذا الاستثناء خاص بالرجل الحر. أما الصبيان والنساء والعبيد فلا
~~بيعة لهم (ويرد) وجوبا (سلاحهم وخيلهم) وغيرهما (إليهم إذا انقضت الحرب
~~وأمنت غائلتهم) أي شرهم بتفرقهم أو ردهم للطاعة لزوال المحذور حينئذ.
# تنبيه: فهم من رد السلاح والخيل إليهم غيرهما من الأموال التي ليست عونا
~~لهم في القتال من باب أولى (ولا يستعمل) أي يحرم استعمال شيء من سلاحهم
~~وخيلهم أو غيرهما من أموالهم (في قتال) وغيره لعموم قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه» (إلا لضرورة) كما إذا خيف
~~انهزام أهل العدل ولم يجدوا غير خيولهم فيجوز لهم ركوبها وكذا إن لم يجدوا
~~ما يدفعون به عنهم غير سلاحهم.
# تنبيه: قضية ذلك وجوب أجرة استعمالها في القتال للضرورة كالمضطر إذا أكل
~~طعام غيره فإنه يلزمه بدله.
# والأوجه كما اقتضاه كلام الأنوار خلافه لما مر من أنه لا ضمان لما يتلف
~~في القتال وتفارق مسألة المضطر بأن الضرورة فيها نشأت من المضطر بخلافه في
~~مسألتنا، فإنها إنما نشأت من جهة المالك (ولا يقاتلون بعظيم كنار ومنجنيق)
~~وإرسال سيل وأسود وحيات ونحوها من المهلكات لأن المقصود من حالهم ردهم إلى
~~الطاعة كما مر، وقد يرجعون فلا يجدون للنجاة سبيلا، وفي الحديث الصحيح «لا
~~يعذب بالنار إلا ربها» .
# تنبيه: لو عبر بما يعم لكان أولى؛ لأن آلة الحرب قد تعظم ولكن لا تعم،
~~وليس المنع إلا مما يعم لأنه قد يصيب من لا يجوز قتله كالنساء والصبيان
~~(إلا لضرورة) فيجوز قتالهم بالعظيم (كأن قاتلوا به أو أحاطوا بنا) واضطررنا
~~إلى الرمي بذلك لدفعهم عنا بأن خيف استئصالنا، فإن أمكن دفعهم بغيره
~~كانتقالنا لموضع آخر لم نقاتلهم به.
# PageV05P406
# تنبيه: لو تحصنوا ببلد أو قلعة ولم يتأت الاستيلاء عليهم إلا بذلك لم يجز
~~قتالهم لما مر، ولأن ترك بلدة أو قلعة بأيدي طائفة من المسلمين يتوقع
~~الاحتيال في فتحها أقرب إلى الصلاح من استئصالهم، ولا يجوز حصارهم بمنع
~~طعام وشراب إلا على ms3142 رأي الإمام في أهل قلعة، ولا يجوز عقر خيولهم إلا إذا
~~قاتلوا عليها، ولا قطع أشجارهم وزروعهم، ويلزم الواحد كما قال المتولي من
~~أهل العدل مصابرة اثنين من البغاة، كما يجب على المسلم أن يصبر لكافرين فلا
~~يولي إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة. قال الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه -: يكره للعادل أن يعتمد قتل ذي رحمه من أهل البغي وحكم دار البغي حكم
~~دار الإسلام، فإذا جرى فيها ما يوجب إقامة حد أقامه الإمام إذا استولى
~~عليها، ولو سبى المشركون طائفة من البغاة وقدر أهل العدل على استنقاذهم
~~لزمهم ذلك.
# (ولا يستعان عليهم) في قتال (بكافر) ذمي أو غيره لأنه يحرم تسليطه على
~~المسلم؛ ولهذا لا يجوز لمستحق القصاص من مسلم أن يوكل كافرا في استيفائه،
~~ولا للإمام أن يتخذ جلادا كافرا لإقامة الحدود على المسلمين.
# تنبيه: ظاهر كلامهم أن ذلك لا يجوز لو دعت الضرورة إليه لكنه في التتمة
~~صرح بجواز الاستعانة به عند الضرورة، وقال الأذرعي وغيره: إنه المتجه (ولا)
~~يستعان عليهم أيضا (بمن يرى قتلهم) حال كونهم (مدبرين) لعداوة أو اعتقاد
~~كالحنفي إبقاء عليهم، وفرق بينه وبين جواز استخلاف الشافعي الحنفي ونحوه
~~بأن الخليفة ينفرد برأيه واجتهاده، والمذكورون هنا تحت رأي الإمام ففعلهم
~~منسوب إليه فلا يجوز لهم أن يعملوا بخلاف اجتهاده، ويستثنى ما إذا دعت
~~الحاجة إلى الاستعانة بهم. قال الشيخان: فيجوز بشرطين. أحدهما: أن يكون حسن
~~إقدام وجراءة. الثاني أن يمكن دفعهم عنهم لو اتبعوهم بعد انهزامهم. زاد
~~الماوردي شرطا ثالثا وهو أن يشترط عليهم أن لا يتبعوا مدبرا ولا يقتلوا
~~جريحا وأن يثق بوفائهم بذلك (ولو استعانوا علينا بأهل حرب وآمنوهم) بهمزة
~~ممدودة، وقصرها مع تشديد الميم لحن كما قاله ابن مكي: أي عقدوا لهم أمانا
~~ليعينوهم علينا (لم ينفذ) بالمعجمة (أمانهم علينا) لأن الأمان لترك قتال
~~المسلمين فلا ينعقد على شرط قتالهم، وحينئذ فلنا غنم أموالهم واسترقاقهم
~~وقتل أسيرهم وقتلهم مدبرين وتذفيف جريحهم، نعم لو قالوا: ظننا أنه يجوز لنا
~~إعانة ms3143 بعضكم على بعض، أو أنهم المحقون ولنا إعانة المحق، أو أنهم استعانوا
~~بنا على كفار وأمكن صدقهم كما يؤخذ من كلام الإمام والغزالي الآتي في أهل
~~الذمة بلغناهم المأمن وأجرينا عليهم حكم البغاة فلا نستبيحهم للأمان مع
~~عذرهم (ونفذ عليهم) أمانهم (في الأصح) لأنهم آمنوهم وأمنوا منهم، والثاني
~~المنع؛ لأنه أمان على قتال المسلمين. أما لو آمنوهم بدون شرط قتالنا فإنه
~~ينفذ علينا
# PageV05P407
# وعليهم، فإن استعانوا بهم علينا بعد ذلك وقاتلونا انتقض أمانهم حينئذ في
~~حقنا كما نص عليه، والقياس انتقاضه في حقهم أيضا.
# تنبيه: أشعر عطفه آمنوهم على الاستعانة بأنها غيرها وهو ظاهر كلام
~~الماوردي، وصرح به المتولي، واحترز بأهل حرب عما تضمنه قوله (ولو أعانهم
~~أهل الذمة) مختارين (عالمين بتحريم قتالنا انتقض عهدهم) بذلك كما لو
~~انفردوا بالقتال فصار حكمهم حكم أهل الحرب فيقتلون مقبلين ومدبرين.
# تنبيه: قضية كلامهم انتقاض عهدهم مطلقا حتى في حق أهل البغي، وهو كذلك
~~كما ذكره البغوي وغيره، وإن قال في البيان: ينبغي أن يكون في انتقاضه
~~الخلاف في أمان أهل الحرب، ولو أتلفوا شيئا بعد الشروع في القتال لم يضمنوه
~~(أو مكرهين فلا) ينتقض عهدهم لشبهة الإكراه.
# تنبيه: ظاهر كلام الشيخين أنه يكتفى بقولهم: إنهم مكرهون وهو ظاهر إطلاق
~~الجمهور، وإن قال المتولي والبندنيجي: إنه لا بد من ثبوت كونهم مكرهين عند
~~الإمام، هذا في أهل الذمة. وأما أهل العهد فلا تقبل دعواهم الإكراه إلا
~~ببينة عند الشيخين؛ لأن أمان أهل الذمة أقوى بدليل أنه لو خاف الإمام من
~~أهل العهد الخيانة نبذ إليهم عهدهم بخلاف أهل الذمة، واحترز بعالمين عما
~~تضمنه قوله (وكذا إن قالوا ظننا جوازه) أي إنه يجوز لنا إعانة بعض المسلمين
~~على بعض، أو ظننا أنهم يستعينون بنا على قتال كفار، وأمكن صدقهم كما أشار
~~إليه في البسيط، فلا ينتقض عهدهم بالظن المذكور (أو) ظننا (أنهم محقون)
~~فيما فعلوه، وإن لنا إعانة المحق فلا ينتقض عهدهم أيضا (على المذهب)
~~لموافقتهم طائفة من المسلمين مع عذرهم، ولا بد في ms3144 دعواهم الجهل من إمكان
~~صدقهم كما ذكره الإمام والغزالي وإلا فلا تقبل، وزاد الرافعي في شرحيه بعد
~~قوله وإنهم محقون، وإن لهم إعانة المحق، وإلا فليس لهم قتال المحقين ولا
~~المبطلين، وناقش الوجيز بترك ذلك وأسقطه من الروضة كما هنا، وقد قدرته في
~~كلامه، وفي قوله أنه ينتقض، ولو ادعوا ذلك كما لو استقلوا بالقتال، وتعبير
~~المصنف بكذا يقتضي أنه لا خلاف في أن المكره لا ينتقض عهده، وليس مرادا، بل
~~فيه الطريقان، فلو جمع بين المسألتين بعبارة واحدة لكان أولى.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يشترط عليهم الإمام ترك القتال في عقد الذمة
~~وإلا فينتقض قطعا، ولو قاتل أهل الذمة أهل البغي لم ينتقض عهدهم على
~~الصحيح؛ لأنهم حاربوا من يلزم الإمام محاربته (ويقاتلون) حيث قلنا بعدم
~~انتقاض عهدهم في المسائل الثلاث (كبغاة) أي
# PageV05P408
### | [مغني المحتاج]
# كقتالهم؛ لأن الأمان حقن دماءهم كما أن الإسلام حقن دماء البغاة. أما إذا
~~انتقض عهدهم فحكمه مذكور في الجزية.
# تنبيه: تشبيه المصنف لهم بالبغاة في المقاتلة يقتضي أنهم لا يلحقون بهم
~~في نفي ضمان ما يتلفونه في حال القتال وهو كذلك؛ لأنا أسقطنا الضمان عن
~~البغاة لاستمالة قلوبهم وردهم إلى الطاعة؛ لئلا ينفرهم الضمان وأهل الذمة
~~في قبضة الإمام، وهل يجب عليهم القصاص؟ وجهان: في الروضة كأصلها بلا ترجيح،
~~أرجحهما كما قال البلقيني: الوجوب. وقال: إنه ظاهر نص الشافعي، وخرج بأهل
~~الذمة غيرهم من المعاهدين والمؤمنين فينتقض عهدهم ولا يقبل عذرهم إلا في
~~الإكراه، ولا بد من بينة في دعواهم الإكراه كما مر عن الشيخين.
# فرع: لو اقتتل طائفتان باغيتان منعهما الإمام فلا يعين إحداهما على
~~الأخرى، وإن عجز عن منعهما قاتل أشرهما بالأخرى التي هي أقرب إلى الحق، وإن
~~رجعت لم يفاجئ الأخرى بالقتال حتى يدعوها إلى الطاعة لأنها صارت باستعانته
~~بها في أمانه، فإن استوتا قال الماوردي: ضم إليه أقلهما جمعا ثم أقربهما
~~دارا ثم يجتهد فيهما وقاتل بالمضمومة إليه منهما الأخرى غير قاصد إعانتها،
~~بل قاصدا دفع الأخرى، ولو غزا ms3145 البغاة مع الإمام مشركين فكأهل العهد في حكم
~~الغنائم فيعطى القاتل منهم السلب كغيره من أهل العدل، ولو عاهد البغاة
~~مشركا اجتنبناه بأن لا نقصده بما نقصد به الحربي غير المعاهد.
# ولو قتل عادل عادلا في القتال. وقال: ظننته باغيا حلف ووجبت الدية دون
~~القصاص للعذر، ولو تعمد عادل قتل باغ أمنه عادل ولو كان المؤمن له عبدا أو
~~امرأة اقتص منه وإن كان جاهلا بأمانه لزمه الدية.
### | [فصل في شروط الإمام الأعظم وبيان انعقاد طرق الإمامة]
# ولما قدم المصنف أن البغي هو الخروج على الإمام الأعظم وهو القائم بخلافة
~~النبوة في حراسة الدين وسياسة الدنيا فيالها رتبة ما أسناها ومرتبة ما
~~أعلاها احتاج إلى تعريفه فعقد له فصلا، فقال [فصل]
# PageV05P409
# في شروط الإمام الأعظم وبيان انعقاد طرق الإمامة. وهي فرض كفاية كالقضاء،
~~إذ لا بد للأمة من إمام يقيم الدين وينصر السنة وينصف المظلوم من الظالم
~~ويستوفي الحقوق ويضعها مواضعها، وقدما في الشرح والروضة الكلام على الإمامة
~~على أحكام البغاة، وما في الكتاب أولى؛ لأن الأول هو المقصود بالذات، وقد
~~بدأ بالقسم الأول وهو: الشروط بقوله (شرط الإمام) الأعظم هو مفرد مضاف فيعم
~~كل شرط: أي شروطه حال عقد الإمامة أو العهد بها، أمور:
# PageV05P416
# أحدها (كونه مسلما) ليراعي مصلحة الإسلام والمسلمين، فلا تصح تولية كافر
~~ولو على كافر
# PageV05P417
# ثانيها كونه (مكلفا) ليلي أمر الناس، فلا تصح إمامة صبي ومجنون بإجماع؛
~~لأن المولى عليه في حضانة غيره، فكيف يلي أمر الأمة؟ وفي الحديث «نعوذ
~~بالله من إمارة الصبيان» رواه الإمام أحمد ثالثها كونه (حرا) ليكمل ويهاب،
~~بخلاف من فيه رق، ولأنه مشغول بخدمة غيره، وما رواه مسلم من قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «استمعوا وأطيعوا، وإن أمر عليكم عبد حبشي» فمحمول على
~~غير الإمامة العظمى، رابعها كونه (ذكرا) ليتفرغ ويتمكن من مخالطة الرجال،
~~فلا تصح ولاية امرأة، لما في الصحيح «لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة» ولا
~~ولاية خنثى وإن بانت ذكورته
# PageV05P418
# كما ذكروه في تولية القاضي فالإمام أولى.
# خامسها ms3146 كونه (قرشيا) لخبر النسائي «الأئمة من قريش»
# PageV05P419
# وبه أخذ الصحابة فمن بعدهم. هذا عند تيسر قرشي للشروط، فإن عدم فمنتسب
~~إلى كنانة، فإن عدم فرجل من ولد إسماعيل - صلى الله عليه وسلم - فإن عدم
~~فرجل جرهمي كما في التتمة. وجرهم أصل العرب، ومنهم تزوج سيدنا إسماعيل حين
~~أنزله أبوه - صلى الله عليه وسلم - أرض مكة، فإن عدم فرجل من ولد إسحاق -
~~صلى الله عليه وسلم - ثم إلى غيرهم، ولا يشترط كونه هاشميا باتفاق، فإن
~~الصديق وعمر
# PageV05P420
# وعثمان - رضي الله تعالى عنهم - لم يكونوا من بني هاشم. سادسها: كونه
~~عدلا، ولو ذكره بدل مسلما لعلم منه كونه مسلما. قال الشيخ عز الدين: وإذا
~~تعذرت العدالة في الأئمة والحكام قدمنا أقلهم فسقا. سابعها: كونه عالما
~~(مجتهدا) ليعرف الأحكام ويعلم الناس ولا يحتاج إلى استفتاء غيره في الحوادث
~~لأنه بالمراجعة والسؤال يخرج عن رتبة الاستقلال، ثامنها: كونه (شجاعا)
~~بتثليث المعجمة، والشجاعة قوة القلب عند البأس لينفرد بنفسه ويدبر الجيوش
~~ويقهر الأعداء ويفتح الحصون. تاسعها: كونه (ذا رأي) يفضي إلى سياسة الرعية
~~وتدبير المصالح الدنيوية فهو ملاك الأمور. قال المتنبي:
# الرأي قبل شجاعة الشجعان ... هو أول وهي المحل الثاني
# فإذا هما اجتمعا لنفس مرة ... بلغت من العلياء كل مكان
# ولربما قهر الفتى أقرانه ... بالرأي لا بتطاول الأقران
# وقد كان العباس بن عبد المطلب يضرب به المثل في سداد الرأي (و) .
# عاشرها: كونه ذا (سمع وبصر ونطق) ليتأتى منه فصل الأمور، ولا يضر ثقل
~~السمع والتمتمة ولا كونه أعشى العين لأن عجزه حال الاستراحة ويرجى زواله.
~~وأما ضعف البصر فإن منع تمييز الأشخاص منع، وإلا فلا تنبيه: فهم من اشتراطه
~~البصر جواز كونه أعور وهو كذلك، وإن خالف في ذلك الروياني ومن اقتصاره على
~~ما ذكر أنه لا يؤثر فقد شم وذوق وهو كذلك كما جزم به في زوائد الروضة،
~~ويشترط فيه أيضا أن لا يكون به نقص يمنع استيفاء حركة النهوض كالنقص في
~~اليد والرجل كما صححه في الروضة، ولا يشترط كونه معصوما؛ لأن ms3147 العصمة
~~للأنبياء، ولا يضر قطع ذكر وأنثيين.
# واعلم أن هذه الشروط كما تعتبر في الابتداء تعتبر في الدوام إلا العدالة
~~فإنه لا ينعزل بالفسق في الأصح وإلا الجنون المتقطع، إذا كان زمن الإفاقة
~~أكثر. قاله الماوردي، وإلا في قطع إحدى اليدين أو الرجلين فلا يؤثر في
~~الدوام، إذ يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء، فعلم من ذلك أنه
~~ينعزل بالعمى والصمم والخرس والمرض الذي ينسيه العلوم.
# ثم شرع في القسم الثاني وهو بيان انعقاد طرق الإمامة بقوله (وتنعقد
~~الإمامة) بثلاثة طرق. أحدها (بالبيعة) بفتح الموحدة كما بايع الصحابة أبا
~~بكر رضي الله تعالى عنهم أجمعين
# PageV05P421
# واختلف في عدد المبايع (والأصح) لا يتعين عدد، بل المعتبر (بيعة أهل الحل
~~والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس الذين يتيسر اجتماعهم) لأن الأمر
~~ينتظم بهم ويتبعهم سائر الناس، ولا يشترط اتفاق أهل الحل والعقد من سائر
~~الأقطار البعيدة ولا يشترط عدد كما يوهمه كلامه، بل لو تعلق الحل والعقد
~~بواحد مطاع كفت بيعته، ولزمه الموافقة والمتابعة، وقيل لا بد من اثنين
~~لأنهما أقل الجماعة، وقيل من ثلاثة لأنهم أقل الجمع، وقيل من أربعة لأنهم
~~أكثر نصاب الشهادة، وقيل من خمسة غير البائع كأهل الشورى، وقيل من أربعين
~~لأنه أشد خطرا من الجمعة، وهل يشترط لانعقادها إشهاد شاهدين أو لا؟ حكى في
~~الروضة عن الإمام عن الأصحاب الأول لئلا يدعى عقد سابق، ولأن الإمامة ليست
~~دون النكاح، وقيل إن عقدها واحد اشترط الإشهاد، أو جمع فلا، وجرى على هذا
~~ابن المقري (وشرطهم) أي المبايعين (صفة الشهود) من العدالة وغيرها مما
~~يأتي.
# تنبيه: قضية كلامه عدم اشتراط الاجتهاد وهو كذلك وما في الروضة كأصلها من
~~أنه يشترط أن يكون المبايع مجتهدا إن اتحد، وأن يكون فيه مجتهد إن تعدد
~~مفرع على اشتراط العدد، والمراد بالمجتهد هنا المجتهد بشروط الإمامة لا أن
~~يكون مجتهدا مطلقا كما صرح به الزنجاني في شرح الوجيز (و) ثانيهما ينعقد
~~(باستخلاف الإمام) شخصا عينه في حياته ليكون خليفته بعده، ويعبر ms3148 عنه بعهدت
~~إليه كما عهد أبو بكر إلى عمر - رضي الله تعالى عنهما -، بقوله: بسم الله
~~الرحمن الرحيم، هذا ما عهد أبو بكر خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عند آخر عهده من الدنيا وأول عهده بالآخرة في الحالة التي يؤمن فيها الكافر
~~ويتقي فيها الفاجر، إني استعملت عليكم عمر بن الخطاب، فإن بر وعدل فذاك
~~علمي به وعلمي فيه، وإن جار وبدل فلا علم لي بالغيب، والخير أردت، ولكل
~~امرئ ما اكتسب {وسيعلم الذين ظلموا أي منقلب ينقلبون} [الشعراء: 227]
~~وانعقد الإجماع على جوازه.
# تنبيه: لا بد أن يكون الإمام كما قال الأذرعي وغيره جامعا لشروط الإمامة،
~~فلا عبرة باستخلاف الجاهل والفاسق، وأن يقبل الخليفة في حياة الإمام، وإن
~~تراخى عن الاستخلاف كما اقتضاه كلام الروضة، وإن بحث البلقيني اشتراط
~~الفور، فإن أخره عن الحياة رجع ذلك إلى الإيصاء وسيأتي حكمه، وعليه أن
~~يتحرى الأصلح للإمامة بأن يجتهد فيه، فإذا ظهر له واحد ولاه، وله جعل
~~الخلافة لزيد، ثم بعده لعمرو، ثم بعده لبكر، وتنتقل على ما رتب كما رتب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمراء جيش مؤتة، فإن مات الأول في حياة
~~الخليفة فالخلافة للثاني، وإن مات الثاني أيضا فهي للثالث، وإن مات الخليفة
~~وبقي الثلاثة أحياء وانتصب الأول كان له أن
# PageV05P422
# يعهد بها إلى غير الأخيرين، لأنها لما انتهت إليه صار أملك بها، بخلاف ما
~~إذا مات ولم يعهد إلى أحد، فليس لأهل البيعة أن يبايعوا غير الثاني ويقدم
~~عهد الأول على اختيارهم، ولا يشترط في الاستخلاف رضا أهل الحل والعقد في
~~حياته أو بعد موته: بل إذا ظهر له واحد جاز بيعته من غير حضور غيره ولا
~~مشاورة أحد كما نقله في الروضة عن الماوردي وقطع به الإمام، (فلو جعل)
~~الإمام (الأمر) في الخلافة (شورى) هو مصدر بمعنى التشاور (بين جمع
~~فكاستخلاف) حكمه إلا أن المستخلف غير معين (فيرتضون أحدهم) بعد موت الإمام
~~فيعينونه للخلافة كما جعل عمر - رضي الله تعالى عنه - الأمر شورى بين ms3149 ستة:
~~علي، والزبير، وعثمان وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي وقاص وطلحة، فاتفقوا
~~على عثمان - رضي الله عنه - أما قبل موته فليس لهم أن يعينوه إلا بإذنه،
~~فإن خافوا تفرق الأمر وانتشاره بعده استأذنوه، ولو امتنع أهل الشورى من
~~الاختيار لم يجبروا عليه وكأنه لم يعهد، وكذلك لو امتنع المعهود إليه من
~~القبول.
# تنبيه: لو أوصى بها جاز كما لو استخلف، لكن قبول الموصى له إنما يكون بعد
~~موت الموصي، وقيل لا يجوز، لأنه بالموت يخرج عن الولاية ويتعين من اختاره
~~للخلافة بالاستخلاف أو الوصية مع القبول، فليس لغيره أن يعين غيره، وإن
~~استعفى الخليفة أو الموصى له بعد القبول لم ينعزل حتى يعفى ويوجد غيره، فإن
~~وجد غيره جاز استعفاؤه وإعفاؤه وخرج من العهد باستجماعهما، وإلا امتنع وبقي
~~العهد لازما، ويجوز العهد إلى الوالد والولد كما يجوز إلى غيرهما كما جزم
~~به صاحب الأنوار وابن المقري، وقيل يمتنع ذلك كالتزكية والحكم، وقيل: تجوز
~~للوالد دون الولد، لشدة الميل إليه.
# فرع: لو صلح للإمامة واحد فقط تعين، أو اثنان استحب لأهل العقد والحل
~~تقديم أسنهما في الإسلام، ثم إن كثرت الحروب كأن ظهر أهل الفساد أو البغاة
~~فالأشجع أحق؛ لأن الحاجة دعت إلى زيادة الشجاعة، أو كثرت البدع فالأعلم
~~أحق؛ لأن الحاجة دعت إلى زيادة العلم، فإن استويا أقرع وإن لم يتنازعا كما
~~هو قضية كلام ابن المقري لأن فيأهما للمسلمين لا لهما لعدم الترجيح، وقيل
~~يقدم أهل العقد والحل من شاءوا بلا قرعة، ولو تنازعاها لم يقدح فيهما
~~تنازعها؛ لأن طلبها ليس مكروها (و) ثالثها (باستيلاء) شخص متغلب على
~~الإمامة (جامع الشروط) المعتبرة في الإمامة على الملك بقهر وغلبة بعد موت
~~الإمام لينتظم شمل المسلمين. أما الاستيلاء على الحي فإن كان الحي متغلبا
~~انعقدت إمامة المتغلب عليه، وإن كان إماما ببيعة أو عهد لم تنعقد إمامة
~~المتغلب عليه (وكذا فاسق وجاهل) تنعقد إمامة كل منهما مع وجود
# PageV05P423
# بقية الشروط بالاستيلاء (في الأصح) وإن كان عاصيا بذلك لما مر. ms3150 والثاني
~~المنع لفقد الشروط.
# تنبيه: كلامه يفهم أن الخلاف إنما يجري في حال اجتماع الفسق والجهل، لكن
~~عبارة الروضة وأصلها مشعرة بجريان الخلاف عند انفراد كل منهما، وهو الظاهر
~~كما قاله الدميري، فإن جعلت الواو في كلام المصنف بمعنى أو كما قررت به
~~كلامه فلا مخالفة، ولا يختص هذا كما قال الزركشي بالفسق والجهل، بل سائر
~~الشروط إذا فقد واحد منها كذلك كالعبد والمرأة والصبي المميز. قال الدميري:
~~ولي الأكنان وهو في بطن أمه حين مات أبوه ولم يكن له ولد
# PageV05P424
# وضعوا التاج على بطن أمه وعقدوا لحملها اللواء فولدت ذكرا فملكهم إلى أن
~~مات، نعم الكافر إذا تغلب لا تنعقد إمامته لقوله تعالى: {ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] وقول الشيخ عز الدين: ولو
~~استولى الكفار على إقليم فولوا القضاء رجلا مسلما، فالذي يظهر انعقاده ليس
~~بظاهر، فإنه قال: لو ابتلي الناس بولاية صبي مميز يرجع للعقلاء أو امرأة هل
~~ينفذ تصرفهما لعام فيما يوافق الحق كتولية القضاء والولاة؟ فيه وقفة اه
~~فإذا كان عنده وقفة في ذلك فالكافر أولى.
# فروع: تجب طاعة الإمام وإن كان جائرا فيما يجوز من أمره ونهيه لخبر
~~«اسمعوا وأطيعوا وإن أمر عليكم عبد حبشي مجدع الأطراف» ولأن المقصود من
~~نصبه اتحاد الكلمة، ولا يحصل ذلك إلا بوجوب الطاعة، وتجب نصيحته للرعية
~~بحسب قدرته، ولا يجوز عقدها لإمامين فأكثر ولو بأقاليم ولو تباعدت لما في
~~ذلك من اختلال الرأي وتفرق الشمل، فإن عقدت لاثنين معا بطلتا أو مرتبا
~~انعقدت للسابق كما في النكاح على امرأة، ويعزر الثاني ومبايعوه إن علموا
~~ببيعة السابق لارتكابهم محرما. فإن قيل ورد: في مسلم «إذا بويع لخليفتين
~~فاقتلوا الآخر منهما» فكيف يقال بالتعزير فقط؟ .
# أجيب بأن معنى الحديث لا تطيعوه فيكون كمن قتل، وقيل: معناه أنه إن أصر
~~فهو باغ يقاتل، فإن علم سبق وجهل بطل العقدان كما مر نظيره من الجمعة
~~والنكاح، وإن علم السابق ثم نسي وقف الأمر رجاء الانكشاف، فإن أضر الوقف
~~بالمسلمين عقد ms3151 لأحدهما لا لغيرهما؛ لأن عقدها لهما أوجب صرفها عن غيرهما
~~وإن بطل عقداهما بالإضرار، وخالف البلقيني الشيخين في ذلك وقال بجواز عقدها
~~لغيرهما، والحق في الإمامة للمسلمين لا لهما، فلا تسمع دعوى أحدهما السبق
~~وإن أقر به أحدهما للآخر بطل حقه ولا يثبت الحق للآخر إلا ببينة، ويجوز
~~تسمية الإمام خليفة، وخليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمير
~~المؤمنين. قال البغوي: وإن كان فاسقا، وأول من سمي به عمر بن الخطاب - رضي
~~الله تعالى عنه -، ولا يجوز تسميته بخليفة الله تعالى، لأنه إنما يستخلف من
~~يغيب ويموت والله تعالى منزه عن ذلك. قال المصنف في شرح مسلم: ولا يسمى أحد
~~خليفة الله بعد آدم وداود - عليهما السلام -، وعن ابن مليكة أن رجلا قال
~~لأبي بكر - رضي الله تعالى عنه -: يا خليفة الله فقال أنا خليفة محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - وأنا راض بذلك، ولا يجوز خلع الإمام ما لم تختل الصفات
~~فيه، ولا يصير الشخص إماما بتفرده بشروط الإمامة في وقته، بل لا بد من أحد
~~الطرق كما حكاه الماوردي عن الجمهور، وقيل يصير عن غير عقد، حكاه القمولي.
# قال: ومن الفقهاء من ألحق القاضي بالإمام في ذلك. وقال الإمام: لو شغر
~~الزمان عن الإمام انتقلت أحكامه إلى أعلم أهل ذلك الزمان (قلت) كما قال
~~الرافعي في الشرح فيما لو عاد البلد من البغاة إلينا (لو ادعى) بعض أهله
~~(دفع زكاة إلى البغاة صدق) بلا يمين إن لم يتهم و (بيمينه) إن اتهم لبنائها
~~على المواساة، والمسلم مؤتمن في أمر دينه.
# PageV05P425
# تنبيه: اليمين هنا مستحبة على الأصح كما في زيادة الروضة في الزكاة وإن
~~صحح في تصحيح التنبيه هنا أنها واجبة، وجرى عليه الدميري (أو) ذمي ادعى دفع
~~(جزية فلا) يصدق بيمينه (على الصحيح) لأنها عوض عن السكن، فأشبه ما لو ادعى
~~المستأجر دفع الأجرة. والثاني يصدق كالمزكي، وفرق الأول بأن الذمي غير
~~مؤتمن فيما يدعيه على المسلمين للعداوة الظاهرة (وكذا خراج) لأرض دفعه
~~المسلم كما قاله الماوردي لقاضي ms3152 البغاة لا يصدق في دفعه (في الأصح) لأنه
~~أجرة. والثاني يصدق كالزكاة. أما الكافر إذا ادعى دفع الخراج فلا يصدق جزما
~~(ويصدق) الشخص (في) إقامة (حد) أنه أقيم عليه. قال الماوردي: بلا يمين، لأن
~~الحدود تدرأ بالشبهات (إلا أن يثبت) الحد (ببينة، و) الحال أنه (لا أثر له)
~~أي الحد (في البدن) فلا يصدق في ذلك (والله أعلم) لأن الأصل عدم إقامته ولا
~~قرينة تدفعه، والفرق بين ثبوته بالبينة دون الإقرار أن المقر بالحد لو رجع
~~قبل رجوعه وإنكاره بقاء الحد عليه في معنى الرجوع.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف أن يذكر هذه الزيادة قبل الكلام على أحكام
~~الإمامة.
# خاتمة: لا ينعزل إمام أسره كفار أو بغاة لهم إمام إلا إن وقع اليأس ولم
~~يعد إلى إمامته، وإن لم يكن للبغاة إمام لم ينعزل الإمام المأسور، وإن وقع
~~اليأس من خلاصه ويستنيب عن نفسه إن قدر على الاستنابة وإلا استنيب عنه، فلو
~~خلع الإمام نفسه أو مات لم يصر المستناب إماما. قال الدميري: كان المعتصم
~~بالله يدعى المثمن، لأنه كان ثامن خلفاء بني العباس، ولد سنة ثمان ومائة
~~لثمان عشرة خلت من شعبان، وهو الشهر الثامن من السنة، وفتح ثمان فتوحات،
~~ووقف ثمانية ملوك وثمانية أعداء ببابه، وعاش ثمانية وأربعين سنة، وكانت
~~خلافته ثمان سنين وثمانية أيام. وخلف ثمان بنين، وثمان بنات، وثمانية آلاف
~~دينار، وثمانية آلاف درهم، وثمانية آلاف فرس، وثمانية آلاف بعير وبغل
~~ودابة: وثمانية آلاف خيمة، وثمانية آلاف عبد، وثمانية آلاف أمة، وثمانية
~~قصور، وكان نقش خاتمه: الحمد لله، وهي ثمانية أحرف، وكانت غلمانه الأتراك
~~ثمانية عشر ألفا.
# PageV05P426
### | [كتاب الردة]
# أعاذنا الله تعالى منها (هي) لغة الرجوع عن الشيء إلى غيره، وهي أفحش
~~الكفر وأغلظه حكما، محبطة للعمل إن اتصلت بالموت. قال الله تعالى: {ومن
~~يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر} [البقرة: 217] الآية، وإن عاد إلى
~~الإسلام لم يجب عليه أن يعيد حجه الذي حجه قبل الردة خلافا لأبي حنيفة، هذا
~~ما ذكره الأصحاب وجرى عليه الشيخان، ms3153 ونقل في المهمات عن نص الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - حبوط ثواب الأعمال بمجرد الردة، وقال: إنه من مذهب الشافعي.
~~ثم قال: وهذه مسألة نفيسة مهمة غفل عنها الأصحاب اه.
# وليس في هذا مخالفة لكلامهم، فإن كلامهم أن الردة لا تحبط نفس العمل
~~بدليل أنهم جعلوا مأخذ الخلاف بيننا وبين الحنفية في لزوم الحج بعد الردة
~~حبوط العمل وكلام النص في حبوط ثواب العمل، وهي مسألة أخرى، ولا يلزم من
~~سقوط ثواب العمل سقوط العمل بدليل أن الصلاة في الدار المغصوبة صحيحة مسقطة
~~للقضاء مع كونها لا ثواب فيها عند أكثر العلماء. وشرعا (قطع) استمرار
~~(الإسلام) ودوامه، ويحصل قطعه بأمور (بنية) كفر، وذكر النية مزيد على
~~المحرر والشرحين والروضة ليدخل من عزم على الكفر في المستقبل فإنه يكفر
~~حالا، لكن كان ينبغي على هذا التعبير بالعزم، فقد قال الماوردي: إن النية
~~قصد الشيء مقترنا بفعله، فإن قصده وتراخى عنه فهو عزم، وسيأتي في كلام
~~المصنف التعبير بالعزم (أو) قطع الإسلام بسبب (قول كفر أو فعل) مكفر فقوله
~~" قطع " جنس يشمل قطع الإسلام وغيره من المعاني، وقوله: " الإسلام " فصل
~~يخرج به قطع غيره من العبادات كالصلاة والصوم والحج فلا يكون ذلك كفرا،
~~وقوله: بنية إلخ أشار به إلى أن القطع يكون بأحد هذه الأمور الثلاثة، وأورد
~~عليه أن الردة تحصل وإن لم يوجد قطع كما لو تردد في أنه يخرج من الإسلام أو
~~يبقى فإنه ردة على ما سيأتي، وكذا من علق بين مرتدين فإنه مرتد على الأصح
~~عند المصنف، وهذا الثاني غير وارد فإنه لم يرتد، وإنما ألحق بالمرتد حكما
~~ولا يرد الكافر المنتقل من دين إلى آخر وإن كان لا يقبل منه إلا الإسلام،
~~لأنه لا يسمى مرتدا شرعا، وإنما يعطى حكم المرتد.
# ثم قسم القول ثلاثة أقسام بقوله (سواء قاله استهزاء أو عنادا أو اعتقادا)
~~لقوله تعالى:
# PageV05P427
# {قل أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزئون} [التوبة: 65] {لا تعتذروا قد
~~كفرتم بعد إيمانكم} [التوبة: 66] وكان الأولى تأخير القول في كلامه عن
~~الفعل؛ ms3154 لأن التقسيم فيه، وخرج بذلك من سبق لسانه إلى الكفر، أو أكره عليه،
~~فإنه لا يكون مرتدا، وكذا الكلمات الصادرة من الأولياء في حال غيبتهم، ففي
~~أمالي الشيخ عز الدين بن عبد السلام أن الولي إذا قال: أنا الله عزر
~~التعزير الشرعي، ولا ينافي الولاية لأنهم غير معصومين، وينافي هذا قول
~~القشيري: من شرط الولي أن يكون محفوظا، كما أن من شرط النبي أن يكون
~~معصوما، فكل من كان للشرع عليه اعتراض فهو مغرور مخادع، فالولي الذي توالت
~~أفعاله على الموافقة، وقد سئل ابن سريج عن الحسين الحلاج لما قال: أنا الحق
~~فتوقف فيه وقال: هذا رجل خفي علي أمره وما أقول فيه شيئا، وأفتى بكفره بذلك
~~القاضي أبو عمرو والجنيد وفقهاء عصره، وأمر المقتدر بضربه ألف سوط، فإن
~~مات، وإلا ضرب ألفا أخرى، فإن لم يمت قطعت يداه ورجلاه ثم يضرب عنقه، ففعل
~~به جميع ذلك لست بقين من ذي الحجة سنة تسع وثلاثمائة، والناس مع ذلك
~~مختلفون في أمره، فمنهم من يبالغ في تعظيمه، ومنهم من يكفره لأنه قتل بسيف
~~الشرع، وجرى ابن المقري تبعا لغيره على كفر من شك في كفر طائفة ابن عربي
~~الذين ظاهر كلامهم عند غيرهم الاتحاد وهو بحسب ما فهموه من ظاهر كلامهم،
~~ولكن كلام هؤلاء جار على اصطلاحهم، إذا اللفظ المصطلح عليه حقيقة في معناه
~~الاصطلاحي مجاز في غيره، والمعتقد منهم لمعناه معتقد لمعنى صحيح.
# وأما من اعتقد ظاهره من جهلة الصوفية فإنه يعرف، فإن استمر على ذلك بعد
~~تعريفه صار كافرا، وسيأتي الكلام على هذا أيضا في كتاب السير إن شاء الله
~~تعالى، وخرج أيضا ما إذا حكى الشاهد لفظ الكفر، لكن الغزالي ذكر في الإحياء
~~أنه ليس له حكايته إلا في مجلس الحكم فليتفطن له. فإن قيل: قوله: أو قول
~~كفر فيه دور، فإن الردة أحد نوعي الكفر فكيف يقول أو قول كفر؟ أجيب بأن
~~المراد بالكفر في الحد الكفر الأصلي.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقول بنية كفر أو ms3155 قول أو فعل ليكون حذف لفظة
~~كفر من الآخر لدلالة الأول عليه، وتعبيره لا يتناول كفر المنافق فإنه لم
~~يسبق له إسلام صحيح (فمن نفى) أي أنكر الصانع وهو الله سبحانه، وهم الدهرية
~~الزاعمون أن العالم لم يزل موجودا كذلك بلا صانع. فإن قيل: إطلاق (الصانع)
~~على الله تعالى لم يرد في الأسماء الحسنى، وإنما ذلك من عبارات المتكلمين
~~المجوزين الإطلاق بالاشتقاق، والراجح أن أسماءه تعالى توقيفية:.
# أجيب بأن البيهقي رواه في الأسماء والصفات، وقال تعالى: {صنع الله الذي
~~أتقن كل شيء} [النمل: 88] وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله صنع كل
~~صانع وصنعته» رواه الحاكم في أوائل المستدرك من حديث حذيفة وقال: إنه صحيح
~~على شرط مسلم أو نفى ما هو ثابت لله تعالى بالإجماع كالعلم والقدرة، أو
~~أثبت ما هو منفي عنه بالإجماع كحدوثه أو قدم العالم كما قاله الفلاسفة قال
~~المتولي: أو أثبت له لونا، أو اتصالا، أو انفصالا.
# PageV05P428
# تنبيه: اختلف في كفر المجسمة. قال في المهمات: المشهور عدم كفرهم، وجزم
~~في شرح المهذب في صفة الأئمة بكفرهم. قال الزركشي في خادمه: وعبارة شرح
~~المهذب من جسم تجسيما صريحا، وكأنه احترز بقوله صريحا عمن يثبت الجهة فإنه
~~لا يكفر كما قاله الغزالي، وقال الشيخ عز الدين: إنه الأصح، وقال في
~~قواعده: إن الأشعري رجع عند موته عن تكفير أهل القبلة؛ لأن الجهل بالصفات
~~ليس جهلا بالموصوفات اه.
# وأول نص الشافعي بتكفير القائل بخلق القرآن بأن المراد كفران النعمة لا
~~الإخراج عن الملة، قاله البيهقي وغيره من المحققين، لإجماع السلف والخلف
~~على الصلاة خلف المعتزلة ومناكحتهم وموارثتهم. فإن قيل: قد كفر أصحابنا من
~~اعتقد أن الكواكب فعالة، فهلا كانت المعتزلة كذلك؟ .
# أجيب بأن صاحب الكواكب اعتقد فيها ما يعتقد في الإله من أنها مؤثرة في
~~جميع الكائنات كلها بخلاف المعتزلة فإنهم قالوا: العبد يخلق أفعال نفسه
~~فقط.
# (أو) نفى (الرسل) بأن قال: لم يرسلهم الله، أو نفى نبوة نبي، أو ادعى
~~نبوة بعد نبينا - صلى الله عليه وسلم ms3156 - أو صدق مدعيها أو قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أسود أو أمرد أو غير قرشي، أو قال النبوة مكتسبة أو تنال
~~رتبتها بصفاء القلوب أو أوحي إلي ولم يدع نبوة (أو كذب رسولا) أو نبيا أو
~~سبه أو استخف به أو باسمه أو باسم الله أو أمره أو وعده أو وعيده، أو جحد
~~آية من القرآن مجمعا على ثبوتها، أو زاد فيه آية معتقدا أنها منه، أو استخف
~~بسنة كما لو قيل له: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أكل لعق أصابعه
~~الثلاثة، فقال ليس هذا بأدب أو قيل له قلم أظفارك فإنه سنة، فقال لا أفعل
~~وإن كان سنة وقصد الاستهزاء بذلك كما صوبه المصنف، أو قال: لو أمرني الله
~~ورسوله بكذا لم أفعل، أو لو جعل الله القبلة هنا لم أصل إليها، أو لو اتخذ
~~الله فلانا نبيا لم أصدقه، أو لو شهد عندي نبي بكذا أو ملك لم أقبله، أو
~~قال: إن كان ما قاله الأنبياء صدقا نجونا، أو لا أدري النبي إنسي أو جني،
~~أو قال: إنه جن، أو صغر عضوا من أعضائه احتقارا، أو صغر اسم الله تعالى، أو
~~قال: لا أدري ما الإيمان احتقارا. أو قال لمن حوقل لا حول لا تغني من جوع،
~~أو لو أوجب الله الصلاة علي مع مرضي هذا لظلمني، أو قال المظلوم هذا بتقدير
~~الله فقال الظالم: أنا أفعل بغير تقديره، أو أشار بالكفر على مسلم أو على
~~كافر أراد الإسلام بأن أشار عليه باستمراره على الكفر، أو لم يلقن الإسلام
~~طالبه منه، أو استمهل منه تلقينه كأن قال له: اصبر ساعة لأنه اختار الكفر
~~على الإسلام كما نقله المصنف عن المتولي وأقره، أو كفر مسلما بلا تأويل
~~للكفر بكفر النعمة كما نقله في الروضة عن المتولي وأقره.
# وهذا هو الظاهر الدال عليه الخبر وإن قال في شرح مسلم: إن الخبر محمول
~~على المستحل، وفي الأذكار: يحرم تحريما مغلظا، أو نودي بيا يهودي أو نحوه
~~فأجاب وإن ms3157 نظر فيه في الروضة أو قيل له ألست مسلما، فقال لا، أو سمى الله
~~على شرب خمر، أو زنا
# PageV05P429
# استخفافا باسمه تعالى، أو قال لا أخاف القيامة وقال ذلك استخفافا كما
~~قاله الأذرعي، أو كذب المؤذن في أذانه كأن قال له تكذب، أو قال: قصعة من
~~ثريد خير من العلم، أو قال لمن قال أودعت الله مالي أودعته من لا يتبع
~~السارق إذا سرق وقال ذلك استخفافا كما قاله الأذرعي، أو قال توفني إن شئت
~~مسلما أو كافرا، أو لم يكفر من دان بغير الإسلام كالنصارى، أو شك في كفرهم،
~~أو قال: أخذت مالي وولدي فماذا تصنع أيضا؟ أو ماذا بقي لم تفعله؟ أو أعطى
~~من أسلم مالا، فقال مسلم: ليتني كنت كافرا فأسلم فأعطى مالا، أو قال معلم
~~الصبيان مثلا: اليهود خير من المسلمين لأنهم ينصفون معلمي صبيانهم.
# (أو حلل محرما بالإجماع كالزنا) واللواط والظلم وشرب الخمر، ومن هذا لو
~~اعتقد حقية المكس، ويحرم تسميته حقا. قال الرافعي: ولم يستحسن الإمام إطلاق
~~القول بتكفير من خالف حكم الإجماع، ونحن لا نكفر من رد أصل الإجماع، وإنما
~~نبدعه ونضلله.
# وأجاب الزنجاني عن ذلك بأن مستحل الخمر لا يكفر من حيث إنه خالف الإجماع
~~فقط بل لأنه خالف ما ثبت ضرورة أنه من دين محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~والإجماع والنص عليه.
# وقال ابن دقيق العيد: الحق أن المسائل الإجماعية إن صحبها التواتر
~~كالصلاة كفر منكرها لمخالفة التواتر لا لمخالفة الإجماع، وإن لم يصحبها
~~التواتر لا يكفر (وعكسه) بأن حرم حلالا بالإجماع كالبيع والنكاح (أو نفى
~~وجوب مجمع عليه) كأن نفى وجوب ركعة من الصلوات الخمس (أو عكسه) بأن اعتقد
~~وجوب ما ليس بواجب بالإجماع كزيادة ركعة من الصلاة المفروضة أو وجوب صوم
~~يوم من شوال.
# تنبيه: لو قال أو نفى مشروعية مجمع عليه لشمل إنكار المجمع على ندبه، فقد
~~صرح البغوي في تعليقه بتكفير من أنكر مجمعا على مشروعيته من السنن كالرواتب
~~وصلاة العيدين، وهو لأجل تكذيب التواتر، ويتعين فيما ms3158 ذكر أن يكون الحكم
~~المجمع عليه معلوما من الدين بالضرورة وإن لم يكن فيه نص، بخلاف ما لا
~~يعرفه إلا الخواص وإن كان فيه نص: كاستحقاق بنت الابن السدس مع بنت الصلب
~~وتحريم نكاح المعتدة فلا يكفر منكره للعذر بل يعرف الصواب ليعتقده، وظاهر
~~هذا أنه لو كان يعرفه أنه يكفر إذا جحده، وظاهر كلامهم أولا أنه لا بد أن
~~يعرفه الخاص والعام، وإلا فلا يكفر، وهذا هو الظاهر، وأن يكون المحلل
~~والمحرم والنافي والمثبت ممن لا يجوز خفاؤه عليه بخلاف غيره كمن قرب عهده
~~بالإسلام أو نشأ بعيدا عن العلماء (أو عزم على الكفر غدا) مثلا أو علقه على
~~شيء (أو تردد فيه) حالا بطريان شك يناقض جزم النية بالإسلام، وهذا وارد على
~~الحد كما مر، إذ لا قطع فيه (كفر) جواب لجميع ما مر من المسائل المذكورة،
~~فإن لم يناقض جزم النية به كالذي يجري في الكن فهو مما يبتلى به الموسوس
~~ولا اعتبار به كما قاله الإمام، واحترز المصنف: بكذب رسولا عما لو كذب عليه
# PageV05P430
# فإنه لا يكفر خلافا للشيخ أبي محمد فإنه قال: يكفر بذلك ويراق دمه. قال
~~الإمام: وهذه زلة، ولم أر ما قاله لأحد من الأصحاب والصواب أنه يعزر ولا
~~يقتل ولا يكفر.
# (والفعل المكفر ما تعمده) صاحبه (استهزاء صريحا بالدين أو جحودا له
~~كإلقاء مصحف) وهو اسم للمكتوب من كلام الله بين الدفتين (بقاذورة) بذال
~~معجمة لأنه صريح في الاستخفاف بكلام الله تعالى، والاستخفاف بالكلام
~~استخفاف بالمتكلم، ويلتحق بالمصحف كتب الحديث. قال الروياني: أو أوراق
~~العلوم الشرعية (وسجود لصنم) قال ابن المقري في هذا: وفي إلقاء المصحف إن
~~فعل ذلك استخفافا - أي على وجه يدل على الاستخفاف وكأنه كما قال شيخنا
~~احترز به في سجود الصنم عما لو سجد بدار الحرب فلا يكفر كما نقله القاضي عن
~~النص وإن زعم الزركشي أن المشهور خلافه، وفي إلقاء المصحف عما لو ألقاه في
~~قذر خيفة أخذ الكافر له، إذ الظاهر أنه لا يكفر به وإن ms3159 حرم عليه (أو) سجود
~~ل (شمس) أو غيرها من المخلوقات، وكذا السحر الذي فيه عبادة كوكب لأنه أثبت
~~لله شريكا.
# تنبيه: يكفر من نسب الأمة إلى الضلال أو الصحابة إلى الكفر أو أنكر إعجاز
~~القرآن أو غير شيئا منه، أو أنكر الدلالة على الله في خلق السموات والأرض
~~بأن قال: ليس في خلقهما دلالة عليه تعالى، أو أنكر بعث الموتى من قبورهم
~~بأن يجمع أجزاءهم الأصلية ويعيد الأرواح إليها أو أنكر الجنة أو النار أو
~~الحساب أو الثواب أو العقاب أو أقر بها، لكن قال: المراد بها غير معانيها،
~~أو قال إني دخلت الجنة. وأكلت من ثمارها وعانقت حورها، أو قال: الأئمة أفضل
~~من الأنبياء، هذا إن علم معنى ما قاله لا إن جهل ذلك لقرب إسلامه أو بعده
~~عن المسلمين فلا يكفر لعذره كما مر، ولا إن قال مسلم لمسلم: سلبه الله
~~الإيمان، أو لكافر: لا رزقه الله الإيمان؛ لأنه مجرد دعاء بتشديد الأمر
~~والعقوبة عليه، ولا إن دخل دار الحرب وشرب معهم الخمر وأكل لحم الخنزير،
~~ولا إن قال الطالب ليمين خصمه وقد أراد الخصم أن يحلف بالله تعالى لا أريد
~~الحلف به بل بالطلاق أو العتاق، ولا إن قال رؤيتي إياك كرؤية ملك الموت،
~~ولا إن قرأ القرآن على ضرب الدف أو القصب، أو قيل له تعلم الغيب؟ فقال:
~~نعم، أو خرج لسفر فصاح العقعق فرجع، ولا إن صلى بغير وضوء متعمدا أو بنجس
~~أو إلى غير القبلة ولم يستحل ذلك، ولا إن تمنى حل ما كان حلالا في زمن قبل
~~تحريمه كأن تمنى أن لا يحرم الله الخمر أو المناكحة بين الأخ والأخت أو
~~الظلم أو الزنا أو قتل النفس بغير حق، ولا إن شد الزنار على وسطه أو وضع
~~قلنسوة المجوس على رأسه أو شد على وسطه زنارا ودخل دار الحرب للتجارة أو
~~لتخليص الأسارى، ولا إن قال: النصرانية خير من المجوسية أو المجوسية شر من
~~النصرانية، ولا إن قال: لو أعطاني الله الجنة ما ms3160 دخلتها، صرح بذلك كله في
~~الروضة، وفيها
# PageV05P431
# أيضا لو قال فلان في عيني كاليهودي والنصراني في عين الله أو بين يدي
~~الله، فمنهم من قال كفر، ومنهم من قال إن أراد الجارحة كفر، وإلا فلا.
# قال الأذرعي: والظاهر أنه لا يكفر مطلقا لأنه ظهر منه ما يدل على التجسم،
~~والمشهور أنا لا نكفر المجسمة، وفيها أيضا عن القاضي عياض: أنه لو شفي مريض
~~ثم قال لقيت في مرضي هذا ما لو قتلت أبا بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~لم أستوجبه، فقال بعض العلماء: يكفر ويقتل لأنه يتضمن النسبة إلى الجور،
~~وقال آخرون لا يتحتم قتله ويستتاب ويعزر اه.
# وقال المحب الطبري: الأظهر أنه لا يكفر، وقال صاحب الأنوار في مسألة: لو
~~أعطاني الله الجنة ما دخلتها أنه يكفر، والأولى كما قال الأذرعي: أنه إن
~~قال ذلك استخفافا أو استغناء كفر، وإن أطلق فلا. وقال الإسنوي في مسألة من
~~صلى بنجس: ما اقتضاه كلامه من كفر من استحل الصلاة بنجس ممنوع فإنه ليس
~~مجمعا على تحريمها، بل ذهب جماعة من العلماء إلى الجواز كما ذكره المصنف في
~~مجموعه اه.
# وحيث كان كذلك فلا يكفر. فائدة: لا بدع ولا إشكال في العبارة المعزوة إلى
~~إمامنا الشافعي - رضي الله عنه - في قوله: أنا مؤمن إن شاء الله فهي مروية
~~عن عمر، وصحت عن ابن مسعود وهي قول أكثر السلف والشافعية والمالكية
~~والحنابلة وسفيان الثوري والأشعرية، وحكي عن أبي حنيفة إنكارها. قال
~~الدميري: وهو عجيب لأنها صحت عن ابن مسعود وهو شيخ شيخ شيخ شيخه، والقائلون
~~بجواز قولها اختلفوا في الوجوب، وذكر العلماء لها محامل كثيرة، والصواب عدم
~~الاحتياج إلى تلك المحامل لأن حقيقة أنا مؤمن هو جواب الشرط أو دليل
~~الجواب، وكل منهما لا بد أن يكون مستقبلا، فمعناه أنا مؤمن في المستقبل إن
~~شاء الله، وحينئذ لا حاجة إلى تأويل: بل تعليقه واضح مأمور به بقوله تعالى:
~~{ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا} [الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف:
~~24] .
# ويعتبر ms3161 فيمن يصير مرتدا بشيء مما مر أن يكون مكلفا مختارا (و) حينئذ (لا
~~تصح ردة صبي) ولو مميزا (و) لا ردة (مجنون) لعدم تكليفهما، فلا اعتداد
~~بقولهما واعتقادهما.
# تنبيه: المراد أنه لا يترتب عليهما حكم الردة وإلا فالردة فعل معصية
~~كالزناة فكيف يوصف بالصحة عدمها؟ (و) لا ردة (مكره) وقلبه مطمئن بالإيمان
~~كما نص عليه الكتاب العزيز فإن رضي بقلبه فمرتد.
# تنبيه: لو تجرد قلبه عند الإكراه على التلفظ عن اعتقاد إيمان وكفر، ففي
~~كونه مرتدا وجهان: وينبغي أن لا يكون مرتدا لأن الإيمان كان موجودا قبل
~~الإكراه، وقول المكره ملغى ما لم يحصل منه اختيار لما أكره عليه كما لو
~~أكره على الطلاق فإن العصمة كانت موجودة قبل الإكراه، فإذا لم يحصل منه
~~اختيار لما أكره عليه لم يقع عليه طلاق.
# (ولو ارتد) ولم يستتب
# PageV05P432
# (فجن لم يقتل في جنونه) لأنه قد يعقل ويعود إلى الإسلام، فإن قتل مجنونا
~~لم يجب على قاتله شيء كما نقلاه عن التهذيب وأقراه، وقضية هذا أن التأخير
~~مستحب. قال الإسنوي: وهو غير مستقيم، فإن تصحيح وجوب التوبة ينفيه. قال
~~الزركشي: وظاهر نص الأم يقتضي وجوب التأخير وهو الوجه اه.
# وعلى هذا يعزر قاتله لتفويته الاستتابة الواجبة، ويحمل قول المهذب لم يجب
~~شيء: أي من قصاص أودية.
# تنبيه: أشار المصنف بالتعبير بالفاء إلى تعقب الجنون للاحتراز عما إذا
~~ارتد واستتيب فلم يتب، ثم جن فإنه يجوز قتله في حال جنونه، ولو أقر بما
~~يوجب حد الله تعالى، ثم جن لا يقام عليه حينئذ احتياطا لأنه قد يرجع عن
~~الإقرار، فلو استوفي منه حينئذ لم يجب فيه شيء بخلاف ما لو ثبت ببينة أو
~~أقر بقذف، أو قصاص، ثم جن فإنه يستوفى منه في جنونه لأنه لا يسقط برجوعه.
# (والمذهب صحة ردة السكران) المتعدي بسكره كطلاقه وسائر تصرفاته، وفي صحة
~~استتابته حال سكره وجهان: أحدهما نعم كما تصح ردته وعليه الجمهور، ونقله
~~الرافعي عن النص. وقال العمراني: إنه المذهب المنصوص والإسنوي إنه المفتى
~~به، لكن ms3162 يندب تأخيرها إلى الإفاقة خروجا من خلاف من قال بعدم صحة توبته،
~~وهو الوجه الثاني القائل بأن الشبهة لا تزول في تلك الحالة. أما غير
~~المتعدي بسكره كأن أكره على شربها فلا يحكم عليه بالارتداد كما في طلاقه
~~وغيره (و) المذهب صحة (إسلامه) عن ردته، ولو ارتد صاحيا ثم أسلم معاملة
~~لأقواله معاملة الصاحي.
# تنبيه: قضية الاعتداد بإسلامه في السكر أنه لا يحتاج إلى تجديد بعد
~~الإفاقة وليس مرادا، فقد حكى ابن الصباغ عن النص: أنه إذا أفاق عرضنا عليه
~~الإسلام، فإن وصفه كان مسلما من حين وصف الإسلام، وإن وصف الكفر كان كافرا
~~من الآن لأن إسلامه صح، فإن لم يتب قتل.
# (وتقبل الشهادة بالردة مطلقا) أي: على وجه الإطلاق ويقضى بها من غير
~~تفصيل كما في الروضة وأصلها. تبعا للإمام؛ لأن الردة لخطرها لا يقدم الشاهد
~~بها إلا عن بصيرة (وقيل يجب التفصيل) أي: استفسار الشاهد بها لاختلاف
~~المذاهب في التكفير، والحكم بالردة عظيم فيحتاط له. قال الأذرعي: هذا هو
~~المذهب الذي يجب القطع به. وقال الإسنوي: إنه المعروف عقلا ونقلا. قال: وما
~~نقل عن الإمام بحث له. وقال الدميري: والذي صححه الرافعي تبع فيه الإمام
~~وهو لم ينقله عن أحد، وإنما هو من تخريجه.
# فإن قيل: يدل على التفصيل ما قالاه فيمن مات عن ابنين مسلمين. فقال
~~أحدهما: ارتد فمات كافرا أن الأظهر أنه لا بد من بيان سبب كفره خلافا لما
~~جرى عليه المصنف: من عدم التفصيل كما سيأتي؛ لأنه قد
# PageV05P433
# يتوهم ما ليس بكفر كفرا.
# أجيب بأنه هنا حي يمكنه أن يأتي بالشهادتين بخلافه بعد الموت، ولهذا قال
~~بعضهم: ولما كانت الشهادة عند من يقبل التوبة كالشافعي قبلت مطلقة، ثم يقول
~~له القاضي: تلفظ بالشهادتين ولا حاجة إلى السؤال عن السبب، فإن امتنع كان
~~امتناعه قرينة لا يحتاج الشاهد معها إلى ذكر السبب، وإن كان عند من لا يقبل
~~التوبة كالمالكي فلا تقبل إلا مفصلة، واعترض بأنه وإن كان عند من يقبل
~~التوبة فيبقى فيه ms3163 عار على الإنسان، وبهذا يرد على الجواب المتقدم، وحينئذ
~~فلا بد من التفصيل وهو كما قال شيخنا أوجه.
# تنبيه: محل الخلاف كما قال البلقيني: إذا شهدا بأنه ارتد عن الإيمان، فلو
~~شهدا بأنه ارتد ولم يقولا عن الإيمان أو قالا: كفر ولم يقولا: بالله لم
~~تقبل هذه الشهادة قطعا (فعلى الأول) وهو قبولها مطلقا (لو شهدوا) المراد
~~اثنان فأكثر على شخص (بردة) ولم يفصلوا (فأنكر) المشهود عليه (حكم) عليه
~~(بالشهادة) ولا ينفعه إنكاره: بل يلزمه أن يأتي بما يصير به الكافر مسلما؛
~~لأن الحجة قامت والتكذيب والإنكار لا يرفعه كما لو قامت البينة بالزنا
~~فأنكره أو كذبهم لم يسقط عنه الحد، فإن أتى بما يصيره مسلما قبل الحكم
~~امتنع الحكم عليه بالشهادة بالردة كما نص عليه الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - ولكن يحكم عليه بما يترتب عليها من بينونة زوجاته إذا كان قبل الدخول
~~بهن أو بعده وانقضت العدة، وهل ينعزل عن وظائفه التي يعتبر فيها الإسلام أو
~~لا؟ خلاف والظاهر الأول.
# تنبيه: شمل قوله: شهدوا بردة ما إذا شهدوا على إنشائه أو إقراره فأنكر.
~~قال في المطلب: ويشبه فيما إذا شهدوا على إقراره بالردة فأنكر فإنه ينفعه
~~كما لو قامت بينة على إقراره بالزنا فأنكره؛ لأنه لو أقر بهما ثم رجع قبل
~~رجوعه، وقوله فعلى الأول لا يختص بالأول، بل الحكم كذلك إذا شرطنا التفصيل،
~~فكان ينبغي للمصنف أن يقول فعلى القولين أو يطلق التفريع. ولو لم تقم عليه
~~بينة فطلب المدعى عليه من القاضي الحكم بعصمة دمه خوفا من أن تقوم عليه
~~بينة زور عند من لا يرى قبول توبته فللقاضي تجديد إسلامه، والحكم بعصمة دمه
~~كما أفتى به جمع من المتأخرين وصوبه. وإن قال ابن دقيق العيد: ليس للحاكم
~~ذلك إلا بعد اعترافه أو إقامة بينة عليه، وهل يجوز للشافعي مثلا أن يشهد
~~بالكفر أو بالتعريض بالقذف أو بما يوجب التعزير عند من يعلم أنه لا يقبل
~~التوبة ويحد بالتعريض ويعزر بأبلغ ما يوجبه الشافعي، والظاهر كما ms3164 قال
~~الزركشي المنع، فإن علم الشاهد أن لسانه سبق إلى كلمة كفر ولم يقصد ذلك،
~~فلا يحل له أن يشهد عليه قطعا، وقد حكى الرافعي مثله من الطلاق (فلو) صدق
~~شخص من شهد عليه بردة ولكن.
# (قال: كنت مكرها واقتضته قرينة) مشعرة بذلك (كأسر كفار) له (صدق بيمينه)
~~عملا بالقرينة المشعرة بذلك، وإنما حلف لاحتمال أنه كان مختارا، والظاهر
# PageV05P434
# كما قال الزركشي: أن هذه اليمين مستحبة (وإلا) بأن لم تقتضه قرينة بأن
~~كان في دار كفر وسبيله مخلى (فلا) يقبل قوله، فيحكم ببينونة زوجه غير
~~المدخول بها ويطالب بالنطق بالشهادتين لانتفاء القرينة (ولو) لم يقل
~~الشاهدان ارتد ولكن (قالا لفظ لفظ كفر) أو فعل فعله (فادعى إكراها) بعد أن
~~صدقهما على ذلك (صدق) بيمينه (مطلقا) بقرينة ودونها؛ لأنه ليس فيه تكذيب
~~البينة بخلاف المسألة قبلها؛ لأن الإكراه ينافي الردة ولا ينافي التلفظ
~~بكلمة الردة ولا الفعل المكفر، ويندب أن يجدد كلمة الإسلام، فإن قتل قبل
~~اليمين فهل يضمن لأن الردة لم تثبت، أو لا؟ لأن لفظ الردة وجد والأصل
~~الاختيار: قولان أوجههما كما قال شيخنا الثاني.
# تنبيه: استشكل الرافعي تصوير هذه المسألة بأنه إن اعتبر تفصيل الشهادة،
~~فمن الشرائط الاختيار فدعوى الإكراه تكذيب للشاهد، أولا فالاكتفاء بالإطلاق
~~إنما هو فيما إذا شهدا بالردة لتضمنه حصول الشرائط. أما إذا قال إنه تكلم
~~بكذا فيبعد أن يحكم به ويقنع بأن الأصل الاختيار. .
# وأجيب باختيار الأول ويمنع قوله: فمن الشرائط: الاختيار، وباختيار
~~الثاني، ولا يبعد أن يقنع بالأصل المذكور لاعتضاده بسكوت الشهود عليه مع
~~قدرته على الدفع. فإن قيل: في الروضة وأصلها في الإكراه في الطلاق أنه لو
~~تلفظ به، ثم قال: كنت مكرها وأنكرت زوجته ذلك لم يقبل قوله إلا أن يكون
~~محبوسا أو كان هناك قرينة أخرى، فهلا كان هنا كذلك كما قال به البلقيني
~~أجيب بأن الحق هنا لله تعالى فسومح فيه بخلافه في الطلاق، فإن الحق فيه
~~لآدمي فشدد فيه.
# (ولو مات) من هو (معروف بالإسلام عن ابنين مسلمين، ms3165 فقال أحدهما) أي
~~الابنين (ارتد) أي الأب (فمات كافرا) وأنكر الآخر (فإن بين سبب كفره) كأن
~~قال تكلم بما يوجب الكفر أو سجد لصنم (لم يرثه ونصيبه فيء) لبيت المال؛ لأن
~~المرتد لا يورث (وكذا) يكون نصيبه فيئا (إن أطلق) أي: لم يبين سبب كفره (في
~~الأظهر) لأنه أقر بكفره فعومل بمقتضى إقراره فلم يرث منه، وهذا الترجيح تبع
~~فيه المحرر، والثاني وهو الأظهر في الشرح الصغير والروضة أنه يستفصل، فإن
~~ذكر ما هو كفر كان كافيا، وإن ذكر ما ليس كفرا كأن قال: كان يشرب الخمر صرف
~~إليه، وإن لم يذكر شيئا وقف الأمر كما نص عليه الشافعي، ونقله الإمام عن
~~العراقيين وأقره.
# فروع: لو ارتد أسير أو غيره مختارا ثم صلى في دار الحرب حكم بإسلامه، لا
~~إن صلى في دارنا؛ لأن صلاته في دارنا قد تكون تقية بخلافها في دارهم لا
~~تكون إلا عن اعتقاد صحيح، ولو صلى كافر أصلي ولو في دارهم لم يحكم بإسلامه
~~بخلاف المرتد؛ لأن علقة
# PageV05P435
# الإسلام باقية فيه والعود أهون من الابتداء فسومح فيه إلا أن يسمع تشهده
~~في الصلاة فيحكم بإسلامه. فإن قيل: إسلامه حينئذ باللفظ والكلام في خصوص
~~الصلاة الدالة بالقرينة. .
# أجيب بأن فائدة ذلك رفع إيهام أنه لا أثر للشهادة فيها لاحتمال الحكاية.
# ولو أكره أسير أو غيره على الكفر ببلاد الحرب لم يحكم بكفره كما مر، فإن
~~مات هناك ورثه وارثه المسلم، فإن قدم علينا عرض عليه الإسلام استحبابا
~~لاحتمال أنه كان مختارا كما لو أكره على الكفر بدارنا، فإن امتنع من
~~الإسلام بعد عرضه عليه حكمنا بكفره من حين كفره الأول، لأن امتناعه يدل على
~~أنه كان كافرا من حينئذ، فلو مات قبل العرض والتلفظ بالإسلام فهو مسلم كما
~~لو مات قبل قدومه علينا.
# ثم شرع في بيان أحكام الردة بعد وقوعها، فقال: (وتجب استتابة المرتد
~~والمرتدة) قبل قتلهما لأنهما كانا محترمين بالإسلام، فربما عرضت لهما شبهة
~~فيسعى في إزالتها؛ لأن الغالب أن الردة تكون عن شبهة ms3166 عرضت، وثبت وجوب
~~الاستتابة عن عمر - رضي الله تعالى عنه -، وروى الدارقطني عن جابر أن امرأة
~~يقال لها أم رومان ارتدت «فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعرض عليها
~~الإسلام، فإن تابت وإلا قتلت» .
# ولا يعارض هذا: النهي عن قتل النساء الذي استدل به أبو حنيفة لأن ذلك
~~محمول على الحربيات وهذا على المرتدات؛ ولهذا نص المصنف على المرأة إشارة
~~إلى الخلاف، لكن كان الأولى أن يعبر كما في المحرر بقتل المرتد إن لم يتب
~~رجلا كان أو امرأة، لأن خلاف أبي حنيفة في قتلها، لا في استتابتها، فإنه
~~قال: تحبس وتضرب إلى أن تموت أو تسلم (وفي قول تستحب) استتابته (كالكافر)
~~الأصلي. فإن قيل: يدل لذلك أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يستتب العرنيين.
# أجيب بأنهم حاربوا، والمرتد إذا حارب لا يستتاب (وهي) أي: الاستتابة على
~~القولين معا (في الحال) في الأظهر، فإن تاب وإلا قتل؛ لأن قتله المرتب
~~عليها حد، فلا يؤخر كسائر الحدود، وقد مر أن السكران يسن تأخيره إلى الصحو،
~~ولو سأل المرتد إزالة شبهة نوظر بعد إسلامه لا قبله؛ لأن الشبهة لا تنحصر،
~~وهذا ما صححه الغزالي كما في نسخ الرافعي المعتمدة وهو الصواب، ووقع في
~~أكثر نسخ الروضة تبعا لنسخ الرافعي السقيمة أن الأصح عند الغزالي المناظرة
~~أولا، والمحكي عن النص عدمها، وإن شكا قبل المناظرة جوعا أطعم، ثم نوظر
~~(وفي قول) يمهل فيها على القولين (ثلاثة أيام) لأثر عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - في ذلك، وأخذ به الإمام مالك.
# وقال الزهري: يدعى إلى الإسلام ثلاث مرات، فإن أبى قتل، وعن علي - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه يستتاب شهرين. وقال النخعي والثوري: يستتاب أبدا،
~~وعلى التأخير يحبس مدة الإمهال ولا يخلى سبيله (فإن) لم يتب الرجل والمرأة
~~عن الردة: بل (أصرا) عليها (قتلا) وجوبا، لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~بدل دينه فاقتلوه» رواه البخاري.
# ويقتله الإمام أو نائبه إن كان حرا لأنه قتل مستحق لله تعالى فكان للإمام
~~ولمن أذن له ms3167 كرجم الزاني، هذا إن لم يقاتل، فإن قاتل جاز قتله لكل من قدر
~~عليه، ويجوز للسيد قتل رقيقه المرتد على الأصح،
# PageV05P436
# ويقتل بضرب العنق دون الإحراق ونحوه للأمر بإحسان القتلة، فإن خالف وقتله
~~بغيره أو قتله غير الإمام أو نائبه بغير إذنه عزر الأول لعدول عن المأمور
~~به. والثاني لافتياته ولا شيء عليه من قصاص أو دية، نعم إن قتله مرتد قتل
~~به كما مر في الجنايات. قال الماوردي: ولا يدفن المرتد في مقابر المسلمين
~~لخروجه بالردة عنهم، ولا في مقابر الكفار لما تقدم له من حرمة الإسلام اه.
# والذي يظهر أن حرمة الإسلام انقطعت بموته كافرا فلا مانع من دفنه في
~~مقابر الكفار، فقد مر أن الردة أفحش الكفر (وإن) كان كل من الرجل والمرأة
~~ارتدا إلى دين لا تأويل لأهله كعبدة الأوثان ومنكري النبوات، ومن يقر
~~بالتوحيد وينكر نبوة محمد - صلى الله عليه وسلم - ثم (أسلم صح) إسلامه إذا
~~أتى بالشهادتين. قال ابن النقيب في مختصر الكفاية: وهما أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأشهد أن محمدا رسول الله، وهذا يؤيد من أفتى من بعض المتأخرين بأنه
~~لا بد أن يأتي بلفظ أشهد في الشهادتين، وإلا لم يصح إسلامه.
# وقال الزنكلوني في شرح التنبيه: وهما لا إله إلا الله محمد رسول الله.
~~وظاهره أن لفظة أشهد لا تشترط في الشهادتين، وهو يؤيد من أفتى بعدم
~~الاشتراط، وهي واقعة حالا اختلف المفتون في الإفتاء في عصرنا فيها، والذي
~~يظهر لي أن ما قاله ابن النقيب محمول على الكمال، وما قاله الزنكلوني محمول
~~على أقل ما يحصل به الإسلام، فقد قال - صلى الله عليه وسلم -: " أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله محمد رسول الله " رواه البخاري
~~ومسلم، ولا بد من ترتيب الشهادتين بأن يؤمن بالله ثم برسوله، فإن عكس لم
~~يصح كما في المجموع في الكلام على ترتيب الوضوء، وقال الحليمي: إن الموالاة
~~بينهما لا تشترط. فلو تأخر الإيمان بالرسالة عن الإيمان بالله تعالى مدة
~~طويلة ms3168 صح. قال: وهذا بخلاف القبول في البيع والنكاح؛ لأن حق المدعو إلى دين
~~الحق أن يدوم، ولا يختص بوقت دون وقت فكأن العمر كله بمنزلة المجلس (و) إذا
~~قال كل منهما ذلك (ترك) ولو كان زنديقا، أو تكرر ذلك منه، ولا يشترط مضي
~~مدة الاستبراء لقوله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}
~~[الأنفال: 38] نعم يعزر من تكرر ذلك منه لزيادة تهاونه بالدين فيعزر في
~~المرة الثانية فما بعدها، ولا يعزر في المرة الأولى وحكى ابن يونس الإجماع
~~عليه. وقال أبو حنيفة: إنما يعزر في الثالثة، ونقل عن أبي إسحاق المروزي
~~أنه يقتل في الرابعة. قال الإمام: وعد هذا من هفواته اه.
# ولا يصح هذا عن أبي إسحاق، وإنما هو منسوب لإسحاق بن راهويه كما قاله
~~القاضي حسين وغيره.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يثني أسلم، وترك ليوافق ما قبله، ولكن يحصل
~~بما قدرته (وقيل لا يقبل) أي: لا يصح (إسلامه إن ارتد إلى كفر خفي كزنادقة)
~~وهم من يظهر الإسلام، ويخفي الكفر كما قالاه هنا وفي الفرائض وصفة الأئمة،
~~وقالا في اللعان: هم من لا ينتحل دينا، وصوبه في المهمات، وقال الأذرعي:
~~إنه الأقرب فإن الأول هو المنافق وقد غايروا بينهما
# PageV05P437
# (و) قيل: لا يقبل إسلامه إن ارتد إلى كفر (باطنية) وهم القائلون بأن
~~للقرآن باطنا وأنه المراد منه دون الظاهر، وقيل هم ضرب من الزنادقة يزعمون
~~أن الله خلق شيئا ثم خلق منه شيئا آخر يدبر العالم، وسموا الأول العقل،
~~والثاني النفس، وإن كان ارتد إلى دين يزعم أهله أن محمدا - صلى الله عليه
~~وسلم - مبعوث إلى العرب خاصة، أو إلى دين من يقول رسالته حق، لكنه لم يظهر
~~بعد، أوجحد فرضا أو تحريما لم يصح إسلامه إلا أن يقر بأن محمدا - صلى الله
~~عليه وسلم - رسول إلى جميع الخلق، ويرجع الثاني عما اعتقده، ولا يكفي شهادة
~~الفلسفي، وهو النافي لاختيار الله تعالى أن الله علة الأشياء ومبدؤها حتى
~~يشهد بالاختراع والإحداث من العدم، ms3169 ولا يكفي الطبائعي القائل بنسبة الحياة
~~والموت إلى الطبيعة لا إله إلا المحيي المميت حتى يقول لا إله إلا الله
~~ونحوه من أسمائه تعالى التي لا تأويل له فيها. وأما البرهمي وهو موحد ينكر
~~الرسل فإن قال مع لا إله إلا الله: محمد رسول الله فهو مؤمن وإن لم يذكر
~~غيره من الرسل، لا إن قال عيسى وموسى وكل نبي قبل محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - رسول الله؛ لأن الإقرار برسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - إقرار
~~برسالة من قبله؛ لأنه شهد لهم وصدقهم.
# فإن قيل: كما أن محمدا - صلى الله عليه وسلم - شهد لهم وصدقهم فقد شهدوا
~~له وبشروا به. .
# أجيب بأن شريعته ناسخة لما قبلها باقية، بخلاف شريعة غيره، والمعطل إذا
~~قال: محمد رسول الله قيل يكون مؤمنا؛ لأنه أثبت المرسل والرسول، والأصح أنه
~~لا بد أن يأتي بالشهادتين كغيره، ولو أقر يهودي برسالة عيسى لم يجبر على
~~الإسلام، كما لو أقر ببعض شرائع الإسلام كالصلوات الخمس، وتقبل توبة مكذبه
~~- صلى الله عليه وسلم - وكذا قاذفه على الأصح، وقال أبو بكر الفارسي: إنه
~~يقتل حدا، ولا يسقط بالتوبة. وقال الصيدلاني: يجلد ثمانين جلدة؛ لأن الردة
~~ارتفعت بإسلامه وبقي جلده.
# فائدة: يصح الإسلام بسائر اللغات كما قاله ابن الصباغ وغيره، وبإشارة
~~الأخرس. نعم لو لقن العجمي الكلمة العربية فقالها ولم يعرف معناها لم يكف،
~~ويسن امتحان الكافر بعد الإسلام بتقريره بالبعث بعد الموت، ولو قال بدل:
~~محمد رسول الله في الشهادتين أحمد أو أبو القاسم رسول الله كفاه، ولو قال:
~~النبي بدل: رسول الله كفاه لا الرسول فإنه ليس كرسول الله، فلو قال: آمنت
~~بمحمد النبي كفى، بخلاف آمنت بمحمد الرسول؛ لأن النبي لا يكون إلا لله
~~تعالى، والرسول قد يكون لغيره، وبخلاف آمنت بمحمد كما فهم بالأولى.
# تنبيه: غير وسوى وما عدا ونحوها في الاستثناء كإلا في الاكتفاء بها
~~كقوله: لا إله غير الله، أو سوى الله، أو ما عدا الله، أو خلا الله. ولو
~~قال كافر: أنا ms3170 منكم، أو مثلكم، أو مسلم أو ولي محمد، أو أحبه، أو أسلمت، أو
~~آمنت لم يكن اعترافا بالإسلام؛ لأنه قد يريد أنا منكم أو مثلكم في البشرية،
~~أو نحو ذلك من التأويلات، فإن قال: آمنت أو أسلمت، أو أنا مؤمن أو مسلم
~~مثلكم، أو أنا من أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - أو دينكم حق، أو قال:
~~أنا بريء من كل من يخالف
# PageV05P438
# الإسلام، أو اعترف من كفر بإنكاري وجوب شيء بوجوبه، ففيه طريقتان:
~~إحداهما وهي ما عليها الجمهور، وهي الراجحة لا يكون ذلك اعترافا بالإسلام.
~~والثانية ونسبها الإمام للمحققين أنه يكون اعترافا به، ولو قال: أنا بريء
~~من كل ملة تخالف الإسلام لم يكف على الطريقتين؛ لأنه لا ينفي التعطيل الذي
~~يخالف الإسلام، وهو ليس بملة، ولو قال: لا رحمن، أو لا بارئ إلا الله، أو
~~من آمن به المسلمون لم يكف كما قاله بعض المتأخرين خلافا للحليمي، ومن قال:
~~آمنت بالذي لا إله غيره لم يكن مؤمنا بالله؛ لأنه قد يريد الوثن، وكذا لا
~~إله إلا الملك أو الرزاق، لأنه قد يريد السلطان الذي يملك أمر الجند ويرتب
~~أرزاقهم، فإن قال: آمنت بالله ولم يكن على دين قبل ذلك صار مؤمنا بالله
~~فيأتي بالشهادة الأخرى، وإن كان مشركا لم يضر مؤمنا حتى يضم إليه: وكفرت
~~بما كنت أشركت به، ومن قال بقدم غير الله كفى للإيمان بالله أن يقول لا
~~قديم إلا الله كمن لم يقل به، ومن لم يقل به يكفيه أيضا: الله ربي.
# (وولد المرتد إن انعقد قبلها) أي الردة (أو) انعقد (بعدها) أي فيها (وأحد
~~أبويه مسلم فمسلم) ذلك الولد بالتبعية للمسلم تغليبا للإسلام (أو) وأبواه
~~(مرتدان فمسلم) أيضا لبقاء علقة الإسلام فيهما ولم يصدر منه كفر، وهذا ما
~~رجحه المحرر تبعا لجمع، وعليه لا يسترق (وفي قول) هو (مرتد) تبعا لهما،
~~وعلى هذا لا يسترق في أصح الوجهين كما لا يسترق أبواه، ولا يقتل حتى يبلغ
~~ويستتاب، فإن أصر قتل (وفي قول) هو (كافر ms3171 أصلي) لتولده بين كافرين ولم
~~يباشر الردة حتى يغلظ عليه (قلت: الأظهر) هو (مرتد) إذا لم يكن في أصول
~~أبويه مسلم (ونقل العراقيون) القاضي الحسين وابن الصباغ والبندنيجي وغيرهم
~~(الاتفاق على كفره، والله أعلم) .
# فإن كان في أصول أبويه مسلم فهو مسلم تبعا له كما مر ذلك في باب اللقيط.
# تنبيه: ما ادعاه من نقل الاتفاق اعتمد فيه قول القاضي أبي الطيب أنه لا
~~خلاف فيه كما قاله في الروضة. واعترض بأن الصيمري شيخ الماوردي من كبارهم،
~~وقد جزم بأنه مسلم، ولم يحك ابن المنذر عن الشافعي غيره، وقال البلقيني إن
~~نصوص الشافعي قاضية به، وأطال في بيانه، وذكر نحوه الزركشي، وفي تعبير
~~المصنف بمرتد وكافر أصلي تسمح، والأولى أن يقال فهو على حكم الكفر، وسكت
~~الأصحاب هنا عما لو أشكل علوقه هل هو قبل الردة أو بعدها، والظاهر كما قال
~~الدميري أنه على الأقوال؛ لأن الأصل في كل حادث تقديره بأقرب زمان، ويدل له
~~كلامهم في الوصية للحمل، وأولاد المبتدعة من المسلمين إذا كفرناهم الظاهر
~~كما قال الدميري أيضا أنهم مسلمون ما لم يعتقدوا بعد بلوغهم كفرا؛ لأنهم
~~ولدوا على الإسلام، واعتقاد الأب لا يسري إلى الولد، وقد تقدم في اللقيط
~~حكم أطفال أولاد المشركين.
# (وفي زوال ملكه) أي المرتد (عن ماله) الحاصل قبلها أو فيها بنحو اصطياد
~~(بها) أي: الردة (أقوال: أظهرها) الوقف كبضع زوجته
# PageV05P439
# سواء التحق بدار الحرب أم لا فعليه (إن هلك مرتدا بان زواله بها) أي
~~الردة فما ملكه فيء وما تملكه من احتطاب ونحوه باق على الإباحة (وإن أسلم
~~بان أنه لم يزل) لأن بطلان أعماله تتوقف على هلاكه على الردة فكذا زوال
~~ملكه، والثاني يزول بنفس الردة لزوال العصمة بردته فماله أولى. والثالث لا
~~يزول؛ لأن الكفر لا ينافي الملك كالكافر الأصلي (و) يتفرع (على) هذه
~~(الأقوال) أنه (يقضى منه) أي: مال المرتد (دين لزمه قبلها) بإتلاف أو غيره؛
~~لأنا إن قلنا ببقاء ملكه أو موقوف فواضح، وإن قلنا: بزواله فهي لا تزيد ms3172 على
~~الموت، والدين يقدم على حق الورثة، فكذا على حق الفيء، وإذا مات على الردة
~~وعليه دين وفي، ثم إن بقي شيء صرف لبيت المال، وهل ينتقل جميعه لبيت المال
~~فيئا متعلقا به الدين كما تنقل التركة للورثة كذلك، أو لا ينتقل للفيء إلا
~~الفاضل عن الدين؟ القياس الأول وإن كان ظاهر كلام مختصر التبريزي الثاني.
# تنبيه: هل يصير محجورا عليه بنفس الردة أم لا بد من ضرب القاضي؟ فيه
~~وجهان، وقيل قولان. قال ابن النقيب: أصحهما الثاني، وجزم به جماعة. وقال
~~الماوردي: إن الجمهور عليه، ولكن مقتضى كلام الشيخين الأول، وهو الظاهر،
~~وعلى الثاني هل هو كحجر الفلس، أو السفه، أو المرض؟ . فيه أوجه: أصحها
~~أولها (وينفق عليه) أي: المرتد زمن استتابته (منه) أي ماله، وتجعل حاجته
~~للنفقة كحاجة الميت إلى التجهيز بعد زوال الملك بالموت (والأصح يلزمه غرم
~~إتلافه) مال غيره (فيها) أي الردة حتى لو ارتد جمع وامتنعوا عن الإمام ولم
~~يصل إليهم إلا بقتال، فما أتلفوا في القتال إذا أسلموا ضمنوه على الأظهر
~~كما مرت الإشارة إليه في الباب الذي قبل هذا وإن صحح في البيان عدم الضمان
~~(و) الأصح يلزمه (نفقة زوجات وقف نكاحهن وقريب) لأنها حقوق متعلقة به هذا
~~هو المنصوص عليه في الأم والمختصر. والثاني لا يلزمه ذلك؛ لأنه لا مال له.
# تنبيه: هذا الخلاف مفرع على القول بزوال ملكه كما ذكره في الشرح والروضة،
~~فإن قلنا ببقاء ملكه أو موقوف لزمه ذلك قطعا، وسكت المصنف عن نفقة الرقيق.
~~قال في المطلب: ولا شك أنه ينفق عليه منه مطلقا، والظاهر كما قال الأذرعي
~~أن أم الولد إذا قلنا بزوال ملكه كالزوجة (وإذا وقفنا ملكه) وهو الأظهر كما
~~مر وفرعنا عليه (فتصرفه) الواقع منه في ردته (إن احتمل) أي: قبل (الوقف)
~~بأن قبل التعليق (كعتق وتدبير ووصية موقوف) لزومه كما
# PageV05P440
# قاله الإمام (إن أسلم نفذ) بمعجمة: أي: بان نفوذه (وإلا) بأن مات مرتدا
~~(فلا) ينفذ؛ لأن الوقف لا يضره (وبيعه وهبته ورهنه وكتابته) ونحوها ms3173 مما لا
~~يقبل الوقف (باطلة) بناء على بطلان وقف العقود وهو الجديد (وفي القديم) هي
~~(موقوفة) بناء على صحة وقف العقود، فإن أسلم حكم بصحتها، وإلا فلا.
# تنبيه: ما ذكره في الكتابة من أنها على قولي وقف العقود حتى تبطل على
~~الجديد هو المعتمد كما ذكره في المحرر هنا وفي الكتابة، وصوبه في الروضة
~~هنا، وإن رجحا في الشرحين والروضة في باب الكتابة صحتها، ورجحه البلقيني
~~(وعلى الأقوال) السابقة (يجعل ماله مع) أي: عند (عدل) يحفظه (وأمته عند
~~امرأة ثقة) أو من يحل له الخلوة بها كالمحرم احتياطا لتعلق حق المسلمين به.
# تنبيه: قد يفهم كلامه أنه يكتفي بالجعل المذكور على قول بقاء ملكه، وليس
~~مرادا، بل عليه لا بد من ضرب الحجر عليه كما نص عليه الشافعي - رحمه الله -
~~(ويؤدي مكاتبه النجوم إلى القاضي) حفظا لها ويعتق بذلك، وإنما لم يقبضها
~~المرتد، لأن قبضه غير معتبر، ولو أدى في الردة زكاة وجبت عليه قبلها ثم
~~أسلم قال القفال: ينبغي أن لا تسقط، ولكن نص الشافعي على السقوط، لأن
~~المراد بالنية هنا التمييز.
# خاتمة: لو امتنع مرتدون بنحو حصن بدأنا بقتالهم؛ لأن كفرهم أغلظ كما مر،
~~ولأنهم أعرف بعورات المسلمين، واتبعنا مدبرهم، وذففنا على جريحهم، واستتبنا
~~أسيرهم، وعليهم ضمان ما أتلفوه في حال القتال كما مر ويقدم القصاص على قتل
~~الردة، وتجب الدية حيث لزمته في ماله مطلقا؛ لأنه لا عاقلة له معجلة في
~~العمد ومؤجلة في غيره، فإن مات حلت؛ لأن الأجل يسقط بالموت، ولا يحل الدين
~~المؤجل بالردة، ولو وطئ مرتدة بشبهة كأن وطئها مكرهة، أو استخدم المرتد أو
~~المرتدة إكراها فوجوب المهر والأجرة موقوفان، ولو أتى في ردته ما يوجب حدا
~~كأن زنى أو سرق، أو قذف، أو شرب خمرا حد ثم قتل.
# PageV05P441
### | [كتاب الزنا]
# هو بالقصر لغة حجازية، وبالمد لغة تميمية، واتفق أهل الملل على تحريمه،
~~وهو من أفحش الكبائر، ولم يحل في ملة قط، ولهذا كان حده أشد الحدود، لأنه
~~جناية على الأعراض والأنساب. والأصل ms3174 في الباب قوله تعالى: {الزانية والزاني
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] والشيخ والشيخة إذا زنيا
~~فارجموهما - وهذه نسخ لفظها وبقي حكمها، وقد رجم - صلى الله عليه وسلم -
~~ماعزا والغامدية وله حكمان يختصان به: اشتراط أربعة في الشهادة، وإيجاب
~~مائة جلدة، وحقيقته الشرعية الموجبة للحد (إيلاج) حشفة أو قدرها من (الذكر)
~~المتصل الأصلي من الآدمي الواضح، ولو أشل وغير منتشر وكان ملفوفا في خرقة
~~كما هو قضية ما جزم به في التحقيق في باب الغسل، وصرح به الدارمي خلافا
~~للديلمي (بفرج) أي: قبل أنثى ولو غوراء كما بحثه الزركشي فارقا بين ما هنا
~~وما في باب التحليل من عدم الاكتفاء بالإيلاج فيها ببناء التحليل على تكميل
~~اللذة (محرم) في نفس الأمر (لعينه) أي: الإيلاج (خال عن الشبهة) المسقطة
~~للحد (مشتهى) طبعا بأن كان فرج آدمي حي، وقوله (يوجب الحد) هو خبر عن قوله
~~إيلاج، والحد هو الجلد والتغريب على غير المحصن، والرجم على المحصن بالنص
~~والإجماع، وخرج بمتصل من استدخلت ذكرا مقطوعا فلا حد عليها، وبالأصلي
~~الزائد، وبالآدمي والواضح من استدخلت ذكر بهيمة أو مشكل فلا حد عليها،
~~وبنفس الأمر ما لو وطئ زوجته ظانا أنها أجنبية فلا حد، وما بقي من محترزات
~~قيود الحد يأتي في المتن، وبما تقرر علم ما في الحد من الإجحاف، قال ابن
~~شهبة: وفيه زيادة لا حاجة إليها، وهي قوله: خال عن الشبهة لخروج الشبهة
~~بقيد التحريم، فإن وطء الشبهة لا يوصف بحل ولا حرمة على الأصح اه.
# لكن الشبهة ثلاثة أقسام: شبهة فاعل كأن يكون جاهلا، وشبهة محل كظن أنها
~~زوجته، وشبهة جهة كالنكاح بلا ولي، والذي لا يوصف بحل ولا حرمة هو القسم
~~الأول.
# تنبيه: قال البلقيني: لو ثنى ذكره وأدخل قدر الحشفة، ففي ترتب الأحكام
~~عليه توقف، وإلا رجح الترتيب إن أمكن اه.
# وظاهر كلامهم في الحشفة حيث كانت موجودة أنه لا يعتبر
# PageV05P442
# إدخال غيرها فإنهم يقولون: قدر الحشفة من مقطوعها، وهذا هو الظاهر (ودبر
~~ذكر و) دبر (أنثى) أجنبية ms3175 (كقبل) للأنثى فيجب بالإيلاج في كل من الدبرين
~~المسمى باللواط الحد (على المذهب) فيرجم المحصن ويجلد غيره ويغرب؛ لأنه زنى
~~بدليل قوله تعالى: {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة} [الإسراء: 32] وقال
~~تعالى: {أتأتون الفاحشة} [الأعراف: 80] . وروى البيهقي عن أبي موسى أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان» وفي
~~قول يقتل محصنا كان أو غيره لحديث «من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا
~~الفاعل والمفعول به» رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه وصحح الحاكم إسناده.
# وعلى هذا يقتل بالسيف كالمرتد. وقيل إن واجبه التعزير فقط كإتيان
~~البهيمة.
# تنبيه: شمل إطلاقه دبر عبده وهو المذهب. هذا حكم الفاعل. وأما المفعول به
~~فإن كان صغيرا أو مجنونا أو مكرها فلا حد عليه، ولا مهر له؛ لأن منفعة بضع
~~الرجل غير متقومة وإن كان مكلفا مختارا جلد وغرب محصنا كان أو غيره، سواء
~~أكان رجلا أم امرأة؛ لأن المحل لا يتصور فيه إحصان. وقيل ترجم المرأة
~~المحصنة. أما وطء زوجته أو أمته في دبرها فالمذهب أن واجبه التعزير إن تكرر
~~منه الفعل، فإن لم يتكرر فلا تعزير كما ذكره البغوي والروياني، والزوجة
~~والأمة في التعزير مثله سواء، واحترز بإيلاج عما تضمنه قوله (ولا حد
~~بمفاخذة) بإعجام الذال، ولا بإيلاج بعض الحشفة، ولا بإيلاجها في غير فرج
~~كسرة، ولا بمقدمات وطء، ولا بإتيان المرأة المرأة لعدم الإيلاج يعزران، ولا
~~باستمنائه بيده، بل يعزر. أما بيد من يحل له الاستمتاع بها فمكروه؛ لأنه في
~~معنى العزل (و) احترز بمحرم لعينه عن (وطء زوجته وأمته في حيض) ونفاس (وصوم
~~وإحرام) واستبراء فلا حد به، فإن التحريم ليس لعينه بل لأمور عارضة.
# تنبيه: قد يخرج بمحرم وطء حربية بقصد القهر والاستيلاء، فإنه يملكها بذلك
~~ولا حد عليه، وإن لم يقصد ذلك بقلبه وجب عليه الحد كما حكاه الإمام عن
~~القفال في باب السرقة في الكلام على سرقة العين، وذكره الرافعي هناك من غير
~~نسبة إلى القفال، واحترز بخال عن الشبهة المحل التي ms3176 تضمنها قوله (وكذا أمته
~~المزوجة) والمشتركة (والمعتدة) من غيره والمجوسية والوثنية والمسلمة وهو
~~ذمي فلا حد بوطئها جزما، وقيل في الأظهر (وكذا مملوكته المحرم) بنسب أو
~~رضاع كأخته منهما أو بمصاهرة كموطوءة أبيه أو ابنه فلا حد بوطئها في الأظهر
~~كما سيأتي لشبهة الملك.
# PageV05P443
# تنبيه: محل ذلك فيمن يستقر ملكه عليها كأخته. أما من لا يستقر ملكه عليها
~~كالأم والجدة فهو زان قطعا كما قاله الماوردي وغيره، واحترز عن شبهة الفاعل
~~التي تضمنها قوله.
# (ومكره) فلا حد عليه لحديث «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه» وقوله (في الأظهر) راجع للمسألتين كما تقرر، لكنه عبر في الروضة
~~كأصلها في المكره بالأصح، وعبر في المحرر عن شبهة الفاعل بما إذا وجد امرأة
~~على فراشه فوطئها على ظن أنها زوجته أو أمته. والثاني يحد فيهما. أما
~~الأولى فلأنه وطء لا يستباح بحال فأشبه اللواط، وظاهر كلامهم على الأول أن
~~وطء أمته المحرم في دبرها لا يوجب الحد، وهو كذلك لشبهة الملك وإن نقل ابن
~~الرفعة عن البحر المحيط أنه يوجبه، وأما في الثانية فلأن انتشار الآلة لا
~~يكون إلا بشهوة واختيار، ومأخذ الخلاف التردد في تصوير الإكراه في الزنا،
~~والصحيح تصويره؛ لأن الانتشار تقتضيه الطبيعة عند الملابسة.
# تنبيه: محل الخلاف في الرجل. أما المرأة فلا يجب عليها الحد قطعا. قاله
~~في الوسيط.
# فائدة: في سنن البيهقي أن عمر أتي بامرأة جهدها العطش فمرت على راع
~~فاستسقته فأبى أن يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها ففعلت فشاور الناس في
~~رجمها. فقال علي: هذه مضطرة أرى أن يخلى سبيلها ففعل، وكان الأولى تأخير
~~المكره إلى قوله: وشرطه التكليف فيقول والاختيار، وتعبير المصنف يوهم عدم
~~الخلاف في أمته المزوجة والمعتدة وليس مرادا، بل الخلاف الذي في المحرم جار
~~فيها.
# فرع: لو وطئ امرأة على ظن أنها أمته المشتركة فبانت أجنبية حد كما رجحه
~~في الروضة من احتمالين نقلهما تبعا لبعض نسخ الرافعي عن الإمام لأنه علم
~~التحريم فكان من حقه الامتناع، وقيل لا حد ms3177 عليه. وقال ابن عبد السلام: إنه
~~أظهر الاحتمالين لأنه ظن ما لو تحقق رفع عنه الحد، واحترز عن شبهة الطريق
~~التي تضمنها قوله (وكذا كل جهة أباحها) أي: قال بالوطء بها (عالم كنكاح بلا
~~شهود) فقط كما قال به مالك، أو بلا ولي فقط كما قال به أبو حنيفة، أو بولي
~~وشهود، ولكنه مؤقت وهو نكاح المتعة كما قال به ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهم - لا حد بالوطء فيه (على الصحيح) وإن اعتقد تحريمه لشبهة الخلاف،
~~وقيل: يجب على معتقد التحريم دون غيره، وقيل يجب على معتقد الإباحة أيضا
~~كما يحد الحنفي على شرب النبيذ، وفي قول: يجب في نكاح المتعة لأنه ثبت
~~نسخه، وابن عباس رجع عنه كما رواه البيهقي.
# تنبيه: محل الخلاف في النكاح المذكور كما قاله الماوردي أن لا يقارنه
~~حكم، فإن
# PageV05P444
# حكم شافعي ببطلانه حد قطعا، أو حنفي أو مالكي بصحته لم يحد قطعا، والضابط
~~في الشبهة قوة المدرك كما صرح به الروياني وغيره لا عين الخلاف كما ذكره
~~الشيخان، فلو وطئ أمة غيره بإذنه حد على المذهب، وإن حكي عن عطاء حل ذلك.
~~ويجب في الوطء في نكاح بلا ولي ولا شهود. قال القاضي: إلا في الدنيئة فلا
~~حد فيها لخلاف مالك فيه، ويستثنى من الشبهة من زنى بجارية بيت المال فيجب
~~الحد بوطئها كما في سير الروضة؛ لأنه يستحق في بيت المال النفقة لا
~~الإعفاف، واحترز بمشتهى عما تضمنه قوله.
# (ولا) حد (بوطء ميتة في الأصح) وإن كانت محرمة في الحياة خلافا لما في
~~نكت الوسيط. لأن هذا مما ينفر الطبع عنه فلا يحتاج إلى الزجر عنه بحد كشرب
~~البول بل يعزر. والثاني: يحد به كوطء الحية، ولا يجب فيه مهر بحال؛ لأن
~~الميت لا يستأنف ملكا (ولا) بوطء (بهيمة في الأظهر) لأن الطبع السليم يأباه
~~فلم يحتج إلى زاجر بحد بل يعزر، وفي النسائي عن ابن عباس: ليس على الذي
~~يأتي البهيمة حد، ومثل هذا لا يقوله إلا عن توقيف، والثاني يقتل ms3178 محصنا كان
~~أو غيره، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها
~~معه» رواه الحاكم وصحح إسناده، والثالث: يحد حد الزنا فيفرق فيه بين المحصن
~~وغيره.
# وأما البهيمة المفعول بها ففيها أوجه: أصحها لا تذبح، وقيل: تذبح إن كانت
~~مأكولة، وقيل تذبح مطلقا لظاهر الحديث، واختلفوا في علة ذلك: فقيل لاحتمال
~~أن تأتي بولد مشوه الخلق، فعلى هذا لا تذبح إلا إذا كانت أنثى، وقد أتاها
~~في الفرج، وقيل إن في بقائها تذكارا للفاحشة فيعير بها هذا هو الأصح، فعلى
~~هذا لا فرق بين الذكر والأنثى، وإن كانت مأكولة وذبحت حل أكلها على الأصح،
~~وحيث وجب الذبح والبهيمة لغير الفاعل لزمه لمالكها إن كانت مأكولة ما بين
~~قيمتها حية ومذبوحة، وإلا لزمه جميع القيمة، وقيل: لا شيء لصاحبها لأن
~~الشرع أوجب قتلها للمصلحة، وقد مر أن شرط الشبهة: أن تكون قوية المدرك
~~مسقطة للحد ليخرج أيضا شبهة من استؤجرت للزنا فلذلك قال:
# (ويحد في) وطء (مستأجرة) للزنا بها لانتفاء الملك والعقد، وعقد الإجارة
~~باطل ولا يورث شبهة مؤثرة كما لو اشترى خمرا فشربها، وعن أبي حنيفة أنه لا
~~حد لأن الإجارة شبهة، وعورض بأنها لو كانت شبهة لثبت النسب، ولا يثبت
~~اتفاقا. فإن قيل: لم لم يراع خلافه هنا كما مر في نكاح بلا ولي؟ أجيب بضعف
~~مدركه هنا.
# (و) يحد أيضا في وطء (مبيحة) فرجها للوطء؛ لأن البضع لا يباح بالإباحة.
~~وتحد هي أيضا في المسألتين (و) في وطء (محرم) بنسب أو رضاع أو مصاهرة (وإن
~~كان تزوجها) لأنه وطء صادف محلا ليس فيه شبهة وهو مقطوع بتحريمه اه فيتعلق
~~به الحد.
# PageV05P445
# تنبيه: أشار بقوله وإن كان تزوجها إلى خلاف أبي حنيفة فإنه قال: لا حد
~~عليه؛ لأن صورة العقد شبهة. وقال أحمد وإسحاق: يقتل ويؤخذ ماله لحديث فيه
~~صححه يحيى بن معين.
# فروع: لو ادعى الجهل بتحريم الموطوءة بنسب لم يصدق لبعد الجهل بذلك. قال
~~الأذرعي: إلا إن جهل مع ذلك النسب ولم يظهر لنا كذبه ms3179 فالظاهر تصديقه، أو
~~بتحريمها برضاع فقولان، أظهرهما كما قال الأذرعي تصديقه إن كان ممن يخفى
~~عليه ذلك، أو بتحريمها بكونها مزوجة أو معتدة وأمكن جهله بذلك صدق بيمينه،
~~وحدت هي دونه إن علمت تحريم ذلك، ويحد في وطء نكاح أخت نكحها على أختها،
~~وفي وطء من ارتهنها، وفي وطء مسلمة نكحها وهو كافر، ووطئ عالما بالحال، وفي
~~وطء وثنية أو مجوسية نكحهما مسلم، ويحد في وطء مطلقته ثلاثا وذات زوج
~~وملاعنة ومعتدة لغيره ومرتدة، ولو زنى مكلف بمجنونة أو نائمة أو مراهقة حد،
~~ولو مكنت مكلفة مجنونا أو مراهقا أو استدخلت ذكر نائم حدت، ولا تحد خلية
~~حبلى لم تقر بالزنا أو ولدت ولم تقر به، لأن الحد إنما يجب ببينة أو إقرار
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
# (وشرطه) أي إيجاب حد الزنا رجما كان أو جلدا في الفاعل أو المفعول به
~~(التكليف) فلا حد على صبي ومجنون لارتفاع القلم عنهما، ولكن يؤدبهما وليهما
~~بما يزجرهما، ولو زنى وعنده أنه غير بالغ فبان بالغا هل يحد أو لا؟ حكى
~~الروياني فيه وجهين، ويظهر أنه لا حد عليه، وزاد المصنف على المحرر
~~والشرحين والروضة قوله (إلا السكران) فإنه يحد وهو غير مكلف، وتقدم الكلام
~~عليه في كتاب الطلاق (وعلم تحريمه) فلا حد على من جهل تحريم الزنا لقرب
~~عهده بالإسلام أو بعده عن المسلمين، لكن إنما يقبل منه بيمينه كما هو قضية
~~كلام الشيخين في الدعاوى، فإن نشأ بينهم وادعى الجهل لم يقبل منه.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لو علم التحريم وجهل الحد أنه يحد وهو الصحيح في
~~زيادة الروضة، وبقي من الشروط التزام الأحكام ليخرج الحربي والمستأمن. وأما
~~الاختيار فعلم مما مر.
# (وحد) الزاني (المحصن) من رجل أو امرأة (الرجم) حتى يموت بالإجماع وتظافر
~~الأخبار فيه كرجم ماعز والغامدية، ولا يجلد مع الرجم عند جماهير العلماء،
~~وقد مر أنه لا رجم على الموطوء في دبره، إذ لا يتصور الإيلاج في دبره على
~~وجه مباح حتى يصير به محصنا فحده ms3180 كحد البكر، والإحصان لغة المنع. وشرعا جاء
~~بمعنى الإسلام والبلوغ والعقل والحرية والعفة والتزويج، ووطء المكلف الحر
~~في نكاح صحيح وهو المراد هنا كما يؤخذ من قوله (وهو) أي المحصن (مكلف) لا
~~معنى لاشتراط التكليف في الإحصان بعد اشتراطه في مطلق وجوب الحد، وكان
~~ينبغي أن يقول أو سكران على طريقته (حر) فالرقيق ليس بمحصن ولو مكاتبا
# PageV05P446
# ومبعضا ومستولدة، لأنه على النصف من الحر، والرجم لا نصف له (ولو) هو
~~(ذمي) أو مرتد، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم اليهوديين كما ثبت في
~~الصحيحين زاد أبو داود: وكانا قد أحصنا.
# تنبيه: عقد الذمة شرط لإقامة الحد على الذمي لا لكونه محصنا، فلو غيب
~~حربي حشفته في حال حرابته في نكاح وصححنا أنكحة الكفار، وهو الأصح فهو محصن
~~حتى لو عقدت له ذمة فزنى رجم ومثل الذمي المرتد، وخرج به المستأمن فإنا لا
~~نقيم عليه حد الزنى على المشهور (غيب) المكلف وهو بهذه الصفات قبل أن يزني
~~(حشفته) من ذكره الأصلي العامل ولو مع لف خرقة خلافا لما في المطلب، أو
~~غيبها غيره وهو نائم: أو غيب قدرها إن فقدها (بقبل) أو وطئت الأنثى فيه (في
~~نكاح صحيح) ، لأن الشهوة مركبة في النفوس، فإذا وطئ في نكاح صحيح ولو كانت
~~الموطوءة في عدة وطء شبهة أو وطئها في نهار رمضان أو في حيض أو إحرام فقد
~~استوفاها، فحقه أن يمتنع من الحرام، ولأنه يكمل طريق الحل بدفع البينونة
~~بطلقة أو ردة، واحترز بقوله: حشفته عما لو غيب بعضها، وأما مفقودها فلا بد
~~أن يغيب قدرها، وبالقبل وهو من زيادته على المحرر عن الدبر، فلا يحصل
~~الإحصان بالوطء فيه، وبالنكاح عن ملك اليمين ووطء الشبهة، وبالصحيح عن
~~الفاسد كما قال (لا) في نكاح (فاسد) ، فإنه فيه غير محصن (في الأظهر) لأنه
~~حرام، فلا يحصل به صفة كمال والثاني وعزي للقديم وهو محصن؛ لأن الفاسد
~~كالصحيح في العدة والنسب فكذا في الإحصان. والجمهور قطعوا بالمنع كما في
~~الروضة.
# تنبيه: هذه الشروط كما ms3181 تعتبر في الواطئ تعتبر أيضا في الموطوءة (والأصح)
~~المنصوص (اشتراط التغييب) لحشفة الرجل أو قدرها عند قطعها (حال حريته)
~~الكاملة (وتكليفه) فلا يجب الرجم على من وطئ في نكاح صحيح وهو صبي أو مجنون
~~أو رقيق، وإنما اعتبر وقوعه في حال الكمال؛ لأنه مختص بأكمل الجهات وهو
~~النكاح الصحيح، فاعتبر حصوله من كامل حتى لا يرجم من وطء وهو ناقص كما مر،
~~ثم زنى وهو كامل فيرجم من كان كاملا في الحالين وإن تخللهما نقص كجنون ورق،
~~فالعبرة بالكمال في الحالين. فإن قيل: يراد إدخال المرأة حشفة الرجل وهو
~~نائم وإدخاله فيها وهي نائمة فإنه يحصل الإحصان للنائم أيضا كما مر مع أنه
~~غير مكلف عند الفعل.
# أجيب بأنه مكلف استصحابا لحاله قبل النوم، والثاني: لا يشترط ذلك فإنه
~~وطء يحصل به التحليل فكذا الإحصان.
# PageV05P447
# تنبيه: سكتوا عن شرط الاختيار هنا، وقضية كلامهم عدم اشتراطه، حتى لو
~~وجدت الإصابة والزوج مكره عليها وقلنا بتصور الإكراه حصل التحصين وهو كذلك
~~وإن قال ابن الرفعة: فيه نظر (و) الأصح كما هو قضية كلام المصنف ولكنه قال
~~في الروضة: والأظهر (أن الكامل) من رجل أو امرأة (الزاني بناقص) كصغيرة
~~(محصن) ، أنه حر مكلف وطئ في نكاح صحيح فأشبه ما إذا كانا كاملين، والثاني:
~~لا يكون بذلك محصنا؛ لأنه وطء لا يصير أحد الواطئين محصنا، فكذلك الآخر كما
~~لو وطئ بالشبهة.
# تنبيه: عبارة المصنف لا يفهم المراد منها؛ لأن قوله بناقص لا يخلو إما أن
~~يتعلق بالزاني أو بالكامل، فإن علقته بالأول فسد المعنى، إذ يقتضي حينئذ أن
~~الكامل إذا زنى بناقص محصن على الأصح، وليس مرادا، وإن علقته بالثاني يصير
~~قوله: الزاني سائبا، فلو قال: وإن الكامل بناقص محصن لكان أخصر وأقرب إلى
~~المراد، ومن الشراح من أجاب بأن قوله: بناقص متعلق بمحذوف تقديره: وإن
~~الكامل الزاني إذا كان كماله بناقص محصن، وغير بعض الشراح لفظة الزاني
~~بالباني أي: الناكح وادعى صحة العبارة بذلك ورد عليه بأنه إنما يقال: بنى
~~على أهله، لا ms3182 بنى بهم كما قاله الجوهري وغيره.
# (والبكر) وهو غير المحصن المكلف (الحر) من رجل أو امرأة حده (مائة جلدة)
~~لآية - {الزانية والزاني} [النور: 2]- ولاء، فلو فرقها نظر، فإن لم يزل
~~الألم لم يضر، وإلا فإن كان خمسين لم يضر، وإن كان دون ذلك ضر، وعلل بأن
~~الخمسين حد الرقيق، وسمي جلدا لوصوله إلى الجلد.
# (وتغريب عام) لرواية مسلم بذلك.
# تنبيه: أفهم عطفه التغريب بالواو أنه لا يشترط الترتيب بينهما، فلو قدم
~~التغريب على الجلد جاز كما صرح به في الروضة وأصلها، وإن نازع فيه الأذرعي.
~~وقال: إنه خلاف ما درج عليه السلف، وأفهم لفظ التغريب: أنه لا بد من تغريب
~~الإمام أو نائبه، حتى لو أراد الإمام تغريبه فخرج بنفسه وغاب سنة ثم عاد لم
~~يكف وهو الصحيح؛ لأن المقصود التنكيل ولم يحصل، وابتداء العام من حصوله في
~~بلد التغريب في أحد وجهين: أجاب به القاضي أبو الطيب، والوجه الثاني من
~~خروجه من بلد الزنا، ولو ادعى المحدود انقضاء العام ولا بينة صدق؛ لأنه من
~~حقوق الله تعالى ويحلف استحبابا. قال الماوردي: وينبغي للإمام أن يثبت في
~~ديوانه أول زمان التغريب، ويغرب (إلى مسافة قصر) ، لأن ما دونها في حكم
~~الحضر لتوصل الأخبار فيها إليه؛ والمقصود إيحاشه بالبعد عن الأهل والوطن
~~(فما فوقها) إن رآه الإمام لأن عمر غرب إلى الشام، وعثمان إلى مصر، وعليا
~~إلى البصرة، وليكن تغريبه إلى بلد معين
# PageV05P448
# فلا يرسله الإمام إرسالا (وإذا عين الإمام جهة فليس له) أي المغرب (طلب
~~غيرها في الأصح) ، لأن ذلك أليق بالزجر، ومعاملة له بنقيض قصده، والثاني:
~~له ذلك؛ لأن المقصود إيحاشه بالبعد عن الوطن.
# تنبيه: لو غرب على الأول إلى بلد معين، فهل يمنع من الانتقال إلى بلد
~~آخر؟ وجهان أصحهما كما في أصل الروضة لا يمنع، لأنه امتثل والمنع من
~~الانتقال لم يدل عليه دليل، وما صححه الروياني من أنه يلزمه أن يقيم ببلد
~~الغربة ليكون كالحبس له، فلا يمكن من الضرب في الأرض؛ لأنه كالنزهة يحمل
~~كما ms3183 قال شيخنا على أن المراد ببلد الغربة غير بلده، لأن ما عداه بلاد غربة،
~~وبقوله: فلا يمكن من الضرب في الأرض أنه لا يمكن من ذلك في جميع جوانبها،
~~بل في غير جانب بلده فقط على ما عرف، ويجوز له أن يحمل معه جارية يتسرى بها
~~مع نفقة يحتاجها، وكذا مال يتجر فيه كما قاله الماوردي: وليس له أن يحمل
~~معه أهله وعشيرته، فإن خرجوا معه لم يمنعوا، ولا يعتقل في الموضع الذي غرب
~~إليه كما قالاه، لكن يحفظ بالمراقبة والتوكيل به لئلا يرجع إلى بلدته أو
~~إلى ما دون المسافة منها، لا لئلا ينتقل إلى بلد آخر لما مر من أنه لو
~~انتقل إلى بلد آخر لم يمنع، فإن احتيج إلى الاعتقال خوفا من رجوعه إلى ما
~~ذكر اعتقل، وكذا إن خيف من تعرضه للنساء وإفسادهن فإنه يحبس، كما قاله
~~الماوردي كفا له عن الفساد، ولو عاد إلى البلد الذي غرب منه أو إلى دون
~~مسافة القصر منه رد واستؤنفت المدة على الأصح، إذ لا يجوز. تفريق سنة
~~التغريب في الحر، ولا نصفها في غيره؛ لأن الإيحاش لا يحصل معه، وقضية هذا
~~أنه لا يتعين للتغريب البلد الذي غرب إليه وهو كذلك، وعبارة صاحب الذخائر
~~رد إلى الغربة، ثم نقل عن المهذب ما جزم به الرافعي أنه يرد إلى البلد الذي
~~غرب إليه، وأشار إلى تفرده به ولم يقف ابن الرفعة على نقل في ذلك، فقال:
~~الأشبه أن يقال إن قلنا بالاستئناف لم يتعين. ذلك البلد (ويغرب) زان (غريب)
~~له بلد (من بلد الزنا) تنكيلا وإبعادا عن موضع الفاحشة (إلى غير بلده) ؛
~~لأن القصد إيحاشه وعقوبته وعوده إلى وطنه يأباه، ويشترط أن يكون بينه وبين
~~بلده مسافة القصر فما فوقها ليحصل ما ذكر (فإن عاد إلى بلده) الأصلي (منع
~~منه في الأصح) معارضة له بنقيض قصده، ومقابل الأصح أنه لا يتعرض له وهو
~~احتمال للغزالي لا وجه كما يوهمه كلام المتن.
# ولو زنى الغريب في البلد الذي غرب إليه ms3184 غرب إلى بلد آخر ودخلت مدة بقية
~~الأول في مدة الثاني لتجانس الحدين، ولو زنى المسافر في طريقه غرب إلى غير
~~مقصده لما مر، ونازع في ذلك البلقيني. وقال لا يحجر على الإمام في ذلك، بل
~~إذا رأى تغريبه في جهة مقصده لم يمنع، ومن لا وطن له كالمهاجر إلينا من دار
~~الحرب ولم يتوطن بلدا يمهل حتى يتوطن ثم يغرب، وهذا لا ينافيه قول القاضي:
~~إنه يغرب
# PageV05P449
# من المكان الذي قصده، ويغرب البدوي عن حلته وقومه.
# (ولا تغرب امرأة) زانية (وحدها في الأصح بل مع زوج أو محرم) لخبر «لا
~~تسافر المرأة إلا ومعها زوج أو محرم» وفي الصحيحين «لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم إلا مع ذي محرم» ولأن القصد
~~تأديبها، والزانية إذا خرجت وحدها هتكت جلباب الحياء، والثاني تغرب وحدها
~~لأنه سفر واجب عليها فأشبه سفر الهجرة. قال البلقيني: ونص عليه في موضعين
~~من الأم. وقال إن النهي عن سفرها وحدها إنما هو فيما لا يلزمها (ولو) لم
~~يخرج الزوج أو المحرم إلا (بأجرة) لزمها ذلك وهو في مالها على الأصح إذا
~~كان لها مال لأنها مما يتم بها الواجب كأجرة الجلاد، ولأنها من مؤن سفرها،
~~فإن لم يكن لها مال فعلى بيت المال.
# تنبيه: محل الخلاف إذا كان الطريق أمنا، وإلا فلا تغرب وحدها جزما، وقضية
~~كلام المصنف أنه لا يكتفى بالنسوة الثقات وهو كذلك مع عدم أمن الطريق. وأما
~~مع أمنها ففيه وجهان، أظهرهما أنه يكفي قياسا على الزوج والمحرم. قال
~~الرافعي: وربما اكتفى بعضهم بواحدة ثقة اه.
# والاكتفاء بها هو ما في الشامل وغيره. وقال ابن الرفعة: إنه الأصح
~~والبلقيني: إنه المعتمد، وصححه المصنف في مجموعه في نظيره من الحج مع أنه
~~على التراخي فهذا أولى وقضية كلامهم أن الرجل يغرب وحده ولو أمرد، والظاهر
~~كما قال الأذرعي وغيره: إن الأمرد الحسن الذي يخاف عليه الفتنة يحتاج إلى
~~محرم أو نحوه.
# (فإن امتنع) من ذكر من الخروج ولو (بأجرة ms3185 لم يجبر في الأصح) كما في الحج،
~~ولأن فيه تغريب من لم يذنب ولا يأثم بامتناعه كما بحثه في المطلب والثاني
~~يجبر للحاجة إليه في إقامة الواجب، وعلى الأول يؤخر تغريبهما إلى أن يتيسر
~~كما جزم به ابن الصباغ.
# (و) حد غير الحر من (العبد) أو غيره إذا كان مكلفا (خمسون) جلدة، لقوله
~~تعالى: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب}
~~[النساء: 25] والمراد الجلد لأن الرجم قتل والقتل لا يتنصف، وروى مالك
~~وأحمد عن علي - رضي الله تعالى عنه -: " أنه أتي بعبد وأمة زنيا فجلدهما
~~خمسين خمسين " إذ لا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى بجامع الرق، ولو عبر
~~المصنف بمن فيه رق لعم الذكر والأنثى والمكاتب وأم الولد والمبعض، واستغنى
~~عما قدرته، وقيل: إن الحد يقسط على المبعض بقدر ما فيه من الحرية والرق
~~فيكون على حر النصف ثلاثة أرباع الجلد (ويغرب) من فيه رق (نصف سنة) لعموم
~~الآية، ولأنه يتبعض فأشبه الجلد، وعلى التقسيط في المبعض يغرب تسعة أشهر
~~(وفي قول) يغرب من فيه رق (سنة) لأن ما يتعلق بالطبع لا يفرق فيه بين الحر
~~وغيره كمدة العنة والإيلاء (وفي قول لا يغرب) لأن فيه تفويت حق السيد، ولأن
~~الرقيق
# PageV05P450
# لا أهل له فلا يستوحش بالتغريب.
# وأجاب الأول بأنه إذا ألف موضعا شق عليه فراقه، ولا يبالي بحق السيد في
~~العقوبات كما يقطع بالسرقة ويقتل بالردة، والأشبه كما قال الزركشي: أنه
~~يعتبر في تغريب الأمة خروج محرم معها كالحرة ومؤنة المغرب في مدة تغريبه
~~على نفسه إن كان حرا، وعلى سيده إن كان رقيقا، وإن زادت على مؤنة الحضر.
# تنبيه: لو زنى العبد المؤجر حد، وهل يغرب في الحال ويثبت للمستأجر الخيار
~~أو يؤخر إلى مضي المدة؟ وجهان حكاهما الدارمي، قال الأذرعي: ويقرب أن يفرق
~~بين طول مدة الإجارة وقصرها قال: ويشبه أن يجيء ذلك في الأجير الحر أيضا
~~اه.
# والأوجه كما قال شيخنا أنه لا يغرب إن تعذر عمله في الغربة كما ms3186 لا يحبس
~~لغريمه إن تعذر عمله في الحبس بل أولى لأن ذلك حق آدمي وهذا حق الله تعالى
~~بخلاف المرأة إذا توجه عليها حبس فإنها تحبس ولو فات التمتع على الزوج لأنه
~~لا نهاية له، وقضية كلامهم أنه لا فرق فيما ذكر بين العبد المسلم والكافر
~~وهو كذلك، وقول البلقيني لا حد على الرقيق الكافر لأنه لم يلتزم الأحكام
~~بالذمة إذ لا جزية عليه فهو كالمعاهد والمعاهد لا يحد مردود لقول الأصحاب
~~للكافر أن يحد عبده الكافر، ولأن الرقيق تابع لسيده فحكمه حكمه بخلاف
~~المعاهد، ولأنه لا يلزم من عدم لزوم الجزية عدم الحد كما في المرأة الذمية.
# (ويثبت) الزنا بأحد أمرين (ببينة) عليه وهي أربعة شهود لآية {واللاتي
~~يأتين الفاحشة من نسائكم} [النساء: 15] .
# تنبيه: أطلق البينة ويشترط فيها التفصيل فتذكر بمن زنى لجواز أن لا حد
~~عليه بوطئها، والكيفية لاحتمال إرادة المباشر فيما دون الفرج، وتتعرض
~~للحشفة أو قدرها وقت الزنا فيقولون: رأيناه أدخل ذكره أو قدر حشفته منه في
~~فرج فلانة على وجه الزنا، وينبغي كما قال الزركشي أن يقوم مقامه زنى بها
~~زنا يوجب الحد إذا كانوا عارفين بأحكامه، ويشترط تقدم لفظ أشهد على أنه زنى
~~ويذكر الموضع، فإنهم لو اختلفوا فيه بطلت الشهادة.
# (أو إقرار) حقيقي ولو (مرة) لأنه - صلى الله عليه وسلم - رجم ماعزا
~~والغامدية بإقرارهما رواه مسلم.
# تنبيه: أشار بقوله: مرة إلى خلاف مذهب أبي حنيفة وأحمد حيث اعتبرا
~~الإقرار أربعا لحديث ماعز - رضي الله عنه -.
# وأجاب أئمتنا بأنه - صلى الله عليه وسلم - إنما كرره على ماعز في خبره
~~لأنه شك في عقله ولهذا قال: «أبك جنون» ، ولم يكرره في خبر الغامدية،
~~ويعتبر كون الإقرار مفصلا كالشهادة فلا يستوفي القاضي الحد بعلمه كما قال
~~المصنف في القضاء، بخلاف سيد العبد فإنه يستوفيه من العبد بعلمه، أما
~~الإقرار التقديري وهو اليمين المردودة بعد نكول الخصم فلا يثبت به الزنا
~~ولكن يسقط به الحد عن القاذف، وأورد عن طريق آخر مختص بالمرأة وهو ما إذا
~~قذفها ms3187 الزوج ولاعن ولم تلاعن فإنه يجب عليها الحد كما ذكراه في بابه.
# PageV05P451
# فروع: يكفي في ثبوت الحد إشارة الأخرس بالإقرار بالزنا، وإن رئي رجل
~~وامرأة أجنبيان تحت لحاف عزرا ولم يحدا، ويقام الحد في دار الحرب إن لم يخف
~~فتنة في نحو ردة المحدودة والتحاقه بدار الحرب، ويسن للزاني ولكل من ارتكب
~~معصية الستر على نفسه لخبر «من أتى من هذي القاذورات شيئا فليستتر بستر
~~الله فإن من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه الحد» رواه الحاكم والبيهقي بإسناد
~~جيد.
# فإظهارها ليحد أو يعزر خلاف المستحب، وأما التحدث بها تفكها فحرام قطعا
~~للأخبار الصحيحة فيه، وأيضا فقد يسن له ستر ذلك بترك الشهادة إن رآه مصلحة،
~~فإن تعلق بتركها إيجاب حد على الغير كأن شهد ثلاثة بالزنا أثم الرابع
~~بالتوقف، ويلزمه الأداء، أما ما يتعلق بحق آدمي كقتل أو قذف فإنه يستحب له
~~بل يجب عليه أن يقربه ليستوفي منه لما في حقوق الآدميين من التضييق.
# ويحرم العفو عن حد الله تعالى والشفاعة فيه لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأسامة لما كلمه في شأن المخزومية التي سرقت «أتشفع في حد من حدود الله
~~تعالى؟ ثم قام فخطب فقال: إنما أهلك الذين من قبلكم أنهم كانوا إذا سرق
~~فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف أقاموا عليه الحد وايم الله لو أن
~~فاطمة بنت محمد سرقت لقطعت يدها» رواه الشيخان.
# (ولو أقر) بالزنا (ثم رجع) عنه (سقط) الحد عنه، لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - عرض لماعز بالرجوع بقوله: «لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت» فلو لم يسقط
~~به الحد لما كان له معنى، ولأنهم لما رجموه قال: ردوني إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلم يسمعوا، وذكروا ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~فقال: «هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه؟» قال ابن عبد البر: هذا
~~أوضح دليل على أنه يقبل رجوعه، لكن لو قتل بعد الرجوع لم يقتص من قاتله
~~لاختلاف العلماء في سقوط الحد بالرجوع ويضمن بالدية كما قاله ms3188 ابن المقري؛
~~لأن الضمان بها يجامع الشبهة ويحصل الرجوع بقوله: كذبت، أو رجعت عما أقررت
~~به أو ما زنيت أو كنت فاخذت أو نحو ذلك، وسواء رجع بعد الشروع في الحد أو
~~قبله، فإن رجع في أثنائه فكمل الإمام متعديا بأن كان يعتقد سقوطه بالرجوع
~~فمات بذلك، هل يجب عليه نصف الدية لأنه مات بمضمون وغيره، أو توزع الدية
~~على السياط؟ قولان: أقربهما كما قال شيخنا الثاني كما لو ضربه زائدا على حد
~~القذف ويسن لمن أقر بزنا أو شرب مسكرا الرجوع كما يستتر ابتداء كما رجحه في
~~الروضة.
# PageV05P452
# فروع: لو قال: زنيت بفلانة فأنكرت. وقالت: كان تزوجني فمقر بالزنا وقاذف
~~لها فيلزمه حد الزنا وحد القذف، فإن رجع سقط حد الزنا وحده، وإن زنيت بها
~~مكرهة لزمه حد الزنا لا القذف ولزمه لها مهر، فإن رجع عن إقراره سقط الحد
~~لا المهر لأنه حق آدمي، ولو شهدوا بإقراره بالزنا فكذبهم لم يقبل تكذيبه،
~~لأنه تكذيب للشهود والقاضي.
# ولو أقر بالزنا ثم شهد عليه أربعة بالزنا ثم رجع عن الإقرار هل يحد؟
~~وجهان: أحدهما يحد لبقاء حجة البينة، كما لو شهد عليه ثمانية فرد أربعة،
~~وثانيهما لا إذ لا أثر للبينة مع الإقرار. وقد بطل ونقلهما الماوردي في ذلك
~~وفي عكسه. وقال: الأصح عندي اعتبار أسبقهما، وينبغي كما قال شيخي: أن
~~المعول على البينة حيث وجدت؛ لأن البينة في هذا الباب أقوى كما أن الإقرار
~~في المال أقوى، إلا إذا أسند الحكم للإقرار، فإنه يعمل به، قدمت البينة
~~عليه أو تأخرت.
# تنبيه: قد يفهم كلام المصنف عدم سقوط الحد بعد ثبوته بالبينة، وهو كذلك
~~فلا يسقط بالرجوع كما لا يسقط هو ولا الثابت بالإقرار بالتوبة، لكن استثني
~~منه صورتان: الأولى ما إذا أقيمت عليه البينة، ثم ادعى الزوجية كما نص عليه
~~الشافعي قال الزركشي: وما نقله الرافعي عن الإمام في السرقة مما يخالفه
~~مردود، الثانية: الإسلام فإذا ثبت زنا الذمي ببينة ثم أسلم سقط عنه الحد:
~~كما ذكره في زيادة ms3189 الروضة آخر السير.
# (ولو قال) المقر بالزنا (لا تحدوني أو هرب) من إقامة الحد (فلا) يسقط عنه
~~(في الأصح) لأنه قد صرح بالإقرار ولم يصرح بالرجوع، ولكن يكف عنه في الحال
~~ولا يتبع، فإن رجع فذاك وإلا حد، وإن لم يكف عنه فمات فلا ضمان؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يوجب عليهم في قصة ماعز شيئا، والثاني يسقط لإشعاره
~~بالرجوع.
# تنبيه: لا يشترط حياة الشهود ولا حضورهم حالة الحكم، ولا قرب عهد الزنا
~~فتقبل الشهادة به، وإن تطاول الزمان. ولما فرغ من مسقط الإقرار بالزنا.
# شرع في مسقط البينة فقال: (ولو شهد أربعة) من الرجال (بزناها وأربع نسوة)
~~أو رجلان، كما قال البلقيني، أو رجل وامرأتان كما قاله غيره. (أنها عذراء)
~~بمعجمة: أي: بكر، سميت بذلك لتعذر جماعها وصعوبته (لم تحد هي) لشبهة بقاء
~~العذرة، والحد يدرأ بالشبهات؛ لأن الظاهر من حالها أنها لم توطأ (ولا
~~قاذفها) لقيام البينة بزناها، واحتمال عود بكارتها لترك المبالغة في
~~الافتضاض. قال البلقيني: هذا إذا لم تكن غوراء يمكن تغييب الحشفة مع بقاء
~~البكارة، فإن كان كذلك حدت لثبوت الزنا وعدم التنافي اه.
# وتقدم الفرق بينه وبين التحليل: أن التحليل مبني على تكميل اللذة، ولا
~~الشهود أيضا. لقوله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا شهيد} [البقرة: 282] قال
~~القاضي: وتسقط حضانتها بلا خلاف.
# PageV05P453
# تنبيه: ما أطلقه المصنف وغيره من عدم حد قاذفها قيده القاضي الحسين بما
~~إذا كان بين الشهادتين زمن بعيد يمكن عود العذرة فيه، فإن شهدوا أنها زنت
~~الساعة وشهدن بأنها عذراء وجب الحد، ولو شهد عليها أربعة بالزنا وأربع
~~بأنها رتقاء فليس عليها حد الزنا، ولا عليهم حد القذف لأنهم رموا من لا
~~يمكن جماعه.
# (ولو عين شاهد) من الأربعة (زاوية) من زوايا البيت (لزناه، و) عين
~~(الباقون) منهم زاوية (غيرها لم يثبت) أي: الحد لأنهم لم يتفقوا على زنية
~~واحدة فأشبه ما لو قال بعضهم: زنى بالغداة، وبعضهم: بالعشي.
# تنبيه: سكت المصنف عن سقوط الحد عن القاذف، والظاهر كما قال الزركشي ms3190 عدم
~~سقوطه، ويجب الحد على الشهود في الأظهر لأن عددهم لم يتم في زنية. قال
~~الزركشي: ولا يبعد عدم الحد على الشهود إذا تقاربت الزوايا لإمكان الزحف مع
~~دوام الإيلاج (و) بعد ثبوت حد الزنا (يستوفيه الإمام) الأعظم (أو نائبه)
~~فيه (من) زان (حر) للاتباع (و) من (مبعض) لأنه ولاية للسيد على الحر منه،
~~والحد متعلق بجملته.
# تنبيه: في معنى المبعض العبد الموقوف كله أو بعضه بناء على الأظهر أن
~~الملك فيه لله تعالى، وعبد بيت المال، وعبد محجوره، ومستولدة الكافر،
~~والعبد الموصى بإعتاقه إذا زنى بعد موت الموصي، وقبل إعتاقه وهو يخرج من
~~الثلث: كما قاله البلقيني، بناء على أن أكسابه له وهو المذهب ومعتبر الحرية
~~حال الوجوب، ولو زنى ذمي حر ثم نقض العهد واسترق أقام الإمام عليه الحد دون
~~سيده كما في الروضة وأصلها، وخرج بالإمام أو نائبه غيره، فلو استوفى الجلد
~~واحد من الناس لم يقع حدا ولزمه الضمان؛ لأن الحد يختلف وقتا ومحلا فلا يقع
~~حد إلا بإذن الإمام، بخلاف القطع. قال ابن عبد السلام: وإنما لم يفوض
~~لأولياء المزني بها؛ لأنهم قد لا يستوفونه خوفا من العار. قال القاضي: ولا
~~بد في إقامة الحدود من النية حتى لو ضرب لمصادرة أو غيرها وعليه حدود لم
~~يحسب منها. وقال القفال: لا يحتاج فيها إلى نية حتى لو حد بنية الشرب فظهر
~~أنه حده للزنا جاز؛ لأنه لو أخطأ من يده اليمنى إلى اليسرى في السرقة أجزأ،
~~وعلى هذا لو أن الإمام جلد رجلا مائة ظلما فبان أن عليه حد الزنا سقط عنه،
~~كما لو قتل رجلا فبان أنه قاتل أبيه اه.
# والأشبه كما قال الأذرعي ما قاله القاضي في صور جلده ظلما، وأما ما قبلها
~~فالإجزاء فيه ظاهر؛ لأنه قصد الحد، فلا عبرة بظنه أنه عن الشرب.
# فرع: لو زنى الإمام الأعظم لم ينعزل، ويقيم عليه الحد من ولي الحكم عنه
~~كما قاله القفال (ويستحب) عند استيفاء الحد سواء أثبت بالبينة أم بالإقرار
~~(حضور الإمام، ms3191 و) حضور (شهوده) أي: الزنا إن ثبت بهم للخروج من خلاف أبي
~~حنيفة، فإنه قال بوجوب حضورهم. لنا أنه - صلى الله عليه وسلم - رجم
~~الغامدية وماعزا ولم يحضرهما، وقال لأنيس: «فإن اعترفت فارجمها» ، ولم يقل
# PageV05P454
# فأعلمني حتى أحضر، ولا قال له: أحضر معك جمعا، وقياسا على الجلد.
# ويسن حضور جمع من الرجال المسلمين الأحرار لقوله تعالى: {وليشهد عذابهما
~~طائفة من المؤمنين} [النور: 2] قال الشافعي - رضي الله عنه -: وأقلهما
~~أربعة عدد شهود الزنا، والسنة أن يبدأ الإمام بالرجم، ثم الناس إن ثبت
~~بالإقرار، وإن ثبت بالبينة بدأ به الشهود ثم الإمام ثم الناس. قال
~~الماوردي: وتعرض عليه التوبة قبل رجمه لتكون خاتمة أمره، فإن حضر وقت صلاة
~~أمر بها، وإن تطوع مكن من ركعتين، وإن استسقى ماء سقي، وإن استطعم لم يطعم،
~~لأن الشرب لعطش سابق والأكل لشبع مستقبل.
# (ويحد الرقيق سيده) بنفسه أو نائبه إذا كان عالما بقدر الحد وكيفيته وإن
~~لم يأذن له الإمام لخبر أبي داود «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» وفي
~~خبر الصحيحين «إذا زنت أمة أحدكم فليحدها لا يثرب عليها» بالمثلثة: أي: لا
~~يوبخها ولا يعيرها، وقيل لا يبالغ في جلدها حتى يدميها، ويسن للسيد أن يبيع
~~الأمة إذا زنت ثالثة لخبر ورد بذلك، ويجب عليه أن يبين ذلك لمشتريها.
# تنبيه: لو كان السيد امرأة هل تقيمه هي أو وليها أو السلطان؟ فيه أوجه:
~~أصحها أولها كما شمله إطلاق المصنف، ويستثنى من إطلاقه السفيه فلا يقيم
~~الحد على رقيقه كما قاله الزركشي لخروجه عن أهلية الاستصلاح والولاية وشمل
~~إطلاقه الحد حد الزنا وباقي الحدود حتى القطع، وقتل الردة والمحاربة، وهو
~~الأصح لإطلاق الخبر السابق، ولو كان الرقيق مشتركا حده ملاكه بتوزيع السياط
~~على الملك، ويفوض المنكسر إلى أحدهم أو غيرهم، وفي جواز إقامة الولي من أب
~~وجد وحاكم ووصي وقيم في رقيق المولى عليه من طفل وسفيه ومجنون وجهان قال في
~~أصل الروضة: ويشبه أن يقال: إن قلنا: الحد إصلاح فله إقامته، أو ولاية ففيه ms3192
~~الخلاف، وقضيته ترجيح الجواز، قال ابن عبد السلام في قواعده: وإنما يقيم
~~السيد الحد على عبده إذا لم يكن بينهما عداوة ظاهرة. قال الزركشي: ويشكل
~~بما إذا كان المقذوف السيد فإنهم أجازوا له استيفاءه (أو) يحده (الإمام)
~~لعموم ولايته فأيهما فعل وقع الموقع، ولكن السيد أولى كما صححه في زيادة
~~الروضة لثبوت الحديث فيه، ولأنه أستر.
# تنبيه: العبرة بكونه سيدا حال إقامة الحد، فإذا زنى الرقيق فباعه سيده
~~كان إقامة الحد لمشتريه (فإن تنازعا) أي الإمام والسيد في حد الرقيق
~~(فالأصح) من احتمالات للإمام يحده (الإمام) الأعظم أو نائبه لعموم ولايته،
~~والثاني السيد لغرض إصلاح ملكه. والثالث إن كان جلدا فالسيد، أو قطعا أو
~~قتلا فالإمام.
# تنبيه: يستثنى من إطلاقه ما لو زنى ذمي ثم نقض العهد ثم استرق فإن الحد
~~إنما يقيمه عليه الإمام، لأنه لم يكن مملوكا يومئذ. فإن قيل: قد مر أن
~~الرقيق لو زنى ثم باعه سيده كان
# PageV05P455
# للمشتري إقامة الحد عليه ولم يكن مملوكا له حال الزنا فالعبرة بحالة
~~الاستيفاء.
# أجيب بأن استيفاء الحد هنا يثبت للإمام أولا. واسترقاقه بعد ثبوته لا
~~يمنع استيفاؤه، لأنه لم يثبت لسيده ابتداء. وأما فيما مر فثبت للسيد، وهو
~~للاستصلاح، ولا وجه لإقامة البائع الحد عليه لخروجه عن ملكه فصار الاستيفاء
~~مترددا بين الإمام والمشتري (و) الأصح (أن السيد يغربه) كما يجلده لاندراجه
~~في خبر «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» والثاني لا، لعدم ذكره في
~~الحديث المار، فإنه ذكر فيه الجلد فقط.
# وأجاب الأول بأن سكوته في الحديث لا ينافيه، وقد ثبت ذلك عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه -.
# تنبيه: مؤنة تغريب الرقيق في بيت المال، فإن فقد فعلى السيد، وعليه مؤنته
~~في زمن التغريب، وقيل في بيت المال (و) الأصح (أن) الزاني (المكاتب) بفتح
~~المثناة (كحر) فلا يستوفيه إلا الإمام لخروجه عن قبضة السيد بالكتابة
~~الصحيحة. والثاني أنه كالقن؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم، وعلى الأول لو عجز
~~فرق قبل استيفاء الحد هل للسيد الاستيفاء أو ms3193 لا؟ فيه نظر يعرف مما مر فيما
~~إذا زنى الذمي ثم نقض العهد واسترق. أما المكاتب كتابة فاسدة فكالقن (و)
~~الأصح (أن) السيد (الفاسق والكافر والمكاتب) بفتح المثناة (يحدون عبيدهم)
~~لعموم «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» وهذا مبني على أن السيد يقيم
~~الحد على عبده بطريق الملك لغرض الاستصلاح كالفصد والحجامة وهو الأصح.
~~والثاني لا، بناء على أنه يقيمه بالولاية وليسوا من أهلها.
# تنبيه: سكت المصنف عن السيد المبعض، ويؤخذ من توجيه الأول أنه كالمكاتب
~~بل أولى وإن خالف في ذلك البلقيني وقال: قضية النص المنع، ومحل الخلاف في
~~الكافر إذا كان عبده كافرا. أما إذا كان مسلما فليس له إقامة الحد عليه
~~بحال كما صرح به ابن كج. وقال الأذرعي: إنه الأصح المختار (و) الأصح (أن
~~السيد يعزر) رقيقه. والثاني لا؛ لأنه غير مضبوط، فاختص بالإمام لأنه يحتاج
~~إلى نظر واجتهاد.
# تنبيه: محل الخلاف في حقوق الله تعالى. أما حقوق نفسه، وكذا حقوق غيره
~~فيستوفيها قطعا (و) الأصح أن السيد (يسمع البينة) على رقيقه (بالعقوبة)
~~لأنه يملك إقامة الحد فملك سماع البينة به كالإمام. والثاني لا، لأن سماعها
~~مختص بالحكام، وعلى الأول له النظر في تزكية البينة، ولا بد كما في الروضة
~~وأصلها من علمه بصفات الشهود وأحكام الحدود وإن كان جاهلا بغيرها، فلو سمع
~~البينة بزناه عالما بأحكامها، أو قضى بما شاهده من زناه جاز، وخرج بكونه
~~عالما بأحكام البينة ما لو لم يكن عالما بها فلا يسمعها لعدم أهليته
~~لسماعها، وقضيته أنه
# PageV05P456
# ليس للمكاتب والكافر والفاسق والمرأة سماعها لعدم أهليتهم لسماعها، فلا
~~يحدون ببينة بل بإقرار أو بمشاهدة منهم. وقال الأذرعي: ويشبه أن يختص سماع
~~البينة وجرحها وتعديلها بالرجل العدل لا مطلقا. وقال الزركشي: إطلاق المصنف
~~السيد هنا بعد ذكره الكافر والمكاتب يوهم طرد ذلك فيهم وهو ممنوع، وقد صرح
~~الرافعي وغيره باعتبار الأهلية في سماع البينة، وعلى هذا فيخرج الفاسق
~~والمكاتب اه.
# وقال شيخي: المراد بكون فيه أهلية سماع البينة أن يعرف أحكام الحدود
~~وصفات ms3194 الشهود، وعلى هذا فيسمعها الفاسق وغيره، وهو ظاهر كلام الشيخين.
# تنبيه: هل للسيد أن يتولى لعان عبده فيما إذا قذف زوجته المملوكة لسيده
~~بأن يلاعن بينهما؟ وجهان: أظهرهما الجواز كما هو قضية كلام أصل الروضة.
# ثم أخذ في كيفية استيفاء الحد والآلة التي يرجم بها فقال (والرجم) للمحصن
~~إلى موته (بمدر) أي: طين متحجر (وحجارة معتدلة) أي: ملء الكف كما اختاره
~~الماوردي، لا بحصيات خفيفة لئلا يطول تعذيبه، ولا بصخرات تذففه فيفوت
~~التنكيل المقصود: كذا قالاه تبعا للإمام والغزالي، ونازع في ذلك البلقيني
~~وقال يرمى بالخفيف والثقيل على حسب ما يجده الرامي وأطال في ذلك، والاختيار
~~في حجر الرمي كما قال الماوردي أن يكون ملء الكف.
# تنبيه: جميع بدن المحصن. محل للرجم المقاتل وغيرها، لكن يختار كما قاله
~~بعض المتأخرين أن يتوقى الوجه، ويكون موقف الرامي بحيث لا يبعد عنه فيخطئه
~~ولا يدنو منه فيؤلمه. قال: والأولى لمن حضر أن يرجمه إن رجم بالبينة وأن
~~يمسك عنه إن رجم بالإقرار. قال: وينبغي: أي: يجب أن يستر عورة الرجل وجميع
~~بدن الحرة عند الرجم، ولا يربط ولا يقيد (ولا يحفر للرجل) عند رجمه سواء
~~أثبت زناه ببينة أم بإقرار كما في الروضة وأصلها، وفصل الماوردي والشيخ أبو
~~إسحاق بين أن يثبت زناه ببينة، فيسن أن يحفر له حفرة ينزل فيها إلى وسطه
~~لتمنعه من الهرب، أو بإقرار فلا يسن (والأصح استحبابه) أي الحفر (للمرأة)
~~إلى صدرها (إن ثبت) زناها (ببينة) لئلا تنكشف، والظاهر من الشهود عدم
~~الرجوع، بخلاف ما إذا ثبت بالإقرار ليمكنها الهرب إن رجعت. والثاني يحفر
~~لها مطلقا فقد ثبت الحفر في قصة الغامدية مع أنها كانت مقرة.
# وأجاب الأول: بأن ذلك فعل بيانا للجواز (ولا يؤخر) الرجم (لمرض وحر وبرد
~~مفرطين) سواء أثبت زناه ببينة أم بإقرار؛ لأن النفس مستوفاة ولا فرق بينه
~~وبين الصحيح (وقيل يؤخر إن ثبت بإقرار) كما نص عليه في الأم، وصححه جمع
~~منهم صاحب التنبيه والقاضي الحسين؛ لأن الظاهر رجوعه للندب إليه.
# PageV05P457
# تنبيه: ms3195 كلام المصنف يقتضي وجوب التأخير على هذا الوجه، وقال البلقيني:
~~إنما هو مستحب. قال: ولم أر من تعرض له هنا وتعرضوا له في الجلد اه.
# ويجب التأخير في صورتين: إحداهما الحامل، فتؤخر إلى الوضع وانقضاء مدة
~~الرضاع كما ذكره المصنف في باب استيفاء القصاص سواء كان الحمل من زنا أم من
~~غيره. الثانية: إذا أقر بالزنا ثم جن لا يحد في جنونه بل يؤخر حتى يفيق؛
~~لأنه قد يرجع بخلاف ما لو ثبت بالبينة ثم جن، قاله الرافعي في باب الردة.
# (ويؤخر الجلد) وإن لم يهلك غالبا (لمرض) يرجى برؤه، كالحمى والصداع؛ لأن
~~المقصود الردع لا القتل، وقد يفضي الجلد حينئذ إلى القتل.
# تنبيه: في معنى المرض النفاس: ومن به جرح أو ضرب وكذا الحامل كما نص عليه
~~في المختصر (فإن لم يرج برؤه) منه لزمانة أو كان نضوا (جلد) ولا يؤخر إذ لا
~~غاية تنتظر، لكن (لا بسوط) لئلا يهلك (بل بعثكال) وهو الذي يكون فيه البلح
~~بمنزلة العنقود من الكرم (عليه مائة غصن) وهي الشماريخ يضرب به مرة إذا كان
~~حرا. لما رواه أبو داود عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف: أنه أخبره بعض
~~الصحابة أن رجلا منهم اشتكى حتى أضنى فعاد جلده على عظمه فوقع على جارية
~~لبعضهم فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يأخذوا له شمراخا فيضربوه بها
~~ضربة واحدة (فإن كان) عليه (خمسون) غصنا (ضرب به مرتين) لتكمل المائة، وإن
~~كان رقيقا ضرب مرة واحدة، وعلى هذا القياس.
# تنبيه: العثكال بكسر العين وفتحها. ويقال عثكول بضم العين وإثكال
~~بإبدالها همزة مع ضم الهمزة وكسرها، ولا يطلق إلا على شمراخ النخل ما دام
~~رطبا. أما إذا يبس فهو عرجون، ولا يتعين العثكال بل يضرب به أو بالنعال أو
~~بأطراف الثياب، كما صرح به في أصل الروضة، وإن نازع البلقيني في الضرب
~~بالنعال (وتمسه) أي: المجلود (الأغصان) جميعها (أو ينكبس بعضها على بعض
~~ليناله بعض الألم) لئلا تبطل حكمة الحد، فإذا انتفى ذلك أو شك ms3196 فيه لم يسقط
~~الحد. فإن قيل: قد اكتفوا في الأيمان بالضرب غير المؤلم، فهلا كان هنا
~~كذلك؟ .
# أجيب بأن الأيمان مبنية على العرف، والضرب غير المؤلم يسمى ضربا، والحدود
~~مبنية على الزجر، وهو لا يحصل إلا بالإيلام (فإن برأ) بفتح الراء المجلود
~~بعد أن ضرب بما ذكر (أجزأه) الضرب به ولا يعاد. فإن قيل: المعضوب إذا حج
~~عنه ثم شفي وجب عليه إعادته، فهلا كان هنا
# PageV05P458
# كذلك؟ .
# أجيب بأن الحدود مبنية على الدرء، فإن برئ قبل ذلك حد حد الأصحاء، أو في
~~الأثناء كمل حد الأصحاء، واعتد بما مضى كما بحثه الزركشي، وهو نظير ما لو
~~قدر في أثناء الصلاة على القيام فلو ضرب بما ذكر من يرجى برؤه فبرأ لم
~~يجزه، ويخير من له حد قذف على مريض بين الضرب بعثكال ونحوه وبين الصبر إلى
~~برئه كما جرى عليه ابن المقري تبعا للإسنوي، وقيل يجلد بالسياط، سواء أرجي
~~برؤه أم لا، لأن حقوق الآدميين مبنية على المضايقة، ورجحه في أصل الروضة في
~~استيفاء القصاص، وأسقطه ابن المقري هناك. وقال الزركشي: إنه خلاف المنصوص
~~عليه في الأم.
# (ولا جلد في) مرض أو (حر وبرد مفرطين) أي: شديدين، بل يؤخر إلى البرء
~~واعتدال الوقت خشية الهلاك، وكذا القطع في السرقة، بخلاف القصاص وحد القذف.
# تنبيه: لو كان في بلاد لا ينفك حرها أو بردها لم يؤخر ولم ينقل إلى
~~البلاد المعتدلة كما قاله الماوردي والروياني: لما فيه. تأخير الحد ولحوق
~~المشقة، وقوبل إفراط الحر والبرد بتخفيف الضرب ليسلم من القتل كما في المرض
~~الملازم (وإذا جلد الإمام في مرض أو حر وبرد) مفرطين فمات المجلود سراية
~~(فلا ضمان على النص) في الأم لأن التلف حصل من واجب أقيم عليه. فإن قيل: لو
~~ختنه في حر أو برد مفرط ضمن كما نص عليه في المختصر، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الجلد ثبت بالنص، والختان بالاجتهاد فأشبه التعزير، واقتصار
~~المصنف على عدم الضمان في الحر والبرد والمرض قد يشعر بوجوبه إذا كان ms3197
~~الزاني نضو الخلق لا يحتمل السياط فجلده بها فمات وهو الظاهر كما قاله
~~الزركشي: لأن جلد مثله بالعثكال لا بالسياط، وحكي في الكفاية عن القاضي أبي
~~الطيب عدم الضمان، وخرج بالإمام السيد فلا يضمن رقيقه جزما (فيقتضي) نص
~~الأم (أن التأخير مستحب) وهو ما قال الإمام، لكن صحح في زيادة الروضة وجوب
~~التأخير سواء أقلنا بالضمان أم لا. قال الأذرعي: وهو المجزوم به في الحاوي
~~والمهذب وغيرهما. خاتمة: للمقتول حدا بالرجم أو غيره حكم موتى المسلمين من
~~غسل وتكفين وصلاة وغيرها كتارك الصلاة إذا قتل، ولأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى على الجهنية، وأمر بالصلاة على الغامدية ودفنها، وفي رواية صلى هو
~~عليها أيضا. .
# PageV05P459
### | [كتاب حد القذف]
# وهو بمعجمة (لغة: الرمي، والمراد به هنا الرمي بالزنا في معرض التعيير)
~~ليخرج الشهادة بالزنا فلا حد فيها إلا أن يشهد به دون أربعة كما سيأتي، وهو
~~من الكبائر الموبقات، ففي الحديث «من السبع الموبقات قذف المحصنات» سواء في
~~ذلك الرجل والمرأة، روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «قذف المحصنة
~~يحبط عمل مائة سنة» ، واستغنى المصنف ببيان القذف في اللعان عن إعادته هنا.
~~والحد شرعا: عقوبة مقدرة وجبت حقا لله تعالى كما في الزنا، أو لآدمي كما في
~~القذف. وسميت الحدود حدودا، لأن الله تعالى حدها وقدرها، فلا يجوز لأحد أن
~~يتجاوزها. قال الله تعالى: {ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه} [الطلاق: 1]
~~وقيل سميت بذلك لأن الحد في اللغة: المنع، وهي تمنع من الإقدام على
~~الفواحش. والأصل في الباب قوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4]
~~الآية، وصح أنه - صلى الله عليه وسلم - لما نزلت براءة عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - جلد من قذفها. والحكمة في وجوب الحد بالقذف دون التساب بالكفر
~~أن المسبوب بالكفر قادر على أن ينفي عنه ذلك بكلمة الشهادتين، بخلاف الزاني
~~فإنه لا يقدر على نفي الزنا عنه.
# وللقاذف شروط ذكرها المصنف بقوله (شرط حد القاذف) أي: المحدود بسبب القذف
~~(التكليف) فلا حد على صبي ومجنون لرفع ms3198 القلم عنهما، وعدم
# PageV05P460
# حصول الإيذاء بقذفهما، وزاد على المحرر قوله (إلا السكران) فإنه مستثنى
~~عنده من التكليف، ومع ذلك يحد، ولم يذكره في الروضة، هذا وقد مر الكلام على
~~ذلك في كتاب الطلاق (والاختيار) فلا حد على مكره بفتح الراء لرفع القلم عنه
~~ولأنه لم يقصد الأذى بذلك لإجباره عليه، ولا على مكره بكسرها، والفرق بينه
~~وبين القتل أنه يمكنه جعل يد المكره كالآلة له بأن يأخذ يده فيقتل بها، ولا
~~يمكنه أن يأخذ لسان غيره فيقذف به.
# تنبيه: سكت عن شروط أخر، وهي التزام الأحكام، والعلم بالتحريم وعدم إذن
~~المقذوف، وأن يكون غير أصل، فلا حد على حربي لعدم التزامه الأحكام، ولا
~~جاهل بالتحريم لقرب عهده بالإسلام، أو بعده عن العلماء، ولا على من قذف
~~غيره بإذنه كما نقله الرافعي عن الأكثرين، وإن ادعى الإمام أن الجماهير
~~أجمعوا على حده، كما لو قال اقطع يدي فقطعها لا يجب ضمانها، ولا على أصل:
~~كما سيأتي، ويسقط أيضا حد القذف عن القاذف بإقامة البينة بزنا المقذوف
~~وبإقراره وبعفوه وباللعان في حق الزوجة (ويعزر) القاذف (المميز) من صبي، أو
~~مجنون له نوع تمييز كما جزم به في الروضة للزجر والتأديب، فإن لم يعزر
~~الصبي حتى بلغ سقط؛ لأنه كان للزجر والتأديب، وقد حدث سبب أقوى منه وهو
~~التكليف كما قالاه في اللعان، وقياسه كما قال الزركشي أن يكون المجنون إذا
~~أفاق كذلك (ولا يحد) الأصل ولو أنثى (بقذف الولد وإن سفل) كما لا يقتل به.
# تنبيه: اقتصاره على نفي الحد يقتضي أنه يعزر، وهو المنصوص للإيذاء. فإن
~~قيل: قد قالوا في كتاب الشهادات: إن الأصل لا يحبس في وفاء دين فرعه مع أن
~~الحبس تعزير.
# أجيب بأن حبسه للدين قد يطول زمنه فيشق عليه، بخلاف التعزير هنا فإنه قد
~~يحصل بقيام من مجلس ونحوه وحيث ثبت فهو لحق الله تعالى لا لحق الولد، وكما
~~لا يحد بقذف ولده لا يحد بقذف من ورثه الولد ولم يشاركه فيه غيره، كما لو
~~قذف امرأة ms3199 له منها ولد ثم ماتت؛ لأنه إذا لم يثبت له ابتداء لم يثبت له
~~انتهاء كالقصاص، فإن شاركه فيه غيره كأن كان لها ولد آخر من غيره كان له
~~الاستيفاء لأن بعض الورثة يستوفيه جميعه.
# فرع: قال في الحاوي في باب اللعان: لو قال لابنه أنت ولد زنا كان قاذفا
~~لأمه. قال الدميري: وهذه مسألة حسنة ذكرها ابن الصلاح في فتاويه بحثا من
~~قبل نفسه، وكأنه لم يطلع فيها على نقل، وزاد أنه يعزر للمشتوم. قال الشيخ
~~عز الدين: لو قذف شخص آخر في خلوة بحيث لا يسمعه إلا الله والحفظة لم يكن
~~كبيرة موجبة للحد لخلوه عن مفسدة الإيذاء، ولا يعاقب في الآخرة إلا عقاب من
~~كذب كذبا لا ضرر فيه. فائدة: اختار المصنف والغزالي أن الغيبة بالقلب إذا
~~أدركها الملكان الحافظان كما لو
# PageV05P461
# تلفظ بها ويدركان ذلك بالشم، ولعل هذا فيما إذا صمم على ذلك، وإلا فما
~~يخطر على القلب مغفور، وإذا عرف شرط حد القذف.
# (فالحر) القاذف حده (ثمانون) جلدة الآية {فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور:
~~4] إذ المراد فيها الأحرار لقوله تعالى فيها: {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا}
~~[النور: 4] لأن العبد لا تقبل شهادته وإن لم يقذف (والرقيق) القاذف
~~والمكاتب والمدبر وأم الولد والمبعض حد كل منهم (أربعون) جلدة على النصف من
~~الحر بالإجماع، وهذا من أمثلة تخصيص القرآن بالإجماع.
# تنبيه: محل كون حده أربعين إذا قذف في حال رقه، فلو قذف وهو حر ملتزم ثم
~~التحق بدار الحرب واسترق فحده ثمانون اعتبارا بحال القذف.
# (و) شرط (المقذوف) أي: الذي يحد قاذفه (الإحصان) أي كونه محصنا لقوله
~~تعالى: {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] فقيد إيجاب الثمانين بذلك (وسبق
~~في) كتاب (اللعان) بيان ما يحصل به الإحصان، وبيان شرط المقذوف فلا حاجة
~~لذكره هنا.
# (ولو) (شهد) في مجلس الحكم (دون أربعة) من الرجال (بزنا) (حدوا في
~~الأظهر) لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - حد الثلاثة الذين شهدوا على
~~المغيرة بن شعبة بالزنا كما ذكره البخاري في صحيحه ولم يخالفه أحد، ms3200 ولئلا
~~يتخذ صورة الشهادة ذريعة إلى الوقيعة في أعراض الناس، والثاني المنع لأنهم
~~جاءوا شاهدين لا هاتكين.
# تنبيه: محل الخلاف إذا شهدوا في مجلس القاضي. أما لو شهدوا في غيره
~~فقاذفون جزما وإن كان بلفظ الشهادة كما صرح به في الوجيز وغيره.
# فرع: لو شهد الزوج بزنا زوجته كان قاذفا لها فيحد حد القذف؛ لأن شهادته
~~بزناها غير مقبولة للتهمة، وعلى هذا لو شهد عليها دون أربعة حدوا لأنهم
~~قذفة (وكذا أربع نسوة وعبيد وكفرة) أهل ذمة فإنهم في كل من المسائل الثلاث
~~يحدون (على المذهب) لأنهم ليسوا من أهل الشهادة فلم يقصدوا إلا القذف.
~~والطريق الثاني في حدهم القولان تنزيلا لنقص الصفة منزلة نقص العدد.
# تنبيه: محل الخلاف كما قال الإمام إذا كانوا في ظاهر الحال بصفة الشهود
~~ثم بانوا كفارا أو عبيدا؛ لأن القاضي إذا علم حالهم لا يصغي إليهم فيكون
~~قولهم قذفا محضا قطعا؛ لأنه ليس في معرضه شهادة.
# فروع: لو شهد أربعة بالزنا وردت شهادتهم بفسق ولو مقطوعا به كالزنا وشرب
~~الخمر لم يحدوا وفارق ما مر في نقص العدد بأن نقص العدد متيقن، وفسقهم إنما
~~يعرف بالظن والاجتهاد، والحد يدرأ بالشبهة، ولو شهد دون أربعة بالزنا فحدوا
~~وعادوا مع رابع لم تقبل شهادتهم
# PageV05P462
# كالفاسق ترد شهادته ثم يتوب ويعيدها لم تقبل، ولو شهد بالزنا عبيد وحدوا
~~فعادوا بعد العتق قبلت لعدم اتهامهم، ولو شهد به خمسة. فرجع واحد منهم عن
~~شهادته لم يحد لبقاء النصاب، أو اثنان منهم حدا لأنهما ألحقا به العار دون
~~الباقين لتمام النصاب عند الشهادة مع عدم تقصيرهم، ولو رجع واحد من أربعة
~~حد وحده دون الباقين لما ذكر (ولو شهد واحد على إقراره) بزنا (فلا) حد عليه
~~جزما، لأن من قال لغيره: قد أقررت بأنك زنيت وهو في معرض القذف والتعيير لا
~~حد عليه، فكذا هنا.
# تنبيه: شاهد الجرح بالزنا ليس بقاذف للحاجة وإن لم يوافقه غيره كما صوبه
~~المصنف خلافا للرافعي حيث جعل عدم موافقة غيره كنقص العدد (ولو ms3201 تقاذفا) أي
~~قذف كل من شخصين صاحبه (فليس) ذلك (تقاصا) فلا يسقط حد هذا لحد هذا، بل لكل
~~منهما أن يحد الآخر؛ لأن التقاص إنما يكون عند اتفاق الجنس والصفة والحدان
~~لا يتفقان في الصفة، إذ لا يعلم التساوي لاختلاف القاذف والمقذوف في الضعف
~~والقوة والخلقة غالبا.
# (ولو استقل المقذوف بالاستيفاء) للحد من قاذفه ولو بإذنه (لم يقع الموقع)
~~على الصحيح، لأن إقامة الحد من منصب الإمام فيترك حتى يبرأ ثم يحد، واستثني
~~من ذلك صورتان:
# الأولى لو قذف العبد سيده فله أن يحده كما صرحا به آخر باب الزنا
~~والثانية إذا بعد عن السلطان في بادية وقدر على الاستيفاء بنفسه من غير
~~تجاوز جاز كما قاله الماوردي.
# خاتمة: إذا سب إنسان إنسانا جاز للمسبوب أن يسب الساب بقدر ما سبه لقوله
~~تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40] ولا يجوز أن يسب أباه ولا
~~أمه. وروي أن زينب لما سبت عائشة «قال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سبيها» كذا رواه أبو داود، وفي سنن ابن ماجه «دونك فانتصري فأقبلت عليها
~~حتى يبس ريقها في فيها فتهلل وجه النبي - صلى الله عليه وسلم -» وإنما يجوز
~~السب بما ليس كذبا ولا قذفا كقوله: يا ظالم يا أحمق لأن أحدا لا يكاد ينفك
~~عن ذلك، وإذا انتصر بسبه فقد استوفى ظلامته وبرئ الأول من حقه وبقي عليه
~~إثم الابتداء أو الإثم لحق الله تعالى، ويجوز للمظلوم أن يدعو على ظالمه
~~كما قاله الجلال السيوطي في تفسير قوله تعالى: {لا يحب الله الجهر بالسوء
~~من القول إلا من ظلم} [النساء: 148] قال بأن يخبر عن ظلم ظالمه ويدعو عليه
~~اه.
# ويخفف عن الظالم بدعاء المظلوم، لما رواه أحمد في كتاب الزهد عن
# PageV05P463
# عمر بن عبد العزيز أنه قال بلغني أن الرجل ليظلم مظلمة، فلا يزال المظلوم
~~يشتم الظالم وينقصه حتى يستوفي حقه، وفي الترمذي عن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من دعا على من ظلمه فقد
~~استنصر» ms3202 وفي كتاب اللطائف للقاضي أبي يوسف أن امرأة من بني إسرائيل كانت
~~صوامة قوامة سرقت لها امرأة دجاجة فنبت ريش الدجاجة في وجه السارقة وعجزوا
~~عن إزالته عن وجهها فسألوا عن ذلك بعض علمائهم، فقالوا لا يزول هذا الريش
~~إلا بدعائها عليها، قال فأتتها عجوز وذكرتها بدجاجتها فلم تزل بها إلى أن
~~دعت على سارقها دعوة فسقط من وجهها ريشة فلم تزل تكرر ذلك حتى سقط جميع
~~الريش، واختلف العلماء في التحليل من الظلامة على ثلاثة أقوال: أي: هل
~~الأفضل التحليل أو لا؟ فكان ابن المسيب لا يحلل أحدا من عرض ولا مال، وكان
~~سليمان بن يسار وابن سيرين يحللان منهما، ورأى مالك التحليل من العرض دون
~~المال، ولو سمع الإمام رجلا يقول زنيت برجل لم يقم عليه الحد لأن المستحق
~~مجهول ولا يطالبه بتعيينه لأن الحد يدرأ بالشبهة، وإن سمعه يقول زنى فلان
~~لزمه أن يعلم المقذوف في أصح الوجهين لأنه ثبت له حق لم يعلم به فعلى
~~الإمام إعلامه كما لو ثبت له عنده مال لم يعلم به.
# PageV05P464
### | [كتاب قطع السرقة]
# لو قال كتاب السرقة كما فعل في الزنا لكان أخصر وأعم لتناوله أحكام نفس
~~السرقة، وهي بفتح السين وكسر الراء، ويجوز إسكانها مع فتح السين وكسرها،
~~ويقال أيضا السرق بكسر الراء لغة: أخذ المال خفية (وشرعا: أخذه خفية ظلما
~~من حرز مثله بشروط) تأتي. والأصل في القطع بها قبل الإجماع قوله تعالى:
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] والأخبار الشهيرة، ولما
~~نظم أبو العلاء المعري البيت الذي شكك على الشريعة في الفرق بين الدية
~~والقطع في السرقة، وهو:
# يد بخمس مئين عسجد وديت ... ما بالها قطعت في ربع دينار
# أجابه القاضي عبد الوهاب المالكي بقوله:
# وقاية النفس أغلاها وأرخصها ... ذل الخيانة فافهم حكمة الباري
# وهو جواب بديع مع اختصار، ومعناه أن اليد لو كانت تودي بما قطع فيه لكثرت
~~الجنايات على الأطراف لسهولة الغرم في مقابلتها فغلظ الغرم حفظا لها. وقال
~~ابن الجوزي لما سئل عن هذا: لما ms3203 كانت أمينة كانت ثمينة، فلما خانت هانت.
~~وأركان القطع ثلاثة: مسروق وسرقة وسارق، وبدأ بشروط الأول.
# فقال: (يشترط لوجوبه) أي: القطع (في المسروق أمور) الأول (كونه ربع
~~دينار) فأكثر ولو كان الربع لجماعة لخبر مسلم «لا تقطع يد سارق إلا في ربع
~~دينار فصاعدا» ثم وصف ربع الدينار بكونه (خالصا) لأن الربع المغشوش ليس
~~بربع دينار حقيقة، فإن كان في المغشوش ربع خالص وجب القطع، ونبه بقوله: (أو
~~قيمته) على أن الأصل في التقويم هو الذهب الخالص حتى لو سرق دراهم أو غيرها
~~قومت به، ويعتبر النصاب وقت إخراجه من الحرز، فلو نقصت قيمته بعد ذلك لم
~~يسقط القطع، وقال ابن بنت الشافعي: يقطع بسرقة القليل، ولا يشترط النصاب
~~لعموم الآية، وفي الصحيح «لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق
~~الحبل فتقطع يده» .
# وأجيب عن الآية بأنها مخصوصة بالحديث
# PageV05P465
# المار، وعما في الصحيح بأجوبة: أحدها ما قاله الأعمش كانوا يرون أنها
~~بيضة الحديد، والحبل يساوي دراهم كحبل السفينة، رواه البخاري عنه. الثاني
~~حمله على جنس البيض والحبال. الثالث أن المراد أن ذلك يكون سببا وتدريجا من
~~هذا إلى ما تقطع فيه يده.
# تنبيه يعتبر في التقويم القطع مع أن الشهادة لا تقبل إلا به، وإن كان
~~مستندها الظن (و) على أن التقويم يعتبر بالمضروب (لو سرق ربعا) من دينار
~~(سبيكة) هو صفة ربعا على تأويله بمسبوكا، وبذلك اندفع ما قيل إنه لا يصح أن
~~يكون صفة لربع لاختلافهما بالتذكير والتأنيث أو حليا أو نحوه كقراضة (لا
~~يساوي ربعا مضروبا فلا قطع) به (في الأصح) وإن ساواه غير مضروب لأن المذكور
~~في الخبر لفظ الدينار وهو اسم للمضروب، والثاني ينظر إلى الوزن فيقطع ولا
~~حاجة لتقويمه لبلوغ عين الذهب قدر النصاب كما في الزكاة. قال الأذرعي: وهذا
~~قول الجمهور وقال البلقيني: إنه ظاهر نصوص الشافعي. وقال الشيخ أبو حامد:
~~لا يختلف فيه المذهب، ومع هذا فالمعتمد ما جرى عليه المصنف هنا، وجرى عليه
~~في الروضة، وإن لم يصرح الرافعي في ms3204 الشرحين بترجيح، ويتفرع على الخلاف ما
~~لو سرق خاتما وزنه دون ربع وقيمته بالصنعة تبلغ ربعا، وقضية ترجيح الكتاب
~~وجوب القطع في هذه الصورة لكن قال في أصل الروضة: الصحيح أنه لا يقطع، مع
~~تصحيحه في مسألة الكتاب عدم القطع.
# قال الإسنوي: وهذا غلط فاحش لأنه سوى بين هذه والتي قبلها في تصحيح عدم
~~القطع ثم عقبه بقوله: والخلاف في المسألتين راجع إلى أن الاعتبار بالوزن أو
~~بالقيمة وهو لا يستقيم. وقال البلقيني: ليس بغلط بل فقه مستقيم، وإن لم
~~يعطه كلام الرافعي، فإن الوزن في الذهب لا بد منه، وهل يعتبر معه إذا لم
~~يكن مضروبا أن تبلغ قيمته ربع دينار مضروب فيه الخلاف الذي في السبيكة،
~~فأما إذا نقص الوزن ولكن قيمته تساوي ربع دينار مضروب، فهذا يضعف فيه
~~الاكتفاء بالقيمة فاستقام ما في الروضة، وما ذكره الرافعي فيه إلباس وكان
~~اللائق أن ينبه عليه صاحب الروضة اه وبذلك علم كما قال شيخنا: أنه لا بد في
~~المسألتين من اعتبار الوزن والقيمة.
# تنبيه لو لم تعرف قيمة المسروق بالدنانير قوم بالدراهم، ثم قومت الدراهم
~~بالدنانير قاله الدارمي، فلو لم يكن في مكان السرقة دنانير قال الزركشي:
~~فالمتجه اعتبار القيمة في أقرب البلاد إليه، وقضية كلامهم أن سبيكة الذهب
~~تقوم بالدنانير، وإن كان فيه تقويم ذهب بذهب خلافا للدارمي في قوله: يقوم
~~بالدراهم ثم الدراهم بالدنانير، ويراعى في القيمة المكان والزمان لاختلافها
~~بهما، ولو كان في البلد نقدان خالصان من الذهب وتفاوتا قيمة اعتبرت القيمة
~~بالأغلب منهما في زمان السرقة، فإن استويا استعمالا فبأيهما يقوم؟ وجهان:
~~أحدهما بالأدنى اعتبارا بعموم الظاهر، والثاني بالأعلى في المال دون القطع
~~للشبهة: نقل ذلك الزركشي عن الماوردي واستحسنه وأطلق الدارمي أن الاعتبار
~~بالأدنى، ولا يشترط
# PageV05P466
# علم السارق بلوغ ما سرقه نصابا.
# (و) حينئذ (لو سرق دنانير ظنها فلوسا لا تساوي) أي لا تبلغ قيمتها (ربعا)
~~من دينار (قطع) لأنه قصد سرقة عينها وهي تساوي ربعا، ولوجود الاسم، ولا
~~عبرة بالظن البين خطؤه.
# فإن ms3205 قيل: لو سرق من دار وهو يظنها له والمال ملكه فبان خلافه فإنه لا قطع
~~كما قاله الغزالي ورجحه، فهلا ألحقت هذه الصورة بما في المتن كما قال به في
~~التهذيب؟ .
# أجيب أن ظن الملك شبهة والحد يدرأ بها، بخلاف الفلوس فإنه قصد السرقة،
~~بخلاف ما لو سرق فلوسا ظنها دنانير، ولو لم تبلغ قيمة الفلوس نصابا فإنه لا
~~قطع جريا مع الاسم وجودا وعدما (وكذا ثوب رث) بمثلثة فيهما قيمته دون ربع
~~(في جيبه تمام ربع جهله) السارق يقطع به (في الأصح) ؛ لأنه أخرج نصابا من
~~حرز على قصد السرقة، والجهل بجنس المسروق لا يؤثر كالجهل بصفته، والثاني لا
~~يقطع نظرا إلى الجهل.
# (ولو أخرج نصابا من حرز) في (مرتين) مثلا كل منهما دون نصاب بأن أخرج مرة
~~بعضه ومرة باقيه (فإن تخلل) بينهما (علم المالك وإعادة الحرز) بأن أعاده
~~المالك بنفسه أو مأذونه كما يؤخذ من عبارة الروضة بإغلاق بابه أو سد نقبه
~~أو نحوه (فالإخراج الثاني سرقة أخرى) فلا قطع؛ لأن كل واحدة منفصلة عن
~~الأخرى ولم تبلغ نصابا (وإلا) بأن لم يتخلل علم المالك ولم يعد الحرز بأن
~~انتفيا (قطع في الأصح) وإن اشتهر هتك الحرز خلافا للبلقيني؛ إبقاء للحرز
~~بالنسبة للآخذ لأنه أخرج نصابا كاملا من حرز مثله فأشبه ما إذا أخرجه دفعة
~~واحدة؛ لأن فعل الشخص ينبني على فعله، ولهذا لو جرح شخصا ثم قتله دخل الأرش
~~في دية النفس، ولو جرح واحد وقتل آخر لم يدخل. والثاني لا قطع لأنه أخذ
~~النصاب من حرز مهتوك. والثالث إن اشتهر هتك الحرز بين المرتين لم يقطع،
~~وإلا قطع، فلو لم يعلم المالك وأعاد الحرز غيره أو علم ولم يعده قطع كما هو
~~مقتضى المتن، إذ المسألتان داخلتان أيضا في قوله: وإلا، فإن قيل: فهلا
~~أدخلتهما. قلت: إنما أخرتهما تبعا للزركشي لاختصاص الخلاف المتقدم بالصورة
~~المتقدمة، واعتمد البلقيني فيهما عدم القطع ورأى الإمام والغزالي القطع في
~~الثانية وفي الثالثة عدم القطع أيضا.
# تنبيه ناقش الرافعي الوجيز ms3206 في إيراد هذه المسألة هنا. وقال: لا تعلق لها
~~بالنصاب فإن النظر فيها إلى كيفية الإحراج فإيرادها في غير هذا الموضع
~~أليق، ثم خالف في المحرر فذكرها والأليق ذكرها عند قوله: ولو نقب وعاد في
~~ليلة أخرى فسرق قطع، ولا يشترط في السرقة
# PageV05P467
# أخذ السارق النصاب بيده من الحرز.
# (و) حينئذ (لو نقب وعاء) أي طرف (حنطة ونحوها) كوعاء زيت (فانصب نصاب)
~~أي: شيء مقوم بربع دينار (قطع) به (في الأصح) لأنه سرق نصابا من حرز لا
~~شبهة له فيه، والثاني لا قطع لأنه خرج بسببه، والسبب ضعيف لا يقطع به.
# تنبيه محل الخلاف إذا انصب النصاب على التدريج شيئا فشيئا كما قاله
~~الجمهور، فإن انصب دفعة قطع قطعا ومن صور مسألة المتن طر الجيب والكم،
~~ويلغز بذلك، ويقال لنا شخص قطع بسرقة ولم يدخل حرزا ولم يأخذ منه مالا، ولا
~~يشترط في السارق الاتحاد.
# (و) حينئذ (لو اشتركا) أي سارقان مكلفان (في إخراج نصابين) فأكثر من حرز
~~(قطعا) ؛ لأن كلا منهما سرق نصابا، وقيده القمولي بما إذا كان كل منهما
~~يطيق حمل ما يساوي نصابا. أما إذا كان أحدهما لا يطيق ذلك والآخر يطيق حمل
~~ما فوقه فلا يقطع الأول، والظاهر القطع كما أطلقه الأصحاب لمشاركته له في
~~إخراج نصابين فلا نظر إلى ضعفه (وإلا) بأن كان المخرج أقل من نصابين (فلا)
~~قطع على واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما لم يسرق نصابا، وخرج باشتراكهما في
~~الإخراج ما لو تميزا فيه فيقطع من مسروقه نصاب دون من مسروقه أقل.
# تنبيه محل ما ذكره المصنف ما إذا كانا مستقلين، فلو كان أحدهما صبيا أو
~~مجنونا. قال الزركشي تبعا للأذرعي: فالظاهر قطع المكلف وإن لم يكن المخرج
~~نصابا لأنه حينئذ كالآلة له اه. ويؤخذ من التعليل أن محله إذا أذن له
~~المكلف.
# ويشترط في المسروق كونه محترما (و) حينئذ (لو سرق) أي: أخرج، ولو عبر به
~~كان أولى مسلم أو ذمي (خمرا) ولو محترمة (وخنزيرا وكلبا) ولو مقتنى (وجلد
~~ميتة بلا ms3207 دبغ فلا قطع) لأن ما ذكر ليس بمال، وخرج بقوله: بلا دبغ المدبوغ
~~فيقطع به حتى لو دبغه السارق في الحرز ثم أخرجه وهو يساوي نصاب سرقة فإنه
~~يقطع به إذا قلنا: بأنه للمغصوب منه إذا دبغه الغاصب وهو الأصح؛ ومثله ما
~~قال البلقيني: إذا صار الخمر خلا بعد وضع السارق يده عليه وقبل إخراجه من
~~الحرز (فإن بلغ إناء الخمر نصابا قطع) به (على الصحيح) لأنه سرق نصابا من
~~حرز لا شبهة له فيه كما إذا سرق إناء فيه بول فإنه يقطع باتفاق كما قاله
~~الماوردي وغيره. والثاني المنع لأن ما فيه مستحق الإراقة فيصير شبهة في
~~دفعه، وقضية هذه العلة أن الخمر لو كانت محترمة أنه يقطع قطعا لأنها غير
~~مستحقة الإراقة، وأنه لو أراق الخمر في الحرز ثم خرج بالإناء أنه يقطع
~~قطعا، وأنها لو كانت لذمي ولم يظهر شربها ولا بيعها أنه يقطع قطعا، فإن
~~أظهر ذلك جاء الخلاف لوجود العلة.
# PageV05P468
# تنبيه محل الخلاف أيضا إذا قصد بإخراج ذلك السرقة. أما لو قصد تغييرها
~~بدخوله أو بإخراجها فلا قطع قطعا كما صرح به في الثانية في أصل الروضة
~~واقتضاه كلامه في الأولى، وسواء أخرجها في الأولى أو دخل في الثانية بقصد
~~السرقة أم لا كما هو قضية كلام الروض فيهما وكلام أصله في الثانية.
# (ولا قطع) في أخذ ما سلط الشرع على كسره كما (في طنبور) بضم الطاء، ويقال
~~فيه أيضا طنبار: فارسي معرب (ونحوه) كمزمار وصنم وصليب، لأن التوصل إلى
~~إزالة المعصية مندوب إليه فصار شبهة كإراقة الخمر (وقيل: إن بلغ مكسره
~~نصابا قطع) لأنه سرق نصابا من حرزه (قلت) هذا (الثاني أصح) عند الأكثرين
~~كما في الروضة وأصلها ونص عليه في الأم (والله أعلم) . ويشهد له جزم
~~الرافعي وغيره فيما إذا سرق ما لا يحل الانتفاع به من الكتب أنه يقطع إذا
~~كان الجلد والقرطاس يبلغ نصابا.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يقصد التغيير كما في الروضة، فإن قصد بإخراجه
~~تيسير تغيير فلا قطع ms3208 قطعا، وما إذا كان لمسلم فإن كان لذمي قطع قطعا، ويقطع
~~بسرقة إناء النقد لأن استعماله يباح عند الضرورة إلا إن أخرجه من الحرز
~~ليشهره بالكسر، ولو كسر إناء الخمر أو الطنبور ونحوه أو إناء النقد في
~~الحرز ثم أخرجه قطع إن بلغ نصابا كحكم الصحيح.
# (الثاني) من شروط المسروق (كونه ملكا لغيره) أي: السارق فلا يقطع لسرقة
~~ماله الذي بيد غيره وإن كان مرهونا أو مؤجرا، ولو سرق ما اشتراه من يد غيره
~~ولو قبل تسليم الثمن أو في زمن الخيار أو سرق ما اتهب له قبل قبضه لم يقطع
~~فيهما، والصورة الثانية واردة على قوله ملكا لغيره وعدم القطع لشبهة الملك،
~~ولو سرق مع ما اشتراه مالا آخر بعد تسليم الثمن لم يقطع كما في الروضة، ولو
~~سرق الموصى له به قبل موت الموصي أو بعده وقبل القبول قطع في الصورتين. أما
~~الأولى فلأن القبول لم يقترن، بالوصية، وأما في الثانية فبناء على أن الملك
~~فيها لا يحصل بالموت. فإن قيل: قد مر أنه لا يقطع بالهبة بعد القبول وقبل
~~القبض فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الموصى له مقصر بعدم القبول مع تمكنه منه بخلافه في الهبة فإنه
~~قد لا يتمكن من القبض، وأيضا القبول وجد ثم، ولم يوجد هنا، ولو سرق الموصى
~~به فقير بعد موت الموصي والوصية للفقراء لم يقطع كسرقة المال المشترك بخلاف
~~ما لو سرقه الغني.
# تنبيه أراد المصنف كون المسروق ملك غيره حالة أخرجه بدليل قوله (فلو
~~ملكه) أي المسروق أو بعضه (بإرث وغيره) كشراء (قبل إخراجه من الحرز، أو) لم
~~يملكه ولكن (نقص فيه) أي: الحرز (عن نصاب بأكل) لبعضه (وغيره) كإحراق (لم
~~يقطع) أما في الأولى فلأنه ما
# PageV05P469
# أخرج إلا ملكه. وأما في الثانية فلأنه لم يخرج من الحرز نصابا، واحترز
~~بقوله قبل إخراجه عما لو طرأ ذلك بعده فإن القطع لا يسقط، فإن الاعتبار في
~~العقوبة بحال الجناية، نعم لو طرأ الملك بعده وقبل الرفع إلى الحاكم لم
~~يقطع ms3209 بناء على أن استيفاء القطع يتوقف على الدعوى بالمسروق والمطالبة به
~~وهو الصحيح كما سيأتي.
# تنبيه كان الأولى ذكر المسألة الثانية في الشرط الأول، وكان المقتضي
~~لذكرها هنا مشاركتها لما قبلها في النظر بحالة الإخراج.
# (وكذا) لا يقطع السارق (إن ادعى ملكه) أي المسروق أو ملك بعضه (على النص)
~~ولم يسند الملك إلى ما بعد السرقة وبعد الرفع إلى الحاكم وثبتت السرقة
~~بالبينة لاحتمال صدقه فصار شبهة دارئة للقطع، ويروى عن الإمام الشافعي -
~~رضي الله عنه - أنه سماه السارق الظريف أي: الفقيه، وفي وجه أو قول مخرج
~~يقطع لئلا يتخذ الناس ذلك ذريعة لدفع الحد، وحمل النص على ما إذا أقام بينة
~~بما ادعاه، ويجري الخلاف في دعوى ملك الحرز أو مالك السرقة إذا كان مجهول
~~النسب، أو أنه أخذ بإذن المالك، أو أنه أخذه وهو دون نصاب، أو أنه ملك أبيه
~~أو ملك سيده، أو كان الحرز مفتوحا، أو كان صاحبه معرضا عن الملاحظة، أو كان
~~نائما، وخرج بدعوى الملك ما لو ادعى عدم السرقة، وقد قامت عليه بينة فلا
~~يسقط القطع كما قاله ابن كج، وإنما قبلت دعوى الملك في مقابلة البينة لأنه
~~ليس فيها تكذيب البينة بخلاف نفي السرقة.
# تنبيه هذا كله بالنسبة إلى القطع. أما المال فلا يقبل قوله فيه، بل لا بد
~~من بينة أو يمين مردودة، فإن نكل عن اليمين لم يجب القطع.
# ولو أقر المسروق منه أن المال المسروق ملك للسارق، لم يقطع وإن كذبه
~~السارق، ولو أقر بسرقة مال رجل فأنكر المقر له ولم يدعه لم يقطع؛ لأن ما
~~أقر به يترك في يده كما مر في الإقرار.
# (و) على النص (لو سرقا) أي اثنان مالا نصابين فأكثر (وادعاه) أي المسروق
~~(أحدهما له أو لهما فكذبه الآخر لم يقطع المدعي) لما مر (وقطع الآخر في
~~الأصح) لأنه أقر بسرقة نصاب لا شبهة له فيه، والثاني لا يقطع المكذب لدعوى
~~رفيقه الملك له.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لو صدقه لم يقطع كالمدعي، ms3210 وبه صرح البغوي
~~وغيره، وقضية كلامه أيضا أنه لو سكت ولم يصدقه ولم يكذبه، أو قال: لا أدري
~~أنه لا يقطع وهو كذلك لقيام الشبهة.
# (وإن سرق من حرز شريكه) مالا (مشتركا) بينهما (فلا قطع) به (في الأظهر
~~وإن قل نصيبه) لأن له في كل جزء حقا شائعا وذلك شبهة فأشبه وطء الجارية
~~المشتركة، والثاني يقطع إذ لا حق له في نصيب شريكه.
# PageV05P470
# تنبيه محل الخلاف إذا خلص له من مال شريكه نصاب السرقة، وإلا لم يقطع
~~قطعا، وقضية قوله مشتركا أنه لو سرق من مال شريكه الذي ليس بمشترك أنه يقطع
~~وهو محمول على ما إذا اختلف حرزهما وإلا فلا. قاله الماوردي: وعلى هذا أيضا
~~يحمل إطلاق القفال القطع.
# (الثالث) من شروط المسروق (عدم شبهة فيه) لحديث «ادرءوا الحدود عن
~~المسلمين ما استطعتم» صحح الحاكم إسناده، سواء في ذلك شبهة الملك كمن سرق
~~مشتركا بينه وبين غيره كما مر، أو شبهة الفاعل كمنس أخذ مالا على صورة
~~السرقة يظن أنه ملكه أو ملك أصله أو فرعه أو شبهة المحل كسرقة الابن مال
~~أصوله، أو أحد الأصول مال فرعه كما قال (فلا قطع بسرقة مال أصل) للسارق وإن
~~علا (وفرع) له وإن سفل لما بينهما من الاتحاد وإن اختلفت ديتهما كما بحثه
~~بعض المتأخرين، ولأن مال كل منهما مرصد لحاجة الآخر، ومنها أن لا تقطع يده
~~بسرقة ذلك المال بخلاف سائر الأقارب، وسواء أكان السارق منهما حرا أو عبدا
~~كما صرح به الزركشي تفقها مؤيدا له بما ذكروه من أنه وطئ لو الرقيق أمة
~~فرعه لم يحد للشبهة (و) لا قطع أيضا بسرقة رقيق مال (سيد) له بالإجماع كما
~~حكاه ابن المنذر، ولشبهة استحقاق المنفعة، ويده كيد سيده، والمبعض كالقن،
~~وكذا المكاتب، لأنه قد يعجز فيصير كما كان. قاعدة من لا يقطع بمال لا يقطع
~~به رقيقه، فكما لا يقطع الأصل بسرقة مال الفرع وبالعكس لا يقطع رقيق أحدهما
~~بسرقة مال الآخر، ولا يقطع السيد بسرقة مال مكاتبه، ولا بمال ms3211 ما ملكه
~~المبعض ببعضه الحر كما جزم الماوردي والشيخ أبو حامد وغيرهما؛ لأن ما ملكه
~~بالحرية في الحقيقة لجميع بدنه فصار شبهة. وقيل يقطع به كمال الشريك بعد
~~القسمة، ويحد زان بأمة سيده، إذ لا شبهة له في بضعها.
# فروع لو سرق طعاما زمن القحط ولم يقدر عليه لم يقطع، وكذا من أذن له في
~~الدخول إلى دار أو حانوت لشراء أو غيره فسرق كما رجحه ابن المقري، ويقطع
~~بسرقة حطب وحشيش ونحوهما كصيد لعموم الأدلة، ولا أثر لكونها مباحة الأصل.
# ويقطع بسرقة معرض للتلف كهريسة وفواكه، وبقول كذلك، وبماء وتراب ومصحف
~~وكتب علم شرعي وما يتعلق به، وكتب شعر نافع مباح لما مر، فإن لم يكن نافعا
~~مباحا قوم الورق والجلد، فإن بلغا نصابا قطع وإلا فلا.
# ولو قطع بسرقة عين ثم سرقها ثانيا من مالكها الأول أو من غيره قطع أيضا؛
~~لأن القطع عقوبة تتعلق بفعل في عين فتتكرر بتكرر ذلك الفعل، كما لو زنى
~~بامرأة فحد ثم زنى بها ثانيا.
# ولو سرق مال غريمه الجاحد لدينه الحال أو المماطل وأخذه بقصد الاستيفاء
~~لم يقطع؛ لأنه حينئذ مأذون له في أخذه وإلا قطع، وغير جنس حقه كجنس حقه في
~~ذلك، ولا يقطع بزائد على قدر حقه أخذه معه وإن بلغ الزائد نصابا وهو مستقل؛
~~لأنه إذا تمكن من الدخول والأخذ
# PageV05P471
# لم يبق المال محرزا عنه.
# (والأظهر قطع أحد الزوجين بالآخر) أي بسرقة ماله المحرز عنه لعموم الآية
~~والأخبار، ولأن النكاح عقد على منفعة فلا يؤثر في درء الحد كالإجارة لا
~~يسقط بها الحد عن الأجير أو المستأجر إذا سرق أحدهما من الآخر، ويفارق
~~العبد الزوجة بأن مؤنتها على الزوج عوض كثمن المبيع ونحوه، بخلاف مؤنة
~~العبد. والثاني لا قطع على واحد منهما للشبهة فإنها تستحق عليه النفقة وهو
~~يستحق الحجر عليها. والثالث يقطع الزوج دونها؛ لأن لها حقوقا في ماله
~~بخلافه ومال إليه الأذرعي.
# تنبيه محل الخلاف في الزوجة إذا لم تستحق على الزوج شيئا حين السرقة. أما ms3212
~~إذا كانت تستحق النفقة والكسوة في تلك الحالة. قال في المطلب: فالمتجه أنه
~~لا قطع إذا أخذت بقصد الاستيفاء كما في حق رب الدين الحال إذا سرق نصابا من
~~المديون اه.
# ومحله أخذا مما مر أن يكون جاحدا أو مماطلا، وقد يقال: لا حاجة إلى هذا
~~إذ الكلام في السرقة والأخذ بقصد الاستيفاء ليس بسرقة. أما لو كان المال في
~~مسكنهما بلا إحراز فلا قطع قطعا.
# (ومن سرق) وهو مسلم (مال بيت المال، إن فرز) بفاء مضمومة وراء مهملة
~~خفيفة مكسورة وزاي معجمة (لطائفة) كذوي القربى والمساكين وكان منهم أو أصله
~~أو فرعه فلا قطع، أو فرز لطائفة (ليس هو منهم قطع) إذ لا شبهة له في ذلك
~~(وإلا) بأن لم يفرز لطائفة (فلا، والأصح أنه إن كان له حق في المسروق كمال
~~مصالح) بالنسبة لمسلم فقير جزما، أو غني على الأصح (وكصدقة وهو فقير) أو
~~غارم لذات البين، أو غاز (فلا) يقطع في المسألتين. أما في الأولى فلأن له
~~حقا وإن كان غنيا كما مر؛ لأن ذلك قد يصرف في عمارة المساجد والرباطات
~~والقناطر فينتفع بها الغني والفقير من المسلمين؛ لأن ذلك مخصوص بهم، فخلاف
~~الذمي يقطع بذلك، ولا نظر إلى إنفاق الإمام عليه عند الحاجة؛ لأنه إنما
~~ينفق عليه للضرورة وبشرط الضمان، كما ينفق على المضطر بشرط الضمان وانتفاعه
~~بالقناطر والرباطات بالتبعية من حيث إنه قاطن بدار الإسلام، لا لاختصاصه
~~بحق فيها. وأما في الثانية فلاستحقاقه، بخلاف الغني فإنه يقطع لعدم
~~استحقاقه إلا إذا كان غازيا، أو غارما لذات البين فلا يقطع لما مر (وإلا)
~~بأن لم يكن له فيه حق (قطع) لانتفاء الشبهة.
# والثاني لا يقطع مطلقا غنيا كان أو فقيرا سرق مال الصدقة أو المصالح؛
~~لأنه مرصد
# PageV05P472
# للحاجة والفقير ينفق عليه منه، والغني يعطي منه ما يلزمه بسبب حمالة
~~يتحملها. والثالث يقطع مطلقا كما في سائر الأموال. تنبيه من لا يقطع بسرقة
~~مال بيت المال لا يقطع أصله أو فرعه أو رقيقه بسرقته منه.
# وخرج ببيت ms3213 المال ما لو سرق مستحق الزكاة من مال من وجبت عليه فإنه إن كان
~~المسروق من غير جنس ما وجبت فيه قطع، وإن كان منه وكان متعينا للصرف وقلنا
~~بالأصح: إنها تتعلق تعلق الشركة فلا قطع كالمال المشترك.
# قاله البغوي وصاحب الكافي (والمذهب) الذي قطع به الجمهور (قطعه) أي:
~~المسلم (ب) سرقة (باب مسجد وجذعه) بإعجام الذال وتأزيره وسواريه وسقوفه
~~وقناديل زينة فيه؛ لأن الباب للتحصين، والجذع ونحوه للعمارة، ولعدم الشبهة
~~في القناديل، ويلحق بهذا ستر الكعبة فيقطع سارقه على المذهب إن خيط عليها؛
~~لأنه حينئذ محرز (لا) بسرقة (حصره) المعدة للاستعمال ولا سائر ما يفرش فيه
~~(و) لا (قناديل تسرج) لأن ذلك لمصلحة المسلمين فله فيه حق كمال بيت المال
~~وخرج بالمعدة حصر الزينة فيقطع بها كما قاله ابن الملقن، وينبغي أن يكون
~~ستر المنبر كذلك إن خيط عليه. وأن يكون بلاط المسجد حصره المعدة للاستعمال.
~~أما الذمي فيقطع بذلك قطعا لعدم الشبهة.
# تنبيه محل ذلك في المسجد العام. أما الخاص بطائفة فيختص القطع بغيرها
~~بناء على أنه إذا خص المسجد بطائفة اختص بها وهو الراجح.
# ولو سرق شخص المصحف الموقوف على القراءة لم يقطع إذا كان قارئا؛ لأن له
~~فيه حقا، وكذا إن كان غير قارئ لأنه ربما تعلم منه. قال الزركشي: أو يدفعه
~~إلى من يقرأ فيه لاستماع الحاضرين.
# ولو سرق الخطيب المنبر، أو المؤذن الدكة ينبغي عدم القطع ولم أر من ذكره،
~~بل ينبغي عدم القطع لغيرهما أيضا، لأن النفع لا يختص بهما.
# ولو سرق بكرة بئر مسبلة لم يقطع كما جزم به صاحب البحر وجرى عليه ابن
~~المقري وإن كان مقتضى كلام الروضة القطع؛ لأنها لمنفعة الناس. قال صاحب
~~البحر: وعندي أن الذمي لا يقطع بسرقتها أيضا، لأن له فيه حقا اه.
# وهذا هو الظاهر لما سيأتي أن الذمي لا يقطع بالأخذ من الموقوف على الأمور
~~العامة (والأصح قطعه بموقوف) على غيره؛ لأنه مال محرز، سواء أقلنا: الملك
~~فيه لله تعالى أم للموقوف عليه أو ms3214 للواقف. والثاني المنع لأنه إن كان لله
~~تعالى فهو كالمباحات، وإن كان للموقوف عليه أو الواقف فلضعف الملك. أما إذا
~~كان له فيه استحقاق أو شبهة استحقاق كمن سرق من وقف على جماعة هو منهم أو
~~سرق منه أبو الموقوف عليه أو ابنه، أو وقف على الفقراء فسرق فقير فلا قطع
~~قطعا.
# قال الروياني: واحترز المصنف بالموقوف عما لو سرق من غلة الموقوف فيقطع
~~قطعا، ولو سرق مالا موقوفا على الجهات العامة أو على وجوه الخير لا يقطع
~~وإن كان السارق ذميا؛ لأنه
# PageV05P473
# تبع للمسلمين.
# (و) الأصح قطعه بسرقة (أم ولد سرقها) حال كونها (نائمة، أو مجنونة) أو
~~عمياء كما قاله الزركشي، أو مكرهة كما قاله في البيان، أو أعجمية لا تميز
~~بين سيدها وغيره في وجوب طاعته؛ لأنها مضمونة بالقيمة كالقن. والثاني لا
~~لنقصان الملك، وخرج بما ذكر ما إذا كانت عاقلة بصيرة مستيقظة فإنه لا قطع
~~لقدرتها على الامتناع، ومثل أم الولد فيما ذكر ولدها الصغير من زوج أو زنا،
~~وكذا العبد المنذور إعتاقه والموصى بعتقه، ولو سرق عبدا صغيرا، أو مجنونا،
~~أو بالغا أعجميا لا يميز قطع قطعا إذا كان محرزا، وإنما خص المصنف أم الولد
~~بذلك لأنها محل الوجهين وخرج بأم الولد المكاتب والمبعض فلا قطع بسرقتهما
~~قطعا؛ لأن مظنة الحرية شبهة مانعة من القطع.
# (الرابع) من شروط المسروق (كونه محرزا) بالإجماع كما حكاه ابن المنذر
~~وغيره فلا قطع بسرقة ما ليس محرزا لخبر أبي داود «لا قطع في شيء من الماشية
~~إلا فيما أواه المراح» ولأن الجناية تعظم بمخاطرة أخذه من الحرز، فحكم
~~بالقطع زجرا، بخلاف ما إذا جرأه المالك ومكنه من تضييعه، والإحراز يكون إما
~~(بملاحظة) للمسروق (أو حصانة موضعه) بفتح الحاء المهملة: من التحصين وهو
~~المنع، والمحكم في الحرز العرف، فإنه لم يحد في الشرع، ولا في اللغة، فرجع
~~فيه إلى العرف كالقبض والإحياء، ولا شك أنه يختلف باختلاف الأموال والأحوال
~~والأوقات، فقد يكون الشيء حرزا في وقت دون وقت بحسب صلاح أحوال ms3215 الناس
~~وفسادها وقوة السلطان وضعفه، وضبطه الغزالي بما لا يعد صاحبه مضيعا. وقال
~~الماوردي: الأحراز تختلف من خمسة أوجه باختلاف نفاسة المال وخسته، وباختلاف
~~سعة البلد وكثرة دعاره وعكسه، وباختلاف الوقت أمنا وعكسه، وباختلاف السلطان
~~عدلا وغلظة على المفسدين وعكسه، وباختلاف الليل والنهار وإحراز الليل أغلظ.
~~فإن قيل: يرد على المصنف حصر الحرز فيما ذكر النائم على ثوبه فإنه لا
~~ملاحظة منه، وليس الثوب بموضع حصين مع أن سارقه يقطع، وقاطع الطريق فإنه
~~يقطع إذا أخذ المال وهو من غير حرز.
# أجيب عن الأول بأن النوم على الثوب بمنزلة الملاحظة، وعن الثاني بأنه لا
~~يسمى سارقا.
# تنبيه تعبيره " بأو " يقتضي الاكتفاء بالحصانة من غير ملاحظة، وليس
~~مرادا، فإنه سيصرح بخلافه في قوله: فإن كان بحصن كفى لحاظ معتاد فدل على أن
~~اعتبار اللحظ لا بد منه إلا أنه يحتاج في غير الحصن إلى دوامه، ويكتفي في
~~الحصن بالمعتاد؛ ولهذا قال الرافعي: لا تكفي حصانة الموضع عن أصل الملاحظة،
~~حتى إن الدار البعيدة عن البلد لا تكون حرزا وإن تناهت في الحصانة (فإن
~~كان) المسروق (بصحراء أو مسجد) أو شارع أو غيره مما لا حصانة له (اشترط
~~دوام لحاظ) بكسر اللام، وهو المراعاة، مصدر لاحظه لأنه بذلك محرز عرفا.
~~وأما بفتح اللام فهو كما في الصحاح: مؤخر العين من جانب الأذن،
# PageV05P474
# بخلاف الذي من جانب الأنف، فيسمى الموق، يقال: لحظه إذا نظر إليه بمؤخر
~~عينه.
# تنبيه قضية كلامه أن الفترات العارضة في العادة تقدح في هذا اللحاظ، فلو
~~تغفله وأخذ في تلك الفترة لم يقطع، والمشهور أن ذلك لا يقدح، وأن السارق
~~منه يقطع، فينبغي التعبير باللحاظ المعتاد في مثله كما ذكره في قوله (وإن
~~كان بحصن) كخان وبيت وحانوت (كفى لحاظ معتاد) في مثله، ولا يشترط دوامه
~~عملا بالعرف، وقد علم مما مر أن حرز كل شيء بحسبه (و) حينئذ (إصطبل) وهو
~~بكسر الهمزة، وهي همزة قطع أصلي، وكذا بقية حروفه: بيت الخيل ونحوها (حرز
~~دواب) وإن كانت نفيسة كثيرة ms3216 الثمن، لأنه - صلى الله عليه وسلم - «جعل حرز
~~الماشية المراح» فكذا الإصطبل.
# تنبيه قيد في الوسيط الإصطبل بكونه متصلا بالدور، فإن كان منفصلا عنها
~~فلا بد من اللحاظ الدائم وإن لم يفهمه كلام المصنف (لا آنية وثياب) ولو
~~خسيسة، فليس الإصطبل حرزا لها؛ لأن إخراج الدواب مما يظهر ويبعد الاجتراء
~~عليه، بخلاف ما يخف ويسهل حمله. ويستثنى منها كما قال البلقيني وغيره آنية
~~الإصطبل كالسطل وثياب الغلام، وآلات الدواب من سروج وبراذع ولجم ورحال جمال
~~وقربة السقاء والراوية، ونحو ذلك مما جرت العادة بوضعه في إصطبلات الدواب.
# تنبيه المتبن حرز للتبن إذا كان متصلا بالدور كما مر في الإصطبل (وعرصة)
~~أي: صحن (دار، وصفتها حرز آنية) خسيسة كما قاله الأذرعي (وثياب بذلة) أي:
~~مهنة ونحوها كالبسط والأواني لقضاء العرف بذلك. أما النفيسة فحرزها البيوت
~~والخانات ونحوها كالأسواق المعينة، فإذا سرق المتاع من الدكاكين وهناك حارس
~~بالليل قطع (لا) حرز (حلي، و) لا (نقد) وثياب وأوان نفيسة، فليست العرصة
~~والصفة حرزا لها؛ لأن العادة فيها الإحراز في البيوت المغلقة في الدور
~~ونحوها كالمخازن.
# فروع لو ضم العطار أو البقال ونحوه الأمتعة وربطها بحبل على باب الحانوت
~~أو أرخى عليها شبكة أو خالف لوحين على باب حانوته كانت محرزة بذلك في
~~النهار؛ لأن الجيران والمارة ينظرونها وفيما فعل ما ينبههم ما قصدها
~~السارق، فإن لم يفعل شيئا من ذلك فليست محرزة. وأما في الليل فمحرزة بذلك،
~~لكن مع حارس، والبقل ونحوه كالفجل إن ضم بعضه إلى بعض وترك على باب الحانوت
~~وطرح عليه حصير أو نحوها فهو محرز بحارس وإن رقد ساعة ودار على ما يحرسه
~~أخرى، والأمتعة النفيسة التي تترك على الحوانيت في ليالي الأعياد ونحوها
~~لتزيين الحوانيت وتستر بنطع ونحوه محرزة بحارس؛ لأن أهل السوق يعتادون ذلك
# PageV05P475
# فيقوى بعضهم ببعض، بخلاف سائر الليالي، والثياب الموضوعة على باب حانوت
~~القصار ونحوه كأمتعة العطار الموضوعة على باب حانوته فيما مر، والقدور التي
~~يطبخ فيها في الحوانيت محرزة بسدد تنصب على باب الحانوت ms3217 للمشقة في نقلها
~~إلى بناء وإغلاق باب عليها، والحانوت المغلق بلا حارس حرز لمتاع البقال في
~~زمن الأمن ولو ليلا لانتفاع البزاز ليلا، بخلاف الحانوت المفتوح والمغلق
~~زمن الخوف وحانوت متاع البزاز ليلا، والأرض حرز للبذر، والزرع للعادة، وقيل
~~ليست حرزا إلا بحارس. قال الأذرعي: وقد يختلف ذلك باختلاف عرف النواحي،
~~فيكون محرزا في ناحية بحارس، وفي غيرها مطلقا اه.
# وهذا أوجه، والتحويط بلا حارس لا يحرز الثمار وإن كانت على الأشجار إلا
~~إن اتصلت بجيران يراقبونها عادة، وأشجار أفنية الدور محرزة بلا حارس،
~~بخلافها في البرية، والثلج في المثلجة، والجمد في المجمدة، والتبن في
~~المتبن، والحنطة في المطامير، كل منها في الصحراء غير محرز إلا بحارس،
~~وأبواب الدور والبيوت التي فيها، والحوانيت بما عليها من مغاليق وحلق
~~ومسامير محرزة بتركيبها ولو مفتوحة أو لم يكن في الدور والحوانيت أحد،
~~ومثلها كما قال الزركشي وغيره سقوف الدور والحوانيت ورخامها والآجر محرز
~~بالبناء والحطب وطعام البياعين محرز بشد بعض كل منها إلى بعض بحيث لا يمكن
~~أخذ شيء منه إلا بحل الرباط أو بفتق بعض الغرائر حيث اعتيد ذلك، بخلاف ما
~~إذا لم يعتد فإنه يشترط أن يكون عليه باب مغلق.
# (ولو نام بصحراء أو مسجد) ونحو ذلك من موضع مباح كشارع (على ثوب) أو
~~لابسا لعمامته، أو غيرها كمداسه وخاتمه (أو توسد) أي: وضع (متاعا) تحت رأسه
~~أو اتكأ عليه (فمحرز) فيقطع السارق بدليل الأمر بقطع سارق رداء صفوان. قال
~~الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: ورداؤه كان محرزا باضطجاعه عليه، ولقضاء
~~العرف بذلك، وإنما يقطع بتغييبه عنه ولو بدفنه إذ إحراز مثله بالمعاينة،
~~فإذا غيبه عن عين الحارس بحيث لو نبه له لم يره كأن دفنه في تراب، أو واراه
~~تحت ثوبه أو حال بينهما جدار فقد أخرجه من حرزه.
# تنبيه استثنى الماوردي والروياني فيما لو توسد شيئا لا يعد التوسد حرزا
~~له كما لو توسد كيسا فيه نقد أو جوهر ونام فليس بمحرز حتى يشده بسوطه. قال
~~الأذرعي: أي: ms3218 تحت الثياب وقيد المروزي القطع بأخذ الخاتم بما إذا لم يكن
~~مخلخلا في يد، أو كان في الأنملة العليا وإلا فلا قطع (فلو انقلب) في نومه
~~(فزال عنه) أي الثوب (فلا) يكون حينئذ محرزا فلا يقطع سارقه، ولو قلبه
~~السارق عن الثوب ثم أخذه لم يقطع أيضا كما صرح به في أصل الروضة عن البغوي
~~وأقره لما مر. قال البلقيني: وهذا عندنا شاذ مردود لا وجه له، والذي نعتقده
~~القطع بخلافه، لأنه أزال الحرز ثم أخذ النصاب فصار كما لو نقب الحائط أو
~~كسر الباب أو فتحه وأخذ النصاب فإنه يقطع باتفاق اه.
# وفرق بأن المال ثم لما أخذه كان محرزا في الجملة بخلافه هنا فإنه منسوب
~~لتقصير، ويؤيد هذا ما قاله البغوي أيضا من أنه لو وجد جملا وصاحبه
# PageV05P476
# نائم عليه فألقاه عنه وهو نائم وأخذ الجمل فإنه لا يقطع وإن خالف في ذلك
~~الجويني وابن القطان (وثوب ومتاع) لشخص (وضعه) أي: كلا منهما (بقربه
~~بصحراء) أو نحو شارع كمسجد (إن لاحظه) بنظره كما مر (محرز) لقضاء العرف
~~بذلك (وإلا) بأن لم يلاحظه، بل نام أو ولاه ظهره أو ذهل عنه (فلا) يكون
~~محرزا.
# تنبيه هذه المسألة علمت من قوله سابقا: فإن كان بصحراء إلخ لكن زاد هنا
~~قيد القرب ليخرج ما لو وضعه بعيدا بحيث لا ينسب إليه فإن هذا تضييع لا
~~إحراز. ويشترط مع الملاحظة أمران: أحدهما أن لا يكون في الموضع ازدحام
~~للطارقين. نعم إن كثر الملاحظون عادل كثرة الطارقين كما نقلاه عن الإمام
~~وأقراه. الثاني أن يكون الملاحظ في موضع بحيث يراه السارق حتى يمتنع من
~~السرقة إلا بتغفله، فإن كان في موضع لا يراه فلا قطع، إذ لا حرز يظهر
~~للسارق حتى يمتنع من السرقة، قاله البلقيني قال في أصل الروضة: وينبغي أن
~~لا يفرق فيما ذكرنا بين كون الصحراء مواتا أو غيره.
# فإن قيل: قيده الشافعي في الأم بالموضع المباح وجرى عليه القاضي أجيب بأن
~~المراد بالمباح مقابل الحرام، لا ما ليس مملوكا ms3219 فلا منافاة.
# (وشرط الملاحظ) لمتاع كثوب ونحوه (قدرته على منع سارق) من الأخذ لو اطلع
~~عليه (بقوة أو استغاثة) فإن كان الملاحظ ضعيفا لا يبالي السارق به لقوته
~~والموضع بعيد عن الغوث فليس بحرز، وإن كان السارق ضعيفا أيضا وأخذه ولم
~~يشعر به الملاحظ ولو شعر به لطرده فإنه يقطع على الظاهر عند الإمام، وإن
~~كان لو أخذه قوي في هذه الحالة لا يقطع.
# (ودار منفصلة عن العمارة) ككونها بأطراف الخراب البساتين (إن كان بها)
~~ملاحظ (قوي يقظان حرز) لما فيها (مع فتح الباب وإغلاقه) لاقتضاء العرف ذلك
~~(وإلا) صادق بأربع صور: بأن لا يكون بها أحد والباب مغلق أو فيها أحد وهو
~~ضعيف لا يبالي به كما قيده في المحرر وهي بعيدة عن الغوث أو فيها قوي نائم
~~والباب مفتوح، أو قوي نائم وهو مغلق (فلا) تكون حرزا، والصورة الأخيرة فيها
~~وجهان: أحدهما أنها ليست حرزا كما هو ظاهر كلام المصنف تبعا للمحرر.
~~والثاني أنها حرز، وهو الأقرب في الشرح الصغير، والأقوى في زيادة الروضة.
~~وقال الأذرعي: إنه المنقول في الذخائر وغيره عن العراقيين ولم يذكروا سواه،
~~وهو الموافق لكلام الأصحاب في الخيمة كما سيأتي.
# والدار المغلقة أولى بالإحراز من الخيمة (و) دار (متصلة) بالعمارة بدور
~~آهلة (حرز) لما فيها ليلا ونهارا (مع إغلاقه) أي: الباب (و) مع (حافظ) قوي
~~أو ضعيف (ولو) هو (نائم) ولو في زمن خوف لأن السارق على خطر من اطلاعه
~~وتنبهه بحركاته واستغاثته بالجيران قال الأذرعي: ويشبه أن يكون الضعيف
~~كالعدم. وقال الزركشي: لو عجز الضعيف عن
# PageV05P477
# الاستغاثة فيتجه أن يكون كالعدم اه.
# ويمكن حمل كلام الأذرعي على هذا فيكون ظاهرا (و) الدار المتصلة (مع فتحه)
~~أي الباب (ونومه) أي الحافظ (غير حرز ليلا) جزما لأنه مضيع (وكذا نهارا في
~~الأصح) كما لو لم يكن فيها أحد والباب مفتوح، والثاني يكون حرزا اعتمادا
~~على نظر الجيران ومراقبتهم.
# تنبيه محل الخلاف في زمن الأمن النهب وغيره، وإلا فالأيام كالليالي كما
~~جزم به في أصل الروضة، ms3220 وكلام المصنف محمول على المنقول في الدار حتى لا يرد
~~عليه الباب المفتوح نفسه، والأبواب المنصوبة الداخلة فإنها بتركيبها في حرز
~~وإن لم تغلق، وكذا حلقها المسمرة وسقفها ورخامها كما مر.
# (وكذا يقظان) في دار (تغفله سارق) وسرق فليست بحرز (في الأصح) فلا قطع
~~لتقصيره بإهمال المراقبة مع فتح الباب، والثاني أنها حرز لعسر المراقبة
~~دائما.
# تنبيه محل الخلاف ما إذا لم يبالغ في الملاحظة، فإن بالغ فيها فانتهز
~~السارق فرصة قطع بلا خلاف كما في الروضة وأصلها، وألحق بالباب المغلق ما
~~كان مردودا ونام خلفه بحيث لو فتحه لأصابه، وانتبه كما قال البلقيني: وما
~~لو نام أمامه بحيث لو فتح لانتبه بصريره كما قاله الدارمي وغيره.
# وقال الزركشي: وينبغي أن يكون حكم ما بعد الفجر إلى الإسفار حكم الليل
~~وما بعد الغروب وقبل انقطاع الطارق حكم النهار (فإن خلت) أي الدار المتصلة
~~من حافظ فيها (فالمذهب أنها حرز نهارا زمن أمن وإغلاقه) أي: الباب (فإن فقد
~~شرط) من هذه الشروط الثلاثة بأن كان الباب مفتوحا أو الزمن زمن خوف أو
~~الوقت ليلا (فلا) تكون هذه الدار حينئذ حرزا.
# تنبيه عبر في الروضة أيضا بالمذهب وفي الشرح والمحرر بالظاهر ولم يذكر له
~~مقابل: ويستثنى من إطلاق المصنف أن الدار المغلقة نهارا حرز ما لو أغلق
~~الباب نهارا ووضع المفتاح في شق قريب من الباب فبحث عنه السارق وأخذه وفتح
~~الباب فإنه لا قطع عليه كما أفتى به البلقيني، لأن وضع المفتاح هناك تفريط
~~فيكون شبهة دارئة للحد.
# (وخيمة بصحراء) وسبق معنى الخيمة في باب صلاة المسافر (إن لم تشد أطنابها
~~وترخى أذيالها) بالمعجمة (فهي وما فيها كمتاع بصحراء) فيأتي فيها ما تقدم،
~~فلو كانت مضروبة بين العمائر فهي كمتاع بين يديه في السوق (وإلا) بأن شدت
~~أطنابها وأرخيت أذيالها (فحرز) لما فيها (بشرط حافظ قوي) أو ضعيف يبالي به
~~(فيها) أو بقربها (ولو) هو (نائم) فيها أو بقربها كما في الروضة وأصلها
# PageV05P478
# لحصول الإحراز عادة، فلو لم يكن فيها ولا ms3221 بقربها أحد أو كان وهو ضعيف
~~وبعيد عن الغوث فليست حرزا، نعم إن كان مستيقظا لم يعتبر القرب: بل يكفي أن
~~يكون بموضع تحصل منه الملاحظة ويراه السارق بحيث ينزجر به. قاله البلقيني:
~~وصحح في الروضة أنه لا يشترط إسبال بابها إذا كان من فيها نائما. فإن قيل:
~~قد مر أن باب الدار إذا كان مفتوحا والحافظ فيها نائم لم تكن حرزا فهلا كان
~~هنا كذلك؟ .
# أجيب: بأن الخيمة تهاب غالبا فاكتفى فيها بذلك بخلاف الدار، فلو شدت
~~أطنابها ولم ترخ أذيالها فهي محرزة دون ما فيها فيعتبر في نفس الخيمة
~~أمران: حافظ وشد أطنابها وفيما فيها ثلاثة: هذان، وإرخاء أذيالها وإن كان
~~ظاهر كلام المصنف مساواة حكم الخيمة وما فيها. وأورد على إطلاق المصنف ما
~~لو كان فيها نائم فنحاه السارق ثم سرق فلا قطع كما مر في الثوب المفروش
~~تحته.
# تنبيه قوله وترخى بإثبات الألف بخطه على أنه مرفوع من عطف جملة على جملة
~~في حيز النفي: أي: انتفى الشد والإرخاء، وعلى هذا لو صرح بالنافي في
~~المعطوف كالمحرر وغيره كان أوضح، ويجوز أن يكون مجزوما عطفا على تشد وعليه
~~فيجب حذف الألف للجازم. اللهم إلا أن يقال: إنها حذفت وأن الموجودة تولدت
~~من إشباع فتحة الخاء كما قيل بإشباع الكسر في قول الشاعر:
# إذا العجوز غضبت فطلقي ... ولا ترضاها ولا تملقي
# بإثبات الياء.
# (وماشية) من إبل وخيل وبغال وحمير وغيرها (بأبنية مغلقة) أبوابها (متصلة
~~بالعمارة محرزة) بها ولو (بلا حافظ) للعرف كذا أطلقوه، وينبغي كما قال
~~الزركشي: تقييده بما إذا أحاطت به المنازل الأهلية، فأما إذا اتصلت
~~بالعمارة ولها جانب آخر من جهة البرية فإنها تلحق بالبرية وسيأتي، وخرج
~~بقوله: مغلقة، ما لو كان الباب مفتوحا فإنه لا بد من الحافظ ولو كان نائما
~~كما صرح به في المعتمد. فإن قيل: قيد المصنف سابقا الدار المتصلة بالعمارة
~~بكونها محرزة نهارا زمن أمن، ولا يظهر بينهما فرق كما قاله بعض المتأخرين.
~~أجيب بأنه يتسامح في أمر الماشية دون ms3222 غيرها.
# (و) ماشية بأبنية مغلقة (ببرية يشترط) في إحرازها لما فيها (حافظ) قوي أو
~~ضعيف يبالي به (ولو) هو (نائم) فإن كان الباب مفتوحا اشترط حافظ مستيقظ،
~~وهذا يفهم من قوله أولا: مغلقة.
# قال الأذرعي: والظاهر أن نومه بالباب المفتوح كاف، ويكفي كون المراح من
~~حطب أو حشيش أو نحوه، وشرط الماوردي في المراح بالبرية اجتماعها فيه بحيث
~~يحس بعضها بحركة بعض وأن يكون معها حافظ، فإن كان مستيقظا كفى، فإن نام
~~احتاج إلى شرط ثالث وهو ما يوقظه إن أريد سرقتها ككلاب تنبح أو أجراس
~~تتحرك، فإن أخل بهذا عند نومه لم تكن محرزة، واستحسنه الأذرعي: فإن كان
~~الحافظ ضعيفا لم يبال به السارق ولا يلحقه غوث فكالعدم كما مر.
# PageV05P479
# تنبيه قوله بأبنية يقتضي اعتبار إحراز الماشية به وليس مرادا فقد جزما
~~بأن الإبل المناخة المعقولة محرزة بحافظ عندها ولو نائما لأن في حل عقالها
~~ما يوقظه، ولأن الرعاة إذا أرادوا أن يناموا عقلوا إبلهم.
# (وإبل) وما ذكر معها من خيل ونحوها (بصحراء) ترعى في مرعى خال عن المارين
~~(محرزة بحافظ) أي: معها (يراها) ويبلغها صوته، فإن نام أو غفل عنها أو
~~استتر عنه بعضها فمضيع لها في الأولين، ولبعضها المستتر في الأخيرة، فإن لم
~~تخل المرعى عن المارين حصل الإحراز بنظرهم، نبه عليه الرافعي أخذا من كلام
~~الغزالي، وإن بعد عن بعضها ولم يبلغ ذلك البعض صوته فوجهان: أحدهما: أنه
~~غير محرز لعدم بلوغ الصوت له، والثاني وهو الظاهر ورجحه في الشرح الصغير
~~وعزاه القمولي وابن الرفعة إلى الأكثرين: محرزا اكتفاء بالنظر لإمكان العدو
~~إلى ما لم يبلغه.
# (و) إبل أو بغال (مقطورة) يقودها قائد (يشترط) في إحرازها (التفات
~~قائدها) أو راكب أولها (إليها كل ساعة بحيث يراها) جميعها لأنها تعد محرزة
~~بذلك، وإن كان يسوقها سائق فمحرزة إن انتهى نظره إليها، وفي معناه الراكب
~~لآخرها، فإن كان لا يرى البعض لحائل جبل أو بناء فذلك البعض غير محرز، فإن
~~ركب غير الأول والآخر فهو لما بين يديه ms3223 كسائق ولما في خلفه كقائد. قالا:
~~وقد يستغني بنظر المارة عن نظره إن كان يسيرها في سوق ونحوه، وفي اشتراط
~~بلوغ الصوت لها ما سبق قريبا (و) يشترط (أن لا يزيد قطار) وهو بكسر القاف
~~ما كان بعضه إثر بعض (على تسعة) بالتاء المثناة أوله للعادة الغالبة في
~~ذلك، فإن زاد فكغير المقطورة.
# قال ابن الصلاح: كذا وقع في بعض نسخ الوسيط وهو تصحيف، والصحيح سبعة
~~بالموحدة بعد السين وعليه العرف، واعترضه الأذرعي بأن المنقول تسعة
~~بالمثناة في أوله وهو ما ذكره الفوراني ونقله عنه العمراني، وكذا قاله
~~البغوي والغزالي في الوجيز والوسيط، ونسبه في الوسيط إلى الأصحاب، قال
~~الرافعي: والأحسن التوسط، ذكره أبو الفرج السرخسي، فقال في الصحراء لا
~~يتقيد القطار بعدد، وفي العمراني يعتبر ما جرت العادة بأن يجعل قطارا وهو
~~ما بين سبعة إلى عشرة، وصححه في الروضة وجرى عليه ابن المقري في روضه وهو
~~الظاهر. وقال البلقيني: التقييد بالتسع أو السبع ليس بمعتمد، فإن الشافعي
~~لم يعتبر ذلك ولا كثير من الأصحاب، منهم الشيخ أبو حامد وأتباعه، وذكر
~~الأذرعي والزركشي نحوه. قالا والأشبه الرجوع في كل مكان إلى عرفه، وبه صرح
~~صاحب الوافي. قال الرافعي: ومنهم من أطلق التقطير ولم يقيده بعدد. قال
~~الأذرعي: وهم الجمهور، وكذا أطلقه الشافعي - رحمه الله - في الأم والمختصر،
~~وسبب اضطراب الأصحاب في عدد القطار اضطراب العرف.
# (و) إبل (غير مقطورة) كأن كانت تساق (ليست محرزة في الأصح) وفي المحرر
~~الأشبه أن الإبل لا تسير كذلك غالبا. والثاني محرزة بسائقها المنتهي نظره
~~إليها كالمقطورة المسوقة، ورجحه في
# PageV05P480
# الشرح الصغير وقال الأذرعي: إنه المذهب ونقله عن الأكثرين. وقال في
~~المهمات: إن الفتوى على ما في المنهاج والمحرر، فقد نص عليه الشافعي - رحمه
~~الله - في الأم. قال في أصل الروضة: والخيل والبغال والحمير والغنم السائرة
~~كالإبل السائرة إذا لم تكن مقطورة ولم يشترطوا القطر فيها، لكنه معتاد في
~~البغال، ويختلف عدد الغنم المحرزة بحارس واحد بالبلد والصحراء اه.
# والذي عليه ابن المقري أن ms3224 البغال كالإبل تقطيرا وعدمه، وعلى أن غيرهما من
~~الماشية مع التقطير وعدمه مثلهما مع التقطير وهو الأوجه.
# فروع المتاع الذي على الدابة المحرزة محرز يقطع سارقه سواء سرقه وحده أو
~~مع الدابة.
# ولو سرق بقرة مثلا فتبعها عجلها لم يكن العجل محرزا إلا إذا كان قريبا
~~منه بحيث يراه إذا التفت وكان يلتفت كل ساعة تقدم في قائد القطار.
# ولو دخل المراح وحلب من لبن الغنم أو جز من نحو صوفها كوبرها ما يبلغ
~~نصابا وأخرجه قطع، ولا يشترط كون اللبن من واحدة منها على الأصح من وجهين؛
~~لأن المراح حرز واحد لجميعها. قال الروياني: وهو اختيار جماعة من أصحابنا.
~~والوجه الثاني لا يقطع؛ لأنها سرقات من أحراز؛ لأن كل ضرع حرز للبنه. قال
~~الأذرعي: ويأتي مثل ذلك في جز الصوف ونحوه، ومحل الخلاف كما قال الأذرعي
~~أيضا إذا كانت الدواب لواحد أو مشتركة، فإن لم تكن كذلك قطع بالثاني كما
~~قاله شيخنا.
# (وكفن) مشروع كائن (في قبر ببيت محرز) بالجر صفة بيت (محرز) بالرفع خبر
~~كفن فيقطع سارقه منه لما روى البيهقي عن البراء برفعه «من نبش قطعناه» وروى
~~البخاري في تاريخه أن الزبير قطع نباشا.
# (وكذا) كفن بقبر (بمقبرة) كائنة (بطرف العمارة) فإنه محرز يقطع سارقه حيث
~~لا حارس هناك (في الأصح) لأن القبر في المقابر حرز في العادة كما أن البيت
~~المغلق في العمران حرز وإن لم يكن فيه أحد. والثاني إن لم يكن هناك أحد فهو
~~غير محرز، وسواء على الأول أكان الكفن من مال الميت أم من غيره ولو من بيت
~~المال كما يقتضيه إطلاق كلام المصنف، وإنما قطع به وإن كان من بيت المال
~~لانقطاع الشركة عنه بصرفه إلى الميت كما لو صرفه إلى الحي، وسواء أقلنا:
~~الملك في الكفن لله تعالى أم للوارث على الأصح لأجل اختصاص الميت به. نعم
~~لو سرقه بعض الورثة، أو ولد بعضهم لم يقطع، ومقتضى كلام الروضة أن حارس
~~المقبرة إذا سرق منها لم يقطع. أما المقبرة المحفورة ms3225 بالعمارة التي يندر
~~تخلف الطارقين عنها في زمن يتأتى فيه النبش، أو كان عليها حراس مرتبون فهو
~~بمثابة البيت المحرز كما نقلاه عن الإمام وأقراه، وإنما يقطع بإخراجه من
~~جميع القبر إلى خارجه لا من اللحد إلى فضاء القبر وتركه ثم لخوف أو غيره؛
~~لأنه لم يخرجه من تمام حرزه. أما غير الشرعي كأن زاد على خمسة أثواب فليس
~~الزائد محرزا بالقبر كما لو وضع مع الكفن غيره إلا أن يكون
# PageV05P481
# القبر ببيت محرز فإنه محرز به، ولو تغالى في الكفن بحيث جرت العادة أن لا
~~يخلى مثله بلا حارس لم يقطع سارقه كما قاله أبو الفرج الزاز.
# (لا) كفن في قبر (بمضيعة) أي: بقعة ضائعة، وهي بضاد معجمة مكسورة بوزن
~~معيشة، أو ساكنة بوزن مسبعة، فإنه غير محرز (في الأصح) كالدار البعيدة عن
~~العمران، لأن السارق يأخذ من غير خطر. والثاني أن القبر حرز للكفن حيث كان؛
~~لأن النفوس تهاب الموتى. فروع: لو كفن الميت من التركة فنبش قبره وأخذ منه
~~طالب به الورثة من أخذه؛ لأنه ملكهم وإن قدم به الميت، وكذا لو سرقه بعض
~~الورثة أو ولده لم يقطع كما مر، ولو أكل الميت سبع، أو ذهب به سيل وبقي
~~الكفن اقتسموه كذلك، ولو كفنه أجنبي أو سيد من ماله، أو كفن من بيت المال
~~كان كالعارية للميت. قال الرافعي: لأن نقل الملك إليه غير ممكن لأنه لا
~~يملك ابتداء فكان المكفن معيرا عارية لا رجوع له فيها كإعارة الأرض للدفن
~~فيقطع به غير المكفنين، والخصم فيه المالك في الأولين، والإمام في الثالثة،
~~ولو سرق الكفن وضاع ولم تقسم التركة وجب إبداله من التركة، وإن كان الكفن
~~من غير ماله، فإن لم يكن تركة فكمن مات ولا تركة له، وإن قسمت ثم سرق استحب
~~لهم إبداله. هذا إذا كفن أولا في الثلاثة التي هي حق له فإنه لا يتوقف
~~التكفين بها على رضا الورثة. أما لو كفن منها بواحد فينبغي كما قال الأذرعي
~~أن يلزمهم تكفينه من ms3226 تركته بثان وثالث، والفساقي المعروفة كبيت معقود حتى
~~إذا لم تكن في حرز ولا لها حافظ لم يقطع بسرقة الكفن منها كما بحثه
~~الأذرعي، فإن اللص لا يلقى عناء في النبش بخلاف القبر المحكم في العادة،
~~وجمع الحجارة على الميت وهو على وجه الأرض عند تعذر الحفر كالدفن للضرورة،
~~بخلاف ما إذا لم يتعذر الحفر، والبحر ليس حرزا لكفن الميت المطروح فيه فلا
~~يقطع آخذه؛ لأنه ظاهر فهو كما لو وضع الميت على شفير القبر فأخذ كفنه فإن
~~غاص في الماء فلا قطع على آخذه أيضا؛ لأن طرحه في الماء لا يعد إحرازا، كما
~~لو تركه على وجه الأرض وغيبه الريح بالتراب، ولو أخرج الميت مع الكفن ففي
~~القطع وجهان. قال الزركشي: وقضية ما سيأتي من عدم القطع بسرقة الحر العاقل
~~وعليه ثيابه أن يكون هنا كذلك، وإذا أخذ الكفن حينئذ لا قطع لأنه لم يأخذه
~~من حرز. قال الزركشي: ولا بد من كون الميت محترما ليخرج الحربي ولم يذكره
~~اه.
# وهو ظاهر، ولا بد أيضا كما بحثه بعضهم أن يكون القبر محترما ليخرج قبر في
~~أرض مغصوبة.
### | [فصل فيما لا يمنع القطع وما يمنعه وما يكون حرزا لشخص دون آخر]
# [فصل] فيما لا يمنع القطع وما يمنعه وما يكون حرزا لشخص دون آخر. ولو أخر
~~هذا الفصل إلى قوله: ولا يقطع مختلس كان أولى؛ لأنه أول الركن الثاني للقطع
~~(يقطع) جزما (مؤجر
# PageV05P482
# الحرز) إجارة صحيحة بسرقته منه مال المستأجر الذي وضعه فيه إذ لا شبهة له
~~فيه؛ لأن المنافع بعقد الإجارة مستحقة للمستأجر والإحراز من المنافع، وهذا
~~بخلاف ما لو وطئ المالك أمته المزوجة فإنه لا يحد؛ لأن الشبهة قائمة في
~~المحل، وبخلاف ما ليس للمستأجر وضعه فيه كأن استأجر أرضا للزراعة فآوى
~~إليها ماشية مثلا، ويؤخذ من هذا أنه لو سرق منها بعد فراغ مدة الإجارة لم
~~يقطع وهو كذلك وإن كان قضية كلام ابن الرفعة أنه يقطع، وبخلاف ما لو كانت
~~الإجارة فاسدة فلا قطع.
# تنبيه يرد ms3227 على جزم المصنف قطع المؤجر لو ثبت له خيار الفسخ بطريق معتبر
~~بأن ثبت على وجه لا يبطل بالتأخير، كما لو بلغه ليلا إفلاس المستأجر فسرق
~~تلك الليلة من الحرز ففيه خلاف المعير لتمكنه من فسخ الإجارة كما أن المعير
~~يتمكن من الرجوع في العارية، قاله البلقيني بحثا. قال: ولم أر من تعرض له.
# (وكذا) يقطع (معيره) أي الحرز إعارة صحيحة بسرقة مال المستعير الذي له
~~وضعه فيه (في الأصح) لأنه سرق النصاب من حرز محترم، وإنما يجوز له الدخول
~~إذا رجع. والثاني لا يقطع لأن الإعارة لا تلزم، وله الرجوع متى شاء، ويؤخذ
~~من هذا أن محل الخلاف في العارية الجائزة. أما الإعارة اللازمة فيقطع فيها
~~قطعا كالمؤجر، ومحله أيضا إذا لم يتقدمه رجوع فإن رجع أولا في العارية
~~بالقول وامتنع المستعير من الرد بعد التمكن فلا قطع قطعا؛ لأن المستعير
~~حينئذ يتصرف فيه بغير حق فكان كالغاصب وإن سرقه بعد الرجوع قبل إمكان
~~التفريع فلا قطع كما لو سرق المشتري مال البائع من الدار المبيعة بعد توفية
~~الثمن وقبل القبض وقبل إمكان التفريع. أما قبل توفية الثمن فيقطع؛ لأن
~~للبائع قبل تسليمه حق الحبس فأشبه المستأجر بخلاف ما بعده، وقضيته أنه لو
~~كان الثمن مؤجلا لم يقطع، وهو كما قال شيخنا ظاهر، وخرج بالصحيحة الفاسدة
~~فلا قطع فيها لما مر في الإجارة وبماله الذي وضعه فيه ما لو استعار للزراعة
~~فغرس ودخل المستعير فسرق من الغراس لم يقطع على قياس ما مر في صورة الإجارة
~~السابقة.
# تنبيه مثل إعارة الحرز إعارة رقيق لحفظ مال أو رعي غنم ثم سرق مما يحفظه
~~رقيقه وقد خرج بقول المصنف الحرز ما لو أعاره قميصا فطر المعير جيبه وأخذ
~~المال فإنه يقطع قطعا كما قاله الإمام. قال الأذرعي: ونقب الجدار: أي:
~~المعار كطر الجيب فيما يظهر.
# (ولو غصب حرزا لم يقطع مالكه) بسرقة ما أحرزه الغاصب فيه جزما، لأن له
~~الدخول والهجوم عليه فلا يكون محرزا عنه وصاحب المتاع ظالم وقد قال ms3228 - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» (وكذا أجنبي) لا يقطع بسرقته منه (في
~~الأصح) لأن الإحراز من المنافع، والغاصب لا يستحقها. والثاني يقطع إذ لا حق
~~للأجنبي فيه وليس له الدخول.
# PageV05P483
# تنبيه لو وضع متاعه بدار غيره من غير علمه ورضاه فسرق هل يقطع سارقه؟ قال
~~الحناطي في فتاويه: قيل: لا يقطع؛ لأن الموضع لا يكون حرزا في حقه وإن كان
~~في نفسه حرزا، وقيل: يقطع؛ لأن الحرز يرجع إلى صون المتاع وهو موجود هنا.
~~قال: وهذا أشبه بالحق عندي اه. والأوجه الأول بل هو داخل في قول المصنف:
~~غصب حرزا.
# (ولو غصب مالا) أو سرقه (وأحرزه بحرزه فسرق المالك منه مال الغاصب، أو)
~~سرق (أجنبي) منه المال (المغصوب) أو المسروق (فلا قطع) على واحد منهما (في
~~الأصح) أما في المالك فلأن له دخول الحرز وهتكه لأخذ ماله، فالذي يأخذه من
~~مال الغاصب أو السارق يأخذه وهو محرز عنه. والثاني يقطع؛ لأنه أخذ غير ماله
~~قال الرافعي: وخصص المحققون الوجهين في المالك بما إذا كان مال الغاصب
~~متميزا عن ماله فأخذه وحده أو مع مال نفسه فأما إذا كان مخلوطا بحيث لا
~~يتميز أحدهما عن الآخر فلا قطع فيه جزما. وأما في الأجنبي فلأن الحرز ليس
~~برضا المالك فكأنه غير محرز. والثاني نظر إلى أنه حرز في نفسه، واحترز
~~بقوله: مال الغاصب، عما لو سرق مال نفسه وحده فلا قطع قطعا، وبقوله: أو
~~أجنبي المغصوب عما لو سرق الأجنبي غير المغصوب فإنه يقطع قطعا.
# تنبيه في قول المصنف: أو سرق أجنبي، إشارة لتخصيص الخلاف بدخول الأجنبي
~~بقصد سرقة المغصوب. أما إذا أخذه بقصد الرد على المالك فلا يقطع جزما كما
~~صرح به البغوي.
# واعلم أن السرقة أخذ المال خفية كما مر (و) حينئذ (لا يقطع مختلس) وهو من
~~يعتمد الهرب من غير غلبة مع معاينة المالك (و) لا (منتهب) وهو من يأخذ
~~عيانا ويعتمد على القوة والغلبة (و) لا (جاحد) أي: منكر (وديعة) وعارية
~~لحديث «ليس على المختلس ms3229 والمنتهب والخائن قطع» ، صححه الترمذي وفرق من حيث
~~المعنى بينهم وبين السارق بأن السارق يأخذ المال خفية، ولا يتأتى منعه فشرع
~~القطع زجرا له، وهؤلاء لا يقصدونه عيانا فيمكن منعهم بالسلطان وغيره، كذا
~~قاله الرافعي وغيره، ولعل هذا حكم على الأغلب، وإلا فالجاحد لا يقصد الأخذ
~~عند جحوده عيانا فلا يمكن منعه بالسلطان ولا غيره.
# تنبيه دخل في تفسيرهم المنتهب قاطع الطريق فلا بد من لفظ يخرجه.
# (ولو نقب) في ليلة ولم يسرق (وعاد في ليلة أخرى) قبل إعادة الحرز (فسرق
~~قطع في الأصح) كما لو نقب في أول الليل وسرق في آخره. والثاني لا، لأنه
~~إنما أخذ بعد انتهاك الحرز، والأول أبقى الحرز بالنسبة إليه، فإن أعيد
~~الحرز فسرق قطع جزما كما سبق أول الباب في مسألة إخراج نصاب من
# PageV05P484
# حرز مرتين، واحترز بقوله: وعاد في ليلة أخرى عما لو نقب وأخرج النصاب عقب
~~النقب فإنه يقطع جزما (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (هذا) أي: القطع في
~~مسألة المتن (إذا لم يعلم لمالك النقب ولم يظهر) بأن لم يشتهر (للطارقين)
~~لخفائه عليهم (وإلا) بأن علم المالك النقب، أو ظهر للطارقين (فلا يقطع
~~قطعا، والله أعلم) لانتهاك الحرز فصار كما لو سرقه غيره. فإن قيل: ما جزم
~~به من عدم القطع عند الاشتهار يخالف ما رجحه فيما إذا أخرج نصابا من حرز
~~مرتين أنه يجب القطع على الأصح وإن عاد بعد الاشتهار.
# أجيب بأنه ثم تمم السرقة لم يضر فيها الاشتهار، وهنا ابتدأها.
# تنبيه يقع في بعض النسخ وإلا فيقطع قطعا وهو غلط، والصواب إثبات حرف
~~النفي وهو موجود في خط المصنف، قاله الأذرعي.
# (ولو نقبه) شخص (وأخرج غيره) المال من النقب ولو في الحال (فلا قطع) على
~~واحد منهما؛ لأن الناقب لم يسرق، والآخذ أخذ من غير حرز، ويجب على الأول
~~ضمان الجدار، وعلى الثاني ضمان المأخوذ.
# تنبيه: أطلق المصنف المسألة، وصورتها: أن لا يكون في الدار أحد، فإن كان
~~فيها حافظ قريب من النقب وهو يلاحظ المتاع ms3230 فالمال محرز به فيجب القطع على
~~الآخذ، وإن كان الحافظ نائما فلا قطع على الأصح كمن نام والباب مفتوح، ومحل
~~منع القطع على الناقب إذا كان ما أخرجه من البناء لا يبلغ نصابا كما قاله
~~الزركشي، وإلا فيقطع وإن لم يدخل فقد صرحوا بأن الجدار حرز لآلة البناء،
~~وفي أدب القضاء للدبيلي: إذا نقب حائطا فأخرج منه آجرا. قال الشافعي - رحمه
~~الله -: إن بلغ قيمة الآجر مقدارا يجب به القطع قطع. انتهى؛ فيكون المراد
~~حينئذ بقولهم: لأن الأول لم يسرق أنه لم يسرق ما في الحرز، هذا كله إذا كان
~~المخرج مميزا.
# أما لو نقب ثم أمر صبيا غير مميز أو نحوه بالإخراج فأخرج قطع الآمر، وإن
~~أمر مميزا أو قردا فلا، لأنه ليس آلة له، ولأن للحيوان اختيارا. فإن قيل:
~~هلا كان غير المميز كالقرد؟ .
# أجيب بأن اختيار القرد أقوى. فإن قيل له: لو علمه القتل ثم أرسله على
~~إنسان فقتله فإنه يضمنه فهلا وجب عليه الحد هنا؟ .
# أجيب بأن الحد إنما يجب بالمباشرة دون السبب بخلاف القتل، وهل القرد مثال
~~فيقاس عليه كل حيوان معلم أو لا؟ الذي يظهر الأول، ولو عزم على عفريت فأخرج
~~نصابا هل يقطع أو لا؟ الذي يظهر الثاني كما لو أكره بالغا مميزا على
~~الإخراج فإنه لا قطع على واحد منهما.
# (ولو تعاونا) أي اثنان (في النقب وانفرد أحدهما بالإخراج) لنصاب فأكثر
~~(أو وضعه ناقب) أي أحد الناقبين (بقرب النقب فأخرجه آخر) مع مشاركته له في
~~النقب وساوى ما أخرجه نصابا فأكثر (قطع المخرج) في الصورتين لأنه السارق.
# PageV05P485
# تنبيه جملة وضعه عطف على جملة انفرد فهي من تتمة مسألة التعاون، والفرق
~~بينها وبين ما قبلها أن المخرج في تلك المسألة لا مدخل له في النقب بخلاف
~~هذه، ولو قال المصنف الآخر بالألف واللام كما في المحرر لكان أولى، وتحصل
~~الشركة، وإن أخذ هذا لبنات وهذا لبنات على الأصح، وقيل: لا بد في حصول
~~الشركة أن يتحاملا على آلة واحدة.
# (ولو وضعه بوسط نقبه) ms3231 بفتح السين لأنه اسم أريد به موضع النقب (فأخذه)
~~شخص (خارج) أو ناوله لغيره من فم النقب كما في الروضة وأصلها (وهو يساوي
~~نصابين) فأكثر (لم يقطعا في الأظهر) لأن كلا منهما لم يخرج من تمام الحرز
~~وهو الجدار. ويسمى هذا السارق الظريف - أي: الفقيه، ومنهم من قطع بهذا
~~القول، والثاني يقطعان لاشتراكهما في النقب والإخراج، ولئلا يصير ذلك طريقا
~~إلى إسقاط الحد، ويؤخذ من العلة الأولى أن صورة المسألة أنهما تعاونا في
~~النقب ثم دخل أحدهما ووضع المتاع في بعض النقب فمد الآخر يده وأخذه، وإن
~~أوهم تعبير المصنف جريان الخلاف ولو كان الخارج غير ناقب، فلو قال فأخذه
~~شريكه في النقب لكان أصرح في المقصود، وخرج بقوله ويساوي نصابين ما إذا كان
~~يساوي دون النصابين فإنه لا قطع عليهما جزما، ولو ربط المال لشريكه الخارج
~~فجره قطع الخارج دون الداخل وعليهما الضمان.
# ويقطع الأعمى بسرقة ما دله عليه الزمن، وإن حمله ودخل به الحرز ليدله على
~~المال وخرج به لأنه السارق، ويقطع الزمن بما أخرجه والأعمى حامل للزمن
~~لذلك، وإنما لم يقطع الأعمى لأنه ليس حاملا للمال، ولهذا لو حلف لا يحمل
~~طبقا فحمل رجلا حاملا طبقا لم يحنث، وكالزمن غيره، وفتح الباب والقفل بكسر
~~أو غيره وتسور الحائط كالنقب فيما مر.
# (ولو رماه) أي المال المحرز شخص (إلى خارج حرز) أو أخذه في يده وأخرجها
~~به من الحرز ثم أعادها له (أو وضعه بماء جار) في الحرز فخرج الماء به منه
~~أو راكدا فحركه فخرج به كما فهم بالأولى (أو) وضعه على (ظهر دابة سائرة) أو
~~واقفة سيرها هو كما فهم بالأولى، وصرح به في المحرر فخرجت به من الحرز (أو
~~عرضه) بتشديد الراء (لريح هابة فأخرجته) منه (قطع) في هذه الصور كلها لأن
~~الإخراج في الجميع منسوب إليه، وسواء رماه من النقب أم الباب أم من فوق
~~الجدار، وسواء أخذه بعد الرمي أم لا، أخذه غيره أم لا، تلف كأن رماه في
~~نار، أم لا.
# تنبيه ms3232 لو عرف المصنف الحرز كالمحرر كان أولى، لأن تنكيره يوهم أنه لو فتح
~~الصندوق وأخذ منه النقد ورماه في أرض البيت فتلف أو أخذه غيره أنه يقطع
~~وفيه تفصيل يأتي، واحترز بالماء الجاري أو الراكد إذا حركه عما لو طرح
~~المتاع في ماء راكد فزاد بانفجار أو سيل أو نحوه فأخرجه فلا قطع على الأصح
~~لخروجه بسبب حادث، ولو وضعه في ماء راكد فحركه
# PageV05P486
# غيره حتى خرج فالقطع على المحرك، وقد يرد على إطلاقه ما لو كان خارج
~~الحرز واحتال برمي أحجار وغير ذلك حتى سقط الأترج أو غيره من الثمار في
~~الماء وخرجت من الجانب الآخر، فالأصح لا قطع، وبقوله هابة عما إذا كانت
~~ساكنة ووضعه على الطرف فهبت وأخرجته فلا قطع على الأصح كالماء الراكد فيما
~~مر، وقوله: على ظهر دابة سائرة: أي ليخرج من الحرز. أما لو كانت سائرة من
~~جانب من الدار إلى جانب آخر منها فوضعه عليها ثم عرض لها الخروج بعد ذلك
~~فخرجت، فالظاهر كما قال الأذرعي: أنه كما لو وضعه عليها وهي واقفة ثم سارت،
~~وحكمه ما ذكره بقوله.
# (أو) وضعه على ظهر دابة (واقفة فمشت بوضعه) حتى خرجت به من الحرز (فلا)
~~قطع (في الأصح) لأن لها اختيارا في السير، فإذا لم يسقها فقد سارت
~~باختيارها، والثاني يقطع لأن الخروج حصل بفعله فإن الدابة إذا حملت سارت،
~~والثالث إن سارت عقب الوضع قطع، وإلا فلا، وهو نظير المصحح في فتح قفص
~~الطائر.
# فروع لو ابتلع جوهرة مثلا في الحرز وخرج منه قطع إن خرجت منه بعد لبقائها
~~بحالها فأشبه ما لو أخرجها فيه أو وعاء، فإن لم تخرج منه فلا قطع
~~لاستهلاكها في الحرز كما لو أكل المسروق في الحرز، وكذا لو خرجت منه لكن
~~(نقصت) قيمتها حال الخروج عن ربع دينار كما نبه عليه البارزي.
# ولو تضمخ بطيب في الحرز وخرج منه لم يقطع، ولو جمع من جسمه نصاب منه لأن
~~استعماله يعد إتلافا له كالطعام.
# ولو ربط لؤلؤة مثلا بجناح ms3233 طائر ثم طيره قطع كما لو وضعه على ظهر دابة ثم
~~سيرها.
# (ولا يضمن حر بيد ولا يقطع سارقه) وإن كان صغيرا لأنه ليس بمال، وألحق به
~~البغوي المكاتب، والرافعي المبعض. فإن قيل: روى الدارقطني عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنه - صلى الله عليه وسلم - «أتي برجل يسرق الصبيان ثم يخرج
~~بهم فيبيعهم في أرض أخرى، فأمر به فقطعت يده» فما الجواب عن ذلك؟ .
# أجيب بأن الحديث ضعيف وعلى تقدير صحته فمحمول على الأرقاء، وحكمهم أنه إن
~~سرق من حرز رقيقا غير مميز لصغر أو عجمة أو جنون قطع كسائر الأموال، وحرزه
~~فناء الدار ونحوه إذا لم يكن الفناء مطروقا كما قاله الإمام، وسواء أحمله
~~السارق أو دعاه فأجابه لأنه كالبهيمة تساق أو تقاد، ولو أكره المميز فخرج
~~من الحرز قطع كما لو ساق البهيمة بالضرب، ولأن القوة التي هي الحرز قد
~~زالت، وإن أخرجه بخديعة لم يقطع لأنها خيانة لا سرقة، ولو حمل عبدا مميزا
~~قويا على الامتناع نائما أو سكران قطع كما صرح به القاضيان أبو الطيب وحسين
~~وغيرهما، وهو نظير ما مر في أم الولد، بخلاف ما إذا حمله مستيقظا فإنه لا
~~يقطع لأنه محرز بقوته وهي معه.
# (ولو سرق) حرا (صغيرا) لا يميز أو مجنونا أو أعجميا أو أعمى من موضع لا
~~ينسب لتضييع (بقلادة) أو مال غيرها مما يليق به من حيلة وملابسة وذلك نصاب
~~(فكذا) لا يقطع سارقه (في الأصح) لأن للحر يدا على ما معه،
# PageV05P487
# ولهذا لو وجد منفردا ومعه حلي حكم له به فصار كمن سرق جملا وصاحبه راكبه،
~~والثاني يقطع لأنه أخذه لأجل ما معه. أما إذا سرقه من موضع ينسب لتضييع فلا
~~يقطع بلا خلاف أو كان ما معه فوق ما يليق به وأخذه من حرز مثله قطع بلا
~~خلاف، أو من حرز يصلح للصبي دونه لم يقطع بلا خلاف، ذكره في الكفاية.
# تنبيه هذا إذا كانت القلادة للصبي، فلو كانت لغيره، فإن أخذه من حرز
~~مثلها قطع وإلا فلا ms3234 جزما. قاله الماوردي: ولو أخرج الصبي من الحرز ثم نزع
~~القلادة منه لم يقطع كما قاله ابن المقري: لأنه لم يأخذها من حرز.
# ولو سرق قلادة مثلا معلقة على صغير ولو حرا أو كلب محرزين أو سرقها مع
~~الكلب قطع، وحرز الحر الصغير حرز العبد الصغير، وحرز الكلب حرز الدواب.
# (ولو نام عبد على بعير) فجاء سارق (فقاده وأخرجه عن القافلة) إلى مضيعة
~~كما في الروضة (قطع) لأنه كان محرزا بالقافلة والعبد في نفسه مسروق وثبتت
~~اليد وتعلق به القطع (أو) نام (حر) على بعير إلخ (فلا) يقطع (في الأصح) لأن
~~البعير بيده، سواء أنزله بعد ذلك عنه أم لا، كما صرح به في التهذيب ومثله
~~المكاتب والمبعض كما علم مما مر، والخلاف راجع للمسألتين كما في الروضة،
~~وإن أوهم كلام المصنف الجزم في العبد، ومقابل الأصح في الأولى لا يقطع؛ لأن
~~يده على البعير، وفي الثانية يقطع لأن البعير كان محرزا بالقافلة، وخرج
~~بنام ما لو كان مستيقظا وهو قادر على الامتناع، ولو أخرجه إلى قافلة أخرى
~~أو بلدة أو قرية لم يقطع في الثانية بلا خلاف، ومقتضى ما في الروضة أنه لا
~~قطع في الأولى أيضا وليس مرادا، ولهذا أسقط ابن المقري ذكر المضيعة من
~~روضه.
# (ولو نقل) المال من بعض زوايا البيت لبعض آخر منه لم يقطع.
# أو نقل المال (من بيت مغلق) بفتح اللام (إلى صحن دار بابها مفتوح) ولم
~~يخرجه منها (قطع) جزما لأنه أخرجه من حرزه وجعله في محل الضياع (وإلا) صادق
~~بثلاث صور: الأولى أن يكون البلد مفتوحا وباب الدار مغلقا، الثانية أن
~~يكونا مغلقين والعرصة حرز للمخرج، الثالثة أن يكونا مفتوحتين ولا حافظ ثم
~~(فلا) يقطع في الأصح لأنه في الأوليين لم يخرجه من تمام الحرز، والمال في
~~الثالثة غير محرز.
# تنبيه محله في الثالثة إذا فتح الباب غير السارق كأن تسور السارق الجدار
~~وفتح الباب غيره. أما إذا فتحه هو فهو في حقه كالمغلق حتى لا يقطع؛ لأنه لم
~~يخرجه من ms3235 تمام الحرز، وإلا لزم أن لا يقطع بعد إخراجه المال؛ لأنه أخرجه من
~~غير حرز (وقيل إن كانا) أي: باب البيت والدار (مغلقين قطع) لأنه أخرجه من
~~حرز، والأصح المنع لأنه لم يخرجه من تمام الحرز فأشبه
# PageV05P488
# ما إذا أخرج من الصندوق المغلق إلى البيت المغلق ولم يخرجه من البيت.
# (وبيت خان) أو رباط أو نحوه (وصحنه كبيت، و) صحن (دار في الأصح) فيفترق
~~الحال بين أن يكون باب الخان مفتوحا أو مغلقا كما إذا أخرج من البيت إلى
~~صحن الدار، والثاني يجب القطع بكل حال؛ لأن صحن الخان ليس حرزا لصاحب
~~البيت: بل هو مشترك بين السكان فهو كالسكة المشتركة بين أهلها.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان السارق من غير سكانه، فإن كان منهم وسرق من
~~البيت والحجرة المغلقين قطع، وإن سرق من العرصة لم يقطع.
# فروع: لو سرق الضيف من مكان مضيفه أو الجار من حانوت جاره أو المغتسل من
~~الحمام، وإن دخل ليسرق أو المشتري من الدكان المطروق للناس ما ليس محرزا
~~عنه لم يقطع على القاعدة في سرقة ذلك، وإن دخل الحمام ليسرق. قال ابن
~~الرفعة: أو ليغتسل ولم يغتسل فتغفل حماميا أو غيره استحفظ متاعا فحفظه
~~وأخرج المتاع من الحمام قطع، بخلاف ما لو لم يستحفظ أو استحفظ فلم يحفظ
~~لنوم أو إعراض أو غيره أو لم يكن حافظ، ولو نزع شخص ثيابه في الحمام
~~والحمامي أو الحارس جالس ولم يسلمها إليه ولا استحفظه: بل دخل على العادة
~~فسرقت فلا قطع ولا ضمان على الحمامي ولا على الحارس.
# ولو سرق السفن من الشط وهو جانب النهر والوادي وجمعه شطوط وهي مشدودة قطع
~~لأنها محرزة بذلك، فإن لم تكن مشدودة فلا قطع لأنها غير محرزة في العادة.
### | [فصل في شروط السارق وفيما تثبت به السرقة وما يقطع بها]
# [فصل] في شروط السارق وفيما تثبت به السرقة وما يقطع بها، وشروط السارق
~~تكليف، واختيار، والتزام، وعلم تحريم السرقة كما أشار إليه الفارقي - رحمه
~~الله -، وحينئذ (لا يقطع ms3236 صبي ومجنون ومكره) بفتح الراء، لرفع القلم عنهم
~~وحربي لعدم التزامه، وأعجمي أمر بسرقة وهو يعتقد إباحتها أو جهل التحريم
~~لقرب عهده بالإسلام أو بعده عن العلماء لعذره، وقطع السكران من قبيل ربط
~~الحكم بسببه، وقد مر الكلام عليه في الطلاق وغيره.
# تنبيه اقتصار المصنف على المكره بالفتح قد يوهم أن المكره بالكسر يقطع
~~وليس مرادا، نعم لو كان المكره بالفتح غير مميز لعجمة أو غيرها، فقد سبق عن
~~الجمهور فيما لو نقب ثم أمر غير مميز فأخرج أنه يجب القطع على الآمر فليكن
~~هنا مثله.
# (ويقطع مسلم وذمي
# PageV05P489
# بمال مسلم و) مال (ذمي) أما قطع المسلم بمال المسلم فبإجماع. وأما قطعه
~~بمال الذمي فعلى المشهور لأنه معصوم بذمته، وقيل: لا يقطع كما لا يقتل به.
~~وأما قطع الذمي بمال المسلم أو الذمي فلالتزامه الأحكام، سواء أرضي بحكمنا
~~أم لا.
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف أن المسلم أو الذمي لا يقطع بمال المعاهد
~~والمؤمن وهو كذلك كما قاله القاضي الحسين والإمام والغزالي ومن تبعهم بناء
~~على أن المعاهد لا يقطع بمال المسلم أو الذمي، وقد ذكر الخلاف في ذلك بقوله
~~(وفي) سرقة (معاهد) بفتح الهاء بخطه، ويجوز كسرها، ومستأمن إذا سرق ولو
~~لمعاهد (أقوال: أحسنها) كما في المحرر والشرح الكبير، وفي الصغير أنه
~~الأقرب (إن شرط) عليه في عهده (قطعه بسرقة قطع) لالتزامه (وإلا فلا) يقطع
~~لعدم التزامه (قلت: الأظهر عند الجمهور لا قطع) مطلقا (والله أعلم) وقالا
~~في الشرح والروضة: إنه الأظهر عند الأصحاب وهو نصه في أكثر كتبه لأنه لم
~~يلتزم الأحكام فأشبه الحربي، والثالث يقطع مطلقا كالذمي، واختاره في المرشد
~~وصححه مجلي، وخص الماوردي الخلاف بمال المسلم أو الذمي، فإن سرق مال معاهد
~~فلا يقطع قطعا. وأما المال المسروق فيجب استرداده منه جزما إن بقي، وبدله
~~إن تلف.
# (وتثبت السرقة بيمين المدعي المردودة) كأن يدعي على شخص سرقة نصاب فينكل
~~عن اليمين فترد على المدعي ويحلف فيجب القطع (في الأصح) ونقله في الروضة عن
~~تصحيح المحرر، وسكت ms3237 عليه لأن اليمين المردودة كالإقرار أو البينة، والقطع
~~يجب بكل منهما فأشبه القصاص، والثاني لا يقطع بها لأن القطع في السرقة حق
~~الله تعالى فأشبه ما لو قال: أكره أمتي على الزنا، وحلف المدعي بعد نكول
~~المدعى عليه يثبت المهر دون حد الزنا، وهذا هو المعتمد كما جزما به في
~~الروضة وأصلها في الباب الثالث في اليمين من الدعاوى، ومشى عليه في الحاوي
~~الصغير هنا. وقال الأذرعي: إنه المذهب والصواب الذي قطع به جمهور الأصحاب.
~~وقال البلقيني: إنه المعتمد لنص الأم، والمختصر أنه لا يثبت القطع إلا
~~بشاهدين وإقرار السارق.
# تنبيه هذا الخلاف بالنسبة إلى القطع. أما المال فيثبت قطعا (أو بإقرار
~~السارق) مؤاخذة له بقوله، ولا يشترط تكرار الإقرار كما في سائر الحقوق.
# تنبيه أطلق المصنف الإقرار وله شرطان: أحدهما أن يكون بعد الدعوى عليه،
~~فإن أقر قبلها لم يثبت القطع في المال: بل يوقف على حضور المالك وطلبه كما
~~سيأتي.
# PageV05P490
# ثانيهما أن يفصل الإقرار كالشهادة فيبين السرقة والمسروق منه وقدر
~~المسروق والحرز بتعيين أو وصف بخلاف ما إذا لم يبين ذلك لأنه قد يظن غير
~~السرقة الموجبة للقطع سرقة موجبة له وقضية كلامه أنه لا يثبت القطع بعلم
~~القاضي، وهو كذلك بخلاف السيد فإنه يقضي بعلمه في رقيقه كما مر في حد الزنا
~~(والمذهب قبول رجوعه) عن الإقرار بالسرقة بالنسبة إلى القطع، ولو في أثنائه
~~لأنه حق لله تعالى فيسقط حد الزنا، ولو بقي من القطع بعد الرجوع ما يضر
~~إبقاؤه قطعه هو لنفسه، ولا يجب على الإمام قطعه. أما الغرم فلا لأنه حق
~~آدمي، والطريق الثاني لا يقبل في المال، ويقبل في القطع على الأصح، والثالث
~~يقبل في القطع لا في المال على الأصح.
# فرعان أحدهما: لو أقر بسرقة ثم رجع ثم كذب رجوعه لم يقطع كما قاله
~~الدارمي. ثانيهما: لو أقر بها ثم أقيمت عليه البينة ثم رجع. قال القاضي:
~~سقط عنه القطع على الصحيح؛ لأن الثبوت كان بالإقرار اه.
# وتقدم نظيره في الزنا عن الماوردي ms3238 والترجيح فيه، وهو إن أسند الحكم إلى
~~البينة لا يسقط، أو إلى الإقرار قبل رجوعه.
# تنبيه لو رجع أحد المقرين بالسرقة عن إقراره دون الآخر فقط.
# (ومن أقر) ابتداء أو بعد دعوى (بعقوبة لله تعالى) أي بمقتضيها كالسرقة
~~والزنا (فالصحيح أن للقاضي أن يعرض له) أي: للمقر (بالرجوع) عما أقر به مما
~~يقبل فيه رجوعه كأن يقول له في السرقة: لعلك أخذت من غير حرز، وفي الزنا:
~~لعلك فاخذت أو لمست، وفي الشرب لعلك لم تعلم أن ما شربته مسكر؛ لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - «قال لمن أقر عنده بالسرقة ما أخالك سرقت؟ قال: بلى،
~~فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا، فأمر به فقطع» . وقال لماعز: «لعلك قبلت أو
~~غمزت أو نظرت» رواه البخاري (ولا) يصرح بذلك فلا (يقول) له (ارجع) عنه أو
~~نحو ذلك كأجحده؛ لأنه يكون أمرا بالكذب، والثاني لا يعرض له بالرجوع كما لا
~~يصرح له به، والثالث، يعرض له إن لم يعلم أن له الرجوع وإن علم فلا.
# تنبيهات قضية كلام المصنف أن الخلاف في الجواز، وأنه لا يستحب وهو الأصح
~~في الشرح والروضة. لكن في البحر عن الأصحاب أنه يستحب، وأشار المصنف في شرح
~~مسلم إلى نقل الإجماع فيه، واحترز بالإقرار عما إذا ثبت زناه بالبينة فإنه
~~لا يعرض له بالرجوع، وبقوله: ومن أقر، عما قبل الإقرار، فإن للقاضي أن يعرض
~~له بالإنكار ويحمله عليه: أي يلقنه إياه
# PageV05P491
# قطعا، وبقوله لله تعالى من حقوق الآدميين فإنه لا يعرض بالرجوع عنها.
# وهل للحاكم أن يعرض للشهود بالتوقف في حدود الله تعالى؟ وجهان: أصحهما في
~~زيادة الروضة نعم إن رأى المصلحة في الستر، وإلا فلا. قال الأذرعي: ولم
~~يصرحوا بأن التصريح بذلك لا يجوز أو مكروه، والظاهر أن مرادهم الأول اه.
# وكلام المصنف يقتضي أن قوله: ولا يقول: ارجع، من تتمة ما قال: إنه
~~الصحيح، وليس مرادا، بل هو مجزوم به في الرافعي وغيره. وأما الشفاعة في
~~الحد، فقال المصنف في شرح مسلم: أجمع العلماء على تحريمها بعد ms3239 بلوغ الإمام،
~~وأنه يحرم تشفيعه فيه. أما قبل بلوغ الإمام فأجازها أكثر العلماء إن لم يكن
~~المشفوع فيه صاحب شر وأذى للناس، فإن كان لم يشفع، وستأتي الشفاعة في
~~التعزير في بابه.
# (ولو أقر) شخص (بلا) سبق (دعوى) عليه (أنه سرق مال زيد الغائب لم يقطع في
~~الحال، بل ينتظر حضوره) ومطالبته (في الأصح) المنصوص لأنه ربما حضر وأقر
~~أنه كان أباح له المال أو يقر له بالملك فيسقط الحد، وإن كذبه السارق
~~للشبهة، والثاني يقطع في الحال عملا بإقراره كما لو أقر أنه زنى بفلانة
~~فإنه لا ينتظر حضورها، وفرق الأول بأن حد الزنا لا يسقط بإباحة الوطء وحد
~~السرقة يسقط بإباحة المال، وعلى الأول هل يحبس إلى أن يقدم الغائب أو لا؟
~~فيه خلاف قال: وأشار الإمام إلى أن الظاهر عند الأصحاب أنه يحبس لما يتعلق
~~به من حق الله تعالى وصححه في الكفاية، وقال الأذرعي: إنه ظاهر نص الشافعي
~~في الأم، وجزم به صاحب الأنوار.
# تنبيه لو سرق مال صبي أو مجنون. قال شيخنا: أو سفيه فيما يظهر انتظرنا
~~بلوغه أو إفاقته أو رشده لاحتمال أن يقر له بأنه مالك لما سرقه كالغائب.
# فرعان لو أقر شخص لغائب بمال لم يطالبه الحاكم به إذ ليس له المطالبة
~~بمال الغائب إلا إن مات الغائب عن المال وخلفه لطفل ونحوه فله أن يطالب
~~المقر به ويحبسه.
# ولو أقر عبد بسرقة دون النصاب لم يقبل إلا إن صدقه سيده أو نصاب قطع
~~كإقراره بجناية توجب قصاصا ولا يثبت المال وإن كان بيده كما علم ذلك من باب
~~الإقرار (أو) أقر (أنه أكره أمة غائب على زنا حد في الحال) ولم ينتظر حضور
~~الغائب (في الأصح) لأن حد الزنا لا يتوقف على الطلب، ولو حضر وقال: كنت
~~أبحتها له لم يسقط الحد، لأن إباحة البضع ملغاة. والثاني ينتظر حضوره
~~لاحتمال أن يقر أنه كان وقفها عليه، والمذكور في كتاب الوقف أن الحد مبني
~~على أقوال الملك، إن جعلناه له فلا حد، ms3240 وإلا حد.
# تنبيه: ذكر الإكراه ليس بقيد، فإنه لو قال: زنيت بأمة فلان ولم يذكر
~~إكراها كان الحكم كذلك، والمصنف إنما ذكره؛ لأن فيه حقا للسيد، وهو المهر،
~~لكن هذا لا تعلق له بالحد.
# PageV05P492
# (وتثبت) السرقة الموجبة للقطع (بشهادة رجلين) كسائر العقوبات غير الزنا
~~فإنه خص بمزيد العدد (فلو شهد رجل وامرأتان) بسرقة أو أقام المدعي شاهدا
~~بها وحلف معه (ثبت المال ولا قطع) على السارق، كما لو علق الطلاق أو العتق
~~على غصب أو سرقة فشهد رجل وامرأتان على الغصب أو السرقة ثبت المال دون
~~الطلاق والعتق.
# تنبيه: محل ثبوت المال ما إذا شهدوا بعد دعوى المالك أو وكيله، فلو شهدوا
~~حسبة لم يثبت بشهادتهم المال أيضا؛ لأن شهادتهم منصبة إلى المال، وشهادة
~~الحسبة بالنسبة إلى المال غير مقبولة (ويشترط ذكر الشاهد) بسرقة مال.
### | [فصل في شروط السرقة الموجبة للقطع]
# (شروط السرقة) الموجبة للقطع ببيان السارق بالإشارة إلى عينه إن كان
~~حاضرا، وبذكر اسمه ونسبه بحيث يحصل التمييز إن كان غائبا. واستشكل بأن
~~البينة لا تسمع على غائب في حدود الله تعالى. وقد يجاب بأنها إنما سمعت
~~تغليبا لجانب المال، ولهذا لا قطع على السارق حتى يحضر المالك ويدعي بماله
~~كما مر، وببيان المسروق منه والمسروق، وكون السرقة من حرز بتعيينه أو وصفه
~~وغير ذلك، فلا يكفي الإطلاق، إذ قد يظن ما ليس بسرقة سرقة لاختلاف العلماء
~~فيما يوجب القطع، واستثنى البلقيني من إطلاقه مواضع. إحداها: أن من شروط
~~القطع كون المسروق نصابا، وهذا لا يشترط أن يذكره الشاهد، بل يكفي تعيين
~~المسروق، ثم الحاكم ينظر فيه فإذا ظهر له أنه نصاب عمل بمقتضاه. ثانيها ومن
~~شروطه كون المسروق ملكا لغير السارق، وهذا لا يشترط في شهادة الشاهد، بل
~~يكفي أن يقول: سرق هذا، ثم المالك يقول هذا ملكي والسارق يوافقه. ثالثها:
~~ومن شروطه عدم الشبهة، ومقتضاه اعتبار أن يقول في شهادته: ولا أعلم له فيه
~~شبهة، وقد حكاه في الروضة عن. القاضي أبي الطيب وغيره. ثم قال: قال ms3241 صاحب
~~الشامل ولكن هذا تأكيدا؛ لأن الأصل عدم الشبهة فيكون مستثنى على هذا، ولكن
~~المعتمد الأول، وقياسه اشتراط ذلك في الإقرار بالسرقة ويشترط اتفاقهما في
~~شهادتهما.
# (و) حينئذ (لو اختلف شاهدان) في وقت الشهادة (كقوله) أي: أحدهما (سرق
~~بكرة، و) قول (الآخر) سرق (عشية فباطلة) هذه الشهادة؛ لأنهما شهدا على فعل
~~لم يتفقا عليه.
# تنبيه قوله: فباطلة: أي: النسبة إلى القطع. أما المال فإن حلف المسروق
~~منه مع الشاهد أخذ الغرم منه، وإلا فلا، كذا قالاه، والمراد حلف مع من
~~وافقت شهادته دعواه: أي: الحق في زعمه كما بينه في الكفاية.
# PageV05P493
# تنبيه أطلق المصنف الاختلاف، والمراد به القادح فإنه لو قال أحدهما: سرق
~~كيسا، وقال الآخر: كيسين، ثبت الواحد وتعلق به القطع إن كان نصابا، ولو شهد
~~اثنان بسرقة واثنان بسرقة فإن لم يتواردا على عين واحدة ثبت القطع
~~والمالان، وإن تواردا على عين واحدة كأن شهد اثنان أنه سرق كذا غدوة، وشهد
~~آخران أنه سرقه عشية تعارضتا فلا يحكم بواحدة منهما، وإن شهد له واحد بسرقة
~~ثوب أبيض وآخر بأسود فله أن يحلف مع أحدهما، وله مع ذلك أن يدعي الثوب
~~الآخر ويحلف مع شاهده واستحقهما؛ لأن ذلك مما يثبت بالشاهد واليمين، ولا
~~يقال: تعارضت شهادتهما، لأن الحجة لم تتم، ولا قطع لاختلاف شهادتهما.
# (وعلى السارق رد ما سرق) إن بقي لخبر أبي داود «على اليد ما أخذت حتى
~~تؤديه» . وقال أبو حنيفة: إن قطع لم يغرم، وإن غرم له لم يقطع. وقال مالك:
~~إن كان غنيا ضمن وإلا فلا.
# لنا أن القطع لله تعالى والضمان لآدمي فلا يمنع أحدهما الآخر ولا يمنع
~~الفقر إسقاط مال الغير.
# ولو كان للمسروق منفعة استوفاها السارق أو عطلها وجبت أجرتها كالمغصوب.
# ولو أعاد المال المسروق إلى الحرز لم يسقط القطع ولا الضمان عنه. وقال
~~أبو حنيفة يسقطان. وعن مالك لا ضمان ويقطع. قال بعض أصحابنا: ولو قيل
~~بالعكس لكان مذهبا لدرء الحدود بالشبهات (فإن تلف ضمنه) ببدله جبرا لما
~~فات.
# (وتقطع يمينه) ms3242 أي يده اليمنى أولا وإن كان أعسر بالإجماع وفي معجم
~~الطبراني «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق فقطع يمينه» ، وكذا
~~فعل الخلفاء الراشدون وقال تعالى: {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] وقرئ
~~شاذا: فاقطعوا أيمانهما، والقراءة الشاذة كخبر الواحد في الاحتجاج كما نص
~~عليه في البويطي. وقال إمام الحرمين: الظاهر من مذهب الشافعي أنه لا يحتج
~~بها، فقلده المصنف في ذلك فجزم به في شرح مسلم في قوله: «شغلونا عن الصلاة
~~الوسطى» . قال في المهمات: فاحذر ذلك. فإن قيل: لم قطعت يد السارق ولم يقطع
~~ذكر الزاني؟ .
# أجيب عن ذلك بجوابين: الأول: أن اليد للسارق مثلها غالبا فلم تفت عليه
~~المنفعة بالكلية. الثاني: أن في قطع الذكر إبطال النسل غالبا، والحكمة في
~~قطع اليمنى أولا أن البطش بها أقوى غالبا فكانت البداءة بها أردع.
# تنبيه محل قطعها إذا لم تكن شلاء وإلا روجع أهل الخبرة، فإن قالوا: ينقطع
~~الدم وتسد أفواه العروق قطعت واكتفي بها، وإلا لم تقطع. لأنه يؤدي إلى فوات
~~الروح (فإن سرق ثانيا بعد قطعها) أي: يده اليمنى (فرجله اليسرى) تقطع إن
~~برئت يده اليمنى، وإلا أخرت للبرء (و) إن سرق (ثالثا) بعد قطع رجله اليسرى
~~تقطع (يده اليسرى و) إن سرق (رابعا) بعد قطع يده اليسرى تقطع (رجله اليمنى)
~~لما رواه الشافعي بإسناده عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P494
# «قال في السارق: إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق
~~فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله» . والحكمة في قطع اليد والرجل أن
~~اعتماد السارق في السرقة على البطش والمشي فإنه يأخذ بيده وينقل برجله
~~فتعلق القطع بهما، وإنما قطع من خلاف لئلا يفوت جنس المنفعة عليه فتضعف
~~حركته كما في قطع الطريق؛ لأن السرقة مرتين تعدل الحرابة شرعا، والمحارب
~~تقطع أولا يده اليمنى ورجله اليسرى، وفي الثانية يده اليسرى ورجله اليمنى،
~~وإنما لم تقطع الرجل إلا بعد اندمال اليد؛ لئلا تفضي الموالاة إلى الهلاك،
~~وخالف ms3243 موالاتهما في الحرابة؛ لأن قطعهما فيها حد واحد (وبعد ذلك) أي بعد
~~قطع اليدين والرجلين إذا سرق خامسا فأكثر فإنه (يعزر) لأن القطع ثبت
~~بالكتاب والسنة ولم يثبت بعد ذلك شيء آخر، والسرقة معصية فتعين التعزير:
~~كما لو سقطت أطرافه أولا ولا يقتل كما نقل عن القديم وما استدل به من أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قتله.
# أجيب عنه بأنه منسوخ، أو محمول على أنه بزنا. أو استحلال كما قاله
~~الأئمة، بل ضعفه الدارقطني وغيره، وقال ابن عبد البر: إنه منكر، ولأن كل
~~معصية أوجبت حدا لم يوجب تكرارها القتل كالزنا والقذف (ويغمس محل القطع
~~بزيت أو دهن مغلى) بضم الميم وفتح اللام اسم مفعول من أغلى. أما فتح الميم
~~مع كسر اللام وتشديد الياء على زنة مفعول فلحن كما قاله ابن قاسم، وفعل ذلك
~~مندوب للأمر به كما رواه الحاكم وصححه، والمعنى فيه سد أفواه العروق لينقطع
~~الدم.
# تنبيه قضية كلامه امتناعه بغير الزيت والدهن، واقتصر الشافعي في الأم على
~~الحسم بالنار، وفصل الماوردي في الحاوي فجعل الزيت للحضري، والنار للبدوي؛
~~لأنها عادتهم وهو تفصيل حسن (قيل: هو) أي: الغمس المسمى بالحسم (تتمة للحد)
~~فيجب على الإمام فعله، ولا يجوز له إهماله؛ لأن فيه مزيد إيلام (والأصح)
~~المنصوص (أنه) أي: الغمس المذكور (حق للمقطوع) لأن الغرض المعالجة ودفع
~~الهلاك بنزف الدم (فمؤنته عليه) كأجرة الجلاد إلى أن يقيم الإمام من ينصب
~~الحدود ويرزقه من مال المصالح كما مر.
# تنبيه سكت المصنف عن المؤنة على الوجه الأول، وقضيته أنها لا تكون على
~~المقطوع وليس مرادا، ففي الروضة وأصلها أنه على الخلاف في مؤنة الجلاد (و)
~~على الأصح (للإمام إهماله) ولا يجبر المقطوع عليه، بل يستحب له، ويندب
~~للإمام الأمر به عقب القطع، ولا يفعله إلا بإذن المقطوع، لأنه نوع مداواة.
~~نعم لو كان إهماله يؤدي إلى تلف لتعذر فعل ذلك من المقطوع بإغماء أو جنون
~~أو نحو ذلك لم يجز للإمام إهماله كما قاله البلقيني وغيره.
# (وتقطع اليد) بحديدة ماضية ms3244 دفعة واحدة (من الكوع) أي: مفصله للأمر به في
~~خبر سارق رداء صفوان، والمعنى فيه أن البطش بالكف وما زاد من الذراع تابع،
~~ولهذا يجب في قطع الكف
# PageV05P495
# الدية، وفيما زاد عليه حكومة (و) تقطع (الرجل من مفصل القدم) بفتح الميم
~~وكسر الصاد اتباعا لعمر - رضي الله عنه - كما رواه ابن المنذر.
# وروى البيهقي عن علي - رضي الله عنه - أنه يبقى له الكعب ليعتمد عليه،
~~وبه قال أبو ثور.
# تنبيه يندب خلع العضو المقطوع قبل قطعه تسهيلا لقطعه، ويندب أن يكون
~~المقطوع جالسا، وأن يضبط لئلا يتحرك، وأن يعلق العضو المقطوع في عنقه ساعة
~~للزجر والتنكيل.
# (ومن سرق مرارا) مرتين فأكثر (بلا قطع كفت يمينه) أي: قطعها فقط عن جميع
~~المرار لاتحاد السبب: كما لو زنى أو شرب مرارا فإنه يكفيه حد واحد، وهذا
~~بخلاف ما إذا لبس المحرم أو تطيب في مجالس فإن الفدية تعدد وإن كان السبب
~~واحدا لأن في ذلك حقا لآدمي؛ لأن مصرف الكفارة إليه فلم تتداخل بخلاف الحد.
# تنبيه بما يبدأ في القطع غير اليد اليمنى في ذلك مثلها ويكفي قطعها (وإن
~~نقصت) يمينه (أربع أصابع) ولا يعدل إلى الرجل لحصول الإيلام والتنكيل (قلت)
~~كما قال الرافعي في الشرح (وكذا لو ذهبت) الأصابع (الخمس) كلها كفت أيضا
~~(في الأصح) المنصوص (والله أعلم) لأن اسم اليد يطلق عليها مع نقص أصابعها
~~كما يطلق عليها مع زيادتها فاندرجت في الآية. والثاني لا تكفي بل يعدل إلى
~~الرجل لانتفاء البطش.
# تنبيه يجري الخلاف فيما لو سقط بعض الكف وبقي محل القطع، فلو قال: وكذا
~~لو سقط بعض الكف مع الخمس لأفاد حكم المسألتين.
# (وتقطع يد زائدة أصبعا) أو أكثر (في الأصح) لإطلاق الآية فإن اسم اليد
~~يتناول ما عليه خمس أو أكثر. والثاني لا، بل يعدل إلى الرجل.
# تنبيه لو كان له كفان على معصمه قطعت الأصلية منهما إن تميزت وأمكن
~~استيفاؤها بدون الزائدة وإلا فيقطعان، وإن لم تتميز قطعت إحداهما فقط.
# هذا ما اختاره الإمام بعد أن ms3245 نقل عن الأصحاب قطعها مطلقا؛ لأن الزائدة
~~كالأصبع الزائدة، والذي في التهذيب أنه إن تميزت الأصلية قطعت وإلا
~~فإحداهما فقط، ولا يقطعان بسرقة واحدة بخلاف الأصبع الزائدة فإنه لا يقع
~~عليها اسم يد. قال الرافعي: وهذا أحسن. وقال المصنف: إنه الصحيح المنصوص
~~وجزم به في التحقيق وصوبه في شرح المهذب وصححه ابن الصلاح. قال الدميري: لن
~~يشكل على المصنف أنه صحح في الخنثى المشكل كما سبق في موضعه أنه
# PageV05P496
# لا يختن في أحد فرجيه معللا بأن الجرح مع الإشكال ممتنع، ولو قيل بإجراء
~~وجه ثالث: إنه لا يقطع واحدة منهما، لم يبعد؛ لأن الزائدة لا يجوز قطعها،
~~وقد التبست بالأصلية اه.
# ويجاب عن الإشكال المذكور بأن السارق إنما قطعت يده مع الإشكال تغليظا
~~عليه، وعلى ما جرى عليه المصنف لو لم يمكن قطع الأصلية إلا بالزائدة أو لم
~~يمكن قطع إحداهما عند الاشتباه فإنه يعدل إلى الرجل، فإن أمكن قطع الأصلية
~~وقطعناها، ثم سرق ثانيا، وقد صارت الزائدة أصلية بأن صارت باطشة أو كانت
~~الكفان أصليتين وقطعت إحداهما في سرقة قطعت الثانية، ولا يعدل إلى الرجل.
~~وأورد بعضهم هذه المسألة على قول المصنف: فإن سرق ثانيا فرجله اليسرى.
~~وأجيب عنه بأنه إنما تكلم على الخلقة المعتادة الغالبة.
# (ولو سرق) شخص (فسقطت يمينه) مثلا (بآفة) سماوية أو غيرها كأن قطعت في
~~قصاص (سقط القطع) في اليد الساقطة، ولا يعدل إلى الرجل لأن القطع تعلق
~~بعينها فسقط بفواتها كموت المرتد، وكذا لو شلت بعد السرقة وخيف من قطعها
~~تلف النفس كما قاله القاضي الحسين بخلاف من لا يمين له، فإن رجله تقطع (أو)
~~سقطت (يساره) بشيء مما ذكر مع بقاء اليمين (فلا) يسقط قطع اليمين (على
~~المذهب) لبقاء محل القطع، وقيل: يسقط في قول، وحكم الرجل حكم اليد فيما
~~ذكر.
# خاتمة لو أخرج السارق للجلاد يساره فقطعها سئل الجلاد، فإن قال: ظننتها
~~اليمين أو أنها تجزئ عنها، غرم الدية بعد حلفه على ما ادعاه إن كذبه
~~السارق؛ لأن قوله محتمل فكان شبهة ms3246 في درء القصاص، وإنما تحرم الدية لقطعه
~~عضوا معصوما وأجزأته عن قطع اليمين لئلا تقطع يداه بسرقة واحدة. أو قال:
~~علمتها اليسار وأنها لا تجزئ لزمه القصاص؛ لأنه قطعها عمدا بلا شبهة. هذا
~~إن لم يقصد المخرج بدلها عن اليمين أو إباحتها، وإلا فلا كما مر في
~~الجنايات، ولم تجزه اليسار. عن اليمين، بل تقطع يمينه حدا لأنها الذي وجب
~~قطعها وهي باقية فلم يجزه غيرها كالقصاص، وما ذكر من أن الجلاد يسأل هو ما
~~جرى عليه الشيخ في التنبيه وابن المقري في روضه وهي طريقة حكاها في أصل
~~الروضة، وحكى معها طريقة أخرى، وهي إن قال المخرج: ظننتها اليمين أو أنها
~~تجزئ، أجزأته وإلا فلا، وكلام أصل الروضة يومئ إلى الأولى وهي الصحيحة، وإن
~~صحح الإسنوي الثانية.
# [باب قاطع الطريق]
# (باب قاطع الطريق) سمي بذلك لامتناع الناس من سلوك الطريق خوفا منه.
~~والأصل فيه قوله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في
~~الأرض فسادا} [المائدة: 33] الآية. قال أكثر العلماء: نزلت في قاطع الطريق،
~~لا في الكفار، واحتجوا له بقوله تعالى:
# PageV05P497
# {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34] الآية، إذ
~~المراد التوبة عن قطع الطريق، ولو كان المراد الكفار لكانت توبتهم بالإسلام
~~وهو دافع للعقوبة قبل القدرة وبعدها. قال الماوردي: ولأن الله تعالى قد بين
~~حكم أهل الكتاب والمرتدين وأهل الحرب في غير هذه الآية، فاقتضى أن تكون هذه
~~الآية في غيرهم، وفي أبي داود أنها نزلت في العرنيين، وفي النسائي أنها
~~نزلت في المحاربين من الكفار؛ لأن المؤمن لا يحارب الله ورسوله، وقطع
~~الطريق هو البروز لأخذ مال أو لقتل أو إرعاب مكابرة اعتمادا على الشوكة مع
~~البعد عن الغوث كما يعلم من قوله (هو) أي قاطع الطريق ملتزم للأحكام (مسلم)
~~أو مرتد أو ذمي كما في السارق، ولو عبر بذلك المصنف لكان أولى، فقد قال
~~الأذرعي: لم أر في الكتب المشهورة بعد الكشف التام التنصيص على أن من شروط
~~قاطع الطريق الإسلام إلا في ms3247 كلام الرافعي، ومن أخذ منه. وقال الزركشي: قد
~~رأيت نص الشافعي في آخر الأم مصرحا بأن أهل الذمة حكمهم حكم المسلمين،
~~وحكاه ابن المنذر في الإشراف عن الشافعي وأبي ثور. قال: ولا أثر للتعلق
~~بسبب النزول، فإنه لا يقتضي التخصيص على الأصح (مكلف) ولو عبدا أو امرأة،
~~ومثله السكران فإنه ملحق بالمكلف كما مر في كتاب الطلاق مختار (له شوكة)
~~أي: قوة وقدرة يغلب بها غيره.
# تنبيه إفراد المصنف الصفات يقتضي أنه لا يشترط في قاطع الطريق عدد ولا
~~ذكورة ولا سلاح وهو كذلك، فالواحد ولو أنثى إذا كان له فضل قوة يغلب بها
~~الجماعة وتعرض للنفس وللمال مجاهرة مع البعد عن الغوث كما يعلم من قوله
~~بعد: وفقد الغوث. . إلخ قاطع، وكذا الخارج بغير سلاح إن كان له قوة يغلب
~~بها الجماعة ولو باللكز والضرب بجمع الكف وقيل: لا بد من آلة، وخرج بملتزم
~~الحربي والمعاهد، وبالمكلف غيره إلا السكران كما مر، وإن ضمن غير المكلف
~~النفس والمال كما لو أتلفوا في غير هذه الحالة، وبالاختيار المكره،
~~وبالشوكة ما تضمنه قوله (لا مختلسون) قليلون (يتعرضون لآخر قافلة) عظيمة
~~(يعتمدون الهرب) بركض الخيل أو نحوها أو العدو على الأقدام أو نحو ذلك،
~~فليسوا قطاعا لانتفاء الشوكة، وحكمهم في القصاص والضمان كغيرهم، والمعنى
~~فيه أن المعتمد على الشوكة ليس له دافع من الرفقة فغلظت عقوبته ردعا له،
~~بخلاف المختلس أو المنتهب فإنه لا يرجع إلى قوة. تنبيه قوله: لآخر قافلة
~~جري على الغالب وليس بقيد: بل حكم التعرض لأولها وجوانبها كذلك، فلو قهروهم
~~ولو مع كونهم قليلين فقطاع لاعتمادهم على الشوكة، فلا يعد أهل العاقلة
~~مقصرين؛ لأن العاقلة لا تجتمع كلمتهم ولا يضبطهم مطاع ولا عزم لهم على
~~القتال، وبين المصنف هنا أن مراده بشوكة قطاع الطريق بالنظر لمن يخرجون
~~عليه حيث قال
# PageV05P498
# (والذين يغلبون شرذمة) وهي بذال معجمة: طائفة من الناس (بقوتهم) لو
~~قاومهم (قطاع في حقهم) لاعتمادهم على الشوكة بالنسبة إلى الجماعة اليسيرة،
~~وإن هربوا منهم وتركوا الأموال لعلمهم ms3248 بعجز أنفسهم عن مقاومتهم.
# تنبيه لو ساقهم اللصوص مع الأموال إلى ديارهم كانوا قطاعا في حقهم أيضا
~~كما قال إبراهيم المروزي (لا) قطاع (لقافلة عظيمة) أخذوا شيئا منهم، إذ لا
~~قوة لهم مع القافلة الكبيرة، بل هم في حقهم مختلسون.
# تنبيه لو استسلم لهم القادرون على دفعهم حتى قتلوا أو أخذت أموالهم
~~فمنتهبون لا قطاع، وإن كان ضامنين لما أخذوه لأن ما فعلوه لم يصدر عن
~~شوكتهم: بل عن تفريط القافلة (وحيث يلحق غوث) بغين معجمة وبعدها مثلثة عند
~~الاستغاثة، وهي كقول الشخص: يا غوثاه (ليس) حينئذ ذو الشوكة بمن معه
~~(بقطاع) بل منتهبون لإمكان الاستغاثة (وفقد الغوث يكون للبعد) عن العمران
~~وعساكر السلطان (أو) للقرب لكن (لضعف) في السلطان كذا قيده في المحرر
~~والشرح والروضة، واستحسن إطلاق المنهاج الضعف لشموله ما لو دخل جماعة دارا
~~ليلا وشهروا السلاح ومنعوا أهل الدار من الاستغاثة فهم قطاع على الصحيح مع
~~قوة السلطان وحضوره (و) ذوو الشوكة (قد يغلبون والحالة هذه) أي: ضعف
~~السلطان أو بعده أو بعد أعوانه وإن كانوا (في بلد) لم يخرجوا منها إلى
~~طرفها ولا إلى صحراء (فهم قطاع) لوجود الشروط فيهم ولأنهم إذا وجب عليهم
~~هذا الحد في الصحراء وهي موضع الخوف فلأن يجب في البلد وهي موضع الأمن أولى
~~لعظم جراءتهم.
# تنبيه أشعر كلامه بأنه لو تساوت الفرقتان لم يكن لهم حكم قطاع الطريق،
~~لكن الأصح في الروضة وأصلها خلافه.
# (ولو علم الإمام قوما يخيفون الطريق) أي المارين فيها (ولم يأخذوا مالا)
~~أي نصابا (ولا) قتلوا (نفسا عزرهم بحبس وغيره) لارتكابهم معصية وهي الحرابة
~~لا حد فيها ولا كفارة، وهذا تفسير النفي في الآية الكريمة، والأمر في جنس
~~هذا التعزير راجع إلى الإمام، وظاهر كلام المصنف الجمع بين الحبس وغيره وهو
~~كذلك وله تركه إن رآه مصلحة، ولا يقدر الحبس بمدة: بل يستدام حتى تظهر
~~توبته، وقيل: يقدر بستة أشهر ينقص منها شيئا لئلا يزيد على تغريب العبد في
~~الزنا، وقيل: يقدر بسنة ينقص منها شيئا ms3249 لئلا يزيد على تغريب الحر في الزنا
~~والحبس في غير موضعه أولى لأنه أحوط وأبلغ في الزجر، وقوله علم الإمام صريح
~~في
# PageV05P499
# أنه يكتفي بعلمه في ذلك، وإن قلنا بالأصح: إن القاضي لا يقضي بعلمه في
~~حدود الله تعالى لما مر في ذلك من حق الآدمي، ومقتضى عبارته كالروضة الوجوب
~~وهو كذلك بخلاف مقتضى عبارة المحرر كالشرح ينبغي.
# (وإذا أخذ القاطع) واحد أو أكثر (نصاب السرقة) فأكثر (قطع) الإمام (يده
~~اليمنى ورجله اليسرى) دفعة أو على الولاء لأنه حد واحد (فإن عاد) بعد
~~قطعهما مرة أخرى (فيسراه ويمناه) تقطعن، لقوله تعالى: {أو تقطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] وإنما قطع من خلاف لما مر في السرقة وقطعت
~~اليمنى للمال كالسرقة، ولهذا اعتبر في القطع النصاب، وقيل: للمحاربة،
~~والرجل قيل للمال والمجاهرة تنزيلا لذلك منزلة سرقة ثانية، وقيل للمحاربة.
~~قاله العمراني: وهو أشبه.
# تنبيه لو قطع الإمام يده اليمنى ورجله اليمنى فقد تعدى ولزمه القود في
~~رجله إن تعمد وديتها إن لم يتعمد، ولا يسقط قطع رجله اليسرى، ولو قطع يده
~~اليسرى ورجله اليمنى فقد أساء ولا يضمن وأجزأه، والفرق أن قطعهما من خلاف
~~نص يوجب خلافه الضمان، وتقديم اليمنى على اليسرى اجتهاد يسقط بمخالفته
~~الضمان، ذكره الماوردي والروياني. قال الأذرعي: ولا شك في الإساءة وتوقف في
~~القود وعدم الإجزاء في الحالة الأولى. فإن قيل: قال الزركشي: وقضية الفرق
~~أنه لو قطع في السرقة يده اليسرى في المرة الأولى عامدا أجزأه؛ لأن تقديم
~~اليمنى عليها بالاجتهاد وليس كذلك كما مر في بابه.
# أجيب بأنا لا نسلم أن تقديم اليمنى ثبت ثم بالاجتهاد: بل بالنص لما مر
~~أنه قرئ شاذا - فاقطعوا أيمانهما - وأن القراءة الشاذة كخبر الواحد. قال
~~الأذرعي: وسكتوا هنا عن توقف القطع على المطالبة بالمال وعلى عدم دعوى
~~الملك ونحوه من المسقطات، وينبغي أن يأتي فيه ما مر في السرقة اه.
# وكلام المصنف قد يفهم أنه لا يعتبر الحرز وهو وجه، والمشهور وجزم به
~~الأكثرون أنه يعتبر، فلو كان المال ms3250 تسير به الدواب بلا حافظ أو كانت الجمال
~~مقطورة ولم تتعهد كما شرط في السرقة لم يجب القطع والحرز هنا أن يكون المال
~~مع مالكه أو بحيث يراه، وتعذر أن يدفع عنه من يأخذه ومحل قطعهما إذا وجدتا،
~~فإن فقدت إحداهما اكتفي بقطع الأخرى، وفي معنى الفقد أن تكون شلاء لا تنحسم
~~عروقها لو قطعت.
# قال في أصل الروضة: ويحسم موضع القطع كما في السارق، ويجوز أن يحسم اليد
~~ثم تقطع الرجل، وأن تقطعا جميعا ثم يحسما.
# ويعتبر قيمة المأخوذ في موضع الأخذ إن كان موضع بيع وشراء حال السلامة لا
~~عند استسلام الناس لأخذ أموالهم بالقهر والغلبة، وإن لم يكن موضع بيع وشراء
~~فأقرب موضع إليه يوجد فيه بيع ذلك وشراؤه. قاله الماوردي:.
# (وإن قتل) معصوما مكافئا له عمدا كما يعلم مما يأتي ولم يأخذ مالا (قتل
~~حتما) للآية السابقة، وإنما تحتم؛ لأنه ضم إلى جنايته إخافة السبيل
~~المقتضية زيادة العقوبة ولا زيادة
# PageV05P500
# هنا إلا بالتحتم. قال البندنيجي: ومحل تحتم القتل إذا قتل لأخذ المال
~~وإلا فلا يتحتم. قال البلقيني: وهو مقتضى نص الأم، ومعنى تحتمه أنه لا يسقط
~~بعفو الولي ولا بعفو السلطان عمن لا وارث له، ويستوفيه الإمام لأنه حد من
~~حدود الله تعالى، ولا فرق بين القتل صبرا وبين الجرح والموت منه بعد أيام
~~قبل الظفر به والتوبة ولم يرجع عن إقراره. .
# أما إذا قتل غير معصوم أو غير مكافئ له أو قتل خطأ أو شبه عمد فلا يقتل.
# (وإن قتل وأخذ مالا) نصابا فأكثر، وقياس ما سبق اعتبار الحرز وعدم الشبهة
~~(قتل ثم صلب) حتما زيادة في التنكيل ويكون صلبه بعد غسله وتكفينه والصلاة
~~عليه كما مر في الجنائز، والغرض من صلبه بعد قتله التنكيل به وزجر غيره،
~~وبما تقرر فسر ابن عباس الآية فقال: المعنى: {أن يقتلوا} [المائدة: 33] إن
~~قتلوا {أو يصلبوا} [المائدة: 33] مع ذلك إن قتلوا وأخذوا المال {أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] إن اقتصروا على أخذ المال، {أو
~~ينفوا من ms3251 الأرض} [المائدة: 33] إن أرعبوا ولم يأخذوا شيئا فحمل كلمة " أو "
~~على التنويع لا التخيير كما في قوله تعالى: " وقالوا كونوا هودا أو نصارى "
~~إذ لم يخير أحد منهم بين اليهودية والنصرانية، وإنما صلب بعد القتل؛ لأن في
~~صلبه قبله زيادة تعذيب، وقد نهي عن تعذيب الحيوان. قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا قتلتم فأحسنوا القتلة» ويصلب على خشبة ونحوها (ثلاثا) من
~~الأيام ليشتهر الحال ويتم النكال، ولأن لها اعتبارا في الشرع وليس لما زاد
~~عليها غاية (ثم ينزل) هذا إذا لم يخف التغير، فإن خيف قبل الثلاث أنزل على
~~الأصح وحمل النص في الثلاث على زمن البرد والاعتدال.
# تنبيه أشعر كلامه بالاكتفاء بالصلب أي موضع كان. وقال الماوردي: يكون
~~قتلهم وصلبهم في الموضع الذي حاربوا فيه لا أن يكون بمفازة لا يمر بها أحد
~~فيقتلون في أقرب المواضع منها. فإن قيل: كان الأولى للمصنف أن يقول ثلاثة،
~~لأن الأيام مذكرة فتثبت فيه التاء.
# أجيب بأن المعدود إذا حذف يجوز فيه الوجهان كما في قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من صام رمضان ثم أتبعه ستا من شوال» (وقيل يبقى) مصلوبا أكثر من
~~ثلاثة أيام (حتى يسيل صديده) وهو ماء رقيق يخرج مختلطا بدم تغليظا عليه
~~وتنفيرا عن فعله (وفي قول يصلب) حيا صلبا (قليلا ثم ينزل فيقتل) لأن الصلب
~~شرع عقوبة له فيقام عليه وهو حي. فإن قيل: كلامه لا يوافق أصله، ولا الشرح
~~والروضة، فإن عبارة المحرر يصلب صلبا لا يموت منه، وعبارة الشرح والروضة:
~~يصلب حيا ثم يقتل.
# أجيب بأن عبارته لا تنافي ذلك، بل هي بيان للعبارات المذكورة، لكن الغالب
~~أن القليل يحمل على ثلاثة أيام، ولهذا قال الأذرعي: وكأن المصنف أراد أن
~~يكتب ثلاثا فسبق القلم فكتب قليلا اه.
# ولعله إنما كتبها قصدا فلا يتقيد ذلك بثلاث. قال الغزالي: وكلامهم يدل
~~على أن الخلاف في الوجوب.
# (ومن أعانهم) أي قطاع الطريق (وكثر جمعهم)
# PageV05P501
# ولم يزد على ذلك بأن لم يأخذ مالا نصابا ولا قتل نفسا (عزر بحبس ms3252 وتغريب
~~وغيرهما) كسائر المعاصي، وفي الخبر «من كثر سواد قوم فهو منهم» .
# تنبيه الواو في كلامه بمعنى أو كما صرح به في المحرر: أي: يعزره بواحد
~~مما ذكر، وتعيينه لرأي الإمام كما مر في المخيفين (وقيل: يتعين التغريب إلى
~~حيث) أي مكان (يراه) الإمام؛ لأن عقوبته في الآية النفي، وعلى هذا هل يعزره
~~في البلد المنفي إليه بضرب أو حبس أو نحو ذلك؟ وجهان، أصحهما أن ذلك إلى
~~رأي الإمام وما تقتضيه المصلحة.
# ثم شرع في بيان الخلاف في المعنى المغلب في قتل القاطع بقوله (وقتل
~~القاطع يغلب فيه معنى القصاص) لأنه حق آدمي. والأصل فيما اجتمع فيه حق آدمي
~~وحق الله تعالى يغلب فيه حق الآدمي لبنائه على الضيق، ولأنه لو قتل بلا
~~محاربة ثبت لوليه القصاص فكيف يحبط حقه بقتله فيها؟ (وفي قول) معنى (الحد)
~~وهو حق الله تعالى لأنه لا يصح العفو عنه، ويستوفيه الإمام بدون طلب الولي.
# وفرع على القولين مسائل خمسة ذكرها في قوله (فعلى الأول لا يقتل) والد
~~(بولده) الذي قتله في قطع الطريق (و) لا (ذمي) إذا كان هو مسلما، ولا نحو
~~ذلك ممن لا يكافئه كعبد والقاطع حر لعدم المكافأة، وتجب الدية أو القيمة،
~~وعلى الثاني يقتل إلا أن يكون المقتول غير معصوم كمرتد وزان محصن فإنه لم
~~يقتل.
# (ولو مات) القاطع من غير قتله قصاصا (فدية) على الأول تؤخذ من تركته في
~~قتل حر وقيمة في قتل عبد، وعلى الثاني لا شيء كما قالاه وإن صحح البلقيني
~~وجوب الدية.
# (ولو قتل جمعا) معا (قتل بواحد) منهم بالقرعة (وللباقين ديات) على الأول
~~كالقصاص، وعلى الثاني يقتل بهم. أما إذا قتلهم مرتبا فإنه يقتل حتما بأولهم
~~وإن أوهم كلام المتن خلافه، حتى لو عفا وليه لم يسقط لتحتمه.
# (ولو عفا) عن القصاص (وليه) أي المقتول (بمال) أي: عليه صح العفو على
~~الأول، و (وجب) المال (وسقط القصاص) عنه (ويقتل) بعد ذلك (حدا) كما لو وجب
~~القصاص على مرتد فعفا عنه الولي، وعلى الثاني ms3253 فالعفو لغو كما قالاه وإن قال
~~البلقيني: إنه لغو على القولين؛ لأن القاطع لم يستفد بالعفو شيئا لتحتم
~~قتله بالمحاربة.
# (ولو قتل) القاطع شخصا (بمثقل أو بقطع عضو) أو بغير ذلك (فعل به مثله)
~~على الأول تغليبا للقصاص، وعلى الثاني يقتل بالسيف كالمرتد كما قالاه وإن
~~قال البلقيني: إنه يقتل بالسيف على القولين، ولا نظر إلى المماثلة.
# تنبيه من ثمرة الخلاف أيضا ما لو تاب قبل أن يقدر عليه لم يسقط القصاص
~~على الأول
# PageV05P502
# ويسقط على الثاني.
# (ولو جرح) قاطع الطريق شخصا جرحا يوجب قصاصا كقطع يد (فاندمل) الجرح (لم
~~يتحتم) على القاطع (قصاص) في ذلك الطرف المجروح (في الأظهر) بل يتخير
~~المجروح بين القصاص والعفو؛ لأن التحتم تغليظ لحق الله تعالى فاختص بالنفس
~~كالكفارة؛ ولأن الله تعالى لم يذكر الجرح في الآية فكان باقيا على أصله في
~~غير الحرابة. والثاني يتحتم كالنفس. والثالث يتحتم في اليدين والرجلين
~~لأنهما مما يستحقان في المحاربة دون الأنف والأذن ونحوهما.
# تنبيه قوله فاندمل من زيادته على المحرر، واحترز به عما إذا سرى إلى
~~النفس فهو كالقتل، لكنه يوهم أن الاندمال قيد لمحل الخلاف. وليس مرادا، فلو
~~قطع يده ثم قتله قبل الاندمال جرى القولان أيضا في التحتم في قصاص اليد كما
~~نقلاه عن ابن الصباغ، وأشعر قوله لم يتحتم بتصوير المسألة فيما فيه قود من
~~الأعضاء. أما غيره كجائفة فواجبه المال.
# (وتسقط عقوبات تخص القاطع) من تحتم القتل والصلب وقطع الرجل، وكذا اليد
~~في الأصح. فإن قيل: كلام المصنف يوهم خلافه، فإن الرجل هي المختصة بقطع
~~الطريق، فلو قال: تسقط حد الله تعالى لاستقام.
# أجيب بأن قطع اليد ليس عقوبة كاملة، وإنما هو جزء عقوبة، فإن المجموع من
~~قطع اليد والرجل. عقوبة واحدة مختصة بقاطع الطريق، فإذا سقط بعضها سقط كلها
~~(بتوبته قبل القدرة عليه) لقوله تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا
~~عليهم} [المائدة: 34] الآية (لا بعدها) أي: القدرة فلا تسقط تلك العقوبات
~~عنه بالتوبة منها لمفهوم الآية، وإلا لما كان ms3254 للتخصيص بقوله - من قبل -
~~فائدة، والفرق من جهة المعنى أنه بعد القدرة متهم لدفع قصد الحد، بخلاف ما
~~قبلها فإنها بعيدة عن التهمة قريبة من الحقيقة، وقوله (على المذهب) راجع
~~للمسألتين، وقيل: في كل منهما قولان كالقولين في سقوط حد الزاني والسارق
~~بالتوبة. أما غير هذه العقوبات مما ذكر هنا من قصاص وضمان وغيرهما فلا يسقط
~~بالتوبة مطلقا كما في غير هذا الباب.
# تنبيه المراد بالتوبة قبل القدرة الثابتة فلو ظفرنا به فادعى سبق توبته
~~ففي الكفاية عن الأحكام السلطانية للماوردي أنه إن لم تظهر أمارتها لم
~~يصدق، وإلا فوجهان محتملان: وقضية كلامه استواء التوبة التي قبل القدرة
~~والتي بعدها، وليس مرادا فإن الأولى يكتفى بمجردها، والثانية يشترط فيها
~~إصلاح العمل كما قاله جماعة من العراقيين وصححه الرافعي في الشرح والصغير،
~~ولو ثبت قطع الطريق والقتل بإقراره ثم رجع قبل رجوعه كما ذكره في التنبيه
~~في أوائل الإقرار (ولا تسقط سائر) أي: باقي (الحدود) المختصة بالله تعالى
~~كالزنا والسرقة وشرب الخمر (بها) أي: التوبة في قاطع الطريق وغيره (في
~~الأظهر) لأنه - صلى الله عليه وسلم - لما جاءه ماعز وأقر بالزنا حده،
# PageV05P503
# ولا شك أنه لم يأته إلا وهو تائب فلما أقام عليه الحد دل على أن
~~الاستثناء في المحارب وحده والثاني تسقط بها قياسا على حد قاطع الطريق،
~~وصححه البلقيني.
# تنبيه يرد على المصنف تارك الصلاة كسلا فإنه يقتل حدا على الصحيح، ومع
~~ذلك لو تاب سقط القتل قطعا والكافر إذا زنى ثم أسلم فإنه يسقط عنه الحد كما
~~نقله في الروضة عن النص، ومرت الإشارة إليه في باب الزنا، ولا يرد عليه
~~المرتد إذا تاب حيث تقبل توبته ويسقط القتل؛ لأنه إذا أصر يقتل كفرا لا
~~حدا، ومحل الخلاف في السقوط وعدمه في ظاهر الحكم، أما فيما بينه وبين الله
~~تعالى فيسقط قطعا؛ لأن التوبة، تسقط أثر المعصية كما نبه عليه في زيادة
~~الروضة في باب السرقة، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «التوبة تجب ما
~~قبلها» وورد «التائب ms3255 من الذنب كمن لا ذنب له» وإذا أقيم الحد في الدنيا لم
~~يقم في الآخرة كما قاله الجيلي لحديث: «الله أعدل أن يثني على عبده العقوبة
~~في الآخرة» وقد مرت الإشارة إلى ذلك مع زيادة في أول باب الجراح.
### | [فصل في اجتماع عقوبات في غير قاطع الطريق]
# [فصل] في اجتماع عقوبات في غير قاطع الطريق، وهي إما لآدمي، أو لله
~~تعالى، أو لهما، وقد بدأ بالقسم الأول فقال (من لزمه) لجماعة (قصاص) في نفس
~~(وقطع) لطرف آدمي (وحد قذف) لآخر (وطالبوه) بذلك (جلد) أولا للقذف (ثم قطع)
~~لقصاص الطرف (ثم قتل) لقصاص النفس؛ لأن ذلك أقرب إلى استيفاء الجميع، فإن
~~اجتمع مع ذلك تعزير لآدمي بدئ به (ويبادر بقتله بعد قطعه) فلا تجب المهلة
~~بينهما؛ لأن النفس مستوفاة (لا قطعه بعد جلده إن غاب مستحق قتله) جزما؛
~~لأنه قد يهلك بالموالاة فيفوت قصاص النفس (وكذا إن حضر وقال عجلوا القطع)
~~وأنا أبادر بالقتل بعده فإنا لا نعجله (في الأصح) لما مر. والثاني نبادر؛
~~لأن التأخير كان لحقه وقد رضي بالتقديم (ولو أخر مستحق النفس حقه) وطلب
~~الآخران حقهما (جلد) للقذف أولا (فإذا برئ) بفتح الراء، ويجوز كسرها من
~~الجلد (قطع) للطرف، ولا يوالي بينهما خوف الهلاك فيفوت قصاص النفس. فإن
~~قيل: كان المصنف في غنى عن هذا بما ذكر فيما إذا غاب مستحق القتل.
# أجيب بأنه إنما أعاده لضرورة التقسيم (ولو أخر مستحق طرف) حقه، وطلب
~~المقذوف حقه من قاذفه
# PageV05P504
# (جلد، و) وجب (على مستحق النفس الصبر) بحقه (حتى يستوفي الطرف) سواء
~~أتقدم استحقاق النفس أم تأخر حذرا من فواته وإن قال البلقيني: الذي نقوله:
~~إن لمستحق النفس أن يقول لمستحق الطرف: إما أن تستوفي أو تعفو أو تأذن لي
~~في التقديم، ويجبره الحاكم على أحد هذه المذكورات، فإن أبى ذلك مكن الحاكم
~~مستحق النفس من القتل؛ لأنه ظهر الضرر من مستحق الطرف، وليس له عذر يمنعه
~~من ذلك، ومستحق القتل طالب حق أثبته الله له بقوله: {فقد جعلنا لوليه ms3256
~~سلطانا} [الإسراء: 33] (فإن بادر) مستحق النفس (فقتل فلمستحق الطرف دية) في
~~تركة المقتول لفوات محل الاستيفاء واستوفى حقه مستحق النفس (ولو أخر مستحق
~~الجلد حقه فالقياس) مما سبق في هذه المسألة كما قاله الرافعي في الشرح
~~الكبير، وسكت عن حكمها في الصغير، وعبر بها في المحرر: ينبغي (صبر الآخرين)
~~حتى يستوفي حقه، وإن تقدم استحقاقهما لئلا يفوتا عليه حقه وإن نازع في ذلك
~~البلقيني بقوله: تبع في القياس الرافعي، وليس القياس بالنسبة إلى القطع،
~~لأنه يمكن أن يقطع، ثم لا يفوت الجلد لأنه يمكن استيفاؤه بعد البرء من
~~القطع، لا سيما إذا كان الطرف أذنا أو أنملة أو نحوهما.
# ثم شرع في القسم الثاني، فقال (ولو اجتمع) على شخص (حدود لله تعالى) كأن
~~شرب وزنى، وهو بكر وسرق وارتد (قدم) وجوبا (الأخف) منها (فالأخف) سعيا في
~~إقامة الجميع، فأخفها حد الشرب فيحد له، ثم يمهل حتى يبرأ منه، ثم يجلد
~~للزنا، ثم يمهل حتى يبرأ، ثم يقطع للسرقة، ثم يقتل بغير مهلة؛ لأن النفس
~~مستوفاة، وهل يقدم قطع السرقة على التغريب؟ قال ابن الرفعة: لم أر لأصحابنا
~~تعرضا له. والأوجه عدم تقدمه، لأن النفس قد تفوت.
# تنبيه: قد علم من قوله: يقدم الأخف أنه لو اجتمع مع الحدود تعزير فهو
~~المقدم، وبه صرح الماوردي، ومن قوله: فالأخف أن صورة المسألة إذا تفاوتت
~~الحدود، فلو اجتمع قتل ردة، ورجم زنا قال القاضي: يقدم قتل الردة، إذ
~~فسادها أشد. وقال الماوردي والروياني: يرجم، ويدخل فيه قتل الردة؛ لأن
~~الرجم أكثر نكالا، وهذا أوجه، ولو اجتمعا وقتل قطع الطريق. قال القاضي: قدم
~~وإن جعل حدا لأنه حق آدمي، ولو اجتمع قطع سرقة وقطع محاربة قطعت يده اليمنى
~~لهما، وهل تقطع الرجل معها؟ وجهان: أصحهما نعم. وقيل تؤخر حتى تبرأ اليد.
# ثم شرع في القسم الثالث، فقال (أو) اجتمع (عقوبات لله تعالى والآدميين)
~~كأن انضم إلى هذه العقوبات حد قذف (قدم حد قذف على) حد (زنا) كما نص عليه،
~~واختلف في علته.
# PageV05P505
# قيل لأنه ms3257 أخف، والأصح كونه حق آدمي، وفائدة الخلاف تظهر في المسألة
~~عقبها، وهي قوله: (والأصح تقديمه) أي حد القذف (على حد الشرب) بناء على
~~العلة الثانية في المسألة السابقة، ومقابله على العلة الأولى (وأن القصاص
~~قتلا وقطعا يقدم على الزنا) مبني على العلة الثانية، ومقابله على العلة
~~الأولى، ولا يوالي بين حد الشرب وحد القذف بل يمهل لئلا يهلك بالتوالي.
# تنبيه: محل الخلاف في تقديم حد الزنا إذا كان الواجب الرجم، فإن كان جلدا
~~قدم على القتل قطعا، ومحله أيضا في تقديم قطع القصاص على حد الزنا إذا كان
~~جلدا، فإن كان رجما قدم القطع قطعا.
# خاتمة: لو اجتمع قتل قصاص في غير محاربة وقتل محاربة قدم السابق منهما
~~ورجع الآخر إلى الدية، وفي اندراج قطع السرقة في قتل المحاربة فيما لو سرق
~~وقتل في المحاربة وجهان، أوجههما كما قال شيخنا نعم، ومن زنى مرات أو سرق
~~أو شرب كذلك أجزأه عن كل جنس حد واحد؛ لأن سببها واحد فتداخلت. قال القاضي
~~الحسين: وهو مقابل الزنيات كلها لئلا يخلو بعضها عنه كالمهر في النكاح
~~الفاسد فإنه يقابل كل الوطئات، وهل وجب حدود على عدد الزنيات ثم تداخلت، أو
~~حد واحد فقط، وتجعل الزنيات إذا لم يتخللها حد كحركات زنية واحدة؟ فيه
~~تردد، والثاني أقرب كما قاله ابن النقيب، وما في فروع ابن الحداد من أن
~~المرأة إذا ثبت زناها بلعان زوجين أنه يلزمها حدان أنكره الأصحاب، وقالوا:
~~إنهما حدان لله تعالى من جنس واحد فتداخلا.
# وإن جلد للزنا ثم زنى ثانيا قبل التغريب أو جلد له خمسين ثم زنى ثانيا
~~كفاه فيهما جلد مائة وتغريب واحد، ودخل في المائة الخمسون الباقية، وفي
~~التغريب للثاني التغريب الأول، ولو زنى بكرا ثم محصنا قبل أن يجلد دخل
~~التغريب تحت الرجم لئلا تطول المدة مع أن النفس مستوفاة ولأن التغريب صفة،
~~فيغتفر فيها ما لا يغتفر في غيرها، ولا يدخل الجلد في الرجم كما رجحه ابن
~~المقري لاختلاف العقوبتين وقيل يدخل لأنهما عقوبة جريمة ms3258 واحدة.
# ولو زنى ذمي محصن ثم نقض العهد واسترق ثم زنى ثانيا ففي دخول الجلد في
~~الرجم وجهان، أصحهما كما قاله البغوي المنع، وإن قال البلقيني الأصح الدخول
~~كالحدين.
# ويثبت قطع الطريق بإقرار القاطع به لا باليمين المردودة كما مر في كتاب
~~السرقة خلافا لما في الكتاب وبشهادة رجلين لا رجل وامرأتين أو ويمين وأما
~~المال فيثبت بذلك، ويشترط في الشهادة التفصيل، وتعيين قاطع الطريق، ومن
~~قتله أو أخذ ماله كما سبق في الشهادة على السرقة، ولو شهد اثنان من الرفقة
~~على المحارب لغيرهما، ولم يتعرضا لأنفسهما في الشهادة قبلت شهادتهما وليس
~~على القاضي البحث عن كونهما من الرفقة أو لا، وإن بحث لم يلزمهما أن يجيبا،
~~فإن قالا: نهبونا وأخذوا مالنا أو مال رفقتنا لم يقبل في حقهما ولا في حق
~~غيرهما للعداوة.
### | [كتاب الأشربة والتعازير] 
# 1
# PageV05P506
# كتاب الأشربة والتعازير، والأشربة جمع شراب بمعنى مشروب، والشريب: المولع
~~بالشراب، والشرب
# PageV05P507
# بفتح الشين وسكون الراء: الجماعة يشربون الخمر، وشربه من كبار المحرمات،
~~بل هي أم
# PageV05P508
# الكبائر كما قاله عمر وعثمان - رضي الله تعالى عنهما -، والأصل في
~~تحريمها قول الله تعالى:
# PageV05P509
# {إنما الخمر والميسر} [المائدة: 90] الآية، وقال تعالى: {قل إنما حرم ربي
~~الفواحش ما ظهر منها وما بطن والإثم} [الأعراف: 33] وهو الخمر عند
~~الأكثرين، واستشهد له بقول الشاعر:
# PageV05P510
# شربت الإثم حتى ضل عقلي ... كذاك الإثم يذهب بالعقول
# وتظافرت الأحاديث على تحريمها. روى أبو داود «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لعن الخمرة وشاربها وساقيها وبائعها ومبتاعها وآكل ثمنها
~~وعاصرها ومعتصرها وحاملها والمحمولة إليه» . وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من شربها في الدنيا ولم يتب حرمها الله عليه في الآخرة» . وروى مسلم أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن، ولا
~~يشرب الخمر حين يشربها وهو مؤمن» وانعقد الإجماع على تحريمها، ولا التفات
~~إلى قول من حكي عنه إباحتها. وكان المسلمون يشربونها في أول الإسلام،
~~فاختلف أصحابنا في أن ذلك كان استصحابا منهم بحكم الجاهلية أو ms3259 بشرع في
~~إباحتها على وجهين، رجح الماوردي الأول، والمصنف الثاني. وكان تحريمها في
~~السنة الثانية من الهجرة بعد أحد، وقيل: بل كان المباح الشرب، لا ما ينتهي
~~إلى السكر المزيل للعقل فإنه حرم في كل ملة حكاه ابن القشيري في تفسيره عن
~~القفال الشاشي. قال
# PageV05P511
# المصنف في شرح مسلم: وهو باطل لا أصل له، والخمر المسكر من عصير العنب
~~وإن لم يقذف بالزبد، واشترط أبو حنيفة أن يقذف، فحينئذ يكون مجمعا عليه.
# PageV05P512
# تنبيه: اختلف أصحابنا في وقوع اسم الخمر على الأنبذة حقيقة، فقال المزني
~~وجماعة بذلك؛ لأن الاشتراك في الصفة يقتضي الاشتراك في الاسم، وهو قياس في
~~اللغة، وهو جائز عند الأكثرين، وهو ظاهر الأحاديث، ونسب الرافعي إلى
~~الأكثرين أنه لا يقع عليها إلا مجازا. أما في التحريم والحد فهو كالخمر،
~~لكن لا يكفر مستحلها، بخلاف الخمر للإجماع على تحريمها دون تلك، فقد اختلف
~~العلماء في تحريمها، ولم يستحسن الإمام إطلاق القول
# PageV05P513
# بتكفير مستحل الخمر. قال وكيف نكفر من خالف الإجماع، ونحن لا نكفر من يرد
~~أصله، وإنما نبدعه، وأول كلام الأصحاب على ما إذا صدق المجمعين على أن
~~تحريم الخمر ثبت شرعا ثم حلله فإنه رد للشرع، حكاه عنه الرافعي. ثم قال
~~وهذا إن صح فليجر في سائر ما حصل الإجماع على افتراضه فنفاه، أو تحريمه
~~فأثبته.
# وأجاب عنه الزنجاني بأن مستحل الخمر
# PageV05P514
# لا نكفره لأنه خالف الإجماع فقط، بل لأنه خالف ما ثبت ضرورة أنه من دين
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - والإجماع والنص عليه، وشمل قول المصنف.
# (كل شراب أسكر كثيره حرم) هو، و (قليله) جميع الأشربة من نقيع التمر
~~والزبيب وغيرهما لما في الصحيحين عن عائشة - رضي الله تعالى عنها -: أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «كل شراب أسكر فهو حرام» . وروى مسلم خبر «كل
~~مسكر خمر، وكل خمر حرام» . وروى النسائي بإسناد صحيح عن سعد بن أبي وقاص:
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «أنهاكم عن قليل ما أسكر كثيره» ، وصحح
~~الترمذي «ما أسكر كثيره ms3260 قليله حرام» ، وخالف أبو حنيفة في القدر الذي لا
~~يسكر من نقيع التمر والزبيب وغيره، واستند لأحاديث معلومة بين الحفاظ،
# PageV05P515
# وأيضا أحاديث التحريم متأخرة فوجب العمل بها وإنما حرم القليل.
# (وحد شاربه) وإن كان لا يسكر حسما لمادة الفساد كما حرم تقبيل الأجنبية
~~والخلوة بها لإفضائه إلى الوطء المحرم، ولحديث رواه الحاكم «من شرب الخمر
~~فاجلدوه» وقيس به شرب النبيذ، ولو فرض شخص لا يسكره شرب الخمر حرم شربه
~~للنجاسة لا للإسكار، ويحد أيضا كما قاله الدميري: وغيره حسما للباب كمن شرب
~~قدرا يؤثر فيه لا يسكر، ومن حد ثم شرب المسكر حال سكره في الشرب الأول حد
~~ثانيا.
# تنبيه: المراد بالشارب المتعاطي شربا كان أو غيره، سواء فيه المتفق على
~~تحريمه والمختلف فيه، وسواء جامده ومائعه مطبوخه ونيئه، وسواء أتناوله
~~معتقدا تحريمه أم إباحته على المذهب لضعف أدلة الإباحة كما مر، وخرج
~~بالشراب النبات. قال الدميري: كالحشيشة التي تأكلها الحرافيش، ونقل الشيخان
~~في باب الأطعمة عن الروياني أن أكلها حرام ولا حد فيها. وقال الغزالي في
~~القواعد: يجب على آكلها التعزير والزجر دون الحد، ولا تبطل بحملها الصلاة.
~~وقال ابن تيمية: إن الحشيشة أول ما ظهرت في آخر المائة السادسة من الهجرة
~~حين ظهرت دولة التتار، وهي من أعظم المنكر، وشر من الخمر في بعض الوجوه
~~لأنها تورث نشوة ولذة وطربا كالخمر ويصعب الفطام عنها أكثر من الخمر، وقد
~~أخطأ القائل فيها:
# حرموها من غير عقل ونقل ... وحرام تحريم غير الحرام
# وكل ما يزيل العقل من غير الأشربة من نحو بنج لا حد فيه كالحشيشة فإنه لا
~~يلذ ولا يطرب ولا يدعو قليله إلى كثيره، بل فيه التعزير، ولا تراد الخمرة
~~المعقودة والحشيش
# PageV05P516
# المذاب نظرا لأصلهما، وبالمسكر غيره، ولكن يكره من غير المسكر المنصف،
~~وهو ما يعمل من تمر ورطب، والخليط وهو ما يعمل من بسر ورطب؛ لأن الإسكار
~~يسرع إلى ذلك بسبب الخلط قبل أن يتغير فيظن الشارب أنه ليس بمسكر ويكون
~~مسكرا، ويشترط كون شاربه مكلفا ملتزما ms3261 للأحكام مختارا عالما بأن ما شربه
~~مسكر من غير ضرورة، ومحترز هذه القيود يؤخذ من قوله (إلا صبيا ومجنونا)
~~لرفع القلم عنهما (وحربيا) لعدم التزامه (وذميا) لأنه لا يلتزم بالذمة ما
~~لا يعتقد إلا الأحكام المتعلقة بالعباد (وموجرا) أي: مصبوبا في حلقه قهرا
~~(وكذا مكره على شربه) أي المسكر (على المذهب) لحديث «وضع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» ويقابل المذهب طريقة حاكية لوجهين. تنبيه:
~~ظاهر قوله: إلا صبيا وما بعده أنه مستثنى من التحريم ووجوب الحد، لكن
~~الأصحاب إنما ذكروه في الحد وعدمه، نعم تعرضوا للحل بالنسبة إلى الإكراه
~~والصحيح الحل، وبه جزم الرافعي في الجراح: ونص الشافعي في البويطي على أن
~~عليه أن يتقيأه، وقيل يجب، وقيل يسن. والأول أوجه.
# (ومن جهل كونها) أي الخمر (خمرا) فشربها ظانا كونها شرابا لا يسكر (لم
~~يحد) للعذر ولا يلزمه قضاء الصلوات الفائتة مدة السكر كالمغمى عليه، ولو
~~قال السكران بعد الإصحاء كنت مكرها، أو لم أعلم أن الذي شربته مسكرا صدق
~~بيمينه. قاله في البحر: في كتاب الطلاق (ولو قرب إسلامه فقال جهلت تحريمها
~~لم يحد) لأنه قد يخفى عليه ذلك والحدود تدرأ بالشبهات. قال الأذرعي: وهذا
~~ظاهر في غير من نشأ في بلاد الإسلام. أما من نشأ فيها فلا يخفى عليه تحريم
~~الخمر عند المسلمين فلا يقبل قوله اه.
# وظاهر كلام الأصحاب الإطلاق وهو الظاهر (أو) قال: علمت تحريمها ولكن
~~(جهلت الحد) بشربها (حد) لأن من حقه إذا علم التحريم أن يمتنع.
# (ويحد بدردي خمر) وهو بمهملات وتشديد آخره: ما في أسفل وعاء الخمر من عكر
~~لأنه منه.
# تنبيه: كلامه قد يوهم أن دردي غيره من المسكرات ليس كذلك وليس مرادا، بل
~~الظاهر كما قال الأذرعي: أنه لا فرق بين الجميع، ويحد بالثخين منها إذا
~~أكله، و (لا) يحد بشربها فيما استهلكت فيه كما في الروضة وأصلها عن الإمام
~~وجزم به في الرضاع ولا (بخبز عجن دقيقه بها) على الصحيح لأن عين الخمر
~~أكلتها النار وبقي الخبز نجسا ms3262 (و) لا (معجون هي فيه) لاستهلاكها ولا بأكل
~~لحم طبخ بها بخلاف مرقه إذا شربه أو غمس فيه أو ثرد بها فإنه يحد لبقاء
# PageV05P517
# عينها (وكذا حقنة) بها بأن أدخلها دبره (وسعوط) بفتح السين بأن أدخلها
~~أنفه، فلا يحد بذلك (في الأصح) لأن الحد للزجر ولا حاجة إليه هنا فإن النفس
~~لا تدعو إليه. والثاني يحد فيهما كما يحصل الإفطار بهما للصائم. والثالث
~~وجرى عليه البلقيني أنه يحد في السعوط دون الحقنة لأنه قد يطرب به بخلاف
~~الحقنة.
# (ومن غص) بغين معجمة مفتوحة بخطه، وحكي ضمها والفتح أجود. قاله ابن
~~الصلاح والمصنف في تهذيبه: أي: شرق (بلقمة) مثلا (أساغها) أي أزالها (بخمر)
~~وجوبا كما قاله الإمام (إن لم يجد غيرها) ولا حد عليه إنقاذا للنفس من
~~الهلاك والسلامة بذلك قطعية بخلاف التداوي، وهذه رخصة واجبة (والأصح
~~تحريمها) أي تناولها على مكلف (لدواء وعطش) أما تحريم الدواء بها فلأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - لما سئل عن التداوي بها. قال «إنه ليس بدواء ولكنه
~~داء» ، والمعنى أن الله تعالى سلب الخمر منافعها عندما حرمها، ويدل لهذا،
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها»
~~وهو محمول على الخمر، روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله
~~لما حرم الخمرة سلبها المنافع» وما دل عليه القرآن من أن فيها منافع للناس
~~إنما هو قبل تحريمها، وإن سلم بقاء المنفعة فتحريمها مقطوع به، وحصول
~~الشفاء بها مظنون، فلا يقوى على إزالة المقطوع به، وأما تحريمها للعطش
~~فلأنها لا تزيله، بل تزيده؛ لأن طبعها حار يابس كما قاله أهل الطب، ولهذا
~~يحرص شاربها على الماء البارد. وقال القاضي أبو الطيب: سألت أهل المعرفة
~~بها. فقال تروي في الحال ثم تثير عطشا شديدا. فإن قيل: هذه رواية فاسق لا
~~تقبل.
# أجيب بأنه أخبر بعد توبته. والثاني يجوز التداوي بها: أي: بالقدر الذي لا
~~يسكر كبقية النجاسات، ويجوز شربها لإساغة اللقمة بها، وقيل يجوز التداوي
~~بها دون شربها للعطش، ms3263 وقيل عكسه، وشربها لدفع الجوع كشربها لدفع العطش.
# تنبيه: محل الخلاف في التداوي بها بصرفها. أما الترياق المعجون بها ونحوه
~~مما تستهلك فيه فيجوز التداوي به عند فقد ما يقوم مقامه مما يحصل به
~~التداوي من الطاهرات كالتداوي بنجس كلحم حية وبول، ولو كان التداوي بذلك
~~لتعجيل شفاء بشرط إخبار طبيب مسلم عدل بذلك أو معرفته للتداوي به، والند
~~بالفتح المعجون بخمر لا يجوز بيعه لنجاسته. قال الرافعي: وكان ينبغي أن
~~يجوز كالثوب المتنجس لإمكان تطهيره بنقعه في الماء، ودخانه
# PageV05P518
# كدخان النجاسة، ففي تنجس المتبخر به وجهان، وقضية تشبيهه كما قال شيخنا
~~بدخان النجاسة التنجيس، ومع ذلك لا يمنع من التبخر به، ويجوز تناول ما يزيل
~~العقل من غير الأشربة لقطع عضو. أما الأشربة فلا يجوز تعاطيها لذلك، وينبغي
~~إن لم يجد غيرها أو لم يزل عقله إلا بها جوازه، ويقدم النبيذ على الخمر
~~لأنه مختلف في حرمته، ومحله في شربها للعطش إذا لم ينته الأمر به إلى
~~الهلاك، فإن انتهى به إلى ذلك وجب عليه تناولها كتناول الميتة للمضطر كما
~~نقله الإمام عن إجماع الأصحاب، وعلى القول بجواز التداوي بها وشربها لا حد،
~~وكذا على التحريم كما نقله الشيخان في التداوي عن القاضي والغزالي واختاره
~~المصنف في تصحيحه، وصححه الأذرعي وغيره، لشبهة قصد التداوي ومثله شربها
~~للعطش، وما نقله الإمام عن الأئمة المعتبرين من وجوب الحد بذلك ضعفه
~~الرافعي في الشرح الصغير وجزم صاحب الاستقصاء في كتاب البيع بجواز إسقائها
~~للبهائم وإطفاء الحريق بها.
# (وحد الحر أربعون) جلدة لما في مسلم عن أنس - رضي الله تعالى عنه - «كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يضرب في الخمر بالجريد والنعال أربعين» .
# (و) حد (رقيق) ولو مبعضا كما قاله الأذرعي: (عشرون) لأنه حد يتبعض فتنصف
~~على الرقيق كحد الزنا.
# تنبيه: لو تعدد الشرب كفى ما ذكره المصنف، وحديث الأمر بقتل الشارب في
~~الرابعة منسوخ بالإجماع.
# ويروى أن أبا محجن الثقفي القائل:
# إذا مت فادفني إلى أصل كرمة ... لتروي عظامي بعد موتي عروقها ms3264
# ولا تدفنني في الفلاة فإنني ... أخاف إذا ما مت أن لا أذوقها
# جلده عمر - رضي الله عنه - مرارا، والظاهر أنها أكثر من أربع ثم تاب
~~وحسنت توبته، وذكر أنه قد نبت عليه ثلاث أصول كرم وقد طالت وانتشرت وهي
~~معرشة على قبره بنواحي جرجان.
# والأصل في الجلد أن يكون (بسوط أو أيد أو نعال أو أطراف ثياب) لما روى
~~الشيخان: «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يضرب بالجريد والنعال» وفي
~~البخاري عن أبي هريرة - رضي الله عنه -. قال: «أتي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بسكران فأمر بضربه، فمنا من ضربه بيده، ومنا من ضربه بنعله، ومنا من
~~ضربه بثوبه» .
# تنبيه: ليس المراد بطرف الثوب: الضرب به على هيئته، وإنما المراد أنه
~~يفتل حتى يشتد، ثم يضرب به كما صرح به المحاملي وغيره (وقيل يتعين) للجلد
~~(سوط) للسليم القوي كحد الزنا والقذف وهو كما قال ابن الصلاح المتخذ من
~~جلود سيور تلوى وتلف، سمي بذلك
# PageV05P519
# لأنه يسوط اللحم بالدم: أي يخلطه. أما نضو الخلق فلا يجوز جلده بسوط جزما
~~كما قاله الزركشي.
# (ولو رأى الإمام بلوغه) أي الحد للحر (ثمانين جاز في الأصح) المنصوص لما
~~روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: «جلد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أربعين، وجلد أبو بكر أربعين، وعمر ثمانين وكل سنة، وهذا أحب إلي
~~لأنه إذا شرب سكر، وإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وحد الافتراء ثمانون»
~~وروى البيهقي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - " أتي بشيخ قد شرب الخمر في
~~رمضان فضربه ثمانين ونفاه إلى الشام. وقال: في شهر رمضان وشيخا يتصابى ".
~~قال: " وأتي علي - رضي الله تعالى عنه - بشيخ سكر في شهر رمضان فضربه
~~ثمانين، ثم أخرجه من الغد وضربه عشرين، ثم قال: إنما ضربتك هذه العشرين
~~لجراءتك على الله وإفطارك في شهر رمضان " والثاني لا تجوز الزيادة لرجوع
~~علي - رضي الله تعالى عنه - عن ذلك، وكان يجلد في خلافته أربعين.
# تنبيه: يجري الخلاف في بلوغه في الرقيق أربعين (والزيادة) عليها ms3265 في الحر،
~~وعلى العشرين في غيره (تعزيرات) لأنها لو كانت حدا لما جاز تركها (وقيل حد)
~~لأن التعزير لا يكون إلا عن جناية محققة. واعترض الأول بأن وضع التعزير
~~النقص عن الحد فكيف يساويه؟ .
# وأجيب بأنه لجناية تولدت من الشارب، ولهذا استحسن تعبير المصنف بتعزيرات
~~على تعبير المحرر بتعزير. قال الرافعي: وليس هذا الجواب شافيا فإن الجناية
~~لم تتحقق حتى يعزر، والجنايات التي تتولد من الخمر لا تنحصر فلتجز الزيادة
~~على الثمانين وقد منعوها. قال: وفي قصة تبليغ الصحابة الضرب ثمانين ألفاظ
~~مشعرة بأن الكل حد، وعليه فحد الشرب مخصوص من بين سائر الحدود بأن يتحتم
~~بعضه ويتعلق بعضه باجتهاد الإمام. اه والمعتمد أنها تعزيرات، وإنما لم تجز
~~الزيادة اقتصارا على ما ورد.
# ثم شرع في بيان ما يثبت به شرب المسكر. فقال (ويحد بإقراره) كقوله: شربت
~~خمرا أو شربت مما شرب منه غيري فسكر منه (أو شهادة رجلين) يشهدان بمثل ذلك
~~(لا) بشهادة رجل وامرأتين؛ لأن البينة ناقصة، والأصل براءة الذمة، ولا
~~باليمين المردودة لما مر في قطع السرقة، ولا (بريح خمر وسكر وقيء) لاحتمال
~~أن يكون شرب غالطا أو مكرها، والحد يدرأ بالشبهة ولا يستوفيه القاضي بعلمه
~~على الصحيح بناء على أنه لا يقضي بعلمه في حدود الله تعالى، نعم سيد العبد
~~يستوفيه بعلمه لإصلاح ملكه (و) لا يشترط في الإقرار والشهادة تفصيل، بل
~~(يكفي) الإطلاق (في إقرار) من شخص بأنه شرب خمرا (و) في (شهادة) بشرب مسكر
~~(شرب) فلان (خمرا) ولا يحتاج أن يقول وهو مختار عالم لأن الأصل عدم
~~الإكراه، والغالب من حال الشارب علمه بما يشربه فنزل
# PageV05P520
# الإقرار والشهادة عليه (وقيل يشترط) التفصيل بأن يزاد على ما ذكر في كل
~~منهما. كقول المقر: وأنا عالم مختار: وكقول الشاهد (وهو عالم به مختار)
~~لأنه إنما يعاقب باليقين كالشهادة بالزنا، واختاره الأذرعي، وفرق الأول بأن
~~الزنا قد يطلق على ما لا حد فيه كما في الحديث «العينان يزنيان» بخلاف سكر
~~المسكر.
# تنبيه: سكت المصنف هنا عن حكم ms3266 رجوع المقر بشرب خمر وهو على ما سبق في حد
~~الزنا. فإن كل ما ليس من حق آدمي يقبل الرجوع فيه.
# (ولا يحد حال سكره) لأن المقصود منه الردع والزجر والتنكيل وذلك لا يحصل
~~مع السكر، بل يؤخر وجوبا كما صرح به ابن الوردي في بهجته ليرتدع. فإن حد
~~قبلها ففي الاعتداد به وجهان: أصحهما كما قاله البلقيني والأذرعي: الاعتداد
~~به.
# (وسوط الحدود) أو التعازير (بين قضيب) وهو الغصن (وعصا) غير معتدلة (و)
~~بين (رطب ويابس) بأن يكون معتدل الجرم والرطوبة للاتباع ولم يصرحوا بوجوب
~~هذا ولا بندبه، وقضية كلامهم الوجوب كما قاله الزركشي. ولما فرغ من صفة
~~السوط بين كيفية عدد الضرب بقوله (ويفرقه) أي: السوط: أي: الضرب به (على
~~الأعضاء) فلا يجمعه في موضع واحد، لما روى البيهقي عن علي - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه قال للجلاد: " أعط كل عضو حقه واتق الوجه والمذاكير " والتفريق
~~واجب كما بحثه الأذرعي؛ لأن الضرب على موضع واحد يعظم ألمه بالموالاة، وقد
~~يؤدي إلى الهلاك. قال: ولم أر فيه نصا للأصحاب، ثم استثنى المصنف من
~~الأعضاء قوله (إلا المقاتل) وهي مواضع يسرع القتل إليها بالضرب كقلب وثغرة
~~نحر وفرج فلا يضربه عليها لما مر من قول علي: واتق الوجه والمذاكير، وظاهر
~~كلامهم كما قال الأذرعي أن ذلك واجب؛ لأن القصد ردعه لا قتله، فلو ضربه على
~~مقتل فمات ففي ضمانه وجهان، وقضية كلام الدارمي ترجيح نفي الضمان (و) إلا
~~(الوجه) فلا يضربه عليه وجوبا لخبر مسلم «إذا ضرب أحدكم فليتق الوجه» ولأنه
~~مجمع المحاسن فيعظم أثر شينه (قيل: و) إلا (الرأس) فلا يضربه لشرفه كالوجه،
~~والأصح وعزاه الرافعي للأكثرين لا، والفرق أنه معظم غالبا فلا يخاف تشويهه
~~بالضرب بخلاف الوجه. وروى ابن أبي شيبة عن أبي بكر - رضي الله تعالى عنه -
~~أنه قال للجلاد: اضرب الرأس فإن الشيطان في الرأس. وكان ينبغي أن يقول: وفي
~~قول والرأس فإن القاضي أبا الطيب حكاه عن نص البويطي ورجحه، وجزم به
~~الماوردي وابن الصباغ وصاحب ms3267 التنبيه وغيرهم. وقال الروياني في التجربة: غلط
~~من قال بخلافه.
# تنبيه: لا يجوز للجلاد رفع يده بحيث يبدو بياض إبطه، ولا يخفضها خفضا
~~شديدا، بل يتوسط بين خفض ورفع، فيرفع ذراعه لا عضده، ولا يبالي بكون
~~المجلود رقيق الجلد يدميه
# PageV05P521
# الضرب الخفيف (ولا تشد يده) أي: المجلود بل تترك مطلقة يتقي بها، وإذا
~~وضعها على موضع ضرب غيره، ولا يلقى على وجهه، ولا يربط، ولا يمد كما قاله
~~البغوي بل يجلد الرجل قائما والمرأة جالسة (ولا تجرد ثيابه) الخفيفة التي
~~لا تمنع أثر الضرب. أما ما يمنع كالجبة المحشوة والفروة فتنزع عنه مراعاة
~~لمقصود الحد، ويترك على المرأة ما يسترها، وتشد عليها ثيابها، ويتولى ذلك
~~منها امرأة أو محرم، ويكون بقربها إن تكشفت سترها. وأما الجلد فيتولاه
~~الرجال؛ لأن الجلد ليس من شأن النساء، والخنثى كالمرأة فيما ذكر، لكن لا
~~يختص بشد ثيابه المرأة ونحوها، ويحتمل كما قاله شيخنا تعين المحرم ونحوه،
~~وإن كان المحدود من ذوي الهيئات ضرب كما قاله الماوردي في الخلوات، وإلا
~~ففي الملأ، ولا يحد ولا يعزر في المسجد لخبر أبي داود وغيره «لا تقام
~~الحدود في المساجد» ولاحتمال أن يتلوث من جراحة تحدث، فإن فعل أجزأه
~~كالصلاة في أرض مغصوبة، كذا قالاه هنا، وقضيته تحريم ذلك، وبه جزم
~~البندنيجي لكن الذي ذكراه في باب القضاء أنه لا يحرم، بل يكره، ونص عليه في
~~الأم، نبه عليه الإسنوي وهو الظاهر (ويوالي الضرب عليه بحيث يحصل زجر
~~وتنكيل) فلا يجوز أن يفرق على الأيام والساعات لعدم الإيلام المقصود في
~~الحد، بخلاف ما لو حلف ليضربنه مائة سوط فإنه يبرأ إذا فرقها على الأيام
~~والساعات؛ لأن مستند الأيمان إلى الاسم، وهنا التنكيل والزجر ولم يحصل، ولو
~~جلد للزنا خمسين ولاء وفي غده كذلك أجزأ.
# تنبيه: لم يضبط التفريق الجائز وغيره. قال الإمام: إن لم يحصل في كل دفعة
~~ألم له وقع كسوط أو سوطين في كل يوم فهذا ليس بحد، وإن آلم وأثر بما له
~~وقع، فإن لم ms3268 يتخلل زمن يزول فيه الألم الأول كفى، وإن تخلل لم يكف على
~~الأصح، ثم عقب المصنف - رحمه الله تعالى - الجنايات السبع الموجبة للحد
~~بالتعزير، وترجم له بفصل.
### | [فصل في التعزير]
# فقال: [فصل] في التعزير، وهو لغة. التأديب. وأصله من العزر، وهو المنع،
~~ومنه قوله تعالى: {وتعزروه} [الفتح: 9] أي: تدفعوا العدو عنه وتمنعوه،
~~ويخالف الحد من ثلاثة أوجه. أحدها: أنه يختلف باختلاف الناس، فتعزير ذوي
~~الهيئات أخف ويستوون في الحد. والثاني تجوز الشفاعة فيه والعفو بل يستحبان.
~~والثالث التالف به مضمون في الأصح خلافا لأبي حنيفة ومالك. وشرعا: تأديب
~~على ذنب لا حد فيه ولا كفارة كما نبه على ذلك بقوله: (يعزر في كل معصية لا
~~حد لها ولا كفارة) سواء أكانت حقا لله تعالى أم لآدمي، وسواء أكانت من
~~مقدمات ما
# PageV05P522
# فيه حد كمباشرة أجنبية في غير الفرج، وسرقة ما لا قطع فيه، والسب بما ليس
~~بقذف أم لا كالتزوير وشهادة الزور والضرب بغير حق ونشوز المرأة ومنع الزوج
~~حقها مع القدرة. والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: {واللاتي تخافون
~~نشوزهن} [النساء: 34] الآية فأباح الضرب عند المخالفة فكان فيه تنبيه على
~~التعزير، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «في سرقة الثمر: إذا كان دون نصاب
~~غرم مثليه وجلدات نكال» رواه أبو داود والنسائي بمعناه. وروى البيهقي: أن
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - سئل عمن قال لرجل: يا فاسق يا خبيث؟ فقال:
~~يعزر.
# تنبيه: اقتضى كلام المصنف ثلاثة أمور. الأمر الأول: تعزير ذي المعصية
~~التي لا حد فيها ولا كفارة، ويستثنى منه مسائل.
# الأولى: إذا صدر من ولي لله تعالى صغيرة فإنه لا يعزر كما قاله ابن عبد
~~السلام. قال: وقد جهل أكثر الناس فزعموا أن الولاية تسقط بالصغيرة، ويشهد
~~لذلك حديث «أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا الحدود» رواه أبو داود، قال
~~الإمام الشافعي - رحمه الله -: والمراد بذوي الهيئات الذين لا يعرفون بالشر
~~فيزل أحدهم الزلة، ولم يعلقه بالأولياء؛ لأن ذلك لا يطلع عليه. فإن قيل: قد
~~عزر عمر - رضي الله تعالى ms3269 عنه - غير واحد من مشاهير الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - وهم رءوس الأولياء وسادة الأمة ولم ينكره أحد؟ .
# أجيب بأن ذلك تكرر منهم، والكلام هنا في أول زلة زلها مطيع.
# الثانية: إذا قطع شخص أطراف نفسه. الثالثة إذا وطئ زوجته أوأمته في دبرها
~~فلا يعزر بأول مرة، بل ينهى عن العود، فإن عاد عزر، نص عليه في المختصر،
~~وصرح به البغوي وغيره. الرابعة: الأصل لا يعزر لحق الفرع كما لا يحد بقذفه.
~~الخامسة: إذا رأى من يزني بزوجته وهو محصن فقتله في تلك الحالة فلا تعزير
~~عليه وإن افتات على الإمام لأجل الحمية، حكاه ابن الرفعة عن أبي داود.
~~السادسة: إذا دخل واحد من أهل القوى إلى الحمى الذي حماه الإمام للضعفة
~~ونحوهم فرعى منهم لا تعزير عليه ولا غرم وإن كان عاصيا وآثما، لكن يمنع من
~~الرعي، كذا نقله في زيادة الروضة هناك عن القاضي أبي حامد وأقره.
# السابعة: إذا ارتد ثم أسلم فإنه لا يعزر أول مرة، نقل ابن المنذر الاتفاق
~~عليه. الثامنة: إذا كلف السيد عبده ما لا يطيق فإنه يحرم عليه ولا يعزر أول
~~مرة وإنما يقال له لا تعد، فإن عاد عزر، ذكره الرافعي في آخر الباب الأول
~~من اللعان. التاسعة: إذا طلبت المرأة نفقتها بطلوع الفجر قال في النهاية:
~~الذي أراه أن الزوج إن قدر على إجابتها فهو حتم ولا يجوز تأخيره. وإن كان
~~لا يحبس ولا يوكل به، ولكن يعصي
# PageV05P523
# بمنعه، العاشرة: إذا عرض أهل البغي بسب الإمام لم يعزروا على الأصح في
~~زيادة الروضة.
# الأمر الثاني: أنه متى كان في المعصية حد كالزنا، أو كفارة كالتمتع بطيب
~~في الإحرام ينتفي التعزير لإيجاب الأول للحد والثاني للكفارة. ويستثنى منه
~~مسائل.
# الأولى: إفساد الصائم يوما من رمضان بجماع زوجته أو أمته فإنه يجب فيه
~~التعزير مع الكفارة. الثانية: المظاهر يجب عليه التعزير مع الكفارة.
~~الثالثة: إذا قتل من لا يقاد به كولده وعبده قال الإسنوي: نعم يجاب عنه بأن
~~إيجاب الكفارة ليس للمعصية، بل ms3270 لإعدام النفس بدليل إيجابها بقتل الخطأ،
~~فلما بقي التعمد خاليا عن الزجر أوجبنا فيه التعزير. الرابعة: اليمين
~~الغموس يجب فيها الكفارة والتعزير كما ذكره في المهذب الخامسة: الزيادة على
~~الأربعين في شرب المسكر إلى الثمانين تعزيرات على الصحيح كما سبق في كلام
~~المصنف.
# السادسة: ما ذكره الشيخ عز الدين في القواعد الصغرى أنه لو زنى بأمه في
~~جوف الكعبة في رمضان وهو صائم معتكف محرم لزمه العتق والبدنة، ويحد للزنا،
~~ويعزر لقطع رحمه، وانتهاك حرمة الكعبة.
# السابعة: ما ذكره الفوراني أن السارق إذا قطعت يده يعزر. قال في الذخائر:
~~إن أراد به تعليق يده في عنقه فحسن، أو غيره فمنفرد به، وتعليق يده في عنقه
~~ضرب من النكال، نص عليه، وليس من الحد قطعا إذ لم يقل بوجوبه أحد. الأمر
~~الثالث: أنه لا يعزر في غير معصية، ويستثنى منه مسائل. الأول: الصبي
~~والمجنون يعزران إذا فعلا ما يعزر عليه البالغ وإن لم يكن فعلهما معصية، نص
~~عليه في الصبي وذكره القاضي حسين في المجنون. الثانية. قال الماوردي في
~~الأحكام السلطانية يمنع المحتسب من يكتسب باللهو ويؤدب عليه الآخذ والمعطي،
~~وظاهره تناول اللهو المباح.
# ثالثها نفي المخنث، نص عليه الشافعي - رحمه الله - مع أنه ليس بمعصية،
~~وإنما فعل للمصلحة.
# ، وتعليق المصنف بقوله سابقا يعزر قوله هنا (بحبس أو ضرب أو صفع) وهو
~~الضرب بجمع الكف (أو توبيخ) باللسان؛ لأن ذلك يفيد الردع والزجر عن
~~الجريمة، والمراد بالضرب غير المبرح فإن علم أن التأديب لا يحصل إلا بالضرب
~~المبرح فعن المحققين أنه ليس له فعل المبرح ولا غيره. قال الرافعي: ويشبه
~~أن يقال بضربه غير مبرح إقامة لصورة الواجب. قال في المهمات: وهو ظاهر.
# تنبيه: قضية كلامه أنه ليس له الجمع بين هذه الأمور ولا بين نوعين منها،
~~وليس مرادا، ففي أصل الروضة أن له الجمع بين الحبس والضرب، وقضيته أيضا أنه
~~لا يتعين للحبس مدة، وليس مرادا أيضا، بل شرطه النقص عن سنة كما نص عليه في
~~الأم، وصرح به معظم ms3271 الأصحاب، وقضيته أيضا الحصر فيما ذكره، وليس مرادا
~~أيضا، فإن من أنواع التعزير النفي كما ذكره في باب حد الزنا، ونص عليه في
~~الأم، وقد ثبت في الحديث نفي المخنثين، ومنه كشف الرأس والقيام من المجلس
~~والإعراض كما ذكره الماوردي (ويجتهد الإمام في جنسه وقدره) لأنه غير مقدر
~~شرعا موكل إلى رأيه يجتهد في سلوك الأصلح لاختلاف ذلك باختلاف مراتب الناس
~~وباختلاف المعاصي فله أن يشهر في الناس ما أدى اجتهاده إليه، ويجوز له حلق
~~رأسه
# PageV05P524
# دون لحيته، ويجوز أن يصلب حيا، ولا يمنع من الطعام والشراب، ولا من
~~الوضوء للصلاة، ويصلي يوميا ويعيد إذا أرسل، ولا يجاوز ثلاثة أيام قاله
~~الماوردي اه.
# واعترض منعه من الصلاة متمكنا، والظاهر أنه لا يمنع، وفي جواز تسويد وجهه
~~وجهان. قال الماوردي: إن الأكثرين على الجواز، وله إركابه الدابة منكوسا،
~~وعلى الإمام مراعاة الترتيب والتدريج اللائق بالحال في القدر والنوع كما
~~يراعيه في دفع الصائل، فلا يرقى إلى مرتبة وهو يرى ما دونها كافيا مؤثرا
~~كما حكاه الإمام عن الأصحاب، وإن أوهم عطف المصنف بأو المقتضية للتخيير
~~خلافه، وقضية كلامه أنه لا يستوفيه إلا الإمام، واستثني منه مسائل.
# الأولى: للأب والأم ضرب الصغير والمجنون زجرا لهما عن سيئ الأخلاق
~~وإصلاحا لهما. قال شيخنا: ومثلهما السفيه، وعبارة الدميري: وليس للأب تعزير
~~البالغ وإن كان سفيها على الأصح، وتبعه ابن شهبة. الثانية للمعلم أن يؤدب
~~من يتعلم منه، لكن بإذن الولي كما في الروضة، وإن قال الأذرعي: الإجماع
~~الفعلي مطرد بذلك من غير إذن. الثالثة للزوج ضرب زوجته لنشوزها ولما يتعلق
~~به من حقوقه عليها للآية السابقة أول الباب، وليس له ذلك لحق الله تعالى
~~لأنه لا يتعلق به، وقضيته أنه ليس له ضربها على ترك الصلاة، وهو كذلك، وإن
~~أفتى ابن البرزي بأنه يجب على الزوج أمر زوجته بالصلاة في أوقاتها، ويجب
~~عليه ضربها على ذلك. وأما أمره لها بالصلاة فمسلم.
# الرابعة للسيد ضرب رقيقه لحق نفسه كما في الزوج، بل أولى؛ لأن سلطنته ms3272
~~أقوى، وكذا لحق الله تعالى كما مر في الزنا، وتسمى هذه المسائل المستثناة
~~تعزيرا، وقيل إنما يسمى ما عدا ضرب الإمام ونائبه تأديبا لا تعزيرا، وعلى
~~هذا لا استثناء (وقيل إن تعلق) التعزير (بآدمي لم يكف) فيه (توبيخ) لتأكد
~~حق الآدمي، والأصح الاكتفاء كما في حق الله تعالى.
# ثم شرع في بيان قدر التعزير بقوله (فإن جلد) الإمام (وجب أن ينقص في عبد
~~عن عشرين جلدة و) في (حر عن أربعين) جلدة أدنى حدودهما، لخبر «من بلغ حدا
~~في غير حد فهو من المعتدين» رواه البيهقي، وقال: المحفوظ إرساله، وكما يجب
~~نقص الحكومة عن الدية والرضخ عن السهم (وقيل) يجب أن ينقص في تعزير الحر عن
~~(عشرين) جلدة لأنها حد العبد، فهو داخل في المنع في الحديث المتقدم، وقيل
~~لا يزاد في تعزيرهما على عشرة أسواط لحديث «لا يجلد فوق عشرة أسواط إلا في
~~حد من حدود الله تعالى» واختاره الأذرعي والبلقيني وقال: إنه على أصل
~~الشافعي في اتباع الخبر، وقال صاحب التقريب: لو بلغ الشافعي لقال به.
# وأجاب الأول عنه بأنه منسوخ بعمل الصحابة على خلافه من غير إنكار. قال
~~القونوي: وحمله على الأولوية بعد ثبوت العمل بخلافه أهون من النسخ ما لم
~~يتحقق.
# فائدة: أهل بدر إذا عمل أحد منهم ذنبا يقتضي حدا أو غيره أقيم عليه
~~بالإجماع، وأما ما
# PageV05P525
# ورد في الحديث من أنه مغفور لهم، فقيل: معناه مغفور لهم في الدار الآخرة.
~~وقال الخطابي وغيره: المراد الماضي لا المستقبل؛ لأنه لو كان للمستقبل لكان
~~إطلاقا في الذنوب، ولا وجه له «وقد حد النبي - صلى الله عليه وسلم - نعيمان
~~في الخمر» وعمر - رضي الله تعالى عنه - قدامة بن مظعون فيه أيضا، وكانا
~~بدريين، وضرب النبي - صلى الله عليه وسلم - مسطحا الحد، وكان بدريا (ويستوي
~~في هذا) المذكور (جميع المعاصي) السابقة: أي: معصية الشرب وغيره (في الأصح)
~~فيلحق ما هو من مقدمات الحدود بما ليس منها، إذ لا دليل على التفرقة،
~~والثاني لا بل يقاس كل معصية بما ms3273 يناسبها مما يوجب الحد.
# (ولو عفا مستحق حد) عنه كحد قذف (فلا تعزير للإمام في الأصح) لأنه لازم
~~مقدر لا نظر للإمام فيه، ولأنه مضبوط فجاز إسقاطه والإبراء عنه. والثاني له
~~التعزير؛ لأنه لا يخلو عن حق الله تعالى (أو) عفا مستحق (تعزير فله) أي:
~~الإمام التعزير (في الأصح) لحق الله تعالى وإن كان لا يعزر بدون عفو قبل
~~مطالبة المستحق له؛ لأن التعزير أصله يتعلق بنظر الإمام فلم يؤثر فيه إسقاط
~~غيره، ولأن التعزير غير مضبوط، لأنه يحصل بأنواع شتى من ضرب وصفع وتوبيخ
~~وحبس ونحو ذلك، ويحصل بقليل هذه الأمور وكثيرها، ومستحقه لم يستحق نوعا
~~معينا من أنواع التعازير ولا مقدارا معينا بل استحق مجهولا والإبراء من
~~المجهول باطل. والثاني المنع لأن المستحق قد أسقطه.
# خاتمة: للإمام ترك تعزير لحق الله تعالى لإعراضه - صلى الله عليه وسلم -
~~عن جماعة استحقوه كالغال في الغنيمة ولاوي شدقه في حكمه للزبير، ولا يجوز
~~تركه إن كان لآدمي عند طلبه كالقصاص كما جرى عليه الحاوي الصغير ومختصره
~~خلافا لما رجحه ابن المقري من أن له ذلك، ويعزر من وافق الكفار في أعيادهم،
~~ومن يمسك الحية ويدخل النار، ومن قال لذمي يا حاج، ومن هنأه بعيده، ومن سمى
~~زائر قبور الصالحين حاجا، والساعي بالنميمة لكثرة إفسادها بين الناس. قال
~~يحيى بن أبي كثير: يفسد النمام في ساعة ما لا يفسده الساحر في السنة، ولا
~~يجوز للإمام العفو عن الحد، ولا تجوز الشفاعة فيه، لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لعن الله الشافع والمشفع» وفي البيهقي عن ابن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من حالت شفاعته دون حد من حدود الله تعالى فقد صاد
~~الله في حكمه» وتسن الشفاعة الحسنة إلى ولاة الأمور من أصحاب الحقوق ما لم
~~يكن في حد أو أمر لا يجوز تركه كالشفاعة إلى ناظر يتيم أو وقف في ترك بعض
~~الحقوق التي في ولايته، فهذه شفاعة سوء محرمة، واستدل للشفاعة الحسنة بقوله
~~تعالى: {من يشفع شفاعة حسنة} ms3274 [النساء: 85] الآية، وبما في الصحيحين عن أبي
~~موسى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا أتاه طالب حاجة أقبل على
~~جلسائه، وقال: اشفعوا تؤجروا، ويقضي الله على لسان نبيه ما شاء» .
# PageV05P526
### | [كتاب الصيال]
# هو والمصاولة: الاستطالة والوثوب، والصائل الظالم (وضمان الولاة) وأدرج
~~المصنف في الباب حكم الختان وإتلاف البهائم، وعقد في الروضة لإتلاف البهائم
~~بابا، وذكر حكم الختان في باب ضمان إتلاف الإمام. والأصل في الباب قوله
~~تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194]
~~وافتتحه في المحرر بخبر البخاري «انصر أخاك ظالما أو مظلوما» والصائل ظالم
~~فيمنع من ظلمه لأن ذلك نصره. (له) أي المصول عليه (دفع كل صائل) مسلما كان
~~أو كافرا، عاقلا أو مجنونا، بالغا أو صغيرا، قريبا أو أجنبيا، آدميا أو
~~غيره (على) معصوم من (نفس أو طرف) أو منفعة (أو بضع أو مال) لخبر «من قتل
~~دون دمه فهو شهيد، ومن قتل دون ماله فهو شهيد، ومن قتل دون أهله فهو شهيد»
~~رواه أبو داود والترمذي وصححه، وجه الدلالة أنه لما جعله شهيدا دل على أنه
~~له القتل والقتال: كما أن من قتله أهل الحرب لما كان شهيدا كان له القتل
~~والقتال.
# تنبيه: في معنى البضع من قصد الاستمتاع بأهله فيما دون الفرج كالقبلة،
~~وألحق الروياني الأخت والبنت بالزوجة، وشمل قوله أو مال الكثير والقليل
~~كدرهم. فإن قيل: كيف يكون المقدر في السرقة أكثر وما فيه سوى قطع الطرف،
~~وقد يؤدي الدفع إلى هلاك النفس وهو أعظم والمال فيه قليل.
# أجيب بأن قطع الطرف محقق، فاعتبر فيه ذلك بخلاف هلاك النفس ومال نفسه
~~ومال غيره، ويستثنى من جواز الدفع عن المال ما لو صال مكرها على إتلاف مال
~~غيره لم يجز دفعه، بل يلزم المالك أن يقي روحه بماله كما يناول المضطر
~~طعامه كما ذكره الرافعي قبيل الديات ولكل منهما دفع المكره، وتعبيره بالمال
~~قد يخرج ما ليس بمال كالكلب المقتنى والسرجين، وقضية كلام الماوردي وغيره
~~إلحاقه به وهو الظاهر، وله ms3275 دفع مسلم عن ذمي ووالد عن ولده وسيد عن عبده
~~لأنهم معصومون.
# ، ولو صال قوم على النفس والبضع والمال قدم الدفع عن النفس على الدفع عن
~~البضع والمال، والدفع عن البضع على الدفع عن المال، والمال الكثير على
~~الحقير، ولو صال اثنان على متساويين في نفسين أو بضعين أو مالين ولم يتيسر
~~دفعهما معا دفع أيهما شاء، ولو صال أحدهما على صبي باللواط، والآخر على
~~امرأة بالزنا
# PageV05P527
# ففيه احتمالان لبعض المتأخرين. أحدهما يبدأ بصاحب الزنا للإجماع على وجوب
~~الحد فيه. والثاني بصاحب اللواط، إذ ليس إلى حله سبيل. وقال بعضهم: يبدأ
~~بأيهما شاء وهو أوجه لعدم الأولوية.
# (فإن قتله) أي المصول عليه الصائل دفعا (فلا ضمان) بقصاص ولا دية ولا
~~كفارة ولا قيمة ولا إثم لأنه مأمور بدفعه، وفي الأمر بالقتال والضمان
~~منافاة، حتى لو صال العبد المغصوب أو المستعار على مالكه فقتله دفعا لم
~~يبرأ الغاصب ولا المستعير: ويستثنى من عدم الضمان المضطر إذا قتله صاحب
~~الطعام دفعا فإن عليه القود. قال الدبيلي: في أدب القضاء.
# تنبيه: دخل في كلامهم ما لو صالت حامل على إنسان فدفعها فألقت جنينها
~~ميتا فالأصح لا يضمنه، وقاسه القاضي على ما إذا تترس الكفار حال القتال
~~بمسلم، واضطر المسلمون إلى قتله.
# (ولا يجب الدفع عن مال) لا روح فيه لأنه يجوز إباحته للغير. قال الأذرعي:
~~والظاهر أن هذا في الآحاد. فأما الإمام ونوابه فيجب عليهم الدفع عن أموال
~~رعاياهم، وكذا إن كان ماله وتعلق به حق الغير كرهن وإجارة. قال الغزالي:
~~وإن كان مال محجور عليه أو وقف أو مالا مودعا وجب على من هو بيده الدفع عنه
~~اه.
# أما ما فيه روح فيجب الدفع عنه إذا قصد إتلافه ما لم يخش على نفسه أو بضع
~~لحرمة الروح حتى لو رأى أجنبي شخصا يتلف حيوان نفسه إتلافا محرما وجب عليه
~~دفعه على الأصح في أصل الروضة.
# (ويجب) الدفع (عن بضع) لأنه لا سبيل إلى إباحته، وسواء بضع أهله أو غيره،
~~ومثل البضع مقدماته ms3276 ومحل ذلك إذا لم يخف على نفسه كما قاله البغوي والمتولي
~~(وكذا نفس) للشخص يجب الدفع عنها إذا (قصدها كافر) ولو معصوما، إذ غير
~~المعصوم لا حرمة له، والمعصوم بطلت حرمته بصياله، ولأن الاستسلام للكافر ذل
~~في الدين، ومقتضى هذه العلة جواز استسلام الكافر للكافر وبحثه الزركشي.
# تنبيه: محل منع جواز استسلام المسلم للكافر إذا لم يجوز الأسر، فإن جوزه
~~لم يحرم كما سيأتي إن شاء الله تعالى في السير (أو) قصدها (بهيمة) لأنها
~~تذبح لاستبقاء الآدمي، فلا وجه للاستسلام لها، وظاهر أن عضوه ومنفعته كنفسه
~~(لا) إن قصدها (مسلم) ولو مجنونا ومراهقا أو أمكن دفعه بغير قتله فلا يجب
~~دفعه (في الأظهر) بل يجوز الاستسلام له، بل يسن كما أفهمه كلام الروضة لخبر
~~أبي داود «كن خير ابني آدم» يعني قابيل وهابيل، ولمنع عثمان - رضي الله
~~تعالى عنه - عبيده وكانوا أربعمائة يوم الدار، وقال: من ألقى سلاحه فهو حر،
~~واشتهر ذلك في الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ولم ينكر عليه أحد. والثاني
~~يجب، لقوله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] وكما يجب
~~عليه إصانة نفسه بأكل ما يجده. وأجاب الأول بأن في القتل شهادة بخلاف ترك
~~الأكل.
# PageV05P528
# تنبيه: محل ذلك في المحقون الدم كما قيده القاضي الحسين والإمام والغزالي
~~والبلقيني: ليخرج المهدر كالزاني المحصن وتارك الصلاة ومن تحتم قتله في قطع
~~الطريق، فإن حكمهم حكم الكافر كما صرح به في الترغيب. قال الأذرعي: ويظهر
~~الدفع عن العضو عند ظن السلامة؛ لأنه ليس هنا شهادة، وكذلك يجب عن النفس
~~إذا أمكن عند غلبة الظن بأنه يحصل بقتله مفاسد في الحريم والأطفال اه وهو
~~بحث حسن.
# (والدفع عن) نفس (غيره) إذا كان آدميا محترما ولو رقيقا (كهو عن نفسه)
~~فيجب حيث يجب وينتفي حيث ينتفي، إذ لا يزيد حق غيره على حق نفسه، وقد أكثر
~~المصنف في المتن من جر ضمير الغائب بالكاف وهو قليل.
# تنبيه: محل الوجوب إذا أمن الهلاك كما صرح به في أصل الروضة، إذ لا يلزمه ms3277
~~أن يجعل روحه بدلا عن روح غيره وقول البلقيني: نعم إن كان في قتال الحربيين
~~أو المرتدين فلا يسقط الوجوب بالخوف ظاهر، إذا كان في الصف وكانوا مثليه
~~فأقل، وإلا فلا، ولا يلزم العبد الدفع عن سيده عند الخوف على نفسه، بل
~~السيد في ذلك كالأجنبي، حكاه الرافعي عن الإمام، ويؤخذ منه كما قال
~~الزركشي: أنه لا يلزم الابن الدفع عن أبيه أيضا. قال: ولم يتعرضوا له: أي:
~~لوضوحه.
# أما لو صال شخص على غير محترم حربي فلا يجب على المسلم دفعه عنه، وإن وجب
~~الدفع عن نفسه لعدم احترامه (وقيل يجب) الدفع عن غيره (قطعا) لأن له
~~الإيثار بحق نفسه دون غيره، وبه جزم البغوي وغيره، وفي مسند أحمد «من أذل
~~عنده مسلم فلم ينصره وهو قادر أن ينصره أذله الله على رءوس الخلائق يوم
~~القيامة» .
# تنبيه: محل الخلاف بالنسبة إلى الآحاد. أما الإمام وغيره من الولاة فيجب
~~ذلك عليهم قطعا، وقضية الوجوب أو الجواز عدم الضمان وهو ظاهر، وإن قال
~~الشيخ أبو حامد: من قتل غيره دفعا عن مال غيره كان عليه الضمان، ومحله أيضا
~~إذا كان المصول عليه غير نبي، أما هو فيجب الدفع عنه قطعا كما قاله
~~الفوراني. قال الإمام: ولا يختص الخلاف بالصائل، بل من أقدم على محرم من
~~شرب خمر أو غيره فلبعض الآحاد منعه، ولو أتى على النفس كما قال الرافعي:
~~إنه الموجود في كتب المذهب حتى قالوا: لو ظهر في بيت خمر يشرب أو طنبور
~~يضرب أو نحوهما، فله الهجوم على متعاطيه لإزالته نهيا عن المنكر، وإن لم
~~ينتهوا فله قتالهم، وإن أتى على النفس وهو مثاب على ذلك، والغزالي ومن تبعه
~~عبروا هنا بالوجوب ولا ينافيه تعبير الأصحاب بالجواز، إذ ليس مرادهم أنه
~~مخير فيه، بل إنه جائز بعد امتناعه قبل ارتكاب ذلك وهو صادق بالوجوب، وقضية
~~كلام المصنف أنه لا يجب الدفع عن مال الغير، لكن قال الغزالي: مهما قدر على
~~حفظ مال غيره من الضياع من غير أن يناله ms3278 تعب في بدنه، أو خسران في ماله، أو
~~نقصان في جاهه وجب عليه، وهو أقل درجات حقوق المسلم، وهو أولى
# PageV05P529
# بالإيجاب من رد السلام، ولا خلاف أن مال الإنسان إذا كان يضيع بظلم ظالم
~~وكان عنده شهادة وجب عليه أداؤها ويعصي بتركها.
# (ولو سقطت جرة) مثلا وهي بفتح الجيم: إناء من فخار على إنسان (ولم تندفع
~~عنه إلا بكسرها) جاز له، بل صرح البغوي بوجوبه صيانة لروحه، ولا ينافي ذلك
~~الجواز كما مر، وإذا كسرها (ضمنها في الأصح) إذ لا قصد لها ولا اختيار حتى
~~يحال عليها، فصار كالمضطر إلى طعام غيره يأكله ويضمنه، والثاني لا، لأنه
~~دافع للضرر عن نفسه، وصححه البلقيني تنزيلا لها منزلة البهيمة الصائلة،
~~وفرق الأول بأن البهيمة لها نوع اختيار.
# تنبيه: محل الخلاف أن تكون موضوعة بمحل غير عدوان، فإن كانت موضوعة بمحل
~~عدوان كأن وضعت بروشن، أو على معتدل لكنها مائلة أو على حالة يغلب فيها
~~سقوطها لم يضمنها قطعا، قاله الزركشي: لكن لو أبدل قوله: عدوان بيضمن به
~~كان أولى، ويضمن بهيمة لم يمكن جائعا وصوله إلى طعامه إلا بقتلها وقتلها
~~لأنها لم تقصده وقتله لها لدفع الهلاك عن نفسه بالجوع فكان كأكل المضطر
~~طعام غيره فإنه موجب للضمان. فإن قيل: يمكن أن يجعل الأصح هنا نفي الضمان،
~~كما لو عم الجراد المسالك فوطئها المحرم وقتل بعضها فإنه لا ضمان عليه.
# أجيب بأن الحق ثم لله تعالى، وهنا للآدمي.
# ثم بين كيفية دفع الصائل بقوله: (ويدفع الصائل بالأخف) فالأخف إن أمكن،
~~والمعتبر غلبة الظن (فإن أمكن) دفعه (بكلام واستغاثة) بغين معجمة ومثلثة
~~بالناس (حرم الضرب) أي: الدفع به (أو) أمكن دفعه (بضرب بيد حرم سوط، أو)
~~أمكن دفعه (بسوط حرم عصا، أو) أمكن دفعه (بقطع عضو حرم قتل) لأن ذلك جوز
~~للضرورة، ولا ضرورة في الأثقل مع إمكان تحصيل المقصود بالأسهل، ولو اندفع
~~شره كأن وقع في ماء أو نار أو انكسرت رجله، أو حال بينهما جدار أو خندق لم
~~يضربه كما صرح ms3279 به في الروضة. وفائدة الترتيب المذكور أنه متى خالف وعدل إلى
~~رتبة مع إمكان الاكتفاء بما دونها ضمن. ويستثنى من مراعاة الترتيب مسائل:
# الأولى: لو التحم القتال بينهما واشتد الأمر عن الضبط سقط مراعاة الترتيب
~~كما ذكره الإمام في قتال البغاة. الثانية: ما سيأتي في النظر إلى الحرم أنه
~~يرمي بالحصاة قبل الإنذار على خلاف فيه يأتي.
# الثالثة: لو كان الصائل يندفع بالسوط والعصا والمصول عليه لا يجد إلا
~~السيف
# PageV05P530
# فالصحيح أن له الضرب به؛ لأنه لا يمكنه الدفع إلا به، وليس بمقصر في ترك
~~استصحاب السوط ونحوه.
# الرابعة: إذا رآه يولج في أجنبية فله أن يبدأ بالقتل، وإن اندفع بدونه في
~~كل لحظة مواقع لا يستدرك بالأناة كذا قال الماوردي والروياني وهو مردود
~~لقول الشيخين في الروضة وأصلها: إذا وجد رجلا يزني بامرأته أو غيرها لزمه
~~منعه ودفعه، فإن هلك في الدفع فلا شيء عليه، وإن اندفع بضرب ونحوه ثم قتله
~~لزمه القصاص إن لم يكن الزاني محصنا، فإن كان فلا قصاص على الصحيح، وقد سبق
~~في الجنايات اه.
# فهذا دليل على اشتراط الترتيب (فإن أمكن) المصول عليه (هرب) أو التجاء
~~لحصن أو جماعة (فالمذهب وجوبه وتحريم قتال) لأنه مأمور بتخليص نفسه بالأهون
~~فالأهون وما ذكر أسهل من غيره فلا يعدل إلى الأشد. والثاني لا يجب؛ لأن
~~إقامته في ذلك الموضع جائزة فلا يكلف الانصراف والطريق الثاني إن تيقن
~~النجاة بهرب وجب وإلا فلا حملا للنصين المختلفين على هذين الحالين.
# تنبيه: قضية المتن أنه لو قاتل مع إمكان الهرب لزمه القصاص، وقضية كلام
~~البغوي المنع، فإنه قال: تلزمه الدية اه.
# والأول أوجه لما مر، وقضية إطلاق المتن: وجوب الهرب أنه لا فرق بين أن
~~يكون المقصود نفسه أو ماله أو بضعه، وتعليل الرافعي يقتضي تخصيصه بالدفع عن
~~نفسه وهو الظاهر كما قاله الزركشي فلا يلزمه الهرب، ويدع ماله إذا كان
~~الصيال عليه لأجل ماله ولم يمكنه الهرب. وأما إذا كان المقصود البضع فقضية
~~البناء على وجوب الدفع أنه لا ms3280 يلزمه الهرب، بل يثبت إن أمن على نفسه.
# (ولو عضت يده) أو غيرها (خلصها بالأسهل من فك لحييه) أي: رفع إحداهما عن
~~الأخرى بلا جرح (وضرب) أي: أو ضرب (شدقيه) بكسر المعجمة، وهما جانبا الفم
~~(فإن عجز) عن الأسهل (فسلها فندرت) بنون: أي: سقطت (أسنانه فهدر) لما في
~~الصحيحين «أن رجلا عض يد رجل فنزع يده من فيه فوقعت ثناياه، فاختصما إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا
~~دية لك» ولأن النفس لا تضمن بالدفع فالأجزاء أولى، وسواء أكان العاض ظالما
~~أو مظلوما؛ لأن العض لا يباح بحال. قال ابن أبي عصرون: إلا إذا لم يمكن
~~التخلص إلا به فهو حق له، نقله عنه الأذرعي وقال إنه صحيح وهو ظاهر.
# تنبيه: اقتضى كلام المصنف أمرين: الأول التخيير بين فك اللحي والضرب،
~~وليس مرادا بل الفك مقدم على الضرب كما علم مما مر؛ لأنه أسهل. والثاني
~~الحصر فيما ذكر، وليس مرادا أيضا، فالصحيح في أصل الروضة أنه إذا لم يمكنه
~~التخلص إلا ببعج بطنه، أو
# PageV05P531
# فقء عينه، أو عصر خصييه جاز، وقضية كلام الشيخين مراعاة الترتيب فلو عدل
~~عن الأخف مع إمكانه ضمن، وهو قضية كلام الجمهور. قال الأذرعي: وإطلاق
~~كثيرين يفهم أنه لو سل يده ابتداء فندرت أسنانه كانت مهدرة وهو ظاهر الحديث
~~اه.
# ولا يجب قبل ذلك الإنذار بالقول كما جزم به الماوردي وغيره، فإن اختلفا
~~في إمكان التخلص بدون ما دفع به صدق الدافع بيمينه، جزم به في البحر. قال
~~الزركشي تبعا للأذرعي: وليكن الحكم كذلك في الصائل.
# فائدة: العض بضاد معجمة إذا كان بجارحة، وبظاء معجمة إذا كان بغيرها: نحو
~~عظت الحرب وعظ الزمان. قالت عتبة أم حاتم الطائي:
# لعمري لقدما عظني الدهر عظة ... فيا ليت أن لا أمنع الدهر جائعا
# وقولا لعذا اللائم اليوم أعفني ... فإن أنت لم تفعل فعض الأصابعا.
# (ومن نظر) بضم أوله (إلى حرمه) بضم أوله وفتح ثانيه المهملين وبهاء
~~الضمير الراجع لمن، والمراد بهن: ms3281 الزوجات والإماء والمحارم (في داره)
~~المختصة به بملك أو غيره (من كوة) أي: طاقة، ومر في الصلح أنها بفتح الكاف،
~~وحكي ضمها (أو ثقب) بفتح المثلثة أوله: أي: خرق في الدار، وقوله (عمدا) قيد
~~في النظر (فرماه) أي: رمى صاحب الدار من نظر إلى حرمه حال نظره (بخفيف)
~~تقصد العين بمثله (كحصاة فأعماه، أو) لم يعمه، بل (أصاب قرب عينه فجرحه)
~~فسرى الجرح (فمات فهدر) لخبر الصحيحين «لو اطلع أحد في بيتك ولم تأذن له
~~فحذفته بحصاة ففقأت عينه ما كان عليك جناح» ، وفي رواية صححها ابن حبان
~~والبيهقي: فلا قود ولا دية، والمعنى فيه المنع من النظر، وسواء أكانت حرمه
~~مستورة أو في منعطف أم لا، لعموم الأخبار، ولأنه يريد سترها عن الأعين وإن
~~كانت مستورة.
# تنبيه: شمل قوله: ومن نظر: الرجل والمرأة عند نظرها ما لا يجوز، والخنثى
~~والمراهق وهو كذلك. فإن قيل: المراهق غير مكلف، ولا يستوفى منه الحدود فكيف
~~يجوز رميه؟ .
# أجيب بأن الرمي ليس للتكليف بل لدفع مفسدة النظر، فإذن لا فرق بين المكلف
~~وغيره ممن يحصل به المفسدة، وخرج بقوله: نظر الأعمى، ومن استرق السمع، فلا
~~يجوز رميهما، إذ ليس السمع كالبصر في الاطلاع على العورات، وبقوله: حرمه ما
~~إذا كان فيها المالك وحده، فإن فيه تفصيلا، وهو إن كان مكشوف العورة فله
~~الرمي، وإلا فلا في الأصح، وإن اختار الأذرعي الرمي مطلقا لعموم الحديث
~~المار، وما إذا كان فيها خنثى مشكل مستور العورة فإنه لا يرميه كما قال
~~البلقيني: إنه الأقرب. وقال الزركشي: ينبغي تخريجه على جواز النظر إليه،
~~وهذا أوجه، والضمير في قوله: في داره راجع لمن له الحرم. أما الناظر فلا
~~فرق بين أن يكون
# PageV05P532
# الموضع الذي يطلع منه ملكه أو شارعا أو غيره؛ لأنه لا يحل له الاطلاع،
~~وبقوله من كوة أو ثقب ما إذا نظر من الباب المفتوح فلا يرميه لتفريط صاحب
~~الدار بفتحه، ولا بد من تقييد الكوة بالصغيرة. أما الكبيرة فكالباب
~~المفتوح، وفي معناها الشباك الواسع العين ms3282 لتقصير صاحب الدار إلا أن ينذره
~~فيرميه كما صرح الحاوي الصغير وغيره. ويؤخذ من التعليل أنه لو كان الفاتح
~~للباب هو الناظر ولم يتمكن رب الدار من إغلاقه جاز الرمي وهو ظاهر، وحكم
~~النظر من سطح نفسه والمؤذن من المنارة كالكوة على الأصح، إذ لا تفريط من
~~صاحب الدار، وبقوله عمدا ما إذا لم يقصد الاطلاع كأن كان مجنونا، أو كان
~~مخطئا، أو وقع نظره اتفاقا، فإنه لا يرميه إذا علم بذلك صاحب الدار، فإن
~~رماه وادعى المرمي عدم القصد فلا شيء على الرامي؛ لأن الاطلاع حصل، والقصد
~~باطن.
# قال الرافعي: وهذا ذهاب إلى جواز الرمي من غير تحقق القصد، وفي كلام
~~الإمام ما يدل على المنع وهو حسن اه.
# وظاهر كما قال شيخنا أن ما ذكر ليس ذهابا لذلك، إذ لا يمنع ذلك أن تحقق
~~الأمر بقرائن يعرف بها الرامي قصد الناظر، ولا يجوز رمي من انصرف عن النظر
~~كالصائل إذا رجع عن صياله، وبقوله: بخفيف الثقيل كالحجر الكبير والنشاب،
~~ويضمن إن رمى بذلك بالقصاص أو الدية. نعم لو لم يجد غير ذلك جاز كنظيره في
~~الصيال فيما إذا أمكنه الدفع بالعصا ولم يجد إلا السيف كما نبه عليه
~~الزركشي، ولو لم يمكن رمي عينه، أو لم يندفع برميه بالخفيف استغاث عليه،
~~فإن لم يكن في محل غوث استحب أن ينشده بالله تعالى، ثم له ضربه بالسلاح وما
~~يردعه. ويستثنى من إطلاقهم الناظر صورتان:
# الأولى ما لو كان أحد أصوله الذين لا قصاص عليهم ولا حد قذف فلا يجوز
~~رميه كما قاله الماوردي والروياني؛ لأنه نوع حد، فإن رماه وفقأه ضمن.
~~الثانية ما إذا كان النظر مباحا له لخطبة ونحوها بشرطه كما قاله البلقيني
~~وغيره، ولمستأجر الدار رمي المالك، وهل يجوز للمستعير رمي المعير؟ وجهان في
~~أصل الروضة بلا ترجيح، وقال الأذرعي وغيره: الأقوى الجواز ولو كان في دار
~~مغصوبة أو مسجد، أو شارع مكشوف العورة، أو هو وأهله فلا يجوز رميه؛ لأن
~~الموضع لا يختص به، والخيمة في ms3283 الصحراء كالبيت في البنيان، وإنما يجوز رمي
~~الناظر (بشرط عدم محرم وزوجة للناظر) فإن كان له شيء من ذلك حرم رميه، لأن
~~له في النظر شبهة كما لا يقطع بسرقة المال المشترك.
# تنبيه: الواو في عبارته بمعنى " أو "، فإن أحدهما كاف، ومثل الزوجة
~~الأمة، ويرد على طرده ما لو كان له هناك متاع فإنه لا يجوز رميه كما جزما
~~به في الشرح والروضة، وعلى عكسه ما لو كان له هناك محرم ولكن متجردة فإنه
~~يجوز رميه، إذ ليس له النظر إلى ما بين سرتها وركبتها. ثم أشار لاعتبار
~~شرطين آخرين على مرجوح. أحدهما ما تضمنه قوله (قيل: و) بشرط عدم (استتار
~~الحرم) فإن كن مستترات بالثياب،
# PageV05P533
# أو في منعطف لا يراهن الناظر لم يجز رميه لعدم اطلاعه عليهن، والأصح عدم
~~اشتراط ذلك لعموم الأخبار، وحسما لمادة النظر، فقد يريد ستر حرمه عن الناس
~~وإن كن مستترات. والشرط الثاني ما تضمنه قوله (قيل: و) بشرط (إنذار) بمعجمة
~~(قبل رميه) على قياس الدفع بالأهون فالأهون، والأصح عدم اشتراطه للحديث
~~المار، إذ لم يذكر فيه الإنذار. قال الإمام: ومجال التردد في الكلام الذي
~~هو موعظة وتخجيل قد يفيد وقد لا يفيد. فأما ما يوثق بكونه دافعا من تخويف
~~وزعقة مزعجة فلا يجوز أن يكون في وجوب البداءة خلاف. قال الرافعي: وهذا حسن
~~اه.
# وهو ظاهر. فإن قيل: تصحيح عدم وجوب الإنذار مخالف لما ذكروه من أنه لو
~~دخل شخص داره أو خيمته بغير إذنه فإن له دفعه، وإن أتى الدفع على نفسه لم
~~يضمنه، لكن لا يجوز قبل إنذاره على الأصح. قال الرافعي: كسائر أنواع الدفع.
# أجيب بأن رمي المتطلع منصوص عليه كقطع اليد في السرقة، ودفع الداخل مجتهد
~~فيه فلزم سلوك ما يمكن، وبهذا يفرق بين ما ذكروه وما مر في تخليص اليد من
~~عاضها من حيث إنه - صلى الله عليه وسلم - لما أهدر ثنية العاض بنزع المعضوض
~~يده من. فيه لم يفصل بين وجود الإنذار وعدمه.
# ولو قتل شخص آخر في ms3284 داره وقال: إنما قتلته دفعا عن نفسي أو مالي وأنكر
~~الولي فعليه البينة بأنه قتله دفعا، ويكفي قولها دخل داره شاهر السلاح، ولا
~~يكفي قولها دخل بسلاح من غير شهر إلا إن كان معروفا بالفساد، أو بينه وبين
~~القتيل عداوة فيكفي ذلك للقرينة كما قاله الزركشي، ولا يتعين ضرب رجليه وإن
~~كان الدخول بهما لأنه دخل بجميع بدنه فلا يتعين قصد عضو بعينه. ولو أخذ
~~المتاع وخرج فله أن يتبعه ويقاتله إلى أن يطرحه، ولا يجوز دخول بيت شخص إلا
~~بإذنه مالكا كان أو مستأجرا أو مستعيرا، فإن كان أجنبيا، أو قريبا غير محرم
~~فلا بد من إذن صريح سواء أكان الباب مغلقا أم لا، وإن كان محرما فإن كان
~~ساكنا مع صاحبه فيه لم يلزمه الاستئذان، ولكن عليه أن يشعره بدخوله بتنحنح
~~أو شدة وطء أو نحو ذلك ليستتر العريان، فإن لم يكن ساكنا فإن كان الباب
~~مغلقا لم يدخل إلا بإذن، وإن كان مفتوحا فوجهان: والأوجه الاستئذان.
# فروع: لو صال عبد مغصوب أو مستعار على المالك فقتله دفعا لم يبرأ كل من
~~الغاصب والمستعير من الضمان إذ لا أثر بقتله دفعا.
# ولو قطع يد صائل دفعا، وولى فتبعه فقتله قتل به؛ لأنه حين ولى عنه لم يكن
~~له أن يقتله ولا شيء له في اليد؛ لأن النفس لا تنقص بنقص اليد؛ ولهذا لو
~~قتل من له يدان من ليس له إلا يد قتل به ولا شيء عليه، ولو أمكنه الهرب من
~~فحل صائل عليه ولم يهرب فقتله دفعا ضمن بناء على وجوب الهرب عليه إذا صال
~~عليه إنسان.
# وفي حل أكل لحم الفحل الصائل الذي تلف بالدفع إن أصيب مذبحه وجهان. وجه
~~منع الحل أنه لم يقصد الذبح والأكل والراجح كما قال الزركشي الحل كما دل
~~عليه كلام الرافعي في الصيد والذبائح.
# (ولو عزر ولي) محجوره (ووال) من رفع إليه (وزوج) زوجته فيما يتعلق به من
~~نشوز وغيره (ومعلم) صغيرا يتعلم
# PageV05P534
# ولو بإذن وليه (فمضمون) تعزيرهم، فإذا حصل ms3285 به هلاك، فإن كان بضرب يقتل
~~غالبا، فالقصاص على غير الأصل، وإلا فدية شبه العمد على العاقلة، لأنه
~~مشروط بسلامة العاقبة، إذ المقصود التأديب لا الهلاك، فإذا حصل به هلاك
~~تبين أنه جاوز الحد المشروع. فإن قيل: لو ضرب الدابة المستأجرة أو الرائض
~~لتعلم الرياضة الضرب المعتاد فهلكت فإنه لا ضمان فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الدابة لا يستغنى عن ضربها، وقد يستغنى عن ضرب الآدمي بالقول
~~والزجر فضمنه.
# تنبيه: دخل في تعبيره ما لا مدخل له في الهلاك كتوبيخ غير الحامل والحبس
~~والنفي والصفعة الخفيفة لذكره قبل ذلك أن التعزير يكون بالحبس والصفع
~~والتوبيخ، ثم أطلق التعزير هنا مع أن هذا ليس بمضمون قطعا، واقتصار المصنف
~~على هذه الأربعة يخرج السيد في تعزير عبده فإنه غير مضمون، إذ لا يجب له
~~شيء على نفسه، وكذا لو أذن السيد لغيره في ضرب مملوكه فضربه فمات فإنه لا
~~ضمان كما نقلاه عن البغوي وأقراه. واستثنى البلقيني من الضمان ما إذا اعترف
~~بما يقتضي التعزير وطلب بنفسه من الوالي تعزيره فعزره فإنه لا يضمنه؛ لأنه
~~ينبغي كما قال ابن شهبة: أن يقيد بما إذا عين له نوع التعزير وقدره،
~~والزركشي: الحاكم إذا عزر الممتنع من الحق المتعين عليه مع القدرة على
~~أدائه، وتسمية ضرب الولي والزوج والمعلم تعزيرا هو أشهر الاصطلاحين كما
~~ذكره الرافعي. قال: ومنهم من يخص لفظ التعزير بالإمام أو نائبه، وضرب
~~الباقي بتسميته تأديبا لا تعزيرا.
# (ولو حد) الإمام حيث كان له الاستيفاء (مقدرا) بنص فيه كحد قذف فمات
~~المحدود (فلا ضمان) بالإجماع كما حكاه ابن المنذر، لأن الحق قتله سواء في
~~ذلك الجلد والقطع وسواء جلده في حر وبرد مفرطين أم لا كما مر في آخر حد
~~الزنا، وسواء كان في مرض يرجى برؤه أم لا. فإن قيل: لا معنى لوصف الحد
~~بالتقدير فإنه لا يكون إلا مقدرا.
# أجيب بأنه احترز به عن حد الشرب إذا بلغ به ثمانين كما سيأتي.
# (ولو ضرب شارب بنعال وثياب) فمات ms3286 (فلا ضمان) فيه (على الصحيح) المنصوص
~~كما في سائر الحدود. والثاني يضمن بناء على أنه لا يجوز أن يضرب هكذا بأن
~~يتعين السوط (وكذا أربعون سوطا) ضربها الشارب الحر فمات فلا ضمان فيه (على
~~المشهور) لأن الصحابة أجمعت على أن يضرب أربعين جلدة، ولأنه جلد يسقط به
~~الحد فلا يتعلق به ضمان كحد الزنا والقذف. والثاني فيه الضمان، وصححه
~~البلقيني، لأن تقديره بالأربعين كان باجتهاد، وكذا علله الرافعي، واعترض
~~بأن في صحيح مسلم عن علي - رضي الله تعالى عنه - «جلد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أربعين» فهو ثابت بالنص.
# تنبيه: محل الخلاف إذا منعنا السياط، فإن جوزناه به وبغيره كما هو الأصح
~~فلا ضمان
# PageV05P535
# قطعا كما صرح به المصنف في تصحيحه، وإذا أوجبنا الضمان ضمن الجميع وقيل
~~النصف.
# (أو) جلد الإمام في حد الشرب (أكثر) من أربعين جلدة فمات (وجب قسطه) أي
~~الأكثر (بالعدد) أي عدد الجلدات نظرا للزائد فقط، وسقط الباقي لأن الضرب
~~يقع على ظاهر البدن، فهو قريب التماثل فيقسط الضمان على عدده، ففي إحدى
~~وأربعين جلدة جزء من إحدى وأربعين جزءا من الدية، وفي عشرة خمس الدية وهكذا
~~(وفي قول نصف الدية) لأنه مات من مضمون وغيره، وجرى على هذا البلقيني وقال:
~~لم أقف على ترجيح الأول في كلام أحد من الأصحاب، ولكن من حفظ حجة على من لم
~~يحفظ. واستشكل بعضهم الأول بأن حصة السوط الحادي والأربعين مثلا لا تساوي
~~حصة السوط الأول، لأن الأول صادف بدنا صحيحا قبل أن يؤثر فيه الضرب، بخلاف
~~الأخير فإنه صادف بدنا قد ضعف بأربعين، ولكن الأصحاب قطعوا النظر عن ذلك
~~(ويجريان في قاذف جلد أحدا وثمانين) فمات، ففي قول يجب نصف الدية، والأظهر
~~جزء من أحد وثمانين جزءا من الدية.
# تنبيه: قوله: أحدا كذا هو في نسخة المصنف، وذكره لإرادة السوط، وفي
~~المحرر إحدى لإرادة الجلدة وهو أولى لموافقة القرآن: {مائة جلدة} [النور:
~~2] ، {ثمانين جلدة} [النور: 4] ، ومحل الخلاف إذا ضربه الزائد مع بقاء ألم
~~الضرب الأول، فإن ضربه ms3287 الحد كاملا وزال ألم الضرب، ثم ضربه الزائد فمات ضمن
~~ديته كلها بلا خلاف.
# (ولمستقل) بأمر نفسه وهو الحر البالغ العاقل كما قال البغوي والماوردي
~~وغيرهما ولو سفيها (قطع سلعة) منه وهي بكسر السين، وحكي فتحها مع سكون
~~اللام وفتحها: خراج كهيئة الغدة يخرج بين الجلد واللحم يكون من الحمصة إلى
~~البطيخة، وله فعل ذلك بنفسه وبنائبه لأن له غرضا في إزالة الشين (إلا) سلعة
~~(مخوفة) قطعها بقول اثنين من أهل الخبرة أو واحد كما بحثه الأذرعي (لا خطر
~~في تركها) أصلا (أو الخطر في قطعها أكثر) منه في تركها فيمتنع عليه القطع
~~في هاتين الصورتين لأنه يؤدي إلى هلاك نفسه، وقد قال تعالى: {ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] أما التي خطر تركها أكثر أو القطع
~~والترك فيها سيان، فيجوز له قطعها على الصحيح في الأولى، والأصح في الثانية
~~كما في الروضة وأصلها كما يجوز قطعه لغير المخوفة لزيادة رجاء السلامة مع
~~إزالة الشين، وإن نازع البلقيني في الجواز عند استوائهما، وقال لو قال
~~الأطباء: إن لم تقطع حصل أمر يفضي إلى الهلاك وجب القطع كما يجب دفع
~~المهلكات ويحتمل الاستحباب اه.
# وهذا الثاني أوجه، ومثل السلعة فيما ذكر وفيما يأتي: العضو المتأكل.
# قال المصنف: ويجوز الكي وقطع العروق للحاجة، ويسن تركه، ويحرم على
~~المتألم تعجيل الموت وإن عظم ألمه ولم يطقه لأن برأه مرجو، فلو ألقى نفسه
~~في محرق علم أنه لا ينجو منه إلا إلى مائع مغرق ورآه أهون عليه من الصبر
~~على لفحات المحرق جاز لأنه أهون، وقضية
# PageV05P536
# التعليل أن له قتل نفسه بغير إغراق، وبه صرح الإمام في النهاية عن والده،
~~وتبعه ابن عبد السلام (ولأب وجد) وإن علا (قطعها) أي السلعة (من صبي ومجنون
~~مع الخطر) فيه (إن زاد خطر الترك) على خطر القطع لأنهما يليان صون مالهما
~~عن الضياع فبدنهما أولى.
# تنبيه: أفهم كلامه المنع فيما إذا زاد خطر القطع، ولا خلاف فيه، وفيما
~~إذا استوى الأمران وهو ما نقلا تصحيحه عن الإمام ms3288 وأقراه. فإن قيل: قد مر في
~~المستقل أنه يجوز له القطع حينئذ، فهلا كان هنا كذلك كما قال به في
~~الكفاية؟ . .
# أجيب بأن القطع ثم من نفسه، وهنا من غيره فاحتيط فيه (لا لسلطان) ولا
~~لغيره ما عدا الأب، والجد كالوصي، وذلك لأنه يحتاج إلى نظر دقيق وفراغ
~~وشفقة تامين، وكما أن للأب والجد تزويج البكر الصغيرة دون غيرهما.
# تنبيه: قضية التعليل أنه لو كانت الأم وصية جاز لها ذلك وهو كما قال
~~شيخنا ظاهر (وله) أي من ذكر من أب وجد (ولسلطان) لغيره من الأولياء لا
~~الأجنبي (قطعها بلا خطر) فيه لعدم الضرر، ونازع الأذرعي في تجويز ذلك
~~للسلطان، وقال: إنه من تصرف الإمام وجريا عليه. أما الأجنبي فليس له ذلك
~~بحال، فإن فعل وسرى إلى النفس وجب عليه القصاص (و) يجوز له أيضا ولبقية
~~الأولياء (فصد وحجامة) ونحوهما بلا خطر عند إشارة الأطباء بذلك للمصلحة مع
~~عدم الضرر بخلاف الأجنبي لأنه لا ولاية له، ويؤخذ من ذلك أن الأب الرقيق
~~والسفيه كالأجنبي كما بحثه الأذرعي (فلو مات الصبي والمجنون) (بجائز من
~~هذا) المذكور (فلا ضمان في الأصح) لئلا يمتنع من ذلك فيتضرر الصبي
~~والمجنون، والثاني يضمن كما في التعزير إذا أفضى إلى التلف (ولو فعل سلطان
~~بصبي) أو مجنون (ما منع) منه في حقه فمات (فدية مغلظة في ماله) لتعديه.
# تنبيه: لا معنى للتقييد بالسلطان، بل الأب والجد كذلك، ولا قصاص على واحد
~~منهم لشبهة الإصلاح وللبعضية في الأب والجد، ودخل في عبارة المصنف ما لو
~~كان الخوف في القطع أكثر من الترك وهو كذلك، وإن قال الماوردي في هذه بوجوب
~~القصاص على السلطان.
# (وما وجب بخطأ إمام في حد أو حكم فعلى عاقلته) كغيره من الناس (وفي قول
~~في بيت المال) لأن خطأه قد يكثر لكثرة الوقائع فيضر ذلك بالعاقلة.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يظهر منه تقصير، فإن ظهر كما لو أقام الحد على
~~الحامل
# PageV05P537
# وهو عالم به فألقت جنينا فالغرة على عاقلته قطعا، واحترز بخطئه ms3289 عما يتعدى
~~فيه فهو فيه كآحاد الناس، وبقوله: في حد أو حكم من خطئه فيما لا يتعلق بذلك
~~فإنه فيه كآحاد الناس أيضا كما إذا رمى صيدا فأصاب آدميا فتجب الدية على
~~عاقلته بالإجماع، ويرد على المصنف الكفارة فإنها في ماله على الأول قطعا
~~وعلى الثاني على الأصح، وقوله في حكم قد يشمل التعزير فإنه كالحد، هذا كله
~~إذا كان الخطأ في النفس، فإن كان في المال فقولان: أحدهما وهو الأوجه:
~~يتعلق بماله. والثاني بيت المال.
# (ولو حده) أي الإمام شخصا (بشاهدين فبانا عبدين) أو عدوين للمشهود عليه
~~أو أصليه أو فرعيه أو فاسقين (أو ذميين أو مراهقين) ومات المحدود نظرت (فإن
~~قصر) الإمام (في اختبارهما) بأن تركه جملة كما قاله الإمام (فالضمان عليه)
~~أي فيقتص منه إن تعمد؛ لأن الهجوم على القتل ممنوع منه بالإجماع، وإن وجب
~~المال فهو عليه أيضا لا على عاقلته ولا في بيت المال، وإن لم يتعمد فالضمان
~~على عاقلته لا في بيت المال.
# تنبيه: لو قال غير مقبولي الشهادة لشمل ما ذكر من الصور، ولو قال: فبانا
~~كافرين لشمل الحربيين والمستأمنين وإن لم يتعلق بهما ضمان (وإلا) بأن لم
~~يقصر في اختبارهما بل بحث وبذل وسعه (فالقولان) في أن الضمان على عاقلته أو
~~في بيت المال، وقد مر توجيههما وأن أظهرهما الأول.
# ثم فرع على القولين قوله (فإن ضمنا عاقلة) على الأظهر (أو بيت مال) على
~~مقابله (فلا رجوع على الذميين والعبدين) والفاسقين والمراهقين ومن ذكر
~~بعدهم (في الأصح) المنصوص؛ لأنهم يزعمون أنهم صادقون ولم يوجد منهم تعد
~~فيما أتوا به. والثاني له الرجوع عليهم لأنهم غروا القاضي. والثالث يثبت
~~الرجوع للعاقلة دون بيت المال، وعلى الأول له الرجوع على المتجاهر بالفسق
~~بما غرمه؛ لأن حقه أن لا يشهد، ولأن الحكم بشهادته يشعر بتدليس منه وتغرير،
~~بخلاف غير المتجاهر بذلك، ولا يقال إن الذمي كالمتجاهر لأن عقيدته لا تخالف
~~ذلك.
# تنبيه: أفهم كلامه: أنه لا ضمان على المزكين وهو ما في أصل الروضة عن ms3290
~~العراقيين قبيل الدعاوى، لكن في أصلها في القصاص أن المزكي الراجع يتعلق به
~~القصاص والضمان في الأصح، وهذا هو المعتمد كما قاله بعض المتأخرين.
# (ومن حجم) غيره (أو فصد) ه (بإذن) معتبر كقول حر مكلف لحاجم احجمني
~~أوافصدني ففعل وأفضى للتلف (لم يضمن) ما تولد منه وإلا لم يفعله أحد. هذا
~~إن لم يخطئ، فإن أخطأ ضمن وتحمله العاقلة كما نص عليه
# PageV05P538
# الشافعي في الخاتن. قال ابن المنذر: وأجمعوا على أن الطبيب إذا لم يتعد
~~لم يضمن.
# (وقتل جلاد وضربه بأمر الإمام كمباشرة الإمام) القتل والضرب (إن جهل)
~~الجلاد (ظلمه) أي الإمام (وخطأه) فيتعلق الضمان بالإمام قودا ومالا لا
~~بالجلاد لأنه آلته ولا بد منه في السياسة، فلو ضمناه لم يتول الجلد أحد،
~~لكن استحب الشافعي - رضي الله عنه - له أن يكفر لمباشرته القتل. قال
~~الإمام: وهذا من النوادر لأنه قاتل مباشر مختار، ولا يتعلق به حكم في القتل
~~بغير حق (وإلا) بأن علم ظلمه أو خطأه (فالقصاص والضمان على الجلاد) وحده.
~~هذا (إن لم يكن) هناك (إكراه) من جهة الإمام لتعديه، إذ كان من حقه لما علم
~~الحال أن يمتنع، إذ لا طاعة لمخلوق في معصية، نعم إن اعتقد وجوب الطاعة في
~~المعصية فالضمان على الإمام لا عليه لأنه مما يخفى، نقله الأذرعي والزركشي
~~عن صاحب الوافي وأقراه، فإن كان هناك إكراه فالضمان عليهما بالمال قطعا
~~وبالقصاص على الأظهر.
# تنبيه: محل ما ذكر في خطأ في نفس الأمر، فإن كان في محل الاجتهاد كقتل
~~مسلم بكافر وحر بعبد، فإن اعتقد أنه غير جائز أو اعتقد الإمام جوازه دون
~~الجلاد، فإن كان هناك إكراه فالضمان عليهما، وإلا فعلى الجلاد في الأصح،
~~وإن اعتقد الجواز فلا ضمان على أحد، وإن اعتقد الإمام المنع والجلاد
~~الجواز، فقيل ببنائه على الوجهين في عكسه وضعفه الإمام؛ لأن الجلاد مختار
~~عالم بالحال والإمام لم يفوض إليه النظر والاجتهاد، بل القتل فقط، فالجلاد
~~كالمستقل. كذا في الروضة وأصلها، وما ضعفه جزم به جمع، ولو أسرف المعزر ms3291
~~مثلا أو ظهر منه قصد القتل تعلق به القصاص أو الدية المغلظة في ماله.
# (ويجب ختان المرأة بجزء) أي قطعه (من اللحمة) الكائنة (بأعلى الفرج) وهي
~~فوق ثقبة البول تشبه عرف الديك، فإذا قطعت بقي أصلها كالنواة، ويكفي قطع ما
~~يقع عليه الاسم. قال في التحقيق: وتقليله أفضل، لما روى أبو داود وغيره أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - «قال للختانة: أشمي ولا تنهكي فإن ذلك أحظى للمرأة»
~~: أي أكثر لماء وجهها ودمه وأحب للبعل: أي أحسن في جماعها (و) ختان (الرجل)
~~(بقطع ما) أي جلدة (تغطي حشفته) حتى تظهر كلها، فلا يكفي قطع بعضها، ويقال
~~لتلك الجلدة القلفة، وقوله (بعد البلوغ) ظرف ليجب ويكون بعد العقل أيضا
~~واحتمال الختان. أما وجوبه، فلقوله تعالى: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة
~~إبراهيم حنيفا} [النحل: 123] وكان من ملته الختان، ففي الصحيحين «أنه اختتن
~~وعمره ثمانون سنة» وفي صحيح ابن حبان والحاكم " مائة وعشرون سنة " وقيل
~~سبعون سنة، ولأنه قطع جزء من البدن لا يخلف تعبدا فلا يكون إلا واجبا كقطع
~~يد
# PageV05P539
# السارق، واحترز بالقيد الأول عن الظفر والشعر، وبالثاني عن القطع للأكلة،
~~ولأنه لا يجوز كشف العورة له من غير ضرورة ولا مداواة، فلو لم يجب لما جاز،
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - «أمر بالختان رجلا أسلم فقال له ألق عنك شعر
~~الكفر واختتن» والأمر للوجوب خرج إلقاء الشعر بدليل فبقي في الختان تقليلا
~~لمخالفة الأمر، وقيل هو سنة لقول الحسن: قد أسلم الناس ولم يختتنوا وقيل
~~واجب للذكور سنة للإناث. قال المحب الطبري: وهو قول أكثر أهل العلم، وأما
~~كيفيته فكما ذكره المصنف، ولو ولد مختونا أجزأه.
# فائدة: أول من اختتن من الرجال إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - ومن
~~الإناث هاجر - رضي الله تعالى عنها -.
# تنبيه: خلق آدم مختونا وولد من الأنبياء مختونا ثلاثة عشر: شيث، ونوح،
~~وهود، وصالح، ولوط، وشعيب، ويوسف، وموسى، وسليمان، وزكريا، وعيسى، وحنظلة
~~بن صفوان، ونبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - لكن روى ابن عساكر عن أبي
~~بكرة ms3292 موقوفا «أن جبريل ختن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين طهر قلبه»
~~وروى أبو عمر في الاستيعاب عن عكرمة عن ابن عباس «أن عبد المطلب ختن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يوم سابعه وجعل له مأدبة وسماه محمدا» وخرج بالبالغ
~~الصغير، وبالعاقل المجنون، وبمن يحتمله من لا يحتمله، لأن الأولين ليسا من
~~أهل الوجوب، والثالث يتضرر به، ولا يجوز ختان ضعيف خلقة يخاف عليه منه
~~فيترك حتى يغلب على الظن سلامته، فإن لم يخف عليه منه استحب تأخيره حتى
~~يحتمله. قال البلقيني: وهذا شرط لأداء الواجب لا أنه شرط للوجوب، وبالمرأة
~~والرجل الخنثى المشكل، فلا يجوز ختانه مطلقا، لأن الجرح لا يجوز بالشك. هذا
~~ما صححه في زيادة الروضة، وقيل: يجب ختان فرجيه بعد بلوغه ليتوصل إلى
~~المستحق، وقال ابن الرفعة إنه المشهور، وعلى هذا قال المصنف - رحمه الله -:
~~إن أحسن الختن، ختن نفسه، وإلا ابتاع أمة تختنه، فإن عجز عنها تولاه الرجال
~~والنساء للضرورة كالطبيب، ومن له ذكران عاملان يجب عليه ختنهما، وإن كان
~~أحدهما عاملا فقط وجب عليه ختنه فقط، وإن شك فالقياس أنه كالخنثى، وهل يعرف
~~العمل بالجماع أو البول؟ وجهان، جزم في الروضة في باب الغسل بالثاني ورجحه
~~في التحقيق.
# (ويندب تعجيله) أي الختان (في سابعه) أي يوم الولادة، لما رواه الحاكم عن
~~عائشة - رضي الله عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم - ختن الحسن والحسين
~~يوم السابع من ولادتهما» وقال: صحيح الإسناد، ولا يحسب يوم الولادة من
~~السبعة كما صححه في الروضة، وإن صحح &lt;m s =1&gt; في شرح مسلم أنه يحسب
~~وإنما حسب يوم الولادة منها في العقيقة وحلق الرأس وتسمية الولد لما في
~~الختن من الألم الحاصل به المناسب له التأخير المفيد للقوة على تحمله، وقيل
~~لا يجوز في السابع لأن الصغير لا يطيقه، ولأن اليهود يفعلونه فالأولى
~~مخالفتهم، وجرى على ذلك في الإحياء، وعلى الأول يكره قبل السابع كما جزم به
~~في التحقيق، وقال الماوردي: ولو أخره عن السابع استحب أن يختن في ms3293 الأربعين،
~~فإن أخره
# PageV05P540
# عنها، ففي السنة السابعة لأنه الوقت الذي يؤمر فيه بالطهارة والصلاة (فإن
~~ضعف) الطفل (عن احتماله) في السابع (أخر) حتما إلى أن يحتمله لزوال الضرر
~~(ومن ختنه) من ولي أو غيره (في سن لا يحتمله) فمات (لزمه قصاص) إن علم أنه
~~لا يحتمله لتعديه بالجرح المهلك لأنه غير جائز في هذه الحالة قطعا فإن ظن
~~احتماله كأن قال له أهل الخبرة يحتمله فمات فلا قصاص، ويجب دية شبه العمد
~~بحثه الزركشي (إلا والدا) وإن علا ختنه في سن لا يحتمله فلا قصاص عليه
~~للبعضية، ويجب عليه دية مغلظة في ماله لأنه عمد محض.
# تنبيه: السيد في ختان رقيقه لا ضمان عليه، والمسلم في ختان كافر لا قصاص
~~عليه (فإن احتمله وختنه ولي) فمات (فلا ضمان) عليه (في الأصح) لأنه لا بد
~~منه والتقديم أسهل من التأخير لما فيه من المصلحة، والثاني يضمن لأنه غير
~~واجب في الحال فلم يبح إلا بشرط سلامة العاقبة.
# تنبيه: يشمل قوله (ولي) الأب والجد والحاكم والقيم والوصي وهو كذلك،
~~واقتضى كلامه أن من ليس بولي يضمن قطعا. قال الأذرعي: وبه صرح الماوردي
~~وغيره، ونص عليه في الأم لتعديه بالمهلك فيقتص منه قال الزركشي: إلا إذا
~~قصد بذلك إقامة الشعار فلا يتجه القصاص؛ لأن ذلك يتضمن شبهة في التعدي،
~~ويؤيده ما ذكره البغوي في قطعه يد السارق بغير إذن الإمام اه والبالغ
~~المحجور عليه بسفه ملحق بالصغير كما صرح به صاحب الوافي، والمستقل إذا ختنه
~~بإذنه أجنبي فمات فلا ضمان.
# (وأجرته) أي الختن وباقي مؤنه (في مال المختون) الحر ذكرا كان أو أنثى
~~صغيرا أو كبيرا لأنه لمصلحته فأشبه تعليم الفاتحة. فإن لم يكن له مال فعلى
~~من تلزمه نفقته، وفي وجه أنها على الوالد. أما الرقيق فأجرته على سيده إن
~~لم يمكنه من الكسب لها.
# تتمة: يجبر الإمام البالغ العاقل على الختان إذا احتمله وامتنع منه، ولا
~~يضمنه حينئذ إن مات بالختان لأنه مات من واجب، فلو أجبره الإمام فختن أو
~~ختنه ms3294 أب أو جد في حر أو برد شديد فمات وجب على الإمام دون الأب والجد نصف
~~الضمان؛ لأن أصل الختان واجب والهلاك حصل من مستحق وغيره، ويفارق الحد بأن
~~استيفاءه إلى الإمام، فلا يؤاخذ بما يفضي إلى الهلاك، والختان يتولاه
~~المختون أو والده غالبا. فإذا تولاه هو شرط فيه عليه غلبة سلامة العاقبة،
~~وبذلك عرف الفرق بينه وبين الوالد في الختان، ومن مات بغير ختان لم يختن في
~~الأصح، وقيل يختن الكبير دون الصغير، وقطع السرة من المولود واجب على الولي
~~ليمتنع الطعام من الخروج. قال ابن الرفعة حكما وتعليلا ولم ينقله عن أحد
~~وهو ظاهر، وفي كتاب المدخل لابن الحاج المالكي أن السنة في ختان الذكور
~~إظهاره وفي ختان الإناث إخفاؤه. .
# PageV05P541
### | [فصل في ضمان ما تتلفه البهائم]
# (من كان مع دابة أو دواب) سواء أكان مالكا، أم مستأجرا، أم مودعا، أم
~~مستعيرا، أم غاصبا (ضمن إتلافها) بيدها أو رجلها أو غير ذلك (نفسا ومالا
~~ليلا ونهارا) لأنها في يده وعليه تعهدها وحفظها، ولأنه إذا كان معها كان
~~فعلها منسوبا إليه وإلا نسب إليها كالكلب إذا أرسله صاحبه وقتل الصيد حل،
~~وإن استرسل بنفسه فلا فجنايتها كجنايته، سواء أكان سائقها أم قائدها أم
~~راكبها، ولو كان معها سائق وقائد فالضمان عليهما نصفين، ولو كان معها سائق
~~وقائد مع راكب فهل يختص الضمان بالراكب أو يجب أثلاثا؟ وجهان: أرجحهما
~~الأول كما صرح به الروياني وغيره، واقتضاه كلام الرافعي وجزم به ابن
~~المقري، ولو كان عليها راكبان فهل يجب الضمان عليهما أو يختص بالأول دون
~~الرديف؟ وجهان، أوجههما الأول؛ لأن اليد لهما.
# تنبيه: حيث أطلقوا الضمان للنفس في هذا الباب فهو على العاقلة كحفر البئر
~~ونصب الحجر كما نقلاه في آخر الباب عن البغوي وأقراه، وأفهم قول المصنف مع
~~دابة أنها إذا تفلتت وأتلفت شيئا لا ضمان وهو كذلك لخروجها عن يده، وأورد
~~على قوله من كان مع دابة ما إذا كانت معه في مسكنه فدخل فيه إنسان فرمحته
~~أو عضته فلا ms3295 ضمان، فلو قال في الطريق لم يرد، وأورد على قوله: نفسا ومالا
~~صيد الحرم والإحرام وشجر الحرم فإنه يضمنه وليس نفسا ولا مالا، ورد بأنه لا
~~يخرج عنهما وهو لم يقل لآدمي فلا يرد ذلك، ويستثنى من إطلاقه صور: إحداها
~~لو أركبها أجنبي بغير إذن الولي صبيا أو مجنونا فأتلفت شيئا فالضمان على
~~الأجنبي. ثانيها لو ركب الدابة فنخسها إنسان بغير إذنه كما قيد البغوي
~~فرمحت وأتلفت شيئا فالضمان على الناخس، وقيل عليهما. فإن أذن الراكب في
~~النخس فالضمان عليهما. ثالثها لو غلبته دابته فاستقبلها إنسان فردها فأتلفت
~~في انصرافها شيئا ضمنه الراد. رابعها: لو سقطت الدابة ميتة فتلف بها شيء لم
~~يضمنه، وكذا لو سقط هو ميتا على شيء وأتلفه لا ضمان عليه. قال الزركشي:
~~وينبغي أن يلحق بسقوطها ميتة سقوطها بمرض أو عارض ريح شديد ونحوه. خامسها:
~~لو كان الراكب لا يقدر على ضبطها فعضت اللجام وركبت رأسها فهل يضمن ما
~~أتلفته؟ قولان: وقضية كلام أصل الروضة في مسألة اصطدام الراكبين ترجيح
~~الضمان، نبه عليه البلقيني وغيره. سادسها: لو كان مع الدواب راع فهاجت ريح
~~وأظلم النهار فتفرقت الدواب ووقعت في زرع فأفسدته فلا ضمان على الراعي في
~~الأظهر للغلبة كما لو ند بعيره أو انفلتت دابته من يده فأفسدت شيئا، بخلاف
~~ما لو تفرقت الغنم لنومه فيضمن، ولو ركب صبي أو بالغ دابة إنسان بلا إذنه
~~فغلبته فأتلفت شيئا
# PageV05P542
# ضمنه. قال الإمام: من ركب الدابة الصعبة في الأسواق أو ساق الإبل غير
~~مقطورة فيها ضمن ما أتلفته لتقصيره بذلك.
# فرع: لو انتفخ ميت فتكسر بسببه شيء لم يضمنه، بخلاف طفل سقط على شيء؛ لأن
~~له فعلا بخلاف الميت.
# (ولو بالت أو راثت) بمثلثة (بطريق) ولو واقفة (فتلف به نفس أو مال فلا
~~ضمان) لأن الطريق لا يخلو عن ذلك والمنع من الطريق لا سبيل إليه.
# تنبيه: ما جزم به من عدم الضمان كذا هو في الشرح والروضة هنا، وخالفاه في
~~كتاب الحج فجزما فيه بالضمان ونص عليه ms3296 في الأم؛ لأن الارتفاق بالطريق مشروط
~~بسلامة العاقبة كإخراج الجناح والروشن إلى الطريق، وهذا ما عليه الأصحاب،
~~والأول احتمال للإمام فإنه نقل في باب وضع الحجر أن من كان مع دابة ضمن ما
~~تتلفه ببولها في الطريق لأنه سبب من جهته، ثم أبدى احتمالا لنفسه بعدم
~~الضمان، ثم إنه جرى على احتماله هنا وجزم به فتبعه الغزالي والرافعي
~~وغيرهما. قال الأذرعي: وما جزم به هنا تبعا للإمام لا ينكر اتجاهه، ولكن
~~المذهب نقله اه.
# ومن هنا قال البلقيني: عدم الضمان فيما تلف بركض معتاد بحث للإمام بناه
~~على احتماله المذكور والذي يقتضيه قياس المذهب الضمان، وإطلاق نصوص الشافعي
~~والأصحاب قاضية به اه.
# ثم محل الضمان في الطريق إذا لم يقصد المار، فلو مشى قصدا على موضع الرش
~~أو البول فتلف به فلا ضمان كما ذكره الرافعي أيضا هناك، واحترز بقوله بطريق
~~عما لو وقع ذلك في ملكه فلا ضمان كما نص عليه في المختصر، وذكره الرافعي في
~~باب موجبات الدية.
# (ويحترز) راكب الدابة (عما لا يعتاد) فعله له (كركض شديد في وحل) بفتح
~~الحاء (فإن خالف ضمن ما تولد منه) لتعديه، وفي معنى الركض في الوحل الركض
~~في مجتمع الناس كما أشار إليه في البسيط، واحترز بالركض الشديد عن المشي
~~المعتاد فيه، فلا يضمن ما يحدث منه، فلو ركضها كالعادة ركضا ومحلا وطارت
~~حصاة لعين إنسان لم يضمن. قال الأذرعي: والظاهر أنه هذا التفصيل إنما يأتي
~~على طريقة الإمام.
# أما على طريقة الجمهور فيضمن في الحالين، وقد مر مثل ذلك عن البلقيني.
# تنبيه: قول المصنف: عما لا يعتاد يقتضي أن سوق الأغنام لا يضمن بتلفها
~~شيئا؛ لأنه معتاد، وهو وجه حكاه ابن كج في الغنم دون الإبل والبقر،
~~والمشهور كما قاله الرافعي إطلاق الحكم في البهائم من غير فرق بين حيوان
~~وحيوان.
# (ومن حمل حطبا على ظهره، أو) على (بهيمة) ليلا أونهارا (فحك بناء) ليلا
~~أو نهارا (فسقط ضمنه) لوجود التلف بفعله أو فعل دابته المنسوب إليه.
# PageV05P543
# تنبيه: يستثنى من ms3297 ذلك ما إذا كان مستحق الهدم ولم يتلف من الآلة شيء كما
~~قاله الأذرعي. قال الزركشي: وقضية كلامهم تصوير المسألة بما إذا سقط في
~~الحال، فلو وقف ساعة ثم سقط فكمن أسند خشبة إلى جدار الغير فلا يضمن اه.
# وهو ظاهر إذا لم ينسب السقوط إلى ذلك الفعل (وإن دخل سوقا) مثلا بذلك
~~الحطب (فتلف به نفس أو مال ضمن) ما تلف به (إن كان) هناك (زحام) بكسر
~~الزاي، سواء أكان صاحب الثوب مستقبلا أم مستدبرا لإتيانه بما لا يعتاد (فإن
~~لم يكن) زحام (وتمزق) به (ثوب) مثلا (فلا) يضمنه، لأن التقصير من صاحب
~~الثوب، إذ عليه الاحتراز (إلا ثوب أعمى) ولو مقبلا (و) إلا ثوب (مستدبر
~~البهيمة فيجب تنبيهه) أي كل منهما، فإن لم ينبهه ضمنه لتقصيره. وإن نبهه
~~وأمكنه الاحتراز ولم يحترز فلا ضمان، وألحق البغوي وغيره بما إذا لم ينبهه
~~ما لو كان أصم، ويلحق بالأعمى معصوب العين لرمد ونحوه كما ذكره المصنف.
# تنبيه: محل ضمان جميع الثوب إذا لم يكن من صاحب الثوب جذب، فإن علق الثوب
~~في الحطب فجذبه صاحبه وجذبته البهيمة فعلى صاحب الدابة نصف الضمان كلاحق
~~وطئ مداس سابق فانقطع فإنه يلزمه نصف الضمان، لأنه انقطع بفعله وفعل
~~السابق. قال الرافعي: وينبغي أن يقال: إن انقطع مؤخر السابق فالضمان على
~~اللاحق، أو مقدم مداس اللاحق فلا ضمان على السابق، ولو دخل في غير وقت
~~الزحام وتوسط السوق فحدث الزحام، فالمتجه كما قال الزركشي إلحاقه بما إذا
~~لم يكن زحام لعدم تقصيره، كما لو حدثت الريح وأخرجت المال من الثقب لا قطع
~~فيه، بخلاف تعريضه للريح الهابة، وقيد الإمام والغزالي وغيرهما البصير
~~المقبل بما إذا وجد منحرفا. وقضيته أنه إذا لم يجده لضيق وعدم عطفة يضمن،
~~لأنه في معنى الزحام، نبه عليه الزركشي (و) صاحب البهيمة (إنما يضمنه) أي
~~ما أتلفته بهيمته (إذا لم يقصر صاحب المال) فيه (فإن قصر بأن وضعه) أي
~~المال (بطريق أو عرضه للدابة فلا) يضمنه فإنه المضيع لماله، وألحق ms3298 به
~~القفال في فتاويه ما إذا كان يمشي من جهة وحمار الحطب من أخرى فمر على جانب
~~الحمار وأراد أن يتقدم الحمار فتعلق ثوبه بالحطب وتمزق فلا ضمان على
~~السائق، لأنه جنى بمروره على الحطب.
# تنبيه: قسيم قول المصنف سابقا من كان معه دابة قوله هنا.
# (وإن كانت الدابة وحدها فأتلفت زرعا أو غيره نهارا لم يضمن صاحبها، أو
~~ليلا ضمن) لتقصيره بإرسالها ليلا بخلافه
# PageV05P544
# نهارا للخبر الصحيح في ذلك رواه أبو داود وغيره وهو على وفق العادة في
~~حفظ الزرع ونحوه نهارا والدابة ليلا ولو تعود أهل البلد إرسال البهائم أو
~~حفظ الزرع ليلا دون النهار انعكس الحكم فيضمن مرسلها ما أتلفته نهارا دون
~~الليل اتباعا لمعنى الخبر والعادة، ومن ذلك يؤخذ ما بحثه البلقيني أنه لو
~~جرت عادة بحفظها ليلا ونهارا ضمن مرسلها ما أتلفت مطلقا.
# تنبيه: يستثنى من عدم الضمان نهارا صور: إحداها: ما إذا ربط الدابة في
~~الطريق على بابه أو غيره فأتلفت شيئا فيلزمه الضمان مطلقا وإن كان الطريق
~~واسعا على الصحيح المنصوص؛ لأن الارتفاق به مشروط بسلامة العاقبة كإشراع
~~الجناح. نعم إن ربطها في المتسع بأمر الإمام لم يضمن كما لو حفر بئرا فيه
~~لمصلحة نفسه، قاله القاضي والبغوي ثانيها: ما إذا كانت المراعي متوسطة
~~المزارع، وكانت البهائم ترعى في حريم السواقي فيجب ضمان ما تفسده إذا
~~أرسلها بلا راع على المذهب لاعتياد الرعي في مثل ذلك.
# ثالثها: ما إذا أخرجها عن زرعه إلى زرع غيره فأتلفته ضمنه، إذ ليس له أن
~~يقي ماله بمال غيره، فإن لم يمكن إلا ذلك بأن كانت محفوفة بمزارع الناس ولا
~~يمكن إخراجها إلا بإدخالها مزرعة غيره تركها في زرعه وغرم صاحبها ما
~~أتلفته. رابعها: ما إذا أرسلها في البلد فأتلفت شيئا فإنه يضمنه مطلقا
~~لمخالفة العادة. خامسها: ما لو تكاثرت المواشي بالنهار حتى عجز أصحاب الزرع
~~عن حفظها فحكى فيه الماوردي وجهين: رجح البلقيني منهما وجوب الضمان على
~~أصحاب المواشي لخروج هذا عن مقتضى العادة وهي المعتبرة ms3299 على الأصح. سادسها:
~~ما لو أرسل الدابة في موضع مغصوب فانتشرت منه إلى غيره فأفسدته كان مضمونا
~~على من أرسلها ولو كان نهارا، قاله البلقيني، واستشهد له بقول القاضي
~~الحسين: إنه إذا خلاها في ملك الغير سواء كان ليلا أم نهارا فهو مضمون،
~~لأنه متعد في إرسالها.
# سابعها: لو أرسل الدابة المودوعة فأتلفت ولو نهارا لزم المرسل الضمان إن
~~لم يكن معها أجير يحفظها. ثامنها: لو استأجر رجلا يحفظ دوابه فأتلفت زرعا
~~ليلا أو نهارا فعلى الأجير الضمان كما حكاه الرافعي عن فتاوى البغوي، وعلله
~~بأن عليه حفظها في الوقتين. ثم قال: وفي هذا توقف، ويشبه أن يقال عليه
~~حفظها بحسب ما يحفظه الملاك. قال المصنف في زيادة الروضة: ينبغي أن لا يضمن
~~الأجير والمودع إذا أتلفت نهارا؛ لأن على صاحب الزرع حفظه نهارا، وتفريط
~~الأجير إنما يؤثر في أن مالك الدابة يضمنه اه.
# وحيث وجب الضمان فهو على مالك الدابة. قال الإمام: ولم يعلقوا الضمان
~~برقبة البهائم كما علقوه برقبة العبد؛ لأن الضمان فيما تتلفه البهيمة يحال
~~على تقصير صاحبها والعبد ذو ذمة يلتزم. ويستثنى من الدواب الحمام وغيره من
~~الطيور فلا ضمان بإتلافها مطلقا كما حكاه في أصل الروضة عن ابن الصباغ
~~وعلله بأن العادة إرسالها، ويدخل في ذلك النحل، وقد أفتى البلقيني في نحل
~~لإنسان قتل جملا لآخر بعدم الضمان، وعلله بأن صاحب النحل لا يمكنه ضبطه
~~والتقصير من صاحب الجمل.
# PageV05P545
# ثم استثنى المصنف من تضمين المالك ليلا ما تضمنه قوله (إلا أن لا يفرط)
~~صاحب الدابة (في ربطها) ليلا بأن أحكمه فانحل، أو أغلق الباب عليها ففتحه
~~لص، أو انهدم الجدار فخرجت ليلا فأتلفت زرع الغير فلا ضمان لعدم التقصير
~~منه، وكذا لو خلاها في موضع بعيد لم تجر العادة بردها منه إلى المنزل ليلا
~~كما حكاه البلقيني عن الدارمي والقاضي الحسين.
# (أو) فرط في ربطها لكن (حضر صاحب الزرع وتهاون في دفعها) عنه حتى أتلفته
~~فلا يضمن على الصحيح وإن أشعر كلامه بالجزم به لتفريطه، ms3300 فإن كان زرعه
~~محفوفا بمزارع الناس ولم يمكن إخراجها إلا بإدخالها مزرعة غيره لم يجز له
~~أن يقي مال نفسه بمال غيره، بل يصبر ويغرم صاحبها كما مرت الإشارة إليه
~~(وكذا إن كان الزرع في) مكان (محوط له باب تركه) صاحبه (مفتوحا) فلا يضمن
~~مالكها ولو ليلا (في الأصح) لأنه مقصر بعدم غلقه. والثاني يضمن لمخالفته
~~للعادة في ربطها ليلا.
# فروع: لو ألقت الريح في حجره ثوبا مثلا فألقاه ضمنه لتركه الواجب عليه
~~فليسلمه إلى المالك ولو إلى نائبه، فإن لم يجده فالحاكم.
# ، ولو دخلت دابة الغير ملكه وجب عليه ردها لمالكها إلا إن كان المالك هو
~~الذي سيبها فليحمل قولهم فيما مر: أخرجها من زرعه إن لم يكن زرعه محفوفا
~~بزرع غيره على ما إذا سيبها المالك. أما إذا لم يسيبها فيضمنها مخرجها، إذ
~~حقه أن يسلمها لمالكها، فإن لم يجده فإلى الحاكم.
# ولو سقط شيء من سطح غيره يريد أن يقع في ملكه فدفعه في الهواء حتى وقع
~~خارج ملكه لم يضمن كما قاله البغوي في فتاويه.
# ويدفع صاحب الزرع الدابة عن زرعه دفع الصائل، فإن تنحت عنه لم يجز
~~إخراجها عن ملكه؛ لأن شغلها مكانه وإن كان فيه ضرر عليه لا يبيح إضاعة مال
~~غيره.
# ولو دخلت دابة ملكه فرمحته فمات فكإتلافها زرعه في الضمان وعدمه فيفرق
~~بين الليل والنهار، ولو حمل متاعه في مفازة على دابة رجل بلا إذن منه وغاب
~~فألقاه الرجل عنها، أو أدخل دابته زرع غيره بلا إذن منه فأخرجها من زرعه
~~فوق قدر الحاجة فضاعت ففي الضمان عليه لهما وجهان: أحدهما وهو الأوجه: لا
~~لتعدي المالك وإن قال بعض المتأخرين الأوجه الثاني وهو الضمان لتعدي الفاعل
~~بالتضييع.
# (وهرة تتلف طيرا أو طعاما) أو غيره (إن عهد ذلك منها ضمن مالكها) أي
~~صاحبها الذي يؤويها ما أتلفته (في الأصح ليلا) كان (أو نهارا) كما يضمن
~~مرسل الكلب العقور ما يتلفه؛ لأن مثل هذه ينبغي أن تربط ويكف شرها، وكذا كل
~~حيوان مولع بالتعدي ms3301 كالجمل والحمار اللذين عرفا بعقر الدواب وإتلافها.
~~والثاني لا يضمن ليلا ولا نهارا؛ لأن العادة لم تجر بربطها. وقضية هذه
~~العلة أنه لو كان الحيوان المفسد مما يربط عادة فتركه ضمن ما يتلفه قطعا،
~~وبه صرح الإصطخري والمراد
# PageV05P546
# تعهد المالك ونحوه ذلك منها لأنه حينئذ مقصر بإرسالها (وإلا) بأن لم يعهد
~~منها إتلاف ما ذكر (فلا) يضمن (في الأصح) لأن العادة حفظ الطعام عنها لا
~~ربطها. والثاني يضمن في الليل دون النهار كالدابة، ولو هلكت في الدفع عن
~~حمام ونحوه فهدر لصيالها، ولو أخذت حمامة وهي حية جاز فتل أذنها وضرب فمها
~~لترسلها فتدفع دفع الصائل بالأخف فالأخف، ولو صارت ضارية مفسدة فهل يجوز
~~قتلها. حال سكونها؟ وجهان، أصحهما وبه قال القفال لا يجوز؛ لأن ضراوتها
~~عارضة والتحرز عنها سهل، وجوز القاضي قتلها في حال سكونها إلحاقا لها
~~بالفواسق الخمس فيجوز قتلها، ولا يختص بحال ظهور الشر، ولا يجري الملك
~~عليها، ولا أثر لليد والاختصاص فيها.
# تنبيه: سكتوا عن ضبط العادة. قال الدميري: والظاهر أنه يأتي فيه الخلاف
~~مرتين أو ثلاثة كما في الكلب المعلم.
# خاتمة: لو دخلت بقرة مثلا مسيبة ملك شخص فأخرجها من موضع يعسر عليها
~~الخروج منه فتلفت ضمنها.
# ، ولو ضرب شجرة في ملكه ليقطعها وعلم أنها إذا سقطت تسقط على غافل عن ذلك
~~ولم يعلمه القاطع به فسقطت عليه فأتلفته ضمنه وإن دخل ملكه بغير إذنه فإن
~~لم يعلم القاطع بذلك أو علم به وعلم به ذلك الإنسان أيضا أو لم يعلم به لكن
~~أعلمه القاطع به أو لم يعلما به لم يضمنه إذ لا تقصير منه.
# ، ولو حل قيد دابة غيره لم يضمن ما تتلفه كما لو نقب الحرز وأخذ المال
~~غيره،.
# وسئل القفال عن حبس الطيور في أقفاص لسماع أصواتها وغير ذلك، فأجاب
~~بالجواز إذا تعهدها مالكها بما تحتاج إليه، لأنها كالبهيمة تربط.
# ، ولو كان بداره كلب عقور أو دابة جموح ودخلها شخص بإذنه ولم يعلمه
~~بالحال فعضه الكلب أو رمحته الدابة ضمن، وإن ms3302 كان الداخل بصيرا أو دخلها بلا
~~إذن أو أعلمه بالحال فلا ضمان لأنه المتسبب في هلاك نفسه.
# ولو أتلفت الدابة المستعارة أو المبيعة قبل قبضها زرعا مثلا لمالكها ضمنه
~~المستعير والبائع، لأنها في يدهما، أو أتلفت ملك غيرهما، فإن كان الزرع
~~للبائع لم يضمنه، وإن كان ثمنا للدابة لأنها أتلفت ملكه ويصير قابضا للثمن
~~بذلك كما مر في محله.
# PageV05P547
### | [كتاب السير]
# بكسر السين وفتح المثناة التحتية، جمع سيرة بسكونها، وهي السنة والطريقة،
~~وغرضه من الترجمة ذكر الجهاد وأحكامه، وعدل عن الترجمة به أو بقتال
~~المشركين كما ترجم به بعضهم إلى السير؛ لأن الجهاد متلق من سيره - صلى الله
~~عليه وسلم - في غزواته. والأصل فيه قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: {كتب
~~عليكم القتال} [البقرة: 216] {وقاتلوا المشركين كافة} [التوبة: 36]
~~{واقتلوهم حيث وجدتموهم} [النساء: 89] ، وأخبار كخبر الصحيحين «أمرت أن
~~أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله» وخبر مسلم «لغدوة أو روحة في سبيل
~~الله خير من الدنيا وما فيها» ، وقد جرت عادة الأصحاب تبعا للإمام الشافعي
~~- رضي الله عنه - أن يذكروا مقدمة في صدر هذا الكتاب، فلنذكر نبذة منها على
~~سبيل التبرك فنقول: بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الاثنين في
~~رمضان، وهو ابن أربعين سنة، وقيل ثلاث وأربعين، وآمنت به خديجة - رضي الله
~~عنها - ثم بعدها قيل علي - رضي الله عنه - وهو ابن تسع، وقيل ابن عشر، وقيل
~~أبو بكر، وقيل زيد بن حارثة - رضي الله تعالى عنهم -، ثم أمر بتبليغ قومه
~~بعد ثلاث سنين من مبعثه. وأول ما فرض الله عليه بعد الإنذار والدعاء إلى
~~التوحيد من قيام الليل ما ذكر في أول سورة المزمل، ثم نسخ بما في آخرها، ثم
~~نسخ بالصلوات الخمس إلى بيت المقدس ليلة الإسراء بمكة بعد النبوة بعشر سنين
~~وثلاثة أشهر ليلة سبع وعشرين من رجب، وقيل بعد النبوة بخمس أو ست، وقيل غير
~~ذلك، ثم أمر باستقبال الكعبة، ثم فرض الصوم بعد الهجرة بسنتين تقريبا،
~~وفرضت الزكاة بعد الصوم، وقيل قبله.
# وفي ms3303 السنة الثانية قيل في نصف شعبان، وقيل في رجب من الهجرة حولت القبلة،
~~وفيها فرضت صدقة الفطر، وفيها ابتدأ - صلى الله عليه وسلم - صلاة عيد
~~الفطر، ثم عيد الأضحى. ثم فرض الحج سنة ست، وقيل سنة خمس، ولم يحج - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد الهجرة إلا حجة الوداع سنة عشر، واعتمر أربعا، و (كان
~~الجهاد في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) بعد الهجرة (فرض كفاية)
~~أما كونه فرضا فبالإجماع.
# وأما كونه على الكفاية:
# PageV06P003
# فلقوله تعالى: {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر} [النساء:
~~95] إلى قوله تعالى: {وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] ففاضل سبحانه
~~وتعالى بين المهاجرين والقاعدين، ووعد
# PageV06P004
# كلا الحسنى، والعاصي لا يوعد بها، ولا يفاضل بين مأجور ومأزور، وأما قبل
~~الهجرة فكان ممنوعا أول الإسلام من قتال الكفار مأمورا بالصبر على الأذى،
~~وكذلك من تبعه بقوله تعالى:
# PageV06P005
# {لتبلون في أموالكم} [آل عمران: 186] الآية، ثم هاجر إلى المدينة بعد
~~ثلاث عشرة سنة من مبعثه، وقيل بعد عشرة في يوم الاثنين الثاني عشر من ربيع
~~الأول، فأقام بها عشرا
# PageV06P006
# بالإجماع، ثم أمر به إذا ابتدئ به بقوله تعالى: {وقاتلوا في سبيل الله
~~الذين يقاتلونكم} [البقرة: 190] ثم أبيح له ابتداؤه في غير الأشهر الحرم
~~بقوله تعالى: {فإذا انسلخ الأشهر الحرم} [التوبة: 5] الآية، ثم أمر به من
~~غير تقييد بشرط ولا زمان بقوله تعالى: {واقتلوهم حيث ثقفتموهم} [البقرة:
~~191] وقد غزا - صلى الله عليه وسلم - سبعا وعشرين غزوة، قاتل فيها في تسع
~~سنين كما حكاه الماوردي، ففي مسلم عن زيد بن أرقم «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - غزا تسع عشرة، وبعث - صلى الله عليه وسلم - سرايا، ولم يتفق في كلها
~~قتال» فلنذكر من غزواته - صلى الله عليه وسلم - أشهرها.
# ففي السنة الأولى من هجرته لم يغز، وكانت غزوة بدر الكبرى في الثانية،
~~وأحد ثم بدر الصغرى، ثم بني النضير في الثالثة، والخندق في الرابعة، وذات
~~الرقاع، ثم دومة الخندق وبني قريظة في الخامسة، والحديبية وبني المصطلق في
~~السادسة، وخيبر في السابعة، ms3304 ومؤتة وذات السلاسل وفتح مكة وحنين والطائف في
~~الثامنة، وتبوك في التاسعة على خلاف في بعض ذلك، والأنبياء معصومون قبل
~~النبوة من الكفر، لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
# PageV06P007
# «ما كفر بالله نبي &lt;m s= 33751&gt; قط» وفي عصمتهم قبلها من المعاصي
~~خلاف، وهم معصومون بعدها من الكبائر، ومن كل ما يزري بالمروءة، وكذا من
~~الصغائر ولو سهوا عند المحققين لكرامتهم على الله تعالى أن يصدر عنهم شيء
~~منها وتأولوا الظواهر الواردة فيها، وجوز الأكثرون صدورها عنهم سهوا إلا
~~الدالة على الخسة: كسرقة لقمة. قال في الروضة: واختلفوا هل كان - صلى الله
~~عليه وسلم - قبل النبوة يتعبد على دين إبراهيم أو نوح أو موسى أو عيسى أو
~~لم يلتزم دين أحد منهم؟ والمختار أنه لا يجزم في ذلك بشيء لعدم الدليل
~~انتهى. وصحح الواحدي الأول وعزي إلى الشافعي، واقتصر الرافعي على نقله عن
~~صاحب البيان. وتوفي - صلى الله عليه وسلم - ضحى يوم الاثنين لاثني عشر خلت
~~من ربيع الأول، سنة إحدى عشرة من الهجرة (وقيل) كان الجهاد في عهده - صلى
~~الله عليه وسلم - فرض (عين) لقوله تعالى: {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة:
~~41] {إلا تنفروا يعذبكم عذابا أليما} [التوبة: 39] ، وقائله قال: كان
~~القاعدون حراسا للمدينة، وهو نوع من الجهاد.
# وأجاب الأول بأن الوعيد في الآية لمن عينه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لتعين الإجابة. وقال السهيلي: كان فرض عين على الأنصار دون غيرهم؛ لأنهم
~~بايعوا عليه. قال شاعرهم:
# نحن الذين بايعوا محمدا ... على الجهاد ما بقينا أبدا
# وقد يكون الجهاد في عهده - صلى الله عليه وسلم - فرض عين بأن أحاط عدو
~~بالمسلمين كالأحزاب من الكفار الذين تحزبوا حول المدينة فإنه مقتض لتعين
~~جهاد المسلمين لهم فصار لهم حالان، خلاف ما يوهمه قوله.
# (وأما بعده) - صلى الله عليه وسلم - (فللكفار حالان: أحدهما يكونون
~~ببلادهم) مستقرين بها غير قاصدين شيئا من بلاد المسلمين (ففرض كفاية) كما
~~دل عليه سير الخلفاء الراشدين، وحكى القاضي عبد الوهاب فيه الإجماع، ولو
~~فرض على الأعيان لتعطل ms3305 المعاش (إذا فعله من فيهم كفاية سقط الحرج عن
~~الباقين) ؛ لأن هذا شأن فروض الكفايات وتعبيره بالسقوط ظاهر في أن فرض
~~الكفاية يتعلق بالجميع وهو الصحيح عند الأصوليين، وقول من فيهم كفاية يشمل
~~من لم يكن من أهل فرض الجهاد وهو كذلك، فلو قام به مراهقون سقط الحرج عن
~~أهل الفروض. قال في الروضة: وسقط فرض الكفاية مع الصغر والجنون والأنوثة،
~~فإن تركه الجميع أثم كل من لا عذر له من الأعذار الآتي بيانها.
# تنبيه: أقل الجهاد مرة في السنة كإحياء الكعبة، ولقوله تعالى: {أولا يرون
~~أنهم يفتنون في كل عام مرة أو مرتين} [التوبة: 126] قال مجاهد: نزلت في
~~الجهاد ولفعله - صلى الله عليه وسلم - منذ أمر به، ولأن الجزية تجب بدلا
~~عنه وهي واجبة في كل سنة فكذا بدلها، ولأنه فرض يتكرر، وأقل ما وجب المتكرر
~~في كل سنة كالزكاة والصوم. فإن زاد على مرة فهو أفضل، ويحصل فرض
# PageV06P008
# الكفاية بأن يشحن الإمام الثغور بمكافئين للكفار مع إحكام الحصون
~~والخنادق وتقليد الأمراء، أو بأن يدخل الإمام أو نائبه دار الكفر بالجيوش
~~لقتالهم، ووجوب الجهاد وجوب الوسائل لا المقاصد، إذا المقصود بالقتال إنما
~~هو الهداية وما سواها من الشهادة، وأما قتل الكفار فليس بمقصود حتى لو أمكن
~~الهداية بإقامة الدليل بغير جهاد كان أولى من الجهاد، وما ذكره المصنف محله
~~في الغزو. وأما حراسة حصون المسلمين فمتعينة فورا.
# واعلم أن فروض الكفاية كثيرة جدا، ذكر منها المصنف في الجنائز غسل الميت
~~وتكفينه والصلاة عليه ودفنه، وفي اللقيط التقاط المنبوذ، وذكر هنا الجهاد.
~~ثم استطرد إلى ذكر غيره.
# فقال (ومن فروض الكفاية القيام بإقامة الحجج) العلمية، وهي البراهين
~~القاطعة على إثبات الصانع سبحانه وتعالى وما يجب له من الصفات وما يستحيل
~~عليه منها وعلى إثبات النبوات وصدق الرسل، وما ورد الشرع به من الحساب
~~والمعاد والميزان وغير ذلك، وكما أنه لا بد من إقامة الحجج القهرية بالسيف
~~لا بد ممن يقيم البراهين ويظهر الحجج ويدفع الشبهات ويحل المشكلات كما نبه
~~عليه ms3306 بقوله: القيام بإقامة (وحل المشكلات في الدين) ودفع الشبهة ويتعين على
~~المكلف دفع شبهة أدخلها بقلبه، وذلك بأن يعرف أدلة المعقول ويعلم دواء
~~أمراض القلب وحدودها وأسبابها كالحسد والرياء والكبر، وأن يعرف من ظواهر
~~العلوم لا دقائقها ما يحتاج إليه لإقامة فرائض الدين كأركان الصلاة والصيام
~~وشروطهما، وإنما يجب تعلمه بعد الوجوب، وكذا قبله إن لم يتمكن من تعلمه بعد
~~دخول الوقت مع الفعل وكأركان الحج وشروطه وتعلمها على التراخي كالحج
~~وكالزكاة إن ملك مالا، ولو كان هناك ساع يكفيه الأمر، وأحكام البيع والقراض
~~إن أراد أن يبيع ويتجر فيتعين على من يريد بيع الخبز أن يعلم أنه لا يجوز
~~بيع خبز البر بالبر ولا بدقيقه، وعلى من يريد الصرف أن يعلم أنه لا يجوز
~~بيع درهم بدرهمين ونحو ذلك. وأما أصول العقائد فالاعتقاد المستقيم مع
~~التصميم على ما ورد به الكتاب والسنة ففرض عين.
# وأما العلم المترجم بعلم الكلام فليس بفرض عين، وكان الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - يشتغلون به. قال الإمام: ولو كان الناس على ما كانوا عليه في
~~صفوة الإسلام لما أوجبنا التشاغل به، وربما نهينا عنه، وأما الآن وقد ثارت
~~البدعة ولا سبيل إلى تركها تلتطم فلا بد من إعداد ما يدعى به إلى المسلك
~~الحق وتحل به الشبهة فصار الاشتغال بأدلة المعقول وحل الشبهة من فروض
~~الكفايات، وما نص عليه الشافعي من تحريم الاشتغال به، وقال: لأن يلقى الله
~~العبد بكل ذنب ما خلا الشرك خير له من أن يلقاه بشيء من علم الكلام محمول
~~على التوغل فيه.
# وأما تعلم علم الفلسفة والشعبذة والتنجيم والرمل وعلوم الطبائعيين والسحر
~~فحرام، والشعر مباح إن لم يكن فيه سخف أو حث على شر وإن حث على التغزل
~~والبطالة كره.
# (و) من فروض الكفايات القيام (بعلوم الشرع كتفسير وحديث) وسبق معناهما في
~~كتاب الوصايا (والفروع) الفقهية
# PageV06P009
# الزائدة على ما لا بد منه (بحيث يصلح للقضاء) والفتيا كما في المحرر لشدة
~~الحاجة إلى ذلك. فإن احتيج في التعليم إلى جماعة ms3307 لزمهم، ويجب لكل مسافة قصر
~~مفت لئلا يحتاج إلى قطعها، وفرق بينه وبين قولهم؛ لا يجوز إخلاء مسافة
~~العدوى عن قاض بكثرة الخصومات وتكررها في اليوم الواحد من كثيرين بخلاف
~~الاستفتاء في الوقائع، ولو لم يفت المفتي وهناك من يفتي وهو عدل لم يأثم
~~فلا يلزمه الإفتاء. قال في الروضة: وينبغي أن يكون المعلم كذلك. اه.
# وفرق بين هذا وبين نظيره من أولياء النكاح والشهود بأن اللزوم هنا فيه
~~حرج ومشقة بكثرة الوقائع بخلافه ثم. قال في الروضة: ويستحب الرفق بالمتعلم
~~والمستفتي. أما تعلم ما لا بد منه من الفروع ففرض عين كما مرت الإشارة
~~إليه.
# تنبيه: من فروض الكفاية علم الطب المحتاج إليه لمعالجة الأبدان، والحساب
~~المحتاج إليه لقسمة المواريث والوصايا والمعاملات، وأصول الفقه، والنحو،
~~واللغة، والتصريف، وأسماء الرواة والجرح والتعديل، واختلاف العلماء
~~واتفاقهم، وأما المنطق فقال الغزالي: إن من جهله لا وثوق بعلمه، وقال غيره
~~يحرم الاشتغال به، ومر الكلام على ذلك في باب الحدث في الكلام على
~~الاستنجاء. قال الشارح: وعرف أي المصنف الفروع: أي بالألف واللام دون ما
~~قبله لما ذكره بعده: أي: وهو قوله: " بحيث يصلح للقضاء: لئلا يتوهم عوده
~~لما قبله أيضا، وهنا مؤاخذة على المصنف وهي إما أن يكون قوله: " والفروع "
~~مجرورا بالعطف على تفسير، أو بالعطف على المجرور بالباء، وهو قوله بإقامة.
~~فإن كان الأول اقتضى أن يكون بقي شيء من علوم الشرع لم يذكره ولم يبق شيء،
~~وإن كان الثاني اقتضى أن الفروع ليست من علوم الشرع وليس مرادا، وقد يختار
~~الأول. ويجاب عنه بأن الكاف استقصائية.
# فائدة: قال الماوردي: إنما يتوجه فرض الكفاية في العلم على من جمع أربعة
~~شروط: التكليف، وأن يكون ممن يلي القضاء: أي حرا ذكرا لا عبدا وامرأة، وأن
~~لا يكون بليدا، وأن يقدر على الانقطاع بأن يكون له كفاية، ويدخل الفاسق في
~~الفرض، ولا يسقط به؛ لأنه لا تقبل فتواه، وفي دخول المرأة والعبد وجهان،
~~أوجههما الدخول؛ لأنهما أهل للفتوى دون القضاء
# (و) من فروض ms3308 الكفايات (الأمر بالمعروف) من واجبات الشرع (والنهي عن
~~المنكر) من محرماته بالإجماع، إذا لم يخف على نفسه أو ماله أو على غيره
~~مفسدة أعظم من مفسدة المنكر الواقع، أو غلب على ظنه أن المرتكب يزيد فيما
~~هو فيه عنادا كما أشار إليه الغزالي: في الإحياء كإمامه، ولا يختص بالولاة:
~~بل يجب على كل مكلف قادر من رجل وامرأة حر أو عبد وللصبي ذلك ويثاب عليه
~~إلا أنه لا يجب عليه، ولا يشترط في الآمر بالمعروف العدالة، بل قال الإمام:
~~وعلى متعاطي الكأس أن ينكر على الجلاس، وقال الغزالي: يجب على من غصب امرأة
~~على الزنا أمرها بستر وجهها عنه. اه.
# والإنكار يكون باليد. فإن عجز فباللسان، ويرفق بمن يخاف
# PageV06P010
# شره ويستعين عليه إن لم يخف فتنة، فإن عجز رفع ذلك إلى الوالي. فإن عجز
~~أنكر بقلبه، ولا يشترط فيه أيضا أن يكون مسموع القول، بل على المكلف أن
~~يأمر وينهى، وإن علم بالعادة أنه لا يفيد {فإن الذكرى تنفع المؤمنين}
~~[الذاريات: 55] ولا أن يكون ممتثلا ما يأمر به مجتنبا ما ينهى عنه، بل عليه
~~أن يأمر وينهى نفسه. فإن اختل أحدهما لم يسقط الآخر، ولا يأمر ولا ينهى في
~~دقائق الأمور إلا عالم، فليس للعوام ذلك، ولا ينكر العالم إلا مجمعا على
~~إنكاره، لا ما اختلف فيه إلا أن يرى الفاعل تحريمه، فإن قيل: قد صرحوا بأن
~~الحنفي يحد بشرب النبيذ مع أن الإنكار بالفعل أبلغ منه بالقول.
# أجيب بأن أدلة عدم تحريم النبيذ واهية، وبهذا فرق بين حدنا الشارب به
~~وعدم حدنا الواطئ في نكاح بلا ولي، وإن ندب على جهة النصيحة إلى الخروج من
~~الخلاف برفق فحسن إن لم يقع في خلاف آخر أو في ترك سنة ثابتة لاتفاق
~~العلماء على استحباب الخروج من الخلاف حينئذ. وليس لكل من الآمر بالمعروف
~~والناهي عن المنكر التجسس والبحث واقتحام الدور بالظنون: بل إن رأى شيئا
~~غيره، نعم إن أخبره ثقة بمن اختفى بمنكر فيه انتهاك حرمة يفوت تداركها
~~كالزنا والقتل ms3309 اقتحم له الدار وتجسس وجوبا.
# تنبيه: يجب على الإمام أن ينصب محتسبا يأمر بالمعروف وينهى عن المنكر،
~~وإن كانا لا يختصان بالمحتسب فيتعين عليه الأمر بصلاة الجمعة إذا اجتمعت
~~شروطها، وكذا بصلاة العيد، وإن قلنا إنها سنة. فإن قيل: قال الإمام: معظم
~~الفقهاء على أن الأمر بالمعروف في المستحب مستحب، وهذا مستحب.
# أجيب بأن محله في غير المحتسب، ولا يقاس بالوالي غيره، ولهذا لو أمر
~~الإمام بصلاة الاستسقاء أو بصومه صار واجبا، ولا يأمر المخالفين له في
~~المذهب بما لا يجوزونه، ولا ينهاهم عما يرونه فرضا عليهم أو سنة لهم، ويأمر
~~بما يعم نفعه كعمارة سور البلد وشربه ومعونة المحتاجين، ويجب ذلك من بيت
~~المال إن كان فيه مال، وإلا فعلى من له قدرة على ذلك، وينهى الموسر عن مطل
~~الغني إن استعداه الغريم عليه، وينهى الرجل عن الوقوف مع المرأة في طريق
~~خال؛ لأنه موضع ريبة بخلاف ما لو وجده معها في طريق يطرقه الناس، ويأمر
~~النساء بإيفاء العدد، والأولياء بنكاح الأكفاء، والسادة بالرفق بالمماليك،
~~وأصحاب البهائم بتعهدها، وأن لا يستعملوها فيما لا تطيق، وينكر على من تصدى
~~للتدريس والفتوى والوعظ وليس هو من أهله ويشهر أمره لئلا يغتر به، وينكر
~~على من أسر في صلاة جهرية أو زاد في الأذان وعكسهما، ولا ينكر في حقوق
~~الآدميين قبل الاستعداء من ذي الحق عليه، ولا يحبس ولا يضرب للدين، وينكر
~~على القضاة إن احتجبوا عن الخصوم أو قصروا في النظر في الخصومات وعلى أئمة
~~المساجد المطروقة إن طولوا الصلاة كما أنكر - صلى الله عليه وسلم - على
~~معاذ ذلك، ويمنع الخونة من معاملة النساء لما يخشى فيها من الفساد، وليس له
~~حمل الناس على مذهبه.
# (و) من فروض الكفايات (إحياء الكعبة) والمواقف التي هنا (كل سنة
# PageV06P011
# بالزيارة) مرة؛ لأن ذلك من شعائر الإسلام.
# تنبيه: المراد بالزيارة كل سنة أن يأتي بحج وعمرة، فلا يكفي إحياؤها
~~بالاعتكاف والصلاة، وإن أوهمت عبارته الاكتفاء بذلك ولا بالعمرة كما قاله
~~المصنف، إذ لا يحصل مقصود ms3310 الحج بذلك؛ لأن المقصود الأعظم من بناء الكعبة
~~الحج فكان به إحياؤها، فيجب الإتيان كل سنة بحج وعمرة، ولا يشترط في
~~القائمين بهذا الفرض قدر مخصوص: بل الفرض أن يحجها كل سنة بعض المكلفين.
~~قاله في المجموع: قال الإسنوي: ويتجه اعتباره من عدد يظهر بهم الشعار. اه.
# ونوزع في ذلك. فإن قيل: كيف الجمع بين هذا وبين التطوع بالحج؟ لأن إحياء
~~الكعبة بالحج من فروض الكفايات، فكل وفد يجيئون كل سنة للحج فهم يحيون
~~الكعبة، فمن كان عليه فرض الإسلام حصل، بما أتى به سقوط فرضه، ومن لم يكن
~~عليه فرض الإسلام كان قائما بفرض كفاية، فلا يتصور حج التطوع.
# أجيب بأن هنا جهتين من حيثيتين: جهة التطوع من حيث إنه ليس عليه فرض
~~الإسلام، وجهة فرض الكفاية من حيث الأمر بإحياء الكعبة، فصح أن يقال هو
~~تطوع من حيث إنه ليس عليه فرض عين، وأن يقال فرض كفاية من حيث الإحياء،
~~وبأن وجوب الإحياء لا يستلزم كون العبادة فرضا؛ لأن الواجب المعين قد يسقط
~~بالمندوب كاللمعة المغفلة في الوضوء تغسل في الثانية أو الثالثة، والجلوس
~~بين السجدتين بجلسة الاستراحة، وإذا سقط الواجب المعين بفعل المندوب ففرض
~~الكفاية أولى، ولهذا تسقط صلاة الجنازة عن المكلفين بفعل الصبي، ولو قيل
~~يتصور ذلك في العبيد والصبيان والمجانين؛ لأن فرض الكفاية لا يتوجه إليهم
~~لكان جوابا.
# (و) من فروض الكفايات (دفع ضرر) المعصومين، ولو عبر به كان أولى
~~(المسلمين) وغيرهم على الموسرين (ككسوة عار) منهم (وإطعام جائع) منهم (إذا
~~لم يندفع) ضررهم (بزكاة و) لا (بيت مال) واقتصر عليهما؛ لأنهما أغلب من
~~غيرهما، وإلا ففي معناهما سهم المصالح ونحوه كوقف عام ونذر وكفارة ووصية
~~صيانة للنفوس.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أن المراد بالكسوة ستر ما يحتاج إليه البدن. قال
~~في المهمات: وهو كذلك بلا شك فيختلف الحال بين الشتاء والصيف، وتعبير
~~الروضة بستر العورة معترض، وظاهر كلامه أيضا وجوب دفع الضرر، وإن لم يبق
~~لنفسه شيئا، لكن الأصح ما في زيادة الروضة عن ms3311 الإمام أنه يجب على الموسر
~~المواساة بما زاد على كفاية سنة، ومقتضاه أنه لا يوجه فرض الكفاية بمواساة
~~المحتاج على من ليس معه زيادة على كفاية سنة وهو كذلك وإن قال البلقيني:
~~هذا لا يقوله أحد ولا ينافيه ما في الأطعمة من وجوب إطعام المضطر، وإن كان
~~يحتاجه في ثاني الحال، فإن هذا في المحتاج غير المضطر وذاك في
# PageV06P012
# المضطر، وهل يكفي سد الضرورة أم يجب تمام الكفاية التي يقوم بها من تلزمه
~~النفقة؟ فيه وجهان، مقتضى كلام الرافعي في الأطعمة أن ذلك على القولين فيما
~~إذا وجد المضطر الميتة ترجيح الأول.
# والأوجه ترجيح الثاني، ولا يلزم من البناء الاتحاد في الترجيح، ويجب أيضا
~~على الموسرين فك أسرى المسلمين من مالهم، ولا يجب على الإمام ابتياعهم من
~~بيت المال كذا في بعض شروح الكتاب. قال بعضهم: ولعله محمول على أسير تعذبه
~~الكفار كما في الروضة في باب الجزية لكن في باب الهدنة أن الفداء مستحب،
~~وبهذا الحمل يجمع بين كلامي الروضة أيضا. أما أسارى الذميين ففيهم
~~احتمالان: والأوجه فيهم التفصيل.
# (و) من فروض الكفايات إعانة القضاة على استيفاء الحقوق للحاجة إليها، و
~~(تحمل الشهادة) إن حضر المتحمل المشهود عليه، فإن دعا الشاهد للتحمل لم يجب
~~عليه إلا إن دعاه قاض أو معذور بمرض ونحوه (وأداؤها) إذا تحمل أكثر من
~~نصاب، فإن تحمل اثنان في الأموال فالأداء فرض عين، وسيأتي بيان التحمل
~~والأداء في الشهادات مع مزيد إيضاح.
# تنبيه: التحمل يفارق الأداء من جهة أن التحمل فرض كفاية على الناس،
~~والأداء على من تحمل دون غيره. قال الماوردي في باب الشهادات: وفرض الأداء
~~أغلظ من فرض التحمل لقوله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283] الآية
~~(والحرف والصنائع) كالتجارة والخياطة والحجامة؛ لأن قيام الدنيا بهذه
~~الأسباب وقيام الدين يتوقف على أمر الدنيا حتى لو امتنع الخلق منه أثموا
~~وكانوا ساعين في إهلاك أنفسهم لكن النفوس مجبولة على القيام بها فلا يحتاج
~~إلى حث عليها وترغيب فيها، وفي الحديث «اختلاف أمتي رحمة» وفسره الحليمي ms3312
~~باختلاف الهمم والحرف.
# تنبيه: عطف الصنائع على الحرف يقتضي تغايرهما مع أن صاحب الصحاح فسر
~~الصناعة بالحرفة، فعلى هذا عطفها عليها كعطف رحمة على صلوات في قوله تعالى:
~~{أولئك عليهم صلوات من ربهم ورحمة} [البقرة: 157] وقال الزركشي: الصناعات
~~هي المعالجات كالخياطة والتجارة، والحرف وإن كانت تطلق على ذلك فتطلق عرفا
~~على من يتخذ صناعا ويدولبهم ولا يعمل فهي أعم. (وما تتم به المعايش) التي
~~بها قوام الدين والدنيا كالبيع والشراء والحراثة؛ لأن كل فرد من الأفراد
~~عاجز عن القيام بكل ما يحتاج إليه «سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - عليا
~~- رضي الله تعالى عنه - يقول: اللهم لا تحوجني إلى أحد من خلقك فقال: لا
~~تقل هكذا ليس من أحد إلا وهو محتاج إلى الناس. قال فكيف أقول؟ قال قل:
~~اللهم لا تحوجني إلى شرار خلقك. قلت: يا رسول الله ومن شر خلقه؟ . قال:
~~الذين إذا أعطوا أمنوا وإذا منعوا عابوا» «وسمع - صلى الله عليه وسلم - أبا
~~بكر - رضي الله تعالى عنه - يقول: اللهم إني أسألك الصبر فقال: سألت الله
~~البلاء فسله العافية» وسمع الإمام أحمد بن حنبل رجلا يقول: اللهم
# PageV06P013
# لا تحوجني إلى أحد من خلقك فقال: هذا رجل تمنى الموت.
# (و) من فروض الكفايات (جواب سلام) لمسلم عاقل ولو صبيا مميزا (على جماعة)
~~من المسلمين المكلفين. أما كونه فرضا فلقوله تعالى: {وإذا حييتم بتحية
~~فحيوا بأحسن منها أو ردوها} [النساء: 86] وأما كونه كفاية فلخبر أبي داود "
~~يجزئ عن الجماعة إذا مروا أن يسلم أحدهم ويجزئ عن الجلوس أن يرد أحدهم "
~~والمراد منهم هو المختص بالثواب وسقط الحرج عن الباقين، وإن أجابوا كلهم
~~كانوا مؤدين للفرض، سواء كانوا مجتمعين أم مترتبين، كصلاة الجنازة، ولا
~~يسقط الفرض برد الصبي المميز على الصحيح، فإن قيل: سقط به فرض الصلاة على
~~الجنازة فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المقصود من الصلاة الدعاء والصبي أقرب إلى الإجابة، والمقصود من
~~السلام الأمان والصبي ليس من أهله، ولا يسقط أيضا برد من لم يسمع السلام
~~على ms3313 المشهور، ولو سلم على جماعة فيهم امرأة فردت هل يكفي؟ ينبغي كما قال
~~الزركشي بناؤه على أنه هل يشرع لها الابتداء بالسلام أم لا؟ فحيث شرع لها
~~كفى جوابها، وسيأتي الكلام على ذلك وإلا فلا، ومثلها كما بحثه شيخنا
~~الخنثى، واحترز بالجماعة عن الواحد فإن الرد عليه فرض عين إلا إن كان
~~المسلم أو المسلم عليه أنثى مشتهاة والآخر رجلا ولا محرمية بينهما فلا يجب
~~الرد ثم إن سلم هو حرم عليها.
# أما إذا كان هناك نحو محرمية كزوجته وعبد المرأة بالنسبة إليها، ومثله كل
~~من يباح نظره إليها فيجب الرد، ولا يكره على جمع نسوة أو عجوز لانتفاء خوف
~~الفتنة، بل يندب الابتداء به منهن على غيرهن وعكسه، ويجب الرد كذلك،
~~والخنثى مع المرأة كالرجل معها، ومع الرجل كالمرأة معه ومع الخنثى كالرجل
~~مع المرأة، ويشترط في الرد اتصاله بالابتداء لاتصال الإيجاب بالقبول في
~~العقد، فلو سلم جماعة متفرقون على واحد فقال: وعليكم السلام وقصد الرد على
~~جميعهم أجزأه ويسقط عنه فرض الجميع: كما لو صلى على جنائز صلاة واحدة كما
~~نقله في المجموع عن المتولي والرافعي وأقره، بخلاف ما إذا لم يقصد الرد
~~عليهم جميعا، وقضية هذا أنه لو أطلق لم يكفه.
# والأوجه كما قال شيخنا خلافه، وظاهر كلام المجموع أنه لا فرق بين أن
~~يسلموا دفعة واحدة أو متفرقين وهو كما قاله بعض المتأخرين ظاهر فيما إذا
~~سلموا دفعة واحدة. أما لو سلموا واحدا بعد واحد وكانوا كثيرين فلا يحصل
~~الرد لكلهم إذ قد مر أن شرط حصول الواجب أن يقع متصلا بالابتداء. ولا يجب
~~الرد على مجنون وسكران وإن شملتهما عبارة المصنف، وكذا فاسق ونحوه كمبتدع
~~إن كان في تركه زجر لهما أو لغيرهما، ولو كتب كتابا وسلم عليه فيه أو أرسل
~~رسولا فقال: سلم على فلان فإذا بلغه خبر الكتاب والرسالة لزمه الرد، وهل
~~صيغة إرسال السلام مع الغير السلام على فلان أو يكفي سلم لي على فلان كما
~~هو ظاهر ما مر؟ يؤخذ من ms3314 كلام التتمة الثاني، وعبارته أنه لو ناداه من وراء
~~ستر أو حائط وقال: السلام عليك يا فلان، أو كتب كتابا وسلم عليه فيه أو
~~أرسل رسولا فقال: سلم على فلان فبلغه الكتاب أو الرسالة وجب عليه الجواب؛
~~لأن تحية الغائب إنما
# PageV06P014
# تكون بالمناداة أو الكتاب أو الرسالة اه.
# ولو سلم الأصم جمع بين اللفظ والإشارة، أما اللفظ فلقدرته عليه، وأما
~~الإشارة فليحصل بها الإفهام، ويستحق الجواب، ويجب الجمع بينهما على من رد
~~عليه ليحصل به الإفهام، ويسقط عنه فرض الجواب، وقضية التعليل أنه إن علم
~~أنه فهم ذلك بقرينة الحال والنظر إلى فمه لم تجب الإشارة وهو ما بحثه
~~الأذرعي، وسلام الأخرس بالإشارة معتد به وكذا رده؛ لأن إشارته قائمة مقام
~~العبارة.
# تنبيه: لو سلم ذمي على مسلم قال له وجوبا كما قاله الماوردي والروياني:
~~وعليك فقط، لخبر الصحيحين «إذا سلم عليكم أهل الكتاب فقولوا وعليكم» وروى
~~البخاري خبر «إذا سلم عليكم اليهود فإنما يقول أحدهم: السام عليك فقولوا
~~وعليك» وقال الخطابي: كان سفيان يروي عليكم بحذف الواو وهو الصواب؛ لأنه
~~إذا حذفها صار قولهم مردودا عليهم وإذا ذكرها وقع الاشتراك معهم والدخول
~~فيما قالوه. قال الزركشي: وفيه نظر، إذ المعنى: ونحن ندعو عليكم بما دعوتم
~~به علينا، على أنا إذا فسرنا السام بالموت فلا إشكال لاشتراك الخلق فيه.
# فرع: لو سلم على إنسان ورضي أن لا يرد عليه لم يسقط عنه فرض الرد كما
~~قاله المتولي؛ لأنه حق الله تعالى. ويأثم بتعطيل فرض الكفاية كل من علم
~~بتعطيله وقدر على القيام به وإن بعد عن المحل، وكذا يأثم قريب منه لم يعلم
~~به لتقصيره في البحث عنه، ويختلف هذا بكبر البلد وصغره كما قاله الإمام،
~~وإن قام به الجميع فكلهم مؤد فرض كفاية، وإن ترتبوا في أدائه، قال الإمام
~~وغيره: والقيام به أفضل من فرض العين؛ لأن القيام بفرض العين أسقط الحرج عن
~~نفسه والقيام بفرض الكفاية أسقط الحرج عنه وعن الأمة، والمعتمد أن فرض
~~العين أفضل كما جرى ms3315 عليه الشارح في شرحه على جمع الجوامع.
# (ويسن ابتداؤه) أي السلام على كل مسلم حتى على الصبي، وهو سنة عين إن كان
~~المسلم واحدا، وسنة كفاية إن كان جماعة. أما كونه سنة فلقوله تعالى: {فإذا
~~دخلتم بيوتا فسلموا على أنفسكم} [النور: 61] أي ليسلم بعضكم على بعض وللأمر
~~بإفشاء السلام في الصحيحين. وأما كونه كفاية فلخبر أبي داود السابق.
# أما الذمي فلا يجوز ابتداؤه به، وقد يتصور وجوب الابتداء بالسلام، وهو ما
~~لو أرسل سلامه إلى غائب ففي زوائد الروضة يلزم المرسل أن يبلغه فإنه أمانة
~~ويجب أداؤها ويجب الرد كما مر، ويسن الرد على المبلغ وابتداء السلام أفضل
~~من رده كما قاله القاضي في فتاويه، وهذه سنة أفضل من فرض، ونظيره إبراء
~~المعسر سنة وإنظاره فرض وإبراؤه أفضل.
# تنبيه: قول القاضي: ليس لنا سنة كفاية غير ابتداء السلام من الجماعة أورد
~~عليه مسائل. منها التسمية على الأكل، ومنها الأضحية في حق أهل البيت، ومنها
~~تشميت العاطس، ومنها الأذان والإقامة.
# و (لا) يسن ابتداؤه (على قاضي حاجة) للنهي عنه في سنن ابن ماجه،
# PageV06P015
# ولأن مكالمته بعيدة عن الأدب، والمراد بالحاجة حاجة البول والغائط، ولا
~~على المجامع بطريق الأولى (و) لا على (آكل) - بالمد - لشغله به (و) لا على
~~من (في حمام) لاشتغاله بالاغتسال، وهو مأوى الشياطين، وليس موضع تحية.
~~واستثنى مع ذلك مسائل كثيرة، منها المصلي، ومنها المؤذن، ومنها الخطيب،
~~ومنها الملبي في النسك، ومنها مستغرق القلب بالدعاء، وبالقراءة كما بحثه
~~الأذرعي، ومنها النائم أو الناعس، ومنها الفاسق والمبتدع؛ لأن حالتهم لا
~~تناسبه. والضابط كما قال الإمام أن يكون الشخص على حالة لا يجوز أو لا يليق
~~بالمروءة القرب منه (ولا جواب) واجب (عليهم) لو أتي به لوضعه السلام في غير
~~محله لعدم سنه. واستثنى الإمام من الأكل ما إذا سلم عليه بعد الابتلاع وقبل
~~وضع لقمة أخرى فيسن السلام عليه ويجب عليه الرد، وكذا من كان في محل نزع
~~الثياب في الحمام كما جرى عليه الزركشي وغيره.
# تنبيه: مقتضى كلامه ms3316 استواء حكم الجميع، وليس مرادا، بل يكره الرد لقاضي
~~الحاجة والمجامع، ويندب لمن يأكل أو في حمام، وكذا المصلي ونحوه بالإشارة.
# ولو سلم على المؤذن لم يجب حتى يفرغ، وهل الإجابة بعد الفراغ واجبة أو
~~مندوبة؟ لم يصرحوا به.
# والأوجه كما قال البلقيني أنه لا يجب، وقيل: يجب على المصلي الرد بعد
~~الفراغ، والصحيح أنه لا يجب عليه الرد مطلقا، وإذا سلم على حاضر الخطبة
~~وقلنا بالجديد أنه لا يحرم عليهم الكلام، ففي الرد ثلاثة أوجه: أصحها عند
~~البغوي وجوب الرد، وصححه البلقيني. والثاني استحبابه. والثالث جوازه،
~~والخلاف في غير الخطيب. أما هو فلا يجب عليه الرد قطعا لاشتغاله، والقارئ
~~كغيره في استحباب السلام ووجوب الرد باللفظ على من سلم عليه كما جرى عليه
~~ابن المقري إلا مستغرق القلب كما مر عن الأذرعي.
# تنبيه: صيغة السلام ابتداء: السلام عليكم، فإن قال: عليكم السلام جاز؛
~~لأنه تسليم لكن مع الكراهة للنهي عنه في خبر الترمذي وغيره، ويجب فيه الرد
~~على الصحيح كما نقله في الروضة عن الإمام وأقره، وإن بحث الأذرعي عدم
~~الوجوب، وكعليكم السلام عليكم سلام. أما لو قال: وعليكم السلام فليس سلاما
~~فلا يستحق جوابا؛ لأنه لا يصلح للابتداء كما نقله في الأذكار عن المتولي
~~وأقره، وتندب صيغة الجمع لأجل الملائكة، سواء أكان المسلم عليه واحدا أم
~~جماعة، ويكفي الإفراد للواحد - ويكون آتيا بأصل السنة - دون الجماعة فلا
~~يكفي، والإشارة به بيد أو نحوها بلا لفظ لا يجب لها رد للنهي عنه في خبر
~~الترمذي، والجمع بينها وبين اللفظ أفضل من الاقتصار على اللفظ، وصيغته ردا:
~~وعليكم السلام، أو وعليك السلام للواحد، ولو ترك الواو فقال: عليكم السلام
~~أجزأه، ولو قال: والسلام عليكم، أو السلام عليكم كفى، فإن قال: وعليكم وسكت
~~عن السلام لم يكف، إذ ليس فيه تعرض للسلام، وقيل: يجزئ. فإن
# PageV06P016
# قيل: يؤيد هذا أنه لو سلم ذمي على مسلم لم يزد في الرد على قوله وعليك.
# أجيب بأنه ليس الغرض ثم السلام على الذمي، بل الغرض ms3317 أن يرد عليه بما ثبت
~~في الحديث ويكفي سلام عليكم ابتداء، وعليكم سلام جوابا، ولكن التعريف فيهما
~~أفضل، وزيادة: " ورحمة الله وبركاته " على السلام ابتداء وردا أكمل من
~~تركها، وظاهر كلامهم أنه يكفي وعليكم السلام، وإن أتى المسلم بلفظ الرحمة
~~والبركة. قال: ابن شهبة: وفيه نظر أي لقوله تعالى: {وإذا حييتم بتحية}
~~[النساء: 86] الآية، ولو سلم كل من اثنين تلاقيا على الآخر معا لزم كلا
~~منهما الرد على الآخر ولا يحصل الجواب بالسلام، أو مرتبا كفى الثاني سلامه
~~ردا إلا إذا قصد به الابتداء فلا يكفي كما قاله الزركشي لصرفه عن الجواب.
# فروع: يندب أن يسلم الراكب على الماشي، والماشي على الواقف، والصغير على
~~الكبير، والجمع القليل على الجمع الكثير في حال التلاقي في طريق، فإن عكس
~~لم يكره، أما إذا ورد من ذكر على قاعد أو واقف أو مضطجع فإن الوارد يبدأ،
~~سواء أكان صغيرا أم لا، قليلا أم لا، ويكره تخصيص البعض من الجمع بالسلام
~~ابتداء وردا.
# ولو سلم بالعجمية جاز إن أفهم المخاطب وإن قدر على العربية، ويجب الرد؛
~~لأنه يسمى سلاما. ويحرم أن يبدأ به الشخص ذميا للنهي عنه، فإن بان من سلم
~~عليه ذميا فليقل له ندبا: استرجعت سلامي كما في الروضة، أو رد علي سلامي
~~كما في الأذكار تحقيرا له، ويستثنيه بقلبه إن كان بين مسلمين، ولا يبدأ
~~بتحية غير السلام أيضا كأنعم الله صباحك، أو صبحت بالخير إلا لعذر، وإن كتب
~~إلى كافر كتب ندبا السلام على من اتبع الهدى.
# ولو قام عن مجلس فسلم وجب الرد عليه، ومن دخل دارا ندب أن يسلم على أهله،
~~وإن دخل موضعا خاليا عن الناس ندب أن يقول: السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين، ويندب أن يسمي قبل دخوله، ويدعو بما أحب ثم يسلم بعد دخوله، وأن
~~يبدأ بالسلام قبل الكلام، وإن كان مارا في سوق وجمع لا ينتشر فيهم 883
~~السلام الواحد سلم على من يليه أول ملاقاته، فإن جلس إلى من سمعه سقط عنه ms3318
~~سنة السلام، أو إلى من لم يسمعه سلم ثانيا،.
# ولا يترك السلام لخوف عدم الرد عليه لتكبر أو غيره، والتحية من المار على
~~من خرج من حمام أو على غيره بنحو صبحك الله بالخير أو السعادة، أو طاب
~~حمامك، أو قواك الله لا أصل لها إذ لم يثبت فيها شيء ولا جواب لقائلها، فإن
~~أجاب بالدعاء فحسن إلا أن يريد تأديبه لتركه السلام فترك الدعاء له أحسن.
~~وأما التحية بالطلبقة وهي أطال الله بقاءك فقيل بكراهتها.
# والأوجه أن يقال: كما قال: الأذرعي: إنه إن كان من أهل الدين أو العلم،
~~أو من ولاة العدل فالدعاء له بذلك قربة وإلا فمكروه، وحني الظهر مكروه، ولا
~~يغتر بكثرة من يفعله.
# وتقبيل اليد لزهد أو صلاح أو نحوه من الأمور الدينية ككبر سن وشرف وصيانة
~~مستحب، وتقبيلها لدنيا أو ثروة أو نحوها كشوكة ووجاهة مكروه شديد الكراهة،
~~وتقبيل خد طفل لا يشتهى ولو لغيره، وتقبيل كل من أطرافه شفقة ورحمة سنة.
# ولا بأس بتقبيل وجه الميت الصالح للتبرك، ويندب القيام للداخل إن كان فيه
~~فضيلة ظاهرة من علم أو صلاح، أو شرف، أو
# PageV06P017
# ولادة، أو رحم، أو ولاية مصحوبة بصيانة أو نحوها، ويكون هذا القيام للبر
~~والإكرام والاحترام، لا للرياء والإعظام، ويحرم على الداخل محبة القيام له
~~بأن يقعد ويستمروا قياما له كعادة الجبابرة، أما من أحب ذلك إكراما له لا
~~على الوجه المذكور فلا يتجه كما قال: شيخنا تحريمه.
# وتندب المصافحة مع بشاشة الوجه، والدعاء بالمغفرة وغيرها للتلاقي، ولا
~~أصل للمصافحة بعد صلاتي الصبح والعصر، ولكن لا بأس بها فإنها من جملة
~~المصافحة وقد حث الشارع عليها.
# وإن قصد بابا لغيره مغلقا ندب أن يسلم على أهله ثم يستأذن، فإن لم يجب
~~أعاده ثلاث مرات فإن أجيب فذاك، وإلا رجع، فإن قيل له بعد استئذانه من أنت؟
~~ندب أن يقول: فلان بن فلان أو نحوه مما يحصل به التعريف، ولا بأس أن يكني
~~نفسه، أو يقول القاضي فلان. أو الشيخ فلان إذا ms3319 لم يعرفه المخاطب إلا بذلك،
~~ويكره اقتصاره على قوله: أنا، أو الخادم.
# وتندب زيارة الصالحين، والجيران غير الأشرار، والإخوان والأقارب وإكرامهم
~~بحيث لا يشق عليه ولا عليهم، ويندب أن يطلب منهم أن يزوروه، وأن يكثروا
~~زيارته بحيث لا يشق.
# وتندب عيادة المرضى، وأن يضع من جاءه العطاس يده أو ثوبه أو نحوه على
~~وجهه، ويخفف صوته ما أمكن، وأن يحمد الله عقب عطاسه. ثم إن كان في صلاة أسر
~~به، أو في حالة بول، أو جماع أو نحوه حمد الله تعالى في نفسه، فإن حمد الله
~~تعالى شمت إلى ثلاث مرات، فإن زاد عليها دعي له بالشفاء ويذكر بالحمد إن
~~تركه، والتشميت للمسلم يرحمك الله، أو ربك، ويرد بيهديكم الله، أو يغفر
~~الله لكم، وابتداؤه ورده سنة عين إن تعين وإلا فكفاية. وتشميت الكافر
~~بيهديك الله ونحوه، لا بيرحمك الله تعالى.
# ويندب رد التثاؤب ما استطاع، فإن غلبه ستر فمه بيده أو غيرها، ويندب أن
~~يرحب بالقادم المسلم، وأن يلبي دعاءه. أما الكافر فلا، وأن يخبر أخاه بحبه
~~له في الله، وأن يدعو لمن أحسن إليه ولا بأس بقوله للرجل الجليل في علمه أو
~~صلاحه أو نحوه: جعلني الله فداءك، أو فداك أبي وأمي، ودلائل ما ذكر من
~~الأحاديث الصحيحة كثيرة مشهورة.
### | [موانع الجهاد]
# ثم شرع في موانع الجهاد. فقال: (ولا جهاد) واجب إلا على مسلم أو مرتد كما
~~قاله الزركشي بالغ، عاقل، ذكر، مستطيع له، حر ولو سكران، واجد أهبة القتال،
~~فلا يجب على كافر ولو ذميا؛ لأنه يبذل الجزية ليذب عنه لا ليذب عنا، ولا
~~(على صبي ومجنون) لعدم تكليفهما، ولقوله تعالى: {ليس على الضعفاء} [التوبة:
~~91] الآية، قيل هم الصبيان لضعف أبدانهم، وقيل المجانين لضعف عقولهم، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رد جماعة استصغرهم، وروى الشيخان «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - رد ابن عمر يوم أحد وأجازه في الخندق» وكذا اتفق لسعد بن
~~حبة: بحاء مهملة ثم باء موحدة ثم مثناة فوقية الأنصاري، «ولما رآه النبي -
~~صلى ms3320 الله عليه وسلم - يوم الخندق يقاتل قتالا شديدا، وهو حديث السن قال:
~~أسعد الله جدك اقترب مني، فاقترب منه فمسح رأسه ودعا له بالبركة في ولده
~~ونسله» ، فكان عما لأربعين، وخالا لأربعين، وجدا لعشرين، كذا ذكره ابن دحية
~~وغيره (و) لا على خنثى، ولا (امرأة) لضعفها،
# PageV06P018
# ولقوله تعالى: {يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65]
~~وإطلاق لفظ المؤمنين ينصرف للرجال دون النساء والخنثى مثلها.
# وأحسن الحسن بن هانئ في قوله:
# وإذا المطي بنا بلغن محمدا ... فظهورهن على الرجال حرام
# (و) لا على (مريض) يتعذر قتاله أو تعظم مشقته ولا على أعمى (و) لا (ذي
~~عرج بين) ولو في رجل واحدة، لقوله تعالى: {ليس على الأعمى حرج ولا على
~~الأعرج حرج ولا على المريض حرج} [النور: 61] فلا عبرة بصداع ووجع ضرس وضعف
~~بصر إن كان يدرك الشخص ويمكنه اتقاء السلاح، ولا عرج يسير لا يمنع المشي
~~والعدو والهرب (و) لا على (أقطع) يد بكمالها أو معظم أصابعها، بخلاف فاقد
~~الأقل، أو فاقد الأنامل، أو أصابع الرجلين إن أمكنه المشي بغير عرج بين (و)
~~لا على (أشل) يد أو معظم أصابعها؛ لأن مقصود الجهاد البطش والنكاية وهو
~~مفقود فيها؛ لأن كلا منهما لا يتمكن من الضرب (و) لا على (عبد) ولو مبعضا
~~أو مكاتبا، لقوله تعالى: {وجاهدوا في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم} [التوبة:
~~20] ولا مال للعبد ولا نفس يملكها فلم يشمله الخطاب حتى لو أمره سيده لم
~~يلزمه كما قاله الإمام؛ لأنه ليس من أهل هذا الشأن، وليس القتال من
~~الاستخدام المستحق للسيد؛ لأن الملك لا يقتضي التعرض للهلاك (و) لا على
~~(عادم أهبة قتال) من نفقة وسلاح، وكذا مركوب إن كان سفر قصر، فإن كان دونه
~~لزمه إن كان قادرا على المشي فاضل ذلك عن مؤنة من تلزمه مؤنته كما في الحج،
~~ولو مرض بعد ما خرج أو فني زاده أو هلكت دابته فهو بالخيار بين أن ينصرف أو
~~يمضي، فإن حضر الوقعة جاز له الرجوع على الصحيح إذا لم ms3321 يمكنه القتال، فإن
~~أمكنه الرمي بالحجارة فالأصح في زوائد الروضة الرمي بها على تناقض وقع له
~~فيه، ولو كان القتال على باب داره أو حوله سقط اعتبار المؤن كما ذكره
~~القاضي أبو الطيب وغيره.
# تنبيه: أشعر كلامه باشتراط ملكه الأهبة إلا أن يريد بالعدم عدم الملك
~~والقدرة، ولو بذل لعادم الأهبة ما يحتاج إليه، فإن كان الباذل من بيت المال
~~لزمه وإلا فلا. ثم أشار لضابط يعم ما سبق وغيره بقوله (وكل عذر منع وجوب
~~الحج) كفقد زاد وراحلة (منع الجهاد) أي وجوبه (إلا خوف طريق من كفار) فلا
~~يمنع وجوبه جزما لبناء الجهاد على مصادمة المخاوف (وكذا) خوف (من لصوص
~~المسلمين) لا يمنع وجوبه (على الصحيح) ؛ لأن الخوف يحتمل في هذا السفر
~~وقتال اللصوص أهم وأولى، والثاني، يمنع كالحج فإنه قد يأنف من قتال
~~المسلمين
# تنبيه: محل الوجوب في الصورتين إذا كان له قوة تقاومهم وإلا فهو معذور.
# ولما فرغ من موانع الجهاد الحسية شرع في موانعه الشرعية فقال: (والدين
~~الحال) على موسر لمسلم أو ذمي
# PageV06P019
# (يحرم) بكسر الراء المشددة (سفر جهاد و) سفر (غيره) ؛ لأنه متعين عليه
~~أداؤه، والجهاد على الكفاية وفرض العين مقدم على فرض الكفاية، وفي صحيح
~~مسلم «القتل يكفر كل شيء إلا الدين» (إلا بإذن غريمه) وهو رب الدين الجائز
~~الإذن فله منعه من السفر لتوجه المطالبة به والحبس إن امتنع. فإن أذن له لم
~~يحرم. أما غير جائز الإذن كولي المحجور، فلا يأذن لمدين المحجور في السفر
~~وكالمديون وليه كما بحثه بعض المتأخرين؛ لأنه المطالب. ولو استناب الموسر
~~من يقضي دينه من مال حاضر جاز له السفر بغير إذن غريمه بخلاف ماله الغائب
~~قد لا يصل، وأما المعسر فليس لغريمه منعه على الصحيح في أصل الروضة، إذ لا
~~مطالبة في الحال.
# تنبيه: حيث جاهد بالإذن قال: الماوردي والروياني: لا يتعرض للشهادة ولا
~~يتقدم أمام الصفوف: بل يقف في وسطها وحواشيها ليحفظ الدين بحفظ نفسه. (و)
~~الدين (المؤجل لا) يحرم السفر مطلقا، فلا يمنعه رب ms3322 الدين، وإن قرب الأجل؛
~~لأنه لا يتوجه عليه الطلب به إلا بعد حلوله وهو الآن مخاطب بفرض الكفاية،
~~وللمستحق الخروج معه إن شاء ليطالبه عند الحلول (وقيل يمنع سفرا مخوفا)
~~كالجهاد وركوب البحر صيانة لحق الغريم.
# (ويحرم) على رجل (جهاد) بسفر وغيره (إلا بإذن أبويه إن كانا مسلمين) ؛
~~لأن الجهاد فرض كفاية، وبرهما فرض عين، وفي الصحيحين "
# PageV06P020
# «أن رجلا استأذن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجهاد. فقال: ألك
~~والدان؟ قال: نعم. قال: ففيهما فجاهد» وفي رواية «ألك والدة؟ قال: نعم.
~~قال: فانطلق إليها فأكرمها فإن الجنة تحت رجليها» رواه الحاكم، وقال: صحيح
~~ولو كان الحي أحدهما لم يجز إلا بإذنه، وجميع أصوله المسلمين كذلك، ولو وجد
~~الأقرب منهم وأذن، سواء كانوا أحرارا أم أرقاء، ذكورا أم إناثا؛ لأن برهم
~~متعين بخلاف الكافر منهم لا يجب استئذانه، وكذا المنافق كما نص عليه في
~~الأم، ولو كان الولد رقيقا اعتبر إذن سيده لا والديه كما قال: الماوردي:
~~ويلزم المبعض استئذان الأبوين لما فيه من الحرية، والسيد لما فيه من الرق
~~(لا سفر تعلم فرض عين) حيث لم يجد من يعلمه أو توقع زيادة فراغ أو إرشاد
~~فإنه جائز بغير إذنهم كحج تضيق عليه، وكذا إن لم يتضيق على الصحيح (وكذا)
~~سفر تعلم فرض (كفاية) فيجوز أيضا بغير إذنهم (في الأصح) كأن خرج طالبا
~~لدرجة الإفتاء، وفي الناحية من يستقل بذلك؛ لأن الحجر على المكلف وحبسه
~~بعيد، والثاني لهما المنع كالجهاد، وفرق الأول بأن الجهاد فيه خطر. فإن لم
~~يكن في الناحية مستقل بالإفتاء، ولكن خرج جماعة فليس للأبوين المنع على
~~المذهب؛ لأنه لم يوجد في الحال من يقوم بالمقصود، والخارجون قد لا يظفرون
~~بالمقصود، وإن لم يخرج معه أحد لم يحتج إلى إذن، ولا منع لهما قطعا؛ لأنه
~~بالخروج يدفع الإثم عن نفسه كالفرض المتعين عليه، وقيد الرافعي الخارج وحده
~~بالرشيد، وينبغي كما قال: الأذرعي: أن لا يكون أمرد جميلا يخشى عليه. قال:
~~الماوردي: ولو وجب عليه نفقة أبويه وجب استئذانهما ms3323 ولو كافرين إلا أن
~~يستنيب من ينفق عليهما من ماله الحاضر، وقضيته كما قال: الزركشي: أن يكون
~~الفرع إذا وجبت نفقته كذلك إن كان الفرع أهلا للإذن، وهذا يلغز به، فيقال
~~والد لا يسافر إلا بإذن ولده. قال: البلقيني: والقياس أنه لو أداه: أي من
~~ينفق عليه نفقة ذلك اليوم، وسافر في بقيته كان كالمديون بدين مؤجل.
# تنبيه: سكت المصنف عن حكم السفر المباح كالتجارة، وحكمه إن كان قصيرا فلا
~~منع منه بحال، وإن كان طويلا، فإن غلب الخوف فكالجهاد وإلا جاز على الصحيح
~~بلا استئذان، والوالد الكافر في هذه الأسفار كالمسلم ما عدا الجهاد كما مر.
# (فإن أذن) لرجل (أبواه والغريم) في جهاد (ثم رجعوا) بعد خروجه وعلم بذلك
~~(وجب) عليه (الرجوع إن لم يحضر الصف) ؛ لأن عدم الإذن عذر يمنع وجوب
~~الجهاد، فكذا طريانه كالعمى والمرض، ولو أسلم أصله الكافر بعد خروجه ولم
~~يأذن وعلم الفرع الحال فكالرجوع عن الإذن: ويستثنى من كلامه ما لو خاف على
~~نفسه أو ماله أو خاف انكسار قلوب المسلمين برجوعه، أو خرج مع الإمام بجعل
~~كما قاله الماوردي تبعا للنص فلا يلزمه الرجوع، بل لا يجوز في معظم ذلك،
~~وإن أمكنه الإقامة عند الخوف بموضع في طريقه إلى أن يرجع الجيش فيرجع معهم
~~لزمه ذلك، وإن لم يمكنه الإقامة ولا الرجوع فله المضي مع الجيش، لكن يتوقى
~~مظان القتل كما نص عليه في
# PageV06P021
# الأم (فإن) حضر الصف و (شرع في قتال) بأن التقى الصفان، ثم رجع من ذكر
~~وعلم برجوعه (حرم الانصراف في الأظهر) وعبر في الروضة بالأصح لوجوب
~~المصابرة؛ لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا}
~~[الأنفال: 45] ولأن الانصراف يشوش أمر القتال ويكسر القلوب، والثاني لا
~~يحرم، بل يجب الانصراف رعاية لحق الآدمي الذي بناؤه على الضيق، وعلى الأول
~~لا يقف موقف طلب الشهادة، بل في آخر الصفوف يحرس كما قاله القاضي أبو
~~الطيب، وحكى عن نص الشافعي - رضي الله تعالى عنه -.
# تنبيه: لو قال: فإن حضر الصف ms3324 كما قدرته كان أولى؛ لأن حرمة الانصراف لا
~~تتوقف على القتال حقيقة، بل التقاء الصفين كاف في ذلك كما مر.
# فروع: لو خرج بلا إذن وشرع في القتال حرم الانصراف أيضا لما مر، ورجوع
~~العبد إن خرج بلا إذن قبل الشروع في القتال واجب، وبعده مندوب، وإنما لم
~~يجب عليه الثبات بعد لأنه ليس من أهل الجهاد.
# ولو مرض من خرج للجهاد أو عرج عرجا بينا أو تلف زاده أو دابته فله
~~الانصراف، ولو من الوقعة إن لم يورث فشلا في المسلمين وإلا حرم عليه
~~انصرافه منها، ولا ينوي المنصرف من الوقعة لمرض ونحوه فرارا. فإن انصرف ثم
~~زال العذر قبل مقارفته دار الحرب لا بعده لزمه الرجوع للجهاد، ومن شرع في
~~صلاة جنازة لزمه الإتمام؛ لأنها في حكم الخصلة االواحدة بخلاف من شرع في
~~تعلم علم لا يلزمه إتمامه، وإن أنس من نفسه الرشد فيه؛ لأن الشروع لا يغير
~~حكم المشروع فيه غالبا. قال: الأذرعي: والمختار لزوم إتمامه؛ لأنه تلبس
~~بفرض، ولو شرع لكل شارع في علم الشريعة الإعراض عنه لأدى ذلك إلى إضاعة
~~العلم.
# وأجاب السبكي عن القياس على الجهاد بأن المشتغل بالعلم له باعث نفسي عمن
~~يحثه على دوام الاشتغال به لمحبة ثمرته، والمقاتل ميله إلى الحياة يباعده
~~عن ذلك لكراهة الموت وشدة سكراته، فوكل المشتغل بالعلم إلى محبته؛ لأنه
~~منهوم لا يشبع، وكلف المقاتل بالثبات عند الممات الذي منه يفزع، ولذلك قال:
~~- صلى الله عليه وسلم - «مداد العلماء أفضل من دم الشهداء» .
# ثم شرع المصنف في الحال (الثاني) من حالي الكفار، وهو ما تضمنه قوله
~~(يدخلون بلدة لنا) أو ينزلون على جزائر أو جبل في دار الإسلام ولو بعيدا عن
~~البلد (فيلزم أهلها الدفع بالممكن) منهم، ويكون الجهاد حينئذ فرض عين، وقيل
~~كفاية، واعتمده البلقيني وقال: إن نص الشافعي يشهد له (فإن أمكن) أهلها
~~(تأهب) أي استعداد (لقتال وجب) على كل منهم (الممكن) أي الدفع للكفار بحسب
~~القدرة (حتى على فقير) بما يقدر عليه (وولد وم ms3325 دين) وهو من عليه دين (وعبد
~~بلا إذن) من أبوين ورب دين ومن سيد، وينحل الحجر عنهم في هذه الحالة؛ لأن
~~دخولهم دار
# PageV06P022
# الإسلام خطب عظيم لا سبيل إلى إهماله، فلا بد من الجد في دفعه بما يمكن،
~~وفي معنى دخولهم البلدة ما لو أطلوا عليها، والنساء كالعبيد إن كان فيهن
~~دفاع، وإلا فلا يحضرن. قال: الرافعي: ويجوز أن لا تحتاج المرأة إلى إذن
~~الزوج (وقيل: إن حصلت مقاومة بأحرار اشترط) في عبد (إذن سيده) ؛ لأن في
~~الأحرار غنية عنهم واعتمده البلقيني وقال: هو مقتضى نص الشافعي، والأصح في
~~الشرح والروضة الأول لتقوى القلوب وتعظم الشوكة وتشتد النكاية في الكفار
~~انتقاما من هجومهم (وإلا) بأن لم يمكن أهل البلدة التأهب لقتال بأن هجم
~~الكفار عليهم بغتة (فمن قصد) من المكلفين ولو عبدا، أو امرأة، أو مريضا أو
~~نحوه (دفع عن نفسه) الكفار (بالممكن) له (إن علم أنه إن أخذ قتل) بضم
~~أولهما (وإن جوز) المكلف المذكور (الأسر) والقتل (فله) أن يدفع عن نفسه و
~~(أن يستسلم) لقتل الكفار إن كان رجلا؛ لأن المكافحة حينئذ استعجال للقتل،
~~والأسر يحتمل الخلاص، هذا إن علم أنه إن امتنع من الاستسلام قتل، وإلا
~~امتنع عليه الاستسلام. أما المرأة فإن علمت امتداد الأيدي إليها بالفاحشة
~~فعليها الدفع وإن قتلت؛ لأن الفاحشة لا تباح عند خوف القتل وإن لم تمتد
~~الأيدي إليها بالفاحشة الآن، ولكن توقعتها بعد السبي احتمل جواز استسلامها
~~ثم تدفع إذا أريد منها، ذكر ذلك في الروضة كأصلها، ثم ما مر حكم أهل بلدة
~~دخلها الكفار، وأشار لغيرهم بقوله.
# (ومن هو دون مسافة قصر من البلدة) التي دخلها الكفار حكمه (كأهلها) فيجب
~~عليهم المضي إليهم إن وجدوا زادا، ولا يعتبر المركوب لقادر على المشي على
~~الأصح، هذا إن لم يكن في أهل البلد التي دخلوها كفاية، وكذا إن كان في
~~الأصح؛ لأنهم كالحاضرين معهم، وليس لأهل البلدة ثم الأقربين فالأقربين إذا
~~قدروا على القتال أن يلبثوا إلى لحوق الآخرين (ومن) أي: والذين هم ms3326 (على
~~المسافة) للقصر فأكثر (يلزمهم) في الأصح إن وجدوا زادا ومركوبا (الموافقة
~~بقدر الكفاية إن لم يكف أهلها ومن يليهم) دفعا عنهم وإنقاذا لهم.
# تنبيه: أشار بقوله بقدر الكفاية إلى أنه لا يجب على الجميع الخروج، بل
~~إذا صار إليهم قوم فيهم كفاية سقط الحرج عن الباقين (قيل: وإن كفوا) أي أهل
~~البلد ومن يليهم يلزم من كان على مسافة القصر موافقتهم مساعدة لهم، ودفع
~~بأن هذا يؤدي إلى الإيجاب على جميع الأمة وفي ذلك حرج من غير حاجة.
# تنبيه: قائل هذا الوجه إنما يوجب على الأقربين فالأقربين بلا ضبط حتى يصل
~~الخبر بأنهم قد كفوا، فكان ينبغي للمصنف أن يقول: ومن على مسافة. قيل
~~يلزمهم الأقرب
# PageV06P023
# فالأقرب، والأصح إن كفى أهلها لم يلزمهم.
# (ولو أسروا) أي الكفار (مسلما فالأصح وجوب النهوض إليهم) وإن لم يدخلوا
~~دارنا (لخلاصه إن توقعناه) بأن يكونوا قريبين كما ننهض إليهم عند دخولهم
~~دارنا بل أولى؛ لأن حرمة المسلم أعظم من حرمة الدار. والثاني المنع؛ لأن
~~إزعاج الجنود لخلاص أسير بعيد. أما إذا لم يمكن تخليصه بأن لم يرجوه فلا
~~يتعين جهادهم، بل ينتظر للضرورة، وذكر في التنبيه وغيره فك من أسر من
~~الذميين.
# تتمة: لا تتسارع الطوائف والآحاد منا إلى دفع ملك منهم عظيم شوكته دخل
~~أطراف بلادنا لما فيه من عظم الخطر.
### | [فصل فيما يكره من الغزو ومن يحرم]
# [فصل] فيما يكره من الغزو، ومن يحرم أو يكره قتله من الكفار، وما يجوز
~~قتالهم به (يكره غزو بغير إذن الإمام أو نائبه) تأدبا معه، ولأنه أعرف من
~~غيره بمصالح الجهاد، وإنما لم يحرم؛ لأنه ليس فيه أكثر من التغرير بالنفوس
~~وهو جائز في الجهاد. وينبغي كما قال: الأذرعي تخصيص ذلك بالمتطوعة أما
~~المرتزقة فلا يجوز لهم ذلك؛ لأنهم مرصدون لمهمات تعرض للإسلام يصرفهم فيها
~~الإمام، فهم بمنزلة الأجراء.
# تنبيه: استثنى البلقيني من الكراهة صورا. إحداها: أن يفوته المقصود
~~بذهابه للاستئذان. ثانيها: إذا عطل الإمام الغزو وأقبل هو وجنوده على أمور
~~الدنيا كما يشاهد. ms3327 ثالثها: إذا غلب على ظنه أنه لو استأذنه لم يأذن له.
# (ويسن) للإمام أو نائبه (إذ بعث سرية) لبلاد الكفار، وهي طائفة من الجيش
~~يبلغ أقصاها أربعمائة، سميت بذلك؛ لأنها تسري في الليل، وقيل: لأنها خلاصة
~~العسكر وخياره روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خير
~~الأصحاب أربعة، وخير السرايا أربعمائة، وخير الجيش أربعة آلاف، ولن تغلب
~~اثنا عشر ألفا من قلة» رواه الترمذي وأبو داود، وزاد أبو يعلى الموصلي "
~~إذا صبروا وصدقوا " (أن يؤمر عليهم) أميرا مطاعا يرجعون إليه في أمورهم
~~(ويأخذ) عليهم (البيعة) وهي بفتح الموحدة: الحلف بالله تعالى (بالثبات) على
~~الجهاد وعدم الفرار اقتداء به - صلى الله عليه وسلم - كما هو مشهور في
~~الصحيح، وأن يبعث
# PageV06P024
# الطلائع، ويتجسس أخبار الكفار. قال: الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في
~~الأم: ولا ينبغي أن
# PageV06P025
# يولي الإمام الغزو إلا ثقة في دينه، شجاعا في بدنه، حسن الإنابة، عارفا
~~بالحرب يثبت عند الهرب ويتقدم عند الطلب، وأن يكون ذا رأي في السياسة
~~والتدبير ليسوس الجيش على اتفاق الكلمة في الطاعة وتدبير الحرب في انتهاز
~~الفرصة، وأن يكون من أهل الاجتهاد في أحكام الجهاد. وأما في الأحكام
~~الدينية ففيه وجهان: والظاهر عدم اشتراطه، ويستحب أن يخرج بهم يوم الخميس
~~أول النهار؛؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يحب أن يخرج يوم الخميس، وأن
~~يبعث الطلائع، ويتجسس أخبار الكفار، ويعقد الرايات، ويجعل لكل فريق راية
~~وشعارا. روى الحاكم عن البراء بن عازب أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إنكم ستلقون عدوكم فليكن شعاركم حم لا ينصرون» قال: ابن عباس: حم اسم
~~من أسماء الله تعالى، فكأنه حلف بالله لا ينصرون، وأن يحرضهم على القتال،
~~وأن يدخل دار الحرب بنفسه؛ لأنه أحوط وأرهب، وأن يدعو عند التقاء الصفين
~~قال: - صلى الله عليه وسلم -: «ساعتان تفتح فيهما أبواب السماء: عند حضور
~~الصلاة، وعند التقاء الصف في سبيل الله تعالى» ويستنصر بالضعفاء قال: - صلى
~~الله عليه وسلم -: «هل ترزقون وتنصرون إلا بضعفائكم» ، ويكبر ms3328 بلا إسراف في
~~رفع الصوت، ويجب عرض الإسلام أولا إن علم أن
# PageV06P026
# الدعوة لم تبلغهم، وإلا استحب، وجاز بياتهم. قال الحليمي: وينبغي أن تعرف
~~الغزاة الآداب التي يحتاجون إليها وما يحل منها وما يحرم، والفرق بين
~~الراجل والفارس، ومن يسهم ومن لا يسهم له.
# (وله الاستعانة) على الكفار (بكفار) من أهل الذمة وغيرهم، وإنما تجوز
~~الاستعانة بهم بشرطين: أحدهما ما ذكره بقوله (تؤمن خيانتهم) . قال: في
~~الروضة: وأن يعرف حسن رأيهم في المسلمين. والرافعي جعل معرفة حسن رأيهم مع
~~أمن الخيانة شرطا واحدا. وثانيهما ما ذكره بقوله (ويكونون بحيث لو انضمت
~~فرقتا الكفر قاومناهم) أي إنهم إذا انضموا إلى الفرقة الأخرى أمكن دفعهم،
~~فإن زادوا بالاجتماع على الضعف لم تجز الاستعانة بهم، وشرط العراقيون قلة
~~المسلمين. قال: الرافعي: وهذا الشرط وما قبله: أي هو مقاومة الفريقين
~~كالمتنافيين؛ لأنهم إذا قلوا حتى احتاجوا لمقاومة فرقة إلى الاستعانة
~~بالأخرى كيف يقدرون على مقاومتهما معا؟ قال المصنف: ولا منافاة؛ لأن المراد
~~أن يكون المستعان بهم فرقة يسيرة لا يكثر العدد بهم كثرة ظاهرة. قال:
~~البلقيني: وفيه لين.
# ثم أجاب بأن الكفار إذا كانوا مائتين مثلا وكان المسلمون مائة وخمسين
~~ففيهم قلة بالنسبة لاستواء العددين، فإذا استعانوا بخمسين كافرا فقد استوى
~~العددان، ولو انحاز هؤلاء الخمسون إلى العدو فصاروا مائتين وخمسين أمكن
~~المسلمين مقاومتهم لعدم زيادتهم على الضعف. قال: وأيضا ففي كتب جمع من
~~العراقيين اعتبار الحاجة من غير ذكر القلة، والحاجة قد تكون للخدمة فلا
~~يتنافى الشرطان انتهى. وشرط الماوردي شرطا آخر وهو أن يخالفوا معتقد العدو
~~كاليهود مع النصارى وأقره في زيادة الروضة.
# تنبيه: يفعل الإمام بالمستعان بهم ما يراه مصلحة من إفرادهم بجانب الجيش
~~أو اختلاطهم به بأن يفرقهم بين المسلمين، والأولى أن يستأجرهم؛ لأن ذلك
~~أحقر لهم، ويرد المخذل وهو من يخوف الناس كأن يقول: عدونا كثير وجنودنا
~~ضعيفة، ولا طاقة لنا بهم، ويرد المرجف، وهو من يكثر الأراجيف كأن يقول:
~~قتلت سرية كذا، ولحق مدد للعدو من جهة كذا، ms3329 أو لهم كمين في موضع كذا، ويرد
~~أيضا الخائن، وهو من يتجسس لهم ويطلعهم على العورات بالمكاتبة والمراسلة،
~~وإنما كان - صلى الله عليه وسلم - يخرج عبد الله بن أبي ابن سلول في
~~الغزوات، وهو رأس المنافقين مع ظهور التخذيل وغيره منه؛ لأن الصحابة كانوا
~~أقوياء في الدين لا يبالون بالتخذيل ونحوه، أو أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يطلع بالوحي على أفعاله فلا يتضرر بكيده، ويمنع هذه الثلاثة من أخذ شيء
~~من الغنيمة حتى سلب قتيلهم.
# (و) الاستعانة (بعبيد بإذن السادة) ؛ لأنه ينتفع بهم في القتال. واستثنى
~~البلقيني العبد الموصى بمنفعته لبيت المال والمكاتب كتابة صحيحة فلا يعتبر
~~إذن سيدهما. قال: شيخنا: وفيما قاله في المكاتب وقفة. اه.
# والظاهر أنه لا بد من
# PageV06P027
# الإذن (و) له أيضا الاستعانة بأشخاص (مراهقين أقوياء) في قتال أو غيره
~~كسقي ماء ومداواة الجرحى لما مر. ويصحب أيضا النساء لمثل ذلك روى مسلم عن
~~أم عطية - رضي الله عنها - قالت: «غزوت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سبع غزوات أخلفهم في رحالهم وأصنع لهم الطعام، وأداوي لهم الجرحى، وأقوم
~~على المرضى» .
# تنبيه: الخناثى والنساء إن كانوا أحرارا كالمراهقين في استئذان الأولياء،
~~أو أرقاء فكالعبيد في استئذان السادات، هذا كله إذا كانوا مسلمين. أما
~~إحضار نساء أهل الذمة وصبيانهم ففيه قولان في الشرح والروضة بلا ترجيح،
~~ورجح البلقيني الجواز وقال: إنه مجزوم به في الأم، وظاهر كلامه اعتبار
~~الإذن في العبيد دون المراهقين، ويشبه كما قال: ابن شهبة اعتبار إذن
~~الأولياء، وهو ظاهر لا سيما إذا كان أصلا؛ لأنا إذا اعتبرنا إذنه في البالغ
~~ففي المراهق أولى. فإن قيل: في الاستعانة بالمراهقين تغرير بأنفسهم، ولا
~~أثر لرضاهم ورضا الأولياء بذلك لغرض الشهادة كما لا أثر لذلك في إتلاف
~~أموالهم.
# أجيب بأن في الاستعانة بهم أثرا ظاهرا، وهو تمرنهم على الجهاد.
# (وله) أي الإمام (بذل الأهبة والسلاح من بيت المال ومن ماله) إعانة
~~للغازي، وللإمام ثواب إعانته لخبر الصحيحين «من جهز غازيا فقد غزا» وأما
~~ثواب ms3330 الجهاد فلمباشره، وللآحاد بذل ذلك من أموالهم، ولهم ثواب إعانتهم،
~~وثواب الجهاد لمباشره كما مر، ومحله في المسلم. أما الكافر فلا، بل يرجع
~~فيه إلى رأي الإمام لاحتياجه إلى اجتهاد؛ لأن الكافر قد يخون.
# تنبيه: ما ذكر محله إذا بذل ذلك، لا على أن يكون الغزو للباذل، وإلا لم
~~يجز كما صرح به الروياني وغيره.
# (ولا يصح استئجار مسلم لجهاد) ؛ لأنه يقع عنه، وما يأخذه المرتزقة من
~~الفيء، والمتطوعة من الصدقات ليس بأجرة لهم، بل هو مرتبهم وجهادهم واقع
~~منهم، ولو أكره الإمام جماعة على الغزو لم يستحقوا أجرة لوقوع غزوهم لهم،
~~قال: البغوي: هذا إن تعين عليهم، وإلا فلهم الأجرة من الخروج إلى حضور
~~الوقعة. قال: الرافعي: وهو حسن فليحمل إطلاقهم عليه. .
# تنبيه: قد ذكر المصنف هذه المسألة في باب الإجارة، وذكر ههنا توطئة لقوله
~~(ويصح استئجار ذمي) ومعاهد ومستأمن (للإمام) حيث تجوز الاستعانة بهم ولو
~~بأكثر من سهم لراجل أو فارس؛ لأنه لا يقع عنه. فأشبه استئجار الدواب،
~~واغتفرت الجهالة للضرورة، فإن المقصود القتال، ولأن معاقدة الكفار يحتمل
~~فيها ما لا يحتمل في معاقدة المسلمين (قيل: ولغيره) من الآحاد كالأذان،
~~والأصح المنع؛ لأنه من المصالح العامة لا تتولاها الآحاد، والأذان الأجير
~~فيه مسلم، وهذا كافر لا يؤتمن.
# PageV06P028
# تنبيه: قضية كلامه صحة استئجار الذمي ونحوه بأي مال كان من مال نفسه، أو
~~من أموال بيت المال، وليس مرادا، بل إنما يعطى من سهم المصالح سواء أكان
~~مسمى أو أجرة مثل ولو من غير غنيمة قتاله لا من أصل الغنيمة، ولا من أربعة
~~أخماسها؛ لأنه يحضر للمصلحة، لا أنه من أهل الجهاد، فإن أسلم انفسخت
~~الإجارة، وإن أكرهه الإمام عليه، أو استأجره بمجهول كأن قال: أرضيك أو
~~أعطيك ما تستعين به وقاتل وجب له أجرة المثل، بخلاف ما إذا لم يقاتل
~~كنظائره، وإن قهر الكفار على الخروج إلى الجهاد فهربوا قبل وقوعهم في الصف،
~~أو خلى سبيلهم قبله فلهم أجرة الذهاب فقط وإن تعطلت منافعهم في الرجوع؛
~~لأنهم ينصرفون حينئذ ms3331 كيف شاءوا ولا حبس ولا استئجار، وإن رضوا بالخروج ولم
~~يعدهم بشيء رضخ لهم من أربعة أخماس الغنيمة كما مر في بابها، وتفارق الأجرة
~~بأنه إذا حضر طامعا بلا مسمى فقد تشبه بالمجاهدين فجعل في القسمة معهم،
~~بخلاف ما إذا حضر بأجرة فإنها عوض محض ونظره مقصور عليها فجعلت فيما يختص
~~بيد الإمام وتصرفه ولا يزاحمه فيه الغانمون. أما إذا خرجوا بلا إذن من
~~الإمام فلا شيء لهم؛ لأنهم ليسوا من أهل الذب عن الدين بل متهمون بالخيانة
~~والميل إلى أهل دينهم سواء أنهاهم عن الخروج أم لا، بل له تعزيرهم فيما
~~نهاهم عنه إن رآه.
# (ويكره لغاز قتل قريب) له كافر؛ لأن الشفقة قد تحمل على الندامة فيكون
~~ذلك سببا لضعفه عن الجهاد، ولأن فيه قطع الرحم المأمور بصلتها، وهي كراهة
~~تنزيه وإن اقتضت العلة الثانية أنه كراهة تحريم (و) قتل قريب (محرم) له
~~(أشد) كراهة؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - منع أبا بكر يوم أحد من قتل ولده
~~عبد الرحمن ومنع أبا حذيفة من قتل أبيه يوم بدر (قلت: إلا أن يسمعه) أو
~~يعلم بطريق يجوز له اعتماده أنه (يسب الله) تعالى (أو رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم -) بأن يذكره بسوء فلا كراهة حينئذ (والله أعلم) بل ينبغي
~~الاستحباب تقديما لحق الله تعالى وحق رسوله - صلى الله عليه وسلم -. قال:
~~تعالى: {لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله}
~~[المجادلة: 22] وفي الصحيحين «والذي نفسي بيده لا يؤمن أحدكم حتى أكون أحب
~~إليه من ولده ووالده» زاد مسلم «والناس أجمعين» وكذا لا كراهة إذا قصد هو
~~قتله فقتله دفعا عن نفسه.
# (ويحرم عليه قتل صبي ومجنون) ومن به رق (وامرأة وخنثى مشكل) للنهي عن قتل
~~الصبيان والنساء في الصحيحين، وألحق المجنون بالصبي، والخنثى بالمرأة
~~لاحتمال أنوثته.
# تنبيه: يستثنى من ذلك مسائل:
# الأولى: إذا لم يجد المضطر سواهم فله قتلهم وأكلهم على الأصح في زيادة
~~الروضة من كتاب الأطعمة. الثانية: إذا قاتلوا يجوز قتلهم، وقد استثناها ms3332 في
~~المحرر.
# PageV06P029
# الثالثة: حال الضرورة عند تترس الكفار بهم كما سيأتي. الرابعة: إذا كانت
~~النساء من قوم ليس لهم كتاب كالدهرية وعبدة الأوثان وامتنعن من الإسلام.
~~قال: الماوردي: فيقتلن عند الشافعي - رضي الله تعالى عنه -. الخامسة: إذا
~~سب الخنثى أو المرأة الإسلام أو المسلمين لظهور الفساد، ويقتل مراهق نبت
~~الشعر الخشن على عانته؛ لأن إنباته دليل بلوغه كما مر في الحجر لا إن ادعى
~~استعجاله بدواء وحلف أنه استعجله بذلك فلا يقتل بناء على أن الإنبات ليس
~~بلوغا بل دليله، وحلفه على ذلك واجب وإن تضمن حلف من يدعي الصبا لظهور
~~أمارة البلوغ فلا يترك بمجرد دعواه.
# (ويحل قتل راهب وأجير) ومحترف (وشيخ) ولو ضعيفا (وأعمى وزمن) ومقطوع اليد
~~والرجل وإن لم يحضروا الصف، و (لا قتال فيهم ولا رأي في الأظهر) لعموم قوله
~~تعالى: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] ولأنهم أحرار مكلفون فجاز قتلهم
~~كغيرهم. والثاني المنع؛ لأنهم لا يقاتلون فأشبهوا النساء والصبيان.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يقاتلوا، فإن قاتلوا قتلوا قطعا، والمراد
~~بالراهب عابد النصارى، فيشمل الشيخ والشاب والذكر والأنثى، واحترز بقوله:
~~لا رأي فيهم عما إذا كان فيهم رأي فإنهم يقتلون قطعا، وقوله لا قتال فيهم
~~الظاهر أنه قيد في الشيخ ومن بعده؛ فإن الراهب والأجير قد يكون فيهم
~~القتال، ويجوز قتل السوقة لا الرسل فلا يجوز قتلهم لجريان السنة بذلك، وإذا
~~جاز قتل المذكورين (فيسترقون وتسبى نساؤهم) وصبيانهم ومجانينهم (و) تغنم
~~(أموالهم) وإذا منعنا قتلهم رقوا بنفس الأسر.
# تنبيه: اقتصاره على سبي النساء يوهم أن صبيانهم ومجانينهم لا تسبى، وهو
~~وجه. والأصح خلافه كما تقرر.
# (ويجوز حصار الكفار في البلاد) والحصون (والقلاع، وإرسال الماء عليهم،
~~ورميهم بنار ومنجنيق) وما في معنى ذلك من هدم بيوتهم، وقطع الماء عنهم،
~~وإلقاء حيات أو عقارب عليهم ولو كان فيهم نساء وصبيان لقوله تعالى: {وخذوهم
~~واحصروهم} [التوبة: 5] ، وفي الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - حاصر
~~أهل الطائف» وروى البيهقي " أنه نصب عليهم المنجنيق "، وقيس به ما في معناه
~~مما يعم الإهلاك ms3333 به.
# تنبيه: مقتضى كلامه جواز ذلك وإن كان فيهم النساء والصبيان واحتمل أن
~~يصيبهم ذلك وهو كذلك؛ لأن النهي عن قتلهم محمول على ما بعد السبي؛ لأنهم
~~غنيمة، ومحل جواز ذلك في
# PageV06P030
# غير مكة وحرمها، فلو تحصن بها أو بموضع من حرمها والعياذ بالله تعالى
~~طائفة من الحربيين لم يجز قتالهم بما يعم كما نقله في كتاب الحج من المجموع
~~عن نصه في الأم في سير الواقدي، وظاهر كلامهم أنه يجوز إتلافهم بما ذكر وإن
~~قدرنا عليهم بدونه. قال: الزركشي: وبه صرح البندنيجي. نعم يكره حينئذ إذ لا
~~نأمن أن نصيب مسلما من الجيش نظنه كافرا قاله البلقيني وقال: إنه أشار إليه
~~في الأم.
# (و) يجوز (تبييتهم في غفلة) وهو الإغارة عليهم ليلا وهم غافلون لما في
~~الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - أغار على بني المصطلق وسئل عن
~~المشركين يبيتون فيصاب من نسائهم وذراريهم فقال: هم منهم» .
# تنبيه: استثنى بعضهم من إطلاق المصنف من لم تبلغه الدعوة. قال: فلا يجوز
~~قتالهم بذلك حتى يدعوا إلى الإسلام، فإن قتل منهم أحد ضمن بالدية والكفارة،
~~نص عليه الشافعي - رحمه الله - والأصحاب، ولا حاجة إلى استثنائه؛ لأن هذا
~~شرط لأصل القتال (فإن كان فيهم مسلم أسير أو تاجر) أو نحوه (جاز ذلك) أي
~~الرمي بما ذكر وغيره (على المذهب) لئلا يتعطل الجهاد بحبس مسلم عندهم وقد
~~لا يصيب المسلم وإن أصيب رزق الشهادة.
# تنبيه: تعبيره بالجواز لا يقتضي الكراهة سواء اضطروا إلى ذلك أم لا،
~~وملخص ما في الروضة ثلاثة طرق: المذهب إن لم يكن ضرورة كره تحرزا من إهلاك
~~المسلم ولا يحرم على الأظهر، وإن كان ضرورة كخوف ضررهم أو لم يحصل فتح
~~القلعة إلا به جاز قطعا وكالمسلم الطائفة من المسلمين كما قاله الرافعي،
~~وقضيته عدم الجواز إذا كان في المسلمين كثرة وهو كذلك.
# (ولو التحم حرب فتترسوا بنساء) وخناثى (وصبيان) ومجانين منهم (جاز) حينئذ
~~(رميهم) إذا دعت الضرورة إليه، ونتوقى من ذكر لئلا يتخذوا ذلك ذريعة إلى
~~منع الجهاد ms3334 وطريقا إلى الظفر بالمسلمين؛ لأنا إن كففنا عنهم لأجل التترس
~~بمن ذكر لا يكفون عنا فالاحتياط لنا أولى من الاحتياط لمن ذكر (وإن دفعوا
~~بهم عن أنفسهم ولم تدع ضرورة إلى رميهم فالأظهر تركهم) وجوبا لئلا يؤدي إلى
~~قتلهم من غير ضرورة وقد نهينا عن قتلهم، وهذا ما رجحه في المحرر. والثاني:
~~وهو المعتمد كما صححه في زوائد الروضة جواز رميهم كما يجوز نصب المنجنيق
~~على القلعة وإن كان يصيبهم، ولئلا يتخذوا ذلك ذريعة إلى تعطيل الجهاد أو
~~حيلة إلى استبقاء القلاع لهم، وفي ذلك فساد عظيم، واحترز المصنف بقوله
~~دفعوا بهم عن أنفسهم عما إذا فعلوا ذلك مكرا وخديعة لعلمهم بأن شرعنا يمنع
~~من قتل نسائهم وذراريهم فلا يوجب ذلك ترك حصارهم ولا الامتناع من رميهم وإن
~~أفضى إلى قتل من ذكر قطعا. قاله الماوردي.
# PageV06P031
# قال: في البحر: وشرط جواز الرمي أن يقصد بذلك التوصل إلى رجالهم (وإن
~~تترسوا بمسلمين) ولو واحدا أو ذميين كذلك (فإن لم تدع ضرورة إلى رميهم
~~تركناهم) وجوبا صيانة للمسلمين وأهل الذمة، وفارق النساء والصبيان على
~~المعتمد بأن المسلم والذمي محقونا الدم لحرمة الدين والعهد فلم يجز رميهم
~~بلا ضرورة، والنساء والصبيان حقنوا لحق الغانمين فجاز رميهم بلا ضرورة
~~(وإلا) بأن دعت ضرورة إلى رميهم بأن تترسوا بهم حال التحام القتال بحيث لو
~~كففنا عنهم ظفروا بنا وكثرت نكايتهم (جاز رميهم) حينئذ (في الأصح) المنصوص،
~~ونقصد بذلك قتال المشركين ونتوقى المسلمين وأهل الذمة بحسب الإمكان؛ لأن
~~مفسدة الإعراض أعظم من مفسدة الإقدام، ويحتمل هلاك طائفة للدفع عن بيضة
~~الإسلام ومراعاة الأمور الكلية. والثاني المنع إذا لم يتأت رمي الكفار إلا
~~برمي مسلم أو ذمي وكالذمي المستأمن.
# تنبيه: إذا رمى شخص إليهم فأصاب مسلما لزمته الكفارة؛ لأنه قتل معصوما،
~~وكذا الدية إن علمه القاتل مسلما، أو كان يمكنه توقيه والرمي إلى غيره، ولا
~~قصاص عليهم؛ لأنه مع تجويز الرمي لا يجتمعان، وحيث تجب في الحر دية تجب في
~~الرقيق قيمته، ولو تترس كافر بمال مسلم ms3335 أو ركب مركوبه فرماه مسلم فأتلفه
~~ضمنه إلا إن اضطر بأن لم يمكنه في الالتحام الدفع إلا بإصابته في أحد وجهين
~~يظهر ترجيحه، وإن قطع المتولي بأنه يضمنه كما لو أتلف مال غيره عند
~~الضرورة، ولو تترسوا بمسلمين في نحو قلعة عند محاصرتها فلا نرمي الترس؛
~~لأنا في غنية عن رميه.
# (ويحرم) على من لزمه الجهاد عند التقاء صف المسلمين والكفار (الانصراف عن
~~الصف) ولو غلب على ظنه أنه إن ثبت قتل لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: 15] ، وفي
~~الصحيحين «اجتنبوا السبع الموبقات» وعد منها الفرار يوم الزحف، وخرج بمن
~~لزمه الجهاد من لم يلزمه كمريض وامرأة، وبالصف ما لو لقي مسلم مشركين فله
~~الانصراف وإن طلباه، وكذا إن طلبهما فقط فله الانصراف بعد ذلك كما في
~~الروضة وأصلها، وإن قال: البلقيني: إن الأظهر ومقتضى نص المختصر أنه ليس له
~~الانصراف، هذا (إذا لم يزد عدد الكفار على مثلينا) بأن كانوا مثلينا أو
~~أقل، قال: تعالى: {فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين} [الأنفال: 66]
~~وهو خبر بمعنى الأمر: أي ليصبر مائة لمائتين، وعليه حمل قوله تعالى: {إذا
~~لقيتم فئة فاثبتوا} [الأنفال: 45] إذ لو كان خبرا على ظاهره لم يقع، بخلاف
~~المخبر عنه؛ لأن الخلف في إخبار الله تعالى محال، والمعنى في وجوب المصابرة
~~على الضعف أن المسلم على إحدى الحسنيين: إما أن يقتل فيدخل الجنة، أو يسلم
~~فيفوز بالأجر والغنيمة، والكافر يقاتل على الفوز بالدنيا (إلا) منصرفا عنه
~~(متحرفا لقتال) وأصل التحرف الزوال عن جهة الاستواء، والمراد به هنا
~~الانتقال من مضيق إلى متسع يمكن فيه القتال
# PageV06P032
# أو يتحول عن مقابلة الشمس أو الريح الذي يسف التراب على وجهه إلى موضع
~~واسع. قال: الماوردي: وكذا لو كان في موضع معطش، فانتقل إلى موضع فيه ماء
~~(أو متحيزا إلى فئة)
# PageV06P033
# أي طائفة قريبة تليه من المسلمين (يستنجد بها) للقتال ينضم إليها ويرجع
~~معها محاربا فيجوز انصرافه، لقوله تعالى: {إلا متحرفا لقتال أو ms3336 متحيزا إلى
~~فئة} [الأنفال: 16] والتحيز أصله الحصول في حيز وهو الناحية والمكان الذي
~~يحوزه، والمراد به هنا الذهاب بنية الانضمام إلى طائفة من المسلمين ليرجع
~~معهم محاربا، ولا يلزمه العود ليقاتل مع الفئة المتحيز إليها على الأصح؛
~~لأن عزمه العود لذلك رخص له الانصراف فلا حجر عليه بعد ذلك، والجهاد لا يجب
~~قضاؤه؛ لأنه لا يجب بالنذر الصريح كما لا تجب به الصلاة على الميت، ففي
~~العزم أولى (ويجوز) التحيز (إلى فئة بعيدة في الأصح) المنصوص، لإطلاق
~~الآية، ولقول عمر - رضي الله عنه - " أنا فئة لكل مسلم " وكان في المدينة
~~وجنوده بالشام والعراق، ولأن عزمه على العود إلى القتال لا يختلف بالقرب
~~والبعد، والثاني يشترط قربها ليتصور الاستنجاد بهم في هذا القتال.
# تنبيه: من عجز بمرض أو نحوه كغلبة عقل بلا إثم أو لم يبق معه سلاح جاز له
~~الانصراف بكل حال، وكذا إذا حضر بغير إذن سيده: بل يسن له ذلك، ولو ذهب
~~سلاحه وأمكن الرمي بالحجارة لم ينصرف عن الصف كما في زوائد الروضة هنا، وإن
~~كان في أصل الروضة في الباب الأول صحح الانصراف، وإن ذهب فرسه وهو لا يقدر
~~على القتال راجلا جاز له الانصراف، ويندب لمن فر لعجز أو غيره مما ذكر قصد
~~التحيز أو التحرف ليخرج عن صورة
# PageV06P034
# الفرار المحرم، وإذا عصى بالفرار هل يشترط في توبته أن يعود إلى القتال
~~أو يكفيه أنه متى عاد لا ينهزم إلا كما أمر الله تعالى؟ فيه وجهان في
~~الحاوي، والظاهر الثاني.
# (ولا يشارك متحيز إلى) فئة (بعيدة الجيش فيما غنم بعد مفارقته) ؛ لأن
~~النصرة تفوت ببعده. أما ما غنموه قبل مفارقته فيشارك فيه كما نص عليه
~~(ويشارك متحيز إلى) فئة (قريبة) الجيش فيما غنم بعد مفارقته (في الأصح)
~~لبقاء نصرته فهو كالسرية القريبة تشارك الجيش فيما غنمه، والثاني لا يشاركه
~~لمفارقته، ويشارك فيما غنم قبل مفارقته قطعا.
# تنبيه: سكت المصنف عن بيان القريبة، والمراد بها أن تكون بحيث يدرك غوثها
~~المتحيز عنها عند الاستغاثة والمتحرف يشارك ms3337 الجيش فيما غنم قبل مفارقته،
~~ولا يشاركه فيما غنم بعدها نص عليه: أي إذا بعد، ومن أطلق أنه يشاركه محمول
~~على من لم يبعد كما فصل في الفئة.
# فرع: لو ادعى الهارب التحرف صدق بيمينه إن عاد قبل انقضاء القتال، ويستحق
~~من الجميع إن حلف وإلا ففي المحوز بعد عوده فقط. قاله البغوي: ورجحه في
~~الروضة في باب قسم الغنيمة، والجاسوس إذا بعثه الإمام لينظر عدد المشركين،
~~وينقل أخبارهم إلينا يشارك الجيش فيما غنم في غيبته؛ لأنه كان في مصلحتنا
~~وخاطر بنفسه أكثر من الثبات في الصف.
# (فإن زاد) عدد الكفار (على مثلين) منا (جاز الانصراف) عن الصف، لقوله
~~تعالى: {الآن خفف الله عنكم} [الأنفال: 66] الآية (إلا أنه يحرم انصراف
~~مائة بطل) من المسلمين (عن مائتين وواحد ضعفاء) من الكفار (في الأصح)
~~اعتبارا بالمعنى؛ لأنهم يقاومونهم لو ثبتوا، وإنما يراعى العدد عند تقارب
~~الأوصاف، والثاني لا يحرم اعتبارا بالعدد.
# تنبيه: الخلاف لا يختص بهذه الصورة، والضابط أن يكون مع المسلمين من
~~القوة ما يغلب الظن أنهم يقاومون الزيادة على مثليهم ويرجون الظفر بهم كما
~~قاله البلقيني: ومأخذ الخلاف أنه هل يجوز أن يستنبط من النص معنى يخصصه أو
~~لا، والأصح الجواز كما خصص عموم: {أو لامستم النساء} [النساء: 43] بغير
~~المحارم، والمعنى الذي شرع القتال لأجله وهو الغلبة دائر مع القوة والضعف
~~لا مع العدد فيتعلق الحكم به، والخلاف جار في عكسه وهو فرار مائة من
~~ضعفائنا عن مائة وتسعين من أبطالهم، ووقع في الروضة من ضعفائهم، ونسب لسبق
~~القلم. قال: الماوردي والروياني: تجوز الهزيمة من أكثر من المثلين، وإن كان
~~المسلمون فرسانا والكفار رجالة، ويحرم من المثلين وإن كانوا بالعكس، قال في
~~زيادة الروضة: وفيه نظر، ويمكن تخريجه على الوجهين السابقين: أي الضعفاء مع
~~الأبطال في أن الاعتبار بالمعنى أو بالعدد، وهذا هو الظاهر، وإن
# PageV06P035
# قال: البلقيني: ما صححه من إدارة الحال على المعنى مخالف لظواهر نصوص
~~الشافعي التي احتج عليها بظاهر القرآن. .
# فرع
# إذا زادت الكفار على الضعف ورجى ms3338 الظفر بأن ظنناه إن ثبتنا استحب لنا
~~الثبات، وإن غلب على ظننا الهلاك بلا نكاية وجب علينا الفرار، لقوله تعالى:
~~{ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] أو بنكاية فيهم استحب لنا
~~الفرار (وتجوز) بلا ندب وكره (المبارزة) وهي ظهور اثنين من الصفين للقتال،
~~من البروز وهو الظهور فهي مباحة لنا؛ لأن عبد الله بن رواحة وابن عفراء -
~~رضي الله تعالى عنهم - بارزوا يوم بدر ولم ينكر عليهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - (فإن طلبها كافر استحب الخروج إليه) أي لمبارزته لما في الترك
~~من الضعف للمسلمين والتقوية للكافرين (وإنما تحسن) أي تندب المبارزة
~~بشرطين: أحدهما كونها (ممن) أي شخص (جرب نفسه) بأن عرف منها القوة
~~والجراءة، وإلا فتكره له ابتداء وإجابة (و) الشرط الثاني كونها (بإذن
~~الإمام) أو أمير الجيش؛ لأن للإمام نظرا في تعيين الأبطال. فإن بارز بغير
~~إذنه جاز مع الكراهة. قال: الماوردي: ويعتبر في الاستحباب أن لا يدخل بقتله
~~ضرر علينا بهزيمة تحصل لنا لكونه كبيرنا. قال: البلقيني وغيره: وأن لا يكون
~~عبدا ولا فرعا ولا مديونا مأذونا لهم في الجهاد من غير تصريح بالإذن في
~~البراز، وإلا فيكره لهم.
# تنبيه لو تبارز مسلم وكافر بشرط أن لا يعين المسلمون المسلم ولا الكافرون
~~الكافر إلى انقضاء القتال أو كان عدم الإعانة عادة فقتل الكافر المسلم أو
~~ولى أحدهما منهزما أو أثخن الكافر جاز لنا قتله؛ لأن الأمان كان إلى انقضاء
~~الحرب وقد انقضى، وإن شرط أن لا نتعرض للمثخن وجب الوفاء بالشرط، وإن شرط
~~الأمان إلى دخوله الصف وجب له الوفاء به، وإن فر المسلم عنه فتبعه ليقتله
~~أو أثخنه الكافر منعناه من قتله. وقتلنا الكافر، وإن خالفنا شرط تمكينه من
~~إثخانه لنقضه الأمان في الأولى، وانقضاء القتال في الثانية. فإن شرط له
~~التمكين من قتله فهو شرط باطل لما فيه من الضرر، وهل يفسد أصل الأمان أو
~~لا؟ وجهان، أوجههما الأول. فإن أعانه أصحابه قتلناهم وقتلناه أيضا إن لم
~~يمنعهم، أما إذا لم يشرط عدم ms3339 الإعانة ولم تجر به عادة فيجوز قتله مطلقا،
~~ويكره نقل رءوس الكفار ونحوها من بلادهم إلى بلادنا، لما روى البيهقي أن
~~أبا بكر - رضي الله تعالى عنه - " أنكر على فاعله، وقال: لم يفعل في عهد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - " وما روي من حمل رأس أبي جهل فقد تكلموا في
~~ثبوته، وبتقدير ثبوته إنما حمل من موضع إلى موضع، لا من بلد إلى بلد وكأنهم
~~فعلوه لينظر الناس إليه فيتحققوا موته. نعم إن كان في ذلك نكاية للكفار لم
~~يكره كما قاله: الماوردي والغزالي، وإن قال: الرافعي: لم يتعرض له الجمهور.
# (ويجوز) لنا (إتلاف بنائهم) بالتخريب (وشجرهم) بالقطع وغيره، وكذا كل ما
~~ليس بحيوان
# PageV06P036
# (لحاجة القتال والظفر بهم) لقوله تعالى: {ما قطعتم من لينة أو تركتموها
~~قائمة على أصولها فبإذن الله} [الحشر: 5] وسبب نزولها «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بقطع نخل بني النضير. فقال: واحد من الحصن إن هذا لفساد يا
~~محمد، وإنك تنهى عن الفساد فنزلت» رواه الشيخان من حديث ابن عمر. فإن توقف
~~الظفر على إتلاف ذلك وجب كما قطع به الماوردي وغيره (وكذا) يجوز إتلافه (إن
~~لم يرج) أي يظن (لها) أي الأبنية والأشجار (لنا) مغايظة لهم وتشديدا عليهم
~~قال: تعالى: {ولا يطئون موطئا يغيظ الكفار} [التوبة: 120] الآية، وقال
~~تعالى: {يخربون بيوتهم بأيديهم وأيدي المؤمنين} [الحشر: 2] (فإن رجي) بضم
~~أوله حصولها لنا (ندب الترك) وكره الإتلاف حفظا لحق الغانمين ولا يحرم؛
~~لأنه قد يظن شيئا فيظهر خلافه. أما إذا غنمناها بأن فتحنا دارهم قهرا وصلحا
~~على أن تكون لنا أو لهم أو غنمنا أموالهم وانصرفنا فيحرم إتلافها؛ لأنها
~~صارت غنيمة لنا.
# (ويحرم إتلاف الحيوان) المحترم للنهي عن ذبح الحيوان إلا لأكله، وخالف
~~الأشجار؛ لأن للحيوان حرمتين: حق مالكه، وحق الله تعالى. فإذا سقطت حرمة
~~المالك لكفره بقيت حرمة الخالق في بقائه، ولذلك يمنع مالك الحيوان من
~~إجاعته وعطشه بخلاف الأشجار (إلا) حيوانا مأكولا فيذبح للأكل خاصة لمفهوم
~~الخبر المار، أو (ما يقاتلونا عليه) أو خفنا أن ms3340 يركبوه للغدر كالخيل فيجوز
~~إتلافه (لدفعهم أو ظفر بهم) ؛ لأنها كالآلة للقتال، وإذا جاز قتل النساء
~~والصبيان عند التترس بهم فالخيل أولى، وقد ورد ذلك في السير من فعل الصحابة
~~- رضي الله تعالى عنهم - من غير نكير (أو) إلا إذا (غنمناه وخفنا رجوعه
~~إليهم وضرره) لنا فيجوز إتلافه دفعا لهذه المفسدة ومغايظة لهم. أما إذا
~~خفنا الاسترداد فقط فلا يجوز عقرها وإتلافها، بل تذبح للأكل كما مر، وإن
~~خفنا استرداد نسائهم وصبيانهم ونحوهما منا لم يقتلوا لتأكيد احترامهم.
# تتمة ما أمكن الانتفاع به من كتبهم الكفرية والمبدلة والهجرية والفحشية
~~لا التواريخ ونحوها مما يحل الانتفاع به ككتب الشعر والطب واللغة يمحى
~~بالغسل إن أمكن مع بقاء المكتوب فيه وإلا مزق، وإنما نقره بأيدي أهل الذمة
~~لاعتقادهم كما في الخمر وندخل المغسول والممزق في الغنيمة، وخرج بتمزيقه
~~تحريقه فهو حرام لما فيه من تضييع المال؛ لأن للممزق قيمة وإن قلت فإن قيل:
~~قد جمع عثمان - رضي الله عنه - ما بأيدي الناس وأحرقه أو أمر بإحراقه لما
~~جمع القرآن ولم يخالفه غيره.
# أجيب بأن الفتنة التي تحصل بالانتشار هناك أشد منها هنا. أما غير المحترم
~~كالخنزير والخمور فيجوز إتلافها، لا أواني الخمور الثمينة، فلا يجوز
~~إتلافها، بل تحمل، فإن لم تكن ثمينة بأن لم تزد قيمتها على مؤنة حملها
~~أتلفت، هذا إذا لم يرغب أحد من الغانمين
# PageV06P037
# فيها، وإلا فينبغي أن تدفع إليه ولا تتلف، وإن كان الخنزير يعدو على
~~الناس وجب إتلافه وإلا فوجهان. قال: في المجموع: ظاهر نص الشافعي أنه
~~يتخير. قال: الزركشي: بل ظاهره الوجوب، وبه صرح الماوردي والروياني: وهو
~~الظاهر؛ لأن الخمر تراق، وإن لم يكن فيها عدو.
### | [فصل في حكم ما يؤخذ من أهل الحرب]
# [فصل] في حكم ما يؤخذ من أهل الحرب (نساء الكفار) أي النساء الكافرات
~~والخناثى (وصبيانهم) ومجانينهم (إذا أسروا رقوا) بفتح الراء: أي صاروا
~~أرقاء بنفس الأسر، فالخمس منهم لأهل الخمس، والباقي للغانمين،؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يقسم السبي كما ms3341 يقسم المال، والمراد بالسبي
~~النساء والولدان
# تنبيه: من تقطع جنونه، العبرة فيه بحال الأسر كما بحثه الإمام وصححه
~~الغزالي (وكذا العبيد) للكفار، ولو كانوا مرتدين أو مسلمين صاروا أرقاء
~~لنا.
# تنبيه: عطف العبيد هنا مشكل؛ لأن الرقيق لا يرق، فالمراد استمراره لا
~~تجديده، ومثلهم فيما ذكر المبعضون تغليبا لحقن الدم.
# تنبيه: لا يقتل من ذكر للنهي عن قتل النساء والصبيان، والباقي في
~~معناهما. فإن قتلهم الإمام ولو لشرهم وقوتهم ضمن قيمتهم للغانمين كسائر
~~الأموال.
# (ويجتهد الإمام) أو أمير الجيش (في) أسرى الكفار الأصليين (الأحرار
~~الكاملين) وهم الذكور البالغون العاقلون (ويفعل) فيهم وجوبا بعد أسرهم
~~(الأحظ) للإسلام كالمن عليهم، والأحظ (للمسلمين) من أربع خصال مذكورة في
~~قوله (من قتل) بضرب رقبة لا بتحريق وتغريق (ومن) عليهم بتخلية سبيلهم
~~(وفداء) بكسر الفاء مع المد وبفتحها مع القصر (بأسرى) مسلمين كما نص عليه
~~رجال أو غيرهم أو أهل ذمة كما بحثه شيخنا (أو مال) يؤخذ منهم، سواء أكان من
~~مالهم أو من مالنا في أيديهم (واسترقاق) للاتباع في الأربعة، وقال: تعالى:
~~{فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] وقال: تعالى: {فإما منا بعد وإما فداء}
~~[محمد: 4] وقال: تعالى: {حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق} [محمد: 4] أي
~~بالاسترقاق
# تنبيه: شمل إطلاقه الاسترقاق استرقاق كل شخص، وكذا بعضه وهو الأصح. قال:
~~الرافعي: بناء على تبعيض الحرية في ولد الشريك المعسر بقدر حصته، وإذا
~~منعنا استرقاق
# PageV06P038
# بعضه فخالف رق كله، وعلى هذا يقال لنا صورة يسري فيها الرق كما يسري فيها
~~العتق (فإن خفي) على الإمام (الأحظ) السابق (حبسهم حتى يظهر) له؛ لأنه راجع
~~إلى الاجتهاد لا إلى التشهي فيؤخر لظهور الصواب.
# لو بذل الأسير الجزية ففي قبولها وجهان. قال: صاحب البيان: الذي يقتضيه
~~المذهب أنه لا خلاف في جواز قبول ذلك منه، وإنما الوجهان في الوجوب؛ لأنه
~~إذا جاز أن يمن عليه من غير مال أو بمال يؤخذ منه مرة واحدة، فلأن يجوز
~~بمال يؤخذ منه في كل سنة أولى. قال: في الشامل: إذا بذل الجزية حرم قتله
~~وتخير الإمام ms3342 فيما عدا القتل كما لو أسلم، وصححه الرافعي في باب الجزية. ثم
~~ما جزم به المصنف من التخيير هو فيمن له كتاب. أما غيره فأشار إلى خلاف في
~~استرقاقه بقوله (وقيل لا يسترق وثني) كما لا يجوز تقريره بالجزية، ورد بأن
~~من جاز أن يمن عليه ويفادى جاز أن يسترق كالكتابي (وكذا عربي) لا يجوز أيضا
~~استرقاقه (في قول) قديم لحديث فيه، ورد بأن الحديث رواه، وقد سبى - صلى
~~الله عليه وسلم - بني المصطلق وهوازن وقبائل من العرب، وأجرى عليهم الرق
~~كما رواه البخاري.
# تنبيه: لا ترد أسلحتهم التي بأيدينا عليهم بمال يبذلونه لنا: كما لا يجوز
~~أن نبيعهم السلاح ونردها لهم بأسارى منا في أحد وجهين: استظهره شيخنا وهو
~~ظاهر كما تجوز المفاداة بهم ولأن ما نأخذه خير مما نبذله والوجه الآخر يمنع
~~كما يمنع الرد بمال، وخرج بقولنا الكفار الأصليين المرتدون فيطالبهم الإمام
~~بالإسلام، فإن امتنعوا فالسيف.
# فرع: من استبد بقتل أسير، إن كان بعد حكم الإمام بقتله فلا شيء عليه سوى
~~التعزير لافتياته على الإمام، وإن أرقه الإمام ضمنه القاتل بقيمته ويكون
~~غنيمة، وإن من عليه، فإن قتله قبل حصوله في مأمنه ضمن ديته لورثته أو بعده
~~هدر دمه، وإن فداه فإن قتله قبل قبض الإمام فداءه ضمن ديته للغنيمة، أو بعد
~~قبضه وإطلاقه إلى مأمنه فلا ضمان عليه لعوده إلى ما كان عليه قبل أسره،
~~وقضية هذا التعليل أن محل ذلك إذا وصل إلى مأمنه وإلا فيضمن ديته لورثته
~~وهو ظاهر.
# (ولو أسلم أسير) مكلف لم يختر الإمام فيه قبل إسلامه منا ولا فداء (عصم)
~~الإسلام (دمه) فيحرم قتله لخبر الصحيحين «أمرت أن أقاتل الناس حتى يشهدوا
~~أن لا إله إلا الله، إلى أن قال: فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم»
~~وقوله: وأموالهم " محمول على ما قبل الأسر بدليل قوله: " إلا بحقها ".
# ومن حقها أن مال المقدور عليه بعد الأسر غنيمة (وبقي) فيه (الخيار في
~~الباقي) من خصال التخيير السابقة، وهو المن والإرقاق والفداء؛ لأن المخير ms3343
~~بين أشياء إذا سقط بعضها لتعذره لا يسقط الخيار في الباقي كالعجز عن العتق
~~في الكفارة.
# تنبيه: إنما تجوز المفاداة إذا كان عزيزا في قومه، أو له فيهم عشيرة ولا
~~يخشى الفتنة في
# PageV06P039
# دينه ولا نفسه. أما إذا اختار الإمام قبل إسلامه المن أو الفداء انتهى
~~التخيير وتعين ما اختاره الإمام (وفي قول يتعين الرق) بنفس الإسلام؛ لأنه
~~أسير يحرم قتله فيمتنع عليه المن والفداء كالصبيان والنساء، ورد بأن
~~الصبيان والنساء لم يكن مخيرا فيهم في الأصل بخلاف الأسير (وإسلام كافر)
~~مكلف رجلا كان أو امرأة في دار حرب أو إسلام (قبل ظفر به) وهو أسره كما صرح
~~به الشافعي - رضي الله تعالى عنه - في المختصر، ولا يخالفه قول الروضة قبل
~~أسره والظفر به؛ لأنه عطف تفسير (يعصم دمه وماله) للخبر المار (و) يعصم
~~(صغار ولده) الأحرار عن السبي؛ لأنهم يتبعونه في الإسلام، والحد كذلك في
~~الأصح ولو كان الأب حيا لما مر، وولده أو ولد ولده المجنون كالصغير، ولو
~~طرأ الجنون بعد البلوغ لما مر أيضا، ويعصم الحمل تبعا له، لا إن استرقت أمه
~~قبل إسلام الأب فلا يبطل إسلامه رقه كالمنفصل وإن حكم بإسلامه. أما البالغ
~~العاقل فلا يعصمه إسلام الأب لاستقلاله بالإسلام.
# و (لا) يعصم إسلام الزوج (زوجته) عن الاسترقاق (على المذهب) المنصوص
~~لاستقلالها ولو كانت حاملا منه في الأصح، وفي قول مخرج لا تسترق لئلا يبطل
~~حقه من النكاح، كما لو أعتق المسلم عبدا كافرا ثم التحق بدار الحرب لا يجوز
~~استرقاقه على المنصوص.
# وأجاب الأول بأن الولاء بعد ثبوته لا يمكن رفعه بحال، بخلاف النكاح. فإن
~~قيل: لو بذل الجزية منع إرقاق زوجته وابنته البالغة فكان الإسلام أولى.
# أجيب بأن ما يمكن استقلال الشخص به لا يحصل فيه تابعا لغيره، والبالغة
~~تستقل بالإسلام ولا تستقل ببذل الجزية (فإن استرقت) أي إن قلنا بأن زوجة من
~~أسلم قبل الظفر أنها ترق (انقطع نكاحه في الحال) أي حال السبي، سواء أكان
~~قبل الدخول أم بعده؛ لامتناع إمساك ms3344 الأمة الكافرة للنكاح كما يمتنع ابتداء
~~نكاحها، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس وبني المصطلق «ألا
~~لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض» ولم يسأل عن ذات زوج ولا غيرها،
~~ومعلوم أنه كان فيهم من لها زوج (وقيل إن كان) استرقاقها (بعد الدخول بها
~~انتظرت العدة فلعلها تعتق فيها) فيدوم النكاح كالردة، والأصح عدم الفرق كما
~~مر؛ لأن حدوث الرق يقطع النكاح فأشبه الرضاع.
# (ويجوز إرقاق زوجة ذمي) إذا كانت حربية: أي ترق بنفس الأسر وينقطع به
~~نكاحه. فإن قيل: هذا يخالف قولهم: إن الحربي إذا بذل الجزية عصم نفسه
~~وزوجته من الاسترقاق.
# أجيب بأن المراد هنا الزوجة الموجودة حين العقد فيتناولها العقد على جهة
~~التبعية، والمراد هنا الزوجة المتجددة بعد العقد؛ لأن العقد لم يتناولها،
~~أو يحمل ما هناك على ما إذا كانت زوجته داخلة تحت القدرة حين العقد، وما
~~هنا على ما إذا لم تكن كذلك (وكذا عتيقه) الحربي يجوز إرقاقه (في الأصح)
~~المنصوص؛ لأن الذمي لو التحق بدار الحرب استرق فعتيقه أولى. والثاني المنع
# PageV06P040
# لئلا يبطل حقه من الولاء.
# (لا عتيق مسلم) التحق بدار الحرب فلا يسترق؛ لأن الولاء بعد ثبوته لا
~~يرتفع، وسواء أكان المعتق مسلما حال العتق أم كافرا ثم أسلم قبل أسر
~~العتيق. قال: البلقيني: وقل من تعرض لهذا الفرع: أي وهو ما إذا أعتق الكافر
~~عبدا ثم أسلم قبل الأسر، وقد يفهم كلام المصنف استرقاقه، إذ يصدق أنه ليس
~~عتق مسلم.
# (و) لا (زوجته) أي المسلم (الحربية) فلا تسترق إذا سبيت (على المذهب)
~~وهذا ما صححه في المحرر، وهو المعتمد وإن كان مقتضى كلام الروضة والشرحين
~~الجواز فإنهما سويا في جريان الخلاف بينها وبين زوجة الحربي إذا أسلم؛ لأن
~~الإسلام الأصلي أقوى من الإسلام الطارئ. قال: ابن كج: ولو تزوج بذمية في
~~دار الإسلام ثم التحقت بدار الحرب فلا تسترق قولا واحدا (وإذا سبي زوجان)
~~معا (أو أحدهما) فقط (انفسخ النكاح) بينها، سواء أكان ذلك قبل الدخول أم
~~بعده ms3345 (إن كانا حرين) لما رواه مسلم أنهم لما امتنعوا يوم أوطاس من وطء
~~السبايا؛ لأن لهن أزوجا أنزل الله تعالى {والمحصنات من النساء} [النساء:
~~24] أي المتزوجات {إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] فحرم المتزوجات إلا
~~المملوكات بالسبي، فدل على ارتفاع النكاح، وإلا لما حللن، ولعموم خبر «لا
~~توطأ حامل حتى تضع» إذا لم يفرق فيه بين المنكوحة وغيرها كما مر، ولأن الرق
~~إذا حدث زال ملكها عن نفسها، فلأن تزول العصمة بينها وبين الزوج أولى.
# تنبيهان: أحدهما: محل الانفساخ في سبي الزوج إن كان صغيرا أو مجنونا أو
~~كاملا، واختار الإمام رقه، فإن اختار فداءه أو المن عليه استمرت الزوجية،
~~ومحله في سبي الزوجة إذا كان الزوج كافرا، فإن كان مسلما بني على الخلاف
~~المتقدم هل تسبى أو لا؟ ثانيهما: التقييد بكونهما حرين يقتضي عدم الانفساخ
~~فيما إذا كان أحدهما حرا والآخر رقيقا، وليس مرادا، فلو كانت حرة وهو رقيق
~~وسبيت وحدها أو معه انفسخ أيضا، والحكم في عكسه كذلك إن كان الزوج غير مكلف
~~أو مكلفا وأرقه الإمام؛ لأن العلة في انفساخ النكاح زوال ملكه عن نفسه
~~فزوجته كذلك (قيل: أو رقيقين) فينفسخ النكاح بينهما لحدوث السبي، والأصح
~~المنع إذ لم يحدث رق، وإنما انتقل الملك من مالك إلى آخر فأشبه البيع،
~~والخلاف جار سواء أسلما أم لا.
# تنبيه: لو استأجر مسلم حربيا فاسترق أو داره فغنمت كان له استيفاء مدته؛
~~لأن منافع الأموال مملوكة ملكا تاما مضمونة باليد كأعيان الأموال، وكما لا
~~تغنم العين المملوكة للمسلم لا تغنم المنافع المملوكة له، بخلاف منفعة
~~البضع فإنها تستباح ولا تملك ملكا تاما، ولهذا لا تضمن باليد.
# (وإذا أرق) حربي (وعليه دين) لغير حربي (لم يسقط) ؛ لأن شغل الذمة قد حصل
~~ولم يوجد ما يقتضي إسقاطه. أما إذا كان لحربي فيسقط لعدم احترامه، وإذا لم
~~يسقط
# PageV06P041
# دين غير الحربي (فيقضى من ماله) حيث كان له مال (إن غنم بعد إرقاقه) ولو
~~حكم بزوال ملكه عنه بالرق كما أن دين المرتد يقضى من ms3346 ماله وإن حكم بزوال
~~ملكه، ولأن الدين يقدم على الغنيمة كما يقدم على الوصية. أما إذا لم يكن له
~~مال فإن دينه يبقى في ذمته إلى أن يعتق ويوسر، وخرج بقوله بعد إرقاقه ما
~~إذا غنم قبله فلا يقضى منه؛ لأن الغانمين ملكوه، وكذا ما غنم مع استرقاقه
~~في الأصح، فإن حق الغانمين تعلق بعين المال وحق صاحب الدين كان في الذمة،
~~وما يتعلق بالعين يقدم على المتعلق بالذمة، وهل يحل الدين المؤجل بالرق؟
~~فيه وجهان، أصحهما أنه يحل؛ لأنه يشبه الموت من حيث إنه يزيل الملك ويقطع
~~النكاح.
# تنبيهان: أحدهما لو كان الدين الذي على الحربي للسابي قال: الشيخان: ففي
~~سقوطه الوجهان فيمن كان له دين على عبد غيره فملكه: أي فيسقط، وهذا كما
~~قال: الإسنوي إنما هو ظاهر في قدر حصته وهي الأربعة أخماس وأما الخمس
~~فينبغي أن لا يسقط ما يقابله قطعا، ولهذا عدل ابن المقري عن هذه العبارة
~~وقال: فلو ملكه الغريم سقط. اه.
# فعلم أنه لا يسقط إلا بقدر ما يملكه. الثاني: لو كان الدين لحربي على غير
~~حربي فرق من له الدين لم يسقط بل يوقف فإن عتق فله، وإن مات رقيقا ففيء.
# (ولو اقترض حربي من حربي) مالا (أو اشترى منه) شيئا بمال (ثم أسلما) معا
~~أو مرتبا (أو) لم يسلما. بل (قبلا جزية) أو حصل لهما أمان، أو حصل أحدهما
~~لأحدهما وغيره للآخر كما بحثه بعض المتأخرين (دام الحق) في ذلك لالتزامه
~~بعقد، وخرج بالمال نحو الخمر والخنزير مما لا يصح طلبه. تنبيه: قد يفهم
~~كلامه أنه لو أسلم أحدهما أو قبل جزية دون الآخر لا يدوم الحق، وليس مرادا
~~في إسلام صاحب الدين قطعا وفي إسلام المديون في الأظهر.
# (و) الحربي (لو أتلف عليه حربي) آخر شيئا أو غصبه منه (فأسلما) أو أسلم
~~المتلف أو الغاصب أو قبلا الجزية (فلا ضمان عليه في الأصح) ؛ لأنه لم يلتزم
~~شيئا، والإتلاف ليس عقدا يستدام ولأن الحربي إذا قهر حربيا على مال ملكه،
~~والإتلاف ms3347 نوع من القهر، ولأن إتلاف مال الحربي لا يزيد على مال المسلم، وهو
~~يوجب الضمان على الحربي، والثاني يضمن؛ لأنه لازم عندهم.
### | [فصل في حكم أموال الحربيين]
# ثم شرع في حكم أموال الحربيين، فقال: (والمال المأخوذ من أهل الحرب قهرا)
~~عليهم حتى سلموه أو تركوه وانهزموا (غنيمة) لما مر في كتاب قسمها، وكان
~~ينبغي أن يقول: المال الذي أخذناه ليخرج ما أخذه أهل الذمة منهم، فليس
~~بغنيمة، وإنما أعاد ذلك هنا لضرورة التقسيم الدال عليه قوله (وكذا ما
# PageV06P042
# أخذه واحد أو جمع من دار الحرب بسرقة) أو نحوها ولم يدخلها بأمان (أو) لم
~~يؤخذ سرقة، بل كان هناك مال ضائع (وجد كهيئة اللقطة) فأخذه شخص بعد علمه
~~أنه للكفار فإنه في القسمين غنيمة (على الأصح) المنصوص؛ لأن دخوله دار
~~الحرب وتغريره بنفسه يقوم مقام القتال، والثاني هو لمن أخذه خاصة، وادعى
~~الإمام الاتفاق عليه.
# تنبيه: يستثنى من ذلك ما إذا كان سبب الوصول إلى اللقطة في دار الحرب
~~هروبهم خوفا منا من غير قتال فإنها فيء قطعا وأما إذا كان بقتالنا لهم فهو
~~غنيمة قطعا. ثم ما سبق إذا لم يمكن كونه لمسلم، (فإن أمكن كونه) أي الملتقط
~~(لمسلم) بأن كان ثم مسلم (وجب تعريفه) فإذا عرفه ولم يعرفه أحد يكون غنيمة.
# تنبيه: لم يصحح الشيخان شيئا في مدة التعريف، بل نقلا عن الشيخ أبي حامد
~~أنه يعرفه يوما أو يومين، قال: ويقرب منه قول الإمام: يكفي بلوغ التعريف
~~إلى الأجناد إذا لم يكن هناك مسلم سواهم، ولا ينظر إلى احتمال مرور التجار،
~~وعن المهذب والتهذيب يعرفه سنة. اه.
# واختلف المتأخرون في الترجيح، فاعتمد البلقيني ما قاله الإمام، ونقله عن
~~نص الأم في سير الواقدي، وقال: إنه خارج عن قاعدة اللقطة، فتستثنى هذه
~~الصورة من إطلاق تعريف اللقطة سنة في غير الحقير. وقال: الزركشي: يشبه حمل
~~الأول: أي كلام الشيخ أبي حامد على الخسيس، وقال: الأذرعي: الظاهر أنه لا
~~فرق بين هذه وبين لقطة دار الإسلام في التعريف. اه. وهذا ms3348 هو الظاهر.
# ثم شرع في أحكام الغنيمة، فقال: (وللغانمين) ممن يسهم لهم أو يرضخ ولو
~~بغير إذن الإمام (التبسط في الغنيمة) قبل اختيار التملك (بأخذ القوت) منها
~~على سبيل الإباحة لا التمليك ينتفع به الآخذ ولا يتصرف فيه، ووقع في الحاوي
~~الصغير: أنه يملكه ولا يصرف لغيره.
# تنبيه: نبه بالقوت على أنه لا يجوز أخذ شيء من الأموال، كسلاح ودابة ولا
~~الانتفاع بها، فإن احتاج إلى الملبوس لبرد أو حر ألبسه الإمام له، إما
~~بالأجرة مدة الحاجة، ثم يرده إلى المغنم، أو يحسبه عليه من سهمه، (و)
~~للغانمين التبسط أيضا بأخذ (ما يصلح به) القوت، كزيت وسمن وعسل وملح (ولحم)
~~لا لكلاب وبازات (وشحم) لا لدهن الدواب، وإنما يجوز ذلك للأكل، فلو قال:
~~كلحم ليكون ذلك مثالا لما يصلح به لكان أولى (و) لهم التبسط أيضا بأخذ (كل
~~طعام يعتاد أكله) للآدمي (عموما) أي على العموم لما رواه البخاري عن ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما - قال: «كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب
~~فنأكله ولا نرفعه» .
# والمعنى
# PageV06P043
# فيه عزته في دار الحرب غالبا لإحراز أهله له عنا، فجعله الشارع مباحا،
~~ولأنه قد يفسد، وقد يتعذر نقله، وقد تزيد مؤنة نقله عليه. قال: الإمام: ولو
~~وجد في دارهم سوقا وتمكن من الشراء منه جاز التبسط أيضا إلحاقا لدارهم فيه
~~بالسفر في الرخص، وقضيته أنا لو جاهدناهم في دارنا امتنع التبسط، ويجب حمله
~~كما قال شيخنا على محل لا يعز فيه الطعام، واحترز بقوله: عموما عما يحتاج
~~إليه نادرا: كالسكر والفانيد والأدوية، فلا يلحق بالأطعمة على الصحيح، فإن
~~احتاج مريض منهم إلى شيء من ذلك أعطاه له الإمام بقيمته أو يحسبه عليه من
~~سهمه، فإن احتاج شخص منهم إلى القتال بالسلاح جاز للضرورة، ولا أجرة عليه
~~ويرده إلى المغنم بعد زوالها، فإن لم يكن ضرورة لم يجز له استعمال، ولو
~~اضطر إلى المركوب في القتال فله ركوبه بلا أجر كما بحثه شيخنا كالقتال
~~بالسلاح. (و) لهم (علف الدواب) التي لا يستغنى عنها ms3349 في الحرب، كفرسه ودابة
~~تحمل سلاحه ولو كانت عدد الواحد (تبنا وشعيرا ونحوهما) كفول؛ لأن الحاجة
~~تمس إليه كمؤنة نفسه. أما ما يستصحبه من الدواب للزينة أو للفرجة كفهود
~~ونمور، فليس له علفها من مال الغنيمة قطعا.
# تنبيه: العلف هنا بفتح اللام؛ لأن المراد ما تأكله، ويجوز أن تكون ساكنة،
~~ويكون المراد أن له فعل ذلك من الغنيمة (و) لهم (ذبح) حيوان (مأكول للحمه)
~~على الصحيح؛ لأنه مما يؤكل عادة، فهو كاللحم، وقيل: لا يجوز الذبح لندرة
~~الحاجة إليه، ورجحه البلقيني، وعلى الأول يجب رد جلده إلى المغنم إلا ما
~~يؤكل مع اللحم، ولا يجوز أن يتخذ من الجلد سقاء ولا خفا ولا غيرهما، فإن
~~فعل وجب رد المصنوع كذلك، ولا شيء له إن زادت قيمته بالصنعة، وعليه الأرش
~~إن نقصت، وإن استعمله لزمه أجرته (والصحيح) الذي قطع به الجمهور (جواز) أكل
~~(الفاكهة) رطبها ويابسها للخبر المار في العنب، والثاني المنع لندرة الحاجة
~~إليها. قال: الإمام: والحلواء، كالفاكهة (و) الصحيح (أنه لا تجب قيمة
~~المذبوح) لأجل أكل لحمه كما لا يجب قيمة الطعام المأخوذ، والثاني يجب؛ لأن
~~الترخص ورد في الطعام، والحيوان ليس بطعام، والصحيح كما يشعر به كلامه هنا
~~وفيما بعده، وعبر في الروضة بالأصح فيهما (أنه لا يختص الجواز بمحتاج إلى
~~طعام وعلف) بلام مفتوحة، بل يجوز، وإن لم يحتج في الأصح، فإن الرخصة وردت
~~من غير تفصيل، والثاني يختص بالمحتاج لاستغناء غيره عن أخذ حق الغير، وعلى
~~الأول لو قل الطعام وازدحموا عليه، نقل الإمام عن المحققين: أن الإمام يضع
~~يده عليه ويقسمه على ذوي الحاجات. قال: البغوي: ولهم التزود لقطع مسافة بين
~~أيديهم.
# تنبيه: إنما يجوز التبسط والتزود بقدر الحاجة، فمن أكل فوق حاجته لزمه
~~بدله. قال:
# PageV06P044
# الزركشي: وينبغي أن يقال: به في علف الدواب، وهو ظاهر.
# (و) الأصح المنصوص (أنه لا يجوز ذلك) أي التبسط المذكور (لمن لحق الجيش
~~بعد) انقضاء (الحرب، و) بعد (الحيازة) ؛ لأنه أجنبي عنهم كغير الضيف مع
~~الضيف، والثاني يجوز لمظنة ms3350 الحاجة وعزة الطعام هناك.
# تنبيه: عبارة الكتاب والمحرر والروضة تفهم جواز التبسط فيما إذا لحق بعد
~~انقضاء الحرب وقبل الحيازة، وعبارة الرافعي في الشرح تقتضي المنع لغير شاهد
~~الوقعة، وهذا هو الظاهر كما أنه لا يستحق من الغنيمة شيئا، وجرى على ذلك في
~~الحاوي الصغير. فرع: لو ضيف بما فوق حاجته الغانمين جاز، وليس فيه إلا تحمل
~~التعب عنهم، فإن ضيف به غيرهم: فكغاصب ضيف غيره بما غصبه فيأثم به، ويلزم
~~الآكل ضمانه، ويكون المضيف له طريقا في الضمان (و) الصحيح وجعل في الروضة
~~وأصلها هذا الخلاف أقوالا (أن من رجع إلى دار الإسلام) أو دار يسكنها أهل
~~الذمة أو العهد، وهي في قبضتنا كما قاله الأذرعي (ومعه بقية) مما تبسط به
~~(لزمه ردها إلى المغنم) أي الغنيمة لزوال الحاجة، والثاني لا يلزمه؛ لأن
~~المأخوذ مباح، والأول قال: بقدر الكفاية.
# تنبيه: محل الرد إلى المغنم ما لم تقسم الغنيمة، فإن قسمت رد إلى الإمام،
~~ثم إن كثر قسم، وإلا جعل في سهم المصالح قال: الإمام: ولا ريب أن إخراج
~~الخمس منه ممكن، وإنما هذا في الأربعة الأخماس.
# (وموضع التبسط دارهم) أي أهل الحرب جزما؛ لأنه موضع العزة (وكذا) محل
~~الرجوع (ما لم يصل) إلى (عمران الإسلام في الأصح) لبقاء الحاجة إليه، فإن
~~وصله انتهى التبسط لزوالها. والثاني المنع؛ لأن المظنة دار الحرب، وقد
~~خرجوا عنها.
# تنبيه: المراد بعمران الإسلام ما يجدون فيه حاجتهم من الطعام والعلف كما
~~هو الغالب، فلو لم يجدوا فيها ذلك فلا أثر له في منع التبسط في الأصح لبقاء
~~المعنى، وكدار الإسلام بلد أهل ذمة أو عهد لا يمتنعون من معاملتنا؛ لأنها
~~وإن لم تكن مضافة إلى دار الإسلام فهي في قبضتنا بمثابتها فيما نحن فيه
~~للتمكن من الشراء منهم، نقله في أصل الروضة عن الإمام وأقره.
# فروع: لو كان القتال في دارنا في موضع يعز الطعام ولا يجدونه بشراء جاز
~~لهم التبسط أيضا بحسب الحاجة كما قاله القاضي، ولا يجوز لهم التصرف بالبيع
~~ونحوه فيما ms3351 تزودوه من المغنم لما مر أنهم لا يملكونهم، فلو أقرض منه غانم
~~غانما آخر كان له مطالبته بعينه أو بمثله من المغنم ما لم يدخلوا دار
~~الإسلام، فإن رده من المغنم صار الأول أحق به لحصوله في يده،
# PageV06P045
# وليس له مطالبته به من خالص ماله، إذ ليس ذلك قرضا محققا؛ لأن الآخذ لا
~~يملك المأخوذ حتى يملكه لغيره، فلو رد عليه من ماله لم يأخذه؛ لأن غير
~~المملوك لا يقابل بالمملوك، وإن فرغ الطعام سقطت المطالبة أو دخلوا دار
~~الإسلام، ولم يعز الطعام رده المقترض إلى الإمام لانقطاع حقوق الغانمين عن
~~أطعمة المغنم، فإن بقي غير المقترض رده إلى المغنم، ولو تبايع غانمان ما
~~أخذاه صاعا بصاع أو بصاعين فكتناول الضيفين لقمة بلقمة أو بلقمتين، فلا
~~يكون ربا؛ لأنه ليس بمعاوضة محققة، بل يأكل كل منهما ما صار إليه، ولا
~~يتصرف فيه ببيع ونحوه.
# (ولغانم) حر (رشيد ولو) هو مريضا أو سكران متعديا بسكره أو (محجورا عليه
~~بفلس الإعراض عن الغنيمة) أي عن حقه منها سهما كان أو رضخا (قبل القسمة)
~~وقبل اختيار التملك؛ لأن الغرض الأعظم من الجهاد إعلاء كلمة الله تعالى
~~والذب عن الملة، والغنائم تابعة، فمن أعرض عنها فقد جرد قصده للغرض الأعظم.
# تنبيه: صورة الإعراض: أن يقول أسقطت حقي من الغنيمة، فإن قال: وهبت نصيبي
~~فيها للغانمين وقصد الإسقاط فكذلك، أو تمليكهم فلا؛ لأنه مجهول، وإنما كان
~~المفلس كغيره؛ لأن الإعراض بمحض جهاده للآخرة، فلا يمنع منه، ولأن اختيار
~~التملك كابتداء الاكتساب، والمفلس لا يلزمه ذلك، وخرج بالحر الذي قدرته في
~~كلامه العبد، فالإعراض إنما هو لسيده؛ لأنه المستحق. نعم إن كان العبد
~~مكاتبا أو مأذونا له في التجارة وقد أحاطت به الديون قال: الأذرعي: فلا
~~يظهر صحة إعراضه في حقهما. قال: شيخنا: وفي الثاني نظر، وبالرشيد الصبي
~~والمجنون، فلا يصح إعراضهما عن الرضخ؛ لأن عبارتهما ملغاة، ولا إعراض
~~وليهما لعدم الحظ في إعراضه للمولى عليه، فإن بلغ الصبي أو أفاق المجنون
~~قبل اختيار التملك صح ms3352 إعراضه.
# تنبيه: التقييد بالرشد من زيادته على المحرر، وقضيته أنه لا يصح إعراض
~~السفيه المحجور عليه. وقال: الإمام: إنه الظاهر، واقتصر في الشرح والروضة
~~على نقله عنه وأقراه، وقالا: لو فك حجره قبل القسمة صح إعراضه. قال:
~~البلقيني: وهذا إنما فرعه الإمام على أنه يملك بمجرد الاغتنام، وبه صرح في
~~البسيط، فقال: والسفيه يلزم حقه على قولنا يملك، ولا يسقط بالإعراض إلا على
~~قولنا: إنه لا يملك، وتقدم أنه لا يملك إلا باختيار، فيكون الأصح صحة
~~إعراضه، وكذا قالوا: لا يجب مال فيما إذا عفا السفيه عن القصاص وأطلق،
~~وفرعنا على أن الواجب القود عينا مع أنه يمكنه جلب المال بالعفو عنه، وقد
~~سووا بينه وبين المحجور عليه بالفلس هناك، فينبغي التسوية بينهما هنا.
~~وقال: في المهمات: الراجح صحة إعراضه. وقال: الأذرعي: إنه مقتضى إطلاق
~~الجمهور. قال: ابن شهبة: ويمكن أن يقال: إنه لا يصح إعراضه، وإن قلنا لا
~~يملك إلا باختيار التملك؛ لأنه ثبت له اختيار تملك حق مالي،
# PageV06P046
# ولا يجوز للسفيه الإعراض عن الحقوق المالية: كجلد الميتة والسرجين، وأما
~~القصاص فهو محض عقوبة شرع للتشفي، فلهذا ملك العفو عنه. اه.
# وهذا يقوي كلام الشيخين، وفي قياسه على ما ذكره نظر؛ لأن ما ذكره حاصل
~~يريد الإعراض عنه بخلاف المقيس، واحترز المصنف بقوله: قبل القسمة عما بعدها
~~لاستقرار الملك، ولو قال: قبل اختيار التملك كان أولى؛ لأنه لو قال: قبل
~~القسمة اخترت الغنيمة منع ذلك من صحة الإعراض في الأصح، ولهذا قدرت في
~~كلامه وقبل اختيار التملك (والأصح) المنصوص (جوازه) أي إعراض الحر الرشيد
~~(بعد فرز الخمس) وقبل قسمة الأخماس الأربعة؛ لأن إفراز الخمس لا يتعين به
~~حق كل واحد، كل واحد على ما كان عليه، والثاني منعه لتميز حق الغانمين (و)
~~الأصح (جوازه) أي الإعراض (لجميعهم) أي الغانمين، ويصرف حقهم مصرف الخمس؛
~~لأن المعنى المصحح للإعراض يشمل الواحد والجميع، والثاني المنع؛ لأن مصارف
~~الخمس غير الأربعة الأخماس (و) الأصح (بطلانه) أي الإعراض (من ذوي القربى)
~~المذكورين في باب ms3353 قسم الفيء والغنيمة، والمراد الجنس فيتناول إعراض بعضهم؛
~~لأنهم يستحقون سهمهم من غير عمل، بل هو منحة من الله تعالى، فأشبه الإرث
~~(و) من (سالب) وهو مستحق سلب من قتله أو أسره كما مر في بابه؛ لأن السلب
~~متعين له كالمتعين بالقسمة، والثاني صحته منهما كالغانمين.
# تنبيه: إنما خص ذوي القربى بالذكر دون بقية أهل الخمس كاليتامى؛ لأنها
~~جهات عامة لا يتصور فيها إعراض كالفقراء.
# (والمعرض) من الغانمين عن حقه حكمه (كمن لم يحضر) فيضم نصيبه إلى المغنم
~~ويقسم بين المرتزقة وأهل الخمس، وقيل يضم إلى الخمس خاصة (ومن) لم يعرض عن
~~الغنيمة، و (مات فحقه لوارثه) كسائر الحقوق فيطلبه أو يعرض عنه (ولا تملك)
~~الغنيمة (إلا بقسمة) ؛ لأنهم لو ملكوها بالاستيلاء كالاصطياد، والتحطب لم
~~يصح إعراضهم، ولأن للإمام أن يخص كل طائفة بنوع من المال، ولو ملكوا لم يصح
~~إبطال حقهم من نوع بغير رضاهم.
# تنبيه: أفهم كلامه حصر ملكها في القسمة، وليس مرادا بل تملك بأحد أمرين:
~~إما اختيار التملك كما في الروضة كأصلها. وإما بالقسمة بشرط الرضا بها،
~~ولذا قال: في الروضة. وإنما اعتبرت القسمة لتضمنها اختيار التملك. اه. وأما
~~قبل ذلك، فإنما ملكوا أن يتملكوا كحق الشفعة كما قال.
# (ولهم) أي الغانمين بين الحيازة والقسمة (التملك) قبل القسمة؛ لأن حق
~~التملك ثبت لهم (وقيل يملكون) الغنيمة بعد الحيازة قبل القسمة ملكا ضعيفا
~~يسقط بالإعراض (وقيل) الملك في الغنيمة موقوف (إن سلمت إلى القسمة بان
~~ملكهم) أي الغانمين لها
# PageV06P047
# بالاستيلاء (وإلا) بأن تلفت، أو أعرضوا عنها (فلا) يملكونها (ويملك
~~العقار بالاستيلاء) عليه لعموم الأدلة كقوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من
~~شيء} [الأنفال: 41] الآية، وزاد على المحرر قوله (كالمنقول) لينبه بذلك على
~~أن ملك العقار بالاستيلاء رأي مرجوح كما أنه في المنقول كذلك، ولو قال:
~~ويملك العقار بما يملك به المنقول كان أوضح، وخرج بالعقار مواتهم فلا يملك
~~بالاستيلاء؛ لأنهم لم يملكوه إذ لا يملك إلا بالإحياء كما مر في بابه.
# (ولو كان فيها) أي الغنيمة (كلب أو ms3354 كلاب تنفع) لصيد أو ماشية أو زرع أو
~~غير ذلك (وأراده بعضهم) أي الغانمين من أهل خمس أو جهاد (ولم ينازع) فيه
~~بفتح الزاي بخطه (أعطيه) إذ لا ضرر في ذلك على غيره (وإلا) بأن نازعه غيره
~~(قسمت) تلك الكلاب عددا (إن أمكن) قسمتها (وإلا) بأن لم يمكن ذلك (أقرع)
~~بينهم فيها دفعا للنزاع. أما ما لا تنفع فلا يجوز اقتناؤها.
# (والصحيح) المنصوص (أن سواد العراق) من البلاد وهو من إضافة الجنس إلى
~~بعضه؛ لأن السواد أزيد من العراق بخمسة وثلاثين فرسخا كما قاله: الماوردي:
~~وسمي سوادا لأنهم خرجوا من البادية فرأوا خضرة الزرع والأشجار الملتفة،
~~والخضرة ترى من البعد سوادا. فقالوا ما هذا السواد، ولأن بين اللونين
~~تقاربا فيطلق اسم أحدهما على الآخر (فتح) في زمن عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- (عنوة) بفتح العين: أي قهرا وغلبة (وقسم) بين الغانمين (ثم) بعد قسمته
~~واختيار تملكه (بذلوه) بمعجمة: أي أعطوه لعمر بعوض أو بغيره (ووقف) بعد
~~استرداده دون أبنيته الآتي في المتن حكمها (على المسلمين) ؛ لأنه خاف تعطل
~~الجهاد باشتغالهم بعمارته لو تركه بأيديهم، ولأنه لم يستحسن قطع من بعدهم
~~عن رقبته ومنفعته وأجره من أهله إجارة مؤبدة بالخراج المضروب عليه على خلاف
~~سائر الإجارات وجوزت كذلك
# للمصلحة
# الكلية. قال: العلماء: لأنه بالاسترداد رجع إلى حكم أموال الكفار،
~~وللإمام أن يفعل بالمصلحة الكلية في أموالهم ما لا يجوز في أموالنا كما
~~يأتي مثله في مسألة البراءة، والرجعة وغيرهما.
# تنبيه: معلوم أن البدل إنما يكون ممن يمكن بذله كالغانمين وذوي القربى إن
~~انحصروا بخلاف بقية أهل الخمس فلا يحتاج الإمام في وقف حقهم إلى بذل؛ لأن
~~له أن يعمل في مثل ذلك ما فيه مصلحة لأهله (وخراجه) المضروب عليه (أجرة)
~~منجمة (تؤدى كل سنة لمصالح المسلمين) الأهم فالأهم، وليس لأهل السواد بيعه
~~ورهنه وهبته لكونه صار وقفا، ولهم إجارته مدة معلومة لا مؤبدة كسائر
~~الإجارات، وإنما خولف في إجارة عمر - رضي الله تعالى عنه - للمصلحة الكلية
~~كما مر، ولا يجوز لغير ms3355 ساكنه إزعاجهم عنه ويقول: أنا أستغله وأعطي الخراج
# PageV06P048
# لأنهم ملكوا بالإرث المنفعة بعقد بعض آبائهم مع عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- والإجارة لازمة لا تنفسخ بالموت.
# تنبيه: كان قدر الخراج في كل سنة ما فرضه عثمان بن حنيف لما بعثه عمر
~~ماسحا، وهو على كل جريب شعير درهمان، وجريب حنطة أربعة، وجريب شجر وقصب سكر
~~ستة، وجريب نخل ثمانية، وجريب كرم عشرة وجريب زيتون اثنا عشر درهما،
~~والجريب عشر قصبات، كل قصبة ستة أذرع بالهاشمي، كل ذراع ست قبضات، كل قبضة
~~أربع أصابع، فالجريب مساحة مربعة، بين كل جانبين منها ستون ذراعا هاشميا.
~~وقال: في الأنوار: الجريب ثلاثة آلاف وستمائة ذراع. قال: الرافعي: وكان
~~مبلغ ارتفاع خراج السواد في زمن عمر - رضي الله تعالى عنه - مائة ألف ألف
~~وستة وثلاثين ألف ألف درهم ثم تناقص إلى أن بلغ في أيام الحجاج ثمانية عشر
~~ألف ألف درهم لظلمه وغشمه فلما ولي عمر بن عبد العزيز ارتفع بعدله وعمارته
~~في السنة الأولى إلى ثلاثين ألف ألف درهم، وفي السنة الثانية إلى ستين ألف
~~ألف درهم. وقال: إن عشت لأزيدنه إلى ما كان في أيام عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - فمات في تلك السنة.
# (وهو) أي سواد العراق باتفاق مصنفي الفتوح والتاريخ زمن عرف أسماء
~~البلدان (من) أول (عبادان) بموحدة مشددة: مكان قرب البصرة (إلى حديثة
~~الموصل) بحاء مهملة وميم مفتوحتين (طولا) وقيدت الحديثة بالموصل لإخراج
~~حديثة أخرى عند بغداد، سميت الموصل؛ لأن نوحا ومن كان معه في السفينة لما
~~نزلوا على الجودي أرادوا أن يعرفوا قدر الماء المتبقى على الأرض فأخذوا
~~حبلا وجعلوا فيه حجرا ثم دلوه في الماء فلم يزالوا كذلك حتى بلغوا مدينة
~~الموصل، فلما وصل الحجر سميت الموصل. ثم أخذ المصنف في بيان عرض السواد
~~بقوله (ومن) أول (القادسية) اسم مكان بينه وبين الكوفة نحو مرحلتين، وبين
~~بغداد نحو خمس مراحل، سميت بذلك؛ لأن قوما من قادس نزلوها (إلى) آخر
~~(حلوان) بضم المهملة بلد معروف (عرضا) هذا ما في ms3356 المحرر. وقال: في الشرح:
~~فيه تساهل؛ لأن البصرة كانت سبخة أحياها عثمان بن أبي العاص بعد فتح
~~العراق، وهي داخلة في هذا الحد المذكور فلذلك استدرك المصنف على إطلاق
~~المحرر بقوله (قلت) كما قال الرافعي في الشرح (الصحيح أن البصرة) بتثليث
~~الموحدة والفتح أفصح: مدينة بناها عتبة بن غزوان زمن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - سنة سبع عشرة ولم يعبد بها صنم قط، ويقال لها قبة الإسلام، وهي أقوم
~~البلاد قبلة، وهي (وإن كانت داخلة في حد السواد) المضاف إلى العراق (فليس
~~لها حكمه إلا في موضع غربي دجلتها) بكسر الدال: نهر مشهور بالعراق (و) إلا
~~(في موضع شرقيها) يسمى الفرات، وما
# PageV06P049
# سواهما منها فموات أحياه المسلمون بعد ذلك.
# تنبيه: ما في أرض سواد العراق من الأشجار ثمارها للمسلمين يبيعها الإمام،
~~ويصرف أثمانها أو يصرفها نفسها مصارف الخراج، وهو مصالح المسلمين كما مر
~~(و) الصحيح (أن ما في السواد من الدور والمساكن يجوز بيعه، والله أعلم) إذ
~~لم ينكره أحد، ولهذا لا يؤخذ عليها خراج، ولأن وقفها يفضي إلى خرابها. نعم
~~إن كانت آلتها من أجزاء الأرض الموقوفة لم يجز بيعها كما قاله: الأذرعي
~~تفقها، وعليه يحمل ما قاله البلقيني عن النص، وقطع به من أن الموجود من
~~الدور حال الفتح وقف لا يجوز بيعه، والثاني المنع كالمزارع.
# تنبيه: لو رأى الإمام اليوم أن يقف أرض الغنيمة كما فعل عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أو عقاراتها أو منقولاتها جاز إن رضي الغانمون بذلك كنظيره
~~فيما مر عن عمر - رضي الله تعالى عنه -، لا قهرا عليهم، وإن خشي أنها
~~تشغلهم عن الجهاد؛ لأنها ملكهم، لكن يقهرهم على الخروج إلى الجهاد بحسب
~~الحاجة، ولا يرد شيء من الغنيمة إلى الكفار إلا برضا الغانمين؛ لأنهم ملكوا
~~أن يتملكوها.
# (وفتحت مكة صلحا) لا عنوة، لقوله تعالى: {ولو قاتلكم الذين كفروا لولوا
~~الأدبار} [الفتح: 22] الآية يعني أهل مكة، وقوله تعالى: {وهو الذي كف
~~أيديهم عنكم وأيديكم عنهم ببطن مكة} [الفتح: 24] وقوله تعالى: {وعدكم الله
~~مغانم ms3357 كثيرة تأخذونها فعجل لكم هذه} [الفتح: 20] إلى قوله: {وأخرى لم
~~تقدروا عليها} [الفتح: 21] أي بالقهر: قيل التي عجلها لهم غنائم حنين،
~~والتي لم يقدروا عليها غنائم مكة، ومن قال: فتحت عنوة، معناه أنه دخل
~~مستعدا للقتال لو قوتل. قاله الغزالي: (فدورها وأرضها المحياة ملك يباع) إذ
~~لم يزل الناس يتبايعونها، ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لما قال: له
~~أسامة بن زيد: يا رسول الله أتنزل غدا بدارك بمكة؟ فقال: وهل ترك لنا عقيل
~~من رباع أو دور؟» وكان عقيل ورث أبا طالب وطالب دون علي وجعفر؛ لأنهما كانا
~~مسلمين، ولا يورث إلا ما كان الميت مالكا له، ومنع أبو حنيفة من بيعها. قال
~~الروياني: ويكره بيعها وإجارتها للخروج من الخلاف ونازعه المصنف في مجموعه،
~~وقال: إنه خلاف الأولى؛ لأنه لم يرد فيه نهي مقصود، والأول كما قال:
~~الزركشي: هو المنصوص، بل اعترض على المصنف فإنه صرح بكراهة بيع المصحف
~~والشطرنج ولم يرد فيهما نهي مقصود.
# تنبيه: محل الخلاف بين العلماء في بيع نفس الأرض. أما البناء فهو مملوك
~~يجوز بيعه بلا خلاف: أي إذا لم يكن من أجزاء أرضها كما يؤخذ مما مر في بناء
~~السواد، وتعبير المصنف بالفاء يقتضي ترتب كونها ملكا على الصلح وليس مرادا،
~~بل مقتضى الصلح أنها وقف؛ لأنها
# PageV06P050
# فيء وهو وقف: إما بنفس حصوله وإما بإيقافه ومقتضى تعبيره أنها على العنوة
~~للاتباع، وليس مرادا أيضا؛ لأن المفتوح عنوة غنيمة مخمسة، بل الأولى أن
~~يقال: كما قاله بعض المتأخرين إنه - صلى الله عليه وسلم - " أقر الدور بيد
~~أهلها على الملك الذي كانوا عليه " ولا نظر في ذلك إلى أنها فتحت صلحا أو
~~عنوة.
# تتمة: الصحيح أن مصر فتحت عنوة، وممن نص عليه مالك في المدونة وأبو عبيد
~~والطحاوي وغيرهم، وأن عمر - رضي الله تعالى عنه - وضع على أراضيهم الخراج،
~~وفي وصية الشافعي في الأم ما يقتضي أنها فتحت صلحا، وكان الليث يحدث عن زيد
~~بن حبيب أنها فتحت صلحا: وقيل فتحت صلحا. ثم نكثوا ففتحها عمر ms3358 - رضي الله
~~تعالى عنه - ثانيا عنوة، ويمكن حمل الخلاف على هذا، فمن قال: فتحت صلحا نظر
~~لأول الأمر، ومن قال عنوة نظر لآخر الأمر، وأما الشام فنقل الرافعي عن
~~الروياني: أن مدنها فتحت صلحا وأرضها عنوة، ولكن رجح السبكي أن دمشق فتحت
~~عنوة.
### | [فصل في الأمان]
# [فصل] في الأمان، وهو ضد الخوف، وأريد به هنا ترك القتل والقتال مع
~~الكفار، هو من مكايد الحرب ومصالحه، والعقود التي تفيدهم الأمن ثلاثة: أمان
~~وجزية وهدنة؛ لأنه إن تعلق بمحصور فالأمان، أو بغير محصور، فإن كان إلى
~~غاية فالهدنة وإلا فالجزية، وهما مختصان بالإمام بخلاف الأمان والأصل في
~~الأمان آية {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله}
~~[التوبة: 6] وخبر الصحيحين «ذمة المسلمين واحدة، فمن أخفر مسلما - أي نقض
~~عهده - فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين» والذمة العهد والأمان
~~والحرمة والحق، وأما الذمة في قولهم ثبت المال في ذمته وبرئت ذمته فلها
~~معنى آخر مر بيانه في البيع. (يصح) ولا يجب (من كل مسلم مكلف مختار) ولو
~~عبدا لمسلم أو كافر أو فاسقا أو محجورا عليه لسفه أو امرأة (أمان حربي)
~~واحد غير أسير، سواء كان بدار الحرب أم لا، في حال القتال أم لا، عين
~~الإمام قتله كما بحثه الزركشي أم لا (وعدد محصور) منهم كأهل قرية صغيرة
~~(فقط) فخرج بالمسلم الكافر؛ لأنه متهم، وليس أهلا للنظر لنا، وبالمكلف غيره
~~لإلغاء عبارته، ويلحق بالمكلف السكران المتعدي بسكره على طريقة المصنف،
~~وبالمختار المكره، وبالمحصور غيرهم كأهل بلد أو ناحية، فلا يؤمنهم الآحاد
~~لئلا يتعطل الجهاد فيها بأمانهم. قال: الإمام: ولو أمن مائة ألف منا مائة
~~ألف منهم، فكل واحد منا لم يؤمن إلا واحدا، لكن إن ظهر انسداد وانتقاض
~~فأمان الجميع مردود. قال: الرافعي: وهو ظاهر إن أمنوهم دفعة. فإن وقع مرتبا
~~فينبغي صحة الأول فالأول إلى ظهور الخلل، واختاره المصنف: وقال: إنه مراد
~~الإمام.
# PageV06P051
# (ولا يصح أمان أسير لمن هو معهم) أو غيرهم (في الأصح) والثاني يصح لدخوله
~~في الضابط. ms3359
# تنبيه: محل الخلاف في الأسير المقيد والمحبوس، وإن لم يكن مكرها؛ لأنه
~~مقهور بأيديهم لا يعرف وجه المصلحة؛ لأن وضع الأمان أن يؤمن المؤمن. وليس
~~الأسير آمنا. أما أسير الدار وهو المطلق بدار الكفر الممنوع من الخروج منها
~~فيصح أمانه كما في التنبيه وغيره، وعليه قال: الماوردي: إنما يكون مؤمنه
~~آمنا بدار الحرب لا غير إلا أن يصرح بالأمان في غيرها، وبغير الأسير
~~الكافر؛ لأنه بالأسر ثبت فيه حق للمسلمين، وقيده الماوردي: بغير الذي أسره.
~~أما الذي أسره فإنه يؤمنه إذا كان باقيا في يده لم يقبضه الإمام كما يجوز
~~قتله، وفي عقد الأمان للمرأة استقلالا وجهان: أرجحهما كما جزم به الماوردي
~~الجواز.
# (ويصح) إيجاب الأمان (بكل لفظ يفيد مقصوده) صريحا كأجرتك وأمنتك أو لا
~~تفزع كأنت على ما تحب، أو كن كيف شئت (و) يصح (بكتابة) بالفوقية لأثر فيه
~~عن عمر - رضي الله تعالى عنه -، ولا بد من النية؛ لأنها كناية، أو لا تخف،
~~أو لا بأس عليك، أو أنت آمن، أو في أماني، أو أنت مجار، ولا فرق في اللفظ
~~المذكور بين العربي كما مر وبين العجمي كمترس: أي لا تخف، أو كناية مع
~~النية (ورسالة) ؛ لأنها أقوى من الكتابة، سواء كان الرسول مسلما أم كافرا؛
~~لأن بناء الباب على التوسعة في حقن الدم، ومقتضى هذا جواز الرسول صبيا، لكن
~~لا بد من تكليفه كالمؤمن.
# تنبيه: يصح إيجاب الأمان بالتعليق بالغرر كقوله: إن جاء زيد فقد أمنتك،
~~لما مر أن بناء الباب على التوسعة، وبإشارة مفهمة ولو من ناطق كما سيأتي في
~~القبول، فلو أشار مسلم لكافر فظن أنه أمنه فجاءنا فأنكر المسلم أنه أمنه
~~بها بلغناه مأمنه ولا نغتاله لعذره. فإن مات المشير قبل أن يبين الحال فلا
~~أمان ولا اغتيال فيبلغ المأمن، ومن دخل رسولا أو لسماع القرآن فهو آمن لا
~~لتجارة، فلو أخبره مسلم أن الدخول للتجارة أمان، فإن صدقه بلغ المأمن وإلا
~~اغتيل، وللإمام لا للآحاد جعلها أمانا إن رأى في الدخول لها مصلحة، ms3360 ولا تجب
~~إجابة من طلب الأمان إلا إذا طلبه لسماع كلام الله تعالى فتجب قطعا، ولا
~~يمهل أربعة أشهر، بل قدر ما يتم به البيان.
# (ويشترط) لصحة الأمان (علم الكافر بالأمان) كسائر العقود. فإن لم يعلم
~~فلا أمان له كما قالاه، وإن نازع في ذلك البلقيني: فتجوز المبادرة إلى قتله
~~ولو من المؤمن.
# (فإن) علم الكافر بأمانه و (رده بطل) جزما؛ لأنه عقد كالهبة (وكذا) يبطل
~~(إن لم يقبل في الأصح) كغيره من العقود، والثاني يكفي السكوت لبناء الباب
~~على التوسعة كما مر.
# تنبيه: تعبيره بالأصح يقتضي أن المسألة وجهين وليس مرادا، وإنما هو تردد
~~للإمام،
# PageV06P052
# والترجيح بحث له، والمنقول في التهذيب وغيره الاكتفاء بالسكوت. قال:
~~البلقيني وغيره: وهو قضية نص الشافعي، فإنه لم يعتبر القبول وهو ما عليه
~~السلف والخلف، ولما مر من بناء الباب على التوسعة، لكن يشترط مع السكوت ما
~~يشعر بالقبول. وهو الكف عن القتال كما صرح به الماوردي.
# (وتكفي) ولو من ناطق (إشارة مفهمة للقبول) لكن يعتبر في كونها كناية من
~~الأخرس أن يختص بفهمها فطنون. فإن فهمها كل أحد فصريحة كما علم من الطلاق.
# تنبيهان أحدهما: قد يوهم كلامه أن الإشارة لا تكفي في إيجاب الأمان
~~والمذهب الاكتفاء كما مر، وهذا بخلاف الإشارة في الطلاق والرجعة وسائر
~~العقود، حيث يعتبر العجز عن النطق؛ لأن المقصود هنا حقن الدماء فكانت
~~الإشارة شبهة، واحترز بالمفهمة عن غير المفهمة، فلا يصح بها أمان. الثاني
~~أن محل الخلاف في اعتبار القبول إذا لم يسبق منه استيجاب. فإن سبق منه لم
~~يحتج للقبول جزما.
# (ويجب أن لا تزيد مدته على أربعة أشهر) في الأظهر لما سيأتي في الهدنة.
~~فإن زاد عليها بطل في الزائد، ولا يبطل في الباقي على الأصح تخريجا على
~~تفريق الصفقة، فلو أطلق الأمان حمل على أربعة أشهر، ويبلغ بعدها المأمن.
~~فإن قيل: قد رجحا في الهدنة أنها لا تصح عند الإطلاق، وقد قالا: حكم الأمان
~~حكم الهدنة حيث لا ضعف.
# أجيب بأن هذا مستثنى؛ لأن ms3361 بابه أوسع بدليل صحته من الآحاد بخلافها (وفي
~~قول يجوز) أكثر منها (ما لم تبلغ) مدته (سنة) كالهدنة. أما السنة فممتنعة
~~قطعا.
# تنبيهان أحدهما: محل الخلاف في أمان الرجال. أما النساء فلا يحتاج فيهن
~~إلى تقييد مدة، وقد نص في الأم على أن المرأة المستأمنة إذا كانت ببلاد
~~الإسلام لم تمنع ولا تتقيد بمدة؛ لأن الأربعة أشهر إنما هي للمشركين
~~الرجال، ومنعوا من السنة لئلا تترك الجزية، والمرأة ليست من أهلها، والخنثى
~~كالمرأة كما بحثه بعض المتأخرين. الثاني سكت المصنف عن بيان المكان الذي
~~يكون المؤمن فيه إشعارا بأنه لا حاجة لتقييده وهو كذلك.
# (ولا يجوز) ولا يصح (أمان يضر المسلمين كجاسوس) وطليعة لخبر «لا ضرر ولا
~~ضرار» وينبغي كما قال: الإمام أن لا يستحق تبليغ المأمن فيغتال؛ لأن دخول
~~مثله خيانة.
# تنبيه: كلام المصنف يقتضي أن شرط الأمان انتفاء الضرر دون ظهور المصلحة
~~وهو كذلك كما صرح به في أصل الروضة تبعا للإمام، وإن رجح البلقيني تبعا
~~للقاضي حسين: أنه إنما يجوز بالمصلحة. ثم قال: لا يخفى أن ذلك في أمان
~~الآحاد. أما أمان الإمام، فلا يجوز إلا بالنظر للمسلمين، نص عليه. اه.
# وهذا ظاهر، ولا لغيره، ولو أمن آحادا على مدارج الغزاة وعسر بسببه سير
~~العسكر واحتاجوا إلى نقل الزاد رد للضرورة، وفي معنى الجاسوس من يحمل
# PageV06P053
# سلاحا إلى دار الحرب ونحوه مما يعينهم.
# (وليس للإمام) ولا لغيره (نبذ الأمان إن لم يخف خيانة) ؛ لأن الأمان لازم
~~من جهة المسلمين. فإن خافها نبذه كالهدنة وأولى، جائز من جهة الكافر لينبذه
~~متى شاء.
# (ولا يدخل في الأمان) لحربي بدارنا (ماله وأهله) من زوجته وولده الصغير
~~أو المجنون (بدار الحرب) جزما؛ لأن فائدة الأمان تحريم قتله واسترقاقه
~~ومفاداته، لا أهله وماله، فيجوز اغتنام أمواله وسبي ذراريه المخلفين هناك
~~(وكذا ما معه منهما) في دار الإسلام، وإن لم يكن في حيازته (في الأصح إلا
~~بشرط) لقصور اللفظ عن العموم، والثاني لا يحتاج إلى شرط.
# تنبيه: المراد بما معه من ماله غير ms3362 المحتاج إليه مدة أمانه. أما المحتاج
~~إليه فيدخل ولو بلا شرط، ومن ذلك ما يستعمله في حرفته من الآلات ومركوبه إن
~~لم يستغن عنه، هذا إذا أمنه غير الإمام. فإن أمنه الإمام دخل ما معه بلا
~~شرط، ولا يدخل ما خلفه بدار الحرب إلا بشرط من الإمام. أما إذا كان الأمان
~~للحربي بدارهم، فقياس ما ذكر أن يقال: إن كان أهله وماله بدارهم دخلا ولو
~~بلا شرط إن أمنه الإمام، وإن أمنه غيره لم يدخل أهله ولا ما لا يحتاجه من
~~ماله إلا بشرط، بخلاف ما يحتاجه فيدخل من غير شرط، وإن كانا بدارنا دخلا إن
~~شرطه الإمام لا غيره، وكلام المصنف يقتضي أن الذي معه لغيره لا يدخل قطعا
~~وليس مرادا، فقد نص في الأم على التسوية بين ما معه من ماله ومال غيره.
~~فائدة: لهذه المسألة أحوال وهي: إما أن يكون المؤمن الإمام أو غيره،
~~والمؤمن إما أن يكون بدار الحرب أو بدارنا جملة ذلك أربعة أحوال. ثم ماله
~~إما أن يكون بالدار التي هو فيها أو لا، اضرب اثنين في أربعة بثمانية. ثم
~~الذي معه: إما أن يكون محتاجا إليه أو لا، اضرب اثنين في ثمانية بستة عشر.
~~ثم كل من الإمام وغيره: إما أن يقع منه بشرط أو لا، فهذه أربعة تضرب في ستة
~~عشر بأربعة وستين. ثم الذي معه: إما أن يكون له أو لغيره، اضرب اثنين في
~~أربعة وستين بمائة وثمانية وعشرين، وكل ذلك يعلم مما ذكرته فاستفده، فإني
~~استخرجته من فكري الفاتر.
# ثم أخذ في بيان حكم هجرة المسلم. فقال: (والمسلم) المقيم (بدار الحرب إن
~~أمكنه إظهار دينه) لكونه مطاعا في قومه أو لأن له عشيرة يحمونه ولم يخف
~~فتنة في دينه (استحب له الهجرة) إلى دار الإسلام، لئلا يكثر سوادهم أو
~~يكيدوه أو يميل إليهم، وإنما يجب لقدرته على إظهار دينه.
# تنبيه: محل استحبابها ما لم يرجع ظهور الإسلام هناك بمقامه. فإن رجاه
~~فالأفضل أن
# PageV06P054
# يقيم، ولو قدر على الامتناع بدار الحرب ms3363 والاعتزال وجب عليه المقام بها؛
~~لأن موضعه دار إسلام، فلو هاجر لصار دار حرب فيحرم ذلك، نعم إن رجا نصرة
~~المسلمين بهجرته فالأفضل أن يهاجر قاله الماوردي. ثم في إقامته يقاتلهم على
~~الإسلام ويدعوهم إليه إن قدر وإلا فلا (وإلا) أي وإن لم يمكنه إظهار دينه
~~أو خاف فتنة فيه (وجبت) عليه الهجرة رجلا كان أو امرأة وإن لم تجد محرما
~~(إن أطاقها) لقوله تعالى: {إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم}
~~[النساء: 97] الآية، ولخبر أبي داود وغيره «أنا بريء من كل مسلم يقيم بين
~~أظهر المشركين» وسميت هجرة؛ لأنهم هجروا ديارهم ولم يقيدوا ذلك بأمن الطريق
~~ولا بوجود الزاد والراحلة، وينبغي أنه إن خاف تلف نفسه من خوف الطريق أو من
~~ترك الزاد، أو من عدم الراحلة عدم الوجوب. ويستثنى من الوجوب من في إقامته
~~مصلحة للمسلمين، فقد حكى ابن عبد البر وغيره أن إسلام العباس - رضي الله
~~تعالى عنه - كان قبل بدر، وكان يكتمه ويكتب إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بأخبار المشركين، وكان المسلمون يثقون به، وكان يحب القدوم على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فكتب إليه النبي - صلى الله عليه وسلم - أن مقامك
~~بمكة خير ثم أظهر إسلامه يوم فتح مكة ويلتحق بوجوب الهجرة من دار الكفر من
~~أظهر حقا ببلدة من بلاد الإسلام ولم يقبل ولم يقدر على إظهاره فتلزمه
~~الهجرة من تلك، نقله الأذرعي وغيره عن صاحب المعتمد فيها، وذكر البغوي مثله
~~في سورة العنكبوت فقال: يجب على كل من كان ببلد تعمل فيها المعاصي ولا
~~يمكنه تغيير ذلك الهجرة إلى حيث تتهيأ له العبادة، ويدل لذلك قوله تعالى:
~~{فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] فإن استوت جميع
~~البلاد في عدم إظهار ذلك كما في زماننا فلا وجوب بلا خلاف، فإن لم يطق
~~الهجرة فلا وجوب حتى يطيقها فإن فتح البلد قبل أن يهاجر سقطت عنه الهجرة.
# (ولو قدر أسير) في أيدي الكفار (على هرب لزمه) لخلوصه به من قهر الأسر
~~سواء أمكنه ms3364 إظهار دينه أم لا كما نقله الزركشي عن تصحيح الإمام وإن جزم
~~القمولي وغيره بتقييده بعدم الإمكان (ولو أطلقوه) من الأسر (بلا شرط فله
~~اغتيالهم) قتلا وسبيا وأخذ مال؛ لأنهم لم يستأمنوه، وقتل الغيلة أن يخدعه
~~فيذهب به إلى موضع فإذا صار إليه قتله (أو) أطلقوه (على أنهم في أمانه) وإن
~~لم يؤمنوه كما نص عليه في الأم (حرم) عليه اغتيالهم وفاء بما التزمه، وكذا
~~لو أطلقوه على أنه في أمانهم؛ لأنهم إذا أمنوه وجب أن يكونوا في أمان منه،
~~فلو قالوا أمناك ولا أمان لنا عليك جاز له اغتيالهم كما في نص الأم (فإن
~~تبعه قوم) منهم بعد خروجه (فليدفعهم) وجوبا (ولو بقتلهم) كالصائل فيراعى
~~الترتيب في الصائل، وظاهر كلام الشيخين
# PageV06P055
# أنه لا ينقض العهد بذلك (أو) أطلقوه و (شرطوا) عليه (أن لا يخرج من
~~دارهم) نظرت، فإن لم يمكنه إظهار دينه (لم يجز الوفاء) بالشرط بل يجب عليه
~~الخروج إن أمكنه؛ لأن في ذلك ترك إقامة الدين، والتزام ما لا يجوز لا يلزم
~~وإن أمكنه لم يحرم الوفاء؛ لأن الهجرة حينئذ مستحبة.
# تنبيه: لو حلفوه ولو بالطلاق مكرها على ذلك لم يحنث بتركه لعدم انعقاد
~~يمينه، فإن قالوا: لا نطلقك حتى تحلف أنك لا تخرج فحلف، فأطلقوه فخرج لم
~~يحنث أيضا: كما لو أخذ اللصوص رجلا وقالوا لا نتركك حتى تحلف أنك لا تخبر
~~بمكاننا فحلف ثم أخبر بمكانهم لم يحنث؛ لأنه يمين إكراه وإن حلف لهم
~~ترغيبا، ولو قبل الإطلاق حنث بخروجه، وله عند خروجه أخذ مال مسلم وجده
~~عندهم ليرده عليه، ولو أمنهم عليه، ولا يضمنه كما رجحه ابن المقري؛ لأنه لم
~~يكن مضمونا على الحربي الذي كان بيده، بخلاف المغصوب إذا أخذه شخص من
~~الغاصب ليرده إلى مالكه فإنه يضمنه؛ لأنه كان مضمونا على الغاصب فأديم
~~حكمه. فروع: لو التزم لهم قبل خروجه مالا فداء وهو مختار، أو أن يعود إليهم
~~بعد خروجه إلى دار الإسلام حرم عليه العود إليه، وسن له الوفاء بالمال الذي ms3365
~~التزمه ليعتمدوا الشرط في إطلاق الأسراء، وإنما لم يجب؛ لأنه التزام بغير
~~حق والمال المبعوث إليهم فداء لا يملكونه كما قاله الروياني وغيره؛ لأنه
~~مأخوذ بغير حق، ولو اشترى منهم شيئا ليبعث إليهم ثمنه أو اقترض، فإن كان
~~مختارا لزمه الوفاء، أو مكرها فالمذهب أن العقد باطل، ويجب رد العين، فإن
~~لم يجر لفظ بيع بل قالوا: خذ هذا وابعث إلينا كذا من المال فقال: نعم فهو
~~كالشراء مكرها، ولو وكلوه ببيع شيء لهم بدارنا باعه ورد ثمنه إليهم.
# (ولو عاقد الإمام) أو نائبه (علجا) وهو الكافر الغليظ الشديد، سمي به
~~لدفعه عن نفسه بقوته ومنه سمي العلاج علاجا لدفعه الداء، وفي الحديث
~~«الدعاء والبلاء يتعالجان إلى يوم القيامة» أي يتصارعان، رواه البزار
~~والحاكم من حديث عائشة - رضي الله تعالى عنها - (يدل على قلعة) تفتح عنوة،
~~وهي بفتح القاف وإسكان اللام، وحكي فتحها: الحصن، إما لأنه قد خفي علينا
~~طريقها، أو ليدلنا على طريق خال من الكفار، أو سهل، أو كثير الماء، أو
~~الكلأ أو نحو ذلك (وله منها جارية جاز) ذلك سواء أكان ابتداء الشرط من
~~العلج أم من الإمام، وهي جعالة بجعل مجهول غير مملوك احتملت للحاجة، وسواء
~~كانت الجارية معينة أو مبهمة، حرة أم أمة؛ لأن الحرة ترق بالأسر والمبهمة
~~يعينها الإمام
# PageV06P056
# ويجبر العلج على القبول، وسواء حصل بالدلالة كلفة أم لا حتى لو كان
~~الإمام نازلا تحت قلعة لا يعرفها فقال: من دلني على قلعة كذا فله جارية
~~فقال: العلج هي هذه استحق الجارية كما في الروضة وأصلها. فإن قيل: مقتضى ما
~~ذكروه في باب الجعالة عدم الاستحقاق فإنهم شرطوا التعب ولا تعب هنا.
# أجيب بأنهم لم يعتبروا التعب هنا، ولهذا لو قال العلج: القلعة بمكان كذا
~~ولم يمش ولم يتعب استحق الجارية فكذلك أيضا هنا، وقد استثنوا من عدم صحة
~~الاستئجار على كلمة (لا تتعب) مسألة العلج للحاجة.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف أنه لا فرق بين القلعة المعينة والمبهمة، وهو ما
~~في تعليق الشيخ أبي ms3366 حامد، ولعله كما قال شيخنا: محمول على ما إذا أبهم في
~~قلاع محصورة، وإلا فلا يصح، بل الجمهور إنما صوره بالمعينة؛ لأن غير
~~المعينة يكثر فيها الغرر، لكن مع الحمل المذكور يخف فينبغي اعتماده، وخرج
~~بالعلج ما لو عاقد مسلما بما ذكر فإن الأصح عند الإمام عدم الصحة، وتبعه في
~~الحاوي الصغير؛ لأن فيه أنواع غرر فلا يحتمل معه واحتملت مع الكافر؛ لأنه
~~أعرف بأحوال قلاعهم وطرقهم غالبا، ولأن المسلم يتعين عليه فرض الجهاد
~~والدلالة نوع منه فلا يجوز أخذ العوض عليه، لكن الذي أورده العراقيون
~~الجواز، وقال: في البحر إنه المشهور، وقال: الأذرعي إنه الأصح المختار كشرط
~~النفل في البراءة والرجعة، وهو قضية كلام الرافعي في باب الغنيمة، وصححه
~~البلقيني وغيره، وهو الظاهر؛ لأن الحاجة قد تدعو إلى ذلك، واحترز بقوله:
~~وله منها جارية عما إذا قال: الإمام وله جارية مما عندي مثلا فإنه لا يصح
~~للجهل بالجعل كسائر الجعالات، وتعبيره بالجارية مثال، ولو قال: جعل كما في
~~التنبيه لكان أشمل (فإن فتحت) أي القلعة عنوة بمن عاقده (بدلالته) بكسر
~~الدال وفتحها وفيها الجارية المعينة أو المبهمة حية ولم تسلم قبل إسلامه
~~(أعطيها) وإن لم يوجد سواها على الأصح؛ لأنه استحقها بالشرط قبل الظفر.
# تنبيه: قضية إطلاقه أنه يعطاها متى فتحت بدلالته ولو في وقت آخر كأن
~~تركناها ثم عدنا إليها وهو كذلك (أو) فتحت من غير من عاقده ولو بدلالته أو
~~ممن عاقده لكن (بغيرها) أي دلالته (فلا) شيء له (في الأصح) أما في الأولى
~~فلانتفاء معاقدته مع من فتحها. وأما في الثانية فلأن القصد الدلالة الموصلة
~~إلى الفتح ولم توجد. والثاني يستحقها لدلالته ولا ينظر إلى ذلك (فإن لم
~~تفتح) تلك القلعة (فلا شيء له) ؛ لأن الاستحقاق مقيد بشيئين: الدلالة
~~والفتح (وقيل: إن لم يعلق الجعل بالفتح فله أجرة مثل) لوجود الدلالة، ورد
~~بأن تسليمها لا يمكن إلا بالفتح فالشرط مقيد به حقيقة وإن لم يجر لفظا.
# PageV06P057
# أما إذا علق الجعل بالفتح فلا يستحق شيئا قطعا.
# تنبيه: ms3367 هذا إذا كان الجعل من القلعة، فإن كان من غيرها قال: الماوردي: لا
~~يشترط في استحقاقه فتحها بلا خلاف (فإن لم يكن فيها جارية) أصلا (أو) كانت
~~ولكن (ماتت قبل العقد فلا شيء له) لفقد المشروط (أو) ماتت (بعد) العقد و
~~(الظفر) بها (وجب بدل) عنها جزما؛ لأنها حصلت في قبضة الإمام، فالتلف من
~~ضمانه (أو) ماتت (قبل ظفر) بها (فلا) بدل عنها (في الأظهر) ؛ لأن الميتة
~~غير مقدور عليها فصارت كأن لم تكن فيها، والثاني تجب، ورجحه البلقيني؛ لأن
~~العقد قد علق بها وهي حاصلة ثم تعذر تسليمها، وهروبها قبل الظفر بها كموتها
~~(وإن أسلمت) دون العلج بعد العقد وقبل ظفر بها أو بعده (فالمذهب وجوب بدل)
~~لتعذر تسليمها له بالإسلام بناء على عدم جواز شراء الكافر مسلما. قال:
~~البلقيني: وهذا البناء مردود بل يستحقها قطعا؛ لأنه استحقها بالظفر وقد
~~كانت إذ ذاك كافرة فلا يرتفع ذلك بإسلامها، كما لو ملكها ثم أسلمت، لكن لا
~~تسلم إليه، بل يؤمر بإزالة ملكه عنها، كما لو أسلم العبد الذي باعه المسلم
~~للكافر قبل القبض، لكن هناك يقبضه له الحاكم، وهنا لا يحتاج إلى قبض، وقد
~~يفرق بين ما هنا وبين البيع بأن البيع عقد لازم، وهنا جعالة جائزة مع
~~المسامحة فيها ما لا يتسامح في غيرها فلا تلحق بغيرها. أما لو أسلمت قبل
~~العقد فلا شيء له إن علم بذلك، وبأنها قد فاتته كما قاله البلقيني، وكلام
~~غيره يقتضيه، وإن كان ظاهر عبارة المصنف بغير التقدير الذي ذكرته استحقاقه؛
~~لأنه عمل متبرعا (وهو) أي البدل في الجارية المعينة حيث وجب (أجرة مثل) في
~~الأصح عند الإمام (وقيل قيمتها) وهو الأصح كما عليه الجمهور ونص عليه أيضا
~~الشافعي في الأم ومحله من الأخماس الأربعة لا من أصل الغنيمة، ولا من سهم
~~المصالح. وأما المبهمة فإن وجب البدل فيها فيجوز أن يقال يرجع بأجرة المثل
~~قطعا لتعذر تقويم المجهول، ويجوز أن يقال: تسلم إليه قيمة من تسلم إليه قبل
~~الموت، قاله الشيخان. والثاني ms3368 أوجه على ما عليه الجمهور. أما إذا فتحت
~~القلعة صلحا بدلالته فينظر إن دخلت الجارية المشروطة في الأمان ولم يرض
~~أصحاب القلعة بتسليمها إليه، ولا رضي العلج بعوضها، وأصروا على ذلك نقضنا
~~الصلح وبلغوا المأمن بأن يردوا إلى القلعة ثم يستأنف القتال، وإن رضي أصحاب
~~القلعة بتسليمها بقيمتها دفعنا لهم القيمة، وهل هي من سهم المصالح أو من
~~حيث يكون الرضخ؟ وجهان: أوجههما كما قال: الزركشي الثاني، وإن كانت خارجة
~~عن الأمان بأن كان الصلح على أمان صاحب القلعة وأهله ولم تكن الجارية منهم
~~سلمت إلى العلج.
# PageV06P058
# خاتمة: فيها مسائل منثورة: لو صالح زعيم قلعة وهو سيد أهلها على أمان
~~مائة منهم صح وإن جهلت أعيانهم وصفاتهم للحاجة إليه، فإن عد مائة غير نفسه
~~جاز للإمام قتله لخروجه عن المائة، واستدل له الرافعي وغيره بأن أبا موسى
~~الأشعري - رضي الله عنه - حاصر مدينة فصالحه دهقانها على أن يفتح له
~~المدينة ويؤمن مائة رجل من أهلها، فقال: أبو موسى: اللهم أمنه نفسه، فلما
~~عزلهم قال له أبو موسى أفرغت؟ فقال: نعم، فأمنهم وأمر بقتل الدهقان، فقال:
~~أتغدرني وقد أمنتني قال: أمنت العدة التي سميت ولم تسم نفسك، فنادى بالويل،
~~وبذل مالا فلم يقبله منه وقتله، ويسقط بإسلام الكافر حد الزنا عنه كما مر
~~في بابه لآية {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38]
~~مع كون الحق له تعالى، ولا تسقط كفارة يمين وظهار وقتل كالدين، وعليه بعد
~~إسلامه رد مال مسلم استولى عليه ولو بدار الحرب. فإن غنمناه ولو مع أموالهم
~~رد لمالكه، وإن خرج لواحد بعد القسمة رده أيضا لمالكه وغرم له الإمام بدله
~~من بيت المال، فإن لم يكن فيه شيء نقضت القسمة. ولو استولد الكافر جارية
~~مسلم ثم وقعت في الغنم أخذها وولدها مالكها؛ لأن ملكه لم يزل عنها، ويندب
~~له عدم أخذها.
# ولو نكح حربي مسلمة، أو أصابها بشبهة وولدت منه لحقه الولد للشبهة، ثم إن
~~ظفرنا بهم لم يرق الولد كأمه للحكم ms3369 بإسلامه تبعا لها، ولو وجد أسير بدارنا
~~فادعى الإسلام أو الذمة صدق بيمينه، بخلاف أسير وجد بدار الحرب، لو غنمنا
~~رقيقا مسلما اشتراه كافر من مسلم رد لبائعه ورد بائعه الثمن للكافر لعدم
~~صحة البيع.
# وفداء الأسير مندوب للآحاد، فلو قال: شخص للكافر بغير إذن الأسير: أطلقه
~~ولك علي كذا لزمه ولا رجوع له على الأسير، فإن أذن له رجع عليه به إذا غرمه
~~ولو لم يشترط الرجوع كقول المدين لغيره اقض ديني، ولو قال: الأسير للكافر:
~~أطلقني بكذا، أو قال: له الكافر: افد نفسك بكذا فقبل لزمه ما التزم، فإن
~~قيل: هذا مخالف لقولهم: إنه لو التزم لهم مالا ليطلقوه لم يلزمه الوفاء به،
~~ومن أنهم لو قالوا له خذ هذا وابعث لنا كذا من المال فقال: نعم فهو كالشراء
~~مكرها فلا يلزمه المال. وقياسه أن يكون ما هنا كذلك.
# أجيب بأن ما مر في الأولى صورته أن يعاقده على أن يطلقه ليعود إليه أو
~~يرد إليه مالا كما أفصح عنه الدارمي، وهنا عاقده على رد المال عينا. وأما
~~الثانية فلا عقد فيها في الحقيقة.
# ولو غنم المسلمون ما افتدي به الأسير لزمهم رده للمفادي؛ لأنه لم يخرج عن
~~ملكه، ولو انقضت مدة حربي مستأمن، وأمانه مختص ببلد بلغ مأمنه، فإن كان
~~أمانه عاما لم يجب تبليغه مأمنه؛ لأن ما يتصل ببلادنا من بلادهم من محل
~~أمانه فلا يحتاج إلى مدة الانتقال من موضع الأمان.
# PageV06P059
### | [كتاب عقد الجزية للكفار]
# (كتاب) عقد (الجزية) للكفار لما فرغ المصنف - رحمه الله تعالى - من قتال
~~المشركين عقبه بالجزية؛ لأن الله تعالى غيا القتال بها بقوله: {حتى يعطوا
~~الجزية} [التوبة: 29] الآية، وتطلق على العقد، وعلى المال الملتزم به، وهي
~~مأخوذة من المجازاة لكفنا عنهم، وقيل من الجزاء بمعنى القضاء. قال تعالى:
~~{واتقوا يوما لا تجزي نفس عن نفس شيئا} [البقرة: 48] أي لا تقضي، ويقال:
~~جزيت ديني: أي قضيته، وجمعها جزى كقرية وقرى، وليست هي مأخوذة في مقابلة
~~الكفر ولا التقرير عليه، بل هي نوع ms3370 إذلال لهم ومعونة لنا، وربما يحملهم ذلك
~~على الإسلام مع مخالطة المسلمين الداعية إلى معرفة محاسن الإسلام، ولعل
~~الله تعالى أن يخرج منهم من يؤمن بالله واليوم الآخر. والأصل فيها قبل
~~الإجماع قوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29] إلى
~~قوله: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] الآية، وقد أخذها - صلى الله عليه
~~وسلم - من مجوس هجر كما رواه البخاري، ومن أهل نجران كما رواه أبو داود،
~~ومن أهل أيلة كما رواه البيهقي، وقال إنه منقطع. وأركانها خمسة: صيغة،
~~وعاقد، ومعقود له، ومكان، ومال. وقد شرع المصنف في أولها فقال (صورة عقدها)
~~من الموجب وسيأتي أنه الإمام أو نائبه نحو (أقركم) كأقررتكم كما في المحرر
~~وغيره، وحينئذ لا فرق بين أن يأتي بصيغة الماضي أو المضارع، وقول البلقيني:
~~لا بد أن يقصد بالمضارع الحال أو الاستقبال لينسلخ عن معنى الوعد ممنوع؛
~~لأن المضارع عند التجرد من القرائن يكون للحال. قال ابن شهبة: وقد ذكر
~~القرافي أن صيغ المضارع تأتي للإنشاء كأشهد ونحوه، وقول المصنف (بدار
~~الإسلام) ليس بقيد فقد يقرهم بالجزية في دار الحرب (أو أذنت في إقامتكم
~~بها) غير الحجاز كما سيأتي (على أن تبذلوا)
# PageV06P060
# بالمعجمة أي تعطوا بمعنى تلتزموا (جزية) هي كذا في كل حول.
# قال الجرجاني: ويقول: أول الحول أو آخره (وتنقادوا لحكم الإسلام) في غير
~~العبادات من حقوق الآدميين في المعاملات وغرامة المتلفات، وكذا ما يعتقدون
~~تحريمه كالزنا والسرقة دون ما لا يعتقدونه كشرب الخمر ونكاح المجوس، وقد
~~فسر إعطاء الجزية في الآية بالتزامها، والصغار بالتزام أحكامنا. قالوا:
~~وأشد الصغار على المرء أن يحكم عليه بما لا يعتقده ويضطر إلى احتماله،
~~وإنما وجب التعرض لذلك في الإيجاب؛ لأن الجزية مع الانقياد والاستسلام
~~كالعوض عن التقرير فيجب التعرض له كالثمن في البيع والأجرة في الإجارة،
~~وهذا في حق الرجل. أما المرأة فيكفي فيها الانقياد لحكم الإسلام فقط، إذ لا
~~جزية عليها. تنبيه: لا تنحصر صيغة إيجابها فيما ذكره المصنف، فلو قال
~~الكافر ابتداء: أقررني بكذا فقال الإمام أقررتك ms3371 كفى؛ لأن الاستيجاب كالقبول
~~(والأصح ذكر اشتراط قدرها) أي الجزية لما مر أنها كالثمن والأجرة. والثاني
~~وهو ضعيف جدا خلاف ما يفهمه كلامه لا يشترط، ويحمل على الأقل عند الإطلاق.
~~تنبيه: أفهم تخصيصه الخلاف بذكر قدرها أنه لا خلاف في اشتراط الانقياد لحكم
~~الإسلام، وليس مرادا، بل ذكر القاضي حسين والإمام فيه خلافا: لأن الأحكام
~~من مقتضيات العقد، والتصريح بمقتضى العقد لا يشترط في صحته (لا كف اللسان)
~~منهم (عن الله تعالى ورسوله - صلى الله عليه وسلم - ودينه) فلا يشترط ذكره
~~لدخوله في شرط الانقياد، وقيل يشترط، إذ به تحصل المسالمة وترك التعرض من
~~الجانبين.
# (ولا يصح العقد) للجزية (مؤقتا على المذهب) ؛ لأنه عقد يحقن به الدم فلا
~~يجوز مؤقتا كعقد الإسلام وفي قول أو وجه يصح. تنبيه: محل الخلاف في التأقيت
~~بمعلوم كسنة. أما المجهول كأقركم ما شئنا، أو ما شاء الله أو زيد، أو ما
~~أقركم الله، فالمذهب القطع بالمنع. وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أقركم ما أقركم الله» فإنما جرى في المهادنة حين وادع يهود خيبر، لا في
~~عقد الذمة، ولو قال ذلك غيره من الأئمة لم يصح؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- يعلم ما عند الله بالوحي بخلاف غيره، وقضية كلامهم أنه لا يشترط ذكر
~~التأبيد، بل يجوز الإطلاق، وهو يقتضي التأبيد، ولو قال: أقركم ما شئتم صح؛
~~لأن لهم نبذ العقد متى شاءوا فليس فيه إلا التصريح بمقتضى العقد، بخلاف
~~الهدنة لا تصح بهذا اللفظ
# PageV06P061
# لأنه يخرج عقدها عن موضوعه من كونه مؤقتا إلى ما يحتمل تأبيده المنافي
~~لمقتضاه. (ويشترط) في صحة العقد من الناطق (لفظ قبول) كقبلت أو رضيت بذلك
~~كغيره من العقود. أما الأخرس فيكفي فيه الإشارة المفهمة؛ لأنها بمنزلة
~~نطقه، وتكفي الكتابة مع النية كما بحثه الزركشي كالبيع، بل أولى، وكما
~~صرحوا به في الأمان. تنبيه: سكتوا عن شرط اتصال القبول بالإيجاب، وظاهر كما
~~قال شيخنا أنه يشترط وإن قال الأذرعي: يقرب عدم اعتباره (ولو وجد كافر
~~بدارنا فقال: دخلت لسماع ms3372 كلام الله تعالى، أو) قال دخلت (رسولا) ولو عبدا
~~سواء كان معه كتاب أم لا (أو) قال دخلت (بأمان مسلم) يصح أمانه (صدق) فلا
~~يتعرض له لاحتمال ما يدعيه، وقصد ذلك يؤمنه من غير احتياج إلى تأمين، وكذا
~~لو قال: دخلت لأسلم، أو لأبذل جزية. تنبيه: محل ذلك إذا ادعاه قبل أن يصير
~~عندنا أسيرا، وإلا فلا يقبل إلا ببينة كما قاله البلقيني (وفي دعوى الأمان
~~وجه) أنه لا يصدق فيه، بل يطالب ببينة لإمكانها غالبا.
# وأجاب الأول بأن الظاهر من حال الحربي أنه لا يدخل دارنا بغير أمان، فإن
~~اتهم حلف كما نقله الرافعي عن ابن كج في مدعي الرسالة، وجزم به ابن المقري
~~في غيره.
# ثم شرع في الركن الثاني، وهو العاقد، فقال (ويشترط لعقدها الإمام، أو
~~نائبه) فيها خصوصا أو عموما؛ لأنها من المصالح العظام فتحتاج إلى نظر
~~واجتهاد، فلا يصح عقدها من غيرهما، لكن لا يغتال المعقود له، بل يبلغ
~~مأمنه، ولا شيء عليه، ولو أقام سنة فأكثر؛ لأن العقد لغو (وعليه) أي عاقدها
~~(الإجابة إذا طلبوا) عقدها لخبر مسلم عن بريدة «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا أمر أميرا على جيش أو سرية أوصاه، إلى أن قال: فإذا هم
~~أبوا الإسلام فسلهم الجزية، فإن هم أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم»
# تنبيه: محل الوجوب قبل الأسر. فأما الأسير إذا طلب عقد الجزية لا تجب
~~إجابته على الأصح كما اقتضاه كلام الروضة (إلا) إذا طلب عقدها شخص يخاف
~~كيده كأن يكون الطالب (جاسوسا نخافه) فلا نجيبه للضرر الذي يخشى منه، بل لا
~~نقبل الجزية منه، والجاسوس صاحب سر الشر: كما أن الناموس صاحب سر الخير. .
# ثم شرع في الركن الثالث وهو المعقود له فقال (ولا تعقد) الجزية (إلا
~~لليهود والنصارى) من العرب والعجم الذين لم يعلم دخولهم في ذلك الدين بعد
~~نسخه لأهل الكتاب، وقد قال تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون} [التوبة: 29]
# PageV06P062
# إلى أن قال: {من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29]
~~(والمجوس) «؛ لأنه ms3373 - صلى الله عليه وسلم - أخذها منهم، وقال سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب» ولأن لهم شبهة كتاب والأظهر أنه كان لهم كتاب فرفع (وأولاد من
~~تهود أو تنصر قبل النسخ) لدينه ولو بعد التبديل، وإن لم يجتنبوا المبدل منه
~~تغليبا لحقن الدم، ولا تحل مناكحتهم ولا ذبيحتهم كما مر؛ لأن الأصل في
~~الأبضاع والميتات التحريم. تنبيه: المراد بالنسخ نسخ التوراة بالإنجيل في
~~اليهود، ونسخ الإنجيل في النصارى ببعثته - صلى الله عليه وسلم - ولا تعقد
~~لأولاد من تهود أو تنصر بعد النسخ بشريعة نبينا، أو تهود بعد بعثة عيسى
~~كآبائهم؛ لأنهم تمسكوا بدين باطل وسقطت فضيلته (أو) أي وتعقد أيضا لمن لم
~~يعلم حاله كأن (شككنا في وقته) أي التهود أو التنصر فلم نعرف أدخلوا قبل
~~النسخ أو بعده؟ تغليبا لحقن الدم كالمجوس، وبذلك حكمت الصحابة في نصارى
~~العرب وهم نهرا وتنوخ وبنو تغلب تنبيه: فهم من إطلاق المصنف أن يهود خيبر
~~كغيرهم، وانفرد ابن أبي هريرة بإسقاط الجزية عنهم؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ساقاهم وجعلهم بذلك خولا: أي عبيدا، وسئل ابن سريج عما يدعونه
~~من أن علي بن أبي طالب كتب لهم كتابا بإسقاطها.
# فقال: لم ينقل أحد من المسلمين ذلك، وأما الصابئة والسامرة فتعقد لهم
~~الجزية إن لم تكفرهم اليهود والنصارى ولم يخالفوهم في أصول دينهم، وإلا فلا
~~تعقد لهم، وكذا تعقد لهم لو أشكل أمرهم، وأما من ليس لهم كتاب ولا شبهة
~~كتاب كعبدة الأوثان والشمس والملائكة ومن في معناهم كمن يقول إن الفلك حي
~~ناطق، وإن الكواكب السبعة آلهة فلا يقرون بالجزية، سواء فيهم العربي
~~والعجمي، وعند أبي حنيفة تؤخذ الجزية من العجم منهم، وعند مالك تؤخذ من
~~جميع المشركين إلا مشركي قريش (وكذا) يقر بالجزية على المذهب (زاعم التمسك
~~بصحف إبراهيم وزبور داود - صلى الله عليهما وسلم -) وكذا صحف شيث وهو ابن
~~آدم لصلبه؛ لأن الله تعالى أنزل عليهما صحفا، فقال: {صحف إبراهيم وموسى}
~~[الأعلى: 19] وقال: {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] وتسمى كتابا كما
~~نص ms3374 عليه الشافعي فاندرجت في قوله تعالى: {من الذين أوتوا الكتاب} [البقرة:
~~101] وقيل لا تعقد لهم؛ لأنها مواعظ لا أحكام لها، فليس لها حرمة الأحكام،
~~ولا تحل مناكحتهم وذبيحتهم على المذهب عملا بالاحتياط في المواضع الثلاثة
~~(ومن أحد أبويه كتابي والآخر وثني) تعقد له (على المذهب) وإن كان الكتابي
~~أمة تغليبا لحقن الدم، وتحرم مناكحته وذبيحته احتياطا، والطريق الثاني لا
~~تعقد له كما لا يصح نكاحه.
# PageV06P063
# تنبيه: قوله على المذهب راجع إلى هذه المسألة وإلى التي قبلها.
# ولو ظفرنا بقوم وادعوا أو بعضهم التمسك تبعا لتمسك آبائهم بكتاب قبل
~~النسخ، ولو بعد التبديل صدقنا المدعين دون غيرهم وعقد لهم الجزية؛ لأن
~~دينهم لا يعرف إلا من جهتهم. فإن شهد عدلان بكذبهم: فإن كان قد شرط عليهم
~~في العقد قتالهم إن بان كذبهم اغتلناهم، وكذا إن لم يشرط في أحد وجهين:
~~نقله الأذرعي وغيره: عن النص لتلبيسهم علينا.
# ولو توثن نصراني بلغ المأمن. ثم أطفال المتوثنين من أمهم النصرانية
~~نصارى، وكذا أطفال النصارى من أمهم الوثنية فتعقد الجزية لمن بلغ منهم؛
~~لأنه قد ثبت له علقة التنصر، فلا تزول بما يحدث بعد.
# (ولا جزية على امرأة) لقوله تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون} [التوبة:
~~29] إلى قوله: {وهم صاغرون} [التوبة: 29] وهو خطاب الذكور، وحكى ابن المنذر
~~فيه الإجماع، وروى البيهقي عن عمر - رضي الله عنه - " أنه كتب إلى أمراء
~~الأجناد أن لا تؤخذ الجزية من النساء والصبيان ". تنبيه: لو طلب النساء عقد
~~الذمة بالجزية أعلمهن الإمام بأنه لا جزية عليهن. فإن رغبن في بذلها فهي
~~هبة لا تلزم إلا بالقبض (و) لا على (خنثى) لاحتمال كونه أنثى، فإن بانت
~~ذكورته، وقد عقد له الجزية طالبناه بجزية المدة الماضية عملا بما في نفس
~~الأمر بخلاف ما لو دخل حربي دارنا وبقي مدة ثم اطلعنا عليه لا نأخذ منه
~~شيئا لما مضى لعدم عقد الجزية له، والخنثى كذلك إذا بانت ذكورته ولم تعقد
~~له الجزية، وعلى هذا التفصيل يحمل إطلاق من صحح الأخذ منه، ومن صحح ms3375 عدمه
~~كما أشار إليه البلقيني: (و) لا على (من فيه رق) ، فمن كله رقيق أولى ولو
~~مكاتبا؛ لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، والعبد مال والمال لا جزية فيه،
~~وكما لا تجب على العبد لا تجب على سيده بسببه، فإن قيل: هلا وجبت على
~~المبعض بقدر ما فيه من الحرية كمن تقطع جنونه فإن إفاقته تلفق كما سيأتي.
~~ويجب عليه بقدرها.
# أجيب بأن الجنون والإفاقة لم يجتمعا في وقت واحد بخلاف الرق والحرية (و)
~~لا على (صبي) «لقوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ لما بعثه إلى اليمن: خذ
~~من كل حالم - أي محتلم - دينارا» رواه الترمذي وأبو داود، ولو عقد على
~~الرجال أن يؤدوا عن نسائهم وصبيانهم شيئا غير ما يؤدونه عن أنفسهم. فإن كان
~~من أموال الرجال جاز ولزمهم، وإن كان من أموال النساء والصبيان لم يجز كما
~~قاله الإمام.
# (و) لا على (مجنون) أطبق جنونه لعدم تكليفه (فإن تقطع جنونه) وكان (قليلا
~~كساعة من شهر لزمته) ولا عبرة بهذا الزمن اليسير، وكذا لا أثر ليسير زمن
~~الإفاقة كما بحثه شيخنا (أو كثيرا كيوم ويوم، فالأصح تلفق الإفاقة) أي
~~زمنها (فإذا بلغت) أزمنة الإفاقة المتفرقة (سنة) فأكثر (وجبت) جزية اعتبارا
~~للأزمنة المتفرقة بالأزمنة المجتمعة، والثاني لا شيء عليه لنقصانه كالبعض.
# PageV06P064
# تنبيه: محل الخلاف إذا أمكن التلفيق. فإن لم يمكن أجرى عليه أحكام الجنون
~~كما استظهره شيخنا هذا إذا تعاقب الجنون والإفاقة، فلو كان عاقلا فجن في
~~أثناء الحول فكموت الذمي في أثنائه، وإن كان مجنونا فأفاق في أثنائه استقبل
~~الحول حينئذ (ولو بلغ ابن ذمي) ولو بنبات عانته أو أفاق المجنون أو أعتق
~~العبد (ولم يبذل) بالمعجمة: أي يعط (جزية) بعد طلبنا لها منه (ألحق بمأمنه)
~~سواء أعتق العبد ذمي أم مسلم، وعن مالك أن عتيق المسلم لا تضرب عليه الجزية
~~لحرمة ولائه (وإن بذلها) من ذكر (عقد له) ولا يكفي عقد أب وسيد، ولو كان كل
~~منهما قد أدخله في عقده إذا بلغ أو عتق كأن قال ms3376 قد التزمت هذا عني وعن ابني
~~إذا بلغ، أو عبدي إذا عتق (وقيل عليه) أي الصبي (كجزية أبيه) ولا يحتاج إلى
~~عقد اكتفاء بعقد أبيه، وإذا لم يكف ذلك فيعقد له عقد مستأنف، ويساوم كغيره
~~لانقطاع التبعية بالكمال ولوجوب جزية أخرى، ومر أن إعطاءها في الآية بمعنى
~~التزامها، وللإمام أن يجعل حول التابع والمتبوع واحدا ليسهل عليه أخذ
~~الجزية، ويستوفي ما لزم التابع في بقية العام الذي اتفق الكمال في أثنائه
~~إن رضي التابع بذلك أو يؤخره إلى الحول الثاني فيأخذه مع جزية المتبوع في
~~آخره، لئلا يختلف أواخر الأحوال، وإن شاء أفردهما بحول فيأخذ ما لزم كلا
~~منهما عند تمام حوله.
# تنبيه: لو بلغ الصبي سفيها فعقد لنفسه أو عقد له وليه بدينار صح؛ لأن فيه
~~مصلحة حقن الدم أو بأكثر من دينار لم يصح؛ لأن الحقن ممكن بدينار. فإن قيل:
~~لو صالح السفيه مستحق القصاص الواجب عليه بأكثر من الدية صح صيانة لروحه،
~~فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن صون الدم في الجزية يحصل بالدينار، وصون الروح لا يحصل في
~~القصاص إلا بالزيادة، إذ يجب على الإمام قبول الدينار، ولا يجب على المستحق
~~قبول الدية، ولو اختار السفيه أن يلتحق بالمأمن لم يمنعه وليه؛ لأن حجره
~~على ماله لا على نفسه (والمذهب وجوبها على زمن وشيخ هرم وأعمى وراهب وأجير)
~~؛ لأنها كأجرة الدار، فيستوي فيها أرباب الأعذار وغيرهم، والطريق الثاني لا
~~جزية عليهم إن قلنا لا يقتلون كالنساء والصبيان (و) على (فقير عجز عن كسب)
~~ولو من أهل خيبر لعموم الآية، ولأنه كالغني في حقن الدم والسكنى (فإذا تمت
~~سنة وهو معسر، ففي ذمته حتى يوسر) وكذا حكم السنة الثانية وما بعدها كما
~~تعامل المعسر، ويطالب إذا أيسر، وفي قول غير مشهور إنه لا جزية عليه، وإن
~~كان ظاهر عطف المصنف له على الزمن يقتضي أن الخلاف فيه طريقان. تنبيه: سكتا
~~عن تفسير الفقير هنا، وفيه وجهان: حكاهما الدارمي والرازي في تعليقه أحدهما
~~مستحق الزكاة لو كان مسلما، ms3377 والثاني وهو الأشبه كما قاله الزركشي: من لا
~~يملك
# PageV06P065
# فاضلا عن قوت يومه آخر الحول ما يقدر به على أداء الجزية كما في زكاة
~~الفطر، وقال بعض المتأخرين يرجع فيه إلى العرف. .
# ثم شرع في الركن الرابع وهو المكان القابل للتقرير. فقال (ويمنع كل كافر
~~من استيطان الحجاز) سواء أكان ذلك بجزية أم لا لشرفه، ولما روى البيهقي عن
~~أبي عبيدة بن الجراح «آخر ما تكلم به النبي - صلى الله عليه وسلم - أخرجوا
~~اليهود من الحجاز» ولخبر الصحيحين «أخرجوا المشركين من جزيرة العرب» وخبر
~~مسلم «لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب» والمراد منها الحجاز
~~المشتملة هي عليه ولم يرد جميع الجزيرة؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~أجلاهم من الحجاز وأقرهم في اليمن مع أنه من جزيرة العرب. تنبيه: لو عبر
~~بالإقامة بدل الاستيطان كما في الروضة لكان أولى، فإنه يلزم من منعها منع
~~الاستيطان ولا عكس، فلو أراد الكافر أن يتخذ دارا بالحجاز ولم يسكنها ولم
~~يستوطنها لم يجز؛ لأن ما حرم استعماله حرم اتخاذه كالأواني وآلات الملاهي،
~~وإليه يشير قول الشافعي في الأم: ولا يتخذ الذمي شيئا من الحجاز دارا (وهو)
~~أي الحجاز (مكة والمدينة واليمامة) وهي مدينة بقرب اليمن على أربع مراحل من
~~مكة، ومرحلتين من الطائف: قيل سميت باسم جارية زرقاء كانت تبصر الراكب من
~~مسيرة ثلاثة أيام، وكانت تسكنها (وقراها) أي الثلاثة كالطائف ووج لمكة
~~وخيبر للمدينة (وقيل له) أي الكافر (الإقامة في طرقه) أي الحجاز (الممتدة)
~~بين هذه البلاد التي لم تجر الإقامة فيها عادة؛ لأنها ليست من مجتمع الناس
~~ولا موضع الإقامة، والمشهور أنهم يمنعون؛ لأن الحرمة للبقعة.
# تنبيه: محل الخلاف في غير حرم مكة، فأما البقاع التي من الحرم، فإنهم
~~يمنعون منها قطعا، ولا يمنعون من ركوب بحر الحجاز؛ لأنه ليس موضع إقامة،
~~ويمنعون من الإقامة في جزائره وسواحله المسكونة بخلاف غير المسكونة، وإن
~~خالف في ذلك الأذرعي وغيره: وقالوا بالمنع مطلقا، وسمي ذلك حجازا قال
~~الأصمعي: لأنه حجز بين نجد وتهامة، ms3378 وجزيرة العرب من أقصى عدن إلى ريف
~~العراق في الطول، وفي العرض من جدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطراف
~~الشام، وسميت جزيرة العرب لإحاطة بحر الحبشة وبحر فارس ودجلة والفرات بها
# PageV06P066
# (ولو دخله) كافر (بغير إذن الإمام أخرجه) منه لعدم إذنه له (وعزره إن علم
~~أنه ممنوع منه) لجراءته ودخول ما ليس له دخوله. فإن جهل ذلك أخرج ولم يعزر
~~(فإن استأذن) كافر الإمام في دخول الحجاز (أذن) له (إن كان) في دخوله
~~(مصلحة للمسلمين كرسالة) يؤديها وعقد ذمة وهدنة (وحمل ما نحتاج) نحن (إليه)
~~من طعام ومتاع. فإن لم يكن مصلحة لم يأذن له (فإن كان) دخوله (لتجارة ليس
~~فيها كبير حاجة) كالعطر (لم يأذن) له الإمام في دخول الحجاز (إلا بشرط أخذ
~~شيء منها) أي من متاعها، وقدر المشروط منوط برأي الإمام اقتداء بعمر - رضي
~~الله عنه - فإنه كان يأخذ من القبط إذا تجروا إلى المدينة عشر بعض الأمتعة
~~كالقطيفة، ويأخذ نصف العشر من الحنطة والشعير ترغيبا لهم في حملها للحاجة
~~إليهما.
# ولا يؤخذ من حربي دخل دارنا رسولا أو بتجارة نضطر نحن إليها. فإن لم
~~نضطر، واشترط عليهم الإمام أخذ شيء، ولو أكثر من عشرها جاز ويجوز دونه، وفي
~~نوع أكثر من نوع ولو أعفاهم جاز. فإن شرط عشر الثمن أمهلوا إلى البيع بخلاف
~~ما إذا شرط أن يأخذ من تجارتهم، وما يؤخذ في الحول لا يؤخذ إلا مرة ولو
~~تردد، وولاة المكاسة تفعل بالمسلمين كذلك، ولا يؤخذ شيء من تجارة ذمي ولا
~~ذمية إلا إن شرط مع الجزية ولا من غير متجر دخل بأمان وإن دخل الحجاز،
~~ويكتب لمن أخذ منه براءة حتى لا يطالب مرة أخرى قبل الحول. تنبيه: ظاهر
~~كلامهم في الدخول للتجارة أنه لا فرق بين الذمي وغيره وهو كذلك، وإن خصه
~~البلقيني بالذمي، وقال إن الحربي لا يمكن من دخول الحجاز للتجارة (و) إذا
~~أذن له الإمام في الدخول (لا يقيم إلا ثلاثة أيام) فأقل اقتداء بعمر - رضي
~~الله تعالى ms3379 عنه -، ولا يحسب منها يومي الدخول والخروج كما مر في صلاة
~~المسافر؛ لأن أكثر من ذلك مدة الإقامة وهو ممنوع منها، ويشترط الإمام ذلك
~~عليه عند الدخول ولا يؤخر لقضاء دين، بل يوكل من يقضي عنه. تنبيه: محل منع
~~الزائد على الثلاث إذا كان في موضع واحد. أما لو أقام في موضع ثلاثة أيام.
~~ثم انتقل إلى آخر، وهكذا لم يمنع من ذلك. قال الزركشي تبعا لصاحب الوافي:
~~وينبغي أن يكون بين كل موضعين مسافة القصر وإلا فيمنع من ذلك وهو بحث حسن؛
~~لأن ما دونها في حكم الإقامة.
# (ويمنع) الكافر ولو لمصلحة (دخول حرم مكة) لقوله تعالى: {فلا يقربوا
~~المسجد الحرام} [التوبة: 28] والمراد به الحرم بإجماع المفسرين بدليل، قوله
~~تعالى: {وإن خفتم عيلة} [التوبة: 28] أي فقرا بانقطاع التجارة عنكم لمنعهم
~~من الحرم
# PageV06P067
# {فسوف يغنيكم الله من فضله} [التوبة: 28] ومعلوم أن الجلب إنما يجلب
~~للبلد لا إلى المسجد نفسه، والمعنى في ذلك أنهم أخرجوا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - منه فعوقبوا بالمنع من دخوله بكل حال (فإن كان رسولا) والإمام
~~في الحرم (خرج إليه الإمام أو نائب يسمعه) إذا امتنع من أدائها إلا إليه،
~~وإلا بعث إليه من يسمع وينهي إليه، وإن طلب منا المناظرة ليسلم خرج إليه من
~~يناظره، وإن كان لتجارة خرج إليه من يشتري منه، وقضية إطلاقه أنه لا فرق في
~~منع دخوله إليه بين حال الضرورة وغيرها، وبه صرح الشافعي في الأم.
# تنبيه: لو بذل الكافر على دخوله الحرم مالا لم يجب إليه، فإن أجيب فالعقد
~~فاسد ثم إن وصل المقصد أخرج وثبت المسمى، أو دون المقصد فبالقسط من المسمى.
~~قاعدة: كل عقد فسد يسقط فيه المسمى إلا هذه المسألة؛ لأنه قد استوفى العوض،
~~وليس لمثله أجرة فرجع إلى المسمى (وإن مرض فيه) أي حرم مكة (نقل) منه (وإن
~~خيف موته) من النقل؛ لأنه ظالم بدخوله (فإن مات) فيه (لم يدفن فيه) تطهيرا
~~للحرم منه (فإن دفن) فيه (نبش وأخرج) منه إلى الحل؛ لأن بقاء جيفته ms3380 فيه أشد
~~من دخوله حيا. تنبيه: محل نبشه إذا لم يتهر، فإن تهرى ترك، ولا يجري هذا
~~الحكم في حرم المدينة لاختصاص حرم مكة بالنسك، وثبت أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أدخل الكفار مسجده، وكان ذلك بعد نزول " براءة "، فإنها نزلت سنة
~~تسع، وقدم الوفد عليه سنة عشر وفيهم وفد نصارى نجران، وهم أول من ضرب عليهم
~~الجزية فأنزلهم مسجده وناظرهم في أمر المسيح وغيره (وإن مرض في غيره) أي
~~غير حرم مكة (من الحجاز وعظمت المشقة في نقله) سواء خيف مع ذلك موته أم لا
~~(ترك) مراعاة لأعظم الضررين؛ لأنه يجوز دخوله في الجملة (وإلا) بأن لم تعظم
~~المشقة فيه (نقل) مراعاة لحرمة الدار (فإن مات) فيه (وتعذر نقله) إلى الحل
~~لتقطعه مثلا (دفن هناك) للضرورة، فإن لم يتعذر لم يدفن هناك، فإن دفن ترك.
~~تنبيه: ما ذكر في الذمي. أما الحربي أو المرتد فلا يدفن فيه، بل تغرى
~~الكلاب على جيفته، فإن تأذى الناس بريحه ووري كالجيفة. .
### | [فصل أقل الجزية دينار لكل سنة] 
# 1
# ثم شرع في الركن الخامس، وهو المال مترجما له بفصل فقال: فصل: (أقل
~~الجزية دينار لكل سنة) : عن كل واحد، لما رواه الترمذي وغيره
# PageV06P068
# «عن معاذ أنه - صلى الله عليه وسلم - لما وجهه إلى اليمن أمره أن يأخذ من
~~كل حالم دينارا أو عدله من المعافر» وهي ثياب تكون باليمن تنبيه: ظاهر
~~الخبر أن أقلها دينار أو ما قيمته دينار، وبه أخذ البلقيني، والمنصوص الذي
~~عليه الأصحاب كما هو ظاهر عبارة المصنف أن أقلها دينار، وعليه إذا عقد به
~~جاز أن يعتاض عنه ما قيمته دينار، وإنما امتنع عقدها بما قيمته دينار؛ لأن
~~قيمته قد تنقص عنه آخر المدة، ومحل كون أقلها دينارا عند قوتنا، وإلا فقد
~~نقل الدارمي عن المذهب أنه يجوز عقدها بأقل من دينار، نقله الأذرعي وقال:
~~إنه ظاهر متجه، وقضية كلام المصنف تعلق الوجوب بانقضاء السنة. وقال القفال:
~~اختلف قوم الشافعي في أن الجزية تجب بالعقد وتستقر بانقضاء الحول أو ms3381 تجب
~~بانقضائه، وبني عليهما إذا مات في أثناء الحول هل تسقط؟ فإن قلنا بالعقد لم
~~تسقط وإلا سقطت حكاه القاضي الحسين في الأسرار، ولا حد لأكثر الجزية.
# (ويستحب للإمام مماكسة) أي مشاحة الكافر العاقد لنفسه أو لموكله في قدر
~~الجزية حتى يزيد على دينار، بل إذا أمكنه أن يعقد بأكثر منه لم يجز أن يعقد
~~بدونه إلا لمصلحة، ويسن أن يفاوت بينهم (حتى يأخذ من متوسط دينارين، و) من
~~(غني أربعة) ومن فقير دينارا اقتداء بعمر - رضي الله تعالى عنه - كما رواه
~~البيهقي عنه ولأن الإمام متصرف للمسلمين فينبغي أن يحتاط لهم للخروج من
~~الخلاف، فإن أبا حنيفة لا يجيزها إلا كذلك. تنبيه: هذا بالنسبة إلى ابتداء
~~العقد. فأما إذا انعقد العقد على شيء فلا يجوز أخذ شيء زائد عليه كما نص
~~عليه في سير الواقدي، ونقله الزركشي عن نص الأم، وأطلق الشيخان استحباب
~~المماكسة، فأخذ شيخنا من الإطلاق أن المماكسة كما تكون في العقد تكون في
~~الأخذ، واستدل بقول الأصحاب: يستحب للإمام المماكسة حتى يأخذ من الغني إلخ
~~وهذا لا يصلح دليلا لذلك؛ لأن قولهم حتى يأخذ: أي إذا ماكسهم في العقد
~~فيأخذ إلخ، فإن أبى الكافر عقدها إلا بدينار.
# أجيب؛ لأنه الواجب، ومعلوم مما مر أن السفيه لا يماكس هو ولا وليه؛ لأنه
~~لا يصح عقده بأكثر من دينار.
# (ولو عقدت) للكافر ذمة (بأكثر) من دينار (ثم علموا) بعد العقد (جواز
~~دينار لزمهم ما التزموه) كمن اشترى شيئا بأكثر من ثمن مثله ثم علم الغبن
~~(فإن أبوا) بذل الزيادة بعد العقد (فالأصح أنهم ناقضون) للعهد كما لو
~~امتنعوا من أداء أصل الجزية، فيبلغون المأمن كما سيأتي، والثاني لا، ويقنع
~~منهم بالدينار كما يجوز ابتداء العقد به، وعلى الأول لو بلغوا المأمن، ثم
~~عادوا وطلبوا العقد بدينار أجيبوا إليه كما لو طلبوه أولا. .
# تنبيه: لو شرط على الغني كذا، وعلى المتوسط كذا، وأطلق الشرط صح واعتبر
~~الغنى
# PageV06P069
# وغيره عند الأخذ، فإن قيدت هذه الأحوال بوقت اتبع، والقول قول مدعي ms3382
~~التوسط أو الفقير بيمينه إلا أن تقوم بينة بخلافه أو عهد له مال، وكذا من
~~غاب وأسلم ثم حضر، وقال: أسلمت من وقت كذا كما نص عليه الشافعي في الأم.
# (ولو أسلم ذمي) أو نبذ العهد (أو مات بعد سنين) وله وارث مستغرق (أخذت
~~جزيتهن) منه في الأوليين، وفي الثالثة (من تركته مقدمة على) حق الورثة و
~~(الوصايا) كالخراج وسائر الديون. تنبيه: لم يذكر المصنف حكم إسلامه كما
~~ذكرته لوضوحه. أما إذا لم يخلف وارثا فتركته فيء فلا معنى لأخذ الجزية من
~~التركة، ثم ردها إلى بيت المال، أو كان له وارث لا يستغرق، والباقي لبيت
~~المال أخذ من نصيب الوارث ما تتعلق به الجزية، وسقطت حصة بيت المال (ويسوى
~~بينها وبين دين آدمي على المذهب) ؛ لأن الجزية ليست بقربة حتى تكون كالزكاة
~~فيوفى الجميع إن وفت التركة، وإلا ضارب الإمام مع الغرماء بالجزية. والطريق
~~الثاني أنها على الأقوال الثلاثة في اجتماع حق الله تعالى، وحق الآدمي
~~فتقدم هي في قول، ودين الآدمي في قول، ويسوى بينهما في قول، والفرق على
~~المذهب أن الجزية غلب فيها حق الآدمي من جهة أنها أجرة (أو) أسلم أو نبذ
~~العهد أو مات (في خلال سنة فقسط) لما مضى، كالأجرة؛ لأنها وجبت بالسكنى
~~فإذا سكن بعض المدة وجب القسط (وفي قول لا شيء) ؛ لأنه يراعى فيه الحول
~~فيسقط بالموت في خلال الحول كالزكاة. تنبيه: قضية كلامهم أنه لو حجر عليه
~~بفلس في أثناء العام لا يؤخذ منه القسط حينئذ قال البلقيني: وهو الجاري على
~~القواعد، لكن نص في الأم على أخذه. اه.
# وحمل شيخي النص على ما إذا قسم ماله في أثناء الحول، وكلام البلقيني على
~~خلافه وهو حمل حسن، واقتصر ابن شهبة والأشموني على عبارة النص وقالا كما
~~حكاه البلقيني، قال يعني البلقيني وهو فرع حسن لم أر من تعرض له ولم يذكرا
~~عنه أنه قال وهو الجاري على القواعد، ولو جن في أثناء الحول وتم وهو مجنون
~~أخذت جزيته بالقسط كما مرت ms3383 الإشارة إليه. .
# ثم شرع في كيفية أخذ الجزية بقوله (وتؤخذ) الجزية (بإهانة فيجلس الآخذ)
~~بالمد: أي المسلم (ويقوم الذمي ويطأطئ رأسه ويحني ظهره ويضعها) أي الجزية
~~(في) كفة (الميزان ويقبض الآخذ) منه الجزية (لحيته ويضرب لهزمتيه) بكسر
~~اللام والزاي، وهما مجمع اللحم بين الماضغ
# PageV06P070
# والأذن من الجانبين؛ لأن بعضهم فسر الصغار في الآية بهذا. تنبيه: قضية
~~كلامه أنه يضرب كل لهزمة ضربة وهو كذلك. وقال الرافعي: يشبه أن يكفي الضرب
~~في أحد الجانبين، والظاهر كما قال البلقيني أنه يضربه بالكف مفتوحا. وقال
~~الأذرعي وغيره: ويقول: يا عدو الله أد حق الله (وكله) أي ما ذكر من هذه
~~الهيئة (مستحب) لسقوطه بتضعيف الصدقة كما سيأتي (وقيل واجب) ليحصل الصغار
~~المذكور (فعلى الأول) وهو الاستحباب (له) أي الذمي (توكيل مسلم بالأداء)
~~للجزية (و) له (حوالة) بها (عليه، وأن يضمنها) ؛ لأن الصغار حاصل بالتزامه
~~المال وانقياده لأحكام الإسلام على كره منه بخلافه على الثاني، وهو الوجوب
~~فلا يجوز شيء من ذلك. تنبيه: قوله: مسلم قد يفهم صحة توكيل الذمي به قطعا،
~~ونقلا عن الإمام طرد الخلاف فيه؛ لأن كلا منهما مقصود بالصغار وأقراه، فلو
~~حذفه المصنف لشمل ذلك، واحترز بالأداء عن توكيله في عقد الجزية، فإنه يجوز
~~قطعا؛ لأن الصغار يراعى عند الأداء، لا عند العقد. قال الرافعي: وهذا فيما
~~يؤدى باسم الجزية، فإن كان باسم الصدقة سقطت الإهانة قطعا (قلت: هذه
~~الهيئة) المذكورة في المحرر (باطلة) ؛ لأنها لا أصل لها من السنة، ولا نقل
~~عن فعل أحد من السلف (و) حينئذ (دعوى استحبابها أشد خطأ) من دعوى جوازها،
~~ودعوى وجوبها أشد خطأ من دعوى استحبابها (والله أعلم) وكان القياس أن يقول:
~~أشد بطلانا ليطابق قوله: باطلة. قال ابن قاسم: وكأنه أراد بالباطلة الخطأ.
~~قال في زيادة الروضة: وإنما ذكرها طائفة من الخراسانيين. وقال وجمهور
~~الأصحاب: تؤخذ الجزية برفق كأخذ الديون. اه.
# قال الشارح: وفيه تحمل على الذاكرين لها، وللخلاف فيها المستند إلى تفسير
~~الصغار في الآية المبني عليها المسائل المذكورة. قال ابن ms3384 النقيب: ولم أر من
~~تعرض لذلك هل هو حرام أو مكروه؟ . وقضية كونها كسائر الديون التحريم. اه.
# وتصريح المصنف بالبطلان يقتضي التحريم، ويجوز للذمي أن يجبي الجزية وعشر
~~التجارة من أهل الذمة (ويستحب) وإن كان قضية كلام الجمهور الجواز.
# (للإمام إذا أمكنه أن يشرط) بنفسه أو نائبه (عليهم) أي الكفار (إذا
~~صولحوا في بلدهم ضيافة من يمر بهم من المسلمين) وإن لم يكن المار من أهل
~~الفيء، أو كان غنيا. لما رواه البيهقي «أنه - صلى الله عليه وسلم - صالح
~~أهل أيلة على ثلاثمائة دينار، وكانوا ثلاثمائة رجل، وعلى ضيافة من يمر بهم
~~من المسلمين» ، ولأن فيه مصلحة ظاهرة لفقراء المسلمين ولأغنيائهم، فإنهم قد
~~لا يبيعون منهم إذا مروا بهم فيتضررون، فإذا علموا أن ضيافتهم عليهم واجبة
~~بادروا إلى البيع خوفا من نزولهم عندهم.
# PageV06P071
# تنبيه: قوله في بلدهم يقتضي المنع فيما إذا صولحوا في بلدنا. قال
~~الزركشي: وبه صرح سليم في المجرد وصاحب الاستقصاء. قال الأذرعي: والظاهر
~~أنهم لو صولحوا في بلادنا وانفردوا في قرية كان الحكم كذلك، وكلام كثير
~~يقتضيه، وقول المصنف: أن يشرط هو المفعول النائب عن فاعل يستحب: أي يستحب
~~عند الإمكان اشتراط الضيافة لا أنه فاعل أمكنه ويكون ما ذكر (زائدا على أقل
~~جزية) ؛ لأن الجزية مبنية على التملك، والضيافة على الإباحة فلم يجز
~~الاكتفاء بها، كما لا يجوز التغدية والتعشية عن الكفارة (وقيل يجوز) أن
~~تحسب الضيافة (منها) ؛ لأنه ليس عليهم إلا الجزية، وعلى هذا يشترط أن يكون
~~الضيف من أهل الفيء (وتجعل) الضيافة (على غني ومتوسط، لا) على (فقير في
~~الأصح) المنصوص؛ لأنها تتكرر فيعجز عنها.
# والثاني عليه أيضا كالجزية (ويذكر) العاقد عند اشتراط الضيافة (عدد
~~الضيفان) بكسر الضاد جمع ضيف، من ضاف إذا مال (رجالا وفرسانا) ؛ لأنه أقطع
~~للمنازعة وأنفى للغرر. تنبيه: كلامه صادق بأمرين: إما أن يشترط ذلك على كل
~~واحد منهم كأن يقول: أقررتكم على أن على الغني منكم أربعة دنانير وضيافة
~~عشرة أنفس في كل يوم رجالة كذا وفرسانا كذا، أو ms3385 على المجموع كأن تضيفوا في
~~كل سنة ألف مسلم، ثم هم يوزعون فيما بينهم، أو يتحمل بعضهم عن بعض، وإذا
~~تفاوتوا في الجزية استحب أن يفاوت بينهم في الضيافة فيجعل على الغني عشرين
~~مثلا، وعلى المتوسط عشرة، ولا يفاوت بينهم في جنس الطعام؛ لأنه لو شرط على
~~الغني أطعمة فاخرة أجحف به الضيفان، وإن ازدحم الضيفان على المضيف لهم أو
~~عكسه خير المزدحم عليه، وإن كثرت الضيفان عليهم بدءوا بالسابق لسبقه، وإن
~~تساووا أقرع بينهم، وليكن للضيفان عريف يرتب أمرهم كما صرح به في أصل
~~الروضة (و) يذكر (جنس الطعام والأدم وقدرهما ولكل واحد) من الضيفان (كذا)
~~من الخبز، وكذا من السمن أو الزيت بحسب العرف؛ لأنه أنفى للغرر، والمعتبر
~~فيه طعامهم وأدمهم نفيا للمشقة عنهم. قال الماوردي: فإن كانوا يقتاتون
~~الحنطة ويتأدمون باللحم كان عليهم أن يضيفوهم كذلك، وإن كانوا يقتاتون
~~الشعير ويتأدمون بالألبان أضافوهم بذلك.
# تنبيه: اقتصار المصنف على ذكر الطعام والأدم يقتضي أن ما سواهما من
~~الثمار والفواكه لا يلزمهم، وفي ذلك تفصيل، وهو إن كانوا يأكلونها غالبا في
~~كل يوم شرط عليهم في زمانها، بخلاف الفواكه النادرة والحلواء التي لا تؤكل
~~في كل يوم، ولا يلزمهم أجرة الطبيب والحمام وثمن الدواء، وليس للأضياف أن
~~تكلفهم ما ليس بغالب من أقواتهم، ولا ذبح دجاجهم،
# PageV06P072
# وقوله: ولكل واحد كذا هو بخطه، ولا معنى لإثبات الواو، وعبارة المحرر
~~ويقدم الطعام والأدم فيقول: لكل واحد كذا من الخبز وكذا من السمن (و) يذكر
~~(علف الدواب) ولا يشترط بيان جنسه وقدره بل يكفي الإطلاق، ويحمل على تبن
~~وقت وحشيش، ويرجع فيه للعادة، ولا يجب الشعير ونحوه إلا مع التصريح به فإن
~~ذكره بين قدره. تنبيه: قد يوهم كلامه أنه يعلف لكل واحد دوابه، لكن إن لم
~~يعين عددا منها لم يعلف إلا واحدة على النص (و) يذكر (منزل الضيفان من
~~كنيسة وفاضل مسكن) عن أهله ولا يخرجون أهل المساكن منها وإن ضاقت، قال
~~الماوردي: ويجب أن تعلق الأبواب ليدخلها المسلمون ركبانا ms3386 كما شرطه عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - على أهل الشام (و) يذكر (مقامهم) بضم الميم: أي قدر
~~إقامة الضيفان. في الحول كعشرين يوما. أما بفتحه فمعناه القيام (ولا يجاوز)
~~المضيف في المدة (ثلاثة أيام) لخبر الصحيحين «الضيافة ثلاثة أيام» ولأن في
~~الزيادة عليها مشقة، فإن وقع توافق على زيادة جاز كما صرح به الإمام ونقل
~~في الذخائر عن الأصحاب أنه يشترط عليهم تزويد الضيف كفاية يوم وليلة.
~~تنبيه: لو اعتاض الإمام عن الضيافة دراهم أو دنانير برضاهم جاز، واختصت
~~بأهل الفيء، ولضيفهم حمل الطعام من غير أكل بخلاف طعام الوليمة؛ لأنه
~~مكرمة، وما هنا معاوضة، وليس له المطالبة بالعوض، ولا طعام الغد، ولا طعام
~~أمس الذي لم يأتوا بطعامه بناء على أن الضيافة زائدة على الجزية، ولو امتنع
~~من الضيافة جماعة أجبروا عليها، فإن امتنع الكل قوتلوا، فإن قاتلوا انتقض
~~عهدهم، قاله مجلي.
# (ولو قال قوم) من الكفار ممن تعقد لهم الجزية (نؤدي الجزية باسم صدقة،
~~لا) باسم (جزية) وقد عرفوها حكما وشرطا (فللإمام إجابتهم إذا رأى) ذلك
~~وتسقط عنهم الإهانة واسم الجزية لما روى البيهقي عن عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه فعل ذلك بمن تنصر من العرب قبل بعثة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو تنوخ ونهرا وبنو تغلب لما طلبها منهم أبوا دفعها وقالوا نحن عرب
~~لا نؤدي ما تؤدي العجم، فخذ منا كما يأخذ بعضكم من بعض، يريدون الزكاة،
~~فقال إنها طهرة للمسلمين ولستم من أهلها، فقالوا: تأخذ ما شئت بهذا الاسم
~~لا باسم الجزية، فأبى فارتحلوا وأرادوا أن يلتحقوا بالروم، فصالحهم عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - على أن يضعف عليهم الصدقة ويأخذها جزية باسم الصدقة
~~لم يخالفه أحد من الصحابة، فكان ذلك إجماعا، وعقد لهم الذمة مؤبدا، فليس
~~لأحد نقض ما فعله، والأصح أنه لا فرق في ذلك بين العرب والعجم، هذا إذا
~~تيقنا وفاءها بدينار، وإلا فلا يجابوا، ولو اقتضى إجابتهم تسليم بعض منهم
~~عن بعض ما التزموه فإنهم يجابون، ولبعضهم أن يلتزم ms3387 عن نفسه وعن غيره وغرضنا
~~تحصيل دينار عن كل رأس، فيقول الإمام في صورة العقد:
# PageV06P073
# جعلت عليكم ضعف الصدقة، أو صالحتكم عليه، أو نحوه. تنبيه: قوله: فللإمام
~~إلخ يفهم أنه لا تلزمه الإجابة وهو كذلك بخلاف بذلهم الدينار. نعم تلزمه
~~الإجابة عند ظهور المصلحة فيه لقوتهم وضعفنا أو لغير ذلك إذا أبوا الدفع
~~إلا باسم الصدقة؛ لأنها جزية حقيقة كما سيأتي. .
# ثم شرع المصنف - رحمه الله - في بيان التضعيف فقال (ويضعف عليهم الزكاة،
~~فمن خمسة أبعرة شاتان) ومن عشرة أربعة، ومن خمسة عشر ست شياه، ومن عشرين
~~ثمان شياه (و) من (خمسة وعشرين) بعيرا (بنتا مخاض) ومن أربعين من الغنم
~~شاتان، ومن ثلاثين من البقر تبيعان، ومن مائتين من الإبل ثمان حقاق، أو عشر
~~بنات لبون، ولا يفرق فلا يأخذ أربع حقاق وخمس بنات لبون، كما لا يفرق في
~~الزكاة، كذا قالاه. قال ابن المقري: قلت: وفيه نظر إذ لا تشقيص هنا بخلاف
~~ما هناك وهذا هو الظاهر (ومن عشرين دينارا دينار، و) من (مائتي درهم عشرة)
~~من الدراهم، ومن الركاز خمسان (وخمس المعشرات) فيما سقي بلا مؤنة، والعشر
~~فيما سقي بها (ولو وجب) على كافر (بنتا مخاض) مثلا (مع جبران) كأن كان عنده
~~ست وثلاثون وفقد بنتي لبون (لم يضعف الجبران) عليه (في الأصح) المنصوص عليه
~~في الأم لئلا يكثر التضعيف، ولأنه على خلاف القياس فيقتصر فيه على مورد
~~النص، ولأن الجبران تارة يؤخذ وتارة يدفع، ولو ضعفناه عند الأخذ لزم أن
~~يضعف عند الدفع، وهو ممنوع قطعا. والثاني يضعف فيأخذ من كل بنت مخاض أربع
~~شياه، أو أربعين درهما، ولو دفع حقتين بدل بنتي لبون لم يضعف له الجبران
~~كما مر.
# تنبيه: قال الأذرعي: وفي تعبير المصنف بالأصح مناقشة، فإن مقابله ساقط،
~~بل قال الإمام: إنه غلط لا شك فيه ولا ينبغي عده من المذهب اه.
# ويعطي الإمام الجبران من الفيء كما يصرفه إذا أخذه إلى الفيء (ولو كان)
~~ما عند الكافر (بعض نصاب) من مال زكوي كمائة ms3388 درهم (لم يجب قسطه) من تمام
~~النصاب (في الأظهر) كشاة من عشرين ونصف شاة من عشرة؛ لأن أثر عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - إنما ورد في تضعيف ما يلزم المسلم لا في إيجاب ما لم يجب
~~فيه شيء على المسلم. والثاني يجب قسطه رعاية للتضعيف. تنبيه: هذا إن لم
~~يخالط غيره، فإن خلط عشرين شاة بعشرين شاة لغيره أخذ منه شاة إن ضعفنا، ولو
~~عبر بالمشهور كان أولى؛ لأن مقابله ضعيف جدا، ويجري الخلاف في الأوقاص التي
~~بين النصب، وهل يعتبر النصاب كل الحول أو آخره؟ وجهان: في الكفاية قياس باب
# PageV06P074
# الزكاة ترجيح الأول، وقياس اعتبار الغنى والفقر والتوسط آخر الحول في هذا
~~الباب ترجيح الثاني، وهو الظاهر كما بحثه بعض المتأخرين (ثم المأخوذ) باسم
~~الزكاة مضعفا أو غير مضعف (جزية) وإن بدل اسمها تصرف مصرف الفيء. فعن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه قال: هؤلاء حمقاء أبوا الاسم ورضوا بالمعنى.
# تنبيه: قوله: جزية هو بالرفع على الخبرية، يوجد في بعض نسخ المتن: بعد
~~جزية حقيقة، وهو نصب على إسقاط الخافض بدليل قول المحرر على الحقيقة، أو
~~نصب على المصدر المؤكد لغيره، وعلى كون المأخوذ جزية (فلا) ينقص عن دينار
~~حتى لو وفى قدر الزكاة بلا تضعيف أو نصفها بالدينار يقينا لا ظنا كفى أخذه،
~~فلو كثروا وعسر عددهم لمعرفة الوفاء بالدينار لم يجز الأخذ بغلبة الظن، بل
~~يشترط تحقق أخذ دينار عن كل رأس، ولا يتعين تضعيفها، ولا تنصيفها، فيجوز
~~تربيعها وتخميسها ونحوهما على ما يرونه بالشرط المذكور.
# ولا (يؤخذ من مال من لا جزية عليه) كصبي ومجنون وامرأة وخنثى بخلاف
~~الفقير. قال في أصل الروضة: وإذا شرط ضعف الصدقة وزاد على دينار، ثم سألوا
~~إسقاط الزيادة وإعادة اسم الجزية أجيبوا على الصحيح اه.
# ولا ينافي هذا ما مر من أنها لو عقدت بأكثر من دينار ثم علموا جواز دينار
~~لزمهم ما التزموا؛ لأن الزيادة هنا في مقابلة الاسم وقد أسقطوه.
# تتمة: لو صالحناهم وأبقينا أرضهم على ملكهم وضربنا ms3389 عليها خراجا يؤدونه كل
~~سنة عن كل جريب كذا يفي ذلك الخراج بالجزية عن كل واحد منهم جاز فالمأخوذ
~~جزية يصرف مصرف الفيء فلا تؤخذ من أرض صبي ومجنون وامرأة وخنثى، ويؤخذ
~~الخراج منهم، وإن لم تزرع الأرض، أو باعوها، أو وهبوها ما لم يسلموا؛ لأنه
~~جزية كما مر فإن اشتراها مسلم فعليه الثمن، أو استأجرها فعليه الأجرة،
~~والخراج باق على البائع والمؤجر، ويؤخذ منهم الخراج في موات يذبون عنه، لا
~~فيما لا يذبون عنه وإن أحيوه إلا إن شرط عليهم أن يؤخذ ذلك مما يحيونه، وإن
~~ضربناه على أن الأرض لنا ويسكنونها ويؤدون كل سنة عن كل جريب كذا فالمأخوذ
~~منهم أجرة؛ لأن ذلك عقد إجارة فلا سقط بإسلامهم، ولا يشترط فيه أن يبلغ
~~دينارا والجزية باقية فتجب مع الأجرة، ولا يجوز لهم بيع الأرض ولا هبتها،
~~ولهم إجارتها؛ لأن المستأجر يؤجر ويؤخذ ذلك من أرض النساء والصبيان وغيرهم
~~ممن لا جزية عليه؛ لأنه أجرة. .
### | [فصل في أحكام عقد الجزية الزائدة]
# [فصل] في أحكام عقد الجزية الزائدة على ما مر (يلزمنا) بعد عقد الذمة
~~الصحيح للكفار (الكف عنهم) نفسا ومالا، وخلاص من أسر منهم، واسترجاع ما أخذ
~~من أموالهم صرح به
# PageV06P075
# في الروضة وأصلها، والكف عن خمورهم وخنازيرهم وسائر ما يقرون عليه ما لم
~~يظهروه بيننا؛ لأن الله تعالى غيا قتالهم بالإسلام أو ببذل الجزية،
~~والإسلام يعصم النفس والمال وما ألحق به فكذا الجزية. وروى أبو داود خبر
~~«ألا من ظلم معاهدا، أو انتقصه، أو كلفه فوق طاقته، أو أخذ منه شيئا بغير
~~طيب نفس فأنا حجيجه يوم القيامة» .
# (و) يلزمنا (ضمان ما نتلفه عليهم نفسا ومالا) أي يضمنه المتلف منا كما
~~يضمن مال المسلم ونفسه؛ لأن ذلك فائدة عقد الذمة، واحترز بالمال عن الخمر
~~والخنزير، فمن أتلف شيئا من ذلك لا ضمان عليه سواء أظهروه أم لا، لكن من
~~غصبه يجب عليه رده عليهم ومؤنة الرد على الغاصب ويعصى بإتلافها إلا إن
~~أظهروها، وتراق خمر مسلم اشتراها منهم ms3390 وقبضها ولا ثمن عليه؛ لأنهم تعدوا
~~بإخراجها إليه، ولو قضى الذمي دين مسلم كان له عليه بثمن خمر أو نحوه حرم
~~على المسلم قبوله إن علم أنه ثمن ذلك؛ لأنه حرام في عقيدته، وإلا لزمه
~~القبول، وما اقتضاه كلام الروضة في نكاح المشرك من أنه لا يحرم قبوله مع
~~العلم مردود. تنبيه: قوله نفسا ومالا منصوبان على التمييز من الكف وحذفا من
~~قوله وضمان ما نتلفه لدلالة ما سبق، والتمييز إذا علم جاز حذفه، ولا يجوز
~~أن يكون الكف وضمان من تنازع العاملين؛ لأنك إن أعملت الأول منهما أضمرت في
~~الثاني فيلزم وقوع التمييز معرفة، وإن أعملت الثاني لزم الحذف من الأول
~~لدلالة الثاني وهو ضعيف ويلزمنا استنقاذ من أسر منهم واسترجاع ما أخذ من
~~أموالهم (و) يلزمنا (دفع أهل الحرب) وغيرهم (عنهم) إذا كانوا في بلاد
~~المسلمين؛ لأنه لا بد من الذب عن الدار، ومنع الكفار من طروقها (وقيل إن
~~انفردوا ببلد) بجوار دار الإسلام كما قيده في الروضة (لم يلزمنا الدفع)
~~عنهم كما لا يلزمهم الذب عنا عند طروق العدو لنا، والأصح اللزوم إن أمكن
~~إلحاقا لهم بأهل الإسلام في العصمة والصيانة. أما المستوطنون بدار الحرب إذ
~~بذلوا الجزية وليس معهم مسلم، فلا يلزمنا الدفع عنهم جزما إلا إن شرط الذب
~~عنهم هناك فيلزمنا وفاء بالشرط. فإن لم ندفع عنهم حيث لزمنا ذلك، فلا جزية
~~لمدة عدم الدفع. فإن ظفر الإمام ممن أغار عليهم وأخذ أموالهم رد عليهم ما
~~وجد من أموالهم، ولا يضمنون ما أتلفوه إن كانوا حربيين كما لو أتلفوا
~~مالنا.
# (ونمنعهم) وجوبا (إحداث كنيسة) وبيعة وصومعة للرهبان، وبيت نار للمجوس
~~(في بلد أحدثناه) كبغداد والكوفة والبصرة والقاهرة، لما رواه أحمد بن عدي
~~عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا تبنى كنيسة في الإسلام ولا يجدد ما خرب منها» وروى البيهقي أن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - لما صالح نصارى الشام كتب إليهم كتابا " أنهم لا
~~يبنون في ms3391 بلادهم ولا فيما حولها ديرا ولا كنيسة ولا صومعة راهب " ورواه ابن
~~أبي شيبة عن ابن عباس أيضا ولا مخالف لهما من
# PageV06P076
# الصحابة.
# ولأن إحداث ذلك معصية، فلا يجوز في دار الإسلام. فإن بنوا ذلك هدم، سواء
~~أشرط ذلك عليهم أم لا، ولو عاقدهم الإمام على التمكن من إحداثها فالعقد
~~باطل (أو) بلد (أسلم أهله عليه) كالمدينة الشريفة واليمن، فإنهم يمنعون
~~أيضا مما ذكر لما مر.
# تنبيه: لو وجدت كنائس أو نحوها فيما ذكر وجهل أصلها بقيت لاحتمال أنها
~~كانت في قرية أو برية فاتصل بها عمران ما أحدث منا، بخلاف ما لو علم إحداث
~~شيء منها بعد بنائها فإنه يلزمنا هدمه. هذا إذا بني ذلك للتعبد. فإن بني
~~لنزول المارة نظر، إن كان لعموم الناس جاز، وإن كان لأهل الذمة فقط فوجهان:
~~جزم صاحب الشامل منهما بالجواز (وما) أي والبلد الذي (فتح عنوة) كمصر
~~وأصبهان وبلاد المغرب (لا يحدثونها فيه) ؛ لأن المسلمين ملكوها بالاستيلاء
~~فيمتنع جعلها كنيسة، وكما لا يجوز إحداثها لا يجوز إعادتها إذا انهدمت (ولا
~~يقرون على كنيسة كانت فيه في الأصح) لما مر، وعلى هذا فلا يجوز تقرير
~~الكنائس بمصر. كما قاله الزركشي؛ لأنها فتحت عنوة ولا بالعراق، والثاني
~~يقرون؛ لأن المصلحة قد تقتضي ذلك، ومحل الخلاف في القائمة عند الفتح. أما
~~المنهدمة أو التي هدمها المسلمون فلا يقرون عليها قطعا.
# تنبيه: لو استولى أهل حرب على بلدة أهل ذمة وفيها كنائسهم. ثم استعدناها
~~منهم عنوة أجري عليها حكم ما كانت عليه قبل استيلاء أهل الحرب، قاله صاحب
~~الوافي: واستظهره الزركشي (أو) فتح البلد (صلحا) كبيت المقدس (بشرط) كون
~~(الأرض لنا وشرط إسكانهم) فيها بخراج (وإبقاء الكنائس) مثلا لهم (جاز) ؛
~~لأنه إذا جاز الصلح على أن كل البلد لهم فعلى بعضه أولى.
# تنبيه: قوله: " وإبقاء الكنائس " يقتضي منعهم من إحداثها، وبه صرح
~~الماوردي: والذي في الشرح والروضة عن الروياني وغيره أنهم إذا صولحوا على
~~إحداثها جاز أيضا ولم يذكرا خلافه. قال الزركشي: وهو محمول ما إذا ms3392 دعت إليه
~~ضرورة وإلا فلا وجه له اه.
# ومقتضى التعليل الجواز مطلقا وهو الظاهر، والتعبير بالجواز المراد به عدم
~~المنع، إذ الجواز حكم شرعي ولم يرد الشرع بجواز ذلك، نبه عليه السبكي (وإن)
~~فتح البلد صلحا بشرط الأرض لنا و (أطلق) الصلح فلم يذكر فيه إبقاء الكنائس
~~ولا عدمه (فالأصح المنع) من إبقائها فيهدم ما فيها من الكنائس؛ لأن إطلاق
~~اللفظ يقتضي ضرورة جميع البلد لنا، والثاني لا، وهي مستثناة بقرينة الحال
~~لحاجتهم إليها في عبادتهم.
# PageV06P077
# فائدة: قال الشيخ عز الدين: لا يجوز للمسلم دخول كنائس أهل الذمة إلا
~~بإذنهم؛ لأنهم يكرهون دخولهم إليها، ومقتضى ذلك الجواز بالإذن وهو محمول
~~على ما إذا لم تكن فيها صورة. فإن كان وهي لا تنفك عن ذلك حرم هذا إذا كانت
~~مما يقرون عليها وإلا جاز دخولها بغير إذنهم؛ لأنها واجبة الإزالة، وغالب
~~كنائسهم الآن بهذه الصفة (أو) فتح صلحا بشرط الأرض (لهم) ويؤدون خراجها
~~(قررت) كنائسهم؛ لأنها ملكهم (ولهم الإحداث في الأصح) ؛ لأن الملك والدار
~~لهم فيتصرفون فيها كيف شاءوا، والثاني المنع؛ لأن البلد تحت حكم الإسلام،
~~وعلى الأول لا يمنعون من إظهار شعارهم كخمر وخنزير، وأعيادهم كضرب ناقوسهم،
~~ويمنعون من إيواء الجاسوس وتبليغ الأخبار وسائر ما نتضرر به في ديارهم.
# تنبيه: حيث جوزنا أيضا الكنائس، فلا منع من ترميمها إذا استهدمت؛ لأنها
~~مبقاة، وهل يجب إخفاء العمارة؟ وجهان: أصحهما لا، ولا يمنعون من تطيينها من
~~داخل وخارج، وتجوز إعادة الجدران الساقطة، وإذا انهدمت الكنيسة المبقاة،
~~فلا يمنعون من إعادتها على الأصح في الشرح والروضة؛ لأن ذلك ليس بإحداث،
~~وقال السبكي في كتاب الوقف: ولا أرى الفتوى بذلك. فإن في سنة ثلاث عشرة أو
~~نحوها رأيت في منامي رجلا من أكابر العلماء في ذلك الوقت عليه عمامة زرقاء،
~~فعندما طلع الفجر من تلك الليلة طلبني ذلك العالم فوجدته في ذلك المكان
~~الذي رأيته فيه، وبيده كراسة في ترميم الكنائس، يريد أن ينتصر لجواز
~~الترميم ويستعين بي فذكرت واعتبرت. قال: ومعنى قولنا لا ms3393 نمنعهم الترميم،
~~ليس المراد أنه جائز، بل هو من جملة المعاصي التي يقرون عليها كشرب الخمر،
~~ولا نقول إن ذلك جائز لهم، ولا ينبغي أن يأذن لهم ولي الأمر فيه كما يأذن
~~في الأشياء الجائزة في الشرع، وإنما معنى تمكينهم التخلية وعدم الإنكار كما
~~أنا نقرهم على التوراة والإنجيل، ولو اشتروهما أو استأجروا من يكتبهما لهم
~~لم يحكم بصحته، ولا يحل للسلطان ولا للقاضي أن يقول لهم افعلوا ذلك وأن
~~يعينهم عليه، ولا لأحد من المسلمين لأن يعمل لهم فيه، ولو استأجروا له
~~وترافعوا إلينا حكمنا ببطلان الإجارة. قال: والمراد بالترميم الإعادة لما
~~تهدم منها لا بآلات جديدة. قال: وهذا مدلول لفظ الإعادة والترميم، ومن ادعى
~~خلاف ذلك فهو مطالب بنقل عن أحد من علماء الشريعة. قال: وبالجملة مشهور
~~مذهبنا التمكين والحق عندي خلافه اه.
# والذي قاله ابن يونس في شرح الوجيز، واقتضى كلامه الاتفاق عليه أنها ترمم
~~بآلات جديدة، وليس لهم توسيعها؛ لأن الزيادة في حكم كنيسة محدثة متصلة
~~بالأولى.
# (ويمنعون) أي الذميون (وجوبا وقيل ندبا من رفع بناء) لهم (على بناء جار)
~~لهم (مسلم) وإن لم يشرط عليهم في العقد لخبر البخاري عن ابن عباس «الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه» وليتميز البناءان، ولئلا يطلع على
# PageV06P078
# عوراتنا، ولا فرق في ذلك بين أن يرضى الجار بذلك أم لا؛ لأن المنع من ذلك
~~لحق الدين لا لمحض حق الجار، وسواء أكان بناء المسلم معتدلا أم في غاية
~~الانخفاض. تنبيه: محل المنع كما قاله البلقيني: إذا كان بناء المسلم مما
~~يعتاد في السكنى، فلو كان قصيرا لا يعتاد فيها؛ لأنه لم يتم بناؤه أو أنه
~~هدمه إلى أن صار كذلك لم يمنع الذمي من بناء جداره على أقل ما يعتاد في
~~السكنى، لئلا يتعطل عليه حقها الذي عطله المسلم باختياره أو تعطل عليه
~~بإعساره، والمراد بالجار كما قال الجرجاني أهل محلته دون جميع البلد
~~(والأصح المنع من المساواة) أيضا بين بناء المسلم والذمي، لقوله تعالى:
~~{ضربت عليهم الذلة} [آل عمران: 112] فينبغي ms3394 استحقارهم في جميع الأشياء؛ لأن
~~القصد تمييزهم عن المسلمين في المساكن والملابس والمراكب، والحديث يدل على
~~علو الإسلام، ولا علو مع المساواة. تنبيه: فهم من قوله رفع تصوير المنع
~~بالإحداث، فلو ملك الذمي دارا مساوية أو عالية لم يكلف هدمها، وكذا ما بنوه
~~قبل أن تملك بلادهم؛ لأنه وضع بحق، لكن يمنع من طلوع سطحه إلا بعد تحجيره
~~بخلاف المسلم فإنه مأمون، ويمنع صبيانهم من الإشراف على المسلم بخلاف
~~صبياننا، حكاه في الكفاية عن الماوردي فإن انهدم البناء المذكور امتنع
~~العلو والمساواة، ولو رفع بناءه على المسلم فأراد المسلم أن يرفع بناءه
~~عليه لم يؤخر هدم بنائه بذلك، فلو تأخر نقضه حتى رفع المسلم بناءه عليه قال
~~ابن الصلاح: الظاهر أنه لا يسقط حق النقض بذلك، ولو رفعه فحكم الحاكم بنقضه
~~فباعه من مسلم فهل يسقط حق النقض، قال ابن الرفعة فيما كتبه على حواشي
~~كفايته: يظهر تخريجه على الوجهين فيما إذا باع المستعير ما بناه على الأرض
~~المستعارة بعد رجوع المعير.
# وكذا بيع البناء بعد انقضاء الإجارة، فإن لم يجوزوه انبنى على من اشترى
~~فصيلا بشرط القطع، ثم اشترى الأرض هل يلزمه القطع؟ وجهان. اه.
# ويؤخذ من ذلك أنه لا يسقط النقض بعد حكم الحاكم بنقضه إذا باعه لمسلم
~~بخلاف ما إذا باعه قبل الحكم بذلك. قال الأذرعي: وحكمت أيام قضائي على
~~يهودي بهدم ما بناه، وبالتنقيص عن المساواة لجاره فأسلم فأقررته على بنائه
~~وفي نفسي منه شيء، وظني أني كنت قلت له إن أسلمت لم أهدمه اه.
# بل الوجه عدم الهدم لقوله تعالى: {قل للذين كفروا} [آل عمران: 12] الآية.
~~قال الزركشي: ولو استأجر الذمي دارا عالية لم يمنع من سكناها بلا خلاف،
~~قاله في المرشد، وهل يجري مثله فيما لو ملك دارا لها روشن حيث قلنا لا يشرع
~~له روشن: أي وهو الأصح، أو لا يجري؛ لأن التعلية من حقوق الملك والروشن لحق
~~الإسلام وقد زال؟ فيه نظر اه.
# والوجه الأول، وخرج بقول المصنف: " المسلم "، رفع أهل الذمة ms3395 بعضهم على
~~بعض، فإن اختلفت ملتهم ففي منع علو بعضهم على بعض: وجهان في الحاوي والبحر،
~~والذي ينبغي القطع به الجواز (و) الأصح، وعبر في الروضة بالصحيح (أنهم لو
~~كانوا
# PageV06P079
# بمحلة منفصلة) عن المسلمين بطرف من البلد، منقطع عن العمارة (لم يمنعوا)
~~من رفع البناء؛ لأن الممنوع المطاولة، وإنما تتحقق عند وجود بناء مسلم
~~ولامتناع خوف الاطلاع على عورة المسلمين، والثاني المنع؛ لأنه استعلاء في
~~دار الإسلام. أما إذا التصقت دور البلد من أحد جوانبها، فإنا نعتبر في ذلك
~~الجانب أن لا يرتفع فيه بناء أهل الذمة على بناء من يجاورهم من المسلمين
~~دون بقية الجوانب، إذ لا جار لهم.
# (ويمنع الذمي) الذكر المكلف في بلاد المسلمين (ركوب خيل) لقوله تعالى:
~~{ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] فأمر أولياءه
~~بإعدادها لأعدائه - ولما في الصحيحين من حديث عروة البارقي «الخيل معقود في
~~نواصيها الخير إلى يوم القيامة» .
# وعنى به الغنيمة وهم مغنومون. وروي «الخيل ظهورها عز» وهم ضربت عليهم
~~الذلة. أما إذا انفردوا ببلدة أو قرية في غير دارنا لم يمنعوا في أقرب
~~الوجهين إلى النص كما قاله الأذرعي، قال: ولو استعنا بهم في حرب حيث يجوز،
~~فالظاهر تمكينهم من ركوبها زمن القتال. تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق في
~~منع ركوب الخيل بين النفيس منها والخسيس، وهو ما عليه الجمهور، لكن استثنى
~~الجويني وغيره منها البرازين الخسيسة، وجرى عليه ابن المقري (لا) ركوب
~~(حمير) قطعا ولو رفيعة القيمة (و) لا (بغال نفيسة) في الأصح؛ لأنها في
~~نفسها خسيسة، وألحق الإمام والغزالي البغال النفيسة بالخيل، واختاره
~~الأذرعي وغيره، فإن التجمل والتعاظم بركوبها أكثر من كثير من الخيل. وقال
~~البلقيني: لا توقف عندنا في الفتوى بذلك؛ لأنه لا يركبها في هذا الزمان في
~~الغالب إلا أعيان الناس، أو من يتشبه بهم اه.
# ويمنع تشبههم بأعيان الناس، أو من يتشبه بهم، وقول المصنف (ويركب بإكاف)
~~بكسر الهمزة: أي برذعة ونحوها، وقد مر الكلام على ذلك في باب الإجارة
~~(وركاب خشب ms3396 لا حديد) ونحوه (ولا سرج) اتباعا لكتاب عمر - رضي الله تعالى
~~عنه -، والمعنى فيه أن يتميزوا عن المسلمين، وله الركوب على سرج من خشب كما
~~نقله الزركشي عن الماوردي، ويركب عرضا بأن يجعل رجليه من جانب واحد وظهره
~~من جانب آخر. قال الرافعي: ويحسن أن يتوسط فيفرق بين أن يركب إلى مسافة
~~قريبة من البلد أو إلى بعيدة، وهو ظاهر، ويمنع من حمل السلاح ومن اللجم
~~المزينة بالنقدين. قال الزركشي: ولعل منعه من حمل السلاح محمول على الحضر
~~ونحوه دون الأسفار المخوفة والطويلة. أما النساء والصبيان ونحوهما فلا
~~يمنعون من ذلك كما لا جزية عليهم، حكاه في أصل الروضة عن ابن كج وأقره. فإن
~~قيل: قد صححوا أن النساء يؤمرن بالغيار والزنار والتمييز في الحمام، فكان
~~ينبغي أن يكون هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن ما هناك كالضروري لحصول التمييز به بخلاف ما هنا. قال ابن
~~الصلاح: وينبغي منعهم من خدمة
# PageV06P080
# الملوك والأمراء كما يمنعون من ركوب الخيل (ويلجأ) الذمي عند زحمة
~~المسلمين (إلى أضيق الطرق) بحيث لا يقع في وهدة ولا يصدمه جدار لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تبدءوا اليهود ولا النصارى بالسلام، وإذا لقيتم
~~أحدهم في طريق فاضطروهم إلى أضيقه» . أما إذا خلت الطريق عن الزحمة فلا
~~حرج، قال في الحاوي: ولا يمشون إلا أفرادا متفرقين.
# (ولا يوقرون ولا يصدرون في مجلس) فيه مسلم؛ لأن الله تعالى أذلهم،
~~والظاهر كما قال الأذرعي تحريم ذلك. فائدة: دخل محمد بن الوليد الطرطوشي
~~على الملك الأفضل بن أمير الجيوش، وكان إلى جانبه رجل نصراني فوعظ الطرطوشي
~~الأمير حتى بكى، ثم أنشد:
# يا ذا الذي طاعته قربة ... وحبه مفترض واجب
# إن الذي شرفت من أجله - أي محمد - صلى الله عليه وسلم - يزعم هذا - أي
~~النصراني - أنه كاذب فأقامه الأفضل من موضعه، هكذا كانت العلماء إذا دخلت
~~على الملوك.
# وتحرم مودة الكافر لقوله تعالى: {لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر
~~يوادون من حاد الله ورسوله} [المجادلة: 22] فإن قيل قد مر في باب الوليمة ms3397
~~أن مخالطته مكروهة؟ .
# أجيب بأن المخالطة ترجع إلى الظاهر، والمودة إلى الميل القلبي. فإن قيل:
~~الميل القلبي لا اختيار للشخص فيه؟ .
# أجيب بإمكان رفعه بقطع أسباب المودة التي ينشأ عنها ميل القلب، كما قيل:
~~الإساءة تقطع عروق المحبة.
# (ويؤمر) الذمي والذمية المكلفان في الإسلام وجوبا (بالغيار) بكسر المعجمة
~~وإن لم يشرط عليهم، وهو أن يخيط كل منهما بموضع لا يعتاد الخياطة عليه،
~~كالكتف على ثوبه الظاهر ما يخالف لونه لون ثوبه ويلبسه، وذلك للتمييز، ولأن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - صالحهم على تغيير زيهم بمحضر من الصحابة كما
~~رواه البيهقي فإن قيل لم لم يفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - هذا بيهود
~~المدينة ونصارى نجران؟ .
# أجيب بأنهم كانوا قليلين، معروفين، فلما كثروا في زمن الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - وخافوا من التباسهم بالمسلمين احتاجوا إلى تمييزهم وإلقاء
~~منديل ونحوه كالخياطة كما في أصل الروضة وإن استبعده ابن الرفعة، والأولى
~~باليهود: الأصفر، وبالنصارى: الأزرق والأكهب، ويقال له الرمادي، وبالمجوس
~~الأحمر أو الأسود. قال البلقيني: وما ذكر من الأولى لا دليل عليه اه.
# ويكفي عن الخياطة العمامة كما عليه العمل الآن. أما إذا انفردوا بمحلة
~~فلهم ترك الغيار كما قاله في البحر، وهو قياس ما تقدم في تعلية البناء (و)
~~يؤمر الذمي أيضا بشد (الزنار)
# PageV06P081
# وهو بضم المعجمة: خيط غليظ يشد في الوسط (فوق الثياب) ؛ لأن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - صالحهم عليه كما رواه البيهقي، هذا في الرجل. أما المرأة
~~فتشده تحت الإزار كما صرح به في التنبيه، وحكاه الرافعي عن التهذيب وغيره،
~~لكن مع ظهور بعضه حتى يحصل به فائدة. قال الماوردي: ويستوي فيه سائر
~~الألوان. قال في أصل الروضة: وليس لهم إبداله بمنطقة ومنديل ونحوهما،
~~والجمع بين الغيار والزنار أولى، وليس بواجب كما يقتضيه كلام المصنف، ومن
~~لبس منهم قلنسوة يميزها عن قلانسنا بعلامة فيها.
# (وإذا دخل) الذمي متجردا (حماما) وهو مذكر بدليل عود الضمير عليه مذكرا
~~في قوله (فيه مسلمون أو تجرد عن ثيابه) بين مسلمين في غير ms3398 حمام (جعل) وجوبا
~~(في عنقه خاتم حديد) بفتح التاء وكسرها (أو رصاص) بفتح الراء، وقوله
~~(ونحوه) مرفوع بخطه، ويجوز نصبه عطفا على خاتم لا رصاص، وأراد بنحو الخاتم
~~الجلجل ونحوه، ويجوز عطفه على الرصاص، ويراد حينئذ بنحوه النحاس ونحوه،
~~بخلاف الذهب والفضة. قال الزركشي: والخاتم طوق يكون في العنق. تنبيه: شمل
~~إطلاق المصنف النساء، وهو الأصح بناء على جواز دخولهن الحمام مع المسلمات،
~~والأصح في زيادة الروضة المنع منه؛ لأنهن أجنبيات في الدين، وتقدم في
~~النكاح ماله بهذا تعلق، وقد تقدم الكلام في دخول المسلمات الحمام في باب
~~الغسل. .
# فروع: لو لبس الذمي الحرير وتعمم أو تطيلس لم يمنع كما لم يمنع من رفيع
~~القطن والكتان. قال الأذرعي: ويجب القطع بمنعهم من التشبه بلباس أهل العلم
~~والقضاة ونحوهم، لما في ذلك من التعاظم والتيه. قال الماوردي: ويمنعون من
~~التختم بالذهب والفضة، لما فيه من التطاول والمباهاة، وتجعل المرأة خفها
~~لونين، ولا يشترط التمييز بكل هذه الوجوه، بل يكفي بعضها. قال الحليمي: ولا
~~ينبغي لفعلة المسلمين وصياغهم أن يعملوا للمشركين كنيسة أو صليبا. وأما نسج
~~الزنانير فلا بأس به؛ لأن فيه صغارا لهم (ويمنع) الكافر (من إسماعه
~~المسلمين) قولا (شركا) كقولهم: الله ثالث ثلاثة، تعالى الله عن ذلك علوا
~~كبيرا (وقولهم) بالنصب بخطه عطفا على شركا (في عزير والمسيح) صلى الله على
~~نبينا وعليهما وعلى بقية أنبياء الله تعالى (ومن إظهار خمر وخنزير وناقوس)
~~وهو ما تضرب به النصارى لأوقات الصلاة (وعيد) ومن إظهار قراءتهم التوراة
~~والإنجيل ولو في كنائسهم، لما في ذلك من المفاسد وإظهار شعار الكفر. تنبيه:
~~قضية كلامه منعهم من ذلك سواء شرط عليهم في العقد أم لا، وبه صرح القاضي
# PageV06P082
# أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما ومتى أظهروا خمورهم أريقت، وقياسه إتلاف
~~الناقوس إذا أظهروه، وإذا فعلوا ما يعتقدون تحريمه أجري عليهم حكم الله
~~فيه، ولا يعتبر رضاهم، وذلك كالزنا والسرقة فإنهما محرمان عندهم كشرعنا،
~~بخلاف ما يعتقدون حله كشرب الخمر فلا يقام عليهم الحد بشربه في الأصح، ms3399 وفهم
~~من التقييد بالإظهار أنه لا يمنع فيما بينهم، وكذا إذا انفردوا بقرية نص
~~عليه في الأم.
# فروع: يمنعون أيضا من إظهار دفن موتاهم، ومن النوح واللطم، ومن إسقاء
~~مسلم خمرا، ومن إطعامه خنزيرا، ومن رفع أصواتهم على المسلمين، ومن
~~استبذالهم إياهم في الخدمة بأجرة وغيرها، فإن أظهروا شيئا من ذلك عزروا،
~~وإن لم يشرط في العقد (ولو شرطت هذه الأمور) من إحداث الكنيسة فما بعده في
~~العقد: أي شرط نفيها (فخالفوا) ذلك بإظهارها (لم ينتقض العهد) بذلك؛ لأنهم
~~يتدينون بها من غير ضرر على المسلمين فيها بخلاف القتال ونحوه كما سيأتي،
~~وحملوا الشرط المذكور على تخويفهم.
# (ولو قاتلونا) ولا شبهة لهم (أو امتنعوا من) أداء (الجزية أو من إجراء
~~حكم الإسلام) عليهم (انتقض) عهدهم بذلك، وإن لم يشرط عليهم الانتقاض به
~~لمخالفته مقتضى العقد. أما إذا كانت شبهة كأن أعانوا طائفة من أهل البغي
~~وادعوا الجهل أو صال عليهم طائفة من متلصصي المسلمين وقطاعهم فقاتلوهم دفعا
~~فلا يكون ذلك نقضا، وسواء كان امتناعهم من أصل الجزية أو من الزائد على
~~الدينار. تنبيه: هذا بالنسبة للقادر. أما العاجز إذا استمهل لا ينتقض عهده.
~~قال الإمام: ولا يبعد أخذها من الموسر قهرا ولا ينتقض ويخص بالمتغلب
~~المقاتل وأقره الرافعي قال الإمام: وإنما يؤثر عدم الانقياد لأحكام الإسلام
~~إذا كان يتعلق بقوة وعدة ونصب للقتال. وأما الممتنع هاربا فلا ينتقض، وجزم
~~به في الحاوي الصغير.
# (ولو زنى ذمي بمسلمة) مع علمه بإسلامها حال الزنا، وسيأتي جواب هذه
~~المسألة وما عطف عليها في قوله فالأصح إلخ، فإن لم يعلم الزاني بإسلامها
~~كما لو عقد على كافرة فأسلمت بعد الدخول بها فأصابها في العدة فلا ينتقض
~~عهده بذلك (أو أصابها بنكاح) أي باسمه أو لاط بغلام مسلم أو قتل مسلما قتلا
~~يوجب قصاصا، وإن لم نوجبه عليه كذمي حر قتل عبدا مسلما أو قطع طريقا على
~~مسلم (أو دل أهل الحرب على عورة) أي خلل (للمسلمين) الموجود فيهم بسبب ضعف
~~أو غيره أو آوى ms3400 جاسوسا لهم (أو فتن مسلما عن دينه) أو قذف مسلما أو دعاه
~~إلى دينهم (أو طعن في الإسلام أو القرآن أو) سب الله أو (ذكر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -) أو غيره من الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم (بسوء)
~~مما لا يتدينون به
# PageV06P083
### | [مغني المحتاج]
# وفعلوا ذلك جهرا (فالأصح) في المسائل المذكورة (أنه إن شرط) عليهم
~~(انتقاض العهد بها انتقض، وإلا فلا) ينتقض لمخالفته الشرط في الأول دون
~~الثاني وهذا ما في المحرر، وصححه في الشرح الصغير، ونقله الزركشي وغيره من
~~نص الشافعي، والثاني ينتقض مطلقا، لما فيه من الضرر، والثالث لا ينتقض
~~مطلقا، ووقع في أصل الروضة تصحيحه وعلى الأول لو نكح كافرة، ثم أسلمت بعد
~~الدخول فوطئها في العدة، لم ينتقض عهده مطلقا، فقد يسلم فيستمر نكاحه، أما
~~ما يتدينون به كقولهم: القرآن ليس من عند الله، أو محمد ليس بنبي، فلا
~~انتقاض به مطلقا ويعزرون على ذلك، ولو شرط عليه الانتقاض بذلك ثم قتل بمسلم
~~أو بزناه حالة كونه محصنا بمسلمة صار ماله فيئا كما قاله ابن المقري؛ لأنه
~~حربي مقتول تحت أيدينا لا يمكن صرفه لأقاربه الذميين لعدم التوارث، ولا
~~للحربيين؛ لأنا إذا قدرنا على مالهم أخذناه فيئا أو غنيمة، وشرط الغنيمة
~~هنا ليس موجودا. تنبيه: قول المصنف: وإلا فلا يدخل فيه ما لو أشكل الحال في
~~شرط ما ذكر وعدمه، لكن قال في الانتصار: يجب تنزيله على أنه مشروط؛ لأن
~~مطلق العقد يحمل على المتعارف، وهذا العقد في مطلق الشرع كان مشتملا على
~~هذه الشرائط، وهذا ظاهر وإن نظر فيه ابن الرفعة (ومن انتقض عهده بقتال جاز
~~دفعه) بغيره (و) جاز أيضا (قتله) لقوله تعالى: {فإن قاتلوكم فاقتلوهم}
~~[البقرة: 191] ولا يبلغ مأمنه، إذ لا وجه لتبليغه مأمنه مع نصبه القتال،
~~وحينئذ فيتخير الإمام فيمن ظفر به منهم من الأحرار الكاملين كما يتخير في
~~الأسير. تنبيه: تعبيره بالجواز يقتضي أنه لا يجب، وليس مرادا، بل هو واجب،
~~فقد مر أن الجهاد عند دخول طائفة من ms3401 أهل الحرب دار الإسلام فرض عين، ولا
~~فرق بينها وبين التي كانت لها ذمة ثم انتقضت، وعبارة الروضة: فلا بد من
~~دفعهم والسعي في استئصالهم (أو) انتقض عهده (بغيره) أي القتال ولم يسأل
~~تجديد العهد (لم يجب إبلاغه مأمنه) بفتح الميمين: أي مكانا يأمن فيه على
~~نفسه (في الأظهر) والمراد به كما قاله البندنيجي: أقرب بلاد الحرب من بلاد
~~الإسلام، ولا يلزمنا إلحاقه ببلده الذي يسكنه فوق ذلك، إلا أن يكون بين
~~بلاد الكفر ومسكنه بلد للمسلمين يحتاج للمرور عليه (بل يختار الإمام فيه
~~قتلا) وأسرا (ورقا، ومنا، وفداء) ؛ لأنه كافر لا أمان له كالحربي. والثاني
~~يجب؛ لأنهم دخلوا دار الإسلام بأمان فلم يجز قتلهم قبل الرد إلى المأمن:
~~كما لو دخل بأمان صبي.
# وأجاب الأول بأن من دخل بأمان صبي يعتقد لنفسه أمانا، وهذا فعل باختياره
# PageV06P084
# ما أوجب الانتقاض، وعلى القولين لو فعل ما يوجب حدا أو تعزيرا أقمناه قبل
~~ذلك، صرح به الروياني وغيره في الحد، ومثله التعزير، وروى البيهقي عن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - " أنه صلب يهوديا زنى بمسلمة "، أما إذا سأل تجديد
~~العهد فتجب إجابته (فإن أسلم) من انتقض عهده (قبل الاختيار) من الإمام لشيء
~~مما سبق (امتنع) القتل، و (الرق) والفداء؛ لأنه لم يحصل في يد الإمام
~~بالقهر، وله أمان متقدم فخف أمره. تنبيه: لو قال المصنف تعين من كان أولى
~~مما ذكره.
# (وإذا بطل أمان رجال لم يبطل أمان نسائهم، و) أمان (الصبيان في الأصح) ؛
~~لأنه قد ثبت لهم الأمان ولم يوجد منهم ناقض فلا يجوز سبيهم، ويجوز تقريرهم
~~في دارنا. والثاني يبطل؛ لأنهم دخلوا تبعا فيزول بزوال الأصل، وعلى الأول
~~لو طلبوا الرجوع إلى دار الحرب.
# أجيب النساء دون الصبيان؛ لأنه لا حكم لاختيارهم قبل البلوغ، فإن طلبهم
~~مستحق الحضانة أجيب، فإن بلغوا وبذلوا الجزية فذاك، وإلا ألحقوا بدار
~~الحرب. تنبيه: الخناثى كالنساء، والمجانين كالصبيان والإفاقة كالبلوغ (وإذا
~~اختار ذمي نبذ العهد واللحوق بدار الحرب بلغ) على المذهب (المأمن) السابق
~~تفسيره؛ لأنه ms3402 لم يوجد منه خيانة، ولا ما يوجب نقض عهده فبلغ مكانا يأمن فيه
~~على نفسه، ولو رجع المستأمن إلى بلاده بإذن الإمام لتجارة أو رسالة فهو باق
~~على أمانه في نفسه وماله، وإن رجع للاستيطان انتقض عهده، ولو رجع ومات في
~~بلاده واختلف الوارث والإمام هل انتقل للإقامة فهو حربي، أو للتجارة فلا
~~ينتقض عهده.
# أجاب بعض المتأخرين بأن القول قول الإمام؛ لأن الأصل في رجوعه إلى بلاده
~~الإقامة. فائدة: روي عن جعفر بن محمد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لو عاش إبراهيم لعتقت أخواله، ولوضعت الجزية عن كل قبطي» وروي أن الحسن بن
~~علي كلم معاوية في أهل قرية أم إبراهيم فسامحهم بالجزية إكراما لسيدنا
~~إبراهيم قال المصنف: وما روي عن بعض المتقدمين: لو عاش إبراهيم لكان نبيا
~~باطل. خاتمة: الأولى للإمام أن يكتب بعد عقد الذمة اسم من عقد له ودينه
~~وحليته، ويتعرض لسنه أهو شيخ أم شاب، ويصف أعضاءه الظاهرة من وجهه ولحيته
~~وحاجبيه وعينيه وشفتيه وأنفه وأسنانه وآثار وجهه إن كان فيه آثار ولونه من
~~سمرة وشقرة وغيرهما، ويجعل لكل من طوائفهم
# PageV06P085
# عريفا مسلما يضبطهم ليعرفه بمن مات أو أسلم أو بلغ منهم أو دخل فيهم.
~~وأما من يحضرهم ليؤدي كل منهم الجزية، أو يشتكي إلى الإمام من يتعدى عليهم
~~منا أو منهم فيجوز جعله عريفا كذلك ولو كان كافرا، وإنما اشترط إسلامه في
~~الفرض الأول؛ لأن الكافر لا يعتمد خبره. .
### | [باب الهدنة]
# وتسمى الموادعة والمعاهدة والمسالمة والمهادنة، وهي لغة المصالحة. وشرعا
~~مصالحة أهل الحرب على ترك القتال مدة معينة بعوض أو غيره سواء فيهم من يقر
~~على دينه ومن لم يقر، وهي مشتقة من الهدون، وهو السكون. والأصل فيها قبل
~~الإجماع قوله تعالى: {براءة من الله ورسوله} [التوبة: 1] الآية، وقوله
~~تعالى: {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] ، ومهادنته - صلى الله
~~عليه وسلم - قريشا عام الحديبية كما رواه الشيخان، وهي جائزة لا واجبة
~~بأربعة شروط: الأول ما أشار إليه بقوله (عقدها لكفار إقليم) كالروم ms3403 والهند
~~(يختص بالإمام أو نائبه فيها) أي عقد الهدنة لما فيها من الخطر، والإمام أو
~~نائبه هو الذي يتولى الأمور العظام، وهو أعرف بالمصالح من الآحاد، وأقدر
~~على التدبير منهم كما قال الماوردي، ولا يقوم إمام البغاة مقام إمام الهدنة
~~في ذلك. تنبيه: قد علم من منع عقدها من الآحاد لأهل إقليم منع عقدها للكفار
~~مطلقا من باب أولى، وقد صرح في المحرر بالأمرين جميعا، فإن تعاطاها الآحاد
~~لم يصح، لكن لا يغتالون بل يبلغون المأمن؛ لأنهم دخلوا على اعتقاد صحة
~~أمانه (و) عقدها (لبلدة) أي كفارها (يجوز لوالي الإقليم) لتلك البلدة كما
~~في الروضة وأصلها لتفويض مصلحة الإقليم إليه، ولاطلاعه على مصالحه، ولأن
~~الحاجة قد تدعو إلى ذلك، والمفسدة فيه قليلة لو أخطأ، وأفهم قوله (أيضا)
~~أنه يجوز عقد الهدنة لكفار بلدة من الإمام ونائبه أيضا. قال الرافعي:
~~والقصور على بلدة واحدة في ذلك الإقليم لا معنى له فإن الحاجة قد تدعو إلى
~~مهادنة أهل بلاد في ذلك الإقليم وتكون المصلحة في ذلك. تنبيه: قد فهم من
~~تعبير المصنف بعقدها اعتبار الإيجاب والقبول، لكن على كيفية ما سبق في عقد
~~الأمان، وقضية كلامه كغيره: أن والي الإقليم لا يهادن جميع أهل الإقليم،
~~وبه صرح الفوراني، وهو أظهر من قول العمراني أن له ذلك، وقضية كلامه أيضا
~~أنه لا يشترط إذن
# PageV06P086
# الإمام للوالي في ذلك، وهو قضية كلام الرافعي، لكن نص الشافعي على اعتبار
~~إذنه وهو الظاهر، والإقليم بكسر الهمزة أحد الأقاليم السبعة التي في الربع
~~المسكون من الأرض، وأقاليمها أقسامها، وذلك أن الدنيا مقسومة على سبعة أسهم
~~على تقدير أصحاب الهيئة. .
# ثم شرع في الشرط الثاني بقوله (وإنما تعقد لمصلحة) ولا يكفي انتفاء
~~المفسدة لما فيه من موادعتهم بلا مصلحة، وقد قال تعالى: {فلا تهنوا وتدعوا
~~إلى السلم وأنتم الأعلون} [محمد: 35] ثم بين المصلحة بقوله (كضعفنا بقلة
~~عدد) لنا (وأهبة، أو) لا لضعفنا، بل لأجل (رجاء إسلامهم، أو بذل جزية) أو
~~نحو ذلك كحاجة الإمام إلى إعانتهم له على ms3404 غيرهم؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- «هادن صفوان بن أمية أربعة أشهر عام الفتح» وقد كان - صلى الله عليه وسلم
~~- مستظهرا عليه، ولكنه فعل ذلك لرجاء إسلامه، فأسلم قبل مضيها. تنبيه:
~~قوله: أو رجاء معطوف على قوله كضعفنا، لا على الذي يليه كما يفهم مما
~~قدرته، فكان ينبغي إعادة الجار فيه: أي أن المصلحة تارة تكون لضعفنا لقلة
~~العدد والأهبة، وتارة مع قوتنا، ولكن لرجاء إسلامهم أو غيره.
# ثم شرع في الشرط الثالث بقوله (فإن لم يكن) بنا ضعف ورأى الإمام المصلحة
~~فيها (جازت) ولو بلا عوض (أربعة أشهر) للآية المارة، ولمهادنته - صلى الله
~~عليه وسلم - صفوان كما مر (لا سنة) فلا يجوز جزما؛ لأنها مدة تجب فيها
~~الجزية فلا يجوز تقريرهم فيها بلا جزية (وكذا دونها) فوق أربعة أشهر لا
~~يجوز أيضا (في الأظهر) لزيادتها على مدة السياحة، وقد قال تعالى: {فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] هو عام إلا ما خص لدليل وهو أربعة
~~أشهر. والثاني يجوز لنقصها عن مدة الجزية، والأول نظر إلى مفهوم الآية.
~~تنبيه: محل ذلك كما قال الماوردي في النفوس. أما أموالهم فيجوز العقد عليها
~~مؤبدا، وهل يجوز ذلك في الدية؟ فيه وجهان، أوجههما الجواز. واستثنى
~~البلقيني المهادنة مع النساء فإنها تجوز من غير تقييد بمدة (ولضعف تجوز عشر
~~سنين) فما دونها بحسب الحاجة (فقط) فيمتنع أكثر منها؛ لأن هذا غاية مدة
~~الهدنة، ولا يجوز الوصول إليها إلا عند الاحتياج لها؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «هادن قريشا في الحديبية هذه المدة» رواه أبو داود.
# وكان ذلك قبل أن يقوى الإسلام. تنبيه: محل المنع إذا جرى ذلك في عقد
~~واحد، فإن جرى في عقود متفرقة جاز بشرط أن لا يزيد كل عقد على عشر كما جزم
~~به الفوراني وغيره، قاله ابن الرفعة قال الأذرعي: وعبارة
# PageV06P087
# الروضة ولا تجوز الزيادة على العشر، لكن إن انقضت المدة والحاجة باقية
~~استؤنف العقد، وهذا صحيح. وأما استئناف عقد إثر عقد كما قاله الفوراني
~~فغريب لا أحسب الأصحاب يوافقون عليه ms3405 أصلا. انتهى، وهذا ظاهر، وإذا عقد لهم
~~هذه المدة ثم استقوينا قبل فراغها تمت لهم عملا بالعقد (ومتى زاد) الإمام
~~أو نائبه في عقدها (على) الصدر (الجائز) فيها بحسب الحاجة بأن زاد في حال
~~قوتنا على أربعة أشهر، أو حال ضعفنا على عشر سنين (فقولا تفريق الصفقة) في
~~عقدها؛ لأنه جمع في العقد الواحد بين ما يجوز العقد عليه وما لا يجوز،
~~أظهرهما يبطل في الزائد فقط (وإطلاق العهد) عن ذكر المدة فيه (يفسده) أي
~~عقد الهدنة لاقتضائه التأبيد وهو ممتنع لمنافاة مقصوده المصلحة. .
# ثم شرع في الشرط الرابع بقوله (وكذا شرط فاسد) أي يشترط خلو عقد الهدنة
~~من كل شرط فاسد (على الصحيح) المنصوص (بأن شرط منع فك أسرانا) منهم (أو ترك
~~مالنا) الذي استولوا عليه. قال الزركشي بحثا: أو مال ذمي (لهم أو لتعقد
~~لهم) أي لكل واحد منهم (ذمة بدون دينار، أو) لتعقد لهم ذمة (بدفع مال
~~إليهم) ولم تدع ضرورة إليه فهو معطوف على بدون، وأشعر كلامه انحصار الشرط
~~الفاسد فيما ذكره. وليس مرادا، فمنه ما إذا شرط أن يقيموا بالحجاز، أو
~~يدخلوا الحرم، أو يظهروا الخمور في دارنا، أو نحو ذلك من الشروط الفاسدة،
~~فلو أتى المصنف بكاف التشبيه كما في المحرر كان أولى. والأصل في منع ما ذكر
~~قوله تعالى: {فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون} [محمد: 35] وفي
~~اشتراط ذلك إهانة ينبو الإسلام عنها. أما إذا دعت الضرورة إلى دفعه بأن
~~كانوا يعذبون الأسرى ففديناهم، أو أحاطوا بنا وخفنا الاصطلام فيجوز الدفع،
~~بل يجب على الأصح في زوائد الروضة قال الإسنوي: وتصحيحه وجوب البذل هنا
~~مخالف لقوله آخر السير: إن فك الأسرى مستحب. انتهى، وحمل البلقيني استحباب
~~فك الأسرى على ما إذا لم يعاقبوا، فإن عوقبوا وجب، وحمل الغزي الاستحباب
~~على الآحاد، والوجوب على الإمام وهذا أولى. تنبيه: إذا عقدنا لهم على دفع
~~مال إليهم عند الضرورة هل العقد صحيح أو لا؟ . قال الأذرعي: عبارة كثير
~~تفهم صحته، وهو بعيد، والظاهر بطلانه، وهو ms3406 قضية كلام الجمهور انتهى، ولا
~~يملكون ما أعطي لهم لأخذهم له بغير حق.
# (وتصح الهدنة على أن ينقضها الإمام متى شاء) لخبر البخاري «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وادع يهود خيبر وقال: أقركم ما أقركم الله» .
# وقال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: ولو قال الإمام الآن هذه اللفظة لم
~~يجز؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - يعلم ما عند الله بالوحي بخلاف غيره.
# PageV06P088
# تنبيه: لا يختص ذلك بمشيئة الإمام، بل لو قال متى شاء فلان وهو مسلم عدل
~~ذو رأي صح أيضا بخلاف ما لو قال ما شاء فلان منكم فإنه لا يجوز. .
### | [فصل في أحكام الهدنة]
# ثم شرع في أحكام الهدنة فقال (ومتى صحت وجب) على عاقدها وعلى من بعده من
~~الأئمة (الكف) ودفع الأذى من مسلم أو ذمي (عنهم) وفاء بالعهد. قال الله
~~تعالى: {وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا} [الإسراء: 34] أما أهل الحرب
~~فلا يلزمنا الكف عنهم ولا منع بعضهم عن بعض؛ لأن مقصود الهدنة الكف لا
~~الحفظ بخلاف الذمة. نعم إن أخذ الحربيون مالهم بغير حق وظفرنا به رددناه
~~إليهم، وإن لم يلزمنا استنقاذه ويستمر ذلك (حتى تنقضي) مدتها (أو ينقضوها)
~~أو ينقضها الإمام إذا علقت بمشيئته، وكذا غيره إذا علقت بمشيئته. قال
~~تعالى: {فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم} [التوبة: 7] وقال تعالى: {فأتموا
~~إليهم عهدهم إلى مدتهم} [التوبة: 4] ونقضهم لها يكون مع ما مر آنفا
~~(بتصريح) منهم (أو قتالنا) حيث لا شبهة لهم. فإن كان لهم شبهة كأن أعانوا
~~البغاة مكرهين فلا ينتقض كما بحثه الزركشي (أو مكاتبة أهل الحرب بعورة) أي
~~خلل (لنا) وقوله (أو قتل مسلم) يفهم أنه لو قتل ذميا في دارنا أن الحكم
~~يختلف وليس مرادا، ولا ينحصر الانتقاض فيما ذكره، بل تنتقض بأشياء أخر،
~~منها لو سبوا الله تعالى أو القرآن أو رسوله - صلى الله عليه وسلم - وكل ما
~~اختلف في انتقاض الذمة به تنتقض الهدنة جزما؛ لأن الهدنة ضعيفة غير متأكدة
~~ببذل الجزية.
# تنبيه: أفهم قوله صحت أنها لو كانت ms3407 فاسدة لا يجب الكف عنهم وليس مرادا،
~~بل يجب إنذارهم وإعلامهم، ولا يجوز اغتيالهم ولو رأى الإمام العقد الثاني
~~فاسدا، فإن كان فساد بطريق الاجتهاد لم يفسخه، وإن كان بنص أو إجماع فسخه
~~(وإذا انتقضت) أي الهدنة وهو ببلادهم (جازت الإغارة عليهم وبياتهم) بفتح
~~الموحدة أوله. وهو الإغارة عليهم ليلا. قال الله تعالى: {بياتا وهم نائمون}
~~[الأعراف: 97] فهو من عطف الخاص على العام، سواء أعلموا أنه ناقض أم لا،
~~لقوله تعالى: {وإن نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم} [التوبة: 12] الآية، ولأنهم
~~صاروا حينئذ كما كانوا قبل الهدنة. أما إذا كانوا ببلادنا فلا نقاتلهم: بل
~~نبلغهم المأمن كما في الروضة وأصلها (ولو نقض بعضهم) الهدنة بشيء مما مر
~~(ولم ينكر الباقون) عليهم (بقول ولا فعل) بأن سكتوا ولم يعتزلوهم (انتقض
~~فيهم) أي الباقين (أيضا) ؛ لأن سكوتهم يشعر بالرضا فجعل نقضا منهم كما أن
~~هدنة البعض وسكوت الباقين هدنة في حق الكل، وهذا بخلاف عقد الجزية فليس
~~نقضه من بعضهم نقضا من الكل لقوته وضعف الهدنة (وإن أنكروا باعتزالهم) عنهم
~~(أو إعلام الإمام) أي إعلام البعض المنكرين الإمام (ببقائهم على العهد،
# PageV06P089
# فلا) ينتقض العهد في حقهم، وإن كان الناقض رئيسهم، لقوله تعالى: {أنجينا
~~الذين ينهون عن السوء} [الأعراف: 165] فإن اقتصروا على الإنكار من غير
~~اعتزال أو إعلام الإمام بذلك فناقضون بخلاف عقد الذمة وإنما أتى بمثالين؛
~~لأن الأول إنكار فعلي، والثاني قولي، والقول قول منكر النقض بيمينه.
# (ولو خاف) الإمام (خيانتهم) بظهور أمارة تدل على الخوف لا بمجرد الوهم
~~(فله نبذ عهدهم إليهم) لقوله تعالى: {وإما تخافن من قوم خيانة} [الأنفال:
~~58] الآية. تنبيه: أفهم كلام المصنف أنه إذا لم يخف الخيانة لا يجوز نبذ
~~عهدهم، ومنه يعلم أن عقدها لازم (و) ينذرهم بعد نبذ عهدهم، و (يبلغهم)
~~وجوبا (المأمن) بعد استيفاء ما وجب عليهم من الحقوق وفاء بالعهد، وسبق
~~تفسير المأمن في الباب قبله (ولا ينبذ عقد الذمة بتهمة) بتحريك الهاء: أي
~~بمجردها عند استشعار الإمام خيانتهم بخلاف الهدنة، وفرق بينهما بثلاثة
~~أوجه. ms3408 الأول: أن في عقد الذمة يغلب جانبهم، ولهذا تجب الإجابة إليه إذا
~~طلبوا، وفي الهدنة يغلب جانبنا، ولهذا لا تجب الإجابة. الثاني أن أهل الذمة
~~في قبضة الإمام، وإذا تحققت خيانتهم أمكنه تداركها بخلاف أهل الهدنة.
~~الثالث أن عقد الذمة آكد؛ لأنه مؤبد، ولأنه عقد معاوضة.
# (ولا يجوز) في عقد الهدنة (شرط رد مسلمة تأتينا منهم) وإن أسلمت عندنا،
~~لقوله تعالى: {فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10]
~~ولأنه لا يؤمن أن يصيبها زوجها الكافر أو تزوج بكافر، ولأنها عاجزة عن
~~الهرب منهم وقريبة من الافتتان لنقصان عقلها وقلة معرفتها. تنبيه: لا فرق
~~في ذلك بين الحرة والأمة، وبحث بعض المتأخرين أن الخنثى كالمرأة، ولو أسقط
~~المصنف تأتينا لكان أولى؛ لأن حكم من جاءت إلينا كافرة ثم أسلمت كذلك كما
~~قدرته في كلامه (فإن شرط) في عقد الهدنة رد المرأة المذكورة (فسد الشرط)
~~قطعا، سواء أكان لها عشيرة أم لا؛ لأنه أحل حراما (وكذا العقد في الأصح)
~~المنصوص في الأم لفساد الشرط. والثاني لا؛ لأنها ليست بآكد من النكاح وهو
~~لا يفسد بالشروط الفاسدة. تنبيه: قال ابن شهبة: هذا هو الخلاف المار في
~~قوله: وكذا شرط فاسد على الصحيح إلا أنه ضعفه هناك فكرر وناقض. وسلمت
~~الروضة من هذا فإنه عبر أولا بالصحيح، ثم أحال ثانيا عليه اه.
# وأجاب عن ذلك الشارح فقال: وأشار به: أي بالتعبير بالأصح إلى قوة الخلاف
~~في هذه الصورة، وعبر في صور تقدمت بالصحيح إشارة إلى ضعف الخلاف فيها، فلا
~~تكرار
# PageV06P090
# ولا تخالف اه. وخرج بالمسلمة الكافرة، فيجوز شرط ردها.
# (وإن شرط) الإمام أو نائبه في عقد الهدنة لهم (رد من جاء) منهم (مسلما)
~~إلينا (أو) عقد، وأطلق بأن (لم يذكر ردا) ولا عدمه (فجاءت امرأة) مسلمة (لم
~~يجب دفع مهر) بارتفاع نكاحها بإسلامها قبل الدخول أو بعده (إلى زوجها في
~~الأظهر) ؛ لأن البضع ليس بمال حتى يشمله الأمان، والثاني، يجب على الإمام،
~~لقوله تعالى: {وآتوهم ما أنفقوا} [الممتحنة: 10] : أي من المهور، والأمر
~~فيه ms3409 محتمل للوجوب وللندب الصادق بعدم الوجوب الموافق للأصل، ورجحوه على
~~الوجوب لما قام عندهم في ذلك، وأما غرمه - صلى الله عليه وسلم - المهر،
~~فلأنه كان قد شرط لهم رد من جاءتنا مسلمة. ثم نسخ ذلك بقوله تعالى: {فلا
~~ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10] فغرم حينئذ لامتناع ردها بعد شرطه.
~~تنبيه: إنما يستحق المهر إذا أوجبناه بتسع شروط جمعها الماوردي، وهي مفرقة
~~في كلام الرافعي. أحدها أن يكون الطالب زوجها، وقد أشار إليه المصنف بقوله
~~إلى زوجها. الثاني أن يكون ساق إليها مهرها. الثالث أن تكون جاءت مسلمة، أو
~~جاءت ذمية ثم أسلمت. الرابع أن تكون بالغة عاقلة. الخامس أن تكون باقية
~~الحياة، فلو ماتت قبل طلبه فلا. السادس أن تكون باقية في العدة، فلو كان
~~بعد انقضائها لم يدفع إليه شيء قطعا، ذكره الرافعي: بحثا، ونقله البلقيني:
~~عن نص الأم. السابع أن تكون مقيمة على الإسلام، وأن يكون الزوج مقيما على
~~دينه ليكون المانع منها. الثامن أن يكون مقيما على النكاح، فلو خالعنا بعد
~~الطلب لم يسقط حقه على ذلك القول. التاسع أن تكون جاءت إلى بلد فيه الإمام
~~أو نائبه، وإلا فعلى أهل البلد منعها حسبة، ولا يغرمون المهر ولا الإمام نص
~~عليه في الأم، واحترز المصنف بقوله ولم يذكر ردا عما إذا شرط ترك الرد،
~~فإنه لا غرم قطعا.
# (ولا يرد) من جاء منهم إلينا وهو (صبي) وصف الإسلام ذكرا كان أو أنثى،
~~طلبه أبواه الكافران أم لا (و) لا يرد من جاء منهم إلينا وهو (مجنون) بالغ
~~ذكرا كان أو أنثى، طرأ جنونه بعد بلوغه، مشركا أم لا لضعفهما كالنساء، ولا
~~يجوز الصلح بشرط ردهما. فإن قيل قد رجحا في باب اللقيط أن الحيلولة بين
~~الصبي إذا أسلم وبين أهله مستحبة
# PageV06P091
# واجبة.
# أجيب بأن الكلام هناك محمول على ما إذا كانوا في دارنا، والكلام هنا في
~~جواز رده إلى الكفر، فإنهم يتمكنون من استمالته ورده إلى الكفر، بخلاف ما
~~إذا كانوا مقيمين عندنا، فإنهم لا يتمكنون من ذلك. ms3410 فإن بلغ الصبي وأفاق
~~المجنون. ثم وصفا الكفر ردا، وكذا إن لم يصفا شيئا كما بحثه بعض المتأخرين،
~~وإن وصفا الإسلام لم يردا كما لو كان الجنون بعد الإسلام، أو وقع الإسلام
~~بعد الإفاقة من الجنون، ولو شككنا في أنه أسلم قبل جنونه أو بعده لم يرد
~~أيضا (وكذا) لا يرد (عبد) مسلم بالغ عاقل (و) كذا لا يرد (حر لا عشيرة له
~~على المذهب) ؛ لأنه يستذل عندهم كالعبد، وقيل يردان لقوتهما بالنسبة إلى
~~غيرهما، وقطع بعضهم بالرد في الحر، والجمهور بعدمه في العبد. أما الأمة
~~المسلمة ولو مكاتبة ومستولدة فلا ترد قطعا. .
# تنبيه: لو هاجر قبل الهدنة أو بعدها عبد أو أمة، ولو مستولدة ومكاتبة ثم
~~أسلم كل منهما عتق؛ لأنه إذا جاء قاهرا لسيده ملك نفسه بالقهر فيعتق، ولأن
~~الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض، فبالاستيلاء على نفسه ملكها، ويعتق أيضا
~~إذا أسلم ثم هاجر قبل الهدنة لوقوع قهره حال الإباحة، بخلاف ما لو أسلم
~~بعدها فلا يعتق؛ لأن أموالهم محظورة حينئذ فلا يملكها المسلم بالاستيلاء،
~~ولكن لا يرد إلى سيده؛ لأنه جاء مسلما مراغما له، والظاهر أنه يسترقه
~~ويهينه ولا عشيرة له تحميه: بل يعتقه السيد، فإن لم يفعل باعه الإمام عليه
~~لمسلم أو دفع قيمته من بيت المال وأعتقه عن المسلمين ولهم ولاؤه،
~~وكالمهاجرة الهرب إلى المأمن، وإنما ذكروا هجرته؛ لأن بها يعلم عتقه غالبا.
~~وأما المكاتبة فتبقى مكاتبة إن لم تعتق، فإن أدت نجوم الكتابة عتقت بها
~~وولاؤها لسيدها، وإن عجزت ورقت وقد أدت شيئا من النجوم بعد الإسلام لا قبله
~~حسب ما أدته من قيمتها، فإن وفي بها أو زاد عليها عتقت؛ لأنه استوفى حقه
~~وولاؤها للمسلمين، ولا يسترجع من سيدها الزائد، وإن نقص عنها وفي من بيت
~~المال (ويرد من) أي حر (له عشيرة طلبته) أن يرد (إليها) ؛ لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «رد أبا جندل على أبيه سهيل بن عمرو» ، كما رواه الشيخان:
~~والمعنى فيه أنهم يذبون عنه ويحمونه. تنبيه: هل ms3411 الاعتبار في الطلب بحضور
~~العشيرة أو واحد منهم، أو يكفي بعث رسولهم إذا غلب على الظن صدقه؟ قال
~~الزركشي: لم يتعرضوا له، والظاهر الثاني. قال: وإذا شرط رد من له عشيرة
~~تحميه كان الشرط جائزا، صرح به العراقيون وغيرهم.
# قال البندنيجي: والضابط أن كل من لو أسلم في دار الحرب لم تجب عليه
~~الهجرة يجوز شرط رده في عقد الهدنة. قال ابن شهبة: وهو ضابط حسن و (لا)
~~يجوز رده (إلى غيرها) أي عشيرته إذا طلبه ذلك الغير؛ لأنهم يؤذونه (إلا أن
~~يقدر المطلوب على قهر الطالب) له (والهرب منه) فيرد إليه حينئذ، وعليه حمل
~~رد النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا بصير لما جاء في طلبه رجلان فقتل
~~أحدهما في الطريق وأفلت الآخر رواه
# PageV06P092
# البخاري أما إذا لم يطلب أحد فلا يرد، أو لم يشترط فلا يجب الرد مطلقا
~~(ومعنى الرد: أن يخلى بينه) أي المطلوب (وبين طالبه) عملا بقضية الشرط، ولا
~~تبعد تسمية التخلية ردا كما في الوديعة (ولا يجبر) المطلوب (على الرجوع)
~~إلى طالبه؛ لأن إجبار المسلم على الإقامة بدار الحرب لا يجوز، وعلى هذا حمل
~~رد النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا بصير وأبا جندل (ولا يلزمه) أي
~~المطلوب (الرجوع) إليه؛ لأن العهد لم يجز معه، ولهذا لم ينكر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - امتناعه ولا قتله طالبه بل سره ما فعل، ولو كان واجبا
~~لأمره بالرجوع إلى مكة (وله قتل الطالب) دفعا عن نفسه ودينه لقصة أبي بصير
~~(ولنا) هو صادق بالإمام وبآحاد المسلمين (التعريض له به) أي المطلوب بقتل
~~طالبه؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال لأبي جندل حين رد إلى أبيه: اصبر أبا
~~جندل فإنما هم المشركون، وإنما دم أحدهم كدم كلب يعرض له بقتل أبيه كما
~~رواه البيهقي في سننه والإمام أحمد في مسنده (لا التصريح) له به فلا يجوز؛
~~لأنهم في أمان. نعم لو أسلم واحد منهم بعد عقد الهدنة له أن يصرح بذلك كما
~~يقتضيه كلامهم؛ لأنه لم يشترط على ms3412 نفسه أمانا لهم ولا تناوله شرط الإمام
~~قاله الزركشي.
# (ولو شرط) عليهم في الهدنة (أن يردوا من جاءهم مرتدا منا) رجلا كان أو
~~امرأة حرا أو رقيقا (لزمهم الوفاء) بالشرط عملا بالتزامهم. فإن امتنعوا من
~~رده فناقضون للعهد لمخالفتهم الشرط (والأظهر جواز شرط أن لا يردوا) ولو كان
~~المرتد امرأة، فلا يلزمهم رده لأنه - صلى الله عليه وسلم - «شرط ذلك في
~~مهادنة قريش، حيث قال لسهيل بن عمرو، وقد جاء رسولا منهم من جاءنا منكم
~~مسلما رددناه، ومن جاءكم منا فسحقا سحقا» ولكن يغرمون مهر المرتدة. فإن قيل
~~لم غرموا ولم نغرم نحن مهر المسلمة؟ .
# أجيب بأنهم فوتوا علينا الاستتابة الواجبة علينا، وأيضا المانع جاء من
~~جهتها والزوج غير متمكن منها، بخلاف المسلمة، الزوج متمكن منها بالإسلام.
# خاتمة: يغرمون أيضا قيمة رقيق ارتد دون الحر. فإن عاد الرقيق المرتد
~~إلينا بعد أخذنا قيمته رددناها عليهم بخلاف نظيره في المهر. قال في أصل
~~الروضة: لأن الرقيق بدفع القيمة يصير ملكا لهم، والنساء لا يصرن زوجات، فإن
~~قيل: هذا إنما يأتي على قولنا بصحة بيع المرتد للكافر، والأصح خلافه.
# أجيب بأن هذا ليس ببيع حقيقة، واغتفر ذلك لأجل المصلحة فليس مفرعا على
~~القول بصحة بيعه. قال في أصل الروضة: ويغرم الإمام لزوج المرتدة ما أنفق من
~~صداقها؛ لأنا بعقد الهدنة خلينا بينه وبينها ولولاه لقاتلناهم حتى يردوها
~~اه.
# ويشبه كما قال شيخنا: أن يكون الغرم لزوجها مفرعا على الغرم لزوج المسلمة
~~المهاجرة. قال الماوردي: ويجوز شراء أولاد المهادنين منهم لا سبيهم.
# PageV06P093
### | [كتاب الصيد]
# هو: مصدر صاد يصيد صيدا، ثم أطلق الصيد على المصيد. قال تعالى: {لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] (والذبائح) جمع ذبيحة بمعنى مذبوحة،
~~ولما كان الصيد مصدرا أفرده المصنف وجمع الذبائح؛ لأنها تكون بالسكين أو
~~السهم أو الجوارح. والأصل في الباب قوله تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] ، وقوله تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] وقوله تعالى:
~~{أحل لكم الطيبات} [المائدة: 4] والمذكى من الطيبات، ومن السنة ما سنذكره،
~~وأجمعت الأمة على ms3413 حلها. تنبيه: قدم الذبائح في الحكم على الصيد عكس ما في
~~الترجمة، لكن الواو لا تقتضي ترتيبا، وذكر المصنف كما في المحرر وأكثر
~~الأصحاب هذا الكتاب وما بعده هنا وفاقا للمزني، وخالف في الروضة فذكره آخر
~~ربع العبادات تبعا لطائفة من الأصحاب. قال وهو أنسب. قال ابن قاسم: ولعل
~~وجه الأنسبية أن طلب الحلال فرض عين اه.
# وأركان الذبح بالمعنى الحاصل بالمصدر أربعة: ذبح، وذابح، وذبيحة، وآلة،
~~وبدأ بالأول. فقال (ذكاة الحيوان المأكول) البري المفيدة لحل أكله إنسيا
~~كان الحيوان أو وحشيا تأنس تحصل شرعا بطريقتين، ذكر المصنف إحداهما في قوله
~~(بذبحه) بذال معجمة (في حلق) وهو أعلى العنق (أو) في (لبة) وهي بلام وموحدة
~~مشددة مفتوحتين: أسفل العنق (إن قدر عليه) بالإجماع، وسيأتي أن ذكاته بقطع
~~كل الحلقوم والمريء، فهو معنى الذبح وذالهما معجمة، فكان الأولى ذكرهما في
~~موضع واحد، فلا يحل شيء من الحيوان المأكول بغير ذكاة شرعية لقوله تعالى:
~~{حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] إلى قوله: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3]
~~فإن قيل: قضية كلامه تسمية الكل ذبحا، ويخالفه بعد ذلك قوله: ويسن نحر إبل
~~وذبح بقر وغنم فإنه يقتضي أن المسنون في الإبل لا يسمى ذبحا.
# أجيب بأن تسميته بالنحر لا تنافي تسميته ذبحا، بل تسمى نحرا وذبحا، ثم
~~ذكر الطريق الثاني في قوله (وإلا) بأن لم يقدر عليه (فبعقر) بفتح العين
~~(مزهق) للروح (حيث) أي في أي موضع (كان) العقر ذكاته. فإن قيل: يرد على
~~الحصر في الطريقين الجنين، فإن ذكاته
# PageV06P094
# بذكاة أمه؟ .
# أجيب بأن كلامه في الذكاة استقلالا، وسيأتي الكلام على الجنين في باب
~~الأطعمة إن شاء الله تعالى. .
### | [فصل في شرط الركن الثاني وهو الذابح]
# ثم شرع في شرط الركن الثاني، وهو الذابح. فقال (وشرط ذابح) أي وعاقر
~~(وصائد) لغير سمك وجراد ليحل مذبوحه ومعقوره ومصيده (حل مناكحته) للمسلمين
~~بكونه مسلما أو كتابيا بشرطه السابق في محرمات النكاح. قال تعالى: {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] وقال ابن عباس " إنما أحلت ذبائح
~~اليهود والنصارى ms3414 من أجل أنهم آمنوا بالتوراة والإنجيل " رواه الحاكم وصححه،
~~وسواء اعتقدوا إباحته كالبقر والغنم أم تحريمه كالإبل. وأما سائر الكفار
~~كالمجوسي والوثني والمرتد فلا تحل ذبيحتهم ولا مصيدهم ولا معقورهم لعدم حل
~~مناكحتهم.
# PageV06P095
# تنبيه: إن قلنا: تحل مناكحة الجن حلت ذبيحتهم، وإلا فلا، وتقدم الكلام
~~على ذلك في محرمات النكاح، وبقية الحيوانات لا تحل ذبيحتها لو علمت الذبح
~~في المقدور عليه، وسيأتي الكلام في غيره، وإنما لم يشترط المصنف في الصائد
~~كونه بصيرا؛ لأنه سيذكر بعد ذلك أن الأعمى لا يحل صيده، ولم يشترط في
~~الذابح كونه ليس محرما في الوحشي أو المتولد منه، وفي المذبوح كونه غير صيد
~~حرمي على حلال أو محرم؛ لأنه قدم ذلك في محرمات الإحرام، ولأن المحرم مباح
~~الذبيحة في الجملة، ولكن الإحرام مانع بالنسبة إلى الصيد البري. أما صائد
~~السمك والجراد فلا يشترط فيه الشرط المذكور؛ لأن ميتتهما حلال، فلا عبرة
~~بالفعل، ولا أثر للرق في الذابح (و) حينئذ (تحل ذكاة أمة كتابية) وإن حرم
~~مناكحتها لعموم الآية
# PageV06P096
# المذكورة، وهذه مستثناة من قوله وشرط ذابح حل مناكحته، واستثنى الإسنوي
~~أيضا زوجات النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنهن لا تحل مناكحتهن وتحل
~~ذبيحتهن.
# قال: فينبغي أن يقول في الضابط من لا تحل مناكحته لنقصه، واعترضه
~~البلقيني بأنه كان يحل مناكحتهن للمسلمين قبل أن ينكحهن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وبعد أن نكحهن، فالتحريم على غيره لا عليه، وهو رأس المؤمنين -
~~صلى الله عليه وسلم -. قال فلا يورد ذلك إلا قليل البصيرة. قال ابن شهبة:
~~ويمكن أن يصحح الاستثناء بأن يقال زوجاته - صلى الله عليه وسلم - بعد موته
~~يحرم نكاحهن وتحل ذبيحتهن اه.
# والأولى عدم استثناء ذلك؛ لأن حرمتهن على غيره - صلى الله عليه وسلم - لا
~~لشيء فيهن، وإنما هو تعظيما له - صلى الله عليه وسلم - بخلاف الأمة
~~الكتابية فإنه لأمر فيها، وهو رقها مع كفرها. تنبيه: علم من كلامه حل ذكاة
~~المرأة المسلمة بطريق الأولى وإن كانت حائضا، وقيل تكره ذكاة المرأة
~~الأضحية، والخنثى كالأنثى ms3415 (ولو شارك مجوسي) أو غيره ممن لا تحل مناكحته،
~~ولو عبر به كان أولى (مسلما في ذبح أو اصطياد) يحتاج لتذكية كأن أمرا سكينا
~~على حلق شاة أو قتلا صيدا بسهم أو كلب (حرم) المذبوح والمصاد تغليبا
~~للتحريم (ولو أرسلا) أي مسلم ومجوسي (كلبين أو سهمين) أو أحدهما كلبا
~~والآخر سهما على صيد (فإن سبق آلة المسلم) آلة المجوسي في صورة السهمين أو
~~كلب المسلم كلب المجوسي في صورة الكلبين (فقتل) الصيد (أو) لم يقتله بل
~~(أنهاه إلى حركة مذبوح) ثم أصابه كلب المجوسي أو سهمه (حل) ولا يقدح ما وجد
~~من المجوسي كما لو ذبح المسلم شاة فقدها مجوسي، فلو أدركه كلب المجوسي أو
~~سهمه وفيه حياة مستقرة فقتله حرم وضمنه المجوسي للمسلم.
# (ولو انعكس) ما ذكر بأن سبق آلة المجوسي فقتل أو أنهاه إلى حركة مذبوح
~~(أو) لم يسبق واحد منهما (جرحاه معا) وحصل الهلاك بهما (أو جهل) ذلك، وهذه
~~مزيدة على المحرر والشرح (أو) جرحاه (مرتبا) بأن سبق آلة أحدهما الآخر (و)
~~لكن (لم يذفف أحدهما) بإعجام الذال وإهمالها: أي لم يقتل سريعا فهلك بهما
~~(حرم) الصيد في مسألة العكس، وما عطف عليها تغليبا للتحريم.
# تنبيه: قضية كلامه أنه لو سبق كلب المجوسي فأمسك ولم يقتل ولم يجرح أنه
~~إذا قتله كلب المسلم يحل، وليس مرادا، بل هو حرام؛ لأنه لما أمسكه ولم
~~يجرحه صار مقدورا عليه، فلا يحل بقتل كلب المسلم، ولو أثخن مسلم بجراحته
~~صيدا فقد زال امتناعه وملكه، فإذا جرحه مجوسي ومات بالجرحين حرم، وعلى
~~المجوسي قيمته مثخنا؛ لأنه أفسده بجعله ميتة، ولو أكره مجوسي مسلما على ذبح
~~ولو أمسك له صيدا فذبحه أو شاركه في قتله بسهم أو كلب وهو في حركة مذبوح أو
~~شاركه في رد الصيد على كلب المسلم بأن رده إليه لم يحرم، إذ
# PageV06P097
# المقصود الفعل، وقد حصل ممن يحل ذبحه، فلا يؤثر فيه الإكراه ولا غيره بما
~~ذكر، ويحل ما اصطاد المسلم بكلب المجوسي قطعا، ولو أرسل مجوسي ونحوه ms3416 سهمه
~~على صيد ثم أسلم ووقع بالصيد، لم يحل نظرا إلى أغلظ الحالين، ولو كان مسلما
~~في حالتي الرمي والإصابة وتخللت الردة بينهما لم يحل أيضا.
# فائدة: قال المصنف في شرح مسلم قال بعض العلماء: والحكمة في اشتراط الذبح
~~وإنهار الدم تمييز حلال اللحم والشحم من حرامهما وتنبيه على تحريم الميتة
~~لبقاء دمها.
# (ويحل ذبح) وصيد (صبي) مسلم أو كتابي (مميز) ؛ لأن قصده صحيح بدليل صحة
~~العبادة منه إن كان مسلما، فاندرج تحت الأدلة كالبالغ، (وكذا) صبي (غير
~~مميز ومجنون وسكران) يحل ذبحهم (في الأظهر) ؛ لأن لهم قصدا وإرادة في
~~الجملة، لكن مع الكراهة كما نص عليه في الأم، وصرح به في التنبيه خوفا عن
~~عدولهم عن محل الذبح وإن أشعر كلام المصنف بخلافه، فلو قال: ويكره كأعمى
~~كان أولى وأخصر، والثاني لا تحل لفساد قصدهم.
# تنبيه: محل الخلاف في المجنون والسكران إذا لم يكن لهما تمييز أصلا، فإن
~~كان لهما أدنى تمييز حل قطعا، قاله البغوي، ومحل حل ذبح غير المميز إذا
~~أطاق الذبح، فإن لم يطق لم يحل، نص عليه في الأم والمختصر، قاله البلقيني،
~~بل المميز إذا لم يطق الحكم فيه كذلك، ونقل عن نص الأم.
# (وتكره ذكاة أعمى) لما مر (ويحرم صيده برمي أو كلب) وغيره من جوارح
~~السباع (في الأصح) المنصوص لعدم صحة قصده؛ لأنه لا يرى الصيد فصار كاسترسال
~~الكلب وما ذكر معه بنفسه، والثاني يحل كذبحه.
# تنبيه: اقتصاره على تحريم صيد الأعمى يقتضي أن صيد من قبله حلال، وهو كما
~~قاله في المجموع أنه المذهب، وقيل لا يصح لعدم القصد، وليس بشيء اه.
# وقول الروضة وأصلها إن الوجهين في الأعمى يجريان في اصطياد الصبي،
~~والمجنون لا يلزم منه الاتحاد في الترجيح وإن جرى ابن المقري على الاتحاد،
~~وحكى الدارمي في ذبح النائم وجهين، والذي ينبغي القطع به عدم حله. وأما
~~ذبيحة الأخرس فتحل وإن لم تفهم إشارته كالمجنون. فرع: قال في المجموع قال
~~أصحابنا: أولى الناس بالذكاة الرجل العاقل المسلم، ثم المرأة المسلمة، ms3417 ثم
~~الصبي المسلم، ثم الكتابي، ثم المجنون والسكران. انتهى. قال شيخنا: والصبي
~~غير المميز في معنى الأخيرين.
# (وتحل ميتة السمك والجراد) بالإجماع وإن كان نظير الأول في البر محرما
~~ككلب لقوله تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96] ولخبر «أحلت
~~لنا ميتتان» ولخبر «هو: أي البحر: الطهور ماؤه، الحل ميتته» ولأن ذبحهما
# PageV06P098
# لا يمكن عادة فسقط اعتباره سواء ماتا بسبب أم لا، وسواء كان طافيا أم
~~راسبا، خلافا لأبي حنيفة في الطافي؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أكل من
~~العنبر، وهو الحوت الذي طفا، وكان أكله منه بالمدينة» رواه مسلم (ولو
~~صادهما) أي السمك والجراد (مجوسي) ؛ لأن أكثر ما فيه أن يجعل ميتة وميتتهما
~~حلال كما مر، ولا اعتبار بفعله. قال في زيادة الروضة: ولو ذبح مجوسي سمكة
~~حلت أيضا، فلو قال المصنف: ولو قتلهما مجوسي لكان أولى.
# وأما قتل المحرم الجراد فيحرم عليه. وأما على غيره ففيه قولان: أصحهما
~~أنه لا يحرم، وجزم به في المجموع، ويسن ذبح كبار السمك الذي يطول بقاؤه
~~إراحة له، ويكره ذبح صغاره؛ لأنه عبث وتعب بلا فائدة.
# تنبيه: شمل حل ميتة السمك ما لو وجدت سمكة ميتة في جوف أخرى فتحل: كما لو
~~ماتت حتف أنفها إلا أن تكون متغيرة وإن لم تتقطع كما قاله الأذرعي؛ لأنها
~~صارت كالروث والقيء.
# (وكذا الدود المتولد من طعام كخل) وجبن (وفاكهة إذا أكل معه) ميتا يحل
~~(في الأصح) لعسر تمييزه، وألحق بعض المتأخرين اللحم المدود بالفاكهة، وقضية
~~هذا التعليل أنه إذا سهل تمييزه كالتفاح أنه يحرم أكله معه. قال ابن شهبة:
~~وهو ظاهر: أي إذا كان لا مشقة فيه، وخرج بقوله معه أكله منفردا فيحرم
~~لنجاسته واستقذاره، وكذا لو نحاه من موضع إلى آخر كما قاله البلقيني، أو
~~تنحى بنفسه ثم عاد بعد إمكان صونه عنه كما بحثه بعض المتأخرين. والثاني يحل
~~مطلقا؛ لأنه كجزء منه. والثالث يحرم مطلقا؛ لأنه ميتة.
# تنبيه: حق هذه المسألة أن تذكر في باب الأطعمة، وقضية إطلاقهم أنه لا فرق
~~بين ms3418 ما كثر من الدود أو لا، وقضية ما ذكروه فيما لا نفس له سائلة أنه إذا
~~كثر وغير يمنع؛ لأن الأصح أنه ينجس في هذه الحالة، ويفرق بأن وقوع ما لا
~~نفس له سائلة يمكن صون المائع عن كثرته بخلافه هنا. قال ابن شهبة: ويقاس
~~بالدود المتولد من الطعام التمر والباقلاء المسوسان إذا طبخا ومات السوس
~~فيهما، وهذا أولى من قول الزركشي: ولو فرق بين التمر والفول بأن التمر يشق
~~عادة ويزال ما فيه، بخلاف الفول لكان متجها، ولو وقع في العسل نمل وطبخ جاز
~~أكله، بخلاف اللحم؛ لأنه لا مشقة في تنقيته عنه، ولو وقعت نملة واحدة أو
~~ذبابة في قدر طبيخ وتهرت أجزاؤها فيه لم يحرم أكل ذلك الطبيخ؛ لأنه لا
~~يستقذر، ومثل الواحدة الشيء القليل من ذلك فيما يظهر، ولو وقع في القدر جزء
~~من لحم آدمي وإن قل. قال في الإحياء: حرم أكل ما فيها لا لنجاسته، بل
~~لحرمته، وخالفه في الروضة فقال: المختار أنه لا يحرم لاستهلاكه.
# (ولا يقطع) شخص على جهة الكراهة كما في الروضة (بعض سمكة حية) أو جرادة
~~حية، وإنما لم يحرم كما قيل؛ لأن عيشه عيش مذبوح: كما يكره قليه حيا في
~~الزيت المغلي لما ذكر (فإن فعل) أي
# PageV06P099
# قطع بعض ما ذكر وبلع ذلك المقطوع (أو بلع) بكسر اللام في الأشهر (سمكة)
~~أو جرادة (حية حل) ما ذكر (في الأصح) أما في الأولى فلأن المبان كالميتة،
~~وميتة هذا الحيوان حلال. وأما في الثانية فلأنه ليس فيه أكثر من قتلها وهو
~~جائز. والثاني لا يحل المقطوع كما في غير السمك والجراد، ولا المبلوع لما
~~في جوفه، وعلى الأول يكره ذلك على الخلاف المذكور.
# تنبيهات: أحدها: محل الخلاف في الأولى إنما هو في القدر الذي أبين مع
~~بقاء حياة السمكة أو الجرادة. أما لو قطع ولم يبق في الباقي حياة حل قطعا،
~~ومحله في الثانية إذا لم يكن حاجة، فإن مست الحاجة إليه للتداوي جاز قطعا
~~كما دل عليه كلام الرافعي.
# ثانيها: ms3419 لو أكل مشوي صغار السمك بروثه حل وعفي عن روثه لعسر تتبعه. وأما
~~كباره فلا يجوز أكل الروث معه لفقد العلة المذكورة.
# ثالثها: قول المصنف حية قد يفهم أنه يجوز في الميتة بلا خلاف وليس مرادا،
~~بل إن كانت كبيرة امتنع لعدم العفو عن نجاسة روثها، بخلاف ما إذا كانت
~~صغيرة كما يؤخذ من المسألة المارة، وصرح به ابن شهبة في الكبيرة والزركشي
~~في الصغيرة.
# (وإذا رمى) بسهم (صيدا متوحشا، أو) رمى (بعيرا) إنسيا توحش كأن (ند) بفتح
~~النون أوله: أي ذهب على وجهه شاردا (أو) رمى (شاة) إنسية توحشت كأن (شردت
~~بسهم) فيه نصل أو له حد، أو بسيف، أو رمح، أو نحوه (أو أرسل عليه) أي الصيد
~~(جارحة) من سباع أو طيور (فأصاب شيئا من بدنه) حلقا أو لبة أو غير ذلك
~~(ومات في الحال حل) في الجميع. أما في المتوحش فبالإجماع كما حكاه ابن
~~الصلاح وغيره. وأما في البعير الناد فلما في الصحيحين «عن رافع بن خديج أن
~~بعيرا ند، فرماه رجل بسهم فحبسه: أي قتله فقال - صلى الله عليه وسلم -: إن
~~لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش، فما غلبكم منها فاصنعوا به هكذا» وقيس
~~بما فيه غيره، وخرج بقوله: ومات في الحال ما لو أدركه وفيه حياة مستقرة
~~وأمكنه ذبحه ولم يذبحه فإنه لا يحل كما سيأتي.
# تنبيه: الاعتبار بعدم القدرة عليه حالة الإصابة، فلو رمى غير مقدور عليه
~~فصار قبل الإصابة مقدورا عليه ثم أصاب غير المذبح حرم أو بالعكس حل كما
~~قاله الرافعي، واحترز بقوله متوحشا عن الصيد المستأنس، فهو كالمقدور عليه
~~في اعتبار ذبحه.
# (ولو تردى) أي سقط (بعير ونحوه في بئر) أو نحوها (ولم يمكنه قطع حلقومه)
~~ومريئه (فكناد) بتشديد الدال: أي شارد في حله بالرمي، وكذا بإرسال الكلب في
~~وجه اختاره البصريون فتصير أجزاؤه كلها مذبحا. أما إذا أمكنه ذلك بأن كان
~~موضع الذبح ظاهرا فلا تصح ذكاته إلا في حلق أو لبة. ولما
# PageV06P100
# كان مقتضى تشبيه المحرر المتردي بالناد أنه يحل ms3420 بإرسال الكلب عليه، وفي
~~معناه السهم استدركه المصنف بقوله (قلت: الأصح لا يحل) المتردي (بإرسال
~~الكلب) عليه (وصححه الروياني) وهو بغير همزة نسبة لرويان من بلاد طبرستان
~~عبد الواحد أبو المحاسن شافعي زمانه صاحب البحر وغيره، القائل: لو احترقت
~~كتب الشافعي أمليتها من حفظي (والشاشي) فخر الإسلام محمد أبو بكر بن أحمد
~~بن الحسين صاحب الحلية وغيرها، فإنه نقل عدم حل المتردي بما ذكر عن
~~الروياني (والله أعلم) . والفرق أن الحديد يستباح به الذبح مع القدرة،
~~بخلاف فعل الجارحة، ولو تردى بعير فوق بعير فغرز رمحا في الأول حتى نفذ منه
~~إلى الثاني حلا وإن لم يعلم بالثاني، قاله القاضي، فإن مات الأسفل بثقل
~~الأعلى لم يحل، ولو دخلت الطعنة إليه وشك هل مات بها أو بالثقل لم يحل كما
~~هو قضية ما في فتاوى البغوي (ومتى تيسر لحوقه) أي الناد (بعدو أو استعانة)
~~بمهملة ونون بخطه من العون، وتجوز قراءته بمعجمة ومثلثة من الغوث (بمن
~~يستقبله) مثلا (فمقدور) أي حكمه كحيوان مقدور (عليه) لا يحل إلا بالتزكية
~~في حلق أو لبة. تنبيه: كلامهم يفهم أنه متى أمكن وتعسر ذلك كان غير مقدور
~~عليه، وليس مرادا، بل لا بد من تحقق العجز عنه في الحال (ويكفي في) الحيوان
~~(الناد والمتردي) السابقين، وفي الوحشي أيضا كما صرح به الإمام والغزالي
~~(جرح يفضي) غالبا (إلى الزهوق) أي الموت سواء أذفف الجرح أم لا، وهذا ما
~~نسبه الرافعي للمعظم والمصنف للأكثرين (وقيل يشترط) في الرمي بسهم جرح
~~(مذفف) وهو المسرع للقتل، وحكى هذا الإمام عن القفال والمحققين. أما إرسال
~~الكلب فلا يشترط فيه تذفيف جزما.
# (وإذا أرسل) الصائد آلة صيد (سهما أو كلبا) معلما (أو طائرا) معلما (على
~~صيد فأصابه ومات) نظرت (فإن لم يدرك فيه) أي الصائد في الصيد (حياة مستقرة
~~أو أدركها) أي الحياة المستقرة فيه (وتعذر ذبحه بلا تقصير) من الصائد (بأن)
~~أي كأن (سل السكين) على الصيد، أو ضاق الزمان، أو مشى له على هينته ولم
~~يأته عدوا، أو ms3421 اشتغل بتوجيهه للقبلة، أو بتحريفه وهو منكب أو بطلب المذبح،
~~أو بتناول السكين، أو منع منه سبع (فمات قبل إمكان) منه لذبحه (أو امتنع)
~~منه (بقوته ومات قبل القدرة) عليه (حل) في الجميع، كما لو مات ولم يدرك
~~حياته. نعم يسن ذبحه إذا وجد فيه حياة غير مستقرة.
# PageV06P101
# تنبيه: قوله: فأصابه ومات لا يستقيم جعله موردا للتقسيم، فإن منها إدراكه
~~بالحياة المستقرة، والميت لا حياة فيه، وعبارة المحرر والشرح والروضة:
~~فأصاب ثم أدرك الصيد حيا، وللحياة المستقرة قرائن وأمارات تغلب على الظن
~~بقاء الحياة فيدرك ذلك بالمشاهدة، ومن أماراتها الحركة الشديدة وانفجار
~~الدم بعد قطع الحلقوم والمريء، والأصح أن الحركة الشديدة تكفي وحدها، فإن
~~شككنا في حصولها ولم يترجح ظن فالأصح التحريم (وإن مات لتقصيره) أي الصائد
~~(بأن) أي كأن (لا يكون معه سكين) أو لم تكن محدودة، أو ذبح بظهرها خطأ (أو
~~غصبت) بضم المعجمة أوله: أي أخذها منه غاصب (أو نشبت) بفتح النون أوله،
~~وكسر الشين المعجمة: أي عسر إخراجها بأن تعلقت (في الغمد) بغين معجمة
~~مكسورة، وهو الغلاف كما سبق تفسيره في الإقرار (حرم) الصيد في هذه الصور
~~للتقصير؛ لأن من حق من يعاني الصيد أن يستصحب الآلة في غمد يوافق، وسقوطها
~~منه وسرقتها تقصير. نعم لو اتخذ للسكين غمدا معتادا فنشبت لعارض حل كما
~~يفهمه التعبير بالتقصير؛ نبه على ذلك الزركشي.
# تنبيه: لو شك بعد موت الصيد هل قصر في ذبحه أم لا؟ حل في الأظهر؛ لأن
~~الأصل عدم التقصير.
# فائدة: في السكين لغتان: التذكير، والتأنيث، وقد استعملها المصنف هنا حيث
~~قال: معه سكين، ثم قال غصبت، واستعمل التذكير فقط في قوله بعد: ولو كان
~~بيده سكين فسقط.
# (ولو رماه) أي الصيد (فقده) أي قطعه (نصفين) مثلا (حلا) أي النصفان
~~تساويا أو تفاوتا لحصول الجرح المذفف؛ لكن إن كانت التي مع الرأس في صورة
~~التفاوت أقل حلا بلا خلاف، فإن ذلك يجري مجرى الذكاة، وإن كان العكس حلا
~~أيضا خلافا لأبي حنيفة وهو إحدى الروايتين عن ms3422 أحمد واحتج الأصحاب عليه
~~بالقياس على ما سلمه (ولو أبان منه) أي الصيد (عضوا) كيده (بجرح مذفف) أي
~~مسرع للقتل فمات في الحال (حل العضو والبدن) أي باقيه؛ لأن محل ذكاة الصيد
~~كل البدن (أو) أبان منه عضوا (بغير) أي بجرح غير (مذفف ثم ذبحه، أو) لم
~~يذبحه بل (جرحه جرحا آخر مذففا) ولم يثبته بالجرح الأول فمات (حرم العضو)
~~فقط؛ لأنه أبين من حي (وحل الباقي) لوجود الذكاة في الصورة الأولى وقيام
~~المذفف مقامها في الصورة الثانية، فإن كان الجرح الأول مثبتا بغير ذبحه فلا
~~يجزئ الجرح الثاني؛ لأنه مقدور عليه (فإن لم يتمكن من ذبحه ومات بالجرح)
~~الأول (حل الجميع) العضو والبدن؛ لأن الجرح السابق
# PageV06P102
# كالذبح للجملة فيتبعها العضو، هذا ما جرى عليه المصنف هنا تبعا للمحرر
~~(وقيل) وهو المصحح في الشرحين والروضة والمجموع (يحرم العضو) ؛ لأنه أبين
~~من حي، فأشبه ما لو قطع ألية شاة ثم ذبحها لا تحل الألية وأما باقي البدن
~~فيحل جزما. .
### | [فصل في الركن الثالث وهو الذبيح]
# ثم شرع في الركن الثالث، وهو الذبيح بمعنى المذبوح فقال (وذكاة كل حيوان)
~~إنسي أو وحشي (قدر عليه) وفيه حياة مستقرة وقت ابتداء ذبحه تحصل في الأصح
~~(بقطع كل الحلقوم) بضم المهملة (وهو مخرج) أي مجرى (النفس) خروجا ودخولا
~~(و) بقطع كل (المريء) بفتح ميمه وهمز آخره، ويجوز تسهيله (وهو مجرى الطعام)
~~والشراب من الحلق إلى المعدة وتحت الحلقوم؛ لأن الحياة تفقد بفقدهما.
# تنبيه: احترز بالقطع عما لو اختطف رأس عصفور أو غيره بيده، أو ببندقة أو
~~نحوها فإنه ميتة لا يسمى ذكاة بل هو في معنى الخنق، لا في معنى القطع،
~~وبقوله قدر عليه عما لا يقدر عليه وقد مر، وبقوله: كل الحلقوم والمريء عما
~~لو بقي شيء من أحدهما ولو يسيرا فلا يحل، ويشترط أن يكون فيه حياة مستقرة
~~في ابتداء الذبح خاصة كما قاله الإمام، وفي زيادة الروضة في باب الأضحية ما
~~يقتضي ترجيحه، وقد يخل في قوله: قدر عليه ما إذا خرج ms3423 بعض الجنين وفيه حياة
~~مستقرة، لكن صحح في زيادة الروضة حله، وسيأتي الكلام عليه مستوفى في باب
~~الأطعمة (ويستحب قطع الودجين) بواو ودال مفتوحتين تثنية ودج بفتح الدال
~~وكسرها (وهما عرقان في صفحتي العنق) محيطان بالحلقوم، وقيل بالمريء، وهما
~~الوريدان من الآدمي؛ لأنه أوحى وأسهل لخروج الروح، فهو من الإحسان في
~~الذبح.
# تنبيه: إنما لم يجب قطع الودجين؛ لأنهما قد يسلان من الحيوان فيبقى، وما
~~هذا شأنه لا يشترط قطعه كسائر العروق، ولا يسن قطع ما وراء ذلك (ولو ذبحه)
~~أي الحيوان المقدور عليه (من قفاه) أو من صفحة عنقه (عصى) بذلك لما فيه من
~~التعذيب (فإن أسرع) في ذلك (فقطع الحلقوم والمريء، وبه حياة مستقرة) أول
~~قطعهما (حل) ؛ لأن الذكاة صادفته وهو حي، كما لو قطع يد الحيوان ثم ذكاه
~~(وإلا) بأن لم يسرع قطعهما ولم يكن فيه حياة مستقرة بل انتهى إلى حركة
~~مذبوح (فلا) يحل؛ لأنه صار ميتة فلا يفيده الذبح بعد ذلك.
# تنبيه: لو ذبح شخص حيوانا وأخرج آخر أمعاءه أو نخس خاصرته معا لم يحل؛
~~لأن
# PageV06P103
# التذفيف لم يتمحض بقطع الحلقوم والمريء.
# قال في أصل الروضة: سواء أكان ما قطع به الحلقوم مما يذفف لو انفرد أم
~~كان يعين على التذفيف ولو اقترن قطع الحلقوم بقطع رقبة الشاة من قفاها بأن
~~أجرى سكينا من القفا وسكينا من الحلقوم حتى التقيا فهي ميتة كما صرح به في
~~أصل الروضة؛ لأن التذفيف إنما حصل بذبحين خلاف ما يوهمه كلام المتن من
~~الحل، فقضية كلامه أنه لا بد من قطع جميع الحلقوم والمريء وفيه حياة
~~مستقرة، وليس بشرط، بل يكفي وجودها عند ابتداء قطع المريء؛ لأن أقصى ما وقع
~~التعبد به أن يكون فيه حياة مستقرة عند الابتداء بقطع المذبح، ولا يشترط
~~العلم بوجود الحياة المستقرة عند الذبح، بل يكفي الظن بوجودها بقرينة، ولو
~~عرفت بشدة الحركة أو انفجار الدم، ومحل ذلك ما لم يتقدمه ما يحال عليه
~~الهلاك، فلو وصل بجرح إلى حركة المذبوح وفيه شدة الحركة، ms3424 ثم ذبح لم يحل،
~~وحاصله أن الحياة المستقرة عند الذبح تارة تتيقن، وتارة تظن بعلامات
~~وقرائن، فإن شككنا في استقرارها حرم للشك في المبيح وتغليبا للتحريم، فإن
~~مرض أو جاع فذبحه، وقد صار آخر رمق حل؛ لأنه لم يوجد سبب يحال الهلاك عليه،
~~ولو مرض بأكل نبات مضر حتى صار آخر رمق كان سببا يحال الهلاك عليه فلم يحل
~~كما جزم به القاضي مرة وهو أحد احتماليه في مرة أخرى، وإن جرى بعض
~~المتأخرين على خلاف ذلك.
# ولا يشترط في الذكاة قطع الجلد الذي فوق الحلقوم والمريء كما يؤخذ من
~~قوله (وكذا إدخال سكين بأذن ثعلب) ليقطع الحلقوم والمريء داخل الجلد لأجل
~~جلده فإنه حرام للتعذيب. ثم إن أسرع بقطع الحلقوم والمريء داخل الجلد وبه
~~حياة مستقرة حل، وإلا فلا.
# تنبيه: الثعلب مثال لا قيد، فلو فعل ذلك بغيره كان الحكم كذلك.
# (ويسن نحر إبل) في اللبة، وهي أسفل العنق كما مر، لقوله تعالى: {فصل لربك
~~وانحر} [الكوثر: 2] وللأمر به في الصحيحين، والمعنى فيه أنه أسرع لخروج
~~الروح لطول عنقها، وقياس هذا كما قال ابن الرفعة: أن يأتي في كل ما طال
~~عنقه كالنعام والإوز والبط.
# (و) يسن (ذبح بقر وغنم) ونحوهما كخيل بقطع الحلقوم والمريء الكائنين أعلى
~~العنق للاتباع، رواه الشيخان وغيرهما (ويجوز) بلا كراهة كما في أصل الروضة
~~(عكسه) وهو ذبح إبل ونحوها ونحر بقر وغنم ونحوهما لعدم ورود نهي فيه (و)
~~يسن (أن يكون) نحر (البعير قائما) على ثلاث (معقول) بالتنوين بخطه (الركبة)
~~وهي اليسرى كما في المجموع لقوله تعالى: {فاذكروا اسم الله عليها صواف}
~~[الحج: 36] قال ابن عباس " أي قياما على ثلاث " رواه الحاكم وصححه. قال
~~الشاعر:
# ألف الصفوف فلا يزال كأنه ... مما يقوم على الثلاث كثيرا
# PageV06P104
# فإن لم يكن قائما فباركا، والنحر الطعن بما له حد في المنحر، وهو الوهدة
~~التي في أعلى الصدر، وأصل العنق.
# تنبيه: كلام المصنف قد يفهم أن إيجاب قطع الحلقوم والمريء واستحباب قطع
~~الودجين مخصوص بالذبح وليس مرادا، فقد جزم ms3425 به في المجموع في النحر أيضا،
~~وحكاه في الكفاية عن الحاوي والنهاية وغيرهما (و) أن تكون (البقرة والشاة)
~~حال ذبح كل منهما (مضجعة لجنبها الأيسر) أما الشاة ففي الصحيحين أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أضجعها وقيس عليها البقر وغيره؛ لأنه أسهل على الذابح في
~~أخذه السكين باليمين وإمساك الرأس باليسار.
# تنبيه: لو كان الذابح أعسر استحب أن يستنيب غيره ولا يضجعها على يمينها
~~كما أن مقطوع اليمين لا يشير بسبابته اليسرى (ويترك رجلها اليمنى) بلا شد
~~لتستريح بتحريكها (وتشد باقي القوائم) لئلا تضطرب حال الذبح فيزل الذابح.
# (و) يسن للذابح (أن يحد) بضم أوله (شفرته) وهي بفتح المعجمة: سكين عظيمة،
~~لخبر مسلم وغيره «إن الله كتب الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا
~~القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته» .
# تنبيه: لو ذبح بسكين كال حل بشرطين: أن لا يحتاج القطع إلى قوة الذابح،
~~وأن يقطع الحلقوم والمريء قبل انتهائها إلى حركة المذبوح، ويسن إمرار
~~السكين بقوة تحامل يسير ذهابا وإيابا، ويكره أن يحد شفرته والبهيمة تنظر
~~إليه، وأن يذبح حيوانا وآخر ينظر إليه، ففي سنن البيهقي أن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - " رأى رجلا يفعل ذلك فضربه بالدرة " والأولى أن يساق الحيوان
~~إلى المذبح برفق، وأن يعرض عليه الماء قبل الذبح؛ لأن ذلك أعون على سهولة
~~سلخه، ويكره أن يبين الرأس، وأن يكسر العنق، وأن يقطع عضوا منه، وأن يحركه،
~~وأن ينقله إلى مكان حتى تخرج روحه منه (و) يسن أن (يوجه) الذابح (للقبلة
~~ذبيحته) للاتباع، ولأنها أفضل الجهات، والأصح أنه يوجه مذبحها لا وجهها
~~ليمكنه أيضا هو الاستقبال، فإنه يندب الاستقبال للذابح أيضا. فإن قيل: هلا
~~كره كالبول إلى القبلة؟ .
# أجيب بأن هذه عبادة، ولهذا شرع فيها التسمية.
# كما قال (وأن يقول) عند ذبحها (بسم الله) لقوله تعالى: {فكلوا مما ذكر
~~اسم الله عليه} [الأنعام: 118] ولا تجب، فلو تركها عمدا أو سهوا حل. وقال
~~أبو حنيفة: إن تعمد لم تحل.
# وأجاب أئمتنا بقوله تعالى: {حرمت ms3426 عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] إلى
~~قوله: {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] فأباح المذكى ولم يذكر التسمية، وبأن
~~الله تعالى أباح ذبائح أهل الكتاب بقوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب
~~حل لكم} [المائدة: 5] وهم
# PageV06P105
# لا يسمون غالبا، فدل على أنها غير واجبة، وبقول عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - «إن قوما قالوا يا رسول الله إن قومنا حديثو عهد بالجاهلية يأتونا
~~بلحام لا ندري أذكروا اسم الله عليها أم لم يذكروا أنأكل منها؟ فقال:
~~اذكروا اسم الله وكلوا» رواه البخاري ولو كان واجبا لما أجاز الأكل مع
~~الشك، وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «المسلم يذبح على اسم الله سم
~~أو لم يسم» «وجاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -: فقال: يا رسول
~~الله أرأيت الرجل منا يذبح وينسى أن يسمي الله تعالى؟ فقال: اسم الله في
~~قلب كل مسلم» وأما قوله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه
~~لفسق} [الأنعام: 121] فالذي تقتضيه البلاغة أن قوله: {وإنه لفسق} [الأنعام:
~~121] ليس معطوفا للتباين التام بين الجملتين، إذ الأولى فعلية إنشائية،
~~والثانية اسمية خبرية، ولا يجوز أن تكون جوابا لمكان الواو فتعين أن تكون
~~حالية فتقيد النهي بحال كون الذبح فسقا.
# والفسق في الذبيحة مفسر في كتاب الله بما أهل لغير الله به، وعن ابن
~~مسعود وابن عباس وغيرهما أن المراد بما لم يذكر اسم الله عليه الميتة، وذلك
~~أن مجوس الفرس قالوا لقريش: تأكلون مما قتلتم ولا تأكلون مما قتل الله؛
~~فأنزل الله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121]
~~وأما نحو خبر أبي ثعلبة «فما صدت بقوسك فاذكر اسم الله، ثم كل، وما صدت
~~بكلبك المعلم فاذكر اسم الله، ثم كل» فأجابوا عنه بحمله على الندب.
# تنبيه: لا يختص سن التسمية بالذبح، بل تسن عند إرسال السهم والجارحة إلى
~~صيد، ولو عند الإصابة بالسهم، والعض من الجارحة كما في الحديث المار، بل
~~حكى الروياني عن النص استحبابها عند صيد السمك والجراد، ويكره تعمد تركها.
~~قال ms3427 الزركشي في الخادم: ويستحب أن لا يقول في التسمية: " الرحمن الرحيم "؛
~~لأنه لا يناسب المقام، لكنه قال في شرح هذا الكتاب: ليس المراد بالتسمية
~~خصوص هذا اللفظ، بل لو قال: " الرحمن الرحيم " كان حسنا، وفي البحر عن
~~البيهقي أن الشافعي قال: " فإن زاد شيئا من ذكر الله فالزيادة خير "
~~فالأكمل أن يقول: بسم الله الرحمن الرحيم ويسن في الأضحية أن يكبر قبل
~~التسمية وبعدها ثلاثا، وأن يقول " اللهم منك وإليك " (و) أن (يصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -) عند ذلك؛ لأنه محل شرع فيه ذكر
# PageV06P106
# الله، فشرع فيه ذكر نبيه - عليه السلام - كالأذان والصلاة، وكرهها في هذه
~~الحالة ابن المنذر وأبو حنيفة وغيرهما، وقالوا: لا يذكر إلا الله وحده، وما
~~أحسن قول الحليمي " وحاشا الله أن تكره الصلاة على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عند طاعة أوقربة ": بل يكره تركها عمدا كما قاله بعض المتأخرين
~~(ولا يقل) أي الذابح والصائد باسم محمد، ولا (بسم الله، واسم محمد) ولا
~~باسم الله، ومحمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالجر: أي لا يجوز له
~~ذلك لإيهامه التشريك. قال الرافعي: فإن أراد أذبح باسم الله، وأتبرك باسم
~~محمد، فينبغي أن لا يحرم ذلك، ويحمل إطلاق من نفى الجواز عنه على أنه
~~مكروه؛ لأن المكروه يصح نفي الجواز المطلق عنه. قال: وقد تنازع جماعة من
~~فقهاء قزوين فيه هل تحل ذبيحته وهل يكفر أو لا؟ والصواب ما بيناه، وقد نص
~~الشافعي على أنه لو قال: أذبح للنبي - صلى الله عليه وسلم - أو تقربا له لا
~~يحل أكلها. أما لو قال باسم الله ومحمد رسول الله برفع محمد، فإنه لا يحرم،
~~بل ولا يكره كما بحثه شيخنا لعدم إيهامه التشريك. قال الزركشي: وهذا ظاهر
~~في النحوي. أما غيره فلا يتجه فيه ذلك. .
# تنبيه: لا تحل ذبيحة مسلم ولا غيره لغير الله؛ لأنه مما أهل به لغير
~~الله، بل إن ذبح المسلم لذلك تعظيما وعبادة كفر كما لو سجد له لذلك. قال
~~الروياني: من ms3428 ذبح للجن وقصد التقرب إلى الله تعالى ليصرف شرهم عنه فهو
~~حلال، وإن قصد الذبح لهم فحرام، وإن ذبح للكعبة أو للرسل تعظيما لكونها بيت
~~الله أو لكونهم رسل الله جاز. قال في الروضة: وإلى هذا المعنى يرجع قول
~~القائل أهديت للحرم أو للكعبة، وتحرم الذبيحة إذا ذبحت تقربا إلى السلطان
~~أو غيره لما مر، فإن قصد الاستبشار بقدومه فلا بأس كذبح العقيقة لولادة
~~المولود، وعد الصيمري من الآداب أن لا يذبح على قارعة الطريق: أي فيكره،
~~وإن قال الغزالي: في الإحياء بالتحريم. ثم شرع في الركن الرابع وهو الآلة
~~مترجما لذلك بفصل فقال.
### | [فصل ذبح حيوان مقدور عليه وجرح حيوان غيره]
# [فصل] (يحل ذبح) حيوان (مقدور عليه) بقطع حلقومه ومريئه (و) يحل (جرح)
~~حيوان (غيره) أي المقدور عليه في أي موضع كان منه (بكل محدد) بفتح الدال
~~الشديدة: أي له حد (يجرح) أي يقطع (كحديد) أي محدد حديد (و) محدد (نحاس)
~~وكذا بقية المعطوفات (وذهب) وفضة
# PageV06P107
# ورصاص (وخشب وقصب وحجر وزجاج) ؛ لأن ذلك أوحى لإزهاق الروح.
# فإن قيل: قول المصنف يحل ذبح مقدور عليه تبع فيه المحرر وهو تعبير معكوس،
~~والصواب عبارة الروضة وهي المقدور عليه لا يحل إلا بالذبح إلخ.
# أجيب بأن المراد هنا بيان ما يحل به، وأما كون المقدور عليه لا يحل إلا
~~بالذبح فذكره أول الباب بقوله: ذكاة الحيوان المأكول بذبحه في حلق أو لبة
~~إن قدر عليه.
# (إلا ظفرا وسنا وسائر) أي باقي (العظام) متصلا كان أو منفصلا من آدمي أو
~~غيره، لخبر الصحيحين «ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوه ليس السن
~~والظفر، وسأحدثكم عن ذلك. أما السن فعظم. وأما الظفر فمدى الحبشة» وألحق
~~بذلك باقي العظام، والنهي عن الذبح بالعظام قيل تعبد، وبه قال ابن الصلاح:
~~ومال إليه ابن عبد السلام، وقال المصنف في شرح مسلم: معناه لا تذبحوا بها
~~فإنها تنجس بالدم، وقد نهيتم عن تنجسها في الاستنجاء لكونها زاد إخوانكم من
~~الجن، فلو جعل نصل سهم عظما فقتل به ms3429 صيدا حرم، ومعنى قوله: وأما الظفر فمدى
~~الحبشة أنهم كفار، وقد نهيتم عن التشبه بهم.
# تنبيه: قد يؤخذ من علة النهي عن الذبح بالعظم أنه بمطعوم الآدمي أولى كأن
~~يذبح بحرف رغيف محدد، ومعلوم مما يأتي أن ما قتلته الجارحة بظفرها أو نابها
~~حلال، فلا حاجة إلى استثنائه.
# وخرج بمحدد ما تضمنه قوله (فلو قتله بمثقل) بقاف مفتوحة شديدة: أي شيء
~~ثقيل (أو ثقل محدد) فالأول (كبندقة وسوط وسهم بلا نصل ولا حد) وأما الثاني
~~فلم يمثل له، وذلك كسهم بنصل أو حد قتل بثقله، ومنه السكين الكال إذا ذبحت
~~بالتحامل عليها. ثم أشار لصور يقع الموت فيها بسببين بقوله (أو) قتل بنحو
~~(سهم وبندقة) أي قتله بهما (أو جرحه) أي الصيد (نصل وأثر فيه عرض السهم)
~~بضم العين: أي جانبه (في مروره ومات بهما) أي الجرح والتأثير (أو انخنق)
~~ومات (بأحبولة) منصوبة لذلك، وهي ما تعمل من الحبال للاصطياد
# PageV06P108
# (أو أصابه سهم) فجرحه جرحا مؤثرا (فوقع بأرض) عالية (أو) طرف (جبل ثم سقط
~~منه) في المسألتين وفيه حياة مستقرة ومات (حرم) الصيد في جميع هذه المسائل،
~~أما في القتل بالمثقل، فلأنها موقوذة فإنها مما قتل بحجر أو نحوه مما لا حد
~~له، وأما موته بالسهم والبندقة وما بعدهما فلأنه مات بسببين مبيح ومحرم،
~~فغلب المحرم؛ لأنه الأصل في الميتات، وأما المنخنقة بالأحبولة فلقوله
~~تعالى: {والمنخنقة} [المائدة: 3] .
# وأما إذا أصابه سهم فوقع بأرض، فقد اختلف كلام الشراح في تصويره، فمنهم
~~من صوره بما إذا أصابه السهم في الهواء ولم يؤثر فيه جرحا بل كسر جناحه
~~فوقع فمات، فإنه لا يحل لعدم مبيح يحال الموت عليه. أما إذا جرحه السهم
~~جرحا مؤثرا ثم سقط على الأرض ومات، فإنه يحل كما سيأتي في كلامه، ومنهم من
~~صوره بما إذا جرحه جرحا مؤثرا ووقع بأرض عالية ثم سقط منها وجعله من صور
~~الموت بسببين، وعلله بأنه لا يدرى بأيهما مات، وهذا هو الظاهر كما حملت
~~كلامه عليه، ولو عبر كالمحرر والروضة بوقوع على ms3430 طرف سطح كان أولى، ولا بد
~~في تصوير الأرض والجبل بأن يكون فيه حياة مستقرة كما قدرته في كلامه. أما
~~إذا أنهاه السهم إلى حركة مذبوح، فإنه يحل ولا أثر لصدمة الأرض والجبل،
~~واحترز بقوله سقط عما إذا لم يسقط منه، ولكن تدحرج من جنب إلى جنب، فإنه
~~يحل بلا خلاف. فائدة: أفتى المصنف بأن الرمي بالبندق جائز، ولكن محله إذا
~~كان الصيد لا يموت منه غالبا كالكركي، فإن كان يموت منه غالبا كالعصافير
~~وصغار الوحش حرم كما قاله في شرح مسلم، فإن احتمل واحتمل ينبغي أن يحرم
~~(ولو أصابه سهم بالهواء) أو جرحه جرحا مؤثرا (فسقط بأرض ومات) قبل وصوله
~~الأرض، أو بعده (حل) ؛ لأن الوقوع على الأرض لا بد منه فعفي عنه كما لو كان
~~الصيد قائما فوقع على جنبيه لما أصابه السهم وانصدم بالأرض، وكذلك لو كان
~~الطائر على شجرة فأصابه السهم فسقط بالأرض. فإن سقط على غصن، ثم على الأرض
~~لم يحل كما لو سقط على سطح ثم على الأرض ومات لم يحل، وخرج بالأرض ما لو
~~وقع في بئر فيها ماء فإنه يحرم، فإن لم يكن فيها ماء حل إن لم يصدم
~~جدرانها. .
# تنبيه: لو رمى طير الماء، وهو فيه فأصابه، ومات حل، والماء له كالأرض
~~لغيره، وإن كان الطير في هواء الماء، فإن كان الرامي في الماء، ولو في نحو
~~سفينة حل، أو في البر حرم إن لم ينهه بالجرح إلى حركة مذبوح، ولو كان الطير
~~خارج الماء فرماه فوقع في الماء سواء كان الرامي في الماء أم خارجه حرم كما
~~فهم مما ذكر بالأولى، وكما هو أحد وجهين حكاهما في
# PageV06P109
# الروضة كأصلها بلا ترجيح، وقضية كلامهما أن طير البر ليس كطير الماء فيما
~~ذكر، لكن البغوي في تعليقه جعله مثله، فإن حمل أن الإضافة في طير الماء في
~~كلامهما على معنى في فلا مخالفة، وهذا أولى، ومحل ما مر كما قال الأذرعي:
~~إذا لم يغمسه السهم في الماء. سواء كان على وجه الماء ms3431 أم في هوائه. أما لو
~~غمسه فيه قبل إنهائه إلى حركة المذبوح، أو انغمس فيه بالوقوع لثقل جثته
~~فمات فهو غريق لا يحل قطعا. قال الماوردي: وأما الساقط في النار فحرام.
# (ويحل الاصطياد) أي أكل المصاد بالشرط الآتي في غير المقدور عليه (بجوارح
~~السباع والطير) في أي موضع كان جرحها حيث لم تكن فيه حياة مستقرة بأن أدركه
~~ميتا، أو في حركة المذبوح، أما الاصطياد بمعنى إثبات الملك فلا يختص
~~بالجوارح، بل يحصل بكل طريق تيسر كما يأتي في الفصل بعده وذبحه كذبح
~~الحيوان الإنسي، والجوارح جمع جارح، وهو كل ما يجرح سمي بذلك لجرحه الطير
~~بظفره، أو نابه. ثم مثل الجوارح بقوله (ككلب وفهد) ونمر في السباع (وباز
~~وشاهين) وصقر في الطير لقوله تعالى: {أحل لكم الطيبات وما علمتم من
~~الجوارح} [المائدة: 4] أي صيد ما علمتم. قال في المجموع: وقوله في الوسيط:
~~فريسة الفهد والنمر حرام غلط مردود؛ وليس وجها في المذهب، بل هما كالكلب نص
~~عليه الشافعي، وكل الأصحاب اه.
# فإن قيل قد صرحا في الروضة، وأصلها هنا بعد النمر في السباع التي يحل
~~الاصطياد بها، وقالا في كتاب البيع لا يصح بيع النمر؛ لأنه لا يصلح
~~للاصطياد.
# أجيب بأن ما ذكر في البيع في نمر لا يمكن تعليمه، وما هنا بخلافه، فإذا
~~كان معلما أو أمكن تعليمه صح بيعه (بشرط كونها معلمة) للآية وللحديث المار
~~(بأن تنزجر) أي تقف (جارحة السباع بزجر صاحبها) في ابتداء الأمر وبعده (و)
~~أن (تسترسل بإرساله) أي تهيج بإغرائه لقوله تعالى: {مكلبين} [المائدة: 4]
~~قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: " إذا أمرت الكلب فائتمر وإذا نهيته
~~فانتهى فهو كلب مكلب " حكاه العبادي في طبقاته عن رواية يونس (و) أن (يمسك)
~~أي يحبس (الصيد) على صاحبه ولا يخليه يذهب، فإذا جاء صاحبه خلى بينه وبينه
~~ولا يدفعه عنه (ولا يأكل منه) أي من لحمه أو نحوه كجلده وحشوته وأذنه وعظمه
~~قبل قتله له أو عقبه لحديث الصحيحين عن عدي بن حاتم «إذا أرسلت كلبك ms3432
~~المعلم، وسميت فأمسك وقتل فكل، وإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن يكون أمسك
~~على نفسه» ومنعه الصائد من الصيد كالأكل منه. أما إذا أكل منه ولم يقتله أو
~~قتله، ثم انصرف وعاد إليه فأكل منه فإنه لا يضر. قال الزركشي: وينبغي القطع
~~في تناوله الشعر بالحل، إذ ليس عادته الأكل منه، ومثله الصوف والريش، وفيما
~~ذكر تذكير الجارحة، وسيأتي تأنيثها نظرا إلى المعنى تارة وإلى اللفظ أخرى.
# PageV06P110
# (ويشترط ترك الأكل في جارحة الطير في الأظهر) قياسا على جارحة السباع.
~~والثاني لا يشترط؛ لأنها تحتمل الضرب لتتعلم ترك الأكل، بخلاف الكلب ونحوه.
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يشترط فيها انزجارها بالزجر ولا إمساكها الصيد
~~لصاحبها، وهو ما اقتضاه كلام الروضة في الثاني، وصرح به في الأولى، ونقل عن
~~الإمام أنه لا مطمع في انزجارها بعد طيرانها، لكن نص في الأم على اشتراط
~~ذلك فيها أيضا كما نقله البلقيني كغيره، ثم قال: ولم يخالفه أحد من
~~الأصحاب، وقد اعتبره في البسيط، ثم ذكر مقالة الإمام بلفظ قيل، وذكر نحوه
~~الأذرعي وغيره، ونقله عن الدارمي وسليم الرازي ونصر المقدسي، ونقله ابن
~~الرفعة عن الروياني وغيره، وهذا هو الظاهر كما جرى عليه شيخنا في منهجه
~~(ويشترط تكرر هذه الأمور) المعتبرة في التعليم (بحيث يظن تأدب الجارحة) ولا
~~ينضبط ذلك بعدد، بل الرجوع في ذلك إلى أهل الخبرة بالجوارح. وقيل: يشترط
~~تكرره ثلاث مرات وقيل مرتين (ولو ظهر) بما ذكر من الشروط (كونه معلما ثم
~~أكل) مرة كما في المحرر (من لحم صيد لم يحل ذلك الصيد في الأظهر) لحديث
~~الصحيحين المار، ولأن عدم الأكل شرط في التعلم ابتداء، فكذا دواما، والثاني
~~يحل أكله لخبر أبي داود بإسناد حسن «إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه
~~فكل وإن أكل منه»
# وأجاب الأول بأن في رجاله من تكلم فيه، وإن صح حمل على ما إذا أطعمه
~~صاحبه منه أو أكل منه بعد ما قتله وانصرف عنه.
# تنبيه: محل الخلاف في الأكل مرة كما قدرته في ms3433 كلامه، فلو تكرر الأكل منه
~~حرم الآخر جزما، وما أكل منه قبله في الأصح، ونبه المصنف بقوله: ذلك الصيد
~~على أنه لا ينعطف التحريم على ما اصطاده قبله، وهو كذلك خلافا لأبي حنيفة،
~~وإنما يخرج بالأكل عن التعليم إذا أكل مما أرسل عليه، فإن استرسل المعلم
~~بنفسه فقتل وأكل لم يقدح في كونه معلما قطعا، وقوله: من لحم صيد قد يخرج
~~غيره، وليس مرادا، بل يلحق به نحوه مما مر من جلده وعظمه وحشوته.
# ثم فرع على الأظهر، وهو عدم الحل قوله (فيشترط) في هذه الجارحة (تعليم
~~جديد) قال في المجموع: لفساد التعليم الأول. قال الزركشي: وفيه نظر
~~لتصريحهم بعدم انعطاف التحريم على ما صاده قبل ذلك اه.
# ورد عليه بأن الفساد من حين الأكل، ولم يقل لتبين فساد التعليم (ولا أثر
~~للعق الدم) ؛ لأنه لا يقصد للصائد، فصار كتناوله الفرث، ولأن المنع منوط في
~~الحديث بالأكل ولم يوجد (ومعض الكلب من الصيد نجس) كغيره مما ينجسه الكلب
# PageV06P111
# (والأصح أنه لا يعفى عنه) كولوغه، والثاني يعفى عنه للحاجة، وقواه في
~~المطلب (و) الأصح على الأول (أنه يكفي غسله) أي المعض سبعا (بماء وتراب) في
~~إحداهن كغيره (و) أنه (لا يجب أن يقور) المعض (ويطرح) ؛ لأنه لم يرد،
~~والثاني يجب ذلك، ولا يكفي الغسل؛ لأن الموضع تشرب لعابه، فلا يتخلله
~~الماء.
# (ولو تحاملت الجارحة على صيد فقتلته بثقلها) ولم تجرحه (حل في الأظهر)
~~لعموم قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] ، ولأنه يعسر
~~تعليمه أن لا يقتل إلا بجرح، والثاني يحرم: كالقتل بثقل السيف أو الرمح.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم تجرحه كما قدرته في كلامه. أما إذا جرحته ثم
~~تحاملت عليه فقتلته فإنه يحل قطعا، وخرج بقوله: بثقله ما لو مات فزعا من
~~الجارحة أو من عدوها فإنه يحرم قطعا، لكن الثقل ليس بقيد، بل لو مات
~~بصدمتها أو بعضها أو بقوة إمساكها من غير عقر كان فيه القولان كما قاله
~~الماوردي وغيره، فلو قال المصنف: فمات بإمساكه من غير ms3434 جرح لكان أشمل،
~~والقتل ليس بقيد أيضا، بل لو صار بالثقل إلى حركة المذبوح كان الحكم كذلك
~~كما قاله الإمام.
# (و) يشترط في الذبح قصد العين بالفعل وإن أخطأ في الظن أو قصد الجنس وإن
~~أخطأ في الإصابة كما سيأتي في تصويرهما، فعلى هذا (لو كان بيده) أي شخص
~~(سكين) مثلا (فسقط) من يده (وانجرح به صيد) مثلا ومات (أو احتكت به شاة)
~~مثلا (وهو في يده) سواء أحركها أم لا (فانقطع حلقومها ومريئها) أو تعقر به
~~صيد (أو استرسل كلب) معلم (بنفسه فقتل) صيدا (لم يحل) واحد مما ذكر قطعا
~~لانتفاء الذبح وقصده والإرسال (وكذا لو استرسل كلب فأغراه صاحبه) أو غيره
~~(فزاد عدوه لم يحل) الصيد (في الأصح) المنصوص لاجتماع الاسترسال المانع
~~والإغراء المبيح فغلب جانب المنع. والثاني يحل لظهور أثر الإغراء بزيادة
~~العدو، واحترز بقوله: فزاد عدوه عما إذا لم يزد، فإنه يحرم جزما.
# تنبيه: محل الوجهين إذا لم يتقدم إغراء وزجر، فإن تقدم بأن انزجر ثم
~~أغراه فاسترسل واصطاد حل قطعا، وإن لم ينزجر فأغراه فزاد عدوه فعلى الوجهين
~~وأولى بالتحريم، ولو أرسله مالكه فزجره ثم أغراه فاسترسل وأخذ صيدا فهو
~~للفضولي؛ لأنه المرسل، فإن زجره الفضولي فلم
# PageV06P112
# ينزجر أو لم يزجره بل أغراه فزاد عدوه وأخذ صيدا فهو لصاحب الجارح،
~~وللأجنبي أخذ الصيد من فم جارح معلم استرسل بنفسه ويملكه بالأخذ كما لو أخذ
~~فرخ طائر من شجرة غيره لا من فم غير معلم أرسله صاحبه؛ لأن ما صاده ملك
~~صاحبه تنزيلا لإرساله منزلة نصب شبكة تعلق بها الصيد، ولو أرسله مسلم
~~فازداد عدوه بإغراء مجوسي حل؛ لأن حكم الاسترسال لا ينقطع بالإغراء، وإن
~~أرسله مجوسي فأغراه مسلم حرم لذلك.
# (ولو أصابه) أي الصيد (سهم بإعانة ريح) مثلا (حل) سواء اقترن الريح
~~بابتداء رمي السهم أو هجم الريح قبل خروجه كما يقتضيه إطلاقهم، إذ لا يمكن
~~الاحتراز عن هبوبها، بخلاف حملها الكلام حيث لا يقع به الحنث؛ لأن اليمين
~~مبنية على العرف.
# تنبيه: أشار المصنف ms3435 كغيره بإعانتها إلى أنه لو صارت الإصابة منسوبة إلى
~~الريح خاصة لم يحل، وبه صرح صاحب الوافي كما نقله عنه الزركشي وأقره، ولو
~~أصاب السهم الأرض أو جدارا أو حجرا فازدلف ونفذ فيه أو انقطع الوتر عند نزع
~~القوس فصدم الفوق فارتمى السهم وأصاب الصيد في الجميع حل؛ لأنه ما يتولد من
~~فعل الرامي منسوب إليه، إذ لا اختيار للسهم (ولو أرسل سهما) مثلا (لاختبار
~~قوته أو إلى غرض) يرمي إليه (فاعترضه صيد فقتله) ذلك 7 السهم (حرم في
~~الأصح) المنصوص؛ لأنه لم يقصد صيدا معينا ولا مبهما. والثاني لا يحرم نظرا
~~إلى قصد الفعل دون مورده كما لو قطع ما ظنه ثوبا فبان حلق شاة، وفرق الأول
~~بأنه هناك قصد عينا، بخلافه هنا.
# تنبيه: قضية قوله: فاعترضه صيد أنه لو كان هناك صيد حل، وليس مرادا، بل
~~الاعتبار بنية الاصطياد كما نص عليه في الأم والمختصر، فلو قال: لا بقصد
~~لكان أشمل، وفي معنى ما ذكره ما لو أرسله على ما لا يؤكل كخنزير فأصاب صيدا
~~فإنه لا يؤكل على الأصح، وكذا لو أرسل الكلب حيث لا صيد فاعترضه صيد فقتله
~~لم يحل (ولو رمى صيدا ظنه حجرا) أو حيوانا لا يؤكل فأصاب صيدا حل (أو) رمى
~~(سرب) بكسر السين: أي قطيع (ظباء) ونحوها من الوحوش (فأصاب واحدة) من ذلك
~~السرب (حلت) أما في الأولى فلأنه قتله بفعله، ولا اعتبار بظنه. وأما في
~~الثانية فلأنه قصد السرب، وهذه منه (وإن قصد واحدة) من السرب (فأصاب غيرها)
~~منه (حلت في الأصح) المنصوص، سواء أكان الغير على سمت الأولى أم لا لوجود
~~قصد الصيد، والثاني المنع نظرا إلى أنها غير المقصودة، ولو أرسل
# PageV06P113
# كلبا على صيد فعدل إلى غيره ولو إلى غير جهة الإرسال فأصابه ومات حل كما
~~في السهم؛ لأنه يعسر تكليفه ترك العدول، ولأن الصيد لو عدل فتبعه حل قطعا،
~~وظاهر كلامهم حله وإن ظهر للكلب بعد إرساله كما لو أرسله على صيد فأمسكه ثم
~~عن له آخر فأمسكه ms3436 فإنه يحل، سواء أكان عند الإرسال موجودا أم لا؛ لأن
~~المعتبر أن يرسله على صيد وقد وجد، ولو قصد وأخطأ في الظن والإصابة معا كمن
~~رمى صيدا ظنه حجرا أو خنزيرا فأصاب صيدا غيره حرم؛ لأنه قصد محرما، فلا
~~يستفيد الحل، بخلاف عكسه بأن رمى حجرا أو خنزيرا ظنه صيدا فأصاب صيدا فمات
~~حل؛ لأنه قصد مباحا.
# فروع: لو رمى في ظلمة لعله يصادف صيدا فصادفه ومات لم يحل؛ لأنه لم يقصد
~~قصدا صحيحا، وقد يعد مثله سفها وعبثا، ولو رمى شاة فأصاب مذبحها ولو اتفاقا
~~بأن لم يقصده فقطعه حلت؛ لأنه قصد الرمي إليها، ولو أحس بصيد في ظلمة أو من
~~وراء شجرة أو غيرها فرماه فأصابه ومات حل؛ لأن له به نوع علم، ولا يقدح هذا
~~في عدم الحل برمي الأعمى، إذ البصير يصح رميه في الجملة بخلاف الأعمى.
# (ولو غاب عنه الكلب) الذي أرسله (والصيد) قبل أن يجرحه الكلب (ثم وجده)
~~أي الصيد (ميتا حرم) لاحتمال موته بسبب آخر، ولا أثر لتلطخ الكلب بالدم
~~لاحتمال أن الكلب جرحه وأصابته جراحة أخرى (وإن جرحه) الكلب أو أصابه بسهم
~~فجرحه جرحا يمكن إحالة الموت عليه (وغاب ثم وجده ميتا حرم في الأظهر) لما
~~مر، والثاني يحل حملا على أن موته بالجرح، وصححه البغوي. وقال في الروضة:
~~إنه أصح دليلا، وفي المجموع: إنه الصحيح أو الصواب، وثبت فيه أحاديث صحيحة
~~دون التحريم، والأول هو ما عليه الجمهور. قال البلقيني: وهو المذهب
~~المعتمد، ففي سنن أبي داود وغيره بطرق حسنة، وفي حديث عدي بن حاتم قال:
~~«قلت يا رسول الله إنا أهل صيد وإن أحدنا يرمي الصيد فيغيب عنه الليلتين
~~والثلاث فيجده ميتا؟ فقال: إذا وجدت فيه أثر سهمك ولم يكن أثر سبع وعلمت أن
~~سهمك قتله فكل» فهذا مقيد لبقية الروايات ودال على التحريم في محل النزاع
~~اه.: أي وهو ما إذا لم يعلم: أي لم يظن أن سهمه قتله، فتحرر من ذلك أن
~~المعتمد ما في المتن، وجرى عليه ms3437 في مختصره.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يكن أنهاه بالجرح إلى حركة مذبوح وإلا فيحل
~~جزما، وما لم يجد فيه غير جرحه، فإن وجد به أثر صدمة أو جراحة أخرى حرم
~~جزما.
# تتمة: لمسألة المتن نظائر منها ما إذا مشط المحرم رأسه فسقط منه شعر وشك
~~هل انتتف
# PageV06P114
# بالمشط أو كان منتتفا؟ والأصح أنه لا فدية كما مر في بابه. ومنها إذا قد
~~ملفوفا ومر ما فيه. ومنها إذا بالت ظبية في ماء ثم ظهر تغيره، والمذهب
~~المنصوص نجاسته إحالة على السبب الظاهر &lt;m s=1 &gt; كما مر في محله،
~~وهذا يقوي الوجه الثاني. ومنها إذا جرح المحرم صيدا ثم غاب عنه ثم وجده
~~ميتا، ولم يدر هل مات بسبب جراحته أو بسبب آخر، والأصح فيها وجوب الأرش لا
~~كمال الجزاء، إذ الشك فيه أوجب عدم وجوبه، وهذا يقوي الوجه الأول، وهو نظير
~~المسألة.
### | [فصل فيما يملك به الصيد]
# [فصل] فيما يملك به الصيد وما يذكر معه.
# (يملك) الصائد (الصيد) غير الحرمي ممتنعا كان أم لا، إن لم يكن به أثر
~~ملك كخضب، وقص جناح، وقرط وصائده غير محرم وغير مرتد (بضبطه بيده) وإن لم
~~يقصد تملكه، حتى لو أخذ صيدا لينظر إليه ملكه؛ لأنه مباح فيملك بوضع اليد
~~عليه كسائر المباحات. نعم إن قصد أخذه لغيره نيابة عنه بإذنه ملكه ذلك
~~الغير على الأصح، وإن كان به أثر ملك من ذلك لم يملكه، بل هو ضالة أو لقطة.
# وأما الصيد الحرمي والصائد المحرم فقد سبق حكمهما في محرمات الإحرام.
~~وأما المرتد فسبق في الردة أن ملكه موقوف إن عاد إلى الإسلام تبين أنه ملكه
~~من وقت الأخذ، وإلا فهو باق على إباحته (و) يملك الصيد أيضا (بجرح مذفف) أي
~~مسرع للهلاك (وبإزمان وكسر جناح) بحيث يعجز عن الطيران والعدو جميعا، إن
~~كان مما يمتنع بهما وإلا فبإبطال واحد منهما، وإن لم يضع يده عليه، وقص
~~الجناح ككسره، ويكفي للتملك إبطال شدة العدو وجعله بحيث يسهل إلحاقه وأخذه،
~~ولو طرده ms3438 فوقف إعياء أو جرحه فوقف عطشا لعدم الماء لم يملكه حتى يأخذه؛ لأن
~~وقوفه في الأول استراحة وهي معينة له على امتناعه من غيره، وفي الثاني لعدم
~~الماء، بخلاف ما لو جرحه فوقف عطشا لعجزه عن وصول الماء فإنه يملكه؛ لأن
~~سببه الجراحة (و) يملك أيضا (بوقوعه في شبكة) من الشبك، وهو الخيط (نصبها)
~~للصيد فيملكه، وإن لم يضع يده عليه، سواء أكان حاضرا أم غائبا طرده إليها
~~طارد أم لا، وسواء أكانت الشبكة مباحة أم مغصوبة؛ لأنه يعد بذلك مستوليا
~~عليه.
# فإن قيل: لو غصب عبدا وأمره بالصيد كان الصيد لمالك العبد بخلافه هنا. .
# أجيب بأن للعبد يدا، فإذا استولى عليه دخل في ملك سيده قهرا، واحترز
~~بقوله نصبها عما لو وقعت الشبكة من يده بلا قصد، وتعلق بها صيد فإنه لا
~~يملكه على الأصح.
# تنبيه: كان ينبغي أن يقول نصبها له كالمحرر أو للصيد كما قدرته في كلامه،
~~فإن مجرد نصبها لا يكفي حتى يقصد نصبها للصيد، وإنما يملكه إذا لم يقدر على
~~الخلاص منها، فإن
# PageV06P115
# قطعها الصيد فانفلت منها صار مباحا يملكه من صاده؛ لأن الأول لم تثبته
~~شبكته، وإن قطعها غيره فانفلت فهو باق على ملك صاحبها، فلا يملكه غيره كما
~~صححه في المجموع، ولو ذهب الصيد بالشبكة نظرت، فإن كان على امتناعه بأن
~~يعدو ويمتنع معها فهو لمن أخذه، وإن كان ثقلها يبطل امتناعه بحيث لا يتيسر
~~أخذه فهو لصاحبها (و) يملك أيضا (بإلجائه إلى مضيق) ولو مغصوبا (لا يفلت
~~منه) أي لا يقدر الصيد على التفلت منه كبيت؛ لأنه صار مقدورا عليه، فإن قدر
~~الصيد على التفلت لم يملكه الملجئ، ولو أخذه غيره ملكه.
# تنبيه: يفلت بضم أوله وكسر ثالثه بخطه على البناء للفاعل، وضبطه بعض
~~الشراح بالبناء للمفعول. قال ابن قاسم: وهو مخالف لضبط المصنف، وقد يشعر
~~كلامه بحصر ملك الصيد فيما ذكر من الصور، وليس مرادا بل من ذلك ما لو عشش
~~طائر في بنائه، وقصد ببنائه تعشيشه فإنه يملكه لقصده ذلك، ms3439 والضابط الذي ترد
~~إليه صور ملك الصيد هو كما قال الرافعي إبطال امتناعه وحصول الاستيلاء
~~عليه، فلو عبر به المصنف كان أولى ليسلم من البسط والحذف، ولو دخل السمك
~~حوضا له فسد المنفذ بحيث لا يمكنه الخروج منه، فإن كان الحوض صغيرا يمكنه
~~تناول ما فيه باليد ملكه، وإن كان كبيرا لا يمكنه أن يتناول ما فيه إلا
~~بجهد وتعب أو إلقاء شبكة في الماء لم يملكه به، ولكنه يصير أولى به من
~~غيره، فلا يصيده أحد إلا بإذنه. فرع: الدرة التي توجد في السمكة غير مثقوبة
~~ملك للصائد إن لم يبع السمكة. وللمشتري إن باعها تبعا لها، قال في الروضة:
~~كذا في التهذيب، ويشبه أن يقال: إنها في الثانية للصائد أيضا كالكنز
~~الموجود في الأرض يكون لمحييها، وما بحثه هو ما جزم به الإمام والماوردي
~~وغيرهما، وإن كانت مثقوبة فللبائع، وصورته إن ادعاها، فإن لم يكن بيع أو
~~كان ولم يدعها البائع فلقطة، وقيد الماوردي ما ذكر بما إذا صاد من بحر
~~الجوهر وإلا فلا يملكها، بل تكون لقطة.
# (ولو وقع صيد) اتفاقا (في ملكه) أو مستأجر له أو معار أو مغصوب تحت يد
~~الغاصب (وصار مقدورا عليه بتوحل وغيره لم يملكه) ولا ما حصل منه كبيضه (في
~~الأصح) ؛ لأن مثل هذا لا يقصد به الاصطياد، والقصد مرعي في التملك، لكن
~~يصير أحق به من غيره، والثاني يملكه كوقوعه في شبكة.
# تنبيه: محل الخلاف فيما إذا لم يكن سقي الأرض مما يقصد به توحل الصيد،
~~فإن قصد به فهو كنصب الشبكة فيملكه كما نقله في أصل الروضة هنا عن الإمام
~~وغيره، لكنه نقل في إحياء الموات عن الإمام خلافه، وضعفه الأذرعي وجمع
~~البلقيني بينهما بحمل ما هنا على سقي اعتيد الاصطياد به، وما هناك على
~~خلافه، وهو حسن، ولو حفر حفرة وقع فيها صيد ملكه
# PageV06P116
# إن كان الحفر للصيد، وإلا فلا، ولو استأجر سفينة فدخلها سمك هل يملكه
~~المستأجر؛ لأن ملك منافعها له، أو المالك؛ لأن هذه ليست من ms3440 المنافع التي
~~تقع الإجارة عليها؟ وجهان في فروق ابن جماعة المقدسي أوجههما الأول كما
~~استظهره بعض المتأخرين (ومتى ملكه) أي الصيد (لم يزل ملكه) عنه (بانفلاته)
~~فمن أخذه لزمه رده سواء أكان يدور في البلد أم التحق بالوحوش في البرية كما
~~لو أبق العبد أو شردت البهيمة، ويستثنى من ذلك ما لو انفلت بقطعه ما نصب
~~له، فإنه يعود مباحا ويملكه من يصطاده كما مرت الإشارة إليه (وكذا) لا يزول
~~ملكه (بإرسال المالك له في الأصح) ؛ لأن رفع اليد عنه لا يقتضي زوال الملك
~~عنه كما لو سيب بهيمته فليس لغيره أن يصيده إذا عرفه. والثاني يزول ويجوز
~~اصطياده كما بحثه ابن الرفعة في المطلب. والثالث إن قصد بإرساله التقرب إلى
~~الله زال ملكه، وإلا فلا.
# تنبيه: محل الخلاف في مالك مطلق التصرف. أما الصبي والمجنون والمحجور
~~عليه بسفه أو فلس، والمكاتب الذي لم يأذن له سيده فلا يزول ملكه عنه قطعا،
~~وعلى الأول لا يجوز إرساله؛ لأنه قد يختلط بالمباح فيصاد، ولما فيه من
~~التشبه بفعال الجاهلية، وقد قال تعالى: {ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة
~~ولا وصيلة ولا حام} [المائدة: 103] والبحيرة هي التي يمنع درها للطواغيت
~~فلا يحلبها أحد من الناس، والسائبة كانوا يسيبونها لآلهتهم لا يحمل عليها
~~شيء، والوصيلة الناقة تبكر في أول نتاج الإبل. ثم تثني أنثى، وكانوا
~~يسيبونها لطواغيتهم إذا وصلت أنثى بأنثى ليس بينهما ذكر، والحام فحل الإبل
~~يضرب الضراب المعدود، فإذا قضي ضرابه ودعوه للطواغيت وأعفوه من الحمل فلم
~~يحمل عليه شيء وسموه الحامي، وإنما ذكرت ذلك تتميما للفائدة، ويستثنى من
~~عدم الجواز ما إذا خيف على ولد الصيد بحبس ما صاده منهما فينبغي وجوب
~~الإرسال صيانة لروحه، ويشهد له حديث الغزالة التي أطلقها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من أجل أولادها لما استجارت به، وحديث الحمرة - بضم الحاء
~~وتشديد الميم التي أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - برد فرخيها إليها لما
~~أخذا، والحديثان صحيحان، نبه على ذلك الزركشي، ومحل الوجوب كما ms3441 قال شيخنا
~~في صيد الولد أن لا يكون مأكولا وإلا فيجوز ذبحه. ولو قال مطلق التصرف عند
~~إرساله: أبحته لمن يأخذه، أو أبحته فقط: كما بحثه شيخنا حل لمن أخذه أكله
~~بلا ضمان، وله إطعام غيره منه. بحثه شيخنا أيضا، ولا ينفذ تصرفه فيه ببيع
~~ونحوه، وهل يحل إرساله في هذه الحالة أو لا؟ لم أر من ذكره. لكن أفتى شيخي
~~بالأول. وأما كسر الخبز والسنابل ونحوها التي يطرحها مالكها فالأرجح فيها
~~أن آخذها يملكها وينفذ تصرفه فيها بالبيع ونحوه كما هو ظاهر أحوال السلف
~~ورجحه المصنف، ولا فرق في السنابل بين أن يتعلق بها الزكاة أم لا نظرا
~~لأحوال السلف،، وإن أعرض عن جلد ميتة فمن دبغه ملكه ويزول
# PageV06P117
# اختصاص المعرض عنه؛ لأن مجرد الاختصاص يضعف بالإعراض (لزمه) أي ذلك
~~الغير.
# (ولو تحول حمامه) من برجه (إلى برج غيره) وفيه حمام له (لزمه) أي ذلك
~~الغير (رده) إن تميز عن حمامه لبقاء ملكه كالضالة.
# تنبيه: المراد برده إعلام مالكه به وتمكينه من أخذه كسائر الأمانات
~~الشرعية، لا رده حقيقة، فإن لم يرده ضمنه. قال الزركشي: وهذا إذا أخذه.
~~قال: فإن تركه ولم يأخذه نظر إن طلبه صاحبه فلم يرده ضمنه، وإن لم يطلبه لم
~~يضمن ونسبه لنص المختصر. فرع: لو وجد من الحمامين فرخ أو بيض فهو لمالك
~~الأنثى فقط (فإن اختلط) حمام برجيهما (وعسر التمييز لم يصح بيع أحدهما
~~وهبته شيئا منه لثالث) لعدم تحقق الملك فيه، فإنه كما يحتمل كون ذلك المبيع
~~ملكه يحتمل أن يكون ملكا للآخر.
# تنبيه: علم من كلامه امتناع بيع الجميع من باب أولى، وصرح به في البسيط
~~فقال: ليس له الهجوم على بيع الكل. قال في المطلب: لكن لو فرض ذلك فهل يبطل
~~البيع في الجميع أو يصح في الذي يملكه؟ لم أر فيه نقلا، والظاهر الأول
~~(ويجوز) بيع أحدهما وهبته لماله منه (لصاحبه) مع الجهل (في الأصح) للحاجة،
~~وقد تدعو الحاجة إلى التسامح باختلال بعض الشروط، ولهذا صححوا القراض
~~والجعالة مع ms3442 ما فيهما من الجهالة. والثاني ما يغتفر ذلك.
# تنبيه: كالبيع والهبة غيرهما من سائر التصرفات (فإن باعاهما) أي الحمامين
~~لثالث (والعدد معلوم) لهما (والقيمة سواء صح) ووزع الثمن على أعدادهما،
~~فإذا كان لأحدهما مائتان وللآخر مائة كان الثمن أثلاثا، ولو باعا لثالث بعض
~~العين صح أيضا بالجزئية (وإلا) بأن جهل العدد والقيمة متساوية أو علم ولم
~~تستو القيمة (فلا) يصح البيع؛ لأن كل واحد لا يعرف ما يستحقه من الثمن.
# تنبيه: إذا منعنا البيع في صورة المتن فالحيلة في صحة بيعهما لثالث أن
~~يبيع كل منهما نصيبه بكذا فيكون الثمن معلوما. أو يوكل أحدهما الآخر في بيع
~~نصيبه فيبيع الجميع بثمن فيقتسماه، أو يصطلحا في المختلط على شيء بأن
~~يتراضيا على أن يأخذ كل منهما منه شيئا ثم يبيعاه لثالث فيصح البيع. فروع:
~~لو شك في كون المخلوط بحمامه مملوكا لغيره أو مباحا فله التصرف فيه؛ لأن
# PageV06P118
# الظاهر أنه مباح، ولو اختلط حمام مملوك بحمام مباح غير محصور أو انصب ماء
~~ملك في نهر لم يحرم على أحد الاصطياد والاستقاء من ذلك استصحابا لما كان
~~وإن لم يزل ملك المالك بذلك؛ لأن حكم ما لا ينحصر لا يتغير باختلاطه بما
~~ينحصر، أو بغيره كما لو اختلطت محرمة بنساء غير محصورات يجوز له التزوج
~~منهن ولو كان المباح محصورا حرم ذلك كما يحرم التزوج في نظيره، وقد مر
~~الكلام على المحصور وغيره في باب ما يحرم من النكاح، ولو اختلطت دراهم أو
~~دهن حرام بدراهمه أو دهنه أو نحو ذلك ولم يتميز فميز قدر الحرام وصرفه إلى
~~ما يجب صرفه فيه وتصرف في الباقي بما أراد جاز للضرورة كحمامة لغيره اختلطت
~~بحمامه فإنه يأكله بالاجتهاد فيه إلا واحدة، كما لو اختلطت تمرة غيره بتمره
~~ولا يخفى الورع، وقد قال بعضهم: ينبغي للمتقي أن يجتنب طير البروج وبناءها.
# ثم شرع في بيان حكم الازدحام بالجرح على الصيد بقوله (ولو جرح الصيد
~~اثنان) وللحكم المذكور أربعة أحوال: الحال الأول: أن يقع الجرحان
~~(متعاقبان، ms3443 فإن ذفف) أي قتل (الثاني) منهما الصيد (أو أزمن) بأن أزال
~~امتناعه (دون الأول) منهما بأن لم يوجد منه تذفيف ولا إزمان (فهو للثاني) ؛
~~لأن جرحه هو المؤثر في امتناعه، ولا شيء له على الأول بجرحه؛ لأنه كان
~~مباحا حينئذ (وإن ذفف الأول فله) الصيد لما مر، وله على الثاني أرش ما نقص
~~من لحمه وجلده إن كان؛ لأنه جنى على ملك الغير (وإن أزمن) الأول (فله)
~~الصيد لإزمانه إياه (ثم) ينظر (إن ذفف الثاني بقطع حلقوم ومريء فهو حلال)
~~أكله لحصول الموت بفعل ذابح (وعليه للأول) أرش وهو (ما نقص بالذبح) وهو ما
~~بين قيمته زمنا ومذبوحا، كما لو ذبح شاة غيره بغير إذنه (وإن ذفف) الثاني
~~(لا بقطعهما) أي الحلقوم والمريء (أو لم يذفف) أصلا (ومات بالجرحين فحرام)
~~أما الأول فلأن المقدور عليه لا يحل إلا بذبحه، وأما الثاني فلاجتماع
~~المبيح والمحرم، كما لو اشترك في الذبح مسلم ومجوسي (ويضمنه الثاني للأول)
~~؛ لأنه أفسد ملكه.
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه يضمن جميع قيمته زمنا وهو كذلك إذا كان جرحه
~~مذففا، فإن جرح بلا تذفيف ومات بالجرحين فكذلك إن لم يتمكن الأول من ذبحه
~~كما اقتضاه كلامهم، لكن استدرك صاحب التقريب فقال: إن كانت قيمته سليما
~~عشرة وزمنا تسعة ومذبوحا ثمانية لزمه ثمانية ونصف لحصول الزهوق بفعلهما
~~فيوزع الدرهم الفائت بها عليهما فيهدر نصفه ويلزمه نصفه وصححه الشيخان، وإن
~~تمكن الأول من ذبحه وذبحه بعد جرح الثاني لزم الثاني
# PageV06P119
# الأرش إن حصل بجرحه نقص، وإن لم يذبحه بل تركه حتى مات فالأصح أن الثاني
~~يضمن زيادة على الأرش؛ لأن غايته أن الأول امتنع من تدارك ما تعرض للفساد
~~بجناية الجاني مع إمكان التدارك وهو لا يسقط الضمان، وعلى هذا لا يضمن جميع
~~قيمته مزمنا؛ لأن تفريط الأول صير فعله إفسادا؛ ولهذا لو لم يوجد الجرح
~~الثاني وترك الذبح كان الصيد ميتة، وحينئذ فنقول مثلا: قيمة الصيد عشر فنقص
~~بالجرح الأول واحد وبالثاني واحد، ثم مات بالجرحين فتجمع قيمته قبل الجرح ms3444
~~الأول وقيمته قبل الجرح الثاني فيصير المجموع تسعة عشر، فيقسم عليه ما
~~فوتاه وهو عشرة. فحصة الأول لو كان ضامنا عشرة أجزاء من تسعة عشر جزءا من
~~عشرة، ويلزم الثاني تسعة أجزاء من تسعة عشر جزءا من عشرة. ثم شرع في الحال
~~الثاني بقوله (وإن جرحا معا وذففا) بجرحهما (أو أزمنا) به (فلهما) الصيد
~~لاشتراكهما في سبب الملك بجرحهما سواء تفاوت الجرحان صغرا وكبرا أم لا، كان
~~في المذبح أم لا. ثم شرع في الحال الثالث بقوله (وإن) جرحا معا، و (ذفف) في
~~مذبح أو غيره (أحدهما أو أزمن دون الآخر فله) أي المذفف أو المزمن الصيد
~~لانفراده بسبب الملك، ولا ضمان على الآخر لوقوع جراحته حين كان مباحا.
# تنبيه: لو جهل كون التذفيف أو الإزمان منهما أو من أحدهما كان لهما لعدم
~~الترجيح، ويسن أن يستحل كل منهما من صاحبه تورعا من مظنة الشبهة، فلو علم
~~تأثير أحدهما وشك في تأثير الآخر وقف النصف بينهما، فإن تبين الحال أو
~~اصطلحا على شيء فواضح، وإلا قسم بينهما نصفين وسلم النصف الآخر لمن أثر
~~جرحه فيخلص له ثلاثة أرباع الصيد، وللآخر ربعه كما نقله في أصل الروضة عن
~~الإمام واقتضى كلام الغزالي ترجيحه، وجرى عليه ابن المقري خلافا لما في أصل
~~الروضة عن القفال من أنه لا وقف. ثم شرع في الحال الرابع بقوله (وإن ذفف
~~واحد) في غير مذبح (وأزمن آخر) مرتبا (وجهل السابق) منهما (حرم) الصيد (على
~~المذهب) لاجتماع الحظر والإباحة، فإنه يحتمل سبق التذفيف فيحل، أو تأخره
~~فلا يحل بعده إلا بقطع الحلقوم والمريء، وفي قول من طريق ثان لا يحرم
~~لاحتمال تأخر الإزمان. أما لو ذفف أحدهما في المذبح فإنه يحل قطعا ويكون
~~بينهما كما استظهره في المطلب؛ لأن كلا من الجرحين مهلك لو انفرد، فإذا جهل
~~السابق لم يكن أحدهما أولى به من الآخر، فإن ادعى كل منهما أنه المزمن له
~~أولا فلكل تحليف صاحبه.
# فإن حلفا اقتسماه ولا شيء لأحدهما على الآخر، أو حلف أحدهما ms3445 فقط فهو له،
~~وله على الناكل أرش ما نقص بالذبح.
# PageV06P120
# تنبيه: الاعتبار في الترتيب والمعية بالإصابة، لا بابتداء الرمي، كما أن
~~الاعتبار في كونه مقدورا عليه أو غير مقدور عليه بحالة الإصابة، فلو رمى
~~غير مقدور عليه فأصابه وهو مقدور عليه لم يحل إلا بإصابته في المذبح، وإن
~~رماه وهو مقدور عليه وأصابه وهو غير مقدور عليه حل مطلقا.
# خاتمة: لو أرسل كلبا وسهما فأزمنه الكلب ثم ذبحه السهم حل، وإن أزمنه.
~~السهم ثم قتله الكلب حرم، ولو أخبر فاسق أو كتابي أنه ذبح هذه الشاة مثلا
~~حل أكلها؛ لأنه من أهل الذبح، فإن كان في البلد مجوس ومسلمون وجهل ذابح
~~الشاة هل هو مسلم أو مجوسي لم يحل أكلها للشك في الذبح المبيح، والأصل
~~عدمه، نعم إن كان المسلمون أغلب كما في بلاد الإسلام فينبغي كما قال شيخنا
~~أن تحل كنظيره فيما مر في باب الاجتهاد عن الشيخ أبي حامد وغيره فيما لو
~~وجد قطعة لحم. أو إذا لم يكن فيه مجوس فتحل، وفي معنى المجوس كل من لا تحل
~~ذبيحته.
### | [كتاب الأضحية] 
# 1
# PageV06P121
# كتاب الأضحية
# مشتقة من الضحوة، وسميت بأول زمان فعلها، وهو الضحى، وفيها لغات: ضم
~~همزها وكسره، وتشديد يائها وتخفيفها وجمعها أضاح، ويقال ضحية بفتح ضادها
~~وكسره وجمعها ضحايا، ويقال أيضا إضحاة بكسر همزها وضمها وجمعها أضحى
~~بالتنوين كأرطاة وأرطا، فهذه ثمان لغات فيها. وهي ما يذبح من النعم تقربا
~~إلى الله تعالى من يوم العيد إلى آخر أيام التشريق. والأصل فيها قبل
~~الإجماع قوله تعالى: {والبدن جعلناها لكم من شعائر الله} [الحج: 36] فهي من
~~أعلام دين الله، وقوله تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] على أشهر
~~الأقوال، أن المراد بالصلاة صلاة العيد، وبالنحر الضحايا، وخبر مسلم «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده، وسمى وكبر،
~~ووضع رجله على صفاحهما» والأملح قيل الأبيض الخالص، وقيل الذي بياضه أكثر
~~من سواده، وقيل الذي تعلوه حمرة، وقيل غير ذلك، وخبر الترمذي والحاكم عن
~~عائشة - رضي ms3446 الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما عمل ابن
~~آدم يوم النحر من عمل أحب إلى الله تعالى من إراقة الدم، إنها لتأتي يوم
~~القيامة بقرونها وأظلافها، وإن الدم ليقع من الله بمكان قبل أن يقع من
~~الأرض فطيبوا بها نفسا» وذكر الرافعي وابن الرفعة حديث «عظموا ضحاياكم
~~فإنها على الصراط مطاياكم» لكن قال ابن الصلاح: إنه غير ثابت.
# (هي) أي التضحية كما في الروضة والمحرر
# PageV06P122
# وغيرهما لا الأضحية كما يوهمه كلامه؛ لأن الأضحية اسم لما يضحى به (سنة)
~~مؤكدة في حقنا. أما في حقه - صلى الله عليه وسلم - فواجبة لحديث «أمرت
~~بالنحر وهو سنة لكم» رواه الترمذي، وفي رواية الدارقطني «كتب علي النحر
~~وليس بواجب عليكم» .
# قال في العدة: وهي سنة على الكفاية إن تعدد أهل البيت، فإذا فعلها واحد
~~من أهل البيت كفى عن الجميع، وإلا فسنة عين ولا تجب بأصل الشرع لما مر،
~~ولما روى البيهقي وغيره بإسناد حسن " أن أبا بكر وعمر كانا لا يضحيان مخافة
~~أن ترى الناس ذلك واجبا " ولأن الأصل عدم الوجوب، والمخاطب بها المسلم الحر
~~البالغ العاقل المستطيع، وكذا المبعض إذا ملك مالا ببعضه الحر، قاله في
~~الكفاية. قال الزركشي: ولا بد أن تكون فاضلة عن حاجته وحاجة من يمونه على
~~ما سبق في صدقة التطوع؛ لأنها نوع صدقة اه. .
# وظاهر هذا أنه يكفي أن تكون فاضلة عما يحتاجه في يومه وليلته وكسوة فصله
~~كما مر في صدقة التطوع. وينبغي أن تكون فاضلة عن يوم العيد وأيام التشريق،
~~فإنه وقتها، كما أن يوم العيد وليلة العيد وقت زكاة الفطر. واشترطوا فيها
~~أن تكون فاضلة عن ذلك. وأما المكاتب فهي منه تبرع، فيجري فيها ما يجري في
~~سائر تبرعاته. قال الإمام: ولا يضحى عما في البطن. قال البلقيني: ويظهر من
~~ذلك أن سنيتها تتعلق بمن يولد عند دخول وقت الأضحية، فمن كان حملا ذلك
~~الوقت، ثم انفصل بعد يوم النحر أو ما بعده لم يتعلق به سنة الأضحية. قال:
~~ولم ms3447 أر من تعرض لذلك وخرجته من زكاة الفطر.
# تنبيه: شمل كلام المصنف أهل البوادي والحضر والسفر والحاج وغيره؛ لأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - «ضحى في منى عن نسائه بالبقر» رواه الشيخان.
# وبهذا رد على العبدري قوله إنها لا تسن للحاج بمنى، وأن الذي ينحره بها
~~هدي لا أضحية، فيكره للقادر تركها، و (لا تجب) لما مر (إلا بالتزام) كسائر
~~القرب. فإن قيل: ما فائدة ذكر هذا بعد قوله هي سنة؟ .
# أجيب بأنه ذكره لدفع توهم أن يراد بالسنة الطريقة التي هي أعم من الواجب
~~والمندوب، وللتلويح بمخالفة أبي حنيفة حيث أوجبها على مقيم بالبلد مالك
~~لنصاب زكوي، وللتنبيه على أن نية الشراء للأضحية لا تصير به أضحية؛ لأن
~~إزالة الملك على سبيل القربة لا تحصل بذلك كما لو اشترى عبدا بنية العتق أو
~~الوقف.
# تنبيه: قوله: " التزام " اعترض عليه بأنه إن أراد به مطلق الالتزام ورد
~~عليه ما لو التزمت الأضحية ولا تجب، وما لو قال: إن اشتريت هذه الشاة فلله
~~علي أن أجعلها أضحية كما هو أقيس الوجهين في المجموع تغليبا لحكم التعيين،
~~وقد أوجبها قبل الملك فيلغو كما لو علق به طلاقا أو عتقا بخلاف ما لو قال:
~~إن اشتريت شاة فلله علي أن أجعلها أضحية ثم اشترى شاة لزمه أن يجعلها أضحية
~~وفاء بما التزمه في ذمته، هذا إن قصد الشكر على حصول الملك، فإن قصد
~~الامتناع فنذر لجاج وسيأتي، وإن أراد خصوص الالتزام بالنذر كما هو ظاهر
~~عبارة
# PageV06P123
# الروضة، ورد عليه ما لو قال: جعلت هذه الشاة أضحية أو هذه أضحية، فإنه
~~يجب إن علق بشفاء مريض قطعا، وكذا إن أطلق في الأصح مع أنه ليس بنذر، بل
~~ألحقه الأصحاب بالتحرير والوقف.
# (ويسن لمريدها) إن لم يكن محرما (أن لا يزيل شعره ولا ظفره في عشر ذي
~~الحجة حتى يضحي) بل يكره له ذلك، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا رأيتم
~~هلال ذي الحجة وأراد أحدكم أن يضحي فليمسك عن شعره وأظفاره» رواه مسلم عن
~~أم ms3448 سلمة، وسواء في ذلك شعر الرأس واللحية والشارب والإبط والعانة وغيرها،
~~بل سائر أجزاء البدن كالشعر كما حكاه في زيادة الروضة عن إبراهيم المروزي:
~~واستثنى من ذلك ما كانت إزالته واجبة كختان البالغ وقطع يد السارق، والجاني
~~بعد الطلب، وما كانت إزالته مستحبة كختان الصبي.
# فإن قيل: التضحية من مال الصبي ممتنعة، إذ لا يجوز لولي المحجور أن يضحي
~~عنه من ماله؛ لأنه مأمور بالاحتياط لماله ممنوع من التبرع به، والأضحية
~~تبرع فكيف يصح الاستثناء.
# أجيب بأن التضحية سنة كفاية في حق أهل البيت، فإنه لو ضحى شخص وأشرك غيره
~~في الثواب جاز. قال الإسنوي: ولقائل أن يمنعه وهو الأوجه، وبقول الأحاديث
~~الواردة بالأمر، وعبارات الأئمة إنما دلت عليه في حق من أراد التضحية، وهذا
~~لم يردها.
# تنبيه: قول الزركشي: لو أراد الإحرام في عشر ذي الحجة لم تكره له الإزالة
~~قياسا على ما لو دخل يوم الجمعة، فإنه يستحب له أخذ شعره، وظفره ممنوع في
~~المقيس والمقيس عليه، إذ لا يخلو الشهر من يوم جمعة. أما المحرم فيحرم عليه
~~إزالة الشعر والظفر، وقول المصنف في عشر ذي الحجة، يفهم أنه لو لم يصح يوم
~~النحر لا بأس بالحلق في أيام التشريق، وإن كان على عزم التضحية في بقيتها
~~وليس مرادا؛ ولهذا لم يقيد في الروضة وأصلها بعشر ذي الحجة. قال الزركشي:
~~وفي معنى مريد الأضحية من أراد أن يهدي شيئا من النعم إلى البيت بل أولى،
~~وبه صرح ابن سراقة، قال وقضية قولهم حتى يضحي أنه لو أراد التضحية بأعداد
~~زالت الكراهة بذبح الأول، ويحتمل بقاء النهي إلى آخرها اه.
# والأوجه زوالها بالأول، والأفضل أن لا يفعل شيئا من ذلك إلى آخرها، ولو
~~أخر الناذر التضحية بمعين إلى انقضاء أيام التشريق. قال البلقيني: فالأرجح
~~بقاء الكراهة؛ لأن عليه أن يذبحها قضاء.
# (و) يسن (أن يذبحها) أي الأضحية الرجل (بنفسه) إن أحسن الذبح للاتباع،
~~رواه الشيخان، وأن يكون ذلك في بيته بمشهد من أهله ليفرحوا بالذبح ويتمتعوا
~~باللحم، وفي يوم ms3449 النحر، وإن تعددت الأضحية مسارعة للخيرات. أما المرأة
~~فالسنة لها أن توكل كما في المجموع، والخنثى مثلها قال الأذرعي: والظاهر
~~استحباب التوكيل لكل من ضعف عن الذبح من الرجال لمرض أو غيره، وإن أمكنه
~~الإتيان، ويتأكد استحبابه للأعمى وكل من تكره ذكاته (وإلا) أي وإن لم يذبح
# PageV06P124
# الأضحية بنفسه لعذر أو غيره (فليشهدها) لما روى الحاكم، وقال صحيح
~~الإسناد «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة - رضي الله تعالى عنها -:
~~قومي إلى أضحيتك فاشهديها، فإنه بأول قطرة من دمها يغفر لك ما سلف من
~~ذنوبك» . قال عمران بن حصين: «هذا لك ولأهل بيتك، فأهل ذلك أنتم أم
~~للمسلمين عامة؟ قال بل للمسلمين عامة»
# تنبيه: أفهم كلامه جواز الاستنابة، وبه صرح غيره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «ساق مائة بدنة فنحر منها بيده ثلاثا وستين ثم أعطى عليا - رضي
~~الله عنه - المدية فنحر ما غبر: أي بقي» ، والأفضل أن يستنيب مسلما فقيها
~~بباب الأضحية، ويكره استنابة كتابي وصبي وأعمى قال الروياني: واستنابة
~~الحائض خلاف الأولى، ومثلها النفساء، ويسن للإمام أن يضحي من بيت المال عن
~~المسلمين بدنة في المصلى، وأن ينحرها بنفسه، رواه البخاري وإن لم يتيسر
~~بدنة فشاة للاتباع، رواه الماوردي وغيره: وإن ضحى عنهم من ماله ضحى حيث
~~شاء.
# (ولا تصح) أي الأضحية، قال الشارح: من حيث التضحية بها: أي لا من حيث حل
~~ذبحها وأكل لحمها ونحو ذلك (إلا من) (إبل وبقر وغنم) بسائر أنواعها
~~بالإجماع، وقال تعالى: {ولكل أمة جعلنا منسكا ليذكروا اسم الله على ما
~~رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج: 34] ولم ينقل عنه - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا عن أصحابه التضحية بغيرها، ولأن التضحية عبادة تتعلق بالحيوان فتختص
~~بالنعم كالزكاة، فلا يجزئ غير النعم من بقر الوحش وغيره والظباء وغيرها.
# تنبيه: المتولد بين جنسين من النعم يجزئ هنا، وفي العقيقة والهدي وجزاء
~~الصيد؛ لأنه ينبغي اعتبار أعلى الأبوين سنا في الأضحية ونحوها حتى يعتبر في
~~المتولد بين الضأن والمعز بلوغه سنتين ويطعن في الثالثة، وهو ms3450 مراد شيخنا في
~~شرح الروض بقوله: بلوغه ثلاث سنين إلحاقا له بأعلى السنين به.
# ثم شرع في قدر سن ذلك. فقال (وشرط إبل أن يطعن في السنة السادسة، وبقر
~~ومعز في) السنة (الثالثة، وضأن في) السنة (الثانية) بالإجماع كما نقله في
~~المجموع.
# تنبيه: ما ذكر في الضأن يفهم أنه لو أجذع قبل تمام السنة: أي سقطت أسنانه
~~لا يجزئ وليس مرادا، والمنقول في الرافعي عن العبادي والبغوي: الإجزاء،
~~ولعموم خبر أحمد وغيره «ضحوا بالجذع من الضأن فإنه جائز» : أي ويكون ذلك
~~كالبلوغ بالسن أو الاحتلام، فإنه يكفي أسبقهما كما صرح به في أصل الروضة.
# (ويجوز ذكر وأنثى) أي التضحية بكل منهما بالإجماع، وإن كثر نزوان الذكر
~~وولادة الأنثى. نعم التضحية بالذكر أفضل على الأصح المنصوص؛ لأن لحمه أطيب
~~كذا قال الرافعي: ونقل في المجموع في باب الهدي عن الشافعي
# PageV06P125
# أن الأنثى أحسن من الذكر؛ لأنها أرطب لحما ولم يحك غيره، ويمكن حمل الأول
~~على ما إذا لم يكثر نزوانه، والثاني على ما إذا كثر.
# تنبيه: لم يتعرض كثير من الفقهاء لإجزاء الخنثى في الأضحية، وقال المصنف:
~~إنه يجزئ؛ لأنه ذكر أو أنثى، وكلاهما يجزئ وليس فيه ما ينقص اللحم، والقياس
~~على ما قاله الرافعي: تفضيل الذكر عليه لاحتمال الأنوثة، وتفضيله على
~~الأنثى لاحتمال الذكورة.
# (و) يجوز (خصي) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «ضحى بكبشين مأجوين» أي
~~خصيين رواه الإمام أحمد وأبو داود وغيرهما، والخصي ما قطع خصيتاه: أي جلدتا
~~البيضتين، مثنى خصية، وهو من النوادر، والخصيتان البيضتان، وجبر ما قطع منه
~~زيادة لحمه طيبا وكثرة. نعم الفحل أفضل منه إن لم يحصل منه ضراب.
# (والبعير والبقرة) يجزئ كل منهما (عن سبعة) لما رواه مسلم عن جابر - رضي
~~الله عنه -. قال «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مهلين بالحج
~~فأمرنا أن نشترك في الإبل والبقر، كل سبعة منا في بدنة» " وفي رواية له
~~«نحرنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحديبية البدنة عن سبعة،
~~والبقرة عن سبعة» وظاهره ms3451 أنهم لم يكونوا من أهل بيت واحد، وسواء اتفقوا في
~~نوع القربة أم اختلفوا، كما إذا قصد بعضهم التضحية، وبعضهم الهدي، وكذا لو
~~أراد بعضهم اللحم وبعضهم الأضحية ولهم قسمة اللحم؛ لأن قسمته قسمة إفراز
~~على الأصح كما في المجموع.
# تنبيه: لا يختص إجزاء البعير والبقرة عن سبعة بالتضحية، بل لو لزمت شخصا
~~سبع شياه بأسباب مختلفة كالتمتع والقران والفوات ومباشرة محظورات الإحرام
~~جاز عن ذلك بعير أو بقرة، وإنما استثنوا من ذلك جزاء الصيد، فلا تجزئ
~~البقرة أو البعير عن سبعة ظباء؛ لأنه إتلاف فروعي فيه الصورة.
# (والشاة) المعينة تجزئ (عن واحد) فإن ذبحها عنه وعن أهله أو عنه وأشرك
~~غيره في ثوابها جاز، وعليهما حمل خبر مسلم أنه - صلى الله عليه وسلم - «ضحى
~~بكبشين، وقال: اللهم تقبل من محمد وآل محمد، ومن أمة محمد» وهي في الأولى
~~سنة كفاية كما مرت الإشارة إليه تتأتى بواحد من أهل البيت كالابتداء
~~بالسلام، وتشميت العاطس. قال في المجموع: ومما يستدل به لذلك الخبر الصحيح
~~في الموطإ: أن أبا أيوب الأنصاري قال: كنا نضحي بالشاة الواحدة يذبحها
~~الرجل عنه وعن أهل بيته. ثم تباهى الناس بعد فصارت مباهاة، ولكن الثواب
~~فيما ذكر للمضحي خاصة؛ لأنه الفاعل كما في القائم بفرض الكفاية.
# تنبيه: قد يوهم كلام المصنف لولا ما قدرته الاشتراك في شاتين مشاعتين
~~بينهما، والأصح المنع، ولذا يقال: لو اشترك أكثر من سبعة في بقرتين مشاعتين
~~أو بعيرين كذلك لم
# PageV06P126
# يجز عنهم ذلك؛ لأن كل واحد لم يخصه سبع بقرة أو بعير من كل واحد من ذلك،
~~والمتولد بين إبل وغنم أو بقر وغنم يجزئ عن واحد فقط كما هو ظاهر، وإن لم
~~أر من ذكره.
# (وأفضلها) أي أنواع الأضحية بالنظر لإقامة شعارها (بعير) أي بدنة؛ لأنه
~~أكثر لحما، والقصد التوسعة على الفقراء (ثم بقرة) ؛ لأن لحم البدنة أكثر من
~~لحم البقرة غالبا، وفي الخبر «من اغتسل يوم الجمعة، ثم راح في الساعة
~~الأولى فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية ms3452 فكأنما قرب بقرة» . قال
~~في الدقائق: وهذه مزيدة على المحرر. قال ابن النقيب: وقد رأيتها في المحرر،
~~فلعل نسخه مختلفة (ثم ضأن ثم معز) لطيب الضأن على المعز وبعد المعز
~~المشاركة كما سيأتي، فالاعتراض بأنه لا شيء بعد المعز ساقط. أما بالنظر
~~للحم، فلحم الضأن خيرها (وسبع شياه) من ضأن أو معز (أفضل من بعير) أو بقرة؛
~~لأن لحم الغنم أطيب ولكثرة الدم المراق، وقيل البدنة أو البقرة أفضل منهما
~~لكثرة اللحم. قال الرافعي؛ وقد يؤدي التعارض في مثل هذا إلى التساوي ولم
~~يذكروه (وشاة أفضل من مشاركة في بعير) للانفراد بإراقة الدم وطيب اللحم.
# تنبيه: قضية إطلاقه أن الشاة أفضل من المشاركة في بعير وإن كانت أكثر من
~~سبع: كما لو شارك واحد خمسة في بعير، وبه صرح صاحب الوافي تفقها، لكن
~~الشارح قيد ذلك بقوله بقدرها فأفهم أنه إذا زاد على قدرها يكون أفضل وهو
~~الظاهر، ولو ضحى ببدنة أو بقرة بدل شاة واجبة فالزائد على السبع تطوع فله
~~صرفه مصرف أضحية التطوع من إهداء وتصدق.
# تنبيه: استكثار القيمة في الأضحية بنوع أفضل من استكثار العدد منه بخلاف
~~العتق، فلو كان معه دينار ووجد به شاة سمينة وشاتين دونها فالشاة أفضل، ولو
~~كان معه مائة دينار وأراد عتق ما يشتري بها فعبدان خسيسان أفضل من عبد
~~نفيس؛ لأن المقصود هنا اللحم، ولحم السمين أكثر وأطيب، والمقصود في العتق
~~التخليص من الرق، وتخليص عدد أولى من تخليص واحد، وكثرة اللحم خير من كثرة
~~الشحم إلا أن يكون لحما رديئا، وأجمعوا على استحباب السمين في الأضحية،
~~واستحبوا تسمينها، فالسمينة أفضل من غيرها. ثم ما تقدم من الأفضلية في
~~الذوات، وأما في الألوان، فالبيضاء أفضل، ثم الصفراء، ثم العفراء، وهي التي
~~لا يصفو بياضها، ثم الحمراء، ثم البلقاء، ثم السوداء، قيل للتعبد، وقيل
~~لحسن المنظر، وقيل لطيب اللحم، وروى أحمد والحاكم خبر «لدم عفراء أحب إلى
~~الله من دم سوداوين» .
# (وشرطها) أي الأضحية المجزئة (سلامة من) كل (عيب) بها (ينقص) بفتح ms3453 أوله
~~وضم ثالثه بخطه (لحما) أو غيره مما يؤكل.
# PageV06P127
# فإن مقطوع الأذن أو الألية لا يجزئ كما سيأتي مع أن ذلك ليس بلحم، فلو
~~قال ما ينقص مأكولا لكان أولى، ولا فرق في النقص بين أن يكون في الحال كقطع
~~بعض أذن، أو في المآل كعرج بين كما سيأتي؛ لأن المقصود من الأضحية اللحم أو
~~نحوه، فاعتبر ما ينقصه كما اعتبر في عيب المبيع ما ينقص المالية؛ لأنه
~~المقصود فيه، وهذا الشرط معتبر في وقوعها على وجه الأضحية المشروعة، فلو
~~نذر التضحية بمعيبة أو صغيرة، أو قال جعلتها أضحية وجب ذبحها فدية، ويفرق
~~لحمها صدقة ولا تجزئ عن الأضحية، وتختص بوقت النحر وتجري مجرى الأضحية في
~~الصرف.
# تنبيه: أفهم كلامه عدم إجزاء التضحية بالحامل؛ لأن الحمل يهزلها وهو
~~الأصح كما نقله المصنف في مجموعه عن الأصحاب. قال الأذرعي: وبه جزم الشيخ
~~أبو حامد وأتباعه وغيرهم، وفي بيوع الروضة وصداقها ما يوافقه، وقول ابن
~~الرفعة المشهور أنها تجزئ؛ لأن ما حصل بها من نقص اللحم ينجبر بالجنين، فهو
~~كالخصي، مردود بأن الجنين قد لا يبلغ حد الأكل كالمضغة، ولأن زيادة اللحم
~~لا تجبر عيبا بدليل العرجاء السمينة، ويلحق بها قريبة العهد بالولادة لنقص
~~لحمها والمرضع، نبه عليه الزركشي، ثم فرع على شرط سلامتها من العيب، قوله
~~(فلا تجزيء عجفاء) أي ذاهبة المخ من شدة هزالها، والمخ دهن العظام، لما روى
~~الترمذي وصححه «أربع لا تجزئ في الأضاحي: العوراء البين عورها، والمريضة
~~البين مرضها، والعرجاء البين عرجها، والعجفاء التي لا تنقي» مأخوذة من
~~النقي بكسر النون وإسكان القاف، وهو المخ: أي لا مخ لها (و) لا (مجنونة)
~~وهي التي تدور في المرعى ولا ترعى إلا قليلا فتهزل، وتسمى أيضا التولاء، بل
~~هو أولى بها (و) لا (مقطوعة بعض أذن) وإن كان يسيرا لذهاب جزء مأكول. وقال
~~أبو حنيفة: إن كان المقطوع دون الثلث أجزأ، وأفهم كلام المصنف منع كل الأذن
~~بطريق الأولى ومنع المخلوقة بلا أذن، وهو ما اقتصر عليه الرافعي، بخلاف ms3454
~~فاقدة الضرع أو الألية أو الذنب خلقة فإنه لا يضر، والفرق أن الأذن عضو
~~لازم غالبا، بخلاف ما ذكر. أما في الأولين فكما يجزئ ذكر المعز. وأما في
~~الثالث فقياسا على ذلك، وإن قيل هي أولى بعدم الإجزاء من المخلوقة بلا أذن.
~~أما إذا فقد ذلك بقطع ولو لبعض منه، أو بقطع بعض لسان فإنه يضر لحدوث ما
~~يؤثر في نقص اللحم، وبحث بعض المتأخرين أن شلل الأذن كفقدها وهو ظاهر إن
~~خرج عن كونه مأكولا، ولا يضر قطع فلقة يسيرة من عضو كبير كفخذ؛ لأن ذلك لا
~~يظهر بخلاف الكبيرة بالإضافة إلى العضو فلا تجزئ لنقصان اللحم (و) لا (ذات
~~عرج) بين، ولو حدث تحت السكين (و) لا ذات (عور) بين وإن بقيت الحدقة (و) لا
~~ذات (مرض) بين (و) لا ذات (جرب) وقوله (بين) راجع للأربع كما تقرر للحديث
~~المار.
# فإن قيل:
# PageV06P128
# لا حاجة لتقييد العور بالبين؛ لأن المدار في عدم إجزاء العوراء على فاقدة
~~البصر من إحدى العينين. .
# أجيب بأن الشافعي قال: أصل العور بياض يغطي الناظر، وإذا كان كذلك فتارة
~~يكون يسيرا فلا يضر فلا بد من تقييده بالبين كما في الحديث، ولذا قال
~~المصنف (ولا يضر يسيرها) أي يسير الأربع لعدم تأثيره في اللحم.
# تنبيه: قد علم من كلامه عدم إجزاء العمياء بطريق الأولى، وتجزئ العمشاء،
~~وهي ضعيفة البصر مع سيلان الدمع غالبا والمكوية؛ لأن ذلك لا يؤثر في اللحم،
~~والعشواء، وهي التي لا تبصر ليلا؛ لأنها تبصر وقت الرعي غالبا (ولا) يضر
~~(فقد قرن) خلقة، وتسمى الجلحاء، ولا كسره ما لم يعب اللحم، وإن دمي -
~~بالكسر - لأن القرن لا يتعلق به كبير غرض، فإن عيب اللحم ضر كالجرب وغيره،
~~وذات القرن أولى لخبر «خير الضحية الكبش الأقرن» رواه الحاكم وصحح إسناده،
~~ولأنها أحسن منظرا بل يكره غيرها كما نقله في المجموع عن الأصحاب، ولا يضر
~~ذهاب بعض الأسنان؛ لأنه لا يؤثر في الاعتلاف ونقص اللحم، فلو ذهب الكل ضر؛
~~لأنه يؤثر في ذلك، وقضية ms3455 هذا التعليل أن ذهاب البعض إذا أثر يكون كذلك،
~~وهذا هو الظاهر، ويدل لذلك قول البغوي: ويجزئ مكسور سن أو سنين ذكره
~~الأذرعي وصوبه الزركشي (وكذا) لا يضر (شق أذن و) لا (خرقها و) لا (ثقبها في
~~الأصح) بشرط أن لا يسقط من الأذن شيء بذلك كما علم مما مر؛ لأنه لا ينقص
~~بذلك من لحمها شيء، والنهي الوارد عن التضحية بالشرقاء، وهي مشقوقة الأذن
~~محمول على كراهة التنزيه أو على ما أبين منه شيء بالشرق، والثاني يضر لظاهر
~~النهي المذكور.
# تنبيه: الجمع بين الخرق والثقب تبع فيه المحرر. قال ابن شهبة: ولا وجه له
~~قال الرافعي: فسر الخرق بالثقب (قلت: الصحيح المنصوص) وقال الرافعي: إنه
~~قضية ما أورده المعظم صريحا ودلالة، ونقلوه عن نصه في الجديد (يضر يسير
~~الجرب، والله أعلم) ؛ لأنه يفسد اللحم والودك، والثاني لا يضر كالمرض، وفي
~~معنى الجرب البثور والقروح.
# (ويدخل وقتها) أي التضحية (إذا ارتفعت الشمس كرمح يوم النحر) وهو العاشر
~~من ذي الحجة (ثم مضى قدر ركعتين) خفيفتين (وخطبتين خفيفتين) فإن ذبح قبل
~~ذلك لم تقع أضحية لخبر الصحيحين «أول ما نبدأ به في يومنا هذا نصلي، ثم
~~نرجع فننحر فمن فعل ذلك فقد أصاب سنتنا، ومن ذبح قبل ذلك، فإنما هو لحم
~~قدمه لأهله ليس من النسك في شيء» ، ويستثنى من ذلك ما لو وقفوا بعرفة في
~~الثامن غلطا وذبحوا في التاسع ثم بان ذلك أجزأهم تبعا للحج، ذكره في
~~المجموع
# PageV06P129
# عن الدارمي، وهذا إنما يأتي على رأي مرجوح، وهو أن الحج يجزئ، والأصح أنه
~~لا يجزئ، فكذا الأضحية.
# تنبيه: قوله خفيفتين يقتضي اعتبار الخفة في الخطبتين خاصة، وهو وجه ضعيف،
~~والأصح اعتبارها في الركعتين أيضا كما قدرته في كلامه فلو قال خفيفات لسلم
~~من هذا، ووقع في مناسك المصنف معتدلين بدل خفيفتين، واستغرب (ويبقى) وقت
~~التضحية (حتى تغرب) الشمس (آخر) أيام (التشريق) وهي ثلاثة عند الشافعي -
~~رحمه الله - بعد العاشر لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «عرفة كلها موقف
~~وأيام التشريق كلها ms3456 منحر» رواه البيهقي وصححه ابن حبان، وفي رواية لابن
~~حبان «في كل أيام التشريق ذبح» ، وقال الأئمة الثلاثة: يومان بعده.
# تنبيه: لو وقفوا العاشر غلطا حسب أيام التشريق على الحقيقة لا على حساب
~~وقوفهم، ويكره الذبح والتضحية ليلا للنهي عنه، قيل المعنى فيه خوف الخطأ في
~~المذبح، وقيل: إن الفقراء لا يحضرون للأضحية بالليل حضورهم بالنهار (قلت:
~~ارتفاع الشمس فضيلة) في وقت التضحية (والشرط طلوعها، ثم مضي قدر الركعتين
~~والخطبتين، والله أعلم) هذا مبني على صلاة العيد كما قاله الرافعي لمن قال
~~يدخل بالطلوع. قال هنا: يعتبر قدر الركعتين والخطبتين عقبه، ومن قال
~~بالارتفاع يعتبرهما بعد ذلك، والمحرر جزم هناك بالطلوع وهنا بالارتفاع،
~~فلهذا استدرك المصنف عليه، ونازع البلقيني في قول المصنف إن ارتفاع الشمس
~~فضيلة، وقال: تعجيل النحر مطلوب فلا يؤخر.
# (ومن نذر) أضحية (معينة فقال لله علي أن أضحي بهذه) البقرة مثلا، أو
~~جعلتها أضحية، أو هذه أضحية، أو علي أن أضحي بها، ولو لم يقل لله تعالى زال
~~ملكه عنها و (لزمه ذبحها في هذا الوقت) السابق بيانه، وهو أول وقت يلقاه
~~بعد النذر؛ لأنه جعلها بهذا اللفظ أضحية فتعين ذبحها وقت الأضحية، ولا يجوز
~~تأخيرها للعام القابل كما هو مقتضى كلامهم، فإن قيل: قد قالوا: لو قال: لله
~~علي أن أعتق هذا العبد لم يزل ملكه عنه فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الملك فيه لا ينتقل بل ينفك عن الملك بالكلية بخلافها فإن الملك
~~ينتقل فيها إلى المساكين، ولهذا لو أتلفها ضمنها كما سيأتي، ولو أتلف العبد
~~لم يضمنه، وإن كان لا يجوز بيعه؛ لأن العبد هو المستحق لذلك فلا يضمن لغيره
~~بخلاف الأضحية، فإن مستحقيها باقون.
# تنبيه: أشار بقوله: " فقال " إلى أنه لو نوى جعل هذه الشاة أو البدنة
~~أضحية ولم يتلفظ بذلك لم تصر أضحية، وهو الصحيح، ومعلوم أن إشارة الأخرس
~~المفهمة كنطق الناطق كما
# PageV06P130
# قاله الأذرعي وغيره، وقضية التقييد بالمعينة أنه لو قال: لله علي أن أضحي
~~بشاة يكون بخلافه، لكن الأصح ms3457 التأقيت أيضا، فيلزمه ذبحها في الوقت المذكور
~~كما سيأتي، وقوله في هذا الوقت: أي لتقع أداء، وإلا فلو أخرها عن هذا الوقت
~~لزمه ذبحها بعده ويكون قضاء كما حكاه الروياني عن الأصحاب.
# ثم شرع في بعض أحكام الأضحية، وأحكامها خمسة أنواع: الأول حكم التلف
~~والإتلاف، وقد شرع في القسم الأول منهما بقوله (فإن تلفت) أي الأضحية
~~المنذورة المعينة (قبله) أي الوقت، أو فيه قبل التمكن من ذبحها ولم يقصر
~~(فلا شيء عليه) لعدم تقصيره، وهي في يده أمانة فلا يجوز له بيعها، فإن تعدى
~~وباعها استردها إن كانت باقية ورد ثمنها، وإن تلفت في يد المشتري استرد
~~أكثر قيمتها من وقت القبض إلى وقت التلف كالغاصب، والبائع طريق في الضمان،
~~والقرار على المشتري، ويشتري البائع بتلك القيمة مثل التالفة جنسا ونوعا
~~وسنا، فإن نقصت القيمة عن تحصيل مثلها وفى القيمة من ماله، فإن اشترى المثل
~~بالقيمة أو في ذمته مع نيته عند الشراء أنه أضحية صار المثل أضحية بنفس
~~الشراء، وإن اشترى في الذمة ولم ينو أنه أضحية فيجعله أضحية، ولا تجوز
~~إجارتها أيضا؛ لأنها بيع للمنافع؛ فإن أجرها وسلمها للمستأجر وتلفت عنده
~~بركوب أو غيره ضمنها المؤجر بقيمتها، وعلى المستأجر أجرة المثل. نعم إن علم
~~الحال فالقياس أن يضمن كل منهما الأجرة والقيمة. والقرار على المستأجر،
~~ذكره الإسنوي، وتصرف الأجرة مصرف الأضحية كالقيمة فيفعل بها ما يفعل بها
~~وتقدم بيانه. وأما إعارتها فجائزة؛ لأنها ارتفاق، كما يجوز له الارتفاق بها
~~للحاجة برفق، فإن تلفت في يد المستعير لم يضمن ولو فيما تلف بغير
~~الاستعمال؛ لأن يد معيره يد أمانة، فكذا هو كما ذكره الرافعي وغيره في
~~المستعير من المستأجر ومن الموصى له بالمنفعة. قال ابن العماد: وصورة
~~المسألة أن تتلف قبل وقت الذبح، فإن دخل وقته وتمكن من ذبحها وتلفت ضمن
~~لتقصيره: أي كما يضمن معيره لذلك.
# ثم شرع في القسم الثاني بقوله (وإن أتلفها) أجنبي ضمنها بالقيمة كسائر
~~المتقومات فيأخذها منه الناذر ويشتري بها مثلها، فإن لم يجد ms3458 بها مثلها
~~اشترى دونها، بخلاف العبد المنذور عتقه إذا أتلفه أجنبي، فإن الناذر يأخذ
~~قيمته لنفسه، ولا يلزمه أن يشتري بها عبدا يعتقه لما مر أن ملكه لم يزل عنه
~~ومستحق العتق هو العبد وقد هلك ومستحقوا الأضحية باقون، فإذا كانت المتلفة
~~ثنية من الضأن مثلا فنقصت القيمة من ثمنها أخذ عنها جذعة من الضأن، ثم ثنية
~~معز، ثم دون من الأضحية، ثم سهم من الأضحية، ثم لحم، فظاهر كلامهم أنه لا
~~يتعين لحم جنس المنذورة، ثم يتصدق بالدراهم للضرورة، وإن أتلفها الناذر أو
~~قصر (لزمه أن يشتري بقيمتها مثلها) جنسا ونوعا وسنا (ويذبحها فيه) أي وقت
~~التضحية المذكور لتعديه.
# تنبيه: قضية كلامه أنه يلزمه قيمتها فقط حتى إنه لو لم يجد مثلها إلا
~~بأكثر من قيمتها لم يلزمه شراؤه كالأجنبي وهو وجه، والأصح يلزمه الأكثر من
~~قيمتها يوم الإتلاف ومن قيمة مثلها
# PageV06P131
# يوم النحر: كما لو باعها وتلفت عند المشتري ولأنه التزم الذبح وتفرقة
~~اللحم وقد فوتهما، وبهذا فارق إتلاف الأجنبي، فإن زادت القيمة على ثمن مثل
~~المتلفة لرخص حدث اشترى كريمة، أو مثل المتلفة وأخذ بالزائد أخرى إن وفى
~~بها، وإن لم يوف بها ترتب الحكم كما سبق فيما إذا أتلفها أجنبي ولم تف
~~القيمة بما يصلح للأضحية. واستحب الشافعي والأصحاب أن يتصدق بالزائد الذي
~~لا يفي بأخرى، وأن لا يشتري به شيئا ويأكله، وفي معناه بدل الزائد الذي
~~يذبحه، وإنما لم يجب التصدق بذلك كالأصل؛ لأنه مع أنه ملكه قد أتى ببدل
~~الواجب كاملا، وإن ذبحها الناذر قبل الوقت لزمه التصدق بجميع اللحم، ولزمه
~~أيضا أن يذبح في وقتها مثلها بدلا عنها، وإن باعها فذبحها المشتري قبل
~~الوقت أخذ البائع منه اللحم وتصدق به وأخذ منه الأرش وضم إليه البائع ما
~~يشتري به البدل، ولو ذبحها أجنبي قبل الوقت لزمه الأرش، وهل يعود اللحم
~~ملكا أو يصرف مصارف الضحايا؟ وجهان: فإن قلنا بالأول اشترى الناذر به
~~وبالأرش الذي يعود ملكا أضحية وذبحها في الوقت، وإن قلنا بالثاني، ms3459 وهو -
~~كما قال شيخنا - الظاهر فرقه واشترى بالأرش أضحية إن أمكن، وإلا فكما مر.
# ثم شرع فيما إذا كانت الأضحية المنذورة في الذمة بقوله (وإن نذر في ذمته)
~~ما يضحي به كأن قال: لله علي أضحية (ثم عين) المنذور كعينت هذا البعير
~~لنذري (لزمه ذبحه) أي ما عينه (فيه) أي الوقت المذكور؛ لأنه التزم أضحية في
~~الذمة، وهي مؤقتة، وقيل لا تتأقت لثبوتها في الذمة كدم الجبرانات (فإن
~~تلفت) أي المعينة عن النذر (قبله) أي الوقت أو فيه (بقي الأصل عليه في
~~الأصح) ؛ لأن ما التزمه ثبت في الذمة، والمعين وإن زال ملكه عنه فهو مضمون
~~عليه، والثاني لا يجب الإبدال؛ لأنها تعينت بالتعيين.
# النوع الثاني حكم التعييب، فإذا حدث في المنذورة المعينة ابتداء عيب يمنع
~~ابتداء التضحية ولم يكن بتقصير من الناذر، فإن كان قبل التمكن من ذبحها
~~أجزأه ذبحها في وقتها ولا يلزمه شيء بسبب التعييب، فإن ذبحها قبل الوقت
~~تصدق باللحم ولا يأكل منه شيئا؛ لأنه فوت ما التزمه بتقصيره وتصدق بقيمتها
~~دراهم أيضا، ولا يلزمه أن يشتري بها أضحية أخرى، إذ مثل المعيبة لا يجزئ
~~أضحية، وإن كان العيب بعد التمكن من ذبحها لم تجزه لتقصيره بتأخير ذبحها،
~~ويجب عليه أن يذبحها ويتصدق بلحمها؛ لأنه التزم ذلك إلى هذه الجهة، وأن
~~يذبح بدلها سليمة، ولو ذبح المنذورة في وقتها ولم يفرق لحمها حتى فسد لزمه
~~شراء بدل اللحم بناء على أنه مثلي وهو الأصح، ولا يلزمه شراء أخرى لحصول
~~إراقة الدم ولكن له ذلك، وقيل يلزمه قيمته، وجرى عليه ابن المقري تبعا
~~لأصله، هذا بناء على أنه متقوم، وأما المعينة عما في الذمة لو حدث بها عيب
~~ولو حالة الذبح بطل تعيينها وله التصرف فيها، ويبقى عليه الأصل في ذمته.
# النوع الثالث حكم ضلال المنذورة فلا يضمنها إن ضلت بغير تقصير منه، فإن
~~وجدها بعد فوات الوقت ذبحها في الحال قضاء وصرفها مصرف الأضحية، ولا يجوز
~~له تأخيرها، وعليه طلبها إلا إن كان بمؤنة، وإن قصر ms3460 حتى ضلت لزمه طلبها ولو
~~بمؤنة، قالا: ومن التقصير تأخير
# PageV06P132
# الذبح إلى آخر أيام التشريق بلا عذر، وخروج بعضها ليس بتقصير كمن مات في
~~أثناء وقت الصلاة الموسع لا يأثم. قال الإسنوي: وهذا ذهول عما ذكره الرافعي
~~فيها قبل من أنه إن تمكن من الذبح ولم يذبح حتى تلفت أو تعيبت فإنه يضمنها
~~وذكر البلقيني نحوه، وقال ما رجحه النووي ليس بمعتمد قال شيخنا: ويفرق بينه
~~وبين عدم إثم من مات وقت الصلاة بأن الصلاة محض حق الله تعالى بخلاف
~~الأضحية اه.
# وما فرق به بين الضلال والإتلاف فإنها في الضلال باقية بحالها، بخلافها
~~فيما مضى لا تجزئ.
# والأوجه التسوية بين الضلال وبين ما تقدم، ولو عين شاة عما في ذمته، ثم
~~ذبح غيرها مع وجودها ففي إجزائها خلاف، ويؤخذ مما مر من أنه يزول ملكه عنها
~~عدم الإجزاء.
# ولو ضلت هذه المعينة عما في الذمة فذبح غيرها أجزأته، فإن وجدها لم يلزمه
~~ذبحها، بل يتملكها كما صرح به الرافعي في الشرح الصغير (وتشترط النية)
~~للتضحية (عند الذبح) للأضحية (إن لم يسبق تعيين) أما اشتراط النية فلأنها
~~عبادة والأعمال بالنيات، وأما اشتراطها عند الذبح فلأن الأصل اقتران النية
~~بأول الفعل، وهذا وجه.
# والأصح في الشرح والروضة والمجموع جواز تقديم النية في غير المعينة كما
~~في تقديم النية على تفرقة الزكاة، لكن يشترط صدور النية بعد تعيين المذبوح،
~~فإن كان قبله لم يجز كما في نظيره من الزكاة حيث تعتبر النية بعد إفراز
~~المال وقبل الدفع قال في المهمات: وهل يشترط لذلك دخول وقت الأضحية أو لا
~~فرق؟ فيه نظر اه.
# والأوجه الأول (وكذا إن) عين كأن (قال: جعلتها) أي الشاة مثلا (أضحية)
~~يشترط النية عند ذبحها (في الأصح) ولا يكفي تعيينها؛ لأنها قربة في نفسها
~~فوجبت النية فيها. والثاني قال: يكفي تعيينها.
# تنبيه: ما رجحه من اشتراط النية عند الذبح في هذه الصورة مبني على ما جزم
~~به من اشتراط النية عند الذبح إن لم يسبق تعيين، وقد تقدم أنه ms3461 وجه، والأصح
~~خلافه. قال الأذرعي: ولا شك في جواز تقديم النية في المعينة إذا جوزنا
~~التقديم في غيرها وهو الأصح.
# تنبيه: لا يشكل على عدم الاكتفاء بما سبق من التعيين ما قالوه من أنه لو
~~ذبح الأضحية المعينة أو الهدي المعين فضولي في الوقت وأخذ منه المالك اللحم
~~وفرقه على مستحقيه وقع الموقع؛ لأنه مستحق الصرف إليهم، فلا يشترط فعله كرد
~~الوديعة، ولأن ذبحها لا يفتقر إلى النية، فإذا فعله غيره أجزأ كإزالة
~~الخبث؛ لأن الكلام هناك في التعيين بالنذر، وهنا في التعيين بالجعل، وهي
~~صيغة منحطة عن صيغة النذر (وإن وكل بالذبح نوى عند إعطاء الوكيل) ما يضحي
~~به (أو) عند (ذبحه) ؛ لأنه قائم مقامه فصار كالوكيل في تفرقة الزكاة. قال
~~الزركشي:
# PageV06P133
# ويستثنى ما لو وكل كافرا في الذبح فلا تكفيه النية عند الذبح في الظاهر
~~اه. والظاهر الاكتفاء بذلك.
# تنبيه: ما ذكره المصنف صريح في جواز تقديم النية على الذبح، وقد صحح
~~خلافه فيما مضى، وقد مر ما فيه، وقد يوهم أيضا عدم جواز النية من الوكيل
~~وهو ظاهر إذا كان الوكيل كتابيا أو غير مميز. أما إذا وكل مسلما مميزا وفوض
~~إليه النية فإنه يكفي لصحتها منه. .
# النوع الرابع حكم الأكل من الأضحية، وقد شرع فيه بقوله (وله) أي للمضحي
~~(الأكل من أضحية تطوع) ضحى بها عن نفسه، بل يستحب قياسا على هدي التطوع
~~الثابت بقوله تعالى: {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] أي
~~الشديد الفقر، وفي البيهقي «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يأكل من كبد
~~أضحيته» وإنما لم يجب الأكل منها كما قيل به لظاهر الآية، لقوله تعالى:
~~{والبدن جعلناها لكم من شعائر الله} [الحج: 36] فجعلها لنا، وما جعل
~~للإنسان فهو مخير بين تركه وأكله قال في المهذب، وخرج بذلك من ضحى عن غيره
~~كميت بشرطه الآتي فليس له ولا لغيره من الأغنياء الأكل منها، وبه صرح
~~القفال وعلله بأن الأضحية وقعت عنه، فلا يحل الأكل منها إلا بإذنه، وقد
~~تعذر فيجب التصدق بها عنه، ms3462 والأضحية الواجبة لا يجوز له الأكل منها، فإن
~~أكل منها شيئا غرم بدله (و) له (إطعام الأغنياء) المسلمين كما في البويطي،
~~لقوله تعالى: {وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] قال مالك: أحسن ما سمعت:
~~أن القانع الفقير، والمعتر الزائر، والمشهور أن القانع السائل، والمعتر
~~الذي يتعرض للسؤال ويحوم حوله، وقيل القانع الجالس في بيته، والمعتر الذي
~~يسأل، يقال قنع يقنع قنوعا بفتح عين الماضي والمضارع إذا سأل وقنع يقنع
~~قناعة بكسر عين الماضي وفتح عين المضارع إذا رضي بما رزقه الله. قاله
~~الشاعر:
# العبد حر إن قنع والحر عبد إن طمع ... فاقنع ولا تطمع فما
# شيء يشين سوى الطمع
# (لا تمليكهم) منها شيئا، فلا يجوز بل يرسل إليهم على سبيل الهدية ولا
~~يتصرفوا فيه بالبيع وغيره، واستثنى البلقيني أضحية الإمام من بيت المال
~~فيملك الأغنياء ما يعطيهم منها. أما الفقراء فيجوز تمليكهم منها ويتصرفون
~~فيما ملكوه بالبيع وغيره (ويأكل ثلثا) على الجديد، لقوله تعالى: {فكلوا
~~منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] وأما الثلثان، فقيل يتصدق بهما.
~~وقيل: وصححه في تصحيح التنبيه، ونص عليه البويطي: يهدي للأغنياء ثلثا
~~ويتصدق على الفقراء بثلث ولم يرجح في الروضة كأصلها شيئا (وفي قول) قديم
~~يأكل (نصفا) ويتصدق بالنصف الآخر، لقوله تعالى: {فكلوا منها وأطعموا البائس
~~الفقير} [الحج: 28] فجعلها على قسمين
# PageV06P134
# تنبيه: مقصود المصنف على ما دل عليه كلام الروضة: أنه يسن أن لا يزيد في
~~الأكل ونحوه على الثلث على الجديد، ولا على النصف على القديم، وليس المراد
~~أنه يسن له أكل هذا القليل كما عبر به في البيان والروياني في الحلية،
~~واستثنى البلقيني من أكل الثلث أو النصف تضحية الإمام من بيت المال (والأصح
~~وجوب التصدق ببعضها) ولو جزءا يسيرا من لحمها بحيث ينطلق عليه الاسم على
~~الفقراء، ولو واحدا بخلاف سهم الصنف الواحد من الزكاة لا يجوز صرفه لأقل من
~~ثلاثة؛ لأنه يجوز هنا الاقتصار على جزء يسير لا يمكن صرفه لأكثر من واحد،
~~ويشترط في اللحم أن يكون نيئا ليتصرف فيه من يأخذه بما ms3463 شاء من بيع وغيره
~~كما في الكفارات، فلا يكفي جعله طعاما ودعاء الفقراء إليه؛ لأن حقهم في
~~تملكه لا في أكله، ولا تمليكهم له مطبوخا، ولا تمليكهم غير اللحم من جلد
~~وكرش وكبد وطحال ونحوها، ولا الهدية عن التصدق، ولا القدر التافه من اللحم
~~كما اقتضاه كلام الماوردي: ولا كونه قديدا كما قاله البلقيني، ولو تصدق
~~بقدر الواجب وأكل ولدها كله جاز، ولو أعطى المكاتب جاز كالحر قياسا على
~~الزكاة، وخصه ابن العماد بغير سيده وإلا فهو كما لو صرفه إليه من زكاته.
~~والثاني لا يجب التصدق، ويكفي في الثواب إراقة الدم بنية القربة، وعلى
~~الأول لو أكلها غرم ما ينطلق عليه الاسم، وهل يلزمه صرفه إلى شقص أضحية أم
~~يكفي صرفه إلى اللحم وتفرقته؟ وجهان: في الروضة أصحهما كما في المجموع
~~الثاني، وجرى ابن المقري على الأول، وله على الوجهين تأخير الذبح وتفرقة
~~اللحم عن الوقت، ولا يجوز له الأكل من ذلك؛ لأنه بدل الواجب (والأفضل)
~~التصدق (بكلها) ؛ لأنه أقرب إلى التقوى وأبعد عن حظ النفس (إلا) لقمة أو
~~لقمتين أو (لقما يتبرك بأكلها) عملا بظاهر القرآن، وللاتباع كما مر وللخروج
~~من خلاف من أوجب الأكل، وإذا أكل البعض وتصدق بالبعض حصل له ثواب التضحية
~~بالكل، والتصدق بالبعض كما صوبه في الروضة والمجموع. .
# تنبيه: لا يكره الادخار من لحم الأضحية والهدي، ويندب إذا أراد الادخار
~~أن يكون من ثلث الأكل، وقد كان الادخار محرما فوق ثلاثة أيام. ثم أبيح
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - لما راجعوه فيه «كنت نهيتكم عنه من أجل
~~الدافة وقد جاء الله بالسعة فادخروا ما بدا لكم» رواه مسلم.
# قال الرافعي: والدافة جماعة كانوا قد دخلوا المدينة قد أفحمتهم - أي
~~أهلكتهم - السنة في البادية، وقيل الدافة النازلة.
# ولا يجوز نقل الأضحية من بلدها كما في نقل الزكاة، وقول الإسنوي: قد
~~صححوا في قسم الصدقات جواز نقل المنذورة، والأضحية فرد من أفرادها مردود
~~بأن الأضحية تمتد إليها أطماع الفقراء؛ لأنها مؤقتة بوقت كالزكاة بخلاف
~~النذور والكفارات ms3464 لا شعور للفقراء بها حتى تمتد أطماعهم إليها.
# PageV06P135
# النوع الخامس: الانتقاع بشيء منها، وقد شرع فيه بقوله (ويتصدق) المضحي في
~~أضحية تطوع (بجلدها أو ينتفع به) كما يجوز له الانتفاع بها كما مر كأن
~~يجعله دلوا أو نعلا أو خفا لفعل الصحابة، والتصدق به أفضل، أما الواجبة
~~فيجب التصدق بجلدها كما في المجموع.
# تنبيه: قصر المصنف الانتفاع على المضحي نفسه فيه إشارة إلى أنه يمتنع
~~عليه إجارته؛ لأنها بيع المنافع كما مر وبيعه لخبر الحاكم وصححه «من باع
~~جلد أضحيته فلا أضحية له» وإعطاؤه أجرة للجزار وهو كذلك، لكن يجوز له
~~إعارته كما له إعارتها كما مر، والقرن مثل الجلد فيما ذكر، وله جز صوف
~~عليها إن ترك إلى الذبح ضر بها للضرورة وإلا فلا يجزئ إن كانت واجبة
~~لانتفاع الحيوان به في دفع الأذى، وانتفاع المساكين به عند الذبح، وله
~~الانتفاع به، والتصدق به أفضل من الانتفاع به كما مر في الجلد، وكالصوف
~~فيما ذكر الشعر والوبر (وولد) الأضحية (الواجبة) المعينة ابتداء من غير نذر
~~أو به، أو عن نذر في ذمته (يذبح) حتما كأمه ويفرق سواء ماتت أم لا، وسواء
~~أكانت حاملة عند التعيين أم حملت بعده، وليس هذا من التضحية بالحامل كما
~~توهمه بعضهم؛ لأن الحمل قبل انفصاله لا يسمى ولدا كما ذكره الشيخان في كتاب
~~الوقف (وله) أي المضحي (أكل كله) قياسا على اللبن، وهذا تبع فيه المحرر
~~ونقله الرافعي عن ترجيح الغزالي وقال في زيادة الروضة إنه الأصح، قال ابن
~~شهبة: وإنما يصح إذا قلنا يجوز الأكل من الواجبة، وقد مر أن المذهب منع
~~الأكل منها، والغزالي ممن يجوز الأكل من المعينة، فلهذا جوز أكل جميع
~~الولد، فإذا المجزوم به في الكتاب مفرع على مرجوح اه.
# والأوجه ما في الكتاب، إذ لا يلزم من تحريم الأكل من الأضحية الواجبة منع
~~أكل ولدها؛ لأن التصدق إنما يجب بما يقع عليه اسم الأضحية والولد لا يسمى
~~أضحية لنقص سنه وإنما لزم ذبحه تبعا، ولا يلزم أن يعطى ms3465 التابع حكم المتبوع
~~من كل وجه، وكما يجوز للموقوف عليه أكل الولد ولا يكون وقفا كذلك هذا يجوز
~~أكله ولا تجري عليه أحكام الأضحية، وقيل يكفي التصدق من أحدهما، وقيل يجب
~~التصدق ببعضه وصححه الروياني. أما ولد الأضحية المتطوع بها فيجوز أكله كما
~~علم من ذلك بطريق الأولى، فإن كان الولد ولد هدي وعجز عن المشي فليحمله على
~~الأم أو غيرها ليبلغ الحرم، وقد فعله ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - كما
~~رواه مالك بإسناد صحيح (و) له (شرب فاضل لبنها) عن ولدها مع الكراهة كما
~~قاله الماوردي. ويدل للجواز قوله تعالى: {لكم فيها منافع} [الحج: 33] . قال
~~النخعي: إن احتاج إلى ظهرها ركب، وإن حلب لبنها شرب، وله سقي غيره بلا عوض،
~~ولو تصدق به كان أفضل كما قاله الشافعي والأصحاب، ولا يجوز بيعه قطعا.
# PageV06P136
# تنبيه: قضية كلامه فرض المسألة في الواجبة، ولذا صورها في المجموع
~~بالمنذورة، ثم استشكله في نكت التنبيه بأن ملكه قد زال عنها فكيف يشربه
~~بغير إذن مالكه، والمنقول في الكفاية أنه لا فرق بين الواجبة وغيرها وفرق
~~من منع أكل ولد الواجبة بينه وبين شرب اللبن بأن بقاء اللبن معها يضرها،
~~وبأن اللبن يستخلف مع الأوقات فما يتلفه يعود فيسامح به، وبأنه لو جمعه
~~لفسد.
# (ولا تضحية لرقيق) كله قنا أو مدبرا أو أم ولد؛ لأنه لا يملك شيئا (فإن
~~أذن) له (سيده) فيها وضحى وكان غير مكاتب (وقعت له) أي لسيده؛ لأنه نائب
~~عنه فصار كما لو أذن له في الصدقة.
# فإن قيل: كيف تقع عن السيد من غير نية منه ولا من العبد نيابة عنه.
# أجيب بأن خصوص كونها من العبد بطل وبقي عموم الإذن له في التضحية فوقعت
~~عن السيد، أو أن السيد نوى عن نفسه، أو فوض النية للعبد فنوى عن السيد.
# (ولا يضحي مكاتب بلا إذن) من سيده؛ لأنه تبرع، فإن أذن له وقعت التضحية
~~عن المكاتب كسائر تبرعاته. أما المبعض فيضحي بما ملكه ببعضه الحر، ولا
~~يحتاج إلى إذن ms3466 السيد؛ لأنه فيما يملكه كالحر الكامل.
# (ولا تضحية) أي لا تقع (عن الغير) الحي (بغير إذنه) ؛ لأنها عبادة،
~~والأصل أن لا تفعل عن الغير إلا ما خرج بدليل لا سيما مع عدم الإذن.
# تنبيه: استثني من هذا صور: إحداها تضحية واحد من أهل البيت تحصل بها سنة
~~الكفاية لهم كما مر وإن لم يصدر من بقيتهم إذن، وفي زيادة الروضة عن العدة:
~~لو أشرك غيره في ثواب أضحيته وذبح عن نفسه جاز.
# ثانيها المعينة بالنذر إذا ذبحها أجنبي وقت التضحية فإنها تقع الموقع على
~~المشهور في أصل الروضة، فيفرق صاحبها لحمها؛ لأنه مستحق الصرف إلى هذه
~~الجهة فلا يشترط فعله كرد الوديعة، ولأن ذبحها لا يفتقر إلى نية كما مر،
~~فإذا فعله غيره أجزأه.
# ثالثا تضحية الإمام عن المسلمين من بيت المال: أي عند سعته فإنه يجوز كما
~~قاله الماوردي، وقد تقدم الكلام على ذلك.
# رابعها تضحية الولي من ماله عن محاجيره كما ذكره البلقيني والأذرعي وهو
~~ما أشعر به قول الماوردي والأصحاب، ولا تصح التضحية عن الحمل كما لا يخرج
~~عنه الفطرة، ولا يجوز لولي الطفل والمجنون والمحجور أن يضحي عنه من ماله
~~فأفهم جوازها عنهم من مال الولي، حيث امتنعت، فإن كانت الشاة معينة وقعت عن
~~المضحي، وإلا فلا.
# (ولا) تضحية (عن ميت لم يوص بها) لقوله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما
~~سعى} [النجم: 39] فإن أوصى بها جاز، ففي سنن أبي داود والبيهقي والحاكم «أن
~~علي بن أبي طالب كان يضحي بكبشين عن نفسه وكبشين عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرني أن أضحي عنه، فأنا
~~أضحي عنه أبدا» ، لكنه من رواية شريك القاضي
# PageV06P137
# وهو ضعيف.
# وقدمنا أنه إذا ضحى عن غيره يجب عليه التصدق بجميعها، وقيل تصح التضحية
~~عن الميت وإن لم يوص بها؛ لأنها ضرب من الصدقة، وهي تصح عن الميت وتنفعه،
~~وتقدم في الوصايا أن محمد بن إسحاق السراج النيسابوري أحد أشياخ البخاري
~~ختم عن النبي ms3467 - صلى الله عليه وسلم - أكثر من عشرة آلاف ختمة وضحى عنه بمثل
~~ذلك.
### | [فصل في العقيقة]
# من عق يعق بكسر العين وضمها، وهي في اللغة اسم للشعر الذي على المولود
~~حين ولادته، وشرعا ما يذبح عند حلق شعره تسمية للشيء باسم سببه، ولأن مذبحه
~~يعق: أي يشق ويقطع، ومقتضى كلامهم والأخبار أنه لا يكره تسميتها عقيقة، لكن
~~روى أبو داود أنه - صلى الله عليه وسلم - قال للسائل عنها: «لا يحب الله
~~العقوق» فقال الراوي كأنه كره الاسم، ويوافقه قول ابن أبي الدم قال أصحابنا
~~يستحب تسميتها نسيكة أو ذبيحة ويكره تسميتها عقيقة كما يكره تسمية العشاء
~~عتمة ويدخل وقتها بانفصال جميع الولد، ولا تحسب قبله، بل تكون شاة لحم، وهي
~~سنة مؤكدة للأخبار الآتية، قال الإمام الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أفرط
~~في العقيقة رجلان الحسن قال إنها بدعة، والليث قال إنها واجبة، ثم لما نشأ
~~داود بعد الشافعي وافق الليث، والحجة عليهما حديث أبي داود «من أحب أن ينسك
~~عن ولده فليفعل» ولأنها إراقة دم بغير جناية ولا نذر فلم تجب كالأضحية،
~~والمعنى فيه إظهار البشر بالنعمة ونشر النسب والأصل في استحبابها أخبار
~~كخبر «الغلام مرتهن بعقيقته تذبح عنه يوم السابع ويحلق رأسه ويسمى» وكخبر
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بتسمية المولود يوم سابعه ووضع الأذى عنه
~~والعق» رواهما الترمذي وقال في الأول حسن صحيح، وفي الثاني حسن.
# ومعنى مرتهن بعقيقته، قيل لا ينمو نمو مثله حتى يعق عنه قال الخطابي
~~وأجود ما قيل فيه ما ذهب إليه أحمد بن حنبل أنه إذا لم يعق عنه لم يشفع في
~~والديه يوم القيامة، ونقله الحليمي عن جماعة متقدمة على أحمد.
# (يسن) لمن تلزمه نفقة فرعه بتقدير فقره (أن يعق عن) مولود (غلام بشاتين)
~~متساويتين (و) عن (جارية بشاة) لخبر عائشة - رضي الله تعالى عنها -
# PageV06P138
# «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نعق عن الغلام بشاتين، وعن
~~الجارية بشاة» رواه الترمذي وقال حسن صحيح.
# وإنما كانت الأنثى على النصف ms3468 تشبيها بالدية؛ لأن الغرض منها استبقاء
~~النفس، ويتأدى أصل السنة عن الغلام بشاة واحدة لما روى أبو داود بإسناد
~~صحيح «أنه - صلى الله عليه وسلم - عق عن الحسن والحسين كبشا كبشا» وكالشاة
~~سبع بدنة أو بقرة، فلو ذبح بدنة أو بقرة عن سبعة أولاد، أو اشترك جماعة
~~فيها جاز، سواء أرادوا كلهم العقيقة أو بعضهم العقيقة وبعضهم اللحم، قاله
~~في المجموع، وكالأنثى الخنثى كما قاله الإسنوي، وتتعدد العقيقة بتعدد
~~الأولاد كما هو قضية كلام المجموع فإن قيل قد عق النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الحسن والحسين، وقد قلتم إنها إنما تسن لمن تلزمه نفقة المولود؟
~~.
# أجيب بأن المراد بعقه - صلى الله عليه وسلم - أنه أمر أباهما بذلك، أو
~~أعطاه ما عق به، أو أنهما كانا في نفقة جدهما - صلى الله عليه وسلم - لعسر
~~أبويهما أما من مال المولود فلا يجوز للولي أن يعق عنه من ذلك؛ لأن العقيقة
~~تبرع وهو ممنوع منه من مال المولود، فإن فعل ضمن كما نقله في المجموع عن
~~الأصحاب قال الأذرعي وإطلاقهم استحباب العقيقة لمن تلزمه نفقة الولد يفهم
~~أنه يستحب للأم أن تعق عن ولدها من زنا، وفيه بعد لما فيه من زيادة العار،
~~وأنه لو ولدت أمته من زنا أو زوج معسر، أو مات قبل عقه استحب للسيد أن يعق
~~عنه وليس مرادا. .
# تنبيه لو كان الولي عاجزا عن العقيقة حين الولادة ثم أيسر بها قبل تمام
~~السابع استحبت في حقه، وإن أيسر بها بعد السابع مع بقية مدة النفاس أي
~~أكثره كما قاله بعض المتأخرين لم يؤمر بها، وفيما إذا أيسر بها بعد السابع
~~في مدة النفاس تردد للأصحاب، ومقتضى كلام الأنوار ترجيح مخاطبته بها، ولا
~~يفوت على الولي الموسر بها حتى يبلغ الولد، فإن بلغ سن أن يعق عن نفسه
~~تداركا لما فات، وما قيل إنه - صلى الله عليه وسلم - عق عن نفسه بعد النبوة
~~قال في المجموع باطل ويسن أن يعق عمن مات قبل السابع أو بعده بعد أن ms3469 تمكن
~~من الذبح.
# (و) جنسها و (سنها وسلامتها) من العيب والأفضل منها (والأكل) وقدر
~~المأخوذ منها والادخار (والتصدق) والإهداء منها وتعيينها إذا عينت وامتناع
~~بيعها (كالأضحية) المسنونة في ذلك لأنها ذبيحة مندوب إليها، فأشبهت الأضحية
# PageV06P139
# تنبيه لو ذكر المصنف ما زدته لكان أولى لئلا يتوهم الحصر فيما ذكره،
~~ويستثنى من التشبيه بالأضحية ما ذكره بقوله (ويسن طبخها) كسائر الولائم لما
~~روى البيهقي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنه السنة، وتطبخ بحلوى
~~تفاؤلا بحلاوة أخلاق المولود وفي الحديث الصحيح «أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يحب الحلواء والعسل» .
# تنبيه ظاهر كلامهم أنه يسن طبخها ولو كانت منذورة، وهو كذلك كما قاله
~~شيخنا وإن بحث الزركشي أنه يجب التصدق بلحمها نيئا؛ لأن الأضحية ضيافة عامة
~~من الله للمؤمنين بخلاف العقيقة، ولهذا إذا أهدى للغني منها شيئا ملكه
~~بخلافه في الأضحية كما مر، ولا يكره طبخها بحامض، إذ لم يثبت فيه نهي،
~~وحملها مطبوخة مع مرقتها للفقراء أفضل من دعائهم إليها، ولا بأس بنداء قوم
~~إليها، ويستثنى من طبخها رجل الشاة فإنها تعطى للقابلة؛ لأن فاطمة - رضي
~~الله تعالى عنها - فعلت ذلك بأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - رواه
~~الحاكم، وقال صحيح الإسناد (ولا يكسر) منها (عظم) أي يسن ذلك ما أمكن، بل
~~يقطع كل عظم من مفصله تفاؤلا بسلامة أعضاء المولود، فإن كسره لم يكره إذ لم
~~يثبت فيه نهي مقصود، بل هو خلاف الأولى
# تنبيه قول الزركشي ولو عق عنه بسبع بدنة هل يتعلق استحباب ترك الكسر بعظم
~~السبع أو بعظام جميع البدنة؟ الأقرب الأول؛ لأن الواقع عقيقة هو السبع
~~ممنوع، بل الأقرب كما قال شيخنا أنه إن تأتى قسمتها بغير كسر فاستحباب ترك
~~الكسر يتعلق بالجميع، إذ ما من جزء إلا وللعقيقة فيه حصة.
# (و) يسن (أن تذبح) العقيقة (يوم سابع ولادته) أي المولود ويحسب يوم
~~الولادة من السبعة كما في المجموع، فإن ولدت ليلا حسب اليوم الذي يليه، وأن
~~يقول الذابح بعد التسمية اللهم منك وإليك عقيقة فلان ms3470 لخبر ورد فيه رواه
~~البيهقي بإسناد حسن، ويكره لطخ رأس المولود بدمها لأنه من فعل الجاهلية،
~~وإنما لم يحرم للخبر الصحيح كما في المجموع أنه - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«مع الغلام عقيقة فأهرقوا عليه دما وأميطوا عنه الأذى» ، بل قال الحسن
~~وقتادة إنه يستحب ذلك ثم يغسل لهذا الخبر ويسن لطخ رأسه بالزعفران والخلوف
~~كما صححه في المجموع.
# (و) يسن أن (يسمى فيه) أي السابع كما في الحديث المار أول الفصل، ولا بأس
~~بتسميته قبله، وذكر المصنف في أذكاره أن السنة تسميته يوم السابع أو يوم
~~الولادة، واستدل لكل منهما بأخبار صحيحة، وحمل البخاري أخبار يوم الولادة
~~على من لم يرد العق، وأخبار يوم السابع على من أراده قال ابن حجر شارحه وهو
~~جمع لطيف لم أره لغيره، ولو مات قبل التسمية استحب تسميته، بل يسن تسمية
~~السقط، فإن لم يعلم أذكر هو أم أنثى سمي باسم يصلح لهما كخارجة وطلحة وهند
~~ويسن أن يحسن اسمه لخبر
# PageV06P140
# «إنكم تدعون يوم القيامة بأسمائكم وأسماء آبائكم فحسنوا أسماءكم» . وأفضل
~~الأسماء عبد الله وعبد الرحمن لخبر مسلم «أحب الأسماء إلى الله تعالى عبد
~~الله وعبد الرحمن زاد أبو داود وأصدقها حارث وهمام، وأقبحها حرب ومرة»
~~وتكره الأسماء القبيحة، كشيطان وظالم وشهاب وحمار وكليب، وما يتطير بنفيه
~~عادة، كنجيح وبركة لخبر «لا تسمين غلامك أفلح ولا نجيحا ولا يسارا ولا
~~رباحا فإنك إذا قلت أثم هو؟ قال لا» ، ويسن أن تغير الأسماء القبيحة وما
~~يتطير بنفيه لخبر مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - غير اسم عاصية، وقال
~~أنت جميلة» .
# وفي الصحيحين «أن زينب بنت جحش كان اسمها برة فقيل تزكي نفسها، فسماها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - زينب» ، ويكره كراهة شديدة كما في المجموع
~~التسمية بست الناس أو العلماء أو القضاة أو العرب لأنه كذب ولا تعرف الست
~~إلا في العدد، ومراد العوام بذلك سيدة، ولا تجوز التسمية بملك الأملاك
~~وشاهان شاه، ومعناه ملك الأملاك، ولا ملك الأملاك إلا الله، ونقل الأذرعي
~~عن ms3471 القاضي أبي الطيب التحريم في قاضي القضاة وأبلغ منه حاكم الحكام، وفي
~~منهاج الحليمي جاء عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تقولوا
~~الطبيب وقولوا الرفيق فإنما الطبيب الله» وإنما سمي الرفيق، لأنه يرفق
~~بالعليل وأما الطبيب فهو العالم بحقيقة الداء والدواء والقادر على الصحة
~~والشفاء، وليس بهذه الصفة إلا الله تعالى، ولا تكره التسمية بأسماء
~~الملائكة والأنبياء ويس وطه خلافا لمالك - رحمه الله تعالى - ففي تفسير
~~القرطبي عند قوله تعالى {السلام المؤمن المهيمن} [الحشر: 23]
# عن ابن عباس أنه قال «إذا كان يوم القيامة أخرج الله تعالى أهل التوحيد
~~من النار وأول من يخرج من وافق اسمه اسم نبي حتى إذا لم يبق فيها من وافق
~~اسمه اسم نبي قال الله تعالى أنتم المسلمون وأنا السلام وأنتم المؤمنون
~~وأنا المؤمن، فيخرجهم من النار ببركة هذين الاسمين» وفي كتاب الخصائص لابن
~~سبع عن ابن عباس «أنه إذا كان يوم القيامة نادى مناد ألا ليقم من اسمه محمد
~~فليدخل الجنة كرامة لنبيه محمد - صلى الله عليه وسلم -» وفي مسند الحارث بن
~~أبي أسامة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من كان له ثلاثة من الولد
~~ولم يسم أحدهم بمحمد فقد جهل» وقال مالك سمعت أهل المدينة يقولون ما من أهل
~~بيت فيهم اسم محمد إلا رزقوا رزق خير، قال ابن رشيد يحتمل أن يكونوا عرفوا
~~ذلك بالتجربة أو عندهم في ذلك أثر، والتسمية بعبد النبي قد تجوز إذا قصد به
~~التسمية لا النبي - صلى الله عليه وسلم - ومال الأكثرون إلى المنع منه خشية
~~التشريك لحقيقة العبودية، واعتقاد حقيقة العبودية كما أنه لا يجوز التسمي
~~بعبد الكعبة وعبد العزى قيل شهد رجل عند الحارث فقال له الحارث ما اسمك؟
~~قال جبريل فقال له
# PageV06P141
# الحارث قد ضاقت عليك أسماء بني آدم حتى تسميت باسم الملائكة فقال له
~~الرجل قد ضاقت عليك الأسماء حتى تسميت باسم الشيطان، فإن اسمه الحارث،
~~ويحرم تلقيب الشخص بما يكره، وإن كان فيه كالأعور والأعمش، ويجوز ms3472 ذكره بنية
~~التعريف لمن لم يعرفه إلا به، فالألقاب الحسنة لا ينهى عنها، فقد لقب
~~الصديق بعتيق، وعمر بالفاروق، وحمزة بأسد الله، وخالد بسيف الله، وما زالت
~~الألقاب الحسنة في الجاهلية والإسلام قال الزمخشري إلا ما أحدثه الناس في
~~زماننا هذا من التوسع حتى لقبوا السفلة بالألقاب العلية. وهب العذر مبسوطا،
~~فما أقول في تلقيب من ليس من الدين في قبيل ولا دبير بفلان الدين هي لعمر
~~الله الغصة التي لا تساغ، ومعنى اللقب اسم ما يدعى الاسم به يشعر بضعة
~~المسمى أو رفعته والمقصود به الشهرة، فما كان مكروها نهي عنه، ويسن أن يكنى
~~أهل الفضل الرجال والنساء، وإن لم يكن لهم ولد وأما التكني بأبي القاسم فهو
~~حرام، وقد قدمت الكلام عليه في خطبة هذا الكتاب.
# ولا يكنى كافر قال في الروضة ولا فاسق ولا مبتدع، لأن الكنية للتكرمة
~~وليسوا من أهلها، بل أمرنا بالإغلاظ عليهم إلا لخوف فتنة من ذكره باسمه أو
~~تعريف كما قيل به في قوله تعالى {تبت يدا أبي لهب} [المسد: 1] واسمه عبد
~~العزى ولا بأس بكنية الصغير، ويسن أن يكنى من له أولاد بأكبر أولاده، ويسن
~~لولد الشخص وتلميذه وغلامه أن لا يسميه باسمه، والأدب أن لا يكني الشخص
~~نفسه في كتاب أو غيره إلا أن لا يعرف بغيرها أو كانت أشهر من الاسم.
# (و) يسن في سابع ولادة المولود أن (يحلق رأسه) كلها لما مر، ويكون ذلك
~~(بعد ذبحها) أي العقيقة كما في الحاج، ولا فرق في ذلك بين كون المولود ذكرا
~~أم أنثى خلافا لبعضهم في كراهته فيها
# تنبيه: لم يصرح المصنف بكون الحلق يوم السابع، وجزم في أصل الروضة بكونه
~~فيه، ولذا قدرته في كلامه، وكان ينبغي له أن يقول فيه كما فعل في التسمية،
~~ولا يكفي حلق بعض الرأس ولا تقصير الشعر، ولو لم يكن برأسه شعر، ففي
~~استحباب إمرار الموسى عليه احتمالان (و) أن (يتصدق بزنته) أي الشعر (ذهبا
~~أو فضة) وفي المجموع، فإن لم يفعل ففضة، وفي ms3473 الروضة فإن لم يتيسر ففضة، فهي
~~بيان لدرجة الأفضلية، والأصل في ذلك «أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر فاطمة
~~فقال زني شعر الحسين وتصدقي بوزنه فضة وأعطي القابلة رجل العقيقة» رواه
~~الحاكم وصححه وقيس بالفضة الذهب، وبالذكر الأنثى، ولا ريب أن الذهب أفضل من
~~الفضة وإن ثبت بالقياس عليها، والخبر محمول على أنها كانت هي المتيسرة إذ
~~ذاك، فتعبيرهم بما ذكر بيان لدرجة الأفضلية
# تنبيه: من لم يفعل بشعره ما ذكر ينبغي له كما قال الزركشي أن يفعله هو
~~بعد بلوغه إن كان شعر الولادة باقيا وإلا تصدق بزنته يوم الحلق، فإن لم
~~يعلم احتاط وأخرج الأكثر.
# PageV06P142
# فائدة قال في الإحياء لا أدري رخصة في تثقيب أذن الصبية لأجل تعليق حلي
~~الذهب أي أو نحوه فيها، فإن ذلك جرح مؤلم، ومثله موجب للقصاص، فلا يجوز إلا
~~لحاجة مهمة كالفصد والحجامة والختان. والتزين بالحلي غير مهم، فهذا وإن كان
~~معتادا فهو حرام، والمنع منه واجب، والاستئجار عليه غير صحيح، والأجرة
~~المأخوذة عليه حرام اه.
# فإن قيل في البخاري فجعلن يلقين من أقراطهن وخواتيمهن في حجر بلال؟ .
# أجيب بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقر على التعليق لا على التثقيب،
~~وعند الحنابلة أن تثقيب آذان البنات للزينة جائز ويكره للصبيان، وعند
~~الحنفية لا بأس بتثقيب آذان الصبية، لأنهم كانوا يفعلونه في الجاهلية ولم
~~ينكر عليهم النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال الحسن بن إسحاق بن راهويه
~~ولد أبو إسحاق مثقوب الأذنين فمضى جدي إلى الفضل بن موسى فسأله عن ذلك فقال
~~يكون ابنك رأسا إما في الخير وإما في الشر.
# (و) يسن أن (يؤذن في أذنه) اليمنى ويقام في اليسرى (حين يولد) لخبر ابن
~~السني «من ولد له مولود فأذن في أذنه اليمنى، وأقام في اليسرى لم تضره أم
~~الصبيان» أي التابعة من الجن وليكن إعلامه بالتوحيد أول ما يقرع سمعه عند
~~قدومه إلى الدنيا كما يلقن عند خروجه منها، ولما فيه من طرد الشيطان عنه
~~فإنه يدبر عند سماع الأذان كما ms3474 ورد في الخبر، وأن يقول في أذنه - أي اليمنى
~~-: إني أعيذها بك وذريتها من الشيطان الرجيم، وظاهر كلامهم أنه يقول ذلك،
~~وإن كان الولد ذكرا على سبيل التلاوة والتبرك بلفظ الآية بتأويل إرادة
~~النسمة وفي مسند ابن رزين «أنه - صلى الله عليه وسلم - قرأ في أذن مولود أي
~~أذنه اليمنى سورة الإخلاص» (و) أن (يحنك) المولود (بتمر) سواء أكان ذكرا أم
~~أنثى، وإن خصه البلقيني بالذكر فيمضغ ويدلك به حنكه، ويفتح فاه حتى ينزل
~~إلى جوفه منه شيء، فإن لم يكن تمر فيحنكه بحلو «لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أتى بابن أبي طلحة حين ولد وتمرات فلاكهن ثم فغر فاه ثم مجه في فيه فجعل
~~يتلمظ فقال - صلى الله عليه وسلم -: حب الأنصار التمر وسماه عبد الله» رواه
~~مسلم وفي معنى التمر الرطب قال في المجموع وينبغي أن يكون المحنك له من أهل
~~الخير، فإن لم يكن رجل فامرأة صالحة، وأن يهنأ الوالد بأن يقال له بارك
~~الله لك في الموهوب لك وشكرت الواهب وبلغ أشده ورزقت بره، وأن يرد هو على
~~المهنئ، فيقول بارك الله لك وبارك عليك أو أجزل الله ثوابك أو نحو ذلك.
# تتمة قال ابن سراقة آكد الدماء المسنونة الهدايا، ثم الضحايا، ثم
~~العقيقة، ثم العتيرة، ثم الفرع، والعتيرة بالعين المهملة ذبيحة كانوا
~~يذبحونها في العشر الأول من رجب، ويسمونها الرجبية أيضا، والفرع بفتح الفاء
~~والراء والعين المهملة أول نتاج البهيمة كانوا يذبحونه ولا يملكونه رجاء
~~البركة في الأم وكثرة نسلها ويكرهان لخبر البخاري «لا فرع ولا عتيرة» .
# خاتمة يسن لكل أحد من الناس أن يدهن غبا بكسر الغين المعجمة -: أي وقتا
~~بعد وقت بحيث يجف الأول، وأن يكتحل وترا لكل عين ثلاثة، وأن يحلق العانة،
~~ويقلم الظفر،
# PageV06P143
# وينتف الإبط، ويجوز حلق الإبط، ونتف العانة ويكون آتيا بأصل السنة قال
~~المصنف في تهذيبه والسنة في الرجل حلق العانة، وفي المرأة نتفها والخنثى
~~مثلها كما بحثه شيخنا والعانة الشعر النابت حول الفرج والدبر، وكيفية
~~التقليم أن يبدأ ms3475 بالمسبحة من يده اليمنى لأنها أشرف، إذ يشار بها إلى
~~التوحيد في التشهد، ثم الوسطى لكونها عن يمين المسبحة إذا نزلت الأرض على
~~سمتها مبسوطة الكف على الأرض، ثم الخنصر، ثم البنصر، ثم الإبهام، ثم بخنصر
~~اليسرى، ثم بنصرها، ثم الوسطى، ثم السبابة، ثم الإبهام، ثم يبدأ بخنصر
~~الرجل اليمنى، ثم بما بعدها إلى أن يختم بخنصر رجله اليسرى، وأن يقص الشارب
~~حتى يبين حد الشفة بيانا ظاهرا ولا يحفيه من أصله قال في المجموع وما جاء
~~في الحديث من الأمر بحف الشوارب محمول على حفها من طرف الشفة، ويكره تأخير
~~هذه المذكورات عند الحاجة، وتأخيرها إلى بعد الأربعين أشد كراهة، وأن يغسل
~~البراجم ولو في غير الوضوء، وهي عقد الأصابع ومفاصلها وذلك للاتباع، وأن
~~يغسل معاطف الأذن وصماخها فيزيل ما فيه من الوسخ بالمسح، قاله في المجموع،
~~وأن يغسل داخل الأنف تيامنا في كل المذكورات، وأن يخضب الشعر الشائب
~~بالحمرة والصفرة، وهو بالسواد حرام، لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اجتنبوا السواد إلا لمجاهد في الكفار فلا بأس به» وخضاب اليدين والرجلين
~~بالحناء ونحوه للرجل حرام إلا لعذر أما المرأة فيسن لها مطلقا، والخنثى في
~~ذلك كالرجل احتياطا، ويسن فرق شعر الرأس وتمشيطه بماء أو دهن أو غيره،
~~وتسريح اللحية لخبر أبي داود بإسناد حسن «من كان له شعر فليكرمه» ويكره
~~القزع وهو حلق بعض الرأس مطلقا، وقيل حلق مواضع متفرقة منه. وأما حلق جميع
~~الرأس فلا بأس به لمن أراد التنظف، ولا بتركه لمن أراد أن يدهنه ويرجله
~~وأما المرأة فيكره لها حلق رأسها إلا لضرورة، ويكره نتف اللحية أول طلوعها
~~إيثارا للمرودة، ونتف الشيب واستعجال الشيب بالكبريت أو غيره طلبا
~~للشيخوخة، ونتف جانبي العنفقة وتشعيثها إظهارا للزهد وتصفيفها طاقة فوق
~~طاقة للتزين والتصنع، والنظر في سوادها وبياضها إعجابا وافتخارا، والزيادة
~~في العذارين من الصدغ. والنقص منهما، ولا بأس بترك سباليه وهما طرفا
~~الشارب، قال الزركشي هذا يرده ما رواه الإمام أحمد في مسنده «قصوا سبالكم
~~ولا تتشبهوا باليهود» ms3476 .
### | [كتاب الأطعمة] 
# 1
# PageV06P144
# كتاب الأطعمة جمع طعام أي بيان ما يحل أكله وشربه منها وما يحرم، إذ
~~معرفة أحكامها من المهمات؛ لأن في تناول الحرام الوعيد الشديد، فقد ورد في
~~الخبر «أي لحم نبت من حرام، فالنار أولى به» . والأصل فيها قوله تعالى {قل
~~لا أجد في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145] وقوله تعالى {يسألونك ماذا
~~أحل لهم قل أحل لكم الطيبات} [المائدة: 4] أي ما تستطيبه النفس وتشتهيه،
~~ولا يجوز أن يراد الحلال لأنهم سألوه عما يحل لهم، فكيف يقول أحل لكم
~~الحلال.
# فائدة اسم الطيب يقع على أربعة أشياء: الحلال ومنه {يا أيها الرسل كلوا
~~من الطيبات} [المؤمنون: 51] ، والطاهر ومنه {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء:
~~43] ، وما لا أذى فيه كقولهم هذا يوم طيب، وما تستطيبه النفس كقولهم هذا
~~طعام طيب (حيوان البحر) وهو ما لا يعيش إلا في الماء وعيشه خارجه كعيش
~~المذبوح، منه ما ليس له رئة كأنواع السمك، ومنه ما له رئة كالضفدع فإنها
~~تجمع بين الماء والهواء
# فائدة
# روى القزويني عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «إن الله خلق في الأرض ألف أمة ستمائة في البحر، وأربعمائة في
~~البر» وقال مقاتل بن حيان " لله تعالى ثمانون ألف عالم، أربعون ألفا في
~~البحر، وأربعون ألفا في البر " (السمك منه) أي ما هو بصورته المشهورة (حلال
~~كيف مات) حتف أنفه أو بسبب ظاهر كصدمة حجر أو ضربة صياد أو انحسار ماء
~~راسبا كان أو طافيا، لقوله تعالى {أحل لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96]
~~أي مصيده ومطعومه، وقال جمهور الصحابة طعامه ما طفا على وجه الماء، وإلى
~~هذا يشير قوله - صلى الله عليه وسلم - «هو الطهور ماؤه الحل ميتته» والصحيح
~~في حديث العنبر أنهم وجدوه بشاطئ البحر ميتا فأكلوا منه، وقدموا منه إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأكل منه. نعم إن انتفخ الطافي بحيث يخشى منه
~~السقم يحرم للضرورة، قاله الجويني والشاشي
# تنبيه: كلام المصنف قد يوهم توقف الحل على موته وليس ms3477 مرادا، وقد مر في
~~الصيد والذبائح أنه يحل بلع سمكة حية، وأنه يحل قلي صغار السمك من غير أن
~~يشق جوفه ويعفى عما
# PageV06P145
# فيه، وأنه لو وجد سمكة في جوف سمكة حل أكلها إلا أن تكون قد تغيرت فيحرم
~~لأنها صارت كالقيء (وكذا غيره) أي السمك مما ليس على صورته المشهورة كخنزير
~~الماء وكلبه حلال (في الأصح) المنصوص لإطلاق الآية والحديث المارين، وعن
~~أبي بكر - رضي الله عنه - " كل دابة تموت في البحر فقد ذكاها الله لكم "
~~(وقيل لا) يحل لأنه لا يسمى سمكا، والأول يقول يسماه، وعلى الأول لا يشترط
~~فيه الذكاة لأنه حيوان ولا يعيش إلا في الماء
# تنبيه: كلام المصنف صريح في انقسام حيوان البحر إلى سمك وغيره وهو مخالف
~~لتصحيح الروضة وأصلها أن السمك يقع على جميعها، ولهذا أولت قول المصنف منه
~~ما هو بصورته المشهورة، وقوله وكذا غيره مما ليس على صورته المشهورة، ويشهد
~~له قول الروضة ما ليس على صورة السمك المشهورة (وقيل إن أكل مثله في البر)
~~كالبقر والغنم (حل) أكله ميتا (وإلا) بأن لم يؤكل مثله في البر (فلا) يحل
~~(ككلب وحمار) اعتبارا لما في البحر بما في البر، ولأن الاسم يتناوله فأجري
~~عليه حكمه، فعلى هذا الوجه ما لا نظير له في البر يحل لحديث العنبر المشهور
~~في الصحيح أما إذا ذبح ما أكل شبهه في البر فإنه يحل جزما، ولو كان يعيش في
~~البر والبحر لأنه حينئذ كحيوان البر، وحيوان البر يحل مذبوحا فمحل الخلاف
~~إذا أكل ميتا كما قدرته.
# (وما يعيش في بر وبحر كضفدع) بكسر الضاد مع فتح الدال، وكسرها بخطه،
~~ويجوز فتح الضاد مع كسر الدال وضمها مع فتح الدال، وكنيته أبو المسيح وهو
~~الحيوان الذي لا عظم له (وسرطان) ويسمى أيضا عقرب الماء وكنيته أبو بحر
~~(وحية) ويطلق على الذكر والأنثى، ودخلت الهاء للوحدة لأنه واحد من جنسه
~~كدجاجة وعقرب وترسة وهي اللجأة، وسلحفاة بضم السين وفتح اللام وبمهملة
~~ساكنة وتمساح (حرام) للسمية في الحية والعقرب ms3478 وللاستخباث في غيرهما، ولأن
~~التمساح يتقوى بنابه وقضيته تحريم القرش بكسر القاف، ويقال له اللخم بفتح
~~اللام والخاء المعجمة، لكن أجاب المحب الطبري تبعا لابن الأثير في النهاية
~~بحله وهو الظاهر، وفي تحريم النسناس - بكسر النون - وجهان أوجههما كما جرى
~~عليه ابن المقري التحريم وهو على خلقة الناس، قاله القاضي أبو الطيب وغيره،
~~وقال الجوهري وهو جنس من الخلق يثب على رجل واحدة، وقال المسعودي له عين
~~واحدة يخرج من الماء ويتكلم، ومتى ظفر بالإنسان قتله يوجد في جزائر الصين،
~~ينقر كما ينقر الطير، وفي المحكم أنه سبع من أخبث السباع
# تنبيه: قد يفهم كلامه أن الحية التي لا تعيش إلا في الماء حلال، لكن صرح
~~الماوردي بتحريمها هي وغيرها من ذوات السموم البحرية قال المصنف في مجموعه
~~قلت الصحيح المعتمد أن جميع ما في البحر تحل ميتته إلا الضفدع، ويحمل ما
~~ذكره الأصحاب أو بعضهم
# PageV06P146
# من السلحفاة والحية والنسناس على غير ما في البحر اه.
# ويوافقه قول الشامل بعد نقله نصوص الحل قال أصحابنا أو بعضهم يحل جميع ما
~~فيه إلا الضفدع للنهي عن قتله اه.
# والنهي هو ما صح عن ابن عمر أنه قال " لا تقتلوا الضفادع فإن نعيقها
~~تسبيح " وقال بعض الفقهاء إنما حرم لأنه كان جار الله بالماء الذي كان عليه
~~العرش قبل خلق السموات والأرض، وظاهر كما قال شيخنا أنه على هذا تستثنى
~~ذوات السموم أيضا.
# قال ابن قاسم ومما عمت به البلوى أكل الدنيلس في مصر والسرطان في الشام
~~اه.
# أما السرطان فقد تقدم الكلام فيه، وأما الدنيلس فعن ابن عبد السلام
~~وعلماء عصره أنه يحل أكله، وهذا هو الظاهر لأنه من طعام البحر، ولا يعيش
~~إلا فيه، وعن ابن عبد السلام أنه أفتى بتحريمه قال الزركشي وهو الظاهر لأنه
~~أصل السرطان لتولده منه، وقال الدميري لم يأت على تحريمه دليل، وما نقل عن
~~ابن عبد السلام لم يصح، فقد نص الشافعي على أن حيوان البحر الذي لا يعيش
~~إلا فيه يؤكل لعموم الآية ms3479 والأخبار.
# (وحيوان البر يحل منه الأنعام) وهي الإبل والبقر والغنم، وإن اختلفت
~~أنواعها، لقوله تعالى {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] (والخيل) ولا
~~واحد له من لفظه كقوم، وقيل مفرده خائل، لا فرق في ذلك بين العربية وغيرها
~~لخبر الصحيحين عن جابر «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر عن
~~لحوم الحمر الأهلية، وأذن في لحوم الخيل» وفيهما عن أسماء - رضي الله عنها
~~- قالت «نحرنا فرسا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأكلناه ونحن
~~بالمدينة» وأما خبر خالد في النهي عن أكل لحوم الخيل، فقال الإمام أحمد
~~وغيره منكر، وقال أبو داود منسوخ، والاستدلال على التحريم، بقوله تعالى
~~{لتركبوها وزينة} [النحل: 8] ولم يذكر الأكل مع أنه في سياق الامتنان مردود
~~كما ذكره البيهقي وغيره فإن الآية مكية بالاتفاق ولحوم الحمر إنما حرمت يوم
~~خيبر سنة سبع بالاتفاق، فدل على أنه لم يفهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا الصحابة في الآية تحريما لا للحمر ولا لغيرها، فإنها لو دلت على تحريم
~~الخيل دلت على تحريم الحمر، وهم لم يمنعوا منها، بل امتدت الحال إلى يوم
~~خيبر فحرمت.
# وأيضا الاقتصار على ركوبها والتزين بها لا يدل على نفي الزائد عليهما،
~~وإنما خصهما بالذكر لأنهما معظم المقصود من الخيل كقوله تعالى {حرمت عليكم
~~الميتة والدم ولحم الخنزير} [المائدة: 3] لأنه معظم مقصوده، وقد أجمعوا على
~~تحريم شحمه ودمه وسائر أجزائه (وبقر وحش) وهو أشبه شيء بالمعز الأهلية
# PageV06P147
# وقرونها أصلاب جدا تمنع بها عن نفسها (وحماره) أي الوحش لأنهما من
~~الطيبات، ولما في الصحيحين، أنه - صلى الله عليه وسلم - قال في الثاني
~~«كلوا من لحمه وأكل منه» وقيس به الأول، ولا فرق في حمار الوحش بين أن
~~يستأنس أو يبقى على توحشه كما أنه لا فرق في تحريم الأهلي بين الحالين
~~(وظبي) وظبية بالإجماع (وضبع) بضم الموحدة بخطه، ويجوز سكونها اسم للأنثى
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال «يحل أكله» رواه الترمذي، وقال حسن صحيح
~~قال الشافعي - رضي الله عنه -: وما ms3480 زال الناس يأكلونها بين الصفا والمروة
~~من غير نكير، ولأن نابها ضعيف لا تتقوى ولا تعيش به، وهو من أحمق الحيوان
~~لأنه يتناوم حتى يصاد قال الدميري ومن عجيب أمرها أنها تحيض وتكون سنة ذكرا
~~وسنة أنثى، ويقال للذكر ضبعان (وضب) لأنه «أكل على مائدته - صلى الله عليه
~~وسلم - بحضرته ولم يأكل منه، فقيل له أحرام هو؟ . قال ولكنه ليس بأرض قومي
~~فأجدني أعافه» رواه الشيخان.
# وخبر النهي عنه إن صح محمول على التنزيه وهو حيوان للذكر منه ذكران،
~~وللأنثى فرجان لا تسقط أسنانه إلى أن يموت (وأرنب) بالتنوين بخطه، وفي بعض
~~الشروح بلا تنوين لمنع صرفه، وهو واحد الأرانب، وحيوان شبه العناق قصير
~~اليدين طويل الرجلين عكس الزرافة يطأ الأرض على مؤخر قدميه؛ لأنه «بعث
~~بوركها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقبله وأكل منه» ، رواه البخاري،
~~ولم يبلغ أبا حنيفة ذلك فحرمها محتجا بأنها تحيض كالضبع وهي محرمة عنده
~~أيضا (وثعلب) بمثلثة أوله لأنه لا يتقوى بنابه، ولأنه من الطيبات، وكنيته
~~أبو الحصين، والأنثى ثعلبة، وكنيتها أم هويل (ويربوع) لأن العرب تستطيبه
~~ونابه ضعيف، وأوجب فيه عمر - رضي الله عنه - على المحرم إذا قتله جفرة، وهو
~~حيوان يشبه الفأر، قصير اليدين طويل الرجلين أبيض البطن أغبر الظهر بطرف
~~ذنبه شعرات ووقع للدميري في شرحه قصير اليدين والرجلين (وفنك) بفتح الفاء
~~والنون، لأن العرب تستطيبه، وهو حيوان يؤخذ من جلده الفرو للينه وخفته
~~(وسمور) بفتح المهملة وضم الميم المشددة، وهو حيوان يشبه السنور؛ لأن العرب
~~تستطيب ذلك، وهما نوعان من ثعالب الترك
# تتمة
# يحل أيضا القنفذ بالذال المعجمة والوبر بإسكان الموحدة دويبة أصغر من
~~الهر كحلاء العين لا ذنب لها، والدلدل وهو بإسكان اللام بين الدالين
~~المهملتين المضمومتين دابة قدر السخلة ذات شوك طوال يشبه السهام، وفي
~~الصحاح أنه عظيم القنافذ، وابن عرس، وهو دويبة
# PageV06P148
# رقيقة تعادي الفأر تدخل جحره وتخرجه، وجمعه بنات عرس، والحواصل جمع
~~حوصلة، ويقال له حوصل، وهو طائر أبيض أكبر من الكركي، ذو حوصلة عظيمة ms3481 يتخذ
~~منها فرو، ويكثر بمصر، ويعرف بها بالبجع، والقاقم بضم القاف الثانية دويبة
~~يتخذ جلدها فروا، وذلك لأن ما ذكر من الطيبات. (ويحرم بغل) للنهي عن أكله
~~في خبر أبي داود بإسناد على شرط مسلم، ولتولده بين حلال وحرام فإنه متولد
~~بين فرس وحمار أهلي فإن كان الذكر فرسا كان شديد الشبه بالحمار، أو حمارا
~~كان الذكر شديد الشبه بالفرس، فإن تولد بين فرس وحمار وحشي، أو بين فرس
~~وبقر حل بلا خلاف (وحمار أهلي) وإن توحش للنهي عنه في خبر الصحيح، وكنيته
~~أبو زياد، وكنية الأنثى أم محمود (وكل ذي) أي صاحب (ناب من السباع) وهو كما
~~قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه - ما يعدو على الحيوان ويتقوى بنابه (و)
~~ذي (مخلب) بكسر الميم وإسكان الخاء المعجمة أي ظفر (من الطير) للنهي عن
~~الأول في خبر الصحيحين، وعن الثاني في خبر مسلم فذو الناب (كأسد) وذكر له
~~ابن خالويه خمسمائة اسم، وزاد علي بن جعفر عليه مائة اسم وثلاثين اسما
~~(ونمر) بفتح النون وكسر الميم، وبإسكان الميم مع ضم النون وكسرها حيوان
~~معروف أخبث من الأسد، سمي بذلك لتنمره واختلاف لون جسده، يقال تنمر فلان أي
~~تنكر وتغير، لأنه لا يوجد غالبا إلا غضبان معجبا بنفسه ذا قهر، وسطوات
~~عتيدة، ووثبات شديدة، إذا شبع نام ثلاثة أيام، ورائحة فيه طيبة.
# (وذئب) بالهمز وعدمه حيوان معروف يلتحم عند السفاد كالكلب، وهو موصوف
~~بالانفراد والوحدة، وكنيته أبو جعدة، والأنثى ذيبة، ومن طبعه أنه لا يعود
~~إلى فريسة شبع منها، وينام بإحدى عينيه والأخرى يقظى حتى تكتفي العين
~~النائمة من النوم، ثم يفتحها وينام بالأخرى ليحترس باليقظى ويستريح
~~بالنائمة، وفيه حاسة الشم يشم الشيء من فرسخ، وإذا جاء الشتاء دخل وكره ولا
~~يخرج منه حتى يطيب الهواء، فإذا جاع مص أصابع يديه ورجليه فيندفع عنه بذلك
~~الجوع، ويخرج أسمن ما كان، ويسفد الذكر الأنثى مضطجعة على الأرض، وتضع
~~جروها قطعة لحم غير مميز الجوارح، فلا تزال تلحسه حتى تتميز أعضاؤه (ودب)
~~بضم ms3482 الدال المهملة، وكنيته أبو حيد، والأنثى دبة (وفيل) وجمعه فيلة وأفيال،
~~وكنيته أبو العباس، والفيل المذكور في القرآن كنيته أبو العباس واسمه
~~محمود، والذكر ينزو إذا تم له خمس سنين، وتحمل الأنثى لسنتين، وهو صاحب
~~حقد، ولسانه مقلوب، ولولا ذلك لتكلم، ويخاف من الهرة خوفا شديدا، وفيه من
~~الفهم ما يقبل به التأديب والتعليم، ويعمر كثيرا، والهند تعظمه لما اشتمل
~~عليه من الخصال المحمودة (وقرد) وجمعه قردة وقرود، وهو حيوان قبيح مليح ذكي
~~سريع الفهم تلد الأنثى في البطن الواحدة العشرة والاثني عشر، وهو يشبه
~~الإنسان في غالب حالاته، فإنه يضحك ويضر ويتناول
# PageV06P149
# الشيء بيده، ويأنس بالناس، والذكر شديد الغيرة على الإناث، ومن ذي الناب
~~الكلب والخنزير والفهد بفتح الفاء وكسرها مع كسر الهاء وإسكانها، والببر
~~بباءين موحدتين الأولى مفتوحة، والثانية ساكنة، وهو ضرب من السباع يعادي
~~الأسد من العدو لا من المعاداة، ويقال له الفرانق بضم الفاء وكسر النون،
~~شبيه بابن آوى (و) ذي المخلب نحو (باز) من أشد الحيوان وأضيقه خلقا، وهو
~~مذكر، ويقال في التثنية بازان، وفي الجمع بزاة (وشاهين) هو فارسي معرب
~~(وصقر ونسر) بفتح النون، ويقال بتثليثها (وعقاب) وكنيته أبو الحجاج
# تنبيه: دخل في ذلك جميع جوارح الطير لاستخباثها خلافا لمالك حيث قال
~~يكره، وجعل المصنف الصقر قسيما للبازي والشاهين، وأنكره في تحرير التنبيه؛
~~لأنه يقال للبزاة والشواهين وغيرها صقور.
# وأجاب بأنه من ذكر الخاص بعد العام. ويجاب عنه هنا بما أجاب، ويستثنى من
~~ذي المخلب الضبع والثعلب واليربوع (وكذا ابن آوى) بالمد بعد الهمز، وهو فوق
~~الثعلب ودون الكلب طويل المخالب، فيه شبه من الذئب وشبه من الثعلب، وسمي
~~بذلك لأنه يأوي إلى عواء أبناء جنسه، ولا يعوي إلا ليلا إذا استوحش وبقي
~~وحده، وصياحه يشبه صياح الصبيان (وهرة وحش) يحرمان (في الأصح) . أما ابن
~~آوى فلأنه مستخبث، وله ناب يعدو به، ويأكل الميتة، ووجه حله أن نابه ضعيف
~~وأما الهرة فلأنها تعدو بنابها فتشبه الأسد، ووجه حلها أنها حيوان ينقسم
~~إلى أهلي ووحشي، ms3483 فيحل الوحشي منه ويحرم الأهلي كالحمار، واحترز بالوحشية عن
~~الأهلية فإنها حرام أيضا على الصحيح، ففي الحديث أنها سبع، وقيل تحل لضعف
~~نابها
# تنبيه: قال الدميري لو قال المصنف وهرة وحذف لفظ وحش لكان أشمل وأخصر
~~انتهى. وقد يعتذر عنه باختلاف التصحيح كما علم من التقرير وإن أوهم كلامه
~~الجزم بحرمتها وأما ابن مقرض، وهو بضم الميم وكسر الراء، وبكسر الميم وفتح
~~الراء الدلق بفتح اللام فلا يحرم، لأن العرب تستطيبه ونابه ضعيف، هذا ما
~~جرى عليه ابن المقري وهو مقتضى كلام الرافعي والذي نقله في أصل الروضة عن
~~صحيح الأكثرين وما صححه المصنف في مجموعه من تحريمه؛ لأنه ذو ناب غلطه فيه
~~الإسنوي وغيره وهو دويبة أكهل اللون، طويل الظهر، أصغر من الفأر يقتل
~~الحمام، ويقرض الثياب وأما النمس الذي يأوي الخراب من الدور ونحوها، فهو
~~نوع من القردة فيحرم، لأنه يفترس الدجاج فهو كابن آوى.
# (ويحرم) أكل (ما ندب قتله) لإيذائه (كحية) ويقال للذكر والأنثى (وعقرب)
~~اسم للأنثى، ويقال للذكر عقربان بضم العين والراء (وغراب أبقع) وهو الذي
~~فيه سواد وبياض، وتقييد المصنف به يوهم حل غيره وسيأتي الكلام عليه (وحدأة)
~~بوزن عنبة (وفأرة) بالهمزة وكنيتها أم خراب وجمعها فئرة
# PageV06P150
# بالهمز (وكل سبع) بضم الباء (ضار) بالتخفيف - أي عاد، والبرغوث بضم
~~الباء، والزنبور بضم الزاي، والبق، والقمل لخبر الصحيحين «خمس تقتلن في
~~الحل والحرم الغراب، والحدأة، والفأرة، والعقرب، والكلب العقور» في رواية
~~لمسلم «والغراب الأبقع والحية» بدل العقرب، وفي رواية لأبي داود والترمذي
~~ذكر السبع العادي مع الخمس، وقيس بهن الباقي لإيذائها، ولأن الأمر بقتل ما
~~ذكر إسقاط لحرمته ومنع من اقتنائه، ولو أكل لجاز اقتناؤه. واستثني من عموم
~~تحريم ما أمر بقتله البهيمة المأكولة اللحم إذا وطئها الآدمي فإنه يحل
~~أكلها على الأصح كما ذكر في باب الزنا مع الأمر بقتلها
# تنبيه: احترز بالضاري عن نحو الضبع والثعلب مما نابه ضعيف، فهذه
~~المذكورات إنما ندب قتلها لإيذائها كما مر، إذ لا نفع فيها، وما فيه نفع
~~ومضرة ms3484 لا يستحب قتله لنفعه، ولا يكره لضرره، ويكره قتل ما لا ينفع ولا يضر
~~كالخنافس جمع خنفساء بضم الفاء أفصح من فتحها، والجعلان بكسر الجيم ويقال
~~له أبو جعران، وهو دويبة معروفة تسمى الزعقوق تعض بعض البهائم في فرجها
~~فتهرب، وهي أكبر من الخنفساء، شديدة السواد، في بطنها لون حمرة، للذكر
~~قرنان والرخم والكلب غير العقور الذي لا منفعة فيه مباحة (وكذا رخمة) وهي
~~طائر يشبه النسر في الخلقة، وكنيتها أم قيس لخبث غذائها (وبغاثة) بتثليث
~~الموحدة وبالمعجمة والمثلثة؛ لأنها كالحدأة، وهي طائر أبيض بطيء الطيران
~~أصغر من الحدأة له مخلب ضعيف.
# تنبيه يحرم أيضا النهاس بسين مهملة طائر صغير ينهس اللحم بطرف منقاره،
~~وأصل النهس أكل اللحم بطرف الأسنان وأما النهش بالمعجمة فهو الأكل بجميعها
~~فتحرم الطيور التي تنهس كالسباع التي تنهش لاستخباثها (والأصح حل غراب زرع)
~~وهو أسود صغير يقال له الزاغ، وقد يكون محمر المنقار والرجلين، لأنه مستطاب
~~يأكل الزرع فأشبه الفواخت والثاني نظر إلى أنه غراب وأما ما عدا الأبقع
~~وغراب الزرع فأنواع أحدها العقعق ويقال له القعقع، وهو ذو لونين أبيض
~~وأسود، طويل الذنب، قصير الجناح، عيناه يشبهان الزئبق، صوته العقعقة، كانت
~~العرب تتشاءم بصوته. ثانيها الغداف الكبير، ويسمى الغراب الجبلي، لأنه لا
~~يسكن إلا الجبال، فهذان حرامان لخبثهما. ثالثها الغداف الصغير، وهو أسود
~~رمادي اللون، وهذا قد اختلف فيه، فقيل يحرم كما صححه في أصل الروضة وجرى
~~عليه ابن المقري للأمر بقتل الغراب في خبر مسلم، وقيل بحله كما هو قضية
~~كلام الرافعي، وهو الظاهر، وقد صرح بحله البغوي والجرجاني والروياني، وعلله
~~بأنه يأكل الزرع، واعتمده الإسنوي والبلقيني (و) الأصح (تحريم ببغاء) بفتح
~~الموحدتين وتشديد الثانية، ومنهم من يسكنها، وبغين معجمة، وبالقصر طائر
~~أخضر، وهو المعروف بالدرة بضم الدال المهملة وتشديد الراء المفتوحة، له قوة
~~على حكاية الأصوات وقبول التلقين قال ابن مطرف ولا يعرف لها اسم ذكر من
~~لفظها
# PageV06P151
# (و) يحرم (طاووس) وهو طائر في طبعه العفة وحب الزهو بنفسه والخيلاء
~~والإعجاب بريشه ms3485 وهو مع حسنه يتشاءم به، ووجه تحريمه وما قبله خبثهما
~~والثاني يمنع ذلك.
# تتمة: يحرم أيضا ملاعب ظله، وهو طائر يسبح في الجو مرارا كأنه ينصب على
~~طائر، والضبوع وهو بضاد معجمة مضمومة، يقع على الذكر والأنثى، ويقول في
~~صيحه صدا أو قياد فيختص بالذكر، وكنية الأنثى أم الحراب وأم الصبيان، ويقال
~~لها غراب الليل، وتحريم هذه الثلاثة لاستخباثها (وتحل نعامة) بالإجماع،
~~ولأن الصحابة - رضي الله عنهم - قضوا فيها إذا قتلها المحرم ببدنة، وكنيتها
~~أم البيض، وليست بطائر عند المتكلمين في طبائع الحيوان وإن كانت تبيض، ولها
~~جناح وريش (و) يحل (كركي) قطعا، وما أوهمه كلام العبادي من جريان الخلاف
~~فيه شاذ، وهو طائر كبير معروف، كنيته أبو نعيم، وفي طبعه التحارس بالنوبة
~~في الليل، وإذا كبر أبواه عالهما، ولا يمشي على الأرض إلا بإحدى رجليه
~~ويعلق الأخرى، وإذا وضعهما وضعا خفيفا مخافة أن تخسف الأرض به.
# (و) يحل طير الماء، وهو أنواع منها (بط) بفتح أوله (وإوز) بكسر أوله وفتح
~~ثانيه؛ لأنهما من الطيبات.
# تنبيه عطفه على البط يقتضي تغايرهما، وفسر الجوهري وغيره الإوز بالبط
~~وقال الدميري في شرحه: البط هو الإوز الذي لا يطير
# تنبيه جميع طيور الماء حلال؛ لأنها من الطيبات إلا اللقلق، وهو طير طويل
~~العنق يأكل الخبائث ويصف فلا يحل لاستخباثه وروي " كل ما رف ودع ما صف "
~~(و) يحل (دجاج) بالإجماع، وهو بتثليث أوله، والفتح أفصح، يقع على الذكر
~~والأنثى، والواحدة دجاجة، وليست الهاء للتأنيث، وحله بالإجماع سواء إنسيه
~~ووحشيه، " ولأنه - صلى الله عليه وسلم - أكله " رواه الشيخان (و) يحل
~~(حمام) بسائر أنواعه؛ لأنه من الطيبات، ويقع على الذكر والأنثى، واحدته
~~حمامة، وليست الهاء فيها للتأنيث (وهو) عند الجوهري نقلا عن العرب ذوات
~~الأطواق كالفواخت والقماري، وعند المصنف كالشافعي نقلا عن الأزهري (كل ما
~~عب) أي شرب الماء من غير تنفس بأن شرب جرعة بعد جرعة من غير مص (وهدر) أي
~~رجع الصوت تنبيه جمع بينهما تبعا للمحرر وقال في الروضة في جزاء الصيد ms3486 إنه
~~لا حاجة إلى وصفه بالهدير مع العب، فإنهما متلازمان، ولهذا اقتصر الشافعي -
~~رضي الله عنه - على العب، ويحل الورشان، وهو بفتح الواو والراء ذكر القمري،
~~وقيل طائر متولد بين الفاختة والحمامة، ويحل القطا جمع قطاة، وهو طائر
~~معروف، والحجل بالفتح جمع حجلة وهو طائر على قدر الحمام كالقطا أحمر
~~المنقار والرجلين، ويسمى دجاج البر، وهذه الثلاثة قال في الروضة إنها
# PageV06P152
# أدرجت في الحمام (و) يحل كل (ما على شكل عصفور) بضم أوله بخطه، وحكي
~~فتحها، سمي بذلك لأنه عصى وفر، وكنيته أبو يعقوب، والأنثى عصفورة؛ لأنه من
~~الطيبات (وإن اختلف لونه ونوعه كعندليب) بفتح العين والدال المهملتين،
~~وبينهما نون وآخره موحدة بعد تحتانية وهو الهزار (وصعوة) بفتح الصاد وسكون
~~العين المهملتين صغار العصافير المحمرة الرأس (وزرزور) وهو بضم الزاي طائر
~~من نوع العصفور، سمي بذلك لزرزرته أي تصويته، ونغر بضم النون وفتح المعجمة
~~عصفور صغير أحمر الأنف، وبلبل بضم الباءين، وكذا الحمرة بضم الحاء المهملة
~~وتشديد الميم المفتوحة قال الرافعي ويقال إن أهل المدينة يسمون البلبل
~~النغرة والحمرة.
# و (لا) يحل ما نهي عن قتله، وهو أمور منها (خطاف) بضم الخاء وتشديد
~~الطاء، وجمعه خطاطيف، ويسمى زوار الهند، ويعرف عند الناس بعصفور الجنة؛
~~لأنه زهد فيما في أيديهم من الأقوات قال الدميري ومن عجيب أمره أن عينه
~~تقلع فتعود، ولا يفرخ في عش عتيق حتى يطينه بطين جديد وأما الخفاش ويقال له
~~الوطواط فقطع الشيخان بتحريمه مع جزمهما في محرمات الإحرام بوجوب قيمته إذا
~~قتله المحرم أو في الحرم مع تصريحهما بأن ما لا يؤكل لا يجب ضمانه،
~~والمعتمد ما هنا، وظاهر كلامهما أن الخطاف والخفاش متغايران، واعترضا بأن
~~الخفاش والخطاف واحد، وهو الوطواط كما قاله أهل اللغة و.
# أجيب بأن كليهما ليس باعتبار اللغة، بل باعتبار العرف، ففي تهذيب الأسماء
~~واللغات أن الخطاف عرفا هو طائر أسود الظهر، أبيض البطن يأوي البيوت في
~~الربيع، وأما الوطواط، وهو الخفاش فهو طائر صغير لا ريش له يشبه الفأرة،
~~يطير بين ms3487 المغرب والعشاء، ولهذا أفردهما الفقهاء بالذكر وإن أطلق اللغويون
~~اسم أحدهما على الآخر ومنها هدهد وصرد، وهو بالحروف المهملة طائر فوق
~~العصفور يصيد العصافير (ونمل) وكنيته أبو مشغول، والواحد نملة، وكنيتها أم
~~مارن، سميت نملة لتنملها وهو كثرة حركتها وقلة قوائمها قال الخطابي إن
~~النهي الوارد في قتل النمل المراد به النمل السليماني وهو الكبير أما
~~الصغير ففي الاستقصاء نقلا عن إيضاح الصيمري أنه لا يحرم قتله؛ لأنه مؤذ،
~~وذكره البغوي أيضا ووافق عليه في المجموع.
# (ونحل) وهو ذباب العسل، والواحدة نحلة (وذباب) بضم أوله المعجم وكنيته
~~أبو جعفر، وهو أجهل الخلق؛ لأنه يلقي نفسه في الهلكة، وضرب الله به المثل
~~في القرآن، وهو أصناف كثيرة (و) لا تحل (حشرات) بفتح الشين المعجمة صغار
~~دواب الأرض، وصغار هوامها الواحدة حشرة بالتحريك (كخنفساء) بضم الخاء وفتح
~~ثالثه أشهر من ضمه وبالمد وكنيتها أم الفسو، وهي أنواع منها بنات وردان
~~وحمار قبان والصرصار، وتحرم ذوات السموم والإبر والوزغ بأنواعها
~~لاستخباثها، ولأنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتلها، ووقع في الرافعي أنه
~~نهى عن قتلها ونسب لسبق القلم،
# PageV06P153
# ويحرم سام أبرص وهو كبار الوزغ والعضاه، وهي بالعين المهملة والضاد
~~المعجمة دويبة أكبر من الوزغ، واللحكا بضم اللام وفتح الحاء المهملة دويبة
~~كأنها سمكة ملساء مشربة بحمرة توجد في الرمل، فإذا أحست بالإنسان دارت
~~بالرمل وغاصت فيه (ودود) جمع دودة وجمع الجمع ديدان وهو أنواع كثيرة تدخل
~~فيها الأرضة، ودود القز والدود الأخضر يوجد على شجر الصنوبر، ودود الفاكهة،
~~وتقدم حل أكل دود الخل والفاكهة معه.
# تنبيه: استثنى من الحشرات القنفذ، وأم حبين بمهملة مضمومة وموحدة مفتوحة
~~ونون في آخر والوبر والضب واليربوع ومرت الإشارة إلى بعض ذلك.
# (وكذا) لا يحل (ما تولد من مأكول وغيره) كمتولد بين كلب وشاة إذا تحققنا
~~ذلك بأن رأينا كلبا نزا على شاة فولدت سخلة تشبه الكلب، فلو لم نر ذلك
~~وولدت سخلة تشبه الكلب قال البغوي لا تحرم؛ لأنه قد يحصل الخلق على خلاف
~~صورة الأصل، وعن ms3488 القاضي حسين نحوه، ومن المتولد بين مأكول وغيره السبع بكسر
~~السين المهملة فإنه متولد بين الذئب والضبع فيه شدة الضبع، وجراءة الذئب
~~أسرع من الريح عدوا كثير الوثبات، والبغل لتولده بين فرس وحمار أهلي كما
~~مر، والزرافة وهي بفتح الزاي وضمها كما حكاهما الجوهري وقال بعضهم الضم من
~~لحن العوام، وبتحريمها جزم صاحب التنبيه وقال المصنف في المجموع إنه لا
~~خلاف فيه، ومنع ابن الرفعة التحريم، وحكى أن البغوي أفتى بحلها واختاره
~~السبكي، وحكاه عن فتاوى القاضي وتتمة التتمة وقال الأذرعي وهو الصواب نقلا
~~ودليلا، ومنقول اللغة أنها متولدة بين مأكولين من الوحش، واقتضى كلام ابن
~~كج نسبته للنص وقال الزركشي ما في المجموع سهو، وصوابه العكس اه.
# وهذا الخلاف يرجع فيه إلى الوجود إن ثبت أنها متولدة بين مأكولين، فما
~~يقوله هؤلاء ظاهر، لكن ظاهر كلام الشيخ في التنبيه أنها مما يتقوى بنابه،
~~واعترض بأنها لا تتقوى بنابها، وأن الشيخ لم يرها، وظن أنها تتقوى به كسائر
~~السباع، وقيل إن الذي في التنبيه الزراقة بالقاف، وهو حيوان يتقوى بنابه
~~غير الذي يسمى الزرافة قال السبكي وهذا ليس بشيء.
# (وما) أي والحيوان الذي (لا نص فيه) من كتاب أو سنة أو إجماع، لا خاص ولا
~~عام بتحريم ولا تحليل ولا ورد فيه أمر بقتله ولا بعدمه (إن استطابه أهل
~~يسار) أي ثروة وخصب (و) أهل (طباع سليمة من) أكثر (العرب) سكان بلاد أو قرى
~~(في حال رفاهية حل، وإن استخبثوه فلا) يحل، لأن الله تعالى أناط الحل
~~بالطيب، والتحريم بالخبيث، وعلم بالعقل أنه لم يرد ما يستطيبه ويستخبثه كل
~~العالم لاستحالة اجتماعهم على ذلك عادة لاختلاف طبائعهم فتعين أن يكون
~~المراد بعضهم، والعرب بذلك أولى لأنهم أولى الأمم إذ هم المخاطبون أولا،
~~ولأن الدين عربي، وخرج بأهل اليسار المحتاجون، وبسليمة أجلاف البوادي الذين
~~يأكلون ما دب ودرج من
# PageV06P154
# غير تمييز، فلا عبرة بهم، وبحال الرفاهية حال الضرورة، فلا عبرة بها.
# تنبيه قضية كلام المصنف أنه لا بد من إخبار جمع ms3489 منهم، والظاهر كما قال
~~الزركشي الاكتفاء بخبر عدلين ويرجع في كل زمان إلى العرب الموجودين فيه،
~~فإن استطابته فحلال أو استخبثته فحرام، والمراد به ما لم يسبق فيه كلام
~~العرب الذين كانوا في عهده - صلى الله عليه وسلم - فمن بعدهم، فإن ذلك قد
~~عرف حاله واستقر أمره، فإن اختلفوا في استطابته اتبع الأكثر، فإن استووا
~~فقريش لأنهم قطب العرب، فإن اختلفت ولا ترجيح أو شكوا أو لم نجدهم ولا
~~غيرهم من العرب اعتبرنا قرب الحيوان شبها به صورة أو طبعا أو طعما، فإن
~~استوى الشبهان أو لم يوجد ما يشبهه فحلال لآية {قل لا أجد في ما أوحي إلي
~~محرما} [الأنعام: 145] ولا يعتمد فيه شرع من قبلنا؛ لأنه ليس شرعا لنا
~~فاعتماد ظاهر الآية المقتضية للحل أولى من استصحاب الشرائع السالفة، واندفع
~~بما قررت به كلام المصنف اعتراض البلقيني، فإنه قال إن أراد نص كتاب أو سنة
~~لم يستقم فقد حكم بحل الثعلب، وتحريم الببغاء والطاووس، وليس فيها نص كتاب
~~ولا سنة أو قول عالم فقول العالم ليس دليلا يعتمد، وإن أريد نص كتاب أو سنة
~~أو نص الشافعي أو أحد من أصحابه فهو بعيد؛ لأن هذا لا يطلق عليه نص في
~~اصطلاح الأصوليين (وإن جهل اسم حيوان سئلوا) أي العرب عن ذلك الحيوان (وعمل
~~بتسميتهم) له مما هو حلال أو حرام؛ لأن المرجع في ذلك إلى الاسم وهم أهل
~~اللسان (وإن لم يكن له اسم عندهم اعتبر بالأشبه به) من الحيوان في الصورة
~~أو الطبع أو الطعم في اللحم، فإن تساوى الشبهان أو فقد ما يشبهه حل على
~~الأصح في الروضة والمجموع ولما فرغ المصنف من حكم الحيوان الحرام أخذ من
~~حكم المكروه منه.
# فقال (وإذا ظهر تغير لحم جلالة) من نعم أو غيره كدجاج، ولو يسيرا (حرم
~~أكله) أي اللحم كما في المحرر، وبه قال الإمام أحمد؛ لأنها صارت من
~~الخبائث، وقد صح النهي عن أكلها، وشرب لبنها وركوبها كما قاله أبو داود
~~وغيره، وهي بفتح الجيم وتشديد ms3490 اللام، ويقال الجلالة التي تأكل الجلة بفتح
~~الجيم، وهي العذرة والبعر وغيرهما من النجاسات، والحكم منوط كما قال المصنف
~~بالتغير على الأصح، وقيل إن كان أكثر علفها النجاسة ثبت وإلا فلا، وهو ظاهر
~~كلام المصنف في التحرير وجزم به في تصحيح التنبيه، وإطلاقه هنا التعبير
~~يشمل الأوصاف الثلاثة، وقيداه في الشرح والروضة بالرائحة قال الزركشي تبعا
~~للأذرعي والظاهر أنه ليس بقيد، فإن تغير الطعم أشد (وقيل يكره) لنتن لحمها
~~(قلت الأصح يكره) كما نقله الرافعي في الشرح عن إيراد أكثرهم (والله أعلم)
~~لأن النهي، إنما هو لتغير اللحم، وهو لا يوجب التحريم كما لو نتن اللحم
~~المذكى وتروح فإنه يكره أكله على الصحيح.
# تنبيه قد يفهم تقييد المصنف باللحم أن غيره ليس كذلك، وليس مرادا، بل لا
~~فرق بين
# PageV06P155
# لحمها ولبنها وبيضها في النجاسة والطهارة والتحريم والتحليل وفاقا
~~وخلافا، بل قال البلقيني ينبغي تعدي الحكم إلى شعرها وصوفها المنفصل في
~~حياتها، وقال الزركشي الظاهر إلحاق ولدها بها إذا ذكيت ووجد في بطنها ميتا
~~اه.
# ويكره ركوبها بلا حائل (فإن علفت) علفا (طاهرا) أو متنجسا كشعير أصابه
~~ماء نجس أو نجس العين كما هو ظاهر كلام التنبيه (فطاب) لحمها بزوال رائحته
~~(حل) ما ذكر، وإن علفت دون أربعين يوما اعتبارا بالمعنى. وأما خبر " حتى
~~تعلف أربعين يوما " والتقييد بالعلف الطاهر، فجرى على الغالب، وخرج بعلفت
~~ما لو غسلت هي أو لحمها بعد ذبحها أو طبخ لحمها فزال التغير؛ فإن الكراهة
~~لا تزول، وكذا بمرور الزمان كما قال البغوي وقال غيره تزول قال الأذرعي
~~وهذا ما جزم به المروزي، تبعا للقاضي وقال شيخنا وهو نظير طهارة الماء
~~المتغير بالنجاسة إذا زال التغير بذلك قال البلقيني وهذا في مرور الزمان
~~على اللحم فلو مر على الجلالة أيام من غير أن تأكل طاهرا أي أو غيره كما مر
~~حلت، وإنما ذكر العلف بطاهر؛ لأن الغالب أن الحيوان لا بد له من علف،
~~ووافقه الزركشي على ذلك.
# تنبيه قول المصنف حل المراد زوال التحريم على ms3491 الأول، والكراهة على
~~الثاني، فلو قال لم يكره لكان أولى، إذ الحل يجامع الكراهة إلا أن يريد حلا
~~مستوي الطرفين.
# فروع لو ربى سخلة بلبن كلبة أو خنزيرة كانت كالجلالة، ولو غذى شاة نحو
~~عشر سنين بمال حرام قال ابن عبد السلام لم يحرم عليه أكلها ولا على غيره؛
~~لأن الأعيان لا توصف بحل ولا حرمة وقال الغزالي ترك الأكل من شاة علفت بعلف
~~مغصوب من الورع، ولا يحرم ترك الورع، ولا تكره الثمار التي سقيت بالمياه
~~النجسة ولا حب زرع نبت في نجاسة كزبل كما في المجموع عن الأصحاب، إذ لا
~~يظهر في ذلك أثرها، وقضية ما قال الزركشي أنه متى ظهر التغير فيها كرهت،
~~ولا يكره بيض سلق بماء نجس ولو نتن اللحم أو البيض لم ينجس قال في المجموع
~~قطعا، ويحل أكل النقانق والشوي والهرائس كما قاله ابن عبد السلام، وإن كان
~~لا يخلو من الدم غالبا.
# فائدة قيل إن الكلب إذا عض حيوانا وذبح من أكل منه كلب، ولهذا قال بعضهم
~~لا يحل أكله.
# (ولو تنجس) مائع (طاهر كخل) ودهن (ودبس ذائب) بمعجمة (حرم) تناوله لحديث
~~الفأرة المار في باب النجاسة، ويجوز أن يعلف المتنجس دابته.
# ولو وقع في قدر طبيخ جزء من لحم آدمي ميت قال الغزالي لم يحل منه شيء
~~لحرمة الآدمي، وخالفه في المجموع وقال: المختار الحل؛ لأنه صار مستهلكا
~~فيه.
# ولو تحقق إصابة روث الفئران القمح عند درسه فمعفو عنه ويسن غسل الفم من
~~أكله كما في المجموع ومرت الإشارة إلى ذلك في
# PageV06P156
# كتاب الطهارة.
# (وما كسب) أي المكسوب (بمخامرة نجس؛ كحجامة وكنس) لنجس كزبل (مكروه) للحر
~~تناوله ولو اكتسبه رقيق (ويسن أن لا يأكله، و) أن (يطعمه رقيقه) ولا يكره
~~للرقيق، وإن كسبه حر (و) يعلفه (ناضحه) وهو البعير وغيره يسقى عليه الماء،
~~وحكم سائر الدواب كذلك وذلك لأنه - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن كسب
~~الحجام فنهى عنه وقال أطعمه رقيقك واعلفه ناضحك» رواه ابن حبان وصححه
~~الترمذي وحسنه.
# والفرق ms3492 من جهة المعنى شرف الحر ودناءة غيره، وصرف النهي عن الحرمة خبر
~~الشيخين عن ابن عباس «احتجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأعطى الحجام
~~أجرته» ، ولو كان حراما لم يعطه؛ لأنه حيث حرم الأخذ حرم الإعطاء لأنه
~~إعانة على معصية كأجرة الندب والنياحة إلا عند الضرورة، كأن أعطى الشاعر
~~لئلا يهجوه أو الظالم لئلا يمنعه حقه أو لئلا يأخذ منه أكثر مما أعطاه، فإن
~~الإثم على الآخذ دون المعطي فإن قيل يحتمل أنه - صلى الله عليه وسلم - إنما
~~أعطاه ذلك ليطعمه رقيقه وناضحه.
# أجيب بأنه لو كان كذلك لبينه له - صلى الله عليه وسلم -، وقيس بالحجامة
~~غيرها من كل ما تحصل به مخامرة النجاسة
# تنبيه: قوله أن لا يأكله يفهم جواز أن يشتري به ملبوسا أو نحوه، ولا
~~كراهة في ذلك، والظاهر كما قال الأذرعي التعميم بوجوه الإنفاق حتى التصدق
~~به وقال في الذخائر إذا كان في يده حلال وحرام أو شبهة والكل لا يفضل عن
~~حاجته قال بعض العلماء يخص نفسه بالحلال، فإن التبعة عليه في نفسه آكد لأنه
~~يعلمه والعيال لا تعلمه. ثم قال إن الذي يجيء على المذهب أنه وأهله سواء في
~~القوت والملبس دون سائر المؤن من أجرة حمام وقصارة ثوب وعمارة منزل وفحم
~~تنور وشراء حطب ودهن سراج وغيرها من المؤن، ولو &lt;m s=30 0320&gt; غلب
~~الحرام في يد السلطان قال الغزالي حرمت عطيته وأنكر عليه في المجموع، وقال
~~مشهور المذهب الكراهة لا التحريم مع أنه في شرح مسلم جرى على ما قاله
~~الغزالي ولو كانت الصنعة دنيئة بلا مخامرة نجاسة كفصد وحياكة لم تكره، إذ
~~ليس فيها مخامرة نجاسة، وهي العلة الصحيحة لكراهة ما مر عند الجمهور، وقيل
~~العلة دناءة الحرفة، ورجحه البلقيني.
# قال في الروضة وكره جماعة كسب الصواغ قال الرافعي لأنهم كثيرا ما يخلفون
~~الوعد ويقعون في الربا لبيعهم المصوغ بأكثر من وزنه، وقيل لا يكره، ورجحه
~~الإسنوي، وقد علم مما قررت به كلام المصنف أن " ما " في كلامه مصدرية لا ms3493
~~موصولة، إذ لو كانت موصولة لكان المعنى أن المكسوب بذلك مكروه، ونفس
~~المكسوب لا يوصف بكراهة ولا غيرها، إنما تتعلق الكراهة بالكسب.
# فروع أفضل ما أكلت منه كسبك من زراعة لأنها أقرب إلى التوكل، ولخبر
# PageV06P157
# «لا يغرس مسلم غرسا، ولا يزرع زرعا فيأكل منه إنسان ولا دابة ولا شيء إلا
~~كانت له صدقة» ، ثم من صناعة؛ لأن الكسب فيها يحصل بكد اليمين، ثم من
~~تجارة؛ لأن الصحابة كانوا يكتسبون بها،.
# ويحرم تناول ما يضر البدن أو العقل كالحجر والتراب والزجاج والسم بتثليث
~~السين، والفتح أفصح كالأفيون، وهو لبن الخشخاش؛ لأن ذلك مضر، وربما يقتل،
~~وقد قال تعالى {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] لكن قليله
~~يحل تناوله للتداوي به إن غلبت السلامة واحتيج إليه كما في أصل الروضة.
# ويحل أكل كل طاهر لا ضرر فيه لآية {قل من حرم زينة الله} [الأعراف: 32]
~~إلا جلد ميتة دبغ، فلا يحل أكله لعموم قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة}
~~[المائدة: 3] أما جلد المذكاة فيحل أكله وإن دبغ وإلا ما استقذر كالمخاط
~~والمني لاستقذاره، وإلا الحيوان الحي غير السمك والجراد كما علم مما مر في
~~باب الصيد.
# وفي حل أكل بيض ما لا يؤكل خلاف. قال في المجموع وإذا قلنا بطهارته أي
~~وهو الراجح حل أكله بلا خلاف؛ لأنه طاهر غير مستقذر، بخلاف المني، ومال
~~البلقيني إلى المنع، ويحرم النبات المسكر وإن لم يطرب لإضراره بالعقل، ولا
~~حد فيه إن لم يطرب، بخلاف ما إذا أطرب كما صرح به الماوردي، ويجوز التداوي
~~به عند فقد غيره مما يقوم مقامه وإن أسكر للضرورة، وما لا يسكر إلا مع غيره
~~يحل أكله وحده.
# (ويحل جنين وجد ميتا) أو عيشه عيش مذبوح، سواء أشعر أم لا (في بطن مذكاة)
~~بالمعجمة سواء كانت ذكاتها بذبحها، أو إرسال سهم أو كلب عليها لحديث «ذكاة
~~الجنين ذكاة أمه» رواه الترمذي وحسنه، وابن حبان وصححه أي ذكاتها التي
~~أحلتها أحلته تبعا لها ولأنه جزء من أجزائها، وذكاتها ذكاة لجميع أجزائها،
~~ولأنه لو ms3494 لم يحل بذكاة أمه لحرم ذكاتها مع ظهور الحمل كما لا تقتل الحامل
~~قودا أما إذا خرج وبه حياة مستقرة فلا يحل بذكاة أمه، ولا بد أن يسكن عقب
~~ذبح أمه، فلو اضطرب في البطن بعد ذبح أمه زمانا طويلا ثم سكن لم يحل كما
~~قاله الشيخ أبو محمد في الفروق وأقراه، وإن خالف في ذلك البغوي والمروزي
~~وقالا بالحل مطلقا قال الأذرعي والظاهر أن مراد الأصحاب إذا مات بذكاة أمه،
~~فلو مات قبل ذكاتها ميتة لا محالة؛ لأن ذكاة الأم لم تؤثر فيه والحديث يشير
~~إليه اه.
# وعلى هذا لو خرج رأسه ميتا ثم ذبحت أمه قبل انفصاله لم يحل وإن خالف في
~~ذلك البغوي وقال البلقيني محل الحل ما إذا لم يوجد سبب يحال عليه موته، فلو
~~ضرب حاملا على بطنها وكان الجنين متحركا فسكن حتى ذبحت أمه فوجد ميتا لم
~~يحل، ولو خرج رأسه وفيه حياة مستقرة لم يجب ذبحه حتى يخرج؛ لأن خروج بعضه
~~كعدم خروجه في العدة وغيرها فيحل إن مات عقب خروجه بذكاة أمه وإن صار بخروج
~~رأسه مقدورا عليه، وشرط حله أن يخرج مضغة مخلقة، فإن كان علقة لم يؤكل لأنه
~~دم ولو لم تتخطط المضغة لم تحل بناء على عدم وجوب الغرة فيها وعدم ثبوت
~~الاستيلاد يعني لو كانت من آدمي، ولو كان للمذكاة عضو أشل حل كسائر
~~أجزائها.
# (ومن خاف) من عدم الأكل (على نفسه موتا أو مرضا مخوفا) أو زيادته، أو طول
~~مدته،
# PageV06P158
# أو انقطاعه عن رفقته، أو خوف ضعف عن مشي أو ركوب ولم يجد حلالا يأكله،
~~ويسمى هذا الخائف مضطرا (ووجد محرما) كميتة ولحم خنزير وطعام الغير (لزمه
~~أكله) لأن تاركه ساع في هلاك نفسه، وكما يجب دفع الهلاك بأكل الحلال، وقد
~~قال تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] قال الزركشي وينبغي أن يكون
~~خوف حصول الشين الفاحش في عضو ظاهر كخوف طول المرض كما في التيمم، ولا
~~يشترط مما يخاف منه تحقق وقوعه لو لم يأكل، بل يكفي ms3495 في ذلك الظن كما في
~~الإكراه على أكل ذلك، فلا يشترط فيه التيقن ولا الإشراف على الموت، بل لو
~~انتهى إلى هذه الحالة لم يحل له أكله فإنه غير مفيد كما صرح به في أصل
~~الروضة.
# تنبيه لو اضطرت امرأة إلى طعام وامتنع المالك من بذله إلا بوطئها زنا قال
~~المحب الطبري لم أر فيه نقلا، والذي ظهر أنه لا يجوز لها تمكينه بخلاف
~~إباحة الميتة، فإن المضطر فيها إلى نفس المحرم وتندفع به الضرورة، وهذا
~~الاضطرار ليس إلى المحرم، وإنما جعل المحرم وسيلة إليه، وقد لا تندفع به
~~الضرورة، إذ قد يصر على المنع بعد وطئها.
# (وقيل) : لا يلزم المضطر أكل المحرم، بل (يجوز) تركه وأكله كما يجوز له
~~الاستسلام للصائل.
# وأجاب الأول بأن الاستسلام للصائل يؤثر مهجة غيره على مهجته طلبا للشهادة
~~وهنا بخلافه، ويستثنى من ذلك علم العاصي بسفره، فلا يباح له الأكل حتى يتوب
~~قال الأذرعي ويشبه أن يكون العاصي بإقامته كالمسافر إذا كان الأكل عونا له
~~على الإقامة، وقولهم تباح الميتة للمقيم العاصي بإقامته محمول على غير هذه
~~الصورة قال البلقيني وكالعاصي بسفره مراق الدم كالمرتد والحربي فلا يأكلان
~~من ذلك حتى يسلما قال وكذا مراق الدم من المسلمين وهو متمكن من إسقاط القتل
~~بالتوبة كتارك الصلاة، ومن قتل في قطع الطريق قال ولم أر من تعرض له، وهو
~~متعين.
# تنبيه: أفهم إطلاق المصنف المحرم أن يتخير بين أنواعه كميتة شاة وحمار،
~~لكن لو كانت الميتة من حيوان نجس في حياته كخنزير وميتة حيوان طاهر في
~~حياته كحمار وجب تقديم ميتة الطاهر كما صححه في المجموع قال في المهمات
~~وهذا التفصيل الذي صححه ليس وجها ثابتا فضلا عن تصحيحه اه واعترض بأنه وجه
~~ثابت، وجزم به في الحاوي.
# (فإن توقع) مضطر (حلالا قريبا) أي على قرب (لم يجز) قطعا (غير سد الرمق)
~~لاندفاع الضرورة به، وقد يجد بعده الحلال، ولقوله تعالى {غير متجانف لإثم}
~~[المائدة: 3] قيل أراد به الشبع قال الإسنوي ومن تبعه، والرمق بقية ms3496 الروح
~~كما قاله جماعة، وقال بعضهم إنه القوة، وبذلك ظهر لك أن الشد المذكور
~~بالشين المعجمة لا بالمهملة قال الأذرعي وغيره الذي نحفظه أنه بالمهملة؛
~~وهو كذلك في الكتب أي والمعنى عليه صحيح، لأن المراد سد الخلل
# PageV06P159
# الحاصل في ذلك بسبب الجوع (وإلا) بأن لم يتوقع حلالا قريبا (ففي قول
~~يشبع) أي يجوز له ذلك لإطلاق الآية ولأن له تناول قليله فجاز له الشبع
~~كالمذكي، وليس المراد بالشبع أن يملأ جوفه حتى لا يجد للطعام مساغا، فإن
~~هذا حرام قطعا، صرح به القاضي أبو الطيب والبندنيجي وغيرهما، بل المراد كما
~~قاله الإمام أن يأكل حتى يكسر سورة الجوع بحيث لا يطلق عليه اسم جائع
~~(والأظهر) لا يشبع بل يجب (سد الرمق) فقط في الأصح لأنه بعده غير مضطر، فلا
~~يباح لانتفاء الشرط (إلا أن يخاف تلفا) أو حدوث مرض أو زيادته (إن اقتصر)
~~على سد الرمق فتباح له الزيادة، بل تلزمه لئلا يهلك نفسه
# تنبيه: يجوز له التزود من المحرمات ولو رجا الوصول إلى الحلال يبدأ وجوبا
~~بلقمة حلال ظفر بها، فلا يجوز له أن يأكل مما ذكر حتى يأكلها لتتحقق
~~الضرورة،.
# وإذا وجد الحلال بعد تناوله الميتة ونحوها لزمه القيء - أي إذا لم يضره
~~كما هو قضية نص الأم، فإنه قال وإن أكره رجل حتى شرب خمرا أو أكل محرما
~~فعليه أن يتقيأ إذا قدر عليه ولو عم الحرام جاز استعمال ما يحتاج إليه ولا
~~يقتصر على الضرورة قال الإمام بل على الحاجة قال ابن عبد السلام هذا إن
~~توقع معرفة المستحق، إذ المال عند اليأس منها للمصالح العامة.
# (وله) أي المضطر (أكل آدمي ميت) إذا لم يجد ميتة غيره كما قيداه في الشرح
~~والروضة؛ لأن حرمة الحي أعظم من حرمة الميت، ويستثنى من ذلك ما إذا كان
~~الميت نبيا فإنه لا يجوز الأكل منه جزما كما قاله إبراهيم المروزي وأقره
~~وما إذا كان الميت مسلما والمضطر كافرا، فإنه لا يجوز له الأكل منه لشرف
~~الإسلام، بل لنا وجه ms3497 أنه لا يجوز أكل الميت المسلم ولو كان المضطر مسلما.
# تنبيه حيث جوزنا أكل ميتة الآدمي المحترم لا يجوز طبخها ولا شيها لما فيه
~~من هتك حرمته، ويتخير في غيره بين أكله نيئا ومطبوخا ومشويا.
# (و) له (قتل مرتد) وأكله (و) قتل (حربي) بالغ وأكله؛ لأنهما غير معصومين،
~~وله قتل الزاني المحصن والمحارب وتارك الصلاة ومن له عليه قصاص وإن لم يأذن
~~الإمام في القتل، لأن قتلهم مستحق، وإنما اعتبر إذنه في غير حال الضرورة
~~وتأدبا معه وحال الضرورة ليس فيها رعاية أدب (لا) قتل (ذمي ومستأمن) ومعاهد
~~(وصبي حربي) وحربية لحرمة قتلهم (قلت الأصح حل قتل الصبي والمرأة الحربيين
~~للأكل، والله أعلم) لأنهما ليسا بمعصومين، ومنع قتلهما في غير الضرورة لا
~~لحرمتهما بل لحق الغانمين ولهذا لا يتعلق بقتلهما الكفارة
# PageV06P160
# تنبيه: حكم مجانين أهل الحرب وأرقائهم وخناثاهم كصبيانهم قال ابن عبد
~~السلام ولو وجد المضطر صبيا مع بالغ حربيين أكل البالغ وكف عن الصبي لما في
~~أكله من إضاعة المال، ولأن الكفر الحقيقي أبلغ من الكفر الحكمي، وقضيته
~~إيجاب ذلك فلتستثن هذه الصورة من إطلاقهم جواز قتل الصبي الحربي للأكل،
~~وكذا يقال فيما شبه بالصبي قال البلقيني ومحل الإباحة إذا لم نستول على
~~الصبي والمرأة أي ونحوهما وإلا صاروا أرقاء معصومين، لا يجوز قتلهم قطعا
~~لحق الغانمين.
# (ولو وجد) مضطر (طعام غائب) ولو غير محرز ولم يجد غيره (أكل) منه إبقاء
~~لمهجته (وغرم) بدل ما أكله من قيمة في المتقوم ومثل في المثلي لحق الغائب،
~~سواء قدر على البدل أم كان عاجزا عنه؛ لأن الذمم تقوم مقام الأعيان نعم
~~تعتبر قيمة المثلي بالمفازة كما ذكروه في الماء، نبه عليه الزركشي بالنسبة
~~للممتنع، ومال الصبي والمجنون إذا كان وليهما غائبا حكمه حكم مال الغائب،
~~وإن كان حاضرا فهو في مالهما كالكامل
# تنبيه: في وجوب الأكل والقدر المأكول الخلاف السابق، واستثنى البلقيني ما
~~إذا كان الغائب مضطرا يحضر عن قرب فليس له أكله (أو) طعام (حاضر مضطر) إليه
~~(لم يلزمه بذله) ms3498 - بمعجمة - لغيره (إن لم يفضل عنه) بل هو أحق به لحديث
~~«ابدأ بنفسك» وإبقاء لمهجته. نعم إن كان غير المالك نبيا وجب على المالك
~~بذله له وإن لم يطلبه ويتصور هذا في زمن عيسى - عليه السلام - أو الخضر على
~~القول بحياته ونبوته، ولو كان في يد مضطر ميتة كان أحق بها من مضطر آخر
~~كسائر المباحات خلافا لما في فتاوى القاضي من أن اليد لا تثبت عليها فلا
~~يكون أحق بها
# تنبيه هل المراد بما يفضل عنه عن سد الرمق أو الشبع؟ الظاهر كما قال
~~الزركشي الأول حفظا للمهجتين.
# ولو وجد مضطرين ومعه ما يكفي أحدهما وتساويا في الضرورة والقرابة والصلاح
~~قال الشيخ عز الدين احتمل أن يتخير بينهما، واحتمل أن يقسمه عليهما اه.
# والثاني أوجه فإن كان أحدهما أولى كوالد وقريب أو وليا لله تعالى أو
~~إماما مقسطا، قدم الفاضل على المفضول، ولو تساويا ومعه رغيف مثلا لو أطعمه
~~لأحدهما عاش يوما، وإن قسمه بينهما عاشا نصف يوم قال الشيخ عز الدين
~~المختار قسمته بينهما، ولا يجوز التخصيص (فإن آثر) بالمد على نفسه في هذه
~~الحالة مضطرا (مسلما) معصوما (جاز) بل يسن وإن كان أولى به كما في الروضة،
~~لقوله تعالى {ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة} [الحشر: 9] وهو من شيم
~~الصالحين، وخرج بالمسلم الكافر والبهيمة، وبالمعصوم مراق الدم فيجب عليه أن
~~يقدم نفسه على هؤلاء (أو) وجد طعام حاضر (غير مضطر) له (لزمه) أي غير
~~المضطر (إطعام
# PageV06P161
# مضطر) معصوم (مسلم أو ذمي) أو نحوه كمعاهد، ولو كان يحتاج إليه في ثاني
~~الحال على الأصح للضرورة الناجزة بخلاف غير المعصوم كالحربي
# تنبيه يجب إطعام البهيمة المحترمة وإن كانت ملكا لغير صاحب الطعام بخلاف
~~غير المحترمة كالكلب العقور، ولو كان للإنسان كلب مباح المنفعة جائع وشاة
~~لزمه ذبح الشاة لإطعام الكلب، ويحل أكلها للآدمي لأنها ذبحت للأكل، ويجب
~~على المضطر أن يستأذن مالك الطعام أو وليه في أخذه (فإن امتنع) هو أو وليه
~~غير مضطر في الحال من بذله ms3499 بعوض لمضطر محترم (فله) أي المضطر (قهره) على
~~أخذه، وإن احتاج إليه المانع في المستقبل (وإن قتله) ولا يجب قتاله كالصائل
~~بل أولى أي إذا كان صاحب الطعام مسلما كما هو في المقيس عليه قاله الأذرعي
~~ولأن عقل المالك أو وليه ودينه يبعثانه على الإطعام، وهو واجب عليه فجاز أن
~~يجعل الأمر موكولا إليه، وإنما يجوز قتاله على ما يدفع ضرره به، وهو ما يسد
~~الرمق، إلا أن يخشى الهلاك؛ لأن الضرورة تتقدر بقدرها، ولا يقتص منه
~~للممتنع إن قتله، ولا تؤخذ له دية، ويقتص له إن قتله الممتنع؛ لأنه لم
~~يتعد، بخلاف الممتنع، فإن عجز عن أخذه منه ومات جوعا فلا ضمان على الممتنع،
~~إذ لم يحدث منه فعل مهلك، لكن يأثم.
# تنبيه: قضية كلام المصنف جواز قهر الذمي للمسلم وإن قتله، وليس مرادا،
~~ولذا قال الشارح إلا إن كان مسلما والمضطر غير مسلم أي فلا يجوز له قهره
~~ولا قتله، فإن قتله فعليه ضمانه لأن الكافر لا يسلط على ميتة المسلم، فالحي
~~أولى، وقد قال تعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء:
~~141] ولا يختص ما ذكره المصنف بإطعام، بل لو خاف على نفسه من حر أو برد
~~لزمه أخذ الثوب من مالكه إن لم يكن مضطرا مثله كما في التهذيب.
# (وإنما يلزمه) أي المالك أو وليه إطعام المضطر (بعوض ناجز إن حضر) ذلك
~~العوض (وإلا) بأن لم يحضر العوض (فبنسيئة) ولا يلزمه البذل مجانا ولا بدون
~~ثمن المثل على الصحيح؛ لأن الضرر لا يزال بالضرر
# تنبيه ظاهر كلامه أنه يجب عليه أن يبيعه له نسيئة عند عدم حضور ماله،
~~وليس مرادا، بل يجوز له أن يبيعه بثمن حال، غير أنه لا يطالبه به في حال
~~إعساره، وفائدة الحلول جواز المطالبة عند القدرة، ولا يلزمه أن يشتريه
~~بأكثر من ثمن مثله، بل ينبغي أن يحتال في أخذه منه ببيع فاسد لئلا يلزمه
~~أكثر من قيمته كأن يقول له ابذله بعوض، فإن اشتراه منه بأكثر من ثمن مثله ms3500
~~ولو بأكثر مما يتغابن به لزمه ذلك، وإن غبن في شرائه، أو كان عاجزا عن أخذه
~~منه وقهره له لأنه مختار في الالتزام فكان كما لو اشتراه بثمن مثل، فإن
~~بذله له هبة لزمه قبوله، أو بثمن المثل في مكانه وزمانه، أو بزيادة يتغابن
~~بمثلها ومعه ثمنه، أو رضي بذمته لزمه شراؤه حتى
# PageV06P162
# بإزاره ويصلي عاريا إلا إن خشي التلف بالبرد (فلو أطعمه) أي المضطر (ولم
~~يذكر عوضا) بل سكت عنه (فالأصح لا عوض) حملا على المسامحة المعتادة في
~~الطعام خصوصا في حق المضطر والثاني عليه العوض؛ لأنه خلصه من الهلاك.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يصرح المالك بالإباحة قال البلقيني وكذا لو ظهرت
~~قرينة إباحة أو تصدق فلا عوض قطعا، وعلى الأول لو اختلفا في التزام عوض
~~الطعام فقال أطعمتك بعوض فقال بل مجانا صدق المالك بيمينه، لأنه أعرف
~~بكيفية بذله، ولا أجرة لمن خلص مشرفا على الهلاك بوقوعه في ماء أو نار أو
~~نحوه بل يلزمه تخليصه بلا أجرة لضيق الوقت عن تقدير الأجرة، فإن اتسع الوقت
~~لتقديرها لم يجب تخليصه إلا بأجرة فإن قيل قد مر أنه لا يجب بذل الطعام
~~للمضطر مجانا فهل يفرق فيه بين ضيق فلا يجب كما هنا، أو لا يجب عليه إلا
~~بعوض مطلقا؟ خلاف نقل صاحب الشامل عن الأصحاب الأول وقال الأذرعي إنه
~~الوجه، والذي قاله القاضي أبو الطيب وغيره واختصر عليه الأصفوني والحجازي
~~كلام الروضة الثاني وهو الظاهر، والفرق أن في إطعام المضطر بذل مال فلا
~~يكلف بذله بلا مقابل بخلاف تخليص المشرف على الهلاك، ولو أوجر المالك
~~المضطر قهرا، أو أوجره وهو مغمى عليه لزمه البدل، لأنه غير متبرع، بل يلزمه
~~إطعامه إبقاء لمهجته، ولما فيه من التحريض على مثل ذلك فإن قيل قد مر في
~~المتن أنه لو أطعمه ولم يذكر عوضا أنه لا عوض فيكون هنا كذلك كما قاله
~~القاضي وغيره أجيب بأن هذه حالة ضرورة فرغب فيها.
# (ولو وجد مضطر ميتة وطعام غيره) الغائب (أو) وجد ms3501 مضطر (محرم ميتة وصيدا)
~~مأكولا غير مذبوح ولم يجد حلالا يذبحه (فالمذهب) يجب (أكلها) . أما في
~~الأولى فلأن إباحة الميتة للمضطر بالنص وإباحة مال الغير بالاجتهاد، والنص
~~أقوى، ولأن حق الله تعالى أوسع وأما في الثانية فلأن فيها تحريم ذبح الصيد
~~وتحريم أكله، وفي الميتة تحريم واحد، وما خف تحريمه أولى والثاني يأكل
~~الطعام والصيد والثالث التخيير بين الاثنين في المسألتين لأن الأول نجس لا
~~ضمان فيه والثاني طاهر فيه الضمان، والخلاف في الأولى أوجه، ويقال أقوال،
~~وفي الثانية قولان، والثالث قول أو وجه، وفيها طريق قاطع بالأول بناء على
~~أن ما يذبحه المحرم من الصيد ميتة أما إذا كان مالك الطعام حاضرا وامتنع من
~~البيع أصلا أو إلا بأكثر مما يتغابن به فإنه يجب عليه أكل الميتة في
~~الأولى، ويجوز له في الثانية وسن له الشراء بالزيادة إن قدر عليه.
# تنبيه مثل الميتة في ذلك صيد الحرم كما في الكفاية، فإن ذبح المحرم الصيد
~~أو الحلال صيد الحرم صار ميتة فيتخير المضطر بينه وبين الميتة؛ لأن كلا
~~منهما ميتة، ولا مرجح ولا قيمة للحمه كسائر الميتات، وفي الصيد وطعام الغير
~~وجوه
# PageV06P163
# أحدها وهو الظاهر يتعين الصيد لبناء حق الله تعالى على المسامحة ثانيها
~~يتعين الطعام ثالثها يتخير بينهما وإن وجد المريض طعاما له أو لغيره يضره
~~ولو بزيادة في مرضه فله أكل الميتة دونه، ويجوز للمضطر شرب البول عند فقد
~~الماء النجس لا عند وجوده؛ لأن الماء النجس أخف منه؛ لأن نجاسته طارئة.
# (والأصح) حيث لم يجد المضطر شيئا يأكله (تحريم قطع بعضه) كجزء من فخذه
~~(لأكله) بفتح الهمزة وسكون الكاف؛ لأنه قد يتولد منه الهلاك (قلت) أخذا من
~~الرافعي في الشرح (الأصح جوازه) لأنه إتلاف بعضه لاستبقاء كله، فأشبه قطع
~~اليد بسبب الأكلة (وشرطه) أي الجواز أمران أحدهما (فقد الميتة ونحوها) مما
~~مر (و) الأمر الثاني (أن يكون الخوف في قطعه أقل) من الخوف في ترك الأكل،
~~فإن كان مثله أو أكثر حرم جزما فإن قيل قد تقدم ms3502 في قطع السلعة الجواز عند
~~تساوي الخطرين فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن السلعة لحم زائد على البدن وفي قطعها إزالة الشين وتوقع الشفاء
~~ودوام البقاء فهو من باب المداواة، بخلاف هذا فإن فيه إفسادا وتغييرا
~~لبنيته، وليس من باب المداواة، ولهذا قيد البلقيني محل القطع هنا بما إذا
~~لم يكن ذلك المقطوع يجوز قطعه في غير الإضرار، فإن كان كالسلعة واليد
~~المتآكلة حيث جاز قطعها فيجوز ذلك في حال الاضطرار قطعا (ويحرم) جزما على
~~شخص (قطعه) أي بعض نفسه (لغيره) من المضطرين؛ لأن قطعه لغيره ليس فيه قطع
~~البعض لاستبقاء الكل.
# تنبيه هذا إذا لم يكن ذلك الغير نبيا، وإلا لم يحرم بل يجب (و) يحرم على
~~مضطر أيضا أن يقطع لنفسه قطعة (من) حيوان (معصوم، والله أعلم) لما مر.
# خاتمة ترك التبسط في الطعام المباح مستحب، فإنه ليس من أخلاق السلف، هذا
~~إذا لم تدع إليه حاجة كقرى الضيف، وأوقات التوسعة على العيال كيوم عاشوراء
~~ويومي العيد، ولم يقصد بذلك التفاخر والتكاثر، بل تطييب خاطر الضيف
~~والعيال، وقضاء وطرهم مما يشتهونه وفي إعطاء النفس شهواتها المباحة مذاهب
~~حكاها الماوردي: منعها وقهرها لئلا تطغى، إعطاؤها تحيلا على نشاطها وبعثها
~~لروحانيتها قال والأشبه التوسط بين الأمرين؛ لأن في إعطاء الكل سلاطة عليه
~~وفي منعه بلادة، ويسن الحلو من الأطعمة وكثرة الأيدي على الطعام وإكرام
~~الضيف والحديث الحسن على الأكل، ويسن تقليله، ويكره ذم الطعام إذا كان
# PageV06P164
# الطعام لغيره لما فيه من الإيذاء، فإن كان له فلا، وتكره الزيادة على
~~الشبع من الطعام الحلال إذا كان الطعام له أما في طعام مضيفه فإن علم رضاه
~~بذلك فكذلك، وإلا فحرام كما مر في الوليمة، ويسن أن يأكل من أسفل الصحفة،
~~ويكره من أعلاها، أو وسطها، وأن يحمد الله عقب الأكل فيقول الحمد لله حمدا
~~كثيرا طيبا مباركا فيه، وفي البخاري «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~رفع مائدته قال الحمد لله حمدا طيبا مباركا فيه غير مكفي ولا مكفور ولا
~~مودع ms3503 ولا مستغنى عنه ربنا» برفعه بالابتداء والخبرية، وبنصبه بالاختصاص أو
~~النداء، وبجره بالبدل من لله وروى أبو داود بإسناد صحيح «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا أكل وشرب قال الحمد لله الذي أطعم وسقى وسوغه وجعل له
~~مخرجا» .
# PageV06P165
### | [كتاب المسابقة]
# . كتاب المسابقة على الخيل ونحوها، من السبق بالسكون مصدر سبق أي تقدم،
~~وبالتحريك المال الموضوع بين أهل السباق (والمناضلة) على السهام ونحوها،
~~وهو بالضاد المعجمة المراماة، وهو بمعنى المغالبة، يقال ناضلته فنضلته
~~كغالبته فغلبته ووزنا ومعنى وقال الأزهري النضال في الرمي، والرهان في
~~الخيل، والسباق يكون في الخيل والرمي كما في قوله تعالى {إنا ذهبنا نستبق}
~~[يوسف: 17] . قيل معناه ننتضل بالسهام، فعلى هذا، الترجمة بالمسابقة كاف
~~لشمول الأمرين، وعليه اقتصر في التنبيه، وهذا الباب لم يسبق الشافعي - رضي
~~الله عنه - أحد إلى تصنيفه كما قاله المزني (هما) أي كل منهما للرجال
~~المسلمين غير ذوي الأعذار كما صرح به صاحب الاستقصاء في الأعرج يقصد التأهب
~~للجهاد (سنة) أي مسنون بالإجماع، ولقوله تعالى {وأعدوا لهم ما استطعتم من
~~قوة} [الأنفال: 60] وفسر النبي - صلى الله عليه وسلم - القوة بالرمي رواه
~~مسلم، ولخبر البخاري «خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - على قوم من أسلم
~~ينتضلون فقال ارموا بني إسماعيل فإن أباكم كان راميا» .
# ولخبر أنس «كانت العضباء ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا تسبق
~~فجاء أعرابي على قعود له فسبقها فشق ذلك على المسلمين، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إن حقا على الله أن لا يرفع شيئا من هذه الدنيا إلا
~~وضعه» ،.
# ولخبر الترمذي، وحسنه، وابن حبان، وصححه «لا سبق إلا في خف أو حافر أو
~~نصل» قال الزركشي وينبغي أن يكونا فرض كفاية، لأنهما من وسائل الجهاد، وما
# PageV06P166
# لا يتوصل إلى الواجب إلا به فهو واجب، والأمر بالمسابقة يقتضيه، قال
~~وقضية كلام المصنف تساويهما في مطلق السنة وينبغي أن تكون المناضلة آكد،
~~ففي السنن مرفوعا «ارموا واركبوا وأن ترموا خير لكم من أن تركبوا» ،
~~والمعنى فيه أن السهم ms3504 ينفع في السعة والضيق كمواضع الحصار بخلاف الفرس؛
~~فإنه لا ينفع في الضيق، بل قد يضر قال في الروضة ويكره لمن علم الرمي تركه
~~كراهة شديدة ففي صحيح مسلم أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من علم الرمي
~~ثم تركه فليس منا، أو قد عصى» فإن قصد بذلك غير الجهاد فهو مباح؛ لأن
~~الأعمال بالنيات كما قاله الماوردي قال الأذرعي فإن قصد بهما محرما كقطع
~~الطريق حرما، أما النساء فصرح الصيمري بمنع ذلك لهن وأقراه. قال الزركشي
~~وغيره ومراده أنه لا يجوز بعوض لا مطلقا، فقد روى أبو داود بإسناد صحيح «أن
~~عائشة - رضي الله عنها - سابقت النبي - صلى الله عليه وسلم -» .
# (ويحل أخذ عوض عليهما) بالوجه الآتي؛ لأن فيه ترغيبا للاستعداد للجهاد
~~وقال الخطابي الرواية الصحيحة في خبر الترمذي المار، وهو لا سبق إلخ بفتح
~~الباء، وهو المال الذي يأخذه السابق.
# (وتصح المناضلة على سهام) عربية، وهي النبل وعجمية، وهي النشاب لعموم
~~الحديث السابق في قوله أو نصل (وكذا مزاريق) جمع مزراق، وهو رمح صغير
~~(ورماح) هو من عطف العام على الخاص (ورمي) بالجر بخطه (بأحجار) بمقلاع أو
~~يد (ومنجنيق) أي الرمي به، وهو من عطف الخاص على العام عكس المتقدم (وكل
~~نافع في الحرب) غير ما ذكر مما يشبهه كالرمي بالمسلات والإبر، والتردد
~~بالسيوف والرماح (على المذهب) قال البلقيني والذي يظهر امتناع ذلك في
~~الإبرة، وجوازه في المسلة إذا كان يحصل برميها النكاية الحاصلة من السهم
~~اه.
# ومقابل المذهب عدم الصحة فيما ذكر؛ لأنه ليس من آلة الحرب وورد وقطع
~~بالأول، وخرج بقوله ورمي بأحجار المداحاة بأن يرمي كل واحد منهما الحجر إلى
~~صاحبه فباطلة قطعا وإشالة الحجر باليد، ويسمى العلاج، والأكثرون على عدم
~~جواز العقد عليه وأما النقاف فلا نقل فيه. قال الأذرعي والأشبه جوازه؛ لأنه
~~ينفع في حال المسابقة، وقد يمنع خشية الضرر؛ إذ كل يحرص على إصابة صاحبه
~~كاللكام،.
# و (لا) تصح المسابقة بعوض (على كرة صولجان) والكرة بضم الكاف وتخفيف
~~الراء، وتجمع على كرين ms3505 وهاؤها عوض عن واو جسم محيط به سطح في داخله نقطة،
~~والصولجان بصاد مهملة ولام مفتوحتين عصا محنية الرأس، هو فارسي معرب؛ لأن
~~الصاد والجيم لا يجتمعان في كلمة واحدة من كلام العرب
# PageV06P167
# وتجمع على صوالجة (و) لا على (بندق) يرمى به إلى حفرة ونحوها (و) لا على
~~(سباحة) في الماء (و) لا على (شطرنج) بكسر وفتح أوله المعجم والمهمل (و) لا
~~على (خاتم) بكسر التاء وفتحها، ويقال أيضا خيتام وخاتام (و) لا على (وقوف
~~على رجل، و) لا على (معرفة ما في يده) من شفع ووتر، وكذا سائر أنواع اللعب
~~كالمسابقة على الأقدام وبالسفن والزوارق، لأن هذه الأمور لا تنفع في الحرب
~~هذا إذا عقد عليها بعوض، وإلا فمباح، وأما الرمي بالبندق على قوم فظاهر
~~كلام الروضة كأصلها أنه كذلك، لكن المنقول في الحاوي الجواز قال الزركشي
~~وقضية كلامهم أنه لا خلاف فيه قال وهو أقرب (وتصح المسابقة) بعوض وغيره
~~(على خيل) للحديث المار «لا سبق إلا في خف أو حافر» .
# تنبيه سكت كالمحرر عن الإبل، وهي كالخيل لهذا الحديث، والعرب تقاتل عليها
~~أشد القتال قال ابن شهبة: وعجب سكوتهما عنها مع قولهما بعد ذلك وسبق إبل
~~بكتف، وفي زيادة الروضة عن الدارمي وجهان في اختصاص الخيل بما يسهم له، وهو
~~الجذع أو الثني أو يطرد في الصغير قال البلقيني الأرجح عندنا جوازها على ما
~~يعتاد المسابقة عليها قال أما غيرها فالمسابقة عليها لا تظهر فروسية، ولا
~~يجوز أخذ السبق عليها (وكذا فيل وبغل وحمار) تصح المسابقة عليها بعوض وغيره
~~(في الأظهر) لعموم الحديث المار قال الإمام ويؤيده العدول عن ذكر الفرس
~~والبعير إلى الخف والحافر، ولا فائدة فيه غير قصد التعميم والثاني قصر
~~الحديث على الإبل والخيل؛ لأنها المقاتل عليها غالبا أما بغيره فيجوز، ولا
~~يجوز على الكلاب، ومهارشة الديكة، ومناطحة الكباش بلا خلاف لا بعوض ولا
~~غيره؛ لأن فعل ذلك سفه، ومن فعل قوم لوط الذين أهلكهم الله بذنوبهم، و (لا)
~~على (طير) جمع طائر كراكب وركب ms3506 (وصراع) قال ابن قاسم بكسر الصاد، ووهم من
~~ضمها، فلا تجوز المسابقة في المسألتين عليها بعوض (في الأصح) لأنهما ليسا
~~من آلات القتال والثاني تجوز أما الطير فللحاجة إليها في الحرب لإنهاء
~~الأخبار، وأما الصراع «فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صارع ركانة على
~~شياه» رواه أبو داود في مراسيله.
# وأجاب الأول بأن الحاجة إلى الطير تافهة فلا تقابل بعوض أو بأن الغرض من
~~مصارعة ركانة أن يريه شدته ليسلم بدليل أنه لما صرعه فأسلم رد عليه غنمه؛
~~فإن كان ذلك بلا عوض جاز جزما، وكذا كل ما لا ينفع في الحرب كالشباك
~~والمسابقة على البقر فتجوز بلا عوض، وأما الغطس في الماء، فإن جرت العادة
~~بالاستعانة به في الحرب فكالسباحة فيجوز بلا عوض، وإلا فلا يجوز مطلقا
~~(والأظهر أن عقدهما) أي المسابقة والمناضلة (لازم) أي لمن التزم العوض، أما
~~من لم يلتزم شيئا فجائز في حقه، وقد يكون العقد لازما من جانب
# PageV06P168
# وجائزا من جانب كالرهن والكتابة، وإنما قال (لا جائز) ليصرح بمقابل
~~الأظهر القائل بأنه كعقد الجعالة؛ لأن العوض مبذول في مقابلة ما لا يوثق به
~~كرد الآبق.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان العقد بعوض منهما بمحلل أو من أحدهما أو من
~~غيرهما كما سيأتي وإلا فجائز قطعا، وقيل على القولين قال الأذرعي وزيف اه.
# ويؤخذ من التعبير بالعقد اعتبار الإيجاز والقبول لفظا، وعلى لزومه (فليس
~~لأحدهما) إذا التزما المال، وبينهما محلل (فسخه) لأن هذا شأن العقود
~~اللازمة نعم إن بان بالعوض المعين عيب ثبت حق الفسخ كما في الأجرة (ولا ترك
~~العمل قبل الشروع) فيه (و) لا (بعده) فاضلا كان أو مفضولا كما يشعر به
~~إطلاقه، لكن محله في الفاضل إذا أمكن أن يدركه الآخر ويسبقه؛ لأن ذلك ثمرة
~~اللزوم، فإن لم يمكن أن يدركه ويسبقه فله تركه؛ لأنه ترك حق نفسه (ولا
~~زيادة و) لا (نقص فيه) أي العمل (ولا في مال) ملتزم بالعقد إلا أن يفسخا
~~العقد الأول ويستأنفا عقدا جديدا إن وافقهما المحلل، وعلى ms3507 الجواز يجوز جميع
~~ذلك أما إذا كان المال من أحدهما أو من أجنبي فلغيره الفسخ بلا عيب
~~كالمحلل.
# (وشرط المسابقة) أي شروطها بين اثنين مثلا عشرة أولها أن يكون المعقود
~~عليه عدة للقتال كما مر. ثانيها (علم الموقف) الذي يبتدئان الجري منه (و)
~~علم (الغاية) التي يجريان إليها.
# تنبيه: دخل في إطلاقه الغاية صورتان الأولى أن يكون إما بتعيين الابتداء
~~والانتهاء، وإما مسافة يتفقان عليها مذروعة أو مشهورة، الثانية أن يعينا
~~الابتداء والانتهاء، ويقولا إن اتفق السبق عندها فذاك، وإلا فغايتنا موضع
~~كذا فيجوز، فإن لم يعينا غاية وشرطا المال لمن سبق منهما لم يجز كما جزم به
~~في المحرر (و) ثانيهما (تساويهما فيهما) أي الموقف والغاية، فلو شرط تقدم
~~موقف أحدهما أو تقدم غايته لم يجز؛ لأن المقصود معرفة فروسية الفارسين
~~وجودة جري الدابة، وهو لا يعرف مع تفاوت المسافة لاحتمال أن يكون السبق
~~لقرب المسافة لا لحذق الفارس ولا لفراهة الدابة (و) ثالثها (تعيين الفرسين)
~~مثلا لأن الغرض معرفة سيرهما، وهي تقتضي التعيين، ويكفي وصفهما في الذمة
~~كما في أصل الروضة؛ لأن الوصف يقوم مقام التعيين كما في السلم وإن كان ظاهر
~~كلام المصنف أن الوصف لا يكفي وصححه الغزالي وقال الأذرعي إنه الصحيح
~~(ويتعينان) بالتعين، فلا يجوز إبدالهما ولا أحدهما لاختلاف الغرض، فإن وقع
~~هلاك انفسخ العقد، فإن وقع العقد على موصوف في الذمة لم يتعين كما بحثه
~~الرافعي فلا ينفسخ العقد بموت الفرس الموصوف كالأجير غير المعين
# PageV06P169
# تنبيه: في معنى الموت ذهاب اليد أو الرجل أو العمى (و) رابعها (إمكان سبق
~~كل واحد) من الفرسين، فإن كان أحدهما ضعيفا يقطع بتخلفه، أو فارها يقطع
~~بتقدمه لم يجز.
# تنبيه: مراده بالإمكان الغالب، فإن أمكن نادرا لم يصح في الأصح، وقد علم
~~من هذا الشرط أنه لا تجوز المسابقة بين الخيل والإبل ولا بين الخيل
~~والحمير، وهو الأصح، وأما بين البغل والحمار فيجوز على الأصح لتقاربهما،
~~ولا يضر اختلافهما في النوع كعتيق وهجين من الخيل، ونجيب وبختي من ms3508 الإبل،
~~وخامسها أن يركبا المركوبين ولا يرسلاهما، فلو شرطا إرسالهما ليجريا
~~بأنفسهما لم يصح؛ لأنهما ينفران به ولا يقصدان الغاية بخلاف الطيور إذا
~~جوزنا المسابقة عليها؛ لأن لها هداية إلى قصد الغاية، وسادسها أن يقطع
~~المركوبان المسافة، فيعتبر كونهما بحيث يمكنهما قطعها بلا انقطاع وتعب،
~~وإلا فالعقد باطل، وسابعها تعين الراكبين، فلو شرط كل منهما أن يركب دابته
~~من شاء لم يجز حتى يتعين الراكبان قاله الصيمري، ولا يكفي الوصف في الراكب
~~كما بحثه الزركشي، وثامنها المال كما يؤخذ من قوله (والعلم بالمال المشروط)
~~جنسا وقدرا وصفة كسائر الأعواض عينا كان أو دينا حالا أو مؤجلا أو بعضه كذا
~~وبعضه كذا، فإن كان معينا كفت رؤيته على الأصح عند المصنف، فلا يصح عقد
~~بغير مال ككلب، ولا مال مجهول كثوب غير موصوف، فإن كان لأحدهما على الآخر
~~مال في ذمته وجعلاه عوضا جاز بناء على جواز الاعتياض عنه، وهو الراجح.
# (ويجوز شرط المال) أي إخراجه في المسابقة (من غيرهما) أي المتسابقين (بأن
~~يقول الإمام أو أحد الرعية) وأخصر وأشمل من ذلك أو أجنبي (من سبق منكما فله
~~في بيت المال) كذا هذا مقول الإمام، ويكون ما يخرجه من بيت المال من سهم
~~المصالح كما قاله البلقيني (أو) من سبق منكما (فله علي كذا) هذا مقول أحد
~~الرعية فهو من باب اللف والنشر المرتب، وإنما صح هذا الشرط لما فيه من
~~التحريض على تعلم الفروسية وإعداد أسباب القتال؛ ولأنه بذل مال في طاعة.
# (و) يجوز أيضا شرط المال (من أحدهما) فقط (فيقول إن سبقتني فلك علي كذا،
~~أو سبقتك فلا شيء عليك) لانتفاء صورة القمار المحرمة وتاسعها: المحلل إذا
~~كان المال منهما كما يؤخذ من قوله (فإن شرط) أي شرطا في عقد المسابقة (أن
~~من سبق منهما فله على الآخر كذا لم يصح) هذا الشرط (إلا بمحلل) بكسر اللام
~~بخطه من أحل جعل الممتنع حلا؛ لأنه يحل العقد يخرجه عن صورة القمار المحرم
~~(فرسه كفء لفرسيهما) يغنم إن سبق، ولا يغرم ms3509 إن
# PageV06P170
# سبق، فيجوز لخروجه بذلك عن صورة القمار، واحترز بقوله كفرسيهما عما لو
~~كان ضعيفا عنهما أو أفره منهما، فإنه لا يصح، والكفء مثلث الكاف المساوي
~~والنظير.
# تنبيه: لا يشترط أن يكون بين كل اثنين محلل كما يفهمه كلام المصنف، بل
~~يكفي المحلل لجماعة وإن كثروا، وقوله فرسه مثال، فإن كل ما تصح المسابقة
~~عليه كذلك، واقتصر على شرط واحد للمحلل، ونقل في البحر عن الأصحاب له
~~أربعة، هذا، وأن يكون فرسه معينا عند العقد كفرسيهما، وأن لا يخرج شيئا،
~~وأن يأخذ إن سبق، فإن شرط أن لا يأخذ لم يخرج، وهذا الرابع يؤخذ من كلام
~~المصنف (فإن سبقهما أخذ المالين) سواء أجاءا معا أم مرتبا لسبقه لهما (وإن
~~سبقاه وجاءا معا فلا شيء لأحد) لعدم سبقه لهما وعدم سبق أحدهما للآخر (وإن
~~جاء) المحلل (مع أحدهما) أي المتسابقين وتأخر الآخر (فمال هذا لنفسه) لأنه
~~لم يسبقه أحد (ومال المتأخر للمحلل وللذي معه) على الصحيح المنصوص؛ لأنهما
~~سبقاه (وقيل هو للمحلل فقط) اقتصارا لتحليله على نفسه (وإن جاء أحدهما ثم
~~المحلل ثم الآخر فمال الآخر للأول في الأصح) لسبقه الاثنين، والثاني له
~~وللمحلل لسبقهما الآخر، ولا خلاف أن الأول يجوز ما أخرجه.
# تنبيه: الصور الممكنة في المحلل ثمانية: أن يسبقهما ويجيئان معا أو
~~مرتبا، أو يسبقاه ويجيئان معا أو مرتبا، أو يتوسط بينهما أو يكون مع أولهما
~~أو ثانيهما أو يجيء الثلاثة معا، ولا يخفى الحكم في الجميع.
# (وإن تسابق ثلاثة فصاعدا) وباذل المال غيرهم (وشرط للثاني) منهم (مثل
~~الأول فسد) العقد؛ لأن كل واحد منهما لا يجتهد في السبق لوثوقه بالمال سبق
~~أو لم يسبق هذا ما جزم به في المحرر، وتبعه المصنف، واعتمده البلقيني، ولكن
~~الأصح كما في الشرحين والروضة الصحة؛ لأن كلا منهما يجتهد ويسعى أن يكون
~~أولا أو ثانيا، فإن شرط للثاني أكثر من الأول، أو الكل فسد العقد، وأما
~~الفسكل وهو الأخير، فلا يجوز أن يساوي من قبله، ويجوز أن يشرط له دون ما
~~شرط ms3510 لمن قبله في الأصح (و) إن شرط للثاني منهم (دونه) أي أقل من الأول
~~(يجوز) بل يستحب (في الأصح) لأنه يسعى ويجتهد ليفوز بالأكثر، والثاني المنع
~~لأنه يكسل إذا علم أنه يفوز بشيء فيفوت مقصود العقد، ويقاس بما ذكر ما لو
~~كانوا أكثر من ثلاثة، فلو كانوا عشرة مثلا وشرط لكل واحد سوى الفسكل مثل
~~المشروط لمن تقدمه جاز في الأصح على ما في الروضة وامتنع على ما في المتن،
~~وعاشرها اجتناب شرط مفسد، فإن قال
# PageV06P171
# إن سبقتني فلك هذا الدينار بشرط أن تطعمه أصحابك فسد العقد لأنه تمليك
~~بشرط يمنع كمال التصرف، فصار كما لو باعه شيئا بشرط أن لا يبيعه.
# تنبيه لم يتعرض المصنف هنا ولا في الروضة لأسماء خيل السباق، وعدها
~~الرافعي في الشرح عشرة، نظمها بعضهم بقوله
# وهي مجل ومصل تالي ... والبارع المرتاح بالتوالي
# ثم حظي عاطف ومؤمل ... ثم السكيت والأخير الفسكل
# وقال بعض آخر:
# وجملة خيل السبق تسمى بحلية ... وترتيبها من بعد ذا أنا واصف
# مجل مصل ثم تال فبارع ... فمرتاجها ثم الحظي فعاطف
# مؤملها ثم اللطيم سكيتها ... والآتي أخيرا فسكل وهو تائف
# والفسكل بكسر الفاء والكاف، ويقال بضمهما، ويقال فيهما غير ذلك، ومنهم من
~~زاد حادي عشر سماه المقردح، والفقهاء قد يطلقونها على ركاب الخيل.
# ثم شرع فيما يحصل به السبق، فقال (وسبق إبل) أي ونحوها كفيلة عند إطلاق
~~العقد كما في الروضة (بكتف) وعبر فيها كأصلها تبعا للنص، والجمهور بكتد
~~بمثناة فوقية وفتحها أشهر من كسرها، وهو مجمع الكتفين بين أصل العنق
~~والظهر، يسمى الكاهل قاله الشيخ أبو حامد، ونقل البغوي عن الربيع أنه الكتف
~~ولكونه أشهر من الكتد، عبر به المصنف، وقال الجوهري الكتد هو ما بين الكاهل
~~والظهر، وعليه لا يصح التعبير بواحد منهما (و) سبق (خيل) أي ونحوها كبغال
~~(بعنق) فمتى سبق أحدهما الآخر بكتفه أو عنقه أو بعضه عند الغاية فهو
~~السابق، وإنما اعتبر ذلك لأن الإبل ترفع أعناقها في العدو فلا يمكن
~~اعتبارها، والخيل تمدها فاعتبر بها
# تنبيه: ms3511 هذا إذا استوى الفرسان في خلقة العنق طولا وقصرا، فإن اختلفا وسبق
~~الأقصر عنقا أو الأطول بأكثر من قدر الزيادة فهو السابق وإلا فلا، ولو رفعت
~~الخيل أعناقها فقضية التعليل السابق أن الحكم فيها كالإبل، وبه صرح
~~الجرجاني والفوراني وجزم به البلقيني، وعلى هذا تستثنى هذه الصورة من كلام
~~المصنف (وقيل) يعتبر السبق (بالقوائم فيهما) أي الإبل والخيل أي ونحوهما؛
~~لأن العدو بالقوائم، وهو الأقيس عند الإمام، أما إذا لم يطلقا العقد بل
~~شرطا في السبق أقداما معلومة، فإن السبق لم يحصل بما دونها، ولو سبق واحد
~~في وسط الميدان والآخر في آخره فهو السابق، ولو عثر أحد المركوبين أو وقف
~~لمرض ونحوه فتقدم الآخر لم يكن سابقا أو بلا علة فمسبوق لا إن وقف قبل أن
~~يجري، ويسن جعل قصبة في الغاية يأخذها السابق ليظهر سبقه.
# (ويشترط للمناضلة) أي لصحتها (بيان أن الرمي) فيها (مبادرة) ،
# PageV06P172
# وهي أن يبدر أي يسبق (أحدهما) أي المتناضلين (بإصابة العدد المشروط) مع
~~استوائهما في العدد والرمي كخمسة من عشرين، فمن أصابه ناضل لمن أصاب أربعة
~~من عشرين فيستحق المال المشروط في العقد، وإن أصاب كل منها خمسة فلا ناضل
~~منهما (أو) بيان أن الرمي في المناضلة (محاطة) بتشديد الطاء (وهي أن تقابل
~~إصاباتهما) من عدد معلوم كأن يقول كل منهما نرمي عشرين مثلا (ويطرح
~~المشترك) أي ما اشتركا فيه من الإصابات (فمن زاد) فيها (بعدد كذا) كخمس
~~(فناضل) للآخر فيستحق المال المشروط في العقد، ولو أصاب أحدهما من العشرين
~~خمسة ولم يصب الآخر شيئا، فهل يقال الأول ناضل أو لا؟ إن قيل نعم انتقض حد
~~المحاطة لكونها لا تقابل ولا طرح، وإن قيل لا احتيج إلى نقل، وقضية كلامه
~~أنهما لو شرطا النضل بواحدة وطرح المشترك أنه لا يكون من صور المحاطة؛ لأن
~~الواحد ليس بعدد وليس مرادا
# تنبيه: ما جزم به المصنف من اشتراط التعرض لكون الرمي مبادرة أو محاطة
~~تبع فيه المحرر وهو وجه، والأصح كما في أصل الروضة والشرح الصغير أنه ms3512 لا
~~يشترط التعرض لهما في العقد والإطلاق محمول على المبادرة لأنها الغالب من
~~المناضلة ويشترط ذكر عدد الرمي في عقد محاطة أو مبادرة إلا إذا توافقا على
~~رمية واحدة وشرطا المال لمصيبها فيصح في الأصح (و) يشترط في الرمي مبادرة
~~أو محاطة (بيان عدد نواب الرمي) بين الراميين لينضبط العمل وهي أن المناضلة
~~كالميدان في المسابقة، فيجوز أن يشرطا رمي سهم سهم أو أكثر من ذلك، ويجوز
~~أن يشرطا تقدم واحد بجميع سهامه، ولو أطلقا صح وحمل على رمي سهم سهم. كذا
~~قالاه، وظاهره أن بيان عدد نوب الرمي مستحب، وبه صرح الماوردي خلافا لما
~~يوهمه كلام المصنف، ولو اتفقا على أن يرميا سهما سهما صح خلافا لما يوهمه
~~كلامه أيضا لما مر من أن الواحد ليس بعدد (و) بيان عدد (الإصابة) كخمسة من
~~عشرين؛ لأن الاستحقاق بالإصابة، وبها يتبين حذق الرامي وجودة رميه
# تنبيه: يشترط إمكان الإصابة والخطأ فيفسد العقد إن امتنعت الإصابة عادة
~~لصغر الغرض أو كثرة الإصابة المشروطة كعشرة متوالية أو ندرت كإصابة تسعة من
~~عشرة أو تيقنت كإصابة حاذق واحد من مائة، واشتراط بيان عدد الإصابة يقتضي
~~أنه لو قالا نرمي عشرة، فمن أصاب أكثر من صاحبه فناضل لا يكفي، وجزم
~~الأذرعي بأنه يكفي وهو الظاهر (و) بيان (مسافة الرمي) وهي ما بين موقف
~~الرامي والغرض لاختلاف الغرض بها، وبيانها إما بالذرعان أو المشاهدة.
# تنبيه: محل اشتراط ذلك ما إذا لم يكن هناك عادة غالبة، وإلا فينزل المطلق
~~عليها كما
# PageV06P173
# هو المرجح في الروضة كأصلها، ولو تناضلا على أن يكون السبق لأبعدهما
~~رميا، ولم يقصدا غرضا صح العقد على الأصح فيراعى للبعد استواؤهما في شدة
~~القوس ورزانة السهم، ويشترط أن يكون الوصول إلى الغرض ممكنا، فإن لم يمكن
~~لم يصح العقد، وكذا لو كانت الإصابة فيها نادرة على الأرجح قالا: وقدر
~~الأصحاب المسافة التي يقرب توقع الإصابة فيها بمائتين وخمسين ذراعا، وما
~~يتعذر فيها بما فوق ثلاثمائة وخمسين، وما يندر فيها بما بينهما قال الدميري
~~والظاهر ms3513 أن المراد بالذراع ذراع اليد المعتبر في مسافة الإمام والمأموم (و)
~~بيان (قدر الغرض طولا وعرضا) وسمكا وارتفاعا من الأرض (إلا أن يعقد) بمثناة
~~تحتية بخطه (بموضع فيه غرض معلوم، فيحمل المطلق عليه) ولا يحتاج لبيان قدر
~~الغرض كما مر في المسافة
# تنبيه: قوله عليه ينبغي عوده على المسألتين، أعني مسافة الرمي وقدر الغرض
~~ليوافق ترجيح الروضة المتقدم، والغرض بفتح الغين المعجمة والراء المهملة ما
~~يرمى إليه من خشب أو جلد أو قرطاس، والهدف ما يرفع ويوضع عليه الغرض
~~والرقعة عظم ونحوه يجعل وسط الغرض، والدارة نقش مستدير كالقمر قبل استكماله
~~قد يجعل بدل الرقعة في وسط الغرض أو الخاتم وهو نقش في وسط الدارة، وقد
~~يقال له الحلقة والرقعة قال الماوردي ويشترط أن يكون محل الإصابة معلوما هل
~~هو الهدف والغرض أو الدارة؟ فإن أغفل ذلك كان جميع الغرض محلا للإصابة، وإن
~~شرطت الإصابة في الهدف وهو تراب يجمع أو حائط يبنى سقط اعتبار الغرض، ولزم
~~وصف الهدف في طوله وعرضه، أو في الغرض لزمه وصفه أو في الدارة سقط اعتبار
~~الغرض، ولزم وصف الدارة اه.
# ولو شرط إصابة الخاتم ألحق بالنادر (وليبينا صفة الرمي) أي كيفيته وإصابة
~~الغرض (من قرع) بقاف مفتوحة وراء ساكنة سمي بذلك لقرعه الغرض (وهو إصابة
~~الشن) بشين معجمة بعدها نون وهو الغرض الذي تقصد إصابته، وأصله الجلد
~~البالي، وقيل هو جلدة تلصق على وجه الهدف (بلا خدش) له (أو) من (خزق) بخاء
~~وزاي معجمتين (وهو أن يثقبه) أي السهم الشن (ولا يثبت فيه) بأن يعود (أو)
~~من (خسق) بخاء معجمة، ثم سين مهملة (وهو أن يثبت فيه) ولو مع خروج بعض
~~النصل أو مع وقوعه في ثقب قديم، وله قوة بحيث يخرق لو أصاب موضعا صحيحا
~~(أو) من (مرق) بسكون الراء (وهو أن ينفذ) ويخرج من الجانب الآخر قال ابن
~~شهبة: وإنما يتصور ذلك في الشن المعلق اه.
# وإنما اعتبرت هذه الصفات لأن الأغراض تختلف بها وأهمل المصنف الخرم
~~بالراء المهملة، وهو أن ms3514
# PageV06P174
# يصيب طرف الغرض فيخرمه، وكان الأولى أن يقول وليبينا صفة الإصابة كما في
~~المحرر والروضة وأصلها، فإن ما ذكر صفة لها لا للرمي فعجب من المصنف، فإن
~~الشيخ عبر في التنبيه كما في الكتاب، فاعترضه المصنف في التحرير بما ذكرناه
# تنبيه: ظاهر كلامه تعين هذه الصفات بالشرط، وليس مرادا مطلقا، بل كل صفة
~~يغني عنها ما بعدها، فالقرع يغني عنه الخزق وما بعده، والخزق يغني عنه
~~الخسق وما بعده، وهكذا إلى آخرها، وما ذكره من المغايرة بين الخزق والخسق
~~خلاف ما يقتضيه كلام الجوهري والأزهري حيث جعلا الخازق بالزاي لغة في
~~الخاسق بالسين، فهما شيء واحد فلعل ما ذكره الفقهاء هو عرف الرماة (فإن
~~أطلقا) العقد كفى، و (اقتضى القرع) لأنه المتعارف (ويجوز عوض المناضلة من
~~حيث) أي من الجهة التي (يجوز) منها (عوض المسابقة) فيخرج عوض المناضلة
~~الإمام من بيت المال، أو أحد الرعية، أو أحد المتناضلين أو كلاهما فيقول
~~الإمام أو أحد الرعية ارميا كذا، فمن أصاب من كذا فله في بيت المال أو علي
~~كذا، أو يقول أحدهما نرمي كذا فإن أصبت أنت منها كذا فلك علي كذا، وإن
~~أصبتها أنا فلا شيء لي عليك، وأشار بقوله (وبشرطه) إلى أن العوض إذا شرطه
~~كل منهما على صاحبه لا يصح إلا بمحلل يكون رميه كرميهما في القوة والعدد
~~المشروط يأخذ مالهما إن غلبهما ولا يغرم إن غلب (ولا يشترط) في المناضلة
~~(تعيين قوس وسهم) لأن الاعتماد على الرامي بخلاف المركوب في المسابقة (فإن
~~عين) شيء منهما (لغا) ذلك المعين (وجاز إبداله بمثله) من ذلك النوع سواء
~~أحدث فيه خلل يمنع من استعماله أم لا بخلاف المركوب كما مر، واحترز بقوله "
~~بمثله " عن الانتقال من نوع إلى نوع كالقسي الفارسية والعربية، فإنه لا
~~يجوز إلا بالرضا؛ لأنه ربما كان به أرمى (فإن شرط منع إبداله فسد العقد)
~~لأنه شرط فاسد يخالف مقتضى العقد فأفسده، لما فيه من التضييق على الرامي،
~~فإنه قد يعرض له أحوال خفية تحوجه إلى الإبدال. ms3515
# تنبيه: لا يشترط تعيين نوع في العقد؛ لأن الاعتماد في المناضلة على
~~الرامي كما مر، فإذا أطلقا صح العقد، ثم إن تراضيا على نوع فذاك، أو نوع من
~~جانب وآخر من جانب جاز في الأصح، وإن تنازعا فسخ العقد في الأصح، وقيل
~~ينفسخ، ولا تتناول عبارة المصنف هذه الصورة؛ لأن التفريع المذكور من أنه لو
~~عين لغا وما بعده لا يستقيم في تعيين النوع وعدم اشتراطه النوع، أما اتحاد
~~الجنس فيشترط، فإن اختلف كسهام مع رماح لم يصح على الأصح (والأظهر اشتراط
~~بيان البادئ) من المتناضلين (بالرمي) لاشتراط الترتيب بينهما فيه حذرا من
~~اشتباه المصيب بالمخطئ كما لو رميا معا، فإن لم يبيناه فسد العقد، والثاني،
~~لا يشترط بيانه
# PageV06P175
# ورجحه البلقيني، وعليه يقرع بينهما، وعلى الأول لو بدأ أحدهما في نوبة له
~~تأخر عن الآخر في الأخرى، ولو شرط تقديمه أبدا لم يجز؛ لأن المناضلة مبنية
~~على التساوي والرمي في غير النوبة لاغ، ولو جرى باتفاقهما فلا تحسب الزيادة
~~له إن أصاب، ولا عليه إن أخطأ، ويشترط أيضا كما سبق تساويهما في الموقف،
~~فلو شرط كون أحدهما أقرب للغرض فسد العقد.
# (ولو حضر جمع للمناضلة فانتصب زعيمان) تثنية زعيم، وهو سيد القوم
~~(يختاران) قبل عقدهما من ذلك الجمع (أصحابا) أي حزبا، وكان انتصابهما برضا
~~ذلك الجمع (جاز) ويكون كل حزب في الإصابة والخطأ كشخص واحد قال القاضي
~~الحسين ويشترط كونهما أحد الجماعة، وللجواز أربعة شروط: أحدها أن يكون لكل
~~حزب زعيم، فلا يكفي زعيم واحد كما لا يجوز أن يتولى واحد طرفي البيع.
~~الثاني تعيين الأصحاب قبل العقد، ويختاران واحدا بواحد، وهكذا حتى يتم
~~العدد، ولا يجوز أن يختار واحد جمع حزبه أولا لئلا يأخذ الحذاق. الثالث
~~استواء عدد الحزبين عند العراقيين وبه أجاب البغوي، وهو أظهر من قول الإمام
~~لا يشترط التساوي في العدد، بل لو رمى واحد سهمين في مقابلة اثنين جاز.
~~الرابع إمكان قسمة السهام عليهم بلا كسر، فإن تحزبوا ثلاثة اشترط أن يكون
~~للسهام ثلث صحيح ms3516 كالثلاثين، وإن تحزبوا أربعة فربع صحيح كالأربعين، ويجوز
~~شرط المال من غيرهما، ومن أحدهما، ومنهما، لكن بمحلل، وهو حزب ثالث يكافئ
~~كل حزب في العدد والرمي كما قاله الماوردي (ولا يجوز شرط تعيينهما) أي
~~الأصحاب (بقرعة) ولا أن يختار واحد جميع الحزب أولا، لأن القرعة أو الذي
~~اختاره قد يجمع الحذاق في جانب وضدهم في الآخر فيفوت مقصود المناضلة، ولو
~~تنازع الزعيمان فيمن يختار أولا أقرع بينهما قال الإمام ولو ضم حاذق إلى
~~غيره في كل جانب وأقرع فلا بأس قال الرافعي ولو رضيا بمن أخرجته، وعقدا
~~عليه ينبغي جوازه اه.
# وبعد تمييز الأصحاب وتراضي الحزبين يتوكل كل زعيم عن أصحابه في العقد
~~ويعقدان قال في أصل الروضة ونص في الأم على أنه يشترط أن يعرف كل واحد من
~~يرمي معه بأن يكون حاضرا أو غائبا يعرفه، قاله القاضي أبو الطيب، وظاهره
~~أنه يكفي معرفة الزعيمين، ولا يعتبر أن يعرف الأصحاب بعضهم بعضا، وابتداء
~~أحد الحزبين كابتداء أحد الرجلين، ولا يجوز أن يشترط أن يتقدم من هذا الحزب
~~فلان ويقابله من الحزب الآخر فلان؛ لأن تدبير كل حزب إلى زعيمه، وليس للآخر
~~مشاركته فيه
# تنبيه: أفهم كلامه أنه لا يشترط في الزعيم معرفة كون الحزب راميا، بل
~~تكفي المشاهدة، ولهذا قال (فإن اختار) زعيم (غريبا ظنه راميا فبان خلافه)
~~أي لم يحسن رميا
# PageV06P176
# أصلا (بطل العقد فيه وسقط من الحزب الآخر واحد) بإزائه ليحصل التساوي،
~~كما إذا بطل البيع في بعض المبيع يسقط قسطه من الثمن (وفي بطلان الباقي) من
~~الحزبين (قولا) تفريق (الصفقة) أظهرهما تفرق، ويصح العقد فيه (فإن صححنا)
~~العقد في الباقي، وهو الأصح (فلهم جميعا الخيار) بين الفسخ والإجازة
~~للتبعيض (فإن أجازوا) العقد (وتنازعوا فيمن) أي في تعيين من (يسقط بدله فسد
~~العقد) لتعذر إمضائه، هذا إذا قلنا سقط واحد على الإبهام كما هو ظاهر كلام
~~المصنف، ولكن ذكر ابن الصباغ في الشامل، والشاشي في الحلية، وصاحب الترغيب
~~كما حكاه الأذرعي أنه يسقط الذي عينه الزعيم في ms3517 مقابلته، لأن أحد الزعيمين
~~يختار واحدا، ويختار الآخر واحدا في مقابلته وقال البلقيني إنه متعين لأن
~~الإبطال مع الإبهام مع الاختلاف فيه عذر عظيم اه.
# وعلى هذا لا فسخ ولا منازعة، ويحمل كلام المصنف على ما إذا لم يعلم
~~مقابله، أما إذا بان ضعيف الرمي أو قليل الإصابة فلا فسخ، ولو بان فوق ما
~~ظنوه فلا فسخ للحزب الآخر، ولو اختار مجهولا ظنه غير رام فبان راميا قال
~~الزركشي فالقياس البطلان أيضا. .
# تنبيه لو تناضل غريبان لا يعرف كل منهما الآخر جاز، فإن بانا غير
~~متكافئين فهل يبطل العقد أو لا؟ وجهان أظهرهما كما جزم به ابن المقري
~~البطلان لتبين فساد الشرط (وإذا نضل) أي غلب في المناضلة (حزب) من الحزبين
~~الآخر (قسم المال) المشروط (بحسب الإصابة) لأنهم استحقوا بها، فمن لا إصابة
~~له لا شيء له، ومن أصاب أخذ بحسب إصابته (وقيل) يقسم المال (بالسوية) بينهم
~~على عدد رءوسهم لأنهم كالشخص الواحد كما أن المنضولين يغرمون بالسوية، وهذا
~~هو الصحيح كما في أصل الروضة، والأشبه في الشرحين وفي المحرر أن الأشبه
~~الأول، وتبعه المصنف قال في المهمات والذي يظهر أن ما وقع في المحرر سبق
~~قلم
# تنبيه: محل الخلاف في حالة الإطلاق، فإن شرطوا أن يقسموا على الإصابة
~~فالشرط متبع، ولولا أن الخلاف محقق لأمكن حمل كلام المتن على هذا (ويشترط
~~في الإصابة المشروطة أن تحصل بالنضل) لأنه المتعارف لا بالفوق مثلا وهو
~~موضع الوتر من السهم، فإن أصاب حسب عليه، لا له
# PageV06P177
# تنبيه: النضل بضاد معجمة بخطه، وفي الروضة بالمهملة: أي بطرف النصل،
~~وصوبه بعضهم ثم شرع في النكبات التي تطرأ عند الرمي وتشوشه، والأصل أن
~~السهم متى وقع متباعدا عن الغرض تباعدا مفرطا إما مقصرا عنه أو مجاوزا له،
~~فإن كان ذلك بسوء الرمي حسب على الرامي ولا يرد إليه السهم ليرمي به، وإن
~~كان لنكبة عرضت أو خلل في آلة الرمي بلا تقصير منه لم يحسب عليه (فلو تلف
~~وتر) بانقطاعه حال رميه (أو قوس) بانكساره ms3518 حال رميه، لا بتقصيره وسوء رميه
~~كما في الروضة (أو عرض شيء) كحيوان (انصدم به السهم وأصاب) في المسائل
~~الثلاث الغرض (حسب له) لأن الإصابة مع ذلك تدل على جودة الرمي وقوته (وإلا)
~~بأن لم يصب الغرض في الصور الثلاث (لم يحسب عليه) لعذره فيعيد رميه، فإن
~~قصر أو أساء رميه حسب عليه قال في الروضة ولو انكسر السهم نصفين بلا تقصير
~~فأصاب إصابة شديدة بالنصف الذي فيه النصل حسب له؛ لأن اشتداده مع الانكسار
~~يدل على جودة الرمي وغاية الحذق بخلاف إصابته بالنصف الآخر لا يحسب له كما
~~لو لم يكن انكسار، وظاهر التقييد بالشديدة أن الضعيفة لا تحسب.
# والأوجه كما قال شيخنا أنها تحسب، وإن أصاب بالنصفين حسب ذلك إصابة واحدة
~~كالرمي دفعة بسهمين إذا أصاب بهما، ولو أصاب السهم الأرض فاندلق وأصاب
~~الغرض حسب له، وإن أخطأ فعليه.
# ولو سقط السهم بالإغراق من الرامي بأن بالغ بالمد حتى دخل النصل مقبض
~~القوس، ووقع السهم عنده فكانقطاع الوتر وانكسار القوس، لأن سوء الرمي أن
~~يصيب غير ما قصده ولم يوجد هنا (ولو نقلت الريح الغرض) فيما إذا كان 973
~~الشرط القرع (فأصاب) السهم (موضعه حسب له) عن إصابته المشروطة؛ لأنه لو كان
~~موضعه لأصابه، فإن كان الشرط الخزق فثبت السهم والوضع في صلابة الغرض حسب
~~له (وإلا) بأن لم يصب موضعه (فلا يحسب عليه) إحالة على السبب العارض قال
~~الشارح وما بعد لا مزيد على المحرر، وفي الروضة كأصلها أو أصاب الغرض، في
~~الموضع المنتقل إليه حسب عليه، لا له ولا يرد على المنهاج اه.
# دفع بذلك الاعتراض على المنهاج، ووجه الاعتراض أنه إذا كان عند إصابة
~~الغرض في الموضع المنتقل إليه يحسب عليه حسب عليه بالأولى إذا لم يصبه ووجه
~~الدفع إما أن يقال إن ما في المنهاج محمول على ما إذا طرأت الريح بعد رميه
~~فنقلت الغرض فلم يحصل منه تقصير، والروضة على ما إذا نقلته قبل رميه فنسب
~~إلى تقصير، فهما مسألتان، أو أنه محمول ms3519 على ما إذا نقلت الريح الغرض والحال
~~ما ذكر من تلف وتر أو قوس أو عرض شيء انصدم به السهم بخلاف ما في الروضة،
~~وهذا أقرب إلى عبارة المصنف.
# (ولو شرط خسق) فرمى أحد المتناضلين السهم (فثقب وثبت، ثم سقط أو
# PageV06P178
# لقي صلابة فسقط) ولو بلا ثقب (حسب له) لعدم تقصيره، فلو خدشه ولم يثقبه
~~فليس بخاسق، وكذا إن ثقبه ولم يثبت في الأظهر.
# خاتمة فيها مسائل منثورة تتعلق بالباب يندب أن يكون عند الغرض شاهدان
~~يشهدان على ما وقع من إصابة وخطإ، وليس لهما أن يمدحا المصيب، ولا أن يذما
~~المخطئ لأن ذلك يخل بالنشاط، وتنفسخ المناضلة بموت الرامي كالأجير المعين،
~~وينفسخ عقد المسابقة بموت الفرس، لا بموت الفارس؛ لأن التعويل فيها على
~~الفرس، ويتولى المسابقة الوارث عنه الخاص، وإلا فالعام، ويؤخر الرمي في
~~المناضلة للمرض ونحوه، ولا تنفسخ بذلك، ولو امتنع المنضول من إتمام العمل
~~حبس على ذلك وعزر، وكذا الناضل إن توقع صاحبه إدراكه، ويمنع أحدهما بعد رمي
~~صاحبه من التباطؤ بالرمي، ولا يدهش استعجالا، وليس للولي المسابقة أو
~~المناضلة بالصبي بماله وإن استفاد بهما التعلم نعم إن كان من أولاد
~~المرتزقة وقد راهق فينبغي كما قال الأذرعي الجواز لا سيما إذا كان قد أثبت
~~اسمه في الديوان وكذا في السفيه البالغ، لما فيه من
# المصلحة
# ، لو عقدا في الصحة ودفعا العوض في مرض الموت فالعوض من رأس المال
~~كالأجرة، أو عقدا في المرض بعوض المثل عادة فعوض المثل من رأس المال؛ لأنه
~~ليس تبرعا ولا محاباة فيه وإن زاد على عوض المثل عادة فالزيادة من الثلث؛
~~لأنها تبرع، ولا يجوز بذل مال على حط الفضل لأنه لا يقابل بمال، ولا عقد
~~الشركة في المال المشروط لأجنبي فيما غرم المناضل أو غنم؛ لأن الغرم والغنم
~~في ذلك مسببان عن العمل، وهذا الأجنبي لا يعمل، ولا أن تحسب لأحدهما
~~الإصابة بإصابتين، ولا أن يحط من إصابته شيء لأن هذه المعاملة مبنية على
~~التساوي، ولو سأل أحدهما وضع المال ms3520 الملتزم عند عدل والآخر تركه عندهما،
~~وهو عين.
# أجيب، وإلا فلا، وإن اختار كل منهما عدلا اختار الحاكم عدلا قطعا للنزاع،
~~وهل يتعين أحد العدلين أو لا؟ . وجهان أوجههما - كما قال شيخنا - الثاني،
~~ولا أجرة للعدل وإن جرت بها عادة كما في الخياط والغسال، وإن اختلفا في
~~مكان المحلل لزم توسطه، فإن تنازع المتسابقان في اليمين واليسار أقرع
~~بينهما، ويمنع أحدهما من أذية صاحبه بالتبجح والفخر عليه، ولا يجوز شرط حمل
~~أحدهما في يده من النبل أكثر مما في يد الآخر، ولكل منهما حث الفرس في
~~السباق بالسوط وتحريك اللجام، ولا يجلب عليه بالصياح ليزيد عدوه، لخبر «لا
~~جلب ولا جنب» . قال الرافعي وذكر في معنى الجنب أنهم كانوا يجنبون الفرس
~~حتى إذا قاربوا الأمد تحولوا عن المركوب الذي كره بالركوب إلى الجنيبة
~~فنهوا عنه.
# PageV06P179
### | [كتاب الأيمان]
# بفتح الهمزة جمع يمين. وأصلها في اللغة اليد اليمين، وأطلقت على الحلف؛
~~لأنهم كانوا إذا تحالفوا يأخذ كل واحد منهم بيمين صاحبه، وسمي العضو
~~باليمين لوفور قوته، قال تعالى: {لأخذنا منه باليمين} [الحاقة: 45] أي
~~بالقوة. ولما كان الحلف يقوي الحنث على الوجود أو العدم سمي يمينا، وقيل:
~~لأنها تحفظ الشيء على الحالف، كما تحفظه اليد، وفي الاصطلاح تحقيق أمر غير
~~ثابت ماضيا كان أو مستقبلا نفيا أو إثباتا ممكنا كحلفه ليدخلن الدار، أو
~~ممتنعا كحلفه ليقتلن الميت، صادقة كانت أو كاذبة مع العلم بالحال أو الجهل
~~به، وخرج بالتحقيق لغو اليمين فليست يمينا كما سيأتي، وبغير ثابت، الثابت
~~كقوله: والله لأموتن أو لا أصعد السماء، لتحققه في نفسه فلا معنى لتحقيقه؛
~~ولأنه لا يتصور فيه الحنث، وفارق انعقادها بما لا يتصور فيه البر كحلفه
~~ليقتلن الميت بأن امتناع الحنث لا يخل بتعظيم اسم الله تعالى، وامتناع البر
~~يخل به فيحوج إلى التكفير، ويكون اليمين أيضا للتأكيد، والأصل في الباب قبل
~~الإجماع آيات كقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة:
~~225] وقوله: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران:
~~77] وأخبار ms3521 منها «أنه - صلى الله عليه وسلم -: كان يحلف لا ومقلب القلوب»
~~رواه البخاري، وقوله: «والله لأغزون، قريشا ثلاث مرات، ثم
# PageV06P180
# قال في الثالثة: إن شاء الله» رواه أبو داود، واليمين، والقسم، والإيلاء،
~~والحلف ألفاظ مترادفة.
# تنبيه أهمل المصنف ضابط الحالف استغناء بما سبق منه في الطلاق والإيلاء،
~~وهو غير كاف، والأضبط أن يقال: مكلف مختار قاصد فلا تنعقد يمين الصبي
~~والمجنون ولا المكره ولا يمين اللغو. ثم شرع فيما تنعقد اليمين به، فقال
~~(لا تنعقد إلا بذات الله تعالى أو صفة له) بأن يحلف بما مفهومه الذات أو
~~الصفة، فالذات (كقوله: والله) بجر أو نصب أو رفع، سواء تعمد ذلك أم لا
~~والصفة كقوله (ورب العالمين) أي مالك المخلوقات؛ لأن كل مخلوق علامة على
~~وجود خالقه (والحي الذي لا يموت، ومن نفسي بيده) أي بقدرته يصرفها كيف يشاء
~~(وكل اسم مختص به سبحانه وتعالى) غير ما ذكر كالإله، ومالك يوم الدين،
~~والذي أعبده أو أسجد له؛ لأن الأيمان معقودة بمن عظمت حرمته ولزمت طاعته،
~~وإطلاق هذا مختص بالله تعالى: فلا تنعقد بالمخلوقات كوحق النبي، وجبريل،
~~والملائكة، والكعبة، وفي الصحيحين: «إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم فمن
~~كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» والحلف بذلك مكروه، وما روى الحاكم عن
~~ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من حلف بغير الله فقد كفر» وروي " فقد أشرك " حمل على من اعتقد فيما حلف
~~به من التعظيم ما يعتقده في الله تعالى.
# (ولا يقبل قوله) في هذا القسم (لم أرد به اليمين) ؛ لأنها لا تحمل غيره،
~~وما جزم به هنا من صراحة هذه الألفاظ وأنه إن نوى غير اليمين لم يقبل هو
~~المعروف، لكن ذكرا عند حروف القسم فيما لو قال: والله لأفعلن كذا ونوى غير
~~اليمين أنه يقبل ظاهرا على المذهب، وهذا هو المعتمد، ويحمل كلامه هنا أنه
~~لا يقبل منه إرادة غير الله تعالى ظاهرا ولا باطنا؛ لأن اليمين بذلك لا
~~تحتمل غيره، وإنما قبل ms3522 منه هنا إرادة غير اليمين، بخلاف الطلاق والإيلاء
~~والعتاق لتعلق حق غيره به؛ ولأن العادة جرت بإجراء لفظ اليمين بلا قصد،
~~بخلاف هذه الثلاثة، فدعواه فيها تخالف الظاهر فلا يقصد، فإن كان ثم قرينة
~~تدل على قصد اليمين لم يصدق ظاهرا.
# PageV06P181
# فائدة: التورية في الأيمان نافعة، والعبرة فيها بنية الحالف إلا إذا
~~استحلفه القاضي بغير الطلاق والعتاق كما سيأتي إن شاء الله تعالى في
~~الدعاوى، وهي وإن كان لا يحنث بها لا يجوز فعلها حيث يبطل بها حق المستحق
~~بالإجماع، فمن التورية أن ينوي باللباس الليل، وبالفراش والبساط الأرض،
~~وبالأوتاد الجبال، وبالسقف والبناء السماء، وبالآخرة آخرة الإسلام، وما
~~ذكرت فلانا: أي ما قطعت ذكره، وما عرفته ما جعلت عريفا، وما سألته حاجة: أي
~~شجرة صغيرة وما أكلت له دجاجة: أي كبة من غزل، ولا فروجة أي دراعة، ولا في
~~بيتي فرش: أي صغار الإبل، ولا حصير: أي الملك، وما له عندي جارية: أي
~~سفينة، وما عندي كلب: أي مسمار في قائم السيف، وكل هذا يجمعه قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن في المعاريض لمندوحة من الكذب» وقال عمر - رضي الله
~~عنه -: في المعاريض ما يغني المسلم عن الكذب قال ابن عباس - رضي الله عنهما
~~-: ما أحب بمعاريض الكلام حمر الوحش، وقد حكي عن عبد الرحمن بن أبي ليلى
~~أنه كان له جارية يطؤها سرا من أهله، فوطئها ليلة، وأراد أن يغتسل، وكره أن
~~يعلم أهله. فقال: إن مريم بنت عمران - عليها السلام - كانت تغتسل في مثل
~~هذه الليلة فلم يبق في منزله أحد إلا اغتسل، واغتسل هو معهم، وكانت مريم
~~تغتسل كل ليلة،.
# وكان إبراهيم النخعي قد خط في بيته مسجدا، فإذا جاء من لا يريد دخوله
~~عليه قال للجارية قولي: هو في المسجد،.
# وحضر سفيان الثوري مجلس المهدي فحلف له أنه يعود إليه، ثم نهض وترك نعله
~~كالناسي له، ثم رجع من ساعته فأخذه، وخرج فلم يره بعدها.
# (وما انصرف إليه سبحانه) وتعالى (عند الإطلاق) ويصرف إلى غيره مقيدا ms3523
~~(كالرحيم والخالق والرازق) والجبار والمتكبر والقاهر والقادر والحق (والرب
~~تنعقد به اليمين) سواء أقصده سبحانه وتعالى أم أطلق؛ لأن الإطلاق ينصرف
~~إليه تعالى.
# فائدة: الألف واللام في هذه الصفات ونحوها ليست للعموم ولا للعهد بل
~~للكمال. قال سيبويه: تكون لام التعريف للكمال تقول: زيد الرجل تريد الكامل،
~~في الرجولية، وكذا هي في أسماء الله تعالى، فإذا قلت الرحمن: أي الكامل في
~~معنى الرحمة، والعليم: أي الكامل في معنى العلم، وكذا تتمة الأسماء (إلا أن
~~يريد) الحالف (غيره) تعالى فيقبل، ولا يكون يمينا؛ لأنه قد يستعمل في حق
~~غيره مقيدا: كرحيم القلب، وخالق الكذب ورازق الجيش. قال تعالى: {وتخلقون
~~إفكا} [العنكبوت: 17] وقال: {فارزقوهم منه} [النساء: 8] ورب الإبل (وما
~~استعمل فيه) تعالى (وفي غيره) استعماله (سواء كالشيء والموجود) وكالسميع
~~والبصير
# PageV06P182
# (والعالم) بكسر اللام (والحي) الغني والكريم (ليس بيمين إلا بنية) ؛
~~لأنها لما استعملت فيه، وفي غيره سواء أشبهت كنايات الطلاق، فإن نواه تعالى
~~فهو يمين، بخلاف ما إذا أراد بها غيره أو أطلق (والصفة) الذاتية (كوعظمة
~~الله) تعالى (وعزته وكبريائه وكلامه وعلمه وقدرته ومشيئته يمين) بشرط أن
~~يأتي بالظاهر بدل المضمر في الستة؛ لأنها صفات لم يزل سبحانه وتعالى موصوفا
~~بها فأشبهت الأسماء المختصة به، وهذه الأربعة الأخيرة من الصفات التي
~~جملتها عند الأشاعرة ثمانية مجموعة في قول الناظم:
# حياة وعلم قدرة وإرادة ... كلام وإبصار وسمع مع البقا
# تنبيه قد علم بما فسر به الصفة أن المراد بالاسم جميع أسماء الله تعالى
~~الحسنى التسعة والتسعين سواء المشتق من صفات ذاته كالسميع، والبصير،
~~والعالم، والقادر، والمشتق من صفات الفعل كالخالق، والرازق، والفرق بين
~~صفتي الذات، والفعل أن الأولى ما استحقه في الأزل، والثانية ما استحقه فيما
~~لا يزال دون الأزل يقال: عالم في الأزل، ولا يقال: رازق في الأزل إلا توسعا
~~باعتبار ما يئول إليه الأمر (إلا أن ينوي) أي يريد (بالعلم المعلوم) كما
~~يقال: اغفر لنا علمك فينا: أي معلومك به (وبالقدرة المقدور) كما يقال: انظر
~~لقدرة الله: أي مقدوره فلا يكون ms3524 يمينا في المسألتين، ويكون كأنه قال:
~~ومعلوم الله ومقدور الله؛ لأن اللفظ محتمل له، وما جزم به من أن عظمة الله
~~صفة هو المعروف، وبنى عليه بعضهم منع قولهم: سبحان من تواضع كل شيء لعظمته.
~~قال: لأن التواضع للصفة عبادة لها، ولا يعبد إلا الذات، ومنع القرافي ذلك.
~~وقال: الصحيح أن عظمة الله المجموع من الذات والصفات فالمعبود مجموعهما.
# تنبيه ظاهر كلامه تخصيص الاستثناء بهاتين الصفتين العلم والقدرة دون ما
~~قبلهما من الصفات؛ إذ يتخيل فيها مثل هذا الاحتمال، وهو وجه جزم به كثيرون،
~~والأصح كما في الشرحين والروضة عدم الفرق؛ لأنه قد يقال: عاينت عظمة الله
~~وكبرياءه، ويشير إلى أفعاله سبحانه وتعالى، وقد يراد، بالجلال والعزة
~~والكبرياء ظهور أثرها على المخلوقات، وبالكلام الحروف والأصوات الدالة
~~عليه، وقد قال تعالى: {فأجره حتى يسمع كلام الله} [التوبة: 6] وإنما يسمع
~~الأصوات.
# (ولو قال) الحالف في يمينه (وحق الله) بالجر (فيمين) إن نوى اليمين قطعا،
~~وكذا إن أطلق في الأصح لغلبة استعماله في اليمين، فنزل الإطلاق عليه. قال
~~المروزي: ومعناه وحقية الإلهية، لأن الحق ما لا يمكن جحوده فهو في الحقيقة
~~اسم من أسماء
# PageV06P183
# الله تعالى، وقال غيره: حق الله هو القرآن. قال تعالى: {وإنه لحق اليقين}
~~[الحاقة: 51] والحلف بالقرآن يمين في صورة الإطلاق، فكذا ما نحن فيه (إلا
~~أن يريد) بالحق (العبادات) التي أمر الله بها، فلا يكون يمينا قطعا؛ لأن
~~العبادات حق الله تعالى علينا وليست صفة له تعالى، فإن رفع الحق أو نصبه
~~فكناية لتردده بين استحقاق الطاعة، والإلهية فليس بيمين إلا بنية.
# ولو حلف المسلم بآية منسوخة من القرآن أو بالتوراة أو الإنجيل انعقدت
~~يمينه، وتنعقد اليمين بقوله: وكتاب الله أو قرآن الله كما نقلاه عن البغوي
~~وأقراه. قالا: وقال إبراهيم المروزي: وكذا لو قال: والقرآن أو المثبت في
~~المصحف إلا أن يريد بالقرآن الخطبة أو الصلاة، وبقوله: والمصحف إلا أن يريد
~~الورق أو الجلد.
# فائدة: قال ابن الرفعة: يقتضي كلام المحاملي والماوردي وابن الصباغ
~~والروياني أن الحلف بالطالب ms3525 الغالب يمين صريحة؛ لأن فيها تنبيها على
~~استجلاب. منافعه واستدفاع مضاره، قال: وسماعي من أقضى القضاة الجمال يحيى
~~بن الحسين خليفة الحكم العزيز بمصر أن الحلف بذلك لا يشرع، وكان يذكر أنه
~~نقله عن أئمة المذهب، ويوجهه بأن الله تعالى وإن كان طالبا غالبا فأسماؤه
~~تعالى توقيفية، ولم ترد تسميته بذلك اه.
# قال الدميري: كان الجمال يحيى من صدور الشافعية نائبا عن قاضي القضاة ابن
~~رزين، قال له يوما قاضي القضاة: لو أردت عزلتك قال لا تطيق ذلك. قال: ولم؟
~~قال: كنا يوما عند الفقيه أبي طاهر فحصلت له حالة. فقال من له حاجة يذكرها.
~~فقلت أنا أريد أن أكون نائب حكم ولا يعزلني أحد. فقال لك ذلك قال الخطابي:
~~وما جرت به عادة الحكام من تغليظ الأيمان وتوكيدها إذا حلفوا الرجل أن
~~يقولوا: بالله الطالب الغالب المدرك المهلك لا يجوز أن يطلق في حقه تعالى
~~ذلك، ولو جاز أن يعد ذلك في أسمائه وصفاته لجاز في أسمائه المخزي والمضل؛
~~لأنه قال: {وأن الله مخزي الكافرين} [التوبة: 2] وقال: {كذلك يضل الله من
~~يشاء} [المدثر: 31] .
# (وحروف القسم) ثلاثة (باء) موحدة (وواو، وتاء) فوقانية لاشتهارها فيه
~~شرعا وعرفا (ك بالله، ووالله وتالله) لأفعلن كذا، وزاد المحاملي والشيخ أبو
~~حامد على الثلاثة الألف نحو الله بدل الهمزة، وسيأتي كناية، والأصل الباء
~~الموحدة، ثم الواو ثم التاء الفوقية كما ذكرها المصنف كذلك لإبدال التاء
~~الفوقية من الواو والواو من الباء الموحدة كما ذكره الزمخشري، ولدخولها على
~~المضمر كالمظهر تقول: حلفت بك، وبه لأفعلن كذا، والواو تختص بالمظهر (وتختص
~~التاء) الفوقية (بالله تعالى) ؛ لأن الباء لما كانت الأصل في القسم، والواو
~~بدل منها، والتاء بدل من الواو ضاق تصرفها عن البدل والمبدل منه، فلم تدخل
~~على شيء مما يدخلان عليه سوى اسم الله تعالى. قال تعالى: {تالله تفتأ تذكر
~~يوسف} [يوسف: 85] قال ابن الخشاب: إن التاء وإن ضاق تصرفها فلم تدخل إلا
# PageV06P184
# على اسم واحد فقد بورك لها في اختصاصها بأشرف الأسماء وأجلها فلا تدخل ms3526
~~على غير لفظ الله: أي لغة فلا يقال: تربك. وقال ابن مالك: حكى الأخفش ترب
~~الكعبة وهو شاذ. وأما من جهة الشرع فإنه لو قال: تالرحمن أو الرحيم انعقدت
~~يمينه كما قاله البلقيني، غايته أنه استعمل شاذا، فإن أراد غير اليمين قبل
~~منه، وكذا لو قال: بالله بالموحدة أو والله لأفعلن كذا، ونوى غير اليمين
~~كاستعنت بالله أو اعتصمت أو والله المستعان لم يكن يمينا.
# تنبيه كان الأولى للمصنف أن يقول: ويختص بالله بالتاء؛ لأن الشائع أن فعل
~~الاختصاص إنما يدخل على المقصور في المشهور، وذلك في التاء لا في الله وإن
~~جاز دخوله عليه؛ لأنه يدخل عليه الباء والواو، وعبارته تقتضي أن الله لا
~~يدخل عليه غير التاء، وهو مدافع لكلامه السابق.
# (ولو) حذف الحالف حرف القسم و (قال: آلله) بهمزة الاستفهام أو بدونها
~~(ورفع أو نصب أو جر) أو سكن لأفعلن كذا (فليس بيمين إلا بنية) لها، واللحن
~~لا يمنع انعقاد اليمين على أن غير الرفع لا لحن فيه، فالنصب بنزع الخافض
~~والجر بحذفه وإبقاء عمله. قال سيبويه: ولا يجوز حذف حرف الجر وإبقاء عمله
~~إلا في القسم والتسكين بإجراء الوصل مجرى الوقف، وأما الرفع فيصح أيضا أن
~~يكون ابتداء كلام.
# تنبيه أفهم كلامه أن التصريح بحرف القسم تنعقد به اليمين بلا نية، سواء
~~أرفع أم نصب أم جر، وهو كذلك، والخطأ في الإعراب لا يمنع صراحة اليمين
~~بذلك، ولو قال: فالله بالفاء أو يا الله بالياء المثناة من تحت لأفعلن كذا
~~كان كناية، وجه كونه يمينا في الثانية بحذف المنادى، وكأنه قال: يا قوم أو
~~يا رجل. ثم استأنف اليمين، ولو قال له القاضي قل: والله، فقال تالله
~~بالمثناة أو والرحمن لم يحسب يمينا لمخالفته التحليف، وقضية التعليل أنه لا
~~يحسب يمينا فيما لو قال له: قل: تالله بالمثناة، فقال: بالله بالموحدة، أو
~~قل: بالله، فقال: والله وهو الظاهر، ولو قال: بالله بحذف الألف بعد اللام
~~المشددة. قال المصنف: ينبغي أن لا تكون يمينا وإن نواها. قال: ms3527 لأنها لا
~~تكون إلا باسم الله تعالى أو صفته، والقول بأن هذا لحن ممنوع؛ لأن اللحن
~~مخالفة صواب الإعراب، بل هذه كلمة أخرى، وقال ابن الصلاح: ليس هو لحنا بل
~~لغة، حكاها الزجاجي: وهي شائعة، فينبغي أن تكون يمينا عند الإطلاق. قال
~~الأذرعي: ولو استحضر النووي ما قاله ابن الصلاح لما قال ما قال، وجزم في
~~الأنوار بما نقله الرافعي عن الجويني والإمام والغزالي من أنها يمين إن
~~نواها، ويحمل حذف الألف على اللحن؛ لأن الكلمة تجري كذلك على ألسنة العوام
~~والخواص، وهذا أوجه من كلام ابن الصلاح خلافا لبعض المتأخرين؛ لأن البلة
~~تكون بمعنى الرطوبة، فلا يكون يمينا إلا بنية.
# (ولو قال: أقسمت أو أقسم) أو آليت أو أولي (أو حلفت أو أحلف بالله)
~~الراجح لكل الصور (لأفعلن) كذا
# PageV06P185
# (فيمين) قطعا (إن نواها) لاطراد العرف باستعمال ذلك في اليمين، لا سيما
~~ذلك وقد نواه (أو أطلق) في الأصح لكثرة الاستعمال، وقد قال تعالى: {وأقسموا
~~بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] {فيقسمان بالله} [المائدة: 106] وقيل:
~~لا يكون ذلك يمينا؛ لأن صلاحية أقسمت للماضي، وأقسم للمستقبل، وخرج بقوله:
~~بالله ما لو سكت عن ذكره فليس بيمين، وإن نواه (وإن قال: قصدت) بصيغة
~~الماضي السابقة (خبرا ماضيا) أي الإخبار عن يمين ماضية، (أو) أردت بصيغة
~~المضارع السابقة (مستقبلا) أي يمينا في المستقبل (صدق باطنا) أي دين فيه
~~قطعا حتى لا تلزمه الكفارة فيما بينه وبين الله تعالى لاحتمال ما يدعيه
~~(وكذا ظاهرا على المذهب) لاحتمال ما نواه، وفي قول: لا، وبه قطع بعضهم
~~لظهور اللفظ في الإنشاء.
# تنبيه محل الخلاف ما إذا لم يعلم له يمين ماضية وإلا قبل قوله في إرادتها
~~قطعا.
# (ولو قال) شخص (لغيره أقسم عليك بالله أو أسألك بالله لتفعلن) كذا (وأراد
~~يمين نفسه فيمين) لاشتهاره في ألسنة حملة الشرع، ويسن للمخاطب إبراره فيهما
~~إن لم يتضمن الإبرار ارتكاب محرم أو مكروه، فإن لم يبره فالكفارة على
~~الحالف (وإلا) بأن أراد يمين المخاطب أو لم يرد يمينا، بل التشفع إليه ms3528 أو
~~أطلق (فلا) يكون يمينا في الصور الثلاث؛ لأنه لم يحلف هو، ولا المخاطب،
~~ويحمل على الشفاعة في فعله، ويكره السؤال بوجه الله، ورد السائل به لحديث
~~«لا يسأل بوجه الله إلا الجنة» وخبر «من سأل بالله تعالى فأعطوه» .
# فروع: لو حلف شخص بالله، فقال آخر: يميني في يمينك أو يلزمني ما يلزمك لم
~~يلزمه شيء، وإن نوى به اليمين لخلو ذلك عن اسم الله تعالى وصفة من صفاته،
~~وإن قال: اليمين لازمة لي لم يلزمه شيء، وإن نوى لما مر، وإن قال: أيمان
~~البيعة لازمة لي وهي بيعة الحجاج، فإن البيعة كانت على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالمصافحة فلما ولي الحجاج رتبها أيمانا تشتمل على اسم
~~الله تعالى وعلى الطلاق والعتاق والحج والصدقة لم يلزمه شيء وإن نوى، لأن
~~الصريح لم يوجد والكناية تتعلق بما يتضمن إيقاعا، وأما في التزام فلا، إلا
~~أن ينوي الطلاق والعتاق فيلزمه؛ لأن للكناية مدخلا فيهما، ولو قال: إن فعلت
~~كذا فأيمان البيعة لازمة لي بطلاقها وعتاقها وحجها وصدقتها، ففي التتمة أن
~~الطلاق لا حكم له، لأنه لا يصح التزامه، والباقي يتعلق به الحكم، إلا أنه
~~في الحج والصدقة كنذر اللجاج والغضب.
# وقول الحالف: لاها الله بالمد والقصر كناية إن نوى به اليمين فيمين، وإلا
~~فلا، وإن كان مستعملا في اللغة لعدم اشتهاره، وقوله: وايم الله بضم الميم
~~أشهر من كسرها ووصل الهمزة، ويجوز قطعها، وأيمن الله كذلك، وإنما لم يكن كل
~~منهما يمينا إذا أطلق: لأنه وإن اشتهر في اللغة وورد في
# PageV06P186
# الخبر لا يعرفه إلا الخواص، وقوله: لعمر الله، والمراد منه البقاء،
~~والحياة كذلك، وإنما لم يكن صريحا لأنه يطلق مع ذلك على العبادات، وقوله:
~~على عهد الله وميثاقه وأمانته وذمته وكفالته كل منها كذلك، سواء أضاف
~~المعطوفات إلى الضمير كما مثل، أم إلى الاسم الظاهر، والمراد بعهد الله إذا
~~نوى به اليمين استحقاقه لإيجاب ما أوجبه علينا وتعبدنا به، وإذا نوى به غير
~~العبادات التي أمرنا بها، وقد ms3529 فسر بها الأمانة في قوله تعالى: {إنا عرضنا
~~الأمانة} [الأحزاب: 72] فإن نوى اليمين بالكل انعقدت يمين واحدة، والجمع
~~بين الألفاظ تأكيد، فلا يتعلق بالحنث فيها إلا كفارة واحدة، ولو نوى بكل
~~لفظ يمينا كان يمينا ولم يلزمه إلا كفارة واحدة كما لو حلف على الفعل
~~الواحد مرارا.
# (ولو قال إن فعلت كذا فأنا يهودي) أو نصراني أو مستحل الخمر (أو بريء من
~~الإسلام) ونحو ذلك كقوله: بريء من الله أو من رسوله أو من الكعبة (فليس
~~بيمين) لخلوه عن ذكر اسم الله تعالى وصفته، ولا كفارة عليه في الحنث به،
~~والحلف بذلك معصية، والتلفظ به حرام كما قاله المصنف في الأذكار. هذا إذا
~~قصد بذلك تبعيد نفسه عن ذلك المحلوف عليه. أما لو قال ذلك على قصد الرضا
~~بالتهود وما في معناه إذا فعل ذلك الفعل كفر في الحال، فإن لم يعرف قصده
~~لموت أو غيبة وتعذرت مراجعته، ففي المهمات: القياس تكفيره إذا عري عن
~~القرائن الحاملة على غيره؛ لأن اللفظ بوضعه يقتضيه، وكلام الأذكار يقتضي
~~خلافه اه.
# والأوجه ما في الأذكار. قال في زيادة الروضة: قال الأصحاب: وإذا لم نكفره
~~استحب له أن يستغفر الله تعالى، ويقول: لا إله إلا الله محمد رسول الله اه.
# ولا يخالف ذلك ما في الصحيحين «من حلف باللات والعزى، فليقل لا إله إلا
~~الله» فإنه محمول على الندب، وإن قال صاحب الاستقصاء بوجوب ذلك وتجب التوبة
~~من كل معصية، ويسن الاستغفار من كل تكلم بكلام قبيح.
# ويشترط في انعقاد اليمين كون الحالف قاصدا معناها (و) حينئذ (من سبق
~~لسانه إلى لفظها) أي اليمين (بلا قصد) لمعناها (لم تنعقد) يمينه لقوله
~~تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان} [المائدة: 89] أي قصدتم بدليل الآية الأخرى {ولكن يؤاخذكم بما
~~كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] ولغو اليمين كما قالت عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - «قول الرجل: لا والله، وبلى والله» رواه البخاري وصحح ابن حبان رفعه
~~كأن قال ذلك في حال غضب أو لجاج ms3530 أو صلة كلام. قال ابن الصلاح: والمراد
~~بتفسير لغو اليمين بلا والله، وبلى والله على البدل لا على الجمع أما لو
~~قال: لا والله، وبلى والله في وقت واحد. قال الماوردي: كانت الأولى لغوا
# PageV06P187
# والثانية منعقدة؛ لأنها استدراك فصارت مقصودة، ولو حلف على شيء فسبق
~~لسانه إلى غيره كان من لغو اليمين، وجعل صاحب الكافي من لغو اليمين ما إذا
~~دخل على صاحبه فأراد أن يقوم له، فقال: والله لا تقوم. وهو مما تعم به
~~البلوى، ولو ادعى سبق لسانه في إيلاء أو الحلف بطلاق أو عتق لم يقبل ظاهرا
~~لتعلق حق الغير به.
# تنبيه لا حاجة لقوله: " بلا قصد " بعد قوله: " ومن سبق لسانه ".
# (وتصح) اليمين (على ماض) كوالله ما فعلت كذا أو فعلته بالإجماع، لقوله
~~تعالى: {يحلفون بالله ما قالوا} [التوبة: 74] ثم إن كان عامدا فهي اليمين
~~الغموس، سميت بذلك؛ لأنها تغمس صاحبها في الإثم أو في النار، وهي من
~~الكبائر، وتتعلق بها الكفارة خلافا للأئمة الثلاثة، لقوله تعالى: {ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] وهو يعم الماضي والمستقبل، وتعلق
~~الإثم لا يمنع الكفارة كما أن الظهار منكر من القول وزور وتتعلق به
~~الكفارة، بل وفيها التعزير أيضا كما مر في فصل التعزير أنها مستثنى من
~~قولهم: يعزر كل معصية لا حد فيها ولا كفارة، فإن جهل ففي الكفارة خلاف حنث
~~الناسي، وحيث صدق فلا شيء عليه، والمراد بصدقه موافقة ما قصده إن احتمله
~~اللفظ، ولو خالف الظاهر إلا أن يحلفه حاكم فتعتبر موافقة ظاهر لفظ الحاكم
~~كما سيأتي إن شاء الله تعالى في محله (و) على (مستقبل) لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «والله لأغزون قريشا» ويستثنى ممتنع الحنث لذاته، فإن اليمين
~~فيه لا تنعقد كما مر أول الباب كقوله: والله لا لأموتن أو لا أصعد السماء
~~بخلاف ممتنع البر، وتقدم الفرق بينهما، فلو قيد ممتنع البر بزمن كلا أصعد
~~السماء غدا هل يحنث في الحال؟ حكمه حكم ما لو حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا،
~~وسيأتي.
# (وهي) أي ms3531 اليمين (مكروهة) للنهي عنها، بقوله تعالى: {ولا تجعلوا الله
~~عرضة لأيمانكم} [البقرة: 224] أي لا تكثروا الحلف بالله؛ لأنه ربما يعجز عن
~~الوفاء به. قال حرملة: سمعت الشافعي يقول: ما حلفت بالله صادقا ولا كاذبا.
# تنبيه كان الأولى للمصنف أن يقول في الجملة كما في المحرر، إذ منها ما هو
~~معصية كما سيأتي في كلامه، ومنها ما هو مباح. ومنها ما هو مستحب، وقد تجب
~~(إلا في طاعة) من فعل واجب أو مندوب وترك حرام أو مكروه فطاعة، واستثنى
~~الرافعي اليمين الواقعة في دعوى إن كانت صدقا فإنها لا تكره. قال المصنف -
~~رحمه الله -: وكذا لو احتاج إليها لتوكيد كلام وتعظيم أمر، فالأول كقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فوالله لا يمل الله حتى تملوا» والثاني كقوله: «لو
~~تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا» وضابطه الحاجة إلى اليمين. قال
~~الإمام: ولا تجب اليمين أصلا لا على المدعي ولا على المدعى عليه، وأنكره
~~الشيخ عز الدين. وقال: إذا كان المدعي كاذبا في دعواه، وكان المدعى به مما
~~لا يباح بالإباحة كالدماء والأبضاع، فإن علم المدعى عليه أن خصمه لا يحلف
~~إذا نكل فيتخير، إن شاء حلف، وإن شاء نكل، وإن علم أو غلب
# PageV06P188
# على ظنه أنه يحلف وجب عليه الحلف، فإن كان يباح بالإباحة وعلم أو ظن أنه
~~لا يحلف فيتخير أيضا، وإلا فالذي أراه وجوب الحلف. دفعا لمفسدة كذب الخصم
~~اه. وينبغي أن لا يجب عليه في هذه الحالة.
# (فإن حلف على ترك واجب) كترك الصبح (أو فعل حرام) كالسرقة (عصى) بحلفه في
~~الصورتين، واستثنى البلقيني من الصورة الأولى مسألتين: الأولى: الواجب الذي
~~يمكن سقوطه كالقصاص بعد الحكم به، فإنه يمكن سقوطه بالعفو. الثانية: الواجب
~~على الكفاية كما لو حلف لا يصلي على فلان الميت حيث لم تتعين عليه، فإنه لا
~~يعصي بهذا الحلف (ولزمه) عند عصيانه (الحنث وكفارة) لأن الإقامة على هذه
~~الحالة معصية لخبر الصحيحين: «من حلف يمينا فرأى غيرها خيرا منها، فليأت
~~الذي هو خير وليكفر عن يمينه» ms3532 .
# تنبيه إنما يلزمه الحنث كما قال الزركشي إذا لم يكن له طريق سواه، وإلا
~~فلا: كما لو حلف لا ينفق على زوجته، فإن له طريقا سواه: كأن يعطيها من
~~صداقها أو يقرضها ثم يبرئها؛ لأن الغرض حاصل مع بقاء التعظيم، وعكس مسألة
~~الكتاب لو حلف على فعل واجب أو ترك حرام أطاع باليمين، وعصى بالحنث، وعليه
~~به الكفارة.
# (أو) حلف على (ترك مندوب) كسنة الضحى (أو) على (فعل مكروه) كالتفاته
~~بوجهه في الصلاة (سن حنثه، وعليه الكفارة) ؛ لأن اليمين والإقامة عليها
~~مكروهان، لقوله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم والسعة} [النور: 22] نزلت
~~في الصديق - رضي الله تعالى عنه -، وقد حلف أن لا يبر مسطحا، فقال أبو بكر:
~~بلى رب وبره،
# وأجيب عن حديث الأعرابي حيث لم ينكر عليه - صلى الله عليه وسلم - في
~~قوله: والله لا أزيد على هذا ولا أنقص منه بأن يمينه تضمن طاعة، وهو امتثال
~~الأمر، ويحتمل أنه سبق لسانه إلى قوله: " لا أزيد " فكان من لغو اليمين.
# تنبيه اختلف فيما لو حلف لا يأكل طيبا ولا يلبس ناعما، فقيل: مكروه،
~~لقوله تعالى: {قل من حرم زينة الله} [الأعراف: 32] وقيل: طاعة لما عرف من
~~اختيار السلف خشونة العيش، وقيل: يختلف ذلك باختلاف أحوال الناس وقصورهم
~~وفراغهم للعبادة واشتغالهم بالضيق والسعة، وهذا كما قال الرافعي الصواب.
# (أو) على (ترك مباح) معين (أو فعله) كدخول دار وأكل طعام ولبس ثوب
~~(فالأفضل) له (ترك الحنث) بل يسن لما فيه من تعظيم الله تعالى، وقد قال
~~تعالى: {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] (وقيل:) الأفضل له
~~(الحنث) لينتفع الفقراء بالكفارة. قال الأذرعي: ويشبه أن محل الخلاف ما إذا
~~لم يكن في ذلك أذى للغير، فإن كان بأن حلف لا يدخل دار أحد أبويه أو أقاربه
~~أو صديق يكره
# PageV06P189
# ذلك، فالأفضل الحنث قطعا، وعقد اليمين على ذلك مكروه بلا شك، وكذا حكم
~~الأكل واللبس.
# تنبيه من حلف على فعل مندوب أو ترك مكروه كره حنثه، وعليه بالحنث كفارة،
~~وقد علم بما تقرر ms3533 أن اليمين لا تغير حال المحلوف عليه عما كان وجوبا
~~وتحريما وندبا وكراهة وإباحة، لكن قول المتن في المباح: الأفضل ترك الحنث،
~~فيه تغير المحلوف عليه، ولذلك رجح بعضهم أن فيه التخيير بين الحنث وعدمه
~~فيكون جاريا على القاعدة.
# (وله) أي الحالف (تقديم كفارة بغير صوم) من عتق أو إطعام أو كسوة (على
~~حنث جائز) واجب أو مندوب أو مباح لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فكفر عن
~~يمينك ثم ائت الذي هو خير» رواه أبو داود والنسائي بإسناد صحيح، ولأنه حق
~~مالي وجب بسببين فجاز تعجيله بعد وجود أحدهما كالزكاة قبل الحول، لكن
~~الأولى أن لا يكفر حتى يحنث خروجا من خلاف أبي حنيفة، واحترز بقوله: " على
~~حنث " عن تقديمها على اليمين، فإنه يمتنع بلا خلاف، وكذا مقارنتها لليمين،
~~كما لو وكل من يعتق عنها مع شروعه في اليمين. أما الصوم فيمتنع تقديمه على
~~الحنث على الصحيح؛ لأنه عبادة بدنية، فلم يجز تقديمها على وقت وجوبها بغير
~~حاجة كصوم رمضان، واحترز بغير حاجة عن الجمع بين الصلاتين (وقيل: و) له
~~تقديمها على حنث (حرام) كالحنث بترك واجب أو فعل حرام (قلت: هذا) الوجه
~~(أصح، والله أعلم) من مقابله وهو المنع الذي، جرى عليه في المحرر، وعلله
~~بأن يتطرق به لارتكاب محظور، والتعجيل رخصة فلا تليق بالعاصي، لأن الحظر في
~~الفعل ليس من حنث اليمين؛ لأن المحلوف عليه حرام قبل اليمين وبعدها،
~~فالتكفير لا يتعلق به استباحة.
# تنبيه إذا قدم الكفارة على الحنث ولم يحنث استرجع كالزكاة، قاله الدارمي،
~~ولو قدم العتق اشترط في إجزائه بقاء العتيق حيا مسلما إلى الحنث، فلو مات
~~أو ارتد قبله لم يجزه، ولو أعتق عبدا عن كفارته ومات قبل حنثه كأن عتقه
~~تطوعا كما صرح به البغوي في فتاويه.
# فروع: لو قال: أعتقت عبدي عن كفارتي إن حنثت أجزأه، وإن قال إن حلفت لم
~~يجزه، ولو قال: إن حنثت غدا فعبدي حر عن كفارتي، فإن حنث غدا أعتق، وأجزأه
~~عنها، وإلا فلا. ولو قال: أعتقته ms3534 عن كفارتي إن حنثت فبان حانثا وأجزأه
~~عنها، وإلا فلا. نعم إن حنث بعد ذلك أجزأه عنها، ولو قال: إن حلفت وحنثت
~~فبان حالفا لم يجزه، قاله البغوي للشك في الحلف.
# (و) له تقديم (كفارة ظهار) بغير صوم كما مر من عتق أو إطعام (على العود)
~~في الظهار؛ لأنه أحد السببين والكفارة منسوبة إليه كما أنها منسوبة إلى
~~اليمين، وصوروا التقديم على العود بما إذا ظاهر من رجعية ثم كفر ثم راجعها،
~~وبما إذا طلق بعد الظهار رجعيا
# PageV06P190
# ثم كفر ثم راجع. أما إذا أعتق عقب الظهار عنه، فهو تكفير مع العود لا
~~قبله، لأن اشتغاله بالعتق عود، واحترز بقوله: " على العود " عن تقديمها على
~~الظهار فلا يجوز جزما.
# (و) له تقديم كفارة (قتل على الموت) منه بعد حصول الجرح وتقديم جزاء
~~الصيد قبل الموت وبعد الجرح؛ لأنه بعد وجود السبب، ولا يجوز تقديمها على
~~الجرح.
# (و) له أيضا تقديم كفارة على (منذور مالي) على المعلق عليه كأن قال: إن
~~شفى الله مريضي فلله علي أن أعتق رقبة أو أتصدق بكذا فيجوز تقديمه على
~~الشفاء كالزكاة يجوز تقديمها على الحول، وما صححاه في أصل الروضة والمجموع
~~في تعجيل الزكاة من أنه لو قال: إن شفى الله مريضي فلله علي عتق رقبة،
~~فأعتق قبل الشفاء أنه لا يجوز. قال البلقيني: هو غير معتمد، والجاري على
~~قاعدة الشافعي في تعجيل الزكاة وكفارة اليمين المالية وزكاة الفطر الجواز
~~اه. وخرج بالمالي البدني كالصوم، فلا يجوز تقديمه على المشروط.
# تتمة لا يجوز تقديم كفارة الجماع في رمضان، أو الحج، أو العمرة عليه،
~~وكذا فدية الحلق واللبس والطيب عليها نعم إن جوزت هذه الثلاثة لعذر كمرض
~~جاز تقديمها لوجود السبب.
### | [فصل صفة كفارة اليمين]
# في صفة كفارة اليمين، واختصت من بين الكفارات بكونها مخيرة في الابتداء،
~~مرتبة في الانتهاء، والصحيح في سبب وجوبها عند الجمهور الحنث واليمين معا
~~(يتخير) المكفر (في كفارة اليمين بين عتق) فيها (كالظهار) أي كعتق رقبة
~~كفارته بالصفة السابقة في بابه ms3535 من كونها رقبة مؤمنة بلا عيب يخل بعمل أو
~~كسب (و) بين (إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد حب) أو غيره (من غالب قوت
~~بلده) كالفطرة كما مر في كتاب الكفارات، وصرح به جماعة هنا (و) بين (كسوتهم
~~بما يسمى كسوة) مما يعتاد لبسه (كقميص، أو عمامة؛ أو إزار) أو رداء، أو
~~طيلسان، أو منديل بكسر الميم. قال في الروضة: والمراد به المعروف الذي يحمل
~~في اليد، أو مقنعة، أو جبة، أو قباء، أو درع من صوف ونحوه، وهو قميص لا كم
~~له، ووقع لبعض الشراح أن الدرع يكفي، وهو سهو (لا خف وقفازين) ومكعب، وهو
~~المداس، ونعل (ومنطقة) بكسر الميم، وقلنسوة، وهي بفتح القاف واللام ما يغطى
~~به الرأس ونحو ذلك مما لا يسمى
# PageV06P191
# كسوة كدرع من حديد، ويجزئ فرو ولبد اعتيد في البلد لبسهما، ولا يجزئ
~~التبان وهو سروال قصير لا يبلغ الركبة، ولا الخاتم، والتكة، والعرقية.
# ووقع في شرح المنهج لشيخنا أنها تكفي، ورد بأن القلنسوة لا تكفي كما مر
~~وهي شاملة لها، وحمله شيخي على التي تجعل تحت البرذعة، وهو وإن كان بعيدا
~~أولى من مخالفته للأصحاب (ولا يشترط صلاحيته) أي ما ذكر من الكسوة (للمدفوع
~~إليه فيجوز سراويل صغير لكبير لا يصلح له و) يجوز (قطن وكتان وحرير) وشعر
~~وصوف منسوج كل منها (لامرأة ورجل) لوقوع اسم الكسوة على ذلك (ولبيس) بفتح
~~اللام بعدها موحدة مكسورة بمعنى ملبوس (لم تذهب قوته) فإن ذهبت بحيث صار
~~مسحقا لم يجز، ولا بد مع بقاء قوته من كونه غير متخرق ولا يجزئ جديد مهلهل
~~النسج إذا كان لبسه لا يدوم إلا بقدر ما يدوم لبس الثوب البالي لضعف النفع
~~به، ولا يجوز نجس العين من الثياب، ويجزئ المتنجس، وعليه أن يعلمهم
~~بنجاسته، ويجوز ما غسل ما لم يخرج عن الصلاحية كالطعام العتيق لانطلاق
~~الكسوة عليه، وكونه يرد في البيع لا يؤثر في مقصودها كالعيب الذي لا يضر
~~بالعمل في الرقيق، ويندب أن يكون الثوب جديدا خاما كان أو ms3536 مقصورا لآية: {لن
~~تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون} [آل عمران: 92] ولو أعطى عشرة ثوبا
~~طويلا لم يجزه، بخلاف ما لو قطعه قطعا ثم دفعه إليهم، قاله الماوردي، وهو
~~محمول على قطعة تسمى كسوة، وخرج بقول المصنف: عشرة مساكين ما إذا أطعم خمسة
~~وكسا خمسة، فإنه لا يجزئ، كما لا يجزئ إعتاق نصف رقبة وإطعام خمسة، ويستثنى
~~من إطلاقه التخيير للعبد، وسيأتي في كلامه، والمحجور عليه بسفه أو فلس فلا
~~يكفر بالمال بل بالصوم كالمعسر، فإن لم يصم حتى فك عنه الحجر لم يجزه مع
~~اليسار، ومن مات وعليه كفارة فالواجب أن يخرج من تركته أقل الخصال قيمة،
~~ومع ذلك فلا تخيير إلا إن استوت قيمتها (فإن عجز عن) كل واحد من (الثلاثة)
~~المذكورة (لزمه صوم ثلاثة أيام) لقوله تعالى: (فكفارته إطعام عشرة مساكين)
~~.
# تنبيه المراد بالعجز أن لا يقدر على المال الذي يصرفه في الكفارة كمن يجد
~~كفايته وكفاية من تلزمه مؤنته فقط، ولا يجد ما يفضل عن ذلك. قالا: ومن له
~~أن يأخذ من سهم الفقراء والمساكين من الزكاة والكفارات له أن يكفر بالصوم؛
~~لأنه فقير في الأخذ، فكذا في الإعطاء، وقد يملك نصابا ولا يفي دخله بخرجه
~~فتلزمه الزكاة، وله أخذها، والفرق بين البابين أنا لو أسقطنا الزكاة خلا
~~النصاب عنها بلا بدل، والتكفير بالمال له بدل وهو الصوم.
# (ولا يجب تتابعها في الأظهر) لإطلاق الآية. والثاني يجب؛ لأن ابن مسعود
~~قرأ " ثلاثة أيام متتابعات "
# PageV06P192
# والقراءة الشاذة كخبر الواحد في وجوب العمل كما أوجبنا قطع يد السارق
~~بالقراءة الشاذة في قوله: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيمانهما "، ولأن من
~~قاعدة الشافعي - رضي الله تعالى عنه - حمل المطلق على المقيد من جنسه، وهو
~~الظهار والقتل.
# وأجاب الأول بأن آية اليمين نسخت متتابعات تلاوة وحكما، فلا يستدل بها،
~~بخلاف آية السرقة فإنها نسخت تلاوة لا حكما، وبأن المطلق ههنا متردد بين
~~أصلين يجب التتابع في أحدهما، وهو كفارة الظهار والقتل، ولا يجب في الآخر،
~~وهو قضاء رمضان، فلم يكن أحد الأصلين ms3537 في التتابع بأولى من الآخر، لكن قال
~~الإمام: حمل الكفارة على الكفارة أولى من حملها على قضاء رمضان (وإن غاب
~~ماله) إلى مسافة قصر أو دونها كما يشعر به إطلاقهم وإن نازع فيه البلقيني
~~(انتظره ولم يصم) لأنه واجد، وإنما أبيح له الصوم إذا لم يجد. فإن قيل:
~~المتمتع إذا أعسر بالدم بمكة يجزئه الصوم، وإن كان له ببلده مال فهلا كان
~~هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن القدرة هناك اعتبرت بمكة فلا ينظر إلى غيرها، والقدرة هنا
~~اعتبرت مطلقا، ولو كان له عبد غائب تيقن حياته جاز له إعتاقه، بخلاف منقطع
~~الخبر في الأصح (ولا يكفر عبد بمال) لعدم ملكه (إلا إذا ملكه سيده طعاما أو
~~كسوة) ليكفر بهما أو ملكه مطلقا وأذن له في التكفير (وقلنا: يملك) بالتمليك
~~على رأي مرجوح تقدم في باب العبد فإنه يكفر بذلك.
# تنبيه قوله: " سيده " يقتضي أن تمليك غير السيد لا أثر له، وليس مرادا،
~~بل الخلاف فيهما سواء، وخرج بقوله: طعاما أو كسوة ما إذا ملكه رقيقا ليعتقه
~~عن كفارته ففعل فإنه لم يقع عنها، لامتناع الولاء للعبد، وحكم المدبر
~~والمعلق عتقه بصفة وأم الولد حكم العبد. فإن قيل يرد على المصنف المكاتب
~~فإنه يكفر بالإطعام والكسوة بإذن السيد كما صححه في تصحيح التنبيه.
# أجيب بأن العبد إذا أطلق إنما يراد به القن، لا سيما وقد قال: وقلنا:
~~يملك والمكاتب يملك قطعا، ولو أذن السيد للمكاتب في التكفير بالإعتاق فأعتق
~~لم يجزه على المذهب كما قالاه في باب الكتابة وإن نقلا هنا عن الصيدلاني أن
~~ذمته تبرأ بذلك (بل يكفر بصوم) لعجزه عن غيره، ولا فرق بين كفارة اليمين
~~والظهار في ذلك كما صرح به المرعشي وغيره (وإن ضره) الصوم لشدة حر، أو طول
~~نهار أو نحو ذلك، وكان يضعف عن العمل بسببه (وكان حلف وحنث بإذن سيده) في
~~كل منهما (صام بلا إذن) وليس له منعه، وإن كانت الكفارة على التراخي لصدور
~~السبب الموجب عن إذن السيد (أو وجدا) أي الحلف والحنث ms3538 (بلا إذن) منه (لم
~~يصم إلا بإذن) منه قطعا سواء أكان الحلف واجبا أم جائزا أم ممنوعا؛ لأنه لم
~~يأذن في السبب، وحقه على الفور والكفارة على التراخي، فإن صام بلا إذن
~~أجزأه: كما لو صلى الجمعة
# PageV06P193
# بلا إذن فإنها تجزئه، أو حج فإنه ينعقد وعدم الاعتداد به عن حجة الإسلام.
~~ولو أذن له سيده فيه إنما هو للحديث المتقدم في الحج (وإن أذن) له (في
~~أحدهما) فقط (فالأصح اعتبار) إذن السيد له في (الحلف) فإذا حلف بإذنه وحنث
~~بغير إذنه صام بغير إذنه؛ لأن إذنه في الحلف إذن فيما يترتب عليه.
# والثاني: الاعتبار بالحنث؛ لأن اليمين مانعة منه، فليس إذنه فيها إذنا في
~~التزام الكفارة، وهذا هو الأصح كما في الشرحين والروضة في كتاب الكفارة،
~~ونقلاه عن الأكثرين، وأحالا المسألة هنا على ما هناك، بل قيل: إن ما في
~~المحرر سبق قلم من الحنث إلى الحلف، لكن المحرر يتبع البغوي كثيرا كما
~~استقرئ من كلامه، والبغوي صحح أن الاعتبار بالحلف وخرج بيضره الصوم ما إذا
~~لم يضره فله الصوم بغير إذن سيده، وبالعبد الأمة فللسيد منعها من الصوم وإن
~~لم تتضرر به؛ لأن حق السيد في الاستمتاع بها ناجز (ومن بعضه حر وله مال
~~يكفر بطعام أو كسوة) ولا يكفر بالصوم ليساره كما أنه إذا وجد ثمن الماء أو
~~الثوب لا يجوز له أن يصلي متيمما أو عاريا (لا عتق) لأنه يستعقب الولاء
~~المتضمن للولاية والإرث وليس هو من أهلهما، واستثنى البلقيني من ذلك ما لو
~~قال له مالك بعضه: إذا أعتقت عن كفارتك فنصيبي منك حر قبيل إعتاقك عن
~~الكفارة أو معه فيصح إعتاقه عن كفارة نفسه في الأولى قطعا، وفي الثانية على
~~الأصح، ولو مات العبد وعليه كفارة فللسيد التكفير عنه بالمال وإن قلنا: لا
~~يملك إذ لا رق بعد الموت، فهو والحر سواء في ذلك بخلاف ما قبله ولا يكفر
~~عنه بالعتق لنقصه عن أهلية الولاء.
### | [فصل في الحلف على السكنى لا يقيم فيها وهو فيها] ms3539
# [فصل] في الحلف على السكنى والمساكنة والدخول وغيرها مما يأتي، وبدأ
~~بالأول فقال: إذا (حلف لا يسكنها) أي دارا معينة (أو لا يقيم فيها) وهو
~~فيها عند الحلف (فليخرج في الحال) ببدنه بنية التحول كما في التنبيه وغيره
~~ليتخلص من الحنث وإن بقي أهله ومتاعه فإنه المحلوف عليه، ولا يكلف في خروجه
~~عدوا، ولا هرولة، ولا أن يخرج من بابها القريب. نعم لو كان له باب من السطح
~~فخرج منه مع القدرة على الخروج من غيره حنث؛ لأنه بالصعود في حكم المقيم
~~كما قاله الماوردي، وإنما اشترط نية التحول ليقع الفرق بينه وبين الساكن
~~الذي من شأنه أن يخرج ويعود، ويومئ إلى ذلك قول الإمام الشافعي، - رحمه
~~الله تعالى - في الأم والمختصر، ويخرج ببدنه متحولا، وهذا كما قال الأذرعي
~~في المتوطن فيها قبل حلفه، فلو
# PageV06P194
# دخلها لينظر إليها هل يسكنها أو لا، فحلف لا يسكنها وخرج في الحال لم
~~يفتقر إلى نية التحول قطعا، والمراد بالسكون الحلول، لا ضد الحركة (فإن مكث
~~بلا عذر حنث) وإن قل كما لو وقف ليشرب مثلا.
# وقول الروضة: " مكث ساعة " لم يرد به الساعة الزمانية، بل متى مكث حنث
~~(وإن بعث متاعه) لأن المحلوف عليه سكناه وهو موجود، إذ السكنى تطلق على
~~الدوام كالابتداء، يقال: سكن شهرا، وتستعمل مع المتاع ودونه، واحترز بقوله:
~~بلا عذر ما لو مكث لعذر كأن أغلق عليه الباب، أو منع من الخروج، أو خاف على
~~نفسه أو ماله لو خرج، أو كان به مرض لا يقدر معه على الخروج ولم يجد من
~~يخرجه. قال الماوردي: أو ضاق وقت الفريضة بحيث لو خرج قبل أن يصليها وفاتت
~~لم يحنث. قال البلقيني: وما ذكره الماوردي جار على المعتمد فيمن حلف ليطأن
~~زوجته في هذه الليلة فوجدها حائضا اه.
# ولو حدث عجزه على الخروج بعد حلفه فكالمكره (وإن اشتغل) بعد الحلف
~~(بأسباب الخروج كجمع متاع، وإخراج أهل، ولبس ثوب لم يحنث) بمكثه لذلك سواء
~~أقدر في ذلك على الاستنابة أم لا كما ms3540 هو قضية إطلاق المصنف؛ لأنه لا يعد
~~ساكنا وإن طال مقامه بسبب ذلك، وإن كان قضية قوله في المجموع: وإن وقف فيها
~~لغلق أبوابه وإحراز ماله، ولم يقدر على من يستنيبه لم يحنث على الصحيح،
~~وأنه إن قدر على الاستنابة أنه يحنث. قال الماوردي: ويراعى في لبثه لثقل
~~المتاع والأهل ما جرى به العرف من غير إرهاق ولا استعجال، ولو احتاج إلى
~~مبيت ليلة لحفظ متاع لم يحنث على أصح احتمالي ابن كج.
# تنبيه أطلق المصنف لبس الثوب، وقيده في الشرح والروضة بثوب الخروج،
~~وقضيته أنه لو اشتغل بلبس ثياب تزيد على حاجة التجمل التي تلبس للخروج أنه
~~يحنث، وهو كما قال ابن شهبة ظاهر، ولو عاد إليها بعد الخروج منها حالا لنقل
~~متاع لم يحنث. قال الشاشي: إذا لم يقدر على الاستنابة، وهذا يوافق قضية
~~كلام المجموع، ولو عاد لزيارة أو عيادة مريض أو نحو ذلك ولم يمكث كما قاله
~~الأذرعي وغيره نقلا عن تعليق البغوي لم يحنث كما قالوا: فيما لو عاد المريض
~~قبل خروجه منها فإنه إن قعد عنده حنث، بخلاف ما إذا عاده مارا في خروجه.
~~قال شيخنا: وقد يفرق بأنه في مسألتنا خرج ثم عاد: أي فلا يعد ساكنا؛ لأن
~~اسم السكنى زال عنه وثم لم يخرج: أي فاسم السكنى باق عليه، وله وجه، ولكن
~~الأوجه الأول. قال في الروضة: ولو حلف خارجها ثم دخل لم يحنث ما لم يمكث،
~~فإن مكث حنث إلا أن يشتغل بجمع متاع كما في الابتداء، ولو خرج بعد حلفه
~~فورا ثم اجتازها كأن دخل من باب وخرج من آخر لم يحنث وإن تردد فيها بلا غرض
~~حنث. وينبغي أن لا يحنث كما قال الرافعي إن أراد بلا أسكنها لا أتخذها
~~مسكنا؛ لأنها لا تصير به مسكنا.
# (ولو) (حلف لا يساكنه) أي زيدا مثلا (في هذه
# PageV06P195
# الدار) أو لا يسكن معي فيها، أو لا سكنت معه (فخرج أحدهما) منها (في
~~الحال) (لم يحنث) لعدم المساكنة، فإن مكث ساعة حنث إلا ms3541 أن يشتغل بنقل متاع،
~~أو بأسباب الخروج كما قاله الإمام. قال الأذرعي: ويجيء ما سبق من الفروق
~~بين الخروج بنية التحول وعدمها ويبعد كل البعد أنه لو خرج المحلوف على عدم
~~مساكنته لصلاة أو حمام أو حانوت ونحوها، ومكث الحالف في الدار أنه لا يحنث
~~لبعده عن العرف اه.
# وهو ظاهر (وكذا لو بني بينهما جدار) من طين أو غيره (ولكل جانب) من الدار
~~(مدخل) لا يحنث (في الأصح) لاشتغاله برفع المساكنة. والثاني: يحنث لحصول
~~المساكنة إلى تمام البناء من غير ضرورة، وهذا هو الأصح كما في الشرحين
~~والروضة، ونسباه إلى الجمهور، وترجيح الأول تبع فيه المحرر، ونقلاه في
~~الشرح والروضة عن البغوي.
# تنبيه محل الخلاف إذا كان البناء بفعل الحالف أو بأمره، أو بفعلهما أو
~~بأمرهما، فلو كان بأمر غير الحالف إما المحلوف عليه أو غيره فإن الحالف
~~يحنث قطعا كما اقتضاه التعليل السابق، احترز بقوله: " في هذه الدار " عما
~~لو أطلق المساكنة، ونوى أن لا يساكنه، ولو في البلد حنث بمساكنته ولو فيه
~~عملا بنيته، فإن لم ينو موضعا حنث بالمساكنة في أي موضع كان، فإن سكنا في
~~بيتين يجمعهما صحن ومدخلهما واحد حنث لحصول المساكنة، لا إن كان البيتان من
~~خان ولو صغيرا فلا حنث، وإن اتحد فيه المرافق وتلاصق البيتان؛ لأنه مبني
~~لسكنى قوم، وبيوته تنفرد بأبواب ومغاليق فهو كالدرب، ولا إن كانا من دار
~~كبيرة، وإن تلاصقا فلا حنث لذلك، بخلافهما في صغيرة، ويشترط في الكبيرة، لا
~~في الخان أن يكون لكل بيت فيها غلق ومرقى، فإن لم يكونا أو سكنا في صفتين
~~في الدار، أو بيت وصفة حنث، ولو انفرد في دار كبيرة بحجرة منفردة المرافق
~~كالمرقى والمطبخ والمستحم وباب الحجرة في الدار لم يحنث، وكذا لو انفرد
~~منهما بحجرة كذلك في دار، وبقوله: جدار عما لو أرخى بينهما سترا وأقام كل
~~واحد في جانب فإنه يحنث قطعا. قال المتولي: إلا أن يكونا من أهل الخيام،
~~فإنه إذا أحدث حاجزا فقد اختلف المسكن.
# (ولو) ms3542 (حلف لا يدخلها) أي الدار (وهو فيها، أو لا يخرج) منها (وهو خارج)
~~(فلا حنث) في الصورتين (بهذا) المذكور من دخول أو خروج؛ لأن الدخول
~~الانفصال من خارج إلى داخل والخروج عكسه ولم يوجد ذلك في الاستدامة، فلهذا
~~لا يسمى دخولا ولا خروجا. نعم إن نوى بعدم الدخول الاجتناب فأقام حنث كما
~~قاله ابن الرفعة تبعا للإمام، أو نوى بعدم الخروج عدم نقل المتاع والأهل
~~حنث بنقلهما، ولو حلف لا يملك هذه العين وهو مالكها فكما لو حلف لا يدخل
~~هذه الدار وهو فيها، قاله الزركشي نقلا عن
# PageV06P196
# فتاوى ابن الصلاح (أو) حلف (لا يتزوج) وهو متزوج (أو لا يتطهر) وهو متطهر
~~(أو لا يلبس) وهو لابس (أو لا يركب) وهو راكب (أو لا يقوم) وهو قائم (أو لا
~~يقعد) وهو قاعد (فاستدام هذه الأحوال) المتصف بها من التزوج إلى آخرها
~~(حنث) في جميع هذه المذكورات (قلت: تحنيثه) أي المحرر بمسائل استدامة اللبس
~~والركوب والقيام والقعود صحيح؛ لأنه يقال: لبست يوما وركبت يوما، وهكذا
~~الباقي و (باستدامة التزوج والتطهر غلط) لمخالفته للمجزوم به في الشرحين
~~وغيرهما من عدم الحنث (لذهول) بذال معجمة، وهو نسيان الشيء والغفلة عنه؛ إذ
~~لا يقال: تزوجت شهرا بل من شهر؛ لأن التزوج قبول العقد. وأما وصف الشخص
~~بأنه لم يزل ناكحا فلانة منذ كذا فإنه يراد به استمرارها على عصمة نكاحه،
~~ولا يقال: تطهرت شهرا بل من شهر.
# تنبيه محل عدم الحنث إذا لم ينو الاستدامة، فإن نواها حنث لوجود الصفة
~~المقصودة بيمينه، قاله صاحب الاستقصاء، ولو نوى باللبس شيئا مبتدأ فهو على
~~ما نواه، قاله ابن الصلاح (واستدامة طيب ليست تطيبا في الأصح) فلا يحنث
~~باستدامته من حلف لا يتطيب، إذ لا يقال: تطيبت شهرا، ولهذا لو تطيب ثم أحرم
~~واستدام لا تلزمه الفدية (وكذا وطء وصوم، وصلاة) بأن يحلف في الصلاة ناسيا
~~أنه فيها، أو كان أخرس وحلف بالإشارة فلا يحنث باستدامتها على الأصح (والله
~~أعلم) لما مر. قال بعضهم: ولا يخلو ذلك ms3543 عن بعض إشكال، إذ يقال؛ صمت شهرا
~~وصليت ليلة، وقد يجاب بأن الصلاة انعقاد النية، والصوم كذلك كما قالوا في
~~التزوج: إنه قبول النكاح، وقد صرحوا بأنه لو حلف أنه لا يصلي فأحرم بالصلاة
~~إحراما صحيحا حنث؛ لأنه يصدق عليه أنه مصل بالتحرم. قال الماوردي: وكل عقد
~~أو فعل يحتاج إلى نية لا تكون استدامته كابتدائه، ولو حلف لا يشارك زيدا
~~فاستدام أفتى ابن الصلاح بالحنث إلا أن يريد شركة مبتدأة، ولو حلف لا
~~يستقبل القبلة وهو مستقبل فاستدام حنث قطعا. ولو حلف لا يغصب شيئا لم يحنث
~~باستدامة المغصوب في يده كما جزم به في الروضة. فإن قيل يقال: غصبته شهرا
~~أو سنة، ونحو ذلك كما قاله في المهمات. .
# أجيب بأن (يغصب) يقتضي فعلا مستقبلا، فهو في معنى قوله: لا أنشئ غصبا،
~~وأما قولهم: غصبه شهرا فمعناه: غصبه وأقام عنده شهرا كما أول قوله تعالى:
~~{فأماته الله مائة عام} [البقرة: 259] أي أماته وألبثه مائة عام أو جرت
~~عليه أحكام الغصب شهرا، وأما تسميته غاصبا باعتبار الماضي فمجاز لا حقيقة،
~~ولو حلف لا يسافر وهو في السفر قاصدا بحلفه الامتناع من ذلك السفر فرجع
~~فورا أو وقف بنية الإقامة لم يحنث، فإن لم يقصد ذلك حنث؛ لأنه في العرف
~~مسافر أيضا، قاله في الروضة. قال في المهمات:
# PageV06P197
# وهو ذهول عن المنقول، فقد جزم الماوردي في الحاوي بأنه لا يحنث، وعلله
~~لقوله: لأنه أخذ في ترك السفر، وهذا بحسب ما فهمه من كلام الماوردي، وكلامه
~~فيما إذا قصد الامتناع من ذلك السفر كما مر، فلا مخالفة بين الكلامين.
# (ومن) (حلف لا يدخل دارا) معينة (حنث بدخول دهليز) لها، وهو فارسي معرب
~~(داخل الباب) الذي لا ثاني بعده، فهو بين الباب والدار (أو) كان (بين
~~بابين) لأنه من الدار، ومن جاوز الباب عد داخلا، و (لا) يحنث (بدخول طاق)
~~للدار (قدام الباب) ؛ لأنه وإن كان منها ويدخل في بيعها لا يقال لمن دخله:
~~إنه دخلها، وفسر الرافعي الطاق بالمعقود خارج الباب، وهو ms3544 ما يعمل لبعض
~~أبواب الأكابر.
# تنبيه محل ذلك إذا لم يكن للطاق باب يغلق كالدار، فإن كان قول المتولي:
~~هو من الدار مسقفا كان أو غير مسقف كما نقله عنه الرافعي وأقره. وقول
~~الزركشي؛ وهو مشكل لخروجه عن العرف ليس هو في هذه الحالة خارجا عن العرف
~~(ولا) يحنث جزما (بصعود سطح) من خارجها (غير محوط) لأنه لا يسمى داخل الدار
~~لغة ولا عرفا؛ لأنه حاجز يقي الدار الحر والبرد، فهو كحيطانها (وكذا) سطح
~~(محوط) من جوانبه الأربع بخشب أو قصب أو نحو ذلك، لا يحنث بصعوده (في
~~الأصح) لما مر، والثاني يحنث لإحاطة حيطان الدار به.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يكن السطح مسقفا كله أو بعضه وإلا حنث قطعا إذا
~~كان يصعد إليه من الدار؛ لأنه من أبنيتها كما ذكره في الروضة ونازع
~~البلقيني فيما إذا كان المسقف بعضه ودخل في المكشوف. وقال: إن مقتضى كلام
~~الماوردي عدم الحنث ويرد ذلك التعليل المذكور (ولو أدخل يده أو رأسه أو
~~رجله) فيها (لم يحنث) لأنه لا يسمى داخلا، وقد ثبت أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يخرج رأسه إلى عائشة - رضي الله عنها - وهو معتكف ولم يعد
~~خروجا مبطلا للاعتكاف (فإن وضع رجليه فيها معتمدا عليهما) وباقي بدنه خارج
~~(حنث) لأنه يسمى داخلا، واحترز بقوله معتمدا عليهما عما لو أدخل رجلا فقط
~~واعتمد عليها، وعلى الخارجة فإنه لا يحنث؛ لأنه لم يدخل، فإن اعتمد على
~~الداخلة فقط بحيث لو رفع الخارجة لم يسقط فهو كما لو اعتمد عليها كما نقل
~~عن فتاوى البغوي، وما لو مد رجليه فيها، وهو قاعد خارجها فإنه لا يحنث،
~~لأنه لا يعد داخلا، ولو تعلق بحبل أو جذع في هوائها وأحاط به بنيانها حنث،
~~وإن لم يعتمد على رجليه ولا إحداهما، لأنه يعد داخلا، فإن ارتفع بعض بدنه
~~عن بنيانها لم يحنث (ولو انهدمت فدخل، وقد بقي أساس الحيطان حنث) ؛ لأنها
~~منها كذا قاله البغوي في التهذيب
# PageV06P198
# وتبعه في المحرر، وجرى عليه المصنف ms3545 وعبارة الشرح والروضة: إن بقيت أصول
~~الحيطان والرسوم حنث والمتبادر إلى الفهم من هذه العبارة بقاء شاخص بخلاف
~~عبارة الكتاب، فإن الأساس هو البناء المدفون في الأرض تحت الجدار البارز.
~~قال الدميري: وكأن الرافعي والمصنف لم يمعنا النظر في المسألة اه.
# والحاصل أن الحكم دائر مع بقاء اسم الدار وعدمه، وبذلك صرح المصنف في
~~تعليقه على المهذب. فقال نقلا عن الأصحاب: إذا انهدمت فصارت ساحة لم يحنث.
~~أما إذا بقي منها ما تسمى معه دارا، فإنه يحنث بدخولها.
# تنبيه كل هذا إذا قال: لا أدخل هذه الدار، فإن قال: لا أدخل هذه حنث
~~بالعرصة، وإن قال دارا لم يحنث بفضاء ما كان دارا، وهذه ترد على المصنف،
~~فإنه صور المسألة من أصلها بقوله دارا، لكن مراده هذه الدار، ولهذا قدرت في
~~كلامه معينة (وإن صارت) تلك الدار المحلوف على دخولها (فضاء) بالمد وأريد
~~به هنا الساحة الخالية من بناء (أو جعلت مسجدا أو حماما أو بستانا فلا)
~~يحنث بدخولها لزوال مسمى الدار وحدوث اسم آخر لها.
# تنبيه مقتضى كلامه انحلال اليمين بذلك حتى لو أعيدت لم يحنث بدخولها، وهو
~~كذلك إن أعيدت بآلة أخرى، فإن أعيدت بآلتها الأولى فالأصح في زوائد الروضة
~~الحنث، ولو حلف لا يدخل دارا مختارا ولا مكرها ولا ناسيا حنث بذلك كله عملا
~~بتعليقه فلو انقلب الحالف من نومه بجنب الدار فحصل فيها أو حمل إليها، ولو
~~لم يمتنع لم يحنث، إذ لا اختيار له في الأولى ولا فعل منه في الثانية، وإن
~~حمل إليها بأمره حنث كما لو ركب دابة ودخلها.
# (ولو) (حلف لا يدخل دار زيد حنث بدخول ما) أي دار (يسكنها بملك) سواء
~~أكان مالكا لها عند الحلف أم بعده حتى لو قال: لا أدخل دار العبد، فلا
~~يتعلق بمسكنه الآن، بل بما يملكه بعد عتقه لوجود الصفة، أو دارا تعرف به
~~كدار العدل، وإن لم يسكنها، و (لا) يحنث بدخول ما يسكنها (بإعارة وإجارة
~~وغصب) ووصية بمنفعتها ووقف عليه؛ لأن مطلق الإضافة ms3546 إلى من يملك تقتضي ثبوت
~~الملك حقيقة بدليل أنه لو قال: هذه الدار لزيد كان إقرارا له بالملك حتى لو
~~قال: أردت به ما يسكنها لم يقبل، ولا فرق بين أن يحلف بالفارسية أو بغيرها
~~خلافا للقاضي في قوله إنه إذا حلف بالفارسية أنه يحمل على المسكن (إلا أن
~~يريد) بداره (مسكنه) فيحنث بالمعار وغيره، وإن لم يملكه ولم يعرف به؛ لأنه
~~مجاز اقترنت به النية قال الله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1]
~~المراد بيوت الأزواج اللاتي يسكنها (ويحنث بما يملكه) زيد (ولا يسكنه) لأنه
~~دخل في دار زيد حقيقة، هذا إذا كان يملك الجميع. فإن كان يملك
# PageV06P199
# بعض الدار فظاهر نص الأم أنه لا يحنث، وإن كثر نصيبه وأطبق عليه، الأصحاب
~~كما قاله الأذرعي (إلا أن يريد) بداره (مسكنه) فلا يحنث بما لا يسكنه عملا
~~بقصده.
# تنبيه كان ينبغي أن يقول: بما يملكه أو لا يملكه، ولكن لا يعرف إلا به
~~ليشمل ما لو كان بالبلد دار أو سوق أو حمام مضاف إلى رجل كسوق أمير الجيوش
~~بمصر، وخان الخليلي، وسوق يحيى ببغداد، وخان يعلى بقزوين، وسوق السخي
~~بدمشق، ودار الأرقم بمكة. قال في الروضة: وكذا دار العقيقي بدمشق اه.
# ودار العقيقي هي المدرسة الظاهرية. قاله ابن شهبة، فيحنث بدخول هذه
~~الأمكنة، وإن كان من تضاف إليه ميتا لتعذر حمل الإضافة على الملك فتعين أن
~~تكون للتعريف.
# (ولو) (حلف لا يدخل دار زيد) مثلا (أو لا يكلم عبده أو زوجته فباعهما) أي
~~الدار والعبد أو بعضهما بيعا يزول به الملك أو زال ملكه عنهما أو عن بعضهما
~~بغير البيع (أو طلقها) أي زوجته طلاقا بائنا أو رجعيا وانقضت عدتها (فدخل)
~~الدار (وكلم) العبد أو الزوجة (لم يحنث) تغليبا للحقيقة؛ لأنه لم يدخل داره
~~ولم يكلم عبده ولا زوجته لزوال الملك بالبيع ونحوه والزوجية بالطلاق، فإن
~~كان الطلاق رجعيا ولم تنقض العدة وكلم الزوجة حنث؛ لأن الرجعية في حكم
~~الزوجات، ولو لم يزل الملك بالبيع لأجل خيار مجلس أو ms3547 شرط لهما أو للبائع
~~حنث إن قلنا: الملك للبائع أو موقوف وفسخ البائع البيع، فإنه يتبين أن
~~الملك للبائع فيتبين حنث الحالف فلو قال المصنف: فأزال ملكه عن بعضهما بدل
~~فباعهما لكان أولى وأعم لتدخل الهبة وغيرها (إلا أن يقول) الحالف (داره هذه
~~أو زوجته هذه أو عبده هذا فيحنث) تغليبا للإشارة، اللهم (إلا أن يريد)
~~الحالف بما ذكر (ما دام ملكه) عليه فلا يحنث مع الإشارة إذا دخل الدار أو
~~كلم العبد بعد زوال الملك أو الزوجية بعد الطلاق البائن عملا بإرادته، ومثل
~~زوال ملكه عن العبد ما لو أعتق بعضه كما لو حلف لا يكلم عبدا فكلم مبعضا،
~~فإنه لا يحنث، وكذا لو حلف لا يكلم حرا أو لا يكلم حرا ولا عبدا كما لو حلف
~~لا يأكل بسرة ولا رطبة فأكل منصفة، فإنه لا يحنث، ولو اشترى زيد بعد الدار
~~دارا أخرى لم يحنث الحالف بدخولها إن أراد الدار الأولى، وإن أراد أي دار
~~تكون في ملكه حنث بالثانية، وكذا إن أطلق كما ذكره البغوي وغيره، وإن أراد
~~أي دار جرى عليها ملكه حنث بهما، ونقل الرافعي آخر الباب عن الحليمي أن
~~الإضافة إن تعلقت بما يملك فالاعتبار بالمالك أو بما لا يملك فالاعتبار
~~بالمحلوف عليه كما لو قال: لا أكلم عبد فلان، حنث بالموجود في ملكه
~~وبالمتجدد اعتبارا بالمالك، وإن قال: لا أكلم ولد فلان حنث بالموجود دون
~~المتجدد، والفرق أن اليمين تنزل على ما للمحلوف عليه قدرة على تحصيله، ولا
~~يشكل على ذلك ما قاله
# PageV06P200
# صاحب الكافي من أنه لو حلف لا يمس شعر فلان فحلقه فنبت شعر آخر فمسه حنث؛
~~لأن هذا أصل الشعر المحلوف عليه فليس هو غيره.
# تنبيه يصح في قول المصنف ملكه الرفع على أنه اسم دام، والنصب على أنه
~~خبرها والخبر أو الاسم محذوف.
# (ولو) (حلف لا يدخلها) أي الدار (من ذا الباب فنزع) من محله (ونصب في
~~موضع آخر منها) أي الدار (لم يحنث بالثاني) أي بالدخول من المنفذ ms3548 الثاني
~~(ويحنث بالأول في الأصح) المنصوص فيهما حملا لليمين على المنفذ؛ لأنه
~~المحتاج إليه في الدخول دون المنصوص الخشب ونحوه. والثاني عكسه حملا على
~~المنصوب. والثالث: لا يحنث بدخول واحد منهما حملا على المنفذ والمنصوب معا.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أنه لا فرق في جريان الخلاف بين أن يسد الأول أو
~~لا وهو كذلك، وإن قيده في المهذب والتهذيب وتبعهما المصنف في نكت التنبيه
~~بما إذا سد الأول، ومحل الخلاف عند الإطلاق، فإن نوى شيئا من ذلك عمل عليه
~~قطعا واحترز المصنف بقوله: من ذا الباب باسم الإشارة عما لو قال: لا أدخلها
~~من بابها، فإنه يحنث بالباب الثاني في الأصح؛ لأنه يطلق عليه اسم بابها.
# فرع: لو حلف لا يركب على سرج هذه الدابة فركب عليه، ولو على دابة أخرى
~~حنث (أو) حلف (لا يدخل) أو لا يسكن (بيتا) ولا نية له (حنث) بالدخول أو
~~السكنى (بكل بيت من طين أو حجر أو آجر أو خشب) أو قصب محكم كما قاله
~~الماوردي (أو خيمة) ونحوها؛ سواء أكان الحالف حضريا أم بدويا؛ لأن اسم
~~البيت يقع على ذلك كله حقيقة في اللغة كما لو حلف لا يأكل الخبز، فإنه يحنث
~~بجميع أنواعه.
# تنبيه: أطلق المصنف الخيمة، ومقتضى كلامهم كما قال الزركشي التصوير بما
~~إذا اتخذت مسكنا، وأشار إلى ذلك الصيمري في الإيضاح. قال: فأما ما يتخذها
~~المسافر والمجتاز لدفع الأذى فلا تسمى بيتا، ومحل ذلك عند الإطلاق، فإن نوى
~~نوعا منها انصرف إليها، ومحله أيضا إذا تلفظ بالبيت بالعربية، فلو حلف
~~بالفارسية كأن قال: والله لا أدخل دار خانة لم يحنث بغير البيت المبني؛ لأن
~~العجم لا يطلقونه على غير المبني، نقله الرافعي عن القفال وغيره، وصححه في
~~الشرح الصغير (ولا يحنث) على المذهب (بمسجد) وكعبة (و) بيت (حمام) ورحى
~~(وكنيسة وغار جبل) لأنها لا تسمى بيتا عرفا، فلا يشكل ذلك بتسمية المسجد
~~بيتا، في قوله تعالى: {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] ولا بتسمية
~~الكعبة بيتا، في قوله ms3549 تعالى: {وطهر بيتي للطائفين} [الحج: 26] كما لو حلف
~~لا يجلس على بساط
# PageV06P201
# فجلس على الأرض، فإنه لا يحنث مع أن الله تعالى سماها بساطا، وكما لو حلف
~~لا يجلس عند سراج فجلس عند الشمس مع أن الله تعالى سماها سراجا.
# تنبيه أطلق المصنف الغار، ومحله كما قال البلقيني: في غار لم يتخذ
~~للسكنى. فأما ما اتخذ من ذلك مسكنا، فإنه يحنث به، وقال الأذرعي: المراد
~~بالكنيسة موضع تعبدهم. أما لو دخل بيتا في الكنيسة فإنه يحنث قطعا، ولا شك
~~أنه لا يحنث بدخول ساحة المدرسة والرباط ونحوهما. وكذا الإيوان فيما يظهر
~~ويحنث بدخول بيت من بيوتهما.
# (أو) حلف (لا يدخل على زيد فدخل بيتا فيه زيد وغيره) عالما بذلك ذاكرا
~~للحلف مختارا (حنث) مطلقا في الأظهر لوجود صورة الدخول عليه (وفي قول إن
~~نوى الدخول على غيره دونه لم يحنث) كما في مسألة السلام الآتية، وفرق الأول
~~بأن الاستثناء يمتنع في الأفعال دون الأقوال، بدليل أنه لا يصح أن يقال:
~~دخلت عليكم إلا زيدا، ويصح سلمت عليكم إلا زيدا، ولو دخل عليه دارا، فإن
~~كانت كبيرة يفترق المتبايعان فيها لم يحنث وإلا حنث (فلو جهل حضوره) أي زيد
~~في البيت (فخلاف حنث الناسي) والجاهل المذكورين في الطلاق، والأصح فيهما
~~عدم الحنث.
# تنبيه محل الخلاف إذا أطلق، فإن قال: لا أدخل عليه عامدا ولا ناسيا حنث
~~بالدخول عليه ناسيا قطعا كما نقله القاضي الحسين (قلت: ولو) . (حلف لا يسلم
~~عليه فسلم على قوم هو فيهم) وعلم به (واستثناه) لفظا أو نية (لم يحنث) في
~~الأولى جزما، ولا في الثانية على المذهب؛ لأنه أخرجه بالاستثناء عن أن يكون
~~مسلما عليه (وإن أطلق حنث في الأظهر والله أعلم) لأن العام يجري على عمومه
~~ما لم يخصص، والثاني: لا يحنث؛ لأن اللفظ صالح للجميع وللبعض، فلا يحنث
~~بالشك، فإن قصده حنث قطعا أو جهله فيهم لم يحنث أخذا مما مر.
# تنبيه يأتي الخلاف فيما لو 6530 سلم من صلاته وزيد من المؤتمين به كذا. ms3550
~~قال الرافعي: وقال ابن الصلاح: إنه قياس المذهب وجزم به المتولي، وقال
~~البلقيني: إنه لا يحنث بالسلام من الصلاة؛ لأن المحلوف عليه إنما هو السلام
~~الخاص الذي يحصل به الأنس وزوال الهجران، وهذا إنما يكون في السلام في غير
~~الصلاة. قال وما ذكره الرافعي أخذه من الشامل وهو بحث له، فإنه قال: إنه
~~الذي يقتضيه المذهب اه.
# ويمكن حمل كلام الرافعي على ما إذا قصده بالسلام وكلام البلقيني على ما
~~إذا قصد التحلل أو أطلق، وقال الزركشي: ما قاله
# PageV06P202
# الرافعي خارج عن العرف. ثم قال: ويحتمل التفصيل بين أن يقصده أم لا كما
~~في قراءة الآية المفهمة اه.
# وهذا قريب من الحمل المذكور، وظاهر أن محل ذلك إذا سمع سلامه، فقد صرح
~~الرافعي في باب الطلاق بعدم الحنث فيما إذا كان المسلم عليه في الصلاة وبعد
~~بحيث لا يسمع سلام المسلم عليه.
### | [فصل في الحلف على أكل أو شرب]
# [فصل] في الحلف على أكل أو شرب مع بيان ما يتناوله بعض المأكولات، إذا
~~(حلف) شخص (لا يأكل الرءوس) أو الرأس أو لا يشتريها (ولا نية له حنث برءوس
~~تباع وحدها) وهي رءوس الغنم قطعا، وكذا الإبل والبقر على الصحيح؛ لأن ذلك
~~هو المتعارف، وإن اختص بعضها ببلد الحالف (لا) برءوس (طير وحوت وصيد) وخيل
~~(إلا ببلد تباع فيه مفردة) لكثرتها واعتياد أهلها فيحنث بأكلها فيه؛ لأنه
~~كرءوس الأنعام في حق غيرهم، وسواء أكان الحالف من تلك البلدة أم لا، وإن
~~كان في بلد لا تباع فيه مفردة، بل تباع في غيره مفردة حنث على الأقوى في
~~الروضة لشمول الاسم، ولأن ما ثبت فيه العرف في موضع ثبت في سائر المواضع
~~كخبز الأرز. قال وهو الأقرب إلى ظاهر النص اه.
# وهذا هو الظاهر، وقيل: لا يحنث، وصححه المصنف في تصحيح التنبيه، ورجحه
~~الشيخ أبو حامد وغيره، وقطع به المحاملي وهو مفهوم كلام المتن وأصله، ومال
~~إليه البلقيني. قال: والأول مقيد بما إذا انتشر العرف بحيث بلغ الحالف
~~وغيره وإلا فلا حنث ms3551 اه.
# أما إذا نوى شيئا منها، فإنه يعمل به، وإن نوى مسمى الرأس حنث بكل رأس
~~وإن لم تبع وحدها، وإن قال: لا آكل رءوس الشوى حنث برءوس الغنم فقط، دون
~~رءوس غيرها كما قاله الأذرعي وتبعه ابن المقري.
# تنبيه قول المصنف: حنث برءوس يقتضي أنه لا بد من أكل جمع من الرءوس، وصرح
~~به ابن القطان في فروعه، وقال: لا بد من أكل ثلاثة منها، لكن قال الأذرعي:
~~إن ظاهر كلامهم، أو صريحه أن إطلاق اليمين محمول على الجنس، حتى لو أكل
~~رأسا أو بعضه حنث اه.
# وهذا هو الظاهر. قال الشيخ أبو زيد: لا أدري ماذا بنى الشافعي عليه مسائل
~~الأيمان، إن اتبع اللفظ فمن حلف لا يأكل الرءوس ينبغي أن يحنث بكل رأس، وإن
~~اتبع العرف، فأصحاب القرى لا يعدون الخيام بيوتا، ولم يفرق بين القروي
~~والبدوي.
# وأجاب عنه الرافعي في آخر الباب بأنه يتبع مقتضى اللغة تارة، وذلك عند
~~ظهورها وشمولها وهو الأصل، وتارة يتبع العرف إذا اشتهر واطرد، وذكر الشيخ
~~عز الدين نحوه فقال: قاعدة الأيمان البناء على العرف إذا لم يضطرب، فإذا
~~اضطرب فالرجوع إلى اللغة اه.
# ولو اقتصر المصنف على صيد
# PageV06P203
# لشمل رأس سمك وطير، فإن كلا منهما صيد، ويجوز في طير وما بعده الرفع
~~أيضا، ويقال لبياع الرءوس رآس، والعامة يقولون رواس (والبيض) جمع بيضة
~~(يحمل) فيمن حلف لا يأكل بيضا (على) بيض (مزايل) أي مفارق (بائضه في الحياة
~~كدجاج) بتثليث الدال: أي بيضه وبيض إوز وبط (ونعامة وحمام) وعصافير ونحوها؛
~~لأنه المفهوم عند الإطلاق.
# تنبيه قضية تمثيله التخصيص ببيض المأكول، وبه صرح صاحب الكافي، فقال: ولا
~~يحنث ببيض ما لا يؤكل لحمه، والأصح كما في المجموع حل أكله بلا خلاف، إذا
~~قلنا بطهارته، لأنه طاهر غير مستقذر، وإن نازع في ذلك البلقيني، وقول
~~المصنف: على مزايل بائضه أي ما شأنه ذلك لا المزايلة الحقيقية، فإنه لو خرج
~~من الدجاجة بعد موتها بيض متصلب حنث به على الأصح في زيادة الروضة. ثم ms3552 لا
~~فرق في الحنث بين أكله وحده أو مع غيره إذا ظهر فيه بخلاف ما إذا أكله في
~~شيء لا تظهر صورته فيه كالناطف، فإنه لا يخلو عن بياض البيض فلا يحنث به.
~~قاله في التتمة، وبه أجاب المسعودي لما توقف القفال فيمن حلف لا يأكل
~~البيض. ثم لقي رجلا فحلف ليأكلن مما في كمه، فإذا هو بيض، فقال: يتخذ منه
~~الناطف ويؤكل ويكون قد أكل مما في كمه ولم يأكل البيض، فاستحسن ذلك (لا)
~~بيض (سمك) وهو المسمى بالبطارخ (و) لا بيض (جراد) فلا يحنث الحالف، على أكل
~~البيض بهما؛ لأنه إنما يخرج بعد الموت بشق البطن، ولو بيع بيض السمك منفردا
~~لم يحنث بأكله؛ لأنه استجد اسما آخر، وهو البطارخ، ولا يحنث بخصية شاة؛
~~لأنها لا تفهم عند الإطلاق هذا كله إذا لم ينو شيئا، فإن نوى شيئا فكما سبق
~~في الرءوس، كما صرح به الماوردي والمتولي، ولا يجوز أكل مصارين السمك
~~المملوح مع بيضه؛ لأنها محتوية على النجاسة.
# (و) يحمل (اللحم) فيمن حلف لا يأكله (على) لحم (نعم) من إبل وبقر وغنم
~~(و) لحم (خيل) وهذا مزيد على المحرر والروضة كأصلها، وصرح به ابن الصباغ
~~وغيره (و) لحم (وحش وطير) مأكولين لوقوع اسم اللحم عليه حقيقة فيحنث بالأكل
~~من مذكاها، سواء أكله نيئا أم لا، ولا يحنث بلحم ما لا يؤكل كالميتة
~~والحمار؛ لأن قصده الامتناع عما لا يعتاد أكله، ولأن اسم اللحم إنما يقع
~~على المأكول شرعا، وإن قال الأذرعي: يظهر أن يفصل بين كون الحالف ممن يعتقد
~~حل ذلك فيحنث وإلا فلا، و (لا) على لحم (سمك) وجراد؛ لأنه لا يسمى لحما في
~~العرف، وإن سماه الله تعالى لحما، ولهذا يصح أن يقال ما أكلت لحما بل سمكا،
~~كما لا يحنث بالجلوس على الأرض إذا حلف لا يجلس على بساط كما مر، وإن سماها
~~الله تعالى بساطا.
# تنبيه: أفهم إطلاقه لحم السمك أنه لا فرق بين أن تجري عادة ناحيته ببيع
~~لحمه مفردا أم
# PageV06P204
# لا، ms3553 وبه صرح ابن القاص. هذا كله عند الإطلاق، فإن نوى شيئا حمل عليه (و)
~~لا (شحم بطن) وشحم عين لمخالفتهما اللحم في الاسم والصفة (وكذا كرش) بكسر
~~الراء، ويجوز إسكانها مع فتح الكاف وكسرها، وهو للحيوان كالمعدة للإنسان
~~(وكبد) بفتح الكاف وكسر الباء الموحدة، ويجوز إسكانها مع فتح الكاف وكسرها
~~(وطحال) بكسر الطاء (وقلب) ورئة ومعى (في الأصح) لأنه يصح أن يقال: إنها
~~ليست لحما. قال الأذرعي: وكذا الثدي والخصية في الأقرب، والثاني يحنث بها؛
~~لأنها في حكم اللحم. قال ابن أبي عصرون: ولا يحنث بقانصة الدجاجة أي ونحوها
~~قطعا؛ لأنها لا تدخل في مطلق الاسم.
# فائدة: روى البيهقي في الشعب عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: "
~~العقل في القلب والرحمة في الكبد والرأفة في الطحال " (والأصح تناوله) أي
~~اللحم (لحم رأس ولسان) لصدق الاسم عليهما، والثاني: لا، لأنه لا يطلق
~~عليهما إلا مضافا، فيقال: لحم رأس، ولحم لسان، ويجري الخلاف في لحم الخد
~~والأكارع، وينبغي أن يكون الأذن كذلك، وأما الجلد فلا يحنث به الحالف لا
~~يأكل لحما؛ لأنه لا يؤكل غالبا، لأنه جنس غير اللحم كما ذكره الرافعي في
~~الربا (و) يتناول اللحم أيضا (شحم ظهر وجنب) وهو الأبيض الذي لا يخالطه لحم
~~أحمر؛ لأنه لحم سمين، ولهذا يحمر عند الهزال، والثاني المنع نظرا إلى اسم
~~الشحم. قال تعالى: (حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما) أي ما علق
~~بها منه فسماه شحما، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك (و) الأصح (أن شحم الظهر)
~~فيمن حلف لا يأكل شحما (لا يتناوله الشحم) لما مر أنه لحم، والثاني يتناوله
~~لما مر أيضا أنه شحم. أما شحم البطن فيحنث به جزما (و) الأصح، وعبر في
~~الروضة بالصحيح (أن الألية) بفتح الهمزة (والسنام) بفتح السين (ليسا) أي كل
~~منهما (شحما ولا لحما) لأنهما يخالفان كلا منهما في الاسم والصفة. فإذا حلف
~~لا يأكل اللحم أو الشحم لا يحنث بهما (والألية لا تتناول سناما، و) السنام
~~(لا يتناولها) لاختلاف الاسم والصفة، ms3554 وهذا لا خلاف فيه كما اقتضاه كلام
~~الرافعي وغيره، وعلى هذا فنقرأ الألية بالرفع على أنها مبتدأ، ولا يصح أن
~~تكون معطوفة على ما قبلها من مسائل الخلاف (والدسم) وهو الودك (يتناولهما)
~~أي الألية والسنام (و) يتناول (شحم ظهر وبطن وكل دهن) لصدق الاسم على جميع
~~ذلك.
# تنبيه: قيد بعضهم الدهن بكونه يؤكل عادة ليخرج ما لا يؤكل عادة كدهن خروج
~~أو شرعا
# PageV06P205
# كدهن ميتة وهو حسن. فإن قيل: كيف أدخل المصنف شحم الظهر في الدسم مع أنه
~~عنده لحم وهو لا يدخل في الدسم.
# أجيب بأنه لما صار سمينا صار يطلق عليه اسم الدسم، وإن لم يطلق الدسم على
~~كل لحم، وخرج بالدهن أصوله كالسمسم والجوز واللوز. فإن قيل: لم لم يذكر
~~المصنف اللبن في الدسم مع أنه ثبت في الصحيح أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~«شرب لبنا. ثم تمضمض، وقال: إن له دسما» .
# أجيب بأنه لم يقل: إنه دسم. فإن قيل: قد أكل منه الدسم. أجيب بأنه مستهلك
~~ولا يحنث بدهن السمسم من حلف لا يأكل دهنا كما قاله البغوي، وفي معناه دهن
~~جوز ولوز ونحوهما (ولحم البقر يتناول جاموسا) فيحنث بأكله من حلف لا يأكل
~~لحم بقر لدخوله تحت اسم البقر، ولهذا جعلوهما في باب الربا جنسا واحدا،
~~ويدخل فيه بقر الوحش في الأصح لصدق الاسم عليه، بخلاف ما لو حلف لا يركب
~~حمارا فركب حمارا وحشيا لا يحنث؛ لأن المعهود للركوب الحمار الأهلي بخلاف
~~الأكل، قاله الرافعي، وقياس ما قالوه هنا تناول الغنم للمعز لما مر.
# فروع: لو حلف لا يأكل ميتة لم يحنث بمذكاة ولا بسمك وجراد كما لو حلف لا
~~يأكل دما فأكل كبدا أو طحالا، ولو حلف لا يأكل لبنا فأكل شيرازا وهو بكسر
~~الشين المعجمة لبن يغلي فيسخن جدا ويصير فيه حموضة، أو دوغا وهو بضم الدال
~~وإسكان الواو بالغين المعجمة لبن ثخين نزع زبده وذهبت مائيته، أو ماشتا وهو
~~بشين معجمة، وتاء مثناة فوقية: لبن ضأن مخلوط بلبن معز حنث لصدق ms3555 اسم اللبن
~~على ذلك، وسواء أكان من نعم أو من صيد. قال الروياني: أو آدمي أو خيل بخلاف
~~ما لو أكل لوزا، وهو بضم اللام وإسكان الواو وبالزاي شيء بين الجبن واللبن
~~الجامد نحو الذي يسمونه في بلاد مصر قريشة، أو مصلا، وهو بفتح الميم شيء
~~يتخذ من ماء اللبن؛ لأنهم إذا أرادوا أقطا أو غيره جعلوا اللبن في وعاء من
~~صوف أو خوص أو كرباس ونحوه فينز ماؤه فهو المصل، أو جبنا، وتقدم ضبطه في
~~باب السلم أو كشكا وهو بفتح الكاف معروف، أو أقطا أو سمنا، إذ لا يصدق على
~~ذلك اسم اللبن، وأما الزبد فإن ظهر فيه لبن فله حكمه وإلا فلا، وكذا القشطة
~~كما بحثه شيخنا، والسمن والزبد والدهن متغايرة، فالحلف على شيء منها لا
~~يحنث بالباقي للاختلاف في الاسم والصفة، ولو حلف على الزبد والسمن لا يحنث
~~باللبن، ولو حلف لا يأكل اللبا، وهو أول اللبن ويحدث بالولادة لم يحنث بما
~~يحلب قبلها.
# (ولو) (قال) في حلفه (مشيرا إلى حنطة) مثلا (لا آكل هذه) (حنث بأكلها على
~~هيئتها وبطحنها وخبزها) تغليبا للإشارة. هذا عند الإطلاق، فإن نوى شيئا حمل
~~عليه.
# تنبيه قال الأذرعي: واعلم أن كلامهم مصرح في هذه الصورة وأشباهها بأنه
~~إنما يحنث بأكل الجميع، وقالوا: لو قال: لا آكل هذا الرغيف لم يحنث ببعضه،
~~فلو بقي منه ما يمكن
# PageV06P206
# التقاطه وأكله لم يحنث وهو يفهم الحنث فيما إذا بقي ما لا يمكن التقاطه
~~وأكله، ولا شك أن الحنطة إذا طحنت يبقى في ثقوب الرحى منها بقية دقيق ويطير
~~منه شيء، وإذا عجن يبقى في المعجن غالبا منها بقية، وإذا أكل الخبز يبقى
~~منه فتات صغير، وهذا كله مما يوجب التوقف في الحنث بأكل خبزها عند من ينظر
~~إلى حقيقة اللفظ ويطرح العرف. وقد حكى أبو بكر بن العربي في فوائد رحلته.
~~قال: وكنت أجلس كثيرا في مجلس الشاشي يعني صاحب الحلية، فيأتي إليه الرجل
~~يقول: حلفت بالطلاق أن لا ألبس هذا الثوب، وقد ms3556 احتجت إلى لبسه، فيقول: سل
~~منه خيطا فيسل منه خيطا مقدار الشبر أو الأصبع. ثم يقول: البس لا شيء عليك
~~اه. وعلى هذا إذا تحقق ذهاب ما ذكر لا يحنث (ولو) صرح في حلفه بالإشارة مع
~~اسم كأن (قال: لا آكل هذه الحنطة حنث بها مطبوخة) مع بقاء حياتها (ونيئة
~~ومقلية) بفتح الميم؛ لأن الاسم لم يزل. فإن هرست في طبخها لم يحنث لزوال
~~اسم الحنطة كما يؤخذ من قوله (لا بطحينها وسويقها وعجينها وخبزها) بضم
~~الخاء لزوال الاسم والصورة.
# تنبيه لو أخر اسم الإشارة كأن قال: لا آكل الحنطة هذه فهو كما لو اقتصر
~~على الإشارة (ولا يتناول رطب) بضم الراء حلف على أكله (تمرا ولا بسرا) بضم
~~الباء الموحدة ولا بلحا (ولا) يتناول (عنب زبيبا، وكذا العكوس) لهذه
~~المذكورات، فلا يحنث بأكل التمر من حلف لا يأكل رطبا، وكذا الباقي
~~لاختلافهما اسما وصفة.
# تنبيه لو حلف لا يأكل رطبا أو بسرا فأكل منصفا، وهو بضم الميم وفتح النون
~~وكسر الصاد المهملة المشددة حنث لاشتماله على كل منهما، فإن حلف لا يأكل
~~رطبا فأكل غير الرطب منه فقط، أو لا يأكل بسرا فأكل الرطب منه فقط لم يحنث.
~~قال أهل اللغة: ثمر النخل أوله طلع وكافور، ثم خلال بفتح الخاء المعجمة
~~واللام المخففة، ثم بلح، ثم بسر، ثم رطب، ثم تمر، فإذا بلغ الإرطاب نصف
~~البسرة قيل منصفة، فإن بدا من ذنبها ولم يبلغ النصف قيل مذنبة بكسر النون،
~~ويقال في الواحدة بسرة بإسكان السين وضمها، والجمع بسر بضم السين وبسرات،
~~وأبسر النخل صار ثمره بسرا، وهل يتناول البسر المشدخ وهو ما لم يترطب
~~بنفسه، بل عولج حتى ترطب وهو المسمى في مصر بالمعمول. قال الزركشي: فيه
~~نظر، وقد ذكروا في السلم أنه لو أسلم إليه في رطب فأحضر إليه مشدخا لا
~~يلزمه قبوله؛ لأنه لا يتناوله اسم الرطب.
# (ولو) (قال) الحالف (لا آكل هذا الرطب فتتمر) أي صار تمرا (فأكله أو لا
~~أكلم ذا الصبي) وأطلق (فكلمه شيخا) ms3557 (فلا حنث في الأصح) لزوال الاسم كما في
~~الحنطة،
# PageV06P207
# والثاني: يحنث لبقاء الصورة، وإن تغيرت الصفة كما لو قال: لا آكل هذا
~~اللحم فجعله شواء وأكله. أما إذا قصد الامتناع من أكل هذه الثمرة وكلام هذا
~~الشخص فإنه يحنث، وإن تبدلت الصفة ويجري الخلاف في نظائر هذا كما لو قال:
~~لا آكل من هذا البسر فصار رطبا، أو العنب فصار زبيبا، أو العصير فصار خمرا،
~~أو هذه الخمر فصار خلا، أو لا آكل من لحم هذه السخلة أو الخروف فصار كبشا
~~فذبحه وأكله أو لا أكلم هذا العبد فعتق.
# تنبيه قوله: شيخا يوهم أنه لو كلمه بالغا يحنث وليس مرادا، فلو عبر
~~بالبالغ لدل على الشيخ من باب أولى، ولو قال مشيرا إلى سخلة لا آكل من لحم
~~هذه البقرة حنث بأكلها تغليبا للإشارة.
# (والخبز) في حلفه على أكله (يتناول كل خبز كحنطة وشعير) بفتح الشين أفصح
~~من كسرها (وأرز) بفتح الهمزة وضم الراء وتشديد الزاي (وباقلا) بتشديد اللام
~~مع القصر اسم للفول (وذرة) بإعجام الذال بخطه وهي الدهن، وتكون سوداء
~~وبيضاء (وحمص) بكسر الحاء بخطه، ويجوز فتح الميم وكسرها، وسائر المتخذ من
~~الحبوب كالعدس وإن لم يكن بعضها معهودا ببلده، لأن الجميع خبز واللفظ باق
~~على مدلوله من العموم، وعدم الاستعمال لا يوجب تخصيصا لوجود الاسم كما لو
~~حلف لا يلبس ثوبا فإنه يحنث بكل ثوب وإن لم يعهده ببلده، وخبز الملة وهي
~~بفتح الميم وتشديد اللام الرماد الحار كغيره (فلو ثرده) بالمثلثة مخففا
~~(فأكله حنث) وكذا لو ابتلعه بلا مضغ كما في الروضة كأصلها هنا، وفي الطلاق
~~فيها أنه لا يحنث بالبلع إذا حلف لا يأكل فعد ذلك تناقضا.
# وأجاب شيخي عن ذلك بأن ما في الطلاق مبني على اللغة، والبلع فيها لا يسمى
~~أكلا، والأيمان مبناها على العرف، والبلع فيها يسمى أكلا، والجمع أولى من
~~تضعيف أحد الموضعين، ولو جعله في مرقة حسوا؛ أي مائعا يشرب شيئا بعد شيء،
~~أو فتيتا وهو الخبز يفت في الماء بحيث ms3558 يبقى فيه كالحسو فشرب الحسو أو
~~الفتيت، ويقال فيه الفتوت بفتح الفاء فيهما لم يحنث به؛ لأنه حينئذ لا يسمى
~~خبزا.
# قال ابن الرفعة: ويظهر أنه لو دق الخبز اليابس ثم أكله لم يحنث؛ لأنه
~~استجد اسما آخر كالدقيق. قال في الروضة: ولا يحنث بأكل الجوزينق في الأصح،
~~وهو القطائف المحشوة بالجوز، ومثله اللوزينق، وهو القطائف المحشوة باللوز.
~~قال ابن خلكان: وعلل ذلك بأنه مقلي، وأخذ بعض المتأخرين من ذلك أن الضابط
~~في الخبز كل ما خبز لا ما قلي. قال في زيادة الروضة: فأما البقسماط والبسيس
~~والرقاق وبيض لذلك. قال في المهمات: أما البقسماط فسماه الجوهري خبزا،
~~والرقاق في معناه. نعم أهل العرف لا يسمون ذلك خبزا. وأما البسيس فهو أن
~~يلت السويق أو الدقيق أو الأقط المطحون بالسمن أو بالزيت ثم يؤكل، من غير
~~طبخ، كذا ذكره الجوهري وأنشد عليه:
# لا تخبز خبزا ... وبسا بسا
# PageV06P208
# وإذا علمت ما ذكره تفسيرا واستدلالا قطعت بأنه لا يحنث بالبسيس اه.
# وقال الأذرعي: يظهر الحنث بالرقاق والبقسماط، وكذا ببسيس أو خبز، لا إن
~~قلي بشيرج. قال: والمراد به أي بما يخبز ما يتعاطاه أهل الشام من أنهم
~~يعجنون دقيقا ويخبزونه قبل أن يختمر ثم يبسونه بغربال ونحوه ويضيفون إليه
~~سمنا، وقد يزاد عسلا أو سكرا اه.
# وقوله: إلا إن قلي فيه إشارة إلى الضابط المذكور، وعليه يحنث بالكنافة
~~ولا يحنث بالزلابية، وفيه نظر، بل رجح الأشموني في بسط الأنوار أن البقسماط
~~ونحوه لا يسمى خبزا، والظاهر أن الضابط في ذلك العرف، لا ما يخبز ويقلى.
~~وقال بعض المتأخرين: ينبغي الحنث في الجميع إن اعتمدنا اللغة، وعدمه إن
~~اعتمدنا العرف (و) الأفعال المختلفة الأجناس كالأعيان لا يتناول بعضها
~~بعضا، والشرب ليس أكلا ولا عكسه، فعلى هذا (لو) (حلف لا يأكل سويقا فسفه،
~~أو تناوله بأصبع) مبلولة أو نحوها (حنث) لأنه يعد أكلا.
# تنبيه قضية كلامه أنه لا يشترط في حصول اسم الأكل المضغ، بل يكفي البلع
~~وهو كذلك، وتقدم الفرق بينه وبين الطلاق ms3559 عند قول المصنف: فلو ثرده (وإن
~~جعله) أي السويق (في ماء) أو مائع أو غيره حتى انماع (فشربه فلا) لعدم
~~الأكل. فإن كان خائرا بحيث يؤخذ منه باليد حنث (أو) حلف (لا يشربه) أي
~~السويق (فبالعكس) فيحنث في الثانية لوجود المحلوف عليه دون الأولى؛ لأنه لم
~~يشربه.
# فروع: لو حلف لا يأكل سويقا ولا يشربه فذاقه لم يحنث؛ لأنه لم يأكل ولم
~~يشرب، وإن حلف لا يذوق شيئا فمضغه ولفظه حنث؛ لأن الذوق معرفة الطعم وقد
~~حصل، ولو حلف لا يأكل ولا يشرب ولا يذوق فأوجر في حلقه وبلغ جوفه لم يحنث؛
~~لأنه لم يأكل ولم يشرب ولم يذق، أو لا يطعم حنث بالإيجار من نفسه أو من
~~غيره باختياره؛ لأن معناه لأجعلنه لي طعاما وقد جعله لي طعاما، ولو حلف لا
~~يأكل العنب أو الرمان فامتصه ولم يزدرد شيئا من تفله لم يحنث وينبغي أن
~~يكون القصب كذلك، ولم أر من ذكره.
# (أو) حلف (لا يأكل لبنا أو مائعا آخر) كالزيت (وأكله بخبز) (حنث) لأنه
~~كذلك يؤكل (أو شربه فلا) يحنث؛ لأنه لم يأكله (أو) حلف (لا يشربه فبالعكس)
~~فيحنث بالثانية لوجود المحلوف عليه دون الأولى لعدمه.
# تنبيه لو حلف لا يأكل السكر فوضعه بفيه وذاب وابتلعه لم يحنث، ولا يحنث
~~بما اتخذ منه إلا إن نوى، وكذا الحكم في التمر والعسل ونحوهما.
# (أو) حلف (لا يأكل سمنا فأكله بخبز جامدا أو ذائبا) بمعجمة بخطه (حنث)
~~لأنه فعل المحلوف عليه وذاب فأشبه ما لو حلف لا
# PageV06P209
# يدخل على زيد فدخل على زيد وعمرو. فإن قيل: بل يشبه ما لو حلف لا يأكل ما
~~اشتراه زيد فأكل مما اشتراه زيد وعمرو فلا يحنث كما قاله الإصطخري.
# أجيب بأنه ههنا آكل له بخلافه ثم فإنه ليس بآكل ما اشتراه المحلوف عليه
~~(وإن شرب) ه ذائبا (فلا) يحنث؛ لأنه لم يأكله (وإن أكله في عصيدة) وهي كما
~~قاله ابن مالك: دقيق يلت بسمن ويطبخ. قال ابن قتيبة: سميت بذاك؛ لأنها تعصد
~~بآلة ms3560 أي تلوى (حنث إن كانت عينه ظاهرة) بحيث يرى جرمه بأن بقي لونه وطعمه
~~لما مر. فإن كانت عينه مستهلكة فلا، وإن حلف لا يشربه فشربه صرفا حنث وإن
~~مزجه بغيره حنث إن غلب على غيره بلونه وطعمه، ولم يحنث إن غلب عليه غيره
~~بلونه وطعمه، قاله الماوردي، فإن لم يغلب أحدهما فينبغي كما بحثه بعض
~~المتأخرين، أنه يحنث، ولو جعل الخل المحلوف عليه في سكباج فظهر لونه وطعمه
~~حنث، وإن استهلكه فلا.
# فروع: لو حلف لا يشرب من هذا الكوز فجعل ماءه في غيره وشربه لم يحنث؛ لأن
~~اليمين تعلقت بالشرب من الكوز ولم يوجد، وإن حلف لا يشرب من ماء هذا النهر
~~مثلا، أو لأشربن منه فشرب من مائه في كوز حنث في الأول وبر في الثاني وإن
~~قل ما شربه، أو حلف لا أشرب أو لأشربن ماء هذا الكوز، أو الإداوة أو نحو
~~ذلك مما يمكن استيفاؤه شربا في زمان وإن طال لم يحنث في الأول ولم يبر في
~~الحال في الثاني بشرب بعضه، بل بشرب الجميع؛ لأن الماء معرف بالإضافة
~~فيتناول الجميع. قال الدميري: ولو قال لا أشرب ماء النيل، أو ماء هذا
~~النهر، أو الغدير لم يحنث بشرب بعضه، هذا هو الصواب. والذي وقع في الروضة
~~بخط المصنف عكس ذلك: سبق قلم اه.
# ولو حلف ليصعدن السماء غدا حنث في الغد، لأن اليمين معقودة على الصعود
~~فيه، فإن لم يقل غدا حنث في الحال، ولأشربن ما في هذا الكوز وكان فارغا وهو
~~عالم بفراغه، أو لأقتلن زيدا وهو عالم بموته حنث في الحال؛ لأن العجز متحقق
~~فيه، وإن كان فيه ماء فانصب منه قبل إمكان شربه فكالمكره، أو لأشربن منه
~~فصبه في ماء وشرب منه بر إن علم وصوله إليه، ولو حلف ليشربنه من الكوز فصبه
~~في ماء وشربه أو شرب منه لم يبر وإن علم وصوله إليه؛ لأنه لم يشربه من
~~الكوز فيها، ولم يشربه جميعه في الثانية.
# ولو حلف أنه لا يشرب ماء ms3561 هذا النهر أو نحوه، أو لا يأكل خبز الكوفة
~~ونحوها، أو لا يصعد السماء لم تنعقد يمينه؛ لأن الحنث في ذلك غير متصور،
~~وفارق ما لو حلف أنه فعل كذا أمس وهو صادق حيث ينعقد يمينه وإن لم يتصور
~~فيه الحنث بأن الحلف ثم محتمل للكذب، ولو حلف لا يشرب ماء فراتا، أو من ماء
~~فرات حنث بالماء العذب من أي موضع كان لا بالملح، أو من ماء الفرات حمل على
~~النهر المعروف، ولو حلف لا يشرب الماء حنث بكل ماء حتى ماء البحر وشرب ماء
~~الثلج والجمد لا أكلهما، فشربهما غير أكلهما، وأكلهما غير شربهما والثلج
~~غير الجمد.
# (ويدخل في فاكهة) حلف لا يأكلها (رطب وعنب ورمان) وتفاح
# PageV06P210
# وسفرجل وكمثرى ومشمش وخوخ (وأترج) بضم الهمزة والراء وتشديد الجيم، ويقال
~~فيه أترنج بالنون وترج (ورطب ويابس) كتمر وزبيب وتين يابس ومفلق وخوخ ومشمش
~~لوقوع الاسم على ذلك؛ لأن الفاكهة ما يتفكه بها أي ما يتنعم بأكلها أو لا
~~يكون قوتا كما قاله البندنيجي وغيره، وفي شمول الفاكهة للزيتون وجهان
~~أوجههما عدم الشمول، وشرط الزبيدي في الفاكهة النضج. قال: فلو تناوله قبل
~~إدراكه ونضجه وطيبه لم يكن عندي حانثا، ولا أحفظ عن أحد فيه شيئا، وإنما هو
~~شيء رأيته؛ لأنه ليس في معنى الغذاء ولا الطعام، بل هو كورق الشجر لا يدخل
~~في التفكه اه.
# وجزم بهذا شيخنا في شرح الروض ولم يعزه لأحد وهو ظاهر.
# تنبيه قضية كلام المصنف عدم دخول البلح والحصرم في ذلك وبه صرح المتولي،
~~ومحله كما قال البلقيني في البلح في غير الذي احمر واصفر وحلا وصار بسرا،
~~أو ترطب بعضه ولم يصر رطبا. فأما ما وصل إلى هذه الحالة فلا توقف أنه من
~~الفاكهة، وإنما ذكر المصنف الرطب والعنب والرمان لأجل خلاف أبي حنيفة فيه
~~فإنه قال: لا يحنث بها لقوله تعالى: {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن: 68]
~~وميز العنب عن الفاكهة في سورة عبس، والعطف يقتضي المغايرة. قال الواحدي
~~والأزهري: وهو خلاف إجماع أهل اللغة، ms3562 فإن من عادة العرب عطف الخاص على
~~العام كقوله: {وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] فمن قال: ليسا
~~من الملائكة فهو كافر. وقال المصنف في تهذيبه: لا تعلق فيها لمن أخرج النخل
~~والرمان من الفاكهة؛ لأنها نكرة في سياق الإثبات تصلح للقليل والكثير، فلما
~~عطف عليها أشعر بأنه ربما لم يدخلا في قوله فاكهة ولا يلزم من هذا خروجهما
~~من جنس الفاكهة كلها وجرى عليه ابن الرفعة في المطلب، واعترض بأنها وإن
~~كانت نكرة في سياق الإثبات، فإنها في سياق الامتنان، وهي تعم كما قاله
~~القاضي أبو الطيب وغيره في الأصول فالصواب أنه من عطف الخاص على العام
~~(قلت) أخذا من الرافعي في الشرح (وليمون) بفتح اللام وإثبات النون في آخره،
~~الواحدة ليمونة نقله الزركشي عن بعضهم وغلط من نفى النون منكرا على المصنف
~~إثباتها. وقال المعروف: ليمو بحذف النون، ومثله النارنج ومحله في الطريين
~~كما قيده الفارقي فالمملح منهما ليس بفاكهة، واليابس منهما أولى بذلك بل
~~قال بعضهم: إن الطري منهما ليس بفاكهة عرفا، وإنما يصلح به بعض الأطعمة
~~كالخل (و) يدخل أيضا في فاكهة (نبق) طرية ويابسة، وهو بفتح النون وسكون
~~الموحدة وبكسرها وعليه اقتصر المصنف في خطه: ثمر حمل السدر (وكذا بطيخ)
~~بكسر الباء الموحدة وفتحها (ولب فستق) وهو بفتح التاء وضمها بخطه اسم جنس،
~~والواحدة فستقة (و) لب (بندق) بموحدة ودال مضمومتين كما عبر به المصنف
~~وغيره بالفاء كما عبر به الأزهري وغيره (وغيرهما) من اللبوب كلب لوز وجوز
~~(في الأصح) أما
# PageV06P211
# البطيخ فلأن له نضجا وإدراكا كالفواكه. وأما اللبوب فإنها تعد من يابس
~~الفواكه. والثاني: المنع؛ لأن ذلك لا يعد في العرف فاكهة، واختاره الأذرعي
~~(لا قثاء) بكسر القاف وضمها وبمثلثة مع المد (و) لا (خيار، و) لا (باذنجان)
~~بكسر المعجمة (و) لا (جزر) بفتح الجيم وكسرها بخطه؛ لأنها من الخضراوات لا
~~الفواكه فأشبهت البقل.
# تنبيه ظاهر كلامهم أن القثاء غير الخيار، وهو الشائع عرفا ويؤيده ما في
~~زيادة الروضة في باب الربا أن القثاء مع ms3563 الخيار جنسان، لكنه نقل في تهذيبه
~~عن الجوهري أن القثاء الخيار ولم ينكره. قال الفزاري: ومن العجب أن الخيار
~~لا يكون من الفاكهة مع أن لب الفستق من الفاكهة والعادة جارية بجعل الخيار
~~في أطباق الفاكهة دون الفستق والبندق (ولا يدخل في) حلفه على عدم أكل
~~(الثمار) بمثلثة (يابس) منها (والله أعلم) فلا يحنث بأكله بخلاف الفاكهة
~~ويدخل فيها يابسها، وفرق بأن الثمر اسم للرطب من الفاكهة وصوب، البلقيني
~~إطلاقه على اليابس أيضا. وقال أهل العرف: يطلقون عليها ثمرا بعد اليبس (ولو
~~أطلق بطيخ وتمر وجوز) فيمن حلف لا يأكل واحدا منها (لم يدخل) في حلفه
~~(هندي) منها فلا يحنث بأكله للمخالفة في الصورة والطعم، وكذا لا يتناول
~~الخيار خيار الشنبر، والبطيخ الهندي هو الأخضر، واستشكل عدم الحنث به في
~~الديار المصرية والشامية، فإن إطلاق البطيخ عندهم على الأخضر أكثر وأشهر
~~فينبغي الحنث به كما جرى عليه البلقيني والأذرعي وغيرهما.
# (والطعام) إذا حلف لا يأكله (يتناول قوتا وفاكهة وأدما وحلوى) لأن اسم
~~الطعام يقع على الجميع بدليل قوله تعالى: {كل الطعام كان حلا لبني إسرائيل
~~إلا ما حرم إسرائيل على نفسه} [آل عمران: 93] .
# تنبيه قضية كلامه أن الطعام لا يتناول الدواء وبه جزم الماوردي والروياني
~~واختاره الأذرعي وغيره، وفيه وجهان في الروضة بلا ترجيح وجعله المصنف داخلا
~~في اسم الطعام في باب الربا، وتقدم الفرق بين البابين هناك، والحلوى كل ما
~~اتخذ من نحو عسل وسكر من كل حلو، وليس جنسه حامضا كدبس وقند وفانيد، لا عنب
~~وإجاص ورمان، أما السكر والعسل ونحوهما فليس بحلوى بدليل خبر الصحيحين أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - «كان يحب الحلوى والعسل» فيشترط في الحلوى أن تكون
~~معقودة فلا يحنث إذا حلف لا يأكل الحلوى بغير المعمول بخلاف الحلو. قال في
~~الروضة: وفي اللوزينج والجوزينج وجهان والأشبه كما قال الأذرعي:
# PageV06P212
# الحنث؛ لأن الناس يعدونهما حلوى. قال الأذرعي: ومثله ما يقال له المكفن
~~والخشكنان والقطائف، وإذا قصرت الحلوى كتبت بالياء وإلا فبالألف.
# فائدة: روى البيهقي في ms3564 الشعب عن أبي أمامة الباهلي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «قلب المؤمن حلو يحب الحلوى» ونازع البلقيني المصنف في
~~كون الطعام يتناول ما ذكر. وقال عرف الديار المصرية: أن الطعام هو المطبوخ
~~فلا يحنث إلا به، ومن أمر غيره بشراء طعام فاشترى له شيئا من الحبوب أو
~~الفواكه عد من الحمقى والأيمان إنما ينظر فيها إلى اللغة إن لم يعضدها عرف
~~شرعي أو عادي. قال: ونقل عن عرف أهل الحجاز إطلاق الطعام على البر، فإن كان
~~عرفهم هذا حملت أيمانهم عليه اه.
# وهل يدخل التمر والزبيب واللحم في القوت لمن يعتاد كلا منها أو لا؟ وجهان
~~أوجههما كما قال شيخنا عدم دخولها إذا لم يعتد اقتياتها ببلد الحالف، بخلاف
~~ما لو اعتيد ذلك أو كان الحالف يقتاتها، ومن الأدم الفجل، والثمار، والبصل،
~~والملح، والخل، والشيرج، والتمر (ولو) تعارض المجاز والحقيقة المشتهرة قدمت
~~عليه، وحينئذ لو (قال) الحالف (لا آكل من هذه البقرة تناول لحمها) فيحنث
~~به؛ لأنه المفهوم عرفا، وكذا شحمها وكبدها وغيرهما مما يؤكل منها كما صرح
~~به القاضي حسين وغيره، وإن أوهمت عبارة المصنف الاقتصار على اللحم (دون
~~ولد) لها (ولبن) منها فلا يحنث بهما حملا على الحقيقة المتعارفة، وأما
~~الجلد فإن جرت العادة بأكله مسموطا حنث به وإلا فلا، فإن كان المجاز مشتهرا
~~قدم على الحقيقة المرجوحة كما أشار إليه بقوله (أو) لا آكل (من هذه الشجرة
~~فثمر) منها يحنث الحالف به (دون ورق وطرف غصن) منها حملا على المجاز
~~المتعارف لتعذر الحمل على الحقيقة؛ لأن الأغصان والأوراق لا تراد في العرف،
~~والجمار كما قال البلقيني كالتمر قال: وإن أكل الورق في بلدة أكلا متعارفا
~~كورق بعض شجر الهند، فقد أخبرني الثقة بأنهم يأكلونه وأنه مثل الحلوى وأحسن
~~فيحنث به أيضا اه.
# فإن ثبت ذلك يكون كالجمار. قال ابن شهبة: وإنما قالوا في التعليل المذكور
~~لتعذر الحمل على الحقيقة للاحتراز عما إذا كان المجاز راجحا، والحقيقة
~~تتعاهد في بعض الأوقات: كما لو قال: لأشربن من ms3565 هذا النهر، فهو حقيقة في
~~الكرع بفيه، وإذا غرف بإناء وشرب فهو مجاز، لأنه شرب من الكوز لا من النهر.
~~لكنه المجاز الراجح المتبادر، والحقيقة قد تراد؛ لأن كثيرا من الرعاء
~~وغيرهم يكرع بفيه. قال الزركشي: والمختار عند الإمام فخر الدين والبيضاوي
~~أنهما سواء؛ لأن في كل منهما قوة ليست في الأخرى، وهو مقتضى المذهب. فإن
~~الرافعي قال: فيما إذا حلف لا يشرب من ماء الفرات يحنث سواء أخذ الماء بيده
~~أم في إناء فشرب أو كرع خلافا لأبي حنيفة فإنه قال: لا يحنث إلا بالكرع.
# PageV06P213
### | [فصل في مسائل منثورة]
# [فصل] في مسائل منثورة: لو حلف لا يشم - بفتح الشين المعجمة وحكي ضمها -
~~الريحان بفتح الراء حنث بشم الصيمران، وهو بفتح الصاد المعجمة وإسكان الياء
~~التحتية وضم الميم: الريحان الفارسي لانطلاق الاسم عليه حقيقة وإن شم الورد
~~والياسمين لم يحنث؛ لأنه مشموم لا ريحان، ومثله البنفسج والنرجس والزعفران،
~~ولو حلف على ترك المشموم حنث بذلك دون المسك والكافور والعنبر؛ لأنها طيب
~~لا مشموم، ولو حلف على الورد والبنفسج لم يحنث بدهنهما.
# (ولو) (حلف لا يأكل هذه التمرة) المعينة (فاختلطت بتمر فأكله إلا تمرة) .
~~قال الصيمري: أو أكل الغراب مثلا منه واحدة (لم يحنث) لاحتمال أن تكون
~~المتروكة هي المحلوف عليها، والأصل براءة ذمته من الكفارة، والورع أن يكفر
~~لاحتمال أنها غير المحلوف عليها، فإن علم أنه أكلها أو أكل الكل حنث. قال
~~القفال: ويحنث بآخر تمرة يأكلها حتى لو كان الحلف بالطلاق فالعدة من حينئذ
~~لا من وقت اشتغاله بالأكل.
# تنبيه: كلامه يوهم أنه لو أكله إلا بعض تمرة أنه يحنث، وليس مرادا، فلو
~~ذكرها لعلم منها حكم ترك جميع التمرة من باب أولى (أو) حلف (ليأكلنها) أي
~~التمرة المعينة (فاختلطت) بتمر كله (لم يبر إلا بالجميع) لاحتمال أن تكون
~~المتروكة هي المحلوف عليها. أما إذا لم تختلط به كله كأن وقعت في جانب من
~~الصبرة فأكل ذلك الجانب. بر كما قاله الإمام، ويقاس على ذلك ما إذا كانت
~~التمرة ms3566 متميزة عن أكثر التمر وهناك قليل يشبهها بر بأكل جميع ما يشبهها
~~والضابط حصول اليقين بأكلها.
# (أو) حلف (ليأكلن هذه الرمانة) (فإنما يبر بجميع حبها) لتعلق يمينه
~~بالجميع؛ ولهذا لو قال: لا آكلها فترك منها حبة لم يحنث.
# (أو) حلف (لا يلبس هذين الثوبين) وأطلق (لم يحنث بأحدهما) لأن الحلف
~~عليهما، فإن نوى أن لا يلبس منهما شيئا حنث بأحدهما كما نص عليه في الأم،
~~ولو أتى بواو العطف بدلا عن التثنية كما لو قال: لا ألبس هذا الثوب وهذا
~~الثوب كان الحكم كذلك (فإن لبسهما معا) أي في مدة واحدة (أو مرتبا) بأن لبس
~~أحدهما ثم قلعه ثم لبس الآخر (حنث) لوجود المحلوف عليه.
# تنبيه: قد استعمل المصنف معا للاتحاد في الزمان وفاقا لثعلب وغيره، لكن
~~الراجح عند ابن مالك خلافه، وقد مرت الإشارة إلى ذلك في كتاب الجراح (أو)
~~قال في حلفه: أنه (لا
# PageV06P214
# ألبس هذا ولا هذا حنث بأحدهما) لأنهما يمينان، حتى لو حنث في أحدهما بقيت
~~اليمين منعقدة على فعل الآخر حتى إذا وجد كفر أخرى؛ لأن إدخال حرف العطف
~~وتكرير " لا " بينهما يقتضي ذلك، ويخالف ما لو حذف لا فإنه لا يحنث إلا
~~بالجميع كما مر لتردده بين جعلهما كالشيء الواحد والشيئين، والأصل براءة
~~الذمة وعدم الحنث، فإذا أدخل لا فلا بد من فائدة وليس إلا إفراد كل منهما
~~باليمين فحملت عليه، ولذا قال النحاة: إن النفي بلا لنفي كل واحد، ودونها
~~لنفي المجموع.
# فروع: لو حلف لا يلبس شيئا فلبس درعا، وهي من الحديد مؤنثة عند الجمهور،
~~وحكى أبو عبيدة والجوهري فيها التذكير والتأنيث هذا في درع الرجل. وأما درع
~~المرأة فمذكر باتفاق، أو جوشنا بفتح الجيم والشين المعجمة، أو خفا، أو
~~نعلا، وهي مؤنثة، أو خاتما، أو قلنسوة أو نحوها من سائر ما يلبس حنث لصدق
~~الاسم بذلك، وفرق بعضهم بين الدرع والجوشن بأن الأول سابغ كله. والثاني إلى
~~نصف الفخذ وإلى نصف العضد، وإن حلف لا يلبس ثوبا حنث بقميص ورداء وسراويل ms3567
~~وجبة وقباء ونحوها، مخيطا كان أو غيره، من قطن وكتان وصوف وإبريسم سواء
~~لبسه بالهيئة المعتادة أم لا بأن ارتدى، أو اتزر بالقميص، أو تعمم
~~بالسراويل لتحقق اسم اللبس والثوب، لا بالجلود والقلنسوة والحلي لعدم اسم
~~الثوب. نعم إن كان من ناحية يعتادون لبس الجلود ثيابا فيشبه كما قال
~~الأذرعي أنه يحنث بها ولا يحنث بوضع الثوب على رأسه، ولا بافتراشه تحته،
~~ولا بتدثره؛ لأن ذلك لا يسمى لبسا وإنما حرم افتراش الحرير؛ لأنه نوع
~~استعمال فكان كسائر أنواع الاستعمال.
# وإن حلف على رداء أنه لا يلبسه ولم يذكر الرداء في يمينه، بل قال: لا
~~ألبس هذا الثوب فقطعه قميصا ولبسه حنث؛ لأن اليمين على لبسه ثوبا فحمل على
~~العموم، كما لو حلف لا يلبس قميصا منكرا أو معرفا كهذا القميص فارتدى أو
~~اتزر به حنث لتحقق اسم اللبس والقميص وقد مر نظيره في الحلف على لبس الثوب،
~~لا إن ارتدى أو اتزر به بعد فتقه لزوال اسم القميص، فلو أعاده على هيئته
~~الأولى فكالدار المعادة بنقضها وقد مر حكمها، ولو قال: لا ألبس هذا الثوب
~~وكان قميصا أو رداء فجعله نوعا آخر كسراويل حنث بلبسه؛ لتعلق اليمين بعين
~~ذلك الثوب إلا أن ينوي ما دام بتلك الهيئة، أو لا ألبس هذا القميص، أو
~~الثوب قميصا فارتدى به، أو اتزر، أو تعمم لم يحنث لعدم صدق الاسم، بخلاف ما
~~لو قال: لا ألبسه وهو قميص، وإن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتما أو مخنقة
~~لؤلؤ، وهي بكسر الميم وتخفيف النون، مأخوذة من الخناق بضم الخاء وتخفيف
~~النون، والمخنق بفتح الخاء والنون المشددة موضع المخنقة من العنق، أو تحلى
~~بالحلي المتخذ من الذهب والفضة والجواهر ولو منطقة محلاة، وسوارا، وخلخالا،
~~ودملجا، سواء كان الحالف رجلا أم امرأة حنث؛ لأن ذلك يسمى حليا، ولا يحنث
~~بسيف محلى؛ لأنه
# PageV06P215
# ليس حليا، ويحنث بالخرز والسبج بفتح المهملة والموحدة والجيم، وهو الخرز
~~الأسود، وبالحديد والنحاس إن كان من قوم يعتادون التحلي بها كأهل السودان
~~وأهل ms3568 البوادي، وإلا فلا كما يؤخذ من كلام الروياني ولو حلف لا يلبس خاتما
~~فجعله في غير خنصره من أصابعه حنثت المرأة دون الرجل كما جزم به ابن الرفعة
~~وتبعه ابن المقري في روضه، وقيل: يحنث مطلقا. قال الأذرعي: وهو الراجح
~~لوجود حقيقة اللبس وصدق الاسم. قال: والظاهر أنه لا فرق بين لبسه في
~~الأنملة العليا أو الوسطى أو السفلى.
# (أو) حلف (ليأكلن ذا الطعام غدا فمات قبله) أي الغد (فلا شيء عليه) لأنه
~~لم يبلغ زمن البر والحنث (وإن مات أو تلف الطعام) أو بعضه (في الغد) في
~~المسألتين (بعد تمكنه من أكله حنث) لأنه فوت البر على نفسه باختياره (و) إن
~~تلف (قبله) أي التمكن ففي حنثه (قولان كمكره) أظهرهما عدم الحنث؛ لأن فوت
~~البر ليس باختياره.
# تنبيه: حيث قالوا قولي المكره أرادوا به ما إذا حلف باختياره ثم أكره على
~~الحنث. أما إذا أكره على الحلف فإنه لا يحنث قطعا، وشمل قول المصنف قبله
~~صورتين: الأولى ما إذا تلف قبل الغد. والثانية: ما إذا تلف بعده وقبل
~~التمكن، والأولى لا يحنث فيها قطعا. والثانية فيها الخلاف المذكور. فيحمل
~~كلامه عليها، ومحل ما ذكره في صورة الموت إذا لم يكن بقتله نفسه، فإن قتل
~~نفسه حنث كما قاله البلقيني، وفي صورة التلف إذا لم ينسب إلى تقصير في
~~تلفه، فلو أتلفته هرة أو صغير مثلا مع إمكان دفعه فلم يدفعه حنث كما يؤخذ
~~من قوله (وإن أتلفه) أو بعضه (بأكل أو غيره قبل الغد) عالما عامدا مختارا
~~(حنث) لأنه فوت البر باختياره.
# تنبيه: قضية كلامه أنه يحنث في الحال لتحقق اليأس وهو وجه، والأصح أنه لا
~~يحنث حتى يأتي الغداء كما قطع به ابن كج، وعلى هذا هل حنثه بمضي زمن إمكان
~~الأكل من الغد أو قبيل غروب الشمس؟ وجهان أصحهما الأول كما قاله البغوي
~~والإمام، وتظهر فائدة الخلاف فيما لو كان معسرا يكفر بالصوم فيجوز له أن
~~ينوي صوم الغد عن كفارته على قضية كلام المصنف دون الأصح ms3569 (وإن تلف) الطعام
~~بنفسه (أو أتلفه أجنبي) قبل الغد (فكمكره) لما مر، والأظهر فيه عدم الحنث.
# (أو) قال مخاطبا لشخص له عليه حق: والله (لأقضين حقك عند رأس الهلال) أو
~~معه، أو مع الاستهلال، أو عنده، أو عند رأس الشهر، أو مع رأسه، أو أول
~~الشهر (فليقض) الحق المحلوف عليه (عند غروب الشمس آخر الشهر) الذي قبله
~~لوقوع هذا اللفظ
# PageV06P216
# على أول جزء من الليلة الأولى من الشهر، ويعرف إما برؤية الهلال أو
~~العدد، لكن لفظة عند أو مع تقتضي المقارنة. قال الرافعي: وذكر الإمام
~~والغزالي أن هذا لا يكاد يقدر عليه، فإما أن يتسامح فيه ويقنع بالممكن أو
~~يقال: التزم محالا فيحنث بكل حال، وهذا لا ذاهب إليه اه.
# وظاهر كلامهم الأول كما يؤخذ من كلام المصنف الآتي (فإن قدم) قضاء الحق
~~على غروب الشمس (أو مضى بعد الغروب قدر إمكانه) أي قضاء الحق (حنث) لتفويته
~~البر باختياره، وكذا لو مضى زمن الشروع ولم يشرع مع الإمكان، ولا يتوقف على
~~مضي زمن القضاء كما صرح به الماوردي فينبغي أن يعد المال ويترصد ذلك الوقت
~~فيقضيه فيه.
# تنبيه: قد ذكر الشيخان فيما لو قال: لأقضين غدا ونوى أنه لا يؤخره عن
~~الغد أنه لا يحنث بقضائه قبله، فيجيء مثله هنا، فيستثنى هذا من قول المصنف:
~~فإن قدم، ولو قال الحالف: أردت بقولي: عند إلي ففي قبوله وجهان: مختار
~~الإمام والغزالي منهما القبول فيجوز له حينئذ تقديم القضاء عليه (وإن شرع
~~في الكيل) أو الوزن، أو العد (حينئذ) أي عند غروب الشمس، أو في مقدمة
~~القضاء كحمل الكيل أو الميزان، ولو عبر بها كان أولى لفهم الشروع في غيرها
~~بطريق أولى (ولم يفرغ) من توفية الحق الموزون أو المكيل مع تواصل الكيل أو
~~الوزن أو نحوه كما يشير إليه كلام الماوردي وابن الصباغ (لكثرته إلا بعد
~~مدة لم يحنث) لأنه أخذ في القضاء عند ميقاته، فإن حصلت فترات لا يعد الكيل
~~أو نحوه فيها متواصلا حنث حيث لا عذر.
# تنبيه: لو ms3570 حمل الحق إليه حين الغروب ومنزله بعيد لا يصل إليه حتى تمضي
~~الليلة لم يحنث كما قاله الماوردي، ولو شك في الهلال فأخر القضاء عن الليلة
~~الأولى وبان كونها من الشهر لم يحنث كالمكره وانحلت اليمين كما قاله ابن
~~المقري، ولو رأى الهلال بالنهار بعد الزوال فهو لليلة المستقبلة كما مر في
~~كتاب الصوم، فلو أخر القضاء إلى الغروب لم يحنث كما قاله الصيدلاني.
# (أو) حلف (لا يتكلم فسبح) الله تعالى أو حمده أو هلله أو كبره، وكذا لو
~~دعا. قال القاضي أبو الطيب: بما لا يتعلق بخطاب الآدمي (أو قرأ قرآنا) في
~~الصلاة أو خارجها ولو كان عليه حدث أكبر (فلا حنث) بذلك لانصراف الكلام إلى
~~كلام الآدميين في محاوراتهم، ولو حلف لا يسمع كلاما يحنث بسماعه ذلك من
~~نفسه، ولو قرأ من التوراة الموجودة اليوم أو الإنجيل لم يحنث للشك في أن
~~الذي قرأه مبدل أو لا، ويؤخذ منه أنه يحنث بما يعلمه مبدلا كأن قرأ جميع
~~التوراة والإنجيل، ولا يحنث بكلام النفس، ولو تكلم مع نفسه من غير أن يخاطب
~~أحدا أو صلى وسلم في صلاته. قال في الكافي: يحتمل وجهين أصحهما الحنث؛ لأنه
# PageV06P217
# كلام حقيقة، ويحنث بكل ما يعدونه مخاطبة للناس.
# فلو حلف لا يسلم على زيد مثلا (أو لا يكلمه فسلم عليه) وسمع كلامه كما
~~قاله البغوي قالا: ولو كان سلام الصلاة (حنث) أما عدم السلام عليه فقد مر،
~~وأما عدم كلامه فلأن السلام عليه نوع من الكلام، ويؤخذ من ذلك أنه لا بد من
~~قصده بالسلام، فلو قصد التحلل فقط أو أطلق لم يحنث كما بحثه بعض المتأخرين
~~وهو الظاهر، بل قال الأذرعي: الراجح المختار الذي دلت عليه قواعد الباب،
~~والعرف الظاهر أنه لا يحنث به؛ لأنه لا يقال كلمه أصلا بخلاف السلام مواجهة
~~خارج الصلاة، ولو سبق لسانه بذلك لم يحنث كما قاله ابن الصلاح، وبحث ابن
~~الأستاذ عدم قبول ذلك منه في الحكم وهو ظاهر حيث لا قرينة هناك تصدقه.
~~واعتبر الماوردي ms3571 والقفال المواجهة أيضا، فلو تكلم بكلام فيه تعريض له ولم
~~يواجهه كيا حائط ألم أقل لك كذا لم يحنث، والمراد. بالكلام الذي يحنث به
~~اللفظ المركب ولو بالقوة كما بحثه الزركشي.
# تنبيه: لو كلمه وهو مجنون أو مغمى عليه وكان لا يعلم بالكلام لم يحنث،
~~وإلا حنث، وإن لم يفهمه كما نقله الأذرعي عن الماوردي، ونقل عنه أيضا أنه
~~لو كلمه وهو نائم بكلام يوقظ مثله حنث وإلا فلا، وأنه لو كلمه وهو بعيد
~~منه، فإن كان بحيث، يسمع كلامه حنث، وإلا فلا، سمع كلامه أم لا (وإن)
~~(كاتبه أو راسله أو أشار إليه بيد أو غيرها) بعين أو رأس (فلا) حنث عليه
~~بذلك (في الجديد) حملا للكلام على الحقيقة بدليل صحة النفي عن ذلك. فيقال
~~ما كلمه ولكن كاتبه أو راسله، وفي التنزيل: {فلن أكلم اليوم إنسيا} [مريم:
~~26] {فأشارت إليه} [مريم: 29] وفي القديم نعم، حملا للكلام على الحقيقة
~~والمجاز، ويدل له قوله تعالى: {وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من
~~وراء حجاب أو يرسل رسولا} [الشورى: 51] فاستثنى الوحي والرسالة من التكلم،
~~فدل على أنها منه، وقوله تعالى: {ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل
~~عمران: 41] فاستثنى الرمز من الكلام، فدل على أنه منه، ومنهم من قطع
~~بالجديد، وحمل ما نقل عن القديم على ما إذا نوى في يمينه المكاتبة
~~والمراسلة، قاله الرافعي، وهو صريح في أنه عند النية يحنث قطعا وهو واضح،
~~ووجهه أن المجاز تجوز إرادته بالنية.
# تنبيه: قضية إطلاق المصنف الإشارة يقتضي أنه لا فرق فيها بين إشارة
~~الناطق والأخرس وهو كذلك، وإنما أقيمت إشارة الأخرس في المعاملات مقام
~~النطق للضرورة كذا ذكره الرافعي، وتعقب بما في فتاوى القاضي من أن الأخرس
~~لو حلف لا يقرأ القرآن فقرأه بالإشارة حنث، وبما مر في الطلاق من أنه لو
~~علقه بمشيئة ناطق فخرس، وأشار بالمشيئة طلقت،
# وأجيب عن الأول بأن الخرس موجود فيه قبل الحلف بخلافه في مسألتنا، وعن
~~الثاني بأن
# PageV06P218
# الكلام مدلوله اللفظ فاعتبر ms3572 بخلاف المشيئة، وإن كانت تؤدى باللفظ.
# تنبيه: قد مر في كتاب القسم والنشوز أن هجران المسلم فوق ثلاثة أيام حرام
~~إلا لمصلحة، فإذا كاتبه أو راسله ارتفع الهجران إذا كان ذلك في حال الغيبة
~~أو كانت المواصلة بينهما قبل الهجران بهما وتضمنت في الحالين الألفة بينهما
~~لا إن كان فيهما إيذاء وإيحاش فلا يرتفع بها الإثم، ولا إن كان ذلك في حال
~~الحضور ولم تكن المواصلة بينهما قبل الهجران بذلك.
# (ولو) (قرأ) الحالف (آية أفهمه) أي المحلوف على عدم كلامه (بها مقصوده)
~~نحو: (ادخلوها بسلام آمنين) عند طرق المحلوف عليه الباب (وقصد قراءة) فقط
~~أو مع إفهامه (لم يحنث) ؛ لأنه لم يكلمه (وإلا) بأن قصد إفهامه فقط أو أطلق
~~(حنث) لأنه كلمه، ونازع البلقيني في حال الإطلاق، واعتمد عدم الحنث، ومثل
~~هذا ما لو فتح على إمامه أو سبح لسهوه فيأتي فيه التفصيل المذكور، وإن فرق
~~بعضهم بأن ذلك من مصالح الصلاة، بخلاف قراءة الآية.
# فروع: لو حلف لا يقرأ حنث بما قرأ ولو بعض آية، أو ليتركن الصوم أو الحج
~~أو الاعتكاف أو الصلاة حنث بالشروع الصحيح في كل منها، وإن فسد بعده؛ لأنه
~~يسمى صائما وحاجا ومعتكفا ومصليا بالشروع لا بالشروع الفاسد؛ لأنه لم يأت
~~بالمحلوف عليه لعدم انعقاده إلا في الحج فيحنث به، وصورة انعقاد الحج فاسدا
~~أن يفسد عمرته ثم يدخل الحج عليها فإنه ينعقد فاسدا، وتصويره بأن يحرم به
~~مجامعا إنما يأتي على وجه مرجوح، إذ الأصح عدم انعقاده كما مر في بابه أو
~~لا أصلي صلاة حنث بالفراغ منها ولو من صلاة فاقد الطهورين وممن يومئ إلا إن
~~أراد صلاة مجزئة، فلا يحنث بصلاة فاقد الطهورين ونحوها مما يجب قضاؤها عملا
~~بنيته، ولا يحنث بسجود تلاوة وشكر وطواف؛ لأنها لا تسمى صلاة. قال الماوردي
~~والقفال: ولا يحنث بصلاة جنازة؛ لأنها غير متبادرة عرفا، وقضية كلام ابن
~~المقري أنه يحنث بصلاة ركعة واحدة، وكلام الروياني يقتضي أنه إنما يحنث
~~بصلاة ركعتين فأكثر، وهذا أوجه كما ms3573 لو نذر أن يصلي صلاة أو لا يصلي خلف زيد
~~فحضر الجمعة فوجده إماما ولم يتمكن من صلاة جمعة غير هذه وجب عليه أن يصلي
~~خلفه لأنه ملجأ إلى الصلاة بالإكراه الشرعي. وهل يحنث أو لا؟ الظاهر الأول
~~كما بحثه بعض المتأخرين كما لو حلف لا يصوم فأدرك رمضان، فإنه يجب عليه
~~الصوم ويحنث أو لا يؤم زيدا فصلى زيد خلفه ولم يشعر به لم يحنث، فإن شعر به
~~وهو في فريضة وجب عليه إكمالها، وهل يحنث أو لا؟ فيه ما مر.
# (أو) (لا مال له) وأطلق (حنث بكل نوع وإن قل) وزاد على المحرر قوله (حتى
~~ثوب بدنه) لصدق اسم المال عليه.
# PageV06P219
# تنبيه: قضية قوله بكل نوع أنه لا فرق بين المنافع والأعيان، وهو قضية
~~تقسيم المال إلى أعيان ومنافع، لكن. قال الرافعي: لو كان يملك منفعة بوصية
~~أو إجارة لم يحنث على الصحيح؛ لأن المفهوم من لفظ المال عند الإطلاق
~~الأعيان اه.
# وقضية قوله وإن قل أنه لا فرق بين المتمول وغيره. لكن قيده البلقيني
~~بالمتمول واستظهره الأذرعي وهو الظاهر، وقوله: " وثوب " مجرور بحتى عطفا
~~على المجرور قبله، وشرط جمع من النحويين، في عطفها على المجرور إعادة عامل
~~الجر، وعليه فينبغي أن يقول حتى بثوب (و) حتى (مدبر) له (و) رقيق له (معلق
~~عتقه بصفة) أما مدبر مورثه الذي تأخر عتقه بصفة كدخول دار أو الذي أوصى
~~مورثه بإعتاقه. فلا يحنث به لعدم ملكه (و) حتى (ما وصى به) الحالف من رقيق
~~وغيره (ودين حال) ولو على معسر أو لم يستقر كالأجرة قبل انقضاء مدة
~~الإجارة، وكذا على جاحد ولا بينة على الأصح في الروضة (وكذا) دين (مؤجل)
~~يحنث به (في الأصح) لأنه ثابت في الذمة يصح الإبراء منه والاعتياض عنه،
~~وتجب الزكاة فيه، واستثنى البلقيني من الحنث بالدين الحال والمؤجل أخذا من
~~التعليل بوجوب الزكاة فيه، دينه على مدين مات ولم يخلف تركة، ودينه على
~~مكاتبه فلا يحنث بهما ولو كان له مال غائب أو ضال أو ms3574 مغصوب أو مسروق وانقطع
~~خبره هل يحنث به أو لا؟ وجهان: أحدهما: يحنث؛ لأن الأصل بقاء الملك فيها،
~~والثاني: لا يحنث، لأن بقاءها غير معلوم ولا يحنث بالشك، قال شيخنا: وهذا
~~أوجه، ويحنث بمستولدته، لأنه يملك منافعها وأرش جناية عليها (لا مكاتب)
~~كتابة صحيحة فلا يحنث به (في الأصح) لأنه لا يملك ما ذكر فهو كالخارج عن
~~ملكه، والثاني: يحنث لأنه عبد ما بقي عليه درهم. أما المكاتب كتابة فاسدة
~~فيحنث به ولا يحنث بموقوف عليه ولا باستحقاق قصاص، فلو كان قد عفا عن
~~القصاص بمال حنث، فإن نوى نوعا من المال اختص به، ولو حلف لا ملك له حنث
~~بمغصوب منه وآبق ومرهون لا بزوجة إن لم يكن له نية وإلا فيعمل بنيته ولا
~~بزيت نجس أو نحوه، لأن الملك زال عنه بالتنجس كموت الشاة أو حلف أن لا عبد
~~له لم يحنث بمكاتبه كتابة صحيحة تنزيلا للكتابة منزلة البيع.
# (أو) حلف (ليضربنه) (فالبر) بكسر الموحدة بخطه في يمينه يتعلق (بما يسمى
~~ضربا) فلا يكفي وضع اليد عليه ورفعها (ولا يشترط) فيه (إيلام) لصدق الاسم
~~بدونه، إذ يقال ضربه فلم يؤلمه بخلاف الحد والتعزير؛ لأن المقصود منهما
~~الزجر (إلا أن يقول) أو ينوي (ضربا شديدا) أو نحوه كمبرح فيشترط فيه
~~الإيلام للتنصيص عليه، ولا يكفي الإيلام وحده كوضع حجر ثقيل عليه. قال
~~الإمام: ولا حد يقف عنده في تحصيل البر، ولكن الرجوع إلى ما يسمى شديدا،
~~وهذا يختلف لا محالة باختلاف حال المضروب. قال ابن شهبة: وليست هذه المسألة
# PageV06P220
# في الشرحين والروضة (وليس وضع سوط عليه) أي المحلوف على ضربه (و) لا (عض،
~~و) لا (خنق) بكسر النون بخطه مصدر خنقه: عصر عنقه (ونتف شعر) بفتح عينه
~~(ضربا) فلا يبر الحالف على ضرب زيد مثلا بهذه المذكورات، لأن ذلك لا يسمى
~~ضربا عرفا، ويصح نفيه عنه (قيل: ولا لطم) وهو ضرب الوجه بباطن الراحة (و)
~~لا (وكز) وهو الضرب باليد مطبقة. قال تعالى: {فوكزه موسى فقضى عليه}
~~[القصص: 15] أي ms3575 لا يسمى كل منهما ضربا، والأصح يسمى، ومثل ذلك الرفس واللكم
~~أو الصفع؛ لأنه يقال: ضربه بيده وبرجله، وإن تنوعت أسماء الضرب.
# تنبيه: يبر الحالف بضرب السكران والمغمى عليه والمجنون؛ لأنهم محل للضرب،
~~لا بضرب الميت؛ لأنه ليس محلا له (أو ليضربنه مائة سوط، أو) مائة (خشبة فشد
~~مائة) مما حلف عليه من السياط أو الخشب (وضربه بها ضربة) واحدة بر لوجود
~~المحلوف عليه، ولا تكفي السياط عن الخشب وعكسه (أو) ضربه (بعثكال) بكسر
~~العين وبالمثلثة: أي عرجون (عليه) أي العثكال (مائة شمراخ) بكسر أوله بخطه
~~(بر) الحالف (إن علم إصابة الكل) من الشماريخ بأن عاين إصابة كل واحد منها
~~بالضرب بأن بسطها واحدا بعد واحد كالحصير (أو تراكم بعض) منها (على بعض
~~فوصله) أي المضروب بها (ألم الكل) أي ثقله فإنه يبر أيضا، وإن حال ثوب أو
~~غيره مما لا يمنع تأثر البشرة بالضرب، لقوله تعالى: {وخذ بيدك ضغثا فاضرب
~~به ولا تحنث} [ص: 44] فإن الضغث هو الشماريخ القائمة على الساق، ويسمى
~~العثكال، وهذا وإن كان شرع من قبلنا، فقد ورد في شرعنا تقريره في قصة
~~الزاني الضعيف كما قدمناها في باب الزنا، وفي ذلك خلاف، هل هو شرع لنا أو
~~لا؟ وقدمت الكلام على ذلك في باب الجعالة وغيره.
# تنبيه: اقتضى كلامه أنه يبر في قوله: مائة سوط بالعثكال، وصوبه الإسنوي:
~~ولكن الأصح كما في الروضة كأصلها أنه لا يبر بذلك لأنه لا يسمى سياطا،
~~وإنما يبر بسياط مجموعة بشرط علمه إصابتها بدنه على ما مر، واقتضى كلامه
~~أيضا إن تراكم بعضها على بعض مع الشد كيف كان يحصل به ألم الثقل؟ ولكن صوره
~~الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما بأن تكون مشدودة الأسفل محلولة الأعلى
~~واستحسن (قلت: ولو شك في إصابة الجميع بر على النص، والله أعلم) عملا
~~بالظاهر وهو الإصابة لإطلاق الآية، ولكن الورع أن يكفر عن يمينه لاحتمال
# PageV06P221
# تخلف بعضها، وفرقوا بينه وبين ما لو حلف ليدخلن الدار اليوم إلا أن يشاء
~~زيد فلم يدخل ومات ms3576 زيد ولم تعلم مشيئته حيث يحنث على النص بأن الضرب سبب
~~ظاهر في الانكباس، والمشيئة لا أمارة عليها، والأصل عدمها، وخرج قول كل
~~منهما في الآخر.
# تنبيه: الشك هنا مستعمل في حقيقته وهو استواء الطرفين، فإن ترجح عدم
~~إصابة الكل فمقتضى كلام الأصحاب كما في المهمات عدم البر (أو) حلف (ليضربنه
~~مائة مرة لم يبر بهذا) المذكور من المائة المشدودة ومن العثكال لأنه جعل
~~العدد للضربات، وكذا لو قال: مائة ضربة على الأصح؛ لأن الجميع يسمى ضربة
~~واحدة، وهل يشترط التوالي في ذلك أو لا، ظاهر كلام الإمام الأول، وابن
~~الصلاح الثاني، وهو أوجه.
# (أو) قال لغريمه: والله (لا أفارقك حتى أستوفي) حقي منك (فهرب) منه غريمه
~~(ولم يمكنه اتباعه) لمرض أو غيره (لم يحنث) لعذره بخلاف ما إذا أمكنه ولم
~~يتبعه (قلت: الصحيح) أخذا من الرافعي في الشرح (لا يحنث إذا أمكنه اتباعه)
~~ولم يتبعه وإن أذن له (والله أعلم) لأنه حلف على فعل نفسه فلا يحنث بفعل
~~غيره، والمراد بالمفارقة ما يقطع خيار المجلس، ووجه مقابله أنه بالمقام
~~مفارق (وإن فارقه) الحالف مختارا ذاكرا لليمين (أو) لم يفارقه بل (وقف حتى
~~ذهب) غريمه (وكانا ماشيين) وهذه مزيدة على المحرر (أو أبرأه) الحالف من
~~الحق (أو احتال) به (على غريم) للغريم أو أحال هو به على غريمه (ثم فارقه،
~~أو أفلس) أي ظهر أن غريمه مفلس (ففارقه ليوسر) وفي المحرر إلى أن يوسر
~~(حنث) في المسائل الخمس لوجود المفارقة في الأوليين ولتفويته في الثالثة
~~البر باختياره، وفي الرابعة والخامسة الحوالة وإن قلنا: هي استيفاء فليست
~~استيفاء حقيقة، وإنما هي كالاستيفاء في الحكم. اللهم إلا أن ينوي أن لا
~~يفارقه وذمته مشغولة بحقه، فحينئذ ينبني الأمر على ما قصده ولا يحنث قاله
~~المتولي، وأما في الأخيرة فلوجود المفارقة، وإن كان تركه واجبا كما لو حلف
~~لا يصلي الفرض فصلى، فإنه يحنث وإن كانت الصلاة واجبة، فإن ألزمه الحاكم
~~بمفارقتها، فعلى قولي المكره، والأصح لا حنث، واحترز بقوله: وكانا ماشيين
~~عما ms3577 إذا كانا ساكنين وابتدأ الغريم بالمشي فلا يحنث؛ لأن الحادث المشي، وهو
~~فعل الغريم.
# تنبيه: لو استوفى من وكيل غريمه أو من متبرع به وفارقه حنث إن كان قال
~~منك، وإلا فلا حنث، فإن قال: لا تفارقني حتى أستوفي منك حقي أو حتى توفيني
~~حقي ففارقه الغريم عالما مختارا حنث الحالف وإن لم يختر فراقه؛ لأن اليمين
~~على فعل الغريم وهو مختار في المفارقة،
# PageV06P222
# فإن نسي الغريم الحلف أو أكره على المفارقة ففارق فلا حنث إن كان ممن
~~يبالي بتعليقه كنظيره في الطلاق، نبه على ذلك الإسنوي، ولو فر الحالف منه
~~لم يحنث وإن أمكنه متابعته؛ لأن اليمين على فعله، فإن قال: لا نفترق حتى
~~أستوفي منك حقي حنث بمفارقة أحدهما الآخر عالما مختارا، وكذا إن قال لا
~~افترقنا حتى أستوفي منك لصدق الافتراق بذلك، فإن فارقه ناسيا أو مكرها لم
~~يحنث (وإن) (استوفى) الحالف حقه من غريمه (وفارقه فوجده) أي ما استوفاه
~~(ناقصا) نظرت (إن كان من جنس حقه، لكنه أردأ) منه (لم يحنث) بذلك؛ لأن
~~الرداءة لا تمنع من الاستيفاء.
# تنبيه: ظاهر كلامه أنه لا فرق بين أن يكون الأرش قليلا يتسامح بمثله أو
~~كثيرا، وهو كذلك، وإن قيده في الكفاية بالأول (وإلا) بأن لم يكن جنس حقه
~~بأن كان دراهم خالصة فخرج ما أخذ مغشوشا أو نحاسا (حنث عالم) بحال المال
~~المأخوذ قبل المفارقة للمفارقة قبل الاستيفاء (وفي غيره) أي العالم، وهو
~~الجاهل بالحال (القولان) في حنث الجاهل والناسي، أظهرهما لا حنث، والتعريف
~~في القولين للعهد المذكور في باب الطلاق، فقول ابن شهبة: ولا عهد مقدم يحيل
~~عليه ممنوع، وإن حلف الغريم، فقال: والله لا أوفيك حقك فسلمه له مكرها أو
~~ناسيا لم يحنث أولا، استوفيت حقك مني فأخذه مكرها أو ناسيا لم يحنث، بخلاف
~~ما إذا أخذه عالما مختارا، وإن كان المعطي مكرها أو ناسيا.
# (أو) حلف (لا رأى منكرا إلا رفعه إلى القاضي) أو لا أرى لقطة أو ضالة إلا
~~رفعها إليه (فرأى) الحالف ذلك ms3578 (وتمكن) من الرفع إليه (فلم يرفع) ذلك (حتى
~~مات) الحالف (حنث) لتفويته البر باختياره ولا يلزمه المبادرة إلى الرفع، بل
~~له المهلة مدة عمره وعمر القاضي، فمتى رفعه إليه بر، ولا يشترط في الرفع أن
~~يذهب إليه، بل يكفي أن يكتب إليه بذلك أو يرسل رسولا بذلك فيخبره، لأن
~~القصد بذلك إخباره، والإخبار يحصل بذلك، ولو رأى المنكر بين يديه هل يكفي
~~ذلك أو لا بد من إخباره؟ وجهان أرجحهما الثاني كما رجحه ابن المقري، وهل
~~يقال مثل ذلك إذا رأى القاضي يتعاطى المنكر أو يقال مثل هذا اللفظ لا
~~يتناول القاضي؟ لم أر من تعرض لذلك، ويظهر الثاني (ويحمل على قاضي البلد)
~~عند الإطلاق لا على غيره؛ لأن ذلك مقتضى التعريف بأل (فإن عزل) قاضي البلد
~~وتولى غيره (فالبر) يحصل (بالرفع إلى) القاضي (الثاني) ولا عبرة بالموجود
~~حالة الحلف؛ لأن التعريف في الألف واللام للجنس، ويشترط في رفع المنكر إلى
~~القاضي أن يكون في محل ولايته، فإن كان في غيره لم يبر إذ لا يمكنه إقامة
~~موجبه كما قاله البغوي، وإن كان في بلده قاضيان، كفى الرفع إلى أحدهما، وإن
~~اختص كل منهما بناحية خلافا لابن الرفعة
# PageV06P223
# في قوله فإن اختص بذلك فينبغي أن يتعين قاضي الناحية التي فيها فاعل
~~المنكر، وهو الذي يجب عليه إجابته إذا دعاه، إذ رفع المنكر إلى القاضي منوط
~~بإخباره به كما مر لا بوجوب إجابة فاعله (أو) حلف لا رأى منكرا (إلا رفعه
~~إلى قاض) (بر بكل قاض) في ذلك البلد وغيره لصدق الاسم، وسواء أكان قاضيا
~~حال اليمين أم ولي بعده لعموم اللفظ (أو) إلا رفعه (إلى القاضي فلان) هو
~~كناية عن اسم علم لمن يعقل، ومعناه واحد من الناس (فرآه) أي المنكر (ثم) لم
~~يرفعه إليه حتى (عزل) القاضي (فإن نوى ما دام قاضيا حنث إن) رأى المنكر و
~~(أمكنه رفعه) إليه (فتركه) لتفويته البر باختياره. فإن قيل: هذا مخالف لقول
~~الروضة وأصلها، إنه إذا عزل لم يبر بالرفع إليه، وهو ms3579 معزول ولا يحنث، وإن
~~كان تمكن لأنه ربما ولي ثانيا واليمين على التراخي، فإن مات أحدهما قبل أن
~~يولى بان الحنث.
# أجيب بأن المصنف عبر هنا بدوام كونه قاضيا والديمومة تنقطع بالعزل، وغفل
~~بعض الشراح عن ذلك.
# فأجاب بأن كلام المصنف هذا محمول على عزل اتصل بالموت (وإلا) بأن لم
~~يمكنه رفعه إليه (فكمكره) والأظهر عدم الحنث.
# تنبيه: جعلا من صور عدم الإمكان المرض والحبس وما إذا جاء إلى باب القاضي
~~فحجب، وينبغي كما قال الزركشي: أن يحنث إذا تمكن من المكاتبة والمراسلة فلم
~~يفعل، فإنهم اكتفوا بذلك كما مر (وإن لم ينو) ما دام قاضيا (بر بالدفع إليه
~~بعد عزله) قطعا إن نوى عينه وذكر القضاء للتعريف، وعلى الأصح إن أطلق نظر
~~إلى التعيين ووجه مقابلة النظر إلى الصفة.
# [فصل] في الحلف على أن لا يفعل كذا:
# إذا (حلف) شخص أنه (لا يبيع أو لا يشتري) مثلا وأطلق (فعقد لنفسه) حنث
~~قطعا لصدور الفعل منه (أو غيره) بولاية أو وكالة (حنث) على الصحيح؛ لأن
~~إطلاق اللفظ يشمله.
# تنبيه: مطلق الحلف على العقود ينزل على الصحيح منها، فلا يحنث بالفاسد.
~~قال ابن الرفعة: ولم يخالف الشافعي - رحمه الله - هذه القاعدة إلا في مسألة
~~واحدة، وهي ما إذا أذن لعبده في النكاح فنكح فاسدا، فإنه أوجب فيها المهر،
~~كما يجب في النكاح الصحيح، وكذا
# PageV06P224
# العبادات لا يستثنى منها إلا الحج الفاسد فإنه يحنث به كما مر، ولو أضاف
~~العقد إلى ما لا يقبله كأن حلف لا يبيع الخمر، ولا المستولدة ثم أتى بصورة
~~البيع، فإن قصد التلفظ بلفظ العقد مضافا إلى ما ذكره حنث، وإن أطلق فلا
~~(ولا يحنث) الحالف على عدم البيع مثلا إذا أطلق (بعقد وكيله له) البيع،
~~سواء أكان ممن يتولاه الحالف بنفسه عادة أم لا؛ لأنه لم يعقد (أو) حلف (لا
~~يزوج أو لا يطلق أو لا يعتق أو لا يضرب فوكل من فعله لا يحنث) وإن فعله
~~الوكيل بحضرته وأمره؛ لأنه حلف على فعله ولم يفعل. ms3580 فإن قيل: قد مر في الخلع
~~أنه لو قال لزوجته: متى أعطيتني ألفا فأنت طالق أنها لو قالت لوكيلها: سلم
~~إليه فسلم طلقت، وكان تمكينها من المال إعطاء، وقياسه هنا أنه يحنث بذلك.
# أجيب بأن اليمين يتعلق باللفظ فاقتصر على فعله. وأما في الخلع فقولها
~~لوكيلها سلم إليه بمثابة خذه فلاحظوا المعنى، ولو حلف أن لا يطلق، ثم علق
~~الطلاق على مشيئة الزوجة أو فعلها، فوجد ذلك حنث؛ لأن الموجود منها مجرد
~~صفة، وهو الموقع بخلاف ما لو فوض الطلاق إليها فطلقت نفسها على الأصح، ولو
~~حلف لا يعتق عبدا فكاتبه وعتق بالأداء لم يحنث كما نقلاه عن ابن القطان
~~وأقراه، وإن صوب في المهمات الحنث معللا بأن التعليق مع وجود الصفة إعتاق
~~كما أن تعليق الطلاق مع وجود الصفة تطليق؛ لأن الظاهر أن اليمين عند
~~الإطلاق منزلة على الإعتاق مجانا (إلا أن يريد) الحالف استعمال اللفظ في
~~حقيقته ومجازه، وهو (أن لا يفعل هو ولا غيره) فيحنث بفعل وكيله فيما ذكر في
~~مسائل الفصل كلها عملا بإرادته، ولو حلف لا يبيع ولا يوكل وكان وكل قبل ذلك
~~ببيع ماله فباع الوكيل بعد يمينه بالوكالة السابقة، ففي فتاوى القاضي
~~الحسين أنه لا يحنث؛ لأنه بعد اليمين لم يباشر ولم يوكل، وقياسه أنه لو حلف
~~على زوجته أن لا تخرج إلا بإذنه، وكان أذن لها قبل ذلك في الخروج إلى موضع
~~معين فخرجت إليه بعد اليمين لم يحنث. قال البلقيني: وهو ظاهر (أو) حلف (لا
~~ينكح حنث بعقد وكيله له لا بقبوله هو) أي الحالف النكاح (لغيره) لأن الوكيل
~~في النكاح سفير محض، ولهذا يجب تسمية الموكل، ونازع البلقيني في ذلك واعتمد
~~عدم الحنث.
# تنبيه: هذا كله إذا أطلق، فإن أراد أن لا ينكح لنفسه ولا لغيره حنث عملا
~~بنيته، وإن نوى منع نفسه أو وكيله اتبع.
# فروع: لو حلفت المرأة أن لا تتزوج فعقد عليها وليها نظرت إن كانت مجبرة
~~فعلى قولي المكره، وإن كانت غير مجبرة وأذنت في التزويج ms3581 فزوجها الولي فهو
~~كما لو أذن الزوج لمن يزوجه.
# ولو حلف لا يراجع مطلقته فوكل في رجعتها لم يحنث كما قاله البلقيني،
~~والمعتمد أنه
# PageV06P225
# يحنث، سواء أقلنا الرجعة ابتداء نكاح أم استدامة.
# ولو حلف لا يتزوج، ثم جن فعقد له وليه لم يحنث لعدم إذنه فيه، ذكرته
~~بحثا، وهو ظاهر.
# ولو حلف الأمير لا يضرب زيدا، فأمر الجلاد بضربه فضربه لم يحنث، أو حلف
~~لا يبني بيته، فأمر البناء ببنائه فبناه فكذلك أو لا يحلق رأسه، فأمر حلاقا
~~فحلقه لم يحنث كما جرى عليه ابن المقري لعدم فعله، وقيل: يحنث للعرف، وجزم
~~به الرافعي في باب محرمات الإحرام من شرحيه، وصححه الإسنوي.
# (أو) حلف (لا يبيع مال زيد) مثلا (فباعه) بيعا صحيحا بأن باعه (بإذنه) أو
~~لظفر أو إذن حاكم لحجر أو امتناع أو إذن الولي لحجر أو صغر أو جنون (حنث)
~~لصدق اسم البيع بما ذكر، فلو عبر المصنف ببيع صحيح كما قدرته في كلامه لشمل
~~ما ذكرته (وإلا) بأن باعه بيعا غير صحيح (فلا) حنث لفساد البيع، وهو في
~~الحلف منزل على الصحيح وذكر البيع مثال، وإلا فسائر العقود لا تتناول إلا
~~الصحيح، وكذا العبادات إلا الحج الفاسد، فإنه يحنث به كما مر. قال الزركشي:
~~ويقع النظر في إلحاق الخلع والكتابة الفاسدين وما أشبههما بالحج؛ لأنهما
~~كالصحيحين في حصول الطلاق والعتق اه.
# والظاهر عدم إلحاقهما به، ولو باعه بإذن وكيل زيد ولم يعلم أنه مال زيد
~~لم يحنث أيضا لجهله.
# فروع: لو حلف لا يبيع إلى زيد مالا فوكل الحالف رجلا في البيع وأذن له في
~~التوكيل فوكل الوكيل زيدا في بيع ذلك فباعه حنث الحالف، سواء أعلم زيد أنه
~~مال الحالف أم لا؛ لأن اليمين منعقدة على نفي فعل زيد، وقد فعل باختياره،
~~والجهل أو النسيان إنما يعتبر في المباشر للفعل لا في غيره. قال الأذرعي:
~~والظاهر حمل ذلك على ما إذا قصد التعليق. أما إذا قصد المنع فيأتي فيه ما
~~مر في تعليق الطلاق.
# ولو حلف ms3582 لا يطلق زوجته، ثم فوض إليها طلاقها فطلقت نفسها لم يحنث كما لو
~~وكل فيه أجنبيا، ولو قال: إن فعلت كذا أو إن شئت كذا فأنت طالق ففعلت أو
~~شاءت حنث؛ لأن الوجود منها مجرد صفة، وهو المطلق، ولو حلف لا يبيع بيعا
~~فاسدا فباع بيعا فاسدا، ففي حنثه وجهان: أحدهما: أنه يحنث. وقال الإمام:
~~إنه الوجه عندنا، وقال الأذرعي: القلب إليه أميل اه. وهذا هو الظاهر؛ لأنه
~~فعل المحلوف عليه. والثاني: لا حنث، وجرى عليه صاحب الأنوار. وقال الأذرعي:
~~إنه ظاهر كلام الشيخين.
# (أو) حلف (لا يهب له) أي لزيد مثلا (فأوجب له) الهبة (فلم يقبل) (لم
~~يحنث) لأن الهبة لم تتم، ويجري ذلك كما قال الإمام في البيع وغيره من
~~العقود المشتملة على الإيجاب والقبول (وكذا إن قبل) الهبة (ولم يقبض) لم
~~يحنث أيضا (في الأصح) لأن مقتضى الهبة نقل الملك ولم يوجد، ولأن المقصود
~~بالحلف على الامتناع من الهبة عدم التبرع على الغير، وذلك حاصل عند عدم
~~القبض. قال إبراهيم المروزي: ولا يحنث بالهبة لعبد زيد؛ لأنه إنما عقد مع
# PageV06P226
# العبد. قال الماوردي: ولا بمحاباة في بيع ونحوه.
# تنبيه: أفهم كلام المصنف أنه يحنث إذا قبضها بلا خلاف، لكن متى يحنث؟ فيه
~~وجهان في الحاوي: أحدهما: حالة القبض تخريجا من قول الشافعي إن الهبة تملك
~~بالقبض، والثاني: من وقت العقد تخريجا من قول الشافعي إن القبض دال على
~~الملك حالة الهبة، والأول أوجه (ويحنث) من حلف لا يهب (بعمرى ورقبى) وسبق
~~تفسيرهما في الهبة (وصدقة) تطوعا وهدية مقبوضة لأنها أنواع خاصة من الهبة.
~~أما الصدقة الواجبة فلا يحنث بها على الأصح لأنها كقضاء الدين، و (لا) يحنث
~~بغير ما ذكر من (إعارة) وضيافة، إذ لا ملك فيهما (ووصية) لأنها تملك بعد
~~الموت والميت لا يحنث (ووقف) عليه؛ لأن الملك فيه لله تعالى (أو) حلف (لا
~~يتصدق) حنث بالصدقة فرضا وتطوعا على فقير وغني ولو ذميا لشمول الاسم، ويحنث
~~بالإعتاق لأنه تصدق عليه برقبته، و (لم يحنث بهبة ms3583 في الأصح) لأنها أعم من
~~الصدقة. والثاني: يحنث كعكسه، وفرق الأول بأن الصدقة أخص، فكل صدقة هبة،
~~وليس كل هبة صدقة. نعم إن نواها به حنث كما صرح به الإمام ولا يحنث
~~بالإعارة والضيافة، ويحنث بالوقف عليه؛ لأن الوقف صدقة. فإن قيل: ينبغي أن
~~يحنث به فيما مر أيضا؛ لأنه تبين بهذا أن الوقف صدقة، وكل صدقة هبة.
# أجيب بأن هذا الشكل غير منتج لعدم اتحاد الوسط، إذ محمول الصغرى صدقة لا
~~تقتضي الملك وموضوع الكبرى صدقة تقتضيه كما مر في بابها.
# فروع: لو حلف لا يبره حنث بجميع التبرعات كإبرائه من الدين وإعتاقه وهبته
~~وإعارته. لأن كلا منها يعد برا عرفا، لا بإعطائه الزكاة كما لو قضى دينا أو
~~لا يشارك فقارض. قال الخوارزمي: حنث لأنه نوع من الشركة، وهو كما قال
~~الزركشي ظاهر بعد حصول الربح دون ما قبله، أو لا يتوضأ فتيمم لم يحنث، أو
~~لا يضمن لفلان مالا فكفل بدن مديونه لم يحنث؛ لأنه لم يأت بالمحلوف عليه،
~~أو لا يذبح الجنين فذبح شاة في بطنها جنين حنث؛ لأن ذكاتها ذكاته، أو لا
~~يذبح شاتين لم يحنث بذلك؛ لأن الأيمان يراعى فيها العادة، وفي العادة لا
~~يقال: إن ذلك ذبح لشاتين، ويحتمل أن لا يحنث في الأول أيضا، وهذا الاحتمال
~~كما قال الأذرعي أقرب، أو لا يقرأ في مصحف ففتحه وقرأ فيه حنث، أو لا يدخل
~~هذا المسجد فدخل زيادة حادثة فيه بعد اليمين، أو لا يكتب بهذا القلم وهو
~~مبري فكسر ثم بري فكتب به لم يحنث وإن كانت الأنبوبة واحدة؛ لأن اليمين في
~~الأولى لم تتناول الزيادة حال الحلف، والقلم في الثانية اسم للمبري دون
~~القصبة، وإنما يسمى قبل البري قلما مجازا؛ لأنه سيصير قلما، أو لا آكل
~~اليوم إلا أكلة واحدة فاستدام من أول النهار إلى آخره لم يحنث، وإن قطع
~~الأكل قطعا بينا ثم عاد حنث، وإن قطع لشرب أو انتقال من لون إلى آخر، أو
~~انتظار ما يحمل إليه من الطعام ms3584 ولم
# PageV06P227
# يطل الفصل لم يحنث.
# (أو) (لا يأكل طعاما اشتراه زيد لم يحنث بما اشتراه) زيد (مع غيره) شركة
~~معا أو مرتبا؛ لأن كل جزء من الطعام لم يختص زيد بشرائه بدليل أنه لا يقال:
~~اشتراه فلان بل بعضه، ولا يحنث بما اشتراه لزيد وكيله أو ملكه بقسمة وإن
~~جعلناها بيعا أو بصلح أو إرث أو هبة أو وصية، أو رجع إليه برد بعيب أو
~~إقالة وإن جعلناها بيعا (وكذا لو قال) لا آكل (من طعام اشتراه زيد) لم يحنث
~~بما ذكره في المتن (في الأصح) لما مر، والثاني: يحنث به؛ لأن غرض الحالف
~~الامتناع عما ثبت لزيد منه شراء وهو موجود (ويحنث بما اشتراه) زيد (سلما)
~~أو إشراكا أو تولية أو مرابحة، لأنها أنواع من الشراء. فإن قيل: ما ذكره
~~المصنف في السلم مناقض لما صححه في بابه من عدم انعقاده بلفظ البيع.
# أجيب بأنه لا يلزم من كون السلم بيعا في الحقيقة أن يصح بلفظ البيع بل
~~بلفظ السلم، وهذا كما أن التولية والإشراك بيع حقيقي ولا يصحان بلفظ البيع،
~~وسببه أن هذه بيوع خاصة والخاص فيه قدر زائد على العام فلا يصح إيراده
~~بالعام لفوات المعنى الزائد على العام.
# تنبيه: لو اشتراه زيد لغيره، أو اشتراه ثم باعه، أو باع بعضه فأكل منه
~~حنث، ولا يحنث بما ملكه زيد بإرث، أو هبة، أو وصية، أو رجع إليه برد بعيب،
~~أو إقالة، أو خلص له بالقسمة وإن جعلناها بيعا، وكذا الصلح؛ لأن لفظ الصلح
~~موضوع للرضا بترك بعض الحق، ولا بما اشتراه له وكيله (ولو اختلط ما اشتراه)
~~زيد (بمشترى غيره لم يحنث) بأكله من المختلط (حتى يتيقن أكله من ماله) بأن
~~يأكل قدرا صالحا كالكف والكفين، لأنه يتحقق أن فيه مما اشتراه زيد، بخلاف
~~عشر حبات وعشرين حبة.
# تنبيه: قوله بمشترى غيره ليس بقيد فإن اختلاطه بملك الغير كذلك، وسواء
~~أملكه ذلك الغير بالشراء أم بغيره وقوله: حتى يتيقن مثله الظن، وقضية كلامه
~~أنه لا فرق فيما ms3585 ذكره بين أن يقول طعاما اشتراه أو من طعام اشتراه، وهو
~~ظاهر في الثانية. وأما الأولى ففي تحنيثه بالبعض توقف لإعطاء اللفظ الجميع،
~~لا سيما إذا قصده الجميع، لا سيما إذا قصده وهذا كله عند الإطلاق، فلو قال:
~~أردت طعاما يشتريه شائعا أو خالصا حنث به؛ لأنه غلظ على نفسه.
# (أو) حلف (لا يدخل دارا اشتراها زيد لم يحنث) أي الحالف (بدار أخذها) زيد
~~كلها أو بعضها (بشفعة) لفقد الاسم المعلق عليه في الوضع والعرف، إذ الأخذ
~~بالشفعة شراء حكمي لا حقيقي، ويتصور أخذ الكل بالشفعة في صورتين: الأولى:
~~في شفعة الجوار، وهي أن يأخذ
# PageV06P228
# بها دار جاره ويحكم له بها حاكم حنفي وقلنا: يحل له باطنا كما هو الأصح.
~~الثانية: أن يملك شخص نصف دار ويبيع شريكه النصف الآخر فيأخذه بالشفعة،
~~فتصير الدار جميعها له، ثم يبيع الآخر النصف الذي لم يملكه بالشفعة شائعا،
~~ثم يبيعه ذلك الغير من غيره فله أخذه منه بالشفعة وقد صدق عليه أنه ملك
~~جميع الدار بالشفعة، لكن في عقدين. .
# خاتمة فيها مسائل منثورة مهمة تتعلق بالباب:
# لو حلف لا يخرج فلان إلا بإذنه، أو بغير إذنه، أو حتى يأذن له، فخرج بلا
~~إذن منه حنث، أو بإذن فلا، ولو لم يعلم إذنه لحصول الإذن، وانحلت اليمين في
~~حالتي الحنث وعدمه، حتى لو خرج بعد ذلك لم يحنث، ولو كان الحلف بالطلاق
~~فخرجت وادعى الإذن لها وأنكرت فالقول قولها بيمينها، وتنحل اليمين بخرجة
~~واحدة؛ لأن لهذا اليمين جهة بر، وهي الخروج بإذن، وجهة حنث، وهي الخروج بلا
~~إذن، لأن الاستثناء يقتضي النفي والإثبات جميعا، وإذا كان لها جهتان ووجدت
~~إحداهما انحلت اليمين بدليل ما لو حلف لا يدخل اليوم الدار وليأكلن هذا
~~الرغيف، فإنه إن لم يدخل الدار في اليوم بر، وإن ترك أكل الرغيف، وإن أكله
~~بر وإن دخل الدار، وليس كما لو قال: إن خرجت لابسة حريرا فأنت طالق فخرجت
~~غير لابسة له لا تنحل حتى يحنث بالخروج ثانيا لابسة له، لأن ms3586 اليمين لم
~~تشتمل على جهتين، وإنما علق الطلاق بخروج مقيد، فإذا وجد وقع الطلاق، فإن
~~كان التعليق بلفظ كلما أو كل وقت لم تنحل بخرجة واحدة، وطريقه أن يقول:
~~أذنت لك في الخروج كلما أردت، ولو قال: لا أخرج حتى أستأذنك فاستأذنه فلم
~~يأذن فخرج حنث؛ لأن الاستئذان لا يعنى لعينه، بل للإذن ولم يحصل. نعم إن
~~قصد الإعلام لم يحنث.
# أو حلف لا يلبس ثوبا أنعم به عليه فلان فباعه ثوبا وأبرأه من ثمنه أو
~~حاباه فيه لم يحنث بلبسه، وإن وهبه له أو وصى له به حنث بلبسه إلا أن يبدله
~~قبل لبسه بغيره ثم يلبس الغير فلا يحنث، وإن عدد عليه النعم غيره فحلف لا
~~يشرب له ماء من عطش فشرب له ماء بلا عطش، أو أكل له طعاما، أو لبس له ثوبا
~~لم يحنث؛ لأن اللفظ لا يحتمله، أو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا
~~سداه من غزلها ولحمته من غيره لم يحنث، وإن قال: لا ألبس من غزلها حنث به،
~~لا بثوب خيط بخيط من غزلها؛ لأن الخيط لا يوصف بأنه ملبوس، وإن قال: لا
~~ألبس مما غزلته لم يحنث بما غزلته بعد اليمين، أو لا ألبس مما تغزله لم
~~يحنث بما غزلته قبل اليمين، أو قال: لا ألبس من غزلها حنث بما غزلته وبما
~~تغزله لصلاحية اللفظ لهما.
# أو حلف ليصلين على النبي - صلى الله عليه وسلم - أفضل الصلاة فليقل:
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم إلخ. هذا ما قال في
~~الروضة أنه الصواب، ونقل الرافعي عن المروزي أن أفضلها أن يقول: اللهم صل
~~على محمد وعلى آل محمد كلما ذكره الذاكرون وكلما سها عن ذكره الغافلون. قال
~~المصنف: وقد يستأنس له بأن الشافعي - رضي الله عنه - كان يستعمل هذه
~~العبارة، ولعله أول من استعملها. وقال البارزي: عندي أن البر أن يقول:
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد أفضل صلواتك عدد معلوماتك اه.
# والأوجه الأول، ms3587 ومع ذلك فالأحوط للحالف أن
# PageV06P229
# يأتي بجميع ما ذكر كما قاله الأذرعي، ولا بد في كل ما قيل أنه أفضل أن
~~تقرن الصلاة بالسلام وإلا فيكون مكروها، ولا يقال في المكروه إنه أفضل من
~~غيره، وهذا ظاهر وإن لم أر من تعرض له في هذا المحل.
# أو حلف لا يزور فلانا حيا ولا ميتا لم يحنث بتشييع جنازته، أو لا يدخل
~~بيته صوفا فأدخل شاة عليها صوف ومثله الجلد الذي عليه الصوف كما بحثه
~~شيخنا، أو لا يدخل بيته بيضا فأدخل دجاجة فباضت ولو في الحال لم يحنث.
# أو حلف لا يظله سقف. حنث باستظلاله بالأزج.
# أو حلف لا يفطر حنث بأكل وجماع ونحوهما مما يفطر، لا بردة وحيض ودخول ليل
~~ونحوهما مما لا يفطر عادة كجنون فلا يحنث بها.
# أو حلف لا يتزوج امرأة كان لها زوج فطلق امرأته ثم تزوجها لم يحنث، لأن
~~اليمين تنعقد على غير زوجته التي هي في نكاحه، فإن كانت بائنا فتزوجها حنث.
# أو حلف لا يتزوج سرا فتزوج بولي وشاهدين حنث؛ لأن التزويج لا يصح بدون
~~ذلك، وإن شهد فيه ثلاثة لم يحنث.
# أو حلف لا يركب فركب ظهر إنسان واجتاز به النهر ونحوه لم يحنث.
# أو حلف لا يسكن هذا البيت، أو لا يصطاد ما دام زيد واليا أو فلان قاضيا
~~أو نحو ذلك فعزل فلان ثم ولي لم يحنث بالمحلوف عليه لانقطاع الديمومة، صرح
~~به الخوارزمي وغيره،.
# أو حلف على من له عليه دين بأن قال. إن لم أقضه منك اليوم فامرأتي طالق،
~~وقال صاحبه: إن أعطيته اليوم فامرأتي طالق، فطريقه أن يأخذه منه صاحبه جبرا
~~فلا يحنثان، ووقت الغداء من طلوع الفجر إلى الزوال، ووقت العشاء من الزوال
~~إلى نصف الليل، وقدرهما أن يأكل فوق نصف الشبع، ووقت السحور بعد نصف الليل
~~إلى طلوع الفجر والغدوة من طلوع الفجر إلى الاستواء، والضحوة بعد طلوع
~~الشمس من حين زوال كراهة الصلاة إلى الاستواء، والصباح ما بعد طلوع الشمس
~~إلى ارتفاع الضحى. ms3588
# أو حلف ليثنين على الله أحسن الثناء، أو أعظمه، أو أجله فليقل: لا أحصي
~~ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك، زاد إبراهيم المروزي: فلك الحمد حتى
~~ترضى، وزاد المتولي: أول الذكر سبحانك، أو حلف ليحمدن الله تعالى بمجامع
~~الحمد، أو بأجل التحاميد فليقل: الحمد لله حمدا يوافي نعمه ويكافئ مزيده،
~~يقال: إن جبريل علمه لآدم - عليهما السلام -، وقال: قد علمك الله مجامع
~~الحمد، وفسر في الروضة يوافي نعمه بقوله: أي يلاقيها حتى يكون معها، ويكافئ
~~مزيده بقوله: أي يساوي مزيد نعمه: أي يقوم بشكر ما زاد منها. قال ابن
~~المقري: وعندي أن معناه يفي بها ويقوم بحقها، ويمكن حمل الأول كما قال
~~شيخنا على هذا. .
### | [كتاب النذر] 
# 1
# PageV06P230
# كتاب النذر وهو بذال معجمة ساكنة، وحكي فتحها. لغة: الوعد بخير أو شر.
~~وشرعا: الوعد بخير خاصة، قاله الروياني والماوردي. وقال غيرهما: التزام
~~قربة لم تتعين كما يعلم مما يأتي، وذكره المصنف عقب الأيمان؛ لأن كلا منهما
~~عقد يعقده المرء على نفسه تأكيدا لما التزمه، ولأنه يتعلق بالنذر كفارة
~~ككفارة اليمين في الجملة، والأصل فيه آيات كقوله تعالى {وليوفوا نذورهم}
~~[الحج: 29] وقوله تعالى {يوفون بالنذر} [الإنسان: 7] وأخبار كخبر البخاري
~~«من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه» وخبر مسلم
~~«لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملكه ابن آدم» .
# تنبيه: اختلفوا هل النذر مكروه أو قربة؟ نقل الأول عن النص، وجزم به
~~المصنف في مجموعه لخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عنه وقال:
~~إنه لا يرد شيئا وإنما يستخرج به من البخيل» ونقل الثاني عن القاضي
~~والمتولي والغزالي، وهو قضية قول الرافعي: النذر تقرب فلا يصح من الكافر،
~~وقول المصنف في مجموعه في كتاب الصلاة: النذر عمدا في الصلاة لا يبطلها في
~~الأصح؛ لأنه مناجاة لله تعالى فهو يشبه قوله: سجد وجهي للذي خلقه وصوره.
~~قال في المهمات: ويعضده النص، وهو قوله تعالى: {وما أنفقتم من نفقة أو
~~نذرتم من نذر فإن الله ms3589 يعلمه} [البقرة: 270] أي يجازي عليه، والقياس: وهو
~~أنه وسيلة إلى القربة، وللوسائل حكم المقاصد، وأيضا فإنه يثاب عليه ثواب
~~الواجب كما قاله القاضي الحسين، وهو يزيد على النفل سبعين درجة كما في
~~زوائد الروضة في النكاح عن حكاية الإمام، والنهي محمول على من ظن أنه لا
~~يقوم بما التزمه، أو أن للنذر تأثيرا كما يلوح به الخبر، أو على المعلق
~~بشيء.
# PageV06P231
# وقال الكرماني: المكروه التزام القربة، إذ ربما لا يقدر على الوفاء. وقال
~~ابن الرفعة: الظاهر أنه قربة في نذر التبرر دون غيره اه. وهذا أوجه.
# وأركان النذر ثلاثة: ناذر، وصيغة، ومنذور. وسكت المصنف عن الأولين. أما
~~الناذر فيشترط فيه التكليف، والإسلام، والاختيار، ونفوذ التصرف فيما ينذره،
~~فلا يصح من غير مكلف كصبي ومجنون؛ لعدم أهليتهما للالتزام إلا السكران فإنه
~~يصح منه وإن كان غير مكلف عند المصنف كما مر بيانه في كتاب الطلاق لصحة
~~تصرفه، ولا يصح من كافر لعدم أهليته للقربة أو التزامها، وإنما صح وقفه
~~وعتقه ووصيته وصدقته من حيث إنها عقود مالية لا قربة ولا مكره لخبر «رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» ولا ممن لا ينفذ تصرفه فيما ينذره
~~كنذر السفيه القرب المالية العينية كعتق هذا العبد. ويصح من المحجور عليه
~~بسفه أو فلس في القرب البدنية ولا حجر عليهما في الذمة، فيصح نذرهما المالي
~~فيهما؛ لأنهما إنما يؤديان بعد فك الحجر عنهما، ويصح نذر الرقيق المالي في
~~ذمته ولو بغير إذن سيده كما اقتضاه كلامهم.
# فإن قيل: ينبغي أن لا يصح كما قاله ابن الرفعة كما لا يصح ضمانه في ذمته
~~بغير إذن سيده.
# أجيب بأن المغلب في النذر حق الله تعالى إذ لا يصح إلا في قربة بخلاف
~~الضمان، والأصح انعقاد نذره الحج. قال ابن الرفعة: ويشبه أن غير الحج كذلك،
~~وأما الصيغة فيشترط فيها لفظ يشعر بالتزام فلا ينعقد بالنية كسائر العقود
~~وتنعقد بإشارة الأخرس المفهمة، وينبغي كما قال شيخنا انعقاده بكناية الناطق
~~مع النية. قال الأذرعي: وهو أولى بالانعقاد ms3590 بها مع البيع (وهو) أي النذر
~~(ضربان) أحدهما: (نذر لجاج) بفتح أوله بخطه، وهو التمادي في الخصومة، سمي
~~بذلك لوقوعه حال الغضب، ويقال له يمين اللجاج، والغضب ويمين الغلق، ونذر
~~الغلق بفتح الغين واللام، والمراد به ما خرج مخرج اليمين بأن يقصد الناذر
~~منع نفسه أو غيرها من شيء أو يحث عليه أو يحقق خبرا أو غضبا بالتزام قربة
~~(كإن كلمته) أي زيدا مثلا، أو إن لم أكلمه، أو إن لم يكن الأمر كما قلته
~~(فلله علي) أو فعلي (عتق أو صوم) أو نحوه كصدقة وحج وصلاة (وفيه) عند وجود
~~المعلق عليه (كفارة يمين) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كفارة النذر
~~كفارة يمين» رواه مسلم، ولا كفارة في نذر التبرر قطعا فتعين أن يكون المراد
~~به اللجاج، وروي ذلك عن عمر وعائشة وابن عباس وابن عمر وحفصة وأم سلمة -
~~رضي الله عنهم - (وفي قول) يجب على الناذر في ذلك (ما التزم) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من نذر وسمى فعليه ما سمى» ولأنه التزم عبادة عند
~~مقابلة شرط فتلزمه عند وجوده (وفي قول أيهما) أي الأمرين (شاء) أي الناذر
~~فيختار واحدا منهما من غير توقف على قوله اخترت، حتى لو اختار معينا منهما
~~لم يتعين وله العدول إلى غيره (قلت) هذا (الثالث) كما قال الرافعي في
# PageV06P232
# الشرح (أظهر، ورجحه العراقيون) بل لم يورد أبو الطيب منهم غيره (والله
~~أعلم) لأنه يشبه النذر من حيث إنه التزام قربة، واليمين من حيث المنع، ولا
~~سبيل إلى الجمع بين موجبيهما ولا إلى تعطيلهما فوجب التخيير.
# تنبيه: قضية قول المصنف فلله علي عتق أو صوم أن نذر اللجاج لا بد فيه من
~~التزام قربة، وبه صرح في المحرر، لكن الصحيح في أصل الروضة فيما لو قال: إن
~~دخلت الدار فلله علي أن آكل الخبز من صور اللجاج، وأنه يلزمه كفارة يمين،
~~لكن هنا إنما يلزمه كفارة يمين فقط؛ لأنه إنما يشبه اليمين لا النذر، لأن
~~المعلق غير قربة، ومثل بالعتق والصوم ليفهم أنه لا ms3591 فرق في الملتزم بين
~~المالي والبدني، والعتق لا يحلف به إلا على وجه التعليق والالتزام كقوله:
~~إن فعلت كذا فعلي عتق فتجب الكفارة ويتخير بينها وبين ما التزمه، فلو قال:
~~العتق يلزمني لا أفعل كذا ولم ينو التعليق لم يكن يمينا، فلو قال: إن فعلت
~~كذا فعبدي حر ففعله عتق العبد قطعا، أو قال: والعتق أو والطلاق بالجر لا
~~أفعل كذا لم تنعقد يمينه ولا حنث عليه إن فعله، وتعبيره بأو ليس بقيد، بل
~~لو عطف بالواو، فقال: إن كلمته فلله علي صوم وعتق وحج وأوجبنا الكفارة
~~فواحدة على المذهب، أو الوفاء بما التزمه لزمه الكل (ولو قال:) (إن دخلت)
~~الدار (فعلي كفارة يمين، أو) كفارة (نذر) (لزمته كفارة بالدخول) في
~~الصورتين، وهي كفارة يمين. أما الأولى فبالاتفاق تغليبا لحكم اليمين، وأما
~~الثانية فلخبر مسلم السابق، واحترز بقوله فعلي كفارة يمين عما إذا قال:
~~فعلي يمين فإنه يكون لغوا على الأصح؛ لأنه لم يأت بصيغة النذر ولا الحلف،
~~وليست اليمين مما يلتزم في الذمة.
# تنبيه: قوله: أو نذر معطوف على يمين كما قدرت كفارة في كلامه، ولا يصح أن
~~يكون معطوفا على كفارة كما توهمه بعضهم، نبه عليه شيخنا في شرح منهجه، فإنه
~~لو قال: فعلي نذر صح ويتخير بين قربة وكفارة يمين، ونص البويطي: يقتضي أنه
~~لا يصح ولا يلزمه شيء، فلو كان ذلك في نذر التبرر كأن قال: إن شفى الله
~~مريضي فعلي نذر، أو قال: ابتداء فلله علي نذر لزمه قربة من القرب والتعيين
~~إليه كما ذكره البلقيني (و) الضرب الثاني (نذر تبرر) وهو تفعل، من البر،
~~سمي بذلك لأن الناذر طلب به البر والتقرب إلى الله تعالى، وهو نوعان كما في
~~المتن. أحدهما: نذر المجازاة وهو المعلق بشيء (بأن يلتزم) الناذر (قربة إن
~~حدثت) له (نعمة أو ذهبت) عنه (نقمة كإن شفي مريضي) أو ذهب عني كذا (فلله
~~علي أو فعلي كذا) من عتق أو صوم أو نحوه (فيلزمه ذلك إذا حصل المعلق عليه)
~~لقوله تعالى: ms3592 {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91]
# PageV06P233
# وقد ذم الله أقواما عاهدوا ولم يوفوا، فقال: {ومنهم من عاهد الله}
~~[التوبة: 75] الآية، وللحديث المار «من نذر أن يطيع الله فليطعه» .
# تنبيه: أطلق المصنف النعمة. وخصصها الشيخ أبو محمد بما يحصل على نذور،
~~فلا يصح في النعم المعتادة كما لا يستحب سجود الشكر لها. قال الإمام:
~~ووافقه طائفة من الأصحاب، لكن القاضي الحسين طرده في كل مباح وهو أفقه اه.
# وخرج بالحدوث استمرار النعمة وهو قياس سجود الشكر كما قاله الزركشي، وهذا
~~يؤيد ما قاله الشيخ أبو محمد، ويجوز تقديم المنذور على حصول المعلق عليه إن
~~كان ماليا كما قالاه في الباب الثاني من أبواب الأيمان، وإن كانا صححا عدم
~~الجواز في باب تعجيل الزكاة.
# فرع: لو نذر شيئا إن شفى الله مريضه فشفي. ثم شك هل نذر صدقة أو عتقا أو
~~صلاة أو صوما؟ قال البغوي في فتاويه: يحتمل أن يقال عليه الإتيان بجميعها
~~كمن نسي صلاة من الخمس، ويحتمل أن يقال: يجتهد بخلاف الصلاة؛ لأنا تيقنا
~~هناك وجوب الكل عليه فلا يسقط إلا باليقين، وهنا تيقنا أن الجميع لم يجب
~~عليه إنما وجب شيء واحد، واشتبه فيجتهد كالأواني والقبلة اه.
# وهذا أوجه. ثم شرع في النوع الثاني من الضرب الثاني بقوله (وإن لم يعلقه)
~~الناذر (بشيء كلله) أي كقوله ابتداء لله (علي صوم) أو حج أو غير ذلك (لزمه)
~~ما التزمه (في الأظهر) لعموم الأدلة المتقدمة، والثاني لا، لعدم العوض.
# تنبيه: لو علق النذر بمشيئة الله تعالى أو مشيئة زيد لم يصح، وإن شاء زيد
~~لعدم الجزم اللائق بالقرب. نعم إن قصد بمشيئة الله التبرك أو وقع حدوث
~~مشيئة زيد نعمة مقصودة كقدوم زيد في قوله: إن قدم زيد فعلي كذا، فالوجه
~~الصحة كما صرح به الأذرعي في الأولى وشيخنا في الثانية.
# فائدة: الصيغة إن احتملت نذر اللجاج ونذر التبرع رجع فيها إلى قصد
~~الناذر، فالمرغوب فيه تبرر والمرغوب عنه لجاج، وضبطوا ذلك بأن الفعل إما
~~طاعة أو معصية أو مباح، ms3593 والالتزام في كل منها تارة يتعلق بالإثبات، وتارة
~~بالنفي بالإثبات في الطاعة كقوله: إن صليت فعلي كذا يحتمل التبرر بأن يريد
~~إن وفقني الله للصلاة فعلي كذا، واللجاج بأن يقال له: صل فيقول: لا أصلي.
~~وإن صليت فعلي كذا، والنفي في الطاعة كقوله: وقد منع من الصلاة إن لم أصل
~~فعلي كذا لا يتصور إلا لجاجا فإنه لا يبر في ترك الطاعة، والإثبات في
~~المعصية كقوله وقد أمر بشرب الخمر: إن شربت الخمر فعلي كذا يتصور لجاجا
~~فقط، والنفي في المعصية كقوله: إن لم أشرب الخمر فعلي كذا يحتمل التبرر بأن
~~يريد إن عصمني الله من الشرب فعلي كذا، واللجاج بأن يمنع من الشرب، فيقول:
~~إن لم أشرب فعلي كذا يريد إن أعانني الله على
# PageV06P234
# كسر شهوتي فعلي كذا، وفي الإثبات كقوله: إن أكلت كذا فعلي كذا يريد: إن
~~يسر الله لي فعلي كذا، واللجاج في النفي كقوله: وقد منع من أكل الخبز إن لم
~~آكله فعلي كذا، وفي الإثبات كقوله وقد أمر بأكله: إن أكلته فعلي كذا. ثم
~~شرع في الركن الثالث وهو المنذور وبين حكمه بقوله (ولا يصح نذر معصية)
~~كالقتل والزنا وشرب الخمر لحديث «لا نذر في معصية الله تعالى» رواه مسلم،
~~ولخبر البخاري المار «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا
~~يعصه» ، فلا تجب كفارة إن حنث.
# وأجاب المصنف عن خبر «لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين» بأنه ضعيف
~~وغيره يحمله على نذر اللجاج، ومحل عدم لزومها بذلك كما قال الزركشي: إذا لم
~~ينو به اليمين كما اقتضاه كلام الرافعي آخرا، فإن نوى به اليمين لزمه
~~الكفارة بالحنث.
# تنبيه: أورد في التوشيح إعتاق العبد المرهون، فإن الرافعي حكى عن التتمة
~~أن نذره منعقد إن نفذنا عتقه في الحال أو عند أداء المال، وذكر في الرهن أن
~~الإقدام على عتق المرهون لا يجوز، فإن تم الكلامان كان نذرا في معصية
~~منعقدا، واستثنى غيره ما لو نذر أن يصلي في أرض مغصوبة ms3594 صح النذر ويصلي في
~~موضع آخر، كذا ذكره البغوي في تهذيبه، وصرح باستثنائه الجرجاني في إيضاحه،
~~ولكن جزم المحاملي بعدم الصحة، ورجحه الماوردي، وكذا البغوي في فتاويه،
~~وهذا هو الظاهر الجاري على القواعد، وقال الزركشي: إنه الأقرب، ويتأيد
~~بالنذر في الأوقات المكروهة فإنه لا ينعقد على الصحيح (ولا) يصح نذر (واجب)
~~على العين بطريق الخصوص كما قاله البلقيني: كالصبح أو صوم أول رمضان، لأنه
~~واجب بإيجاب الشرع ابتداء فلا معنى لإيجابه. أما واجب العين بطريق العموم
~~فيصبح كما إذا نذر الوضوء لكل صلاة، فإذا توضأ لصلاة عن حدث خرج به عن واجب
~~الشرع والنذر كما جزم به في أصل الروضة، وأما واجب الكفاية فالأصح لزومه
~~بالنذر كما في أصل الروضة، سواء احتيج فيه إلى بذل مال ومقاساة مشقة
~~كالجهاد وتجهيز الموتى أم لا كصلاة الجنازة والأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر.
# تنبيه: شمل كلامهم الواجب المخير الذي هو الأحد المبهم وهو ظاهر، لأنه في
~~الحقيقة من هذه الجهة واجب عينا. ولو نذر خصلة معينة من خصاله هل ينعقد
~~كفرض الكفاية أو لا ينعقد إلا أعلاها بخلاف العكس أو لا ينعقد بالكلية، رجح
~~شيخنا الأول، والزركشي الثاني، وقال: إنه القياس، والقاضي الثالث وهو أوجه؛
~~لأن الشارع نص على التخيير فلا يغير (ولو نذر فعل مباح) كأكل ونوم (أو
~~تركه) كأن لا يأكل الحلوى (لم يلزمه) الفعل ولا الترك لخبر أبي داود «لا
~~نذر إلا فيما ابتغي به وجه الله تعالى»
# PageV06P235
# ولخبر البخاري عن ابن عباس «بينما النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب إذ
~~رأى رجلا قائما في الشمس فسأل عنه، فقالوا: هذا أبو إسرائيل نذر أن يصوم
~~ولا يقعد ولا يستظل ولا يتكلم. قال: مروه فليتكلم وليستظل وليقعد وليتم
~~صومه» وأجابوا عن حديث «المرأة التي قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - حين
~~قدم المدينة: إني نذرت أن أضرب على رأسك بالدف، فقال لها: أوف بنذرك» ،
~~بأنه لما حصل السرور للمسلمين بقدومه - صلى الله عليه وسلم - وأغاظ الكفار،
~~وأرغم المنافقين كان من القرب، ms3595 ولذلك استحب ضربه في النكاح ليخرج عن معنى
~~السفاح؛ وفسر في الروضة وأصلها المباح بما لم يرد فيه ترغيب ولا ترهيب،
~~وزاد في المجموع على ذلك: واستوى فعله وتركه شرعا كنوم وأكل، وسواء أقصد
~~بالنوم النشاط على التهجد، وبالأكل التقوي على العبادة أم لا، وإنما لم يصح
~~في القسم الأول كما اختاره الأذرعي وصوبه الزركشي؛ لأن الفعل غير مقصود
~~والثواب على القصد لا الفعل، وأما النكاح فقد مر في بابه أنه لا يلزم
~~بالنذر وجرى عليه ابن المقري هنا، وإن خالف فيه بعض المتأخرين إذا كان
~~مندوبا، وفي فتاوى الغزالي أن قول البائع للمشتري إن خرج المبيع مستحقا
~~فلله علي أن أهبك ألفا لغو، لأن المباح لا يلزم بالنذر، لأن الهبة وإن كانت
~~قربة في نفسها إلا أنها على هذا الوجه ليست قربة ولا محرمة فكانت مباحة كذا
~~قاله ابن المقري.
# والأوجه كما قال شيخنا انعقاد النذر، وأي فرق بينه وبين قوله: إن فعلت
~~كذا فلله علي أن أصلي ركعتين؟ . ثم استدرك على عدم لزوم نذر المباح بقوله
~~(لكن إن خالف لزمه كفارة يمين على المرجح) في المذهب كما في المحرر؛ لأنه
~~نذر في غير معصية الله تعالى، لكن الأصح كما في الروضة والشرحين وصوبه في
~~المجموع أنه لا كفارة فيه لعدم انعقاده. فإن قيل: يوافق الأول ما في الروضة
~~وأصلها من أنه لو قال: إن فعلت كذا فلله علي أن أطلقك أو أن آكل الخبز، أو
~~لله علي أن أدخل الدار فإن عليه كفارة في ذلك عند المخالفة.
# أجيب بأن الأولين في نذر اللجاج وكلام المتن في نذر التبرر، وأما الأخيرة
~~فلزوم الكفارة فيها من حيث اليمين لا من حيث النذر.
# تنبيه: سكت المصنف عن نذر المكروه كصوم الدهر غير العيد والتشريق لمن خاف
~~به ضررا أو فوت حق هل ينعقد أو لا؟ قال في المجموع: ينعقد ويلزم الوفاء به
~~بلا خلاف. قال الزركشي: وليس كما قال بل كلام المتولي يفهم عدم الانعقاد،
~~وأشار إليه الرافعي تفقها، لأن النذر ms3596 تقرب، والمكروه لا يتقرب به، وهذا هو
~~المختار اه.
# وهذا ظاهر؛ لأن المباح لا ينعقد، فالمكروه بطريق الأولى، أما إذا لم يخف
~~به فوت حق ولا ضرر عليه فينعقد، فإذا نذر صوما بعده لم ينعقد؛ لأن الزمن
~~مستحق لغيره، ويستثنى من صحة نذر صوم الدهر رمضان أداء وقضاء والعيدان
~~وأيام التشريق والحيض والنفاس وكفارة تقدمت نذره، فإن تأخرت عنه صام عنها
~~وفدى عن النذر، ويقضي فائت رمضان، ثم إن كان فواته بلا عذر فدى عن صوم
~~النذر
# PageV06P236
# قضاء ما يفطره من الدهر، فإن أفطر فيه، فإن كان لعذر كسفر ومرض فلا فدية
~~عليه، وإن كان سفر نزهة وإلا وجبت الفدية عليه لتقصيره، ولو أراد وليه
~~الصوم عنه حيا لم يصح، سواء أكان برا أم لا، عجز أم لا على المعتمد، ولو
~~منع المرأة زوجها من صوم الدهر المنذور بحق سقط الصوم عنها ولا فدية أو
~~بغير حق فلا يسقط الصوم عنها وعليها الفدية إن لم تصم، وإن أذن لها فيه فلم
~~تصم تعديا فدت.
# فروع: لا ينعقد نذر صوم يوم الشك ولا الصلاة في الأوقات المكروهة في غير
~~حرم مكة، وإن صح فعل المنذور فيهما، ولا نذر التيمم، لأنه إنما يؤتى به عند
~~الضرورة، ويؤخذ من ذلك أنه إذا كان لغير ضرورة كالتيمم عن الغسل المندوب
~~أنه يصح، ولا يصح نذر الغسل لكل صلاة بناء على الأصح من أنه لا يسن تجديده
~~وإن نذر الوضوء صح وحمل على التجديد المشروع، وهو أن يكون صلى بالأول صلاة
~~ما، وإن نذر لكل صلاة لزمه، ويكفيه في خروجه عن عهدة نذره وضوء الحدث كما
~~مرت الإشارة إليه.
# ولو نذر صوم رمضان في السفر انعقد إن لم يتضرر به وإلا فلا.
# أو نذر القيام في الفرض في المرض إن تضرر بذلك لم ينعقد، وإلا انعقد، أو
~~نذر القيام في النفل عند عدم الضرر انعقد. .
# ولو نذر الصوم، وشرط أن لا يفطر في المرض لم يلزمه الوفاء به في المرض؛
~~لأن الواجب بالنذر لا يزيد ms3597 على الواجب بالشرع.
# وإن نذر أن لا يفر من جماعة من الكفار وقدر على مقاومتهم انعقد نذره وإلا
~~فلا.
# ويشترط في انعقاد نذر القربة المالية كالصدقة والأضحية الالتزام لها في
~~الذمة أو الإضافة إلى معين يملكه كلله علي أن أتصدق بدينار أو بهذا
~~الدينار، بخلاف ما لو أضاف إلى معين يملكه غيره كلله علي أن أعتق عبد فلان
~~لخبر مسلم السابق أول الباب، وإن قال: إن ملكت عبدا، أو شفى الله مريضي
~~فلله علي أن أعتق عبدا، أو إن ملكته، أو لله علي أن أشتري عبدا وأعتقه، أو
~~فعبدي حر إن دخل الدار انعقد نذره، لأنه في غير الأخيرة التزم قربة في
~~مقابلة نعمة، وفي الأخيرة مالك للعبد، وقد علقه بصفتين الشفاء والدخول، وهي
~~مستثناة مما يعتبر فيه علي، ولو قال: إن ملكت عبدا أو إن شفى الله مريضي،
~~وملكت عبدا فهو حر لم ينعقد نذره؛ لأنه لم يلتزم التقرب بقربة، بل علق
~~الحرية بشرط، وليس هو مالكا. قال البلقيني: فلغا، ولو قال: إن ملكت أو شفى
~~الله مريضي، وملكت هذا العبد فلله علي أن أعتقه أو فهو حر انعقد نذره في
~~الأولى دون الثانية بشقيها.
# ولو نذر الإمام أن يستسقي للناس لزمه الخروج بهم في زمن الجدب، وأن يؤمهم
~~في صلاة الاستسقاء، ويخطب بهم، لأن ذلك هو المفهوم منه، وإن نذر أن يستسقي
~~غير الإمام لزمه صلاة الاستسقاء، ولو منفردا، فإن نذر الاستسقاء بالناس لم
~~ينعقد نذره؛ لأنهم لا يطيعونه. كذا في الروضة عن البغوي، وعبارة الجرجاني
~~عن النص لو نذر غير الإمام أن يستسقي مع الناس كان عليه أن يخرج بنفسه ولم
~~يكن عليه أن يخرج بالناس؛ لأنه لا يملكهم وهذا لا يخالف ما مر، فقولهم لم
~~ينعقد نذره: أي بالنسبة لاستسقائه بالناس، وإن نذر أن يخطب وهو من أهل
~~الخطبة انعقد نذره ولزمه القيام فيها كما في الصلاة المنذورة كما نقله في
# PageV06P237
# الروضة عن البغوي وأقره وإن نازع في ذلك الأذرعي.
# (ولو) (نذر) كسوة يتيم لم يجز ms3598 كسوة يتيم ذمي؛ لأن مطلق اليتيم في الشرع
~~للمسلم.
# أو نذر (صوم أيام) معدودة معينة (ندب تعجيلها) مسارعة إلى براءة الذمة.
# تنبيه: محل ندب ذلك، ما إذا لم يكن عليه صوم كفارة سبقت النذر، وهي على
~~التراخي، فإنه كما قال البلقيني: يندب تعجيل الكفارة وتقدم على النذر، فإن
~~كانت الكفارة على الفور وجب تعجيلها، ومحله أيضا كما قال الأذرعي عند
~~انتفاء المانع، فلو عارضه ما هو أقوى منه كالمجاهد والمسافر تلحقه المشقة
~~بالصوم فالأولى التأخير لزوال، المانع، لا سيما إن وجد ذلك قبل النذر، ولو
~~خشي الناذر أنه لو أخر الصوم عجز عنه مطلقا إما لزيادة مرض لا يرجى برؤه أو
~~لهرم لزمه التعجيل كما قاله الأذرعي، فإن نذر أياما معينة تعينت على الأصح
~~ولو لم تكن معدودة كلله علي صوم أيام لزمه ثلاثة، ولو قيدها بكثيرة؛ لأنه
~~أقل الجمع (فإن قيد) نذر صوم الأيام (بتفريق أو موالاة) (وجب) ذلك عملا
~~بالتزامه. أما المولاة فقطعا، وأما التفريق فعلى الأصح؛ لأنه يراعى في صيام
~~التمتع (وإلا) بأن لم يقيد بتفريق ولا موالاة (جاز) أي التفريق والموالاة
~~عملا بمقتضى الإطلاق، لكن الموالاة أفضل خروجا من خلاف أبي حنيفة.
# (أو) نذر صوم (سنة معينة) كسنة كذا أو سنة من الغد، أو من أول شهر كذا
~~(صامها) عن نذره إلا ما ذكره في قوله (وأفطر) منها (العيد) أي يوميه الفطر
~~والأضحى (والتشريق) وهو ثلاثة أيام بعد يوم النحر وجوبا لأنه غير قابل
~~للصوم (وصام) شهر (رمضان) منها (عنه) أي رمضان؛ لأنه لا يقبل غيره (ولا
~~قضاء) عليه للنذر، لأن هذه الأيام لو نذر صومها لم ينعقد نذره، فإذا أطلق
~~فأولى أن لا تدخل في نذره (وإن) (أفطرت) أي امرأة في سنة نذرت صيامها (بحيض
~~ونفاس) (وجب القضاء) لأيامها (في الأظهر) لأن الزمان قابل للصوم، وإنما
~~أفطرت لمعنى فيها فتقضي كصوم رمضان، وهذا ما رجحه البغوي وصاحب التنبيه
~~والمرشد فتبعهم المحرر (قلت) أخذا من الرافعي في الشرح (الأظهر لا يجب)
~~قضاء زمن أيامها (وبه قطع ms3599 الجمهور، والله أعلم) لأن أيامهما لا تقبل الصوم
~~فلا تدخل بالنذر كالعيد، واعتمد البلقيني الأول، ونازع في نقل الثاني عن
~~الجمهور.
# تنبيه: الإغماء في ذلك كالحيض (وإن) (أفطر) الناذر من السنة (يوما بلا
~~عذر) أثم، و (وجب قضاؤه) لتفويته البر باختياره (ولا يجب استئناف سنة) لأن
~~التتابع إنما كان للوقت كما في رمضان، لا لأنه مقصود في نفسه، بل لو أفطر
~~جميع السنة لم يجب الولاء في قضائها.
# PageV06P238
# تنبيه: أفهم كلامه أنه إذا أفطر لعذر لم يجب قضاؤه، واستثنى منه ما لو
~~أفطر بعذر السفر فإنه يجب القضاء على الأصح لأنه يتعلق بمحض اختياره، وأما
~~أيام المرض التي أفطر فيها، فقضية كلام أصل الروضة أنه لا يجب عليه قضاؤها،
~~وجرى عليه ابن المقري في روضه، لأنها غير داخلة في النذر لاستثنائها شرعا،
~~وصحح البلقيني وغيره وجوب القضاء، وقالوا كما ذكروه في صوم الأثانين اه.
# وهذا أوجه، وفرق ابن كج بينه وبين الحيض بأنه يصح نذر صوم يومه أي فهو
~~كعذر السفر بخلاف نذر صوم يوم الحيض. هذا كله إذا لم يشترط في السنة
~~التتابع (فإن شرط) فيها (التتابع) كلله علي صومها متتابعا (وجب) استئنافها
~~(في الأصح) لأن ذكر التتابع يدل على أنه مقصود، والثاني لا يجب؛ لأن ذكر
~~التتابع مع التعيين لغو.
# (أو) نذر صوم سنة هلالية (غير معينة وشرط) فيها (التتابع) (وجب) وفاء بما
~~التزمه (ولا يقطعه) أي التتابع فيها (صوم رمضان عن فرضه وأفطر العيد
~~والتشريق) لاستثناء ذلك شرعا، واحترز بقوله عن فرضه عما لو صام رمضان عن
~~نذر أو قضاء أو تطوع فإنه لا يصح صومه لما مر أنه لا يقبل غيره وينقطع به
~~التتابع قطعا (ويقضيها) أي المذكورات من رمضان والعيدين والتشريق؛ لأنه
~~التزم صوم سنة ولم يصمها (تباعا) بكسر أوله أي ولا (متصلة بآخر السنة) عملا
~~بشرط التتابع، وقيل لا يقضي كالسنة المعينة.
# وأجاب الأول بأن المعين في العقد لا يبدل بغيره، والمطلق إذا عين قد
~~يبدل.
# تنبيه: محل الخلاف إذا أطلق اللفظ، فإن نوى ms3600 الأيام التي تقبل الصوم من
~~سنة متتابعة لم يلزمه القضاء قطعا، وإن نوى عددا يبلغ سنة كأن قال:
~~ثلاثمائة وستين يوما لزمه القضاء قطعا، قاله المتولي، وإذا أطلق الناذر
~~السنة حملت على الهلالية؛ لأنها السنة شرعا (ولا يقطعه) أي التتابع في
~~السنة لو كان الناذر لها امرأة (حيض) ونفاس أي زمنهما لأنه لا يمكن
~~الاحتراز منه (و) لكن (في قضائه) ومثله النفاس (القولان) السابقان في قضاء
~~زمن الحيض في السنة المعينة أظهرهما لا يجب كما مر. قال ابن الرفعة:
~~والأشبه لزومه كما في رمضان، بل أولى وفرضه في الحيض. قال الزركشي: ومثله
~~النفاس، وإن أفطر لسفر، أو مرض، أو لغير عذر استأنف كفطره في صوم الشهرين
~~المتتابعين (وإن لم يشرطه) أي التتابع في صوم السنة غير المعينة (لم يجب)
~~أي التتابع فيها لعدم التزامه فيصوم ثلاثمائة وستين يوما.
# (أو) نذر صوم (يوم الاثنين أبدا) (لم يقض أثاني رمضان) الواقعة فيه غالبا
~~وهي أربعة جزما؛ لأن النذر لا يشملها لسبق وجوبها.
# PageV06P239
# وأما لو وقع فيه خمسة أثانين ففي قضاء الخامس القولان في العيد كما قال
~~(وكذا العيد والتشريق) إن اتفق شيء منها يوم الاثنين لا يقضي أبدا (في
~~الأظهر) قياسا على أثاني رمضان. والثاني: يقضيها؛ لأن مجيء الاثنين فيما
~~ذكر غير لازم.
# تنبيه: أثاني بياء ساكنة جمع اثنين كما صوبه في المجموع، وهو المحكي عن
~~سيبويه أيضا، لكن في الصحاح أن يوم الاثنين لا يثنى ولا يجمع، فإن أحببت أن
~~تجمعه لأنه صفة للواحد قلت أثانين، واعترضه ابن بري بأنه لم يسمع أثانين،
~~بل هو من قول الفراء، وعن النحاس أن أثاني بحذف النون أكثر من أثانين
~~بإثباتها. قال الشارح: وكان وجه حذف النون التبعية لحذفها من المفرد، ووجه
~~إثباتها أنها محل الإعراب بخلافها في المفرد، وظاهر على الحذف بقاء سكون
~~الياء كما نقل عن ضبط المصنف في الموضعين (فلو لزمه صوم شهرين تباعا) بكسر
~~أوله: أي ولاء (لكفارة) أو لنذر لم يعين فيه وقتا (صامهما ويقضي أثانيهما)
~~لأنه أدخل على ms3601 نفسه صوم الشهرين (وفي قول لا يقضي إن سبقت الكفارة النذر)
~~أي نذر صوم الاثنين (قلت: ذا القول أظهر، والله أعلم) نظرا إلى وقت الوجوب،
~~والأول نظر إلى وقت الأداء وصوبه الإسنوي.
# تنبيه: قول المصنف الكفارة لو تركه كان أولى ليشمل ما قدرته (وتقضي)
~~المرأة في نذرها صوم الأثاني (زمن حيض ونفاس) واقع في الأثاني (في الأظهر)
~~لأنها لم تتحقق وقوعه فيه فلم تخرج من نذرها. والثاني: المنع كما في العيد،
~~ويؤخذ من الروضة كأصلها ترجيحه وهو المعتمد، ولعل المصنف سكت عن استدراكه
~~هنا عن المحرر اكتفاء باستدراكه عليه فيما سبق حيث قال: قلت الأظهر لا يجب
~~ولو كان لها عادة غالبة، فعدم القضاء فيما يقع في عادتها أظهر؛ لأنها لا
~~تقصد صوم اليوم الذي لا يقع في عادتها في مفتتح الأمر، وتقضي ما فات
~~بالمرض.
# (أو) نذر (يوما بعينه لم يصم) عنه (قبله) فإن فعل لم يصح كالواجب بأصل
~~الشرع، ولا يجوز تأخير عنه بغير عذر، فإن أخره وفعله صح وكان قضاء.
# (أو) نذر (يوما) عينه (من أسبوع) أي جمعة (ثم نسيه) (صام آخره) أي
~~الأسبوع (وهو الجمعة، فإن لم يكن هو) أي اليوم الذي عينه الجمعة (وقع) صوم
~~يوم الجمعة (قضاء) عنه، وإن كان هو فقد وفى بما التزمه. قال المصنف في
~~مجموعه: ومما يدل على أن يوم الجمعة آخر الأسبوع ويوم السبت أوله خبر مسلم
~~عن أبي هريرة قال:
# PageV06P240
# «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي فقال: خلق الله التربة يوم
~~السبت، وخلق فيها الجبال يوم الأحد، وخلق الشجر يوم الاثنين، وخلق المكروه
~~يوم الثلاثاء، وخلق النور يوم الأربعاء، وبث فيها الدواب يوم الخميس، وخلق
~~آدم بعد العصر من يوم الجمعة في آخر الخلق في آخر ساعة من النهار فيما بين
~~العصر إلى الليل» وخالف ذلك في تهذيبه وفي مجموعه في صوم التطوع فقال: سمي
~~يوم الاثنين، لأنه ثاني الأيام، والخميس، لأنه خامس الأسبوع، وهو صريح في
~~أن أوله الأحد فيكون آخره السبت، وبه جزم القفال. ms3602 قال في المهمات: والصواب
~~الأول للخبر المذكور. قال الزركشي: لكنه حديث تكلم فيه علي بن المديني
~~والبخاري وغيرهما من الحفاظ وجعلوه من كلام كعب، وأن أبا هريرة إنما سمعه
~~منه، ولكنه اشتبه على بعض الرواة فجعله مرفوعا، ونقل البيهقي أنه مخالف لما
~~عليه أهل السنة والتواريخ من أن بدء الخلق إنما هو في يوم الأحد لا في
~~السبت، ويدل عليه حديث ابن عباس: «خلق الأرض يوم الأحد» والمعتمد كما قال
~~شيخنا الأول. وقال الزركشي بعد نقله الخلاف: وينبغي على هذا أن لا تبرأ
~~ذمته بيقين حتى يصوم الجمعة والسبت خروجا من الخلاف وقال في المطلب: يجوز
~~أن يقال: يلزمه جميع الأسبوع لقول الماوردي: لو نذر الصلاة ليلة القدر لزمه
~~أن يصلي تلك الصلاة في جميع ليالي العشر لأجل الإبهام، ولو صح ما قاله
~~المصنف لكان يصليها في آخر ليلة من رمضان.
# تنبيه: يؤخذ مما ذكره المصنف أن نذر صوم يوم الجمعة منفردا ينعقد، وبه
~~قال بعض المتأخرين، وهو إنما يأتي &lt;m s=1 &gt; على قول صحة نذر المكروه
~~كما مر عن المجموع. وأما على المشهور في المذهب من أن نذر المكروه لا يصح
~~كما مر فلا يأتي إلا أن يؤول بأنه كان نذر صوم يومين متواليين وصام أحدهما
~~ونسي الآخر فإنه حينئذ لا كراهة ويصدق عليه أنه نذر صوم يوم من أسبوع
~~ونسيه، وهذا تأويل ربما يتعين، ولا يتوقف فيه إلا قليل الفهم أو معاند.
# (ومن) (شرع في صوم نفل) أو في صلاته، أو طوافه، أو اعتكافه كما صرح به
~~الدارمي وغيره (فنذر إتمامه) (لزمه على الصحيح) لأن النفل عبادة فصح
~~التزامه بالنذر ويلزمه الإتمام. والثاني: لا يلزمه؛ لأن الشرع مكنه من
~~إبطاله بعد انعقاده، وهذا يقتضي أن الخلاف كما قال المتولي في الانعقاد،
~~وكلام المصنف يقتضي أنه في اللزوم.
# تنبيه: محل اللزوم في الصوم إذا نوى من الليل، فإن نوى من النهار قبل
~~الزوال، ففي انعقاد نذره ولزومه الوفاء به قولان، قال الإمام: والذي أراه
~~اللزوم وأقره الرافعي، وهو ms3603 ظاهر إطلاق المصنف، وعلى هذا ليس لنا صوم واجب
~~يصح بنية النهار إلا هذا. وقال في البيان: المشهور عدم الانعقاد. وقال
~~البلقيني: إنه الصحيح. قال: وعبارة المحرر تفهمه لقوله: من
# PageV06P241
# أصبح صائما عن تطوع (وإن نذر بعض يوم لم ينعقد) نذره، لأنه ليس بقربة
~~(وقيل) ينعقد و (يلزمه يوم) ؛ لأن صوم بعض اليوم ليس معهودا شرعا فلزمه يوم
~~كامل.
# تنبيه: يجري هذا الخلاف فيمن نذر بعض ركعة، وإن نذر بعض نسك فينبغي أن
~~ينبني على ما لو أحرم ببعض نسك وقد مر في بابه أنه ينعقد نسكا كالطلاق، وإن
~~نذر بعض طواف فينبغي بناؤه، هل يصح التطوع بشيء منه؟ وقد نص في الأم على
~~أنه يثاب عليه، كما لو صلى ركعة ولم يضف إليها أخرى، وإن نذر سجدة لم يصح
~~نذره؛ لأنها ليست قربة بلا سبب، بخلاف سجدتي التلاوة والشكر، ولو نذر الحج
~~في عامه وهو متعذر لضيق الوقت كأن كان على مائة فرسخ ولم يبق إلا يوم واحد
~~لم ينعقد نذره؛ لأنه لا يمكنه الإتيان بما التزمه.
# (أو) نذر أن يصوم (يوم قدوم زيد) (فالأظهر انعقاده) لإمكان الوفاء به.
~~والثاني: لا، لتعذر الوفاء به.
# وأجاب الأول بأنه يعلم قدومه غدا فينوي صومه ليلا (فإن قدم) زيد (ليلا أو
~~يوم عيد) أو تشريق (أو في رمضان فلا شيء عليه) لأنه قيد باليوم ولم يوجد
~~القدوم في محل يقبل الصوم.
# تنبيه: لو أراد باليوم الوقت أو لم يرده فقدم زيد ليلا استحب للناذر أن
~~يصوم صبيحة ذلك اليوم؛ لأجل خلاف من أوجبه كما قاله الماوردي، أو يوما آخر
~~شكرا لله تعالى كما قاله الرافعي (أو) قدم زيد (نهارا وهو) أي الناذر (مفطر
~~أو صائم قضاء أو نذرا وجب) في الأحوال المذكورة (يوم آخر) قضاء (عن هذا)
~~المنذور وهو صوم يوم قدوم زيد، كما لو نذر صوم يوم وفاته، ويسن قضاء الصوم
~~الواجب الذي هو فيه أيضا؛ لأنه بان أنه صام يوما مستحق الصوم لكونه يوم
~~قدوم زيد، وللخروج من الخلاف. قال ms3604 الرافعي في التهذيب: وفي هذا دليل على
~~أنه إذا نذر صوم يوم بعينه ثم صامه عن نذر آخر أو قضاء ينعقد أي مع الإثم
~~ويقضي نذر هذا اليوم.
# تنبيه: دخل في قوله مفطر إفطاره بتناوله مفطرا، أو بعدم النية من الليل.
~~نعم إن أفطر لجنون طرأ عليه فلا قضاء كما قاله الماوردي وغيره، وإذا أوجبنا
~~عليه القضاء هل يتبين وجوب الصوم من أول يوم القدوم وأنه إنما وجب من وقت
~~القدوم ولا يمكن قضاؤه إلا بيوم كامل؟ الأصح الأول. وفائدة الخلاف تظهر في
~~صور: منها ما لو نذر اعتكاف يوم قدوم زيد فقدم نهارا، لكن الأصح هنا يلزمه
~~اعتكاف بقية النهار وإن اقتضى ما ذكر لزوم يوم وتبين وقوع العتق والطلاق
~~المعلق كل منهما بقدومه من أول اليوم، فإن سبق فيه بيع العبد في الأول وموت
~~أحد الزوجين في الثانية قبل قدوم زيد فالبيع باطل في الأول لتبين حرية
~~العبد، ولا إرث في الثانية
# PageV06P242
# إن كان الطلاق المعلق بائنا، فإن قدم ليلا أو بعد اليوم صح ما ذكر، وخرج
~~بقوله قضاء أو نذرا ما لو صامه عن القدوم بأن تبين له أنه يقدم غدا بخبر
~~ثقة مثلا فبيت الصوم، والأصح الإجزاء لبنائه على أصل مظنون (أو) قدم زيد
~~(وهو) أي الناذر (صائم نفلا) وقدوم زيد قبل الزوال (فكذلك) يجب صوم يوم آخر
~~عن نذره في الأصح؛ لأنه لم يأت بالواجب عليه بالنذر، والنفل لا يقوم مقام
~~الفرض، وهذا بناء على الأصح في لزوم الصوم من أول النهار (وقيل) لا، بل
~~(يجب تتميمه) بقصد كونه عن النذر (ويكفيه) عن نذره بناء على أن لزوم الصوم
~~من وقت قدومه، ويكون أوله تطوعا وآخره فرضا: كمن دخل في صوم تطوع ثم نذر
~~إتمامه (ولو قال:) (إن قدم زيد فلله علي صوم اليوم التالي ليوم قدومه، وإن
~~قدم عمرو فلله علي صوم أول خميس بعده) أي بعد قدومه (فقدما) أي زيد وعمرو
~~(في الأربعاء وجب صوم الخميس عن أول النذرين) لسبقه (ويقضي الآخر) لتعذر ms3605
~~الإتيان به في وقته، فلو صام الخميس عن النذر الثاني أثم وصح في الأصح لما
~~مر أنه يصح صوم يوم النذر عن غيره ويقضي يوما آخر من النذر الآخر، وكلام
~~المصنف يقتضي خلافه.
# تنبيه: لو قال إن قدم زيد فلله علي أن أصوم أمس قدومه صح نذره على المذهب
~~في المجموع، هكذا نقله ابن شهبة، ونقل شيخنا أنه قال لم يصح على المذهب، ثم
~~قال: ما نقل عنه من أنه قال يصح نذره على المذهب سهوا اه.
# ولعل نسخه مختلفة، وبالجملة فالمعتمد الصحة؛ لأنه قد يعلم ذلك بإخبار ثقة
~~مثلا كما مر. قال الأذرعي: كلام الأئمة ناطق بأن هذا النذر المعلق بالقدوم
~~نذر شكر على نعمة القدوم، فلو كان قدومه لغرض فاسد للناذر كامرأة أجنبية
~~يهواها أو أمرد يعشقه أو نحوهما فالظاهر أنه لا ينعقد كنذر المعصية، وهذا
~~كما قال شيخنا سهو منشؤه اشتباه الملتزم به بالمعلق، والذي يشط كونه قربة
~~الملتزم لا المعلق به والملتزم هنا الصوم، وهو قربة فيصح نذره، سواء أكان
~~المعلق به قربة أم لا.
### | [فصل فيمن نذر حج أو عمرة أو هدي أو غيرها]
# [فصل] في نذر حج أو عمرة أو هدي أو غيرها مما يأتي.
# إذا (نذر المشي إلى بيت الله) تعالى وقصد البيت الحرام، وهو الكعبة أو
~~صرح بلفظ الحرام في هذه المسألة والتي بعدها كما في الروضة (أو) لم ينذر
~~المشي لبيت الله بل نذر (إتيانه) فقط (فالمذهب وجوب إتيانه بحج أو
# PageV06P243
# عمرة) لأن الله تعالى أوجب قصده بنسك فلزم بالنذر كسائر القرب، وفي قول
~~من طريق لا يجب ذلك حملا للنذر على جائز الشرع، والأول يحمله على واجبه.
~~أما إذا لم يقل البيت الحرام في المسألتين ولا نواه أو نذر أن يأتي عرفات،
~~ولم ينو الحج لم ينعقد نذره؛ لأن بيت الله تعالى يصدق ببيته الحرام وبسائر
~~المساجد ولم يقيده بلفظ ولا نية، وعرفات من الحل فهي كبلد آخر، ولو نذر
~~إتيان مكان من الحرم كالصفا أو المروة أو مسجد الخيف ms3606 أو منى أو مزدلفة أو
~~دار أبي جهل أو الخيزران لزمه إتيان الحرم بحج أو عمرة؛ لأن القربة إنما
~~تتم في إتيانه بنسكه، والنذر محمول عن الواجب كما مر، وحرمة الحرم شاملة
~~لجميع ما ذكر من الأمكنة ونحوها في تنفير الصيد وغيره، ولو قال في نذره:
~~بلا حج ولا عمرة لزمه أيضا، ويلغو النفي، وإن صحح البلقيني عدم الصحة معللا
~~لها بأنه صرح بما ينافيه، ولو نذر المشي أو الإتيان لبيت المقدس أو المدينة
~~الشريفة لم يلزمه ذلك ويلغو نذره؛ لأنه مسجد لا يجب قصده بالنسك فلم يجب
~~إتيانه بالنذر كسائر المساجد، ويفارق لزوم الاعتكاف فيهما بالنذر بأن
~~الاعتكاف عبادة في نفسه، وهو مخصوص بالمسجد فإذا كان للمسجد فضيلة في
~~العبادة الملتزمة فالإتيان بخلافه.
# تنبيه: إنما جمع المصنف بين المشي والإتيان للتنبيه على خلاف أبي حنيفة،
~~فإنه وافق في المشي وخالف في الإتيان، وقال إنه غير مراد للقربة بخلاف
~~المشي، وهو محجوج بقوله تعالى: {يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] فجعل
~~الركوب صفة له كالمشي (فإن نذر الإتيان) إلى بيت الله الحرام أو الذهاب أو
~~نحو ذلك (لم يلزمه مشي) لأن ذلك لا يقتضي المشي، بل له الركوب قطعا (وإن
~~نذر المشي) إلى بيت الله الحرام (أو أن يحج أو يعتمر ماشيا) وهو قادر على
~~المشي (فالأظهر وجوب المشي) لأنه التزم جعله وصفا للعبادة فهو كما لو نذر
~~أن يصوم متتابعا. أما العاجز فلا يلزمه مشي، ولو قدر عليه بمشقة شديدة لم
~~يلزمه أيضا كما ذكره الزركشي. والثاني: لا يلزم القادر أيضا؛ لأنه لم يجب
~~في جنسه مشي بالشرع فلا يجب بالنذر.
# تنبيه: أصل الخلاف مبني على أن الركوب في الحج أفضل أو المشي؟ وفيه أقوال
~~أظهرها عند المصنف أفضلية الركوب؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - حج راكبا،
~~ولأن فيه زيادة مؤنة وإنفاق في سبيل الله تعالى. والثاني: أفضلية المشي،
~~وصححه الرافعي لزيادة المشقة، والأجر على قدر التعب.
# وأجيب عن حجه - صلى الله عليه وسلم - راكبا بأنه لو مشى في ms3607 حجه لمشى جميع
~~من معه، ولا شك أن فيهم من يشق عليه المشي معه إلا بجهد فأراد أن لا يشق
~~على أمته، والثالث: هما سواء لتعارض المعنيين، إذا عرفت هذا فما صححه
~~المصنف من وجوب المشي واضح على تفضيله على الركوب. أما على ما رجحه هو من
~~أفضلية الركوب فلا يجب المشي، وهو ما اقتضى كلام
# PageV06P244
# الروضة في النوع الثاني من أنواع النذر ترجيحه، فإنه قال كما يلزم أصل
~~العبادة بالنذر يلزم الوفاء بالصفة المستحبة فيها إذا شرطت كمن شرط المشي
~~في الحج الملتزم إذا قلنا: المشي في الحج أفضل من الركوب اه. ونقله في
~~المجموع في أوائل النذر بهذا اللفظ، وهو ناص على أنه لا يلزمه المشي
~~المشروط إلا إذا جعلنا المشي أفضل من الركوب، لكنه قال في الكلام على
~~المسألة هنا من الروضة بعد موافقته للرافعي على لزوم المشي: الصواب أن
~~الركوب أفضل، وإن كان الأظهر لزوم المشي بالنذر؛ لأنه مقصود، والله أعلم
~~اه. واعترض بأنه كيف يكون مقصودا مع كونه مفضولا، ولئن سلم كونه مقصودا فلا
~~يمنع العدول إلى الأعلى كما في زكاة الفطر، وكما لو نذر الصلاة قاعدا فصلى
~~قائما؟ . قال ابن شهبة: قيل: ويمكن أن يقال: الركوب والمشي نوعان للعبادة
~~فلم يقم أحدهما مقام الآخر وإن كان أحدهما أفضل، كما لو نذر أن يتصدق
~~بالفضة لا تبرأ ذمته بالتصدق بالذهب، وإن كان أفضل كما نقل عن الشيخ عز
~~الدين بن عبد السلام اه.
# وهذا أحسن ما يجاب به عن المصنف (فإن كان) (قال) في نذره (أحج ماشيا) أو
~~أمشي حاجا وأطلق كما بحثه في المجموع (فمن) أي يلزمه المشي من (حيث يحرم)
~~من الميقات أو قبله أو بعده؛ لأنه التزم المشي في الحج، وابتداء الحج من
~~وقت الإحرام، فإن صرح بالمشي من دويرة أهله لزمه (وإن) (قال) في نذره (أمشي
~~إلى بيت الله تعالى) الحرام أو إلى الحرم ماشيا (فمن دويرة أهله) يمشي (في
~~الأصح) لأن قضية ذلك أن يخرج من بيته ماشيا؛ لأنه مدلول ms3608 لفظه. والثاني يمشي
~~من حيث يحرم كما مر.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول الحرام كما قدرته في كلامه وإلا فمطلق بيت
~~الله لا يوجب شيئا كما مر (وإذا) (أوجبنا المشي) على الناذر (فركب لعذر)
~~وهو أن يناله به مشقة ظاهرة كما قالوه في العجز عن القيام في الصلاة قاله
~~في المجموع (أجزأه) نسكه راكبا عن نذره ماشيا قطعا لما في الصحيحين «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يهادى بين ابنيه فسأل عنه فقالوا نذر أن يحج
~~ماشيا فقال: إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه وأمره أن يركب» (وعليه دم في
~~الأظهر) لتركه الواجب. والثاني لا دم عليه كما لو نذر الصلاة قائما فصلى
~~قاعدا للعجز، وفرق الأول بأن الصلاة لا تجبر بالمال بخلاف الحج، واحترز
~~بقوله إذا أوجبنا المشي عما إذا لم نوجبه، فإنه لا يجبر تركه بدم (أو) ركب
~~(بلا عذر أجزأه) الحج راكبا (على المشهور) مع عصيانه؛ لأنه لم يترك إلا
~~هيئة التزمها وتركها لا يمنع من الاحتساب فصار كترك الإحرام من الميقات.
~~والثاني: لا يجزئه؛ لأنه لم يأت بما التزم، وقوله (وعليه دم) يقتضي أنه لا
~~خلاف فيه، وليس مرادا، بل إنما يلزمه على المشهور، فلو قدمه عليه عاد
~~إليهما لأنا إذا أوجبناه مع
# PageV06P245
# العذر فبدونه أولى. والثاني لا دم عليه لما مر، والدم في المسألتين شاة
~~تجزئ في الأضحية.
# تنبيه: حيث أوجبنا المشي فحتى يفرغ من نسكه أو يفسده وفراغه من حجه
~~بفراغه من التحللين، ولا يجب عليه أن يستمر حتى يرمي أو يبيت؛ لأنهما
~~خارجان من الحج خروج السلام الثاني من الصلاة، وما في التنبيه من توقفه على
~~الرمي ضعيف، بل قال في المجموع إنه خطأ.
# قالا: والقياس أنه إذا كان يتردد في خلال أعمال النسك لغرض تجارة أو
~~غيرها فله الركوب ولم يذكروه، ولو فاته الحج أو أفسده لزمه القضاء ماشيا،
~~ولا يلزمه المشي في أعمال تحلل الفوات، ولا في النسك الفاسد؛ لأنه خرج
~~بالفساد والفوات عن أن يجزئه عن نذره.
# تنبيه: ms3609 لو قال: لله على رجلي الحج ماشيا لزمه إلا إن أراد إلزام رجليه
~~خاصة، وإن ألزم رقبته أو نفسه ذلك لزمه مطلقا؛ لأنهما كنايتان عن الذات وإن
~~قصد التزامهما، ولو نذر الحج حافيا لزمه الحج ولا يلزمه الحفاء، بل له أن
~~يلبس النعلين في الإحرام ولا فدية عليه قطعا؛ لأنه ليس بقربة قال في
~~المهمات: وينبغي أن يلزمه الحفاء في الموضع الذي يستحب فيه، وهو عند دخول
~~مكة أي إذا أمن من تلويث نجاسة ولم يحصل مشقة، ويندب الحفاء أيضا في
~~الطواف.
# (ومن نذر حجا أو عمرة لزمه فعله بنفسه) إن كان قادرا (فإن كان معضوبا)
~~وهو العاجز عن الحج بنفسه (استناب) غيره في ذلك ولو بأجرة أو جعل كما في
~~حجة الإسلام.
# تنبيه: قال المتولي في كتاب الحج: إذا كان المعضوب بمكة أو دون مرحلتين
~~منها لم تجز الاستنابة؛ لأن المشقة لا تكثر عليه، وأقره المصنف هناك فليكن
~~هنا كذلك، وفي فتاوى البغوي لو نذر المعضوب الحج بنفسه لم ينعقد. قال:
~~بخلاف ما لو نذر الصحيح الحج بماله فإنه ينعقد؛ لأن المعضوب أيس من الحج
~~بنفسه، والصحيح لم ييأس من الحج بماله. قال: فإن برئ المعضوب لزمه الحج؛
~~لأنه بان أنه غير مأيوس.
# (ويندب) للناذر (تعجيله في أول) سني (الإمكان) مبادرة إلى براءة الذمة،
~~فإن خشي العضب لو أخر لزمته المبادرة كما في حجة الإسلام
# (فإن تمكن) من التعجيل (فأخر فمات حج من ماله) لقصيره. أما إذا مات قبل
~~أن يتمكن فلا شيء عليه كحجة الإسلام، والعمرة في ذلك كالحج
# (وإن) (نذر الحج عامه وأمكنه) فعله فيه بأن كان على مسافة يمكنه منها
~~الحج في ذلك العام (لزمه) فيه تفريعا على الصحيح في تعيين الزمان في
~~العبادات، فلا يجوز تقديمها عليه كالصوم ولا تأخيرها عنه، فإن أخره وجب
~~عليه القضاء في العام الثاني كما قاله الماوردي، واحترز بقوله: عامه عما
~~إذا لم يقيده بعامه فيلزمه في أي عام شاء، وبقوله وأمكنه عما إذا نذر حج
~~السنة ولا زمان يسع ms3610 الإتيان به،
# PageV06P246
# فإنه لا ينعقد نذره على الأصح لتعذر اللزوم.
# تنبيه: ما ذكره المصنف فيمن حج حجة الإسلام، فإن لم يحج حجة الإسلام فإنه
~~يلزمه للنذر حج آخر كما لو نذر أن يصلي وعليه صلاة الظهر فتلزمه صلاة أخرى،
~~ويقدم حجة الإسلام على حجة النذر، ومحل انعقاد نذره ذلك أن ينوي غير الفرض.
~~فإن نوى الفرض لم ينعقد كما لو نذر الصلاة المكتوبة أو صوم رمضان، وإن أطلق
~~فكذلك إذ لا ينعقد نسك محتمل كما قاله الماوردي والروياني (فإن منعه مرض
~~وجب القضاء) كما لو نذر صوم سنة معينة فأفطر فيها بعذر المرض، فإنه يقضي،
~~والنسيان وخطأ الطريق والضلال فيه كالمرض.
# تنبيه: محل القضاء إذا منعه المرض بعد الإحرام، فإن كان مريضا وقت خروج
~~الناس ولم يتمكن من الخروج معهم أو لم يجد رفقة وكان الطريق مخوفا لا يتأتى
~~للآحاد سلوكه فلا قضاء عليه؛ لأن المنذور حج في تلك السنة ولم يقدر عليه
~~كما لا تستقر حجة الإسلام والحالة هذه. هذا ما في الروضة كأصلها في هذه
~~المسألة، ونازع البلقيني في اشتراط كون ذلك بعد الإحرام وقال: إنه مخالف
~~لنص الأم اه.
# ومحل وجوب القضاء على الأول إذا لم يحصل بالمرض غلبة على العقل، فإن غلب
~~على عقله عند خروج القافلة ولم يرجع إليه عقله في وقت لو خرج فيه أدرك الحج
~~لم يلزمه قضاء الحجة المنذورة كما قاله البلقيني كما لا تستقر حجة الإسلام
~~والحالة هذه في ذمته كما نص عليه في الأم بالنسبة لحجة الإسلام (أو) منعه
~~بعد الإحرام (عدو) أو سلطان وحده أو رب دين لا يقدر على وفائه حتى مضى
~~إمكان الحج تلك السنة (فلا) قضاء عليه (في الأظهر) لمكان العذر، ويفارق
~~المرض لاختصاصه بجواز التحلل به من غير شرط بخلاف المرض. والثاني وهو من
~~تخريج ابن سريج أنه يجب؛ لأن باب النذر أوسع من واجب الشرع، ولهذا لو نذر
~~حجات كثيرة لزمته، ولا يجب بالشرع إلا حجة واحدة. أما إذا صده عدو أو سلطان
~~صدا ms3611 عاما بعدما أحرم. قال الإمام: أو امتنع عليه الإحرام للصد فلا قضاء على
~~المنصوص. وقد علم من هذا التقرير أن الفرق بين الصد العام والخاص، إنما هو
~~من حيث الخلاف لا من حيث الحكم، فإن هذا المحل تتوقف فيه الطلبة في كلام
~~الشارح، فإنه ساق الكلامين ولم يقيد بعام ولا خاص فتنبه له.
# تنبيه: لو نذر أن يحج عشر حجات مثلا ومات بعد سنة، وقد تمكن من حجة فيها
~~قضيت من ماله وحدها، والمعضوب يستنيب في العشر، فقد يتمكن من الاستنابة
~~فيها في سنة فيقضي العشر من ماله، فإن لم يف ماله بها لم يستقر إلا ما قدر
~~عليه.
# (أو) نذر (صلاة أو صوما في وقت) معين لم ينه عن فعل ذلك فيه (فمنعه) من
~~ذلك (مرض أو عدو) (وجب القضاء) لتعين
# PageV06P247
# الفعل في الوقت. فإن قيل: هلا كان ذلك كالحج فلا يجب فيه القضاء كما مر
~~فيه؟ .
# أجيب بأن الواجب بالنذر كالواجب بالشرع، وقد تجب الصلاة والصوم مع العجز
~~فلزما بالنذر، والحج لا يجب إلا عند الاستطاعة فكذا حكم النذر. فإن قيل:
~~كيف يتصور المنع من الصوم والصلاة فإن الصوم لا سبيل فيه إلى المنع من
~~النية فإنها بالقلب، وإن أكره على الفطر لم يفطر على الأصح والصلاة يمكن
~~فعلها مع الإكراه بإمرار أفعالها على قلبه في الوقت المعين ويقضي؛ لأن ذلك
~~عذر نادر كما في الواجب بالشرع؟ .
# أجيب عن الأول بأن ذلك يتصور بالأسير كما قاله في المجموع يأكل خوفا من
~~القتل، وعن الثاني بأن يأتي بالصلاة على التلبس بها على غير طهارة أو
~~نحوها. فإن قيل: قولهم: إن الواجب بالنذر كالواجب بالشرع يشكل عليه أنه لو
~~نذر صلاة في يوم بعينه فأغمي عليه لزمه القضاء، وإن لم يلزمه قضاء صلوات
~~ذلك اليوم.
# أجيب بأن هذا مستثنى كبقية المستثنيات. أما إذا نذر الصلاة في أوقات
~~النهي في غير حرم مكة أو الصوم في يوم الشك فقد مر أن نذره لم ينعقد وإن صح
~~فعل المنذور فيهما.
# (أو) نذر ms3612 (هديا) أي أن يهدي شيئا سماه من نعم أو غيرها كأن قال: لله علي
~~أن أهدي شاة أوثوبا إلى مكة أو الحرم (لزمه حمله إلى مكة) أو الحرم لأنه
~~محل الهدي (و) لزمه (التصدق به على من بها) من الفقراء والمساكين من
~~المسلمين غريبا كان أو مستوطنا فيمتنع بيعه وتفرقة ثمنه وينزل بعينه منزلة
~~الأضحية والشاة في الزكاة وإن كان الحيوان لا يجزئ في الأضحية كالظباء لزمه
~~التصدق به حيا، فإن ذبحه لم يجز، إذ لا قربة في ذبحه لعدم إجزائه أضحية،
~~وغرم الأرش إن نقصت قيمته بالذبح وتصدق باللحم، وإن كان مما يجزئ في
~~الأضحية لزمه ذبحه في أيام النحر وتفرقة لحمه على من ذكر، وتعبيره بالهدي
~~قد يوهم اختصاص ذلك بالإبل والبقر والغنم وليس مرادا، فلو قال: شيئا كما
~~قدرته في كلامه كان أولى، وكان ينبغي التعبير بالحرم بدلا عن مكة ليستغني
~~عما زدته في كلامه فإن حمله لا يتقيد بمكة، بل يعم سائر الحرم، وقوله: حمله
~~يفهم أنه فيما سهل نقله وهو كذلك. أما ما تعذر نقله مما أهداه كالدار أو
~~تعسر كحجر الرحى فإنه يبيعه بنفسه وينقل ثمنه إلى الحرم من غير مراجعة حاكم
~~ويتصدق به على مساكينه، وهل له إمساكه بقيمته أو لا فقد يرغب فيه بأكثر
~~منها؟ .
# وجهان: في الكفاية ينبغي الأول إلا أن يظهر راغب بالزيادة، وقوله والتصدق
~~به يقتضي الاكتفاء بكون ذلك الشيء مما يتصدق به وإن لم تصح هبته ولا هديته
~~فيدخل فيه ما لو نذر إهداء دهن نجس بناء على ما قاله المصنف: من أنه ينبغي
~~أن يقطع بصحة التصدق به بعد حكايته عن القاضي أبي الطيب المنع من ذلك،
~~ويدخل فيه أيضا جلد الميتة قبل الدباغ، لكن قال البلقيني: الأرجح أنه يشترط
~~فيه أن يكون مما يهدى لآدمي اه.
# وهذا أظهر، ويستثنى من وجوب التصدق به ما لو عسر التصدق به حيث وجب
~~التعميم به كاللؤلؤ والثوب الواحد فإنه يباع ويفرق ثمنه عليهم كما قاله
~~الماوردي وإن كانت قيمته ms3613 في الحرم ومحل النذر سواء تخير بين حمله وبيعه
~~بالحرم وبين حمل ثمنه، أو في
# PageV06P248
# أحدهما أكثر تعين، وما لو نوى الناذر اختصاص الكعبة بالمنذور، فإن كان
~~شمعا أشعله فيها، أو دهنا أوقده في مصابيحها، أو طيبا طيبها به، أو متاعا
~~لا يستعمل فيها باعه وصرف ثمنه في مصالحها. أما إذا قال: لله علي أن أهدي
~~ولم يسم شيئا أو أن أضحي، فإنه يلزمه ما يجزئ في الأضحية حملا على معهود
~~الشرع، فإن عين عن نذره بدنة أو بقرة أو شاة تعينت بشروط الأضحية، فلا يجزئ
~~فصيل ولا عجل ولا سخلة.
# وإن تعيب الهدي المنذور أو المعين عن نذره تحت السكين عند الذبح لم يجز
~~كالأضحية لأنه من ضمانه ما لم يذبح، وقيل يجزئ، وجرى عليه ابن المقري؛ لأن
~~الهدي ما يهدى إلى الحرم، وبالوصول إليه حصل الإهداء، وعليه مؤنة نقل الهدي
~~إلى الحرم لأنه محل الهدي قال تعالى: {حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
~~فإن لم يكن له مال بيع بعضه لنقل الباقي كما في أصل الروضة ولزمه تفرقة
~~لحمه فيه على مساكينه، وفي الإبانة أنه إن قال أهدي هذا فالمؤنة عليه، وإن
~~قال: جعلته هديا فلا يباع منه شيء لأجل مؤنة النقل، ونسبه في البحر للقفال
~~واستحسنه. قال الرافعي: لكن مقتضى جعله هديا أن يوصله كله الحرم فليلتزم
~~مؤنته كما لو قال أهدي اه.
# وهذا هو الظاهر، وعليه أيضا علف الحيوان كما صرح به الماوردي والقاضي
~~الحسين، ولو نذر أن يهدي شاة مثلا ونوى ذات عيب أو سخلة أجزأه هذا المنوي
~~لأنه الملتزم، ويؤخذ مما مر أنه يتصدق به حيا، فإن أخرج بدله تاما فهو
~~أفضل.
# تنبيه: قد علم مما مر أنه يمتنع إهداء ما ذكر إلى أغنياء الحرم، نعم لو
~~نذر نحره لهم خاصة، واقترن به نوع من القربة كأن تتأسى به الأغنياء لزمه
~~كما قاله في البحر، ويسن لمن أهدى شيئا من البدن أو البقر أن يشعرها أي
~~يجرحها بشيء له حد حتى يسيل الدم، والأولى أن ms3614 يكون في صفحة سنامها اليمنى
~~وأن يقلدها بعرى القرب ونحوها من الخيوط المفتولة والجلود، ويقلد الغنم ولا
~~يشعرها، والحكمة في ذلك الإعلام بأنه هدي فلا يتعرض له، فإن عطب منها شيء
~~قبل المحل نحره وجوبا في المنذور، وندبا في غيره وغمس المقلد به في دمه
~~وضرب به صفحته، وخلى بينه وبين المساكين ولا بد من الإذن في التطوع بخلاف
~~المنذور، ولا يجوز له ولا لرفقته الأكل من المنذور، والمراد برفقته جميع
~~القافلة كما قاله المصنف، فإن لم ينحره حتى مات مع تمكنه ضمنه بالأكثر من
~~قيمته حينئذ ومن مثله، فإن لم يتمكن من الذبح حتى مات لم يضمنه، ولو نذر أن
~~يضحي ببدنة وقيدها بالإبل أو نواها أو أطلق تعينت البدنة من الإبل لأنها
~~وإن أطلقت على البقر والغنم أيضا كما صححه في المجموع فهي في الإبل أكثر
~~استعمالا، فإن عدمت وقد أطلق نذره فبقرة، فإن عدمت فسبع شياه كما نص عليه
~~الشافعي، وإن كان ظاهر كلام الروضة أنه يتخير بين البقرة والسبع شياه، وإن
~~عدمت وقد قيد نذره بها لفظا أو نية وجب عليه أن يشتري بقيمتها بقرة، ويفارق
~~ذلك عدم اعتبار قيمتها حالة الإطلاق، بل اللفظ عند الإطلاق ينصرف إلى معهود
~~الشرع ومعهوده لا تقويم فيه، فإن فضل من قيمتها شيء اشترى به بقرة أخرى إن
~~أمكن وإلا فشاة أو شقصا من بدنة أو بقرة، فإن لم يجد واحدا
# PageV06P249
# منهما تصدق بالفاضل دراهم، فإن عدمت البقرة اشترى سبع شياه بقيمة البدنة،
~~ولو وجد بقيمة البدنة ثلاث شياه أتم السبعة من ماله، ولو نذر شاة فذبح
~~بدلها بدنة أجزأه لأنها أفضل، ومحله كما قال صاحب البيان: إذا نذرها في
~~ذمته، وإلا فالذي يقتضيه المذهب عدم الإجزاء، وفي كون كلها فرضا وجهان
~~أصحهما نعم، على اضطراب فيه.
# (أو) نذر (التصدق) بشيء (على أهل بلد معين) مكة أو غيرها (لزمه) ذلك وفاء
~~بالتزامه وصرفه لمساكينه من المسلمين، ولا يجوز نقله كما في زيادة الروضة
~~كالزكاة.
# تنبيه: قد يفهم كلامه أنه لا ms3615 فرق في أهل البلد بين الغني والفقير والمسلم
~~والذمي وليس مرادا، فقد نص في الأم على التخصيص بالمساكين، وصرح القاضي
~~حسين وغيره بعدم جواز وضع المنذور في أهل الذمة، وقد يفهم أيضا أن غير
~~الحرم لا ينذر فيه إلا التصدق وليس مرادا، بل لو نذر الأضحية به تعين ذبحها
~~مع التفرقة فيه لتضمنها التفرقة فيه، وإن نذر الذبح والتفرقة أو نواها ببلد
~~غير الحرم تعينا فيه؛ لأن الذبح وسيلة إلى التفرقة المقصودة، فلما جعل
~~مكانه مكانها اقتضى تعينه تبعا.
# وإن نذر الذبح في الحرم والتفرقة في غيره تعين المكانان؛ لأن المعلق بكل
~~منهما قربة، وإن نذر الذبح في غير الحرم أو بسكين ولو مغصوبا ونذر التفرقة
~~فيها في الحرم تعين مكان التفرقة فقط إذ لا قربة في الذبح خارج الحرم ولا
~~في الذبح بسكين معين ولو في الحرم، وإن نذر الذبح بالحرم فقط لزمه النحر
~~به؛ لأن ذكر الذبح في النذر مضافا إلى الحرم يشعر بالقربة، ولأن الذبح فيه
~~عبادة معهودة ولزمه التفرقة فيه حملا على واجب الشرع.
# وإن نذر الذبح بأفضل بلد تعينت مكة للذبح؛ لأنها أفضل البلاد.
# ولو نذر لمعين بدراهم مثلا كان له مطالبة الناذر بها إن لم يعطه
~~كالمحصورين من الفقراء لهم المطالبة بالزكاة التي وجبت، فإن أعطاه ذلك فلم
~~يقبل برئ الناذر؛ لأنه أتى بما عليه ولا قدرة له على قبول غيره، ولا يجبر
~~على قبوله بخلاف مستحقي الزكاة؛ لأنهم ملكوها بخلاف مستحق النذر، وأيضا
~~الزكاة أحد أركان الإسلام فأجبروا على قبولها خوف تعطيله بخلاف النذر.
# (أو) نذر (صوما في بلد) مثلا لزمه الصوم لأنه قربة، و (لم يتعين) أي
~~الصوم فيه فله الصوم في غيره، سواء الحرم وغيره كما أن الصوم الذي هو بدل
~~جبران واجب الإحرام لا يتعين فيه، وقيل: إن عين الحرم تعين؛ لأن بعض
~~المتأخرين رجح أن جميع القرب تتضاعف فيه، فالحسنة فيه بمائة ألف حسنة
~~والتضعيف قربة (وكذا) (صلاة) نذرها في بلد لم يتعين لها ويصلي في غيره
~~لأنها لا ms3616 تختلف باختلاف الأمكنة.
# تنبيه: شمل إطلاقه صلاة الفرائض إذا نذر أن يصليها في مسجد فإنه لا يتعين
~~لها مسجد، وإن عينه لكن يتعين أن يصليها في مسجد بناء على صفاتها تفرد
~~بالالتزام بخلاف
# PageV06P250
# النفل، والفرق أن أداء الفريضة في المسجد أفضل (إلا المسجد الحرام) إذا
~~نذر الصلاة فيه فيتعين لعظم فضله وتعلق النسك وصح أن الصلاة فيه بمائة ألف
~~صلاة كما رواه الإمام أحمد وغيره.
# تنبيه: المراد بالمسجد الحرام جميع الحرم؛ لأنه موضع الطواف فقط، جزم
~~الماوردي بأن حرم مكة كمسجدها في المضاعفة، وتبعه المصنف في مناسكه، وجزم
~~به الحاوي الصغير، ونقل الإمام عن شيخه أنه لو نذر الصلاة في الكعبة فصلى
~~في أطراف المسجد خرج عن نذره، لأن الجميع من المسجد الحرام، وإن كان في
~~الكعبة زيادة فضيلة (وفي قول: و) إلا (مسجد المدينة والأقصى) فيتعينان
~~للصلاة المنذورة فيهما (قلت: الأظهر) أخذا من الرافعي في الشرح (تعيينهما
~~كالمسجد الحرام، والله أعلم) لاشتراك الثلاثة في عظم الفضيلة وإن تفاوتت
~~فيه لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد»
~~وقال البلقيني: ما ادعاه المصنف أنه الأظهر ممنوع نقلا ودليلا، وأطال
~~الكلام في ذلك، لكن كلام المصنف يشعر بعدم إجزاء الصلاة في غيرهما وليس
~~مرادا، بل لو صلى ما نذره بالمسجدين بالمسجد الحرام خرج عن نذره في الأصح،
~~ويقوم مسجد المدينة مقام الأقصى، ولا عكس على النص وسكت عن نذره الاعتكاف
~~لتقدمه في بابه.
# تنبيه: لا تجزئ صلاة واحدة في هذه المساجد عن أكثر منها، فلو نذر ألف
~~صلاة في المسجد الحرام لم تجزه صلاة واحدة في مسجد المدينة كما لو نذر أن
~~يصلي في مسجد المدينة صلاة لا تجزيه ألف صلاة في غيره، وإن عدلت بها كما
~~أنه لو نذر قراءة ثلث القرآن فقرأ {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] لا تجزيه،
~~وإن عدلت ثلث القرآن، ولا يلحق بالمساجد الثلاثة مسجد قباء خلافا لما بحثه
~~الزركشي لما مر، وإن أخرج الترمذي صلاة فيه كعمرة.
# ثم شرع المصنف في ms3617 فروع يظهر بها أن النذر هل يسلك به واجب الشرع أو
~~جائزه؟
# والأصح عند المصنف الأول إلا فيما استثنى، ورجح العراقيون الثاني، واختار
~~المصنف في باب الرجعة أنه لا يطلق ترجيح واحد من القولين، بل يختلف الراجح
~~منهما بحسب المسائل، وبدأ من تلك الفروع بنذر الصوم. فقال (أو) نذر (صوما
~~مطلقا) من غير تعرض لعدد بلفظ ولا نية (فيوم) يحمل عليه؛ لأن الصوم اسم جنس
~~يقع على الكثير والقليل، والصوم لا يكون أقل منه والمتيقن يوم فلا يلزمه
~~أكثر منه. فإن قيل: ينبغي أن لا يكتفي به إذا حملنا النذر على واجب الشرع،
~~فإن
# PageV06P251
# أقل ما وجب بالشرع ابتداء صيام ثلاثة أيام.
# أجيب بمنع ذلك بدليل وجوب يوم في جزاء الصيد وعند إفاقة المجنون، وبلوغ
~~الصبي قبل طلوع فجر آخر يوم من رمضان.
# تنبيه: لو نذر صوما كثيرا أو طويلا لم يلزمه أكثر من يوم كما قاله
~~الخوارزمي في الكافي، ومثله ما لو قال حينا أو دهرا (أو) نذر (أياما) أي
~~صومها (فثلاثة) لأنها أقل الجمع، أو شهورا فقياسه ثلاثة، وقيل: أحد عشر
~~شهرا لكونه جمع كثرة، ولو عرف الأشهر احتمل ذلك، واحتمل إرادة السنة وهو
~~الظاهر، ويجب التبييت في صوم النذر بناء على الأصح من أنه يسلك به مسلك
~~واجب الشرع، ولو نذر الصوم في السفر صح إن كان صومه أفضل من فطره، وإلا
~~فلا.
# (أو) نذر (صدقة فيما) أي تصدق بأي شيء (كان) مما يتمول كدانق ودونه
~~لإطلاق الاسم. فإن قيل: هلا يتقدر بخمسة دراهم أو بنصف دينار كما أنه أقل
~~واجب في زكاة المال؟ .
# أجيب بأن الخلطاء قد يشتركون في نصاب فيجب على أحدهم شيء قليل.
# تنبيه: لو نذر التصدق بمال عظيم. قال القاضي أبو الطيب في باب الإقرار في
~~تعليقه: لا يتقدر بشيء، وأي قدر تصدق به أجزأه، قال: ورأيت بعضهم يوجب فيه
~~مائتي درهم، وفي فتاوى القفال: لو قال: لله علي أن أعطي الفقراء عشرة دراهم
~~ولم يرد به الصدقة لم يلزمه شيء، كما لو ms3618 قال: لله علي أن أحب الفقراء، قال
~~الأذرعي: وفيه نظر، إذ لا يفهم من ذلك إلا الصدقة اه.
# وهذا هو الظاهر، ولو نذر أن يشتري بدرهم خبزا للتصدق لزمه التصدق بخبز
~~قيمته درهم، ولا يلزمه شراؤه نظرا للمعنى؛ لأن القربة إنما هي التصدق لا
~~الشراء.
# فروع: لو قال ابتداء: مالي صدقة، أو في سبيل الله فلغو، لأنه لم يأت
~~بصيغة التزام، فإن علق قوله المذكور بدخول مثلا كقوله: إن دخلت الدار فمالي
~~صدقة فنذر لجاج. فإما أن يتصدق بكل ماله، وإما أن يكفر كفارة يمين إلا أن
~~يكون المعلق به مرغوبا فيه كقوله: إن رزقني الله دخول الدار، أو إن دخلت
~~الدار وأراد ذلك فمالي صدقة فيجب التصدق عينا؛ لأنه نذر تبرر، ولو قال بدل
~~صدقة في سبيل الله تصدق بكل ماله على الغزاة.
# ولو قال: إن شفى الله مريضي فعلي ألف ولم يعين شيئا باللفظ ولا بالنية لم
~~يلزمه شيء؛ لأنه لم يعين مساكين ولا دراهم ولا تصدقا ولا غيرها ولو نوى
~~التصدق بألف ولم ينو شيئا فكذلك كما جزم به ابن المقري تبعا لأصله، لكن قال
~~الأذرعي: يحتمل أن ينعقد نذره ويعين ألفا مما يريد، كما لو قال: لله علي
~~نذر. قال شيخنا: وما قاله ظاهر، وأي فرق بينه وبين نذر التصدق بشيء.
# ولو قال: إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق بألف درهم مثلا فشفي
~~والمريض فقير، فإن كان لا يلزمه نفقته جاز إعطاؤه ما لزمه، وإلا فلا
~~كالزكاة، ولو نذر التصدق على ولده أو غيره الغني جاز؛ لأن الصدقة على الغني
~~جائزة وقربة، ولو نذر أن يضحي بشاة مثلا على أن لا يتصدق بها
# PageV06P252
# لم ينعقد نذره لتصريحه بما ينافيه.
# (أو) نذر (صلاة فركعتان) تكفي عن نذره في الأظهر حملا على أقل واجب الشرع
~~(وفي قول) : تكفيه (ركعة) واحدة حملا على جائزه، ولا تكفيه على القولين
~~سجدة تلاوة أو شكر؛ لأن ذلك لا يسمى صلاة، ولا صلاة جنازة؛ لأنها ليست
~~واجبة عينا، وإن حصل تعيين ms3619 فعارض فلا يحمل عليها النذر (فعلى الأول) المبني
~~على السلوك بالنذر مسلك واجب الشرع (يجب القيام فيهما) أي الركعتين (مع
~~القدرة) عليه (وعلى الثاني) المبني على السلوك على جائز الشرع (لا) يجب
~~القيام فيهما.
# تنبيه: محل الخلاف إذا أطلق، فإن قال: أصلي قاعدا فله القعود قطعا، كما
~~لو صرح بركعة فتجزئه قطعا، لكن القيام أفضل منه.
# فروع: لو نذر أن يصلي ركعتين فصلى أربعا بتسليمة بتشهد أو بتشهدين ففي
~~الإجزاء طريقان. قال في المجموع: أصحهما وبه قطع البغوي جوازه اه.
# وهذا على خلاف الأصل السابق، ولهذا جزم في الأنوار بعدم الجواز بناء على
~~أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع، والقائل بالجواز قاسه على ما لو نذر أن
~~يتصدق بعشرة فتصدق بعشرين. قال في أصل الروضة بعد ذكره الخلاف: ويمكن بناؤه
~~على ما ذكر إن نزلناه على واجب الشرع لم يجزه، كما لو صلى الصبح أربعا،
~~وإلا أجزأه، ولو نذر أن يصلي أربع ركعات جاز أن يصليهما بتسليمتين لزيادة
~~فضلهما وإن خالف ذلك البناء المذكور لذلك، ولأنه يسمى مصليا أربع ركعات كيف
~~صلاها، فإن صلاها بتسليمة فيأتي بتشهدين، فإن ترك الأول منهما سجد للسهو،
~~هذا إن نذر أربعا بتسليمة واحدة، أو أطلق، فإن نذرها بتسليمتين لزمتاه؛
~~لأنهما أفضل كما صرح بذلك صاحب الاستقصاء في صلاة التطوع، ولو نذر صلاتين
~~لم يجزه أربع ركعات بتسليمة كما جزم به في الروضة وأصلها، ولا يجزيه فعل
~~الصلاة على الراحلة إذا لم ينذره عليها بأن نذره على الأرض أو أطلق، فإن
~~نذره عليها أجزأه فعله عليها، لكن فعلها على الأرض أولى.
# (أو) نذر (عتقا) وأطلق (فعلى الأول) المبني على ما سبق يلزمه (رقبة
~~كفارة) وهي ما سبق في بابها مؤمنة سليمة من عيب يخل بعمل أو كسب (وعلى
~~الثاني) المبني على ما سبق يكفيه (رقبة) ولو معيبة وكافرة لصدق الاسم (قلت:
~~الثاني هنا أظهر) وفي زيادة الروضة أنه الأصح عن الأكثرين وهو الراجح في
~~الدليل (والله أعلم) لتشوف الشارع إلى العتق، ولأن الأصل براءة الذمة ms3620
~~فاكتفى بما يقع عليه الاسم، والفرق بينه وبين الصلاة أن العتق من باب
~~الغرامات التي يشق إخراجها، فكان عند الإطلاق لا يلزمه إلا ما هو الأقل
~~ضررا بخلاف الصلاة.
# تنبيه: قال المصنف تحريره: قول التنبيه أو عتقا كلام صحيح، ولا التفات
~~إلى من
# PageV06P253
# أنكره لجهله، ولكن لو قال: إعتاقا لكان أحسن اه.
# قال ابن شهبة: والعجب أن عبارة المحرر إعتاقا فغيرها إلى خلاف الأحسن
~~(أو) نذر (عتق) رقبة مؤمنة أو سليمة لم تجزه الكافرة والمعيبة، أو عتق رقبة
~~(كافرة معيبة أجزأه) أي كفاه عنها رقبة (كاملة) لإتيانه بما هو أفضل، وذكر
~~الكفر والعيب ليس للتقرب، بل لجواز الاقتصار على الناقص فصار كمن نذر
~~التصدق بحنطة رديئة يجوز له التصدق بالجيدة (فإن عين) رقبة (ناقصة) بأن
~~قال: لله علي أن أعتق هذه الرقبة الكافرة أو المعيبة (تعينت) فلا يجزئه
~~غيرها وإن كان خيرا منها؛ لتعلق النذر بعينها.
# تنبيه: ما قررت به كلام المصنف من أنه يصح نذر عتق الرقبة الكافرة هو
~~المعتمد وإن كان في فتاوى القاضي حسين أنه لا يلزمه إعتاقه؛ لأنه جعل الكفر
~~صفة له، ولا يزول ملكه عن المعينة بنفس النذر، وليس له بيعها ولا هبتها ولا
~~يجوز ذلك، ولا يلزمه إبدالها إن تلفت أو أتلفها، وإن أتلفها أجنبي لزمه
~~قيمتها لمالكها، ولا يلزمه صرفه إلى أخرى، بخلاف الهدي فإن الحق فيه
~~للفقراء وهم موجودون، قاله في البيان.
# (أو) نذر (صلاة) حالة كونه (قائما) (لم يجز) فعلها حالة كونه (قاعدا) مع
~~القدرة بلا مشقة على القيام؛ لأنه دون ما التزمه، أما مع المشقة لنحو كبر
~~أو مرض فلا يلزمه القيام على الأصح (بخلاف عكسه) وهو نذر الصلاة قاعدا،
~~فيجوز قائما لإتيانه بما هو الأفضل.
# تنبيه: كلامه يفهم أن له القعود أيضا وهو كذلك، ففي الشرحين والروضة هنا
~~أنه لا خلاف فيه وإن ذكرا بعد ذلك بنحو ثلاثة أوراق عن الإمام عن الأصحاب
~~أنه يلزمه القيام عند القدرة، ولو نذر إتمام الصلاة أو قصرها صح إن كان كل
~~منهما ms3621 أفضل، وإلا فلا كما جزم به في الأنوار، ولو نذر القيام في النوافل أو
~~استيعاب الرأس بالمسح أو التثليث أو غسل الرجلين صح ولزم كما جزم به في
~~الأنوار أيضا.
# (أو) نذر (طول قراءة الصلاة) فرضا كانت أو نفلا، ومثله طول ركوعها
~~وسجودها لزمه ذلك أي إن لم يكن إماما في مكان لم يحصر جمعه، أو حصروا ولم
~~يرضوا بالتطويل كما نبه عليه البلقيني؛ لأن التطويل حينئذ مكروه.
# (أو) نذر (سورة معينة، أو) نذر (الجماعة) ولو في نفل تسن فيه الجماعة،
~~وقوله (لزمه) راجع للمسائل المذكورة كما تقرر؛ لأن ذلك طاعة فلزم بالنذر،
~~وما قررت به كلام المصنف من أن ما ذكر شامل للفرض والنفل هو المعتمد كما
~~جرى عليه شيخنا. وقال: فالقول بأن صحته هنا مقيدة بكونها في الفرائض أخذا
~~من تقييد الروضة وأصلها بذلك وهم؛ لأنهما إنما قيدا بذلك للخلاف فيه، ولو
~~نذر القراءة في الصلاة فقرأ في محل التشهد أو في ركعة زائدة قام لها ناسيا
~~لم تحسب.
# تنبيه: لو خالف في الوصف الملتزم كأن صلى في الأخيرة منفردا سقط عنه خطاب
# PageV06P254
# الشرع في الأصل وبقي الوصف ولا يمكنه الإتيان به وحده فعليه الإتيان به
~~ثانيا مع وصفه، ذكره في الأنوار تبعا للقاضي والمتولي. وقال القاضي أبو
~~الطيب: يسقط عنه نذره أيضا؛ لأنه ترك الوصف ولا يمكنه قضاؤه، قال ابن
~~الرفعة: والأول ظاهر إذا لم نقل: إن الفرض الأولى، وإلا فالمتجه الثاني.
~~قال شيخنا: وقد يحمل الأول على ما إذا ذكر في نذره الظهر مثلا. والثاني على
~~ما إذا ذكر فيه الفرض اه. والأوجه ما ذكره صاحب الأنوار.
# (والصحيح انعقاد النذر بكل قربة لا تجب ابتداء كعيادة) لمريض (وتشييع
~~جنازة، والسلام) على الغير أو على نفسه إذا دخل بيتا خاليا وتشميت العاطس،
~~وزيارة القادم؛ لأن الشارع رغب فيها، والعبد يتقرب بها، فهي كالعبادات.
~~والثاني: المنع؛ لأنها ليست على أوضاع العبادات، وإنما هي أعمال وأخلاق
~~مستحسنة رغب الشارع فيها لعموم فائدتها، ويصح نذر فعل المكتوبة أول الوقت،
~~وصلاة ms3622 الضحى، وقيام التراويح، وتحية المسجد، وركعتي الإحرام، والطواف، وستر
~~الكعبة ولو بالحرير، وتطييبها، وصرف ماله في شراء سترها وتطييبها، فإن نوى
~~المباشرة لذلك بنفسه لزمه، وإلا فله بعثه إلى القيم ليصرفه في ذلك، ويصح
~~نذر تطييب مسجد المدينة والأقصى وغيرهما من المساجد كما اختاره في المجموع،
~~لأن تطييبها سنة مقصودة فلزم بالنذر كسائر القرب، بخلاف البيوت ونحوها
~~كمشاهد العلماء والصالحين، واحترز المصنف بقوله: لا تجب ابتداء عن القرب
~~التي يجب جنسها بالشرع كالصلاة والصوم والحج والعتق فإنها تلزم بالنذر قطعا
~~كما في التتمة، وكان ينبغي أن يزيد في الضابط لأن لا يكون فيه إبطال رخصة
~~للشرع فيخرج ما لو نذر أن لا يفطر في السفر في رمضان، وأن يتم الصلاة في
~~السفر فإنه لا ينعقد نذره أي إذا كان الفطر أو القصر أفضل كما مرت الإشارة
~~إليه، وأورد على الضابط ما لو قال: إن شفى الله مريضي فلله علي أن أعجل
~~زكاة مالي، فإن الأصح في زيادة الروضة عدم انعقاده؛ لأنه ليس بقربة. نعم
~~حيث قلنا: إنه يندب تعجيل الزكاة كأن اشتدت حاجة المستحقين لها، أو
~~التمسوها من المزكي، أو قدم الساعي قبل تمام حوله فينبغي كما قاله الإسنوي
~~وغيره صحة نذره. .
# خاتمة في مسائل منثورة مهمة تتعلق بالباب
# لو قال: إن شفى الله مريضي فلله علي أن أتصدق بعشرة دراهم مثلا ثم قال في
~~اليوم الثاني مثله، فإن قصد التكرار لم يلزمه غير عشرة، وإن قصد الاستئناف
~~أو أطلق لزمه عشرون كما في فتاوى القفال، ويجيء مثله كما قال الزركشي في
~~نذر اللجاج، ولو نذر التصدق على أهل الذمة بدينار جاز صرفه إلى المسلمين،
~~أو على المبتدعة أو الرافضة جاز صرفه إلى أهل السنة، أو على الأغنياء جاز
~~صرفه إلى الفقراء كما في فتاوى القفال.
# ولو قال: لله علي ذبح ولدي فإن لم يجز فشاة مكانه لم يصح نذره؛ لأن ذلك
~~ليس بقربة.
# ولا يلزم الكافر وفاء ما نذره في كفره بعد إسلامه «وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعمر ms3623 - رضي الله عنه - في نذر كان نذره في الجاهلية: أوف بنذرك»
~~محمول على الندب.
# ولو قال: أحد هذين
# PageV06P255
# للفقراء فهو نذر إن أراده أو أطلق، فإن تلف أحدهما أعطاهم الآخر فإن أراد
~~الإقرار بأن لهم أحدهما والآخر ملكه فتلف أحدهما فعينه لهم قبل قوله، أو
~~نذر التصدق بأحد شيئين فتلف أحدهما لزمه التصدق بالآخر.
# ولو نذر أن لا يكلم أحدا لم يصح نذره لما فيه من التضييق والتشديد.
# ولو قال: إن شفى الله مريضي فعبدي هذا حر ثم نذر عتقه إن رد الله غائبه
~~انعقد النذران، فإن حصلا معا أقرع بينهما، كذا نقله في الروضة عن فتاوى
~~القاضي عن العبادي، والذي فيها عنه أن النذر الثاني موقوف، فإن شفى الله
~~المريض قبل القدوم أو بعده أو معه بان أنه لم ينعقد، والعبد مستحق العتق عن
~~الأول، وإن مات انعقد وأعتق العبد عنه، كذا ذكره البغوي في فتاويه، وهذا
~~أوجه.
# ولو نذر من يموت أولاده عتق رقيق إن عاش له ولد فعاش ولد أكثر من أولاده
~~الموتى ولو قليلا لزمه العتق،.
# ومن نذر زيتا أو شمعا لإسراج مسجد أو غيره، أو وقف ما يشتريان به من غلته
~~صح كل من النذر والوقف إن كان يدخل المسجد أو غيره من ينتفع به من نحو مصل
~~أو نائم، وإلا لم يصح؛ لأنه إضاعة مال، وقد ذكر الأذرعي ما يفيد ذلك، وفي
~~إيقاد الشموع ليلا على الدوام والمصابيح الكثيرة نظر لما فيه من الإسراف.
~~وأما المنذور للمشاهد الذي يبيت على قبر ولي أو نحوه، فإن قصد الناذر بذلك
~~التنوير على من يسكن البقعة أو يتردد إليها فهو نوع قربة وحكمه ما ذكر أي
~~الصحة وإن قصد به الإيقاد على القبر ولو مع قصد التنوير فلا، وإن قصد به
~~وهو الغالب من العامة تعظيم البقعة أو القبر، أو التقرب إلى من دفن فيها،
~~أو نسبت إليه، فهذا نذر باطل غير منعقد، فإنهم يعتقدون أن لهذه الأماكن
~~خصوصيات لأنفسهم ويرون أن النذر لها مما يندفع به ms3624 البلاء. قال: وحكم الوقف
~~كالنذر فيما ذكرنا انتهى، فإن حصل شيء من ذلك رد إلى مالكه وإلى وارثه
~~بعده، فإن جهل صرف في مصالح المسلمين، وقال الشيخ عز الدين: المهدى إلى
~~المساجد من زيت أو شمع إن صرح بأنه نذر وجب صرفه إلى جهة النذر ولا يجوز
~~بيعه وإن أفرط في الكثرة، وإن صرح بأنه تبرع لم يجز التصرف فيه إلا على وفق
~~إذنه وهو باق على ملكه، فإن طالت المدة وجوز أن باذله مات فقد بطل إذنه
~~ووجب رده إلى وارثه، فإن لم يعرف له وارث صرف في مصالح المسلمين، وإن لم
~~يعرف قصد المهدى أجرى عليه أحكام المنذور التي تقدمت، أو يصرف في مصالح
~~المسلمين.
# ولو نذر أن يصلي في أفضل الأوقات، فقياس ما قالوه في الطلاق ليلة القدر،
~~أو في أحب الأوقات إلى الله تعالى. قال الزركشي: ينبغي أن لا يصح نذره،
~~والذي ينبغي الصحة ويكون كنذره في أفضل الأوقات.
# ولو نذر أن يعبد الله تعالى بعبادة لا يشركه فيها أحد، فقيل: يطوف بالبيت
~~وحده، وقيل يصلي داخل البيت وحده، وقيل يتولى الإمامة العظمى، فإن الإمام
~~لا يكون إلا واحدا، فإن انفرد بها واحد فقد قام بعبادة هي أعظم العبادات،
~~وعليه حمل قول سليمان - عليه الصلاة والسلام -: {رب اغفر لي وهب لي ملكا لا
~~ينبغي لأحد من بعدي} [ص: 35] فإنه انفرد بهذه العبارة، وهي القيام بمصالح
~~الإنس والجن والطير وغيرها، وينبغي أن يكفي أي واحد من ذلك، وما ورد من أن
~~البيت لا يخلو عن طائف ملك أو غيره مردود لأن العبرة بما في ظاهر الحال.
# PageV06P256
### | [كتاب القضاء]
# بالمد: أي الحكم بين الناس، وجمعه أقضية كقباء وأقبية، وهو لغة: إحكام
~~الشيء وإمضاؤه، ومنه: {وقضينا إلى بني إسرائيل} [الإسراء: 4] وفراغه منه
~~{فوكزه موسى فقضى عليه} [القصص: 15] أي قتله، وفرغ منه، وإتمامه، ومنه:
~~{ليقضى أجل مسمى} [الأنعام: 60] ليتم الأجل. وشرعا الخصومة بين خصمين فأكثر
~~بحكم الله تعالى. قال ابن عبد السلام: الحكم الذي يستفيده القاضي بالولاية
~~هو إظهار حكم ms3625 الشرع في الواقعة فيمن يجب عليه إمضاؤه فيه بخلاف المفتي،
~~فإنه لا يجب عليه إمضاؤه، وسمي القضاء حكما لما فيه من الحكمة التي توجب
~~وضع الشيء في محله لكونه يكف الظالم عن ظلمه، أو من إحكام الشيء، ومنه حكمة
~~اللجام لمنعه الدابة من ركوبها رأسها، وقد قيل: إن الحكمة مأخوذة من هذا
~~أيضا لمنعها النفس من هواها. والأصل في ذلك الكتاب والسنة والإجماع فمن
~~الكتاب آيات كقوله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49]
~~وقوله تعالى: {فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42] وقوله تعالى: {إنا أنزلنا
~~إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس} [النساء: 105] ومن السنة أخبار كخبر
~~الصحيحين «إذا اجتهد الحاكم فأخطأ فله أجر، وإن أصاب فله أجران» ، وفي
~~رواية صحح الحاكم إسنادها «فله عشرة أجور» ، وروى البيهقي خبر «إذا جلس
~~الحاكم للحكم بعث الله له ملكين يسددانه ويوفقانه، فإن عدل أقاما، وإن جار
~~عرجا وتركاه» .
# قال المصنف في شرح مسلم أجمع المسلمون على أن هذا الحديث يعني الذي في
~~الصحيحين في حاكم عالم أهل للحكم إن أصاب فله أجران باجتهاده، وإن أخطأ فله
~~أجر باجتهاده في طلب الحق. أما من ليس بأهل للحكم فلا يحل له أن يحكم، وإن
~~حكم فلا أجر له، بل هو آثم ولا ينفذ حكمه سواء وافق الحق أم لا؛ لأن إصابته
~~اتفاقية ليست صادرة عن أصل شرعي، فهو عاص في جميع أحكامه، سواء وافق الصواب
~~أم لا، وهي مردودة
# PageV06P257
# كلها، ولا يعذر في شيء من ذلك، وقد روى الأربعة والحاكم والبيهقي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «القضاة ثلاثة: قاضيان في النار وقاض في
~~الجنة، فأما الذي في الجنة فرجل عرف الحق وقضى به، واللذان في النار: رجل
~~عرف الحق فجار في الحكم، ورجل قضى للناس على جهل» فالقاضي الذي ينفذ حكمه
~~هو الأول، والثاني والثالث لا اعتبار بحكمهما، والإجماع منعقد على فعله
~~سلفا وخلفا. وقد استقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء الراشدون
~~بعده فمن بعدهم ووليه سادات وتورع عنه مثلهم، وورد من ms3626 الترغيب والتحذير
~~أحاديث كثيرة، ولا شك أنه منصب عظيم إذا قام العبد بحقه، ولكنه خطر
~~والسلامة فيه بعيدة إلا من عصمه الله تعالى وقد كتب سلمان الفارسي إلى أبي
~~الدرداء - رضي الله تعالى عنهما - لما كان قاضيا ببيت المقدس: " إن الأرض
~~لا تقدس أحدا، وإنما يقدس المرء عمله، وقد بلغني أنك جعلت طبيبا تداوي، فإن
~~كنت تبرئ فنعما لك، وإن كنت مطببا فاحذر أن تقتل أحدا فتدخل النار "، فما
~~بالك بمن ليس بطبيب ولا مطبب، وقال بعض الأكابر ممن دخل في القضاء: أنا
~~نذير لمن يكون عنده أهلية العلم أن لا يتولى القضاء. فإن كلام العلماء يؤخذ
~~بالقبول، وكلام القضاة تسري إليه الظنون، وإن ترتب على القضاء أجر في وقائع
~~جزئية، فالعلم يترتب عليه أمور كلية تبقى إلى يوم القيامة، وما ورد في
~~التحذير عنه «من جعل قاضيا ذبح بغير سكين» ، فهو محمول على من يكره له
~~القضاء، أو يحرم على ما سيأتي (هو) أي قبول تولية القضاء من الإمام (فرض
~~كفاية) في حق الصالحين له في الناحية.
# أما كونه فرضا فلقوله تعالى: {كونوا قوامين بالقسط} [النساء: 135] ولأن
~~طباع البشر مجبولة على التظالم ومنع الحقوق وقل من ينصف من نفسه، ولا يقدر
~~الإمام على فصل الخصومات بنفسه فدعت الحاجة إلى تولية القضاء. وأما كونه
~~على الكفاية فلأنه أمر بمعروف أو نهي عن منكر، وهما على الكفاية «وقد بعث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عليا إلى اليمن قاضيا، فقال: يا رسول الله
~~بعثتني أقضي بينهم وأنا شاب لا أدري ما القضاء فضرب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صدره وقال: اللهم اهده وثبت لسانه، قال: فوالذي فلق الحبة وبرأ
~~النسمة ما شككت في قضاء بين اثنين» رواه أبو داود والحاكم وقال صحيح
~~الإسناد، واستخلف النبي - صلى الله عليه وسلم - عتاب بن أسيد على مكة واليا
~~وقاضيا، وقلد معاذا قضاء اليمن وبعث أبو بكر إنسانا إلى البحرين: وبعث عمر
~~أبا موسى الأشعري إلى البصرة، فلو كان فرض عين لم
# PageV06P258
# يكف واحد، وعن القاضي ms3627 أبي الطيب استحباب نصب القضاة في البلدان. قال ابن
~~الرفعة: ولم أره لغيره، فعلى المشهور إذا قام بالفرض من يصلح سقط الفرض عن
~~الباقين، وإن امتنعوا أثموا وأجبر الإمام أحد الصالحين على الصحيح، وخرج
~~بقبول التولية إيقاعها للقاضي من الإمام فإنها فرض عين عليه لدخوله في عموم
~~ولايته ولا يصح إلا من جهته، ولا يجوز أن يتوقف حتى يسأل لأنها من الحقوق
~~المسترعاة، وقد مر في كتاب السير أنه يجب على الإمام أن يولي في كل مسافة
~~عدوى قاضيا كما يجب عليه أن يجعل في كل مسافة قصر مفتيا، وتقدم هناك الفرق
~~بينهما. قال البلقيني: وأما إيقاع القضاء بين المتنازعين ففرض عين على
~~الإمام بنفسه أو نائبه، وإن ترافعا إلى النائب فإيقاع القضاء بينهما فرض
~~عين عليه، ولا يجوز له الدفع إذا كان فيه تعطيل وتطويل نزاع.
# (فإن) (تعين) للقضاء واحد في تلك الناحية بأن لم يصلح غيره (لزمه طلبه)
~~إن لم يعرض عليه للحاجة إليه، ولا يعذر لخوف ميل منه، بل يلزمه أن يطلب
~~ويقبل ويحترز من الميل كسائر فروض الأعيان.
# تنبيه: محل وجوب الطلب إذا ظن الإجابة كما بحثه الأذرعي، فإن تحقق أو غلب
~~على ظنه عدمها لما علم من فساد الزمان وأئمته لم يلزمه، فإن عرض عليه لزمه
~~القبول، فإن امتنع عصى، وللإمام إجباره على الأصح؛ لأن الناس مضطرون إلى
~~علمه ونظره فأشبه صاحب الطعام إذا منعه المضطر. فإن قيل: إنه بامتناعه
~~حينئذ يصير فاسقا، ويحمل قولهم على أنه يجبر أنه يؤمر بالتوبة أولا، فإذا
~~تاب أجبر.
# أجيب بأنه لا يفسق بذلك؛ لأنه لا يمتنع غالبا إلا متأولا للتحذيرات
~~الواردة في الباب واستشعاره من نفسه العجز، وعدم اعتماده على نفسه الأمارة
~~بالسوء. وكيف يفسق من امتنع متأولا تأويلا سائغا أداه اجتهاده إليه، وأن
~~المنجي له من عذاب الله وسخطه عدم التلبس بهذا الأمر، وقد يرى هو أنه لا
~~يعرف إلا باعترافه، فالوجه عدم فسقه بمجرد امتناعه خوفا على دينه أو غير
~~ذلك من الأعذار الباطنة الخفية علينا، ms3628 بل ولا يعصي بذلك أيضا لما ذكر، ولو
~~خلا الزمان عن إمام رجع الناس إلى العلماء، فإن كثر علماء الناحية فالمتبع
~~أعلمهم، فإن استووا وتنازعوا أقرع كما قاله الإمام.
# (وإلا) بأن لم يتعين للقضاء واحد في تلك الناحية لوجود غيره معه نظرت
~~(فإن كان غيره أصلح) لتولية القضاء منه (وكان) الأصلح (يتولاه) أي يرضى
~~بتوليته (فللمفضول) المتصف بصفة القضاء وهو غير الأصلح (القبول) للتولية
~~إذا بذل له من غير طلب في الأصح (وقيل: لا) يجوز له قبولها (و) على الأول
~~(يكره طلبه) لوجود من هو أولى منه (وقيل: يحرم) واستشكله الإمام بأنه إذا
~~كان النصب جائزا، فكيف يحرم طلب الجائز؟ ، ونظير هذا سؤال الصدقة في
~~المسجد، فإنه لا يجوز، ويجوز إعطاؤه على الأصح، إذ الإعطاء باختيار المعطي
~~فالسؤال كالعدم، وعلى الثاني يحرم طلبه.
# PageV06P259
# تنبيه: أشعر قوله يتولاه تخصيص الخلاف برضاه بالتولية، فإن لم يرض بها
~~فكالعدم وهو كذلك كما في الروضة وأصلها، ومحله أيضا حيث لا عذر، فإن كان
~~لكون المفضول أطوع في الناس أو أقرب للقلوب، أو كان الأفضل غائبا أو مريضا
~~انعقد للمفضول جزما كما قاله الماوردي (وإن كان) غيره (مثله) وسئل بلا طلب
~~(فله القبول) لأنه من أهله، ولا يلزمه على الأصح؛ لأنه قد يقوم به غيره،
~~وقد امتنع ابن عمر - رضي الله عنهما - لما سأله عثمان - رضي الله عنه -
~~القضاء، رواه الترمذي.
# وعرض على الحسين بن منصور النيسابوري قضاء نيسابور، فاختفى ثلاثة أيام
~~ودعا الله تعالى فمات في اليوم الثالث، وورد كتاب السلطان بتولية نصر بن
~~علي الجهضمي عشية قضاء البصرة، فقال: أشاور نفسي الليلة وأخبركم غدا، وأتوا
~~عليه من الغد فوجدوه ميتا، وقال مكحول: لو خيرت بين القضاء والقتل اخترت
~~القتل وامتنع منه الإمام الشافعي - رضي الله عنه - لما استدعاه المأمون
~~لقضاء الشرق والغرب، وامتنع منه الإمام أبو حنيفة - رضي الله عنه - لما
~~استدعاه المنصور فحبسه وضربه، وحكى القاضي الطبري وغيره أن الوزير ابن
~~الفرات طلب أبا علي بن خيران لتولية القضاء فهرب منه فختم ms3629 على دوره نحوا من
~~عشرين يوما كما قيل فيه:
# وطينوا الباب على أبي علي ... عشرين يوما ليلي فما ولي
# وقال بعض القضاة:
# وليت القضاء وليت القضاء ... لم يك شيئا توليته
# فأوقفني في القضاء القضاء ... وما كنت قدما تمنيته
# وقال آخر:
# فيا ليتني لم أكن قاضيا ... ويا ليتها كانت القاضية
# تنبيه: قول المصنف: وله القبول يقتضي جوازه وإن خاف على نفسه اتباع
~~الهوى، وقال الإمام والرافعي: ينبغي أن يحترز، فإن أهم الغنائم حفظ السلامة
~~اه. وقضيته منع الإقدام حينئذ وهو الظاهر، بل قطع في الذخائر بوجوب
~~الامتناع.
# (ويندب) له (الطلب) للقضاء (إن كان خاملا) أي غير مشهور بين الناس (يرجو
~~به) أي القضاء (نشر العلم) لتحصل المنفعة بنشره إذا عرفه الناس (أو) لم يكن
~~خاملا، لكن كان (محتاجا إلى الرزق) فإذا ولي حصل له كفايته من بيت المال
~~بسبب هو طاعة لما في العدل من جزيل الثواب، وفي هذا إشعار على أنه يجوز أخذ
~~الرزق على القضاء، وسيأتي إيضاح ذلك.
# تنبيه: يندب الطلب أيضا إذا كانت الحقوق مضاعة لجور أو عجز، أو فسدت
~~الأحكام
# PageV06P260
# بتولية جاهل فيقصد بالطلب تدارك ذلك وقد أخبر الله تعالى عن نبيه يوسف -
~~صلوات الله وسلامه عليه - أنه طلب، فقال: {اجعلني على خزائن الأرض} [يوسف:
~~55] وإنما طلب ذلك شفقة على خلق الله لا منفعة نفسه (وإلا) بأن لم يكن
~~خاملا، بل مشهورا ولا محتاجا للرزق بل مكفيا به (فالأولى) له (تركه) أي طلب
~~القضاء لما فيه من الخطر من غير حاجة، وينشر العلم والفتيا (قلت:) كما قال
~~الرافعي في الشرح (ويكره) له حينئذ الطلب (على الصحيح) وكذا قبول التولية
~~أيضا (والله أعلم) لأنه ورد فيه نهي مخصوص، وعليه حملت الأخبار الواردة في
~~التحذير وامتناع السلف منه، والثاني لا كراهة في طلب ولا قبول، بل هما خلاف
~~الأولى.
# تنبيه: أهمل المصنف من أقسام الطلب التحريم. قال الماوردي: كما إذا قصد
~~انتقاما من الأعداء أو اكتسابا بالارتشاء، وجعل من المكروه طلبه للمباهاة
~~والاستعلاء، ونوزع في ذلك، وجرى بعضهم على ms3630 الحرمة للأحاديث الدالة عليه وهو
~~ظاهر، وهذا التفصيل إذا لم يكن هناك قاض مولى، فإن كان نظر، فإن كان غير
~~مستحق القضاء فكالمعدوم، وإن كان مستحقا له فطلب عزله حرام ولو كان دون
~~الطالب، وتبطل بذلك عدالة الطالب، فإن عزل وولي الطالب نفذ حكمه عند
~~الضرورة. أما عند تمهد الأصول الشرعية فلا ينفذ، وهذا في الطلب بلا بذل
~~مال، فإن كان نظر إن تعين على الباذل القضاء أو كان ممن يسن له جاز له بذل
~~المال، ولكن الآخذ ظالم بالأخذ، وهذا كما إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل
~~مال، فإن لم يتعين ولم يسن طلبه لم يجز بذل المال ليولى، ويجوز له البذل
~~بعد التولية لئلا يعزل، والآخذ ظالم بالأخذ، ووقع في الروضة أنه يجوز له
~~بذله ليولى ونسب إلى الغلط، وأما بذل المال لعزل قاض لم يكن متصفا بصفة
~~القضاء فمستحب لما فيه من تخليص الناس منه، ولكن آخذه ظالم بالأخذ، وإن كان
~~بصفة القضاء فهو حرام، فإن عزله وولى الباذل نفذ عند الضرورة كما مر. أما
~~عند تمهد الأصول الشرعية فتوليته باطلة والمعزول على قضائه؛ لأن العزل
~~بالرشوة حرام، وتولية المرتشي للراشي حرام.
# (والاعتبار في التعيين) للقضاء (وعدمه) ببلدة (بالناحية) وكذا في وجوب
~~الطلب والقبول وعدمه، فلا يجب على من تعين عليه القضاء طلب ولا قبول له في
~~غير ناحيته لما فيه من الهجرة وترك الوطن، وفارق سائر فروض الكفايات بأنه
~~يمكنه القيام بها والعود إلى الوطن والقضاء لا غاية له مع قيام حاجة بلد
~~المعين إليه، وظاهر كلام أصل الروضة أنه لو كان بناحية صالحان وولي أحدهما
~~لم يجب على الآخر ذلك في ناحية ليس بها صالح، وهو كذلك لما ذكر خلافا
~~للبلقيني ومن تبعه في الوجوب عليه.
# تنبيه: حكم المقلد الآن حكم المجتهدين في الأصلح وعدمه كما قاله بعض
# PageV06P261
# المتأخرين، ويؤيده قول الغزالي في الوسيط: المقلد إذا بلغ رتبة الاجتهاد
~~في المذهب وجب تقديمه على من لم يبلغها، فقد اعتبر أعلى المقلدين، وإن كان
~~قيد بالاجتهاد. ms3631
# ثم شرع فيما يشترط لتولية القاضي، فقال (وشرط القاضي) أي من يولى قاضيا
~~(مسلم) أي إسلام وكذا الباقي، وهذا الشرط داخل في اشتراط العدالة، ولهذا لم
~~يذكره في الروضة، فلا يولى كافر على مسلمين لقوله تعالى: {ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولا سبيل أعظم من القضاء، ولا
~~على كفار؛ لأن القصد به فصل الأحكام، والكافر جاهل بها، وأما جريان العادة
~~بنصب حاكم من أهل الذمة عليهم، فقال الماوردي والروياني: إنما هي رياسة
~~وزعامة لا تقليد حكم وقضاء، ولا يلزمهم حكمه بإلزامه بل بالتزامهم، ولا
~~يلزمون بالتحاكم عنده (مكلف) أي بالغ عاقل، فلا يولى صبي ولا مجنون، وإن
~~تقطع جنونه لنقصهما.
# تنبيه: قال الماوردي: ولا يكفي العقل الذي يتعلق به التكليف حتى يكون
~~صحيح الفكر، جيد الفطنة، بعيدا عن السهو والغفلة، يتوصل بذكائه إلى وضوح
~~المشكل وحل المعضل (حر) فلا يولى رقيق كله أو بعضه لنقصه كالشهادة بل أولى
~~(ذكر) فلا تولى امرأة لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لن يفلح قوم ولوا
~~أمرهم امرأة» رواه البخاري، ولأن النساء ناقصات عقل ودين.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف منعها ولو فيما تقبل شهادتها فيه وهو كذلك، وفيه
~~إشارة إلى الرد على أبي حنيفة حيث جوزه حينئذ وعلى ابن جرير الطبري حيث
~~جوزه مطلقا، والخنثى المشكل في ذلك كالمرأة كما قاله الماوردي وغيره، فلو
~~ولي ثم بان رجلا لم يصح توليته كما قاله الماوردي، وصرح به في البحر، وقال:
~~إنه المذهب لا يحتاج إلى تولية جديدة. أما إذا بانت ذكورته قبل التولية
~~فإنها تصح (عدل) وسيأتي في الشهادات بيانه، فلا يولى فاسق لعدم الوثوق
~~بقوله ولأنه ممنوع من النظر في مال ولده مع وفور شفقته فنظره في أمر العامة
~~أولى بالمنع.
# تنبيه: يؤخذ مما سيأتي في الشهادات إن شاء الله تعالى عن الصيمري أنه
~~يشترط في الشاهد أن لا يكون محجورا عليه بسفه، وأن يكون القاضي كذلك، وبه
~~صرح البلقيني؛ لأن مقتضى القضاء التصرف على المحجور عليهم. قال: وأما
~~الإكراه فإنه مانع ms3632 من صحة القبول إلا فيمن تعين عليه، ولا يولى مبتدع أيضا
~~ردت شهادته، ولا من ينكر الإجماع أو أخبار الآحاد أو الاجتهاد المتضمن
~~إنكاره إنكار القياس (سميع) ولو بصياح في أذنه، فلا يولى أصم لا يسمع أصلا،
~~فإنه لا يفرق بين إقرار وإنكار (بصير) فلا يولى أعمى ولا من يرى الأشباح،
~~ولا يعرف الصور؛ لأنه لا يعرف الطالب من المطلوب، فإن كان يعرف الصور إذا
~~قربت منه صح، وخرج بالأعمى الأعور، فإنه يصح توليته، وكذا من يبصر نهارا
~~دون من يبصر ليلا فقط كما قال الأذرعي. فإن قيل: قد استخلف النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ابن أم مكتوم على المدينة وهو أعمى، ولذلك قال
# PageV06P262
# مالك بصحة ولاية الأعمى.
# أجيب بأنه إنما استخلفه في إمامة الصلاة دون الحكم.
# تنبيه: لو سمع القاضي البينة ثم عمي قضى في تلك الواقعة على الأصح -
~~واستثنى أيضا لو نزل أهل قلعة على حكم أعمى، فإنه يجوز كما هو مذكور في
~~محله (ناطق) فلا يولى أخرس، وإن فهمت إشارته لعجزه عن تنفيذ الأحكام (كاف)
~~للقيام بأمور القضاء، فلا يولى مغفل، ومختل نظر بكبر أو مرض ونحو ذلك، وفسر
~~بعضهم الكفاية اللائقة بالقضاء بأن يكون فيه قوة على تنفيذ الحق بنفسه، فلا
~~يكون ضعيف النفس جبانا، فإن كثيرا من الناس يكون عالما دينا ونفسه ضعيفة عن
~~التنفيذ والإلزام والسطوة فيطمع في جانبه بسبب ذلك، ولذلك قال ابن عبد
~~السلام: وللولاية شرطان، العلم بأحكامها، والقدرة على تحصيل مصالحها وترك
~~مفاسدها، فإذا فقد الشرطان حرمت الولاية قال - صلى الله عليه وسلم -: «يا
~~أبا ذر إني أراك ضعيفا لا تتأمرن على اثنين، ولا تلين مال يتيم» وجعل بعضهم
~~هذا الشرط خارجا بقوله (مجتهد) فلا يولى الجاهل بالأحكام الشرعية ولا
~~المقلد، وهو من حفظ مذهب صاحبه، لكنه غير عارف بغوامضه، وقاصر عن تقرير
~~أدلته لأنه لا يصلح للفتوى فللقضاء أولى.
# تنبيه: كان ينبغي للمصنف أن يقول إسلام وتكليف. وكذا ما بعدهما فيأتي
~~بالمصدر كما قدرته في كلامه؛ لأن الشرط هو الإسلام ms3633 وغيره من المذكورات،
~~وكذا ما بعدهما لا الشخص نفسه، أو أن يقول مسلما مكلفا إلخ بنصب الجميع على
~~خبر كان المحذوفة كقوله فيما سبق: يشترط في الإمام كونه مسلما (وهو) أي
~~المجتهد (أن يعرف من الكتاب والسنة ما يتعلق بالأحكام) أي على طريق
~~الاجتهاد، ولا يشترط حفظ آياتها ولا أحاديثها المتعلقات بها عن ظهر قلب.
~~وآي الأحكام كما ذكره البندنيجي والماوردي وغيرهما خمسمائة آية، وعن
~~الماوردي أن عدد أحاديث الأحكام خمسمائة كعدد الآي، واعترض الأول بأن
~~الأحكام كما تستنبط من الأوامر والنواهي، تستنبط من القصص والمواعظ
~~ونحوهما، والثاني بأن غالب الأحاديث، لا تكاد تخلو عن حكم شرعي وأدب شرعي
~~وسياسة دينية، وكل ذلك أحكام شرعية.
# وأجيب عن ذلك بأن المراد التي هي محال النظر والاجتهاد والخفاء ونحو ذلك،
~~واحترز المصنف بقوله: ما يتعلق بالأحكام عن المواعظ والقصص (و) يعرف (خاصه
~~وعامه) بتذكير الضمير نظرا لما، والخاص خلاف العام الذي هو لفظ يستغرق
~~الصالح له من غير حصر، ويعرف العام الذي أريد به الخصوص، والخاص الذي أريد
~~به العموم ومطلقه ومقيده (ومجمله) وهو ما لم تتضح دلالته (ومبينه) وهو
~~المتضح دلالته ويعرف نصه وظاهره (وناسخه
# PageV06P263
# ومنسوخه) فيعرف ما نسخ لفظه، وبقيت تلاوته وعكسه، ويعرف المتشابه والمحكم
~~(ومتواتر السنة وغيره) أي الآحاد؛ لأن له أن يتمكن من الترجيح عند تعارض
~~الأدلة، فيقدم الخاص على العام، والمقيد على المطلق والمبين على المجمل،
~~والناسخ على المنسوخ، والمتواتر على الآحاد.
# تنبيه: أفرد المصنف الضمير حملا على لفظ ما. قال ابن برهان: ويشترط أن
~~يعرف أسباب النزول (و) يعرف (المتصل) من السنة (والمرسل) منها، وأريد به
~~هنا غير المتصل (وحال الرواة قوة وضعفا) بنصبهما على التمييز؛ لأنه بذلك
~~يتوصل إلى تقرير الأحكام.
# تنبيه: إنما يشترط معرفة الرواة في حديث لم يجمع على قبوله. أما ما أجمع
~~السلف على قبوله أو تواترت عدالة رواته فلا حاجة للبحث عن عدالتهم، وما عدا
~~ذلك يكتفى في عدالة رواته بتعديل إمام مشهور عرف صحة مذهبه. قال في زيادة
~~الروضة: هذا ms3634 ما أطبق عليه جمهور الأصحاب وشذ من شرط في التعديل اثنين اه.
# ولا بد مع العدالة من الضبط (و) يعرف (لسان العرب لغة ونحوا) بنصبهما
~~أيضا على التمييز، وأراد بالنحو ما يشمل البناء والإعراب والتصريف لورود
~~الشريعة به، ولأن به يعرف عموم اللفظ وخصوصه وإطلاقه وتقييده وإجماله
~~وبيانه وصيغ الأمر والنهي والخبر والاستفهام والوعد والوعيد والأسماء
~~والأفعال والحروف، وما لا بد منه في فهم الكتاب والسنة (و) يعرف (أقوال
~~العلماء من الصحابة) - رضي الله تعالى عنهم - (فمن بعدهم إجماعا واختلافا)
~~لئلا يقع في حكم أجمعوا على خلافه.
# تنبيه: قضية كلامه أنه يشترط معرفة جميع ذلك وليس مرادا، بل يكفي أن يعرف
~~في المسألة التي يفتي أو يحكم فيها أن قوله لا يخالف الإجماع فيها إما
~~بعلمه بموافقة بعض المتقدمين، أو يغلب على ظنه أن تلك المسألة لم يتكلم
~~فيها الأولون بل تولدت في عصره، وعلى هذا قياس معرفة الناسخ والمنسوخ كما
~~نقلاه عن الغزالي وأقراه (و) يعرف (القياس) صحيحه وفاسده (بأنواعه) الأولى
~~والمساوي والأدون ليعمل، بها، فالأول كقياس ضرب الوالدين على التأفيف،
~~والثاني كقياس إحراق مال اليتيم على أكله في التحريم فيهما. والثالث: كقياس
~~التفاح على البر في باب الربا بجامع الطعم، ولا يشترط أن يكون متبحرا في كل
~~نوع من هذه العلوم حتى يكون في النحو كسيبويه، وفي اللغة كالخليل، بل يكفي
~~معرفة جمل منها. قال ابن الصباغ: إن هذا سهل في هذا الزمان، فإن العلوم قد
~~دونت وجمعت اه. .
# ويشترط أن يكون له من كتب الحديث أصل مصحح يجمع أحاديث غالب الأحكام
# PageV06P264
# كصحيح البخاري وسنن أبي داود ولا يشترط حفظه جميع القرآن ولا بعضه عن ظهر
~~قلب، بل يكفي أن يعرف مظان أحكامه في أبوابها فيراجعها وقت الحاجة.
# تنبيه: أشعر اقتصار المصنف على الأدلة الأربعة أنه لا يشترط معرفة الأدلة
~~المختلف فيها كالأخذ بأقل ما قيل وكالاستصحاب وليس مرادا، بل لا بد أيضا من
~~معرفتها، وبأنه لا يشترط معرفة أصول الاعتقاد وليس مرادا أيضا، فقد حكى في
~~الروضة ms3635 كأصلها عن الأصحاب اشتراطه، وبأنه لا يشترط فيه الكتابة وهو الأصح؛
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان أميا لا يقرأ ولا يكتب، وقيل: يشترط،
~~وصححه الجرجاني. وقال الزركشي: إنه المختار في هذا الزمان؛ لأنه يحتاج أن
~~يكتب لغيره ويكتب إليه، وإذا قرئ عليه شيء ربما حرف القارئ بخلاف الذين
~~كانوا عند النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن عدم الكتابة في حقه معجزة،
~~وفي حق غيره منقصة، وبأنه لا يشترط فيه معرفة الحساب لتصحيح المسائل
~~الحسابية الفقهية، وهو كذلك كما صوبه في المطلب؛ لأن الجهل به لا يوجب
~~الخلل في غير تلك المسائل، والإحاطة بجميع الأحكام لا تشترط، ثم اجتماع هذه
~~العلوم إنما يشترط في المجتهد المطلق، وهو الذي يفتي في جميع أبواب الشرع.
~~وأما المقيد بمذهب إمام خاص فليس عليه غير معرفة قواعد إمامه، وليراع فيها
~~ما يراعيه المطلق في قوانين الشرع فإنه مع المجتهد كالمجتهد مع نصوص الشرع،
~~ولهذا ليس له أن يعدل عن نص إمامه، كما لا يسوغ الاجتهاد مع النص. قال ابن
~~دقيق العيد: ولا يخلو العصر عن مجتهد إلا إذا تداعى الزمان وقربت الساعة.
~~وأما قول الغزالي والقفال: إن العصر خلا عن المجتهد المستقل، فالظاهر أن
~~المراد مجتهد قائم بالقضاء فإن العلماء يرغبون عنه، وهذا ظاهر لا شك فيه،
~~أو كيف يمكن القضاء على الأعصار بخلوها عن المجتهد والقفال نفسه كان يقول
~~للسائل في مسألة الصبرة: أتسألني عن مذهب الشافعي أم ما عندي؟ . وقال هو
~~والشيخ أبو علي والقاضي الحسين والأستاذ أبو إسحاق وغيرهم إسناد مقلدين
~~للشافعي، بل وافق رأينا رأيه، فما هذا كلام من يدعي زوال رتبة الاجتهاد،
~~وقال ابن الصلاح وإمام الحرمين والغزالي والشيخ أبو إسحاق الشيرازي من
~~الأئمة المجتهدين في المذهب.
# فروع: يجوز أن يتبعض الاجتهاد بأن يكون العالم مجتهدا في باب دون باب،
~~فيكفيه علم ما يتعلق بالباب الذي يجتهد فيه، ويندب أن يكون من يتولى القضاء
~~من قريش، ومراعاة العلم والتقى أولى من مراعاة النسب، وأن يكون ذا حلم
~~وتثبت ولين ms3636 وفطنة ويقظة وكتابة وصحة حواس وأعضاء، وأن يكون عارفا بلغة
~~البلد الذي يقضي لأهله، قنوعا سليما من الشحناء، صدوقا، وافر العقل، ذا
~~وقار وسكينة، وإذا عرف الإمام أهلية أحد ولاه، وإلا بحث عن حاله كما اختبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - معاذا.
# ولو ولى من لا يصلح للقضاء مع وجود الصالح له والعلم بالحال أثم المولي
~~بكسر اللام والمولى بفتحها، ولا ينفذ قضاؤه وإن أصاب فيه. هذا هو الأصل في
~~الباب (فإن) (تعذر) في رجل (جمع هذه الشروط) السابقة (فولى سلطان له شوكة
~~فاسقا) مسلما (أو
# PageV06P265
# مقلدا نفذ) بالمعجمة (قضاؤه للضرورة) لئلا تتعطل مصالح الناس.
# تنبيه: أفهم تقييده بالفاسق - أي المسلم كما قدرته في كلامه - أنه لا
~~ينفذ من المرأة والكافر إذا وليا بالشوكة، واستظهره الأذرعي، لكن صرح ابن
~~عبد السلام بنفوذه من الصبي والمرأة دون الكافر، وهذا هو الظاهر، ومعلوم
~~أنه يشترط في غير الأهل طرف من الأحكام، وللعادل أن يتولى القضاء من الأمير
~~الباغي، فقد سئلت عائشة رضي الله عنها عن ذلك لمن استقضاه زياد. فقالت: إن
~~لم يقض لهم خيارهم قضى لهم شرارهم.
# (ويندب للإمام إذا ولى قاضيا أن يأذن له في الاستخلاف) ليكون أسهل له
~~وأسرع إلى فصل الخصومات، ويتأكد عند اتساع العمل وكثرة الرعية (فإن نهاه)
~~عن الاستخلاف (لم يستخلف) ويقتصر على ما يمكنه إن كانت توليته أكثر منه؛
~~لأنه لم يرض بنظر غيره، فإن استخلف لم ينفذ حكم خليفته، فإن تراضى الخصمان
~~بحكمه التحق بالمحكم كما في الروضة وأصله، وإن عين له من يستخلفه وليس بأهل
~~لم يكن له استخلافه لفساده ولا غيره لعدم الإذن.
# تنبيه: لو قال: وليتك القضاء على أن تستخلف فيه ولا تنظر فيه بنفسك. قال
~~الماوردي: هذا تقليد اختيار ومراعاة وليس بتقليد حكم ولا نظر. قال الزركشي:
~~ويحتمل في هذا إبطال التولية، كما لو قالت للولي: أذنت لك في تزويجي ولا
~~تزوج بنفسك انتهى، والظاهر الأول ويفرق بأن ولي النكاح ثابت له الولاية،
~~وهي تريد أن تنفيها عنه بخلاف من ms3637 أذن له في أن يولي القضاء (فإن أطلق) أي
~~الإمام الولاية لشخص ولم ينهه عن الاستخلاف ولم يأذن له فيه، وهو لا يقدر
~~إلا على بعضه (استخلف فيما لا يقدر عليه) لحاجته إليه (لا) في (غيره) وهو
~~ما يقدر عليه (في الأصح) لأن قرينة الحال تقتضي ذلك، وليس من العجز ما لا
~~يراه المستخلف في مذهبه، فليس له أن يستخلف مخالفا ليعقد ما لا يراه مع
~~قدرته على ما ولى فيه كما قاله بعض المتأخرين، والقادر على ما وليه لا
~~يستخلف فيه أيضا على الأصح، والثاني: يستخلف في المسألتين كالإمام بجامع
~~النظر في المصالح العامة.
# تنبيه: محل الخلاف في العجز المقارن. أما الطارئ كما لو مرض القاضي، أو
~~أراد أن يسافر لشغل فيجوز له الاستخلاف قطعا، قاله في التهذيب، ولو أذن له
~~الإمام في الاستخلاف وعمم أو أطلق بأن لم يعمم له في الإذن جاز له
~~الاستخلاف في العام والخاص والمقدور عليه، وإن خصصه بشيء لم يتعده (وشرط)
~~الشخص (المستخلف) بفتح اللام بخطه (كالقاضي) في شروطه السابقة؛ لأنه قاض.
# PageV06P266
# تنبيه: ظاهر إطلاق كلامه جواز استخلاف أبيه وابنه، وبه صرح الماوردي
~~والبغوي وغيرهما، لكن محله إن ثبتت عدالتهما عند غيره. أما إذا فوض الإمام
~~لشخص اختيار قاض فلا يختار ولده ولا والده، كما لا يختار نفسه. ثم استثنى
~~من التشبيه المذكور قوله (إلا أن يستخلف) شخص (في أمر خاص: كسماع بينة
~~فيكفي علمه بما يتعلق به) أي الأمر الخاص من شرائط البينة، ولا يشترط فيه
~~رتبة الاجتهاد كما نقلاه عن أبي محمد وأقراه وإن أشعر كلام المتن باشتراطه،
~~أيضا بأن خلاف الاستخلاف يجري أيضا في الأمر الخاص وهو مقتضى إطلاق
~~الأكثرين، لكن قطع القفال بالجواز، وفي كلام الروضة ما يوافقه وحيث جاز
~~الاستخلاف فاستخلف شافعي مخالفا أو بالعكس جاز على المشهور كما يشير إليه
~~قوله (ويحكم) الخليفة (باجتهاده) إن كان مجتهدا (أو باجتهاد مقلده) بفتح
~~اللام بخطه (إن كان مقلدا) بكسرها حيث ينفذ قضاء المقلد لقوله تعالى:
~~{فاحكم بين الناس بالحق} ms3638 [ص: 26] والحق ما دل عليه الدليل عند المجتهد فلا
~~يجوز أن يحكم بغيره والمقلد ملحق بمن يقلده لأنه إنما يحكم بمعتقده فلذلك
~~أجرى عليه حكمه (ولا يجوز أن يشرط عليه) أي على من استخلفه (خلافه) أي
~~الحكم باجتهاده أو باجتهاد مقلده لأنه لا يعتقده، وقضية ذلك أنه لو شرطه لم
~~يصح الاستخلاف وهو كذلك؛ لأن الحاكم إنما يعمل باجتهاده أو اجتهاد مقلده،
~~وكذا لو شرطه الإمام في تولية القاضي لم تصح توليته لما مر، وإن قال: لا
~~تحكم في كذا فيما يخالفه فيه جاز وحكم في غيره من بقية الحوادث، كقوله: لا
~~تحكم في قتل المسلم بالكافر والحر بالعبد.
# (ولو) (حكم) بكاف مشددة (خصمان رجلا) غير قاض (في غير حد الله تعالى) من
~~مال أو غيره (جاز مطلقا) على التفاصيل الآتية (بشرط أهلية القضاء) ولا
~~يشترط عدم القاضي؛ لأنه وقع لجمع من كبار الصحابة، ولم ينكره أحد. قال
~~الماوردي: فكان إجماعا.
# تنبيه: قوله خصمان يوهم اعتبار الخصومة، وليس مرادا. فإن التحكيم يجري في
~~النكاح. فلو قال: اثنان كان أولى، وقوله: في غير حدود الله مزيد على
~~المحرر، ولا بد منه لأنه لا يصح التحكيم فيها، ولو قال: في غير عقوبة لله
~~ليتناول التعزير كان أولى لأنه كالحد في ذلك، واحترز بقوله: بشرط أهلية
~~القضاء عما إذا كان غير أهل، فلا ينفذ حكمه قطعا، والمراد بالأهلية الأهلية
~~المطلقة لا بالنسبة إلى تلك الواقعة، ولهذا قال في المحرر: ويشترط في صفة
~~القاضي. نعم يستثنى التحكيم في عقد النكاح فإنه يجوز فيه تحكيم من لم يكن
~~مجتهدا كما مر ذلك في بابه، واستثنى البلقيني من جواز التحكيم الوكيلين،
~~فلا يكفي تحكيمهما، بل المعتبر تحكيم الموكلين والوليين، فلا يكفي تحكيمهما
~~إذا كان مذهب المحكم يضر
# PageV06P267
### | [مغني المحتاج]
# بأحدهما، والمحجور عليه بالفلس لا يكفي رضاه إذا كان مذهب المحكم يضر
~~بغرمائه، والمأذون له في التجارة، وعامل القراض لا يكفي تحكيمهما، بل لا بد
~~من رضا المالك، والمحجور عليه بالسفه لا أثر لتحكيمه، قال: ولم أر ms3639 من تعرض
~~لذلك (وفي قول) من طريق (لا يجوز) التحكيم مطلقا لما فيه من الافتيات على
~~الإمام (وقيل) أي وفي وجه من طريق يجوز التحكيم (بشرط عدم قاض بالبلد)
~~لوجود الضرورة حينئذ (وقيل) أي وفي وجه من طريق (يختص) جواز التحكيم (بمال)
~~لأنه أخف (دون قصاص ونكاح ونحوهما) كلعان وحد قذف لخطر أمرها فتناط بنظر
~~القاضي ومنصبه، والصحيح عدم الاختصاص؛ لأن من صح حكمه في مال صح في غيره
~~كالمولى من جهة الإمام.
# تنبيه: لا يأتي التحكيم في حدود الله تعالى، إذ ليس لها طالب معين، ويؤخذ
~~من هذا التعليل أن حق الله تعالى المالي الذي لا طالب له معين لا يجوز فيه
~~التحكيم (و) المحكم (لا ينفذ حكمه إلا على راض به) قبل حكمه؛ لأن رضا
~~الخصمين هو المثبت للولاية، فلا بد من تقدمه.
# تنبيه: محل اشتراط الرضا حيث لم يكن أحد الخصمين القاضي، فلو تحاكم
~~القاضي مع شخص عند محكم لم يشترط رضا الآخر على المذهب بناء على أن ذلك
~~تولية، ورده ابن الرفعة بأن ابن الصباغ وغيره قالوا: ليس التحكيم تولية،
~~فلا يحسن البناء،.
# وأجيب بأن محل هذا إذا صدر التحكيم من غير قاض فيحسن البناء (فلا يكفي
~~رضا قاتل) بحكمه (في ضرب دية على عاقلته) بل لا بد من رضا العاقلة؛ لأنهم
~~لا يؤاخذون بإقرار الجاني فكيف يؤاخذون برضاه. ويشترط استدامة الرضا إلى
~~تمام الحكم (و) حينئذ (إن رجع أحدهما قبل) تمام (الحكم) ولو بعد إقامة
~~البينة والشروع فيه (امتنع الحكم) لعدم استمرار الرضا (ولا يشترط الرضا بعد
~~الحكم في الأظهر) كحكم المولى من جهة الإمام والثاني: يشترط؛ لأن رضاهما
~~معتبر في أصل الحكم فكذا في لزومه.
# تنبيه: ليس للمحكم أن يحبس، بل غايته الإثبات والحكم، وقضيته أنه ليس له
~~الترسيم. قال الرافعي نقلا عن الغزالي: وإذا حكم بشيء من العقوبات كالقصاص
~~وحد القذف لم يستوفه، لأن ذلك يحرم أبهة الولاية، وإذا ثبت الحق عنده وحكم
~~به أو لم يحكم فله أن يشهد على نفسه في ms3640 المجلس خاصة، إذ لا يقبل قوله: بعد
~~الافتراق كالقاضي بعد العزل،
# PageV06P268
# قاله الماوردي، ولا يحكم لنحو ولده ممن يتهم في حقه ولا على عدوه كما في
~~القاضي؛ لأنه لا يزيد عليه ويمضي حكم المحكم كالقاضي، ولا ينقض حكمه إلا
~~بما ينقض به قضاء غيره.
# فرع: يجوز أن يتحاكما إلى اثنين، فلا ينفذ حكم أحدهما حتى يجتمعا، ويفارق
~~تولية قاضيين على اجتماعهما على الحكم لظهور الفرق، قاله في المطلب.
# (ولو) (نصب) الإمام ببلد (قاضيين في بلد وخص كلا بمكان) منه يحكم فيه (أو
~~زمان) كيوم كذا (أو نوع) من الحكم كأن جعل أحدهما يحكم في الأموال والآخر
~~في الدماء والفروج (جاز) لعدم المنازعة بينهما.
# تنبيه: شمل كلامه ما لو ولى الإمام قاضيا يحكم بين الرجال وآخر يحكم بين
~~النساء، وهو ما جزم به الإمام، وعلى هذا لو اختصم رجل وامرأة لم يفصل واحد
~~منهما الخصومة، فلا بد من ثالث يتولى القضاء بين الرجال والنساء. قال
~~الأذرعي: وقس بهذا ما يشبهه (وكذا إن لم يخص) كلا من القاضيين بما ذكر بل
~~عمم ولايتهما فيجوز (في الأصح) كنصب الوصيين والوكيلين، وحكاه في البحر عن
~~النص، ونسبه الماوردي إلى الأكثرين، والثاني لا يجوز، وصححه الإمام
~~والغزالي وابن أبي عصرون (إلا أن يشترط اجتماعهما على الحكم) فلا يجوز لما
~~يقع بينهما من الخلاف في محل الاجتهاد فلا تنفصل الخصومات، وقضية هذا
~~التعليل أنه لو ولى الإمام مقلدين لإمام واحد، وقلنا: تجوز ولاية المقلد
~~أنه يجوز وإن شرط اجتماعهما على الحكم؛ لأنه لا يؤدي إلى اختلاف؛ لأن
~~إمامهما واحد. فإن قيل: قد يكون للإمام الواحد قولان فيرى أحدهما العلم
~~بقول والآخر بخلافه فيؤدي إلى النزاع والاختلاف.
# أجاب الشيخ برهان الدين الفزاري بأن كلا منهما إنما يحكم بما هو الأصح من
~~القولين، وهو كما قال ابن شهبة ظاهر في المقلد الصرف، وعند تصريح ذلك
~~الإمام بتصحيح أحد القولين. أما إذا كانا من أهل النظر والترجيح وإلحاق ما
~~لم يقفا فيه على نص من أئمة المذهب بما هو ms3641 منصوص وترجيح أحد القولين، فههنا
~~يقع النزاع في ذلك والاختلاف ويختلف النظر فيتجه المنع أيضا. أما إذا أطلق
~~بأن لم يشرط استقلالهما ولا اجتماعهما فإنه يحمل على إثبات الاستقلال
~~تنزيلا للمطلق على ما يجوز، ويفارق نظيره في الوصيين بأن تعيينهما بشرط
~~اجتماعهما على التصرف جائز. فحمل المطلق عليه بخلاف القاضيين، وإن طلب
~~القاضيان خصما بطلب خصميه له منهما أجاب السابق منهما بالطلب، فإن طلباه
~~معا أقرع بينهما، وإن تنازع الخصمان في اختيار القاضيين.
# أجيب الطالب للحق دون المطلوب كما جزم به الروياني، فإن تساويا بأن كان
~~كل منهما طالبا ومطلوبا كتحاكمهما في قسمة ملك أو اختلفا في قدر ثمن مبيع
~~أو صداق اختلافا يوجب تخالفهما تحاكما عند أقرب القاضيين إليهما، فإن
~~استويا في القرب إليهما عمل بالقرعة، ولا يعرض عنهما حتى يصطلحا لئلا يؤدي
~~إلى طول النزاع.
# PageV06P269
# تنبيه: ما ذكره المصنف في نصب القاضيين يجري أيضا في أكثر من قاضيين. قال
~~الماوردي والروياني: بشرط أن يقل عددهم، فإن كثر لم يصح قطعا ولم يحدوا
~~القلة والكثرة بشيء. قال في المطلب: ويجوز أن يناط ذلك بقدر الحاجة اه.
~~وهذا ظاهر.
# تتمة: قال الماوردي: ولو قلده: أي الإمام بلدا وسكت عن نواحيها، فإن جرى
~~العرف بإفرادها عنها لم تدخل في ولايته، وإن جرت بإضافتها دخلت، وإن اختلف
~~العرف روعي أكثرها عرفا، فإن استويا روعي أقربهما عهدا.
### | [فصل فيما يعرض للقاضي مما يقتضي عزله أو انعزاله]
# [فصل] فيما يعرض للقاضي مما يقتضي عزله أو انعزاله (جن قاض) أطبق جنونه
~~أو تقطع كما يقتضيه إطلاقهم، وفي الروضة كأصلها في باب البغاة عن الماوردي
~~أن الإمام لو تقطع جنونه وزمن الإفاقة أكثر بحيث يمكنه فيه القيام بالأمور
~~أنه لا ينعزل. قيل: وقياسه في القاضي كذلك، وسيأتي الفرق بين الإمام
~~والقاضي (أو أغمي عليه أو عمي) وفي معنى العمى الخرس والصمم (أو ذهبت أهلية
~~اجتهاده وضبطه بغفلة أو نسيان) مخل بالضبط (لم ينفذ حكمه) في حال مما ذكر
~~لانعزاله بذلك، ولأن هذه الأمور تمنع من ولاية ms3642 الأب، فالحاكم أولى.
# تنبيهات: أحدها يستثنى من عدم نفوذ قضاء الأعمى ما لو سمع البينة
~~وتعديلها ثم عمي فإن قضاءه ينفذ في تلك الواقعة إن لم يحتج إلى إشارة فكأنه
~~إنما انعزل بالنسبة إلى غير هذه الواقعة، بل لو عاد بصره تبين أنه لم ينعزل
~~لأنه لو ذهب لما عاد كما مر ذلك في الجنايات. الثاني: قوله: ذهبت أهلية
~~اجتهاده ظاهر في أن الكلام في المجتهد المطلق. أما المقلد لمذهب معين إذا
~~كان مجتهدا فيه، فإذا خرج عن أهلية الاجتهاد فيه قال الأذرعي: فحكمه كذلك
~~وأولى. قال: ومن لم يبلغ هذه الرتبة وهو الموجود اليوم غالبا فلم أر فيه
~~شيئا، ويشبه أنه إذا حصل له أدنى تغفل ونحوه لم ينفذ حكمه لانحطاط رتبته
~~فيقدح في ولايته ما عساه يغتفر في حق غيره. الثالث: المرض المعجز له عن
~~النهضة والحكم ينعزل به إذا كان لا يرجى زواله، فإن رجي أو عجز عن النهضة
~~دون الحكم لم ينعزل. قاله الماوردي. الرابع لو أنكر كونه قاضيا، ففي البحر
~~ينعزل، ومحله كما قال الزركشي: إذا تعمد ولا غرض له في الإخفاء. الخامس: لو
~~أنكر الإمام كونه قاضيا لم ينعزل كما بحثه بعض المتأخرين (وكذا لو فسق) لم
~~ينفذ حكمه، وينعزل (في الأصح) لوجود المنافي للولاية. والثاني ينفذ كالإمام
~~الأعظم، وفرق الأول بحدوث الفتن واضطراب الأمور.
# PageV06P270
# تنبيه هذه المسألة مكررة لتقدمها في فصل الإيصاء، إلا أن يقال: ذكرت هناك
~~للانعزال، وهنا لعدم نفوذ الحكم، ولهذا لم يتعرض للانعزال، وإن كنت قدرته
~~في كلامه.
# تنبيه محل ذلك في غير قاضي الضرورة. أما هو إذا ولاه ذو شوكة والقاضي
~~فاسق فزاد فسقه، فلا ينعزل كما بحثه بعض المتأخرين. فإن قيل: فاقد الطهورين
~~إذا أحدث بعد إحرامه تبطل صلاته على الراجح فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن صلاته إنما بطلت لشمول النص لها، وهو حتى يجد ريحا أو يسمع
~~صوتا. ثم أشار المصنف - رحمه الله تعالى - لفرع من قاعدة أن الزائل العائد
~~كالذي لم يعد بقوله (فإن زالت ms3643 هذه الأحوال) السابقة من جنون وما بعده ثم
~~عادت الأهلية (لم تعد ولايته) بلا تولية (في الأصح) كالوكالة، ولأن الشيء
~~إذا بطل لم ينقلب إلى الصحة بنفسه، وإن زال المانع كالبيع ونحوه، والثاني؛
~~تعود من غير استئناف تولية كالأب إذا جن ثم أفاق، أو فسق ثم تاب.
# تنبيه لو زالت أهلية الناظر على الوقف ثم عادت، فإن كان نظره مشروطا في
~~أصل الوقف عادت ولايته جزما كما أفتى به المصنف لقوته، إذ ليس لأحد عزله،
~~وإلا فلا يعود إلا بتولية جديدة.
# (و) يجوز (للإمام) (عزل قاض ظهر منه خلل) لا يقتضي انعزاله، ويكفي فيه
~~غلبة الظن كما في أصل الروضة عن الوسيط، وجزم به في الشرح الصغير، ومن الظن
~~كثرة الشكاوى منه، بل قال ابن عبد السلام: إذا كثرت الشكاوى منه وجب عزله
~~اه.
# وهذا ظاهر وقد روى أبو داود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عزل إماما
~~يصلي بقوم بصق في القبلة وقال: لا يصلي بهم بعدها أبدا» وإذا جاز هذا في
~~إمام الصلاة جاز في القاضي، بل أولى. نعم إن كان متعينا للقضاء لم يجز
~~عزله، ولو عزله لم ينعزل. أما ظهور خلل يقتضي انعزاله، فلا يحتاج فيه إلى
~~عزل لانعزاله به (أو لم يظهر) منه خلل (و) لكن (هناك) من هو (أفضل منه)
~~تحصيلا لتلك المزية للمسلمين، ولا يجب ذلك، وإن قلنا: إن ولاية المفضول لا
~~تنعقد مع وجود الفاضل؛ لأن الولاية قد تمت فلا يقدح فيها ما يحدث (أو) كان
~~هناك (مثله) أي أو دونه (و) لكن (في عزله به) للمسلمين (مصلحة كتسكين فتنة)
~~لما فيه من المصلحة للمسلمين (وإلا) بأن لم يكن في عزله مصلحة (فلا) يجوز
~~عزله؛ لأنه عبث وتصرف الإمام يصان عنه.
# وهذا قيد في المثل لا في الأفضل، وقيده في المحرر أيضا بعدم الفتنة في
~~عزله، فقال: أو مثله، وفي عزله به للمسلمين مصلحة، وليس في عزله فتنة ولا
~~يستغنى عنه بقوله، وفي عزله به مصلحة فقد يكون الشيء مصلحة من وجه ms3644 آخر، و
~~(لكن ينفذ العزل في الأصح) مراعاة لطاعة الإمام. والثاني:
# PageV06P271
# لا لأنه لا خلل في الأول ولا مصلحة في عزله. أما إذا لم يوجد هناك من
~~يصلح للقضاء غيره فإنه لا ينعزل، ومتى كان العزل في محل النظر واحتمل أن
~~يكون فيه مصلحة فلا اعتراض على الإمام فيه ويحكم بنفوذه.
# ولو ولى الإمام قاضيا ظانا موت القاضي الأول أو فسقه فبان حيا أو عدلا لم
~~يقدح في ولاية الثاني كذا قالاه، وقضيته كما قال الأذرعي انعزال الأول
~~بالثاني؛ لأنه أقامه مقامه لا أنه ضمه إليه، وبه صرح البغوي في تعليقه،
~~وقضية كلام القفال عدم انعزاله، والأول أوجه، وفي بعض الشروح أن تولية قاض
~~بعد قاض هل هي عزل للأول؟ وجهان وليكونا مبنيين على أنه هل يجوز أن يكون في
~~بلد قاضيان اه.
# قال الزركشي: والراجح أنها ليست بعزل، وقد ذكر في الروضة في الوكالة أنه
~~لو وكل شخصا، ثم وكل آخر فليس بعزل للأول قطعا مع أن تصرف الوكيل أضعف من
~~تصرف القاضي، واحترز المصنف بالإمام عن القاضي مع خليفته فله عزله بلا موجب
~~بناء على انعزاله بموته كما قاله الماوردي والسبكي، وإن خالف فيه البلقيني
~~وأفهم قوله: وللإمام أنه ليس للقاضي عزل نفسه، وليس مرادا بل له عزل نفسه
~~كالوكيل كما جزم به في الروضة وأصلها. قال الشيخ أبو علي: إلا أن تعين عليه
~~فلا يعزل نفسه. قال ابن عبد السلام: ولا ينعزل.
# تنبيه ما ذكره المصنف من جواز العزل محله في الأمر العام. أما الخاص.
~~فقال الزركشي نقلا عن إفتاء جمع متأخرين: ولا ينعزل أرباب الوظائف الخاصة
~~كالإمامة، والأذان، والتصرف، والتدريس، والطلب، والنظر بالعزل من غير سبب
~~إلا أن يكون في شرط الواقف ما يقتضيه، وقاسه على الجند المثبتين في
~~الديوان، وفيه كلام للسبكي ذكرته في باب الوقف (والمذهب أنه) أي القاضي (لا
~~ينعزل قبل بلوغه خبر عزله) وفي قوله من الطريق الثاني أنه ينعزل كأرجح
~~القولين في الوكيل، والفرق بينهما على الأول عظم الضرر في نقض ms3645 أقضيته بعد
~~العزل، وقبل بلوغ الخبر بخلاف الوكيل، ولو علم الخصم أنه معزول لم ينفذ
~~حكمه له لعلمه أنه غير حاكم باطنا ذكره الماوردي في النكاح. نعم لو رضي
~~بحكمه كان كالتحكيم.
# تنبيه لم يتعرضوا لما يحصل به بلوغ خبر العزل. قال الزركشي: ينبغي إلحاق
~~ذلك بخبر التولية أي تولية القضاء، بل أولى حتى يعتبر شاهدان وتكفي
~~الاستفاضة، ولا يكفي الكتاب المجرد في الأصح فيهما. وقال الأذرعي: الظاهر
~~أنه يكفي خبر عدل واحد، ولو عبدا وامرأة اه.
# وهذا هو الظاهر، ويفرق بين التولية والعزل، بأن التولية فيها إقدام على
~~الأحكام فيحتاط لها، والعزل فيه توقف عنها، وهو أحوط. قال البلقيني: لو
~~بلغه الخبر، ولم يبلغ نوابه لا ينعزلون حتى يبلغهم الخبر وتبقى ولاية أصلهم
~~مستمرة حكما، وإن لم ينفذ حكمه، ويستمر ما رتب له على سد الوظيفة لسدها
~~بنوابه. قال: والقياس في عكسه -: أي فيما لو بلغ النائب قبل أصله أن النائب
~~لا ينعزل حتى يبلغ أصله خبر العزل وينفذ حكمه كما ينفذ حكم أصله.
# PageV06P272
# قال: ولم أر من تعرض له اه.
# وما قاله ظاهر في الأول ممنوع في العكس؛ لأن النائب دخل في عموم كلام
~~الأصحاب حتى يبلغه الخبر والنائب قاض فينعزل ببلوغ الخبر كما جرى عليه
~~شيخنا في بعض كتبه.
# ولو ولى السلطان قاضيا ببلد فحكم ذلك القاضي ولم يعلم أن السلطان ولاه.
~~قال الزركشي: فيحتمل أن ينفذ حكمه: كما لو وكل وكيلا ببيع شيء فتصرف الوكيل
~~وباعه، ثم علم بالوكالة، فإن الشيخ أبا حامد وغيره قالوا: هو على الخلاف
~~فيما لو باع مال أبيه ظانا حياته فبان ميتا. اه.
# والظاهر عدم نفوذ حكمه لاشتراط قبول من القاضي وأخذا مما بحثه في قاض
~~أقدم على تزويج امرأة يعتقد أنها في غير محل ولايته، ثم ظهر أنها بمحل
~~ولايته من أنه لا يصح، قال: لأنه بالإقدام يفسق ويخرج عن الولاية.
# (وإذا) علق الإمام عزل القاضي بقراءة كتاب كأن (كتب الإمام إليه إذا قرأت
~~كتابي فأنت معزول فقرأه انعزل) لوجود ms3646 الصفة، وكذا لو طالعه وفهم ما فيه ولم
~~يتلفظ (وكذا إن قرئ عليه في الأصح) لأن القصد إعلامه بالعزل لا قراءته
~~بنفسه، والثاني: لا ينعزل نظرا إلى صورة اللفظ، ولو كتب إليه عزلتك أو أنت
~~معزول من غير تعليق على القراءة لم ينعزل ما لم يأته الكتاب كما قاله
~~البغوي وغيره.
# تنبيه لو جاءه بعض الكتاب فقياس ما قالوه في الطلاق أنه إن انمحى موضع
~~العزل لا ينعزل وإلا انعزل.
# ثم شرع في بيان انعزال نواب القاضي. فقال (وينعزل بموته) أي القاضي
~~(وانعزاله) نائبه المقيد، وهو كل (من أذن له في شغل معين كبيع مال ميت) أو
~~غائب وسماع شهادة في حادثة وغير ذلك من القضايا الجزئية كالوكيل، والمراد
~~إذا علم بذلك كما يعلم مما مر، وصرح به ابن سراقة، وفي الروضة وأصلها عن
~~السرخسي أن الإمام لو نصب نائبا عن القاضي لا ينعزل بموت القاضي وانعزاله.
~~قال الرافعي: ويجوز أن يقال إذا كان الإذن مقيدا بالنيابة ولم يبق الأصل لم
~~يبق النائب. اه وهذا ظاهر، وبحث بعضهم أن الموت ليس بعزل، بل ينتهي به
~~القضاء (والأصح انعزال نائبه المطلق) بما ذكره، وهذا (إن لم يؤذن له في
~~الاستخلاف) لأن الاستخلاف في هذه للمعاونة، وقد زالت ولايته فبطلت المعاونة
~~(أو) إن (قيل له) أي قال له الإمام (استخلف عن نفسك، أو أطلق) له الاستخلاف
~~لظهور غرض المعاونة وبطلانها ببطلان ولايته.
# تنبيه محل انعزاله عند الإطلاق إذا لم يعين من يستخلفه، فإن قال: استخلف
~~فلانا فهو كقوله استخلف عني فلا ينعزل؛ لأنه قطع نظره بالتعيين وجعله
~~سفيرا، أشار إليه الماوردي
# PageV06P273
# والروياني كما ذكره الأذرعي وغيره (فإن قال:) أي قال الإمام له (استخلف
~~عني فلا) ينعزل الخليفة بما ذكر؛ لأنه نائب عن الإمام. والأول سفير في
~~التولية. والثاني ينعزل مطلقا كالوكيل بموت الموكل. والثالث: لا مطلقا
~~رعاية لمصلحة الناس.
# تنبيه مقتضى كلام الأصحاب انعزال نواب قاضي الإقليم الكبير بموته حيث لم
~~يقل له الإمام استخلف عني وهو كذلك، فقد قال الصيمري: نواب ms3647 القاضي الكبير
~~كقاضي خراسان ينعزلون بموته، وعزله على الصحيح بخلاف قضاة الإمام. قال:
~~وجعل القاضي حسين قضاة والي الإقليم كقضاة الإمام، محله فيما إذا صرح
~~الإمام له بذلك أو اقتضاه العرف، وحينئذ فيكون كالمنصوبين من جهة الإمام.
# (ولا ينعزل قاض) وغيره ممن ولي أمرا عاما كوكيل بيت المال (بموت الإمام)
~~وانعزاله لشدة الضرر في تعطيل الحوادث، وفرق في الحاوي بينه وبين خليفة
~~القاضي بأن الإمام يستنيب القضاة في حقوق المسلمين فلم ينعزلوا بموته
~~والقاضي يستنيب خليفته في حق نفسه فانعزل بموته. قال: وعلى هذا الفرق يجوز
~~للقاضي أن يعزل خليفته بغير موجب، ولا يجوز للإمام عزل القاضي بغير موجب
~~اه.
# وتقدم الكلام على ذلك، قال الأذرعي: وأفتى بعض العصريين بانعزال وكيل بيت
~~المال بموت السلطان متمسكا بقولهم: إن الوكيل ينعزل بموت الموكل، وهذا جمود
~~على الأسماء وذهول عن المعنى، وليس بصواب بل غلط (ولا) ينعزل (ناظر يتيم،
~~و) ناظر (وقف بموت قاض) وانعزاله لئلا تتعطل أبواب المصالح.
# تنبيه لو شرط الواقف النظر لحاكم المسلمين ببلد كذا ففوض النظر فيه
~~لواحد. ثم تولى قاض جديد. قال الأذرعي: الظاهر انعزاله قطعا؛ لأنه آل إلى
~~القاضي الجديد بشرط الواقف كما لو شرط النظر لزيد. ثم لعمرو فنصب زيد لنفسه
~~نائبا فيه. ثم مات زيد فإنه ينعزل نائبه لا محالة ويصير النظر لعمرو،
~~فليحمل إذا كلام المصنف على ما إذا آل النظر إلى القاضي لكون الواقف لم
~~يشرط ناظرا، أو انقرض من شرط له، أو خرج عن الأهلية. قال ابن شهبة: ويقع في
~~كتب الأوقاف كثيرا. فإذا انقرضت الذرية يكون النظر فيه لحاكم المسلمين ببلد
~~كذا يوليه من شاء من نقبائه ونوابه فإذا آل النظر إلى قاض فولى النظر لشخص،
~~فهل ينعزل بموت ذلك القاضي أو انعزاله، والأقرب عدم انعزاله.
# (ولا يقبل) (قوله) أي القاضي (بعد انعزاله) كنت (حكمت بكذا) لفلان إلا
~~ببينة؛ لأنه لا يملك إنشاء الحكم حينئذ، فلا يملك الإقرار، نعم لو انعزل
~~بالعمى قبل منه ذلك؛ لأنه إنما انعزل بالعمى فيما ms3648 يحتاج إلى الإبصار،
~~وقوله: حكمت عليك بكذا لا يحتاج إلى ذلك، قاله البلقيني: ولو قال: صرفت مال
~~الوقف لجهته أو عمارته
# PageV06P274
# التي يقتضيها الحال صدق بلا يمين (فإن شهد مع آخر بحكمه لم يقبل على
~~الصحيح) ؛ لأنه يشهد بفعل نفسه، والثاني: يقبل كما لو شهدت المرضعة أنها
~~أرضعت ولم تطالب بأجرة، وفرق الأول بأن فعلها غير مقصود بالإثبات، ولأن
~~شهادتها على فعلها لا تتضمن تزكيتها بخلاف القاضي فيهما، واحترز بحكمه عما
~~لو شهد أن فلانا أقر في مجلس حكمه بكذا، فإنه يقبل قطعا؛ لأنه لم يشهد على
~~فعل نفسه، وإنما يشهد على إقرار سمعه، قاله الماوردي.
# تنبيه قول المصنف مع آخر يوهم أنه لو شهد بذلك وحده لم يقبل قطعا، ومقتضى
~~كلامهم جريان الخلاف في الحالين، وقد يكون الحق مما يثبت بالشاهد واليمين،
~~فلو حذفه لكان أولى، قاله الزركشي: (أو) شهد (بحكم حاكم جائز الحكم) ولم
~~يضفه إلى نفسه (قبلت) شهادته (في الأصح) كالمرضعة إذا شهدت كذلك. والثاني:
~~المنع لأنه قد يريد فعل نفسه.
# تنبيه قول المصنف " جائز الحكم " تأكيد كما قاله بعضهم، ومحل الخلاف إذا
~~لم يعلم القاضي أنه حكمه، وإلا فلا يقبل جزما نظرا لبقاء التهمة، ومحله
~~أيضا إذا قلنا: لا يعتبر تعيين الحاكم في الشهادة على الحكم، بل يكفي أن
~~تقوم البينة على حكومة حاكم من الحكام كما هو المذهب المشهور. أما إذا قلنا
~~باشتراط التعيين فلا يقبل قطعا.
# (ويقبل،) (قوله قبل عزله: حكمت بكذا) حتى لو قال على سبيل الحكم نساء
~~القرية طوالق من أزواجهن قبل قوله بلا حجة لقدرته على الإنشاء حينئذ، بخلاف
~~ما لو قاله على سبيل الإخبار فلا يقبل قوله كما صرح به البغوي، وهو مقتضى
~~كلام أصل الروضة، وينبغي أن يكون محله كما قال شيخنا ما لو أسنده إلى ما
~~قبل ولايته، قال الأذرعي: وما قالوه من قبول قوله ظاهر في القاضي المجتهد
~~مطلقا، أو في مذهب إمامه. أما غيرهما ففي قبوله وقفة.
# وقد استخرت الله وأفتيت فيمن سئل من قضاة العصر ms3649 عن مستند قضائه أنه يلزمه
~~بيانه؛ لأنه قد يظن ما ليس بمستند مستندا كما هو كثير أو غالب. قال: ويشبه
~~أن يكون محل ما ذكر في قرية أهلها محصورون. أما في بلد كبير كبغداد فلا
~~لأنا نقطع ببطلان قوله وإلى ما قاله يشير تعبير الشيخين بالقرية.
# ولو قال الحاكم شهد عندي فلان وفلان بكذا وأنكرا لم يلتفت لإنكارهما كما
~~قاله ابن الصباغ (فإن كان) أي القاضي (في غير محل ولايته فكمعزول) في أنه
~~لا ينفذ حكمه لعدم قدرته على الإنشاء ثم.
# تنبيه المراد بمحل ولايته بلد قضائه، وظن بعضهم أنه لا ينفذ حكمه في غير
~~مجلسه المعد للحكم وهو خطأ صريح، نبه عليه ابن الصلاح والمصنف في الطبقات.
~~قال الزركشي:
# PageV06P275
# وظاهر كلامهم أن المراد المحيط بها السور والبناء المتصل دون البساتين
~~والمزارع، فعلى هذا لو زوج القاضي امرأة في البلد وهو بالمزارع أو البساتين
~~أو عكسه لم يصح؛ لأنه ليس في محل ولايته. قال: وكثير من الحكام يتساهل في
~~ذلك. والأحوط تركه؛ لأن الولاية لم تتناول غير البلد اه وهذا إذا لم يكن
~~عرف كما قدمناه.
# ولو قال المعزول للأمين: أعطيتك المال أيام قضائي لتحفظه لفلان، فقال
~~الأمين بل لفلان صدق المعزول، وهل يغرم الأمين لمن عينه هو قدر ذلك؟ فيه
~~وجهان في تعليق القاضي أوجههما كما قال شيخنا المنع، فإن قال له الأمين: لم
~~تعطني شيئا بل هو لفلان، فالقول قول الأمين؛ لأن الأصل عدم الإعطاء.
# ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو أذن الإمام للقاضي أن يحكم بين أهل ولايته
~~حيثما كان، فإنه يجوز له الحكم بينهم، ولو كان في غير محل ولايته. قال صاحب
~~البيان: هذا الذي يقتضيه المذهب، وقاله في الذخائر أيضا، وحينئذ فيقبل قوله
~~على من هو من أهل بلده أنه حكم عليه بكذا.
# (ولو) (ادعى شخص على معزول أنه أخذ ماله برشوة) أي على سبيل الرشوة كما
~~في المحرر، وهي بتثليث الراء دفع لمن لم يحكم بالحق أو يمتنع عن الحكم به
~~(أو شهادة عبدين ms3650 مثلا) أي أو غيرهما ممن لا تقبل شهادته وأعطاه لفلان،
~~ومعتقده أنه لا تجوز شهادتهما (أحضر وفصلت خصومتهما) كما لو ادعى عليه غصبا
~~لتعذر إثبات ذلك بغير حضوره، وله أن يوكل ولا يحضر كما قاله في المطلب،
~~وإذا حضر فإن أقيمت عليه بينة أو أقر حكم عليه وإلا صدق بيمينه كسائر
~~الأمناء إذا ادعى عليهما جناية ولعموم خبر «البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر» وقيل: بلا يمين؛ لأنه أمين الشرع فيصان منصبه عن التحليف. قال
~~الزركشي: وهذا فيمن عزل مع بقاء أهليته. أما من ظهر فسقه وشاع جوره
~~وخيانته، فالظاهر أنه يحلف قطعا.
# تنبيه لو حضر إنسان إلى القاضي الجديد، وتظلم من المعزول وطلب إحضاره إلى
~~مجلس الحكم لم يبادر بإحضاره بل يقول ما تريد منه؟ . فإن ذكر أنه يدعي عليه
~~دينا أو عينا أحضره، ولا يجوز إحضاره قبل تحقق الدعوى، إذ قد لا يكون له
~~حق، وإنما قصد ابتذاله بالحضور.
# (وإن) (قال) الشخص (حكم) علي القاضي (بعبدين) أو نحوهما مما لا تقبل
~~شهادته كفاسقين. قال ابن الرفعة: أي وهو يعلم ذلك، فإنه لا يجوز وأنا
~~أطالبه بالغرم (ولم يذكر) رشوة ولا (مالا أحضر) المعزول ليجيب عن دعواه
~~(وقيل: لا حتى يقيم بينة بدعواه) لأنه كان أمين الشرع، والظاهر من أحكام
~~القضاة جريانها على الصحة فلا يعدل عن الظاهر إلا بينة (فإن أحضر) على
~~الوجهين وادعى عليه (وأنكر) بأن قال: لم أحكم عليه أصلا، أو لم أحكم إلا
~~بشهادة حرين (صدق بلا يمين في الأصح) ؛ لأنه أمين الشرع فيصان منصبه عن
~~الحلف والابتذال
# PageV06P276
# بالمنازعات (قلت: الأصح بيمين، والله أعلم) لعموم قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «واليمين على من أنكر» ولأن أقصى درجات المعزول أن يكون مؤتمنا،
~~والمؤتمن كالمودع يحلف. قال الزركشي: وقد اختلف تصحيح المصنف، فقد صحح
~~الأول في الروضة، والصواب ما صححه هنا فإنه المنصوص، قال الفارقي: ومحل
~~الخلاف، إذا علم الشاهدان وإلا فينظر فيهما ليعرف حالهما. قال الغزي: وهو
~~متجه في العبد دون الفسقة؛ لأن الفسق قد ms3651 يطرأ على العبد اه وهو ظاهر.
# (ولو) (ادعي) بالبناء للمفعول (على قاض) حال ولايته (جور في حكم) أو ادعي
~~على شاهد زور، وأريد تحليفه كما سيأتي في الدعاوى (لم يسمع ذلك، ويشترط
~~بينة) به فلا يحلف فيه واحد منهما؛ لأنهما أمينان شرعا، ولو فتح باب
~~التحليف لاشتد الأمر ورغب الناس عن القضاء والشهادة. قال الزركشي: وهذا إذا
~~كان موثوقا به وإلا حلف، وقال الأذرعي: قولهم في توجيه منع التحليف أنه لو
~~حلف إلخ أن ذلك مبني على كمال القاضي ووجود أهليته التامة، ونحن نقطع بأن
~~غالب من يلي القضاء في عصرنا، لو حلف الواحد كل يوم سبعين مرة على عدم جوره
~~في الحكم وارتشائه لم يرده ذلك عن الحرص على القضاء ودوام ولايته مع ذلك،
~~بل يشتد حرصه وتهافته عليه وطلبه هو وغيره (فإنا لله وإنا إليه راجعون) اه.
# هذا في زمانه فلو أدرك زماننا. فإن قيل: كيف تشترط البينة مع عدم سماع
~~الدعوى؟ .
# أجيب بأن المراد لم تسمع الدعوى لقصد تحليفه وإن سمعت لأجل البينة، فإن
~~كانت له بينة سمعت لا محالة (وإن لم تتعلق) تلك الدعوى على قاض (بحكمه) بل
~~يخاصمه نفسه (حكم بينهما) فيها (خليفته، أو) قاض آخر (غيره) كآحاد الرعايا.
~~قال السبكي: هذا إن كانت الدعوى بما لا يقدح فيه ولا يخل بمنصبه ولا يوجب
~~عزله، وإلا فاقطع بأن الدعوى لا تسمع ولا يحلف ولا طريق للمدعي حينئذ إلا
~~البينة. ثم قال: بل أقول لكل من ثبتت عدالته وادعى عليه بدعوى ينبغي للقاضي
~~أن ينظر فيها وفي إنكار ذلك العدل بها، فإن كان يمكن أن يكون عن سهو وغفلة
~~أو اجتهاد وتأويل ونحوه بحيث لا يخل بعدالته فيسمعها ويقبلها بيمين كغيرها
~~إلا أن يظهر له من المدعي تعنت فيدفعه، وإن كان إنكاره لا يمكن أن يكون إلا
~~قادحا فيه، فينبغي أن لا يسمع دعوى المدعي في ذلك وطلب تحليفه إلا أن يأتي
~~ببينة، وذلك لأن ما يدعيه والحالة هذه مخالف لما ثبت من عدالته، وله طريق ms3652
~~وهو البينة.
# تتمة ليس لأحد أن يدعي على متول في محل ولايته عند قاض أنه حكم بكذا، فإن
~~كان في غير محلها أو معزولا سمعت ولا يحلف، ذكره في الروضة وأصلها، فما
~~تقرر في المعزول مخالف لما صححه هنا كما مر.
# PageV06P277
### | [فصل آداب القضاء]
# [فصل] في آداب القضاء وغيرها (ليكتب الإمام) ندبا (لمن يوليه) القضاء
~~ببلد ما فوضه إليه في كتاب «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب لعمرو بن
~~حزم لما بعثه إلى اليمن وهو ابن سبع عشرة سنة» رواه أصحاب السنن.
# " ولأن أبا بكر كتب لأنس لما بعثه إلى البحرين وختم بخاتم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - " رواه البخاري ولم يجب ذلك؛ «لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يكتب لمعاذ، بل اقتصر على وصيته» ، وإذا كتب إليه كتاب العهد
~~بالولاية ذكر في الكتاب ما يحتاج القاضي إلى القيام به ويعظه فيه ويعظمه،
~~ويوصيه بتقوى الله تعالى، ومشاورة أهل العلم، وتفقد الشهود وغير ذلك، وفي
~~معنى الإمام القاضي الكبير إذا استخلف في أعماله البعيدة. قال الصيمري:
~~وينبغي للإمام أن يسلم كتاب عهده إليه بحضرته خوفا من الزيادة فيه والنقصان
~~ويقول له: هذا عهدي وحجتي عند الله.
# (ويشهد) ندبا (بالكتاب) أي المكتوب بما تضمنه من التولية (شاهدين يخرجان
~~معه إلى البلد) الذي تولاه قرب أو بعد (يخبران) أهل البلد (بالحال) من
~~التولية وغيرها، وعبارة التنبيه: وأشهد على التولية شاهدين، وهي أولى من
~~عبارة الكتاب، إذ الاعتماد على التولية دون الكتاب وعند إشهادهما يقرآن
~~الكتاب أو يقرأه الإمام عليهما، فإذا قرأه الإمام. قال في البحر: لا يحتاج
~~الشاهدان إلى أن ينظرا في الكتاب، وإن قرأه غير الإمام فالأحوط أن ينظر
~~الشاهدان فيه ليعلما أن الأمر على ما قرأه القارئ من غير زيادة ولا نقصان.
~~ولو أشهد ولم يكتب كفى فإن الاعتماد على الشهود، فإذا أخبروا أهل البلد
~~لزمهم طاعته.
# تنبيه أشار بقوله: يخبران إلى أنه لا يشترط لفظ الشهادة عند أهل ذلك
~~البلد وهو كذلك كما نقله في الروضة عن ms3653 الأصحاب من أن هذه الشهادة ليست على
~~قواعد الشهادات، إذ ليس هناك قاض تؤدى عنده الشهادة. قال الزركشي: وقضية
~~ذلك أنه لو كان هناك قاض آخر كما جرت به العادة في بعض البلاد من نصب أتباع
~~المذاهب الأربعة اعتبار حقيقة الشهادة ولا شك فيه. وقال البلقيني: عندي أنه
~~إذا كان المدار على الإخبار فإنه ليس على قواعد الشهادات فينبغي أن يكتفي
~~بواحد؛ لأن هذا من باب الخبر. قال: ولم أر من تعرض لذلك اه.
# والظاهر هو إطلاق كلام الأصحاب (وتكفي) بمثناة فوقية عن إخبارهما
~~بالتولية (الاستفاضة) بها (في الأصح) لحصول المقصود ولم ينقل عنه - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا عن الخلفاء الراشدين الإشهاد. والثاني المنع؛ لأن
~~العقود لا تثبت بالاستفاضة كالبيع والإجارة.
# تنبيه ظاهر كلامه تبعا للمحرر جريان الخلاف ولو كان البلد بعيدا وهو
~~كذلك، ومنهم
# PageV06P278
# من ذكره في البلد القريب، وليس للتقييد كما دل عليه كلام الروضة وأصلها
~~(لا مجرد كتاب) بها بلا إشهاد أو استفاضة فلا يكفي (على المذهب) لإمكان
~~التزوير. وفي وجه من الطريق الثاني يكفي لبعد الجراءة في مثل ذلك على
~~الإمام.
# تنبيه أفهم كلامه أنه لا يكفي مجرد إخبار القاضي لهم ولا خلاف في ذلك إن
~~لم يصدقوه، فإن صدقوه ففي وجوب طاعته وجهان، وقياس ما قالوه في الوكالة عدم
~~وجوبها؛ لأن الإمام لو أنكر توليته كان القول قوله، قال الأذرعي: لعل
~~وجوبها أشبه، وفي الآثار والأخبار ما يعضده: أي ولأنهم اعترفوا بحق عليهم.
# (ويبحث) برفع المثلثة (القاضي) قبل دخوله بلد التولية الذي لا يعرف من
~~فيه (عن حال علماء البلد وعدوله) والمزكين سرا وعلانية ليدخل على بصيرة
~~بحال من فيه؛ لأنه لا بد له منهم فيسأل عن ذلك قبل الخروج، فإن لم يتيسر
~~ففي الطريق، فإن لم يتيسر فحين يدخل.
# تنبيه يندب إذا ولي أن يدعو أصدقاءه الأمناء ليعلموه عيوبه فيسعى في
~~زوالها كما ذكره الرافعي آخر الباب الثاني في جامع أدب القضاء (ويدخل يوم
~~الاثنين) صبيحته لأنه - صلى الله عليه وسلم - دخل المدينة ms3654 فيه حين اشتد
~~الضحى فإن تعسر فالخميس، وإلا فالسبت وأن يدخل في عمامة سوداء، ففي مسلم
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة يوم الفتح بها» ولأنه أهيب له قال
~~المصنف: ويستحب لمن كان له وظيفة من وظائف الخير كقراءة قرآن أو حديث، أو
~~ذكر، أو صنعة من الصنائع، أو عمل من الأعمال أن يفعل ذلك أول النهار إن
~~أمكنه، وكذلك من أراد سفرا، أو إنشاء أمر كعقد نكاح أو غير ذلك من الأمور
~~(وينزل وسط البلد) بفتح السين في الأشهر ليساوي أهله في القرب منه، هذا إذا
~~اتسعت خطته كما قاله الزركشي، وإلا نزل حيث تيسر. قال: وهذا إذا لم يكن فيه
~~موضع يعتاد النزول فيه.
# قال القاضي أبو محمد: وإذا دخل نهارا قصد الجامع فيصلي فيه ركعتين ثم أمر
~~بعهده فقرئ ثم أمر بالنداء من كانت له حاجة فلينظر ما رفع إليه من أمورهم
~~ليكون قد أخذ في العمل واستحق رزقه اه.
# وهذا يفهم أنه لا يستحق الرزق من يوم الولاية، وإنما يستحقه من يوم
~~الشروع في العمل. قال ابن شهبة: وقد صرح الماوردي بذلك فقال: لا يستحق قبل
~~الوصول إلى عمله، فإذا وصل ونظر استحق، وإن وصل ولم ينظر فإن تصدى للنظر
~~استحق، وإن لم ينظر كالأجير إذا سلم نفسه. وإن لم يتصد لم يستحق اه ثم إن
~~شاء قرأ العهد فورا، وإن شاء واعد الناس ليوم يحضرون فيه ليقرأه عليهم، وإن
~~كان معه شهود شهدوا ثم انصرف إلى منزله.
# (وينظر أولا في أهل الحبس) لأن الحبس عذاب، فينظر هل يستحقونه أو لا؟ .
# PageV06P279
# تنبيه ما صرح به من البداءة بأهل الحبس، قاله الإمام والغزالي وابن
~~الصباغ، لكنه خلاف ما نقلاه عن الأصحاب أنه بعد قراءة العهد يتسلم ديوان
~~الحكم، وهو ما كان عند القاضي قبله من المحاضر، وهي التي فيها ذكر ما جرى
~~من غير حكم، والسجلات - وهي ما يشتمل على الحكم - وحجج الأيتام وأموالهم
~~ونحو ذلك من الحجج المودعة في الديوان كحجج الأوقاف؛ لأنها كانت في ms3655 يد
~~الأول بحكم الولاية وقد انتقلت الولاية إليه فيتسلمها ليحفظها على أربابها.
# وهذا التقديم على سبيل الاستحباب كما صرح به الرافعي في أواخر الآداب،
~~لكن نقل ابن الرفعة عن الإمام أنه واجب وأقره، والأولى أن يقال ما دعت إليه
~~مصلحة وجب تقديمه كما يؤخذ مما يأتي، وإنما قدم على أهل الحبس ما مر مع أنه
~~عذاب لأنه أهم، ويؤخذ منه ما جزم به البلقيني أنه يقدم على البحث عنهم أيضا
~~كل ما كان أهم منه كالنظر في المحاجير والجائعين الذين تحت نظره، وما أشرف
~~على الهلاك من الحيوان في التركات وغيرها، وما أشرف من الأوقاف وأملاك
~~محاجيره على السقوط بحيث يتعين الفور في تداركه. وكيفية النظر في أمر
~~المحبوسين أن يأمر مناديا ينادي يوما أو أكثر على حسب الحاجة ألا إن القاضي
~~فلانا ينظر في أمر المحبوسين يوم كذا، فمن كان له محبوس فليحضر ويبعث إلى
~~الحبس أمينا من أمنائه يكتب في رقاع أسماءهم وما حبس به كل منهم ومن حبس له
~~في رقعة، فإذا جلس اليوم الموعود وحضر الناس نصب تلك الرقاع بين يديه،
~~فيأخذ واحدة واحدة، وينظر في اسم المثبت فيها، ويسأل عن خصمه، فمن قال: أنا
~~خصمه بعث معه ثقة إلى الحبس ليأخذ بيده ويخرجه، وهكذا يحضر من المحبوسين
~~بقدر ما يعرف أن المجلس يحتمل النظر في أمرهم، ويسألهم بعد اجتماعهم عن سبب
~~حبسهم.
# (فمن قال حبست بحق) فعل به مقتضاه، فإن كان الحق حدا أقامه عليه وأطلقه،
~~أو تعزيرا ورأى إطلاقه فعل، أو مالا أمره بأدائه، فإن لم يوفه ولم يثبت
~~إعساره (أدامه) إلى الحبس وإلا نودي عليه: لاحتمال خصم آخر، فإن لم يحضر
~~أحد أطلق (أو) قال حبست (ظلما فعلى خصمه حجة) إن كان حاضرا أنه حبسه بحق،
~~فإن لم يقمها صدق المحبوس بيمينه وأطلق، ولا يطالب بكفيل على الأصح، ونازع
~~البلقيني في ذلك. وقال: القول قول خصمه بيمينه ولا يكلف حجة؛ لأن معه حجة
~~سابقة، وهي أن الحاكم حبسه (فإن كان) خصمه (غائبا) عن ms3656 البلد طالبه بكفيله
~~أو رده إلى الحبس و (كتب إليه) قال الزركشي: إلى قاضي بلد خصمه. وقال ابن
~~المقري: إلى خصمه، وهو أقرب إلى قول المصنف (ليحضر) لفصل الخصومة بينهما،
~~فإن لم يحضر أطلق، ونازع البلقيني في ذلك وقال: إن إحضاره من العجائب إذ
~~يصير المحبوس المطلوب طالبا لمن له الحق، وليس في الشريعة ما يشهد لهذا،
~~ورد بأنه ليس المراد إلزامه بالحضور، بل إعلامه بذلك ليلحق بحجته
# PageV06P280
# في إدامة حبس المحبوس إن كان له بذلك حجة، ويكفي المدعي إقامة بينة
~~بإثبات الحق الذي حبس به أو بأن القاضي المعزول حكم عليه بذلك.
# (ثم) بعد النظر في أهل الحبس ينظر (في) حال (الأوصياء) على الأطفال
~~والمجانين والسفهاء، لأنهم يتصرفون في حق من لا يملك المطالبة بماله فكان
~~تقديمهم أولى مما بعدهم. قال الماوردي: يبدأ في الأوصياء ونحوهم بمن شاء من
~~غير قرعة، والفرق بينه وبين المحبوسين أن المحابيس ينظر لهم، والأوصياء
~~ونحوهم ينظر عليهم.
# تنبيه سبيل تصرفه في مال عنده ليتيم في غير عمله كتصرفه في مال الغائب،
~~إذ العبرة بمكان الطفل لا المال كما مر في باب الحجر، وإنما ينظر في
~~الأوصياء بعد ثبوت الوصاية عنده بطريقه (فمن ادعى) منهم (وصاية) بكسر الواو
~~بخطه، ويجوز فتحها اسم من أوصيت له جعلته وصيا (سأل عنها) من جهة ثبوتها
~~بالبينة هل ثبتت وصاية بها أو لا؟ (و) سأل (عن حاله) بالنسبة إلى الأمانة
~~والكفاية، وهذا مزيد على المحرر (و) عن (تصرفه) فيها، فإن قال: صرفت ما
~~أوصى به، فإن كان لمعين لم يعترض له، وهو - كما قال الأذرعي - ظاهر إن
~~كانوا أهلا للمطالبة، فإن كانوا محجورين فلا أو لجهة عامة، وهو عدل أمضاه
~~أو فاسق ضمنه لتعديه، ولو فرقها أجنبي لمعينين نفذ أو لعامة ضمن، وإذا كان
~~الموصى به باقيا تحت يد الوصي (فمن وجده) عدلا قويا أقره أو (فاسقا أخذ
~~المال منه) وجوبا ووضعه عند غيره من الأمناء.
# تنبيه كلامه يفهم أنه لا يأخذه ممن شك في عدالته، وهو ما ms3657 جرى عليه ابن
~~المقري، وهو الأقرب إلى كلام الجمهور؛ لأن الظاهر الأمانة، وقيل: ينزع منه
~~حتى يثبت عدالته. وقال الأذرعي وغيره: إنه المختار لفساد الزمان، ومحل
~~الوجهين كما قاله البلقيني إذا لم تثبت عدالته عند الأول، وإلا فلا يتعرض
~~له مع الشك جزما. فإن قيل: إذا عدل الشاهد ثم شهد واقعة أخرى بحيث طال
~~الزمان احتاج إلى الاستزكاء؛ لأن طول الزمان يغير الأحوال.
# أجيب بأن الوصاية قضية واحدة، وقد ثبت الحال فيها فلا يتكرر، ولو كلفنا
~~الوصي ذلك لأضررنا بالمحجور عليه باشتغال الوصي عنه بإثبات عدالته ولا كذلك
~~الشاهد (أو) وجده عدلا (ضعيفا) عن القيام بها لكثرة المال أو غيره (عضده)
~~أي قواه (بمعين) ولا يرفع يده.
# ثم بعد الأوصياء يبحث عن أمناء القاضي المنصوبين على الأطفال وتفرقة
~~الوصايا فيعزل من فسق منهم ويعين الضعيف بآخر، وله أن يعزل من يشاء من
~~الأمناء وإن لم يتغير حاله ويولي غيره بخلاف الأوصياء، لأن الأمناء يتولون
~~من جهة القاضي بخلاف الأوصياء وأخروا عن الأوصياء؛ لأن التهمة فيهم أبعد؛
~~لأن ناصبهم القاضي، وهو لا ينصب إلا بعد ثبوت الأهلية عنده بخلاف الأوصياء،
~~ثم يبحث عن الأوقاف العامة ومتوليها، وعن الخاصة أيضا كما قاله الماوردي
~~والروياني؛ لأنها
# PageV06P281
### | [مغني المحتاج]
# تئول لمن لا يتعين من الفقراء والمساكين فينظر هل آلت إليهم، وهل له
~~ولاية على من تعين منهم لصغر أو نحوه؟ ويبحث أيضا عن اللقطة التي لا يجوز
~~تملكها للملتقط أو يجوز ولم يختر تملكها بعد التعريف، وعن الضوال فيحفظ هذه
~~الأموال في بيت المال مفردة عن أمثالها وله خلطها بمثلها إن ظهر في ذلك
~~مصلحة أودعت إليه حاجة كما قاله الأذرعي، فإذا ظهر مالكها غرم له من بيت
~~المال وله بيعها وحفظ ثمنها لمصلحة مالكها ويقدم من كل نوع مما ذكر الأهم
~~فالأهم، ويستخلف فيما إذا عرضت حادثة حال شغله بهذه المهمات من ينظر في تلك
~~الحادثة أو فيما هو فيه.
# (و) بعد ذلك (يتخذ) بذال معجمة (مزكيا) بزاي لشدة الحاجة إليه ليعرفه حال ms3658
~~من يجهل من الشهود؛ لأنه لا يمكنه البحث عنهم وسيأتي شرطه آخر الباب.
# تنبيه أراد المصنف بالمزكي الجنس، ولو قال: مزكين كان أولى؛ لأن الواحد
~~لا يكفي إلا أن ينصب حاكما في الجرح.
# (و) يتخذ (كاتبا) لتوقع الحاجة إليه؛ لأنه مشغول بالحكم والاجتهاد
~~والكتابة تشغله وكان للنبي - صلى الله عليه وسلم - كتاب فوق الأربعين،
~~وإنما يسن اتخاذه إذا لم يطلب أجرة أو طلب، وكان يرزق من بيت المال وإلا لم
~~يتعين لئلا يتغالى في الأجرة (ويشترط كونه) أي الكاتب (مسلما عدلا) في
~~الشهادة كما يؤخذ من كلام الجيلي لتؤمن خيانته، إذ قد يغفل القاضي عن قراءة
~~ما يكتبه أو يقرؤه ولا بد من الحرية والذكورة وكونه (عارفا بكتابة محاضر
~~وسجلات) وكتب حكمية لئلا يفسدها حافظا لئلا يغلط فلا يكفي من اتصف بشيء من
~~ضد ذلك، وهذا فيما يتعلق بالحكم. أما ما يتعلق بخاصة أمره فيستكتب فيه من
~~شاء.
# تنبيه أفرد المصنف الكاتب؛ لأنه لا يشترط فيه عدد كما أفهمه كلام أصل
~~الروضة، لأنه لا يثبت شيئا، بل يتخذ القاضي ما يحصل به الكفاية، وقوله:
~~محاضر مجرور بالفتحة جمع محضر، وهو بفتح الميم ما يكتب فيه ما جرى
~~للمتحاكمين في المجلس، فإن زاد عليه الحكم أو تنفيذه سمي سجلا، وقد يطلق
~~المحضر على السجل (ويستحب) في الكاتب (فقه) زائد على ما لا بد منه من أحكام
~~الكتابة لئلا يؤتى من قبل الجهل. أما الذي يتعلق بها فشرط، وهذا ما جمع به
~~بين إطلاق الرافعي الاستحباب وإطلاق الماوردي الاشتراط (ووفور عقل) زائد
~~على العقل التكليفي لئلا يخدع ويدلس عليه. أما العقل التكليفي فشرط كما علم
~~مما مر، وعفة عن الطمع لئلا يستمال به (وجودة خط) أي يكون خطه حسنا واضحا
~~مع ضبطه الحروف وترتيبها فلا يترك فسحة يمكن إلحاق شيء فيها وتفصيلها فلا
~~يكتب سبعة مثل تسعة ولا ثلاثا مثل ثلاثين لئلا يقع الغلط والاشتباه. قال
~~علي - رضي الله تعالى عنه -: الخط الحسن يزيد الحق وضوحا، ويسن أن يكون
~~حاسبا للحاجة إليه ms3659 في كتب المقاسم والمواريث فصيحا عالما بلغات
# PageV06P282
# الخصوم، وأن يجلس كاتبه بين يديه ليمليه ما يريد وليرى ما يكتبه.
# (و) يتخذ (مترجما) يفسر للقاضي لغة المتخاصمين؛ لأن القاضي قد لا يعرف
~~لغتهما فلا بد ممن يطلعه على ذلك. قال ابن النقيب: كذا أطلقوه ولم يظهر لي
~~اتخاذه على أي لغة، فإن اللغات لا تكاد تنحصر ويبعد أن الشخص الواحد يحيط
~~بجميعها وأبعد منه أن يتخذ من كل لغة اثنين لعظم المشقة فالأقرب أن يتخذ من
~~اللغات التي يغلب وجودها في علمه، وفيه عسر أيضا (وشرطه عدالة، وحرية،
~~وعدد) ولفظ شهادة كالشاهد بأن يقول كل منهما: أشهد أنه يقول كذا، فإن كان
~~الحق يثبت برجل وامرأتين كفى في ترجمته مثل ذلك كما في أصل الروضة عن
~~الأصحاب، وإن كان قضية كلام المصنف أنه لا يكفي في الزنا رجلان كالشهادة
~~على الإقرار به (والأصح جواز) ترجمة (أعمى) ؛ لأن الترجمة تفسير اللفظ الذي
~~سمعه فلا يحتاج فيه إلى معاينة وإشارة بخلاف الشهادة التي قاس عليها الوجه
~~الثاني.
# تنبيه محل الجواز إذا لم يتكلم في المجلس إلا الخصمان، وإلا لم يجز قطعا
~~كما نقله الزركشي عن الإمام وأقره (و) الأصح (اشتراط عدد في إسماع قاض به
~~صمم) كالمترجم فإنه ينقل عين اللفظ كما أن ذاك ينقل معناه، والثاني المنع؛
~~لأن المسمع لو غير أنكر عليه الخصم والحاضرون بخلاف المترجم، وقضية هذا
~~التعليل أنه لو كان الخصمان أصمين أيضا اشترط العدد قطعا، وبه صرح القاضي
~~الحسين.
# تنبيه لا بد في المسمع من لفظ الشهادة، فيقول: أشهد أنه يقول كذا، ويجوز
~~أن يكون أعمى قياسا عليه، ويكتفي بإسماع رجل وامرأتين في المال قياسا عليه
~~أيضا، وأشار المصنف بقوله في إسماع قاض إلى التصوير بالنقل عن الخصم إلى
~~القاضي، وأما إسماع الخصم الأصم ما يقوله القاضي والخصم، فلا يشترط فيه
~~عدد؛ لأنه إخبار محض، لكن يشترط فيه الحرية، وكالأصم في ذلك من لا يعرف لغة
~~خصمه أو القاضي، وأشار أيضا بقوله في إسماع قاض إلى أن المراد ms3660 صمم يسمع معه
~~برفع الصوت. أما إن لم يسمع أصلا لم تصح ولايته كما مر في شرط القاضي.
# فروع: للقاضي وإن وجد كفايته أخذ كفايته وكفاية عياله مما يليق بحالهم من
~~بيت المال ليتفرغ للقضاء إلا أن يتعين للقضاء ووجد ما يكفيه وعياله، فلا
~~يجوز له أخذ شيء؛ لأنه يؤدي فرضا تعين عليه، وهو واجد الكفاية، ويسن لمن لم
~~يتعين إذا كان مكتفيا ترك الأخذ، ومحل جواز الأخذ للمكتفي ولغيره إذا لم
~~يوجد متطوع بالقضاء صالح له، وإلا فلا يجوز كما صرح به الماوردي وغيره،.
# ولا يجوز أن يرزق القاضي من خاص مال الإمام أو غيره من الآحاد،
# PageV06P283
# ولا يجوز له قبوله، وفارق نظيره في المؤذن بأن ذاك لا يورث فيه تهمة ولا
~~ميلا؛ لأن عمله لا يختلف، وفي المفتي بأن القاضي أجدر بالاحتياط منه. فإن
~~قيل الرافعي رجح في الكلام على الرشوة جوازه وهنا عدمه.
# أجيب بأن ما هناك في المحتاج وما هنا في غيره.
# ولا يجوز عقد الإجارة على القضاء كما مر في بابها وأجرة الكاتب، ولو كان
~~القاضي وثمن الورق الذي يكتب فيه المحاضر والسجلات وغيرهما من بيت المال،
~~فإن لم يكن فيه مال أو احتيج إليه إلى ما هو أهم فعلى من له العمل من مدع
~~ومدعى عليه إن شاء كتابة ما جرى في خصومته، وإلا فلا يجبر على ذلك، لكن
~~يعلمه القاضي أنه إذا لم يكتب ما جرى فقد ينسى شهادة الشهود وحكم نفسه.
# وللإمام أن يأخذ من بيت المال لنفسه ما يليق به من خيل وغلمان ودار
~~وأمتعة، ولا يلزمه الاقتصار على ما اقتصر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- والخلفاء الراشدون والصحابة - رضي الله تعالى عنهم - أجمعين؛ لبعد العهد
~~عن زمن النبوة التي كانت سببا للنصر بالرعب في القلوب، فلو اقتصر اليوم على
~~ذلك لم يطع وتعطلت الأمور، ويرزق الإمام أيضا في بيت المال كل من كان عمله
~~مصلحة عامة للمسلمين كالأمير، والمفتي، والمحتسب، والمؤذن، وإمام الصلاة،
~~ومعلم القرآن وغيره من العلوم الشرعية، ms3661 والقاسم، والمقوم والمترجم وكاتب
~~الصكوك، فإن لم يكن في بيت المال شيء لم يندب أن يعين قاسما ولا كاتبا ولا
~~مقوما ولا مترجما ولا مسمعا ولا مزكيا، وذلك لئلا يغالوا بالأجرة.
# (ويتخذ درة) بكسر الدال المهملة وتشديد الراء (للتأديب) اقتداء بعمر -
~~رضي الله تعالى عنه -.
# تنبيه قد يفهم كلام المصنف أن القاضي لا يؤدب بالسوط وليس مرادا، بل له
~~ذلك إن أدى إليه اجتهاده.: قال الشعبي: كانت درة عمر أهيب من سيف الحجاج.
~~قال الدميري: وفي حفظي من شيخنا أنها كانت من نعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأنه ما ضرب بها أحدا على ذنب وعاد إليه (و) يتخذ (سجنا)
~~(لأداء حق) الله تعالى أو الآدمي (ولتعزير) لأن عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~اشترى دارا بمكة بأربعة آلاف درهم وجعلها سجنا، رواه البيهقي وعبد الرزاق
~~في مصنفه، وفي البخاري بأربع مائة.
# تنبيه لو امتنع مديون من أداء ما عليه تخير القاضي بين بيع ماله بغير
~~إذنه وبين سجنه ليبيع مال نفسه كما في الروضة في باب التفليس نقلا عن
~~الأصحاب، ولا يسجن والد بدين ولده في الأصح، ولا من استؤجرت عينه لعمل
~~وتعذر عمله في السجن كما في فتاوى الغزالي، ونفقة المسجون في ماله، وكذا
~~أجرة السجن والسجان، ولو استشعر القاضي من المحبوس الفرار من حبسه، فله
~~نقله إلى حبس الجرائم كما في الروضة وأصلها عن ابن القاص، ولو سجن لحق رجل
~~فجاء آخر، وادعى عليه أخرجه الحاكم بغير إذن غريمه. ثم
# PageV06P284
# رده، والحبس لمعسر عذر في ترك الجمعة له، ويتخذ أعوانا ثقات. قال شريح
~~الروياني: وأجرة العون على الطالب إن لم يمتنع خصمه من الحضور، فإن امتنع
~~فالأجرة عليه لتعديه بالامتناع.
# (ويستحب كون) (مجلسه) أي القاضي (فسيحا) لأن الضيق يتأذى منه الخصوم
~~(بارزا) أي ظاهرا ليعرفه من أراده من مستوطن وغريب (مصونا من أذى حر وبرد)
~~بأن يكون في الصيف في مهب الريح، وفي الشتاء في كن، ويكون مصونا أيضا من كل
~~ما يؤذي من نحو الروائح والدخان ms3662 والغبار (لائقا بالوقت) فيجلس في كل فصل من
~~الصيف والشتاء وغيرهما بما يناسبه فيجلس في الصيف في مهب الريح. وفي الشتاء
~~في كن، وهذا معلوم من قوله قبل مصونا، ولو عبر بما قاله في المحرر، فإنه
~~قال: لائقا بالوقت لا يتأذى فيه بالحر والبرد، فجعل ذلك نفس اللائق لا صفة
~~أخرى كان أولى، وزاد على المحرر، قوله (والقضاء) كأن يكون دارا (لا مسجدا)
~~فيكره اتخاذه مجلسا للحكم؛ لأن مجلس القاضي لا يخلو عن اللغط وارتفاع
~~الأصوات، وقد يحتاج لإحضار المجانين والصغار والحيض والكفار والدواب،
~~والمسجد يصان عن ذلك وفي مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - حين سمع من ينشد
~~ضالته في المسجد قال: إن المساجد لم تبن لهذا، إنما بنيت لما بنيت له» ،
~~فإن اتفقت قضية أو قضايا وقت حضوره في المسجد لصلاة أو غيرها، فلا بأس
~~بفصلها، وعلى ذلك يحمل ما جاء عنه - صلى الله عليه وسلم - وعن خلفائه في
~~القضاء في المسجد، وكذا إذا احتاج للجلوس فيه لعذر من مطر ونحوه، فإن جلس
~~فيه مع الكراهة أو دونها منع الخصوم من الخوض فيه بالمخاصمة والمشاتمة
~~ونحوهما، بل يقعدون خارجه وينصب من يدخل عليه خصمين خصمين، وإقامة الحدود
~~فيه أشد كراهة كما نص عليه، وقيل: يحرم إقامتها فيه كما جزم به ابن الصباغ،
~~وهو محمول على ما إذا خيف تلويث المسجد من دم ونحوه.
# تنبيه من الآداب أن يجلس على مرتفع كدكة ليسهل عليه النظر إلى الناس
~~وعليهم المطالبة، وأن يتميز عن غيره بفراش ووسادة، وإن كان مشهورا بالزهد
~~والتواضع ليعرفه الناس وليكون أهيب للخصوم وأرفق به فلا يمل، وأن يستقبل
~~القبلة؛ لأنها أشرف المجالس كما رواه الحاكم وصححه، وأن لا يتكئ بغير عذر،
~~وأن يدعو عقب جلوسه بالتوفيق والتسديد، والأولى ما روته أم سلمة «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج من بيته قال: بسم الله توكلت على الله،
~~اللهم إني أعوذ بك أن أضل أو أضل أو أزل أو أزل أو أظلم أو أظلم أو ms3663 أجهل أو
~~يجهل علي» . قال
# PageV06P285
# في الأذكار: حديث صحيح رواه أبو داود، وقال الترمذي: حديث حسن صحيح. قال
~~ابن وقاص: وسمعت أن الشعبي كان يقوله إذا خرج إلى مجلس القضاء ويزيد فيه:
~~أو أعتدي أو يعتدى علي: اللهم أعني بالعلم، وزيني بالحلم، وألزمني التقوى
~~حتى لا أنطق إلا بالحق ولا أقضي إلا بالعدل، وأن يأتي مجلس القضاء راكبا،
~~ويستعمل ما جرت به العادة من العمامة والطيلسان، ويندب أن يسلم على الناس
~~يمينا وشمالا.
# (ويكره) له (أن يقضي في حال غضب وجوع وشبع مفرطين، و) في (كل حال يسوء
~~خلقه فيه) كالمرض، ومدافعة الأخبثين، وشدة الحزن، والسرور، وغلبة النعاس
~~لخبر الصحيحين «لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان» رواه ابن ماجه بلفظ " لا
~~يقضي " وفي صحيح أبي عوانة «لا يقضي القاضي وهو غضبان مهموم ولا مصاب، ولا
~~يقضي وهو جائع» وظاهر هذا أنه لا فرق بين المجتهد وغيره وهو كذلك، وإن قال
~~في المطلب: لو فرق بين ما للاجتهاد فيه مجال وغيره لم يبعد، ولا فرق بين أن
~~يكون الغضب لله أو لغيره، وهو كذلك كما قال الأذرعي: إنه هو الموافق لإطلاق
~~الأحاديث وكلام الشافعي والجمهور، وإن استثنى الإمام والبغوي الغضب لله
~~تعالى؛ لأن المقصود تشويش الفكر، وهو لا يختلف بذلك. نعم تنتفي الكراهة إذا
~~دعت الحاجة إلى الحكم في الحال، وقد يتعين الحكم على الفور في صور كثيرة،
~~فإن قضى مع تغير خلقه نفذ قضاؤه لقصة الزبير المشهورة،.
# ويكره أن يتخذ حاجبا حيث لا زحمة وقت الحكم لخبر «من ولي من أمور الناس
~~شيئا فاحتجب حجبه الله يوم القيامة» رواه أبو داود والحاكم وصحح إسناده،
~~فإن لم يجلس للحكم بأن كان في وقت خلواته أو كان ثم زحمة لم يكره نصبه،
~~والبواب وهو من يقعد بالباب للإحراز، ويدخل على القاضي للاستئذان كالحاجب
~~فيما ذكر. قال الماوردي: أما من وظيفته ترتيب الخصوم والإعلام بمنازل الناس
~~- أي وهو المسمى الآن بالنقيب، فلا بأس باتخاذه، وصرح القاضي أبو الطيب
~~وغيره باستحبابه.
# (ويندب) عند ms3664 اختلاف وجوه النظر وتعارض الأدلة في حكم (أن يشاور الفقهاء)
~~لقوله تعالى: {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] قال الحسن البصري: كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مستغنيا عنها، ولكن أراد أن تصير سنة للحكام.
~~أما الحكم
# PageV06P286
# المعلوم بنص أو إجماع أو قياس جلي فلا.
# تنبيه المراد بالفقهاء كما قاله جمع من الأصحاب الذين يقبل قولهم في
~~الإفتاء فيدخل الأعمى والعبد والمرأة، ويخرج الفاسق والجاهل. وقال القاضي
~~حسين: لا يشاور من دونه في العلم على الأصح. قال: وإذا أشكل الحكم تكون
~~المشاورة واجبة، وإلا فمستحبة اه.
# وقوله: لا يشاور من دونه فيه كما قال ابن شهبة نظر، فقد يكون عند المفضول
~~في بعض المسائل ما ليس عند الفاضل، ويرده أيضا مشاورته - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# (و) يندب (أن لا يشتري، و) لا (يبيع بنفسه) لئلا يشتغل قلبه عما هو
~~بصدده، ولأنه قد يحابى فيميل قلبه إلى من يحابيه إذا وقع بينه وبين غيره
~~حكومة، والمحاباة فيها رشوة أو هدية وهي محرمة.
# تنبيه عطف هذين على ما قبلهما يفهم كونهما خلاف الأولى، لكن في الروضة
~~وأصلها أنهما مكروهان ومع ذلك فغيرهما من بقية المعاملات من إجارة وغيرها
~~كالبيع والشراء، بل نص في الأم على أنه لا ينظر في نفقة عياله، ولا أمر
~~صنعته، بل يكله إلى غيره تفريغا لقلبه. واستثنى الزركشي معاملة أبعاضه
~~لانتفاء المعنى ولا ينفذ حكمه لهم، وما قاله لا يأتي مع التعليل الأول.
# (و) يندب أن (لا يكون له وكيل معروف) كي لا يحابى أيضا، فإن فعل ذلك كره،
~~والمعاملة في مجلس حكمه أشد كراهة، فإن عرف وكيله استبدل غيره، فإن لم يجد
~~وكيلا عقد لنفسه للضرورة، فإن وقعت لمن عامله خصومة أناب ندبا غيره في
~~فصلها خوف الميل إليه (فإن) (أهدى إليه من له خصومة) في الحال عنده سواء
~~أكان ممن يهدي إليه قبل الولاية أم لا، سواء أكان في محل ولايته أم لا (أو
~~لم) يكن له خصومة لكنه لم (يهد) له (قبل ولايته) القضاء ثم أهدى ms3665 إليه بعد
~~القضاء هدية (حرم) عليه (قبولها) أما في الأولى فلخبر «هدايا العمال غلول»
~~رواه البيهقي بإسناد حسن.
# وروى «هدايا العمال سحت» . وروى «هدايا السلطان سحت» ولأنها تدعو إلى
~~الميل إليه، وينكسر بها قلب خصمه، وما وقع في الروضة من أنها لا تحرم في
~~غير محل ولايته سببه خلل وقع في نسخ الرافعي السقيمة. وأما في الثانية فلأن
~~سببها العمل ظاهرا، ولا يملكها في الصورتين لو قبلها ويردها على مالكها،
~~فإن تعذر وضعها في بيت المال، وقضية كلامهم أنه لو أرسلها إليه في محل
~~ولايته ولم يدخل بها حرمت وهو كذلك وإن ذكر فيها الماوردي وجهين.
# تنبيه يستثنى من ذلك هدية أبعاضه كما قال الأذرعي، إذ لا ينفذ حكمه لهم
~~(وإن كان يهدى) إليه بضم أوله قبل ولايته (و) الحال أنه (لا خصومة) له
~~(جاز) قبولها إن كانت الهدية (بقدر العادة) السابقة ولاية القضاء في صفة
~~الهدية وقدرها، ولو قال كالعادة دخلت الصفة،
# PageV06P287
# وذلك لخروجها حينئذ عن سبب الولاية، فانتفت التهمة (والأولى) إن قبلها
~~(أن) يردها أو (يثيب عليها) أو يضعها في بيت المال؛ لأن ذلك أبعد عن التهمة
~~ولأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقبلها ويثيب عليها. أما إذا زادت على
~~المعتاد فكما لو لم يعهد منه كذا في أصل الروضة، وقضيته تحريم الجميع، لكن
~~قال الروياني نقلا عن المذهب: إن كانت الزيادة من جنس الهدية جاز قبولها
~~لدخولها في المألوف وإلا فلا، وفي الذخائر: ينبغي أن يقال إن لم تتميز
~~الزيادة - أي بجنس أو قدر - حرم قبول الجميع، وإلا فالزيادة فقط؛ لأنها
~~حدثت بالولاية، وصوبه الزركشي، وجعله الإسنوي القياس، وهو الظاهر، فإن زاد
~~في المعنى كأن أهدى من عادته قطن حريرا فقد قالوا: يحرم أيضا، لكن هل يبطل
~~في الجميع أو يصح منها بقدر قيمة المعتاد، فيه نظر، واستظهر الإسنوي الأول،
~~وهو ظاهر إن كان للزيادة وقع، وإلا فلا عبرة بها، والضيافة والهبة كالهدية،
~~وكذا الصدقة كما قاله شيخنا، والزكاة كذلك كما قاله بعض المتأخرين إن لم
~~يتعين ms3666 الدفع إليه، والعارية إن كانت مما يقابل بأجرة حكمها كالهدية، وإلا
~~فلا كما بحثه بعض المتأخرين.
# تنبيه قبول الرشوة حرام، وهي ما يبذل له ليحكم بغير الحق، أو ليمتنع من
~~الحكم بالحق وذلك لخبر «لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم» رواه ابن حبان
~~وغيره وصححوه، ولأن الحكم الذي يأخذ عليه المال إن كان بغير حق فأخذ المال
~~في مقابلته حرام، أو بحق فلا يجوز توقيفه على المال إن كان له رزق في بيت
~~المال وروي «إن القاضي إذا أخذ الهدية فقد أكل السحت، وإذا أخذ الرشوة بلغت
~~به الكفر» ، واختلف في تأويله، فقيل: إذا أخذها مستحلا، وقيل: أراد أن ذلك
~~طريق وسبب موصل إليه كما قال بعض السلف: المعاصي بريد الكفر.
# فروع: ليس للقاضي حضور وليمة أحد الخصمين حالة الخصومة، ولا حضور
~~وليمتهما، ولو في غير محل الولاية لخوف الميل، وله تخصيص إجابة من اعتاد
~~تخصيصه، ويندب إجابة غير الخصمين إن عمم المولم النداء لها ولم يقطعه كثرة
~~الولائم عن الحكم وإلا فيترك الجميع، ويكره له حضور وليمة اتخذت له خاصة،
~~أو للأغنياء ودعي فيهم بخلاف ما لو اتخذت للجيران أو للعلماء وهو فيهم، ولا
~~يضيف أحد الخصمين، دون الآخر، ولا يلحق فيما ذكر المفتي والواعظ ومعلم
~~القرآن والعلم، إذ ليس لهم أهلية الإلزام.
# وللقاضي أن يشفع لأحد الخصمين ويزن عنه ما عليه؛ لأنه ينفعهما، وأن يعيد
~~المرضى، ويشهد الجنائز، ويزور القادمين ولو كانوا متخاصمين؛ لأن ذلك قربة.
~~قال في أصل الروضة: فإن لم يمكنه التعميم أتى بممكن كل نوع وخص من عرفه
~~وقرب منه، وفرقوا بينها وبين الولائم إذا كثرت بأن أظهر الأغراض فيها
~~الثواب لا الإكرام، وفي الولائم بالعكس، وشهادة الزور من أكبر الكبائر،
~~وإنما تثبت بإقرار الشاهد، أو بتيقن القاضي منه بأن شهد على رجل أنه زنى
~~يوم كذا في بلد كذا وقد
# PageV06P288
# رآه القاضي ذلك اليوم في غيره فيعزره بما يراه ويشهره، ولا تكفي إقامة
~~البينة بأنه شهد زورا لاحتمال زورها، وإنما يتصور إقامتها بالإقرار به. ms3667
# ثم شرع في موانع حكم القاضي بقوله (ولا ينفذ حكمه لنفسه) ؛ لأنه من
~~خصائصه - صلى الله عليه وسلم - نعم يجوز له تعزير من أساء الأدب عليه فيما
~~يتعلق بأحكامه كقوله: حكمت بالجور ونحو ذلك، واستثنى البلقيني صورا تتضمن
~~حكمه فيها لنفسه وينفذ: الأولى أن يحكم لمحجوره بالوصية على الأصح في أصل
~~الروضة. وأن يضمن استيلاءه على المال المحكوم به وتصرفه فيه، وفي معناه
~~حكمه على من في جهته مال لوقف تحت نظره بطريق الحكم. الثانية: الأوقاف التي
~~شرط النظر فيها للحاكم، أو صار فيها النظر إليه بطريق العموم لانقراض
~~ناظرها الخاص له الحكم بصحتها وموجبها وإن تضمن الحكم لنفسه في الاستيلاء
~~أو التصرف. الثالثة: للإمام الحكم بانتقال ملك إلى بيت المال وإن كان فيه
~~استيلاؤه عليه بجهة الإمامة، وللقاضي الحكم به أيضا وإن كان يصرف إليه من
~~جامكيته ونحوها (و) لا (رقيقه) بالجر أي لا يحكم له في تعزير أو قصاص أو
~~مال للتهمة.
# واستثنى البلقيني منه أيضا صورا. أولاها: حكمه لرقيقه بجناية عليه قبل
~~رقه بأن جنى ملتزم على ذمي ثم نقض المجني عليه العهد والتحق بدار الحرب
~~واسترق. قال: ولم أر من تعرض لذلك. قال: ويوقف المال إلى عتقه، فإن مات
~~رقيقا فالأظهر أنه فيء. ثانيها: العبد الموصى بإعتاقه الخارج من الثلث إذا
~~قلنا: إن كسبه له دون الوارث وكان الوارث حاكما فله الحكم بطريقه. ثالثها:
~~العبد المنذور إعتاقه (و) لا (شريكه) يحكم له (في) المال (المشترك) بينهما
~~للتهمة. قال البلقيني: ويستثنى من ذلك ما إذا حكم بشاهد ويمين الشريك فإنه
~~يجوز؛ لأن النصوص أنه لا يشاركه في هذه الصورة. قال: ولم أر من تعرض لذلك
~~(وكذا أصله وفرعه) لا ينفذ حكمه لكل منهم (على الصحيح) لأنهم أبعاضه فيشبه
~~قضاءه لهم قضاءه لنفسه ورقيق أصله وفرعه كأصله وفرعه ورقيق أحدهما في
~~المشترك كذلك. والثاني: ينفذ حكمه لهم بالبينة؛ لأن القاضي أسير البينة فلا
~~تظهر منه تهمة، ويؤخذ من ذلك أن محل الخلاف عند إقامة البينة. أما قضاؤه
~~بالعلم ms3668 فلا ينفذ قطعا، واحترز بالحكم لمن ذكر عن الحكم عليهم فإنه ينفذ
~~عليهم. قال الماوردي: ولو حكم على نفسه وآخذناه به هل هو إقرار أو حكم؟ .
~~وجهان أوجههما كما قال شيخنا الثاني، ولو حكم لولده على ولده، أو لأصله على
~~فرعه أو عكسه لم يصح كما يؤخذ مما مر، وهل يجوز للابن أن ينفذ حكم أبيه؟
~~وجهان حكاهما شريح الروياني. قال: وقيل يجوز قولا واحدا؛ لأنه لا تهمة فيه
~~اه.
# ويظهر الجواز لما ذكر، وفي جواز حكمه بشهادة ابن له لم يعد له شاهدان.
~~وجهان: أحدهما: نعم؛ لأن المقصود الخصم لا الشاهد والثاني: لا. قال ابن
~~الرفعة: وهو الأرجح في البحر وغيره؛ لأنه لا يتضمن تعديله، فإن عدله شاهدان
~~حكم
# PageV06P289
# بشهادته وكابنه في ذلك سائر أبعاضه (ويحكم له) أي القاضي (ولهؤلاء)
~~المذكورين معه حيث لكل منهم خصومة (الإمام أو قاض آخر) مستقل سواء أكان معه
~~في بلده أم في بلدة أخرى لانتفاء التهمة (وكذا نائبه) يحكم له (على الصحيح)
~~كبقية الحكام. والثاني: لا للتهمة.
# تنبيه قد يوهم اقتصار المصنف على منع الحكم لمن ذكر جوازه على العدو، وهو
~~وجه اختاره الماوردي، والمشهور في المذهب أنه لا يجوز حكمه عليه، ويجوز أن
~~يحكم له.
# (وإذا) (أقر المدعى عليه) عند القاضي بالمدعي به (أو نكل) عن اليمين بعد
~~عرضها عليه (فحلف المدعي) اليمين المردودة أو أقام بينة (وسأل القاضي أن
~~يشهد على إقراره عنده) في صورة الإقرار (أو) على (يمينه) في صورة النكول،
~~أو على ما قامت به البينة (أو) سأل (الحكم بما ثبت) عنده (و) سأل أيضا
~~(الإشهاد به) (لزمه) إجابته؛ لأنه قد ينكر بعد ذلك فلا يتمكن القاضي من
~~الحكم عليه: إن قلنا لا يقضي بعلمه، وإن قلنا: يقضي به فربما نسي أو انعزل
~~فلا يقبل قوله فيضيع الحق، ولو أقام المدعى عليه بينة بما ادعاه وسأله
~~الإشهاد عليه لزمه أيضا؛ لأن الإشهاد أيضا يتضمن تعديل البينة وإثبات حقه،
~~ولو حلف المدعى عليه وسأل القاضي الإشهاد بإحلافه ليكون حجة له ms3669 فلا يطالبه
~~مرة أخرى لزمه إجابته.
# تنبيه كلامه يقتضي أنه لا يجب الحكم قبل أن يسأله المدعي، وهو كذلك. قال
~~في الروضة في باب القضاء على الغائب: لا يجوز الحكم على المدعى عليه إلا
~~بسؤال المدعي على الأصح. نعم إن كان الحكم لمن لا يعبر عن نفسه لصغر أو
~~جنون وهو وليه فيظهر كما قال الأذرعي الجزم بأنه لا يتوقف على سؤال أحد،
~~ولم يبين المصنف صيغة الحكم اللازم، وصيغته قوله: حكمت على فلان لفلان
~~بكذا، أو قضيت بكذا، أو نفذت الحكم به، أو ألزمت الخصم به، أو نحو ذلك:
~~كأمضيته أو أجزته، بخلاف قوله: ثبت عندي أو صح، أو وضح لدي، أو سمعت
~~البينة، أو قبلتها، فإنه لم يكن حكما، وكذا ما يكتب على ظهر الكتب الحكمية.
~~وهو الصحيح وورد هذا الكتاب علي فقبلته قبول مثله وألزمت العمل بموجبه، ولا
~~بد في الحكم من تعيين ما يحكم به ومن يحكم له، لكن قد يبتلى القاضي بظالم
~~يريد ما لا يجوز ويحتاج إلى ملاينته فرخص في رفعه بما يخيل إليه أنه أسعفه
~~بمراده. مثاله: أقام الخارج بينة والداخل بينة والقاضي يعلم بفسق بينة
~~الداخل، ولكنه يحتاج إلى ملاينته وطلب هو الحكم بناء على ترجيح بينته،
~~فيكتب: حكمت بما هو مقتضى الشرع في معارضته بينة فلان الداخل وفلان الخارج
~~وقررت المحكوم به في يد المحكوم له وسلطته عليه ومكنته من
# PageV06P290
# التصرف.
# ولما فرغ المصنف مما تجب فيه إجابة القاضي للمدعي شرع فيما يسن له فيه
~~الإجابة، وذكر ذلك في قوله (أو) سأل المدعي القاضي (أن يكتب له) في قرطاس
~~أحضره من عنده أو من بيت المال (محضرا بما جرى من غير حكم، أو) أن يكتب له
~~(سجلا بما حكم) به (استحب) للقاضي (إجابته) في الأصح لأنه مذكر (وقيل تجب)
~~كالإشهاد، وفرق الأول بأن الكتابة لا تثبت حقا بخلاف الإشهاد، وسواء في ذلك
~~الديون المؤجلة والوقوف وغيرهما، نعم إن تعلقت الحكومة بصبي أو مجنون له أو
~~عليه وجب التسجيل على ما نقل ms3670 عن الزبيلي وشريح الروياني وغيره، وكالمدعي في
~~استحباب الإجابة المدعى عليه كما في الروضة كأصلها.
# تنبيه اعلم أن لألفاظ الحكم المتداولة في التسجيلات مراتب؛ أدناها الثبوت
~~المجرد، وهو أنواع: ثبوت اعتراف مثلا بجريان البيع، وثبوت ما قامت به
~~البينة من ذلك، وثبوت نفس الجريان، وهذا كله ليس بحكم كما صححاه في باب
~~القضاء على الغائب، ونقله في البحر عن نص الأم وأكثر الأصحاب؛ لأنه إنما
~~يراد به صحة الدعوى وقبول الشهادة، فهو بمثابة سمعت البينة وقبلتها، ولا
~~إلزام في ذلك، والحكم إلزام، وأعلاها الثبوت مع الحكم والحكم أنواع ستة:
~~الحكم بصحة البيع مثلا، والحكم بموجبه، والحكم بموجب ما ثبت عنده، والحكم
~~بموجب ما قامت به البينة عنده، والحكم بموجب ما أشهد به على نفسه، والحكم
~~بثبوت ما شهدت به البينة، وأدنى هذه الأنواع هذا السادس، وهو الحكم بثبوت
~~ما شهدت به البينة؛ لأنه لا يزيد على أن يكون حكما بتعديل البينة، وفائدته
~~عدم احتياج حاكم آخر إلى النظر فيها وجواز النقل في البلد، وأعلاها الحكم
~~بالصحة أو الموجب، أعني الأولين.
# وأما هذان فلا يطلق القول بأن أحدهما أعلى من الآخر، بل يختلف ذلك
~~باختلاف الأشياء، ففي شيء يكون الحكم بالصحة أعلى من الحكم بالموجب، وفي
~~شيء يكون الأمر بالعكس، فإذا كانت مختلفة فيها وحكم بها من يراها كان حكمه
~~بها أعلى من حكمه بالموجب. مثاله بيع المدبر مختلف في صحته، فالشافعي يرى
~~صحته، والحنفي يرى فساده، فإذا حكم بصحته شافعي كان حكمه بها أعلى من حكمه
~~بموجب البيع؛ لأن حكمه في الأول حكم بالمختلف فيه قصدا، وفي الثاني يكون
~~حكمه بها ضمنا؛ لأنه في الثاني إنما حكم قصدا بترتب أثر البيع عليه،
~~واستتبع هذا الحكم الحكم بالصحة؛ لأن أثر الشيء إنما يترتب عليه إذا كان
~~صحيحا، ومثل هذا تعليق طلاق المرأة على نكاحها، فالشافعي يرى بطلانه،
~~والمالكي يرى صحته، فلو حكم بصحته مالكي صح، واستتبع حكمه به الحكم بوقوع
~~الطلاق إذا وجد السبب؛ وهو النكاح، بخلاف ما لو حكم بموجب ms3671 التعليق المذكور
~~فإنه يكون متوجها إلى وقوع الطلاق قصدا لا ضمنا فيكون لغوا؛ لأن الوقوع لم
~~يوجد، فهو حكم بالشيء قبل وجوده،
# PageV06P291
# فلا يمنع الشافعي أن يحكم بعد النكاح ببقاء العصمة وعدم وقوع الطلاق،
~~وإذا كان الشيء متفقا على صحته والخلاف في غيرها كان الأمر بالعكس: أي يكون
~~الحكم بالموجب فيه أعلى من الحكم بالصحة. مثال: التدبير متفق على صحته،
~~فإذا حكم الحنفي بصحته لا يكون حكمه مانعا للشافعي من الحكم بصحة بيعه،
~~بخلاف ما لو حكم الحنفي بموجب التدبير، فإن حكمه بذلك يكون حكما ببطلان
~~بيعه، فهو مانع من حكم الشافعي بصحة بيعه، وهل يكون حكم الشافعي بموجب
~~التدبير حكما بصحة بيعه حتى لا يحكم الحنفي بفساده؟ الظاهر كما قال
~~الأشموني لا؛ لأن جواز بيعه ليس من موجب التدبير، بل التدبير ليس مانعا منه
~~ولا مقتضيا له.
# نعم جواز بيعه من موجبات الملك، فلو حكم شافعي بموجب الملك، فالظاهر أنه
~~يكون مانعا للحنفي من الحكم ببطلان بيعه؛ لأن الشافعي حينئذ قد حكم بصحة
~~البيع ضمنا، ومثل التدبير بيع الدار المتفق على صحته لو اختلف فيه إذا حكم
~~الشافعي بصحته كان حكمه مانعا للحنفي من الحكم بشفعة الجوار، وإن حكم بموجب
~~البيع كان حكمه به مانعا للحنفي من ذلك ولو حكم شافعي بصحة إجارة لا يكون
~~حكمه مانعا للحنفي من الحكم بفسخها بموت أحد المتآجرين، وإن حكم الشافعي
~~فيها بالموجب فالظاهر خلافا لبعضهم أن حكمه يكون مانعا للحنفي من الحكم
~~بالفسخ بعد الموت؛ لأن حكم الشافعي بالموجب قد يتناول الحكم بانسحاب بقاء
~~الإجارة ضمنا. فإن قيل: حكم الشافعي ببقاء الإجارة بعد الموت حكم بالموت
~~قبل وجوده فيكون باطلا كما مر في حكم المالكي بموجب التعليق.
# أجيب بأن الحكم ببقاء الإجارة حكم وقع ضمنا؛ لأن موجب الإجارة لم ينحصر
~~فيه وحكم المالكي بموجب التعليق وقع بوقوع الطلاق قصدا لانحصار موجب
~~التعليق فيه، وهم يغتفرون في الضمنيات ما لا يغتفرون في القصديات، قال
~~الأشموني: هذا ما ظهر لي، وقد بان لك أن ms3672 الحكم بالصحة يستلزم الحكم بالموجب
~~وعكسه، وهذا غالب لا دائم فقد يتجرد كل منهما عن الآخر، مثال تجرد الصحة
~~البيع بشرط الخيار فإنه صحيح ولم يترتب عليه أثره فيحكم فيه بالصحة ولا
~~يحكم فيه بالموجب، ومثال تجرد الموجب الخلع والكتابة على نحو خمر فإنهما
~~فاسدان ويترتب عليهما أثرهما من البينونة والعتق ولزوم مهر المثل والقيمة
~~فيحكم فيهما بالموجب دون الصحة، وكذا الربا والسرقة ونحوهما يحكم فيه
~~بالموجب دون الصحة، ويتوقف الحكم بموجب البيع مثلا كما أوضحته على ثبوت ملك
~~المالك وحيازته وأهليته وصحة صيغته في مذهب الحاكم.
# وقال ابن قاسم أخذا من كلام ابن شهبة: والفرق بين الحكم بالصحة والحكم
~~بالموجب أن الحكم بالموجب يستدعي صحة الصيغة وأهلية التصرف، والحكم بالصحة
~~يستدعي ذلك، وكون التصرف صادرا في محله، وفائدته في الأثر المختلف فيه، فلو
~~وقف على نفسه وحكم بموجبه حاكم كان حكما منه بأن الواقف من أهل التصرف،
~~وصيغة وقفه على نفسه صحيحة حتى لا يحكم ببطلانها من يرى الإبطال، وليس حكما
~~بصحة وقفه لتوقفه على كونه مالكا لما وقفه حين وقفه ولم يثبت ذلك.
# ويسن للقاضي إذا أراد الحكم أن يعلم الخصم بأن الحكم موجبه عليه، وله
~~الحكم على ميت بإقراره حيا في أحد وجهين رجحه الأذرعي.
# PageV06P292
# (ويستحب) للقاضي (نسختان) بما وقع بين الخصمين وإن لم يطلبا ذلك
~~(إحداهما) تعطى (له) أي صاحب الحق غير مختومة لينظر فيها ويعرضها على
~~الشهود لئلا ينسوا (و) النسخة (الأخرى تحفظ في ديوان الحكم) مختومة مكتوبا
~~على رأسها اسم الخصمين ويضعها في حرز له؛ لأنه طريق للتذكر، وإنما تعددت؛
~~لأنها لو كانت واحدة ودفعها للمحكوم عليه لم يؤمن ضياعها وما يجتمع عند
~~الحاكم بضم بعضه إلى بعض ويكتب عليه محاضر كذا في شهر كذا من سنة كذا، وإذا
~~احتاج إليه تولى أخذه بنفسه ونظر أولا إلى ختمه وعلامته.
# تنبيه ما يقضي به القاضي ويفتي به المفتي الكتاب، والسنة، والإجماع،
~~والقياس، وقد يقتصر على الكتاب والسنة، ويقال: الإجماع يصدر عن أحدهما،
~~والقياس يرد إلى ms3673 أحدهما، وليس قول الصحابي إن لم ينتشر في الصحابة حجة؛
~~لأنه غير معصوم عن الخطأ، لكن يرجح به أحد القياسين على الآخر، وإذا كان
~~ليس بحجة فاختلاف الصحابة في شيء كاختلاف سائر المجتهدين، فإن انتشر قول
~~الصحابي في الصحابة ووافقوه فإجماع حر في حقه، فلا يجوز له مخالفة الإجماع،
~~فإن سكتوا فحجة إن انقرضوا وإلا فلا، لاحتمال أن يخالفوه لأمر عرض لهم.
~~قالا: والحق مع أحد المجتهدين في الفروع قال صاحب الأنوار: وفي الأصول
~~والآخر مخطئ مأجور لقصده (وإذا) تقرر ذلك ثم (حكم) قاض (باجتهاده) وهو من
~~أهله وإن لم يطلب الخصم (ثم بان) حكمه (خلاف نص الكتاب، أو السنة)
~~المتواترة، أو الآحاد (أو) خلاف (الإجماع، أو قياس جلي) وهو ما قطع فيه
~~بنفي تأثير الفارق بين الأصل والفرع أو يبعد تأثيره كقياس الضرب على
~~التأفيف للوالدين في قوله تعالى: {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] وما فوق
~~الذرة بها، في قوله تعالى: {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7]
~~وكذا ما قطع فيه بالمساواة، وإن لم يكن أولى كقياس الأمة على العبد في
~~السراية وغير السمن من المائعات عليه في حكم وقوع الفأرة.
# قال الرافعي: وربما خص بعضهم اسم الجلي بما كان الفرع فيه أولى بحكم
~~الأصل، وسمي ما كان مساويا واضحا (نقضه هو) أي يلزمه ذلك، وإن لم يرفع إليه
~~كما صرح به الماوردي والإمام والغزالي وغيرهم فيتتبع أحكامه لنقضها (و)
~~نقضه (غيره) أيضا، وإن لم يجز له تتبع أحكام غيره في أحد وجهين صححه
~~الفارقي وعزاه الماوردي إلى جمهور البصريين، فأما النقض لمخالفة الإجماع
~~فبالإجماع والباقي في معناه، فقد قال: - صلى الله عليه وسلم - «من أحدث في
~~أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد» ، وكان عمر - رضي الله تعالى عنه - يفاضل بين
~~الأصابع في الدية لتفاوت منافعها حتى روي له الخبر في التسوية فنقض حكمه،
~~رواه الخطابي في المعالم.
# وقضى عمر بن عبد العزيز - رضي الله تعالى عنه -
# PageV06P293
# فيمن رد عبدا بعيب أنه يرد معه خراجه، فأخبره عروة ms3674 عن عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى أن الخراج بالضمان»
~~فرجع، وقضى بأخذ الخراج من الذي أخذه رواه الشافعي في مسنده ونقض علي - رضي
~~الله تعالى عنه - قضاء شريح في ابني عم أحدهما أخ لأم بأن المال للأخ
~~متمسكا، بقوله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] فقال
~~له علي. قال الله تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت
~~فلكل واحد منهما السدس} [النساء: 12] قال الزركشي: وفي معنى قول المصنف
~~باجتهاده ما إذا كان مقلدا ولي للضرورة، وحكم بخلاف نص إمامه مقلدا لوجه
~~ضعيف، فإنهم جعلوا نص إمامه بالنسبة إليه كنص الشارع بالنسبة إلى المجتهد
~~كما قاله في الروضة في الكلام على الفتوى. قال: ويجب نقضه، ولا شك في نقض
~~ما صدر من مقلد غير متبحر بخلاف المعتمد عند أهل المذهب، ولو حكم بغير مذهب
~~من قلده لم ينقض بناء على أن للمقلد تقليد من شاء.
# تنبيه صيغة النقض نقضته وفسخته أو نحو ذلك كأبطلته، ولو قال هذا باطل أو
~~ليس بصحيح فوجهان، وينبغي أن يكون نقضا، وفي تعبيرهم بنقض وانتقض مسامحة،
~~إذ المراد أن الحكم لم يصح من أصله، نبه عليه ابن عبد السلام، وعلى القاضي
~~إعلام الخصمين بصورة الحال. قال الماوردي: ويجب على القاضي أن يسجل بالنقض
~~كما سجل بالحكم ليكون التسجيل الثاني مبطلا للأول كما صار الثاني ناقضا
~~للحكم الأول، فإن لم يكن قد سجل بالحكم لم يلزمه الإسجال بالنقض، وإن كان
~~الإسجال به أولى، وقوله (لا) إن بان خلاف قياس (خفي) تصريح بمفهوم جلي،
~~وأراد بالخفي ما لا يزيل احتمال المفارقة ولا يبعد كقياس الأرز على البر في
~~باب الربا بعلة الطعم، فلا ينقض الحكم المخالف له؛ لأن الظنون المتعادلة لو
~~نقض بعضها ببعض لما استمر حكم ولشق الأمر على الناس ومشهور عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه حكم بحرمان الأخ الشقيق في المشركة. ثم شرك بعد ذلك
~~ولم ينقض قضاءه الأول، وقال: ذاك ms3675 على ما قضينا، وهذا على ما نقضي.
# ولو قضى قاض بصحة نكاح المفقود زوجها بعد أربع سنين ومدة العدة، وبنفي
~~خيار المجلس، وبنفي بيع العرايا، وبمنع القصاص في القتل بمثقل، وبصحة بيع
~~أم الولد، ونكاح الشغار، ونكاح المتعة، وحرمة الرضاع بعد حولين أو نحو ذلك
~~كقتل مسلم بذمي، وجريان التوارث بين المسلم والكافر، نقض قضاؤه كالقضاء
~~باستحسان فاسد، وذلك لمخالفة القياس الجلي في جعل المفقود ميتا مطلقا أو
~~حيا كذلك في الأولى، والحاكم المخالف جعله فيها ميتا في النكاح دون المال،
~~ولمخالفة القياس الجلي في عصمة النفوس في الرابعة، ولظهور الأخبار في خلاف
~~حكمه في البقية وبعدها عن التأويلات التي عنده، وهذا ما عليه الأكثر كما
~~يعلم من كلام الرافعي هنا،
# PageV06P294
# واقتصر في كتاب أمهات الأولاد على نقله عن الروياني نفسه عن الأصحاب،
~~وصححه ابن الرفعة، وجزم به صاحب الأنوار، وقيل: لا ينقض ذلك، وصححه
~~الروياني وكلام الروضة فيما عدا مسألة المفقود يميل إليه، والاستحسان
~~الفاسد أن يستحسن شيء لأمر يهجس في النفس أو لعادة الناس من غير دليل، أو
~~على خلاف الدليل؛ لأنه تحرم متابعته. أما إذا استحسن الشيء لدليل يقوم عليه
~~أو من كتاب أو سنة أو إجماع أو قياس، فيجب متابعته ولا ينقض، ولو قضى بصحة
~~النكاح بلا ولي أو بشهادة من لا تقبل شهادته كفاسق لم ينقض حكمه كمعظم
~~المسائل المختلف فيها.
# تنبيه هذا كله في الصالح للقضاء، أما من لم يصلح له فإن أحكامه تنقض، وإن
~~أصاب فيها؛ لأنها صدرت ممن لا ينفذ حكمه، ويؤخذ من ذلك أنه لو ولاه ذو شوكة
~~بحيث ينفذ حكمه مع الجهل أو نحوه أنه لا ينقض ما أصاب فيه، وهو الظاهر كما
~~جرى عليه ابن المقري.
# (والقضاء) فيما باطن الأمر فيه بخلاف ظاهره (ينفذ ظاهرا لا باطنا) لأنا
~~مأمورون باتباع الظاهر، والله يتولى السرائر، فلا يحل هذا الحكم حراما ولا
~~عكسه، فلو حكم بشهادة شاهدين ظاهرهما العدالة لم يحصل بحكمه الحل باطنا،
~~سواء المال وغيره ولقوله - صلى الله عليه ms3676 وسلم - «إنكم تختصمون إلي ولعل
~~بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له بنحو ما أسمع منه، فمن قضيت له
~~من حق أخيه بشيء فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار» متفق عليه فإذا
~~كان المحكوم به نكاحا لم يحل للمحكوم له الاستمتاع بها وعليها الامتناع
~~والهرب ما أمكنها. فإن أكرهت فلا إثم عليها كما قالاه، وحمله الإسنوي على
~~ما إذا ربطت وإلا فالوطء لا يباح بالإكراه
# وأجيب بأن محله إذا لم يتقدمه حكم بخلاف ما هنا، وفي حده بالوطء وجهان
~~أوجهها كما جزم به صاحب الأنوار وابن المقري عدم الحد: لأن أبا حنيفة
~~يجعلها منكوحة بالحكم، فيكون وطؤه وطئا في نكاح مختلف في صحته وذلك شبهة،
~~وإذا تقرر أنه لا يجوز لها تمكينه وقصدها دفعته كالصائل على البضع، وإن أتى
~~على نفسه.
# فإن قيل: فلعله ممن يرى الإباحة، فكيف يسوغ دفعه وقتله؟ .
# أجيب بأن المسوغ للدفع والموجب له انتهاك الفرج المحرم بغير طريق شرعي،
~~وإن كان الطالب لا إثم عليه كما لو صال صبي أو مجنون على بضع امرأة، فإنه
~~يجوز لها دفعه بل يجب، وإن كان طلاقا حل له وطؤها باطنا إن تمكن منه، لكنه
~~يكره؛ لأنه يعرض نفسه للتهمة ويبقى التوارث بينهما لا النفقة للحيلولة، ولو
~~نكحت آخر فوطئها جاهلا بالحال فشبهة، وتحرم على الأول حتى تنقضي العدة أو
~~عالما أو نكحها أحد الشاهدين ووطئ فكذا في الأشبه عند الشيخين، أما ما باطن
~~الأمر فيه كظاهره بأن ترتب على أصل صادق فينفذ الحكم فيه باطنا أيضا قطعا
~~إن كان في محل اتفاق المجتهدين، وعلى الأصح عند البغوي
# PageV06P295
# وغيره إن كان في محل اختلافهم، وإن كان لمن لا يعتقده لتتفق الكلمة ويتم
~~الانتفاع، فلو حكم حنفي لشافعي بشفاعة الجوار أو بالإرث بالرحم حل له الأخذ
~~به اعتبارا بعقيدة الحاكم؛ لأن ذلك مجتهد فيه، والاجتهاد إلى القاضي لا إلى
~~غيره،.
# ولو شهد شاهد بما يعتقده القاضي لا الشاهد كشافعي شهد عند حنفي بشفعة
~~الجوار قبلت شهادته لذلك. ms3677 قال الإسنوي: ولشهادته بذلك حالان. أحدهما: أن
~~يشهد بنفس الجوار وهو جائز. ثانيهما: أن يشهد باستحقاق الأخذ بالشفعة أو
~~بشفعة الجوار، وينبغي عدم جوازه لاعتقاده خلافه اه وهذا لا يأتي مع تعليلهم
~~المذكور.
# (ولا يقضي) القاضي (بخلاف علمه بالإجماع) كما إذا شهد شاهدان بزوجية بين
~~اثنين وهو يعلم أن بينهما محرمية أو طلاقا بائنا، فلا يقضي بالبينة في ذلك؛
~~لأنه لو قضى به لكان قاطعا ببطلان حكمه والحكم بالباطل محرم.
# تنبيه اعترض على المصنف دعواه الإجماع بوجه حكاه الماوردي بأنه يحكم
~~بالشهادة المخالفة لعلمه
# وأجيب بأن لنا خلافا في أن الأوجه هل تقدح في الإجماع بناء على أن لازم
~~المذهب هل هو مذهب أو لا، والراجح أنه ليس بمذهب فلا تقدح، وتعبير المصنف
~~مشعر بأنه لو قضى بشهادة شاهدين لا يعلم صدقهما ولا كذبهما يكون قاضيا
~~بخلاف علمه، فلا ينفذ قضاؤه وليس مرادا بل هو نافذ جزما، فلو عبر كالماوردي
~~وغيره بلا يقضي بما يعلم خلافه كان أولى وقوله: ولا يقضي بخلاف علمه يندرج
~~فيه حكمه بخلاف عقيدته. قال البلقيني: وهذا يمكن أن يدعي فيه اتفاق
~~العلماء؛ لأن الحكم إنما يبرم من حاكم بما يعتقده (والأظهر أنه يقضي بعلمه)
~~ولو علمه قبل ولايته أو في غير محل ولايته، وسواء أكان في الواقعة بينة أم
~~لا؛ لأنه إذا حكم بما يفيد الظن وهو الشاهدان أو شاهد ويمين فبالعلم أولى،
~~وعلى هذا يقضي بعلمه في المال قطعا، وكذا في القصاص وحد القذف على الأظهر،
~~والثاني: المنع لما فيه من التهمة، ورد بأنه لو قال: ثبت عندي وصح لدي كذا
~~قبل قطعا مع احتمال التهمة، وعلى الأول يكره كما أشار إليه الشافعي في
~~الأم. قال الربيع: كان الشافعي يرى القضاء بالعلم ولا يبوح به مخافة قضاة
~~السوء. قال الماوردي: ولا بد أن يقول للمنكر: قد علمت أن له تمليك ما ادعاه
~~وحكمت عليك بعلمي، فإن ترك أحد هذين لم ينفذ، وشرط الشيخ عز الدين في
~~القواعد كون الحاكم ظاهر التقوى والورع.
# تنبيه شمل ms3678 إطلاق المصنف جريان الخلاف في الجرح والتعديل وهي طريقة ضعيفة،
~~والمشهور القطع بأنه يقضي فيه بالعلم، وقد جزم به المصنف في الفصل الآتي،
~~ولا يقضي بعلمه جزما لأصله وفرعه وشريكه في المشترك، وما المراد بالعلم
~~الذي يقضي به أهو اليقين الذي لا يحتمل غيره أو غلبة الظن مطلقا؟ والراجح
~~الثاني كما يقتضيه كلام الرافعي، فمتى تحقق الحاكم طريقا تسوغ الشهادة
~~للشاهد جاز له الحكم بها كمشاهدة القرض والإبراء أو
# PageV06P296
# استصحاب حكمهما، وكمشاهدة اليد والتصرف مدة طويلة بلا معارض وكخبرة باطن
~~المعسر ومن لا وارث له ونحو ذلك، ولا يكتفي في ذلك بمجرد الظنون وما يقع في
~~القلوب بلا أسباب لم يشهد الشرع باعتبارها هذا كله فيما علمه بالمشاهدة.
~~أما ما علمه بالتواتر فهو أولى؛ لأن المحذور ثم التهمة، فإذا شاع الأمر
~~زالت، واختار البلقيني التفصيل بين التواتر الظاهر لكل أحد كوجود بغداد
~~فيقضي به قطعا وبين التواتر المختص فيتخرج على خلاف القضاء بالعلم، واستثنى
~~البلقيني من القضاء بالعلم ما لو علم القاضي الإبراء فذكره للمقر، فقال:
~~أعرف صدور الإبراء منه، ومع ذلك فدينه باق علي، فإن القاضي يقضي على المقر
~~بما أقر به، وإن كان على خلاف ما علمه القاضي؛ لأن الخصم قد أقر بما يدفع
~~علم القاضي، قال ولم أر من تعرض لذلك وهو فقه واضح اه.
# ورد بأن هذا ليس بقضاء على خلاف العلم؛ لأن إقرار الخصم المتأخر عن
~~الإبراء قد يرفع حكم الإبراء فصار العمل به لا بالبينة ولا بالإقرار
~~المتقدم، واستثني من محل الخلاف بالقضاء بالعلم صور.
# أحدها: ما لو أقر في مجلس قضائه بشيء فله أن يقضي به قطعا، لكنه قضاء
~~بالإقرار لا بالعلم. ثانيها: لو علم الإمام استحقاق من طلب الزكاة جاز
~~الدفع له ثالثها: لو عاين القاضي اللوث كان له اعتماده، ولا يخرج على
~~الخلاف في القضاء بالعلم. رابعها: أن يقر عنده بالطلاق الثلاث، ثم يدعي
~~زوجيتها. خامسها: أن يدعي أن فلانا قتل أباه وهو يعلم أنه قتله غيره (إلا
~~في حدود الله ms3679 تعالى) كالزنا والسرقة والمحاربة والشرب، فلا يقضي بعلمه
~~فيها؛ لأنها تدرأ بالشبهات ويندب سترها والتعزيرات المعلقة بحق الله تعالى
~~كالحدود المتعلقة به تعالى كما قاله البلقيني، ويستثنى من ذلك ما إذا علم
~~القاضي من مكلف أنه أسلم. ثم أظهر الردة فقد أفتى البلقيني بأن القاضي يقضي
~~عليه بالإسلام بعلمه ويرتب عليه أحكامه، واستثني أيضا ما إذا اعترف في مجلس
~~الحكم بما يوجب الحد ولم يرجع عن إقراره فإنه يقضي فيه بعلمه، ولو اعترف
~~سرا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فإن اعترفت فارجمها» ولم يقيده بأن يكون
~~اعترافها بحضور الناس، وخرج بحدود الله تعالى وتعزيراته حقوقه المالية
~~فيقضي فيها بعلمه كما صرح به الدارمي، ولو قامت عنده بينة بخلاف علمه امتنع
~~عليه الحكم بشيء منهما.
# تنبيه قال الأذرعي: وإذا نفذنا أحكام القاضي الفاسق للضرورة كما مر،
~~فينبغي أن لا ينفذ قضاؤه بعلمه بلا خلاف، إذ لا ضرورة إلى تنفيذه هذه
~~الجزئية النادرة مع فسقه الظاهر وعدم قبول شهادته بذلك قطعا.
# (ولو) (رأى) قاض أو شاهد (ورقة فيها حكمه أو شهادته) على إنسان بشيء (أو
~~شهد شاهدان أنك حكمت أو شهدت بهذا) (لم يعمل) القاضي (به) أي بمضمون خطه
~~(ولم يشهد) أي الشاهد بمضمون خطه (حتى يتذكر) كل منهما أنه حكم أو
# PageV06P297
# شهد به على التفصيل لإمكان التزوير وتشابه الخطوط في الحالة الأولى، وأما
~~الثانية فلأن القاعدة إذا أمكن اليقين لا يعتمد الظن، ولا يكفي تذكر أصل
~~القضية.
# تنبيه أفهم قوله لم يعمل به جواز العمل به لغيره، وهو كذلك في الحالة
~~الثانية، فإذا شهد غيره عنه بأن فلانا حكم بكذا اعتمدوه، والفرق أن جهله
~~بفعل نفسه لما كان بعيدا قدح في صدق الشهود وأفهم العمل به عند التذكر، وهو
~~ظاهر (وفيهما) أي العمل والشهادة (وجه في ورقة مصونة) من سجل ويحضر
~~(عندهما) أي القاضي والشاهد أنه يجوز الاعتماد عليه إذا وثق بخطه ولم
~~يداخله ريبة لبعد التحريف في مثل ذلك، والأصح الأول لاحتماله (وله) أي
~~الشخص (الحلف على استحقاق حق) له ms3680 على غيره (أو) على (أدائه) لغيره (اعتمادا
~~على خط مورثه) أن له على فلان كذا أو عليه له كذا (إذا وثق بخطه وأمانته)
~~اعتضادا بالقرينة واحتج ابن دقيق العيد لجواز اليمين على غلبة الظن بحلف
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ابن
~~صياد هو الدجال ولم ينكر عليه، وسيأتي في الدعاوى جواز الحلف على البت بظن
~~مؤكد يعتمد خطه أو خط أبيه، وفرقوا بين ذلك وبين القضاء والشهادة بأنهما
~~يتعلقان بغير القاضي والشاهد بخلاف الحلف، فإنه يتعلق بنفس الحالف، ويباح
~~بغالب الظن، وضبط القفال الوثوق بخط الأب كما نقله الشيخان وأقراه بكونه
~~بحيث لو وجد في التذكرة لفلان علي كذا لم يجد من نفسه أن يحلف على نفي
~~العلم به، بل يؤديه من التركة.
# تنبيه قوله: مورثه ليس بقيد، بل خط مكاتبه الذي مات في أثناء الكتابة،
~~وخط مأذونه القن بعد موته، وخط معامله في القراض وشريكه في التجارة كذلك
~~عملا بالظن المؤكد، وكذا الخط ليس بقيد، بل الإخبار من عدل مثله، نبه عليه
~~الزركشي.
# (والصحيح جواز) (رواية الحديث بخط محفوظ عنده) وإن لم يتذكره لعمل
~~العلماء به سلفا وخلفا، وسواء أكان بخطه أم بخط غيره، والثاني: المنع
~~كالشهادة، وفرق الأول بأنه قد يتساهل في الرواية بخلاف الشهادة لأنها تقبل
~~من العبد والمرأة، ومن الفرع مع حضور الأصل بخلاف الشهادة، ولأن الراوي
~~يقول: حدثني فلان عن فلان أنه يروي كذا، ولا يقول الشاهد: حدثني فلان أنه
~~يشهد بكذا، ويجوز للشخص أن يروي بإجازة أرسلها إليه المحدث بخطه إن عرف هو
~~خطه اعتمادا على الخط، فيقول: أخبرني فلان كتابة أو في كتابه أو كتب إلي
~~بكذا، ويصح أن يروي عنه بقوله أجزتك مروياتي أو نحوها كمسموعاتي، بل لو
~~قال: أجزت المسلمين أو من أدرك زماني أو نحو ذلك ككل أحد صح ولا يصح بقوله
~~أجزت أحد هؤلاء الثلاثة مثلا مروياتي ونحوها أو أجزتك أحد هذه الكتب للجهل
~~بالمجاز له في الأولى وبالمجاز في الثانية، ولا ms3681 بقول أجزت من سيولد
~~بمروياتي مثلا لعدم المجاز له، وتصح الإجازة لغير المميز وتكفي الرواية
~~بكتابة ونية إجازة كما تكفي مع القراءة عليه مع سكوته وإذا كتب الإجازة
~~استحب أن يتلفظ بها.
# PageV06P298
### | [فصل التسوية بين الخصمين]
# [فصل] في التسوية بين الخصمين وما يتبعها (ليسو) القاضي حتما على الصحيح
~~(بين الخصمين في دخول عليه) فلا يدخل أحدهما قبل الآخر، بل يأذن لهما في
~~الدخول.
# تنبيه الخصم بفتح الخاء وسكون الصاد يستوي فيه الواحد والجميع والمذكر
~~والمؤنث، ومن العرب من يثنيه ويجمعه ومشى المصنف على التثنية هنا، وعلى
~~الجمع في قوله بعد: وإذا ازدحم خصوم. أما الخصم بكسر الصاد، فهو الشديد
~~الخصومة (و) في (قيام لهما) فيقوم لهما أو يترك، وكره ابن أبي الدم القيام
~~لهما جميعا؛ لأن أحدهما قد يكون شريفا والآخر وضيعا، فإذا قام لهما علم
~~الوضيع أن القيام لأجل خصمه فيزداد الشريف تيها والوضيع كسرا، فترك القيام
~~لهما أقرب إلى العدل قال: فلو دخل الخصم ذو الهيئة فظن الحاكم أنه ليس
~~بمحاكم فقام له فليقم لخصمه أو يعتذر بأنه قام للأول ولم يشعر بكونه خصما.
~~قال الأذرعي: وينبغي أن يقال: إن كان الآخر ممن يقام له قام وإلا اعتذر
~~(واستماع) لكلامهما ونظر إليهما (و) في (طلاقة وجه) لهما (و) في (جواب
~~سلام) منهما إن سلما معا ولا يرد على أحدهما ويترك الآخر، فإن سلم عليه
~~أحدهما انتظر الآخر أو قال له سلم ليجيبهما معا إذا سلم. قال الشيخان: وقد
~~يتوقف في هذا إذا طال الفصل وكأنهم احتملوا هذا الفصل لئلا يبطل معنى
~~التسوية.
# فإن قيل: ما ذكراه هنا لا يوافق ما جزما به في السير من أن ابتداء السلام
~~سنة كفاية، فإذا حضر جمع وسلم أحدهم كفى عن الباقين.
# أجيب بأنهم ارتكبوا ذلك هنا حذرا من التخصيص وتوهم الميل (و) في (مجلس)
~~لهما بأن يجلسهما بين يديه أو أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره والجلوس بين
~~يديه أولى، ومثل ما ذكره سائر أنواع الإكرام فلا يخص أحدهما بشيء منها، ms3682 وإن
~~اختلفا بفضيلة غيرها ولا يرتفع الموكل على الوكيل والخصم؛ لأن الدعوى
~~متعلقة به أيضا بدليل تحليفه إذا وجبت يمين حكاه ابن الرفعة عن الزبيلي
~~وأقره قال الأذرعي وغيره: وهو حسن، والبلوى به عامة، وقد رأينا من يوكل
~~فرارا من التسوية بينه وبين خصمه، وليقبل على الخصمين بقلبه وعليه السكينة
~~بلا مزح ولا تشاور ولا نهر ولا صياح ما لم يتركا أدبا ويندب أن يجلسا بين
~~يديه ليتميزا وليكون استماعه إلى كل منهما أسهل، وإذا جلسا تقاربا إلا أن
~~يكونا رجلا وامرأة غير محرم فيتباعدان (والأصح) وعبر في الروضة بالصحيح
~~(رفع مسلم على ذمي فيه) أي المجلس كأن يجلس المسلم أقرب إليه من الذمي لما
~~روى البيهقي عن الشعبي قال: خرج علي - رضي الله تعالى عنه - إلى السوق فإذا
~~هو بنصراني يبيع درعا فعرفها
# PageV06P299
# علي، فقال: هذه درعي بيني وبينك قاضي المسلمين فأتيا شريحا، فلما رأى
~~القاضي عليا قام من مجلسه وأجلسه وجلس شريح أمامه إلى جنب النصراني، فقال
~~له علي: لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ولكن سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «لا تساووهم في المجالس» اقض بيني وبينه يا شريح،
~~فقال شريح: ما تقول يا أمير المؤمنين؟ فقال: هذه درعي ذهبت مني منذ زمان.
~~فقال شريح: ما تقول يا نصراني، فقال ما أكذب أمير المؤمنين الدرع درعي؟ .
~~فقال شريح لأمير المؤمنين هل من بينة، فقال علي: صدق شريح فقال النصراني:
~~إني أشهد أن هذه أحكام الأنبياء، ثم أسلم النصراني فأعطاه علي الدرع وحمله
~~على فرس عتيق قال الشعبي: فقد رأيته يقاتل المشركين عليه، ولأن الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه. والثاني يسوي بينهما فيه، ويشبه كما في الروضة كأصلها
~~أن يجري ذلك في سائر وجوه الإكرام حتى في التقديم في الدعوى كما بحثه
~~بعضهم، وهو كما قال شيخنا ظاهر إذا قلت الخصوم المسلمون، وإلا فالظاهر
~~خلافه لكثرة ضرر المسلمين.
# تنبيه لم يبين المصنف أن الخلاف في الجواز أو الوجوب، وصرح صاحب التمييز
~~بالوجوب، وهو ms3683 قياس القاعدة الأغلبية أن ما كان ممنوعا منه إذا جاز وجب كقطع
~~اليد في السرقة وصرح سليم في المجرد بالجواز، وعبارته التي نقلها ابن شهبة
~~عنه: فلا بأس أن يرفع المسلم. قال الإسنوي: ولو كان أحدهما ذميا والآخر
~~مرتدا، فيتجه تخريجه على التكافؤ في القصاص، والصحيح أن المرتد يقتل بالذمي
~~دون عكسه، وتعجب البلقيني من هذا التخريج، فإن التكافؤ في القصاص ليس مما
~~نحن فيه بسبيل، ولو اعتبرناه لرفع الحر على العبد والوالد على الولد.
# (وإذا) حضر الخصمان بين يديه و (جلسا) أو وقفا كما هو الغالب (فله أن
~~يسكت) عنهما حتى يتكلما؛ لأنهما حضرا ليتكلما (و) له (أن يقول) إن لم يعرف
~~المدعي (ليتكلم المدعي) منكما؛ لأنه ربما هاباه وله إن عرفه أن يقول له:
~~تكلم كما في الروضة وأصلها، والأولى أن يقول ذلك القائم بين يديه، فإن طال
~~سكوتهما بغير سبب من هيبة وتحرير كلام ونحوها قال ما خطبكما. قال الماوردي:
~~فإن لم يدع واحد منهما أقيما من مكانهما. قال الماوردي: والأولى بالخصم أن
~~يستأذن القاضي في الكلام.
# (فإذا) (ادعى) أحدهما دعوى صحيحة (طالب خصمه بالجواب) وإن لم يسأله
~~المدعي، لأن المقصود فصل الخصومة وبذلك تنفصل فيقول له: ما تقول؟ أو خرج من
~~دعواه إن كانت ممكنة، فإن علم كذب المدعي مثل أن يدعي الذمي استئجار الأمير
~~أو الكبير لعلف الدواب أو كنس بيته، وكدعوى المعروف
# PageV06P300
# بالعيب وجر ذوي الأقدار لمجلس القضاة واستحلافهم ليفتدوا منه بشيء فذلك
~~خلافا للإصطخري في قوله: لا يلتفت إلى قوله (فإن أقر) بما ادعي عليه به
~~حقيقة أو حكما (فذاك) ظاهر في ثبوته بغير حكم بخلاف البينة؛ لأن دلالة
~~الإقرار ولو حكما على وجوب الحق جلية إذ الإنسان على نفسه بصير، بخلاف
~~البينة فإنها تحتاج إلى نظر واجتهاد، وللمدعي بعد الإقرار أن يطلب من
~~القاضي الحكم عليه (وإن أنكر) الدعوى، وهي مما لا يمين فيها في جانب المدعي
~~(فله) أي القاضي (أن يقول للمدعي ألك بينة) وإن كان الحق مما يثبت بالشاهد
~~واليمين ms3684 قال له: ألك بينة أو شاهد مع يمين؟ فإن كان اليمين في جانب المدعي
~~لكونه أمينا أو في قسامة قال له أتحلف ويقول للزوج المدعي على زوجته بالزنا
~~أتلاعنها، فلو عبر المصنف بالحجة بدل البينة كان أولى ليشمل جميع ذلك (و)
~~للقاضي (أن) لا يستفهم المدعي عن البينة بأن (يسكت) تحرزا عن اعتقاد ميله
~~إلى المدعي. نعم إن جهل المدعي أن له إقامة البينة فلا يسكت، بل يجب إعلامه
~~بأن له ذلك كما أفهمه كلام المهذب وغيره.
# وقال البلقيني: إن علم علمه بذلك فالسكوت أولى، وإن شك فالقول أولى، وإن
~~علم جهله به وجب إعلامه اه.
# وهو تفصيل حسن (فإن قال) المدعي (لي بينة) وأقامها فذاك (وأريد تحليفه
~~فله ذلك) لأنه إن تورع عن اليمين وأقر سهل الأمر على المدعي واستغنى عن
~~إقامة البينة، وإن حلف أقام المدعي البينة وأظهر خيانته وكذبه فله في طلب
~~تحليفه غرض ظاهر، واستثنى البلقيني ما إذا ادعى لغيره بطريق الولاية أو
~~النظر أو الوكالة أو لنفسه، ولكن كان محجورا عليه بسفه أو فلس أو مأذونا له
~~في التجارة أو مكاتبا فليس له ذلك في شيء من هذه الصور لئلا يحلف، ثم يرفعه
~~لحاكم يرى منع البينة بعد الحلف فيضيع الحق، ورد بأن المطالبة متعلقة
~~بالمدعي فلا يرفع غريمه إلا لمن يسمع البينة بعد الحلف بتقدير أن لا ينفصل
~~أمره عند الأول (أو) قال (لا بينة لي) وأطلق أو زاد عليه لا بينة لي حاضرة
~~ولا غائبة أو كل بينة أقيمها فهي باطلة أو كاذبة أو زور وحلفه (ثم أحضرها)
~~(قبلت في الأصح) لأنه ربما لم يعرف له بينة أو نسي، ثم عرف أو تذكر،
~~والثاني: لا للمناقضة إلا أن يذكر لكلامه تأويلا ككنت ناسيا أو جاهلا،
~~ونسبه الماوردي والروياني إلى الأكثرين. أما لو قال: لا بينة لي حاضرة، ثم
~~أحضرها فإنها تقبل قطعا لعدم المناقضة، ولو قال: شهودي فسقة أو عبيد فجاء
~~بعدول، وقد مضت مدة استبراء أو عتق قبلت شهادتهم وإلا فلا. قال ms3685 الأذرعي:
~~وهذا ظاهر فيما إذا اعترف أن هذه البينة هي التي نسب إليها ذلك. أما لو
~~أحضر بينة عن قرب. فقال: هذه بينة عادلة جهلتها أو نسيتها غير تلك ثم
~~علمتها أو تذكرتها، فيشبه أن تقبل لا سيما إذا كانت حرية المحضرين وعدالتهم
~~مشهورة. .
# تنبيه يندب للقاضي بعد ظهور وجه الحكم ندب الخصمين إلى صلح يرجى، ويؤخر
~~له
# PageV06P301
# الحكم يوما ويومين برضاهما، بخلاف ما إذا لم يرضيا.
# (وإذا) (ازدحم) في مجلس القاضي (خصوم) مدعون (قدم) حتما (الأسبق) فالأسبق
~~منهم بمجلس الحكم إن جاءوا مترتبين وعرف السابق؛ لأنه العدل كما لو سبق إلى
~~موضع مباح، والعبرة بسبق المدعي دون المدعى عليه؛ لأن الحق للمدعي.
# تنبيه قال البلقيني: محل وجوب تقديم السابق إذا تعين على القاضي فصل
~~الخصومات، وإلا فله أن يقدم من شاء كما صرحوا به في العلم الذي لا يجب
~~تعليمه (فإن جهل) الأسبق منهم (أو جاءوا معا أقرع) بينهم، وقدم من خرجت
~~قرعته، إذ لا مرجح، فإن آثر بعضهم بعضا جاز، هذا إذا أمكن الإقراع، فإن
~~كثروا أو عسر الإقراع كتب أسماءهم في رقاع وجعلها بين يديه ليأخذها واحدة
~~واحدة ويقدم صاحبها، كذا قالاه، وهذا نوع من الإقراع كما صرح به الروياني،
~~وتسمع دعوى الأول فالأول حتما، فإن كان فيهم مريض يتضرر بالصبر لنوبته
~~فالأولى لغيره كما قال الروياني وغيره تقديمه، فإن لم يفعل قدمه القاضي إن
~~كان مطلوبا، ولا يقدمه إن كان طالبا؛ لأن المطلوب مجبور والطالب مجبر.
# تنبيه لا يقدم القاضي بعض المدعين على بعض إلا في صورتين أشار للأولى
~~منهما بقوله (ويقدم) ندبا على المختار في زوائد الروضة (مسافرون مستوفزون)
~~أي متهيئون للسفر خائفون من انقطاعهم إن تأخروا على مقيمين لئلا يتضرروا
~~بالتخلف، وأشار للثانية بقوله (و) يقدم (نسوة) على رجال طلبا لسترهن (وإن
~~تأخروا) أي المسافرون والنسوة في المجيء إلى القاضي، وفيه تغليب المذكر على
~~المؤنث، وكذا في قوله (ما لم يكثروا) فإن كثروا بل أو ساووا كما في المهذب،
~~أو كان الجميع مسافرين أو ms3686 نسوة فالتقديم بالسبق أو القرعة.
# تنبيه أفهم إطلاقه المسافرين والنسوة أنه لا فرق فيه بين كون كل منهما
~~مدعيا أو مدعى عليه، وهو ما بحثه في أصل الروضة وإن نازع فيه البلقيني
~~وقال: إنه مختص بالمدعين، والخناثي مع الرجال كالنسوة، ويقدم المسافر على
~~المرأة المقيمة كما صرح به في الأنوار، وإطلاق المصنف النساء يقتضي أنه لا
~~فرق بين الشابة والعجوز وهو كذلك وإن قال الزركشي: القياس إلحاق العجوز
~~بالرجال لانتفاء المحذور، وأفهم اقتصاره على المسافرين والنسوة الحصر
~~فيهما، وليس مرادا، بل المريض كما سبق كذلك. قال الزركشي: وينبغي أن يلحق
~~به من له مريض بلا متعهد، وتقديم مسلم على كافر، والازدحام على المفتي
~~والمدرس كالازدحام على القاضي إن كان العلم فرضا ولو على الكفاية وإلا
~~فالخيرة إلى المفتي أو المدرس (ولا يقدم سابق وقارع) أي من خرجت قرعته (إلا
~~بدعوى) واحدة وإن اتحد المدعى
# PageV06P302
# عليه لئلا يتضرر الباقون؛ لأنه ربما استوعب المجلس بدعاويه فتسمع دعواه
~~وينصرف ثم يحضر في مجلس آخر وينتظر فراغ دعوى الحاضرين ثم تسمع دعواه.
~~الثانية: إن بقي وقت ولم يضجر.
# تنبيه سكت المصنف عن حكم تقديم المسافر والنسوة، والأرجح تقديمهم
~~بدعاويهم إن كانت خفيفة لا تضر بالمقيمين في الأولى وبالرجال في الثانية،
~~فإن طالت قدم من ذكر بواحدة؛ لأنها مأذون فيها، وقد يقنع بواحدة ويؤخر
~~الباقي إلى أن يحضر، هذا ما رجحه في الروضة، واعترضه الإسنوي بأن ما ذكره
~~من التقديم بواحدة فقط ممنوع، بل القياس على ما قاله أن يسمع في عدد لا يضر
~~بالباقين، كما لو لم يكن معه غيره - أي من المسافرين أو النساء قال
~~الأذرعي: وهذا لا يكاد ينضبط، وإذا قدمنا بواحدة فالمراد كما بحثه شيخنا
~~التقديم بالدعوى وجوابها وفصل الحكم فيها. نعم إن تأخر الحكم لانتظار بينة،
~~أو تزكية أو نحوها سمع دعوى من بعده حتى يحضر هو ببينته فيشتغل حينئذ
~~بإتمام خصومته، ولا وجه لتعطيل الخصوم، ذكره الأذرعي وغيره.
# تنبيه لو قال كل من الخصمين: أنا المدعي، فإن كان قد ms3687 سبق أحدهما إلى
~~الدعوى لم تقطع دعواه، بل على الآخر أن يجيب، ثم يدعي إن شاء، وإلا ادعى من
~~بعث منهما العون خلف الآخر، وكذا من أقام بينة بأنه أحضر الآخر ليدعي عليه،
~~فإن استووا أقرع بينهم، فمن خرجت قرعته ادعى.
# (ويحرم) على القاضي (اتخاذ شهود معينين لا يقبل غيرهم) لما فيه من
~~التضييق على الناس، إذ قد يتحمل الشهادة غيرهم، فإذا لم يقبل ضاع الحق، وقد
~~قال تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] فإن عين شهودا وقبل غيرهم
~~لم يحرم ولم يكره كما قاله الماوردي.
# (وإذا) (شهد) عند القاضي (شهود فعرف) فيهم (عدالة، أو فسقا) (عمل بعلمه)
~~فيهم فيقبل من عرف عدالته ولم يحتج إلى تعديل وإن طلبه الخصم، ويرد من عرف
~~فسقه ولا يحتاج إلى بحث.
# تنبيه محل هذا في العدالة في غير أصله وفرعه. أما هما ففيهما وجهان
~~أرجحهما كما قاله البلقيني عدم الجواز ما لم تقم عنده بينة بعدالتهما
~~تفريعا على تصحيح الروضة أنه لا يقبل تزكيته لهما (وإلا) بأن لم يعرف
~~القاضي في الشهود عدالة ولا فسقا (وجب الاستزكاء) أي طلب القاضي منهم
~~التزكية، وهي البحث عن حال الشهود، سواء أطلبه الخصم أم لا، طعن في الشهود
~~أم لا، اعترف بعدالتهم أم لا؛ لأن الحكم يقع بشهادتهم فيجب البحث عن شرطها
~~نعم لو صدقهما الخصم فيما شهدوا به قضى بإقراره ` لا بالبينة.
# PageV06P303
# تنبيه لو جهل إسلام الشهود رجع فيه إلى قولهم، بخلاف جهله بحريتهم، فإنه
~~لا بد من البينة، ولو شهد عليه شاهدان معروفان بالعدالة واعترف الخصم بما
~~شهدا به قبل الحكم عليه، فالحكم بالإقرار لا بالشهادة؛ لأنه أقوى، بخلاف ما
~~لو أقر بعد الحكم فإن الحكم قد مضى مستندا إلى الشهادة، هذا ما نقله في أصل
~~الروضة عن الهروي وأقره وتقدم في باب الزنا أن الأصح عند الماوردي اعتبار
~~الأسبق من الإقرار والشهادة، وتقدم ما فيه، وقول ابن شهبة: والصحيح استناده
~~إلى المجموع ممنوع.
# ثم بين صورة الاستزكاء بقوله (بأن) أي كأن (يكتب) القاضي ms3688 (ما يتميز به
~~الشاهد والمشهود له، و) المشهود (عليه) من اسم وكنية إن اشتهر بها، وولاء
~~إن كان عليه ولاء، واسم أبيه وجده وحليته وحرفته وسوقه ومسجده لئلا يشتبه
~~بغيره، وقد يكون بينهما وبين الشاهد ما يمنع الشهادة كبغضة أو عداوة، فإن
~~كان الشاهد مشهورا وحصل التمييز ببعض هذه الأوصاف اكتفي به (وكذا قدر)
~~المشهود به من (الدين) وغيره (على الصحيح) لأنه قد يغلب على الظن صدق
~~الشاهد في القليل دون الكثير، والثاني: لا يكتبه؛ لأن العدالة لا تختلف
~~بقلة المال وكثرته، ونقله الإمام عن معظم الأئمة، وقال عن الأول ليس بسديد،
~~فكان الأولى التعبير بالأصح لا بالصحيح، وأن يقول: وكذا ما شهدوا به ليعلم
~~الدين والعين والنكاح والقتل وغيرها، وليستغنى عما قدرته في كلامه (و) أن
~~(يبعث به) أي بما كتبه (مزكيا) هو نصب بإسقاط الخافض، وصرح به في المحرر،
~~فقال إلى مزك، وفي الشرح والروضة ينبغي أن يكون للقاضي مزكون وأصحاب مسائل،
~~فالمزكون الرجوع إليهم ليبينوا حال الشهود، وأصحاب المسائل هم الذين يبعثهم
~~القاضي إلى المزكين ليبحثوا ويسألوا، وربما فسر أصحاب المسائل في لفظ
~~الشافعي - رضي الله عنه - بالمزكين اه.
# قال في الروضة: ويكتب لكل مزك كتابا ويدفعه إلى صاحب مسألة ويخفي كل كتاب
~~عن غير من دفعه إليه وغير من يبعثه احتياطا لئلا يسعى المشهود له في
~~التزكية والمشهود عليه في الجرح (ثم) إن عاد إليه الرسل بجرح من المزكين
~~توقف عن الحكم وكتم الجرح، وقال للمدعي: زدني في الشهود أو عادوا إليه
~~بتعديل لم يحكم بقولهم بل (يشافهه) أي القاضي (المزكي) المبعوث إليه (بما
~~عنده) من حال الشهود من جرح أو تعديل؛ لأن الحكم يقع بشهادته ويشير إلى
~~المزكي ليأمن بذلك الغلط من شخص إلى آخر، ولا يقتصر المزكي على الكتابة
~~للقاضي مع أصحاب المسائل في الأصح (وقيل: تكفي كتابته) له معهم من غير
~~مشافهة، وهذا ما اختاره القاضي حسين وأصحابه وعليه عمل القضاة الآن من
~~أكفائهم برؤية سجل العدالة، وليس المراد بالمزكي واحدا كما يشعر ms3689 به كلامه
~~بل اثنين فأكثر.
# تنبيه من نصب أرباب المسائل حاكما في الجرح والتعديل كفى أن ينهي إلى
~~القاضي
# PageV06P304
# وحده ذلك، فلا يعتبر العدد؛ لأنه حاكم فالحكم مبني على قوله، وكذا لو أمر
~~القاضي صاحب المسألة بالبحث فبحث وشهد بما بحثه لكن يعتبر العدد لأنه شاهد.
~~قال في أصل الروضة: وإذا تأملت كلام الأصحاب فقد تقول: ينبغي أن لا يكون
~~فيه خلاف محقق، بل إن ولي صاحب المسألة الجرح والتعديل فحكم القاضي مبني
~~على قوله، فلا يعتبر العدد؛ لأنه حاكم، وإن أمره بالبحث فبحث ووقف على حال
~~الشاهد وشهد به، فالحكم أيضا مبني على قوله، لكن يعتبر العدد لأنه شاهد،
~~وإن أمره بمراجعة مزكين وإعلامه ما عندهما فهو رسول محض فليحضرا ويشهدا،
~~وكذا لو شهدا على شهادتهما؛ لأن شاهد الفرع لا يقبل مع حضور الأصل. اه.
# فقد رفع بذلك الخلاف في أن الحكم بقول المزكين أو بقول هؤلاء، والذي نقله
~~عن الأكثرين أنه بقول هؤلاء وهو كما قال شيخنا المعتمد، واعتذر ابن الصباغ
~~عن كونه شهادة على شهادة مع حضور الأصل لا لحاجة؛ لأن المزكين لا يكلفون
~~الحضور، ويعتبر فيمن نصب حاكما في الجرح والتعديل صفات القضاة.
# (وشرطه) أي المزكي الذي يشهد بالعدالة مثلا (كشاهد) أي كشرطه، وقضيته عدم
~~شهادة الأب بتعديل الابن وعكسه وهو الأصح (مع معرفة) أسباب (الجرح
~~والتعديل) لئلا يجرح العدل ويزكي الفاسق (وخبرة باطن من يعدله لصحبة أو
~~جوار) بكسر الجيم أفصح من ضمها (أو معاملة) ونحوها، فعن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أن اثنين شهدا عنده، فقال لهما إني لا أعرفكما ولا يضركما أني
~~لا أعرفكما، ائتيا بمن يعرفكما فأتيا برجل، فقال له عمر كيف تعرفهما؟ .
~~قال: بالصلاح والأمانة، قال: هل كنت جارا لهما تعرف صباحهما ومساءهما
~~ومدخلهما ومخرجهما؟ . قال: لا، قال: هل عاملتهما بهذه الدراهم والدنانير
~~التي يعرف بهما أمانات الرجال؟ قال: لا. قال: هل صاحبتهما في السفر الذي
~~يسفر عن أخلاق الرجال؟ قال: لا. قال فأنت لا تعرفهما ائتيا بمن يعرفكما.
~~والمعنى فيه ms3690 أن أسباب الفسق خفية غالبا، فلا بد من معرفة المزكي حال من
~~يزكيه، ويشترط علم القاضي بأنه خبير بباطن الحال إلا إذا علم من عدالته أنه
~~لا يزكي إلا بعد الخبرة فيعتمده، ولا يعتبر في خبرة الباطن التقادم في
~~معرفتها، بل يكتفي بشدة الفحص ولو غريبا يصل المزكي بفحصه إلى كونه خبيرا
~~بباطنه فحين يغلب على ظنه عدالته باستفاضة شهد بها.
# واحترز المصنف بقوله: من يعدله عن الشاهد بالجرح، فإنه لا يشترط فيه
~~الخبرة الباطنة فإنه لا يقبل إلا مفسرا، وما ذكره من اعتبار شروط الشاهد
~~محله في غير المنصوب، أما من نصب حاكما في الجرح والتعديل فيعتبر فيه صفات
~~القاضي كما مر، وقوله: " وخبرة " هو مجرور بالعطف على قوله: مع معرفة، وجوز
~~ابن الفركاح رفعه بالعطف على خبر قوله: وشرطه خبرة (والأصح اشتراط لفظ
~~شهادته) من المزكي، فيقول: أشهد أنه عدل أو غير عدل لكذا كسائر الشهادات
# PageV06P305
# والثاني لا يشترط لفظها، بل يكفي أعلم وأتحقق وهو شاذ (و) الأصح (أنه
~~يكفي) مع لفظ الشهادة قول المزكي (هو عدل) لأنه أثبت العدالة التي اقتضاها
~~ظاهر قوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وهذا ما نص عليه في
~~حرملة (وقيل) ونص عليه في الأم والمختصر (يزيد) على ذلك، قوله (علي ولي)
~~لأن قوله: هو عدل لا يمنع أن يكون عدلا في شيء دون شيء فهذه الزيادة تزيل
~~الاحتمال وعلى الأول تأكيد، ولو شهد عند القاضي جماعة وأشكل عليه عدالتهم،
~~فأخبر نائب القاضي أن اثنين منهم عدلان، فإن عينهما حكم وإلا فلا (ويجب ذكر
~~سبب الجرح) صريحا كقوله: هو زان أو قاذف أو سارق أو نحو ذلك، أو يقول ما
~~يعتقده من البدعة المنكرة؛ لأن أسباب الجرح مختلف فيها؛ فلا بد من البيان
~~ليفعل القاضي باجتهاده، ويكفي ذكر بعض أسباب، وقيل: إن كان الجارح عالما
~~بالأسباب اكتفى بإطلاقه وإلا فلا.
# تنبيه محل الخلاف في غير المنصوب للجرح والتعديل. أما هو فليس للحاكم
~~سؤاله عن السبب كما نقله الزركشي عن المطلب عن ابن ms3691 الصباغ، وإنما لم يحتج
~~في التعديل إلى بيان سبب العدالة؛ لأن أسبابها كثيرة غير منحصرة ولا يجعل
~~الجارح بذكر الزنا قاذفا، وإن انفرد؛ لأنه مسئول فهو في حقه فرض كفاية أو
~~عين، بخلاف شهود الزنا إذا نقصوا عن الأربعة، فإنهم قذفة؛ لأنهم مندوبون
~~إلى الستر فهم مقصرون، ولو قال الشاهد: أنا مجروح قبل وإن لم يبين السبب
~~كما قاله الهروي، وإنما يكون الجرح والتعديل عند القاضي أو من يعينه القاضي
~~لذلك (ويعتمد) الجارح (فيه) أي الجرح (المعاينة) كأن رآه يزني أو السماع
~~كما ذكره في المحرر كما إذا سمعه يقذف إنسانا أو يقر على نفسه بذلك (أو
~~الاستفاضة) عنه بين الناس بما يجرحه أو التواتر كما فهم بالأولى، وكذا
~~شهادة عدلين مثلا بشرطه لحصول العلم أو الظن بذلك، وفي اشتراط ذكر ما
~~يعتمده من معاينة ونحوها وجهان: أحدهما وهو الأظهر: نعم، فعلى هذا لا بد أن
~~يقول: رأيته يزني أو سمعته يقذف أو نحو ذاك، وثانيهما وهو الأقيس: لا، ذكره
~~في الروضة وأصلها، ويحكى هذا عن ابن أبي هريرة، وهو الظاهر في سائر
~~الشهادات.
# تنبيه إذا لم يقبل الجرح يفيد التوقف عن الاحتجاج بالمجروح إلى أن يبحث
~~عن ذلك الجرح، ذكره ابن الصلاح والمصنف في الرواية. قال ابن النقيب: ولا
~~فرق بين الرواية والشهادة فيما يظهر (ويقدم) الجرح أي بينته (على) بينة
~~(التعديل) سواء أكانت بينة الجارح أكثر أم لا لزيادة علمها، فإن بينة
~~التعديل ثبت أمرها على ما ظهر من الأسباب الدالة على العدالة وخفي عليها ما
~~اطلع عليه بينة الجارح من السبب التي جرحته به كما لو قامت بينة بالحق
~~وبينة بالإبراء.
# (فإن قال المعدل) بكسر الدال بخطه (عرفت سبب الجرح وتاب منه
# PageV06P306
# وأصلح قدم) قوله على قول الجارح لأن معه حينئذ زيادة علم بجريان التوبة
~~وصلاح الحال بعد وجود السبب الذي اعتمده الجارح.
# تنبيه هذه المسألة إحدى مسألتين تقدم فيهما بينة التعديل على الجرح،
~~والثانية: لو جرح ببلد ثم انتقل لآخر فعدله اثنان قدم التعديل كما قاله ms3692
~~صاحب البيان عن الأصحاب. قال في الذخائر: ولا يشترط اختلاف البلدين، بل لو
~~كانا في بلد واختلف الزمان فكذلك اه.
# وحاصل الأمر تقديم البينة التي معها زيادة علم من جرح أو تعديل.
# ولو عدل الشاهد في واقعة ثم شهد في أخرى وطال بينهما زمن استبعده القاضي
~~باجتهاده طلب تعديله ثانيا؛ لأن طول الزمن يغير الأحوال بخلاف ما إذا لم
~~يطل، ولو عدل في مال قليل هل يعمل بذلك التعديل المذكور في شهادته بالمال
~~الكثير بناء على أن العدالة لا تتجزأ أولا بناء على أنها تتجزأ؟ ، وجهان.
~~قال ابن أبي الدم: المشهور من المذهب الأول، فمن قبل في درهم قبل في الألف،
~~نقله عنه الأذرعي وأقره.
# ولو عدل الشاهد عند القاضي في غير محل ولايته لم يعمل بشهادته إذا عاد
~~إلى محل ولايته، إذ ليس هذا قضاء بعلم، بل ببينة فهو كما لو سمع البينة
~~خارج ولايته.
# (والأصح أنه لا يكفي في التعديل) (قول) الخصم (المدعى عليه) وهو عارف
~~بالتعديل أهل للإقرار بالحق المدعى به (هو) أي الشاهد (عدل وقد غلط) علي في
~~شهادته، بل لا بد من البحث والتعديل؛ لأن الاستزكاء حق الله تعالى؛ ولهذا
~~لا يجوز الحكم بشهادة فاسق وإن رضي الخصم.
# تنبيه كلامه يقتضي أن مقابل الأصح الاكتفاء بذلك في التعديل ولا قائل به،
~~وإنما مقابله الاكتفاء به في الحكم على المدعى عليه بذلك؛ لأن الحق له وقد
~~اعترف بعدالته. قال البلقيني: وقوله وقد غلط لا يحتاج إليه، بل اعترافه
~~بعدالته يقتضي جريان الوجهين وإن لم يقل غلط.
# خاتمة: تقبل شهادة الحسبة في الجرح والتعديل كما سيأتي؛ لأن البحث عن حال
~~الشهود ومنع الحكم بشهادة الفاسق حق لله تعالى. ويسن للقاضي قبل التزكية أن
~~يفرق شهودا أرباب تهم أو توهم غلطهم لخفة عقل وجدها فيهم ويسأل كلا منهم عن
~~زمان محل الشهادة عاما وشهرا ويوما أو غدوة أو عشية، وعمن كتب شهادته معه،
~~وأنه كتب بحبر أو مداد ونحو ذلك ليستدل على صدقهم إن اتفقت كلمتهم وإلا
~~فيقف ms3693 عن الحكم، وإذا أجابه أحدهم لم يدعه يرجع إلى الباقين حتى يسألهم لئلا
~~يخبرهم بجوابه، فإن امتنعوا من التفصيل ورأى أن يعظهم ويحذرهم عقوبة شهادة
~~الزور وعظهم وحذرهم، فإن أصروا على شهادتهم ولم يفصلوا وجب عليه القضاء إذا
~~وجدت شروطه، ولا عبرة بما يبقى من ريبة، وإنما استحب له ذلك قبل التزكية لا
~~بعدها؛ لأنه إن اطلع على عورة استغنى عن الاستزكاء والبحث عن حالهم وإن لم
# PageV06P307
# يرتب فيهم ولا توهم غلطهم فلا يفرقهم وإن طلب منه الخصم تفريقهم؛ لأن فيه
~~غضا منهم انتهى.
### | [باب القضاء على الغائب]
# (باب القضاء على الغائب) عن البلد أو عن المجلس وتوارى أو تعزز مع ما
~~يذكر معه والدعوى على الغائب إما من صاحب الحق أو وكيله كما سيأتي، وبدأ
~~المصنف بالأول فقال (هو جائز) بشرطه الآتي لعموم الأدلة ولقول عمر في
~~خطبته: من كان له على الأسفع - بالفاء المكسورة - مال فليأتنا غدا، فإنا
~~بايعوا ماله وقاسموه بين غرمائه وكان غائبا ولقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» وهو قضاء منه على زوجها، ولو كان فتوى
~~لقال: لك أن تأخذي، أو لا بأس عليك أو نحوه، ولم يقل: خذي؛ لأن المفتي لا
~~يقطع، فلما قطع كان حكما. كذا استدلوا به. وقال المصنف في شرح مسلم: لا يصح
~~الاستدلال به؛ لأن أبا سفيان كان حاضرا بمكة، فإن الواقعة كانت بمكة لما
~~حضرت هند المبايعة، وذكر الرافعي في النفقات ما يدل على أن ذلك كان استفتاء
~~قال ابن شهبة: وهو الذي يظهر؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - لم يحلفها، ولم
~~يقدر المحكوم به لها، ولم تجر دعوى على ما شرطوه اه.
# ويحتمل أن تكون الواقعة وقعت مرتين، وصح عن عمر - رضي الله عنه - أنه حكم
~~في امرأة المفقود أنها تتربص أربع سنين وأربعة أشهر وعشرا.
# وقال ابن حزم: صح عن عثمان القضاء على الغائب ولا مخالف لهما من الصحابة،
~~ولأن البينة مسموعة بالاتفاق على الغائب، فليجب الحكم بها كالبينة المسموعة
~~على الحاضر ms3694 الساكت، وأيضا فالحكم على الميت والصغير جائز، وهما أعجز عن
~~الدفع من الغائب، ولأن في المنع منه إضاعة للحقوق التي ندب الحكام إلى
~~حفظها فإنه لا يعجز الممتنع من الوفاء عن الغيبة، وألحق القاضي حسين
~~بالغائب ما إذا أحضره المجلس فهرب قبل أن يسمع الحاكم البينة أو بعده وقبل
~~الحكم فإنه يحكم عليه قطعا، وإنما يسمع الدعوى ويقضي بها على الغائب (إن)
~~بين المدعي ما يدعي به وقدره ونوعه ووصفه وقال: إني طالب بحقي و (كان)
~~للمدعي (بينة) ولو شاهدا ويمينا فيما يقضي فيه بهما؛ لأن الدعوى لقصد ثبوت
~~الحق، وطريقه محصورة في إقرار أو يمين مردودة أو بينة، والأولان مفقودان
~~عند غيبة المدعى عليه.
# تنبيه كلامه يوهم جواز الدعوى على الغائب وإن لم يكن عليه بينة وليس
~~مرادا، فكان الأولى أن يعتبر ذلك في صحة الدعوى كما قدرته في كلامه وإن
~~نازع البلقيني في اشتراط البينة في صحة سماع الدعوى. وقال: الدعوى صحيحة
~~بدونه، ولكن لا يحكم القاضي إلا أن
# PageV06P308
# يستند قضاؤه إلى الحجة المعتبرة، ولو عبر المصنف بالحجة بدل البينة ليشمل
~~علم القاضي الواقعة إذا سوغنا الحكم؛ لكان أولى.
# وقوله: (وادعى المدعي) على الغائب (جحوده) أي الحق المدعى به شرط لصحة
~~الدعوى وسماع البينة على الغائب، ولا يكلف البينة بالجحود بالاتفاق كما
~~حكاه الإمام. ثم استشكله بأنه إن كان يدعي جحوده في الحال فهو محال؛ لأنه
~~لا يعلم وإن كان يدعي جحوده لما كان حاضرا فالقضاء في الحال لا يرتبط بجحود
~~ماض اه.
# وقد يجاب بأن الأصل استمرار الجحود.
# تنبيه: يقوم مقام الجحود ما في معناه كما لو اشترى عينا وخرجت مستحقة
~~فادعى الثمن على البائع الغائب فلا خلاف أنها تسمع وإن لم يذكر الجحود،
~~وإقدامه على البيع كاف في الدلالة على جحوده، قاله الإمام والغزالي (فإن
~~قال هو) أي الغائب (مقر) وأنا أقيم البينة استظهارا مخافة أن ينكر لغت
~~دعواه و (لم تسمع بينته) لتصريحه بالمنافي لسماعها؛ لأنها لا تقام على مقر.
# تنبيه هذا إن أراد بإقامتها ms3695 أن يكتب القاضي بذلك لحاكم بلد الغائب، فلو
~~كان للغائب مال حاضر وأقام البينة على دينه ليوفيه القاضي حقه سمعت، وإن
~~قال: هو مقر كما في الروضة وأصلها عن فتاوى القفال، وزاد البلقيني على هذه
~~الصورة صورا أخر. أحدها: لو قال: هو مقر ولكنه ممتنع سمعت بينته وحكم بها.
~~ثانيها: إذا كانت بينته شاهدة بالإقرار فإنه يقول عند مطابقة دعواه بينته:
~~أقر فلان بكذا ولي به بينة. قال: فإن قيل: لم لم يقل هو مقر الآن بخلاف
~~صورة القفال؟ قلنا: قوله: أقر يقتضي دوام الإقرار؛ لأن الأصل بقاء إقرار
~~لكنه ضمني ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في الاستقلال. ثالثها: لو كان
~~الغائب لا يقبل إقراره لسفه ونحوه فلا يمنع قوله هو مقر من سماع بينة
~~المدعي، وكذا المفلس يقر بدين معاملة بعد الحجر فإنه لا يقبل في حق الغرماء
~~فلا يضر قول المدعي في غيبته أنه مقر؛ لأن إقراره لا يؤثر، وكذا لو قال:
~~هذه الدار لزيد بل لعمرو فادعاها عمرو في غيبته ليقيم بينته لا يضره قوله
~~وهو مقر؛ لأن إقراره غير مؤثر في العقد الذي وقعت به الدعوى. قال: ويتصور
~~نحو ذلك في الرهن والجناية ولم أر من تعرض لذلك (وإن أطلق) المدعي بأن لم
~~يتعرض لجحود الغائب ولا لإقراره (فالأصح أنها) أي بينته (تسمع) لأنه قد لا
~~يعلم جحوده في غيبته ويحتاج إلى إثبات حقه، فيجعل غيبته كسكوته. والثاني:
~~لا تسمع؛ لأن البينة إنما يحتاج إليها عند الجحود.
# (و) الأصح (أنه لا يلزم القاضي) (نصب مسخر) بفتح الخاء المعجمة (ينكر على
~~الغائب) عند الدعوى عليه. قال في أصل الروضة: لأنه قد يكون مقرا فيكون
~~إنكار المسخر كذبا. قال: ومقتضى هذا التوجه أنه لا يجوز نصبه لكن الذي ذكره
~~العبادي وغيره: أن القاضي مخير بين النصب
# PageV06P309
# وعدمه انتهى، فقول ابن المقري: أن نصبه مستحب قال شيخنا: قد يتوقف فيه.
~~والثاني: يلزمه لتكون البينة على إنكار منكر.
# (ويجب) على القاضي (أن يحلفه) أي المدعي يمين الاستظهار (بعد) إقامة ms3696
~~(البينة) أي وتعديلها وقبل توفية الحق (إن الحق) الذي لي على الغائب (ثابت
~~في ذمته) إلى الآن وأنه يجب تسليمه إلي كما في الروضة وأصلها احتياطا
~~للمحكوم عليه؛ لأنه لو حضر ربما ادعى ما يبرئه منه، هذا أقل ما يكفي
~~والأكمل على ما ذكره في أصل الروضة أنه ما أبرأه من الدين الذي يدعيه ولا
~~من شيء منه، ولا اعتاض، ولا استوفى، ولا أحال عليه هو ولا أحد من جهته بل
~~هو ثابت في ذمة المدعى عليه يلزمه أداؤه. ثم قال: ويجوز أن يقتصر فيحلفه
~~على ثبوت المال في ذمته ووجوب تسليمه اه.
# وإنما اعتبر ذكر لزوم تسليمه؛ لأنه قد يكون ثابتا في ذمته، ولا يلزمه
~~تسليمه لتأجيل ونحوه (وقيل يستحب) تحليفه؛ لأنه يمكنه التدارك إن كان له
~~دافع.
# تنبيه محل وجوب التحليف إذا لم يكن للغائب وكيل حاضر، وإلا لم يحتج إلى
~~ضم اليمين إلى البينة كما قاله ابن الرفعة (ويجريان) هذان الوجهان (في دعوى
~~على صبي أو مجنون) أو ميت بلا وارث خاص، والأصح الوجوب لعجزهم عن التدارك،
~~فإن كان للميت وارث خاص اعتبر في الحلف طلب الوارث؛ لأن الحق له في التركة،
~~ومثله ما لو كان للصبي أو المجنون نائب خاص، وبه صرح صاحب المهذب والتهذيب
~~وغيرهما كما نقله الزركشي وأقره.
# تنبيه قد علم من ذلك أنه لا تنافي بين ما ذكر هنا وما ذكر في كتاب دعوى
~~الدم والقسامة من أن شرط المدعى عليه أن يكون مكلفا ملتزما للأحكام، فلا
~~تصح الدعوى على صبي ومجنون؛ لأن محل ذلك عند حضور وليهما فتكون الدعوى على
~~الولي. أما عند غيبته فالدعوى عليهما كالدعوى على الغائب فلا تسمع إلا أن
~~يكون هناك بينة ويحتاج معها إلى اليمين، ولا يشترط في يمين الاستظهار
~~التعرض لصدق الشهود بخلاف اليمين مع الشاهد لكمال الحجة هنا كما صرح به في
~~أصل الروضة، وأفهم قول المصنف أن يحلفه بعد البينة أنه لا ينفذ الحكم عليه
~~قبل التحليف وهو مقتضى كلام الأصحاب، وأفهم اقتصاره في ms3697 إلحاق الصبي
~~والمجنون بالغائب في الحلف أن المدعي على المتواري أو المتعزز لا يحلف بعد
~~البينة، وسيأتي الكلام عليه في الفصل الآتي.
# فروع: لو قدم الغائب أو كمل الناقص، فهو على حجته من قادح في البينة أو
~~معارضة بينته بالأداء أو الإبراء شرط ذلك في الحكم أم لا، ولو ادعى قيم
~~لموليه شيئا وأقام بينة على قيم
# PageV06P310
# شخص آخر فمقتضى كلام الشيخين أنه يجب انتظار كمال المدعى له ليحلف ثم
~~يحكم له، وإن خالفهما السبكي، وقال: الوجه أنه يحكم له ولا ينتظر كماله؛
~~لأنه قد يترتب على الانتظار ضياع الحق، ولا تسمع الدعوى والبينة على الغائب
~~بإسقاط حق له؛ لأن الدعوى بذلك والبينة لا تسمع إلا بعد المطالبة بالحق.
~~قال ابن الصلاح: وطريقه في ذلك أن يدعي على إنسان أن رب الدين أحاله به
~~فيعترف المدعى عليه بالدين لربه وبالحوالة ويدعي أنه أبرأه منه أو أقبضه
~~فتسمع الدعوى بذلك والبينة، وإن كان رب الدين حاضرا بالبلد.
# (ولو) (ادعى وكيل) عن غائب بحق (على غائب) عن البلد وأقام البينة، وقلنا
~~كما سبق بوجوب التحليف بعدها (فلا تحليف) على الوكيل، بل يحكم بالبينة
~~ويعطي المال المدعى به إن كان للمدعى عليه هناك مال؛ لأن الوكيل لا يحلف
~~يمين الاستظهار بحال؛ لأن الشخص لا يستحق بيمين غيره، ولو وقفنا الأمر إلى
~~أن يحضر الموكل لانجر الأمر إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكالة، وأفهم كلام
~~الروض كأصله أنه لا يعطيه إن لم يكن هناك مال، والمتجه كما قال التاج
~~السبكي خلافه إن كان المال في محل عمله، وقد يحمل قوله هناك على محل ولايته
~~فيزول الإشكال، ثم أشار المصنف لمسألة مستأنفة ليست من هذا الباب، ولا تعلق
~~لها بما قبلها، وإن أوهم كلامه خلافه.
# فقال (ولو) (حضر) أي كان (المدعى عليه) حاضرا فادعى عليه وكيل شخص غائب
~~بحق (و) أقام البينة عليه، ثم (قال لوكيل المدعي أبرأني موكلك) الغائب عما
~~ادعيته علي (أمر) المدعى عليه (بالتسليم) للحق المدعى به للوكيل ولا يؤخر
~~الحق إلى حضور ms3698 الموكل الغائب؛ لأنه يؤدي إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء،
~~ويمكن ثبوت الإبراء بعد ذلك إن كان له حجة، وكذا لو ادعى قيم الصبي دينا
~~للصبي. فقال المدعى عليه إنه أتلف علي من جنس ما يدعيه ما هو قضاء لدينه لم
~~ينفعه في تأخير قضاء ما أثبته القيم، بل يقضيه في الحال، وإذا بلغ الصبي
~~عاقلا حلفه على نفي ما ادعاه من الإتلاف. فإن قيل: هذا يشكل على ما مر من
~~أن مقتضى كلام الشيخين أنه يجب انتظار كمال المدعى له.
# أجيب بأن صورة المسألة هنا أن قيم الصبي ادعى دينا له على حاضر رشيد
~~اعترف به، ولكن ادعى وجود مسقط صدر من الصبي، وهو إتلافه فلا يؤخر
~~الاستيفاء لليمين المتوجهة على الصبي بعد بلوغه وما مر فيما إذا أقام قيم
~~الطفل بينة وقلنا بوجوب التحليف فينظر؛ لأن البينة على الطفل ومن في معناه
~~من غائب ومجنون لا يعمل بها حتى يحلف مقيمها على المسقطات التي يتصور
~~دعواها من الغائب، ومن في معناه فلم تتم الحجة التي يعمل بها فإنه لا يعمل
~~بالبينة وحدها، بل لا بد من البينة واليمين.
# تنبيه لو سأل المدعى عليه تحليف الوكيل الذي ادعى عليه أنه لم يعلم أن
~~موكله أبرأه من الحق.
# أجيب إليه، قاله الشيخ أبو حامد وغيره. فإن قيل: هذا يخالف ما سبق من أن
~~الوكيل
# PageV06P311
# لا يحلف.
# أجيب بأنه لا يلزم من تحليفه هنا تحليفه ثم؛ لأن تحليفه هنا إنما جاء من
~~جهة دعوى صحيحة يقتضي اعترافه به سقوط مطالبته لخروجه باعترافه فيها عن
~~الوكالة في الخصومة بخلاف يمين الاستظهار، فإن حاصلها أن المال ثابت في ذمة
~~الغائب أو الميت، وهذا لا يتأتى من الوكيل، وفي معنى الإبراء دعوى علمه
~~بالوفاء ونحوه.
# فروع: لو قال شخص لآخر: أنت وكيل فلان الغائب ولي عليه كذا وادعى عليك
~~وأقيم به بينة فأنكر الوكالة أو قال: لا أعلم أني وكيل لم تقم عليه بينة
~~بأنه وكيله؛ لأن الوكالة حق له فكيف تقام بينة بها قبل ms3699 دعواه، وإذا علم أنه
~~وكيل وأراد أن لا يخاصم فليعزل نفسه، وإن لم يعلم ذلك فينبغي أن يقول: لا
~~أعلم أني وكيل ولا يقول: لست بوكيل فيكون مكذبا لبينة قد تقوم عليه
~~بالوكالة.
# (وإذا) (ثبت) عند حاكم (مال على غائب) وحكم به عليه (وله مال) حاضر وطلبه
~~المدعي (قضاه الحاكم منه) لأنه حق وجب عليه وتعذر وفاؤه من جهة من عليه
~~فقام الحاكم مقامه كما لو كان حاضرا فامتنع.
# تنبيه قضية كلامه أنه يقضيه ولا يطالب بكفيل وهو الأصح؛ لأن الأصل عدم
~~الدفع (وإلا) بأن لم يكن للغائب مال حاضر (فإن سأل المدعي إنهاء الحال) من
~~سماع بينة أو شاهد ويمين بعد ثبوت عدالة الشاهد أو سأل إنهاء حكم (إلى قاضي
~~بلد الغائب أجابه) لذلك إن علم مكان الغائب مسارعة إلى قضاء الحقوق (فينهي)
~~إليه (سماع بينة ليحكم بها ثم يستوفي المال) ويكتب في صفة إنهائها: سمعت
~~بينة عادلة قامت عندي بأن لفلان على فلان كذا فأحكم بها وهو مشروط ببعد
~~المسافة كما سيأتي (أو) ينهي إليه (حكما) إن حكم (ليستوفي) المال، ويكتب في
~~إنهاء الحكم: قامت عندي بينة عادلة على فلان لفلان بكذا وحكمت له به فاستوف
~~حقه، ولأن الحاجة قد تدعو لذلك فإن من له بينة في بلد وخصمه في بلد آخر لا
~~يمكنه حملها إلى بلد الخصم ولا حمل الخصم إلى بلد البينة فيضيع الحق، ولا
~~يشترط في هذه الحالة بعد المسافة كما سيأتي.
# تنبيه اعلم أن لإنهاء الحال إلى قاضي بلد الغائب ثلاث درجات: الأولى:
~~سماع البينة. والثانية: قول الحاكم: ثبت عندي وهي تستلزم الأولى بخلاف
~~العكس. والثالثة: الحكم بالحق وهو أرفع الدرجات وتستلزم ما قبلها، وحينئذ
~~فالذي يرتب عليه المكتوب إليه الحكم هو الثانية لا الأولى. قال ابن شهبة:
~~فإذا تعبير المصنف ليس بمحرر، وقوله: إلى قاضي بلد الغائب يوهم أنه لا بد
~~أن يكون المكتوب إليه معينا وليس مرادا، بل يجوز أن يكتب
# PageV06P312
# إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين، فمن بلغه عمل به، ms3700 ولو كتب لمعين فشهد
~~الشاهدان عند غيره قبل شهادتهما وأمضاه اعتمادا على الشهادة، وقول المصنف:
~~سماع بينة ليحكم بها يوهم أنه لو سمع البينة ولم يعدلها وفوض تعديلها إلى
~~المكتوب إليه لا يجوز وليس مرادا، ويوهم أنه لو ثبت الحق عنده بعلمه وكتب
~~ليقضي له بموجب علمه على المدعى عليه أنه لا يجوز، وبه صرح في العدة فقال:
~~لا يجوز وإن جوزنا القضاء بالعلم؛ لأنه ما لم يحكم به هو كالشاهد، والشهادة
~~لا تتأدى بالكتابة، وفي أمالي السرخسي جوازه، ويقضي به المكتوب إليه إذا
~~جوزنا القضاء بالعلم؛ لأن إخباره عن علمه إخبار عن قيام الحجة فليكن
~~كإخباره عن قيام البينة. قال الإسنوي: وبما قاله في العدة جزم به صاحب
~~البحر وجرى عليه ابن المقري وقال البلقيني الأصح المعتمد ما قاله السرخسي
~~اه.
# وهذا هو مقتضى كلام أصل الروضة. ولهذا قال شيخنا ما قاله المصنف يعني ابن
~~المقري عكس ما اقتضاه كلام أصله، ولعله سبق قلم.
# (والإنهاء: أن يشهد عدلين بذلك) أي بسماع البينة خاصة، أو بالحكم
~~باستيفاء الحق يؤديانه عند القاضي الآخر، ولو لم يشهدهما ولكن أنشأ الحكم
~~بحضورهما فلهما أن يشهدا عليه وإن لم يشهدهما كما يعلم مما يأتي (ويستحب)
~~مع الإشهاد (كتاب به) ولا يجب؛ لأن الاعتماد على الشهادة، وفائدة الكتاب
~~ليذكر الشاهد الحال؛ لأنه قد ينساه (يذكر فيه ما يتميز به المحكوم عليه)
~~والمحكوم له من اسم كل منهما وكنيته وقبيلته وحليته وغير ذلك ليسهل
~~التمييز، ويذكر أسماء شهود الكتاب وتاريخه.
# تنبيه كان الأولى أن يقول ما يتميز به الغائب بدل المحكوم عليه ليتناول
~~الثبوت المجرد عن الحكم (ويختمه) أي الكتاب ندبا حفظا للكتابة وإكراما
~~للمكتوب إليه، وختم الكتاب سنة متبعة كما قاله ابن بطال شارح البخاري روى
~~البخاري: «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يرسل كتبه غير مختومة، فامتنع
~~بعضهم من قبولها إلا مختومة، فاتخذ خاتما ونقش عليه محمد رسول الله» ،
~~وإنما كانوا لا يقرءون كتابا غير مختوم خوفا على كشف أسرارهم وإضاعة
~~تدبيرهم، ويكون الختم ms3701 بعد قراءته على الشاهد بحضرته، ويقول: أشهدكما أني
~~كتبت إلى فلان بما سمعتما، ويضعان خطهما فيه، ولا يكفي أن يقول: أشهدكما أن
~~هذا خطي وأن ما فيه حكمي من غير قراءة، ويدفع للشاهدين نسخة أخرى بلا ختم
~~ليطالعاها، ويتذاكرا عند الحاجة. ومن صفة الكتاب: بسم الله الرحمن الرحيم
~~حضر - عافانا الله وإياك - فلان، وادعى على فلان الغائب المقيم ببلدك
~~بالشيء الفلاني، وأقام عليه شاهدين هما فلان وفلان وقد عدلا عندي وحلفت
~~المدعي وحكمت له بالمال فسألني أن أكتب إليك في ذلك فأجبته وأشهدت بالكتاب
~~فلانا
# PageV06P313
# وفلانا، ويسن أن يكتب اسمه واسم المكتوب إليه في العنوان أيضا، فإن لم
~~يعلم بلد الغائب كتب الكتاب مطلقا إلى كل من يبلغه من قضاة المسلمين، ثم من
~~بلغه عمل به، ويشترط في شهود الكتاب والحكم ظهور عدالتهم عند القاضي
~~المكتوب إليه، ولا تثبت عدالتهم عنده بتعديل الكاتب إياهم في الأصح، وإذا
~~حملا الكتاب إلى بلد الغائب أخرجاه إليه ليقف على ما فيه (ويشهدان) عند
~~القاضي المكتوب إليه (عليه) أي على ما صدر من القاضي الكاتب من الحكم، أو
~~الثبوت المجرد عن الحكم (إن أنكر) الخصم المحضر للقاضي الحق المدعى به عليه
~~(فإن) اعترف به ألزمه القاضي توفيته، و (فإن قال: لست المسمى في) هذا
~~(الكتاب) أي المكتوب (صدق بيمينه) أنه ليس المسمى فيه؛ لأنه أخبر بنفسه
~~والأصل فراغ ذمته، ولا يكفي الحلف على نفي اللزوم كما في الشرح الصغير.
# نعم إن أجاب بلا يلزمني شيء وأراد الحلف عليه مكن (وعلى المدعي بينة بأن
~~هذا المكتوب اسمه ونسبه) لأن الأصل عدم تسميته بهذا الاسم، هذا إن لم يكن
~~معروفا به وإلا فلا يفيد إنكاره، وكذا إذا شهدوا على عينه أن القاضي الكاتب
~~حكم عليه فيستوفى منه قال الزركشي: وهذه البينة يكفي فيها العدالة الظاهرة،
~~ولا يبالغ في البحث والاستزكاء كما أشار إليه الرافعي في باب الشهادات (فإن
~~أقامها) أي أقام المدعي البينة بأن المكتوب في الكتاب اسم المدعى عليه
~~ونسبه (فقال) الغائب صحيح ما قامت ms3702 به البينة، لكن (لست المحكوم عليه) بهذا
~~الحق (لزمه الحكم) بما قامت به البينة ولم يتلفت لقوله (إن لم يكن هناك)
~~شخص آخر (مشارك له في الاسم والصفات) المذكورة؛ لأن الظاهر أنه المحكوم
~~عليه (وإن كان) هناك مشارك له فيما ذكر وقد مات بعد الحكم وقع الإشكال، وإن
~~مات قبله فإن لم يعاصره فلا إشكال، وإن عاصره وكان حاضرا (أحضر، فإن اعترف)
~~المشارك له (بالحق طولب) به (وترك الأول) لبيان أن الغلط فيه.
# تنبيه هذا إذا صدقه المدعي، وإلا فهي مسألة ما إذا كذب المقر له وقد سبقت
~~في الإقرار كما قاله صاحب البيان (وإلا) بأن لم يعترف المشارك له بالحق
~~(بعث) القاضي المكتوب إليه (إلى) القاضي (الكاتب ليطلب من الشهود زيادة صفة
~~تميزه) أي المشهود عليه (ويكتبها ثانيا) وينهيها لبلد الغائب، فإن لم يجد
~~زيادة على الصفات المكتوبة وقف الأمر حتى ينكشف بتمييز شهود الأصل بالإشارة
~~إليه.
# PageV06P314
# تنبيه يعتبر مع المعاصرة إمكان المعاملة كما صرح به البندنيجي والجرجاني
~~وغيرهما، وقضية كلام المصنف الاقتصار على كتابة الصفة المميزة من غير حكم
~~وهو كذلك وإن قال البلقيني: لا بد من حكم مستأنف على الموصوف بالصفة
~~الزائدة وإن لم يحتج لدعوى وحلف.
# (ولو) (حضر قاضي بلد الغائب ببلد الحاكم) للمدعي الحاضر (فشافهه بحكمه)
~~على الغائب (ففي إمضائه) أي تنفيذه (إذا عاد إلى) محل (ولايته خلاف القضاء
~~بعلمه) وقد مر فيحكم، وخرج ببلد الحاكم ما لو اجتمعا في غير بلدهما وأخبره
~~بحكمه فليس له إمضاؤه إذا عاد لمحل ولايته، وبحكمه ما لو شافهه بسماع
~~البينة فقط فلا يقضي بها إذا عاد إلى محل ولايته جزما كما قاله الإمام
~~والغزالي، ولا يتخرج على القضاء بالعلم، وهو قضية كلام الرافعي هنا، والفرق
~~أن قوله في محل ولايته حكمت بكذا يحصل للسامع به علم بالحكم؛ لأنه صالح
~~للإنشاء في تخريجه على القضاء بالعلم، بخلاف سماع الشهادة، فإن الإخبار به
~~لا يحصل علما بوقوعه فتعين أن يسلك به مسلك الشهادة، فاختص سماعها بمحل
~~الولاية (ولو ناداه) وهما ms3703 كائنان (في طرفي ولايتهما) أي قال قاضي بلد
~~الحاضر وهو في طرف ولايته لقاضي بلد الغائب في طرف ولايته حكمت بكذا على
~~فلان الذي ببلدك (أمضاه) أي نفذه؛ لأنه أبلغ من الشهادة والكتابة في
~~الاعتماد عليه، وكذا لو كان في البلد قاضيان وقال أحدهما للآخر: إني حكمت
~~بكذا فإنه يمضيه إذا أخبره به نائبه في البلد وعكسه (وإن اقتصر) القاضي
~~الكاتب (على سماع بينة) بلا حكم (كتب) بها إلى بلد الغائب فيقول في كتابه
~~له (سمعت بينة على فلان) ابن فلان ويصفه بما يميزه به بكذا وكذا ليتولى
~~المكتوب إليه الحكم عليه (ويسميها القاضي) الكاتب حتما ويرفع في نسبها (إن
~~لم يعدلها) ليبحث المكتوب إليه عن عدالتها وغيرها حتى يحكم بها (وإلا) بأن
~~عدلها (فالأصح جواز ترك التسمية) للبينة ويأخذ القاضي المكتوب إليه اكتفاء
~~بتعديل القاضي الكاتب لها من غير إعادة تعديلها كما قال الرافعي أنه
~~القياس، وصوبه المصنف كما يستغنى عن تسمية الشهود. والثاني: المنع؛ لأن
~~الآخر إنما يقضي بقولهم.
# تنبيه لو أقام الخصم بينة بجرح الشهود قدمت على بينة التعديل، وللمدعى
~~عليه الاستمهال ثلاثة أيام ليقيم بينة الجرح، وكذا لو قال: أبرأني أو قضيت
~~الحق واستمهل لقيام البينة، فلو قال: أمهلوني حتى أذهب إلى بلدهم وأجرحهم
~~فإني لا أتمكن من جرحهم إلا هناك، أو قال: لي بينة هناك دافعة لم يمهل، بل
~~يؤخذ الحق منه، فإن أثبت جرحا أو دفعا
# PageV06P315
# استرد، وجميع ما سبق حيث الحجة شاهدان، فإذا كانت شاهدا ويمينا أو يمينا
~~مردودة وجب بيانها، فقد لا يكون ذلك حجة عند المنهي إليه (والكتاب) أو
~~الإنهاء بدونه (بالحكم) (يمضي مع قرب المسافة) وبعدها كما في المحرر وغيره
~~لفهمه بطريق الأولى (و) الكتاب (بسماع البينة) فقط (لا يقبل على الصحيح إلا
~~في مسافة قبول شهادة على شهادة) وهي كما سيأتي ما فوق مسافة العدوى
~~المعتبرة بأنها التي يرجع منها المبكر لموضعه ليلا لا المعتبرة بمسافة
~~القصر على الصحيح، والثاني يقبل مع قرب المسافة أيضا، وفارق على الأول
~~الإنهاء ms3704 بالحكم؛ لأن الحكم قد تم ولم يبق إلا الاستيفاء بخلاف سماع الحجة،
~~إذ يسهل اختصارها مع القرب والعبرة في المسافة بما بين القاضيين، لا بما
~~بين القاضي المنهي والغريم.
### | [فصل الدعوى بعين غائبة أو غيرها وسماع البينة والحكم بها]
# [فصل] في بيان الدعوى بعين غائبة أو غيرها وسماع البينة والحكم بها. إذا
~~(ادعى) عند قاض (عينا غائبة عن البلد) سواء أكانت في محل ولايته أم لا
~~(يؤمن اشتباهها) بغيرها (كعقار وعبد وفرس معروفات) بالشهرة.
# تنبيه لو عبر كالمحرر والروضة بمعروفين بتغليب العاقل على غيره كان أولى،
~~ولكنه غلب غير العاقل الأكثر على العاقل الأقل، وجواب الشرط المقدر قوله
~~(سمع) القاضي (بينته وحكم بها وكتب) بذلك (إلى قاضي بلد المال ليسلمه) أي
~~المدعى به (للمدعي) بعد ثبوت ذلك عنده كما في نظيره من الدعوى على الغائب،
~~ولا فرق في مسائل الفصل بين حضور المدعى عليه وغيبته، وإنما أدخله المصنف
~~في الباب نظرا لغيبة المحكوم به، ولا بين كون المدعى به في محل ولاية
~~القاضي أو خارجا عنها كما أن قضاءه ينفذ على الخارج عن محل ولايته إذا قامت
~~البينة بنسبه وصفته. قال الإمام: وعلى هذا قال العلماء بحقائق القضاء: قاضي
~~قرية ينفذ قضاؤه على بقاع الدنيا في دائرة الآفاق ويقضي على أهل الدنيا
~~(ويعتمد) المدعي (في) دعوى (العقار) الذي لم يشتهر (حدوده) الأربعة ليتميز.
# تنبيه محل ذكر حدوده كلها إذا لم يعلم بأقل منها، وإلا اكتفى بما يعلم به
~~منها كما
# PageV06P316
# يؤخذ مما أفتى به القفال وغيره، ويجب ذكر البقعة والسكة، وهل هو في أولها
~~أو آخرها أو وسطها وغير ذلك مما يتميز به العقار، ولا يجب ذكر القيمة لحصول
~~التمييز بدونها، هذا كله إذا توقف التعريف على الحدود، فلو حصل التعريف
~~باسم وضع لها لا يشاركها فيه غيرها كدار الندوة بمكة كفى كما جزم به
~~الماوردي في الدعاوى.
# وإن ادعى أشجارا في بستان ذكر حدوده التي لا يتميز بدونها، وعدد الأشجار
~~ومحلها من البستان وما تتميز به في غيرها، والضابط ms3705 التمييز (أو) كان المدعى
~~به عينا غائبة عن البلد (لا يؤمن) اشتباهها كغير المعروف من العبيد والدواب
~~وغيرها (فالأظهر سماع البينة) على صفتها مع غيبتها، وهي غائبة اعتمادا على
~~الصفات؛ لأن الصفة تميزها عن غيرها، والحاجة داعية إلى إقامة الحجة عليها
~~كالعقار، والثاني المنع؛ لأن الصفات تتشابه (و) على الأظهر (يبالغ المدعي
~~في) استقصاء (الوصف) للمدعى به المثلي قدر ما يمكنه (ويذكر القيمة) في
~~المتقوم وجوبا فيهما، ويندب أن يذكر فيه المثلي وأن يبالغ في وصف المتقوم.
# تنبيه ما قررت به كلام المصنف هو ما في الروضة وأصلها هنا، وما ذكره
~~كالروضة وأصلها في الدعاوى من وجوب وصف العين بصفة السلم دون قيمتها مثلية
~~كانت أو متقومة هو في عين حاضرة بالبلد يمكن إحضارها مجلس الحكم، وبذلك
~~اندفع قول بعضهم: إن كلامهما هنا يخالف ما في الدعاوى، وقال البلقيني: مع
~~اعتماده ما في الدعاوى كلام المتن في غير النقد. أما هو فيعتبر فيه ذكر
~~الجنس والنوع والصحة والتكسير (و) الأظهر (أنه) إذا سمع بينة الصفة (لا
~~يحكم بها) ؛ لأن الحكم مع خطر الاشتباه والجهالة بعيد، والحاجة تندفع بسماع
~~البينة والمكاتبة بها.
# تنبيه هذا معطوف على الأظهر كما قدرته في كلامه: أي إذا قلنا بسماع
~~البينة، ففي الحكم بها قولان أظهرهما لا يحكم بها لما مر، والثاني: يحكم
~~ولا نظر إلى خطر الاشتباه. ثم فرع المصنف على الأظهر فقال (بل يكتب إلى
~~قاضي بلد المال بما شهدت) تلك البينة (به فيأخذه) أي ينزع القاضي المكتوب
~~إليه المدعى به من يد المدعى عليه إذا وجده بالصفة التي تضمنها الكتاب
~~(ويبعثه إلى) القاضي (الكاتب ليشهدوا) أي الشهود أولا (على عينه) أي المدعى
~~به ليحصل اليقين.
# تنبيه ظاهر كلامه كالمحرر تفريع هذه المسألة على عدم الحكم بسماع بينة
~~الصفة، لكن الذي في الروضة أنه يكتب بما جرى عنده من مجرد قيام البينة أو
~~مع الحكم إن جوزناه في
# PageV06P317
# طريقه قولان (والأظهر أنه) أي المكتوب إليه (يسلمه إلى المدعي) بعد أن
~~يحلفه كما قال الزركشي: ms3706 إن المال هو الذي شهد به شهوده عند القاضي، ويجب أن
~~يكون التسليم (بكفيل ببدنه) أي المدعي احتياطا للمدعى عليه حتى إذا لم
~~تعينه البينة طولب برده، وقيل: لا يكفله ببدنه، بل يكفله بقيمة المال، ويسن
~~أن يختم على العين حين تسليمها بختم لازم لئلا تبدل بما يقع به اللبس على
~~الشهود، فإن كان رقيقا جعل في عنقه قلادة وختم عليها، وأخذ الكفيل واجب،
~~والختم مستحب، والمقصود من الختم أن لا تبدل المأخوذة، فإن كانت الدعوى
~~بأمة تحرم خلوة المدعي بها بعثها مع أمين في الرفقة كما استحسنه الرافعي،
~~وقال في الروضة: إنه الصحيح أو الصواب لتقوم البينة بعينها.
# تنبيه محل ما ذكره من البعث حيث لم يبد الخصم دافعا، فإن أبداه بأن أظهر
~~عينا أخرى مشاركة في الاسم والصفة المذكورة فكما مر في المحكوم عليه (فإن)
~~ذهب الشهود إلى القاضي الكاتب، و (شهدوا) عنده (بعينه) أي المدعى به حكم به
~~للمدعي وسلمه إليه، و (كتب) إلى قاضي بلد المال (ببراءة الكفيل) ولا يحتاج
~~إلى إرساله مرة ثانية (وإلا) بأن لم يشهدوا على عينه (فعلى المدعي مؤنة
~~الرد) للمدعى به والإحضار له إلى مكانه لتعديه، ولهذا كان مضمونا عليه كما
~~حكاه ابن الرفعة عن البندنيجي، وعليه أيضا أجرته لمدة الحيلولة إن كانت له
~~منفعة كما قاله العراقيون؛ لأنه عطل منفعته على صاحبه بغير حق.
# (أو) كان المدعى به عينا (غائبة عن المجلس) للحكم (لا) عن (البلد) (أمر)
~~بضم أوله - أي أمر القاضي الخصم أو من العين في يده (بإحضار ما يمكن) أي
~~يسهل (إحضاره ليشهدوا بعينه) أي عليها لتيسر ذلك، والفرق بينه وبين الغائب
~~عن البلد بعد المسافة وكثرة المشقة. أما ما لا يمكن إحضاره كالعقار فيحده
~~المدعي ويقيم البينة بتلك الحدود، فإن قال الشهود: نعرف العقار بعينه ولا
~~نعرف الحدود بعث القاضي من يسمع البينة على عينه أو يحضر بنفسه، فإن كان
~~المشار إليه بالحدود المذكورة في الدعوى حكم وإلا فلا. هذا إذا لم يكن
~~العقار مشهورا بالبلد، وإلا ms3707 لم يحتج إلى تحديده كما مر في العين الغائبة عن
~~البلد، وأما ما يعسر إحضاره كالشيء الثقيل أو ما أثبت في الأرض أو ركز في
~~الجدار وأورث قلعه ضررا فكالعقار، فلو عبر المصنف بتيسر إحضاره دون الإمكان
~~كان أولى ليشمل ما ذكر، ويستثنى من إطلاقه وجوب الإحضار ما لو كانت العين
~~مشهودة للناس فإنه لم يحتج إلى إحضارها، وكذا إذا عرفها القاضي وحكم بعلمه
~~بناء على جواز حكمه بعلمه.
# PageV06P318
# تنبيه قضية قوله: غائبة عن المجلس لا البلد، أن الغائبة عن البلد لا يؤمر
~~بإحضارها وإن قربت وليس مرادا، بل الغائبة عن البلد بموضع يجب الإعداء إليه
~~كالتي في البلد لاشتراك الحالين في إيجاب الحضور كما نبه على ذلك في المطلب
~~(ولا تسمع شهادة بصفة) لعين غائبة عن مجلس الحكم، وإن سمعت الدعوى بها؛
~~لأنه إنما جاز السماع حال غيبتها عن البلد للحاجة وهي منتفية هنا كما لا
~~تسمع في غيبة المدعى عليه عن المجلس لا البلد، بل إن كان الخصم حاضرا أمر
~~بإحضارها ليقيم البينة على عينها إن أقر باشتمال يده عليها، وحيث امتنعت
~~الشهادة بالوصف امتنع الحكم.
# تنبيه ما جزم به من عدم السماع بالصفة ذكره في الروضة، ثم قال بعد ذلك:
~~ولو شهدوا أنه غصب عبدا بصفة كذا فمات العبد استحق بتلك الشهادة قيمته على
~~تلك الصفة وهذا ما عزاه الرافعي لصاحب العدة قال ابن شهبة: وهو مخالف
~~لكلامهما الأول.
# (وإذا) (وجب إحضار) الشيء المدعى به ولا بينة لمدعيه (فقال) المدعى عليه
~~(ليس بيدي عين بهذه الصفة) (صدق بيمينه) على حسب جوابه؛ لأن الأصل عدم عين
~~تحت يده بهذه الصفة (ثم) بعد حلفه يجوز (للمدعي دعوى القيمة) لاحتمال أنها
~~هلكت.
# تنبيه ظاهر كلامه أنه يدعي القيمة مطلقا وليس مرادا، بل إنما يدعي القيمة
~~فيما إذا كانت متقومة، فإن كانت مثلية ادعى المثل؛ لأنه يضمن به (فإن نكل)
~~المدعى عليه عن اليمين (فحلف المدعي، أو) لم ينكل، بل (أقام) المدعي (بينة)
~~حين إنكاره بأن العين الموصوفة كانت بيده (كلف ms3708 الإحضار) للمدعى به ليشهد
~~الشهود على عينه كما سبق (و) إن امتنع ولم يبد عذرا (حبس عليه) أي الإحضار؛
~~لأنه امتنع من حق واجب عليه (ولا يطلق) من الحبس (إلا بإحضار) المدعى به؛
~~لأنه عين ما حبس عليه (أو دعوى تلف) له فيصدق بيمينه، وإن ناقض قوله الأول
~~للضرورة؛ لأنه قد يكون صادقا، ولأنا لو لم نقبل قوله لخلد عليه الحبس.
# تنبيه هذا إذا أطلق دعوى التلف أو أسندها إلى جهة خفية كسرقة. أما لو
~~أسندها إلى سبب ظاهر، فالوجه كما قاله الأذرعي تكليفه البينة على وجود
~~السبب كما مر في الوديعة، ثم يصدق في دعوى التلف به بيمينه، ثم ما ذكره
~~المصنف فيمن جزم بالدعوى (و) حينئذ (لو شك المدعي) على من غصب عينا منه -
~~أي تردد - بأن تساوى عنده الطرفان أو رجح أحدهما (هل تلفت العين) المدعى
~~بها (فيدعي قيمة) عينها إن كانت متقومة، أو مثلا إن كانت مثلية (أم
# PageV06P319
# لا فيدعيها) أي العين نفسها (فقال) في صفة دعواه (غصب مني) فلان (كذا،
~~فإن بقي لزمه رده) إلي (وإلا فقيمته) إن كان متقوما أو مثله إن كان مثليا
~~يلزمه (سمعت دعواه) مع التردد للحاجة، ثم إن أقر بشيء فذاك، وإن أنكر حلف
~~أنه لا يلزمه رد العين ولا بدلها، فإن نكل فهل يحلف المدعي على التردد أو
~~يشترط التعيين؟ وجهان أوجههما كما قال شيخنا الأول (وقيل: لا) تسمع دعواه
~~على التردد (بل يدعيها) أي العين (ويحلفه) عليها (ثم) بعد حلفه (يدعي
~~القيمة) أو المثل ويحلفه على ذلك (ويجريان) أي هذان الوجهان (فيمن دفع ثوبا
~~لدلال ليبيعه) فطالبه به (فجحده) الدلال (وشك) الدافع (هل باعه) الدلال
~~(فيطلب) منه (الثمن، أم أتلفه فقيمته) يطلبها (أم هو باق فيطلبه) منه فعلى
~~الأصح السابق يدعي على الدلال رد الثوب أو ثمنه إن باعه أو قيمته إن أتلفه،
~~ويحلف الخصم يمينا واحدة أنه لا يلزمه تسلم الثوب ولا ثمنه ولا قيمته، وعلى
~~الثاني يدعي العين في دعوى، والثمن في أخرى، والقيمة في أخرى، ms3709 فإذا نكل
~~المدعى عليه حلف ثلاثة أيمان، فإن نكل حلف المدعي على التردد على الأوجه
~~كما مر. قال البلقيني: وقد يكون الدلال باعه، ولم يسلمه ولم يقبض الثمن،
~~والدعوى المذكورة ليست جامعة لذلك، والقاضي إنما سمع الدعوى المترددة حيث
~~اقتضت الإلزام على كل وجه، فلو أتى ببقية الاحتمالات لم يسمعها الحاكم، فإن
~~فيها ما لا إلزام به، قال: ولم أر من تعرض لذلك (و) إذا حضر الغائب عن
~~المجلس (حيث أوجبنا) على المدعى عليه (الإحضار) للمدعى به فأحضره (فثبت
~~للمدعي) (استقرت مؤنته) أي الإحضار (على المدعى عليه) لتعديه (وإلا) بأن لم
~~يثبت للمدعي (فهي) أي مؤنة الإحضار (ومؤنة الرد) للمال إلى محله (على
~~المدعي) لتعديه. قال الزركشي: ولا أجرة عليه لمدة الحيلولة، بخلافه في
~~الغائب عن البلد كما مر.
# تنبيه لو تلف المال في الطريق بانهدام دار ونحوه، قال في المطلب: لم
~~يضمنه المدعي بلا خلاف.
### | [فصل ضابط الغائب المحكوم عليه]
# [فصل] في ضابط الغائب المحكوم عليه، وبيان غيبته المشترطة في الحكم عليه
~~وما يذكر معه (الغائب الذي تسمع البينة) عليه (ويحكم عليه) بموجبها (من) هو
~~كائن (بمسافة بعيدة، وهي
# PageV06P320
# التي لا يرجع منها مبكر إلى موضعه) الذي بكر منه (ليلا) بعد فراغ المحاكم
~~كما بينه البلقيني لما في إيجاب الحضور عليه من المشقة الحاصلة بمفارقة
~~الأهل والوطن في الليل. قال البلقيني: وتعبير المصنف غير مستقيم؛ لأن قوله:
~~منها، يعود على المسافة البعيدة والمسافة البعيدة ليست التي لا يرجع منها،
~~بل التي لا يصل إليها ليلا من يخرج بكرة من موضعه إلى بلد الحاكم. قال
~~بعضهم: ولو قال: مبكر منها لاستقام، وهو مراده.
# تنبيه قوله: ليلا يريد أوائل الليل، وهو القدر الذي ينتهي به سفر الناس
~~غالبا (وقيل) هي (مسافة قصر) ؛ لأن الشارع اعتبرها في مواضع فما دونها في
~~حكم الحاضر (ومن بقريبة) وهي دون البعيدة بوجهيها بحكمه (كحاضر) في البلد
~~(فلا تسمع بينته) عليه (و) لا (يحكم) عليه (بغير حضوره إلا لتواريه أو
~~تعزره) وعجز القاضي حينئذ عن إحضاره ms3710 بنفسه وبأعوان السلطان فتسمع البينة
~~عليه حينئذ، ويحكم عليه بغير حضوره وبغير نصب وكيل ينكر عنه لتعذر الوصول
~~إليه كالغائب وإلا لاتخذ الناس ذريعة إلى إبطال الحق، وهل يحلف له المدعي
~~يمين الاستظهار كالغائب أو لا لقدرته على الحضور؟ وجهان صحح منهما البلقيني
~~الأول؛ لأن هذا احتياط للقضاء، فلا يمنع منه ذلك، وجزم صاحب العدة
~~والماوردي والروياني بالثاني، وهو أوجه كما صححه الأذرعي وغيره.
# تنبيه هذا كله إذا كان الخصم الخارج عن البلد في محل ولاية القاضي فإن
~~كان خارجا عنها فالبعد والقرب على حد سواء، فيجوز أن تسمع الدعوى عليه،
~~ويحكم ويكاتب كما قاله الماوردي وغيره.
# (والأظهر) وعبر في الروضة بالمشهور (جواز) (القضاء على غائب في) عقوبة
~~لآدمي نحو (قصاص وحد قذف) ؛ لأنه حق آدمي فأشبه المال (ومنعه في حد لله
~~تعالى) أو تعزير له؛ لأن حق الله تعالى مبني على المسامحة والدرء لاستغنائه
~~تعالى، بخلاف حق الآدمي، فإنه مبني على التضييق لاحتياجه، والثاني: المنع
~~مطلقا؛ لأن ذلك يسعى في دفعه ولا يوسع بابه، والثالث: الجواز مطلقا
~~كالأموال، وما اجتمع فيه حق لله تعالى ولآدمي كالسرقة يقضى فيها على الغائب
~~بالمال دون القطع كما قاله القاضي أبو الطيب وغيره وحقوق الله تعالى
~~المالية كحق الآدمي.
# (ولو) (سمع) قاض (بينة على غائب فقدم) أو على صبي فبلغ عاقلا أو على
~~مجنون فأفاق (قبل الحكم) في الجميع (لم يستعدها) أي لا يجب عليه أن
~~يستعيدها بخلاف شهود الأصل إذا حضروا بعد شهادة شهود الفرع، وقبل الحكم لا
~~يقضي بشهادتهم؛ لأنهم بدل
# PageV06P321
# ولا حكم للبدل مع وجود الأصل (بل يخبره) أي من ذكر بالحال (ويمكنه) بعد
~~ذلك (من جرح) فيها وما يمنع شهادتها عليه كعداوة ويمهل لذلك ثلاثة أيام.
~~وأما بعد الحكم، فهو على حجته بالأداء والإبراء، والجرح يوم الشهادة؛ لأنه
~~إذا أطلق الجرح احتمل حدوثه بعد الحكم كما قالاه ولا معنى لاشتراطه يوم
~~الشهادة، بل لو جرحها قبلها ولم تمض مدة الاستبراء فكذلك، فإن مضت لم يؤثر
~~الجرح كما صرح به ms3711 الماوردي. قال الأذرعي: والظاهر أنه لا عبرة ببلوغ الصبي
~~سفيها لدوام الحجر عليه كما لو بلغ مجنونا.
# (ولو) (عزل) قاض (بعد سماع بينة، ثم ولي) (وجبت الاستعادة) قطعا، ولا
~~يحكم بالسماع الأول لبطلانه بالعزل.
# تنبيه لو خرج عن محل ولايته، ثم عاد فله الحكم بالسماع الأول على الصحيح
~~لبقاء ولايته.
# ثم استطرد المصنف لذكر ما لا يختص بهذا الباب. فقال (وإذا استعدي)
~~بالبناء للمفعول من أعدى يعدي: أي يزيل العدوان، وهو الظلم: كأشكاه أزال
~~شكواه (على) خصم صالح لسماع الدعوى والجواب عنها (حاضر بالبلد) أي طلب من
~~القاضي إحضاره ولم يعلم القاضي كذبه كما قال الماوردي وغيره سواء عرف أن
~~بينهما معاملة أم لا (أحضره) وجوبا إقامة لشعار الأحكام ولزمه الحضور رعاية
~~لمراتب الحكام. وقال ابن أبي الدم: إذا استحضره القاضي وجب عليه الإجابة لا
~~أن يوكل أو يقضي الحق إلى الطالب اه.
# وهذا ظاهر، وعن ابن سريج أنه يحضر ذوي المروآت في داره لا في مجلس الحكم،
~~والمذهب أنه لا فرق، ويستثنى من وجوب الإحضار من وقعت الإجارة على عينه
~~وكان يتعطل بحضوره مجلس الحكم حق المستأجر ذكره السبكي في التفليس من شرحه
~~على المهذب وأخذه من قول الغزالي بعدم حبس من وقعت الإجارة على عينه. وقال:
~~لا يعترض باتفاق الأصحاب على إحضاره البرزة، وإن كانت متزوجة أو حبسها؛ لأن
~~الإجارة لها أمد ينتظر، وهو انقضاء المدة بخلاف النكاح، وفي الزوائد عن
~~العدة أن المستعدى عليه إذا كان من أهل الصيانة والمروءة وتوهم الحاكم أن
~~المستعدي يقصد ابتذاله وأذاه لا يحضره، ولكن ينفذ إليه من يسمع الدعوى
~~تنزيلا لصيانته منزلة المخدرة وجزم به سليم في التقريب ويوم الجمعة كغيره
~~في إحضار الخصم، لكن لا يحضر إذا صعد الخطيب المنبر حتى تفرغ الصلاة بخلاف
~~اليهودي يوم السبت، فإنه يحضره ويكسر عليه سبته قال الزركشي: ويقاس عليه
~~النصراني في الأحد. أما إذا دعاه الخصم إلى حاكم من غير رفع فقال الإمام:
~~لا يلزمه الحضور، بل الواجب أداء الحق إن كان عليه، ms3712 وفي الحاوي والمهذب
~~والبيان الحضور مطلقا لظاهر قوله تعالى: {إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا
~~إلى الله ورسوله} [النور: 51] ، وحمل ابن أبي الدم الأول، على ما إذا قال:
~~لي عليك كذا فاحضر معي إلى الحاكم، فلا يلزمه الحضور، وإنما عليه وفاء
~~الدين. والثاني على ما إذا
# PageV06P322
# قال: بيني وبينك محاكمة ولم يعلمه بها ليخرج عنها فيلزمه الحضور اه.
# وكلام الإمام أظهر، ويحضر القاضي الخصم المطلوب إحضاره لمجلس الحكم (بدفع
~~ختم) أي مختوم (طين رطب أو غيره) للمدعي يعرضه على الخصم وليكن نقش الختم:
~~أجب القاضي فلانا، وكان هذا أولا عادة قضاة السلف، ثم هجر واعتاد الناس
~~الآن الكتابة في الكاغد وهو أولى (أو) أحضره إن لم يجب بما مر (بمرتب لذلك)
~~من الأعوان بباب القاضي يسمون في زماننا بالرسل صيانة للحقوق، ومؤنة العون
~~على الطالب إن لم يرزق من بيت المال.
# تنبيه ظاهر كلامه التخيير بينهما، وليس مرادا ولذا قدرت في كلامه إن لم
~~يجب بما مر، ففي تعليق الشيخ أبي حامد أنه يرسل الختم أولا، فإن لم يحضر
~~بعث إليه العون. قال البلقيني: وفيه مصلحة؛ لأن الطالب قد يتضرر بأخذ أجرته
~~منه - أي فإن أجرة العون عليه إن لم يرزق من بيت المال كما مر. نعم ينبغي
~~كما قال شيخنا أن يكون مؤنة من أحضره عند امتناعه من الحضور يبعث الختم على
~~المطلوب أخذا مما يأتي، وفي الحاوي للقاضي أن يجمع بين ختم الطين والمرتب
~~إن أدى اجتهاده إليه من قوة الخصم وضعفه (فإن) (امتنع) المطلوب من الحضور
~~(بلا عذر) أو سوء أدب بكسر الختم ونحوه، ولو بقول العون الثقة (أحضره)
~~وجوبا (بأعوان السلطان) وعليه حينئذ مؤنتهم لامتناعه (وعزره) بما يراه من
~~ضرب أو حبس أو غيره، وله العفو عن تعزيره إن رآه، فإن اختفى نودي بإذن
~~القاضي على باب داره أنه إن لم يحضر إلى ثلاثة أيام سمر بابه أو ختم عليه،
~~فإن لم يحضر بعد الثلاث وطلب الختم سمره أو ختمه إجابة إليه إن تقرر عنده
~~أنها ms3713 داره، ولا يرفع المسمار ولا الختم إلا بعد فراغ الحكم، والظاهر كما
~~قال الأذرعي: أن محل التسمير أو الختم إذا كان لا يأويها غيره، وإلا فلا
~~سبيل إلى ذلك ولا إلى إخراج من فيها، فإن عرف موضعه بعث إليه النساء، ثم
~~الصبيان، ثم الخصيان يهجمون الدار ويفتشون عليه، ويبعث معهم عدلين كما قاله
~~ابن القاص وغيره فإذا دخلوا الدار وقف الرجال في الصحن وأخذ غيرهم في
~~التفتيش. قالوا: ولا هجوم في الحدود إلا في حد قاطع الطريق. قال الماوردي:
~~وإذا تعذر حضوره بعد هذه الأحوال حكم القاضي بالبينة، وهل يجعل امتناعه
~~كالنكول في رده اليمين؟ الأشبه نعم، لكن لا يحكم عليه بذلك إلا بعد إعادة
~~النداء على بابه ثانيا بأنه يحكم عليه بالنكول، فإذا امتنع من الحضور بعد
~~النداء الثاني حكم بنكوله، وإن امتنع من الحضور لعذر: كخوف ظالم أو حبسه،
~~أو مرض بعث إليه نائبه ليحكم بينه وبين خصمه، أو وكل المعذور من يخاصم عنه،
~~ويبعث القاضي إليه من يحلفه إن وجب تحليفه. قال في المهمات: ويظهر أن هذا
~~في غير معروف النسب أو لم يكن عليه بينة وإلا سمع الدعوى والبينة وحكم
~~عليه؛ لأن المرض كالغيبة في سماع شهادة الفرع فكذا في الحكم عليه. قال: وقد
# PageV06P323
# صرح بذلك البغوي.
# (أو) كان الاستعداء على (غائب في غير) محل (ولايته) أي القاضي (فليس له
~~إحضاره) ؛ لأنه لا ولاية له عليه، ولو استحضره لم يلزمه إجابته، بل يسمع
~~الدعوى والبينة، ثم إن شاء أنهى السماع، وإن شاء حكم بعد تحليف المدعي على
~~ما سبق وإن كان في مسافة قريبة كما مر عن الماوردي (أو) على غائب (فيها) أي
~~محل ولايته (وله هناك نائب لم يحضره) القاضي لما في إحضاره من المشقة مع
~~وجود الحاكم هناك (بل يسمع بينة) عليه بذلك (ويكتب) بسماعها (إليه) أي
~~نائبه ليحكم بها لإمكان الفصل بهذا الطريق فلا يكلف الحضور.
# تنبيه ظاهر كلامه كالروضة وأصلها أنه لا فرق بين أن يكون على مسافة قريبة
~~أو بعيدة، وليس ms3714 مرادا، بل محل ذلك إذا كان فوق مسافة العدوى لما مر أن
~~الكتاب بسماع البينة لا يقبل في مسافة العدوى (أو لا نائب) له هناك (فالأصح
~~يحضره من مسافة العدوى فقط) لكن بعد تحرير الدعوى وصحة سماعها (وهي التي
~~يرجع منها مبكر) إلى موضعه (ليلا) سميت بذلك؛ لأن القاضي يعدي لمن طلب خصما
~~منها لإحضار خصمه - أي يقويه أو يعينه. والثاني: إن كان دون مسافة القصر
~~أحضره وإلا فلا؛ لأن ما دون مسافة القصر حكم الحاضر في مسائل كثيرة.
~~والثالث يحضره وإن بعدت المسافة، وهذا ما اقتضى كلام الروضة وأصلها ترجيحه
~~وعليه العراقيون، ورجحه ابن المقري؛ لأن عمر - رضي الله عنه - استدعى
~~المغيرة بن شعبة في قضية من البصرة إلى المدينة، ولئلا يتخذ السفر طريقا
~~لإبطال الحقوق، ومع هذا فالأوجه ما في المتن، وليس في قضية عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه أحضره بغير اختياره، ولما في ذلك من المشقة في إحضاره.
~~ويبعث القاضي إلى بلد المطلوب.
# تنبيه: محل إحضاره إذا لم يكن هناك نائب وما لم يكن هناك من يتوسط ويصلح
~~بينهما، فإن كان لم يحضره بل يكتب إليه أن يتوسط ويصلح بينهما، واشترط ابن
~~الرفعة وابن يونس فيه أهلية القضاء، ولم يشترطه الشيخان، وقال الشيخ عماد
~~الدين الحسباني: يتجه أن يقال إن كانت القضية مما تنفصل بصلح فيكفي وجود
~~متوسط مطاع يصلح بينهما، وإن كانت لا تنفصل بصلح فلا بد من صالح للقضاء في
~~تلك الواقعة ليفوض إليه الفصل بينهما بصلح أو غيره اه.
# وهذا لا بأس به، وقول المصنف: ليلا يتناول أول الليل ووسطه وآخره. قال في
~~المهمات: وليس كذلك بل الضابط أن يرجع قبل الليل، كذا ذكره الأصحاب، وكذا
~~هو في أصل الروضة في النكاح في سوالب الولاية اه. ثم استثنى المصنف في
~~المعنى من قولهم: لا تسمع البينة
# PageV06P324
# على حاضر.
# قوله (و) الأصح (أن المخدرة) الحاضرة (لا تحضر) للدعوى بضم أوله وفتح
~~ثالثه مضارع أحضر - أي لا تكلف الحضور للدعوى عليها صرفا للمشقة عنها
~~كالمريض ms3715 ولأنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «اغد يا أنيس إلى امرأة هذا،
~~فإن اعترفت فارجمها» فلم يطلبها لكونها مخدرة، ورجم الغامدية ظاهرا لكونها
~~برزة، كذا استدل به ونظر فيه، ولا تكلف أيضا الحضور للتحليف إن لم يكن في
~~اليمين تغليظ بالمكان فإن كان أحضرت على الأصح في الروضة في الباب الثالث
~~من الدعاوى، بل توكل أو يبعث القاضي إليها نائبه فتجيب من وراء الستر إن
~~اعترف الخصم أنها هي، أو شهد اثنان من محارمها أنها هي، وإلا تلفعت بنحو
~~ملحفة وخرجت من الستر إلى مجلس الحكم وعند الحلف تحلف في مكانها (وهي) أي
~~المخدرة (من لا يكثر خروجها لحاجات) متكررة كشراء خبز وقطن وبيع غزل ونحوها
~~بأن لم تخرج أصلا إلا لضرورة أو لم تخرج إلا قليلا لحاجة كزيارة وحمام
~~وعزاء، والوجه الثاني أنها تحضر كغيرها وبه جزم القفال في فتاويه، وغير
~~المخدرة وهي البرزة بفتح الباء الموحدة يحضرها القاضي، لكن يبعث إليها
~~محرما لها أو نسوة ثقات لتخرج معهم بشرط أمن الطريق كما جرى عليه ابن
~~المقري وصاحب الأنوار
# تنبيه لو كانت برزة ثم لزمت التخدر قال القاضي الحسين في فتاويه: حكمها
~~حكم الفاسق يتوب، فلا بد من مضي سنة في قول، أو ستة أشهر في قول اه.
# وفرق الأذرعي بين المخدرة برفعة بعلها وغيرها. قال ابن شهبة: وهو المتجه.
~~قال: وليس للتخدير أصل في الشرع اه.
# ولو اختلفا في التخدير ففي فتاوى القاضي أن عليها البينة، وقال الماوردي
~~والروياني: إن كانت من قوم الأغلب من حال نسائهم التخدير صدقت بيمينها،
~~وإلا صدق بيمينه - أي حيث لا بينة لهما، وهذا أولى.
# خاتمة في مسائل منثورة مهمة: للقاضي أن يشهد في محل ولايته على كتاب حكم
~~كتبه في غير محل ولايته، وليس له أن يشهد في غير محل ولايته على كتاب حكم
~~كتبه في محل ولايته، والحكم كالإشهاد بخلاف الكتابة لا بأس بها، وقول
~~المحكوم عليه الموكل في الخصومة: كنت عزلت وكيلي قبل قيام البينة، لا يبطل
~~الحكم؛ لأن القضاء ms3716 على الغائب جائز، بخلاف المحكوم له إذا قال ذلك يبطل
~~الحكم؛ لأن القضاء للغائب باطل.
# وليس لمن تحمل شهادة بكتاب حكمي أرسله به القاضي الكاتب إلى قاضي بلد
~~الغائب، وخرج به أن يتخلف في الطريق عن القاضي المقصود إلا إن أشهد على
~~شهادته بأن أشهد على نفسه شاهدين يحضران بالكتاب ويشهدان به عند القاضي
~~المقصود أو شهد به عند قاض فيضمنه ويكتب به للقاضي المقصود، فإن لم يجد
~~قاضيا ولا شهودا وطلب أجرة لخروجه إلى القاضي المقصود لم يعط غير النفقة
~~وكراء الدابة، بخلاف سؤاله الأجرة قبل الخروج من بلد القاضي الكاتب فيعطاها
# PageV06P325
# وإن زادت على ما ذكر فإنه لا يكلف الخروج والقناعة بذلك؛ لأن القاضي
~~يتمكن من إشهاد غيره، وهنا التحمل مضطر إليه وإن استوفى المكتوب إليه الحق
~~من الخصم وسأله الخصم الإشهاد على المدعي بذلك لزمه إجابته ولا يلزمه أن
~~يكتب له كتابا؛ لأن الحاكم إنما يطالب بإلزام ما حكم به وثبت عنده، ولا أن
~~يعطيه الكتاب الذي ثبت به الحق كما لا يلزم من استوفى من غريمه ما له عليه
~~بحجة أو من باع غيره شيئا له به حجة أن يعطيه الحجة؛ لأنها غالبا تكون
~~ملكه، ولأنه قد يظهر استحقاقه فيحتاج إليها، وللقاضي إقراض مال للغائب من
~~ثقة ليحفظه في الذمة، وله بيع حيوانه لخوف هلاكه ونحوه كغصبه، وله إجارته
~~إن أمن عليه؛ لأن المنافع تفوت بمضي الوقت، وإذا باع شيئا للمصلحة أو أجره
~~بأجرة مثله ثم قدم الغائب فليس له الفسخ كالصبي إذا بلغ، ولأن ما فعله
~~القاضي كان بنيابة شرعية، ومال من لا ترجى معرفته للقاضي بيعه وصرف ثمنه في
~~المصالح وله حفظه، قال الأذرعي: والأحوط في هذه الأعصار صرفه في المصالح لا
~~حفظه؛ لأنه يعرضه للنهب ومد أيدي الظلمة إليه.
### | [باب القسمة]
# بكسر القاف وهي تمييز بعض الأنصباء من بعض، والقسام الذي يقسم الأشياء
~~بين الناس. قال لبيد:
# فارض بما قسم المليك فإنما ... قسم المعيشة بيننا قسامها
# ووجه ذكرها في خلال القضاء أن القاضي ms3717 لا يستغني عن القسام للحاجة إلى
~~قسمة المشتركات، بل القاسم كالحاكم فحسن الكلام في القسمة مع الأقضية.
~~والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: {وإذا حضر القسمة} [النساء: 8] وخبر
~~«الشفعة فيما لم يقسم» «وكان - صلى الله عليه وسلم - يقسم الغنائم بين
~~أربابها» رواهما الشيخان والحاجة داعية إليها
# PageV06P326
# ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف في ملكه على الكمال ويتخلص من سوء
~~المشاركة واختلاف الأيدي (قد يقسم) المشترك (الشركاء) بأنفسهم؛ لأن الحق
~~لهم (أو) يقسمه (منصوبهم) أي وكيلهم (أو منصوب الإمام) أو هو نفسه أو
~~المحكم لحصول المقصود بكل من ذلك.
# تنبيه لو وكل بعضهم واحدا منهم أن يقسم عليه. قال في الاستقصاء: إن وكله
~~على أن يفرز لكل منهم نصيبه لم يجز؛ لأن على الوكيل أن يحتاط لموكله، وفي
~~هذا لا يمكنه؛ لأنه يحتاط لنفسه، وإن وكله على أن يكون نصيب الوكيل والموكل
~~جزءا واحدا جاز؛ لأنه يحتاط لنفسه ولموكله، وإن وكل جميع الشركاء أحدهم أن
~~يقسم عنهم ويرى فيما يأخذه بالقسمة لكل واحد منهم رأيه لم يجز. ولا يجوز
~~حتى يوكل كل واحد منهم وكيلا عن نفسه على الانفراد.
# (وشرط منصوبه) أي الإمام (ذكر حر عدل) ؛ لأنه يلزم كالحاكم من حيث إن
~~الحاكم ينظر في الحجة ويجتهد، ثم يلزم بالحكم: كذلك القسام أيضا مساحة
~~وتقديرا، ثم يلزم بالإفراز، ولأن ذلك ولاية ومن لا يتصف بما ذكر ليس من أهل
~~الولايات.
# تنبيه اعتبر في المحرر التكليف، وحذفه المصنف لدخوله في العدالة كدخول
~~الإسلام فيها، ولو قال بدل عدل تقبل شهادته لاستفيد منه اشتراط السمع
~~والبصر والنطق والضبط، إذ لا بد فيه من ذلك (يعلم المساحة) بكسر الميم من
~~مسح الأرض ذرعها، وعلم المساحة يغني عن قوله (والحساب) لاستدعائها له من
~~غير عكس وإنما شرط علمهما؛ لأنهما آلة القسمة كما أن الفقه آلة القضاء،
~~واعتبر الماوردي وغيره مع ذلك أن يكون عفيفا عن الطمع، واقتضاه كلام الأم،
~~وهل يشترط فيه معرفة التقويم أو لا؟ وجهان أوجههما الثاني كما جرى عليه ابن
~~المقري، ms3718 وقال الإسنوي: جزم باستحبابه القاضيان البندنيجي وأبو الطيب وابن
~~الصباغ وغيرهم، وحينئذ فإن لم يكن عارفا رجع إلى إخبار عدلين عند الحاجة
~~إلى ذلك، واعتمد البلقيني الأول في قسمتي التعديل والرد دون قسمة الأجزاء.
# تنبيه أفهم قول المصنف: منصوبه أنه لا يشترط ذلك في منصوب الشركاء وهو
~~كذلك؛ لأنه وكيل عنهم كما مر، لكن يشترط فيه التكليف إلا أن يكون فيهم
~~محجور عليه فتعتبر فيه العدالة أيضا، ومحكمهم كمنصوب الإمام (فإن) (كان
~~فيها) أي القسمة (تقويم) هو مصدر قوم السلعة: قدر قيمتها (وجب قاسمان)
~~لاشتراط العدد في المقوم؛ لأن التقويم شهادة بالقيمة (وإلا) بأن لم يكن
~~فيها تقويم (فقاسم) واحد في الأظهر (وفي قول) من طريق (اثنان)
# PageV06P327
# كالمقومين، ومأخذ الوجهين أنه حاكم أو شاهد، والراجح الأول؛ لأن قسمته
~~تلزم بنفس قوله، ولأنه يستوفي الحقوق لأهلها، ورجح البلقيني الثاني، وقال
~~لم نجد نصا صريحا يخالفه.
# تنبيه محل الخلاف في منصوب الإمام فلو فوض الشركاء القسمة إلى واحد غيرهم
~~بالتراضي جاز قطعا كما في أصل الروضة، وظاهر كلام المصنف أنه. يكفي واحد
~~وإن كان فيها خرص وهو الأصح، وإن قال الإمام: القياس أنه لا بد من اثنين
~~كالتقويم؛ لأن الخارص يجتهد ويعمل باجتهاده فكان كالحاكم والمقوم يخبر
~~بقيمة الشيء فهو له كالشاهد ولا يحتاج القاسم إلى لفظ الشهادة وإن وجب
~~تعدده؛ لأنها تستند إلى عمل محسوس.
# (وللإمام جعل القاسم حاكما في التقويم) بأن يفوض له سماع البينة فيه وأن
~~يحكم به (فيعمل فيه بعدلين) أي بقولهما (ويقسم) بنفسه، وللقاضي الحكم في
~~التقويم بعلمه كما هو الأصح في أصل الروضة، وإن اقتضى كلام المصنف خلافه.
# (ويجعل الإمام رزق منصوبه) إن لم يتبرع (من بيت المال) وجوبا إذا كان فيه
~~سعة كما هو مقتضى كلام الرافعي ويكون من سهم المصالح؛ لأنه من المصالح
~~العامة، وحكى الماوردي عن علي - رضي الله عنه - فعل ذلك، ولا يزاد على أجرة
~~مثله كما صرح به الدارمي (فإن لم يكن) في بيت المال شيء أو كان مصرف أهم من ms3719
~~ذلك أو لم يف (فأجرته على الشركاء) إن طلب القسمة جميعهم أو بعضهم؛ لأن
~~العمل لهم، وقيل: هي على الطالب وحده، وليس للإمام حينئذ نصب قاسم معين، بل
~~يدع الناس يستأجرون من شاءوا لئلا يغالي المعين في الأجرة أو يواطئه بعضهم
~~فيحيف، كذا في أصل الروضة فيحتمل أنه حرام كما قاله القاضي حسين وأنه مكروه
~~كما قاله الفوراني، والأول أوجه (فإن استأجروه وسمى كل) منهم (قدرا لزمه)
~~سواء تساووا فيه أم تفاضلوا، وسواء كان مساويا بالأجرة مثل حصته أم لا،
~~وليستأجروا بعقد واحد كأن يقولوا استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على
~~فلان ودينارين على فلان أو يوكلوا من يعقد لهم كذلك، فلو انفرد كل منهم
~~بعقد لإفراز نصيبه وترتبوا كما قالاه أو لم يترتبوا كما بحثه شيخنا صح إن
~~رضي الباقون، بل يصح أن يعقد أحدهم ويكون حينئذ أصيلا ووكيلا ولا حاجة
~~حينئذ إلى عقد الباقين فإن لم يرضوا لم يصح كما قاله ابن المقري وصاحب
~~الأنوار، وهو الظاهر؛ لأن ذلك يقتضي التصرف في ملك غيره بغير إذنه. نعم لهم
~~ذلك في قسمة الإجبار بأمر الحاكم، وقيل: يصح وإن لم يرض الباقون؛ لأن كلا
~~عقد لنفسه. قال في الكفاية: وبه جزم الماوردي وغيره، وعليه نص الشافعي
~~(وإلا) بأن سموا أجرة مطلقة في إجارة صحيحة أو فاسدة (فالأجرة موزعة على)
~~قدر (الحصص) المأخوذة؛ لأنها من مؤن الملك كنفقة المشترك (وفي قول) من طريق
~~حاكية لقولين الأجرة موزعة (على) عدد
# PageV06P328
# (الرءوس) ؛ لأن العمل في النصيب القليل كالعمل في الكثير، وهذه طريقة
~~ذكرها المراوزة، وطريقة العراقيين الجزم بالأول. قال ابن الرفعة: وهي أصح
~~باتفاق الأصحاب وصححها في أصل الروضة، إذ قد يكون له سهم من ألف سهم، فلو
~~ألزم نصف الأجرة لربما استوعب قيمة نصيبه، وهذا مدفوع بالمنقول واحترزنا
~~بالمأخوذة عن الحصص الأصلية في قسمة التعديل، فإن الأجرة ليست على قدرها،
~~بل على قدر المأخوذ قلة وكثرة؛ لأن العمل في الكثير أكثر منه في القليل،
~~هذا إن كانت الإجارة صحيحة وإلا فللموزع أجرة ms3720 المثل.
# تنبيه تجب الأجرة في مال الصبي وإن لم يكن له في القسمة غبطة؛ لأن
~~الإجابة إليها واجبة والأجرة من المؤن التابعة لها، وعلى الولي طلب القسمة
~~له حيث كان له فيها غبطة وإلا فلا يطلبها، وإن طلبها الشريك أجيب وإن لم
~~يكن للصبي فيها غبطة وكالصبي المجنون والمحجور عليه بسفه.
# ولو دعا الشركاء القاسم ولم يسموا له أجرة لم يستحق شيئا كما لو دفع شخص
~~ثوبه لقصار ولم يسم له أجرة أو الحاكم فله أجرة المثل، ولو استأجر جماعة
~~كاتبا لكتابة صك كانت الأجرة على قدر حصصهم كما جزم به الرافعي آخر الشفعة.
# (ثم ما) أي المشترك الذي (عظم الضرر في قسمته) (كجوهرة وثوب نفيسين
~~وزوجي) أي فردي (خف) ومصراعي باب (إن طلب الشركاء كلهم قسمته لم يجبهم
~~القاضي) إليها جزما ويمنعهم منها إن بطلت منفعته بالكلية؛ لأنه سفه، ونازع
~~البلقيني في زوجي خف وقال: لم أجد للرافعي شاهدا من نص الشافعي، ولا سلفا
~~في ذلك في الطريقين، فإنه قد ينتفع بفردة الخف كأن يكون أقطع الرجل، وبسط
~~الكلام في ذلك، والأصحاب لا ينظرون إلى هذه الأشياء النادرة (ولا يمنعهم إن
~~قسموا بأنفسهم إن لم تبطل منفعته) أي المقسوم بالكلية (كسيف يكسر) لإمكان
~~الانتفاع مما صار إليه منه على حاله، أو باتخاذه سكينا ونحو ذلك، ولا
~~يجيبهم إلى ذلك على الأصح لما فيه من إضاعة المال. فإن قيل: هذا مشكل؛ لأنه
~~إن لم يكن حراما لم يمتنع على القاضي ذلك، وإن كان حراما فليس له التمكين
~~منه.
# أجيب بأن إتلاف المال ممنوع منه ثم جوز لأحد الشريكين رخصة لسوء
~~المشاركة. فإن قيل أيضا: هذا مخالف لما ذكروه في البيع من أنه لا يصح بيع
~~نصف معين من إناء وسيف ونحوهما، وعللوه بأنه غير مقدور على تسليمه شرعا.
# أجيب بأن شرط بيع المعين أن لا يحصل هناك نقص بسبب تسليمه، وهو لو باعه
~~نصفا شائعا من ذلك جاز، ثم لهم القسمة بعد ذلك لما مر، فلا منافاة بين
~~البابين.
# (وما ms3721 يبطل) بقسمته (نفعه المقصود) منه (كحمام وطاحونة صغيرين) طلب بعض
~~الشركاء قسمة ما ذكر، وامتنع
# PageV06P329
# بعضهم (لا يجاب طالب قسمته) جبرا (في الأصح) لما فيه من الضرر على الآخر،
~~وفي الحديث «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» رواه مالك وغيره والثاني: يجاب
~~لأجل ضرر الشركة.
# تنبيه في لفظ صغيرين تغليب الأول المذكر، فإن لفظ الحمام مذكر على الثاني
~~المؤنث، فإن الطاحونة وهي الرحى كما في الصحاح مؤنثة (فإن أمكن جعله) أي ما
~~ذكر (حمامين) أو طاحونتين (أجيب) طالب قسمة ذلك وأجبر الممتنع، وإن احتيج
~~إلى إحداث بئر أو مستوقد وتيسر لانتفاء الضرر مع تيسر تدارك ما احتيج إليه
~~من ذلك بأمر قريب. قال الأذرعي: وإنما تيسر ذلك إذا كان ما يلي ذلك مملوكا
~~له أو مواتا، فلو كان ما يليه وقفا أو شارعا أو ملكا لمن لا يسمح ببيع شيء
~~منه فلا، وحينئذ يجزم بنفي الإجبار، ويعلم من هذا أن المراد بقوله المقصود
~~أن ينتفع به من الوجه الذي كان ينتفع به قبلها ولو بإحداث مرافق. فإن قيل:
~~لو باع دارا لا ممر لها مع إمكان تحصيله ببيع أو إجارة لم يصح على الصحيح
~~فهلا كانت القسمة كذلك؟ .
# أجيب بأن شرط المبيع أن يكون منتفعا به في الحال ولم يمكن بخلاف القسمة
~~(ولو كان) (له) مثلا (عشر دار لا يصلح) بمثناة تحتية: أي العشر (للسكنى،
~~والباقي لآخر) يصلح لها ولو بضم ما يملكه بجواره (فالأصح) المنصوص (إجبار
~~صاحب العشر بطلب صاحبه) ؛ لأن الطالب ينتفع بها، وضرر صاحب العشر لا ينشأ
~~من مجرد القسمة، بل سببه قلة نصيبه. والثاني: المنع لضرر شريكه (دون عكسه)
~~وهو عدم إجبار صاحب الباقي بطلب صاحب العشر القسمة؛ لأنه مضيع لماله متعنت.
~~والثاني: يجبر ليتميز ملكه، أما إذا صلح العشر ولو بالضم فيجبر بطلب صاحبه
~~الآخر لعدم التعنت حينئذ.
# تنبيه لو كان نصف دار لخمسة ونصفها الآخر لواحد فطلب الآخر القسمة.
# أجيب، وحينئذ فلكل من الخمسة القسمة تبعا له وإن كان العشر الذي لكل منهم
~~لا ms3722 يصلح مسكنا له؛ لأن في القسمة فائدة لبعض الشركاء، ولو بقي حق الخمسة
~~مشاعا ثم طلب واحد منهم القسمة لم يجبر الباقون عليها؛ لأنها تضر الجميع،
~~وإن طلب أولا الخمسة نصيبهم مشاعا لو كانت الدار كعشرة فطلب خمسة منهم
~~إفراز نصيبهم مشاعا أجيبوا؛ لأنهم ينتفعون بنصيبهم كما كانوا ينتفعون به
~~قبل القسمة ولم يعتبروا مطلق الانتفاع لعظم التفاوت بين أجناس المنافع.
# (وما لا يعظم) في قسمته (ضرره قسمته أنواع) ثلاثة عند المراوزة: قسمة
~~أجزاء، وقسمة تعديل، وقسمة رد؛ لأن المقسوم إما أن تتساوى الأنصباء فيه إلى
~~إعطاء شيء غير المشترك من المتقاسمين أو لا. الأول الرد. والثاني التعديل،
~~ونوعان عند العراقيين: قسمة رد، وقسمة لا رد
# PageV06P330
# فيها، وهذا هو ظاهر عبارة صاحب التنبيه. وقد بدأ المصنف بالأول من
~~الأقسام الثلاثة. فقال (أحدها) القسمة (بالأجزاء) وتسمى قسمة المتشابهات،
~~وهي التي لا يحتاج فيها إلى رد شيء من بعضهم، ولا إلى تقويم (كمثلي) من حب
~~وغيره، وتقدم حد المثلي في الغصب. قال الأذرعي وغيره: وتشترط السلامة في
~~الحبوب والنقود، فإن الحب المعيب والنقد المغشوش معدودان من المتقومات قال
~~ابن شهبة: وفيه نظر، فقد ذكر الرافعي أنه إذا جوزنا المعاملة بالمغشوشة فهي
~~مثلية، والأصح جواز المعاملة بها اه.
# وهذا ظاهر (و) مثل (دار متفقة الأبنية، و) مثل (أرض مشتبهة الأجزاء) وما
~~في معناها، والثياب الغليظة التي لا تنقص بالقطع (فيجبر الممتنع) عليها وإن
~~كانت الأنصبة متفاوتة إذ لا ضرر عليه فيها ولينتفع الطالب بماله على الكمال
~~ويتخلص من سوء المشاركة.
# تنبيه المراد باتفاق الأبنية في الدار كما قاله الإمام أن يكون في شرقي
~~الدار صفة وبيت، وكذلك في غربيها (فتعدل السهام كيلا) في المكيل (ووزنا) في
~~الموزون (وذرعا) في المذروع كالأرض المتساوية، أو عدا في المعدود وقوله
~~(بعدد الأنصباء) متعلق ب تعدل، هذا (إن استوت) تلك الأنصباء، كما إذا كانت
~~بين ثلاثة أثلاثا فتجعل ثلاثة أجزاء، ثم يؤخذ ثلاث رقاع (ويكتب) مثلا هنا
~~وفيما يأتي من بقية الأنواع (في كل رقعة) إما (اسم ms3723 شريك) من الشركاء (أو
~~جزءا) من الأجزاء (مميزا) عن البقية (بحد أو جهة) أو غير ذلك (وتدرج) الرقع
~~(في بنادق) من نحو شمع أو طين (مستوية) وزنا وشكلا لئلا تسبق اليد لإخراج
~~الكبيرة وفيه ترجيح لصاحبها.
# تنبيه ظاهر كلامه وجوب التسوية في البنادق، وفيه تردد للجويني، واختار
~~الإمام أنه على الاحتياط، لا الوجوب، وجزم به الغزالي وهو الظاهر، ونقلا في
~~باب العتق عن الصيدلاني أنه لا يجوز الإقراع بأشياء مختلفة كدواة وقلم
~~وحصاة. ثم قال: وفيه وقفة، إذ لا حيف في ذلك مع الجهل بالحال، وأيده
~~الرافعي بكلام الشافعي والإمام، وهذا هو الظاهر (ثم يخرجها) : أي الرقاع
~~(من لم يحضرها) بعد أن تجعل في حجرة مثلا، وفي الروضة وأصلها: من لم يحضر
~~الكتاب والأدراج، فكان الأولى أن يقول هنا: من لم يحضر هنالك كما عبر به في
~~المحرر وصبي ونحوه كعجمي أولى بذلك من غيره؛ لأنه أبعد عن التهمة (رقعة)
~~إما (على الجزء الأول) من تلك الأجزاء (إن كتب الأسماء) في الرقاع كزيد
~~وبكر وخالد (فيعطي
# PageV06P331
# من خرج اسمه) في تلك الرقعة ويتعين حقه في ذلك، ثم يخرج رقعة أخرى على
~~الجزء الذي يليه فيعطي من خرج اسمه في الرقعة الثانية ويتعين الباقي للثالث
~~إن كانوا ثلاثة (أو) يخرج من لم يحضرها رقعة (على اسم زيد) مثلا (إن كتب
~~الأجزاء) في الرقاع أي أسماء الأجزاء فيخرج رقعة في المثال المذكور على اسم
~~زيد ثم على اسم بكر، ويتعين الجزء الثالث لخالد، وما ذكره لا يختص بقسمة
~~الأجزاء، بل يأتي في قسمة التعديل إذا عدلت الأجزاء بالقيمة.
# تنبيه الاعتبار في البداءة بواحد من الشركاء والأجزاء منوط بنظر القسام
~~فيقف على أي طرف شاء ويسمي من شاء، فإن المحكم في المستحق من الأجزاء
~~القرعة فلا تهمة (فإن اختلفت الأنصباء) بين الشركاء (كنصف وثلث وسدس) في
~~أرض مثلا (جزئت الأرض على أقل السهام) وهو في هذا المثال السدس (وقسمت) أي
~~الأرض (كما سبق) ومقتضى هذا أنه يخير بين كتبه أسماء الشركاء وكتبه
~~الأجزاء، ms3724 لكن المصحح كتبه أسماءهم دون كتبه الأجزاء، وهل ذلك واجب أو لا؟
~~وجهان، أصحهما الثاني، وبه يتبين سلوك كل من الطريقين، وحينئذ فاقتضاء كلام
~~المصنف صحيح، وإنما كان كتب الأسماء أولى؛ لأنه لو كتب الأجزاء أو أخرج على
~~الأسماء فربما خرج لصاحب السدس الجزء الثاني أو الخامس فيفرق ملك من له
~~النصف أو الثلث، واحترز المصنف عن هذا بقوله (ويحترز) إذا كتب الأجزاء (عن
~~تفريق حصة واحد) بأن لا يبدأ بصاحب السدس؛ لأن التفريق إنما جاء من قبله،
~~بل بصاحب النصف، فإن خرج له الأول أخذ الثلاثة ولاء، وإن خرج له الثاني
~~أخذه وما قبله وما بعده.
# قال الإسنوي: وإعطاؤه ما قبله وما بعده تحكم فلم لا أعطي اثنان بعده،
~~ويتعين الأول لصاحب السدس والباقي لصاحب الثلث، أو يقال: لا يتعين هذا، بل
~~يتبع نظر القاسم اه.
# وهذا ظاهر، أو خرج له الثالث أخذه مع الذين قبله ثم يخرج باسم الآخرين أو
~~الرابع أخذه مع الذين قبله، ويتعين الأول لصاحب السدس، والأخيران لصاحب
~~الثلث، أو الخامس أخذه مع الذين قبله، ويتعين السادس لصاحب السدس، والأولان
~~لصاحب الثلث، أو السادس أخذه مع الذين قبله، ثم بعد ذلك يخرج رقعة أخرى
~~باسم أحد الآخرين ولا يخفي الحكم، أو بصاحب الثلث، فإن خرج له الأول أو
~~الثاني أخذهما، أو الخامس أو السادس فكذلك، ثم يخرج باسم أحد الآخرين، فإن
~~خرج له الثالث أخذه مع الثاني، وتعين الأول لصاحب السادس، والثلاثة الأخيرة
~~لصاحب النصف، أو الرابع أخذه مع الخامس، وتعين السادس لصاحب السدس،
~~والثلاثة الأول لصاحب النصف، هذا إذا كتب في ست رقاع، ويجوز أن يقتصر على
~~ثلاث رقاع لكل واحد
# PageV06P332
# رقعة فيخرج رقعة على الجزء الأول، فإن خرج الأول لصاحب السدس أخذه، ثم إن
~~خرج الثاني لصاحب الثلث أخذه وما يليه وتعين الباقي لصاحب النصف، وإن خرج
~~الأول أولا لصاحب النصف أخذ الثلاثة الأول، ثم إن خرج الرابع لصاحب الثلث
~~أخذه والخامس وتعين الباقي لصاحب السدس، وإن خرج الرابع لصاحب السدس أخذه
~~وتعين ms3725 الباقي لصاحب الثلث، وإن خرج الأول لصاحب الثلث لم يخف الحكم مما مر،
~~ولا يخرج السهام على الأسماء في هذا القسم بلا خلاف. قال: ولا فائدة في
~~الطريق الأولى زائدة على الطريقة الثانية إلا سرعة خروج اسم صاحب الأكثر،
~~وذلك لا يوجب حيفا لتساوي السهام، لكن الطريقة الأولى هي المختارة؛ لأن
~~لصاحبي النصف والثلث مزية بكثرة الملك، فكان لهما مزية بكثرة الرقاع.
# النوع (الثاني) القسمة (بالتعديل) بأن تعدل السهام بالقسمة، وهو قسمان ما
~~يعد فيه المقسوم شيئا واحدا، وما يعد فيه شيئين، فالأول ما أشار إليه بقوله
~~(كأرض تختلف قيمة أجزائها بحسب قوة إنبات وقرب ماء) ونحو ذلك، أو يختلف جنس
~~ما فيها كبستان بعضه نخل وبعضه عنب، ودار بعضها حجر وبعضها لبن، فإذا كانت
~~لاثنين نصفين وقيمة ثلثها في المثال الأول المشتمل على ما ذكر كقيمة ثلثيها
~~الخالي عن ذلك جعل الثلث سهما والثلثان سهما وأقرع كما مر، ولو مثل المصنف
~~بالبستان فهم منه ما مثل به بطريق الأولى، وإن اختلف الأنصباء كنصف وثلث
~~وسدس جعلت ستة أسهم بالقيمة لا بالمساحة (ويجبر الممتنع) من الشركاء (عليها
~~في الأظهر) إلحاقا للتساوي في القيمة بالتساوي في الأجزاء. والثاني: المنع،
~~لاختلاف الأغراض والمنافع، وعلى الأول أجرة القاسم بحسب المأخوذ كما مرت
~~الإشارة إليه، ولو أمكن قسمة الجيد وحده والرديء وحده لم يجبر على قسمة
~~التعديل كأرضين يمكن قسمة كل منهما بالأجزاء. ثم أشار للقسم الثاني من قسمي
~~التعديل، وهو ما يعد فيه المقسوم شيئين فصاعدا بقوله (ولو) (استوت قيمة
~~دارين، أو حانوتين) مثلا لاثنين بالسوية (فطلب) كل من الشريكين (جعل كل) من
~~الدارين أو الحانوتين (لواحد) بأن يجعل له دارا أو حانوتا ولشريكه كذلك
~~(فلا إجبار) في ذلك سواء أتجاورا أم تباعدا لتفاوت الأغراض باختلاف المحال
~~والأبنية.
# تنبيه يستثنى من الدارين ما إذا كانت الداران لهما بملك القرية المشتملة
~~عليهما وشركتهما بالنصف وطلب أحدهما قسمة القرية، واقتضت القسمة نصفين جعل
~~كل دار نصيبا فإنه يجبر على ذلك، وفي الحانوتين ما إذا اشتركا ms3726 في دكاكين
~~صغار متلاصقة لا تحتمل آحادها
# PageV06P333
# القسمة وتسمى العضائد، فطلب أحدهما قسمة أعيانها.
# أجيب على الأصح في أصل الروضة وإن زالت الشركة بالقسمة، وينزل ذلك منزلة
~~الخان المشتمل على البيوت والمساكن. قال الجيلي: ومحلهما إذا لم تنقص
~~القيمة بالقسمة، وإلا لم يجبر جزما (أو) استوت قيمة (عبيد أو ثياب) أو دواب
~~أو أشجار أو غيرها من سائر العروض (من نوع) وأمكن التسوية، ولو اختلف العدد
~~(أجبر) الممتنع إن زالت الشركة بالقسمة كثلاثة أعبد بين اثنين قيمة أحدهم
~~مائة والآخرين مائة وكثلاثة أعبد متساوية القيمة بين ثلاثة، وذلك لعلة
~~اختلاف الأغراض فيها. أما إذا بقيت الشركة في البعض كعبدين بين اثنين قيمة
~~أحدهما نصف الآخر فطلب أحدهما القسمة ليختص من خرجت له قرعة الخسيس به
~~ويبقى له ربع الآخر، فإنه لا إجبار في ذلك على المذهب؛ لأن الشركة لا ترتفع
~~بالكلية، وهذه الصورة استثناها من إطلاق كلام المصنف الزركشي، والأولى عدم
~~استثنائها، فإن قول المصنف أو عبيد وثياب معطوف على دارين إذ تقديره أو
~~استوت قيمة عبيد أو ثياب وحينئذ فلا استثناء (أو) من (نوعين) كعبدين تركي
~~وهندي أو جنسين كما فهم بالأولى كعبد وثوب (فلا) إجبار في ذلك، وإن اختلطا
~~وتعذر التمييز كتمر جيد ورديء لتفاوت الأغراض بكل نوع وكل جنس، وإنما يقسم
~~مثل هذا بالتراضي.
# تنبيه يجبر الممتنع على قسمة علو وسفل من دار أمكن قسمتها لا على قسمة
~~أحدهما فقط أو على جعله لواحد والآخر لآخر، واللبن بكسر الموحدة إن استوت
~~قوالبه فقسمته قسمة المتشابهات، وإن اختلفت فالتعديل.
# النوع (الثالث) القسمة (بالرد) (بأن) يحتاج في القسمة إلى رد مال أجنبي
~~كما اقتضاه كلام الرافعي كأن (يكون في أحد الجانبين) من أرض مشتركة (بئر أو
~~شجر لا يمكن قسمته) وما في الجانب الآخر لا يعادل ذلك إلا بضم شيء إليه من
~~خارج (فيرد من يأخذه) بالقسمة التي أخرجتها القرعة (قسط قيمته) أي ما ذكر
~~من البئر أو الشجر مثاله قيمة كل جانب ألف وقيمة البئر أو الشجر ألف ms3727
~~فاقتسما رد آخذ ما فيه البئر أو الشجر خمسمائة.
# تنبيه: تعبير المصنف أولى من تعبير المحرر والشرحين والروضة حيث قالوا:
~~إنه يضبط قيمة ما اختص به ذلك الطرف، ثم يقسم الأرض على أن يرد من يأخذ ذلك
~~الجانب تلك القيمة، فإن ظاهر هذا التعبير أن يرد جميع تلك القيمة، وليس
~~مرادا، وإنما يرد القسط (ولا إجبار فيه) أي نوع الرد؛ لأن فيه تمليك ما لا
~~شركة فيه فكان كغير المشترك (وهو) أي ما ذكر من قسمة الرد (بيع) على
~~المشهور لوجود حقيقته، وهو مقابلة المال بالمال، وقيل بيع في القدر المقابل
~~بالمردود، وفيما سواه الخلاف في قسمة التعديل (وكذا التعديل) بيع أيضا (على
# PageV06P334
# المذهب) ؛ لأن كل جزء مشترك بينهما، وإنما دخلها الإجبار للحاجة كبيع
~~الحاكم مال المديون جبرا، والطريق الثاني طرد القولين في قسمة الأجزاء
~~(وقسمة الأجزاء إفراز) تبين أن ما خرج لكل من الشريكين مثلا هو الذي كان
~~ملكه لا بيع (في الأظهر) ؛ لأنها لو كانت بيعا لما دخلها الإجبار ولما جاز
~~الاعتماد فيها على القرعة. والثاني: أنها بيع، وصححه جمع من الأصحاب
~~والروضة كأصلها في بابي الربا وزكاة المعشرات؛ لأن ما من جزء من المال إلا
~~وكان مشتركا بينهما، فإذا اقتسما باع كل منهما ما كان له في حصة صاحبه
~~بماله في حصته.
# تنبيه حيث قلنا القسمة بيع ثبت فيها أحكامه من الخيارين والشفعة وغيرهما
~~إلا أنه لا يفتقر إلى لفظ بيع أو تملك، ويقوم الرضا مقامهما فيشترط في
~~الربوي التقابض في المجلس وامتنعت في الرطب والعنب وما عقدت النار أجزاءه
~~ونحو ذلك كما علم من باب الربا، وإن قلنا: إفراز جاز ذلك.
# ويقسم الرطب والعنب في الإفراز، ولو كانت قسمتهما على الشجر خرصا لا
~~غيرهما من سائر الثمار، فلا يقسم على الشجر؛ لأن الخرص لا يدخله وتقسم
~~الأرض مزروعة وحدها، ولو إجبارا، سواء كان الزرع بعلا أو قصيلا أم حبا
~~مشتدا؛ لأنه في الأرض بمنزلة القماش في الدار بخلاف البناء والشجر؛ لأن
~~للزرع أمدا بخلافهما أو مع ms3728 الزرع قصيلا بتراضي الشركاء؛ لأن الزرع حينئذ
~~معلوم مشاهد لا الزرع وحده ولا معها، وهو بذر بعد أو بعد بدو صلاحه فلا
~~يقسم، وإن جعلناها إفرازا كما لو جعلناها بيعا؛ لأنها في الأولى قسمة
~~مجهول، وفي الأخيرين على الأول قسمة مجهول ومعلوم، وعلى الثاني بيع طعام
~~وأرض بطعام وأرض، وتصح الإقالة في قسمة هي بيع لا إفراز وتصح القسمة في
~~مملوك عن وقف إن قلنا: هي إفراز، لا إن قلنا: هي بيع مطلقا أو إفراز وفيها
~~رد من المالك فلا تصح. أما في الأول فلامتناع بيع الوقف. وأما في الثاني
~~فلأن المالك يأخذ بإزاء ملكه جزءا من الوقف، فإن لم يكن فيها رد أو كان
~~فيها رد من أرباب الوقف صحت، ولغت على القولين قسمة وقف فقط بأن قسم بين
~~أربابه لما فيه من تغيير شرط الواقف. قال البلقيني: هذا إذا صدر الوقف من
~~واحد على سبيل واحد، فإن صدر من اثنين فقد جزم الماوردي بجواز القسمة كما
~~تجوز قسمة الوقف مع الملك، وذلك راجح من جهة المعنى وأفتيت به. قال شيخنا:
~~وكلامه متدافع فيما إذا صدر من واحد على سبيلين أو عكسه، والأقرب في الأول
~~بمقتضى ما قاله الجواز، وفي الثاني عدمه.
# (ويشترط في) قسمة (الرد الرضا) في ابتداء القرعة جزما، و (بعد خروج
~~القرعة) على الصحيح في الروضة؛ لأنها بيع، والبيع لا يحصل بالقرعة فافتقر
~~إلى التراضي بعد خروجها كقبله وقيل: يلزم بخروج القرعة، ويلزم من خرج له
~~الأكثر بدل ما يقابل الزائد كالقسمة المجبر عليها.
# وأجاب الأول بأن هذه القسمة اعتبر التراضي في ابتدائها بخلاف الإجبار
~~(ولو تراضيا)
# PageV06P335
# أي الشريكان فأكثر (بقسمة ما لا إجبار فيه اشترط الرضا بعد) خروج
~~(القرعة) (في الأصح) وصيغة الرضا (كقولهما رضينا بهذه القسمة) أو بهذا (أو
~~بما أخرجته القرعة) ؛ لأن الرضا أمر خفي فوجب أن يناط بأمر ظاهر يدل عليه،
~~وأفهم كلامه الاكتفاء بذلك، وأنه لا يشترط الإتيان بلفظ البيع أو التمليك،
~~وهو الأصح.
# تنبيه قال الشيخ برهان الدين الفزاري وتبعه ms3729 في المهمات في كلام المصنف
~~خلل من أوجه: أحدها: أن ما لا إجبار فيه هو قسمة الرد فقط، وقد ذكرها قبلها
~~بلا فاصلة، وجزم باشتراط الرضا فلزم التكرار مع جزمه أولا، وحكاية الخلاف
~~ثانيا. ثانيها: أنه عبر ب الأصح فاقتضى قوة الخلاف، وفي الروضة عبر بالصحيح
~~فاقتضى ضعف مقابله، ثالثها أنه عكس ما في المحرر فإنه لم يذكر فيه هذا
~~الخلاف إلا في قسمة الإجبار، فقال: والقسمة التي يجبر عليها إذا جرت
~~بالتراضي هل يعتبر تكرار الرضا بعد خروج القرعة فيها؟ وجهان: رجح منهما
~~التكرار اه وقال في التوشيح: الذي يظهر أنه أراد في المنهاج أن يكتب ما فيه
~~إجبار فكتب ما لا إجبار فيه، وأنا أرجو أن تكون عبارته ما الإجبار فيه
~~بالألف واللام في الإجبار. ثم سقطت الألف فقرئت ما لا إجبار فيه، وبهذا
~~يزول التكرار أو التناقض والتعاكس اه.
# وقال الشارح اعترض قوله: لا إجبار فيه بأن صوابه عكسه كما في المحرر
~~القسمة التي يجبر عليها إذا جرت بالتراضي إلخ ويجاب بأن المراد ما انتفى
~~فيه الإجبار مما هو محله الذي هو قسمة التعديل والأجزاء وهو أصرح في المراد
~~مما في المحرر اه.
# فقول: الشارح وهو: أي المراد لا عبارة المصنف، وكونه أصرح؛ لأنه مصرح فيه
~~بالرضا وعدم الإجبار بخلاف عبارة المحرر وإن كان عدم الإجبار لازما لها؛
~~لأن الصريح أصرح من اللازم.
# (ولو) (ثبت ببينة) أو بإقرار الخصم وباليمين المردودة أو الشاهد ويمين
~~(غلط) ولو غير فاحش (أو) ثبت (حيف في قسمة إجبار) (نقضت) تلك القسمة كما لو
~~قامت بينة على ظلم القاضي أو كذب الشهود.
# تنبيه لو عبر بدل البينة بالحجة لكان أعم ليشمل ما ذكر (فإن) (لم تكن
~~بينة) ولا ثبت ذلك بغيرها مما مر (وادعاه) أي الغلط أو الحيف (واحد) من
~~الشريكين فأكثر، وبين قدر ما ادعاه (فله تحليف شريكه) ؛ لأن من ادعى على
~~خصمه ما لو أقر به لنفعه فأنكر كان له تحليفه، فإن حلف مضت على الصحة، وإن
~~نكل وحلف المدعي ms3730 نقضت القسمة، كما لو أقر بسماع الدعوى على القاسم بذلك ولا
~~يحلف كما لا يحلف الحاكم أنه لم يظلم، فإن اعترف به القاسم وصدقوه نقضت
~~القسمة، فإن لم يصدقوه لم تنقض، ورد الأجرة كالقاضي يعترف
# PageV06P336
# بالغلط أو الحيف في الحكم إن صدقه المحكوم له رد المال المحكوم به إلى
~~المحكوم عليه، وإلا فلا، وغرم القاضي للمحكوم عليه بدل ما حكم به، وقول
~~القاسم في قسمة الإجبار حال ولايته قسمت كقول القاضي وهو في محل ولايته
~~حكمت فيقبل وإلا لم يقبل، بل لا تسمع شهادته لأحد الشريكين وإن لم يطلب
~~أجرة إذا ذكر فعله.
# (ولو) (ادعاه) أي الغلط أو الحيف (في قسمة تراض) بأن نصبا قاسما أو
~~اقتسما بأنفسهما ورضيا بعد القسمة (وقلنا: هي) أي قسمة التراضي (بيع فالأصح
~~أنه لا أثر للغلط) وعلى هذا (فلا فائدة لهذه الدعوى) وإن تحقق الغبن؛ لأنه
~~رضي بترك الزيادة له فصار كما لو اشترى شيئا بغبن، والثاني لها أثر فتنقض؛
~~لأنهما تراضيا لاعتقادهما أنها قسمة عدل فبان خلافه.
# تنبيه يستثنى من إطلاقه ما لو كان المقسوم ربويا وتحقق الغلط أو الحيف في
~~كيل أو وزن، فإن القسمة باطلة لا محالة للربا، نبه عليه الأذرعي وغيره
~~(قلت) كما قال الرافعي في الشرح (وإن قلنا) إن قسمة التراضي (إفراز نقضت)
~~تلك القسمة بادعاء الغلط فيها (إن ثبت) الغلط ببينة (وإلا فيحلف شريكه،
~~والله أعلم) وهذا الحكم يؤخذ من اقتصار المحرر على التفريع على الأصح، فصرح
~~به المصنف إيضاحا.
# (ولو) (استحق بعض المقسوم شائعا) كالربع (بطلت) تلك القسمة (فيه) أي
~~البعض المستحق (وفي الباقي) بعده (خلاف تفريق الصفقة) كما في الروضة،
~~ومقتضاه أن الأظهر الصحة وثبت الخيار، والثاني: البطلان، قال في المهمات:
~~وهذا ما صححه الأكثرون وهو المفتى به في المذهب وبسط ذلك، ومع هذا فالمعتمد
~~ما اقتضاه كلام المصنف (أو) لم يستحق بعض المقسوم شائعا (من النصيبين) قدر
~~(معين) حالة كونه (سواء بقيت) تلك القسمة في الباقي (وإلا) بأن كان المعين
~~من أحد النصيبين أكثر من ms3731 المعين من نصيب الآخر (بطلت) تلك القسمة؛ لأن ما
~~يبقى لكل واحد لا يكون قدر حقه، بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخر
~~وتعود الإشاعة.
# تنبيه أراد ببطلانها ظاهرا وإلا فبالاستحقاق بان أن لا قسمة، واستثنى ابن
~~عبد السلام ما لو وقع في الغنيمة عين لمسلم استولى الكفار عليها ولم يظهر
~~أمرها إلا بعد القسمة، بل يعوض من وقعت في نصيبه من خمس الخمس ولا تنقض
~~القسمة. ثم قال: هذا إن كثر الجند، فإن كانوا قليلا كعشرة فينبغي أن تنقض،
~~إذ لا عسر في إعادتها.
# خاتمة في مسائل منثورة مهمة: تقسم المنافع بين الشريكين كما تقسم الأعيان
~~مهايأة
# PageV06P337
# مياومة ومشاهرة ومسانهة وعلى أن يسكن أو يزرع هذا مكانا من المشترك، وهذا
~~مكانا آخر منه، لكن لا إجبار في المنقسم وغيره من الأعيان التي طلبت قسمة
~~منافعها فلا تقسم إلا بالتوافق؛ لأن المهايأة تعجل حق أحدهما وتؤخر حق
~~الآخر بخلاف قسمة الأعيان، قال البلقيني: وهذا في المنافع المملوكة بحق
~~الملك في العين. أما المملوكة بإجارة أو وصية فيجبر على قسمتها، وإن لم تكن
~~العين قابلة للقسمة، إذ لا حق للشركة في العين، فإن تراضيا بالمهايأة
~~وتنازعا في البداءة بأحدهما أقرع بينهما ولكل منهما الرجوع عن المهايأة،
~~فإن رجع أحدهما عنها بعد استيفاء المدة أو بعضها لزم المستوفي للآخر نصف
~~أجرة المثل لما استوفى كما إذا تلفت العين المستوفي أحدهما منفعتها، فإن
~~تنازعا في المهايأة وأصرا على ذلك أجرها القاضي عليهما ولا يبيعها عليهما؛
~~لأنهما كاملان ولا حق لغيرهما فيها.
# ولا تجوز المهايأة في ثمر الشجر ليكون لهذا عاما، ولهذا عاما، ولا في لبن
~~الشاة مثلا ليحلب هذا يوما وهذا يوما؛ لأن ذلك ربوي مجهول، وطريق من أراد
~~ذلك أن يبيح كل منهما لصاحبه مدة، واغتفر الجهل لضرورة الشركة مع تسامح
~~الناس في ذلك، وليس للقاضي أن يجيب جماعة إلى قسمة شيء مشترك بينهم حتى
~~يقيموا عنده بينة بملكهم، سواء اتفقوا على طلب القسمة أو تنازعوا فيه؛ لأنه
~~قد يكون في أيديهم ms3732 بإجارة أو إعارة أو نحو ذلك، فإذا قسمه بينهم فقد يدعون
~~الملك محتجين بقسمة القاضي، ويقبل في إثبات الملك شاهد وامرأتان، وكذا شاهد
~~ويمين كما جزم به الدارمي، واقتضاه كلام غيره وصوبه الزركشي، وإن خالف فيه
~~ابن المقري.
# ولا تصح قسمة الديون المشتركة في الذمم؛ لأنها: إما بيع دين بدين، أو
~~إفراز ما في الذمة وكلاهما ممتنع، وإنما امتنع إفراز ما في الذمة لعدم
~~قبضه، وعلى هذا لو تراضيا على أن يكون ما في ذمة زيد لأحدهما وما في ذمة
~~عمرو للآخر لم يختص أحد منهما بما قبضه.
# ولو تقاسم شريكان ثم تنازعا في بيت أو قطعة أرض وقال: كل هذا من نصيبي
~~ولا بينة تحالفا وفسخت القسمة، وقال الشيخ أبو حامد: يحلف ذو اليد ولمن
~~اطلع على عيب في نصيبه أن يفسخ.
# ولو تقاسما دارا وبابها في قسم أحدهما والآخر يستطرق إلى نصيبه من باب
~~يفتحه إلى شارع فمنعه السلطان لم تنفسخ القسمة كما قاله ابن الأستاذ خلافا
~~لابن الصلاح ولا يقاسم الولي محجوره بنفسه، ولو قلنا: القسمة إفراز كما
~~صرحوا به فيما إذا كان بين الصبي ووليه حنطة.
# PageV06P338
### | [كتاب الشهادات]
# جمع شهادة مصدر شهد، من الشهود بمعنى الحضور. قال الجوهري: الشهادة خبر
~~قاطع والشاهد حامل الشهادة ومؤديها؛ لأنه مشاهد لما غاب عن غيره، وقيل:
~~مأخوذ من الإعلام قال الله تعالى: {شهد الله أنه لا إله إلا هو} [آل عمران:
~~18] أي أعلم وبين. والأصل فيه قبل الإجماع آيات لقوله تعالى: {ولا تكتموا
~~الشهادة} [البقرة: 283] وقوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم}
~~[البقرة: 282] وقوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] وهو أمر
~~إرشاد، لا وجوب وأخبار كخبر الصحيحين «ليس لك إلا شاهداك أو يمينه» وخبر
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الشهادة، فقال للسائل: ترى الشمس؟ قال:
~~نعم، فقال على مثلها فاشهد أو دع» رواه البيهقي والحاكم وصحح إسناده.
# وأما خبر: «أكرموا الشهود، فإن الله تعالى يستخرج بهم الحقوق ويدفع بهم
~~الظلم» فضعيف كما قاله البيهقي، وقال الذهبي في الميزان: إنه ms3733 حديث منكر.
~~وأركانها خمسة: شاهد، ومشهود له، ومشهود عليه، ومشهود به، وصيغة، وكلها
~~تعلم مما يأتي مع ما يتعلق بها.
# وقد بدأ بالشرط الأول، فقال (شرط الشاهد) أي شروطه (مسلم) ولو بالتبعية،
~~فلا تقبل شهادة الكافر على مسلم ولا على كافر خلافا لأبي حنيفة في قبوله
~~شهادة الكافر على الكافر، ولأحمد في الوصية لقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] والكافر ليس بعدل، وليس منا ولأنه أفسق الفساق ويكذب على
~~الله تعالى، فلا يؤمن الكذب منه على خلقه.
# (حر) ولو بالدار
# PageV06P339
# فلا تقبل شهادة رقيق خلافا لأحمد ولو مبعضا أو مكاتبا؛ لأن أداء الشهادة
~~فيه معنى الولاية وهو مسلوب منها.
# (مكلف) فلا تقبل شهادة مجنون بالإجماع ولا صبي لقوله تعالى: {من رجالكم}
~~[البقرة: 282]
# PageV06P340
# تنبيه كان الأولى أن يقول المصنف كما في المحرر والروضة وغيرها: الإسلام
~~والحرية والتكليف.
# (عدل) فلا تقبل من فاسق لقوله تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] .
# PageV06P341
# (ذو مروءة) بالهمز بوزن سهولة، وهي الاستقامة؛ لأن من لا مروءة له لا
~~حياء
# PageV06P342
# له، ومن لا حياء له قال ما شاء لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا لم
~~تستح فاصنع ما شئت» وسيأتي تفسيرها.
# (غير متهم) في شهادته لقوله تعالى: {ذلكم أقسط عند الله وأقوم للشهادة
~~وأدنى ألا ترتابوا} [البقرة: 282]
# PageV06P343
# والريبة حاصلة بالتهم ولما روى الحاكم أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تجوز شهادة ذي الظنة ولا ذي الحنة» والظنة: التهمة، والحنة:
~~العداوة.
# تنبيه بقي على المصنف شروط لم يذكرها منها أن يكون ناطقا فلا تقبل شهادة
~~الأخرس وإن فهمت إشارته، ومنها أن يكون يقظا كما قاله صاحب التنبيه
~~والجرجاني وغيرهما، فلا تقبل شهادة مغفل، ومنها أن لا يكون محجورا عليه
~~بسفه، فلا تقبل شهادته كما نقله في أصل الروضة قبيل فصل التوبة عن الصيمري
~~وجزم به الرافعي في كتاب الوصية.
# (وشرط) تحقق
# PageV06P344
# (العدالة) وهي لغة التوسط، وشرعا (اجتناب الكبائر) أي كل منها (و) اجتناب
~~(الإصرار على
# PageV06P345
# صغيرة) من نوع أو أنواع، وفسر جماعة الكبيرة بأنها: ما ms3734 لحق صاحبها وعيد
~~شديد بنص كتاب أو سنة، وقيل: هي المعصية الموجبة للحد، ويذكر في أصل الروضة
~~أنهم إلى ترجيح هذا أميل، وأن الذي ذكرناه أولا هو الموافق لما ذكروه عند
~~تفصيل الكبائر اه.
# ؛ لأنهم عدوا الربا وأكل مال اليتيم وشهادة الزور ونحوها من الكبائر، ولا
~~حد فيها، وقال الإمام: هي كل جريمة تؤذن بقلة اكتراث مرتكبها بالدين. اه.
# والمراد بها بقرينة التعاريف المذكورة غير الكبائر الاعتقادية التي هي
~~البدع، فإن الراجح قبول شهادة أهلها ما لم نكفرهم كما سيأتي بيانه، هذا
~~ضبطها بالحد وأما بالعد فأشياء كثيرة. قال ابن عباس: هي إلى السبعين أقرب،
~~وقال سعيد بن جبير: إنها إلى السبعمائة أقرب، أي باعتبار أصناف أنواعها،
~~وما عدا ذلك من المعاصي فمن الصغائر، ولا بأس بذكر شيء من النوعين، فمن
~~الأول تقديم الصلاة وتأخيرها عن أوقاتها بلا عذر، ومنع الزكاة، وترك الأمر
~~بالمعروف، والنهي عن المنكر مع القدرة، ونسيان القرآن، واليأس من رحمة
~~الله، وأمن مكر الله تعالى والقتل عمدا أو شبه عمد، والفرار من الزحف، وأكل
~~الربا، وأكل مال اليتيم والإفطار في رمضان من غير عذر وعقوق الوالدين،
~~والزنا، واللواط وشهادة الزور وشرب الخمر وإن قل، والسرقة والغصب، وقيده
~~جماعة بما يبلغ ربع مثقال كما يقطع به في السرقة، وكتمان الشهادة بلا عذر،
~~وضرب المسلم بغير حق، وقطع الرحم، والكذب على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عمدا وسب الصحابة، وأخذ الرشوة، والنميمة وأما الغيبة فإن كانت في
~~أهل العلم وحملة القرآن فهي كبيرة كما جرى عليه ابن المقري وإلا فصغيرة ومن
~~الصغائر النظر المحرم، وكذب لا حد فيه ولا ضرر والإشراف على بيوت الناس،
~~وهجر المسلم فوق ثلاث وكثرة الخصومات إلا إن راعى حق الشرع فيها، والضحك في
~~الصلاة والنياحة، وشق الجيب في المصيبة. والتبختر في المشي والجلوس بين
~~الفساق إيناسا لهم، وإدخال مجانين وصبيان ونجاسة يغلب تنجيسهم المسجد،
~~واستعمال نجاسة في بدن أو ثوب لغير حاجة فبارتكاب كبيرة، أو إصرار على
~~صغيرة من نوع أو أنواع ms3735 تنتفي العدالة. إلا أن تغلب طاعته معاصيه كما قاله
~~الجمهور فلا تنتفي عدالته وإن اقتضت عبارة المصنف الانتفاء مطلقا.
# تنبيه عطف الإصرار على الكبائر من عطف الخاص على العام؛ لأن الإصرار
~~كبيرة على الأصح. وقيل: ليس بكبيرة كما أن الكبيرة لا تصير بالمواظبة كفرا
# فائدة
# في البحر: لو نوى العدل فعل كبيرة غدا كزنا لم يصر بذلك فاسقا بخلاف نية
~~الكفر.
# (ويحرم) (اللعب) بفتح اللام وكسر المهملة (بالنرد) (على الصحيح) لخبر «من
~~لعب بالنرد فقد عصى الله ورسوله» رواه أبو داود والحاكم وهو على هذا صغيرة
~~(و) الثاني: يكره كما
# PageV06P346
# (يكره بشطرنج) وفرق الأول بأن الشطرنج، وهو بكسر أوله وفتحه معجما ومهملا
~~وضع لصحة الفكر والتدبير فهو يعين على تدبير الحروب والحساب والنرد موضوعه
~~ما يخرجه الكعبان أي الحصى ونحوه كالأزلام، وأما اللعب بالطاب، فأفتى
~~السبكي بتحريمه؛ لأن العمدة فيه على ما تخرجه الجرائد الأربع وقال غيره
~~بالكراهة كالشطرنج؛ والأول هو الظاهر لقول الرافعي، ويشبه أن يقال ما يعتمد
~~فيه على إخراج الكعبين فكالنرد، أو على الفكر فكالشطرنج (فإن) (شرط فيه) أي
~~اللعب بالشطرنج (مال من الجانبين) على أن من غلب من اللاعبين فله على الآخر
~~كذا (فقمار) فيحرم بالإجماع كما أشار إليه في الأم فترد به الشهادة، فإن
~~شرط من جانب أحد اللاعبين فليس بقمار؛ وهو مع ذلك حرام أيضا لكونه من باب
~~تعاطي العقود الفاسدة، ولا ترد به الشهادة؛ لأنه خطأ بتأويل، وإن اقترن به
~~فحش أو تأخير فريضة عن وقتها عمدا، وكذا سهوا كلعب به وتكرر ذلك منه فحرام
~~أيضا لما اقترن به ترد به الشهادة، وكذا إذا لعب به مع معتقد التحريم كما
~~رجحه السبكي وغيره.
# وأما الحزة وهي بفتح الحاء المهملة وبالزاي: قطعة خشب يحفر فيها حفر في
~~ثلاثة أسطر يجعل فيها حصى صغار ويلعب بها وتسمى المنقلة، وقد تسمى الأربعة
~~عشر، والقرق وهو بفتح القاف والراء، ويقال: بكسر القاف وإسكان الراء: أن
~~يخط في الأرض خط مربع ويجعل في وسطه خطان كالصليب، ويجعل على ms3736 رءوس الخطوط
~~حصى صغار تقلب بها، ففيها وجهان: أوجههما كما يقتضيه كلام الرافعي السابق
~~الجواز، وجرى ابن المقري على أنهما كالنرد.
# ويجوز اللعب بالخاتم، ويكره بالمراجيح وأطلق الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه - كراهة اللعب بالحمام. قال القاضي حسين: هذا حيث لم يسرق اللاعب طيور
~~الناس، فإن فعل حرم وبطلت شهادته، واتخاذ الحمام للفراخ والبيض والأنس بها،
~~وحمل البطائق على أجنحتها جائز بلا كراهة، ويحرم كما قال الحليمي التحريش
~~بين الديوك والكلاب وترقيص القرود ونطاح الكباش، والتفرج على هذه الأشياء
~~المحرمة، واللعب بالصور، وجمع الناس عليها.
# (ويباح الحداء) بل قال المصنف في مناسكه مندوب لأخبار صحيحة وردت به،
~~ولما فيه من تنشيط الإبل للسير وإيقاظ النائم وهو بضم الحاء وبالمد بخطه،
~~وكذا في المحكم والصحاح ويجوز كسر الحاء، ويقال: فيه حدو أيضا، وهو ما يقال
~~خلف الإبل من رجز شعر وغيره، ذكر في الإحياء عن أبي بكر الدينوري أنه كان
~~في البادية فأضافه رجل، فرأى عنده عبدا أسود مقيدا فسأله عنه، فقال مولاه:
~~إنه ذو صوت طيب وكانت له عيس فحملها أحمالا ثقيلة وحدأها فقطعت مسيرة ثلاثة
~~أيام في يوم، فلما حطت أحمالها ماتت كلها قال: فشفعت فيه فشفعني، ثم سألته
~~أن يحدو لي فرفع صوته فسقطت لوجهي من طيب صوته حتى أشار إليه مولاه بالسكوت
~~(و) يباح (سماعه) أيضا واستماعه، لما روى النسائي في عمل اليوم والليلة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الله بن رواحة «حرك بالقوم فاندفع
~~يرتجز» .
# (ويكره الغناء) وهو بالمد، وقد
# PageV06P347
# يقصر، وبكسر المعجمة: رفع الصوت بالشعر لقوله تعالى: {ومن الناس من يشتري
~~لهو الحديث} [لقمان: 6] قال ابن مسعود: وهو والله الغناء، رواه الحاكم
~~ورواه البيهقي عن ابن عباس وجماعة من التابعين. هذا إذا كان (بلا آلة) من
~~الملاهي المحرمة (و) يكره (سماعه) كذلك، والمراد استماعه ولو عبر به كان
~~أولى. أما مع الآلة فحرامان، واستماعه بلا آلة من الأجنبية أشد كراهة، فإن
~~خيف من استماعه منها أو من أمرد فتنة فحرام قطعا.
# فائدة ms3737 الغناء من الصوت ممدود، ومن المال مقصور.
# تنبيه تحسين الصوت بالقراءة مسنون، ولا بأس بالإدارة للقراءة بأن يقرأ
~~بعض الجماعة قطعة، ثم البعض قطعة بعدها، ولا بأس بترديد الآية للتدبير، ولا
~~باجتماع الجماعة في القراءة، ولا بقراءته بالألحان، فإن أفرط في المد
~~والإشباع حتى ولد حروفا من الحركات أو أسقط حروفا حرم، ويفسق به القارئ،
~~ويأثم المستمع؛ لأنه عدل به عن نهجه القويم كما نقله في الروضة عن
~~الماوردي، ويسن ترتيل القراءة، وتدبرها، والبكاء عندها، واستماع شخص حسن
~~الصوت، والمدارسة، وهي أن يقرأ على غيره ويقرأ غيره عليه، وقد مرت الإشارة
~~إلى بعض ذلك في باب الحدث.
# (ويحرم) (استعمال) أو اتخاذ (آلة من شعار الشربة) جمع شارب وهم القوم
~~المجتمعون على الشراب الحرام، واستعمال الآلة هو الضرب بها (كطنبور) بضم
~~الطاء، ويقال الطنبار (وعود وصنج) وهو كما قال الجوهري: صفر يضرب بعضها على
~~بعض، وتسمى الصفاقتين؛ لأنهما من عادة المخنثين (ومزمار عراقي) بكسر الميم،
~~وهو ما يضرب به مع الأوتار (و) يحرم (استماعها) أي الآلة المذكورة؛ لأنه
~~يطرب ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «ليكونن من أمتي أقوام يستحلون الخز
~~والحرير والمعازف» قال الجوهري وغيره: المعازف آلات اللهو، ومن المعازف
~~الرباب والجنك (لا) استعمال (يراع) وهو الشبابة، سميت بذلك لخلو جوفها، فلا
~~تحرم (في الأصح) ؛ لأنه ينشط على السير في السفر (قلت: الأصح تحريمه، والله
~~أعلم) كما صححه البغوي وهو مقتضى كلام الجمهور وترجيح الأول تبع فيه
~~الرافعي الغزالي، ومال البلقيني وغيره إلى الأول لعدم ثبوت دليل معتبر
~~بتحريمه وبحث جواز استماع المريض إذا شهد عدلان من أهل الطب بأن ذلك ينفع
~~في مرضه. وحكى ابن عبد السلام خلافا للعلماء في السماع بالملاهي وبالدف
~~والشبابة. وقال السبكي: السماع على الصورة المعهودة منكر وضلالة، وهو من
~~أفعال الجهلة والشياطين، ومن زعم أن ذلك قربة فقد كذب
# PageV06P348
# وافترى على الله، ومن قال: إنه يزيد في الذوق فهو جاهل أو شيطان، ومن نسب
~~السماع إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يؤدب أدبا شديدا، ms3738 ويدخل في
~~زمرة الكاذبين عليه - صلى الله عليه وسلم - ومن كذب عليه متعمدا فليتبوأ
~~مقعده من النار، وليس هذا طريقة أولياء الله تعالى وحزبه وأتباع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بل طريقة أهل اللهو واللعب والباطل، وينكر على هذا
~~باللسان واليد والقلب، ومن قال من العلماء بإباحة السماع فذاك حيث لا يجتمع
~~فيه دف وشبابة، ولا رجال ونساء، ولا من يحرم النظر إليه.
# (ويجوز دف) بضم الدال أشهر من فتحها، سمي بذلك لتدفيف الأصابع عليه
~~(لعرس) لما في الترمذي وسنن ابن ماجه عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أعلنوا هذا النكاح، واجعلوه في المساجد،
~~واضربوا عليه بالدف» (و) يجوز (ختان) لما رواه ابن أبي شيبة عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - " أنه كان إذا سمع صوت دف بعث، فإن كان في النكاح أو
~~الختان سكت، وإن كان في غيرهما عمل بالدرة " (وكذا غيرهما) أي العرس
~~والختان مما هو سبب لإظهار السرور كولادة، وعيد، وقدوم غائب، وشفاء مريض
~~(في الأصح) لما روى الترمذي وابن حبان «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما رجع المدينة من بعض مغازيه جاءته جارية سوداء فقالت: يا رسول الله إني
~~نذرت إن ردك الله سالما أن أضرب بين يديك بالدف، فقال لها: إن كنت نذرت
~~فأوف بنذرك» ولأنه قد يراد به إظهار السرور. قال البغوي في شرح السنة يستحب
~~في العرس والوليمة ووقت العقد والزفاف. والثاني: المنع لأثر عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - المار. واستثنى البلقيني من محل الخلاف ضرب الدف في أمر مهم من
~~قدوم عالم أو سلطان أو نحو ذلك (وإن كان) (فيه) أي الدف (جلاجل) لإطلاق
~~الخبر، ومن ادعى أنها لم تكن بجلاجل فعليه الإثبات.
# تنبيه لم يبين المصنف المراد بالجلاجل. وقال ابن أبي الدم: المراد به
~~الصنوج: جمع صنج، وهي الحلق التي تجعل داخل الدف، والدوائر العراض التي
~~تؤخذ من صفر وتوضع في خروق دائرة الدف، ولا فرق في الجواز بين الذكور
~~والإناث كما ms3739 يقتضيه إطلاق الجمهور خلافا للحليمي في تخصيصه له بالنساء.
# (ويحرم) (ضرب الكوبة) (وهي) بضم كافها وسكون واوها (طبل طويل ضيق الوسط)
~~واسع الطرفين لخبر «إن الله حرم الخمر والميسر والكوبة» رواه أبو داود وابن
~~حبان والمعنى فيه التشبيه بمن يعتاد ضربه وهم المخنثون، ومحرم استماعها
~~أيضا لما مر في آلة الملاهي.
# تنبيه قضية كلامه إباحة ما عداها من الطبول من غير تفصيل كما قاله صاحب
~~الذخائر قال الأذرعي: لكن مرادهم ما عدا طبول اللهو كما صرح به غير واحد،
~~وممن جزم بتحريم
# PageV06P349
# طبول اللهو العمراني وابن أبي عصرون وغيرهما. قال في المهمات: تفسير
~~الكوبة بالطبل خلاف المشهور في كتب اللغة. قال الخطابي: غلط من قال: إنها
~~الطبل، بل هي النرد اه.
# لكن في المحكم الكوبة: الطبل والنرد، فجعلها مشتركة بينهما فلا يحسن
~~التغليط.
# (لا الرقص) فلا يحرم؛ لأنه مجرد حركات على استقامة أو اعوجاج، ولا يكره
~~كما صرح به الفوراني وغيره، بل يباح لخبر الصحيحين «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - وقف لعائشة - رضي الله تعالى عنها - يسترها حتى تنظر إلى الحبشة وهم
~~يلعبون ويرفسون» والرفس: الرقص، وكانت عائشة إذ ذاك صغيرة، أو قبل أن تنزل
~~آية الحجاب، أو أنها كانت تنظر إلى لعبهم، لا إلى أبدانهم، وقيل: يكره،
~~وجرى عليه القفال وفي الإحياء: التفرقة بين أرباب الأحوال الذين يقومون
~~بوجد فيجوز - أي بلا كراهة، ويكره لغيرهم. قال البلقيني: ولا حاجة لاستثناء
~~أصحاب الأحوال؛ لأنه ليس باختيار فلا يوصف بإباحة ولا غيرها اه.
# وهذا ظاهر إذا كانوا موصوفين بهذه الصفة، وإلا فنجد أكثر من يفعل ذلك ليس
~~موصوفا بهذا، ولذا قال ابن عبد السلام: الرقص لا يتعاطاه إلا ناقص العقل،
~~ولا يصلح إلا للنساء. ثم استثنى المصنف من إباحته ما ذكره بقوله (إلا أن)
~~(يكون فيه تكسر كفعل المخنث) وهو بكسر النون أفصح من فتحها، وبالمثلثة: من
~~يتخلق بأخلاق النساء في حركة أو هيئة فيحرم على الرجال والنساء كما في أصل
~~الروضة عن الحليمي وأقره، فإن كان ذلك خلقة فلا إثم. ms3740 ومما عمت به البلوى:
~~ما يفعل في وفاء النيل من رجل يزين بزينة امرأة، ويسمونه عروسة البحر، فهذا
~~ملعون فقد لعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المتشبهين من الرجال
~~بالنساء، فيجب على ولي الأمر وكل من كان له قدرة على إزالة ذلك منعه منه.
# (ويباح) (قول شعر) أي إنشاؤه كما في المحرر وغيره (وإنشاده) واستماعه؛ «-
~~صلى الله عليه وسلم - كان له شعراء يصغي إليهم: منهم حسان بن ثابت وعبد
~~الله بن رواحة» رواه مسلم «وكان - صلى الله عليه وسلم - أهدر دم كعب بن
~~زهير، فورد إلى المدينة مستخفيا، وقام إليه بعد صلاة الصبح ممتدحا فقال: -
~~بانت سعاد: إلى آخرها - فرضي عليه وأعطاه بردة ابتاعها منه معاوية بعشرة
~~آلاف درهم» . قال الدميري: وهي التي مع الخلفاء إلى اليوم. وقال الأصمعي:
~~سمعت شعر الهذليين على محمد بن إدريس الشافعي - رضي الله تعالى عنه - وروى
~~الشافعي وغيره «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الشعر كلام، حسنه
~~كحسنه، وقبيحه كقبيحه» ثم استثنى المصنف صورا لا يباح فيها قول الشعر
~~وإنشاده في قوله (إلا أن يهجو) ولو بما هو صادق فيه للإيذاء، وعليه حمل
~~الشافعي خبر مسلم «لأن يمتلئ جوف أحدكم قيحا خير له من أن يمتلئ شعرا» .
# تنبيه محل تحريم الهجاء إذا كان لمسلم، فإن كان لكافر: أي غير معصوم جاز
~~كما
# PageV06P350
# صرح به الروياني وغيره؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «أمر حسان بهجو
~~الكفار» بل صرح الشيخ أبو حامد بأنه مندوب ومثله في جواز الهجو المبتدع كما
~~ذكره الغزالي في الإحياء، والفاسق المعلن كما قاله العمراني، وبحثه
~~الإسنوي، وظاهر كلامهم جواز هجو الكافر غير المحترم المعين، وعليه فيفارق
~~عدم جواز لعنه، فإن اللعن الإبعاد من الخير، ولاعنه لا يتحقق بعده منه، فقد
~~يختم له بخير، بخلاف الهجو (أو) إلا أن (يفحش) بضم أوله وكسر المهملة بخطه
~~بأن يجاوز الشاعر الحد في المدح والإطراء ولم يمكن حمله على المبالغة، روى
~~الترمذي وابن ماجه عن أنس - رضي الله تعالى عنهم - أن النبي - صلى ms3741 الله
~~عليه وسلم - قال: «ما كان الفحش في شيء إلا شانه، ولا كان الحياء في شيء
~~إلا زانه» وقال ابن عبد السلام في القواعد: لا تكاد تجد مداحا إلا رذلا،
~~ولا هجاء إلا بذلا (أو) إلا أن (يعرض) وفي المحرر وغيره يشبب (بامرأة
~~معينة) غير زوجته وأمته، وهو ذكر صفاتها من طول وقصر وصدغ وغيرها فيحرم
~~وترد به الشهادة لما فيه من الإيذاء، واحترز بالمعينة عن التشبيب بمبهمة
~~فلا ترد شهادته بذلك، كذا نص عليه، ذكره البيهقي في سننه، ثم استشهد بحديث
~~كعب بن زهير وإنشاده قصيدته بين يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن
~~التشبيب صنعته وغرض الشاعر تحسين الكلام لا تخصيص المذكور. أما حليلته من
~~زوجته أو أمته فلا يحرم التشبيب بها كما نص عليه في الأم خلافا لما بحثه
~~الرافعي، وهو قضية إطلاق المصنف، ونقل في البحر عدم رد الشهادة عن الجمهور،
~~ويشترط أن لا يكثر من ذلك وإلا ردت شهادته، قاله الجرجاني، ولو شبب بزوجته
~~أو أمته مما حقه الإخفاء ردت شهادته لسقوط مروءته، وكذا لو وصف زوجته أو
~~أمته بأعضائها الباطنة كما جرى عليه ابن المقري تبعا لأصله وإن نوزع في
~~ذلك، وإذا شبب بغلام وذكر أنه يعشقه. قال الروياني: يفسق وإن لم يعينه،
~~واعتبر في التهذيب وغيره التعيين كالمرأة، وهذا أولى، وليس ذكر امرأة
~~مجهولة كليلى تعيينا.
# (والمروءة) للشخص، وأحسن ما قيل في تفسيرها أنها (تخلق) للمرء (بخلق
~~أمثاله) من أبناء عصره ممن يراعي مناهج الشرع وآدابه (في زمانه ومكانه) ؛
~~لأن الأمور العرفية قلما تنضبط، بل تختلف باختلاف الأشخاص والأزمنة
~~والبلدان، وهذا بخلاف العدالة، فإنها لا تختلف باختلاف الأشخاص، فإن الفسق
~~يستوي فيه الشريف والوضيع، بخلاف المروءة فإنها تختلف، وقيل: المروءة
~~التحرز عما يسخر منه ويضحك به، وقيل: هي أن يصون نفسه عن الأدناس، ولا
~~يشينها عند الناس وقيل: غير ذلك، واعترض البلقيني على عبارة المصنف بأنه قد
~~يكون خلق أمثاله خلق الحياء كالقرندلية مع فقد المروءة فيهم، وقد
# PageV06P351
# أشرت إلى رد هذا بقولي: ms3742 ممن يراعي مناهج الشرع وآدابه (فالأكل) والشرب
~~(في سوق) لغير سوقي كما في الروضة تبعا للقاضي حسين وغيره ولغير من لم
~~يغلبه جوع أو عطش. واستثنى البلقيني من الأكل في السوق من أكل داخل حانوت
~~مستترا، وفيه كما قال ابن شهبة نظر (والمشي) في السوق (مكشوف الرأس) أو
~~البدن غير العورة ممن لا يليق به مثله ولغير محرم بنسك. أما العورة فكشفها
~~حرام (وقبلة زوجة وأمة) له (بحضرة الناس) أو وضع يده على موضع الاستمتاع
~~منها من صدر ونحوه، والمراد جنسهم ولو واحدا فلو عبر بحضرة أجنبي كان أولى.
~~قال البلقيني: والمراد بالناس الذين يستحيي منهم في ذلك، والتقبيل الذي
~~يستحيا من إظهاره، فلو قبل زوجته بحضرة جواريه، أو بحضرة زوجات له غيرها،
~~فإن ذلك لا يعد من ترك المروءة. وأما تقبيل الرأس ونحوه فلا يخل بالمروءة،
~~وقرن في الروضة بالتقبيل أن يحكي ما يجري بينهما في الخلوة مما يستحيا منه،
~~وكذا صرح في النكاح بكراهته، لكن في شرح مسلم أنه حرام. وأما تقبيل ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - أمته التي وقعت في سهمه بحضرة الناس فقال الزركشي كأنه
~~تقبيل استحسان لا تمتع، أو فعله بيانا للجواز، أو ظن أنه ليس ثم من ينظره،
~~أو على أن المرة الواحدة لا تضر على ما اقتضاه نص الشافعي، ومد الرجل عند
~~الناس بلا ضرورة كقبلة أمته بحضرتهم. قال الأذرعي: ويشبه أن يكون محله إذا
~~كان بحضرة من يحتشمه، فلو كان بحضرة إخوانه أو نحوهم: كتلامذته لم يكن ذلك
~~تركا للمروءة (وإكثار حكايات مضحكة) بينهم بحيث يصير ذلك عادة له، وخرج
~~بالإكثار ما لم يكثر أو كان ذلك طبعا لا تصنعا كما وقع لبعض الصحابة، وفي
~~الصحيح «من تكلم بالكلمة يضحك بها جلساءه يهوي بها في النار سبعين خريفا»
# تنبيه تقييده الحكايات المضحكة بالإكثار يقتضي أن ما عداها لا يتقيد
~~بالإكثار، بل يسقط العدالة بالمرة الواحدة. قال ابن النقيب: وفيه نظر. وقال
~~البلقيني: الذي يعتمد في ذلك لا بد من تكرره تكررا دالا ms3743 على قلة المبالاة،
~~وقد قال الشافعي: إذا كان الأغلب على الرجل: أي الأظهر من أمره الطاعة
~~والمروءة قبلت شهادته، وحكى البيهقي في المعرفة عن ابن سريج: أن العدل من
~~لا يكون تاركا للمروءة في غالب العادة. قال البيهقي وهذا تلخيص ما قاله
~~الشافعي، وهو يقتضي اعتبار الإكثار في الجميع (ولبس فقيه قباء) بالمد سمي
~~بذلك لاجتماع أطرافه، ولبس جمال لبس القضاة (وقلنسوة) وهو بفتح القاف
~~واللام، وبضم القاف مع السين: ما يلبس على الرأس، هذا (حيث) أي في بلد (لا
~~يعتاد) للفقيه لبسها، وقيد في الروضة لبسهما للفقيه بأن يتردد فيهما، فأشعر
~~بأن لبسهما في البيت ليس كذلك (وإكباب على لعب
# PageV06P352
# الشطرنج) بحيث يشغله عن مهماته وإن لم يقترن به ما يحرمه، ويرجع في قدر
~~الإكباب للعادة. أما القليل من لعب الشطرنج فلا يضر في الخلوة، بخلاف قارعة
~~الطريق فإنه هادم للمروءة والإكباب على لعب الحمام كالإكباب على لعب
~~الشطرنج (أو) على (غناء أو سماعه) أي استماعه، ولو عبر به لكان أولى، سواء
~~اقترن بذلك ما يوجب التحريم أم لا، ومثل ما ذكر الإكباب على إنشاد الشعر
~~واستنشاده حتى يترك به مهماته، وكذا اتخاذ جارية أو غلام للغناء للناس
~~والكسب بالشعر. قال الرافعي بحثا: والغناء قد لا يزري بمن يليق به، فلا
~~يكون تركا للمروءة (وإدامة) أي إكثار (رقص) وقوله (يسقطها) أي المروءة في
~~جميع هذه الصور كما مر التنبيه عليه خبر قوله: فالأكل وما عطف عليه (والأمر
~~فيه) أي مسقط المروءة (يختلف بالأشخاص والأحوال والأماكن) ؛ لأن المدار على
~~العرف، فقد يستقبح من شخص دون آخر، وفي حال دون آخر، وفي قطر دون آخر كما
~~علم مما مر، فحمل الماء والأطعمة إلى البيت شحا لا اقتداء بالسلف التاركين
~~للتكلف خرم مروءة ممن لا يليق به، بخلاف من يليق به ومن يفعله اقتداء
~~بالسلف، والتقشف في الأكل، واللبس كذلك.
# تنبيه يرجع في قدر الإكثار للعادة، وظاهر تقييدهم ما ذكر بالكثرة أنه لا
~~يشترط فيما عداها، لكن ظاهر نص الشافعي والعراقيين وغيرهم، ms3744 أن التقييد في
~~الكل ذكره الزركشي، ثم قال: وينبغي التفصيل بين ما يعد لها خارما بالمرة
~~الواحدة وغيره، فالأكل من غير السوقي مرة في السوق ليس كالمشي فيه مكشوفا
~~(وحرفة دنيئة) مباحة (كحجامة وكنس) لزبل ونحوه (ودبغ) ونحوها: كقيم حمام
~~وحارس وقصاب وإسكاف ونخال (ممن لا تليق) هذه الحرفة (به) وقوله (تسقطها) أي
~~المروءة لإشعار ذلك بقلة مروءته خبر قوله: وحرفة وما عطف عليه.
# تنبيه قوله: دنيئة بالهمز من الدناءة، وهي الساقطة، وبتركه من الدنو
~~بمعنى القريب (فإن اعتادها) مع محافظة مخامر النجاسة على الصلاة في أوقاتها
~~في أثواب طاهرة (وكانت حرفة أبيه، فلا) يسقطها (في الأصح) ؛ لأنه لا يتعير
~~بذلك، وهي حرفة مباحة من فروض الكفايات لاحتياج الناس إليها، ولو ردت بها
~~الشهادة لربما تركت فتعطل الناس. والثاني تسقطها؛ لأن في اختياره لها مع
~~اتساع طرق الكسب إشعارا بقلة المروءة.
# تنبيه هذا التقييد الذي ذكره نقله الرافعي عن الغزالي واستحسنه. وقال في
~~زيادة الروضة: لم يتعرض الجمهور لهذا القيد، وينبغي أن لا يقيد بصنعة آبائه
~~بل ينظر هل تليق به
# PageV06P353
# هو أم لا؟ ، ثم إنه هنا وافق المحرر، ولم يعترض عليه، والمعتمد عدم
~~التقييد، واعترض جعلهم الحرفة الدنيئة مما يخرم المروءة مع قولهم: إنها من
~~فروض الكفايات، وأجيب بحمل ذلك على من اختارها لنفسه مع حصول الكفاية
~~بغيره.
# أما الحرفة غير المباحة كالمنجم والعراف والكاهن والمصور فلا تقبل
~~شهادتهم قال الصيمري: لأن شعارهم التلبيس على العامة، ومن أكثر من أهل
~~الصنائع الكذب وخلف الوعد ردت شهادته. قال الزركشي: ومما عمت به البلوى
~~التكسب بالشهادة مع أن شركة الأبدان باطلة، وذلك قادح في العدالة، لا سيما
~~إذا منعنا أخذ الأجرة على التحمل أو كان يأخذ ولا يكتب فإن نفوس شركائه لا
~~تطيب لذلك. قال بعض المتأخرين: وأسلم طريق فيه أن يشتري ورقا مشتركا ويكتب
~~ويقسم على قدر ما لكل واحد من ثمن ورقه، فإن الشركة لا يشترط فيها التساوي
~~في العمل، ومثل ذلك المقرئين والوعاظ.
# فروع: المداومة على ترك السنن ms3745 الراتبة ومستحبات الصلاة تقدح في الشهادة
~~لتهاون مرتكبها بالدين وإشعاره بقلة مبالاته بالمهمات، ومحل هذا كما قال
~~الأذرعي في الحاضر أما من يديم السفر: كالملاح والمكاري وبعض التجار فلا،
~~ويقدح في الشهادة مداومة منادمته مستحل النبيذ والسفهاء، وكذا كثرة شربه
~~إياه معهم لإخلال ذلك بالمروءة، ولا يقدح فيها السؤال للحاجة وإن طاف مكثره
~~بالأبواب إن لم يقدر على كسب مباح يكفيه؛ لحل المسألة حينئذ، إلا إن أكثر
~~الكذب في دعوى الحاجة أو أخذ ما لا يحل له أخذه فيقدح في شهادته. نعم إن
~~كان المأخوذ في الثانية قليلا اعتبر التكرار كما مر نظيره،.
# (والتهمة) بمثناة فوقية مضمومة بخطه في الشخص (أن) (يجر إليه) بشهادته
~~(نفعا أو يدفع عنه) بها (ضررا) وبما تقرر اندفع ما قيل: إن كلامه أشعر بعود
~~ضمير إليه للشاهد، فيصير التقدير أن يجر الشاهد. إلى الشاهد، وفيه قلاقة،
~~وأيضا فالنفع ينجر للمسمى لا للاسم، فلو قال: أن يجر إلى نفسه أو يدفع عنها
~~كان أولى اه.
# ثم أشار المصنف لصور من جر النفع بما تضمنه قوله (فترد شهادته لعبده)
~~سواء أكان مأذونا له كما في المحرر أو لا كما شمله إطلاقه؛ لأن ما يشهد به
~~فهو له (ومكاتبه) ؛ لأن له في ماله علقة؛ لأنه بصدد العود إليه بعجز أو
~~تعجيز. نعم لو شهد بشراء شقص لمشتريه، وفيه شفعة لمكاتبه قبلت نبه عليه
~~الزركشي (وغريم له ميت) وإن لم تستغرق تركته الديون (أو عليه حجر فلس) ؛
~~لأنه إذا أثبت للغريم شيئا أثبت لنفسه المطالبة به، وألحق الماوردي بذلك
~~إذا كان زوجها معسرا بنفقتها فشهدت له بدين وتقبل لغريمه الموسر، وكذا
~~المعسر قبل الحجر والموت لتعلق الحق بذمته بخلافه بعد الحجر أو الموت؛ لأنه
~~يحكم بماله لغرمائه حال الشهادة، وخرج
# PageV06P354
# بحجر الفلس حجر السفه والمرض ونحوهما. نعم لو شهد غريم المرتد بمال لم
~~تقبل شهادته؛ لأن أشد من المفلس، وقريب من الميت (و) ترد شهادته أيضا (بما
~~هو) ولي أو وصي أو (وكيل فيه) ولو بدون جعل؛ لأنه يثبت ms3746 لنفسه سلطنة التصرف
~~في المشهود به.
# تنبيه يلحق بمن ذكر شهادة الوديع للمودع والمرتهن للراهن لاقتضائها دوام
~~يدهما، وقد يفهم كلامه القبول فيما إذا عزل نفسه وشهد، ولكن محله ما لم
~~يخاصم، فإن خاصم ثم عزل نفسه لم يقبل، وأفهم كلامه لغيره القطع بقبول شهادة
~~الوكيل لموكله بما ليس وكيلا فيه، ولكن حكى الماوردي فيه وجهين، وأصحهما
~~الصحة، ولو عبر بقوله فيما هو وكيل فيه كما فعله في المحرر وأصل الروضة كان
~~أولى ليتناول من وكل في شيء بخصومة أو تعاطى عقدا فيه أو حفظه أو نحو ذلك،
~~فإنه لا تقبل شهادته لموكله في ذلك؛ لأنه يجر لنفسه نفعا باستيفاء ماله في
~~ذلك من التصرف، وإن لم يشهد بنفس ما وكل فيه (و) ترد شهادته (ببراءة من
~~ضمنه) بأداء أو إبراء؛ لأنه يدفع بها الغرم عن نفسه تنبيه في معنى ذلك من
~~ضمنه عبده أو مكاتبه أو غريمه الميت أو المحجور عليه بفلس، ومن ضمنه أصله
~~وفرعه. .
# (و) ترد شهادة وارث عند الشهادة (بجراحة مورثه) قبل اندمالها كما صرح به
~~في المتن في باب القسامة؛ لأنه لو مات كان الأرش به، وليس مورثه أصله
~~وفرعه، فإن لم يكن وارثا له عند الشهادة لحجب مثلا قبلت، ولا يضر زوال
~~الحجب وارثه بعد الحكم (ولو) (شهد لمورث له) غير أصله وفرعه (مريض) مرض موت
~~(أو جريح بمال قبل الاندمال) (قبلت) شهادته (في الأصح) والثاني: قال: لا
~~كالجراحة للتهمة، وفرق الأول بأن الجراحة سبب للموت الناقل للحق إليه بخلاف
~~المال، وبعد الاندمال يقبل قطعا لانتفاء التهمة. نعم لو مات المورث قبل
~~الحكم لم يحكم، قاله الماوردي.
# ولما فرغ من الشهادة الجالبة للنفع شرع في الدافعة للضرر. فقال (وترد
~~شهادة عاقلة بفسق شهود قتل) يحملونه من خطأ أو شبه عمد، بخلاف شهود إقرار
~~بذلك أو شهود عمد. فإن قيل: هذه المسألة تقدمت في باب دعوى الدم والقسامة
~~فما فائدة ذكرها هنا؟ .
# أجيب بأنه أطلق هناك ما يجب تقييده في موضعين: أحدهما رد جراحة المورث، ms3747
~~وهو فيما قبل الاندمال. ثانيهما رد العاقلة، وهو فيما يتحملونه، وقد ذكره
~~هنا على الصواب، وبأنه هناك ذكرها لإفادة الحكم وذكرها هنا للتمثيل.
# تنبيه لو شهدا لمورثهما فمات قبل الحكم لم يحكم؛ لأنهما الآن شاهدان
~~لأنفسهما قاله الماوردي.
# (و) ترد شهادة (غرماء مفلس) حجر عليه (بفسق شهود دين آخر) ظهر عليه؛
~~لأنهم
# PageV06P355
# يدفعون بها ضرر المزاحمة.
# تنبيه استثنى البلقيني من ذلك ما إذا كان للغريم الشاهد رهن بدينه ولا
~~مال للمفلس غيره أو له مال ويقطع بأن الرهن يوفي الدين المرهون به فيقبل
~~لفقد ضرر المزاحمة. قال: ولم أر من تعرض له، والقواعد تقتضيه اه وهذا مأخوذ
~~من التعليل.
# ولا تقبل شهادة شخص بموت مورثه ومن أوصى له، وتقبل شهادة المديون بموت
~~المدين.
# (ولو) (شهدا) أي شاهدان (لاثنين بوصية) من تركة (فشهدا) أي الاثنان
~~(للشاهدين) لهما (بوصية من تلك التركة) (قبلت الشهادتان في الأصح) لانفصال
~~كل عن شهادة الأخرى، ولا تجر شهادته نفعا ولا تدفع عنه ضررا. والثاني:
~~المنع؛ لاحتمال المواطأة، وأجاب الأول بأن الأصل عدمها.
# تنبيه: تقبل شهادة بعض القافلة لبعض على قاطع الطريق بمثل ما شهد له به
~~البعض الآخر إذا قال كل منهم أخذ مال فلان، فإن قال: أخذ مالنا لم تقبل،
~~ولا تقبل شهادة خنثى بمال لو كان ذكرا لاستحق فيه كوقف الذكور.
# (و) مما يمنع الشهادة البعضية، وحينئذ (لا تقبل لأصل) للشاهد وإن علا
~~(ولا فرع) له وإن سفل كشهادته لنفسه؛ لأنه جزء منه، ففي الصحيح «فاطمة مني»
~~وكذا لا تقبل لمكاتب أصله أو فرعه ولا لمأذونهما.
# تنبيهان: أحدهما قضية كلامه أنها لا تقبل شهادته لأحد أصليه أو فرعيه على
~~الآخر، وهو كذلك كما جزم به الغزالي، ويؤيده منع الحكم بين أبيه وابنه، وإن
~~خالف ابن عبد السلام في ذلك معللا بأن الوازع الطبعي قد تعارض فظهر الصدق
~~لضعف التهمة، ولا تقبل تزكية الوالد لولده ولا شهادته له بالرشد، سواء أكان
~~في حجره أم لا، وإن أخذنا بإقراره برشد من في حجره.
# ثانيهما: محل عدم ms3748 قبول إشهاد الأصل لفرعه وعكسه إذا لم يكن ضمنيا، فإن
~~كان صح ويتضح بصورتين: إحداهما: ما لو ادعى عليه نسب ولد فأنكر فشهد أبوه
~~مع أجنبي على إقراره أنه ولده قبلت شهادة الأب كما في فتاوى القاضي الحسين
~~وإن كان في ضمنه الشهادة لحفيده احتياطا لأمر النسب. ثانيتهما: ما لو ادعى
~~شخص شراء عبد في يد زيد من عمرو بعد أن اشتراه عمرو من زيد صاحب اليد وقبضه
~~وطالبه بالتسليم فأنكر زيد جميع ذلك فشهد ابناه للمدعي بما يقوله قبلت
~~شهادتهما؛ لأن المقصود بالشهادة في الحال المدعي، وهو أجنبي عنهما.
# (وتقبل) الشهادة (عليهما) أي أصله وفرعه، سواء أكان في عقوبة أم لا
~~لانتفاء التهمة، ويستثنى من ذلك ما إذا كان بينه وبين أصله أو فرعه عداوة،
~~فإن شهادته لا تقبل له ولا عليه كما
# PageV06P356
# جزم به في الأنوار (وكذا) تقبل من فرعين (على أبيهما بطلاق ضرة أمهما أو
~~قذفها في الأظهر) لضعف تهمة نفع أمهما بذلك؛ لأنه متى أراد طلقها أو نكح
~~عليها مع إمساكها. والثاني: المنع فإنها تجر نفعا إلى الأم، وهو انفرادها
~~بالأب.
# تنبيه أفهم قوله على أبيهما أن محل الخلاف ما إذا شهدا حسبة أو بعد دعوى
~~الضرة. أما لو ادعى الأب الطلاق في زمن سابق لإسقاط نفقة ماضية ونحو ذلك،
~~أو ادعى أنها سألته الطلاق على مال فشهدا له فهنا لا تقبل الشهادة عليها؛
~~لأنها شهادة للأب لا عليه، ولكن تحصل الفرقة بقوله في دعواه الخلع كما مر
~~في بابه.
# (وإذا) (شهد) بحق (لفرع) أو أصل له (وأجنبي) كأن شهد برقيق لهما كقوله:
~~هو لأبي وفلان، أو عكسه (قبلت) تلك الشهادة (للأجنبي في الأظهر) من قولي
~~تفريق الصفقة. والثاني: لا تفرق فلا تقبل له.
# (قلت) كالرافعي في الشرح (وتقبل) الشهادة (لكل من الزوجين) للآخر؛ لأن
~~الحاصل بينهما عقد يطرأ ويزول فلا يمنع قبول الشهادة كما لو شهد الأجير
~~للمستأجر وعكسه.
# تنبيه لا يصح الاحتجاج لذلك بحكمه - صلى الله عليه وسلم - لعائشة على أهل
~~الإفك كما احتج ms3749 به بعضهم؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - يحكم لنفسه ولفرعه،
~~وقيل: لا تقبل؛ لأن كل واحد منهما وارث لا يحجب فأشبه الأب، وهو قول الأئمة
~~الثلاثة، واستثنى على الأول ما إذا شهد لزوجته بأن فلانا قذفها في أحد
~~وجهين رجحه البلقيني واحترز المصنف بقوله: لهما عما لو شهد أحدهما على
~~الآخر فإنها تقبل قطعا إذ لا تهمة، لكن يستثنى شهادته عليها بزناها فلا
~~تقبل عليها؛ لأنه يدعي خيانتها فراشه.
# (و) تقبل الشهادة (لأخ) من أخيه، وكذا من بقية الحواشي، وإن كانوا يصلونه
~~ويبرونه (وصديق) من صديقه، وهو من صدق في ودادك بأن يهمه ما أهمك. قال ابن
~~قاسم: وقليل ذلك - أي في زمانه - ونادر في زماننا (والله أعلم) لضعف
~~التهمة؛ لأنهما لا يتهمان تهمة الأصل والفرع، أما شهادة كل ممن ذكر على
~~الآخر فمقبولة جزما.
# (ولا تقبل) شهادة (من عدو) على عدوه لحديث «لا تقبل شهادة ذي غمر على
~~أخيه» رواه أبو داود وابن ماجه بإسناد حسن والغمر بكسر الغين المعجمة الغل،
~~وهو الحقد، ولما في ذلك من التهمة
# تنبيه المراد بالعداوة الدنيوية الظاهرة؛ لأن الباطنة لا يطلع عليها إلا
~~علام الغيوب، وفي معجم الطبراني أن النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال:
~~«سيأتي قوم في آخر الزمان إخوان العلانية أعداء السريرة»
# PageV06P357
# قيل لنبي الله أيوب - صلى الله عليه وسلم -: أي شيء كان أشد عليك مما مر
~~بك. قال شماتة الأعداء، وكان - صلى الله عليه وسلم - يستعيذ بالله منها،
~~فنسأل الله سبحانه وتعالى العافية من ذلك (وهو) أي العدو (من يبغضه) أي
~~المشهود عليه (بحيث يتمنى زوال نعمته) سواء أطلبها لنفسه أم لغيره أم لا
~~(ويحزن بسروره ويفرح بمصيبته) لشهادة العرف بذلك، وقد تكون العداوة من
~~الجانبين، وقد تكون من أحدهما فيختص برد شهادته على الآخر، ولو عادى من
~~يستشهد عليه وبالغ في خصامه ولم يجبه ثم شهد عليه لم ترد شهادته لئلا يتخذ
~~ذلك ذريعة إلى ردها، ولو أفضت العداوة إلى الفسق ردت مطلقا.
# تنبيه هذا الضابط لخصه الرافعي من ms3750 كلام الغزالي قال البلقيني: ذكر البغض
~~ليس في المحرر ولا في الروضة وأصلها ولم يذكره أحد من الأصحاب ولا معنى
~~لذكره هنا؛ لأن العداوة غير البغضاء قال تعالى: {وبدا بيننا وبينكم العداوة
~~والبغضاء} [الممتحنة: 4] والفرق بينهما أن البغضاء بالقلب والعداوة بالفعل
~~وهي أغلظ، فلا يفسر الأغلظ بالأخف، وقال الزركشي: الأشبه في الضابط تحكيم
~~العرف كما أشار إليه في المطلب، فمن عده أهل العرف عدوا للمشهود عليه ردت
~~شهادته عليه، إذ لا ضابط له في الشرع ولا في اللغة. فرع: حب الرجل لقومه
~~ليس عصبية حتى ترد شهادته لهم بل تقبل مع أن العصبية وهي أن يبغض الرجل
~~لكونه من بني فلان لا تقتضي الرد بمجردها، وإن أجمع جماعة على أعداء قومه
~~ووقع معها فيهم ردت شهادته عليهم (وتقبل له) أي العدو إذا لم يكن أصله أو
~~فرعه إذ لا تهمة والفضل ما شهدت به الأعداء وتقبل تزكيته له أيضا لا تزكيته
~~لشاهد شهد عليه كما بحثه ابن الرفعة، وخرج بالعدو أصل العدو وفرعه فتقبل
~~شهادتهما، إذ لا مانع بينهما وبين المشهود عليه (وكذا) تقبل (عليه) أي
~~العدو (في عداوة دين ككافر) شهد عليه مسلم (ومبتدع) شهد عليه سني؛ لأن
~~العداوة الدينية لا توجب رد الشهادة.
# تنبيه لو قال العالم لجماعة: لا تسمعوا الحديث من فلان فإنه يخلط أو لا
~~تستفتوا منه فإنه لا يحسن الفتوى لم ترد شهادته؛ لأن هذا نصح للناس، نص
~~عليه في الأم قال وليس هذا بعداوة ولا غيبة إن كان يقوله لمن يخاف أن يتبعه
~~ويخطئ باتباعه.
# (وتقبل شهادة مبتدع لا نكفره) ببدعته قال الزركشي: ولا نفسقه بها، ولم
~~يبين المصنف من لم يكفر ببدعته ومن يكفر بها، وقد مر في باب الردة جملة من
~~ذلك، ومن القسم الأول منكر صفات الله تعالى
# PageV06P358
# وخلقه أفعال عباده وجواز رؤيته يوم القيامة لاعتقادهم أنهم مصيبون في ذلك
~~لما قام عندهم، وقد روى أبو داود بإسناد صحيح أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «تفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة» ms3751 فجعل الكل من أمته، ومن القسم
~~الثاني منكرو حدوث العالم والبعث والحشر للأجسام وعلم الله تعالى بالمعدوم
~~وبالجزئيات لإنكار بعض ما علم مجيء الرسول - صلى الله عليه وسلم - به ضرورة
~~فلا تقبل شهادتهم ولا شهادة من يدعو الناس إلى بدعته ولا خطابي لمثله، وهم
~~أصحاب أبي الخطاب الأسدي الكوفي كان يقول بإلهية أبي جعفر الصادق. ثم ادعى
~~إلهية لنفسه وهم يعتقدون أن الكذب كفر، وأن من كان على مذهبهم لا يكذب
~~فيصدقونه على ما يقول ويشهدون له بمجرد إخباره. هذا إذا لم يذكروا في
~~شهادتهم ما ينفي احتمال اعتمادهم على قول المشهود له، فإن بينوا ما ينفي
~~الاحتمال كأن قالوا: سمعناه يقر له بكذا أو رأيناه يقرضه كذا قبلت في
~~الأصح.
# تنبيه قضية إطلاقه أنه لا فرق بين سب الصحابة - رضي الله عنهم - وغيره
~~وهو المرجح في زيادة الروضة قال بخلاف من قذف عائشة - رضي الله تعالى عنها
~~- فإنه كافر - أي لأنه كذب على الله تعالى، وقال السبكي في الحلبيات في
~~تكفير من سب الشيخين وجهان لأصحابنا فإن لم نكفره فهو فاسق لا تقبل شهادته،
~~ومن سب بقية الصحابة فهو فاسق مردود الشهادة ولا يغلط فيقال: شهادته مقبولة
~~اه.
# فجعل ما رجحه في الروضة غلطا. قال الأذرعي: وهو كما قال، ونقل عن جمع
~~التصريح به وأن الماوردي قال: من سب الصحابة أو لعنهم أو كفرهم فهو فاسق
~~مردود الشهادة، وقضية إطلاق الشيخين قبول شهادة أهل الأهواء غير الخطابية،
~~وأنه لا فرق بين من يستحل المال والدم وغيرهما، ونقل في زيادة الروضة
~~التصريح به عن نص الأم، ونقلا في باب البغاة عن المعتبرين أنه لا تقبل
~~شهادة أهل البغي ولا ينفذ قضاء قاضيهم إذا استحلوا دماءنا وأموالنا وقدمنا
~~الفرق هناك فليراجع.
# فائدة: قال ابن عبد السلام: البدعة منقسمة إلى واجبة، ومحرمة، ومندوبة،
~~ومكروهة، ومباحة. قال والطريق في ذلك أن تعرض البدعة على قواعد الشريعة،
~~فإن دخلت في قواعد الإيجاب فهي واجبة كالاشتغال بعلم النحو أو في قواعد
~~التحريم فمحرمة كمذهب القدرية ms3752 والمرجئة والمجسمة والرافضة. قال: والرد على
~~هؤلاء من البدع الواجبة. أي لأن المبتدع من أحدث في الشريعة ما لم يكن في
~~عهده - صلى الله عليه وسلم - أو في قواعد المندوب فمندوبة كبناء الربط
~~والمدارس، وكل إحسان لم يحدث في العصر الأول كصلاة التراويح، أو في قواعد
~~المكروه فمكروه كزخرفة المساجد وتزويق المصاحف، أو في قواعد المباح فمباحة
~~كالمصافحة عقب الصبح والعصر والتوسع في المآكل والملابس، وروى البيهقي
~~بإسناده في مناقب الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: المحدثات ضربان:
~~أحدهما ما خالف كتابا أو سنة أو إجماعا فهو بدعة وضلالة: والثاني ما أحدث
~~من الخير فهو غير مذموم.
# و (لا) تقبل شهادة (مغفل
# PageV06P359
# لا يضبط) أصلا أو غالبا لعدم التوثق بقوله. أما من لا يضبط نادرا والأغلب
~~فيه الحفظ والضبط فتقبل قطعا؛ لأن أحدا لا يسلم من ذلك، ومن تعادل غلطه
~~وضبطه فالظاهر كما قال الأذرعي أنه كمن غلب غلطه.
# تنبيه محل الرد فيمن غلطه وضبطه سواء إذا لم تكن الشهادة مفسرة، فإن
~~فسرها وبين وقت التحمل ومكانه قبلت كما جرى عليه الشيخان قال الإمام:
~~والاستفصال عند استشعار القاضي غفلة في الشهود حتم، وكذا إن رابه أمر، وإذا
~~استفصلهم ولم يفصلوا بحث عن أحوالهم، فإن تبين له أنهم غير مغفلين قضى
~~بشهادتهم المطلقة. قال ومعظم شهادة العوام يشوبها غرة وسهو وجهل، وإن كانوا
~~عدولا فيتعين الاستفصال كما ذكرنا، وليس الاستفصال مقصودا في نفسه، وإنما
~~الغرض تبين تثبتهم في الشهادة.
# (ولا) تقبل شهادة (مبادر) بشهادته قبل الدعوى جزما، وكذا بعدها وقبل أن
~~يستشهد على الأصح للتهمة ولخبر الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «خير القرون قرني، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم ثم يجيء قوم
~~يشهدون ولا يستشهدون» فإن ذلك في مقام الذم لهم، وأما خبر مسلم «ألا أخبركم
~~بخير الشهود الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها» فمحمول على ما تسمع فيه
~~شهادة الحسبة.
# تنبيه تقبل شهادة من اختبأ وجلس في زاوية مختبئا لتحمل الشهادة؛ لأن
~~الحاجة قد تدعو ms3753 إليه، ويسن أن يخبر الخصم أني شهدت عليك لئلا يبادر إلى
~~تكذيبه فيعذره القاضي ولو قال رجلان مثلا لثالث: توسط بيننا لنتحاسب ولا
~~تشهد علينا بما جرى، فهذا شرط باطل وعليه أن يشهد. قال ابن القاص: وترك
~~الدخول في ذلك أحب إلي.
# ثم استثنى المصنف من عدم صحة شهادة المبادر ما ذكره بقوله (وتقبل شهادة
~~الحسبة) من الاحتساب وهو طلب الأجر، سواء أسبقها دعوى أم لا، كانت في غيبة
~~المشهود عليه أم لا، وهي كغيرها من الشهادات في شروطها السابقة (في حقوق
~~الله تعالى) المتمحضة كالصلاة والزكاة والصوم بأن يشهد بتركها (وفيما له)
~~أي في الذي لله (فيه حق مؤكد) وهو ما لا يتأثر برضا الآدمي (كطلاق) بائن أو
~~رجعي، وأما الخلع فنقلا عن البغوي المنع؛ لأنه ينفك عن المال، وعن الإمام
~~أنها تسمع لثبوت الطلاق دون المال. قال في المهمات: والراجح ما قاله الإمام
~~اه.
# وهذا هو الظاهر، وجرى عليه ابن المقري في روضه؛ لأن المال حق آدمي دون
~~الفراق، (وعتق) غير ضمني، ولا فرق في العتق بين أن يكون منجزا أو معلقا،
~~عبدا أو أمة، وقال أبو حنيفة: تقبل في عتق الأمة دون العبد. أما الضمني كمن
~~شهد لشخص بشراء قريبه فلا يصح في الأصح؛ لأنها شهادة بالملك، والعتق يترتب
~~عليه.
# PageV06P360
# تنبيه المراد بالعتق أن يشهد بخصوصه، فلو شهد بما يفضي إليه فالمنقول في
~~الاستيلاد القبول، وأما التدبير والتعليق بصفة والكتابة فلا يقبل فيها
~~ففارقت الاستيلاد بأنه يفضي إلى العتق لا محالة بخلافها، وتصح شهادته
~~بالعتق الحاصل بشراء القريب والتدبير وتعليق العتق والكتابة (وعفو عن قصاص)
~~في نفس أو طرف لما فيه من سلامة النفس وهو حق الله تعالى أيضا (وبقاء عدة
~~وانقضائها) لما يترتب على الأول من صيانة الفرج واستباحته من غير طريق
~~شرعي، ولما في الثاني من الصيانة بقصد التعفف بالنكاح، ويلتحق بذلك تحريم
~~الرضاع والمصاهرة (وحد له) تعالى كحد الزنا وقطع الطريق وكذا حد السرقة على
~~الصحيح بأن يشهد بموجب ذلك، والمستحب ستره إذا رأى ms3754 المصلحة فيه (وكذا النسب
~~على الصحيح) لأن في وصله حقا لله تعالى، إذ الشرع أكد الأنساب ومنع قطعها
~~فضاهى الطلاق والعتاق. والثاني لا لتعلق حق الآدمي فيه.
# تنبيه يلتحق بما ذكره المصنف الإحصان، والتعديل، والزكوات، والكفارات،
~~والبلوغ، والكفر، والإسلام، وتحريم المصاهرة، والوصية، والوقف إذا عمت
~~جهتهما ولو أخرت الجهة العامة، فيدخل نحو ما أفتى به البغوي من أنه لو وقف
~~دارا على أولاده، ثم الفقراء فاستولى عليها ورثته وتملكوها، فشهد شاهدان
~~حسبة قبل انقراض أولاده بوقفيتها قبلت شهادتهما؛ لأن آخره وقف على الفقراء،
~~لا إن خصت جهتهما فلا تقبل فيها لتعلقهما بحظوظ خاصة، واحترز بحقوق الله
~~تعالى عن حقوق الآدمي كالقصاص، وحد القذف، والبيوع، والأقارير ونحوها لكن
~~إذا لم يعلم صاحب الحق به أعلمه الشاهد به ليستشهده بعد الدعوى، وإنما تسمع
~~شهادة الحسبة عند الحاجة إليها، فلو شهد اثنان أن فلانا أعتق عبده، أو أنه
~~أخو فلانة من الرضاع لم يكف حتى يقولا: إنه يسترقه، أو أنه يريد نكاحها،
~~وكيفية شهادة الحسبة أن الشهود يجيئون إلى القاضي ويقولون: نحن نشهد على
~~فلان بكذا فأحضره لنشهد عليه، فإن ابتدءوا وقالوا: فلان زنى فهم قذفة، وما
~~تقبل فيه شهادة الحسبة هل تسمع فيه دعواها؟ وجهان أوجههما كما جرى عليه ابن
~~المقري تبعا للإسنوي، ونسبه الإمام للعراقيين لا تسمع؛ لأنه لا حق للمدعي
~~في المشهود به، ومن له الحق لم يأذن في الطلب والإثبات، بل أمر فيه
~~بالإعراض والدفع ما أمكن. والوجه الثاني ورجحه البلقيني: أنها تسمع ويجب
~~حمله على غير حدود الله تعالى، وكذا فصل بعض المتأخرين فقال: إنها تسمع إلا
~~في محض حدود الله تعالى.
# (ومتى) (حكم) قاض (بشاهدين فبانا) عند أداء الشهادة أو عند الحكم بهما
~~(كافرين، أو عبدين) (أو صبيين) أو امرأتين، أو خنثيين، أو بان أحدهما كذلك
~~(نقضه هو وغيره) لتيقن الخطأ فيه،
# PageV06P361
# والمراد إظهار البطلان. قال في أصل الروضة: فإن قيل: قد اختلف العلماء في
~~شهادة العبد، فكيف نقض الحكم في محل الخلاف والاجتهاد فيه؟ قلنا: لأن ms3755
~~الصورة مفروضة فيمن لا يعتقد الحكم بشهادة العبد وحكم بشهادة من ظنهما حرين
~~فلا اعتداد بمثل هذا الحكم، ولأنه حكم يخالف القياس الجلي؛ لأن العبد ناقص
~~في الولايات وسائر الأحكام فكذا في الشهادة (وكذا فاسقان) ظهر فسقهما عند
~~القاضي ينقض الحكم بهما (في الأظهر) كما في المسائل المذكورة؛ لأن النص
~~والإجماع دلا على اعتبار العدالة. والثاني: لا ينقض؛ لأن قبولهما
~~بالاجتهاد، وقبول بينة فسقهما بالاجتهاد، ولا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد،
~~وعورض بأن الحكم بالاجتهاد ينقض بخبر الواحد العدل مع أن عدالته إنما تثبت
~~بالاجتهاد.
# تنبيه قيد القاضي الحسين والبغوي النقض بما إذا كان الفسق ظاهرا غير
~~مجتهد فيه، فإن كان مجتهدا فيه كشرب النبيذ لم ينقض قطعا؛ لأن الاجتهاد لا
~~ينقض بالاجتهاد، ولو شهد عدلان على فسقهما مطلقين ولم يسندا إلى حالة الحكم
~~لم ينقض القضاء؛ لاحتمال حدوثه بعد الحكم كما قاله صاحب الكافي، واقتضاه
~~كلام الرافعي في باب القضاء على الغائب.
# فرع: لو شهد شاهدان ثم فسقا، أو ارتدا قبل الحكم لم يحكم بشهادتهما؛ لأن
~~ذلك يوقع ريبة فيما مضى، ويشعر بخبث كامن، ولأن الفسق يخفى غالبا، فربما
~~كان موجودا عند الشهادة، وإن عميا أو خرسا أو جنا أو ماتا حكم بشهادتهما؛؛
~~لأن هذه الأمور لا توقع ريبة فيما مضى، بل يجوز تعديلهما بعد حدوث هذه
~~الأمور ويحكم بشهادتهما، ولو فسقا أو ارتدا بعد الحكم بشهادتهما وقبل
~~استيفاء المال استوفي، كما لو رجعا عن شهادتهما كذلك، وخرج بالمال الحدود
~~فلا تستوفى، ولو قال الحاكم بعد الحكم: بان لي أنهما كانا فاسقين ولم تظهر
~~بينة بفسقهما نقض حكمه إن جوزنا قضاءه بالعلم وهو الأصح ولم يتهم فيه، ولو
~~قال: أكرهت على الحكم بشهادتهما وأنا أعلم فسقهما قبل قوله من غير بينة على
~~الإكراه، ولو بانا والدين، أو ولدين للمشهود له، أو عدوين للمشهود له، أو
~~عدوين للمشهود عليه انتقض الحكم أيضا، كما لو بانا فاسقين، ولو قال الحاكم:
~~كنت يوم الحكم فاسقا فالظاهر كما قال شيخنا أنه لا يلتفت إليه، كما ms3756 لو قال
~~الشاهدان كنا عند عقد النكاح فاسقين. فإن قيل: هلا كان هذا مثل قوله بان لي
~~فسق الشاهدين؟ .
# أجيب بأنه أعرف بصفة نفسه منه بصفة غيره، فتقصيره في حق نفسه أكثر.
# (ولو) (شهد كافر) معلن بكفره أو مرتد كما قاله القفال (أو عبد، أو صبي،
~~ثم أعادها بعد كماله) بإسلام أو عتق أو بلوغ (قبلت شهادته) لانتفاء التهمة؛
~~لأن المتصف بذلك لا يعير برد شهادته (أو) شهد (فاسق تاب) من فسقه، أو عدو
~~تاب من عداوته، أو من لا مروءة له ثم عادت
# PageV06P362
# مروءته، أو سيد لمكاتبه ثم أعادها بعد العتق، أو مخفي الكفر ثم أعادها
~~بعد إسلامه (فلا) تقبل للتهمة؛ لأن المتصف بذلك يعير برد شهادته (وتقبل)
~~(شهادته) أي الفاسق (في غيرها) أي في غير تلك الشهادة التي شهد بها حال
~~فسقه، وفي بعض نسخ المتن بغيرها (بشرط اختباره بعد التوبة مدة يظن بها صدق
~~توبته) ؛ لأن التوبة من أعمال القلوب وهو متهم بإظهارها لترويج شهادته،
~~وعود ولايته، فاعتبر الشرع ذلك ليقوي ما ادعاه قال تعالى في حق القذفة:
~~{إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا} [آل عمران: 89] وقال تعالى: {فإن
~~تابا وأصلحا} [النساء: 16] (وقدرها الأكثرون) من الأصحاب (بسنة) لأن لمضيها
~~المشتمل على الفصول الأربعة أثرا بينا في تهييج النفوس لما تشتهيه، فإذا
~~مضت على السلامة أشعر ذلك بحسن السريرة، وقد اعتبر الشارع السنة في العنة
~~وفي مدة التغريب والزكاة والجزية، وهل السنة تحديد أو تقريب؟ وجهان في
~~الحاوي والبحر، رجح البلقيني والأذرعي ومن تبعهما الثاني، وهو الظاهر وإن
~~كان مقتضى كلام الجمهور الأول.
# واستثني من اشتراط الاختبار صور: منها مخفي الفسق إذا تاب وأقر وسلم نفسه
~~للحد؛ لأنه لم يظهر التوبة عما كان مستورا عليه إلا عن صلاح، قاله الماوردي
~~والروياني. ومنها ما لو عصى الولي بالعضل ثم تاب زوج في الحال ولا يحتاج
~~إلى استبراء كما حكاه الرافعي عن البغوي ومنها شاهد الزنا إذا وجب عليه
~~الحد لعدم تمام العدد، فإنه لا يحتاج بعد التوبة إلى ms3757 استبراء بل تقبل
~~شهادته في الحال على المذهب في أصل الروضة ومنها ناظر الوقف بشرط الواقف
~~إذا فسق ثم تاب عادت ولايته من غير استبراء. ومنها الممتنع من القضاء إذا
~~تعين عليه، وقد مر ما فيه في باب القضاء. ومنها قاذف غير المحصن: قال
~~البلقيني: لا يحتاج إلى استبراء لمفهوم قول الشافعي في الأم فأما من قذف
~~محصنة فلا تقبل شهادته حتى يختبر. ومنها الصبي إذا فعل ما يقتضي فسق البالغ
~~ثم تاب وبلغ تائبا. قال البلقيني أيضا لم يعتبر فيه الاختبار كما يظهر من
~~كلام الشافعي والأصحاب. ومنها لو حصل خلل في الأصل ثم زال احتاج الفرع إلى
~~تحمل الشهادة ثانيا. قال الزركشي: ولم يذكروا هذه المدة. ومنها المرتد إذا
~~أسلم وكان عدلا قبل الردة كما قاله الماوردي واقتضاه كلام غيره. فإن قيل:
~~هلا كان كالفاسق؟ .
# أجيب بأنه إذا أسلم فقد أتى بضد الكفر فلم يبق بعد ذلك احتمال. وليس كذلك
~~إذا زنى ثم تاب؛ لأن التوبة ليست مضافة للمعصية بحيث تنفيها، وقيد الماوردي
~~والروياني إسلام المرتد بما إذا أسلم مرسلا، فإن أسلم عند تقديم القتل
~~اعتبر مضي المدة.
# تنبيه اقتصار المصنف كالرافعي على الفسق يقتضي أنه إذا تاب عما يخرم
~~المروءة
# PageV06P363
# لا يحتاج إلى استبراء، وليس مرادا، فقد صرح صاحب التنبيه بأنه يحتاج إلى
~~الاستبراء. قال البلقيني: وله وجه، فإن خارم المروءة صار باعتياده سجية له،
~~فلا بد من اختبار حاله، وذكر في المطلب أنه يحتاج إلى الاستبراء في التوبة
~~من العداوة سواء أكانت قذفا أم لا كالغيبة والنميمة وشهادة الزور (ويشترط
~~في توبة معصية قولية القول) قياسا على التوبة من الردة بكلمتي الشهادة
~~(فيقول القاذف) مثلا في التوبة من القذف (قذفي) فلانا (باطل) أو ما كنت
~~محقا فيه ونحو ذلك (وأنا نادم عليه، ولا أعود إليه) ليندفع عار القذف، ولا
~~يكلف أن يقول كذبت، فقد يكون صادقا فكيف يؤمر بالكذب فإن قيل: قول المصنف:
~~قذفي باطل صريح في إكذاب نفسه، وقد نقل عن الجمهور أنه لا يكذب ms3758 نفسه، فكان
~~الأولى إتيانه بعبارة المحرر والجمهور، وهي القذف باطل: أي قذف الناس باطل.
# أجيب بحمل كلامه على تجويز نيابة المضاف إليه عن الألف واللام كقوله
~~تعالى: {قل الله أعبد مخلصا له ديني} [الزمر: 14] أي الدين، وقضية إطلاقه
~~أنه لا فرق بين القذف على سبيل الإيذاء أو على الشهادة إذا لم يتم عدد
~~الشهود وهو كذلك كما في الشرح والروضة.
# قال الرافعي: ويشبه أن يشترط في هذا إلا كذاب جريانه بين يدي القاضي
~~انتهى، وهو كما قال ابن شهبة: ظاهر فيمن قذف بحضرة القاضي واتصل قذفه
~~ببينة، أو اعترف، وغير ظاهر فيما إذا لم يتصل بالقاضي أصلا، بل في جواز
~~إتيانه القاضي وإعلامه له بالقذف نظر لما فيه من الإيذاء وإشاعة الفاحشة
~~(وكذا شهادة الزور) يقول الشاهد فيها على وزان ما مر شهادتي باطلة وأنا
~~نادم عليها، ولا أعود إليها؛ لأنه في معنى ما سبق ولكن الذي في الروضة
~~وأصلها عن المهذب أنه يقول: كذبت فيما قلت ولا أعود إلى مثله وأقراه (قلت)
~~كالرافعي في الشرح (و) المعصية (غير القولية) كالسرقة والزنا والشرب
~~(يشترط) في التوبة منها (إقلاع) عنها (وندم) عليها (وعزم أن لا يعود) لها
~~(ورد ظلامة آدمي) من مال وغيره، وقصاص وحد قذف (إن تعلقت به، والله أعلم)
~~فيؤدي الزكاة لمستحقها، ويرد المغصوب إن بقي وبدله إن تلف لمستحقه أو يستحل
~~منه أو من وارثه ويعلمه إن لم يعلم، فإن لم يوجد مستحق أو انقطع خبره سلمها
~~إلى قاض أمين، فإن تعذر تصدق بها ويؤدي الغرم أو يتركها عنده، والمعسر ينوي
~~العزم إذا قدر، فإن مات معسرا طولب في الآخرة إن عصى بالاستدانة كأن استدان
~~لإعانة على معصية، وإلا فإن استدان لحاجة في أمر مباح، فهو جائز إن رجا
~~الوفاء من جهة ظاهرة أو سبب ظاهر، والظاهر أنه لا مطالبة حينئذ، والرجاء في
~~الله تعالى تعويض خصمه.
# PageV06P364
# تنبيهات: الأول: لو عبر المصنف بالخروج من ظلامة آدمي بدل الرد لكان أولى
~~ليشمل الرد والإبراء منها وإقباض البدل عند التلف، ms3759 ويشمل المال والعرض
~~والقصاص، فلا بد في القصاص وحد القذف من التمكين أو طلب العفو، فإن لم يعلم
~~وجب إعلامه بالقصاص فيقول: أنا الذي قتلت أباك ولزمني القصاص فاقتص إن شئت،
~~وكذلك حد القذف. وأما لغيبة فإن بلغت المغتاب اشترط أن يأتيه ويستحل منه،
~~فإن تعذر بموته أو تعسر لغيبته الطويلة استغفر الله تعالى، ولا اعتبار
~~بتحليل الورثة. وإن لم تبلغه كفى الندم والاستغفار كما قاله الحناطي في
~~فتاويه ويظهر أنها إذا بلغته بعد ذلك أنه لا بد من استحلاله إن أمكن؛ لأن
~~العلة موجودة، وهو الإيذاء، وهل يكفي الاستحلال من الغيبة المجهولة؟ قال في
~~زيادة الروضة: فيه وجهان سبقا في كتاب الصلح اه.
# ولكنهما إنما سبقا في كتاب الضمان ولم نرجع منهما شيئا ورجح في الأذكار
~~عدم الاكتفاء، والوجهان كالوجهين في الإبراء من المجهول. قال الشيخ عماد
~~الدين الحسباني: وقد يقال بالمسامحة في ذلك بخلاف الأموال، وفي كلام
~~الحليمي وغيره الاقتصار على الجواز، وحديث كلام الأذكار في باب الضمان،
~~ولكن الفرق بينهما وبين الأموال أظهر. والحسد وهو أن يتمنى زوال نعمة ذلك
~~الشخص ويفرح بمصيبته كالغيبة كما نقلاه عن العبادي فيأتي فيه ما مر فيها.
~~قال في زيادة الروضة: المختار بل الصواب أنه لا يجب إخبار المحسود، ولو قيل
~~بكراهته لم يبعد التنبيه الثاني قضية إطلاقه رد الظلامة توقف التوبة في
~~القصاص على تسليم نفسه، ولكن الذي نقله في زيادة الروضة عن الإمام وأقره أن
~~القاتل إذا ندم صحت توبته في حق الله تعالى قبل أن يسلم نفسه للقصاص، وكان
~~تأخر ذلك معصية أخرى تجب التوبة منها ولا يقدح في الأولى. التنبيه الثالث:
~~كان ينبغي له أن يقول حيث أمكن لئلا يوهم أنها لا تصح عند تعذر الرد.
# قال الزركشي: فينبغي أن يكون قوله: إن تعلقت بآدمي أعم مما تمحض حقا له
~~أو لم يتمحض، وفيه حق الله تعالى كالزكاة إذا تمكن من إخراجها فلم يفعل،
~~وكذا الكفارات قاله البندنيجي: والمراد التي يجب إخراجها على الفور، وحينئذ
~~فلا يقال: ms3760 إن تقييده بالآدمي يخرج حقوق الله تعالى كالزكاة التنبيه الرابع:
~~إن مقتضى كلامه أن المعصية القولية لا يشترط فيها ذلك، بل يكفي القول وليس
~~مرادا، بل الثلاثة الأول ركن في التوبة لكل معصية قولية كانت أو فعلية،
~~وإذا تعلق بالمعصية حد لله تعالى كالزنا وشرب المسكر، فإن لم يظهر عليه أحد
~~فله أن يظهره ويقر به ليستوفى منه، وله أن يستر على نفسه، وهو الأفضل، فإن
~~ظهر فقد فات الستر فيأتي الحاكم ويقر به ليستوفي منه.
# التنبيه الخامس: إن كلامهم يقتضي أنه لا يكفي في انتفاء المعصية استيفاء
~~الحد، بل لا بد معه من التوبة، وقد قدمت الكلام على ذلك في أول كتاب الجراح
~~فليراجع.
# التنبيه السادس: من مات وله ديون أو مظالم ولم تصل إلى الورثة طالب بها
~~في الآخرة لا آخر وارث كما قيل، وإن دفعها إلى الوارث أو أبرأه كما قاله
~~القاضي خرج عن مظلمة غير المطل. التنبيه السابع: تجب التوبة من المعصية ولو
~~صغيرة على الفور بالاتفاق، وتصح من ذنب دون ذنب، وإن تكررت وتكرر العود
# PageV06P365
# ولا تبطل به، بل هو مطالب بالذنب الثاني دون الأول ولا يجب عليه تجديد
~~التوبة كلما ذكر الذنب كما رجحه ابن المقري التنبيه الثامن: إن من شروط
~~التوبة زيادة على ما مر كونها لله تعالى، فلو تاب عن معصية مالية لفقره أو
~~شحه أو نحو ذلك لم تصح توبته، وكونها قبل وصوله إلى الغرغرة أو الاضطرار
~~بظهور الآيات كطلوع الشمس من مغربها. قاله البلقيني: التنبيه التاسع: إن
~~سقوط الذنب بالتوبة مظنون لا مقطوع به، وسقوط الكفر بالإسلام مع الندم
~~مقطوع به وتائب بالإجماع. قال في أصل الروضة: وليس إسلام الكافر توبة من
~~كفره، وإنما توبته ندمه على كفره ولا يتصور إيمانه بلا ندم فيجب مقارنة
~~الإيمان للندم على الكفر اه.
# وإنما كان توبة الكافر مقطوعا بها؛ لأن الإيمان لا يجامع الكفر والمعصية
~~قد تجامع التوبة.
### | [فصل فيما يعتبر فيه شهادة الرجال]
# [فصل] في بيان ما يعتبر فيه شهادة الرجال وتعدد ms3761 الشهود وما لا يعتبر فيه
~~ذلك مع ما يتعلق بهما (لا يحكم بشاهد) واحد (إلا في هلال) شهر (رمضان)
~~فيحكم به فيه (في الأظهر) لما مر في كتاب الصيام.
# فإن قيل: لم ذكرها هنا مع تقدمه؟ .
# أجيب بأنه ذكره هنا لبيان الحصر. وأورد على الحصر مسائل: منها ما لو نذر
~~صوم رجب مثلا فشهد واحد برؤيته فهل يجب الصوم إذا قلنا: يثبت به رمضان؟ حكى
~~ابن الرفعة فيه وجهين عن البحر، ورجح ابن المقري في كتاب الصيام الوجوب.
~~ومنها ما في المجموع آخر الصلاة على الميت عن المتولي أنه لو مات ذمي فشهد
~~عدل بإسلامه لم يكف في الإرث، وفي الاكتفاء به في الصلاة عليه وتوابعها
~~وجهان بناء على القولين في هلال رمضان، ومقتضاه ترجيح القبول، وهو الظاهر،
~~وإن أفتى القاضي حسين بالمنع. ومنها ما سبق في المتن في باب القسامة أن
~~شهادة العدل الواحد لوث، ومنها ما سبق فيه أيضا في زكاة النبات الاكتفاء
~~بخارص واحد: أي على القول بأن الخرص شهادة، ومنها ثبوت هلال ذي الحجة
~~بالعدل الواحد، فإن فيه وجهين حكاهما الدارمي والقاضي الحسين بالنسبة إلى
~~الوقوف بعرفة والطواف ونحو ذلك. قال الأذرعي: والقياس القبول، وإن كان
~~الأشهر خلافه، ومنها ثبوت شوال بشهادة العدل الواحد بطريق التبعية فيما إذا
~~ثبت رمضان بشهادته ولم ير الهلال بعد الثلاثين فإنا نفطر في الأصح، ومنها
~~ما مر في كتاب القضاء أنه يكفي قول العون بامتناع الغريم من الحضور في
~~التعزير، ومنها المسمع للخصم كلام القاضي أو الخصم يقبل فيه الواحد، وهو من
~~باب الشهادة كذا ذكره الرافعي قبيل القضاء على الغائب.
# (ويشترط للزنا أربعة رجال) لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ولما في صحيح مسلم عن سعد بن عبادة - رضي
~~الله تعالى عنه -
# PageV06P366
# «أنه قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لو وجدت مع امرأتي رجلا
~~أمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ قال نعم» ولأنه لا يقوم إلا من اثنين فصار
~~كالشهادة على فعلين، ولأن الزنا ms3762 من أغلظ الفواحش فغلظت الشهادة فيه ليكون
~~أستر، وإنما تقبل شهادتهما بالزنا إذا قالوا: حانت منا التفاتة، فرأينا أو
~~تعمدنا النظر لإقامة الشهادة، فإن قالوا: تعمدنا لغير الشهادة فسقوا بذلك
~~وردت شهادتهم جزما كما قاله الماوردي، وإن أطلقوا لم أر من تعرض له، وينبغي
~~أن يستفسروا إن تيسر، وإلا فلا يعمل بشهادتهم كما يؤخذ من الحصر المتقدم في
~~قبول شهادتهم، ومحل ما قاله الماوردي إذا تكرر ذلك منهم ولم تغلب طاعاتهم
~~على معاصيهم وإلا فتقبل شهادتهم؛ لأن ذلك صغيرة ولا بد أن يقولوا: رأيناه
~~أدخل حشفته أو قدرها من فاقدها في فرجها، وإن لم يقولوا كالمرود في المكحلة
~~أو كالأصبع في الخاتم. والثاني: يثبت برجلين، ومقتضى كلام القاضي. تنبيه
~~اللواط في ذلك كالزنا، وكذا إتيان البهيمة على المذهب المنصوص في الأم قال
~~في زيادة الروضة: لأنه كالجماع ونقصان العقوبة فيه لا يمنع من العدد كما في
~~زنا الأمة. قال البلقيني: ووطء الميتة لا يوجب الحد على الأصح وهو كإتيان
~~البهيمة في أنه لا يثبت إلا بأربعة على المعتمد اه.
# وخرج بما ذكر وطء الشبه إذا قصد بالدعوى به المال أو شهد به حسبة،
~~ومقدمات الزنا كقبلة ومعانقة فلا يحتاج إلى أربعة. بل الأول بقيده الأول
~~يثبت بما يثبت به المال، وسيأتي، ولا يحتاج فيه إلى ذكر ما يعتبر في شهادة
~~الزنا من قول الشهود: رأيناه أدخل حشفته إلخ.
# (و) يشترط (للإقرار به) أي الزنا (اثنان) (في الأظهر) كغيره من الأقارير
~~ومثله ما شبه به مما ذكر (وفي قول أربعة) كفعله.
# وأجاب الأول بأن المقر لا يتحتم حده بخلاف المعاين، فلذلك غلظت بينته (و)
~~يشترط (لمال) عين أو دين (وعقد مالي) وفسخه (كبيع وإقالة وحوالة وضمان)
~~وصلح ورهن وشفعة ومسابقة وحصول السبق (وحق مالي كخيار) لمجلس أو شرط (وأجل)
~~وجناية توجب مالا (رجلان أو رجل وامرأتان) لعموم قوله تعالى: {فاستشهدوا}
~~[النساء: 15] أي فيما يقع لكم: {شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان} [البقرة: 282] فكان عموم الأشخاص فيه مستلزما لعموم ms3763 الأحوال
~~المخرج منه بدليل ما يشترط فيه الأربعة، وما لا يكتفى فيه بالرجل
~~والمرأتين، والمعنى في تسهيل ذلك كثرة جهات المداينات وعموم البلوى بها،
~~وفهم من التخيير قبول المرأتين مع وجود الرجلين. وحكى ابن المنذر وغيره فيه
~~الإجماع وإن كان ظاهر الآية غير مراد، والخنثى هنا كالأنثى.
# PageV06P367
# تنبيه: شمل إطلاقه الشركة والقراض، لكن رجحا في الشرح والروضة اشتراط
~~رجلين. قال ابن الرفعة: وينبغي أن يقال: إن رام مدعيهما إثبات التصرف، فهو
~~كالوكيل لا بد فيه من شاهدين، أو إثبات حصته من الربح ثبت برجل وامرأتين،
~~إذ المقصود المال وهو تفصيل حسن، واقتصار المصنف على العقد المالي قد يوهم
~~أن الفسوخ ليست كذلك، وليس مرادا، وجعله الإقالة من أمثلة العقد إنما يأتي
~~على الوجه الضعيف أنها بيع، والأصح أنها فسخ، وعطفه الحوالة على البيع لا
~~حاجة إليه فإنها بيع دين بدين، فلو قال: وعقد مالي وزاد وفسخه كما قدرته في
~~كلامه كان أولى.
# (ولغير ذلك) أي ما ذكر من الزنا ونحوه. وما ليس بمال ولا يقصد منه المال
~~(من) موجب (عقوبة لله تعالى) كالردة وقطع الطريق والشرب (أو) من عقوبة
~~(لآدمي) كقتل نفس وقطع طرف وقذف (و) كذا (ما يطلع عليه رجال غالبا) من غير
~~العقوبات (كنكاح وطلاق ورجعة) وعتاق وولاء وانقضاء عدة بالأشهر وبلوغ
~~وإيلاء وظهار (وإسلام وردة وجرح) للشاهد (وتعديل) له (وموت وإعسار ووكالة
~~ووصاية وشهادة على شهادة: رجلان) ؛ لأنه تعالى نص على شهادة الرجلين في
~~الطلاق والرجعة والوصاية، وتقدم خبر «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» روى
~~مالك عن الزهري " مضت السنة بأنه لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا في
~~النكاح والطلاق " وقيس بالمذكورات غيرها مما شاركها في الشرط المذكور، ولا
~~نظر إلى رجوع الوكالة والوصاية إلى مال؛ لأن القصد منهما الولاية لا المال.
# تنبيه: يستثنى من النكاح ما لو ادعت أنه نكحها وطلقها وطلبت، شطر الصداق،
~~أو أنها زوجة فلان الميت وطلبت الإرث، فيثبت ما ادعته برجل وامرأتين وبشاهد
~~ويمين وإن لم يثبت النكاح بذلك؛ لأن ms3764 مقصودها المال كما حكياه في الشرح
~~والروضة في آخر الدعاوى عن فتاوى القفال وأقراه، وإن نازع في ذلك البلقيني
~~وقال: إنه غير معمول به، ومن الطلاق ما لو كان بعوض وادعاه الزوج فإنه يثبت
~~بشاهد ويمين، ويلغز به فيقال: لنا طلاق ثبت بشاهد ويمين، ومن الإسلام ما لو
~~ادعاه واحد من الكفار قبل أسره وأقام رجلا وامرأتين فإنه يكفيه؛ لأن
~~المقصود نفي الاسترقاق والمفاداة دون نفي القتل، ذكره الماوردي وحكى في
~~البحر عن الصيمري أنه يقبل شاهد وامرأتان وشاهد ويمين من الوارث أن مورثه
~~توفي على الإسلام أو الكفر؛ لأن القصد منه إثبات الميراث ثم استغربه.
# (وما يختص بمعرفته النساء) غالبا (أو لا يراه رجال غالبا كبكارة) وثيوبة
~~وقرن ورتق (وولادة وحيض ورضاع وعيوب) للنساء (تحت
# PageV06P368
# الثياب) كجراحة على فرجها حرة كانت أو أمة، واستهلال ولد (يثبت بما سبق)
~~أي برجلين ورجل وامرأتين (وبأربع نسوة) مفردات لما رواه ابن أبي شيبة عن
~~الزهري: مضت السنة بأنه تجوز شهادة النساء فيما لا يطلع عليه غيرهن من
~~ولادة النساء وعيوبهن، وقيس بما ذكر غيره مما شاركه في الضابط المذكور،
~~وإذا قبلت شهادتهن في ذلك منفردات، فقبول الرجلين والرجل والمرأتين أولى.
# تنبيه: تمثيل المصنف بالحيض صريح في إمكان إقامة البينة عليه. قال
~~الزركشي: وهو الصواب بخلاف ما ذكر في كتاب الطلاق أنه لو علق على حيضها
~~فقالت: حضت وأنكر صدقت بيمينها لتعذر إقامة البينة عليه، فإن الدم وإن شوهد
~~لا يعلم أنه حيض لاحتمال أنه استحاضة، وصرحا بمثله في الديات، وينبغي كما
~~قال ابن شهبة حمله على تعسر إقامة البينة عليه، لا التعذر بالكلية فلا
~~منافاة، وذكر المصنف في فتاويه أنها تقبل من النسوة لممارستهن ذلك ونقله عن
~~ابن الصباغ والبغوي، وأنه لا خلاف فيه، لكن قضية تعليله أنه لا يثبت
~~برجلين، ولا برجل وامرأتين، وليس مرادا وقيد القفال وغيره مسألة الرضاع بما
~~إذا كان الرضاع من الثدي، فإن كان من إناء حلب فيه اللبن لم تقبل شهادة
~~النساء به، لكن تقبل شهادتهن ms3765 بأن هذا اللبن من هذه المرأة؛ لأن الرجال لا
~~يطلعون عليه غالبا، واحترز بقوله: تحت الثياب عما نقله في الروضة عن البغوي
~~وأقره أن العيب في وجه الحرة وكفيها لا يثبت إلا برجلين، وفي وجه الأمة وما
~~يبدو عند المهنة يثبت برجل وامرأتين؛ لأن المقصود منه المال.
# فإن قيل: هذا وما قبله إنما يأتيان على القول بحل النظر إلى ذلك. أما ما
~~صححه الشيخان في الأولى والمصنف في الثانية من تحريم ذلك فتقبل النساء فيه
~~مفردات.
# أجيب بأن الوجه والكفين يطلع عليهما الرجال غالبا وإن قلنا بحرمة نظر
~~الأجنبي؛ لأن ذلك جائز لمحارمها وزوجها، ويجوز نظر الأجنبي لوجهها لتعليم
~~ومعاملة وتحمل شهادة. وقد قال الولي العراقي: أطلق الماوردي نقل الإجماع
~~على أن عيوب النساء في الوجه والكفين لا يقبل فيها إلا الرجال، ولم يفصل
~~بين الأمة والحرة، وبه صرح القاضي حسين فيهما اه.
# أي فلا تقبل النساء الخلص في الأمة لما مر أنه يقبل فيها رجل وامرأتان
~~لما مر. وقول المصنف: وما يختص بمعرفته النساء غالبا إلخ يفهم أن الإقرار
~~بما يختص بمعرفتهن لا يكفي فيه شهادة النسوة وهو كذلك؛ لأن الرجال تسمعه
~~غالبا كسائر الأقارير، وقوله فيما سبق: وبأربع نسوة يقتضي أنه لا يثبت
~~بشاهد ويمين وهو كذلك كما صرح به الماوردي في الرضاع. قال الرافعي: وهو
~~الموافق لإطلاق عامة الأصحاب، ولو اقتصر المصنف على أربع لعلم اختصاص ذلك
~~بالنسوة؛ لأن التاء لا تثبت مع المعدود المؤنث. وأما الخنثى فيحتاط في أمره
~~على المرجح فلا يراه بعد بلوغه رجال ولا نساء، وفي وجه يستصحب حكم الصغر
~~عليه، ويشترط في الشاهد بالعيوب المعرفة بالطب كما حكاه
# PageV06P369
# الرافعي في التهذيب.
# ثم أشار المصنف لضابط يعرف به ما يثبت بشاهد ويمين وما لا يثبت بهما فقال
~~(و) كل (ما لا يثبت) من الحقوق (برجل وامرأتين لا يثبت برجل ويمين) ؛ لأن
~~الرجل والمرأتين أقوى، وإذا لم يثبت بالأقوى لا يثبت بما دونه.
# فإن قيل: يرد على المصنف اللوث في قتل عمد، فإنه يكفي ms3766 فيه شاهد ويمين
~~متعددة، ولا يثبت برجل وامرأتين.
# أجيب بأنه أراد اليمين المتحدة لا المتعددة (و) كل (ما ثبت بهم) أي برجل
~~وامرأتين، وأتى بالضمير مذكرا تغليبا له على المؤنث (ثبت برجل ويمين) لما
~~رواه مسلم وغيره «أنه - صلى الله عليه وسلم - قضى بالشاهد واليمين» . وروى
~~البيهقي في خلافياته حديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بشاهد
~~ويمين» عن نيف وعشرين صحابيا. قال الزركشي: وبه يندفع قول الحنفية أنه خبر
~~واحد فلا ينسخ القرآن اه.
# والقضاء بالشاهد واليمين قال به جمهور العلماء سلفا وخلفا منهم الخلفاء
~~الأربعة، وكتب به عمر بن عبد العزيز إلى عماله في جميع الأمصار، وهو مذهب
~~الإمام مالك وأحمد، وخالف في ذلك أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنهم - أجمعين
~~(إلا عيوب النساء ونحوها) بنصب نحو بخطه عطفا على عيوب كرضاع، فإنها لا
~~تثبت بشاهد ويمين؛ لأنها أمور خطرة بخلاف المال.
# تنبيه: ينبغي كما قال الدميري تقييد إطلاقه بالحرة. أما الأمة فيثبت فيها
~~بذلك قطعا؛ لأنها مال، وبذلك جزم الماوردي: وأورد على حصره الاستثناء فيما
~~ذكره الترجمة في الدعوى بالمال أو الشهادة به فإنها تثبت برجل وامرأتين ولا
~~مدخل للشاهد واليمين فيها؛؛ لأن ذلك ليس بمال، وإنما هو إخبار عن معنى لفظ
~~المدعي أو الشاهد (ولا يثبت شيء) من الحقوق (بامرأتين ويمين) في المال جزما
~~وفيما يقبل فيه النسوة منفردات في الأصح لعدم ورود ذلك وقيامهما مقام رجل
~~في غير ذلك لوروده. ثم شرع في شرط مسألة الاكتفاء بشاهد ويمين بقوله (وإنما
~~يحلف المدعي) فيها (بعد شهادة شاهده و) بعد (تعديله) ؛ لأنه إنما يتقوى
~~جانبه حينئذ، واليمين أبدا في جانب القوي، وفارق عدم اشتراط تقدم شهادة
~~الرجل على شهادة المرأتين بقيامهما مقام الرجل قطعا، ولا ترتيب بين
~~الرجلين.
# تنبيه: هل القضاء بالشاهد واليمين معا أو بالشاهد فقط واليمين مؤكدة أو
~~بالعكس؟
# PageV06P370
# أقوال: أصحها أولها وتظهر فائدة الخلاف فيما لو رجع الشاهد، فعلى الأول
~~يغرم النصف، وعلى الثاني الكل، وعلى الثالث لا شيء عليه (ويذكر) حتما (في ms3767
~~حلفه صدق الشاهد) له، واستحقاقه لما ادعاه، فيقول: والله شاهدي صادق فيما
~~شهد به، وأنا مستحق لكذا.
# تنبيه: علم من تعبير المصنف بالواو أنه لا ترتيب بين الحلف على إثبات
~~الحق وصدق الشاهد، وحكى الإمام فيه الاتفاق، وإنما اعتبر تعرضه في يمينه
~~لصدق شاهده؛ لأن اليمين وإشهاده حجتان مختلفتا الجنس، فاعتبر ارتباط
~~إحداهما بالأخرى ليصيرا كالنوع الواحد.
# (فإن) (ترك) المدعي (الحلف) بعد شهادة شاهده (وطلب يمين خصمه) (فله ذلك)
~~؛ لأنه قد يتورع عن اليمين، فإن حلف سقطت الدعوى، وليس له أن يحلف بعد ذلك
~~مع شاهده كما نقله الرافعي عن ابن الصباغ بخلاف ما لو أقام بينة بعد يمين
~~المدعى عليه حيث تسمع؛ لأن البينة قد يتعذر عليه إقامتها فعذر، واليمين
~~إليه بعد شهادة الشاهد الواحد، فلا عذر له في الامتناع (فإن نكل) المدعى
~~عليه عن اليمين (فله) أي المدعي (أن يحلف يمين الرد في الأظهر) كما لو لم
~~يكن له شاهد أو نكل المدعى عليه؛ لأنها غير التي امتنع عنها؛ لأن تلك لقوة
~~جهته بالشاهد وهذه لقوة جهته بنكول المدعى عليه، ولأن تلك لا يقضى بها إلا
~~في المال وهذه يقضى بها في جميع الحقوق، والثاني المنع؛ لأنه ترك الحلف فلا
~~يعود إليه، وعورض بما مر، وعلى الأول لو لم يحلف سقط حقه من اليمين، وليس
~~له مطالبة الخصم كما سيأتي إن شاء الله تعالى في الدعاوى.
# (ولو كان) (بيده) أي شخص (أمة وولدها) يسترقهما (فقال) له (رجل: هذه
~~مستولدتي علقت) مني (بهذا) الولد (في ملكي وحلف مع شاهد) بذلك (ثبت
~~الاستيلاد) ؛ لأن حكم المستولدة حكم المال فتنزع ممن هي في يده وتسلم إليه
~~كغيرها من الأموال، وإذا مات حكم بعتقها بإقراره لا بالشاهد واليمين كما
~~توهمه عبارة الكتاب والروضة؛ لأن الاستيلاد لا يثبت بالحجة الناقصة.
# فإن قيل: لا بد أن يقول في الدعوى وهي باقية على ملكي على حكم الاستيلاد
~~إلى الآن لاحتمال أن يكون ملكه زال عنها ببيع بعد استيلادها بأن استولدها
~~وهي مرهونة رهنا لازما ولم ms3768 يأذن له المرتهن في الوطء وكان معسرا فإنه لا
~~ينفذ الاستيلاد في حق المرتهن، وكذا الجانية. .
# أجيب بأن هذا احتمال بعيد لا يعول عليه في الدعوى (لا نسب الولد وحريته)
~~فلا يثبتان بالشاهد واليمين (في الأظهر) ؛ لأنهما حجة ناقصة، والثاني:
~~يثبتان تبعا فينزع ممن هو في يده ويكون حرا نسيبا بإقرار المدعي، وعلى
~~الأول يبقى الولد في يد صاحب اليد، وفي ثبوت نسبه من المدعي بالإقرار ما مر
~~في بابه، فقال الرافعي: مقتضاه أنه إن كان صغيرا لم
# PageV06P371
# يثبت محافظة على حق الولاء للسيد، أو بالغا وصدقه ثبت في الأصح.
# (ولو كان) (بيده غلام) يسترقه (فقال) له (رجل كان لي) هذا الغلام
~~(وأعتقته) وأنت تسترقه ظلما (وحلف مع شاهد) بذلك أو شهد له رجل وامرأتان
~~بذلك (فالمذهب انتزاعه) من يده (ومصيره حرا) لا بالشهادة كما هو ظاهر كلامه
~~بل بإقراره كما نص عليه: وإن تضمن استلحاقه الولاء؛ لأنه تابع، ومنهم من
~~خرج قولا من مسألة الاستيلاد بنفي ذلك فجعل في المسألة قولين، ومنهم من قطع
~~بالأول وهو الراجح في أصل الروضة، والفرق أن المدعي هنا يدعي ملكا وحجته
~~تصلح لإثباته، والعتق يترتب عليه بإقراره.
# (ولو) (ادعت ورثة) الميت كلهم أو بعضهم (مالا) عينا أو دينا أو منفعة
~~(لمورثهم وأقاموا) عليه (شاهدا) بالمال بعد أن أثبتوا موته ووراثتهم منه
~~(وحلف معه بعضهم) (أخذ) الحالف (نصيبه) فقط (ولا يشارك فيه) أي لا يشاركه
~~أحد ممن لم يحلف لا من الغائبين ولا من الحاضرين الناكلين؛ لأن الحجة تمت
~~في حقه وحده، كذا نص عليه هنا، ونص في الصلح أنهما لو ادعيا دارا أو إرثا
~~وصدق المدعى عليه أحدهما في نصيبه وكذب الآخر شارك المكذب المصدق، فخرج
~~بعضهم منه قولا هنا أن يأخذه الحالف يشارك فيه من لم يحلف؛ لأن الإرث يثبت
~~على الشيوع وقطع الجمهور بالمنصوص هنا، وفرقوا بأن الثبوت هنا بشاهد ويمين،
~~فلو أثبتنا الشركة لملكنا الشخص بيمين غيره، وهناك الثبوت بإقرار المدعى
~~عليه. ثم ترتب عليه إقرار المصدق بأنه إرث، وبأن ms3769 الممتنع هنا قادر على
~~الوصول إلى حقه بيمينه، فحيث لم يفعل صار كالتارك لحقه.
# تنبيه: كلام المصنف يشعر بأن بعض الورثة يحلف على حصته من المال وليس
~~مرادا، بل يحلف على الجميع كما في أصل الروضة عن أبي الفرج. ثم قال: وفي
~~كلام غيره إشعار بخلافه (ويبطل حق من لم يحلف بنكوله) عن اليمين مع الشاهد
~~(إن حضر) في البلد بحيث يمكن تحليفه (وهو كامل) ببلوغ وعقل حتى لو مات بعد
~~نكوله لم يكن لوارثه أن يحلف مع ذلك الشاهد ولا مع شاهد آخر يقيمه، وهل له
~~ضم شاهده إلى الأول ليحكم له بالبينة؟ فيه احتمالان للإمام جاريان فيما لو
~~أقام مدع شاهدا معه في خصومة، ثم مات وأقام وارثه شاهدا آخر يجوز أن يقال
~~له البناء، ويجوز أن يقال عليه تجديد الدعوى وإقامة البينة الأولى، وقضية
~~كلام الإمام الجزم بالأول. أما إذا مات قبل نكوله فلوارثه الحلف. قال
~~الماوردي والإمام: إن لم يصدر من مورثه ما يبطل حقه ولا يجب إعادة الشهادة
~~(فإن كان) من لم يحلف (غائبا أو
# PageV06P372
# صبيا أو مجنونا) (فالمذهب أنه لا يقبض نصيبه) ؛ لأن الشافعي - رضي الله
~~تعالى عنه - نص في المجنون على أنه يوقف نصيبه، وفي معناه الصبي والغائب،
~~واختلف الأصحاب في معنى النص، فقال جمهورهم: أراد التوقف عن الحكم له إلى
~~إفاقته فيحلف ويأخذ أو يمتنع فلا يعطى شيئا، وعلى هذا فلا ينزع من يد
~~المدعى عليه، وقيل: أراد أنه يأخذ نصيبه من المدعى عليه ويوقف الدفع إليه
~~على حلفه (فإذا زال عذره) بأن حضر الغائب وبلغ الصبي وأفاق المجنون (حلف
~~وأخذ) حصته (بغير إعادة شهادة) واستئناف دعوى؛ لأن الدعوى والشاهد للميت قد
~~وجدا بإقامة الكامل من الورثة خلافة عن الميت، وهذا بخلاف ما لو كانت
~~الدعوى لا عن جهة الإرث كما لو ادعى أنه أوصى له ولأخيه الغائب أو الصبي أو
~~المجنون أو اشتريت أنا وأخي الغائب منك كذا وأقام شاهدا وحلف معه فإنه لا
~~بد هناك من تجديد الدعوى والشهادة إذا ms3770 بلغ الصبي أو أفاق المجنون أو قدم
~~الغائب، ولا يؤخذ نصيب الصبي أو المجنون أو الغائب قطعا؛ لأن الدعوى في
~~الميراث عن الميت وهو واحد، والوارث خليفته وفي غيره الحق لأشخاص، فلا يدعي
~~ويقيم البينة لهم من غير إذن ولا ولاية. قالا: وينبغي أن يكون الحاضر
~~الكامل الذي لم يشرع في الخصومة أو لم يشعر بالحال كالصبي ونحوه في بقاء
~~حقه، بخلاف ما مر في الكامل.
# تنبيه: محل ما ذكره المصنف من عدم الإعادة إذا لم يتغير حال الشاهد بما
~~يقتضي رد شهادته، فإن تغير فوجهان، أوجههما كما رجحه الأذرعي المنع؛ لأن
~~الحكم قد اتصل بشهادته دون الحالف، ومحل موضع عدم الحاجة إلى إعادة الشهادة
~~في حالتي تغير الشاهد وعدمه كما قاله الزركشي: فيما إذا كان الأول قد ادعى
~~بجميع الحق، أما لو كان قد ادعى بحصته فقط فلا بد من الإعادة.
# ثم شرع في بيان مستند علم الشاهد من البناء على اليقين والعلم. فقال (ولا
~~تجوز شهادة على فعل كزنا) وشرب خمر (وغصب وإتلاف وولادة) ورضاع واصطياد
~~وإحياء وكون اليد على مال (إلا بالإبصار) له مع فاعله؛ لأنه يصل به إلى
~~العلم واليقين فلا يكفي فيه السماع من الغير قال تعالى: {ولا تقف ما ليس لك
~~به علم} [الإسراء: 36] وقال - صلى الله عليه وسلم -: «على مثلها فاشهد» إلا
~~أن من الحقوق ما اكتفي فيه بالظن المؤكد لتعذر اليقين فيه وتدعو الحاجة إلى
~~إثباته كالملك فإنه لا سبيل إلى معرفته يقينا، وكذلك العدالة والإعسار.
# تنبيه: أورد البلقيني صورا يقبل فيها شهادة الأعمى على الفعل، الأولى:
~~الزنا إذا وضع يده على ذكر داخل في فرج امرأة أو دبر صبي مثلا فأمسكهما
~~ولزمهما حتى شهد عند الحاكم بما عرفه بمقتضى وضع اليد فهذا أبلغ من الرؤية.
~~الثانية: الغصب والإتلاف لو جلس الأعمى
# PageV06P373
# على بساط لغيره فغصبه غاصب أو أتلفه فأمسكه الأعمى في تلك الحالة والبساط
~~وتعلق حتى شهد بما عرفه جاز. الثالثة: الولادة: إذا وضعت العمياء يدها على
~~قبل المرأة وخرج منها ms3771 الولد وهي واضعة يدها على رأسه إلى تكامل خروجه
~~وتعلقت بهما حتى شهدت بولادتها مع غيرها قبلت شهادتها.
# (وتقبل) في الفعل (من أصم) لإبصاره، ويجوز تعمد النظر لفرجي الزانيين
~~لتحمل الشهادة كما مرت الإشارة إليه؛ لأنهما هتكا حرمة أنفسهما، وسكت عن
~~الأخرس وسبق حكم شهادته عند ذكر شروط الشاهد (والأقوال كعقد) وفسخ وطلاق
~~وإقرار (يشترط) في الشاهد بها (سمعها) فلا تقبل من أصم بها (وإبصار قائلها)
~~حال تلفظه بها حتى لو نطق بها من وراء حجاب وهو يتحققه لم يكف، وما حكاه
~~الروياني عن الأصحاب من أنه لو جلس بباب بيت فيه اثنان فقط فسمع تعاقدهما
~~بالبيع وغيره كفى من غير رؤية، زيفه البندنيجي بأنه لا يعرف الموجب من
~~القابل. قال الأذرعي: وقضية كلامه أنه لو عرف هذا من هذا أنه يصح التحمل،
~~ويتصور ذلك بأن يعرف أن المبيع ملك أحدهما كما لو كان الشاهد يسكن بيتا
~~ونحوه لأحدهما أو كان جاره فسمع أحدهما يقول: بعني بيتك الذي يسكنه فلان
~~الشاهد أو الذي في جواره أو علم أن القابل في زاوية والموجب في أخرى أو كان
~~كل واحد منهما في بيت بمفرده والشاهد جالس بين البيتين وغير ذلك.
# قال الحسباني: ولو كان أحدهما في البيت وحده والآخر معه على بابه وهو
~~عالم أنه ليس في البيت غيره جاز له الشهادة عليه بما سمعه من الإقرار وإن
~~لم يشاهده حالة النطق (ولا يقبل) شهادة (أعمى) فيما يتعلق بالبصر لجواز
~~اشتباه الأصوات، وقد يحاكي الإنسان صوت غيره (إلا) صورة الضبط، وهي (أن
~~يقر) شخص (في أذنه) بنحو طلاق أو عتق أو مال لشخص معروف الاسم والنسب
~~(فيتعلق) الأعمى (به) ويضبطه (حتى يشهد) عليه بما سمعه منه (عند قاض به)
~~فيقبل (على الصحيح) لحصول العلم بأنه المشهود عليه. والثاني: المنع حسما
~~للباب.
# تنبيه: تقدم أنه يصح أن يكون الأعمى مترجما أو مسمعا. وسيأتي أنه يصح أن
~~يشهد بما ثبت بالتسامع إن لم يحتج إلى تعيين، وإشارة بأن يكون الرجل مشهورا
~~باسمه وصفته، وله ms3772 أن يطأ زوجته اعتمادا على صوتها للضرورة، ولأن الوطء يجوز
~~بالظن، ولا يجوز أن يشهد على زوجته اعتمادا على صوتهما كغيرها خلافا لما
~~بحثه الأذرعي من قبول شهادته عليها اعتمادا على ذلك (ولو حملها) أي الشهادة
~~في محتاج للبصر (بصير ثم عمي شهد إن كان المشهود له وعليه معروفي الاسم
~~والنسب) لإمكان الشهادة عليهما؛ فيقول: أشهد أن فلان بن فلان أقر
# PageV06P374
# لفلان بن فلان بكذا، بخلاف مجهولهما أو أحدهما أخذا من مفهوم الشرط. نعم
~~لو عمي ويدهما أو يد المشهود عليه في يده فشهد عليه في الأولى مطلقا مع
~~تمييزه له من خصمه، وفي الثانية لمعروف الاسم والنسب قبلت شهادته كما بحثه
~~الزركشي في الأولى، وصرح به أصل الروضة في الثانية (ومن سمع قول شخص أو رأى
~~فعله، فإن عرف عينه واسمه ونسبه شهد عليه في حضوره إشارة) لا باسمه ونسبه
~~فقط كما لو لم يعرف بهما (وعند غيبته وموته) ودفنه (باسمه ونسبه) لحصول
~~التمييز بذلك (فإن جهلهما) أي اسمه ونسبه أو أحدهما (لم يشهد عند موته)
~~ودفنه (وغيبته) فإن مات ولم يدفن أحضر ليشاهد صورته، ويشهد على عينه.
# وهذا كما قال الأذرعي: إن كان بالبلد ولم يخش تغيره بإحضاره، وإلا فالوجه
~~حضور الشاهد إليه، فإن دفن لم يحضر إذ لا يجوز نبشه. قال الغزالي: فإن
~~اشتدت الحاجة إليه ولم تتغير صورته جاز نبشه اه.
# قال في أصل الروضة: وهذا احتمال ذكره الإمام، ثم قال: والأظهر أنه لا
~~فرق، والمراد بالنسب اسم أبيه وجده، فإن عرف اسمه واسم أبيه دون جده شهد
~~بذلك ولم تفد شهادته به إلا إن ذكر للقاضي أمارات يتحقق بها نسبه بأن يتميز
~~بها عن غيره فله أن يحكم بشهادته حينئذ كذا نقله في أصل الروضة عن الغزالي،
~~ثم نقل عن غيره ما يقتضي أنها لا تفيد؛ لأنها شهادة على مجهول، وجمع بينهما
~~الإسنوي بأن الأول فيما إذا حصلت المعرفة بذلك. والثاني فيما إذا لم تحصل
~~به. والحاصل أن المدار على المعرفة، ولو بمجرد لقب خاص ms3773 به كالشهادة على
~~السلطان بقوله: أشهد على سلطان الديار المصرية والشامية فلان فإنه يكفي،
~~ولا يحتاج معه إلى شيء آخر، ولو كان بعد موته، ويدل لذلك قول الرافعي بعد
~~اشتراطه ذكر اسمه واسم أبيه وجده وحليته وصنعته: وإذا حصل الإعلام ببعض ما
~~ذكرناه اكتفى به اه.
# قال ابن شهبة: وبها يزول الإشكال في الشهادة على عتقاء السلطان والأمراء
~~وغيرهم، فإن الشهود لا تعرف أنسابهم غالبا، فيكتفى بذكر أسمائهم مع ما يحصل
~~التمييز به من أوصافهم، وعليه العمل عند الحكام قال: وقد اعتمدت على شهادة
~~من شهد على فلان التاجر المتوفى في وقت كذا الذي كان ساكنا في الحانوت
~~الفلاني إلى وقت وفاته، وعلم أنه لم يسكن في ذلك الحانوت في هذا الوقت غيره
~~وحكمت بهذه الشهادة.
# وقال البلقيني: فالمدار على ذكر ما يعرف به كيفما كان، قال: ومقتضى كلام
~~الإمام أن الشهادة على مجرد الاسم قد تنفع عند الشهرة وعدم المشاركة، فلو
~~تحملها على من لم يعرفه، وقال له اسمي ونسبي كذا لم يعتمده، فلو استفاض
~~اسمه ونسبه بعد تحملها عليه، فله أن يشهد في غيبته باسمه ونسبه كما لو
~~عرفهما عند التحمل، وإن أخبره عدلان عند التحمل أو بعده باسمه ونسبه لم
~~يشهد في غيبته بناء على عدم جواز الشهادة على النسب بالسماع من عدلين كما
~~هو الراجح كما سيأتي.
# PageV06P375
# تنبيه: لو شهد أن فلان بن فلان وكل فلان بن فلان كانت شهادة بالوكالة
~~والنسب جميعا. قاله الماوردي: والروياني.
# (ولا يصح تحمل شهادة على متنقبة اعتمادا على صوتها) فإن الأصوات تتشابه،
~~فمن لم يسمع صوتها ولم يرها بأن كانت من وراء ستر أولى بالمنع، ولا يمنع
~~الحائل الرقيق على الأصح
# تنبيه: مراد المصنف والأصحاب بأنه لا يصح التحمل على المتنقبة ليؤدي ما
~~تحمله اعتمادا على معرفة صوتها، أما لو شهد اثنان أن امرأة متنقبة أقرت يوم
~~كذا لفلان بكذا، فشهد آخران أن تلك المرأة التي حضرت وأقرت يوم كذا هي هذه
~~ثبت الحق بالبينتين كما لو قامت بينة أن ms3774 فلان بن فلان الفلاني أقر بكذا
~~وقامت أخرى على أن الحاضر هو فلان بن فلان ثبت الحق، ويستثنى من إطلاق
~~المصنف ما لو تحقق صوتها من وراء نقاب كثيف ولازمها حتى أدى على عينها كما
~~أشار إليه الرافعي بحثا كنظيره من الأعمى. قال في المطلب: ولا إشكال فيه،
~~وضبط المصنف متنقبة بمثناة فوقية، ثم نون مفتوحتين، ثم قاف مكسورة شديدة،
~~وفي بعض شروح المتن ضبطه بنون ساكنة، ثم مثناة فوقية مفتوحة، ثم قاف مكسورة
~~خفيفة، وجرى على ذلك الشارح فقال بنون، ثم تاء من انتقب كما في الصحاح (فإن
~~عرفها بعينها، أو باسم ونسب جاز) التحمل عليها، ولا يضر النقاب، بل يجوز
~~كشف الوجه حينئذ كما في الحاوي وغيره (ويشهد) المتحمل على المتنقبة (عند
~~الأداء بما يعلم) مما ذكر فيشهد في العلم بعينها إن حضرت، وفي صورة علمه
~~باسمها ونسبها إن غابت أو ماتت ودفنت، فإن لم يعلم شيئا من ذلك كشف وجهها
~~عند التحمل عليها وضبط حليتها وكشفه أيضا عند الأداء، ويجوز استيعاب وجهها
~~بالنظر للشهادة عند الجمهور، وصحح الماوردي أن ينظر ما يعرفها به فقط، فإن
~~عرفها بالنظر إلى بعضه لم يتجاوزه، وهذا هو الظاهر، ولا يزيد على مرة، سواء
~~قلنا بالاستيعاب أم لا، إلا أن يحتاج للتكرار (ولا يجوز التحمل عليها) أي
~~المرأة متنقبة أم لا (بتعريف عدل أو عدلين) أنها فلانة بنت فلان (على
~~الأشهر) المعبر به في المحرر، وفي الروضة وأصلها عند الأكثرين، بناء على أن
~~المذهب في أن التسامع لا بد فيه من جماعة يؤمن تواطؤهم على الكذب. وقيل:
~~يجوز بتعريف عدل؛ لأنه خبر، وقيل بتعريف عدلين بناء على جواز الشهادة على
~~النسب بالسماع منهما (والعمل على خلافه) أي الأشهر، وهو التحمل بما ذكر ولم
~~يبين أن مراده العمل على التحمل بتعريف عدل فقط، وقد مر أنهما وجهان، وقد
~~سبق للمصنف مثل هذه العبارة في صلاة العيد، وهي تقتضي الميل إليه ولم يصرحا
~~بذلك في الشرح والروضة، بل نقلا عن
# PageV06P376
# الأكثرين المنع وساقا الثاني ms3775 مساق الأوجه الضعيفة. وقال البلقيني: ليس
~~المراد بالعمل عمل الأصحاب، بل عمل بعض الشهود في بعض البلدان: أي ولا
~~اعتبار به.
# (ولو قامت بينة على عينه) أي المدعى عليه (بحق فطلب المدعي التسجيل) بذلك
~~(سجل القاضي) عليه جوازا (بالحلية) فيكتب حضر رجل ذكر أنه فلان بن فلان،
~~ومن حليته كيت وكيت ويذكر ما يدل على المحلى من أوصافه الظاهرة كالطول
~~والقصر، والبياض والسواد، والسمن والهزال، وعجلة للسان وثقله وما في العين
~~من الكحل والشهلة، وما في الشعر من جعودة وسبوطة وبياض وسواد ونحو ذلك، و
~~(لا) يسجل القاضي بذلك (بالاسم والنسب ما لم يثبتا) ببينة أو بعلمه، ولا
~~يكفي فيهما قول المدعي، ولا إقرار من قامت عليه البينة؛ لأن نسب الشخص لا
~~يثبت بإقراره، ويثبتان ببينة حسبة، فإن ثبتا ببينة أو بعلمه سجل بهما،
~~ونازع البلقيني في عدم ثبوت نسب الإنسان بإقراره وأطال الكلام في ذلك، ومع
~~هذا فالمعول عليه ما ذكر. .
# ثم شرع فيما لا يشترط فيه إبصار الشاهد ويكفي فيه السماع، فقال (وله
~~الشهادة بالتسامع) أي الاستفاضة (على نسب) لذكر أو أنثى، وإن لم يعرف عين
~~المنسوب إليه (من أب) فيشهد أن هذا ابن فلان، أو أن هذه بنت فلان (أو
~~قبيلة) فيشهد أنه من قبيلة كذا،؛ لأنه لا مدخل للرؤية فيه، فإن غاية الممكن
~~أن يشاهد الولادة على الفراش، وذلك لا يفيد القطع، بل الظاهر فقط، والحاجة
~~داعية إلى إثبات الأنساب إلى الأجداد المتوفين والقبائل القديمة فسومح فيه.
~~قال ابن المنذر: وهذا مما لا أعلم فيه خلافا.
# تنبيه: ذكر الأب والقبيلة زائد على ما أطلقه المحرر (وكذا أم) يثبت النسب
~~بالتسامع (في الأصح) كالأب وإن كان النسب في الحقيقة للأب، والثاني المنع
~~لإمكان رؤية الولادة.
# تنبيه: صورة الاستفاضة في التحمل أن يسمع الشاهد المشهود بنسبه ينتسب إلى
~~الشخص أو القبيلة، والناس ينسبونه إلى ذلك، وامتد ذلك مدة، ولا يقدر بسنة،
~~بل العبرة بمدة يغلب على الظن صحة ذلك، وإنما يكتفي بالانتساب ونسبة الناس
~~بشرط أن لا يعارضهما ms3776 ما يورث تهمة، فإن أنكر النسب المنسوب إليه لم تجز
~~الشهادة به، وكذا لو طعن بعض الناس في نسبه، ولو سمعه يقول: هذا ابني لصغير
~~أو كبير وصدقه الكبير، أو أنا ابن فلان وصدقه فلان جاز له أن يشهد بنسبه،
~~ولو سكت المنسوب الكبير للشاهد أن يشهد بالإقرار لا بالنسب (و) كذا (موت)
~~يثبت بالتسامع (على المذهب) كالنسب ولأن أسبابه كثيرة، ومنها ما يخفى،
~~ومنها ما يظهر، وقد يعسر الاطلاع عليها فجاز أن يعتمد على الاستفاضة، وفي
~~وجه من طريق
# PageV06P377
# المنع؛ لأنه يمكن فيه المعاينة، و (لا) يثبت بالتسامع (عتق، و) لا (ولاء
~~و) لا (وقف) على جهة عامة أو معين (و) لا (نكاح، و) لا (ملك في الأصح) ؛
~~لأن مشاهدة هذه الصور متيسرة، وأسبابها غير متعددة (قلت: الأصح عند
~~المحققين والأكثرين) من الأصحاب (في الجميع الجواز، والله أعلم) ؛ لأنها
~~أمور مؤبدة، فإذا طالت مدتها عسر إقامة البينة على ابتدائها فمست الحاجة
~~إلى إثباتها بالاستفاضة، ولا يشك أحد أن عائشة - رضي الله تعالى عنها - زوج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأن فاطمة - رضي الله تعالى عنها - بنت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا مستند غير السماع.
# تنبيه: ما ذكر في الوقف هو بالنظر إلى أصله، وأما شروطه فقال المصنف في
~~فتاويه: لا يثبت بالاستفاضة شروط الوقف وتفاصيله، بل إن كان وقفا على جماعة
~~معينين أو جهات متعددة قسمت الغلة بينهم بالسوية أو على مدرسة مثلا وتعذرت
~~معرفة الشروط صرف الناظر الغلة فيما يراه من مصالحها اه.
# قال الإسنوي: وهذا الإطلاق ليس بجيد، بل الأرجح فيه ما أفتى به ابن
~~الصلاح، فإنه قال: يثبت بالاستفاضة أن هذا وقف؛ لأن فلانا وقفه. قال: وأما
~~الشروط فإن شهد بها منفردة لم تثبت بها، وإن ذكرها في شهادته بأصل الوقف
~~سمعت؛ لأنه يرجع حاصله إلى بيان كيفية الوقف اه. وما قاله المصنف قال به
~~ابن سراقة وغيره.
# والأوجه كما قال شيخنا حمله على ما قاله ابن الصلاح وهو شيخه كما قاله
~~ابن قاسم. قال ms3777 الإسنوي: ولا شك أن المصنف لم يطلع عليه أي ما قاله ابن
~~الصلاح. وبقي مما يثبت بالاستفاضة صور أخر: منها القضاء، والجرح والتعديل،
~~والرشد، والإرث، واستحقاق الزكاة، والرضاع، وتقدم بعض ذلك وحيث ثبت النكاح
~~بالتسامع لا يثبت الصداق به، بل يرجع لمهر المثل، ولا يكفي الشاهد
~~بالاستفاضة أن يقول: سمعت الناس يقولون كذا، وإن كانت شهادته مبنية عليها،
~~بل يقول: أشهد أنه له أو أنه ابنه مثلا؛ لأنه قد يعلم خلاف ما سمع من
~~الناس، بل قال ابن أبي الدم: لو صرح بذلك لم تقبل الشهادة على الأصح؛ لأن
~~ذكره يشعر بعدم جزمه بالشهادة، ويؤخذ من هذا التعليل حمل هذا على ما إذا
~~ظهر بذكره تردد في الشهادة، فإن ذكره لتقوية أو حكاية حال قبلت شهادته وهو
~~ظاهر، وليس له أن يقول: أشهد أن فلانة ولدت فلانا، أو أن فلانا أعتق فلانا
~~لما مر أنه يشترط في الشهادة بالفعل الإبصار، وبالقول الإبصار والسمع (وشرط
~~التسامع) الذي تستند الشهادة إليه في المشهود به (سماعه) أي المشهود به (من
~~جمع) كثير (يؤمن تواطؤهم) أي توافقهم (على الكذب) بحيث يقع العلم أو الظن
~~القوي بخبرهم كما ذكراه في الشرح والروضة؛ لأن الأصل في الشهادة اعتماد
~~اليقين، وإنما يعدل عنه عند عدم الوصول إليه إلى ظن يقرب منه على حسب
~~الطاقة.
# PageV06P378
# تنبيه: قد يفهم كلامه أنه لا يشترط فيهم عدالة ولا حرية ولا ذكورة وهو
~~ذلك، كما لا يشترط في التواتر (وقيل: يكفي) سماعه (من عدلين) فقط إذا سكن
~~القلب إلى خبرهما؛؛ لأن الحاكم يعتمد قولهما، فكذا الشاهد ومال إليه
~~الإمام، وقيل: يكفي واحد إذا سكن إليه القلب.
# (ولا تجوز الشهادة على ملك بمجرد يد) أو تصرف؛ لأن اليد لا تستلزم الملك،
~~إذ قد يكون عن إجارة أو عارية (ولا بيد وتصرف في مدة قصيرة) عرفا بلا
~~استفاضة لاحتمال أنه وكيل عن غيره (وتجوز في) مدة (طويلة) عرفا بلا معارضة
~~منازع (في الأصح) ؛ لأن امتداد اليد والتصرف مع طول الزمان من غير منازع
~~يغلب ms3778 على الظن الملك. والثاني: لا يجوز؛ لأنهما قد يوجدان من مستأجر ووكيل
~~وغاصب.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم ينضم إلى اليد والتصرف استفاضة وإلا جازت
~~الشهادة قطعا، ويستثنى من إطلاقه الرقيق فليس لمن رأى صغيرا في يد من
~~يستخدمه ويأمره وينهاه مدة طويلة أن يشهد له بملكه إلا أن يسمعه يقول هو
~~عبدي أو يسمع الناس يقولون ذلك كما صححه في الروضة في أثناء باب اللقيط.
~~قال ابن شهبة: وكان الفرق الاحتياط في الحرية ووقوع الاستخدام في الأحرار
~~كثير (و) التصرف المنضم إلى اليد (شرطه) في عقار (تصرف ملاك) فيه جمع مالك
~~وبين التصرف بقوله (من سكنى وهدم وبناء) ودخول وخروج (وبيع) وفسخ بعده
~~(ورهن) وإجارة ونحوها؛ لأنها تدل على الملك مع عدم النكير.
# تنبيه: لا يشترط اجتماع هذه الأمور كما يوهمه كلامه بل واحد منها كاف.
~~قالا: ولا يكفي التصرف مرة واحدة فإنه لا يثير الظن لقوله قبل ذلك في مدة
~~طويلة (وتبنى شهادة الإعسار على قرائن) خفية من أحوال المعسر (و) على
~~(مخائل الضر) جمع مخيلة من خال بمعنى ظن - أي ما يظن بها ما ذكر، والضر
~~بالفتح خلاف النفع، وبالضم الهزال وسوء الحال وهو المناسب هنا (و) على
~~مخائل (الإضاقة) مصدر أضاق الرجل ذهب ماله، والضيق بالكسر والفتح مصدر ضاق
~~الشيء، وبالفتح جمع الضيقة. وهو الفقر وسوء الحال، وإنما اعتبر ذلك؛ لأنه
~~لا يمكن فيه التوصل إلى اليقين، بل يكفي الاعتماد فيه على ما تدل عليه
~~القرائن من حاله ويعرف ذلك بمراقبته في خلواته وحالة ضمها وما يظهر عليه من
~~الإعسار بشدة صبره على الضرر والإضاقة، ولا بد فيه من اعتبار الخبرة
~~الباطنة كما ذكره في التفليس، وإنما لم يذكره هنا؛ لأنه شرط لقبول شهادته
~~لا لجواز إقدام الشاهد.
# PageV06P379
# تتمة: لا يثبت دين باستفاضة؛ لأنها لا تقع في قدره كذا علله ابن الصباغ
~~قال الزركشي: ويؤخذ منه أن ملك الحصص من الأعيان لا يثبت بالاستفاضة. قال:
~~وثبوت الدين بالاستفاضة قوي وكان ينبغي للمصنف ترجيحه كما رجح ثبوت ms3779 الوقف
~~ونحوه بها ولا فرق بينهما، وما شهد به الشاهد اعتمادا على الاستفاضة يجوز
~~الحلف عليه اعتمادا عليها، بل أولى؛ لأنه يجوز الحلف على خط الأب دون
~~الشهادة.
# [فصل] في تحمل الشهادة وأدائها وكتابة الصك، وتطلق الشهادة على تحملها
~~كشهدت بمعنى تحملت، وعلى أدائها كشهدت عند القاضي بمعنى أديت، وعلى المشهود
~~به وهو المراد هنا كتحملت شهادة يعني المشهود به فيكون مصدرا بمعنى المفعول
~~(تحمل الشهادة فرض كفاية في النكاح) لتوقف الانعقاد عليه، ومثله ما يجب فيه
~~الإشهاد لتوقف الانعقاد عليه، فلو امتنع
# PageV06P380
# الكل أثموا، ولو طلب من اثنين وثم غيرهما لم يتعينا، بخلاف ما إذا تحمل
~~جماعة وطلب الأداء من اثنين وسيأتي الفرق بينهما (وكذا الإقرار والتصرف
~~المالي) وغيره كطلاق، وعتق،
# PageV06P381
# ورجعة (وكتابة الصك) وهو الكتاب، فالتحمل في كل منها فرض كفاية (في
~~الأصح) للحاجة إلى إثبات ذلك عند التنازع، وكتابة الصكوك يستعان بها في
~~تحصين الحقوق، والمراد بها في الجملة لما مر أنه لا يلزم القاضي أن يكتب
~~للخصم بما ثبت عنده أو حكم به، ولأنها لا يستغنى عنها في حفظ الحق والمال
~~ولها أثر ظاهر في التذكر. والثاني: المنع لصحة ما ذكر بدون إشهاد.
# تنبيه: التقييد بالتصرف المالي لا معنى له، فإن الخلاف جار في غيره كما
~~قدرته في كلامه كالطلاق، ولذلك أطلق في التنبيه أن تحمل الشهادة فرض كفاية،
~~ثم على فرضية التحمل من طلب منه لزمه إذا كان مستجمعا لشرائط العدالة
~~معتقدا لصحة ما يتحمله وحضره المتحمل، فإن لم يكن مستجمع الشروط فلا وجوب.
~~قال القاضي جزما، أو دعي للتحمل فلا وجوب إلا أن يكون الداعي معذورا بمرض
~~أو حبس أو كان امرأة مخدرة أو قاضيا يشهده على أمر ثبت عنده فتلزمه
~~الإجابة. قال البلقيني: محل كون التحمل فرض كفاية إذا كان
# PageV06P382
# المتحملون كثيرين، فإن لم يوجد إلا العدد المعتبر في الحكم فهو فرض عين
~~كما جزم به الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما، وهو واضح جار على القواعد
~~وفي كلام الشافعي ما يقتضيه اه.
# ومحله ms3780 أيضا في غير الحدود كما صرح به الماوردي؛ لأنها تدرأ بالشبهات،
~~وهذه المسألة مكررة فإنها ذكرت في السير، ولا يلزم الشاهد كتابة الصك ورسم
~~الشهادة إلا بأجرة فله أخذها كما له ذلك في تحمله إذا دعي له كما سيأتي،
~~وأجرة رسم الشهادة ليست داخلة في أجرة التحمل وله بعد كتابته حبسه عنده
~~للأجرة كالقصار في الثوب، وكتمان الشهادة حرام للآية: {ولا تكتموا الشهادة}
~~[البقرة: 283] ولأنها أمانة حصلت عنده فعليه أداؤها (و) على هذا (إذا لم
~~يكن في القضية إلا اثنان) بأن لم يتحمل سواهما أو مات غيرهما أو جن أو فسق
~~أو غاب، وجواب إذا قوله (لزمهما الأداء) إن دعيا له، لقوله تعالى: {ولا يأب
~~الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] أي للأداء، ولأنه يؤدي فرضا التزمه في
~~ذمته (فلو أدى واحد) منهما (وامتنع الآخر) بلا عذر، سواء كان بعد أداء
~~صاحبه أم قبله (وقال) للمدعي (احلف معه عصى) وإن كان القاضي يرى الحكم
~~بشاهد ويمين؛ لأن من مقاصد الإشهاد التورع عن اليمين فلا يفوت عليه، وكذا
~~لو امتنع شاهدا رد الوديعة، وقالا له: احلف على ردها عصى (وإن كان) في
~~القضية (شهود) كأربعة (فالأداء فرض كفاية) عليهم لحصول الغرض بالبعض
~~كالجهاد، فإذا قام بها اثنان منهم سقط الجرح عن الباقين، وإن امتنع الكل
~~عصوا، سواء طلبهم المدعي مجتمعين أم متفرقين، والمدعو أولا أعظمهم إثما؛
~~لأنه متبوع في الامتناع كما لو أجاب أولا فإنه يكون أعظمهم أجرا (فلو طلب)
~~المدعي الأداء (من اثنين) منهم بأعيانهما (لزمهما) ذلك (في الأصح) لئلا
~~يفضي إلى التواكل، والثاني لا كالمتحمل، وفرق الأول بأنه هناك طلبهما لتحمل
~~أمانة وهنا لأدائها، والخلاف جار فيما لو طلبه من واحد أيضا كما نقله في
~~المطلب
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله الإمام وأقراه ما إذا لم يعلم إباء الباقين
~~وإلا فلا خلاف في اللزوم، وقضية كلام الروضة فيما إذا علمت رغبة غيرهما أنه
~~لا خلاف في جواز الامتناع، نبه عليه الزركشي (وإن لم يكن) في القضية (إلا
~~واحد لزمه) الأداء ms3781 (إن كان فيما) أي في حق (يثبت بشاهد ويمين) هذا إذا كان
~~القاضي المطلوب إليه يرى بذلك كما قيده الماوردي، وقد يقال: إن هذا معلوم
~~من قول المصنف يثبت بشاهد ويمين (وإلا) بأن لم يثبت الحق بذلك أو كان
~~القاضي لا يرى ذلك (فلا) يلزمه الأداء إذ لا فائدة فيه ولو كان مع الشاهد
~~امرأتان فالحكم فيهما كالحكم فيما ذكر، قاله الماوردي، ولما كان مقابل
~~الأصح السابق مفصلا بينه بقوله
# PageV06P383
# (وقيل: لا يلزم الأداء إلا من) أي شاهدا (تحمل قصدا لا اتفاقا) ؛ لأنه لم
~~يوجد منه التزام، والأصح عدم الفرق؛ لأنها أمانة حصلت عنده فلزمه أداؤها
~~وإن لم يلتزمها كثوب طيرته الريح إلى داره.
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله الأذرعي: فيما لا يقبل فيه شهادة الحسبة
~~كالحقوق المالية دون ما فيه خطر كما لو سمع من طلق امرأته ثم استفرشها، أو
~~عفا عن قصاص ثم طلبه فيلزمه الأداء جزما وإن لم يتحمله قصدا.
# (ولوجوب الأداء شروط) أحدها (أن يدعى) الشاهد إليه (من مسافة العدوى)
~~فأقل وهي التي يتمكن المبكر إليها من الرجوع إلى أهله في يومه كما مر
~~للحاجة إلى الإثبات وتعذره، فلو دعي مما فوقها لم يجب للضرر وإمكان الإثبات
~~بالشهادة على الشهادة. قال الأذرعي: هذا إذا دعاه المستحق أو الحاكم وليس
~~في عمله، فإن دعاه الحاكم وهو في عمله أو الإمام الأعظم فيشبه أن يجب
~~حضوره، وقد استحضر عمر - رضي الله عنه - الشهود من الكوفة إلى المدينة،
~~وروي من الشام أيضا. قال شيخنا: وما قاله ظاهر في الإمام الأعظم دون غيره
~~ا. ه. ولعله أخذ ذلك من قصة عمر - رضي الله تعالى عنه -، ولا دليل فيه، إذ
~~ليس فيها أن عمر أجبرهم على الحضور، فالمعتمد إطلاق الأصحاب، ومتى كان
~~القاضي في البلد فالمسافة قريبة كما قطع به الشيخان وغيرهما.
# تنبيه: قول المصنف يدعى يقتضي أنه لا يجب عليه من غير دعاء ومحله في غير
~~شهادة الحسبة. أما هي فالظاهر كما قال الأذرعي وغيره الوجوب مسارعة للنهي
~~عن المنكر، ms3782 إذ هو على الفور (وقيل دون مسافة القصر) وهذا مزيد على الأول
~~بما بين المسافتين، فإن دعي من مسافة القصر لم يجب عليه الحضور للأداء
~~لبعدها (و) الشرط الثاني (أن يكون) المدعو (عدلا، فإن دعي ذو فسق مجمع
~~عليه) كشارب خمر، ولا فرق فيه بين الظاهر للناس والخفي كما هو قضية كلام
~~المصنف في عدم الوجوب. قال الأذرعي: وفي تحريم الأداء مع الفسق الخفي نظر؛
~~لأنها شهادة بحق وإعانة عليه في نفس الأمر، ولا إثم على القاضي إذا لم يقصر
~~بل يتجه وجوب الأداء إذا كان فيه إنقاذ نفس أو عضو أو بضع. قال وبه صرح
~~الماوردي (قيل) (أو) دعي ذو فسق (مختلف فيه) كشرب نبيذ (لم يجب) عليه
~~الأداء لما فيه من تعرض نفسه من إسقاط عدالته بما لا يراه مسقطا في
~~اعتقاده، والأصح الوجوب وإن عهد من القاضي رد الشهادة به؛ لأنه قد يتغير
~~اجتهاده، وقضية التعليل عدم اللزوم إذا كان القاضي مقلدا من يفسق بذلك، وهو
~~كما قال شيخنا ظاهر. فإن قيل: قد يمتنع بأنه يجوز أن يقلد غير مقلده.
# أجيب بأن اعتبار
# PageV06P384
# مثل هذا الجواز بعيد، وهل يجوز للعدل أن يشهد ببيع عند من يرى إثبات
~~الشفعة للجار وهو لا يراه أولا؟ وجهان: أفقههما كما قال شيخنا الجواز،
~~والبيع مثال، والضابط أن يشهد بما يعلم أن القاضي يرتب عليه ما لا يعتقده.
~~فروع: لو كان مع المجمع على فسقه عدل لم يلزمه الأداء إلا فيما يثبت بشاهد
~~ويمين، إذ لا فائدة فيه فيما عداه، ولو امتنع الشاهد من الأداء حياء من
~~المشهود عليه أو غيره عصى وردت شهادته إلى أن تصح توبته، ولو قال المدعي
~~للقاضي: شاهدي ممتنع من أداء الشهادة لي عنادا فأحضره ليشهد لم يجبه إلى
~~ذلك: لأنه لو شهد لم تقبل شهادته له؛ لأنه فاسق بالامتناع بزعمه، بخلاف ما
~~لم يقل عنادا، لاحتمال أن يكون امتناعه لعذر شرعي (و) الشرط الثالث (أن لا
~~يكون) المدعو (معذورا بمرض ونحوه) كخوفه على ماله، أو تعطل ms3783 كسبه في ذلك
~~الوقت إلا إن بذل له قدر كسبه، أو طلبه في حر أو برد شديد وكتخدير المرأة،
~~وكذا كل عذر يسقط عنه به الجمعة (فإن كان) المدعو معذورا لم يلزمه الأداء و
~~(أشهد على شهادته) غيره (أو بعث القاضي) إليه (من يسمعها) دفعا للمشقة عنه.
# تنبيه: قضية حصره الشروط في الثلاثة المذكورة، عدم اشتراط كون المدعو
~~إليه قاضيا وعدم كونه أهلا للقضاء وهو كذلك، فلو دعي إلى أمير أو نحوه
~~كوزير وعلم حصول الحق به وجب عليه الأداء عنده كما في زيادة الروضة، وينبغي
~~كما في التوضيح حمله على ما إذا علم أن الحق لا يخلص إلا عنده وإليه يرشد
~~قولهم: إذا علم أنه يصل به للحق، فقول المصنف في باب القضاء على الغائب أن
~~منصب سماع البينة مختص بالقضاء، وهو يقتضي أنه لا يجب في غير القاضي محمول
~~على غير هذا، ويجب عليه الأداء أيضا إذا دعي إلى قاض جائر، أو امتنعت في
~~الشهادة على الأصح في زيادة الروضة ومن شروط الوجوب أن لا يكون في حد لله
~~تعالى، فإن كان قال المصنف: إن رأى المصلحة في الشهادة شهدوا وإلا فلا، إلا
~~إن ترتب على تركها حد على غير الشاهد مثل أن لا يكمل النصاب إلا به إنه
~~عليه الأداء كما قاله الماوردي قال ابن سراقة: وربما أثم الشاهد بالأداء
~~مثل أن يشهد على مسلم أنه قتل كافرا والحاكم عراقي فلا يجوز له الأداء لما
~~في ذلك من قتل المسلم بالكافر، وإذا اجتمعت الشروط وكان في صلاة أو حمام أو
~~على طعام أو نحو ذلك فله التأخير إلى أن يفرغ، ولو رد قاض شهادته لجرحه ثم
~~دعي إلى قاض آخر لا إليه لزمه أداؤها، ولو دعي في وقت واحد لشهادتين بحقين،
~~فإن تساويا تخير في إجابة من شاء من الداعيين، وإن اختلفا قدم ما يخاف
~~فوته، فإن لم يخف فوت تخير، قاله ابن عبد السلام. قال الزركشي: ويحتمل
~~الإقراع وهو أوجه.
# PageV06P385
# تتمة: ليس للشاهد أخذ رزق لتحمل ms3784 الشهادة من الإمام أو أحد الرعية. وأما
~~أخذه من بيت المال فهو كالقاضي وتقدم تفصيله، وإن قال ابن المقري ليس له
~~الأخذ مطلقا، وقال غيره له ذلك بلا تفصيل، وله بكل حال أخذ أجرة من المشهود
~~له على التحمل وإن تعين عليه إن دعي له، فإن تحمل بمكانه فلا أجرة له، وليس
~~له أخذ أجرة للأداء وإن لم يتعين عليه؛ لأنه فرض عليه فلا يستحق عوضا،
~~ولأنه كلام يسير لا أجرة لمثله، وفارق التحمل بأن الأخذ للأداء يورث تهمة
~~قوية مع أن زمنه يسير ولا تفوت به منفعة متقومة، بخلاف زمن التحمل إلا إن
~~دعي من مسافة عدوى فأكثر فله نفقة الطريق وأجرة المركوب وإن لم يركب. نعم
~~لمن في البلد أخذ الأجرة إن احتاج إليها، وله صرف ما يعطيه له المشهود له
~~إلى غير النفقة والأجرة، وكذا من أعطى شيئا فقيرا ليكسو به نفسه للفقير أن
~~يصرفه لغير الكسوة، ثم إن مشى الشاهد من بلد إلى بلد مع قدرته على الركوب،
~~قد تنخرم المروءة فيظهر امتناعه فيمن هذا شأنه، قاله الإسنوي. قال الأذرعي:
~~لا يتقيد ذلك ببلدين، بل قد يأتي في البلد الواحد، فيعد ذلك خرما للمروءة
~~إلا أن تدعو الحاجة إليه، أو يفعله تواضعا.
### | [فصل في تحمل الشهادة على الشهادة وأدائها]
# [فصل] في جواز تحمل الشهادة على الشهادة وأدائها (تقبل الشهادة على
~~الشهادة) لعموم قوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ولدعاء
~~الحاجة إليها؛ لأن الأصل قد يتعذر، ولأن الشهادة حق لازم فيشهد عليها كسائر
~~الحقوق، ولأنها طريق تظهر الحق كالإقرار فيشهد عليها، لكنها إنما تقبل (في
~~غير عقوبة) لله تعالى وغير إحصان كالأقارير والعقود والفسوخ والرضاع
~~والولادة وعيوب النساء، سواء فيه حق الآدمي وحق الله تعالى كالزكاة ووقف
~~المساجد والجهات العامة وهلال رمضان للصوم وذي الحجة للحج (وفي) إثبات
~~(عقوبة لآدمي على المذهب) كالقصاص وحد القذف. أما العقوبة لله تعالى كالزنا
~~وشرب الخمر فلا يقبل فيها الشهادة على الشهادة على الأظهر، وخرج منه قول في
~~عقوبة الآدمي، ms3785 ودفع التخريج بأن حق الله تعالى مبني على التخفيف. بخلاف حق
~~الآدمي فلذلك عبر المصنف فيه بالمذهب. وأما الإحصان فيمن ثبت زناه فكالحد
~~فلا يقبل فيه الشهادة على الشهادة على الأصح كما حكاه الرافعي عن ابن القاص
# تنبيه: يفهم من منع ثبوت إحصان من ثبت زناه منع ثبوت بلوغه؛؛ لأنه يئول
~~إلى العقوبة، وكذا بقية ما يعتبر في الإحصان. قال البلقيني: وكذا لا تقبل
~~الشهادة على الشهادة بلعان الزوج إذا أنكرته المرأة لما يترتب عن لعانه من
~~إيجاب الحد على المرأة إذا لم تلاعن، وكذا الشهادة
# PageV06P386
# على الشهادة بانتقاض عهد الذمي ليخير الإمام فيه بين أمور فيها القتل،
~~والشهادة على الشهادة على الإمام باختيار القتل، وعلى الحاكم الذي حكم بقتل
~~من نزل على حكمه من الرجال المكلفين، وعلى الحاكم بإيجاب الحد على الزاني.
# فرع: يجوز إشهاد الفرع على شهادته كما يفهم من إطلاق المتن وصرح به
~~الصيمري وغيره (وتحملها) أي الشهادة له أسباب ثلاثة: السبب الأول ما ذكره
~~بقوله (بأن يسترعيه) الأصل - أي يلتمس منه رعاية الشهادة وحفظها؛ لأن
~~الشهادة على الشهادة نيابة، فاعتبر فيها الإذن (فيقول) الأصل للفرع (أنا
~~شاهد بكذا) أي بأن لفلان على فلان كذا (وأشهدك) على شهادتي، أو أشهدتك على
~~شهادتي (أو) يقول (اشهد على شهادتي) أو إذا شهدت على شهادتي فقد أذنت لك في
~~أن تشهد به. قال في أصل الروضة: ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء أشهدك على
~~شهادتي وعن شهادتي، لكنه أتم، فقوله: أشهدك على شهادتي تحميل، وقوله: وعن
~~شهادتي إذن في الأداء كأنه قال: أدها عني.
# تنبيه: ليس استرعاء الأصل شرط كما يفهم كلامه، بل متى صح الاسترعاء لم
~~يختص التحمل بالمسترعي، بل له ولمن سمع ذلك أن يشهد على الشهادة المذكورة،
~~وأفهم كلامه أنه يشترط لفظ الشهادة وهو كذلك، فلا يكفي أعلمك وأخبرك بكذا
~~ونحوهما، كما لا يكفي في أداء الشهادة عند القاضي. السبب الثاني ما ذكره
~~بقوله (أو) بأن (يسمعه يشهد عند قاض) أن لفلان على فلان كذا فله أن ms3786 يشهد
~~على شهادته وإن لم يسترعه، كما أن للقاضي ذلك قبل الحكم؛ لأنه إنما شهد عند
~~القاضي بعد تحقق الوجوب. السبب الثالث ما ذكره بقوله (أو) بأن يسمعه (يقول:
~~أشهد أن لفلان على فلان ألفا عن ثمن مبيع أو غيره) كقرض، فإذا بين سبب
~~الشهادة جاز لمن سمعه أن يشهد على شهادته وإن لم يسترعه؛؛ لأن إسناده إلى
~~السبب يرفع احتمال الوعد والتساهل (وفي هذا) السبب الأخير (وجه) أنه لا
~~يكفي لاحتمال التوسع فيه، وحكاه الإمام عن الأكثرين وصححه البلقيني
# تنبيه: كلامه يشعر بأن ما قبل الأخير وهو الشهادة عند قاض لا خلاف فيه،
~~وليس مرادا بل فيه وجه بعدم الكفاية أيضا، وورد على حصره الأسباب فيما ذكره
~~صور: منها ما إذا سمعه يؤدي عند المحكم كما قاله القاضي والإمام ولم يفصلا
~~بين أن يقول بجواز التحكيم أو لا، وبه صرح الفوراني والبغوي وجرى عليه
~~الشيخان؛ لأنه لا يشهد عنده إلا وهو جازم بما يشهد به وينبغي كما قال ابن
~~شهبة الاكتفاء بأداء الشهادة عند أمير أو وزير بناء على تصحيح المصنف
# PageV06P387
# وجوب أدائها عنده على ما مر؛؛ لأن الشاهد لا يقدم على ذلك عند الوزير إلا
~~وهو جازم بثبوت المشهود به. قال البلقيني: وكذلك إذا شهد عند الكبير الذي
~~دخل في القضية بغير تحكيم، ويجوز تحمل الشهادة على المقر وإن لم يسترعه
~~وعلى الحاكم إذا قال في محل حكمه حكمت بكذا وإن لم يسترعه، وألحق به البغوي
~~إقراره بالحكم. ومنها لو كان حاكما أو محكما فشهدا عنده ولم يحكم جاز له أن
~~يشهد على شهادتهما؛ لأنه إذا جاز لغيره أن يشهد عليهما بذلك فهو أولى (ولا
~~يكفي) جزما (سماع قوله) أي الأصل (لفلان على فلان كذا، أو أشهد بكذا، أو
~~عندي شهادة بكذا) ونحو ذلك من صور الشهادة التي في معرض الإخبار؛ لاحتمال
~~أن يريد أن له عليه ذلك من جهة وعد وعده إياه، ويشير بكلمة على إلى أن
~~مكارم الأخلاق تقتضي الوفاء بها (وليبين) الشاهد (الفرع عند الأداء) ms3787
~~للشهادة (جهة التحمل) فإن استرعاه الأصل قال: أشهد أن فلانا شهد أن لفلان
~~على فلان كذا، وأشهدني على شهادته وإن لم يسترعه بين أنه شهد عند القاضي أو
~~المحكم، أو أنه أسند المشهود به إلى سببه ليكون مؤديا لها على الوجه الذي
~~تحملها به فيعرف القاضي صحتها وفسادها، إذ الغالب على الناس الجهل بجهة
~~التحمل (فإن لم يبين) جهة التحمل كقوله: أشهد على شهادة فلان بكذا (ووثق
~~القاضي بعلمه) بمعرفة شرائط التحمل (فلا بأس) بذلك لحصول الغرض به، ولكن
~~يندب أن يسأله بأي سبب ثبت هذا المال، وهل أخبرك به الأصل أو لا؟ . ونازع
~~البلقيني في الاكتفاء بذلك وقال: إنه مخالف لإطلاق الأصحاب.
# ثم شرع المصنف - رحمه الله تعالى - في صفة شاهد الأصل وما يطرأ عليه،
~~فقال (ولا يصح) (التحمل على شهادة) شخص (مردود الشهادة) بفسق أو غيره كرق؛
~~لأنه غير مقبول الشهادة.
# تنبيه: شمل إطلاقه ما لو ردت شهادته مطلقا أو بالنسبة لتلك الواقعة كما
~~لو شهد فردت شهادته ثم أعادها فلا يصح تحملها وإن كان كاملا في غيرها؛ لأنه
~~لو أعادها بنفسه لم تقبل، وهو ظاهر (ولا تحمل النسوة) أي لا تقبل 2 شهادتهن
~~على شهادة غيرهن وإن كانت الأصول أو بعضهم نساء وكانت الشهادة في ولادة أو
~~رضاع أو مال؛ لأن شهادة الفرع تثبت شهادة الأصل لا ما شهد به.
# تنبيه: لم يصرح في المحرر بهذه المسألة وقال المصنف في الدقائق: ليست
~~بزيادة محضة فإنها تفهم من قول المحرر قبل هذا: إن ما ليس المقصود منه
~~المال ويطلع عليه الرجال غالبا لا يثبت إلا برجلين انتهى.
# ولا يصح أيضا تحمل الخنثى المشكل، فإن بانت ذكورته صح
# PageV06P388
# تحمله، ولو تحمل فرع واحد عن أصل فيما يثبت بشاهد ويمين، فأراد ذو الحق
~~أن يحلف مع هذا الفرع لم يجز؛ لأن شهادة الأصل لا تثبت بشاهد ويمين، ولو
~~شهد &lt;m s=1 &gt; على أصل واحد فرعان فله الحلف معهما قاله الماوردي (فإن
~~مات الأصل أو) حدث به مانع لا يقدح ms3788 كأن (غاب أو مرض لم يمنع) ذلك (شهادة
~~الفرع) أي أداءها؛ لأنه محلها، كما سيأتي بشرطه وذكر هنا توطئة لما بعده.
# (وإن) (حدث) بالأصل مانع قادح، وهو (ردة أو فسق أو عداوة) أو نحو ذلك
~~(منعت) هذه القوادح وما أشبهها شهادة الفرع؛ لأن هذه الأمور لا تهجم دفعة
~~واحدة بل الفسق يورث الريبة فيما تقدم، والردة تشعر بخبث في العقيدة،
~~والعداوة بضغائن كانت مستكنة وليس لمدة ذلك ضبط فيعطف إلى حالة التحمل.
# تنبيه: لو حدث الفسق أو الردة بعد الشهادة وقبل الحكم امتنع الحكم، وهذا
~~مما يلغز به فيقال: عدلان شهدا بشيء عند القاضي وقبلت شهادتهما ثم امتنع
~~عليه الحكم بشهادتهما لفسق غيرهما، ولا أثر لحدوث ذلك بعد القضاء كذا في
~~الروضة وأصلها. قال البلقيني: وهو مقيد في الفسق والردة بأن لا يكون في حد
~~لآدمي، أو قصاص لم يستوف، فإن وجد بعد الحكم وقبل الاستيفاء لم يستوف
~~كالرجوع بخلاف حدوث العداوة بعد الحكم أو قبله بعد الأداء فإنه لا يؤثر
~~(وجنونه) أي الأصل إذا كان مطبقا وخرسه وعماه (كموته) فتقبل شهادة الفرع
~~(على الصحيح) ؛ لأن ذلك لا يوقع ريبه في الماضي والثاني يمنع كالفسق.
# تنبيه: كالجنون الإغماء إلا أن يكون المغمى عليه حاضرا فلا يشهد الفرع بل
~~ينتظر زوال الإغماء لقرب زواله، قاله الإمام وأقره. قاله الرافعي: وقضيته
~~أن يلحق به كل مرض يتوقع قرب زواله، قال المصنف: والصواب الفرق لبقاء أهلية
~~المريض بخلاف المغمى عليه انتهى، واعترضه الأذرعي بأنه إذا انتظرنا إفاقة
~~المغمى عليه مع عدم أهليته فانتظار المريض الأهل أولى بلا شك.
# (ولو) (تحمل فرع فاسق) أو كافر (أو عبد أو صبي فأدى وهو كامل) بعدالة في
~~الأول، وإسلام في الثاني، وحرية في الثالث، وبلوغ في الرابع (قبلت) حينئذ
~~شهادته على الصحيح كالأصل إذا تحمل وهو ناقص ثم أدى بعد كماله.
# تنبيه: لا بد من عدد الفرع، ولو كانت الشهادة مما يقبل فيها الواحد كهلال
~~رمضان.
# (ويكفي شهادة اثنين) فرعين (على الشاهدين) الأصليين كما لو شهدا على ms3789
~~مقرين، والمراد أن يشهد كل من الفرعين على كل من الأصلين، ولا يكفي واحد
~~على هذا وواحد على الآخر
# PageV06P389
# قطعا وإن أوهم كلامه خلافه ولا يكفي أيضا أصل شهد مع فرع على الأصل
~~الثاني؛ لأن من قام بأحد شطري البينة لا يقوم بالآخر ولو مع غيره.
# تنبيه: يكفي شاهدان على رجل وامرأتين؛ لأنهما مقام رجل (وفي قول) صححه
~~جمع (يشترط لكل رجل أو امرأة) من الأصول (اثنان) ؛ لأن شهادتهما على واحد
~~قائمة مقام شهادته فلا تقوم مقام شهادة غيره.
# (وشرط) شهادة الفرع في (قبولها تعذر أو تعسر الأصل بموت أو عمى) لا تسمع
~~معه شهادة الأعمى. وهذان مثالان للتعذر، ومثلهما الجنون المطبق والخرس الذي
~~لا يفهم، فلو قال كالموت كان أولى (أو مرض يشق حضوره) مشقة ظاهرة بأن يجوز
~~لأجله ترك الجمعة، وخوف من غريم وسائر أعذار الجمعة، كما في أصل الروضة؛
~~لأنها جوزت للحاجة. قال الزركشي: وما ذكر من ضابط المرض هنا نقله في أصل
~~الروضة عن الإمام والغزالي، وهو بعيد نقلا وعقلا وبين ذلك، ثم قال على أن
~~إلحاقه سائر أعذار الجمعة بالمرض لا يمكن القول به على الإطلاق، فإن أكل
~~ماله ريح كريهة عذر في الجمعة، ولا يقول أحد هنا بأن أكل شهود الأصل ذلك
~~يسوغ سماع الشهادة على شهادتهم، وسبقه إلى ذلك الأذرعي، وقد يقال المراد من
~~ذلك ما يشق معه الحضور (أو غيبة لمسافة عدوى. وقيل) لمسافة (قصر) ؛ لأن ما
~~دونها في حكم البلد.
# تنبيه: قوله لمسافة عدوى نسب فيه إلى سبق القلم، وصوابه فوق مسافة العدوى
~~كما هو في المحرر والروضة وغيرهما فإن المسوغ لشهادة الفرع غيبة الأصل فوق
~~مسافة العدوى. وقد تقدم في الفصل قبله أن من شروط وجوب الأداء أن يدعى من
~~مسافة العدوى، فكيف يقبل فيها شهادة الفرع مع وجوب الأداء على الأصل؟ ،
~~وليس ما ذكر هنا تكرارا مع ما مر من أن موت الأصل وغيبته ومرضه لا يمنع
~~شهادة الفرع؛ لأن ذاك في بيان طريان العذر، وهذا في المسوغ للشهادة، ms3790
~~ويستثنى من شروط الغيبة شهود التزكية، فإن أصحاب المسائل تقبل شهادتهم عند
~~القاضي على شهادة المزكى مع حضور المزكين في البلد كما ذكراه في فصل
~~التزكية وتقدم ما فيه.
# ولو شهد الفرع في غيبة الأصل ثم حضر، أو قال: لا أعلم أني تحملت أو نسيت
~~أو نحو ذلك لم يحكم بها لحصول القدرة على الأصل في الأولى والريبة فيما
~~عداها أو بعد الحكم بها لم يؤثر، ولو كذب به الأصل بعد القضاء لم ينقض. قال
~~ابن الرفعة: ويظهر أن يجيء تغريمهم والتوقف في استيفاء العقوبة ما يأتي في
~~رجوع الشهود بعد القضاء. قال الأذرعي: وهو ظاهر إلا أن يثبت أنه كذبه قبله
~~فينقض. قال الزركشي: تفقها إلا إن ثبت أنه أشهده فلا ينقض، واستثنى الشيخان
~~بحثا من الأعذار ما يعم الأصل والفرع كالمطر والوحل الشديد فلا تسمع معه
# PageV06P390
# شهادة الفرع. قال الإسنوي أخذا من كلام ابن الرفعة: وهذا باطل، فإن
~~مشاركة غيره له لا تخرجه عن كونه عذرا في حقه، فلو تجشم المشقة وحضر وأدى
~~قبلت شهادته اه.
# وقد يجاب عن كلامهما بأن المراد من لا تسمع شهادة الفرع منه - أي لا
~~تلزمه - فمن تجشم المشقة منهما وحضر وأدى قبلت، فإن الشيخين لا يمنعان ذلك
~~وحيث أمكن حمل العبارة على معنى صحيح، ولو مع البعد كان أولى من حمله على
~~كونه باطلا خصوصا من عظمت مرتبته في العلم.
# (و) يشترط (أن يسمي الأصول) وإن كانوا عدولا ليعرف القاضي عدالتهم ويتمكن
~~الخصم من الجرح إن عرفه.
# تنبيه: شمل إطلاق المصنف ما لو كان الأصل قاضيا كما لو قال: أشهدني قاض
~~من قضاة مصر أو القاضي الذي بها ولم يسمه، وليس بها سواه على نفسه في مجلس
~~حكمه. قال الأذرعي: والصواب في وقتنا وجوب تعيين القاضي أيضا لما لا يخفى
~~(ولا يشترط) في شهادة الأصول (أن يزكيهم الفروع) بل لهم إطلاق الشهادة
~~والقاضي يبحث عن عدالة الأصول، ولا يلزم الفرع أن يتعرض في شهادته لصدق
~~أصله؛ لأنه لا يعرفه، بخلاف ما إذا ms3791 حلف المدعي مع شاهده حيث يتعرض لصدقه؛
~~لأنه يعرفه (فإن زكوهم) وهم أهل للتعديل غير متهمين (قبل) ذلك منهم، فإن
~~قيل: لو شهد اثنان في واقعة وزكى أحدهما الآخر فإنه لا يثبت عدالة الثاني
~~فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن تزكية الفروع للأصول من تتمة شهادتهم، ولذلك شرط بعضهم التعرض
~~لها، وهناك قام الشاهد المزكى بإحدى شطري الشهادة فلا يصح قيامه بالثاني
~~(ولو) (شهدوا) أي الفروع (على شهادة عدلين أو عدول) يذكرونهم (ولم يسموهم)
~~(لم يجز) أي لم يكف؛ لأن القاضي قد يعرف جرحهم لو سموهم، ولأنه يسد باب
~~الجرح على الخصم، فإن قيل: كان ينبغي ذكر هذه المسألة عقب قوله: وأن يسمي
~~الأصول.
# أجيب بأنه إنما أخرها ليفيد أن تزكية الفروع للأصول وإن جازت فلا بد من
~~تعيينهم بالاسم ولو قدمه لم يكن صريحا في ذلك. .
# تتمة: لو اجتمع أصل وفرع أصل آخر قدم عليهما في الشهادة كما لو كان معه
~~ماء لا يكفيه يستعمله ثم يتيمم، قال صاحب الاستقصاء.
### | [فصل في رجوع الشهود عن شهادتهم]
# [فصل] في رجوع الشهود عن شهادتهم. إذا (رجعوا عن الشهادة) أو توقفوا فيها
~~بعد الأداء
# PageV06P391
# و (قبل الحكم) (امتنع) الحكم بشهادتهم، وإن أعادوها سواء كانت في عقوبة
~~أم في غيرها؛ لأن الحاكم لا يدري أصدقوا في الأول أو في الثاني فينتفي ظن
~~الصدق، وأيضا فإن كذبهم ثابت لا محالة إما في الشهادة أو الرجوع، ولا يجوز
~~الحكم بشهادة الكذاب، ولا يفسقون برجوعهم إلا إن قالوا: تعمدنا شهادة الزور
~~فيفسقون، ولو رجعوا عن شهادتهم في زنا حدوا حد القذف، وإن قالوا: غلطنا لما
~~فيه من التعيير وكان حقهم التثبت وكما لو رجعوا عنها بعد الحكم، والمراد
~~بالرجوع التصريح به فيقول: رجعت عن شهادتي، فلو قال: أبطلت شهادتي أو
~~فسختها أو رددتها فهل يكون الحكم كذلك فيما قبله؟ ولو قالوا للحاكم بعد
~~شهادتهم: توقف عن الحكم. ثم قالوا له: احكم فنحن على شهادتنا حكم؛ لأنه لم
~~يتحقق رجوعهم ولا بطلت أهليتهم، وإن شك فقد زال ms3792 ولا يحتاج إلى إعادة
~~الشهادة منهم؛ لأنها صدرت من أهل جازم، والتوقف الطارئ قد زال (أو) رجعوا
~~(بعده) أي الحكم (وقبل استيفاء مال) في شهادة به أو عقد ولو نكاح نفذ الحكم
~~به و (استوفي) المال؛ لأن القضاء قد تم، وليس هذا ما يسقط بالشبهة حتى
~~يتأثر بالرجوع. وأما الفسوخ فتستمر على إمضائها (أو) رجعوا بعد الحكم وقبل
~~استيفاء (عقوبة) في شهادة بها سواء أكانت لله تعالى أم لآدمي كحد زنا وحد
~~قذف (فلا) يستوفي تلك العقوبة؛ لأنها تسقط بالشبهة والرجوع شبهة (أو بعده)
~~أي استيفاء المحكوم به (لم ينقض) أي الحكم لتأكد الأمر ولجواز صدقهم في
~~الشهادة، وكذبهم في الرجوع وعكسه، وليس أحدهما بأولى من الآخر فلا ينقض
~~الحكم بأمر مختلف.
# (فإن كان) (المستوفى) عقوبة كأن كان (قصاصا) في نفس أو طرف (أو قتل ردة
~~أو رجم زنا أو جلده) بلفظ المصدر المضاف لضمير الزنا، ولو حذفه كان أخصر
~~وأعم ليشمل جلد قذف وشرب (ومات) المجلود أو قطع سرقة أو نحوها، ثم رجعوا
~~(وقالوا: تعمدنا) شهادة أو قال كل منهم تعمدت ولا أعلم حال صاحبي مع قولهم:
~~علمنا أنه يستوفي منه بقولنا (فعليهم قصاص) غائلة إن جهل الولي تعمدهم وإلا
~~فالقصاص عليه فقط كما أفاده كلام المتن في الجنايات وسيأتي (أو دية مغلظة)
~~في مالهم موزعة على عدد رءوسهم لتسببهم إلى إهلاكه، ولو قال كل من
~~الشاهدين: تعمدت وأخطأ صاحبي فلا قصاص لانتفاء تمحض العمد العدوان في حق كل
~~منهما بإقراره، بل يلزمهما دية مغلظة أو قال أحدهما: تعمدت وصاحبي أخطأ أو
~~قال تعمدت ولا أدري أتعمد صاحبي أم لا، وهو ميت أو غائب لا يمكن مراجعته أو
~~اقتصر على تعمدت. وقال صاحبه: أخطأت فلا قصاص لما مر، وإن قال: تعمدت وتعمد
~~صاحبي، وهو غائب أو ميت اقتص منه،
# PageV06P392
# ولو اعترف أحدهما بعمدهما والآخر بعمده وخطأ صاحبه اقتص من الأول
~~لاعترافه بتعمدهما جميعا دون الثاني؛ لأنه لم يعترف إلا بشركة مخطئ، ولا
~~أثر لقولهم بعد رجوعهم لم نعلم أنه ms3793 يقتل بقولنا، بل يحدون في شهادة الزنا
~~حد القذف، ثم يرجمون، ولا يضر فيه عدم معرفة محل الجناية، ولا قدر الحجر
~~وعدمه. قال القاضي: لأن ذلك تفاوت يسير، وقيل: يقتلون بالسيف ورجحه في
~~المهمات إلا لقرب عهدهم بالإسلام ونشئهم ببادية بعيدة عن العلماء فيكون شبه
~~عمد، وإن قالوا: أخطأنا في شهادتنا فدية مخففة موزعة على عدد رءوسهم إن
~~كذبتهم العاقلة؛ لأن إقرارهم لا يلزم العاقلة ما لم تصدقهم، فإن صدقتهم
~~فعليهم الدية، وكذا إن سكتت كما هو ظاهر كلام كثير خلافا لما يفهمه كلام
~~الروضة، فإن صدقتهم لزمه الدية. فرع: لو ادعوا أن العاقلة تعرف خطأهم هل
~~لهم تحليفها أو لا؟ رأيان: أوجههما أن لهم ذلك كما رجحه الإسنوي لأنها لو
~~أقرت غرمت خلافا لما جرى عليه ابن المقري من عدم التحليف.
# (وعلى القاضي) الراجع دون الشهود (قصاص) أو دية مغلظة (إن قال: تعمدت)
~~الحكم بشهادة الزور، فإن قال: أخطأت فدية مخففة عليه لا على عاقلته إن لم
~~تصدقه (وإن) (رجع هو) أي القاضي (وهم) أي الشهود (فعلى الجميع قصاص) أو دية
~~مغلظة (إن قالوا: تعمدنا) ذلك لاعترافهم بالتسبب في قتله عمدا عدوانا (فإن
~~قالوا: أخطأنا فعليه) أي القاضي (نصف دية، وعليهم) أي الشهود (نصف) منها
~~توزيعا على المباشرة والتسبب. قال الرافعي: كذا نقله البغوي وغيره وقياسه
~~أن لا يجب كمال الدية عند رجوعه وحده كما لو رجع بعض الشهود اه.
# ورد القياس بأن القاضي قد يستقل بالمباشرة فيما إذا قضى بعلمه، بخلاف
~~الشهود، وبأنه يقتضي أنه لا يجب كمال الدية عند رجوع الشهود وحدهم مع أنه
~~ليس كذلك.
# (ولو) (رجع مزك) وحده عن تعديل الشهود ولو قبل شهادتهم (فالأصح أنه يضمن)
~~بالقصاص أو الدية؛ لأنه بالتزكية يلجئ القاضي إلى الحكم المفضي إلى القتل.
~~والثاني: المنع؛ لأنه كالممسك مع القاتل.
# تنبيه: ظاهر كلامهم على الأول أنه لا فرق بين قوله علمت كذبهم وقوله علمت
~~فسقهم، وبه صرح الإمام، وإن قال القفال: محله إذا قال علمت كذبهم، فإن قال:
~~علمت فسقهم ms3794 لم يلزمه شيء؛ لأنهم قد يصدقون مع فسقهم (أو) رجع (ولي) للدم
~~(وحده) دون الشهود (فعليه قصاص أو دية) بكمالها؛ لأنه المباشر للقتل (أو)
~~رجع (مع الشهود فكذلك) يجب القصاص أو
# PageV06P393
# الدية على الولي وحده على الأصح للمباشرة وهم معه كالممسك مع القاتل
~~(وقيل: هو وهم شركاء) لتعاونهم في القتل فعليهم القود، وإن آل الأمر إلى
~~الدية فعليهم النصف والنصف على الولي، وعلى هذا لو رجع الولي والقاضي
~~والشهود كان على كل الثلث.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يقول: وقيل: هو هم كالشريكين؛ لأن قوله:
~~شركاء يوهم أنه كأحدهم في الضمان مطلقا.
# (ولو) (شهدا) على شخص (بطلاق بائن) سواء أكان بعوض أم بثلاث أم قبل
~~الدخول (أو رضاع) محرم (أو لعان) أو نحو ذلك مما يترتب عليه البينونة
~~كالفسخ بعيب (وفرق القاضي) في كل من هذه المسائل بين الزوجين (فرجعا) عن
~~شهادتهما بما ذكر (دام الفراق) ؛ لأن قولهما في الرجوع محتمل فلا يرد الحكم
~~بقول محتمل.
# تنبيه: قوله: دام الفراق لا يأتي في الطلاق البائن ونحوه بخلافه في
~~الرضاع واللعان، فلو عبر بدل دام بنفذ، أو بقول الروضة لم يرتفع الفراق كان
~~أولى (وعليهم) أي الشهود الراجعين للزوج (مهر مثل) ولو قبل وطء أو بعد
~~إبراء الزوجة زوجها من المهر؛ لأنه بدل ما فوتاه عليه (وفي قول نصفه إن
~~كان) حكم القاضي بالفراق (قبل وطء) ؛ لأنه الذي فات على الزوج. والأول نظر
~~إلى بدل البضع المفوت بالشهادة إذ النظر في الإتلاف إلى المتلف لا إلى ما
~~قام به على المستحق سواء أدفع إليها الزوج المهر أم لا، بخلاف نظيره في
~~الدين لا يغرمون قبل دفعه؛ لأن الحيلولة هنا تحققت، فإن قيل: لو أرضعت
~~زوجته الكبيرة زوجته الصغيرة قبل الدخول لزمها نصف مهر المثل فقط فهلا كان
~~هو الأصح هنا؟ .
# أجيب بأن فرقة الرضاع حقيقة فلا توجب إلا النصف كالمفارقة بالطلاق، وهنا
~~النكاح باق بزعم الزوج والشهود لكنهم بشهادتهم حالوا بينه وبين البضع
~~فغرموا قيمته كالغاصب الحائل بين المالك والمغصوب. وخرج ms3795 بالبائن الرجعي فلا
~~غرم فيه عليهم إذ لم يفوتوا عليه شيئا لقدرته على المراجعة، فإن لم يراجعها
~~حتى انقضت عدتها غرما كما في البائن، وإن قال البلقيني: الأصح المعتمد
~~أنهما لا يغرمان شيئا إذا أمكن الزوج الرجعة فتركها باختياره؛ لأن الامتناع
~~من تدارك دفع ما يعرض بجناية الغير لا يسقط الضمان كما لو جرح شاة غيره فلم
~~يذبحها مالكها مع التمكن منه حتى ماتت.
# تنبيه: لو قال المصنف: وعليهما بضمير التثنية كان أولى، وقول الشارح: لأن
~~" عليهم " أخصر من " عليهما " إنما يأتي على القول بأن أقل الجمع اثنان،
~~ولو قالوا في رجوعهم عن شهادتهم بطلاق بائن كان رجعيا. قال البلقيني:
~~الأرجح عندي أنهم يغرمون؛ لأنهم قطعوا عليه ملك الرجعة الذي هو كملك البضع
~~قال: وهو قضية إطلاقهم الغرم عليه بالطلاق البائن وشمل
# PageV06P394
# إطلاق المصنف البائن ما لو كان الطلاق المشهود به تكملة الثلاث، وهو أحد
~~وجهين في الحاوي يظهر ترجيحه؛ لأنهم منعوه بها من جميع البضع كالثلاث،
~~والوجه الثاني أنه يجب قسط الطلقة المشهود بها؛ لأن التحريم يحصل بالمجموع.
~~قال البلقيني: ويستثنى من وجوب مهر المثل بالرجوع عن الطلاق البائن صور:
~~الأولى: إذا قال الزوج بعد الإنكار: إنهم محقون في شهادتهم فلا رجوع له
~~سواء أكان ذلك قبل الرجوع أم بعده. الثانية: إذا لم يرجعوا إلا بعد أن
~~أبانها بطريق من الطرق على زعمه في بقاء عصمته فإنه لا غرم لتقصيره
~~بالبينونة باختياره. الثالثة إذا لم يرجعوا إلا بعد موت الزوج فإنهم لا
~~يغرمون لورثته شيئا؛ لأن الغرم للحيلولة بينه وبين بضعه ولا حيلولة هنا.
~~الرابعة إذا كان المشهود عليه قنا فلا غرم له؛ لأنه لا يملك شيئا ولا
~~لمالكه؛ لأنه لا تعلق له بزوجة عبده، فلو كان مبعضا غرم له المشهود بقسط
~~الحرية قال: ولم أر من تعرض لشيء من ذلك اه.
# والظاهر كما استظهره بعض المتأخرين إلحاق ذلك بالإكساب فيكون لسيده كله
~~فيما إذا كان قنا وبعضه فيما إذا كان مبعضا؛ لأن حق البضع نشأ من فعله
~~المأذون ms3796 فيه،.
# ثم قال: ولو كان الرجوع عن الشهادة على مجنون أو غائب فالأرجح أن لوليه
~~أو وكيله تغريمهم، ويحتمل خلافه؛ لأنه لم يوجد منه إنكار.
# (ولو) (شهدا بطلاق) بائن (وفرق) بين الزوجين بشهادتهما أو لم يفرق كما
~~فهم بالأولى (فرجعا) عن شهادتهما (فقامت بينة أنه كان بينهما رضاع) محرم أو
~~نحوه كلعان أو فسخ (فلا غرم) لأنا تبينا أن شهادتهما لم تفوت على الزوج
~~شيئا، ولو غرما قبل قيام البينة شيئا استردا ما غرماه.
# تنبيه: لو رجعت هذه البينة بعد حكم الحاكم بالاسترداد ينبغي أن تغرم ما
~~استرد؛ لأنها فوتت عليه ما كان أخذه ولم أر من ذكره.
# (ولو) (رجع شهود مال) عين أو دين بعد الحكم به ودفعه لمستحقه (غرموا)
~~بدله للمحكوم عليه (في الأظهر) وإن قالوا: أخطأنا لحصول الحيلولة بشهادتهم.
~~والثاني: المنع؛ لأن الضمان باليد أو الإتلاف ولم يوجد واحد منهما.
# تنبيه: لو صدقهم الخصم في الرجوع عادت العين إلى من انتزعت منه ولا غرم
~~(ومتى رجعوا كلهم) معا أو مرتبا سواء أكانوا أقل الحجة أو زادوا عليه كخمسة
~~في الزنا وثلاثة في القتل (وزع عليهم الغرم) بالسوية عند اتحاد نوعهم (أو)
~~رجع (بعضهم وبقي) منهم (نصاب) كأن رجع من ثلاثة واحد فيما يثبت بشاهدين
~~كالعتق (فلا غرم) على من رجع لبقاء الحجة فكأن الراجع لم يشهد (وقيل: يغرم)
~~الراجع (قسطه) من النصاب، واختاره المزني؛ لأن الحكم وقع بشهادة الجميع،
~~وكل منهم قد فوت قسطا فيغرم ما فوت (وإن نقص النصاب) بعد رجوع
# PageV06P395
# بعضهم (ولم يزد الشهود عليه) أي النصاب كأن شهد في الزنا أربعة، وفي مال
~~أو قتل اثنان (فقسط) يلزم الراجع منهم، فإذا شهد اثنان فيما يثبت بهما ثم
~~رجع أحدهما فعليه النصف، أو أربعة فيما يثبت بهم لزم الراجع بقسطه، فإن كان
~~واحدا فعليه الربع (وإن زاد) عدد الشهود على النصاب، كما إذ رجع من الخمسة
~~في الزنا اثنان أو من الثلاثة في غيره اثنان (فقسط من النصاب) في الأصح
~~بناء على أنه لا غرم ms3797 إذا بقي نصاب فيجب النصف على الراجعين من الثلاثة
~~لبقاء نصف الحجة (وقيل) قسط (من العدد) يغرمه الراجع منهم فيجب الثلثان على
~~الراجعين من الثلاثة، وصححه ابن الصباغ؛ لأن البينة إذا نقص عددها زال
~~حكمها وصار الضمان متعلقا بالإتلاف وقد استووا فيه (وإن) (شهد رجل
~~وامرأتان) فيما يثبت بذلك ثم رجعوا (فعليه نصف وهما نصف) على كل واحدة ربع؛
~~لأنهما كرجل.
# تنبيه: الخنثى في جميع ذلك كالمرأة، قاله ابن المسلم (أو) شهد رجل
~~(وأربع) من نساء (في رضاع) أو نحوه مما يثبت بمحض الإناث ثم رجعوا (فعليه
~~ثلث، وهن ثلثان) وتنزل كل امرأتين منزلة رجل؛ لأن هذه الشهادة ينفرد بها
~~النساء فلا يتعين الرجل للشطر (فإن رجع هو أو ثنتان) فقط (فلا غرم) على من
~~رجع (في الأصح) لبقاء الحجة. والثاني: عليه أو عليهما الثلث كما لو رجع
~~الجميع، وعلى الأول لو شهد مع عشرة نسوة ثم رجعوا غرم السدس، وعلى كل ثنتين
~~السدس، فإن رجع منهن ثمان أو هو ولو مع ست فلا غرم على الراجح لما مر، وإن
~~رجع مع سبعة غرموا الربع لبطلان ربع الحجة، وإن رجع كلهن دونه أو رجع هو مع
~~ثمان غرموا النصف لبقاء نصف الحجة فيهما، أو مع تسع غرموا ثلاثة أرباع، وإن
~~رجع كلهن دونه غرموا نصفا لما مر.
# (وإن) (شهد هو و) نساء (أربع بمال) ثم رجعوا (فقيل كرضاع) فعليه ثلث
~~الغرم وعليهن ثلثاه.
# تنبيه: قد يوهم كلامه أنه لو رجع الرجل وحده على هذا القول أنه لا غرم
~~عليه كالرضاع ولا قائل به كما قاله البلقيني؛ لأن المال لا يثبت بالنسوة.
# فإن قيل: تشبيهه بالرضاع إنما هو في حال رجوع الكل، فعليه ثلث وهن ثلث
~~بدليل قوله (والأصح، هو نصف وهن نصف) ؛ لأنه نصف البينة، وهن وإن كثرن مع
~~الرجل بمنزلة رجل واحد.
# أجيب بأن قوله (سواء رجعن معه أو وحدهن) ؛ لأن المال لم يثبت بشهادة
~~النساء المتمحضات وإن كثرن بخلاف الرضاع ينافيه
# PageV06P396
# (وإن رجع ثنتان) منهن فقط (فالأصح لا ms3798 غرم) عليهما لبقاء الحجة. والثاني:
~~عليهما ربع الغرم؛ لأنهما ربع البينة.
# تنبيه: لو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا. قال القاضي الحسين في كتاب الحدود:
~~لا شيء على المرأة وعلى الرجلين الغرم، وقال هنا: يجب عليها الخمس، وهذا هو
~~الظاهر (و) الأصح (أن شهود إحصان) إذا رجعوا بعد رجم القاضي الزاني دون
~~شهود الزنا كما صورها في الشرح والروضة، أو معهما كما شمله إطلاق المصنف،
~~فإن الخلاف جار في ذلك (أو) شهود (صفة مع شهود تعليق طلاق، أو عتق) على صفة
~~عليها إذا رجعوا بعد نفوذ الطلاق والعتق دون شهود التعليق (لا يغرمون شيئا)
~~. أما شهود الإحصان فلأنهم لم يشهدوا بموجب عقوبة، وإنما وصفوه بصفة كمال.
~~وأما شهود الصفة مع شهود التعليق فلأنهم لم يشهدوا بطلاق ولا عتق، وإنما
~~أثبتوا صفة. والثاني: يغرمون؛ لأن الرجم يتوقف على ثبوت الزنا والإحصان
~~جميعا، فالقتل لم يستوف إلا بهم، وكذلك الطلاق والعتق وقع بقولهم قال في
~~المهمات: وهذا هو المعروف، وقد صححه الماوردي والبندنيجي والجرجاني اه.
# وقال البلقيني: إنه أرجح.
# فإن قيل: قد مر أن المزكي يغرم، فهلا كان شهود الإحصان والصفة كذلك؟ .
# أجيب بأن المزكي معين للشاهد المتسبب في القتل ومقوله بخلاف الشاهد في
~~الإحصان أو الصفة.
# وإذا حكم القاضي بشاهدين فبانا مردودي الشهادة فقد سبق أن حكمه يبين
~~بطلانه فتعود المطلقة بشهادتهم زوجة، والمعتقة بها أمة، فإن استوفي بها قتل
~~أو قطع فعلى عاقلة القاضي الضمان، ولو حدا لله تعالى وإن كان مالا تالفا
~~ضمنه المحكوم له، فإن كان معسرا أو غائبا غرم القاضي للمحكوم عليه ورجع به
~~على المحكوم له إذا أيسر أو حضر، ولا غرم على الشهود؛ لأنهم ثابتون على
~~شهادتهم، ولا على المزكي؛ لأن الحكم غير مبني على شهادتهم مع أنهم تابعون
~~للشهود.
# خاتمة: لو شهد اثنان بكتابة رقيق ثم رجعا بعد الحكم وعتق بالأداء ظاهرا
~~هل يغرمان القيمة كلها؛ لأن المؤدى من كسبه وهو لسيده أو نقص النجوم عنها
~~لأنه الفائت؟ . وجهان أشبههما كما قال الزركشي الثاني، أو ms3799 شهدا أنه طلق
~~زوجته، أو أعتق أمته بألف ومهرها أو قيمتها ألفان ثم رجعا بعد الحكم غرما
~~ألفا، وقيل: يغرمون مهر المثل أو القيمة، أو شهدا بإيلاد أو تدبير ثم رجعا
~~بعد الحكم غرما القيمة بعد الموت، لا قبله؛ لأن الملك إنما يزول بعده، أو
~~شهدا بتعليق عتق أو طلاق بصفة ثم رجعا بعد الحكم غرما المهر أو القيمة بعد
~~وجود الصفة لا قبله لما مر، أو شهدا أنه تزوج امرأة بألف ودخل بها ثم رجعا
~~بعد الحكم غرما لها ما
# PageV06P397
# نقص عن مهر مثلها إن كان الألف دونه كما رجحه ابن المقري، وقيل: لا
~~يغرمان شيئا ورجحه الزركشي.
# ولو شهد اثنان بعقد نكاح في وقت واثنان بالوطء في وقت بعده واثنان
~~بالتعليق بعد ذلك ورجع كل عما شهد به بعد الحكم غرم من شهد بالعقد والوطء
~~ما غرمه الزوج بالسوية بينهم نصف بالعقد ونصف بالوطء، ولا يغرم من شهد
~~بالتعليق شيئا، ولا من أطلق الشهادة بالوطء.
# ولو رجع فروع أو أصول عن شهادتهما بعد الحكم بشهادة الفروع غرموا وإن
~~رجعوا كلهم فالغارم الفرع فقط؛ لأنهم ينكرون إشهاد الأصول ويقولون: كذبنا
~~فيما قلنا والحكم وقع بشهادتهم.
# ولو شهد أربعة على شخص بأربعمائة فرجع واحد منهم عن مائة وآخر عن مائتين،
~~والثالث عن ثلاثمائة، والرابع عن أربعمائة، فالرجوع الذي لا يبقى معه حجة
~~عن مائتين دون المائتين الآخرين لبقاء الحجة فيهما، فمائة يغرمها الأربعة
~~باتفاقهم، قال الشيخان: وثلاثة أربعمائة يغرمها غير الأول بالسوية؛
~~لاختصاصهم بالرجوع عنها، والربع الآخر لا غرم فيه لبقاء ربع الحجة. وقال
~~البلقيني: الصحيح أن الثلاثة إنما يغرمون نصف المائة، وما ذكر إنما يأتي
~~على الضعيف القائل بأن كلا منهم يغرم حصته مما رجع عنه وما قاله ظاهر وعليه
~~النصف الآخر لا غرم فيه، ويغرم متعمد في شهادة الزور باعترافه إذا لم يقتص
~~منه وإلا دخل التعزير فيه إن اقتص منه، أو أقيم عليه حد.
# ولو استوفى المشهود له بشهادة اثنين مالا ثم وهبه للخصم، أو شهدا بإقالة ms3800
~~من عقد وحكم بها ثم رجعا فلا غرم عليهما؛ لأن الغارم عاد إليه ما غرمه ولو
~~لم يقل الشاهد إن رجعنا، ولكن قامت بينة برجوعهما لم يغرما شيئا. قال
~~الماوردي: لأن الحق باق على المشهود عليه.
# PageV06P398
### | [كتاب الدعوى]
# هي لغة الطلب والتمني ومنه قوله تعالى: {ولهم ما يدعون} [يس: 57] وألفها
~~للتأنيث، وتجمع على دعاوى بفتح الواو وكسرها. قيل سميت دعوى؛ لأن المدعي
~~يدعو صاحبه إلى مجلس الحكم ليخرج من دعواه. وشرعا إخبار عن وجوب حق على
~~غيرها عند حاكم (والبينات) جمع بينة وهم الشهود، سموا بذلك؛ لأن بهم يتبين
~~الحق، وأفرد المصنف الدعوى وجمع البينات؛ لأن حقيقة الدعوى واحدة والبينات
~~مختلفة. والأصل في ذلك قوله تعالى: {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم
~~إذا فريق منهم معرضون} [النور: 48] وأخبار كخبر مسلم «لو يعطى الناس
~~بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه» وروى
~~البيهقي بإسناد حسن «ولكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر» والمعنى
~~فيه أن جانب المدعي ضعيف لدعواه خلاف الأصل فكلف الحجة القوية،
# PageV06P399
# وجانب المنكر قوي فاكتفي منه بالحجة الضعيفة، وإنما كانت البينة قوية
~~واليمين ضعيفة؛؛ لأن الحالف متهم في يمينه بالكذب؛ لأنه يدفع بها عن نفسه
~~بخلاف الشاهد. ولما كانت الخصومات تدور على خمسة: الدعوى، والجواب،
~~واليمين، والنكول، والبينة ذكرها المصنف كذلك وبدأ منها بالأولى. فقال:
~~(تشترط الدعوى عند قاض) (في عقوبة كقصاص، و) حد (قذف) فلا يستقل صاحبها
~~باستيفائها لعظم خطرها والاحتياط في إثباتها واستيفائها، فلو خالف واستوفى
~~بدون ذلك وقع الموقع في القصاص دون حد القذف كما سبق للمصنف في بابه، نعم
~~قال الماوردي: من وجب له تعزير أو حد قذف وكان في بادية بعيدة عن السلطان
~~كان له استيفاؤه، وقال ابن عبد السلام في قواعده: لو انفرد بحيث لا يرى
~~ينبغي أن لا يمنع من القود، لا سيما إذا عجز عن إثباته.
# تنبيه: قوله: عند قاض قد يفهم أنها لا تصح عند غيره وليس مرادا، بلى
~~السيد يسمع الدعوى على ms3801 رقيقه وإن لم يكن قاضيا وكذلك المحكم إذا رضيا
~~بحكمه، وكذا الوزير والأمير ونحوهما بناء على صحة الشهادة عندهما كما مر في
~~بابها، وتقييده بالعقوبة قد يفهم أنه لا يشترط الدعوى عند القاضي في غيرها
~~وليس مرادا، بل لا بد في كل مجتهد فيه كعيوب النكاح والعنة والفسخ بالإعسار
~~بالنفقة ونحوه عند التنازع والاحتياج إلى الإثبات والحكم فيها من الرفع إلى
~~القاضي والدعوى عنده ما خرج المال عن هذا إلا لأن المستحق قد يستقل بالوصول
~~إلى حقه فلا يحتاج إلى دعوى.
# ويستثنى من اشتراط الدعوى عند القاضي صورتان: إحداهما: قتل من لا وارث له
~~أو قذفه، إذ الحق فيه للمسلمين فيقتل بشهادة الحسبة ولا يحتاج إلى دعوى
~~حسبة بل في سماعها خلاف مر. ثانيتهما: قتل قاطع الطريق الذي لم يتب قبل
~~القدرة عليه لا يشترط فيه دعوى؛؛ لأنه لا يتوفق على طلب، وتمثيله بالقصاص
~~والقصد يفهم التصوير بحق الآدمي وأن حدود الله تعالى لا يشترط فيها ذلك
~~وليس مرادا، بل لا بد فيها من القاضي أيضا مع أنه لا تسمع فيها الدعوى
~~أصلا؛ لأنها ليست حقا للمدعي، ومن له الحق لم يأذن في الطلب بل هو مأمور
~~بالإعراض والدفع ما أمكن. نعم لو قذفه بالزنا وأراد القاذف تحليفه أو تحليف
~~وارثه الطالب أنه لم يزن فإنه يجاب إلى ذلك على الأصح، قالوا: ولا تسمع
~~دعوى بذلك ويحلف على نفيه إلا في هذه الصورة. قاله الرافعي في باب اللعان.
# (وإن) (استحق) شخص (عينا) تحت يد عادية (فله) أو وليه إن لم يكن كاملا
~~كما نص عليه الشافعي (أخذها) مستقلا بالأخذ بلا رفع لقاض وبلا علم من هي
~~تحت يده للضرورة (إن لم يخف) من أخذها (فتنة) أو ضررا.
# تنبيه: قوله استحق عينا يخرج المستأجر والموصى له بالمنفعة والموقوف عليه
~~كما هو
# PageV06P400
# مقتضى عباراتهم إذ الاستقلال بالأخذ لمالك العين فقط؛ لأنه يستحق العين
~~حقيقة، وألحق به ولي غير الكامل كما مر، وصورة المسألة كما قال الزركشي: أن
~~تكون العين تحت يد عادية ms3802 كما قدرته، ولهذا قال في الشرح الصغير أو عينا
~~غصبت منه، وكذا قاله في البسيط أما لو كانت بيد من ائتمنه كالوديعة أو التي
~~اشتراها منه وبذل الثمن فليس له الأخذ بغير إذن لما فيه من الإرعاب بظن
~~الذهاب بل سبيله الطلب (وإلا) بأن خاف فتنة أو ضررا (وجب الرفع إلى قاض) أو
~~نحوه ممن له إلزام الحقوق كمحتسب وأمير، لا سيما إن علم أن الحق لا يتخلص
~~إلا عنده، والرفع تقريب الشيء فمعنى رفع الشيء لقاض قربه إليه.
# تنبيه: ليس المراد بالوجوب تكليف المدعي الرفع حتى يأثم بتركه، بل المراد
~~امتناع استقلاله بالأخذ في هذه الحالة، وعبارة المحرر: وإلا فلا بد من
~~الرفع إلى القاضي وهي أحسن (أو) لم يستحق عينا بل (دينا) حالا (على غير
~~ممتنع من الأداء) له (طالبه به) ليؤدي ما عليه (ولا يحل أخذ شيء له) أي
~~المدين؛ لأنه مخير في الدفع من أي مال شاء فليس للمستحق إسقاط حقه من ذلك
~~إجبارا، فإن أخذه لم يملكه ولزمه رده، فإن تلف عنده ضمنه. فإذا اتفق الحقان
~~جاء التقاص (أو) دينا استحقه (على منكر) له (ولا بينة له) به (أخذ) جوازا
~~(جنس حقه من ماله) إن ظفر به استقلالا لعجزه عن أخذه إلا كذلك (وكذا غير
~~جنسه إن فقده) أي جنس حقه واستوفى حقه منه (على المذهب) للضرورة، وفي قول
~~من طريق المنع؛ لأنه لا يتمكن من تملكه.
# تنبيه: قيد المتولي الخلاف بما إذا لم يجد أحد النقدين، فإن وجده لم يعدل
~~إلى غيره، وينبغي كما قال الأذرعي: تقديم أخذ غير الأمة عليها احتياطا
~~للأبضاع، ولو كان المدين محجورا عليه بفلس أو ميتا وعليه دين، فلا يأخذ إلا
~~قدر حصته بالمضاربة إن علمها كما قاله البلقيني، (أو) دينا استحقه (على مقر
~~ممتنع أو منكر، وله) عليه (بينة فكذلك) يأخذ حقه استقلالا من جنس ذلك الدين
~~إن وجده، ومن غيره إن فقده على الأصح في الصورتين (وقيل يجب) فيهما (الرفع
~~إلى قاض) كما لو أمكنه تخليص الحق ms3803 بالمطالبة والتقاضي.
# وأجاب الأول بأن في ذلك مؤنة ومشقة وتضييع زمان. هذا كله في دين الآدمي.
~~أما دين الله تعالى كالزكاة، إذا امتنع المالك من أدائها وظفر المستحق
~~بجنسها من ماله فليس له الأخذ لتوقفها على النية بخلاف الدين، وغفل عن هذا
~~من فصل بين أن يتعين الفقراء أو لا إلحاقا لها بالديون، وأما
# PageV06P401
# المنفعة فالظاهر كما بحثه بعض المتأخرين أنها كالعين إن وردت على عين فله
~~استيفاؤها منها بنفسه إن لم يخش ضررا وكالدين إن وردت على ذمة، فإن قدر على
~~تخليصها بأخذ شيء من ماله فله ذلك بشرطه (وإذا جاز) للمستحق (الأخذ) من غير
~~رفع لقاض (فله) حينئذ (كسر باب ونقب جدار لا يصل المال) هو منصوب بنزع
~~الخافض والتقدير لا يصل إلى المال (إلا به) ؛ لأن من استحق شيئا استحق
~~الوصول إليه ولا يضمن ما فوته كمن لم يقدر على دفع الصائل إلا بإتلاف مال
~~فأتلفه لا يضمن.
# تنبيه: محل ذلك كما قال البلقيني: إذا كان الحرز للدين وغير مرهون لتعلق
~~حق المرتهن به، وأن لا يكون محجورا عليه بفلس لتعلق حق الغرماء به، ومثل
~~ذلك كما قال الأذرعي: سائر ما يتعلق به حق الغير كإجارة ووصية بمنفعة، ولا
~~يجوز ذلك في ملك الصبي والمجنون، ولا في جدار غريم الغريم كما قال الدميري
~~قطعا أي لأنه أحط رتبة من الغريم، ولا أن يوكل في الكسر والنقب غيره كما
~~قاله القاضي؛ فإن فعل ضمن، ويؤخذ من قول المصنف لا يصل المال إلا به أنه لو
~~كان مقرا ممتنعا أم منكرا وله عليه بينة أنه ليس له ذلك وهو كذلك، فقول
~~الأذرعي: كنت أود أن لو خصص ذلك بما إذا لم يجد سبيلا إلى الأخذ بالحاكم
~~كما في صورة الجحود وعدم البينة. أما إذا كان له بينة وقدر على خلاص حقه
~~بحاكم، ففيه بعد؛ لأن الأخذ بالحاكم عند المكنة أسهل وأخف كلفة من نقب
~~الجدار وكسر الباب، وقد تقرر أن الصائل يدفع بالأسهل فالأسهل اه لا يحتاج
~~إليه.
# فرع: ms3804 لو غصب منه نجاسة يختص بها كجلد ميتة وسرجين وكلب معلم وجحده، فظاهر
~~كلام الأصحاب أنه لا يكسر بابا ولا ينقب جدارا؛ لأنهم إنما تكلموا في
~~الأموال خاصة، نبه على ذلك الدميري (ثم المأخوذ من جنسه) إلى الحق (يتملكه)
~~بدلا عن حقه.
# تنبيه: التعبير بالتملك وقع في الشرحين والروضة وهو يقتضي أنه لا يملك
~~بنفس الأخذ، بل لا بد من إحداث تملك، والذي صرح به القاضي والبغوي، واقتضاه
~~كلام غيرهما أنه يملكه بمجرد الأخذ، واعتمده الإسنوي ووجهه بأنه إنما يجوز
~~لمن يقصد أخذ حقه، وإذا وجد القصد مقارنا كفى ولا حاجة إلى اشتراطه بعد ذلك
~~اه.
# وجمع شيخنا بين الكلامين بأن كلام هؤلاء محمول على ما إذا كان المأخوذ
~~على صفة حقه أي أو دونه كأخذ الدراهم المكسرة عن الصحيحة، وكلام الشيخين
~~على ما إذا كان بغير صفته، أي كأخذ الدراهم الصحاح عن المنكسرة فإنه حينئذ
~~كغير الجنس وهو جمع حسن (و) المأخوذ (من غيره) أي جنس حقه أي أو أعلى من
~~صفته (يبيعه) بنفسه مستقلا للحاجة، وله أن يوكل فيه كما ذكره في الروضة في
~~آخر الطلاق (وقيل يجب رفعه إلى قاض يبيعه) ؛ لأنه لا يتصرف في مال غيره
~~لنفسه.
# PageV06P402
# تنبيه: محل الخلاف ما إذا لم يطلع القاضي على الحال، فإن اطلع عليه لم
~~يبعه إلا بإذنه جزما، ومحله أيضا إذا لم يقدر على بينة، وإلا فلا يستقل مع
~~وجودها كما هو قضية كلام أصل الروضة وبحثه بعضهم. قال: بل هي أولى من علم
~~القاضي؛ لأن الحكم بعلمه مختلف فيه بخلافها، وخص صاحب الذخائر وغيره الخلاف
~~به ببيعه للغير. أما لو أراد بيعه من نفسه، فلا يجوز قطعا، ولأنه لأجل
~~امتناع تولي الطرفين، وهو لا يجوز في غير الأب والجد، ولا يتملكه على
~~الصحيح؛ لأن امتناع من عليه الحق يسلطه على البيع كما يسلطه على الأخذ؛
~~فإذا باعه فيبعه بنقد البلد. ثم يشتري به جنس حقه إن لم يكن نقد البلد
~~(والمأخوذ مضمون عليه) أي الآخذ (في الأصح فيضمنه ms3805 إن تلف قبل تملكه وبيعه)
~~بالأكثر من قيمته من حين أخذه إلى حين تلفه كالغاصب؛ لأنه أخذه بغير إذن
~~المالك لغرض نفسه، بل أولى من المستام لعدم إذن المالك، ولأن المضطر إذا
~~أخذ ثوب غيره لدفع الحر وتلفت في يده ضمنه فكذا هنا، والثاني لا يضمنه من
~~غير تفريط؛ لأنه أخذه للتوثق، والتوصل إلى الحق كالمرتهن، وإذن الشارع في
~~الأخذ يقوم مقام إذن المالك، وعلى الأول ينبغي أن يبادر إلى بيع ما أخذه
~~بحسب الإمكان، فإن قصر فنقصت ضمن النقصان، ولو انخفضت القيمة وارتفعت وتلف
~~فهي مضمونة عليه بالأكثر.
# تنبيه: محل الخلاف كما قاله الماوردي والروياني إذا تلف قبل التمكن من
~~البيع، فإن تمكن منه فلم يفعل ضمن قطعا، وقال البلقيني: محله في غير الجنس.
~~أما المأخوذ من الجنس، فإنه يضمنه ضمان يد قطعا لحصول ملكه بالأخذ عن حقه
~~كما سبق اه.
# والمصنف أطلق ذلك تبعا للرافعي بناء على وجوب تجديد ملكه، وقد تقدم ما
~~فيه، ويؤخذ من كونه مضمونا عليه قبل بيعه أنه لو أحدث فيه زيادة قبل البيع
~~كانت على ملك المأخوذ منه، وبه صرح في زيادة الروضة فإن باع ما أخذه وتملك
~~ثمنه، ثم وفاه المديون دينه رد إليه قيمته كغاصب رد المغصوب إلى المغصوب
~~منه (ولا يأخذ) المستحق (فوق حقه) (إن أمكنه الاقتصار) على قدر حقه لحصول
~~المقصود به، فإن أخذه ضمن الزائد لتعديه بأخذه، وإن لم يمكنه بأن لم يظفر
~~إلا بمتاع تزيد قيمته على حقه أخذه، ولا يضمن الزيادة؛ لأنه لم يأخذها بحقه
~~من الضرر بخلاف قدر حقه. ثم إن تعذر بيع قدر حقه فقط باع الجميع وأخذ من
~~ثمنه قدر حقه، ورد ما زاد عليه على غريمه بهبة ونحوها، وإن لم يتعذر ذلك
~~باع منه بقدر حقه ورد ما زاد كذلك.
# (وله أخذ مال غريم غريمه) كأن يكون لزيد على عمرو دين ولعمرو على بكر
~~مثله، فلزيد أن يأخذ من مال بكر ماله على عمرو، ولا يمنع من ذلك رد عمرو
~~تصرف زيد ms3806 بالأخذ وعدم حسبان ذلك عن دينه على بكر، ولا إقرار بكر لعمرو، ولا
~~جحود بكر استحقاق زيد على عمرو.
# PageV06P403
# تنبيه: للمسألة شروط. الأول: أن لا يظفر بمال الغريم. الثاني: أن يكون
~~غريم الغريم جاحدا أو ممتنعا أيضا، وعلى الامتناع يحمل الإقرار المذكور.
~~الثالث: أن يعلم الآخذ الغريم أنه أخذه من مال غريمه حتى إذا طالبه الغريم
~~بعد كان هو الظالم. الرابع: أن يعلم غريم الغريم وحيلته أن يعلمه فيما بينه
~~وبينه. فإذا طالبه أنكر، فإنه بحق، وله استيفاء دين له على آخر جاحدا له
~~بشهود دين آخر له عليه قد أدى ولم يعلموا أداءه، ولأحد الغريمين إذا كان له
~~على الآخر مثل ماله أو أكثر منه جحد حق الآخر إن جحد الآخر حقه ليحصل
~~التقاص، وإن اختلف الجنس ولم يكن من النقدين للضرورة، فإن كان له عليه دين
~~دون ما للآخر عليه جحد من حقه بقدره، والمدعي لغة: من ادعى لنفسه شيئا،
~~سواء كان في يده أم (والأظهر أن المدعي) اصطلاحا (من يخالف قوله الظاهر)
~~وهو براءة الذمة. (و) الأظهر أيضا أن (المدعى عليه من يوافقه) أي يوافق
~~قوله الظاهر، والثاني: أن المدعي من لو سكت خلي ولم يطالب بشيء، والمدعى
~~عليه من لا يخلي ولا يكفيه السكوت، فإذا ادعى زيد دينا في ذمة عمرو فأنكر
~~فزيد يخالف قوله الظاهر من براءة عمرو، ولو سكت ترك وعمرو يوافق قوله
~~الظاهر، ولو سكت لم يترك فهو مدعى عليه، وزيد مدع على القولين، ولا يختلف
~~موجبهما غالبا، وقد يختلف كالمذكور بقوله (فإذا) (أسلم زوجان قبل وطء،
~~فقال) الزوج (أسلمنا معا فالنكاح) بيننا (باق، وقالت) أي الزوجة أسلمنا
~~(مرتبا) فلا نكاح بيننا (فهو) على الأظهر (مدع) لأن وقوع الإسلامين معا
~~خلاف الظاهر وهي مدعى عليها، وعلى الثاني هي مدعية، وهو مدعى عليه؛ لأنها
~~لو سكتت تركت وهو لا يترك لو سكت لزعمها انفساخ النكاح، فعلى الأول تحلف
~~الزوجة ويرتفع النكاح، وعلى الثاني يحلف الزوج ويستمر النكاح، والذي صححاه
~~في نكاح المشرك من أن ms3807 القول قول الزوج يكون مبنيا على مرجوح.
# وقد يقال: إنما جعل اليمين في جانبه على القول الأول؛ لأنه لما كان الأصل
~~بقاء العصمة قوي جانبه، فكان هو المصدق بيمينه كما أن المدعى عليه لما كان
~~الأصل براءة ذمته قوي جانبه فكان هو المصدق بيمينه، ولو قال لها: أسلمت
~~قبلي فلا نكاح بيننا ولا مهر لك، وقالت: بل أسلمنا معا صدق في الفرقة بلا
~~يمين، وفي المهر بيمينه على الأظهر؛ لأن الظاهر معه وصدقت بيمينها على
~~الثاني؛ لأنها لا تترك بالسكوت؛ لأن الزوج يزعم سقوط المهر، فإذا سكتت ولا
~~بينة جعلت ناكلة وحلف هو وسقط المهر، والأمين في دعوى الرد مدع على الأظهر؛
~~لأنه يزعم الرد الذي هو خلاف الظاهر، لكنه يصدق بيمينه؛ لأنه أثبت يده لغرض
~~المالك، وقد ائتمنه فلا يحسن تكليفه بينة الرد، وأما على القول الثاني فهو
~~مدعى عليه؛ لأن المالك هو الذي لو سكت ترك، وفي التحالف كل من الخصمين مدع
~~ومدعى عليه لاستوائهما. .
# PageV06P404
# تنبيه: قد تقدم في كتاب دعوى الدم والقسامة أن لصحة الدعوى ستة شروط ذكر
~~المصنف بعضها، وذكرت باقيها في الشرح (و) ذكر منها هنا شرطان: الأول: أن
~~تكون معلومة فعليه (متى) (ادعى) شخص دينا (نقدا) أو غيره مثليا أو متقوما
~~(اشترط) فيه لصحة الدعوى (بيان جنس) له كذهب وفضة (ونوع) له كخالص أو مغشوش
~~(وقدر) كمائة، وصفة يختلف بها الغرض (و) يشترط في النقد أيضا شيئان (صحة
~~وتكسر إن اختلفت بهما قيمة) كمائة درهم فضة ظاهرية صحاح أو مكسرة، فلا يكفي
~~إطلاق النقد، وإن غلب، وبه صرح الماوردي وغيره، وفارق البيع ونحوه بأن زمن
~~العقد يقيد صفة الثمن بالغالب من النقود، ولا يتقيد ذلك بزمن الدعوى لتقدمه
~~عليها. نعم مطلق الدينار ينصرف إلى الدينار الشرعي كما صرح به في أصل
~~الروضة، ولا يحتاج إلى بيان وزنه، وفي معناه مطلق الدرهم. أما إذا لم تختلف
~~قيمة النقد بالصحة والتكسر فلا يحتاج إلى بيانهما، لكن استثنى الماوردي
~~والروياني دين السلم فاعتبرا بيانهما فيه (أو) لم ms3808 يدع الشخص دينا، بل ادعى
~~(عينا تنضبط) بالصفة متقومة كانت (كحيوان) وثياب أو مثلية كحبوب (وصفها)
~~وجوبا (بصفة السلم) السابقة في بابه وإن لم يذكر مع الصفة القيمة في الأصح
~~(وقيل: يجب معها) أي صفة السلم (ذكر القيمة) لتلك العين الموصوفة، فإن لم
~~تنضبط بالصفات كالجواهر واليواقيت وجب ذكر القيمة فيقول: جوهر قيمته كذا،
~~وبه قال القاضي أبو الطيب والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم، واستثنى ما لو
~~غصب غيره منه عينا في بلد ثم لقيه في آخر وهي باقية، ولكن لنقلها مؤنة فإنه
~~يجب ذكر قيمتها؛ لأنها المستحقة في هذه الحالة فإذا رد العين رد القيمة،
~~ويبين في دعوى العقار الناحية والبلد والمحلة والسكة والحدود، وأنه في يمنة
~~داخل السكة أو يسرته أو صدرها ذكره البلقيني، ولا حاجة لذكر القيمة كما علم
~~كما مر. وهذا إن بقيت العين (فإن تلفت وهي متقومة) بكسر الواو (وجب) مع ذلك
~~(ذكر القيمة) ؛ لأنها الواجبة عند التلف، فلا حاجة لذكر شيء معها من الصفات
~~كما اقتضاه كلامهم، لكن يجب ذكر الجنس فيقول: عبد قيمته مائة، فإن كانت
~~مثلية لم يجب ذكر قيمة، ويكفي الضبط بالصفات.
# تنبيه: لو كان التالف سيفا محلى ذكر قيمته بالذهب إن كانت حليته فضة،
~~وبالفضة إن كانت حليته ذهبا. وإن كان محلى بهما قوم بأحدهما للضرورة، وهذا
~~ما جرى عليه ابن المقري في الروضة هنا تبعا لأصله، واختلف كلامهما في باب
~~الغصب، فقال هناك إن تبر الحلي يضمن بمثله ويبيعه بنقد البلد، وقال أصله أن
~~المحلى يضمن بنقد البلد وإن كان من جنسه. قال: ولا يلزم منه الربا، فإنه
~~إنما يجري في العقود لا في الغرامات اه.
# ويقوم مغشوش الذهب بالفضة
# PageV06P405
# كعكسه إذا قلنا: إنها متقومة فيدعي مائة دينار من نقد كذا قيمتها كذا
~~درهما أو مائة درهم من نقد كذا قيمتها كذا دينارا، فإن قلنا: إنها مثلية،
~~وهو الصحيح بناء على جواز المعاملة بها، وهو الأصح، فلا يشترط التعرض
~~لقيمتها.
# ويستثنى من اشتراط العلم بالمدعى به مسائل تصح الدعوى فيها ms3809 بالمجهول منها
~~الإقرار ولو بنكاح كالإقرار به، ومنها الوصية تحرزا عن ضياعها، ولأنها
~~تحتمل الجهل فكذا دعواها، ومنها فرض المفوضة؛ لأنها تطلب من القاضي أن يفرض
~~لها، فلا يتصور منها البيان، ومثله المتعة والحكومة والرضخ وخط الكتابة
~~والغرة والإبراء المجهول في إبل الدية، بناء على الأصح من صحة الإبراء منه
~~فيها. ومنها حق ممر أو إجراء الماء في أرض جددت اكتفاء بتحديد الأرض كما
~~رجحه ابن المقري. ومنها تصح الشهادة بهذه المستثنيات لترتبها عليها. فرع:
~~لو أحضر ورقة فيها دعواه، ثم ادعى ما في الورقة، وهو موصوف بما مر هل يكتفى
~~بذلك أو لا؟ وجهان: أوجههما كما أشار إليه الزركشي الأول إذا قرأه القاضي
~~أو قرئ عليه.
# والشرط الثاني المذكور هنا لصحة الدعوى. ولم يتعرض له المصنف أن تكون
~~الدعوى تلزمه، فلو ادعى على غيره هبة أو بيعا أو دينا أو نحو ذلك مما الغرض
~~منه تحصيل الحق فليذكر في دعواه وجوب التسليم كأن يقول: ويلزمه التسليم إلي
~~أو وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه؛ لأنه قد يرجع الواهب ويفسخ البيع
~~ويكون الدين مؤجلا أو من عليه مفلسا، ولو قصد بالدعوى رفع المنازعة لا
~~تحصيل الحق، فقال: هذه الدار لي، وهو يمنعنيها سمعت دعواه، وإن لم يقل هي
~~في يده؛ لأنه يمكن أن ينازعه، وإن لم تكن في يده (أو) لم يدع دينا ولا
~~عينا، بل ادعى (نكاحا لم يكف الإطلاق) فيه (على الأصح) المنصوص (بل) يقيد
~~ذلك، وحينئذ (يقول نكحتها بولي مرشد) قال البلقيني: وهذا ليس صريحا في
~~العدالة، فينبغي أن يقول بولي عدل، لكن قال الزركشي: المراد بالمرشد من دخل
~~في الرشد أي صلح للولاية، وذلك أعم من العدل والمستور والفاسق إذا قلنا
~~يلي: أي أو كانت ولايته بالشوكة (وشاهدي عدل) قال الزركشي: وينبغي الاكتفاء
~~بقوله وشاهدين بغير وصفهما بالعدالة، فقد ذكروا في النكاح أنه لو رفع نكاح
~~عقد بمستورين إلى حاكم لم ينقض. نعم إن ادعت المرأة شيئا من حقوق الزوجية
~~احتاج الحاكم إلى التزكية (ورضاها إن ms3810 كان يشترط) بأن كانت غير مجبرة؛ لأن
~~النكاح فيه حق لله تعالى وحق لآدمي، وإذا وقع لا يمكن استدراكه فاحتيط فيه.
~~والثاني: يكفي الإطلاق فيه كالمال، وكما لا يشترط انتفاء ذكر الموانع
~~كالردة والرضاع.
# وأجاب الأول عن القياس الأول بما مر، وعن الثاني بأن الشروط يعتبر وجودها
~~ليصح العقد، والموانع يعتبر عدمها، والأصل العدم فاكتفى به، ولأنها كثيرة
~~يعسر ضبطها.
# PageV06P406
# تنبيه: قال البلقيني: يستثنى من ذلك أنكحة الكفار، فيكفي في الدعوى بها
~~أن يقول: هذه زوجتي، وإن ادعى استمرار نكاحها بعد الإسلام ذكر ما يقتضي
~~تقريره حينئذ، ولا بد فيما إذا كان سفيها أو عبدا من قوله نكحتها بإذن وليي
~~أو مالكي، ولا يشترط تعيين الولي والشاهدين، والدعوى تكون على المرأة وعلى
~~وليها المجبر بناء على صحة إقرارهما به، وهو الأصح، وسكت المصنف عن دعوى
~~المرأة بالنكاح، ونقل الرافعي فيها عن تصحيح الغزالي أنها لا تسمع؛ لأن
~~النكاح للزوج لا لها، ثم قال: لكن الأئمة جانحون إلى ترجيح السماع اه.
# وهذا هو المعتمد، وإذا ادعت ففي اشتراط التفصيل وعدمه ما في اشتراطه في
~~دعوى الزوج، ولا يشترط تفصيل في إقرارها بنكاح؛ لأنها لا تقر إلا عن تحقيق،
~~ويشترط تفصيل الشهود بالنكاح تبعا للدعوى. ولا يشترط قولهم: ولا نعلمه
~~فارقها، وهي إلى اليوم زوجته (فإن كانت) تلك المرأة المدعي نكاحها (أمة) أو
~~مبعضة والزوج حر (فالأصح) يجب مع ما سبق (وجوب ذكر العجز عن طول) أي مهر
~~ينكح به حرة (و) وجوب ذكر (خوف عنت) أي الزنا المشترطين في جواز نكاح من
~~بها رق؛ لأن الفروج يحتاط لها كالدماء، وقياس هذا وجوب التعرض لها في
~~الشروط من كونه لا حرة تحته تصلح، وكون الأمة مسلمة إن كان الزوج مسلما،
~~وهو ظاهر، والثاني: لا يجب كما لا يجب التعرض لعدم الموانع، وقد مر الفرق
~~(أو) لم يدع نكاحا، بل ادعى (عقدا ماليا) (كبيع وهبة) لم يشترط تفصيل، و
~~(كفى الإطلاق في الأصح) المنصوص؛ لأنه أخف حكما من النكاح، ولهذا لا يشترط
~~فيه ms3811 الإشهاد بخلافه. والثاني: يشترط كالنكاح. والثالث: إن تعلق العقد
~~بجارية وجب احتياطا للبضع واختاره ابن عبد السلام
# تنبيه: مقتضى تعبير المصنف بالإطلاق أنه لا يشترط التقييد بالصحة، ولكن
~~الأصح في الوسيط اشتراطه، وهو قضية كلام الرافعي، ومحل الخلاف في غير بيوع
~~الكفار فإذا تبايعوا بيوعا فاسدة وتقايضوها بأنفسهم أو بإلزام حاكمهم فإنا
~~نمضيها على الأظهر كما هو مقرر في الجزية، فلا يحتاج فيها إلى ذكر الشروط.
# وتسمع الدعوى من المدعي على خصمه وإن لم يعلم بينهما مخالطة ولا معاملة،
~~ولا فرق فيه بين طبقات الناس فتصح دعوى دنيء على شريف وإن شهدت قرائن الحال
~~بكذبه كأن ادعى ذمي استئجار أمير أو فقيه لعلف دوابه، وكنس بيته.
# (ومن قامت عليه بينة) بحق (فليس له تحليف المدعي) على استحقاقه ما ادعاه؛
~~لأنه تكليف حجة بعد حجة، بل هو كالطعن في الشهود.
# تنبيه: استثنى من ذلك صورتان: الأولى: إذا أقيمت بينة بعين لشخص، وقالت
~~البينة لا نعلمه باعها ولا وهبها فيحلف كما قال الشافعي - رضي الله تعالى
~~عنه -: إنها لم تخرج عن ملكه بوجه من الوجوه، ثم تدفع إليه الثانية إذا
~~أقيمت بينة بإعسار المديون فلصاحب الدين تحليفه
# PageV06P407
# في الأصح لجواز أن يكون له مال في الباطن (فإن ادعى) بعد إقامة البينة
~~مسقطا له كأن ادعى (أداء) له (أو إبراء) منه في الدين (أو شراء عين) من
~~مدعيها (أو هبتها وإقباضها) منه (حلفه) خصمه (على نفيه) أي نفي ما ادعاه،
~~وهو أنه ما تأدى منه الحق ولا أبرأه من الدين ولا باعه العين، ولا وهبه
~~إياها.
# تنبيه: محل ذلك إذا ادعى حدوث شيء من ذلك قبل إقامة البينة والحكم، وكذا
~~بينهما بعد مضي زمن إمكانه، فإن لم يمض زمن إمكانه لم يلتفت إليه، وكذا إن
~~ادعى بعد الحكم حدوثه قبل البينة على الأصح في أصل الروضة لثبوت المال عليه
~~بالقضاء. ويستثنى من إطلاق المصنف الأداء ما لو قال الأجير على الحج قد
~~حججت، فإنه يقبل قوله، ولا يلزمه بينة ولا يمين، قاله الزبيلي: ms3812 قال: كما لو
~~طلق امرأته ثلاثا وادعت أنها تزوجت ودخل بها وطلقها وانقضت عدتها قبل منها
~~ولا بينة عليها ولا يمين، وشمل إطلاق المصنف الإبراء ما لو ادعى أنه أبرأه
~~عن هذه الدعوى، لكن الأصح في الشرح الصغير أنه لا يحلف؛ لأن الإبراء عن نفس
~~الدعوى لا معنى له إلا تصوير صلح على إنكار وهو باطل، وأشعر قوله على نفيه
~~أنه لا يكلف توفية الدين أولا، بل يحلف المدعي ثم يستوفي وهو كذلك على
~~الصحيح.
# (وكذا لو) (ادعى) الخصم (علمه) أي المدعي (بفسق شاهده) الذي أقامه (أو
~~كذبه) فله تحليفه أيضا على نفي ما ادعاه (في الأصح) المنصوص؛ لأنه لو أقر
~~له به بطلت شهادته. والثاني: لا لأنه لم يدع عليه حقا، وإنما ادعى عليه
~~أمرا لو ثبت لنفعه، واحترز بالبينة أي فقط عما لو حلف المدعي قبل ذلك إما
~~مع شاهد أو يمين الاستظهار، فإنه لا يحلف بعد هذه الدعوى على نفي ذلك كما
~~صوبه البلقيني؛ لأن الحلف مع ذلك قد يعرض فيه الحالف لاستحقاقه الحق فلا
~~يحلف بعد ذلك على نفي ما ادعاه الخصم.
# تنبيه: ذكر الجيلي في الإعجاز أنه يحلف مع البينة في عشرة مواضع: إذا
~~ادعى على الميت مالا أو قتلا وأنكر الورثة فأقام بينة لم يحكم له حتى يحلف
~~مع البينة أنه عليه وأنه يستحقه إلى الآن، وكذا إن ادعى على غائب أو صبي أو
~~مجنون، وأن يدعي على امرأة وطئا فيقيم البينة على نفي البكارة فيحلف معها
~~لاحتمال عود البكارة، وإذا أقام على رجل بينة بمال ادعاه فقال المدعى عليه:
~~احلف أنك تستحق هذا المال ولم يكذب الشهود، ولكن قال باطنه بخلاف ظاهره
~~فإنه يحلف مع البينة أنه يستحق ذلك الآن، وإذا قال لامرأته أنت طالق أمس
~~وقال: أردت أنها كانت مطلقة من غيري وأقام بينة حلف معها أنه أراد ذلك،
~~وإذا ادعى الوديع هلاك الوديعة بسبب ظاهر وأقام البينة على السبب حلف على
~~الهلاك به، وفي الجراح في العضو الباطن إذا قال: إنه ms3813 كان صحيحا وأقام بذلك
~~بينة حلف معها، وفي الرد بالعيب إذا أقام بينة أنه كان كذلك حلف معها. قال
~~الزركشي: وفي بعض هذه الصور نظر، ومنها ما الحلف
# PageV06P408
# فيه مستحب لا مستحق اه ولعله يشير بالنظر إلى الموضع السابع وبالاستحباب
~~إلى الثامن.
# (وإذا استمهل) أي طلب الإمهال من أقيمت عليه بينة (ليأتي بدافع) فيها
~~استفسر إن كان جاهلا؛ لأنه قد يتوهم ما ليس بدافع دافعا، بخلاف ما إذا كان
~~عارفا، فإن عين جهة من نحو أداء أو إبراء أو كان عارفا (أمهل ثلاثة أيام) ؛
~~لأنها مدة قريبة لا يعظم الضرر فيها، ومقيم البينة قد يحتاج إلى مثلها
~~للفحص عن الشهود، ولو أحضر بعد الثلاث الشهود ولم يعدلوا أمهل ثلاثا
~~للتعديل؛ لأنه استظهار لبينة في شهادة أخرى كما حكاه الرافعي عن الروياني
~~وأقره ولو لم يأت ببينة ثم ادعى على جهة أخرى بعد المدة لم يمهل أو في
~~أثنائها سمعت دعواه، ولو حضر في الثلاث بشاهد واستمهل بالثاني أمهل ثلاثة
~~مستقبلة كما قاله الماوردي، وذكر الرافعي في الباب الثاني من أبواب الكتابة
~~أن العبد لو ادعى الأداء وأنكر السيد وأراد العبد إقامة البينة أمهل ثلاثا.
~~قال: وهل هو واجب أو مستحب؟ وجهان. اه.
# وقياس ما هنا الوجوب، ولو عاد المدعى عليه بعد الثلاث وسأل القاضي تحليف
~~المدعي على نحو إبراء أجابه إليه لتيسره في الحال، ولا يكلف تسليم الدين
~~أولا.
# (ولو) (ادعى رق بالغ) عاقل (فقال: أنا حر) بالأصالة (فالقول قوله) بيمينه
~~وإن تداولته الأيدي وسبق من مدعي رقه قرينة تدل على الرق ظاهرا كاستخدام
~~وإجارة لموافقته الأصل وهو الحرية وعلى المدعي البينة.
# تنبيه: محل ما ذكر إذا لم يسبق منه إقرار برق وإن لم يقبل قوله، وإذا حلف
~~على نفي الرق وقد اشتراه المدعي من غيره رجع المدعي على بائعه بالثمن، ولو
~~اعترف حالة الخصومة برقه وقال: إنه ذكره على وجه الخصومة، أو اعتمد في
~~اعترافه به ظاهر اليد، وخرج بقوله حر؛ أي بالأصالة كما مر ما لو قال:
~~أعتقتني ms3814 أو أعتقني الذي باعني منك أو غيره فإنه لا يقبل إلا ببينة، وما لو
~~قال: أنا عبد فلان فالمصدق السيد لاعتراف العبد بالرق؛ لأنه مال تثبت عليه
~~اليد واليد عليه للسيد جزم به الرافعي في آخر الدعاوى تبعا للبغوي أن بينة
~~الرق أولى؛ لأن معها زيادة علم وهو إثبات الرق، ونقل الهروي وغيره عن
~~الأصحاب أن بينة الحرية أولى (أو) ادعى (رق صغير ليس في يده) (لم يقبل) منه
~~(إلا ببينة) ؛ لأن الأصل عدم الملك، والظاهر كما قال الأذرعي أن المجنون
~~البالغ كالصغير، ولو كان الصغير في يد غيره وصدقه صاحب اليد كفى تصديقه مع
~~حلف المدعي (أو) ادعى رق صغير (في يده حكم له به) بعد حلفه (إن لم يعرف
~~استنادها) أي يد المدعي (إلى التقاط) كما لو ادعى الملك في دابة أو ثوب،
~~وإنما حلف لخطر شأن الحرية، ولا أثر لإنكاره إذا بلغ به بل يستمر الرق، فإن
~~استندت إلى التقاط لم يقبل إلا بحجة، وهذه المسألة قد ذكرها في اللقيط فهي
~~مكررة، والفرق أن اللقيط محكوم بحريته ظاهرا بخلاف غيره.
# PageV06P409
# (فلو) (أنكر الصغير) الرق (وهو مميز) (فإنكاره لغو) ؛ لأن عبارته ملغاة
~~(وقيل) إنكاره (كبالغ) في إنكاره فلا يحكم برقه لمدعيه إلا ببينة، وإن أنكر
~~بعد بلوغه في صورة عدم الاستناد لم يؤثر.
# (ولا تسمع دعوى) بحال على من اعترف المدعي بإعساره، ولا دعوى (دين مؤجل)
~~وإن كان به بينة (في الأصح) إذ لا يتعلق بها إلزام ومطالبة في الحال فيفوت
~~نظام الدعوى. والثاني: تسمع مطلقا ليثبت في الحال ويطالب به في الاستقبال
~~وقد يموت من عليه فتتعجل المطالبة. والثالث: إن كان به بينة سمعت، وإلا
~~فلا.
# تنبيه: يستثنى على الأول صور: الأولى: إذا كان بعض الدين حالا وبعضه
~~مؤجلا فإن الدعوى تصح به كما قال الماوردي قال: ويدعي بجميعه لاستحقاقه
~~المطالبة بالبعض ويكون المؤجل تبعا.
# فإن قيل: الدعوى بذلك مشكل؛ لأن الحال إذا كان قليلا كدرهم من ألف مؤجلة
~~يبعد الاستتباع فيه، وبأنه إذا أطلق الدعوى لم ms3815 يفد، وإن قال: يلزمه تسليم
~~الألف إلي لم تصح الدعوى وكان كاذبا، وإن فصل وبين كان ذلك في حكم دعوتين
~~فأين محل الاستتباع؟ .
# أجيب بأن محل الاستتباع عند الإطلاق، ولا يضر كون الكثير تابعا للقليل
~~للحاجة إلى ذلك. الثانية: لو كان المؤجل في عقد كمسلم وقصد بدعواه به تصحيح
~~العقد؛ لأن المقصود منها مستحق في الحال، قاله الماوردي أيضا. الثالثة: إذا
~~ادعى على القاتل بقتل خطأ أو شبه عمد فإنها تسمع مع أن ذلك إنما يوجب دية
~~مؤجلة، فلو ادعى ذلك على العاقلة لم تسمع جزما؛ لأنه لم يتحقق لزومه لمن
~~ادعى عليه لجواز موته في أثناء الحول وإعساره آخره، ذكره البلقيني وقال: لم
~~أر من تعرض له.
# تتمة: تسمع الدعوى باستيلاد وتدبير وتعلق عتق بصفة ولو قبل العرض على
~~البيع؛ لأنها حقوق ناجزة وجواب من ادعى دينا مؤجلا ولم يذكر الأجل لا
~~يلزمني تسليمه الآن، ولا يجوز إنكاره استحقاقه في أحد وجهين. قال الزركشي:
~~إنه المذهب كما حكاه الروياني عن جده، وإن أقر له خصمه بثوب مثلا وادعى
~~تلفه فله تحليفه أنه لا يلزمه تسليمه إليه ثم يقنع منه بالقيمة، وإن نكل
~~حلف المقر له على بقائه وطالبه به.
### | [فصل فيما يتعلق بجواب المدعى عليه]
# إذا (أصر المدعى عليه على السكوت عن جواب الدعوى) لغير دهشة أو غباوة
~~(جعل) حكمه (كمنكر) للمدعى به (ناكل) عن اليمين، وحينئذ فترد اليمين على
~~المدعي بعد أن يقول له القاضي: أجب عن دعواه وإلا جعلتك ناكلا، فإن كان
~~سكوته لنحو دهشة أو غباوة شرح له، ثم حكم بعد ذلك عليه، وسكوت الأخرس عن
# PageV06P410
# الإشارة المفهمة للجواب كسكوت الناطق، ومن لا إشارة له مفهمة كالغائب،
~~والأصم الذي لا يسمع أصلا إن كان يفهم الإشارة فهو كالأخرس، وإلا فكالمجنون
~~فلا تصح الدعوى عليه، فلو كان البصير الأصم أو الأخرس الذي لا يفهم كاتبا
~~قال الأذرعي: يشبه أن يقال كتابته دعوى وجوابا كعبارة الناطق. أما إذا لم
~~يصر المدعى عليه فينظر (فإن ادعى) عليه (عشرة) مثلا ms3816 (فقال) في جوابه هي
~~عندي، أو ليس لك عندي شيء فذاك ظاهر، وإن قال (لا تلزمني العشرة ولم يكف)
~~ذلك في الجواب (حتى يقول) مضافا لما سبق (ولا بعضها، وكذا يحلف) إن حلفه
~~القاضي؛ لأن مدعي العشرة مدع لكل جزء منها، فاشترط مطابقة الإنكار واليمين
~~دعواه، وقوله: لا يلزمني العشرة إنما هو نفي لمجموعها ولا يقتضي نفي كل جزء
~~منها، فقد تكون عشرة إلا حبة (فإن) (حلف على نفي العشرة واقتصر) في حلفه
~~(عليه) (فناكل) عما دون العشرة (فيحلف المدعي على استحقاق دون العشرة بجزء)
~~وإن قل (ويأخذه) أي ما دون العشرة وإن لم يجدد دعوى. نعم إن نكل المدعى
~~عليه عن العشرة وقد اقتصر القاضي في تحليف المدعى عليه على عرض اليمين عليه
~~عن العشرة ولم يقل: ولا شيء منها فليس للمدعي أن يحلف على استحقاق ما دونها
~~إلا بعد تجديد دعوى ونكول المدعى عليه.
# تنبيه هذا إن لم يسند المدعي إلى عقيد، فإن أسنده إليه كأن ادعت امرأة
~~نكاحا بخمسين كفاه نفي العقد بها والحلف عليه، فإن نكل لم تحلف هي على
~~البعض إلا بدعوى جديدة لا تناقض ما ادعته، وإن ادعى دارا بيد غيره فأنكرها
~~فلا بد أن يقول في حلفه ليست لك ولا شيء منها، ولو ادعى أنه باعه إياها
~~كفاه أن يحلف أنه لم يبعها، ولو ادعى عليه مالا فأنكر وطلب منه اليمين،
~~فقال: لا أحلف وأعطي المال لا يجب على المدعي قبوله من غير إقرار وله
~~تحليفه؛ لأنه لا يأمن من أن يدعي عليه بما دفعه بعد هذا، وكذا لو نكل عن
~~اليمين وأراد المدعي أن يحلف يمين الرد، فقال المدعى عليه: أنا أبذل المال
~~له بلا يمين له أن يحلف ويقول له الحاكم: إما أن تقر بالحق أو يحلف المدعى
~~عليه بعد نكولك. قاله البغوي والمروزي وغيرهما.
# (وإذا) (ادعى مالا مضافا إلى سبب كأقرضتك كذا) (كفاه في الجواب) عن هذه
~~الدعوى (لا تستحق) أنت (علي شيئا) أو لا يلزمني تسليم شيء إليك (أو) ms3817 ادعى
~~(شفعة) (كفاه) في الجواب (لا تستحق) أنت (علي شيئا، أو لا تستحق) علي
~~(تسليم الشقص) ولا يشترط التعرض لنفي تلك الجهة، لأن المدعي قد يكون صادقا
~~في الإقراض وغيره، وعرض
# PageV06P411
# ما أسقط الحق من أداء أو إبراء، فلو نفى السبب كذب أو اعترف وادعى المسقط
~~طولب ببينة قد يعجز عنها فقبل الإطلاق للضرورة، ونازع البلقيني في جواب
~~دعوى الشفعة، وقال أكثر الناس: لا يعدون الشفعة مستحقة على المشتري؛ لأنها
~~ليست في ذمته فلا يتعلق به ضمانها كالغصب وغيره، فالجواب المعتبر لا شفعة
~~لك عندي كما عبر به في الروضة، وعبارة المحرر لا يستحق عليه شفعة اه
~~والمعتمد ما في المتن.
# ولو ادعت على زوجها أنه طلقها كفاه في الجواب أنت زوجتي.
# ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو ادعى عليه وديعة، فلا يكفي في الجواب لا
~~يلزمني التسليم، إذ لا يلزمه تسليم وإنما يلزمه التخلية، فالجواب الصحيح أن
~~ينكر الإيداع أو يقول لا تستحق علي شيئا أو هلكت الوديعة أو رددتها (ويحلف)
~~المدعى عليه (على حسب) بفتح السين بخطه، ويجوز إسكانها: أي قدر (جوابه هذا)
~~أو على نفي السبب، ولا يكلف التعرض لنفيه (فإن) تبرع، و (أجاب بنفي السبب
~~المذكور) كقوله في صورة القرض السابقة ما أقرضتني كذا (حلف عليه) أي نفي
~~السبب كذلك ليطابق اليمين الإنكار (وقيل: له الحلف بالنفي المطلق) كما لو
~~أجاب به، والأول راعى مطابقة اليمين للجواب.
# تنبيه قضية كلامه أنه إذا أجاب بالإطلاق ليس له الحلف على نفي السبب وليس
~~مرادا، بل لو حلف على نفيه بعد الجواب المطلق جاز كما نقلاه عن البغوي
~~وأقراه.
# (ولو كان) (بيده مرهون أو مكرى وادعاه) أي كلا منهما (مالكه) أو نائبه
~~(كفاه) في الجواب (لا يلزمني تسليمه) إليك ولا يجب التعرض للملك (فلو اعترف
~~بالملك) للمدعي (و) لكن (ادعى) بعده (الرهن والإجارة) وكذبه المدعي
~~(فالصحيح أنه لا يقبل) منه ذلك (إلا ببينة) ؛ لأن الأصل عدم ما ادعاه،
~~والثاني: يقبل قوله بدونها، لأن اليد تصدقه في ذلك (فإن عجز) ms3818 على الأول
~~(عنها وخاف أولا) أنه (إن اعترف بالملك) للمدعي (جحده) بسكون الحاء المهملة
~~على أنه مصدر مضاف للفاعل: أي خاف أن يجحد المدعي (الرهن والإجارة فحيلته)
~~أي المدعى عليه (أن يقول) في الجواب (إن ادعيت) علي (ملكا مطلقا) عن رهن
~~وإجارة (فلا يلزمني تسليم) لما ادعيته علي (وإن ادعيت) علي ملكا (مرهونا)
~~عندي أو مستأجرا (فاذكره لأجيب) عنه، ولا يكون مقرا بذلك، وكذا يقول في ثمن
~~مبيع لم يقبض، وعكس مسألة المتن لو ادعى المرتهن الدين وخاف الراهن جحود
~~الرهن لو اعترف بالدين قال في الجواب: إن ادعيت ألفا لي عندك بها رهن هو
~~كذا فاذكره حتى.
# أجيب، وإن ادعيت ألفا مطلقا فلا يلزمني.
# PageV06P412
# تنبيه لو ذكر المصنف قوله: أولا بعد قوله بالملك كان أولى فإن عبارته
~~توهم تعلق أولا ب خاف، ولا معنى له.
# (وإذا) (ادعى عليه عينا) عقارا أو منقولا (فقال) في الجواب (ليس هي لي)
~~مقتصرا على ذلك ولم يضفها (أو) أضافها لمجهول كقوله و (هي لرجل لا أعرفه)
~~أو لا أسميه (أو) لمعلوم لا يمكنني مخاصمته وتحليفه كقوله: (هي لابني
~~الطفل) أو المجنون ملك له، ولو عبر بمحجوره كان أولى (أو) قال هي (وقف على
~~الفقراء، أو) على (مسجد كذا) وكان المدعى عليه هو الناظر (فالأصح أنه لا
~~تنصرف الخصومة) عنه (ولا تنزع) العين (منه) لأن ظاهر اليد للملك وما صدر
~~منه ليس بمزيل ولم يظهر لغيره استحقاق (بل يحلفه المدعي أنه لا يلزمه
~~التسليم) للعين المدعاة (إن لم يكن بينة) بها رجاء أن يقر أو ينكل فيحلف
~~المدعي وتثبت له العين في الأولتين، وفيما لو أضافها لغير معين، والبدل
~~للحيلولة في غير ذلك، والثاني تنصرف عنه وينتزع الحاكم العين من يده، فإن
~~أقام المدعي بينة على استحقاقها أخذها، وإلا حفظها إلى أن يظهر مالكها.
# تنبيه ظاهر كلامه أنه لا يحلفه إلا إذا لم يكن بينة. قال البلقيني: وهو
~~قيد غير معتبر، والذي في المحرر بل يقيم المدعي البينة أو يحلفه أنه لا
~~يلزمه تسليمه ms3819 اه.
# وهذا معلوم مما مر أن المدعي مخير بين أن يقيم البينة أو يحلفه، ولو
~~ادعاه المدعى عليه بعدما ذكر لنفسه سمعت دعواه في أحد وجهين، رجحه ابن
~~المقري تبعا للقاضي مجلي وغيره.
# (وإن) (أقر به) أي بالمذكور (لمعين حاضر) بالبلد (يمكن مخاصمته وتحليفه)
~~(سئل) عن ذلك (فإن صدقه) انصرفت الخصومة عن المدعى عليه، و (صارت الخصومة
~~معه) أي الحاضر لصيرورة اليد له، والخصومة إنما تدور بين متنازعين.
# (تنبيهات) الأول: كان الأولى للمصنف الاقتصار على قوله: يمكن مخاصمته أو
~~يمكن تحليفه، لأن الجمع بينهما لا يشترط.
# الثاني: كلامه يفهم أنه إذا أقر به لمن لا يمكن مخاصمته وهو المحجور عليه
~~لا تنصرف الخصومة عنه وليس مرادا، بل تنصرف إلى وليه، وإنما قيده المصنف
~~بذلك لقوله بعد: وصدقه، فإن المحجور عليه لا يصح تصديقه.
# الثالث: قوله: صارت الخصومة معه يفهم انصرافها عن المدعى عليه وليس
~~مرادا، بل للمدعي طلب يمينه بناء على أنه يغرم له البدل لو أقر له وهو
~~الأظهر (وإن كذبه ترك في يد المقر) كما مر تصحيحه في كتابه " الإقرار "
~~وأعاد المصنف المسألة هنا ليعيد التصريح بمقابل الأصح، وهو
# PageV06P413
# قوله (وقيل تسلم إلى يد المدعي) إذ لا طالب له سواه (وقيل يحفظه الحاكم
~~لظهور مالك) له.
# (وإن) (أقر به لغائب) عن البلد ولا بينة تشهد له بملك المدعي به (فالأصح
~~انصراف الخصومة عنه) إليه لما مر، وهذا بالنسبة لرقبة المدعى به، أما
~~بالنسبة لتحليف المدعى عليه فلا ينصرف في الأصح بل له تحليفه كما مر (ويوقف
~~الأمر) في الإقرار بالمدعى به لغائب حيث لا بينة (حتى يقدم) ذلك (الغائب)
~~لأن المال بظاهر الإقرار لغيره بدليل أن الغائب لو قدم وصدق أخذه، والثاني:
~~لا تنصرف وهو ظاهر نص المختصر؛ لأن المال في يده، والظاهر أنه له (فإن كان
~~للمدعي بينة قضى) له (بها) وسلمت له العين.
# تنبيه قال البلقيني: كلام المصنف متهافت؛ لأن وقف الأمر حتى يقدم الغائب
~~ينافيه قوله: فإن كان للمدعي بينة قضى بها، وعبارة المحرر سالمة ms3820 من هذا
~~فإنه قال: فإن لم تكن بينة يوقف الأمر إلى أن يحضر الغائب، وإن كان له بينة
~~فيقضي له اه.
# وبما قدرته يندفع الاعتراض (وهو قضاء على الغائب فيحلف) المدعي (معها) أي
~~البينة كما مر في باب القضاء على الغائب؛ لأن المال صار له بحكم الإقرار،
~~وهذا ما نقلاه في الروضة وأصلها عن اختيار الإمام والغزالي، وقالا: إنه
~~أقوى وأليق بالوجه المفرع عليه، وهذا هو المعتمد (وقيل) بل هو قضاء (على
~~حاضر) إذ الخصومة معه فلا يحلف معها، وهذا ما نقلاه عن ترجيح العراقيين،
~~وقال البلقيني: إنه المعتمد، وإن لم يكن للمدعي بينة فله تحليف المدعى عليه
~~أنه لا يلزمه تسليمه إليه، فإن نكل حلف المدعي وأخذه. ثم إذا حضر الغائب
~~وصدق المقر رد إليه بلا حجة؛ لأن اليد له بإقرار صاحب اليد، ثم يستأنف
~~المدعي الخصومة معه، وإن ادعى ذو اليد أنها للغائب وأثبت أنه وكيل للغائب
~~قدمت بينته بذلك على بينة المدعي لزيادة قوتها إذن بإقرار ذي اليد إليه،
~~فإن لم تقم بينة بوكالته على الغائب وأقام بينة بالملك للغائب سمعت بينته
~~لا لتثبت العين للغائب؛ لأنه ليس نائبا عنه، بل ليندفع عنه اليمين وتهمة
~~الإضافة إلى الغائب، سواء تعرضت بينته لكونها في يده بعارية أو غيره أم لا،
~~وهذه الخصومة للمدعي مع المدعى عليه، وللمدعي مع الغائب خصومة أخرى، ولو
~~قال المدعى عليه: هي معي رهن أو نحوه من الحقوق اللازمة كإجارة لم تسمع
~~دعواه مع بينته لتضمنها إثبات الملك للغير بلا نيابة.
# تنبيه للمدعي تحليف المدعى عليه حيث انصرفت الخصومة عنه أنه لا يلزمه
~~تسليمها إليها وإن ما أقر به ملك المقر له رجاء أن يقر به له أو ينكل فيحلف
~~ويغرمه القيمة بناء على أن من أقر لشخص بشيء، بعد ما أقر به لغيره يغرم
~~القيمة للثاني، فإن نكل عن اليمين وحلف المدعي اليمين المردودة أو أقر له
~~بالعين ثانيا وغرم له القيمة. ثم أقام المدعي بينة بالعين أو
# PageV06P414
# حلف بعد نكول المقر له ms3821 رد القيمة وأخذ العين؛ لأنه أخذها للحيلولة، وقد
~~زالت.
# فرع: لو ادعى جارية على منكرها فاستحقها بحجة ووطئها وأولدها. ثم أكذب
~~نفسه لم تكن زانية بذلك؛ لأنها تنكر ما يقول ولم يبطل الإيلاد وحرية الولد؛
~~لأن إقراره لا يلزم غيره بأن وافقته الجارية على ذلك، إذ لا يرفع ما حكم به
~~برجوع محتمل فيلزمه المهر إن لم تعترف هي بالزنا ويلزمه الأرش إن نقصت ولم
~~يولدها، وقيمة الولد وأمه إن أولدها ولا يطؤها بعد ذلك إلا بشراء جديد، فإن
~~مات عتقت عملا بقوله الأول، ووقف ولاؤها إن مات قبل شرائها، وكذا الحكم لو
~~أنكر صاحب اليد وحلف أنها له وأولدها ثم أكذب نفسه فيأتي فيها جميع ما مر.
# واعلم أن ما سبق هو في جواب المدعى عليه الحر، فإن كان رقيقا فحكم جواب
~~دعواه مذكور في قاعدة أشار إليها بقوله.
# (و) هي (ما قبل إقرار عبد به كعقوبة) لآدمي من حد أو قصاص (فالدعوى) بذلك
~~(عليه، و) كذا (عليه) أيضا (الجواب) لها؛ لأنه لا يقبل إقراره في ذلك دون
~~السيد لعود أثر ذلك عليه، وخرج بالآدمي عقوبة الله تعالى فلا تسمع فيها
~~الدعوى ولا يطالب الجواب كما جزما به بعد في الكلام على الحالف؛ لأنها ليست
~~حقا للمدعي، ومن له الحق لم يأذن في الطلب والإثبات.
# تنبيه تصح الدعوى أيضا على الرقيق بدين معاملة تجارة أذن فيها سيده.
~~وأورد على المصنف دعوى قتل خطأ أو شبه عمد في محل لوث فإنها تكون على
~~الرقيق؛ لأنه لا يقبل إقراره به؛ لأن الولي يقسم، وتتعلق الدية برقبة
~~الرقيق، صرح به الرافعي في الشرط الرابع في كتاب القسامة (وما لا) يقبل
~~إقراره به (كأرش) لتعييب أو إتلاف (فعلى السيد) الدعوى به، وعليه أيضا
~~جوابها؛ لأن الرقبة التي هي متعلقها حق السيد فإقرار الرقيق فيها لا يقبل،
~~فلو ادعى عليه ففي سماعها وجهان. قال الرافعي: والوجه أنها تسمع لإثبات
~~الأرش في الذمة لا لتعلقه بالرقبة. قال تفريعا على الأصلين، يعني أن الأرش
~~المتعلق بالرقبة ms3822 يتعلق بالذمة أيضا، وأن الدعوى تسمع بالمؤجل. قاله
~~البلقيني، فيخرج منه أن الأصح أنها لا تسمع عليه بذلك؛ لأن الأصح أنه لا
~~يتعلق بالذمة، ولا تسمع الدعوى بالمؤجل، وبهذا جزم صاحب الأنوار.
# تتمة قد تكون الدعوى والجواب على كل من الرقيق وسيده كما في نكاح العبد
~~أو المكاتبة، فإنه إنما يثبت بإقرارهما؛ لأنه لا بد من اجتماعهما على
~~التزويج، فلو أقر سيد المكاتبة بالنكاح حلفت، فإن نكلت وحلف المدعي حكم
~~بالزوجية، ولو أقرت فأنكر السيد حلف السيد، فإن نكل حلف المدعي وحكم له
~~بالنكاح ويأتي مثل ذلك في المبعضة
# PageV06P415
### | [فصل في كيفية الحلف والتغليظ فيه]
# في كيفية الحلف والتغليظ فيه، وفي ضابط الحالف (تغلظ) ندبا (يمين مدع)
~~اليمين المردودة أو مع الشاهد واليمين (و) تغلظ ندبا أيضا يمين (مدعى عليه)
~~وإن لم يطلب الخصم تغليظها (فيما ليس بمال ولا يقصد به مال) كنكاح وطلاق،
~~ولعان، وقود، وعتق، وإيلاد، ووصاية، ووكالة. قال الغزالي: التغليظ يجري في
~~كل حالة خطر مما لا يثبت برجل وامرأتين اه.
# فإن قيل: يرد على هذا الولادة والرضاع وعيوب النساء فإنها تثبت برجل
~~وامرأتين، ويجري فيها التغليظ.
# أجيب بأنه ليس قبول شهادة الرجل والمرأتين والنساء المتمحضات لقلة خطرها،
~~بل لأن الرجال لا يطلعون عليها غالبا، وقد صرح الشيخان بهذا الجواب بالنسبة
~~إلى شهادة النساء المتمحضات، والمعنى في التغليظ أن اليمين موضوعة للزجر عن
~~التعدي، فشرع التغليظ مبالغة وتأكيدا للردع، فاختص بما هو متأكد في نظر
~~الشرع كهذه المذكورات وتوقف الإمام في الوكالة، وقال: التغليظ فيها إنما
~~يكون فيما يعظم خطره، والوكالة في درهم لا تزيد على ملك الدرهم، فلا يبعد
~~منع التغليظ فيها، ولكن إطلاق الأصحاب كما ذكرناه اه.
# (وفي مال يبلغ نصاب زكاة) لا فيما دونه؛ لأنه الموصوف في نظر الشرع،
~~ولذلك أوجب المواساة فيه. نعم للقاضي ذلك فيما دون النصاب إن رآه لجراءة
~~يجدها في الحالف.
# تنبيه قضية كلام المصنف التغليظ في أي نصاب كان من نعم ونبات وغيرهما وهو
~~وجه حكاه الماوردي. ويلزم عليه ms3823 التغليظ في خمسة أوسق من شعير وذرة وغيرهما
~~لا يساوي خمسين درهما، والذي في الروضة وأصلها اعتبار عشرين مثقالا ذهبا أو
~~مائتي درهم فضة تحديدا، والمنصوص في الأم، والمختصر اعتبار عشرين دينارا
~~عينا أو قيمة، وقال البلقيني: إنه المعتمد حتى لو كان المدعى به من الدراهم
~~اعتبر بالذهب اه.
# والأوجه كما قاله شيخنا اعتبار عشرين دينارا أو مائتي درهم أو ما قيمة
~~أحدهما، وحقوق الأموال كالخيار والأجل، وحق الشفعة إن تعلقت بمال هو نصاب
~~غلظ فيها وإلا فلا، واحتج للتغليظ بما رواه الشافعي والبيهقي عن عبد الرحمن
~~بن عوف أنه رأى قوما يحلفون بين المقام والبيت، فقال: أعلى دم؟ فقالوا: لا،
~~فقال: أفعلى عظيم من المال؟ قالوا: لا، قال: خشيت أن يتهاون الناس بهذا
~~المقام، ويستوي فيه يمين المدعى عليه والمدعي ولو مع شاهد كما مر، وقد
~~يقتضي الحال التغليظ من أحدهما دون الآخر كعبد خسيس لا تبلغ قيمته نصاب
~~الزكاة ادعى على سيده عتقا أو كتابة فأنكر ونكل فتغلظ اليمين على العبد؛
~~لأن مدعاه ليس بمال، لا على سيده إذا حلف؛ لأن قصده استدامة مال قليل،
~~وتغلظ في الوقف إن بلغ نصابا على المدعي والمدعى عليه.
# PageV06P416
# وأما الخلع بالقليل من المال إن ادعاه الزوج وأنكرت الزوجة وحلفت أو نكلت
~~وحلف هو فلا تغليظ على واحد منهما وإن ادعته وأنكر وحلف أو نكل وحلفت هي
~~غلظ عليهما؛ لأن قصدها الفراق وقصده استدامة النكاح. أما الخلع بالكثير
~~فتغلظ فيه مطلقا، ولا تغلظ على حالف أنه لا يحلف يمينا مغلظة بناء على أن
~~التغليظ مستحب ولو كان حلفه بغير الطلاق كما هو قضية النص، وإن قيده في
~~الروضة كأصله بالطلاق (وسبق بيان التغليظ) بالزمان والمكان وحضور جمع (في)
~~أثناء كتاب (اللعان) لكن لا يغلظ هنا بحضور جمع كما صوبه في زيادة الروضة.
# تنبيه قضية كلامه انحصار التغليظ فيما سبق، وليس مرادا بل يندب التغليظ
~~بزيادة الأسماء والصفات أيضا كأن يقول: والله الذي لا إله إلا هو عالم
~~الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي ms3824 يعلم السر والعلانية، أو بالله الطالب
~~الغالب المدرك المهلك الذي يعلم السر وأخفى كذا قالاه تبعا لجمع من
~~الأصحاب. فإن قيل: هذا لا يجوز؛ لأن صفات الله تعالى لا بد فيها من توقيف،
~~ولم يرد توقيف في الطالب الغالب.
# أجيب بأن هذا من قبيل أسماء المفاعلة الذي غلبه فيه معنى الفعل دون
~~الصفة، فالتحق بالأفعال، وإضافة الأفعال إلى الله تعالى لا تتوقف على
~~توقيف، ولذلك توسع الناس في ذلك في تحميداتهم وتمجيداتهم وغيرها. قال
~~الأذرعي: والأحوط اجتناب هذه الألفاظ، ولهذا لم يذكره الشافعي وكثير من
~~الأصحاب اه.
# وهو كما قال واستحب الشافعي والأصحاب - رضي الله عنهم - أن يقرأ على
~~الحالف {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران: 77]
~~ويحضر المصحف ويوضع في حجر الحالف. قال الشافعي: وكان ابن الزبير ومطرف
~~قاضي صنعاء يحلفان به وهو حسن وعليه الحكم باليمين، وقال - رضي الله عنه -
~~في باب كيفية اليمين من الأم: وقد كان من حكام الآفاق من يستحلف على
~~المصحف، وذلك عندي حسن، وقال القاضي الحسين: وهذا التغليظ مستحب. هذا إذا
~~كان الحالف مسلما، فإن كان يهوديا حلفه القاضي بالله الذي أنزل التوراة على
~~موسى ونجاه من الغرق، أو نصرانيا حلفه بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى،
~~أو مجوسيا أو وثنيا حلفه بالله الذي خلقه وصوره. قال الدارمي: ولا يحلفهم
~~بما يجهل كقوله: والله الذي أرسل كذا أو أنزل كذا لرسول وكتاب لا يعرفهما،
~~ويستثنى من إطلاق المصنف المريض الذي به مرض شاق والزمن والحائض والنفساء
~~فلا يغلظ عليهم بالمكان لعذرهم، ولا يجوز لقاض أن يحلف أحدا بطلاق أو عتق
~~أو نذر كما قاله الماوردي وغيره. قال الشافعي: ومتى بلغ الإمام أن قاضيا
~~يستحلف الناس بطلاق أو عتق أو نذر عزله عن الحكم؛ لأنه جاهل، وقال ابن عبد
~~البر: لا أعلم أحدا من أهل العلم يرى الاستحلاف بذلك.
# ثم شرع في كيفية اليمين بقوله (ويحلف) الشخص (على البت) بمثناة فوقية وهو
~~القطع والجزم (في فعله) إثباتا كان أو نفيا؛ لأنه ms3825 يعلم حال نفسه ويطلع
~~عليها، فيقول في البيع والشراء في الإثبات والله
# PageV06P417
# لقد بعت بكذا أو اشتريت بكذا، وفي النفي والله ما بعت بكذا ولا اشتريت
~~بكذا.
# تنبيه قضية التوجيه بما ذكر أنه لو صدر الفعل منه في جنونه أو إغمائه أو
~~سكره الطافح وتوجهت اليمين عليه بعد كماله أنه لا يحلف على البت. قال ابن
~~شهبة: ولم أره منقولا اه.
# والظاهر أنهم جروا في ذلك على الغالب (وكذا فعل غيره) يحلف فيه أيضا على
~~البت (إن كان إثباتا) كبيع وإتلاف وغصب؛ لأنه يسهل الوقوف عليه كما أنه
~~يشهد به (وإن كان نفيا) مطلقا (فعلى) أي يحلف على (نفي العلم) أي أنه لا
~~يعلم فيقول: والله ما علمت أنه فعل كذا؛ لأن النفي المطلق يعسر الوقوف عليه
~~ولا يتعين فيه ذلك، فلو حلف على البت اعتد به كما قاله القاضي أبو الطيب
~~وغيره؛ لأنه قد يعلم ذلك.
# تنبيه محل ما ذكر في النفي المطلق. أما النفي المحصور فكالإثبات في إمكان
~~الإحاطة به كما في آخر الدعاوى من الروضة فيحلف فيه على البت. قال الزركشي:
~~وظاهر كلام المصنف حصر اليمين في فعله وفعل غير، وقد يكون اليمين على تحقيق
~~موجود لا إلى فعل ينسب إليه ولا إلى غيره مثل أن يقول لزوجته: إن كان هذا
~~الطائر غرابا فأنت طالق فطار ولم يعرف فادعت أنه غراب وأنكر، وقد قال
~~الإمام: إنه يحلف على البت اه.
# قال الشيخان تبعا للبندنيجي وغيره: والضابط أن يقال: كل يمين فهي على
~~البت إلا على نفي فعل الغير، وأورد على الضابط المودع إذا ادعى تلف الوديعة
~~فلم يحلف، فإن المذهب كما قاله الإمام أن المودع يحلف على نفي العلم. وقال
~~البلقيني في حواشي الروضة: الاختصار المعتبر أن يقال: يحلف على البت في كل
~~يمين إلا فيما يتعلق بالوارث فيما ينفيه، وكذلك العاقلة بناء على أن الوجوب
~~يلاقي القاتل ابتداء (ولو) (ادعى) على شخص (دينا لمورثه فقال) المدعى عليه
~~(أبرأني) مورثك منه وأنت تعلم ذلك (حلف) المدعي (على ms3826 نفي العلم بالبراءة)
~~مما ادعاه؛ لأنه حلف على نفي فعل غيره.
# تنبيه لا بد أن يقول مع قوله: أبرأني منه وأنت تعلم ذلك كما قدرته في
~~كلامه. قالا: وكل ما يحلف المنكر فيه على نفي العلم يشترط في الدعوى عليه
~~التعرض للعلم. قال البلقيني: ومحله إذا علم المدعي أن المدعى عليه يعلم
~~ذلك، فإن لم يعلم لم يسعه أن يقول وهو يعلم ذلك، ومثل دعوى البراءة دعوى
~~الاستيفاء أو الحوالة أو الاعتياض، ثم أشار لاستثناء مسألتين من أن الحلف
~~على فعل الغير يكون على النفي بقوله (ولو قال) في الدعوى على سيد بما لا
~~يقبل فيه إقرار العبد عليه كقوله (جنى عبدك علي بما يوجب كذا) وأنكر
~~(فالأصح حلفه) أي السيد (على البت) ؛ لأن عبده ماله وفعله كفعله ولذلك سمعت
~~الدعوى عليه.
# PageV06P418
# والثاني: على نفي العلم لتعلقه بفعل الغير.
# تنبيه محل الخلاف في العبد العاقل، فإن كان مجنونا حلف السيد على البت
~~قطعا؛ لأن المجنون كالبهيمة. قال البلقيني: ولو أمر عبده الذي لا يميز أو
~~الأعجمي الذي يعتقد وجوب طاعة السيد في كل ما أمره به فالجاني هو السيد
~~فيحلف قطعا (قلت:) كما قال الرافعي في الشرح (ولو قال جنت بهيمتك) على زرعي
~~مثلا فعليك ضمانه فأنكر مالكها (حلف على البت قطعا، والله أعلم) ؛ لأنه لا
~~ذمة لها وضمان جنايتها بتقصيره في حفظها لا بفعلها، وهذا أمر يتعلق بنفس
~~الحالف.
# تنبيه ما أطلقه من حلف المالك ظاهر إذا كانت وحدها أو في يد مالكها. أما
~~إذا كانت في يد غيره ممن يتوجه عليه الضمان بإتلافها كالمستأجر والمستعير
~~والغاصب فالظاهر كما قال الأذرعي وغيره أن الدعوى واليمين عليه دون مالك
~~الرقبة ويحلف على البت أيضا، ففي فتاوى ابن الصلاح: لو كانت الدابة بيد
~~أجير فالدعوى واليمين عليه ويحلف على القطع فإن فعلها منسوب إليه، ولا
~~يشترط في الحلف على البت اليقين (و) حينئذ (يجوز البت) في الحلف (بظن مؤكد
~~يعتمد) فيه الحالف (خطه أو خط أبيه) مثلا إذا وثق بخطه وأمانته ms3827 كما قيده في
~~باب القضاء، وقد يفهم ذلك من لفظ الظن، ويقال: لا يحصل الظن إلا إذا كان
~~بهذه الصفة.
# تنبيه قضية إطلاق المصنف جواز الحلف اعتمادا على خط نفسه، وإن لم يتذكر،
~~ولكن الذي في الروضة وأصلها أنه لا يجوز الحلف حتى يتذكر. قال في التوشيح:
~~وقد يقال لا يتصور الظن المؤكد في حق نفسه ما لم يتذكر بخلاف خط الأب اه.
# وظاهر كلام المصنف انحصار ذلك في خطه وخط أبيه، وليس مرادا، ولهذا زدت
~~مثلا في كلامه، إذ نكول خصمه مما يحصل به الظن المؤكد كما جزما به في
~~الروضة وأصلها، وإن نازع فيه البلقيني، فلو قال: كاعتماد خطه إلخ كان أولى.
# (وتعتبر) في الحلف (نية القاضي المستحلف) للخصم، سواء أكان موافقا للقاضي
~~في مذهبه أم لا لحديث «اليمين على نية المستحلف» رواه مسلم.
# وحمل على الحاكم؛ لأنه الذي له ولاية الاستحلاف، والمعنى فيه أنه لو
~~اعتبرت نية الحالف لبطلت فائدة الأيمان وضاعت الحقوق، إذ كل أحد يحلف على
~~ما يقصد، فإذا ادعى حنفي على شافعي شفعة الجوار والقاضي يعتقد إثباتها،
~~فليس للمدعى عليه أن يحلف على عدم استحقاقها عليه عملا باعتقاده، بل عليه
~~اتباع القاضي.
# تنبيه كان الأولى للمصنف أن يقول: من له ولاية التحليف بدل: القاضي ليشمل
~~الإمام الأعظم والمحكم أو غيرهما ممن يصح أداء الشهادة عنده. قال البلقيني:
~~ومحل ما ذكر إذا لم
# PageV06P419
# يكن الحالف محقا لما نواه، وإلا فالعبرة بنيته لا بنية القاضي اه.
# ومراده بالمحق على ما يعتقده القاضي، فلا ينافيه ما مر لو كان القاضي
~~حنفيا فحكم على شافعي بشفعة الجوار من أنه ينفذ حكمه، وإنه إن استحلف فحلف
~~لا يستحق علي شيئا أثم. أما إذا حلفه الغريم أو غيره ممن ليس له ولاية
~~التحليف أو حلفه من له ذلك بغير طلبه فالعبرة بنية الحالف، وكذا لو حلف هو
~~بنفسه ابتداء كما قاله في زيادة الروضة (فلو) (ورى) الحالف في يمينه بأن
~~قصد خلاف ظاهر اللفظ عند تحليف من له ولاية التحليف ms3828 كقوله لا يستحق علي
~~درهما ولا دينارا ولا أقل من ذلك ولا أكثر، فدرهم قبيلة ودينار رجل معروف
~~وما له قبلي ثوب ولا شفعة ولا قميص فالثوب الرجوع والشفعة العبد والقميص
~~غشاء القلب (أو تأول) بأن اعتقد الحالف (خلافها) أي خلاف نية القاضي كحنفي
~~حلف شافعيا على شفعة الجوار فحلف أنه لا يستحقها عليه (أو استثنى) الحالف
~~كقوله عقب يمينه: إن شاء الله، أو وصل باللفظ شرطا كإن دخلت الدار (بحيث لا
~~يسمع القاضي) ذلك (لم يدفع) ما ذكر (إثم اليمين الفاجرة) ؛ لأن اليمين شرعت
~~ليهاب الخصم الإقدام عليها خوفا من الله تعالى، فلو صح تأويله لبطلت هذه
~~الفائدة، فإن كل شيء قابل للتأويل في اللغة. فإن قيل: كيف تصوير الاستثناء
~~هنا فإنه لا يصح في الماضي؟ إذ لا يقال: والله ما أتلفت أو ما لك علي شيء
~~إن شاء الله.
# أجيب بأن المراد توجيه الاستثناء إلى عقد اليمين فيكون المعنى تنعقد
~~يميني إن شاء الله تعالى. أما إذا وجهه إلى نفس الفعل فإنه لا يصح؛ لأن
~~الاستثناء إنما يكون في المستقبل كالشرط.
# تنبيه: محل كون ما ذكر لا يدفع إثم اليمين مقيد بأمرين: أحدهما: أن يكون
~~الحلف بالله تعالى، فإن حلفه القاضي بالطلاق أو العتاق لحلف وورى نفعته
~~التورية وإن كانت حراما حيث يبطل بها حق المستحق؛ لأنه ليس له التحليف بهما
~~كما قاله المصنف في شرح مسلم، وقال في المهمات: فإن كان القاضي يرى التحليف
~~بالطلاق كالحنفي فحلفه به نفعته التورية، كذا ذكره النووي في الأذكار في
~~باب التورية اه.
# ونوزع بأنه ليس في كلام النووي تصويرها بأن يرى القاضي ذلك، بل ظاهر
~~كلامه يقتضي أن محله فيمن لا يراه؛ لأنه قال: لأنه لا يجوز للقاضي تحليفه
~~بالطلاق فهو كغيره من الناس اه.
# فعلم أن من يراه لا تنفع التورية عنده. الأمر الثاني: أن لا يكون ظالما
~~في نفس الأمر، فقد ذكر في الوديعة أن الظالم إذا طلب منه الوديعة فينكر،
~~فإن اكتفى باليمين فليحلف ولا إثم عليه ms3829 ولو قدر على التورية كما هو مقتضى
~~كلامهم، ومثله لو ادعى على المعسر فقال: لا يستحق علي ونوى بالاستحقاق
~~التسليم الآن صح تأويله ولا يؤاخذ بيمينه لانتفاء المفسدة السابقة بل خصمه
~~ظالم بمطالبته إن علم، ومخطئ إن جهل، واحترز المصنف بقوله: بحيث لا يسمع
~~عما إذا سمع فإنه يعزره ويعيد اليمين، وإن وصل بها كلاما لم يفهمه القاضي
~~منعه وأعاد اليمين، فإن قال: كنت أذكر الله تعالى. قيل له:
# PageV06P420
# ليس هذا وقته.
# ولما انقضى الكلام على الحلف وكيفيته شرع في ضابط الحلف بقوله (و) كل (من
~~توجهت) أي وجبت (عليه يمين) بأن ألزم بها في دعوى صحيحة (لو أقر بمطلوبها)
~~أي الدعوى (لزمه) ذلك المطلوب (فأنكر حلف) بضم أوله بخطه لخبر: «البينة على
~~المدعي واليمين على المنكر» رواه البيهقي.
# وفي الصحيحين خبر «اليمين على المدعى عليه» .
# تنبيه قوله: يمين وقع في نسخة المصنف ونسب لسبق القلم، وصوابه دعوى كما
~~في المحرر والشرحين والروضة، وقوله فأنكر يبين ذلك؛ لأن الإنكار يكون بعد
~~الدعوى لا بعد طلب اليمين، وقد يندفع هذا الاعتراض بما قدرته في كلامه. قال
~~السبكي في الحلبيات: وتعبير المنهاج صحيح، وإنما عدل عن الدعوى إلى اليمين؛
~~لأنه قد يطلب اليمين من غير دعوى فيما إذا طلب القاذف يمين المقذوف أو
~~وارثه: أي المطالب له أنه ما زنى، فإنه إذا ادعى وطلب اليمين أو طلبها من
~~غير دعوى.
# أجيب إلى تحليفه على الصحيح، إذ له غرض في أن لا يدعي الزنا حتى لا يكون
~~قاذفا ثانيا، لكن قد يحتاج على هذا أن قوله توجهت عليه بمعنى طلبت منه.
~~قال: لكن قوله بعد فأنكر غير متضح، فإن الإنكار يكون بعد الدعوى لا بعد طلب
~~اليمين إلا أن يريد أنه صمم على الإنكار اه.
# ثم إن حلف المقذوف أو وارثه حد القاذف، وإن نكل وحلف القاذف سقط عنه الحد
~~ولم يثبت الزنا بحلفه كما مرت الإشارة إليه في الزنا، وخرج بما لو أقر
~~بمطلوبها لزمه نائب المالك كالوصي والوكيل فلا يحلف؛ لأنه ms3830 لا يصح إقراره،
~~وعبر في الروضة في ضابط الحلف بأنه كل من يتوجه عليه دعوى صحيحة. ثم حكى
~~ضابط المتن بقيل.
# قال الزركشي تبعا للسبكي: والظاهر أن الثاني شرح للأول؛ لأن الدعوى
~~الصحيحة تقتضي ذلك فلا اضطراب حينئذ، وما ذكره المصنف ليس ضابطا لكل حالف،
~~فإن اليمين مع الشاهد الواحد لا يدخل فيه ولا يمين الرد ولا أيمان القسامة
~~واللعان وكأنه أراد الحالف في جواب دعوى أصلية، وأيضا فهو غير مطرد
~~لاستثنائهم منه صورا كثيرة أشار في المتن لبعضها بقوله (ولا يحلف قاض على
~~تركه الظلم) في حكمه (ولا) يحلف (شاهد أنه لم يكذب) في شهادته لارتفاع
~~منصبهما عن ذلك. واحترزت بقوله في حكمه عما إذا لم يتعلق بحكمه كدعوى مال
~~وغيره فهو كغيره، ويحكم فيه خليفته أو قاض آخر، وهذه المسألة قد تقدمت في
~~كتاب القضاء.
# (ولو) (قال مدعى عليه: أنا صبي) واحتمل ذلك (لم يحلف ووقف) أمره في
~~الخصومة (حتى يبلغ) فيدعي عليه، وإن كان لو أقر بالبلوغ في وقت احتماله
~~قبل؛ لأن حلفه يثبت صباه، وصباه يبطل حلفه، ففي تحليفه إبطال تحليفه. نعم
~~الكافر المسبي المنبت إذا قال تعجلت العانة حلف وجوبا في الأظهر لسقوط
~~القتل بناء على أن الإنبات علامة للبلوغ، فإن نكل قتل ولو كان الصبا من
~~غيره كما إذا ادعى له وليه مالا، وقال المدعى عليه من ادعى له
# PageV06P421
# المال بالغ فللولي طلب يمين المدعى عليه أنه لا يعلمه صغيرا، فإن نكل لا
~~يحلف الولي على صباه، وهل يحلف الصبي وجهان في فتاوى القاضي بناء على
~~القولين في الأسير، ويستثنى مع استثناء المصنف مسائل: منها ما لو علق
~~الطلاق على شيء من أفعال المرأة كالدخول فادعته المرأة وأنكره الزوج فالقول
~~قوله، فلو طلبت المرأة تحليفه على أنه لا يعلم وقوع ذلك لم يحلف، نعم إن
~~ادعت وقوع الفرقة حلف على نفيها كما نقله الرافعي عن القفال وأقره.
# ومنها ما إذا ادعت الجارية الوطء وأمية الولد وأنكر السيد أصل الوطء،
~~فالصحيح في أصل الروضة أنه ms3831 لا يحلف، وصوب البلقيني التحليف، سواء أكان هناك
~~ولد أم لم يكن، وصوب السبكي حمل ما في الروضة على ما إذا كانت المنازعة
~~لإثبات النسب، فإن كانت لأمية الولد ليمتنع من بيعها وتعتق بعد الموت
~~فيحلف. قال: وقد قطعوا بتحليف السيد إذا أنكر الكتابة، وكذا التدبير إذا
~~قلنا: إن إنكاره ليس برجوع. ومنها ما لو طالب الإمام الساعي بما أخذه من
~~الزكاة. فقال: لم آخذ شيئا لم يحلف وإن كان لو أقر بالأخذ لزمه، حكاه شريح
~~في روضته عن الأصحاب. ومنها ما لو قسم الحاكم المال بين الغرماء فظهر غريم
~~آخر وقال لأحد الغرماء أنت تعلم وجوب ديني وطلب يمينه لم يلزمه، حكاه
~~الشيخان عن العبادي ومنها ما لو ادعى من عليه زكاة مسقطا لم يحلف إيجابا مع
~~أنه لو أقر بمطلوب الدعوى لزمه.
# تنبيه قد يفهم قول المصنف لو أقر بمطلوبها فأنكر أن من لا يقبل إقراره لا
~~يحلف وهو كذلك، لكن يستثنى منه صورتان: الأولى: لو ادعى على من يستخدمه أنه
~~عبده فأنكر فإنه يحلف وهو لو أقر بعد إنكاره الرق لم يقبل، لكن فائدة
~~التحليف ما يترتب على التوقيت من تغريم القيمة لو نكل. الثانية: لو جرى
~~العقد بين وكيلين فالأصح في زوائد الروضة في اختلاف المتبايعين تحالفهما مع
~~أن إقرار الوكيل لا يقبل، لكن فائدته الفسخ.
# ثم شرع في بيان فائدة اليمين فقال (واليمين) غير المردودة (تفيد قطع
~~الخصومة) وعدم المطالبة (في الحال) و (لا) تفيد (براءة) لذمة المدعى عليه
~~لما رواه أبو داود والنسائي والحاكم عن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر رجلا بعد ما حلف بالخروج من حق صاحبه كأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- علم كذبه» كما رواه أحمد.
# فدل على أن اليمين لا توجب براءة (فلو حلفه) المدعى عليه (ثم أقام)
~~المدعي (بينة) بمدعاه شاهدين فأكثر، وكذا شاهد ويمين وكما قاله ابن الصباغ
~~وغيره (حكم بها) وإن نفاها المدعي حين الحلف لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«البينة العادلة أحق من ms3832 اليمين الفاجرة» رواه البخاري. فإن قيل: ينبغي أن
~~لا يحكم بالبينة بعد اليمين لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «شاهداك أو
~~يمينه ليس لك إلا ذلك» فنص على أنه ليس له إلا إحداهما لا كلاهما.
# أجيب بأنه حصر حقه في النوعين أي لا ثالث لهما - وأما منع جمعهما فلا
~~دلالة للحديث عليه.
# تنبيه لو ردت اليمين على المدعي فنكل ثم أقام بينة حكم بها لاحتمال أن
~~يكون نكوله
# PageV06P422
# للتورع عن اليمين الصادقة، ولو قال بعد إقامة بينة بدعواه: بينتي كاذبة
~~أو مبطلة سقطت ولم تبطل دعواه، واستثنى البلقيني ما إذا أجاب المدعى عليه
~~وديعة بنفي الاستحقاق وحلف عليه فإن حلفه يفيد البراءة حتى لو أقام المدعي
~~بينة بأنه أودعه الوديعة المذكورة لم تؤثر فإنها لا تخالف ما حلف عليه من
~~نفي الاستحقاق.
# فرع: لو اشتملت دعوى على شخص واحد على أنواع وأراد المدعي أن يحلفه على
~~بعضها دون بعض.
# أجيب، ولو أراد أن يحلفه على كل نوع منها يمينا نظر، إن فرقها في الدعوى
~~أجيب، وإلا فلا. قاله الماوردي.
# (ولو) (قال المدعى عليه) الذي طلب المدعي تحليفه (قد حلفني مرة) على ما
~~ادعاه فليس له تحليفي ثانيا (فليحلف أنه لم يحلفني) قبل ذلك (مكن) من
~~تحليفه المدعي (في الأصح) ؛ لأن ما قاله محتمل غير مستبعد. والثاني: المنع؛
~~لأنه لا يؤمن أن يدعي المدعي أنه حلف على أنه ما حلفه، وهكذا فيدور الأمر
~~ولا ينفصل،
# وأجيب بعدم سماع ذلك من المدعي لئلا يتسلسل، وعلى الأول لو نكل المدعي
~~حلف المدعى عليه وتخلص من الخصومة، فلو قصد أن يحلف يمين الأصل لا يمين
~~التحليف المردودة عليه فليس له ذلك إلا بعد استئناف الدعوى؛ لأنهما الآن في
~~دعوى أخرى.
# تنبيه هذا كله إذا قال: حلفني عند قاض آخر أو أطلق. فإن قال: حلفني عندك،
~~فإن حفظ القاضي ذلك لم يحلفه ومنع المدعي من طلبه، وإن لم يحفظه حلفه ولا
~~ينفعه إقامة البينة عليه؛ لأن القاضي متى تذكر حكمه أمضاه، وإلا فلا يعتمد
~~غيره. قال ms3833 الأذرعي: ويشبه أن يقال عند الإطلاق يستفسره القاضي؛ لأنه قد
~~يحلفه ويظن أنه كتحليف القاضي، لا سيما إذا كان خصمه لا يتفطن لذلك.
# ثم شرع في بيان النكول وحكمه فقال (وإذا) (نكل) المدعى عليه عن يمين طلبت
~~منه (حلف المدعي) اليمين المردودة لتحول الحق إليه (وقضى له) بمدعاه (ولا
~~يقضي بنكوله) أي المدعى عليه خلافا لأبي حنيفة وأحمد؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «رد اليمين على طالب الحق» رواه الحاكم وصحح إسناده وقال تعالى: {أو
~~يخافوا أن ترد أيمان بعد أيمانهم} [المائدة: 108] أي بعد الامتناع من
~~الأيمان الواجبة، فدل على نقل الأيمان من جهة إلى جهة، المعنى أن النكول
~~كما يحتمل أن يكون تحرزا عن اليمين الكاذبة يحتمل أن يكون تورعا عن اليمين
~~الصادقة فلا يقضي مع التردد.
# فروع: ظاهر قوله وقضى له، له توقف الاستحقاق على الحكم وأنه لا يثبت
~~بمجرد الحلف، لكن الأرجح في أصل الروضة عدم التوقف. (والنكول) لغة مأخوذ من
~~نكل عن العدو وعن اليمين جبن. وشرعا (أن يقول) المدعى عليه بعد عرض القاضي
~~اليمين عليه (أنا ناكل)
# PageV06P423
# عنها (أو يقول له القاضي احلف فيقول: لا أحلف) لصراحتهما في الامتناع
~~فيرد اليمين وإن لم يحكم القاضي بالنكول.
# تنبيه أورد على حصر المصنف النكول فيما ذكره ما لو قال له: قل بالله
~~فقال: بالرحمن، ففي أصل الروضة أنه نكول، ولو قال له قل: بالله. فقال:
~~والله، أو تالله فهل هو نكول كالصورة الأولى أو لا؟ وجهان: صحح البلقيني
~~منهما أنه لا يكون نكولا، ونسبه للنص، وصوبه الزركشي. قال الشيخان: ويجريان
~~فيما لو غلظ عليه باللفظ أو بالزمان أو المكان وامتنع، وصحح البلقيني أيضا
~~أنه لا يكون نكولا، وهو الظاهر؛ لأن التغليظ بذلك ليس واجبا فلا يكون
~~الممتنع منه ناكلا. وقال القفال في التغليظ اللفظي: الأصح أنه ناكل، وقطع
~~بعضهم به في المكاني والزماني لا اللفظي، ولو قال له: قل: تالله بالمثناة
~~فوق فقال بالموحدة. قال الشيخان عن القفال: يكون يمينا؛ لأنه أبلغ وأشهر
~~(فإن سكت) بعد عرض ms3834 اليمين عليه لا لدهشة ونحوها (حكم القاضي بنكوله) كما أن
~~السكوت عن الجواب في الابتداء نازل منزلة الإنكار ولا بد من الحكم هنا
~~ليرتب عليه رد اليمين، بخلاف ما لو صرح بالنكول، يرد وإن لم يحكم القاضي،
~~وللخصم العود إلى الحلف بعد نكوله ما لم يحكم بنكوله حقيقة أو تنزيلا على
~~المعتمد، وإلا فليس له العود إلا برضا المدعي والحكم كقوله: جعلتك ناكلا،
~~أو نكلتك بالتشديد، ويسن للقاضي أن يعرض اليمين على المدعى عليه ثلاث مرات،
~~والاستحباب فيما إذا سكت أكثر منه فيما إذا صرح بالنكول، ويبين النكول
~~للجاهل به كأن يقول له: إن نكلت عن اليمين حلف المدعي وأخذ منك الحق، وليس
~~هذا من تلقين الدعوى، فإن لم يفعل وحكم بنكوله نفذ حكمه لتقصير المدعى عليه
~~بترك البحث عن حكم النكول (وقوله) أي القاضي في صورة السكوت (للمدعي احلف
~~حكم بنكوله) أي المدعى عليه، وفي الروضة كأصلها منزل منزلة الحكم فليس
~~للمدعى عليه أن يحلف بعد هذا إلا برضا المدعي كما مر؛ لأن الحق له.
# (واليمين المردودة) برد المدعى عليه أو القاضي (في قول كبينة) يقيمها
~~المدعي (وفي الأظهر كإقرار المدعى عليه) ؛ لأنه بنكوله توصل للحق فأشبه
~~إقراره، ويتفرع على القولين ما أشار إليه بقوله (فلو أقام المدعى عليه
~~بعدها بينة بأداء أو إبراء) أو غيره من المسقطات (لم تسمع) على الثاني وإن
~~خالف في ذلك البلقيني لتكذيبه لها بإقراره وتسمع على الأول.
# تنبيه ظاهر كلام المصنف أنه لا فرق في ذلك بين كون المدعى عينا أو دينا
~~وهو كذلك، وتوهم بعض الشراح من قول المصنف " إبراء " أن ذلك في الدين فقط
~~وأن بينته تسمع في
# PageV06P424
# العين على الثاني أيضا.
# (فإن) (لم يحلف المدعي) يمين الرد (ولم يتعلل بشيء) أي لم يبد علة ولا
~~عذرا ولا طلب مهلة (سقط حقه من اليمين) المردودة وغيرها لإعراضه وليس له
~~ردها على المدعى عليه؛ لأن المردودة لا ترد (وليس له) في هذا المجلس ولا
~~غيره (مطالبة خصمه) إلا أن يقيم بينة، كما ms3835 لو حلف المدعى عليه (وإن تعلل
~~بإقامة بينة) أو سؤال فقيه هل يجوز له الحلف أو لا (أو مراجعة حساب) أو بأن
~~يتروى (أمهل ثلاثة أيام) ولا يزاد عليها؛ لأنها مدة معتبرة شرعا، وفي
~~الزيادة عليها إضرار بالمدعي، فإن لم يحلف بعدها سقط حقه من اليمين (وقيل)
~~يمهل (أبدا) ؛ لأن اليمين حقه فله تأخيره إلى أن يشاء كالبينة، وفرق الأول
~~بأن البينة قد لا تساعده ولا تحضر واليمين إليه، وهل هذا الإمهال واجب أو
~~مندوب؟ وجهان: والظاهر الأول (وإن) (استمهل المدعى عليه حين استحلف لينظر
~~حسابه) (لم يمهل) إلا برضا المدعي؛ لأنه مقهور على الإقرار واليمين، بخلاف
~~المدعي فإنه مختار في طلب حقه وتأخيره (وقيل:) يمهل (ثلاثة) من الأيام
~~كالمدعي، واختاره الروياني، واحترز المصنف بقوله: لينظر حسابه عما لو
~~استمهل ليقيم بينة على دافع من أداء أو إبراء فإنه يمهل ثلاثة كما سبق أول
~~الباب (ولو استمهل) المدعى عليه: أي طلب الإمهال (في ابتداء الجواب) ليراجع
~~حسابه ونحوه (أمهل إلى آخر المجلس) . قال في الروضة: إن شاء المدعي. وقال
~~ابن المقري في روضه تبعا للطاوسي في التعليقة على الحاوي والبارزي: إن شاء
~~القاضي، وهو ظاهر كلام الرافعي، وهذا أولى؛ لأن المدعي له الترك بالكلية،
~~ثم يحلف بلا تجديد دعوى، كما لو حضر موكل المدعي بعد نكول الخصم له أن يحلف
~~بلا تجديد دعوى، ونكول المدعي مع شاهده كنكوله عن المردودة، فإن قال للمدعى
~~عليه: احلف سقط حقه من اليمين فلا ينفعه إلا ببينة كاملة كما قاله الإمام،
~~واقتضى كلام الرافعي ترجيحه.
# ثم أشار المصنف لمسائل تستثنى كما قال ابن القاص من القضاء بالنكول عن
~~اليمين فقال: (ومن طولب بزكاة) في مال نعم أو حب أو تمر (فادعى دفعها إلى
~~ساع آخر) ، (أو) لم يدع دفعها بل (ادعى غلط خارص) بعد التزامه القدر الواجب
~~(وألزمناه اليمين) على الوجه المرجوح في المسألتين (فنكل وتعذر رد اليمين)
~~بأن لم ينحصر المستحقون في البلد ولا رد على الساعي والسلطان (فالأصح أنها
~~تؤخذ منه) ؛ لأن ms3836 مقتضى ملك النصاب ومضي الحول الوجوب، فإذا لم يأت بدافع
~~أخذنا الزكاة منه بمقتضى الأصل، وليس هذا حكما بالنكول خلافا لابن القاص
~~الثاني: لا، إن لم تقم عليه حجة،
# PageV06P425
# فإن انحصر المستحقون ومنعنا نقلها وهو الأظهر لم يتعذر رد اليمين. أما
~~إذا قلنا باستحباب اليمين وهو الأصح المتقدم في باب زكاة النبات فإنه لا
~~يطالب بشيء.
# تنبيه كل حق يجب لله تعالى له حكم الزكاة كما نقله الزركشي عن ابن القاص.
~~قال: ومنه ما لو ادعى ولد المرتزقة البلوغ بالإنزال ورام إثبات اسمه في
~~الديوان فالأصح تحليفه، فإن نكل لم يعط. وقال ابن القاص: وهو قضاء بالنكول.
~~وقال غيره: لا، وهو الراجح كما مر؛ لأن حجته اليمين ولم توجد، ولو عدل
~~المصنف عن مثال الزكاة إلى مثال الجزية، وهو فيما إذا قال: أسلمت قبل تمام
~~السنة وقال العامل: بعد تمامها لكان التفريع فيه جاريا على الأصح، فإن
~~الأصح أنه يحلف إيجابا وأنه إذا نكل يقضى عليه بالجزية، ولو مات من لا وارث
~~له ثم ادعى القاضي أو منصوبه دينا له على إنسان وجده في تذكرته، فأنكر
~~الخصم ونكل عن اليمين فهل يقضي عليه بالنكول ويؤخذ منه أو يحبس حتى يقر أو
~~يحلف أو يترك؟ أوجه أصحها في الروضة الثاني، وهكذا في الدعوى للمسجد أو في
~~وقف عام إذا نكل المدعى عليه عن اليمين.
# ثم أشار لما يستثنى من رد اليمين على المدعي بقوله (ولو) (ادعى ولي صبي)
~~أو مجنون (دينا) مثلا (له) على إنسان (فأنكر ونكل) عن الحلف (لم يحلف
~~الولي) ؛ لأن إثبات الحق لغير الحالف بعيد فيكتب القاضي بما جرى محضرا
~~ويوقف الأمر إلى البلوغ أو الإفاقة (وقيل يحلف) مطلقا ما لم يبلغ الصبي أو
~~يفق المجنون؛ لأنه المستوفي (وقيل: إن ادعى مباشرة سببه) أي ادعى ثبوته
~~بسبب باشره كما عبر به في المحرر (حلف) ؛ لأن العهد يتعلق به، وإلا فلا.
~~قال في المهمات: والفتوى على هذا فقد نص عليه في الأم اه.
# ولعله أخذه من مسألة الصداق المتقدمة ms3837 في بابه، وهي ما لو اختلف في قدره
~~زوج وولي صغيرة أو مجنونة فإنهما يتحالفان، وقد قدمنا الفرق هناك فليراجع،
~~ويجري الخلاف فيما لو أقام الولي شاهدا هل يحلف معه، وفيما لو ادعى عليه
~~دينا في ذمة الصبي فأنكر وفي قيم مسجد أو وقف ادعى شيئا فأنكر الخصم ونكل،
~~ولو أقر القيم بما ادعاه الخصم انعزل وأقام القاضي غيره ولو ادعى أن هذا
~~القيم قبضه فأنكر حلف.
# تتمة
# يحلف السفيه المحجور عليه على ما ادعاه وليه له إذا نكل خصمه ويقول له:
~~ويلزمك التسليم إلى ولي ولا يقل إلي، بخلاف وليه في دعواه عنه، ومن وجب
~~عليه يمين نقل المصنف عن البويطي أنه يجوز أن يفديها بالمال. قال الزركشي:
~~والمذهب المنع، والتجويز من قول البويطي لا الشافعي، ونقل المنع أيضا عن
~~القاضي أبي الطيب، وهذا هو الظاهر.
# PageV06P426
### | [فصل في تعارض البينتين من شخصين]
# : إذا (ادعيا) أي كل منهما (عينا) وهي (في يد ثالث) وهو منكر لها (وأقام
~~كل منهما بينة) بهما مطلقتي التاريخ، أو متفقتيه، أو إحداهما مطلقة والأخرى
~~مؤرخة (سقطتا) لتناقص موجبيهما فأشبه الدليلين إذا تعارضا ولا مرجح، فعلى
~~هذا كأن لا بينة ويصار إلى التحالف فيحلف لكل منهما يمينا، فإن رضيا بيمين
~~واحدة فالأصح المنع كما في الروضة خلافا لجزم الإمام بالجواز وإن رجحه
~~السبكي (وفي قول تستعملان) بمثناة فوقية أوله: أي البينتان صيانة لهما عن
~~الإلغاء بقدر الإمكان، فعلى هذا تنزع العين ممن هي في يده، لاتفاق البينتين
~~على أنها ليست لواحد معين، ثم ما يفعل بها على هذا القول الأقوال الآتية
~~(ففي قول يقسم) بينهما: أي يكون لكل نصفها (و) في (قول يقرع) بينهما ونرجح
~~من خرجت قرعته (و) في (قول توقف) بمثناة فوقية أي العين بينهما (حتى يبين)
~~الأمر فيها (أو يصطلحا) على شيء؛ لأنه أشكل الحال فيما يرجى انكشافه فيوقف
~~كما لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان، فإنه يوقف الميراث ولم يرجح
~~المصنف شيئا من هذه الأقوال لتفريعها على القول الضعيف، ولكن قضية ms3838 كلام
~~الجمهور ترجيح الوقف وجزم به في الروضة وأصلها في أوائل التحالف.
# تنبيه قوله عينا في يد ثالث، قد يخرج به تعارض البينتين في النسب، فإنه
~~على قول الاستعمال لا تجيء القسمة ولا الوقف وكذا القرعة على الأصح، قيل:
~~وليس لنا موضع تسقط فيه الأقوال الثلاثة إلا هذا (ولو كانت) أي العين التي
~~ادعاها اثنان (في يدهما وأقاما بينتين) (بقيت) في يدهما (كما كانت) أولا
~~تفريعا على الصحيح، وهو التساقط، إذ ليس أحدهما أولى بها من الآخر ويجعل
~~بينهما على قول القسمة ولا يجيء الوقف إذ لا معنى له، وفي القرعة وجهان.
# تنبيه محل الخلاف أن تشهد كل بينة بجميع العين. فأما إذا شهد بالنصف الذي
~~هو في يد صاحبه فالبينتان لم يتواردا على محل واحد، فلا تجيء أقوال
~~التعارض، فيحكم القاضي لكل منهما بما في يده كما كان لا بجهة التساقط ولا
~~بجهة الترجيح باليد، وكلامه يقتضي أنه لا يحتاج السابق منهما إلى إعادة
~~البينة، وليس مرادا، بل الذي أقام البينة أولا يحتاج إلى إعادتها للنصف
~~الذي بيده ليقع بعد بينة الخارج، وحيث لا بينة تبقى في يدهما أيضا سواء
~~أحلف كل منهما للآخر أم نكل، ولو أثبت أو حلف أحدهما فقط قضى له بجميعها
~~سواء أشهدت له بينة
# PageV06P427
# بجميعها أم بالنصف الذي بيد الآخر، ومن حلف ثم نكل صاحبه ردت اليمين
~~عليه، وإن نكل الأول كفى الآخر يمين للنفي والإثبات، وسكت المصنف كالروضة
~~وأصلها عما إذا لم تكن العين في يد ثالث، وصورها بعضهم بعقار أو متاع ملقى
~~في طريق وادعياها، وحكمها أنها كما لو كانت بيدهما (ولو كانت) تلك العين
~~(بيده) أي أحدهما ويسمى الداخل (فأقام غيره بها بينة و) أقام (هو) بها
~~(بينة) (قدم صاحب اليد) أي بينته؛ لأنهما استويا في إقامة البينة وترجحت
~~بينته بيده كالخبرين اللذين مع أحدهما قياس، فيقضي له بها، وإن كانت شاهدا
~~وحلف معه وبينة الآخر شاهدين.
# تنبيه اقتضى إطلاق المصنف أنه لا يشترط في سماع بينة صاحب اليد أن يبين ms3839
~~سبب الملك من شراء أو غيره كإرث كبينة الخارج، وأنه لا يشترط أن يحلف مع
~~بينته، وهو الأصح فيهما، وما ذكره من تقديم صاحب اليد لا يخالفه ما ذكراه
~~فيما إذا ادعيا لقيطا في يد أحدهما وأقاما بينتين أنه لا يرجح صاحب اليد؛
~~لأن اللقيط لا يدخل تحت اليد، فلهذا سوى بينهما (ولا تسمع بينته) أي الداخل
~~(إلا بعد بينة المدعي) وهو الخارج؛ لأنه وقت إقامتها؛ لأن الأصل في جانبه
~~اليمين فلا يعدل عنها ما دامت كافية.
# تنبيه قضية إطلاقه أن بينة الداخل تسمع مع بينة الخارج وإن لم تعدل، وهو
~~الأصح لتعرض يده للزوال (ولو أزيلت يده) أي الداخل عن العين التي بيده
~~(ببينة) أقامها الخارج وحكم له القاضي بها (ثم أقام) الداخل (بينة بملكه)
~~للعين التي كانت بيده (مستندا) في الغاية (إلى ما قبل إزالة يده) مع
~~استدامته إلى وقت الدعوى (واعتذر) عن ذلك (بغيبة شهوده) مثلا (سمعت) بينته
~~(وقدمت) على بينة الخارج؛ لأنها أزيلت لعدم الحجة، فإذا ظهرت حكم بها،
~~بخلاف ما إذا لم تستند بينته إلى ذلك أو لم يعتذر بما ذكر أو نحوه، فلا
~~تقدم بينته؛ لأنه الآن مدع خارج (وقيل: لا) تسمع فلا ينقض القضاء، وإلى هذا
~~ذهب القاضي الحسين، ونقل عنه الهروي أنه قال: أشكلت علي هذه المسألة نيفا
~~وعشرين سنة لما فيها من نقض الاجتهاد بالاجتهاد وتردد فيها جوابي، ثم استقر
~~على أنه لا ينقض (ولو) أطلق الداخل دعوى الملك وأقام بينة و (قال) أي قيد
~~(الخارج) الدعوى بقوله (هو ملكي اشتريته منك، فقال) الداخل (بل) هو (ملكي
~~وأقاما بينتين) بذلك (قدم الخارج) أي بينته لزيادة علمها بالانتقال، وكذا
~~لو أقام الخارج بينة أن المدعى به ملكه غصبه منه الداخل أو أودعه عنده أو
~~أجره له وأقام الداخل بينة أنه ملكه فإنه تقدم بينة الخارج على الأصح وعكس
~~المتن، وهو لو قال الداخل: هو ملكي
# PageV06P428
# اشتريته منك وأقام كل بينة قدم الداخل، وكذا لو قال الخارج هو ملكي ورثته
~~من أبي، وقال ms3840 الداخل: هو ملكي اشتريته من أبيك. فروع: لو قال كل منهما
~~لصاحبه: اشتريته منك وأقام بذلك بينة وخفي التاريخ قدم الداخل، ولو تداعيا
~~بعيرا لأحدهما عليه متاع فالقول قول صاحب المتاع بيمينه لانفراده
~~بالانتفاع، بخلاف ما لو تداعيا عبدا لأحدهما عليه ثوب لم يحكم له بالعبد؛
~~لأن كون حمله على البعير انتفاع به قيده عليه، والمنفعة في لبس الثوب للعبد
~~لا لصاحب الثوب فلا يد له، ولو تداعيا جارية حاملا واتفقا على أن الحمل
~~لأحدهما. قال البغوي: فهي لصاحب الحمل.
# (ومن أقر لغيره بشيء) حقيقة أو حكما (ثم ادعاه) لنفسه (لم تسمع) دعواه به
~~(إلا أن يذكر انتقالا) من المقر له؛ لأن المكلف مؤاخذ بإقراره في المستقبل
~~بدليل أن من أقر أمس بشيء يطالب به اليوم، ولولا ذلك لم يكن في الإقرار
~~كبير فائدة، وإذا كان كذلك فيستصحب ما أقر به إلى أن يثبت الانتقال، وهل
~~يكفي في دعوى الانتقال أن يقول: انتقل إلي بسبب صحيح أو لا بد من بيان
~~السبب؟ قال ابن شهبة: ينبغي أن يفصل في سماعها بين الفقيه الموافق للقاضي
~~وبين غيره كما ذكروه في الأخبار بتنجس الماء.
# تنبيه لو قال: وهبته له وملكه لم يكن إقرارا بلزوم الهبة لجواز اعتقاده
~~لزومها بالعقد ذكره في الروضة كأصلها، ولو باع شيئا ثم ادعى أنه وقف لم
~~تسمع بينته كما في الروضة وأصلها عن القفال وغيره (ومن أخذ منه مال ببينة)
~~قامت عليه به (ثم ادعاه) (لم يشترط) في دعواه (ذكر الانتقال) من المدعى
~~عليه إليه (في الأصح) ؛ لأنه قد يكون له بينة بملكه فترجح باليد السابقة
~~كما مر، وهذه المسألة من صور قوله قبل: ولو أزيلت يده إلخ، فلو ذكرها عقبها
~~كان أولى. والثاني يشترط كالإقرار، وأجاب الأول بأن المقر بقوله في حق نفسه
~~في المستقبل بخلاف البينة فإنها لم تشهد إلا على التلقي في الحال فلم يتسلط
~~أثرها على الاستقبال.
# تنبيه محل الأول كما قال البلقيني إذا شهدت البينة بالملك وأطلقت. أما لو
~~أضافت إلى سبب ms3841 لا يتعلق بالمأخوذ منه كبيع أو هبة مقبوضة صدرت منه، فهو
~~كالإقرار (والمذهب أن زيادة عدد شهود أحدهما) أي المدعيين وزيادة وصفهم من
~~ورع أو غيره (لا ترجح) بينته، بل يتعارضان لكمال الحجة من الطرفين، وفي قول
~~من طريق ترجيح كالرواية، وفرق الأول بأن للشهادة نصابا فيتبع، ولا ضبط في
~~الرواية فيعمل بأرجح الظنين (وكذا لو) (كان لأحدهما) أي المدعيين بينة هي
~~(رجلان وللآخر) بينة هي (رجل وامرأتان) لا يرجح الرجلان على المذهب لقيام
~~الحجة بكل منهما، وفي قول من طريق يرجحان لزيادة الوثوق بقولهما، ولذلك ثبت
~~بهما
# PageV06P429
# ما لا يثبت برجل وامرأتين (فإن كان للآخر شاهد ويمين رجح الشاهدان في
~~الأظهر) ؛ لأنهما حجة بإجماع، وفي الشاهد واليمين خلاف. والثاني: يتعادلان؛
~~لأن كل واحد منهما حجة في المال عند الانفراد.
# تنبيه محل الخلاف إذا لم يكن لصاحب الشاهد واليمين يد، فإن كان قدم صاحب
~~الشاهد واليمين على الأصح للاعتضاد باليد المحسوسة، ويجري الخلاف في ترجيح
~~الشاهد والمرأتين على الشاهد واليمين كما قاله الدارمي.
# (ولو) (شهدت) بينة (لأحدهما بملك) في عين (من سنة) إلى الآن (و) بينة
~~(للآخر) بملك (من أكثر) من سنة إلى الآن كسنتين (فالأظهر) وعبر في الروضة
~~بالمذهب (ترجيح الأكثر) ؛ لأنها تثبت الملك في وقت لا تعارضها فيه الأخرى
~~وفي وقت تعارضها فيه الأخرى فيتساقطان في محل التعارض، ويثبت موجبها فيما
~~قبل محل التعارض، والأصل في الثابت دوامه. والثاني: لا ترجيح به؛ لأن مناط
~~الشهادة الملك في الحال وقد استويا فيه.
# تنبيه صورة المسألة أن تكون العين في يدهما أو في يد ثالث، فإن كانت في
~~يد متقدمة التاريخ رجح قطعا أو في يد متأخرة التاريخ فسيأتي، وصورها ابن
~~الرفعة بما إذا شهدا مع ذلك بالملك في الحال وهو مراد المصنف وغيره ممن
~~أطلق المسألة، ولهذا قدرته في كلامه لما سيأتي أن الشهادة بالملك السابق لا
~~تسمع فضلا عن أن ترجح (و) على ترجيح بينة الأكثر يكون (لصاحبها الأجرة
~~والزيادة الحادثة من يومئذ) أي يوم ملكه بالشهادة؛ لأنهما ms3842 نماء ملكه،
~~ويستثنى من الأجرة ما لو كانت العين في يد البائع قبل القبض فلا أجرة عليه
~~للمشتري على الأصح عند المصنف في البيع والصداق خلافا للبلقيني، ولو أطلقت
~~إحداهما الملك وبينت الأخرى سببه، أو أن الثمرة من شجرة، أو الحنطة من بذره
~~قدمت على المطلقة لزيادة علمها ولإثباتها ابتداء الملك لصاحبها. ومحل ذلك
~~كما قال شيخنا إذا لم يكن أحدهما صاحب يد وإلا فتقدم بينته كما يؤخذ مما
~~مر.
# (ولو) (أطلقت بينة) شهادتها من تاريخ (وأرخت) أي قيدت (أخرى) شهادتها مما
~~أرخت به المورخة. وقيل كما في أصل الروضة تقدم المؤرخة؛ لأنها تقتضي الملك
~~في الحال بخلاف المطلقة. قال: الأول، لكنها لا تنفيه، وفي الشرح حكاية
~~طريقين طارد للقولين من المسألة السابقة، وقاطع بالتسوية، وكيف فرض؟
~~فالظاهر التسوية اه.
# وعلى المذهب يستثنى ما لو شهدت إحداهما بالحق والأخرى بالإبراء وأطلقت
~~إحداهما وأرخت الأخرى قدمت بينة الإبراء كما قاله شريح في روضه؛ لأن
~~البراءة إنما تكون بعد
# PageV06P430
# الوجوب (و) المذهب كما يشعر كلامه كغيره، وعبر في الروضة بالأصح (أنه لو)
~~(كان لصاحب متأخرة التاريخ يد قدم) على صاحب متأخرة التاريخ لتساوي
~~البينتين في إثبات الملك حالا فتتساقطان فيه ويبقى من أحد الطرفين اليد ومن
~~الأخرى الملك السابق، واليد أقوى من الشهادة على الملك السابق، ولهذا لا
~~تزال به اليد. والثاني: يرجح السبق. والثالث: يتساقطان وحكى ابن الصباغ
~~طريقة قاطعة بالأول، وبه يتم في المسألة طريقان؛ فلهذا عبر المصنف بالمذهب،
~~ولو كانت اليد لصاحب متقدمة التاريخ قدم قطعا.
# تنبيه شمل إطلاقه ما لو كانت متقدمة التاريخ شاهدة بوقف والمتأخرة التي
~~معها يد شاهدة بملك أو وقف، وهو ما أفتى به المصنف. قال البلقيني: وعليه
~~جرى العمل ما لم يظهر أن اليد عادية باعتبار ترتبها على بيع صدر من أهل
~~الوقف أو بعضهم بغير سبب شرعي، فهناك يقدم العمل بالوقف. قال ابن شهبة: وهو
~~متعين، ويشترط في سماع بينة بملك سابق أن تستصحبه إلى الحال كما يشير إليه
~~قوله (و) المذهب (أنها) ms3843 أي البينة (لو شهدت بملكه أمس) بكسر السين، أو شهدت
~~بملك الشهر الماضي مثلا (ولم تتعرض للحال لم تسمع) تلك الشهادة (حتى
~~يقولوا) مع ذلك (ولم يزل ملكه، أو) يقولوا (ولا نعلم مزيلا له) أي الملك؛
~~لأن دعوى الملك السابق لا تسمع فكذا البينة، ولأنها شهدت له بما لم يدعه،
~~وفي قول تسمع من غير هذا القول ويثبت بها الملك أمس. والطريق الثاني القطع
~~بالأول.
# تنبيه يستثنى من إطلاق المصنف عدم السماع مسائل: الأولى: ما لو ادعى رق
~~شخص بيده وادعى آخر أنه كان له أمس وأنه أعتقه وأقام بذلك بينة قبلت؛ لأن
~~المقصود منها إثبات العتق وذكر الملك السابق وقع تبعا. الثانية: ما لو شهدت
~~أن هذا المملوك وضعته أمته في ملكه أو هذه الثمرة أثمرتها نخلته في ملكه
~~ولم يتعرض لملك الولد والثمرة في الحال فإنها تسمع كما نص عليه وذكره في
~~التنبيه. ثم قال: وقيل هو كالبينة بالملك. الثالثة: إذا شهدت أن هذا الغزل
~~من قطنه كما نص عليه في التنبيه أيضا وذكر معه ما إذا شهدت أن هذا الطير من
~~بيضه والآجر من طينه. الرابعة: إذا شهدت أنها ملكه بالأمس ورثها. قال
~~العمراني: حكم بها على الأصح، وذكر أن الربيع والمزني نقلا ذلك. الخامسة:
~~إذا شهدت أنها ملكه أمس اشتراها من المدعى عليه بالأمس أو أقر له بها
~~المدعى عليه بالأمس ولم يتعرض قبلت. السادسة: لو شهدوا أن هذه الدار
~~اشتراها المدعي من فلان وهو يملكها ولم يقولوا وهي الآن ملك المدعي قبلت
~~على ما يفهم من كلام الجمهور، ولو لم تشهد البينة بملك أصلا بل شهدت على
~~حاكم في زمن سابق أنه ثبت عنده الملك. قال ابن قاسم: كعادة المكاتيب في هذا
~~الزمان. قال بعضهم: لم أر فيه نقلا، ويحتمل التوقف.
# (وتجوز) (الشهادة بملكه الآن) (استصحابا لما) أي لحكم (سبق من إرث وشراء
# PageV06P431
# وغيرهما) اعتمادا على الاستصحاب؛ لأن الأصل البقاء وجاز ذلك للحاجة وإن
~~جاز زواله؛ لأنه لو لم يعتمد الاستصحاب لعسرت الشهادة على الأملاك ms3844 إذا
~~تطاول الزمن، هذا إذا أطلق الشهادة، فإن صرح في شهادته باعتماد الاستصحاب
~~لم يقبل عند الأكثرين. وقال القاضي حسين: يقبل.
# والأوجه كما قال شيخنا حمل الأول على ما إذا ظهر بذكر الاستصحاب تردد، أي
~~وكلام القاضي على خلافه، فإن قالا: لا ندري هل زال أو لا؟ لم تقبل قطعا؛
~~لأنها صيغة مرتاب بعيدة عن أداء الشهادة.
# (ولو) (شهدت) بينة (بإقراره) أي المدعى عليه (أمس بالملك له) أي المدعي
~~(استديم) الإقرار أي حكمه وإن لم يصرح بالملك في الحال؛ لأنه أسنده إلى أمر
~~يقيني فيثبت الملك له ثم يستصحب، ولو قال له الخصم: كانت العين المدعاة
~~ملكك أمس وأخذناه بإقراره فتنزع منه، كما لو قامت بينة بأنه أقر له به أمس
~~وفارقت ما لو شهدت بأنها كانت ملكه أمس بأن الإقرار لا يكون إلا عن تحقيق،
~~والشاهد بالملك قد يتساهل ويعتمد التخمين، فإذا لم ينضم إليه الجزم في
~~الحال ضعف.
# تنبيه الأصل أن بينة المدعي المطلقة لا توجب قبول الملك له بل تظهره كما
~~نص عليه، فيجب أن يكون ملكه سابقا على إقامتها، ولكن لا يشترط السبق بزمن
~~طويل يكفي لصدق الشهود لحظة لطيفة؛ لأن هذا تقدم صوري لا حقيقي، ولهذا لا
~~يستحق الثمرة والنتاج الحاصلين قبل تلك الساعة كما قال.
# (ولو) (أقامها بالملك دابة أو شجرة) (لم يستحق ثمرة موجودة، ولا) يستحق
~~(ولدا منفصلا) عند الشهادة المسبوقة بالملك، بل يبقيان للمدعى عليه؛ لأن
~~الثمرة والولد ليسا من أجزاء الدابة والشجرة، ولذلك لا يتبعانهما في البيع
~~المطلق.
# تنبيه قيد البلقيني الثمرة الموجودة بأن لا تدخل في البيع لكونها مؤبرة
~~في ثمر النخل، أو بارزة في التين والعنب ونحو ذلك، فإن دخلت في مطلق بيع
~~الشجرة استحقها مقيم البينة بملك الشجرة. قال: وكلام الأصحاب شاهد لذلك،
~~وبسط ذلك، وأشار إلى ذلك في المطلب، وهو مقتضى تعبير الروضة بالظاهر
~~(ويستحق حملا) موجودا عند الشهادة (في الأصح) تبعا للأم وإن لم تتعرض له
~~البينة. والثاني وهو احتمال للإمام لا يستحقه لاحتمال كونه لغير ms3845 مالك الأم
~~بوصية.
# تنبيه ما ذكره المصنف في بينة مطلقة، فإن تعرضت لوقت مخصوص ادعاه المشهود
~~له، فما يحصل من النتاج والثمرة له وإن تقدم على وقت أداء الشهادة، ولو
~~أقام بينة بملك جدار أو شجرة كانت شهادة بالأس لا المغرس كما اقتضاه كلام
~~الإمام.
# (ولو) (اشترى) شخص
# PageV06P432
# (شيئا فأخذ منه بحجة مطلقة) أي غير مؤرخة ولا بينة لسبب الملك (رجع)
~~الشخص (على بائعه بالثمن) وإن احتمل انتقاله منه أي المدعي لمسيس الحاجة
~~إليه في عهدة العقود، ولأن الأصل عدم انتقاله منه إليه فيستند الملك
~~المشهود به إلى ما قبل الشراء، وإنما حكم ببقاء الزوائد المنفصلة للمدعي
~~كما تقرر لاحتمال انتقالها إليه مع كونها ليست بجزء من الأصل (وقيل: لا)
~~يرجع (إلا إذا ادعي) بضم الدال بخطه (في ملك سابق على الشراء) لاحتمال
~~انتقال الملك من المشتري إلى المدعي، ورجحه البلقيني وقال: إنه الصواب
~~والمذهب الذي لا يجوز غيره. قال: وحكى القاضي الحسين الأول عن الأصحاب، وهو
~~لا يعرف من كتب الأصحاب في الطريقين، وهي طريقة غير مستقيمة جامعة لأمر
~~محال، وهو أنه يأخذ النتاج والثمرة والزوائد المنفصلة كلها، وهو قضية صحة
~~البيع، ويرجع على البائع بالثمن، وهو قضية فساد البيع، وهذا محال،
# وأجيب عنه بما تقرر.
# تنبيه احترز المصنف بقوله: " مطلقة " عما لو استند الاستحقاق إلى حالة
~~العقد فيرجع قطعا، ومحل الرجوع ما لم يصدقه على أنه ملكه، فإن صدقه أو شهدت
~~البينة بإقرار المشتري حقيقة أو حكما لم يرجع بالثمن عليه لاعترافه بما
~~يقتضي أنه مظلوم. نعم لو صدقه. أو قال: هو ملكي على وجه الخصومة واعتمد
~~ظاهر اليد ثم بان خلافه رجع، وكذا لو قال ابتداء بعني هذه الدار فإنها
~~ملكك. ثم قامت بينة بالاستحقاق أو اشترى عبدا في الظاهر. فقال: أنا حر
~~الأصل وحلف فحكم بحريته وكان المشتري قد صرح في منازعته بأنه رقيق فيرجع
~~بالثمن، واحترز بقوله على بائعه عما لو باعه المشتري لغيره وانتزع من
~~المشتري الثاني فإنه ليس له مطالبة البائع الأول وإن ms3846 لم يظفر ببائعه، بل
~~يرجع كل منهما على بائعه.
# (ولو) (ادعى) شخص (ملكا مطلقا فشهدوا له) به (مع) بيان (سببه) (لم يضر)
~~ما زادوه أي لم تبطل شهادتهم بذلك؛ لأن سبب الملك تابع للملك، وليس مقصودا
~~في نفسه، وإنما المقصود الملك، وقد وافقت فيه البينة الدعوى.
# تنبيه لا تقدم هذه البينة بذكر السبب بناء على أن ذكر السبب مرجح؛ لأنهم
~~ذكروا السبب قبل الدعوى به والاستشهاد عليه، فإن أفاد المدعي دعوى الملك
~~وسببه فشهدوا له بذلك قدمت بينته حينئذ (وإن ذكر) المدعي (سببا) للملك
~~(وهم) أي الشهود ذكروا (سببا آخر) للملك (ضر) ذلك فترد شهادتهم للتناقض بين
~~الدعوى والشهادة. وقيل: لا يضر بل يقبل على أصل الملك ويلغو السبب وهو نظير
~~المرجح فيما إذا قال له علي ألف من ثمن عبد فقال المقر له: لا بل من ثمن
~~دار، فإنه لا يضر وحينئذ يحتاج إلى الفرق.
# PageV06P433
### | [فصل في اختلاف المتداعيين]
# في العقود وغيرها، وأشار للأول بقوله: إذا (قال) واحد (آجرتك هذا البيت)
~~من هذه الدار شهر كذا (بعشرة فقال) الآخر (بل) آجرتني (جميع الدار)
~~المشتملة عليه (بالعشرة وأقاما) بما قالاه (بينتين) وأطلقتا أو اتفق
~~تاريخهما، وكذا إن اختلف واتفقا على أنه لم يجر إلا عقد واحد (تعارضتا)
~~لتكاذبهما فيسقطان على الأصح؛ لأن العقد واحد، وعلى القول بالاستعمال يقرع
~~على الأصح، ولا تأتي القسمة؛ لأن التنازع هنا في العقد وهو لا يمكن أن يقسم
~~بخلاف الملك، ولا الوقف أيضا؛ لأن المنافع تفوت في مدة التوقف (وفي قول) من
~~تخريج ابن سريج وليس بمنصوص، ومحله في غير مختلفتي التاريخ (تقدم بينة
~~المستأجر) لاشتمال بينته على زيادة وهي اكتراء غير البيت، وأجاب الأول بأن
~~الزيادة المرجحة هي المشعرة بمزيد علم ووضوح حال أحد جانبي ما فيه التنافي
~~كإسناد إلى سبب وانتقال عن استصحاب، وأصل الزيادة هنا ليست كذلك، وإنما هي
~~زيادة في المشهود به. أما إذا اختلف تاريخهما ولم يتفقا على عقد واحد كأن
~~شهدت إحداهما أنه أجر كذا سنة من أول رمضان، ms3847 والأخرى من أول شوال، قدم
~~الأسبق في الأصح؛ لأن السابق من العقدين صحيح لا محالة، فإنه إن سبق العقد
~~على الدار صح ولغا العقد الوارد على البيت بعد، وإن سبق العقد على البيت
~~صح، والعقد الوارد على الدار بعده يبطل في البيت، وفي باقي الدار خلاف
~~تفريق الصفقة.
# (ولو) (ادعيا) أي كل من اثنين (شيئا في يد ثالث) أنكرهما (وأقام كل منهما
~~بينة أنه اشتراه) من ذلك الثالث (ووزن) بفتح الزاي (له ثمنه) وطالب بتسليم
~~ما اشتراه ذا اليد (فإن اختلف تاريخ) كأن شهدت إحدى البينتين أنه اشتراه في
~~رجب، والأخرى أنه اشتراه في شعبان (حكم للأسبق) تاريخا لعدم المعارض حال
~~السبق ويطالبه الآخر بالثمن.
# تنبيه وزن يتعدى باللام كما استعمله المصنف وبنفسه وهو الأفصح (وإلا) بأن
~~اتحد تاريخهما أو أطلقتا أو إحداهما (تعارضتا) فعلى الأصح يتساقطان ويحلف
~~لكل منهما أنه ما باعه ولا تعارض في الثمنين فيلزمانه، هذا إذا لم تتعرض
~~البينة لقبض المبيع، فإن فرض التعرض له فلا رجوع بالثمن؛ لأن العقد قد
~~استقر بالقبض وليس على البائع عهدة ما يحدث بعده، ومن شهد للبائع بالملك
~~وقت البيع أو للمشتري الآن أو بنقد الثمن دون الأخرى قدمت شهادتها وإن كانت
~~الأخرى سابقة؛ لأن معها زيادة علم.
# PageV06P434
# تنبيه ما أطلقه في المتن حيث لم يصدق البائع أحدهما، فإن صدقه فعلى الأصح
~~وهو سقوط البينتين يسلم المدعى به للمصدق. ثم ذكر المصنف عكس هذه الصورة في
~~قوله.
# (ولو) (قال: كل منهما:) أي المتداعيين لثالث (بعتكه) أي الثوب مثلا
~~(بكذا) وهو ملكي (وأقاماهما) أي أقام كل منهما بينة بما قاله وطالبه بالثمن
~~(فإن) لم يمكن الجمع كأن (اتحد تاريخهما تعارضتا) لامتناع كونه ملكا في وقت
~~واحد لهذا وحده ولذاك وحده وسقطتا على الأصح فيحلف لكل منهما يمينا (وإن
~~اختلف) تاريخهما ومضى من الزمن ما يمكن فيه العقد الأول ثم الانتقال من
~~المشتري للبائع الثاني ثم العقد الثاني (لزمه الثمنان) لجواز أن يكون
~~اشتراه من أحدهما في التاريخ الأول ثم باعه واشتراه ms3848 من الآخر في التاريخ
~~الثاني. أما إذا لم يمض ما يمكن فيه الانتقال فلا يلزمه الثمنان للتعارض
~~(وكذا إن أطلقتا، أو) أطلقت (إحداهما) وأرخت الأخرى يلزمه أيضا الثمنان (في
~~الأصح) لاحتمال أن يكونا في زمانين. والثاني يقول بتعارضهما كمتحدي
~~التاريخ؛ لأن الأصل براءة المشتري فلا يلزمه إلا بيقين.
# (ولو) (مات) رجل (عن ابنين مسلم ونصراني فقال كل منهما مات على ديني)
~~فأرثه ولا بينة (فإن عرف أنه كان نصرانيا صدق النصراني) بيمينه؛ لأن الأصل
~~بقاء كفره والمسلم يدعي انتقاله عنه والأصل عدمه (فإن أقاما بينتين
~~مطلقتين) بما قالاه فلا تعارض، و (قدم المسلم) أي بينته على بينة النصراني؛
~~لأن مع بينته زيادة علم وهو انتقاله إلى الإسلام، والأخرى استصحبت الأصل،
~~والناقلة أولى من المستصحبة، وهذا أصل يستعمل في ترجيح البينات، كما تقدم
~~بينة الجرح على التعديل (وإن قيدت) بينة المسلم (أن آخر كلامه إسلام وعكسته
~~الأخرى) وهي بينة النصراني بأن قيدت بأن آخر كلامه النصرانية (تعارضتا)
~~لتناقضهما، إذ يستحيل موته عليهما فتسقطان وكأن لا بينة فيصدق النصراني
~~بيمينه؛ لأن الأصل بقاء كفر الأب، وكذا لو قيدت بينة النصراني فقط، ويشترط
~~في بينة النصراني بيان ما يحصل به التنصر كثالث ثلاثة، وفي اشتراط بيان
~~بينة المسلم كلمة الإسلام وجهان، ونقل الأذرعي عن إيراد البندنيجي المنع.
~~ثم قال: ويظهر أن يكون الأصح الاشتراط سيما إذا لم يكن الشاهد من أهل العلم
~~أو كان مخالفا للقاضي فيما يسلم به الكافر (وإن) (لم يعرف دينه) . أي الميت
~~(وأقام كل) منهما (بينة أنه مات على دينه) (تعارضتا) فكأن لا بينة، وسواء
~~أطلقتا أم قيدتا بمثل ما ذكر أم قيدت بينة النصراني فقط، وحينئذ فينظر،
# PageV06P435
# إن كان المال في يد غيرهما فالقول قوله، وإن كان في يدهما فيحلف كل منهما
~~لصاحبه ويجعل بينهما، وكذا إن كان في يد أحدهما على الأصح، إذ لا أثر لليد
~~بعد اعتراف صاحب اليد بأنه كان للميت وأنه يأخذه إرثا.
# تنبيه هذا التعارض بالنسبة إلى الإرث خاصة، وأما بالنسبة للدفن وغيره ms3849
~~فإنه يدفن في مقابر المسلمين ويصلى عليه ويقول المصلي: أصلي عليه إن كان
~~مسلما كما لو اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار.
# (ولو) (مات نصراني عن ابنين مسلم ونصراني، فقال المسلم) أنا (أسلمت بعد
~~موته فالميراث) مشترك (بيننا، فقال النصراني: بل) أسلمت (قبله) فلا ميراث
~~لك بل هو لي (صدق المسلم بيمينه) ؛ لأن الأصل استمراره على دينه، سواء
~~اتفقا على وقت موت الأب أم أطلقا (وإن أقاماهما) أي أقام كل منهما بينة بما
~~قالاه (قدم النصراني) أي بينته؛ لأنه ناقلة وبينة المسلم مستصحبة لدينه،
~~فمع الأولى زيادة علم.
# تنبيه محل تقديم بينة النصراني ما إذا لم تشهد بينة المسلم بأنها كانت
~~تسمع تنصره إلى ما بعد الموت، وإلا فيتعارضان، وحينئذ يصدق المسلم بيمينه.
~~قال البلقيني: ومحله أيضا إذا لم تشهد بينة المسلم بأنها علمت منه دين
~~النصرانية حين موت أبيه وبعده وأنها لم تستصحب، فإن قالت ذلك قدمت بينة
~~المسلم؛ لأنا لو قدمنا بينة النصراني للزم أن يكون مرتدا حالة موت أبيه
~~والأصل عدم الردة.
# (فلو) (اتفقا على إسلام الابن في رمضان، وقال المسلم مات الأب في شعبان)
~~فالميراث بيننا (وقال النصراني) بل مات (في شوال) فالميراث لي ولا بينة
~~(صدق النصراني) بيمينه؛ لأن الأصل بقاء الحياة (وتقدم بينة المسلم) التي
~~أقامها (على بينته) أي النصراني التي أقامها؛ لأن بينة المسلم ناقلة من
~~الحياة إلى الموت في شعبان، والأخرى مستصحبة للحياة إلى شوال، نعم إن شهدت
~~بينة النصراني بأنها عاينته حيا بعد الإسلام تعارضتا، كما في الروضة
~~وأصلها، وحينئذ فيصدق المسلم بيمينه.
# (ولو) (مات) رجل (عن أبوين كافرين، و) عن (ابنين مسلمين) ومثلهما الابن
~~الواحد وابن الابن والبنت وبنت الابن (فقال كل) من الفريقين (مات على
~~ديننا) (صدق الأبوان باليمين) ؛ لأن الولد محكوم بكفره في الابتداء تبعا
~~للأبوين فيستصحب حتى يعلم خلافه (وفي قول) وليس منصوصا، بل من تخريج
# PageV06P436
# ابن سريج (يوقف) الأمر (حتى يتبين أو يصطلحوا) على شيء لتساوي الحالين
~~بعد البلوغ؛ لأن التبعية تزول بالبلوغ.
# تنبيه لو انعكس الحال ms3850 فكان الأبوان مسلمين والابنان كافرين، وقال كل ما
~~ذكر، فإن عرف للأبوين كفر سابق وقالا: أسلمنا قبل بلوغه أو أسلم هو أو بلغ
~~بعد إسلامنا. وقال الابنان: لا ولم يتفقوا على وقت الإسلام في الثالثة
~~فالمصدق الابنان؛ لأن الأصل البقاء على الكفر، وإن لم يعرف لهما كفر سابق
~~أو اتفقوا على وقت الإسلام في الثالثة فالمصدق الأبوان عملا بالظاهر في
~~الأولى، ولأن الأصل بقاء الصبا في الثالثة.
# فرع: لو مات لرجل ابن وزوجة، ثم اختلف هو وأخو الزوجة فقال هو: ماتت قبل
~~الابن فورثتها أنا وابني ثم مات الابن فورثته وقال أخوها: بل ماتت بعد
~~فورثت الابن قبل موتها ثم ورثتهما أنا ولا بينة صدق الأخ في مال أخته
~~والزوج في مال ابنه بيمينها، فإن حلفا أو نكلا لم يرث ميت من ميت، فمال
~~الابن لأبيه ومال الزوجة بين الزوج والأخ، فإن أقاما بينتين بذلك تعارضتا،
~~فإن اتفقا على موت واحد منهما يوم الجمعة مثلا واختلفا في موت الآخر قبله
~~أو بعده صدق من ادعاه بعد؛ لأن الأصل بقاء الحياة. فإن أقاما بينتين بذلك
~~قدم بينة من ادعاه قبل؛ لأنها ناقلة.
# ولو قال ورثة ميت لزوجته كنت أمة ثم عتقت بعد موته أو كنت كافرة ثم أسلمت
~~بعد موته وقالت هي: بل عتقت أو أسلمت قبل، صدقوا بأيمانهم؛ لأن الأصل بقاء
~~الرق والكفر، وإن قالت: لم أزل حرة أو مسلمة صدقت بيمينها دونهم؛ لأن
~~الظاهر معها.
# (ولو) (شهدت) بينة على شخص (أنه أعتق في مرضه) الذي مات فيه (سالما، و)
~~بينة (أخرى) أنه أعتق في مرضه المذكور (غانما وكل واحد) منها (ثلث ماله)
~~ولم تجز الورثة ما زاد عليه (فإن اختلف) للبينتين (تاريخ تقديم قدم الأسبق)
~~منهما تاريخا؛ لأن التصرف المنجز في مرض الموت يقدم فيه الأسبق فالأسبق،
~~ولأن معها زيادة علم (وإن اتحد) تاريخهما (أقرع) بينهما لعدم مزية أحدهما،
~~فإن كان أحدهما سدس المال وخرجت القرعة له عتق هو ونصف الآخر، وإن خرجت
~~للآخر عتق وحده (وإن أطلقتا) أو ms3851 إحداهما (قيل: يقرع) بينهما لاحتمال المعية
~~والترتيب (وفي قول) من طريق (يعتق من كل نصفه) لاستوائهما، والقرعة ممتنعة؛
~~لأنا لو أقرعنا لم نأمن أن يخرج الرق على السابق فيلزمه منه إرقاق حر
~~وتحرير رقيق، ولذا قال المصنف (قلت: المذهب يعتق من كل نصفه، والله أعلم) .
# ولو قال: قلت المذهب الثاني لكان أخصر، ولو
# PageV06P437
# شهدت بينتان بتعليق عتقهما بموته أو بالوصية بإعتاقهما، وكل واحد ثلث
~~ماله ولم تجز الورثة أقرع سواء أطلقتا أو إحداهما أم أرختا.
# (ولو) (شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق سالم، وهو ثلثه) أي ثلث ماله (و) شهد
~~(وارثان) عدلان (حائزان) للتركة (أنه رجع عن ذلك، ووصى بعتق غانم، وهو
~~ثلثه) (ثبت) بشهادتهما الرجوع عن عتق سالم وثبوت العتق (لغانم) ؛ لأنهما
~~أثبتا الرجوع عن الوصية بسالم بدلا يساويه فلا تهمة ولا نظر إلى تبديل
~~الولاء وكون الثاني أهدى لجمع المال فيورث عنه لبعد هذا الاحتمال، وخرج
~~بثلثه ما لو كان غانم دونه كالسدس، فلا تقبل شهادة الوارثين في القدر الذي
~~لم يعينا له بدلا، وهو نصف سالم، وفي الباقي خلاف تبعيض الشهادة فعلى ما
~~صححه الأصحاب من صحة التبعيض يعتق نصف سالم مع كل غانم، والمجموع قدر الثلث
~~(فإن) (كان الوارثان) الحائزان (فاسقين لم يثبت الرجوع) عن الوصية لسالم
~~لعدم قبول شهادة الفاسق (فيعتق سالم) بشهادة الأجنبيين؛ لأن الثلث يحتمله
~~ولم يثبت الرجوع فيه (و) يعتق (من غانم) قدر ما يحتمله (ثلث ماله بعد سالم)
~~وكأن سالما هلك أو غصب من التركة مؤاخذة للورثة بإقرارهم.
# تنبيه لو لم يتعرضا للرجوع أقرع بينهما، نعم إن كانا فاسقين عتق غانم
~~وثلثا سالم كما بحثه بعض المتأخرين.
# تتمة
# لو قال السيد لعبده: إن قتلت أو إن مت في رمضان فأنت حر فأقام العبد بينة
~~بأنه قتل في الأولى أو بأنه مات في رمضان في الثانية وأقام الوارث بينة
~~بموته حتف أنفه في الأول، وبموته في شوال في الثانية قدمت بينة العبد؛ لأن
~~معها زيادة علم بالقتل في الأولى وبحدوث الموت في رمضان ms3852 في الثانية، ولا
~~قصاص في الأولى؛ لأن الوارث منكر للقتل، فإن أقام الوارث بينة في الثانية
~~بموته في شعبان قدمت بينته؛ لأنها ناقلة، وإن علق عتق سالم بموته في رمضان
~~أو في مرضه وعلق عتق غانم بموته في شوال أو بالبرء من مرضه فأقاما بينتين
~~بموجب عتقهما، فهل يتعارضان كما قاله ابن المقري، أو تقدم بينة سالم كما
~~قاله صاحب الأنوار أو بينة غانم كما استظهره شيخنا أوجه، أظهرها آخرها.
### | [فصل في شروط القائف وبيان إلحاقه النسب بغيره]
# [فصل] في شروط القائف وبيان إلحاقه النسب بغيره، وذكر المصنف بعض أحكامه
~~في بابي العدة واللقيط، والقائف لغة متتبع الآثار، والجمع قافة كبائع
~~وباعة، وشرعا من يلحق النسب بغيره عند الاشتباه بما خصه الله تعالى به من
~~علم ذلك، والأصل في الباب خبر الصحيحين
# PageV06P438
# «عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت: دخل علي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مسرورا تبرق أسارير وجهه، فقال: ألم تري أن مجززا المدلجي دخل علي
~~فرأى أسامة وزيدا عليهما قطيفة قد غطيا بها رءوسها وقد بدت أقدامهما، فقال:
~~إن هذه الأقدام بعضها من بعض» فإقراره - صلى الله عليه وسلم - على ذلك يدل
~~على أن القافة حق.
# قال الشافعي - رضي الله تعالى عنه -: فلو لم يعتبر قوله لمنعه من
~~المجازفة، وهو - صلى الله عليه وسلم - لا يقر على خطأ ولا يسر إلا بالحق
~~اه.
# وسبب سروره - صلى الله عليه وسلم - بما قاله مجزز. أن المنافقين كانوا
~~يطعنون في نسب أسامة؛ لأنه كان طويلا أسود أقنى الأنف، وكان زيد قصيرا بين
~~السواد والبياض أخنس الأنف، وكان طعنهم مغيظة له - صلى الله عليه وسلم - إذ
~~كانا حبيه، فلما قال المدلجي ذلك، وهو لا يرى إلا أقدامهما سر به، نقله
~~الرافعي عن الأئمة، وقال أبو داود: إن زيدا كان أبيض، وروى ابن سعد أن
~~أسامة كان أحمر أشقر وزيد مثل الليل الأسود، وروى مالك أن عمر دعا قائفين
~~في رجلين تداعيا مولودا، وشك أنس في مولود له فدعا له قائفا، رواه ms3853 الشافعي
~~- رضي الله تعالى عنه -.
# وبقولنا قال مالك وأحمد وخالف أبو حنيفة وقال: لا اعتبار بقول القائف،
~~وهو محجوج بما مر، وفي عجائب المخلوقات عن بعض التجار أنه ورث من أبيه
~~مملوكا أسود شيخا. قال: فكنت في بعض أسفاري راكبا على بعير والمملوك يقوده
~~فاجتاز بنا رجل من بني مدلج فأمعن فينا نظره ثم قال: ما أشبه الراكب
~~بالقائد. قال: فرجعت إلى أمي فأخبرتها بذلك فقالت: إن زوجي كان شيخا كبيرا
~~ذا مال ولم يكن له ولد فزوجني بهذا المملوك فولدتك ثم فكني واستلحقك، وكانت
~~العرب تحكم بالقيافة وتفخر بها وتعدها من أشرف علومها، وهي والفراسة غرائز
~~في الطباع يعان عليها المجبول ويعجز عنها المصروف عنها، وللقائف شروط شرع
~~المصنف في ذكرها بقوله (شرط القائف) أي شروطه (مسلم) فلا يقبل من كافر
~~(عدل) فلا يقبل من فاسق؛ لأنه حاكم أو قاسم.
# تنبيه كان الأولى أن يقول إسلام، وكذا ما بعده فيأتي بالمصدر؛ لأن الشرط
~~هو الإسلام لا الشخص، ومر التنبيه على ذلك في كتاب القضاء، وعبارة المحرر
~~أن يكون مسلما هو حسن وأهمل المصنف كونه بصيرا ناطقا وانتفاء العداوة عن
~~الذي ينفيه عنه، وانتفاء الولاء عمن يلحقه به فلو عبر بأهلية الشهادة كما
~~في الروضة لكان أخصر وأعم لكن قال البلقيني: ولا أمنع قيافة الأخرس إذا فهم
~~إشارته كل واحد، وفي المطلب اشتراط كونه سميعا، ورده البلقيني وهو ظاهر
~~(مجرب) بفتح
# PageV06P439
# الراء بخطه في معرفة النسب لحديث «لا حكيم إلا ذو تجربة» حسنه الترمذي،
~~وكما لا يولى القضاء إلا بعد معرفة علمه بالأحكام، وفسر المحرر التجربة بأن
~~يعرض عليه ولو في نسوة ليس فيهن أمه ثم مرة أخرى ثم مرة أخرى كذلك في نسوة
~~فيهن أمه، فإن أصاب في الكل فهو مجرب، فإن قيل: لم حذف المصنف هذا مع أن
~~فيه حكمين أحدهما: أنه لا بد من التجربة ثلاثا.
# والثاني: أنه لا بد أن يكون العرض مع أمه، وقد تعجب من حذفه لذلك.
# أجيب بأن الحكم الأول منازع فيه، فقد ms3854 قال الإمام: لا معنى لاعتبار
~~الثلاث، بل المعتبر غلبة الظن بأن قوله عن خبرة لا عن اتفاق، وهذا قد يحصل
~~بدون الثلاث اه.
# وهذا نظير ما رجحوه في تعليم جارحة الصيد. وأما الحكم الثاني فإن ذكر
~~الأم مع النسوة ليس للتقيد بل، للأولوية إذ الأب مع الرجال كذلك، وكذا سائر
~~العصبة والأقارب عند فقدهما. وقال في الروضة كأصلها: كيفية التجربة أن يعرض
~~عليه ولد في نسوة ليس فيهن أمه، ثم في نسوة ليس فيهن أمه، ثم في نسوة ليس
~~فيهن أمه، ثم في نسوة هي فيهن فيصيب في الكل، واستشكله البارزي بأن المجرب
~~قد يعلم ذلك فلا تبقى فائدة في الثلاثة الأول، وقد يصيب في الرابعة اتفاقا
~~فلا يؤثر بالتجربة، والأولى أن يعرض مع صنف ولد لواحد منهم أو في بعض
~~الأصناف ولا يخص به الرابعة، فإذا أصاب في الكل قبل قوله بعد ذلك، وينبغي
~~أن يكتفي بثلاث مرات اه.
# وقد مر أن الإمام يعتبر غلبة الظن، فمتى حصلت عمل بما في الروضة أو بما
~~قاله البارزي (والأصح) وفي الروضة الصحيح (اشتراط حر ذكر) كالقاضي. والثاني
~~لا كالمفتي (لا) اشتراط (عدد) فيكفي قول الواحد كالقاضي والقاسم. والثاني:
~~يشترط كالمزكي والمقوم (ولا كونه مدلجيا) أي من بني مدلج، وهم رهط مجزز
~~المدلجي، بل يجوز كونه من سائر العرب والعجم؛ لأن القيافة نوع من العلم فمن
~~تعلمه عمل به. وفي سنن البيهقي أن عمر - رضي الله عنه - كان قائفا يقوف.
~~والثاني: يشترط لرجوع الصحابة - رضي الله عنهم - إلى بني مدلج في ذلك دون
~~غيرهم، وقد يخص الله تعالى جماعة بنوع من المناصب والفضائل كما خص قريشا
~~بالإمامة. ثم أشار المصنف لمسألتين يعرض الولد فيهما على القائف بقوله
~~(فإذا) (تداعيا) أي شخصان أو أحدهما وسكت الآخر أو أنكرا ولدا (مجهولا)
~~صغيرا لقيطا كان أو غيره حيا أو ميتا لم يتغير ولم يدفن (عرض عليه) أي
~~القائف ولو بعد موت أحد المتداعيين فمن ألحقه به لحقه كما مر في باب كتاب
~~اللقيط، والمجنون كالصبي. ms3855 قال البلقيني: وكذا لو كان مغمي عليه أو نائما أو
~~سكران سكرا يعذر فيه، فلو كان غير المعذور لم يعرض؛ لأنه بمنزلة الصاحي ولو
~~انتسب إلى هذه الحالة عمل به
# PageV06P440
# تنبيه قضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يكون لأحدهما عليه يد أو لا،
~~والأشبه بالمذهب كما قال الرافعي تفصيل ذكره القفال في اللقيط، وهو أنه إن
~~كان في يده عن التقاط لم يؤثر، وإلا قدم صاحب اليد إن تقدم استلحاقه، وإلا
~~فوجهان. قال الزركشي: أصحهما يستويان فيعرض على القائف (وكذا لو) (اشتركا)
~~أي رجلان (في وطء) لامرأة (فولدت ولدا ممكنا) أي من كل (منهما وتنازعاه) أي
~~ادعاه كل منهما أو أحدهما، وسكت الآخر أو أنكر ولم يتخلل بين الوطئين حيضة
~~كما سيأتي فإنه يعرض على القائف ولو كان بالغا مكلفا كما جزم به الماوردي،
~~ثم بين الاشتراك في الوطء في صور بقوله (بأن) (وطئا امرأة بشبهة) كأن وجدها
~~كل منهما في فراشه فظنها زوجته أو أمته (أو) بأن وطئ شريكان أمة (مشتركة
~~لهما، أو وطئ زوجته وطلق فوطئها آخر بشبهة أو نكاح فاسد، أو) وطئ (أمته
~~فباعها فوطئها المشتري ولم يستبرئ واحد منهما) فإنه يعرض على القائف. وقال
~~أبو حنيفة: يلحق الولد في هذه الصور بهما ولا اعتبار بقول القائف بما تقدم
~~وبقوله تعالى: {ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه} [الأحزاب: 4] ولو كان
~~له أبوان لكان له قلب إلى كل منهما، وبأن الولد لا ينعقد من ماء شخصين؛ لأن
~~الوطء لا بد أن يكون على التعاقب، وإذا اجتمع ماء المرة وانعقد الولد منه
~~حصلت عليه غشاوة تمنع من اختلاط ماء الثاني بماء الأول كما نقل عن إجماع
~~الأطباء.
# تنبيه: قول المصنف في وطء ظاهره اشتراط تغييب الحشفة. قال البلقيني: وليس
~~هذا بمعتبر عندي في هذا المكان، بل لو لم تدخل الحشفة كلها وأنزل داخل
~~الفرج كان كالوطء، وكذا الإنزال خارج الفرج بحيث دخل الماء في الفرج
~~واستدخال الماء، وقوله بأن وطئا بشبهة أو مشتركة لهما هو من ms3856 عطف الخاص على
~~العام؛ لأن وطء المشتركة شبهة، ويشترط فيها أن يقع الوطآن في طهر، فلو تخلل
~~بينهما حيضة فهو للثاني، ولا يغني عن ذلك ذكره له بعد؛ لأنه لا يمكن عوده
~~لجميع الصور لتعذر ذلك في بعضها (وكذا لو) (وطئ) بشبهة كما في المحرر
~~(منكوحة) لغيره نكاحا صحيحا وولدت ممكنا منه ومن زوجها يعرض على القائف (في
~~الأصح) فيلحق من ألحقه به منهما ولا يتعين الزوج للإلحاق، بل الموضع موضع
~~الاشتباه. والثاني: يلحق بالزوج لقوة فراشه، وعلى الأول لا بد من إقامة
~~بينة على الوطء، ولا يكفي اتفاق الزوجين والوطء عليه؛ لأن للمولود حقا في
~~النسب واتفاقهما ليس بحجة عليه، فإن قامت بينة به عرض على القائف ويعرض
~~بتصديقه إن بلغ، وإن لم تقم بينة؛ لأن الحق له، وعلى هذا فيقيد كلام المتن
~~بإقامة بينة الوطء أو تصديق الولد المكلف.
# PageV06P441
# تنبيه لو ألقت سقطا عرض على القائف. قال الفوراني: إذا ظهر فيه التخطيط
~~دون ما لم يظهر وفائدته فيما إذا كانت الموطوءة أمة وباعها أحدهما من الآخر
~~بعد الوطء والاستبراء في أن البيع هل يصح وأمية الولد عمن تثبت؟ ، وفي
~~الحرة أن العدة تنقضي به عمن كان متهما (فإذا ولدت) تلك الموطوءة في
~~المسائل المذكورة (لما بين ستة أشهر وأربع سنين) وكذا (من وطأيهما وادعياه)
~~أي الولد (عرض عليه) أي القائف فيلحق من ألحقه به منهما.
# تنبيه قوله: وادعياه ليس بشرط، بل لو ادعاه أحدهما وسكت الآخر أو نكل كان
~~الحكم كذلك كما مر (فإن تخلل بين وطأيهما حيضة فللثاني) من الواطئين الولد؛
~~لأن الحيض أمارة ظاهرة في حصول البراءة عن الأول فينقطع تعلقه عنه، وإذا
~~انقطع عن الأول تعين للثاني؛ لأن فراشه لم ينقطع بعد وجوده، ولا فرق بين أن
~~يدعيه الأول أم لا اللهم (إلا أن يكون) (الأول) منهما (زوجا في نكاح صحيح)
~~والثاني منهما واطئا بشبهة أو في نكاح فاسد فلا ينقطع تعلق الأول؛ لأن
~~إمكان الوطء مع فراش النكاح قائم مقام نفس الوطء، والإمكان حاصل ms3857 بعد
~~الحيضة، فإن كان الأول زوجا في نكاح فاسد انقطع تعلقه؛ لأن المرأة لا تصير
~~فراشا في النكاح الفاسد إلا بحقيقة الوطء (وسواء فيهما) أي المتنازعين فيما
~~ذكر (اتفقا إسلاما وحرية) بكونهما مسلمين حرين (أم لا) كمسلم وذمي وحر
~~وعبد؛ لأن النسب لا يختلف، وهذا تفريع على صحة استلحاق العبد، وهو الأظهر،
~~فلو ادعاه مسلم وذمي وأقام الذمي بينة تبعه نسبا ودينا، كما لو أقامها
~~المسلم أو لحقه بإلحاق القائف أو بنفسه كما بحثه شيخنا تبعه نسبا لا دينا؛
~~لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه، فلا يحضنه لعدم أهليته لحضانته، أو ادعاه
~~حر وعبد وألحقه القائف بالعبد، أو لحق به بنفسه كما بحثه شيخنا لحقه في
~~النسب وكان حرا لاحتمال أنه ولد من حرة.
# تنبيه لو عدم القائف بدون مسافة القصر أو أشكل عليه الحال بأن تحير، أو
~~ألحقه بهما، أو نفاه عنهما وقف الأمر حتى يبلغ عاقلا ويختار الانتساب إلى
~~أحدهما بحسب الميل الذي يجده ويحبس ليختار إن امتنع من الانتساب إلا إن لم
~~يجد ميلا إلى أحدهما فيوقف الأمر، ولا يقبل رجوع قائف إلا قبل الحكم بقوله
~~ثم لا يقبل قوله في حقه لسقوط الثقة بقوله ومعرفته وكذا لا يصدق لغير الآخر
~~إلا بعد مضي إمكان تعلمه مع امتحان له بذلك.
# خاتمة
# لو استلحق مجهولا نسبه وله زوجة فأنكرته زوجته لحقه عملا بإقراره دونها
~~لجواز كونه من وطء شبهة أو زوجة أخرى وإن ادعته والحالة هذه امرأة أخرى
~~وأنكره زوجها وأقام زوج
# PageV06P442
# المنكرة بينتين تعارضتا فيسقطان ويعرض على القائف، فإن ألحقه بها لحقها،
~~وكذا زوجها على المذهب المنصوص كما قاله الإسنوي خلافا لما جرى عليه ابن
~~المقري، أو بالرجل لحقه وزوجته، فإن لم يقم واحد منهما بينة، فالأصح كما
~~قال الإسنوي أنه ليس ولد الواحدة منهما، ولا يسقط حكم قائف بقول قائف آخر،
~~ولو ألحقه قائف بالأشباه الظاهرة، وآخر بالأشباه الخفية كالخلق وتشاكل
~~الأعضاء فالثاني أولى من الأول؛ لأن فيها زيادة حذق وبصيرة، ولو ألحق
~~القائف التوأمين باثنين ms3858 بأن ألحق أحدهما بأحدهما، والآخر بالآخر بطل قوله
~~حتى يمتحن ويغلب على الظن صدقه فيعمل بقوله، كما لو ألحق الواحد باثنين،
~~ويبطل أيضا قول قائفين اختلفا في الإلحاق حتى يمتحنا ويغلب على الظن
~~صدقهما، ويلغو انتساب بالغ أو توأمين إلى اثنين، فإن رجع أحد التوأمين إلى
~~الآخر قبل، ويؤمر البالغ بالانتساب إلى أحدهما، ومتى أمكن كونه منهما عرض
~~على القائف وإن أنكره الآخر أو أنكراه؛ لأن للولد حقا في النسب فلا يثبت
~~بالإنكار من غيره وينفقان عليه إلى أن يعرض على القائف أو ينتسب، ويرجع
~~بالنفقة من لم يلحقه الولد على من لحقه إن أنفق بإذن الحاكم ولم يدع الولد،
~~ويقبلان له الوصية التي أوصى له بها في مدة التوقف؛ لأن أحدهما أبوه، ونفقة
~~الحامل على المطلق فيعطيها لها ويرجع بها على الآخر إن ألحق الولد بالآخر،
~~فإن مات الولد قبل العرض على القائف عرض عليه ميتا، لا إن تغير أو دفن، وإن
~~مات مدعيه عرض على القائف مع أبيه أو أخيه ونحوه من سائر العصبة.
# PageV06P443
### | [كتاب العتق]
# بمعنى الإعتاق، وهو لغة مأخوذة من قولهم: عتق الفرس إذا سبق، وعتق الفرخ
~~إذا طار
# PageV06P444
# واستقل، فكأن العبد إذا فك من الرق خلص واستقل. وشرعا: إزالة الرق عن
~~الآدمي والأصل في الباب قوله تعالى: {فك رقبة} [البلد: 13] وقوله تعالى:
~~{وإذ تقول للذي أنعم الله عليه} [الأحزاب: 37]- أي بالإسلام - {وأنعمت
~~عليه} [الأحزاب: 37] أي بالعتق كما قاله المفسرون، وفي غير موضع {فتحرير
~~رقبة} [النساء: 92] وفي الصحيحين: «من أعتق رقبة مؤمنة أعتق الله بكل عضو
~~منها عضوا من أعضائه من النار حتى الفرج بالفرج» وفي سنن أبي داود
# PageV06P445
# أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعتق رقبة مؤمنة كانت فداءه من
~~النار» وخصت الرقبة بالذكر في هذين الخبرين؛ لأن ملك السيد الرقيق كالغل في
~~رقبته، فهو محتبس به كما تحبس الدابة بالحبل في عنقها، فإذا أعتقه أطلقه من
~~ذلك الغل الذي كان في رقبته.
# فائدة: أعتق النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثا وستين نسمة، ms3859 ونحر بيده
~~في حجة الوداع ثلاثا وستين بدنة، وأعتقت عائشة تسعا وستين، وعاشت كذلك،
~~وأعتق أبو بكر كثيرا، وأعتق العباس سبعين، وأعتق عثمان وهو محاصر عشرين،
~~وأعتق حكيم بن حزام مائة مطوقين بالفضة، وأعتق عبد الله بن عمر ألفا،
~~واعتمر ألف عمرة، وحج ستين حجة، وحبس ألف فرس في سبيل الله، وأعتق ذو
~~الكلاع الحميري في يوم ثمانية آلاف، وأعتق عبد الرحمن بن عوف ثلاثين ألفا.
~~وروى الحاكم عن سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اللهم اسق عبد
~~الرحمن بن عوف من سلسل الجنة» - رضي الله عنهم - وحشرنا معهم آمين. والعتق
~~المنجز من المسلم قربة بالإجماع أما المعلق، ففي الصداق من الرافعي أن
~~التعليق ليس عقد قربة، وإنما يقصد به حث أو منع أي أو تحقيق خبر، بخلاف
~~التدبير، وكلامه يقتضي أن تعليقه العاري عن قصد ما ذكر كالتدبير، وهو كما
~~قال شيخنا ظاهر. وأركانه ثلاثة: معتق، وعتيق، وصيغة. وقد شرع في الركن
~~الأول فقال (إنما) (يصح من) مالك (مطلق التصرف) أهل للتبرع والولاء مختارا،
~~ومن وكيل أولى في كفارة لزمت موليه، فلا يصح من غير مالك بلا إذن، ولا من
~~غير مطلق التصرف من صبي ومجنون ومحجور عليه بسفه أو فلس، ولا من مبعض
~~ومكاتب ومكره بغير حق، ويتصور الإكراه بحق في البيع بشرط العتق، ويصح من
~~سكران، ومن كافر ولو حربيا، ويثبت ولاؤه على عتيقه المسلم سواء أعتقه مسلما
~~أم كافرا ثم أسلم، ولا يصح عتق موقوف؛ لأنه غير مملوك، ولأن ذلك يبطل به حق
~~بقية البطون، وبما تقرر علم ما في كلام المصنف من الإجحاف (ويصح تعليقه)
~~بصفة محققة الوقوع وغيرها كالتدبير لما فيه من التوسعة لتحصيل القربة، ويصح
~~تعليقه بعوض أيضا، وقد يفهم من صحة تعليقه أنه لا يفسد بالشروط الفاسدة،
~~بخلاف الوقف، وبه صرح القفال في فتاويه. قال الزركشي: ومقتضى كلام الرافعي
~~في كتاب الوقف أنه يفسد به وليس كذلك. قال في البسيط: وكذا وقته نفذ ولغا
~~التوقيت اه.
# وإذا علق الإعتاق على ms3860 صفة لم يملك الرجوع فيه بالقول ويملكه بالتصرف
~~كالبيع ونحوه، وإذا باعه ثم اشتراه (علق الإعتاق على صفة) لم تعد الصفة،
~~وإن علقه على صفة بعد الموت فمات السيد لم تبطل الصفة.
# تنبيه كلام المصنف قد يقتضي اعتبار إطلاق التصرف في تعليق الإعتاق، وليس
~~مرادا، فإنه يصح تعليقه من الراهن المعسر والموسر على صفة توجد بعد الفك،
~~أو يحتمل وجودها
# PageV06P446
# قبله أو بعده، وكذا من مالك العبد الجاني التي تعلقت الجناية برقبته، ومن
~~المحجور عليه بفلس أو ردة (و) تصح (إضافته إلى جزء) معين من الرقيق كيده أو
~~شائع منه كربعه (فيعتق كله) سراية كنظيره في إطلاق وسواء الموسر وغيره لما
~~رواه الإمام أحمد وأبو داود والنسائي «أن رجلا أعتق شقصا من غلام فذكر ذلك
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - فأجاز عتقه وقال: ليس لله شريك» هذا إذا كان
~~باقيه له. فإن كان باقيه لغيره فسيذكره المصنف بعد، وظاهر كلامه أن العتق
~~يقع على الجميع دفعة، وهو أحد وجهين في الشرح والروضة بلا ترجيح. والثاني:
~~أنه يقع على ما أعتقه ثم على الباقي بالسراية، وهو الصحيح كما قاله الزركشي
~~كما سبق في الطلاق، ولذا حملا كلام المصنف عليه وإن قال الدميري أصحهما يقع
~~على الجميع دفعة واحدة، وكأنه عبر عن الكل بالبعض. ومن فوائد الخلاف أنه لو
~~قال لرقيقه: إن دخلت الدار فإبهامك حر، فقطع إبهامه ثم دخل، فإن قلنا
~~بالتعبير عن الكل بالبعض عتق وإلا فلا، ومنها ما لو حلف لا يعتق رقيقا
~~فأعتق بعض رقيق فإن قلنا بالتعبير عن الكل بالبعض حنث وإلا فلا.
# تنبيه أورد على المصنف ما إذا وكل وكيلا في إعتاق عبده فأعتق الوكيل نصفه
~~فقط مثلا فالأصح عتق ذلك النصف فقط كما صححه في أصل الروضة، لكن رجح
~~البلقيني القطع بعتق الكل، واستشكل في المهمات عدم السراية بأن في أصل
~~الروضة أنه لو وكل شريكه في عتق نصيبه فأعتق الشريك النصف الموكل فيه سرى
~~إلى نصيب الموكل. قال: فإذا حكم بالسراية إلى ملك الغير ms3861 في العتق الصادر من
~~الوكيل، فلأن يسري إلى ملك نفسه أولى، فكيف يستقيم الجمع بينهما انتهى، وقد
~~يجاب بأن الوكيل قد خالف موكله فيما مر وكان القياس عدم النفوذ بالكلية،
~~لكن لما كان الشارع متشوفا إلى العتق نفذناه فيما أعتقه الوكيل ولم تترتب
~~السراية على ما يثبت عتقه على خلاف القياس؛ لأن عتق السراية قد لا يقوم
~~مقام المباشرة فيفوت غرض الموكل؛ لأنه قد يوكله في عتقه عن الكفارة، فلو
~~نفذنا عتق بعضه بالسراية لما أجزأ عن الكفارة وكان المالك يحتاج إلى نصف
~~رقبة أخرى، بخلاف ما إذا قلنا يعتق النصف فقط، فإن النصف الآخر يمكن عتقه
~~بالمباشرة عن الكفارة. وأما المستشكل به فقد وافق الوكيل موكله فيما أذن له
~~فيه فكأنه أعتق ذلك البعض وهو إذا أعتق ذلك البعض بنفسه سرى العتق إلى نصيب
~~شريكه.
# والركن الثاني العتيق، ويشترط فيه. أن لا يتعلق به حق لازم غير عتق يمنع
~~بيعه كمستولدة ومؤجر، بخلاف ما تعلق به ذلك كوقف كما مر وكرهن على تفصيل مر
~~بيانه.
# والركن الثالث: الصيغة وهي. إما لفظ صريح، وإما كناية، وقد شرع في القسم
~~الأول. فقال (وصريحه تحرير وإعتاق) وما تصرف منهما كأنت محرر أو حررتك أو
~~عتيق أو معتق لورودهما في القرآن
# PageV06P447
# والسنة منكرين، ويستوي في ألفاظهما الهازل واللاعب؛ لأن هزلهما جد كما
~~رواه الترمذي وغيره (وكذا فك رقبة) وما تصرف منه كمفكوك الرقبة صريح (في
~~الأصح) لوروده في القرآن، والثاني: هو كناية لاستعماله في العتق وغيره، فقد
~~قيل في قوله تعالى: {فك رقبة} [البلد: 13] أي من الأسر، وقيل باجتناب
~~المعاصي، وورد في الحديث «فك الرقبة أن تعين في ثمنها» .
# تنبيه كان الأولى أن يقول: وما اشتق من التحرير والإعتاق والفك، فإنه لو
~~قال: أنت تحرير أو إعتاق أو فك كان كناية كقوله لزوجته: أنت طلاق.
# فروع: لو كان اسم أمته قبل إرقاقها حرة فسميت بغيره، فقال لها: يا حرة
~~عتقت إن لم يقصد النداء لها باسمها القديم، فإن كان اسمها في الحال حرة ms3862 لم
~~تعتق إلا إن قصد العتق، وإن أقر بحريته خوفا من أخذ المكس عنه إذا طالبه
~~المكاس به وقصد الإخبار لم يعتق باطنا، وقول الإسنوي ولا ظاهرا كما لو قال
~~لها: أنت طالق، وهو يحلها من وثاق. ثم ادعى أنه أراد طلاقها من الوثاق
~~مردود، فإن ذلك إنما هو قرينة على أنه إخبار ليس بإنشاء، ولا يستقيم كلامه
~~معه إلا إذا كان على ظاهره، ونظير مسألة الوثاق كما قال شيخنا أن يقال له
~~أمتك قحبة، فيقول بل هي حرة فهو قرينة على إرادة الصفة لا العتق، ولو قال
~~لامرأة زاحمته تأخري يا حرة فبانت أمته لم تعتق، وإنما أعتق الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه - أمته بذلك تورعا، ولو قال لعبده: افرغ من عملك وأنت حر،
~~وقال أردت حرا من العمل لم يقبل ظاهرا ويدين، ولو قال: الله أعتقك عتق أو
~~أعتقك الله فكذلك كما هو مقتضى كلامهما، ورأى البوشنجي أنه كناية لاحتمال
~~الإنشاء والدعاء، ولو قال: أنت حر مثل هذا العبد، وأشار إلى عبد آخر له لم
~~يعتق ذلك العبد كما بحثه المصنف، وإن قال الإسنوي: إنما يعتق الأول فقط،
~~ولو قال رجل: أنت تعلم أن عبدي حر عتق بإقراره، وإن لم يكن المخاطب عالما
~~بحريته لا إن قال له: أنت تظن أو ترى، ولو قال السيد لضارب عبده: عبد غيرك
~~حر مثلك لم يحكم بعتقه؛ لأنه لم يعينه (ولا يحتاج) الصريح (إلى نية)
~~لإيقاعه كسائر الصرائح؛ لأنه لا يفهم منه غيره عند الإطلاق فلم يحتج
~~لتقويته بالنية ولأن هزله جد كما مر فيقع العتق، وإن لم يقصد إيقاعه. أما
~~قصد لفظ الصريح لمعناه، فلا بد منه ليخرج أعجمي تلفظ بالعتق ولم يعرف
~~معناه، وما ذكره المصنف من عدم احتياج الصريح لنية معلوم من حكم الصريح،
~~وإنما صرح به تمهيدا لقوله (ويحتاج إليها) أي النية (كنايته) بهاء الضمير
~~أي العتق، وإن احتفت بها قرينة لاحتمالها غير العتق، فلا بد من نية التمييز
~~كالإمساك في الصوم (وهي) أي الكناية (لا ملك ms3863 لي عليك، لا سلطان) لي عليك،
~~وكذا في بقية الأمثلة، وهي (لا سبيل، لا خدمة) لا يد لا أسر ونحوها (أنت)
~~بفتح التاء بخطه (سائبة،
# PageV06P448
# أنت مولاي) ونحو ذلك كأزلت ملكي أو حكمي عنك لإشعار ما ذكر بإزالة الملك
~~مع احتمال غيره.
# تنبيه لو قال لعبده: يا سيدي هل هو كناية أو لا؟ وجهان: رجح الإمام أنه
~~كناية، وجرى عليه ابن المقري وهو الظاهر، ورجح القاضي والغزالي أنه لغو؛
~~لأنه من السؤدد وتدبير المنزل، وليس فيه ما يقتضي العتق، وجرى عليه الزركشي
~~وعلله بأنه إخبار بغير الواقع أو خطاب بلفظ ولا إشعار له بالعتق، ولو قال
~~المصنف هي كقوله كما فعل في الروضة كان أولى لئلا يوهم الحصر. قال القاضي
~~الحسين: وضابط الكناية هنا كل لفظ يتضمن زوال الملك أو ينبئ عن الفرقة
~~كالأمثلة المتقدمة (وكذا كل صريح أو كناية للطلاق) لإشعارها بإزالة قيد
~~الملك، ويستثنى من ذلك ما لو قال لرقيقه: أنا منك طالق أو بائن ونحو ذلك
~~ونوى إعتاقه عبدا كان أو أمة لم يعتق بخلاف نظيره من الطلاق، والفرق أن
~~الزوجية تشمل الزوجين، والرق خاص بالعبد، ويستثنى أيضا ما لو قال لعبده:
~~اعتد أو استبرئ رحمك ونوى العتق فإنه لا يعتق كما في أصل الروضة في الطلاق،
~~ولو قال لأمته فوجهان: أصحهما العتق.
# تنبيه قوله للطلاق يخرج صرائح وكنايات غيره، لكن الظاهر صرائحه وكناياته
~~كناية في العتق، وليس صريحا ولا كناية في الطلاق، ولو قال لعبده: يا خواجا
~~لم يعتق. قال المروزي: وفي الإحياء أن الزهري قال من قال: لعبده جزاه الله
~~عتق عليه اه.
# ولعل هذا مذهب الزهري، وفي الكشاف في سورة يس: إذا قال الرجل كل مملوك لي
~~قديم حر أو كتب ذلك في وصية عتق منهم من مضى له حول وأكثر؛ لأن القديم هو
~~المحمول اه.
# (وقوله لعبد) له (أنت) بكسر التاء بخطه (حرة ولأمة) له (أنت) بفتح التاء
~~بخطه أيضا (حر) (صريح) في المسألتين، ولا يضر الخطأ في التذكير والتأنيث
~~تغليبا للإشارة على ms3864 العبارة، ثم شرع في مشابهة العتق للطلاق في التعويض
~~والتعليق بقوله (ولو) (قال) شخص لرقيقه (عتقك إليك) أي جعلته (أو خيرتك) في
~~إعتاقك بخاء معجمة من التخيير، وعبر في الروضة بقوله: حررتك بحاء مهملة من
~~التحرير. قال الإسنوي: وهو غير مستقيم، فإن هذه اللفظة صريحة، وصوابه حريتك
~~مصدرا مضافا كاللفظ المذكور قبله وهو العتق (ونوى تفويض العتق إليه فأعتق
~~نفسه في المجلس عتق) كما في الطلاق؛ لأن العتق والطلاق يتقاربان، فكل ما
~~تقدم هناك يأتي مثله هنا.
# تنبيه عبارة المحرر: وجعلت عتقك إليك، وحذف المصنف العامل يوهم عدم
~~الاحتياج إليه. قال البلقيني: وهو محتمل. قال الزركشي: وليس كذلك اه.
# ولهذا قيدت العامل في عبارة المصنف وتعبيره يقتضي اشتراط النية مع
~~التفويض بالصريح، لكن صرحا في
# PageV06P449
# الطلاق بعدم الاحتياج، وإنما يشترط ذلك في التفويض بالكناية، فعلى هذا
~~يكون قوله: ونوى قيدا في الأخيرة خاصة، وقوله في المجلس يقتضي أنه لا يشترط
~~الفور، لكن ظاهر عبارة الشرح والروضة اشتراطه حيث قالا: فأعتق نفسه في
~~الحال عتق واعتذر عن المصنف بأن مراده، مجلس التخاطب لا الحضور (أو) قال
~~لعبده في الإيجاب (أعتقتك على ألف) مثلا في ذمتك (أو أنت حر على ألف فقبل)
~~في الحال (أو قال له العبد) في الاستيجاب (أعتقني على ألف) مثلا (فأجابه)
~~في الحال (عتق في الحال ولزمه الألف) في الصور الثلاث كالخلع بل أولى لتشوف
~~الشارع إلى تخليص الرقبة دون الفراق فهو من جانب المالك معاوضة فيها شوب
~~تعليق، ومن جانب المستدعي معاوضة نازعة إلى الجعالة، ولا يقدح كونه تمليكا،
~~إذ يغتفر في الضمني ما لا يغتفر في المقصود.
# تنبيه قوله في الحال تبع فيه المحرر ولا فائدة له، ولهذا لم يذكراه في
~~الشرح والروضة، وإنما ذكراه بعد هذه الصورة فيما لو قال: أعتقتك على كذا
~~إلى شهر فقبل عتق في الحال والعوض مؤجل، وصورة مسألة الكتاب أن يكون الألف
~~في الذمة كما قدرته في كلامه، فإن كانت معينة، ففي فتاوى القفال إذا كان في
~~يد عبده ألف ms3865 درهم اكتسبها، فقال السيد أعتقتك على هذا الألف ففيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها: يعتق ولا شيء على العبد، والألف ملك السيد؛ لأنها كسب عبده.
~~وثانيها: يعتق ويتراجعان بالقيمة كالكتابة الفاسدة. وثالثها: يعتق والألف
~~ملك السيد ويرجع على العبد بتمام قيمته، وهذا هو الظاهر، ولو أعتقه على خمر
~~أو خنزير عتق وعليه قيمته (ولو) (قال) لرقيقه (بعتك نفسك بألف) في ذمتك
~~حالة أو مؤجلة تردها بعد حريتك (فقال: اشتريت) (فالمذهب صحة البيع)
~~كالكتابة وأولى؛ لأن البيع أثبت والعتق فيه أسرع (ويعتق في الحال وعليه
~~الألف) عملا بمقتضى العقد وهو عقد عتاقة على الأصح لا بيع، ولهذا لا يثبت
~~فيه خيار المجلس، ولو كان بيعا لثبت فيه.
# (والولاء لسيده) لعموم خبر الصحيحين «الولاء لمن أعتق» وهذا عتق غلب فيه
~~شائبة العتق، وقيل: لا ولاء عليه؛ لأنه عتق على ملك نفسه. هذا إذا باعه
~~نفسه جميعا، فلو باعه بعض نفسه سرى على البائع إن قلنا الولاء له كما لو
~~أعتقه، فإن قلنا: لا ولاء له لم يسر، كما لو باعه من غيره. قاله البغوي في
~~فتاويه.
# تنبيه أفهم سكوت المصنف في هذه وما قبلها عن حط شيء أن السيد لا يلزمه
~~شيء، وهو المشهور ولا خلاف أنه لا يجب شيء في الإعتاق بغير عوض، ولو قال
~~لرقيقه: وهبتك نفسك ونوى العتق عتق، أو التمليك فكذلك إن قبل فورا كما
~~اقتضاه كلامهما في باب الكتابة.
# PageV06P450
# (ولو) (قال لحامل:) أي لأمته الحامل بمملوك له (أعتقتك) وأطلق (أو أعتقتك
~~دون حملك) (عتقا) أي عتقت وتبعها في العتق حملها، ولو انفصل بعضه حتى يأتي
~~يومان؛ لأنه كالجزء منها وعتقه بالتبعية لا بالسراية؛ لأن السراية في
~~الأشقاص لا في الأشخاص، ولقوة العتق لم يبطل في الأخيرة، بخلاف البيع فيها
~~كما مر، وظاهر عبارته أنهما يعتقان معا لا مرتبا والتعليل يقتضيه، لكن قول
~~الزركشي فيما لو أعتقها في مرضه والثلث يفي بها دون الحمل فيحتمل أنها تعتق
~~دونه كما لو قال: أعتقت سالما، ثم غانما، وكان الأول ثلث ماله، إذ ms3866 لا فرق
~~بين أن يرتب هو العتق أو يرتبه الشرع على سبيل التبعية يقتضي الترتيب. وهو
~~الظاهر.
# تنبيه شمل إطلاقه ما لو قال لها: أنت حرة بعد موتي وفيها في الرافعي في
~~باب الوصية وجهان: أحدهما: لا يعتق الحمل؛ لأن إعتاق الميت لا يسري وأصحهما
~~يعتق؛ لأنه كعضو منها (ولو أعتقه) أي الحمل المملوك له (عتق دونها) حكى ابن
~~المنذر فيه الإجماع. وقيل: تعتق بعتقه كعكسه، ورد بأن العتق إنما وقع بعتق
~~الأم تبعا لها ولا يقع العتق عليها بعتقه؛ لأن الأصل لا يتبع الفرع، وإن
~~أعتقهما عتقا بخلاف البيع في المسألتين كما مر في محله.
# تنبيه محل صحة إعتاقه وحده إذا نفخ فيه الروح، فإن لم ينفخ فيه الروح
~~كمضغة كأن قال: أعتقت مضغتك فهو لغو كما حكاه قبيل التدبير عن فتاوى القاضي
~~وأقراه ولا ينافي ذلك ما قالاه في باب الوصية تجوز الوصية بالحمل كما يجوز
~~إعتاقه، ثم الشرط أن ينفصل لوقت يعلم وجوده عند الوصية، وأن ينفصل حيا؛ لأن
~~حكم المشبه لا يعطي حكم المشبه من غير وجه، وأن الوصية لما كانت تصح
~~بالمجهول وبالمعدوم وبالنجس توسعوا فيها فلم يشرطوا في الحمل نفخ الروح
~~بخلاف العتق، ولو قال: مضغة هذه الأمة حرة، ففي فتاوى القاضي أنه إقرار
~~بانعقاد الولد حرا وتصير الأم به أم ولد. وقال المصنف: ينبغي أن لا تصير
~~حتى يقر بوطئها لاحتمال أنه حر من وطء أجنبية بشبهة. قال البلقيني: وهذا
~~غير كاف وصوابه حتى يقر بوطئها، وبأن هذه المضغة منه. قال: وقوله: مضغة
~~أمتي لا يتعين للإقرار فقد تكون للإنشاء كقوله: أعتقت مضغتها أي فلم يصح
~~كما مر، وما صوبه غير كاف أيضا؛ بل لا بد أن يقول: علقت به في ملكي أو نحوه
~~أخذا مما ذكر في الإقرار (ولو كانت) تلك الأمة الحامل (لرجل، والحمل لآخر)
~~كأن أوصى له به (لم يعتق أحدهما بعتق الآخر) وإن كان المعتق موسرا؛ لأنه
~~استتباع مع اختلاف المالكين.
# فروع: لو قال لأمته الحامل: إن ولدت ولدا ms3867 فهو حر فولدت حيا عتق، وإن ولدت
~~ميتا، ثم حملت وولدت حيا لم يعتق، ولو قال ذلك لحائل فحملت ووضعت حيا عتق،
~~ولو قال لها: إن
# PageV06P451
# ولدت أولا ذكرا فهو حر، وإن ولدت أولا أنثى فأنت حرة فولدت ذكرا، ثم أنثى
~~أعتق الذكر فقط، أو بالعكس عتقت الأم والذكر؛ لأنه حال عتق الأم كان جنينا
~~فتبعها، وإن ولدتهما معا أو ذكرين أو أنثيين معا فلا عتق، ولو قال: من دخل
~~الدار أولا من عبيدي فهو حر فدخلها واحد منهم عتق ولو لم يدخلها أحد بعده،
~~ولو دخل اثنان ثم ثالث لم يعتق واحد منهم إذ لا يوصف واحد منهم بأنه أول.
# وأجيب عما ذكر في المسابقة أن الأول يطلق على المتعدد بأنه لا محذور من
~~الإطلاق ثم، إذ لا يلزم المخرج زيادة على المشروط بخلافه هنا إذ يلزم عليه
~~زيادة عتق لم يلتزمها، فإن كان قال في هذه: أول من يدخل وحده حر عتق
~~الثالث، ولو قال: آخر من يدخلها من عبيدي حر فدخل بعضهم بعد بعض لم يعتق
~~واحد منهم إلى أن يموت السيد فيتبين الآخر.
# (وإذا كان بينهما) أي الشريكين سواء كانا مسلمين أم كافرين أم مختلفين
~~(عبد فأعتق أحدهما كله أو نصيبه) أو بعضه بنفسه أو وكيله (عتق نصيبه) ولو
~~كان معسرا (فإن كان معسرا) عند الإعتاق (بقي الباقي) من العبد (لشريكه) ولا
~~يسري لمفهوم الحديث الآتي (وإلا) بأن لم يكن معسرا (سرى) العتق عليه (إليه)
~~أي نصيب شريكه، والمراد بغير المعسر أن يكون موسرا بقيمة حصة شريكه فاضلا
~~ذلك عن قوته وقوت من تلزمه نفقته في يومه وليلته ودست ثوب يلبسه وسكنى يوم
~~على ما سبق في الفلس ويصرف إلى ذلك كل ما يباع، ويصرف في الديون (أو) سرى
~~(إلى ما أيسر به) من نصيب شريكه، والأصل في ذلك خبر الصحيحين «من أعتق شركا
~~له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم العبد عليه قيمة عدل وأعطى
~~شركاءه حصصهم وأعتق عليه العبد، وإلا فقد ms3868 عتق عليه منه ما عتق» ، وفي رواية
~~«إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، وكان له مال فقد عتق كله»
~~وأما رواية «فإن لم يكن له مال قوم العبد عليه قيمة عدل، ثم يستسعى لصاحبه
~~في قيمته غير مشقوق عليه» فمدرجة في الخبر كما قاله الحفاظ، أو محمولة على
~~أنه يستسعى لشريك المعتق أي يخدمه بقدر نصيبه لئلا يظن أنه يحرم عليه
~~استخدامه.
# تنبيه يستثنى من ذلك ما لو كان نصيب الشريك مستولدا بأن استولدها وهو
~~معسر، فلا سراية في الأصح؛ لأن السراية تتضمن النقل، ويجري الخلاف فيما لو
~~استولدها أحدهما وهو معسر، ثم استولدها الآخر، ثم أعتقها أحدهما، ولو كانت
~~حصة الذي لم يعتق موقوفة لم يسر المعسر العتق قولا واحدا. قال في الكفاية:
~~وبه شمل إطلاقه ما لو كان العبد بين ثلاثة فأعتق اثنان منهم نصيبهما معا
~~وأحدهما معسر والآخر موسر، فإنه يقوم جميع نصيب الذي لم يعتق على هذا
~~الموسر كما جزما به والمريض معسر إلا في ثلث ماله كما سيأتي، فإذا أعتق
~~نصيبه من عبد مشترك في مرض موته، فإن خرج جميع العبد من ثلث ماله قوم عليه
~~نصيب شريكه
# PageV06P452
# وعتق جميعه، وإن لم يخرج إلا نصيبه عتق بلا سراية (وعليه) أي الموسر على
~~كل الأقوال الآتية (قيمة ذلك) القدر الذي أيسر له (يوم) أي وقت (الإعتاق) ؛
~~لأنه وقت الإتلاف أو وقت سببه كالجناية على العبد إذا سرت لنفسه تعتبر وقت
~~الجناية.
# تنبيه للشريك مطالبة المعتق بدفع القيمة وإجباره عليها، فلو مات أخذت من
~~تركته، فإن لم يطالبه الشريك فللعبد المطالبة، فإن لم يطالب طالبه القاضي،
~~وإن اختلفا في قدر قيمته، فإن كان العبد حاضرا قريب العهد بالعتق ورجع أهل
~~التقويم أو مات أو غاب أو طال العهد صدق المعتق؛ لأنه غارم (وتقع السراية)
~~المذكورة (بنفس الإعتاق) فتنتقل الحصة إلى ملك المعتق، ثم تقع السراية به،
~~ولو حذف المصنف لفظ " نفس " كما حذفها بعد في قوله إن قلنا السراية
~~بالإعتاق كان أولى.
# تنبيه يستثنى من ms3869 ذلك ما لو كاتبه الشريكان، ثم أعتق أحدهما نصيبه فإنا
~~نحكم بالسراية بعد العجز عن أداء نصيب الشريك، فإن في التعجيل ضررا على
~~السيد بفوات الولاء (وفي قول) قديم تقع السراية (بأداء القيمة) أو الاعتياض
~~عنها؛ لأن في إزالة ملك الشريك قبل أن يحصل العوض إضرارا به، فإنه قد يفوته
~~لهرب أو غيره، والضرر لا يزال بالضرر، فلا يكفي الإبراء كما قاله الماوردي
~~(و) في (قول) السراية موقوفة (إن دفعها) أي القيمة (بان أنها) أي السراية
~~(بالإعتاق) ؛ لأن الحكم بالعتق يضر السيد، والتأخير إلى أداء القيمة يضر
~~بالعبد والتوقف أقرب إلى العدل ورعاية الجانبين، ولا تخص السراية بالإعتاق
~~(و) حينئذ (استيلاد أحد الشريكين الموسر) الأمة المشتركة بينهما (يسري) إلى
~~نصيب شريكه كالعتق، بل أولى منه بالنفوذ؛ لأنه فعل وهو أقوى من القول،
~~ولهذا ينفذ استيلاد المجنون والمحجور عليه دون عتقهما. وإيلاد المريض من
~~رأس المال وإعتاقه من الثلث، وخرج بالموسر المعسر فلا يسر استيلاده كالعتق،
~~نعم إن كان الشريك المستولد أصلا لشريكه سرى كما لو استولد الجارية التي
~~كلها لها (وعليه قيمة نصيب شريكه) للإتلاف بإزالة ملكه (و) عليه أيضا (حصته
~~من مهر مثل) للاستمتاع بملك غيره، ويجب مع ذلك أرش البكارة لو كانت بكرا،
~~وهل يفرد أو يدخل في المهر؟ خلاف اضطرب الترجيح في نظائره، والظاهر كما
~~رجحه بعض المتأخرين عدم الدخول، وهذا إن تأخر الإنزال عن تغييب الحشفة كما
~~هو الغالب، وإلا فلا يلزمه حصة مهر على الأظهر الآتي؛ لأن الموجب له تغييب
~~الحشفة في ملك غيره، وهو منتف.
# نعم إن أنزل مع الحشفة وقلنا بما صححه الإمام مع أن الملك ينتقل مع
~~العلوق فقضية كلام الأصحاب كما
# PageV06P453
# في المطلب الوجوب، واحترز المصنف بالموسر عما لو كان معسرا، فإن
~~الاستيلاد لا يسري كالعتق، فلو استولدها الثاني وهو معسر ففي مستولدتهما
~~لمصادفة ملكه المستقر، ويجب على كل منهما نصف مهرها للآخر ويأتي فيه أقوال
~~التقاص (وتجري الأقوال) السابقة (في وقت حصول السراية) والعلوق هنا
~~كالإعتاق (فعلى الأول) الأظهر، وهو ms3870 أنها تحصل بنفس العلوق (و) على (الثاني)
~~وهو التبين (لا تجب قيمة حصته من الولد) ؛ لأنا جعلنا أمه أم ولد في الحال
~~فيكون العلوق في ملكه، فلا تجب قيمة الولد. أما على الثاني القائل بحصول
~~السراية بأداء القيمة فتجب، وصححه الإسنوي ونقله عن جزم الرافعي في آخر
~~التدبير (ولا يسري تدبير) فلو دبر أحد الشريكين نصيبه لم يسر؛ لأنه ليس
~~بإتلاف بدليل جواز بيعه، فلا يقتضي السراية ولا يسري أيضا إذا مات؛ لأن
~~الميت معسر، ولا يسري أيضا من بعضه إلى باقيه فيمن ملكه كله (ولا يمنع
~~السراية دين مستغرق) (في الأظهر) ؛ لأنه مالك لما في يده نافذ التصرف فيه؛
~~ولهذا لو اشترى عبدا وأعتقه نفذ. والثاني تمنع؛ لأنه في الحقيقة غير موسر.
# تنبيه هذا إذا كان من يسري عليه غير محجور عليه، فإن حجر عليه بفلس بعد
~~أن علق عتق حصته على صفة ثم وجدت حال الحجر فلا سراية، وفي نظيره في حجر
~~السفه يعتق عليه، والفرق أن المفلس لو نفذنا عتقه أضررنا بالغرماء، بخلاف
~~السفيه.
# (ولو) (قال) أحد الشريكين (لشريكه الموسر: أعتقت نصيبك فعليك قيمة نصيبي
~~فأنكر) الشريك ولا بينة للمدعي (صدق) المنكر (بيمينه) عملا بالأصل (فلا
~~يعتق نصيبه) إن حلف (ويعتق نصيب المدعي بإقراره إن قلنا) بالراجح من أنه
~~(يسري بالإعتاق) في الحال مؤاخذة له بإقراره (ولا يسري إلى نصيب المنكر)
~~وإن كان المدعي موسرا؛ لأنه لم ينشئ عتقا فهو كما لو قال أحد الشريكين
~~لرجل: إنك اشتريت نصيبي فأعتقته فأنكر فإنه يعتق نصيب المدعي ولا يسري ولا
~~يعتق على القولين الآخرين، فإن نكل عن اليمين حلف المدعي واستحق القيمة ولم
~~يعتق نصيب المنكر أيضا بهذا اليمين؛ لأن اليمين إنما توجهت عليه لأجل
~~القيمة، واليمين المردودة لا تثبت إلا ما توجهت الدعوى نحوه، وإلا فلا معنى
~~للدعوى على إنسان أنك أعتقت عبدك، وإنما ذلك من وظيفة العبد. قال الرافعي:
~~واحترز بقوله: الموسر عن المعسر فإنه إذا أنكر وحلف لم يعتق من العبد شيء،
~~فلو اشترى المدعي نصيب ms3871 المدعى عليه عتق عليه ولا سراية في الباقي (ولو قال
~~لشريكه:) ولو معسرا (إن أعتقت نصيبك فنصيبي حر بعد نصيبك،
# PageV06P454
# فأعتق الشريك) المنقول له نصيبه (وهو موسر) (سرى إلى نصيب) الشريك (الأول
~~إن قلنا: السراية) تحصل (بالإعتاق) وهو الأظهر (وعليه قيمته) أي قيمة نصيب
~~المعلق ولا يعتق بالتعليق؛ لأنه اجتمع على النصف تعليق وسراية والسراية
~~أقوى؛ لأنها قهرية لا مدفع لها، وموجب التعليق قابل للدفع بالبيع ونحوه.
# تنبيه قوله: بعد نصيبك لا حاجة إليه، فإنه لو أطلق قوله: فنصيبي حر كان
~~حكمه كذلك، وإنما يخالفه أن لو قال قبله، وقوله: إن قلنا السراية بالإعتاق،
~~وكذا إن قلنا بالتبيين وأديت القيمة، واحترز بالموسر عن المعسر فلا سراية
~~عليه ويعتق على المعلق نصيبه (ولو) (قال) لشريكه: إن أعتقت نصيبك (فنصيبي
~~حر قبله) أي قبل عتق نصيبك (فأعتق الشريك) المقول له نصيبه (فإن كان المعلق
~~معسرا عتق نصيب كل) منهما (عنه) المنجز في الحال، والمعلق قبله بموجب
~~التعليق ولا سراية، وعلم من تقييده المعلق بالمعسر أنه لا فرق في الآخر بين
~~المعسر والموسر (والولاء لهما) لاشتراكهما في العتق (وكذا إن كان) المعلق
~~(موسرا وأبطلنا الدور) وهو الأصح فيعتق نصيب كل منهما ولا شيء لأحدهما على
~~الآخر (وإلا) بأن صححنا الدور كما قاله ابن الحداد (فلا يعتق شيء) على أحد
~~من الشريكين؛ لأنه لو نفذ إعتاق المقول له في نصيبه لعتق نصيب القائل.
~~قبله، ولو عتق لسرى عليه بناء على ترتيب السراية على العتق، ولو سرى لبطل
~~عتقه، فيلزم من نفوذه عدم نفوذه، وفيما ذكر دور، وهو توقف الشيء على ما
~~يتوقف عليه أي وجودا وعدما، وهو دور لفظي.
# تنبيه لو قال في المسألة: نصيبي حر مع عتق نصيبك، أو في حال عتق نصيبك
~~فأعتقه وقلنا: السراية بالإعتاق ففي الأصح يعتق على كل نصيبه نظرا لاعتبار
~~المعية المانع للسراية.
# حادثة: سئل السبكي عن رجل مات وترك عبدا فادعت زوجته أنه عوضها إياه من
~~صداقها وأنها أعتقته فهل يعتق ويسري إلى باقيه أو لا؟ فقال: ms3872 يعتق ولا يسري؛
~~لأن الإقرار بإعتاقه يحتمل أن يكون قبل الموت وبعده. والأول يقتضي المؤاخذة
~~في نصيبها وعدم السراية والثاني: يقتضي السراية فيحمل على المتيقن وهو
~~عدمها، وتؤاخذ بإقرارها في إسقاط صداقها.
# ولو تعدد المعتق (ولو) مع التفاوت كأن (كان عبد) مشتركا بين ثلاثة (لرجل)
~~منهم (نصفه ولآخر ثلثه ولآخر سدسه فأعتق الآخران) بكسر الخاء بخطه
~~(نصيبهما) بالتثنية كان
# PageV06P455
# تلفظا بالعتق (معا) بحيث لم يسبق أحدهما بالفراغ منه، أو وكلا وكيلا
~~فأعتقه بلفظ واحد، أو علقاه على صفة واحدة كدخول الدار وهما موسران (عتقا)
~~بقدر الواجب (فالقيمة) للنصف الذي سرى العتق (عليهما نصفان) على عدد
~~رءوسهما لا على قدر الحصص (على المذهب) ؛ لأن ضمان التلف يستوي فيه القليل
~~والكثير: كما لو مات من جراحاتهما المختلفة، وكما لو وضع رجلان في ماء
~~لغيرهما نجاسة فإنهما يستويان في ضمانه وإن كان أحدهما قد وضع فيه جروا
~~والآخر جروين، وفي قول من الطريق الثاني القيمة عليهما على قدر الملكين كما
~~في نظيره في الشفعة، وفرق الأول بأن الأخذ بالشفعة من فوائد الملك ومرافقه
~~كالثمرة، وهذا سبيله سبيل ضمان المتلف.
# تنبيه محل الخلاف إذا كانا موسرين بقدر الواجب كما قدرته في كلامه، فإن
~~كان أحدهما موسرا فقط قوم عليه نصيب الثالث قطعا، فإن كانا موسرين بدون
~~الواجب سرى إلى ذلك القدر بحسب يسارهما، فإن تفاوتا في اليسار سرى على كل
~~منهما بقدر ما يجد، وإنما ضبط المصنف الآخران بكسر الخاء ليوافق قول المحرر
~~فأعتق الثاني والثالث وإلا فلو قال: فأعتق اثنان منهما كما في الروضة
~~وغيرها كان الحكم كذلك.
# (وشرط السراية) أي شروطها أربعة، ولو عبر به كان أولى لئلا يوهم الحصر
~~فيما ذكره فإنه لم يستوفها كما ستراه. أحدها (إعتاقه) أي المالك ولو بنائبه
~~(باختياره) كشراء حر أصله أو فرعه وقبول هبته أو الوصية به.
# تنبيه ليس المراد بالاختيار مقابل الإكراه، بل المراد السبب في الإعتاق،
~~ولا يصح الاحتراز بالاختيار عن الإكراه؛ لأن الكلام فيما يعتق فيه الشقص
~~والإكراه لا عتق فيه أصلا، ms3873 وخرج باختياره ما ذكره بقوله (فلو ورث بعض ولده)
~~وإن سفل، أو بعض أصله، وإن علا (لم يسر) عليه عتقه إلى باقيه؛ لأن التقويم
~~سبيله سبيل ضمان المتلفات، وعند انتفاء الاختيار لا صنع منه يعد إتلافا،
~~وما لو عجز مكاتب اشترى جزء بعض سيده فإنه يعتق عليه ولم يسر سواء أعجز
~~بتعجيز نفسه أم بتعجيز سيده لعدم اختيار السيد. فإن قيل: هو مختار في
~~الثانية.
# أجيب بأنه إنما قصد التعجيز والملك حصل ضمنا، وما لو اشترى أو اتهب
~~المكاتب بعض ابنه أو أبيه وعتق بعتقه لم يسر؛ لأنه لم يعتق باختياره، بل
~~ضمنا، وما لو ملك شخص بعض ابن أخيه وباعه بثوب مثلا ومات فورثه أخوه ورد
~~الأخ الثوب بعيب وجده فيه واسترد البعض عتق عليه ولم يسر كما هو مقتضى كلام
~~الروضة كالرافعي قبيل الخاصة الثالثة؛ لأن المقصود فيه رد الثوب لا استرداد
~~البعض، وصوبه الزركشي، ولكن المصحح في الروضة هنا السراية، وجرى عليه ابن
~~المقري، وهو الذي يظهر ترجيحه؛ لأنه تسبب في ملكه بالفسخ، والفرق بينه وبين
~~ما مر في
# PageV06P456
# تعجيز السيد مكاتبه بأن الرد يستدعي حدوث ملك فأشبه الشراء بخلاف
~~التعجيز، وما لو رد عليه ذلك البعض بعيب فإنه لم يسر؛ لأنه قهري كالإرث وما
~~لو أوصى لزيد مثلا ببعض ابن أخيه فمات زيد قبل القبول وقبله الأخ عتق عليه
~~ذلك البعض ولم يسر؛ لأنه بقبوله يدخل البعض في ملك مورثه ثم ينتقل إليه
~~بالإرث.
# ثاني شروط السراية: أن يكون له يوم الإعتاق مال يفي بقيمة الباقي أو بعضه
~~كما مر، ويباع فيها ما يباع في الدين من مسكن وخادم وغيرهما على ما مر في
~~الفلس، وإن كان المعتق مديونا واستغرقت الديون ماله كما مر في كلام المصنف
~~حتى يضارب الشريك بقيمة نصيبه مع الغرماء، فإن أصابه بالمضاربة ما بقي
~~بقيمة جميع نصيبه فذاك، وإلا أخذ حصته ويعتق جميع العبد بناء على حصول
~~السراية بنفس الإعتاق فلا يسري على معسر (والمريض) أيضا (معسر إلا في ثلث
~~ماله) ms3874 فإنه إذا عتق في مرض موته نصيبه ولم يخرج من الثلث غيره فلا سراية،
~~فإن خرج نصيبه وبعض نصيب شريكه فلا سراية في الباقي (والميت) أيضا (معسر)
~~مطلقا (فلو) (أوصى) أحد شريكين في رقيق (بعتق نصيبه) منه فأعتق بعد موته
~~(لم يسر) إلى باقيه وإن خرج كله من الثلث لانتقال المال غير الموصى به إلى
~~الوارث. ثالث شروط السراية: أن يكون محلها قابلا للنقل، فلا سراية في نصيب
~~حكم بالاستيلاد فيه، ولا إلى الحصة الموقوفة، ولا إلى المنذور إعتاقه ونحوه
~~مما لزم إعتاقه بموت المريض، أو المعلق على صفة بعد الموت إذا كان أعتق بعد
~~الموت، ولو استولد أحد شريكين نصيبه معسرا ثم أعتقه وهو موسر سرى إلى نصيب
~~شريكه، وقول الزركشي نقلا عن القاضي أبي الطيب لا يسري إليه بعكسه ممنوع،
~~ويسري العتق إلى بعض مرهون، وإلى بعض مدبر، وإلى بعض مكاتب عجز عن أداء
~~نصيب الشريك.
# رابع شروط السراية: أن يعتق نصيبه أولا ليعتق ثم يسري العتق إلى نصيب
~~شريكه، فلو أعتق نصيب شريكه لغا، إذ لا ملك ولا تبعية، فلو أعتق نصيبه بعد
~~ذلك سرى إلى حصة شريكه، وإن أعتق نصف المشترك وأطلق فهل يقع العتق على
~~النصف شائعا؛ لأنه لم يخصه بملك نفسه أو على ملكه فقط؛ لأن الإنسان إنما
~~يعتق ما يملكه؟ وجهان أرجحهما الثاني كما جزم به صاحب الأنوار كما في البيع
~~والإقرار، وعلى كلا التقديرين لا يعتق جميعه إلا إن كان المعتق موسرا. قال
~~الإمام: ولا يكاد يظهر لهذا الخلاف فائدة إلا في تعليق طلاق أو عتق.
# تتمة
# أمة حامل من زوج اشتراها ابنها الحر وزوجها معا وهما موسران، فالحكم كما
~~لو أوصى سيدها بها لهما وقبلا الوصية معا فتعتق الأمة على الابن، والحمل
~~يعتق عليهما ولا يقوم.
# PageV06P457
### | [فصل في العتق بالبعضية]
# (إذا ملك أهل تبرع أصله أو فرعه) الثابت النسب (عتق) عليه. أما الأصول
~~فلقوله تعالى: {واخفض لهما جناح الذل من الرحمة} [الإسراء: 24] ولا يتأتى
~~خفض الجناح مع الاسترقاق، ولما في صحيح ms3875 مسلم «لن يجزي ولد والده إلا أن
~~يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» أي فيعتقه الشراء لا أن الولد هو المعتق
~~بإنشائه العتق كما فهمه داود الظاهري بدليل رواية فيعتق عليه. وأما الفروع
~~فلقوله تعالى: {وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا} [مريم: 92] {إن كل من في
~~السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا} [مريم: 93] وقال تعالى: {وقالوا اتخذ
~~الرحمن ولدا سبحانه بل عباد مكرمون} [الأنبياء: 26] دل على نفي اجتماع
~~الولدية والعبدية.
# تنبيه شمل قوله أصله وفرعه الذكور منهما والإناث، علوا أو سفلوا، ملكوا
~~اختيارا أو لا، اتحد دينهما أو لا؛ لأنه حكم متعلق بالقرابة فاستوى فيه من
~~ذكرناه، وخرج من عداهما من الأقارب كالإخوة والأعمام فإنه لا يعتقون
~~بالملك؛ لأنه لم يرد فيه نص ولا هو في معنى ما ورد فيه النص لانتفاء
~~البعضية عنه وأما خبر «من ملك ذا رحم محرم فقد عتق عليه» فضعيف، بل قال
~~النسائي: إنه منكر، والترمذي: إنه خطأ. وقال أبو حنيفة وأحمد: يعتق كل ذي
~~رحم محرم، وقال مالك: يعتق السبعة المذكورون في آية الميراث. وقال
~~الأوزاعي: يعتق كل قريب محرما كان أو غيره، وخرج بقولنا الثابت النسب ما لو
~~ولدت المزني بها ولدا ثم ملكه الزاني لم يعتق عليه، وخرج أصله وفرعه من
~~الرضاع فإنه لا يعتق عليه، والتقييد بأهل التبرع تبع فيه المحرر، ولا يصح
~~الاحتراز به عن الصبي والمجنون، فإنهما إذا ملكا ذلك عتق عليهما كما سيأتي،
~~ووقع هنا التقييد في الوجيز فقال الرافعي: احترز عن الصبي ونحوه. قيل: كأنه
~~كتبه من غير تأمل.
# وقول الشارح لم يقصد لذلك مفهوم ممنوع بل يحترز به عن صور: منها المكاتب
~~إذا ملك أصله وفرعه بهبة أو وصية، وكان القريب كسوبا بما يقوم بكفاية نفسه
~~فإنه يجوز له قبوله، وإذا قبله ملكه ولا يعتق عليه بل يكاتب عليه إذ لو عتق
~~لكان ولاؤه له ولا يتصور الولاء لرقيق.
# ومنها ما لو ملك المبعض ببعضه الحر أصله أو فرعه فإنه لا يعتق عليه
~~لتضمنه الإرث والولاء وليس من ms3876 أهلهما، وإنما عتقت أم الولد المبعض بموته؛
~~لأنه حينئذ أهل للولاء لانقطاع الرق. ومنها ما لو ملك شخص ابن أخيه ثم مات
~~وعليه دين مستغرق وورثه أخوه فقط، وقلنا: الدين لا يمنع الإرث كما هو الأصح
~~فإن الأخ يملك ابنه ولا يعتق عليه؛ لأنه ليس أهلا للتبرع فيه، وإذا كان في
~~المفهوم تفصيل لا يرد، ولو اشترى الحر زوجته الحامل منه عتق عليه الحمل كما
~~قال الزركشي، ولو اشتراها في مرض موته ثم انفصل قبل موته أو بعده
# PageV06P458
# لم يرث أي لأن عتقه حينئذ وصية، وسيأتي الكلام على ذلك، وأورد على المصنف
~~صور: منها مسائل المريض الأتية، ومنها ما لو وكله في شراء عبد فاشترى من
~~يعتق على موكله وكان معيبا فإنه لا يعتق عليه قبل رضاه بعيبه.
# (ولا يشتري) الولي (لطفل) أو مجنون أو سفيه (قريبه) الذي يعتق عليه أي لا
~~يصح شراؤه، ولو قال: لمحجوره كان أولى؛ لأنه إنما يتصرف عليه بالغبطة ولا
~~غبطة؛ لأنه يعتق عليه وقد يطالب بنفقته، وفي ذلك ضرر عليه (ولو) (وهب له)
~~أي لمن ذكر (أو) و (وصى له) به (فإن كان) الموهوب أو الموصى به (كاسبا) بما
~~يفي بمؤنته (فعلى الولي) ولو وصيا أو قيما (قبوله) إذ لا ضرر عليه مع تحصيل
~~الكمال لأصله ولا نظر إلى احتمال توقع وجوب النفقة بعجز يطرأ؛ لأنه مشكوك
~~فيه والأصل عدمه والمنفعة محققة (ويعتق) على الطفل ونحوه لعموم الأدلة
~~السابقة (وينفق) عليه (من كسبه) لاستغنائه عن القريب.
# تنبيه ظاهر كلامه وجوب القبول ولو كان الصبي ونحوه موسرا، وهو مشكل فإن
~~الأظهر في النفقات أن من لا يكتسب من الأصول مع القدرة على الكسب تجب
~~نفقته، فلو عبر بموجب النفقة وعدمه كما في الروضة وغيرها لا بالكسب وعدمه
~~لكان أولى، ولو أوصى لطفل مثلا بجده وعمه الذي هو ابن هذا الجد حي موسر لزم
~~الولي قبوله، ولو كان الجد غير كاسب إذ لا ضرر عليه حينئذ، ومن صور الوصية
~~بالأب أن يتزوج عبد بحرة ويولدها ولدا ms3877 فهو حر ثم يوصي سيد العبد به لابنه،
~~ومن صور الوصية بالابن أن يتزوج حر أمة فيولدها فالولد رقيق لمالك الأمة ثم
~~يوصي سيد الولد به لأبيه (وإلا) بأن لم يكن القريب كاسبا نظر (فإن كان
~~الصبي) أو نحوه (معسرا وجب) على وليه (القبول) إذ لا ضرر على الصبي أو نحوه
~~حينئذ، ولا نظر إلى أنه قد يوسر فتجب عليه نفقته، فإن أبى الولي قبل له
~~الحاكم، فإن أبى قبل هو الوصية إذا كمل إلا الهبة لفواتها بالتأخير، قال
~~الأذرعي: يشبه أن الحاكم لو أبى عن نظر واجتهاد وكان رأى أن القريب يعجز عن
~~قرب أو أن حرفته كثيرة الكساد فليس له القبول بعد كماله اه.
# وهو ظاهر إن أباه بالقول دون ما إذا سكت (ونفقته) إن لم يكن له من تجب
~~نفقته عليه بزوجية أو قرابة غير الصبي أو نحوه (في بيت المال) إن كان مسلما
~~ولأنه من محاويج المسلمين. أما الكافر فلا حق له فيه ولهذا يقطع لسرقته،
~~لكن الإمام ينفق عليه منه عند الحاجة بشرط الضمان، ورجح الرافعي نفي الضمان
~~على اللقيط المحكوم بكفره (أو) كان الصبي ونحوه (موسرا حرم) على وليه
~~القبول لما فيه من الضرر على الصبي أو نحوه بالإنفاق عليه من ماله.
# تنبيه هذا كله إذا وهب له جميع القريب كما هو ظاهر إطلاقه؛ فلو وهب له
~~بعضه وهو كسوب والمحجور عليه موسر لم يقبله الولي؛ لأنه لو قبله ملكه وعتق
~~عليه، وحينئذ فيسري
# PageV06P459
# على المحجور فتجب قيمة نصيب الشريك، وهذا ما في الروضة وأصلها، وهو
~~المعتمد، وإن رجح في تصحيح التنبيه أنه يقبل ويعتق ولا يسري؛ لأن التبعيض
~~للسراية بالاختيار، وهو منتف، وعلله الماوردي بأنه بالحجر عليه كالمعسر.
# (ولو) (ملك) شخص (في مرض موته قريبه) الذي يعتق عليه (بلا عوض) كأن ورثه
~~أو وهب له (عتق) عليه (من ثلثه) حتى لو لم يكن له غيره لم يعتق إلا ثلثه؛
~~لأنه دخل في ملكه وخرج بلا مقابل فأشبه المتبرع به، وهذا ما رجحه البغوي، ms3878
~~وتبعه في المحرر (وقيل) يعتق عليه جميعه (من رأس المال) وإن لم يملك غيره؛
~~لأن الشرع أخرجه عن ملكه، فكأنه لم يدخل، وهذا هو الأصح كما صححاه في
~~الشرحين والروضة هنا، وفي كتاب الوصايا في مسألة الإرث. وقال البلقيني: إنه
~~الأصح الذي يقتضيه نص الشافعي على أن المحجور عليها بفلس لو أصدقها أباها
~~عتق عليها ولم يكن للغرماء منه شيء؛ لأنه يعتق ساعة يتم ملكها عليه، قال
~~وهو المعتمد في الفتوى (أو) ملكه في مرض موته (بعوض بلا محاباة) بل بثمن
~~مثله (فمن ثلثه) فلا يعتق منه إلا ما خرج من الثلث؛ لأنه فوت على الورثة ما
~~بذله من الثمن، ولم يحصل لهم في مقابلته شيء، وليس للبائع الفسخ بالتفريق
~~لو لم يخرج من الثلث إلا بعضه، وقوله (ولا يرث) راجع للمسألتين على اعتبار
~~العتق من الثلث؛ لأن عتقه حينئذ وصية، ولا يجمع بينها وبين الإرث فالأبعد
~~نقلهما، هذا عن الأصحاب، وكأنه تفريع على بطلان الوصية للوارث. فإن قلنا
~~بصحتها موقوفة على إجازة الورثة أي وهو الصحيح لم يمتنع الجمع بينهما،
~~فيحتمل توقف الأمر إليها، ويحتمل خلافه أي وهو الظاهر لتعذر إجازته لتوقفها
~~على إرثه المتوقف على عتقه المتوقف عليها، فيتوقف كل من إجازته وإرثه على
~~الآخر فيمتنع إرثه، وهذا خلاف الذي عتق من رأس المال فيرث، أما إذا
~~اعتبرناه من رأس المال وهو الأصح في المسألة الأولى كما مر ورث على الأصح،
~~هذا إذا لم يكن على المريض دين (فإن كان عليه دين) مستغرق لماله عند الموت
~~(فقيل: لا يصح الشراء) ؛ لأن تصحيحه يؤدي إلى ملكه ولا يعتق عليه فلم يصح
~~كما لا يصح شراء الكافر العبد المسلم (والأصح صحته) إذ لا خلل فيه (ولا
~~يعتق) منه شيء؛ لأن عتقه يعتبر من الثلث، والدين يمنع منه (بل يباع في
~~الدين) ويلغز بهذا، فيقال: حر موسر اشترى من يعتق عليه ولا يعتق، وفي معنى
~~هذه الصورة ما لو اشترى المأذون من يعتق على سيده بإذنه وقد ركبه دين
~~التجارة فإنه ms3879 يصح الشراء، ولا يعتق على الأصح في تصحيح التنبيه للمصنف، وقد
~~ذكره الرافعي في القراض، وعلله بأنه كالمرهون بالديون، وخرج بالمستغرق ما
~~إذا لم يكن مستغرقا أو سقط عنه بإبراء أو غيره فإنه يعتق إن خرج منه ما بقي
~~بعد وفاء الدين في الأولى أو ثلث الباقي في الثانية
# PageV06P460
# أو أجازه الوارث فيهما وإلا عتق منه بقدر ما خرج من ثلث ذلك (أو) ملك فيه
~~بعوض (بمحاباة) من البائع كأن اشترى بخمسين وهو يساوي مائة (فقدرها كهبة)
~~فيكون قدر المحاباة وهو خمسون في هذا المثال كالموهوب له فيجيء الخلاف
~~السابق فيما ملكه بلا عوض هل يحسب من الثلث أو من رأس المال؟ (والباقي) بعد
~~قدرها يعتبر (من الثلث) جزما، وخرج بالمحاباة من البائع المحاباة من المريض
~~كأن اشتراه بمائة وهو يساوي خمسين فقدرها تبرع منه، فإن استوعب الثلث لم
~~يعتق منه شيء وإلا قدمت المحاباة على العتق في أحد أوجه استظهره بعض
~~المتأخرين.
# (ولو) (وهب لعبد بعض قريب سيده) الذي يعتق عليه (فقبل وقلنا يستقل) العبد
~~(به) أي القبول وهو الأصح (عتق) القريب على السيد (وسرى) عليه (وعلى سيده
~~قيمة باقيه) ؛ لأن الهبة له هبة لسيده وقبوله كقبول سيده هذا ما جزم به
~~الرافعي هنا، وصوبه في المهمات؛ ولهذا صححوا أن السيد يحلف على البت في نفي
~~فعل عبده، وقال في الروضة: ينبغي أنه لا يسري؛ لأنه دخل في ملكه قهرا
~~كالإرث، وفيها كأصلها في كتاب الكتابة تصحيحه، اعتمده البلقيني وقال: ما في
~~المنهاج وجه ضعيف غريب لا يلتفت إليه اه.
# وهذا هو الظاهر.
# تنبيه هذا إذا لم يكن العبد مبعضا ولا مكاتبا، فإن كان مبعضا وكان بينه
~~وبين سيده مهايأة، فإن كان في نوبة الحرية فلا عتق، أو في نوبة الرق
~~فكالقن، أو لم يكن بينهما مهايأة فما يتعلق بالحرية لا يملكه السيد، وما
~~يتعلق بالرق فيه ما مر، وإن كان مكاتبا لم يعتق من موهوبه شيء ما دامت
~~الكتابة قائمة، فإن عجز نفسه بغير اختيار السيد ذلك الجزء ms3880 ولم يسر، وإن
~~عجزه السيد فالأصح لا سراية أيضا؛ لأنه إنما قصد التعجيز والملك حصل ضمنا،
~~وقد مرت الإشارة إليه، وخالف في ذلك البلقيني.
### | [فصل في الإعتاق في مرض الموت]
# [فصل] في الإعتاق في مرض الموت وبيان القرعة. إذا (أعتق في مرض موته عبدا
~~لا يملك غيره) عند موته ولا دين عليه (عتق ثلثه) ورق ثلثاه؛ لأن العتق تبرع
~~معتبر من الثلث كما مر في الوصايا.
# تنبيه هذا إن بقي بعد موت السيد، فإن مات في حياته فهل يموت كله رقيقا أو
~~كله حرا أو ثلثه حرا وباقيه رقيق؟ قال في أصل الروضة: هنا فيه أوجه أصحها
~~عند الصيدلاني الأول، وجرى عليه ابن المقري في روضه؛ لأن ما يعتق ينبغي أن
~~يبقى للورثة مثلاه ولم يحصل لهم
# PageV06P461
# هنا شيء، ونقلا في الوصايا عن الأستاذ أبي منصور تصحيح الثاني واقتصرا
~~عليه، وصوبه الزركشي تنزيلا له منزلة عتقه في الصحة، وإطلاق المصنف يقتضي
~~ترجيح الثالث وهو الظاهر، وصححه البغوي: وقال في البحر: إنه ظاهر المذهب،
~~وقال الماوردي: إنه الظاهر من مذهب الشافعي كما لو مات بعده. قال البغوي:
~~ولا وجه للقول بأنه مات رقيقا؛ لأن تصرف المريض غير ممتنع على الإطلاق،
~~وتبعه الأذرعي، وخص ذلك الماوردي بما إذا مات من غير كسب، فإن كان مات عن
~~كسب وهو مثلا قيمته عتق جميعه؛ لأنه صار للتركة مثلا قيمته، وإن كان نصف
~~قيمته كان نصفه حرا، وتظهر فائدة الخلاف فيما لو وهب في المرض عبدا لا يملك
~~غيره وأقبضه ومات العبد قبل السيد، فإن قلنا في مسألة العتق بموته رقيقا
~~مات هنا على ملك الواهب ويلزمه مؤنة تجهيزه، وإن قلنا بموته حرا مات هنا
~~على ملك الموهوب له فعليه تجهيزه، وإن قلنا بالثالث وزعت المؤنة عليهما
~~(فإن) (كان عليه) أي من أعتق في مرض موته عبدا لا يملك غيره (دين مستغرق)
~~(لم يعتق شيء منه) ؛ لأن العتق حينئذ كالوصية والدين مقدم عليها.
# تنبيه أراد بقوله لم يعتق عدم النفوذ لكن يحكم بإعتاقه في الظاهر ms3881 حتى لو
~~تبرع متبرع بأداء الدين أو إبراء المستحق نفذ كما صرح به الرافعي فيما لو
~~أوصى بشيء وعليه دين مستغرق، واستثنى البلقيني من ذلك صورا: منها ما إذا
~~أعتقه عن واجب كفارة. قيل: فالأرجح نفوذه ولو أمكن إعتاق رقبة ببعض قيمته
~~وصرف الباقي إلى الدين. ومنها المنذور إعتاقه في حال الصحة إذا أعتقه في
~~حالة مرض الموت نفذ مع الدين المستغرق ومنها ما إذا أبرأ أصحاب الدين من
~~دينهم نفذ العتق لزوال المانع، وخرج بالمستغرق غيره فإنه يعتق منه ثلث
~~باقيه.
# (ولو) (أعتق) شخص (ثلاثة) من الأرقاء معا كأعتقتكم (لا يملك غيرهم) عند
~~موته (وقيمتهم سواء) ولم تجز الورثة عتقهم (عتق أحدهم بقرعة) ؛ لأنها شرعت
~~لقطع المنازعة فتعينت طريقا، والأصل فيها ما رواه مسلم عن عمران بن الحصين:
~~«أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد مملوكين له عند موته لم يكن له مال
~~غيرهم فدعاهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجزأهم أثلاثا ثم أقرع
~~بينهم فأعتق اثنين ورق أربعة» والظاهر تساوي الأثلاث في
# PageV06P462
# القيمة؛ لأن عبيد الحجاز غالبا لا تختلف قيمتهم.
# تنبيه شمل إطلاقه ما لو مات أحدهم قبل موت السيد حتى يدخل الميت في
~~القرعة، وهو المذهب، فإن خرجت القرعة له رق الآخران وبان أنه مات حرا
~~فيورث، وظاهر كلامه تعين القرعة وهو كذلك، فلو اتفقوا على أنه إن طار غراب
~~ففلان حر أو من وضع صبي يده عليه فهو حر لم يكف (وكذا لو قال: أعتقت ثلثكم،
~~أو) قال (ثلثكم حر) فيعتق واحد منهم بقرعة، وإنما لم يعتق ثلث كل منهم في
~~هاتين؛ لأن عتق بعض الرقبة كإعتاق كله (ولو) (قال: أعتقت ثلث كل عبد) منكم
~~(أقرع) بينهم أيضا في الأصح، ويعتق واحد بقرعة كما مر (وقيل يعتق من كل
~~ثلثه) ولا إقراع لتصريحه بالتبعيض وهذا هو القياس، لكن تشوف الشارع إلى
~~تكميل العتق يوجب اتباع الخبر في إيقاع القرعة.
# تنبيه هذا كله إذا لم يضفه إلى الموت، فإن قال: ثلث كل واحد منكم حر بعد ms3882
~~موتي عتق من كل واحد ثلثه ولا يقرع على الصحيح؛ لأن العتق بعد الموت لا
~~يسري، وفهم من أمثلة التصوير بما إذا أعتق الأبعاض معا فخرج ما إذا رتبها
~~فيقدم الأسبق حتى لو كان له عبدان فقط فقال: نصف غانم حر وثلث سالم حر عتق
~~ثلثا غانم ولا قرعة، ذكراه في باب الوصية.
# ثم شرع في بيان كيفية القرعة والتجزئة المترتبة عليها فقال (والقرعة أن
~~يؤخذ ثلاث رقاع متساوية) إذا كان العبيد ثلاثة كما هو فرض المسألة (يكتب في
~~ثنتين) منها (رق وفي واحدة عتق) ؛ لأن الرق ضعف الحرية، فتكون الرقاع على
~~نسبة المطلوب في الكثرة والقلة (وتدرج في بنادق) من نحو شمع (كما سبق) في
~~باب القسمة (وتخرج واحدة باسم أحدهم، فإن خرج) له (العتق عتق ورق الآخران)
~~بفتح الخاء المعجمة (أو الرق) لواحد (رق وأخرجت) رقعة (أخرى باسم آخر) فإن
~~خرج له العتق عتق ورق الثالث، وإن خرج له الرق رق وعتق الثالث؛ لأن فائدة
~~القرعة ذلك. ثم ذكر المصنف طريقا آخر للقرعة وعبر فيها بالجواز فقال (يجوز
~~أن يكتب أسماءهم) في الرقاع (ثم تخرج رقعة على الحرية فمن خرج اسمه عتق
~~ورقا) أي الباقيان.
# تنبيه ظاهر كلامه أن الطريق الأولى أولى لتعبيره في الثانية بالجواز، لكن
~~صوب القاضي والإمام وغيرهما هذه الكيفية؛ لأن الإخراج فيها يمكن مرة واحدة
~~بخلاف الأولى، فإنه
# PageV06P463
# قد يحوج إلى إعادته كما مر، ومقتضى كلامه أنه لا يجوز الاقتصار في الصورة
~~الأولى على رقعتين، في إحداهما عتق، وفي الأخرى رق، وفيه وجهان بلا ترجيح
~~في الروضة.
# قال الإمام: والأوجه أنه احتياط. وقال البلقيني: إنه الأصح إذ ليس فيه
~~إلا أنا إذا أخرجنا رقعة على عبد فخرج فيها رق يحتاج إلى إدراجها في بندقها
~~مرة أخرى فيكون ثلاث أرجح من رقعتين لا أنه ممنوع اه.
# وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب القسمة (وإن) اختلفت قيمتهم كأن (كانوا
~~ثلاثة قيمة واحد) منهم (مائة، وآخر مائتان، وآخر ثلاثمائة) (أقرع) بينهم
~~(بسهمي رق وسهم عتق) بأن ms3883 يكتب في رقعتين رق، وفي أخرى عتق وتدرج في بنادق
~~إلى آخر ما مر (فإن خرج العتق لذي المائتين عتق ورقا) أي الباقيان؛ لأنه به
~~يتم الثلث (أو للثالث عتق ثلثاه) ورق باقيه والآخران (أو للأول عتق، ثم
~~يقرع بين الآخرين بسهم رق وسهم عتق) في رقعتين (فمن خرج) العتق على اسمه
~~منهما (تمم منه الثلث) وإن كان ذا المائتين عتق نصفه أو ذا الثلاثمائة عتق
~~ثلثه ورق الباقي الآخر.
# تنبيه تعبيره يوهم تعيين هذا الطريق عند اختلاف القيمة، وليس مرادا بل
~~يجوز الطريق الآخر وإن كتب في الرقاع أسماءهم، فإن خرج على الحرية اسم ذي
~~المائة عتق وتمم الثلث ممن خرج اسمه بعده إلى آخر ما مر (وإن كانوا) أي
~~الأرقاء (فوق ثلاثة وأمكن توزيعهم بالعدد والقيمة) معا في الأجزاء الثلاث
~~(كستة) أو تسعة (قيمتهم سواء جعلوا) في المثال الأول (اثنين اثنين) وفي
~~المثال الثاني ثلاثة ثلاثة وفعل كما سبق في الثلاثة المتساوية القيمة، وكذا
~~الحكم في ستة ثلاثة منهم قيمة كل واحد منهم مائة وثلاثة قيمة كل واحد خمسون
~~فيضم إلى كل نفيس خسيس فتستوي الأجزاء عددا وقيمة (أو) أمكن توزيعهم
~~(بالقيمة دون العدد كستة قيمة أحدهم مائة، وقيمة اثنين) منهم (مائة، و)
~~قيمة (ثلاثة) منهم (مائة جعل الأول جزءا والاثنان جزءا والثلاثة جزءا)
~~وأقرع بينهم كما مر.
# تنبيه تابع المصنف المحرر في هذا المثال، وهو غير مطابق فإن الستة لها
~~ثلث صحيح، وإنما مثاله كما ذكراه في الروضة وأصلها خمسة قيمة أحدهم مائة،
~~وقيمة اثنين مائة،
# PageV06P464
# وقيمة اثنين مائة. قال ابن شهبة: وحينئذ فالعبارة معكوسة، وإنما هو وإن
~~أمكن توزيعهم بالعدد دون القيمة كستة قيمة أحدهم مائة وقيمة اثنين مائة
~~وقيمة ثلاثة مائة، وبه صرحا في الشرحين والروضة اه.
# واعتذر الشراح عن المصنف بقوله: وفي عتق الاثنين إن خرج وافق ثلث العدد
~~ثلث القيمة، فقوله: دون العدد صادق ببعض الأجزاء في مقابلته للمثبت قبله في
~~جميع الأجزاء. قال: ولا يتأتى التوزيع بالعدد دون القيمة (وإن تعذر)
~~توزيعهم ms3884 (بالقيمة) مع العدد بأن لم يكن لهم ولا لقيمتهم ثلث صحيح (كأربعة
~~قيمتهم سواء، ففي قول يجزءون ثلاثة أجزاء: واحد) جزء (وواحد) جزء (واثنان)
~~جزء؛؛ لأنه أقرب إلى فعله - صلى الله عليه وسلم - (فإن خرج العتق لواحد
~~عتق) كله (ثم أقرع لتتميم الثلث) بين الثلاثة أثلاثا، فمن خرج له سهم
~~الحرية عتق ثلثه. قال الدميري: كذا قال الرافعي، ويحتاج إلى تأمل، فإنه إن
~~خرج للواحد فعتق ثلثه فواضح، وإن خرج لاثنين فكيف يفعل؟ هل يعتق من كل واحد
~~منهما سدسه أو يقرع بينهما ثانيا، فمن خرجت له عتق ثلثه وقل من تعرض لذلك
~~اه.
# وهذا لا يحتاج للتعرض له، فإن كلام الشيخين ظاهر أو صريح في أن القرعة
~~تعاد بين الثلاثة الباقين، وأنهم يجزءون أثلاثا كما مر، فمن خرج له سهم
~~الحرية عتق ثلثه، وقد صرح به البغوي في التهذيب كما نقله عنه البلقيني،
~~وحينئذ فلا وجه لما قاله (أو) خرج العتق (للاثنين) المجموعين جزءا (رق
~~الآخران ثم أقرع بينهما) أي اللذين خرج لهما رقعة العتق (فيعتق من خرج له
~~العتق وثلث الآخر) ؛ لأنه بذلك يتم الثلث (وفي قول يكتب اسم كل عبد في رقعة
~~فيعتق من خرج أولا وثلث الثاني) وهو القارع. ثانيا لأن ذلك أقرب إلى فصل
~~الأمر. قال البلقيني: وقع في بعض النسخ، وثلث الباقي بالباء الموحدة
~~والقاف، وفي بعضها الثاني وهو الصواب.
# تنبيه كلام المصنف يوهم أنه يعتق ثلث الباقي من غير إعادة القرعة، وليس
~~مرادا، بل المراد أن يكتب أسماءهم في أربع رقاع ويخرج واحدة بعد واحدة إلى
~~أن يتم الثلث، فمن خرجت له أولا رقعة بالحرية عتق وتعاد القرعة بين
~~الباقين، فمن خرجت له ثانيا عتق ثلثه (قلت) كما قال الرافعي في الشرح
~~(أظهرهما الأول) وهو أنهم يجزءون ثلاثة أجزاء بحيث يقرب من الثلث (والله
~~أعلم) ؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جزأهم ثلاثة أجزاء (والقولان في
~~استحباب) ؛ لأن المقصود يحصل بكل طريق من ذلك (وقيل) في (إيجاب) ؛ لأنه
~~أقرب إلى فعله - صلى الله ms3885 عليه وسلم - وهذا كما
# PageV06P465
# في الروضة وأصلها مقتضى كلام الأكثرين، والأول هو ما رجحه في المحرر
~~وفاقا للقاضي وللإمام، وهو الظاهر، هذا كله إذا لم يظهر للميت مال (و)
~~حينئذ (إذا أعتقنا بعضهم بقرعة فظهر) بعدها (مال) آخر للميت جهلناه وقت
~~القرعة (وخرج) الأرقاء (كلهم من الثلث عتقوا) أي تبين عتقهم من حين
~~الإعتاق، ولهذا قال (ولهم كسبهم من يوم الإعتاق) وكذا ما هو في معنى الكسب
~~كولد وأرش جناية وغيرهما، وتجري عليهم أحكام الأحرار من حين الإعتاق حتى لو
~~زنى أحدهم وجلد خمسين كمل حده إن كان بكرا، ورجم إن كان ثيبا، أو لو كانت
~~أمة زوجها الوارث بالملك بطل نكاحها، ولو وطئها الوارث بالملك لزمه مهرها،
~~ولو كان الوارث باع أحدهم أو أجره أو وهبه بطل تصرفه ورجع المؤجر على
~~المستأجر بأجرة مثله (ولا يرجع الوارث بما أنفق عليهم) ؛ لأنه أنفق على أن
~~لا يرجع فهو كمن نكح امرأة نكاحا فاسدا على ظن الصحة وأنفق عليها، ثم فرق
~~القاضي بينهما لا يرجع بما أنفق (وإن) (خرج) من الثلث (بما ظهر عبد آخر)
~~فيما إذا أعتق من ثلاثة واحد (أقرع) بينه وبين من بقي من العبيد، فمن خرجت
~~له القرعة فهو مع الأول.
# تنبيه لو خرج بعض عبد كان الحكم كذلك. ثم أشار إلى قاعدة (و) هي كل (من
~~عتق) من الأرقاء (بقرعة) (حكم بعتقه من يوم الإعتاق) لا من يوم القرعة؛
~~لأنها مبينة للعتق لا مثبتة له (وتعتبر قيمته حينئذ) أي حين الإعتاق؛ لأنه
~~تبين بالقرعة أنه كان حرا قبلها، بخلاف من أوصى بعتقه فإنه يقوم حين الموت؛
~~لأنه وقت الاستحقاق (وله كسبه من يومئذ غير محسوب من الثلث) سواء كسبه في
~~حياة المعتق أم بعد موته؛ لأنه حدث على ملكه بعد الحكم بحريته (و) كل (من
~~بقي) أي استمر (رقيقا) من الأرقاء (قوم يوم الموت) ؛ لأنه وقت استحقاق
~~الوارث.
# تنبيه محل ذلك ما إذا كانت قيمة يوم الموت أقل أو لم يختلف، وإلا فالعبرة
~~كما في الروضة ms3886 وأصلها بأقل القيم من وقت الموت إلى وقت قبض الوارث التركة؛
~~لأنه إن كانت قيمته وقت الموت أقل فالزيادة حدثت في ملكهم أو وقت القبض أقل
~~فما نقص قبل ذلك لم يدخل في يدهم، فلا يحسب عليهم كالذي يغصب أو يضيع من
~~التركة قبل أن يقبضوه (وحسب) على الوارث (من الثلثين هو وكسبه الباقي قبل
~~الموت) للمعتق؛ لأنه وقت استحقاق الوارث (لا الحادث بعده) أي موت المعتق؛
~~لأنه حدث على ملك الوارث حتى لو كان على سيده دين بيع
# PageV06P466
# في الدين والكسب للوارث لا يقضى الدين منه خلافا للإصطخري.
# ثم فرع على ما سبق قوله: (فلو) (أعتق) في مرض موته (ثلاثة) معا (لا يملك
~~غيرهم قيمة كل) منهم (مائة وكسب أحدهم) قبل موت المعتق (مائة) (أقرع) بينهم
~~(فإن خرج العتق للكاسب عتق وله المائة) التي اكتسبها لما مر أن من عتق فله
~~كسب من يوم الإعتاق غير محسوب من الثلث ورق الآخران (وإن خرج) العتق
~~(لغيره) أي الكاسب (عتق ثم أقرع) ثانيا بين الكاسب، والآخر لتتميم الثلث
~~(فإن خرجت) أي القرعة (لغيره عتق ثلثه) وبقي ثلثاه مع الكاسب وكسبه للورثة،
~~وهو مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني (وإن خرجت) أي القرعة (له) أي
~~الكاسب (عتق ربعه وتبعه ربع كسبه) ؛ لأنه يجب أن يبقى للورثة ضعف ما عتق،
~~ولا يبقى ذلك إلا بما ذكر فإنه يعتق ربعه وقيمته خمسة وعشرون، وتبعه من
~~كسبه قدرها وهو غير محسوب عليه، فيبقى من كسبه خمسة وسبعون، وبقي منه ما
~~قيمته خمسة وسبعون، وبقي عبد قيمته مائة، فجملة التركة المحسوبة ثلاثمائة
~~وخمسة وسبعون، منها قيمة العبيد ثلاثمائة.
# ومنها كسب أحدهم خمسة وسبعون، فجملة ما عتق قيمته مائة وخمسة وعشرون،
~~وجملة ما بقي للورثة مائتان وخمسون، وأما ربع كسبه فغير محسوب؛ لأنه تابع
~~لما عتق منه؛ لأن الكسب يتقسط على ما في العبد من الحرية والرق، فما قابل
~~مائة من الحرية كان للعبد بغير وصية، وما قابل مائة من الرق فهو للسيد
~~فتزداد تركته بذلك، ms3887 وبازديادها يزداد استحقاق العبد في الكسب فتنقص حصة
~~التركة، فدارت المسألة؛ لأن معرفة ما يعتق منه متوقفة على معرفة ما يعتق
~~منه، وطريق استخراجه بالجبر والمقابلة، وقد ذكرها المحرر، فقال: ويستخرج
~~ذلك بطريق الجبر بأن يقال عتق من العبد الثاني شيء، وتبعه من كسبه مثله غير
~~محسوب من الثلث، فيبقى للوارث ثلاثمائة سوى شيئين يعدل مثلي ما أعتقا وهو
~~مائة وشيء، فمثلاه مائتان وشيئان، وذلك مقابل ثلاثمائة سوى شيئين فتجبر
~~وتقابل، فمائتان وأربعة أشياء مقابل ثلاثمائة يسقط المائتين بالمائتين
~~فتبقى أربعة أشياء في مقابلة مائة، فالشيء خمسة وعشرون، فعلمنا أن الذي عتق
~~من العبد ربعه، وتبعه من الكسب ربعه غير محسوب من الثلث اه كلامه وهو ظاهر.
# تتمة
# لو قال لأمته: أول ولد تلدينه حر فولدت ميتا، ثم حيا لم يعتق الحي؛ لأن
~~الصفة انحلت بولادة الميت، ولو قال لعبده المجهول نسبه لا على وجه
~~الملاطفة: أنت ابني وأمكن أن يكون ابنه بأن كان أصغر منه بما يتأتى معه أن
~~يكون ابنه عتق عليه وثبت نسبه إن كان صغيرا أو كبيرا وصدقه ويعتق فقط إن
~~كذبه، وإن كان لا يمكن أن يكون منه لغا قوله، فإن أمكن أن يكون منه وكان
~~معروف النسب من غيره عتق عليه وله يثبت نسبه.
# PageV06P467
### | [فصل في الولاء]
# (فصل في الولاء) (فصل في الولاء) وهو بفتح الواو والمد لغة القرابة،
~~مأخوذ من الموالاة وهو المعاونة والمقاربة، وشرعا عصوبة سببها زوال الملك
~~عن الرقيق بالحرية، وهي متراخية عن عصوبة النسب، فيرث بها المعتق، ويلي أمر
~~النكاح والصلاة عليه ويعقل.
# والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] إلى
~~قوله: {ومواليكم} [الأحزاب: 5] وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء
~~لمن أعتق» متفق عليه.
# وقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب» ، رواه الإمام أحمد
~~وابن خزيمة وابن حبان، واللحمة بضم اللام القرابة، ويجوز فتحها، ولا يورث
~~بل يورث به لأنه لو ورث لاشترك فيه الرجال والنساء كسائر الحقوق، ولاختص
~~الابن المسلم بالإرث به فيما لو ms3888 مات المعتق المسلم عن ابنين مسلم ونصراني،
~~فأسلم النصراني، ثم مات العتيق عنهما (من عتق عليه رقيق) أو مبعض (بإعتاق)
~~منجز إما استقلالا أو بعوض كبيع العبد من نفسه أو ضمنا كقوله: اعتق عبدك
~~عني.
# فأجابه، أو معلقا على صفة وجدت (أو كتابة) بأداء نجوم (وتدبير واستيلاد
~~وقرابة) كأن ورث قريبه الذي يعتق عليه أو ملكه ببيع أو هبة أو وصية
~~(وسراية) كما مر في عتق أحد الشريكين الموسر نصيبه، أو بإعتاق غيره رقيقه
~~عنه بإذنه (فولاؤه له) إما بالإعتاق فللخبر السابق، وإما بغيره فبالقياس
~~عليه. أما إذا أعتق غيره عبده عنه بغير إذنه فإنه يصح أيضا، لكن لا يثبت له
~~الولاء، وإنما يثبت للمالك خلافا لما وقع في أصل الروضة من أنه يثبت
# PageV06P468
# له لا للمالك.
# ولو أعتق عبده على أن لا ولاء عليه أو على أن يكون سائبة أو على أنه
~~لغيره لم يبطل ولاؤه ولم ينتقل كنسبه لخبر الصحيحين «كل شرط ليس في كتاب
~~الله فهو باطل، قضاء الله أحق وشرطه أوثق، إنما الولاء لمن أعتق» واستثنى
~~من ذلك ما لو أقر بحرية عبد، ثم اشتراه فإنه يعتق عليه، ولا يكون ولاؤه له
~~بل هو موقوف، لأن الملك بزعمه لم يثبت له، وإنما عتق مؤاخذة له بقوله.
# وما لو أعتق الكافر كافرا فلحق العتيق بدار الحرب واسترق، ثم أعتقه السيد
~~الثاني فولاؤه للثاني.
# وما لو أعتق الإمام عبدا من عبيد بيت المال فإنه يثبت الولاء عليه
~~للمسلمين لا للمعتق.
# تنبيه: يثبت الولاء للكافر على المسلم كعكسه، وإن لم يتوارثا كما ثبت
~~علقة النكاح والنسب بينهما، وإن لم يتوارثا.
# ولا يثبت الولاء بسبب آخر غير الإعتاق كإسلام شخص على يد غيره وحديث «من
~~أسلم على يد رجل فهو أحق الناس بمحياه ومماته» قال البخاري: اختلفوا في
~~صحته، وكالتقاط، وحديث «تحوز المرأة ثلاثة مواريث: عتيقها ولقيطها وولدها
~~الذي لاعنت عليه» ضعفه الشافعي وغيره، وكالحلف والموالاة (ثم لعصبته)
~~المتعصبين بأنفسهم كما مر في الفرائض دون سائر الورثة، ومن يعصبهم العاصب؛ ms3889
~~لأنه لا يورث كما مر، فلو انتقل إلى غيرهم لكان موروثا.
# تنبيه: ظاهر كلامه أن الولاء لا يثبت للعاصب مع وجود المعتق، وليس مرادا
~~بل هو ثابت لهم في حياته، وهو قضية قول الشيخين. فيما إذا مات العتيق وهو
~~مسلم، والمعتق حر كافر، وله ابن مسلم فميراثه للابن المسلم، ولو قلنا: لا
~~يثبت لكان لبيت المال، بل المتأخر لهم عنه إنما هو فوائده، وكان ينبغي
~~للمصنف أن يقيد العصبة بما زدته في كلامه وكأنه استغنى عن ذلك بقوله: (ولا
~~ترث امرأة بولاء) فلو كان للمعتق ابن وبنت ورث الذكر دونها. ثم استثنى من
~~ذلك قوله: (إلا من عتيقها) للخبر السابق (وأولاده) وإن نزلوا (وعتقائه) وإن
~~بعدوا.
# تنبيه: كان ينبغي أن يقول إلا من معتقها أو منتم إليه بنسب أو ولاء لئلا
~~يرد عليه ولد العتيقة الذي علقت به بعد العتق من حر أصلي، فإن الأصح أنه لا
~~ولاء لأحد عليه مع دخوله في عبارته، وهذه المسألة قد تقدمت للمصنف في
~~الفرائض، وذكرها هنا توطئة لقوله: (فإن) (عتق عليها أبوها) كأن اشترته (ثم
~~أعتق عبدا فمات بعد موت الأب بلا وارث) من النسب للأب والعبد (فماله) أي
~~العتيق (للبنت) لا لكونها بنت معتقه لما مر أنها لا ترث بل؛ لأنها معتقة
~~المعتق.
# تنبيه: محل ميراثها إذا لم يكن للأب عصبة، فإن كان كأخ وابن عم، فميراث
~~العتيق له
# PageV06P469
# ولا شيء لها؛ لأن معتق المعتق متأخر عن عصوبة النسب. قال الشيخ أبو علي:
~~سمعت بعض الناس يقول: أخطأ في هذه المسألة أربعمائة قاض، فقالوا: إن
~~الميراث للبنت؛ لأنهم رأوها أقرب وهي عصبة له بولائها عليه، ووجه الغفلة أن
~~المقدم في الولاء المعتق. ثم عصبته. ثم معتقه. ثم عصباته، وهكذا، ووارث
~~العبد ههنا عصبة فكان مقدما على معتق معتقه ولا شيء لها مع وجوده، وقد مرت
~~الإشارة إلى بعض ذلك في كتاب الفرائض، ونسبة غلط القضاة في هذه الصورة حكاه
~~الشيخان. قال الزركشي: والذي حكاه الإمام عن غلطهم فيما إذا اشترى أخ وأخت ms3890
~~أباهما، فأعتق الأب عبدا ومات. ثم مات العتيق، فقالوا: ميراثه بين الأخ
~~والأخت؛ لأنهما معتقا معتقه وهو غلط، وإنما الميراث للأخ وحده، وقول
~~المصنف: بلا وارث يرجع للأب والعبد كما مر، وإن ذكره في المحرر بالنسبة إلى
~~الأب (والولاء لأعلى العصبات) لما رواه أبو داود وغيره عن عمر وعثمان وعلي
~~- رضي الله عنهم - (الولاء للكبر) وهو بضم الكاف وسكون الباء أكبر الجماعة
~~في الدرجة والقرب دون السن، مثاله ابن المعتق مع ابن ابنه، فلو مات المعتق
~~عن ابنين أو أخوين فمات أحدهما وخلف ابنا، فالولاء لعمه دونه، وإن كان هو
~~الوارث لأبيه، فلو مات الآخر وخلف تسعة بنين فالولاء بين العشرة بالسوية.
# (ومن مسه رق) فعتق (فلا ولاء عليه) لأحد (إلا لمعتقه وعصبته) فلا ولاء
~~عليه لمعتق أحد من أصوله؛ لأن نعمة من أعتقه أعظم من نعمة من أعتق بعض
~~أصوله، فاختص بالولاء، وصورته أن يلد رقيقه رقيقا من رقيق أو حر فأعتق
~~الولد وأعتق أبوه أو أمه، وهذا مستثنى من استرسال الولاء على أولاد المعتق
~~وأحفاده، واستثنى الرافعي صورة أخرى وهي من أبوه حر أصلي، فلا يثبت الولاء
~~عليه لموالي الأم على الأصح؛ لأن الانتساب للأب ولا ولاء عليه، فكذا الفرع،
~~فإن ابتداء حرية الأب تبطل دوام الولاء لموالي الأم كما سيأتي فدوامها أولى
~~بأن يمنع ثبوتها لهم، أما عكسه وهو معتق تزوج بحرة أصلية، ففي ثبوت الولاء
~~على الولد وجهان أصحهما أنه يثبت تبعا للنسب، والثاني: لا؛ لأنها أحد
~~الوالدين، فحريتها تمنع الولاء على الولد كالأب، ولا ولاء على ابن حرة
~~أصلية مات أبوه رقيقا، فإن عتق أبوه بعد ولادته، فهل عليه ولاء تبعا لأبيه
~~أم لا؟ ؛ لأنه لم يثبت ابتداء، فكذا بعده كما لو كان أبواه حرين وجهان رجح
~~منهما البلقيني وصاحب الأنوار الأول، ومن ولد بين حرين، ثم رق أبواه، ثم
~~زال رقهما لا ولاء عليه؛ لأن نعمة الإعتاق لم تشمله لحصول الحرية له قبل
~~ذلك، نبه عليه الزركشي أخذا مما يأتي.
# ثم أشار لولاء الانجرار ms3891 بقوله: (ولو نكح عبد معتقة فأتت بولد فولاؤه
~~لمولى الأم) ؛ لأنه المنعم عليه فإنه عتق بإعتاق أمه (فإن أعتق الأب انجر)
~~الولاء من موالي الأم (إلى مواليه) أي الأب؛ لأن الولاء فرع النسب، والنسب
~~إلى الآباء دون الأمهات، وإنما ثبت لموالي الأم لعدمه من جهة الأب، فإذا
~~أمكن عاد
# PageV06P470
# إلى موضعه.
# تنبيه: معنى الانجرار أن ينقطع من وقت عتق الأب عن موالي الأم، فإذا انجر
~~إلى موالي الأب فلم يبق منهم أحد لم يرجع إلى موالي الأم، بل يكون الميراث
~~لبيت المال، ولو لحق موالي الأب بدار الحرب فسبوا هل يعود الولاء لموالي
~~الأم؟ حكى ابن كج في التجريد فيه وجهين، وينبغي أن يكون كالمسألة قبلها،
~~ومحل الانجرار إلى موالي الأب إذا لم يكن معتق الأب هو الابن نفسه، فإن
~~اشترى أباه فعتق عليه، فالأصح أن ولاء الابن باق لموالي أمه كما سيأتي (ولو
~~مات الأب رقيقا وعتق الجد انجر) الولاء من موالي الأم (إلى مواليه) أي
~~الجد؛ لأنه كالأب في النسب والتعصيب فإنه يستقر بذلك ولا يتوقع فيه انجرار
~~(فإن أعتق الجد والأب رقيق انجر) الولاء من موالي الأم إلى موالي الجد أيضا
~~لما مر (فإن أعتق الأب بعده) أي الجد (انجر) من موالي الجد (إلى مواليه) أي
~~الأب؛ لأن الجد إنما جره لكون الأب كان رقيقا، فإذا عتق كان أولى بالجر؛
~~لأنه أقوى من الجد في النسب، وإذا انقرض موالي الأب لا يعود إلى موالي
~~الجد، ولا إلى موالي الأم بل يبقى لبيت المال (وقيل) لا ينجر إلى موالي
~~الجد بل (يبقى لموالي الأم حتى يموت الأب فينجر إلى موالي الجد) ؛ لأنه
~~إنما لم ينجر لبقاء الأب رقيقا، فإذا مات زال المانع.
# تنبيه: المراد بالجد أبو الأب، فإن الولاء لا ينجر من معتقي الأم إلى
~~معتق أبي الأم بلا خلاف (ولو ملك هذا الولد) الذي ثبت عليه الولاء لموالي
~~أبيه بسبب رق أمه (أباه) وعتق عليه (جر ولاء إخوته) لأبيه من موالي أمهم
~~(إليه) أي الولد قطعا؛ لأن ms3892 الأب يعتق عليه فيثبت له الولاء عليه وعلى
~~أولاده، سواء كانوا من أمه أم من معتقة أخرى (وكذا ولاء نفسه) جر من موالي
~~أمه (في الأصح) في المحرر كإخوته كما لو أعتق الأب غيره، ثم يسقط ويصير كحر
~~لا ولاء عليه (قلت) كما قال الرافعي في الشرح: (الأصح المنصوص لا يجره) أي
~~ولاء نفسه من موالي الأم إليه، بل يستمر الولاء لهم (والله أعلم) ؛ لأنه لو
~~جره لثبت له على نفسه، ولا يمكن أن يكون له على نفسه ولاء، ولهذا لو اشترى
~~العبد نفسه أو كاتبه سيده وأخذ النجوم يعتق ويكون الولاء لسيده. قال في
~~المهمات: والظاهر أن ما وقع في المحرر سهو.
# خاتمة: لو أعتق عتيق أبا معتقه فلكل منهما الولاء على الآخر.
# وإن أعتق أجنبي أختين لأبوين أو لأب فاشتريا أباهما فلا ولاء لواحدة
~~منهما على الأخرى.
# ولو خلق حر من حرين
# PageV06P471
# أصليين وأجداده أرقاء، ويتصور ذلك في نكاح المغرور، وفي وطء الشبهة
~~ونحوهما. فإذا عتقت أم أمه فالولاء عليه لمعتقها، فإن عتق أبو أمه انجر
~~الولاء إلى مولاه؛ لأن جهة الأبوة أقوى واستقر عليه حتى لا يعود إلى من
~~انجر إليه كما مر.
# ولو أعتق كافر مسلما وله ابن مسلم وابن كافر ثم مات العتيق بعد موت معتقه
~~فولاؤه للمسلم فقط، ولو أسلم الآخر قبل موته فولاؤه لهما، ولو مات في حياة
~~معتقه فميراثه لبيت المال.
# PageV06P472
### | [كتاب التدبير]
# هو لغة: النظر في عواقب الأمور وشرعا: تعليق عتق بالموت الذي هو دبر
~~الحياة فهو تعليق عتق بصفة لا وصية، ولهذا لا يفتقر إلى إعتاق بعد الموت،
~~ولفظه مأخوذ من الدبر؛ لأن الموت دبر الحياة، وقيل: لأنه لم يجعل تدبيره
~~إلى غيره، وقيل: لأنه دبر أمر حياته باستخدامه وأمر آخرته بعتقه، وكان
~~معروفا في الجاهلية فأقره الشرع، وقيل: إنه مبتدأ في الإسلام، ولا يستعمل
~~التدبير في غير العتق من الوصايا والأصل في الباب قبل الإجماع خبر الصحيحين
~~«أن رجلا دبر غلاما ليس له مال غيره فباعه النبي - صلى الله ms3893 عليه وسلم -»
~~فتقريره - صلى الله عليه وسلم - له وعدم إنكاره يدل على جوازه، واسم الغلام
~~يعقوب، ومدبره مذكور الأنصاري، وفي سنن الدارقطني «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - باعه بعد الموت» ونسبه إلى الخطإ.
# وأركانه ثلاثة: صيغة ومالك، ومحل، ويشترط في الركن الأول لفظ يشعر به،
~~وهو إما صريح وإما كناية، وقد بدأ بالقسم الأول منهما فقال (صريحه) الذي
~~ينعقد به وهو ما لا يحتمل غير التدبير ألفاظ كثيرة منها قوله (أنت حر) أو
~~حررتك (بعد موتي، أو إذا مت أو متى مت فأنت حر) أو عتيق (أو أعتقتك بعد
~~موتي) ونحو ذلك كأنت مفكوك الرقبة بعد موتي؛ لأن هذه الألفاظ لا تحتمل غيره
~~وهو شأن الصريح (وكذا دبرتك أو أنت مدبر على المذهب) المنصوص لاشتهاره في
~~معناه، وفي قول مخرج من طريق ثان مخرج من الكناية وهو كناية لخلوه عن لفظ
~~العتيق والحرية.
# تنبيه: كلامه يوهم الحصر فيما ذكره، وليس مرادا كما علم مما ذكرته، ولو
~~قال مثل كذا كان أولى. ثم شرع في القسم الثاني فقال: (ويصح بكناية عتق مع
~~نية ك خليت سبيلك بعد موتي) ناويا العتق؛ لأنه نوع من العتق فدخلته كنايته،
~~ومثل ذلك إذا مت فأنت حرام أو مسيب أو مالك نفسك ونحو ذلك من الألفاظ
~~المحتملة، ويصح أيضا بلفظ التحبيس الذي هو من صرائح الوقف كما نقلاه في
~~أثناء الباب عن كلام الشافعي في الأم.
# تنبيه: لو دبر بعضه نظر إن كان مبهما كربعه صح فإذا مات عتق ذلك الجزء
~~ولا يسري
# PageV06P473
# كما تقدم، وإن كان الجزء معينا كيده لغا في أحد وجهين اقتضى كلام الرافعي
~~ترجيحه واستظهره الزركشي.
# وقوله أنت حر بعد موتي أو لست بحر لا يصح كمثله في الطلاق والعتق، وهذا
~~كما قال الأذرعي: فيما إذا أطلق أو جهلت إرادته. فإن قاله في معرض الإنشاء
~~عتق، أو على سبيل الإقرار فلا قياسا على ما قالوه في الإقرار.
# (ويجوز) التدبير مطلقا كما سبق و (مقيدا) بشرط في الموت بمدة يمكن بقاء
~~السيد ms3894 إليها (كإن) أو متى (مت في ذا الشهر أو) في ذا (المرض فأنت حر) قياسا
~~على المطلق، فإن مات على الصفة المذكورة عتق وإلا فلا. أما إذا لم يكن
~~بقاؤه إلى تلك المدة، كإن مت بعد ألف سنة فأنت حر لا يكون تدبيرا على أصح
~~الوجهين في البحر للقطع بأنه لا يبقى إلى هذه المدة (و) يجوز التدبير أيضا
~~(معلقا) على شرط في الحياة (كإن) أو إذا أو متى (دخلت) الدار (فأنت حر بعد
~~موتى) ؛ لأنه دائر بين أن يكون وصية أو تعليق عتق بصفة، وكل منهما يقبل
~~التعليق (فإن وجدت الصفة ومات عتق وإلا فلا) لعدم وجود الصفة، ولا يصير
~~مدبرا حتى يدخل.
# تنبيه: أشعر كلامه بأن التدبير المعلق قسيم المقيد، وليس مرادا بل قسيمه
~~ما قبله، وهو المطلق (ويشترط) في حصول العتق (الدخول قبل موت السيد) كسائر
~~الصفات المعلق عليها، فإن مات السيد قبل الدخول فلا تدبير ويلغو التعليق
~~(فإن قال) : إذا دخلت الدار بعد موتي، أو (إن مت ثم دخلت) الدار (فأنت حر
~~اشترط) في حصول العتق (دخول بعد الموت) عملا بمقتضى اللفظ من الترتيب في
~~ذلك.
# تنبيه: هذا تعليق عتق بصفة لا تدبير كسائر التعليقات، فلا يرجع فيه
~~بالقول قطعا؛ لأن التدبير تعليق العتق بموته وحده، وههنا علقه بموته ودخول
~~الدار بعده، وقضية تعبيره بثم أنه لو أتى بالواو لم يشترط فيه ترتيب
~~الدخول، لكن نقلا عن البغوي الاشتراط أيضا. قال الإسنوي: ونقل عنه أيضا
~~قبيل الخلع ما يوافقه وخالف في الطلاق، فجزم فيما لو قال: إن دخلت الدار
~~وكلمت زيدا فأنت طالق، بأنه لا فرق بين تقديم الأول وتأخره. ثم قال: وأشار
~~في التتمة إلى وجه في اشتراط تقدم الأول، بناء على أن الواو تقتضي الترتيب،
~~وقال الزركشي: الصواب عدم الاشتراط هنا كما هناك، وإلا فما الفرق؟ اه.
# وهذا ظاهر (وهو) أي الدخول بعد الموت (على التراخي) لاقتضاء ثم ذلك.
# تنبيه: مقتضى ذلك ترك العبد على اختياره حتى يدخل وفيه ضرر على الوارث.
# والأوجه كما ms3895 قاله بعض المتأخرين أن محله قبل عرض الدخول عليه، فإن عرضه
~~عليه فأبى للوارث بيعه
# PageV06P474
# كنظيره في المشيئة الآتية (وليس للوارث بيعه) وكذا كل تصرف يزيل الملك
~~بعد الموت، و (قبل الدخول) إذ ليس له إبطال تعليق الميت، وإن كان للميت أن
~~يبطله كما لو أوصى لرجل بشيء، ثم مات ليس للوارث أن يبطله، وإن كان للموصي
~~إبطاله، وليس للوارث منعه من الدخول وله كسبه قبله (ولو قال) أنت حر بعد
~~موتي بشهر مثلا، أو (إذا مت ومضى شهر) بعد موتي (فأنت حر فللوارث) كسبه، و
~~(استخدامه) وإجارته وإعارته (في الشهر) لبقائه على ملكه (لا بيعه) لما مر
~~من أنه ليس له إبطال تعليق المورث، وهذا أيضا تعليق عتق بصفة لا تدبير على
~~الأصح كما مر، وهكذا كل تعليق بصفة بعد الموت كقوله: إذا شئت الحرية بعد
~~موتي أو شاء فلان، ثم دخلت الدار فأنت حر.
# (ولو) (قال) لعبده (إن شئت فأنت مدبر، أو أنت حر بعد موتي إن شئت)
~~(اشترطت المشيئة) لصحة التدبير والتعليق في الصورتين، حال كونها (متصلة)
~~اتصالا لفظيا، بأن يوجد في الصورة الأولى عقب اللفظ، وفي الثانية عقب
~~الموت؛ لأن الخطاب يقتضي جوابا في الحال كالبيع، ولأنه كالتمليك والتمليك
~~يفتقر إلى القبول في الحال (وإن) (قال: متى) أو متى ما أو مهما (شئت) بدل
~~إن شئت (فللتراخي) ؛ لأن متى موضوعة للزمان فاستوى فيها جميع الأزمان،
~~ويشترط في الحال المشيئة قبل موت السيد كسائر الصفات المعلق بها إلا إذا
~~صرح بالمشيئة بعد الموت أو نواها فيشترط بعده، وفي اشتراط الفور حينئذ
~~تفصيل، وهو إذا قال: فإذا مت فشئت فأنت حر اشترط فور المشيئة بعد الموت في
~~الأصح، كذا سائر التعليقات المشتملة على الفاء، فإن قال فإذا مت فمتى شئت
~~فأنت حر فلا يشترط قطعا، وقوله: إذا مت فأنت حر إن شئت أو إذا شئت أو أنت
~~حر إذا مت إن شئت أو إذا شئت، أو أنت حر إذا مت إن شئت أو إذا شئت يحتمل أن
~~يريد ms3896 به المشيئة في الحياة وبعد الموت فيعمل بنيته، فإن لم ينو حمل على
~~المشيئة بعد الموت، وكذا سائر التعليقات التي توسط فيها الجزاء بين
~~الشرطين، كقوله لزوجته: إن أو إذا دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت زيدا فإنه
~~يعمل بنيته، فإن لم ينو شيئا حمل تأخير الشرط الثاني على الأول، وتشترط
~~المشيئة هنا فورا بعد الموت عند الأكثرين، ومتى لم يعتبر الفور في المشيئة
~~بعد الموت عرضت عليه، فإن امتنع فللوارث بيعه كما مر.
# وشرط التدبير أن يكون التعليق بموت السيد (و) حينئذ (لو) (قالا) أي
~~الشريكان (لعبدهما إذا متنا فأنت حر) (لم يعتق حتى يموتا) معا أو مرتبا
~~(فإن مات أحدهما فليس لوارثه بيع نصيبه) ولا يتصرف فيه بما يزيل الملك؛
~~لأنه صار مستحق العتق بموت الشريك وله
# PageV06P475
# التصرف فيه بما لا يزيل الملك؛ لأنه صار مستحق العتق كاستخدام أو إجارة،
~~وفي كسبه بين موت الشريكين وجهان أصحهما أنه للوارث خاصة، وهذا بخلاف ما لو
~~أوصى بعتق عبد فاكتسب مالا بين الموت والإعتاق، فإن الصحيح أنه للعبد،
~~والفرق أن العتق مستحق حالة الاكتساب فإنه واجب على الفور بخلافه هنا، ثم
~~عتقه بموتهما معا تعليق عتق بصفة لا عتق بتدبير؛ لأن كلا منهما له يعلقه
~~بموته، بل بموته وموت غيره، وفي موتهما مرتبا يصير نصيب المتأخر موتا مدبرا
~~دون نصيب المتقدم.
# ويشترط لصحة التدبير بلوغ وعقل (و) حينئذ (لا يصح تدبير مجنون) أطبق
~~جنونه (و) لا تدبير (صبي لا يميز) لعدم أهليتهما للتبرع. أما إذا تقطع
~~جنونه ودبر في حال إفاقته يصح كما في البحر، ولو قال: أنت حر إن جننت فجن
~~هل يعتق؟ . قال صاحب الإفصاح: يحتمل وجهين: أحدهما: نعم؛ لأن الإيقاع حصل
~~في الصحة، والثاني: المنع؛ لأن المضاف للجنون كالمبتدأ فيه اه.
# والأول أوجه (وكذا مميز) لا يصح تدبيره (في الأظهر) كإعتاقه، والثاني:
~~يصح إذ لا تضييع فيه، ولا يشترط في صحة التدبير إطلاق التصرف (و) حينئذ
~~(يصح من سفيه) ولو محجورا عليه لصحة عبارته ولوليه الرجوع في ms3897 تدبيره بالبيع
~~للمصلحة، ومن مفلس ولو بعد الحجر عليه، ومن مبعض، ولا يشترط فيه أيضا إسلام
~~(و) حينئذ يصح من (كافر أصلي) ولو حربيا كما يصح استيلاده وتعليقه العتق
~~على صفة، ومن سكران؛ لأنه كالمكلف حكما (وتدبير المرتد يبنى على أقوال
~~ملكه) فعلى الأظهر موقوف، فإن أسلم بان صحته، وإلا فلا، وهذه المسألة مكررة
~~فقد سبقت في باب الردة.
# (ولو) (دبر ثم ارتد لم يبطل) تدبيره (على المذهب) صيانة لحق العبد عن
~~الضياع، ولأن الردة إنما تؤثر في العقود المستقبلة دون الماضية، بدليل أنها
~~لا تفسد البيع والهبة السابقين عليها، والطريق الثاني القطع بالبطلان،
~~والثالث البناء على أقوال الملك (ولو ارتد) العبد (المدبر) أو استولى عليه
~~أهل الحرب (لم يبطل) تدبيره وإن صار دمه يهدر لبقاء الملك فيه، كما لا يبطل
~~الاستيلاد والكتابة بها. ثم إن مات السيد قبل عتقه عتق، ولو التحق بدار
~~الحرب فسبي فهو على تدبيره، ولا يجوز استرقاقه؛ لأنه إن كان سيده حيا فهو
~~له، وإن مات فولاؤه له، ولا يجوز إبطاله، وإن كان سيده ميتا، ففي جواز
~~استرقاق عتيقه خلاف سبق في محله، ولو استولى الكفار على مدبر مسلم، ثم عاد
~~إلى يد المسلمين فهو مدبر كما كان (ولحربي) دخل دارنا بأمان (حمل مدبره)
~~الكافر الأصلي من دارنا (إلى دارهم) ولو جرى التدبير في دار الإسلام ولو لم
~~يرض المدبر بالرجوع؛ لأن أحكام الرق باقية فيه، ويجوز له إبطال ما أثبته
~~له.
# تنبيه: حكم مستولدة الحربي كمدبره فيما مر، بخلاف مكاتبه الكافر الأصلي
~~فإنه في حكم الخارج عنه، وبخلاف مدبره المرتد لبقاء علقة الإسلام كما يمنع
~~الكافر من شرائه.
# (ولو)
# PageV06P476
# (كان لكافر عبد مسلم) ملكه بإرث أو غيره من صور ملك الكافر للمسلم
~~المذكورة في كتاب البيع (فدبره) (نقض) أي بطل تدبيره (وبيع عليه) لما في
~~بقاء ملكه عليه من الإذلال.
# تنبيه: قوله: نقض وبيع عليه في تقديم وتأخير، ومعناه بيع عليه ونقض
~~تدبيره بالبيع. قال في المهمات: وقوله نقض هل معناه إبطاله بعد الحكم ms3898 بصحته
~~حتى لو مات السيد قبل إبطاله عتق العبد، أو معناه الحكم ببطلانه من أصله،
~~وعلى الأول فهل يتوقف على لفظ أم لا؟ فيه نظر اه.
# ولا وجه لتوقفه في ذلك كما قاله ابن شهبة فإنه لا خلاف في صحة تدبير
~~الكافر المسلم، وإنما الخلاف في الاكتفاء في إزالة الملك به.
# (ولو) (دبر كافر) عبدا (كافرا فأسلم) العبد (ولم يرجع السيد في التدبير)
~~بالقول بناء على صحة الرجوع به على القول المرجوح الآتي (نزع) العبد (من يد
~~سيده) وجعل عند عدل دفعا للذل عنه ولا يباع بل يبقى مدبرا لتوقع الحرية
~~(وصرف كسبه) أي العبد (إليه) أي سيده كما لو أسلمت مستولدته وينفق عليه
~~منه، فإن لم يكن كسب فنفقته على سيده (وفي قول يباع) عليه وينقض التدبير؛
~~لأن العبد المسلم لا يبقى في يد الكافر، وعلى الأول لو لحق سيده بدار الحرب
~~أنفق عليه من كسبه وبعث بالفاضل له.
# تنبيه: لو أسلم مكاتب الكافر لم يبع، فإن عجز بيع (وله) أي السيد (بيع
~~المدبر) للخبر السابق أول الباب وفي معنى البيع كل تصرف يزيل الملك،
~~ويستثنى السفيه فإنه يصح تدبيره، ولا يصح منه بيعه. قال ابن الرفعة ولو
~~أراد الولي بيعه لأجل إبطال التدبير لم يجز؛ لأنه لا حجر عليه، كما ليس
~~للولي أن يرجع فيه بالقول جزما (والتدبير) مقيدا كان أو مطلقا (تعليق عتق
~~بصفة) ؛ لأن الصيغة صيغة تعليق، هذا ما نقله الرافعي عن ترجيح الأكثرين
~~(وفي قول وصية) للعبد بعتقه نظرا إلى اعتبار إعتاقه من الثلث، وهذا ما نص
~~عليه في البويطي واختاره المزني والربيع، وكذا البلقيني وقال في الأم نصوص
~~تدل على ما قررته فوق الثلاثين نصا، ثم بسط ذلك.
# (فلو) (باعه) أي السيد مدبره (ثم ملكه) (لم يعد التدبير على المذهب) أما
~~على القول بأنه وصية فهو كما لو أوصى بشيء ثم باعه ثم عاد إلى ملكه وأما
~~على القول بأنه تعليق عتق بصفة فعلى الخلاف في عود الحنث، والأظهر أنه لا
~~يعود، وقيل: يعود ms3899 على القول بعود الحنث (ولو) (رجع عنه بقوله ك أبطلته) أو
~~(فسخته) أو (نقضته) أو (رجعت فيه) (صح إن قلنا) بالرجوع وهو أن التدبير
~~(وصية) كما يصح الرجوع عن الوصية بذلك (وإلا) بأن قلنا هو تعليق
# PageV06P477
# عتق بصفة (فلا) يصح بالقول كسائر التعليقات.
# تنبيه: مراده بالقول اللفظ أو المنزل منزلته كما قاله الزركشي ليدخل
~~الأخرس المفهوم الإشارة، وحذف المصنف حرف العطف من المعطوفات لغة بعض العرب
~~كقولهم: أكلت سمكا تمرا لحما شحما.
# (ولو) (علق مدبر) أي علق عتقه (بصفة) كأن قال سيده بعد تدبيره المطلق إن
~~دخلت الدار فأنت حر (صح) وبقي التدبير بحاله كما لو دبر المعلق عتقه بصفة
~~(وعتق بالأسبق من الموت والصفة) تعجيلا للعتق، فإن وجدت الصفة قبل الموت
~~عتق بها، وإن مات قبلها عتق بالتدبير.
# (وله) أي السيد (وطء) أمة (مدبرة) له لبقاء ملكه فيها كالمستولدة، ولما
~~روى الشافعي عن نافع عن ابن عمر أنه دبر أمته وكان يطؤها (ولا يكون) وطؤه
~~لها (رجوعا) عن التدبير سواء عزل عنها أم لا، هذا إن لم يولدها (فإن أولدها
~~بطل تدبيره) ؛ لأن الاستيلاد أقوى منه بدليل أنه لا يعتبر من الثلث ولا
~~يمنع منه الدين بخلاف التدبير فرفعه بالأقوى كما رفع ملك اليمين النكاح
~~(ولا يصح تدبير أم ولد) إذ لا فائدة فيه؛ لأنها تستحق العتق بالموت بجهة هي
~~أقوى منه كما مر.
# تنبيه: ليس لنا ما يمتنع التدبير فيه مع وجود أهلية الملك إلا هذه
~~الصورة.
# (ويصح تدبير مكاتب) كما يصح تعليق عتقه بصفة فيكون مدبرا مكاتبا فيعتق
~~بالأسبق من موت السيد وأداء النجوم، فإن أدى المال قبل موت السيد عتق
~~بالكتابة وبطل التدبير، ولو عجز نفسه أو عجزه سيده بطلت الكتابة ويبقى
~~التدبير، وإن لم يؤد المال حتى مات السيد عتق بالتدبير. قال الشيخ أبو
~~حامد: وبطلت الكتابة. وقال ابن الصباغ: عندي لا تبطل، ويتبعه كسبه وولده
~~كمن أعتق مكاتبا له قبل الأداء، فكما لا يملك إبطال الكتابة بالإعتاق فكذا
~~بالتدبير. قال أعني ابن الصباغ: ويحتمل ms3900 أن يريد الشيخ أبو حامد بالبطلان
~~زوال العقد دون سقوط أحكامه اه.
# والصحيح كما قال الإسنوي ما قال ابن الصباغ وبه جزم صاحب البحر وأول
~~التأويل المذكور، ويؤخذ ذلك من مسألة الإحبال بطريق الأولى حيث لم تبطل
~~الكتابة بالإحبال حتى يتبعها ولدها وكسبها مع كونه أقوى من التدبير، وإن لم
~~يحتمل الثلث جميعه عتق منه بقدر الثلث بالتدبير ويبقى ما زاد مكاتبا وسقط
~~عنه من النجوم بقدر ما عتق إن عتق نصفه فنصف النجوم، أو ربعه فربعها.
# (و) تصح (كتابة مدبر) كعكسه لاشتراكهما في العتق المقصود بهما فيكون
~~مدبرا مكاتبا كما مر، ويعتق بالسابق من الموت وأداء النجوم فإن أداها عتق
~~بالكتابة، وإن مات السيد قبل الأداء عتق بالتدبير. قال ابن المقري: وبطلت
~~الكتابة أخذا من كلام الشيخ أبي حامد في المسألة قبلها.
# والأوجه كما قال شيخنا أخذا من مقابله فيها الذي جرى هو عليه أنها لا
~~تبطل
# PageV06P478
# فيتبعه كسبه وولده كما قال شيخنا، ويحتمل الفرق بأن الكتابة هنا لاحقة
~~وفيما مر سابقة اه.
# والأوجه عدم الفرق كما مر، ولو علق عتق المكاتب بصفة صح وعتق بالأسبق من
~~وجود الصفة والأداء.
# تتمة: تسمع الدعوى من العبد بالتدبير والتعليق على السيد في حياته وعلى
~~ورثته بعد موته، ويحلف السيد على البت والوارث على نفي العلم كما علم مما
~~مر في الدعاوى، ويقبل على الرجوع شاهد ويمين وأما التدبير فلا بد في إثباته
~~من رجلين؛ لأنه ليس بمال، وهو ما يطلع عليه الرجال غالبا.
### | [فصل في حكم حمل المدبرة والمعلق عتقها]
# [فصل] في حكم حمل المدبرة والمعلق عتقها بصفة مع ما يذكر معه.
# إذا (ولدت مدبرة) ولدا (من نكاح أو) من (زنا) أو من شبهة بأمة حدث بعد
~~التدبير وانفصل قبل موت السيد (لا يثبت للولد حكم التدبير في الأظهر) ؛
~~لأنه عقد يقبل الرفع فلا يسري إلى الولد كالرهن. والثاني: يثبت كولد
~~المستولدة بجامع العتق بموت السيد، وبهذا قال الأئمة الثلاثة. أما إذا لم
~~ينفصل بأن كانت حاملا عند موت السيد فإن ms3901 الحمل يتبعها قطعا، ولا يتبعها
~~ولدها الذي ولدته قبل التدبير قطعا.
# (ولو) (دبر حاملا) وأطلق (ثبت له) أي الحمل (حكم التدبير على المذهب)
~~تبعا لها؛ لأن الحمل بمنزلة عضو من أعضائها كما يتبعها في العتق والبيع،
~~وفي قول من الطريق الثاني المبني على أن الحمل لا يعلم لا يثبت، ويعرف وجود
~~الحمل بوضعه لدون ستة أشهر من حين التدبير، وإن وضعته لأكثر من أربع سنين
~~من حينئذ لم يتبعها أو لما بينهما فرق بين من لها زوجها يفترشها فلا يتبعها
~~وبين غيرها فيتبعها، وإن انفصل فيها قبل موت سيدها كما سبق في نظائرها
~~(فإن) (ماتت) أي الأم في حياة السيد بعد انفصال الحمل (أو رجع في تدبيرها)
~~بالقول بناء على المرجوح (دام تدبيره) أي الحمل أما في الأولى فكما لو دبر
~~عبدين فمات أحدهما قبل موت السيد وأما في الثانية فكالرجوع بعد الانفصال
~~(وقيل: إن رجع) وأطلق (وهو) أي الحمل (متصل) بها (فلا) يدوم تدبيره بل
~~يتبعها في الرجوع كما يتبعها في التدبير، وفرق الأول بأن التدبير فيه معنى
~~العتق، والعتق له قوة. أما لو قال: رجعت عن تدبيرها دون تدبيره فإنه يدوم
~~فيه قطعا (ولو) (دبر) الأم دون حملها بأن استثناه صح كما صرح به الماوردي
~~والروياني، وشرطا أن تلده قبل موت السيد، فلو ولدته بعد موته بطل؛ لأن
~~الحرة لا تلد إلا حرا وإن دبر (حملا) بمفرده (صح) أيضا كما يصح إعتاقها
~~دونها ولا تتبعه الأم، بخلاف عكسه؛
# PageV06P479
# لأن الحمل تابع فلا يكون متبوعا (فإن مات) السيد (عتق) الحمل (دون الأم)
~~لما مر (وإن باعها) مثلا حاملا (صح) البيع (وكان رجوعا عنه) أي عن تدبير
~~الحمل قصد الرجوع أم لا، لدخول الحمل في البيع، ولو قالت بعد موت السيد:
~~دبرني حاملا فالولد حر، أو ولدته بعد موت السيد فهو حر وأنكر الوارث ذلك
~~وقال في الأولى: بل دبرك حائلا فهو قن وقال في الثانية: بل ولدته قبل الموت
~~أو قبل التدبير فهو قن صدق بيمينه في الصورتين. وكذا ms3902 إن اختلفا في ولد
~~المستولدة هل ولدته قبل موت السيد أو بعده أو ولدته قبل الاستيلاد أو بعده،
~~وتسمع دعوى المدبرة التدبير لولدها حسبة لتعلق حق الآدمي بهما حتى لو كانت
~~قنة وادعت على السيد ذلك سمعت دعواها.
# (ولو) (ولدت المعلق عتقها) بصفة ولدا من نكاح أو زنا وانفصل قبل وجود
~~الصفة (لم يعتق الولد) بعتقها؛ لأنه عقد يلحقه الفسخ فلم يتعد إلى الولد
~~كالوصية والرهن (وفي قول إن عتقت بالصفة عتق) الولد، وهما كالقولين في ولد
~~المدبرة، ولو كانت حاملا عند وجود الصفة عتق الحمل قطعا، والحامل عند
~~التعليق كالحامل عند التدبير فيتبعها الحمل.
# (ولا يتبع مدبرا ولده) المملوك لسيده؛ لأن الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية لا أباه، فكذا في سبب الحرية (وجنايته) أي المدبر منه، وعليه
~~(كجناية قن) كذلك لثبوت الملك عليه، فإن قتل بجناية فات التدبير أو بيع
~~فيها بطل التدبير، فإن فداه السيد بقي، ولا يلزمه إن قتل بجناية عليه أن
~~يشتري بقيمته عبدا يدبره، ولو بيع بعضه في الجناية بقي الباقي مدبرا، فإن
~~مات السيد وقد جنى المدبر ولم يبعه ولم يختر فداءه فموته كإعتاق القن
~~الجاني. فإن كان السيد موسرا عتق وفدي من التركة؛ لأنه أعتقه بالتدبير
~~السابق ويفديه بالأقل من قيمته. والأرش لتعذر تسليم المبيع، وإن كان معسرا
~~لم يعتق منه شيء إن استغرقته الجناية، وإلا فيعتق منه ثلث الباقي، ولو ضاق
~~الثلث عن مال الجناية ففداه الوارث من ماله فولاؤه كله للميت؛ لأن تنفيذ
~~الوارث إجازة لا ابتداء عطية؛ لأنه يتم به قصد المورث.
# (ويعتق) المدبر كله أو بعضه (بالموت) لسيده، لكنه محسوب (من الثلث كله)
~~أي عتق المدبر كله إن خرج من الثلث (أو) يعتق (بعضه) إن لم يخرج كله من
~~الثلث، وذلك إنما يكون (بعد الدين) وبعد التبرعات المنجزة في المرض، وإن
~~وقع التدبير في الصحة، فإن استغرق الدين التركة لم يعتق منه شيء، أو نصفها
~~والتركة نفس المدبر فقط بيع نصفه في الدين وعتق ثلث الباقي منه، وإن ms3903 لم يكن
~~عليه دين ولا مال سواه عتق ثلثه، والحيلة في عتق جميعه بعد الموت أن يقول:
~~أنت حر قبل مرض موتي بيوم، وإن مت فجأة فقبل موتي بيوم، فإذا مات بعد
~~التعليق بأكثر من يوم عتق من رأس المال، ولا سبيل عليه
# PageV06P480
# لأحد كما جزم به الرافعي في كتاب الوصية لتقدم عتقه في الصحة قبل موته.
# تنبيه: مسألة سبقت في الوصية في قوله: ويعتبر من الثلث عتق علق بالموت،
~~وذكرت هنا توطئة لقوله (ولو) (علق عتقا على صفة تختص بالمرض) أي مرض الموت
~~بأن لم توجد إلا فيه (كإن دخلت) الدار (في مرض موتي فأنت حر) ثم وجدت الصفة
~~(عتق من الثلث) عند وجود الصفة كما لو نجز عتقه (وإن احتملت) الصفة (الصحة)
~~والمرض بأن لم يقيده به (فوجدت) تلك الصفة (في المرض فمن رأس المال) يكون
~~العتق (في الأظهر) اعتبارا بحالة التعليق؛ لأنه لم يكن متهما بإبطال حق
~~الورثة. والثاني: يكون العتق من الثلث اعتبارا بوقت وجود الصفة.
# تنبيه: محل الخلاف إذا وجدت الصفة بغير اختياره كنزول المطر، فإن وجدت
~~باختياره كدخول الدار اعتبر من الثلث جزما؛ لأنه اختار العتق في مرضه. قاله
~~الرافعي تفقها، وصرح به الماوردي.
# فرع: لو علق عتق رقيقه بمرض مخوف فمرض وعاش عتق من رأس المال، وإن مات
~~منه فمن الثلث، ولو علق عتقه بصفة، وهو مطلق التصرف فوجدت بغير اختياره،
~~وهو محجور عليه بفلس عتق اعتبارا بحال التعليق أو باختياره فلا، ولو وجدت
~~الصفة وهو مجنون أو محجور عليه بسفه عتق بلا خلاف ذكره البغوي، وفرق بأن
~~حجر المرض والفلس لحق الغير، وهو الورثة والغرماء، بخلاف السفه والجنون.
# ولو مات سيد المدبر وماله غائب أو على معسر لم يحكم بعتق شيء منه حتى يصل
~~للورثة من الغائب مثلاه فيتبين عتقه من الموت ويوقف كسبه، فإن استغرق
~~التركة دين وثلثها يحتمل المدبر فأبرئ من الدين تبين عتقه وقت الإبراء.
# (ولو) (ادعى عبده التدبير فأنكره) سيده (فليس) إنكاره له (برجوع) عن
~~التدبير، ولو قلنا ms3904 بجواز الرجوع بالقول كما أن جحود الردة لا يكون إسلاما
~~وجحود الطلاق لا يكون رجعة (بل يحلف) السيد أنه ما دبره لاحتمال أن يقر،
~~ولا يتعين اليمين، بل له أن يسقط اليمين عن نفسه بأن يقول: إن كنت دبرته
~~فقد رجعت إن جوزنا الرجوع بالقول، فإن نكل حلف العبد، وثبت تدبيره، وله
~~أيضا أن يقيم البينة بتدبيره.
# (ولو) (وجد) بعد موت السيد (مع مدبر مال) أو نحوه في يده فتنازع هو
~~والوارث فيه (فقال) المدبر (كسبته بعد موت السيد. وقال الوارث) بل كسبته
~~(قبله) (صدق المدبر بيمينه) ؛ لأن اليد له فترجح، وهذا بخلاف ولد المدبرة
~~إذا قالت ولدته بعد موت السيد فهو حر وقال الوارث: بل قبله فهو قن، فإن
~~القول قول الوارث؛ لأنها تزعم حريته،
# PageV06P481
# والحر لا يدخل تحت اليد (وإن أقاما) أي المدبر والوارث (بينتين) بما
~~قالاه (قدمت بينته) أي المدبر على النص، وقطع به لاعتضادها باليد، ولو أقام
~~الوارث بينة أن المال كان في يده قبل عتقه، فقال كان في يدي وديعة لرجل
~~وملكته بعد العتق صدق بيمينه أيضا.
# ولو دبر رجلان أمتهما وأتت بولد وادعاه أحدهما لحقه وضمن لشريكه نصف
~~قيمتها ونصف مهرها وصارت أم ولد له وبطل التدبير، وإن لم يأخذ شريكه نصف
~~قيمتها؛ لأن السراية لا تتوقف على أخذها كما مر، وما في الروض كأصله من أن
~~أخذ القيمة رجوع في التدبير مبني على ضعيف، وهو أن السراية تتوقف على أخذ
~~القيمة ويلغو رد المدبر التدبير في حياة السيد وبعد موته كما في المعلق
~~عتقه بصفة.
# خاتمة: لو دبر السيد عبدا، ثم ملكه أمة فوطئها فأتت بولد ملكه السيد سواء
~~أقلنا: إن العبد يملك أم لا، ويثبت نسبه من العبد ولا حد عليه للشبهة،.
# ولو قال لأمته: أنت حرة بعد موتي بعشر سنين مثلا لم تعتق إلا بمضي تلك
~~المدة من حين الموت، ولا يتبعها ولدها في حكم الصفة إلا إن أتت به بعد موت
~~السيد، ولو قبل مضي المدة فيتبعها في ذلك فيعتق ms3905 من رأس المال كولد
~~المستولدة بجامع أن كلا منهما لا يجوز إرقاقها، ويؤخذ من القياس أن محل ذلك
~~إذا علقت به بعد الموت.
# ولو قال لعبده: إذا قرأت القرآن ومت فأنت حر، فإن قرأ القرآن قبل موت
~~سيده عتق بموته، وإن قرأ بعضه لم يعتق بموت السيد، وإن قال: إن قرأت قرآنا
~~ومت فأنت حر فقرأ بعض القرآن ومات السيد عتق والفرق التعريف والتنكير كذا
~~نقله الرافعي عن النص قال الدميري: والصواب ما قال الإمام في المحصول أن
~~القرآن يطلق على القليل والكثير؛ لأنه اسم جنس كالماء والعسل لقوله تعالى:
~~{نحن نقص عليك أحسن القصص بما أوحينا إليك هذا القرآن} [يوسف: 3] : وهذا
~~الخطاب كان بمكة بالإجماع؛ لأن السورة مكية، وبعد ذلك نزل قرآن كثير، وما
~~نقل عن الإمام الشافعي - رضي الله عنه - ليس على هذا الوجه، فإن القرآن
~~بالهمز عند الشافعي يقع على القليل والكثير والقرآن بغير همز عنده اسم جمع
~~كما أفاده البغوي في تفسير سورة البقرة، ولغة الشافعي بغير همز، والواقف
~~على كلام الشافعي يظنه مهموزا، وإنما ينطق في ذلك بلغته المألوفة لا
~~بغيرها، وبهذا اتضح الإشكال. وأجيب عن السؤال.
# PageV06P482
### | [كتاب الكتابة]
# وهي بكسر الكاف على الأشهر، وقيل بفتحها كالعتاقة لغة الضم والجمع؛ لأن
~~فيها ضم نجم إلى نجم، والنجم يطلق على الوقت الذي يحل فيه مال الكتابة كما
~~سيأتي للعرف الجاري بكتابة ذلك في كتاب يوافقه، وشرعا عقد عتق بلفظها بعوض
~~منجم بنجمين فأكثر، ولفظها إسلامي لا يعرف في الجاهلية وهي معدولة عن قواعد
~~المعاملات من وجوه: الأول: أن السيد باع ماله بماله؛ لأن الرقبة والكسب له.
~~الثاني: يثبت في ذمة العبد لمالكه مال ابتداء. الثالث: يثبت الملك للعبد،
~~فإن هذا العقد يقتضي تسليطه على الملك مع بقائه على الرق، لكن جوزها الشارع
~~لمسيس الحاجة فإن العتق مندوب إليه، والسيد قد لا يسمح به مجانا، والعبد لا
~~مال له يفدي به نفسه، فإذا علق عتقه بالكتابة استفرغ الوسع وتناهى في تحصيل
~~الاكتساب لإزالة الرق، فاحتمل الشرع فيها ms3906 ما لا يحتمل في غيرها كما احتمل
~~الجهالة في ربح القراض وعمل الجعالة للحاجة والأصل فيها قبل الإجماع قوله
~~تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم» وكانت الكتابة من أعظم مكاسب الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -، قيل:
~~أول من كوتب عبد لعمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - يقال له أبو أمية.
# (هي مستحبة) لا واجبة، وإن طلبها الرقيق قياسا على التدبير وشراء القريب،
~~ولئلا يتعطل الملك وتتحكم المماليك على المالكين، وإنما تستحب (إن طلبها
~~رقيق) كله أو بعضه كما سيأتي (أمين قوي على كسب) وبهما فسر الشافعي الخير
~~في الآية، واعتبرت الأمانة لئلا يضيع ما يحصله فلا يعتق، والقدرة على الكسب
~~ليوثق بتحصيل النجوم، ويفارق الإيتاء حيث أجري على ظاهر الأمر من الوجوب
~~كما سيأتي؛ لأنه مواساة وأحوال الشرع لا تمنع وجوبها كالزكاة.
# PageV06P483
# تنبيه: قوله على كسب قد يوهم أنه أي كسب كان، وليس مرادا، بل لا بد أن
~~يكون قادرا على كسب يوفي ما التزمه من النجوم (قيل أو) طلبها (غير قوي) إذا
~~كان أمينا؛ لأنه إذا عرفت أمانته أعين بالصدقات ليعتق. والأول قال: لا يوثق
~~بذلك (ولا تكره) الكتابة (بحال) وإن انتفى الوصفان، بل هي مباحة حينئذ؛
~~لأنها قد تفضي إلى العتق، ويستثنى كما قال الأذرعي ما إذا كان الرقيق فاسقا
~~بسرقة أو نحوها وعلم السيد أنه لو كاتبه مع العجز عن الكسب لاكتسب بطريق
~~الفسق فإنها تكره، بل ينبغي تحريمها لتضمنها التمكين من الفساد، ولو امتنع
~~الرقيق منها وقد طلبها سيده لم يجبر عليها كعكسه.
# وأركانها أربعة: صيغة، ورقيق، وسيد، وعوض، وقد شرع في الأول منها فقال
~~(وصيغتها) أي صيغة إيجابها الصريح من جانب السيد الناطق قوله لعبده
~~(كاتبتك) أو أنت مكاتب (على كذا) كألف (منجما) مع قوله (إذا أديته فأنت حر)
~~؛ لأن لفظ الكتابة يصلح لهذا وللمخارجة فلا بد من تمييزها، فإذا قال: فإذا
~~أديته فأنت حر تعين ms3907 للكتابة، أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة بذلك (ويبين)
~~وجوبا قدر العوض وصفته، و (عدد النجوم) وقدرها (وقسط كل نجم) والنقد إن لم
~~يكن ثم نقد غالب؛ لأنها عقد معاوضة فاشترط فيه معرفة العوض كالبيع، ولا
~~يشترط تساوي النجوم، ولا يشترط تعيين ابتداء النجوم بل يكفي الإطلاق ويكون
~~ابتداؤها من العقد على الصحيح.
# تنبيه: النجم الوقت المضروب وهو المراد هنا، ويطلق على، المال المؤدى فيه
~~كما سيأتي ويكفي ذكر نجمين، وهل يشترط في كتابة من بعضه حر التنجيم؟ وجهان
~~أصحهما الاشتراط؛ لأنه وإن كان قد يملك ببعضه الحر ما يؤديه فلاتباع السلف
~~(ولو ترك) في الكتابة الصحيحة (لفظ التعليق) للحرية على الأداء، وهو قول:
~~إذا أديته فأنت حر (ونواه) بقوله: كاتبتك على كذا إلخ (جاز) ذلك؛ لأن
~~المقصود منها العتق وهو يقع بالكناية مع النية جزما لاستقلال المخاطب به.
~~أما الفاسدة فلا بد من التصريح بقوله: فإذا أديته فأنت حر كما قاله القاضي
~~حسين وغيره (ولا يكفي لفظ كتابة بلا تعليق ولا نية) له (على المذهب)
~~المنصوص، وفي قول من طريق ثان مخرج يكفي كالتدبير.
# وأجاب الأول بأن التدبير كان معلوما في الجاهلية ولم يتغير، والكتابة تقع
~~على هذا العقد وعلى المخارجة كما مر، فلا بد من تمييز باللفظ أو النية، ولا
~~يتقيد بما ذكر بل مثله قوله: فإذا برئت منه أو فرغت ذمتك فأنت حر، ولا يكفي
~~على الصحيح التمييز بغير ذلك إذا لم يكن معه لفظ الحرية كقوله: وتعاملني أو
~~أضمن لك أرش الجناية أو تستحق مني الإيتاء أو من الناس سهم الرقاب، وقول
~~الأذرعي: إنها تنعقد بذلك إن نواها به فتكون كناية فهو ظاهر (ويقول
~~المكاتب) فورا في صيغة القبول (قبلت) وبه
# PageV06P484
# تتم الصيغة فلا تصح بدونه كسائر العقود، ولا يغني عن القبول التعليق
~~بالأداء.
# تنبيه: قضية قوله: ويقول المكاتب: قبلت أنه لو قبل أجنبي الكتابة من
~~السيد ليؤدي عن العبد النجوم، فإذا أداها عتق أنه لا يصح، وهو ما صححه في
~~زيادة الروضة لمخالفة موضوع الباب، فعلى ms3908 هذا لو أدى عتق العبد لوجود الصفة
~~ورجع السيد على الأجنبي بالقيمة ورد له ما أخذ منه وتنعقد الكتابة
~~بالاستيجاب والإيجاب، ولو قال: أنت حر على ألف فقبل عتق في الحال ولزم
~~الألف ذمته، وقول المحرر: ويقول العبد أولى من قول المصنف، ويقول المكاتب:
~~لأنه إنما يصير مكاتبا بعد القبول.
# ثم شرع في الركن الثاني والثالث وهما الرقيق والسيد فقال: (وشرطهما
~~تكليف) فيهما بكونهما بالغين عاقلين، فلا يصح تكاتب الصبي والمجنون؛ لأنهما
~~مسلوبا العبارة، ولا يكاتبان أيضا، ولا أثر لإذن الولي للصبي أو المجنون في
~~ذلك.
# تنبيه: محل اشتراط التكليف في العبد إن صدرت الكتابة معه، فإن صدرت عليه
~~تبعا فلا، لما سيأتي أن ولد المكاتبة مكاتب، وقد يفهم كلام المصنف أن
~~السكران العاصي بسكره لا تصح كتابته؛ لأنه يرى عدم تكليفه، وقد مر الكلام
~~على ذلك في الطلاق وغيره (وإطلاق) في التصرف فلا تصح الكتابة من محجور عليه
~~بسفه أو فلس، ولا من مكاتب عبد وإن أذن له سيده، ولا من ولي المحجور عنه
~~أبا كان أو غيره؛ لأنها تبرع.
# تنبيه: اشتراط الإطلاق في العبد لم يذكره أحد، والذي نص عليه فيه الشافعي
~~والأصحاب اعتبار البلوغ والعقل لا غير، فلا يضر سفهه؛ لأنه لم ينحصر الأداء
~~من كسبه، فقد يؤدى من الزكاة وغيرها، وقد ذكر المصنف ما لا يحتاج إليه وهو
~~التكليف فإنه يستغنى عنه بإطلاق التصرف كما مر في العتق وترك ما يحتاج إليه
~~وهو الاختيار، فإن أكرها أو أحدهما فالكتابة باطلة، ولا يضر كون السيد أعمى
~~كما صححه المصنف تغليبا للعتق خلافا لصاحب الإبانة من اشتراط البصر، ويشترط
~~كون السيد حر الكل، فلا يصح من مبعض؛ لأنه ليس أهلا للولاء.
# (وكتابة المريض) مرض الموت تحسب (من الثلث) وإن كاتبه بأكثر من قيمته؛
~~لأن كسبه له (فإن كان له) عند الموت (مثلاه) أي العبد بأن كانت قيمته ثلث
~~تركته (صحت كتابة كله) لخروجه من الثلث، سواء أكان ما خلفه مما أداه العبد
~~أم لا، ويبقى للورثة مثلاه (فإن ms3909 لم يملك) ذلك المريض شيئا (غيره وأدى)
~~المكاتب (في حياته) أي السيد (مائتين) وكان كاتبه عليهما (وقيمته مائة عتق)
~~كله؛ لأنه يبقى للورثة مثلاه وهما المائتان (وإن أدى مائة) وكان كاتبه
~~عليها (عتق ثلثاه) ؛ لأنه إذا أخذ مائة وقيمته مائة، فالجملة مائتان فينفذ
~~التبرع في ثلث المائتين
# PageV06P485
# وهو ثلثا المائة، واحترز بقوله وأدى في حياته عما لم يؤد شيئا حتى مات
~~السيد فثلثه مكاتب، فإنه أدى حصته من النجوم عتق، ولا يزيد العتق بالأداء
~~لبطلانها في الثلثين فلا تعود.
# تنبيه: هذا كله إذا لم يجز الوارث الكتابة في جميعه، فإن أجاز في جميعها
~~عتق كله أو في بعضها عتق ما أجاز والولاء للميت، ولو لم يملك إلا عبدين
~~قيمتهما سواء، فكاتب في المرض أحدهما وباع الآخر نسيئة ومات ولم يحصل بيده
~~ثمن ولا نجوم صحت الكتابة في ثلث هذا، والبيع في ثلث ذلك إذا لم يجز
~~الوارث، ولا يزاد في البيع والكتابة بأداء الثمن والنجوم.
# (ولو) (كاتب) كافر أصلي رقيقه صح، وإن كاتب (مرتد) رقيقه (بني على أقوال
~~ملكه فإن وقفناه) وهو الأظهر (بطلت على الجديد) القائل بإبطال وقف العقود
~~فلا يعتق بأداء النجوم، وعلى القديم لا تبطل بل توقف إن أسلم تبينا صحتها
~~وإلا بطلانها، وهذه المسألة مكررة، فإنه ذكرها في آخر الردة.
# تنبيه: لا يبطل طروء ردة المكاتب، ولا طروء ردة السيد بعدها، وإن أسلم
~~السيد اعتد بما أخذه حال ردته وتصح كتابة عبد مرتد ويعتق بالأداء ولو في
~~زمن ردته، وإن قتل قبل الأداء فما في يده للسيد، ولو التحق سيد المكاتب
~~بدار الحرب مرتدا ووقف ماله تأدى الحاكم نجوم مكاتبه وعتق، وإن عجز أو عجزه
~~الحاكم رق، فإن جاء السيد بعد ذلك بقي التعجيز.
# (ولا تصح) (كتابة مرهون) ؛ لأنه معرض للبيع، والكتابة تمنع منه فتنافيا
~~(و) لا (مكرى) ؛ لأن منافعه مستحقة للمستأجر فلا يتفرغ للاكتساب لنفسه ولا
~~الموصى بمنفعته كما فهم بالأولى، ولا كتابة المغصوب إن لم يتمكن من التصرف
~~في يد الغاصب وإطلاق العمراني المنع ms3910 محمول على هذا.
# ثم شرع في الركن الرابع فقال: (وشرط العوض) في الكتابة (كونه دينا) نقدا
~~كان أو عوضا موصوفا بصفات السلم؛ لأن الأعيان لا يملكها حتى يورد العقد
~~عليها (مؤجلا) ليحصله ويؤديه فلا تصح بالحال؛ لأن الكتابة عقد خالف القياس
~~في وصفه واتبع فيه سنن السلف، والمأثور عن الصحابة فمن بعدهم قولا وفعلا
~~إنما هو التأجيل ولم يعقدها أحد منهم حالة، ولو جاز لم يتفقوا على تركه مع
~~اختلاف الأغراض خصوصا وفيه تعجيل عتقه، واختار ابن عبد السلام والروياني في
~~حليته جواز الحلول، وهو مذهب الإمامين مالك وأبي حنيفة. فإن قيل: لو اقتصر
~~المصنف على الأجل لأغنى عن الدينية فإن الأعيان لا تقبل التأجيل، وقد اعترض
~~الرافعي بهذا على الوجيز ثم وقع فيه في المحرر.
# أجيب بأن دلالة الالتزام لا يكتفى بها في المخاطبات، وهذان وصفان
~~مقصودان، لكن كان ينبغي أن يقول موصوفا بصفات السلم إن كان عرضا كما قدرته
~~في كلامه (ولو) كان العوض (منفعة) كبناء دارين في ذمته وجعل لكل واحدة
~~منهما وقتا معلوما كما يجوز أن تجعل المنافع ثمنا واحدا، والمراد المنفعة
# PageV06P486
# التي في الذمة أما لو كان العوض منفعة عين، فإنه لا يصح تأجيلها؛ لأن
~~الأعيان لا تقبل التأجيل.
# تنبيه: ظاهر كلامه الاكتفاء بالمنفعة وحدها، والمنقول أنه إن كان العوض
~~منفعة عين حالة نحو كاتبتك على أن تخدمني شهرا أو تخيط لي ثوبا بنفسك فلا
~~بد معها من ضميمة مال كقوله: وتعطيني دينارا بعد انقضائه؛ لأن الضميمة شرط
~~فلم يجز أن يكون العوض منفعة عين فقط، فلو اقتصر على خدمة شهرين، وصرح بأن
~~كل شهر نجم لم يصح؛ لأنهما نجم واحد ولا ضميمة، ولو كاتبه على خدمة رجب
~~ورمضان فأولى بالفساد، إذ يشترط في الخدمة والمنافع المتعلقة بالأعيان أن
~~تتصل بالعقد (ومنجما بنجمين فأكثر) ؛ لأنه المأثور عن الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - فمن بعدهم، ولو جازت على أقل من نجمين لفعلوه؛ لأنهم كانوا
~~يبادرون إلى القربات والطاعات ما أمكن، ولأنها مشتقة من ضم النجوم بعضها ms3911
~~إلى بعض، وأقل ما يحصل به الضم نجمان، وقيل يكفي نجم واحد، وقال في شرح:
~~مسلم إنه قول جمهور أهل العلم اه.
# وبه قال أبو حنيفة ومالك، ومال إليه ابن عبد السلام.
# تنبيه: قضية إطلاقه أنها تصح بنجمين قصيرين ولو في مال كثير، وهو كذلك
~~لإمكان القدرة عليه كالسلم إلى معسر في مال كثير إلى أجل قصير، ويؤخذ من
~~ذلك أنه لو أسلم إلى المكاتب عقب عقد الكتابة صح وهو أحد وجهين وجهه
~~الرافعي بقدرته برأس المال. قال الإسنوي: ومحل الخلاف في السلم الحال. أما
~~المؤجل فيصح فيه جزما كما صرح به الإمام (وقيل: إن) (ملك) السيد (بعضه
~~وباقيه حر) (لم يشترط أجل وتنجيم) في كتابته؛ لأنه قد يملك ببعضه الحر ما
~~يؤديه فلا يتحقق العجز في الحال فتستثنى هذه الصورة على هذا الوجه، والأصح
~~عدم الاستثناء؛ لأنه تعبد ولو جعلا مال الكتابة عينا من الأعيان التي ملكها
~~ببعضه الحر قال الزركشي: فيشبه القطع بالصحة ولم يذكروه اه.
# وظاهر كلامهم عدم الصحة.
# تنبيه: يشترط بيان قدر العوض وصفته وأقدار الآجال وما يؤدي عند حلول كل
~~نجم، فإن كان على نقد كفى الإطلاق إن كان في البلد نقد مفرد أو غالب وإلا
~~اشترط التبيين، وإن كان على عرض وصفه بالصفات المشروطة في السلم كما مر
~~(ولو كاتب على) منفعة عين مع غيرها مؤجلا نحو (خدمة شهر) من الآن (ودينار
~~عند انقضائه) أو خياطة ثوب موصوف عند انقضائه (صحت) أي الكتابة؛ لأن
~~المنفعة مستحقة في الحال والمدة لتقريرها والتوفية فيها والدينار والخياطة
~~إنما تستحق المطالبة به بعد المدة التي عينها لاستحقاقه، وإذا اختلف
~~الاستحقاق حصل تعدد النجوم، ولا يضر كون المنفعة حالة؛ لأن التأجيل يشترط
~~لحصول القدرة وهو قادر
# PageV06P487
# على الاشتغال بالخدمة في الحال، بخلاف ما لو كاتب على دينارين من أحدهما
~~حال والآخر مؤجل، وبهذا يتبين أن الأجل وإن أطلقوا اشتراطه فليس ذلك بشرط
~~في المنفعة التي يقدر على الشروع فيها في الحال، ويشترط للصحة أن تتصل
~~الخدمة والمنافع المتعلقة بالأعيان ms3912 بالعقد، فلا تصح الكتابة على مال يؤديه
~~آخر الشهر، وخدمة الشهر الذي بعده لعدم اتصال الخدمة بالعقد كما أن الأعيان
~~لا تقبل التأجيل بخلاف المنافع الملتزمة في الذمة.
# تنبيه: قول المصنف عند انقضائه يفهم منه أنه لو قال بعد انقضائه بيوم أو
~~بيومين مثلا أنه صح بطريق الأولى، ولهذا لم يختلفوا فيه، وفيما تقدم وجه
~~بعدم الصحة، ولو كاتبه على خدمة شهر ودينار في أثنائه كقوله: ودينار بعد
~~العقد بيوم جاز في الأصح، ولا يشترط بيان الخدمة بل يتبع فيها العرف كما
~~مرت الإشارة إليه في الإجارة، ولا يكفي إطلاق المنفعة بأن يقول: كاتبتك على
~~منفعة شهر مثلا لاختلاف المنافع، ولو كاتبه على خدمة شهر ودينار مثلا فمرض
~~في الشهر وفاتت الخدمة انفسخت الكتابة في قدر الخدمة وفسخت في الباقي، وهل
~~يشترط بيان موضع التسليم؟ فيه الخلاف الذي في السلم، فلو خرب المكان المعين
~~أدى في أقرب المواضع إليه على قياس ما في السلم (أو) كاتبه (على أن يبيعه
~~كذا) أو يشتري منه كذا كثوب بألف (فسدت) أي الكتابة؛ لأنه شرط عقد في عقد.
# تنبيه: لو قال المصنف على ابتياع كذا لشمل صورة البيع والشراء (ولو قال:
~~كاتبتك وبعتك هذا الثوب) مثلا (بألف ونجم الألف) بنجمين مثلا كأن قال له:
~~يؤدي منها خمسمائة عند انقضاء النجم الأول والباقي عند انقضاء الثاني (وعلق
~~الحرية بأدائه) وقبل العبد العقدين إما معا كقبلتهما أو مرتبا كقبلت
~~الكتابة والبيع أو البيع والكتابة كذا قالا، وهو مخالف لما ذكراه في الرهن
~~من أن الشرط تقدم خطاب البيع على خلاف الرهن (فالمذهب صحة الكتابة دون
~~البيع) فيبطل لتقدم أحد شقيه على أهلية العبد لمتابعة سيده، وفي قول تبطل
~~الكتابة أيضا ومال إليه البلقيني: وهما قولا تفريق الصفقة. هذه الطريقة
~~الراجحة، والطريق الثاني فيها قول، وقول بالبطلان، وهما قولا الجمع بين
~~عقدين مختلفي الحكم، وعلى صحة الكتابة فقد توزع الألف على قيمتي العبد
~~والثوب، فما خص العبد يؤديه في النجمين مثلا، فإذا أداه عتق، ولو قال:
~~كاتبتك ms3913 على ألف في نجمين مثلا، وبعتك الثوب بألف صحت الكتابة قطعا، لتعدد
~~الصفقة بتفصيل الثمن، وأما البيع فقال الزركشي: إن قدمه في العقد على لفظ
~~الكتابة بطل، وإن أخره فإن كان العبد قد بدأ بطلب الكتابة قبل إجابة السيد
~~صح البيع، وإلا فلا اه.
# وهذا ممنوع، لتقدم أحد شقي البيع على أهلية العبد لمبايعة سيده، واستثنى
~~البلقيني: من عدم صحة البيع ما إذا كان المكاتب مبعضا وبينه وبين سيده
~~مهايأة، وكان ذلك في نوبة الحرية فإنه
# PageV06P488
# يصح البيع أيضا لفقد المقتضي للإبطال، وقد تقدم أحد شقيه على أهلية العبد
~~لمعاملة السيد. قال: ويجوز معاملة المبعض مع السيد في الأعيان مطلقا، وفي
~~الذمة إذا كان بينهما مهايأة. قال: ولم أر من تعرض لذلك وهو دقيق الفقه
~~(ولو) (كاتب عبيدا) كثلاثة صفقة واحدة (على عوض) واحد كألف (منجم) بنجمين
~~مثلا (وعلق عتقهم بأدائه) كما إذا قال: كاتبتكم على ألف إلى وقت كذا وكذا،
~~فإذا أديتم فأنتم أحرار (فالنص صحتها) ؛ لأن مالك العوضين واحد والصادر منه
~~لفظ واحد، فصار كما لو باع عبدين من واحد (ويوزع) المسمى (على قيمتهم يوم
~~الكتابة) فإن كانت قيمة أحدهم مائة والآخر مائتين والآخر ثلاثمائة، فعلى
~~الأول سدس المسمى، وعلى الثاني ثلثه، وعلى الثالث نصفه (فمن أدى حصته عتق)
~~لوجود الأداء، ولا يتوقف على أداء الباقي (ومن عجز) أو مات (رق) ؛ لأنه لم
~~يوجد الأداء منه، وإنما اعتبرت القيمة يوم الكتابة؛ لأنها وقت الحيلولة بين
~~السيد وبينهم، ومقابل النص قول مخرج ببطلان كتابتهم.
# (وتصح) (كتابة بعض من باقيه حر) ؛ لأنها تفيد الاستقلال المقصود بالعقد
~~(فلو كاتب كله) أي جميع العبد الذي بعضه حر، سواء أكان عالما بحرية بعضه أم
~~معتقدا رق كله فبان حر البعض (صح في الرق في الأظهر) من قولي تفريق الصفقة
~~وبطل في الآخر منهما، وعلى الأول يعتق إذا أدى قسط الرقيق من المسمى.
# ثم اعلم أن من شرط الكتابة لمن كله رقيق استيعاب الكتابة له (و) حينئذ
~~(لو كاتب بعض رقيق فسدت) هذه الكتابة ms3914 (إن كان باقيه لغيره ولم يأذن) في
~~كتابته لعدم الاستقلال، ولأن القيمة تنقص بذلك فيتضرر الشريك (وكذا إن أذن)
~~الغير له فيها (أو كان) ذلك البعض (له على المذهب) المنصوص؛ لأن المكاتب
~~يحتاج إلى التردد حضرا وسفرا لاكتساب النجوم ولا يستقل بذلك إذا كان بعضه
~~رقيقا فلا يحصل مقصود الكتابة، وأيضا لا يعطى من سهم المكاتبين؛ لأنه يصير
~~بعضه ملكا لمالك الباقي فإنه من أكسابه، بخلاف ما إذا كان باقيه حرا،
~~والطريق الثاني القطع بالأول وهو الراجح في الثانية.
# تنبيه: استثني من الفساد في كتابة البعض صور: منها ما لو كاتب في مرض
~~موته بعض عبده، وذلك البعض ثلث ماله فإنه يصح قطعا. قاله الماوردي:.
# ومنها ما لو كان بعض العبد موقوفا على خدمة مسجد ونحوه من الجهات العامة
~~وباقيه رقيق فكاتبه مالك بعضه قال. الأذرعي: فيشبه أن يصح على قولنا في
~~الوقف إنه ينتقل إلى الله تعالى؛ لأنه يستقل بنفسه في الجملة ولا يبقى عليه
~~أحكام ملك، بخلاف ما إذا وقف بعضه على معين اه.
# والأوجه كما قال
# PageV06P489
# شيخنا خلافه لمنافاته التعليلين السابقين، ولو سلم فالبناء المذكور لا
~~يختص بالوقف على الجهات العامة.
# ومنها ما إذا أوصى بكتابة عبده فلم يخرج من الثلث إلا بعضه ولم تجز
~~الورثة فالأصح أنه يكاتب ذلك البعض.
# ومنها ما لو مات عن ابنين وخلف عبدا فأقر أحدهما أن أباه كاتبه وأنكر
~~الآخر كان نصيبه مكاتبا قاله في الخصال، وفي استثناء هذه كما قال ابن شهبة
~~نظر، ومثله ما لو ادعى العبد على سيده أنهما كاتباه فصدقه أحدهما وكذبه
~~الآخر.
# (ولو) تعدد السيد كشريكين في عبد (كاتباه معا أو وكلا) من كاتبه أو وكل
~~أحدهما الآخر (صح إن اتفقت النجوم) جنسا وصفة وعددا وأجلا، وفي هذا إطلاق
~~النجم على المؤدى لقوله (وجعل المال) المكاتب عليه (على نسبة ملكيهما) سواء
~~صرحا باشتراط ذلك أم لا لئلا يؤدي إلى انتفاع أحدهما الآخر.
# تنبيه: قوله نسبة ملكيهما يفهم أنه لا يشترط تساوي الشريكين في ملك العبد
~~الذي ms3915 يكاتبانه وهو الصحيح، وأنه متى اختلفت النجوم أو شرطا التفاوت في
~~النجوم مع تساويهما في الملك أو بالعكس لم يصح، وهو كذلك (فلو) (عجز) العبد
~~(فعجزه أحدهما) وفسخ الكتابة (وأراد الآخر إبقاءه) العقد (فكابتداء عقد)
~~فلا يجوز بغير إذن الشريك الآخر على المذهب، ولا بإذنه على الأظهر كما في
~~الروضة لما مر (وقيل يجوز) بالإذن قطعا؛ لأن الدوام أقوى من الابتداء.
# تنبيه: تعبير المصنف عن هذه الطريقة بقيل مخالف لاصطلاحه، وإن كان
~~الأصحاب كما قال الرافعي: يتوسعون في جعل طرق الأصحاب أوجها (ولو) (أبرأ)
~~واحد ممن كاتبا العبد معا (من نصيبه) من النجوم (أو أعتقه) أي نصيبه من
~~العبد (عتق نصيبه) منه تنزيلا له منزلة الابتداء (وقوم) عليه (الباقي) منه
~~وسرى العتق عليه وكان الولاء له (إن كان موسرا) أما في العتق فلما مر في
~~بابه، وأما في الإبراء فلأنه أبرأه من جميع ما يستحقه فأشبه ما لو كاتب
~~جميعه وأبرأه عن النجوم.
# تنبيه: كلامه يفهم أن التقويم والسراية في الحال وهو قول، والأظهر أنه إن
~~أدى نصيب الآخر من النجوم عتق عنه والولاء بينهما، وإن عجز وعاد إلى الرق
~~فحينئذ يسري ويقوم ويكون كل الولاء له، وإن كان معسرا فلا يقوم عليه، وخرج
~~بالإبراء والإعتاق ما لو قبض نصيبه فلا يعتق وإن رضي الأخر بتقديمه، إذ ليس
~~له تخصيص أحدهما بالقبض، وإن مات قبل التعجيز والأداء مات مبعضا، وإن ادعى
~~أنه وفاهما وصدقه أحدهما وحلف الآخر عتق نصيب المصدق ولم يسر، وللمكذب
~~مطالبة المكاتب بكل نصيبه أو بالنصف منه ويأخذ نصف ما بيد المصدق
# PageV06P490
# ولا يرجع به المصدق وترد شهادة المصدق على المكذب، وإن ادعى دفع الجميع
~~لأحدهما فقال له: بل أعطيت كلا منا نصيبه عتق نصيب المقر ولم تقبل شهادته
~~على الآخر وصدق في أنه لم يقبض نصيب الآخر بحلفه. ثم للآخر أن يأخذ حصته من
~~المكاتب إن شاء أو يأخذ من المقر نصف ما أخذ ويأخذ النصف الآخر من المكاتب،
~~ولا يرجع المقر بما غرمه على المكاتب ms3916 كما مر نظيره
# [فصل]
# فيما يلزم السيد بعد الكتابة وما يسن له وما يحرم عليه وبيان حكم ولد
~~المكاتبة وغير ذلك.
# (يلزم السيد) بعد صحة كتابة رقيقه (أن يحط عنه جزءا من المال) المكاتب
~~عليه (أو يدفعه إليه) بعد أخذ النجوم ليستعين به لقوله تعالى: {وآتوهم من
~~مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] فسر الإيتاء بما ذكر، وظاهر الأمر
~~الوجوب، وإنما خرجنا عنه في الكتابة لدليل، ولم يقم دليل على حمل الإيتاء
~~على الاستحباب، فيعمل بما اقتضاه الظاهر.
# تنبيه: الألف واللام في المال للعهد: أي مال الكتابة، فأفهم أنه يحط عنه
~~جزءا آخر من المال المعقود عليه، أو يدفع إليه جزءا منه بعد قبضه، والأول
~~ظاهر، وأما الثاني فالأصح أنه لا يتعين ذلك، وإنما يتعين أن يكون من جنسه،
~~فإن أعطاه من غير جنسه لم يلزمه قبوله ولكن يجوز، وإن كان من جنسه وجب
~~قبوله، فإن مات السيد ولم يؤته لزم الوارث أو وليه الإيتاء، فإن كان النجم
~~باقيا تعين منه وقدم على الدين، وإن تلف النجم قدم الواجب على الوصايا، وإن
~~أوصى بأكثر من الواجب فالزائد من الوصايا، وأفهم كلام المصنف أن السيد لو
~~أبرأ الرقيق عن جميع النجوم لا يجب الإيتاء، وهو الأصح كما اقتضاه كلامهما
~~في الصداق لزوال مال الكتابة، وكذا لو وهبها له كما قاله الزركشي: واستثنى
~~المحاملي وغيره صورتين لا يلزم الإيتاء فيهما أن يكاتبه على منفعة نفسه، أو
~~يكاتبه في مرض موته ولا يحتمل الثلث أكثر من قيمته، وكذا لو باعه نفسه أو
~~أعتقه بعوض، وإذا لم يبق من النجوم إلا القدر الواجب في الإيتاء لا يسقط
~~ولا يحصل التعارض؛ لأن الأصح أن الحط أصل فللسيد أن يؤتيه من غيره، وليس
~~للسيد تعجيزه كما سيأتي في الفصل الآتي؛ لأن له عليه مثله، لكن يرفعه
~~المكاتب إلى الحاكم حتى يرى رأيه ويفصل الأمر بينهما.
# (والحط) عن المكاتب (أولى) من الدفع إليه، فإنه المنقول عن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - قولا وفعلا، ولأن المقصود إعانته ليعتق، والإعانة في ms3917 الحط
~~محققة، وفي الدفع موهومة، فإنه قد ينفق المال في جهة أخرى.
# تنبيه: قضية كلامه أن الواجب أحد الأمرين، وليس أحدهما بدلا عن الآخر وهو
~~وجه،
# PageV06P491
# والأصح المنصوص في الأم أن الحط أصل والإيتاء بدل عنه (و) الحط أو الدفع
~~(في النجم الأخير أليق) ؛ لأنه أقرب إلى العتق، وقد روى مالك في الموطإ عن
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كاتب عبدا على خمسة وثلاثين ألفا ووضع منها
~~خمسة آلاف، وذلك من آخر نجمه (والأصح أنه يكفي ما يقع عليه الاسم) من المال
~~(ولا يختلف بحسب المال) قلة وكثرة؛ لأنه لم يرد فيه تقدير، وهذا ما نقلاه
~~عن نص الأم، وعبارة الروضة أقل متمول وهو المراد من عبارة الكتاب. قال
~~البلقيني: إن هذا من المعضلات، فإن إتيان فلس لمن كوتب على ألف درهم تبعد
~~إرادته بالآية الكريمة، وأطال في ذلك، ونقل الزركشي عن إسحاق بن راهويه أنه
~~قال: أجمع أهل التأويل في قوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم}
~~[النور: 33] أنها ربع الكتابة، ويمكن حمل هذا على الندب كما سيأتي. والثاني
~~لا يكفي ما ذكر ويختلف بحسب المال فيجب ما يليق بالحال، فإن لم يتفقا على
~~شيء قدره الحاكم باجتهاد.
# تنبيه: لو كاتب شريكان مثلا عبدا لزم كلا منهما ما يلزم المنفرد بالكتابة
~~كما بحثه بعض المتأخرين (و) الأصح (أن وقت وجوبه) أي الحط أو الدفع (قبل
~~العتق) ليستعين به عليه، ولأنه معان بمالين زكاة وإيتاء، فلما كانت الزكاة
~~قبل العتق فكذلك الإيتاء. والثاني بعده لينتفع به، وعلى الأول إنما يتعين
~~في النجم الأخير، ويجوز من أول عقد الكتابة؛ لأنها سبب الوجوب كما نقول:
~~الفطرة تجب بغروب شمس ليلة العيد، ووقت الجواز من أول رمضان؛ لأنه سبب
~~الوجوب هذا ما صرح به ابن الصباغ وقيل: يجب بالعتق وجوبا موسعا ويتضيق عند
~~العتق، وبهذا صرح في التهذيب. وقيل: إنه يتضيق إذا بقي من النجم الأخير
~~القدر الذي يحمله أو يؤتيه إياه، وعبارة المصنف صادقة بكل من ذلك، وعلى كل
~~لو ms3918 أخر عن العتق أثم وكان قضاء، فقول الروضة ويجوز بعد الأداء والعتق لكن
~~يكون قضاء فيه تسمح (ويستحب الربع) أي حط قدر ربع مال الكتابة إن سمح به
~~السيد (وإلا فالسبع) روى حط الربع النسائي وغيره عن علي - رضي الله عنه -:
~~وروى عنه رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وروى حط السبع مالك عن ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما - قال البلقيني: بقي بينهما حط السدس رواه
~~البيهقي عن أبي سعيد مولى أبي أسيد.
# (ويحرم) على السيد (وطء مكاتبته) كتابة صحيحة لاختلال ملكه فيها بدليل
~~خروج اكتسابها عنه وإن لم يقطع ملكه عنها كالطلاق الرجعي، ولو شرط في
~~الكتابة أن يطأها فسد العقد خلافا لمالك حيث يصح العقد ويلغو الشرط (ولا
~~حد) على السيد (فيه) أي وطء مكاتبته وإن علم التحريم لشبهة الملك، لكن يعزر
~~عند العلم بالتحريم على الصحيح. وكذا هي.
# تنبيه: اقتصار المصنف على الوطء قد يفهم جواز ما عدا الاستمتاع، وليس
~~مرادا، فقد
# PageV06P492
# قال في زوائد الروضة في كتاب الظهار إنه يحرم منها كل استمتاع قال: وكذا
~~المبعضة. وأما النظر إليهما ونظر المكاتب أي المبعض إلى سيدته فقد مر في
~~كتاب النكاح (ويجب) عليه بوطئها (مهر) وإن طاوعته لشبهة الملك.
# تنبيه: ظاهر إطلاقه وجوب مهر واحد وإن تكرر وهو الأصح كما في زيادة
~~الروضة في الصداق هذا حيث لم تقبض الصداق، فإن كان وطئها ثانيا بعد قبضها
~~المهر وجب لها مهر ثان (والولد) الحاصل من وطء السيد (حر) نسيب؛ لأنها علقت
~~به في ملكه (ولا تجب) عليه (قيمته على المذهب) لانعقاده حرا؛ لأنه من أمته،
~~وفي قول لها قيمته بناء على قول يأتي أن حق الملك في ولدها من غيره، والأول
~~مبني على مقابله الأظهر أن حق الملك فيه للسيد مع قول آخر أنه مملوك
~~(وصارت) بعد وضع الولد (مستولدة مكاتبة) فيكون لعتقها سببان، ولا يبطل
~~الاستيلاد حكم الكتابة؛ لأن مقصودهما واحد وهو العتق.
# تنبيه: المراد بكونها تصير مكاتبة أنها مستمرة على كتابتها، وإلا
~~فالكتابة ثابتة ms3919 لها قبل ذلك، ولو قال كالمحرر: وهي مستولدة مكاتبة كان
~~أولى، فإن أدت النجوم عتقت عن الكتابة وتبعها كسبها وولدها (فإن عجزت عتقت
~~بموته) أي السيد عن الاستيلاد وعتق معها أولادها الحادثون بعد الاستيلاد
~~دون من قبله، ولو مات قبل عجزها عتقت أيضا، لكن الأصح أنها تعتق عن
~~الكتابة، كما لو أعتق مكاتبه منجزا أو علقه بصفة فوجدت قبل الأداء، ويتبعها
~~كسبها وأولادها الحادثون بعد الكتابة.
# تنبيه: وطء أمة المكاتب حرام على السيد ولا حد عليه بوطئها ويلزمه المهر
~~بوطئها جزما، فإن أحبلها فالولد حر نسيب للشبهة، ولا تجب عليه قيمته وتصير
~~الأمة مستولدة له، ويلزمه قيمتها لسيدها.
# ومن كاتب أمة حرم عليه وطء بنتها التي تكاتبت عليها، ويلزمه به المهر،
~~ولا حد للشبهة، وينفق عليها منه ومن باقي كسبها ويوقف الباقي، فإن عتقت مع
~~الأم فهو لها، وإلا فللسيد، فإن أحبلها صارت أم ولد ويلزمه قيمتها للمكاتب،
~~والولد حر نسيب لا تجب قيمته؛ لأنه قد ملك الأم، ولا قيمة أمه؛ لأنها لا
~~تملكها، وتعتق إما بعتق أمها أو موت سيدها (وولدها) أي المكاتبة الحادث بعد
~~الكتابة وقبل العتق (من نكاح أو زنا مكاتب) (في الأظهر يتبعها رقا وعتقا) ؛
~~لأن الولد من كسبها فيوقف أمره على رقها وحريتها؛ لأنه يتبعها في سبب
~~الحرية كما يتبعها في الحرية كولد المستولدة (وليس عليه شيء) للسيد، إذا لم
~~يوجد منه التزام. والثاني هو مملوك للسيد يتصرف فيه بالبيع وغيره كولد
~~المرهونة.
# PageV06P493
# تنبيه: قوله: مكاتب المراد أنه يثبت له حكم الكتابة كما عبر به في
~~المحرر، لا أنه يصير مكاتبا، ولهذا قال عقبه يتبعها رقا وعتقا، والمراد
~~يتبعها في العتق إذا عتقت بالكتابة. أما إذا رقت ثم عتقت بجهة أخرى غير
~~الكتابة الأولى لا يتبعها في العتق، وقد توهم عبارته إرادة ما سبق في
~~المكاتبة المستولدة، وليس مرادا، بل هذا في المكاتبة المجردة ولا يلزم من
~~قولنا يثبت له حكم الكتابة أنه كالمكاتب من كل وجه، ولهذا قال البلقيني:
~~ويستثنى من حكم المكاتب صور ms3920 إحداها: أن للسيد مكاتبته كما جزم به الماوردي؛
~~لأن الحاصل له كتابته تبعية. الثانية: أن أرش الجناية عليه ليس له.
~~الثالثة: لو كانت أنثى فوطئها السيد لم يجب عليه مهر تفريعا على الأصح أن
~~حق الملك في الولد للسيد كما قال المصنف (والحق فيه) أي الولد (للسيد) كما
~~أن حق الملك في الأم له (وفي قول لها) أي المكاتبة؛ لأنه مكاتب عليه فيكون
~~الحق فيه لها.
# تنبيه: محل هذا الترجيح ما إذا لم يكن ولدها من عبدها، فإن كان منه ففي
~~أصل الروضة يشبه أن يكون كولد المكاتب من جاريته يعني فيكون الملك فيه للأم
~~قطعا. قال البلقيني: وعندي أنه وهم، فإن المكاتب يملك جاريته، والولد يتبع
~~أمه في الرق، وولد المكاتبة إنما جاءه الرق من أمه لا من رق أبيه الذي هو
~~عبدها انتهى وهذا أوجه، ثم فرع على القولين مسائل أشار إليها بقوله (فلو
~~قتل) الولد (فقيمته لذي الحق) منهما، فإن قلنا: للسيد فقيمته له كقيمة
~~الأم، أو للأم فلها تستعين بها في أداء النجوم (والمذهب) ولو عبر بالأظهر
~~لكان أولى؛ لأن الخلاف قولان (أن أرش جنايته عليه) أي ولد المكاتبة فيما
~~دون نفسه (و) أن (كسبه ومهره ينفق منهما عليه وما فضل) عن ذلك (وقف، فإن
~~عتق فله وإلا فللسيد) كما أن كسب الأم إذا عتقت يكون لها، وإلا فللسيد، وفي
~~وجه لا يوقف بل يصرف إلى سيدها. هذا كله على قول أن حق الملك فيه لسيدها،
~~وعلى قول أنه لها فيكون لها ما ذكر من الأرش وغيره لها، فإن لم يكن له كسب
~~أو لم يف بمؤنته فعلى السيد مؤنته في الأولى وبقيتها في الثانية ويصدق
~~السيد بيمينه أنه ولد قبل الكتابة حتى يكون رقيقا له وإن أمكن أنه ولد
~~بعدها؛ لأنه اختلاف في وقت الكتابة فيصدق فيه كأصلها، ولأن جواز التصرف
~~فيما يحدث من ملكه وهي تدعي حدوث مانع منه، فإن نكل عن اليمين قال الدارمي:
~~قال ابن القطان: وقف الأمر حتى. يبلغ الولد ويحلف ms3921 وقيل: إن الأم تحلف، فإن
~~شهد للسيد بدعواه أربع نسوة قبلن، وإن أقاما بينتين تعارضتا.
# (ولا يعتق شيء من المكاتب حتى يؤدي) للسيد (الجميع) من النجوم لحديث
~~«المكاتب قن ما بقي عليه درهم» وفي معنى أدائه حط الباقي عنه الواجب
~~والإبراء منه والحوالة
# PageV06P494
# به، ولا تصح الحوالة عليه ولا الاعتياض عنه.
# تنبيه: لو كاتبه مطلقا وأدى بعض المال ثم أعتقه على أن يؤدي الباقي بعد
~~العتق صح، ولو شرط السيد أنه إذا أدى النجم الأول عتق وبقي الباقي في ذمته
~~يؤديه بعد العتق صح أيضا كما يقتضيه كلام الروضة.
# (ولو) (أتى) المكاتب (بمال فقال) له (السيد هذا حرام) أي لا تملكه (ولا
~~بينة) له بذلك (حلف المكاتب أنه حلال) مملوك له عملا بظاهر اليد (ويقال
~~للسيد) حينئذ (تأخذه أو تبرئه عنه) أي عن قدره ويجبر على أحد الأمرين. فإن
~~قيل: كيف نأمر السيد بأخذه وهو يقر بكونه حراما؟ .
# أجيب بأنا لم نأمره بالقبض عينا، بل خيرناه، فإن اختار الإبراء فذاك، وإن
~~اختار القبض ففيه تفصيل، فإن أكذب نفسه وقال: هو للمكاتب قبل كما قاله
~~الإمام ونفذ تصرفه فيه، وإن أقر به لغيره لزمه دفعه إليه إن صدقه مؤاخذة له
~~بإقراره، وإن لم يقبل قوله على المكاتب، وإن لم يعين مالكا أو عينه ولم
~~يصدقه أقر في يده ويمنع من التصرف فيه (فإن أبى قبضه القاضي) وعتق المكاتب
~~إن أدى الكل (فإن نكل المكاتب) عن الحلف (حلف السيد) أنه ليس له ملكه لغرض
~~امتناعه من الحرام.
# تنبيه: هذا إذا لم يكن أصله على التحريم، فإن كان كما إذا أتى إليه بلحم
~~فقال: هذا حرام؛ لأنه غير مذكى فقال بل مذكى صدق السيد؛ لأن الأصل عدم
~~التذكية، واحترز المصنف بقوله: ولا بينة عما لو أقام السيد بينة على ما
~~يقوله فلا يجبر وتسمع بينته؛ لأن له فيه غرضا ظاهرا، وهو الامتناع من
~~الحرام، ولا يثبت بها ولا بيمينه ملك لمن عينه له، ولا يسقط بحلف المكاتب
~~حق من عينه.
# (ولو خرج) أي ms3922 ظهر في حياة المكاتب كون (المؤدى) من النجوم أو بعضها
~~(مستحقا) ببينة شرعية وإلزام الحاكم لا بإقرار أو يمين مردودة (رجع السيد
~~ببدله) لفساد القبض.
# تنبيه: المراد أن يرجع بمستحقه ولو عبر به لكان أولى (فإن كان في النجم
~~الأخير بان أن العتق لم يقع) لبطلان الأداء، فإن ظهر الاستحقاق بعد موت
~~المكاتب بان أنه مات رقيقا وأن ما ترك للسيد دون الورثة.
# تنبيه: لا يتقيد ذلك بالنجم الأخير، فلو كان في غيره ودفع الأخير على وجه
~~معتبر تبين بخروج غيره مستحقا كونه لم يعتق أيضا، ولذلك عبر في الروضة ببعض
~~النجوم.
# (وإن كان) السيد (قال عند أخذه) للمكاتب (أنت حر) أو فقد أعتقتك، فإنه لا
~~يحكم بعتقه أيضا في
# PageV06P495
# الأصح المنصوص؛ لأنه بناه على ظاهر الحال وهو صحة الأداء، وقد بان خلافه
~~فلم ينفذ العتق.
# تنبيه: قوله عند أخذه يوهم التصوير بما إذا قاله متصلا بقبض النجوم، وهو
~~ما نقلاه عن كلام الإمام حيث قال: وفي كلام الإمام إشعار بأن قوله وأنت حر
~~إنما يقبل تنزيله على الحرية بموجب القبض إذا رتب على القبض، فلو انفصل عن
~~القرائن لم يقبل التأويل قالا: وهذا تفصيل قويم لا بأس بالأخذ به، لكن في
~~الوسيط لا فرق بين أن يكون جوابا عن سؤال حريته أو ابتداء، ولا فرق بين أن
~~يكون متصلا بقبض النجوم أو غير متصل اه.
# وقيده ابن الرفعة بما إذا قصد الإخبار عن حاله بعد أداء النجوم. قال: فإن
~~قصد إنشاء العتق برئ المكاتب وعتق. وقال البلقيني: محل عدم عتقه إذا قال
~~ذلك على وجه الخبر بما جرى، فلو قال على سبيل الإنشاء أو أطلق لم يرتفع
~~بخروج المدفوع مستحقا بل يعتق عن جهة الكتابة ويتبعه كسبه وأولاده اه.
# وينبغي أن يكون الحكم كذلك فيما لو قال لزوجته: إن أبرأتني طلقتك فأبرأته
~~من مجهول فقال لها: أنت طالق ثم تبين أن الإبراء من مجهول، ولو قال
~~المكاتب: أعتقتني بقولك أنت حر، وقال السيد إنما أردت بما أديت صدق السيد ms3923
~~بيمينه. قال الصيدلاني وغيره: وقياسه أنه لو قيل لرجل طلقت امرأتك. فقال:
~~نعم طلقتها. ثم قال: إنما قلته على ظن أن اللفظ الذي جرى طلاق، وقد أفتى
~~الفقهاء بخلافه ولو نازعته صدق بيمينه.
# (وإن خرج) المؤدى من النجوم (معيبا) ولم يرض السيد به (فله رده وأخذ
~~بدله) ؛ لأن العقد إنما يتناول السليم فلم يلزمه أخذ المعيب.
# تنبيه: قد يوهم كلامه حصول العتق بالأخذ الأول وليس مرادا، بل الأصح أنا
~~نتبين أن العتق لم يحصل بالأخذ الأول، فإن رضي به وكان في النجم الأخير نفذ
~~العتق، ورضاه بالعيب كالإبراء عن بعض الحق وثبت حصوله من وقت القبض على
~~الأصح، وقيل: من وقت الرضا.
# (ولا يتزوج) المكاتب (إلا بإذن سيده) ؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم كما مر
~~(ولا يتسرى بإذنه على المذهب) لضعف ملكه وخوفا من هلاك الجارية في الطلق
~~فمنعه من الوطء كمنع الراهن من وطء المرهونة، وما اقتضاه كلام الروضة
~~وأصلها في نكاح العبد وزوائدها في معاملاته من ترجيح جوازه بالإذن مبني على
~~أنه يملك بتمليك السيد، فالمذكور هنا مبني على الجديد وهو منع ملكه، وقد
~~صرح الرافعي هنا بأن تسريه بإذن السيد مبني على الخلاف في تمليك العبد
~~بتمليك سيده. فإذا لا مخالفة بين الأبواب كما قد يتوهم.
# تنبيه: لو عبر المصنف بالوطء كان أولى؛ لأن التسري أخص من الوطء لاشتراط
~~الإنزال والحجب فيه.
# (وله) أي المكاتب (شراء الجواري للتجارة) توسعا في طرق الاكتساب (فإن
# PageV06P496
# وطئها) أي جاريته على خلاف منعه منه (فلا حد) عليه لشبهة الملك، وكذا لا
~~مهر؛ لأنه لو وجب عليه لكان له (والولد) الحاصل من وطئه (نسيب) لاحق به
~~لشبهة الملك (فإن ولدته في الكتابة) أي قبل عتق أبيه أو معه (أو بعد عتقه)
~~لكن (لدون ستة أشهر) من وطئه (تبعه) الولد (رقا وعتقا) ولا يعتق في الحال
~~في الصورة الأولى لضعف ملكه، بل يكون ملكا له؛ لأنه ولد جاريته، ولا يملك
~~خروجه عن ملكه؛ لأنه ولده بل يتوقف عتقه على عتق أبيه، فإن ms3924 عتق عتق وإلا رق
~~وصار للسيد، وهذا معنى قولهم إن ولده مكاتب عليه (ولا تصير) أمه (مستولدة)
~~للمكاتب (في الأظهر) ؛ لأنها علقت بمملوك فأشبهت الأمة المنكوحة، والثاني:
~~تصير؛ لأن ولدها ثبت له حق الحرية بكتابته على أبيه وامتناع بيعه فثبت لها
~~حرمة الاستيلاد، هذا كله إذا ولدته في الكتابة (و) أما (إن ولدته بعد
~~العتق) فينظر إن ولدته (لفوق ستة أشهر) من الوطء كما في المحرر، أو لستة
~~أشهر كما في الروضة، وتقدم في باب العدد أن التعبير بما فوق الستة جرى على
~~الغالب، فكل من العبارتين صحيح (وكان يطؤها) ووقع الوطء مع العتق أو بعده
~~في صورة الأكثر وولدته لستة أشهر فصاعدا من الوطء (فهو حر، وهي أم ولد)
~~لظهور العلوق في الرق بعد الحرية ولا نظر إلى احتمال العلوق في الرق تغليبا
~~للحرية، فإن لم يطأها مع العتق ولا بعده، أو ولدته لدون ستة أشهر من الوطء
~~لم تصر أم ولد.
# (ولو) (عجل) المكاتب (النجوم) قبل محلها (لم يجبر السيد على القبول) لما
~~عجل (إن كان له في الامتناع) من قبضها (غرض) صحيح (كمؤنة حفظه) أي مال
~~النجوم إلى محله كالطعام الكثير.
# تنبيه: لو أطلق المؤنة كان أخصر وأشمل لدخول مؤنة العلف، وقد ذكرها في
~~المحرر (أو خوف عليه) بسبب ظاهر يتوقع زواله بأن كان زمن نهب أو إغارة لما
~~في الإجبار من الضرر والحالة هذه، ولو أنشأ الكتابة في زمن نهب أو إغارة
~~وعجل فيه لم يجبر أيضا؛ لأن ذلك قد يزول عند المحل. قال الروياني: فإن كان
~~هذا الخوف معهودا لا يرجى زواله لزمه القبول وجها واحدا، وبه جزم الماوردي.
# تنبيه: تعبيره بالنجوم ليس بقيد، فلو أحضر النجم الأول أو غيره كان الحكم
~~كذلك لما فيه من تمهيد سبب العتق، ومن الأغراض ما إذا كان طعاما يريد أن
~~يأخذه عند المحل رطبا، قال البلقيني: من الأغراض أن الدين في ذمة المكاتب
~~لا زكاة فيه. فإذا جاء به قبل المحل كان للمالك غرض في أن لا يأخذه ms3925 لئلا
~~تتعلق به الزكاة قال ولم يذكره الأصحاب، والظاهر اعتباره
# PageV06P497
# اه.
# وهو ظاهر (وإلا) بأن لم يكن للسيد غرض صحيح في الامتناع من قبض النجوم
~~(فيجبر) على قبضه؛ لأن للمكاتب غرضا ظاهرا وهو تنجيز العتق أو تقريبه، ولا
~~ضرر على السيد في القبول.
# تنبيه: أطلق المصنف الإجبار، وظاهره أنه يجبر على القبض، ولكن تقدم فيما
~~إذا أتى المكاتب بمال. فقال السيد: هذا حرام ولا بينة أنه إذا حلف المكاتب
~~أنه حلال أجبر السيد على أخذه أو الإبراء منه، فإن أبى قبضه القاضي ولم
~~يذكروا هنا الإبراء فيحتمل أن يلحق به، ويحتمل أن يفرق بحلول الحق هناك
~~بخلافه هنا، والأول أوجه، وجرى عليه البلقيني: (فإن أبى) قبوله والإبراء
~~منه على ما مر أو كان غائبا (قبضه القاضي) عنه وعتق المكاتب إن أدى الكل؛
~~لأنه نائب الممتنعين والغائبين، وليس للقاضي قبض دين الغائب؛ لأنه ليس
~~للمؤدي غرض إلا سقوط الدين عنه، والنظر للغائب أن يبقى المال في ذمة المليء
~~فإنه خير من أن يصير أمانة عند الحاكم.
# (ولو) (عجل) المكاتب (بعضها) أي النجوم (ليبرئه) السيد (من الباقي) منها
~~(فأبرأ) مع الأخذ (لم يصح الدفع ولا الإبراء) لفساد الشرط وسواء أكان
~~الالتماس من العبد أو من السيد؛ لأن ذلك يشبه ربا الجاهلية المجمع على
~~تحريمه، فقد كان الرجل إذا حل دينه يقول لمدينه اقض أو زد، فإن قضاه وإلا
~~زاده في الدين وفي الأجل، وعلى السيد رد المأخوذ ولا عتق لعدم صحة القبض
~~والبراءة.
# تنبيه: ما ذكره المصنف لا يختص بدين الكتابة بل سائر الديون كذلك لما مر.
# (ولا يصح) (بيع النجوم) ؛ لأنها غير مستقرة، ولأن المسلم فيه لا يصح بيعه
~~مع لزومه من الطرفين لتطرق السقوط إليه، فالنجوم بذلك أولى، وهذا يسقط ما
~~قيل إن المصنف صحح في الروضة في باب المبيع قبل قبضه أن بيع الدين لغير من
~~هو عليه صحيح، ومقتضاه ترجيح بيع النجوم (ولا الاعتياض) أي الاستبدال
~~(عنها) من المكاتب كأن تكون النجوم دنانير فيعطى بدلها دراهم، وهذا ما ms3926
~~صححاه هنا تبعا للبغوي، وهذا أوجه مما نقله الرافعي في باب الشفعة عن
~~الأصحاب من الجواز لما مر، وإن صوب الإسنوي ما هناك وجرى عليه شيخنا هنا في
~~منهجه (فلو) (باع) السيد النجوم (وأدى) المكاتب النجوم (إلى المشتري) (لم
~~يعتق في الأظهر) وإن تضمن البيع الإذن في قبضها؛ لأن الإذن في مقابلة سلامة
~~العوض فلم تسلم فلم يبق الإذن، ولو سلم بقاؤه لكون المشتري كالوكيل، وبه
~~علل الوجه الثاني القائل بأنه يعتق، فالفرق بينهما أن المشتري يقبض النجوم
~~لنفسه بخلاف الوكيل. نعم لو باعها وأذن للمشتري في قبضها مع علمهما بفساد
# PageV06P498
# البيع عتق بقبضه (و) على الأول (يطالب السيد المكاتب، والمكاتب المشتري
~~بما أخذ منه) وعلى الثاني ما أخذه يقبضه السيد؛ لأنه كوكيله (ولا يصح بيع
~~رقبته) أي المكاتب كتابة صحيحة (في الجديد) ؛ لأن البيع لا يرفع الكتابة
~~للزومها من جهة السيد فيبقى مستحق العتق فلم يصح بيعه كالمستولدة، وبهذا
~~قال أبو حنيفة ومالك والقديم يصح بيع المكاتب كالعتق بصفة، وبهذا قال أحمد.
# تنبيه: محل الخلاف إذا لم يرض المكاتب بالبيع، فإن رضي به جاز وكان رضاه
~~فسخا، كما جزم به القاضي الحسين في تعليقه؛ لأن الحق له وقد رضي بإبطاله،
~~وعلى هذا تستثنى هذه الصورة من عدم صحة بيع المكاتب، ويستثنى أيضا صور:
~~منها ما إذا بيع بشرط العتق فإنه يصح وإن لم يرض المكاتب وترتفع الكتابة،
~~ويلزم المشتري إعتاقه والولاء له ذكره البلقيني تخريجا؛ لأن الشافعي أطلق
~~جواز بيع العبد بشرط العتق محتجا بحديث بريرة والحال أنها كانت مكاتبة،
~~ومنها البيع الضمني إذا قال: أعتق مكاتبك عني على ألف، ذكره البلقيني أيضا
~~وقال: إنه أولى بالجواز من التي قبلها مع اعترافه بأن المنقول في أصل
~~الروضة البطلان، وإذا كان المنقول في هذه البطلان فالبطلان في التي قبلها
~~بطريق الأولى وهو كذلك، ويحمل حديث بريرة على أنها رضيت بالبيع، ومعنى
~~البطلان في هذه أن العتق لا يعتق عن السائل، ولكن يقع عن المعتق ولا يستحق
~~العوض كما سيأتي، ومنها ms3927 ما إذا باع المكاتب من نفسه فإنه يصح، سواء أقلنا:
~~إنه عقد عتاقة أو بيع وترتفع الكتابة فلا يتبعه كسبه ولا ولده، ومنها إذا
~~جنى ومنها إذا عجز نفسه، وخرج بالصحيحة الفاسدة، فإن المنصوص في الأم صحة
~~البيع فيها إذا علم البائع بفسادها لبقائه على ملكه كالمعلق عتقه بصفة.
~~وكذا إن جهل على المذهب (فلو) (باع) السيد رقبة مكاتبه (فأدى) المكاتب
~~النجوم (إلى المشتري) فقبضها (ففي عتقه القولان) السابقان فيما إذا باع
~~نجومه أظهرهما المنع (وهبته كبيعه) فيما ذكر، وأما الوصية فإن نجزها
~~فكبيعه، وإلا فتصح إن علقها على عجزه.
# (وليس له) أي السيد (بيع ما في يد مكاتبه و) لا (إعتاق عبده، و) لا
~~(تزويج أمته) ولا التصرف في شيء مما في يده؛ لأنه معه كالأجنبي.
# تنبيه: مسألة النكاح مكررة سبقت في النكاح (ولو) (قال له) أي السيد (رجل)
~~مثلا: (أعتق مكاتبك على كذا) كمائة (ففعل عتق ولزمه ما التزم) كما لو قال:
~~أعتق مستولدتك على كذا، وهو بمنزلة فداء الأسير.
# PageV06P499
# تنبيه: محل ذلك ما إذا قال أعتقه وأطلق. أما إذا قال أعتقه عني على كذا،
~~فقال: أعتقته عنك، فإنه لم يعتق عن السائل ويعتق عن المعتق في الأصح، ولا
~~يستحق المال.
# تتمة: لو علق عتق المكاتب على صفة فوجدت عتق. ويتضمن الإبراء عن النجوم
~~حتى تتبعه أكسابه، ولو لم يتضمن الإبراء لكان عتقه غير واقع عنها فلا تتبعه
~~الأكساب. قاله القاضي الحسين في كتاب الزكاة من تعليقه. قال والإبراء لا
~~يقبل التعليق قصدا ويقبله ضمنا.
### | [فصل في لزوم الكتابة وجوازها وما يعرض لها]
# [فصل] في لزوم الكتابة وجوازها وما يعرض لها من فسخ أو انفساخ وبيان حكم
~~تصرفات المكاتب وغيرها.
# (الكتابة) الصحيحة (لازمة من جهة) أي جانب (السيد ليس له فسخها) ؛ لأنها
~~عقدت لحظ مكاتبه لا لحظه فكان فيها كالراهن؛ لأنها حق عليه. أما الفاسدة
~~فهي جائزة من جهته على الأصح.
# تنبيه: قوله ليس له فسخها لا حاجة إليه بعد ذكر اللزوم، وإنما ذكره لأجل
~~قوله (إلا أن ms3928 يعجز) المكاتب (عن الأداء) عند المحل لنجم أو بعضه غير الواجب
~~في الإيتاء فللسيد الفسخ في ذلك. قال الماوردي: ويشترط أن يقول: قد عجزت عن
~~الأداء أو يقول السيد فسخت الكتابة، ولا حاجة فيه إلى حاكم؛ لأنه متفق عليه
~~كالفسخ بالعيب.
# تنبيه: يرد على حصره الاستثناء صورتان: إحداهما: ما إذا امتنع من الأداء
~~مع القدرة عليه فللسيد الفسخ كما في الروضة كأصلها. فإن قيل: إذا امتنع
~~المشتري من أداء الثمن ليس للبائع الفسخ، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن المشتري عند القدرة يجبر على أداء الثمن بخلاف المكاتب.
~~الثانية: إذا حل النجم والمكاتب غائب ولم يبعث المال كما سيذكره المصنف أما
~~إذا عجز عن القدر الذي يحط عنه أو يبذل له فإنه لا يفسخ؛ لأن عليه مثله ولا
~~يحصل التقاص؛ لأن للسيد أن يؤتيه من غيره. لكن يرفع المكاتب الأمر إلى
~~الحاكم ليفصل بينهما بأن يلزم السيد بالإيتاء والمكاتب بالأداء (و) الكتابة
~~(جائزة للمكاتب، فله ترك الأداء،
# PageV06P500
# وإن كان معه وفاء) أي ما يفي بنجوم الكتابة؛ لأن الحظ فيها له فأشبه
~~المرتهن كذا قالوه، واعترض من جهة أنه يبطل حق السيد من النجوم، بخلاف
~~المرتهن، وقد يجاب بأن هذا بالنسبة للمعتق كالمضمحل فلم ينظروا إليه (فإذا
~~عجز نفسه) أي قال: أنا عاجز عن كتابتي مع ترك الأداء (فللسيد الصبر) عليه
~~(و) له (الفسخ) للكتابة على التراخي إن شاء (بنفسه) ؛ لأنه فسخ مجمع عليه
~~لا لاجتهاد فيه فلم يشترط فيه الحاكم (وإن شاء بالحاكم) إن ثبتت الكتابة
~~عنده، وحلول النجوم والعجز بإقرار أو ببينة، ومتى فسخت الكتابة فاز السيد
~~بما أخذه، ولكن يجب عليه أن يرد ما أعطى من الزكاة ولا يتملك لقطته، كما مر
~~في بابها، خلافا للبغوي (وللمكاتب) أيضا (الفسخ) لها (في الأصح) وإن كان
~~معه وفاء، كما أن للمرتهن أن يفسخ الرهن. والثاني: المنع؛ لأنه لا ضرر عليه
~~في بقائها.
# (ولو) (استمهل المكاتب) سيده (عند حلول النجم) لعجز (استحب) له (إمهاله)
~~إعانة له على تحصيل العتق (فإن) (أمهل) ms3929 السيد مكاتبه (ثم أراد الفسخ) لسبب
~~مما مر (فله) ذلك؛ لأن الدين الحال لا يتأجل. قال ابن شهبة: وقد غلط من فهم
~~عن المصنف رجوع الضمير للعبد (وإن كان معه) أي المكاتب (عروض) وكانت
~~الكتابة غيرها، واستمهل لبيعها (أمهله) وجوبا (ليبيعها) ؛ لأنها مدة قريبة،
~~ولو لم يمهلها لفات مقصود الكتابة (فإن) لم يكن بيعها فورا كأن (عرض كساد
~~فله أن لا يزيد في المهلة على ثلاثة أيام) لتضرره بذلك، وهذا ما جزم به في
~~المحرر تبعا للبغوي، وجرى عليه ابن المقري وغيره، وهو المعتمد، ومقتضى كلام
~~الإمام عدم وجوب الإمهال، فقد نقل عنه في الروضة وأصلها جواز الفسخ وصححاه
~~(وإن كان ماله غائبا) واستمهل لإحضاره (أمهله) السيد وجوبا (إلى إحضاره إن
~~كان) غائبا فيما (دون مرحلتين) ؛ لأنه بمنزلة الحاضر (وإلا) بأن كان على
~~مرحلتين فأكثر (فلا) يجب الإمهال لطول المدة.
# تنبيه: يمهل لإحضار دين حال على مليء مقر أو عليه بينة حاضرة وإحضار مال
~~مودع.
# (ولو) (حل النجم وهو) أي المكاتب (غائب) ولو بإذن السيد أو غاب بعد حلوله
~~بغير إذن (فللسيد الفسخ) للكتابة لتقصيره بالغيبة بعد المحل، والإذن قبله
~~لا يستلزم الإذن له في استمرارها إلى ما بعده، ويفسخ بنفسه ويشهد، لئلا
~~يكذبه المكاتب وله الفسخ بالحاكم نظير ما مر في الفسخ بالعجز لكن بعد إقامة
~~البينة بالكتابة بحلول النجم والتعذر لتحصيل النجم، وحلف السيد أنه ما قبض
~~ذلك منه ولا من وكيله ولا أبرأه منه ولا أنظره فيه كما نص عليه الشافعي
~~والعراقيون، ولا يعلم له مال حاضر؛ لأن ذلك قضاء على غائب والتحليف المذكور
~~نقله في أصل الروضة عن الصيدلاني وأقره وهو المعتمد، وإن قال الأذرعي: إنه
~~غريب.
# تنبيه: قال في المطلب لم أر لهم تعرضا لحد هذه الغيبة، والأشبه أنه لا
~~فرق بين القريبة
# PageV06P501
# والبعيدة، وقيدها في الكفاية بمسافة القصر. قال الزركشي: وهو قياس تنزيل
~~غيبته كغيبة المال، وقال شيخنا: والقياس فوق مسافة العدوى اه.
# والأوجه ما في الكفاية (فلو كان له مال حاضر فليس للقاضي ms3930 الأداء) للنجم
~~(منه) ويمكن القاضي السيد من الفسخ، وإن عاق المكاتب عن حضوره مرض أو خوف
~~في الطريق؛ لأنه ربما عجز نفسه لو كان حاضرا أو لم يؤد المال، وربما فسخ
~~الكتابة في غيبته. فإن قيل قال الإسنوي: وهذا مع القول بتحليفه لا يجتمعان.
# أجيب بأن المراد من قولهم يمكن القاضي السيد: أي لا يعترضه فلا ينافي ما
~~تقدم من التحليف؛ لأن القاضي إذا وفى أو أذن فيه يحتاط كما قالوا في
~~الحاضنة يكفي فيها العدالة الظاهرة، فإن وقع نزاع في الأهلية فلا بد من
~~ثبوتها عند القاضي كما أفتى به المصنف، ولو أنظره السيد بعد حلول النجم
~~وسافر بإذنه، ثم ندم على إنظاره لم يفسخ في الحال؛ لأن المكاتب غير مقصر،
~~وربما اكتسب في السفر ما يفي بالواجب عليه، فلا يفسخ سيده حتى يعلمه
~~بالحال. بل بكتاب من قاضي بلد سيده إلى قاضي بلده، فإن عجز نفسه كتب به
~~قاضي بلده إلى قاضي بلد السيد ليفسخ إن شاء، فإن لم يكن ببلد السيد قاض
~~وبعث السيد إلى المكاتب من يعلمه بالحال ويقبض منه النجوم فهل هو ككتاب
~~القاضي فيأتي فيه ما مر؟ فيه خلاف والأوجه كما قال شيخنا الأول، وهو ما
~~اختاره ابن الرفعة والقمولي.
# (ولا تنفسخ) الكتابة (بجنون المكاتب) كتابة صحيحة؛ لأن ما كان لازما من
~~أحد الطرفين لا ينفسخ بجنون أحد المتعاقدين كالرهن، وإنما ينفسخ به العقود
~~الجائزة من الطرفين كالوكالة والقراض.
# تنبيه: لو أراد السيد فسخها حال جنون المكاتب لم يفسخ بنفسه بل يشترط أن
~~يأتي الحاكم ويقيم البينة بجميع ما مر فيما إذا أراد الفسخ على الغائب (و)
~~حينئذ (يؤدي القاضي إن وجد له مالا) ليعتق؛ لأن المجنون ليس أهلا للنظر
~~لنفسه فناب الحاكم عنه، بخلاف المكاتب الغائب كما مر.
# تنبيه: محل تأدية القاضي عنه إذا رأى له مصلحة في الحرية كما قال
~~الغزالي، فإن رأى أنه يضيع بها لم يؤد. قال في أصل الروضة: وهذا حسن، لكنه
~~قليل النفع مع قولنا إن السيد إذا ms3931 وجد ماله له أن يستقل بأخذه، إلا أن يقال
~~إن الحاكم يمنعه من الأخذ والحالة هذه أي فلا يستقل بالأخذ، فإن لم يجد له
~~القاضي مالا فسخ السيد بإذن القاضي وعاد بالفسخ قنا له، فإن أفاق من جنونه
~~وظهر له مال كأن حصله من قبل الفسخ دفعه إلى السيد، ونقض التعجيز وعتق. قال
~~في أصل الروضة: كذا أطلقوه، وأحسن الإمام إذ خص نقض التعجيز بما إذا ظهر
~~المال بيد السيد وإلا فهو ماض؛ لأنه فسخ حين تعذر حقه فأشبه ما لو كان ماله
~~غائبا فحضر بعد
# PageV06P502
# الفسخ اه.
# قال في الخادم: وهذا مع مصادمته لإطلاقهم مصادم لنص الشافعي، والفرق أنه
~~لا تقصير من الحاكم عند غيبة المال ثم حضوره، بخلاف وجوده بالبلد، وإذا
~~قلنا يعتق يطالبه السيد بما أنفق عليه قبل نقض التعجيز؛ لأنه لم يتبرع عليه
~~به، وإنما أنفق عليه على أنه عبده قال الأذرعي: وقيده الدارمي بما إذا أنفق
~~عليه بأمر الحاكم، وهو ظاهر بل متعين، نعم إن علم أن له مالا فلا يطالبه
~~بذلك. قال الرافعي: ولو أقام المكاتب بعد ما أفاق بينة أنه كان قد أدى
~~النجوم حكم بعتقه ولا رجوع للسيد عليه؛ لأنه لبس وأنفق على علم بحريته
~~متبرعا، فلو قال: نسيت الأداء فهل يقبل ليرجع؟ فيه وجهان، قال الإسنوي
~~وغيره: الصحيح منهما عدم الرجوع أيضا.
# (ولا) تنفسخ الكتابة (بالحجر) على المكاتب بسفه وارتفاع الحجر عنه
~~كإفاقته من الجنون، وكلام المصنف يوهم تعيين القاضي في صحة الأداء وليس
~~مرادا، فلو أداه المجنون له أو استقل هو بأخذه عتق؛ لأن قبض النجوم مستحق.
# ولا تنفسخ (بجنون السيد) ولا بموته للزومها من جهته، ولا بالحجر عليه
~~بسفه كالرهن (ويدفع) المكاتب وجوبا النجوم (إلى وليه) إذا جن، وإلى وارثه
~~إذا مات؛ لأنه نائب عنه شرعا (ولا يعتق بالدفع إليه) أي السيد المجنون؛ لأن
~~قبضه فاسد، وللمكاتب استرداده؛ لأنه باق على ملكه، فإن تلف في يده لم يضمنه
~~لتقصيره بالدفع إليه ثم إن لم يكن بيد المكاتب شيء آخر ms3932 يؤديه فللولي
~~تعجيزه، ولا ينفسخ بإغماء السيد، ولا المكاتب.
# (ولو) (قتل) المكاتب (سيده) عمدا (فلوارثه قصاص) كجناية عمد غيره (فإن
~~عفا) عنه (على دية، أو قتل) سيده (خطأ أخذها) أي الدية (مما معه) حصله قبل
~~الجناية أو بعدها؛ لأن السيد مع المكاتب في المعاملات كالأجنبي مع الأجنبي
~~فكذلك. في الجناية.
# تنبيه: ظاهر كلامه وجوب الدية بالغة ما بلغت، سواء أكانت مثل قيمة العبد
~~أو أكثر، والذي في الشرح والروضة وهل يجب تمام الأرش أو أقل الأمرين من
~~قيمته وأرش الجناية؟ فيه قولان في الجناية على الأجنبي، وقضيته أن الراجح
~~وجوب الأقل، ورجح البلقيني وجوب الدية مطلقا كما اقتضاه كلام الكتاب، وحكاه
~~عن نص الأم والمختصر، وقال: إن القواعد تأبى الأول وبسط ذلك، وهذا هو
~~الظاهر، وجرى عليه شيخنا في شرح منهجه، وسيأتي الفرق بين هذا وبين الجناية
~~على الأجنبي، ومحل الخلاف ما لم يعتقه السيد بعد الجناية، فإن أعتقه بعدها،
~~وفي يده وفاء وجب أرش الجناية على المذهب المقطوع به (فإن لم يكن) في يده
~~مال أو كان ولم يف بالأرش (فله) أي وارث سيده (تعجيزه في الأصح) المنصوص
~~دفعا للضرر عنه؛ لأنه إذا عجزه ورق سقط عنه الأرش فلا يطالب به بعد العتق،
~~والثاني: لا يعجزه؛ لأنه إذا عجز سقط مال الجناية، فلا فائدة للتعجيز، ودفع
~~بأنه يستفيد به الرد إلى الرق المحض (أو)
# PageV06P503
# (قطع) المكاتب (طرفه) أي سيده (فاقتصاصه والدية) للطرف (كما سبق) في قتله
~~سيده، وقد مر ما فيه.
# تنبيه: جنايته على طرف ابن سيده كجنايته على أجنبي، فإن قتله فللسيد
~~القصاص، فإن عفا على مال أو كان القتل غير عمد فكجنايته على السيد.
# (ولو) (قتل) المكاتب (أجنبيا أو قطعه) عمدا (فعفي) بضم العين بخطه: أي
~~عفا المستحق (على مال، أو كان) قتله للأجنبي (خطأ) أو شبه عمد (أخذ)
~~المستحق (مما معه) الآن (ومما سيكسبه) بعد (الأقل من قيمته والأرش) ؛ لأنه
~~يملك تعجيز نفسه، وإذا عجزها فلا يتعلق بسوى الرقبة. قال ابن شهبة: والفرق
~~بين هذه وبين ms3933 جنايته على سيده على ما في الكتاب أن حق السيد متعلق بذمته
~~دون رقبته؛ لأنها ملكه، وإذا كانت في ذمته وجب جميع الأرش مما في يده كدين
~~المعاملة، بخلاف جنايته على الأجنبي.
# تنبيه: في إطلاق الأرش على دية النفس تغليب فلا يطالب بأكثر مما ذكر ولا
~~يفدي به نفسه إلا بإذن سيده ويفدي نفسه بالأقل بلا إذن، وقوله مما سيكسبه
~~ليس هو في الروضة ولم يذكره المصنف في جنايته على سيده. قال ابن شهبة:
~~فيحتاج إلى الفرق بينهما على ما في الكتاب اه.
# والظاهر أنه لا فرق لكنه سكت عنه هناك، وصرح به هنا، والمراد بما سيكسبه
~~ما بقيت كتابته ولم يتعرض المصنف للقصاص هنا، وقد صرح في المحرر بوجوبه،
~~ولعل المصنف سكت عنه للعلم به مما مر، ويستثنى من إطلاقه ما لو أعتقه السيد
~~بعد الجناية، وفي يده وفاء فالمنصوص الذي قطع به الجمهور له الأرش بالغا ما
~~بلغ.
# (فإن) (لم يكن معه) أي المكاتب (شيء) أو كان ولم يف بالواجب (وسأل
~~المستحق) للأرش القاضي (تعجيزه عجزه القاضي) المسئول (وبيع) منه (بقدر
~~الأرش) فقط إن زادت قيمته عليه؛ لأنه القدر المحتاج إليه في الفداء، وإلا
~~فكله. هذا كلام الجمهور، وقال ابن الرفعة: كلام التنبيه يفهم أنه لا حاجة
~~إلى التعجيز. بل يتعين بالبيع انفساخ الكتابة، كما أن بيع المرهون في أرش
~~الجناية لا يحتاج إلى فك الرهن اه.
# وينبغي اعتماده، ومقتضى كلام المصنف أن يعجز جميعه، ثم يبيع منه بقدر
~~الأرش قال الزركشي: والذي يفهمه كلامهم أنه يعجز البعض، ولهذا حكموا ببقاء
~~الباقي على كتابته، ولو كان يعجز الجميع لم يأت ذلك لانفساخ الكتابة في
~~جميعه فيحتاج إلى تجديد عقد، ويحتمل خلافه، ويغتفر عدم التجديد للضرورة اه.
# وما أفهمه كلامه هو الظاهر، وهذا إذا كان يتأتى منه بيع بعضه، فإن لم
~~يتأت لعدم راغب. قال الزركشي: فالقياس بيع الجميع للضرورة وما فضل يأخذه
~~السيد، وبه صرح الرافعي في الجناية على الرقيق بالنسبة
# PageV06P504
# للقن (فإن بقي منه شيء بقيت فيه ms3934 الكتابة) لما في ذلك من الجمع بين
~~الحقوق، فإن أدى حصته من النجوم عتق ذلك القدر، وهل يسري باقيه على سيده
~~المشتري إذا كان موسرا؟ . قال ابن الرفعة: فيه وجهان. قال وفي البحر لا
~~يسري قولا واحدا اه وما في البحر هو الظاهر.
# (وللسيد فداؤه) بالأقل من قيمته والأرش (وإبقاؤه) على حاله (مكاتبا) لما
~~فيه من الجمع بين حقوق الثلاثة، وعلى المستحق قبول الفداء (ولو أعتقه)
~~السيد (بعد الجناية) ونفذناه وهو المذهب (أو أبرأه) بعدها من النجوم (عتق
~~ولزمه) أي السيد (الفداء) بالأقل من قيمته والأرش؛ لأنه فوت عليه الرقبة
~~فهو كما لو قتله، بخلاف ما لو عتق بأداء النجوم بعدها فلا يلزم السيد
~~فداؤه، ولو جنى جنايات وعتق بالأداء فدى نفسه، أو أعتقه السيد تبرعا لزمه
~~فداؤه (ولو) (قتل المكاتب) بعد اختيار سيده الفداء لزم السيد فداؤه أو قبله
~~فلا شيء عليه، و (بطلت) كتابته في الحالين (ومات رقيقا) لفوات محلها،
~~وفائدة الحكم برقه أن للسيد ما يتركه بحكم الملك لا الإرث ووجب عليه
~~تجهيزه، وسواء خلف وفاء بالنجوم أم لا، وسواء أكان الباقي قليلا أم كثيرا.
# (ولسيده قصاص على قاتله) المتعمد (المكافئ) له لبقائه على ملكه (وإلا)
~~بأن لم يكن مكافئا أو كان القتل غير عمد (فالقيمة) هي الواجبة له؛ لأنها
~~جناية على عبده.
# تنبيه: محل ما ذكر إذا قتله أجنبي، وإن قتله سيده فلا شيء عليه إلا
~~الكفارة. قال في المحرر: هذا إذا قتله، فإن قطع طرفه ضمنه. قال الجرجاني:
~~وليس لنا من لا يضمن شخصا ويضمن طرفه غيره، والفرق بطلان الكتابة بموته،
~~وبقاؤها مع قطع طرفه والأرش من أكسابه.
# فرع: لو ملك المكاتب أباه بوصية، ثم جنى على أبيه فقطع طرفه فإنه يقتص من
~~المكاتب؛ لأن حكم الأب كحكم الأجنبي، فإنه لا يملك التصرف فيه وجعلت حريته
~~موقوفة على حريته. قاله ابن الصباغ: ثم قال: ولا يعرف للشافعي مسألة يقتص
~~فيها من المالك للمملوك إلا هذه، وحكى الروياني هذا في البحر عن نص الأم ثم
~~قال: ms3935 فأوجب القصاص على المكاتب بقتل مملوكه ولم يجعل ملكه شبهة وهو غريب اه
~~والمذهب أنه لا قصاص لشبهة الملك.
# (ويستقل) المكاتب (بكل تصرف لا تبرع فيه) على غير السيد (ولا خطر) بفتح
~~الطاء بحظه كبيع وشراء وإجارة بعوض المثل؛ لأن في ذلك تحصيلا للغرض المقصود
~~من الكتابة وهو العتق (وإلا) بأن كان فيه تبرع كصدقة أو إبراء أو فيه خطر
~~كقرض وبيع نسيئة (فلا) يستقل به؛ لأن أحكام الرق جارية عليه، ولا فرق في
~~منع بيعه نسيئة بين أن يستوثق برهن أو كفيل أم لا؛ لأن الكفيل قد يفلس
~~والرهن قد يتلف ويحكم القاضي المرفوع إليه بسقوط الدين. هذا ما ذكراه هنا
~~وهو المعتمد، وإن صححا في كتاب الرهن. الجواز بالرهن والكفيل. ما إذا تبرع
~~على سيده فإنه يصح كما لو أذن له كما يأتي.
# PageV06P505
# تنبيه: استثني من التبرع ما تصدق به عليه من نحو لحم وخبز مما العادة فيه
~~أكله وعدم بيعه له أو إهدائه لغيره على النص في الأم، ومما فيه خطر ما
~~الغالب فيه السلامة ويفعل للمصلحة كتوديج البهائم، وقطع السلع منها،
~~والفصد، والحجامة، وختن الرقيق، وقطع سلعهم التي في قطعها خطر، لكن في
~~بقائها أكثر، وله اقتراض، وأخذ قراض، وهبة بثواب معلوم وبيع ما يساوي مائة
~~بمائة نقدا وعشرة نسيئة، وشراء النسيئة بثمن النقد، ولا يرهن به، ولا يسلم
~~العوض قبل المعوض في البيع والشراء، ولا يقبل هبة من تلزمه نفقته إلا كسوبا
~~كفايته فيسن قبول ثم يكاتب عليه ونفقته في كسبه والفاضل للمكاتب، فإن مرض
~~قريبه أو عجز لزم المكاتب نفقته؛ لأنه من صلاح ملكه، وإن جنى بيع فيها ولا
~~يفديه بخلاف عبده (ويصح) مما منعناه منه مما تقدم وغيره (بإذن سيده في
~~الأظهر) ؛ لأن المنع إنما كان لحقه وقد رضي به كالمرتهن. والثاني: المنع؛
~~لأنه يفوت غرض العتق، ولو تبرع بأداء دين للسيد على مكاتب آخر وقبله منه
~~السيد على الأصح كما لو أذن له.
# تنبيه: استثني من إطلاقه الصحة العتق والكتابة كما سيأتي. ms3936
# (ولو اشترى) المكاتب (من يعتق على سيده) من أصله أو فرعه (صح) وكان الملك
~~فيه للمكاتب كغيره من العبيد، ولا يعتق على السيد لضرورة الحاجة للاسترباح
~~(فإن عجز) المكاتب ورق (وصار) الذي اشتراه من أصل سيده أو فرعه (لسيده عتق)
~~عليه لدخوله في ملكه.
# تنبيه: هذا إذا اشترى من يعتق على سيده كله، فإذا اشترى بعضه ثم عجز نفسه
~~أو عجزه سيده عتق ذلك البعض ولا يسري كما مرت الإشارة إليه في العتق (أو)
~~اشترى المكاتب من يعتق (عليه) لو كان حرا من أصله أو فرعه (لم يصح بلا إذن)
~~من سيده لتضمنه العتق وإلزامه النفقة (وبإذن فيه القولان) السابقان في
~~تبرعه بالإذن أظهرهما الصحة (فإن صح) شراء المكاتب من يعتق عليه (فكاتب
~~عليه) فيرق برقه ويعتق بعتقه ويمتنع عليه بيعه (ولا يصح) (إعتاقه) عن نفسه
~~ولو عن كفارة (و) لا (كتابته بإذن) له (على المذهب) لتضمنهما الولاء وليس
~~من أهله. والثاني: يصح عملا بالإذن ويوقف الولاء. والطريق الثاني القطع
~~بالأول. أما إعتاقه عن سيده أو أجنبي فيصح بالإذن.
# تتمة: ولا يصح إبراؤه عن الديون ولا هبته مجانا ولا يشترط الثواب، ولأن
~~في قدره
# PageV06P506
# اختلافا على القول به بين العلماء، ولأن الثواب إنما يستقر بعد قبض
~~الموهوب، وفيه خطر، ووصيته سواء أوصى بعين أو بثلث ماله؛ لأن ملكه غير تام.
### | [فصل في الفرق بين الكتابة الباطلة والفاسدة]
# [فصل] في مشاركة الكتابة الفاسدة الصحيحة ومخالفتها لها، والفرق بين
~~الكتابة الباطلة والفاسدة وغير ذلك
# (الكتابة الفاسدة) وهي ما الخلل في صحتها (لشرط) فاسد فيها كشرط أن يبيعه
~~كذا (أو عوض) فاسد كأن يكاتبه على خمر (أو أجل فاسد) كأن يكاتبه على نجم
~~واحد حكمها (كالصحيحة في استقلالة) أي المكاتب (بالكسب) فيتردد ويتصرف
~~ليؤدي النجم؛ لأنه يعتق فيها بالأداء كالصحيحة، والأداء إنما يكون من الكسب
~~وليس لنا عقد فاسد يملك به كالصحيح إلا هذا.
# تنبيه: قوله فاسد يعود إلى الثلاث كما تقرر، واحترز به عن الشرط الصحيح
~~كشرط العتق عند الأداء، وبالفاسدة عن ms3937 الباطلة، وهي ما اختلت صحتها باختلال
~~ركن من أركانها ككون صيغته مختلة كأن فقد الإيجاب أو القبول، أو أحد
~~العاقدين مكرها أو صبيا أو مجنونا، أو عقدت بغير مقصود كدم، أو بما لا
~~يتمول فإن حكمها الإلغاء إلا في تعليق معتبر ممن يصح تعليقه فلا تلغى فيه،
~~وقد علم من ذلك الفرق بين الفاسدة والباطلة وهما في العقود عندنا سواء إلا
~~في مسائل قليلة استثنيت منها هذه، ومنها الحج، ومنها العارية، ومنها الخلع
~~(و) الفاسدة كالصحيحة أيضا (في أخذ أرش الجناية عليه ومهر شبهة) في الأمة
~~المكاتبة؛ لأنهما في معنى الاكتساب.
# تنبيه: الشبهة مثال فالواجب بعقد من مسمى صحيح أو مهر مثل بسبب تسمية
~~فاسدة كذلك كما قاله البلقيني (وفي أنه يعتق بالأداء) لسيده عند المحل
~~لوجود الصفة؛ لأن مقصود الكتابة العتق، وهو لا يبطل في التعليق بفاسد وبهذا
~~خالفت البيع وغيره من العقود (و) في أنه (يتبعه) إذا عتق (كسبه) الحاصل بعد
~~التعليق؛ لأنها جعلت كالصحيحة في العتق فكذا في الكسب.
# تنبيه: ولد المكاتب من جاريته ككسبه، لكن لا يجوز بيعه؛ لأنه يتكاتب عليه
~~فإذا عتق تبعه وعتق عليه، ويتبع المكاتبة كتابة فاسدة ولدها على المذهب
~~كالكسب وقضية كلام المصنف أن الفاسدة كالصحيحة فيما ذكره فقط، وليس مرادا،
~~بل هي كالصحيحة أيضا في أن نفقته تسقط عن السيد إذا استقل بالكسب بخلاف
~~الفطرة كما سيأتي (و) الكتابة الفاسدة (كالتعليق) بصفة (في) حكمه وهو (أنه)
~~أي المكاتب فيها (لا يعتق بإبراء) عن النجوم لعدم حصول الصفة، وفارق ذلك
~~الكتابة الصحيحة؛ لأن المغلب على عقدها المعاوضة، وحكم الاستيفاء والإبراء
~~في المعاوضات واحد.
# PageV06P507
# تنبيه: لا يختص ذلك بالإبراء بل لو أدى الغير عنه تبرعا أو عجل المكاتب
~~النجوم كان الحكم كذلك لما مر.
# (و) في أن الكتابة (تبطل بموت سيده) قبل الأداء لعدم حصول المعلق عليه
~~فلا يعتق بالأداء إلى الوارث، وإنما بطلت الفاسدة بموت السيد؛ لأنها جائزة
~~من الجانبين بخلاف الصحيحة. نعم إن قال: إن أديت إلي أو إلى وارثي بعد ms3938 موتي
~~كذا فأنت حر فإنها حينئذ لا تبطل بموت السيد بل يعتق بالأداء إلى الوارث
~~كما جزم به في أصل الروضة.
# تنبيه: إنما ذكر المصنف حكم موت السيد دون العبد؛ لأن الفاسدة توافق
~~الصحيحة حيث تنفسخ الكتابة بموته فيهما؛ لأن مورد العقد الرقبة وقد فاتت.
# (و) في أنه (تصح) (الوصية برقبته) وإن ظن السيد صحة كتابته كما لو باع
~~ملكه ظانا أنه لغيره بخلاف الصحيحة، فإنه إذا أوصى برقبته لم تصح. ثم إن
~~علق الوصية على عجزه صحت في الأصح (و) في أنه (لا يصرف إليه من سهم
~~المكاتبين) ؛ لأنها غير لازمة، والقبض فيها غير موثوق به.
# تنبيه: لا تنحصر المخالفة فيما ذكره بل تخالف الفاسدة الصحيحة في أشياء
~~غير ذلك: منها صحة إعتاقه في الكفارة، ومنها عدم وجوب الأرش على سيده إذا
~~جنى عليه، ومنها أن للسيد منع الزوج من تسليمها نهارا كالقنة، ومنها أن له
~~منعه من صوم الكفارة إذا حلف بغير إذنه وكان يضعفه الصوم، ومنها أنه لا
~~تنقطع زكاة التجارة فيه فيخرج عنه زكاتها، لتمكنه من التصرف فيه، ومنها أن
~~له منعه من الإحرام وتحليله إذا أحرم بغير إذنه، وله أن يتحلل، ومنها جواز
~~وطء الأمة، ومنها أن لا يوكل السيد من يقبض النجوم، ولا العبد من يؤديها
~~عنه رعاية للتعليق بقوله: فإذا أديت إلي، ومنها أنه لا يعامل سيده كما قاله
~~البغوي، ومنها عدم وجوب الإبراء إذا عادت إليه، ومنها عدم وجوب الإيتاء،
~~ومنها ما إذا كاتب عبدا وهبه له أصله كتابة فاسدة بعد قبضه بإذنه كان للأصل
~~الرجوع ويكون فسخا، ومنها الكتابة الفاسدة الصادرة في المرض ليست من الثلث
~~لأخذ السيد القيمة عن رقبته، بل هي من رأس المال، ومنها ما إذا زوجها بعبده
~~لم يجب المهر، ومنها أن لا يجب لها مهر بوطء سيدها لها، ومنها وجوب الفطرة،
~~ومنها تمليكه للغير فإن الصحيحة تخالف الفاسدة في ذلك كله، وقد أوصل الولي
~~العراقي في نكته الصور المخالفة إلى نحو ستين صورة، وما ذكر منها ms3939 فيه كفاية
~~لأولي الألباب، ومن أراد الزيادة على ذلك فليراجع النكت.
# (و) الفاسدة (تخالفهما) أي الصحيحة والتعليق معا (في أن للسيد فسخها)
~~بالفعل كالبيع، وبالقول ك أبطلت كتابته إن لم يسلم له العوض كما سيأتي، وله
~~فعل ذلك بالقاضي وبنفسه دفعا للضرر، حتى لو أدى المكاتب المسمى بعد فسخها
~~لم يعتق؛ لأنه وإن كان تعليقا فهو في ضمن معاوضته، فإذا ارتفعت المعاوضة
~~ارتفع ما تضمنته من التعليق، ولا يبطلها القاضي بغير إذن السيد.
# تنبيه: كان الأولى للمصنف أن يعبر بالإبطال كما عبر به الشافعي - رضي
~~الله تعالى عنه -
# PageV06P508
# كما نقله عنه البلقيني؛ لأن الفسخ إنما يكون في العقد الصحيح، ففي
~~التعبير بالفسخ عن الإبطال تجوز، وإنما قيد الفسخ بالسيد؛ لأنه هو الذي
~~خالفت فيه الفاسدة كلا من الصحيحة والتعليق، بخلافه من العبد فإنه يطرد في
~~الصحيحة أيضا على إضراب وقع للرافعي ولا يأتي في التعليق وإن كان فسخ السيد
~~كذلك وعتق السيد له؛ لأن الكتابة فسخ فلا تستتبع كسبا ولا ولدا (و) في
~~(أنه) أي السيد (لا يملك ما يأخذه) من المكاتب لفساد العقد (بل يرجع
~~المكاتب به) إن بقي، وببدله من مثل أو قيمة (إن) تلف، و (كان متقوما)
~~والمراد بالمتقوم ما له قيمة كما عبر به في المحرر، لا قسيم المثلي، واحترز
~~بذلك عما لا قيمة له كالخمر فإن العتيق لا يرجع على السيد بشيء إلا إن كان
~~محترما كجلد ميتة لم يدبغ وكان باقيا فإنه يرجع به، فإن كان تالفا فلا رجوع
~~له بشيء (وهو) أي السيد يرجع (عليه) أي المكاتب (بقيمته) ؛ لأن فيها معنى
~~المعاوضة وقد تلف المعقود عليه بالعتق فهو كما لو تلف المبيع بيعا فاسدا في
~~يد المشتري فيرجع على البائع بما أدى ويرجع البائع عليه بالقيمة وتعتبر
~~قيمته (يوم العتق) ؛ لأنه يوم التلف، ولو كاتب كافر أصلي كافرا كذلك على
~~فاسد مقصود كخمر وقبض في الكفر فلا تراجع، ولو أسلما وترافعا إلينا قبل
~~القبض أبطلناها، ولا أثر للقبض بعد ذلك، أو بعد قبض ms3940 البعض فكذلك، فلو قبض
~~الباقي بعد الإسلام، وقبل إبطالها عتق ورجع السيد عليه بقيمته، أو قبض
~~الجميع بعد الإسلام، ثم ترافعا إلينا فكذلك، ولا رجوع له على السيد بشيء
~~للخمر ونحوه. أما المرتدان فكالمسلمين.
# (فإن) تلف ما أخذه السيد من الرقيق وأراد كل الرجوع على الآخر، و
~~(تجانسا) أي واجبا السيد والعبد بأن كان ما دفعه المكاتب للسيد من جنس
~~الواجب له على سيده، وعلى صفته (فأقوال التقاص) الآتية على الأثر في زيادة
~~الكتاب (ويرجع) منهما (صاحب الفضل) أي الذي دينه زائد على دين الآخر (به)
~~أي الفاضل، ولما سكت المحرر عن الأصح من هذه الأقوال بينه المصنف بقوله
~~(قلت) أخذا من الرافعي في الشرح (أصح أقوال التقاص سقوط أحد الدينين
~~بالآخر) من الجانبين مع التساوي فيما مر (بلا رضا) ؛ لأن مطالبة أحدهما
~~الآخر بمثل ما له عليه عناد لا فائدة فيه (والثاني) من أقوال التقاص سقوطه
~~(برضاهما) ؛ لأنه إبدال ما في ذمة بذمة فأشبه الحوالة لا بد فيها من رضا
~~المحيل والمحتال (والثالث) سقوطه (برضا أحدهما) ؛ لأن للمديون أن يقضي من
~~حيث شاء، فإذا رضي أحدهما فقد وجد القضاء منه (والرابع لا يسقط) وإن رضيا
~~(والله أعلم) ؛ لأنه بيع دين بدين، وهو منهي عنه، ورد بأن النهي إنما هو في
~~بيع الدين لغير من هو عليه، وهذا ليس كذلك مع أن بيع الدين لغير من هو عليه
~~صحيح كما مر عن الروضة.
# تنبيه: ظاهر كلام المصنف إجراء التقاص في النقدين وغيرهما من المثليات.
~~ولكن
# PageV06P509
# المذهب في أصل الروضة: أن المثليات غير النقدين كالطعام والحبوب لا يقع
~~التقاص فيها، وعلله الشيخ أبو حامد بأن ما عدا الأثمان تطلب فيه المعاينة
~~اه.
# والوجه كما قال شيخنا تقييده في غيرهما من سائر المثليات بما إذا لم يحصل
~~به عتق، ففي الأم لو أحرق السيد لمكاتبه مائة صاع حنطة مثل حنطته، والحنطة
~~التي على المكاتب حالة كان تقاصا، وإن كره سيده، وظاهر كلام المصنف إجراء
~~التقاص سواء اتفق الدينان حلولا وأجلا أم لا، ms3941 ولكن الذي رجحه في أصل الروضة
~~أنهما لو تراضيا بجعل الحال تقاصا عن المؤجل لم يجزئه كما في الحوالة،
~~والوجه تقييده، كما قال شيخنا بما إذا لم يحصل به عتق ففي الأم لو جنى
~~السيد على مكاتبه وجب مثل النجوم، وكانت مؤجلة، ولم يكن تقاصا إلا إن شاء
~~المكاتب دون سيده اه.
# وإذا جاز ذلك برضا المكاتب وحده فبرضاه مع السيد أولى، ولو كانا مؤجلين
~~بأجل واحد فوجهان: أرجحهما عند الإمام التقاص، وعند البغوي المنع، وهو
~~المعتمد كما اقتضاه كلام الشرح الصغير، وجزم به القاضي لانتفاء المطالبة.
~~ولأن أجل أحدهما قد يحل بموته قبل الآخر، فلا يجوز ذلك إلا بالتراضي، وهذا
~~خاص بغير ما يؤدي إلى العتق. أما ما يؤدي إليه فيصح كما يؤخذ مما مر.
# والحاصل أن التقاص إنما يكون في النقدين فقط، بشرط أن يتخذا جنسا وصفة من
~~صحة وتكسر وحلول وأجل، إلا إذا كان يؤدي إلى العتق، ويشترط أيضا - كما قال
~~الإسنوي - أن يكون الدينان مستقرين، فإن كانا سلمين فلا تقاص وإن تراضيا
~~لامتناع الاعتياض عنهما. قال القاضي والماوردي، ونص عليه الشافعي: وإذا
~~منعنا التقاص في الدينين، وهما نقدان من جنسين كدراهم ودنانير، فالطريق في
~~وصول كل منهما إلى حقه من غير أخذ من الجانبين أن يأخذ أحدهما ما على
~~الآخر، ثم يجعل المأخوذ إن شاء عرضا عما عليه، ويرده إليه؛ لأن دفع العوض
~~عن الدراهم والدنانير جائز، ولا حاجة حينئذ إلى قبض العوض الآخر، أو هما
~~عرضان من جنسين فليقبض كل منهما ما على الآخر، فإن قبض واحد منهما لم يجز
~~رده عوضا عن الآخر؛ لأنه بيع عوض قبل القبض، وهو ممتنع إلا إن استحق ذلك
~~العوض بقرض أو إتلاف، وإن كان أحدهما عرضا والآخر نقدا أو قبض العوض مستحقه
~~جاز له رده عوضا عن النقد المستحق عليه إن لم يكن دين سلم، لا إن قبض النقد
~~مستحقه، فلا يجوز له رده عوضا عن العوض المستحق عليه إلا إن استحق العوض في
~~قرض ونحوه من الإتلاف ms3942 أو كان ثمنا، وإذا امتنع التقاص، وامتنع كل من
~~المتداينين من البداءة بالتسليم لما عليه حبسا حتى يسلما. قال الأذرعي:
~~وقضيته أن السيد والمكاتب يحبسان إذا امتنعا من التسليم، وهو متأيد بقولهم:
~~إن الكتابة جائزة من جهة العبد، وله ترك الأداء، وإن قدر عليه. .
# وأجيب بأنه إنما يتأيد بما ذكر لو لم يمتنعا من تعجيز المكاتب. أما لو
~~امتنعا منه مع امتناعهما مما مر فلا، وعليه يحمل
# PageV06P510
# كلامهم.
# (فإن فسخها) أي الفاسدة (السيد فليشهد) بالفسخ احتياطا لا وجوبا كما قاله
~~الماوردي خوف التجاحد والنزاع.
# تنبيه: تخصيص السيد بذلك يفهم أن ذلك لا يجزئ في فسخ المكاتب، وليس
~~مرادا، بل هو كالسيد في ذلك كما قاله الزركشي.
# (فلو) (أدى) العبد فيها (المال، فقال السيد) بعد ذلك (كنت فسخت) الكتابة
~~قبل أن يؤدي (فأنكره) أي أنكر العبد أصل الفسخ أو كونه قبل الأداء (صدق
~~العبد) المنكر (بيمينه) ؛ لأن الأصل عدم الفسخ، وعلى السيد البينة.
# (والأصح) (بطلان) الكتابة (الفاسدة بجنون السيد وإغمائه، والحجر عليه)
~~بسفه. أما الفلس فلا تبطل به الفاسدة، بل تباع في الدين، فإذا بيع بطلت، و
~~(لا) تبطل بجنون (العبد) وإغمائه؛ لأن الحظ في الكتابة له لا للسيد، ولأنها
~~تبرع فيؤثر فيه اختلال عقل السيد دون عقل العبد. والثاني: بطلانها بجنونهما
~~وإغمائهما لجوازها من الطرفين كالوكالة. والثالث: لا فيهما؛ لأن المغلب
~~فيها التعليق، وهو لا يبطل بالجنون.
# تنبيه: لفظ الإغماء من زيادته على المحرر، ولو اقتصر عليه لفهم الجنون من
~~باب أولى.
# (ولو) (ادعى) العبد (كتابة فأنكره سيده أو وارثه) (صدقا) باليمين؛ لأن
~~الأصل عدمها (ويحلف الوارث على نفي العلم) والسيد على البت جريا على
~~القاعدة فيهما.
# تنبيه: كان الأولى أن يقول: صدق المنكر؛ لأن العطف بأو يقتضي إفراد
~~الضمير. أما عكس مسألة المتن بأن ادعاها السيد وأنكرها العبد فإنه يصير قنا
~~ويجعل إنكاره تعجيزا منه لنفسه، فإن قال السيد: كاتبتك وأديت المال وعتقت
~~عتق بإقراره.
# (ولو) (اختلفا) أي السيد والمكاتب (في قدر النجوم) أي في مقدار ما يؤدي
~~في ms3943 كل نجم أو في عدد النجوم أو جنسها (أو صفتها) ولا بينة أو لكل بينة
~~(تحالفا) على ما مر في تحالف المتبايعين، فإن اختلفا في قدر النجوم بمضي
~~الأوقات فالحكم كذلك إلا إن كان قول أحدهما مقتضيا للفساد كأن قال السيد:
~~كاتبتك على نجم، فقال: بل على نجمين فيصدق مدعي الصحة وهو المكاتب في هذا
~~المثال كما أشار إليه المصنف وغيره فيه (ثم) بعد التحالف (إن لم يكن قبض ما
~~يدعيه) السيد (لم تنفسخ الكتابة في الأصح) قياسا على البيع (بل إن لم
~~يتفقا) على شيء (فسخ القاضي) الكتابة، والثاني ينفسخ؛ لأن العقد انتهى إلى
~~التنازع فكأنه لم يكن.
# PageV06P511
# تنبيه: ظاهر كلامه تعين القاضي للفسخ، وبه جزم في الروضة وأصلها هنا تبعا
~~لجمع لكنهما حكيا في نظيره من التحالف في البيع التخيير بين القاضي أو
~~المتبايعين أو أحدهما هو ما مال إليه عنا الإسنوي وغيره وهو الظاهر، وإن
~~فرق الزركشي بأن الفسخ هنا غير منصوص عليه بل مجتهد فيه فأشبه العنة،
~~بخلافه ثم.
# (وإن) (كان) السيد (قبضه) أي ما ادعاه بتمامه (وقال المكاتب: بعض
~~المقبوض) وهو الزائد على ما اعترف به في العقد (وديعة) لي عندك ولم أدفعه
~~عن جهة الكتابة (عتق) لاتفاقهما على وقوع العتق على التقديرين (ورجع هو) أي
~~المكاتب (بما أدى) جميعه (و) رجع (السيد بقيمته) أي العبد؛ لأنه لا يمكن رد
~~العتق (وقد يتقاصان) بأن يؤدي الحال إلى ذلك بتلف المؤدى، وتوجد شروط
~~التقاص السابقة.
# (ولو) (قال) السيد (كاتبتك وأنا مجنون أو محجور علي) بسفه أو فلس (فأنكر
~~العبد) وقال: بل كنت كاملا (صدق السيد) بيمينه كما في المحرر (إن عرف سبق
~~ما ادعاه) لقوة جانبه بذلك وضعف جانب العبد. فإن قيل: قد ذكروا في النكاح
~~أنه لو زوج بنته، ثم قال كنت محجورا علي أو مجنونا يوم زوجتها لم يصدق، وإن
~~عهد له ذلك، فهلا كان هنا كذلك؟ .
# أجيب بأن الحق ثم تعلق بثالث بخلافه هنا.
# تنبيه: صورة المسألة إذا كان حجر السفه طارئا. أما ms3944 إذا كان مقارنا للبلوغ
~~فلم يحتج لقوله: إن عرف سبق ما ادعاه (وإلا) بأن لم يعرف سبقه (فالعبد)
~~المصدق بيمينه لضعف جانب السيد حينئذ، والأصل عدم ما ادعاه السيد ولا
~~قرينة.
# (ولو) (قال السيد:) كنت (وضعت عنك النجم الأول، أو قال:) وضعت (البعض) من
~~النجوم (فقال) المكاتب: (بل) النجم (الآخر) وضعته عني (أو الكل) أي كل
~~النجوم (صدق السيد) بيمينه؛ لأنه أعرف بإرادته وفعله.
# تنبيه: إنما تظهر فائدة اختلافهما هنا إذا كان النجمان مختلفين، فإن
~~تساويا فلا فائدة ترجع إلى التقدم والتأخر، وقد نبه على ذلك أبو علي
~~الفارقي.
# (ولو) (مات) شخص (عن ابنين وعبد فقال) العبد لهما (كاتبني أبوكما) ، (فإن
~~أنكرا صدقا) بيمينهما على عدم العلم بكتابة الأب؛ لأن الأصل معهما.
# تنبيه: هذه المسألة تقدمت في قول المصنف: ولو ادعى كتابة فأنكر السيد أو
~~وارثه، ولكن أعادها مبتدئا للتقسيم في قوله (وإن صدقاه) وهما أهل للتصديق،
~~أو نكلا وحلف العبد اليمين المردودة، أو قامت بكتابته بينة (فمكاتب) عملا
~~بقولهما أو بيمينه المردودة أو بينته. وإذا أراد إقامة بينة احتاج إلى
~~شهادة عدلين؛ لأن مقصود الكتابة العتق دون المال، ولو حلف
# PageV06P512
# أحدهما ونكل الآخر ثبت الرق في نصيب الحالف، وترد اليمين في نصيب الناكل
~~(فإن أعتق أحدهما نصيبه) منه بعد ثبوت كتابته بطريق مما مر أو أبرأه عن
~~نصيبه من النجوم (فالأصح لا يعتق) نصيبه لعدم تمام ملكه (بل يوقف) العتق
~~فيه (فإن أدى) المكاتب (نصيب) الابن (الآخر عتق كله، وولاؤه للأب) ؛ لأنه
~~عتق بحكم كتابته. ثم ينتقل إليهما بالعصوبة. ثم فرع على الوقف قوله (وإن
~~عجز) المكاتب عن أداء نصيب الابن الآخر (قوم) الباقي (على المعتق إن كان
~~موسرا) وقت التعجيز وعتق كله وولاؤه له، وبطلت كتابة الأب (وإلا) بأن كان
~~الابن المعتق لنصيبه معسرا (فنصيبه) الذي أعتقه من المكاتب (حر والباقي منه
~~قن للآخر) .
# تنبيه: أشار بقوله: على المعتق إلى أنه إذا كان أبرأه عن شيء من النجوم
~~لم يعتق منه شيء بالعجز؛ لأن الكتابة تبطل بالعجز، والعتق ms3945 في غير الكتابة
~~لا يحصل بالإبراء (قلت) أخذا من كلام الرافعي في الشرح: (بل الأظهر) ومقتضى
~~ما في الروضة أن يقول بل المذهب (العتق) في نصيبه في الحال أبرأ أو أعتق
~~(والله أعلم) ثم إن عتق نصيب الآخر بأداء أو إعتاق أو إبراء، فالولاء للأب.
~~ثم ينتقل بالعصوبة إليهما بالمعنى السابق في أواخر كتاب العتق، وإن عجز
~~فعجزه الآخر عاد نصيبه قنا.
# تنبيه: سكت المصنف عن السراية على هذا القول، والأظهر في الروضة لا سراية
~~على العتق، وإن كان موسرا؛ لأن الكتابة السابقة تقتضي حصول العتق فيهما
~~والميت لا سراية عليه كما مر، والابن كالنائب عنه، ووقع في تصحيح التنبيه
~~ترجيح السراية واعترض. ثم ذكر قسيم قوله: وإن صدقاه بقوله: (وإن صدقه
~~أحدهما) أي الابنين (فنصيبه) وحده (مكاتب) مؤاخذة له بإقراره، واغتفر
~~التبعيض للضرورة (ونصيب المكذب قن) إذا حلف على نفي العلم بكتابة أبيه
~~استصحابا لأصل الرق، ويكون نصف الكسب له، ونصفه للمكاتب يصرفه إلى جهة
~~النجوم (فإن أعتقه المصدق) أي أعتق نصيبه (فالمذهب أنه) يسري العتق عليه
~~إلى نصيب المكذب، و (يقوم عليه إن كان موسرا) ؛ لأن منكر الكتابة يقول: إنه
~~رقيق. فإذا أعتق أحدهما نصيبه ثبتت السراية بقوله. وخرج ب أعتقه ما لو
~~أبرأه عن نصيبه من النجوم أو قبضه فإنه لا يسري، وفي قول: لا سراية فلا
~~يقوم عليه.
# خاتمة: لو أوصى السيد للفقراء أو المساكين أو لقضاء دينه منها تعينت له
~~كما لو أوصى بها لإنسان ويسلمها المكاتب إلى الموصى له بتفريقها أو بقضاء
~~دينه منها، فإن لم يكن سلمها للقاضي.
# ، ولو مات السيد والمكاتب ممن يعتق على الوارث عتق عليه.
# ولو ورث رجل زوجته المكاتبة أو ورثت امرأة زوجها المكاتب انفسخ النكاح؛
~~لأن كلا منهما ملك زوجه أو بعضه.
# ولو اشترى المكاتب زوجته أو بالعكس، وانقضت مدة الخيار أو كان الخيار
~~للمشتري انفسخ النكاح؛ لأن كلا منهما ملك زوجه.
# PageV06P513
### | [كتاب أمهات الأولاد]
# ختم المصنف - رحمه الله تعالى - كتابه بأبواب العتق رجاء أن الله تعالى
~~يعتقه ms3946 وقارئه وشارحه من النار، فنسأل الله تعالى من فضله وكرمه أن يجيرنا
~~ووالدينا ومشايخنا وأصحابنا وجميع أهلينا ومحبينا منها. وأخر هذا الباب؛
~~لأنه عتق قهري مشوب بقضاء أوطار، ولذلك توقف الشيخ عز الدين في كون
~~الاستيلاد قربة أو لا؟ والأولى أن يجيء فيه التفصيل السابق في النكاح، وهو
~~إن قصد به مجرد الاستمتاع فلا يكون قربة، أو حصول ولد ونحوه فيكون قربة،
~~وأمهات بضم الهمزة وكسرها مع فتح الميم وكسرها جمع أم، وأصلها أمهة بدليل
~~جمعها على ذلك. قاله الجوهري: قال شيخنا: ومن نقل عنه أنه قال جمع أمهة أصل
~~أم فقد تسمح اه.
# وأشار بذلك إلى الشارح فإنه نقل ذلك عنه، ويمكن أن نسخ الجوهري مختلفة،
~~واختلف النحاة في أن الهاء في أمهات زائدة أو أصلية على قولين فمذهب سيبويه
~~أنها زائدة؛ لأن الواحد أم. ولقولهم الأمومة، وقيل أصلية لقولهم تأمهت.
~~فإذا قلنا بالزيادة، فهل هذا الجمع جمع مزيد فيه بالإضافة أو جمع مزيد فيه
~~بعدمها؟ اختلف فيه على قولين: أحدهما: أن الهاء مزيدة في المفرد أولا، فقيل
~~أمهة، ثم جمعت على أمهات؛ لأن الجمع تابع للمفرد، والثاني: أن المفرد جمع
~~على أمات. ثم زيدت فيه الهاء، وهذا أصح على قول الجوهري.
# وقال بعضهم الأمهات للناس والأمات للبهائم، وقال غيره يقال فيها أمهات
~~وأمات، لكن الأول أكثر في الناس أنشد الزمخشري في تفسير قوله تعالى {وعلى
~~المولود له رزقهن} [البقرة: 233] للمأمون بن الرشيد.
# وإنما أمهات الناس أوعية ... مستودعات وللآباء أبناء
# والثاني أكثر في غيره، ويمكن رد الأول إلى هذا. قال ابن شهبة: وهذا الجمع
~~مخالف للقياس؛ لأن أم من الأجناس المؤنثة بغير علامة، لكن جمعوه كما جمعوا
~~سماء على سموات. والأصل في الباب خبر «أيما أمة ولدت من سيدها فهي حرة عن
~~دبر منه» رواه ابن ماجه والحاكم وصحح إسناده وخبر الصحيحين
# PageV06P514
# عن أبي موسى «قلنا يا رسول الله إنا نأتي السبايا ونحب أثمانهن فما ترى
~~في العزل؟ فقال: ما عليكم أن لا تفعلوا، ما من نسمة كائنة إلى ms3947 يوم القيامة
~~إلا وهي كائنة» ففي قولهم ونحب أثمانهن دليل على أن بيعهن بالاستيلاد
~~ممتنع، وخبرهما «إن من أشراط الساعة أن تلد الأمة ربتها» وفي رواية " ربها
~~" أي سيدها، فأقام الولد مقام أبيه وأبوه حر فكذا هو، واستشهد له البيهقي
~~بقول عائشة - رضي الله عنها - «لم يترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~دينارا ولا درهما ولا عبدا ولا أمة» ، قال فيه دلالة على أنه لم يترك أم
~~إبراهيم رقيقة وأنها عتقت بموته، فإن قيل: تتوقف دلالة ذلك على أمرين:
~~أحدهما: ثبوت حياتها بعده - صلى الله عليه وسلم -.
# ثانيهما: كونه لم ينجز عتقها قبل موته - صلى الله عليه وسلم -.
# أجيب باستمرار الأصل (إذا) (أحبل) رجل حر مسلم أو كافر أصلي (أمته) أي
~~بأن علقت منه ولو سفيها أو مجنونا أو مكرها وأحبلها الكافر حال إسلامه قبل
~~بيعها عليه بوطء مباح أو محرم كأن تكون حائضا أو محرما له كأخته أو زوجته
~~باستدخالها ذكره ولو كان نائما، أو ماءه المحترم في حال حياته (فولدت) ولدا
~~(حيا أو ميتا أو ما تجب فيه غرة) كمضغة ظهر فيها صورة آدمي وإن لم تظهر إلا
~~لأهل الخبرة ولو من غير النساء، وجواب إذا قوله: (عتقت) من رأس المال كما
~~سيأتي (بموت السيد) لما مر من الأدلة، ولما روى البيهقي عن ابن عمر أنه
~~قال: أم الولد أعتقها ولدها أي أثبت لها حق الحرية - ولو كان سقطا، وخرج
~~بقولنا حر المكاتب فإنه لو أحبل أمته، ثم مات رقيقا قبل العجز أو بعده أو
~~حرا لم تعتق بموته على الأصح وأما أمة المبعض فهل تصير أم ولد باستيلاده
~~لها أو لا؟ حكى البلقيني في تصحيح المنهاج في مصيرها أم ولد قولين، وأيد
~~كونها تصير أم ولد بأن في أصل الروضة أنه لا يثبت الاستيلاد للأب المبعض
~~بالولد المنعقد منه في أمة فرعها. ثم فرق بينهما بأن الأصل المبعض لا تثبت
~~له شبهة الإعفاف بالنسبة إلى بعضه الرقيق، ولا كذلك في المبعض في الأمة
~~التي استقل بملكها. ms3948
# ثم قال: والأصح عندنا أنه يثبت الاستيلاد في أمة المبعض التي ملكها بكسب
~~الحرية، وبه جزم الماوردي اه.
# وهذا هو المعتمد، وإن جرى شيخنا في شرح الروض في النكاح على التسوية
~~بينهما في عدم النفوذ، وأحال عليه هنا، فإنه قال هناك: لا يثبت الاستيلاد
~~بإيلادهما أي المكاتب والمبعض أمتهما، فإيلاد أمة ولدهما بالأولى، ونقل ابن
~~شهبة نفوذ استيلاده عن النص، وبقولنا: كافر أصلي المرتد، فإن إيلاده موقوف
~~إن أسلم تبين نفوذه وإلا فلا، وبقول المصنف أمته أمة غيره، وستأتي، ويدخل
~~في عبارته الأمة التي اشتراها بشرط العتق، فإنه إذا استولدها ومات قبل أن
~~يعتقها فإنها تعتق بموته، ولا ينافي ذلك قولهم؛ إن الاستيلاد لا يجزأ؛ لأنه
~~ليس بإعتاقها، إذ معناه أنه لا يسقط عنه طلب العتق بذلك، لا أنها لا تعتق
~~بموته كما قد يتوهم، وقد توهم عبارته أنه لو أحبل الجارية التي يملك بعضها
~~أنها لا
# PageV06P515
# تعتق بموته، بل يعتق نصيبه فقط وليس مرادا، بل يثبت الاستيلاد في الكل
~~إذا كان موسرا كما مر في العتق حيث قال: واستيلاد أحد الشريكين الموسر
~~يسري، وقال في التنبيه: إذا وطئ جاريته أو جارية يملك بعضها فأولدها فالولد
~~حر والجارية أم ولد، وهو صريح في أن الحرية لا تتبعض في الولد؛ لأنه وطء
~~بشبهة بسبب الملك فانعقد حرا لوطء أخته المملوكة له.
# وهذا هو المحكي عن العراقيين، وحكى الرافعي في آخر السير تصحيحه عن
~~القاضي أبي الطيب والماوردي وغيرهما، وصححه في الشرح الصغير وأصل الروضة،
~~وقيل تتبعض في الولد، وصححه في أصل الروضة في أواخر الكتاب، وصححه الرافعي
~~في الكلام على دية الجنين، وخرج بقولنا: ولو سفيها، المحجور عليه بالفلس؛
~~إن المتأخرين اختلفوا في نفوذ إيلاده، فرجح نفوذه ابن الرفعة وتبعه
~~البلقيني، ورجح السبكي خلافه وتبعه الأذرعي والزركشي ثم قال: لكن سبق عن
~~الحاوي والغزالي النفوذ اه.
# وكونه كاستيلاد الراهن المعسر أشبه من كونه كالمريض، فإن من يقول بالنفوذ
~~شبهه بالمريض، ومن يقول بعدمه يشبهه بالراهن المعسر، وبقولنا أو ماءه
~~المحترم ما ms3949 إذا كان غير محترم فلا يثبت به ذلك، وبقولنا في حال حياته ما
~~إذا استدخلت منيه المنفصل في حال حياته بعد موته، فلا يثبت به أمية الولد؛
~~لأنها بالموت انتقلت إلى ملك الوارث، وهل يثبت بذلك نسبه أو لا؟ ينبني على
~~تعريف المحترم، فالذي عليه الأكثر أن يكون محترما حال الإخراج والاستدخال،
~~وجرى غيرهم على أن العبرة بحال الإخراج فقط وهو الظاهر، وعلى هذا يثبت نسبه
~~إن كان كذلك، وحكى الماوردي عن الأصحاب: أن شرط وجوب العدة باستدخال المني
~~أن يوجد الإنزال والاستدخال معا في الزوجية، فلو أنزل ثم تزوجها فاستدخلته
~~أو أنزل وهي زوجة، ثم أبانها واستدخلته لم تجب العدة ولم يلحقه الولد اه.
# وقياسه على هذا في السيد أن يكون الإنزال والاستدخال معا في حال السيدية،
~~وإلا فما الفرق؟ وحيث ثبت النسب ثبت الإرث، وهل ينبغي إذا كانت المدخلة أمة
~~فرعه أن يثبت الاستيلاد كما لو أحبل الأصل أمة فرعه؟ الأوجه عدم الثبوت، إذ
~~لا شبهة ملك حينئذ، وبقوله: فولدت حيا أو ميتا ما لو انفصل بعضه كأن أخرج
~~رأسه أو وضعت عضوا وباقيه محتبس ثم مات السيد فلا تعتق.
# وإن خالف في ذلك الدارمي، فقد قالوا إنه لا أثر لخروج بعض الولد متصلا
~~كان أو منفصلا في انقضاء عدة، ولا في غيرها من سائر أحكام الجنين لعدم تمام
~~انفصاله لا في وجوب الغرة بظهور شيء منه، وإلا في وجوب القود إذا خرجا
~~رقبته وهو حي، وإلا في وجوب الدية بالجناية على أمه إذا مات بعد حياته،
~~والاستثناء معيار العموم، لكن يثبت لها أمية الولد، وبقوله: أو ما يجب فيه
~~غرة ما إذا وضعت مضغة ليس فيها تخطيط جلي ولا خفي، فلا يثبت أمية الولد
~~بذلك، ولو شهد أهل الخبرة أنه مبتدأ خلق آدمي، ولو بقي لتخطط. إذ لا تجب
~~فيه الغرة على المنصوص بخلاف العدة فأنها تنقضي به، وهذه تسمى مسألة
~~النصوص، وقد مر الكلام عليها في كتاب العدد، ولو اختلف أهل الخبرة هل فيها
~~خلق آدمي ms3950 أو لا؟ فقال بعضهم فيها ذلك، ونفاه بعضهم، فالذي يظهر أن المثبت
~~مقدم؛ لأن معه زيادة علم، ودخل في قوله بموته ما إذا قتلته، وبه صرح
~~الرافعي في أوائل الوصية كحلول الدين المؤجل بقتل رب
# PageV06P516
# الدين للمدين، وهذا مستثنى من قولهم: من تعجل بشيء قبل أوانه عوقب
~~بحرمانه كقتل الوارث المورث، ويثبت عليها القصاص بشرطه، وأما الدية فيظهر
~~وجوبها أيضا؛ لأن تمام الفعل حصل وهي حرة، ويؤخذ من ذلك أنها لو قتلت سيدها
~~المبعض عمدا أنه يجب عليها القصاص؛ لأنها حال الجناية رقيقة، والقصاص يعتبر
~~حال الجناية، والدية بالزهوق.
# تنبيه: قد علم مما تقرر ما في كلام المصنف من الإجحاف، وأنه لو عبر بحبلت
~~كان أولى، ويستثنى من عتقها بموت السيد مسائل: منها ما إذا تعلق بها حق
~~الغير من رهن أو أرش جناية، ثم استولدها وهو معسر، ثم مات مفلسا فإنها لا
~~تعتق بموته، وقد ذكر المصنف حكم ذلك في محله لكن الاستثناء من إطلاقه هنا.
# ولو رهن جارية ثم مات عن أب فاستولدها الأب، قال القفال: لا تصير أم ولد،
~~أي إذا كان معسرا؛ لأنه خليفته فنزل منزلته.
# ومنها جارية التركة التي تعلق بها حق دين إذا استولدها الوارث لم ينفذ
~~استيلاده إذا كان معسرا.
# ومنها الجارية التي نذر مالكها التصدق بالنصاب أو ببعضه ومضى الحول قبل
~~التصدق به، وفيه طريقان: أحدهما: القطع بعدم وجوب الزكاة. والثاني: تخريجه
~~على الخلاف في أن الدين هل يمنع وجوب الزكاة اه.
# قال ابن شهبة: واستثناء هذه الصورة من كلام المصنف عجيب وتخريجها مما ذكر
~~أعجب، فإن الجارية في الصورة المذكورة خرجت عن ملكه بمجرد النذر كما هو
~~مذكور في باب الأضحية، وعبارة الروضة ولو نذر أن يتصدق بمال فعينه زال ملكه
~~عنه، وهذا ظاهر فيما إذا نذر أن يتصدق بها، وأما إذا نذر أن يتصدق بثمنها
~~فإنها لم تخرج عن ملكه لكن يلزمه بيعها والتصدق بثمنها، ولا ينفذ استيلاده
~~فيها.
# ومنها ما إذا أوصى بعتق جارية تخرج من الثلث فالملك فيها ms3951 للوارث، ومع ذلك
~~لو استولدها قبل إعتاقها لم ينفذ لإفضائه إلى إبطال الوصية. قاله البلقيني
~~أيضا. وقال: لم أر من تعرض لذلك وقياسه كما قال بعض المتأخرين: بشرط العتق
~~إذا مات قبله فأولدها الوارث لم ينفذ والولد حر ولا يلزمه قيمته ولا مهرها
~~منه.
# ومنها الصبي الذي استكمل تسع سنين إذا وطئ أمته فولدت لأكثر من ستة أشهر
~~لحقه الولد. قالوا: لكن لا يحكم ببلوغه وثبوت استيلاد أمته، فعلى كلامهم
~~تستثنى هذه الصورة، وعلى ما قلناه لا استثناء اه.
# والمعتمد الاستثناء (أو) أحبل (أمة غيره) بزنا أو (بنكاح) لا غرور فيه
~~بحرية (فالولد) الحاصل بذلك (رقيق) بالإجماع؛ لأنه يتبع الأم في الرق
~~والحرية. أما إذا غر بحرية أمة فنكحها وأولدها فالولد حر كما ذكراه في باب
~~الخيار والإعفاف (ولا تصير أم ولد) . لمن أحبلها (إذا ملكها) لانتفاء
~~العلوق بحر في ملكه وكذا الحكم فيما لو ملكها وهي حامل من نكاحه لكن يعتق
~~عليه الولد ويثبت له الولاء عليه، بخلاف ولد المالك فإنه ينعقد حرا، وتظهر
~~الفائدة في العقل، فإن المولى يعقل بخلاف الأب.
# ولو نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو تزوج عبد جارية ابنه ثم عتق لم
~~ينفسخ النكاح؛ لأن الأصل في النكاح الثابت الدوام، فلو استولدها الأب ولو
~~بعد عتقه في الثانية وملك ابنه لها في الأولى لم ينفذ استيلادها؛ لأنه رضي
~~برق ولده حين
# PageV06P517
# نكحها ولأن النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف
~~ما إذا لم يكن نكاح، وهذا ما جرى عليه الشيخان في باب النكاح، وهو المعتمد؛
~~لأن المكاتب لو ملك زوجة سيده الأمة انفسخ نكاحه، فإذا أحبلها السيد بعد
~~ذلك صارت أم ولد كما يعلم مما سيأتي.
# (أو) أحبل أمة غيره (بشبهة) منه كأن ظنها أمته أو زوجته الحرة كما قيده
~~في المحرر (فالولد حر) لظنه، وعليه قيمته لسيدها. أما إذا ظنها زوجته الأمة
~~فالولد رقيق ولو تزوج بحرة وأمة بشرطه فوطئ الأمة ظنها الحرة فالأشبه أن
~~الولد حر كما في ms3952 أمة الغير يظنها زوجته الحرة.
# تنبيه: أطلق المصنف الشبهة، ومقتضى تعليلهم شبهة الفاعل فتخرج شبهة
~~الطريق، وهي الجهة التي أباح الوطء بها عالم فلا يكون الولد بها حرا، وكذا
~~لو أكره على وطء أمة الغير كما قاله الزركشي، وفي فتاوى البغوي لو استدخلت
~~الأمة ذكر حر نائم فعلقت منه فالولد حر؛ لأنه ليس بزنا من جهته، ويجب قيمة
~~الولد عليه، ويحتمل أن يرجع عليها بعد العتق كالمغرور (ولا تصير أم ولد)
~~لمن وطئها بشبهة (إذا ملكها في الأظهر) ؛ لأنها علقت به في غير ملكه فأشبه
~~ما لو علقت به في النكاح. والثاني: تصير؛ لأنها علقت منه بحر، والعلوق
~~بالحر سبب للحرمة بالموت.
# تنبيه: محل الخلاف في الحر. أما إذا وطئ العبد جارية غيره بشبهة ثم عتق
~~ثم ملكها فإنها لا تصير أم ولد جزما؛ لأنه لم ينفصل من حر، ويستثنى من
~~إطلاقه مسائل: منها ما لو أولد السيد أمة مكاتبه فإنه يثبت فيها الاستيلاد.
~~ومنها ما لو أولد الأب الحر أمة ابنه التي لم يستولدها فإنه يثبت فيها
~~الاستيلاد وإن كان الأب معسرا أو كافرا، وإنما لم يختلف الحكم باليسار
~~والإعسار كما في الأمة المشتركة؛ لأن الإيلاد هنا إنما ثبت لحرمة الأب
~~وشبهة الملك، وهذا المعنى لا يختلف بذلك. ومنها ما لو أولد الشريك الأمة
~~المشتركة إذا كان موسرا كما مر، فإن كان موسرا ثبت الاستيلاد في نصيبه
~~خاصة، وكذا الأمة المشتركة بين فرع الواطئ وأجنبي إذا كان الأصل موسرا، ولو
~~أولد الأب الحر مكاتبة ولده هل ينفذ استيلاده؛ لأن الكتابة تقبل الفسخ أو
~~لا؛ لأن الكتابة لا تقبل النقل؟ وجهان أوجههما كما جزم به القفال الأول،
~~ولو أولد أمة ولده المزوجة نفذ إيلاده كإيلاد السيد لها وحرمت على الزوج
~~مدة الحمل.
# فرع: جارية بيت المال كجارية الأجنبي في حد واطئها، وإن أولدها فلا نسب
~~ولا استيلاد، وإن ملكها بعد، سواء كان فقيرا أم لا؛ لأن الإعفاف لا يجب من
~~بيت المال.
# (وله) أي السيد (وطء أم الولد) منه بالإجماع ms3953 ولحديث: «أمهات الأولاد لا
~~يبعن، ولا يوهبن، ولا يورثن، يستمتع بها سيدها ما دام حيا، فإذا مات فهي
~~حرة» رواه الدارقطني والبيهقي. وقال ابن القطان: رواته كلهم ثقات.
# وليس له وطء بنتها، وعلل ذلك لحرمتها بوطء أمها، وهو جرى على الغالب، فإن
~~استدخال المني الذي يثبت به الاستيلاد كذلك فإنهم صرحوا في باب ما
# PageV06P518
# يحرم بالنكاح بثبوت المصاهرة بذلك، ولو وطئ أمة مكاتبه، فإن أحبلها صارت
~~أم ولد كما مر ولزمه قيمتها ولا يحرم عليه وطؤها بعد ذلك؛ لأنه ملكها؛ قاله
~~في البحر: فإن قيل: لم أفرد في الحديث ضمير الجمع في قوله: يستمتع بها ولم
~~يقل بهن؟ .
# أجيب بأن كلا منهما جائز، إلا أن الأكثر أن يعود الإفراد على جمع الكثرة
~~والجمع على جمع القلة نبه على ذلك الشيخ خالد في إعراب الألفية
# تنبيه: محل جواز الوطء إذا لم يحصل هناك مانع منه، فمن المانع ما لو أحبل
~~الكافر أمته المسلمة، أو أسلمت مستولدته فإنه لا يحل له وطؤها، وقيل: يجبر
~~على إعتاقها في الحال، والأصح يحال بينه وبينها، ومنه المحرمة على المحبل
~~بنسب أو رضاع أو مصاهرة، أو أحبلها فإنها تصير أم ولد كما مر، وليس له
~~وطؤها، ومنه ما لو أولد مكاتبته فإنها تصير أم ولد كما مر في باب الكتابة،
~~ويمتنع عليه وطؤها، ومنه أمة المبعض إذا استولدها وقلنا بنفوذ استيلاده كما
~~مر فإنه لا يطؤها ولو بإذن مالكها خلافا للبلقيني، ومنه لو استولد الحر
~~موطوءة ابنه فإنه يمتنع عليه وطؤها، ومنه الجارية المشتركة بينه وبين أجنبي
~~إذا أحبلها الشريك المعسر أو المشتركة بين فرع الواطئ وأجنبي إذا كان الأصل
~~موسرا كما مر، ومنه الأمة التي لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي أو شرعي
~~أو جناية فإنه يثبت الاستيلاد فيها بالنسبة للمستولد، ولا يجوز له وطؤها.
# فرع: لو شهد اثنان على إقرار سيد الأمة بإيلادها وحكم به ثم رجعا عن
~~شهادتهما لم يغرما شيئا؛ لأن الملك باق فيها ولا يفوتا إلا سلطنة البيع،
~~ولا قيمة لها ms3954 بانفرادها، وليس كإباق العبد من يد غاصبه، فإنه في غيره ضمان
~~يد حتى يعود إلى مستحقه، فإن مات السيد غرما للوارث؛ لأن هذه الشهادة لا
~~تنحط عن الشهادة بتعليق العتق لو شهدا تعليقه فوجدت الصفة وحكم بعتقه ثم
~~رجعا غرما.
# وله (استخدامها) وولدها (وإجارتها) وولدها. وإعارتهما بطريق الأولى (وأرش
~~جناية عليها) وعلى ولدها التابع لها وقيمتهما إذا قتلا لبقاء ملكه عليهما.
# فإن قيل: قد صرح الأصحاب بأنه لا يجوز إجارة الأضحية المعينة، كما لا
~~يجوز بيعها إلحاقا للمنافع بالأعيان فهلا كان هنا كذلك كما قال به الإمام
~~مالك؟ .
# أجيب بأن الأضحية خرج ملكه عنها بالكلية بخلاف المستولدة.
# تنبيه: محل صحة إجارتها إذا كان من غيرها، أما إذا أجرها نفسها فإنه لا
~~يصح، بخلاف بيعها من نفسها كما سيأتي ولو مات السيد بعد أن أجرها انفسخت
~~الإجارة.
# فإن قيل: لو أعتق رقيقه المؤجر لم تنفسخ فيه الإجارة فهلا كان هنا كذلك؟
~~.
# أجيب بأن السيد في العبد لا يملك منفعة الإجارة، فإعتاقه ينزل على ما
~~يملكه، وأم الولد ملكت نفسها بموت سيدها فانفسخت الإجارة في المستقبل،
~~ويؤخذ من هذا أنه لو أجرها ثم أحبلها ثم مات لا تنفسخ
# PageV06P519
# الإجارة وهو كذلك.
# (وكذا) له (تزويجها بغير إذنها) (في الأصح) لبقاء ملكه عليها وعلى
~~منافعها، فملك تزويجها كالمدبرة. والثاني: لا يجوز إلا بإذنها كالمكاتبة.
~~والثالث: لا يجوز وإن أذنت؛ لأنها ناقصة في نفسها وولاية السيد ناقصة،
~~فأشبهت الصغيرة لا يزوجها الأخ بإذنها، ولو عبر المصنف بالأظهر لكان أولى
~~فإن الخلاف أقوال كما ذكراه في الروضة وأصلها. وله تزويج بنتها جبرا لما مر
~~في أمها، ولا حاجة إلى استبرائها، بخلافه لفراشها، ولا يجبر ابنها على
~~النكاح ولا له أن ينكح بلا إذن السيد، وبإذنه يجوز، وعلى الأول يستثنى
~~الكافر فلا يزوج مستولدته المسلمة على الأصح وما استثناه البغوي من أن
~~المبعض لا يزوج مستولدته ممنوع كما قاله البلقيني؛ لأن السيد يزوج أمته
~~بالملك لا بالولاية.
# (ويحرم) ويبطل (بيعها ورهنها وهبتها) لخبر الدارقطني السابق في الأولى ms3955
~~والثالث، ولأنها لا تقبل النقل فيهما وقياسا للثاني عليهما، ولأن فيه
~~تسليطا على المبيع وقد قام الإجماع على عدم صحة بيعها. واشتهر عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه خطب يوما على المنبر فقال في أثناء خطبته: اجتمع رأيي ورأي
~~عمر على أن أمهات الأولاد لا يبعن وأنا الآن أرى بيعهن، فقال عبيدة
~~السلماني رأيك مع رأي عمر، وفي رواية مع الجماعة أحب إلينا من رأيك وحدك،
~~فقال اقضوا فيه ما أنتم قاضون، فإني أكره أن أخالف الجماعة، فلو حكم حاكم
~~بصحة بيعها نقض حكمه لمخالفته الإجماع، وما كان في بيعها من خلاف بين القرن
~~الأول، فقد انقطع وصار مجمعا على منعه. وأما خبر أبي داود وغيره عن جابر
~~«كنا نبيع أمهات سرارينا أمهات الأولاد والنبي - صلى الله عليه وسلم - حي
~~لا نرى بذلك بأسا» الذي استدل به القديم على جواز البيع،
# فأجيب عنه بجوابين: الأول: أنه منسوخ. الثاني: أن هذا منسوب إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - استدلالا واجتهادا فيقدم عليه ما نسب فيه قولا ونصا
~~وهو الحديث السابق عن الدارقطني وقيل: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يعلم بذلك كما «قال ابن عمر كنا نخابر أربعين سنة لا نرى بذلك بأسا حتى
~~أخبرنا رافع بن خديج أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المخابرة
~~فتركناها» .
# فائدة: قد ناظر في هذه المسألة أبو بكر بن داود ابن سريج فقال أبو بكر
~~أجمعنا على أنها قبل أمية الولد كانت تباع فيستصحب هذا الإجماع إلى أن يثبت
~~ما يخالفه، فقال له ابن سريج: أجمعنا على أنها حين كانت حاملا بحر لا تباع
~~فيستصحب هذا الإجماع القريب إلى أن يثبت ما يخالفه فأفحمه.
# تنبيه: قد يقتضي كلام المصنف منع كتابته؛ لأن الكتابة اعتياض عن الرقبة،
~~ونقله الروياني عن النص، ولكن الأصح كما في الرافعي الجواز، وأشهر قرنه
~~البيع بالهبة أنه حيث
# PageV06P520
# حرم بيعها حرم هبتها وعكسه، لكن استثنى منه المرهونة والجانية فإنه يجوز
~~بيعها ولا تجوز هبتها، ويستثنى من إطلاقه منع ms3956 بيعها من نفسها بناء على أنه
~~عقد عتاقة وهو الأصح وكبيعها في ذلك هبتها كما صرح به البلقيني بخلاف
~~الوصية به لاحتياجها إلى القبول، وهو إنما يكون بعد الموت وعتقها يقع عقبه،
~~وليس له بيعها ممن تعتق عليه، ولا بشرط العتق، ولا ممن أقر بحريتها، فإنا
~~ولو قلنا هو من جهة المشتري افتداء، وبيع من جهة البائع يثبت له فيه الخيار
~~ففيه نقل ملك كالصورتين الأوليين، ويؤخذ من البناء المار في بيعها من نفسها
~~أن محله إذا كان السيد حر الكل. أما إذا كان مبعضا فإنه لا يصح؛ لأنه عقد
~~عتاقة كما مر وهو ليس من أهل الولاء، وهذا مأخوذ من كلامهم وإن لم أر من
~~ذكره، والهبة كالبيع فيما ذكر وهذا كله إذا لم يرتفع الإيلاد فإن ارتفع بأن
~~كانت كافرة وليست لمسلم وسبيت وصارت قنة فإنه يصح جميع التصرفات فيها، فلو
~~عادت لملكها بعد ذلك لم يعد الاستيلاد؛ لأنا أبطلناه بالكلية. بخلاف
~~المستولدة المرهونة إذا بيعت ثم ملكها الراهن؛ لأنه إنما أبطلنا الاستيلاد
~~فيها بالنسبة إلى المرتهن، وقد زال تعلقه وهذا هو الظاهر وإن لم أر من تعرض
~~له.
# (ولو) (ولدت من زوج) أو وطء شبهة بأن ظن الواطئ فيه أنها زوجته الأمة (أو
~~زنا) بعد الاستيلاد (فالولد للسيد يعتق بموته كهي) ؛ لأن الولد يتبع الأم
~~في الرق والحرية، فكذا في سببها اللازم، ولا يتوقف عتقه على عتق الأم فلو
~~ماتت قبل السيد بقي الاستيلاد فيه، وهذا أحد المواضع التي يزول فيها حكم
~~المتبوع ويبقى حكم التابع كما في نتاج الماشية في الزكاة، بخلاف المكاتبة
~~إذا ماتت أو عجزت نفسها تبطل الكتابة ويكون الولد رقيقا للسيد؛ لأنه يعتق
~~بعتقها تبعا بلا أداء منه أو نحوه، وولد المستولدة إنما يعتق بما تعتق هي
~~به وهو موت السيد، ولهذا لو أعتق أم الولد أو المدبرة لم يعتق الولد
~~كالعكس، بخلاف المكاتبة إذا أعتقها يعتق ولدها، وولد الأضحية المنذورة
~~والهدي له حكمها لزوال الملك عنها، وولد الموصى بمنفعتها كالأم، رقبته
~~للوارث ms3957 ومنفعته للموصى له؛ لأنه جزء من الأم والمؤجرة والمعارة لا يتعدى
~~حكمها إلى الولد؛ لأن العقد لا يقتضيه، وولد المرهونة الحادث بعد الرهن غير
~~مرهون، وولد المضمونة غير مضمون وولد المغصوبة غير مغصوب وولد المودعة
~~كالثوب الذي طيرته الريح إلى داره وولد الجانية لا يتبعها في الجناية وولد
~~المرتدين مرتد، وولد العدو تصح شهادته على عدو أصله وولد مال القراض يفوز
~~به المالك وولد المستأجرة غير مستأجر وولد الموقوفة لا يتعدى الوقف إليه؛
~~لأن المقصود بالوقف حصول الفوائد والمنافع للموقوف عليه. قال الزركشي:
~~وضابط ما يتعدى إلى الولد كل ما لا يقبل الرفع كما لو نذر عتق جاريته يجب
~~عتق ولدها، وكذا ولد الأضحية والهدي اه.
# فإن قيل: يرد على المصنف صورتان. إحداهما: إذا أحبل الراهن المرهونة وهو
~~معسر وقلنا بالأصح إنها لا تصير أم ولد فتباع في الدين، فإذا بيعت ثم ولدت
~~عند المشتري أولادا. ثم ملكها الراهن هي وأولادها فإنها تصير مستولدة على
~~الصحيح وأولادها أرقاء لا
# PageV06P521
# يعطون حكمها. قاله الرافعي: في الإقرار بالنسب. قال البلقيني: وجرى مثله
~~في الجناية وجانية التركة المتعلق بها الرهن. الثانية. ما حكاه الرافعي في
~~الصداق عن فتاوى البغوي: وأقره أن الزوج إذا كان يظن أن أم الولد حرة
~~فالولد حر وعليه قيمته للسيد.
# أجيب بأنهم في الأولى ولدوا قبل الحكم بالاستيلاد، وظاهره أن الحكم كذلك،
~~ولو كانت حاملا به عند العود وهو ما في فتاوى القاضي، وفي الثانية ليست أم
~~ولد في ظنه، وقوله: كهي، فيه جر الكاف للضمير وهو شاذ والمصنف استعمله في
~~مواضع من المتن هذا آخرها، ولو قال كالروضة فحكم الولد حكم أمه لكان أولى
~~ليشمل منع البيع وغيره من الأحكام، واحترز بقوله من زوج أو زنا عن ولدها من
~~السيد فإنه حر، لكن يرد عليه ما لو وطئها أجنبي يظن أنها زوجته الأمة، فإن
~~حكم ولدها كذلك كما مر
# تنبيه: سكت المصنف عن حكم أولاد أولاد المستولدة ولم أر من تعرض لهم،
~~والظاهر أخذا من كلامهم أنهم إن ms3958 كانوا من أولادها الإناث فحكمهم حكم
~~أولادها، أو من الذكور فلا؛ لأن الولد يتبع الأم رقا وحرية كما مر.
# فرع: لو قال لأمته: أنت حرة بعد موتي بعشر سنين مثلا فإنما تعتق إذا مضت
~~هذه المدة من الثلث وأولادها الحادثون بعد موت السيد في هذه المدة كأولاد
~~المستولدة ليس للوارث أن يتصرف فيهم بما يؤدي إلى إزالة الملك ويعتقون من
~~رأس المال كما ذكره في باب التدبير (وأولادها قبل الاستيلاد من زنا) أو من
~~(زوج لا يعتقون بموت السيد وله بيعهم) والتصرف فيهم ببقية التصرفات لحدوثهم
~~قبل ثبوت سبب الحرية للأم، ولو ادعت المستولدة أن هذا الولد حدث من ذلك بعد
~~الاستيلاد أو بعد موت السيد فهو حر وأنكر الوارث ذلك، وقال: بل حدث قبل
~~الاستيلاد فهو قن صدق بيمينه، بخلاف ما لو كان في يدها مال وادعت أنها
~~اكتسبته بعد موت السيد، وأنكر الوارث فإنها المصدقة؛ لأن اليد لها فترجح،
~~بخلافه في الأولى فإنها تدعي حريته والحر لا يدخل تحت اليد.
# (وعتق المستولدة) وأولادها الحادثين بعد الاستيلاد (من رأس المال) والله
~~أعلم مقدما على الديون والوصايا، لظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أعتقها ولدها» وسواء أحبلها أو أعتقها في المرض أم لا، أوصى بها من الثلث
~~أم لا، بخلاف ما لو أوصى بحجة الإسلام، فإن الوصية بها تحسب من الثلث؛ لأن
~~هذا إتلاف حصل بالاستمتاع فأشبه إنفاق المال في اللذات والشهوات.
# خاتمة: لو وطئ شريكان أمة لهما وأتت بولد وادعيا استبراء وحلفا فلا نسب
~~ولا استيلاد، وإن لم يدعيا فله أحوال. أحدها: أن لا يمكن كونه من أحدهما
~~بأن ولدته لأكثر من أربع سنين من وطء الأول ولأقل من ستة أشهر من وطء
~~الثاني، أو لأكثر من أربع سنين من
# PageV06P522
# آخرهما وطئا فكما لو ادعيا الاستبراء. الحال الثاني: أن يمكن كونه من
~~الأول دون الثاني بأن ولدته لما بين أقل مدة الحمل وأكثرها من وطء الأول
~~ولما دون أقل مدة الحمل من وطء الثاني فيلحق بالأول ويثبت الاستيلاد في ms3959
~~نصيبه، ولا سراية إن كان معسرا ويسري إن كان موسرا. الحال الثالث: أن يمكن
~~أن يكون من الثاني دون الأول، بأن ولدته لأكثر من أربع سنين من وطء الأول
~~ولما بين ستة أشهر وأربع سنين من وطء الثاني فيلحق بالثاني ويثبت الاستيلاد
~~في نصيبه، ولا سراية إن كان معسرا وإن كان موسرا سرى. الحال الرابع: أن
~~يمكن كونه من كل واحد، بأن ولدته لما بين ستة أشهر وأربع سنين من وطء كل
~~واحد منهما وادعياه أو أحدهما فيعرض على القائف، فإن تعذر أمر بالانتساب
~~إذا بلغ.
# وإن أتت لكل واحد منهما بولد وهما موسران، وادعى كل منهما أن إيلاده قبل
~~إيلاد الآخر لها ليسري إيلاده إلى بقيتها، فإن حصل اليأس من بيان القبلية
~~عتقت بموتها لاتفاقهما على العتق، ولا يعتق بعضها بموت أحدهما لجواز كونها
~~مستولدة للآخر، ونفقتها في الحياة عليهما، ويوقف الولاء بين عصبتيهما لعدم
~~المرجح، وإن كانا معسرين يثبت الاستيلاد لكل واحد في قدر نصيبه، فإذا مات
~~أحدهما عتق نصيبه وأولاده لعصبته، فإذا ماتا عتقت كلها والولاء لعصبتهما
~~بالسوية، وإن كان أحدهما موسرا فقط ثبت إيلاده في نصيبه والنزاع في نصيب
~~المعسر فنصف نفقتها على المعسر ونصفها الآخر بينهما. ثم إن مات الموسر أولا
~~عتق نصيبه وولاؤه لعصبته، فإذا مات المعسر بعده عتق نصيبه ووقف ولاؤه بين
~~عصبتهما، وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شيء، فإذا مات الموسر بعده عتقت
~~كلها وولاء نصفها لعصبته ووقف ولاء النصف الآخر أما لو ادعى كل منهما سبق
~~الآخر وهما موسران أو أحدهم موسر فقط، ففي الروضة كأصلها عن البغوي
~~يتحالفان ثم ينفقان عليها، فإذا مات أحدهم في الصورة الأولى لم يعتق نصيبه
~~لاحتمال صدقه، وعتق نصيب الحي لإقراره ووقف ولاؤه فإذا مات عتقت كلها ووقف
~~ولاء الكل، وإذا مات الموسر في الثانية أولا عتقت كلها: نصيبه بموته وولاؤه
~~لعصبته ونصيب المعسر بإقراره ووقف ولاؤه، وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها
~~شيء لاحتمال سبق الموسر، فإذا مات الموسر عتقت كلها ms3960 وولاء نصيبه لعصبته
~~وولاء نصيب المعسر موقوف، ولو كانا معسرين فكما لو ادعى كل منهما أنه
~~أولدها قبل استيلاد الآخر لها، وقد تقدم حكمه، والعبرة باليسار والإعسار
~~بوقت الإحبال.
# ولو عجز السيد عن نفقة أم ولده أجبر على تخليتها لتكسب وتنفق على نفسها
~~أو على إيجارها، ولا يجبر على عتقها أو تزويجها كما لا يرتفع ملك اليمين
~~بالعجز عن الاستمتاع، فإن عجزت عن الكسب فنفقتها في بيت المال كما مر في
~~النفقات، والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [خاتمة]
# وهذا آخر ما يسره الله تعالى من " مغني المحتاج: إلى معرفة معاني ألفاظ
~~المنهاج " فدونك مؤلفا كأنه سبيكة عسجد أو در منضد، محررا لدلائل هذا الفن،
~~مظهرا لدقائق استعملنا الفكر فيها إذا الليل جن.
# فإن ظفرت بفائدة فادع بالتجاوز والمغفرة، أو بزلة قلم أو لسان فافتح
# PageV06P523
# لها باب التجاوز والمعذرة: فلا بد من عيب فإن تجدنه فسامح وكن بالستر
~~أعظم مفضل فمن ذا الذي ما ساء قط ومن له المحاسن قد تمت سوى خير مرسل.
~~فأسأل الله الكريم الذي به الضر والنفع، ومنه الإعطاء والمنع، أن يجعله
~~لوجهه خالصا، وأن يتداركني بألطافه إذا الظل أضحى في القيامة قالصا، وأن
~~يخفف عني كل تعب ومؤنة، وأن يمدني بحسن المعونة، وأن يرحم ضعفي كما علمه،
~~وأن يحشرني في زمرة من رحمه، أنا ووالدي، وأولادي، وأقاربي، ومشايخي،
~~وأحبابي، وأحبائي، وجميع المسلمين بمحمد وآله وصحابته أجمعين. ونختم هذا
~~الشرح بما ختم به الرافعي كتابه المحرر بقوله: اللهم كما ختمنا بالعتق
~~كتابنا، نرجو أن تعتق من النار رقابنا، وأن تجعل إلى الجنة مآبنا، وأن تسهل
~~عند سؤال الملكين جوابنا، وإلى رضوانك إيابنا، اللهم بفضلك حقق رجاءنا، ولا
~~تخيب دعاءنا، برحمتك يا أرحم الراحمين. PageV06P524 ms3961