######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021644
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: عبد الرحمن بن محمد بن سليمان المدعو بشيخي زاده, يعرف بداماد أفندي (المتوفى: 1078هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1078
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021644
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21644
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21644
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة وبدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار إحياء التراث العربي
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [مقدمة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي هدانا إلى الإيمان بهدايته
~~الأزلية ووفقنا لمداومة الصلاة بعنايته العلية وأطلعنا على الأصول وما
~~يتفرع عليها من المسائل الحنفية وفرض علينا الزكاة لإزالة الوسخ عن الأموال
~~البهية وشرفنا بالصوم والحج فإنهما مكفران للذنوب وكاشفان عن ظلم المعاصي
~~وغياهب الريوب حمدا لا يكتنه كنهه في البداية والنهاية وهو مرقاة الأصول
~~ومعراج الرواية والدراية هو الله لا إله سواه ولا منازع لما عدله وسواه
~~والصلاة على أشرف الخلائق الإنسية ومجمع الخلائق الإنسية وطور التجليات
~~الإحسانية ومهبط الأسرار الروحانية وترجمان لسان القدم ومنبع العلم والحلم
~~والحكم سيدنا محمد الذي وسم الحلال والحرام ورسم الإحلال والإحرام علما
~~للدين المبين وإماما للحكام وموطدا للملة وممهدا للإسلام صلاة ممدودة مداها
~~باقية الوصول إلى منتهاها وعلى آله وأصحابه الذين هم قاطعوا دابر أهل
~~الضلالة وقالعوا عرق أهل الغواية والجهالة ما تجلت وجوه الإسلام بغرر
~~التدقيق وتجلت صدور الأحكام بدرر التحقيق.
# (وبعد) فيقول المفتقر إلى الملك المنان عبد الرحمن بن الشيخ محمد بن
~~سليمان المدعو بشيخ زاده جعل الله له الحسنى وزيادة وغفر له ولوالديه وأحسن
~~إليهما وإليه إن الكتاب المسمى بملتقى الأبحر بحر زاخر وغيث ماطر وإن كان
~~صغير الحجم ووجيز النظم لكن جميع الواقعات من المسائل
# PageV01P002
# قد يوجد في قعره أو في الساحل وهو أنفع متون المذهب وأجل وأتمها فائدة
~~وأكمل خال عن الزوائد المملة والاختصارات المخلة وشهرته فوق الأطناب في
~~مدحته رحم الله مؤلفه وتغمده بمغفرته وقد شرحه بعض من العلماء وكشف عن
~~حقائقه المستجنة غير واحد من الفضلاء إلا أن منهم من أطنب بلا فائدة ومنهم
~~من أوجز بلا ربط ولا قاعدة لا يرى فيما قالوا شفاء لعليل ولا رواء لغليل بل
~~لا يخلو من زيغان الأبصار على الناظرين والتخالج في بال أكثر المتأملين
~~فأردت تبيين مكنونه عن كل محكم وغامض وتحقيق لبه من كل حلو وحامض من غير
~~إطناب ممل وإيجاز مخل وألحقت به كثيرا من الفوائد الجمة والمسائل المهمة
~~متوغلا في تخليص الحق ms0001 والصواب وتمييز القشر عن اللباب مع قلة البضاعة وكثرة
~~الهموم والآلام واشتعال نيران شدائد الطريق في الليالي والأيام واختلال
~~الحال وتراكم بواعث الملال.
# (وسميته بمجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر) راجيا من المنصف إذا نظر فيه
~~بعين الرضا ووجد الخطأ أن يصحح على ما اشتهر فيما بينهم اللئيم يفضح
~~والكريم يصلح؛ لأن نوع الإنسان قلما يخلو عن السهو والنسيان ومن ألقى
~~معاذيره يكون عند كرام الناس معذورا ولا يستحق أن يكون بلومة لائم ملوما
~~مدحورا بل يكون السعي لديهم مشكورا والعمل الخير بين يديهم مقبولا ومبرورا
~~ومبتغيا أن يجعله خاصا لوجه الله الغفار ووسيلة إلى شفاعة نبيه المختار
~~وشرعت مستعينا بالله الفياض الكريم ومستعيذا من كل حاسد ولئيم وذلك في يمن
~~أيام دولة السلطان الأكرم عضد سلاطين الأمم ظل الله في بسيط الأرض عامر
~~المعمورة في الطول والعرض قطب فلك السلطنة الغراء مركز دائرة الخلافة
~~العليا مالك أزمة أمور العالمين حافظ ثغور بلاد المسلمين لنصرة الدين
~~المبين والشرع المطهر المتين المنصور بالتأييدات الفائضة من السماء المظفر
~~بورود الجنود الغيبية على الأعداء المؤيد من عند الله الوهاب بالتوفيق
~~المسدد بنصر الله الفتاح على التحقيق آمر العباد بإقامة النفل والفرض
~~المخصوص بتشريف {هو الذي جعلكم خلائف في الأرض} [فاطر: 39] أنور من بدر
~~الدجى في هالة البرايا أظهر من شمس الضحى في العدالة بين الرعايا ملاذ
~~أرباب الحاجات والعلماء معاذ كافة الفقراء والضعفاء حامي حوزة الإسلام مروج
~~قواعد الشريعة بإجراء الأحكام ضابط أقطار الأمصار بالقوة القاهرة رابط
~~أطراف الآفاق بالدولة الباهرة ناصب رايات النصفة بعد اندراسها مظهر آثار
~~العدالة عقيب انطماسها مؤسس مباني الإنصاف
# PageV01P003
# قالع قواعد الإجحاف مالك ممالك الآفاق وارث سرير السلطنة بالاستحقاق خادم
~~الحرمين المعظمين مالك أماجد المشرقين.
# هو المليك الذي ما زال بدر هدى ... يطيعه الخلق من عرب ومن عجم
# فمذ أقام بأمر الله قد حرست ... جوانب الدين والدنيا من الثلم
# سلطان العرب والعجم والروم والخاقان السلطان الغازي محمد خان بن السلطان
~~إبراهيم خان بن السلطان أحمد خان أسبغ الله ms0002 ظلال سلطنته على مفارق العالمين
~~ووسع سجال نوال عاطفته إلى يوم الدين ولا زالت سماء دولته بكواكب الإقبال
~~مزينة وآيات أبهته على صفحات الكائنات مبينة وأقمار دولته ثابتة على بروج
~~الكمال ونجوم عظمته ثاقبة على ذوي الإقبال نائية عن سمت الزوال
# مليك الندى ركن الهدى كعبة العلى ... قرين التقى والعدل والخير أجمعا
# إلهي بدمع الواردين لزمزم ... ومن طاف بالبيت العتيق ومن سعى
# أطل عمره واشرح بفضلك صدره ... وعامله بالإنعام يا سامع الدعا
# اعلم أن المصنف افتتحه باسم الله وفاقا لكتاب الله واقتفاء لسنة رسول
~~الله واقتداء بالمؤلفين العارفين بالله مع إشارة إلى أداء بعض ما عليه من
~~محامد الكريم فقال
# (بسم الله الرحمن الرحيم) الباء حرف معنى ولها معان ولم يذكر منها سيبويه
~~إلا معنى الإلصاق والاختلاط وذكروا أنها للاستعانة وقيل للملابسة أي
~~ابتدائي كما ذهب إليه البصريون وقدر الكوفيون بدأت والزمخشري متأخرا عن
~~التسمية والاسم هو اللفظ الدال بالوضع على موجود في الأعيان إن كان محسوسا
~~وفي الأذهان إن كان معقولا من غير تعرض بهيئته للزمان هو من السمو وهو
~~العلو كما ذهب إليه البصريون أو من الوسم، وهو العلامة كما ذهب إليه
~~الكوفيون وكسرت الباء لتشابه حركتها عملها وطولت لتدل على الألف المحذوفة
~~ولم تحذف إلا مع اسم والله اسم للذات من حيث هي عند الجمهور.
# وقال بعضهم للذات والصفة معا، وهو لفظ عربي علم لموجد العالم وليس بمشتق
~~عند الأكثر والرحمن الرحيم صفتان مشبهتان من رحم بعد نقله إلى فعل بضم
~~العين؛ لأن الصفة المشبهة لا تشتق إلا مع فعل لازم، وهذا مطرد في باب المدح
~~مثل رفيع الدرجات وبديع السموات، وفي الرحمن من المبالغة ما ليس في الرحيم؛
~~لأن زيادة المباني لزيادة المعاني وهي إما بحسب شموله للدارين واختصاص
~~الرحيم بالدنيا كما وقع في الأثر يا رحمن الدنيا والآخرة ورحيم الدنيا وإما
~~بحسب كثرة المرحومين وقلتهم كما ورد يا رحمن الدنيا والآخرة ورحيم الآخرة
~~وإما باعتبار جلالة النعم ودقتها وبالجملة ففي الرحمن مبالغة في معنى
~~الرحمة ms0003
# PageV01P004
# ليست في الرحيم فقصد به رحمة زائدة بوجه ما فلا ينافيه ما يروى من قولهم
~~يا رحمن الدنيا والآخرة ورحيمهما لجواز حملهما على الجلائل والدقائق
~~واشتقاقهما من الرحمة بمعنى الرقة والعطف وهو من أوصاف الأجسام فإطلاقها
~~عليه - تعالى - إنما هو باعتبار الغايات التي هي أفعال دون المبادي التي هي
~~انفعالات فهي عبارة عن الإنعام أو إرادته فإن كل واحد منهما مسبب عن رقة
~~القلب والانعطاف فيكون مجازا مرسلا من إطلاق السبب على المسبب وهذا مطرد في
~~كثير من صفاته تعالى
# (الحمد) هو الثناء لتعظيم فاعل مختار بمعنى المدح لكنه أخص منه؛ لأن
~~الحمد يكون بما في الإنسان من الخصال الجميلة الاختيارية، والمدح بما فيه
~~ومنه باختياره وبغير اختياره تقول حمدته لعلمه وشجاعته ومدحته لطول قامته
~~وصباحة وجهه لقوله تعالى {وزاده بسطة في العلم والجسم} [البقرة: 247] وأعم
~~من الشكر؛ لأن الشكر لا يقال إلا في مقابلة النعمة والحمد يقال في مقابلة
~~النعمة وغيرها نقول: حمدته لإحسانه إلي وحمدته لعلمه وشكرته لإحسانه إلي
~~فكل شكر حمد، وليس كل حمد شكرا وكل حمد مدح وليس كل مدح حمدا كما في
~~الكواشي واللام للعهد أي حمده - تعالى - أو حمد محبيه أو للاستغراق أو
~~الجنس إلا أن الأول أولى لما تقرر في الوصول أن العهد مقدم على الاستغراق
~~وهو مبتدأ خبره (لله) واللام للاختصاص أي الحمد مختص به - تعالى - الحمد ها
~~هنا يحتمل أن يكون مبنيا للفاعل أي كل حامدية متعلقة به - تعالى وأن يكون
~~مبنيا للمفعول أي كل محمودية قائمة به تعالى، ويجوز أن يحمل باعتبار المعنى
~~على المعنى الأعم أي كل ما يصح أن يطلق عليه لفظ الحمد فحينئذ يشمل كلا من
~~معنييه فيوفى حق المقام
# (الذي وفقنا) التوفيق: جعل الله تعالى فعل عباده موافقا لما يحبه ويرضاه
~~وقيل هو استعداد الإقدام على الشيء وقيل هو موافقة تدبير العبد لتقدير الحق
~~وقيل هو الأمر المقرب إلى السعادة الأبدية والكرامة السرمدية وقيل هو جعل
~~الأسباب موافقة للمسببات (للتفقه) الفقه: هو الإصابة والوقوف على المعنى ms0004
~~الحقيقي الذي يتعلق به الحكم وهو علم مستنبط بالرأي والاجتهاد ومحتاج إلى
~~النظر والتأمل ولهذا لا يجوز أن يسمى الله فقيها؛ لأنه لا يخفى عليه شيء
~~واختار التفقه للإشارة إلى موافقة قوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «من
~~يرد الله به خيرا يفقه في الدين» وإلى ما في صيغة التكليف من أن حصول علم
~~الفقه لا يمكن دفعه بل شيئا فشيئا (في الدين) الدين والملة متحدان بالذات
~~مختلفان بالاعتبار فإن الشريعة من حيث إنها تطاع تسمى دينا ومن حيث إنها
~~تجمع تسمى ملة ومن حيث إنها ترجع إليها تسمى مذهبا، والفرق بينهما أن الدين
~~منسوب إلى الله تعالى لأنه وضع إلهي يدعو أصحاب العقول إلى قبول ما هو من
~~عند الرسول، والملة
# PageV01P005
# إلى النبي، والمذهب إلى المجتهد (الذي) الموصول مع صلته صفة للدين (هو)
~~أي الدين (حبله) ووصف الحبل بما يدل على القوة والمتانة بقوله (المتين) أي
~~الصلب الشديد (وفضله) الفضل ابتداء إحسان بلا علة (المبين) أي الموضح
~~(وميراث) مجاز عن الانتقال (الأنبياء والمرسلين) فالرسول من بعثه الله -
~~تعالى - لتبليغ الأحكام ملكا كان أو آدميا وكذا النبي إلا أنه مختص بالإنس
~~على الأشهر، وهما إما متباينان كما هو الظاهر من كلامه فالرسول جاء بشرع
~~مبتدأ، والنبي من لم يأت به وإن أمر بالإبلاغ وهو الظاهر من قوله تعالى
~~{وما أرسلنا من قبلك من رسول ولا نبي إلا إذا تمنى} [الحج: 52] فيكون كل
~~منهما في غيره مجازا، أو مترادفان على ما هو العادة في الخطبة فكل منهما من
~~بعث للتبليغ، أو الرسول أخص كما في القهستاني (وحجته) أي دليله وبرهانه
~~الفرق بين الحجة والبينة إنما هو بحسب الاعتبار؛ لأن ما ثبت به الدعوى من
~~حيث إفادته البيان يسمى بينة، ومن حيث الغلبة على الخصم به يسمى حجة
~~(الدامغة) القاهرة المذلة للخصم من الدمع، وهو من الشجاج التي بلغت أم
~~الدماغ (عن الخلق أجمعين) أكده على وجه التعميم للمبالغة أو لرعاية السجع
~~(ومحجته) بفتح الميم والحاء والجيم جادة الطريق وهي الطريق الواسع ms0005
~~(السالكة) أي الراقية الموصلة (إلى أعلى عليين) أي أعلى مكان في الجنة
~~(والصلاة) بالرفع بالابتداء على المشهور، ويجوز الجر بالعطف على الاسم أي
~~بالصلاة وإنما كتبت بالواو مراعاة للفظ المفخم فالمعنى العطف لكن بالنسبة
~~إليه - تعالى الرحمة وإلى الملك الاستغفار، وإلى المؤمنين الدعاء والجمهور
~~على أنها في الدعاء حقيقة وفي غيره مجاز (والسلام) أي السلامة عن الآفات
~~وسميت الجنة دار السلام لهذا وتسمى الله تعالى به لتنزهه عن النقائص
~~والرذائل وتعريفهما كتعريف الحمد (على خير خلقه) أي أفضل مخلوقه (محمد)
~~أشهر أسمائه الشريفة وهي ألف عند بعضهم وقيل ثلاثمائة وقيل تسعة وتسعون
~~وإنما سمي به للإلهام بذلك والمعنى ذات كثرت خصالها المحمودة أو كثر الحمد
~~له في الأرض والسماء أو كثر حمده تعالى له (المبعوث) إلى الإنس والجن
~~بالإجماع وإلى الملائكة على الخلاف (رحمة) نصب على الحالية أو المفعول له
~~(للعالمين) والعالم اسم لما سوى الله تعالى غلب منه العقلاء وقيل اسم لذوي
~~العلم من الملائكة والإنس والجن، وتناوله لغيرهم على سبيل الاستتباع وقيل
~~المراد به الناس وفيه تلميح إلى قوله تعالى {وما أرسلناك إلا رحمة
~~للعالمين} [الأنبياء: 107] (وعلى آله وصحبه) في الآل اختلاف والصحيح أنهم
~~من حرمت عليهم الصدقة والصحب جمع صاحب وهو كل مسلم رأى النبي أو رآه النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - ومات على ذلك وعن بعض الأصوليين خلاف ذلك والأول
~~هو الصحيح
# ولما كان الدعاء بلفظ الصلاة مختصا بالأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -
# PageV01P006
# تعظيما لم يدع به لغيرهم إلا على سبيل التبع لهم (والتابعين) هو الذين
~~اتبعوا الصحابة في آثارهم (والعلماء العاملين) من المجتهدين والمؤلفين
~~وغيرهم (وبعد) من الظروف المبنية المنقطعة عن الإضافة أي بعد الحمد والصلاة
~~(فيقول الفقير إلى رحمة ربه الغني) والفاء في فيقول إما على توهم أما، وإما
~~على تقدير مهما محذوفة من الكلام والواو عوض عنها (إبراهيم بن محمد بن
~~إبراهيم الحلبي) كان إماما وخطيبا بجامع السلطان محمد بمدينة القسطنطينية
~~المحمية ومدرسا بدار القراءة التي بناها سعدي أفندي ومات في سنة ست وخمسين
~~وتسعمائة ms0006 وقد جاوز التسعين عمره روح الله روحه وزاد في أعلى غرف الجنان
~~فتوجه (قد سألني) أي طلب مني (بعض طالبي) جمع مضاف إلى (الاستفادة) .
# ولو قال بعض المستفيدين لكان أولى (أن أجمع له كتابا يشتمل) صفة: كتابا
~~(على مسائل القدوري والمختار والكنز والوقاية بعبارة سهلة) المراد منها أن
~~يكون الأخذ بالسهولة لا يحتاج إلى الفكر والدقة (غير مغلقة) أي غير مشكلة
~~(فأجبته) الفاء فصيحة، ويجوز أن تكون سببية أي أعطيته جوابا بأن أقول قبلت
~~إيفاء مسألتك (إلى ذلك) أي سؤال البعض.
# (وأضفت إليه بعض ما يحتاج) أي يفتقر (إليه من مسائل المجمع ونبذة) عبارة
~~عن الشيء القليل ولا ينافيه ما في آخر الكتاب من أنه زاده مسائل كثيرة من
~~الهداية؛ لأنه يجوز أن يكون مسائل كثيرة نظرا إلى أنفسها نبذة بالقياس إلى
~~مسائل سائر الكتب التي جمعها في كتابه (من الهداية وصرحت بذكر الخلاف)
~~الواقع (بين أئمتنا) الإمام محمد الشيباني والإمام أبي يوسف الرباني
~~والإمام أبي حنيفة الأعظم - رحمهم الله تعالى - ثم اخترع قاعدة في المسائل
~~الخلافية ليعلم منها الأقوى والأرجح المختار للفتوى فقال.
# (وقدمت من أقاويلهم ما هو الأرجح) المختار للفتوى من أقاويلهم والموصول
~~مع صلته مفعول قدمت.
# (وأخرت غيره) أي غير الأرجح (إلا) الاستثناء من قوله غيره (إن قيدته)
~~والضمير راجع إلى: غيره (بما يفيد الترجيح) نحو قوله الصحيح والمختار وعليه
~~الفتوى فإن الأرجح حينئذ ما هو المقيد به لا المقدم.
# (وأما الخلاف الواقع بين المتأخرين) من المشايخ (أو) الخلاف الواقع (بين)
~~أصحاب (الكتب المذكورة) التي جمع هذا الكتاب منها (فكل ما) أي مسألة (صدرته
~~بلفظ قيل أو قالوا إن) - وصلية - (كان مقرونا بالأصح ونحوه) أي المختار وبه
~~يفتى (فإنه) أي ذلك القول المصدر بلفظ قيل أو قالوا (مرجوح بالنسبة إلى ما
~~ليس كذلك) أي ما ليس فيه لفظ قيل أو قالوا (ومتى) للشرط هنا (ذكرت لفظ
~~التثنية) كقوله خلافا لهما أو قالوا أو عندهما (من غير قرينة تدل على
~~مرجعهما فهو لأبي يوسف ومحمد) أما لو ذكر ms0007 مثلا محمدا ثم ذكر التثنية
~~فالمراد الشيخان (ولم آل) من الألو وهو التقصير (جهدا) بالضم والفتح
~~الاجتهاد وعن الفراء الجهد بالضم الطاقة وبالفتح المشقة وقد استعمل الألو
~~في قولهم لا آلوك جهدا متعديا إلى المفعولين والمعنى: لا أمنعك جهدا أي لم
~~أقصر ولم أترك اجتهادا بل استقصيت (في التنبيه على الأصح والأقوى وما هو
~~المختار للفتوى) الصحيح مقابل الفاسد
# PageV01P007
# الأصح مقابل الصحيح فإذا تعارضا فقال أحدهما الصحيح والآخر الأصح يؤخذ
~~بقول الأول؛ لأن قائل الأصح يوافق قائل الصحيح أنه صحيح وقائل الصحيح عند
~~ذلك الحكم الآخر فاسد.
# (وحيث) ظرف مكان بمنزلة حين (اجتمع) على صيغة المعلوم (فيه) أي في الكتاب
~~الكتب المذكورة (سميته بملتقى الأبحر ليوافق الاسم المسمى) هذا تعليل
~~تسميته كتابه بهذا الاسم وذلك أن الأبحر الحقيقة لما كان موضع اجتماعها
~~ملتقى جميع ما فيها فكذلك الأبحر المجازية يوجد ما فيها من المسائل في هذا
~~المجموع (والله سبحانه) مفعول لقوله أسأل وإنما قدم على الفعل اهتماما
~~بشأنه تعالى أو للتخصيص أو العناية (أسأل أن يجعله) أي جمعي (خالصا لوجهه)
~~أي لذاته الكريم.
# (وأن ينفعني به) أي بسبب تأليفه {يوم لا ينفع مال ولا بنون} [الشعراء:
~~88] {إلا من أتى الله بقلب سليم} [الشعراء: 89] تقبل الله منه ومنا إنه ذو
~~الفضل العميم وخلصني وإياه بفضله عن عذاب الجحيم آمين بحرمة سيد المرسلين
~~صلوات الله تعالى وسلامه عليه وعلى آله وصحبه أجمعين.
### | [كتاب الطهارة]
# افتتح بكتاب الطهارة؛ لأنها مفتاح الصلاة وهي مستحقة للتقديم على باقي
~~العبادات لكونها عماد الدين قيل: هي أول ما يحاسب عليها العبد الكتب في
~~اللغة الجمع ومنه الكتاب وهو في الأصل مصدر سمي به المكتوب تسمية للمفعول
~~بالمصدر على التوسع الشائع واصطلاحا طائفة من المسائل اعتبرت مستقلة سواء
~~كانت مستقلة في نفسها ككتاب اللقطة أو تابعة لما بعدها ككتاب الطهارة أو
~~مستتبعة لما قبلها
# PageV01P008
# ككتاب الصلاة أو نوعا واحدة ككتاب اللقطة أو أنواعا منها ككتاب الطهارة
~~واختار لفظ الكتاب دون الباب؛ لأن اشتقاق الكتاب يدل على الجمع بخلاف ms0008 الباب
~~والغرض جميع أنواع الطهارة لا نوع منها والطهارة لغة مصدر طهر الشيء بضم
~~الهاء وفتحها بمعنى النظافة مطلقا، واصطلاحا النظافة عن الحدث والخبث وما
~~قاله بعض الفضلاء من أن الطهارة في الشرع نظافة المحل عن النجاسة حقيقة
~~كانت أو حكمية سواء كان لذلك المحل تعلق بالصلاة كالبدن والثوب والمكان أو
~~لم يكن كالأواني والأطعمة ومن خصها بالأول فقد أخطأ ليس بوارد؛ لأن المراد
~~بالطهارة ها هنا الطهارة المخصوصة بالصلاة لا الكلية الشاملة لجميع
~~أنواعها، وإنما وحدها؛ لأنها في الأصل مصدر يتناول القليل والكثير ومن
~~جمعها فقد قصد التصريح بأنواعها
# وسبب وجوبها وجوب ما لا يحل بدونها كالصلاة وسجدة التلاوة ومس المصحف قيل
~~سبب وجوبها القيام إلى الصلاة وهذا فاسد؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- صلى خمس صلوات بوضوء واحد»
# وقيل الحدث لدورانه معه وجودا وعدما وهذا فاسد؛ لأن السبب ما يكون مفضيا
~~إلى الشيء والحدث رافع لها فكيف يكون سببا لها قال الله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا} [المائدة: 6] افتتح بكتاب الله تعالى تيمنا وإلا فذكر الدليل
~~خصوصا على وجه التقديم ليس من دأبه {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] أي
~~إذا أردتم القيام إلى الصلاة من باب ذكر المسبب وإرادة السبب الخاص، فإن
~~الفعل الاختياري لا يوجد بدون الإرادة كما في جميع شروح الهداية وغيرها فإن
~~قيل ظاهر الآية الكريمة يوجب الوضوء على كل قائم إليها، وإن لم يكن محدثا
~~لما أن الأمر للوجوب قطعا والإجماع على خلافه، والجواب على ما ذكره بعض
~~المفسرين من أن الخطاب خاص بالمحدثين بقرينة دلالة الحال، واشتراط الحدث في
~~التيمم الذي هو بدله {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الغسل هو الإسالة أي
~~أمروا عليها الماء {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] الجمهور على دخول
~~المرفقين في المغسول، ولذلك قيل إلى بمعنى مع وواحدها مرفق بكسر الميم وفتح
~~الفاء {وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] لا إشكال على
~~قراءة النصب عطفا على الوجه واليدين وأما على قراءة الجر عطفا على الرأس
~~فللمجاورة والإتباع لفظا لا معنى، وفائدة صورة ms0009 الجر التنبيه على أن المتوضئ
~~ينبغي أن يغسل الرجل غسلا خفيفا شبيها بالمسح لما أنها مظنة الإسراف.
# (ففرض الوضوء) الفاء للتعقيب والفرض لغة القطع والتقدير يقال: فرض القاضي
~~النفقة إذا قدرها واصطلاحا ما ثبت لزومه بدليل قطعي لا شبهة فيه وحكمه أن
~~يستحق العقاب تاركه ويكفر جاحده والوضوء بالوضوء بالضم اسم مصدر سمي به
~~الفعل المخصوص مشتق من الوضاءة وهي الحسن والنقاوة
# PageV01P009
# وبالفتح اسم لما يتوضأ به، والإضافة بمعنى اللازم
# (غسل الأعضاء الثلاثة) مرة يعني الوجه واليدين والرجلين قيد الأعضاء
~~بالثلاثة مع أنها خمس؛ لأن اليدين والرجلين جعلا في الحكم بمنزلة عضوين كما
~~في الدراية.
# (ومسح الرأس) مرة المسح الإصابة سواء كان الإصابة باليد أو بغيرها حتى لو
~~أصاب رأسه من ماء المطر قدر المفروض أجزأه مسحه باليد أو لم يمسحه.
# (والوجه ما بين قصاص الشعر) هذا باعتبار الغالب؛ لأن حد الوجه في الطول
~~من مبدأ سطح الجبهة إلى الذقن سواء كان عليه شعر أو لا قال صاحب الكفاية
~~وغيره.
# وفي الديوان قصاص الشعر بفتح القاف وضمها بمعنى، وهو منتهى منبته من
~~الرأس وغايته انتهى، وفيه كلام؛ لأن قصاص الشعر في اللغة منتهى منبته مطلقا
~~لا منتهى منبته في الرأس إلا أن يقال المراد من الشعر شعر الرأس فحينئذ
~~يكون التقييد بناء على هذه الإرادة لا على اللغة.
# (وأسفل الذقن) هذا حده طولا والذقن بالتحريك مجتمع اللحيين جمعه أذقان.
# (وشحمتي الأذنين) هذا حده عرضا الشحمة معلق القرط، وإنما زاد لفظ الشحمة
~~إدخالا لما بين العذار وشحمة الأذن في حد الوجه مطلقا ووقع في عبارة
~~الهداية وفي غيرها وإلى شحمتي الأذن، وما قاله الباقاني.
# وفي إفاضة الشحمتين إلى الأذن نظر؛ لأنه يقتضي أن يكون لكل أذن شحمتان
~~ليس بوارد؛ لأن الأذن اسم جنس يتناول القليل والكثير فصارت إضافتها إلى
~~الأذنين تقديرا إلا أن الأذن واحد حتى يرد السؤال (فيفرض غسل ما بين العذار
~~والأذن) عند الطرفين لعدم الساتر بخلاف ما تحت الشعر في العذار لاستتاره
~~بالشعر فكأنه خرج عن كونه وجها ms0010 (خلافا لأبي يوسف) ؛ لأن البشرة التي تحت
~~الشعر في العذار إذا لم يجب غسلها فما وراءها أولى وإن كان أمرد أو كوسج أو
~~أثط فغسله واجب اتفاقا
# (والمرفقان والكعبان يدخلان في الغسل) خلافا لزفر بناء على أن الأصل في
~~الغاية عدم الدخول في المغيا كالليل في الصوم ولنا أن ضرب الغاية لا بد له
~~من فائدة، وهي إما مد الحكم إليها أو إسقاط ما وراءها، والأول يحصل هنا
~~بدونه؛ لأن اليد اسم لذلك العضو إلى الإبط فتعين الثاني، وموجبه دخول
~~الغاية تحت المغيا فإن قيل إذا كان في دخول المرفقين والكعبين في الغسل شك،
~~واحتمال فكيف يثبت الفرض فيهما أجيب بأن الاحتمال قد زال بفعله
# PageV01P010
# - عليه الصلاة والسلام - ولم ينقل تفويته، ولو كان تركه جائزا لفعله مرة
~~تعليما للجواز
# والمرفق هو مجتمع العضد والساعد والكعب هو العظم الناتئ المتصل بعظم
~~الساق من طرفي القدم لا ما روى هشام عن محمد أنه المفصل الذي في وسط القدم
~~عند معقد الشراك؛ لأنه في كل رجل واحد كالمرفق في اليد وقد ثنى الكعب في
~~الآية فتعين أن المراد ما ذكرنا، وإلا لم يظهر للعدول فائدة وهذا بحث طويل
~~فليطلب من شرح الهداية لابن كمال الوزير
# (والمفروض في مسح الرأس قدر الربع) في رواية الطحاوي والكرخي عن الإمام
~~أي المقدر بطريق الفرضية لكن لا بالدليل القطعي بل بالدليل الظني الاجتهادي
~~فلذلك لم يكفر جاحده، وتحقيقه أن الفرض على نوعين قطعي واجتهادي، القطعي ما
~~ثبت بدليل قطعي لا شبهة فيه كالكتاب والسنة المتواترة إذا لم يلحقها تخصيص
~~أو تأويل، والاجتهادي ما يفوت بفوته ولا يجبر بجابر، وهذا من قبيل الثاني.
# (وقيل: يجزئ وضع ثلاث أصابع) ؛ لأنا مأمورون بالمسح باليد والأصابع أصلها
~~والثلاث أكثرها وللأكثر حكم الكل، وهو رواية الأصل وذكر في الظهيرية هو
~~الصحيح لكن المصنف أورده بصيغة التمريض؛ لأن هذا من المقدرات الشرعية وفيها
~~يعتبر عين ما قدر به.
# وعند الشافعي مقدر بأقل ما يطلق عليه اسم مسح الرأس، ولو كان على شعرة.
# وقال ms0011 مالك وأحمد مسح الجميع والحسن البصري أكثر الرأس.
# (ولو مد بإصبع أو إصبعين) يعني لو وضع إصبعا أو إصبعين على رأسه فمدها
~~مقدار ربع الرأس (لا يجوز) عندنا خلافا لزفر له أن الماء لا يعطى له حكم
~~الاستعمال ما دام في محله، وجميع الرأس محله فيجوز ولنا أن المسح حصل بوضع
~~الإصبع وبمدها انفصلت البلة عن المحل الممسوح حكما فصار مستعملا فالمسح
~~بعده يكون بماء غير طاهر كذا في ابن ملك.
# ولو مسح بثلاث أصابع ومدها حتى استوعب الربع صح كما في أكثر المعتبرات
~~لكن فيه كلام؛ لأن الماء بمد الأصابع الثلاث على التعليل المذكور أيضا
~~مستعمل فيقتضي أن لا يصح في هذه المسألة كما في الأولى مع أنه يصح بالاتفاق
~~فليتأمل ومحل المسح ما فوق الأذن على أي جانب كان.
# (ويفرض مسح ربع اللحية في رواية والأصح مسح ما يلاقي البشرة) قال صدر
~~الشريعة أما اللحية فعند الإمام مسح ربعها فرض؛ لأنه لما سقط غسل ما تحتها
~~من البشرة صار
# PageV01P011
# كالرأس، وعند أبي يوسف كلها فرض؛ لأنه لما سقط غسل ما تحتها أقيم مسحها
~~مقام مسح ما تحتها فيفرض مسح الكل بخلاف الرأس فإنه إذا كان عاريا عن الشعر
~~لا يجب غسل كله، ولا مسح كله وقد ذكر أن المراد بالربع ربع ما يلاقي بشرة
~~الوجه؛ إذ لا يجب إيصال الماء إلى ما استرسل من الذقن خلافا للشافعي.
# وفي أشهر الروايتين عن الإمام مسح ما يستر البشرة فرض وهو الأصح المختار
~~انتهى وقال ابن الكمال هذه الروايات مرجوع عنها
# والصحيح أنه يجب غسلها؛ لأن البشرة خرجت من أن يكون وجها لعدم المواجهة
~~لاستتارها بالشعر وصار ظاهر الشعر الملاقي إياها ظاهر الوجه؛ لأن المواجهة
~~تقع به وإلى هذا أشار أبو حنيفة - رحمه الله - فقال: وإنما مواضع الوضوء ما
~~ظهر منها والظاهر هو الشعر لا البشرة فيجب غسله.
# (وسننه) أي الوضوء السنة ما واظب عليها النبي - عليه الصلاة والسلام - مع
~~تركها أحيانا فإن المواظبة إن كانت على سبيل العبادة فسنن الهدي ms0012 وفي فعلها
~~الثواب وتركها العتاب لا العقاب، وإن كانت على سبيل العادة فسنن الزوائد
~~وتركها لا يستوجب إساءة، والإضافة بمعنى اللازم قال صاحب الفرائد في شرحه
~~الظاهر: إنها على صيغة الإفراد بقرينة قوله: وفرض الوضوء بصيغة الإفراد
~~أيضا انتهى، وفيه كلام؛ لأن هذا ليس بمسلم؛ لأن الفروض وإن كثرت فهي في حكم
~~شيء واحد حيث يفسد بعضها عند فوات البعض الآخر بخلاف السنة فإن أحكامها
~~ودلائلها مستقلة؛ إذ كل منها بعد فضيلة، وإن لم يوجد الأخرى والتنظير ليس
~~بمحله (غسل اليدين إلى الرسغين ابتداء) الرسغ المفصل الذي بين الساعد
~~والكف، وإنما لم يذكر المصنف للمستيقظ لئلا يلزم كون تلك السنة مختصة
~~بالمستيقظ؛ إذ هو مسنون لكل من يشرع في الوضوء ابتداء هو المختار وقيد
~~الاستيقاظ الواقع في الهداية وغيرها اتفاقي.
# (والتسمية) وهي سنة في ابتداء الوضوء مطلقا هذا اختيار الطحاوي والقدوري
~~وذهب أحمد إلى أن التسمية شرط في الوضوء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~صلاة لمن
# PageV01P012
# لا وضوء له ولا وضوء لمن لم يذكر اسم الله تعالى» هذا دليل مالك على ما
~~ذكر في البدائع
# ودليل أصحاب الشافعي على ما ذكره الزاهدي على فرضية التسمية في ابتداء
~~الوضوء وأجيب بأن المراد نفي الفضيلة كقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من توضأ
~~وذكر اسم الله تعالى كان طهورا لجميع بدنه ومن توضأ ولم يذكر اسم الله
~~تعالى كان طهورا لما أصابه الماء» واختلف في لفظها والأفضل بعد التعوذ بسم
~~الله الرحمن الرحيم ويسمي قبل الاستنجاء وبعده لا مع الانكشاف أو غسل موضع
~~النجاسة (وقيل) التسمية (مستحبة)
# قال صاحب الفرائد والأصح أنها مستحبة وإن سماها في الكتاب سنة؛ لأن السنة
~~ما واظب عليها - عليه الصلاة والسلام - ولم يشتهر مواظبته عليها ألا ترى أن
~~عليا وعثمان - رضي الله تعالى عنهما - حكيا وضوءه ولم ينقل عنهما التسمية
~~كما في الهداية انتهى وفيه كلام؛ لأن عدم النقل عنهما لا يستلزم عدم
~~السنية؛ لأن المعتبر ها هنا ms0013 يعني في ثبوت السنة المواظبة مع الترك أحيانا
~~إعلاما بعدم الوجوب لا المواظبة بدون الترك؛ لأنها دليل الوجوب على قول عند
~~سلامته عن معارض؛ ولهذا أورده المصنف بصيغة التمريض
# (والسواك) أي استعماله؛ لأن السواك اسم للخشبة المرة المتعينة للاستياك
~~أو بمعنى المصدر فحينئذ لا حاجة إلى التقدير، والأصل في سنيته ما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يواظب عليه وعند فقده يعالج بالإصبع، وما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك
~~عند كل وضوء» وما فيه من الترغيب مع ما مر من حديث المواظبة من التأكيد
~~أفاد السنية، ويستحب في كيفية أخذه أن تجعل الخنصر من يمينك أسفل السواك
~~تحته والبنصر والوسطى والسبابة فوقه والإبهام أسفل رأسه ولا نقبض القبضة
~~فإن ذلك يورث الباسور، ولا يستاك بطرفي السواك ولا تمص فإنه يورث العمى
~~ويكره مضطجعا؛ لأنه يورث كبر الطحال، وينبغي أن يتخذ من الأشجار المرة؛
~~لأنه يطيب النكهة ويشد الأسنان ويقوي المعدة ويكون في غلظ الخنصر بطول
~~الشبر ويستاك عرضا لا طولا وأقله ثلاث بثلاث مياه ويبتدأ من جانب الأيمن.
# (وغسل الفم بمياه والأنف بمياه) وإنما قال بمياه ولم يقل ثلاثا ليدل على
~~أن المسنون التثليث بمياه جديدة، وإنما كرر قوله بمياه ليدل على تجديد
~~الماء لكل منهما خلافا للشافعي قال أصحاب الحديث: هما فرضان في الوضوء
~~والغسل لمواظبته - عليه الصلاة والسلام - عليهما ورد بأن المواظبة ليست
~~دليل الفرض.
# وقال الشافعي سنتان فيهما؛ لأن الأمر بالغسل عن الجنابة يتعلق بالظاهر
~~دون الباطن، وعندنا سنتان في الوضوء وفرضان في الغسل
# PageV01P013
# لأن الواجب في الوضوء غسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس وداخل الأنف والفم
~~ليس من الوجه؛ لأن الوجه اسم لما يواجه إليه بكل حال بخلاف الجنابة؛ لأن
~~الواجب هناك تطهير جميع البدن بالمبالغة فيجب غسل ما يمكن غسله
# وقال الباقاني وفي السراج الوهاج أنهما سنتان مؤكدتان فإن تركهما أثم على
~~الصحيح، قيل: لا يخفى أن الإثم منوط بترك لواجب ويمكن الجواب لما قالوا: أن
~~السنة المذكورة ms0014 في قوة الواجب، ودليل سنيتهما المواظبة مع الترك أحيانا
~~انتهى هذا مخالف لما قاله آنفا في تفسير السنة فإن كانت المواظبة من غير
~~ترك، فهي دليل السنة المؤكدة قال صاحب الإصلاح: اعلم أن المضمضة ليست غسل
~~الفم، وكذا الاستنشاق ليس غسل الأنف بل هي عبارة عن إدارة الماء في الفم،
~~وهو عبارة عن جذب الماء بالنفس نص على ذلك في فصل الجنائز صاحب غاية البيان
~~فمن بدلهما بغسل الفم والأنف لم يصب.
# وقال صاحب الفرائد: والظاهر أن غسل الفم وغسل الأنف غير مجرد حصول الماء
~~في الفم، وغير مجرد حصول الماء في الأنف بل لا يمكن غسل الفم إلا بإدارة
~~الماء في الفم، ولا يمكن غسل الأنف إلا بجذب الماء بالنفس إلى الأنف فيلزم
~~لإدارة الماء غسل الفم ولجذب الماء إلى الأنف غسل الأنف انتهى وفيه كلام؛
~~لأنا لا نسلم استلزام غسل الفم لإدارة الماء بل يمكن غسل الفم بدون الإدارة
~~ولئن سلم فلفظ المضمضة حقيقة في إدارة الماء واستعمال غير الفم لإدارة
~~الماء مجاز فبيانه بالحقيقي أولى من المجاز.
# (وتخليل اللحية والأصابع هو المختار) ؛ لأن جبريل - عليه الصلاة والسلام
~~- أمر النبي - عليه الصلاة والسلام - بذلك وإنما لم يكن واجبا مع أن الأمر
~~يقتضي الوجوب لوجود الصارف، وهو عدم تعليمه - عليه الصلاة والسلام -
~~الأعرابي.
# (وقيل هو في اللحية فضيلة عند الإمام ومحمد) ؛ لأن السنة تكون لإكمال
~~الفرض محله، وداخل اللحية ليس بمحل لإقامة فرض الغسل فيحمل ما روي على
~~الفضيلة
# واعترض بأن المضمضة والاستنشاق سنتان وداخل الفم ليس بمحل الفرض في
~~الوضوء وأجيب بأن الفم والأنف من الوجه من وجه؛ إذ لهما حكم الخارج من وجه،
~~والوجه محل الفرض.
# (وتثليث الغسل) لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - توضأ مرة مرة أي غسل
~~كل عضو مرة وقال هذا وضوء من لا يقبل الله الصلاة إلا به» ، والمراد
~~بالقبول الجواز وتوضأ مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر أي
~~غسل كل عضو مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء ms0015 الأنبياء من قبلي
~~فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى، وظلم كما في الهداية قال صاحب العناية:
~~رتب على الزيادة والنقصان وعيدا، وليس على ظاهره فلا بد من تأويل، وهو من
~~زاد على أعضاء الوضوء أو نقص عنها
# PageV01P014
# أو زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو زاد على الثلاثة معتقدا أن كمال
~~السنة لا يحصل بالثلاث فهو على ثلاثة أوجه، وقوله: تعدى يرجع إلى الزيادة
~~وظلم يرجع إلى النقصان وقول صاحب الهداية: والوعيد لعدم رؤيته سنة إشارة
~~إلى اختيار التأويل الثالث يعني إذا زاد لطمأنينة القلب عند الشك أو بنية
~~وضوء آخر لا بأس به فإن الوضوء على الوضوء نور على نور قيل فيه كلام؛ لأنهم
~~صرحوا أن تكرار الوضوء في مجلس واحد لا يستحب بل يكره لما فيه من الإسراف
~~فيمكن حمله على اختلاف المجلس وهو بعيد تدبر
# (والنية) وهي القصد والعزم بالقلب والمراد هنا قصد رفع الحدث أو عبادة لا
~~تستغني عن الطهارة وعند الأئمة الثلاثة النية فرض في الوضوء كالتيمم، ولنا
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - علم الأعرابي الجاهل الوضوء ولم يعلمه النية،
~~ولو كان فرضا لعلمه، وأن الوضوء شرط للصلاة فلا يفتقر إلى النية كسائر
~~شروطها، وافتقار التيمم إلى النية ليصير الصعيد مطهرا لا يوجب افتقار
~~الوضوء إليها؛ لأن الماء مطهر كما قال الله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء
~~طهورا} [الفرقان: 48] والتراب ليس كذلك كما في شرح المجمع لكن في هذا
~~الاستدلال نظر فليتأمل.
# وفي الكفاية النية شرط في التوضؤ بنبيذ التمر أو بسؤر الحمار كالتيمم.
# (والترتيب المنصوص) وهو شرط عند الشافعي لقوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم}
~~[المائدة: 6] الآية والفاء للتعقيب فيدل على أن غسل الوجه عقيب القيام إلى
~~الصلاة بلا مهملة فيكون مقدما على سائر الأركان فيجب الترتيب في الباقي
~~أيضا؛ إذ لا قائل بالفصل، ولنا أن المذكور في الآية حرف الواو، وهي لمطلق
~~الجمع لا للترتيب، وأما الفاء فإنها داخلة على المجموع حقيقة كأنه قيل: إذا
~~قمتم إلى الصلاة فاغسلوا الأعضاء الثلاثة كما في ms0016 قوله تعالى {إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] ولما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نسي مسح رأسه فتذكره بعد فراغه فمسحه
~~ببلل كفه» ولو كان الترتيب واجبا لأعاد الوضوء.
# (واستيعاب الرأس بالمسح) مرة وقال الشافعي السنة التثليث بمياه مختلفة
~~اعتبارا بالمغسول لنا «أن عليا - رضي الله تعالى عنه - توضأ وغسل أعضاءه
~~ثلاثا ومسح رأسه مرة، وقال: هذا وضوء رسول الله - عليه الصلاة والسلام -»
~~والذي يروى فيه من التثليث محمول على التثليث بماء واحد في رواية عن الإمام
~~وكيفيته أن يبل كفيه وأصابع يديه ويضع بطول ثلاث أصابع من كل كف على مقدم
~~الرأس ويعزل السبابتين والإبهامين، ويجافي كفيه ويجرهما إلى مؤخر الرأس ثم
~~يمسح الفؤادين بالكفين إلى مقدم الرأس ويمسح ظاهر الأذنين بباطن الإبهامين
~~وباطن الأذنين بباطن السبابتين ويمسح رقبته بظهر اليدين حتى يصير مسحهما
~~ببلل لم يستعمل؛ لأن البلة لم تستعمل
# PageV01P015
# ما دامت على العضو وإذا انفصلت تصير مستعملة بلا خلاف كما عرفت آنفا
~~وبذلك ظهر ضعف ما قيل وكيفية أن يضع كفيه وأصابعه على مقدم الرأس ويمدهما
~~إلى قفاه على وجه يستوعب جميع الرأس ويمسح أذنيه بإصبعيه، ولا يكون الماء
~~مستعملا تدبر
# (وقيل هذه الثلاثة) أي النية والترتيب واستيعاب الرأس (مستحبة) وهو
~~اختيار القدوري واختيار صاحب الهداية كونها سنة جميعا وجعل صاحب المختار
~~اثنين منها سنة، وهما النية والترتيب وجعل استيعاب الرأس مستحبا (والولاء)
~~بكسر الواو والمد بمعنى التتابع، وحده المعتبر هو أن لا يشتغل المتوضئ بين
~~أفعال الوضوء بعمل ليس منه وهو ليس بشرط عندنا خلافا لمالك - رحمه الله -
~~له أنه - عليه الصلاة والسلام - واظب عليه ورد بأن المواظبة ليست دليل
~~الفرض.
# (ومسح الأذنين بماء الرأس) أي بماء مسح الرأس وقال الشافعي بماء جديد لما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أخذ للأذنين ماء جديدا» ولنا ما روي «أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - اغترف غرفة من ماء ومسح بها رأسه وأذنيه» فيحمل ما
~~رواه على أنه لم تبق في كفه بلة.
# (ومستحبه) ms0017 أي الوضوء (التيامن) المستحب ما يثاب على فعله ولا يلام على
~~تركه التيامن أي الشروع من جانب اليمين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~الله يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل» الترجل امتشاط الرجل شعره
~~فإن قلت قد واظب النبي - عليه الصلاة والسلام - على التيامن فكان حقه أن
~~يكون من السنن
# قلت إنما واظب عليه على سبيل العادة، والمعتبر في السنية المواظبة على
~~سبيل العبادة (ومسح الرقبة) لا الحلقوم فإن مسحه بدعة كما في الظهيرية وليس
~~مراد المصنف حصر مستحباته فيما ذكره؛ لأن له مستحبات كثيرة وعبر عنها بعضهم
~~بالآداب فقالوا: ومن آدابه أي بعض آدابه استقبال القبلة عند الوضوء ودلك
~~أعضائه، وإدخال خنصره صماخ أذنه وتقديمه على الوقت لغير المعذور وتحريك
~~خاتمه الواسع، وإن كان ضيقا يجب نزعه أو تحريكه، وعدم الاستعانة بالغير وعن
~~الوبري لا بأس بصب الخادم، وعدم التكلم بكلام الناس، والجلوس في مكان مرتفع
~~احترازا عن الماء المستعمل، والجمع بين نية القلب وفعل اللسان، والتسمية
~~عند كل عضو والدعاء بالمأثورات من الأدعية عند غسل كل عضو بأن يقول عند
~~المضمضة " اللهم أعني على تلاوة القرآن وعلى ذكرك وشكرك وحسن عبادتك " وعند
~~الاستنشاق " اللهم أرحني رائحة الجنة " وعند غسل وجهه " اللهم بيض وجهي يوم
~~تبيض وجوه وتسود وجوه " وعند غسل يده اليمنى " اللهم أعطني كتابي بيميني
~~وحاسبني حسابا
# PageV01P016
# يسيرا " وعند يده اليسرى " اللهم لا تعطني كتابي بشمالي، ولا من وراء
~~ظهري ولا تحاسبني حسابا عسيرا " وعند مسح رأسه وأذنيه " اللهم اجعلني من
~~الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه " وعند مسح عنقه " اللهم أعتق رقبتي من
~~النار " وعند غسل رجله اليمنى " اللهم ثبت قدمي على الصراط يوم تزول فيه
~~الأقدام " وعند غسل رجله اليسرى " اللهم اجعل سعيي مشكورا وذنبي مغفورا
~~وعملي مقبولا مبرورا وتجارة لن تبور بفضلك يا عزيز يا غفور " والصلاة على
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - بعد الوضوء وأن يقول " اللهم اجعلني من
~~التوابين واجعلني من المتطهرين " وأن يشرب بعده من فضل وضوئه مستقبل القبلة
~~قائما قالوا: ms0018 لم يجز شرب الماء قائما إلا هنا وعند شرب زمزم ويكره لطم
~~الوجه بالماء والإسراف فيه وتثليث المسح بماء جديد.
# (والمعاني الناقضة له) أي للوضوء لما فرغ من بيان الوضوء فرضه وسنته
~~ومستحبه بدأ بما ينافيه من العوارض؛ إذ رفع الشيء يكون بعده وأراد بالمعاني
~~العلل في نقض الوضوء والنقض متى أضيف إلى الأجسام يراد به إبطال تأليفها
~~ومتى أضيف إلى غيرها يراد به إخراجه عما هو المطلوب
# والمطلوب من الوضوء استباحة ما لا يجوز فعله بدونه سواء كان ذلك لصلاة أو
~~مس المصحف أو غيرهما (خروج شيء من أحد السبيلين) معتادا كالبول والغائط أو
~~غير معتاد كالدودة وإن خرجت من الإحليل كما في الخلاصة وغيرها إلا في رواية
~~وبهذا ظهر فساد ما قيل من أن الدودة الخارجة من الإحليل لا تنقض اتفاقا
~~إنما الاختلاف في الخارجة من الدبر (سوى ريح الفرج والذكر) ؛ لأنها غير
~~نجسة لعدم الانبعاث عن محل النجاسة إلا أن يتحد فرجها مع دبرها فحينئذ
~~المنتنة ناقصة دون غيرها.
# (وخروج نجس) بفتح الجيم عين النجاسة (من البدن إن سال بنفسه) أي بقوة
~~نفسه لا بالعصر (إلى ما يلحقه حكم التطهير) في الوضوء أو الغسل وعن هذا قال
~~أصحابنا إذا نزل من الرأس إلى قصبة الأنف نقض الوضوء لتجاوزه إلى موضع يجب
~~تطهيره في الغسل بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة الذكر لعدم تجاوزه إلى موضع
~~يجب تطهيره فيه
# والمراد من حكم التطهير الوجوب وقد أفصح عن ذلك صدر الشريعة
# PageV01P017
# حيث قال في شرح الوقاية إلى موضع يجب تطهيره في الجملة كما في الإصلاح
~~وغفل عن هذا صاحب الفرائد حيث قال أي يلحقه حكم هو التطهير وهو من إضافة
~~الجنس إلى النوع كقوله علم الطب فليتأمل وحد الخروج الانتقال من الباطن إلى
~~الظاهر وذلك لا يعرف إلا بالسيلان عن موضعه بخلاف ما لو ظهرت النجاسة رأس
~~السبيلين، وإن لم تسل تنقض الوضوء.
# وقال زفر الخارج من غير السبيلين ينقضه كما خرج سال أو لم يسل، وقال
~~الشافعي: لا ms0019 ينقضه سال أو لم يسل.
# (والقيء ملء الفم) واختلف في حده والصحيح أنه ما لا يقدر على إمساكه وقيل
~~لا يمكن الكلام به، وهو الأصح كما في التبيين وقال زفر قليله وكثيره سواء
~~في نقض الوضوء.
# (ولو طعاما أو ماء أو مرة أو علقا) المرة بالكسر إحدى الطبائع الأربع
~~ذكره الجوهري والفقهاء يريدون ما يعم الصفراء والسوداء
# والمراد ها هنا الصفراء فقط بمقابلة العلق من الرأس به هنا السوداء؛ ولذا
~~اعتبر فيه ملء الفم (لا بلغما مطلقا) أي نازلا من الرأس أو صاعدا من الجوف
~~ملأ الفم أو لا؛ لأنه للزوجته لا تتداخله النجاسة يعني أن اللزوجة القائمة
~~بالبلغم تمنعه عن قبول النجاسة فأشبه السيف الصقيل بخلاف الطعام؛ لأنه
~~يحتمله فيخصه تأثير المجاورة، ويتصل به قليل، والقليل في غير السبيلين غير
~~ناقض (خلافا لأبي يوسف في الصاعد من الجوف) ؛ لأنه يتنجس في المعدة
~~بالمجاورة بخلاف النازل من الرأس فإنه ليس بمحل النجاسة وبهذا ظهر ضعف ما
~~قيل: إن البلغم نجس مطلقا عند أبي يوسف؛ لأنه إحدى الطبائع الأربع حتى إن
~~من صلى ومعه خرقة المخاط لا تجوز صلاته واختلف في كون نجاسة القيء مخففة أو
~~مغلظة واختار صاحب الاختيار وكثير من المشايخ أن تكون مغلظة، وقالوا: كل ما
~~يخرج من بدن الإنسان موجبا للتطهير فنجاسة غليظة كالغائط والبول والدم
~~والصديد والقيء، ولا خلاف فيه، وكذا المني وألحقوا ماء فم النائم إذا صعد
~~من الجوف أصفر أو منتنا، وهو مختار أبي النصر ولو نزل من الرأس فطاهر
~~اتفاقا وفي التنجيس أنه طاهر كيف ما كان وعليه الفتوى.
# (ويشترط في الدم المائع) والقيح (مساواة البزاق لا الملء خلافا لمحمد)
~~قيد بالمائع؛ لأن العلق لا ينقض الوضوء ما لم يملأ الفم
# اعلم أن الدم الواقع في الفم لا يخلو إما أن يحصل في الفم أو ينزل من
~~الرأس أي يصعد من الجوف، والأول ناقض عند الغيبة وعند المساواة احتياطا،
~~وإن كان أقل لا ينقض والثاني ناقض اتفاقا، وإن قل لوجود السيلان من الجرح ms0020
~~الذي وقع في الرأس بقوة نفسه إلى موضع يلحقه حكم التطهير في الجملة،
~~والثالث ناقض عندهما إن سال بقوة نفسه لا بقوة البزاق.
# وعند الغلبة تحقق
# PageV01P018
# السيلان بقوة نفسه.
# وعند محمد لا ينقض حتى يملأ الفم اعتبارا لسائر أنواع القيء والمراد هنا
~~هو الصاعد من الجوف بدلالة تعليل صاحب الهداية هذه المسألة بقوله: لأن
~~المعدة ليست بموضع الدم وبهذا ظهر فساد ما قيل من أن كلام المصنف لا يظهر
~~حمله على واحد من الأقسام.
# (وهو) أي محمد (يعتبر اتحاد السبب لجمع ما قاء قليلا قليلا) أراد بالسبب
~~الغثيان، فإن كان بغثيان واحد يجمع عنده، وإن كان في مجالس؛ لأن الأصل
~~إضافة الفعل إلى سببه، ومعيار الاتحاد في الغثيان أن يقيء ثانيا قبل سكون
~~النفس فإن سكنت ثم قاء فهو غثيان آخر (وأبو يوسف) يعتبر لجمع ما قاء قليلا
~~قليلا (اتحاد المجلس) وإن لم يكن بغثيان واحد؛ لأن اتحاد المجلس جامع
~~للمتفرقات كما أن تلاوات آية سجدة تتحد باتحاد المجلس.
# وفي شرح الوافي الأصح قول محمد
# اعلم أن الخلاف فيما إذا اتحد المجلس دون السبب، أو السبب دون المجلس أما
~~إذا اتحدا فيجمع اتفاقا أو تعددا فلا يجمع اتفاقا (وما ليس حدثا ليس نجسا)
~~فيلزم من انتفاء كونه حدثا انتفاء كونه نجسا فالدم إذا لم يسل عن رأس الجرح
~~طاهر وكذا القيء القليل وهذا لا ينعكس كليا؛ لأن الإغماء حدث ليس بنجس إلا
~~أن يراد به ما يخرج من البدن فيكون منعكسا، والمذكور هنا قول أبي يوسف.
# وقال صاحب الهداية وهو الصحيح وهو اختيار بعض المشايخ لكونه أرفق خصوصا
~~في حق أصحاب القروح وعن محمد في غير رواية الأصول أنه لا أثر للسيلان في
~~النجاسة فإذا كان السائل نجسا فغير السائل يكون كذلك
# وقال صاحب الإصلاح في حل هذا المحل وما ليس بحدث يعني لقلته ليس بنجس فلا
~~نقض بالجرح القائم والرعاف الدائم، قال الفاضل الشهير بقاضي زاده: بقي ها
~~هنا شيء وهو أن عين الخمر مثلا ليس بحدث مع أنه ms0021 نجس في الشرع بلا ريب فيلزم
~~أن تنقض بمقتضى القاعدة المذكورة وقد دفعه بعض الفضلاء حيث قالوا: الكلام
~~فيما يبدو من بدن الإنسان؛ إذ غيره لا يكون حدثا، وقد يكون نجسا كالخمر.
# وقال صاحب الفرائد بقي شيء آخر، وهو أن تلك القاعدة، وإن حملت على ما
~~يبدو من بدن الإنسان يشكل بما إذا شرب إنسان خمرا أو بولا فقاءهما في الحال
~~أقل من ملء الفم، فإن الظاهر أن لا ينتقض الوضوء به لما تقرر عندهم أن فيما
~~دون ملء الفم من أي نوع كان لا ينقض الوضوء فإذا لم ينقض الوضوء لا يكون
~~حدثا مع أن البول والخمر نجسان لا محالة وإن فلا فتفكر في جوابه انتهى
~~وجوابه أن الخمر والبول نجسان قبل شربهما فإن قاءهما في الحال قاء نجسا
~~بعينهما لا بالمجاورة بخلاف ما نحن فيه تدبر (والجنون) هو سلب العقل وإنما
~~كان ناقضا لعدم تمييزه الحدث
# PageV01P019
# عن غيره.
# (والسكر والإغماء) والسكر ليس بداخل في حد الإغماء؛ لأنه ليس بمرض، وحده
~~المعتبر أن لا يفرق الرجل من المرأة، والإغماء ذهاب الحركة والحس وبطلان
~~الأفعال بسبب امتلاء بطون الدماغ من البلغم البارد والغشي مثله؛ لأنه يصير
~~بسبب انحلال القوى التي في القلب، ولا تعلق له بالدماغ؛ ولهذا جاز الإغماء
~~والغشي على الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - ولم يجز الجنون، وإن كانا
~~ناقضين لزوال المسكة بهما.
# (وقهقهة بالغ) عمدا كانت أو سهوا وهي ما يكون مسموعا له ولجيرانه وسواء
~~ظهرت أسنانه أو لا، والضحك ما يكون مسموعا له دون جيرانه، ويبطل الصلاة دون
~~الوضوء، والتبسم ما لا صوت له أصلا وليس بمبطل لواحد منهما لكن تكره الصلاة
~~به، وإنما قيد بالبالغ؛ لأن قهقهة الصبي لا تبطل الصلاة ولا تنقض الوضوء
~~(في صلاة ذات ركوع وسجود) وما يقوم مقامها من الإيماء والصلاة على الدابة
~~فلا تنقض القهقهة في صلاة الجنازة، ولا في سجدة التلاوة وإن أفسدتهما ولا
~~تنقض القهقهة المغتسل في الأصح وللشافعي خلاف في انتقاض الوضوء بالقهقهة
~~لنا قوله - عليه السلام - «ألا ms0022 من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة
~~جميعا» .
# (ومباشرة فاحشة) عند الشيخين وهي أن يباشر امرأته مجردين وانتشر آلته،
~~وأصاب فرجه فرجها ولم ير بللا وكذا أن يباشر الرجل الرجل؛ لأن المباشرة على
~~هذه الصفة لا تخلو غالبا عن المذي فجعل الغالب كالمتيقن احتياطا، ولم يشترط
~~بعضهم ملاقاة الفرج، والظاهر الأول لما ذكره كثير من الفقهاء.
# وفي صيغة المفاعلة إشارة إلى انتقاض الوضوء من أي جانب كان سواء بين
~~الرجل والمرأة أو بين الرجلين (خلافا لمحمد) ؛ لأن عنده لا ينتقض إلا إذا
~~تبين خروج شيء؛ لأن الوضوء ثابت بيقين فلا يرتفع بالتوهم، والأول أحوط.
# (ونوم مضطجع) أي واضع أحد جنبيه على الأرض هذا إذا كان خارج الصلاة، وأما
~~إذا كان فيها كالمريض إذا صلى مضطجعا ففيه اختلاف والصحيح أنه ينتقض أيضا
~~(أو متكئ) بأحد وركيه فهو كالمضطجع لزوال المسكة (أو مستند إلى ما لو أزيل
~~لسقط) بحيث يكون مقعده زائلا عن الأرض؛ لأن الاسترخاء يبلغ غايته بهذا
~~النوع من الاستناد إلا أن السند يمنعه عن السقوط وإن لم يزل لا ينتقض في
~~أصح الروايتين عند الإمام؛ لأن استقرار المقعد على الأرض يمنع عن الخروج
~~وعن الطحاوي والقدوري أنه ينتقض لحصول غاية الاسترخاء
# والجالس إذا نام ثم سقط إن انتبه قبل أن يصل جنبه إلى الأرض لا ينتقض
~~وقيل ينتقض بمجرد ارتفاع مقعده عن الأرض، والأول أصح كما في الظهيرية.
# وفي الخلاصة الأول قول الإمام، والثاني قول محمد.
# وعن أبي يوسف إن استقر نائما بعد السقوط انتقض وإلا فلا (لا نوم قائم أو
~~قاعد
# PageV01P020
# أو راكع أو ساجد) في الصلاة أو في خارجها على الصحيح عندنا خلافا للشافعي
~~مطلقا.
# وفي المحيط إنما لا ينقض نوم الساجد إذا كان رافعا بطنه عن فخذيه جافيا
~~عضديه عن جنبيه، وإن ملتصقا بفخذيه معتمدا على ذراعيه فعليه الوضوء.
# (ولا خروج دودة من جرح) وكذا من أذن أو أنف؛ لأنها متولدة من لحم طاهر
~~وما عليها قليل، والقليل غير ناقض في غير السبيلين.
# (ولحم) بالرفع عطف ms0023 على خروج (سقط منه) أي من الجرح (ومس ذكر) بباطن الكف
~~(وامرأة) أي مس بشرتها وكذا مس الدبر والفرج مطلقا خلافا للشافعي في الكل.
# (وفرض الغسل) والجنابة والحيض والنفاس أخر الغسل عن الوضوء اقتداء بعبارة
~~الكتاب فإن الغسل مذكور مؤخرا عن الوضوء في النظم الدال عليهما، ولأن
~~الحاجة إلى الوضوء أكثر فقدمه اهتماما الغسل بضم العين اسم من الاغتسال،
~~وهو تمام غسل الجسد، واسم للماء الذي يغسل به أيضا وبالفتح مصدر غسل والفتح
~~أشهر وأفصح عند أهل اللغة وبالضم استعمله أكثر الفقهاء وركنه إسالة الماء
~~على جميع ما يمكن إسالته عليه من غير حرج مرة واحدة حتى لو بقيت لمعة لم
~~يصبها الماء لم يتم الغسل فما في غسله حرج كداخل العين يسقط (غسل الفم
~~والأنف) هما فرضان عملا لا اعتقادا حتى لا يكفر جاحدهما ولهذا قال مالك
~~والشافعي غسلهما في الغسل سنة كما حقق في موضعه.
# وفي الخلاصة رجل اغتسل ونسي المضمضة لكن شرب الماء إن شرب على وجه السنة
~~لا يخرج عن الجنابة، وإن شرب لا على وجه السنة يخرج.
# وفي واقعات الناطفي لا يخرج ما لم يمجه وهذا أحوط.
# (وسائر البدن) مرة حتى داخل القلفة في الأصح ويجب إيصال الماء إلى أثناء
~~اللحية كلها بحيث يصل إلى أصولها؛ إذ لا حرج فيه كما في المحيط وكذا غسل
~~السرة والشارب والحاجب والفرج الخارج ولو بقي العجين في الظفر فاغتسل لا
~~يكفي وفي الدرن والطين يكفي؛ لأن الماء ينفذ وكذا الصبغ والحناء (لا دلكه)
~~بل هو سنة في رواية، ومستحب في أخرى وواجب في رواية عن أبي يوسف وإنما تعرض
~~المصنف لنفي فرضية الدلك صريحا؛ لأن صيغة المبالغة مظنة توهم فرضيته خلافا
~~لمالك (قيل: ولا إدخال الماء جلدة الأقلف) قال صاحب فتح القدير: إنه مستحب؛
~~لأن في إدخاله حرجا.
# وقال بعض المشايخ: لا يجب إيصال الماء إلى داخل القلفة مع أنه ينتقض
~~الوضوء به إذا نزل البول إليها فلها حكم الباطن في الغسل وحكم الظاهر في
~~انتقاض الوضوء انتهى ms0024 هذا ليس بصحيح؛ إذ لا حرج فيه والمقام مقام الاحتياط
~~كما في البدائع وغيره.
# (وسنته) أي الغسل آثر صيغة الإفراد فإنه لو جمعها لتبادر إلى الأفهام أن
~~كل واحد من الأمور المذكورة سنة على حدة ثبتت مواظبته - عليه الصلاة
~~والسلام - عليه، وذلك غير
# PageV01P021
# معلوم وإنما المعلوم أنه - عليه الصلاة والسلام - اغتسل على هذه الكيفية
~~(غسل يديه) في ابتدائه بعد التسمية والنية بقلبه ويقول بلسانه: نويت الغسل
~~لرفع الجنابة كما في ابتداء الوضوء وقيدنا بفي ابتدائه؛ لأن غسل اليدين
~~داخلان في غسل سائر البدن، والمراد هنا غسل يديه قبل سائر الأعضاء لكونهما
~~آلة التطهير وهو سنة، ولم يذكر المصنف بناء على ظهوره.
# (وفرجه) أي ثم فرجه؛ لأنه مظنة النجاسة (و) غسل (نجاسته إن كانت) قال
~~صاحب الفرائد في حل هذا المحل نقلا عن الفاضل المعروف بقاضي زاده وقع في
~~أكثر نسخ الهداية ويزيل النجاسة فاللام التعريف، واتفق شراحها على أن الأصح
~~نسخة التنكير؛ لأن لام التعريف إما للعهد أو للجنس بمعنى الطبيعة من حيث هي
~~أو للاستغراق بمعنى: كل فرد أو للعهد الذهني بمعنى فرد ما والكل باطل انتهى
~~هذا بحث طويل فيه أسئلة وأجوبة واعتراضات لكن كلها غير واردة، والصواب أن
~~لام التعريف يمكن أن يكون للعهد الخارجي؛ لأنه ذكر في نواقض الوضوء مطلق
~~النجاسة المتنوعة إلى قسمين حقيقي وحكمي فأشار فاللام التعريف هنا إلى أحد
~~قسميها الحقيقي فلا محذور فيه أو نقول: المراد من النجاسة النجاسة المعهودة
~~فيما بينهم فيجوز أن يشير بغير سبق ذكرها تدبر
# (والوضوء إلا رجليه) استثناء متصل؛ لأن المعنى: وغسل أعضاء الوضوء إلا
~~رجليه واختلف في مسح رأسه والصحيح أنه يمسح (وتثليث الغسل المستوعب) جميع
~~البدن بادئا بمنكبه الأيمن ثلاثا ثم الأيسر ثلاثا ثم رأسه وسائر جسده ثلاثا
~~في الأصح قيد المصنف بالمستوعب؛ لأنه إن لم يحصل بالثلاث استيعاب جميع
~~البدن يجب أن يغسل مرة بعد مرة حتى حصل، وإلا لا يخرج عن الجنابة، وبهذا
~~ظهر فساد ما قيل: ولفظ المستوعب أخذه من مجمع البحرين ms0025 ولا يرى له فائدة
~~معتدة بها تدبر
# (ثم غسل الرجلين لا في مكانه) أي مكان الغسل (إن كان) أي الغاسل (في
~~مستنقع الماء) قال صاحب الهداية إنما يؤخر غسل رجليه؛ لأنهما في مستنقع
~~الماء المستعمل فلا يفيد الغسل حتى لو كان على لوح لا يؤخر.
# وقال الباقاني هذا على تقدير كون الماء المستعمل نجسا، وأما على تقدير
~~كون الماء المستعمل طاهرا غير مطهر كما هو ظاهر الرواية عن الطرفين، وعليه
~~الفتوى قال: غسل الرجلين وهذا أولى فعدم إفادة الغسل غير مسلم انتهى لكن
~~فيه كلام؛ لأن رجليه إن كانتا في مستنقع الماء المستعمل لا يمكن الغسل
~~بالماء المطهر ما دامتا ثابتتين فيه ولذا يتحتم التأخير وإن ارتفعتا يمكن
~~ارتفاعهما ومراد صاحب الهداية الأول بدلالة قوله؛ لأنهما في مستنقع الماء
~~المستعمل فليتأمل (وليس على المرأة نقض ضفيرتها) الضفيرة مثل العقيصة وزنا
~~وهي الشعر المفتول بإدخال بعضه بعضا والعقص جمعه على الرأس كذا في المغرب
~~وفسرها صاحب الغاية بالذوائب
# PageV01P022
# وهذا أنسب
# وإنما خص المرأة بالذكر؛ لأن الرجل إذا كان مضفر الشعر كالعلوية والأتراك
~~فالعمل بوجوب النقض (ولا بلها إن بل أصلها) «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لأم سلمة - رضي الله تعالى عنها - يكفيك إذا بلغ الماء أصول شعرك» هذا إذا
~~كانت مفتولة أما إذا كانت منقوضة يجب إيصال الماء إلى أثناء الشعر كما في
~~اللحية لعدم الحرج.
# (وفرض) الغسل (لإنزال مني) من العضو، وهو ما خلق منه الولد رائحته عند
~~خروجه كرائحة الطلع وعند يبسه كرائحة البيض وسبب وجوبه إتيان ما لا يحل مع
~~الجنابة كما في الفتح (ذي دفق) هو شرط في الوجوب على قول أبي يوسف.
# (وشهوة) شرط بالاتفاق عندنا خلافا للشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الماء من الماء» ولنا أن الأمر في قوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا}
~~[المائدة: 6] للجنب والجنب في اللغة هو الذي خرج منه المني على الشهوة،
~~وغيره ليس في معناه فلا يتناوله النص، ولا يلحق به ويؤيده حديث أم سلمة وما
~~رواه إن لم يكن منسوخا ms0026 فهو محمول على خروج المني عن شهوة.
# (ولو في نوم عند انفصاله) من الظهر متعلق بشهوة ولو اتصل لكان أولى أي
~~بشرط الشهوة عند انفصاله من الظهر (لا خروجه) من العضو عند الطرفين (خلافا
~~لأبي يوسف) ؛ لأن وجوب الغسل متعلق بانفصال المني وخروجه وقد شرطت الشهوة
~~عند انفصاله فتشترط عند خروجه ولهما أن الشهوة لما كان لها مدخل في وجوب
~~الغسل وقد وجدت عند انفصال المني فلا تشترط عند خروجه
# وثمرة الخلاف فيمن أمسك ذكره حتى سكنت شهوته فخرج بلا شهوة يجب الغسل
~~عندهما لا عنده، وفيمن أمنى ثم اغتسل قبل أن يبول أو ينام أو يمشي فخرج
~~المني يجب الغسل ثانيا عندهما لا عنده أما لو خرج منه بعد النوم أو البول
~~أو المشي فلا يجب عليه الغسل اتفاقا.
# وفي السراج الوهاج الفتوى على قول أبي يوسف في حق الضيف وعلى قولهما في
~~غيره قال المولى المعروف بأخي حلبي نقلا عن المعراجية ذي دفق من الرجل
~~وشهوة أي من المرأة ثم قال: أقول يفهم منه انتفاء الدفق في ماء المرأة وليس
~~بصواب؛ لأن الله - تعالى أسند الدفق إلى مائها أيضا حيث قال جل جلاله {خلق
~~من ماء دافق} [الطارق: 6] الآية صرح به في البيانية انتهى لكن يمكن الجواب
~~بحمل الآية على التغليب وهو نوع من البلاغة؛ لأن الدفق في مني المرأة غير
~~ظاهر فليتأمل.
# (و) فرض (لرؤية مستيقظ لم يتذكر الاحتلام بللا ولو مذيا) عند الطرفين
~~(خلافا له) أي لأبي يوسف له أن الأصل براءة الذمة فلا يجب إلا بيقين وهو
~~القياس، ولهما أن النائم غافل، والمني قد يرق بالهواء فيصير مثل المذي فيجب
~~عليه احتياطا، والمرأة مثل الرجل في الأصح
# وإنما قيد بالمستيقظ؛ لأن المغشي عليه أو السكران لو أفاق أو صحا ثم وجدا
~~بللا لا يجب عليهما الغسل اتفاقا.
# وفي الجواهر
# PageV01P023
# إن استيقظ فوجد في إحليله بللا ولم يتذكر حلما إن كان ذكره منتشرا قبل
~~النوم فلا غسل عليه، وإن كان ساكنا فعليه الغسل هذا إذا نام ms0027 مضطجعا أو تيقن
~~أنه مني فعليه الغسل، وهذه المسألة يكثر وقوعها، والناس عنها غافلون.
# (ولإيلاج حشفة) أو قدرها إذا كان مقطوع الرأس (في قبل أو دبر من آدمي حي
~~وإن لم ينزل) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا غابت الحشفة وجب الغسل
~~أنزل أو لم ينزل» ولأنه سبب للإنزال ونفسه تتغيب عن بصره وقد يخفى عليه
~~لقلته فيقام مقامه كما في الهداية وكذا الإيلاج في الدبر لكمال السببية في
~~الشهوة حتى إن الفسقة يرجحونه على القبل لما يدعون فيه اللين والحرارة
~~والضيق.
# وعن هذا قال بعضهم: إن محاذاة الأمرد في الصلاة تفسد الصلاة كالمرأة.
# وقال صاحب الدرر وقيد آدمي احتراز عن الجني.
# وفي المحيط لو قالت امرأة معي جني يأتيني فأجد في نفسي ما أجد إذا جامعني
~~زوجي لا غسل عليها لانعدام سببه، وهو الإيلاج أو الاحتلام انتهى لكن فيه
~~بحث من وجوه أما أولا فلأن الاحتلام مطلقا يوجب الغسل بلا بلل
# وأما ثانيا فلأن الإيلاج مطلقا لا يوجب الغسل كإيلاج البهيمة والميتة ما
~~لم ينزل بل مقيد بإيلاج الآدمي الحي
# وأما ثالثا فلأن المني إذا نزل عند الملاعبة بدون الإيلاج يفهم من هذا أن
~~لا يوجب الغسل وليس كذلك (على الفاعل والمفعول به) لو كانا مكلفين فلو لم
~~يكن المفعول مكلفا يجب على الفاعل فقط وفي عكسه يجب على المفعول فقط.
# (ولانقطاع حيض ونفاس) لقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222]
~~على قراءة التشديد؛ لأن منع الزوج من القربان الذي هو حقه وجعل الغسل غاية
~~لذلك المنع دليل على وجوب الغسل، والتحقيق أن سبب الوجوب هنا هو الحدث
~~الحكمي الثابت بخروج الدم إلا أن إيجاب الغسل مشروط بانقطاعه فلذلك نسب
~~الإيجاب إليه
# وهذا الحدث الحكمي بمنزلة الجنابة الثابتة بسبب الإنزال أو الإدخال وهذا
~~بحث طويل فليطلب من شرح الهداية لابن كمال الوزير (لا) يفرض (لمذي) بسكون
~~الذال المعجمة هو ماء رقيق أبيض خارج عند الملاعبة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «كل فحل يمذي ففيه الوضوء» (وودي) بسكون الدال المهملة وهو ماء ms0028
~~غليظ يخرج بعد البول (واحتلام بلا بلل) سواء كان رجلا أو امرأة (وإيلاج في
~~بهيمة أو ميتة بلا إنزال) وكذا الإيلاج في صغيرة غير مشتهاة لنقصان
~~السببية.
# (وسن) الغسل (للجمعة والعيدين والإحرام وفي عرفة) قال صاحب الهداية قيل
~~هذه الأربعة مستحبة وسمى محمد الغسل في يوم الجمعة حسنا في الأصل.
# وقال مالك هو واجب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أتى الجمعة
~~فليغتسل» ولنا قوله - عليه السلام - «من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن
~~اغتسل فهو أفضل» وبهذا يحمل ما رواه
# PageV01P024
# على الاستحباب أو على النسخ ثم هذا الغسل للصلاة عند أبي يوسف وهو الصحيح
~~لزيادة فضيلتها على الوقت واختصاص الطهارة بها، وفيه - خلاف الحسن -
~~والعيدان بمنزلة الجمعة؛ لأن فيهما الاجتماع فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي
~~بالرائحة انتهى
# وعلم من هذا الدليل أن الغسل لصلاة العيدين لا ليوم العيد وبهذا ظهر
~~مخالفة صاحب الدرر بقوله: وسن لصلاة الجمعة وهو الصحيح ولعيد أعاد اللام
~~لئلا يفهم كونه سنة لصلاة العيد تدبر.
# وفي الظهيرية هذا الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد.
# وفي الخانية الغسل يوم الجمعة سنة لما روي عن ابن مسعود - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه قال: من السنة الغسل يوم الجمعة قال أبو يوسف: لليوم واحتج بهذا
~~الحديث.
# وقال الشيخ الإمام أبو بكر ليس الأمر كما قال أبو يوسف والاغتسال للصلاة
~~لا لليوم لإجماعهم على أنه لو اغتسل بعد الصلاة لا يعتبر وإذا اغتسل بعد
~~طلوع الفجر ثم أحدث وتوضأ وصلى لم تكن صلاة بغسل.
# وقال الحسن: إن اغتسل قبل طلوع الفجر وصلى بذلك الغسل كانت صلاة بغسل وإن
~~أحدث وتوضأ وصلى لا يكون صلاة بغسل انتهى هذا مخالف لما نقله صاحب الهداية
~~عن أبي يوسف والحسن إلا أن يحمل على الروايتين تتبع.
# (ووجب) الغسل (للميت) (كفاية) والمعنى أنه إن قام به البعض سقط عن
~~الباقين لحصول المقصود، وإلا يأثم الكل وقيل هو سنة مؤكدة، وإنما أخره عن
~~المسنون وحق الوجوب أن يتقدم عليه؛ لأن للإنسان حالين حال الحياة وحال
~~الممات، وحال الحياة ms0029 مقدم على حال الممات، وهذا الغسل من قبيل الثاني
~~والأنسب التأخير وبهذا ظهر ضعف ما قيل في حل هذا المحل ولو قدم قسم الواجب
~~على السنة لكان أولى.
# (و) يجب (على من أسلم جنبا) وأما تأخيره مع كونه واجبا فلاختلاف الرواية
~~في وجوبه في رواية عن الإمام يجب الغسل عليه إذا أسلم جنبا ووجوبه بإرادة
~~الصلاة وهو عندهما مكلف فصار كالوضوء ولأن الجنابة صفة مستدامة ودوامها بعد
~~الإسلام كإنشائها فيجب الغسل.
# وفي رواية أخرى عنه أنه لا يجب؛ لأنه ليس بمخاطب بالشرائع فصار كالكافرة
~~إذا حاضت، وطهرت ثم أسلمت لا يجب عليها الغسل (وإلا ندب) أي إن أسلم، ولم
~~يكن جنبا فإن الغسل مندوب له
# وندب الغسل أيضا لدخول مكة والمدينة ولمجنون أفاق ولصبي إذا بلغ بالسن
~~وعند حجامة وفي ليلة براءة أو قدر إذا رآها، وعند الوقوف بمزدلفة غداة يوم
~~النحر عند دخول منى يوم النحر ولطواف الزيارة ولصلاة كسوف واستسقاء وفزع
~~وظلمة وريح شديد لورود الأدلة المفيدة لذلك.
# (ولا يجوز لمحدث) مطلقا سواء كان بالحدث الأصغر أو الأكبر (مس مصحف إلا
~~بغلافه المنفصل) كالخريطة ونحوها (لا المتصل) ؛ لأن المتصل بالمصحف هو منه
~~ألا ترى أنه يدخل في بيعه بلا ذكر وكذا مس
# PageV01P025
# كتب التفاسير والأحاديث والكتب الشرعية لكن رخص بعض الفضلاء المس باليد
~~في كتب الشرعية إلا التفسير.
# وفي السراج الوهاج: المستحب أن لا يأخذ الكتب الشرعية بالكم أيضا بل يجدد
~~الوضوء كلما أحدث، وهذا أقرب إلى التعظيم قال الحلواني: إنما نلت هذا العلم
~~بالتعظيم فإني ما أخذت الكاغد إلا بطهارة، والإمام السرخسي كان مبطونا في
~~ليلة، وكان يكرر درس كتابه فتوضأ في تلك الليلة سبع عشر مرة هذا (في
~~الصحيح) كذا في الهداية وكثير من الكتب، وعليه الفتوى.
# (وكره) المس (بالكم) وهو الصحيح؛ لأنه تابع للحامل.
# وفي الدرر خلافه.
# (ولا) يجوز (مس درهم فيه سورة) كسورة الإخلاص قال الباقاني: ولو قال فيه
~~آية لكان أولى للشمول، ولو عمم بما قلناه سابقا لاستغنى عن ذكر هذه المسألة
~~انتهى، ms0030 ولكن أقول: ولو قال فيه شيء من القرآن لكان أولى سواء كان آية أو
~~دونها؛ لأن ما دون الآية عند أكثر الفقهاء يساويها في الحكم وهو الصحيح،
~~وإنما قيد بالسورة لما أنها كانت على بعض الدراهم كسورة الإخلاص ونحوها
~~(إلا بصرته) ؛ لأنها بمنزلة الغلاف.
# (ولا) يجوز (لجنب دخول المسجد) ولو على وجه العبور خلافا للشافعي (إلا
~~لضرورة) بأن كان طريقه المسجد قال صاحب التسهيل إن احتاج تيمم ودخل (ولا
~~قراءة القرآن ولو دون آية إلا على وجه الدعاء أو الثناء) بأن لم يقصد
~~القراءة فيقول: الحمد لله شكرا للنعمة فحينئذ يجوز بلا كراهة، وكذا قراءة
~~الفاتحة على وجه الدعاء هو المختار وتكره لجنب كتابة القرآن، وقراءة
~~التوراة والإنجيل والزبور وكذا دخول الخلاء وفي إصبعه خاتم فيه شيء من
~~القرآن أو من أسماء الله - تعالى لما فيه من ترك التعظيم وقيل لا تكره إن
~~جعل فصه إلى باطن الكف، ولو كان ما فيه شيء من القرآن أو من أسماء الله
~~تعالى في جيبه لا بأس به وكذا لو كان ملفوفا في شيء لكن التحرز أولى
# ولا يكره له قراءة القنوت هو الصحيح ولا النظر إلى القرآن، ولا مس صبي
~~لمصحف ولوح؛ لأن في تكليفهم بالوضوء حرجا بها، وفي تأخيره إلى البلوغ تقليل
~~حفظ القرآن فرخص للضرورة.
# (ويجوز له) أي للجنب (الذكر والتسبيح والدعاء) لبقائها على أصل الإباحة.
# (والحائض والنفساء كالجنب) في جميع ما ذكر من الأحكام ويجوز لهما التهجي
~~بالقرآن، والمعلمة إذا حاضت فعند الكرخي تعلم كلمة كلمة وتقطع بين كلمتين
~~وعند الطحاوي تعلم نصف آية وتقطع ثم تعلم النصف الآخر؛ لأن ما دون الآية
~~عنده لا يمنع.
### | [فصل الطهارة بالماء المطلق]
# فصل
# الفصل في اللغة ظاهر وفي الاصطلاح طائفة من المسائل تغيرت أحكامها
~~بالنسبة إلى ما قبلها فإن وصل إلى ما بعده نون، وإلا فلا لما فرغ من بيان
~~أحكام الطهارتين
# PageV01P026
# وما يوجبهما وما ينقضهما شرع فيما تحصل به الطهارة
# فقال: (وتجوز الطهارة بالماء المطلق) عند القدرة عليه والمطلق ما ms0031 يتعرض
~~للذات دون الصفات قال أهل الأصول هو المتعرض للذات فحسب والمقيد هو المتعرض
~~للذات والصفات، والمراد به ها هنا ما يسبق إلى الأفهام بمطلق قولنا: الماء
~~ويقال: المطلق ما لا يحتاج في تعرض ذاته إلى شيء آخر والمقيد ما لا يتعرض
~~ذاته إلا بالمقيد (كماء السماء والعين والبئر والأودية والبحار) لقوله
~~تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] كما في الهداية وغيرها
~~هذه الآية تدل على كل فرد من أفراد الدعوى إن كان أصل كل المياه من السماء
~~كما نطق به قوله تعالى {ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء فسلكه ينابيع في
~~الأرض} [الزمر: 21] الآية وعلى بعضها إن لم يكن كذلك لكن الآية الكريمة تدل
~~على أن الماء الطهور أنزل من السماء والمدعى كون ما أنزل منه من الماء
~~طهورا فلا يتم التقريب ولو سلم فاللازم من الآية كون الماء طهورا وهو لا
~~يستلزم كونه مطهرا لغيره؛ لأن أصحابنا يصرحون بأن ليس معنى الطهور لغة ما
~~يطهر غيره بل إنما هو المبالغ في طهارته أي: طهارته قوية والأولى أن يستدل
~~بقوله تعالى {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] تدبر،
~~وإنما جعل المصنف ماء العين، وما عطف عليه قسيما لماء السماء وليس كذلك بل
~~الجميع على القول الصحيح ماء السماء كما بين آنفا بناء على الظاهر.
# (وإن) وصلية (غير) شيء (طاهر بعض أوصافه) (كالتراب والزعفران والصابون)
~~هذا الحكم فيما إذا كان الماء رقيقا بعد الاختلاط أما إذا كان ثخينا بأن
~~غلب عليه الشيء المختلط فلا تجوز، وقيد المصنف ببعض أوصافه إشارة إلى أن
~~المتغير لو كان كلها يعني اللون والطعم والرائحة لا تجوز لكن المنقول عن
~~بعض أصحابنا أنه تجوز ألا يرى إلى ما قال صاحب النهاية نقلا عن الأساتذة:
~~وأما ماء الحوض إذا تغير لونه وطعمه ورائحته إما بمرور الزمان أو بوقوع
~~الأوراق كان حكمه حكم الماء المطلق، وفيه كلام؛ لأن هذا مخالف لما أشار
~~إليه المصنف لكن يمكن التوجه بأن ما نقل صاحب النهاية ms0032 محمول على الضرورة
~~فلا ينافي القول بعدم الجواز عند عدم الضرورة كما في التحفة.
# وقال الشافعي لا يجوز التوضؤ بماء الزعفران وأشباهه مما ليس من جنس
~~الأرض؛ لأنه ماء مقيد ألا يرى أنه يقال له: ماء الزعفران بخلاف أجزاء
~~الأرض؛ لأن الماء لا يخلو عنها عادة ولنا أن الاسم باق على الإطلاق ألا يرى
~~أنه لم يتجدد له اسم على حدة، وإضافته إلى الزعفران وأشباهه كإضافته إلى
~~البئر والعين أنها للتعريف لا للتقييد، وعلامة إضافة التقييد قصور الماهية
~~في المضاف كان قصورها قيده كي لا يدخل المطلق مثاله حلف لا يصلي فصلى الظهر
~~يحنث؛ لأنها صلاة مطلقة وإضافتها إلى الظهر للتعريف ولا يحنث بصلاة
~~الجنازة؛ لأنها ليست بصلاة مطلقة
# PageV01P027
# وإضافتها إليها للتقييد (وأنتن بالمكث) عطف على أن غير المكث بفتح الميم
~~مصدر بمعنى الانتظار والماضي منه مكث بفتح الكاف وضمها، والاسم منه مكث بضم
~~الميم وكسرها.
# (لا) تجوز الطهارة (بماء خرج عن طبعه) وهو الرقة والسيلان (بكثرة
~~الأوراق) : أي بوقوع الأوراق الكثيرة فيه؛ لأنه يتغير أوصافه جميعا، وإن
~~جوزه الأساتذة على ما نقله صاحب النهاية قال صاحب الفرائد لا يمكن الحمل
~~إلا على اختلاف الروايتين كما صرح به المولى أخي حلبي انتهى لكن يمكن الحمل
~~على ما بين آنفا تدبر (أو بغلبة غيره) بأن يكون أجزاء المخالط أزيد من
~~أجزاء الماء، وهو قول أبي يوسف في الصحيح؛ لأنه غلبه حقيقة لرجوعها إلى
~~الذات بخلاف الغلبة باللون فإنها راجعة إلى الوصف ومحمد اعتبر الغلبة
~~باللون في الصحيح عنه؛ لأن اللون مشاهد وفي المحيط عكسه، وفي هذه المسألة
~~اختلافات كثيرة، فليطلب من شروح الكنز وغيرها (أو بالطبخ كالأشربة والخل
~~وماء الورد وماء الباقلاء والمرق) قال صاحب الفرائد جعل المصنف الأشربة
~~والخل مثالين بما غلب عليه غيره فيكون المراد من الأشربة الحلو المخلوط
~~بالماء كالدبس والشهد المخلوطين بالماء، ومن الخل الخل المخلوط بالماء على
~~ما أشير إليه في النهاية والعناية والباقي أمثلة لما تغير بالطبخ انتهى
~~وفيه كلام؛ لأنه لا وجه لأن يكون ms0033 الخل مثالا لما غلب عليه غيره، وإن كان
~~مخلوطا بالماء؛ لأنه لا يصدق عليه أنه ماء غلب عليه غيره، فإن الخل مثلا
~~إذا اختلط بالماء، والماء مغلوب يقال: خل مخلوط بالماء لا ماء مخلوط بالخل
~~تدبر.
# (ولا) تجوز الطهارة (بماء قليل وقع فيه نجس ما لم يكن غديرا) قال الجوهري
~~والمغادرة الترك والغدير القطعة من الماء يغادرها السيل وهو فعيل بمعنى
~~مفاعل من غادره أو مفعول من اغدره ويقال فعيل بمعنى فاعل؛ لأنه يغدر بأهله
~~أي ينقطع عند شدة الحاجة إليها ويجوز أن يكون بمعنى مفعول من غدر أي ترك؛
~~لأنه الذي تركه ماء السيل
# اعلم أنهم اتفقوا على أن الماء القليل يتنجس بوقوع النجاسة فيه دون
~~الكثير واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فمالك اعتبر تغيير الوصف والشافعي
~~قدر بالقلتين والقلتان خمسمائة رطل بالبغدادي عندهم وذكر في وجيزهم والأشبه
~~ثلاثمائة من تقريبا لا تحديدا وأصحابنا قدروا بعدم الخلوص؛ لأن عند ذلك
~~يغلب على الظن عدم وصول النجاسة إليه ثم اختلفوا فيما يعرف به الخلوص فذهب
~~المتقدمون إلى أنه يعرف بالتحريك؛ ولهذا قال المصنف في تعريفه (لا يتحرك
~~طرفه المتنجس بتحريك طرفه الآخر) فهو مما لا يخلص بعضه ببعض، والمراد
~~بالتحريك التحريك بالارتفاع والانخفاض في ساعته لا بعد المكث؛ إذ الماء
~~سيال يخلص بعضه إلى بعض بالاضطراب الذي يقع فيه ولو كثر لكنهم اختلفوا في
~~سبب التحريك فروى أبو يوسف عن الإمام أنه يعتبر التحريك بالاغتسال وهو أن
~~يغتسل إنسان في جانب منه اغتسالا
# PageV01P028
# وسطا ولا يتحرك الجانب الآخر وهو قول أبي يوسف وروى أبو يوسف عن الإمام
~~رواية أخرى أنه يعتبر التحريك باليد لا غير؛ لأنه أخف وكان الاعتبار به
~~أولى توسعة للناس، وروى محمد عن الإمام أنه يعتبر التحريك بالوضوء؛ لأنه
~~متوسط بين التحريك بالاغتسال والتحريك بغسل اليد.
# وقال في المحيط وهو الأصح؛ لأنه الأوسط وعن محمد أنه يعتبر بغمس الرجل.
# وفي الغاية ظاهر الرواية عن الإمام اعتباره بغلبة الظن فإن غلب على ظن
~~المتوضئ وصول النجاسة إلى الجانب ms0034 الآخر لا يتوضأ به، وإلا توضأ.
# وقال: هو الأصح وقيل: يمتحن بأن يلقى فيه صبغ مقدار النجاسة إن نفذ إلى
~~جانب الآخر فهو مما يخلص بعضه إلى بعض وكذا إذا اغتسل فيه، وتكدر الماء فإن
~~وصلت الكدرة إلى الجانب الآخر فهو مما يخلص وإلا فلا ومن المشايخ المتأخرين
~~من اعتبر الخلوص بالمساحة وهو أن يكون عشرا في عشر ولهذا قال المصنف (أو لم
~~يكن عشرا في عشر) والظاهر أن يكون تفسيرا آخر للغدير؛ لأنهم فسروا الغدير
~~العظيم بما بين آنفا بعدم التحريك أو بالمساحة، والمناسب على هذا التفسير
~~أن يقول: أو يكون عشرا في عشر لكن المصنف عطف على لم يكن غديرا والمعنى لا
~~تجوز الطهارة بماء قليل وقع فيه نجس ما لم يكن غديرا أو لم يكن عشرا في عشر
~~فكلتا الصورتين مستثنيتان عن الحكم السابق الكلي يروى ذلك عن محمد وبه أخذ
~~مشايخ بلخي وأبو سليمان الجرجاني والمعلى قال أبو الليث وهو قول أكثر
~~أصحابنا، وعليه الفتوى؛ لأنهم امتحنوا فوجدوا هذا القدر مما لا تخلص إليه
~~النجاسة فقدروه بذلك تيسيرا على الناس، وإن كان الحوض مدورا يعتبر فيه ستة
~~وثلاثون ذراعا فإن هذا المقدار إذا ربع كان عشرا في عشر؛ لأن كون الدائرة
~~أوسع الأشكال مبرهن عند الحساب كذا في الظهيرية واختلفوا في تعيين الذراع
~~فقال الإمام ظهير الدين: المعتبر ذراع الكرباس توسعة للأمر على الناس؛ لأنه
~~أقصر من ذراع المساحة بإصبع؛ لأن ذراع المساحة سبع قبضات فوق كل قبضة إصبع
~~قائمة وذراع الكرباس سبع قبضات فقط، وقيل: ست قبضات أربع وعشرين إصبعا.
# وفي الخانية الأصح ذراع المساحة؛ لأنه أليق بالممسوحات.
# وفي المحيط الأصح أن يعتبر في كل زمان ومكان ذراعهم من غير تعرض للمساحة
~~والكرباس.
# (وعمقه) أي عمق الغدير (ما لا تنحسر) أي لا تنكشف (الأرض بالغرف) هو
~~الصحيح (فإنه) أي الغدير العظيم (كالجاري) أي حكمه حكم ماء الجاري.
# (وهو) أي الجاري (ما يذهب بتبنة) هذا مختار الهداية والكافي في التحفة
~~والبدائع الأصح أنه ما يعده الناس ms0035 جاريا (فيجوز الطهارة به ما لم ير) أي لم
~~يعلم والرؤية هاهنا مستعارة لمعنى العلم فينتظم الطعم والرائحة (أثر
~~النجاسة وهو لون أو طعم أو ريح) إن كانت غير مرئية يتوضأ من جميع الجوانب
~~وإن كانت مرئية لا يتوضأ من موضع النجاسة
# PageV01P029
# بل من الجانب الآخر قال صاحب الإصلاح نقلا عن صاحب التحفة: إذا وقع النجس
~~في الماء فإما أن يكون الماء جاريا أو راكدا فإن كان جاريا إن كانت النجاسة
~~غير مرئية فإنه لا يتنجس ما لم يتغير طعمه أو لونه أو ريحه وإن كانت مرئية
~~مثل الجيفة ونحوها فإن كان النهر كبيرا فإنه لا يتوضأ من أسفل الجانب الذي
~~وقعت فيه النجاسة ولكن يتوضأ من الجانب الآخر لأنه يتيقن بوصول النجاسة إلى
~~الموضع الذي يتوضأ منه وإن كان النهر صغيرا بحيث لا يجري بالجيفة بل يجري
~~الماء عليها إن كان يجري عليها جميع الماء فإنه لا يجوز التوضؤ به من أسفل
~~الجيفة؛ لأنها تنجس جميع الماء والنجاسة لا تطهر بالجريان وإن كان يجري
~~عليها أكثر الماء فهو نجس وإن كان يجري عليها أقل الماء فهو طاهر؛ لأن
~~العبرة بالغالب وإن كان يجري عليها النصف يجوز التوضؤ به في الحكم ولكن
~~الأحوط أن لا يتوضأ منه انتهى
# قال صاحب الفرائد: في نقله قصور؛ لأنه قال في ابتداء كلامه: فإما أن يكون
~~الماء جاريا أو راكدا ثم بين حكم الماء الجاري فقط وسكت عن حكم الماء
~~الراكد والمقسم يقتضيه انتهى وفيه كلام؛ لأنه اقتصر العلامة في هذا المحل
~~على بيان حكم الماء الجاري؛ لأن سياق كلامه يقتضي بيان هذا الحكم فقط ثم
~~بين حكم الماء الراكد بعد أسطر فقال: ولا بماء راكد وقع فيه نجس إلى آخره
~~وغفل المخطئ عن سباقه وسياقه فأخطأ تدبر.
### | [الماء المستعمل]
# (والماء المستعمل طاهر غير مطهر هو المختار) قدم الكلام في حكم الماء
~~المستعمل على تعريفه اهتماما لشأن ما هو المقصود وإشارة إلى أن التعريفات
~~إنما تقع تبعا وضرورة؛ لأن البحث عن حقائق الأشياء ليس ms0036 من وظيفة أهل هذا
~~الفن، والأصل في ذلك أن محمدا روى في عامة كتبه عن أصحابنا جميعا أن الماء
~~المستعمل طاهر غير مطهر، وهو ظاهر الرواية عن الإمام وعليه الفتوى لعموم
~~البلوى.
# وقال مالك: طاهر ومطهر إذا كان الاستعمال لم يغيره لكنه مكروه مع وجود
~~غيره مراعاة للخلاف وللشافعي ثلاثة أقوال وأظهرها كقول محمد.
# وفي قول: طاهر ومطهر كقول مالك، وفي آخر أن المستعمل إن كان محدثا فهو
~~طاهر غير مطهر وإن كان متوضئا فهو طاهر ومطهر، وهو قول زفر.
# (وعن الإمام أنه نجس مغلظ) في رواية الحسن عنه وهو رواية شاذة غير مأخوذ
~~بها.
# (وعن أبي يوسف مخفف) للاختلاف الواقع فيه؛ لأن اختلاف العلماء يورث
~~التخفيف (وهو ما استعمل لقربه) فالسبب إقامة القربة لا نيتها؛ لأنها قد
~~توجد ولا تقام القربة فلا يتحقق الاستعمال (أو لرفع حدث) الماء يصير
~~مستعملا عندهما بكل من القربة وإزالة الحدث (خلافا لمحمد) فإن عنده بالأول
~~فقط.
# وعند زفر والشافعي بالثاني فقط لكن إزالة الحدث لا يتحقق إلا بنية القربة
~~عند الشافعي سواء كان الحدث الأصغر أو الأكبر؛ لأن الوضوء
# PageV01P030
# قد وجد في الاغتسال وبدون النية لا يتحقق الوضوء عنده فإن لم يتحقق لم
~~يتحقق الاغتسال؛ لأن الوضوء جزء من الاغتسال، والكل ينتفي بانتفاء جزئه
~~وبهذا ظهر ضعف ما قيل، واشتراط النية في الجنابة عند الشافعي محل بحث، ولا
~~تصريح به في كتابه فليتأمل.
# (ويصير مستعملا إذا انفصل عن البدن) .
# وفي الهداية هو الصحيح.
# وفي المحيط أن الماء إنما يأخذ حكم الاستعمال إذا زال عن البدن،
~~والاجتماع في المكان ليس بشرط هذا هو مذهب أصحابنا.
# وقال المولى المعروف بيعقوب باشا ولا يخفى أن في هذا حرجا عظيما على قول
~~الإمام وأبي يوسف من أن الماء المستعمل نجس وفيه كلام؛ لأنه إنما يلزم لو
~~لم يكن المختار كون الماء المستعمل طاهرا والمختار أنه طاهر كما هو اختيار
~~أكثر المشايخ.
# وظاهر الرواية عن الإمام وعليه الفتوى وإطلاق قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- على أن الماء المستعمل ms0037 نجس ليس بسديد؛ لأن رواية كونه نجسا عنه رواية
~~شاذة كما بين آنفا تدبر.
# (وقيل إذا استقر في مكان) وهو اختيار الطحاوي ومذهب سفيان الثوري
~~وإبراهيم النخعي وبعض مشايخ بلخي وبه كان يفتي ظهير الدين المرغيناني.
# وفي خلاصة الفتاوى المختار أنه لا يصير مستعملا ما لم يستقر في مكان
~~ويسكن عن التحريك. لكن المصنف أورد بصيغة التمريض؛ لأن الأول أحوط،
~~والاعتماد أولى؛ لأن المقام مقام العبادات وفائدة الخلاف تظهر فيما انفصل
~~ولم يستقر بل هو في الهواء فسقط على عضو إنسان وجرى فيه من غير أن يأخذه
~~بكفه فعلى الأول لا يصح وضوءه وعلى الثاني يصح.
# (ولو انغمس جنب في البئر بلا نية) .
# ولو قال لو انغمس محدث لكان أولى؛ لأن مجرد الانغماس لا يكفي في الطهارة
~~عن الجنابة؛ لأن المضمضة والاستنشاق فرضان فيها فجواب محمد لا يتمشى في
~~الصورة المذكورة (فقيل الماء والرجل نجسان عند الإمام) في رواية عنه أما
~~الماء فلنجاسته بأول الملاقاة لإسقاط الفرض عن البعض وأما الرجل فلبقاء
~~الحدث (والأصح أن الرجل طاهر والماء المستعمل عنده) ؛ لأن الماء لا يعطى له
~~حكم الاستعمال قبل الانفصال فلا يكون الماء بأول الملاقاة نجسا فيطهر
~~الرجل.
# (وعند أبي يوسف هما بحالهما) الرجل بحاله؛ لأنه لم يزل حدثه، والماء
~~بحاله لعدم إسقاط الفرض والقربة.
# (وعند محمد الرجل طاهر) لزوال حدثه (والماء طهور) لعدم نية القربة وإنما
~~قال بلا نية؛ لأنه لو انغمس للاغتسال فسد الماء عند الكل كما في العناية.
# وقال الفاضل المولى سعدي أفندي لا نسلم ذلك عند أبي يوسف فإنه يشترط الصب
~~عنده ولم يوجد انتهى لكن يمكن أن يتصور الصب في حال الانغماس؛ لأن الإنسان
~~إذا انغمس في الماء يتحرك الماء بحركته ويتموج باضطرابه ويقع عليه فيقام
~~مقام الصب كما في الماء الجاري تدبر.
# (وموت ما يعيش في الماء فيه) الظرف الثاني للموت
# PageV01P031
# والمراد بما يعيش في الماء ما يكون توالده ومثواه في الماء واحترز به عن
~~مائي المعاش دون المولد كالبط والإوز (لا ينجسه كالسمك والضفدع) ms0038 بكسر
~~الدال.
# (والسرطان) لعدم الدم، والضفدع البري والبحري سواء، وقيل: البري مفسد
~~لوجود الدم واختلف في إفساد غير الماء كالمائعات والصحيح أنه لا يفسد، وكذا
~~الإلقاء في الماء بعد الموت.
# (وكذا موت ما لا نفس له سائلة) والمراد بالنفس هنا الدم أي ليس له دم
~~سائل (كالبق والذباب والزنبور والعقرب) خلافا للشافعي في الكل إلا السمك
~~(وكل إهاب) وهو الجلد الذي لم يدبغ ويتناول ذلك بعمومه ما يؤكل وما لا يؤكل
~~(دبغ فقد طهر) أي الدباغة أعم من أن تكون حقيقة كالقرظ ونحوه أو حكمية
~~كالتتريب والتشميس والإلقاء وفي الريح فإن كانت بالأولى لا يعود نجسا أبدا
~~وإن كانت بالثانية ثم أصابه الماء ففيه روايتان عن الإمام والأظهر أنه يعود
~~قياسا، وعندهما لا يعود استحسانا، وهو الصحيح وعلى هذا البئر إذا غار ماؤها
~~بعدما تنجست ثم عاد الماء وعن محمد جلد الميتة إذا يبس ثم وقع في الماء لم
~~تنجس من غير فصل (إلا جلد الآدمي لكرامته والخنزير لنجاسة عينه) قدم الآدمي
~~على الخنزير؛ لأنه يرى أن يكون معطوفا عليه لا معطوفا على الخنزير؛ لأن
~~العطف يشعر بالإهانة؛ لأنه يوهم كون معنى التبعية في النجاسة، وليس كذلك بل
~~عدم جواز الانتفاع به لشرفه لا لنجاسته حتى يكون التقديم مشعرا بالإهانة
~~كما قاله الباقاني وغيره تدبر، وكذا لا يطهر جلد الحية والفأرة واختلف في
~~جلد الكلب والصحيح أنه يطهر (والفيل كالسبع) عندهما؛ لأنه طاهر العين فيطهر
~~جلده بالدبغ (وعند محمد كالخنزير) ؛ لأنه نجس العين فلا يطهر (قالوا وما
~~طهر جلده بالدباغ طهر بالذكاة) هي عبارة عن الذبح الشرعي واشترط فيه أهله
~~ومحله وذكر التسمية تحقيقا أو تقديرا؛ لأن الذكاة مانعة عن تشرب الجلد
~~بالرطوبات.
# (وكذا لحمه وإن لم يؤكل) ؛ لأن الجلد يطهر بالذكاة واللحم متصل به فلا
~~يكون نجسا حتى إذا صلى ومعه لحم الثعلب قدر الدرهم جازت صلاته، قال في
~~البدائع الذكاة تطهر المذكى بجميع أجزائه إلا الدم المسفوح، وهو الصحيح.
# وفي الكافي: اللحم نجس في الصحيح والضمير المستتر في ms0039 طهر الثاني عائد إلى
~~الجلد لا إلى كلمة ما بدليل التعرض لطهارة اللحم بعده فإن قلت: يلزم من هذا
~~تفكيك الضمير قلنا لا نسلم التفكيك؛ لأن تقدير الكلام ما يطهر جلده بالدباغ
~~يطهر جلده بالذكاة فمرجع الضمير ليس بأجنبي عن الأول حتى يلزم التفكيك فلئن
~~سلم فقبح التفكيك عند لزوم اللبس وعدم ظهور المراد، وذكر اللحم ها هنا
~~قرينة معينة، ولا نسامح فيه كما توهم البعض كذا في تعليقات الواني.
# (وشعر الميتة) غير الخنزير؛ إذ هو بجميع أجزائه نجس العين خلافا لمحمد في
~~شعره
# (وعظمها
# PageV01P032
# وعصبها وقرنها وحافرها طاهر) خلافا للشافعي؛ لأن كلا منها من أجزاء
~~الميتة ولنا أنه لا حياة فيها بدليل عدم الألم بقطعها كقص الظفر ونشر القرن
~~وقطع طرف من الشعر وما لا تحلها الحياة لا يحلها الموت، والمراد بإحياء
~~العظام في النص ردها إلى ما كانت غضة رطبة في بدن حي
# وإنما يتألم بكسر العظم وقطع العصب لاتصالهما باللحم وبهذا ظهر فساد ما
~~قيل من أن الطريقة المذكورة، وهي قوله: لا حياة فيها ولهذا لا يتألم بقطعها
~~لا تجري في العصب؛ لأنه لا يمكن أن يقال: ليس فيه حياة ولا يتألم بقطعه
~~تدبر.
# (وكذا شعر الإنسان وعظمه) خلافا للشافعي لعدم الانتفاع بهما ولنا أن عدم
~~الانتفاع بهما لكرامة الإنسان (فتجوز الصلاة معه وإن جاوز قدر الدرهم)
~~والضمير في معه راجع إلى كل واحد مما ذكر على سبيل البدل قال صدر الشريعة
~~فتجوز صلاة من أعاد سنه إلى فمه.
# وقال المحشي المعروف بيعقوب باشا قيد بسن نفسه؛ لأنه لو كان سن غيره تفسد
~~اتفاقا وبالإعادة إلى فمه واستحكامها في مكانها؛ لأنه إذا حملها ولم يضعها
~~في موضعها تفسد اتفاقا انتهى وفيه كلام؛ لأنه ذكر في الخلاصة والخانية
~~وغيرهما لو صلى، وسنه في كمه تجوز صلاته تأمل.
# (وبول ما يؤكل) لحمه (نجس) عندهما حتى إن وقع في البئر بنزح الماء كله
~~(خلافا لمحمد) فإنه طاهر عنده، ولا يتنجس بوقوعه فيه إلا أن يغلب الماء
~~فيخرجه عن الطهورية (ولا ms0040 يشرب) بول ما يؤكل عند الإمام.
# (ولو للتداوي خلافا لأبي يوسف) فإنه يجوز شربه للتداوي، ولو حراما وعند
~~محمد يجوز مطلقا.
### | [فصل تنزح البئر لوقوع نجس]
# فصل
# (تنزح البئر) أي ماؤها من قبيل ذكر المحل وإرادة الحال (لوقوع نجس) ما لم
~~تكن عشرا في عشر؛ لأنها لو كانت عشرا في عشر لا يتنجس بشيء ما لم يتغير
~~لونه أو طعمه أو ريحه، والقياس أن لا تطهر أصلا لاختلاط النجاسة بجميع ما
~~فيها من الأحجار والأخشاب وغيرهما ويتعذر الغسل أو لا يتنجس اعتبارا بالماء
~~الجاري؛ لأنها كلما يؤخذ من أعلاها ينبع من أسفلها لكن ترك القياس للآثار؛
~~ولهذا قيل: مسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار حتى إذا خرج الواجب منها
~~حكم بطهارة جميع ما فيها ودلوها ويد النازح.
# وعند الشافعي يستخرج النجس، ويبقى الماء طاهرا (لا بنحو بعر) مطلقا.
# (وروث وخثي ما لم يستكثر) أي ما لم يستكثره الناظر هذا رواية عن الإمام،
~~وهو اختيار القدوري وصاحب الهداية وقاضي خان، وعليه الاعتماد، وروي عن محمد
~~ما يغطي وجه ربع الماء كثير وما دونه قليل، ومن المشايخ من قال: ثلثه ومنهم
~~من قال: لا يخلو دلو عن بعرة وهو اختيار الطحاوي ومحمد بن سلمة وروى هشام
~~عن محمد: الكثير ما يغير لون الماء.
# ولو بعرت الشاة في المحلب بعرة أو بعرتين قالوا: ترمى البعرة في ساعته
~~ويشرب اللبن لمكان الضرورة
# PageV01P033
# ولا يعفى القليل في الإناء لعدم الضرورة وعن أبي يوسف أنه بمنزلة البئر
~~في حق البعرة والبعرتين (ولا بخرء حمام وعصفور فإنه) أي الخرء (طاهر) خلافا
~~للشافعي فإن عنده يفسده كخرء الدجاج، وهو القياس واستحسن علماؤنا طهارته
~~بدلالة الإجماع فإن الصدر الأول، ومن بعدهم أجمعوا على جواز اقتناء
~~الحمامات في المساجد حتى المسجد الحرام مع ورود الأمر بتطهيرها بقوله تعالى
~~{أن طهرا بيتي} [البقرة: 125] وفي ذلك دلالة ظاهرة على عدم نجاسته، وخرء
~~العصفور كخرء الحمامة فما يدل على طهارة هذا يدل على طهارة ذاك وكذا خرء
~~جميع ما يؤكل من الطيور على ms0041 الأصح.
# (وإذا علم وقت الوقوع) أي وقت حيوان مات في البئر (حكم بالتنجس من وقته)
~~أي من وقت الوقوع.
# (وإلا) أي وإن لم يعلم (فمن يوم وليلة إن لم ينتفخ الواقع أو لم يتفسخ) ؛
~~لأن أقل المقادير في باب الصلاة يوم وليلة فإن ما دون ذلك ساعات لا يمكن
~~ضبطها لتفاوتها (ومن ثلاثة أيام ولياليها إن انتفخ أو تفسخ) ؛ لأن الانتفاخ
~~دليل التقادم فيقدر وقوعه منذ ثلاثة أيام؛ لأنها أقل الجمع.
# (وقالا من وقت الوجدان) ؛ لأن الماء طاهر بيقين، ووقع الشك في نجاسته
~~فيما مضى واليقين لا يزول بالشك فصار كمن رأى في ثوبه نجاسة أكثر من قدر
~~الدرهم، ولم يدر متى أصابته لا يعيد شيئا من صلاته بالاتفاق وهو الصحيح.
# (و) ينزح (عشرون دلوا) بطريق الوجوب بعد إخراج الواقع.
# (وسطا) وهي الدلو المستعملة في آبار البلدان، والقطرات التي تعود إلى
~~الماء عفو لتعذر الاحتراز (إلى ثلاثين) بطريق الاستحباب (بموت نحو فأرة أو
~~عصفور أو سام أبرص) قيد الموت غير معتبر في المسألة فإنها لو ماتت في
~~الخارج ثم ألقيت فيها لا يختلف جواب المسألة.
# وفي الجوهرة الفأرة إذا وقعت هاربة من الهرة ينزح كله؛ لأنها تبول، وكذا
~~إذا كانت مجروحة أو متنجسة ولو وقع أكثر من فأر فإلى الأربع كالواحد عند
~~أبي يوسف، ولو خمسا كالدجاجة إلى التسع ولو عشرا كالشاة ولو كانت فأرتان
~~كهيئة الدجاجة فأربعون عند محمد (وأربعون) وجوبا (إلى ستين) استحبابا في
~~رواية، وأخرى إلى خمسين (بنحو حمامة أو دجاجة أو سنور) وما بين فأرة وحمامة
~~كفأرة كما بين دجاجة وشاة كدجاجة.
# وفي السنورين ينزح كله (وكله بنحو كلب أو شاة أو آدمي أو انتفاخ الحيوان)
~~الدموي (أو تفسخه) .
# ولو صغيرا لانتشار البلة في أجزاء الماء. موت الكلب ليس بشرط حتى لو
~~انغمس وأخرج حيا ينزح جميع الماء وكذا كل ما سؤره نجس أو مشكوك، وإن مكروها
~~فيستحب نزحه في رواية والشاة إذا أخرجت حية إن كانت هاربة من السبع نزح كله
~~خلافا لمحمد والآدمي إذا ms0042 أخرج حيا إن كان محدثا نزح أربعون وإن جنبا نزح
~~كله ولو وقع آدمي ميت قبل الغسل ينجس وإن بعد الغسل لا إلا أن يكون
# PageV01P034
# كافرا أو جنبا.
# (وإن لم يمكن نزحها) بأن كانت معينا (نزح قدر ما كان فيها) أي في البئر
~~بقول رجلين لهما معرفة بأمر الماء عند الإمام في رواية، وهو الأصح والأشبه
~~بالفقه لكونهما نصاب الشهادة الملزمة.
# وفي رواية ينزح منها مائة دلو.
# وفي رواية ينزح حتى يغلبهم الماء، ولم يقدر الغلبة بشيء لتفاوتها بل
~~فوضها إلى رأيهم كما هو دأبه وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ينزح قدر ما
~~فيها بأن تحفر حفيرة مثل موضع الماء من البئر ويصب فيها ما ينزح منها إلى
~~أن تمتلئ أو ترسل فيها قصبة وتجعل لمبلغ الماء علامة ثم ينزح مثلا عشر دلاء
~~ثم تعاد القصبة فيظهر لكم النقص فينزح لكل قدر منها عشر دلاء (ويفتى بنزح
~~مائتي دلو إلى ثلاثمائة) وهو مروي عن محمد كأنه بنى قوله على ما شاهد في
~~بلدة بغداد فإن آبارها لا تزيد على ثلاثمائة دلو.
# (وما زاد على الوسط احتسب به) حتى لو نزح بدلو عظيم مرة مقدار الواجب جاز
~~لحصول المقصود وهو نزح المقدار الذي قدره الشرع.
# وقال زفر: لا يجوز؛ لأن بتواتر الدلاء يصير الماء كالجاري، ومثله عن
~~الحسن ولنا أن اعتبار الجريان ساقط لحصول المقصود ألا يرى أنه لو نزح في
~~عشرة أيام كل يوم دلوين جاز، ولو كان مكان ما زاد غير الوسط لكان أولى
~~لشموله صورة النقصان أيضا.
# (وقيل: يعتبر في كل بئر دلوها) كما في الهداية أورده المصنف بصيغة
~~التمريض؛ لأنه يلزم من هذا أن يكون نزح قدر من الماء مطهرا في بئر غير مطهر
~~في أخرى مع اتحاد سبب النجاسة لاختلاف دلوهما في المقدار وقيل ما يسع صاعا،
~~وهو ثمانية أرطال.
### | [طهارة سؤر الآدمي]
# (وسؤر الآدمي) مطلقا إلا حال شرب الخمر فإن سؤره في تلك الحالة نجس قبل
~~بلع ريقه فإن بلع ريقه ثلاث مرات طهر ms0043 فمه عند الإمام؛ لأن المائع مطلقا
~~مطهر من غير اشتراط صب عنده (والفرس وما يؤكل) لحمه بغير كراهة من الطيور
~~والدواب إلا الإبل والبقر الجلالة وهي التي تأكل العذرة (طاهر) ؛ لأن
~~لعابهم متولدة من لحم طاهر، وكراهة لحم الفرس في رواية لاحترامه؛ لأنه آلة
~~الجهاد لا لنجاسته فلا يؤثر في كراهة سؤره، وهو الصحيح (وسؤر الكلب
~~والخنزير وسباع البهائم نجس) لنجاسة لحمها.
# وقال الشافعي طاهر غير الكلب والخنزير (وسؤر الهرة) قبل أكل الفأرة وأما
~~بعدها فسؤرها نجس اتفاقا إذا كان على الفور، وإن مكثت ساعة لا يتنجس عند
~~أبي يوسف ويتنجس عند محمد؛ لأن فمها يتنجس بالفأرة، والنجس لا يطهر إلا
~~بالماء عنده (والدجاجة المجلاة) الجائلة في عذرات الناس؛ إذ لو كانت محبوسة
~~لا يصل منقارها إلى تحت قدميها لا يكره (وسباع الطير) ؛ لأنها تأكل الميتات
~~عادة إلا المحبوس الذي يعلم صاحبه أن لا قذر على منقاره روي ذلك عن أبي
~~يوسف واستحسنه المشايخ (وسواكن البيت كالحية والفأرة مكروه) والقياس أن
~~يكون
# PageV01P035
# سؤرهما نجسا لنجاسة لحمها لكن سقطت نجاسة سؤرهما لعلة الطواف فبقيت
~~كراهتهما كراهة تنزيه في الأصح وهذه العلة تجري في الهرة.
# وفي الخلاصة: وحكم الماء المكروه أنه لو توضأ به مع القدرة على ماء آخر
~~يجوز مع الكراهة وإن كان عادما للماء توضأ به ولا يتيمم.
### | [سؤر البغل والحمار]
# (وسؤر البغل والحمار مشكوك) وهذه عبارة أكثر المشايخ وأنكرها أبو طاهر
~~الدباس وقال: حاشا أن يكون شيء من أحكام الله - تعالى - مشكوكا فيه بل سؤر
~~الحمار طاهر لو غمس فيه الثوب جازت الصلاة فيه إلا أنه يحتاط فيه فأمر
~~بالجمع بينه وبين التيمم قيل الشك في طهارته وقيل في طهوريته وقيل جميعا
~~والقول الثاني اختيار صاحب الهداية والوجيز وهو الأصح؛ لأن سؤرهما طاهر؛
~~ولهذا قالوا: لو مسح رأسه بسؤر الحمار ثم وجد الماء المطلق لا تجب إعادته
~~والمراد بالشك ها هنا التوقف لتعارض الأدلة لما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنه قال: سؤر الحمار طاهر.
# وعن ms0044 ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أنه نجس ولم يترجح دليل النجاسة
~~لثبوت الضرورة فيه؛ لأن الحمار يربط في الدور فيشرب في الآنية لكن ليست
~~كضرورة الهرة؛ لأنها تدخل في المضائق دون الحمار فلو لم تكن فيه ضرورة أصلا
~~كان كالسباع في الحكم بالنجاسة بلا إشكال، ولو كانت الضرورة كضرورتها كان
~~مثلها في سقوط النجاسة، وحيث ثبتت الضرورة من وجه واستوى ما يوجب النجاسة
~~والطهارة تساقطا للتعارض ووجب المصير إلى الأصل، وهو شيئان الطهارة في جانب
~~الماء، والنجاسة في جانب اللعاب وليس أحدهما أولى من الآخر فبقي الأمر
~~الآخر مشكلا، وأما البغل فمثل الحمار؛ لأنه من نسله وكان بمنزلته.
# وفي الغاية هذا إذا كانت أمه أتانا، وأما إذا كانت رمكة يكون سؤره طهورا؛
~~لأن الولد يتبع الأم (يتوضأ به إن لم يجد غيره ويتيمم) أي بجمع بينهما
~~احتياطا في صلاة واحدة حتى لو توضأ بسؤر الحمار وصلى ثم أحدث وتيمم وأعاد
~~تلك الصلاة جاز ولو توضأ بسؤر الحمار وتيمم ثم أصاب ماء نظيفا ولم يتوضأ به
~~حتى ذهب الماء، ومعه سؤر الحمار فعليه التيمم وليس عليه إعادة الوضوء بسؤر
~~الحمار، ولو تيمم وصلى ثم أراق يلزم إعادة التيمم والصلاة؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون سؤر الحمار طهورا.
# (وأيا قدم جاز) والأفضل تقديم الوضوء، وقال زفر: لا يجوز إلا التقديم
~~واختلف في نية الوضوء بسؤر الحمار والأحوط أن ينوي.
# (وعرق كل شيء كسؤره) أي حكم اللعاب والعرق واحد؛ لأن كلا منهما متولد من
~~اللحم فيعتبر عرق كل حيوان بسؤره طهارة ونجاسة وكراهة ولا يرد الإشكال بكون
~~سؤر الحمار مشكوكا مع أن عرقه طاهر؛ لأن حكم العرق ثبت بالحديث المخالف
~~للقياس فبقي الحكم في غيره على أصل القياس.
# (وإن لم يوجد إلا نبيذ التمر يتيمم ولا يتوضأ به عند أبي يوسف وبه
# PageV01P036
# يفتى) وبه قال الشافعي قيد بنبيذ التمر؛ إذ في غيره من الأنبذة لا يتيمم
~~اتفاقا؛ لأن نبيذ التمر مخصوص من القياس بالأثر فلا يقاس عليه غيره.
# (وعند الإمام يتوضأ به) لحديث ms0045 ليلة الجن، وهو ما روي عن ابن مسعود «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قال له أعندك طهور قال: لا إلا شيء من نبيذ
~~قال تمرة طيبة وماء طهور» لكن رجع الإمام إلى قول أبي يوسف قبل موته عملا
~~بآية التيمم؛ لأن الآية أقوى من الحديث فيعمل بها أو نقول: إنه منسوخ بها
~~لتقدمه عليها؛ لأنها مدنية وليلة الجن كانت بمكة قبل الهجرة.
# (وعند محمد يجمع بينهما) ؛ لأن في الحديث اضطرابا، وفي التاريخ جهالة
~~فوجب الجمع احتياطا والأقاويل الثلاثة مروية عن الإمام ثم اختلفوا في جواز
~~الغسل به قال في المبسوط: يجوز الاغتسال به على الأصح؛ لأن ما ورد من النص
~~على خلاف القياس يلحقه به ما هو مثله والجنابة حدث كغيره من الأحداث.
# وقال في المفيد والأصح أنه لا يجوز؛ لأن الجنابة أغلظ الحدثين، والضرورة
~~دونها في الوضوء فلا يقاس عليه وما نقله الزيلعي عن المفيد أن النبيذ الحلو
~~الرقيق كالماء يجوز به الوضوء بلا خلاف بين أصحابنا والمتنازع فيه هو
~~المطبوخ الذي زال عنه اسم الماء انتهى ففيه كلام؛ لأن الاختلاف في نبيذ
~~التمر واقع مطلقا سواء كان مطبوخا أو غير مطبوخ تدبر.
### | [باب التيمم]
# معنى الباب في اللغة النوع، وقد يعرف بأنه طائفة من المسائل الفقهية
~~اشتمل عليها كتاب ولقب بباب كذا ابتدأ بالوضوء ثم ثنى بالغسل ثم ثلث
~~بالتيمم على وفق ما في كتاب الله - تعالى تقديما لما حقه أن يقدم التيمم
~~لغة القصد وشرعا طهارة حاصلة باستعمال الصعيد الطاهر في عضوين مخصوصين على
~~قصد مخصوص قال الزيلعي: وفي الشرع عبارة عن استعمال جزء من الأرض في أعضاء
~~مخصوصة على قصد التطهير وفيه بحث، وهو أنه لا يشترط استعمال الجزء في
~~الأعضاء حتى يجوز بالحجر الأملس كما صرحوا به انتهى، ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~يراد من الجزء الجزء الحاصل من الأرض والحجر أيضا من الأرض والمراد
~~باستعماله: استعماله المعتبر شرعا تدبر والأصل في شرعيته قوله تعالى {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] وقوله - عليه الصلاة ms0046 والسلام -
~~«التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء» (يتيمم المسافر)
~~لقوله تعالى {أو على سفر} [المائدة: 6] الآية السفر المعتبر ها هنا هو
~~السفر العرفي والشرعي؛ لأن قليله وكثيره سواء في التيمم، والصلاة على
~~الدابة خارج المصر.
# (ومن هو خارج المصر) وإنما قيد بهذا بناء على الغالب لا للاحتراز عن
~~المصر؛ لأن عادم الماء في المصر يتيمم كذا في الأسرار (لبعده عن الماء)
~~الصالح للوضوء، والتعريف للعهد فلم يدخل ما لا يصلح له وإن كان التنكير
# PageV01P037
# في قوله تعالى {فلم تجدوا ماء} [المائدة: 6] يدل على إفادة العموم لوقوعه
~~في سياق النفي ولا يلزم المنافاة؛ لأنه إنما ينافي قول أصحابنا أن لو كان
~~المفهوم حجة وهم لا يقولون به (ميلا) سواء كان مسافرا أو مقيما والميل ثلث
~~الفرسخ وقيل ثلاثة آلاف ذراع وخمسمائة إلى أربعة آلاف.
# وفي الصحاح الميل من الأرض منتهى مد البصر وعن الكرخي أنه إن كان في موضع
~~يسمع منه صوت أهل الماء فهو قريب، وإلا فهو بعيد.
# وعن أبي يوسف إذا كان بحيث لو ذهب إليه توضأ لغابت القافلة عن بصره فهو
~~بعيد يجوز له التيمم.
# (أو لمرض خاف زيادته) باستعمال الماء أو بسبب الحركة ولا يشترط خوف التلف
~~خلافا للشافعي.
# وفي المحيط ولو وجد المريض من يوضئه جاز له التيمم عند الإمام وعندهما لا
~~يجوز، ولو كان له خادم أو أجير لا يجوز له التيمم بالاتفاق (أو بطء برئه)
~~بالنصب عطفا على زيادته ويجوز بالجر عطفا على المرض؛ لأن شرعية التيمم
~~للمريض إنما هي لدفع الحرج عنه، والحرج يتحقق بالامتداد أيضا والمراد
~~بالخوف غلبة الظن، ومعرفته باجتهاد المريض تجربة أو أمارة أو بإخبار طبيب
~~مسلم غير ظاهر الفسق (أو لخوف عدو أو سبع) سواء كان خوفه على نفسه أو على
~~ماله أو على مال عنده أمانة كذا في شرح الطحاوي وبهذا تبين ضعف ما قيل في
~~تعليله؛ لأن صيانة النفس أوجب من صيانة الطهارة بالماء فإن لها بدلا، ولا
~~بدل للنفس انتهى، وكذا ms0047 لو خافت المرأة على نفسها بأن كان الماء عند فاسق أو
~~خاف المديون المفلس من الحبس بأن كان صاحب الدين عند الماء.
# وفي الولوالجي متيمم مر على ماء في موضع لا يستطيع النزول إليه لخوف من
~~عدو على نفسه لا ينتقض تيممه؛ لأنه غير قادر.
# وفي التجنيس رجل أراد أن يتوضأ فمنعه إنسان بوعيد قتل ينبغي أن يتيمم
~~ويصلي ثم يعيد الصلاة بعد ما زال عنه ذلك؛ لأن هذا عذر جاء من قبل العباد
~~فلا يسقط فرض الوضوء عنه كالمحبوس في السجن انتهى لكن يشكل هذا بالعدو فإن
~~التيمم يعتبر ثمة مع أن العجز حصل من قبل العباد، والقياس ليس في محله؛ لأن
~~العجز في المحبوس يكون من قبلهم غالبا (أو عطش) سواء كان عطشه أو عطش رفيقه
~~أو دابته أو كلبه في الحال أو في الاستقبال وكذا إذا احتاج إليه للعجين
~~وأما لاتخاذ المرقة لا (أو لفقد آلة) يستخرج بها الماء ولو منديلا طاهرا.
# (بما كان) أي يتيمم بما كان (من) كل شيء يحترق بالنار، ويصير رمادا ليس
~~من جنس الأرض وكذلك كل شيء ينطبع ويذوب (كالتراب والرمل والنورة والجص
~~والكحل والزرنيخ والحجر) وكذا الياقوت والفيروزج والزمرد؛ لأنها أحجار
~~مضيئة، ولا يجوز التيمم باللؤلؤ ولو مسحوقا والزجاج المتخذ من الرمل وشيء
~~آخر والماء المتجمد والمعادن إلا أن يكون في محلها أو مختلطا بالتراب
~~والتراب غالب.
# (ولو بلا نقع) أي بلا غبار حتى لو ضرب يديه على حجر أملس جاز
# PageV01P038
# (خلافا لمحمد) أي لم يجوزه بلا نقع لقوله تعالى {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم
~~منه} [المائدة: 6] وكلمة من للتبعيض.
# (وخصه أبو يوسف بالتراب والرمل) قيل ثم رجع عنه وقال لا يجوز إلا بالتراب
~~الخالص وهو قول الشافعي (ويجوز بالنقع حال الاختيار) حتى لو تيمم بغبار
~~ثوبه أو هبت الريح فارتفع الغبار فأصاب وجهه وذراعيه فمسحه بنية التيمم
~~جاز؛ لأن الغبار جزء من التراب فكما جاز التيمم بالخشن منه جاز بالرقيق منه
~~(خلافا له) أي لأبي يوسف؛ لأنه ليس بتراب خالص لكنه تراب ms0048 من وجه فجاز عند
~~العجز دون القدرة كالإيماء وأما حالة الإضرار فيجوز به اتفاقا.
### | [شرط التيمم]
# (وشرطه العجز عن استعمال الماء حقيقة) بأن لا يجده (أو حكما) بأن وجده
~~لكن لم يقدر على استعماله بسبب كما بين آنفا.
# (و) شرطه (طهارة الصعيد) لقوله تعالى {صعيدا طيبا} [المائدة: 6] والصعيد
~~اسم لوجه الأرض ترابا وغيره والطيب هناك بمعنى الطاهر بدلالة قوله تعالى
~~{ولكن يريد ليطهركم} [المائدة: 6] .
# (والاستيعاب في الأصح) وهو ظاهر الرواية، وعليه الفتوى لقيامه مقام
~~الوضوء في العضوين المخصوصين حتى قالوا لو لم يخلل الأصابع أو لم ينزع
~~الخاتم أو لم يمسح تحت الحاجبين لم يجز تيممه وبهذا تبين ضعف ما روي عنه أن
~~مسح أكثر الوجه واليدين كاف.
# (والنية) فرض عندنا؛ لأن التيمم أضعف من الوضوء لانتقاضه برؤية الماء
~~فيتقوى بالنية خلافا لزفر.
# (ولا بد من نية قربة مقصودة، ولا تصح بدون الطهارة) كالصلاة أو سجدة
~~التلاوة أو صلاة الجنازة، ولو تيمم لقراءة القرآن فالصحيح أنه لا تجوز
~~الصلاة وكذا لمس المصحف ودخول المسجد لا تصح به الصلاة؛ لأنه لم ينو به
~~قربة مقصودة لكن يحل له مس المصحف، ودخول المسجد كذا في صدر الشريعة.
# وقال صاحب الفرائد: فيه إشكال؛ لأن علة عدم صحة الصلاة بمثل هذا التيمم
~~على ما ذكر في الهداية هو أن التراب ما جعل طهورا إلا في حال إرادة قربة
~~مقصودة ألبتة فمقتضى ذلك أن التراب في التيمم لمس المصحف ودخول المسجد غير
~~طهور فما حل مس المصحف، ودخول المسجد باستعمال تراب غير طهور انتهى لكن لا
~~إشكال فيه؛ لأن مراد صدر الشريعة بقوله لم ينو به قربة مقصودة لم يكن القصد
~~إليها أصالة بل ضمنا لأن المس والدخول ليس بقربة مقصودة أصالة بل المقصود
~~منهما التلاوة والصلاة غالبا وهما مقصودان ضمنا وبهذا القدر يكفي لمس
~~المصحف ودخول المسجد كما لو اغتسل وقدماه في مستنقع الماء المستعمل لا تجوز
~~به الصلاة ولكن يجوز به مس المصحف ولا يتجاوز إلى الصلاة؛ لأنه لا بد لها
~~من طهارة ms0049 كاملة وكمالها أن ينوي قربة مقصودة بنفسها لا في ضمن شيء آخر تدبر
~~(فلو تيمم كافر للإسلام لا تجوز صلاته به) عندهما؛ لأنه ليس بأهل للنية
~~(خلافا لأبي يوسف) فإن عنده صحيح للإسلام لا للصلاة؛ لأنه نوى قربة مقصودة
# PageV01P039
# (ولا يشترط تعيين الحدث أو الجنابة هو الصحيح) احتراز عما قاله أبو بكر
~~الرازي فإنه يقول يحتاج إلى نية التيمم لرفع الحدث أو الجنابة؛ لأن التيمم
~~لهما بصفة واحدة فلا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالنية.
### | [صفة التيمم]
# (وصفته أن يضرب يديه على الصعيد فينفضهما) إذا كثر الغبار لئلا يصير
~~مثلة. النقض تحريك الشيء ليسقط ما عليه من غبار أو غيره، والمثلة ما يتمثل
~~به في تبديل خلقته (ثم يمسح بهما وجهه ثم يضرب بهما كذلك ويمسح بكل كف ظاهر
~~الذراع الأخرى وباطنها مع المرفق) لقوله «- عليه الصلاة والسلام - التيمم
~~ضربتان ضربة للوجه وضربة للذراعين إلى المرفقين» وفي المحيط وكيفيته أن
~~يضرب يديه على الأرض ثم ينفضهما حتى يتناثر التراب فيمسح بهما وجهه ثم يضرب
~~أخرى فينفضهما ويمسح بباطن أربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رءوس
~~الأصابع إلى المرفق، ثم يمسح بباطن كفه اليسرى باطن يده اليمنى إلى الرسغ
~~ويمر بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه اليمنى ثم يفعل باليد اليسرى
~~كذلك، وهذا أحوط؛ لأن فيه احترازا عن استعمال التراب المستعمل بقدر الإمكان
~~فالتراب الذي على يديه يصير مستعملا بالمسح حتى لو ضرب يديه مرة ثم مسح
~~بهما وجهه وذراعيه لا يجوز، ولا يجب مسح باطن الكف؛ لأن ضربهما على الأرض
~~يغني عنه.
# وقال صدر الشريعة ثم إذا لم يدخل الغبار بين أصابعه فعليه أن يخلل أصابعه
~~فيحتاج إلى ضربة ثالثة لتخليلها انتهى كذا ذكره في الذخيرة.
# وقال بعض الفضلاء: يلزم من كلامه اشتراط النقع، وقال بعده: ولو بلا نقع
~~فيلزم المنافاة انتهى لكن يمكن التوجيه بين كلاميه بحمل الأول على رواية من
~~يجوزه بلا نقع، والثاني على رواية من لا يجوزه بلا نقع فلا يلزم المنافاة،
~~ومن لم ms0050 يتفطن على هذا قال تدبر، ولا يجوز بأقل من ثلاثة أصابع؛ لأنه مسح
~~مشروع في طهارة معهودة فصار كمسح الخفين والرأس.
# (ويستوي فيه الجنب والمحدث والحائض والنفساء) لما روي «أن قوما جاءوا إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقالوا: إنا قوم نسكن هذه الرمال ولم نجد
~~الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب والحائض والنفساء فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - عليكم بأرضكم» كذا في العناية وغيرها، وفيه كلام؛ لأنه ثبت بهذا
~~الحديث الاستواء في حكم التيمم فإنه كما يجوز عن الحدث يجوز عن الجنابة
~~والحيض والنفاس، وأما الاستواء في كيفيته، وإن كان ثابتا أيضا لكن التعليل
~~المذكور قاصر عنه وبهذا تبين قصور ما قيل من حيث الجواز والكيفية والآلة.
# (ويجوز) التيمم (قبل) دخول (الوقت) خلافا للشافعي؛ لأنه طهارة ضرورية فلا
~~يصح قبل الوقت لعدم الضرورة ولنا أن النصوص الواردة في التيمم لم تفصل بين
~~وقت ووقت فكانت مطلقة والمطلق يجري على إطلاقه ما لم يتقيد بقيد معتبر ولم
~~يوجد ها هنا فصار كالعام يبقى على عمومه ما لم يخصصه مخصص معتبر.
# (ويصلي) أي المتيمم (به) أي بالتيمم
# PageV01P040
# الواحد (ما شاء من فرض ونفل كالوضوء) وعند الشافعي يتيمم لكل فرض؛ لأنها
~~طهارة ضرورية فلا يصلي به أكثر من فريضة واحدة ويصلي ما شاء من النوافل ما
~~دام في الوقت، ولنا قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا} [النساء: 43]
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الصعيد وضوء المسلم ما لم يجد الماء» فجعله
~~طهارة ممتدة إلى وجود الماء فكان في حال عدم الماء كالوضوء.
# (ويجوز) التيمم للصحيح المقيم في المصر عند وجود الماء (لخوف فوت صلاة
~~جنازة) .
# وفي الهداية ويتيمم الصحيح في المصر إذا حضرت جنازة والولي غيره فخاف إن
~~اشتغل بالطهارة أن تفوته الصلاة؛ لأنها لا تقضى فيتحقق العجز وفيه إشارة
~~إلى أنه لا يجوز للولي وهو رواية الحسن عن الإمام وهو الصحيح؛ لأن للولي حق
~~الإعادة فلا فوات في حقه، وقوله: وهو الصحيح نفي للصحة عن ظاهر الرواية لا
~~احتراز عنه كما قيل.
# وقال ms0051 صاحب الإصلاح وفي ظاهر الرواية أنه يجوز للولي أيضا.
# وقال شمس الأئمة هو الصحيح والمصنف اختار ما قال شمس الأئمة فلهذا لم
~~يقيد بقيد بل أطلقه.
# وقال بعض الفضلاء ويؤيده ما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~أنه قال إذا فجأتك جنازة وأنت على غير طهارة فتيمم وصل عليها ولم يفصل بين
~~ولي وغيره انتهى وفيه كلام؛ لأن قوله: إذا فجأتك يدل على أن يكون غير ولي؛
~~إذ الولي غالبا يعلم الجنازة ويحضر بالطهارة تدبر.
# وفي شرح النقاية إذا صلى بالتيمم فحضرت أخرى فإن كان بينهما مدة التوضؤ
~~أعاد التيمم وإلا فلا وعليه الفتوى.
# وقال محمد وزفر: يعيد مطلقا كما في المضمرات (أو عيد ابتداء) أي يجوز
~~التيمم بالاتفاق كذلك إذا خاف فوت صلاة العيد ابتداء؛ لأنها تفوت لا إلى
~~خلف.
# (وكذا بناء بعد شروعه متوضئا و) بعد (سبق حدثه) عند الإمام؛ لأن الخوف
~~باق؛ لأنه يوم زحمة فربما اعتراه ما أفسد صلاته (خلافا لهما) لعدم خوف
~~الفوت؛ إذ اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام.
# وفي المحيط: لو علم أنه لو اشتغل بالوضوء لا يفرغ الإمام عن صلاته لا
~~يجزيه التيمم (لا) يجوز (لخوف فوت) صلاة (جمعة أو وقتية) والأصل فيه: أن كل
~~ما يفوت لا إلى خلف جاز أداؤه بالتيمم مع وجود الماء، وكل ما يفوت إلى خلف
~~لم يجز والجمعة تفوت إلى بدل، وهو الظهر والوقتية كذلك.
# (ولا ينقضه ردة) أي: لا ينقض التيمم ردة المتيمم؛ لأن التيمم حصل حال
~~الإسلام فيصح واعتراض الكفر عليه لا ينافيه كالوضوء؛ لأن الردة تبطل ثواب
~~العمل ولا تؤثر في زوال الحدث خلافا لزفر؛ لأن الردة تبطل العبادات بالنص
~~والتيمم عبادة واعترض بأن التيمم لا يكون عبادة إلا بالنية وهي ليست بشرط
~~عنده وأجيب بأن هذا القول منه في تيمم بنية، أو نقول في رواية أخرى عنه أنه
~~اشترط النية في التيمم (بل) ينقضه (ناقض الوضوء)) ؛ لأنه خلف الوضوء فيكون
~~أضعف منه كذا في شروح الهداية
# PageV01P041
# وفيه كلام وهو أن كون ms0052 البدلية بين التيمم والوضوء قول محمد لا قولهما
~~والأولى أن يقال: لأن البدلية ثابته إما بينه وبين الوضوء أو بين الماء
~~والتراب وعلى التقديرين ما ينقض الوضوء ينقضه بالطريق الأولى كذا قال
~~المحشي المعروف بيعقوب باشا والضمير في ينقضه راجع إلى التيمم الذي بلا
~~اعتبار قيد لا إن عدم القيد معتبر فيه، وبهذا لا يرد اعتراض الفاضل المعروف
~~بقاضي زاده على صدر الشريعة بأن الضمير إن كان يرجع إلى مطلق التيمم لا
~~يستقيم معنى قوله: وينقضه ناقض الوضوء؛ لأن ناقض الوضوء لا يرفع الطهارة عن
~~الجنابة والحيض والنفاس، وإن أراد رجوع بعض التيمم دون مطلقه لا يستقيم عطف
~~قوله: وقدرته على ماء كاف لطهره على ناقض الوضوء فإن القدرة تنقض مطلق
~~التيمم. تدبر.
# (والقدرة على ماء كاف) ؛ لأنه إن لم يكف فوجوده كعدمه (لطهارته وعلى
~~استعماله) ؛ لأنه إذا قدر عليه ولكن لم يقدر على استعماله فوجوده كعدمه.
# وفي الهداية وينقضه رؤية الماء إذا قدر على استعماله؛ لأن القدرة هي
~~المراد بالوجود الذي هو غاية لطهورية التراب انتهى
# واعلم أن إسناد النقض إلى رؤية الماء إسناد مجازي؛ لأن رؤية الماء عند
~~القدرة على استعماله شرط عمل الحدث السابق عمله عندها، والناقض حقيقة هو
~~الحدث السابق بخروج النجس كذا في شرح الهداية.
# وقال المحشي المعروف بيعقوب باشا: وفيه كلام وهو أن هذا لا يناسب قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف؛ لأن التيمم عندهما ليس بطهارة ضرورية ولا خلف عن الوضوء
~~بل هو أحد نوعي الطهارة فكيف يصح لمن يقال: عمل الحدث السابق عمله عند
~~القدرة، ولو كان كذلك لم يكن الفرق بينه وبين طهارة المستحاضة ولم يجز أداء
~~فرضين بتيمم واحد؛ لأنها طهارة ضرورية حينئذ بل يناسب قول الشافعي وقول
~~محمد إن كان معه، وإن معهما فلا يناسب أيضا انتهى.
# وقال صاحب الفرائد: إن كلام المحشي ساقط؛ لأن التيمم وإن لم يكن خلفا عن
~~الوضوء عندهما إلا أن التراب خلف عن الماء انتهى لكن كلام المحشي وارد على
~~تعليلهم في تفسير قوله: وينقضه ms0053 ناقض الوضوء بكونه خلفا للوضوء تدبر ثم قال
~~المحشي: والأولى أن يقال: لما كان عدم القدرة على الماء شرطا لمشروعية
~~التيمم وحصول الطهارة فعند وجودها لم يبق مشروعا فانتفى؛ لأن انتفاء الشرط
~~يستلزم انتفاء المشروط والمراد بالنقض انتفاؤه انتهى
# واعترض صاحب الفرائد أيضا فقال: ليس هذا بسديد؛ لأنه لا معنى لقوله:
~~والمراد بالنقض انتفاؤه؛ لأن النقض متعد ولانتفاء لازم فأنى يكون المراد
~~بالأول هو الثاني.
# ولو قال: المراد بالنقض نفيه لكان له معنى في الجملة وكذا لو قال والمراد
~~بالانتقاض هو الانتفاء على أنه لو كان المراد بالنقض الانتفاء يكون معنى
~~الكلام: وتنتفي قدرته إلى آخره، ولا معنى له انتهى لكن
# PageV01P042
# هذا القائل لا يحوم حول كلام المحشي فقال ما قال ومراده بقوله: والمراد
~~بالنقض انتفاؤه بيان ما يكون حاصلا بالمعنى لا أن يكون النقض بمعنى
~~الانتفاء فليتأمل (فلو وجدت) القدرة على ماء كاف (وهو) والحال أن المتيمم
~~(في الصلاة بطلت صلاته) مطلقا؛ لأنه قادر حقيقة فتبطل ولا تبقى لها حرمة
~~لفوات شرطها وهو الطهارة خلافا للشافعي؛ لأن حرمة الصلاة مانعة عن البطلان
~~فكان عاجزا حكما (لا إن حصلت) القدرة (بعدها) أي بعد الصلاة فإنها لا تبطل
~~اتفاقا لحصول المقصود بالخلف.
# (ولو نسيه المسافر في رحله) سواء وضعه بنفسه، أو غيره بأمره أو بعلمه قيد
~~المسافر مبني على الغالب والمعتبر عدم كونه في العمران، وإنما قيد
~~بالنسيان؛ لأنه لو ظن أن الماء فني فتيمم ثم تبين أنه لم يفن أعاد الصلاة
~~بالاتفاق وقد بقي رحله؛ لأنه لو كان الماء في إناء على ظهره فنسيه يعيد
~~اتفاقا؛ لأنه مما لا ينسى عادة.
# (وصلى بالتيمم لا يعيد) عند الطرفين (وقال أبو يوسف: يعيد) وهو قول
~~الشافعي؛ لأنه واجد للماء حقيقة؛ لأن الماء في رحله، ورحل المسافر لا يخلو
~~عن الماء عادة فكان مقصرا فصار كما إذا كان في رحله ثوب فنسيه وصلى عريانا،
~~ولهما أنه لا قدرة بدون العلم وهو المراد بالوجود، وماء الرحل معد للشرب لا
~~للاستعمال، ومسألة الثوب على الاختلاف، ms0054 ولو كانت على الاتفاق فالفارق أن
~~فرض الستر فات لا إلى خلف، وفرض الوضوء هنا فات إلى خلف.
# (ويستحب لراجي الماء تأخير الصلاة إلى آخر الوقت) في ظاهر الرواية ليقع
~~الأداء بأكمل الطهارتين لكن لا يبالغ في التأخير لئلا تقع الصلاة في وقت
~~الكراهة.
# وعن الشيخين في غير رواية الأصول أن التأخير حتم؛ لأن غالب الرأي
~~كالمتحقق وجه الظاهر أن العجز ثابت حقيقة فلا يزول حكمه إلا بيقين مثله،
~~وفيه إشارة إلى أنه بدون الرجاء لا يؤخر هذا هو الصحيح كما في المحيط.
# (ويجب طلبه) بأن ينظر يمينه ويساره وأمامه ووراءه (إن ظن قربه قدر غلوة)
~~وهي رمية سهم وقدر بثلاثمائة ذراع إلى أربعمائة ولا يبلغ الميل لئلا ينقطع
~~عن رفقته (وإلا) أي وإن لم يظن (فلا) يجب طلبه؛ لأن العدم ثابت حقيقة لفوات
~~الدليل الدال على الوجود من حيث الظاهر.
# (ويجب شراء الماء إن كان له ثمنه) لتحقق القدرة (ويباع بثمن المثل) إن
~~كان ثمن المثل فاضلا عن حاجته.
# (وإلا) أي وإن لم يكن له ثمن، أو كان لكن لا يباع بثمن المثل (فلا) يجب
~~عليه شراؤه.
# وفي النوادر أن ثمن ما يكفي للوضوء إن كان درهما فأبى البائع أن يعطيه
~~إلا بدرهم ونصفه فعليه أن يشتريه؛ لأنه غبن يسير وإن أبى أن يعطيه إلا
~~بدرهمين لا يجب شراؤه؛ لأنه غبن فاحش كذا روي عن الإمام فعلى هذا كان ينبغي
~~للمصنف أن يقول: ويباع بثمن المثل أو بغبن يسير كما في الخانية ويعتبر
~~قيمته في أقرب الموضع من المواضع الذي يعز
# PageV01P043
# فيه الماء.
# (وإن كان مع رفيقه ماء طلبه) منه قبل أن يتيمم لعدم المانع غالبا (فإن
~~منعه يتيمم) لتحقق العجز وإذا صلى بعد المنع ثم أعطاه ينقض تيممه الآن ولا
~~يلزم عليه إعادة ما قد صلى.
# (وأن يتيمم قبل الطلب) أجزأه عند الإمام؛ لأنه لا يلزمه الطلب من ملك
~~الغير، وقالا: لا يجزيه؛ لأن الماء مبذول عادة كذا في الهداية لكن فيه
~~كلام؛ لأنه إن أريد بقوله: إن ms0055 الماء مبذول في الفلوات فلا نسلم ذلك؛ لأن
~~الماء في الفلوات من أعز الأشياء فلم يكن مبذولا عادة وإن أريد أنه مبذول
~~في العمرانات فالتقريب غير تام؛ لأن الكلام في الخلوات تدبر (أو الجنب في
~~المصر) أي تيمم الجنب في المصر (لخوف البرد جاز) عند الإمام؛ لأن العجز
~~ثابت حقيقة فلا بد من اعتباره ثم إن رخصة التيمم بسبب البرد ثابتة للمحدث
~~أيضا على ما ذكره السرخسي وعلى ما ذكره الحلواني فلا رخصة له.
# وفي الحقائق الصحيح ما قاله الحلواني (خلافا لهما) في المسألتين.
### | [الجمع بين الوضوء والتيمم]
# (ولا يجمع بين الوضوء والتيمم) لما فيه من الجمع بين الأصل والخلف بخلاف
~~الجمع بين التيمم وسؤر الحمار؛ لأن الغرض يتأدى بأحدهما لا بهما فجمعنا
~~بينهما لمكان الشك (فإن كان أكثر الأعضاء) أي أكثر أعضاء الوضوء (جريحا) في
~~الحدث الأصغر أو أكثر جميع بدنه في الحدث الأكبر (يتيمم) ولا يجوز أن يغسل
~~الصحيح ويمسح الجريح.
# (وإلا) أي وإن لم يكن أكثر الأعضاء جريحا بل مساويا أو أكثر الأعضاء
~~صحيحا (غسل الصحيح ومسح على الجريح) إن لم يضره وإلا فعلى الخرقة، ولا يجوز
~~التيمم؛ لأن للأكثر حكم الكل.
### | [باب المسح على الخفين]
# لما فرغ عن التيمم الذي هو خلف عن جميع الوضوء شرع في بيان المسح الذي هو
~~خلف عن بعضه، وهو غسل الرجلين ووجه مناسبة هذا الباب كون كل منهما مسحا
~~ورخصة مؤقتة ووجه تأخيره عنه أنه بدل ناقص وهو بدل تام (يجوز بالسنة) ولم
~~يقل يثبت تنبيها على أن ثبوته على وجه الجواز لا على وجه الوجوب
# PageV01P044
# وما قاله الأتقاني أن الثابت بالسنة مقداره ليس بسديد؛ لأن السنة تشتمل
~~القول والفعل وقد ورد في باب المسح حكاية فعله كرواية مغيرة بن شعبة - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه قال «توضأ رسول الله - عليه الصلاة والسلام - في سفر
~~وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة شامية ضيقة الكمين فأخرج يديه من تحت ذيله
~~ومسح خفيه فقلت نسيت غسل القدمين فقال بهذا أمرني ربي» وروى ms0056 الجماعة عن
~~حديث جرير - رضي الله تعالى عنه - أنه قال «رأيت رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - بال وتوضأ ومسح على خفيه» قال إبراهيم النخعي كان يعجبني هذا؛
~~لأن إسلام جرير كان بعد نزول المائدة لكن يمكن الجواب بأن كان رؤيته قبل
~~الإسلام وإخباره بعد الإسلام، ورواية قوله كرواية صفوان بن عسال - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قال «كان رسول الله - عليه الصلاة والسلام - يأمرنا إذا
~~كنا في سفر أو مسافرين أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها إلا عن
~~جنابة» والأخبار في جواز المسح كثيرة روي عن الإمام أنه قال ما قلت بالمسح
~~حتى جاءني مثل ضوء النهار، وهي مشهورة قريبة من المتواتر حتى قال الكرخي من
~~أنكر المسح على الخفين يخشى عليه الكفر.
# وقال أبو يوسف يجوز نسخ الكتاب بخبر المسح لشهرته، والظاهر أنه أراد
~~الزيادة؛ لأنها نسخ من وجه وأشار المصنف بقوله بالسنة إلى أن نص الكتاب
~~ساكت عنه ردا على من زعم أن قراءة الجر في " أرجلكم " تدل عليه؛ لأن قوله
~~تعالى {إلى الكعبين} [المائدة: 6] يدفعه؛ لأنه نص في الغاية ومسح الخف غير
~~مغيا هذا بحث طويل فيطلب من شروح الهداية وغيرها (من كل حدث موجبه الوضوء
~~لا لمن وجب عليه الغسل) لحديث صفوان بن عسال على ما رويناه آنفا ولأن
~~الجنابة لا تتكرر عادة فلا حرج في النزع بخلاف الحدث؛ لأنه يتكرر.
# وقال شمس الأئمة: الجناية ألزمته غسل جميع البدن ومع الخف لا يتأدى ذلك
~~بخلاف الحدث الأصغر فإنه أوجب غسل أعضاء يمكن أن يجمع بينه وبين مسح الخف
~~انتهى قال الفاضل قاضي زاده: فيه بحث؛ لأنه إن أراد أنه يمكن الجمع بين مسح
~~الخف وبين غسل أعضاء الوضوء غسلا حقيقيا فهو ممنوع كيف ومن أعضاء الوضوء
~~الرجلان فلا يتحقق غسلهما غسلا حقيقيا إلا بإسالة الماء عليهما لا بمجرد
~~المسح على الخفين الملبوسين عليها، وإن أراد أنه يمكن الجمع بين مسح الخف
~~وبين غسل أعضاء الوضوء غسلا حقيقيا أو حكميا ومسح الخف غسل حكمي، وإن لم ms0057
~~يكن غسلا حقيقيا فهو مسلم لكن يتأدى الجمع بين المسح على الخف وبين غسل
~~جميع البدن بهذا المعنى في صورة الجنابة أيضا فلا يتم الفرق المذكور انتهى
# أقول: هذا ليس بوارد؛ لأن أعضاء الوضوء مختلفة حقيقة وعرفا أما حقيقة
~~فظاهر وأما عرفا فلأنها لا تغسل بمرة واحدة وبهذا يمكن أن يجمع بينه وبين
~~مسح الخف، ولا كذلك الغسل فإن جميع الأعضاء متحد فلا يمكن الجمع تدبر ولو
~~قال المصنف دون المغتسل لكان
# PageV01P045
# أحسن؛ لأن كلامه يشعر بجواز مسح مغتسل الجمعة ونحوه وينبغي أن لا يجوز
~~على ما في المبسوط وهذه المسألة تشتمل على صورتين الأولى من لبس خفيه وهو
~~على وضوء ثم أجنب في هذا المسح ينزع خفيه ويغسل رجليه إذا توضأ، وليس له أن
~~يمسح عليهما، والثانية من توضأ ولبس خفيه ثم أجنب فليس له أن يربط خفيه
~~بحيث لا يدخل الماء فيهما ويغسل سائر جسده ويمسح خفيه، ومن اقتصر على
~~إحداهما كان مقصرا (إن كانا ملبوسين على طهر تام وقت الحدث) فلو توضأ وضوء
~~غير مرتب فغسل رجليه ولبس الخفين ثم غسل باقي الأعضاء ثم أحدث أو توضأ وضوء
~~مرتبا فغسل رجله اليمنى وأدخلها الخف ثم غسل رجله اليسرى وأدخلها الخف ثم
~~أحدث ليس له طهارة تامة في الصورة الأولى وقت لبس الخفين.
# وفي الصورة الثانية وقت لبس اليمنى لكنهما ملبوسان على طهارة كاملة وقت
~~الحدث، وفيه إشارة إلى أن التمام وقت اللبس ليس بشرط خلافا للشافعي.
# وقال صاحب الإصلاح في مكان على طهر على وضوء تام وعلل بقوله: لئلا يشمل
~~التيمم ولا عبرة له في هذا الباب.
# وقال الفاضل قاضي زاده: ليس هذا بشيء؛ لأن التيمم يخرج بقيد تام فإنه ليس
~~بطهر تام بل طهر ناقص وقد صرح بخروج التيمم بقيد تام.
# وفي التبيين فلا ضير في أن يشمل الطهر التيمم؛ لأنه يخرج بقيد التام
~~انتهى وفيه بحث؛ لأن معنى كون الشيء تاما أن لا يكون في ذاته نقصان وليس في
~~ذات التيمم نقصان إذا وجد على ms0058 ما اعتبره الشارع في حقيقته وماهيته فيصدق
~~عليه أنه طهر تام تأمل وبهذا تبين فساد ما قيل: إن قيد تام احتراز عن
~~الوضوء الناقص كوضوء أصحاب الأعذار والوضوء بنبيذ التمر؛ لأنه ليس فيهما
~~نقصان في الأصل أيضا بل احترز به عن وضوء غير مسبغ بأن بقي من أعضائه لمعة
~~لم يصبها الماء فإنه لو أحدث قبل الاستيعاب لا يجوز له المسح تأمل.
# (يوما وليلة للمقيم وثلاثة أيام ولياليها للمسافر من وقت الحدث) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «يمسح المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها» ، وإنما كان ابتداء المدة من حين الحدث بعد اللبس لا حين اللبس
~~ولا المسح؛ لأن الخف إنما يعمل عمله عند الحدث وهو المنع عن حلوله بالقدم
~~فيعتبر مدته منه وهذا مذهب العامة.
# وقال مالك: المقيم لا يمسح، والمسافر يمسحه مؤبدا في رواية عنه وفي
~~الأخرى المقيم كالمسافر يمسحه مؤبدا.
### | [فرض المسح على الخف]
# (وفرضه) أي المسح، والمراد بالفرض ها هنا: ما يفوت الجواز بفوته ولا
~~ينجبر بجابر وهو الفرض عملا لا علما ولا يكفر جاحده (قدر ثلاث أصابع من
~~اليد) من كل رجل على حدة حتى لو مسح على إحدى رجليه مقدار إصبعين وعلى
~~الأخرى مقدار أربع أصابع لم يجز ولو مسح بإصبع واحدة ثلاث مرات بمياه جديدة
~~على كل رجل جاز، وكذا لو أصاب
# PageV01P046
# موضع المسح ماء المطر قدر ثلاث أصابع فمسحه جاز وكذا لو مشى في حشيش
~~فابتل ظاهر خفيه ولو بالطل وهو الصحيح (على الأعلى) لا على أسفله وعقبه
~~وساقه لما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال لو كان الدين بالرأي
~~لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه وقد «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يمسح على ظاهر خفيه دون باطنهما» .
### | [سنن المسح على الخف]
# (وسنته أن يبدأ من أصابع الرجل ويمد إلى الساق مفرجا أصابعه خطوطا مرة
~~واحدة) قال صدر الشريعة فإن مسح رسول الله - عليه الصلاة والسلام - كان
~~خطوطا فعلم أنه بالأصابع دون الكف وما زاد على ms0059 مقدار ثلاث أصابع اليد إنما
~~هو بماء مستعمل فلا اعتبار فبقي ثلاث أصابع.
# وقال بعض الفضلاء: فيه بحث من وجهين أما أولا فلأن فرض المسح قدر ثلاث
~~أصابع اليد من كل رجل، وسنته مدها إلى الساق فلو كان مستعملا لزم كون السنة
~~بالمستعمل الذي هو غير طهور بالاتفاق
# وأما ثانيا فلما ذكر أن الماء لا يكون مستعملا ما لم ينفصل عن العضو وفي
~~هذه الصورة لم ينفصل فكيف يكون مستعملا انتهى لكن يمكن أن يجاب عن الأول
~~بأن الماء يأخذ حكم الاستعمال لإقامة الفرض لا لإقامة السنة فيجوز بناء
~~كلام صدر الشريعة على ذلك وعن الثاني بأن الماء مستعمل بمجرد الإصابة في
~~المسح، وأما عدم استعماله ما لم ينفصل عن العضو فهو يجري في الغسل دون
~~المسح فليتأمل (ويمنعه الخرق الكبير) إلا أن يكون فوقه خف آخر فيجوز المسح
~~عليه (وهو ما يبدو منه قدر ثلاث أصابع الرجل) ؛ لأنها الأصل في القدم
~~وللأكثر حكم الكل (أصغرها) للاحتياط هذا إذا كان خرق الخف غير مقابل
~~للأصابع، وفي غير موضع العقب أما إذا كان مقابلا لها فالمعتبر ظهور ثلاث
~~أصابع مما وقعت في مقابلة الخرق؛ لأن كل أصبع أصل في موضعها، وإذا كان في
~~موضع العقب لا يمنع ما لم يظهر أكثره.
# وفي هذه المسألة أربعة أقوال شمول المنع للقليل والكثير، وهو مذهب زفر
~~والشافعي وشمول الجواز فيهما وهو مذهب سفيان الثوري وقد روي عن مالك والفصل
~~بينهما وهو مذهب عامة علمائنا، والقول بغسل ما ظهر من القدم، ومسح ما لم
~~يظهر وهو قول الأوزاعي
# وجه الأول القياس؛ لأن الكثير لما كان مانعا كان اليسير كذلك كالحدث ووجه
~~الثاني أن الخف يمنع سراية الحدث إلى القدم فما دام يطلق عليه اسم الخف جاز
~~المسح عليه
# ووجه الثالث، وهو الاستحسان أن الخفاف لا تخلو عن الخرق القليل عادة فإن
~~الخف، وإن كان جديدا فإن آثار الدروز والأشافي خرق فيه ولهذا يدخله التراب
~~فلحقهم الحرج في النزع فجعل عفوا ويخلو عن الكثير فلا حرج ms0060 فيه ووجه الرابع
~~أن المكشوف يسري إليه الحدث دون المستور فيغسل المكشوف دون المستور كما قال
~~ابن كمال الوزير
# PageV01P047
# (وتجمع) الخروق (في خف) حتى لو بلغ مجموعها قدر ثلاث أصابع منع؛ لأنه
~~يمنع السفر به (لا في خفين) حين لو بلغ مجموع ما فيهما مقدار ثلاث أصابع لا
~~يمنع لانتفاء المانع عن السفر، والخرق المعتبر ما يدخل فيه مسلة وما دونها
~~كالعدم (بخلاف النجاسة) المتفرقة في خفيه أو ثوبه أو بدنه أو مكانه أو في
~~المجموع.
# (والانكشاف) أي انكشاف العورة المتفرقة كانكشاف شيء من صدر المرأة وشيء
~~من ظهرها وشيء من فخذها وشيء من ساقها حيث يجمع بمنع جواز الصلاة؛ لأن
~~المانع في العورة انكشاف قدر المانع، وفي النجاسة هو كونها حاملا بذلك
~~القدر المانع وقد وجد فيهما.
### | [نواقض المسح على الخف]
# (وينقضه) أي المسح (ناقض الوضوء) ؛ لأنه بعضه (ونزع الخف) لسراية الحدث
~~السابق إلى القدم، وإسناد النقض إلى نزع الخف مجاز وكذا في مضي المدة، وفي
~~توحيد الخف إشارة إلى نزع أحدهما كاف في بطلان المسح فيجب نزع الآخر؛ إذ لا
~~يجمع الغسل والمسح في وظيفة واحدة.
# (ومضي المدة) بالأحاديث التي دلت على التوقيت وينقضه أيضا دخول الماء أحد
~~خفيه لصيرورتها مغسولة (إن لم يخف تلف رجله من البرد) يعني إذا مضت مدة
~~المسح وهو مسافر فخاف ذهاب رجله من البرد لو نزع لم يجب عليه النزع ومسح
~~دائما من غير توقيت؛ لأنه يلحقه الحرج بالنزع وهو مدفوع فصار كالجبيرة.
# وفي الخلاصة إذا انقضت مدة مسحه في الصلاة ولم يجد ماء فإنه يمضي على
~~صلاته؛ لأنه لو قطعها، وهو عاجز عن غسل الرجلين يتيمم، ولا حظ للرجلين من
~~التيمم انتهى لكن يلزم على هذا أداء الصلاة بوضوء غير تام لسراية الحدث إلى
~~القدمين إذا انقضت مدته ولا يجوز أداء الصلاة به، ولا بد من التيمم إذا لم
~~يجد الماء؛ لأنه بدل الوضوء.
# وقال الزيلعي: والأشبه الفساد (فلو نزع أو مضت) المدة.
# (و) الحال (هو متوضئ غسل رجليه فقط) لسراية ms0061 الحدث السابق إليهما وإلا لزم
~~غسل سائر أعضاء الوضوء؛ لأنه لا معنى لغسل المغسول، والموالاة ليست بشرط
~~عندنا خلافا للشافعي (وخروج أكثر القدم إلى ساق الخف نزع) ؛ لأن الساق ليست
~~بمحل المسح فخروج أكثر القدم إلى الساق ناقض؛ لأن للأكثر حكم الكل هذا قول
~~الحسن والمروي عن أبي يوسف وهو الصحيح.
# وفي شرح الطحاوي روي عن الإمام إذا خرج أكثر العقب من الخف انتقض مسحه
~~وعن محمد إذا بقي في الخف من القدم قدر ما يجوز المسح عليه جاز وإلا فلا
~~وهذا فيما إذا قصد النزع ثم بدا له فترك أما إذا كان زوال العقب لسعة الخف
~~فلا ينتقض المسح.
# وقال بعض المشايخ إن أمكن المشي به لا ينتقض وإلا ينتقض.
# (ولو مسح مقيم فسافر قبل يوم وليلة تمم مدة المسافر) أي يتحول الأولى إلى
~~الثانية حيث يكون المجموع ثلاثة أيام ولياليها لإطلاق الخبر بخلاف ما إذا
~~استكمل المدة سافر؛ لأن الحدث
# PageV01P048
# وقد سرى إلى القدم.
# (ولو مسح مسافر فأقام لتمام يوم وليلة نزع) ؛ لأنه صار مقيما فلا يمسح
~~أكثر منها.
# (وإلا) أي وإن لم يقم إلا قبل يوم وليلة (تممها) أي مدة الإقامة.
# (والمعذور إن لبس على الانقطاع) أي انقطاع عذره وقت الوضوء واللبس
~~(فكالصحيح) يمسح إلى تمام مدته سواء كان في الوقت أو بعد خروجه بالاتفاق.
# (وإلا) أي وإن لم يلبس على الانقطاع بل لبس حال كون العذر موجودا (مسح في
~~الوقت) أي تمام الوقت (لا بعد خروجه) لبطلان طهارته بخروج الوقت، وقال زفر
~~يمسح خارج الوقت إلى تمام مدة المسح.
### | [المسح على الجرموق]
# (ويجوز المسح على الجرموق) بضم الجيم والميم ما يلبس (فوق الخف إن لبسه
~~قبل الحدث) وأما إذا أحدث بعد لبس الخفين ومسح عليهما ثم لبس الجرموقين بعد
~~ذلك لا يجوز؛ لأن حكم المسح قد استقر على الخف وكذا لو أحدث بعد لبس الخف
~~ثم لبس الجرموق قبل أن يمسح على الخف لا يمسح عليه أيضا.
# وفي المحيط ولو كان الجرموق من كرباس أو نحوه ms0062 لا يجوز إلا أن يكون رقيقا
~~يصل البلل إلى ما تحته ولو كان من أديم أو نحوه جاز المسح عليهما سواء
~~لبسهما منفردين أو فوق الخفين وإن لبسهما قبل الحدث ومسح عليهما ثم نزعهما
~~دون الخفين أعاد المسح على الخفين الداخلين، وإن نزع أحد الجرموقين فعليه
~~أن يعيد المسح على الجرموق الآخر.
# وعن أبي يوسف أنه يخلع الجرموق الآخر ويمسح الخفين ولو مسح على خف ذي
~~طاقين ثم نزع أحد طاقيه أو مسح على خفيه فقشر جلد ظاهرهما أو كان جلد
~~الخفين مشعرا فمسح على ظاهر الشعر ثم حلق الشعر لا يلزم المسح على ما تحته؛
~~لأن المسموح متصل بما تحته فصار المسح عليه مسحا على ما تحته.
# وقال الشافعي في قول ومالك في إحدى الروايتين عنه لا يجوز المسح على
~~الجرموق؛ لأن الخف يدل عن الرجل ولو جوزنا المسح على الجرموق يصير بدلا عن
~~الخف، والبدل لا يكون له بدل في الشرع ولنا ما روي في المبسوط عن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه قال رأيت رسول الله - عليه الصلاة والسلام - مسح على
~~الجرموق ثم إنه ليس ببدل عن الخف بل عن الرجل كأنه ليس عليها إلا الجرموق.
# وفي الكافي أن خلاف الشافعي في الخف الصالح للمسح، وأما إذا كان غير صالح
~~للمسح يجوز المسح على الجرموق الذي فوقه اتفاقا ويفهم منه أن ما يلبس من
~~الكرباس المجرد تحت الخف لا يمنع صحة المسح على الخف؛ لأن الخف الغير
~~الصالح للمسح إذا لم يكن فاصلا فلأن لا يكون بالكرباس فاصلا أولى.
### | [المسح على الجورب]
# (و) يجوز المسح (على الجورب مجلدا) وهو ما وضع الجلد على أعلاه وأسفله
~~فيكون كالخف (أو منعلا) بالتخفيف وسكون النون، ويجوز تشديد العين مع فتح
~~النون ما وضع الجلد على أسفله كالنعل فإنه يمكن مواظبة المشي عليه فيصير
~~كالخف.
# (وكذا على الثخين) الذي يستمسك على الساق من غير
# PageV01P049
# ربط (في الأصح عن الإمام، وهو قولهما) وفي رواية أخرى عنه: لا يجوز إلا
~~إذا كانا منعلين ms0063 لكن رجع إلى قولهما في آخر عمره قبل موته بتسعة أيام وقيل
~~بثلاثة أيام وعليه الفتوى.
# وقال الشافعي: لا يجوز المسح على الجورب وإن كان منعلا إلا إذا كان مجلدا
~~إلى الكعبين ويجوز المسح على الجاروق إن كان يستر القدم وإلا فلا على
~~الأصح.
# وفي الخلاصة وإن كان الجورب من مرعري أو صوف لا يجوز المسح عليه عندهم
~~وإن كان من غزل وهو رقيق لا يجوز وإن كان ثخينا مستمسكا، ويستر الكعبين
~~سترا لا يبدو للناظر على هذا الخلاف، وأجمعوا على أنه لو كان منعلا أو
~~مبطنا يجوز ولو كان من الكرباس لا يجوز وإن كان من الشعر فالصحيح أنه إن
~~كان صلبا مستمسكا يمشي معه فرسخا أو فراسخ فعلى هذا الخلاف كما في الشمني
~~وأما المسح على الخفاف المتخذة من اللبود التركية فالصحيح أنه يجوز المسح
~~عليها.
### | [المسح على العمامة]
# (لا) يجوز المسح (على عمامة) بكسر العين واحد العمائم (وقلنسوة) بفتح
~~القاف واللام وسكون النون وضم السين معروفة (وبرقع) بضم القاف وفتحها
~~الخمار (وقفازين) بضم القاف وتشديد الفاء ما يعمل لليدين لدفع البرد أو
~~مخلب الصقر وإنما لم يجز عليها؛ لأن المسح لدفع الحرج ولا حرج في نزعها لكن
~~لو مسحت على خمارها ونفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر الربع جاز.
### | [المسح على الجبيرة]
# (ويجوز) المسح (على الجبيرة) وهي اليدان التي تشد على العظام المكسورة.
# وفي مختارات النوازل وإنما يجوز المسح عليها إذا كان الماء يضر الجراحة
~~إذا غسلها فإذا أضر يمسح على الجراحة، وإن أضر يمسح على الجبيرة، وإن أضر
~~المسح على الجبيرة سقط المسح، وكذا الحكم في موضع الفصد والزيادة على موضع
~~الجراحة تبع لها.
# (وخرقة القرحة) وهي ما يوضع على القرحة (ونحوها) كالجرح والكي والكسر ولو
~~انكسر ظفره فجعل عليها الدواء أو العلك ويضره نزعه عنه جاز المسح عليه ولو
~~كان المسح على العلك يضره ذكر الكرخي أنه يجوز له ترك المسح عليه كما لو
~~ترك المسح على الخرقة، وقيل: لا يجوز له تركه؛ لأن ms0064 المسح عليه لا يضره
~~عادة؛ لأنه لا ينشف الماء بخلاف الخرقة فإنها تنشفه فيصل إلى الجراحة.
# (وإن) وصلية (شدها بلا وضوء) ؛ لأن في اعتباره في تلك الحالة حرجا،
~~والأصل في ذلك «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - فعل وأمر عليا - رضي الله
~~تعالى عنه - أن يمسح على جبيرته حين انكسر إحدى زنديه يوم أحد وقيل يوم
~~خيبر» والأمر للوجوب عندهما وعند الإمام ليس بواجب؛ لأن غسل ما تحت الجبيرة
~~ليس بفرض وكذا المسح عليها، وقيل واجب عنده كما قال وهو الصحيح.
# (وهو كالغسل) لما تحتها ما دام العذر باقيا وفي المختارات رجل في إحدى
~~رجليه جراحة فتوضأ فمسح على المجروحة وغسل الصحيحة ولبسها ثم أحدث لا يمسح
~~على الصحيحة؛ لأنه يحتاج إلى المسح
# PageV01P050
# على المجروحة وذلك كالغسل فيؤدي إلى الجمع بين المسح والغسل وذا لا يجوز
~~في عضو واحد (فيجمع معه) أي مع الغسل.
# (ولا يتوقف) بمدة لا في حق المقيم ولا في حق المسافر (ويمسح على كل
~~العصابة) وهي ما تشد به الخرقة لئلا تسقط (مع فرجتها إن ضره حلها كان تحتها
~~جراحة أو لا) فإن لم يضره الحل حلها وغسل ما حول الجراحة ومسح عليها ومن
~~ضرورة الحل أن لا يقدر على ربطها بنفسه، ولا يجد من يربطها (ويكفي مسح
~~أكثرها) وفيه اختلاف المشايخ لكن الصحيح هذا وعليه الفتوى.
# (فإن سقطت) الجبيرة والعصابة (عن برء) وكان في الصلاة (بطل) المسح
~~واستأنفها، وكذا الحكم لو برئ موضعهما، ولم تسقط قال صاحب البحر: وينبغي أن
~~يقال هذا إذا كان مع ذلك لا يضره إزالتها أما إذا كان يضره لشدة لصوقها
~~فلا.
# (وإلا) أي وإن لم تسقط عن برء (فلا) يبطل لقيام العذر (ولو تركه) أي
~~المسح (من غير عذر جاز) عند الإمام (خلافا لهما) والخلاف في المجروح وفي
~~المكسور يجب بالاتفاق ثم المسح على الجبيرة يستوي فيه الحدث الأصغر
~~والأكبر.
# (وضع على شقاق رجله) والصواب أن يقول على شقوق رجله؛ لأن الشق واحد
~~الشقوق لا الشقاق؛ لأن الشقاق داء يكون للدواب ms0065 قاله الجوهري وغيره (دواء لا
~~يصل الماء تحته يجزيه إجراء الماء على ظاهر الدواء) لما في تكليف إيصال
~~الماء تحته من الحرج وهو مدفوع.
# وقال صدر الشريعة: وإذا كان في أعضائه شقاق فإن عجز عن غسلها يلزمه إمرار
~~الماء عليه وإن عجز عنه يلزمه المسح ثم إن عجز عنه يغسل ما حوله ويتركه وإن
~~كان الشقاق في يده ويعجز عن الوضوء استعان بالغير ليوضئه وإن لم يستعن
~~وتيمم جاز خلافا لهما وإذا وضع الدواء على شقاق الرجل أمر الماء فوق الدواء
~~فإذا أمر الماء ثم سقط الدواء، وإن كان السقوط عن برء غسل الموضع وإلا فلا.
# (ولا يفتقر إلى نية في مسح الخف والرأس) ؛ لأنه بعض الوضوء خلافا للشافعي
~~وفيه رد للعتابي من اشتراط النية في مسح الخف وكذا لا يشترط النية في مسح
~~الجبيرة وتوابعها باتفاق الروايات.
### | [باب الحيض]
# لما فرغ من الأحداث التي يكثر وقوعها ذكر ما هو أقل وقوعا منه ولقب
~~بالباب لأصالته بالنظر إلى الاستحاضة فإنها تعرف بعد معرفته والحيض في
~~اللغة عبارة عن السيلان يقال حاض الوادي أي سال فسمي حيضا لسيلانه في
~~أوقاته.
# وفي الشريعة (وهو دم ينفضه رحم امرأة بالغة لا داء بها) واحترز بقيد
# PageV01P051
# الرحم عن الرعاف والدماء الخارجة عن الجراحات ودم الاستحاضة فإنها دم عرق
~~لا دم رحم وبقيد بالغة عن دم تراه الصغيرة قبل أن تبلغ تسع سنين وبقيد لا
~~داء بها عن
### | دم النفاس 
# فإن النفساء مريضة في اعتبار الشرع حتى اعتبر تبرعاتها من الثلث.
# وقال الباقاني نقلا عن البهنسي قيد بالغة زائد؛ لأنه لإخراج دم الاستحاضة
~~وقد خرج بقوله رحم وقوله لا داء بها لإخراج ما كان لمرض أو نفاس، ويخرج به
~~دم الاستحاضة أيضا انتهى لكن أقول يمكن الجواب عن الأول بأن بعض المشايخ لا
~~يطلقون على دم الصغيرة دم الاستحاضة بل دما ضائعا فزيد القيد المذكور
~~تكميلا للتعريف على الأصلين وإخراجا له عن حيز الخلاف وعن الثاني بأن قوله
~~لا داء بها لإخراج ما كان لمرض ms0066 الرحم لا لمرض ذات الرحم، ودم الاستحاضة دم
~~عرق ولا مدخل للرحم فيه تدبر.
### | [مدة الحيض]
# (وأقله ثلاثة أيام) برفع: ثلاثة على الخبرية ونصبها على الظرفية، وعلى
~~الأول يكون المعنى أقل مدة الحيض ثلاثة أيام على تقدير المضاف (بلياليها)
~~يعني ثلاث ليال كما هو ظاهر الرواية، وإضافة الليالي إلى الأيام لبيان
~~اعتبار عدد الأيام فيها لا للاختصاص فلا يلزم أن يكون الليالي ليالي تلك
~~الأيام ومن لم يتفطن على هذا قال ما قال.
# (وعن أبي يوسف يومان وأكثر الثالث) وعند الشافعي وأحمد يوم وليلة وعند
~~مالك ساعة (وأكثره عشرة) أي عشرة أيام وعند الشافعي خمسة عشر يوما وبه قال
~~أحمد ومالك في رواية وهي رواية عن أبي يوسف وأبي حنيفة أو لا رحمهما الله
~~وعند أحمد في الأظهر سبعة عشر يوما وعن مالك لا حد لقليله ولا لكثيره،
~~والحجة عليهم ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - «أقل الحيض ثلاثة
~~أيام وأكثره عشرة أيام» (وما نقص عن أقله أو زاد على أكثره فهو استحاضة،
~~وما تراه من الألوان في مدته سوى البياض الخالص فهو حيض) اعلم أن ألوان
~~الحيض هي الحمرة والسواد وهما حيض إجماعا وكذا الصفرة المشبعة في الأصح،
~~والخضرة والصفرة الضعيفة والكدرة والترابية عندنا والفرق بينهما أن الكدرة
~~تضرب إلى البياض، والترابية إلى السواد.
# (وكذا الطهر المتخلل بين الدمين فيها) أي مدة الحيض فهذه رواية محمد عن
~~الإمام ولا يجوز عليها البداءة بالطهر ولا الختم به ووجهها أن استيعاب الدم
~~مدة الحيض ليس بشرط إجماعا فيعتبر أولها وآخرها كالنصاب في باب الزكاة
~~صورته مبتدأة رأت يوما دما وثمانية أيام طهرا ويوما دما فالعشرة كلها حيض
~~لإحاطة الدم بطرفي العشرة، ولو رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما لم يكن
~~شيء منه حيضا.
# وقال أبو يوسف: وهو رواية عن الإمام وقيل - وهو آخر أقواله -: إن كان
~~الطهر أقل من خمسة عشر يوما لا يفصل؛ لأنه طهر فاسد فصار بمنزلة الدم،
~~وكثير من المتأخرين أفتوا بهذه الرواية؛ لأنها أيسر على ms0067 المفتي والمستفتي
~~لقلة التفاصيل التي يشق
# PageV01P052
# ضبطها
# ويجوز عليها البداءة بالطهر والختم به لكن بشرط إحاطة الدم من الجانبين
~~كما لو رأت قبل عادتها يوما دما وعشرة أيام طهرا ويوما دما فالعشرة حيض هذا
~~بحث طويل فليطلب من شروح الهداية وغيرها.
# (وهو) أي الحيض (يمنع الصلاة والصوم) للإجماع عليه (وتقضيه دونها) أي
~~تقضي الصوم دون الصلاة لما قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها - «كنا على
~~عهد رسول الله - عليه الصلاة والسلام - نقضي صيام أيام الحيض ولا نقضي
~~الصلاة» ولأن الحيض يمنع وجوب الصلاة وصحة أدائها ولا يمنع وجوب الصوم بل
~~يمنع صحة أدائه فقط فنفس وجوبه ثابت فيجب القضاء إذا طهرت ثم المعتبر آخر
~~الوقت عندنا فإذا حاضت في آخر الوقت سقطت، وإن طهرت فيه وجبت فإذا كانت
~~طهارتها لعشرة وجبت الصلاة وإن كان الباقي لمحة، وإن كانت لأقل منها وذلك
~~عادتها فإن كان الباقي من الوقت مقدار ما يسع الغسل، والتحريمة وجبت وإلا
~~فلا؛ لأنه مدة الاغتسال من الحيض والصائمة إذا حاضت في النهار فإن كان في
~~آخره بطل صومها فيجب قضاؤه إن كان صوما واجبا وإن كان نفلا لا (و) يمنع
~~(دخول المسجد) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإني لا أحل المسجد لحائض
~~ولا جنب» وهو بإطلاقه حجة على الشافعي في إباحته الدخول على وجه العبور
~~والمرور.
# (و) يمنع (الطواف) ؛ لأن الطواف في المسجد قيل: وإذا كان الطواف في
~~المسجد يكون الحكم معلوما من قوله: ودخول المسجد فلم ذكره؟ أجيب بأن
~~المفهوم منه عدم جواز شروع الحائض للطواف؛ إذ يلزمها الدخول في المسجد
~~حائضا، ولا يفهم منه أنه لو حاضت بعد الشروع في الطواف لا يجوز لها الطواف؛
~~إذ حينئذ لا يوجد منها الدخول في المسجد حائضا، وإنما يفهم ذلك من هذه
~~المسألة فاحتيج إلى ذكرها.
# (و) يمنع (قربان ما تحت الإزار) كالمباشرة والتفخيذ ويحل القبلة وملامسة
~~ما فوق الإزار.
# (وعند محمد: قربان الفرج فقط) ؛ لأن الثابت حرمته دون حرمة ما سواه وهو
~~قول الشافعي وأحمد وإحدى الروايتين عن ms0068 أبي يوسف (ويكفر مستحل وطئها) واختلف
~~في تكفيره فقد جزم صاحب المبسوط والاختيار وفتح القدير وغيرهم بكفره؛ لأن
~~حرمته ثبتت بنص قطعي.
# وفي النوادر عن محمد أنه لا يكفر وصحح هذه الرواية صاحب الخلاصة ولو
~~وطئها غير مستحل عالما بالحرمة عامدا مختارا لا جاهلا ولا ناسيا ولا مكرها
~~كبيرة فليس عليه إلا التوبة والاستغفار، ويستحب أن يتصدق بدينار أو نصفه
~~وقيل: بدينار، وإن كان في أول الحيض وبنصفه في آخره، وأما الوطء في الدبر
~~فحرام في حالتي الحيض والطهر.
# (وإن انقطع) الحيض (لتمام العشرة حل وطؤها قبل الغسل) ؛ لأن الحيض لا
~~يزيد على العشرة
# PageV01P053
# فلا يحتمل عود الدم بعده لكن يستحب أن لا يطأها حتى تغتسل وقال الشافعي
~~ومالك وأحمد وزفر: لا يحل وطؤها قبل الغسل.
# (وإن انقطع لأقل) من عشرة أيام وفوق الثلاث، وكان ذلك على تمام عادتها
~~(لا يحل) وطؤها (حتى تغتسل) ؛ لأن الدم يسيل تارة وينقطع أخرى فلا بد من
~~الاغتسال ليترجح جانب الانقطاع (أو يمضي عليها أدنى وقت صلاة كاملة) فحينئذ
~~يحل وطؤها وإن لم تغتسل إقامة للوقت الذي يتمكن فيه من الاغتسال مقام حقيقة
~~الاغتسال في حق حمل الوطء؛ فلهذا صارت الصلاة دينا في ذمتها.
# (وإن كان) الانقطاع (دون عادتها) وعاد لها دون العشر (لا يحل) وطؤها (وإن
~~اغتسلت) حتى تمضي عادتها؛ لأن عود الدم غالب.
# (وأقل الطهر) الفاصل بين الدمين (خمسة عشر يوما) بإجماع الصحابة - رضي
~~الله تعالى عنهم - ولأنه مدة اللزوم فصار كمدة الإقامة (ولا حد لأكثره) ؛
~~لأنه قد يمتد إلى سنة وسنتين وقد لا يمتد وقد لا ترى الحيض أصلا فلا يمكن
~~تقديره (إلا عند نصب العادة في زمن الاستمرار) يعني إذا استمر بها الدم
~~فاحتيج إلى نصب العادة فإنه حينئذ يكون لأكثره حد لكن اختلفوا في التقدير
~~وقيل: طهرها تسعة عشر يوما؛ لأن أكثر الحيض في كل شهر عشرة والباقي طهر
~~وتسعة عشر بيقين لاحتمال نقصان الشهر وقيل طهرها سبعة وعشرون وحيضها ثلاثة
~~وقيل طهرها شهر كامل وقيل شهران وعليه الفتوى؛ ms0069 لأنه أيسر على المفتي
~~والنساء وقيل أربعة أشهر إلا ساعة وقيل ستة أشهر إلا ساعة وعليه الأكثر؛ إذ
~~العادة نقصان طهر غير الحامل عن طهر الحامل وأقل مدة الحمل ستة أشهر فنقصنا
~~منه شيئا وهو الساعة صورته مبتدأة رأت عشرة أيام دما، وستة أشهر طهرا ثم
~~استمر الدم تنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا إلا ثلاث ساعات؛ لأنا نحتاج إلى
~~ثلاث حيض كل حيض عشرة أيام وإلى ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر إلا ساعة وعند
~~عامة العلماء حيضها عشرة في كل شهر من أول الاستمرار وطهرها عشرون كما لو
~~بلغت مستحاضة (وإذا زاد الدم على العادة فإن جاوز العشرة فالزائد كله
~~استحاضة) ؛ لأنه لو كان حيضا ما جاوز أكثره.
# (وإلا فحيض) أي وإن لم يجاوز العشرة فالزائد على العادة حيض على الأصح.
# (وإن كانت مبتدأة وزاد على العشرة فالعشرة حيض، والزائد استحاضة) ؛ لأن
~~الحيض لا يزيد عليها.
### | [دم النفاس]
# (والنفاس) بكسر النون مصدر نفست المرأة بضم النون وفتحها
# PageV01P054
# إذا ولدت فهي نفساء وهن نفاس وليس فعلاء يجمع على فعال إلا نفساء وعشراء
~~والولد منفوس.
# وفي الاصطلاح (دم يعقب الولد) من الفرج
# فلو ولدت ولم تر دما لا تكون نفساء لكن يجب عليها الغسل عند الإمام، وعند
~~أبي يوسف لا.
# وفي السراج الوهاج بل هي نفساء عند الإمام وبه يفتي الصدر الشهيد وصحح
~~الزيلعي قول أبي يوسف معزيا إلى المفيد، وقال: لكن يجب عليها الوضوء.
### | [حكم النفاس]
# (وحكمه حكم الحيض) في جميع الأحكام (ولا حد لأقله) وهو مذهب الأئمة
~~الثلاثة وأكثر أهل العلم.
# وقال الثوري: أقله ثلاثة أيام.
# وقال المزني: أربعة أيام، وقال شيخ الإسلام: اتفق أصحابنا على أن أقل
~~النفاس ما يوجد فإنها كما ولدت إذا رأت الدم ساعة ثم انقطع عنها الدم فإنها
~~تصوم وتصلي، والمراد من الساعة اللمحة لا الساعة النجومية، وهو الصحيح وهذا
~~في حق الصلاة والصوم، وأما إذا احتيج إليه لانقضاء العدة فله حد مقدر بأن
~~يقول لامرأته: إذا ولدت فأنت طالق فقالت بعد الولادة: قد ms0070 انقضت عدتي فعند
~~الإمام أقله خمسة وعشرون يوما.
# وعند أبي يوسف أحد عشر يوما، وعند محمد أقله ساعة (وأكثره أربعون يوما) .
# وقال الشافعي: أكثره ستون يوما، وهو أحد قولي مالك وقوله الآخر يرجع فيه
~~إلى العادة وقول الأوزاعي في النفاس من الجارية كقولنا: وفي الغلام خمسة
~~وثلاثون يوما حجتنا على ذلك حديث أم سلمة - رضي الله تعالى عنها - قالت
~~«كانت النفساء تقعد على عهد رسول الله - عليه الصلاة والسلام - أربعين
~~يوما» .
# وقال الترمذي: أجمع أهل العلم من أصحاب النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~ومن بعدهم على أن النفساء تدع الصلاة أربعين يوما إلا أن ترى الطهر قبل
~~ذلك.
# (وما تراه الحامل حال الحمل، وعند الوضع قبل خروج أكثر الولد استحاضة) ؛
~~لأن الحيض دم، وبالحبل ينسد فم الرحم فما تراه حينئذ يكون استحاضة روى خلف
~~عن الشيخين أن الدم الذي تراه بعد خروج أكثر الولد نفاس؛ لأن للأكثر حكم
~~الكل.
# (وإن زاد) الدم (على أكثره ولها عادة فالزائد عليها) أي على عادتها
~~(استحاضة، وإلا) أي وإن لم تكن لها عادة (فالزائد على الأكثر فقط استحاضة)
~~؛ لأن الحيض والنفاس لا يتجاوزان الأكثر.
# (والعادة تثبت وتنتقل بمرة في الحيض والنفاس عند أبي يوسف وبه يفتى
~~وعندهما لا بد من المعاودة) وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا رأت خلاف عادتها
~~مرة ثم استمر بها الدم في الشهر الثاني فإنها ترد إلى أيام عادتها القديمة
~~عندهما وعند أبي يوسف ترد إلى آخر ما رأت، ولو أنها رأت ذلك مرتين ثم استمر
~~بها الدم في الشهر الثالث فإنها ترد إلى ما رأت مرتين بالإجماع.
# (ونفاس التوأمين) هما ولدان من بطن واحد بين ولادتهما أقل من ستة أشهر
~~(من الأول) عندهما؛ لأن بالولد الأول ظهر انفتاح الرحم فكان المرئي عقيبه
~~نفاسا كذا ذكر في أكثر الكتب لكن يشكل
# PageV01P055
# هذا بقوله: أكثر مدة النفاس أربعون يوما إلا أن يقال: إن ما تراه عقيب
~~الثاني إن كان قبل الأربعين فهو نفاس الأول لتمامها، واستحاضة بعد تمامها.
# وفي المحيط فإن ولدت ثلاثة ms0071 أولاد بين الأول والثاني أقل من ستة أشهر،
~~وبين الثاني والثالث كذلك، ولكن بين الأول والثالث أكثر من ستة أشهر
~~فالصحيح أنه يجعل كحمل واحد (خلافا لمحمد) وهو قول زفر؛ لأن نفاسها من
~~الثاني لانسداد فم الرحم بالثاني فلا يكون ما تراه عقيب الأول من الرحم بل
~~هو استحاضة (وانقضاء العدة من) الولد (الأخير إجماعا) ؛ لأن العدة متعلقة
~~بفراغ الرحم، ولا فراغ مع بقاء الولد.
# (والسقط) مثلثة اسم للولد الساقط قبل تمامه (إن ظهر بعض خلقه) كشعر وأنف
~~ويد ورجل (فهو ولد تصير به أمه نفساء والأمة أم ولد) إن ادعاه السيد.
# (ويقع) به (الطلاق المعلق بالولادة) بأن قال: إن ولدت فأنت طالق.
# (وتنقضي به العدة) ؛ لأنه ولد لكنه ناقص الخلقة، ونقصان الخلقة لا يمنع
~~أحكام الولادة، وفي قول صاحب التبيين ولا يستبين خلقه إلى مائة وعشرين يوما
~~نظر فليتأمل.
### | [دم الاستحاضة]
# (ودم الاستحاضة كرعاف دائم لا يمنع صلاة ولا صوما ولا وطء) وهذه المسألة
~~لم تذكر في موضعها، والمناسب أن تذكر في فصل المستحاضة تدبر.
### | [فصل المستحاضة ومن به سلس بول]
# فصل
# (المستحاضة ومن به سلس بول أو) من به (استطلاق بطن أو انفلات ريح أو رعاف
~~دائم أو جرح لا يرقأ) الاستحاضة في اللغة استمرار الدم بالمرأة بعد أيامها
~~وسلس البول استرساله وعدم استمساكه واستطلاق البطن جريانه وانفلات الريح أن
~~لا يستطيع جمع مقعده كل الجمع والجرح الذي لا يرقأ وهو الذي يسكن دمه
~~(يتوضئون لوقت كل صلاة، ويصلون به في الوقت ما شاءوا من فرض ونفل) ما دام
~~الوقت باقيا، والمراد بالنفل ما زاد على الفرض فيشمل الواجب والنذر.
# وقال الشافعي: يتوضئون لكل صلاة فرض ويصلون به من النوافل ما شاءوا تبعا
~~لذلك الفرض لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المستحاضة تتوضأ لكل صلاة» أطلق
~~- صلى الله عليه وسلم - الصلاة والمطلق ينصرف إلى الكامل، والكامل هي
~~المكتوبة ولنا أن اللام في لكل صلاة تستعار للوقت كما في قوله تعالى {لدلوك
~~الشمس} [الإسراء: 78] وإلا لزم الوضوء لقضاء كل صلاة لو ms0072 كانت عليها صلوات،
~~وهذا حرج وهو مدفوع على أن الحفاظ اتفقوا على ضعف متمسكه على ما حكاه
~~النووي في المذهب (ويبطل) الوضوء (بخروجه) أي بخروج الوقت (فقط) هذا إذا
~~كان العذر موجودا وقت الوضوء أو بعده أما لو وجد قبله ثم انقطع واستمر
~~الانقطاع إلى أن خرج الوقت فلا يبطل وضوءه، ولهذا جاز المسح على الخفين
~~للمستحاضة بعد خروج الوقت إذا لم يكن الدم سائلا وقت الوضوء واللبس
# PageV01P056
# (وقال زفر بدخوله) أي بدخول الوقت (فقط) وإضافة البطلان إلى الخروج
~~والدخول مجاز؛ لأنه لا تأثير للخروج والدخول في الإنقاض حقيقة.
# (وقال أبو يوسف) يبطل (بأيهما كان) وإلى ثمرة الخلاف أشار بقوله
~~(فالمتوضئ وقت الفجر لا يصلي به بعد الطلوع) عند علمائنا الثلاثة لانتفاض
~~طهارته بالخروج (إلا عند زفر والمتوضئ بعد الطلوع) قبل الزوال ولو لعيد على
~~الصحيح (يصلي به الظهر) عند الطرفين لعدم خروج وقت الفرض فلا ينتقض بخروج
~~وقت الطهر (خلافا له) أي لزفر لوجود دخول الوقت ولأبي يوسف لوجود أحد
~~الناقضين، وهو دخول الوقت.
# (والمعذور من لا يمضي عليه وقت الصلاة إلا والذي ابتلي به يوجد فيه) هذا
~~تعريف المعذور في حالة البقاء، وأما في حالة الابتداء فإن يستوعب استمرار
~~العذر وقت الصلاة كاملا كالانقطاع، فإنه لا يثبت ما لم يستوعب الوقت كله
~~كذا في أكثر الكتب.
# وفي الكافي ما يخالفه فإنه قال: إنما يصير صاحب عذر إذا لم يجد في وقت
~~صلاة زمانا يتوضأ، ويصلي فيه خاليا عن الحدث انتهى
# وقد وفق صاحب الدرر بينهما بحمل استيعاب المذكور في أكثر الكتب على ما
~~يعم الحكمي، وقال الباقاني: وفيه نظر؛ لأن الثبوت مثل الانقطاع في الشرط
~~المذكور، وذلك على تقدير أن يكون المراد من الاستيعاب الاستيعاب الحقيقي
~~انتهى أقول: وفيه كلام؛ لأنا لا نسلم استلزام الاستيعاب الحقيقي من
~~الانقطاع للاستيعاب الحقيقي من الثبوت؛ لأن ما يستمر كمال الوقت بحيث لا
~~ينقطع لحظة نادر فيؤدي إلى نفي تحقق العذر إلا في الإمكان بخلاف جانب الصحة
~~منه فإنه يدوم انقطاعه وقتا ms0073 كاملا، وهو ما يتحقق ولا يلزم اعتبار كل ما في
~~المشبه به في المشبه بل يكفي أن يكون باعتبار بعض ما فيه، وما في الكافي
~~يصلح تفسيرا لما في غيره؛ ولهذا قال صاحب الدرر: ولو حكما؛ لأن الانقطاع
~~اليسير ملحق بالعدم فليتأمل.
# وفي النوازل وإذا كان به جرح سائل وشد عليه خرقة فأصابه الدم أكثر من قدر
~~الدرهم أو أصاب ثوبا فصلى، ولم يغسله إن كان غسله ينجس ثانيا قبل الفراغ
~~جاز أن لا يغسله، وإلا هو المختار ولو كانت به دماميل أو جدري فتوضأ وبعضها
~~سائل ثم سال الذي لم يكن انتقض وضوءه؛ لأن هذا حدث جديد كما إذا سال أحد
~~منخريه فتوضأ مع سيلانه وصلى ثم سال المنخر الآخر في الوقت انتقض وضوءه.
### | [باب الأنجاس]
# إضافة الباب إلى الأنجاس باعتبار أن بيانها فيه فالإضافة لأدنى ملابسة،
~~ولا يقتضي
# PageV01P057
# تقدير البيان كما سبق إلى بعض الأذهان وما في صيغة الجمع من الإشارة إلى
~~تعدد الأنواع يعني على تقدير الأنواع مضافا إلى الأنجاس فمن قال: تقدير
~~الكلام: باب بيان أنواع الأنجاس فقد زاده والأنجاس جمع نجس بفتح النون وكسر
~~الجيم وفتحها وسكونها مع فتح النون وبكسر النون مع كسر الجيم كلها مستعملة
~~في اللغة والنجس كل مستقذر في الأصل مصدر استعمل اسما يطلق على الحقيقي،
~~وهو الخبث وعلى الحكمي وهو الحدث والمراد ها هنا الأول
# ولما فرغ من بيان النجاسة الحكمية وتطهيرها شرع في بيان النجاسة الحقيقية
~~وتطهيرها وإنما أخرها عنها؛ لأنها أقوى يدل على ذلك أن قليلها يمنع الجواز
~~اتفاقا بخلاف الحقيقة فإن قليلها معفو عند الشافعي وعندنا قدر الدرهم وما
~~دونه من المغلظة وما دون ربع الثوب من المخففة (يطهر بدن المصلي وثوبه)
~~وكذا مكانه يعني لما وجب التطهير في الثوب بعبارة النص وجب في البدن
~~والمكان بدلالته؛ لأن الاستعمال في حالة الصلاة يشمل الكل.
# وفي الآخرين أولى باعتبار أنه لا يخلو عنهما، وقد يخلو عن الثوب، ولم
~~يذكر ها هنا المكان؛ لأنه أنواع ولكل منها حكم خاص ms0074 على ما ستقف عليه ثم
~~المعتبر في طهارة المكان تحت قدم المصلي حتى لو افتتح الصلاة وتحت قدميه
~~أكثر من قدر الدرهم من النجاسة فصلاته فاسدة؛ لأنه لا بد من القيام، وذلك
~~يكون بالقدم وأما في موضع السجود ففي رواية أبي يوسف عنه أنه يجوز (من
~~النجس الحقيقي بالماء) ولو مستعملا على قول محمد وروايته عن الإمام، وأما
~~عند أبي يوسف فنجس نجاسة خفيفة لا يفيد الطهارة إلا أنه إن أزيلت به نجاسة
~~غليظة زالت وتبقى نجاسة الماء (وبكل مائع طاهر) احتراز عن بول ما يؤكل لحمه
~~(مزيل) أي من شأنه إزالة النجاسة بأن ينعصر إذا عصر (كالخل وماء الورد لا
~~الدهن) ؛ لأنه بدسومته لا تزيل غيره، وكذا اللبن، ونحوه.
# (وعند محمد لا يطهر إلا بالماء) ؛ لأنه يتنجس بأول الملاقاة، والنجس لا
~~يفيد الطهارة إلا أن هذا القياس ترك في الماء للضرورة وهو مذهب الشافعي
~~وزفر ولهما أن النجاسة الحقيقة ترتفع بالماء اتفاقا لقلعه النجاسة عن محلها
~~فكذا يرفعها المائع لمشاركته الماء في هذا المعنى ولا فرق بين الثوب والبدن
~~في طهارتهما بالمائع عند الإمام وأبي يوسف في رواية، وفي رواية أخرى عنه لا
~~يطهر البدن إلا بالماء.
# (و) يطهر (الخف إن تنجس بنجس له جرم بالدلك المبالغ إن جف) إنما خص الخف
~~بالذكر؛ لأن الثوب لا يطهر إلا بالغسل إلا في المني كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى وإنما قيد بالجرم لأن ما لا جرم له إذا أصاب الخف لا بالدلك وإن جف
~~إلا إذا التصق به من التراب فجف بعد ذلك فمسحه يطهر هو الصحيح، وإنما قيد
~~بالجفاف؛ لأن ما له جرم من النجس إذا أصاب الخف، ولم يجف لا يطهر بالدلك
~~عند الطرفين وإنما قيد بالدلك؛ لأنه بالغسل يطهر اتفاقا ثم الفاصل بين ما
~~له جرم وما لا جرم له هو أن كل ما يرى
# PageV01P058
# بعد الجفاف على ظاهر الخف كالعذرة والدم ونحوه فهو ذو جرم، وما لا يرى
~~بعد الجفاف ليس بذي جرم، وإنما قيد بالمبالغ، ms0075 وإن لم يكن في سائر المتون
~~احتياطا؛ لأن المقام مقام الاحتياط (خلافا لمحمد) فإن عنده لا يطهر بالدلك
~~أصلا، وهو قول زفر.
# (وكذا إن لم يجف عند أبي يوسف وبه يفتي) أي جواز الدلك في رطب ذي جرم
~~فإنه لا يشترط الجفاف ولكن يشترط ذهاب الرائحة وعليه أكثر المشايخ لعموم
~~البلوى.
# (وإن تنجس بمائع فلا بد من الغسل) ؛ لأن أجزاء النجاسة تتشرب في الخف فلا
~~يخرج منه إلا بالغسل.
# (والمني نجس) عندنا خلافا للشافعي (ويطهر إن يبس بالفرك وإلا يغسل) وإنما
~~قيد باليبس؛ لأن الرطب لا يطهر إلا بالغسل.
# وفي الجامع الصغير أنه إن حته أو حكه بعدما يبس يطهر وطهارته مشروطة
~~بطهارة رأس الحشفة وإلا يجب الغسل ولا يضر المجاورة في مجرى البول؛ لأنهم
~~لم يعتبروا النجاسة الباطنة.
# وقال شمس الأئمة: مسألة المني مشكلة؛ لأن الفحل يمذي ثم يمني والمذي لا
~~يطهر بالفرك إلا أن يقال: إنه مغلوب بالمني فيجعله تبعا له، ولا فرق بين
~~مني المرأة والرجل وهو الصحيح والمصنف كأنه اختاره فأطلقه، وكذا لا فرق بين
~~البدن والثوب؛ لأن البلوى في البدن أشد لكن لا بد من المبالغة في الدلك،
~~وبقاء أثر المني بعد الفرك لا يضر كبقائه بعد الغسل ولو أصاب المني شيئا له
~~بطانة فنفذ إليها يطهر بالفرك هو الصحيح ثم إذا فرك يحكم بطهارته عندهما.
# وفي أظهر الروايتين عن الإمام أنه يقل النجاسة بالفرك ولا يحكم بطهارته
~~حتى لو أصابه ماء عاد نجسا عنده قياسا، ولا يعود عندهما استحسانا وكذا الخف
~~إذا أصابه نجس فدلكه ثم وصل إليه الماء.
# (و) يطهر (السيف) الصقيل، وإنما قيدنا بالصقيل؛ لأنه إن كان منقوشا لا
~~يطهر إلا بالغسل (ونحوه) كالمرآة والسكين (بالمسح مطلقا) وبه قال مالك.
# وقال زفر والشافعي وأحمد: لا يطهر إلا بالغسل وهو القياس وقال الزاهدي في
~~شرح المختصر سيف أو سكين أصابه البول والدم في الأصل أنه لا يطهر إلا
~~بالغسل، والعذرة أي الرطبة واليابسة تطهر بالحت عند الشيخين وعند محمد لا
~~يطهر إلا بالغسل. ms0076
# وفي مختصر الكرخي السيف يطهر بالمسح من غير فصل بين الرطب واليابس والبول
~~والعذرة والإمام القدوري اختار ما ذكره الكرخي وكذا المصنف لأنه أطلقه، ولم
~~يذكر خلاف محمد وهو المختار للفتوى؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~كانوا يقتلون الكفار بسيوفهم ثم يمسحونها ويصلون معها.
# (و) تطهر (الأرض) النجسة (بالجفاف وذهاب الأثر للصلاة) وهو اللون
~~والرائحة والطعم ومن قصر على الأولين فقد قصر كما في بحر الرواية فتجوز
~~الصلاة عليها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الأرض يبسها» أي طهارتها
~~جفافها إطلاقا لاسم السبب على المسبب؛ لأن الذكاة وهي الذبح سبب الطهارة في
~~الذبيحة خلافا لزفر والشافعي (لا للتيمم) ؛ لأن طهارة الصعيد ثبتت شرطا
~~للتيمم لقوله تعالى {طيبا} [المائدة: 6] أي طاهرا فلا يتأدى التيمم بما
~~ثبتت طهارته بخبر الواحد كما لم يجز التوجه إلى
# PageV01P059
# الحطيم ولو ثبت أنه من البيت بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الحطيم من
~~البيت» وإنما قيد بالجفاف؛ لأنها لو لم تجف لا تطهر إلا إذا صب عليها ماء
~~بحيث لم يبق للنجاسة أثر فتطهر وإنما قال بالجفاف ولم يقل باليبس؛ لأنهم
~~يفرقون بينه وبين الجفاف، والمعتبر ها هنا الجفاف.
# (وكذا الآجر المفروش) احتراز عن الموضوع على الأرض (والخص المنصوب) بضم
~~الخاء المعجمة والصاد المهملة البيت من قصب والمراد ها هنا السترة التي
~~يكون على السطوح من القصب وتقييد الخص بالمنصوب كتقييد الآجر بالمفروش.
# (والشجر والكلأ غير المقطوع هو المختار) راجع إلى الآخرين باعتبار كونهما
~~مقيدين بقيد غير المقطوع، ولا يخالفه ما في الإصلاح والخانية كما توهم
~~البعض.
# (والمنفصل) من الأولين (والمقطوع) من الأخيرين (لا بد من غسله) .
# وفي الخلاصة: الجص بالجيم حكمه حكم الأرض بخلاف اللبن الموضوع على الأرض.
# (وطهارة المرئي بزوال عينه) النجاسة على ضربين مرئية، وغير مرئية وطهارة
~~الأولى بزوال عينها لأن تنجس ذلك الشيء باتصال النجاسة به فإزالتها، ولو
~~بغسلة واحدة تطهير له.
# وقال أبو جعفر: لا يطهر ما لم يغسله مرتين أخريين بعد ذلك لا؛ لأنه لما
~~زالت عين النجاسة صارت كنجاسة غير مرئية ms0077 غسلت مرة بل؛ لأن المرئي لا يخلو
~~عن غير المرئي فإن الرطوبة التي اتصلت بالثوب لا تكون مرئية، وغير المرئي
~~لا يطهر إلا بالغسل ثلاثا ذكر صاحب الذخيرة وهذا أحوط، والأول أوفق.
# (ويعفى أثر شق زواله) بأن يحتاج في إخراجه إلى نحو الصابون.
# (و) يطهر (غير المرئي بالغسل ثلاثا) .
# وفي الهداية وما ليس بمرئي فطهارته أن يغسل حتى يغلب على ظن الغاسل أنه
~~قد طهر؛ لأن التكرار لا بد منه للاستخراج، ولا يقطع بزواله فاعتبر غالب
~~الظن كما في أمر القبلة، وإنما اعتبروا بالثلاث؛ لأن غالب الظن يحصل عنده
~~فأقيم السبب الظاهر مقامه تيسيرا.
# وفي المطلب: وإنما قدر بالثلاث؛ لأن غلبة الظن تحصل عنده غالبا ولحديث
~~المستيقظ انتهى وفيه كلام؛ لأنه لا وجه للاستدلال بهذا الحديث؛ لأنه يدل
~~على اشتراط الغسل ثلاثا عند توهم النجاسة فعند التحقق ينبغي الزيادة
~~احتياطا على أن المذكور في الحديث تنزيهي لا تحريمي بدلالة التعليل ولذلك
~~قيل: إنه سنة لا واجب، وإزالة النجاسة واجبة للمصلي (أو سبعا) هذا عبارة
~~صاحب المختار وعلله صاحب الاختيار لقطع الوسوسة، وبهذا يظهر ضعف ما قيل:
~~ذكر السبع بعد الثلاث لا فائدة فيه (والعصر كل مرة إن أمكن عصره) ويبالغ في
~~الثالث إلى أن ينقطع القطر والمعتبر عصر الغاسل وعن محمد في غير رواية
~~الأصول أنه إذا غسل ثلاث مرات وعصر في المرة الثالثة يطهر.
# وقال الشافعي: إنه يطهر بالغسل مرة.
# (وإلا) وإن لم يمكن العصر كالحصير ونحوه (فيطهر بالتجفيف، كل مرة ينقطع
~~التقاطر) ولا يشترط اليبس، ولو كانت الحنطة منتفخة واللحم
# PageV01P060
# مغلي بالماء النجس يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة فطريقه أن تنقع الحنطة في
~~الماء الطاهر حتى تتشرب ثم يجفف ويغلى اللحم في الماء الطاهر ويبرد، يفعل
~~ذلك ثلاث مرات، وعلى هذا السكين المموه بالماء النجس بأن يموه بالماء
~~الطاهر ثلاث مرات ولو كان الغسل نجسا يصب عليه الماء بقدره ويغلى حتى يعود
~~إلى مكانه ثلاثا وكذا الدهن بأن يوضع في إناء مثقوب ويجعل على الماء، ويحرك
~~ثم ms0078 يفتح الثقب إلى أن يذهب الماء ثلاثا، ولو ألقيت دجاجة حالة الغليان في
~~الماء قبل أن يشق بطنها، ويغسل ما فيه من النجاسة للنتف لا يطهر أبدا وكذا
~~الدقيق إذا صب فيه الخمر بالاتفاق (.
# وقال محمد بعدم طهارة غير المنعصر أبدا) ؛ لأن الطهارة بالعصر وهو مما لا
~~ينعصر والفتوى على الأول.
# (ويطهر بساط تنجس بجري الماء عليه يوما وليلة) كذا في الذخيرة
~~والتتارخانية وقيل أكثر يوم وليلة.
# وفي الوقاية ليلة، والتقدير لقطع الوسوسة؛ لأنهم قالوا: البساط إذا تنجس
~~وأجري عليه الماء إلى أن يتوهم زوالها طهر؛ لأن إجراء الماء يقوم مقام
~~العصر كذا في المحيط والمراد منه ها هنا ما تعذر عصره أو تعسر، وإلا فهو
~~داخل فيما لم يمكن عصره.
# (و) يطهر (نحو الروث والعذرة بالحرق حتى يصير رمادا عند محمد هو المختار)
~~وعليه الفتوى؛ لأن الشرع رتب وصف النجاسة على تلك الحقيقة، وتنتفي الحقيقة
~~بانتفاء بعض أجزاء مفهومها فكيف بالكل ألا يرى أن العصير الطاهر إذا صار
~~خمرا يتنجس وإذا صار خلا يطهر اتفاقا فعرفنا أن استحالة العين يستتبعه زوال
~~الوصف المرتب عليها، وعلى هذا يحكم بطهارة صابون صنع من زيت نجس (خلافا
~~لأبي يوسف) ؛ لأن أجزاء ذلك النجس باقية من وجه.
# (وكذا يطهر حمار وقع في المملحة فصار ملحا) لانقلاب العين، وهو من
~~المطهرات فإن كان من الخمر فلا خلاف في الطهارة، وإن كان من غيرها كالخنزير
~~يطهر عند محمد خلافا لأبي يوسف،.
# وفي الظهيرية: العذرات إذا دفنت في موضع حتى صارت ترابا قيل: تطهر.
# (وعفي قدر الدرهم مساحة كعرض الكف في الرقيق ووزنا بقدر مثقال في الكثيف)
~~والمراد بعرض الكف ما وراء مفاصل الأصابع أصل هذه المسألة: أن الرواية عن
~~محمد اختلف في الدرهم فإنه اعتبره بالمساحة في رواية النوادر وبالوزن في
~~كتاب الصلاة، والدرهم هو الكبير الذي بلغ وزنه مثقالا وقيل درهم زمانه ووفق
~~الهندواني بينهما بأن رواية المساحة في الرقيق كالبول، ورواية الوزن في
~~الثخين كالعذرة واختاره كثير من المشايخ وهو الصحيح والنجاسة التي ms0079 يمكن
~~الاحتراز عنها مانعة عند زفر والشافعي قليلة كانت أو كثيرة مغلظة كانت أو
~~مخففة؛ لأن النص الموجب للتطهير لم يفصل بين القليل والكثير، ولنا أن
~~التحرز عن
# PageV01P061
# القليل حرج، وهو مدفوع فقدرناه بالدرهم؛ لأن موضع الاستنجاء لم يطهر
~~بالكلية بإمرار الحجر عليه؛ ولهذا لو دخل المستنجي في الماء القليل نجسه،
~~فإذا صار موضع الاستنجاء معفوا في حق الصلاة علم أن قليلها في الشرع معفو؛
~~لأن المحال مستوية فعبروا عن المقعد بالدرهم لاستقباحهم ذكرها في محافلهم
~~(من نجس مغلظ كالدم) السائل إلا دم الشهيد في حقه، وإنما قيدنا بالسائل؛
~~لأن ما بقي منه في اللحم والعروق ليس بنجس (والبول ولو من صغير لم يأكل)
~~لإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم - «استنزهوا عن البول» الحديث (وكل ما
~~يخرج من بدن الآدمي) معطوف على قوله كالدم (موجبا للتطهير) احترز به عن
~~العرق والبزاق ونحوهما.
# (والخمر وخرء الدجاج ونحوه) كالبط الأهلي والإوز (وبول الحمار والهرة
~~والفأرة) واعترض بعض شراح الوقاية ها هنا أن المراد من قوله وبول الحمار
~~والهرة والفأرة بول ما لا يؤكل لحمه فلو طرح قوله: والبول لكان أحسن انتهى
# وفيه كلام، وهو أنه فرق بين ما لا يؤكل لحمه للكرامة وبين ما لا يؤكل
~~لحمه للنجاسة كما صرحوا به؛ ولهذا وقع في الكتب التصريح بحكم كل منهما على
~~حدة كذا قال المحشي يعقوب باشا، ولم يتفطن بعض شراح هذا الكتاب لهذه
~~الدقيقة فقال في تفسير قوله: والبول أي من حيوان لم يؤكل وإنسان، وقوله:
~~بول الحمار نص عليه لئلا يتوهم أنه يخالف حكم غيره من غير المأكول في البول
~~كما خالفه في السؤر والعرق ولم يقدر التدارك في قوله الهرة والفأرة فسكت مع
~~أنه يمكن التدارك؛ لأنه اختلف المشايخ فيهما فقال بعضهم بول الهرة والفأرة
~~وخرؤهما نجس في أظهر الروايتين يفسد الماء والثوب.
# وقال بعضهم: بول الخفاش ليس بنجس للضرورة وكذا بول الفأرة والهرة إذا
~~أصاب الثوب لا يفسد؛ لأنه لا يمكن التحرز، وعلى هذا تخصيص ذكرهما لكونهما
~~محل الاختلاف ms0080 فليتأمل.
# (وكذا الروث والخنثى) عند الإمام؛ لأن النجاسة عنده ما ورد النص على
~~نجاسته ولم يعارضه نص آخر في طهارته سواء اتفق العلماء فيه أو اختلفوا فإن
~~اختلافهم بناء على الاجتهاد وليس بحجة في مقابلة النص فلا يصلح معارضا له
~~وقد ورد في نجاستهما نص وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~رمى بالروثة وقال: هذا رجس أو ركس» .
# ولم يعارضه غيره فتغلظ (خلافا لهما) أي عندهما مخففة لاختلاف العلماء إذ
~~اختلاف العلماء يورث التخفيف عندهما فإن مالكا يرى طهارته لعموم البلوى
~~بخلاف بول الحمار فإنه نجس مغلظ؛ إذ لا ضرورة فيه فإن الأرض تنشفه.
# (وما دون ربع الثوب من مخفف) قال صاحب التحفة: وأما حد الكثير في النجاسة
~~الخفيفة فهو الكثير الفاحش ولم يذكر حده في ظاهر الرواية واختلفت الروايات
~~عن الإمام روي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة - رحمه الله - عن الكثير
~~الفاحش فكره
# PageV01P062
# أن يحد فيه حدا، وقال: الكثير الفاحش ما يستفحشه الناس ويستكثرونه، وروى
~~الحسن عنه أنه قال: شبر في شبر وذكر الحاكم في مختصره عن الطرفين الربع،
~~وهو الأصح؛ لأن الربع له حكم الكل واختلف المشايخ في تفسير الربع قال
~~بعضهم: هو ربع جميع الثوب والبدن، وقيل: ربع كل عضو وطرف أصابته النجاسة من
~~اليد والرجل والكم هو الأصح (كبول الفرس، وما يؤكل لحمه) وإنما خص ذكر
~~الفرس لاختلاف الرواية في كراهة لحمها تنزيها أو تحريما هذا مثال للنجس
~~الخفيف عند الشيخين وعند محمد بول الفرس، وما يؤكل لحمه طاهر.
# (وخرج طير لا يؤكل) هذا قول الإمام؛ لأنها تذرق في الهواء، والتحامي عنها
~~متعذر، وعندهما مغلظة في رواية الهندواني وهو الصحيح ومخففة في رواية
~~الكرخي عند الشيخين وعند محمد نجس نجاسة غليظة.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: إن خرء ما يؤكل لحمه طاهر عند الشيخين؛ إذ لا
~~فرق بين مأكول اللحم وغيره في الخرء انتهى، وهذا مشكل على قولهما لما عرفت
~~من مذهبهما أن اختلاف العلماء يورث التخفيف وقد يتحقق فيه ms0081 الاختلاف على هذا
~~ينبغي أن لا يكون الخرء نجاسة غليظة عندهما إلا أن يقال بأن الرواية
~~القائلة بالطهارة ضعيفة فلم تعد اختلافا تدبر.
# (وبول انتضح مثل رءوس الإبر) جمع إبرة وهو المخيط ولو كان مقدار عرض الكف
~~أو أكثر إذا جمع قيل التقييد بالرءوس إشارة إلى أنه إذا كان قدر جانبها
~~الآخر الأكبر لم يعف لعدم الضرورة وليس كذلك؛ لأن غير الرأس كالرأس،
~~والمراد من رءوس الإبر ها هنا تمثيل للتقليل (عفو) ؛ لأنه لا يمكن التحرز
~~عنه وعن أبي يوسف يجب غسله؛ لأنه نجس وعند الشافعي لا يعفى فيما يمكن
~~إزالته وفي النوازل رجل رمى بعذرة في نهر فانتضح الماء من وقوعها فأصاب ثوب
~~إنسان أو حمار بال في الماء فأصاب من ذلك الرش ثوب إنسان لا يضره إلا أن
~~يظهر فيه لون النجاسة؛ لأن في إصابة النجاسة شكا.
# (ودم السمك وخرء طيور مأكولة طاهر) ؛ لأن دم السمك ليس بدم حقيقة، وكذا
~~دم البق والقمل والبرغوث والذباب طاهر كما في الخانية (إلا الدجاج والبط
~~ونحوهما) .
# وفي شرح الطحاوي أن خرء الدجاجة والبط ونحو ذلك من الطيور الكبار التي
~~لخرئه رائحة خبيثة نجس نجاسة غليظة بالاتفاق (ولعاب البغل والحمار طاهر)
~~عندهما أي لا يتنجس الشيء الطاهر به؛ لأنه مشكوك، والطاهر لا يزول طهارته
~~بالشك (وعند أبي يوسف) نجس (مخفف) حتى إذا فحش يمنع جواز الصلاة؛ لأنه
~~يتولد من اللحم النجس وإنما قدر بالكثير الفاحش للضرورة.
# (وماء) قليل (ورد على نجس نجس) نجاسة غليظة حتى لو أصاب ثوبا لا يطهر إلا
~~بالغسل ثلاثا.
# وقال الشافعي الماء طاهر لغلبته (كعكسه) أي كنجس ورد على ماء قليل فإنه
~~نجس اتفاقا.
# (ولو لف ثوب طاهر في رطب نجس فظهرت فيه رطوبته إن كان بحيث لو عصر قطر
~~تنجس) فلا تجوز الصلاة
# PageV01P063
# فيه لاتصال النجاسة به (وإلا فلا) هو الأصح (كما لو وضع) الثوب حال كونه
~~(رطبا على مطين بطين نجس جاف) بتشديد الفاء من جف؛ لأن الجفاف يجذب رطوبة
~~الثوب فلا يتنجس، وأما إذا كان ms0082 رطبا فيتنجس.
# (ولو تنجس طرف) من الثوب (فنسيه) أي نسي المحل المصاب بالنجاسة وإنما قيد
~~به؛ لأنه إذا علم المحل المصاب تعين غسله.
# (وغسل طرفا) أي طرف (بلا نحر) فعلم من هذا أن التحري ليس بشرط، وقال
~~الإسبيجابي: إنه شرط (حكم بطهارته) على المختار كما في الخلاصة وفي متفرقات
~~ركن الإسلام أنه لا يطهر، وإن تحرى وكذا في شرح الطحاوي إذا خفي موضع
~~النجاسة يغسل جميع الثوب فلو صلى مع هذا الثوب صلاة ثم ظهر أن النجاسة في
~~الطرف الآخر يعيد هذه الصلاة (كحنطة بالت عليها حمر) بضمتين والسكون جمع
~~حمار، وإنما ذكرها؛ لأن بولها نجاسة مغلظة فيعلم الحكم في غيرها بالدلالة
~~(تدوسها) أي: تطأ بقوائمها تلك الحنطة فتخلط بغيرها (فغسل بعضها أو ذهب)
~~بعضها (طهر كلها) قال صدر الشريعة: اعلم أنه إذا ذهب بعضها أو قسمت الحنطة
~~يكون كل واحد من القسمين طاهرا؛ إذ يحتمل أن كل واحد من القسمين يحتمل أن
~~يكون النجاسة في القسم الآخر فاعتبر هذا الاحتمال في الطهارة لمكان الضرورة
~~انتهى فيه كلام؛ إذ لا ضرورة في التحري في المسألتين كذا في الإصلاح.
# (وإنفحة الميتة ولبنها طاهر) قال ابن ملك إنفحة الميتة بكسر الهمزة وفتح
~~الفاء مخففة كرش الجدي أو الحمل الصغير لم يؤكل بعد يقال لها بالفارسية "
~~ينيرمايه " يعني: إنفحة الميتة جامدة كانت أو مائعة طاهرة عند الإمام، وكذا
~~لبنها أما الإنفحة الجامدة فإن الحياة لم تحل فيها
# وأما المائعة واللبن فلأن نجاسة محلها لم يكن مؤثرة فيهما قبل الموت؛
~~ولهذا كان اللبن الخارج بين فرث ودم طاهرا فلا تكون مؤثرة بعد الموت انتهى
# أقول هذا يشكل بالقيء؛ لأن القيء إذا كان ملء الفم غير البلغم نجس
~~بالاتفاق بمجاورته، وبهذا ثبت تأثير نجاسة المحل، وأما عدم تأثيرها قبل
~~الموت فللضرورة ولا ضرورة بعد الموت فليتأمل (خلافا لهما) فإنهما قالا:
~~إنفحة الميتة مطلقا نجسة ولبنها نجس؛ لأن تنجس المحل يوجب تنجس ما فيه.
### | [الاستنجاء]
# (والاستنجاء) إنما ذكره في باب الأنجاس وتطهيرها؛ لأنه من جنس تطهير ms0083
~~البدن من النجاسة
# PageV01P064
# وهو مسح موضع النجو، والنجو ما يخرج من البدن يقال: نجا وأنجا إذا أحدث
~~والسين للطلب كأنه طلب النجو، وفي الأصل أعم منه لكونه بالماء تارة
~~وبالأحجار أخرى (سنة) لمواظبة النبي - عليه الصلاة والسلام - كذا في
~~الهداية واعتراض بعض الفضلاء بأن المواظبة من غير ترك دليل الوجوب، ودفعه
~~بتقييده مع الترك ليس بسديد؛ لأن الحكم يثبت بقدر دليله، ومواظبته - عليه
~~الصلاة والسلام - ليست دليلا على الوجوب، وهو المختار، والقائل بدلالتها
~~على الوجوب إنما يقول عند سلامتها عن معارض، وقد وقع المعارض ها هنا، وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام -: «من استجمر فليوتر، ومن فعل هذا فقد أحسن
~~ومن لا فلا» حرج؛ لأنه كان واجبا لما انتفى الحرج عن تاركه فعلم أنه ليس
~~بواجب فثبت بالمواظبة سنيته تدبر.
# وقال الشافعي: هو فرض فلا تجوز الصلاة إلا به (مما يخرج من أحد السبيلين
~~غير الريح) ونحوه مما هو غير الخارج المذكور كالنوم والإغماء والفصد
~~والخارج من قرح السبيلين وإنما استثنى ذلك، وهو غير محتاج إليه للمبالغة في
~~المنع عن ذلك فإن الاستنجاء فيها بدعة.
# (وما سن فيه عدد) أي لم يسن في استنجاء الأحجار عدد عندنا خلافا للشافعي
~~فإن عنده لا بد من التثليث (بل يمسحه بنحو حجر) ومدر وطين يابس وتراب وخشب
~~وقطن وخرقة وغيرها طاهرة وفي النظم ينبغي أن يستنجي بثلاثة أمدار فإن لم
~~يجد فبالأحجار فإن لم يجدها كفى التراب ولا يستنجي بما سوى الثلاثة؛ لأنه
~~يورث الفقر (حتى ينقيه) أي يطهر بنحو حجر موضع النجو لأن الإنقاء هو
~~المقصود فلا يكون دونه سنة (يدبر بالحجر الأول ويقبل بالثاني) الإدبار
~~الذهاب إلى جانب الدبر والإقبال ضده.
# (ويدبر بالثالث في الصيف) ؛ لأن خصيتيه تتدلى في الصيف فيخشى تلوثها،
~~واعترض عليه بأن قوله: وما سن فيه عدد يقتضي نفي العدد وقوله: يدبر بالحجر
~~الأول إلى آخره يقتضي العدد، فآخر كلامه ينافي أوله انتهى لكن يمكن الجواب
~~بأن هذا ليس بمناف؛ لأنه أراد بيان كيفيته التي تحصل بها زيادة الإنقاء ms0084 وهو
~~المقصود دون كميته، فتختار تلك الكيفية لكونها أبلغ، وأسلم عن زيادة
~~التلويث (ويقبل الرجل بالأول) إنما قيد به؛ لأن المرأة تدبر بالأول في كل
~~حال لئلا يتلوث فرجها.
# وفي الشمني والمرأة تفعل في الأوقات كلها كالرجل في الشتاء لئلا يتلوث
~~الحجر من فرجها قبل الوصول إلى مخرجها (ويدبر بالثاني والثالث في الشتاء) ؛
~~لأن خصيتيه غير مدلاة فيؤمن من التلويث.
# (وغسله) أي الموضع (بالماء بعد الحجر أفضل) إن أمكنه ذلك من غير كشف
~~العورة، وإلا يكفي الاستنجاء بالحجر؛ لأنهم قالوا: من كشف العورة للاستنجاء
~~يصير فاسقا.
# وفي البزازية: ومن لم يجد سترة تركه ولو على شط نهر؛ لأن النهي راجح على
~~الأمر حتى استوعب النهي الأزمان ولم يقتض الأمر التكرار واختلف
# PageV01P065
# فيه فقيل: مستحب وقيل: الجمع سنة في زماننا؛ لأن أهل الزمان الأول يبعرون
~~بعرا؛ لأنهم يأكلون قليلا، وأهل زماننا يأكلون كثيرا فيثلطون ثلطا، وقيل:
~~سنة على الإطلاق، وهو الصحيح وعليه الفتوى كما هو في الجوهرة.
# وفي المفيد: ولا يستنجي في حياض على طريق المسلمين؛ لأنها تبنى للشرب لكن
~~يتوضأ، ويغتسل فيها (يغسل يديه أولا ثم المخرج ببطن إصبع) واحدة إن حصل به
~~الإنقاء.
# (وإصبعين) إن احتيج إلى الزيادة (أو ثلاث) إن احتيج إلى أزيد من يده
~~اليسرى فلا يغسل بظهور الأصابع (ولا برءوسها) ؛ لأنه يورث الباسور.
# وفي الشمني يصعد بطن الوسطى فيغسل ملاقيها ثم البنصر، وكذلك ثم الخنصر ثم
~~السبابة حتى يغلب على ظنه الطهارة، ولا يقدر ذلك بعدد؛ لأن النجاسة غير
~~مرئية إلا لقطع الوسوسة فيقدر بالثلاث، وقيل بالسبع، والمرأة تصعد البنصر
~~والوسطى جميعا معا ثم تفعل بعد ذلك كما يفعل الرجل على ما وصفنا؛ لأنها لو
~~بدأت بإصبع واحدة كالرجل عسى يقع في موضعها فتتلذذ فيجب عليه الغسل، وهي لا
~~تشعر به.
# (ويرخى مبالغة) أي يرخى كل الإرخاء حتى يطهر ما يداخل فيه من النجاسة (إن
~~لم يكن صائما) إنما قيد به؛ لأنه إذا كان صائما يفسد في رواية؛ ولهذا نهى
~~عن التنفس والقيام بلا نشف بخرقة. ms0085
# (ويجب) الغسل بالماء، وإنما فسرنا فاعل يجب بالغسل؛ لأن غسل ما عدا
~~المخرج لا يسمى استنجاء (إن جاوز النجس المخرج أكثر من درهم) ؛ لأن للبدن
~~حرارة جاذبة أجزاء النجاسة فلا يزيلها المسح بالحجر، وهو القياس في محل
~~الاستنجاء إلا أنه ترك القياس للنص على خلاف القياس فلا يتعداه، والمراد
~~بالماء ها هنا كل مائع طاهر مزيل.
# (ويعتبر ذلك وراء موضع الاستنجاء) أي: ويعتبر في منع صحة الصلاة أن تكون
~~النجاسة أكثر قدر الدرهم مع سقوط موضع الاستنجاء بناء على أن ما يخر على
~~المخرج في حكم الباطن عندهما وعند محمد المخرج كالخارج فإن كان ما فيه
~~زائدا على الدراهم يمنع، وإن كان أقل وكان في موضع آخر من بدنه نجاسة تجمع
~~فإن كان المجموع أكثر من قدر الدرهم يمنع.
# وفي القنية إذا أصاب المخرج نجاسة من خارج أكثر من قدر الدرهم فالصحيح
~~أنه لا يطهر إلا بالغسل.
# (ولا يستنجي بعظم وروث وطعام) لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن ذلك،
~~وكذا لا يستنجي بعلف الحيوان مثل الحشيش وغيره وكذا بخزف وآجر وفحم وزجاج
~~ومحترم كخرقة الديباج ونحوها فلو استنجى بهذه الأشياء جاز مع الكراهة فلا
~~يكون مقيما للسنة.
# (وبيمينه) أي لا يستنجي باليمين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اليمين
~~للوجه واليسار للمقعد» إلا في ضرورة بأن تكون يسراه مقطوعة أو بها جراحة
~~فلو شلتا سقط الاستنجاء.
# (وكره استقبال القبلة واستدبارها لبول ونحوه) ولكن لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا القبلة، ولا تستدبروها ولكن
~~شرقوا أو غربوا» ولهذا
# PageV01P066
# كان الأصح من الروايتين كراهة الاستدبار كالاستقبال، والكراهة تحريمية.
# وفي فتح القدير: ولو نسي فجلس مستقبلا فذكر يستحب له الانحراف بقدر ما
~~يمكنه، ويكره أن يمد رجليه في النوم وغيره نحو القبلة أو المصحف أو كتب
~~الفقه إلا أن يكون على مكان مرتفع عن المحاذاة.
# وفي النهاية: ويكره للمرأة أن تمسك ولدها نحو القبلة ليبول وكذا استقبال
~~الشمس والقمر بالبول والغائط؛ لأنهما من آيات الله الباهرة.
# (ولو في الخلاء) وهو بالمد بيت التغوط، ms0086 وأما بالقصر فهو البيت؛ لأن
~~الدليل لم يفرق خلافا للشافعي وكذا يكره التغوط والتبول في ماء ولو كان
~~جاريا، وعلى طرف نهر أو بئر أو حوض أو عين أو تحت شجرة مثمرة أو في زرع أو
~~ظل أو بجنب مسجد أو مصلى أو عيد أو في المقابر وبين دواب وفي طريق ومهب ريح
~~وجحر فأرة أو حية أو نملة وكذا كره الكلام عليهما والبول قائما أو مضطجعا
~~أو متجردا من ثوبه بلا عذر أو في موضع يتوضأ أو يغتسل فيه، ولا يقرأ القرآن
~~ولا يدخل فيه، وفي كمه مصحف إلا إذا اضطر كما في المنية، ويجب الاستبراء
~~والتنحنح، وقيل: يكفي بمسح الذكر واجتذابه ثلاث مرات والصحيح أن طباع الناس
~~وعاداتهم مختلفة فمن غلبه أنه صار طاهرا جاز له أن يستنجي؛ لأن كل أحد أعلم
~~بحاله والله - تعالى - أعلم.
### | [كتاب الصلاة]
# لما فرغ من الطهارة شرع في الصلاة؛ لأنها المقصود وقدم الأوقات؛ لأنها
~~الأسباب وهي متقدمة على المسببات كذا في غاية البيان قال صاحب الفرائد نقلا
~~عن قاضي زاده ولقائل أن يقول: كون الأسباب متقدمة على المسببات إنما يقتضي
~~تقديم الأوقات على نفس الصلاة التي بينت في باب صفة الصلاة لا على شروط
~~الصلاة التي ذكرت في باب شروط الصلاة؛ لأن الشروط أيضا متقدمة على
~~المشروطات، وليست من مسببات أسباب المشروطات ولا يتم التقريب، والأظهر ما
~~ذكر في العناية حيث قال: وإنما ابتدأ ببيان الوقت؛ لأنه سبب للوجوب وشرط
~~للأداء فكانت له جهتان في التقديم انتهى
# أقول: وفيه كلام لا خفاء في أن تقدم السبب على المسبب في الوجود يقتضي
~~تقدمه على شروطه التي لا يعتبر وجودها إلا بعد وجود سبب مشروطها لتوقفها
~~عليه شرعا فيتم التقريب.
# وقال الزيلعي الصلاة في اللغة الدعاء قال الله تعالى {وصل عليهم إن صلاتك
~~سكن لهم} [التوبة: 103] أي ادع لهم وإنما عدى بعلى باعتبار لفظ الصلاة، وفي
~~الشريعة عبارة عن الأفعال المخصوصة المعهودة وفيها زيادة
# PageV01P067
# مع بقاء معنى اللغة فيكون تغييرا لا نقلا على ما ms0087 قالوا من أن الفرق بين
~~النقل والتغيير أن في النقل لم يبق معنى الموضوع له مرعيا، وفي التغيير
~~يكون باقيا لكن زيد عليه شيء آخر.
# وفي الغاية الظاهر أنها منقولة لوجودها بدونه في الأمي ولو قال في الأخرس
~~لكان أولى إلى هنا كلامه
# وقال صاحب الفرائد نقلا عنه أيضا لا نسلم أنه لو ذكر الأخرس بدل الأمي
~~كان أولى فإن للأخرس إشارات مقبولة معهودة عند الشروع في أكثر الأحكام فله
~~إشارة معهودة في أمر الدعاء أيضا فخرسه لا يستدعي وجود الصلاة الشرعي فيه
~~بدون الدعاء بخلاف الأمي فإن جهله يستدعي وجودها فيه بدونه كما لا يخفى
~~انتهى
# أقول: هذا ليس بسديد؛ لأن وجود الصلاة بدون الدعاء في صلاة الأخرس أظهر
~~فذكره أولى؛ لأن الأمي يقدر على بعض الأدعية دون الأخرس؛ ولهذا لا تجوز
~~إمامة الأخرس إذا اقتدى به الأمي؛ لأن الأمي يقدر على إيجاد التحريمة دون
~~الأخرس، والصلاة لا تصح بدونها في الأصل، وقد سقط في الأخرس للعذر، ولا عذر
~~في حق الأمي فبقيت تحريمة الإمام شرطا في حقه، ولم توجد فصار كما لو انعدم
~~شرط من سائر الشروط، كذا في المحيط قال صاحب الغاية: هي فريضة قائمة ثابتة
~~عرفت فرضيتها بالكتاب وهو قوله تعالى {وأقيموا الصلاة} [البقرة: 43] وقوله
~~تعالى {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] فإن الآية الأولى
~~تدل على فرضيتها، والثانية على فرضيتها وعلى كونها خمسا؛ لأنه أمر بحفظ جمع
~~من الصلوات وعطف عليها الصلاة الوسطى، وأقل جمع يتصور معه وسطى هو الثلاثة
~~وبالسنة وهو قوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «إن الله تعالى فرض على كل
~~مسلم ومسلمة في كل يوم وليلة خمس صلوات» وهو من المشاهير وبالإجماع فقد
~~أجمع الأمة من لدن رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - إلى يومنا هذا
~~على فرضيتها من غير نكير منكر ولا رد راد فمن أنكر شرعيتها كفر بلا خلاف.
# وقال صاحب الفرائد: وفيه بحث؛ لأن دلالة قوله تعالى {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] على كون الصلوات المفروضات ms0088 خمسا غير ظاهرة
~~لاحتمال أن يكون المراد بالوسطى الفضلى فعلى تقدير أن يكون المراد بالوسطى
~~في هذه الآية معنى الفضلى لا تكون الآية دالة على كون الصلوات المأمور
~~بمحافظتها خمسا حتى تثبت به فرضية الخمس انتهى
# أقول هذا ليس بشيء؛ لأن مجرد ذلك الاحتمال لا يقدح في ظهور دلالة الكلام
~~بصيغته على ما هو المعنى الحقيقي ولا محذور فيما أجرى النظم على أصله ولا
~~قرينة تصرفه عنه، ولئن سلم أن هذا اللفظ متعارف في المعنى المجازي بوجود
~~القرينة لكن الحقيقة المستعملة أولى من المجاز المتعارف عند الإمام؛ لأن
~~المستعار لا يزاحم الأصل فتكون الآية قطعية الدلالة لا محالة فليتأمل.
### | [وقت الفجر]
# PageV01P068
# أي وقت صلاة الصبح فالفجر مجاز مرسل فإنه ضوء الصبح ثم سمي به الوقت كذا
~~قال المطرزي: بدأ به؛ لأنه لا خلاف في أوله وآخره كذا في أكثر الكتب أقول:
~~فيه كلام؛ لأن الخلاف واقع فيهما أو؛ لأنه أول النهار أو لأن أول من صلاها
~~آدم - عليه الصلاة والسلام - حين أهبط من الجنة، وبدأ محمد في الأصل بوقت
~~الظهر؛ لأن جبريل - عليه الصلاة والسلام - في بيان الأوقات بدأ به (من طلوع
~~الفجر الثاني) أي الصادق.
# (وهو البياض المعترض) أي المنتشر (في الأفق) يمنة ويسرة وهو المستضيء
~~المسمى بالصبح الصادق؛ لأنه أصدق ظهورا واحترز به عن المستطيل، وهو الذي
~~يبدو في ناحية من السماء كذنب السرطان طولا ثم ينكتم فسمي فجرا كاذبا؛ لأنه
~~يبدو نوره ثم يخفى ويعقبه الظلام ولا اعتبار به لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل» إنما المعتبر الفجر
~~المستطير (إلى طلوع الشمس) أي إلى وقت طلوع شيء من جرم الشمس.
# وفي النظم إلى أن يرى الرائي موضع نبله لما روي «أن جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - أم برسول الله - عليه الصلاة والسلام - فيها حين طلع الفجر في
~~اليوم الأول، وفي اليوم الثاني حين أسفر جدا وكادت الشمس تطلع ثم قال في
~~آخر الحديث ما بين هذين الوقتين وقت لك ولأمتك» .
### | [وقت الظهر]
# (ووقت ms0089 الظهر من زوالها) أي زوال الشمس عن المحل الذي تم فيه ارتفاعها،
~~وتوجه إلى الانحطاط، ولا خلاف فيه من المجتهدين، وفي معرفة الزوال روايات
~~أصحها كما في المحيط أن تغرز خشبة مستوية في أرض مستوية فما دام ظلها على
~~النقصان لم تزل فإذا وقفت بأن لم تنقص ولم تزد فهو قيام الظهيرة لا تجوز
~~فيه الصورة فإذا أخذ الظل في الزيادة فقد زالت عن الوقوف فخط على موضع
~~الزيادة خطا فيكون من رأس الخط إلى العود فيء الزوال، وهذا إذا لم تكن
~~الشمس في سمت الرأس كما في خط الاستواء ثم إن الفيء يختلف باختلاف الأمكنة
~~بحسب العروض والأزمنة بحسب الفصول كما حقق في موضعه فليراجع، والفيء كالشيء
~~وهو نسخ الشمس قال ابن ملك في إضافة الفيء إلى الزوال تسامح؛ لأنه أراد به
~~فيء قبيل الزوال.
# وفي الدرر: وإضافته إلى الزوال لأدنى ملابسة لحصوله عند الزوال فلا يعد
~~تسامحا انتهى لكن يرد أن حقيقة الإضافة كمال الاختصاص مثل التمليك،
~~واستعمالها في غير هذا يكون إما تجوزا إن لوحظت العلاقة، وإلا يكون تسامحا
~~والأيسر منه ما روي عن محمد أن يقوم الرجل مستقبل القبلة فما دامت الشمس
~~على حاجبه الأيسر فالشمس لم تزل، وإذا صارت على حاجبه الأيمن علم أنها قد
~~زالت (إلى أن يصير ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال) وهو رواية محمد عن
~~الإمام وبه أخذ الإمام.
# (وقالا إلى أن يصير مثلا) وهو رواية الحسن عن الإمام وبه أخذ زفر
~~والشافعي وروى
# PageV01P069
# أسد بن عمرو عن الإمام إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال خرج وقت
~~الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى يصير ظل كل شيء مثليه فيكون بين وقت الظهر
~~والعصر وقت مهمل قيل الأفضل أن يصلي صلاة الظهر إلى بلوغ الظل إلى المثل
~~ولا يشرع في العصر إلا بعد بلوغ الظل إلى المثلين ولا يصلي قبله جمعا بين
~~الروايات.
### | [وقت العصر]
# (ووقت العصر من انتهاء وقت الظهر) على اختلاف القولين (إلى غروب الشمس)
~~أي ms0090 جرمها بالكلية على الأفق الحسي لا الحقيقي فإنه لا يمكن تحقيقه إلا
~~للأفراد.
# وقال الحسن: إذا اصفرت الشمس خرج وقت العصر وأظن أن مراده: خرج الوقت
~~المختار وإلا يلزم أن يوجد وقت مهمل بينه وبين المغرب ولم يوجد في
~~الروايات.
### | [وقت المغرب]
# (ووقت المغرب من غروبها إلى مغيب الشفق وهو البياض الكائن في الأفق بعد
~~الحمرة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وآخر وقتها إذا اسود الأفق» .
# (وقالا هو الحمرة) وهو رواية أسد عن الإمام لكن خلاف ظاهر الرواية عنه
~~وبه أخذ الشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفق هو الحمرة» .
# وفي المبسوط قول الإمام أحوط وقولهما أوسع أي أرفق للناس (قيل وبه يفتى)
~~قال ابن النجيم: إن الصحيح المفتى به قول صاحب المذهب لا قول صاحبيه
~~واستفيد منه أنه لا يفتى ولا يعمل إلا بقول الإمام ولا يعدل عنه إلى قولهما
~~إلا لموجب من ضعف أو ضرورة تعامل واستفيد منه أيضا أن بعض المشايخ، وإن قال
~~الفتوى على قولهما وكان دليل الإمام واضحا ومذهبه ثابتا لا يلتفت إلى فتواه
~~فإذا ظهر لنا مذهب الإمام في هذين الوقتين أي وقت العصر والعشاء وظهر أيضا
~~دليله وصحته وأنه أقوى من دليلهما وجب علينا اتباعه والعمل به، وهذا بحث
~~طويل فليطلب من رسالته وقال بعض المشايخ ينبغي أن يؤخذ بقولهما في الصيف،
~~وبقوله في الشتاء.
### | [وقت العشاء والوتر]
# (ووقت العشاء والوتر من انتهاء وقت المغرب) على اختلاف القولين (إلى
~~الفجر الثاني) أي الصادق وللشافعي قولان في قول حتى يمضي ثلث الليل، وفي
~~قول حتى يمضي النصف وكون وقتهما واحدا مذهب الإمام وعندهما وقت الوتر بعد
~~صلاة العشاء، وهذا الخلاف مبني على أن الوتر فرض عنده وسنة عندهما.
# (ولا يقدم الوتر عليها للترتيب) أي ولا يقدم الوتر على صلاة العشاء لوجوب
~~الترتيب بينهما؛ لأنهما فرضان عنده، وإن كان أحدهما اعتقادا، والآخر عملا
~~وفائدة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما أنه لو صلى الوتر قبل العشاء ناسيا أو
~~صلاهما فظهر فساد العشاء لا الوتر فإنه يصح ويعيد العشاء ms0091 وحدها عنده؛ لأن
~~الترتيب يسقط بمثل هذا العذر وعندهما يعيد الوتر أيضا؛ لأنه تابع لها فلا
~~يصح قبلها والثاني أن الترتيب واجب بينه وبين غيره من الفرائض حتى لا تجوز
~~صلاة الفجر ما لم يصل الوتر عنده وعندهما تجوز؛ إذ لا ترتيب
# PageV01P070
# بين الفرائض والسنن كذا في الدرر.
# (ومن لم يجد وقتهما لا يجبان عليه) قال الزيلعي: من لم يجد وقت العشاء
~~والوتر بأن كان في موضع يطلع الفجر فيه كما تغرب الشمس أو قبل أن يغيب
~~الشفق لم يجبا عليه، وذكر المرغيناني أن برهان الدين الكبير أفتى بأن عليه
~~صلاة العشاء ثم إنه لا ينوي القضاء في الصحيح، وفيه نظر؛ لأن الوجوب بدون
~~السبب لا يعقل وكذا إذا لم ينو القضاء يكون أداء ضرورة، وهو فرض الوقت، ولم
~~يقل به أحد انتهى أقول ما ذكره واضح ولكن يمكن التوجيه بأن انتفاء الدليل
~~على الشيء لا يستلزم انتفاءه لجواز دليل آخر وهو أن الله - تعالى - كتب على
~~عبده كل يوم صلوات خمسا ولا بد أن يصلي العشاء حتى يوجد الامتثال لأمره -
~~تعالى - ولا ينوي القضاء؛ لأنه مشروط بدخول الوقت وعدم الأداء فيه ولم يوجد
~~الوقت حتى ينوي القضاء تدبر.
# (ويستحب الإسفار بالفجر) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أسفروا بالفجر
~~فإنه أعظم للأجر» قال المطرزي أسفر الصبح إذا أضاء ومنه أسفر بالصلاة إذا
~~صلاها في الإسفار والباء للتعدية، وإطلاقه يدل على أن البدء والختم
~~بالإسفار هو المستحب وهو ظاهر الرواية قال الطحاوي يبدأ بالتغليس ويختم
~~بالإسفار ويجمع بينهما بتطويل القراءة، والإسفار مستحب إلا بمزدلفة
~~والإسفار المستحب (بحيث يمكن أداؤه بترتيل أربعين آية أو أكثر) سوى الفاتحة
~~(ثم إن ظهر فساد الطهارة يمكنه الوضوء) أو الغسل، ولو قال: يمكنه الطهارة
~~لكان أشمل.
# (وإعادته على الوجه المذكور) هذا هو المختار وقيل: حده أن لا يقع به شك
~~في طلوع الشمس واعتبر الشافعي التغليس والمراد منه السواد المخلوط بالبياض
~~قبل الإسفار.
# وفي المبتغي الأفضل للمرأة في الفجر الغلس، وفي غيره الانتظار إلى فراغ
~~الرجال عن ms0092 الجماعة.
# (و) يستحب (الإبراد بظهر الصيف) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أبردوا
~~بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم» أي من شدة حرها.
# وقال صاحب البحر: أطلقه فأفاد أنه لا فرق بين أن يصلي بجماعة أو لا، ولا
~~بين كونه في بلاد حارة أو لا، ولا بين كونه في شدة الحر أو لا؛ ولهذا قال
~~في المجمع ونفضل الإبراد بالظهر مطلقا فما في السراج الوهاج من أنه إنما
~~يستحب الإبراد بثلاثة شروط فيه نظر بل هو مذهب الشافعي، والجمعة كالظهر
~~أصلا واستحبابا في الزمانين.
# (و) يستحب (تأخير العصر ما لم تتغير الشمس) في كل زمان؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «كان يأمر بتأخير العصر» لما فيه من تكثير النوافل
~~لكراهتها بعد الأداء، والعبرة لتغير القرص بحيث لا تحار فيه الأعين على
~~الصحيح لا لتغير الضوء؛ لأن ذا يحصل بعد الزوال.
# (و) يستحب تأخير (العشاء إلى ثلث الليل) .
# وفي رواية إلى ما قبله ثلث الليل ووفق بينها بأن التأخير إلى الثلث في
~~الشتاء لطول ليله، وإلى ما قبل الثلث
# PageV01P071
# في الصيف لقصر ليله لئلا يفضي إلى تفويت فرض الصبح عن وقته، وفي القنية
~~تأخير العشاء إلى ما زاد على نصف الليل والعصر إلى وقت اصفرار الشمس
~~والمغرب إلى اشتباك النجوم يكره كراهة التحريم ويكره النوم قبل صلاة
~~العشاء، والتكلم بكلام الدنيا بعد أن صلى العشاء إلا إذا كان لمذاكرة الفقه
~~ونحوه أو لأمر مهم.
# (و) يستحب تأخير (الوتر إلى آخره) أي آخر الليل (لمن يثق بالانتباه، وإلا
~~فقبل النوم) أي وإن لم يثق به أوتر قبل النوم لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من خاف أن لا يقوم آخر الليل فليوتر أوله ومن طمع أن يقوم آخره فليوتر
~~آخره» .
# (و) يستحب (تعجيل ظهر الشتاء) أي أداؤه في أول الوقت لرواية أنس - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه قال «كان رسول الله - عليه الصلاة والسلام - إذا كان
~~في الشتاء بكر بالظهر وإذا كان في الصيف أبرد بها» .
# وفي البحر ولم أر من تكلم على صلاة الظهر في ms0093 الربيع والخريف والذي يظهر
~~أن الربيع ملحق بالشتاء، والخريف بالصيف انتهى أقول: وفيه كلام فليتأمل.
# (و) يستحب تعجيل (المغرب) في الفصول كلها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«بادروا بالمغرب قبل اشتباك النجوم» أي كثرتها.
# (و) يستحب (تعجيل العصر والعشاء يوم الغيم) ؛ لأن في تأخير العصر توهم
~~الوقوع في الوقت المكروه، وفي تأخير العشاء تقليل الجماعة على اعتبار
~~المطر.
# (و) يستحب في يوم الغيم (تأخير غيرهما) وهو الفجر والظهر والمغرب؛ لأن
~~الفجر والظهر لا كراهة في وقتهما فلا يضر التأخير والمغرب يخاف وقوعها قبل
~~الغروب لشدة الالتباس.
# وفي التحفة: وكل صلاة في أول اسمها عين يعجل وما لم يكن في أول اسمها عين
~~يؤخر.
### | [الأوقات المنهي عن الصلاة فيها]
# (ومنع عن الصلاة) في الأوقات التي ستذكر لحديث عقبة - رضي الله تعالى عنه
~~- وهو في ثلاثة أوقات نهانا النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - أن نصلي،
~~وأن نقبر فيها موتانا والمراد بقوله: بأن نقبر صلاة الجنازة عند طلوع الشمس
~~حتى ترتفع، وعند استوائها حتى تزول وحين تضيف أي قبل الغروب حتى تغرب فرضا
~~كانت أو نفلا كذا في أكثر الكتب.
# وقال الإسبيجابي: ولو صلى التطوع في هذه الأوقات جاز مع الكراهة انتهى
~~لكن يمكن توجيه كلام المصنف على هذا بأن يراد من الصلاة أنواعها الكاملة
~~وهي الفرائض والواجبات والمنذورات دون جنسها؛ لأن المطلق ينصرف إلى الكامل
~~حتى لو صلى النوافل في هذه الأوقات الثلاثة جازت؛ لأنه أداها ناقصة كما
~~وجبت؛ لأن النافلة تجب بالشروع وشروعه حصل في الوقت المكروه فيتأدى بصفة
~~النقصان كما وجبت ناقصة
# وقال الكرخي: والأفضل له أن يقطعها ويقضيها في الوقت المباح.
# وقال الشافعي يجوز الفرض في هذه الأوقات في جميع البلدان، ويجوز النفل
~~بمكة بلا كراهة.
# (وسجدة التلاوة) التي وجبت قبلها وأما إذا وجبت بالتلاوة في هذه الأوقات
~~جاز أداؤها من غير
# PageV01P072
# كراهة لكن الأفضل تأخيرها ليؤديها في الوقت الصحيح.
# وفي القنية لا يكره سجدة الشكر.
# وفي المحيط وسجدة السهو كسجدة التلاوة حتى لو دخل وقت الكراهة بعد السلام ms0094
~~وعليه سهو فإنه لا يسجد للسهو ويسقط عن ذمته انتهى ولهذا لو أطلق المصنف
~~السجدة، واستثنى سجدة الشكر لكان أحسن.
# (وصلاة الجنازة) حضرت في غير هذه الأوقات؛ لأنها لو حضرت فيها جازت من
~~غير كراهة كذا في أكثر الكتب.
# وفي التحفة وغيرها وأما لو تلا آية السجدة في وقت مكروه وسجدها فيها أو
~~حضرت جنازة فيها وصلاها تجوز مع الكراهة انتهى هذا مخالف لما ذكرناه في
~~المسألتين إلا أن يحمل على الروايتين (عند الطلوع) أي ظهور شيء من جرم
~~الشمس من الأفق، وذكر في الأصل ما لم ترتفع الشمس قدر الرمح فهي في حكم
~~الطلوع وقيل: إن الإنسان ما دام يقدر على النظر في قرص الشمس في الطلوع فلا
~~تحل الصلاة.
# (والاستواء) أي وقت وقوف الشمس في نصف النهار (والغروب) أي عند أفول
~~الشمس إلى أن يغيب جرمها، وقيل من وقت التغير إلى أن يغيب جرمها (إلا عصر
~~يومه) والاستثناء متصل على تقدير إرادة مطلق الصلاة وكذا على إرادة نوع
~~الفرائض؛ لأن فرض العصر منه، وإنما جاز عصر يومه؛ لأنه أداها كما وجبت؛ لأن
~~سبب الوجوب الجزء القائم من الوقت أي الذي يليه الشروع؛ إذ لا يمكن أن يكون
~~كل الوقت سببا؛ لأنه لو كان كله سببا لوقع الأداء بعده لوجوب تقدم السبب
~~بجميع أجزائه على المسبب فلا يكون أداء ولا دليل يدل على قدر معين منه فوجب
~~أن يجعل بعض منه سببا، وأقل ما يصلح لذلك الجزء الذي لا يتجزأ، والجزء
~~السابق لعدم ما يزاحمه أولى فإن اتصل به الأداء تعين لحصول المقصود، وهو
~~الأداء وإن لم يتصل به ينتقل إلى الجزء الذي يليه ثم وثم إلى أن يتضيق
~~الوقت، ولم يتقرر على الجزء الماضي؛ لأنه لو تقرر عليه كانت الصلاة في آخر
~~الوقت قضاء وليس كذلك فكان الجزء الذي يليه الأداء هو السبب أو الجزء
~~المضيق، أو كل الوقت إن لم يقع الأداء في جزء منه؛ لأن الانتقال من الكل
~~إلى الجزء كان لضرورة وقوع الأداء خارج الوقت ms0095 على تقدير سببية الكل وقد
~~زالت فيعود كل الوقت سببا ثم الجزء الذي يتعين يصير سببا لتغير صفته من
~~الصحة والفساد فإن كان صحيحا فلا يتأدى بصفة النقصان، وإن كان ناقصا يجوز
~~أن يتأدى بصفة النقصان وفيه يعتبر حال المكلف إسلاما وعقلا وبلوغا وطهرا
~~وحيضا وسفرا وإقامة إذا تقرر هذا نقول إن لم يتصل الأداء بالجزء الأخير في
~~العصر وانتقلت السببية إلى كل الوقت وجبت كاملا فلا يتأدى بصفة النقصان حتى
~~لو أراد أن يقضي عصر أمسه بعد الاصفرار لا يجوز بخلاف عصر يومه كذا في
~~المطلب.
# (و) منع (عن التنفل
# PageV01P073
# وركعتي الطواف بعد صلاة الفجر والعصر)
# لما ثبت أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن الصلاة في هذين الوقتين
~~(لا عن قضاء فائتة وسجدة تلاوة وصلاة جنازة) ؛ لأن الكراهة كانت لحق الفرض
~~ليصير الوقت كالمشغول لفرضه لا لمعنى في الوقت، والفرض التقديري أقوى من
~~النفل ثوابا فمنع ولم يمنع نحو قضاء الفرائض إذ الفرض الحقيقي أقوى من
~~الفرض التقديري.
# (و) منع (عن النفل) فقط (بعد طلوع الفجر) الصادق (بأكثر من سنته) ظاهر
~~العبارة يوهم جواز التنفل بمقدار سنة ما عدا ركعتي الفجر وليس كذلك بل
~~المراد سنة الفجر فقط لا غير لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إذا
~~طلع الفجر فلا تصلوا إلا ركعتي الفجر» .
# وفي القنية عن الإمام أنه يصلي تحية المسجد بعد الصبح وما رويناه حجة
~~عليه تدبر.
# وفي التجنيس: المتنفل إذا صلى ركعة فطلع الفجر كان الإتمام أفضل؛ لأنه
~~وقع في صلاة التطوع بعد الفجر لا عن قصد.
# (و) منع عن النفل فقط بعد الغروب (قبل) صلاة (المغرب) لما فيه من تأخير
~~المغرب.
# (و) منع عن النفل فقط (وقت الخطبة أيا كانت) سواء كانت في الجمعة أو
~~العيد أو في الحج أو غيرها أي لا يجوز الشروع في صلاة النفل وقت الخروج أما
~~لو شرع قبل خروج الإمام للخطبة ثم خرج الإمام فلا يقطعها بل يتمها ركعتين
~~إن كانت نفلا، وإن كانت سنة الجمعة قيل: ms0096 يقطع على رأس الركعتين، وقيل:
~~يتمها أربعا وإنما يمنع لما فيه من الاشتغال عن استماع الخطبة (وقبل صلاة
~~العيد) في المصلى وغيره وكذا بعدها في المصلى.
# (و) منع (عن الجمع بين صلاتين في وقت) لعذر خلافا للشافعي فإنه يجوز
~~الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء بعذر المطر والمرض والسفر (إلا
~~بعرفة) فإن الحاج يجمع بين الظهر والعصر في وقت الظهر (ومزدلفة) فإنه يجمع
~~بين المغرب والعشاء في وقت العشاء.
# (ومن طهرت في وقت عصر أو عشاء صلتهما فقط) خلافا للشافعي فإنه يقول: إن
~~وقت العصر وقت للظهر ووقت العشاء وقت للمغرب لا إن وقت الظهر والعصر وقت
~~واحد وكذا وقت المغرب والعشاء وإلا لكفى عنده وجود الحدث في أحد الوقتين في
~~حق صاحب العذر كما في الإصلاح.
# (ومن هو أهل فرض في آخر وقت) بأن بلغ أو أسلم آخر الوقت أو طهرت لأكثر
~~الحيض أو النفاس وقد بقي قدر التحريمة أو طهرت لأقل من أكثره، وقد بقي قدر
~~التحريمة والغسل (يقضيه ذلك) الفرض فقط لا الفرض المقدم واحترز به عما قاله
~~الشافعي فإن عنده إذا وجب العصر وجب الظهر أيضا كالعشاءين (لا) تقضي
~~بالإجماع (من حاضت) أو نفست أو جن مثلا (فيه) أي في آخر الوقت عند عدم
~~الأداء في الأول؛ لأن الاعتبار في السببية آخر الوقت.
# وفي التتارخانية: ولو شرعت في صلاة التطوع أو الصوم فحاضت تقضي وفي الفرض
~~لا، والله أعلم.
# PageV01P074
### | [باب الأذان]
# ) هو لغة الإعلام مطلقا وشرعا إعلام دخول وقت الصلاة بوجه مخصوص ويطلق
~~على الألفاظ المخصوصة والترتيب بينهما مسنون فلو غير الترتيب كانت الإعادة
~~أفضل وسببه ابتداء أذان ملك ليلة الإسراء، وإقامته حين صلى النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - إماما بالملائكة وأرواح الأنبياء، والأشهر أن السبب رؤيا
~~من الصحابة في ليلة واحدة، وهو مشهور، وقيل: نزول جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا منافاة بين هذه
~~الأسباب لإمكان ثبوته بمجموعها
# (سن) سنة مؤكدة هو الصحيح وقال بعض مشايخنا: واجب، وقال محمد ms0097 بمقاتلة أهل
~~بلدة اجتمعوا على تركه وأبو يوسف يحبسون ويضربون ولا يقاتلون (للفرائض) أي
~~فرائض الرجال - وهي الرواتب الخمس - وقضائها والجمعة (دون غيرها) أي لا يسن
~~لصلاة الجنازة والتطوع وصلاة العيدين والوتر وغيرها.
# (ولا يؤذن لصلاة قبل) دخول (وقتها) ؛ لأنه شرع للإعلام بالوقت، وفي ذلك
~~تضليل ولم يتعرض للإقامة؛ لأن منعه بالأولوية فإنها بعد الأذان.
# ولو أقام ولم يصل على الفور قالوا: إن طال الفصل يعاد، وإلا لا.
# (ويعاد فيه لو فعل) أي لو أذن قبل الوقت يعاد في دخول الوقت (خلافا لأبي
~~يوسف في الفجر) فإن عنده يجوز الأذان للفجر قبل وقته في النصف الأخير من
~~الليل، وهو قول الشافعي في رواية، وأخرى عنه في جميع الليل، والحجة عليهما
~~ما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه «قال يا بلال لا تؤذن حتى
~~يطلع الفجر» .
# (ويؤذن للفائتة) الواحدة (ويقيم) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - قضى الفجر بآذان وإقامة غداة ليلة التعريس» وهو حجة على الشافعي
~~في اكتفائه بالإقامة فقط.
# (وكذا) يؤذن، ويقيم (لأولى الفوائت وخير فيه للبواقي) إن شاء أذن وأقام
~~وإن شاء أقام فقط هذا إذا كان في مجلس واحد وأما إذا كان في مجالس فإنه
~~يشترط كلاهما كما في المستصفى.
# وفي التبيين إن كل فرض أداء وقضاء يؤذن له ويقيم سواء أداه منفردا أو
~~بجماعة إلا الظهر يوم الجمعة في المصر فإن أداه بأذان وإقامة يكره.
# (وكره تركهما معا للمسافر) ولو منفردا «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لابني أبي مليكة إذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما سنا» وإنما
~~قيدنا بقولنا معا؛ لأن ترك أحدهما، وهو أذان المنفرد لا يكره، وأما أذان
~~الجماعة ففيه خلاف (لا) يكره تركهما معا (لمصل في بيته في المصر) إذا وجد
~~في مسجد المحلة لقول ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - في رواية يكفينا
~~أذان الحي وإقامته.
# (وندبا) أي الأذان والإقامة معا (لهما) أي المسافر والمصلي في بيته وإنما
~~قيدنا بقولنا معا لدفع ما يتوهم أن قوله وندبا لهما يخالف لما قبله، ms0098 وهو
~~قوله: وكره تركهما؛ لأنه لا كراهة في ترك المندوب
# PageV01P075
# فليتأمل (لا للنساء) ؛ لأنهما من سنن الجماعة المستحبة.
### | [صفة الأذان]
# (وصفة الأذان معروفة) لا يحتاج إلى ذكرها إلا عند مالك يكبر في أوله
~~مرتين، وهو رواية عن أبي يوسف.
# (ويزاد بعد فلاح أذان الفجر الصلاة خير من النوم مرتين) روي عن الإمام أن
~~قوله: الصلاة خير من النوم بعد الأذان لا فيه؛ لأن إدخال كلمة أخرى بين
~~كلمات الأذان لا يليق (والإقامة مثله) أي مثل الأذان خلافا للشافعي فإن
~~الإقامة عنده فرادى فرادى إلا قد قامت الصلاة.
# (ويزاد بعد فلاحها قد قامت الصلاة مرتين) هكذا فعل الملك النازل من
~~السماء وهو المشهور.
# (ويترسل فيه) أي يتمهل في الأذان بأن يفصل بين كلمتين ولا يجمع بينهما
~~فإنه سنة كما في شرح الطحاوي.
# وفي القنية وينبغي أن يفصل قليلا، وإلا فالإعادة (ويحدر فيها) أي يسرع في
~~الإقامة ويكون صوته فيها أخفض من صوته في الأذان.
# (ويكره الترجيع) الترجيع ليس من سنة الأذان عندنا خلافا للشافعي وهو أن
~~يخفض صوته بالشهادتين ثم يرجع ويرفع صوته.
# (و) يكره (التلحين) والمراد به التطريب يقال: لحن في قراءته إذا طرب بها
~~أي يكره تغيير الكلمة عن وضعها بزيادة حرف أو حركة أو مد أو غيرها سواء في
~~الأوائل أو في الأواخر وكذلك في قراءة القرآن ولا يحل الاستماع ولا بد أن
~~يقوم من المجلس إذا قرئ باللحن، وأما تحسين الصوت لا بأس به إذا كان من غير
~~تغن قيل لا يحل سماع المؤذن إذا لحن.
# وقال شمس الأئمة الحلواني: إنما يكره ذلك فيما كان من الأذكار، أما في
~~قوله حي على الصلاة حي على الفلاح لا بأس فيه بإدخال مد ونحوه.
# (ويستقبل بهما القبلة) ؛ لأن الملك فعل كذا ولو ترك جاز مع الكراهة.
# (ويحول وجهه) ؛ لأنه خطاب للقوم أي لا صدره (يمنة ويسرة عند حي على
~~الصلاة وحي على الفلاح) وقال الحلواني: إذا أذن لنفسه لا يحول والصحيح أنه
~~يحول فيواجههم به، وكيفيته أن تكون الصلاة ms0099 في اليمين، والفلاح في الشمال،
~~وفيه إشارة إلى أنه ينبغي أن يجيب المستمع ويقول مثل ما قال المؤذن إلا في
~~الحيعلتين والصلاة خير من النوم بل يقول في الأول لا حول ولا قوة إلا بالله
~~أو ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن وما قدر سيكون وفي الثاني صدقت
~~وبالحق نطقت.
# وفي الجواهر: أن إجابة المؤذن سنة هكذا يجيب في الإقامة أيضا إلى أن
~~ينتهي إلى قوله قد قامت الصلاة فحينئذ يجيب بالفعل دون القول.
# وقال بعضهم بالقول فيقول أقامها الله وأدامها ما دامت السموات والأرض
~~فإذا فرغ المؤذن من الأذان يقول المستمع: اللهم رب هذه الدعوة التامة
~~والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة والدرجة الرفيعة والمقام
~~المحمود الذي وعدته إنك لا تخلف الميعاد، ويقطع قراءة القرآن لو بمنزله
~~ويجيب ولو بمسجد لا لأنه أجاب بالحضور.
# (ويستدبر في صومعته إن لم يقدر التحويل
# PageV01P076
# واقفا) للإعلام لاتساع الصومعة قال صاحب الدرر: ويلتفت في الحيعلتين
~~يمينا ويسارا إن أمكن الإسماع بالثبات في مكانه وإلا استدار في صومعته يعني
~~إذا كانت مئذنة بحيث لو حول وجهه مع ثبات قدميه لا يحصل الإعلام استدار
~~فيها فيخرج رأسه من الكوة اليمنى ويقول ما قاله ثم يذهب إلى الكوة اليسرى
~~فيفعل فيه ما فعل وقال صاحب الفرائد: ووقع في كلام صاحب الوقاية ويستدير في
~~صومعته إن لم يمكن التحويل مع الثبات في مكانه ثم فسره صدر الشريعة بقوله:
~~المراد أنه إن كانت المئذنة بحيث لو حول وجهه مع ثبات قدميه لا يحصل
~~الإعلام فحينئذ يستدير فيها دفعا لما يرد على كلام صاحب الوقاية من أنه كيف
~~لا يمكن التحويل فالمناسب تحويل التحويل إلى الإعلام فيكون مراد صاحب
~~الوقاية إن لم يمكن التحويل المؤدي إلى الإعلام مع الثبات في مكانه لكنه
~~بعيد ولهذا غير صاحب الإصلاح وقال: إن لم يمكن الإعلام انتهى
# هذا مسلم إن كان المراد الإعلام فقط بدون التحويل، وليس كذلك؛ لأن
~~التحويل صار سنة الأذان حتى قالوا في الذي يؤذن للمولود ينبغي ms0100 أن يحول وجهه
~~يمنة ويسرة عند هاتين الكلمتين فلا يتم التقريب تدبر.
# (ويجعل) المؤذن (أصبعيه في) صماخ (أذنيه) ؛ لأنه أبلغ في الإعلام، وجاز
~~وضع يديه أيضا كما في الدرر (ولا يتكلم في أثنائهما) أي في أثناء الأذان
~~والإقامة أي تكلم حتى لو تكلم لأعاد؛ لأنه يخل بالتعظيم ويغير النظم.
# (ويجلس بينهما) أي بين الأذان والإقامة بالإجماع؛ لأن وصل الأذان
~~بالإقامة مكروه وأما ما قدر بعض الفضلاء في الفجر وغيره فغير لازم بل يفصل
~~مقدار ما يحضر أكثر القوم مع مراعاة الوقت المستحب (إلا في المغرب فيفصل
~~بسكتة) عند الإمام فلا يسن الجلوس بل السكوت مقدار ثلاث آيات أو مقدار ثلاث
~~خطوات (وقالا) يفصل (بجلسة خفيفة) قدر جلوس الخطيب بين الخطبتين
# وقال الحلواني الخلاف في الأفضلية حتى لو جلس جاز عند الإمام.
# (واستحسن المتأخرون التثويب في كل الصلوات) هو الإعلام بعد الإعلام بحسب
~~ما تعارفه أهل كل بلدة بين الأذانين.
# وقال أصحابنا المتقدمون إنه مكروه في غير الفجر إلا عند الشافعي في القول
~~الجديد يكره في الفجر أيضا لكن جوزه أبو يوسف في حق أمراء زمانه لاشتغالهم
~~بأمور بالمسلمين ولا كذلك أمراء زماننا فإنهم غير مشغولين بها.
# (ويؤذن ويقيم على طهر) ؛ لأنه ذكر فيستحب فيه الطهارة كالقرآن كما في
~~الاختيار والمراد من الطهارة الطهارة من الحدث سواء كان الأصغر أو الأكبر
~~لا أكبر فقط كما توهم البعض.
# (وجاز أذان المحدث) لحصول المقصود، ولا يكره في الصحيح وقيل: يكره؛ لأنه
~~يصير داعيا إلى
# PageV01P077
# ما لا يجيب بنفسه وداخلا تحت قوله تعالى {أتأمرون الناس بالبر وتنسون
~~أنفسكم} [البقرة: 44] كما في الفرائد أقول: وفيه كلام؛ لأن الوضوء للأذان
~~مندوب كما تقرر آنفا فحينئذ ينبغي أن لا يكون تركه مكروها، ولا نسلم عدم
~~الإجابة؛ لأنه يمكن الوضوء بعده فيكون مجيبا حكما.
# (وكره إقامته) وفي رواية لا يكره؛ لأن كلاهما ذكر كما في الباقاني لكن
~~أقول: إنما كرهت الإقامة مع الحدث؛ لأنه لا يمكنه الشروع في الصلاة متصلا
~~إلا باعتبار أنه ذكر ولا كذلك الأذان كما ms0101 في المستصفى.
# (و) كره (أذان الجنب) ؛ لأن له شبها بالصلاة حتى يشترط له دخول الوقت،
~~واستقبال القبلة، والشروع بالتكبير، والترتيب فاشترط له الطهارة عن أغلظ
~~الحدثين دون أخفهما عملا بالشبهين.
# (ويعاد) أذانه؛ لأن تكراره مشروع في الجملة كما في الجمعة إلا في رواية
~~(كأذان المرأة والمجنون والسكران) فإن أذان هؤلاء يعاد كما في الخلاصة؛ لأن
~~المرأة إن رفعت صوتها فقد باشرت منكرا؛ لأن صوتها عورة وإن لم ترفع فقد
~~أخلت بالإعلام فيعاد أذانها ندبا، والمجنون والسكران لا يعلمان ما يقولانه
~~كما في الفرائد أقول: وفيه كلام؛ لأن صوتها مطلقا ليس بعورة، وإلا يستلزم
~~أن يكره تكلمها مع الأجنبي وليس كذلك، بل يكره رفع صوتها تدبر (ولا تعاد
~~الإقامة) لعدم مشروعية تكريرها.
# (ويستحب كون المؤذن عالما بالسنة والأوقات) ؛ لأن للأذان سننا وآدابا فلا
~~بد من العلم بها لينال الثواب الذي وعد للمؤذنين.
# (وكره أذان الفاسق) لعدم الاعتماد ولكن لا يعاد (والصبي) ؛ لأنه دعاء إلى
~~الصلاة، والصبي ليس بأهل لها حتى يدعو غيره، فيعاد (والقاعد) لترك سنة
~~الأذان من القيام ولأن القائم أبلغ ولا بأس بأن يؤذن لنفسه قاعدا مراعيا
~~لسنة الأذان.
# (لا) يكره (أذان العبد والأعمى والأعرابي وولد الزنا) لحصول المقصود وهو
~~الإعلام.
# (وإذا قال) المؤذن في الإقامة (حي على الصلاة قام الإمام والجماعة) عند
~~علمائنا الثلاثة للإجابة.
# وقال الحسن وزفر: إذا قال قد قامت قاموا إلى الصف وإذا قال مرة ثانية
~~كبروا والصحيح قول علمائنا الثلاثة.
# وفي الوقاية ويقوم الإمام والقوم عند حي على الصلاة أي قبيله.
# (وإذا قال قد قامت الصلاة شرعوا) .
# وفي الوقاية عند قد قامت الصلاة أي قبيله.
# وفي الأصل بعده، والأول قول الطرفين والثاني قول أبي يوسف في الخلاف
~~والأفضلية والصحيح: الأول كما في المحيط والأصح الثاني كما في القهستاني.
# (وإن كان الإمام غائبا أو هو المؤذن لا يقومون حتى يحضر)
# PageV01P078
# لأنه لا فائدة في القيام وفي القهستاني نقلا عن المحيط لو كان الإمام
~~مؤذنا لم يقم القوم إلا عند الفراغ انتهى فعلى هذا يقتضي أن ms0102 يكون ضمير هو
~~راجعا إلى الإمام.
### | [باب شروط الصلاة]
# جمع شرط بالتسكين، والشريطة في معناه وجمعها شرائط والشرط بالتحريك
~~العلامة والجمع أشراط ومنه أشراط الساعة أي علاماتها والمستعمل في كلام
~~الفقهاء الشروط لا الأشراط، وإنما قدم شروط الصلاة؛ لأن شرط الشيء ما يتوقف
~~وجود ذلك الشيء عليه سواء كان في العلة، أو في الحكم فإن علة وجوب الصلاة
~~كما تتوقف على شرائطها من العقل والبلوغ فكذلك الصلاة، وهي الحكم يتوقف على
~~وجود شرائطها من الطهارة والاستقبال وغيرهما فالمشروط يضاف إلى شرطه وجودا
~~عنده والمعلول يضاف إلى علته وجوبا والفرق بين الركن والشرط أن الركن داخل
~~في الماهية والشرط خارجها ويفترقان افتراق العام والخاص فكل ركن شرط ولا
~~ينعكس بمعنى أنه يلزم من وجود العام عدم الخاص، والأعم والأخص على العكس
~~فإنه لا يلزم من وجود الأعم وجود الأخص ويلزم من عدم الأعم عدم الأخص.
# ثم قدم الطهارة على سائر الشروط؛ لأنها أهم من غيرها؛ إذ لا تسقط بحال
~~بخلاف غيرها ثم قدم الوقت؛ لأنه كما هو شرط فهو علة الوجوب أيضا فكان لهما
~~زيادة قوة على سائر الشروط كذا في شرح المجمع.
# وفي الدرر لم يقل التي تتقدمها؛ لأن من قاله جعله صفة كاشفة لا مميزة؛ إذ
~~ليس من الشروط ما لا يكون مقدما حتى يكون احترازا عنه.
# وقال بعض الفضلاء: لا بد من هذا القيد احترازا عن الشروط التي تتقدمها بل
~~يقارنها أو يتأخر عنها وهي التي تذكر في
### | باب صفة الصلاة 
# كالتحريمة والترتيب والخروج بصنعه، والمراد شرط الصحة لا شرط الوجود
~~ولذلك صح تنوعه إلى النوعين المذكورين انتهى
# أقول: فيه كلام؛ لأنه قال ابن الهمام: وشرط الخروج والبقاء على الصحة
~~ليسا بشرطين للصلاة بل لأمر آخر، وهو الخروج والبقاء، وإنما يسوغ أن يقال:
~~شرط الصلاة نوعان من التجوز إطلاقا لاسم الكل على الجزء وعلى الوصف المجاور
~~تأمل فإنه من مزالق الأقدام (هي طهارة بدن المصلي من حدث) أصغر أو أكبر
~~لقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ولآية ms0103 الوضوء (وخبث)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «استنزهوا عن البول» الحديث وقدم الحدث على
~~الخبث لقوته؛ لأن قليله مانع بخلاف قليل الخبث قال الأتقاني وفيه نظر عندي؛
~~لأن القطرة من الخرء ونحوه ينجس البئر والمحدث أو الجنب إذا أدخل يده في
~~الإناء لا ينجس والأولى أن يقال: ليس فيه تقديم؛ لأن الواو لمطلق الجمع
~~انتهى
# أقول: فيه كلام؛ لأن تقديم الصوري لا يقتضي وجها فيلزم بيانه وإن كان
~~الواو لمطلق الجمع وأما قياس تنجس البئر والماء بالنجاسة
# PageV01P079
# القليلة فليس بمحله؛ لأن ما نحن فيه طهارة بدن المصلي فلا مدخل في
~~تنجسهما (وثوبه ومكانه) من خبث لقوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4]
~~والمكان بمعناه، وإنما قيدنا بقولنا: من خبث؛ لأن ظاهر عبارته يوهم
~~طهارتهما عن الحدث أيضا وليس كذلك ولم يقيد المصنف اعتمادا على ظهوره.
# (وستر عورته) لقوله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31] أي ما
~~يواري عورتكم؛ لأن أخذ الزينة عنها لا يمكن فيكون المراد محلها إطلاقا لاسم
~~الحال على المحل وأريد بالمسجد الصلاة إطلاقا لاسم المحل على الحال فإن
~~قيل: الآية وردت في شأن الطواف لا في حق الصلاة كذا روي عن ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - قلنا: العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب، وهنا عموم في
~~اللفظ؛ لأنه قال: عند كل مسجد فقد أمر بأخذه الزينة عند كل مسجد، وهذا مما
~~يمنع القصر على المسجد الحرام كذا في شروح الهداية قال صاحب الفرائد:
~~كلامهم يوهم كون المسجد على حقيقته وقد قالوا قبيله فيه إطلاق اسم المحل
~~على الحال؛ لأنه يكون المعنى الحقيقي متروكا بالكلية في الاستعارة انتهى
# أقول: فيه كلام؛ لأنه نسلم الإيهام؛ لأن السائل والمجيب يسلمان كون
~~المسجد هنا مجازا من قبيل ذكر المحل وإرادة الحال إلا أن السائل يخصص
~~المسجد بالمسجد الحرام ويريد الطواف، والمجيب يعمم ويريد الصلاة أيضا على
~~أنه مجاز مرسل لا استعارة؛ لأنها لا بد لها من التشبيه تدبر ثم إن ستر
~~العورة عن الغير شرط بلا خلاف، وأما الستر عن نفسه ففيه ms0104 خلاف المشايخ فقال
~~بعضهم عن نفسه أيضا حتى لو صلى في قميص يرى عورته من الجيب لا يجوز عندهم،
~~وعامتهم على خلافه، والأفضل أن يصلي في ثوبين حتى يحصل الستر التام، وبعض
~~الفقهاء قالوا: المستحب أن يصلي في ثلاثة أثواب قميص وإزار وعمامة.
# (واستقبال القبلة) عند القدرة وليس السين للطلب؛ لأن المقصود بالذات
~~المقابلة لا طلبها، والقبلة في الأصل الحالة التي يقابل الشيء عليها
~~كالجلسة للحالة التي يجلس عليها وسميت بذلك؛ لأن الناس يقابلونها في صلاتهم
~~وتقابلهم وهي شرط لقوله تعالى {فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] ووجه
~~الاستدلال أن الله - تعالى - قال {فلنولينك قبلة ترضاها} [البقرة: 144] ثم
~~أمر بالتوجه إلى شطر المسجد الحرام ومضى على ذلك الصحابة والتابعون فكان
~~إجماعا على ذلك.
# (والنية) أي نية الصلاة لا الكعبة فإنها لا تشترط على الصحيح لقوله تعالى
~~{وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إنما الأعمال بالنيات» أي حكم الأعمال وثوابها ملصق بها
~~ثم أشار إلى تفصيل ما يحتاج إليه منها فقال.
# (وعورة الرجل من تحت سرته إلى تحت ركبته) فالسرة ليست من العورة خلافا
~~للشافعي بخلاف الركبة.
# وقال الشافعي الركبة ليست من العورة كما في أكثر الكتب في التبيين الركبة
~~عورة عند الشافعي وقال زفر
# PageV01P080
# كلاهما من العورة.
# وفي المبسوط نقلا عن أبي عصمة المروزي أن السرة إحدى حد العورة فتكون من
~~العورة بل أولى؛ لأنها في معنى الاشتهاء فوق الركبة.
# وقال مالك وأحمد العورة القبل والدبر فقط فالحجة عليهم قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبتيه» ويروى ما دون سرته
~~حتى يجاوز ركبتيه وكلمة إلى بمعنى مع عملا بكلمة حتى.
# (و) عورة (الأمة) قنا كانت أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة وكذا المستسعاة
~~عند الإمام (مثله) أي مثل الرجل في كون ما دون سرتها إلى ركبتيها عورة (مع
~~زيادة بطنها وظهرها) ؛ لأنه موضع مشتهى فأشبه ما بين السرة والركبة وعن
~~محمد بن مقاتل أنها كالرجل.
# (وجميع بدن الحرة عورة إلا ms0105 وجهها وكفيها) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«بدن الحرة كلها عورة إلا وجهها وكفيها» والكف من الرسغ إلى الأصابع، وإنما
~~عبر بالكف دون اليد للإشارة إلى أن ظهره عورة؛ لأن الكف عند الإطلاق البطن
~~لا الظهر.
# وفي البحر أن ظاهر الكف وباطنه ليسا بعورة.
# وفي المنتقى تمنع الشابة عن كشف وجهها لئلا يؤدي إلى الفتنة وفي زماننا
~~المنع واجب بل فرض لغلبة الفساد.
# وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها - جميع بدن الحرة عورة إلا إحدى عينيها
~~فحسب لاندفاع الضرورة (وقدميها في رواية) أي في رواية الحسن عن الإمام وهي
~~الأصح؛ لأن المرأة مبتلاة بإبداء قدميها في مشيها إذ ربما لا تجد الخف، وفي
~~رواية أنها عورة.
# وفي الاختيار أنها ليست بعورة في الصلاة وعورة خارج الصلاة ولو انكشف
~~ذراعها جازت صلاتها؛ لأنها تحتاج إلى كشفه في الخدمة وستره أفضل.
# (وكشف ربع عضو هو عورة) من الرجل والمرأة غليظة أو خفيفة، والعورة
~~الغليظة قبل ودبر وما حولهما والخفيفة ما عدا ذلك (يمنع) صحة الصلاة عند
~~الطرفين وهو الصحيح؛ لأن للربع حكم الكل
# واعلم أن انكشاف ما دون الربع عفو إذا كان في عضو واحد، وإذا كان عضوين
~~أو أكثر وجمع وبلغ ربع أدنى عضو منها يمنع كما لو انكشف شيء عن شعرها وبعض
~~عن فخذها وبعض عن أذنها لو جمع وبلغ ربع الأذن يكون مانعا كما في شرح
~~الزيادات (كالبطن والفخذ) فإنه عضو تام بنفسه عند بعض المشايخ، أو مع
~~الركبة عند البعض.
# (والساق) من أسفل الركبة إلى أعلى الكعب (وشعرها النازل) من الرأس وإنما
~~قيد بالنازل احترازا عما قيل: المراد من الشعر ما على الرأس فإنه عورة
~~كرأسها، وأما النازل فليس في حكم الرأس فلا يكون عورة.
# (وذكره بمفرده والأنثيين وحدهما) وهو الصحيح كما في الدية، وإنما قيده
~~بمفرده والأنثيين بوحدهما احترازا عما قيل: إنه عضو واحد مع الخصيتين
~~(وحلقة الدبر بمفردها) احترز به عما قيل الدبر عضو مع الأليتين (وعند أبي
~~يوسف إنما يمنع) صحة الصلاة (انكشاف الأكثر) أي أكثر ms0106 العضو
# (وفي النصف
# PageV01P081
# عنه روايتان) في رواية يمنع وفي أخرى: لا وعند الشافعي وأحمد كشف شيء
~~منها يمنع الصلاة ولو كان قليلا واعلم أن الانكشاف الكثير في الزمن القليل
~~لا يمنع حتى لو انكشف كلها وغطاها في الحال لا تفسد صلاته والقليل مقدر بما
~~لا يؤدى فيه الركن.
# (وعادم ما يزيل) به (النجاسة) الحقيقية عن ثوبه حقيقة أو حكما بأن يجد
~~المزيل لكنه لم يقدر على استعمال لمانع كالعطش والعدو (يصلي معها) أي مع
~~النجاسة، وإن كان أكثر من قدر الدرهم.
# (ولا يعيد) الصلاة إذا وجد المزيل وإن بقي الوقت؛ لأنه فعل ما في وسعه
~~هذا في حق المسافر؛ لأن للمقيم اشتراط ما يستر به العورة، وإن لم يملكه كما
~~في القهستاني.
# (ولو وجد ثوبا ربعه طاهر وصلى عاريا لا يجزيه) ؛ لأن ربع الشيء يقوم مقام
~~كله فيجعل كأن كله طاهر في موضع الضرورة فتفرض عليه الصلاة فيه (وفي أقل من
~~ربعه يخير) بين أن يصلي عريانا وبين أن يصلي فيه وحكم ما كله نجس كحكم ما
~~أقل من ربعه طاهر كما في عامة المعتبرات، وعلى هذا لو قال المصنف وفي ما
~~كله نجس يخير لكان أولى؛ لأنه يعرف به حكم الأقل بخلاف ما قاله المصنف فإنه
~~غير واف كما لا يخفى.
# (والأفضل الصلاة به) أي بالثوب؛ لأن فرض الستر عام لا يختص بالصلاة، وفرض
~~الطهارة مختص بها (وعند محمد تلزم) الصلاة فيه؛ لأن فيها ترك فرض واحد، وفي
~~الصلاة عريانا ترك فروض، وهو أحد قولي الشافعي.
# (وإن لم يجد ما يستر عورته فصلى قائما بركوع وسجود جاز) .
# وفي الهداية: ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومي بالركوع والسجود
~~هكذا فعله أصحاب رسول الله - عليه الصلاة والسلام - فإن صلى قائما أجزأه؛
~~لأن في القعود ستر العورة الغليظة، وفي القيام أداء هذه الأركان فيميل إلى
~~أيهما شاء.
# وفي ملتقى البحار إن شاء صلى عريانا بالركوع والسجود أو موميا بها إما
~~قاعدا أو قائما، قال الزيلعي: وهذا نص على جواز الإيماء ms0107 قائما انتهى
# أقول: هذا مخالف لما في الهداية وغيرها؛ لأن الإيماء لو كان جائزا حالة
~~القيام لما استقام هذا الكلام تدبر (والأفضل أن يصلي قاعدا بإيماء) ؛ لأن
~~الستر وجب لحق الصلاة وحق الناس والركوع والسجود لم يجبا إلا لحق الصلاة،
~~وكيفية القعود أن يقعد مادا رجليه إلى القبلة ليكون أستر هذا كله إذا لم
~~يجد قدر ما يستر به العورة من الحشيش والنبات فإن وجد وجب الستر.
# وعن الحسن المروزي أنه إذا وجد طينا يلطخ عورته.
# وفي المبسوط والعراة يصلون وحدانا متباعدين يومون إيماء وإن صلوا بجماعة
~~يتوسطهم الإمام والأفضل أنهم يصلون فرادى، وقال بعض المشايخ: والعاري يصلي
~~قائما في ظلمة الليل؛ لأن ظلمتها تستر عورته.
# وفي الذخيرة وهذا ليس بمرضي؛ لأن
# PageV01P082
# الستر الذي يحصل في ظلمة لا عبرة به انتهى
# أقول هذا مسلم في حالة الاختيار أما في حالة الاضطرار فيكتفى بها.
# (وقبلة من بمكة عين الكعبة) للقدرة على التعيين، وإطلاقه شامل ما كان
~~بمعاينتها من المجاورين وما لم يكن حتى لو صلى مكي في بيته ينبغي أن يصلي
~~بحيث لو أزيلت الجدران يقع استقباله على عين الكعبة كما في الكافي.
# وفي الدراية من كان بينه وبين الكعبة حائل الأصح أنه كالغائب ولو كان
~~الحائل أصليا كالجبل كان له أن يجتهد والأولى أن يصعده ليصلي على التعيين.
# وفي الفتح: أن في جواز التحري مع إمكان صعوده إشكالا؛ لأن المصير إلى
~~الدليل الظني، وترك القاطع مع إمكانه لا يجوز (و) قبلة (من بعد جهتها) هي
~~الجانب الذي إذا توجه إليه الإنسان يكون مسامتا للكعبة أو لهوائها تحقيقا
~~أو تقريبا، ومعنى التحقيق: أنه لو فرض خط من جبينه على زاوية قائمة إلى
~~الأفق يكون مارا على الكعبة أو لهوائها ومعنى التقريب أن يكون ذلك منحرفا
~~عنها أو هوائها انحرافا لا تزول به المقابلة بالكلية ثم إن مكة لما بعدت عن
~~ديارنا بعدا مفرطا يتحقق المقابلة إليها في مسافة بعيدة على نسق واحد فإنا
~~لو فرضنا خطا من جبين من استقبل القبلة ms0108 على التحقيق في ديارنا ثم فرضنا خطا
~~آخر يقطع ذلك الخط على زاويتين قائمتين عن يمين المستقبل وشماله لا تزول
~~تلك المقابلة والتوجه بالانتقال إلى اليمين والشمال على الخط الثاني بفراسخ
~~كثيرة فلذلك وضع العلماء القبلة في البلاد المتقاربة على سمت واحد.
# وقال الجرجاني: يجب على الآفاقي استقبال عينها أيضا وفائدة الخلاف تظهر
~~في اشتراط نية عين الكعبة فعنده تشترط، وعند غيره لا تشترط، وبعض المشايخ
~~يقول: إن كان يصلي في المحراب لا تشترط وإن كان في الصحراء تشترط والمختار
~~أنها لا تشترط.
# وفي النظم أن الكعبة قبلة لمن في المسجد الحرام وهو قبلة لمن في مكة ومكة
~~قبلة لمن في الحرم والحرم قبلة العالم.
# وقال بعض العارفين: قبلة البشر الكعبة وقبلة أهل السماء البيت المعمور
~~وقبلة الكروبيين الكرسي وقبلة حملة العرش العرش ومطلوب الكل وجه الله -
~~تعالى عز وجل.
# (فإن جهلها) أي جهة القبلة (ولم يجد من يسأله عنها) من أهل المكان وهو
~~يعلم جهة القبلة وأما إذا كان لا يعلم فهو والمتحري سواء كما في أكثر الكتب
~~فعلى هذا لو قال من يعلمها لكان أولى تدبر، وإنما قيدنا من أهل المكان؛
~~لأنه لو كان مسافرا لا يلتفت إلى قوله؛ لأن المجتهد لا يقلد مجتهدا آخر
~~(تحرى وصلى) والتحري طلب أحرى الأمرين.
# وفي الخلاصة إذا لم يسأله وتحرى وصلى فإن أصاب القبلة جاز وإلا فلا ولو
~~سأله ولم يخبره وتحرى وصلى ثم أخبره بأنه لم يصب لا إعادة عليه ولو اكتفى
~~الآخر بتحري الأول لا يجوز ولا يجوز الاقتداء إذا تحريا مختلفا.
# وفي التحفة: لو كان يعرف الاستدلال بالنجوم على القبلة لا يجوز التحري؛
~~لأنه فوقه ولو كان في مفازة وأخبره رجلان إلى جانب آخر أخذ بقولهما إن كانا
~~من أهل
# PageV01P083
# ذلك الموضع وإلا لا وكذا إن أخبره مسلم واحد عدل؛ لأن استقبال القبلة من
~~الديانات فيقبل خبر الواحد العدل.
# وفي الظهيرية رجل صلى بالتحري إلى جهة في المفازة والسماء مضحية لكنه لا
~~يعرف النجوم فتبين أنه أخطأ القبلة ms0109 هل يجوز قال ظهير الدين المرغيناني:
~~يجوز.
# وقال غيره لا يجوز؛ لأنه لا عذر لأحد في الجهل بالأدلة الظاهرة المعتادة
~~نحو الشمس والقمر وغير ذلك أما دقائق علم الهيئة وصور النجوم الثوابت فهو
~~معذور في الجهل بها وذكر في الخانية أنه إذا اشتبه على المصلي استواء
~~القبلة فالتيامن أولى من التياسر تدبر (فإن علم بخطئه بعدها) أي بعد الصلاة
~~(لا يعيد) ؛ لأنه أتى بالواجب في حقه وهو الصلاة إلى جهة تحريه وعند
~~الشافعي تلزمه الإعادة إذا كان مستدبر الكعبة.
# (وإن علم به) أي بخطئه (فيها) أي في الصلاة (استدار وبنى) ؛ لأن أهل قباء
~~لما سمعوا بتحويل القبلة استداروا كهيئتهم، واستحسنه النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - قال صاحب الفرائد: بين ما نحن فيه وبين قصة أهل قباء فرق جلي
~~فأنى يستدل بها عليه لكن أقول: هذا الاستدلال ظاهر لا خفاء، وعدم فهم هذا
~~القائل جلي يظهر للمتأمل بأدنى التأمل.
# (وكذا) الحكم (إن تحول رأيه) إلى جهة أخرى فيها يتوجه إليها؛ لأن العمل
~~بالاجتهاد واجب إذا لم يوجد دليل أقوى، ولأن دليل الاجتهاد بمنزلة دليل
~~النسخ، وأثر النسخ يظهر في المستقبل لا في الماضي فكذا الاجتهاد.
# (وإن شرع بلا تحر لا تجوز) صلاته عند الطرفين.
# (وإن) وصلية (أصاب) القبلة حتى روي عن الإمام من صلى بدون الاجتهاد يكفر
~~لاستخفافه بالدين (وعند أبي يوسف إن أصاب) القبلة (جازت) صلاته؛ لأنه لو
~~قطع لم يستأنف إلى غيره هذه الجهة فلا يفيد لهما أن بناء القوي على الضعيف
~~فاسد، وحاله بعد أقوى من حاله قبله، وهذا في أثناء الصلاة، وأما إذا تبين
~~بعد الفراغ فجائزة بالاتفاق لحصول المقصود.
# (وإن تحرى قوم جهات) في ليلة مظلمة أو ما أشبهها (وجهلوا حال إمامهم جازت
~~صلاة من لم يتقدمه) إلى أي جهة كانت لوجود التوجه إلى جهة التحري، وهذه
~~المخالفة غير مانعة كما في جوف الكعبة (بخلاف من تقدمه) فإنه تفسد صلاته
~~لتركه فرض المقام (أو علم وخالفه) فإنه تفسد أيضا لاعتقاده أن إمامه على
~~الخطأ هذا في أثناء ms0110 الصلاة، وأما بعد الأداء فلا يضر.
# (وقبلة الخائف) من عدو أو غيره (جهة قدرته) لتحقق عجزه عن الاستقبال ولو
~~قال وقبلة نحو الخائف لكان أشمل؛ لأن المريض الذي لا يجد من يحوله إلى
~~القبلة والأسير إذا لم يقدر على استقباله جاز استقباله إلى أي جهة قدر وهو
~~عاجز لا خائف تدبر.
# (ويصل قصد قلبه) وهو النية (الصلاة بتحريمتها) أي ويقصد المصلى بقلبه
~~صلاته متصلا
# PageV01P084
# ذلك القصد بتكبيرة الافتتاح فلا تجوز بنية متأخرة عنها؛ لأن أول جزء من
~~القيام لا يخلو عن النية.
# وقال الكرخي تصح النية ما دام الثناء وقيل تصح إذا تقدمت على الركوع وقيل
~~إلى الركوع وقيل إلى القعود، ولا يصح تقديم نية اقتدائه على تحريمة الإمام
~~ويفرض أن تكون بعيدها، وقيل: ينوي بعد قول الإمام الله قبل قوله: أكبر.
# وقال عامة العلماء: إنه ينوي حين وقف الإمام موقف الإمامة، وهذا أجود،
~~والأول هو الصحيح وجاز تقديم النية على التكبير، ولو قبل دخول الوقت ما لم
~~يوجد قاطع النية من عمل غير لائق بصلاة كأكل وشرب وكلام؛ لأن هذه الأفعال
~~تبطل الصلاة فتبطل النية بخلاف المشي والوضوء فإنه لا يقطعها.
# وعن أبي يوسف لا يجوز تقديمها إلا في الصوم.
# وفي البحر أن الأحوط أن ينوي مقارنا للتكبير ومخالطا له كما هو مذهب
~~الشافعي، وبه قال الطحاوي لكن عندنا هذا الاحتياط مستحب، وليس بشرط.
# وعند الشافعي شرط، وبهذا التحقيق يظهر فساد اعتراض صاحب الفرائد على صاحب
~~الإصلاح؛ لأن مراد صاحب الإصلاح بقوله: وندب أن يصل إلى آخره إن قرنت النية
~~للتكبير فهو مندوب، وإن لم تقرن بل تقدم عليه فهو جائز لا ما فهم هذا الراد
~~تدبر.
# (وضم التلفظ إلى القصد أفضل) لما فيه من استحضار القلب لاجتماع العزيمة
~~به قال محمد بن الحسن: النية بالقلب فرض، وذكرها باللسان سنة، والجمع
~~بينهما أفضل.
# وفي القنية أنها بدعة إلا إذا كان لا يمكنه إقامتها في القلب إلا
~~بإجرائها على اللسان فحينئذ تباح، وكيفية التلفظ أن يقول: اللهم إني أريد
~~أداء ms0111 صلاة ظهر اليوم أو فرض الوقت مستقبل القبلة فيسرها لي وتقبلها مني،
~~وعلى هذا سائر العبادات، والإمام ينوي مثل المنفرد إلا أنه ينوي للنساء
~~التي خلفه فإنه لا تصح إمامته لهن إلا بالنية.
# (ويكفي مطلق النية) بأن يقول اللهم إني أريد الصلاة (للنفل) بالاتفاق؛
~~لأن مطلق اسم الصلاة منصرف إلى النفل؛ لأنه الأدنى فهو متيقن (والسنة)
~~المؤكدة.
# (والتراويح في الصحيح) كذا في الهداية؛ لأنها نوافل في الأصل فيكفي مطلق
~~النية لكن صحح قاضي خان عدم جواز أداء السنن بنية الصلاة وبنية التطوع
~~فقال: لأنها صلاة مخصوصة فتجب مراعاة الصفة للخروج عن العهدة، وذلك بأن
~~ينوي السنة أو متابعة النبي - عليه الصلاة والسلام - كما في المكتوبة؛
~~ولهذا الأحوط التصريح.
# (وللفرض شرط تعيينه كالعصر مثلا) لاختلاف الفروض فلا بد من التمييز، ولو
~~نوى، ولم يقل: ظهر الوقت لا يجزيه؛ لأنه ربما كان عليه ظهر آخر فلا يتعين
~~ومنهم من يقول: يجزيه؛ لأن مطلق النية ينصرف إلى ظهر الوقت؛ لأنه أصلي،
~~والفائت عارض والمطلق ينصرف إلى الأصلي دون العارضي ولو نوى فرض الوقت يجوز
~~إلا في الجمعة؛ لأن العلماء اختلفوا في كونها فرض الوقت
# PageV01P085
# والأولى أن يقول: ظهر اليوم؛ لأنه لو قال: ظهر الوقت وكان خارجا وهو لا
~~يعلمه لا يجزيه بخلاف ظهر اليوم.
# (والمقتدي ينوي المتابعة أيضا) بأن يقول اللهم إني أريد عصر هذا اليوم
~~مقتديا بهذا الإمام أو بمن هو إمامي ولو اقتدى بالإمام، ولم يخطر بباله من
~~هو أو هو زيد فإذا هو عمرو جاز.
# وفي التبيين ولو نوى الاقتداء بزيد فإذا هو عمرو لم يجز؛ لأنه نوى
~~الاقتداء بالغائب انتهى لكن بين المسألتين تناقض في الظاهر فلا بد من الفرق
~~بينهما فنقول: إن في الأولى شخص الإمام معلوم غايته أن الخطأ في تعيين
~~اسمه.
# وفي الثانية يعرف أنه زيد أو عمرو فاقتدى بزيد معلوم فإذا هو عمرو معلوم
~~لم يجز فإنه يبطل الاقتداء.
# (وللجنازة ينوي الصلاة لله تعالى والدعاء للميت) بأن يقول اللهم: إني
~~أريد أن أصلي لك وأدعو ms0112 لهذا الميت فيسرها لي وتقبلها مني، ولو لم يعرف
~~الجنازة ذكرا أو أنثى يقول: أصلي مع الإمام على الميت الذي يصلى عليه.
# (ولا تشترط نية عدد الركعات) فإن نية عدد ركعاتها ليست بشرط في الفرض
~~والواجب؛ لأن قصد التعيين يغني عنه ولو نوى الفجر أربعا جاز، وينبغي أن
~~تكون النية بلفظ الماضي، ولو فارسيا؛ لأنه الأغلب في الإنشاءات وتصح بلفظ
~~الحال والله تعالى أعلم.
### | [باب صفة الصلاة]
# أي ماهية الصلاة وهذا شروع في المقصود بعد الفراغ من مقدماته قيل الصفة
~~والوصف واحد في اللغة وفي عرف المتكلمين أن الوصف ذكر ما يوصف به، والصفة
~~هي المعنى القائم بذات الموصوف فقول القائل: زيد عالم وصف لزيد لا صفة له،
~~والعلم القائم به صفته لا وصفه ثم المراد هنا بصفة الصلاة الأوصاف النفسية
~~لها وهي الأجزاء العقلية الصادقة على الخارجية التي هي أجزاء الهوية من
~~القيام الجزئي والركوع والسجود كما في فتح القدير، وبهذا التحقيق ظهر عدم
~~قيام العرض بالعرض وإضافة الشيء إلى نفسه كما توهم
# واعلم أنه يشترط لثبوت الشيء ستة أشياء العين، وهي ماهية الشيء، والعين
~~هنا الصلاة، والركن، وهو جزء الماهية كالقيام، والحكم وهو الأمر الثابت
~~بالشيء كجوازه وفساده وثوابه، ومحل ذلك الشيء وهو الآدمي المكلف، وشرطه
~~كالطهارة، والسبب كالوقت (فرضها) يعني ما لا تجوز الصلاة بدونه (التحريمة)
~~وهو جعل الأشياء المباحة قبلها حراما بها، والتاء للمبالغة.
# (وهي شرط) عندهما، وفرض عند محمد، وفائدته فيما إذا فسدت الفريضة تنقلب
~~نفلا عندهما وعنده لا.
# وعند الشافعي وبعض أصحابنا ركن؛ ولهذا قال فرض الصلاة ليشمل الركن
# PageV01P086
# والشرط، فإن الفرض أعم منهما (والقيام) أي قيام واحد في كل ركعة من الفرض
~~دون النفل فاللام للعهد (والقراءة) للقادر عليها قدر ما تجوز به الصلاة
~~لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] فإنها نزلت في حق
~~الصلاة والأمر للوجوب واختلف في ركنيتها فذهب صاحب الحاوي إلى أنها ليست
~~بركن، والجمهور أنها ركن زائد، وهو ما يسقط في بعض الصور كالمقتدي لا أصلي،
~~وهو ms0113 ما لا يسقط إلا لضرورة.
# وفي التلويح أن معنى الركن الزائد هو الجزء الذي إذا انتفى كان الحكم
~~المركب باقيا بحسب اعتبار الشرع، وهذا قد يكون باعتبار الكيفية كالإقرار في
~~الإيمان أو باعتبار الكمية كالأقل في المركب من الأكثر حيث يقال: للأكثر
~~حكم الكل، وبهذا تبين مخالفة ابن الملك الجمهور بجعل القراءة ركنا أصليا
~~(والركوع) وهو الانحناء والميل (والسجود) وهو وضع الجبهة أو الأنف على
~~الأرض بطريق الخضوع لقوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] والمراد
~~بالسجود السجدتان؛ لأن اسم الجنس يدل على العدد عن أئمة العربية إلا أنه
~~خلاف ما عليه علماؤنا كذا في القهستاني.
# وقال المحققون من مشايخنا: هو أمر تعبدي لم يعقل له معنى.
# (والقعود الأخير قدر) ما يقرأ فيه (التشهد) «لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- لعبد الله إذا رفعت رأسك من السجدة الأخيرة وقعدت قدر التشهد فقد تمت
~~صلاتك» علق تمام الصلاة بها قرأ التشهد أو لا وقيل: مقدار الشهادتين، وقيل:
~~أدنى ما يطلق عليه الاسم كالركوع، والأول هو الصحيح
# (وهي) أي هذه الأفعال ما عدا التحريمة (أركان) ركن الشيء ما يقوم به ذلك
~~الشيء وفي أكثر الكتب أن القعدة الأخيرة فرض لا ركن لعدم توقف الماهية
~~عليها شرعا؛ لأن من حلف لا يصلي يحنث بالرفع من السجود بدون توقف على
~~القعدة انتهى
# لكن أقول: يمكن توجيه كلام المصنف بأن يراد من الركن الركن الزائد لا
~~الأصلي كما تقرر آنفا وبهذا تبين قصور ما قيل: إن هذه الأركان أصلية.
# (والخروج) من الصلاة أو التحريمة (بصنعه) أي بفعله الاختياري المنافي
~~لصلاته (فرض) عند الإمام على ما ذكره البردعي أخذه من اثني عشرية الآتية
~~(خلافا لهما) ؛ لأن الخروج قد يكون بمعصية فلا يجوز وصفه بالفرضية، وقال
~~الكرخي إنه ليس بفرض
# PageV01P087
# عندهم، وهو الصحيح.
### | [واجبات الصلاة]
# (وواجبها) أي واجب الصلاة الذي لا يلزم فسادها بتركه وإنما يلزم الإثم إن
~~كان عمدا وسجدتي السهو إن كان خطأ (قراءة الفاتحة) فلا تفسد الصلاة بتركها
~~عندنا.
# وعند الأئمة الثلاثة أنها فرض لقوله - عليه الصلاة والسلام ms0114 - «لا صلاة
~~لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب» ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن}
~~[المزمل: 20] والزيادة بخبر الواحد لا تجوز ولكنه يوجب العمل فعملنا
~~بوجوبها وما رووهم محمول على نفي الفضيلة.
# وفي المجتبى: إذا ترك الفاتحة يؤمر بإعادة الصلاة، والظاهر أنه خلاف
~~المذهب فلذلك قال يؤمر ولم يقل يبطل.
# (وضم) مقدار (سورة) من آية طويلة أو ثلاث آيات قصار إلى الفاتحة فلا تفسد
~~الصلاة بتركها بل يجب سجود السهو إن تركها ساهيا كما تقرر آنفا، وفيه إشعار
~~بأن الواجب تقديم الفاتحة على السورة.
# وعند الأئمة الثلاثة الضم سنة، وعن الشافعي مستحب.
# وعن مالك فرض كما في عيون المذاهب فلا وجه لاعتراض بعض الفضلاء بأنه لم
~~يقل به أحد فمن أين علم هذا.
# (وتعيين القراءة في الأوليين) في الرباعية والثلاثية وعند الشافعي في كل
~~الركعات وعند مالك في ثلاث ركعات من الرباعي والاثنين من الثلاثي إقامة
~~للأكثر مقام الكل.
# وقال زفر: فرض في الواحدة؛ لأن الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار.
# (ورعاية الترتيب في فعل مكرر) قال صاحب الإصلاح لا بد من قيد التكرار
~~احترازا عن الترتيب بين ما لا يتكرر فإنه فرض كالترتيب بين الركوع والسجود
~~وبين السجود والقعدة قال في الكافي: إن الترتيب فرض فيما اتحدت شرعيته في
~~كل ركعة كالقيام والركوع، وليس بفرض فيما تعددت في كل ركعة كالسجدة فلو ركع
~~قبل القيام أو سجد قبل الركوع لم يجز وبما قررناه تبين أن المراد من التكرر
~~التكرر في كل ركعة لا في الصلاة انتهى قال صاحب المحيط والذخيرة وصاحب
~~الكافي في باب سجود السهو: إن تقديم القراءة على الركوع والركوع على السجود
~~واجب عند علمائنا الثلاثة انتهى
# أقول: هذا مخالف لما نقلناه آنفا فلا بد من التوفيق بأن يحمل على اختلاف
~~الروايات، وبهذا اندفع الاعتراض على صدر الشريعة فليتأمل.
# (وتعديل الأركان) أي تسكين الجوارح في الركوع والسجود حتى تطمئن مفاصلها
~~واجب عند الطرفين وأدناه مقدار تسبيحة، وهو تخريج الكرخي.
# وفي تخريج الجرجاني سنة؛ لأنه شرع لتكميل الأركان وليس ms0115 بمقصود لذاته أما
~~الاطمئنان في القومة والجلسة فسنة على تخريجهما جميعا كما في أكثر الكتب،
~~وبهذا ظهر ضعف ما في القنية قال صدر الإسلام: إنه في الكل واجب عند الطرفين
~~فبالترك سهوا يسجد وعمدا يكره أشد الكراهة، وتلزم الإعادة.
# (وعند أبي يوسف) والأئمة الثلاثة (هو) أي التعديل (فرض) في الكل
# PageV01P088
# وهو المختار كما في رمز الحقائق لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«قال لرجل ترك التعديل في صلاته: قم فصل فإنك لم تصل» لهما قوله تعالى
~~{اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] أمر بالركوع وهو الانحناء لغة، وبالسجود وهو
~~الانخفاض لغة فتتعلق الركنية بالأدنى منهما وفي آخر ما روي سماه صلاة فقال
~~«إذا فعلت ذلك فقد تمت صلاتك، وما نقصت من هذا شيئا فقد نقصت من صلاتك» ولم
~~يذهب كلها كما في التبيين.
# (والقعود الأول) يعني إذا كان لها قعود ثان كما في غير الثنائية وهو قول
~~الجمهور هو الصحيح.
# وقال الطحاوي والكرخي هو سنة، وهو قول الأئمة الثلاثة.
# وقال محمد وزفر والشافعي: إن القعدة الأولى من النفل فرض.
# (والتشهدان) أي التشهد في القعدتين عند عامة المشايخ كما في التحفة وعليه
~~المحققون من أصحابنا وهو الأصح كما في المحيط وصرح به صاحب الهداية في باب
~~سجود السهو وإن كان سكت عنه في صفة الصلاة؛ لأن مقصوده ليس ذكر جميع
~~الواجبات بل بيان أن ما سوى المذكور ليس بمنحصر في السنة ولذا أتى بكاف
~~التشبيه المشعرة بعدم الحصر؛ وبهذا ظهر فساد ما قيل: إن صاحب الهداية جعله
~~سنة تدبر.
# (ولفظ السلام) عندنا وعند الثلاثة هو فرض، والحجة عليهم عدم تعليمه -
~~عليه الصلاة والسلام - الأعرابي حين علمه الصلاة، ولو كان فرضا لعلمه، وفيه
~~إشارة إلى أن الواجب السلام فقط دون عليكم وإلى أن لفظا آخر لا يقوم مقامه
~~ولو كان بمعناه، وإلى أن المراد السلام الأول؛ لأنه يخرج عن الصلاة بتسليمة
~~عند عامة العلماء وقيل بتسليمتين، وإلى أن الالتفات يمينا ويسارا غير واجب
~~بل هو سنة.
# (وقنوت الوتر) وهو الطاعة والقيام والدعاء والمشهور الأخير، وقولهم: ms0116 دعاء
~~القنوت إضافة بيانية، وظاهر كلام المصنف أنه واجب عنده وعندهما.
# وفي شرح الكنز أنه سنة عندهما كنفس الصلاة وعند الثلاثة سنة إلا في النصف
~~الأخير من رمضان فإنه واجب عند الشافعي فقط.
# (وتكبيرات) صلاة (العيدين) وهي المسماة بالزوائد وهي واجبة هو الصحيح من
~~مذهبنا وفيه إشعار بأنه لا يجب لفظ التكبير في الافتتاح، ولا تكبير الركوع
~~فيها.
# وقال بعضهم: إنهما واجبان.
# وعند أبي يوسف في رواية والأئمة الثلاثة هي سنة.
# (والجهر في محله) أي جهر الإمام في محل الجهر (والإسرار في محله) وقيل
~~سنتان؛ لأن المقصود القراءة، وهي قول الأئمة الثلاثة إلا في رواية عن مالك
~~فإنها تفسد بالتعمد عنده.
### | [سنن الصلاة]
# (وسنتها رفع اليدين للتحريمة، ونشر أصابعه) لما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - إذا كبر رفع يديه ناشرا أصابعه» وكيفيته أن لا يضم كل الضم ولا
~~يفرج كل التفريج بل يتركها على حالها منشورة كما في أكثر الكتب، وبهذا
~~ينبغي للمصنف أن يقول: والأصابع بحالها لا مضمومة ولا منفرجة؛ لأن ظاهر
~~كلامه يشعر بأن يكون النشر كاملا وليس بمراد والمراد به النشر دون الضم
# PageV01P089
# ولا التفريج كذا قاله الهندواني.
# (وجهر الإمام بالتكبير) لحاجته إلى الإعلام بالدخول، والاستقبال قيد
~~بالإمام؛ لأن المأموم والمنفرد لا يسن لهما الجهر به.
# (والثناء) أي قراءة سبحانك اللهم إلى آخره بعد التكبيرة الأولى (والتعوذ)
~~في أول القراءة لأجلها، والمختار فيه أن يقول: أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم.
# وفي الهداية وغيرها: والأولى أن يقول: أستعيذ بالله ليوافق القرآن انتهى
~~لكن أقول: المذكور في القرآن العظيم {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله}
~~[النحل: 98] الآية قال القاضي في تفسير فاستعذ أي فاسأل الله - تعالى - أن
~~يعيذك من وساوسه ومقتضاه أعوذ بالله ففي قوله ليوافق القرآن نظر.
# (والتسمية والتأمين) بعد الفاتحة (سرا) أي خفية سواء كان في النفل أو في
~~الفرض، وسواء كانت جهرية أو غيرها، وقوله: سرا راجع إلى هذه الأربع منصوب
~~على المصدرية أي تسر هذه الأربعة سرا أو يسرها المصلي سرا.
# (ووضع يمينه على يساره تحت ms0117 سرته) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وضع يده اليمنى على اليسرى» هذا حجة على قول مالك بالإرسال.
# (وتكبير الركوع) وقيل واجب وإضافة التكبير إلى الركوع معنوية؛ لأن الركوع
~~ليس هو معمول التكبير إنما أريد به تكبير هذا الخضوع (وتسبيحه) أي الركوع
~~(ثلاثا) ومعنى التسبيح: التقديس والتنزيه ويكون بمعنى الذكر والصلاة.
# وقال أبو المطيع تسبيح الركوع والسجود واجب وقال مالك: لا تسبيح في
~~الركوع أصلا.
# (والرفع منه) أي من الركوع، وعند الشافعي وفي رواية عن الإمام فرض وهو
~~قول محمد.
# (وأخذ ركبتيه بيديه) أي وضع الكفين على الركبتين في الركوع (وتفريج
~~أصابعه) لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - «إذا ركعت فضع يديك على ركبتيك
~~وفرج بين أصابعك» .
# (وتكبير السجود وتسبيحه ثلاثا) وقال مالك: إنه فرض.
# (ووضع يديه وركبتيه على الأرض) حالة السجود لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء» وعد منها اليدين والركبتين، وهو سنة عندنا
~~لتحقق السجود بدون وضعهما، وأما وضع القدمين فقد ذكر القدوري أنه فرض في
~~السجود كما في التبيين.
# (وافتراش رجله اليسرى، ونصب اليمنى) في حالة القعود للتشهد؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - فعل كذلك.
# (والقومة) من الركوع (والجلسة) بين السجدتين وقد عرفت الاختلاف فيهما.
# (والصلاة على النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -) بعد التشهد الأخير
~~وقال الشافعي فرض.
# (والدعاء) يعني بعد التشهد في القعدة الأخيرة لنفسه ولوالديه إن كانا
~~مؤمنين ولجميع المؤمنين والمؤمنات لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا صلى
~~أحدكم فليبدأ بالثناء على الله - تعالى - ثم بالصلاة ثم بالدعاء.»
### | [آداب الصلاة]
# (وآدابها) أي آداب الصلاة (نظره إلى موضع سجوده) حال قيامه، وإلى ظهر
~~قدميه حال ركوعه، وإلى أرنبة أنفه حال سجوده
# PageV01P090
# وإلى حجره حال قعوده وإلى منكبه الأيمن والأيسر عند التسليمة الأولى
~~والثانية؛ لأن المقصود الخضوع وفي إطلاقه إشعار بأن النظر إلى موضع السجود
~~فقط في الكل.
# (وكظم فمه) أي إمساكه (عند التثاؤب) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«التثاؤب في الصلاة من الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع» وفي
~~الظهيرية فإن لم ms0118 يقدر غطاه بيده أو كمه.
# (وإخراج كفيه من كميه عند التكبير) ؛ لأنه أقرب إلى التواضع وأبعد من
~~التشبه بالجبابرة وأمكن من نشر الأصابع إلا لضرورة البرد ونحوه قيد بدر
~~الدين العيني بالأول فقال: عند التكبير الأول لكن المصنف أطلقه، وفيه إشعار
~~بأنه يجوز إدخالهما في الكمين في غير حال التكبير لكن الأولى إخراجهما في
~~جميع الأحوال هذا في الرجال، وأما النساء فتجعل يديها في كميها.
# (ودفع السعال ما استطاع) ؛ لأنه ليس من أفعال الصلاة ولهذا لو كان بغير
~~عذر، وحصلت منه حروف تفسد صلاته.
# (والقيام) أي قيام الإمام والقوم إلى الصلاة (عند حي على الصلاة وقيل عند
~~حي على الفلاح) أي حين يقول المؤذن ذلك؛ لأنه أمر به فتستحب المسارعة إليه
~~إن كان الإمام بقرب المحراب، وإلا فيقوم كل صف ينتهي إليه الإمام على
~~الأظهر.
# (والشروع عند قد قامت الصلاة) أي شروع الإمام عند ما قال المؤذن: قد قامت
~~الصلاة الأول عند الطرفين لئلا يكذب المؤذن وفيه مسارعة للمناجاة، وقد تابع
~~المؤذن في الأكثر فيقوم مقام الكل.
# وقال أبو يوسف: لا يشرع ما لم يفرغ المؤذن من الإقامة محافظة على تحصيل
~~فضيلة متابعة المؤذن وإعانة له على الشروع معه وهو قول الشافعي، وقال مالك
~~يشرع إذا أقيم.
# وفي الظهيرية ولو أخر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة لا بأس به في قولهم
~~جميعا.
### | [فصل صفة الشروع في الصلاة]
# فصل
# لما فرغ من بيان أركان الصلاة وشرائطها وواجباتها وسننها وآدابها شرع في
~~بيان صفة الشروع فقال (ينبغي) للمصلي (الخشوع في الصلاة) لقوله تعالى {قد
~~أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] .
# (وإذا أراد) المصلي (الدخول) أي الشروع (فيها) أي في الصلاة المطلقة
~~(كبر) أي يقول: الله أكبر، وإنما يصير شارعا في التكبير في حال القيام أو
~~فيما هو أقرب إليه من الركوع أما لو كبر قاعدا ثم قام فلا يصير شارعا، ولو
~~كان أخرس أو أميا لا يحسن شيئا فيكون شارعا بالنية فلا يلزمه تحريك اللسان
~~وكذا العاجز عن النطق ms0119 على الصحيح (حاذفا) وهو أن لا يأتي بالمد في همزة
~~الله ولا في باء أكبر فإن أتى به إن كان في الهمزة فهو مفسد؛ لأنه استفهام،
~~وإن تعمد كفر كما في أكثر الكتب أقول فيه كلام؛ لأن الهمزة يجوز أن تكون
~~للتقرير فلا كفر تدبر وإن أتى به في باء أكبر
# PageV01P091
# فقط قيل تفسد؛ لأن أكبار جمع فكان فيه إثبات الشركة وقيل أكبار اسم
~~الشيطان فتفسد الصلاة وقيل لا تفسد وأما مد الألف في آخر الجلالة فلا يضر
~~لكن حذفه أولى ويرفع الجلالة ولا يجزم ويجزم الراء في التكبير لما روي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - قال «الأذان جزم والإقامة والتكبير جزم» وبهذا ظهر
~~ضعف ما قيل ولا يجزم أكبر ويجوز فيه الجزم والأحسن أن يقول والأولى فيه
~~الجزم موافقة للحديث تدبر (بعد رفع يديه) وهو الأصح؛ لأن فعله نفي الكبرياء
~~عن غير الله - تعالى - والنفي مقدم (محاذيا) أي مقابلا (بإبهاميه شحمتي
~~أذنيه) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - إذا كبر يرفع يديه حتى
~~يكون إبهاماه قريبا من شحمتي أذنيه» (وقيل) قائله صاحب الوقاية (ماسا)
~~بإبهاميه شحمتي أذنيه كما في الخانية، وتعليل صاحب النقاية ليتيقن محاذاة
~~يديه لأذنيه ليس بشيء تدبر.
# وقال الشافعي حذاء منكبيه لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - إذا
~~افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي منكبيه» قلنا: هذا محمول على حالة العذر،
~~والأخذ بما روينا أولى لما فيه من إثبات الزيادة ولما فيه من العمل
~~بالروايات؛ لأن بمحاذاة الإبهامين الشحمتين يكون أصل الكف إلى المنكبين،
~~وأصول الأصابع إلى الرأس، وبهذا تبين ضعف ما قيل يرفع يديه فوق الرأس فلو
~~لم يقدر على الرفع المسنون أو قدر على رفع يد دون أخرى رفع ما قدر عليه.
# (وعند أبي يوسف يرفع مع التكبير لا قبله) وفي هذه المسألة ثلاثة أقوال
~~الأول هذا، وهو المروي عن أبي يوسف قولا والمحكي عن الطحاوي فعلا واختاره
~~شيخ الإسلام وقاضي خان وصاحب الخلاصة وجماعة حتى قال البقالي هذا قول
~~أصحابنا جميعا
# الثاني ms0120 يرفع قبل التكبير ونسبه في المجمع إلى محمد وفي الغاية إلى عامة
~~علمائنا.
# وقال شمس الأئمة: وعليه مشايخنا وهو اختيار النسفي وصححه صاحب الهداية
~~الثالث بعد التكبير فيكبر أولا ثم يرفع يديه.
# (والمرأة ترفع حذاء منكبيها) هو الصحيح؛ لأن هذا أستر لها وعن الإمام في
~~رواية أنها كالرجل.
# (ومقارنة تكبير المؤتم تكبير الإمام أفضل) عند الإمام؛ لأنه شريكه في
~~الصلاة وحقيقة المشاركة في المقارنة (خلافا لهما) أي وعندهما الأفضل أن
~~يكبر بعده؛ لأنه تبع للإمام، وأظن أن ما قالاه يلزم فيما احتاج المقتدي إلى
~~السماع، ولو قال المؤتم قبل الإمام: الله أكبر الأصح أنه لا يكون شارعا
~~فيها وأجمعوا على أنه لو فرغ من قوله: أكبر قبل فراغ الإمام لا يكون شارعا
~~كما في الدرر.
# (ولو قال بدل التكبير: الله أجل أو) الله (أعظم أو الرحمن أكبر أو لا إله
~~إلا الله) أو غيره من أسماء الله تعالى (أو كبر بالفارسية) بأن يقول " خذا
~~بزركست "
# PageV01P092
# أو " نام خذا بزركست " (صح) مطلقا سواء كان يحسن العربية أو لا عند
~~الإمام وعندهما لا إلا أن لا يحسن العربية والأصح رجوع الإمام إلى قولهما
# اعلم أن المشايخ اختلفوا في الذكر الذي يصير به شارعا في الصلاة فقال
~~مالك: لا يجوز إلا بقوله الله أكبر.
# وقال الشافعي لا يجوز إلا بالله أكبر أو الله أكبر.
# وقال أبو يوسف لا يجوز إلا بالله أكبر أو الله الأكبر والله كبير أو الله
~~الكبير معرفا أو منكرا وعندهما يصح الشروع في الصلاة بكل ذكر وهو ثناء خالص
~~لله - تعالى - يراد به تعظيمه لا غير نحو الله إله أو سبحان الله أو لا إله
~~غيره وما كان خبرا كقوله لا حول ولا قوة إلا بالله أو ما شاء الله كان لا
~~يصير شارعا.
# وفي الذخيرة ولو افتتح بقوله الرحمن يصير شارعا؛ لأنه ليس من الأسماء
~~المشتركة ولو افتتح بالتعوذ أو بالبسملة لا يصير شارعا عندهما، ولو افتتح
~~باللهم يصير شارعا عند البصريين؛ لأن الميم بدل من حرف النداء، ms0121 وهو الأصح
~~وعند الكوفيين لا ولو ذكر الاسم دون الصفة بأن قال: الله أو الرب أو الكبير
~~أو أكبر ولم يزد عليه يصير شارعا عند الإمام ولا يصير شارعا عند محمد إلا
~~بالاسم والصفة، ومراده: المبتدأ والخبر، ولو قال: أجل أو أعظم لا يصير
~~شارعا إجماعا.
# (وكذا لو قرأ بها) أي بالفارسية (عاجزا عن العربية) التقييد بالعجز بناء
~~على قولهما؛ لأن القراءة بالفارسية في الصلاة جائزة عند الإمام وإن كان
~~يحسن العربية؛ لأن القرآن هو المعنى، والفارسية تدل على المعنى فيكون جائزا
~~في حق الصلاة خاصة وروي أنه رجع إلى قولهما، وهو الصحيح وعليه الاعتماد
~~والمصنف اختار رجوعه إلى قولهما ولهذا ساق هذه المسألة في صورة الاتفاق (أو
~~ذبح وسمى بها) أي بالفارسية وهو جائز بالاتفاق؛ لأن الشرط فيه الذكر وهو
~~حاصل بأي لغة كان.
# (وغير الفارسية من الألسن مثلها) أي مثل الفارسية (في الصحيح) ؛ لأن
~~المعنى لا يختلف باختلاف اللغات قال أبو سعيد البردعي لم يجز بغير الفارسية
~~لمزيتها على غيرها للحديث المروي وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «لسان
~~أهل الجنة العربية والفارسية الدرية» وفيه نظر.
# (ولو شرع ب اللهم اغفر لي لا يجوز) ؛ لأنه مشوب بحاجته فلم يكن تعظيما
~~خالصا (وقال أبو يوسف إن كان يحسن التكبير لا يجوز إلا به) وقد بيناه آنفا.
# (ثم يعتمد بيمينه على رسغ يساره تحت سرته) وعند الشافعي تحت الصدر كما في
~~وضع المرأة عندنا وقد اختلف في كيفية الوضع فقيل يضع باطن كفه اليمنى على
~~ظاهر كفه اليسرى ويحلق بالخنصر والإبهام على الرسغ.
# وعن الإمام أنه يضع رسغه اليسرى في وسط كفه اليمنى قابضا عليها وعنهما
~~يضع باطن أصابع يده اليمنى على الرسغ طولا، ولا يقبض.
# وفي النوادر ذكر الخلاف بينهما فقال: قول أبي يوسف يقبض بيده اليمنى رسغ
~~يده اليسرى، وقول محمد يضع واختار الهندواني قول أبي يوسف وفي المفيد
~~والمزيد يأخذ رسغها
# PageV01P093
# بالخنصر والإبهام، وهو المختار (في كل قيام سن فيه ذكر) ؛ لأن الوضع شرع
~~للخضوع، وهو مطلوب في ms0122 حالة الذكر، قال شمس الأئمة الحلواني: إن كل قيام ليس
~~فيه ذكر مسنون فالسنة فيه الإرسال، وكل قيام فيه ذكر مسنون فالسنة فيه
~~الوضع وبه كان يفتي شمس الأئمة السرخسي والصدر الكبير برهان الأئمة والصدر
~~الشهيد، والمراد من القيام ما هو الأعم؛ لأن القاعد يفعل كذلك.
# (وعند محمد) يعتمد (في) كل (قيام شرع فيه قراءة) ؛ لأن الوضع إنما شرع
~~مخافة اجتماع الدم في رءوس الأصابع وإنما يخاف حالة القراءة؛ لأن السنة
~~تطويلها (فيضع في القنوت، وصلاة الجنازة) تفريع على قوله في كل قيام سن فيه
~~ذكر أي يضع يديه في القنوت وصلاة الجنازة عندهما؛ لأن فيهما ذكرا مسنونا
~~(خلافا له) أي لمحمد فيرسل فيهما عنده لعدم القراءة (ويرسل في قومة الركوع
~~وبين تكبيرات العيد اتفاقا) ؛ لأنه ليس فيهما ذكر مسنون ممتد وقراءة.
# (ثم يقرأ سبحانك الله إلى آخره) أي سبحتك بجميع آلائك يا الله تسبيحا
~~واشتغلت بحمدك فإنه روي - سبحانك الله بحمدك - ولا ينبغي أن يقول بزيادة
~~الواو؛ لأنها ليست بقياس وتبارك اسمك أي دام خيرك وتعالى جدك أي تجاوز
~~عظمتك عن درك أفهامنا ولم ينقل في المشاهير: وجل ثناؤك فلا يأتي به في
~~الفرائض ولا إله غيرك بفتحهما ورفعهما وفتح الأول ورفع الثاني وبالعكس كما
~~في القهستاني وإنما أتى بثم للتفاوت بين المعطوفين لا للتراخي وفيه إشارة
~~إلى أنه يأتي به كل مصل إماما كان أو مأموما أو منفردا إلا إذا كان مسبوقا
~~وإمامه يجهر بالقراءة فإنه لا يأتي به وصححه في الذخيرة وعليه الفتوى كما
~~في المضمرات ولو أدرك الإمام في الركوع ترك الثناء ولو أدركه في السجود
~~يكبر ويأتي بالثناء ثم يكبر ويسجد.
# (ولا يضم وجهت وجهي إلى آخره) أي إلى آخر الذكر وهو وجهت وجهي للذي فطر
~~السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي
~~لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين قبل الشروع ولا
~~بعده وهو الصحيح المعتمد (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده يجمع بينهما ويبدأ
~~بأيهما ms0123 شاء في رواية عنه، وأخرى أن «البداءة بالتسبيح أولى لما روى جابر -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه - صلى الله تعالى عليه وسلم - كان يجمع بينهما» .
# وقال الشافعي يأتي بالتوجيه فقط لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- إذا قام إلى الصلاة كبر ثم قال وجهت وجهي» إلى آخره ولهما ما روي «أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - إذا افتتح الصلاة قال سبحانك اللهم» إلى
~~آخره رواه الجماعة وهو مذهب أبي بكر الصديق وعمر وابن مسعود وجمهور
~~التابعين - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - فيكون حجة عليهما، ورواية جابر
~~محمول على التهجد وما رواه الشافعي كان في الابتداء ثم نسخ وعند مالك يقول
~~إني وجهت وجهي إلى آخره قبل التكبير وهو اختيار بعض المتأخرين منا والمراد
~~أنه يقول قبل الشروع في الصلاة ذلك
# PageV01P094
# وفي الهداية والأولى أن لا يأتي بالتوجيه قبل التكبير ليتصل النية به وهو
~~الصحيح.
# (ثم يتعوذ سرا للقراءة) في الركعة الأولى لقوله تعالى {فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله} [النحل: 98] والأمر بالاستعاذة متعلق بإرادة قراءة القرآن
~~والمعلق بالشرط لا يوجد قبل وجوده، وهذا حجة على مالك فإنه لا يرى ذلك
~~(فيأتي به المسبوق عند قضاء ما سبق) ؛ لأنه يقرأ فيتعوذ (لا المقتدي) أي لا
~~يأتي به المقتدي؛ لأنه يثني، ولا يقرأ فلا يتعوذ (ويؤخر عن تكبيرات العيد)
~~؛ لأنه يقرأ بعدها لا قبلها، والتعوذ تبع للقراءة عند الطرفين.
# (وعند أبي يوسف) وفي رواية عن الإمام (هو) أي التعوذ (تبع للثناء) وهو
~~للصلاة عنده، فإن التعوذ ورد به النص صيانة للعبادة عن الخلل الواقع فيها
~~بسبب وسوسة الشيطان، والصلاة تشتمل على القراءة والأذكار والأفعال فكانت
~~أولى (فيأتي به المقتدي، ويقدم على تكبيرات العيد) ولم يذكر، ولا يأتي به
~~المسبوق مع أنه لازم الذكر؛ لأنه لا يأتي عنده بناء على ظهوره.
# (ويسمي سرا) إلا عند الشافعي جهرا فيما يجهر بالقراءة (أول كل ركعة)
~~عندهما.
# وعند الإمام في رواية أخرى عنه في الركعة الأولى فقط، والأول أحوط وعليه
~~الفتوى (لا) يسمي (بين الفاتحة والسورة خلافا ms0124 لمحمد في صلاة المخافتة) فإنه
~~يأتي بها بينهما في المخافتة عنده ولا يأتي بها في الجهرية لئلا يلزم
~~الإخفاء بين الجهرين، وهو شنيع.
# (وهي) أي البسملة (آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور ليست من الفاتحة،
~~ولا من كل سورة) بيان للأصح من الأقوال وفيه رد على من يقول إنها ليست بآية
~~في غير سورة النمل وهو مالك والأوزاعي ورد على قول من يقول إنها آية من
~~الفاتحة ومن أول كل سورة، وهو الشافعي وذكر أبو بكر أن الأصح أنها آية في
~~حرمة المس لا في جواز الصلاة ولم يكفر جاحدها لشبهة فيها.
# (ثم يقرأ الفاتحة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل صلاة لم يقرأ فيها
~~فاتحة الكتاب فهي خداج أي ناقصة» (وسورة) أخرى بعدها (أو ثلاث آيات) من أي
~~سورة شاء لمواظبته - عليه الصلاة والسلام - على ذلك من غير ترك.
# وفي المنية إذا قرأ آية وآيتين لم يخرج عن حد الكراهة وإن قرأ ثلاث آيات
~~يخرج لكن لم يدخل في حد الاستحباب.
# (وإذا قال الإمام ولا الضالين أمن هو) أي يقول الإمام آمين بالمد والقصر
~~مع تخفيف الميم والأول أفصح وأشهر من التشديد كما قاله الواحدي قيل: لو قال
~~آمين بالتشديد تفسد
# PageV01P095
# وقيل لا تفسد وعليه الفتوى قال الزمخشري هو اسم فعل معناه استجب وهو
~~تعريب همين.
# وفي الرضي أنه سرياني كقابيل مبني على الفتح.
# (و) أمن (المؤتم) أيضا لقول - عليه الصلاة والسلام - «إذا أمن الإمام
~~فأمنوا فإن من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه» وهو حجة
~~على مالك بعد إتيان الإمام وعلى رواية الحسن عن الإمام ذلك (سرا) خلافا
~~للشافعي في الجهرية.
# (ثم يكبر راكعا) فيه إشارة إلى أن التكبير ينبغي أن يكون مع الانحطاط كما
~~في الجامع الصغير وقالوا: وهو الأصح؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل
~~كذا.
# وفي القدوري: ثم يكبر ويركع، وفيه احتمال للمقارنة وضدها ولأنه لا دلالة
~~للواو على الترتيب، ولا يقتضي المقارنة فلا يلزم أن يكون من محض القيام كما
~~توهم. ms0125
# (ويعتمد بيديه) الباء للتعدية أي يتكئ بيديه (على ركبتيه ويفرج أصابعه) ؛
~~لأنه أمكن من الأخذ بالركب فإن الأخذ والتفريج والوضع سنة (باسطا ظهره)
~~بحيث يستقر عليه قدح ماء لكن يشترط أن يكون النصف الأسفل مستويا (غير رافع
~~رأسه ولا منكس له) من نكسه أي جعله مقلوبا على رأسه معناه يستوي رأسه
~~بعجزه، ولو قال: ولا خافض لكان أولى؛ لأنه لو خفض رأسه قليلا كان خلافا
~~للسنة.
# (ويقول) أي المصلي في ركوعه مرات (ثلاثا سبحان ربي العظيم) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من قال في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه»
~~وذلك أدناه، ولم يرد به أدنى الجواز وإنما أريد به أدنى الكمال لجواز
~~الركوع بتوقف قدر التسبيحة بل أقل ولو بلا ذكر (وهو أدناه) أي أدنى التسبيح
~~المسنون من الخمس والسبع والتسع، ولا يرد إشكال على أصل الفعل بالنسبة إلى
~~التسع؛ لأنه على التغليب، وعلى إفراد المضاف إليه المعرف لاسم التفضيل كونه
~~كناية عن اسم الجنس كما في القهستاني.
# (وتستحب الزيادة مع الإيتار للمنفرد) وإن كان إماما فلا يزيد على وجه يمل
~~القوم وقالوا: ينبغي للإمام أن يقول خمسا ليتمكن القوم من الثلاث ولا يطول
~~لإدراك الجائي فإنه مكروه، وقيل مفسد وكفر وقيل جائز إن كان الجائي فقيرا
~~وقيل مأجور إن أراد القربة.
# (ثم يرفع الإمام) رأسه من الركوع (قائلا سمع الله لمن حمده) هذا مجاز عن
~~الإجابة يقال سمع الأميري أي أجاب، ومنه يقال: سمع القاضي بينته أي تلقاه
~~بالقبول، واللام لعود المنفعة، وقيل: بمعنى من، والهاء للكناية كقوله تعالى
~~{واشكروا له} [العنكبوت: 17] وقيل للسكتة وهو المنقول عن الثقات ومعناه
~~قيل: ثناء من أثنى عليه وأجاب.
# (ويكتفي) الإمام (به) أي بالتسميع فقط عند الإمام.
# (وقالا يضم إليه ربنا لك الحمد) سرا (ويكتفي المقتدى بالتحميد) واختلفت
~~الأخبار في لفظ التحميد ففي بعضها اللهم ربنا لك الحمد وفي بعضها ربنا لك
~~الحمد، وفي بعضها ربنا استجب، ولك الحمد، وفي بعضها الله ربنا ولك الحمد،
~~والأول أفضل والثاني المشهور في كتب ms0126 الحديث وهو الصحيح (اتفاقا) من
~~علمائنا، وقال الشافعي يجمع الإمام والمأموم بين
# PageV01P096
# الذكرين (والمنفرد يجمع بينهما) ويأتي بالتسميع حال الارتفاع وبالتحميد
~~حال الانحطاط، وقيل: حال الاستواء (في الأصح) أي أصح الروايتين عن الإمام.
# (وقيل كالمقتدي) أي يأتي بالتحميد لا غير، وصححه في الكافي، وقال في
~~المبسوط: هو الأصح وعليه أكثر المشايخ.
# وفي المحيط والهداية: الأصح الجمع وقال صدر الشهيد: وعليه الاعتماد ولهذا
~~اختاره المصنف واحترز بقوله في الأصح عنه وعما روي أن المنفرد يأتي
~~بالتسميع فقط؛ لأنه مستقل بنفسه كالإمام.
# (ثم يكبر) خافضا (ويسجد) مجاز أي يميل إلى السجدة (فيضع) على الأرض
~~(ركبتيه) ويقدم اليمنى على اليسرى والفاء لعطف المفصل على المجمل (ثم يديه)
~~أي يضع يده اليمنى ثم اليسرى (ثم) يضع.
# (وجهه بين كفيه ضاما أصابع يديه) فإن الأصابع تترك على العادة فيما عدا
~~الركوع والسجود (محاذية أذنيه) يجوز بالتنوين والإضافة.
# وقال الشافعي حذاء منكبيه وفيه دلالة على أن الترتيب سنة.
# وقال الشافعي ومالك: الأولى أن يضع يديه ثم ركبتيه (ويبدئ) بالهمزة من
~~الإبداء وهو الإظهار وبغير الهمزة مشددة الدال أي يبد من الإبداد، وهو
~~الإبعاد (ضبعيه) بفتح الضاد المعجمة وسكون الباء هو العضد وقيل وسطه وباطنه
~~أي يجافي مرفقيه عن جنبيه إلا إذا كان المصلي في الصف، فإنه لا يبدي عضديه
~~كي لا يؤذي أحدا.
# (ويجافي) أي يباعد (بطنه عن فخذيه ويوجه أصابع رجليه) أي رءوس أصابعهما
~~بأن يضع صدر القدم مع بطون الأصابع على الأرض (نحو القبلة) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا سجد المؤمن يسجد كل عضو معه فليوجه من أعضائه القبلة
~~ما استطاع» .
# وفي خزانة المفتين: أن انحراف أصابعهما عن القبلة مكروه.
# (والمرأة تنخفض وتلزق) من الإلزاق وهو الإلصاق (بطنها بفخذيها) ؛ لأنه
~~أستر لها (ويقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«وإذا سجد أحدكم فليقل في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا» (وهو أدناه) أي
~~أدنى الكمال لا الجواز.
# (ويسجد بأنفه وجبهته) .
# وفي التحفة: يضع الجبهة ثم الأنف، وقيل يضعهما معا (فإن اقتصر) في سجوده ms0127
~~(على أحدهما) أي على الجبهة أو الأنف (أو على كور عمامته) أي دورها (جاز مع
~~الكراهة) عند الإمام وعند الشافعي لا تجوز السجدة عليه، والخلاف فيما إذا
~~وجد حجم الأرض أما بدونه فلا إجماعا، وفي شرح المجمع السجود على الجبهة
~~جائز اتفاقا ولكنه يكره إن لم يكن على الأنف عذر وعليه رواية الكنز وكره
~~بأحدهما وما قاله في الكنز حكاه الزيلعي أيضا عن المفيد والمزيد لكن في
~~البدائع والتحفة والاختيار: عدم الكراهة بترك السجود على الأنف وما في
~~الكتاب يخالفه ما في البدائع وغيره واختار ما في الكنز إرادة أن
# PageV01P097
# في الاقتصار على الجبهة من غير عذر ترك الأحوط في أمر العبادة كما في
~~الاقتصار على الأنف.
# (وقالا: لا يجوز الاقتصار على الأنف من غير عذر) وهو مذهب الأئمة الثلاثة
~~ورواية عن الإمام وعليه الفتوى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن
~~أسجد على سبعة أعظم» وعد منها الجبهة فيجب أن لا يتأدى بوضع الأنف مجردا
~~كما لا يتأدى بوضع الخد والذقن وللإمام أن المشهور في الخبر الوجه لا
~~الجبهة لكن كل الوجه غير مراد بالإجماع فيراد بعضه والخد والذقن خرجا عنه
~~بالإجماع؛ لأن التعظيم لم يشرع بوضعهما فبقي الجبهة والأنف فكما جاز
~~الاكتفاء بالجبهة يجوز بالأنف كما في شرح المجمع.
# (ويجوز) أي السجود (على فاضل ثوبه) ككمه وذيله إن كان المكان طاهرا أما
~~لو بسط كمه على نجاسة فالأصح عدم الجواز، وصحح الشمني والزيلعي الجواز.
# (وعلى شيء يجد) الساجد (حجمه وتستقر جبهته عليه لا على ما لا تستقر) وحد
~~الاستقرار أن الساجد إن بالغ لا ينزل رأسه أسفل من ذلك فعلى هذا لا تجوز
~~السجدة على الثلج بأن غاب وجهه فيه، وإن استقر ووجد حجمه بأن تلبد الثلج
~~تجوز وعلى هذا التفصيل التراب ونحوه.
# (وإن سجد للزحمة على ظهر من هو معه في صلاته) يعني لو سجد للزحام على ظهر
~~من يصلي صلاته (جاز) للضرورة، ولا تجوز لو سجد على ظهر من لا يصلي أو يصلي
~~ولكن لا يصلي صلاته ms0128 لعدم الضرورة، وهذا إذا كان ركبتاه على الأرض وإلا فلا
~~يجزيه وقيل لا يجزيه إلا إذا سجد الثاني على الأرض.
# (وهي) أي السجدة (ثم بالرفع) أي برفع الجبهة (عند محمد) وهو المختار
~~للفتوى ذكره فخر الإسلام في الجامع.
# (وعند أبي يوسف بالوضع) أي بوضع الجبهة، وفائدة الخلاف تظهر فيمن صلى
~~الظهر خمسا ولم يقعد في الرابعة فسبقه الحدث في السجدة من الخامسة فرفع
~~رأسه للتوضؤ والبناء جاز عند محمد خلافا لأبي يوسف.
# (ثم يرفع) المصلي (رأسه) من السجود (مكبرا) الرفع فرض، والتكبير سنة كذا
~~في أكثر الكتب لكن الصحيح من مذهب الإمام أن الانتقال فرض، والرفع سنة كما
~~في المطلب.
# (ويجلس)
# PageV01P098
# بين السجدتين (مطمئنا) أي ساكنا بقدر تسبيحة، وليس بين السجدتين ذكر
~~مسنون عندنا وكذا بعد رفعه، وما ورد فيهما من الدعاء فمحمول على التهجد
~~واختلفوا في مقدار الرفع فروي عن الإمام أنه إن كان إلى القعود أقرب جاز؛
~~لأنه يعد قاعدا، وإن كان إلى الأرض أقرب لا يجوز؛ لأنه يعد ساجدا.
# وقال صاحب الهداية: هو الأصح وقال محمد بن سلمة: إذا رفع رأسه بحيث لا
~~يشكل على الناظر أنه قد رفع يجوز وروى أبو يوسف عن الإمام إذا رفع رأسه
~~مقدار ما يسمي رافعا جاز لوجود الفصل بين السجدتين قال صاحب المحيط هو
~~الأصح وروي عنه إذا رفع رأسه مقدار ما تمر الريح بينه وبين الأرض جاز.
# (ويكبر) للسجدة الثانية خافضا (ويسجد مطمئنا) قيل: الحكمة في تكرار
~~السجدة أن الأولى لامتثال الأمر، والثانية لترغيم إبليس فإنه أمر بالسجود
~~فلم يفعل فنحن أمرنا به فنسجد مرتين ترغيما له كما في أكثر الكتب وفيه نظر،
~~فإن إبليس سجد لله - تعالى - كثيرا وما امتنع عن ذلك، وإنما امتناعه من
~~السجود لآدم - عليه السلام - كما قال السروجي في غايته وقيل: الأولى إشارة
~~إلى أنه خلق من تراب، والثانية إلى أنه يعود إليه، والأحسن أن يقال: إنهما
~~أمر تعبدي فلا يطلب فيه المعنى كأعداد الركعات.
# (ثم يكبر للنهوض فيرفع وجهه ثم يديه ثم ركبتيه) ms0129 على عكس السجود.
# وفي التبيين ويكره تقديم إحدى الرجلين عند النهوض، ويستحب الهبوط
~~باليمنى، والنهوض بالشمال.
# (وينهض قائما) بعد السجدة الثانية قال صاحب الفرائد النهوض القيام فيكون
~~المعنى ويقوم قائما، ولا معنى له إلا أن يحمل على التجريد ويجعل بمعنى
~~يستوي، وهو بعيد وفيه كلام؛ لأن النهوض قد يكون بمعنى الاستواء، وقد يكون
~~بمعنى التوجه كما في الصحاح وغيره وكلاهما موافق لهذا المقام فلم يتفطن هذا
~~الراد فقال ما قال (من غير قعود، ولا اعتماد بيديه على الأرض) أما الاعتماد
~~على فخذيه أو ركبتيه فلا بأس به اتفاقا.
# وقال الشافعي: يجلس بعدها جلسة خفيفة وتسمى جلسة الاستراحة، ويقوم
~~معتمدا؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل كذا، ولنا أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «كان ينهض في الصلاة على صدر قدميه» ولأن الصلاة ما وضعت
~~للاستراحة، وما رواه محمول على حالة الضعف والكبر.
# وفي المجتبى قال الطحاوي: لا بأس بأن يعتمد بيديه على الأرض شيخا كان أو
~~شابا، وهو قول عامة العلماء.
# (والثانية) أي الركعة الثانية (كالأولى) أي يفعل فيها ما يفعل في الأولى
~~(إلا أنه لا يثني) ؛ لأنه شرع في أول العبادة دون أثنائها.
# (ولا يتعوذ) ؛ لأنه شرع في أول القراءة لدفع الوسوسة (ولا يرفع يديه إلا
~~في فقعس صمعج) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ترفع الأيدي إلا في
~~ثمانية مواطن عند افتتاح الصلاة وقنوت الوتر وتكبيرات العيد وعند استلام
~~الحجر وعند الصفا والمروة وعند الموقفين وعند الجمرتين» فلكل حرف
# PageV01P099
# من هذه الحروف إشارة إلى كل واحد منها على الترتيب وقال الشافعي يرفع في
~~الركوع وفي الرفع منه.
# (فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية من الركعة الثانية افترش) أي بسط على
~~الأرض (رجله اليسرى فجلس عليها) أي على الرجل.
# (ونصب يمناه) من الرجل (نصبا ووجه أصابعها نحو القبلة) بقدر ما استطاع
~~لما روت عائشة - رضي الله عنها - «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يقعد
~~القعدتين على هذا» .
# (ووضع يديه على فخذيه) بحيث تكون أطراف الأصابع عند الركبة (وبسط أصابعه
~~موجهة نحو القبلة) وفيه خلاف ms0130 الشافعي فإن السنة عنده أن يعقد الخنصر
~~والبنصر ويحلق الوسطى والإبهام ويشير بالسبابة عند التلفظ بالشهادتين ومثل
~~هذا جاء عن علمائنا أيضا.
# (وقرأ) أي المصلي (تشهد ابن مسعود - رضي الله عنه -) وهو أولى من تشهد
~~غيره من وجوه تذكر في المطولات فليطلب منها (وهو التحيات) أي العبادات
~~القولية (لله والصلوات) أي: العبادات الفعلية لله (والطيبات) أي العبادات
~~المالية لله تعالى (السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته) قيل لما
~~أثنى النبي - عليه الصلاة والسلام - ليلة المعراج بهذه الأشياء رد الله
~~عليه - عليه الصلاة والسلام - بمقابلة التحيات السلام والرحمة بمقابلة
~~الصلوات والبركات أي النماء والزيادة بمقابلة الطيبات (السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين) وهذا السلام مقول النبي - عليه الصلاة والسلام - في
~~تلك الليلة (أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله) أي أعلم
~~وأتيقن ألوهية الله - تعالى - وعبودية محمد - عليه الصلاة والسلام -
~~ورسالته.
# (ولا يزيد) شيئا (عليه) أي على التشهد ولا ينقص منه، وهذا في الفرائض
~~وأما في التطوع فتجوز الزيادة كما في المبسوط (في القعدة الأولى) ؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان لا يزيد عليه فيها.
# (ويقرأ فيما بعد) الركعتين (الأوليين) وإنما لم يقل في الأخريين ليدخل
~~فيه الفرد الثالث من المغرب (الفاتحة خاصة) أي لا يضم معها السورة، ولو ضم
~~فلا سهو عليه على المختار ولم يذكر التسمية والتأمين اعتمادا على تبعية
~~الفاتحة.
# (وهي) أي قراءة الفاتحة (أفضل وإن سبح)
# PageV01P100
# بقدرها أو ثلاث تسبيحات (أو سكت) بقدرها أو بقدر ثلاث تسبيحات (جاز)
~~وقيل: إن القراءة فيهما واجبة حتى لو تركها عمدا كان مسيئا ولو ساهيا سجد
~~للسهو.
# (والقعود الثاني كالأول) في افتراش رجله اليسرى ونصب اليمنى، وهو احتراز
~~عن قول مالك والشافعي من أنه يتورك فيها فالتشبيه في الكيفية لا في الحكم؛
~~لأن هذا القعود فرض، والأول واجب أو سنة، ولو قال: والقعود في الأخير
~~كالقعود في الأول لكان أحسن ليتناول القعود في الفجر وقعود المسافر كما في
~~المطلب (والمرأة تتورك فيهما) أي في القعدتين (وهو) أي ms0131 التورك (أن تجلس على
~~أليتها) بالفتح (اليسرى وتخرج كلتا رجليها من الجانب الأيمن) ؛ لأنه أستر
~~لها، وتضم فخذيها وتجعل الساق اليمنى على الساق اليسرى كذا في الجوهرة.
# (فإذا أتم) المصلي (التشهد فيه) أي في القعود الثاني (صلى على النبي -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم -) وهي سنة عندنا وفرض عند الشافعي.
# وقال الكرخي: الصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - واجبة على
~~الإنسان مرة إن شاء جعلها في الصلاة أو في غيرها.
# وعن الطحاوي أنه تجب عليه الصلاة كلما ذكر قال شمس الأئمة السرخسي: وما
~~ذكره الطحاوي مخالف للإجماع فعامة العلماء على أن الصلاة على النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كلما ذكر مستحبة وليست بواجبة كذا في المحيط وكيفية
~~الصلاة أن يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى
~~آل إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم إنك حميد مجيد وكره بعضهم أن يقال: وارحم محمدا وآل محمد كما رحمت
~~على إبراهيم وعلى آل إبراهيم؛ لأنه يوهم تقصيرا للأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام -؛ إذ الرحمة تكون بإتيان ما يلام عليه، والصحيح أن لا يكره كذا
~~قاله الزيلعي.
# (ودعا) بعد الصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - لنفسه ولوالديه
~~وللمؤمنين والمؤمنات (بما شاء مما يشبه ألفاظ القرآن) نحو {ربنا اغفر لنا
~~ولإخواننا} [الحشر: 10] الآية و {ربنا ظلمنا أنفسنا} [الأعراف: 23] الآية و
~~{ربنا إنك من تدخل النار} [آل عمران: 192] الآية.
# (والأدعية المأثورة) يجوز بالنصب عطفا على ألفاظ وبالجر عطفا على القرآن
~~كما في العناية نحو «اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا فإنه لا يغفر الذنوب
~~إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وارحمني إنك أنت الغفور الرحيم» ، ونحو
~~«اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم وأعوذ بك من الشر
~~كله ما علمت منه وما لم أعلم» (لا) يدعو (بما يشبه كلام الناس) نحو اللهم
~~ارزقني مالا
# PageV01P101
# واللهم زوجني فلانة واللهم اقض ديني الأصل فيه أن كل ما يستحيل السؤال من ms0132
~~الناس فليس بكلامهم وما لا يستحيل منهم فهو كلامهم فيفسد الصلاة.
# وقال الشافعي يجوز أن يدعو في الصلاة بكل ما جاز خارجها، ولو قال لا بما
~~يشبه كلام الناس لكان مناسبا لما قبله تدبر.
# (ثم يسلم) المصلي (عن يمينه مع الإمام) كما في التحريمة وعندهما بعده وهو
~~رواية عن الإمام (فيقول السلام عليكم، ورحمة الله) إلى جانبيه والسنة أن
~~تكون الثانية أخفض من الأولى ولا يقول: وبركاته.
# (و) يسلم (عن يساره كذلك) خلافا لمالك فإنه يسلم مرة تلقاء وجهه لما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - يسلم تلقاء وجهه» ولنا ما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - سلم عن يمينه وشماله حتى يرى بياض خديه» ولو سلم تلقاء
~~وجهه يصرف ذلك عندنا إلى اليمين فيعيده عن يساره.
# (وينوي الإمام به) أي بالتسليم (من عن يمينه ويساره من الحفظة) واختلف في
~~هذه النية فقال بعضهم: ينوي الكرام الكاتبين، وهما اثنان واحد عن يمينه
~~وواحد عن شماله، والصحيح أن ينوي الحفظة ولا ينوي عددا؛ لأن ذلك لا يعرف
~~بطريق الإحاطة؛ لأن الآثار قد اختلفت فقيل: مع كل ملكان وهو الصحيح وقيل
~~خمسة وقيل ستون وقيل مائة وستون (والناس الذين) كانوا (معه في الصلاة) فلا
~~ينوي من لا شركة له في صلاته، وهذا قول أكثر المشايخ وهو الصحيح وقيل ينوي
~~جميع الرجال والنساء، وقيل: لا ينوي النساء في زماننا لعدم حضورهن الجماعة
~~ولو قدم البشر على الملك لكان أحسن؛ لأن خواص البشر وأوساطه أفضل من خواص
~~الملك وأوساطه عند أكثر المشايخ إلا أن يقال: الواو لمطلق الجمع فلا دلالة
~~على أفضلية المقدم.
# (والمقتدي كذلك) أي ينوي في جهتيه الحفظة والناس الذين كانوا معه في
~~الصلاة (وينوي) المقتدي أيضا (إمامه في الجانب الذي هو) أي الإمام (فيه) أي
~~ذلك الجانب يعني إن كان الإمام عن يمينه نواه في التسليم الأول، وإن كان في
~~شماله نواه في الثاني، وإنما خص الإمام بالنية مع دخوله في الحاضرين؛ لأنه
~~أحسن إليه بالتزام صلاته صحة وفسادا.
# (وفيهما إن حاذاه) أي ms0133 إن كان المأموم محاذيا للإمام نواه في التسليمتين
~~عند محمد وهو رواية عن الإمام؛ لأن للإمام حظا من الجانبين.
# وقال أبو يوسف: نواه في الأولى فقط (و) ينوي (المنفرد الحفظة) في
~~الجانبين (فقط) إذ ليس معه سواهم لا يصح خطاب الغائب.
# وفي الجامع الأصغر: ينوي رجال العالم ونساءه، وقال أبو القاسم: ينبغي
~~للمصلي أن ينوي للتسليمتين جميع أهل التوحيد والله تعالى أعلم.
### | [فصل في أحكام القراءة في الصلاة]
# فصل
# لما فرغ من بيان صفة الصلاة وكيفيتها وأركانها وفرائضها وواجباتها
# PageV01P102
# وسنتها شرع في بيان أحكام القراءة في فصل على حدة لزيادة أحكام تعلقت بها
~~دون سائر الأركان وابتدأ بذكر الجهر والإخفاء دون ذكر القدر؛ لأن الجهر
~~والإسرار واجب على الإمام والمقدار الزائد على الركن سنة (يجهر الإمام
~~بالقراءة في الجمعة والعيدين والفجر وأوليي العشاءين) يعني المغرب والعشاء
~~تغليبا (أداء وقضاء) هو قيد للثلاث الأخيرة فلا يجهر في الظهر والعصر، وإن
~~كان بعرفات؛ لأنه هو المأثور المتوارث من لدن رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - إلى هذا الزمان خلافا لمالك فيها.
# وقال صاحب المنح: ويجهر في تراويح ووتر بعدها وقيدنا الوتر بكونه بعد
~~التراويح؛ لأنه إنما يجهر في الوتر إذا كان في رمضان لا في غيره كما أفاده
~~ابن النجيم في بحره وهو وارد على إطلاق الزيلعي الجهر في الوتر إذا كان
~~إماما انتهى وفيه كلام؛ لأن الإمام إذا صلى الوتر في رمضان يجهر سواء كان
~~صلى التراويح أو لم يصل، وهو الصحيح ففي تقييده ببعدها وإيراده على إيراد
~~الزيلعي نظر؛ لأن أداء الوتر بالجماعة لا يجوز في غير رمضان إلا مع الكراهة
~~على الصحيح، والإمامة لا تتصور بغير الجماعة فيتعين كونه فيه فالإطلاق يكون
~~في محله تدبر.
# (وخير المنفرد) بين الجهر والإخفاء (في نفل الليل) ؛ لأن النوافل أتباع
~~الفرائض لكونها مكملات لها فيخير فيها كما يخير في الفرائض، وإن كان إماما
~~جهر لما ذكر من أنها أتباع الفرائض؛ ولهذا يخفي في نوافل النهار، ولو كان
~~إماما.
# (وفي الفرض الجهري إن كان في ms0134 وقته) أي إذا أراد المنفرد أداء الجهري خير
~~إن شاء جهر لكونه إمام نفسه، وإن شاء خافت؛ إذ ليس خلفه من يسمعه.
# (وفضل الجهر) ليكون الأداء على هيئة الجماعة وروي أن من صلى على تلك
~~الهيئة صلت بصلاته صفوف من الملائكة.
# وقال صاحب الفرائد وقيد بالجهري؛ لأنه لا يخير في غيره بل يخافت حتما
~~وقيد بقوله: إن كان في وقته؛ لأن المنفرد إذا قضى الجهر يخافت ولا يتخير
~~حتى قال صاحب الهداية: ومن فاتته صلاة العشاء فصلاها بعد طلوع الشمس إن أم
~~فيها جهر، وإن كان وحده خافت ولا يتخير هو الصحيح؛ لأن الجهر يختص إما
~~بالجماعة حتما أو بالوقت في حق المنفرد على وجه التخيير، ولم يوجد أحدهما
~~انتهى لكن هذا الحصر ممنوع لجواز أن يكون للجهر سبب آخر وهو موافقة الأداء
~~كما اختاره شمس الأئمة وفخر الإسلام وجماعة من المتأخرين، وفي الخانية: هو
~~الصحيح.
# وفي الذخيرة: هو الأصح.
# (ويخفيان) أي الإمام والمنفرد (حتما) أي وجوبا (فيما سوى ذلك) أي فيما
~~سوى المذكورة، وإنما لم يذكر التراويح والوتر لعدم التفاته إلى ما سوى
~~الفرائض والواجبات المستقلة.
# (وأدنى الجهر) في حق الإمام (إسماع غيره) أي أحدا سواه فإن الغير بمعنى
~~المغايرة كما في القهستاني وأعلاه أن يسمع الكل لكن الأولى أن لا يجتهد
~~نفسه بالجهر، فإن سماع بعض القوم يكفي كما في أكثر الكتب وما في الخلاصة
~~وغيره من أنه إسماع الكل فلو سمع رجلان في المخافتة لم يكن
# PageV01P103
# جهرا لا يخلو عن شيء؛ لأن القوم لو كانوا كثيرا ولم يمكن أن يسمع الكل
~~يلزم أن يكون مخافتة.
# (وأدنى المخافتة إسماع نفسه) فقط وهو قول الهندواني وعلى أكثر المشايخ
~~(في الصحيح) احتراز عما قيل: إن أدنى الجهر إسماع نفسه وأدنى المخافتة
~~تصحيح الحروف وهو قول الكرخي وصححه في البدائع وقال: هو الأقيس وفي قوله
~~أدنى إشارة إلى أن هذا القول غير ساقط عن حيز الاعتبار أصلا؛ لأنه يشعر بأن
~~أعلى المخافتة تصحيح الحروف كما في القهستاني.
# (وكذا كل ما يتعلق ms0135 بالنطق كالطلاق والعتاق والاستثناء وغيرها) من البيع
~~والنكاح والإيلاء واليمين أي أدنى المخافتة في هذه الأشياء إسماع نفسه حتى
~~لو طلق بحيث صحح الحروف، ولكن لم يسمع نفسه لا يقع، ولو طلق جهرا ووصل به
~~إن شاء الله بحيث لم يسمع نفسه يقع الطلاق ولا يصح الاستثناء عن الهندواني
~~خلافا للكرخي.
# (ولو ترك سورة أوليي العشاء) بأن قرأ الفاتحة فقط (قضاها) أي السورة (في
~~الأخريين مع الفاتحة) أي مقارنا بفاتحة الأخريين (وجهر بهما) وهو الصحيح؛
~~لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع.
# (ولو ترك فاتحتهما) أي فاتحة الأوليين (لا يقضيها) في الأخريين؛ لأنه لو
~~قرأها فيهما يلزم تكرار الفاتحة في ركعة واحدة، وذا غير مشروع هذا عند
~~الطرفين.
# وقال أبو يوسف: لا يقضي واحدة منهما؛ لأن الواجب إذا فات عن وقته لا يقضى
~~إلا بدليل ثم المذكور في الجامع الصغير يدل على الوجوب وهو قوله قرأها.
# وفي الأصل بلفظ الاستحباب فقال أحب إلي أن يقضيها.
# (وفرض القراءة آية) يعني ما يؤدى به فرض القراءة آية عند الإمام سواء
~~كانت من الفاتحة أو غيرها، ولو كانت تلك الآية قصيرة هي كلمتان أو كلمات
~~فتجوز بلا خلاف بين المشايخ، وأما ما هي كلمة واحدة كمدهامتان أو حرف كص
~~كما في أوائل السور فالأصح أنه لا يجوز؛ لأنه يسمى عادا لا قارئا وفي
~~الفتح: كون (ص) حرفا غلط بل الحرف مسمى ذلك وهو ليس المقروء بل المقروء هو
~~الاسم أعني (ص) كلمة انتهى وفيه كلام؛ لأن القرآن ما هو المكتوب في
~~المصاحف، ولا شك أنه حرف غايته أن لا يتصور التعبير عنه إلا بالاسم، ولو
~~قرأ نصف آية طويلة في ركعة ونصفها في أخرى قال بعضهم: لا يجوز، والأكثرون
~~على أنه يجوز؛ لأن نصف الطويل يعدل ثلاث آيات قصار فلا يكون أدنى من آية.
# ولو قرأ نصف آية مرتين أو كلمة واحدة مرارا حتى يبلغ قدر آية تامة لا
~~يجوز (وقالا: ثلاث آيات قصار أو آية طويلة) تعدلها وهو رواية عن ms0136 الإمام؛
~~لأنه مأمور بالقراءة وبما دون هذا القدر لا يسمى قارئا عرفا فأشبه بما دون
~~الآية وله قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] من غير فصل
~~إلا أن ما دون الآية خارج
# PageV01P104
# إجماعا فيكون الآية مرادة، وهذا الخلاف راجع إلى أصل مختلف فيه وهو أن
~~الحقيقة المستعملة أولى من المجاز المتعارف عنده والعكس أولى عندهما.
# (وسنتها) أي القراءة (في السفر عجلة) بفتحتين منصوب على الظرفية أي وقت
~~العجلة وقيل على الحالية من فاعل السفر، وفيه أن المصدر لا يقع حالا بلا
~~تأويل (الفاتحة وأي سورة شاء) من القصار؛ لأنه قد «قرأ النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - في صلاة الفجر المعوذتين» .
# (وأمنة) بالفتحات أي وقت الأمن (نحو البروج وانشقت) بعد الفاتحة (في
~~الفجر) لإمكان مراعاة السنة بذلك مع التخفيف، وكذا في الظهر.
# وفي المبسوط يقرأ في الفجر والظهر والعشاء نحو الطارق والشمس، وفيما
~~عداهما نحو الإخلاص.
# (وفي الحضر) حال السعة (أربعون آية أو خمسون) سوى الفاتحة في ركعتي الفجر
~~لا في كل ركعة، ويروى من أربعين إلى ستين ومن ستين إلى مائة للأثر في كل
~~ذلك، ووفقوا بين الروايات فقيل: أربعون للكسالى، وإلى ستين للأوساط وإلى
~~مائة للراغبين، وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها، وقيل إلى طول الآيات
~~وقصرها، وقيل إلى قلة الاشتغال وكثرتها، وقيل إلى خفة النفس وثقلها، وقيل:
~~إلى حسن الصوت وقبحه،، والحاصل أنه يحترز عما ينفر القوم كي لا يؤدي إلى
~~تقليل الجماعة (واستحسنوا طوال المفصل فيها) أي في الفجر.
# (وفي الظهر) لاستوائهما في سعة الوقت، وقيل: في الظهر دون الفجر؛ لأنه
~~وقت شغل تحرزا عن الملال، وطوال جمع طويلة والمفصل السبع الأخير من القرآن
~~سمي به لكثرة الفصل بين السور بالبسملة، وقيل: لقلة المنسوخ.
# (وأوساطه في العصر والعشاء وقصاره في المغرب) هكذا كتب عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - إلى أبي موسى الأشعري ولا تعرف المقادير إلا سماعا ثم أشار إلى
~~بيان المفصل مع أقسامه بقوله.
# (ومن الحجرات إلى البروج طوال) قال ذلك الحلواني وغيره من أصحابنا، ms0137 وقيل
~~من سورة القتال، وقيل من (ق) ، وقيل من الجاثية (ومنها) أي من البروج (إلى
~~" لم يكن " أوساط ومنها) أي ومن " لم يكن " (إلى الآخر) أي آخر القرآن
~~(قصار) .
# وفي النهاية من الحجرات إلى عبس ثم التكوير إلى والضحى ثم الانشراح إلى
~~الآخر (وفي الضرورة بقدر الحال) يعني يقرأ بقدر ما اقتضاه الحال إذا اضطر
~~إلى التعجيل.
# (وتطال الأولى على الثانية في الفجر فقط) بيان للسنة، وهذا يعني إطالة
~~القراءة في الركعة الأولى على الثانية في الفجر متفق عليه للتوارث ولما فيه
~~من إعانة المؤمنين على إدراك فضيلة الجماعة؛ لأنه وقت نوم وغفلة، وفي قوله
~~فقط دلالة على أنه لا تطويل في غير الفجر عند الشيخين.
# (وعند محمد في الكل)
# PageV01P105
# لأن التطويل في الفجر للإعانة على إدراك الناس الجماعة، وهذا المعنى
~~موجود في سائر الصلوات لكن هذا في حال اليقظة فلا يقاس على الفجر لوجود
~~الفارق قال المرغيناني: تعتبر الآي إن كانت متقاربة في الطول والقصر وإن
~~كانت متفاوتة تعتبر الكلمات والحروف، ولا يعتبر بما دون ثلاثة آيات، وقيل:
~~ينبغي أن يكون التفاوت بالثلث والثلثين الثلثان في الأولى، والثلث في
~~الثانية وهذا بيان الاستحباب، وأما بيان الحكم فلا بأس به وإن كان فاحشا
~~سواء في الأولى أو في الثانية ولا بأس بأن يقرأ سورة في الأولى ويعيدها في
~~الثانية.
# (ولا يتعين شيء من القرآن لصلاة بحيث لا يجوز غيره) احتراز عن مذهب
~~الشافعي فإنه عين الفاتحة لجواز الصلاة، حتى لا يجوز إذا لم يقرأها لحديث
~~«لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب» والحجة عليه قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] فلا تثبت الزيادة بخبر الواحد، والمقصود التعظيم.
# (وكره التعيين) أي تعيين سورة للصلاة مثل أن يقرأ الم تنزيل السجدة وهل
~~أتى في الفجر يوم الجمعة قالوا هذا إذا رآه حتما إما لو فعلها لأجل التبرك
~~أو لبعض الخصائص فلا بأس به، ولكن يتركها أحيانا ويقرأ غيرها، وهذا كتعيين
~~مكان مخصوص في مسجد كما في أكثر الكتب لكن الظاهر أن المداومة ms0138 مكروهة
~~مطلقا؛ لأن دليل الكراهة لم يفصل، وهو إيهام التفضيل، وهجر الباقي، وعند
~~الشافعي لا يكره بل يستحب.
# (ولا يقرأ المؤتم) خلف الإمام في السرية والجهرية (بل يستمع وينصت) من
~~الإنصات بمعنى السكوت خلافا للشافعي فإنه يقول يجب على المؤتم قراءة
~~الفاتحة بعد قراءة الإمام في الجهرية ومع الإمام في السرية؛ لأن القراءة
~~ركن من الأركان فيشتركان، ولنا قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا} [الأعراف: 204] قال أبو هريرة - رضي الله تعالى عنه - كانوا
~~يقرءون خلف الإمام فنزلت.
# وقال أحمد أجمع الناس على أن هذه الآية نزلت في الصلاة وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة» وعليه إجماع
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وهو ركن مشترك بينهما لكن حظ المقتدي
~~الإنصات والاستماع، وهو حجة على ما يروى عن محمد أنه استحسن فيما لا يجهر
~~احتياطا (وإن) وصلية (قرأ إمامه آية الترغيب والترهيب) ؛ لأن الاستماع فرض
~~بالنص، وسؤال الجنة والتعوذ من النار كل ذلك مخل به (أو خطب) معطوف على قرأ
~~لما كانت الخطبة قائمة مقام ركعتي الظهر نزل من حضرها منزل المؤتم كما في
~~الإصلاح ثم إن الخطبة التي يجب استماعها فهي ذكر الله ورسوله والخلفاء
~~والأتقياء والمواعظ وأما ما عداها من ذكر الظلمة فخارج عنها.
# وفي المحيط أن التباعد من الإمام أولى عند كثير من العلماء كي لا يسمع
~~مدح الظلمة (أو صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -)
# PageV01P106
# لفرضية الاستماع إلا إذا قرأ قوله تعالى {صلوا عليه} [الأحزاب: 56] الآية
~~فيصلي سرا كما في أكثر الكتب (والنائي) أي البعيد الذي لا يسمع الخطبة
~~(والداني) أي القريب (سواء) في وجوب الاستماع والإنصات امتثالا للأمر.
### | [فصل الجماعة سنة مؤكدة]
# فصل
# (الجماعة سنة مؤكدة) أي قريبة من الواجب حتى لو تركها أهل مصر لقوتلوا
~~وإذا ترك واحد ضرب وحبس ولا يرخص لأحد تركها إلا لعذر منه المطر والطين
~~والبرد الشديد والظلمة الشديدة وعند الشافعي أنها فريضة ثم اختلف فيها في
~~قول عنه فرض كفاية وهو أيضا ms0139 رواية عنهما.
# وعند مالك وأحمد فرض عين وهو أيضا رواية عن بعض مشايخنا ولكن غير شرط
~~لجوازها فإنها لا تبطل صلاة من صلى بغير جماعة ولكن يأثم فيؤول إلى كون
~~المراد به الوجوب.
# وفي المفيد أنها واجبة وتسميتها سنة لوجوبها بالسنة لكن إن فاتته جماعة
~~لا يجب عليه الطلب في مسجد آخر كما في أكثر الكتب.
# وفي الجوهرة: لو صلى في بيته بزوجته أو ولده فقد أتى بفضيلة الجماعة.
### | [أولى الناس بالإمامة]
# (وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة) أي بما يصلح الصلاة ويفسدها وقيد
~~في السراج الوهاج تقديم الأعلم بغير الإمام الراتب، وأما الراتب فهو أحق من
~~غيره، وإن كان غيره أفقه منه، ويمكن أن يقال: الكلام في أن يكون هذا في نصب
~~الإمام الراتب.
# وفي الحاوي القدسي: وصاحب البيت أولى، وكذا إمام الحي إلا إذا كان الضعيف
~~ذا سلطان (ثم) أي بعد الاستواء في العلم (أقرؤهم) أي أعلمهم بالتجويد
~~والمراعي له، ويمكن أن يكون المراد أحفظهم للقرآن، وهو المتبادر.
# (وعند أبي يوسف بالعكس) فإنه يقول: الأولى أقرؤهم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى» لهما أن الحاجة إلى العلم
~~أشد حتى إذا عرض له عارض أمكنه إصلاح صلاته فكان أولى.
# وفي الصدر الأول كانوا يتلقون القرآن بأحكامه فكان أقرؤهم أعلمهم.
# وفي زماننا أنه أكثر من يحسن القراءة لا حظ له من العلم فالأعلم أولى لكن
~~هذا بعدما يحسن من القراءة قدر ما تقوم به سنة القراءة ولم يطعن في دينه،
~~(ثم أورعهم) أي أشدهم اجتنابا عن الشبهات لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي» (ثم أسنهم) أي أكبرهم سنا؛ لأن
~~في تقديم الأسن تكثير الجماعة؛ لأنه أخشع من غيره، وقيل: المراد به الأقدم
~~إسلاما فعلى هذا لا يقدم شيخ أسلم على شاب نشأ في الإسلام أو أسلم قبله لكن
~~في المحيط ما يخالفه فإنه قال: وإن كان أحدهما أكبر، والآخر أورع فالأكبر
~~أولى إذا لم يكن فيه فسق ظاهر (ثم أحسنهم ms0140 خلقا) أي أحسنهم في المعاشرة مع
~~إخوانه.
# وفي المعراج ثم أحسنهم وجها أي أكثرهم صلاة بالليل للحديث الشريف «من
~~كثرت صلاته بالليل حسن وجهه
# PageV01P107
# بالنهار» لكن لا حاجة إلى هذا التكلف بل يبقى على ظاهره؛ لأن سماحة الوجه
~~سبب لكثرة الجماعة خلفه ثم أشرفهم نسبا ثم أنظفهم ثوبا؛ لأن في هذه الصفات
~~تكثير الجماعة، وإن استووا يقرع أو الخيار إلى القوم.
# (وتكره إمامة العبد) سواء كان معتقا أو غيره كما في القهستاني نقلا عن
~~الخلاصة؛ لأنه لا يتفرغ للتعلم (والأعرابي) وهو الذي يسكن البادية عربيا
~~كان أو عجميا؛ لأن الغالب عليه الجهل إلا أن يكون أعلم القوم وفيه إشعار
~~بأنه لا تكره إمامة العربي البلدي لكن في الكرماني أنه تكره كما في
~~القهستاني (والأعمى) ؛ لأنه لا يتوقى النجاسة ولا يهتدي إلى القبلة بنفسه
~~ولا يقدر على استيعاب الوضوء غالبا كما في الدرر وإنما قيده بقوله غالبا؛
~~لأنه يلزم بعدم التقييد أن لا تجوز الصلاة أصلا لنقصان الوضوء.
# وفي البرهان لو لم يوجد بصير أفضل منه يكون هو أولى لاستخلاف النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - ابن أم مكتوم على المدينة حين خرج إلى تبوك وكان
~~أعمى.
# (والفاسق) أي الخارج عن طاعة الله - تعالى - بارتكاب كبيرة؛ لأنه لا يهم
~~بأمر دينه وكذا إمامة النمام والمرائي والمتصنع وشارب الخمر (والمبتدع) أي
~~صاحب هوى لا يكفر به صاحبه حتى إذا كفر به لم تجز أصلا قال المرغيناني:
~~تجوز الصلاة خلف صاحب هوى إلا أنه لا تجوز خلف الرافضي والجهني والقدري
~~والمشبهة، ومن يقول: بخلق القرآن، والرافضي إن فضل عليا فهو مبتدع، وإن
~~أنكر خلافة الصديق فهو كافر.
# (وولد الزنا) أي ليس له أب يؤدبه فيغلب عليه الجهل كما في الدرر لكن هذا
~~يقتضي عدم الكراهة إذا كان أعلم زمانه بلى الأوجه تنفر الطبع عنه فيلزم
~~تقليل الجماعة، واختلف في اقتداء الشافعي وفي وتر النهاية أنه غير جائز.
# وفي الجواهر فالأحوط أن لا يصلي خلفه هذا إذا لم يعلم، وأما إذا علم أنه
~~يتعصب، ولم يتوضأ ms0141 من فصده ونحوه أو لم يغسل ثوبه من المني، أو لم يفركه أو
~~توضأ من ماء مستعمل أو نجس أو أشباهها مما يفسد الصلاة عندنا لا يجوز
~~اقتداؤه (فإن تقدموا جاز) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صلوا خلف كل بر
~~وفاجر» ، والفاسق إذا تعذر منعه تصلى الجمعة خلفه وفي غيرها ينتقل إلى مسجد
~~آخر وكان ابن عمر وأنس - رضي الله تعالى عنهما - يصليان الجمعة خلف الحجاج
~~مع أنه كان أفسق أهل زمانه كما في التبيين.
# (ويكره تطويل الإمام) عن القدر المسنون (الصلاة) بالإجماع، وأما إذا صلى
~~وحده فليصل كيف شاء.
# (وكذا) يكره (جماعة النساء وحدهن) ؛ لأنه يلزمهن إحدى المحظورين إما قيام
~~الإمام وسط الصف، أو تقدمه وهما مكروهان في حقهن كراهة تحريم إلا في صلاة
~~الجنازة فإنها لا تكره فيها؛ لأنها فريضة ولا تترك بالمحظور (فإن فعلن) أي
~~إن صلين جماعة وارتكبن الكراهة (يقف الإمام) الإمام من يؤتم به أي يقتدى به
~~ذكرا كان
# PageV01P108
# أو أنثى فلهذا لم يدخل تاء التأنيث (وسطهن) ؛ لأن عائشة - رضي الله عنها
~~- فعلت كذا حين كانت جماعتهن مستحبة ثم نسخ الاستحباب.
# وفي السراج وإنما أرشد إلى التوسط؛ لأنه أقل كراهة من التقدم لكن لا بد
~~أن يتقدم عقبها عن عقب من خلفها ليصح الاقتداء حتى لو تأخر لم يصح والوسط
~~بالتحريك اسم ما بين طرفي الشيء كمركز الدائرة وبالسكون اسم لداخلها
~~وكلاهما محتمل ها هنا بل الأول أولى كما في القهستاني؛ لأن كلا منهما يقع
~~موقع الآخر، قال الجزري: وهو الأشبه كما في الراموز، وبهذا ظهر ضعف ما قيل،
~~ولا يجوز فتحها فليتأمل (كالعراة) التشبيه راجع إلى الحكم والكيفية لا من
~~كل الوجوه؛ لأن صلاة العراة قعودا أفضل دون النساء.
# (ولا يحضرن الجماعات) في كل الصلاة نهارية أو ليلية لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «صلاتها في قعر بيتها أفضل من صلاتها في صحن دارها وصلاتها في
~~صحن دارها أفضل من صلاتها في مسجدها وبيوتهن خير لهن» ولأنه لا تؤمن الفتنة
~~من خروجهن (إلا العجوز في الفجر والمغرب ms0142 والعشاء) وكذا العيدين لنوم الفساق
~~في الفجر والعشاء واشتغالهم بالأكل في المغرب واتساع الجبانة في العيدين
~~فيمكنها الاعتزال عن الرجال هذا عند الإمام وقيل المغرب كالظهر والجمعة
~~كالعيدين (وجوزا) أي أبو يوسف ومحمد (حضورها) أي العجوز (في الكل) لانعدام
~~الفتنة لقلة الرغبة فيهن، لكن هذا الخلاف في زمانهم وأما في زماننا فيمنعن
~~عن حضور الجماعات وعليه الفتوى وقيد بالعجوز؛ لأن الشابة ليس لها الحضور
~~اتفاقا الشابة من خمس عشرة إلى تسع وعشرين والعجوز من خمسين إلى آخر العمر.
# (ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه) أي يقف المؤتم الواحد رجلا أو صبيا في
~~جانبه الأيمن مساويا له ولا يتأخر في ظاهر الرواية وعن محمد يضع أصابعه عند
~~عقب الإمام، ولو قام عن يساره جاز ويكره.
# وفي كراهة القيام خلفه اختلف المشايخ والصحيح: أنه يكره، ولو كان معه رجل
~~وامرأة فإنه يقيم الرجل عن يمينه والمرأة خلفهما.
# (ويتقدم) أي الإمام (على الاثنين فصاعدا) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~فعل ذلك.
# وعن أبي يوسف أنه يتوسط بين الاثنين وفيه إشارة إلى أن الأولى للإمام أن
~~يتقدم إذا كان المؤتم متعددا لا أن يأمرهم بالتأخير كما في الإصلاح.
# (ويصف الرجال) في الاقتداء بالإمام لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليلني
~~منكم أولوا الأحلام والنهى» ، (ثم الصبيان) ، (ثم الخناثى) بفتح الخاء جمع
~~الخنثى وهو معروف والمراد منه من يكون حاله مشكلا فإن تبين حاله يعد منه،
~~وإنما أورد صيغ الجمع في بيان الصفوف؛ لأن الصف لا يطلق إلا على الجماعة،
~~(ثم النساء) .
# وفي البحر قيل وليس هذا الترتيب بحاصر بجملة الأقسام الممكنة فإنها تنتهي
~~إلى اثني عشر قسما والترتيب الحاصر لها أن يقدم الأحرار البالغون ثم
~~الأحرار الصبيان ثم العبيد البالغون ثم العبيد الصبيان ثم الأحرار الخناثى
~~الكبار ثم الأحرار الخناثى الصغار ثم الأرقاء الخناثى الكبار ثم الأرقاء
# PageV01P109
# الخناثى الصغار ثم الحرائر الكبار ثم الحرائر الصغار ثم الإماء الكبار ثم
~~الإماء الصغار.
# (فإن حاذته) أي حاذت المرأة الرجل، وحد المحاذاة أن يحاذي عضو منها عضوا
~~من الرجل ms0143 حتى لو كانت المرأة على الظلة والرجل بحذائها أسفل منها إن كان
~~يحاذي الرجل منها تفسد صلاته.
# وقال الزيلعي: المعتبر في المحاذاة الكعب والساق على الصحيح، وفي إطلاقه
~~إشعار بأن قليل المحاذاة مفسد كما قال أبو يوسف، وأما عند محمد فيشترط
~~مقدار ركن حتى لو تحرمت في صف وركعت في آخر وسجدت في ثالث فسدت صلاة من عن
~~يمينها أو يسارها وخلفها من كل صف (مشتهاة) أي امرأة عاقلة مشتهاة في
~~الحال، وفي الماضي محرما كانت أو أجنبية فيدخل فيها العجوز وتخرج عنها
~~الصبية التي لا تشتهى، وإنما قيدنا بالعاقلة؛ لأن المجنونة لا تفسد؛ لأن
~~صلاتها ليست بصلاة كما في النهاية ولا يخفى أن المجنونة لا تخرج بالمشتهاة
~~كما توهم؛ لأنها من أهل الشهوة في الجملة بل لا بد من هذا القيد فليتأمل،
~~(في صلاة مطلقة) وهي التي لها ركوع وسجود ولو بالإيماء واحترز بها عن صلاة
~~الجنازة (مشتركة) ؛ لأن محاذاتها لمصل ليس في صلاتها لا تفسد لكنه مكروه
~~كما في فتح القدير (تحريمة) بأن يبني أحدهما تحريمته على تحريمة الآخر أو
~~بنيا تحريمتهما على تحريمة ثالثة (وأداء) بأن يكون أحدهما إماما للآخر أو
~~يكون لهما إماما فيما يؤديانه حقيقة كالمدرك، وهو الذي أتى الصلاة جميعها
~~مع الإمام بأن تكون تحريمته على تحريمة الإمام وأداؤه على أدائه أو تقديرا
~~كاللاحق وهو الذي فاته من آخر الصلاة بسبب نوم أو سبق حدث بأن يكون تحريمته
~~على تحريمة الإمام حقيقة وأداؤه فيما يقضيه على أدائه تقديرا؛ لأنه التزم
~~متابعته في أول الصلاة بالتحريمة؛ ولهذا لا يقرأ فيما يقضيه ولا يسجد لسهوه
~~وتبطل صلاته بتبدل اجتهاده في القبلة ولا ينقلب فرضه أربعا إذا نوى الإقامة
~~وإنما قيد الاشتراك بالأداء؛ لأن الاشتراك لو ثبت في التحريمة دون الأداء
~~كما إذا كانا مسبوقين وقاما لقضاء ما فاتهما لا تفسد محاذاتهما؛ لأنهما
~~ليسا بمشتركين أداء بل هما في حكم المنفردين فيما يقضيانه بدليل وجوب
~~القراءة عليهما والسجود لسهوهما، وينقلب الفرض أربعا إذا نوى الإقامة قال
~~بعض ms0144 الفضلاء: إن ذكر الاشتراك في الأداء مغن عن ذكر الاشتراك في التحريمة،
~~ولقائل أن يقول باستدراك الأداء أيضا فإن المشتركة على ما في الينابيع أن
~~تقتدي المرأة وحدها أو مع الرجال من أول صلاة الإمام انتهى، لكن المصنف
~~أورد كلا منهما بالذكر تفصيلا بمحل الخلاف عن محل الوفاق كما هو دأب
~~المؤلفين، وذلك أن الاشتراك تحريمة شرط اتفاقا، والاشتراك أداء شرط على
~~الأصح ذكره في شرح التلخيص كما في الإصلاح (في مكان متحد بلا حائل) وأدناه
~~قدر مؤخرة الرجل
# PageV01P110
# وغلظه غلظ الأصبع، والفرجة تقوم مقامه، وأدناها قدر ما يقوم الرجل (فسدت
~~صلاته) أي صلاة الرجل استحسانا دون صلاتها لتركه فرض المقام؛ لأنه مأمور
~~بالتأخير لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أخروهن من حيث أخرهن الله» وأنه
~~من المشاهير، وهو المخاطب دونها
# والقياس أن لا تفسد وهو قول الشافعي اعتبارا بصلاتها (إن نويت إمامتها)
~~أي إن نوى الإمام إمامتها بعينها أو إمامة النساء وقت الشروع لا بعده.
# وفي البحر لا حاجة إلى هذا القيد؛ لأنه علم من قيد الاشتراك؛ لأنه لا
~~اشتراك إلا بنية إمامتها؛ إذ لو لم ينو إمامتها لم يصح اقتداؤها.
# (ولا تدخل في صلاته بلا نيته إياها) أي لا تدخل المرأة في صلاة الرجل إلا
~~أن ينويها الإمام.
# وقال زفر: تدخل بغير نية كالرجل، ولنا أنه يلحقه من جهتها ضرر على سبيل
~~الاحتمال بأن تقف في جنبه فتفسد صلاته فكان له أن يحترز عن ذلك بترك السنة،
~~وهذه المسألة كالتعليل لما قبلها.
# (وفسد اقتداء رجل بامرأة) لما روينا.
# وفي الخلاصة وإمامة الخنثى المشكل للنساء جائزة وللرجال، والخنثى مثله لا
~~يجوز (أو صبي) أي فسد اقتداء رجل وامرأة بصبي في فرض قضاء وأداء بالاتفاق
~~إلا عند الشافعي وأحمد.
# وفي رواية عنه يجوز وفي النفل روايتان عنا قيل: يجوز، وقيل: لا يجوز وهو
~~المختار؛ لأن نفل الصبي دون نفل البالغ حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد، ولا
~~يبنى القوي على الضعيف، وفيه إشارة إلى أنه لا يقتدى به في صلاة الجنازة،
~~وإلى أنه ms0145 يقتدي الصبي بالصبي كما في الخلاصة (وطاهر) أي صحيح، والمراد به
~~من لا عذر له (بمعذور) أي بمن به عذر، وهو كسلس البول ونحوه؛ لأنه يصلي مع
~~الحدث حقيقة، وإنما جعل حدثه كالعدم للحاجة إلى الأداء فكان أضعف حالا من
~~الطاهر وفيه إشارة إلى جواز اقتداء المعذور بمثله إن اتحد عذرهما، وإلا فلا
~~كما في التبيين.
# وفي المجتبى: واقتداء المستحاضة بالمستحاضة والضالة بالضالة لا يجوز قال
~~بعض الفضلاء: لعله لجواز أن يكون الإمام حائضا أما إذا انتفى الاحتمال
~~فينبغي الجواز؛ لأنه من قبيل المتحد (وقارئ بأمي) والأمي في الأصل من لا
~~يكتب ولا يقرأ أو من لا يحسن الخط منسوب إلى الأمة فحذفت التاء فهو كالعامي
~~أو عادة العامة وفيه إشارة إلى اقتداء أخرس بأخرس أو أمي بأمي كما في
~~المحيط.
# وفي إمامة الأخرس بالأمي اختلاف المشايخ والمختار أنها لا تجوز؛ لأن
~~الأمي أقوى حالا منه لقدرته على التحريمة (ومكتس) أي لابس.
# ولو قال ومستور بعار لكان أولى؛ لأن من ستر عورته بالسراويل لا يسمى
~~مكتسيا في العرف مع أنه تصح صلاة المكتسي خلفه كما أفاده صاحب السراج (بعار
~~وغير موم بموم) خلافا لزفر والشافعي في قوله فيهما (ومفترض) .
# ولو كان ذلك الفرض من قبل نفسه كما إذا نذر (بمتنفل) ؛ لأنه أضعف حالا
~~منه (أو بمفترض فرضا آخر) كمصلي الظهر اقتدى بمصلي العصر
# PageV01P111
# لانتفاء الشركة ولا يخفى أنه يكون واحد منهما قضاء، وعند الشافعي يجوز
~~فيهما، وكذا لا يجوز اقتداء الناذر بالناذر إلا إذا نذر أحدهما عين ما نذره
~~الآخر، ويجوز اقتداء الحالف بالحالف ولا يجوز اقتداء الناذر بالحالف
~~وبالعكس يجوز.
# وفي النوادر رجلان افتتحا الصلاة ونوى كل واحد منهما أن يكون إماما
~~لصاحبه فصلاتهما تامة؛ لأن الإمامة تصح من غير نية فلغت النية، وصار كل
~~واحد شارعا في صلاة نفسه، وإن نوى كل واحد أن يأتم بصاحبه فصلاتهما فاسدة؛
~~لأن كل واحد قصد الاشتراك ولم تصح لاستحالة كون كل واحد إماما ومؤتما.
# (ويجوز) (اقتداء غاسل بماسح) لاستواء حالهما؛ لأن ms0146 الخف مانع من سراية
~~الحدث إلى القدم وما حل بالخف يزيله المسح، والماسح على الجبيرة كالماسح
~~على الخفين بل هو أولى؛ لأنه كالغسل لما تحته.
# (ومتنفل بمفترض) ؛ لأن الفرض أقوى؛ إذ الحاجة في حق المتنفل إلى أصل
~~الصلاة وهو موجود في الفرض، وزيادة صفة الفرضية، ولا يقال: إن القراءة في
~~الأخيرين فرض في حق المتنفل وفي الفرض ليس كذلك؛ لأن صلاة المقتدي أخذت حكم
~~صلاة الإمام بسبب الاقتداء (وموم بمثله) سواء كانا قائمين أو قاعدين أو
~~مستلقيين أو مضطجعين واختلف في المومي قاعدا بالمومي مضطجعا وكلام المصنف
~~يشعر عدم الجواز كما في الدرر وغيره؛ لأنه قال بمثله ولم يقل بموم لكن في
~~النهاية الأصح الجواز (وقائم بأحدب) أي المنحني سواء كان أحدب أو أقعس
~~لاستواء النصف الأسفل وكذا الأعرج، وما أشبه ذلك.
# وفي الظهيرية خلافه؛ لأنه قال: ولا تصح إمامة الأحدب للقائم وقيل: تجوز،
~~والأول أصح.
# (وكذا) يجوز (اقتداء المتوضئ بالمتيمم) عند الشيخين؛ لأن التراب خلف عن
~~الماء عندهما فيكون شرط الصلاة موجودا في كل واحد منهما كما في الغاسل
~~والماسح ولا يقتدي بالمتيمم متوضئ معه ماء كما في أكثر الكتب (والقائم
~~بالقاعد) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «صلى آخر صلاته قاعدا، والقوم
~~خلفه قيام» (خلافا لمحمد فيهما) أي في المسألتين الأخيرتين؛ لأنه قال في
~~أول التيمم خلف عن الوضوء فلا يصح الاقتداء؛ إذ ليس لصاحب الأصل أن يبني
~~صلاته على صلاة صاحب الخلف، والثانية: أن حال القائم أولى؛ لأنه كامل فلا
~~يجوز اقتداؤه بالناقص، وهو القياس.
# (وإن علم) المأموم بعد فراغ الإمام (أن إمامه كان محدثا) حين صلى (أعاد)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا
~~أعاد صلاته، وأعادوا» وفيه خلاف الشافعي بناء على أن الاقتداء عنده أداء
~~على سبيل الموافقة لا في الصحة والفساد.
# وفي التنوير إذا ظهر حدث إمامه بطلت فيلزم إعادتها، وهذا أولى من عبارة
~~الكنز حيث قال: أعاد أي على سبيل الفرض، ومراده بالإعادة الإتيان بالفرض لا
~~الإعادة في ms0147 اصطلاح الأصوليين الجابرة للنقص في المؤدى
# PageV01P112
# انتهى، وفيه كلام؛ لأن عبارة الكنز موافقة للحديث، والموافقة أولى فلهذا
~~اختاره فليتأمل.
# (وإن اقتدى أمي وقارئ بأمي فسدت صلاة الكل) عند الإمام سواء علم الإمام
~~أن في خلفه قارئا أو لم يعلم في ظاهر الرواية (وقالا: صلاة القارئ فقط) ؛
~~لأن المأموم الأمي معذور مثل الإمام كما إذا أم العاري عاريا وكاسيا
~~والجريح جريحا وصحيحا وله أن الإمام ترك فرض القراءة مع القدرة عليها فتفسد
~~صلاته وهذا؛ لأنه لو اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسألة
~~وأمثالها؛ لأن الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي، ولو كان
~~يصلي الأمي وحده، والقارئ وحده جاز وهو الصحيح؛ لأنه لم تظهر منهما رغبة في
~~الجماعة كما في الهداية.
# وفي النهاية لو اقتدى الأمي أميا ثم حضر القارئ ففيه قولان، ولو حضر
~~الأمي بعد افتتاح القارئ فلم يقتد به، وصلى منفردا فالأصح أن صلاته فاسدة
~~انتهى ففيه مخالفة لما في الهداية تدبر.
# (ولو استخلف الإمام القارئ أميا في الأخريين) بعد ما قرأ في الأوليين
~~(فسدت) ؛ لأن كل ركعة صلاة فلا يجوز خلوها عن القراءة تحقيقا أو تقديرا ولا
~~تقدير في حق الأمي لعدم الأهلية.
# وقال زفر: لا تفسد لتأدي فرض القراءة هذا إذا قدمه في التشهد قبل الفراغ
~~أما لو استخلفه بعده فهو صحيح بالإجماع لخروجه عن الصلاة بصنعه وقيل تفسد
~~صلاتهم عنده لا عندهما والصحيح الأول كما في الغاية.
### | [باب الحدث في الصلاة]
# لما فرغ من بيان أحكام الصلاة السالمة في حالة الانفراد والجماعة شرع في
~~بيان ما يلحقها من العوارض المانعة من المضي فيها (من سبقه) أي عرض له بلا
~~اختيار (حدث) غير مانع للبناء كالجنابة وغيرها (في الصلاة توضأ) بلا مكث
~~وإنما قيدنا بلا مكث لأن جواز البناء شرطه أن ينصرف من ساعته حتى لو أدى
~~ركنا مع حدث أو مكث مكانه قدر ما يؤدي ركنا فسدت صلاته كما في أكثر الكتب
~~لكن ليس بإطلاقه لأنه إذا أحدث بالنوم ومكث ms0148 ساعة ثم انتبه فإنه يبني كما في
~~التبيين (وبنى) خلافا للشافعي فإن عنده لا يجوز البناء بل يستقبل لأن الحدث
~~ينافي الصلاة إذ لا وجود للشيء مع منافيه وهو القياس لكن تركناه بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ
~~وليبن على صلاته ما لم يتكلم» (والاستئناف أفضل) تحرزا عن شبهة الخلاف وقيل
~~إن المنفرد يستأنف والإمام والمقتدي يبنيان لفضيلة الجماعة.
# (وإن كان) المحدث (إماما جر) بأخذ الثوب أو الإشارة (آخر) ممن يصلح
~~للإمامة، والمدرك أولى من اللاحق
# PageV01P113
# والمسبوق (إلى مكانه) واضعا يده على فمه موهما أنه رعف هكذا روي عن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - ولو أحدث في ركوعه أو سجوده يتأخر محدودبا ثم
~~ينصرف ولا يرتفع مستويا فتفسد صلاته ويشير إليه بوضع اليد على الركبة لترك
~~الركوع وعلى الجبهة للسجود وعلى الفم للقراءة ويشير بأصبع إلى ركعة
~~وبأصبعين إلى ركعتين هذا إذا لم يعلم الخليفة ذلك أما إذا علم فلا حاجة إلى
~~ذلك، (فإذا توضأ) الإمام (عاد وأتم في مكانه حتما إن كان إمامه) أي الذي
~~استخلفه فإنه إمام له وللقوم (لم يفرغ) عن الصلاة وكذا المقتدي إذا سبقه
~~حدث حتى لو صلى في مكان آخر لم يصح اقتداؤه فسدت صلاته لأن الاقتداء واجب
~~عليه وقد بنى في موضع لا يصح اقتداؤه فيه ولا يجوز انفراده لأن الانفراد في
~~موضع الاقتداء مفسد.
# وفي شرح الطحاوي يشتغل أولا بقضاء ما سبقه الإمام بغير قراءة لأنه لاحق
~~ثم يقضي آخر صلاته ولو تابع الإمام أولا جاز ويقضي ما فاته لأن ترتيب أفعال
~~الصلاة ليس بشرط عندنا خلافا لزفر.
# (وإلا) أي وإن كان إمامه قد فرغ منها (فهو مخير بين العود وبين الإتمام
~~حيث) أي في مكان (توضأ) وإنما خير لأن في الأول أداء الصلاة في مكان واحد
~~وهو اختيار شيخ الإسلام والإمام السرخسي وهو أفضل كما في الكافي وفي الثاني
~~قلة المشي وهو اختيار البعض (كالمنفرد) أي كما هو مخير بينهما.
# (ولو أحدث) المصلي (عمدا) ms0149 أي باختياره وقصده (استأنف) لأن البناء ثبت على
~~خلاف القياس فاقتصر على مورده فلم يجز البناء في العمد.
# (وكذا لو جن) هو من أفعال لم يستعمل إلا مجهولا (أو أغمي) عليه أو احتلم
~~بأن نام في الصلاة نوما لا ينتقض وضوءه أو وجب عليه غسل فيشمل ما إذا حاضت
~~أو أنزل بالنظر أو غيره (أو قهقه) ناسيا أو عامدا لأنه كالكلام وفيه إشعار
~~بأن الضحك غير مانع كما في المحيط (أو أصابته نجاسة مانعة) من الصلاة من
~~غير حدث سواء كانت من بدنه أو غيره كما في المنح.
# وفي القهستاني أن المانع من البناء نجاسة الغير لا نجاسته وهذا يخالف ما
~~في المنح تدبر.
# (أو شج) فسال دمه وقال ابن ملك.
# وفي المحيط لو وقع على رأسه الكمثرى من الشجرة في صلاته فشجه يبني عند
~~أبي يوسف لأنه لا صنع له فيه فصار كالسماوي وعندهما لا يبني لأن إنبات
~~الشجرة كان بصنع العباد فلا يكون كالسماوي انتهى.
# وقال صاحب الفرائد: نعم إنبات الشجرة كان بصنع العباد لكن ليس بصنع
~~المصلي انتهى، وفيه كلام لأنه يحتمل أن يكون بصنع المصلي وهذا يكفي أن لا
~~يكون كالسماوي فليتأمل.
# (أو ظن أنه أحدث فخرج من المسجد أو جاوز الصفوف خارجه) حال كونه خارج
~~المسجد فإن مكان الصفوف في الصحراء له حكم المسجد إن مشى يمنة أو يسرة أو
~~خلفا، وإن مشى أمامه أو ليس بين يديه
# PageV01P114
# سترة فالصحيح هو التقدير بموضع السجود.
# وفي المحيط أن المنفرد تفسد صلاته في المسجد أو الصحراء بالخروج عن موضع
~~سجوده عن الجوانب الأربع (ثم ظهر أنه لم يحدث) يستأنف في هذه الحوادث كما
~~لو أحدث عمدا لأن وجود هذه الأشياء نادر فلا يقاس على مورد الشرع (ولو لم
~~يخرج) أي الإمام أو المقتدي من المسجد (أو لم يجاوز الصفوف) خارجه (بنى) في
~~الصورتين استحسانا لأن غرضه الإصلاح فألحق غرضه بحقيقة الإصلاح ما لم يختلف
~~المكان والقياس الاستئناف، وهو مروي عن محمد لوجود الانصراف من غير عذر
~~وإنما ms0150 صرح بهذه المسألة مع كونها مستفادة من المفهوم تفصيلا لمحل الخلاف
~~كما بين.
# (ولو سبقه الحدث بعد) ما قعد قدر (التشهد) في آخر الصلاة (توضأ) بلا توقف
~~(وسلم) لأنه لم يبق عليه سوى السلام، ولأن التسليم واجب فيتوضأ ليأتي به
~~(وإن تعمده) أي الحدث (في هذه الحالة) أي بعدما قعد قدر التشهد (أو عمل ما
~~ينافيها) أي الصلاة (تمت صلاته) لوجود الخروج بصنعه وقد وجدت أركانها.
# (وتبطل عند الإمام إن رأى) المصلي (في هذه الحالة) أي بعدما قعد قدر
~~التشهد (وهو متيمم ماء) مفعول رأى، والمراد بالرؤية القدرة على الاستعمال،
~~ولو قال: إن قدر على الماء لكان أحسن.
# وفي الدرر تفصيل فليراجع (أو تمت مدة) مسح (الماسح) وهو واجد للماء على
~~الأصح (أو نزع خفيه بعمل قليل) لأن العمل الكثير يخرج به عن الصلاة فتتم
~~صلاته اتفاقا ولو قال: أو نزع خفه لكان أولى لأن الحكم في الخف الواحد كذلك
~~(أو تعلم الأمي سورة) أي تذكر بعد النسيان وقيل: حفظه بالسماع من غيره بلا
~~اشتغال بالتعلم وإلا تمت صلاته ولو قال آية لكان أحسن لأن عند الإمام الآية
~~تكفي.
# (أو وجد العاري ثوبا) تجوز به الصلاة (أو قدر المومي على الأركان) لأن
~~آخر صلاته أقوى فلا يجوز بناؤه على الضعيف.
# (أو تذكر صاحب الترتيب) صلاة (فائتة) وفي الوقت سعة.
# وفي السراج: ثم هذه الصلاة لا تبطل مطلقا عند الإمام بل تبقى موقوفة إن
~~صلى بعد خمس صلوات وهو يذكر الفائتة فإنها تنقلب جائزة وإنما ذكرها على
~~الإطلاق تبعا لما في الكنز وغيره.
# (أو استخلف) الإمام (القارئ أميا) .
# وفي البحر واختار فخر الإسلام أنه لا فساد بالاستخلاف بعد التشهد
~~بالإجماع وصححه في الكافي وغاية البيان لأن استخلاف الأمي فعل مناف للصلاة
~~فيكون مخرجا منها.
# (أو طلعت الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة) هذه المسألة لا
~~تتصور إلا على رواية الحسن عن الإمام إن آخر وقت الظهر إذا صار ظل كل شيء
~~مثله، كما هو قولهما كما في الينابيع ms0151 وغيره قال صاحب الفرائد نعم يتحقق
~~الخروج لكن قيل أو دخل وقت العصر وإذا كان بينهما وقت مهمل عنده لم يدخل
~~وقت العصر بل يخرج وقت الجمعة انتهى، هذا مخالف لما قاله في أول كتاب
~~الصلاة
# PageV01P115
# فإنه قال وروى حسن بن زياد عنه إذا صار كل شيء مثله سوى فيء الزوال خرج
~~وقت الظهر ودخل وقت العصر وبه أخذ أبو يوسف ومحمد، وروى أسد بن عمر عنه إذا
~~صار ظل كل شيء مثله سواء خرج وقت الظهر ولم يدخل وقت العصر، وعلى هذه
~~الرواية بين الظهر والعصر وقت مهمل لا على رواية الحسن فافهم.
# وفي الكافي وغيره هذا على اختلاف القولين، وفي المعراجية قيل تخصيص
~~الجمعة اتفاقي لأن الحكم في الظهر كذلك.
# (أو زال عذر المعذور) والمراد بالزوال أن يستوعب الانقطاع وقتا كاملا فلو
~~انقطع العذر بعد التشهد وسال في وقت صلاة أخرى فالصلاة الأولى جائزة عند
~~الإمام وإن لم يسل فهي باطلة لتحقيق الانقطاع بعد التشهد.
# (أو سقطت الجبيرة عن برء) لأن سقوطها بغير صنعه فيكون مبطلا لأن الخروج
~~من الصلاة بصنعه فرض عند الإمام في رواية كما بين آنفا لا عندهما وهذه
~~المسائل تسمى اثني عشرية في الرواية المشهورة قيل: هي خطأ من حيث العربية
~~لأنه لا تجوز النسبة إلى اثني عشر وغيره من العدد المركب إلا إذا كان علما
~~فحينئذ ينسب إلى صدره يقال خمسي في خمسة عشر وبعلي في بعلبك كما في المفصل
~~وإنما قال الإمام ببطلان الصلاة في هذه المسائل لأن ما يغير الصلاة في
~~أثنائها يغيرها في آخرها كنية الإقامة واقتداء المسافر بالمقيم.
# (ولو استخلف الإمام مسبوقا) وهو الذي لم يدرك أول صلاة الإمام (صح)
~~استخلافه لوجود المشاركة في التحريمة، وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم ولو
~~تقدم جاز وكذا لو كان الإمام مسافرا ينبغي أن لا يتقدم مقيما (فإذا أتم)
~~المسبوق المستخلف (صلاة الإمام) بأن انتهى إلى السلام يقدم مدركا أي
~~يستخلفه ويجر مكانه (ليسلم بهم) أي القوم لأنه عاجز عن التسليم ويقوم ms0152 هو
~~إلى قضاء ما سبق (تم لو فعل) ذلك المسبوق (منافيا) أي ما ينافي الصلاة
~~(بعده) أي بعد تمام صلاة الإمام (يضره) أي المسبوق.
# (والأول) بالنصب أي يضره ذلك المنافي ويضر الإمام الأول لأنه وجد في خلال
~~صلاتهما (إن لم يكن) الإمام الأول (فرغ) من صلاته.
# (ولا يضر من فرغ) بأن توضأ وأدرك خليفته بحيث لم يسبقه شيء وأتم صلاته
~~خلف خليفته فحينئذ لم تفسد صلاته لأن فعل المسبوق المستخلف منافي الصلاة
~~بعد الإتمام في حقه وكذا لم يضر القوم إذ قد تمت صلاتهم.
# (ولو قهقه الإمام عند الاختتام) أي بعدما قعد قدر التشهد (أو أحدث عمدا)
~~في ذلك الحين وإنما قيد عند الاختتام لأنه قبله أفسد صلاة الجميع بالاتفاق
~~(فسدت صلاة من كان مسبوقا) قيد بالمسبوق لأن صلاة المدرك لا تفسد وفي صلاة
~~اللاحق روايتان (لا إن تكلم أو خرج من المسجد) أي لا تفسد صلاة المسبوق
~~بخروج إمامه وكلامه بعد القعود ولا خلاف في الثاني وخالفا في الأول
# PageV01P116
# قياسا للثاني لأن صلاة المقتدي مبنية على صلاة الإمام صحة وفسادا ولم
~~تفسد صلاة الإمام اتفاقا في الكل فكذا المقتدي وفرق الإمام بأن الحدث مفسد
~~للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة المقتدي غير أن
~~الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق محتاج إليه، والبناء على الفاسد فاسد
~~بخلاف السلام لأنه منه والكلام في معناه، ولهذا لا يخرج المقتدي منها بسلام
~~الإمام وكلامه فيسلم ويخرج بحدثه عمدا فلا يسلم بعده كما في المنح، والمصنف
~~لم يذكر في هذه المسألة خلافا وهو مذكور في أكثر الكتب أخذا بقول الإمام.
# (ومن سبقه الحدث في ركوع أو سجود أعادهما) بعد التوضؤ (حتما) إن بنى لأن
~~تمام الركن بالانتقال ومع الحدث لا يتحقق فلا بد من الإعادة.
# (ومن تذكر سجدة) نسيها في هذه الصلاة (في ركوع أو سجود فسجدها) أي قضاها
~~في ذلك الركوع والسجود (ندب إعادتهما) لتقع الأفعال مرتبة بالقدر الممكن،
~~ولا تجب عليه إعادتهما خلافا لأبي يوسف لأن القومة التي ms0153 بين الركوع والسجود
~~عنده فرض.
# (ومن أم فردا فأحدث فإن كان المأموم رجلا) صالحا للاستخلاف (تعين
~~للاستخلاف وإن) وصلية (لم يستخلفه) لما فيه من صيانة الصلاة إذ خلو مكان
~~الإمامة عن الإمام يفسد صلاة المقتدي، حتى لو أحدث الإمام فلم يقدم أحدا
~~حتى خرج من المسجد تفسد صلاة القوم وتعيين الإمام لقطع المزاحمة عند كثرة
~~القوم وهو متعين للاستخلاف بلا مزاحم فلا حاجة إلى الاستخلاف.
# (وإلا) أي وإن لم يصلح المأموم للإمامة مثل المرأة والصبي والخنثى (فقيل:
~~يتعين) ذلك الفرد (فتفسد صلاتهما) وجه فساد صلاة الإمام استخلافه من لا
~~يصلح للإمامة وعلة فساد صلاة المأموم خلو مكان الإمامة عن الإمام، (والأصح
~~أنه لا يتعين فتفسد صلاته) أي صلاة المأموم فقط (دون) صلاة (الإمام) لأن
~~الإمام منفرد فلا تبطل صلاته بالخروج عن المسجد عند الحدث والمقتدي يكون
~~مقتديا بمن هو خارج المسجد فتبطل صلاته.
# (ولو حصر) الإمام (عن القراءة جاز له الاستخلاف) عند الإمام (خلافا لهما)
~~والخلاف فيما إذا لم يقرأ ما تجوز به الصلاة، أما إذا قرأ فعليه أن يركع
~~ولا يجوز الاستخلاف إجماعا.
### | [باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها]
# لما فرغ من العوارض الجبرية المسماة بالسماوية شرع في بيان العوارض
~~الاختيارية المسماة بالكسبية وقدم السماوية لأصالتها (يفسدها الكلام ولو
~~سهوا) واقتصر المصنف على قوله سهوا مع أن الخطأ والنسيان داخلان في الحكم
~~لعدم التفرقة بينهما شرعا كما لم يفرق صاحب الهداية (أو في نوم)
# PageV01P117
# وهو قول كثير من المشايخ وهو المختار.
# وفي المنح واختار فخر الإسلام وغيره أنها لا تفسد، وقال الشافعي: لا تفسد
~~في الخطأ والنسيان إذا كان التكلم قليلا، (وكذا) أي تفسدها (الدعاء بما
~~يشبه كلام الناس وهو ما يمكن طلبه منهم) خلافا للشافعي ووجهه بين في صفة
~~الصلاة (والأنين) صوت المتوجع قيل: هو أن يقول آه بالمد وكسر الهاء
~~(والتأوه) أن يقول: أوه بفتح الهمزة وسكون الواو وكسر الهاء (والتأفيف) أن
~~يقول: أف بضم الهمزة وكسر الفاء المشددة بالتنوين وبدونه ولغاته أكثر من
~~العشرة كما ms0154 في الرضا.
# (ولو كانت بحرفين) أي يفسدها ولو كانت بحرفين (خلافا لأبي يوسف) وفي
~~المجتبى الصحيح أن خلافه إنما هو في المخفف، وفي المشدد تفسد عندهم انتهى.
# وفي الخلاصة أن الأصل عنده أن في الحرفين لا تفسد صلاته وفي أربعة أحرف
~~تفسد وفي ثلاثة أحرف اختلف المشايخ فيها والأصح أنها لا تفسد، هذا يخالف ما
~~في المجتبى تدبر.
# (والبكاء بصوت) ويحصل به حرف وفيه إشعار بأنه لو خرج الدمع بلا صوت لم
~~تفسد وهذه الأربعة تفسدها إن كانت (لوجع أو مصيبة) فصار كأنه يقول: أنا
~~مصاب فعزوني ولو صرح به تفسد الصلاة لكونه من كلام الناس، (لا) أي هذه
~~المذكورات لا تفسدها إن كانت (لذكر جنة أو نار) فصار كأنه يقول: اللهم أني
~~أسألك الجنة وأعوذ بك من النار ولو صرح به لا تفسد لكونه دعاء لا يمكن طلبه
~~من الناس.
# (و) يفسدها (التنحنح بلا عذر) هو أن يقول أح أح بالفتح والضم وإنما يفسد
~~لأنه حصل منه الحروف بلا عذر ولا غرض صحيح خلافا لأبي يوسف في الحرفين،
~~وإنما قيد بلا عذر لأنه بعذر كمن له سعال لا يبطل الصلاة بلا خلاف وإن
# PageV01P118
# حصل به حروف، ولو قال بلا عذر أو غرض صحيح لكان أولى لأنه إن كان لغرض
~~صحيح كتحسين صوته للقراءة أو للإعلام أنه في الصلاة أو ليهتدي إمامه عند
~~خطئه فالصحيح عدم الفساد كما في التبيين وغيره وقيل عدم الفساد مطلقا لأنه
~~ليس بكلام.
# (وتشميت عاطس) التسميت بالمهملة عند أبي العباس مأخوذ من السمت وهو
~~القصد، وبالمعجمة عند أبي عبيدة وهو أفصح لأنه أعلى في كلامهم وأكثر، وهو
~~أن يقول المصلي للعاطس: يرحمك الله، ولو قال لنفسه لا تفسد لأنه بمنزلة
~~يرحمني الله كما في الظهيرية، وأما إذا قال أحدهما: الحمد لله لا تفسد عند
~~الأكثر (وقصد الجواب بالحمدلة أو الهيللة أو السبحلة أو الاسترجاع أو
~~الحوقلة) صورته رجل أخبر المصلي بما يسره، أو قال: هل مع الله آلهة أخرى؟ ،
~~أو أخبر بما يتعجب منه، أو ms0155 أخبر بموت رجل، أو أخبر بما يسوءه فقال المصلي:
~~الحمد لله، أو قال: لا إله إلا الله، أو سبحان الله، أو إنا لله وإنا إليه
~~راجعون، أو لا حول ولا قوة إلا بالله مريدا به جوابه تفسد صلاته عند
~~الطرفين لأنه أخرجه جوابا له وهو صالح له لأنه يستعمل في موضعه عرفا (خلافا
~~لأبي يوسف) لأن هذه الألفاظ ثناء بأصله فلا يخرج بإرادة الجواب عن الثناء
~~كما لا يصير كلام الناس بالقصد ثناء لكن الصحيح قولهما.
# (ولو أراد) المصلي (بذلك) أي بأحد المذكورات (إعلامه أنه في الصلاة لا
~~تفسد اتفاقا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا نابت أحدكم نائبة في
~~الصلاة فليسبح» .
# (ولو فتح) المصلي (على غير إمامه فسدت) صلاة نفسه سواء كان ذلك الغير في
~~صلاة أو لا لأنه تعليم وتعلم فكان من كلام الناس إلا أن ينوي التلاوة دون
~~التعليم، وفيه إشارة إلى أن صلاة المفتوح عليه لم تفسد بالأخذ وإلى أنه لا
~~يشترط تكرار الفتح للفساد.
# وفي الأصل أنه يشترط والأول الصحيح كما في التبيين، (لا) أي لا تفسد (إن
~~فتح على إمامه مطلقا) سواء كان قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة أو لم يقرأ، أو
~~تحول إلى آية أخرى أو لم يتحول، (والأصح) وعليه الفتوى احتراز عن قول بعض
~~المشايخ أنه إذا قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة أو انتقل إلى آية أخرى ففتح
~~تفسد صلاة الفاتح وإن أخذ الإمام منه تفسد صلاة الإمام أيضا لأن هذا الفتح
~~لم يكن كلاما استحسانا لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته
~~معنى لكن ينبغي للمقتدي أن لا يعجل الفتح، وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل
~~يركع إذا قرأ مقدار ما يسقط به الفرض وإلا انتقل إلى آية أخرى.
# (و) يفسدها (السلام عمدا) وإن لم يقل عليكم وإنما قيد بالعمد لأن السلام
~~سهوا غير مفسد لكن ليس على إطلاقه بل للخروج عن الصلاة ساهيا قبل إتمامها
~~والمعنى أنه يظن أنه أكمل، لا السلام على إنسان سهوا إذ ms0156 قد صرحوا أنه إذا
~~سلم سهوا على إنسان فقال: السلام ثم علم فسكت تفسد صلاته، كما قاله الكمال
~~في مقدمته فهذا التحقيق يندفع
# PageV01P119
# ما قيل إن إطلاق صاحب الكافي وصاحب الكنز شامل للسهو والعمد فتلزم
~~المخالفة انتهى لأن شمول إطلاقهما للسهو يمكن بحمل السلام على إنسان هاهنا
~~فلا حكم بالمخالفة تدبر، (ورده) أي يفسدها رد السلام سواء كان ساهيا أو
~~عامدا لأنه ليس من الأذكار بل هو كلام ولو قيده بلسانه لكان أولى لأن رده
~~بيده أو برأسه أو بأصبعه لا يفسد صلاته وهو الصحيح على أنه ذكر في فصل
~~الكراهة عدم الفساد بالإشارة باليد.
# (و) تفسدها (قراءته من مصحف) عند الإمام قليلا أو كثيرا كما في الجامع،
~~وقيل إن قرأ آية وقيل: إن قرأ قدر الفاتحة لأن حمل المصحف ووضعه عند الركوع
~~ورفعه عند القيام وتقليب أوراقه عمل كثير، وأن التلقي من المصحف شبيه
~~بالتلقي من المعلم، فعلى التعليل الأول تجوز الصلاة بالقرآن من الموضوع على
~~شيء، وعلى الثاني لا تجوز، وعندهما تجوز صلاة من يحفظ القرآن إذا قرأ من
~~مصحف من غير حمل كذا في الشمني وغيره لكن إطلاق المصنف مشير إلى أن الحافظ
~~وغيره سواء، (خلافا لهما) أي لا تفسد قراءة المصلي من المصحف عندهما
~~والشافعي لأن القراءة عبادة والنظر في المصحف عبادة أخرى، والعبادة الواحدة
~~غير مفسدة فكيف إذا انضمت إلى أخرى، إلا أنه يكره لأنه تشبه بصنيع الكفار
~~كما في أكثر الكتب وفيه كلام لأن التشبيه مطلقا لا يكره لأنا نأكل كما
~~يأكلون بل إنما هو التشبيه فيما كان مذموما وفيما يقصد به التشبيه، فعلى
~~هذا لو لم يقصد لم يكره عندهما كما في البحر.
# (وأكله وشربه) يفسدانها مطلقا عامدا كان المصلي أو ناسيا فرضا كانت
~~الصلاة أو نفلا، وقيل: يجوز الشرب في النفل قيل ينبغي أن يكون النسيان عفوا
~~كما في الصوم، أجيب بأنها ليست كالصوم لأن حالتها مذكرة دون حالته ولو أكل
~~سمسمة من خارج فسدت صلاته وكذا لو وقعت في فمه مطر ms0157 فابتلعها.
# (وسجوده على نجس) أي يفسدها عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف فيما إذا أعاده
~~على طاهر) ، يعني يقول: إذا سجد على نجس يفسد السجدة لا الصلاة حتى لو
~~أعادها على موضع طاهر صحت السجدة أيضا لأن أداءها على النجاسة كالعدم كما
~~لو ترك سجدة فأداها بعد فراغه جازت صلاته، ولهما فساد الكل لفساد جزئه
~~بخلاف تركها فإن الجزء لم يفسد بل ترك.
# (والعمل الكثير) واختلف في حده قيل: هو ما يحتاج إلى اليدين، وقيل: ما
~~يشك الناظر أن عامله في الصلاة أو لا وهو اختيار العامة، وقيل ما يكون
~~ثلاثا متواليا حتى لو روح على نفسه بمروحة ثلاثا أو حك موضعا من جسده ثلاثا
~~تفسدان على الولاء وقيل: ما يكون مقصودا للفاعل بأن يفرد له مجلس على حدة
~~كما إذا مس زوجته بشهوة فإنه مفسد، وقيل: ما يستكثره المصلي قال السرخسي:
~~هذا أقرب إلى مذهب الإمام فإن دأبه في مثله التفويض إلى رأي المبتلى به.
# PageV01P120
# (وشروعه في غيرها) أي يفسدها شروع المصلي في صلاة غير ما صلى صورتها صلى
~~ركعة من الظهر مثلا ثم افتتح العصر أو التطوع فقد نقض الظهر لأنه صح شروعه
~~في غير ما هو فيه فيخرج عما هو فيه فيتم الثاني ولا تحسب منها الركعة التي
~~صلاها قبلها، (لا شروعه فيها ثانيا) أي لا يفسدها افتتاح الظهر بعدما صلى
~~من الظهر ركعة بل يبقى على ما كان عليه حتى يجزئ بتلك الركعة حتى إذا لم
~~يقعد في الرابعة التي ثالثة عنده فسدت صلاته لأنه نوى الشروع في عين ما هو
~~فيه إلا إذا كبر ينوي إمامة النساء أو الاقتداء بالإمام أو كان مقتديا ينوي
~~الانفراد فحينئذ يصير شارعا فيما كبر ويبطل ما مضى من صلاته للتغاير، ولو
~~قيد إذا لم يتلفظ بلسانه لكان أولى لأنه إن نوى بقلبه وتلفظ بلسانه فسدت
~~الأولى وصار مستأنفا للمنوي ثانيا مطلقا لأن الكلام مفسد.
# (ولا إن نظر إلى مكتوب وفهمه) يعني إذا كان قدام المصلي شيء مكتوب على
~~الجدار أو ms0158 كتاب منشور أو غير ذلك فنظر فيه وفهم معناه فالصحيح أنه لا يفسد
~~صلاته بالإجماع بخلاف ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان حيث يحنث بالفهم عند
~~محمد لأن المقصود هناك الفهم أما فساد الصلاة فبالعمل الكثير كما في
~~الهداية.
# (أو أكل ما بين أسنانه دون الحمصة) لعدم إمكان الاحتراز عنه فيتبع لريقه
~~ضرورة ولهذا لا يفسد الصوم وقيل: ما دون ملء الفم حتى لو ابتلع شيئا بين
~~أسنانه قدر الحمصة لا تفسد كما في المحيط وكذا لو ابتلع عينا من السكر قبل
~~الشروع ثم ابتلع حلاوته لم تفسد (وتفسد في قدرها) أي الحمصة لأنه بمنزلة ما
~~يؤكل من الخارج.
# (وإن مر مار في موضع سجوده إذا كان على الأرض أو حاذى الأعضاء الأعضاء
~~إذا كان على الدكان أثم المار ولا تفسد) ، يعني شرط في كون المار آثما أن
~~يمر في موضع سجوده إذا كان المصلي قائما على الأرض، أو أن يحاذي جميع
~~أعضائه أعضاء المصلي كلها عند البعض أو أكثرها عند الآخر إذا كان المصلي
~~قائما على مكان مرتفع دون قامة، حتى لو كان المكان بقدر قامة الرجل فلا
~~يأثم، وفي تفسير موضع السجود تفصيل، فاعلم أن الصلاة إن كانت في المسجد
~~الصغير هو أقل من ستين ذراعا، وقيل من أربعين فالمرور أمام المصلي حيث كان
~~يوجب الإثم لأن المسجد الصغير مكان واحد فأمام المصلي حيث كان في حكم موضع
~~سجوده، وإن كانت في المسجد الكبير أو في الصحراء فعند بعض المشايخ إن مر في
~~موضع السجود يأثم وإلا فلا، وعند البعض الموضع الذي يقع عليه النظر إذا كان
~~المصلي ناظرا في موضع سجوده في حكم موضع السجود فيأثم بالمرور في ذلك
~~الموضع كما في شرح الوقاية، وقيل
# PageV01P121
# في الصحراء: إنه يأثم في مقدار صفين أو ثلاثة، وقيل: ثلاثة أذرع، وقيل:
~~خمسة، وقيل: أربعين، وقيل: خمسين، (وينبغي) للمصلي (أن يغرز أمامه في
~~الصحراء سترة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليستتر أحدكم ولو بسهم» (طول
~~ذراع وغلظ أصبع) لأن ما دونه ms0159 لا يبدو للناظر من بعيد فلا يحصل المقصود
~~(ويقرب منها) أي ينبغي أن يكون المصلي قريبا من السترة (ويجعلها على أحد
~~حاجبيه) أي الأيسر والأيمن وهو أفضل لأن الأثر ورد به، (ولا يكفي الوضع) أي
~~لا يكفي وضع السترة على الأرض بدلا عن الغرز.
# (ولا) يكفي (الخط) بأن يرسم على الأرض هذا إذا كانت الأرض بحيث يغرز
~~فيها، وإن كانت صلبة اختلفوا فيه فقيل: توضع، وقيل: لا وأما الخط فقد
~~اختلفوا فيه حسب اختلافهم في الوضع إذا لم يكن معه ما يغرزه أو يضعه
~~فالمانع يقول: لا يحصل المقصود به إذ لا يظهر من بعيد والمجيز يقول: ورد
~~الأثر به وهو ما في أبي داود «إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن لم
~~يجد فلينصب عصا وإن لم يكن معه عصا فليخط خطا ولا يضره ما مر أمامه» واختار
~~المصنف خلاف هذا لكن الأولى اتباع الأثر مع أنه يظهر في الجملة إذ المقصود
~~جمع الخاطر بربط الخيال به كي لا ينشر قال أبو داود: قالوا: الخط بالطول
~~وقالوا بالعرض كما في الفتح.
# (ويدرأ) أي يدفع المصلي (المار) بين يديه (بالإشارة) بالرأس أو العين أو
~~اليد كما فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - بولد أم سلمة (أو التسبيح)
~~للحديث الذي ذكرناه آنفا (لا بهما) أي لا يجمع بينهما فإنه مكروه، وكذا لا
~~يدرأ بأخذ الثوب ولا بالضرب الوجيع (إن عدمت السترة، أو قصد) المار (المرور
~~بينه) أي بين المصلي (وبينها) أي بين السترة.
# (وجاز تركها) أي السترة إذا عدم الداعي إليها وذلك (عند أمن المرور) لأن
~~اتخاذ السترة للحجاب على المار ولا حاجة عند عدم المار لكن الأولى اتخاذها
~~لمقصود آخر وهو كف بصره عما وراءها وجمع خاطره بربط الخيال بها (وسترة
~~الإمام مجزئة) أي كافية (عن القوم) وإن كان مسبوقا كما هو ظاهر الأحاديث
~~الثابتة في الصحيحين من الاقتصار على سترته - عليه الصلاة والسلام - وهي
~~سترة للقوم.
# (ولو صلى على ثوب بطانته نجسة صح) ما صلى (إن لم يكن) الثوب ms0160 (مضربا) أي
~~مخيطا ما بين جانبيه بخيوط، أما لو كانت جوانبه مخيطة ولم يكن وسطه مخيطا
~~فلا لكونه في حكم ثوبين كما في شرح المجمع.
# (وكذا لو صلى على الطرف الطاهر من بساط طرف منه نجس) أي لو كان طرف منه
~~طاهرا وطرف آخر نجسا فصلى على الطرف الطاهر صحت صلاته لطهارة مكانها (سواء
~~تحرك أحدهما) أي أحد طرفيه (بحركة الآخر أم لا) .
# وفي الخلاصة لو صلى على خشب وفي جانبه الآخر نجاسة إن كان غلظ الخشب بحيث
~~يقبل القطع تجوز وإلا فلا.
# PageV01P122
### | [فصل ما يكره في الصلاة]
# فصل لما فرغ عن بيان ما يفسد الصلاة شرع في بيان ما يكره فيها لأن كلا
~~منهما من العوارض إلا أنه قدم المفسد لقوته (وكره عبثه) أي لعبه والضمير
~~راجع إلى المصلي بقرينة المحل (بثوبه أو بدله) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «أن الله تعالى كره لكم ثلاثا متواليا وذكر منها العبث في الصلاة» لأن
~~العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك فيها وكراهته تحريمية حتى لو كثر فسدت
~~صلاته لكونه عملا كثيرا، قيل: العبث الفعل الذي فيه غرض لكنه ليس بشرعي
~~والسفه ما لا غرض فيه أصلا وقيل: العبث عمل ليس فيه غرض صحيح ولا منازعة في
~~الاصطلاح (وقلب الحصى إلا مرة ليمكنه السجود) للنهي عنه أيضا والرخصة في
~~المرة قال - عليه الصلاة والسلام - «يا أبا ذر مرة أو ذر» ولأن فيه إصلاح
~~صلاته (وفرقعة الأصابع) هي أن يغمرها أو يمدها حتى تصوت وكذا يكره تشبيكها
~~هو أن يدخل أصابع إحدى يديه بين أصابع الأخرى في الصلاة (والتخصر) هو وضع
~~اليد على الخاصرة وهو الصحيح وبه قال الجمهور وقيل: هو التوكؤ على العصا
~~وقيل: هو أن لا يتم صلاته في ركوعها وسجودها أو حدودها وقيل: أن يختصر
~~السورة فيقرأ آخرها (والالتفات) بأن يلوي عنقه حتى لم يبق وجهه مستقبل
~~القبلة وأما النظر بمؤخرة عينيه يمنة ويسرة من غير أن يلوي عنقه فلا بأس به
~~كما في أكثر الكتب.
# وفي الخلاصة خلاف هذا وعبارته ms0161 ولو حول وجهه عن القبلة من غير عذر فسدت
~~وجعل فيها الالتفات المكروه أن يحول بعض وجهه عن القبلة انتهى، لكن الأشبه
~~ما في أكثر الكتب من أن الالتفات المكروه أعم من تحويل جميع الوجه أو بعضه
~~فلا تفسد بل تفسد بتحويل صدره (والإقعاء) وهو عند الطحاوي أن يقعد على
~~أليتيه وينصب فخذيه ويضم ركبتيه إلى صدره ويضع يديه على الأرض.
# وعند الكرخي أن ينصب قدميه ويقعد على عقبه واضعا يديه على الأرض قال
~~الزيلعي: والأول هو الأصح لكن كلاهما مكروهان كما قال بعض الفضلاء.
# (وافتراش ذراعيه) بلا عذر ومعه لا يكره لقول أبي ذر «نهاني خليلي عن ثلاث
~~أن أنقر نقر الديك وأن أقعى إقعاء الكلب، وأن أفترش افتراش الثعلب» وهو بسط
~~ذراعيه على الأرض.
# (ورد السلام بيده) .
# وفي المجمع خلافه لأنه قال: أو رد السلام بلسانه أو يده فسدت لكن الأصح
~~ما قاله المصنف، وفي الرأس روايتان في رواية يكره وفي رواية لا وهو قول
~~الشافعي، (والتربع بلا عذر) لترك السنة في الصلاة، لا لما قيل من أنه يجوز
~~لتربعه - عليه الصلاة والسلام - خارج الصلاة مع أصحابه
# PageV01P123
# في بعض أحواله، وقيد بلا عذر لأنه بعذر لا يكره (وكف ثوبه) وهو رفعه من
~~بين يديه أو من خلفه إذا أراد أن يسجد لأن فيه ترك السنة سواء كان يقصد
~~رفعه عن التراب أو لا، وقيل لا بأس بصونه عن التراب (وسدله) وهو أن يجعل
~~ثوبه على رأسه أو كتفيه ويرسل جوانبه ومنه أن يجعل القباء على كتفيه ولم
~~يدخل يديه في كميه حتى إذا أدخل يديه في كميه لا يكره.
# وفي الخلاصة إذا لم يدخل اليد في كم الفرجي المختار أنه لا يكره، وقيل:
~~ما ذكر أولا في الطيلسان لأنه فعل أهل الكتاب (والتثاؤب) وهو حالة تعرض على
~~الإنسان عند الكسل (والتمطي) أي التمدد وهو مد يديه وإبداء صدره لأنه من
~~سوء الأدب (وتغميض عينيه) للنهي عنه إلا إذا قصد قطع النظر عن الأغيار
~~والتوجه إلى جناب الملك الستار، ms0162 قال صاحب الفرائد ليت شعري لم نهي عنه وله
~~في جمع الخاطر في الصلاة مدخل عظيم تدل عليه التجربة ونحن مأمورون بجمع
~~الخاطر فرحم الله امرأ بين سر وجه النهي عنه انتهى وسره أن من السنة أن
~~يرمي بصره إلى موضع السجود وفي التغميض ترك هذه السنة لأن كل عضو وطرف ذو
~~حظ من هذه العبادة وكذا العين تفكر وفي التغميض ترك هذه السنة لأنه مخل
~~للأدب، تدبر.
# (والصلاة) حال كونه (معقوص الشعر) وهو أن يجمعه على الرأس ثم يشده بشيء
~~حتى لا ينحل وهذا في الصلاة للنهي عنه.
# وقال العلماء: وحكمة النهي عنه أن الشعر يسجد معه (وحاسر الرأس) أي كاشفا
~~إياه وهذا إذا كان للتكاسل وقلة رعايتها لا الإهانة بها لأنها كفر (لا
~~تذللا) أي لا يكره إذا كان للتذلل.
# (وفي ثياب البذلة) عطف على حاسر لأن في الحال معنى الظرفية وهي ما يلبس
~~في البيت ولا يذهب به إلى الأكابر لأنها لا تخلو عن النجاسة القليلة وعن
~~الأوساخ الكريهة، (ومسح جبهته فيها) أي الصلاة من التراب لأنه اشتغال بعمل
~~غير لائق للصلاة وإزالة لأثر السجدة المشعرة بقرب الله تعالى وذكر في
~~الخلاصة عدم الكراهة لكن الصحيح ما في المتن، (ونظره إلى السماء) لأنه تشبه
~~بالمجسمة وعبدة الكواكب والتفات إلى غير موضع نظر المصلي (وعد الآي) جمع
~~آية.
# (و) عد (التسبيح بيده) عند الإمام لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة (خلافا
~~لهما) فإنهما قالا لا بأس به لأن المصلي يضطر إلى ذلك لمراعاة سنة القراءة
~~والعمل بما جاءت به السنة في صلاة التسبيح قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل
~~الشروع فيستغنى عن العد بعده، وأما في صلاة التسبيح فلا ضرورة أيضا إلى
~~العد باليد لأنه يحصل بغمز رءوس الأصابع وأفاد إطلاقه الشمول للفرائض
~~والنوافل جميعا باتفاق أصحابنا في ظاهر الرواية كما في المنح قيل: الخلاف
~~في المكتوبة وقيل: في التطوع
# PageV01P124
# وقال أبو جعفر عن أصحابنا: إنه يكره فيهما وقيد باليد لأن العد بالقلب لا
~~يكره اتفاقا والعد باللسان ms0163 يفسد اتفاقا.
# (وقيام الإمام في طاق المسجد) أي محرابه ممتازا عن القوم لما فيه من
~~التشبه بأهل الكتاب كما في أكثر الكتب، ولا يخفى أن امتياز الإمام مقرر
~~مطلوب في الشرع في حق المكان حتى كان التقدم واجبا عليه وغاية ما هناك كونه
~~في خصوص مكان ولا أثر لذلك فإنه بني في المساجد المحاريب من لدن رسول الله
~~- عليه الصلاة والسلام - ولو لم تبن كانت السنة أن يتقدم في محاذاة ذلك
~~المكان لأنه يحاذي وسط الصف وهو المطلوب إذ قيامه في غير محاذاته مكروه،
~~وغايته اتفاق الملتين في بعض الأحكام ولا بدع فيه على أن أهل الكتاب إنما
~~يخصون الإمام بالمكان المرتفع على ما قيل فلا تشبه كما في فتح القدير وذهب
~~أبو جعفر إلى أن فيه اشتباه الحال على من على يمينه ويساره، والتقدم شرع
~~للتيسير على القوم ليظهر حاله لهم فإذا أفضى إلى خلاف موضوعه كره فعلى هذا
~~لا يكره عند عدم الاشتباه، لكن مقتضى ظاهر الرواية كراهة قيامه مطلقا سواء
~~اشتبه حاله أم لا، فاللائق لنا أن نجتنب عنها وعند الأئمة الثلاثة لا يكره
~~قيامه (وانفراده على الدكان) وهو المكان المرتفع والقوم على الأرض ثم قدر
~~الارتفاع قامة الرجل ولا بأس بما دونها لكن إطلاقه شامل لما دونها وهو ظاهر
~~الرواية لإطلاق النهي، وقيل: مقدار ذراع وعليه الاعتماد.
# وفي الغاية هو الصحيح.
# وفي فتح القدير هو المختار (أو الأرض) أي انفراده على الأرض والقوم على
~~الدكان لأنه ازدراء بالإمام وإن كان مع الإمام بعض القوم لا يكره فيهما في
~~الصحيح.
# (والقيام خلف صف فيه) أي في ذلك الصف (فرجة) فإن لم يكن فيه فرجة لم يكره
~~كما في التحفة هذا إذا كان هو في الصف الآخر وإن كان منفردا يكره وإن لم
~~يجد فرجة أمامه فحينئذ ينبغي أن يجذب أحدا من الصف أولا ثم يكبر كما في
~~الاصطلاح والأصح أن ينتظر إلى الركوع فإن جاء رجل وإلا جذب رجلا لكن الأولى
~~في زماننا القيام وحده لغلبة الجهل ms0164 فإنه إذا جذب أحدا ربما أفسد صلاته.
# وقال الزاهدي: دخل فرجة الصف أحد فتجانب المصلي توسعة له فسدت صلاته لأنه
~~امتثال لغير الله تعالى في الصلاة.
# (ولبس ثوب فيه تصاوير) وهو في نفسه مكروه لأنه يشبه حامل الصنم فكيف في
~~الصلاة.
# (وأن تكون فوق رأسه) أي في السقف (أو بين يديه) بأن تكون معلقة أو موضوعة
~~في حائط القبلة (أو بحذائه) أي على أحد جانبيه (صورة) واختلف فيما إذا كان
~~خلفه والأظهر الكراهة لأن تنزيه مكان الصلاة عما يمنع دخول الملائكة مستحب
~~فعلى هذا ينبغي أن يكون البساط المصور في البيت مكروها وإن كان تحت القدم
~~كما في التسهيل أقول: فيه كلام إنه لا كراهة في ترك المستحب والوجه أن يقال
~~لما فيه
# PageV01P125
# من التعظيم لها والتشبه بعبادتها فلهذا قالوا: وأشدها كراهة أن تكون أمام
~~المصلي ثم فوق رأسه ثم عن يمينه ثم عن يساره ثم خلفه، فلا يكره إن كانت تحت
~~قدميه لعدم التعظيم، تأمل (إلا أن تكون صغيرة) جدا بحيث (لا تبدو للناظر)
~~إليها إلا بعد تدقيق، (أو لغير ذي روح) مثل الأشجار والأزهار (أو مقطوعة
~~الرأس) أي ممحوة فإنها إذا كانت كذلك لا تعبد فلا تكره، ولو قطع يداها أو
~~رجلاها لا ترفع الكراهة وكذا لو أزيل الحاجبان والعينان، واعلم أن الصلاة
~~التي أديت مع الكراهة التحريمية تعاد على وجه غير مكروه.
# وفي المضمرات إذا دخل فيه نقصان أو كراهة فالأولى الإعادة، وقال الوبري
~~إذا لم يتم ركوعه وسجوده يؤمر بالإعادة في الوقت لا بعده.
# وقال أبو يوسف الترجماني: إن الإعادة أولى في الحالين، وقال بعض الفضلاء:
~~إن الكراهة إذا كانت في ركن فالإعادة مستحبة وفي جميع الأركان واجبة وهذا
~~حسن جدا.
# (لا) أي لا يكره (قتل الحية والعقرب) في الصلاة سواء كانت جنية وهي بيضاء
~~لها ضفيرتان تمشي مستوية أو غير جنية وهي سوداء تمشي ملتوية لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «اقتلوا الأسودين أي العقرب والحية» ولا يخفى أنه يدل على
~~إباحة قتل الجنية وغيرها وقيل: لا ms0165 يحل قتل الجنية كما في غيرها إلا إذا
~~قيل: خلي طريق المسلمين فإن أبت فحينئذ تقتل، والطحاوي يقول: إنه فاسد من
~~حيث «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - عاهد الجن بأن لا يظهروا لأمته في
~~صورة الجن ولا يدخلوا بيوتهم» فإذا نقضوا العهد يباح قتلها، وذكر صدر
~~الإسلام الصحيح أن يحتاط في قتلها حتى لا يقتل جنيا فإنهم يؤذونه إيذاء
~~كثيرا، وإن واحدا من إخواني أكبر سنا مني قتل حية كبيرة بسيف في دار لنا
~~فضربه الجن حتى جعلوه بحيث لا يتحرك رجلاه قريبا من الشهر، ثم عالجناه
~~بإرضاء الجن حتى تركوه فزال ما به وهذا مما عاينته كما في النهاية هذا إذا
~~خشي أن تؤذيه وإلا فيكره قتلها.
# (وقيام الإمام في المسجد ساجدا في طاقه) فإنه لا يكره لأن العبرة للقدم.
# (والصلاة) متوجها (إلى ظهر قاعد يتحدث) هذا رد لمن قال: كره ذلك لما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن أن يصلي وعنده قوم يتحدثون»
~~وتأويل ذلك عندنا إذا رفعوا أصواتهم على وجه يخاف وقوع الغلط في الصلاة
~~وإلا فالأصحاب - رضي الله تعالى عنهم - كان بعضهم يصلون وبعضهم يقرءون
~~القرآن وبعضهم يتعلمون القرآن والفقه ولم يمنع عن ذلك رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - كما في البيانية وقيد بالظهر لأن الصلاة بالوجه مكروه.
# (وإلى مصحف أو سيف معلق) أي لا يكره أن يصلي وأمامه مصحف أو سيف سواء
~~كانا معلقين أو بين يديه لأنهما لا يعبدان، والكراهة باعتبارها هذا رد لمن
~~قال: كره ذلك، وعلل بأن السيف آية الحرب وفيه
# PageV01P126
# بأس شديد فلا يليق تقديمه في مقام الابتهال وفي استقبال المصحف معلقا
~~تشبه بأهل الكتاب، والجواب أن استقبالهم إياه للقراءة منه لا لأنه من أفعال
~~تلك العبادة وهو مكروه عندنا بل مفسد، والتقييد بالمعلق لبيان محل الخلاف
~~لا لما توهم البعض فإنه قال: وذكر التعليق باعتبار العادة، تدبر (أو إلى
~~شمع أو سراج) إذ لا يعبدان لأن المجوس يعبدون الجمر لا اللهب وقيل: يكره.
# (وعلى بساط ذي تصاوير إن ms0166 لم يسجد عليها) إذ الأداء عليه إهانة ولا يكره
~~كما في التسهيل لكن بين هذا وبين قوله ينبغي أن يكون البساط المصورة في
~~البيت مكروها وإن كانت تحت القدم تناقض فليتأمل.
# (وكره البول والتخلي) أي التغوط (والوطء فوق مسجد) لأن سطح المسجد له حكم
~~المسجد حتى يصح الاقتداء لمن تحته والمراد كراهة التحريم وإنما ذكر هذه مع
~~أنها تتعلق بالمسجد استطرادا.
# (وغلق بابه) أي باب المسجد لأنه شبه المنع عن الصلاة وهو حرام والغلق
~~بالسكون اسم من الإغلاق كما في الصحاح وبضمتين بمعنى المغلق وأما بفتحتين
~~بمعنى ما يغلق به الباب ويفتح بالمفاتيح فمجاز كما في القهستاني (والأصح
~~جوازه عند الخوف على متاعه) .
# وفي العيني ولا يكره وعليه الفتوى لكثرة اللصوص في هذا الزمان والحكم قد
~~يختلف باختلاف الزمان وقيل إذا تقارب الوقتان كالمغرب والعشاء لا يغلق وإذا
~~تباعد كالعشاء والفجر يغلق.
# (ويجوز نقشه بالجص وماء الذهب) وغير ذلك إلا أنه لا ينبغي أن يتكلف
~~لدقائق النقش في المحراب والجدار الذي قدام المصلي.
# وفي الفتح دقائق النقوش ونحوها مكروه خصوصا في المحراب وفيه إشارة إلى
~~أنه لا يثاب ويكفيه أن ينجو رأسا برأس كما قال السرخسي وقيل يكره لقوله -
~~عليه السلام - «من أشراط الساعة تزيين المساجد» وقيل: يثاب لما فيه من
~~تكثير الجماعة، إلا أنه لو لم يكن من طيب ماله يلوث بيته تعالى هذا إذا فعل
~~من مال نفسه وأما إذا فعله من مال الوقف يضمن إلا أن يشترط الواقف هذا في
~~زمانهم وأما في زماننا لو صرف ما يفضل من العمارة إلى النقش يجوز لأن
~~الظلمة يأخذون ذلك كما في النهاية وليس بمستحسن كتابة القرآن على المحاريب
~~والجدران لما يخاف من سقوط الكتابة وأن توطأ.
# (و) يجوز (البول ونحوه فوق بيت فيه مسجد) وهو مكان في البيت أعد للصلاة
~~فإنه لم يأخذ حكم المسجد ولهذا لا يصح الاعتكاف فيه إلا للنساء، ولا يخفى
~~أن الفوق هاهنا اتفاقي فلا يكره في العرصة والفناء والبناء له.
# وفي المحيط والصحيح أن ms0167 مصلى الجنائز ليس بمسجد لأنه ما أعد للصلاة حقيقة
~~واختلفوا أيضا في مصلى العيد والصحيح أنه مسجد في حق جواز الاقتداء وإن
~~انفصل الصفوف لأنه أعد للصلاة حقيقة.
# PageV01P127
### | [باب الوتر والنوافل]
# لما فرغ من بيان الفرائض وما يتعلق بها شرع فيما يليها في الرتبة وهو
~~الوتر ثم فيما يليه وهو النفل والوتر بالكسر الفرد وبالفتح العدد ويقال
~~الكسر لغة الحجاز والفتح لغة غيرهم والنافلة عطية التطوع من حيث لا يجب
~~ومنه نافلة الصلاة (الوتر واجب) عند الإمام وهو آخر أقواله لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أن الله زادكم صلاة ألا وهي الوتر فأدوها بين العشاء
~~الأخيرة وطلوع الفجر» والزيادة لا تكون إلا من جنس المزيد عليه والأمر
~~بالأداء دليل الوجوب إلا أنه خبر واحد فلم يفد الفرضية على ما وجب العمل
~~فلهذا وجب قضاؤه وإنما لا يكفر جاحده أي لا ينسب إلى الكفر لأنه أدون درجة
~~من الفريضة كما في بعض المعتبرات.
# وفي المحيط وهو الصحيح.
# وفي الخانية هو والأصح.
# وفي النهاية ليس في الوتر رواية منصوص عليها في الظاهر وذكر فيه ثلاث
~~روايات أي في غير الظاهر فرض وبه أخذ زفر.
# وفي التحفة ثم رجع، وواجب، وسنة ووفق المشايخ بينها بما هو فرض عملا
~~وواجب اعتقادا وسنة ثبوتا (وقالا سنة) وهو قول الشافعي لقوله تعالى {حافظوا
~~على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] والوسطى هو الفرض المتخلل بين
~~العددين المتساويين ولو كان الوتر فرضا لكانت الفرائض ستا والست لا وسطى
~~لها ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم وهي لكم
~~سنة الوتر والضحى والأضحى» كما في التسهيل لكن الآية تدل على عدم الفرض
~~القطعي لا على عدم الواجب فلا يتم التقريب بها (وهو ثلاث ركعات بسلام واحد)
~~لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يوتر بثلاث لا يسلم إلا في
~~آخرهن» رواه أبي بن كعب وجماعة من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وعند
~~الشافعي وأحمد أدناها ركعة واحدة وأكثرها إحدى عشر أو ثلاث عشرة على ما
~~ذكره الزيلعي وأدنى ms0168 الكمال عند الشافعي بتسليمتين واحدة بعد الأوليين
~~وثانية بعد الثالثة.
# (يقرأ) المصلي (في كل ركعة منه) أي من الوتر (الفاتحة وسورة) بلا تعيين.
# وفي الكرماني «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يقرأ في الأولى {سبح اسم
~~ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون:
~~1] ، وفي الثالثة {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] » .
# وفي التجنيس لو ترك القراءة في الركعة الثالثة منه لم يجز في قولهم
~~جميعا.
# (ويقنت في ثالثته دائما) في كل السنة هذا احتراز عن قول الشافعي ومالك
~~فإنهما قالا: ولا يقنت في الوتر إلا في النصف الأخير من رمضان (قبل الركوع)
~~.
# وقال الشافعي بعده لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت في آخر
~~الوتر» وهو بعد الركوع ولنا ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت في
~~آخر الوتر قبل الركوع» وما زاد على نصف شيء أخره (بعدما كبر ورفع يديه)
~~يعني إذا فرغ من القراءة في الركعة الثانية يكبر رافعا يديه ثم يقرأ دعاء
~~القنوت والقنوت عندنا اللهم إنا نستعينك ونستغفرك ونستهديك
# PageV01P128
# ونؤمن بك ونتوب إليك ونتوكل عليك ونثني عليك الخير كله نشكرك ولا نكفرك
~~ونخلع ونترك من يفجرك اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد
~~نرجو رحمتك ونخشى عذابك إن عذابك بالكفار ملحق والمعنى يا الله نطلب منك
~~العون على الطاعة ونطلب منك المغفرة لذنوبنا ونطلب منك الهداية، ونؤمن بك
~~أي بجميع تفاصيله، ونتوكل عليك حق التوكل، ونثني من الثناء وهو المدح
~~وانتصاب الخير على المصدر فيكون تأكيدا للثناء لأن الثناء قد يستعمل في
~~الشر كقولهم: أثنى علي شرا ولا نكفرك أي لا نكفرك نعمتك، ونخلع أي نطرح
~~ونترك ويتوجه الفعلان إلى الموصول من يفجرك أي يخالفك، ونسعى من السعي وهو
~~الإسراع في المشي وهو التوجه التام ونحفد، بالكسر أي نعمل لك بطاعتك، وملحق
~~بالكسر أي لاحق وقيل المراد: ملحق بالكفار قال المطرزي وهو الصحيح لكن
~~الأول أولى، ومن لا يقدر على هذا يقول: اللهم اغفر لي ثلاثا وهو اختيار
~~الإمام أبي الليث أو يقول: ms0169 اللهم {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنة وقنا عذاب النار} [البقرة: 201] كما في معراج الدراية.
# وقال أبو يوسف يقرأ معه: اللهم اهدنا فيمن هديت وعافنا فيمن عافيت وتولنا
~~فيمن توليت وبارك لنا فيما أعطيت وقنا يا ربنا شر ما قضيت فإنك تقضي ولا
~~يقضى عليك فإنه لا يذل من واليت ولا يعز من عاديت تباركت ربنا وتعاليت فلك
~~الحمد على ما قضيت ونستغفرك اللهم ونتوب إليك {وقل رب اغفر وارحم وأنت خير
~~الراحمين} [المؤمنون: 118] .
# (ولا يقنت في صلاة غيرها) أي غير صلاة الوتر عندنا قال الإمام: القنوت في
~~الفجر بدعة خلافا للشافعي فإن القنوت في صلاة الفجر في الركعة الثانية بعد
~~الركوع مسنون عنده في جميع السنة لرواية أنس - رضي الله عنه - «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يقنت في صلاة الفجر إلى أن فارق الدنيا» ولنا حديث
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - «أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت شهرا ثم
~~تركه» والترك دليل النسخ.
# (ويتبع المؤتم) الحنفي في القنوت إماما شافعيا (قانت الوتر ولو بعد
~~الركوع) وكذا يتبع الساجد قبل السلام وفيه إشعار بأنه لا يتابعه في السلام
~~إذا سلم على الركعتين بل يتم صلاته كما في القنية (ولا يتبع) المؤتم الحنفي
~~شافعيا (قانت الفجر) عند الطرفين لأنه منسوخ ولا اتباع في المنسوخ بل
~~الأولى أن لا يقتدي به فيها كما في القهستاني (خلافا لأبي يوسف) فإنه يقول
~~يتابعه لأن الأصل المتابعة والقنوت مجتهد فيه فلا يترك الأصل بالشك فصار
~~كتكبيرات العيدين وفي هذه المسألة دلالة على جواز اقتداء الحنفي بالشافعي
~~إذا كان الإمام يحتاط في موضع الخلاف كما بين في فصل الجماعة (بل يقف) متصل
~~بقوله ولا يتبع (ساكتا في) القول (الأظهر) لأن فعل الإمام كان مشتملا على
~~مشروع وهو القيام وعلى غير
# PageV01P129
# مشروع وهو القنوت في الفجر فما كان مشروعا يتابعه فيه وما كان غير مشروع
~~لا وقيد الأظهر احتراز عن قول من قال: يقعد تحقيقا للمخالفة.
# (والسنة قبل) فرض (الفجر) لما بين أحكام الوتر شرع في ms0170 النوافل والنفل أعم
~~من السنة مؤكدة وغير مؤكدة وابتدأ بسنة الفجر لأنها أقوى السنن حتى روى
~~الحسن عن الإمام لو صلاها قاعدا من غير عذر لا تجوز.
# وفي لفظ مسلم «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» قالوا العالم إذا صار
~~مرجعا للفتوى يجوز له ترك سائر السنن لحاجة الناس إلا سنة الفجر وتقضى إذا
~~فاتت معه بخلاف سائر السنن وفي البحر من أنكر سنة الفجر يخشى عليه الكفر.
# وفي المبسوط ابتدأ بسنة الظهر لأنها أول صلاة في الوجود لأن السنة تبع
~~للفرض.
# (وبعد) فرض (الظهر و) بعد فرض (المغرب) فالأفضل ما للظهر ثم المغرب وذهب
~~الحلواني إلى العكس فإنه - عليه الصلاة والسلام - لم يدع سنة المغرب في سفر
~~ولا حضر (و) بعد فرض (العشاء) تأخيرها يدل على انحطاطها عنهما (ركعتان) خبر
~~السنة.
# (و) السنة (قبل) فرض (الظهر) وفيه إشارة إلى أنها دون العشاء كما قال
~~الحلواني وقيل: آكد من غيرها بعد سنة الفجر وقيل هو الأصح لأن فيها وعيدا
~~معروفا وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ترك أربعا قبل الظهر لم تنله
~~شفاعتي» ولذا قيل أن الاشتغال بها أفضل من التعلم.
# وفي التجنيس وغيره رجل ترك سنن الصلوات الخمس إن لم ير السنن حقا فقد كفر
~~لأنه استخفاف وإن رأى حقا فالصحيح أنه يأثم لأنه جاء الوعيد بالترك.
# (و) قبل (الجمعة) أربع بلا خلاف (وبعدها أربع) بتسليمة فلو صلى بتسليمتين
~~لم يعد من السنة لأنه - عليه الصلاة والسلام - سئل عن هذه الأربع بتسليمة
~~أم بتسليمتين فقال: بتسليمة واحدة من غير فصل بين الظهر والجمعة وفيه خلاف
~~الشافعي.
# وفي الشمني أن كل صلاة بعدها سنة يكره له القعود بعدها بل يشتغل بالسنة
~~لكن يشكل بما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان إذا سلم يمكث مقدار ما
~~يقول اللهم أنت السلام ومنك السلام وإليك يعود السلام تباركت وتعاليت يا ذا
~~الجلال والإكرام» وبما نقل عن الحلواني أنه قال: لا بأس بأن يقرأ بين
~~الفريضة والسنة أوراده إلا أن يقال أن ما ms0171 في الشمني محمول على القعود الذي
~~لا قراءة فيه ولا ذكر تدبر.
# وفي القنية: الكلام بعد الفرض لا يسقط السنة ولكن ينقص ثوابه وكل عمل
~~ينافي التحريمة أيضا وهو الأصح.
# وفي الخلاصة لو صلى ركعتي الفجر أو الأربع قبل الظهر واشتغل بالبيع
~~والشراء أو الأكل يعيد السنة أما بأكل لقمة أو شربة فلا.
# (وعند أبي يوسف بعد الجمعة ست) يصلي أربعا وبعده ركعتين بتسليمتين وبه
~~أخذ الطحاوي وأكثر المشايخ منا وبه يعمل اليوم.
# وفي الاختيار بتسليمة وروي عن بعض المشايخ الأفضل أن يصلي مرة أربعا ومرة
~~ستا جمعا بينهما.
# (وندب)
# PageV01P130
# أي حبب (الأربع قبل العصر أو ركعتان) لاختلاف الآثار والأخبار لكن أفضلية
~~الأربع أظهر.
# (والست بعد المغرب) تسمى صلاة الأوابين قال - عليه الصلاة والسلام - «من
~~صلى بعد المغرب ست ركعات لم يتكلم بينهن بشيء عدلن له بعبادة ثنتي عشرة
~~سنة» هذا يدل على أن ركعتي المغرب محسوبة من الست لكن في الأشباه خلافه
~~تتبع.
# (والأربع قبل العشاء وبعدها) أي بعد صلاة العشاء وهو أفضل وقيل أربعا
~~عنده وركعتين عندهما كما في النهاية.
# وفي المضمرات الأحسن أن يصلي ستا أو أربعا ثم ركعتين، والأصل في هذا قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من ثابر أي داوم على ثنتي عشرة ركعة في اليوم
~~والليلة بنى الله له بيتا في الجنة» ركعتين قبل الفجر وأربعا قبل الظهر
~~وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء وهذه مؤكدات لا ينبغي
~~تركها ولم يذكر في هذا الحديث الأربع قبل العصر وقبل العشاء وبعدها لهذا
~~أطلق عليها اسم الندب لاختلاف الآثار فيها.
# (وكره الزيادة على أربع) ركعات (بتسليمة في نفل النهار لا) أي لا تكره
~~(في نفل الليل إلى ثمان) ركعات عند الإمام لأن السنة وردت في صلاة النهار
~~إلى أربع وصلاة الليل إلى ثمان لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - فعل في
~~تهجده.
# وفي المبسوط والأصح أن الزيادة لا تكره لما فيها من وصل العبادة وهو
~~أفضل.
# وفي البدائع وهذا يشكل بالزيادة على الأربع في النهار فإنها مكروهة ms0172
~~بالإجماع ثم قال: والصحيح الكراهة لأنها لم ترو عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وعليه عامة المشايخ (خلافا لهما) ظاهر العبارة يقتضي أن تكون
~~الثمان في الليل مكروهة عندهما كما في النهار كما في الهداية والتبيين وليس
~~كذلك، وذلك لأن النافلة في الليل بتسليمة إلى ثمان جائزة بغير كراهة اتفاقا
~~في عامة الروايات في الكتب كما في النهاية وغيرها بل المراد أنهما قالا: لا
~~يزيد بالليل على ركعتين من حيث الأفضلية نعم يمكن أن يوجه ما في الهداية
~~والتبيين بهذا لكن لا يمكن ما في هذا الكتاب لأنه يمنع سياقه وهو قوله
~~وقالا في الليل: المثنى أفضل تتبع (ولا تزاد على الثمان) في الليل (والأفضل
~~فيهما) أي في الليل والنهار (رباع) عند الإمام لما رويت عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - أنه «- عليه الصلاة والسلام - كان يصلي بعد العشاء أربعا وكان
~~يواظب على الأربع في الضحى» (وقالا في) نفل (الليل المثنى أفضل) لقوله -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - «صلاة الليل مثنى مثنى» وعند الشافعي الركعتان
~~أفضل فيهما لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم -: «صلاة الليل والنهار مثنى
~~مثنى» لكن ما رواه محمول على معنى قوله مثنى شفع لا وتر ولفظ النهار في
~~الحديث غريب فلا يعمل به كما في أكثر الكتب.
# (وطول القيام أفضل من كثرة الركعات) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أفضل
~~الصلاة طول القنوت» كما في أكثر الكتب، ولا يخفى
# PageV01P131
# أنه يجوز أن يكون أفضلية الطول بالنسبة إلى القصر فلا يفيد ما ادعاه.
# وفي المجتبى أن كثرة الركوع والسجود أفضل لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«عليك بكثرة السجود» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أقرب ما يكون العبد من
~~ربه وهو ساجد» ولأن السجود غاية التواضع والعبودية.
# وفي البحر أن كثرة الركعات أفضل من طول القيام وذكر وجهه ولكل وجهة.
# (والقراءة فرض في ركعتي الفرض) حتى لو لم يقرأ في الكل أو قرأ في ركعة
~~واحدة فسدت صلاته ولم يقيد الركعتين بالأوليين لأن تعيينهما للقراءة ليس
~~بفرض بل هو واجب على المشهور في المذهب ms0173 حتى لو تركها فيهما وقرأ في
~~الأخريين جازت عليه سجود السهو إن سها ويأثم إن عمد.
# وقال يعقوب باشا: ولا يخفى أنه لا حاجة إلى ذكرها ههنا لأنه قد ذكر من
~~قبل على أن الباب باب النوافل فلا وجه لذكر الفرض لكن يمكن أن يقال: إن
~~ذكره توطئة لقوله وكل النفل والوتر تدبر وعند الشافعي تفرض القراءة في جميع
~~الركعات (وكل النفل والوتر) أي القراءة تفرض في جميع ركعات النفل والوتر
~~أما النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى الثالثة كتحريمة
~~مبتدأة ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في المشهور عن أصحابنا
~~ولهذا قالوا: يستفتح في ثلاثة وأما الوتر فللاحتياط كما في الهداية وزاد في
~~الفتح ويصلي في كل قعدة قياسه أن يتعوذ في كل شفع انتهى لكن فيه كلام لأنه
~~لا يشمل السنة الرباعية المؤكدة كسنة الظهر فإن القراءة فرض في جميع
~~ركعاتها مع أن القيام إلى الثالثة ليس بتحريمة مبتدأة بل هي صلاة واحدة
~~ولهذا لا يستفتح في الشفع الثاني ولا يصلي في القعدة الأولى وإن أريد
~~بالنفل ما ليس بسنة مؤكدة لم يتم أيضا لخلوه عن إفادة حكم القراءة في السنة
~~المؤكدة كما في شرح التنوير.
# (ويلزم إتمام نفل شرع فيه قصدا) حتى لو نقضه يجب قضاؤه.
# (ولو) شرع (عند الطلوع والغروب) والاستواء كما ذكر في أكثر المتون وهو
~~ظاهر الرواية عن الإمام.
# وعند الشافعي وفي غير ظاهر الرواية لا يلزم بالشروع فلا يقضي لأنه متبرع
~~فيه ولا لزوم على المتبرع لكن يستحب عنده الإتمام إذا كان في وقت غير
~~مكروه، ولنا أن المؤدى وقع قربة فلزمه الإتمام صونا عن البطلان لقوله تعالى
~~{ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] (لا إن شرع ظانا أنه) أي الشروع (واجب
~~عليه) كما إذا شرع في الظهر مثلا يظن أنه لم يصل فتذكر أنه صلاها فإنه لا
~~يلزمه الإتمام ولا القضاء عند الفساد هذه المسألة وإن فهمت مما سبق وهو
~~قوله ويلزم نفل شرع فيه قصدا فهاهنا صرح بها ms0174 كما في شرح الوقاية لكن قوله
~~قصدا يحتمل أن يكون احترازا عن الشروع سهوا كما إذا قام إلى الخامسة في
~~الفرض الرباعي فعلى هذا الاحتمال لا يلزم التكرار والتوجيه بالتصريح تأمل.
# (ولو نوى أربعا) أي إذا شرع في أربع
# PageV01P132
# ركعات من النفل (وأفسد) في الشفع الثاني (بعد القعود الأول أو قبله) أي
~~أفسدها في الشفع الأول قبل القعود (قضى ركعتين) فقط عند الطرفين.
# (وقال أبو يوسف: يقضي أربعا لو أفسد قبله) أي قبل القعود لأن الشروع ملزم
~~كالنذر وعنه روايتان فيما إذا نوى ستا أو ثمانيا ثم أفسدها في رواية يقضي
~~أربعا.
# وفي رواية يقضي جميع ما نوى.
# وفي الشمني نقلا عن المنتقى قول أبي يوسف فيما أفسدها بما لا يوجب الخروج
~~من التحريمة كترك القراءة وأما إذا أفسدها بالكلام ونحوه فلا يلزم عنده إلا
~~ركعتان ولهما أنه لم يوجد الشروع في الشفع الثاني لا حقيقة ولا حكما لأن كل
~~شفع من النفل صلاة على حدة ولا تعلق لأحد الشفعين بالآخر بخلاف النذر لأنه
~~ملزم لذاته وعلى هذا سنة الظهر لأنها نافلة وقيل: يقضي أربعا احتياطا.
# (وكذا الخلاف لو جرد الأربع عن القراءة) أي يقضي ركعتين عندهما لأن أفعال
~~الصلاة لما فسدت بترك القراءة بطلت التحريمة لأنها إنما انعقدت لأجلها فلم
~~يصح شروعه في الشفع الثاني فيلزم قضاء الشفع الأول فقط وعند أبي يوسف ترك
~~القراءة لا يوجب بطلان التحريمة لجواز صلاة الأمي بلا قراءة فيصح شروعه في
~~الأربع فيلزم قضاء الأربع لإفسادها بترك القراءة (أو قرأ في إحدى الأخريين
~~فحسب) أي يلزمه قضاء ركعتين عندهما وقضاء أربع عنده على قياس ما سبق.
# (ولو قرأ في الأوليين أو الأخريين فقط أو تركها) أي القراءة (في إحدى
~~الأوليين فقط أو إحدى الأخريين فقط قضى ركعتين اتفاقا) أما في المسألة
~~الأولى فإنه يقضي الأخريين بالإجماع لأن التحريمة لم تبطل عندهم أصلا فصح
~~الشروع في الشفع الثاني ثم فساد الثاني بترك القراءة فيه لا يوجب فساد
~~الأول وأما في الثانية فإن ترك القراءة ms0175 في الأوليين يبطل التحريمة عندهما
~~كما بين فيلزم أن يقضي الأوليين فقط وعند أبي يوسف وإن لم يبطل التحريمة
~~لكن أفسد الركعتين فقط بترك القراءة فعليه قضاؤهما وأما في الثانية
~~والرابعة فإنه يكون قاضيا للتي لم يقرأ إلا في واحدة منهما فيكون المقضي
~~ركعتين فقط على قياس ما سبق.
# (ولو قرأ في إحدى الأوليين لا غير أو إحدى الأوليين وإحدى الأخريين قضى
~~أربعا) عند الشيخين لبقاء التحريمة لأن ترك القراءة في ركعة من الشفع الأول
~~لا يبطل التحريمة عند الإمام وعند أبي يوسف لا يبطل التحريمة أصلا بالترك
~~وقد أفسد الشفعين بترك القراءة فيقضي أربعا.
# (وقال محمد: يقضي ركعتين) لأنه ترك القراءة في إحدى الركعتين يوجب فساد
~~التحريمة عنده فلم يصح الشروع في الثاني فيجب عليه قضاء الأوليين فقط.
# (ولو ترك القعدة الأولى فيه) أي في النفل يعني إذا صلى أربع ركعات من
~~النفل ولم يقعد في وسطها (لا تبطل) عند الشيخين (خلافا لمحمد) لأن كل شفع
~~عنده من النفل صلاة على حدة
# PageV01P133
# فتكون القعدة على رأس الركعتين بمنزلة القعدة الأخيرة في الفرض فتفسد وهو
~~القياس وفي الاستحسان لا تفسد وهو قولهما لأنه لما قام إلى الثالثة قبل
~~القعدة فقد جعلها صلاة واحدة فصارت القعدة الأولى فاصلة كما في الفرض فتكون
~~واجبة والخاتمة هي الفرضية ولذا لو صلى ألف ركعة من النفل غير قاعد إلا في
~~الأخيرة لم تفسد عندهما كما في الكافي.
# (ولو نذر صلاة في مكان) مثلا في المسجد الحرام (فأداها) أي الصلاة
~~المنذورة (في) مكان (أدنى شرفا منه) أي من ذلك المكان الذي نذر فيه (جاز)
~~ما أداه على الصفة المذكورة عندنا لأن المقصود منها القربة فيبطل التعيين
~~ولزمته القربة.
# وقال زفر: لا يجوز إلا فيما عين من المكان أو في مكان أعلى منه لأنه
~~التزم هكذا فيلزم كما التزم.
# (ولو نذرت) امرأة (صلاة أو صوما في غد فحاضت فيه) أي في الغد (لزمها
~~القضاء) عندنا خلافا لزفر لأن الصلاة والصوم غير مشروعة في يوم الحيض ولنا ms0176
~~أن العبادة تلزمها بالنذر والحيض يمنع الأداء لا الوجوب كصوم رمضان وقيد
~~بالغد لأنها لو قالت: علي أن أصلي كذا يوم حيضي لا يلزمها شيء اتفاقا لأنه
~~نذر بمعصية مقصودة.
# (ولا يصلي بعد صلاة مثلها) قال محمد في الجامع الصغير: هذا حديث خص منه
~~البعض لأن الرجل يصلي سنة الفجر ثم الفرض وهما مثلان وكذا يصلي سنة الظهر
~~أربعا ثم الفرض أربعا وهما مثلان وكذا يصلي فرض الظهر ركعتين في السفر ثم
~~يصلي السنة ركعتين فلما لم يكن إجراؤه على العموم وجب حمله على أخص الخصوص
~~كما هو الحكم في العام الذي لم يمكن العمل بعمومه فقال: المراد أن لا يصلي
~~بعد أداء الظهر نافلة ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة بل يقرأ في جميع
~~الركعات حتى لا يكون مثلا للفرض فيكون في الحديث بيان فرضية القراءة في
~~جميع ركعات النفل كذا في أكثر الكتب لكن هذا مشكل لأنه خبر الواحد فكيف
~~يقتضي الفرضية ولئن كان مشهورا فهو مؤول كما ذكرناه فلا يوجب العلم وقيل:
~~المراد به النهي عن تكرار الجماعة في المساجد قال فخر الإسلام: هذا تأويل
~~حسن وقيل: لا يقضي ما أدى من الفرائض بوسوسة.
# وقال بعضهم: هو ليس بثابت عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - بل هو
~~كلام عمر - رضي الله تعالى عنه - حتى ذكره الطحاوي بإسناده إلى عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - لكن يجوز أن يحمل على أنه سمعه من النبي - عليه السلام -.
# (وصح النفل قاعدا مع القدرة على القيام) بلا كراهة لما روي «أنه - عليه
~~السلام - كان يصلي ركعتين قاعدا بغير عذر» وفيه إشارة إلى أنه لا تجوز
~~المكتوبة والواجبة والمنذورة وسنة الفجر والتراويح بلا عذر والصحيح أن
~~التراويح تجوز واختلفوا في كيفية القعود حالة القراءة روي عن الإمام أنه
~~يقعد كيف شاء لأنه لما جاز له ترك أصل القيام فترك صفة القعود أولى جوازا
~~وعن محمد أنه يتربع لأنه أعدل وعن أبي يوسف أنه يحتبي لأن عامة صلاة النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - في آخر
# PageV01P134
# عمره ms0177 كانت بالاحتباء وعن زفر أنه يقعد في التشهد وهو المختار وعليه
~~الفتوى لأنه عهد مشرعا في الصلاة.
# (ولو قعد بعدما افتتحه قائما جاز) عند الإمام استحسانا لأنه أسهل من
~~الابتداء.
# (ويكره لو بلا عذر) عنده (وقالا: لا يجوز إلا بعذر) قياسا لأن الشروع
~~ملزم كالنذر ولو نذر أن يصلي قائما لم يجز أن يصلي قاعدا فكذا هذا.
# (ويتنفل) أي يجوز النفل من غير عذر فيه إشارة إلى أنه لا يجوز غير
~~النافلة إلا من عذر (راكبا) والدابة تسير بنفسها فإن سيرها الراكب لا لأنه
~~داخل في العمل الكثير (خارج المصر) أي في خارجه وفيه إشارة إلى أنه يتنفل
~~بمجرد المجاورة عن العمران وهو الصحيح وقيل: قدر فرسخين وقيل: قدر ميل،
~~وإلى أنه لا يختص بالمسافر وهو الصحيح وعن الشيخين أنه مخصوص به، وإلى أنه
~~لا يجوز في المصر وعن أبي يوسف أنه يجوز في المصر وهو مذهب الشافعي وعن
~~محمد أنه يجوز مع الكراهة (موميا) أي يجعل السجود أخفض من الركوع (إلى أي
~~جهة توجهت دابته) لما روي «أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - يصلي على
~~حمار وهو متوجه إلى خيبر يومئ إيماء» فلا يشترط الاستقبال في الابتداء
~~والبقاء ومن الناس من اشترط في الابتداء وأصحابنا لم يأخذوا به لإطلاق
~~المروي ولو افتتح خارج المصر ثم دخل قبل الفراغ أتمها راكبا ما لم يبلغ
~~منزله وقيل: أتمها نازلا ولم يشترط المصنف طهارة الدابة لأنها ليست بشرط
~~على قول الأكثر سواء كان على السرج أو على الركابين أو الدابة لأن فيها
~~ضرورة فسقط اعتبارها.
# (وبنى بنزوله) يعني إذا افتتح راكبا ثم نزل يبني أي يوصل ما بقي إلى ما
~~صلى بركوع وسجود وهذا في رواية الأصل (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده يستقبل
~~إذا نزل (وبركوبه لا يبني) يعني إذا افتتح نازلا ثم ركب استقبل ووجه الفرق
~~أن الأول أدى أكمل مما وجب عليه لأن تحريمته غير موجبة للركوع والسجود
~~والثاني أدى أنقص مما وجب عليه لأن تحريمته موجبة للركوع والسجود. ms0178
### | [فصل التراويح]
# فصل
# (التراويح) جمع ترويحة وهي في الأصل مصدر بمعنى إيصال الراحة ثم سميت
~~الركعات التي آخرها الترويحة بها كما أطلقوا اسم الركوع على الوظيفة التي
~~تقرأ في القيام لأنه متصل بالركوع (سنة مؤكدة) للرجال والنساء جميعا بإجماع
~~الصحابة ومن بعدهم من الأئمة منكرها مبتدع ضال مردود الشهادة كما في
~~المضمرات.
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «إن الله تعالى سن لكم قيامه» وقال «عليكم
~~بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي» وصلى مع الصحابة ليلتين أو أربع
~~ليالي كما في البخاري وبين العذر في تركه المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا
~~وصلوا بعده فرادى إلى أيام عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - ثم أقامها
~~عمر - رضي الله عنه - في زمانه حيث
# PageV01P135
# أمر أبي بن كعب أن يصلي بالناس والصحابة - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين
~~- ساعدوه ووافقوه وأمروا بذلك بلا نكير من أحد وقد أثنى علي كرم الله وجهه
~~على عمر - رضي الله تعالى عنه - حيث قال: نور الله مضجع عمر كما نور
~~مساجدنا وقيل: هي مستحبة والأول هو الصحيح من المذهب يعني القول بالسنية.
# (في كل ليلة من رمضان بعد العشاء) أي وقت التراويح بعد صلاة العشاء إلى
~~آخر الليل لأنها تبع للعشاء دون الوتر حتى لو ظهر أن العشاء صليت بلا طهارة
~~والتراويح بطهارة أعيدت التراويح مع العشاء لا الوتر عند الإمام وذهب جماعة
~~من أئمة بخارى إلى أن الليل كله وقت لها قبل العشاء وبعده لا أنها سميت
~~قيام الليل والأول هو الأصح (قبل الوتر وبعده) والمستحب فعلها إلى ثلث
~~الليل وقيل بعد العشاء قبل الوتر وهو قول عامة المشايخ لأنها إنما عرفت
~~بفعل الصحابة فكان وقتها ما صلوها فيه وهو صلوها بعد العشاء قبل الوتر فإن
~~صلاها قبل العشاء وبعد الوتر لا يكون من التراويح ولهذا عمل الناس إلى
~~اليوم على هذا لأنه وجدت فيه الأقوال كلها فينبغي للمصنف اختيار هذا لا ذاك
~~تتبع.
# (بجماعة) أي إقامتها بالجماعة سنة فمن ترك التراويح بالجماعة وصلاها في
~~البيت فقد ms0179 أساء عند بعضهم فالصحيح أن إقامتها بالجماعة سنة على وجه الكفاية
~~حتى لو ترك أهل المسجد كلهم الجماعة أساءوا وأثموا ولو أقامها البعض
~~فالمتخلف عنها تارك الفضيلة، وإن صلاها بالجماعة في البيت فقد حاز إحدى
~~الفضيلتين وهي فضيلة الجماعة دون فضيلة الجماعة في المسجد.
# (عشرون ركعة) سوى الوتر وعند مالك ستة وثلاثون ركعة (بعشر تسليمات) فكل
~~شفع بتسليمة فلو صلى أربعا بتسليمة ولم يقعد في وسط كل أربع لا يجوز إلا عن
~~تسليمة وهو الصحيح وعليه الفتوى ولو قعد على رأس الركعتين الصحيح أنه يجوز
~~عن تسليمتين.
# وفي المحيط لو صلى كلها بتسليمة وقد قعد على رأس كل ركعتين فالأصح أنه
~~يجوز عن الكل لأنه أكمل الصلاة ولم يخل شيئا من الأركان.
# وقال صاحب البحر: لا يخفى ما فيه من مخالفة التوارث مع التصريح بكراهة
~~الزيادة على ثمان في مطلق التطوع ليلا فلأن يكره هنا أولى انتهى وفيه كلام
~~لأن بعض الفقهاء صحح عدم الكراهة الزيادة على ثمان في الليل كما بين آنفا
~~وجاز أن يكون صاحب المحيط منهم فلا تلزم المخالفة تدبر (وجلسة بعد كل أربع
~~بقدرها) أي بقدر أربعة من ركعاتها ولو قال: وانتظار بقدرها لكان أولى فإن
~~بعض أهل مكة يطوفون بين كل ترويحتين وأهل المدينة يصلون بدل ذلك أربع ركعات
~~وأهل كل بلدة بالخيار يسبحون أو يهللون أو ينتظرون سكوتا وإنما يستحب
~~الانتظار لأن التراويح مأخوذ من الراحة فيفعل ما قلنا تحقيقا للمسمى.
# (والسنة فيها) أي في التراويح من حيث القراءة (الختم مرة) فيقرأ في كل
~~ركعة عشر آيات قال
# PageV01P136
# الزيلعي وهو الصحيح لأن السنة وهو الختم يحصل بذلك مع التخفيف لأن عدد
~~الركعات في شهر ستمائة وعدد آي القرآن ستة آلاف وشيء ولا بد أن يكون المراد
~~من الختم مقداره وهو يحصل ولو كان أيام الشهر تسعة وعشرين فإن القريب للشيء
~~يعطى له حكمه، ومن المشايخ من استحب الختم الحقيقي في الليلة السابعة
~~والعشرين رجاء لنيل القدر عند اختتامه لكثرة الأخبار أنها ليلة القدر، ولو ms0180
~~ختم في التراويح في ليلة ثم لم يصل التراويح جاز بلا كراهة لأنه ما شرعت
~~التراويح إلا للقراءة وقيل: الأفضل أن يقرأ فيها مقدار ما يقرأ في المغرب
~~وقيل: آيتين متوسطتين وقيل: آية طويلة أو ثلاث آيات قصار وهذا أحسن وبهذا
~~أفتى المتأخرون لأن الحسن روى عن الإمام أنه إذا قرأ في المكتوبة بعد
~~الفاتحة ثلاث آيات فقد أحسن ولم يسئ هذا في المكتوبة فما ظنك في غيرها
~~وقيل: سورة الإخلاص وقيل: من سورة الفيل إلى الآخر مرتين وهو الأحسن عند
~~أكثر المشايخ.
# وفي أكثر المعتبرات الأفضل في زماننا أن يقرأ بما لا يؤدي إلى تنفير
~~القوم عن الجماعة لأن تكثير الجماعة أفضل من تطويل القراءة وبه يفتى (فلا
~~يترك) الختم (لكسل القوم) فترك لغير الكسل وهو التثاقل عما لا ينبغي أن
~~يتثاقل عنه ولذا كان مذموما كما في القهستاني ولا يزيد الإمام على قدر
~~التشهد إن علم أنه يثقل على القوم لأن الدعوات ليست بسنة وإن علم أنه لا
~~يثقل عليهم يزيد كما في أكثر الكتب لكن المختار أن لا يترك الصلاة على
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لأنها فرض عند الشافعي وسنة عندنا ولا يترك
~~السنن للجماعة كالتسبيحات كما في شرح المنظومة الوهبانية ويأتي الإمام
~~والقوم بالثناء في كل تكبيرة الافتتاح منها.
# (وتكره قاعدا مع القدرة على القيام) لزيادة تأكدها.
# وفي الخانية أداء التراويح قاعدا اتفقوا أنه لا يستحب بغير عذر واختلفوا
~~في الجواز قال بعضهم: لا يجوز بغير عذر اعتبارا بسنة الفجر.
# وقال بعضهم: يجوز وهو الصحيح بخلاف سنة الفجر فإنه قد قيل: إنها واجبة
~~إلا أن ثوابه يكون على النصف من صلاة القائم.
# (ويوتر) أي يصلي الوتر (بجماعة في رمضان فقط) لانعقاد الإجماع عليه كما
~~في الهداية وفيه إشارة إلى أنه لا يوتر بجماعة في غير شهر رمضان لأنه نفل
~~من وجه والجماعة في النفل في غير رمضان مكروه فالاحتياط تركها قال بعضهم:
~~لو صلى الوتر بجماعة في غير رمضان له ذلك وعدم الجماعة في الوتر في ms0181 غير
~~رمضان لا لأنه غير مشروع بل باعتبار أنه يستحب تأخيرها إلى وقت تتعذر فيه
~~الجماعة فإن صح هذا قدح في نقل الإجماع كما في الفتح، واختلفوا في الأفضل
~~في وتر رمضان فقال بعضهم: الجماعة كما في الخانية وقال بعضهم: الانفراد في
~~المنزل كما في النهاية وذكر صاحب الفتح ما يرجح الأول فينبغي اتباعه لأنه
~~أدق.
# (والأفضل في السنن المنزل) أي أن يصلي فيه لبعده عن الرياء لقوله
# PageV01P137
# - عليه الصلاة والسلام - «أفضل صلاة الرجل في بيته إلا المكتوبة» (إلا
~~التراويح) لأنها شرعت في الجماعة ولو تركوا الجماعة في الفرض لم يصلوا
~~التراويح بجماعة ولو لم يصلها مع الإمام صلى الوتر به لأنه تابع لرمضان
~~وعند البعض لا لأنه تابع للتراويح عنده.
# وفي القهستاني ويجوز أن يصلي الوتر بالجماعة وإن لم يصل شيئا من التراويح
~~مع الإمام أو صلاها مع غيره وهو الصحيح.
### | [فصل صلاة الكسوف]
# فصل
# في صلاة الكسوف أي كسوف الشمس فإن للقمر الخسوف كما قال الجوهري وهو أجود
~~الكلام وما وقع في الحديث من كسوفها وخسوفها يحمل على التغليب وإنما أورده
~~في خبر النوافل تنبيها على أنها منها وجعلها في فصل على حدة إشعارا بأنها
~~ممتازة عن النوافل بعروض أسباب سماوية نادرة (يصلي) في الجامع أو مصلى
~~العيد أو مسجد آخر والأول أفضل كما في التحفة (أمام الجمعة بالناس) أي إمام
~~له دخل في إقامته صلاة الجمعة مثل السلطان أو مأموره ممن له إقامة نحو
~~الجمعة لأنه اجتماع فيشترط هذا تحرزا عن الفتنة كالجمعة (عند كسوف الشمس)
~~لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - صلى في كسوف الشمس بالناس ودعا
~~حتى انجلت وقال: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا تنكسفان لموت
~~أحد ولا لحياته فإذا رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فافزعوا إلى الصلاة أو إلى
~~الدعاء» .
# وفي بعض الروايات إن ذلك كان يوم مات إبراهيم بن سيدنا محمد رسول الله -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - وقال الناس إنما انكسفت لموته وقال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام ms0182 - هذا الحديث ردا لكلامهم لأن كسوفها من أثر الإرادة
~~القديمة وفعل الفاعل المختار فيخلق النور والظلمة متى شاء بلا سبب وفيه رد
~~لقول أهل الهيئة أن الكسوف حيلولة القمر بينها وبين الأرض وأمر عاد لا
~~يتقدم ولا يتأخر ورد هذا الرد لأن الحيلولة بإرادة الله تعالى وقدرته لأن
~~الله تعالى ربط الأشياء بالأسباب وهو من هذه الأنواع (ركعتين) كهيئة
~~النافلة من غير أذان وإقامة وتؤدى في الوقت المستحبة لا المكروهة (في كل
~~ركعة ركوع واحد) عندنا لرواية ابن عمر - رضي الله عنهما - وعند الشافعي في
~~كل ركعة ركوعان لرواية عائشة - رضي الله عنها - ورجحنا حديث ابن عمر إذ
~~الحال أكشف للرجال من النساء لقربهم.
# (ويطيل القراءة) يعني الأفضل أن يطيل القراءة فيقرأ في كل ركعة مقدار
~~مائة آية ويمكث في ركوعه كذلك فإذا خففت القراءة طول الدعاء لأن المسنون
~~استيعاب الوقت بالصلاة (ويخفيها) أي القراءة عند الإمام لرواية ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما -.
# (وقالا يجهر) لرواية عائشة - رضي الله تعالى عنها - والترجيح قد مر.
# وفي التحفة عن محمد فيه روايتان والأول الصحيح، (ثم يدعو) الإمام جالسا
~~أو قائما مستقبل القبلة أو مستقبل القوم بوجهه ولو قام معتمدا على عصا أو
~~قوس لكان حسنا (بعدهما حتى تنجلي
# PageV01P138
# الشمس) لما رويناه آنفا والسنة تأخير الأدعية من الصلاة.
# (ولا يخطب) وقال الشافعي: يخطب بعد الصلاة خطبتين كما في العيد لرواية
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - ولنا أنها لم تنقل عن غيرها وإن صح فتأويله
~~أن خطبته - عليه الصلاة والسلام - إنما كانت لرد قول من قال: الشمس كسفت
~~لموت إبراهيم بن النبي - عليه الصلاة والسلام - (فإن لم يحضر) الإمام
~~(صلوا) في مساجدهم (فرادى) منونا أو غير منون جمع فرد على خلاف القياس
~~(ركعتين أو أربعا كالخسوف) كما يصلون في خسوف القمر فرادى بلا جماعة لتعذر
~~الاجتماع بالليل أو لخوف الفتنة.
# وفي التحفة يصلون في منازلهم وقيل: الجماعة جائزة فيه عندنا لكنها ليست
~~بسنة ولا خطبة فيها بالإجماع.
# وقال الشافعي: تسن الجماعة للخسوف كما ms0183 في الكسوف (والظلمة والريح والفزع)
~~والزلازل والصواعق وانتشار الكواكب والأمطار الدائمة وعموم الأمراض ونحو
~~ذلك من الأفزاع والأهوال لأن ذلك كله من الآيات المخوفة والله يخوف عباده
~~ليتركوا المعاصي ويرجعوا إلى طاعته التي فيها فوزهم وخلاصهم وأقرب أحوال
~~العبد في الرجوع إلى ربه الصلاة.
### | [فصل صلاة الاستسقاء]
# فصل
# في الاستسقاء هو من طلب السقي من الله تعالى عند طول انقطاعه بالثناء
~~عليه والفزع إليه والاستغفار وقد ثبت ذلك بالكتاب والسنة والإجماع (لا صلاة
~~بجماعة في الاستسقاء) أي ليس فيه صلاة مسنونة في جماعة عند الإمام لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - استسقى ولم يرو عنه الصلاة كما في الهداية (بل) هو
~~(دعاء واستغفار) لقوله تعالى {استغفروا ربكم إنه كان غفارا} [نوح: 10]
~~{يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] فعلق نزول الغيث بالاستغفار (فإن
~~صلوا فرادى جاز) عنده.
# (وقالا: يصلي الإمام بالناس ركعتين يجهر فيهما بالقراءة) اعتبارا بصلاة
~~العيد حتى روي عن محمد أنه يكبر كتكبيرات العيد وعن أبي يوسف لا وهو
~~المشهور.
# وفي المبسوط قول أبي يوسف مع الإمام.
# وفي الخجندي مع محمد وهو الأصح لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى
~~فيه ركعتين كصلاة العيد رواه ابن عباس - رضي الله تعالى عنه - فقلنا فعله -
~~عليه الصلاة والسلام - مرة وتركه أخرى فلم يكن سنة كما في الهداية فإن قيل:
~~بين دليله ودليلهما تناقض لأنه قال في دليله: لم يرو عنه الصلاة وفي
~~دليلهما روي عنه الصلاة فالجواب أن المروي كان شاذا كأنه غير مروي فلا
~~تناقض.
# (ويخطب بعدهما خطبتين كالعيد عند محمد وعند أبي يوسف خطبة واحدة) ولا
~~خطبة عند الإمام لأنها تبع للجماعة ولا جماعة عنده.
# (ولا يقلب القوم أرديتهم) لأن التقليب ليس بسنة فلو قلب جعل الجانب
~~الأيمن منه على الأيسر والأيسر منه على الأيمن وهذا في المدور وأما في
~~المربع فجعل أعلاه أسفله ليقلب الحال من الجدب إلى الخصب
# PageV01P139
# ومن العسر إلى اليسر
# (ويقلب) بالتخفيف والتشديد (الإمام عند محمد) .
# وفي الجوهرة عندهما (ويخرجون ثلاثة أيام) متتابعات (فقط) لأنه لم ينقل
~~أكثر ms0184 منها ويخرجون مشاة لابسين ثيابا خلقة أو مرقعة متذللين خاشعين لله
~~ناكسي رءوسهم ويقدمون الصدقة كل يوم ويجددون التوبة ويستغفرون للمسلمين
~~ويتراضون بينهم ويستسقون بالضعفة والشيوخ والصبيان.
# وفي الحديث «لولا صبيان رضع وبهائم رتع وعباد الله الركع لصب عليكم
~~العذاب صبا» .
# (ولا يحضره أهل الذمة) لقوله تعالى {وما دعاء الكافرين إلا في ضلال}
~~[الرعد: 14] هذا رد لقول مالك لأهل الذمة أن يحضروا الاستسقاء لأن دعاءهم
~~قد يستجاب في أحوال الدنيا ولنا أن الكفار أهل السخط فلا يصلح حضورهم وقت
~~طلب الرحمة.
### | [باب إدراك الفريضة]
# لما فرغ من بيان أنواع الصلوات فرضها وواجبها ونفلها شرع في بيان أداء
~~الفرض الكامل وهو الأداء بالجماعة والأصل فيه أن نقض العبادة قصدا وبلا عذر
~~حرام وأما إذا كان لأمر شرعي مثل الإكمال فيجوز وإن كان نقضا صورة فهو
~~إكمال معنى كهدم المسجد لتجديده ولا شك أن للجماعة فضيلة على الانفراد بسبع
~~وعشرين درجة (من شرع في فرض فأقيم) ذلك الفرض ووقع في الوقاية فأقيمت.
# وقال صدر الشريعة في تفسيره: والضمير في أقيمت يرجع إلى الإقامة كما يقال
~~ضرب الضرب وأراد بالإقامة إقامة المؤذن وليس كذلك بل المراد بها شروع
~~الإمام في الصلاة لا إقامة المؤذن لأنه لو أخذ المؤذن في الإقامة والرجل لم
~~يقيد الركعة الأولى بالسجدة يتم ركعتين بلا خلاف كما في أكثر الكتب.
# وفي القهستاني وليس في إقامة ضمير الإقامة مقام الفاعل بدون الوصف إشكال
~~فإنها مفعول به إذ هي اسم للكلمات المعروفة على أن سيبويه أجاز إسناد الفعل
~~إلى المصدر المدلول عليه بلا وصف انتهى، أقول فيه كلام لأنه قال ابن الخروف
~~شارح كتاب سيبويه وادعاء الزجاج أنه مذهب سيبويه فاسد لأن سيبويه لا يجيز
~~إضمار المصدر المؤكد إذ لا فائدة في الإسناد إليه والذي أجازه سيبويه هو
~~إضمار المصدر المعهود المقصود مثل أن يقال لمن ينتظر القعود قد قعد بناء
~~على قرينة التوقع أي قعد القعود المتوقع تتبع (إن لم يسجد) الشارع (للأولى
~~يقطع) بالسلام أو غيره ولو راكعا وهو ms0185 الصحيح.
# (ويقتدي) بالإمام فلو افتتح في منزله ثم سمع الإقامة في المسجد لا يقطع
~~وكذا الشارع في المنذورة وقضاء الفوائت ولا يقطع في النفل على المختار سجد
~~أو لا إلا إذا أتم فيه الشفع.
# (وإن سجد) للأولى (وهو في) الفرض (الرباعي يتم شفعا) بأن يضم إليها ركعة
# PageV01P140
# أخرى ويسلم بعد التشهد حتى يصير الركعتان نافلة.
# (ولو سجد للثالثة يتم) لأنه قد أدى الأكثر وللأكثر حكم الكل وفيه إشارة
~~إلى أنه لو قام إلى الثالثة بلا تقييدها بالسجدة قطع غير أنه يتخير إن شاء
~~عاد وقعد وسلم وإن شاء كبر قائما ينوي الدخول في صلاة الإمام.
# وفي المحيط الأصح أنه يقطع قائما بتسليمة وكذا صححه صاحب العناية كما في
~~البحر (ويقتدي متطوعا) المتبادر من هذا التعبير وجوب الاقتداء للنفل ولا
~~إلزام في النوافل أصلا ولكن الأفضل الاقتداء لأنه يدرك به فضيلة الجماعة
~~(إلا في العصر) لأن النفل بعدها مكروه فهو استثناء من قوله ويقتدي متطوعا.
# (ولو) شرع (في الفجر أو المغرب) ثم أقيم (يقطع) الشارع.
# (ويقتدي) بالإمام (ما لم يقيد) الركعة (الثانية بسجدة) لأنه لو أضاف أخرى
~~لفاتته الجماعة لوجود الفراغ في الفجر حقيقة وفي المغرب حكما إذ للأكثر حكم
~~الكل (فإن قيد) الثانية بها (يتم ولا يقتدي) لكراهة النفل بعد الفجر وكذا
~~بعد المغرب في ظاهر الرواية لأن التنفل بالثلاث مكروه وفي جعلها أربعا
~~مخالفة أمامه وعن أبي يوسف أنه يقتدي في المغرب ويسلم معه وعليه أن يضم
~~رابعة بعد فراغ الإمام وهو الأحسن عنده وعندنا ولو اقتدى فيه لفعل كما قال
~~أبو يوسف في الرواية الأولى كما في الكفاية.
# (ولو كان في سنة الظهر أو) سنة (الجمعة فأقيم) للظهر (أو خطب) في الجمعة
~~(يقطع على شفع) لتمكنه من القضاء بعد الفرض ولا إبطال في التسليم على رأس
~~الركعتين فلا يفوت فرض الاستماع والأداء على الوجه الأكمل بلا سبب يروى ذلك
~~عن أبي يوسف كما في الهداية وغيرها.
# (وقيل) إنه (يتمها) أربعا وصححه أكثر المشايخ لأنها صلاة واحدة وليس
~~القطع ms0186 للإكمال بل للإبطال صورة ومعنى ويشهد لهم إثبات أحكام الصلاة الواحدة
~~للأربع من عدم الاستفتاح والتعوذ في الشفع الثاني إلى غير ذلك.
# (وكره خروجه) أي خروج من لم يصل وهو متوضئ، وإن كان على غير طهارة يجوز
~~له الخروج لأجل الطهارة بنية العود (من مسجد أذن فيه) أي في ذلك المسجد
~~(قبل أن يصلي ما أذن لها) لحديث ابن ماجه «من أدرك الأذان في المسجد ثم خرج
~~لم يخرج لحاجة وهو لا يريد الرجوع فهو منافق» (إلا) خروج (من تقام به جماعة
~~أخرى) بأن يكون مؤذنا أو إماما أو الذي تتفرق جماعته بغيبته أو تقل لأنه
~~ترك صورة تكميل معنى والعبرة للمعنى.
# وفي النهاية إن خرج ليصلي في مسجد حيه مع الجماعة فلا بأس به.
# (وإن صلى) مرة (لا يكره إلا في الظهر والعشاء إن شرع) المؤذن (في
~~الإقامة) فإنه يكره الخروج بعد الإقامة لجواز الاقتداء فيهما نفلا لأنه
~~يتهم بمخالفة الجماعة عيانا بلا عذر، وفي غيرهما يخرج وإن أقيمت لأنه إن
~~صلى يكون نفلا والنفل بعد الفجر والعصر مكروه مطلقا وأما في المغرب فإن
# PageV01P141
# النافلة لم تشرع ثلاث ركعات كما بين آنفا.
# (ومن خاف فوت الفجر بجماعة إن أدى سنته يتركها) أي السنة (ويقتدي) لأن
~~ثواب الجماعة أعظم من ثواب السنة وما قيل إنه يشرع فيها أي في السنة عند
~~خوف الفوات ثم يقطعها فيجب القضاء بعد الصلاة مدفوع ودرء المفسدة مقدم على
~~جلب المصلحة كما في الفتح.
# (وإن رجا إدراك ركعة) من الفرض مع الإمام (لا يترك) السنة (بل يصليها) أي
~~السنة لأنه أمكن الجمع بين فضيلتي السنة والجماعة لكن يصلي السنة (عند باب
~~المسجد) وإن لم يمكنه صلاها في الشتوي إذا كان الإمام في الصيفي وبالعكس في
~~العكس وكره خلف الصف بلا حائل وأشدها كراهة أن يصلي في الصف مخالفا للجماعة
~~(ويقتدي) بعد ذلك بالإمام.
# (ولا تقضى) سنة الفجر عند الشيخين (إلا) حال كونه (تبعا للفرض) بعد
~~الطلوع قبل الزوال وفيما بعد الزوال اختلاف مشايخ ما وراء ms0187 النهر قال بعضهم:
~~يقضيها تبعا ولا يقضيها مقصودة وقال بعضهم: لا يقضيها لا تبعا ولا مقصودة
~~قيل: وهو الصحيح.
# (وعند محمد تقضى) إذا فاتت بلا فرض (بعد الطلوع) إلى الزوال استحسانا لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قضاها مع الفرض بعد ارتفاع الشمس غداة ليلة
~~التعريس ولهما أن الأصل في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب
~~والحديث ورد في قضائها تبعا للفرض فيبقى ما ورائه على الأصل وقيد بعد
~~الطلوع إلى الزوال لأنها لا تقضى قبل الطلوع وبعد الزوال بالاتفاق وقيل: لا
~~خلاف فيه فإن عنده لو لم يقض فلا شيء عليه وأما عندهما فلو قضى لكان حسنا
~~وقيل: الخلاف في أنه لو قضى كان نفلا عندهما سنة عنده كما في القهستاني.
# (ويترك سنة الظهر في الحالين) أي حال إدراك الظهر وعدمه إذا أداها لأنه
~~يمكن أداؤها بعد الفرض هو الصحيح كما في الهداية هذا احتراز عن قول بعضهم:
~~لا يقضيها (ويقضيها) أي سنة الظهر (في وقته قبل شفعه) أي قبل الركعتين
~~اللتين بعد الفرض قيل: هذا عند أبي يوسف بناء على أن الابتداء بالفائتة
~~أولى.
# وفي المحيط ذكر الإمام الأعظم معه وقال محمد بعدهما بناء على أن الأولى
~~فاتت عن محلها ضرورة فلا معنى لتفويت الثانية أيضا اختيارا وقيل: الاختلاف
~~على العكس وحكم صاحب المجمع بكونه أصح وفيه إشارة إلى أنه ينوي القضاء كما
~~قيل لكن الأولى أن ينوي السنة كما في الحقائق وإلى أنه لا يقضي بعد الوقت
~~لا تبعا ولا مقصودة وهو الصحيح.
# وفي البحر وحكم الأربع قبل الجمعة كالتي قبل الظهر كما لا يخفى.
# (وغيرهما) أي غير سنة الفجر والظهر من السنن (وغير الفرائض الخمس والوتر
~~لا يقضى أصلا) أي لا في الوقت ولا بعده ولا وحدها بالاتفاق ولا بتبعية
~~فرائضها إلا عند بعض المشايخ فإنهم قالوا: يقضيها تبعا لقضاء
# PageV01P142
# فرائضها لكن الأول هو الأصح كما في الدرر.
# (ومن أدرك ركعة واحدة من الظهر بجماعة لم يصله بجماعة) فلا يحنث في يمينه
~~لا يصلي الظهر بجماعة ms0188 فلو كان صلى معا ثلاثا فعلى ظاهر الجواب لا يحنث أيضا
~~لأنه لم يصلها بل بعضها بجماعة وبعض الشيء ليس بذلك الشيء واختار شمس
~~الأئمة أنه لا يحنث لأن للأكثر حكم الكل والظاهر الأول كما في الفتح (بل
~~أدرك فضلها) .
# وفي الفتح وقال محمد: قد أدرك فضيلة الجماعة وأحرز ثوابها وفاقا لصاحبيه
~~لا كما ظن بعضهم من أنه يحرز فضلها عند محمد وسبب تخصيص قول محمد التنبيه
~~على بطلان ذلك الزعم.
# وفي التبيين ومن المتأخرين من قال: إن المسبوق لا يكون مدركا فضيلة
~~الجماعة على قول محمد وفيه نظر فإن صلاة الخوف لم تشرع إلا لينال كل واحد
~~من الطائفتين فضيلة الجماعة انتهى أقول فيه كلام لأن صلاة الخوف أمر ضروري
~~ولهذا ارتكب فيه ما لا يجوز في غير الخوف فكأنه صلى المقتدي جميع الركعات
~~مع الإمام.
# (ومن أتى مسجدا) صلى فيه (ولم يدرك جماعة يتطوع قبل الفرض ما شاء ما لم
~~يخف فوته) فإن خاف لا يتطوع قبله بالإجماع وفيه تفصيل فإن المصلي إما أن
~~يؤدي الفرض بجماعة أو منفردا ففي الأول يصلي الرواتب ولا يتخير فيها مع
~~الإمكان.
# وفي الثاني الجواب كذلك في رواية وقيل: يتخير والأول أجود وأصح فإن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - واظب عليها وإن فاتته الجماعة لكن إذا ضاق الوقت
~~يترك السنة ويؤدي الفرض حذرا عن التفويت وأما ما زاد على الرواتب وهو غير
~~المؤكدة يتخير فيه مطلقا كما في أكثر الكتب.
# (ومن أدرك الإمام) حال كونه (راكعا فكبر ووقف حتى رفع) الإمام (رأسه لم
~~يدرك) تلك (الركعة) وكذا لو لم يقف بل انحط فرفع الإمام منه قبل ركوع
~~المقتدي لا يصير مدركا لفوت المشاركة فيه المستلزم لفوت الركعة خلافا لزفر
~~والشافعي فإنهما يقولان: إنه أدرك الإمام فيما له حكم القيام والحجة عليهما
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك الركعة فقد أدرك الصلاة» فظاهره أنه
~~ركع معه
# (ومن ركع قبل إمامه) ولم يرفع رأسه (فأدرك إمامه فيه) أي الركوع (صح
~~ركوعه) لأن الشرط المشاركة في ms0189 جزء من الركن وقد وجد لكن كره لقوله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - «لا تبادروني بالركوع والسجود» وقوله - عليه السلام
~~- «أما يخشى الذي يركع قبل الإمام ويرفع أن يحول الله رأسه برأس الحمار» .
# وقال زفر لا يصح أن يعد الركوع لأن ما أتي قبل الإمام لا يعتد به فكذا ما
~~بني عليه.
# PageV01P143
### | [باب قضاء الفوائت]
# لا يخفى عليك حسن تأخير القضاء عن الأداء لأنه فرعه قيل: الأداء اسم
~~لتسليم نفس الواجب بالأمر والقضاء اسم لتسليم مثل الواجب به وقد يستعمل
~~إحدى العبارتين مقام الأخرى وقيل: يجب القضاء بما يجب به الأداء وقيل بسبب
~~جديد وفيه بحث قد عرف في موضعه (الترتيب) عند أئمتنا الثلاثة ولو كان جاهلا
~~وعن الحسن عند الإمام إن لم يعلم به لم يجب وبه أخذ الأكثرون (بين الفائتة)
~~فرضا أو واجبا.
# (والوقتية) وكذا (بين الفوائت شرط) وعند الشافعي ليس بشرط أصلا لا بين
~~الفوائت ولا بين الفائتة والوقتية وإنما الترتيب مستحب لأن كل فرض أصل
~~بنفسه ولا يتوقف جوازه على جواز غيره ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من نام عن صلاة أو نسيها فلم يذكر إلا وهو مع الإمام فليصل التي هو فيها
~~ثم ليصل التي ذكرها ثم ليعد التي صلى مع الإمام» فإن قيل الكلام في فرضية
~~الترتيب والحديث من أخبار الآحاد فلا يصح التمسك به قلنا: هو ليس بفرض
~~اعتقادا حتى لا يكفر جاحده ولكنه واجب في قوة الفرض في حق العمل ومثله يثبت
~~بخبر الواحد كصدقة الفطر وعن جابر «أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى العصر
~~بعدما غربت الشمس ثم صلى المغرب بعدها يوم الخندق» وفيه دليل على أن
~~الترتيب واجب ولو كان مستحبا لما أخر المغرب التي يكره تأخيرها لأمر مستحب
~~وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - «أنه - عليه الصلاة والسلام - شغل عن
~~أربع صلوات يوم الخندق حتى ذهب من الليل ما شاء الله فأمر بلالا فأذن له ثم
~~أقام فصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ثم أقام فصلى المغرب ثم أقام ms0190 فصلى
~~العشاء» (فلو صلى) تفريع على ما قبله (فرضا) حال كونه (ذاكرا فائتة فسد
~~فرضه موقوفا عنده) لا يحكم بصحته وفساده حتى لو صلى بعده ست صلوات أو أكثر
~~ولم يقض الفائتة انقلب الكل جائزا عند الإمام ولو قضى الفائتة قبل أن يمضي
~~ستة أوقات بطل وصف الفرضية وانقلب نفلا (وعندهما) فسد فرضه فسادا (باتا) أي
~~قطعيا لكن عند أبي يوسف فسد وصف الفرضية وانقلب نفلا وعن محمد أصل الصلاة.
# (فلو قضاها) أي الفائتة (قبل أداء ست) من الصلوات (بطلت فرضية ما صلى)
~~بالاتفاق لكن عند الشيخين تصير نفلا وعنده يبطل أصلها كما بين آنفا.
# (وإلا) أي وإن لم يقض الفائتة حتى أدى سادسا (صحت عنده) لأن الكثرة صفة
~~لهذه الجملة من الصلوات فإذا ثبتت صفة استندت إلى أولها بحكمها وهو سقوط
~~الترتيب فسقط الترتيب في آحادها كما سقط في أعيانها وهذا كمرض الموت لما
~~ثبت له هذا الوصف باتصاله بالموت استند إلى أوله بحكمه.
# وفي المحيط أن عدم
# PageV01P144
# وجوب الإعادة عند الإمام إذا لم يعلم من فاتته وجوب الترتيب وفساد صلاته
~~بدونه أما إذا علم فعليه إعادة الكل اتفاقا لأن العبد يكلف بما عنده (لا
~~عندهما) لأن سقوط الترتيب حكم الكثرة وكل ما هو حكم العلة يتأخر عن علته
~~فسقوط الترتيب إنما يكون فيما يقع من الصلوات بعد الكثرة لا فيما قبلها وهو
~~القياس.
# وقال صاحب منح الغفار وعبارة الهداية: ثم العصر يفسد فسادا موقوفا أي
~~لترك الظهر حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا والصواب أن
~~يقال حتى لو صلى خمس صلوات ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا لأن كثرة
~~المسقطة بصيرورة الفوائت ستا وإذا صلى خمسا وخرج وقت الخمسة صارت الصلوات
~~ستا بالفائتة المتروكة أولا وعلى ما صوره يقتضي أن تصير الصلوات سبعا وليس
~~بصحيح انتهى، أقول: فيه كلام لأن مراد صاحب الهداية بقوله حتى لو صلى ست
~~صلوات تأكيد خروج وقت الخامسة من المؤديات لا أداء السادسة ويؤيده سياق
~~كلامه وهو قوله ms0191 ولو فاتته صلوات رتبها في القضاء إلا أن تزيد على ست فقد
~~قيد سقوط الترتيب بالزيادة على ست مع أنه غير مراد وكذا بعده وهو قوله وحد
~~الكثر أن تصير الفوائت ستا بخروج وقت الصلاة السادسة ولهذا قال صاحب الفتح:
~~إن الوقتية المؤداة مع تذكر الفائتة تفسد فسادا موقوفا إلى أن يصلي إكمال
~~خمس وقتيات فإن لم يعد شيئا منها حتى دخل وقت السادسة صارت كلها صحيحة تدبر
~~(والوتر كالفرض عملا فذكره مفسد) عند الإمام (خلافا لهما) ومبنى الخلاف على
~~أن الوتر واجب عنده وسنة عندهما ولا ترتيب بين الفرائض والسنن.
# (ولو صلى العشاء بلا وضوء) حال كونه (ناسيا ثم صلى السنة والوتر به) أي
~~بالوضوء (يعيد السنة لإعادة العشاء) إذ لم يصح أداء السنة قبل الفرض مع
~~أنها أديت بالوضوء لأنها تبع الفرض.
# (ولا يعيد الوتر) لأنه واجب عند الإمام وقد أداه في وقته بطهارة إذ وقته
~~وقت العشاء لا بعده وقد سقط الترتيب بعذر النسيان (خلافا لهما) فإنه يعيد
~~أيضا بناء على أنه سنة عندهما.
# (وببطلان الفرضية لا يبطل أصل الصلاة) عند الشيخين (خلافا لمحمد) لأن
~~التحريمة عقدت للفرض فإذا بطلت الفرضية بطلت أصلا ولهما أنها عقدت لأصل
~~الصلاة بوصف الفرضية فلم يكن من ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل.
# (ويسقط الترتيب بضيق الوقت) عن الأداء والقضاء بحيث لا يسع الوقت الوقتية
~~والفائتة جميعا وإن كان الباقي من الوقت يسع فيه أحدهما فقط تقدم الوقتية
~~لأن الباقي وقت للوقتية بالكتاب ووقت للفائتة بأخبار الآحاد فلو قلنا بوجوب
~~تقديم الفائتة يلزم نسخ الكتاب بخبر الواحد بخلاف ما إذا كان في الوقت سعة
~~يمكن العمل بالأدلة جميعا ولا يلزم النسخ وفيه إشارة إلى أنه لو شرع في
~~الوقتية وفي الوقت سعة وأطال القراءة حتى ضاق لا تجوز
# PageV01P145
# صلاته فيجب عليه أن يقطعها ويشرع فيها ثانيا في ضيق الوقت كما في النهاية
~~وإلى أنه لو ظن سعة الوقت ثم تبين خلافه لم تجز الوقتية وقيل: جاز وإلى أنه
~~لو شرع في الوقتية ms0192 عند الضيق ثم خرج الوقت في خلالها لم تفسد وهو الأصح
~~وإلى أن العبرة لأصل الوقت وقيل للوقت المستحب الذي لا كراهية فيه والأول
~~قياس قولهما والثاني قياس قول محمد حتى أن من فاته الظهر وأمكن أداؤه قبل
~~تغير الشمس ولكن يقع كل العصر أو بعضه بعد التغيير لا يلزمه الترتيب عنده
~~ويلزم عندهما (وبالنسيان) توسعوا في عبارة النسيان هنا حيث أرادوا به ما
~~يعم الجهل المستمر حتى قال جماعة من أئمة بلخي: إن من جهل فرضية الترتيب لا
~~يجب عليه كالناسي كما في الإصلاح لكن في الأصل لم يفصل بين ما إذا كان
~~عالما أو جاهلا (وبصيرورة الفوائت ستا) لدخولها في حد الكثرة المقتضية
~~للحرج والكثرة تحصل بالدخول في حد التكرار والدخول في حد التكرار يحصل بكون
~~الفوائت ستا وذا يحصل بخروج وقت السادسة وهو ظاهر الرواية عن أئمتنا
~~الثلاثة واكتفى محمد بدخول وقت السادسة في رواية عنه والأول الصحيح كذا في
~~أكثر الكتب (حديثة أو قديمة) الحديثة تسقط الترتيب اتفاقا وفي القديمة
~~اختلاف المشايخ وذلك كمن فاتته صلاة شهر ثم أقبل على الوقتيات قبل قضائها
~~ففاتت صلاة منها ثم صلى أخرى ذاكرا للفائتة آنفا قيل: تجوز الوقتية مع تذكر
~~الحديثة لكثرة الفوائت وقيل: لا تجوز وتجعل القديمة كأن لم تكن زجرا له عن
~~التهاون قال صدر الشهيد: الصحيح هو الأول.
# وفي شرح الجامع الصغير للتمرتاشي: الأول أصح والثاني أحوط وقال بعض
~~المشايخ: والإفتاء بالأول أولى لأن التهاون في العبادات فاش بين العباد.
# وقال صاحب الهداية في التجنيس: الأول أقيس والفتوى على الثاني (ولا يعود)
~~الترتيب (بعودها) أي بعود الفوائت (إلى القلة) يعني لو قضى بعض الفوائت حتى
~~قل ما بقي لا يعود الترتيب هذا مختار الإمام السرخسي.
# وقال صاحب المحيط: وعليه الفتوى وقال صاحب الهداية: يعود الترتيب عند
~~البعض وهو الأظهر.
# وفي النهاية والفتوى على ما اختاره الإمام السرخسي وهو أولى لأنه يوافق
~~إطلاق المتون.
# (فمن ترك ستا أو أكثر وشرع يؤدي الوقتيات مع بقاء الفوائت ثم فاته ms0193 فرض
~~جديد فصلى وقتية بعده) أي بعد فرض جديد (ذاكرا له) أي لهذا الفرض الجديد
~~(صحت وقتيته) تفريع على قوله حديثة أو قديمة كما بين آنفا.
# (وكذا لو قضى تلك الفوائت إلا فرضا أو فرضين فصلى وقتية ذاكرا) ما عليه
~~من الفوائت القليلة هذا تفريع على قوله ولا يعود بعودها إلى القلة.
# (ولا يقتل تارك الصلاة عمدا ما لم يجحد) لكن منكرها كافر لثبوتها بالأدلة
~~القطعية التي لا احتمال فيها للريب فحكمه حكم المرتد وتاركها
# PageV01P146
# عمدا تكاسلا فاسق يحبس حتى يصلي وقيل: يضرب حتى يسيل منه الدم مبالغة في
~~الزجر ولو كان التارك صبيا وسنه عشر سنين لوجب الضرب على تركها لقوله -
~~عليه السلام - «مروا أولادكم بالصلاة وهم أبناء سبع واضربوهم عليها وهم
~~أبناء عشر سنين» ويحكم بإسلام فاعلها بالجماعة ولا تجزي فيها النيابة أصلا.
# (ولو ارتد) والعياذ بالله تعالى (عقيب فرض صلاة ثم أسلم في الوقت لزمه
~~إعادته) عندنا خلافا للشافعي.
# (ولا يلزم قضاء ما فاته زمان الردة) يعني إذا مضت المدة على ردته ثم أسلم
~~لا يجب عليه قضاء ما فاته فيها من الفرائض عندنا ويجب عند الشافعي.
# (ولا) يلزم (قضاء ما فاته بعد إسلامه في دار الحرب إن جهل فرضيته) يعني
~~إذا أسلم حربي بدار الحرب ولم يعلم وجوب الصلاة ونحوها ومكث زمانا ثم علم
~~به لا يلزم قضاؤه عندنا أما لو أسلم في دار الإسلام ولم يعلم بالشرائع فيجب
~~عليه لأنها دار العلم وشيوع الأحكام فلا يكون معذورا في ترك العلم وقال
~~زفر: يلزمه في كلا الأمرين.
### | [باب سجود السهو]
# إضافته إلى السبب وهي الأصل والسهو غفلة القلب عن الشيء المعلوم فيتنبه
~~له بأدنى تنبيه بخلاف النسيان فإنه زوال المعلوم فيستأنف تحصيله لكن
~~الفقهاء لا يفرقون بينهما وكذا لا يفرقون بينه وبين الشك والأدباء عرفوا
~~الشك بأنه تساوي الأمرين لا مزية لأحدهما على الآخر والظن تساويهما وجهة
~~الصواب أرجح والوهم تساويهما وجهة الخطأ أرجح (إذا سها) المصلي (بزيادة أو
~~نقصان سجد) للسهو (سجدتين) هذا مقيد بما ms0194 إذا كان الوقت صالحا حتى أن من
~~عليه السهو في صلاة الفجر إذا لم يسجد حتى طلعت الشمس بعد السلام الأول سقط
~~السجود (بعد التسليمتين) بيان لمحله عندنا وعند الشافعي قبل السلام.
# وفي التبيين وهذا الخلاف في الأولوية ولا خلاف في الجواز قبل السلام
~~وبعده لما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - مثل المذهبين قولا وفعلا
~~لكن ذكر المقدسي كراهته قبله تنزيها.
# (وقيل بعد) تسليمة (واحدة) كما هو مختار فخر الإسلام وصاحب الإيضاح وصاحب
~~الكافي وشيخ الإسلام.
# وفي المجتبى وهو الأصح وفي المحيط على قول عامة المشايخ يكتفى بتسليمة
~~واحدة لكن المصنف اختار الأول لأنه قال - عليه الصلاة والسلام -: «لكل سهو
~~سجدتان بعد السلام» والمتعارف منه ما يكون من الجانبين فيحمل عليه.
# وفي الهداية وقال شمس الأئمة: وهو الأصح لأنه قول كبار الصحابة كعمر وعلي
~~وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهم - والأخذ برواية أصحاب كانوا قريبين فيها
~~من رسول الله - عليه الصلاة والسلام - أولى والرواية الأخرى عن عائشة وكانت
~~من صف النساء وسهل بن سعد وكان من الصبيان فيحمل
# PageV01P147
# على أنهما لم يسمعا وسوق كلام الفريقين يدل على أن القولين للإمام.
# وفي المجمع نسب الثاني إلى محمد والأول إليهما كما في الدرر وقيل:
~~للمنفرد تسليمتان وللإمام تسليمة لأنه إذا سلم ربما اشتغل بعض الجماعة بما
~~ينافي في الصلاة وعمل الناس اليوم على هذا التراعي الروايتان (وتشهد وسلم
~~ويأتي بالصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - والدعاء في قعدة السهو هو
~~الصحيح) لأن موضعهما آخر الصلاة هذا احتراز عما قال الطحاوي في القعدتين
~~لأن كلا منهما آخر وقيل: قبل السجود عند الشيخين وعند محمد بعده لأن سلام
~~من عليه السهو يخرجه عندهما خلافا له وذكر قاضي خان وظهير الدين أنه أي قول
~~الطحاوي أحوط.
# وفي الظهيرية والسهو في الجمعة والعيدين والمكتوبة واحد ومن المشايخ من
~~قال: لا يسجد للسهو في العيدين والجمعة لئلا يقع الناس في فتنة.
# (ويجب) في ظاهر الرواية وهو الصحيح لأنه شرع لرفع نقص تمكن في الصلاة
~~ورفع ذلك ms0195 واجب.
# وفي المحيط أنه عند الكرخي ويسن عند غيره (إن قرأ) آية (في ركوع أو قعود)
~~أو سجود أو قومة لأن كلا منها ليس بمحل القراءة فيكون فعل من أفعال الصلاة
~~غير واقع في محله فيجب (أو قدم ركنا) على محله وركن الشيء جزء ماهيته فركن
~~الصلاة القيام والقراءة والركوع والسجود وأما القعدة فشرط لصحة الخروج (أو
~~أخره) عن محله (أو كرره) أي الركن وفيه إشعار بأنه لو كرر واجبا لم يجب
~~السهو لكن في الخزانة وغيره أن تكرار الفاتحة في الأوليين يوجب السهو ويمكن
~~أن يقال: إن التكرار لم يوجب بل ترك السورة فإنها تجب أن تلي الفاتحة
~~وينبغي أن يقيد ذلك بالفرائض لأن تكرار الفاتحة في النوافل لم يكره كما في
~~القهستاني (أو غير واجبا أو تركه) رأسا ساهيا وقيدنا بساهيا لأنه لو تركه
~~عامدا قيل: يأثم لأنه ذنب عظيم لا ترفعه السجدتان وقيل: تفسد صلاته ويستثنى
~~من ذلك مسألتان ترك القعدة الأولى والفكر في بعض الأفعال بعد الشك حتى شغله
~~عن ركن فإنهما مع العمد يوجبان سجدة العذر كما في القهستاني.
# وفي الينابيع نقلا عن الناطفي لا سهو في العمد إلا في الموضعين الأول
~~تأخير إحدى سجدتي الركعة الأولى إلى آخر الصلاة والثاني ترك القعدة الأولى
~~انتهى فعلى هذا يكون في ثلاثة مواضع لا في وضعين فتأمل ثم أشار إلى أمثلة
~~ما تقدم على الترتيب فقال: (كركوع قبل القراءة) فإن تقديمها على الركوع
~~واجب لا فرض خلافا لزفر وأما تقديم القيام على الركوع والركوع على السجود
~~فرض كما في الدرر (وتأخير القيام إلى الثلاثة بزيادة على التشهد) واختلفوا
~~في قدر الزيادة فقال بعضهم بزيادة حرف وكلام المصنف يشير إلى هذا.
# وقال بعضهم: بقدر ركن وهو الصحيح كما في أكثر الكتب.
# وقال بعضهم بقوله: اللهم صل على محمد وقال بعضهم: لا يجب
# PageV01P148
# حتى يقول وعلى آل محمد والأول أصح.
# وفي الزاهدي وعندهما لا سهو عليه أصلا وبه أفتى بعض أهل زماننا.
# وفي المحيط واستقبح محمد السهو لأجل الصلاة ms0196 عليه - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم -.
# (وركوعين) فإن الاقتصار واجب ففي الزيادة عليه تركه (والجهر فيما يخفى)
~~وكذا المخافتة فيما يجهر.
# وفي الهداية واختلفت الرواية في المقدار والأصح قدر ما تجوز به الصلاة في
~~الفصلين لأن اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه وعن الكثير
~~ممكن وما تصح به الصلاة كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة وعندهما ثلاث آيات
~~لكن هذا على رواية النوادر وأما في ظاهر الرواية فيجب سجود السهو بهما
~~مطلقا أي قل أو كثر كما في أكثر المعتبرات.
# وفي الخلاصة وعليه الاعتماد تتبع وهذا في حق الإمام دون المنفرد لأن
~~الجهر والمخافتة من خصائص الجماعة في ظاهر الرواية.
# (وترك القعود الأول) دون الثاني فإنه مفسد (وقيل) قائله صدر الإسلام
~~(كله) أي كل ما ذكر تقديم الركن وتأخيره وتكريره وتغيير الواجب وتركه
~~(يئول) أي يرجع (إلى ترك الواجب) لأن الواجب عليه أن لا يفعل كذلك فإذا فعل
~~فقد ترك الواجب فصار ترك الواجب شاملا للكل.
# وفي التبيين والصحيح أنه يجب بترك الواجب لا غير.
# (وإن تشهد في القيام أو الركوع أو السجود لا يجب) لأنه ثناء وهذه المواضع
~~محل للثناء وعن محمد لو تشهد في قيامه قبل قراءة الفاتحة فلا سهو عليه
~~وبعدها يلزمه سجود السهو وهو الأصح كما في التبيين.
# (وإن سها مرارا يكفيه سجدتان) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «سجدتان بعد
~~السلام تجزيان عن كل زيادة ونقصان» .
# (ويلزم) سجود السهو (المقتدي) أي المؤتم الحقيقي والحكمي كاللاحق (بسهو
~~إمامه إن سجد) وإن لم يسجد الإمام لسهوه لا يسجد المؤتم لأنه تبع لإمامه
~~وبسجوده بدونه يصير مخالفا لإمامه ولا فرق في ذلك بين السهو من الإمام حالة
~~الاقتداء به أو قبلها لأن السبب الموجب إذا تقرر في حق الأصل يتقرر على
~~التبع حسب تقرره على الأصل ولهذا يلزم الأربع باقتدائه بالمقيم أو بنية
~~إمامه الإقامة (لا بسهوه) أي لا يلزم سجود السهو بسهو المقتدي لا عليه ولا
~~على إمامه لأنه إن سجد وحده خالف إمامه وإن سجد ms0197 الإمام معه انقلب المتبوع
~~تابعا والتابع متبوعا وهو قلب الموضوع ونقض المشروع (والمسبوق يسجد مع
~~إمامه) تبعا له ولا يسلم (ثم يقضي) ما فاته ولهذا قيل: الأولى أن لا يقوم
~~قبل سلام الإمام ولو قام قبله فقرأ وركع ولم يسجد فسجد الإمام لسهوه يتابعه
~~فيه لعدم تأكد انفراده ويقعد معه قدر التشهد الأول ثم يعيد القيام والركوع
~~لارتفاضهما بمتابعته وإن لم يتابعه وقيد ركعته بالسجدة فسدت صلاته وإن سجد
~~قبل سجود إمامه لا يتابعه لتأكد
# PageV01P149
# انفراده ويسجد في آخر صلاته لسهو الإمام استحسانا لالتزامه أن يفعل مثله
~~كما في البرهان.
# وفي البدائع خلافه فلا تفسد بترك المتابعة ولو سها فيما يقضي سجد ثانيا
~~إن كان تابع الإمام وإن لم يكن كفاه سجدتان وتنتظم الثانية بالأولى ولو سلم
~~مع الإمام أو قبله فلا سهو ولو بعده لزمه وقيل: يلزمه في التسليمة الثانية
~~دون الأولى.
# (سها) المصلي (عن القعود الأول) في ذوات الأربع أو الثلاث مقدار التشهد
~~(وهو) أي المصلي (إليه) أي القعود (أقرب) من القيام إليه بأن لم يرفع
~~ركبتيه وعليه الاعتماد كما في المضمرات وقيل بأن لم يكن مستوى النصف الأول
~~سواء كان رافع الألية والركبة أو أحداهما وقيل: بأن لم يستو قائما وهو ظاهر
~~الرواية.
# وفي التبيين وهو الأصح قدم مفعول أفعل التفضيل توسعا (عاد) إلى القعود
~~وتشهد لأن ما يقرب إلى الشيء يأخذ حكمه وتجب عليه سجدة السهو وهو الصحيح
~~وقيل: تجب لأن بالقيام وإن قل يؤخر القعدة الواجبة (وإلا) أي وإن لم يكن
~~إليه أقرب بأن رفع ركبتيه أو بأن كان مستوى النصف الأسفل دون الأعلى أو بأن
~~استوى قائما (لا) أي لا يعود لأنه قائم معنى فكان كالقائم حقيقة ولو عاد
~~فسدت صلاته على الصحيح لأنه رفض فرضا بعد الشروع لما ليس بفرض.
# وفي المنح وأما المأموم إذا قام ساهيا فإنه يعود ويقعد لأن القعود فرض
~~عليه بحكم المتابعة (ويسجد للسهو) لتركه الواجب وهو القعود الأول.
# (وإن سها عن) القعود (الأخير) حتى قام لركعة أخرى (عاد) ms0198 إلى القعود
~~لإصلاح صلاته (ما لم يسجد وسجد للسهو) لتأخيره فرضا وأراد بالأخير القعود
~~المفروض ليشمل الثاني والثنائي ويمكن أن يقال: سمي أخيرا باعتبار أنه آخر
~~الصلاة أو باعتبار المشاكلة (فإن سجد) سجدة تامة (بطل فرضه) عندنا ثم
~~الفساد (برفعه) أي الرأس من السجود (عند محمد) لأن تمام الشيء بآخره وهو
~~الرفع وعليه الفتوى لأنه أقيس وأوفق (وبوضعه عند أبي يوسف) لأنه سجود كامل
~~فإذا أحدث فيه لا يبني عنده ويبني عند محمد كما بين في محله وهذه المسألة
~~تسمى بمسألة زه بالزاي المكسورة الخالصة وهي كلمة تقول الأعاجم عند استحسان
~~شيء وقد يستعمل في التهكم ومنه قول أبي يوسف عند بلوغ قول محمد: زه صلاة
~~فسدت يصلحها الحدث (وصارت) أي انقلبت صلاته (نفلا) عند الشيخين لأن فساد
~~وصف الفرضية لا يبطل أصل الصلاة خلافا لمحمد (فيضم سادسة إن شاء) فلو لم
~~يضم صار الشفع الأول نفلا وبطل الثاني ولا يلزم قضاؤه لأنه مظنون والمظنون
~~غير مضمون عندنا خلافا لزفر كما في التسهيل.
# وفي الدرر ويضم في الرباعي ركعة سادسة إن شاء وفي الثلاثي الصائر أربعا
~~لا يحتاج الضم إذ
# PageV01P150
# الركعات الثلاث بضم الرابعة إليها تحولت إلى النفل فحصلت الصلاة التامة
~~وفي الثنائي الصائر ثلاثا وهو الفجر لا يضم رابعة ليكون الكل نفلا لأن
~~النفل بعد طلوع الفجر أكثر من سنة الفجر مكروه انتهى.
# وفي النهاية وفي صلاة الفجر يقطع سواء قعد على رأس الثانية أو لم يقعد
~~لأن التنفل قبل الفجر وبعده مكروه سوى ركعتيها.
# وقال صاحب الفرائد: فيه بحث وهو أنه إذا قطع في صلاة الفجر ولم يضم إليه
~~ركعة هل يكون نفلا عندهما كما في غيره أو يبطل أصلا إن قيل: يبطل أصلا يكون
~~مخالفا لأصلهما وإن قيل: يكون نفلا يلزم التنفل بعد الصبح بثلاث ركعات وهو
~~لا يجوز انتهى أقول فيه كلام لأنا لا نسلم عدم الجواز لأن عدم جواز التنفل
~~بالوتر إنما هو عند القصد وأما عند عدمه فلا ولهذا لا يلزمه شيء لو قطعه ms0199
~~على أنه في صورة القعود على رأس الثانية في الفجر تتم صلاة الفجر وتبطل
~~الركعة عند القطع أما في صورة عدم القعود فيبطل أصلا بترك القعود فلا
~~مخالفة لأصلهما لأنه مقيد بالقعود الأخير فافترقا تأمل.
# (وإن قعد) قدر التشهد (في) الركعة (الرابعة ثم قام) سهوا (عاد) إلى
~~القعود (وسلم) لأن التسليم حال القيام غير مشروع (ما لم يسجد) في الخامسة.
# (وإن سجد تم فرضه) لأن الفائتة عنه إصابة لفظ السلام في الأخيرة وهو ليس
~~بفرض عندنا (ويسجد للسهو) راجع إلى كل من المسألتين أما في الأولى وهي ما
~~إذا عاد وسلم فظاهر لأنه أخر الواجب وهو السلام وأما في الثانية ففيه ثلاثة
~~أقوال فعند أبي يوسف لجبر نقصان النفل بالدخول فيه على غير الوجه المسنون
~~وعند محمد لنقصان الفرض بترك السلام منه.
# وقال الماتريدي: الأصح أن يجعل السجود جبرا للنقص المتمكن في الإحرام
~~فينجبر النقص المتمكن في الفرض والنفل جميعا.
# (ويضم سادسة) هذا الضم آكد من الأول ولذلك لم يقل إن شاء (والركعتان نفل)
~~إن كان الفرض رباعيا لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~البتيراء» (ولا عهدة لو قطع) أي لا يلزمه شيء لأنه ظان فيها لكن في الجامع
~~الصغير وعليه أن يضيف سادسة وكلمة على للإيجاب إلا أن يقال كلمة على تستعمل
~~هاهنا بمعنى الآكدية لا للإيجاب ولكن خلاف الظاهر تدبر (ولا تنوبان عن سنة
~~الظهر) على الصحيح لأن المواظبة على السنة إنما كانت بتحريمة مبتدأة (ومن
~~اقتدى به) أي بالساهي (فيهما) أي في إحدى هاتين الركعتين (صلاهما فقط) عند
~~أبي يوسف لكن في الهداية هذا قول الشيخين لأن الإمام لما استحكم خروجه عن
~~الفرض فصار كتحريمة مبتدأة.
# (ولو أفسد) المقتدي إياهما (قضاهما) عند أبي يوسف لأن السقوط بعارض يخص
~~الإمام كما في الهداية وفيه دلالة على أن لا نص عن الإمام لكن في التبيين
~~وغيره أن هذا قول الشيخين وهو الصحيح وعليه الفتوى كما في الجوهرة.
# PageV01P151
# (وعند محمد يصلي ستا) وهو أقيس وعليه الفتوى كما ms0200 في الكافي لأنه لما شرع
~~في تحريمة الإمام لزمه ما أدى به الإمام وقد أدى ستا (ولا قضاء) على
~~المقتدي عند محمد (لو أفسد) اعتبارا بالإمام.
# (ولو سجد للسهو في شفع التطوع لا يبني) شفعا آخر (عليه) كي لا يقع سجوده
~~في وسط الصلاة إذ السجدة في خلال الصلاة لم تشرع.
# (ولو بنى صح) لبقاء التحريمة ويعيد سجود السهو في المختار وفي السرخسي
~~أنه لا يصح البناء.
# (وسلام من عليه السهو يخرجه من الصلاة) خروجا (موقوفا) عند الشيخين (إن
~~سجد) للسهو (عاد إليها) أي إلى الصلاة.
# (وإلا) أي وإن لم يسجد للسهو (لا) أي لا يعود إليها لأن السلام محلل
~~والحاجة إلى أداء السجود مانعة عن التحليل فإذا لم يكن سجود عمل السلام
~~عمله (فيصح اقتداء من اقتدى به بعد سلامه) الأول قبل سجود السهو لبقاء
~~التحريمة عندهما.
# وقال بعض المشايخ: يخرج من الصلاة من حين سلم وتنقطع به التحريمة من غير
~~توقف على قولهما كما في التبيين (ويصير فرضه) أي فرض المسافر (أربعا بنية
~~الإقامة) في هذه الحالة.
# (ويبطل وضوءه بقهقهة) في هذه الحالة (إن سجد) للسهو (وإلا) أي وإن لم
~~يسجد للسهو (فلا) أقول فيه كلام لأن الظاهر أن هذا قيد للجميع من قوله فيصح
~~إلى هنا وليس كذلك لأن المسافر لو نوى الإقامة بعد السلام لا يسجد للسهو
~~لأن السجدة للسهو في خلال الصلاة لم تشرع كما بين آنفا فلا يتغير فرضه
~~أربعا بنية الإقامة عندهما كما في أكثر المعتبرات وكذا لا يبطل وضوءه
~~بقهقهة عندهما لأنها لم تصادف حرمة الصلاة إذ القهقهة قاطعة للتحريمة لأنها
~~كلام فيتحقق خروجه عن الصلاة فكيف يسجد للسهو بل قيد لقوله فيصح اقتداء من
~~اقتدى به بعد سلامه فقط لكن عبارة المصنف لم تساعده بل هو سهو تتبع فإنه من
~~مزالق الأقدام.
# (وعند محمد) وزفر (لا يخرجه) أصلا لأن السجود وجب لجبر النقصان فلا بد أن
~~يكون في إحرام الصلاة ليتحقق الجبر (فتثبت الأحكام المذكورة) من صحة
~~الاقتداء وصيرورة فرضه أربعا ms0201 وبطلان وضوئه بقهقهة (سجد أو لا) أي سواء سجد
~~للسهو أو لا لكن لا يسجد للسهو بعد نية الإقامة بل يتركه ويقوم لأنه لو سجد
~~لبطل سجوده لوقوعه في وسط الصلاة.
# (ولو سلم من عليه السهو بنية أن لا يسجد بطلت نيته) لأنها غير المشروع
~~فلغت كنية الظهر ستا (وله أن يسجد) للسهو لبقاء التحريمة ما لم يفعل ما
~~ينافي الصلاة.
# (وإن شك في صلاته) أنه (كم صلى إن كان أول ما عرض له) في تلك الصلاة كما
~~قال فخر الإسلام واختاره ابن الفضل.
# وقال أكثر المشايخ: إن كان أول ما وقع له في عمره.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: إن كان السهو ليس بعادة له وهو أشبه كما في
~~المحيط (استقبل) ثم الاستقبال لا يتصور
# PageV01P152
# إلا بالخروج عن الأولى وذلك بالسلام أو الكلام أو عمل آخر مما ينافي
~~الصلاة لكن السلام قاعدا أولى ومجرد النية لم تكف في القطع.
# (وإلا) أي وإن لم تكن أول ما عرض له بل يعرض كثيرا (تحرى وعمل بغلبة ظنه)
~~دفعا للحرج وسجد للسهو حتى لو ظن أنها أربعة مثلا فأتم وقعد وضم إليها أخرى
~~وقعد احتياطا كان مسيئا كما في المنية (فإن لم يكن له ظن بنى على الأقل)
~~المتيقن (وقعد في كل موضع احتمل أنه موضع القعود) فلو شك مثلا في ذوات
~~الأربع أنه يصلي ركعة أو ركعتين أو ثلاثا أو أربعا أو لم يصل شيئا فقعد قدر
~~التشهد لاحتمال أنه صلى أربعا ثم صلى أربع ركعات يقعد في كل ركعة قدر
~~التشهد لأنه يمكن أن يكون آخر صلاته والقعدة الأخيرة فرض فلو شك في الوتر
~~وهو قائم أنها ثانية أو ثالثة يتم تلك الركعة ويقنت فيها ويقعد ثم يقوم
~~ويصلي أخرى ويقنت فيها أيضا.
# ولو شك أنه صلى أو لا فإن كان في الوقت فالظاهر أنه لم يصلها وإن كان
~~بعده فالظاهر أنه صلاها.
# ولو شك أنه ركع في صلاته أو لا إن كان في الصلاة يأتي به وإن لم يكن فيها ms0202
~~فالظاهر أنه فعله كما في الشمني.
# (توهم مصلي الظهر أنه أتمها فسلم ثم علم أنه صلى ركعتين) وهو على مكانه
~~(أتمها وسجد للسهو) لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - فعل كذلك ولأن
~~السلام ساهيا لا يبطل صلاته لكونه دعاء من وجه بخلاف ما لو سلم على ظن أن
~~فرض الظهر ركعتان أو كان في صلاة العشاء فظن أنها التراويح فسلم فإنها تبطل
~~وكذا لو سلم على ظن أنه مسافر أو على ظن أنها الجمعة أو سلم ذاكرا أن عليه
~~ركنا فإن صلاته تبطل.
### | [باب صلاة المريض]
# وجه مناسبة هذا الباب بما قبله أن كلا منهما من العوارض السماوية غير أن
~~الأول أعم موقعا لأنه يقع في صلاة الصحيح والمريض فقدمه لشدة مساس الحاجة
~~إلى بيانه ثم إضافته إضافة الفعل إلى فاعله كقيام زيد (عجز عن القيام) بأن
~~لا يقوم أصلا لا بقوة نفسه ولا بالاعتماد على شيء وإلا فلا يجزيه إلا ذلك
~~(أو خاف زيادة المرض) أو بطأه أو يجد ألما شديدا (بسببه) أي القيام (صلى
~~قاعدا) كيف شاء.
# وقال زفر: يقعد قعود التشهد وعليه الفتوى
# PageV01P153
# لأن ذلك أيسر على المريض كما في الخلاصة وغيره ولا يخفى أن الأيسر عدم
~~التقييد بكيفية من الكيفيات لأن عذر المرض أسقط عنه الأركان فلأن تسقط عنه
~~الهيئات أولى ولو قدر على بعض القيام بأن قدر على التكبير قائما يقوم بما
~~قدر عليه ثم يقعد (يركع ويسجد) إن قدر ولا يتركهما بترك القيام.
# (وإن تعذر الركوع أو السجود أومأ برأسه) أي يشير إلى الركوع والسجود
~~(قاعدا) إن قدر على القعود لأنه وسعه (وجعل سجوده) بالإيماء (أخفض من
~~ركوعه) لأن نفس السجود أخفض من الركوع فكذا الإيماء به (ولا يرفع إلى وجهه
~~شيئا للسجود) روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - عاد مريضا فرآه يصلي
~~على وسادة فأخذها فرمى بها وأخذ عودا ليصلي عليه فأخذه فرمى به وقال صل على
~~الأرض إن استطعت وإلا فأوم واجعل سجودك أخفض من ركوعك» (فإن فعل) ذلك (وهو
~~يخفض رأسه ms0203 صح إيماؤه) لوجود الإيماء (وإلا) أي وإن لم يخفضه (فلا) يصح لعدم
~~الإيماء.
# وفي الشمني لو كان المريض يصلي بركوع وسجود فرفع إليه شيء فسجد عليه
~~قالوا: إن كان إلى السجود أقرب منه إلى القعود جاز وإلا فلا.
# وفي القهستاني لو سجد على شيء مرفوع موضوع على الأرض لم يكره ولو سجد على
~~دكان دون صدره يجوز كالصحيح لكن لو زاد يومئ ولا يسجد عليه.
# (وإن تعذر القعود أومأ) بالركوع والسجود (مستلقيا) على ظهره ووضع وسادة
~~تحت رأسه حتى يكون شبه القاعد ليتمكن من الإيماء (ورجلاه إلى القبلة أو)
~~أومأ (مضطجعا ووجهه إليها) أي إلى القبلة ورجلاه نحوه يسارها أو يمناها
~~والأول أولى خلافا للشافعي.
# وفي المنية الأظهر أن الاضطجاع لا يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«يصلي المريض قائما فإن لم يستطع فقاعدا وإن لم يستطع فعلى قفاه يومئ إيماء
~~وإن لم يستطع فالله أحق بقبول العذر منه» .
# (وإن تعذر الإيماء برأسه أخرت) الصلاة فلا سقط عنه بل يقضيها إذا قدر
~~عليها ولو كانت أكثر من صلاة يوم وليلة إذا كان مضيقا وهو الصحيح كما في
~~الهداية.
# وفي الخانية الأصح أنه لا يقضي أكثر من يوم وليلة كالمغمى عليه وهو ظاهر
~~الرواية وهذا اختيار فخر الإسلام وشيخ الإسلام.
# وفي الخلاصة وهو المختار لأن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب.
# وفي التنوير وعليه الفتوى فإن مات بلا قضاء فلا شيء عليه كما في الشمني
~~(ولا يومئ بعينيه ولا بحاجبيه ولا بقلبه) لما روينا وفيه خلاف زفر.
# (وإن قدر على القيام وعجز عن الركوع والسجود يومئ قاعدا) لأن ركنية
~~القيام لكونه وسيلة إلى السجود الذي هو نهاية التعظيم فيسقط الوسيلة لسقوط
~~الأصل.
# (وهو) أي الإيماء قاعدا (أفضل من الإيماء قائما) لكون رأسه فيه أقرب
# PageV01P154
# إلى الأرض قال شيخ الإسلام: يومئ للركوع قائما والسجود قاعدا.
# وقال زفر والشافعي: يصلي قائما بالإيماء كما في التبيين.
# (ولو مرض في أثناء الصلاة بنى ما قدر) يعني لو شرع في الصلاة صحيحا قائما
~~فحدث به مرض يمنعه ms0204 عن القيام صلى ما بقي قاعدا يركع ويسجد أو موميا قاعدا
~~إن لم يقدر أو مستلقيا إن لم يقدر لأن بناء الأدنى على الأعلى كاقتداء
~~المومئ بالصحيح.
# (ولو افتتحها قاعدا) للعجز (يركع أو يسجد فقدر على القيام بنى قائما) عند
~~الشيخين.
# (وقال محمد يستأنف) لأن اقتداء القائم بالقاعد جائز عندهما فجاز البناء
~~وغير جائز عنده فلم يجز البناء.
# (وإن افتتحها بإيماء) للعجز (فقدر على الركوع والسجود استأنف) لأن اقتداء
~~الراكع والساجد بالمومئ لم يجز فكذا البناء ولو كان يومئ مستلقيا ثم قدر
~~على القعود ولم يقدر على الركوع والسجود استأنف على المختار ولو افتتحها
~~بالإيماء ثم قدر قبل أن يركع ويسجد جاز له أن يتمها بخلاف ما بعد الركوع
~~والسجود كما في جوامع الفقه.
# (وللمتطوع أن يتكئ على شيء إن أعيي) أي أتعب وأطلق الشيء فشمل العصا
~~والحائط لكن الاتكاء بعذر غير مكروه إجماعا وبغير عذر كذلك عند الإمام
~~وعندهما يكره.
# (ولو صلى) فرضا (في فلك جار قاعدا بلا عذر صح) عند الإمام لأن الغالب
~~فيها دوران الرأس وهو كالمتحقق إلا أن القيام أفضل وأفضل من القيام الخروج
~~إلى الشط إن أمكن لأنه أسكن للقلب (خلافا لهما) لأن القيام مقدور عليه فلا
~~يترك.
# (وفي المربوط لا يجوز بلا عذر) أي القعود بلا عذر إجماعا هذا إن كان
~~مربوطا على الشط وأما إن كان مربوطا في البحر وهو يضطرب اضطرابا شديدا فهو
~~كالسائر في الحكم وإن كان يسيرا فكالواقف.
# وفي الإيضاح إن كان مربوطا يمكنه الخروج إلى البر لم يجز الفرض أصلا إذا
~~لم يستقر على الأرض وإن كان غير مربوط جازت الصلاة فيه.
# (ومن أغمي عليه أو جن يوما وليلة قضى ما فات) وهذا استحسان والقياس أن لا
~~قضاء عليه إذا استوعب وقت صلاة كاملة لتحقق العجز وبه أخذ الشافعي وجه
~~الاستحسان أن المدة إذا طالت كثرت الفوائت فيلزم الحرج وإذا قصرت قلت فلا
~~حرج والكثير أن يزيد على يوم وليلة لأنه يدخل في حد التكرار ولهذا قال.
# (وإن زاد) ms0205 الجنون والإغماء عليهما (ساعة) روي بالنصب على الظرف أي في جزء
~~من الزمان ويجوز الرفع على الفاعلية والمعنى زاد عليهما ساعة (لا يقضي) ما
~~فات من الصلوات الخمس بزيادة ساعة من وقت صلاة أخرى.
# (وعند محمد يقضي ما لم يدخل وقت) صلاة كاملة (سادسة) لأن التكرار يتحقق
~~به وهو الأصح وإنما فسرنا بالصلاة الكاملة لأنه لا تسقط عنه عند محمد ما لم
~~يستوعب الإغماء أوقات ست
# PageV01P155
# صلوات كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا لو قال ما لم يمض مكان ما لم يدخل
~~لكان أولى تأمل.
# وفي المحيط لو حصل الإغماء بما هو معصية كشرب الخمر أكثر من يوم وليلة لا
~~يسقط عنه القضاء اتفاقا ولو حصل بالبنج قال محمد: يسقط وقال الإمام: لا
~~يسقط.
### | [باب سجود التلاوة]
# لا يخفى أن المناسب أن يقترن بسجود السهو لأن كلا منهما سجدة لكن لما كان
~~صلاة المريض بعارض سماوي كالسهو ذكر عقيبه لشدة المناسبة فتأخر هذا الباب
~~ضرورة وهو من قبيل إضافة الحكم إلى سببه وإنما لم يقل سجود التلاوة والسماع
~~بيانا للسببين مع أن السماع سبب أيضا لأن التلاوة لما كانت سببا للسماع كان
~~ذكرها مشتملا على السماع من وجه فاكتفى به.
# وفي بعض المعتبرات أن السبب في حق السامع التلاوة في الأصح بشرط السماع
~~فلا إشكال عليه لأنه يكون من إضافة المسبب إلى السبب الخاص (يجب) أي سجود
~~التلاوة عندنا.
# وقال الشافعي هو سنة لأنه - عليه الصلاة والسلام - قرأ ولم يسجد ولنا
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «السجدة على من سمعها أو على من تلاها» وكلمة
~~على للوجوب وما رواه محمول على تأخير الأداء جمعا بين الحديثين (على من تلا
~~آية) تامة أو أكثرها أو نصفها مع كلمة السجدة على الخلاف ولو قرأها وحدها
~~فلا تجب بكتابة ولا بقراءة هجاء (من أربع عشر آية في) آخر (الأعراف) وإنما
~~قيد بالآخر لأن ما في أوله غير موجب للسجدة اتفاقا والآخر بمعنى النصف
~~الآخر فلا يكون الشيء ظرفا لنفسه والأعراف علم للسورة ظاهرا وقد ms0206 جوزه
~~سيبويه كما جوز هو وغيره أن العلم سورة الأعراف وحذف الجزء جائز بلا التباس
~~وعلى هذا قياس باقي السور كما في القهستاني (والرعد والنحل والأسرى ومريم
~~والحج أولا) أي أول ما ذكر فيه السجود لأن ما في الثانية للصلاة عندنا
~~خلافا للشافعي فإنه قال: في سورة الحج سجدتان (والفرقان والنمل والم تنزيل
~~وص) .
# وقال الشافعي: ليس في سورة (ص) سجدة (وفصلت) واختلف في موضع السجدة به
~~فعند علي - رضي الله تعالى عنه - هو قوله {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37]
~~وبه أخذ الشافعي وعند عمر وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - قوله لا
~~يسأمون فأخذنا به احتياطا فإن تأخير السجدة جائز لا تقديمها (والنجم
~~والانشقاق والعلق) وقال مالك: سورة النجم وما بعدها ليست من مواضع السجود.
# (و) تجب (على من سمع ولو غير قاصد) سواء كانت القراءة بالعربية أو
~~بالفارسية فهم أو لا لكن في العربية عليه السجود بكل حال وفي الفارسية كذلك
~~عند الإمام وعندهما أن السامع إن علم أنه قرآن فعليه السجود وإلا فلا ولا
~~بد
# PageV01P156
# أن يكون السامع أهلا لوجوب صلاة عليه حتى تجب على جنب إذا سمع هو دون
~~الحائض والنفساء والمجنون والصبي والكافر كما في بعض المعتبرات.
# وفي المحيط ولو سمع من كافر أو صبي عاقل أو حائض أو نفساء أو جنب وجبت
~~ولو سمعها من مجنون أو نائم لا لأن التلاوة صدرت من غير معرفة ولا تمييز
~~ولو قرأها سكران وجبت عليه وعلى من سمعها منه.
# وفي الفتاوى إذا سمعها من مجنون تجب وكذا من النائم الأصح الوجوب أيضا
~~انتهى هذا مخالف لما في المحيط فلا بد من التوفيق بينهما بأن يحمل على
~~اختلاف الروايتين.
# (وعلى المؤتم بتلاوة إمامه) وإن لم يسمعها بأن قرأها الإمام سرا أو جهرا
~~والمأموم بعيد عنه أو اقتدى به بعد قراءتها لأنه لو لم يسجد معه يلزم
~~المخالفة بين الأصل والتبع فلا تجوز.
# (ولا يجب) السجود على الإمام والمؤتم القارئ ولا المؤتم الذي هو غير ذلك
~~المؤتم (بتلاوته) أي ms0207 بتلاوة المؤتم (أصلا) لا في الصلاة ولا بعدها هذا عند
~~الشيخين.
# وقال محمد: يسجدونها إذ فرغوا وأما ما قال صاحب الفرائد في تفسير قوله
~~أصلا لا في الصلاة ولا بعدها لا على المؤتم ولا على الإمام فلا يخلو عن
~~قصور تدبر (إلا على سامع ليس معه في الصلاة) فيسجد بالاتفاق على الصحيح لأن
~~الحجر من السجدة عند تلاوة المؤتم إنما ثبت في حق الإمام والمقتدي فلا
~~يعدوهما.
# (ولو سمعها المصلي ممن ليس معه في الصلاة لا يسجد في الصلاة) لأنها ليست
~~بصلاتية لأن سماعه هذه القراءة ليس من أفعال الصلاة.
# (ويسجد بعدها) لتحقق سببها وهو السماع لتلاوة صحيحة (فإن سجد فيها لا
~~تجوز) فيعيدها لأن فعلها في الصلاة وقع ناقصا لكونه في غير محله (ولا تبطل
~~الصلاة) وهو الأصح لأنها عبادة زيدت في الصلاة كزيادة سجدة تطوعا وهو ظاهر
~~الرواية.
# وفي النوادر تفسد لأنه اشتغل فيها بما يفعل بعدها.
# (ولو سمعها من إمام) قبل الاقتداء (فاقتدى به قبل أن يسجد) للتلاوة (سجد
~~معه) لأنه لو لم يسمعها يسجد معه تبعا له فهاهنا أولى.
# (وإن اقتدى بعد ما سجد) الإمام (فإن) كان (في تلك الركعة) التي تليت فيها
~~آية السجدة (لا يسجد أصلا) ولا في الصلاة ولا بعدها لأنه صار مدركا للسجدة
~~بإدراك الركعة فيصير مؤديا لها.
# وفي الخلاصة من سمع قبل الاقتداء سجد بعد الصلاة مطلقا.
# (وإن في غيرها) أي غير تلك الركعة التي تليت فيها آية السجدة (سجدها خارج
~~الصلاة) لتحقق السبب وهو السماع لتلاوة صحيحة (كما لو لم يقتد) بالإمام
~~بعدما سمعها فإنه يسجدها لتقرر السبب في حقه وعدم المانع.
# (ولا تقتضي الصلاتية) لحن والصواب الصلوية برد ألفه واوا وحذف التاء لكن
~~في العناية أنه خطأ مستعمل وهو عند الفقهاء خير من صواب نادر (خارجها) لأن
~~قراءة القرآن في الصلاة
# PageV01P157
# أفضل فلم يجز أداؤها خارج الصلاة لأن الكامل لا يتأدى بالناقص إلا إذا
~~فسدت الصلاة فيسجد خارجها وفيه إشارة إلى أن وجوب السجدة في الصلاة على
~~الفور لأنه ms0208 لا يجوز أن تقتضى فأساء بتركها.
# وفي الخزانة إن تلا آية سجدة في الصلاة فإن كان في وسط القراءة فالأفضل
~~أن يركع أو يسجد للتلاوة في الحال غير ركوع الصلاة وغير سجودها ثم يقوم
~~ويقرأ ويتم صلاته وأما إن قرأ بعدها آيتين أو ثلاث آيات ثم ركع وسجد لصلاته
~~جاز وسقطت سجدة التلاوة عنه لأن هذا القدر لا يقطع الفور ولو ركع لصلاته
~~على الفور وسجد تسقط عنه السجدة نوى في السجدة التلاوة أو لم ينو وأجمعوا
~~على أن سجدة التلاوة تتأدى بسجدة الصلاة وإن لم ينو للتلاوة واختلفوا في
~~الركوع قال شيخ الإسلام: لا بد للركوع من النية حتى ينوب عن السجدة نص عليه
~~محمد وإن قرأ بعد السجدة ثلاث آيات وركع لسجدة التلاوة لا ينوب الركوع عن
~~السجدة لأن هذا القدر يقطع الفور.
# وقال شمس الأئمة: لا يقطع (تلاها) أي آية السجدة ولم يسجد (ثم دخل في
~~الصلاة وأعادها) أي أعاد تلاوة تلك الآية (وسجد كفته عن التلاوتين) لأن غير
~~الصلاتية صارت تبعا للصلاتية حتى لو لم يسجد فيها سقطت وينبغي أن تكون
~~الإعادة في الركعة الأولى حتى يصير وفاقيا وإلا ينبغي أن يتداخل عند محمد
~~كما في التسهيل.
# وفي النوادر يسجد أخرى بعد الفراغ من الصلاة لأن للأولى قوة السبق
~~فاستوتا قلنا: للثانية قوة اتصال المقصود فترجحت كما في الهداية.
# (وإن سجد للأولى ثم شرع) في الصلاة (وأعادها) في الصلاة (يسجد) مرة
~~(أخرى) لأن الصلاتية أقوى فلا يكون تبعا للأضعف.
# (ولو كرر) تلاوة (آية واحدة) أو سمعها من واحد أو متعدد (في مجلس واحد
~~كفته سجدة واحدة) لأن مبنى السجود على التداخل ما أمكن وإمكانه على اتحاد
~~المجلس لكونه جامعا للمتفرقات فيما يتكرر للحاجة كما في الإيجاب والقبول
~~وغيره والقارئ محتاج إلى التكرار للحفظ والتعليم والاعتبار فإلزام التكرار
~~في السجدة مفض إلى الحرج لا محالة وهو مدفوع والتداخل قد يكون في الأسباب
~~بأن ينوب واحد منهما عما قبله وما بعده وهو أليق بالعبادة لأن تركها مع
~~وجود ms0209 سببها شنيع وقد يكون في الأحكام وهو أليق بالعقوبات لأنها شرعت للزجر
~~فهو ينزجر بواحدة فيحصل المقصود فلا حاجة إلى الثانية.
# (وإن بدلها) أي آية السجدة (أو المجلس لا) أي لا تكفيه سجدة واحدة ثم
~~المجلس لا يختلف بمجرد القيام ولا بخطوة أو خطوتين ولا بالانتقال من زاوية
~~إلى زاوية إلا أن يكون كبيرا كالمسجد الحرام وقيل: خلافه ولا يأكل لقمة ولا
~~يشرب شربة فلا يلزم تكرار السجدة بتكرارها وأما إذا تلا فأكل أو شرب أو نام
~~مضطجعا أو عمل كثيرا أو أخذ في عقد بيع ثم تلا فتلزمه سجدة
# PageV01P158
# أخرى استحسانا (وتسدية الثوب) أي تسوية سداه يغرز في الأرض خشبات ثم يجيء
~~ويذهب مع الغزل ليسوي السدى (والدياسة والانتقال من غصن) شجرة (إلى) غصن
~~(آخر) سواء كان قريبا أو بعيدا (تبديل) فلا تكفي سجدة واحدة لأن المكان
~~تبدل حقيقة وقيل: تكفيه في الانتقال من غصن إلى غصن آخر سجدة واحدة لأن
~~العبرة لأصل الشجر وهو واحد والصحيح الأول وعلى هذا الخلاف السباحة في
~~الماء ولو كررها على الدابة وهي تسير في غير الصلاة تتكرر السجدة لأن سير
~~الدابة يضاف إلى راكبها ولا يتكرر بتكرارها في السفينة لأن سير السفينة غير
~~مضاف إلى راكبها وإنما جريانها بالماء والريح فصار عين السفينة مكان راكبها
~~وأنه متحد.
# ولو كرر المصلي في ركعة كفته سجدة قياسا واستحسانا لاتحاد المجلس ولو في
~~ركعتين فكذلك عند أبي يوسف.
# (ولو تبدل مجلس السامع تكرر الوجوب عليه وإن اتحد مجلس التالي) باتفاق
~~المشايخ لأن السبب في حقه السماع على ما قيل ومجلسه متعدد.
# (وإن تبدل مجلس التالي واتحد مجلسه لا) أي لا يتكرر الوجوب عليه على
~~الأصح.
# وفي السراجية وعليه الفتوى لكن هذا على أن السبب في حق السامع هو السماع
~~لا التلاوة وأما على القول بأن السبب في حق السامع التلاوة أيضا والسماع
~~شرط فينبغي أن يعتبر في التكرار وعدمه تبدل مجلس التالي وعدمه كما في
~~المنح.
# (وكيفيته) أي سجود التلاوة (أن يسجد بشرائط الصلاة) اعتبارا ms0210 بسجدة الصلاة
~~خلافا لابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - فإنه يسجد على غير وضوء كما في
~~الشمني (بين تكبيرتين) واحدة عند الوضع وأخرى عند الرفع (من غير رفع يد)
~~خلافا للشافعي فإنه يرفع يديه ويقول: إنها عبادة قائمة بنفسها فاعتبر لها
~~ما اعتبر في الصلاة من الدخول والخروج ونحن نقول: إن المأمور به هو السجود
~~فلا يزاد عليها بالرأي (ولا تشهد) لأنه لم يشرع إلا في القعود ولا قعود
~~عليه.
# (ولا سلام) لأنه للتحليل وهو يقتضي سبق التحريمة وهي منعدمة فإذا أراد
~~السجود يستحب له أن يقوم فيسجد لأنه مأثور.
# (وكره أن يقرأ سورة ويدع آية السجدة) لأنه يشبه الاستنكاف عنها وذا ليس
~~من أخلاق المؤمنين (لا عكسه) وهو أن يقرأ آية السجدة ويدع ما سواها لأنه
~~مبادر إليها حتى قيل من قرأ آي السجدة كلها في مجلس سجد لكل كفاه الله
~~تعالى ما أهمه.
# (وندب أن يضم إليها آية أو آيتين قبلها) لئلا يؤدي إلى إيهام تفضيل آية
~~وإنما قيد بقبلها لموافقة عبارة محمد فإنه قال: أحب إلي أن يقرأ قبلها آية
~~أو آيتين.
# وفي الخانية
# PageV01P159
# إن قرأ معها آية أو آيتين فهو أحب هذا أشمل من عبارة محمد لتناولها لما
~~قبلها وما بعدها.
# (واستحسن) في الصلاة وغيرها (إخفاؤها عن السامعين) شفقة عليهم لأن السامع
~~ربما لا يؤديها في الحال لمانع فلا يؤديها بعد ذلك بسبب النسيان فيبقى عليه
~~الوجوب فيأثم فلو كان السامع بخلاف ذلك بل متهيئا للسجود ينبغي أن يجهر حثا
~~على الطاعة.
# (وتقتضى) لأنها واجبة وفي التنوير لو سمع آية سجدة من كل واحد حرفا لم
~~يسجد فبهذا علم أن اتحاد الثاني شرط.
# وفي الكافي تلا عند طلوع الشمس وسجد عند الزوال والغروب أو راكبا فنزل ثم
~~ركب وأومأ لها صح خلافا لزفر.
# ولو تلا على الأرض وسجد راكبا لا يجوز وعند الشافعي يجوز.
### | [باب صلاة المسافر]
# أي باب صلاة المسافر لما كان السفر من العوارض المكتسبة ناسب أن يذكر مع
~~سجدة التلاوة وإنما قدم سجدة ms0211 التلاوة لأن سبب سجود التلاوة التلاوة وهي
~~عبادة وسبب قصر الصلاة السفر وهو ليس بعبادة وهو مباح والعبادة مقدمة
~~والإضافة من باب إضافة الشيء إلى شرطه أو إلى فاعله والسفر في اللغة قطع
~~المسافة والمراد هنا قطع خاص يتغير به الأحكام وهو لا يتيسر إلا بالقصد
~~فلهذا قال مريدا لأنه لو طاف جميع العالم بلا قصد سير ثلاثة أيام لا يصير
~~مسافرا ولو قصد ولم يظهر ذلك بالفعل فكذلك فكان المعتبر في حق تغيير
~~الأحكام اجتماعهما (من جاوز بيوت مصره) ولم يذكر القرية لأنها تابعة في
~~الحكم وليس بتغليب كما ظن وهي جمع بيت مأوى الإنسان من نحو حجر أو خشب أو
~~صوف ويدخل ما كان من محله منفصلة وفي القديم كانت متصلة وتدخل في بيوت
~~المصر رابضة لقول علي - رضي الله تعالى عنه - لو جاوزنا هذا الخوص لقصرنا
~~كما في الفتح وأما فناء المصر فظاهر كلام المصنف كالهداية أنه لا يشترط
~~مجاوزته وقد فصل قاضي خان فقال: إن كان بين المصر وفنائه أقل من قدر غلوة
~~ولم تكن بينهما مزرعة تعتبر مجاوزة الفناء أيضا وإن كانت بينهما مزرعة أو
~~كانت المسافة بين المصر وفنائه قدر غلوة تعتبر مجاوزة عمران المصر وكذا إذا
~~كان الانفصال بين القريتين أو بين قرية
# PageV01P160
# ومصر وإن كانت القرى متصلة بربض المصر فالمعتبر مجاوزة القرى هو الصحيح
~~وإن كان متصلة بفناء المصر لا يربض المصر يعتبر مجاوزة الفناء ولا يعتبر
~~مجاوزة القرى.
# وقال صاحب الفتح بعدما نقله: والحاصل أنه قد صدق مفارقة بيوت المصر مع
~~عدم جواز القصر ففي عبارة الهداية إرسال غير واقع ولو ادعينا أن بيوت تلك
~~القرى داخلة في مسمى بيوت المصر اندفع هذا لكنه تعسف ظاهر (من جانب خروجه)
~~وإن كانت بحذائه من جانب آخر أبنية (مريدا) حال من الفاعل (سيرا وسطا ثلاثة
~~أيام) أي مسيرة ثلاثة أيام ولياليها الأيام للمشي والليالي للاستراحة ولهذا
~~تركت لكن قدر السير من طلوع الفجر إلى غروب الشمس في زمان الاعتدال مع
~~الاستراحات التي تكون ms0212 في خلال ذلك لأن المسافر لا يمكنه أن يمشي دائما بل
~~يمشي في بعض الأوقات ويستريح في بعضها ويأكل ويشرب وقدره أبو يوسف بيومين
~~وأكثر اليوم الثالث والشافعي بيومين وهو ستة عشر فرسخا وفي قوله له بيومين
~~وليلة (قصر الفرض الرباعي وصار فرضه فيه ركعتين) فإن الصلاة فرضت في الأصل
~~ركعتين فزيدت في الحضر وأقرت على أصلها في السفر كما روي عن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال: لا
~~تقولوا قصرا فإن الذي فرضها في الحضر أربعا فرضها في السفر ركعتين كما في
~~شرح الطحاوي وعن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - من صلى في السفر أربعا
~~كان كمن صلى في الحضر ركعتين وعنه أن «صلاة المسافر ركعتان تمام غير قصر
~~على لسان نبيكم» فعلم بهذا أن القصر عزيمة عندنا ومن حكى خلافا بين
~~الشارحين في أن القصر عندنا عزيمة أو رخصة فقد غلط لأن من قال: رخصة عنى
~~رخصة الإسقاط وهي العزيمة وتسميتها رخصة مجاز كما في الفتح.
# وقال الشافعي: فرضه الأربع والقصر رخصة إسقاط والحجة عليه ما رويناه وفيه
~~إشارة إلى أن لا قصر في الثلاثي والثنائي وكذا في الوتر والسنن واختلفوا في
~~ترك السنن فقيل: الأفضل هو الترك ترخصا وقيل الفعل تقربا وقيل الفعل نزولا
~~والترك سيرا والمختار الفعل أمنا والترك خوفا لأنها شرعت لإكمال الفرض
~~والمسافر محتاج إليه وتستثنى منه سنة الفجر عند البعض وقيل: سنة المغرب.
# (واعتبر في الوسط في السهل) نقيض الجبل (سير الإبل ومشي الأقدام) بالسير
~~المعتدل وهو سير القافلة.
# (وفي البحر اعتدال الريح وفي الجبل ما يليق به) فإنه تعتبر مسيرة ثلاثة
~~أيام وإن كان مثل تلك المسافة في السهل تقطع بما دونها فلو كان لموضع
~~طريقان أحدهما مسيرة ثلاثة أيام والآخر أقل منها ففي الطريق الأول يقصر وفي
~~الثاني لا وكلامه مشعر بأن لا عبرة بالفراسخ وهو الصحيح وقد اعتبر الأكثرون
~~بأحد وعشرين فرسخا كأنهم قدروا كل يوم بمرحلة سبعة فراسخ وقيل خمسة ms0213
# PageV01P161
# عشر لأنه قدر بخمسة وقيل: ثمانية عشر لأنه المتوسط بين الأكثر والأقل وهو
~~المختار لكن هذا مخالف لمذهب الإمام والنص الصريح.
# (فلو أتم المسافر) الرباعي بأن يأتي جميع أفعاله وأقواله كالقراءة هذا
~~تفريع على كون فرضه فيه ركعتين (إن قعد في الثانية) قدر التشهد (صحت) لأن
~~فرضه ثنتان والقعدة الأولى فرض عليه لأنها آخر صلاته فإذا وجدت يتم فرضه.
# (و) لكنه (أساء) لتأخير السلام وما زاد على الركعتين نفل (وإلا) أي وإن
~~لم يقعد في الثانية (فلا تصح) لأنه خلط النفل بالفرض قبل إكماله فانقلب
~~الكل نفلا إذا اقتدى بمقيم كما سيأتي أو نوى الإقامة في القومة الثالثة
~~فإنه يصير مقيما وينقلب فرضه أربعا وإنما صرح بهذه المسألة مع كونها
~~مستفادة من المفهوم تفصيلا لمحل الخلاف لأنه تبطل الصلاة أصلا عند محمد كما
~~بين آنفا.
# (ولا يزال) أي المسافر عن أن يكون (على حكم السفر حتى يدخل وطنه) هذا إن
~~أكمل في ذهابه ثلاثة أيام وأما إن لم يكملها فيتم بمجرد رجوعه لأنه نقض
~~السفر قبل استحكامه (أو ينوي مدة الإقامة ببلد آخر أو قرية) لأن الإقامة لا
~~تعتبر إلا في موضع صالح لها وغير البلد والقرية لا تصلح للإقامة هذا إذا
~~سار ثلاثة أيام وأما إذا سار دونها فيتم إذا نوى الإقامة ولو في المفازة
~~وقلل الجبال (وهي) أي مدة الإقامة (خمسة عشر يوما أو أكثر) لما روي عن عمر
~~وابن عباس - رضي الله عنهما - أنهما قالا: أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما
~~وهذا حجة على الشافعي فإنه قال: أربعة أيام لكن المختار في مذهبه أن تكون
~~هذه الأربعة غير يوم الدخول والخروج ولو ترك قوله أو أكثر لكان أخصر لأنه
~~بيان أقل المدة فقد حصل بدونه.
# (ولو نواها) أي الإقامة (بموضعين كمكة ومنى لا يصير مقيما إلا أن يبيت
~~بأحدهما) لأن إقامة المرء تضاف إلى مبيته هذا إذا كان كل من الموضعين أصلا
~~بنفسه وإن كان أحدهما تبعا لآخر قريبا من المصر بحيث تجب الجمعة على ساكنه
~~فإنه ms0214 يصير مقيما فيهما بدخول أحدهما أيهما كان لأنهما في الحكم كموطن واحد
~~كما في التبيين.
# وفي السراجية رجل قدم مكة حاجا في عشر الأضحى وهو يريد أن يقيم بها سنة
~~فإنه يصلي ركعتين حتى يرجع من منى لأن نية الإقامة للحال لا معتبر بها لأنه
~~يحتاج إلى أن يخرج إلى منى لقضاء المناسك فصار بمنزلة نية الإقامة في غير
~~موضعها وإذا خرج إلى منى يصلي أربعا إلا إذا كان لاحقا.
# (وقصر إن نوى) الإقامة (أقل منها) أي المدة المذكورة وهي نصف الشهر (أو
~~لم ينو) شيئا على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد.
# (ولو بقي سنين) لأنه لا تعتبر
# PageV01P162
# الإقامة بدون عزيمته.
# وفي المحيط ولو وصل الحاج إلى الشام وعلم أن القافلة إنما تخرج بعد خمسة
~~عشر يوما وعزم أن لا يخرج إلا معهم لا يقصر لأنه كناوي الإقامة.
# (وكذا) يقصر (عسكر نواها) أي الإقامة (بأرض الحرب أو حاصروا مصرا فيها)
~~أي في أرض الحرب لأنها ليست موضع الإقامة لأنهم بين القرار والفرار لكن من
~~دخل فيها بأمان ونوى الإقامة صحت كما في الخانية (أو حاصروا أهل البغي في
~~دارنا في غيره) أي المصر وكذلك إن حاصروا في البحر فإنهم أيضا يقصرون ولا
~~تجوز إقامتهم وعند أبي يوسف تصح إقامتهم إذا كانوا في بيوت المدر.
# (ويتم أهل الأخبية) كالأعراب والأتراك جمع خباء وهو بيت من وبر أو صوف
~~(لو نووها) أي الإقامة في موضع خمسة عشر يوما (في الأصح) احتراز عما قيل لا
~~تجوز إقامتهم بل يقصرون لأنها لا تصح إلا في الأمصار والقرى.
# وقال السرخسي: والصحيح أنهم مقيمون لأن الإقامة أصل والسفر عارض وهم لا
~~ينوون السفر قط إنما ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى فكانوا
~~مقيمين باعتبار الأصل إلا إذا ارتحلوا عن موضع إقامتهم في الصيف وقصدوا
~~موضع إقامتهم في الشتاء وبينهما مسيرة ثلاثة أيام فإنهم يصيرون مسافرين في
~~الطريق وقيد بأهل الأخبية لأن غير أهلها من المسافرين لو نوى الإقامة لا
~~تصح عند ms0215 الإمام وهو الصحيح لأن الصحراء ليست بمحل الإقامة في حق غير أهلها
~~وحاصل الكلام أن الإتمام يتوقف على ستة شروط: النية واستقلال الرأي والمدة
~~وترك السير واتحاد الموضع وصلاحيته.
# (ولو اقتدى المسافر) في الرباعي ولو قبل السلام (بالمقيم في الوقت) ولو
~~قدر التحريمة على الأصح (صح) اقتداؤه.
# (ويتم) ما شرع فيه أربعا بالتبعية حتى لو أفسدها هو أو إمامه قضى ركعتين
~~فقط (وبعده) أي بعد خروج الوقت (لا يصح) لأن فرض المسافر لا يتغير بعد
~~الوقت لانفصال سببه وهو الوقت كما لا يتغير بعده بنية الإقامة.
# (واقتداء المقيم به) أي بالمسافر (صحيح فيهما) أي في الوقت وبعده لأن
~~صلاة المسافر في الحالين واحدة والقعدة فرض في حقه غير فرض في حق المقتدي
~~وبناء الضعيف على القوي جائز.
# (ويقصر هو ويتم المقيم) لأنه التزم الموافقة في الركعتين فينفرد في
~~الباقي (بلا قراءة في الأصح) لأنه فيهما كأنه مؤتم فلا قراءة للمؤتم.
# وفي الخانية لا قراءة عليهم فيما يقضون ولا سهو عليهم إذا سهوا (ويستحب
~~له) أي للإمام المسافر (أن يقول لهم) أي للمقيمين: (أتموا صلاتكم فإني
~~مسافر) هكذا نقل عن النبي - عليه الصلاة والسلام - وهذا يدل على أن يقول
~~بعد الفراغ.
# وفي شرح الإرشاد وينبغي أن يخبر الإمام القوم قبل شروعه أنه مسافر فإذا
~~لم يخبر أخبر بعد السلام.
# وقال صاحب الفتح معللا للاستحباب: لاحتمال أن يكون خلفه من لا يعرف ولا
~~يتيسر له الاجتماع
# PageV01P163
# بالإمام قبل ذهابه فيحكم بفساد صلاة نفسه بناء على ظن إقامة الإمام ثم
~~إفساده بسلامه على رأس الركعتين وهذا مجمل ما في الفتاوى إذا اقتدى بإمام
~~لا يدري أمسافر هو أم مقيم لا يصح لأن العلم بحال الإمام شرط الأداء بجماعة
~~انتهى لأنه شرط في الابتداء.
# (ويبطل الوطن الأصلي) وهو البلدة أو القرية التي ولد بها أو تأهل فيها
~~(بمثله) ألا يرى أنه - عليه الصلاة والسلام - بعد الهجرة عد نفسه بمكة من
~~المسافرين حتى قصر.
# وفي محيط السرخسي: لو كان له أهل بالكوفة وأهل بالبصرة فمات ms0216 أهله بالبصرة
~~وبقي له دور وعقار بالبصرة قيل: البصرة لا تبقى وطنا له لأنه إنما كانت
~~وطنا له بالأهل لا بالعقار ألا ترى أنه لو تأهل ببلدة ولم يكن عقار صارت
~~وطنا له وقيل تبقى وطنا له لأنه كانت وطنا له بالأهل والدار جميعا فبزوال
~~أحدهما لا يرتفع الوطن كموطن الإقامة يبقى ببقاء الثقل (لا بالسفر) أي لا
~~يبطل الوطن الأصلي بالسفر بل بمجرد دخول المسافر إلى وطنه الأصلي يصير
~~مقيما ولا يفتقر إلى نية الإقامة.
# (و) يبطل (وطن الإقامة) وهو البلدة أو القرية التي ليس للمسافر فيها أهل
~~ونوى أن يقيم فيها خمسة عشر يوما (بمثله) لأن الشيء يرتفض بمثله حتى لو نوى
~~الإقامة في بلد ثم راح منه وأقام في بلد آخر وأتى البلد الأول قصر ما لم
~~ينو الإقامة ثانيا (والسفر) أي يبطل وطن الإقامة به لأنه ضد الإقامة فلا
~~يبقى معه حتى لو نوى الإقامة في بلد ثم سافر ثم أتى ذلك البلد قصر ما لم
~~ينوها.
# (والأصلي) أي يبطل وطن الإقامة به لأنه أقوى من وطن الإقامة حتى لو نوى
~~الإقامة في بلد ثم دخل وطنه الأصلي ثم دخل ذلك البلد قصر ما لم ينوها ولم
~~يذكر وطن السكنى وهو البلد الذي ينوي الإقامة فيه أقل من خمسة عشر يوما
~~لأنه لم يثبت فيه حكم الإقامة بل حكم السفر فيه باق كذا في أكثر المعتبرات
~~لكن في الظهيرية خلافه فليراجع.
# (وفائتة السفر تقضى في الحضر ركعتين وفائتة الحضر) رباعية (تقضى في السفر
~~أربعا) لأن القضاء على حسب الأداء.
# (والمعتبر في ذلك) أي وجوب الأربع أو ركعتين (آخر الوقت) لأن الوجوب
~~يتعلق بآخر الوقت حتى لو سافر آخر الوقت قصر وإن أقام المسافر آخر الوقت
~~تمم كما في الاختيار.
# (و) المسافر (العاصي) في سفره كإباق العبد والخروج على الإمام وحج المرأة
~~من غير محرم (كغيره) أي كسفر المطيع في الترخص كاستكمال مدة المسح وسقوط
~~العيد والجمعة لإطلاق النصوص الواردة في القصر وعند الأئمة الثلاثة لا
~~يترخص ms0217 العاصي فلا يجوز عندهم قصر الصلاة وترك الصوم لهم.
# (ونية الإقامة والسفر تعتبر من الأصل دون التبع) يعني إذا نوى الأصل
~~السفر أو الإقامة يكون التبع كذلك ولا يحتاج إلى النية استقلالا (كالعبد)
~~مع مولاه.
# (والمرأة)
# PageV01P164
# مع زوجها فإنها تكون تبعا له إذا كانت مستوفية لمهرها وإلا تعتبر نيتها
~~(والجندي) مع الأمير الذي يلي عليه ورزقه منه ومثله الأمير مع الخليفة وهو
~~إنما يكون تبعا له إذا كان رزقهم منه.
# وقال صاحب البحر: ليس مراد المصنف قصر التبع على هؤلاء الثلاثة بل هو كل
~~من كان تبعا له وتلزمه طاعته.
# وفي الدرر السلطان إذا سافر قصر إلا إذا طاف في ولايته من غير أن يقصد ما
~~يصل إليه في مدة السفر فإنه حينئذ لا يكون مسافرا أو طلب العدو ولم يعلم
~~أين يدركه فإنه أيضا لا يكون حينئذ مسافرا وفي الرجوع يقصر إن كان بينه
~~وبين منزله مسيرة سفر.
### | [باب صلاة الجمعة]
# المناسبة بين هذا وبين ما قبله تنصيف الصلاة لعارض إلا أن التنصيف هنا في
~~خاص من الصلاة وهو الظهر وفيما قبله وفي كل رباعية وتقديم العام هو الوجه
~~وهي بضم الميم وإسكانها وفتحها حكى ذلك الفراء والواحدي من الاجتماع وهي
~~فريضة محكمة لا يسع تركها ويكفر جاحدها وهي فرض عين إلا عند ابن كج من
~~أصحاب الشافعي فإنه يقول: فرض كفاية وهو غلط كما في شرح الوجيز.
# وقال الكاكي: أضيف إليها اليوم والصلاة ثم كثر استعماله حتى حذف منها
~~المضاف (لا تصح) الجمعة (إلا بستة شروط) هذه الشروط للأداء وإنما قدمها على
~~شروط الوجوب لأن الوجوب عند وجود الأسباب (المصر أو فناؤه) حتى لا تجوز في
~~المفاوز ولا في القرى والحكم غير مقصور على المصلى بل تجوز في أفنية المصر
~~وعند الشافعي تجوز في قرية يستوطن فيها أربعون حرا ذكرا بالغا والحجة عليه
~~قول علي - رضي الله تعالى عنه - لا جمعة ولا تشريق ولا صلاة فطر ولا أضحى
~~إلا في مصر جامع كما في أكثر الكتب لكن هذا ms0218 مشكل جدا لأن الشرط الذي هو فرض
~~لا يثبت إلا بقطعي كما في شرح التنوير.
# (والسلطان) أي الوالي الذي لا والي فوقه (أو نائبه) وهو الأمير أو القاضي
~~أو الخطباء وإنما كان شرطا للصحة لأنها لا تقام بجمع عظيم وقد تقع المنازعة
~~في التقديم والتقدم وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما لأمره واختلف في
~~الخطيب المقرر من جهة السلطان أو نائبه هل يملك الاستنابة في الخطبة فقال
~~صاحب الدرر: ليس له الاستنابة أصلا ولا للصلاة ابتداء إلا أن يفوض إليه ذلك
~~والناس عنه غافلون ورد عليه المولى الفاضل ابن الكمال في رسالة خاصة له في
~~هذه المسألة برهن فيها على الجواز من غير شرط وأطنب فيها وأبدع ولكثير من
~~الفوائد أودع ولكن ذلك إن كان لضرورة
# PageV01P165
# تشغله عن إقامة الجمعة وفي وقتها وإلا فلا فليراجع أقول: إن الاستخلاف
~~جائز مطلقا في زماننا لأنه وقع في تاريخ خمس وأربعين وتسعمائة إذن عام
~~وعليه الفتوى.
# وقال الشافعي: ليس ذلك شرطا اعتبارا بسائر الصلوات ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من ترك الجمعة وله إمام عادل أو جائر فلا جمع الله شمله»
~~الحديث شرط فيه أن يكون له إمام (وقت الظهر) أي شرط أدائها وقت الظهر لكن
~~الوقت سبب لا شرط إلا أن يصار إلى المجاز فلا تجوز قبله ولا بعده لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يصلي الجمعة حين تميل الشمس وكذلك الخلفاء
~~الراشدون هذا حجة على قول أحمد فإنه قال: تصح قبل الزوال أيضا وقول مالك
~~فإنه قال: تصح بعده ممتدا إلى المغرب بناء على أن وقت الظهر والعصر واحد
~~عنده.
# (والخطبة قبلها) أي قبل الجمعة فلو صلى ثم خطب لا تصح لأنها شرط وشرط
~~الشيء سابق عليه (في وقتها) أي في وقت صلاة الظهر فلو خطب قبله وصلى في
~~الوقت لم تصح.
# (والجماعة) بالإجماع.
# (والإذن العام) وهو أن يفتح أبواب الجامع للواردين قالوا: السلطان إذا
~~أراد أن يصلي بحشمه في داره فإن فتح الباب وأذن إذنا عاما جازت الصلاة ولكن ms0219
~~يكره وإلا لم يجز كما في الكافي وما لا يقع في بعض القلاع من غلق أبوابه
~~خوفا من الأعداء أو كانت له عادة قديمة عند حضور الوقت فلا بأس به لأن إذن
~~العام مقرر لأهله ولكن لو لم يكن لكان أحسن كما في شرح عيون المذاهب.
# وفي البحر والمنح خلافه لكن ما قررناه أولى لأن الإذن العام يحصل بفتح
~~باب الجامع وعدم المنع ولا مدخل في غلق باب القلعة وفتحه ولأن غلق بابها
~~لمنع العدو لا لمنع غيره تدبر وعند الأئمة الثلاثة لا يشترط الإذن العام
~~(والمصر كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود) هذا عند أبي يوسف
~~في رواية وهو ظاهر المذهب على ما نص عليه السرخسي وهو اختيار الكرخي
~~والقدوري.
# وفي الغاية وإنما قال: ويقيم الحدود بعد قوله ينفذ الأحكام لأن تنفيذ
~~الأحكام لا تستلزم إقامة الحدود فإن المرأة إذا كانت قاضية تنفذ الأحكام
~~وليس لها أن تقيم الحدود وكذلك المحكم انتهى أقول: ظاهره أن البلدة إذا كان
~~قاضيها أو أميرها امرأة لا تكون مصرا فلا تصح الجمعة فيها ولكن في البحر
~~خلافه.
# وفي البدائع: السلطان إذا كان امرأة فأمرت رجلا صالحا للإمامة حتى يصلي
~~بهم الجمعة جاز لأن المرأة تصلح سلطانة أو قاضية في الجمعة فتصح إنابتها
~~تدبر (وقيل) : قائله صاحب الوقاية وصدر الشريعة وغيرهما (ما لو اجتمع أهله
~~في أكبر مساجده لا يسعهم) هذا رواية أخرى عن أبي يوسف وهو اختيار الثلجي
~~وإنما أورد بصيغة التمريض لأنهم قالوا: إن هذا الحد غير صحيح عند المحققين
~~مع أن الأول لا يكون ملائما
# PageV01P166
# بشرط وجود السلطان ونائبه ومناسبا لما قاله الإمام - رحمه الله - المصر
~~كل بلدة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق ووال لدفع المظالم وعالم يرجع إليه في
~~الحوادث.
# وفي الغاية هو الصحيح وكذا روي عن أبي يوسف في غير هاتين الروايتين أنه
~~كل موضع لا يكون فيه كل محترف ويوجد فيه ما يحتاج الناس إليه في معاشهم
~~وفيه فقيه يفتي وقاض يقيم الحدود وعن محمد ms0220 أن كل موضع مصره الإمام فهو مصر
~~حتى لو بعث إلى قرية نائبا لإقامة الحدود والقصاص تصير مصرا فإذا عزله
~~يلتحق بالقرى (وفناؤه) أي المصر (ما اتصل به) أي بالمصر (معدا لمصالحه)
~~يعني لحوائج أهله من دفن الموتى وركض الخيل ورمي السهم ونحو ذلك وإنما قيد
~~بالاتصال لأنه لو كان منفصلا بينه وبين المصر بالمزارع والمراعي لا يكون
~~فناء له كما بين في باب المسافر عن الخانية لكن قد خطأه صاحب الذخيرة حيث
~~قال: فعلى قول هذا القائل لا تجوز إقامة الجمعة ببخارى في مصلى العيد لأن
~~بين المصر وبين المصلى مزارع وقعت هذه المسألة مرة وأفتى بعض مشايخ زماننا
~~بعدم الجواز ولكن هذا ليس بصواب فإن أحدا لم ينكر جواز صلاة العيد في مصلى
~~العيد ببخارى لا من المتقدمين ولا من المتأخرين وكما أن المصر أو فناءه شرط
~~جواز الجمعة فهو شرط جواز العيد كما في الإصلاح.
# (وتصح في مصر) واحد (في مواضع هو الصحيح) وهو قول الطرفين نقلا عن الفتح.
# وفي المنح: الأصح الجواز مطلقا خصوصا إذا كان مصرا كبيرا فإن في اتحاد
~~الموضع حرجا بينا لاستدعائه تطويل المسافة على الأكثر.
# وفي كلامه إشعار بأنه لو كان المصر صغيرا لا مشقة في اجتماع أهله في موضع
~~واحد لا تجوز فيه الزيادة على واحد.
# (وعن الإمام) لا تجوز إلا (في موضع فقط) لأنها من أعلام الدين فلا يجوز
~~تقليل جماعتها.
# وفي جوازها في مكانين تقليلها فإن أديت في موضعين أو أكثر فالجمعة للأول
~~تحريمة فإن وقعتا معا بطلتا لعدم المرجح وقيل فراغا وقيل فيهما جميعا وقيل:
~~تجوز في موضعين ولا تجوز في أكثر وهو رواية عن أبي يوسف ومحمد ورواية عن
~~الإمام ولكن في الخانية لم يذكر قول الإمام وإنما ذكر ما بين أبي يوسف
~~ومحمد.
# (وعند أبي يوسف تجوز في موضعين إن حال بينهما نهر) كبير كبغداد أو كان
~~المصر كبيرا كما في الشمني وروى عنه أنه لا تجوز إذا كان عليه جسر وعنه أنه
~~كان يأمر برفع ms0221 الجسر في بغداد وقت الصلاة ليكون كمصرين ثم كل موضع وقع الشك
~~في جواز الجمعة بتفويت شرطها ينبغي أن يصلي أربع ركعات وينوي بها الظهر
~~ليخرجوا عن فرض الوقت بيقين لو لم تقع الجمعة موقعها كما في الكافي.
# وفي القنية عن بعض المشايخ لما ابتلي أهل مرو بإقامة جمعتين مع اختلاف
~~العلماء في جوازها أمرهم أئمتهم بأداء الأربع بعد الظهر حتما احتياطا ثم
~~اختلفوا في
# PageV01P167
# نيتها فالأحسن والأحوط أن يقول: اللهم إني أريد آخر ظهر أدركت وقته ولم
~~أصله بعد لأن ظهر يومه إنما يجب عليه بآخر الوقت كما في المطلب.
# (ومنى مصر في الموسم تصح الجمعة فيها) عند الشيخين لتمصرها في أيام
~~الموسم لاجتماع شرائط المصر وبقاؤها مصرا ليس بشرط لأن الدنيا على شرف
~~الزوال خلافا لمحمد لأنها قرية أو هو منزل من منازل الحاج ولهذا لا يصلون
~~فيها صلاة العيد لهما عدم التعييد بمنى للتخفيف لاشتغال الحاج بالمناسك لا
~~لعدم المصرية (للخليفة أو أمير الحجاز) وهو أمير مكة أو المأذون من جهتهم
~~(لا لأمير الموسم) وهو المسمى بأمير الحاج وإن كان مقيما لأنه غير مأمور
~~بإقامة الجمعة إلا إذا كان مأذونا من جهة من له الإذن وقيل: إن كان مقيما
~~تجوز وإن كان مسافرا لا تجوز والأول الصحيح كما في البدائع.
### | [الجمعة بعرفات]
# (ولا) تصح الجمعة (بعرفات) لأنها لا تتمصر باجتماع الناس وحضرة السلطان
~~لأنها من البراري القفار.
### | [فرض الخطبة وسنتها]
# (وفرض الخطبة) عند الإمام (تسبيحة أو نحوها) من تهليلة وتحميدة وتكبيرة
~~على قصد الخطبة (وعندهما لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة) عرفا وهو مقدار ثلاث
~~آيات عند الكرخي وقيل مقدار التشهد وعند الأئمة الثلاثة تجب في الخطبة
~~تحميدة وتصلية وقراءة آية وموعظة فإن خلت عن واحدة منها تتم الخطبة عندهم.
# (وسنتها) أي الخطبة (أن يخطب قائما) قيد بقائما لأنه لو خطب قاعدا يكره
~~لمخالفته المتوارث (على طهارة) فإن خطب على غير طهارة جاز ولكنه يكره
~~(خطبتين) خفيفتين بقدر سورة من طوال المفصل وزيادة التطويل مكروهة مستقبلا ms0222
~~للقوم بوجهه فيهما ويجهر فيهما لكن في الثانية لا كالأولى ويبدأ بالتعوذ
~~سرا (يفصل بينهما بجلسة) مقدار قراءة ثلاث آيات في الظاهر وتاركها مسيء على
~~الأصح (مشتملتين) صفة خطبتين (على تلاوة آية والإيصاء بالتقوى والصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -) لأنه المتوارث (فيكره ترك ذلك) لمخالفته
~~المتوارث.
# (وأقل الجماعة ثلاثة سوى الإمام) عند الطرفين لأنها أقل الجمع والخطاب
~~ورد للجمع وهو قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] فإنه يقضي
~~ثلاثا سوى الخطيب الذاكر.
# (وعند أبي يوسف اثنان) سوى الإمام لأن للمثنى حكم الجماعة حتى أن الإمام
~~يتقدم عليهما كما يتقدم على الثلاثة ولأن في الجماعة معنى الاجتماع.
# (وقيل محمد معه) أي مع أبي يوسف لكن الصحيح أنه مع الإمام وقال الشافعي:
~~لا بد من أربعين رجلا حرا مقيما سوى الإمام.
# (فلو نفروا) أي تفرق الجماعة (قبل سجوده) أي الإمام ولو نفروا بعد سجوده
~~أتمها خلافا لزفر فعنده إذا نفروا قبل القعدة بطلت لأن الجماعة شرط فلا بد
~~من دوامها كالوقت (يستأنف الظهر) عند الإمام
# PageV01P168
# لأن الانعقاد بالشروع في الصلاة ولا يتم ذلك إلا بتمام الركعة إذ ما
~~دونها ليس بصلاة ولا عبرة ببقاء النسوان والصبيان ولا بما دون الثلاثة من
~~الرجال لأن الجمعة لا تنعقد بهم.
# وفي النوادر لو خطب الإمام يوم الجمعة فنفر الناس وجاء آخرون فيصلي بهم
~~الجمعة أجزأهم لأنه خطب والقوم حضور وصلى والقوم حضور فيتحقق الشرط
~~(وعندهما لا يستأنفها) أي صلاة الظهر لأن الجماعة شرط الانعقاد وقد انعقدت
~~فلا يشترط دوامها كالخطبة (إلا إن نفروا قبل شروعه) فحينئذ يستأنف الظهر
~~اتفاقا.
# (وتبطل) الجمعة (بخروج وقت الظهر) فيقضى الظهر ولا تقام الجمعة.
### | [شرط وجوب الجمعة]
# (وشرط وجوبها) أي الجمعة (ستة الإقامة بمصر) فلا تجب على المسافر وإن عزم
~~أن يمكث فيه يوم الجمعة بخلاف القروي العازم فيه فإنه كأهل المصر
~~(والذكورة) فلا تجب على المرأة للنهي عن الخروج سيما إلى مجمع الرجال
~~(والصحة) فلا تجب على المريض ومثله الشيخ الكبير الضعيف (والحرية) فلا تجب
~~على ms0223 العبد لأنه مشغول بخدمة المولى واختلفوا في العبد المأذون والمكاتب
~~ومعتق البعض والعبد الذي حضر باب الجامع ليحفظ دابته قيل: تجب عليهم وقيل:
~~لا تجب.
# (وسلامة العينين والرجلين) ظاهر العبارة يقتضي أن إحداهما لو لم تسلم
~~فإنه لا تجب عليه صلاة الجمعة وليس كذلك لأنه ليس بأعمى ولا بمقعد إلا أن
~~يقال: إن الألف واللام إذا دخلت على المثنى أبطلت معنى التثنية كالجمع فصار
~~بمنزلة المفرد وإنما اقتصر على ما ذكر لأن المراد بيان شرائطه المخصوصة ومن
~~رام ذكر مطلقها فعليه أن يذكر العقل والبلوغ والإسلام أيضا وكذا لا يخاطب
~~بها المحبوس والخائف من السلطان أو اللصوص وكذا من حال بينه وبينها مطر
~~شديد أو الثلج أو الوحل أو نحوها (فلا تجب على الأعمى) تفريع على قوله
~~وسلامة العينين.
# (وإن) وصلية (وجد قائدا) عند الإمام لأنه عاجز بنفسه فلا يعتبر قادرا
~~بغيره (خلافا لهما) لأن الأعمى بواسطة القائد قادر على السعي وكذا عند
~~الأئمة الثلاثة.
# (وكذا الخلاف في الحج) لكن قال أبو الليث في العيون روى الحسن عن الإمام
~~أن على الأعمى الجمعة والحج إذا كان له قائد أو له مال يبلغ به الحج ومن
~~يحج معه.
# وفي الخانية الأعمى إذا وجد قائدا يلزمه الجمعة كالصحيح الضال إذا وجد
~~دالا.
# (ومن هو خارج المصر) منفصلا عنه (إن كان يسمع النداء) من المنادي بأعلى
~~صوت (تجب عليه) الجمعة (عند محمد وبه يفتي) فيه مخالفة لأنه صرح صاحب الفتح
~~وغيره بأن هذا رواية عن أبي يوسف إلا أن يحمل على اختلاف الروايتين وعن أبي
~~يوسف أنها تجب في ثلاثة فراسخ.
# وقال بعضهم: قدر ميل وقيل: قدر ميلين وقيل: ستة.
# وفي الولوالجي أن المختار للفتوى قدر الفرسخ لأنه أسهل على العامة وهو
# PageV01P169
# ثلاثة أميال وقيل: إن أمكنه أن يحضر الجمعة ويبيت بأهله من غير تكلف تجب
~~عليه الجمعة وإلا فلا قال في البدائع وهو أحسن.
# وفي البحر وكان أولى لأنه الأحوط.
# (ومن لا جمعة عليه إن أداها أجزأته عن فرض الوقت) لأن السقوط ms0224 للتخفيف
~~فصار كالمسافر إذا صام لكن في هذا القول نوع خلل لأنه يدخل تحته الصبي
~~والمجنون والحكم فيهما ليس كذلك كما لا يخفى والأولى أن يقيد بالمكلف فلا
~~يلزم المحذور تدبر.
# (والمسافر والمريض والعبد أن يؤم فيها) أي الجمعة لأن عذر الحرج لما زال
~~بحضورهم وقعت جمعتهم فرضا فتصح الاقتداء بهم لكونهم أهلا للإمامة خلافا
~~لزفر (وتنعقد) الجمعة (بهم) أي بحضورهم فحسب خلافا للشافعي.
# (ومن لا عذر له لو صلى الظهر قبلها) يعني إذا صلى غير المعذور الظهر في
~~منزله قبل أداء الناس الجمعة (جاز) الظهر لأنه أدى فرض الوقت فوقع موقعه.
# وقال زفر: لا يجوز لأن الفرض عليه هي الجمعة والظهر خلف عنها ولا صحة
~~للخلف مع قدرة الأصل (مع الكراهة) .
# وفي الفتح لا بد من كون المراد حرم عليه ذلك وصحت الظهر لأنه ترك الفرض
~~القطعي باتفاقهم الذي هو آكد من الظهر فكيف لا يكون مرتكبا محرما غير أن
~~الظهر تقع صحيحة انتهى لكن فيه أن يقال: الحرام إنما هو تفويت الجمعة لا
~~صلاة الظهر قبلها فإنه ليس منه التفويت لكن لما كان سببا للتفويت باعتبار
~~اعتماده عليها كره ولم يقل أحد إن ترك الجمعة بغير عذر مكروه حتى يلزم ما
~~ذكر (ثم) أي بعد أداء الظهر (إذا سعى إليها) الجمعة (والإمام فيها) أي في
~~الصلاة (تبطل) صلاة (ظهره) بمجرد سعيه إليها عند الإمام سواء أدركها أو لا
~~لأن السعي من فرائض الجمعة وخصائصها للأمر والاشتغال بفرائض الجمعة المختصة
~~بها يبطل الظهر كالتحريمة والمعتبر في السعي الانفصال عن داره فلا تبطل
~~قبله على المختار قال في الحقائق والمعذور كالعبد والمسافر والمريض والمقعد
~~سواء كما في الإصلاح (وقالا: لا تبطل ما لم يدرك الجمعة ويشرع فيها) لأن
~~السعي دون الظهر فلا تنقضه بعد تمامه والجمعة فوقه فتنقضه فصار كالمتوجه
~~بعد فراغ الإمام وإنما قيد بقوله ويشرع فيها لأن الإدراك بدون الشروع لم
~~يبطل عندهما ولهذا لو قال: ما لم يشرع لكان أخصر.
# (وكره للمعذور والمسجون أداء الظهر بجماعة في ms0225 المصر يومها) أي الجمعة
~~سواء قبل فراغ الإمام أو بعده لما فيه من الإخلال بالجمعة لأنها جامعة
~~للجماعات قيد بالمصر لأن الجماعة غير مكروهة في حق أهل السواد وتخصيصها
~~بالذكر ليس للاحتراز بل ليعلم منه الحكم في غيرهما بالطريق الأولى كما في
~~الإصلاح.
# (ومن أدركها) أي الجمعة (في التشهد أو سجود السهو يتم جمعة) عند الشيخين.
# (وقال محمد: يتم ظهرا إن لم يدرك أكثر الثانية) بأن
# PageV01P170
# أدركه بعدما رفع رأسه الإمام من الركوع في الركعة الثانية لأنه جمعة من
~~وجه لأنه نوى الجمعة لا إدراك جزء منها وظهر من وجه لانعدام شرط الجمعة
~~فيما يقضيه فباعتبار الجمعة تفترض القعدة على رأس الثانية والقراءة في
~~الشفع الثاني لأنه تطوع وباعتبار الظهر لا تفترض فوجبت القعدة والقراءة في
~~الكل احتياطا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك ركعة من الجمعة فقد
~~أدركها ومن أدركهم قعودا صلى أربعا» ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أدرك الإمام في التشهد يوم الجمعة فقد أدرك الجمعة» والمراد من القعدة
~~فيما رواه قعود بعد الصلاة لأنه لم يقل قعودا في الصلاة؛ والجمعة والظهر
~~مختلفان فلا يبني أحدهما على تحريمة الآخر.
# (وإذا خرج الإمام) أي صعد على المنبر لأجل الخطبة (فلا صلاة) فمن كان في
~~صلاة فإن كانت سنة الجمعة فالصحيح أنه يتم ولا يقطع لأنها بمنزلة صلاة
~~واحدة كما في الولوالجي.
# (ولا كلام حتى يفرغ من خطبته) عند الإمام (وقالا يباح الكلام بعد خروجه
~~ما لم يشرع في الخطبة) لأن الكراهة للإخلال بفرض الاستماع ولا استماع هنا
~~بخلاف الصلاة لأنها تمتد فتفضي إلى الإخلال وهذا يدل على إباحة الكلام إذا
~~نزل حتى يكبر كما في الهداية.
# وفي الفتح أنه لا يصلي على النبي - عليه الصلاة والسلام - عند ذكره في
~~الخطبة عند الإمام وعند أبي يوسف ينبغي أن يصلي في نفسه لأن ذلك مما لا
~~يشغله عن سماع الخطبة وكان إحرازا بفضيلتين وهو الصواب.
# (ويجب السعي وترك البيع بالأذان الأول) والواقع عقيب الزوال لقوله تعالى
~~{إذا نودي للصلاة من ms0226 يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة:
~~9] وقيل بالأذان الثاني لكن الأول هو الأصح وهو مختار شمس الأئمة لأنه لو
~~انتظر الأذان عند المنبر يفوته أداء السنة وسماع الخطبة وربما يفوت الجمعة
~~إذا كان بيته بعيدا من الجامع.
# (فإذا جلس على المنبر أذن بين يديه ثانيا) وبذلك جرى التوارث (واستقبلوه
~~مستمعين) منصتين سواء كانوا قريبين أو بعيدين في الأصح فلا يشمتون عاطسا
~~ولا يردون سلاما ولا يقرءون قرآنا وعن أبي يوسف يردون السلام ويشمتون في
~~أنفسهم كما في المحيط.
# وفي الظهيرية ما دام الخطيب في حمد الله تعالى والثناء عليه والمواعظ
~~فعليهم الاستماع فإذا أخذ في مدح الظلمة والثناء عليهم فلا بأس بالكلام.
# (فإذا أتم) الخطيب (الخطبة أقيمت) وصلى بالناس ركعتين
# PageV01P171
# ولا ينبغي أن يصلي غير الخطيب لأن الجمعة مع الخطبة كشيء واحد فإن فعل
~~بأن خطب صبي بإذن السلطان وصلى بالغ جاز ولا بأس بالسفر يومها إذا خرج من
~~عمران البلد قبل خروج وقت الظهر لأن الجمعة إنما تجب في آخر الوقت وهو
~~مسافر فيه ويخطب بسيف في بلدة فتحت بالسيف وإلا لا.
### | [باب صلاة العيدين]
# ومتعلقهما وسمي يوم العيد بالعيد لأن لله فيه عوائد الإحسان إلى عباده أو
~~لأنه يعود ويتكرر أو لأنه يعود بالفرح والسرور وهو من الأسماء الغالبة على
~~يوم الفطر والأضحى جمعه أعياد والقياس أن يقال أعواد لأنه من العود لكن جمع
~~بالياء ليكون فرقا بينه وبين العود أي الخشب وكانت صلاة عيد الفطر في السنة
~~الأولى من الهجرة ووجه المناسبة لصلاة الجمعة ووجه تقديمها غير خفي (تجب
~~صلاة العيد) وهو رواية عن الإمام وهو الأصح لقوله تعالى {ولتكبروا الله على
~~ما هداكم} [البقرة: 185] قيل: المراد بها صلاة العيد وكذا المراد بقوله
~~تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] ولمواظبته - عليه الصلاة والسلام - من
~~غير ترك وذا دليل الوجوب كذا في أكثر الكتب أقول: في الاستدلال بالمواظبة
~~كلام لأن مطلق المواظبة لا يفيد الوجوب ذكرناه في بحث الاستنجاء وقيل: سنة
~~مؤكدة وصححه في المجتبى ولا ms0227 خلاف في الحقيقة لأن السنة المؤكدة بمنزلة
~~الواجب ولهذا كان الأصح أنه يأثم بترك المؤكدة كالواجب كما في البحر وقال
~~أبو يوسف إنها فرض كفاية.
### | [شرائط صلاة العيد]
# (وشرائطها كشرائط الجمعة وجوبا وأداء) تمييز أي كشرائط وجوب الجمعة ووجوب
~~أدائها من نحو الإقامة والمصر فلا يصلي أهل القرى والبوادي (سوى الخطبة)
~~فإنها تجب في الجمعة لا في العيد فالجمعة بدون الخطبة لا تجوز بخلاف صلاة
~~العيد ولكن أساء بتركها لمخالفته السنة وتقدم الخطبة في الجمعة وتؤخر في
~~العيد.
# ولو قدمت في العيد جاز مع الكراهة ولا تعاد بعد الصلاة وتقدم صلاة العيد
~~على صلاة الجنازة إذا اجتمعتا لكن تقدم على خطبة العيد.
# (وندب) أي استحب (في الفطر أن يأكل شيئا قبل صلاته) ويستحب أن يأكل حلوا.
# وفي حديث أنس «يأكل تمرات وترا» فلو لم يأكل قبلها لا يأثم لكن بالترك في
~~اليوم يعاقب.
# (ويستاك ويغتسل) وهما سنتان على الصحيح ذكرهما في أول الكتاب إلا أن يقال
~~سماهما مستحبا لاشتمال السنة على المستحب (ويتطيب) لأنه يوم اجتماع لئلا
~~يقع التأذي بالرائحة الكريهة.
# (ويلبس أحسن ثيابه) جديدا كان أو مغسولا لما روى الطبراني في الأوسط «كان
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - يلبس يوم العيد حلة حمراء» .
# وفي الفتح أن الحلة الحمراء عبارة عن ثوبين من اليمن فيهما خطوط حمر وخضر
~~لا أنه أحمر بحت (ويؤدي
# PageV01P172
# فطرته) التي وجبت عليه قبل خروج الناس إلى الصلاة لأن لصدقة الفطر أحوالا
~~أحدها قبل دخول يوم الفطر وهو جائز ثانيها يومه قبل الخروج وهو مستحب لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن أداها
~~بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات» ثالثها يومه بعد الصلاة وهو جائز لما
~~رويناه رابعها بعد يوم الفطر وهو صحيح ويأثم بالتأخير إلا أنه يرتفع
~~بالأداء كمن أخر الحج بعد القدرة (ويتوجه إلى المصلى) والمستحب الخروج
~~ماشيا إلا بعذر والرجوع من طريق آخر على الوقار مع غض البصر عما لا ينبغي
~~والتهنئة بتقبل الله منا ومنكم؛ لا تنكر كما ms0228 في البحر وكذا المصافحة بل هي
~~سنة عقيب الصلاة كلها وعند الملاقاة كما قال بعض الفضلاء وتجوز صلاة العيد
~~في مصر في موضعين وعند محمد في ثلاثة مواضع كما في الفتح لكن قد كان جواز
~~الجمعة في المصر الكبير في مواضع كثيرة لدفع الحرج لأن في اتحاد الموضع
~~حرجا بينا لاستدعائه تطويل المسافة على الأكثر كما بين آنفا وهذه العلة
~~تجري في العيد على أنه صرح في بعض المعتبرات جوازه اتفاقا وبهذا عمل الناس
~~اليوم.
# (ولا يجهر بالتكبير) في طريقه عند الإمام (خلافا لهما) أي يجهر اعتبارا
~~بالأضحى وله أن الأصل في الذكر الإخفاء قال الله تعالى {واذكر ربك في نفسك
~~تضرعا وخيفة ودون الجهر} [الأعراف: 205] وقد ورد الجهر به في الأضحى لكونه
~~يوم تكبير فيقتصر عليه.
# وفي التبيين قال أبو جعفر: لا ينبغي أن يمنع العامة عن ذلك لقلة رغبتهم
~~في الخيرات.
# وفي الخلاصة ما يفيد أن الخلاف في أصل التكبير ليس بشيء إذ لا يمنع من
~~ذكر الله بسائر الألفاظ في شيء من الأوقات كما في الفتح بل التكبير سرا في
~~طريقه مستحب عند الإمام.
# (ولا يتنفل قبلها) في المصلى وغيره وهو المختار.
# وفي التبيين وعامة المشايخ على كراهة التنفل قبلها مطلقا وبعدها في
~~المصلى لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لا يصلي قبل العيد شيئا
~~فإذا رجع إلى منزله صلى ركعتين» لكن هذا لا يقتضي الكراهة بل إنه ليس
~~بمسنون كما في الجوهرة واعلم أن صلاة العيد قائمة مقام الضحى فإذا فاتت
~~بعذر يستحب أن يصلي ركعتين أو أربعا وهو أفضل ويقرأ فيها سورة الأعلى
~~والشمس والليل والضحى كما في المحيط.
# وفي رواية من قرأ سورة الإخلاص ثلاثة مرات أعطي له ثواب بعدد كل ما نبت
~~في هذه السنة كما في المسعودية.
### | [وقت صلاة العيد]
# (ووقتها من ارتفاع الشمس قدر رمح أو رمحين إلى زوالها) أي إلى ما قبل
~~زوال الشمس والغاية غير داخلة في المغيا بقرينة ما مر أن الصلاة الواجبة لم
~~تجز عند قيامها ms0229 روي «أن قوما شهدوا برؤية الهلال بعد الزوال فأمر - عليه
~~الصلاة والسلام - بالخروج إلى المصلى من الغد» ولو جاز الأداء بعد الزوال
~~لما أخرجها.
### | [صفة صلاة العيد]
# (وصفتها أن يصلي ركعتين يكبر تكبيرة الإحرام) فيربط يديه كما في
# PageV01P173
# حالة القراءة وإنما خصها بالذكر مع أنه معلوم لا بد منها لأن مراعاة لفظ
~~التكبير في العيد واجب حتى لو قال الله أجل أو أعظم ساهيا وجب عليه سجود
~~السهو كما في الجوهرة (ثم يثني) أي يقرأ سبحانك اللهم إلى آخره ويتعوذ عند
~~أبي يوسف وعند محمد يتعوذ بعد التكبيرات قبل القراءة (ثم يكبر ثلاثا) من
~~تكبيرات الزوائد وهو المختار وليس بين التكبيرات ذكر مسنون ولا مستحب لكن
~~يستحب المكث بين كل تكبيرتين مقدار ثلاث تسبيحات.
# وفي المبسوط ليس هذا القدر بلازم بل يختلف ذلك بكثرة الزحام وقلته (ثم
~~يقرءوا الفاتحة وسورة) أية سورة شاء لكن المستحب يقرأ الأعلى في الأولى
~~والغاشية في الثانية (ثم يركع ويسجد ويبدأ في) الركعة (الثانية بالقراءة)
~~يعني يقرأ الفاتحة وسورة أولا (ثم يكبر ثلاثا) أخرى (ثم أخرى للركوع) وعند
~~الشافعي يكبر سبعا في الأول غير تكبيرة الإحرام وخمسا في الثانية قبل
~~القراءة ويذكر الله بينهن وهو مذهب ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~وقولنا مذهب ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - (ويرفع يديه في الزوائد) ثم
~~يرسلهما وعن أبي يوسف لا يرفع يديه فيها وهو ضعيف مخالف للحديث ولو قيده
~~بإلا إذا كبر راكعا لكان أولى لأنه يرفع يديه لو ترك تكبيرات الزوائد سهوا
~~فذكرها في الركوع قضاها فيه ولم يسجد للسهو (ويخطب بعدها) أي بعد صلاة
~~العيد (خطبتين) ويبدأ بالتكبيرات في خطبة العيدين.
# وفي البحر ويستحب أن يستفتح خطبة الأولى بتسع تكبيرات تترى والثانية بسبع
~~قال عبد الله: هو من السنة ويكبر قبل نزوله من المنبر أربع عشرة كما في
~~المجتبى (يعلم الناس أحكام الفطرة) لأنها شرعت لأجلها.
# (ولا تقضى) صلاة العيد (إن فاتت مع الإمام) كلمة مع متعلقة بالضمير
~~المستتر في فاتت لا بفاتت ms0230 والمعنى أن الإمام لو صلاها مع جماعة وفاتت عنه
~~الصلاة بالجماعة لا يقضيها من فاتته وعند الأئمة الثلاثة تقضى.
# (وإن منع عذر) بأن غم الهلال وشهدوا برؤيته بعد الزوال كذا في أكثر الكتب
~~لكن التقييد بالهلال ليس بشرط لأنه لو حصل عذر مانع كالمطر الشديد وشبهه
~~فإنه يصليها من الغد لأنه تأخير للعذر كما في الجوهرة (عنها) أي صلاة العيد
~~(في اليوم الأول صلوها في اليوم الثاني) من ارتفاع الشمس إلى زوالها وفيه
~~إشارة إلى أنها لا تؤخر إلى الغد بغير عذر حتى لو تركت سقطت.
# (ولا تصلى بعده) ولو بعذر لأن الأصل فيها أن لا تقضى لكن ورد الحديث
~~بتأخيرها إلى الغد للعذر فيبقى ما عداه على الأصل.
# (والأضحى كالفطر) في الكل إلا في بعض أحكامه نبه عليه بقوله (لكن يستحب)
~~قيل: يسن مطلقا وقيل: يسن لمن يضحي دون غيره ليأكل من أضحيته أولا (تأخير
~~الأكل فيها إلى أن يصلي) لما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان لا
~~يطعم في يوم الأضحى حتى يرجع فيأكل من أضحيته» وفيه إشارة إلى
# PageV01P174
# أن هذا الإمساك ليس بصوم ولذا لم يشترط النية هذا في حق المصري أما
~~القروي فإنه يذوق من حين أصبح ولا يمسك.
# (ولا يكره) الأكل (قبلها) أي الصلاة (في المختار) احتراز عن قول من قال:
~~الأكل قبل الصلاة مكروه.
# (ويجهر بالتكبير في طريق المصلى) .
# وفي أكثر الكتب، والجهر سنة فيه اتفاقا وفيه إشارة إلى أنه يقطع التكبير
~~عند انتهائه إلى المصلى لأن إطلاقه يدل على عدم الاستحباب في البيت وفي
~~المصلى وهو رواية وفي رواية حتى يشرع الإمام في الصلاة كما في الكافي.
# (ويعلم في الخطبة تكبير التشريق والأضحية) لأنها شرعت لتعليم أحكام الوقت
~~هكذا ذكروا مع أن تكبير التشريق يحتاج إلى تعليمه قبل يوم عرفة للإتيان به
~~فيه فينبغي أن يعلم في خطبة الجمعة التي يليها العيد ولم أره منقولا والعلم
~~أمانة في أعناق العلماء كما في البحر.
# (ويجوز تأخيرها) أي صلاة الأضحى (إلى الثاني والثالث بعذر ms0231 وبغير عذر) ولا
~~يصلي بعد ذلك لأنها مؤقتة بوقت الأضحية وهو ثلاثة أيام لكنه يسيء بالتأخير
~~من غير عذر لما فيه تأخير الواجب بلا ضرورة عند القائل بالوجوب فالعذر في
~~الأضحى لنفي الكراهة وفي الفطر للجواز.
# (والاجتماع يوم عرفة) في بعض المواضع (تشبها بالواقفين) بعرفات (ليس
~~بشيء) قال في الفتح مثل هذا اللفظ أنه مطلوب الاجتناب.
# وقال في النهاية أي ليس بشيء يتعلق به الثواب وهو يصدق على الإباحة ثم
~~قال وعن أبي يوسف ومحمد في غير رواية الأصول: إنه لا يكره لما روي عن ابن
~~عباس فعل ذلك بالبصرة وهذه المقاسمة تفيد أن مقابله من رواية الأصول
~~الكراهة وهو الذي يفيده التعليل بأن الوقوف عهد قربة في مكان مخصوص فلا
~~يكون قربة في غيره انتهى أقول: إن هذا التعليل لا يستلزم الكراهة بل أن لا
~~يكون قربة فلا يتم التقريب فينبغي أن يعلل بما في الكافي من قوله بعدما ذكر
~~ولا يجوز الاختراع في الدين وما نقل عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~محمول على الوعظ والتذكير لا على التشبيه.
# (ويجب تكبير التشريق) وقيل: يسن والأول أصح للأمر في قوله تعالى {واذكروا
~~الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] على القول بأن المراد أيام التشريق
~~لكن لما وقع الخلاف في المراد بالأيام المعدودات لم يكن قطعي الدلالة وإن
~~كان قطعي الثبوت وهو يفيد الوجوب لا الافتراض.
# وفي الفتح والإضافة بيانية أي التكبير الذي هو التشريق فإن التكبير لا
~~يسمى تشريقا إلا إذا كان بتلك الألفاظ في شيء من الأيام المخصوصة فهو حينئذ
~~متفرع على قول الكل وفصل كل التفصيل فليراجع (من فجر) يوم (عرفة) لاتفاق
~~كبار الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وبه أخذ علماؤنا في ظاهر الرواية وعن
~~أبي يوسف من ظهر النحر وهو قول ابن عمر وزيد بن ثابت وهو مذهب
# PageV01P175
# مالك والشافعي في القول الأشهر (إلى عصر يوم العيد) عند الإمام وهو قول
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - فيكون التكبير عقيب ثمان صلوات (على
~~المقيم بالمصر) فلا ms0232 يجب على المسافر والقروي (عقيب) كل (فرض) بلا فصل يمنع
~~البناء فلا يكبر بعد الواجبة والمسنونة والمندوبة.
# وقال بعضهم: يكبر بعدها والبلخيون يكبرون بعد العيد لأنه كالجمعة كما في
~~القهستاني لكن إطلاق المصنف يقتضي عدمه (أدي) بصيغة المجهول صفة فرض وفيه
~~إشارة إلى أنه لا يكبر في القضاء مطلقا وليس كذلك لأنه يكبر فور فائتة هذه
~~الأيام إذا قضاها فيها وإن قضى فائتتها فيها من العام القابل الصحيح أنه لا
~~يكبر.
# وقال أبو يوسف: يكبر وإن قضاها في غيرها لا يكبر كما لو قضى فائتة غيرها
~~فيها وعن أبي يوسف أنه يكبر كما في المحيط.
# ولو قال: أو قضى فيها في تلك السنة لكان أولى (بجماعة) فلا يكبر المنفرد
~~(مستحبة) أي غير مكروهة فلا تكبر النساء المصليات وحدهن بجماعة وكذا جماعة
~~العراة كما في البحر (وبالاقتداء) بمن يجب عليه التكبير (يجب على المرأة)
~~بلا رفع الصوت لأن صوتها عورة (والمسافر) بطريق التبعية وأما المسافرون إذا
~~صلوا بجماعة في مصر ففيهم روايتان (وعندهما إلى عصر آخر أيام التشريق)
~~فيكون التكبير عقيب ثلاثة وعشرين صلاة وهو قول علي كرم الله تعالى وجهه
~~وأحد الروايتين عن الإمام وبه أخذ الشافعي (على من يصلي الفرض) على أي وجه
~~كان، سواء أدى بجماعة أو لا وسواء كان المصلي رجلا أو امرأة أو مسافرا أو
~~مقيما أو أهل قرية لأنه تبع للمكتوبة.
# (وعليه) أي على ما قاله صاحباه (العمل) أي عمل الناس احتياطا في العبارات
~~وعليه الفتوى كما في المجتبى وغيره.
### | [صفة التكبير في صلاة العيد]
# (وصفته) أي صفة التكبير (أن يقول مرة) حتى لو زاد لقد خالف السنة وعند
~~الشافعي يقول: الله أكبر ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو تسعا متصلا ولا يذكر فيه
~~التهليل والتحميد (الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله
~~أكبر ولله الحمد) وهو المأثور عن الخليل صلوات الله على نبينا وعليه
~~(ويتركه المؤتم إن تركه إمامه) .
# وفي الهداية قال أبو يوسف: صليت بهم المغرب أي يوم عرفة ms0233 فسهوت أن أكبر
~~فكبر أبو حنيفة - رحمه الله - دل قول أبي يوسف على أن الإمام وإن ترك
~~التكبير لا يدعه المقتدي وهذا؛ لأنه لا يؤدى في حرمة الصلاة فلم يكن الإمام
~~فيه حتما وإنما هو مستحب وينبغي للمأموم أن ينتظر الإمام إلى أن يأتي بشيء
~~يقطع التكبير كالخروج من المسجد والحدث العمد والكلام.
# وفي المحيط ولو تكلم عامدا أو ساهيا أو أحدث عامدا يكبر وإن أحدث غير
~~عامد يكبر وإن لم يتطهر لأنه يؤدى في غير حرمة الصلاة فلا تشترط الطهارة
~~لإتيانه لكن الصحيح أن يتوضأ ويكبر كما في أكثر الكتب.
# وفي التنوير ويجب على المسبوق فيكبر عقيب
# PageV01P176
# القضاء ويبدأ الإمام بسجدة السهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية لو محرما.
### | [باب صلاة الخوف]
# (إن اشتد الخوف) وفي أكثر الكتب ليس الاشتداد شرطا عند عامة مشايخنا قال
~~في التحفة: سبب جواز صلاة الخوف نفس قرب العدو من غير ذكر الخوف والاشتداد
~~لكن يمكن الجواب بأن يقال: إن الخوف مقرر عند حضرة العدو والاشتداد عبارة
~~عن المقابلة تدبر (من عدو) سواء كان مسلما باغيا أو كافرا طاغيا والعدو يقع
~~على الواحد والجمع (أو سبع) وما أشبهه ودخل وقت الصلاة وحان خروجه (جعل
~~الإمام) أي الخليفة أو السلطان أو نائبه الناس طائفتين (طائفة بإزاء العدو)
~~بحيث لا يلحقهم أذاهم وضررهم.
# (وصلى بطائفة) أخرى (ركعة إن كان) الإمام (مسافرا أو في) صلاة (الفجر) أو
~~الجمعة أو العيدين.
# (و) صلى (ركعتين) في الرباعي (إن كان مقيما أو في) صلاة (المغرب) فإن
~~حكمها كحكم الرباعي (ومضت) أي ذهبت (هذه) الطائفة التي صلت مع الإمام بعد
~~السجدة الثانية في الثنائي وبعد التشهد في غيره (إلى) جانب (العدو وجاءت)
~~(تلك الطائفة) الواقعة بإزاء العدو.
# (وصلى) أي الإمام (بهم ما بقي) وهي ركعة في الثنائي والمغرب وركعتان في
~~غيرهما (وسلم) أي الإمام (وحده) بعد التشهد ولا يسلمون (وذهبوا إلى) وجه
~~(العدو) ولو أتموا في مكانهم ثم انصرفوا جاز لكن الأفضل ما ذكره كما في
~~المحيط (وجاءت الطائفة الأولى وأتموا) ما ms0234 بقي من صلاتهم (بلا قراءة) لأنهم
~~لاحقون ولذا لو حاذتهم امرأة فسدت صلاتهم فيتشهدون ويسلمون ويمضون إلى وجه
~~العدو (ثم) جاءت (الطائفة الأخرى وأتموا) صلاتهم (بقراءة) لأنهم مسبوقون
~~والمسبوق في حكم المنفرد فيتشهدون ويسلمون لما روي أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى صلاة الخوف هكذا ولا يخفى أن هذا إذا كان الكل مسافرين أو
~~مقيمين أو الإمام مقيما وأما إذا كان الإمام مسافرا والقوم أو بعضهم مقيمين
~~ففي الثنائي يصلي الإمام ركعة بكل أمة فإذا سلم الإمام جاءت الأولى فصلى
~~المسافر ركعة بلا قراءة والمقيم ثلاث ركعات بغيرها في ظاهر الرواية.
# وفي رواية الحسن بقراءة في الأخريين الفاتحة وأما الأمة الثانية فتصلي
~~بقراءة المسافر ركعة والمقيم ثلاثا لأنهم مسبوقون كما في القهستاني واعلم
~~أن صلاة الخوف على الصفة المذكورة إنما تلزم إذا تنازع القوم في الصلاة خلف
~~الإمام وأما إذا لم يتنازعوا فالأفضل أن يصلي بإحدى الطائفتين تمام الصلاة
~~ويصلي بالأخرى إمام آخر وهناك كيفيات أخرى معلومة في الخلافيات وذكر في
~~المجتبى أن الكل جائز وإنما الخلاف في الأولى كما في البحر.
# (ويبطلها) أي صلاة الخوف (المشي) هاربا عن العدو لا المشي
# PageV01P177
# نحوه والرجوع (والركوب والمقاتلة) لأنه عمل كثير وإنما جوز المشي ونحوه
~~للضرورة كما في أكثر الكتب.
# وفي الإصلاح والإيضاح ويفسدها الركوب مطلقا قال في البدائع: ومنها يعني
~~من شرائط الجواز أن ينصرف ماشيا ولا يركب عند انصرافه إلى وجه العدو ولو
~~ركب فسدت صلاته عندنا لأن الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف
~~المشي فإنه أمر لا بد منه حتى يصطفوا بإزاء العدو ولا يجوز المشي والقتال
~~مصليا قال في الذخيرة: ولا يصلون وهم يمشون كما لا يصلون وهم يقاتلون ومن
~~المنقولين اتضح أن من لم يفرق بينهما وبين الركوب لم يصب انتهى.
# (وإن اشتد الخوف) بحيث لم يتيسر لهم النزول عن الدواب (وعجزوا عن الصلاة
~~بهذه الصفة) التي مر ذكرها (صلوا وحدانا) فلا تجوز الجماعة إلا إذا كان
~~المقتدي على دابة مع الإمام وهذا ظاهر ms0235 الرواية وعن محمد أن الجماعة جائزة
~~كما في شرح الطحاوي لكن في الهداية ليس بصحيح لانعدام الاتحاد في المكان
~~(ركبانا) جمع راكب هذا في غير المصر إذ التنفل في المصر راكبا غير صحيح
~~فالفرض أولى (يومئون) أي بإيماء الركوع والسجود (إلى أي جهة قدروا إن عجزوا
~~عن التوجه) إلى القبلة لأنه يسقط للضرورة.
# (ولا تجوز) صلاة الخوف (بلا حضور عدو) لعدم الضرورة حتى لو رأوا سوادا
~~فظنوه عدوا فصلوا للخوف ثم بان خلافه تجب الإعادة بالإجماع إلا في قول
~~الشافعي (وأبو يوسف لا يجيزها) أي صلاة الخوف (بعد النبي - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم -) لأنها مخالفة للأصول ولقوله تعالى {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة} [النساء: 102] الآية وجوابه الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - صلوها
~~بطبرستان وهم متوافرون من غير نكير من أحد فكان إجماعا كما في الاختيار.
### | [باب صلاة الجنائز]
# جمع جنازة بالفتح الميت وهو المراد هنا وبالكسر النعش الذي يوضع عليه
~~الميت للغسل أو الحمل وقيل بالعكس وقيل هما لغتان وعن الأصمعي لا يقال إلا
~~بالفتح لما فرغ من بيان حال الحياة شرع في بيان حال الممات وأخر الصلاة في
~~الكعبة ليكون ختم كتاب الصلاة بما يتبرك به حالا ومكانا (يوجه المحتضر)
~~بفتح الضاد من حضره الموت وظهر عليه أماراته وأما ما قيل من حضرته ملائكة
~~الموت فليس بسديد كما لا يخفى وعلامة الاحتضار أن يسترخي قدماه ويتعوج أنفه
~~وينخسف صدغاه وتمتد جلدة الخصية (إلى القبلة) مضطجعا (على شقه الأيمن) لأنه
~~السنة المنقولة هذا إذا لم يشق عليه وإلا ترك على حاله وجعل رجلاه إلى
~~القبلة والمرجوم لا يوجه ويستحب لآبائه وجيرانه
# PageV01P178
# أن يدخلوا عليه ويتلوا سورة يس واستحسن بعض المتأخرين قراءة سورة الرعد
~~ويضعوا عنده الطيب (واختير الاستلقاء) قال في التبيين والمختار في زماننا
~~أن يلقى على قفاه وقدماه إلى القبلة قالوا: هو أيسر لخروج الروح ويرفع رأسه
~~قليلا ليصير وجهه إلى القبلة دون السماء لكن لم يذكر وجه ذلك ولا يمكن
~~معرفته إلا نقلا مع أن الأول ms0236 هو السنة تفكر (ويلقن الشهادة) فيجب على
~~إخوانه وأصدقائه أن يقولوا عنده كلمتي الشهادة ولا يقولوا له قل كي لا يأبى
~~عنها قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله
~~دخل الجنة» اللهم يسرها لنا ولإخواننا أجمعين فإذا قالها مرة كفاه ولا يكثر
~~عليه ما لم يتكلم بعد ذلك كما في المجتبى واختلفوا في تلقينه بعد الموت عند
~~الوضع في القبر فقيل: يلقن لأنه يعاد روحه وعقله ويفهم ما يلقن وبه قال
~~الشافعي وصفته أن يقول: يا فلان ابن فلان اذكر دينك الذي كنت عليه وقل رضيت
~~بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد - عليه الصلاة والسلام - نبيا وقيل لا
~~يؤمر به ولا ينهى.
# وقال أكثر الأئمة والمشايخ: لا يجوز لكن قال محمد الكرماني ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو عند الله تعالى حسن فالأحسن تلقينه.
# (فإذا مات شدوا لحييه) وهو منبت اللحية (وغمضوا) بالتشديد (عينيه)
~~للتوارث ويقول مغمضه: بسم الله وعلى ملة رسول الله اللهم يسر عليه أمره
~~وسهل عليه ما بعده وأسعده بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه ثم
~~تمد أعضاؤه ويوضع سيف على بطنه لئلا ينتفخ ولا يقرأ عنده القرآن إلى أن
~~يرفع إلى الغسل كما في القهستاني نقلا عن النتف لكن في النتف وقع إلى أن
~~يرفع فقط وفسروه إلى أن يرفع الروح لأن قراءة القرآن مكروه عنده حتى يغسل
~~والعجب أن القهستاني قيد بقوله إلى الغسل وخالف أكثر المعتبرات تدبر.
# (ويستحب تعجيل دفنه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «عجلوا دفن موتاكم
~~فإن كان خيرا قدمتموه إليه وإن كان شرا فبعدوا أهل النار» ولا بأس بإعلام
~~الناس لأن فيه تكثير المصلين عليه والمستغفرين له.
# (وإذا أرادوا غسله) وهو فرض كفاية على الأحياء (وضع على سرير) ليصب الماء
~~من (مجمر وترا) بأن يدار المجمر حول السرير مرة أو ثلاثة أو خمسا ولا يزاد
~~عليها لما فيه من تعظيم الميت والوتر أحب إلى الله تعالى من غيره (وتستر
~~عورته) أي يشد الإزار عليها ms0237 لأن النظر إليها حرام كعورة الحي ويكتفى بستر
~~العورة الغليظة هو الصحيح تيسيرا لكن يغسلها بخرقة في يده كذا في أكثر
~~الكتب لكن وقع في التبيين والغاية خلافه لأنهما قالا ويستر ما بين سرته إلى
~~ركبتيه وهو الصحيح.
# وقال الشافعي: يغسل في قميصه إذا كان كم القميص واسعا بحيث يدخل الغاسل
~~يده فإن كان ضيقا يجرد ويغسل ويوضع على السرير كما تيسر وقيل: يوضع طولا
~~وقيل
# PageV01P179
# عرضا والأول أصح فلا يغسل الكافر في الأصح (ويجرد) عن ثيابه ليمكن
~~التنظيف قالوا يجرد كما مات لأن الثياب يحمي فيسرع التغيير (ويوضأ بلا
~~مضمضة واستنشاق) لأن الوضوء سنة الاغتسال غير أن إخراج الماء متعذر فيتركان
~~خلافا للشافعي وفي اقتصار النفي عليهما إشارة إلى أن وجوب غسل اليدين
~~والمسح على الرأس يراعى وهو الصحيح كما في المجتبى وغيره.
# وفي رواية لا وأطلقه فيشمل البالغ والصبي إلا أن الصبي الذي لا يعقل
~~الصلاة لا يوضأ (ويغسل بماء مغلي بسدر) وهو شجر بالبادية والمراد ورقه (أو
~~حرض) بضم الحاء وسكون الراء وهو الأشنان (إن وجد) مبالغة في التنظيف.
# (وإلا) أي وإن لم يوجد الماء المغلي بهما (فالقراح) بفتح القاف أي الماء
~~الذي لا يشوبه شيء والمسخن أبلغ في التنظيف وعند الشافعي الغسل بالماء
~~البارد أفضل (وغسل رأسه ولحيته بالخطمي) بكسر الخاء المعجمة ويجوز فتحها
~~وهو نبت مشهور لأنه أبلغ في استخراج الوسخ والمراد خطمي العراق وهو مثل
~~الصابون في التنظيف إن وجد وإلا فبصابون ونحوه هذا إذا كان في رأسه شعر
~~اعتبارا بحالة الحياة (وأضجع على يساره) للبداية باليمين (فيغسل حتى يصل
~~الماء إلى ما يلي التحت منه) أي من يساره (ثم) أضجع (على يمينه كذلك) أي
~~ويغسل حتى يصل الماء إلى ما يلي التحت منه (ثم يجلس) حال كونه (مستندا
~~ويمسح بطنه برفق) ليسيل ما بقي في المخرج حتى لا يتلوث الكفن (فإن خرج منه
~~شيء غسله) أي ذلك الموضع تنظيفا له (ولا يعيد غسله) بضم الغين وفتحها (ولا)
~~يعيد (وضوءه) قال صاحب العناية لأن ms0238 الخارج إن كان حدثا فالموت أيضا حدث وهو
~~لا يوجب الوضوء فكذا هذا الحدث واعترض عليه المولى سعدي أفندي بأنه لو لم
~~يوجب لم يوضأ غايته أنه يكون مثل المعذور لا يوضأ مرة أخرى لهذا الحدث
~~القائم وأما عدم التوضؤ لحدث آخر فلا يدل ما ذكره عليه فإن المعذور إذا
~~أحدث بحدث آخر يجب عليه الوضوء انتهى لكن التمثيل بالمعذور لا يجوز لأنه
~~ثبت على خلاف القياس وانتقاض وضوئه عند خروج الوقت ولا وقت له بل أمر تعبدي
~~تأمل وعند الشافعي يعيد الوضوء (وينشفه بثوب) نظيف حتى يجف كي لا تبتل
~~أكفانه.
# (ويجعل الحنوط) بفتح الحاء وهو عطر مركب من أشياء طيبة ولا بأس بسائر
~~أنواع الطيب غير زعفران وورس اعتبارا بالحياة (على رأسه ولحيته) لأن التطيب
~~سنة.
# (والكافور على مساجده) أي مواضع سجوده من جبهته وأنفه وركبتيه وقدميه
~~(ولا يسرح شعره ولحيته) التسريح عبارة عن تخليص بعضه عن بعض وقيل تخليله
~~بالمشط وأما ما قيل ولحيته تكرار فإن قوله وشعره يغني عنه ليس بسديد
# PageV01P180
# لأن الشعر في العرف لا يطلق على اللحية فالأنسب ذكرها.
# (ولا يقص ظفره وشعره) لأنها للزينة وقد استغنى عنها وعند الشيخين إذا كان
~~الظفر منكسرا فلا بأس بأخذه وفي العتابي لو قطع ظفره أو شعره أدرج معه في
~~الكفن وقال الشافعي: يسرح بمشط واسع ويقص ظفره وشعره.
# (ولا يختن) لأن الختان سنة في حق الأحياء دون الأموات.
### | [تكفين الميت]
# (ثم يكفنه) تكفين الميت لفه بالكفن وهو واجب يدل عليه تقديمه على الدين
~~والإرث والوصية وفي المحيط أنه فرض كفاية.
# وفي التحفة أنه سنة فالمراد ما ثبت بها فإن كفنه من ماله وإلا فعلى من
~~عليه نفقته وإلا فعلى بيت المال.
# (وسنة كفن الرجل) ثلاثة أثواب أحدها (قميص وهو من المنكب إلى القدم) بلا
~~جيب ولا دخريص ولا كمين.
# (و) ثانيها (إزار و) ثالثها (لفافة) بالكسر (وهما من القرن) أي من الرأس
~~(إلى القدم) وعند الشافعي إزار ولفافتان.
# (واستحسن بعض المتأخرين العمامة) بالكسر لحديث ابن عمرو ms0239 - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه كان يعمم الميت ويجعل ذنب العمامة على وجهه هذا إذا كان عالما
~~معروفا أو من الأشراف وأما من الأوساط فلا يعمم كما في المعراج وقيل: إذا
~~لم يكن في الورثة صغار والأصح أنها تكره كما في المجتبى (وكفايته) أي كفاية
~~كفن الرجل بحيث لا يمكن النقص عنه ولو كان مديونا (إزار ولفافة) قيل: قميص
~~ولفافة والأول أصح.
# (وسنة كفن المرأة) خمسة أحدها (درع) أي قميصها.
# (و) ثانيها (إزار و) ثالثها (خمار) وهو ما تغطي به المرأة رأسها.
# (و) رابعها (لفافة و) خامسها (خرقة تربط على ثدييها وكفايتها إزار وخمار
~~ولفافة) فإن كانت بالمال كثرة وبالورثة قلة فكفن السنة أولى وإن كان على
~~العكس فكفن الكفاية أولى كما في الخانية.
# (وعند الضرورة يكفي الواحد ولا يقتصر عليه) أي على الواحد (بلا ضرورة)
~~فإنه مكروه بلا ضرورة ولا بأس بكفن الصغير في ثوب والصغيرة في ثوبين لكن
~~الأحسن أن يكفن فيما يكفن فيه البالغ والمراهق بمنزلة البالغ.
# (ويستحب الأبيض) لأنه أمارة أهل الإيمان.
# (ولا يكفن) الرجل (إلا فيما يجوز له) أي للميت (لبسه حال حياته) فلا يجوز
~~الحرير ونحوه اعتبارا بحالة الحياة إلا للضرورة لكن لا يزاد على ثوب ويجوز
~~للنساء الحرير والمزعفر والمعصفر اعتبارا بحالة الحياة كما في الفتح.
# (وتجمر الأكفان وترا) بأن يدار المجمر ثلاثا أو خمسا أو سبعا (قبل أن
~~يدرج) الميت (فيها) أي الأكفان والإجمار هو التطييب.
# (وتبسط اللفافة أولا ثم الإزار عليها ثم يقمص ويوضع على الإزار) تقميصا
~~(ثم يلف الإزار من قبل يساره
# PageV01P181
# ثم من يمينه) ليكون الأيمن على الأيسر كما في حال الحياة فإن كان الإزار
~~طويلا حتى يعطف على رأسه وسائر جسده فهو أولا (ثم) يلف (اللفافة كذلك
~~والمرأة تلبس الدرع) أولا.
# (ويجعل شعرها ضفيرتين على صدرها فوقه) أي فوق الدرع.
# وقال الشافعي: يجعل ثلاث ضفائر ويلقى خلف ظهرها (ثم الخمار فوق ذلك تحت
~~اللفافة) ثم يعطف الإزار ثم اللفافة كما في الرجل ثم الخرقة فوق الأكفان
~~لئلا ينتشر ms0240 الأكفان وعرضها ما بين الثدي إلى السرة.
# (ويعقد الكفن إن خيف أن ينتشر) صيانة عن الكشف.
# وفي شرح المنية والأمة كالحرة الغسيل والجديد في الكفن سواء.
### | [فصل الصلاة على الميت]
# فصل
# في الصلاة على الميت (الصلاة عليه فرض كفاية) بالإجماع حيث يسقط عن
~~الآخرين بأداء البعض وإلا يأثم الكل وقد صرح البعض بكفر من أنكر فرضيتها
~~لأنه أنكر الإجماع وقيل: سنة.
# (وشرطها) أي شرط جواز الصلاة عليه (إسلام الميت) فلا تصح على الكافر
~~لقوله تعالى {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] (وطهارته) فلا
~~تصح على من لا يغسل لأن له حكم الإمام حتى لو صلوا على ميت قبل أن يغسل
~~تعاد الصلاة بعد الغسل.
# (وأولى الناس بالتقدم فيها) أي صلاة الجنازة (السلطان) إن حضر لأن في
~~التقدم عليه استخفافا به وعن أبي يوسف أن الولي أولى وبه أخذ الشافعي (ثم
~~القاضي) لأن له ولاية عامة (ثم إمام الحي) أي الجماعة لأنه اختاره حال
~~حياته وفي الجوامع إمام المسجد الجامع أولى من إمام الحي.
# وفي الإصلاح تقديم السلطان واجب إذا حضر وتقديم الباقي بطريق الأفضلية
~~ذكره في التحفة.
# وفي الفتح الخليفة أولى إن حضر ثم إمام المصر وهو سلطانه ثم القاضي ثم
~~صاحب الشرط ثم خليفة الوالي ثم خليفة القاضي ثم إمام الحي انتهى وفي ظاهر
~~كلامه يفهم أن صاحب الشرط غير أمير البلد لكن في المعراج الشرط بالسكون
~~والحركة خيار الجند أو المراد أمير البلد كأمير بخارى فافهم، وإنما يستحب
~~تقدم إمام مسجد حيه على الولي إذا كان أفضل من الولي كما في العتابي وغيره
~~(ثم الولي الأقرب فالأقرب) على ترتيبهم في العصبات في ولاية الإنكاح
# PageV01P182
# (إلا الأب فإنه يقدم على الابن) إذا اجتمعا عند الكل على الأصح وإن كان
~~الابن يقدم على الأب في ولاية الإنكاح عند الشيخين لأن للأب فضيلة على
~~الابن والفضيلة تعتبر ترجيحا في الاستحقاق كما في سائر الصلوات.
# ولو مات العبد فالولي أولى بها على الأصح والجيران أولى من غيرهم كما في
~~المجتبى ms0241 (وللولي أن يأذن لغيره) لأنه حقه فيملك إبطاله إلا إذا كان هناك من
~~يساويه فله المنع (فإن صلى غير من ذكر) من السلطان والقاضي وغيرهما (بلا
~~إذن) أي لم يأذن له الولي الأحق ولم يتابعه (أعاد الولي) أي الأحق بالصلاة
~~فالسلطان إذا صلى بلا إذن الخليفة يعيد الخليفة كما في النهاية (إن شاء)
~~لتصرف الغير في حقه لكن إذا أعاد ليس لمن صلى عليها أن يصلي مع الولي مرة
~~أخرى.
# (ولا يصلي) أي لا يجوز أن يصلي (غير الولي) الأحق (بعد صلاته) أي الولي
~~الأحق لأن الفرض تؤدى بالأولى والتنفل بها غير مشروع خلافا للشافعي واعلم
~~أن الأفضل أن تكون الصفوف ثلاثة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من اصطف
~~عليه ثلاثة صفوف من المسلمين غفر له» وأفضلها في الجنازة الصف الأخير.
# (وإن دفن) بعد غسله (بلا صلاة صلي على قبره) لأنه «- عليه الصلاة والسلام
~~- صلى على قبر امرأة من الأنصار» (ما لم يظن تفسخه) أي تفرق أجزائه
~~والمعتبر في ذلك أكبر الرأي على الصحيح لاختلاف الحال والزمان والمكان
~~وإنما قيدنا بعد غسله لأن الصلاة بدون الغسل ليست بمشروعة ولا يؤمر بالغسل
~~لتضمنه أمرا حراما وهو نبش القبر فسقطت الصلاة كذا في الغاية لكن إطلاق
~~المصنف يشمل ما إذا كان مدفونا بعد الغسل أو قبله وعن محمد أنه أخرج من
~~القبر فغسل إن لم يغسل ثم صلى عليه ما لم يهيلوا التراب عليه لأنه ليس
~~بنبش.
# (ويقوم) الإمام (حذاء الصدر للرجل والمرأة) لأنه محل العلم وموضع النور
~~والإيمان وهذا ظاهر الرواية وعن الإمام يقوم بحذاء وسطهما وعن أبي يوسف
~~بحذاء وسط المرأة ورأس الرجل لأنه معدن العقل لكن الأول هو المختار.
# (ويكبر تكبيرة) الافتتاح ثم (يثني عقيبها) أي يقول الإمام والمنفرد:
~~سبحانك اللهم إلى آخره وظاهر الرواية أنه يحمد الله كما في المحيط وغيره
~~والأول رواية الحسن عن الإمام (ثم) يكبر تكبيرة (ثانية ويصلي على النبي -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم -) بعدها كما يصلي في قعدة الفريضة وقد مر وهو
~~الأولى لأن ms0242 الثناء والصلاة سنة الدعاء لأنه أرجى للقبول (ثم) يكبر تكبيرة
~~(ثالثة يدعو لنفسه وللميت وللمسلمين) والمسلمات (بعدها) وصفته أن يقول:
~~اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا
~~اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه على الإيمان
~~وخص هذا الميت بالروح والراحة والرحمة والمغفرة والرضوان اللهم إن كان
~~محسنا فزد في إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عنه ولقه الأمن والبشرى والكرامة
~~والزلفى اللهم اجعل
# PageV01P183
# قبره روضة من رياض الجنان ولا تجعل قبره حفرة من حفر النيران رب اغفر لي
~~ولوالدي وللمؤمنين والمؤمنات ولجميع المسلمين والمسلمات الأحياء منهم
~~والأموات برحمتك يا أرحم الراحمين ويجوز غيره من الأدعية إذ ليس فيه دعاء
~~موقت هذا إذا كان الميت مذكرا وأما إذا كان مؤنثا فيلزم تأنيث الضمائر
~~الراجعة إلى المؤنث بعد قوله وخص إلى آخره لا ما قبله (ثم) يكبر تكبيرة
~~(رابعة ويسلم) تسليمتين غير رافع بهما صوته ينوي فيهما ما ينوي في تسليمتي
~~الصلاة وينوي الميت بدل الإمام (عقيبها) أي ليس بعد التكبيرة الرابعة سوى
~~السلام في ظاهر الرواية واختار بعضهم أن يقول {ربنا آتنا} [البقرة: 201]
~~الآية وبعضهم أن يقول {ربنا لا تزغ قلوبنا} [آل عمران: 8] الآية وبعضهم أن
~~يقول {سبحان ربك رب العزة} [الصافات: 180] الآية (فإن كبر خمسا لا يتابع)
~~المأموم لأنه منسوخ خلافا لزفر لكن ينتظر إلى تسليم الإمام ويسلم معه في
~~الأصح.
# (ولا قراءة فيها) أي في صلاة الجنازة وعند الشافعي يقرأ الفاتحة فيها.
# (ولا تشهد ولا رفع يد إلا في الأولى) ومن المشايخ من اختار الرفع في كل
~~تكبيرة وهو مذهب الشافعي.
# (ولا يستغفر لصبي) ولا مجنون لأنه لا ذنب لهما.
# (ويقول) بعد الثالثة وفي شرح منية المصلي يقول بعد تمام قوله ومن توفيته
~~منا فتوفه على الإيمان (اللهم اجعله لنا فرطا) بفتحتين أجرا يتقدمنا قال
~~الأصمعي: الفارط والفرط المتقدم في طلب الماء والمراد هنا المتقدم في أمر
~~الآخرة (اللهم اجعله لنا أجرا وذخرا) أي خيرا باقيا لآخرتنا (واجعله لنا
~~شافعا ومشفعا) بفتح ms0243 الفاء أي مقبول الشفاعة.
# (ومن أتى بعد تكبير الإمام لا يكبر حتى يكبر) الإمام (أخرى فيكبر معه)
~~صورته رجل أتى والإمام في صلاة الجنازة لا يكبر بين تكبيرتي الإمام بل
~~ينتظر حتى يكبر الإمام وأخرى يكبر معه عند الطرفين فإذا سلم الإمام قضى
~~المقتدي ما عليه من التكبير بغير دعاء قبل رفع الجنازة.
# (وقال أبو يوسف يكبر) حين حضر (ولا ينتظر كمن كان حاضرا حال التحريمة)
~~ولهما أن كل تكبيرة في صلاة الجنازة كركعة في غيرها والمسبوق بركعة لا
~~يبتدئ بها وإنما لا ينتظر الحاضر لأنه بمنزلة المدرك وثمرة الخلاف فيمن جاء
~~بعد التكبيرة الرابعة قبل السلام فعندهما لا يدخل مع الإمام وقد فاتته
~~الصلاة وعنده يدخل كما في الشمني.
# (ولا تجوز راكبا) أو قاعدا إلا بعذر (استحسانا) لأنها صلاة من وجه لوجود
~~التحريمة فلا يترك من غير عذر احتياطا والقياس الجواز لأنها دعاء.
# (وتكره في مسجد جماعة إن كان الميت فيه) أي في المسجد خلافا للشافعي (وإن
~~كان) الميت (خارجه) أي المسجد وقام الإمام خارج المسجد ومعه صف والباقي في
~~المسجد كذا في أكثر الكتب لكن في الإصلاح ولو كانت الجنازة والإمام وبعض
~~القوم خارج المسجد وباقي القوم في المسجد كما هو المعهود في جوامعنا لا
~~يكره باتفاق أصحابنا وإنما الاختلاف
# PageV01P184
# لو كانت الجنازة وحدها خارج المسجد والإمام والقوم في المسجد وكلام
~~المصنف لا يدل على هذا تدبر (اختلف المشايخ) فقيل: لا يكره وهو رواية
~~النوادر عن أبي يوسف لأنه ليس فيه احتمال تلويث المسجد وقيل: يكره لأن
~~المسجد أعد لأداء المكتوبات فلا يقام فيه غيرها إلا لعذر.
# (ولا يصلى على عضو) أي عضو كان هذا إذا وجد الأقل ولو مع الرأس خلافا
~~للشافعي أما إذا وجد الأكثر أو النصف مع الرأس فيغسل ويصلى عليه بالاتفاق.
# (ولا على غائب) خلافا للشافعي.
# وفي شرح المجمع محل الخلاف في الغائب عن البلد إذ لو كان في البلد لم يجز
~~أن يصلى عليه حتى يحضر عنده اتفاقا لعدم المشقة في الحضور.
# (ومن ms0244 استهل) على البناء للفاعل وهو أن يوجد من الصبي ما يدل على حياته من
~~رفع صوت أو حركة عضو (بعد الولادة غسل وسمي وصلي عليه) لأن الاستهلال دليل
~~الحياة ولهذا يرث ويورث والمعتبر في ذلك خروج الأكثر قبل الموت.
# (وإلا غسل في المختار) .
# وعن محمد أنه لا يغسل ولا يسمى وهو ظاهر الرواية لكن المختار هو الأول
~~لأنه نفس من وجه.
# وفي الدرر غسل في ظاهر رواية لكن ظاهر الرواية غير ظاهر تدبر (وأدرج في
~~خرقة) كرامة لبني آدم ودفن (ولا يصلى عليه) إلحاقا له بالجزء ولهذا لم يرث.
# (ولو سبي صبي مع أحد أبويه) فمات (لا يصلى عليه) لأنه تبع لهما لحديث «كل
~~مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه» حتى يكون لسانه
~~يعرب عنه إما شاكرا وإما كفورا (إلا إن أسلم أحدهما) أي أحد الأبوين فيصلى
~~على الصبي حينئذ لأنه يصير مسلما حكما تبعا لقوله - عليه السلام - «الولد
~~يتبع خير الأبوين دينا» (أو أسلم هو عاقلا) أي مميزا لأن إسلام المميز صحيح
~~(أو لم يسب أحدهما معه) أي بل سبي الصبي فقط فإنه يكون تبعا للسابي أو
~~للدار فيصلى عليه والمراد من التبعية التبعية في أحكام الدنيا لا في العقبى
~~فلا يحكم بأن أطفالهم في النار ألبتة بل فيهم خلاف قيل: يكونون خدم أهل
~~الجنة وقيل: إن كانوا قالوا بلى يوم أخذ العهد عن اعتقاد ففي الجنة وإلا
~~ففي النار وعن محمد أنه قال فيهم: إني أعلم أن الله تعالى لا يعذب أحدا
~~بغير ذنب وتوقف الإمام فيهم كما في الفتح.
# (ولو مات لمسلم قريب كافر) فاعل مات (غسله) أي ذلك المسلم (غسل النجاسة
~~ولفه في خرقة وألقاه في حفرة) عند الاحتياج من غير مراعاة السنة (أو دفعه
~~إلى أهل دينه) إن وجد.
### | [سنن حمل الجنازة]
# (وسن في حمل الجنازة أربعة) من الرجال فيكره أن يكون الحامل أقل من ذلك
~~وأن يحمل على الدابة والظهر لعدم الإكرام واللام للعهد أي جنازة الكبير فلو
~~كان صغيرا جاز حمل ms0245 الواحد.
# (وأن يبدأ) الحامل (فيضع مقدمها) أي مقدم الجنازة (على يمينه ثم) يضع
~~(مؤخرها) على يمينه (ثم) يضع (مقدمها على
# PageV01P185
# يساره ثم مؤخرها) على يساره فيتم الحمل من الجوانب الأربع وينبغي أن
~~يحملها من كل جانب عشر خطوات لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حمل جنازة
~~أربعين خطوة كفرت عنه أربعين كبيرة» .
# (ويسرعوا به) أي بالميت (بلا خبب) بفتحتين وهو أول عدو الفرس وحد التعجيل
~~المسنون أن لا يضطرب الميت على الجنازة.
# (والمشي خلفها) أي الجنازة (أفضل) من المشي قدامها إلا أنه لا بأس أن
~~يتقدمها نفيا للزحام.
# وقال الشافعي: المشي أمامها أفضل.
# وقال أبو يوسف: رأيت أبا حنيفة - رحمه الله - يتقدم الجنازة وهو راكب ثم
~~يقف حتى يؤتى بها وهذا دليل على أنه لا بأس بالركوب لكن كره عند أبي يوسف
~~أن يتقدمها منقطعا عن القوم وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -: فضل
~~المشي خلف الجنازة على أمامها كفضل المكتوبة على النافلة.
# وفي القهستاني والاكتفاء مشعر بأنه لا بأس لمشيع الجنازة بالجهر بالقرآن
~~والذكر وقيل: إنه مكروه كراهة التحريم وكذا لا بأس بمرثية الميت شعرا أو
~~غيره.
# (وإذا وصلوا إلى قبره كره الجلوس قبل وضعه) أي الميت (عن الأعناق) وفي
~~القهستاني أن القيام يستحب حتى يدفن.
# وفي الخلاصة ولو كان القوم في المصلى فجيء بالجنازة فالصحيح أنهم لا
~~يقومون قبل أن توضع.
# (ويحفر القبر) وهو مقر الميت طوله على قدر طول الميت وعرضه على قدر نصف
~~طوله وعمقه إلى السرة وقيل إلى الصدر وإن زاد عليه فهو أفضل فلو كان على
~~قدر قامته فهو أحسن (ويلحد) القبر من لحده أو ألحده أي حفر في جانب القبلة
~~من القبر حفيرة يوضع فيها الميت ويجعل كالبيت المسقف لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اللحد لنا والشق لغيرنا» والشق أن يحفر حفيرة في وسط القبر
~~فيوضع فيها الميت وفي التبيين وإن كانت الأرض رخوة فلا بأس بالشق واتخاذ
~~التابوت ولو من حديد ولكن السنة أن يفترش فيه التراب (ويدخل الميت فيه) أي
~~القبر (من ms0246 جهة القبلة ويقول واضعه: بسم الله) أي وضعناك ملتبسين باسم الله
~~(وعلى ملة رسول الله) أي سلمناك على ملته - عليه الصلاة والسلام - كما في
~~الدرر.
# (ويسجى) أي يستر (قبر المرأة) بثوب حتى يسوى اللبن لأن مبنى حالهن على
~~الاستتار (لا) قبر الرجل وقال الشافعي يسجى قبر الرجل أيضا.
# (ويوجه إلى القبلة) إذ به أمر النبي - عليه الصلاة والسلام - (وتحل
~~العقدة) التي كانت على الكفن لخوف الانتشار (ويسوى عليه اللبن) بالفتح
~~والكسر بالفارسي " خشت " (أو القصب) غير المعمول فإن المعمول مكروه عند
~~بعضهم.
# (ويكره الآجر والخشب) أي كره ستر اللحد بهما وبالحجارة والجص لكن لو كانت
~~الأرض رخوة جاز استعمال ما ذكر.
# (ويهال) أي يرسل (التراب) عليه للتوارث (ويسنم) أي يرفع (القبر) استحبابا
~~غير مسطح قدر شبر في ظاهر الرواية وفيه إباحة الزيادة.
# (ولا يربع) خلافا للشافعي.
# (ويكره بناؤه) أي القبر (بالجص والآجر والخشب) لقوله
# PageV01P186
# - عليه الصلاة والسلام - «صفق الرياح وقطر الأمطار على قبر المؤمن كفارة
~~لذنوبه» لكن المختار أن التطيين غير مكروه وكان عصام بن يوسف يطوف حول
~~المدينة ويعمر القبور الخربة كما في القهستاني.
# وفي الخزانة لا بأس بأن يوضع حجارة على رأس القبر ويكتب عليه شيء.
# وفي النتف كره أن يكتب عليه اسم صاحبه.
# (ولا يدفن اثنان في قبر) واحد (إلا لضرورة) ويجعل بينهما تراب.
# (ولا يخرج من القبر إلا أن تكون الأرض مغصوبة) وأراد صاحب الأرض إخراجه
~~كما إذا سقط فيها متاع الغير وكفن بثوب مغصوب فإنه يجوز نبشه.
# وفي الدرر مات في السفينة يغسل ويكفن ويصلى عليه ويرمى به في البحر ماتت
~~حامل وولدها حي يشق بطنها من جنبها الأيسر ويخرج ولدها ويستحب في القتيل
~~والميت دفنه في المكان الذي ماتت في مقابر أولئك المسلمين وإن نقل قبل
~~الدفن إلى قدر ميل أو ميلين فلا بأس به وكذا لو مات في غير بلده يستحب تركه
~~فإن نقل إلى مصر آخر فلا بأس به.
# (ويكره وطء القبر والجلوس والنوم عليه والصلاة عنده) لأنه نهى النبي -
~~عليه الصلاة ms0247 والسلام -.
# PageV01P187
# عن ذلك وقيل: لا بأس بأن يطأ القبور وهو يقرأ القرآن أو يسبح أو يدعو لهم
~~وقيل الدعاء قائما أولى فيقوم بحذاء وجهه.
# وفي المنية ماتت نصرانية وفي بطنها ولد مسلم قيل: تدفن في مقابر المسلمين
~~لحرمة ولدها وقيل في مقابرهم.
### | [باب الشهيد]
# إنما خص الشهيد بباب على حدة مع أن المقتول ميت بأجله لاختصاصه بالفضيلة
~~وكان إخراجه من باب الميت كإخراج جبرائيل من الملائكة فالشهيد فعيل وهو
~~يأتي بمعنى الفاعل فيكون المراد أنه شاهد أي حي حاضر عند ربه أو بمعنى
~~مفعول فيكون المراد أن الملائكة يشهدون موته فكان مشهودا أو لأنه شهد له
~~بالجنة ولما أطلق الشهيد بطريق الاتساع على الغريق والحريق والمبطون وطالب
~~العلم والمطعون والغريب وذات الطلق وذي ذات الجنب وغيرهم مما كان لهم ثواب
~~المقتولين كما أشير إليه في المبسوط وغيره بين الشهيد الحقيقي شرعا وهو
~~الشهيد في أحكام الدنيا فقال: (هو من قتله أهل الحرب أو) أهل (البغي أو
~~قطاع الطريق) ولو بغير آلة جارحة فإن مقتولهم شهيد بأي آلة قتلوه لأن الأصل
~~فيه شهداء أحد كما هو معلوم ولم يكن كلهم قيل: السيف والسلاح بل فيهم من
~~دمغ رأسه بالحجر ومنهم من قتل بالعصا وقد عمهم النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- في الأمر بترك الغسل (أو وجد) ميتا (في المعركة) أي في معركة هؤلاء (وبه
~~أثر) أي جراحة ظاهرة أو باطنة كخروج الدم من موضع غير معتاد كالعين والأذن
~~ليعلم أنه غير ميت حتف أنفه (أو قتله مسلم) جنس فلا يحترز به عن شيء وقيل
~~احتراز عن كافر فيغسل كما في القهستاني (ظلما) احتراز عن القتل حدا أو
~~قصاصا (ولم تجب بقتله دية) احتراز عن قتل وجب به مال كالقتل خطأ أو قتله
~~مسلم أو ذمي بغير محدد فإن الواجب فيه الدية عند الإمام (فيكفن) الشهيد
~~(ويصلى عليه) .
# وقال الشافعي: لا يصلى عليه لأن السيف محاه الذنوب فأغنى عن الشفاعة
~~قلنا: الصلاة عليه لإظهار كرامته والشهيد أولى.
# (ولا يغسل ويدفن بدمه وثيابه) لأنه ms0248 في معنى شهداء أحد وقال النبي - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم -: «زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم» (إلا ما ليس
~~من جنس الكفن) فينزع عنه (كالفرو والحشو) والقلنسوة (والخف والسلاح) لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أمر
# PageV01P188
# بنزع ذلك.
# وقال الشافعي: ولا ينزع عنه شيء (ويزاد) على ما عليه من الثياب إن نقص عن
~~كفن السنة حتى يتم (وينقص) إن زاد حتى ينتهي إلى كفن السنة (مراعاة لكفن
~~السنة) في الوجهين.
# (وإن كان) القتيل (صبيا أو جنبا أو مجنونا أو حائضا أو نفساء يغسل) عند
~~الإمام (خلافا لهما) لأن سقوط الغسل عن الشهيد لإبقاء أثر مظلوميته في
~~القتل إكراما له والمظلومية في حق الصبي والمجنون أشد فكانا أولى بهذه
~~الكرامة وأما في الجنب فلأن غسل الجنابة سقط بالموت وما يجب بالموت منعدم
~~في حقه لأن الشهادة مطهرة وكذا الحائض والنفساء وله «أن حنظلة بن عامر -
~~رضي الله عنه - قتل جنبا فغسلته الملائكة» فكان تعليما والحائض والنفساء
~~مثله إذا طهرتا وكذا قبل الانقطاع في الصحيح من الرواية وأما الصبي فلأن
~~الأصل في موتى بني آدم الغسل إلا أنا تركناه بشهادة تكفير الذنب ليبقى
~~أثرها به وهذا المعنى معدوم في الصبي فيبقى على الأصل وكذا المجنون.
# وفي المحيط أن الغسل ساقط عن البالغ لأنه يخاصم من قتله ويبقى عليه أثره
~~ليكون شاهدا له بخلاف الصبي فإنه لا يخاصم بنفسه بل الله تعالى يخاصم عنه
~~من قتله فلا حاجة إلى إبقاء الأثر.
# (ويغسل إن قتل في المصر) احتراز عن المفازة التي ليس بقربها عمران وإن لم
~~يعلم قاتله فإنه لا يغسل (ولم يعلم أنه قتل عمدا ظلما) فإن علم لم يغسل
~~وإذا علم أنه قتل عمدا ظلما لكن لم يعلم قاتله يغسل لما أن الواجب هناك
~~الدية والقسامة وهذا لم يخالف ما في الهداية من قتل بحديدة ظلما لم يغسل
~~فإن قوله ظلما معناه وقد علم قاتله إذ لو لم يعلم جاز أن يكون متعديا فلا
~~يكون القتل ظلما.
# وفي البحر لو نزل اللصوص عليه ليلا ms0249 في المصر فقتل بسلاح أو غيره فهو شهيد
~~كما لو قتله قطاع الطريق فليحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون.
# (وكذا إن ارتث) على البناء للمفعول والارتثاث في اللغة من الإرث وهو
~~الشيء البالي وسمي به مرتثا لأنه قد صار خلفا في حكم الشهادة وقيل مأخوذ من
~~الترثيث وهو الجرح وفي بعض كتب اللغة ارتث فلان أي حمل من المعركة رثيثا أي
~~جريحا وحاصله في الشرع أن يثبت له حكم من أحكام الحياة أو يرتفق بشيء من
~~مرافقها فبطلت شهادته في حكم الدنيا فيغسل وهو شهيد في حكم الآخرة فينال
~~الثواب الموعود للشهداء.
# وفي المنح أن المرتث في الشرع من خرج عن صفة القتلى وصار إلى حالة الدنيا
~~بأن جرى عليه شيء من أحكامها أو وصل إليه شيء من منافعها وهو أضبط مما تقدم
~~(بأن أكل أو شرب أو عولج) بدواء وفي إطلاق الأكل والشرب والتداوي إشارة إلى
~~أن يشمل القليل والكثير وكذا إن نام أو تكلم بكلام كثير (أو باع أو اشترى
~~أو عاش أكثر من يوم) وليلة (عند أبي يوسف) بشرط أن يعقل (خلافا لمحمد) فإنه
~~شرط الكمال إذ لا خلو عن قليل الحياة بعد الجرح فقدر نهار
# PageV01P189
# كامل أو ليل كامل ولأبي يوسف أن للأكثر حكم الكل فيعتبر حياته عاقلا في
~~الأكثر في حق الانتفاع بها.
# (أو مضى عليه وقت صلاة) كاملة (وهو يعقل) إذ الصلاة وجبت عليه والوجود من
~~أحكام الدنيا فارتفق بالحياة وكان مرتثا وهذه المسألة تأتي على صورة
~~الاتفاق لكن قال صاحب الهداية: وهذا مروي عن أبي يوسف تتبع.
# (أو آوته) أي بنيت عليه (خيمة) لأنه نال بعض مرافق الحياة (أو نقل من
~~المعركة حيا) ليمرض في خيمته أو في بيته وأما إذا جر برجله من بين الصفين
~~لئلا تطأه الخيول فهو ليس بمرتث لأنه ما نال شيئا من الراحة وأما نظر
~~الأتقاني وغيره في هذا المحل فهو ليس بسديد تتبع.
# (أو أوصى) بشيء (مطلقا) أي دنيويا أو أخرويا (عند أبي يوسف) لأنه ارتفاق.
# (وقال ms0250 محمد: إن أوصى بأمر أخروي لا يغسل) لأنه عمل من أشرف على الموت فله
~~حكم الموت ولا يرتفق بالحياة قيل: قول أبي يوسف في الإيصاء بالأمر الدنيوي
~~وقول محمد في الإيصاء بالأخروي فلا خلاف وقيل: اختلفا في الأخروي لا
~~الدنيوي أي يغسل في الدنيوي وفاقا وقيل: اختلفا في الدنيوي لا الأخروي أي
~~لا يغسل في الأخروي وفاقا كما في التسهيل.
# وفي الخانية: الوصية بكلمتين لا تبطل الشهادة.
# وفي التبيين هذا كله إذا وجد بعد انقضاء الحرب وأما قبل انقضائها فلا
~~يكون مرتثا بشيء مما ذكر لكن إذا مضى عليه يوم وليلة حال القتال وهو يعقل
~~يكون مرتثا كما في شرح المنظومة.
# (ومن قتل بحد أو قصاص غسل وصلي عليه) لإسلامه.
# (ومن قتل لبغي أو قطع طريق غسل) للفرق بينه وبين الشهيد.
# (ولا يصلى عليه) في ظاهر الرواية لأنه ساع بالفساد عن الإمام لا يصلى
~~عليه وقت الحرب ويصلى بعده لأن قتل قاطع الطريق حينئذ للحد أو القصاص وقتل
~~الباغي للسياسة وكسر الشوكة (وقيل لا يغسل أيضا) إهانة له لأن عليا - رضي
~~الله تعالى عنه - لم يغسل الخوارج ولم يصل عليهم.
# (ويصلى على قاتل نفسه) عند الطرفين لأن بغيه على نفسه (خلافا لأبي يوسف)
~~زجرا له كالباغي هذا إذا كان عمدا ولو كان خطأ يغسل ويصلى عليه بلا خلاف.
### | [باب الصلاة داخل الكعبة]
# (باب الصلاة في داخل الكعبة) أي البيت الحرام شرفها الله تعالى سمي بها
~~إما لارتفاعها أو لتربيعها أو لكونها بناء منفردا أو لأن طولها كعب الثلاثة
~~وهو سبعة وعشرون ولعل ذلك من الأعلام الغالبة ولذلك يعرف باللام كما في
~~القهستاني (صح فيها الفرض والنفل) لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - صلى
~~في جوف الكعبة يوم الفتح» خلافا للشافعي فيهما ولمالك في الفرض كما في
~~الإصلاح وغيره لكن الصحيح من مذهب الشافعي
# PageV01P190
# جوازهما غير أنه قال بعدم الجواز فيما إذا كان توجه المصلي إلى الباب وهو
~~مفتوح وليست العتبة مرتفعة قدر مؤخرة الرجل كما في أكثر المعتبرات.
# (ومن جعل فيها ms0251 ظهره إلى ظهر إمامه جاز) لأنه متوجه إلى القبلة وليس
~~بمتقدم على إمامه ولا يعتقد إمامه على الخطأ بخلاف مسألة التحري وكذا لو
~~جعل وجهه إلى يمين الإمام أو إلى يساره لأن هذا ليس بمتقدم.
# (ولو) جعل ظهره (إلى وجهه) أي الإمام (لا يجوز) لتقدمه.
# (وكره أن يجعل وجهه إلى وجهه) لما فيه من استقبال الصورة وينبغي أن يجعل
~~بينه وبين الإمام سترة بأن يعلق نطفا أو ثوبا وإنما جاز مع الكراهة لوجود
~~شرائطها وانتفاء المانع وهو التقدم على الإمام.
# (ولو تحلقوا حولها) أي الكعبة من المسجد الحرام (وهو) أي الإمام (فيها)
~~أي في داخل الكعبة (جاز) إن كان الباب مفتوحا لأنه كقيامه في المحراب في
~~سائر المساجد كما في أكثر الكتب لكن فيه كلام على ما بين في مكروهات الصلاة
~~تدبر.
# (وإن كان) الإمام (خارجها) أي الكعبة من المسجد الحرام (جازت صلاة من هو
~~أقرب إليها) أي الكعبة (منه) أي الإمام (إن لم يكن) الأقرب (في جانبه) أي
~~الإمام لأنه خلف الإمام حكما فلا يضر القرب إليها ولأن التقدم والتأخر من
~~الأسماء الإضافية فيكون من شرط اتحاد الجهة فإذا لم تتحد لم يقع التقدم
~~والتأخر وتجوز الصلاة لوجود المجوز كما في شرح المستصفى كما إذا كان الإمام
~~في الجانب الشمالي والمقتدي الأقرب إلى الكعبة في الجانب الغربي.
# (وتجوز الصلاة فوقها) لأن القبلة هي الكعبة وهي العرصة والهواء إلى عنان
~~السماء.
# وقال الشافعي: لا تجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء على المعتبر في
~~جواز التوجه إليها للصلاة البناء عنده لكن يرد عليه أن البناء قد رفع في
~~عهد ابن الزبير والحجاج وكان تجوز الصلاة للناس.
# (وتكره) لما فيه ومن ترك التعظيم وقد ورد النهي عن الصلاة في سبع مواطن
~~المجزرة والمزبلة والمقبرة والحمام وقوارع الطريق ومعاطن الإبل وفوق ظهر
~~بيت الله الحرام والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الزكاة]
# قال شمس الأئمة السرخسي الزكاة ثلث الإيمان قال الله تعالى {فإن تابوا
~~وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة} [التوبة: 5] فبهذا علم وجه التقديم ms0252 على الصوم
~~والتأخير عن الصلاة وهي في اللغة الطهارة قال الله تعالى {قد أفلح من تزكى}
~~[الأعلى: 14] والنماء يقال زكى الزرع إذا نما كما في أكثر الكتب لكن في
~~الاستشهاد كلام لأنه ثبت الزكاء بالهمزة بمعنى النماء يقال زكى زكاء أي نما
~~فيجوز كون الفعل المذكور منه لا من الزكاة بل كونه منها يتوقف على ثبوت عين
~~لفظ الزكاة في معنى النماء كما في الفتح
# PageV01P191
# وهي فريضة محكمة لا يسع تركها ويكفر جاحدها ثبتت فرضيتها بالكتاب والسنة
~~وإجماع الأمة.
# وقال محمد: لا تقبل شهادة من لم يؤد زكاته وهذا يدل على الفور كما قال
~~الكرخي وعليه الفتوى وذكر أبو شجاع عن أصحابنا أنها على التراخي وهو مروي
~~عن أبي يوسف ومعنى يجب على الفور أنه يجب تعجيل الفعل في أول أوقات الإمكان
~~ومعنى يجب على التراخي أنه يجوز تأخيره عن أول أوقات الإمكان لا أنه يجب
~~تأخيره عنه بحيث لو أتى به فيه لا يعتد به لأنه ليس هذا مذهبا لأحد كما في
~~الشمني وفي الشرع (هي) أي الزكاة (تمليك جزء من المال) أي من حيث إنه جزء
~~فخرج الكفارة (معين) صفة جزء (شرعا من فقير) متعلق بالتمليك (مسلم غير
~~هاشمي) لشرفهم (ولا مولاه) فلا يجوز تمليكه من الغني والكافر والهاشمي
~~ومولاه عند العلم بحالهم كما سيأتي كما قال بعض المتأخرين.
# وفي الكنز هي تمليك المال من فقير مسلم غير هاشمي إلى آخره أقول هذا
~~التعريف يتناول مطلق الصدقة ولا مخصص له بالزكاة بخلاف ما اختير هاهنا فإن
~~قوله عينه الشارع يفيد التخصيص إذ لا تعيين في الصدقة انتهى لكن فيه كلام
~~لأن صاحب الكنز قيده بقوله غير هاشمي فتخرج به الصدقة فلا وجه لقوله ولا
~~مخصص له بالزكاة أو نقول المراد من المال المال الذي أوجبه الشرع وعينه
~~فيكون اللام للعهد على ما هو المفهوم تدبر (مع قطع المنفعة عن المملك) بكسر
~~اللام وهو الدافع (من كل وجه) احترز به عن الدفع إلى فروعه وإن سفلوا وإلى
~~أصوله وإن ms0253 علوا وإلى مكاتبه ودفع أحد الزوجين إلى الآخر كما سيأتي (لله
~~تعالى) متعلق بالتمليك لأن الزكاة عبادة فلا بد فيها من الإخلاص قال صاحب
~~الفرائد: وهذا القيد لا بد منه في جميع العبادات غير مختص بها فكان المناسب
~~أن يذكره في جميعها اللهم إلا أن يقال ذكر هاهنا لغلبة الأغراض فيها لكنه
~~بعيد انتهى، وفيه كلام لأن ترك هذا القيد في سائر العبادات وقع اعتمادا
~~لعدم المجانس وكونه لله تعالى معلوم فلا حاجة للقيد بخلاف الزكاة فإن لها
~~مجانسا من غيرها كالهبة فلا بد منه تأمل.
### | [شرط وجوب الزكاة]
# (وشرط وجوبها) وإنما وصفها بالوجوب دون الفرضية لأن بعض شرائطها ثبت
~~بطريق الآحاد وإن كان أصلها ثابتا بدليل قطعي ومن غفل عن هذا قال: والمراد
~~بالواجب الفرض لأنه لا شبهة فيه كما في الإصلاح (العقل والبلوغ) إذ لا
~~تكليف بدونها (والإسلام) لأنه شرط لصحة العبادات (والحرية) ليحقق التمليك
~~لأن الرقيق لا يملك ليملك وظاهره أن الحرية والإسلام كما هو شرط الوجوب فهو
~~شرط البقاء أيضا حتى لو ارتد عياذا بالله تعالى سقطت الزكاة الواجبة عنه
~~كما في القهستاني (وملك نصاب) عده شرطا موافقة للكنز وإن عد في الكتب
~~الأصولية سببا والنصاب في اللغة الأصل وفي الشريعة ما لا تجب فيما دونه
~~زكاة من المال وفيه
# PageV01P192
# إشكال فإنه لم يصدق على ما فوق مائتي درهم مثلا والمتبادر أن يكون النصاب
~~مالا حلالا فإن كان حراما وكان له خصم حاضر فواجب الرد وإلا فواجب التصدق
~~إلى الفقير ولا يحل له منه شيء فلا زكاة في المغصوب والمملوك شراء فاسدا
~~كما في القهستاني ثم النصاب إنما تجب فيه الزكاة إذا تحقق فيه أوصاف أربعة
~~أشار إلى الأول بقوله (حولي) وهو أن يتم الحول عليه وهو في ملكه لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» سمي حولا لأن
~~الأحوال تحول فيه وإلى الثاني بقوله (فارغ) صفة نصاب (عن الدين) والمراد
~~دين له مطالب من جهة العباد سواء كان الدين لهم ms0254 أو لله تعالى وسواء كانت
~~المطالبة بالفعل أو بعد زمان فينتظم الدين المؤجل ولو صداق زوجته المؤجل
~~إلى الطلاق أو الموت وقيل: لا يمنع لأنه غير مطالب به عادة بخلاف المعجل
~~وقيل: إن كان الزوج على عزم الأداء منع وإلا فلا لأنه يعد دينا وأما الدين
~~الذي لا مطالب له من جهة العباد كالنذر وصدقة الفطر ونحوهما فلا يمنع لأنه
~~لا يطالب بها في الدنيا فصار كالمعدوم في أحكامها ودين الزكاة يمنع في
~~السائمة وكذا في غيرها عند الطرفين سواء كان ذلك في العين بأن كان قائما أو
~~في الذمة بأن كان مستهلكا وعند أبي يوسف في العين يمنع لا في غيره وعند زفر
~~لا يمنع أصلا وإلى الثالث بقوله.
# (و) فارغ عن (حاجته الأصلية) أي عما يدفع عنه الهلاك تحقيقا أو تقديرا
~~كطعامه وطعام أهله وكسوتهما والمسكن والخادم والمركب وآلة الحرف لأهلها
~~وكتب العلم لأهلها وغير ذلك مما لا بد منه في معاشه فإن هذه الأشياء ليست
~~بنامية فلا يجب فيها شيء وإلى الرابع بقوله (نام) صفة ثانية لقوله نصاب.
# (ولو تقديرا) النماء إما تحقيقا يكون بالتوالد والتناسل والتجارات أو
~~تقديري يكون بالتمكن من الاستنماء بأن يكون في يده أو يد نائبه لأن السبب
~~هو المال النامي فلا بد منه تحقيقا أو تقديرا فإن لم يتمكن من الاستنماء لا
~~زكاة عليه لفقد شرطه كما في المنح (ملكا تاما) بأن لا يكون يدا فقط كما في
~~مال المكاتب فإنه ملك المولى حقيقة كما في الدرر ويفهم منه أنه احترز عن
~~مال المكاتب لكن خرج بالحرية فيخرج مرتين وكذا يخرج بقوله ملكا الرق لأن
~~الرقيق لا يملك ولو ترك الحرية لكان أوجز وأولى.
# (فلا تجب) تفريع على الشروط المذكورة (على مجنون) لم يفق يوما أي جزءا من
~~الحول حتى إذا أفاق يوما من أوله إلى آخره تجب عليه الزكاة وهذا في الجنون
~~العارض بعد البلوغ أما من بلغ مجنونا فعند الإمام يعتبر ابتداء الحول من
~~وقت الإفاقة (ولا صبي) خلافا للشافعي ms0255 فيهما.
# (ولا مكاتب) لأن المكاتب ليس له ملك تام.
# (ولا مديون مطالب) ولو بالجبر والحبس طلبا واقعا (من العباد) وهو إما
~~الإمام في الأموال الظاهرة أي السوائم أو الملاك
# PageV01P193
# في الأموال الباطنة فإن الملاك نوابه لأن حق الأخذ كان للإمام في الأموال
~~الظاهرة والباطنة إلى زمن عثمان - رضي الله تعالى عنه - ففوض الأموال
~~الباطنة إلى أربابها خوفا عليهم من السعاة السوء أو الدين في دين العبد لأن
~~المال مع الدين مشغول بالحاجة الأصلية وهي رفع الحبس عن المديون خلافا
~~للشافعي (في قدر دينه) متعلق بقوله فلا تجب فإنه إذا كان له أربعمائة درهم
~~مثلا وعليه دين كذلك لا تجب عليه الزكاة ولو كان دينه مائتين تجب زكاة
~~مائتين.
# (ولا في مال ضمار) بالكسر مخفي وشرعا مال زائل اليد غير مرجو الوصول
~~غالبا وإنما لا تجب الزكاة عندهم لأن كلا من الملك والنماء فيه مفقود خلافا
~~لزفر والشافعي حيث قالا تجب فيه الزكاة للسنين الماضية إذا وصلت يده إليه
~~لأن السبب قد تحقق وفوات اليد غير مخل بالوجوب كمال ابن السبيل والحجة
~~عليهما قول علي - رضي الله تعالى عنه - لا زكاة في مال الضمار وأما ابن
~~السبيل فقادر بنائبه.
# (وهو المفقود) أي كعبد مفقود وآبق وضال وجده بعد مضي الحول (والساقط في
~~البحر) ثم استخرجه بعد مضي الحول (والمغصوب) الذي (لا بينة عليه) أي على من
~~غصبه (ومدفون في برية نسي مكانه) ثم تذكر بعده خلافا للشافعي قال في شرح
~~الطحاوي: لو دفن ماله ثم نسي مكانه وتذكر بعد مضي الحول فإنه ينظر إن دفنه
~~في حرزه كالبيت والحانوت تجب وإلا فلا.
# (وما أخذ مصادرة) أي مال أخذه السلطان أو غيره ظلما ووصل إليه بعده (ودين
~~كان قد جحد) المديون سنين علانية لا سرا (ولا بينة عليه) ثم أقر بعده عند
~~قوم وفي البحر فجميع ما ذكر من جملة المال الضمار (بخلاف دين على مقر ملي)
~~أي غني أو معسر لأن الدين على المعسر ليس كالهالك لإمكان الوصول بواسطة
~~التحصيل.
# (أو ms0256 مفلس) بتشديد اللام وفتحها من فلسه القاضي أي نادى في الناس بأنه
~~مفلس لأن التفليس غير صحيح عند الإمام فكان وجوده كعدمه لأن المال غاد
~~ورائح فلا يكون كالهالك (أو جاحد عليه بينة) هذا على قول أكثر المشايخ وعن
~~محمد لا تجب الزكاة إذ ليس كل قاض يعدل ولا كل بينة تعدل.
# وقال شمس الأئمة هو الصحيح كما في الخانية والتحفة (أو علم به قاض) لكن
~~المفتى به عدم القضاء بعلم القاضي الآن (خلافا لمحمد في المفلس) لتحقق
~~الإفلاس بالتفليس عنده وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس حتى تسقط
~~المطالبة إلى وقت اليسار ومع الإمام في حكم الزكاة فتجب لما مضى إذا قبض
~~عندهما رعاية لجانب الفقراء كما في العناية وغيرها (وبخلاف ما دفن في البيت
~~ونسي مكانه) لإمكان التوصل إليه بحفره والمراد بالبيت ما يكون في حرزه كما
~~بين آنفا ولو قال في الحرز لكان أولى.
# (وفي المدفون في الأرض) المملوكة (أو الكرم اختلاف) المشايخ وجه من قال
# PageV01P194
# بالوجوب إن حفر جميع الأرض والكرم ممكن فلا يتعذر الوصول إليه كما في
~~البيت ووجه من قال بعدم الوجوب أن في حفر جميعها تعسرا أو حرجا وهو موضوع
~~حتى لو كانت دارا عظيمة فالمدفون فيها يكون ضمارا كما في تاج الشريعة.
# (ويزكى الدين) أي ما قبض من الدين (عند قبضه فنحو بدل مال التجارة عند
~~قبض أربعين ويدل ما ليس كذلك عند قبض نصاب وبدل ما ليس بمال عند قبض نصاب
~~وحولان حول) وتوضيحها موقوف على تفصيل الديون وبيان مراتبها اعلم أن الدين
~~على ثلاثة أنواع دين قوي ودين وسط ودين ضعيف فالدين القوي هو الذي ملكه
~~بدلا عما هو مال الزكاة كالدراهم والدنانير وأموال التجارة وكذا غلة مال
~~التجارة من العبيد والدور ونحوها والحكم فيه عند الإمام أنه إذا كان نصابا
~~وتم الحول عليه تجب الزكاة لكن لا يخاطب بالأداء ما لم يقبض أربعين درهما
~~فإذا قبض أربعين درهما زكى درهما فإن قبض أقل من ذلك لا، وأما الدين ms0257 الوسط
~~فهو الذي وجب بدل مال لو بقي عنده حولا لم تجب فيه الزكاة مثل عبيد الخدمة
~~وثياب البذلة وغلة مال الخدمة والحكم فيه أن عند الإمام فيه روايتان ذكر في
~~الأصل وقال: تجب فيه الزكاة ولا يخاطب بالأداء ما لم يقبض مائتي درهم فإذا
~~قبض المائتين يزكي لما قبض كما وقع في الكتاب وروى ابن سماعة عنه أنه لا
~~زكاة فيه حتى يقبض ويحول عليه الحول بعد ذلك.
# وقال في التحفة وهو الصحيح عنده وأما الدين الضعيف فهو ما وجب وملك لا
~~بدلا عن شيء وهو دين إما بغير فعله كالميراث أو بفعله كالوصية أو وجب بدلا
~~عما ليس بمال دينا كالدية على العاقلة والمهر وبدل الخلع أو الصلح عن دم
~~العمد وبدل الكتابة والحكم فيه أن لا تجب فيه الزكاة حتى يقبض المائتين
~~ويحول عليه الحول عنده (وقالا يزكي ما قبض منه مطلقا إلا الدية والأرش وبدل
~~الكتابة فعند قبض نصاب وحولان حول) لأن الديون عندهما على ضربين ديون مطلقة
~~وديون ناقصة والناقص هو بدل الكتابة والدية على العاقلة وما سواهما فديون
~~مطلقة فالحكم فيها أنه تجب الزكاة في الدين المطلق فلا يجب الأداء ما لم
~~يقبض فإذا قبض منها شيئا قل أو كثر يؤدي بقدر ما قبض وفي الدين الناقص لا
~~يجب ما لم يقبض النصاب ويحول عليه الحول وأما دين السعاية فذكر في النوادر
~~الاختلاف فقال عند الإمام: هو دين ضعيف وعندهما دين مطلق وعند الشافعي
~~الديون كلها سواء تجب الزكاة فيها ويجب الأداء وإن لم يقبض كما في التحفة.
# وفي المحيط الخلاف فيما إذا لم يكن له مال غير الديون فإن كان فيضم ما
~~قبضه إلى ما عنده اتفاقا.
### | [شرط صحة أداء الزكاة]
# (وشرط) صحة (أدائها) أي كونها مؤداة (نية) لأنها عبادة مقصودة فلا تصح
~~بدونها (مقارنة للأداء) المراد
# PageV01P195
# أن تكون مقارنة للأداء للفقير أو الوكيل ولو مقارنة حكمية كما إذا دفع
~~بلا نية ثم حضرته النية والمال قائم في يد الفقير فإنه يجزيه بخلاف ms0258 ما إذا
~~نوى بعد هلاكه ولا يشترط علم الفقير بأنها زكاة على الأصح لما في البحر عن
~~القنية والمجتبى الأصح أن من أعطى مسكينا دراهم وسماها هبة أو قرضا ونوى
~~الزكاة فإنها تجزيه لأن العبرة لنية الدافع لا لعلم المدفوع إليه إلا على
~~قول أبي جعفر.
# (أو لعزل المقدار الواجب) فإنه إذا عزل من النصاب قدر الواجب ناويا
~~للزكاة وتصدق إلى الفقير بلا نية سقطت زكاته قال المحشي يعقوب باشا: يفهم
~~من هذا أن عزل بعض المال الناقص عن قدر الواجب مثل عزل من عليه زكاة
~~النصابين زكاة نصاب واحد لا يجزئ انتهى لكن يمكن التوجيه بالتخصيص لكونه
~~أكثر وقوعا لا للاحتراز عن غيره.
# (ولو تصدق) احترز به عما لو دفعه بنية واجب آخر فإنه يضمن الزكاة كما في
~~الجوهرة (بالكل ولم ينوها سقطت) الزكاة لدخول الجزء الواجب فيه فلا حاجة
~~إلى التعيين استحسانا والقياس أن لا تسقط قيل: وهو قول زفر لأن النفل
~~والفرض كلاهما مشروعان فلا بد من التعيين كالصلاة.
# (ولو) تصدق (بالبعض لا تسقط حصته عند أبي يوسف) لأن البعض المؤدى غير
~~متعين في الباقي لكون الباقي محلا للواجب (خلافا لمحمد) لأن الواجب شائع في
~~الكل.
# (وتكره الحيلة لإسقاطها) أي الزكاة (عند محمد) لأن الزكاة لنفع الفقراء
~~وفي الحيلة إضرار بهم وهو المختار عند المصنف لأنه قدمه وعليه الفتوى
~~(خلافا لأبي يوسف) لأنها امتناع عن الوجوب لا إبطال لحق الغير لأنه ربما
~~يخاف أن لا يمتثل الأمر فيكون عاصيا والفرار من المعصية طاعة قيل: وهذا
~~أصح.
# (ولو اشترى عبدا) أي مما تصح فيه نية التجارة فخرج الأرض الخراجية
~~والعشرية (للتجارة فنوى) عند القبول (استخدامه بطل كونه للتجارة) لاتصال
~~النية بالإمساك للاستخدام لأن الاستخدام ترك الفعل فيتم بمجرد النية كنية
~~الإقامة (وما نوى للخدمة لا يصير للتجارة بالنية ما لم يبعه) فتكون في ثمنه
~~زكاة إن كان من جنس ما تجب فيه الزكاة لأن التجارة فعل وعمل فلا يتم بمجرد
~~النية كنية السفر والإسلام والإفطار حيث لا يحصل ms0259 واحد منها بمجرد النية.
# (وكذا) لا يصير للتجارة بمجرد النية (ما ورث) لأن النية تجردت عن العمل
~~لما أن الميراث يدخل في ملكه بغير علمه وصنعه حتى أن الجنين يرث وإن لم يكن
~~منه فعل إلا إذا كان الموروث من جنس ما تجب فيه الزكاة.
# (وإن نوى التجارة فيما ملكه بهبة أو وصية أو نكاح أو خلع أو صلح عن قود
~~كان لها) أي للتجارة (عند أبي يوسف خلافا لمحمد) وذلك أن السبب لا يجب أن
~~يكون شراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد.
# (وقيل: الخلاف بالعكس) يعني ما نقل الإسبيجابي في شرح الطحاوي عن القاضي
~~الشهيد أنه ذكر
# PageV01P196
# في مختلفه هذا الاختلاف على عكسه وهو أنه في قول الشيخين لا يكون للتجارة
~~وفي قول محمد يكون لها كما في العناية.
# (ولغا تعيين الناذر للتصدق اليوم والدرهم والفقير) يعني إذا قال الناذر
~~علي أن أتصدق اليوم بهذا الدرهم على هذا الفقير فتصدق غدا درهما آخر على
~~غير هذا الفقير يجزيه عندنا خلافا لزفر.
### | [باب زكاة السوائم]
# بدأ ببيان السوائم اقتداء بكتاب رسول الله - عليه الصلاة والسلام - إلى
~~أعماله فإنها كانت مفتحة بها ولكونها أعز أموال العرب والسوائم جمع سائمة
~~من ساومت الماشية أي رعيت سوما وأسامها صاحبها إسامة كما في المغرب.
# وقال الأصمعي: هي كل إبل ترسل وترعى ولا تعلف في الأهل والمراد بالسائمة
~~التي تسام للدر والنسل وللزيادة في السن والسمن كما في أكثر الكتب ولكن في
~~البدائع لو أسامها للحم لا زكاة فيها فإن أسامها للحمل والركوب فلا زكاة
~~فيها وإن أسامها للبيع والتجارة ففيها زكاة التجارة لا زكاة السائمة لأنهما
~~مختلفان قدرا وسببا فلا يجعل أحدهما من الآخر ولا يبنى حول أحدهما على حول
~~الآخر (السائمة التي تكتفي بالرعي) الرعي بالكسر الكلاء وبالفتح مصدر كما
~~في أكثر الكتب قيل الكسر هاهنا أنسب أقول بالفتح أولى لأن الاكتفاء بالكلاء
~~إما أن يكون في المراعي أو في البيت فعلى الأول فمسلم وعلى الثاني فلا يكون
~~سائمة تدبر (في أكثر الحول) ms0260 فإن علفها نصف الحول أو أكثر فليست بسائمة لأن
~~أربابها لا بد لهم من العلف أيام الثلج والشتاء فاعتبر الأكثر ليكون غالبا.
# (وليس في أقل من خمس) بالفتح (من الإبل) السائمة (زكاة) لأن نصابها خمس
~~(فإذا كانت خمسا سائمة ففيها شاة) متوسط إلى تسع لأن المأمور به ربع العشر
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «هاتوا ربع عشر أموالكم» والشاة تقرب ربع عشر
~~الإبل فإن الشاة تقوم بخمسة وبنت مخاض بأربعين فإيجاب الشاة من خمس كإيجاب
~~الخمس في أربعين والإطلاق دال على أن العجفاء والمريضة سواء فيدخل فيه
~~العمياء كما في الظاهر وكذا العرجاء لا مقطوع القوائم وكذا الذكور والإناث
~~ولا ينافي تجرد الخمس عن التاء كما ظن فإن ما فوق الاثنين لم يستعمل بالتاء
~~أصلا إذا كان تمييزه اسم جنس كالإبل كما في القهستاني.
# (و) تجب (في العشر) إبلا (شاتان) إلى أربع عشرة.
# (و) تجب (في خمس عشرة) إبلا (ثلاث شياه) إلى تسع عشرة.
# (و) تجب (في عشرين) إبلا (أربع شياه) إلى أربع وعشرين.
# (وفي خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين بنت مخاض وهي التي طعنت) أي دخلت (في)
~~السنة (الثانية) سميت بذلك لأن أمها في الغالب تصير ذات مخاض أي حامل بأخرى
~~والمخاض أيضا وجع الولادة والنوق الحوامل واحدتها حقة كلمة وفي الأساس
# PageV01P197
# كلها مجاز والحقيقة اضطراب شيء مائع في وعائه وعلى هذا اتفقت الآثار
~~وأجمع العلماء إلا ما قال أبو مطيع البلخي إن في خمس وعشرين خمس شياه فإذا
~~صارت ستا وعشرين ففيها بنت مخاض كما روي عن علي كرم الله تعالى وجهه لكن
~~هذه رواية شاذة.
# (و) تجب (في ست وثلاثين إلى خمس وأربعين بنت لبون وهي التي طعنت في
~~الثالثة) سميت بذلك لأن أمها في الغالب تكون ذات لبن من أخرى.
# (و) تجب (في ست وأربعين إلى ستين حقة) بالكسر (وهي التي طعنت في الرابعة)
~~سميت بذلك لأنها استحقت الحمل والركوب.
# (و) تجب (في إحدى وستين إلى خمس وسبعين جذعة) بتحريك الذال (وهي التي
~~طعنت في الخامسة) سميت ms0261 بذلك لمعنى في أسنانها يعرفه أهل اللغة وهي أقصى سن
~~يدخل في باب زكاة الإبل وفي تأنيث هذه الأسامي إشعار بأن من صفات الواجب في
~~الإبل الأنوثة حتى لا يجوز فيها سوى الإناث إلا بطريق القيمة كما في التحفة
~~وعن أبي يوسف إن لم يوجد بنت مخاض فابن لبون كما في شرح الطحاوي.
# (و) تجب (في ست وسبعين إلى تسعين بنتا لبون و) تجب (في إحدى وتسعين حقتان
~~إلى مائة وعشرين) وبهذا اشتهرت كتب الصدقات من رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - (ثم) إذا زادت على مائة وعشرين تستأنف الفريضة عندنا فتجب (في كل
~~خمس شاة) مع الحقتين (إلى مائة وخمس وأربعين ففيها) أي ففي مائة وخمس
~~وأربعين (حقتان وبنت مخاض إلى مائة وخمسين ففيها) أي ففي المائة وخمسين
~~(ثلاث حقاق ثم) تستأنف الفريضة ثانيا فتجب (في كل خمس) زاد على مائة وخمسين
~~(شاة) مع ثلاث حقاق (إلى مائة وخمس وسبعين ففيها) أي ففي مائة وخمس وسبعين
~~(ثلاث حقاق وبنت مخاض إلى مائة وست وثمانين ففيها) أي ففي مائة وست وثمانين
~~(ثلاث حقاق وبنت لبون إلى مائة وست وتسعين ففيها) أي ففي مائة وست وتسعين
~~(أربع حقاق إلى مائتين) وما بين النصابين معفو (ثم يفعل في كل خمسين) حتى
~~تجب في كل خمسين حقة (كما فعل في الخمسين التي بعد المائة والخمسين) احترز
~~بالقيد المذكور عن الاستئناف الذي بعد المائة والعشرين إذ لا يكون فيه
~~إيجاب بنت لبون ولا إيجاب أربع حقاق لعدم نصابها فإنه لما زاد خمس وعشرون
~~على المائة والعشرين صار كل النصاب مائة وخمسة وأربعين فهو نصاب بنت مخاض
~~مع الحقتين ولما زادت عليها خمس وصارت مائة وخمسين وجبت ثلاث حقاق لأن في
~~كل خمسين حقة ولا تستأنف الفريضة بل يجعل بعد ذلك كل عشرة عفوا فيجب في كل
~~أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة على وجه التخيير (والبخت والعراب سواء)
~~لأن مطلق اسم الإبل ينتظمهما.
# PageV01P198
### | [فصل زكاة البقر]
# فصل في زكاة البقر هو اسم جنس يقع ms0262 على الذكر والأنثى فالتاء في البقرة
~~للإفراد لا للتأنيث والباقر جماعة البقر مع رعاتها كما في أكثر المعتبرات
~~(وليس في أقل من ثلاثين من البقر زكاة فإذا كانت) أي البقر (ثلاثين سائمة)
~~صحيحة أو مريضة (ففيها) أي ففي ثلاثين يجب (تبيع وهو ما طعن) أي دخل (في)
~~السنة (الثانية) سمي به لأنه يتبع أمه بعد (أو تبيعة) وهي أنثاه نص على أنه
~~بالخيار في أحدهما، وإنما لم تتعين الأنوثة في هذا ولا في الغنم؛ لأن
~~الأنوثة لا تعد فضلا فيهما والمتبادر منه البقر الأهلي فالوحشي والمتولد
~~بينه وبين الأهلي لا يعتبر في النصاب كما في الزاهدي لكن في المحيط
~~الاعتبار فيه للأم فإن كانت أهلية يزكي وإلا فلا.
# (إلى أربعين) بقرا (ففيها) أي ففي أربعين يجب (مسن وهو ما طعن في) السنة
~~(الثالثة أو مسنة) وهي أنثاه هكذا روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -.
# (ولا شيء فيما زاد) على أربعين (إلى أن يبلغ ستين) عندهما وهو رواية عن
~~الإمام.
# وفي جوامع الفقه هو المختار وذكر الإسبيجابي أن الفتوى على قولهما.
# (وعند الإمام فيه) أي فيما زاد على أربعين (بحسابه) ففي الواحدة الزائدة
~~ربع عشر مسنة وفي الاثنين نصف عشر مسنة وهذا رواية الأصل عن الإمام وروى
~~الحسن عنه أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى يبلغ خمسين ثم فيها مسنة وربع
~~مسنة أو ثلاث تبيع.
# (و) يجب (في الستين تبيعان وفي سبعين مسنة وتبيع وهكذا يحسب: كلما زاد
~~عشر ففي كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة) يعني يتغير الفرض هكذا في كل
~~عشر يعني إذا صار ثمانين تجب مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة وفي مائة تبيعان
~~ومسنة وفي مائة وعشرة تبيع ومسنتان إلا إذا تداخلا كما في مائة وعشرين
~~فيخير بين أربع أتبعة وثلاث مسنات فعلى ما ذكره مدار الحساب على الثلاثيات
~~والأربعيات (والجواميس كالبقر) وفيه إيهام إلى أن الجاموس غير البقر وهو
~~نوع منه وفي ذكره بصيغة الجمع عدول عن الأصل بلا فائدة ولا يرد عليه ما إذا ms0263
~~حلف لا يأكل لحم بقر فأكل الجاموس لا يحنث كما قاله صاحب الهداية معللا له
~~بأن أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا لقلته وإلا فإنه يحنث كما في
~~المحيط.
### | [فصل زكاة الغنم]
# فصل في زكاة الغنم وهو اسم جنس تقع على القليل والكثير والذكر والأنثى
~~وسميت به؛ لأنه ليس لها آلة الدفاع فكانت غنيمة لكل طالب كما في الفتح
~~(وليس في أقل من أربعين من الغنم زكاة فإذا كانت) الغنم (أربعين سائمة
~~ففيها) أي ففي أربعين (شاة) اسم جنس تاؤها للإفراد تقع على الضأن والمعز
~~إلا أن العرف يخصها بالضأن كما في المنح وغيره.
# (إلى مائة وإحدى وعشرين ففيها) أي ففي مائة وإحدى
# PageV01P199
# وعشرين (شاتان إلى مائتين وواحدة ففيها) أي ففي مائتين وواحدة (ثلاث
~~شياه) بالكسر جمع شاة فإن أصلها شوهة قلبت الواو ألفا، وحذف الهاء شذوذا.
# (إلى أربعمائة ففيها) أي ففي أربعمائة (أربع شياه ثم في كل مائة شاة) وما
~~بين النصابين معفو هكذا روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - وعليه انعقد
~~الإجماع (والضأن والمعز) الضأن جمع ضائن ينتظم الكبش والنعجة، والمعز جمع
~~ماعز ينتظم التيس والمعز (سواء) التسوية التي يفهم من تخيير المصنف إنما هي
~~في تكميل النصاب لا في أداء الواجب حتى أن الجذع من المعز اتفاقا ومن الضأن
~~أيضا في ظاهر الرواية مع أن الجذع لا يؤخذ.
# (وأدنى) مبتدأ خبره الثني الآتي (ما تتعلق به الزكاة ويؤخذ في الصدقة
~~الثني وهو ما تمت له سنة منها) لا الجذع وهو ما أتى عليه أكثر السنة هذا
~~على تفسير الفقهاء، وعند أهل اللغة الجذع ما تمت له سنة وطعنت في الثانية
~~والثني ما تمت له سنتان وطعن في الثالثة وعن الإمام روى الحسن أنه لا يؤخذ
~~من المعز إلا الثني وأما في الضأن فتؤخذ الجذعة أيضا وهو قولهما والأول
~~ظاهر الرواية وهو الصحيح كما في الاختيار.
### | [فصل في زكاة الخيل]
# (إذا كانت الخيل سائمة) للنسل (ذكورا وإناثا) منصوبان على الحالية
~~(ففيها) الزكاة عند الإمام في رواية وهو ms0264 الصحيح كما في التحفة ورجحه صاحب
~~الهداية والسرخسي وصاحب البدائع والقدوري في التجريد لقوله تعالى {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] من غير تفصيل وإنما قلنا للنسل؛ لأنها إن كانت
~~سائمة للركوب أو الحمل أو الجهاد فلا يجب شيء فيها وإن للتجارة تجب فيها
~~زكاة التجارة بالإجماع سواء كانت سائمة أو غير سائمة؛ لأن الزكاة حينئذ
~~تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة وفي إطلاقه إشارة إلى أنه لا نصاب وهو
~~الصحيح كما في أكثر المعتبرات لكن يشكل اشتراط النصاب في وجوب الزكاة مطلقا
~~وقيل ثلاث وقيل خمس كما في الكافي (خلافا لهما) وهو قول الشافعي وعليه
~~الفتوى كما في أكثر المعتبرات لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس على
~~المسلم صدقة في فرسه ولا في غلامه» وأوله من ذهب إلى وجوب الزكاة بفرس
~~الغازي لتعارض الدليل وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «في كل فرس سائمة
~~دينار أو عشرة دراهم» .
# وفي الأسرار أن إطلاق النفي كان لاتفاق العادة فإنه لم يكن في زمنه فرس
~~لغير الغزو بين المسلمين وعلى هذا لا تأويل (فإن شاء) المزكي (أعطى من كل
~~فرس) اسم جنس يقع على الذكر والأنثى ويعم العربي وغيره (دينارا وإن شاء
~~قومها وأعطى من قيمتها ربع العشر إن بلغت) قيمتها (نصابا) والتخيير بين
~~الدينار والتقويم مأثور عن عمر - رضي الله تعالى عنه - كما في العناية لكن
~~هذا مروي عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P200
# ومأثور عن زيد بن ثابت أيضا قيل: هذا في أفراس العرب لتقاربها في القيمة
~~وأما في أفراسنا فتعين التقويم من غير خيار وفيه نظر؛ لأن أفراس العرب أعلى
~~قيمة من أفراسنا فإذا كان التخيير جائزا فيها مع أنها أعلى قيمة فلم لا
~~يجوز في أفراسنا وقيل: هذا في الأفراس المتساوية وأما في المتفاوتة قيمة
~~فالزكاة باعتبار القيمة ألبتة.
# (وليس في الذكور الخلص شيء اتفاقا وفي الإناث الخلص عن الإمام روايتان)
~~لكن في الفتح في كل من الذكور المنفردة والإناث المنفردة روايتان والأرجح
~~في الذكور عدم الوجوب؛ لأنها لا تتناسل وفي الإناث ms0265 الوجوب؛ لأنها تتناسل
~~بالفحل المستعار.
# (ولا شيء في البغال والحمير ما لم تكن للتجارة) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس في الكسعة صدقة» الكسعة الحمير فإذا لم تجب في الحمير لا
~~تجب في البغال؛ لأنها من نسلها إلا أن تكون للتجارة فتجب زكاة التجارة
~~(وكذا الفصلان) بالضم أو الكسر جمع الفصيل ولد الناقة إذا فصل عن أمه
~~(والحملان) بالضم والكسر جمع الحمل محركة وهو الخروف أو الجذع من أولاد
~~الضأن مما دونه وإنما قدمها على العجاجيل مع أنها أحق به نظرا إلى ترتيب
~~الفصول السابقة التأخر عنها؛ لأنها تناسب الفصلان صيغة (والعجاجيل) جمع
~~عجول بكسر العين وتشديد الجيم المفتوحة بمعنى عجل ولد البقر حين تضعه أمه
~~إلى شهر يعني ليس في جمع هذه المذكورات زكاة عند الطرفين هذا آخر أقوال
~~الإمام روي عن أبي يوسف أنه قال دخلت على الإمام فقلت له: أما تقول فيمن
~~يملك أربعين حملا؟ فقال: فيها شاة مسنة فقلت ربما يأتي قيمة الشاة فيها على
~~أكثرها أو على جميعها؟ فتأمل ساعة. ثم قال: ولكن تؤخذ واحدة منها فقلت أو
~~يؤخذ الحمل في الزكاة؟ فتأمل ساعة ثم قال لا إذ لا يجب فيها شيء فعد هذا من
~~مناقب الإمام حيث أخذ بكل قول من أقاويله مجتهد ولم يضع منها شيء ومن
~~المشايخ من رد ما نقل عن الإمام وقال إن مثل هذا من الصبيان محال فما ظنك
~~بأبي حنيفة - رحمه الله - وقال: بعضهم لا معنى لرده؛ لأنه مشهور فوجب أن
~~يؤول على ما يليق بحاله فيقال: إنه يمتحن أبا يوسف هل يهتدي إلى طريق
~~المناظرة فلما عرفه أنه يهتدي قال قولا عول عليه، لكن بقي هاهنا شيء وهو أن
~~أخذ أبي يوسف قوله الثاني يأبى عن رده إياه عند المناظرة وكان يقول أولا:
~~يجب فيها ما يجب في المسان وهو قول زفر ومالك كما قال الفاضل ابن كمال
~~الوزير: لكن استصعب على بعض الفضلاء تصويرها بناء على أن وجوب الزكاة دائر
~~على حولان الحول وبعد الحولان لا يبقى ms0266 اسم الحمل والفصيل والعجول فقيل:
~~الاختلاف في انعقاد النصاب كما لو ملك بالشراء أو الهبة أو غيرهما خمسة
~~وعشرين فصيلا أو ثلاثين عجلا أو أربعين حملا هل ينعقد عليه الحول أم لا
~~ينعقد عند الطرفين بل
# PageV01P201
# يعتبر أن انعقاد الحول من حين الكبر وعند غيرهما ينعقد حتى لو حال عليها
~~الحول من حين ملكها وجبت وقيل في بقائه كما لو ولدت السوائم قبل الحول
~~فهلكت السوائم فتم الحول عليها هل يبقى حول الأصول على الأولاد ففي قولهما
~~لا يبقى وفي الباقين يبقى (إلا أن يكون معها كبير) أي الكبير من السائمة
~~التامة الحول فيجعلون الصغار تابعة للكبار في انعقاد النصاب دون تأدية
~~الزكاة فتجب الزكاة فيها بالإجماع حتى لو كانت مع تسع وثلاثين حملا مسنة
~~واحدة تجب شاة وسط، وتؤخذ المسنة إلا إذا هلكت فإن الزكاة سقطت عن الباقي
~~عندهما إذ الوجوب باعتبارها.
# وعند أبي يوسف وجب جزء من أربعين جزء من مسنة.
# (وعند أبي يوسف فيها واحدة منها) وهو الرواية الثانية عن الإمام وبها أخذ
~~الشافعي أيضا، وجه قوله الأول أن الاسم المذكور من الخطاب ينتظم الصغار
~~والكبار ووجه الثاني تحقيق النظر للجانبين وذلك أن إيجاب المسنة إضرار
~~بأرباب النصب وفي إخلائه عن الإيجاب إضرار بالفقراء فقلنا بإيجاب واحدة
~~منها رفقا بالجانبين ووجه الأخير أن النص أوجب للزكاة أسنانا مرتبة ولا
~~مدخل للقياس في ذلك وهو مفقود في الصغار وهو الصحيح كما في التحفة.
# (ولا) شيء (في الحوامل) هي ما أعدت لحمل الأثقال (والعوامل) هي ما أعدت
~~للعمل (والعلوفة) بفتح العين ما يعلف من الغنم، وغيرها الواحد والجمع سواء
~~وبالضم جمع علف؛ لأن النماء منعدم فيها؛ لأن المؤنة تتضاعف بالعلف فينعدم
~~النماء معنى والسبب المال النامي.
# (وكذا) لا شيء (في السائمة المشتركة) ؛ لأنها إنما تجب باعتبار الغنى ولا
~~غناء إلا بالملك لا بملك شريكه (إلا أن يبلغ نصيب كل منهما نصابا) هذا إذا
~~كانت مشتركة بالنصف، فلو تفاوتت وبلغت حصة أحدهما نصابا وجبت عليه ولو كانت
~~بين صبي وبالغ ms0267 وجبت الزكاة على البالغ.
# (ومن وجب عليه سن) ذكر السن وأراد ذات السن وهذا؛ لأن عمر الدواب يعرف
~~بالسن (ولم يوجد عنده) أي المالك هذه العبارة وقعت بناء على الغالب المعتاد
~~حتى لو دفع الأعلى أو الأدنى أو القيمة مع وجود السن جاز (دفع أدنى منه مع
~~الفضل أو أعلى منه وأخذ) المالك (الفضل) أو دفع القيمة والمراد: أن المتصدق
~~مخير بين الأمور الثلاثة ثم يجبر الساعي على القبول إلا إذا دفع الأعلى
~~وطلب الفضل حيث لا يجبر فيه الساعي عليه؛ لأن فيه البيع الضمني فلا جبر فيه
~~وله أن يطلب قدر الواجب أو قيمته وذكر صاحب البدائع أن المصدق لا خيار له
~~إلا إذا أعطاه بعض العين لأجل الواجب بأن كان الواجب مثلا بنت لبون فأراد
~~صاحب المال أن يدفع بعض الحقة بطريق القيمة فإن له أن لا يقبل لما فيه من
~~عيب التنقيص.
# وقال الزيلعي: وهذا غير مستقيم لوجهين: أحدهما أنه مع العيب يساوي قدر
~~الواجب
# PageV01P202
# وهو المعتبر في الباب والثاني أن فيه إجبار المصدق على شراء الزائد
~~انتهى، لكن فيه بحث فإن قوله فيه إجبار المصدق على شراء الزائد ليس بسديد
~~فإنه لا يجبر عليه وهو أيضا مخير، غايته أن المصدق يعرض على الآخذ هذا فإن
~~قبله فبها، وإلا يتوجه إلى آخر وبالجملة أنه لا يجبر في واحد منهما على شيء
~~إذا دفع الأعلى (وقيل الخيار للساعي) والأولى ما قررناه آنفا والساعي من
~~نصبه الإمام لأخذ الصدقات.
# (ويجوز دفع القيم في الزكاة) حتى لو أدى ثلاثة شياه سمان عن أربع وسط جاز
~~بخلاف ما لو كان المنصوص عليه مثليا بأن أدى أربعة أقفزة جيدة عن خمسة وسط
~~وهي تساويها لا يجوز أو كسوة بأن أدى ثوبا يعدل ثوبين لم يجز إلا عن ثوب
~~واحد ولا يجوز دفعها في الضحايا والعتق لكن في البحر ولا يخفى أنه في
~~الأضحية مقيد ببقاء أيام النحر وأما بعدها فيجوز (والعشر والخراج والكفارات
~~والنذر) هو بأن نذر التصدق بهذا الخبز فتصدق بقيمته ms0268 أو بشاتين وسطين فتصدق
~~بشاة تعدلهما جاز أما لو نذر أن يهدي شاتين وسطين أو يعتق عبدين فأهدى شاة
~~أو أعتق عبدا يساوي قيمة كل منهما وسطين فإنه لا يجوز (وصدقة الفطر) يعني
~~أداء القيمة مكان المنصوص عليه فيما ذكر جائز عندنا خلافا للشافعي له
~~النصوص، والقياس على الهدي والأضحية ولنا تجويزه - عليه الصلاة والسلام -
~~لأمير اليمن أن يأخذ الثياب بدل الذهب والفضة وقال: فإنه أيسر على الناس
~~ونفع للمهاجرين بالمدينة وليس أن القيمة بدل عن الواجب؛ لأن المصير إلى
~~البدل إنما يجوز عند عدم الأصل وأداء القيمة مع وجود عين المنصوص عليه في
~~ملكه جائز فكان الواجب عندنا أحدهما: إما العين أو القيمة.
# (وتسقط الزكاة بهلاك المال بعد الحول) وإن تمكن من الأداء سواء كان من
~~الأموال الباطنة أو الظاهرة قبل طلب الساعي عندنا اتفاقا وبعد الطلب قيل
~~تسقط ولا يضمن هو الصحيح وقيل يضمن وعلى هذا العشر والخراج.
# وقال الشافعي إذا هلكت الباطنة بعد التمكن لا تسقط، قيد بهلاكه؛ لأنها لا
~~تسقط باستهلاك النصاب وكذا إذا لحقه الدين بعد وجوب الزكاة.
# (وإن هلك بعضه سقطت حصته) لبقاء جزء يصلح لها فلو هلك من ثلاثين ومائة من
~~الغنم ما سوى الأربعين لكان الواجب شاة.
# ولو هلك قبل الحول ثم وجد مثله استؤنف منه الحول (ويصرف الهالك إلى العفو
~~أولا) وهو ما فوق النصاب فإن لم يجاوز الهالك العفو فالواجب على حاله كما
~~إذا كان له تسع من الإبل وحال عليه الحول يكون الواجب فيها شاة، ويكون
~~الواجب في خمس من التسع حتى لو هلك الأربع لا يسقط شيء من الشاة (ثم إلى
~~نصاب يليه) فإن جاوز الهالك العفو يصرف إلى نصاب يليه كما لو هلك خمسة عشر
~~من أربعين بعيرا فالأربعة تصرف إلى العفو ثم أحد عشر إلى النصاب الذي يليه
~~وهو ما بين
# PageV01P203
# خمسة وعشرين إلى ست وثلاثين حتى تجب بنت مخاض (ثم وثم) إلى أن ينتهي (عند
~~الإمام) كما لو هلك عشرون منها ففي الباقي أربع شياه ms0269 ولو هلك خمسة وعشرون
~~ففي الباقي ثلاثة شياه ولو هلك ثلاثون ففي الباقي شاتان ولو هلك خمسة
~~وثلاثون ففي الباقي شاة.
# (وعند أبي يوسف يصرف) الهالك (بعد العفو الأول إلى النصب) أي إلى كل
~~النصاب حال كونه (شائعا) كما لو هلك خمسة عشر منها فتجب في الباقي خمسة
~~وعشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت لبون عنده كانت الأربعة الزائدة
~~عفوا فيصرف الهالك إلى الأربعة أولا ثم الهلاك يشيع في الكل فيسقط بقدر
~~الهالك (والزكاة تتعلق بالنصاب دون العفو) عند الشيخين.
# (وعند محمد) وزفر (بهما) أي بالنصاب والعفو؛ لأن الزكاة وجبت شكرا لنعمة
~~المال والكل نعمة وللشيخين قوله - عليه الصلاة والسلام - «في خمس من الإبل
~~شاة وليس في الزيادة شيء حتى تبلغ عشرا» وهكذا قال في كل نصاب نفى الوجوب
~~عن العفو وفرع على هذا الأصل فقال (فلو هلك بعد الحول أربعون من ثمانين شاة
~~تجب شاة كاملة وعند محمد نصف شاة) ؛ لأن الهلاك يصرف إلى العفو فقط عند
~~الإمام وعند محمد يصرف إليهما.
# (ولو هلك خمسة عشر من أربعين بعيرا تجب بنت مخاض) لما قررناه آنفا.
# (وعند أبي يوسف: خمسة وعشرون جزءا من ستة وثلاثين من بنت لبون) لما
~~قدمناه آنفا.
# (وعند محمد نصف بنت لبون وثمنها) ؛ لأن الهلاك يصرف إليهما جميعا فإذا
~~هلك خمسة عشر من أربعين بقي خمسة وعشرون فيجب نصف وثمن من بنت لبون: اعلم
~~أن صرف الهلاك إلى العفو يتصور في جميع الأموال عند الإمام وعندهما فلا إلا
~~في السوائم.
# (ويأخذ الساعي الوسط) رعاية للجانبين بلا جبر (لا الأعلى ولا الأدنى) حتى
~~لو وجبت بنت لبون مثلا لا يأخذ خيار بنت لبون ولا أردأها وإنما يأخذ وسط
~~بنت لبون.
# (ولو أخذ البغاة) الأخذ ليس قيدا احترازيا حتى لو لم يأخذوا منه الخراج
~~وغيره سنين وهو عندهم لم يؤخذ منه شيء أيضا كما في التبيين (زكاة السوائم
~~أو العشر أو الخراج) (يفتى أربابها أن يعيدوها خفية) أي يؤدونها إلى
~~مستحقيها فيما بينهم وبين الله تعالى ms0270 إخفاء وسرا (إن لم يصرفوها في حقها
~~إلا الخراج) ؛ لأن الخراج يصرف إلى المقاتلة وهم منهم إذ أهل البغي يقاتلون
~~أهل الحرب
# PageV01P204
# والزكاة مصرفها الفقراء ولا يصرفونها إليهم وقيل: إذا نوى بالدفع التصدق
~~عليهم تسقط الزكاة عنه وكذا الدفع إلى كل جائر؛ لأنهم بما عليهم من التبعات
~~فقراء والأول أحوط كما في الهداية.
# وفي البزازية السلطان الجائر إذا أخذ صدقات الأموال الظاهرة تجوز وتسقط
~~في الصحيح ولا يؤمر ثانيا.
### | [باب زكاة الذهب والفضة والعروض]
### | [نصاب الذهب]
# باب زكاة الذهب والفضة والعروض
# بالضم جمع عرض بفتحتين حطام الدنيا أي متاعها سوى النقدين كما في العناية
~~وكذا سكون الراء وفتح العين مثل فلس وفلوس كما في الديوان.
# وقال أبو عبيد الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا يكون حيوانا ولا
~~عقارا والمراد هاهنا الثاني لعموم الأول كما في أكثر الكتب لكن لا يستقيم
~~فيما إذا كانت التجارة بالحيوانات من الغنم والبقر والجمل فإن الزكاة فيما
~~ذكر زكاة التجارة لا السوائم لكن يلزم من هذا استثناء السوائم إلا أن يقال
~~إن اللام للعهد (نصاب الذهب) أي الحجر الأصفر الرزين مضروبا كان أو غيره
~~وإنما سمي به لكونه ذاهبا بلا بقاء كما في القهستاني (عشرون) أي مقدر
~~بعشرين (مثقالا) هو لغة: ما يوزن به قليلا كان أو كثيرا وعرفا ما يكون
~~موزونه قطعة ذهب مقدر بعشرين قيراطا والقيراط خمس شعيرات متواسطة غير
~~مقشورة مقطوعة ما امتد من طرفها فالمثقال مائة شعيرة وهذا على رأي
~~المتأخرين وأما على رأي المتقدمين فالمثقال ستة دوانق والدوانق أربع طسوجات
~~والطسوج حبتان، والحبة شعيرتان فالمثقال شعيرة وتسعة عشر قيراطا فالتفاوت
~~بين القولين أربع شعيرات كما في القهستاني.
### | [نصاب الفضة]
# (ونصاب الفضة) أي الحجر الأبيض الرزين ولو غير مضروب وإنما سمي بها
~~لإزالة الكربة عن مالكها من الفض وهو التفريق (مائتا درهم وفيهما ربع
~~العشر) وهو نصف مثقال في نصاب الذهب وخمسة دراهم في الفضة هكذا روي عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - (ثم في كل أربعة مثاقيل وأربعين درهما ms0271
~~بحسابه) ففي أربعين درهما زادت على المائتين درهم وفي أربعة مثاقيل زادت
~~على العشرين حصتها ولا شيء فيما دون ذلك عن الإمام وهو الصحيح كما في
~~التحفة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس فيما دون الأربعين صدقة» (وقالا
~~ما زاد بحسابه وإن) وصلية (قل) وهو قول الشافعي فلو زاد دينار وجب جزء واحد
~~من عشرين جزءا من نصف دينار ولو زاد درهم وجب جزء من أربعين جزءا من درهم
~~وهكذا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وما زاد على المائتين فبحسابه» لكن
~~يمكن أن يحمل زائد على المائتين في هذا على الأربعينيات توفيقا (والمعتبر)
~~بعد بلوغ النصاب (فيهما الوزن وجوبا وأداء) عند الشيخين.
# وقال زفر تعتبر القيمة وقال محمد
# PageV01P205
# يعتبر الأنفع للفقراء حتى لو أدى عن خمسة دراهم جياد خمسة زيوفا قيمتها
~~أربعة جياد جاز عند الشيخين خلافا لمحمد وزفر.
# ولو أدى أربعة جيدة قيمتها خمسة رديئة عن خمسة رديئة لا تجوز إلا عند
~~زفر.
# ولو كان نقصان السعر لنقص في العين بأن ابتلت الحنطة اعتبر يوم الأداء
~~اتفاقا؛ لأن هلاك بعض النصاب بعد الحول أو كانت الزيادة لزيادتها اعتبر يوم
~~الوجوب اتفاقا؛ لأن الزيادة بعد الحول لا تضم كما في الفتح وإنما قلنا بعد
~~بلوغ النصاب؛ لأن من له إبريق فضة وزنها مائة وخمسون وقيمتها مائتان فلا
~~زكاة بالإجماع ولو أدى من خلاف جنسه تعتبر القيمة بالإجماع.
# (و) المعتبر (في الدراهم وزن سبعة وهو أن تكون العشرة منها) أي من
~~الدراهم (وزن سبعة مثاقيل) : واعلم أن الدراهم مختلفة على عهده - عليه
~~الصلاة والسلام - فمنها عشرة دراهم على وزن عشرة مثاقيل وعشرة على ستة
~~مثاقيل وعشرة على خمسة مثاقيل فأخذ عمر - رضي الله عنه - من كل نوع ثلثا كي
~~لا تظهر الخصومة في الأخذ والإعطاء فصار المجموع إحدى وعشرين مثقالا فثلثه
~~سبعة مثاقيل وهذا يجزي في كل شيء من الزكاة ونصاب السرقة والمهر وتقدير
~~الديات.
# وفي النوازل: أن المعتبر وزن كل بلد.
# (وما غلب ذهبه أو فضته فحكمه حكم الذهب والفضة الخالصين) وفيه ms0272 إشعار بعدم
~~الوجوب إذا تساوى أحدهما الغش وقيل تجب الزكاة احتياطا اختاره في الخانية
~~والخلاصة وقيل فيه خمسة دراهم وقيل درهمان ونصف.
# (وما غلب غشه) كالستوقة؛ لأن الغالب عليها الغش (تعتبر قيمته) إذا كانت
~~رائجة أو نوى التجارة (لا وزنه وتشترط نية التجارة فيه) أي فيما غلب غشه
~~فإن لم تكن أثمانا رائجة ولا منوية للتجارة فلا زكاة فيها، إلا أن يكون ما
~~فيها من الفضة يبلغ النصاب بأن كانت كثيرة وتتخلص من الغش فإن كان ما فيها
~~لا يتخلص فلا؛ لأن الفضة فيها قد هلكت كما في أكثر الكتب لكن في الغاية
~~الظاهر أن خلوص الفضة من الدراهم ليس بشرط بل المعتبر أن يكون في الدراهم
~~فضة بقدر النصاب (كالعروض) ليكون ناميا.
# (ويجب في تبرهما) بالكسر وهو ما يكون غير مضروب من الفضة والذهب وقد يطلق
~~على غيرهما من المعدنيات كالنحاس والحديد إلا أنه بالذهب أكثر اختصاصا وقيل
~~فيه حقيقة وفي غيره مجاز (وحليهما) سواء كان للنساء أو لا أو قدر الحاجة أو
~~فوقها أو يمسكها للتجارة
# PageV01P206
# أو للنفقة أو للتجمل أو لم ينو شيئا.
# وقال مالك: المباح الاستعمال لا زكاة فيه وهو أظهر القولين عن الشافعي؛
~~لأنه مبتذل ومباح فشابه ثياب البذلة ولنا أن السبب كونهما مال نام والنماء
~~موجود وهو الإعداد للتجارة خلقة، والدليل هو المعتبر بخلاف الثياب وحلي
~~المرأة معروف جمعه حلي بالضم والكسر ولا يدخل الجواهر واللؤلؤ وبخلافه في
~~بحث الإيمان (وآنيتهما) جمع إناء.
# (و) تجب الزكاة أيضا (في عروض تجارة بلغت قيمتها نصابا من أحدهما) أي
~~الذهب والفضة (تقوم) أي عروض التجارة (بما هو أنفع للفقراء) أيهما كان
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «يقومها فيؤدي من كل مائتي درهم خمسة دراهم»
~~وهذا عند الإمام يعني نقوم بما يبلغ نصابا إن كان يبلغ بأحدهما دون الآخر
~~احتياطا في حق الفقراء كما في التبيين ويحتمل أن يراد أنها تقوم بالأنفع إن
~~كانت تبلغ بهما فإن كان التقويم بالدراهم أنفع قومت بها، وإن بالدنانير
~~قومت بها وإن بلغت ms0273 بكل منهما تقوم بالأروج، ولو استويا رواجا يخير المالك
~~وتقوم في المصر الذي هو فيه أو في مفازته القريبة وإن كان له عبد في بلد
~~آخر يقوم في ذلك البلد الذي هو فيه ويقوم بالمضروبة وعند أبي يوسف إن كان
~~ثمنها من النقود قومت بما اشتريت به وإن كان من غيرها قومت بالنقد الغالب
~~وعند محمد قومت بالنقد الغالب على كل حال (وتضم قيمتها) أي العروض التي
~~للتجارة (إليهما) أي الذهب والفضة (ليتم النصاب) فيزكي عن قفيز حنطة
~~للتجارة وخمسة مثاقيل من ذهب قيمة كل مائتي درهم عند الإمام؛ لأن الوجوب في
~~الكل باعتبار التجارة وإن افترقت جهة الإعداد وعندهما لا شيء فيه.
# (ويضم أحدهما) أي النقدين (إلى الآخر بالقيمة) عند الإمام للمجانسة من
~~حيث الثمنية (وعندهما بالأجزاء) أي بالقدر فيزكي لو كانت له مائة درهم
~~وخمسة دنانير قيمتها تبلغ مائة درهم عنده خلافا لهما، ولو كانت له مائة
~~درهم وعشرة دنانير قيمتها لا تبلغ مائة درهم تجب الزكاة عندهما وعنده لا
~~وعند الشافعي لا يضم أحدهما إلى الآخر لتكميل النصاب، واعلم أن السوائم
~~المختلفة الجنس كالإبل والبقر والغنم لا يضم بعضها إلى بعض بالإجماع.
# (ويضم مستفاد من جنس نصاب إليه) أي إلى النصاب (في حوله وحكمه) أي في حكم
~~المستفاد والحول، وحكم الحول وجوب الزكاة أيضا فمن ملك مائتي درهم وحال
~~الحول وقد حصلت في أثنائه أو في وسطه مائة درهم يضمها إليه ويزكي عن الكل
~~وإنما قيد بمن جنسه؛ لأن خلاف جنسه لا يضم بالاتفاق والمستفاد من جنسه لا
~~يخلو من أن يكون حاصلا بسبب الأصل كالأولاد والأرباح أو بسبب مقصود في نفسه
~~فإن كان الأول يضم بالإجماع وإن كان الثاني مثل أن يكون عند رجل مقدار ما
~~يجب فيه الزكاة من سائمة
# PageV01P207
# فاستفاد من ذلك الجنس في أثناء الحول بشراء أو هبة أو غيرهما ضمها وزكى
~~كلها عند تمام الحول عندنا خلافا للشافعي.
# (ونقصان النصاب) أطلقه ليتناول كل نصاب تجب فيه الزكاة كالنقدين وعروض
~~التجارة والسوائم (في ms0274 أثناء الحول لا يضر إن كمل في طرفيه) ؛ لأن في اعتبار
~~كمال النصاب في جميع الحول حرجا فاعتبر وجود النصاب في أول الحول للانعقاد.
# وفي آخره للوجوب وفيه إشارة إلى أنه لا بد من بقاء شيء من النصاب حتى لو
~~هلك كله في أثناء الحول لا تجب وإن تم آخر الحول على النصاب فلو كان له
~~عصير فتخمر ثم تخلل في آخره والخل أيضا يساويه يستأنف للخل ويبطل الحول
~~الأول وإلى أن الدين في الحول لا يقطع حكم الحول وإن استغرق خلافا لزفر
~~وكذا إذا جعل السائمة علوفة؛ لأن العلوفة ليست من مال الزكاة وذلك؛ لأن
~~فوات وصفه كهلاك كل النصاب، ولو كان له أربعون شاة ماتت في الحول ففيه
~~الزكاة إذا كان صوفها مائتي درهم وعند الشافعي يشترط الكمال في كل الحول في
~~سائمة ونقد وفي آخر الحول في عروض.
# (ولو عجل) أي قدم (ذو نصاب لسنين) أي صح لمالك النصاب أو أكثر أن يؤدي
~~زكاة سنين قبل أن تجيء تلك السنين حتى إذا ملك في كل منها نصابا أجزأه ما
~~أدى من قبل؛ لأن السبب المال النامي وقد وجد (أو) عجل (لنصب صح) أي صح
~~لمالك نصاب واحد أن يؤدي زكاة نصب كثيرة حتى إذا ملك النصب أثناء الحول
~~فبعد ما تم الحول أجزأه ما أدى خلافا لزفر وفيه أنه لا يجوز التقديم لكل
~~منهما بلا نصاب إجماعا فلو عجل فإن كان في يد الفقير لم يأخذه وفي يد
~~الإمام أخذه لكن إذا هلك لم يضمنه.
# (ولا شيء في مال الصبي التغلبي وعلى المرأة منهم ما على الرجل) بنو تغلب
~~بكسر اللام قوم من نصارى العرب طالبهم عمر - رضي الله تعالى عنه - بالجزية
~~فأبوا فقالوا نعطي الصدقة مضاعفة فصولحوا على ذلك فقال عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - هذا جزيتكم فسموها ما شئتم فلما جرى الصلح على ضعف زكاة
~~المسلمين لا تؤخذ من صبيانهم وتؤخذ من نسوانهم كالمسلمين مع أن الجزية لا
~~توضع على النساء هذا ظاهر الرواية وروى ms0275 الحسن عن الإمام أنها لا تؤخذ من
~~نسائهم أيضا؛ لأنها بدل الجزية وجزية على النساء.
### | [باب العاشر]
# أخر هذا الباب عما قبله لتمحض ما قبله في العبادة وهذا يشمل غير الزكاة
~~كالمأخوذ من الذمي والحربي ولما كان فيه عبادة وهو ما يؤخذ من المسلم قدمه
~~على الخمس من الركاز والعاشر فاعل من عشرت القوم أعشرهم عشرا بالضم فيهما
~~إذا أخذت عشر أموالهم لكن المأخوذ هو ربع العشر لا العشر إلا في الحربي
# PageV01P208
# إلا أن يقال أطلق العشر وأراد به ربعه مجازا من باب ذكر الكل وإرادة جزئه
~~أو يقال العشر صار علما لما يأخذه العاشر سواء كان المأخوذ عشرا لغويا أو
~~ربعه أو نصفه فلا حاجة إلى أن يقال العاشر هو تسمية الشيء باعتبار بعض
~~أحواله (هو من نصب) أي نصبه الإمام (على الطريق) احتراز عن الساعي وهو الذي
~~يسعى في القبائل ليأخذ صدقة المواشي في أماكنها فلا يصح أن يكون عبدا ولا
~~كافرا لعدم الولاية فيهما ولا هاشميا لما فيه من شبهة الزكاة وبه يعلم حكم
~~تولية الكافر في زماننا على بعض الأعمال ولا شك في حرمة ذلك (ليأخذ صدقات
~~التجار) المارين بأموالهم عليه فيأخذ من الأموال الظاهرة والباطنة وهذا بأن
~~لا يكون في المصر ولا في القرى بل في المفازة قالوا: إنما ينصب ليأمن
~~التجار من اللصوص ويحميهم منهم فيستفاد منه أنه لا بد أن يكون قادرا على
~~الحماية؛ لأن الجباية بالحماية وإنما سمي بالصدقة تغليبا لاسم الصدقة على
~~غيرها (يأخذ من المسلم ربع العشر) ؛ لأن الزكاة بعينها.
# (ومن الذمي نصفه) ؛ لأن حاجة الذمي إلى الحماية أكثر من حاجة المسلم (ومن
~~الحربي تمامه) ؛ لأن احتياجه إليها أشد لكثرة طمع اللصوص في أمواله (إن بلغ
~~ماله) أي بشرط أن يبلغ مال الحربي (نصابا و) بشرط إن (لم يعلم قدر ما
~~يأخذون منا) أي مقدار ما يأخذ أهل الحرب من المسلمين وإن علم نفس الأخذ
~~منهم كما في القهستاني لكن في العناية إذا اشتبه الحال بأن لم يعلم العاشر
~~ما ms0276 يأخذون من تجارنا يؤخذ منه العشر.
# (وإن علم) ما أخذوه منا (أخذ مثله) قليلا أو كثيرا تحقيقا للمجازاة هذا
~~هو الأصل؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - أمر بذلك (لكن إن أخذوا الكل لا
~~يأخذه) أي العاشر الكل؛ لأنه غدر (بل يترك قدر ما يبلغه مأمنه) أي موضع
~~أمنه في الصحيح؛ لأن الإيصال علينا فلا فائدة في أخذ الكل وقيل يأخذ الكل
~~زجرا لهم.
# (وإن كانوا لا يأخذون) منا (شيئا لا يأخذ) العاشر (منهم شيئا) ؛ لأنه
~~أقرب إلى مقصود الأمان.
# (ولا) يأخذ (من القليل وإن) وصلية (أقر بأن في بيته ما يكمل النصاب) لما
~~كان مظنته أن يتوهم أن الشرط هو ملك النصاب مطلقا لا نصاب المرور دفعه
~~بقوله ولا من القليل وإن أقر إلى آخره وبهذا يظهر بطلان اعتراض بعض الشراح
~~بزيادته لكن في الهداية وغيرها وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شيء
~~إلا أن يكونوا يأخذون منا من مثلها؛ لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة وهذا في
~~الجامع الصغير.
# وفي كتاب الزكاة لا يأخذ من القليل وإن كانوا يأخذون منه؛ لأن القليل لم
~~يزل عفوا؛ ولأنه لا يحتاج إلى الحماية انتهى فعلى هذا يلزم على المصنف
~~تفصيل تدبر.
# (ويقبل قول من أنكر) من التجار الذين يمرون عليه (تمام الحول) ، ولو حكما
~~كما في المستفاد وسط الحول (أو الفراغ من الدين)
# PageV01P209
# أي أنكر فراغ الذمة من الدين المطالب من العبد.
# وفي البحر أطلق من الدين فشمل المستغرق للمال والمنقص للنصاب وهو الحق
~~وبه اندفع ما في العناية من التقييد بالمحيط بماله واندفع ما في الخبازية
~~من أن العاشر يسأله عن قدر الدين على الأصح فإن أخبره بما يستغرق النصاب
~~يصدقه وإلا لا انتهى. لكن، إن هذا ليس بتام؛ لأن الدين يشمل ما لا يكون
~~منقصا للنصاب كما يشملهما فالحق التقييد كما لا يخفى تدبر (أو ادعى الأداء
~~بنفسه إلى الفقراء في المصر) ؛ لأن الأداء كان مفوضا إليه فيه وولاية الأخذ
~~بالمرور لدخوله تحت الحماية وإنما قال في المصر؛ ms0277 لأنه لو ادعى الدفع إليهم
~~بعد الخروج من المصر لا يقبل (في غير السوائم) ؛ لأن حق الأخذ في السوائم
~~للإمام في المصر وغيره ثم إذا لم يجز الإمام دفعه يضمن عندنا قيل الزكاة هو
~~الأول والثاني سياسة وقيل هو الثاني والأول ينقلب نفلا هو الصحيح (أو) ادعى
~~(الأداء إلى عاشر آخر إن وجد عاشر آخر) في تلك السنة أو نصب آخر في غير هذا
~~المحل قيد به لظهور كذبه إذا لم يعلم وجود عاشر آخر؛ لأن الأمين يصدق بما
~~أخبر إلا بما هو كذب بيقين (مع يمينه) أي صدق في دعوى هذه الأمور بيمينه
~~وهو ظاهر الرواية والعبادات وإن كانت يصدق فيها بلا تحليف لكن تعلق هاهنا
~~حق العبد وهو العاشر في الأخذ فهو مدعى عليه معنى لو أقر به لزمه فيحلف
~~لرجاء النكول وعن أبي يوسف لا يمين عليه كما في سائر العبادات.
# (ولا يشترط إخراج البراءة) أي العلامة بالدفع لعاشر آخر في الأصح؛ لأنه
~~قد يصنع إذ الخط يشبه الخط فلو جاء البراءة بلا حلف لم يصدق عند الإمام
~~ويصدق عندهما على قياس الشهادة بالخط.
# (ولا يقبل في أدائه بنفسه خارج مصر) أي إذا ادعى الأداء من الأموال
~~الظاهرة أو من الأموال الباطنة بعد الإخراج إلى السفر فإنه لا يقبل ويضمن
~~عندنا خلافا للشافعي.
# (ولا) يقبل (في السوائم، ولو في المصر) هاتان المسألتان وإن فهمتا عما
~~سبق فهاهنا صرح بهما.
# (وما قبل من المسلم قبل من الذمي) هذا ليس بجار على عمومه؛ لأن الذمي لو
~~قال أديتها إلى الفقراء في المصر لا يصدق كما يصدق المسلم؛ لأن ما يؤخذ منه
~~جزية ومصرفها مصالح المسلمين وليس له ولاية الصرف على الفقراء كما في
~~التبيين وغيره فلو زاد إلا في ادعاء الأداء بنفسه إلى الفقير لكان أولى
~~(لا) يقبل (من الحربي) أي جميع ذلك (إلا قوله لأمته هي أم ولدي) فيقبل؛ لأن
~~كونه حربيا لا ينافي الاستيلاد وإقراره بنسب من في يده صحيح إذا كان يولد
~~مثله لمثله وأمومية الولد ms0278 تبع للنسب ولو كان لا يولد مثله لمثله فإنه يعتق
~~عليه عند الإمام - رحمه الله تعالى - ويعشر؛ لأنه إقرار بالعتق فلا يصدق في
~~حق غيره.
# (وإن مر الحربي ثانيا قبل مضي الحول) بعد التعشير (فإن مر بعد عوده إلى
~~داره عشر ثانيا) ، ولو في يوم واحد لقرب الدارين كما في جزيرة أندلس
# PageV01P210
# لأن ما يؤخذ منه بطريق الأمان وقد استفاده في كل مرة.
# (وإلا فلا) يعشر ثانيا؛ لأن الأخذ في كل مرة يؤدي إلى الاستيصال حتى يحول
~~الحول قال ابن كمال الوزير وما قيل إذا قال أديت إلى عاشر آخر وفي تلك
~~السنة عاشر آخر ينبغي أن يصدق فيه، وإلا يؤدي إلى الاستيصال وهو لا يجوز
~~مردود رواية ودراية، أما الأول فلأن المسألة في التحفة وشروح الهداية على
~~خلاف ما ذكره وأما الثاني؛ فلأن المأخوذ منهم أجرة الحماية وقد وجدت من هذا
~~العاشر الآخر كما وجدت من العاشر الأول ولا يسقط حق أحدهما بأخذ الآخر حقه
~~والاستيصال لا يلزم به كما لا يلزم بالتعشير في يوم واحد مرتين إذا تخلل
~~بينهما الرجوع إلى دار الحرب انتهى. لكن هذا الدليل جار في حق الذمي؛ لأن
~~المأخوذ منه أجرة الحماية أيضا كما قررناه آنفا فيلزم أن لا يصدق وليس
~~الأمر كذلك تدبر.
# (وتعشر قيمة الخمر) ، ولو قال قيمة خمر كافر للتجارة لكان أولى؛ لأن
~~العاشر لا يأخذ من المسلم إذا مر بالخمر اتفاقا وكذا لا يأخذ إذا لم يكن
~~للتجارة وجلود الميتة كالخمر كما في المنح (لا قيمة الخنزير) أي لو مر بهما
~~على العاشر عشر الخمر أي من قيمتها دون الخنزير، وكذا إن مر بها لا إن مر
~~به؛ لأن الخنزير من ذوات القيم عندهم فأخذ قيمته كأخذ عينه، والخمر من ذوات
~~الأمثال فأخذ قيمتها لا يكون كأخذها وطريق معرفته الرجوع إلى أهل الذمة كما
~~في البحر.
# وفي العناية يعرف بقول الفاسقين تابا أو ذميين أسلما انتهى. لكن إن القيم
~~تختلف بحسب الأزمنة والأمكنة، ووجود فاسقين تابا أو ذميين أسلما حين ms0279 صدور
~~الدعوى نادر تدبر.
# (وعند أبي يوسف إن مر بهما معا يعشرهما) كأنه جعل الخنزير تابعا وعشر
~~الخمر دون الخنزير إن مر بهما على الانفراد.
# وقال الشافعي لا يعشر واحد منهما وقال زفر يعشرهما مطلقا.
# (ولا يعشر مال ترك في المصر) لما تقرر من أن شرطه بروزه بالمال عليه
~~فتلزمه الزكاة فيما بينه وبين الله (ولا) يعشر مال (بضاعة) وهي مال يكون
~~ربحه لغيره؛ لأنه غير مأذون بأداء زكاته (ولا) يعشر مال (مضاربة) .
# وفي الإيضاح هذا في حق المسلم والذمي دون الحربي قال في التحفة ولو قال
~~الحربي: هذا المال بضاعة لا يقبل قوله.
# (ولا) يعشر (كسب مأذون) ؛ لأنه لا ملك لهما ولا نيابة من المالك وهذا هو
~~الصحيح من أئمتنا الثلاثة، ولو كان في المضاربة ربح عشرت حصة المضارب إن
~~بلغت نصابا (إلا إن كان لا دين عليه) أي المأذون (ومعه مولاه) فإنه يأخذه
~~منه؛ لأن الملك له وإن كان عليه دين يحيط بماله فلا يأخذه لانعدام الملك
~~على أصل الإمام وللشغل على أصلهما وكذا لا يأخذه إذا لم يكن معه مولاه.
# (ومن مر بالخوارج فعشروه عشر ثانيا) إذا مر على
# PageV01P211
# عاشر مصر أو قرية أو أهل العدل؛ لأن التقصير جاء من جهته حيث مر عليهم
~~بخلاف ما لو ظهروا على مصر أو قرية؛ لأن التقصير ثمة جاء من قبل الإمام ولا
~~يؤخذ العشر من مال صبي حربي إلا أن يكونوا يأخذون من أموال صبياننا شيئا
~~كما في البحر.
### | [باب الركاز]
# بكسر الراء دفين أهل الجاهلية كأنه ركز في الأرض وأركز الرجل وجد الركاز
~~كما في المختار.
# وفي المغرب هو المعدن والكنز؛ لأن كلا منهما مركوز في الأرض وإن اختلف
~~الراكز وشيء راكز ثابت.
# وفي الفتح ويطلق الركاز عليهما حقيقة مشتركا معنويا وليس خاصا بالدفين،
~~ولو دار الأمر فيه بين كونه مجازا فيه أو متواطئا إذ لا شك في صحة إطلاقه
~~على المعدن كان التواطؤ متعينا وبه اندفع ما في العناية والبداية أن من
~~الركاز حقيقة في المعدن؛ لأنه ms0280 خلق فيها مركبا.
# وفي الكنز مجاز بالمجاورة وقال سعدي أفندي وما في العناية من أن المعدن
~~اسم لما خلقه الله تعالى في الأرض يوم خلقت الأرض غير معلوم، والأولى ترك
~~هذه الزيادة انتهى. وفيه كلام؛ لأنه معلوم بالرواية لما روى البيهقي عن أبي
~~هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال قال رسول الله - عليه الصلاة والسلام -
~~«في الركاز الخمس قيل وما الركاز يا رسول الله قال الذهب والفضة الذي خلقه
~~الله تعالى في الأرض يوم خلقت الأرض» كما في الشمني لكن هذا الحديث يدل على
~~أن الركاز يطلق على معدنهما فقط لا على غيرهما إلا أن يقال إنه موضوع. تدبر
~~وعندنا ما يؤخذ من الركاز ليس بزكاة بل يصرف مصرف الغنيمة فموضعه المناسب
~~كتاب السير إلا أن يقال: لما كان زكاته زكاة مقصودة بالنفي على ما ذهب إليه
~~الشافعي أورده هاهنا بهذه العلاقة (مسلم أو ذمي وجد معدن) بكسر الدال (ذهب
~~أو فضة أو حديد أو رصاص أو نحاس) أو نحوها مما ينطبع بالنار ويذاب كالصفر
~~وقيدنا به احترازا عن المائعات كالقار ونحوه وعن الجامد الذي لا ينطبع
~~كالجص (في أرض عشر أو خراج) احتراز عما وجد المعدن في الدار (أخذ منه) أي
~~من الموجود أو من الواجد (خمسه والباقي له) أي للواجد سواء كان مسلما أو
~~ذميا حرا أو عبدا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة لا حربيا؛ لأن استحقاق هذا
~~المال كاستحقاق الغنيمة وجميع من ذكرنا له حق في الغنيمة بخلاف الحربي فإنه
~~لا حظ له في الغنيمة، وإن قاتل بإذن الإمام كما في العناية لكن في المنح أن
~~الحربي والمستأمن إذا عمل بغير إذن الإمام لم يكن له شيء، وإن عمل بإذنه
~~فله ما شرط؛ لأنه استعمله فيه وإذا عمل الرجلان في طلب الركاز وأصابه
~~أحدهما يكون للواجد وإذا استأجر وألحق للعمل في المعدن فالمصاب للمستأجر؛
~~لأنهم يعملون له (إن لم تكن الأرض مملوكة وإلا) أي وإن كانت مملوكة (وألحق)
~~أي الباقي بعد الخمس لمالك الأرض؛ لأن اليد ms0281 له ظاهرا وباطنا.
# PageV01P212
# (وما) أي المعدن الذي (وجده الحربي) في دارنا (فكله فيء) كما قررناه
~~آنفا.
# (وإن وجده) أي المسلم أو الذمي المعدن ولو قدمها على مسألة الحربي لكان
~~مناسبا (في داره) وما في حكمها كالمنزل والحانوت (لا يخمس) عند الإمام
~~(خلافا لهما) لإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي الركاز الخمس»
~~كالكنز.
# (وفي أرضه) المملوكة قيدنا بها؛ لأن في الأرض المباحة تجب اتفاقا.
# وقال الشافعي: لا شيء في غير الذهب والفضة وفيهما تجب الزكاة ولا يشترط
~~الحول في قول (روايتان) ففي الأصل لا شيء فيه.
# وفي الجامع خمس والفرق على هذه الرواية بين الأرض والدار أن الأرض لم
~~تملك خالية عن المؤن بل فيها الخراج والعشر والخمس من المؤن بخلاف الدار
~~فإنها تملك خالية عنها.
# (وإن وجد كنزا فيه علامة الإسلام) مثل آية من القرآن أو كلمة الشهادة أو
~~اسم الملك الإسلامي (فهو كاللقطة) وسيأتي حكمها في موضعها إن شاء الله
~~تعالى.
# (وما فيه علامة الكفر) مثل الصنم أو أسامي ملوكهم المعروفين (خمس) يقال
~~خمس القوم إذا أخذ خمس أموالهم من باب طلب والخمس بضمتين وقد تسكن الميم
~~وهاهنا بتخفيف الميم؛ لأنه متعد فجاز بناء المفعول منه (وباقيه له) أي
~~للواجد سوى الحربي المستأمن (إن كانت أرضه) أي الأرض التي وجد فيها الكنز
~~(غير مملوكة) كالجبل والمفازة وغيرهما.
# (وإن) كانت (مملوكة فكذلك عند أبي يوسف) أي الخمس فيء وباقيه للواجد؛ لأن
~~الاستحقاق بتمام الحيازة وهو من الواجد اختار المصنف قول أبي يوسف لكن في
~~مختصر الوقاية وغيره خلافه، تتبع (وعندهما باقيه لمن ملكها أول الفتح) أي
~~حين فتح أهل الإسلام تلك البلدة (إن علم) وإن لم يوجد فلورثته ثم وثم إلى
~~أن عرفوا؛ لأن المختط له ملك الأرض بالحيازة فيملك ظاهرها وباطنها والمشتري
~~ملكها بالعقد فيملك الظاهر دون الباطن فبقي الكنز على ملك صاحب الخطة
~~(وإلا) أي وإن لم يعلم (فلأقصى مالك عرف لها في الإسلام) وهو اختيار شمس
~~الأئمة.
# وقال أبو الليث يوضع في بيت المال وهو الأوجه وهذا ms0282 إذا تصادقا أنه كنز
~~فلو قال صاحبه: أنا وضعته فالقول له؛ لأنه في يده كما في الزاهدي.
# (وما اشتبه ضربه) عليهم بأن خلا عن العلامة (يجعل كافريا في ظاهر المذهب)
~~؛ لأنه الأصل (وقيل إسلاميا في زماننا) لتقادم العهد.
# (ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في صحرائها ركازا) أي معدن ذهب ونحوه في
~~أرض غير مملوكة لأحد كالمفازة فإن الركاز اسم للمعدن حقيقة وللكنز مجازا
~~فلا ينبغي أن يراد به الكنز كما في القهستاني لكن يدفعه ما نقلناه آنفا عن
~~الفتح تدبر (فكله له) أي للمستأمن؛ لأنه ليس في يد أحد فلا يكون غدرا، وفيه
~~إشعار أنه لو دخل متلصص دارهم ووجد في صحرائهم ركازا فهو له بالطريق
~~الأولى؛ لأنه غير مجاهر ولم يأخذه
# PageV01P213
# قهرا وغلبة.
# (وإن وجده) أي وجد ذلك المستأمن الركاز (في دار منها) أي من دار الحرب
~~(رده على مالكها) أي الدار وكذا في أرض مملوكة في دار الحرب حذرا عن الغدر
~~والخيانة، ولو لم يرده وأخرجه إلى دارنا كان ملكا له ملكا خبيثا كما في
~~التحفة وهذا قول الطرفين وأما عند أبي يوسف فيخمس وإنما أسند الواجد إلى
~~المستأمن؛ لأنه لو وجده ملتصص فهو له.
# (وإن وجد) مبني للمفعول ولا يرجع ضميره للمستأمن من المذكور (ركاز
~~متاعهم) أي دخل رجل ذو منعة دار الحرب ووجد ركاز متاعهم أي ما يتمتع وينتفع
~~به قيل الأواني وقيل الثياب (في أرض منها) أي من دار الحرب (غير مملوكة)
~~قيده ليفيد الحكم بالأولوية في المملوكة لكون المأخوذ غنيمة (خمس وباقيه
~~له) وبهذا التحقيق اندفع ما قاله صاحب الدرر على الوقاية وصاحب الفوائد على
~~المصنف وكذا ظهر فساد ما قيل وهذه المسألة وإن فهمت مما سبق إلا أنه ذكرها
~~تبعا للهداية وأما قول الباقاني إرجاع ضمير منها على أرض خراجية وعشرية في
~~أرضنا فبعيد غاية البعد على أن هذه المسألة تبقى في هذه الصورة تتبع. فإنه
~~من مزالق الأقدام.
# (ولا خمس في نحو فيروزج) وهو معرب بيروزه (وزبرجد) وكذا في الياقوت
~~والزمرد ms0283 وغيرهما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا خمس في الحجر» (وجد في
~~الجبل) قيده بالجبل؛ لأنه يخمس ما وجد في خزائن الكفار.
# (ويخمس زئبق) عند قول الإمام أخر الزئبق بكسر الباء بعد همزة ساكنة وهو
~~معرب زيوه بالفارسي و (لا) يخمس (لؤلؤ) هو جوهر مضيء يخلقه الله تعالى من
~~مطر الربيع الواقع في الصدف قيل إنه حيوان من جنس السمك يخلق الله تعالى
~~اللؤلؤ فيه (وعنبر) عند الطرفين وعند محمد أنه في البحر بمنزلة الحشيش في
~~البر وقيل صمغ شجر وقيل زبد البحر وقيل خثي البقر البحري وقيل روث غيره
~~وقيل دابة قال ابن سيناء الكل بعيد، والحق أنه ما يخرج من عين في البحر
~~ويطفو ويرمى بالساحل كما في القهستاني وكذا لا شيء فيما استخرج من البحر،
~~ولو ذهبا أو فضة؛ لأن قعر البحر لم يرد عليه القهر فلا يكون المأخوذ منه
~~غنيمة فلا يكون فيه الخمس (وعند أبي يوسف بالعكس) أي لا يخمس زئبق ويخمس
~~لؤلؤ وعنبر عنده في الأصح.
### | [باب زكاة الخارج]
# وجه تأخيره أن الزكاة عبادة محضة والعشر مؤنة فيها معنى العبادة والعبادة
~~المحضة مقدمة وسمي بالزكاة مع أن المأخوذ ليس بمقدار الزكاة بل العشر إلا
~~أن المأخوذ يصرف مصارف الزكاة فسمي بها وبهذا لا حاجة إلى ما قيل تسميته
~~زكاة على قولهما لاشتراطهما النصاب والبقاء بخلاف قوله. تدبر (فيما
# PageV01P214
# سقته السماء) أي المطر (أو سقي سيحا) السيح بفتح السين وسكون الياء الماء
~~الجاري كالأنهار والأودية في أكثر السنة فإن سقاه في النصف أو الأقل ففي
~~الخارج نصف العشر كما في الاختيار (أو) ما (أخذ من ثمر جبل العشر) مبتدأ
~~والظرف المقدم خبره، إن حماه الإمام؛ لأنه مال مقصود وعن أبي يوسف لا شيء
~~فيه؛ لأنه باق على الإباحة وإن لم يحمه الإمام فلا شيء فيه كالصيد كما في
~~الجامع الصغير (قل أو كثر بلا شرط نصاب و) لا شرط (بقاء) حتى تجب في
~~الخضراوات عند الإمام (وعندهما إنما يجب) العشر (فيما يبقى سنة) بلا معالجة
~~كثيرة ms0284 فلا شيء في مثل الخوخ والكمثرى والتفاح والمشمش والثوم والبصل وإن
~~كان مما يبقى فإن كان مما يوسق كالتمر والزبيب والعناب والتين والحنطة
~~والشعير وغيرها فلا شيء فيه (إلا إذا بلغ خمسة أوسق) فصار الخلاف في موضعين
~~لهما في الأول قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة»
~~.
# وفي الثاني «ليس في الخضراوات صدقة» وله عموم قوله تعالى {أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] والحديث «فيما
~~سقته السماء العشر» وتأويل مرويهما أن المنفي زكاة التجارة؛ لأنهم كانوا
~~يتبايعون بالأوساق، وقيمة الوسق كانت يومئذ أربعين درهما ولهذا لم يقل ليس
~~فيما دون خمسة أوسق عشر وحديث الخضراوات إسناده ليس بصحيح كما قاله الترمذي
~~عند استحكامه (والوسق) بفتح الواو ويروى بكسرها حمل البعير (ستون صاعا)
~~بصاع رسول الله - عليه الصلاة والسلام - فخمسة أوسق ألف ومائتا من؛ لأن كل
~~صاع أربعة أمناء قال شمس الأئمة الحلواني هذا قول أهل الكوفة.
# وقال أهل البصرة الوسق ثلاثمائة من كما في العناية.
# (و) إن كان مما يبقى (ما لا يوسق) كالقطن والزعفران والسكر (فإذا بلغت
~~قيمته) أي قيمة ما لا يوسق (خمسة أوسق من أدنى ما يوسق) من نحو الدخن (يجب)
~~العشر (عند أبي يوسف) ؛ لأنه لما لم يكن فيه التقدير الشرعي اعتبر بالقيمة
~~كما في عروض التجارة واعتبر أدناه لنفع الفقير.
# (وعند محمد يجب) العشر فيما لا يوسق (إذا بلغ خمسة أمثال من أعلى ما يقدر
~~به نوعه) ؛ لأن التقدير بالوسق فيما يوسق كان باعتبار أنه أعلى ما يقدر به
~~نوعه؛ لأنه يقدر أولا بالصاع ثم بالكيل ثم بالوسق فكان الوسق أقصى ما يقدر
~~من معياره كما في العناية (فاعتبر في القطن خمسة أحمال وفي الزعفران خمسة
~~أمناء) ؛ لأن ذلك أعلى ما يقدر به كل منهما؛ لأن أقصى ما يقدر به في القطن
~~الحمل؛ لأنه يقدر أولا بالأساتير ثم بالأمناء
# PageV01P215
# ثم بالحمل وفي الزعفران المن؛ لأنه يقدر أولا بالسنجات ثم بالأساتير ثم
~~بالأمناء، والحمل ثلاثمائة من والمن رطلان ms0285 والرطل مائة وثلاثون درهما وهي
~~عشرون إستارا بكسر الهمزة ستة دراهم ونصف وإذا لم يبلغ كل نوع من الحبوب
~~خمسة أوسق لا يضم عند محمد ويضم عند أبي يوسف وإذا بلغ خمسة أوسق يجب العشر
~~فيؤدي من كل نوع حصته وعنه إن ما أدرك في وقت واحد كالحنطة والشعير يضم
~~وإلا فلا كما في المحيط.
# (ولا شيء في حطب وقصب فارسي وحشيش) ؛ لأنه لا تقصد بهما استغلال الأرض
~~غالبا فلو اتخذها مشجرة أو مقصبة أو منبتا للحشيش ففيه العشر وقيد
~~بالفارسي؛ لأن قصب السكر وقصب الذريرة فيهما العشر وسمي بالذريرة؛ لأنها
~~تجعل ذرة ذرة وتلقى في الدواء، وأجوده ياقوتي اللون، وهو من أفضل الأدوية
~~لحرق النار مع دهن ورد وخل وينفع من أورام المعدة والكبد مع العسل ومن
~~الاستسقاء ضمادا.
# (و) لا شيء في (تبن وسعف) بفتحتين ورق نخل وكذا كل حب لا يصلح للزراعة
~~كبذر البطيخ والقثاء وكذا كل ما يخرج من الشجر كالصمغ والقطران؛ لأنه لا
~~يقصد به الاستغلال ويجب في الزيتون والعصفر والكتان وبذره ولا شيء في
~~الأشنان والخطمي وبذره.
# (و) يجب (فيما سقى) الخارج أكثر الحول أو نصفه نظرا للفقراء عند الإمام
~~كما في أكثر الكتب لكن قال شمس الأئمة السرخسي هذا ليس بقوي؛ لأن الشرع
~~أوجب الخمس في الغنائم والمؤنة فيها أكثر منها في الزراعة ولكن هذا تقدير
~~شرعي.
# وفي العناية وجوب ثلاثة أرباع العشر وعندهما لا بد أن يكون المسقي بغرب
~~أو دالية مما يبقى سنة ويكون خمسة أوسق (بغرب) بفتح الغين المعجمة وسكون
~~الراء المهملة الدلو العظيم يديره البقر (أو دالية) دولاب يديره البقر.
# وفي المغرب ما يديره البقر من جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز وفي رأسه
~~مغرفة كبيرة (أو سانية) هي الناقة التي يستقى عليها (نصف العشر قبل رفع مؤن
~~الزرع) بضم الميم وفتح الهمزة جمع المؤنة وهي الثقل والمعنى بلا إخراج ما
~~صرف له من نفقة العمال والبقر وكري الأنهار وغيرها مما يحتاج إليه في الزرع
~~لإطلاق قوله - عليه الصلاة ms0286 والسلام - «فيما سقته السماء العشر وفيما سقي
~~بالسانية نصف العشر» ؛ ولأنه - عليه الصلاة والسلام - حكم بتفاوت الواجب
~~لتفاوت المؤن فلا معنى لرفعها هذا قيد لمجموع العشر ونصفه كما لا يخفى.
# وفي الخلاصة، ولو جعل السلطان العشر لصاحب الأرض لا يجوز، ولو جعل الخراج
~~له جاز عند أبي يوسف وعليه الفتوى إذا كان من أهل الخراج وقال محمد لا
~~يجوز.
# (و) يجب في العسل العشر (قل أو كثر) عند الإمام خلافا للشافعي في قوله
~~الجديد ومالك قاساه على الإبريسم
# PageV01P216
# قلنا: العسل منصوص ولأنه يتناول الثمار والأنوار وفيهما العشر فكذا فيما
~~يتولد منهما بخلاف دود القز؛ لأنه يتناول الأوراق ولا عشر فيها كما في أكثر
~~الكتب لكن في قوله وفيهما العشر كلام؛ لأنه لا عشر في الأنوار وكذا في قوله
~~يتولد منهما نظر تدبر (إذا أخذ من جبل) عشري احتراز عما في الخزانة أن لا
~~شيء من جبل في رواية (أو أرض عشرية) لا خراجية إذا لا شيء فيها لئلا يجتمع
~~العشر والخراج في أرض واحدة.
# (وعند محمد إذا بلغ خمسة أفراق) يجب العشر؛ لأن أعلى ما يقدر به العسل
~~الفرق (والفرق ستة وثلاثون رطلا) قال المطرزي الفرق بفتحتين إناء يأخذ ستة
~~عشر رطلا.
# وقال الأزهري والمحدثون على السكون وكلام العرب على التحريك.
# (وعند أبي يوسف إذا بلغ عشر قرب) كل قربة خمسون منا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من كل عشر قرب قربة» وعنه أنه تعتبر القيمة كما هو أصله وعنه
~~خمسة أمناء كما في الهداية.
# (ويؤخذ عشران من أرض عشرية لتغلبي) عند الشيخين.
# (وعند محمد عشر واحد إن كان اشتراها من مسلم) ؛ لأن وظيفة الأرض لا تتغير
~~بتغير المالك عنده.
# (ولو اشتراها منه) أي من التغلبي (ذمي أخذ منه) أي من الذمي (العشران)
~~أصليا كان التضعيف أو حادثا بأن اشتراها من مسلم اشترى من تغلبي.
# (وكذا لو اشتراها منه مسلم أو أسلم هو) أي التغلبي فإنه يؤخذ منه
~~العشران؛ لأن التضعيف صار وظيفة الأرض فيبقى بعد إسلامه كالخراج (خلافا
~~لأبي يوسف) ms0287 أي رد الواجب في المسألتين إلى عشر واحد لزوال الداعي إلى
~~التضعيف وهو الكفر.
# (وقيل محمد معه) والأصح أنه مع الإمام في بقاء التضعيف الأصلي؛ لأن
~~التضعيف الحادث لا يتصور عند محمد في الصحيح كما في الكافي (وعلى المرأة
~~والصبي منهم) أي من بني تغلب (ما على الرجل) منهم وهو العشر المضاعف في
~~العشرية والخراج في الخراجية.
# (ولو اشترى ذمي) غير تغلبي (عشرية مسلم) وقبضها بلا مانع كما في الهداية
~~(فعليه الخراج) عند الإمام؛ لأن في العشر معنى العبادة والكفر ينافيها ولا
~~وجه إلى التضعيف بخلاف الخراج؛ لأنه عقوبة وعند أبي يوسف يؤخذ العشر مضاعفا
~~ويصرف مصرف الخراج.
# (وعند محمد تبقى على حالها) ؛ لأنه صار مؤنة لها فلا يتبدل كالخراج ثم في
~~رواية يصرف مصارف الصدقات وفي رواية مصارف الخراج كما في الهداية.
# (وإن أخذها) أي الأرض (منه) أي من الذمي (مسلم بشفعة أو ردت على البائع
~~لفساد البيع عاد العشر) قال صاحب
# PageV01P217
# الدرر والغرر ويجب العشر على مسلم أخذها منه شفعة أو ردت عليه لفساد
~~البيع أو خيار الشرط أو الرؤية أو العيب بقضاء متعلق بقول ردت يعني إذا
~~اشترى ذمي من مسلم عشرية ثم أخذها مسلم بالشفعة أو ردت عليه لفساد البيع أو
~~بخيار ما عادت عشرية كما كانت انتهى. لكن الأولى أن يقول: متعلق بقوله أو
~~العيب؛ لأنه يستلزم اشتراط القضاء بجميعها ولا يشترط إلا في العيب؛ لأن
~~الرد بالعيب كان فسخا إذا كان بالقضاء؛ لأن للقاضي ولاية الفسخ فإذا كان
~~بغير قضاء كان إقالة وهو بيع في حق غيرهما فصار شراء من الذمي فتنقل إليه
~~بما فيها من الوظيفة.
# (وفي دار جعلت بستانا) البستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة
~~وأشجار، ولو لم يجعلها بستانا بل أبقاها دارا ولكن فيها نخيل لا شيء فيها
~~سواء كان مسلما أو ذميا (خراج إن كانت) الدار (لذمي) سواء سقاه بماء الخراج
~~أو العشر؛ لأن الخراج أليق بالذمي وعلى قياس قولهما يجب العشر في الماء
~~العشري إلا أن عند ms0288 محمد عشرا واحدا وعند أبي يوسف عشرين كما في الهداية (أو
~~لمسلم سقاها بمائه) أي الخراج ففيه الخراج.
# (وإن سقاها بماء العشر فعشر) ولو أن المسلم أو الذمي سقاه مرة بماء العشر
~~ومرة بماء الخراج فالمسلم أحق بالعشر والذمي أحق بالخراج كما في المعراج
~~واستشكل في إيجاب الخراج على المسلم ابتداء حتى قال السرخسي: إن عليه العشر
~~بكل حال لكن يمكن أن يجاب بأن الممنوع وضع الخراج عليه جبرا، أما باختياره
~~فيجوز وقد اختاره هنا حيث سقاه بماء الخراج كما في البحر.
# (ولا شيء في الدار، ولو لذمي) ؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال
~~المساكن عفو.
# (وماء السماء) أي ماء الأنهار والبحار الواقعة في أرض عشرية (و) ماء
~~(البئر) المحفورة فيها (والعين) الواقعة فيها (عشري) أي منسوب إلى العشر
~~فإنه حصل منه فما كان منها في الأرض خراجية فخراجي فلو انقطع عن الأرض
~~الخراجية ماء الخراج ثم سقيت بماء العشر صارت عشرية، ولو انعكس صارت خراجية
~~كما في القهستاني.
# (وماء أنهار) جمع نهر بالسكون أو الفتح مجرى الماء (حفرها) من مال الخراج
~~(العجم) أي اسم جمع واللام للعهد أي بعض ملوكهم كشداديان وكيانيان
~~وإشكانيان وساسانيان وآخرهم بيزدجرد (خراجي) أي منسوب إلى الخراج وإن كان
~~أصل بعضها من ماء فيه خلاف كنهر الملك وكذا ماء بئر حفرت فيها وعين تظهر
~~فيها (وكذا) أي خراجي ماء (سيحون) نهر خجند أو الترك أو الهند.
# (و) ماء (جيحون) نهر بلخ أو ترمذ.
# (و) ماء (دجلة) نهر بغداد (والفرات) نهر الكوفة أو العراق وكذا النيل وعن
~~أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - سيحان وجيحان والفرات والنيل كل من أنهار
~~الجنة (عند أبي يوسف) ؛ لأنه تتخذ عليها القناطر من السفن وهو يدل عليها
# PageV01P218
# (خلافا لمحمد) فإن هذه الأنهار عشرية عنده؛ لأنه لا يحميها أحد واتخاذ
~~القناطر عليها نادر فصارت كالبحار والحاصل أن الماء الخراجي هو الماء الذي
~~كان في أيدي الكفرة ثم صارت في أيدي المسلمين سواء أقر أهله عليه أو لا
~~والعشري ما عدا ms0289 ذلك.
# (وليس في عين قير) وهو الزفت والقار لغة فيه (أو نفط) بالفتح والكسر وهو
~~أفصح دهن يعلو الماء وكذا الملح (في أرض عشر شيء) مطلقا سواء كانت العين في
~~أرض عشرية أو خراجية؛ لأنهما ليسا من أنزال الأرض وإنما هما عينان فوارتان
~~كعين الماء.
# (وإن كانت) عين قير أو نفط (في أرض خراج ففي حريمها الصالح للزراعة
~~الخراج) قيد بكون الحريم الصالح للزراعة من أرض الخراج؛ لأن الخراج يتعلق
~~بالتمكن من الزراعة حتى لو كان الحريم عشريا وزرعه وجب العشر فيما يخرج وإن
~~لم يزرعه لا شيء عليه (لا فيها) أي عين قير أو نفط هذا احتراز عما قيل في
~~هاتين العينين أيضا خراج بأن يمسح العين أيضا تبعا إذا كان حريمها يصلح
~~للزراعة وهو اختيار بعض المشايخ وبهذا ظهر ضعف ما قيل وفي بعض نسخ المتن لم
~~يذكر قوله لا فيها وهو أنسب إذ لا حاجة إليه.
# (ولا يجتمع عشر وخراج في أرض واحدة) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~يجتمع في أرض مسلم عشر وخراج» وعند الشافعي يجتمع فيؤخذ من الخراج عشر ومن
~~الأرض خراج.
# وفي المحيط يؤخذ العشر عند ظهور التمر عند الإمام وعند أبي يوسف وقت
~~الإدراك وعند محمد عند استحكامه وثمرة الخلاف في وجوب الضمان بالإتلاف ولا
~~يحل لصاحب الأرض أكل غلتها قبل أداء خراجها كما في الخانية.
# وفي موضع آخر فيها ولا يأكل من طعام العشر حتى يؤدي العشر وإن أكل ضمن
~~ومن عليه عشر أو خراج ومات أخذ من تركته.
# وفي رواية عن الإمام يسقط ذلك بالموت ومن عليه الخراج إذا منع منه الخراج
~~سنين لا يؤخذ لما مضى في قول الإمام لكن الفتوى اليوم خلافه إذا أدركت
~~الغلة كان للسلطان حبسها حتى يستوفي الخراج.
### | [باب في بيان أحكام المصرف]
# لما ذكر أبواب الزكاة على تعدادها فلا بد لها من المصارف والمصرف في
~~اللغة المعدل أطلقه ليتناول الزكاة والعشر والأصل في هذا قوله تعالى {إنما
~~الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] الآية إنما لحصر الشيء في ms0290 الحكم كقولك إنما
~~زيد لمنطلق ولحصر الحكم في الشيء كقولك إنما المنطلق زيد؛ لأن كلمة إن
~~للإثبات وما للنفي فيقتضي قصر جنس الصدقات على الأصناف المعدودة وأنها هي
~~مختصة بها لا يتجاوز إلى غيرها كأنه قيل إنما هي لهم لا لغيرهم وعدل عن
~~اللام إلى في في الأربعة الأخيرة ليؤذن أنهم أرسخ في استحقاق التصدق عليه
~~ممن سبق
# PageV01P219
# ذكره؛ لأن في للوعاء وتكرير في قوله تعالى {وفي سبيل الله وابن السبيل}
~~[التوبة: 60] يؤذن بفضل ترجيح لهذين على الرقاب والغارمين كما في الكشاف ثم
~~المذكور ثمانية أصناف وقد سقطت منهم المؤلفة قلوبهم وجه السقوط بين في
~~المطولات فليراجع (هو) أي المصرف (الفقير وهو من له شيء دون نصاب) فيجوز
~~الدفع له، ولو كان صحيحا مكتسبا كما في العناية.
# وقال الشافعي لا يجوز دفع الزكاة إلى الفقير الكسوب وما في المعراج من
~~أنه لا يطيب الأخذ؛ لأنه لا يلزم من جواز الدفع جواز الأخذ كظن الغني فقيرا
~~ليس بسديد؛ لأن في أكثر المعتبرات جواز أخذها لمن ملك أقل من النصاب كما
~~يجوز دفعها لكن عدم الأخذ أولى لمن له سداد من عيش كما في البحر.
# (والمسكين) مفعيل بكسر الميم وفتحها في لغة بني أسد من السكون؛ لأنه يسكن
~~قلبه على الناس ثم فسر معناه الشرعي والعرفي فقال (من لا شيء له) وهو أسوء
~~حالا من الفقير عندنا قال الشاعر
# أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سبد
# سماه فقيرا وله حلوبة (وقيل بالعكس) يعني: الفقير من لا شيء له والمسكين
~~هو من له شيء دون نصاب وهو مذهب الشافعي ورواية عن الإمام ولكل وجه، لكن
~~الأول هو الأصح وهو المذهب ولا خلاف في أنهما صنفان هو الصحيح؛ لأن العطف
~~في الآية يقتضي المغايرة وعن أبي يوسف أنهما صنف واحد وتظهر ثمرته في الوقف
~~والوصية لا في الزكاة.
# (والعامل) هو الذي يبعثه الإمام بجباية الصدقات عبر بالعامل دون العاشر
~~ليشمل الساعي (يعطى بقدر عمله) ما يكفيه وأعوانه بالوسط مدة ذهابهم ms0291 وإيابهم
~~غير مقدر بالثمن فإن استغرقت كفايته الزكاة فلا يزاد على النصف؛ لأن
~~التنصيف عين الإنصاف، ولو هلك ما جمعه يستحق شيئا وقال الشافعي وهو مقدر
~~بالثمن.
# (ولو) كان (غنيا) لا هاشميا لما فيه من شبهة الصدقة والأجرة، ولو استعمل
~~فيها الهاشمي ورزق من غير الزكاة لا بأس به وجوز الطحاوي أن يكون الهاشمي
~~عاملا وإنما حلت للغني مع حرمة الصدقة عليه أنه فرغ نفسه لهذا العمل فيستحق
~~كفايته في مالهم وهذا التعليل يقوي ما نسب إلى بعض الفتاوى من أن طالب
~~العلم يجوز له أن يأخذ مال الزكاة وإن كان غنيا إذا فرغ نفسه لإفادة العلم
~~واستفادته لكونه عاجزا عن الكسب، والحاجة داعية إلى ما لا بد منه كالقاضي
~~والمفتي ويعمل للفقراء من وجه؛ لأن يده كأيديهم بعد الوجوب فاستوجب أجرا
~~عليهم فصار ما استحقه صدقة من وجه أجرة من وجه.
# (والمكاتب) عطف على الفقير أي مكاتب غيره، ولو مولاه غنيا هو الصحيح
~~وقالوا لا يجوز دفعها إلى مكاتب هاشمي كما في الاختيار
# PageV01P220
# (يعان في فك رقبته) يعني به معاونة المكاتب على أداء بدل الكتاب وهو
~~المراد بقوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60] .
# (ومديون) والمراد من عليه الدين من أي جهة كان ولا يجد قضاء وتقديمه على
~~الفقير أولى من حيث إنه أولى منه بالدفع كما في القهستاني لكن وجه التقديم
~~موافقته للنظم الكريم تدبر وهو المراد بالغارمين والغرامة في أصل اللغة
~~اللزوم.
# وقال الشافعي الغارم من تحمل غرامة في إصلاح ذات البين (لا يملك نصابا
~~فاضلا عن دينه) أي عما يحتاج إليه فيدخل فيه من هو مصرف بلا خلاف من مديون
~~ملك قوت شهر يساوي قيمته نصابا فاضلا عن دينه كما في القهستاني.
# وفي الإصلاح لم يقل فاضلا عن دينه؛ لأن ملك النصاب لا يكون إلا كذلك لكن
~~النصاب مائتا درهم مطلقا ولهذا قيده تدبر.
# (ومنقطع الغزاة) الذين عجزوا عن اللحوق بجيش الإسلام لفقرهم فتحل لهم
~~الصدقة وإن كانوا كاسبين إذ الكسب يقعدهم عن الجهاد كما في القهستاني (عند ms0292
~~أبي يوسف) .
# وفي رواية عن محمد وهو الصحيح وهو المراد في سبيل الله.
# (و) منقطع (الحج عند محمد إن كان) المنقطع (فقيرا) فإن قيل هذا مكرر؛
~~لأنه إما أن يكون له في وطنه مال أو لا فإن كان فهو ابن السبيل وإن لم يكن
~~فهو فقير؟ أجيب بأنه فقير إلا أنه زاد عليه بالانقطاع في عبادة الله تعالى
~~فكان مغايرا للفقير المطلق الخالي عن هذا القيد.
# وفي الفتح ولا يشكل أن الخلاف فيه لا يوجب خلافا في الحكم للاتفاق على
~~أنه إنما يعطي الأصناف كلهم سوى العامل بشرط الفقر فمنقطع الحاج يعطى
~~اتفاقا.
# (ومن له مال في وطنه لا معه) وهو المراد من ابن السبيل فكل من يكون
~~مسافرا على الطريق يسمى ابن السبيل كما يسمى ابن الفقير للفقير كما في
~~المبسوط والأولى أن يستقرض إن قدر عليه للأداء في بلده وألحق به كل من هو
~~غائب عن ماله وإن كان في بلده ولا يلزم أن يتصدق بما فضل في يده عند قدرته
~~على ماله كالفقير إذا استغنى والمكاتب إذا عجز كما في الفتح.
# (ويجوز دفعها) أي الزكاة (إلى كلهم) أي إلى جميع الأصناف السبعة (وإلى
~~بعضهم) ، ولو شخصا واحدا من أي صنف كان عندنا؛ لأن المراد من الآية بيان
~~الأصناف التي يجوز الدفع إليهم لا تعيين الدفع لهم كما في عامة المعتبرات
~~وبهذا ظهر خلل عبارة الكنز؛ لأنه قال فيدفع إلى كلهم أو إلى صنف. تدبر.
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا أن تصرف إلى ثلاثة من كل صنف؛ لأن الإضافة
~~بحرف اللام
# PageV01P221
# للاستحقاق وأقل الجمع ثلاثة وإن كان محلى باللام؛ لأن الجنس هنا غير ممكن
~~ففيه الاستغراق فتبقى الجمعية على حالها قلنا: حقيقة اللام الاختصاص الذي
~~هو المعنى الكلي الثابت في ضمن الخصوصيات من الملك والاستحقاق وقد يكون
~~مجردا فحاصل التركيب إضافة الصدقات العام الشامل لكل صدقة تصدق إلى الأصناف
~~العام كل منها الشامل لكل فرد بمعنى أنهم أجمعون أخص بها كلها وهذا لا
~~يقتضي لزوم كون كل صدقة ms0293 واحدة تنقسم على أفراد كل صنف غير أنه استحال ذلك
~~فلزم أقل الجمع منه بل إن الصدقات كلها للجميع أعم من كون كل صدقة صدقة لكل
~~فرد فرد لو أمكن أو كل صدقة جزئية لطائفة أو لواحد كما في الفتح قال صدر
~~الشريعة: ونحن نقول إذا دخل اللام على الجمع ولا يمكن حملها على المعهود
~~ولا على الاستغراق يراد بها الجنس وتبطل الجمعية كما في قوله تعالى {لا يحل
~~لك النساء من بعد} [الأحزاب: 52] وهنا لا يراد العهد؛ لأنه لا قرينة للعهد
~~في الآية والاستغراق؛ لأنه لو أريد هذا فلا بد أن يراد أن جميع الصدقات
~~التي في الدنيا لجميع الفقراء إلى آخره فلا يجوز أن يحرم واحد وليس هذا في
~~وسع أحد انتهى. واعترض صاحب الفرائد فقال: لا يجب أن يحمل مثله على
~~الاستغراق الحقيقي بل على الاستغراق العرفي على طريقة جمع الأمير الصاغة أي
~~صاغة بلده وعدم كونه في وسع أحد غير مسلم انتهى. أقول إن تقدير الكلام أن
~~جميع الصدقات التي في البلد لجميع الفقراء فيها أيضا فيلزم هذا المحذور
~~خصوصا في البلد الكبير. تدبر.
# (ولا تدفع) الزكاة (لبناء مسجد) ؛ لأن التمليك شرط فيها ولم يوجد وكذا
~~بناء القناطير وإصلاح الطرقات وكري الأنهار والحج والجهاد وكل ما لا يتملك
~~فيه، وإن أريد الصرف إلى هذه الوجوه صرف إلى فقير ثم يأمر بالصرف إليها
~~فيثاب المزكي والفقير ولا يصرف إلى مجنون وصبي غير مراهق إلا إذا قبض لهما
~~من يجوز له قبضه كالأب والوصي ويصرف إلى مراهق يعقل الأخذ كما في المحيط،
~~ولو أكل من في عياله ناويا للزكاة أو الفطرة جاز عند أبي يوسف خلافا لمحمد
~~وعليه الفتوى كما في القهستاني (أو تكفين ميت) لعدم التمليك (أو قضاء دينه)
~~أي الميت الفقير بأمره أو بغير أمره؛ لأن قضاء دين الغير لا يقتضي التمليك
~~منه بخلاف دين الحي بأمره إن كان فقيرا كأنه تصدق على الغريم فيكون القابض
~~كالوكيل في قبض الصدقة (أو ثمن قن يعتق) أي لا ms0294 يشترى بها رقبة تعتق لانعدام
~~التمليك.
# (ولا) تدفع (إلى ذمي) «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ - رضي الله
~~تعالى عنه - خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» وضمير الجمع للمسلمين
~~لوجوب الزكاة عليهم ولا يلزم زيادة على النص وهو قوله تعالى {إنما الصدقات
~~للفقراء} [التوبة: 60] بخبر الواحد؛ لأن هذا الحديث مشهور
# PageV01P222
# ولئن كان خبرا واحدا فالعام خص منه الحربي الفقير بالإجماع مستندين بقوله
~~تعالى {إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] فجاز
~~تخصيصه بعد بخبر الواحد كما حقق في موضعه وكذا لا يصرف إلى المرتد وينبغي
~~أن لا يصرف إلى من لا يكفر من المبتدعة كما في القهستاني.
# وقال زفر الإسلام ليس بشرط (وصح غيرها) من قبيل الاستخدام أي غير الزكاة
~~من الفطرة والكفارة والنذر والتطوع إلى الذمي.
# وقال الشافعي لا يجوز وهو رواية عن أبي يوسف، ولو قال: وغير العشر
~~والخراج لكان أولى؛ لأنهما لا يدفعان إليه أيضا. تدبر.
# (ولا) تدفع (إلى غني) خلافا للشافعي في أغنياء الغزاة إذا لم يكن لهم شيء
~~في الديوان ولم يأخذوا من الفيء (يملك نصابا من أي مال كان) سواء كان من
~~النقود أو السوائم أو العروض وهو فاضل عن حوائجه الأصلية كالدين في النقود
~~والاحتياج في الاستعمال في أمر المعاش في غيرها بلا اشتراط النماء حتى لو
~~كان له كتاب مكرر يحسب أحدهما من النصاب، ولو كان له داران يسكن في إحداهما
~~ولا يسكن في الأخرى تعتبر قيمة الثانية سواء يؤجرها أو لا.
# وقال محمد إن كان يصرف أجرتها إلى قوته وقوت عياله لا يعتبر قيمتها كما
~~في العناية وابن الملك، والظاهر أن من ملك نصاب سائمة كخمس من الإبل لا
~~يجوز دفع الزكاة له سواء كانت تساوي مائتي درهم أو لا كما في البحر والمنح
~~لكن ليس الأمر كما قالا؛ لأن قول العناية سواء كان إلى آخره مفيد تقرير
~~النصاب بالقيمة سواء كان من العروض أو السوائم لما أن العروض ليس نصابها
~~إلا ما تبلغ قيمتها مائتي درهم وقد قال المرغيناني ms0295 إذا كان له خمس من الإبل
~~سائمة قيمتها أقل من مائتي درهم تحل له الزكاة وتجب عليه شاة.
# وفي الجوهرة الغني هو من يملك نصابا من النقدين أو ما قيمته نصاب.
# وفي القهستاني: الفقير من له دون النصاب أي غير ما يبلغ نصابا قدر مائتي
~~درهم أو قيمتها وبهذا ظهر أن المعتبر نصاب النقدين من أي مال كان بلغ نصابا
~~أي من جنسه أو لم يبلغه كما في نظم الوهبانية وشرحه له وفي شرحه لابن
~~الشحنة.
# وفي السراج الوهاج وقد نص على اعتبار القيمة في أكثر المعتبرات لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا تحل الصدقة لغني. قيل: وما الغني يا رسول الله؟
~~قال: له مائتا درهم» والعجب أن صاحب البحر ذكر في الأشباه خلافه فليتأمل.
# وفي المحيط الغنى ثلاثة أنواع غنى يوجب الزكاة وهو من ملك نصاب حولي نام
~~وغنى يحرم الصدقة ويوجب صدقة الفطر والأضحية وهو من ملك ما يبلغ قيمة نصاب
~~وغنى يحرم السؤال دون الصدقة وهو أن يكون له قوت يومه وما يستر عورته.
# (وعبده) أي الغني؛ لأن الملك يقع لمولاه وكذا للمدبر وأم الولد والمراد
~~بالعبد الغير المديون المستغرق لما في يده ورقبته، ولو كان جاز دفعها عند
~~الإمام خلافا
# PageV01P223
# لهما (وطفله) ؛ لأنه يعد غنيا بغناء أبيه عرفا ولا يخفى أن في الإضافة
~~إشارة إلى جواز الصرف إلى طفل الفقير (بخلاف ولده الكبير) وإن كانت نفقته
~~على الأب الغني؛ لأنه لا يعد غنيا بغنائه.
# (وامرأته إن كانا فقيرين) فيجوز الدفع لهما وهو ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف لا يجوز دفعها إلى امرأته الغني كابنه.
# (ولا) تدفع (إلى هاشمي من آل علي أو عباس أو جعفر أو عقيل) بفتح العين
~~(أو الحارث بن عبد المطلب، ولو كان عاملا عليها) أي على الزكاة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «إن هذه الصدقات إنما هي أوساخ الناس وإنها لا تحل
~~لمحمد ولا آل محمد والعباس والحارث ابنا عبد المطلب وعلي وجعفر وعقيل أولاد
~~أبي طالب - رضي الله تعالى عنهم -» ، وفائدة التخصيص بهؤلاء ms0296 أنه يجوز الدفع
~~إلى من عداهم من بني هاشم كذرية أبي لهب كما في الجوهرة وهو ظاهر الرواية
~~وروى أبو عصمة عن الإمام أنه يجوز الدفع لبني هاشم في زمانه؛ لأن لهم في
~~عوضها خمس الخمس ولم يصل إليهم وروي أن الهاشمي يجوز له دفع زكاته إلى
~~هاشمي مثله (قيل بخلاف التطوع) يعني اختلفوا فيما يمنع قال بعضهم: من
~~الصدقات الواجبة كالزكاة والنذور والكفارات وأما التطوعات فيجوز صرفها
~~إليهم.
# وفي النهاية نقلا عن العتابية أما جواز النفل فبالإجماع وتبعه صاحب
~~المعراج واختاره في المحيط مقتصرا وعزاه إلى النوادر ومشى عليه الأقطع
~~واختاره في غاية البيان وكان هو المذهب كما في البحر وجزم به صاحب الدرر
~~ولم يحك خلافا ولم يشعر به لكن أثبت الشارح الزيلعي الخلاف في التطوع على
~~وجه يشعر بترجيح الحرمة وقواه المحقق في الفتح من جهة الدليل لإطلاقه ولهذا
~~أورد المصنف بصيغة التمريض وعن الإمام لا بأس في صرف الكل إليهم.
# وعنه جواز دفع الزكاة إليهم وفي الآثار وعن الإمام روايتان وبالجواز
~~نأخذ؛ لأن الحرمة مخصوصة بزمانه - عليه الصلاة والسلام - وقد سوى صاحب
~~الكافي بين التطوع والوقف وقيده في بعض المعتبرات بما إذا سماهم في الوقف
~~يجوز أما إذا لم يسمهم فلا فإنها صدقة واجبة (ومواليهم) أي معتق بني هاشم
~~(مثلهم) أي مثل بني هاشم في عدم جواز دفعها إليهم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «موالي القوم منهم» .
# (ولا يدفع) المزكي زكاته (إلى أصله وإن علا أو فرعه وإن سفل) سواء كان
~~بالنكاح أو السفاح؛ لأن المنافع بينهم متصلة فلا يتحقق التمليك على الكمال
~~(أو) إلى (زوجته) بالاتفاق.
# (وكذا لا تدفع) المرأة (إلى زوجها) ولو معتدته من بائن أو ثلاث عند
~~الإمام (خلافا لهما) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لك أجران أجر الصدقة
~~وأجر الصلة قاله لامرأة ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - وقد سألته عن
~~التصدق» قلنا هو محمول على النافلة للاشتراك
# PageV01P224
# في المنافع.
# (ولا إلى عبده أو مكاتبه أو مدبره أو أم ولده) ؛ لأن كسبهم للسيد وله ms0297 حق
~~في كسب مكاتبه حتى إنه لو تزوج جارية مكاتبه لم يجز كما لو تزوج جارية نفسه
~~كما في الجوهرة.
# (وكذا عبده المعتق بعضه) ؛ لأنه بمنزلة المكاتب لوجوب السعاية عليه فيما
~~لم يعتق لتجزؤ الإعتاق عند الإمام (خلافا لهما) لعدم تجزؤ الإعتاق عندهما
~~فإعتاق بعضه إعتاق كله فيصير حرا فيجوز الدفع إليه هذا إذا كان العبد كله
~~لمعتق البعض فلو بين اثنين فأعتق أحدهما حصته وهو معسر واختار الساكت
~~الاستسعاء فللمعتق الدفع؛ لأنه مكاتب لشريكه وليس للساكت الدفع؛ لأنه
~~مكاتبه وإن كان المعتق موسرا واختار الساكت تضمينه فللساكت الدفع؛ لأنه
~~أجنبي عنه وليس للمعتق الدفع إذا اختار استسعاءه؛ لأنه مكاتبه لما أنه
~~بالضمان مخير بين إعتاق الباقي أو الاستسعاء كما في المنح.
# (ولو دفع) المزكي (إلى من ظنه مصرفا فبان أنه غني أو هاشمي) على الصحيح
~~عند الإمام (أو كافر) المراد بالكافر ما كان ذميا أما لو ظهر حربيا أو
~~مستأمنا لا يجوز كما في الجوهرة والبحر (أو أبوه أو ابنه أجزأه) عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) ؛ لأن خطأه ظهر بيقين فصار كمن توضأ بماء ثم
~~تبين أنه كان نجسا يعيد صلاته ولهما أنه أداها باجتهاده فيصح وإن أخطأ
~~كالصلاة عند اشتباه القبلة وهذا إذا تحرى أما إذا شك فلم يتحر أو تحرى فظن
~~أنه ليس بمصرف فلم يجزه، ولو علم أنه فقير أجزأه على الصحيح.
# (ولو بان أنه عبده أو مكاتبه لا يجزئ) ؛ لأنه لم يخرج عن ملكه خروجا
~~صحيحا وهذا بالإجماع كما في الاختيار.
# (وندب دفع) مقدار (ما يغني) المدفوع إليه (عن السؤال يومه) أي يوم الدفع،
~~ولو أطلق لكان أحصر؛ لأن في ذلك صيانته عن ذل السؤال لكن قيده به؛ لأن
~~الإغناء مطلقا مكروه.
# (وكره دفع نصاب أو أكثر) ، ولو ترك أو أكثر لكان أخصر؛ لأنه قد حصلت
~~بدونه الكراهة (إلى فقير غير مديون) فإن كان عليه دين يجوز أن يعطيه قدر ما
~~يقضي دينه وزيادة دون مائتين وكذا إذا كان له عيال فلا بأس بأن يعطي ms0298 قدر ما
~~لو قسم ما دفع إليه تصيب الواحد أقل من النصاب.
# وفي الفتح والأوجه أن ينظر إلى ما يقتضيه الحال في كل فقير عن عياله
~~وحاجة أخرى كدهن وثوب وكراء منزل وغير ذلك قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا تصدقتم فأغنوهم» ولهذا قالوا: من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا
~~ففرقها فقد قصر في أمر الصدقة.
# (و) كره (نقلها) أي الزكاة بعد تمام الحول من بلد (إلى بلد آخر) غير
~~البلد الذي فيه المال وإن كان المزكي في بلد، والملك في بلد آخر فالمعتبر
~~مكان الملك لا المالك بخلاف صدقة الفطر حيث يعتبر عنه محمد مكان المؤدي وهو
~~الأصح خلافا لأبي يوسف (إلا) أن ينقلها (إلى قريبه)
# PageV01P225
# أي المزكي فلا يكره لما فيه من الصلة قال أبو حفص الكبير لا تقبل صدقته
~~وقرابته محاويج حتى يبدأ بهم قالوا: الأفضل صرف الصدقة إلى أخواته ذكورا أو
~~إناثا ثم إلى أولادهم ثم إلى أعمامه ثم إلى أولادهم نازلين ثم إلى أخواله
~~ثم إلى ذوي الأرحام ثم إلى جيرانه ثم إلى أهل سكنه ثم إلى أهل مصره والمراد
~~من ذوي الأرحام بعد ذكر أخواله ذو رحم أبعد مما ذكر قبله (أو) شخص (أحوج من
~~أهل بلده) لدفع شدة الحاجة هذا إذا لم يكن فقراء غير البلدة أورع أو أنفع
~~بتعليم الشرائع وتعلمها وإلا فلا يكره، ولو مكث مسلم في دار الحرب سنين
~~بأمان فعليه الزكاة في ماله يفتى بأدائها إلى من يسكن في دار الإسلام وإن
~~وجد مصرفا في دار الحرب.
# (ولا يسأل من له قوت يومه) من الغداء والعشاء ويجوز معه سؤال الجبة
~~والكساء عند الاحتياج.
### | [باب صدقة الفطر]
# من قبيل إضافة الحكم إلى شرطه كما في حجة الإسلام وهي مجاز والحقيقة
~~إضافة الحكم إلى سببه كما في حج البيت، ومناسبتها للزكاة؛ لأنها عبادة
~~مالية والتقديم على الصوم جائز والمقصود هو المضاف لا المضاف إليه إلا أن
~~الزكاة أرفع درجة منها لثبوتها بالنص القاطع فقدمت عليها وذكر في المبسوط
~~عقيب الصوم ms0299 على اعتبار الترتيب الطبيعي إذ هي بعد الصوم طبعا كما في
~~الجوهرة والفطر لفظ إسلامي اصطلح عليه الفقهاء كأنه من الفطرة التي هي
~~الخلقة وزنا ومعنى كما في أكثر الكتب، لكن يجوز أن يكون من الفطر بمعنى
~~الإفطار؛ لأنه تشريك هذا اليوم والصدقة تتعلق به
# (هي واجبة) وجوبا موسعا في العمر كالزكاة على الصحيح كما في البحر معللا
~~بأن الأمر بأدائها مطلق عن الوقت فلا يضيق وقيل مضيقا في يوم الفطر عينا
~~أراد بالوجوب المصطلح عليه عندنا وهو ما ثبت بدليل فيه شبهة حتى لا يكفر
~~جاحده قالوا في صدقة الفطر ثلاثة أشياء: قبول الصوم والفلاح والنجاة من
~~سكرات الموت وعذاب القبر.
# وقال الشافعي هي فريضة (على الحر المسلم) فتجب على المسافر ولا تجب على
~~العبد بل على سيده لأجله ولا على الكافر فإنه ليس من أهل العبادة (المالك
~~لنصاب فاضل عن حوائجه الأصلية) فيعتبر ما زاد على الكفاية له ولعياله.
# (وإن لم يكن) النصاب (ناميا) وكدار لا تكون للسكنى ولا للتجارة، ولو كان
~~له دار واحدة يسكنها وفضلت عن سكناه يعتبر الفاضل إن كانت قيمته نصابا وكذا
~~ما فضل عن الثلاثة من الثياب للشتاء والصيف وعن فرسين للغازي وفرس وحمار
~~للغير وعن نسخة واحدة من مصنف من كتب الفقه لأهلها واثنين من التفسير
~~والحديث الواحد من المصاحف
# PageV01P226
# وفي الخلاصة لو كانت له كتب إن كانت كتب الطب والنجوم والأدب يعتبر نصابا
~~ولا يخالف ما في الزكاة؛ لأن في هذه المسألة روايتين فمشى في باب الزكاة
~~على رواية.
# وفي باب الفطر على أخرى، ولو كانت له دور وحوانيت للغلة وهي لا تكفي
~~عياله فهو من الفقراء على قول محمد خلافا لأبي يوسف وعلى هذا الكرم والأرض
~~ولا يعتبر ما قيمته نصاب من قوت شهر بلا خلاف عندنا.
# وقال الشافعي تجب على كل من يملك زيادة على قوت يومه لنفسه وعياله (وبه)
~~أي بهذا النصاب (تحرم) على مالكه (الصدقة) أي الزكاة والعشر والفطر وغيرها
~~(وتجب الأضحية) في ظاهر الرواية وكذا تجب ms0300 عليه نفقة القريب (عن نفسه) متعلق
~~بواجبة وإن لم يضم المانع؛ لأن السبب هو الرأس (وولده الصغير الفقير) فلو
~~زوج ابنته الصغيرة من رجل وسلمها إليه لم تجب عليه، ولو كان له آباء فعلى
~~كل فطرة كاملة عند أبي يوسف.
# وقال محمد عليهم صدقة واحدة، ولو كان أحد الآباء موسرا دون الباقين فعليه
~~صدقة تامة عندهما ولا تجب عليه فطرة ولد ولده في ظاهر الرواية (وعبده
~~للخدمة، ولو) كان العبد (كافرا) مأذونا أو جانيا عمدا أو خطأ وعند الشافعي
~~لا لو كافرا.
# (وكذا مدبره وأم ولده) وكذا إذا كان في يد غيره بإجارة أو إعارة أو وديعة
~~أو رهن (لا عن زوجته) عطف على نفسه خلافا للشافعي.
# (وولده الكبير) ، ولو في عياله في ظاهر الرواية لكن لو أدى لهما بغير
~~أمرهما جاز ولا يؤدي لغير عياله إلا بأمره كما في المحيط (ولا عن طفله
~~الغني) لانعدام المؤنة.
# (بل) تجب من (مال الطفل) عند الشيخين استحسانا خلافا لمحمد وزفر وهو
~~القياس وعلى هذا الخلاف مماليكه.
# وفي إطلاقه إشارة إلى جواز أداء وصي الأب أو الجد عند عدمهما أو وصي
~~القاضي، ولو لم يخرجها الولي أو الوصي عنه وجب الأداء بعد بلوغه.
# (والمجنون كالطفل) فتجب على الأب إن كان فقيرا وفي ماله إن كان غنيا عند
~~الشيخين.
# وقال محمد لا من ماله وعنه أن الكبير المجنون إذا بلغ مجنونا ففطرته على
~~أبيه وإن مفيقا ثم جن لا.
# (ولا عن مكاتبه) ، ولو عجز لعدم الولاية ولا عليه لفقره.
# (ولا عن عبيده للتجارة) للثني إذ هي تجب عليه لا عن قن لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أدوا عمن يمونون» إذ الأمر يقتضي أن يجب على المخاطب
~~فتجب فطرته على المولى وتجب زكاته عليه أيضا فلزم الثني وعند الشافعي تجب
~~الفطرة على العبد ثم يتحمله مولاه فلا ثني عنده.
# (ولا عن عبد آبق) لعدم الولاية والمؤنة (إلا بعد عوده) لعود الولاية
~~والمؤنة.
# (ولا عن عبد أو عبيد) مشتركة (بين اثنين) عند الإمام لقصور الولاية
~~والمؤنة في ms0301 حق كل منهما.
# وقال الباقاني ولو اكتفى بالثانية عن الأولى لكان أولى لكن المصنف أفرد
~~بالذكر تفصيلا لمحل الخلاف كما هو دأب المؤلفين ففيه خلاف الأئمة الثلاثة؛
~~لأن عندهم يخرج منهما
# PageV01P227
# في القدر المشترك بقدر الملك من الأنصباء.
# (وعندهما تجب على كل) واحد من الشريكين (فطرة بما يخصه من الرءوس) أي
~~رءوس العبيد (دون الأشقاص) يعني لو كان لهما عبد واحد لا يجب شيء، ولو كان
~~اثنين تجب على كل صدقة عبد واحد ولو كانوا ثلاثة فكذا ولا يجب عن الثالث
~~شيء، ولو كانوا أربعة تجب على كل صدقة عبدين وعلى هذا وهذا بناء على أنهما
~~يريان قسمة الرقيق والإمام لا يراها وقيل لا تجب عليهم بالإجماع والصحيح
~~أنه على الخلاف كما في الكافي.
# (ولو بيع عبد بخيار) والمراد بالخيار خيار الشرط؛ لأن المبيع لو رد بخيار
~~عيب أو رؤية قبل القبض ففطرته على البائع اتفاقا وإن رد بعد القبض فعلى
~~المشتري (فعلى من يتقرر الملك له) أي يتوقف وجوب صدقة فطر العبد المبيع
~~بشرط الخيار لأحدهما أو لهما وإذا مر يوم الفطر والخيار باق تجب على من
~~يصير العبد له فإن تم البيع فعلى المشتري وإن فسخ فعلى البائع عندنا وعند
~~زفر على من له الخيار وعند الشافعي على من له الملك كالنفقة، ولو كان البيع
~~باتا ولم يقبضه حتى مر يوم الفطر فإن قبضه بعد ذلك فعليه صدقة وإن لم يقبضه
~~حتى هلك عند البائع لم تجب على واحد منهما اتفاقا.
# (وتجب) الفطرة (بطلوع) أي بعد طلوع (فجر يوم الفطر) أي وجوب الفطرة يتعلق
~~بطلوع الفجر الثاني من يوم الفطر تعلق وجوب الأداء بالشرط لا تعلقه بالسبب؛
~~لأن الفطر شرط والرأس سبب والمعنى وقت الوجوب ثبت بطلوع الفجر.
# وقال الشافعي بغروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان.
# (فمن مات قبل أو أسلم أو ولد بعده لا تجب) فطرته عندنا لعدم تحقق شرط
~~وجوب الأداء.
# (وصح تقديمها) على يوم الفطر لوجود السبب وهو رأس يمونه ويلي عليه،
~~والوقت شرط ms0302 وجوب الأداء والتعجيل بعد سبب الوجوب جائز كما في الزكاة (بلا
~~فرق بين مدة ومدة) ، ولو عشر سنين أو أكثر، هذا هو الصحيح المختار كما في
~~أكثر المعتبرات وقيل: سنة أو سنتين على الصحيح كما في المضمرات وقيل جاز أن
~~تؤدى في رمضان وعليه الفتوى كما في الظهيرية وقيل في نصفه وقيل لا يجوز إلا
~~في العشر الأخير وقيل بيوم أو بيومين وقال الحسن لا يجوز تعجيلها أصلا
~~كالأضحية.
# (وندب إخراجها قبل صلاة العيد) بعد الطلوع لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أداها قبل الصلاة فهي صدقة مقبولة وإن أداها بعدها فهي صدقة من
~~الصدقات» ويجب دفع فطرة كل شخص إلى مسكين واحد حتى لو فرقها بين اثنين أو
~~أكثر لم يجز خلافا للكرخي.
# وقال في المنح وهو المذهب والأفضل أن يؤدي صدقة نفسه وعياله إلى واحد
~~ويجوز دفع ما يجب على جماعة إلى مسكين واحد ولكن شرط عدد الوصول إلى
~~النصاب.
# (ولا تسقط) صدقة الفطر (بالتأخير) ولا يكره التأخير وإن طال وكان مؤديا
~~لا قاضيا لكن فيه إساءة وعن الحسن تسقط بمضي يوم الفطر وعنه بصلاة العيد.
### | [مقدار صدقة الفطر]
# (وهي) أي صدقة الفطر (نصف صاع
# PageV01P228
# من بر أو دقيقه أو سويقه) والمراد منهما ما يتخذ من البر أما دقيق الشعير
~~أو سويقه فكالشعير والأولى أن يراعى فيهما القدر والقيمة (أو صاع من تمر
~~وشعير) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير» وهذا حجة على الشافعي فإنه
~~قال في الكل صاع (والزبيب كالبر) وهو رواية الجامع الصغير إذ كله يؤكل كبر
~~(وعندهما كالشعير وهو رواية الحسن عن الإمام) ؛ لأنه يشبه التمر من حيث
~~المقصود وهو التفكه قيل والفتوى على قولهما لكن الأولى أن يراعى فيه القدر
~~والقيمة (والصاع) عند الطرفين (ما يسع ثمانية أرطال بالعراقي) كل رطل عشرون
~~إستارا وهو ستة دراهم ونصف فيكون ألفا وأربعين درهما، وكان ذلك الصاع قد
~~فقد فأخرجه ms0303 الحجاج والعراقي علم صاع كما في النهاية (من نحو عدس أو مج)
~~بفتح الميم وتشديد الجيم الماش وإنما قدروه بهما لعدم التفاوت بين حباتهما
~~تخلخلا واكتنازا وأما التفاوت صغرا وعظما فلا دخل له في التقدير وزنا كما
~~في الإصلاح.
# (وعند أبي يوسف خمسة أرطال وثلث رطل) برطل أهل المدينة وهو ثلاثون إستارا
~~وهو قول الشافعي.
# (ولو دفع منوي بر صح) يعني يجوز إعطاء نصف صاع وزنا؛ لأن الصاع مقدر
~~بالوزن وهذه رواية أبي يوسف عن الإمام (خلافا لمحمد) في رواية رواها ابن
~~رستم عنه؛ لأن الآثار جاءت بالصاع هو اسم المكيل كما في الإصلاح.
# (ودفع البر في مكان تشترى به) أي بالبر (الأشياء فيه أفضل) ؛ لأنه أبعد
~~عن الخلاف إذ في الدقيق والقيمة خلاف الشافعي.
# (وعند أبي يوسف الدراهم أفضل) من الدقيق؛ لأنه أدفع لحاجة الفقير وأعجل
~~بها والدقيق أفضل من البر قال محمد بن سلمة إن كان في زمن الشدة فالأداء من
~~الحنطة أو دقيقه أفضل وفي زمن السعة الدراهم أفضل.
# وفي الظهيرية أن الفتوى على أن القيمة أفضل لكن لا خلاف بين النقلين في
~~الحقيقة؛ لأنهما نظرا لما هو أكثر نفعا وأدفع للحاجة - والله تعالى أعلم -.
### | [كتاب الصوم]
# قدمه على كتاب الحج؛ لأنه منه بمنزلة البسيط من المركب من حيث إنه عبادة
~~بدنية محضة والحج عبادة بدنية ومالية والبسيط قبل المركب هذا ثالث أركان
~~الإسلام بعد لا إله إلا الله محمد رسول الله شرعه سبحانه وتعالى لفوائد
~~أعظمها
# PageV01P229
# كونه موجبا لشيئين أحدهما عين الآخر سكون النفس الأمارة وكسر سورتها في
~~الفضول المتعلقة بجميع الجوارح من العين واللسان والأذن والفرج فإن به تضعف
~~حركتها في محسوساتها ولهذا قيل إذا جاعت النفس شبعت جميع الأعضاء وإذا شبعت
~~جاعت كلها ومنها كونه موجبا للرحمة والعطف على المساكين لذوق ألم الجوع
~~فإنه لما ذاق ألم الجوع في بعض الأوقات ذكر من هذا حاله في عموم الأوقات
~~فيسارع إلى رحمتهم والرحمة حقيقتها في حق الإنسان نوع ألم باطن فيسارع
~~لدفعه عنه بالإحسان إليهم ms0304 فينال بذلك ما عند الله من حسن الجزاء ومنها كونه
~~موافقة الفقراء بتحمل ما يتحملون أحيانا وفي ذلك رفع حاله عند الله تعالى
~~كما في الفتح لكن في الأخريين كلام؛ لأنهما في حق الغني فقط أما في حق
~~الفقير فلا، فلو اقتصر على الأول لكان أولى. تأمل والصوم في اللغة: الإمساك
~~مطلقا عن الكلام وغيره ثم جعل عبارة عن هذه العبادة ومنه صام الفرس إذا لم
~~يعتلف قال النابغة
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# أي ممسكة عن العلف أو غير ممسكة وفي الشريعة (هو ترك الأكل) وما في حكمه
~~فلا يرد ما وصل إلى الدماغ فإنه مفطر؛ لأن المراد إدخال شيء بطنه مأكولا أو
~~لا فما وصل إلى الدماغ وصل إلى الجوف لما أن بين الدماغ والجوف منفذ
~~(والشرب) بالحركات (والوطء) أي كف النفس عن هذه الأفعال قصدا فلا يشكل بما
~~فعل نسيانا؛ لأن فعل الناسي ليس بمعتبر شرعا والمراد بالوطء الوطء الكامل
~~فلا يشكل بواطئ ميتة أو بهيمة بلا إنزال على أن التعريف بالأعم جائز، ولو
~~قال ترك المفطرات لزم الدور إذ هي مفسدات الصوم كما في القهستاني وكذا لا
~~يشكل بالحائض والنفساء لانعدام شرطه وهو الطهارة عنها، لكن لو قال: إمساك
~~عن إدخال شيء عمدا في بطنه أو ما له حكم الباطن لكان أوضح وذلك الإمساك
~~ركنه (من الفجر) أي أول زمان الصبح الصادق عند جمهور العلماء وقيل انتشاره
~~لكن الأول أحوط (إلى الغروب) الحسي بحيث تظهر الظلمة في جهة الشرق لا
~~الحقيقي؛ لأنه لا يمكن تحقيقه إلا للأفراد (مع نية من أهله) احتراز عن نية
~~من ليس بأهل للصوم كالحائض والنفساء ونحوهما وهي شرط لصحة الأداء ليتميز
~~بها العبادة عن العادة، وأراد بمعية النية معية الوجود لا معية الاستمرار
~~كما في شرح المجمع (وهو) أي الأهل (مسلم) احتراز عن الكافر (عاقل) احتراز
~~عن المجنون (طاهر من حيض ونفاس) بالانقطاع فيصح صوم الجنب لكن قال في المنح
~~ولا يشترط العقل والإفاقة للصحة؛ لأن ms0305 من نوى الصوم من الليل ثم جن في
~~النهار أو أغمي عليه يصح صومه في ذلك اليوم وإنما لم يصح في اليوم الثاني
~~لعدم
# PageV01P230
# النية؛ لأنها من المجنون والمغمى عليه لا يتصور لا لعدم أهلية الأداء،
~~وأما البلوغ فليس من شرط الصحة لصحته من الصبي العاقل وبهذا يثاب عليه.
# وفي الفتح وينبغي أن يزاد في الشروط، العلم بالوجوب أو الكون في دار
~~الإسلام؛ لأن الحربي إذا أسلم في دار الحرب ولم يعلم بفرضية رمضان ثم علم
~~ليس عليه قضاء ما مضى.
### | [صوم شهر رمضان]
# (وصوم) شهر (رمضان) فإن المجموع علم في ثلاثة أشهر شهر رمضان شهر ربيع
~~الأول شهر ربيع الآخر ورمضان محمول على الحذف للتخفيف وذلك؛ لأنه لو كان
~~رمضان علما لكان شهر رمضان بمنزلة إنسان زيد ولا يخفى قبحه ولهذا كثر في
~~كلام العرب شهر رمضان ولم يسمع شهر رجب وشهر شعبان على الإضافة كما في
~~التلويح والسر في قبحه عدم الاستعمال، وإلا فهو من قبيل إضافة العام إلى
~~الخاص وهي جائزة. تدبر، وهي مشتق من رمض إذا احترق؛ لأن الذنوب تحترق فيه
~~(فريضة) لقوله تعالى {كتب عليكم الصيام} [البقرة: 183] وعلى فرضيته انعقد
~~الإجماع ولهذا يكفر جاحده كما في الهداية وإنما لم يقل وللإجماع كما قيل؛
~~لأنه لما اتجه عليه أن يقال: إنه عام خص منه البعض وهو الذي لم يجر عليه
~~قلم التكليف من الصبي والمجنون فيكون دليلا ظنيا قاصرا عن إفادة الفرضية
~~القطعية تداركه بقوله وعلى فرضيته انعقد الإجماع. تأمل (على كل مسلم مكلف)
~~فلا يجب على الكافر والصبي والمجنون المستغرق جميع الشهر بالاتفاق اعلم أن
~~شرطه ثلاثة أنواع شرط: وجوبه كالإسلام والبلوغ والعقل وشرط وجوب أدائه
~~كالصحة والإقامة وشرط صحة أدائه وقد مر بيانه آنفا وسبب وجوبه شهود جزء من
~~الشهر ليلا أو نهارا وكل يوم سبب وجوب أدائه؛ لأن الأيام متفرقة كالصلاة في
~~الأوقات بل أشد لتخلل زمان لا يصلح للصوم أصلا وهو الليل ولا تنافي بين جمع
~~السببين فشهود جزء من الشهر سبب ms0306 لكله وكل يوم سبب لصومه غاية الأمر أنه
~~تكرر سبب وجوب صوم اليوم باعتبار خصوصه ودخوله في ضمن غيره وحكمه سقوط
~~الواجب وقيل ثوابه إن كان صوما لازما، وإلا فالثاني كما في الفتح.
# وقال المولى ابن كمال الوزير إن السبب الجزء الأول في كل يوم لا كله وإلا
~~يلزم أن يجب صوم كل يوم بعد تمام ذلك اليوم ولا الجزء المطلق وإلا لوجب صوم
~~يوم بلغ فيه الصبي، ولا وجه لأن يكون الشهر سببا باعتبار جزئه الأول أو
~~باعتبار جزئه المطلق إذ يلزم على الأول أن لا يجب صوم ما بقي على من بلغ في
~~أثناء الشهر ويلزم على الثاني أن يجب صوم الكل في الصورة المذكورة انتهى
~~أقول فيه كلام؛ لأن السبب شهود جزء من الشهر لا محالة لكن عدم وجوب صوم
~~الكل في تلك الصورة لعدم وجدان الشرط وهو البلوغ لا لعدم وجدان السبب فإذا
~~بلغ في أثناء الشهر وجب صوم ما بقي لوجود الشرط ولا يجب صوم ما مضى لعدمه
# PageV01P231
# تدبر (أداء) لقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185]
~~(وقضاء) لقوله تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 185] ويجب القضاء بما
~~يجب به الأداء.
### | [صوم المنذور]
# (وصوم المنذور) معينا كما إذا قال لله علي أن أصوم يوم الخميس مثلا أو
~~غير معين كقوله: لله علي أن أصوم يوما مثلا وسببه النذر ولذا لو نذر صوم
~~شهر بعينه فصام شهرا قبله عنه أجزأه؛ لأنه تعجيل بعد وجود السبب ويلغو
~~التعيين (والكفارة) لظهار أو قتل أو يمين أو جزاء صيد أو فدية الأذى في
~~الإحرام، والسبب الحنث والقتل (واجب) لم ينعقد الإجماع على فرضية واحد
~~منهما بل على وجوبه أي ثبوته عملا لا علما ولهذا لا يكفر جاحده كما في
~~الإصلاح لكن في الفتح الأظهر أنهما فرض للإجماع على لزومها ونص في البدائع
~~على فرضية المنذور.
# وفي المواهب وفرض صوم الكفارات وكذا صوم المنذور في الأظهر.
# وفي التبيين الكفارة فرض والنذر واجب وقال يعقوب باشا، وقول ابن مالك في ms0307
~~شرحه، ولو قال وصوم رمضان والنذر فرض وصوم الكفارات واجب لكان أولى ليس
~~بتام؛ لأنه لا فرق بين صوم النذر وصوم الكفارة في الواجبية أو الفرضية كما
~~لا يخفى انتهى. على أنها يخالف ما في شرحه للمجمع تدبر.
# هذا بحث طويل فليطلب من شروح الهداية وغيرها (وغير ذلك نفل) يعني الزائد
~~وهو أعم من السنة كصوم عاشوراء من التاسع والمندوب كصوم ثلاثة من كل شهر
~~ويستحب كونها الأيام البيض ولم يذكر المكروه تنزيها وهو صوم عاشوراء منفردا
~~ونحوه كما سنبين إن شاء الله تعالى.
### | [صوم العيدين وأيام التشريق]
# (وصوم العيدين وأيام التشريق حرام) لورود النهي عن الصيام في هذه الأيام.
# (ويجوز) أي يصح (أداء رمضان والنذر المعين بنية) واقعة (من الليل وإلى ما
~~قبل نصف النهار) والنهار الشرعي من الصبح إلى المغرب فمنتصفه الضحوة الكبرى
~~كما في أكثر الكتب لكن اللغوي كذلك كما في ديوان الأدب فحينئذ لا بد أن
~~تكون النية موجودة في أكثر النهار، ولو قال في الليل واليوم قبل نصفه لكان
~~أولى؛ لأن الشرط وجودها في أحد الوقتين لا ابتداؤها من أحدهما وانتهاؤها في
~~الآخر كما في الإصلاح.
# وعند الشافعي لا بد من التبييت (لا عنده) أي نصف النهار (في الأصح) فلو
~~نوى عند الضحوة أو بعدها لم يصح على الصحيح؛ لأن الشرط عندنا اقتران النية
~~بأكثر وقت الأداء لقيام الأكثر مقام الكل والأفضل أن ينوي مقارنا للصبح كما
~~في التحفة وهذا خاص بالصوم لكونه ركنا واحدا بخلاف الحج والصلاة فلا تجز
~~بنية في أكثرها بل لا بد من اقترانها بالعقد على أدائها ولا فرق بين
~~المسافر والمقيم من اشتراط الصوم بالنية وجوازها قبل نصف النهار خلافا لزفر
~~فإنه قال بعدم اشتراطه بها في حق المقيم وبعدم جوازها إلا من الليل في حق
~~المسافر.
# (و) يصح أداؤها (بمطلق النية) وهو أن يتعرض لذات الصوم دون الصفة كنويت
# PageV01P232
# الصوم فإن مراده بمطلق النية نية مطلق الصوم من غير تقييد بكونه نفلا أو
~~فرضا وليس المراد أن الصوم يصح ms0308 بالنية المطلقة من حيث إنها نية وهو من قبيل
~~إضافة الصفة إلى الموصوف، ولو قال بنية المطلق لكان أولى وبهذا اندفع ما
~~قاله القهستاني من أنه يصح صومه بنية نفل ويصح بنية مطلقة بإعادة النية
~~الموصوفة بالإطلاق فإضافتها على ما في بعض النسخ مما لا ينبغي. تدبر ويشترط
~~لكل يوم نية عندنا خلافا لمالك.
# (وبنية النفل) وقال مالك والشافعي لا يصح أداء رمضان إلا بنية على
~~التعيين كما في الصلاة ولنا أما في النية المطلقة؛ فلأن رمضان متعين للفرض
~~لا يسع غيره والإطلاق في المتعين تعين كما نادى زيدا المنفرد في الدار بيا
~~إنسان فإن فيه تعيينا له وأما في نية النفل؛ فلأن وصفه بالنفل خطأ فيبطل
~~ويبقى الإطلاق وهو تعيين، ولو صام مقيم على غير رمضان لجهله به فوافقه فهو
~~عنه.
# (و) يؤدى (صوم رمضان بنية واجب آخر للصحيح المقيم) يعني يصح أداء رمضان
~~إذا نوى أن يكون عن واجب آخر عليه نحو كفارة قتل غير العمد أو ظهار (لا)
~~يؤدى (النذر المعين) بنية واجب آخر (بل) يقع الأداء (عما نواه) كما أن
~~النفل لا يؤدى بنية واجب آخر بل يقع عما نوى هذا إن نوى بالليل؛ لأنه لو
~~نوى بعدما أصبح في يوم التعيين عن واجب آخر يكون عن نذره سواء كان مسافرا
~~أو مقيما صحيحا أو مريضا والفرق بينهما أن التعيين إنما جعل بولاية الناذر،
~~وله حق إبطال صلاحية ما له وهو النفل لا ما عليه وهو القضاء ونحوه ورمضان
~~متعين بتعيين الشارع.
# (ولو نوى المريض أو المسافر فيه) أي في رمضان (واجبا آخر) كالقضاء وكفارة
~~القتل والظهار (وقع) صومه (عما نوى) هذه التسوية بين المريض والمسافر على
~~رواية الحسن عن الإمام لكن فرق بينهما شمس الأئمة وفخر الإسلام في
~~أصوليهما: ووجهه أن إباحة الفطر له عند العجز عن أداء الصوم فأما عند
~~القدرة فهو والصحيح سواء بخلاف المسافر فإن الرخصة في حقه تتعلق بعجز باطن
~~قام السفر الظاهر مقامه وهو موجود.
# وفي الإيضاح أن هذا الفرق ms0309 ليس بصحيح والصحيح أنهما متساويان وهو اختيار
~~الكرخي وصاحب الهداية وغيرهما وأكثر مشايخ بخارى وبه أخذ المصنف؛ لأن رخصته
~~متعلقة بخوف ازدياد المرض لا بحقيقة العجز فكان كالمسافر في تعلق الرخصة
~~لعجز مقدر (وعندهما) يقع (عن رمضان) ؛ لأن الرخصة كي لا تلزم المعذور مشقة
~~فإذا تحملها التحق بغير المعذور ووجه قول الإمام أنهما شغلا الوقت بالأهم
~~لتحتمه للحال وتخييرهما في صوم رمضان إلى إدراك العدة من الأيام الأخر، ولو
~~أطلق المسافر فالأصح أنه يقع عن رمضان على جميع الروايات كالمريض.
# (والنفل كله) وفي القهستاني عدم الإطلاق؛ لأنه قال وشرط لقضاء رمضان
~~والنذر والنفل الفاسد أن يبيت. تدبر (يجوز
# PageV01P233
# بنية قبل نصف النهار) مسافرا أو مقيما خلافا لمالك لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذن لصائم» وهذا حجة على قول مالك
~~فإنه قال لا بد من النية في الليل ويتمسك بإطلاق قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا صيام لمن لم ينو من الليل» وعند الشافعي يجوز بعده أيضا
~~ويصير صائما حين نوى إذ هو منجز عنده لكن من شرطه الإمساك في أول النهار.
# (والقضاء) أي قضاء رمضان (والنذر المطلق) غير المعين كالنذر لصوم يوم أو
~~شهر أو شبهه (والكفارات) أي كفارة رمضان والظهار واليمين والقتل والإحصار
~~والصيد والحلق ومتعة الحج (لا تصح إلا بنية معينة من الليل) السابق، ولو
~~عند الطلوع بل هو الأصل؛ لأن الواجب قران النية بالصوم لا تقديمها، وإنما
~~صح التقديم للعسر فلو نوى بعد الطلوع كان تطوعا وإتمامه مستحب ولا قضاء
~~بإفطاره، ولو نوى ليلا بأن يصوم غدا ثم عزم في الليل على الفطر لم يصر
~~صائما ثم إذا أفطر لا شيء عليه إن لم يكن رمضان، ولو نوى الصائم الفطر لم
~~يفطر حتى يأكل، ولو قال نويت صوم غد إن شاء الله تعالى فعن الحلواني يجوز
~~استحسانا؛ لأن المشيئة تبطل اللفظ والنية فعل القلب وصححه في الظهيرية.
### | [ما يثبت به رمضان]
# (ويثبت) رمضان أي دخوله وابتداؤه (برؤية هلاله أو بعد شعبان) أي ms0310 بأن يعد
~~شعبان (ثلاثين) يوما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته فإن غم عليكم الهلال فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما» والغيم عبارة
~~عن عدم الظهور لعلة في السماء أو لقربه من الشمس.
# (ولا يصام يوم الشك) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقدموا الشهر
~~بصوم يوم أو يومين إلا أن يكون شيء يصومه أحدكم» الحديث. وما رواه صاحب
~~الهداية «من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم ولا يصام الذي شك فيه إلا
~~تطوعا» لا أصل له كما في التبيين لكن في الفتح خلافه تدبر (إلا تطوعا) أي
~~نفلا بغير كراهة في الأصح (وهو) أي الصوم (أحب إن وافق) صومه من الخواص
~~والعوام (صوما يعتاده) كصوم يوم الخميس أو الاثنين أو ثلاثة من آخر شهر،
~~ولو صام يومين كره.
# وقال بعضهم إن كان بالسماء علة يصوم وإلا فلا (وإلا) أي وإن لم يوافق
~~صوما يعتاده (فيصوم الخواص) أي العلماء أو الذين يعلمون نيته وهي أن يقصد
~~التطوع بنية المطلق أو بنية النفل بلا قصد رمضان (ويفطر غيرهم بعد نصف
~~النهار) نفيا لتهمة ارتكاب النهي؛ لأن أبا يوسف أفتى الناس يوم الشك بالفطر
~~بعد التلوم لما روي أن النبي - عليه السلام - أنه قال «اصحوا يوم الشك
~~مفطرين متلومين» أي غير آكلين ولا صائمين قيل الأفضل الفطر
# PageV01P234
# وقيل الصوم، وأجمعوا على أنه لا يأثم بالفطر أما في الصوم فقيل يكره
~~ويأثم وقيل لا يأثم.
# (وكره صومه) أي صوم يوم الشك ناويا (عن رمضان) لتشبهه بأهل الكتاب (أو عن
~~واجب آخر) لكن الثاني في الكراهة دون الأول لعدم التشبه بأهل الكتاب.
# (وكذا) يكره (إن نوى) مترددا بأنه (إن كان) يوم الشك (رمضان فعنه وإلا
~~فعن نفل أو عن واجب آخر) أما في صورة ترديده بين رمضان ونفل فلأنه ناو
~~للفرض من وجه وأما في صورة ترديده بين رمضان وواجب آخر فلترديده بين
~~مكروهين هذا إذا كان مقيما وإن كان مسافرا يقع عن واجب آخر عند الإمام كما
~~بين آنفا.
# وفي الفتح لا ms0311 يكره صوم واجب آخر في يوم الشك؛ لأن المنهي عنه رمضان لا
~~غير، ولو قال وإلا فعن غيره لكان أخصر وأوضح (وصح في الكل) أي من قوله وكره
~~صومه إلى قوله واجب آخر (عن رمضان إن ثبت) أي إن ظهر أن ذلك اليوم من رمضان
~~صح لوجود أصل النية.
# (وإلا) أي وإن لم يثبت رمضان (فما نوى إن جزم) وفي عامة المعتبرات إن ظهر
~~أنه من شعبان فإن كان نوى رمضان يكون تطوعا وإن أفطر لا قضاء عليه؛ لأنه
~~ظان وإن كان نوى واجبا غير رمضان قيل يكون تطوعا؛ لأنه منهي عنه فلا يتأدى
~~به الواجب وقيل يجزيه عن الذي نواه وهو الأصح وعلى هذا إطلاق المصنف غير
~~صحيح إلا أن يراد بما نوى واجبا غير رمضان لكن تبقى صورة نية رمضان قطعا
~~ولم يثبت. تدبر.
# (و) يصح عن (نفل إن ردد) في وصف الصوم؛ لأن مطلق النية موجود وهو كاف في
~~النفل ولو أفسد فلا قضاء عليه.
# (وإن قال إن كان) الغد الذي هو يوم الشك واقعا من (رمضان فأنا صائم عنه
~~وإلا فلا) أصوم أصلا (لا يصح، ولو) وصلية (ثبت رمضانيته) لعدم الجزم فيها
~~فلا توجد النية (ولا يصير صائما) كما لو نوى أنه إن لم يجد غداء فهو صائم
~~وإلا ففطر، ولو ترك قوله ولا يصير صائما لكان أولى؛ لأن عدم الصحة يستلزم
~~عدم الصوم.
# (وإذا كان بالسماء علة) كغيم وغبار وغيرهما هذا شروع في بيان ثبوت رؤية
~~الهلال ووجوب ابتداء الصوم به (قبل في هلال رمضان خبر عدل) واحد إذا لم
~~يكذبه الظاهر لما صح أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - قبل شهادة
~~الواحد في رؤية هلال رمضان وحقيقة العدالة ملكة تحمل على ملازمة التقوى
~~والمروءة وأدناها ترك الكبائر والإصرار على الصغائر فلزم أن يكون مسلما
~~عاقلا بالغا (ولو عبدا أو أنثى أو محدودا في قذف تاب) وهو ظاهر الرواية وعن
~~الإمام نفي رؤية المحدود؛ لأنها شهادة من وجه وإنما اشترط العدالة؛ لأن قول
~~الفاسق ms0312 في الديانات غير مقبولة وأما مستور الحال فعن الإمام قبوله وصححه
~~البزازي وهو غير ظاهر الرواية.
# وفي الخانية تقبل شهادة الواحد على الواحد أطلق المصنف القبول ولم يقيد
~~بتفسير المرئية.
# وقال في الذخيرة كان
# PageV01P235
# الشيخ أبو بكر محمد بن فضل إذا كانت السماء متغيمة إنما تقبل شهادة
~~الواحد إذا فسر وقال رأيت الهلال خارج البلدة في الصحراء أو يقول: رأيته في
~~البلدة بين خلل السحاب في وقت يدخل في السحاب ثم ينجلي أما بدون هذا
~~التفسير لا تقبل لمكان التهمة وعن الحسن يشترط النصاب له وهو قول مالك
~~والشافعي في قول وأحمد في رواية.
# (ولا يشترط لفظ الشهادة) .
# وفي الخانية ولا تشترط الدعوى ولا لفظ الشهادة في هذه الشهادة كما لا
~~يشترط في سائر الإخبارات ولم يذكر المصنف الدعوى؛ لأن في الفطر لم يشترط في
~~الصحيح مع أنه تعلق به نفع العباد وهو الفطر فهنا أولى.
# (و) شرط مع العلة في ظاهر الرواية (في هلال الفطر) أي في شوال (وذي الحجة
~~شهادة حرين أو حر وحرتين) .
# وفي القهستاني أنه تقبل فيه شهادة واحد (بشرط العدالة) والحرية وعدم الحد
~~في القذف لما فيه من الإلزام (ولفظ الشهادة) لتعلق حق العباد به بخلاف
~~رمضان؛ لأنه حق الشرع وعن الإمام أن الأضحى كهلال رمضان؛ لأنه من أمور
~~الدين لكن الأظهر أنه كالفطر لنفع العباد به بالتوسع بلحوم الأضاحي مع أن
~~فيه نفعا آخر وهو الإحلال من الحج (لا الدعوى) لما فيها من حق الله.
# وفي العدة أنه تشترط.
# وفي الخانية ينبغي أن يشترط فيه لفظ الشهادة وأما الدعوى فينبغي أن لا
~~يشترط كما لا يشترط في عتق الأمة وطلاق الحرة عند الكل وعتق العبد في
~~قولهما وفي الوقف على قول الفقيه أبي جعفر وعلى قياس قول الإمام ينبغي أن
~~يشترط الدعوى في هلال الفطر وهلال رمضان كما في عتق العبد عنده.
# (وإن لم يكن بالسماء علة) مما ذكرنا (فلا بد في الكل) أي في هلال رمضان
~~والفطر والأضحى (من جمع عظيم) غير مقدر ms0313 في ظاهر الرواية (يقع العلم بخبرهم)
~~ويحكم العقل بعدم تواطئهم على الكذب، والمراد من العلم هنا ما يوجب العمل
~~وهو غالب الظن لا العلم بمعنى اليقين نص اليقين نص عليه في المنافع
~~والغاية؛ لأن التفرد من بين الجمع الغفير مع توجههم طالبين لما توجه هو
~~إليه مع فرض عدم المانع وسلامة الأبصار يوهم الغلط بخلاف ما إذا اعتل
~~المطلع؛ لأنه يجوز أن يتفرد بحدة نظره بأن ينشق الغيم فيتفق له النظر،
~~والمراد بالتفرد المذكور هاهنا تفرد من لم يقع العلم بخبرهم لا تفرد واحد
~~وإلا لأفاد قبول اثنين وهو منتف ثم قيل في حد الكثير أهل المحلة وعن أبي
~~يوسف خمسون رجلا كما في القسامة وعن خلف بن أيوب أنه قال خمسمائة ببلخ قليل
~~فبخارى لا تكون أدنى من بلخي فلذا قال البقالي الألف ببخارى قليل وعن أبي
~~حفص الكبير أنه يعتبر الوفاء وقيل ينبغي أن يكون من كل مسجد جماعة واحد أو
~~اثنان وعن محمد أنه قال يفوض مقدار القلة والكثرة إلى رأي الإمام وهو
~~الصحيح كما في التجنيس؛ لأن ذلك
# PageV01P236
# يختلف باختلاف الأوقات والأماكن وكان الحكم فيه رأي الإمام.
# وفي الفتح والحق ما روي عن محمد وأبي يوسف أيضا أن العبرة لتواتر الخبر
~~ومجيئه من كل جانب حتى لا يتوهم تواطؤهم على الكذب.
# وفي الزاد وهو الصحيح.
# (وفي رواية) الحسن عن الإمام (يكتفى باثنين) رجلين أو رجل وامرأتين سواء
~~كانت بالسماء علة أو لم تكن اعتبارا بسائر الحقوق.
# وفي البحر ولم أر من رجحها من المشايخ وينبغي العمل بها في زماننا؛ لأن
~~الناس تكاسلوا عن ترائي الأهلة فانتفى قولهم مع توجههم طالبين لما توجه هو
~~إليه فكان التفرد غير ظاهر في الغلط انتهى. لكن في ديارنا ليس كما قاله
~~فعدم الترجيح أولى. تدبر.
# (وقال الطحاوي يكتفى بواحد إن جاء من خارج البلد أو كان على مكان مرتفع)
~~قال المولى ابن كمال الوزير.
# وفي الذخيرة إنما لا تقبل شهادة الواحد على هلال رمضان إذا كانت السماء
~~مصحية وإذا كان ms0314 الواحد من المصر وأما إذا جاء من خارج المصر أو جاء من أعلى
~~الأماكن في مصر ذكر الطحاوي أنه تقبل شهادته وهكذا ذكر في كتاب الاستحسان
~~وذكر القدوري أنه لا تقبل شهادته في ظاهر الرواية وذكر الكرخي أنه تقبل.
# وفي الأقضية صحح رواية الطحاوي واعتمد عليها لقلة الموانع فإن هواء
~~الصحراء أصفى فيجوز أن يراه دون أهل المصر وكذا إذا كان على مكان مرتفع في
~~المصر لاختلاف الطلوع والغروب باختلاف المواضع في الارتفاع والانخفاض قال
~~في خزانة الأكمل أهل إسكندرية يفطرون إذا غربت الشمس ولا يفطر من على
~~منارتها؛ فإنه يراها بعد حتى تغرب له هذا على رواية الطحاوي وأما في ظاهر
~~الرواية فلا عبرة به.
# وفي القهستاني أن ما قال أهل التنجيم غير معتبر فمن قال: إنه يرجع في ذلك
~~إلى قولهم فقد خالف الشرع قال رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «من
~~أتى كاهنا أو منجما فصدقه بما قال فهو كافر بما أنزل على قلب محمد - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم -» وعن الإمام في رواية إن رأى القمر قدام الشمس
~~فلليلة الماضية وإن رآه خلفها فللمستقبلة: وتفسيره أن يكون مجراه إلى
~~المشرق والخلف إلى المغرب؛ لأن سير السيارة إلى المشرق فالقمر إذا جاوز
~~الشمس ترى الهلال في جهة المشرق، ولو رأوا الهلال قبل الزوال أو بعده فهو
~~لليلة المستقبلة كما قال الإمام ومحمد وذهب أبو يوسف إلى أنه إذا رأى
~~الهلال قبل الزوال أو بعده إلى وقت العصر فللماضية أما بعد العصر فهو لليلة
~~المستقبلة وعن الإمام إن غاب قبل الشفق فمن هذه الليلة.
# وفي التجنيس، والمختار قولهما.
# (ولو صاموا ثلاثين ولم يروه حل الفطر إن صاموا) أي إن كانوا ابتدءوا
~~الصوم (بشهادة اثنين) عدلين والسماء متغيمة وما في القهستاني من أنه
# PageV01P237
# سواء تغيمت السماء في الزمانين أو لا لا يخلو عن خلل؛ لأنه إذا لم تكن
~~بالسماء علة يلزم الجمع الكثير ولم يقبل خبر اثنين إلا في رواية الحسن
~~تدبر.
# وإنما حل الفطر فيه لوجود نصاب ms0315 الشهادة على رؤية هلاله وكذا لو كانوا
~~استكملوا عدة شعبان ثلاثين.
# وفي الفتح: إذا صام أهل مصر رمضان على غير رؤية بل بإكمال شعبان ثمانية
~~وعشرين ثم رأوا هلال شوال إن كانوا أكملوا عدة شعبان عن رؤية هلاله إذا لم
~~يروا هلال رمضان قضوا يوما واحدا حملا على نقصان شعبان غير أنه اتفق أنهم
~~لم يروا ليلة الثلاثين وإن أكملوا عدة شعبان من غير رؤية قضوا يومين
~~احتياطا لاحتمال نقصان شعبان مع ما قبله فإنهم لو لم يروا هلال شعبان كانوا
~~بالضرورة مكملين رجب.
# (وإن) صاموا (بشهادة واحد لا يحل) لهم الفطر سواء تغيمت السماء في
~~الزمانين أو لا وقال محمد لو تغيمت السماء فيهما حل الفطر قال الحلواني لا
~~خلاف فيه، وإنما الخلاف إذا صحت.
# (ومن رأى هلال رمضان أو الفطر) وحده وشهد عند القاضي (ورد قوله) بدليل
~~شرعي (صام) في الأول لقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة:
~~185] وهذا قد شهده وفي الثاني لا يفطر لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صومكم يوم يصومون وفطركم يوم يفطرون» الناس لم يفطروا في هذا اليوم فعليه
~~موافقتهم قال أبو الليث لكن لا ينوي الصوم؛ لأنه يوم عيد عنده وفيه إشارة
~~إلى أنه يشهد عند حاكم والشهادة لازمة لئلا يفطر الناس إذا كان عدلا، ولو
~~متخدرة وكذا الفاسق إن علم قبول قوله، وإن لم يوجد حاكم يشهد في المسجد
~~وصاموا بقوله إذا كان عدلا ولا بأس للناس أن يفطروا إذا أخبر رجلان في هلال
~~شوال والسماء متغيمة وليس فيه وال.
# ولو رأى الإمام وحده أو القاضي وحده هلال رمضان فهو بالخيار بين أن ينصب
~~من يشهد عنده وبين أن يأمر الناس بالصوم بخلاف ما إذا رأى الإمام وحده أو
~~القاضي وحده هلال شوال فإنه لا يخرج إلى المصلى ولا يأمر الناس بالخروج.
# (وإن أفطر) من رد قوله (قضى فقط) بلا كفارة؛ لأن الكفارة تندرئ بالشبهة
~~وقد وجدت أما في هلال الصوم فلأنه صار مكذبا شرعا فأورث شبهة، وأما في هلال
~~الفطر فلأنه ms0316 يوم عيد عنده.
# ولو أكمل ثلاثين يوما لا يفطر إلا مع الإمام للاحتياط ولو أفطر لا كفارة
~~عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده واختلفوا فيما أفطر قبل رد الإمام شهادته
~~في وجوب الكفارة فمنهم من أوجبها فيهما والصحيح أنه لا كفارة عليه وأوجب
~~الشافعي الكفارة في هلال رمضان مطلقا إن أفطر بالوقاع.
# (ويجب على الناس) وجوب كفاية (التماس الهلال في التاسع والعشرين من شعبان
~~ومن رمضان)
# PageV01P238
# وكذا ذو القعدة؛ لأن الشهر قد يكون تسعا وعشرين وكذا يجب على الحاكم أن
~~يأمر الناس بذلك.
# (وإذا ثبت في موضع لزم جميع الناس) ولا اعتبار باختلاف المطالع حتى قالوا
~~لو رأى أهل المغرب هلال رمضان يجب برؤيتهم على أهل المشرق إذا ثبت عندهم
~~بطريق موجب كما لو شهدوا عند قاض لم ير أهل بلده على أن قاضي بلد كذا شهد
~~عنده شاهدان برؤية الهلال في ليلة كذا وقضى القاضي بشهادتهما جاز لهذا
~~القاضي أن يقضي بشهادتهما؛ لأن قضاء القاضي حجة وقد شهدا به وأما لو شهدا
~~أن أهل بلدة كذا رأوا الهلال قبلكم بيوم وهذا يوم الثلاثين فلم ير الهلال
~~في تلك الليلة والسماء مصحية فلا يباح الفطر غدا ولا يترك التراويح؛ لأن
~~هذه الجماعة لم يشهدوا بالرؤية ولا على شهادة غيرهم وإنما حكوا رؤية غيرهم
~~قال الحلواني: الصحيح من مذهب أصحابنا أن الخبر إذا استفاض في بلدة أخرى
~~وتحقق يلزمهم حكم تلك البلدة (وقيل: يختلف باختلاف المطالع) .
# وفي التبيين، والأشبه أن يعتبر هذا القول؛ لأن كل قوم يخاطبون بما عندهم،
~~وانفصال الهلال عن شعاع الشمس يختلف باختلاف الأقطار كما أن دخول الوقت
~~وخروجه يختلف باختلافهما.
# وقال في الدرر يؤيده ما مر في أول كتاب الصلاة أن صلاة العشاء والوتر لا
~~تجب بفاقد وقتهما.
# وفي الاختيار وذكر في فتاوى الحسامية إذا صام أهل مصر ثلاثين يوما برؤية
~~وأهل مصر آخر تسعة وعشرين يوما برؤية فعليهم قضاء يوم إن كان بين المصرين
~~قرب بحيث يتحد المطلع وإن كان بعد بحيث يختلف لا يلزم أحد المصرين ms0317 حكم
~~الآخر، وحده على ما في الجواهر مسيرة شهر فصاعدا اعتبارا بقصة سليمان -
~~عليه السلام - فإنه انتقل كل غدو ورواح من إقليم إلى إقليم وبين كل منهما
~~مسيرة شهر لكن يفهم من عبارة المصنف عدم الاعتبار مطلقا وهو المذهب وظاهر
~~الرواية وعليه الفتوى كما في أكثر المعتبرات.
### | [باب موجب الفساد]
# بفتح الجيم ما يوجبه الإفساد للصوم يعني الحكم المترتب على الإفساد
~~بالكسر ما به الفساد يعني الأسباب للفطر: لما فرغ من أنواع الصوم شرع في
~~بيان ما يجب عند إبطاله؛ لأنه أمر عارض على الصوم فلهذا يذكر مؤخرا ثم
~~العوارض على ثلاثة أقسام: الأول ما يفسده مع القضاء والكفارة، والثاني ما
~~يوجب القضاء دون الكفارة والثالث ما يتوهم أنه مفسد وليس بمفسد وقد بين
~~الأقسام بالترتيب فقال (يجب القضاء) وهو تسليم مثل الواجب استدراكا للمصلحة
~~الفائتة (والكفارة) لكمال الجناية (ككفارة المظاهر) بأن يعتق رقبة فإن لم
~~يستطع فيصوم شهرين ولاء إذ بإفطار يوم استقبل فإن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا وإنما ترك بيان وقت
# PageV01P239
# وجوب القضاء والكفارة إشعارا بأنه على التراخي كما قال محمد.
# وقال أبو يوسف: إنه على الفور وعن الإمام روايتان وقيل بين رمضانين وبه
~~قال الكرخي والأول أصح (على من جامع) من الجماع وهو إدخال الفرج في الفرج.
# وفي الخزانة التقاء الختانين موجب للكفارة (أو جومع) في أداء رمضان إذ في
~~غير رمضان لا يوجب الكفارة (عمدا) أي حال كونه عامدا احتراز عن الإكراه
~~والخطأ والنسيان.
# وفي فتاوى سمرقند وإن أكرهت المرأة زوجها فجامعها مكرها تجب الكفارة
~~عليه؛ لأن الجماع لا يتصور إلا باللذة والانتشار وذلك دليل الاختيار لكن
~~الصحيح: أنها لا تجب وهو قولهما وعليه الفتوى، ولو أكرهها هو فلا كفارة
~~عليها إجماعا (في أحد السبيلين) أي القبل والدبر من إنسان حي فالجماع في
~~الدبر موجب للكفارة كما قالا وهو الصحيح من مذهب الإمام؛ لأن الجناية
~~كاملة.
# ولو جامعها ثم مرض في يومه سقطت الكفارة كما في المحيط.
# ولو لف ذكره بخرقة مانعة للحرارة لم يكفر ms0318 كما في المنية.
# ولو جامع مرارا في يوم من رمضان واحد ولم يكفره كانت عليه كفارة واحدة
~~فإذا كفر للأولى، ثم جامع مرة أخرى فعليه كفارة أخرى في ظاهر الرواية.
# ولو جامع في رمضانين لزمت كفارتان كما روي عن محمد وقال أكثر المشايخ:
~~كفارة واحدة وهو الصحيح للتداخل (أو أكل أو شرب عمدا) سواء نوى من الليل أو
~~النهار على الصحيح وشرطوا في وجوب الكفارة على من أفطر في رمضان من كون
~~المأكول (غداء) هو اصطلاحا ما يقوم بدل ما يتحلل عن شيء وهو بالحقيقة الدم
~~وباقي الأخلاط كالأبازير وعرفا وهو المراد ما من شأنه أن يصير البدل
~~كالحنطة والخبز.
# وفي المحيط إذا أكل ما يؤكل عادة يكفر وما لا فلا وعند أحمد والشافعي في
~~قول في الأكل والشرب لا يكفر، ولو مضغ لقمة ناسيا فتذكر فابتلعها بعد
~~إخراجها فلا كفارة، وعليه القضاء؛ لأنها شيء تعافه الناس وإن ابتلعها قبل
~~إخراجها فعليه الكفارة كما في شرح المنظومة (أو دواء) وهو ما يؤثر في البدن
~~بالكيفية فقط كالكافور وغيره لكن في المحيط لو أكل ما يتداوى به قصدا أو
~~تبعا لغيره يكفر وإلا فلا.
# (وكذا) أي يجب القضاء والكفارة (لو احتجم) الصائم (أو اغتاب) من الغيبة
~~(فظن أنه) أي كل واحد من الاحتجام والاغتياب (فطره فأكل عمدا) لعدم الفطر
~~صورة ومعنى فقوله - عليه السلام - «الغيبة تفطر الصائم» مؤول بالإجماع
~~بذهاب الثواب ولهذا يجب عليه القضاء والكفارة إذا أكل عمدا إن ظن أنه أفطره
~~سواء بلغه الحديث أو لم يبلغه عرف تأويله أو لم يعرف أفتاه مفت أو لم يفت؛
~~لأن الفطر بالغيبة يخالف القياس بخلاف حديث الحجامة وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أفطر الحاجم والمحجوم» فإن بعض العلماء أخذ
# PageV01P240
# بظاهره من غير تأويل، مثل الأوزاعي وأحمد؛ ولهذا إذا سمعه فأفطر اعتمادا
~~على ظاهره لا تجب الكفارة عند محمد؛ لأن قول الرسول لا يكون أدنى درجة من
~~قول المفتي لكن أجاب العلماء عنه: بأنه منسوخ وكذا إذا أفتاه مفت بفساد
~~صومه فحينئذ ms0319 لا كفارة عليه؛ لأن الواجب على العامي الأخذ بفتوى المفتي
~~فتصير الفتوى شبهة في حقه وإن كان خطأ في نفسها وعن أبي يوسف كفر العامي
~~إذا بلغه الحديث فأكل؛ لأن عليه استفتاء فقط؛ لأن الحديث قد يترك ظاهره
~~وينسخ.
# ولو لمس أو قبل امرأته بشهوة أو ضاجعها ولم ينزل فظن أنه أفطر فأكل عمدا
~~كان عليه الكفارة إلا إذا تأول حديثا أو استفتى فقيها فأفطر فلا كفارة
~~عليه.
# (ولا كفارة بإفساد صوم غير رمضان) ؛ لأنه لم يهتك حرمة الشهر فعلى هذا لا
~~تلزم الكفارة على قضاء رمضان.
# (ويجب القضاء فقط) بغير كفارة (لو أفطر خطأ) كما إذا تمضمض فدخل الماء
~~حلقه وعند أحمد والشافعي في قول في الخطأ لا يفسده كالنسيان وصرح الخطأ مع
~~ما علم من قوله عمدا تفصيلا لمحل الخلاف وبهذا ظهر فساد ما قيل ولفظ الخطأ
~~مستدرك (أو) أفطر (مكرها) خلافا للشافعي فيما إذا صب الماء في حلقه كرها
~~أما لو أكره على شرب فشرب هو مكرها يفطر بالإجماع (أو احتقن) على البناء
~~للفاعل أي استعمل الحقنة (أو استعط) على البناء للفاعل وهو إيصال مائع إلى
~~الجوف من طريق المنخرين (أو أقطر في أذنيه) على البناء للمفعول كما في
~~النهاية وأراد به غير الماء ولم يقيد اعتمادا على انفهامه مما سيأتي وإنما
~~يجب القضاء عليه في هذه الصور لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الفطر مما
~~دخل» ولوجود معنى الفطر وهو وصول ما فيه صلاح البدن إلى الجوف ولا كفارة
~~عليه لانعدام الفطر صورة (أو داوى جائفة) وهي الطعنة التي تبلغ الجوف (أو)
~~داوى (آمة) بالمد والتشديد وهي الشجة التي تبلغ أم الرأس (فوصل الدواء) في
~~الجائفة (إلى جوفه أو دماغه) أي وصل الدواء في الآمة إلى أم الرأس وهو لف
~~ونشر مرتب هذا عند الإمام لوصول الغداء إلى جوفه وقالا لا يفطر؛ لأنه لم
~~يصل من المنفذ الأصلي وظاهره أن الرطب واليابس سواء كما هو رأي أكثر
~~المشايخ فلو لم يصل الرطب إلى الجوف لم يفسد، وقيل الرطب ms0320 مفسد عنده خلافا
~~لهما وإنما شرط كونه مما فيه صلاح البدن احترازا عما إذا طعن برمح فإنه غير
~~مفسد وإن بقي الزج في جوفه، لكن إذا نفذ السهم إلى جانب آخر أو دخل حجر من
~~جائفة أو غيب حشفته في دبره يفسد كما في القهستاني لكن في الخانية عدم
~~الفساد فيما نفذ السهم إلى جانب آخر ودخل الحجر في الجائفة وكذا إذا أدخل
~~أصبعه فيه على المختار لكن في المنح إن كانت رطبة ففسد وإن كانت يابسة ليس
~~بمفسد وكذا لو بالغ في الاستنجاء حتى بلغ موضع الحقنة أفطره وتذكر الصوم
~~شرط في جميع هذه الصور؛ لأن الناسي في جميعها
# PageV01P241
# ليس بمفطر اتفاقا.
# (أو ابتلع حصاة أو حديدا) أو نحوهما مما ليس فيه صلاح البدن ولم يرغب
~~الناس في أكله وهو ذاكر لصومه سواء كان أقل من الحمصة أو أكثر لكن لو اعتاد
~~أكل الحصاة والزجاج والطين الذي يغسل به الرأس وجبت الكفارة.
# وفي المنية لو ابتلع الحصاة مثلا مرارا لأجل معصية كفر زجرا وعليه
~~الفتوى.
# ولو أكل الطين الأرمني فعليه الكفارة في المختار؛ لأنه يؤكل للدواء وعن
~~أبي يوسف لا كفارة في الطين الأرمني.
# وفي المنح تجب الكفارة في المختار وقيل لا تجب في قليله دون كثيره ولا في
~~النواة والقطن والكاغد والسفرجل إذا لم يدرك ولا تجب في الدقيق والأرز
~~والعجين إلا عند محمد وتجب بأكل اللحم النيء وإن كانت ميتة منتنة إلا إن
~~دودت فلا تجب واختلف في الشحم واختار أبو الليث الوجوب فإن كان قديدا وجبت
~~بلا خلاف كما في الفتح.
# ولو أكل دما في ظاهر الرواية لا يكفر وقيل يكفر؛ لأن بعض الناس يشربون
~~الدم.
# ولو ابتلع فستقا مشقوق الرأس كفر كما في القهستاني لكن في الخانية عدم
~~الكفارة، ولو أكل الطين الذي يؤكل تفكها فعن محمد لا كفارة فيه إلا أن
~~مشايخنا قالوا: بوجوبها استحسانا وعنه أنه كفر في الطين مطلقا.
# (أو استقاء) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قاء لا قضاء ومن استقاء
~~عمدا ms0321 فعليه القضاء» قيد عمدا للاحتراز عن الاستقاء ناسيا للصوم إذ حينئذ لا
~~يفسد ومن لم يتنبه لهذا قال ذكر العمد تأكيد؛ لأن الاستقاء استفعال من
~~القيء وهو التكلف فيه ولا يكون التكلف إلا بالعمد (ملء فمه) بالإجماع وإن
~~قل لا يفطر عند أبي يوسف.
# وفي المنح هو الصحيح لكن إطلاق الحديث ينتظم القليل والكثير وهو قول محمد
~~وفي رواية عن أبي يوسف أنه يفطر إلحاقا بملء الفم لكثرة الصنع.
# وقال ابن كمال الوزير وضعف قول أبي يوسف لكونه تعليلا في مقابلة النص
~~لكثرة الصنع حيث استقاء وأعاد وهذا كله إذا تقيأ مرة أو طعاما أو ماء فإن
~~بلغما لم يفسد صومه عندهما وعند أبي يوسف يفسد إذا كان ملء الفم.
# (أو تسحر) أي أكل السحور بفتح السين اسم للمأكول في السحر وبالضم جمع
~~سحر، وهو السدس الأخير من الليل كما في الفتح.
# وفي الدرر في الإيمان من نصف الليل إلى الفجر (بظنه) أي بظن الوقت الذي
~~تسحر فيه (ليلا والفجر طالع) والحال أن الفجر الصادق كان طالعا (أو أفطر)
~~آخر النهار (يظن) على لفظ الفعل أو الظرف (الغروب) أي حال كونه ظانا غروب
~~الشمس أو بظن أن الشمس غربت (ولم تغرب) أي والحال أن الشمس لم تغرب فيجب
~~عليه إمساك بقية يومه قضاء لحق الوقت والقضاء؛ لأنه حق مضمون بالمثل ولا
~~تجب الكفارة؛ لأن الجناية قاصرة، ولو شك في طلوع الفجر فالأفضل ترك السحور
~~وروي عن الإمام أنه قال أساء بالأكل مع الشك إذا كانت ببصره علة أو كانت
~~الليلة مقمرة أو متغيمة
# PageV01P242
# أو كان في مكان لا يستبين فيه الفجر وإن غلب على ظنه طلوع الفجر لا يأكل
~~فإن أكل ينظر فإن لم يتبين له شيء فعليه قضاؤه عملا بغالب الرأي وفيه
~~الاحتياط وعلى ظاهر الرواية لا قضاء عليه؛ لأنه بناء الأمر على الأصل فلا
~~يتحقق العمد به وأما إذا شك في غروب الشمس فلا يحل له الفطر؛ لأن الأصل هو
~~النهار فلو أكل عليه القضاء وفي الكفارة روايتان ms0322 ومختار الفقيه أبي جعفر
~~لزومها قال الكمال هذا إذا لم يتبين الحال فإن ظهر أنه أكل قبل الغروب
~~فعليه الكفارة لا أعلم فيه خلافا، ولو كان أكبر رأيه أنها لم تغرب فعليه
~~القضاء رواية واحدة.
# وفي الخلاصة والخانية: عليه الكفارة؛ لأن النهار كان ثابتا وقد انضم إليه
~~أكبر رأيه فصار بمنزلة اليقين.
# وفي القهستاني ويتسحر بقول عدل وكذا بضرب الطبول واختلف في الديك وأما
~~الإفطار فلا يجوز بقول واحد بل بالمثنى، ولو أفطر أهل الرستاق بصوت الطبل
~~يوم الثلاثين ظانين أنه يوم العيد وهو لغيره لم يكفروا.
# (وأكل ناسيا) صومه (فظن أنه أفطر فأكل عمدا) فيجب القضاء لوصول الفطر ولا
~~تجب الكفارة؛ لأن صومه فسد قياسا فصار ذلك شبهة فإن كان بلغه الحديث وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه
~~فإنما أطعمه الله وسقاه» وعلم أن صومه لا يفسد في النسيان روي عن الإمام
~~أنه لا كفارة عليه وهو الصحيح خلافا لهما وكذا لو ذرعه القيء فأكل متعمدا
~~كفر إن كان عالما في قولهم، وإن جاهلا فكذلك في قول الإمام خلافا لأبي يوسف
~~وقول محمد مضطرب، ولو اغتسل فظن أن ذلك أفطره بوصول الماء إلى الجوف
~~والدماغ من أصول الشعر فأكل بعد ذلك متعمدا كفر على كل حال.
# ولو احتلم في نهار رمضان ثم أكل متعمدا كفر وإن جاهلا فكذلك عند الإمام
~~في ظاهر الرواية.
# وعن محمد إن استفتى فقيها فأفطر لا يكفر وهو الصحيح وكذا لو اكتحل أو
~~ادهن نفسه أو شاربه فاستفتى فقيها فأفطر لا كفارة والكل في الخانية وكذا لو
~~وطئ ناسيا فظن الفطر ثم جامع عامدا لا كفارة عليه.
# (أو صب في حلقه نائما) أي لو كان الصائم نائما فصب أحد في فمه ماء أو سقط
~~ماء المطر في فمه فدخل جوفه فإنه يقضي ولا كفارة عليه (أو جومعت نائمة) .
# وقال زفر والشافعي: لا تجب عليها القضاء في المسألتين لانعدام القصد (أو
~~مجنونة) بأن جنت بعد أن نوت فجامعها ms0323 رجل ثم أفاقت وعلمت بما فعل فإنها
~~تقضي؛ لأن الجنون لا ينافي الصوم وإنما ينافي شرطه أعني النية حتى لو وجدت
~~النية حال الإفاقة ثم جنت ولم يطرأ عليها مفسد لا تقضي اليوم الذي نوته
~~وبهذا اندفع ما قيل: كانت في الأصل مجبورة فصحفها الكاتب مع أن استعمال
~~المجبورة بمعنى المجبرة ضعيف لفظا كما في التبيين.
# (أو لم ينو في رمضان صوما ولا فطرا) مع الإمساك
# PageV01P243
# فيجب القضاء لعدم العبادة بفقد النية.
# (وكذا لو أصبح غير ناو للصوم فأكل) فيجب القضاء ولا كفارة عليه عند
~~الإمام سواء أكل قبل الزوال أو بعده.
# وقال زفر عليه الكفارة؛ لأنه يتأدى بغير النية عنده (وعندهما تجب الكفارة
~~أيضا) إن أكل قبل الزوال وبعده لا؛ لأنه تفويت إمكان التحصيل فكان قادرا
~~على النية قبل الزوال فلزمته الكفارة، وله أن تفويته إنما يستقيم فيما لا
~~يندرئ بالشبهة إذ لا صوم بدون النية مع أنه ذهب سفيان الثوري إلى عدم تأدي
~~الصوم بنية النهار فأورث ذلك شبهة وعلى هذا إطلاق المصنف غير صحيح ولا بد
~~من التقييد بما إذا أكل قبل الزوال كما في الهداية وغيرها إلا أن يقال: إن
~~النية في غير وقتها في حكم العدم وبهذا اعتمد أن الاختلاف يقع قبل الزوال
~~بدأ فأطلقه. تدبر.
# (ولو أكل أو شرب أو جامع ناسيا لا يفطر) استحسانا «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - للذي أكل أو شرب ناسيا تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك»
~~والجماع في معنى الأكل فثبت أيضا بدلالته والقياس أنه يفطر لوجود ما يضاد
~~الصوم وهو قول مالك فإن قلت كيف عملتم به وهو خبر الواحد مخالفا لكتاب الله
~~تعالى؛ لأنه أمر فيه بالإمساك ولم يبين هناك قلت: عملنا؛ لأن اعتبار
~~النسيان يؤدي إلى الحرج قال الله تعالى {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] والأصح أن النسيان قبل النية وبعدها سواء.
# ولو أكل ناسيا أول النهار ثم نوى في وقته جاز وقيل: لم يجز ومن رأى صائما
~~يأكل ناسيا يخبره إذا كان ms0324 شابا وإن شيخا لا.
# وفي الجوهرة إن رأى قوة يمكنه أن يتم الصيام إلى الليل يخبره وإلا فلا
~~وفي الواقعات والمختار أنه يخبره.
# وفي الخزانة والأولى أن يقضي إذا أفطر ناسيا وعن أبي يوسف رجل يأكل ناسيا
~~فقيل له: إنك صائم فأكل وهو لا يذكر صومه أفطر وهو قول الإمام؛ لأن قول
~~الواحد في الديانات حجة كما في المحيط وإن بدأ بالجماع ناسيا أو أولج قبل
~~الطلوع ثم طلع الفجر والناسي تذكر إن نزع نفسه في فوره لا يفسد صومه في
~~الصحيح وإن داوم حتى نزل ماؤه اختلف فيه قال: بعضهم عليه القضاء فقط وقال
~~بعضهم إن مكث ولم يحرك نفسه لا كفارة وإن حرك نفسه بعده كفر كما في
~~الخانية.
# ولو أولج قبل الصبح فلما خشي الصبح نزع وأمنى بعد الصبح فلا شيء في
~~الصحيح.
# (وكذا لو نام) نهارا (فاحتلم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاثة
~~بالتاء وبدونه رواية لا يفطرن الصوم القيء والحجامة والاحتلام» (أو أنزل
~~بنظر) ؛ لأنه لم يوجد منه صورة الجماع ولا معناه وهو الإنزال عن شهوة
~~بالمباشرة كما إذا تفكر فأمنى.
# ولو استمنى بكفه أفطر وهو المختار (أو ادهن أو اكتحل) وإن وجد طعمه في
~~حلقه؛ لأن الداخل من المسام الغير النافذة لا ينافي كما لو اغتسل بالماء
~~البارد ووجد برودته في كبده لكن ينبغي أن يكون مكروها على الخلاف قياسا على
~~صب الماء
# PageV01P244
# على البدن كما في القهستاني (أو قبل) سواء في فمه أو موضع آخر من بدنه
~~ولم ينزل لعدم المنافي لا صورة ولا معنى (أو اغتاب أو احتجم) لما رويناه
~~آنفا (أو غلبه القيء) لو ملء الفم (أو تقيأ) أو تكلف في القيء (قليلا) لم
~~يبلغ ملء الفم هذا عند أبي يوسف خلافا لمحمد (أو أصبح جنبا) ؛ لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يصبح أحيانا جنبا من غير احتلام وهو صائم؛ لأن
~~الله تعالى أباح المباشرة بالليل ومن ضرورتها وقوع الغسل بعد الصبح.
# (أو صب في أذنيه ماء) وفي الخانية وإن صب الماء ms0325 في أذنه اختلفوا فيه
~~والصحيح هو الفساد؛ لأنه وصل إلى الجوف بفعله فلا يعتبر فيه صلاح البدن.
# (وكذا لو صب في إحليله دهن أو غيره لا يفسد) عند الإمام (خلافا لأبي
~~يوسف) فإنه قال يفطر وقول محمد مضطرب.
# وفي التبيين وغيره والأظهر مع الإمام وهذا الاختلاف مبني على أنه هل بين
~~المثانة والجوف منفذ والأظهر أنه لا منفذ له وإنما يجتمع البول فيها
~~بالترشيح: كما يقول الأطباء هذا فيما وصل إلى المثانة فإن لم يصل بأن كان
~~في قصبة الذكر لا يفطر اتفاقا والإفطار في أقبال النساء قالوا أيضا على هذا
~~الاختلاف لكن الأصح يفسد بلا خلاف كما في أكثر المعتبرات،.
# ولو وضعت قطنة فانتهت إلى الفرج الداخل وهو الرحم فسد.
# (وإن دخل في حلقه غبار أو دخان أو ذباب) وهو ذاكر لصومه (لا يفطر)
~~والقياس أن يفطر لوصول المفطر إلى جوفه وإن كان لا يتغذى به وجه الاستحسان
~~أنه لا يقدر على الامتناع عنه فإنه إذا أطبق الفم لا يستطاع الاحتراز عن
~~الدخول من الأنف فصار كبلل تبقى في فيه بعد المضمضة وعلى هذا لو أدخل حلقه
~~فسد صومه حتى إن من تبخر ببخور فاستشم دخانه فأدخله حلقه ذاكرا لصومه أفطر؛
~~لأنهم فرقوا بين الدخول والإدخال في مواضع عديدة؛ لأن الإدخال عمله والتحرز
~~ممكن ويؤيده قول صاحب النهاية إذا دخل الذباب جوفه لا يفسد صومه؛ لأنه لم
~~يوجد ما هو ضد الصوم وهو إدخال الشيء من الخارج إلى الباطن وهذا مما يغفل
~~عنه كثير فليتنبه له.
# وفي الخانية لو دخل دمعه أو عرق جبهته أو دم رعافه حلقه فسد صومه.
# (ولو) دخل حلقه (مطر أو ثلج أفطر في الأصح) واختلفوا في المطر والثلج.
# وقال بعضهم المطر يفسد والثلج لا وقال بعضهم على العكس وقال عامتهم
~~بإفسادهما وهو الصحيح لحصول المفطر معنى ولإمكان الاحتراز عنه إذ آواه إلى
~~خيمة أو سقف كما في العناية.
# وقال سعدي أفندي قال ابن العز في تعليله نظر فإنه قد لا يكون عند خيمة
~~ولا ms0326 سقف، ولو علل بإمكان الاحتراز عنه بضم فمه لكان أظهر
# PageV01P245
# ثم قال فيه تأمل انتهى.
# وقال صاحب الفرائد: وجه التأمل إمكان الاحتراز عن الغبار والدخان والذباب
~~بضم فمه أيضا انتهى. أقول هذا ليس بسديد؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عن الغبار
~~والدخان بضم فمه؛ لأنه إذا أطبق الفم لا يستطاع الاحتراز عن الدخول من
~~الأنف كما بين آنفا فليتأمل.
# وفي الفتح، ولو دخل فمه مطر كثير فابتلعه كفر.
# ولو خرج دم من أسنانه فدخل حلقه إن ساوى الريق فسد وإلا لا.
# ولو استشم المخاط من أنفه حتى أدخله فمه وابتلعه عمدا لا يفطر.
# ولو خرج ريقه من فمه فأدخله وابتلعه إن كان لم ينقطع من فيه بل متصل بما
~~في فيه كالخيط فاستشربه لم يفطر وإن كان انقطع وأخذه وأعاده أفطر ولا كفارة
~~عليه كما لو ابتلع ريق غيره.
# وفي الكنز لو ابتلع بزاق صديقه كفر، ولو اجتمع الريق في فيه ثم ابتلعه
~~يكره ولا يفطر.
# ولو تغير ريق الخياط بخيط مصبوغ وابتلعه إن صار ريقه مثل صبغ الخيط فسد
~~وإلا لا.
# ولو ترطب شفتاه بالبزاق عند الكلام ونحوه فابتلعه لا يفطر.
# وفي المنية، لو فتل خيطا ببزاقه ثم أدخله في فيه ثم أخرجه لم يفسد وإن
~~فعله عشر مرات، وكذا لو ابتلع سلكة وطرفها بيده أما لو ابتلع الكل فسد.
# (ولو وطئ) امرأة (ميتة أو بهيمة) حية (أو) وطئ حيا (في غير السبيلين)
~~كالفخذ والبطن والإبط (أو قبل أو لمس) أي مس البشرة بلا حائل؛ لأنه لو مسها
~~من وراء الثوب فأنزل فسد إذا وجد حرارة أعضائهم وإلا فلا كما في المحيط (إن
~~أنزل) قيد للجميع (أفطر) ولزمه القضاء؛ لأن في الإنزال يوجد فيها معنى
~~الجماع ولا كفارة لنقصان الجناية لعدم المحل المشتهى في الميتة والبهيمة
~~ولعدم صورة الجماع في الباقي.
# (وإلا) أي وإن لم ينزل (فلا) يفطر لعدم موجب الإفطار، ولو قبل بهيمة أو
~~نظر فرجها فأنزل لا يفسد.
# (وإن ابتلع) الصائم (ما بين أسنانه) مما يؤكل (فإن كان) ms0327 ما ابتلعه (قدر
~~الحمصة قضى، وإن كان دونها لا يقضي) .
# وقال زفر يقضي؛ لأن الفم له حكم الظاهر ولهذا لا يفسد الصوم بالمضمضة
~~وأجيب بأن القليل يبقى عادة بين الأسنان فيكون تابعا للريق بخلاف الكثير
~~والفاصل بينهما قدر الحمصة لكن في الفتح إن لم يمكنه الابتلاع بلا استعانة
~~البزاق فهو علامة القلة، وإلا فعلامة الكثرة.
# وقال وهو حسن، وذكر وجهه لكن لا كفارة في قدر الحمصة عند أبي يوسف؛ لأن
~~الطبع يعافه خلافا لزفر.
# وفي الفتح والتحقيق أن المفتي في الوقائع لا بد له من ضرب اجتهاد ومعرفة
~~بأحوال الناس وقد عرف أن الكفارة تفتقر إلى كمال الجناية فينظر في صاحب
~~الواقعة إن كان ممن يعاف طبعه ذلك أخذ بقول أبي يوسف وإن كان ممن لا أثر
~~عنده لذلك أخذ بقول زفر (إلا إذا أخرجه) أي ذلك القليل من فيه (ثم أكله)
~~فإنه يقضي فقط بلا خلاف.
# (ولو أكل سمسمة من الخارج إن ابتلعها أفطر) فتجب الكفارة على المختار
# PageV01P246
# كما في الخلاصة.
# (وإن مضغها فلا) ؛ لأنها تتلاشى في فمه إلا إذا وجد طعمها ففسد (والقيء
~~ملء الفم إن عاد) بنفسه (أو أعيد) وهو ذاكر لصومه (يفسد عند أبي يوسف وإن
~~كان قليلا) من ملء فمه (لا يفسد وعند محمد يفسد بإعادة القليل لا) يفسد
~~(بعود الكثير) والحاصل: أن أبا يوسف يعتبر الخروج ومحمد يعتبر الصنع وفي
~~إعادة الكثير يفطر إجماعا وفي عوده يفطر عند أبي يوسف خلافا لمحمد وقول
~~محمد هو الصحيح كما في الخانية وفي عود القليل لا يفطر إجماعا وفي إعادته
~~يفطر عند محمد خلافا لأبي يوسف وقول أبي يوسف هو الصحيح كما في الخلاصة.
# (وكره ذوق شيء) مفطر من غداء أو دواء؛ لأن فيه تعريض الصوم للفساد من غير
~~ضرورة قيل هذا في الفرض وأما التطوع فلا يكره (ومضغه بلا عذر) وإن كان في
~~فيه فإن احتاج إلى المضغ فلا شيء.
# وفي التبيين لا بأس بأن تذوق المرأة المرقة بلسانها إذا كان زوجها أو
~~سيدها سيئ الخلق. ms0328
# وفي الفتح وليس من الأعذار الذوق عند الشراء ليعرف الجيد من الرديء بل
~~يكره لكن في المحيط عدم الكراهة خوفا للغبن في المشترى.
# (و) كره (مضغ العلك) قيل إذا كان أبيض ممضوغا وإلا يفطر لكن إطلاق المصنف
~~يشعر بأن لا فرق بين علك وعلك وممضوغ وغير ممضوغ كما في ظاهر الرواية.
# وفي الفتح إذا فرض في بعض العلك معرفة الوصول منه عادة وجب الحكم فيه
~~بالفساد ولأنه كالمتيقن وفي غير الصوم لا يكره وللمرأة مضغ العلك فإنه يقوم
~~مقام السواك في حقهن ويكره للرجال إذا لم يحتج إليه.
# (و) كره (القبلة إن لم يأمن) الوقوع في الوقاع أو الإنزال على نفسه (لا)
~~يكره (إن أمن) ؛ لأنه - صلى الله تعالى عليه وسلم - رخص للشيخ وهذا حجة على
~~محمد فإنه قال تكره القبلة مطلقا.
# (ولا) يكره (الكحل) أي استعمال الكحل ويجوز ضم الكاف لكن الفتح يناسب
~~بالمقام لما روي «أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - اكتحل وهو صائم» .
# (ودهن الشارب) بفتح الدال بالمعنى المصدري وبالضم اسم والاسم لا يناسب
~~المقام؛ لأن الإضافة إلى الشارب يأباه وإنما لا يكره إذا قصد بهما التداوي
~~دون الزينة.
# (و) لا يكره (السواك) أي استعمال الخشب المخصوص سواء كان مبلولا بالماء
~~أو لا وكره أبو يوسف بالرطب والمبلول (ولو عشيا)
# PageV01P247
# أي بعد الزوال وكره الشافعي بعد الزوال.
# (ولا) يكره (مضغ طعام لا بد منه لطفل) بأن لم يوجد من يمضغ له ممن هو ليس
~~بصائم ولم يوجد ما يأكله ذلك الصبي من غير مضغ؛ لأن الضرورة تبيح الممنوع
~~فالأولى أن تبيح المكروه.
# (ولا) تكره (الحجامة) لما رويناه آنفا (ويكره عند الإمام الاستنشاق
~~للتبرد) وصب الماء على رأسه.
# (وكذا الاغتسال والتلفف بثوب) مبلول لما فيه من إظهار التضجر في إقامة
~~العبادة.
# (ولا يكره ذلك عند أبي يوسف) لورود الأثر وهذه الأشياء عون على العبادة
~~ودفع للتضجر الطبيعي وبه يفتى.
# (وقيل تكره المضمضة لغير عذر) وإنما قال لغير عذر ليشمل الوضوء ومن ابتلي
~~باليبوسة حيث لو لم يتمضمض ms0329 لا يقدر على التكلم.
# (و) تكره (المباشرة والمعانقة والمصافحة في رواية) عن الإمام لتعرضه
~~للفساد.
# (ويستحب السحور) قال رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «تسحروا فإن
~~في السحور بركة» قيل المراد بالبركة حصول التقوي على صوم الغد أو المراد
~~زيادة الثواب.
# وفي الفتح ولا منافاة فليكن المراد بالبركة كلا من الأمرين.
# (وتأخيره) أي السحور إلى ما لم يشك في الفجر.
# (وتعجيل الفطر) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث من أخلاق المرسلين:
~~تعجيل الإفطار، وتأخير السحور والسواك» ومن السنة أن يقول حين الإفطار
~~اللهم لك صمت وبك آمنت وعليك توكلت وعلى رزقك أفطرت ولصوم الغد من شهر
~~رمضان نويت فاغفر لي ما قدمت وما أخرت.
### | [فصل بيان وجوه الأعذار المبيحة للإفطار وما يتعلق بها]
# فصل في بيان وجوه الأعذار المبيحة للإفطار وما يتعلق بها ولما اختلف
~~الحكم بالعذر فلا بد من معرفة الأعذار المسقطة للإثم؛ فلذا ذكرها في فصل
~~على حدة (يباح الفطر لمريض خاف) بالاجتهاد أو بإخبار طبيب مسلم غير ظاهر
~~الفسق وقيل عدالته شرط والمراد بالخوف غلبة الظن (زيادة) منصوب لنزع الخافض
~~(مرضه) الكائن أو امتداده أو وجع العين أو جراحة أو صداع أو غيره ويدخل فيه
~~خوف عود المرض ونقصان العقل، والصحيح الذي يخشى أن يمرض بالصوم فهو كالمريض
~~كما في التبيين والأمة التي تخدم إذا خافت الضعف جاز أن تفطر ثم تقضي ولها
~~أن تمتنع من الائتمار بأمر المولى إذا كان يعجزها عن أداء الفرض، والعبد
~~كالأمة ومن له نوبة حمى فأفطر مخافة الضعف عند إصابة الحمى فلا بأس به لأن
~~الغالب كالكائن وقال نجم الأئمة من اشتد مرضه كره صومه.
# وفي شرح المجمع لو برئ من المرض
# PageV01P248
# ولكنه ضعيف لا يفطر؛ لأن المبيح هو المرض لا الضعف وكذا لو خاف من المرض
~~ففيه مخالفة لما في التبيين ووفق صاحب البحر بأن يراد بالخوف في كلام شرح
~~المجمع مجرد الوهم.
# وفي كلام الزيلعي غلبة الظن فلا مخالفة ولا بأس بأن يفطر من ذهب به متوكل
~~السلطان إلى ms0330 العمارة في الأيام الحارة والعمل حثيث إذا خشي الهلاك أو نقصان
~~العقل.
# وفي المبتغي العطش الشديد والجوع الذي يخاف منه الهلاك يبيح الإفطار إذا
~~لم يكن بإتعاب نفسه ومن أتعب نفسه في شيء أو عمل حتى أجهده العطش فأفطر
~~كفر، وقيل لا والغازي إذا كان بإزاء العدو ويعلم قطعا أنه يقاتل في رمضان
~~وخاف الضعف إن لم يفطر يفطر قبل الحرب مسافرا كان أو مقيما (بالصوم) .
# وقال الشافعي لا يفطر إلا إذا خاف الهلاك أو فوات العضو (وللمسافر) الذي
~~له قصر الصلاة.
# وفي الخانية المسافر إذا تذكر شيئا قد نسيه في منزله فدخل فأفطر ثم خرج
~~فإنه يكفر قياسا، وبه نأخذ ولو سافر من مكانه أو حضر من سفره أفطر لكنه
~~مكروه كما في القهستاني.
# (وصومه) أي المسافر (أحب) أي أفضل إذا لم يفطر عامة رفقائه، وإلا
~~فالإفطار أفضل إذا كانت النفقة بينهم مشتركة.
# وقال الشافعي الفطر أفضل وعند أصحاب الظواهر لا يجوز الصوم لقوله - عليه
~~السلام - «ليس من البر الصيام في السفر» ولنا قوله تعالى {وأن تصوموا خير
~~لكم} [البقرة: 184] وما رووه محمول على حالة الجهد (إن لم يضره) السفر وفيه
~~إشعار بأن الصوم مكروه إذا أجهده (ولا قضاء إن ماتا على حالهما) أي المريض
~~مطلقا سواء كان الحقيقي أو الحكمي كالحامل والمرضع والحائض وغيرهن والمسافر
~~فلا تجب عليهما الوصية بالفدية؛ لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر فلم يوجد
~~شرط وجوب الأداء فلم يلزم القضاء.
# (ويجب) القضاء (بقدر ما فاتهما إن صح) المريض ولو قال إن قدر لكان أولى؛
~~لأن الشرط القدرة لا الصحة والأولى أن لا تستلزم الثانية كما في الإصلاح
~~(أو أقام) المسافر (بقدره) أي بقدر ما فاته لوجود عدة من أيام أخر (وإلا)
~~أي وإن لم يقدر المريض ولم يقم المسافر بقدر ما فاتهما بل قدر أو أقام
~~مقدارا أنقص من مدة المرض أو السفر ثم ماتا (فبقدر الصحة والإقامة) ،
~~وفائدة وجوب القضاء بقدرهما وجوب الفدية عليه بقدرهما وعن هذا قال مفرعا
~~عليه (فيطعم عنه ms0331 وليه) أراد به من له التصرف في ماله فيشمل الوصي (لكل يوم
~~كالفطرة) أي وجب على الولي أن يؤدي فدية ما فاتهما من أيام الصيام كالفطرة
~~عينا أو قيمة فلو فات بالمرض أو السفر صوم خمسة أيام مثلا وعاش بعده خمسة
~~أيام بلا قضاء ثم مات فعليه فدية خمسة أيام ولو فات خمسة وعاش ثلاثة فعليه
~~ثلاثة فقط (ويلزم) أي ويجب إطعام الوارث (من الثلث) إن كان له وارث وإلا
~~فمن الكل (إن أوصى) المورث، وفيه أن الإيصاء واجب
# PageV01P249
# إن كان له مال كما في المنية ولا يختص هذا بالمريض والمسافر بل يدخل فيه
~~من أفطر متعمدا ووجب القضاء عليه أو لعذر ما وكذا كل عبادة بدنية (وإلا) أي
~~وإن لم يوص (فلا لزوم) للورثة عندنا؛ لأنها عبادة فلا بد من أمره خلافا
~~للشافعي.
# (وإن تبرع) الولي (به) أي بالإطعام من غير وصية (صح) ويكون له ثواب ذلك
~~وعلى هذا الخلاف الزكاة (والصلاة) المكتوبة أو الواجبة كالوتر هذا على قول
~~الإمام وعندهما الوتر مثل السنن لا تجب الوصية به كما في الجوهرة (كالصوم،
~~وفدية كل صلاة كصوم يوم) أي كفديته.
# (وهو الصحيح) رد لما قيل: فدية صلاة يوم وليلة كصوم يومه إن كان معسرا
~~وقال محمد بن مقاتل أو لا بلا قيد الإعسار ثم رجع، والقياس أن لا يجوز
~~الفداء عن الصلاة وإليه ذهب البلخي وفيه إشارة إلى أنه لو فرط بأدائها
~~بإطاعة النفس وخداع الشيطان ثم ندم في آخر عمره وأوصى بالفداء لم يجزئ لكن
~~في المستصفى دلالة على الإجزاء وإلى أنه لو لم يوص بفدائهما وتبرع وارثه
~~جاز ولا خلاف أنه أمر مستحسن يصل إليه ثوابه وينبغي أن يفدي قبل الدفن وإن
~~جاز بعده كما في القهستاني.
# (ولا يصوم عنه وليه ولا يصلي) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يصوم
~~أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد ولكن يطعم» خلافا للشافعي.
### | [قضاء رمضان]
# (وقضاء رمضان إن شاء فرقه) لإطلاق النص (وإن شاء تابعه) وهو أفضل مسارعة
~~إلى إسقاط ms0332 الواجب قال صاحب التحفة: الصوم الشرعي أربعة عشر نوعا ثمانية
~~منها مذكورة في كتاب الله تعالى: أربعة منها متتابعة وهي صوم شهر رمضان
~~وصوم كفارة الظهار وصوم كفارة القتل وصوم كفارة اليمين وأربعة منها صاحبها
~~بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق وهي قضاء صوم رمضان وصوم المتعة وصوم جزاء
~~الصيد وصوم كفارة الحلف، وستة مذكورة في السنة وهي صوم كفارة الفطر في
~~رمضان عمدا وصوم النذر وصوم التطوع والصوم الواجب باليمين كقول الرجل:
~~والله لأصوم من شهر وصوم اعتكاف وصوم قضاء التطوع عند الإفساد وهذا قول
~~عامة العلماء وقد خالف الشافعي في ثلاثة مواضع: أحدها قال إن صوم الكفارة
~~ليس بمتتابع والثاني قال إن صوم الاعتكاف ليس بواجب والثالث قال لا يجب
~~قضاء صوم التطوع (فإن أخره) أي القضاء (حتى جاء) رمضان (آخر قدم الأداء)
~~على القضاء بالإجماع؛ لأنه وقته (ثم قضى ولا فدية عليه) ؛ لأن وجوبه على
~~التراخي ولهذا جاز التطوع قبله وعند الشافعي عليه الفداء إن أخره بغير عذر.
# (والشيخ) من جاوز عمره خمسين (الفاني) سمي به لفناء قواه أو للقرب منه،
~~أو في الزيادات الشيخ الفاني الذي يعجز عن الأداء في الحال ويزداد كل يوم
~~عجزه إلى أن يكون مآله الموت بسبب الهرم وكذا العجوز (إذا عجز عن) أداء
# PageV01P250
# (الصوم يفطر ويطعم لكل يوم) مسكينا (كالفطرة) عبارة يطعم تنبئ عن عدم
~~الحاجة إلى التمليك ولا بد منه على ما يشعر به لفظ الفدية فإنها تمليك ما
~~به يتخلص عن مكروه توجه إليه لكن في التلويح أنهم قالوا: إن مفعوله الثاني
~~إذا ذكر فللتمليك وإلا فللإباحة وفي التبيين قال مالك لا تجب عليه الفدية
~~وهو القول القديم للشافعي واختاره الطحاوي؛ لأنه عاجز عن الصوم فأشبه
~~المريض إذا مات قبل البرء، ولنا إجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -.
# ولو كان الشيخ الفاني مسافرا فمات قبل الإقامة ينبغي أن لا يجب عليه
~~الإيصاء بالفدية.
# وفي القنية لو تصدق بالليل من صوم الغد يجزيه (وإن قدر) على الصوم (بعد
~~ذلك) ms0333 أي بعدما فدى (لزمه القضاء) ؛ لأنه يشترط لجواز الخلف وهو الفدية دوام
~~العجز.
# (وحامل) أي ذات حمل بالفتح أي لها ولد في البطن والحاملة المرأة التي على
~~ظهرها أو رأسها حمل بكسر الحاء (أو مرضع) أي ذات الرضاع أي التي لها ولد
~~رضيع وإن لم تباشر الإرضاع في حال وضعها والمرضعة التي هي في حال الإرضاع
~~ملقمة ثديها للصبي كما في الكشاف وبهذا ظهر ضعف ما قيل: ولا يجوز إدخال
~~التاء كما في حائض وطالق؛ لأن ذلك من الصفة الثابتة لا الحادثة وأما إذا
~~أريد الحدوث يجوز إدخال التاء بأن يقال حائضة الآن أو غدا (خافت) كل واحدة
~~يعلم الضرر باجتهادها أو بقول طبيب مسلم غير ظاهر الفسق (على نفسها أو
~~ولدها) المخصوص بالمرضع التي هي الأم وهو الظاهر قيل المراد بالمرضع هاهنا
~~الظئر بوجوب الإرضاع عليها بالعقد بخلاف الأم فإن الأب يستأجر غيرها لكن
~~يرده إضافة الولد إليها؛ لأنه لا يضاف إلى المستأجرة؛ ولأن الإرضاع واجب
~~على الأم ديانة لا سيما إذا لم تكن للزوج قدرة على استئجار الظئر فصارت
~~كالظئر ولقائل أن يقول: الوجوب ديانة على تقدير القدرة وكلامنا في أن الأم
~~حالة الصوم لا تقدر على الإرضاع فلا يجب فلا عذر نعم إذا تعينت الأم
~~للإرضاع بفقد الظئر أو بعدم قدرة الزوج على استئجارها أو بعدم أخذ الولد
~~ثدي غير الأم يجب عليها الإرضاع؛ لأنه إفطار بعذر؛ لأنه مأمور بصيانة
~~الولد، وهي لا تتأتى بدون الإفطار فلا خروج عن عهدة ما في ذمته بدونه
~~فالعذر في نفسه ولا ينافيه كونه لأجله وبهذا اندفع ما قيل نعم هو عذر لكن
~~لا في نفس الصائم بل لأجل غيره، ومثله لا يعتد به ألا يرى أنه لو أكره على
~~شرب الخمر بقتل أبيه أو ابنه لا يحل له الشرب (تفطر وتقضي بلا فدية) خلافا
~~للشافعي فيما إذا خافت على الولد هو يعتبر بالشيخ الفاني ولنا أن الفدية
~~بخلاف القياس في الشيخ الفاني والإفطار بسبب الولد ليس في معناه؛ لأنه عاجز ms0334
~~بعد الوجوب وللولد
# PageV01P251
# لا وجوب عليه أصلا كما في الهداية لكن فيما نقلناه عن الزيلعي آنفا نوع
~~مخالفة إلا أن يقال ما في الهداية قول جديد للشافعي تأمل.
# (ويلزم صوم نفل شرع) أي بشروع غير مظنون أنه عليه وإلا لا يلزمه كما في
~~الصلاة كما في القهستاني (فيه إلا في الأيام المنهية) أي المنهي الصوم فيها
~~وهي يوما العيد، وأيام التشريق فإن صومها لا يلزم بالشروع فيه فبالإفساد لا
~~يلزمه القضاء عند الإمام خلافا لهما؛ لأن الشروع ملزم فعليه القضاء إذا
~~أفسده كما في أكثر المعتبرات لكن في الكشف أن هذا الخلاف وقع عن أبي يوسف
~~فقط.
# (ولا يباح له) أي للشارع للنفل (الفطر بلا عذر في رواية) .
# وفي رواية أخرى يجوز بغير عذر وهي رواية عن أبي يوسف وفي القهستاني وعن
~~الشيخين أنه يباح.
# وفي الفتح وفي رواية المبتغي وهو قوله يباح الفطر بلا عذر أوجه من ظاهر
~~الرواية وذكر وجهه فليطالع.
# (ويباح بعذر الضيافة) ضيفا أو مضيفا على الأظهر مطلقا وقيل لا وقيل عذر
~~قبل الزوال لا بعده إلا إذا كان في عدم الفطر بعده عقوق لأحد الوالدين لا
~~غيرهما حتى لو حلف عليه رجل بالطلاق الثلاث ليفطرن لا يفطر كما في الفتح
~~والاعتماد على أنه يفطر ولا يحنث سواء كان نفلا أو قضاء كما في البزازية.
# وقال أبو الليث إن كان الإفطار لسرور مسلم فمباح وإلا فلا والصحيح إن
~~تأذى الداعي بترك الإفطار يفطر، وإلا فلا.
# وقال الحلواني الأحسن أنه إن يثق من نفسه القضاء يفطر وإلا فلا وينبغي أن
~~يقول: إني صائم ويسأله أن لا يفطر لكن الأفضل أن يفطر ولا يقول إني صائم
~~حتى لا يعلم الناس سره (ويلزم القضاء) لغير الأيام منهية (إن أفطر) إسقاطا
~~لما وجب على نفسه.
# (ولو نوى المسافر الفطر) في غير رمضان بدليل قوله ويلزم ذلك إن كان في
~~رمضان ثم نيته الإفطار ليست بشرط بل إذا قدم قبل الزوال ولا يأكل وجب عليه
~~صوم ذلك اليوم بنية ينشئها كما ms0335 في الفتح (ثم أقام ونوى الصوم في وقتها) أي
~~وقت النية (صح) الصوم؛ لأن المسافر أهل لا ينافي صحة الشروع (ويلزم) أي يجب
~~(ذلك إن كان في رمضان) لزوال المرخص وقت النية؛ ولأن السفر لا ينافي وجوب
~~الصوم (كما يلزم) أي يجب ذلك الصوم (مقيما سافر في يوم منه) أي رمضان قال
~~المرغيناني لو أنشأ السفر بعد الصبح لم يفطر بخلاف لو مرض بعده صائما فإنه
~~يفطر (لكن لو أفطر) المسافر الذي أقام والمقيم الذي سافر (فلا كفارة)
~~عليهما (فيهما) لقيام شبهة المبيح وهو السفر في أوله أو آخره.
# (ومن أغمي عليه أياما قضاها) ولو كانت كل الشهر هذا بالإجماع إلا ما روي
~~عن الحسن البصري وابن شريح من أصحاب الشافعي إن استوعب فلا يقضي كما في
~~المجنون (إلا يوما حدث) الإغماء (فيه)
# PageV01P252
# أي في هذا اليوم (أو) حدث (في ليلته) فإنه لا يقضيه لوجود الصوم فيه إذ
~~الظاهر أنه نوى في وقتها حملا لحال المسلم على الصلاح كما في أكثر
~~المعتبرات، ويفهم منه أنه لا قضاء عليه لو أكل وليس هذا وأن لا يقضي جميع
~~أيام رمضان إذا نوى في أول الشهر أن يصوم كله مع أن المصرح خلافه، والجواب
~~أن كلا منهم منوط بعدم الأكل والنية في أوله يجوز إذا لم يوجد ما ينافيه
~~والإغماء ينافيه.
# (ولو جن) بالضم أي صار مجنونا (كل رمضان) قبل غروب الشمس من أول الليلة؛
~~لأنه لو كان مفيقا في أول الليلة ثم جن وأصبح مجنونا إلى آخر الشهر قضى كل
~~الشهر بالاتفاق غير يوم تلك الليلة كما في الدراية لكن في المجتبى الفتوى
~~على عدم القضاء وكذا لو أفاق في ليلة من وسطه؛ لأن الليلة لا يصام فيها (لا
~~يقضي) لكثرة الحرج في قضائه قال الحلواني المراد من قوله كله مقدار ما
~~يمكنه ابتداء الصوم حتى لو أفاق بعد الزوال من اليوم الأخير لا يلزمه
~~القضاء على الصحيح؛ لأن الصوم لا يصح فيه.
# (وإن أفاق ساعة منه) فلو أفاق قبل الزوال ساعة ms0336 ولو من آخر رمضان (قضى ما
~~مضى) لوجود سبب وجوب الشهر كله وهو شهود بعض الشهر (سواء بلغ مجنونا أو عرض
~~له بعده في ظاهر الرواية) .
# وعن محمد أنه فرق بين الأصلي والعارضي فألحق الأصلي بالصبي وخص القضاء
~~بالعارضي واختاره بعض المتأخرين وهو قول الشافعي.
# (ولو بلغ صبي أو أسلم كافر أو أقام مسافر) أي جاء من السفر ونوى الإقامة
~~في محلها (أو طهرت حائض) أو نفساء (في يوم من رمضان) يعني إذا حدثت هذه
~~الأمور في نهار رمضان (لزمه إمساك بقية يومه) وجوبا أو استحبابا والأول
~~الصحيح لحق الوقت، والأصل فيه أن من صار أهلا للأداء في اليوم يؤمر
~~بالإمساك من هذا الوقت وفيه إشعار بأنه يمسك بالطريق الأولى من أفطر متعمدا
~~أو خطأ أو مكرها أو دخل يوم الشك فظهر رمضانيته كما في الخانية.
# (ولا يلزم الأولين) أي الصبي الذي بلغ والكافر الذي أسلم (قضاؤه) أي قضاء
~~ذلك اليوم ولو عند الضحوة لانعدام الأهلية في أوله (بخلاف الآخرين) أي
~~المسافر الذي أقام والحائض التي طهرت لا خلاف في قضاء الحائض؛ لأن عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - قالت كنا نقضي الصوم لا الصلاة وفي القضاء على
~~المسافر خلاف، ويؤمر الصبي بالصوم إذا أطاقه وعن محمد أنه يؤدب حينئذ.
# وقال أبو حفص أنه يضرب ابن عشر سنين على الصوم كما على الصلاة وهو الصحيح
~~فلو لم يصم ليس عليه القضاء كما في الزاهدي.
# PageV01P253
### | [فصل نذر صوم يومي العيد وأيام التشريق]
# فصل فيما يوجبه على نفسه أخره عما أوجبه الله تعالى؛ لأنه فرعه (نذر صوم
~~يومي العيد وأيام التشريق صح) ؛ لأن النذر التزام فلا يكون معصية وإنما
~~المعصية ترك إجابة دعوة الله تعالى فيصح نذره.
# (و) لكنه (أفطر) احترازا عن المعصية (وقضى) إسقاطا لما أوجبه على نفسه
~~خلافا لزفر والشافعي وهو رواية ابن المبارك عن الإمام ورواية ابن سماعة عن
~~أبي يوسف عن الإمام لورود النهي عن صوم هذه الأيام.
# (وكذا لو نذر صوم السنة) يعني السنة المعينة أو غير المعينة ms0337 بشرط التتابع
~~وإنما قيدنا بذلك؛ لأنه لو نذر صوم سنة غير معينة بدون التتابع لم يجزه صوم
~~هذه الأيام ويقضي خمسة وثلاثين يوما؛ لأن السنة المنكرة من غير ترتيب اسم
~~لأيام معدودة قدر السنة فلا يدخل في النذر الأيام المنهية ولا رمضان بل
~~يلزمه من غيرها قدر السنة (يفطر هذه الأيام) المنهية (ويقضيها) ولو كانت
~~المرأة قالته قضت مع هذه الأيام حيضها.
# ولو نذر صوم شهر غير معين متتابعا فأفطر يوما استقبل؛ لأنه أخل بالوصف.
# ولو نذر صوم شهر بعينه وأفطر يوما لا يستقبل ويقضي حتى لا يقع كله في غير
~~الوقت كما في الكافي.
# ولو قال لله علي أن أصوم السبت ثمانية أيام لزمه صوم سبتين.
# ولو قال لله علي أن أصوم السبت سبعة أيام لزمه سبعة أسبات؛ لأن السبت في
~~السبعة لا يتكرر بخلاف الثمانية وكذا التسعة وهذا إذا لم تكن له نية أما
~~إذا وجدت لزمه ما نوى.
# ولو قال لله علي أن أصوم الجمعة إن أراد أيام الجمعة عليه سبعة أيام وإن
~~أراد الجمعة لزمه ذلك كما في البزازية.
# (ولا عهدة) عليه (لو صامها) أي لا قضاء؛ لأنه أداه كما التزمه فإن ما وجب
~~ناقصا يجوز أن يتأدى ناقصا.
# وفي الغاية ويكره صوم عرفة بعرفات وكذا صوم يوم التروية؛ لأنه يعجزه عن
~~أداء أفعال الحج وإلا فصومهما مستحب وصوم السبت مفردا مكروه لما فيه من
~~التشبه باليهود وكذا صوم النيروز والمهرجان إذا تعمده فإن وافق يوم صومه
~~فلا بأس ولا بأس بصوم يوم الجمعة عند الطرفين خلافا لأبي يوسف وكذا صوم
~~الوصال ومن صام يوما وأفطر يوما فحسن قيل: إنه صوم داود - عليه الصلاة
~~والسلام - وهو أفضل من صوم الدهر وصوم الصمت مكروه؛ لأنه من فعل المجوس (ثم
~~إن نوى) بقوله علي صوم هذه الأيام أو السنة (النذر فقط أو نواه) أي النذر
~~(ونوى أن يكون يمينا أو لم ينو شيئا كان نذرا فقط) ؛ لأنه نذر بصيغته وقد
~~قرره بعزيمته في الأولين وأما في الأخيرة فاللفظ ms0338 موضوع فلا يحتاج إلى
~~النية.
# (وإن نوى اليمين وأن لا يكون نذرا كان يمينا فحسب) ؛ لأن اليمين محتمل
~~كلامه وقد عينه ونفى غيره (فيجب بالفطر كفارة اليمين لا القضاء) لعدم
~~الالتزام
# PageV01P254
# والكفارة موجبها الحنث في هذا المقام.
# (وإن نواهما) أي النذر واليمين (أو نوى اليمين فقط) بلا نفي النذر (كان
~~نذرا ويمينا) عند الطرفين (فيجب القضاء) لكونه نذرا (والكفارة) لكونه يمينا
~~(إن أفطر وعند أبي يوسف نذر في الأول) أي فيما نواهما.
# (ويمين في الثاني) أي فيما إذا نوى اليمين فقط؛ لأن النذر فيه حقيقة
~~واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية ويتوقف الثاني فلا ينتظمهما ثم
~~المجاز يتعين بنية وعند نيتهما تترجح الحقيقة ولهما أنه لا تنافي بين
~~الجهتين؛ لأنهما يقتضيان الوجوب إلا أن النذر يقتضيه لعينه واليمين لغيره
~~فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة في
~~الهبة بشرط العوض كما في الهداية قال في الإصلاح إن صاحب الهداية جعل
~~اليمين معنى مجازيا والعلاقة بين النذر واليمين أن النذر إيجاب لمباح فيدل
~~على تحريم ضده وتحريم الحلال يمين لقوله تعالى {لم تحرم ما أحل الله لك}
~~[التحريم: 1] إلى قوله {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] وأورد
~~عليه بأنه يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز، وأجيب عنه بأن الجمع بينهما في
~~الإرادة لا يجوز وهنا ليس كذلك؛ لأن النذر لا يثبت بإرادته بل بصيغته؛
~~لأنها إنشاء للنذر سواء أراد أو لم يرد ما لم ينو أنه ليس بنذر أما إذا نوى
~~أنه ليس بنذر يصدق فيما بينه وبين الله تعالى فإن هذا أمر لا مدخل لقضاء
~~القاضي، والمعنى المجازي يثبت بإرادته فلا جمع بينهما في الإرادة وهذا بحث
~~طويل فليطلب من الأصول والمطولات.
# (ولا يكره إتباع الفطر بصوم ستة من شوال) في المختار؛ لأنه وقع الفصل
~~بيوم الفطر فلا يلزم التشبه بأهل الكتاب فليس بمكروه، بل هو مستحب وسنة
~~لورود الحديث في هذا الباب. والاتباع المكروه وهو أن يصوم يوم الفطر ويصوم
~~بعده خمسة أيام (وتفريقها) ms0339 أي صوم الستة أفضل؛ لأنه (أبعد عن الكراهة
~~والتشبه بالنصارى) في زيادة صيام أيام على صيامهم.
### | [باب الاعتكاف]
# (هو) لغة اللبث من العكف أي الحبس ومنه الاعتكاف في المسجد؛ لأنه حبس
~~النفس ومنعها أو من العكوف أي الإقامة: وجه تقديم الصوم على الاعتكاف كوجه
~~تقديم الوضوء على الصلاة
# (سنة مؤكدة) مطلقا وقيل في العشر الأخير من رمضان لمواظبته - عليه الصلاة
~~والسلام - على ذلك منذ قدم إلى المدينة حتى قبض وقضائه في شوال حين ترك
~~وقيل مستحب وقيل سنة على الكفاية حتى لو ترك أهل بلدة بأسرهم يلحقهم الإساء
~~وإلا فلا كالتأذين، والحق أنه على ثلاثة أقسام: واجب وهو المنذور وسنة
~~مؤكدة وهو اعتكاف العشر الأخير من رمضان ومستحب وهو في غيره من الأيام
# PageV01P255
# كما في التبيين ولهذا قال.
# (ويجب بالنذر) ؛ لأنه عبادة ألزم نفسه بها (وهو) أي الاعتكاف شرعا
~~(اللبث) أي لبث المعتكف بضم اللام وفتحها أي قراره (في مسجد جماعة) صلي فيه
~~الخمس أو لا وقيل تقوم فيه الجماعة.
# ولو مرة في يوم وقيل يصح في الجامع بلا جماعة والصحيح أنه يصح فيما أذن
~~وأقيم.
# وفي المضمرات الأفضل في المسجد الحرام ثم مسجد المدينة ثم مسجد بيت
~~المقدس ثم المساجد التي كثر أهلها (مع النية) فالركن اللبث، والكون في
~~المسجد والنية شرطان للصحة. وإذا أراد إيجاب الاعتكاف ينبغي أن يذكر بلسانه
~~ولا يكفي لإيجابه النية كما في البزازية.
# وفي القهستاني ويجب بمجرد قصد القلب وروى عنه الإمام أنه يجب بمجرد
~~الشروع لكن إذا لم ينو لا يعد اعتكافا.
# (وأقله) أي أقل مدة الاعتكاف الواجب (يوم عند الإمام وأكثره) أي أكثر
~~اليوم (عند أبي يوسف) ؛ لأن للأكثر حكم الكل عنده.
# (و) أقل مدة اعتكاف النفل (ساعة عند محمد) في الأصل وليس الصوم شرطا
~~للنفل على ظاهر الرواية حتى لو دخل المسجد بنية الاعتكاف وهو معتكف عنده
~~فلو شرع في نفله ثم قطعه لا يلزمه قضاؤه على الظاهر؛ لأنه غير مقدر فلم يكن
~~قطعه إبطالا.
### | [الصوم شرط في الاعتكاف الواجب]
# (والصوم ms0340 شرط في الاعتكاف الواجب) رواية واحدة فأقله مقدر باليوم اتفاقا
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا اعتكاف إلا بالصوم» وهو حجة على
~~الشافعي؛ لأنه يقول: الصوم ليس بشرط والمراد بالصوم أن يكون مقصودا
~~للاعتكاف من ابتدائه فلو نذر الاعتكاف قبل الزوال في يوم صامه لم يصح عنده
~~خلافا لهما.
# (وكذا في النفل في رواية) عن الإمام فأقله يوم عند الإمام على هذه
~~الرواية.
# (والمرأة تعتكف) بإذن زوجها (في مسجد بيتها) ؛ لأنه هو الموضع المعد
~~لصلاتها فيتحقق انتظارها فيه ولا تعتكف في غير مصلاها في بيتها وإذا اعتكفت
~~لا تخرج من مسجد بيتها كالرجل إلا لحاجة وإن لم يكن في بيتها مصلى لا تعتكف
~~قيل ولو اعتكفت في مسجد الجماعة جاز والأول أفضل ومسجد حيها أفضل لها من
~~المسجد الأعظم.
# وقال الشافعي لا يجوز لها أن تعتكف في مسجد بيتها.
# (ولا يخرج المعتكف) من المسجد (إلا لحاجة الإنسان) كالطهارة ومقدماتها
~~وهذا التفسير أحسن من أن يفسر بالبول والغائط تدبر ولا يتوضأ في المسجد أو
~~عرصته خلافا لمحمد ولا بأس بأن يدخل بيته للوضوء ولا يمكث بعد الفراغ (أو
~~الجمعة) ؛ لأنها من أهم حوائجه خلافا للشافعي هو يقول يمكنه الاعتكاف في
~~الجامع فلا ضرورة في الخروج ولنا أن الاعتكاف في كل مسجد مشروع فإذا صح
~~الشروع فالضرورة مطلقة في الخروج (في وقت يدركها) أي يخرج في وقت يمكنه
~~إدراكها إن كان المعتكف بعيدا وإن كان قريبا يخرج وقت الزوال؛ لأن الخطاب
~~يتوجه إليه بعده (مع سنتها) وهي أربع قبلها.
# وفي رواية الحسن عنه ست: ركعتان تحية وأربع سنة.
# ولو قال في السنن
# PageV01P256
# لكان أشمل لرواية الحسن ويجوز بعدها في الجامع أربعا أو ستا على حسب
~~اختلاف الأخبار في النافلة بعد الجمعة لا على خلاف الإمامين إذ لا وجه له
~~لاعتباره ها هنا فإنه لا مضايقة في الخروج عندهما كما في الإصلاح (ولا يلبث
~~في الجامع أكثر من ذلك فإن لبث) أكثر من ذلك ولو يوما (فلا فساد) ؛ لأنه
~~محل له غير أنه يوجب ms0341 المخالفة لالتزامه المكث في معتكفه فكره كما في
~~مختارات النوازل (فإن خرج) من المسجد ولو ناسيا (ساعة بلا عذر فسد) اعتكافه
~~عند الإمام لوجود المنافي، ولو قليلا وهو القياس أما لو خرج بعذر شرعي
~~كانهدام المسجد أو تفرق أهله بحيث بطلت الجماعة منه أو لإخراج ظالم له كرها
~~أو لخوف على نفسه أو ماله من المكابرين فدخل آخر من ساعته لم يفسد اعتكافه
~~استحسانا وفيه إشارة إلى أنه لا يخرج لعيادة المريض ومجلس العلم وصلاة
~~الجنازة وإنجاء الغريق والحريق والجهاد ولو كان النفير عاما وأداء الشهادة
~~فإنه يفسد ولكن لا يأثم كما في أكثر المعتبرات.
# وفي الجوهرة فحكم بعدم الفساد فيما إذا تعينت عليه الشهادة وعلى هذا
~~الجنازة إذا تعينت.
# (وعندهما لا يفسد ما لم يكن) الخروج (أكثر اليوم) وهو الاستحسان؛ لأن في
~~القليل ضرورة ولا ضرورة في الكثير وقوله أقيس وقولهما أيسر للمسلمين هذا
~~كله في الاعتكاف الواجب وأما في النفل فلا بأس بأن يخرج بعذر وبغير عذر.
# (وأكله) أي المعتكف (وشربه ونومه فيه) أي في المسجد فإن خرج لأجلها بطل؛
~~لأنه لا ضرورة إلى الخروج حيث جازت فيه.
# (ويجوز له أن يبيع ويبتاع) أي يشتري (فيه) أي في المسجد (بلا إحضار
~~السلعة) فإنه مكروه؛ لأنه من إمارات السوق.
# وقال يعقوب باشا الظاهر من هذا الإطلاق جواز البيع والشراء مطلقا لكن في
~~الذخيرة أن المراد به ما لا بد منه من الطعام ونحوه وأما إذا أراد أن يتخذ
~~ذلك متجرا فيكره.
# وقال الزيلعي الصحيح هذا وفي بعض الشروح أن في قول صاحب الهداية؛ لأنه
~~يحتاج إلى ذلك بأن لا يجد من يقوم بحوائجه دلالة على هذا، وفيه منع الدلالة
~~كما لا يخفى فليتأمل.
# (ولا يجوز) البيع والشراء في المسجد وكذا كره فيه التعليم والكتابة
~~والخياطة بأجر وكل شيء كره فيه كره في سطحه واستثنى البزازي من كراهة
~~التعليم بأجر فيه أن يكون لضرورة.
# وفي الشمني أن الخياط يحفظ المسجد فلا بأس بخياطته فيه (لغيره) أي غير
~~المعتكف وأما الأكل ms0342 والشرب فلا يكره على الصحيح.
# (ويحرم عليه) أي المعتكف (الوطء) ولو خارج المسجد لقوله تعالى {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] (ودواعيه) أي وكذا يحرم
~~دواعي الوطء وهو اللمس والقبلة وغيرهما؛ لأنها مؤدية إليه.
# (ويفسد) الاعتكاف (بوطئه ولو ناسيا) أنزل أو لا خص الوطء بالذكر؛ لأنه إن
~~أكل أو شرب في النهار ناسيا لا يبطل اعتكافه والفرق أن حالة
# PageV01P257
# المعتكف مذكرة كحالة الإحرام والصلاة فلا يعذر بالنسيان بخلاف حال الصوم
~~وعند الشافعي لا يبطل إذا كان ناسيا وكذا في الدواعي بلا شهوة (أو في
~~الليل) ؛ لأن الليل محل الاعتكاف كالنهار.
# (و) كذا يفسد (باللمس والقبلة والوطء في غير فرج أيضا إن أنزل) ؛ لأن هذه
~~الأشياء مع الإنزال في معنى الجماع وإن أمنى بالتفكر أو النظر لا يفسد
~~(وإلا) أي وإن لم ينزل (فلا) يفسد لعدم الجماع صورة ومعنى، وإن حرم.
# (ويكره له الصمت) إن اعتقد أن الصمت قربة للنهي عنه وإلا فلا يكره.
# (و) يكره (الكلام إلا بخير) أي مما لا إثم فيه فإن حرمة التكلم الشر في
~~وقت الاعتكاف أشد منه في غيره.
# (ومن نذر) بلا نية الليالي (اعتكاف أيام لزمته) أي لزمت (بلياليها)
~~لتقدمه عليها؛ لأن ذكره أحد العددين على طريق الجمع ينتظم ما بإزائه من
~~العدد الآخر وفيه إشعار بأن من نذر اعتكاف ليال لزمه بأيامها المتأخرة.
# (وإن نذر) الاعتكاف (يومين) بلا نية ليلتيهما (لزماه بليلتيهما) وكذا
~~العكس في ظاهر الرواية؛ لأن المثنى كالجمع (خلافا لأبي يوسف في الليلة
~~الأولى منهما) ؛ لأن الاعتكاف لا يكون بالليل إلا تبعا لضرورة الاتصال إذ
~~الأصل فيه الاتصال وهذه الضرورة لم توجد في الليلة الأولى.
# (وإن نوى النهر) جمع نهار يعني إن نوى في نذره اعتكاف أيام (خاصة) أي خصت
~~بنية النهار وانفردت من نية الليل خاصة وانفردا منها والجملة حال من النية
~~(صحت) نيته في الصورتين؛ لأنه نوى حقيقة كلامه بخلاف ما لو نوى بالأيام
~~الليالي خاصة فإنه لا تصح نيته ولزمه الليالي والنهر؛ لأنه نوى ما لا
~~يحتمله ms0343 كلامه كما لو نذر اعتكاف شهر ونوى النهار خاصة أو نوى الليل خاصة
~~فإنه لا تصح نيته؛ لأن الشهر اسم لعدد مقدر مشتمل على الأيام والليالي فلا
~~يحتمل ما دونه (ويلزم التتابع وإن) وصلية (لم يلتزمه) بخلاف الصوم، والفرق
~~أن الليالي قابلة للاعتكاف غير قابلة للصوم فيلزم الاعتكاف على التتابع حتى
~~ينص على التفريق ولا يلزم الصوم على التفريق حتى ينص على التتابع.
# (ويلزم) الاعتكاف (بالشروع) يعني إذا شرع في الاعتكاف بنية النفل فقطعه
~~قبل تمام يوم فعليه القضاء؛ لأن أقله يوم على رواية (إلا عند محمد) فلا
~~يلزمه الإتمام؛ لأن أقله ساعة عنده.
### | [كتاب الحج]
# الوجوه المذكورة في ترتيب ما تقدم من الكتب تقتضي تأخير الحج إلى هنا
~~ووجه
# PageV01P258
# تقديمه على النكاح كون الحج من العبادات المحضة وليس النكاح كذلك (هو)
~~لغة: القصد إلى معظم لا مطلق القصد كما ظن ومنه قول القائل
# وأشهد من عوف حؤلا كثيرة ... يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# أي يقصدون له معظمين إياه كما في المبسوط والفتح والكسر لغة نجد والفتح
~~لغيرهم وقيل بالفتح اسم وبالكسر مصدر وقيل بالعكس لكن قرئ في التنزيل بهما
~~وهو نوعان: الحج الأكبر حج الإسلام والأصغر العمرة كما في النتف وشرعا
~~(زيارة مكان مخصوص) المراد بالزيارة الطواف والوقوف بالمكان المخصوص البيت
~~الشريف والجبل المسمى بعرفات ولو قال قصد مكان لتضمن الشرعي اللغوي مع
~~زيادة إلا أن يقال الزيارة تتضمن القصد وأراد بالمكان جنسه ولذا قاله في
~~الإصلاح هو زيارة بقاع مخصوصة فيعم الركنين وغيرهما كمزدلفة ومثله في البحر
~~(في زمان مخصوص) وهو أشهر الحج (بفعل مخصوص) وهو الطواف والسعي والوقوف
~~محرما (فرض) الحج لقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97]
~~الآية.
# وفي هذه الآية الشريفة أنواع من التأكيد منها قوله تعالى {ولله على
~~الناس} [آل عمران: 97] يعني أنه حق واجب لله في رقاب الناس؛ لأن على
~~للإلزام، ومنها أنه ذكر الناس ثم أبدل منه من استطاع وفيه ضربان من
~~التأكيد: أحدهما أن الإبدال تنبيه للمراد وتكرير له، والثاني ms0344 أن الإيضاح
~~بعد الإبهام والتفصيل بعد الإجمال إيراد له في صورتين مختلفتين ومنها قوله
~~تعالى ومن كفر مكان ومن لم يحج تغليظا على تارك الحج ولذا قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من مات ولم يحج فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا» ومنها
~~ذكر الاستغناء وذا دليل السخط على التارك والخذلان، ومنها قوله تعالى {عن
~~العالمين} [العنكبوت: 6] ولم يقل عنه؛ لأنه إذا استغنى عن العالمين تناوله
~~الاستغناء عنه لا محالة؛ ولأنه يدل على الاستغناء الكامل فكان أدل على عظم
~~السخط كما في الكشاف ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «بني الإسلام على خمس»
~~ومن جملتها الحج وعلى فرضيته انعقد الإجماع (في العمر مرة) ؛ لأن «النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - قيل له أيحج في كل عام أم مرة واحدة؟ فقال: لا. بل
~~مرة فما زاد فهو تطوع» ؛ ولأن سببه البيت وأنه لا يتعدد فلا يتكرر الوجوب
~~كما في الهداية وغيرها لكن في تمام هذا التعليل كلام؛ لأن الوجوب قد يتكرر
~~مع عدم التعدد في السبب كما في وجوب الفطرة فإنه يتكرر بتكرر وقته مع اتحاد
~~السبب وهو الرأس. تأمل (على الفور) أي على أن فعله فرض على الفور والمراد
~~من الفور أن يتعين أشهر الحج من العام الأول للأداء عند أبي يوسف وهو ما
~~ذكره ابن شجاع عن الإمام أنه سئل عمن له مال أيحج به أم يتزوج؟ فقال: بل
~~يحج به فذلك دليل على أن الوجوب عنده على الفور، ووجه دلالته على ذلك أن في
~~التزويج تحصين النفس الواجب على كل حال، والاشتغال بالحج يفوته ولو لم يكن
~~وجوبه على الفور لما
# PageV01P259
# أمر بما يفوت الواجب مع إمكان حصوله في وقت آخر لما أن المال غاد ورائح
~~كما في العناية وغيرها لكن إن أريد النكاح مطلقا فهو ليس بواجب فلا يتم
~~الدليل وإن أريد النكاح حال التوقان فهو مقدم على الحج اتفاقا؛ لأن في تركه
~~أمرين ترك الفرض والوقوع في الزنا وما روي عن الإمام في مطلق النكاح لا في
~~النكاح حالة التوقان بل وجه ms0345 دلالته على أنه لو كان وجوب الحج على التراخي
~~لما قدمه على النكاح وهو سنة في الحال إذ في تقديمه تفويت للسنة ولا شيء في
~~تأخيره على تقدير التراخي فحيث قدمه علم أنه فوري كما قال ابن كمال الوزير
~~وهذا أصح الروايتين عن الإمام وهو المختار ولذا سقطت عدالته بالتأخير
~~(خلافا لمحمد) والشافعي فإن عندهما يجوز التأخير لكن التعجيل أفضل؛ لأن
~~الحج وظيفة العمر ألا يرى أنه لو أدى في السنة الثانية أو الثالثة يكون
~~مؤديا لا قاضيا ولو تعين الأولى لكان في السنة الثانية قاضيا لا مؤديا فكان
~~العمر كالوقت للصلاة، وتأخير الصلاة إلى آخر الوقت يجوز فكذا تأخير الحج
~~إلى آخر العمر بشرط أن لا يفوت بالموت يجوز.
# وقال الكرماني على هذا القول فلو لم يحج حتى مات فهل يأثم بذلك فيه ثلاثة
~~أوجه: أحدها أنه لا يأثم بذلك؛ لأنا جوزنا التأخير فلم يكن مرتكبا محظورا
~~بعد ذلك والثاني أنه يأثم؛ لأنا إنما جوزنا التأخير بشرط السلامة والأداء
~~وهذا أصح الأقوال والثالث إن خاف الفقر والضعف والكبر فلم يحج حتى مات يأثم
~~وإن أدركته المنية فجأة قبل خوف الفوات لم يأثم وأما إذا ظن الموت
~~بالأمارات فيأثم بالفوت اتفاقا؛ لأن العمل بدليل القلب واجب عند فقدان
~~غيره.
# وفي المنح، وينبغي أن لا يصير فاسقا مردود الشهادة على قول أبي يوسف
~~المعتمد بل لا بد أن يتوالى عليه سنون؛ لأن التأخير في هذه الحالة صغيرة؛
~~لأنه مكروه تحريما ولا يصير فاسقا بارتكابها مرة بل لا بد من الاحتراز
~~عليها وهذا ظاهر جدا لما تقرر أن الفورية ظنية؛ لأن دليل الاحتياط ظني ولو
~~حج في آخر عمره ليس عليه الإثم بالإجماع.
# ولو حج الفقير ثم استغنى لم يحج ثانيا؛ لأن شرط الوجوب التمكن من الوصول
~~إلى موضع الأداء ألا ترى أن المال لا يشترط في حق المكي وفي النوادر أنه
~~يحج ثانيا.
### | [شروط الحج]
# (بشرط) متعلق بفرض (إسلام وحرية وعقل وبلوغ) فلا يفرض على الكافر والعبد
~~ولو مدبرا أو أم ms0346 ولد أو مكاتبا أو مأذونا له في الحج ولو كان بمكة ولا على
~~الصبي وكذا المجنون فإنه غير مخاطب كالصبي وهو اختيار فخر الإسلام وذهب
~~الدبوسي إلى أنه مخاطب بالعبادات احتياطا.
# (وصحة) المراد من الصحة التي اشترطت في وجوب الحج سلامة البدن عن الآفات
~~المانعة عن القيام بما لا بد منه في سفر الحج فلا يفرض على مقعد وزمن
~~ومفلوج ومقطوع الرجلين ولا على المريض والشيخ الفاني الذي لا يثبت نفسه على
# PageV01P260
# الراحلة عند الإمام.
# وفي رواية عنهما وعندهما.
# وفي رواية عنه يفرض فيلزم الإحجاج بالمال عندهما خلافا له وظاهر كلامه أن
~~الصحة شرط الوجوب وهو الأصح لكن الصحيح أنه شرط الأداء فعلى هذا يلزم على
~~المريض الإيصاء لا على الأول كما في النهاية.
# (وقدرة زاد وراحلة) وهما من شروط الوجوب عند الفقهاء.
# وقال في الفتح إن القدرة على الزاد والراحلة شرط الوجوب لا نعلم عن أحد
~~خلافه ومراده عن أحد من الفقهاء؛ لأن أهل الأصول قالوا هما من شروط وجوب
~~الأداء لا من شروط الوجوب كما حقق في موضعه. القدرة على الزاد أن يملك ما
~~يفي النفقة وحوائج السفر ذاهبا وجائيا والقدرة على الراحلة أن يكون له ما
~~يفي تملكها أو إجارتها وفي صورة الإباحة لا قدرة إذ للمبيح أن يمنعه عن
~~التصرف فيه فيزول التمكن ولو كان المبيح من لا منة عليه كالقريب.
# وقال الشافعي إن كانت الإباحة من جهة من لا منة عليه يجب وإلا ففيه قولان
~~وعند مالك: لا يجب بلا زاد ولا راحلة بأن قدر عليه بالكسب وإذا اعتاد
~~المشي، والراحلة على ما قاله الأزهري البعير القوي على الأسفار والأحمال
~~التام الخلق يطلق على الذكر والأنثى والتاء للمبالغة، وفيه إشارة إلى أنه
~~لو قدر على غير الراحلة من بغل وحمار لا يجب لكن في البحر ولم أره صريحا
~~وإنما صرحوا بالكراهة ويعتبر في حق كل إنسان ما يبلغه فمن قدر على رأس
~~زاملة وهي البعير الذي يحمل عليه المسافر طعامه ومتاعه وأمكنه السفر عليه
~~وجب ms0347 وإلا بأن كان مترفها فلا بد أن يقدر على ما يكترى به شق محمل أي نصفه؛
~~لأن للمحمل جانبين ويكفي للراكب أحد جانبيه والمحمل بفتح الميم الأول وكسر
~~الثاني أو العكس الهودج الكبير وإن أمكنه أن يكتري عقبة أي ما يتعاقبان
~~عليه في الركوب فرسخا فرسخا أو منزلا منزلا فلا يجب؛ لأنه غير قادر على
~~الراحلة في جميع الطريق وهو شرط ولو قادرا على المشي. واشتراط القدرة على
~~الزاد عام في حق غير المكي وأما فيه فلا ومن حولها كأهلها؛ لأنهم لا يلحقهم
~~مشقة فأشبه السعي إلى الجمعة، وأما إذا كان لا يستطيع المشي أصلا فلا بد
~~منه في حق الكل.
# وفي السراجية الحج راكبا أفضل من الحج ماشيا وعليه الفتوى.
# وفي القهستاني وفيه إشارة إلى أنه لا يجب بالمال الحرام لكن لو حج به
~~جاز؛ لأن المعاصي لا تمنع الطاعات فإذا أتى بها لا يقال إنها غير مقبولة
~~والمتبادر أن هذه الأمور شرط عند خروج قافلة بلده فإن ملكها قبله فلا يأثم
~~بصرفه إلى حيث شاء.
# (ونفقة ذهابه وإيابه) عطف تفسيري لزاد ولو تركه لكان أخصر (فضلت) حال
~~بتقدير قد (عن حوائجه الأصلية) كأثاث المنزل وآلات المحترفين وكالكتب لأهل
~~العلم والمسكن وإن كان كبيرا يفضل عن حاجته فلا يجب بيعه والاكتفاء
# PageV01P261
# بدونه ببعض ثمنه والحج بالباقي لكن إن فعل وحج كان أفضل (ونفقة عياله)
~~بالكسر أي من لزمه نفقته كالزوجات والأولاد الصغار والخدم (إلى حين عوده)
~~إلى وطنه من ابتداء سفره فلا يشترط بقاء نفقة يوم بعد العود وقيل يشترط وعن
~~أبي يوسف بعد عوده بشهر؛ لأنه لا يمكنه الكسب عقيب القدوم فيقدر ذلك بشهر
~~(مع أمن الطريق) ؛ لأنه لا يقدر على الوصول إلى المقصود بدونه والمعتبر
~~غلبة السلامة في الطريق على المفتى به وفي الشمني ولو كان الطريق بحرا لا
~~يجب الحج ولو كان نهرا كسيحون والفرات يجب.
# وقال الكرماني إن كان الغالب في البحر السلامة في موضع جرت العادة بركوبه
~~يجب وظاهره أن أمن الطريق شرط الوجوب. ms0348
# وفي الإصلاح وهو الصحيح.
# وفي النهاية أنه شرط الأداء وهو الصحيح فيلزمه الإيصاء.
# (و) مع وجود (زوج أو محرم) الذي حرم عليه نكاحها أبدا بقرابة أو رضاع أو
~~صهارة مسلما أو عبدا أو كافرا فلا ينضم الزوج ولذلك ذكره (للمرأة) الشابة
~~والعجوز بعدما كانت خالية عن العدة أية عدة كانت وظاهره أن المحرم شرط
~~الوجوب.
# وفي الإصلاح وهو الصحيح لكن في الجوهرة أن الصحيح أي المحرم أنه من شرائط
~~الأداء حتى يجب الإيصاء به (إن كان بينها) أي بين مكان المرأة.
# (وبين مكة مسافة سفر) أي مسافة ثلاثة أيام ولياليها؛ لأنه لو كان أقل
~~منها يجوز بلا محرم.
# (ولا تحج) المرأة (بلا أحدهما) أي الزوج أو المحرم إلا عند الشافعي ومالك
~~تحج مع النساء الثقات لحصول الأمن بالمرافقة ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم» ؛ ولأن بدون المحرم يخاف عليها
~~الفتنة وتزاد بانضمام غيرها إليها فلا يفيد كون النساء الثقات معها وهذا
~~الحديث معلل بدفع خوف الفتنة، والزوج أدفع له فيلحق بالمحرم دلالة ولا خوف
~~فيما دون الثلاثة فلا يتناوله الحديث وبهذا اندفع ما في الفرائد وغيره
~~فليطالع (وشرط كون المحرم عاقلا بالغا) ؛ لأن الصبي والمجنون عاجزان عن
~~الصيانة (غير مجوسي) ؛ لأنه يستحل نكاحها.
# (وفاسق) ؛ لأنه غير أمين وإلا فلا يجب عليها كما في الخزانة (ونفقته) أي
~~المحرم (عليها) أي على المرأة إذا لم يرافقها لا بنفقتها ويجب التزوج عليها
~~لتحج معه هذا على قول من قال هو من شرائط الأداء.
# وفي شرح الطحاوي لا تجب ما لم يخرج المحرم بنفقته ولا يجب عليها التزوج
~~هذا على قول من قال هو من شرائط الوجوب كما في أكثر الكتب لكن قال ابن كمال
~~الوزير.
# وفي المبسوط ثم يشترط أن تملك قدر نفقة المحرم؛ لأن المحرم إذا كان يخرج
~~معها فنفقته في مالها إلا في رواية عن محمد؛ لأنه غير مجبر على الخروج فإذا
~~تبرع به لا يستوجب تبرعه النفقة عليها، ووجه ظاهر الرواية أنها لا تتوصل
~~إلى ms0349 أداء الحج إلا به فنفقته أيضا مما لا بد منه في أدائه شرط الوجوب أو
~~شرط الأداء انتهى، وبهذا التقرير تبين أن القول بوجوب النفقة على قول من
~~قال هو من شرائط
# PageV01P262
# الأداء وعدم وجوبها على قول من هو من شرائط الوجوب ليس في محله. تدبر
~~(وتحج) المرأة (معه) أي المحرم (حجة الإسلام) أي الحج الفرض (بغير إذن
~~زوجها) وقت خروج أهل بلدها أو قبله بيوم أو يومين وليس له منعها عن حجة
~~الإسلام وله منعها عن كل حج سواها كما قال رشيد الدين في المناسك وقال
~~الشافعي له منعها مطلقا.
# (فلو أحرم) من ميقات هذا تفريع ما مر من الشرائط (صبي أو عبد فبلغ) الصبي
~~(أو عتق) العبد (فمضى) كل منهما على إحرامه وأتم أعمال الحج (لا يجوز عن
~~فرضه) ؛ لأن الإحرام انعقد للنفل فلا يتأدى به الفرض خلافا للشافعي وأما ما
~~قيل ولو أحرم صبي عاقل فبلغ وقيدنا بالعاقل؛ لأنه إن كان لا يعقل فأحرم عنه
~~أبوه صار محرما وقد أخل بهذا القيد في الكنز فليس بسديد. تدبر (فإن جدد
~~الصبي) بعد البلوغ قبل الطواف والوقوف (إحرامه) بأن يرجع إلى ميقات من
~~المواقيت ويجدد التلبية بالحج (للفرض صح) ذلك التجديد؛ لأنه لعدم الأهلية
~~لم يكن إحرامه لازما فلو رجع إلى تجديد الإحرام أدى فرضه (بخلاف العبد) أي
~~لا يصح تجديد إحرام العبد المعتق؛ لأنه لأهلية الإحرام كان إحرامه لازما
~~فلا يخرج عنه إلا بالإتمام.
# وفي الفتح والكافر والمجنون كالصبي فلو حج كافر أو مجنون فأفاق وأسلم
~~فجدد الإحرام أجزأهما.
### | [فرض الحج]
# (وفرضه) أي فرض الحج الأعم من الركن والشرط كما في القهستاني (الإحرام)
~~وهو عبارة عن مجموع النية في القلب والتلبية باللسان وفضل بعضهم ذكر النية
~~باللسان أيضا مع ملاحظة القلب إياها (وهو شرط) ابتداء حتى جاز تقديمه على
### | أشهر الحج 
# كالطهارة للصلاة، وله حكم الركن انتهاء حتى لم يجز لفائت الحج استدامته
~~ليقضي به من العام القابل (والوقوف) أي الحضور ولو ساعة منذ زوال يوم عرفة
~~إلى ms0350 طلوع فجر النحر (بعرفة وطواف الزيارة) أي الدوران حول البيت في يوم من
~~أيام النحر سبع مرات (وهما ركنان) للحج اتفاقا ويقوم أكثر طواف الزيارة
~~مقام الكل في حق الركن.
### | [واجب الحج]
# (وواجبه) أي الحج (الوقوف بمزدلفة) ويسمى جمعا أيضا أي الوقوف بجمع ولو
~~ساعة من بعد صلاة فجر النحر إلى أن يسفر جدا وإنما سميت بفعل أهلها؛ لأن
~~الحاج يجمع فيها بين الصلاتين، أو لأن آدم - عليه الصلاة والسلام - اجتمع
~~مع حواء فيها وازدلف إليها أي دنا وعند الشافعي هو ركن في أحد قوليه وفي
~~الآخر هو سنة (والسعي) أي سبع مرات (بين) أعلى (الصفا) بالقصر.
# (و) أعلى (المروة) فيفيد أن صعودهما واجب لجوازه بعد التحلل من الإحرام
~~ولو كان ركنا لما كان كذلك لكن في الكلام إشكال من وجهين: أحدهما أنه لا
~~يجب إلا المشي والثاني
# PageV01P263
# أن السعي مسنون في بطن الوادي لا غير كما سيجيء وهما جبلان شرقيان،
~~والأول مائل إلى جنوب البيت والثاني إلى شماله وما بينهما ستة وستون
~~وسبعمائة ذراع كما في القهستاني وعند الشافعي أنه ركن (ورمي الجمار) أي رمي
~~سبعين جمرة في أيام النحر والتشريق للآفاقي وغيره وهي عدة حصيات اجتمعت في
~~المناسك وسميت جمرة لتجمرها هناك وإضافة الرمي إلى الجمار لأدنى ملابسة
~~والمعنى رمي الحصاة إلى الجمار والمقصود الأصلي منه اتباع سنة الخليل -
~~عليه السلام -؛ لأنه لما أمر بذبح الولد جاء الشيطان يوسوسه وكان إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - يرمي الأحجار طردا له فكان نسكا (وطواف الصدر)
~~بالتحريك.
# وفي النتف أنه سنة وهو مذهب الشافعي والمعنى طواف البيت عند الرجوع إلى
~~مكانه (للآفاقي) أي الخارج من المواقيت فلم يجب على المكي إذ لا وداع عليه.
# وقال أبو يوسف إني أحبه للمكي قال أهل اللغة: الآفاق النواحي والواحد آفق
~~والنسبة إليه آفقي، وأما الآفاقي فمنكر فإن الجمع إذا لم يسم به لا ينسب
~~إليه وإنما ينسب إلى واحده ويمكن أن يقال إن الجمع بالاشتهار وغلبة
~~الاستعمال يأخذ حكم التسمية به فيجوز النسبة إليه بعد ms0351 ذلك كما في الإصلاح
~~ويمكن أيضا أن يقال: إن الآفاق ليس بجمع حتى وجب رده في النسبة إلى الواحد
~~فعن سيبويه أن الأفعال للواحد.
# وقال بعض العرب هو إنعام كما في الفائق وغيره تدبر (والحلق والتقصير) هو
~~أخذ رءوس الشعر بقدر أنملة عند الخروج عن الإحرام إلا أن الحلق أفضل وقيل:
~~إنه سنة (وكل ما يجب بتركه الدم) سيأتي تفصيل الكل إن شاء الله تعالى
~~(وغيرهما) أي الفرائض والواجبات (سنن) تاركها مسيء (وآداب) تاركها غير مسيء
~~وسيجيء تفصيلها إن شاء الله تعالى.
### | [أشهر الحج]
# (وأشهره) أي أشهر الحج التي لا يصح شيء من أفعاله إلا فيها (شوال وذو
~~القعدة) بكسر القاف والسكون ويجوز فتحها (والعشر الأول من ذي الحجة) بكسر
~~الحاء وحكي فتحها لكن قال المطرزي الفتح لم يسمع وهو المراد في قوله تعالى
~~{الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] وهو مروي عن العبادلة وعبد الله بن زبير
~~فالمراد حينئذ من الجمع شهران وبعض شهر مجازا حيث جعل بعض الشهر شهرا وما
~~في المنح من أن اسم الجمع يشترك فيه ما وراء الواحد بدليل قوله تعالى {فقد
~~صغت قلوبكما} [التحريم: 4] فلا سؤال فيه إذا وإنما يكون موضوعا للسؤال لو
~~قيل ثلاثة أشهر معلومات كذا في الكشاف ليس بسديد فإنه قول مرجوح لا يليق
~~بفصاحة القرآن كما في القهستاني.
# (ويكره) كراهة التحريم (الإحرام له) أي الحج (قبلها) أي الأشهر سواء أمن
~~على نفسه من المحظورات أو لا بخلاف تقديم الإحرام على المواقيت في الأشهر
~~وهو الحق.
# وفي المحيط إن أمن من الوقوع في محظور الإحرام لا يكره.
# وفي النظم أنه يكره إلا عند أبي يوسف وفي القول الجديد
# PageV01P264
# للشافعي لا يجوز وينعقد عمرة.
### | [حكم العمرة]
# (والعمرة سنة) مؤكدة وقيل فرض كفاية وهو قول محمد بن الفضل البخاري وقيل
~~واجبة لا فرض عين كما قال الشافعي فإن قلت ما جوابك عن قوله تعالى {وأتموا
~~الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] فإنه أمر وهو يفيد الافتراض قلت: الإتمام
~~يكون بعد الشروع ولا كلام لنا فيه؛ لأن الشروع ms0352 ملزم وكلامنا فيما قبل
~~الشروع والمراد أنها سنة في العمر مرة واحدة فمن أتى بها مرة فقد أقام
~~السنة غير مقيد بوقت غير ما ثبت النهي عنها فيه إلا أنها في رمضان أفضل
~~وجازت في كل السنة لكن كرهت يوم عرفة وأربعة بعدها.
### | [مواقيت الحج]
# (والمواقيت) جمع الميقات وهو مشترك بين الوقت المعين والمكان المعين
~~والمراد هنا هو الثاني؛ لأن المراد مواقيت الإحرام أي المواضع التي لا
~~يجاوزها إلا محرما كما في أكثر المعتبرات وهي ثلاث ميقات الآفاقي وميقات
~~أهل الحل وميقات أهل الحرم والمراد هنا هو الأول قال في الغاية لو جاوز
~~الميقات كافر يريد الحج ثم أسلم فلا شيء عليه للمجاوزة بغير إحرام وكذا
~~الصبي؛ لأنه ليس بأهل ذكره في الدراية وكذلك الحطابون من أهل مكة إذا
~~جاوزوا الميقات كان لهم دخول مكة بغير إحرام ذكره في الحقائق فالعموم
~~المفهوم من المواضع التي لا يجاوزها إلا محرما ليس بذاك قال ابن حجر: إنه -
~~عليه الصلاة والسلام - وقتها لأهل الآفاق قبل الفتوح لما علم أنه ستفتح ثم
~~قيل ميقات الحج نوعان: زماني ومكاني أما الزماني فأشهر الحج كما قررناه
~~آنفا وأما المكاني فخمسة الأول (للمدنيين) والمدني كالمديني منسوب إلى
~~مدينته - عليه الصلاة والسلام - (ذو الحليفة) بضم الحاء المهملة وفتح اللام
~~على المصغر مكان على أربعة أميال من المدينة وعلى ثلثمائة أميال من مكة فهو
~~أبعد المواقيت إما لعظم أجور أهل المدينة وإما للرفق بسائر الآفاق فإن
~~المدينة أقرب إلى مكة من غيرها (وللشاميين) وأهل مصر وغيرهما من أرض العرب
~~(جحفة) بضم الجيم وسكون الحاء المهملة سمي بها؛ لأن قوما نزلوا فيها
~~فأجحفهم السيل أي استأصلهم واسمها في الأصل مهيعة قال النووي بينها وبين
~~مكة ثلاث مراحل وعلى ثماني مراحل من المدينة وهي قرية بين المغرب والشمال
~~من مكة من طريق تبوك قيل إن الجحفة قد ذهبت أعلامها ولم يبق منها إلا رسوم
~~خفية فلذا تركها الناس الآن إلى رابغ بالراء والهمزة والغين المعجمة وبعضهم
~~يجعله برابض احتياطا؛ لأنه قبل ms0353 الجحفة بنصف مرحلة أو قريب من ذلك.
# (و) الثالث (للعراقيين) والخراساني وأهل ما وراء النهر وأهل المشرق (ذات
~~عرق) بكسر العين وسكون الراء أرض سبخة على ستة وأربعين ميلا من مكة وقيل
~~مرحلتان وإنما سمي بها؛ لأن فيها جبلا صغيرا يسمى بالعرق.
# (و) الرابع (للنجديين) ومن سلك هذا الطريق (قرن) بسكون الراء جبل مطل على
~~عرفات بينه وبين مكة نحو مرحلتين وتسميه
# PageV01P265
# العرب قرن المنازل قال قائلهم
# ألم يسأل الربع أن ينطقا ... بقرن المنازل قد أخلفا
# وزعم الجوهري أنه بالتحريك فأخطأ وأما أويس القرني فنسبته إلى بني قرن
~~ومن ظن أنه منسوب إلى هذا الميقات فقد سها.
# (و) الخامس (لليمنيين) والتهامي وغيرهما (يلملم) بفتح الياء واللامين
~~وسكون الميم مكان جنوبي من مكة وهو جبل من جبال تهامة على مرحلتين بمكة
~~وأصله ألملم بالهمزة وحكي يرمرم (لأهلها) أي المواقيت لأهل هذه الأمكنة.
# (ولمن مر بها) من خارجها، فإن كان في بر أو بحر لا يمر بواحد من هذه
~~المواقيت المذكورة قالوا عليه أن يحرم إذا حاذى آخرها ويعرف بالاجتهاد
~~وعليه أن يجتهد فإن لم يكن بحيث يحاذي فعلى مرحلتين من مكة كما في الفتح.
# (ويحرم تأخير الإحرام عنها) أي عن هذه المواقيت (لمن قصد) من الآفاقي
~~والحلي والحرمي والمكي الخارجين للتجارة أو غيرها وفيه إشارة إلى رد
~~الشافعي فإنه خصص لزوم الإحرام بمن قصد الحج والعمرة فقط قيد بقصد الدخول؛
~~لأنه لو لم يقصد ذلك ليس عليه أن يحرم كما سنبين إن شاء الله تعالى (دخول
~~مكة) للحج أو العمرة أو التوطن أو غيرها فإن دخل بلا إحرام فعليه حجة أو
~~عمرة وكذا في كل مرة ولو قال دخول الحرم لكان أولى؛ لأنه يكفي في وجوب
~~الإحرام عليه قصد دخوله ولا حاجة إلى قصد دخول مكة تدبر.
# (وجاز التقديم) أي تقديم الإحرام على هذه المواقيت بعد دخول الأشهر (وهو
~~أفضل) إذا أمن من مواقعة المحظورات وإلا فالتأخير إلى الميقات أفضل.
# وقال الشافعي: الإحرام من الميقات أفضل لما أن الإحرام عنده من ms0354 الأركان
~~كما في العناية وغيرها لكن لو كان ركنا لما جاز تقديمه على الميقات؛ لأن
~~أفعال الحج لا يجوز تقديمها عليه وتقديم الإحرام على الميقات جائز بالإجماع
~~إذا كان في أشهر الحج والخلاف في الأفضلية وعدم الجواز عنده قبل أشهر الحج.
# وفي القهستاني والأفضل من دويرة أهله؛ لأن التأخير إلى الميقات بطريق
~~الترخص.
# (ويحل لمن هو داخلها) المواقيت (دخول مكة) لحاجة لا للنسك (غير محرم) ؛
~~لأن في إيجاب الإحرام عليه في كل مرة حرجا؛ لأنه يكثر دخوله لحوائجه فصار
~~كالمكي بخلاف ما إذا دخل للحج (ووقته) أي وقت الإحرام لأهل داخلها للحج أو
~~العمرة (الحل) بالكسر وهو ما بين المواقيت والحرم لا الحل الذي هو خارج
~~الحرم والحرم حد في حقه كالميقات فلا يدخل الحرم إذا أراد أحدهما إلا محرما
~~(وللمكي) أي الميقات لمن استقر بمكة والحرم ولو قال ولمن بالحرم لكان أولى
~~لعدم اختصاص هذا الميقات بأهل مكة (في الحج الحرم وفي العمرة الحل) قالوا
~~في العمرة
# PageV01P266
# التنعيم أفضل، قيل مقدار الحرم من جانب المشرق ستة أميال ومن الشمال اثنا
~~عشر لكن الأصح ثلاثة أميال تقريبا أو أربعة ومن المغرب ثمانية عشر ومن
~~الجنوب أربعة وعشرون وحدد بعض الأفاضل فقال
# وللحرم التحديد من أرض طيبة ... ثلاثة أميال إذا شئت إتقانه
# وسبعة أميال عراق وطائف ... وجدة عشر ثم تسع جعرانة
### | [فصل بيان الإحرام]
# فصل في بيان الإحرام هو مصدر أحرم الرجل إذا دخل في حرمة لا تهتك والمراد
~~الدخول في الحرمة المخصوصة بالتلبية أو ما يقوم مقامها (وإذا أراد) الحاج
~~أو المعتمر (الإحرام ندب أن يقلم أظفاره ويقص شاربه ويحلق عانته) وينتف
~~إبطيه هو المتوارث (ثم يتوضأ أو يغتسل) لتحصيل النظافة وإزالة الرائحة
~~الكريهة حتى تؤمر به الحائض والنفساء ولهذا لا ينوب التيمم له عند العجز؛
~~لأنه ملوث فلا يحصل به المقصود (وهو) أي الاغتسال (أفضل) ؛ لأنه أبلغ
~~تنظيفا (ويلبس إزارا) بلا عقد حبل عليه فإنه مكروه وهو من وسط الإنسان
~~(ورداء) من الكتف فيستر به الكتف ويشده فوق السرة، ms0355 وإن غرز طرفيه في إزاره
~~فلا بأس به هذا إذا وجد وإلا فيشق سراويله ويتزر به أو قميصه ويتردى به
~~(جديدين أبيضين وهو) أي الجديد الأبيض (أفضل) لقربه من الطهارة وفضل
~~الأبيض.
# (ولو كانا غسيلين) طاهرين (أو لو لبس ثوبا واحدا يستر عورته جاز) لحصول
~~المقصود لكن الأول هو السنة (ويتطيب) أي يسن له استعمال الطيب في بدنه قبيل
~~الإحرام إن وجد قيدنا بالبدن إذ لا يجوز الطيب في الثوب بما يبقى أثره على
~~الأصح وفي إطلاقه إشارة إلى شمول ما يبقى أثره كالمسك وما لا يبقى خلافا
~~لمحمد في الأول (ويصلي) في موضع الإحرام (ركعتين) قرأ فيهما ما شاء والأفضل
~~أن يقرأ بعد الفاتحة: قل يا أيها الكافرون والإخلاص تبركا بفعله - عليه
~~الصلاة والسلام - ولا يصلي في الوقت المكروه ولا يقضي (فإن كان مفردا) من
~~الإفراد (بالحج يقول عقيبهما) أي الركعتين بلسانه مطابقا بجنانه (اللهم إني
~~أريد الحج فيسره لي) ؛ لأني لا أقدر على هذه الأفعال إلا بتيسيرك (وتقبله
~~مني) كما تقبلت من حبيبك وخليلك - عليهما الصلاة والسلام - حيث قال ربنا
~~تقبل منا إنك أنت السميع العليم.
# (وإن نوى بقلبه) لا بلسانه (أجزأ) لحصول المقصود لكن الأول أولى ولو نوى
~~مطلق الحج يقع عن الفرض، ويشترط للأخرس أن يحرك لسانه مع النية.
# وفي المحيط تحريك لسانه مستحب (ثم يلبي) عقيب صلاته وهي أفضل عندنا، وعند
~~الشافعي الأفضل أن يلبي حينما استوى على راحلته وعند مالك على البيداء
~~وإنما اختلفوا لاختلاف الروايات في أول
# PageV01P267
# تلبيته - عليه الصلاة والسلام - روى ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - لبى دبر صلاته» وابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - «أنه لبى حينما استوى على راحلته» وجابر - رضي الله عنه - أنه «لبى
~~حينما استوى على البيداء» وأصحابنا أخذوا برواية ابن عباس - رضي الله عنهما
~~-؛ لأنها محكمة في الدلالة على الأولوية وروايتهما محتملة لجواز أن ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - لم يشهد أول تلبيته - عليه السلام - وإنما شهد تلبيته
~~حال استوائه على راحلته ms0356 فظن ذلك أول تلبيته وكذلك جابر - رضي الله عنه -
~~(فيقول لبيك اللهم لبيك) والتثنية للتكرير وانتصابه بفعل مضمر ورد المزيد
~~إلى الثلاثي ثم أضيف إلى ضمير الخطاب ومعناه أنا مقيم على طاعتك إلبابا بعد
~~إلباب أو لزوما لطاعتك بعد لزوم من ألب بالمكان إذا قام به وهو إجابة لدعوة
~~إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - على الأظهر؛ لأنه لما فرغ من بناء البيت
~~أمر أن يدعوهم إليه فدعاهم على أبي قبيس فأسمع الله صوته الناس في أصلاب
~~آبائهم وأرحام أمهاتهم فمن وافق بالتلبية مرة فقد حج مرة ومن زاد فزاد ومن
~~لم يوافق بها أصلا لم يحج أصلا وقيل: الداعي هو الله أو الرسول - عليه
~~السلام -؛ لأنه دعاهم الله ورسوله إلى الحج (لبيك لا شريك لك) استئناف
~~(لبيك إن الحمد) بكسر الهمز لا بفتحها ليكون ابتداء لا بناء وبالفتحة صفة
~~للأول فكان المعنى أثني عليك بهذا الثناء؛ لأن الحمد لك ولا كذلك إذا كسرت؛
~~لأنه يصير استئنافا بمعنى التعليل كأنه قيل: لم تقول لبيك؟ فقال: لأن الحمد
~~لك وهو اختيار محمد ولا يخفى أن تعليق الإجابة التي لا نهاية لها بالذات
~~أولى منه باعتبار الصفة وأراد بالصفة المتعلق بالغير لا النعت النحوي
~~(والنعمة لك) خبر إن أو مخبر المبتدأ تقديره إن الحمد والنعمة مثبتان لك
~~(والملك) كالنعمة (لا شريك لك) استئناف (ولا ينقص منها) أي هذه الكلمات؛
~~لأنها مأثورة (وتجوز الزيادة) مثل لبيك وسعديك والخير بيديك والرغبا إليك
~~إله الخلق لبيك غفار الذنوب لبيك؛ لأن المقصود من التلبية الثناء فتجوز
~~الزيادة به خلافا للشافعي في رواية (فإذا لبى) لم يعتبر مفهوم المخالف على
~~ما عليه القاعدة من اعتباره من رواية الفقهية وذلك؛ لأنه يصير محرما بكل
~~ثناء وتسبيح يقصد به التعظيم في ظاهر المذهب ولو بالفارسية خلافا للشافعي
~~(ناويا) للحج أو العمرة (فقد أحرم) فلا يصير محرما بالتلبية ما لم يأت
~~بالنية أو ما يقوم مقامها من سوق الهدي وقد صح بالنية السابقة لكن الاقتران
~~بالتلبية أفضل (فليتق) أي ليجتنب المحرم (الرفث) ms0357 وهو الجماع وقيل: ذكر
~~الجماع ودواعيه بحضرة النساء وإن لم يكن بحضرتهن فلا بأس وقيل الكلام
~~القبيح (والفسوق) وهو المعاصي وهو في غير حالة الإحرام منهي عنه فكيف في
~~الإحرام، (والجدال) وهو الخصام مع الرفقة والخدم والمكارين وما قيل: إنه
~~مجادلة المشركين في تقديم الحج وتأخيره فليس المراد ها هنا (وقتل صيد البر)
# PageV01P268
# احتراز عن البحر فإنه جائز (والإشارة إليه) أي أن يشير إلى الصيد باليد
~~ويقتضي الحضور (والدلالة عليه) أي أن يقول إن في مكان كذا صيدا وتقتضي
~~الغيبة كما في أكثر الكتب لكن في تخصيص الإشارة باليد والدلالة بالقول
~~المذكور نظر. تأمل (وقتل القمل) ؛ لأنه إزالة الشعث فيكون ارتفاقا
~~(والتطيب) والدهن والتخضب بالحناء والرياحين والثمار الطيبة (وقلم) أي قطع
~~(الظفر) بالضم أو بضمتين وبالكسر شاذ سواء قلمه بنفسه أو غيره بأمره أو قلم
~~ظفر غيره إلا إذا انكسر بحيث لا ينمو فلا بأس به (وحلق شعر رأسه) كلا أو
~~بعضا (أو بدنه) والمراد بحلق بدنه إزالة شعره بأي شيء من الحلق والقص
~~والنتف والتنوير والإحراق من أي محمل كان من الجسد مباشرة أو تمكينا ولو
~~قال أخذ الشعر لشمل الجميع (وقص لحيته) أي قطعها كلا أو بعضا (وستر رأسه أو
~~وجهه) .
# وقال الشافعي: يجوز للرجل ستر الوجه (وغسل رأسه أو لحيته بالخطمي) ؛ لأنه
~~نوع طيب فيجب الدم عند الإمام إن فعل وعندهما عليه صدقة؛ لأنه ليس بطيب
~~ولكنه يقتل الهوام وعن أبي يوسف روايتان أخريان أحدهما أنه لا شيء عليه
~~وأخرى أنه يجب عليه دمان (ولبس قميص أو سراويل أو قباء) لبسا معتادا كما
~~إذا أدخل اليد في كم القباء والقميص لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن لبس
~~المخيط أما إذا ألقى على كتفيه قباء فجاز (أو عمامة أو قلنسوة) لما فيهما
~~من تغطية الرأس، والظاهر أن ذكر ستر الرأس يغني عن ذكرهما (أو خفين إلا أن
~~لا يجد نعلين فيقطعهما من أسفل الكعبين) أعني المفصلين اللذين وسط القدمين
~~عند مقعد الشراك.
# (و) ليجتنب (لبس ثوب صبغ بزعفران أو ms0358 ورس أو عصفر) خلافا للشافعي في
~~المعصفر (إلا ما غسل حتى لا ينفض) واختلف الشراح في شرحه فقيل لا يفوح وقيل
~~لا يتناثر، والثاني غير صحيح؛ لأن العبرة للطيب لا للتناثر، ألا ترى أنه لو
~~كان مصبوغا له رائحة طيبة ولا يتناثر منه شيء فإن المحرم يمنع عنه كما في
~~المستصفى وعلى هذا لو قال ولبس ثوب صبغ بما له طيب إلا بعد زواله كما في
~~الإصلاح لكان أخصر وأولى (ويجوز له) أي للمحرم (الاغتسال ودخول الحمام)
~~بحيث لا يزيل الوسخ ولو قال الاستحمام لكان أشمل وأخصر.
# (والاستظلال بالبيت والمحمل) ؛ لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - اغتسل
~~وألقى على شجرة ثوبا واستظل وهو محرم لكن لم يصب رأسه ووجهه فلو أصاب
~~أحدهما كره (وشد الهميان) بالكسر ما يجعل فيه الدراهم ويشد (في وسطه) .
# وقال مالك يكره ذلك إذا كان فيه نفقة غيره وكذا يجوز السيف والسلاح
~~والمنطقة والتختم والاكتحال.
# وفي السراجية لو اكتحل بكحل فيه طيب مرة أو مرتين فعليه صدقة وإن أكثر
~~فعليه دم
# PageV01P269
# (ومقاتلة عدوه) دفعا للضرر (ويكثر التلبية) ما استطاع فإنها سنة حال كونه
~~(رافعا بها صوته عقيب الصلوات وكلما علا شرفا) بفتحتين أي مكانا مرتفعا (أو
~~هبط) نزل.
# (واديا) أي حضيضا وإن كان في الأصل مسيلا فيه الماء (أو لقي ركبا) بالفتح
~~والسكون هم أصحاب الإبل في السفر دون غيرها من الدواب ولا يطلق على ما دون
~~العشرة وليس بجمع راكب كما توهم وإنما ذكر الركب إخراجا للكلام مخرج العادة
~~لا للاحتراز.
# (و) يكثر المحرم التلبية (بالأسحار) ولو قال: أو أسحر أي دخل وقت السحر
~~لكان أولى وهو سدس آخر الليل وهو المأثور والأصل في ذلك أن التلبية
~~كالتكبير في الصلاة فيؤتى بها عند الانتقال من حال إلى حال ووقت الاستيقاظ.
### | [فصل دخل المحرم مكة ليلا أو نهارا]
# فصل (فإذا دخل مكة) ليلا أو نهارا لكن النهار مستحب (ابتدأ) منها
~~(بالمسجد الحرام) من جانب الشرقي من باب بني شيبة متواضعا خاشعا ملبيا
~~ملاحظا جلالة البقعة مع ms0359 التلطف بالمزاحم لما روي أن أول شيء بدأ به «النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - حين قدم مكة أنه توضأ ثم طاف بالبيت» ومن هنا تبين
~~أن الابتداء بالمسجد لا ينافيه تقديم ما لا بد منه في الدخول في المسجد
~~والمراد من دخوله - عليه الصلاة والسلام - المسجد على الفور المستفاد من
~~عبارة الراوي كما دخل مكة الدخول قبل الشروع بعمل آخر، ويقدم في دخوله رجله
~~اليمنى ويقول: بسم الله والحمد لله والصلاة على رسول الله اللهم افتح لي
~~أبواب رحمتك وأدخلني فيها واغلق عني أبواب معاصيك واجنبني العمل بها (فإذا
~~عاين) المناسب بالواو (البيت) الحرام الواقع في وسط المسجد هو علم اتفاق
~~لهذا المكان الشريف زاده الله تعالى شرفا اللهم يسر لي بتقبيل عتبته العلية
~~بحرمة سيد الأنبياء والمرسلين وبحرمة جميع الزائرين آمين يا رب العالمين
~~(كبر) أي يقول الله أكبر يعني من البيت وغيرها (وهلل) أي قال لا إله إلا
~~الله تحرزا عن الوقوع في نوع شرك لعظمته ثم يرفع يديه بالدعاء ويقول: اللهم
~~أنت السلام ومنك السلام وإليك يرجع السلام فحينا ربنا بالسلام وأدخلنا
~~بفضلك دارك دار السلام تباركت ربنا وتعاليت يا ذا الجلال والإكرام اللهم زد
~~بيتك هذا تعظيما وتشريفا وتكريما ومهابة وزد من عظمه وشرفه ومن حجه واعتمره
~~تعظيما وتكريما وتشريفا وإيمانا ثم يسأل الله تعالى حاجته؛ لأنه يستجاب إذا
~~رآه، ومن أهم الأدعية طلب الجنة بلا حساب ومن أهم الأذكار هنا الصلاة على
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - ولم يوقت محمد في المبسوط لمشاهد الحج شيئا
~~من الدعوات فإن التعيين يذهب رقة القلب وإن تبرك بالمنقول منها فحسن وروي
~~أن «رسول الله - عليه الصلاة والسلام - كان يقول إذا لقي البيت أعوذ
# PageV01P270
# برب البيت من الدين والفقر وضيق الصدر وعذاب القبر» (وابتدأ بالحجر
~~الأسود) الذي كان أبيض مضيئا ما بين المشرق والمغرب ثم صار أسود ليحتجب أهل
~~الدنيا عن زينة العقبى، والمرئي منه قدر شبر أربعة أصابع كما في القهستاني
~~(فاستقبله) استحبابا هذا ما لم يكن عليه فائتة ولم ms0360 يخف فوت المكتوبة أو
~~الوتر أو السنة الراتبة أو الجماعة فإذا خشي قدم الصلاة على الطواف (وكبر
~~وهلل) حال كونه (رافعا يديه كالصلاة) أي كما يرفع اليدين لها ثم يرسلهما
~~وفي شرح الطحاوي أنه يجعل بطن كفيه نحو الحجر رافعا لهما حذاء منكبيه.
# وقال أبو يوسف في الإملاء يستقبل بباطن كفيه القبلة عند افتتاح الصلاة
~~واستلام الحجر وقنوت الوتر وتكبيرات العيدين ويستقبل كفيه إلى السماء عند
~~رفع الأيدي على الصفا والمروة وبعرفات وعند الجمر (ويقبله) أي الحجر بلا
~~تصويت (إن استطاع من غير إيذاء) بأحد (أو يستلمه) إن لم يقدر عليه غير مؤذ،
~~والاستلام عند الفقهاء: أن يضع كفيه على الحجر ويقبله بفمه (أو يمسه) إن لم
~~يقدر عليه باليد غير مؤذ (شيئا) كائنا (في يده ويقبله) أي ذلك الشيء (أو
~~يشير إليه) أي الحجر حال كونه (مستقبلا) إن لم يقدر عليه باليد غير مؤذ
~~(مكبرا مهللا حامدا لله تعالى مصليا على النبي - صلى الله عليه وسلم -)
~~ويقول بعد ذلك عند ابتداء الطواف: اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء
~~بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد - عليه السلام - لا إله إلا الله والله أكبر،
~~اللهم إليك بسطت يدي وفيما عندك عظمت رغبتي فاقبل دعوتي وأقل عثرتي وارحم
~~تضرعي وجد لي بمغفرتك وأعذني من معضلات الفتن.
# (ويطوف) طواف القدوم ويقال له: طواف التحية وطواف اللقاء وطواف أول عهد
~~بالبيت وهو سنة للآفاقي لا للمكي؛ لأنه كتحية المسجد ولا يسن للجالس فيه
~~ويسن لأهل المواقيت وداخلها وخارجها كما في أكثر المعتبرات.
# وفي خزانة المفتين أنه واجب على الأصح حال كونه (آخذا) أي شارعا (عن
~~يمينه) أي جانب يمينه أي يمين نفسه حالة استقباله الحجر وهو يمين الطائف
~~(مما يلي الباب) أي باب الكعبة قال في الذخيرة ولو أخذ عن يساره يعتد
~~بطوافه في حكم التحلل عندنا وعليه الإعادة ما دام بمكة وإن رجع قبل الإعادة
~~فعليه دم.
# وقال الشافعي لا يعتد بطوافه (وقد اضطبع رداءه بأن جعله) أي وسط الرداء
~~(تحت إبطه الأيمن وألقى ms0361 طرفيه على كتفه الأيسر) ويكون كتفه الأيمن مكشوفا
~~والأيسر مغطى هو تفسير الاضطباع يقال: اضطبع بثوبه وقولهم اضطبع رداءه سهو
~~كما في المغرب وهو سنة في ظاهر الرواية.
# (ويجعل طوافه وراء الحطيم) حتى لو طاف مما بينه وبين البيت لا يجوز لكن
~~إن استقبل المصلي الحطيم
# PageV01P271
# لا يجوز أخذا بالاحتياط في كل من الحكمين وهو موضع من الركن العراقي إلى
~~الشامي فيه ميزاب على ستة أذرع وشبر من البيت قريب من ربعه؛ لأنه قد كان
~~ثلاثين ذراعا في ثمانية عشر مأخوذ من الحطم وهو الكسر إما بمعنى مفعول؛
~~لأنه ترك حين رفع البيت بالبناء أو بمعنى فاعل فإن العرب طرحوا عليه ثيابا
~~حين طافوا بها فانحطم بالمرور كما في القهستاني ويقول إذا حاذى الملتزم:
~~وهو الجدار الذي بين الحجر الأسود والباب في أول طوافه: اللهم إن لك علي
~~حقوقا فتصدق بها علي وإذا حاذى الباب يقول اللهم إن هذا البيت بيتك وهذا
~~الحرم حرمك وهذا الأمن أمنك، وهذا مقام العائذين بك أعوذ بك من النار
~~فأعذني منها وإذا حاذى المقام على يمينه يقول: اللهم إن هذا مقام إبراهيم
~~العائذ اللائذ بك من النار حرم لحومنا وبشرتنا على النار وإذا أتى الركن
~~العراقي يقول: اللهم إني أعوذ بك من الشرك والشك والنفاق والشقاق وسوء
~~الأخلاق وسوء المنقلب في الأهل والمال والولد وإذا أتى ميزاب الرحمة يقول:
~~اللهم إني أسألك إيمانا لا يزول ويقينا لا ينفد ومرافقة نبيك محمد - عليه
~~الصلاة والسلام - اللهم أظلني تحت ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظل عرشك واسقني
~~بكأس نبيك محمد - عليه الصلاة والسلام - شربة لا نظمأ بعدها أبدا وإذا أتى
~~الركن الشامي يقول اللهم اجعل حجي مبرورا وسعيي مشكورا وذنبي مغفورا
~~وتجارتي لن تبور يا عزيز يا غفور، وإذا أتى الركن اليماني يقول اللهم إني
~~أعوذ بك من الكفر وأعوذ بك من الفقر وعذاب القبر ومن فتنة المحيا والممات
~~وأعوذ بك من الخزي في الدنيا والآخرة.
# وعند الحجر إذا بلغه يقول: اللهم اغفر لي برحمتك ms0362 وأعوذ برب هذا الحجر من
~~الدين والفقر وضيق الصدر وعذاب القبر (سبعة أشواط) جمع شوط أي طوافه مفعول
~~يطوف، لو طاف ثامنا عالما بأنه ثامن اختلفوا والصحيح أنه يلزمه إتمام
~~الأسبوع؛ لأنه شرع فيه ملتزما بخلاف ما إذا ظن أنه سابع ثم تبين أنه ثامن
~~فإنه لا يلزمه الإتمام لأنه شرع فيه مسقطا لا ملتزما كالعبادة المظنونة كما
~~في البحر واعلم أن مكان الطواف داخل المسجد ولو وراء السواري وزمزم لا خارج
~~المسجد (يرمل) بالضم أي يسرع في المشي ويحرك منكبيه (في الثلاثة الأول) جمع
~~أولى (منها) أي من الأشواط لما روي عن ابن عمر قال «رمل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من الحجر إلى الحجر ثلاثا ومشى أربعا» ولو زجه الناس في
~~الرمل وقف إلى أن يجد فرجة؛ لأنه من سنة الطواف بخلاف استلام الحجر؛ لأن
~~الاستقبال إليه بدل له.
# وفي شرح الطحاوي أنه إن زحموا يمشي حتى يجد الرمل (ويمشي في الباقي على
~~هينته) بكسر الهاء أي على السكينة والوقار ولا يرمل لكن لو رمل فيها لا شيء
~~عليه (ويستلم الحجر) على الوجه الذي مر (كلما مر به) أي الحجر إن استطاع
~~وإلا يستقبل ويكبر ويقول في كل مرة: رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت
~~الأعز الأكرم (ويختم طوافه
# PageV01P272
# بالاستلام) أو ما يقوم مقامه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - فعل ذلك
~~(واستلام الركن اليماني) من غير تقبيل ويقول عند ذلك اللهم إني أسألك العفو
~~والعافية في الدنيا والآخرة ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا
~~عذاب النار ويستحب الإكثار من ذلك (كلما مر به حسن) أي مستحب فلا يسن في
~~ظاهر الرواية وعن محمد أنه سنة فيقبله مثل الحجر الأسود والدلائل من السنة
~~تشهد لمحمد، والسراجية أنه لا يقبله في أصح الأقاويل ولا يستلم الركن
~~العراقي والشامي.
# (ثم يصلي) في وقت يباح فيه التطوع (ركعتين عند المقام) أي مقام إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - وهو ما ظهر فيه أثر قدميه وهو حجارة يقوم عليها عند ms0363
~~نزوله وركوبه عند إتيان هاجر وولده وقيل مقام إبراهيم الحرم كله (أو حيث)
~~أي في أي موضع (تيسر) له (من المسجد) الحرام هذا بيان الأفضلية وإلا فإن
~~صلى في غير مسجد جاز ولو بعد الرجوع إلى أهله ما لم يرد طواف أسبوع آخر
~~(وهما) أي الركعتان (واجبتان) عندنا (بعد كل أسبوع) كما في أكثر المعتبرات.
# وفي النظم والنتف أنهما سنة كما قال الشافعي في قول (وهذا طواف القدوم
~~وهو) أي طواف القدوم (سنة لغير المقيم بمكة) وإذا فرغ من الطواف والصلاة
~~يقول: اللهم اغفر لي وللمؤمنين والمؤمنات واغفر لي ذنوبي وأقنعني بما
~~رزقتني وبارك لي فيما أعطيتني واخلف على كل غائب لي بخير (ثم) أي بعد
~~الصلاة (يعود) إلى الحجر الأسود.
# (ويستلم الحجر) كما مر (ويخرج) على السكينة بعدما شرب من ماء زمزم ويقول
~~عند ذلك: اللهم إني أسألك رزقا واسعا وعلما نافعا وشفاء من كل داء من أي
~~باب شاء لكن الأولى من باب الصفا لخروجه - عليه السلام - منه (إلى الصفاء)
~~ويقدم رجله اليسرى في الخروج ويقول بسم الله وعلى ملة رسول الله اللهم افتح
~~لي أبواب رحمتك وأدخلني فيها وأعذني من الشيطان الرجيم (فيصعد عليه) حتى
~~يشاهد البيت.
# (ويستقبل البيت) أي يتحول إليه ويمكث فيه قدر ما يقرأ سورة من المفصل لكن
~~إن لم يمكث يجزيه (ويكبر ويهلل) ويقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له
~~الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شيء قدير
~~لا إله إلا الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون يقوله
~~ثلاث مرات (ويصلي على النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -) بأفضل الصلوات
~~وأكمل التحيات (رافعا يديه للدعاء ويدعو) لربه بحاجته الأخروية والدنيوية
~~إذا كانت نافعة (بما شاء) .
# ولو قال ويحمد الله ويصلي عليه ويكبر ويهلل لكان أولى كما في المحيط (ثم
~~ينحط) أي ينزل من الصفا قاصدا (نحو المروة ويمشي على مهل) أي على سكينة
~~وفيه إشعار بأنه لا ms0364 يركب في هذا الطريق
# PageV01P273
# ولا يحمل كما في الطواف (فإذا بلغ بطن الوادي بين الميلين) وهما علامتان
~~للسعي منحوتتان عن جدار المسجد متصلا به (الأخضرين) على التغليب فإن أحدهما
~~أحمر كما في النهاية أو أصفر كما في المضمرات (سعى سعيا) شديدا بقدر ما
~~يقرأ خمس وعشرون آية من البقرة (حتى يجاوزهما) وفيه رمز إلى أنه مشى على
~~السكينة في جانبي الميلين كما في القهستاني ويقول في مشيه: اللهم استعملني
~~في سنتك وسنة نبيك محمد - عليه الصلاة والسلام - وتوفني على ملته وأعذني من
~~معضلات الفتن برحمتك يا أرحم الراحمين (ويفعل على المروة) إذا وصل إليها
~~(كفعله على الصفا) من الاستقبال والذكر وغيرهما (وهذا شوط) واحد (فيسعى
~~بينهما) أي بين الصفا والمروة (سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة) يعني
~~أن السعي من الصفا إلى المروة شوط ثم من المروة إلى الصفا شوط آخر فيكون
~~بداية السعي من الصفا وختمه وهو السابع على المروة على الصحيح فلو بدأ
~~بالمروة لا يعتد بالشوط الأول في الصحيح.
# وقال أبو جعفر الطحاوي يفعل ذلك سبع مرات يبتدئ في كل مرة بالصفا ويختم
~~بالمروة وقوله ويختم بالمروة صريح في أن الرجوع هو معتبر عنده ولا يجعله
~~شوطا آخر كما لا يجعله جزء شوط فما قيل في رواية الطحاوي السعي من الصفا
~~إلى المروة ثم منها إلى الصفا شوط واحد فيكون أربعة عشر شوطا فيقع الختم
~~على الصفا ليس بذاك كما في الإصلاح وغيره.
# (ثم يقيم بمكة) إن قدم أيام الحج (محرما) أي من غير تحلل؛ لأنه محرم
~~بالحج فلا يتحلل منه حتى يأتي بأفعاله واحترز به عما نسخ من قول ابن عباس
~~أنه حلق وحل (ويطوف بالبيت نفلا ما أراد) ؛ لأنه عبادة، وهو أفضل من الصلاة
~~للغرباء ويصلي بعد كل أسبوع ولا يسعى بين الصفا والمروة عقيب الطواف؛ لأنه
~~لا يجب إلا مرة والتنفل بالسعي غير مشروع ولا يرمل؛ لأنه لا يكون إلا مع
~~السعي.
# (فإذا كان اليوم السابع من ذي الحجة خطب الإمام) أي الخليفة أو ms0365 نائبه
~~(خطبة) بلا جلسة في وسطها بعد صلاة الظهر (يعلم الناس فيها المناسك) وهي
~~أفعال الحج من الخروج إلى منى وإلى عرفات والصلاة والوقوف فيها والإفاضة،
~~والمناسك جمع المنسك بفتح السين وكسرها في الأصل المتعبد ويقع على المصدر
~~والزمان والمكان.
# وفي المغرب أنه بمعنى الذبح ثم استعمل في كل عبادة.
# (وكذا يخطب) الإمام خطبتين بينهما جلسة معلما للمناسك التي من زوال عرفة
~~إلى زوال يوم التشريق وهي الوقوف بعرفات والمزدلفة ورمي الجمار والنحر وغير
~~ذلك (في) اليوم (التاسع) من ذي الحجة قبل الظهر (بعرفات) بالكسر والتنوين
~~فإنها منصرفة بالإجماع ويجوز منع صرفه للعلمية والتأنيث؛ لأن تنوين الجمع
~~تنوين المقابلة لا التمكن فصار اسما لموضع واحد يقال له: عرفة وقيل أنها من
~~الأسماء المرتجلة فإن عرفة
# PageV01P274
# لا تعرف في أسماء الأجناس كما في القهستاني.
# (و) يخطب خطبة واحدة بلا جلسة بعد الظهر معلما لباقي المناسك الذي هو رمي
~~الجمار والنزول بالمحصب وغيره ولو قال ثم بمكان الواو فيهما لكان أولى.
# (في) اليوم (الحادي عشر بمنى) يفصل بين خطبتين بيوم.
# وقال زفر يخطب في ثلاث متواليات: أولها يوم التروية وآخرها يوم النحر
~~وأجيب بأن يوم التروية ويوم النحر يوما اشتغال (فإذا صلى الفجر يوم
~~التروية) وهو اليوم الثامن من ذي الحجة وإنما سمي بها؛ لأن الخليل - عليه
~~الصلاة والسلام - رأى ليلة كأن قائلا يقول إن الله تعالى يأمرك بذبح ابنك
~~هذا فلما أصبح روى أي تفكر في ذلك الأمر أنه من الله أم لا فسمي يوم
~~التروية ثم عرف في اليوم التاسع أنه منه تعالى فسمي عرفة ثم رآه في الليلة
~~العاشرة فهم بنحر ولده فسمي يوم النحر (خرج) من مكة (إلى منى) .
# وفي المفيد والمزيد يستحب أن يتوجه إلى منى بعد الزوال وهو أحد قولي
~~الشافعي والصحيح هو الأول فإذا دخل منى يقول اللهم هذا مني وهذا مما دللتنا
~~عليه من المناسك فمن علينا بجوامع الخيرات وبما مننت على إبراهيم خليلك
~~ومحمد حبيبك وبما مننت على أوليائك وأهل طاعتك فإني عبدك ms0366 وناصيتي بيدك جئت
~~طالبا لمرضاتك. ويستحب أن ينزل مسجد الخيف (فيقيم بها) أي بمنى (إلى صلاة
~~فجر يوم عرفة) ويمكث إلى طلوع الشمس وهذا سنة (ثم يتوجه إلى عرفات) فيقيم
~~بها وهي على ستة أميال من منى تقريبا ويقول عند التوجه: اللهم إليك توجهت
~~وعليك توكلت وجهة جبل الرحمة أردت فاجعل ذنبي مغفورا وحجي مبرورا وارحمني
~~ولا تخيبني وبارك لي في سفري واقض بعرفات حاجتي بذلك فإنك على كل شيء قدير
~~ويلبي ويكبر، وإذا قرب من عرفات ووقع بصره على جبل الرحمة وعاينه يدعو
~~ويقول: اللهم إليك توجهت وعليك توكلت ووجهك أردت اللهم اغفر لي وتب علي
~~واعطني سؤالي ووجه لي الخير أينما توجهت سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا
~~الله والله أكبر (فإذا زالت الشمس) من يوم عرفة قبل صلاة الظهر (خطب الإمام
~~خطبتين) بينهما جلسة فإن ترك الخطبة أو خطب قبل الزوال أجزأه وقد أساء ولا
~~يخالفه قول الزيلعي لو خطب قبل الزوال جاز ويراد بالجواز الصحة مع الكراهة
~~(كالجمعة وعلم فيهما المناسك وصلى بعد الخطبة) أي عقيبها (بالناس الظهر
~~والعصر معا بأذان) واحد أي بعد صعود المنبر في ظاهر الرواية قيل يراه أبو
~~يوسف قبل الصعود في رواية.
# وفي أخرى بعد الخطبة (وإقامتين) في وقت الظهر لما في حديث جابر «أن النبي
~~- صلى الله تعالى عليه وسلم - صلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما
~~شيئا ينفل» فإن فعل يثني الأذان للعصر في ظاهر الرواية وعن محمد أنه لا
~~يعاد؛ لأن الوقت
# PageV01P275
# قد جمعهما.
# وفي البحر لا يصلي سنة الظهر البعدية وهو الصحيح فالأولى أن لا ينتفل
~~بينهما فلو فعل كره وأعاد الأذان للعصر لكن في المحيط وغيره لو تنفل سوى
~~سنة الظهر يثني الأذان لعصر إلا في رواية شاذة عن محمد؛ لأن هذا ينافي حديث
~~جابر وأكثر إطلاق المشايخ تأمل.
# (وشرط الجمع) أي لجواز الجمع بين الصلاتين (صلاتهما مع الإمام) أي
~~الخليفة أو نائبه فلو صلى الظهر وحده أو بجماعة بدون الإمام الأكبر أو ms0367 كان
~~غير محرم فيها ثم أحرم وصلى العصر بجماعة في وقت الظهر لا يجوز (خلافا
~~لهما) أي لا يشترط عندهما الجماعة لا فيهما ولا في واحدة منهما ولكن يشترط
~~إحرام الحج في العصر وحدها كما في التبيين.
# (و) شرط (كونه محرما) للحج قبل الزوال في رواية وقبل الصلاة في أخرى
~~(فيهما) أي في الظهر والعصر وقال زفر: الإمام والإحرام شرط في العصر خاصة
~~(ثم) أي بعد أداء العصر (يقف) الموقف الأعظم (راكبا مع الإمام) وهو أفضل
~~(بوضوء أو غسل وهو) أي الغسل (السنة قرب جبل الرحمة) على أربعة فراسخ من
~~مكة وإنما سمي جبل الرحمة؛ لأنه منزلة الرحمة على الحجاج خصوصا إذا وافق
~~يوم عرفة يوم جمعة قال سعدي أفندي وقع في غاية السروجي أن رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «أفضل الأيام يوم عرفة إذا وافق يوم جمعة وهو أفضل من
~~سبعين حجة من غير جمعة» ذكره في تجريد الصحاح بعلامة الموطأ وأفضل المواقف
~~موقف رسول الله - عليه الصلاة والسلام - عند الصخرات الكبار المفروشات في
~~طرق جبيلات الصغار التي كأنها الروابي الصغار عند الجبل المعروف بجبل
~~الرحمة (وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة) بضم العين المهملة وفتح الراء
~~بحذاء عرفات عن يسار الموقف فالاستثناء منقطع، وجه النهي أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قد رأى الشيطان فيها وأمر أن لا يقف في ذلك المكان
~~احترازا عنه.
# (ويستقبل) الإمام (القبلة رافعا يديه باسطا) أي رفع بسط (حامدا مكبرا
~~مهللا ملبيا مصليا على النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - داعيا) لما يجب
~~(بحاجته بجهد) وهو بفتح الجيم حضور القلب؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~اجتهد في الدعاء في هذا الموقف لأمته فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم
~~قيل وقد استجيب له في ذلك أيضا في المزدلفة ويقول في دعائه: لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده
~~الخير وهو على كل شيء قدير اللهم اجعل في بصري نورا وفي سمعي نورا واجعلني ms0368
~~ممن تباهي الملائكة اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري اللهم إنك تسمع كلامي
~~وترى مكاني وتعلم سري وعلانيتي لا يخفى عليك شيء أنا البائس الفقير
~~المستغيث المستجير المغرور أسألك مسألة المساكين وأبتهل إليك ابتهال المذنب
~~الذليل
# PageV01P276
# وأدعوك دعاء الخائف الفقير ومن خضعت لك رقبته وفاضت عيناه ورغم أنفه ولا
~~تجعلني بدعائك ربي شقيا وكن لي رءوفا رحيما يا خير مسئول ويا أكرم مأمول
~~اللهم إني أسألك أن تغفر لي ما قدمت من ذنبي وتغفر لي ما علمت من الذنوب
~~وما لم أعلم وتعصمني بعد هذه الساعة فيما بقي من عمري وتفتح لي أبواب طاعتك
~~وتغلق عني أبواب معصيتك وتحفظني من بين يدي ومن خلفي ومن يميني وشمالي ومن
~~فوقي وتحتي وتلبسني ثياب التقوى والعافية أبدا ما أبقيتني وترحمني إذا
~~توفيتني وتجعلني ممن يكتسب المال من حله وينفقه في سبيلك يا فاطر السموات
~~والأرض ضجت لك الأصوات بصنوف اللغات يسألونك الحاجات وحاجتي أن تغفر لي
~~وترحمني في دار البلاء إذا نسيني الأهل والأقربون اللهم إليك خرجنا وبفنائك
~~أنخنا وإليك قصدنا وما عندك طلبنا ولإحسانك تعرضنا ولرحمتك رجونا ومن عذابك
~~أشفقنا وبيتك الحرام حججنا يا من يملك حوائج السائلين ويعلم ما في ضمائر
~~الصامتين اللهم إنا أضيافك ولكل ضيف قرى فاجعل قرانا منك الجنة ونعيمها
~~ولكل سائل عطية ولكل راج ثواب ولكل متوك إليك عفو وقد وفدنا إلى بيتك
~~الحرام وأوقفنا بهذه المشاعر العظام وشاهدنا من المشاهد الكرام رجاء لما
~~عندك فلا تخيب رجاءنا واعف عنا واغفر لنا خطايانا وتجاوز عنا واعتق رقابنا
~~من النار اللهم صل على محمد النبي الأمي البشير النذير السراج المنير الطيب
~~الطاهر المبارك وعلى آله الطيبين الطاهرين وسلم تسليما كثيرا ربنا آتنا في
~~الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار يا عزيز يا غفار وهذا إجمال
~~في ذكر الدعاء وليس له دعاء معين والغرض الإرشاد إلى كيفيته لا الحصر وكل
~~دعاء يعلمه يدعو به وكل حاجة في صدره يسأل الله إياها ويجتهد على أن يقطر ms0369
~~من عينيه قطرات من الدموع ويدعو لأبويه ولإخوانه ولأهله ولمعارفه ويلح في
~~الدعاء مع قوة الرجاء للإجابة قال الله تعالى: {ادعوني أستجب لكم} [غافر:
~~60] وهي مجمع عظيم وموقف جليل يجتمع فيها خيار عباد الله الصالحين اللهم
~~احشرنا في زمرتهم واجعلنا من جملتهم آمين (ويقف الناس وراء الإمام بقربه)
~~وهو أي القرب أفضل (مستقبلين) إلى القبلة (سامعين لقوله) للتعلم بما يعلمه.
# وفي المحيط والليالي كلها تابعة للأيام المستقبلة إلا في الحج فإنها في
~~حكم الأيام الماضية وليلة عرفة تابعة ليوم التروية وليلة النحر تابعة ليوم
~~عرفة (ثم يفيضون معه) أي مع الإمام فلا يتقدمون عليه إلا عند الزحام فإنه
~~جائز إذا لم يجاوزوا حدود عرفات ولا يتأخرون عنه لكن يجوز التأخير القليل
~~للزحام والأفضل أن يمشي على هينته وإذا وجد فرجة يسرع من غير أن يؤذي أحدا
~~ويكبر ويهلل ويثني ساعة فساعة ويقول إذا دنا وقت الغروب اللهم لا تجعل هذا
~~آخر
# PageV01P277
# العهد من هذا الموقف وارزقنيه أبدا ما أبقيتني واجعلني اليوم مفلحا منجحا
~~مرحوما مستجاب الدعاء مغفور الذنوب واجعلني من أكرم وفدك واعطني أفضل ما
~~أعطيت أحدا منهم من الرحمة والرضوان والتجاوز والغفران والرزق الواسع
~~الحلال وبارك لي في جميع أموري فتبارك الله رب العالمين (بعد الغروب إلى
~~مزدلفة) بضم الميم وسكون الزاي وفتح الدال وكسر اللام على ثلاثة أميال من
~~مسجد عرفات (وينزل بقرب جبل قزح) بضم القاف وفتح الزاي المعجمة وبالحاء
~~المهملة اسم جبل بالمزدلفة من قازح بمعنى ارتفع ولا ينزل على طريق كي لا
~~يضر بالمارين، ويستحب أن يقف وراء الإمام كالوقوف بعرفات ويقول عند دخول
~~مزدلفة: اللهم هذا جمع أسألك أن ترزقني فيه جوامع الخير كله فإنه لا يعطيها
~~غيرك اللهم رب المشعر الحرام ورب الزمزم والمقام ورب البيت الحرام والبلد
~~الحرام ورب الحل والحرم والمعجزات العظام أسألك أن تبلغ على روح محمد مني
~~أفضل التحية والسلام وأن تصلح ديني وذريتي وتشرح لي صدري وتطهر قلبي
~~وترزقني الخير الذي كنت سألتك وأن تقيني من جوامع الشر ms0370 كله إنك ولي ذلك
~~والقادر عليه ويكثر من الاستغفار.
# (ويصلي المغرب والعشاء) في أول وقت العشاء ويتبادر أن يقدم المغرب على
~~العشاء فلو أخر أعاد العشاء ما لم يطلع الفجر وأن لا تتطوع بينهما ولو سنة
~~مؤكدة على الصحيح فإنه مكروه.
# ولو تطوع أعاد الإقامة كما اشتغل بينهما بعمل آخر.
# وفي النهاية ولا يشترط الإحرام والجماعة والإمام لكن في الروضة أنه يشترط
~~الإمام لا الجماعة عنده، ويشترط الجماعة لا الإمام عندهما (بأذان) واحد.
# (وإقامة) واحدة وقال زفر وهو قول الأئمة الثلاثة بإقامتين واختاره
~~الطحاوي وعنه بأذانين أيضا، وإذا فرغ يقول اللهم حرم لحمي وشعري ودمي وعظمي
~~وجميع جوارحي على النار ويسأل إرضاء الخصوم فإن الله تعالى وعد ذلك لمن طلب
~~في هذه الليلة (ومن صلى المغرب في الطريق أو بعرفات فعليه إعادتها ما لم
~~يطلع الفجر) عند الطرفين فإذا طلع لا تجب الإعادة (خلافا لأبي يوسف) فإن
~~عنده لا تجب الإعادة أصلا لكنه مسيء.
# (ويبيت بمزدلفة) وينبغي إحياء هذه الليلة بالعبادات من الصلوات والأدعية
~~الصالحة والأذكار الفاتحة ويختم الكل بالفاتحة (فإذا طلع الفجر صلى) الفجر
~~ملتبسا (بغلس) بفتحتين وهو ظلمة الليل المختلطة بضوء الصبح ليحصل امتداد
~~الوقوف (ووقف بالمشعر الحرام وصنع كما في عرفة) من استقبال القبلة ورفع
~~اليد بسطا وحمده تعالى وتكبيره وتهليله والصلاة على نبيه والدعاء لحاجته
~~بجهد ويستحب أن يقول: اللهم أنت خير مطلوب وخير مرغوب إليه إلهي لكل ضعيف
~~قوى فاجعل قواي في هذا المقام أن تتقبل توبتي وتجاوز عن خطيئتي وتجمع على
~~الهدى
# PageV01P278
# أمري وتجعل اليقين من الدنيا همي اللهم ارحمني وأجرني من النار ووسع علي
~~الرزق الحلال اللهم لا تجعله آخر العهد بهذا الموقف وارزقني أبدا ما
~~أحييتني فإني لا أريد إلا رحمتك ولا أبتغي إلا رضاك واحشرني في زمرة
~~المخبتين والمتبعين لأمرك والعاملين بفرائضك التي جاء بها كتابك وحث عليها
~~رسولك - صلى الله تعالى عليه وسلم - وصلى الله على سيدنا محمد وعلى جميع
~~الأنبياء والمرسلين ورضي الله تعالى عن الصحابة أجمعين والحمد لله ms0371 رب
~~العالمين (ومزدلفة كلها موقف إلا) للاستثناء المنقطع (وادي محسر) بضم الميم
~~وكسر السين المشددة موضع على يسار المزدلفة سمي بذلك؛ لأنه لا يوقف فيه بل
~~يمشى فيه سريعا فكأنه أتعب نفسه والتحسير الإتعاب كما في القهستاني (فإذا
~~أسفر نفر) أي خرج (قبل طلوع الشمس إلى منى) .
# وفي مختصر القدوري والسراجية أنه يأتيه إذا طلعت الشمس وأوله الكافي بأن
~~المراد إذا قربت من الطلوع فيندفع به تغليظ الهداية لعدم مخالفة السنة،
~~ويستحب له أن يقول في الدفع اللهم إليك أفضت ومن عذابك أشفقت وإليك توجهت
~~ومنك رهبت اللهم تقبل نسكي وأعظم أجري وارحم تضرعي واستجب دعائي واقبل
~~توبتي ويصلي على النبي - عليه الصلاة والسلام - ما أمكن فإذا بلغ بطن محسر
~~أسرع ماشيا وحرك دابته إن راكبا قدر رمية حجر.
# (فيبدأ) أي الإمام بالناس (فيها) أي في منى (برمي جمرة) لا بوضع وذا لا
~~يجوز فينبغي أن يكون بين الرامي وبين موضع السقوط خمسة أذرع؛ لأن ما دون
~~ذلك يكون طرحا ولو طرحها أجزأه؛ لأنه رمى إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته
~~السنة ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة أجزأه؛ لأن ما قرب من الشيء له حكمه
~~ولو وقعت بعيدا لا؛ لأنه لم يرم الجمرة بل في بقعة أخرى، والقرب قدر ذراع
~~ونحوه.
# وفي الجوهرة: حد البعيد قدر ثلاثة أذرع وما دونه قريب (العقبة) بفتحتين
~~ثالثة الجمرات على حد منى من جهة مكة وليس من منى ويقال الجمرة الكبرى
~~والجمرة الأخيرة كما في القهستاني (من بطن الوادي) أي من أسفله إلى أعلاه
~~ويجعل الكعبة عن يساره ومنى عن يمينه رافعا يديه حذاء منكبيه ولو رماها من
~~فوق العقبة أجزأه (بسبع حصيات) أي يرمي سبع حصيات متفرقة؛ لأنه إن رمى جملة
~~لم يجز إلا عن واحدة فلو رمى بأكثر منها جاز لا بالأقل (كحصى الخذف)
# PageV01P279
# بفتح الخاء وسكون الذال المعجمتين صغار الحصى قيل مقدار النواة وقيل
~~مقدار الحمصة وقيل مقدار الأنملة، ولو رمى بأصغر أو أكبر أجزأه إلا أنه لا
~~يرمي بالكبار ms0372 خشية أن يتأذى به غيره وينبغي أن يكون المرمي مغسولا مأخوذا
~~من غير الجمرة؛ لأنه المردود ولو رمى بمتنجسة جاز مع الكراهة، ويكره أن
~~يلتقط حجرا واحدا فيكسره سبعين حجرا صغيرا كما يفعله كثير من الناس اليوم،
~~ويجوز الرمي بكل ما كان من جنس الأرض إذا لم يكن منافيا للاستهانة فيجوز
~~بالمدر ونحوه لا بالشجر واللعل والياقوت ونحوهما؛ لأن الاستهانة لا تقع
~~بمثلها.
# وفي بعض الكتب جواز نحو الياقوت لكن الأول أولى؛ لأن الرمي به نثار
~~وإعزاز لا إهانة. وكيفية الرمي أن يضع الحصاة على ظهر إبهامه اليمنى
~~ويستعين بالمسبحة وقيل يأخذ بطرف إبهامه وسبابته وقيل يحلق سبابته ويضعها
~~على مفصل إبهامه وقيل يرمي رمية المعروفة لكن المختار عند مشايخ بخارى أنه
~~يرمي كيف يشاء ولم يبين وقت هذا الرمي وله أوقات أربعة:
# الأول - الجواز وهو من طلوع الفجر يوم النحر إلى طلوع الفجر من اليوم
~~الثاني حتى لو أخره لزمه دم عند الإمام خلافا لهما.
# والثاني - الاستحباب وهو من طلوع الشمس إلى الزوال.
# والثالث - الإباحة وهو من الزوال إلى الغروب.
# والرابع - الكراهة وهو قبل طلوع الشمس من يوم النحر وبعد غروبها كما في
~~المحيط.
# وقال الشافعي يجوز هذا الرمي من النصف الأخير من ليلة النحر (يكبر مع كل
~~حصاة) فيقول: بسم الله والله أكبر رغما للشيطان وحزبه اللهم اجعل حجي
~~مبرورا وسعيي مشكورا وذنبي مغفورا.
# ولو سبح مكان التكبير أجزأه لحصول الذكر هذا بيان الأفضل فلو لم يذكر
~~الله أصلا أجزأه.
# (ويقطع التلبية بأولها) أي مع أول حصاة يرميها على الصحيح لما روي أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة ولا فرق
~~بين المفرد والمتمتع والقارن (ولا يقف عندها) ؛ لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يقف عند جمرة العقبة.
# (ثم يذبح إن أحب) ؛ لأن الكلام في المفرد فليس عليه دم إلا تطوعا (ثم
~~يحلق) رأسه بعد الذبح (وهو) أي الحلق (أفضل) من التقصير كما أن حلق الكل
~~أفضل من حلق الربع (أو يقصر) التقصير ms0373 أن يأخذ من رءوس شعره قدر أنملة، ويجب
~~إمرار الموسى على رأس الأقرع على المختار إن أمكن وإلا بأن كان برأسه قروح
~~لا يمكن إمراره عليه سقط كما في التبيين والمراد إزالة الشعر ولو بالنار أو
~~بالنورة، ولم يعذر من لم يجد الحلاق أو الموسى فإذا مضى أيام النحر فعليه
~~دم ويستحب له قلم الأظفار وقص شاربه والدعاء قبل الحلق وبعده مع التكبير
~~ولا يأخذ من لحيته شيئا ولو فعل لا يجب عليه شيء (وقد حل له) كل شيء من
~~محظورات الإحرام بعد أخذ هذين (غير النساء) أي لم يحل له جماعهن ودواعيه
~~كالقبلة والمس بشهوة لا النظر في فرجها فلا يجب به شيء وإن أنزل
# PageV01P280
# وقال الشافعي ومالك في قول لا يحل له الطيب والصيد أيضا والحجة عليهما ما
~~روت عائشة - رضي الله تعالى عنها - «إذا حلق الحاج حل له كل شيء إلا النساء
~~وقالت طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه ولإحلاله قبل أن يطوف
~~بالبيت» وأما ما في الخانية: الصحيح أن الطيب لا يحل له؛ لأنه من دواعي
~~الجماع فضعيف تدبر (ثم يذهب من يومه) وهو يوم النحر إن استطاع (أو الغد) أي
~~غد يوم النحر (أو بعده) أي بعد الغد ولا يؤخر عنه كما في المحيط (إلى مكة
~~فيطوف للزيارة) سبعة أشواط وهذا هو المفروض في الحج وهو ركن فيه (بلا رمل)
~~بالتحريك (ولا سعي) بين الصفا والمروة (إن كان قدمهما) في طواف القدوم
~~(وإلا) أي وإن لم يقدمهما في طواف القدوم (رمل فيه) أي طواف الزيارة.
# (وسعى بعده) والأفضل تأخير السعي إلى ما بعد طواف الزيارة وكذا الرمل
~~ليصيرا تبعا للفرض دون السنة كما في البحر (وقد حل له النساء) ولو في
~~الحقيقة بالحلق السابق؛ لأن الحلق وإن كان بمنزلة السلام إلا أن عمله يتأخر
~~في حقهن إلى الطواف، فإذا طاف عمل الحلق عمله كالطلاق الرجعي أخر عمله إلى
~~انقضاء العدة.
# (ووقته) أي طواف الزيارة (بعد طلوع فجر النحر) وهو اليوم الأول (وهو) أي ms0374
~~طواف الزيارة (فيه) أي في أول يوم النحر لا في يوم النحر؛ لأن ذلك واجب حتى
~~يجب الدم بالتأخير عنه كما في الإصلاح (أفضل) لما ورد في الحديث أفضلها
~~أولها (وكره) تحريما (تأخيره) أي طواف الزيارة (عن أيام النحر) لترك الواجب
~~(ثم يعود) من مكة (إلى منى) بعدما صلى ركعتي الطواف وينبغي للمصنف أن يصرح
~~به كما في الهداية (فيرمي الجمار الثلاث في اليوم الثاني) من أيام النحر
~~(بعد الزوال) وهو المشهور من الرواية عن الإمام إلى الغروب استحبابا وإلى
~~آخر الليل جوازا (يبدأ) في الرمي (بالتي) أي بالجمرة التي (تلي المسجد) أي
~~مسجد الخيف بفتح الخاء المعجمة وسكون الياء وهو المكان المرتفع (فيرميها
~~بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عندها) حامدا مهللا مكبرا مصليا على النبي
~~- صلى الله تعالى عليه وسلم - رافعا يديه حذاء منكبيه (ويدعو) لحاجته
~~ويستحب الاستغفار لنفسه ولأبويه ولإخوانه وأقاربه وللمؤمنين والمؤمنات (ثم
~~بالتي تليها) أي تلي الجمرة الأولى وهي الجمرة الوسطى وبينها وبين الأولى
~~ثلاثمائة وخمسة أذرع كما في القهستاني (كذلك) أي سبع حصيات مكبرا مع كل
~~حصاة ويقف عندها ويدعو (ثم) يبتدئ (بجمرة العقبة) أي يرمي من بطن الوادي
~~وبينها، وبين الوسطى أربعمائة وسبعة وثمانون ذراعا كما في القهستاني (كذلك)
~~أي سبع حصيات مكبرا مع كل حصاة ويدعو (إلا أنه لا يقف عندها)
# PageV01P281
# أي عند جمرة العقبة؛ لأنه ليس بعده رمي (ثم يفعل في اليوم الثالث كذلك)
~~أي بعد الزوال إلى آخر الليل مثل ما فعل في الثاني (ثم إن شاء نفر) أي رجع
~~من منى (إلى مكة وله) أي للحاج (ذلك) أي النفر (قبل طلوع فجر اليوم الرابع)
~~وعند الشافعي ليس له أن ينفر بعد الغروب من اليوم الثالث (لا بعده) أي ليس
~~له النفر بعد طلوع فجر اليوم الرابع (حتى يرمي) ؛ لأنه وجب عليه رمي الجمار
~~من طلوع الفجر وعند الشافعي من نصف الليل (وإن شاء أقام) بمنى (فرمى كما
~~تقدم) في اليومين الأولين (وهو أحب) أي المكث فيه مستحب؛ لأن ms0375 النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - مكث فيه حتى رمى الجمار الثلاث.
# (وإن رمى فيه) أي في اليوم الرابع (قبل الزوال جاز) عند الإمام اقتداء
~~بابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - وهذا استحسان (خلافا لهما) فإنه لا
~~يجوز عندهما وعند الشافعي إلا بعد الزوال اعتبارا بسائر الأيام (وجاز)
~~للرامي (الرمي راكبا وراجلا) لحصول فعل الرمي (وغير راكب أفضل في غير جمرة
~~العقبة) ، فإن رميها راكبا أفضل باعتبار أنه ذاهب إلى مكة في هذه الساعة
~~كما هو العادة وغالب الناس راكب فلا إيذاء في ركوبه مع تحصيله فضيلة
~~الاتباع له - عليه السلام - (ويبيت ليالي الرمي بمنى) فيكره أن لا يبيت
~~بمنى ليالي منى ولو بات في غيره من غير عذر لا شيء عليه عندنا وعند الشافعي
~~في قول واجب (وكره تقديم ثقله) الثقل بفتحتين المتاع المحمول على الدابة
~~والجمع أثقال (إلى مكة قبل نفره) ؛ لأنه يوجب شغل قلبه وهو في العبادة
~~فيكره وفيه إشارة إلى أنه يكره ترك أمتعته بمكة والذهاب إلى عرفات بالطريق
~~الأولى لكن عند عدم الأمن عليها بمكة أما إن أمن فلا لعدم شغل القلب في
~~المسألتين.
# (فإذا نفر إلى مكة نزل بالمحصب) وهو بضم الميم وفتح الحاء والصاد
~~المهملتين مع تشديد الصاد اسم موضع واد واسع بين مكة ومنى ويسمى الأبطح
~~(ولو ساعة) ؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - نزل به ساعة يسيرة ودعا
~~فيه بنحو ما تقدم من الأدعية، والنزول سنة عندنا وعند الشافعي ليس بسنة
~~(فإذا أراد الظعن) أي السفر والرحيل (عنها) أي عن مكة (طاف للصدر) ويسمى
~~طواف الوداع وطواف آخر العهد وطواف الواجب (سبعة أشواط بلا رمل ولا سعي) ثم
~~صلى ركعتين فإن تشاغل بمكة بعد طواف الصدر فليس عليه طواف آخر وعن أبي يوسف
~~والحسن لزمه إعادته وعن الإمام استحب له أن يطوف طوافا آخر كي لا يكون بين
~~طوافه ونفره حائل ومن نفر ولم يطف للصدر فإنه يرجع فيطوفه بغير إحرام جديد
~~ما لم يتجاوز الميقات فإن جاوزها لم يجب الرجوع ويلزمه دم فإن ms0376 رجع رجع
~~بعمرة ويبتدئ بطوافها؛ لأنه تعين عليه بالإحرام فإذا فرغ من عمرته طاف
~~للصدر ويسقط عنه الدم وقالوا: الأولى أن لا يرجع ويريق دما إن اقتدر؛ لأنه
~~أنفع
# PageV01P282
# للفقراء وأيسر عليه لما فيه من دفع ضرر التزام الإحرام ومشقة الطريق كما
~~في الفتح (وهو) أي طواف الصدر (واجب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حج
~~البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف» ولكن لا تشترط له نية معينة حتى لو
~~طاف بعدما حل النفر ونوى التطوع أجزأه عن الصدر.
# وقال الشافعي: إنه غير واجب (إلا على المقيم بمكة) هذه مستدركة؛ لأنها
~~ذكرت في بيان الواجبات لكن المصنف ذكره اتباعا لأكثر المتون تتبع.
# (ثم يستقي) بنفسه إن قدر (من) بئر (زمزم ويشرب) من مائه مستقبل القبلة
~~ويتضلع منه ويتنفس فيه ثلاث مرات ويرفع بصره كل مرة وينظر إلى البيت العتيق
~~ويمسح به وجهه ورأسه وجسده ويصب عليه إن تيسر ويقول في كل مرة: اللهم إني
~~أسألك علما نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل داء وقد شربه جماعة من العلماء
~~لمطالب جليلة فنالوها ببركته كما في التبيين (ثم يأتي الباب) أي باب الكعبة
~~(ويقبل العتبة) تعظيما للكعبة (ويضع صدره وبطنه وخده الأيمن على الملتزم)
~~بضم الميم وفتح الزاي وهو ما (بين الباب والحجر الأسود) مسافة أربعة أذرع
~~(ويتشبث) أي يتعلق (بالأستار) أي أستار الكعبة (ساعة) كالمتعلق بطرف ثوب
~~لمولى جليل للاستعانة في أمر ليس له فيه سبيل (ويدعو) حال كونه (مجتهدا)
~~فإنه موضع الإجابة (ويبكي) أو يتباكى متحسرا على فراق البيت قائلا: لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير آيبون
~~تائبون عابدون ساجدون لربنا حامدون صدق الله وعده (ويرجع) من المسجد
~~(القهقرى) رجوعا إلى خلف ناظرا إلى البيت (حتى يخرج من المسجد) هذا بيان
~~للمستحب وقد شرب ماء زمزم على غيره وهو المختار.
# وفي بعض الكتب تأخيره عن التزام الملتزم وتقبيل العتبة
# PageV01P283
# لكنه مخالف للرواية ويستحب أن يقول فيه: هذا بيتك الذي جعلته ms0377 مباركا وهدى
~~للعالمين فيه آيات بينات مقام إبراهيم ومن دخله كان آمنا الحمد لله الذي
~~هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله، اللهم كما هديتنا كذلك
~~فتقبله منا ولا تجعله آخر العهد من بيتك الحرام وارزقني العود إليه حتى
~~ترضى برحمتك يا أرحم الراحمين وهنا قد تم أفعال الحج مع التقصير في التقرير
~~اللهم يسر لنا الحج الشريف مرة بعد أخرى وفلله الحمد في الآخرة والأولى.
### | [فصل المسائل التي تتعلق بالوقوف وأحوال النساء وأحوال البدن وتقليدها]
# (إن لم يدخل المحرم مكة) سواء كان محرما من الميقات أو الحل (وتوجه إلى
~~عرفة ووقف بها) على ما بيناه من أحكام الوقوف (سقط عنه طواف القدوم) حقيقة
~~السقوط لا تكون إلا في اللازم لكن عبر به بطريق المجاز عن عدم سنية الإتيان
~~به بعدما وقف بعرفة؛ لأنه ما شرع إلا في ابتداء الأفعال (ولا شيء عليه
~~لتركه) ؛ لأنه لا يجب بترك السنة الجابر.
# (ومن وقف أو اجتاز) أي سلك ومر (بعرفة ساعة) أي زمانا يسيرا لا الساعة
~~النجومية (ما بين زوال الشمس من يوم عرفة وطلوع الفجر من يوم النحر فقد
~~أدرك الحج) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - وقف بعد الزوال وقال: من أدرك
~~عرفة بليل فقد أدرك الحج فكان فعله بيانا لأول وقته وقوله بيانا لآخره.
# (ولو) وصلية، كان الواقف (نائما أو مغمى عليه أو لم يعلم أنها عرفة) ؛
~~لأن ما هو الركن قد وجد وهو الوقوف والمشي وإن أسرع لا يخلو عن قليل وقوفه
~~وفيه إشارة إلى أن النية ليست بشرط لكل ركن إلا أن يكون ذلك الركن مما
~~يستقل عبادة مع عدم إحرام تلك العبادة فيحتاج فيه إلى أصل النية وعن هذا
~~وقع الفرق بين الوقوف والطواف فإنه لو طاف هاربا أو طالبا لهارب أو لا يعلم
~~أنه البيت الذي يجب الطواف به لا يجزيه؛ لأنه عبادة مقصودة ولهذا يتنفل به
~~فلا بد من اشتراط أصل النية وإن كان غير محتاج إلى تعيينه حتى إن المحرم لو
~~طاف يوم ms0378 النحر ونوى به النذر يجزيه عن طواف الزيارة لا عما وجب عليه وأما
~~الوقوف فليس بعبادة مقصودة فوجود النية في أصل العبادة وهو الإحرام يغني عن
~~اشتراطه في الوقوف مع أن الوقوف أعظم الركنين لكن باعتبار الأمن من البطلان
~~عند فعله لا من كل وجه (ومن فاته ذلك) أي الوقوف بعرفات على الوجه المشروح
~~(فقد فاته الحج فيطوف ويسعى) للعمرة (ويتحلل) أي يخرج عن إحرام الحج وفيه
~~إشعار ببقاء إحرامه بعد فوت الحج وهذا قول الطرفين وأما عند أبي يوسف
~~فإحرامه انقلب بإحرام العمرة وفائدة الخلاف أنه لو أحرم بحجة أخرى بعد
~~الفوت وجب
# PageV01P284
# رفضها عند الإمام؛ لأن الجمع بين الإحرامين بدعة ولم تصح الثانية عند
~~محمد؛ لأنه لا يتصور أداء الحجتين معا ومضى فيها عند أبي يوسف؛ لأنه محرم
~~بعمرة أضاف إحرام حجة والصحيح قول الإمام كما في القهستاني نقلا عن المحيط
~~(ويقضي من) عام (قابل) أي آت وفيه إشعار بأنه لا يقضي العمرة؛ لأنه قد
~~أداها في عامه ذلك (ولا دم عليه) ؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - لم
~~يبينه.
# وقال الشافعي ومالك عليه هدي.
# (ولو أمر رفيقه أن يحرم عنه عند إغمائه ففعل) الرفيق (صح) الإحرام عنه
~~إجماعا حتى إذا أفاق وأتى بأفعال الحج جاز.
# (وكذا) يصح عند الإمام (إن فعل) رفيقه (بلا أمر) ؛ لأنه أمره دلالة؛ لأن
~~عقد الرفقة يقتضي استعانته بالرفقاء فيما عجز عن مباشرته بنفسه والثابت
~~دلالة كالثابت نصا (خلافا لهما) ؛ لأن الإحرام شرط فلا يسقط إلا بفعل الحاج
~~أو بفعل من أمر به وإنما قيد برفيقه؛ لأنه لو أحرم غيره لم يصر محرما كما
~~قالا، وأما عنده ففيه اختلاف المشايخ وفيه إشارة إلى أن الرفيق ليس بنائب
~~عنه في سائر المناسك إلا أن يطيف به والأصح أنه نائب عنه إلا أن الأولى أن
~~يطيف ليكون أقرب إلى أدائه لو كان مفيقا كما في النهاية وعند الشافعي ومالك
~~لا يصح بالإذن وعدمه.
# (والمرأة في جميع ذلك) أي في جميع أحكام الحج (كالرجل) لعموم الأوامر ما ms0379
~~لم يقم دليل الخصوص (إلا أنها تكشف وجهها) كالرجل وإنما ذكره مع أن المرأة
~~لا تخالف الرجل في كشف الوجه؛ لأن المتبادر إلى الفهم أنها لا تكشفه لما
~~أنه محل الفتنة كما قيل: إنه - عليه الصلاة والسلام - لم يشرع للمرأة كشف
~~الوجه في الإحرام خصوصا عند خوف الفتنة وإنما ورد النهي عن النقاب
~~والقفازين ولا يتوهم عن عبارته اختصاصها لما تقدم أن الرجل يكشف وجهه ورأسه
~~(لا رأسها) ؛ لأن رأسها عورة.
# (ولو سدلت) أي أرسلت وفي بعض النسخ أسدلت وهو لغة فليس بخطأ كما قال
~~المطرزي (على وجهها شيئا وجافته) أي باعدت ذلك الشيء عن وجهها (جاز) ذلك
~~السدل.
# وفي شرح الطحاوي الأولى كشف وجهها لكن في النهاية أن السدل أوجب ودلت
~~المسألة على أن المرأة لا تكشف وجهها للأجانب من غير ضرورة (ولا تجهر
~~بالتلبية) لما أن صوتها يؤدي إلى الفتنة على الصحيح أو عورة كما في البحر
~~ولو قال: ولا ترفع الصوت لكان أولى؛ لأن المنهي في حقهن رفع الصوت لا الجهر
~~والفرق ظاهر (ولا ترمل) في الطواف (ولا تسعى بين الميلين) ولا تصعد في
~~الصفا والمروة إلا أن تجد خلوة كما في النتف وفيه إشارة إلى أنها لا تضطبع؛
~~لأنه سنة الرمل (ولا تحلق) ؛ لأن حلق رأسها كحلق اللحية في الرجل (بل تقصر)
~~وهي كالرجل فيه (وتلبس المخيط) تحرزا عن الكشف ولا تلبس المصبوغ إلا إذا
~~كان غسيلا (ولا تقرب الحجر الأسود إذا كان
# PageV01P285
# عنده رجال) تحرزا عن مماسة الرجال بخلاف ما إذا لم يكن لعدم المانع
~~والخنثى المشكل كالمرأة احتياطا إلا أنه لا يخلو بامرأة لاحتمال أن يكون
~~رجلا ولا يرجل لاحتمال أن يكون امرأة كما في الشمني.
# (ولو حاضت عند الإحرام اغتسلت) وهذا الاغتسال للإحرام لا للصلاة فيكون
~~مقيدا للنظافة (وأتت بجميع المناسك إلا الطواف) قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «الطواف بالبيت صلاة» فتعتبر فيه الطهارة عن الحيض كما تعتبر فيها إلا أن
~~اعتبارها فيها فرض وفيه واجب فلا يفوت الجواز بدونها كما في الإصلاح ولو ms0380
~~حاضت يوم النحر قبل الطواف لم تنفر حتى تطهر وتطوف.
# (وإن حاضت بعد) الوقوف و (طواف الزيارة سقط عنها طواف الصدر ولا شيء
~~عليها لتركه) أي ترك طواف الصدر ولم يأمرهن بإقامة شيء مقامه كما يسقط عمن
~~أقام بمكة؛ لأنه على من يصدر من مكة فإن أقام قبل أن يحل النفر الأول سقط
~~عنه طواف الصدر بالاتفاق.
# (ولو) كان الإقامة (بعد النفر) الأول بسكون الفاء الرجوع (عند أبي يوسف)
~~؛ لأن طواف الصدر إنما يجب على الصادر وهو مستوطن إلا أن يكون عزم على
~~الإقامة بعدما افتتح الطواف فلا يسقط.
# (و) هو (عند محمد لا يسقط بالإقامة بعده) أي بعد النفر الأول؛ لأنه أدرك
~~وقته فتأكد أداؤه عليه.
# وفي النهاية يروى هذا عن الإمام ويرويه البعض عن محمد.
# (ومن قلد بدنة تطوع أو نذر أو جزاء صيد) بأن قتل صيدا ووجبت قيمته فاشترى
~~بها بدنة في سنة أخرى وقلدها وساقها إلى مكة (أو نحوه) من بدنة المتعة أو
~~القران، والتقليد أن يربط على عنق بدنة قطعة نعل أو لحا شجرة أو نحوه
~~والمقصود منه الإعلام (وتوجه معها) أي مع البدنة إلى مكة حال كونه (يريد
~~الحج فقد أحرم) أي صار محرما.
# (وإن لم يلب) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قلد بدنة فقد أحرم» ؛
~~لأن سوق الهدي في معنى التلبية في إظهار الإجابة؛ لأنه لا يفعله إلا من
~~يريد الحج أو العمرة فإنه كما يكون بالقول يكون بالفعل.
# وقال الشافعي ومالك لا تصح بلا نية (فإن بعث بها) أي بالبدنة (ثم توجه
~~فلا) أي إن لم يسق البدنة بعد التقليد بل بعثها لا يصير محرما (حتى يلحقها)
~~فإذا لحقها يصير محرما هذا على ما اختاره فخر الإسلام من عدم اعتبار السوق
~~في كونه محرما كما في الإصلاح (إلا في بدنة المتعة) حيث يصير محرما حين
~~توجه إن نوى الإحرام قبل أن يلحقها (فإن جللها) أي ألقى عليها الجل (أو
~~أشعرها) سيأتي بيانه (أو قلد شاة لا يكون محرما) ؛ لأن تقليدها لا يسن ms0381 ولا
~~يتعارف إلا عند الشافعي (والبدن) بضمتين جمع بدنة (من البقر والإبل) .
# وقال الشافعي من الإبل فقط وقال مالك مثله إلا إن عجز عن الإبل فمن
~~البقر.
# PageV01P286
### | [باب القران والتمتع]
# لما فرغ من بيان أحكام المفرد بالحج شرع في بيان أحكام المركب وهو القران
~~والتمتع والقران لغة مصدر قرن بين الحج والعمرة أي جمع بينهما فلا يظن أنه
~~بيان الحكم قبل التعريف كما في القهستاني اعلم أن المحرمين أربعة مفرد
~~بالحج وهو: أن يحرم من الميقات في أشهر الحج ويذكر الحج بلسانه عند التلبية
~~ويقصد بقلبه أو لم يذكر بلسانه وينوي بقلبه كما بيناه ومفرد بالعمرة وهو أن
~~يحرم من الميقات أو قبله في أشهر الحج أو قبلها ويذكر العمرة بلسانه عند
~~التلبية أو يقصد بقلبه أو لم يذكر بلسانه وينوي بقلبه وقارن وهو أن يجمع
~~بين إحرام الحج والعمرة في الميقات أو قبله في أشهر الحج أو قبلها ويذكر
~~الحج والعمرة بلسانه عند التلبية أو يقصد بقلبه أو لم يذكرهما بلسانه
~~وينويهما بقلبه ومتمتع وهو أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج أو قبلها ثم يحج
~~من عامه ذلك قبل أن يلم بأهله إلماما صحيحا (القران أفضل) من الإفراد
~~والتمتع فحذف بقرينة قوله (مطلقا) والتمتع أفضل من الإفراد وهو ظاهر
~~الرواية وروى ابن شجاع عن الإمام أن الإفراد أفضل من التمتع.
# وفي النظم: أن القران أفضل من التمتع عند الطرفين وأنهما سواء عند أبي
~~يوسف.
# وقال الشافعي الإفراد أفضل ثم التمتع ثم القران وهو قول مالك على ما
~~اختاره أشهب.
# وقال أحمد التمتع أفضل ثم الإفراد ثم القران كما في التبيين والمراد
~~بالإفراد ها هنا إفراد كل واحد من العمرة والحج بسفر على حدة أي كونهما
~~متقارنين أفضل من كونهما منفردين وأما كون القارن أفضل من الحج وحده فمما
~~لا خلاف فيه؛ لأن في القران الحج وزيادة (وهو) أي القران شرعا (أن يهل
~~بالعمرة والحج معا) أي في زمان واحد أو مجتمعين (من الميقات) أو قبله في
~~أشهر الحج أو ms0382 قبلها، ووقع في بعض المتون أن يهل بالعمرة والحج من الميقات.
# وقال الزيلعي واشتراط الإهلال من الميقات وقع اتفاقا حتى لو أحرم بهما من
~~دويرة أهله أو بعدما خرج من أهله قبل أن يصل الميقات جاز وصار قارنا وقال
~~بعض الفضلاء ولا حاجة إلى الاعتذار؛ لأنه يصدق على من أحرم من دويرة أهله
~~أو بعدما خرج وأحرم قبل أن يصل إلى الميقات أنه أهل من الميقات بل الغرض
~~بيان أنه لا يجوز من داخل الميقات، وأن القارن لا يكون إلا آفاقيا لكن
~~المتبادر أن اللام في الميقات للعهد وهو المتبادر في هذا المقام فيصرف إليه
~~فتكون عبارة المصنف أحسن ولله دره لعدم المحذور. تدبر (ويقول) القارن (بعد
~~الصلاة) أي بعد الشفع الذي يصلي مريد الإحرام (اللهم إني أريد الحج والعمرة
~~فيسرهما لي وتقبلهما مني) وإنما قدم ذكر الحج على العمرة مع أن تقديم
~~العمرة على الحج في الذكر مستحب عند الإهلال لموافقة القول الفعل تبركا
~~بقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] (فإذا دخل مكة ابتدأ)
~~بالعمرة (فطاف للعمرة) سبعة أشواط يرمل للثلاثة الأول ويصلي بعد الطواف
# PageV01P287
# ركعتين (وسعى) بين الصفا والمروة ويهرول بين الميلين الأخضرين ولا يتحلل
~~ولو تحلل بأن حلق أو قصر كان جناية على إحرام الحج وإحرام العمرة؛ لأن تحلل
~~القارن من العمرة إنما هو يوم النحر (ثم طاف للحج طواف القدوم وسعى) كما
~~بيناه فتقديم العمرة على أفعال الحج واجب لقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة
~~إلى الحج} [البقرة: 196] جعل الحج غاية وهو شامل للقران والتمتع فلو طاف
~~أولا بحجته وسعى لها ثم لعمرته وسعى لها فطوافه الأول وسعيه يكون للعمرة
~~ونيته لغو ولا يلزمه دم؛ لأن التقديم والتأخير في المناسك لا يوجب الدم
~~عندهما وعند الإمام طواف التحية سنة وتركه لا يوجب الدم فتقديمه أولى (فلو
~~طاف لهما) أي للعمرة والحج (طوافين) متواليين من غير أن يسعى بينهما (وسعى
~~سعيين) لهما (جاز وأساء) بتأخير سعي العمرة وتقديم طواف التحية عليه (ثم
~~يحج كما مر) بيانه في ms0383 المفرد (فإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر) أي يوما من
~~أيام النحر (ذبح دم القران شاة أو بدنة أو سبع بدنة) وهذا الدم وجب شكرا
~~لأداء النسكين وفيه إشارة إلى أن الذبح بعد الرمي؛ لأن الذبح قبله لا يجوز
~~لوجوب الترتيب؛ لأنه دم عبادة لا جناية فيأكل منه والمتبادر أن يقيد الذبح
~~بما إذا طاف للعمرة في أشهر الحج فلو طاف لها في رمضان مثلا لم يذبح وإن
~~كان قارنا كما في المحيط.
# وفي الخانية، والاشتراك في البقرة أفضل من الشاة والجزور أفضل من البقرة
~~لكن يقيد بما إذا كان حصته من البقرة أكثر قيمة من الشاة كما في المنظومة
~~الوهبانية (فإن عجز عنه) أي عن الهدي (صام) القارن عشرة أيام بدلا للهدي
~~(ثلاثة أيام قبل يوم النحر والأفضل كون آخرها يوم عرفة) ؛ لأن الصوم بدل عن
~~الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل وعند الشافعي
~~ومالك آخرها إلى يوم التروية (وسبعة) أيام (إذا فرغ) أي صام سبعة أيام
~~بعدما فرغ من أعمال الحج؛ لأن الصوم منهي في أيام التشريق.
# (ولو بمكة) وعند الشافعي وأحمد صام سبعة إذا رجع إلى أهله ولا يجوز بمكة
~~إلا أن ينوي المقام فيها (فإن لم يصم الثلاثة قبل يوم النحر) وجاء يوم
~~النحر (تعين الدم) عليه بالوجوب ولا يجوز أن يصوم الثلاثة ولا السبعة
# PageV01P288
# بعدها وعند الشافعي في القول الجديد يصوم الثلاثة بعدها (وإن وقف القارن
~~بعرفة قبل طوافه للعمرة) سواء دخل مكة أو لا (فقد رفضها) أي العمرة بالوقوف
~~وإنما قلنا سواء دخل مكة أو لا؛ لأنه لو دخل وطاف للعمرة ثلاثة أو أقل ثم
~~وقف بعرفة انتقض القران وارتفض العمرة وعليه دم للرفض وعلى هذا عبارة
~~المصنف أولى من عبارة الكنز وإن لم يدخل مكة ووقف بعرفة إلخ تدبر، والمراد
~~بوقوفه قبل العمرة: وقوفه قبل الطواف أصلا فإنه لو طاف طوافا ما لو قصد به
~~طواف القدوم للحج فإنه ينصرف إلى العمرة ولم يكن رافضا لها (فعليه دم ms0384
~~لرفضها ويقضيها) أي العمرة للزومها عليه بالشروع (وسقط عنه دم القران) .
# وفي الإصلاح لا دم للقران لم يقل وسقط دم القران؛ لأنه لم يجب فإن وجوبه
~~بالجمع ولم يوجد والسقوط فرع الثبوت.
# (والتمتع) عطف على القران في أول الباب (أفضل من الإفراد) وقد قررناه
~~آنفا (وهو) أي التمتع شرعا (أن يأتي بالعمرة في أشهر الحج) أو يحرم بعمرة
~~قبل أشهر الحج ويطوف لها في أشهر الحج أربعة أشواط أو أكثر؛ لأن العمرة في
~~التمتع أن يوجد طواف العمرة أو أكثره في أشهر الحج كما سيأتي (ثم يحج من
~~عامه) ذلك في سفر واحد (فيحرم بها) أي بالعمرة (من الميقات) أو قبله
~~والأولى تركه؛ لأن كونه من الميقات ليس بشرط كما بيناه آنفا (ويطوف لها)
~~أربعة أو أكثر إلى سبعة في أشهر الحج (ويسعى) بين الصفا والمروة (ويتحلل
~~منها) أي من العمرة إن شاء بالحلق أو بالتقصير وإن شاء بقي محرما حتى يحرم
~~بالحج ويتحلل من الإحرامين يوم النحر (إن لم يسق الهدي) وإن ساق لا يتحلل
~~حتى يوم النحر (ويقطع التلبية بأول الطواف) أي إذا استلم الحجر أول مرة.
# وقال مالك يقطعها كما وقع بصره على البيت (ثم يحرم بالحج من الحرم) ؛
~~لأنه في معنى المكي (يوم التروية وقبله) أي الإحرام قبل يوم التروية (أفضل)
~~لما فيه من المسارعة إلى العبادة (ويحج) في تلك السنة ويفعل جميع ما يفعل
~~الحاج المفرد إلا أنه يرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده.
# ولو طاف ورمل وسعى بعد إحرامه بالحج وقبل رواحه إلى منى لا يرمل في طواف
~~الزيارة ولا يسعى بعده ويذبح بعد الرمي في بعض أيام النحر شكرا لنعمة
~~التمتع (كالقارن فإن عجز) عن الذبح (فكحكمه) أي صام كالقارن (وجاز صوم)
~~الأيام (الثلاثة قبل طوافها) أي العمرة (ولو) صام (في شوال بعد الإحرام
~~بها) أي بالعمرة.
# وقال الشافعي لا يجوز قبل الإحرام بالحج (لا قبله) أي لا يجوز صوم
~~الثلاثة قبل الإحرام والأفضل تأخيرها إلى آخر وقتها، وهو أن يصوم ثلاثة
~~متتابعة ms0385 آخرها يوم عرفة (فإن شاء) المتمتع (سوق الهدي وهو) أي سوق الهدي
~~(أفضل) من الإرسال قبله (أحرم)
# PageV01P289
# أي بالعمرة (وساقه) أي ثم ساق الهدي؛ لأن الإحرام بالتلبية، والنية أفضل
~~ثم يسوق (وهو) أي سوق الهدي (أولى من قوده) إلا أن لا ينقاد فحينئذ يقوده
~~للتعذر.
# (وإن كان) أي الهدي (بدنة قلدها بمزادة أو نعل وهو) أي التقليد (أولى من
~~التحليل) ؛ لأنه مذكور في القرآن وهو قوله تعالى والهدي والقلائد؛ ولأنه
~~للإعلام والتجليل للزينة (والإشعار جائز) أي ليس بسنة ولا مكروه (عندهما)
~~وعند الشافعي سنة (وهو) أي الإشعار (شق سنامها) أي البدنة (من الأيسر وهو
~~الأشبه) إلى الصواب يعني في الرواية (بفعله - عليه الصلاة والسلام -) هذا
~~تفسير لهذا الإشعار المخصوص وتفسيره لغة الإدماء (أو من الأيمن) وبه أخذ
~~الشافعي (ويكره) الإشعار (عند الإمام) ؛ لأنه تعذيب للحيوان وهو منهي عنه.
# وقال الطحاوي ما كره أبو حنيفة أصل الإشعار وإنما كره إشعار أهل زمانه
~~لمبالغتهم فيه.
# وفي الفتح هو الأولى واختاره في الغاية (ثم يعتمر كما تقدم) ذكره (ولا
~~يتحلل) من إحرام العمرة؛ لأن سوق الهدي يمنعه من التحلل خلافا للشافعي
~~ومالك (ويحرم) المتمتع (بالحج كما مر) أي من الحرم يوم التروية وقبله أفضل
~~(فإذا حلق يوم النحر حل من إحراميه) أي من إحرام الحج والعمرة وهو تصريح
~~ببقاء إحرام العمرة بعد الوقوف بعرفة إلى الحلق خلافا لما في النهاية من
~~قول شيخ الإسلام أن إحرام العمرة انتهى بالوقوف ولم يبق إلا في حق التحلل،
~~قال شارح الكنز وهذا بعيد؛ لأن القارن إذا جامع بعد الوقوف يجب عليه بدنة
~~للحج وشاة للعمرة وبعد الحلق قبل الطواف شاتان كما في الفتح (ولا تمتع ولا
~~قران لأهل مكة) لقوله تعالى ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام خلافا
~~للشافعي والمراد نهيه عن الفعل لا نفي الفعل؛ لأن النهي يقتضي المشروعية
~~فإن فعل القران صح وأساء ويجب عليه دم الجبر كما في التحفة وغيرها.
# وفي البحر ظاهر الكتب متونا وشروحا أنه لا يصح فكانت المخالفة ms0386 بينهما
~~انتهى. لكن يمكن الدفع بحمل ما في التحفة وغيرها على التمتع اللغوي الذي
~~معه الإساءة وما في المتون على نفي الصحة الشرعية المثاب عليها فحصل
~~الاتفاق على وجود التمتع من المكي وإن كان غير مباح تدبر (ومن هو داخل
~~المواقيت) ؛ لأنه بمنزلة المكي (فإن عاد المتمتع إلى أهله بعد العمرة) أي
~~بعد أداء أفعالها (ولم يكن ساق الهدي بطل تمتعه) ؛ لأنه ألم بأهله بين
~~النسكين إلماما صحيحا خلافا للشافعي وقيد بالتمتع إذ القارن لا يبطل قرانه
~~بالعود.
# وفي الجوهرة إذا رجع إلى غير بلده كان متمتعا عند الإمام وعندهما لا،
~~وعلى هذا لو قال إلى بلده لكان أولى؛ لأنه يكون متفقا عليه.
# (وإن كان قد ساقه لا) أي لا يبطل تمتعه عند الشيخين إذ لا يجوز له التحلل
~~فيكون عوده واجبا فإذا عاد وأحرم بالحج كان متمتعا خلافا لمحمد (ومن طاف
~~للعمرة
# PageV01P290
# قبل أشهر الحج أقل من أربعة) أشواط (وأتم بعد دخولها) أي أشهر الحج (وحج
~~كان متمتعا) ؛ لأن الإحرام شرط فيصح تقديمه على أشهر الحج وإنما يعتبر أداء
~~الأفعال فيها وقد وجد الأكثر وله حكم الكل.
# (وإن كان طاف أربعة) أشواط أو أكثر قبل أشهر الحج (فلا) ؛ لأنه أدى
~~الأكثر قبل أشهره.
# (ولو اعتمر كوفي في أشهر الحج وتحلل وأقام بمكة) .
# ولو قال وسكن بداخل الميقات لكان أولى؛ لأن المعتبر في هذه الصورة عدم
~~التجاوز عن الميقات لا الإقامة بمكة والحرم كما في الإصلاح (وحج) في عامه
~~ذلك (صح تمتعه) لترفقه بنسكين في سفر واحد في أشهر الحج.
# (وكذا) يصح تمتعه (لو أقام ببصرة) ؛ لأن سفره باق حيث لم يعد إلى وطنه
~~(وقيل لا يصح عندهما) ؛ لأن لنسكيه ميقاتين قائله أبو جعفر الطحاوي وصاحبا
~~المختلف والمنظومة أخذا بقول الطحاوي وحققنا الخلاف لكن أنكر الخلاف أبو
~~بكر الرازي وصوب قوله فخر الإسلام ولهذا اختاره المصنف والمراد بالكوفي
~~الآفاقي الذي شرع له التمتع والقران وكما أن البصرة مكان لأهل التمتع
~~والقران سواء كان مكانه البصرة أو غيرها.
# (ولو أفسد) كوفي ms0387 (عمرته) بالجماع مثلا (وأقام ببصرة وقضاها) قبل أن يرجع
~~إلى أهله (وحج) في عامه ذلك (لا يصح تمتعه) عند الإمام؛ لأن حكم السفر
~~الأول قائم لا ينقطع ما لم يعد إلى وطنه فكأنه لم يخرج من مكة (إلا أن يعود
~~إلى أهله) بعدما مضى في الفاسد وبعدما حل منه (ثم يأتي بهما) أي بالعمرة
~~والحج؛ لأن هذا إنشاء سفر لانتهاء السفر الأول بالإلمام فاجتمع النسكان في
~~سفر واحد (وعندهما) وهو مذهب الشافعي ومالك (يصح) تمتعه.
# (وإن) وصلية (لم يعد) إلى أهله.
# (وإن بقي بعد الإفساد) أي إفساد عمرته (بمكة وقضى) عمرته (وحج من غير عود
~~لا يصح تمتعه اتفاقا) ؛ لأن عمرته مكية والسفر الأول قد انتهى بالعمرة
~~الفاسدة ولا تمتع لأهل مكة (وما أفسده المتمتع من عمرته أو حجه مضى فيه)
~~يعني الكوفي إذا أحرم بعمرة ثم حج من عامه ذلك فأي النسكين أفسده مضى فيه؛
~~لأنه لا يمكنه الخروج عن عهدة الإحرام إلا بأفعال الحج (وسقط عنه دم
~~التمتع) وعند الشافعي ومالك عليه دم (ومن تمتع فضحى لا تجزيه عن دم المتعة)
~~؛ لأنه لم يرتفق بأداء النسكين الصحيحين في سفر واحد ولو تحلل يجب عليه
~~دمان: دم المتعة ودم التحلل قبل الذبح.
### | [باب الجنايات في الحج]
# لما بين أحكام المحرمين شرع فيما يعتريهم وإنما جعلها باعتبار أنواعها؛
~~لأن الواجب بها قد يكون دما أو دمين أو تصدقا ودما أو غير ذلك الجناية اسم
~~لفعل محرم
# PageV01P291
# شرعا وفي اصطلاح الفقهاء إنما تطلق على ما يكون في النفس أو الطرف وأما
~~الفعل في المال فغصب أو سرقة أو نحوها (إن طيب) أي استعمل طيبا ولو سهوا
~~خلافا للشافعي (المحرم) البالغ؛ لأن الصبي لا يجب عليه دم.
# وقال الشافعي يجب عليه ما يجب على البالغ (عضوا) كاملا كالرأس والفخذ
~~والساق وما أشبه ذلك أو قدره في أعضاء متفرقة ولو طيب كل البدن في مجلس
~~واحد كفاه دم وفي مجالس وجب لكل دم عند الشيخين سواء كفر للأولى أو لا.
# وعند محمد عليه ms0388 كفارة واحدة ما لم يكفر للأولى (لزمه دم) أي شاة وإنما
~~قيدنا بها؛ لأن سبع البدنة لا يكفي بخلاف دم الشكر كما في البحر.
# (وكذا) أي لزمه دم عند الإمام (لو ادهن) أي استعمل الدهن (بزيت) أو حل لا
~~على وجه التداوي سواء كان مطبوخا مطيبا أو غير مطيب إذا بلغ عضوا كاملا
~~(وعندهما صدقة) في غير المطيب، وأما في المطيب كدهن البنفسج وغيره فيجب
~~الدم بالاتفاق.
# وقال الشافعي يجب عليه الدم في الشعر وفي البدن لا شيء عليه وإنما قال
~~بزيت؛ لأنه لو ادهن بسمن أو شحم أو ألية لا شيء عليه بالاتفاق.
# (ولو خضب رأسه) أو لحيته (بحناء) هذا إذا كان مائعا وأما إذا كان متلبدا
~~فيجب دمان دم للطيب ودم للتغطية وعند الشافعي لا شيء به (أو ستره) أي الرأس
~~بما كان من جنس ما يغطى به سواء ستره بنفسه أو يلقي غيره وهو نائم (يوما
~~كاملا) أو ليلة كاملة (فعليه دم) وإن لم يكن يوما كاملا فعليه صدقة وعن أبي
~~يوسف أكثر من نصف يوم وليلة.
# وفي المحيط ولو غطى ربع رأسه يوما أو أكثر فعليه دم وفي الأقل صدقة؛ لأنه
~~محظور للإحرام وللربع حكم الكل وعن محمد أكثره.
# (وكذا) لزمه دم (لو لبس مخيطا) على وجه المعتاد (يوما كاملا) أو ليلة
~~كاملة؛ لأن الارتفاق الكامل الحاصل في اليوم حاصل في الليلة، وأن ما دونها
~~كما دونه ولو لبس المخيط ودام عليه أياما وكان ينزعه ليلا ويعاوده نهارا،
~~أو عكسه يلزمه دم واحد ما لم يعزم على الترك عند النزع فإن عزم ثم لبس تعدد
~~الجزاء كفر للأولى أو لا وفي الثانية خلاف محمد وكذا لو لبس يوما فأراق دما
~~ثم دام على لبسه يوما آخر فعليه جزاء آخر بلا خلاف؛ لأن للدوام فيه حكم
~~الابتداء.
# ولو جمع بين اللباس من قميص وعمامة وخف بسبب واحد فعليه جزاء واحد وإلا
~~تعدد الجزاء.
# (أو حلق) أو قصر أو تنور (ربع رأسه) على رواية الجامع الصغير وأما رواية ms0389
~~الأصل فاعتبار الثلث (أو) ربع (لحيته) أو أكثر ولو مكرها لزمه الدم لتكامل
~~الجناية بتكامل الارتفاق؛ لأن بعض الناس يعتاده وإن أقل فعليه صدقة وعن
~~محمد أنه إذا سقط من أحدهما عند التوضيء عشر شعرات لزمه دم وعند الشافعي
~~لزمه دم بحلق ثلاث شعرات فصاعدا من بدنه وعند مالك حلق ما يميط الأذى
# PageV01P292
# (أو حلق رقبته) كلها (أو إبطيه أو أحدهما) ؛ لأن كل واحد منهما مقصود
~~بالحلق لدفع الأذى ونيل الراحة (أو عانته) لما قلنا.
# (وكذا) لزمه دم عند الإمام (لو حلق محاجمه) المحاجم جمع المحجم بالفتح
~~اسم موضع الحجامة وبالكسر قارورة الحجام (وعندهما) لزمه (صدقة) ولم يتعرض
~~المصنف لحكم الشارب.
# وفي الفتح إن أخذ من شاربه أو أخذه كله فعليه طعام لا دم هو الصحيح.
# (وإن قص أظافير يديه ورجليه في مجلس واحد فعليه دم) واحد.
# (وكذا) لزمه دم (لو قص أظافير يد واحدة أو رجل) واحدة إقامة للربع مقام
~~الكل كما في الحلق كما في أكثر الكتب لكن فيه كلام؛ لأن اليد عضو مستقل فلا
~~وجه لجعلها ربعا. تدبر.
# (وإن قص أظافير يديه ورجليه في أربع مجالس فعليه أربعة دماء) عند
~~الشيخين؛ لأنها جنايات متعددة حقيقة لكنها متحدة معنى فعند اتحاد المجلس
~~جعلنا الكل جناية واحدة (وعند محمد) يلزمه (دم واحد) إلا إذا تحلل بينهما
~~كفارة فإنه لزمه كفارة أخرى فلو قص أظفار يد وذبح ثم قص أظفار يد أخرى لزمه
~~ذبح آخر كما في المحيط.
# (وإن طيب أقل من عضو أو ستر أو لبس المخيط أقل من يوم فعليه صدقة) لتقاصر
~~الجناية وفي بعض المعتبرات نقلا عن المنتقى أنه إذا طيب ربع العضو فعليه
~~دم.
# (وكذا) يلزمه الصدقة (لو حلق أقل من ربع رأسه أو) أقل من ربع (لحيته أو
~~حلق بعض) رقبته أو بعض (عانته أو) حلق (أحد إبطيه أو) حلق (رأس غيره) بأمره
~~أو بغير أمره فعلى الحالق صدقة وعلى المحلوق دم خلافا للشافعي بغير أمره
~~على المحلوق.
# ولو قص أظافير غيره فهو كالحلق عند ms0390 الإمام وعند محمد لا شيء عليه (أو قص
~~أقل من خمسة أظفار) يجب بكل ظفر صدقة خلافا لزفر؛ لأن للثلاثة حكم الكل
~~(أو) قص (خمسة متفرقة) عند الشيخين لنقصان الجناية (وعند محمد في الخمسة
~~المتفرقة دم) كما لو حلق ربع الرأس من مواضع متعددة.
# (وإن طيب) عضوا كاملا (أو لبس) مخيطا (أو حلق رأسه لعذر خير إن شاء ذبح
~~شاة وإن شاء تصدق بثلاثة أصوع على ستة مساكين) لكل نصف صاع.
# ولو اختار الطعام أجزأه فيه التغذية والتعشية عند أبي يوسف اعتبارا
~~بكفارة اليمين وعند محمد لا يجزيه؛ لأن الصدقة تنبئ عن التمليك.
# (وإن شاء صام ثلاثة أيام) بلا شرط التتابع (ولو ارتدى) أي ألقى على
~~منكبيه كالرداء ولم يلبسه (أو اتشح بالقميص) الاتشاح أن يدخل ثوبه تحت يده
~~اليمنى ويلقيه على منكبه الأيسر (أو اتزر) أي شد على وسطه (بالسراويل فلا
~~بأس به) لعدم اللبس
# PageV01P293
# المعتاد.
# (وكذا) لا بأس (لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في كميه) خلافا
~~لزفر.
### | [فصل طاف للقدوم أو للصدر جنبا]
# فصل (وإن طاف للقدوم أو للصدر جنبا) أي شخصا يجب الغسل فيشمل الحائض
~~وغيرها (فعليه دم) فتجب الإعادة ما دام بمكة فإن أعاد قبل الذبح سقط الدم
~~وعند محمد ليس عليه أن يعيد طواف التحية؛ لأنه سنة وإن أعاد فهو أفضل كما
~~في الشمني.
# (وكذا) يلزم الدم (لو طاف للركن) وهو طواف الزيارة (محدثا) .
# وقال الشافعي ومالك لا يعتد بذلك الطواف وفيه إشعار بأنه تجب الطهارة
~~للطواف ولا تشترط وهو الصحيح كما في المحيط وغيره (أو ترك طواف الصدر أو
~~أربعة) أشواط (منه) ؛ لأنه ترك الواجب أو الأكثر وللأكثر حكم الكل (أو) ترك
~~(دون أربعة من الركن) ؛ لأن النقصان يسير فأشبه النقصان بسبب الحدث فينجبر
~~بالدم (أو أفاض) بحيث خرج عن حدودها (من عرفة قبل الإمام) أي قبل غروب
~~الشمس أو إفاضة الإمام أما إذا غربت الشمس وأبطأ الإمام بالدفع يجوز للناس
~~الدفع قبل الإمام؛ لأن وقت الدفع قد دخل فإذا تأخر ms0391 الإمام فقد ترك السنة
~~فلا يجوز للناس تركها كما في مختصر الكرخي فإن عاد قبل الغروب سقط عنه الدم
~~على الصحيح وإن عاد بعد الغروب لا في ظاهر الرواية كما في الجوهرة.
# وقال الشافعي لا شيء عليه في الحالين.
# (أو ترك السعي) بين الصفا والمروة؛ لأنه من الواجبات عندنا فيلزمه بتركه
~~الدم، وحجه تام خلافا للشافعي فإنه عنده فرض فإن سعى جنبا فالسعي صحيح؛
~~لأنه عبادة تؤدى في غير المسجد وكذا بعدما دخل وجامع وكذا بعد الأشهر.
# (أو) ترك (الوقوف بمزدلفة) ؛ لأنه من الواجبات هذا إذا كان قادرا أما إذا
~~كان به ضعف أو علة أو امرأة تخاف الزحام فلا شيء عليه.
# (أو) ترك (رمي الجمار كلها) وعند الشافعي لزمه أربعة دماء وعند مالك بدنة
~~(أو) ترك (رمي يوم) واحد؛ لأنه نسك تام (أو) ترك (رمي جمرة العقبة يوم
~~النحر) ؛ لأنها وظيفة هذا اليوم (أو) ترك (أكثره) أي أكثر رمي جمرة العقبة؛
~~لأن للأكثر حكم الكل وإن ترك الأقل تصدق لكل حصاة نصف صاع يؤمر بالإعادة في
~~الوقت فإن أعاد على الترتيب يسقط الدم.
# وفي التبيين أثم بتأخير رمي كل يوم إلى اليوم الثاني يجب الدم عند الإمام
~~مع القضاء خلافا لهما وإن أخره إلى الليل ورمى قبل طلوع الفجر من اليوم
~~الثاني فلا شيء عليه بالإجماع.
# (ولو طاف للقدوم) وهو سنة وبالشروع صار واجبا (أو الصدر محدثا فعليه
~~صدقة) حطا لهما عن طواف الركن هذا هو الأصح وعن الإمام عليه شاة.
# وقال الشافعي لا يعتد به.
# (وكذا) يلزمه الصدقة لكل
# PageV01P294
# شوط منه نصف صاع (لو ترك دون أربعة) أشواط (من الصدر أو) ترك (رمي إحدى
~~الجمار الثلاث) ؛ لأن الكل في هذا اليوم نسك واحد فكان المتروك أقل إلا أن
~~يكون المتروك أكثر من النصف بأن رمى ثمان حصيات وترك ثلاث عشرة حصاة فيجب
~~عليه الدم لترك الأكثر (ولو ترك طواف الركن أو أربعة منه بقي محرما) أبدا
~~وإن رجع إلى أهله (حتى يطوفها) أي يقع أربعة منه بذلك الإحرام؛ ms0392 لأنه ركن
~~فلا يجوز عنه بدل.
# (وإن طافه) أي طواف الركن (جنبا) بلا إعادة (فعليه بدنة) ؛ لأن الجنابة
~~أغلظ من الحدث فيجب جبر نقصانها بالبدنة إظهارا للتفاوت (والأفضل أن يعيده
~~ما دام بمكة) وفيه قصور؛ لأن الأصح أن يؤمر بالإعادة في الحدث استحبابا وفي
~~الجنابة إيجابا لفحش النقصان كما في أكثر المعتبرات (ويسقط الدم) إن أعاد
~~في أيام النحر وإن بعدها وقد طافه محدثا ففيه روايتان للإمام والصحيح عدم
~~الذبح وأما إذا أعاده وقد طافه جنبا إن أعاده في أيام النحر لا شيء عليه
~~وإن أعاده بعدها لزمه دم عند الإمام بالتأخير وتسقط عنه البدنة كما في
~~الجوهرة.
# (ولو طاف للصدر طاهرا) ولو محدثا يلزمه دمان عند الإمام.
# وفي رواية دم وصدقة (في آخر أيام التشريق بعدما طاف للركن محدثا فعليه
~~دم) لعدم وجوب إعادة طواف الزيارة بالحدث بل إعادته بالحدث مستحبة فلم
~~ينتقل إلى الصدر؛ لأنه واجب.
# (ولو كان) للصدر طاهرا (بعدما طاف له) أي للركن (جنبا فدمان) عند الإمام؛
~~لأنه وجب نقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة لوجوب إعادة الركن فيجب دم لترك
~~طواف الصدر ودم لتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر على ما عرف من مذهبه
~~(وعندهما دم فقط) بترك طواف الصدر ولا شيء لتأخير طواف الزيارة على ما عرف
~~من مذهبهما (أيضا) كما اكتفى به في المسألة السابقة آنفا.
# (وإن طاف لعمرته وسعى محدثا يعيدهما) أي الطواف للنقصان والسعي للتبعية
~~له ما دام بمكة ولا شيء عليه (فإن رجع إلى أهله ولم يعدهما فعليه دم) لترك
~~الطهارة فيه فلا يؤمر بالعود لوقوع التحلل بأداء الركن إذ النقصان يسير
~~(وشيء لو أعاد الطواف فقط هو الصحيح) احترازا عما قال بعض المشايخ وعليه
~~دم.
# (وإن جامع المحرم في أحد السبيلين) على أصح الروايتين عن الإمام كقولهما
~~لكمال الجناية (قبل الوقوف بعرفة ولو ناسيا) أو مكرها (فسد حجه ويمضي فيه)
~~كما يمضي من لم يفسد حجه
# PageV01P295
# (ويقضيه) من قابل سواء كانت حجة الإسلام أو لا؛ لأنه أدى الأفعال مع ms0393 وصف
~~الفساد، والمستحق عليه أداؤها بوصف الصحة (وعليه دم) وأدناه شاة ويقوم
~~الشركة في البدنة مقامها.
# وقال الشافعي تجب بدنة إن عامدا (وليس عليه أن يفترق عن زوجته في القضاء)
~~؛ لأن الجامع بينهما وهو النكاح قائم فلا معنى للافتراق لكنه مستحب إذا خاف
~~الوقاع وعند مالك يفارقها إذا خرجا من بيتهما كما في عامة الكتب.
# وفي المنظومة
# والمفسد أن الحج بالوطء كما ... تعديا مصرهما تفرقا
# وعند زفر إذا أحرما وعند الشافعي إذا بلغا المكان الذي واقعها فيه.
# (وإن جامع بعد الوقوف قبل الحلق لا يفسد) الحج خلافا للشافعي (وعليه
~~بدنة) روي ذلك عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - وفي إطلاقه إشارة إلى
~~شمول ما إذا جامع مرة أو مرارا إن اتحد المجلس، وأما إن اختلف فبدنة للأول،
~~وشاة للثاني في قول الشيخين وعند محمد يكفيه كفارة واحدة إلا أن يكون كفر
~~للأول.
# (ولو) جامع (بعد الحلق قبل طواف الزيارة فعليه دم) أي شاة لقصور الجناية
~~لوجود الحل الأول بالحلق كما في عامة المتون ومشى عليه أصحاب الشروح.
# وفي المبسوط والبدائع والإسبيجابي فعليه البدنة وفي الفتح أنه الأوجه.
# (وكذا) يلزمه دم (لو قبل أو لمس بشهوة وإن لم ينزل) هذه رواية الأصل؛ لأن
~~الدواعي محرمة لأجل الإحرام مطلقا فيجب الدم مطلقا.
# وفي الجامع الصغير وعليه دم (وكذا) يلزمه دم لوجود المنافي (لو جامع في
~~عمرته قبل طواف الأكثر وفسدت) عمرته (وقضاها) أي العمرة؛ لأنها لزمت
~~بالإحرام كالحج.
# (وإن) جامع (بعد طواف الأكثر لزم الدم) أي شاة (ولا تفسد) العمرة لوجود
~~الأكثر.
# وقال الشافعي تفسد في الوجهين وعليه بدنة اعتبارا بالحج (ولا شيء إن أنزل
~~بنظر ولو إلى فرج) ؛ لأنه ليس بجماع كما لو استمنى فأنزل وعن الإمام عليه
~~دم.
# (وإن أخر الحلق أو طواف الزيارة) بلا عذر (عن أيام النحر فعليه دم) عند
~~الإمام؛ لأنهما موقتان بأيام النحر فإذا أخرهما عن أيام النحر ترك واجبا
~~فلزمه دم (خلافا لهما) فإن عندهما لا دم إلا أنه مسيء وكذا عند الشافعي.
# (وكذا ms0394 الخلاف لو أخر الرمي أو قدم نسكا) بالضم والسكون أي عبادة من
~~عباداته في الأصل مصدر بمعنى الذبح لله ثم استعير للذبيحة ثم لكل عبادة
~~(على نسك هو قبله) كالحلق قبل الرمي ونحر القارن قبل الرمي والحلق قبل
~~الذبح.
# (وإن حلق في غير الحرم لحج أو عمرة فعليه دم) عند الطرفين (خلافا لأبي
~~يوسف) .
# وفي الهداية ذكر في الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر ولم يذكر في
~~الحاج فقيل هو بالاتفاق والأصح أنه على
# PageV01P296
# الخلاف (فلو عاد المعتمر) إلى الحرم (بعد خروجه) أي من الحرم (وقصر فلا
~~دم إجماعا) ؛ لأنه أتى الواجب في مكانه فلا يلزمه جابر.
# (ولو حلق القارن قبل الذبح لزمه دمان) عند الإمام أحد الدمين بمجموع
~~التقديم والتأخير والآخر دم القران (وعندهما دم) واحد وهو دم القران ليس
~~غيره لا للحلق قبل أوانه، ولو وجب ذلك لزم في كل تقدم نسك على نسك دمان؛
~~لأنه لا ينفك عن الأمرين ولا قائل به كما في الفتح وغيره وبهذا ظهر ضعف ما
~~قيل دم بالحلق قبل أوانه ودم لتأخير الذبح عن الحلق (والدم حيث ذكر) في
~~الجنايات (وجب شاة تجزئ في الأضحية والصدقة) إذا ذكرت يراد بها (ما تجزئ في
~~الفطر) .
### | [فصل الجناية على الإحرام في الصيد]
# فصل لما كانت الجناية على الإحرام في الصيد نوعا آخر فصله عما قبله في
~~فصل على حدة (إن قتل محرم صيد بر) ولو من غير الحرم وقيده بالبر؛ لأن صيد
~~البحر حلال للمحرم سواء كان مأكولا أو لا وهو الصحيح كما في أكثر المعتبرات
~~وبه يظهر ضعف ما قيل من أنه لا يحل له إلا ما يؤكل لحمه خاصة، والصيد
~~الحيوان المتوحش بأصل الخلقة وهو نوعان بري يكون تولده في البر وبحري عكس
~~ذلك ولا معتبر بالمعاش (أو دل) المحرم؛ لأن الحلال إذا دل عليه لا شيء
~~عليه.
# وفي الهاروني إذا دل عليه محرما عليه نصف قيمته (عليه) أي على صيد (من
~~قتله فعليه الجزاء) وعند الشافعي ومالك لا شيء على ms0395 الدال وهو القياس
~~والدلالة المعتبرة أن يكون من الدال محرما عند أخذ المدلول الصيد والمدلول
~~غير عالم بمكانه وأن يصدق المدلول الدال في هذه الدلالة حتى إذا كذبه ولم
~~يتبع الصيد بدلالته ودل عليه آخر فصدقه وقتل الصيد فالجزاء على الثاني،
~~وعلى هذا لو قال أو كان سببا له بالدلالة عليه كما في الإصلاح لكان أشمل
~~(وهو) أي الجزاء (قيمة الصيد بتقويم عدلين) لهما بصارة في قيمة نفس الصيد
~~فلا يعتبر كون البازي معلما.
# وفي الكافي والواحد يكفي والمثنى أحوط (في موضع قتله) إن كان له قيمة فيه
~~كبلد (أو في أقرب موضع منه إن لم يكن له فيه) أي في موضع قتله (قيمة) بأن
~~كان في الصحراء لا يباع فيه الصيد ولا بد من اعتبار الزمان والمكان في
~~القيمة على الأصح؛ لأنها مختلفة باعتباره كما في المحيط
# PageV01P297
# (ثم) إن علمت قيمته بتقويمهما للقاتل أو الدال الخيار فيه (إن شاء اشترى
~~بها) أي بالقيمة (هديا إن بلغت) قيمته ثمن الهدي (فذبحه بالحرم) فيخرج عن
~~العهدة بمجرد ذبحه فيه ولو ذبح في غير الحرم لا يخرج عن العهدة إلا إذا
~~تصدق على كل مسكين قدر قيمة نصف صاع من بر.
# (وإن شاء اشترى بها طعاما فتصدق به) أي بالطعام (على كل فقير نصف صاع من
~~بر أو صاع) من (تمر أو شعير لا أقل) مما ذكر ولو دفع أكثر متبرعا بما زاد
~~جاز.
# (وإن شاء صام عن طعام كل فقير) أي كل نصف صاع أو صاع مأخوذ من القيمة
~~(يوما فإن فضل أقل من طعام فقير) وكذا إن كان الواجب ابتداء دون طعام مسكين
~~بأن كان قيمته أقل من نصف صاع وعلى هذا لو بلغ أكثر من هديين إن شاء ذبحهما
~~أو تصدق بهما أو صام عنهما أو ذبح أحدهما وأدى بالآخر ولا يجوز بالهدايا
~~إلا ما يجوز في الضحايا (تصدق به أو صام عنه) أي عما فضل (يوما كاملا) ؛
~~لأن الصوم لا يقبل التجزؤ (وعند محمد) وهو مذهب الشافعي ومالك ms0396 (الجزاء نظير
~~الصيد في الجثة فيما له نظير) لقوله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] (ففي الظبي شاة وفي الضبع شاة وفي الأرنب عناق) وهي الأنثى
~~من ولد المعز (وفي اليربوع جفرة) وهي الأنثى من ولد المعز ما بلغت أربعة
~~أشهر (وفي النعامة بدنة وفي حمار الوحش بقرة وما لا نظير له) من الحيوان
~~(فكقولهما) أي فجزاؤه قيمة الصيد بتقويم عدلين مثل العصفور والحمامة
~~وأشباههما (والعامد والناسي) سواء كانا قاتلين أو دالين (والعائد والمبتدئ
~~في ذلك) أي في وجوب الجزاء (سواء) لعدم اختلاف الموجب.
# (وإن جرح الصيد أو قطع عضوه لو نتف شعره ضمن ما نقص من قيمته) اعتبارا
~~للجزء بالكل كما في حقوق العباد هذا إذا برئ وبقي فيه أثر الجناية وإن لم
~~يبق فيه أثرها فلا شيء عليه عند الطرفين وعند أبي يوسف عليه صدقة لإيصال
~~الألم وعلى هذا لو قلع سنه أو ضرب عينه فابيضت فنبتت له سن أو زال البياض
~~ذكر في الغاية أنه لا يسقط الضمان عنه ولو مات بعدما جرحه ضمن كله؛ لأن
~~جرحه سبب ظاهر لموته ولو غاب ولم يدر أنه مات أو لا ضمن نقصانه؛ لأن ضمان
~~جميعه مشكوك فيه.
# وفي الاستحسان يلزمه جميع القيمة احتياطا.
# (وإن نتف ريشه) أي ريش الصيد جمع الريشة وهي الجناح (أو قطع قوائمه) ولا
~~يشترط قطع كل القوائم بل إذا قطع البعض وخرج عن حيز الامتناع وجب الجزاء
~~(فخرج عن حيز الامتناع) أي عن أن يكون ممتنعا مما أراد (فعليه قيمته كاملة)
~~لتفويت الأمن بتفويت آلة الامتناع فيضمن جزاءه
# PageV01P298
# (وإن حلبه) أي الصيد (فقيمة لبنه) ؛ لأن لبن الصيد جزؤه فأخذ حكم كله
~~وعند مالك وبعض الشافعية: لا ضمان للبن.
# (وإن كسر بيضه) أي بيضا غير فاسد وإلا فلا شيء عليه (فقيمة البيض) بالفتح
~~واحدته بيضة (وإن خرج من البيض فرخ ميت) وكذا إن خرج من الصيد جنين ميت
~~(فقيمة الفرخ) حيا استحسانا هذا إذا علم أن فيه فرخا حيا أو لم يعلم، أما
~~إذا ms0397 علم أن فيه فرخا ميتا فلا شيء عليه كما في المحيط وغيره وعلى هذا لا
~~يخفى ما في إطلاق المتن من المساهلة تدبر (ولا شيء بقتل غراب) يأكل الجيف
~~وأما لو قتل الزاغ وهو الغراب الصغير الذي يأكل الحب وجب عليه الضمان وكذا
~~لو قتل العقعق كما في المحيط وغيره وعلى هذا لو أتى معرفا لكان أولى
~~(وحدأة) على وزن عنبة وهي طائر تأخذ الفأرة (وذئب وحية) ومثلها السرطان
~~بخلاف الضب (وعقرب وفأرة) سواء كانت أهلية أو برية وعن الإمام أنه تجب
~~القيمة بقتل اليربوع (وكلب عقور) بالفتح من العقر وهو الجرح والكلب مما
~~يفرط شره وإيذاؤه وعن الإمام أن العقور وغيره والمستأنس وغيره سواء.
# وقال الشافعي المراد بالكلب العقور كل عاقر أي جارح مفترس غالبا كالسبع
~~والنمر والذئب والفهد (وبعوض) أي بق وقيل صغاره (ونمل) مطلقا لكن لا يحل
~~قتل ما لا يؤذي (وبرغوث) وزنبور وذباب (وقراد) بالضم يقال له: بالفارسية "
~~كنة " (وسلحفاة) بضم السين وفتح اللام وسكون الحاء واحدة السلاحف نوع من
~~حيوان الماء وكذا الحكم في سائر الحشرات كالخنافس والقنافذ والضفادع؛ لأنها
~~ليست بصيود ولا متولدة من البدن.
# (وإن قتل قملة) من بدنه قيدنا به؛ لأنه لو قتل قملة من الأرض لا شيء عليه
~~(أو جرادة تصدق بما شاء) ولم يقدر الصدقة في ظاهر الرواية وعن الإمام أن في
~~قملة كسرة خبز وهو مروي عن محمد وعن أبي يوسف يتصدق بكف من الطعام كما في
~~الاختيار وفي الاثنين أو ثلاثة قبضة طعام وفي أكثر نصف صاع (وتمرة خير من
~~جرادة) فإن أهل حمص جعلوا يتصدقون بكل جراد درهما فقال عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أرى دراهمكم كثيرة تمرة خير من جرادة.
# وفي الفتاوى محرم وضع ثوبه في الشمس ليقتل قملته فمات القمل فعليه الجزاء
~~ولو وضع ولم يقصد قتل القمل لا شيء عليه كما لو غسل ثوبه فمات القمل (ولا
~~يتجاوز شاة في قتل السبع) وإن كان السبع أكثر منها.
# وقال زفر تجب
# PageV01P299
# عليه قيمته.
# وقال الشافعي ms0398 لا جزاء فيما لا يؤكل ولنا أن السبع صيد وليس من الفواسق؛
~~لأنه لا تبتدئ بالأذى حتى لو ابتدأ كان منها فلا يجب بقتله شيء فلهذا قال
~~(وإن صال فلا شيء بقتله) خلافا لزفر اعتبارا بالجمل الصائل.
# وفي المنتقى أنه إذا أمكنه دفعه بغير سلاح فقتله فعليه الجزاء وأراد
~~بالسبع كل حيوان لا يؤكل مما ليس من الفواسق والحشرات.
# (وإن اضطر المحرم إلى قتل الصيد) للأكل (فقتله فعليه الجزاء) ؛ لأن الإذن
~~مقيد بالكفارة عند الضرورة وفائدته رفع الحرمة (وللمحرم ذبح شاة) ولو أبوها
~~ظبيا؛ لأن الأم هي الأصل (وبقرة وبعير ودجاج وبط أهلي) احترازا عن الذي
~~يطير فإنه صيد فيجب الجزاء (و) للمحرم (صيد سمك) ؛ لأنه من صيد البحر
~~(وعليه) أي على المحرم (الجزاء بذبح حمام مسرول) بفتح الواو حمام في رجليه
~~ريش كالسروال خلافا لمالك (أو) بذبح (ظبي مستأنس) ؛ لأنها من الصيد وإن
~~استأنس بالمخالطة.
# (ولو ذبح) المحرم (صيدا فهو ميتة) لا يحل له الأكل منه؛ لأنه فعل حرام
~~فيكون ذكاة مبيحة بل تصير كذبيحة المجوس.
# (ولو أكل منه) أي من الصيد (فعليه قيمة ما أكل مع الجزاء) عند الإمام
~~وعندهما والأئمة الثلاثة لا يضمن الذابح بأكله؛ لأنه ميتة ويجب عليه
~~الاستغفار (بخلاف محرم آخر أكل منه) فإنه لا شيء عليه عندهم جميعا غير
~~الاستغفار.
# (ويحل للمحرم لحم صيد صاده حلال) احتراز عما صاده محرم (وذبحه إن لم يدل
~~عليه ولا أمره بصيده ولا أعانه) وهو المختار وفي رواية أن الصيد لا يحرم
~~بالدلالة.
# وقال مالك والشافعي إن اصطاده لأجل المحرم لا يحل تناوله (ومن دخل الحرم)
~~وهو حلال وإنما قيدنا ليظهر فائدة قيد الدخول في الحرم فإن وجوب الإرسال
~~على المحرم لا يتوقف على دخوله الحرم؛ لأنه بمجرد الإحرام يجب عليه الإرسال
~~كما في الإصلاح وغيره وبهذا يظهر ضعف ما قيل حلالا أو محرما (وفي يده صيد
~~فعليه إرساله) ليس المراد من إرساله تسييبه؛ لأن تسييب الدابة حرام بل
~~يطلقه على وجه لا يضيع ولا يخرج عن ملكه ms0399 حتى لو خرج إلى الحل فله أن يمسكه
~~ولو أخذه إنسان يسترده.
# وقال مالك والشافعي لا يجب عليه إرساله (فإن باعه) أي الصيد
# PageV01P300
# بعدما دخل في الحرم (رد البيع) لفساد البيع سواء باعه في الحرم أو بعدما
~~أخرجه؛ لأنه صار بالإدخال من صيد الحرم فلا يحل إخراجه بعد ذلك كما في
~~التبيين (إن كان باقيا) في يد المشتري.
# (وإن فات) بالموت ونحوه (لزمه الجزاء) بالمال بتفويت الأمن الذي استحقه
~~الصيد وكذا إذا باع المحرم من الصيد من محرم أو حلال ولو تبايع حلالان في
~~الحرم صيدا في الحل جاز عند الإمام؛ لأن البيع ليس بتعرض حسا خلافا لمحمد.
# (ومن أحرم وفي بيته أو في قفصه صيد لا يلزم إرساله) قبل إذا كان القفص في
~~يده لزمه إرساله لكن على وجه لا يضيع وعند الشافعي في قول ومالك في رواية
~~يرسله.
# (وإن أخذ حلال صيدا ثم أحرم فأرسله) من يده (أحد ضمن المرسل) قيمته عند
~~الإمام؛ لأنه ملكه بالأخذ حلالا وعندهما والشافعي في قول لا يضمن؛ لأنه
~~محسن يأمره بالمعروف وما على المحسنين من سبيل (بخلاف ما أخذه محرم) فإنه
~~لا يضمن مرسله بالاتفاق إلا في قول الشافعي ولهذا لو أرسل بنفسه ثم حل
~~فوجده في يد رجل لم يسترد منه كما في القهستاني.
# (فإن قتل ما أخذه المحرم محرم آخر ضمنا) لوجود الجناية منهما الآخذ
~~بالأخذ والقاتل بالقتل فلزم كل واحد جزاء كامل إلا في قول للشافعي (ورجع
~~آخذه) ما ضمن من الجزاء (على قاتله) خلافا لزفر ثم الرجوع على القاتل عند
~~التكفير بالمال ولو كفر بالصوم لا كما في أكثر المعتبرات وإن كان ظاهر ما
~~في النهاية أنه يرجع بالقيمة مطلقا.
# (وإن قتل الحلال صيد الحرم فعليه قيمته وإن حلبه) أي إن حلب الحلال صيد
~~الحرم (فقيمة لبنه ومن قطع) سواء كان القاطع محرما أو حلالا (حشيش الحرم)
~~واحترز عن مثل الكمأة فإنها ليست بنبات ولهذا يباح إخراجها من الحرم كحجرة
~~وقدر يسير من ترابه للتبرك (أو شجرة غير ms0400 منبت) على صيغة اسم المفعول (ولا
~~مما ينبته الناس ضمن قيمته) وقيد صاحب المنح بقوله غير مملوك فقال، وإنما
~~فسرنا قوله غير مملوك تبعا للوقاية بقولنا يعني النابت بنفسه لما ذكره شراح
~~الهداية من أن حشيش الحرم وشجره على نوعين: شجر أنبته إنسان، وشجر نبت
~~بنفسه وكل منهما على نوعين؛ لأنه إما أن يكون من جنس ما ينبته الإنسان أو
~~لا فالأول بنوعيه لا يوجب الجزاء والأول من الثاني كذلك وإنما الجزاء في
~~الثاني وهو ما ينبت بنفسه وليس من جنس ما ينبته الناس ويستوي فيه أن يكون
~~مملوكا لإنسان بأن ينبت في ملكه أو لم يكن حتى قالوا في رجل نبت في ملكه أم
~~غيلان فقطعها إنسان فعليه قيمتها لمالكها وعليه قيمته أخرى لحق الشرع كما
~~في كثير من المعتبرات وفيه كلام وهو أنه تقرر أن أراضي الحرم سوائب أعني
~~أوقافا
# PageV01P301
# وإلا فلا سائبة في الإسلام فكيف يصح قولهم أنبت في ملكه؟ ويمكن أن يجاب
~~عنه بأن كونها كذلك إنما هو على قول الإمام أما على قولهما فهي مملوكة
~~وقولهما رواية عن الإمام كما في الهداية (إلا ما جف) فإنه حطب يحل الانتفاع
~~به (والتصدق متعين في هذه الأربعة) أي في ذبح صيد الحرم وحلبه وقطع حشيشه
~~وشجره (ولا يجزئ الصوم) لكن يجوز الطعام والهدي (وحرم رعي حشيشه) عند
~~الطرفين؛ لأنه كالقطع وعنده لا بأس به لضرورة الزائرين (وقطعه إلا الإذخر)
~~وقد استثناه - عليه الصلاة والسلام - بالتماس العباس - رضي الله تعالى عنه
~~- (وكل ما على المفرد به دم) بسبب جنايته على إحرامه (فعلى القارن به دمان)
~~للحج والعمرة لهتك حرمة إحرامين وفيه خلاف الشافعي هذا إذا كان قبل الوقوف
~~بعرفة وأما بعده ففي غير الجماع دم كما في النهاية وقيدنا بسبب جنايته على
~~إحرامه يعني بفعل شيء من محظوراته لا مطلقا ليستقيم كليا فإن المفرد إذا
~~ترك واجبا من واجبات الحج لزمه دم وإذا تركه القارن لا يتعدد الدم عليه؛
~~لأنه ليس جناية على الإحرام (إلا أن يجاوز الميقات ms0401 غير محرم) بالحج والعمرة
~~فحينئذ عليه دم لترك حق الوقت وقال زفر يجب فيه دمان.
# (وإن قتل محرمان صيدا فعلى كل) واحد (منهما جزاء كامل) خلافا للشافعي في
~~قول.
# (وإن قتل حلالان صيد الحرم فعليهما جزاء واحد) ؛ لأن ذلك جزاء الفعل وهو
~~متعدد وهذا جزاء المحل وهو واحد وينبغي أن يقسم على عدد الرءوس إذا قتله
~~جماعة ولو قتل حلال ومحرم فعلى المحرم جميع القيمة وعلى الحلال نصفها ولو
~~قتله حلال ومفرد وقارن فعلى الحلال ثلث الجزاء وعلى المفرد جزاء وعلى
~~القارن جزاءان كما في القهستاني (ويبطل بيع المحرم الصيد وشراؤه) فلو قبض
~~فعطب في يده فعليه وعلى البائع الجزاء؛ لأن بيعه حيا تعرض للصيد بفوات
~~الأمن وبيعه بعدما قتله بيع ميتة.
# وفي مبسوط شيخ الإسلام يفسد بيعه.
# (ومن أخرج ظبية الحرم) حلالا لو محرما (فولدت وماتا) أي الظبية والولد
~~(ضمنهما) ؛ لأنه كان واجبا عليه أن يرده إلى مأمنه وهذه صفة شرعية فتسري
~~إلى الولد.
# (وإن أدى جزاءها ثم ولدت لا يضمن الولد) وكذا كل زيادة من سمن أو شعر إن
~~كان قبل التكفير يضمن الزيادة والأصل، وإن كان بعد التكفير لا ولو ذبح الأم
~~والولد يحل ويكره كما في التبيين.
### | [باب مجاوزة الميقات بلا إحرام]
# (باب مجاوزة الميقات بلا إحرام) (من جاوز الميقات) قاصدا دخول مكة؛ لأنه
~~لو لم يقصد بل أراد بينهما وبين
# PageV01P302
# المواقيت كالبستان مثلا لحاجة مست إليه فله أن يدخل مكة بلا إحرام كما
~~بين آنفا (غير محرم، ثم أحرم) بعرفات جاز حجه و (لزمه دم) لارتكابه المنهي
~~عنه (فإن عاد إليه) أي الميقات قبل الشروع في الأفعال حال كونه (محرما)
~~بحجة، أو عمرة في الطريق (ملبيا سقط) الدم عند الإمام (وعندهما) والشافعي
~~في قول (يسقط) الدم (بعوده محرما وإن لم يلب) .
# وقال زفر والأئمة الثلاثة لا يسقط لبى، أو لم يلب.
# (وإن عاد) إلى الميقات ولا فرق بين عوده إلى هذا الميقات وإلى ميقات آخر
~~في الصحة وإن كان الأول أولى (قبل أن يحرم فأحرم ms0402 منه سقط) الدم بالاتفاق.
# (وكذا) يسقط الدم (لو أحرم بعمرة) داخل الميقات (ثم أفسدها وقضاها) ؛
~~لأنه يقضيها كاملا بإحرام من الميقات فينجبر به ما نقص من حق الميقات
~~بالمجاوزة عنه بغير إحرام خلافا لزفر.
# (وإن عاد) إلى الميقات (بعد ما شرع في الطواف) لا بعدما شرع في نسك (لا
~~يسقط) الدم لكن هل العود أفضل أم تركه.
# وفي المحيط إن خاف فوت الحج إذا عاد لم يعد ويمضي في إحرامه وإن لم يخف
~~فوته عاد؛ لأن الحج فرض والإحرام من الميقات واجب، وترك الواجب أهون من ترك
~~الفرض كما في البحر.
# (وإن دخل كوفي البستان) أي بستان بني عامر ولو عمم الداخل والمدخول لكان
~~أولى لكن قد وقع في عبارة محمد كذا فتبعه تبركا (لحاجة فله دخول مكة غير
~~محرم) ؛ لأن البستان غير واجب التعظيم فلا يلزمه الإحرام بقصده فإذا وصله
~~التحق بأهله فله أن يدخل مكة بلا إحرام وينبغي أن لا يجوز هذه الحيلة
~~للمأمور بالحج؛ لأنه مأمور بحجة آفاقية وإذا دخل مكة بغير إحرام صارت حجته
~~مكية فكان مخالفا كما في البحر ولا فرق بين أن ينوي الإقامة في البستان، أو
~~لم ينو وعن أبي يوسف لا بد من الإقامة (وميقاته) أي الكوفي الداخل في
~~البستان (البستان) للحج والعمرة والمراد به جميع الحل الذي بينه وبين الحرم
~~(ومن دخل مكة بلا إحرام) لمصلحة له (لزمه حج، أو عمرة) تعظيما للبقعة
~~المباركة (فلو عاد) إلى الميقات (وأحرم بحجة الإسلام في عامه) ذلك لا بعده
~~(سقط) عنه (ما لزمه بدخول مكة) من الحج، أو العمرة (أيضا) أي كما يسقط الدم
~~والقياس أن لا يسقط اعتبارا بما لزمه بسبب النذر وصار كما إذا تحولت السنة
~~وهو قول زفر.
# ولنا أن الواجب عليه أن يكون محرما عند دخول مكة تعظيما لهذه البقعة لا
~~أن يكون إحرامه لدخوله على التعيين بخلاف ما إذا تحولت السنة؛ لأنه صار
~~دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بالإحرام مقصودا ولو قال وإحرام عما عليه في
~~عامه لشمل ms0403 كل إحرام واجبا حجا أو عمرة، أداء أو قضاء كما في المنح.
# (وإن بعد عامه) أي إن كان العود والإحرام من الميقات بعد عامه ذلك (لا
~~يسقط) ما لزمه؛ لأنه
# PageV01P303
# قد صارت دينا في ذمته بالتفويت فلا يخلص إلا بالإحرام مقصودا.
# (وإن جاوز مكي أو متمتع الحرم) يريد الحج (غير محرم فهو كمن جاوز
~~الميقات) ؛ لأن إحرام المكي من الحرم والمتمتع بالعمرة المجاوز صار مكيا
~~فإحرامه من الحرم فيجب عليهما دم لمجاوزة الميقات بلا إحرام (ووقوفه) أي
~~وقوف المكي والمتمتع (كطوافه) أي طواف من جاوز الميقات يعني إذا جاوز مكي،
~~أو متمتع الحرم وتوجه إلى عرفات إن عاد قبل الوقوف إلى الحرم فأحرم يسقط
~~الدم وإن عاد بعدما وقف فأحرم لم يسقط كمن جاوز الميقات فطاف وهذه المسألة
~~مما علم حكمه مما ذكر آنفا كما علم حكم مكي أحرم من الحرم للعمرة، أو حل
~~إحرامه منه فلو اختصر لكان أخصر.
### | [باب إضافة الإحرام إلى الإحرام]
# (إضافة الإحرام إلى الإحرام) (مكي طاف لعمرته شوطا) ولو قال أقل من أربعة
~~لكان أولى إذ الحكم لا يختلف بالشوطين والثلاثة لكن قال محمد في الجامع
~~الصغير هكذا وتبعه المصنف تبركا (فأحرم بالحج رفضه) أي الحج (وعليه قضاء حج
~~وعمرة) أما الدم فلأجل الرفض.
# وأما الحج والعمرة فلمكان الحج الفائت هذا عند الإمام وقالا أحب إلينا أن
~~يرفض العمرة ويقضيها ويمضي في الحج وعليه دم؛ لأنه لا بد من رفض أحدهما
~~وعند الأئمة الثلاثة لا يرفض وإنما قال طاف شوطا؛ لأنه لو طاف لها الأكثر،
~~ثم أحرم بالحج رفضه بلا خلاف على ما ذكر في الهداية، وفي المبسوط لا يرفض
~~واحدا منهما؛ لأن للأكثر حكم الكل فصار كما لو فرغ منها وعليه دم لمكان
~~النقض بالجمع بينهما وإذا لم يطف للعمرة شيئا يرفضها اتفاقا وقيد بالمكي؛
~~لأن الآفاقي إذا أهل بالعمرة أولا فطاف لها شوطا، ثم أهل بالحج مضى فيهما
~~ولا يرفض الحج (فلو أتمهما) أي الحج والعمرة (صح) ؛ لأنه أدى أفعالهما كما
~~التزمهما غير ms0404 أنه منهي عنه والنهي لا يمنع تحقق الفعل كما في الإصلاح
~~(وعليه دم) لجمعه بينهما وهو دم جبر لا يجوز له أن يأكل منه بخلاف الآفاقي
~~حيث يجوز له الأكل؛ لأنه دم شكر (ومن أحرم بحج) فحج وفرغ منه (ثم) أحرم
~~(بآخر يوم النحر) بحج آخر في العام القابل (فإن كان قد حلق في الأول) قبل
~~الإحرام للثاني (لزمه الثاني) حتى يقضي في العام القابل لصحة الشروع فيه
~~(ولا دم عليه) ولا صدقة؛ لأن الأول قد انتهى نهايته (وإلا) أي وإن لم يكن
~~حلق للأول (لزمه) الحج الثاني (وعليه دم سواء قصر بعد إحرام الثاني، أو لم
~~يقصر) عند الإمام؛ لأنه إن قصر فقد جنى على إحرام الثاني وإن كان نسكا في
~~إحرام الأول إن لم يقصر فقد أخر النسك عن وقته.
# والمراد بالتقصير الحلق وإنما اختاره اتباعا للجامع الصغير، أو ليصير
~~الحكم جاريا في المرأة؛ لأن التقصير عام في الرجل والمرأة (وعندهما إن لم
~~يقصر فلا دم عليه) ؛ لأنهما يخصان الوجوب
# PageV01P304
# بما إذا حلق والتأخير لا يوجب شيئا وذكر فخر الإسلام أن محمدا في هذا مع
~~الإمام وعند الشافعي لا يصح إحرامه بآخر (ومن فرغ من عمرته إلا التقصير)
~~بأن أحرم وطاف وسعى ولم يقصر (فأحرم بأخرى لزمه دم) جبر؛ لأنه جمع بين
~~إحرامي العمرة وهو مكروه.
# (ولو أحرم آفاقي بحج ثم) أحرم (بعمرة لزماه) لأن الجمع بينهما مشروع
~~للآفاقي كالقران لكنه أساء بمخالفة السنة بتأخير العمرة (فإن وقف بعرفة قبل
~~أفعال العمرة) ، أو أكثرها (فقد رفضها) أي العمرة إذ بناء أفعالها على
~~أفعاله مشروع وعند الأئمة الثلاثة لا يصير رافضا (لا) أي لا يصير رافضا (لو
~~توجه إليها ولم يقف) وهو الصحيح من مذهب الإمام (فإن أحرم بها) أي العمرة
~~(بعد طوافه للحج) طواف التحية (ندب رفضها) لتأكد إحرامه بطوافه بخلاف ما
~~إذا لم يطف (ويقضيها) للحج لصحة الشروع فيها (وعليه دم) ؛ لرفضها (فإن مضى
~~عليهما) أي العمرة والحج بأن يقدم أفعال العمرة على الحج (صح ولزمه دم) ms0405
~~لجمعه بينهما (وهو دم جبر في الصحيح) وهو اختيار فخر الإسلام واحترز به عما
~~اختاره شمس الأئمة من أنه دم شكر.
# (وإن أهل الحاج بعمرة يوم النحر، أو أيام التشريق لزمته) أي لزمت العمرة
~~الحاج؛ لأن الجمع بين إحرامي الحج والعمرة صحيح.
# (ولزمه رفضها) أي لزم رفض العمرة الحاج كي لا يبني أفعالها على أفعاله مع
~~كراهة العمرة في هذه الأيام.
# (و) لزمه (قضاؤها) تحصيلا لما فاته مع صحة الشروع.
# (و) لزمه (دم) للرفض (فإن مضى عليها صح وعليه دم) أي دم كفارة لجمعه
~~بينهما (ومن فاته الحج) بفوت الوقوف (فأحرم بحج، أو عمرة لزمه الرفض) أي
~~رفض ما أحرم به (و) لزمه (القضاء) لصحة الشروع فيه (و) لزمه (الدم) لرفضه
~~بالتحلل قبل أوانه.
### | [باب الإحصار والفوات]
# أي فوات الحج، والإحصار لغة المنع عن كل شيء وشرعا المنع عن الحج والوقوف
~~معا، أو العمرة بعد الإحرام بعذر شرعي وما في الدرر من أنه منع الخوف، أو
~~المرض ليس بسديد؛ لأنه لا يخص بهذين تدبر وحكمه أن لا يتحلل إلا بذبح أو
~~بأفعال العمرة (إن أحصر المحرم بعدو) مسلم، أو كافر (أو مرض) زاد بالذهاب،
~~أو الركوب (أو عدم محرم) لمرأة بأن مات محرمها بعد الإحرام وبينها وبين مكة
~~ثلاثة أيام وما فوقها (أو ضياع نفقة) .
# وفي التجنيس إذا سرقت نفقته وقدر على المشي فليس بمحصر وإلا فمحصر؛ لأنه
~~عاجز وقال مالك والشافعي لا إحصار إلا بالعدو؛ لأن آية الإحصار وهي قوله
~~تعالى {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] نزلت في حق النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - وأصحابه وكانوا محصرين بالعدو ولنا أن الإحصار هو
~~المنع والعبرة للفظ لا لخصوص السبب (فله أن يبعث شاة) ، أو قيمتها
# PageV01P305
# ليشتري بمكة (تذبح عنه في الحرم) .
# وإن لم يجد ما يذبح بقي محرما حتى يذبح، أو يطوف ويكفيه سبع بدنة وعن أبي
~~يوسف أنه يقوم الهدي فيطعم المساكين وإن لم يجد الطعام يصوم عن كل نصف صاع
~~يوما وهو قول الشافعي (في وقت معين) ms0406 ؛ لأن التحلل موقوف على الذبح فلا بد
~~من علم زمانه حتى يقع التحلل بعده والتعين محتاج عند الإمام لا عندهما
~~(ويتحلل بعد ذبحها من غير حلق ولا تقصير) عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف)
~~فإنه يقول عليه ذلك لكن لو لم يفعل لا شيء عليه.
# (وإن كان) المحصر (قارنا يبعث دمين) لحجته وعمرته وعند الشافعي يبعث دما
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يتحلل إلا بذبح أحدهما وإلى أنه لا يشترط تعيين
~~أحدهما للحج والآخر للعمرة وإلى أنه لو بعث دما لم يتحلل بذبحه عن أحد
~~الإحرامين (ويجوز ذبحها قبل يوم النحر) أي وقت شاء عند الإمام (لا في الحل)
~~.
# وقال الشافعي يذبح في موضع أحصر فيه (وعندهما لا يجوز) ذبحها (قبل يوم
~~النحر إن كان محصرا) بفتح الصاد (بالحج) وإن كان محصرا بالعمرة يجوز ولا
~~يتوقف بالزمان إجماعا (وعلى المحصر بالحج) فرضا، أو نفلا إذا تحلل (قضاء
~~حج) من قابل للزومه له بالشروع (وعمرة) لأن على فائت الحج التحلل بأفعال
~~العمرة لكن إذا قضاه في عامه ذلك لا تجب عليه ولا يحتاج إلى نية التعيين
~~عند الإمام فلو قضاه من قابل فهو مخير إن شاء أتى بكل واحد من الحج والعمرة
~~على الانفراد وإن شاء قرن وعند الشافعي عليه حج لا غير (وعلى المعتمر)
~~المحصر قضاء (عمرة) الإحصار عنها متحقق عندنا خلافا لمالك والشافعي (وعلى
~~القارن) المحصر (حجة وعمرتان) الأولى للقران والثانية لكونها كالفائت وعند
~~الأئمة الثلاثة حجة وعمرة لا عمرتان (فإن زال الإحصار بعد بعث الدم) ؛ لأنه
~~لا يخلو إما أن يدرك الحج والهدي، أو لا يدركهما، أو يدرك الأول دون
~~الثاني، أو بالعكس فهذه أربعة أقسام تفصيلها قوله (وأمكنه) أي المحصر
~~(إدراكه) أي الهدي (قبل ذبحه و) أمكنه (إدراك الحج) بالوقوف بعرفة (لا يجوز
~~التحلل ولزم المضي) لزوال العجز قبل المقصود بالخلف وفيه إشارة إلى أن من
~~لم يقدر أن يدركهما لا يجب عليه التوجه (وإن أمكن إدراكه) أي الهدي (فقط
~~تحلل) ؛ لأنه عجز عن الأصل.
# (وإن أمكن إدراك ms0407 الحج فقط جاز التحلل استحسانا) وهو قول الإمام والقياس
~~أن لا يجوز وهو قول زفر وهذا القسم لا يتصور على قولهما في الحج لما مر أن
~~دم الإحصار بالحج يتوقف بيوم النحر فإذا أدرك الحج يدرك الهدي ضرورة وفي
~~المحصر بالعمرة يتصور
# PageV01P306
# فينبغي أن يكون جوابهما فيه كجوابه كما في الإصلاح (ومن منع بمكة عن
~~الركنين) أي الطواف والوقوف (فهو محصر) سواء كان مفردا، أو قارنا فيتحلل
~~بالهدي، وفي رواية عنه أن المنع بمكة ليس بإحصار بعدما صارت دار إسلام كما
~~في المحيط.
# (وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر) لأنه إن قدر على الوقوف يتم حجه به فلا
~~يثبت الإحصار وإن قدر على الطواف له أن يتحلل به فلا حاجة إلى التحلل
~~بالهدي كفائت الحج وعند الشافعي محصر بالمنع عن أحدهما (ومن فاته الحج
~~بفوات الوقوف بعرفة فليتحلل) عن إحرامه (بأفعال العمرة) فيطوف ويسعى بلا
~~إحرام جديد لها (وعليه الحج من قابل) أي في العام القابل (ولا دم عليه)
~~وعند الأئمة الثلاثة عليه دم (ولا فوت للعمرة) بالإجماع (وهي إحرام وطواف
~~وسعي) فالإحرام شرطها والطواف والسعي ركناها (ويجوز) العمرة (في كل السنة)
~~أي في كل يوم من أيامها؛ لأنها غير موقتة (و) لكن (تكره) العمرة (يوم عرفة
~~و) يوم (النحر وأيام التشريق) وعن أبي يوسف أنها تكره في يوم عرفة قبل
~~الزوال وعند الشافعي لا تكره في وقت من الأوقات أصلا (ويقطع التلبية بأول
~~الطواف) .
### | [باب الحج عن الغير]
# إدخال اللازم على غير غير واقع على وجه الصحة بل هو ملزوم الإضافة ولما
~~كان الأصل كون عمل الإنسان لنفسه لا لغيره قدم ما تقدم (تجوز النيابة في
~~العبادات المالية) كالزكاة وصدقة الفطر (مطلقا) أي في حالة القدرة والعجز؛
~~لأن المقصود يحصل بفعل النائب فالعبرة لنية الموكل لا نية الوكيل (ولا تجوز
~~في البدنية) المحضة كالصلاة والصوم والاعتكاف وقراءة القرآن والأذكار
~~(بحال) من الأحوال لا في حالة العجز ولا في حالة القدرة؛ لأن المقصود وهو
~~إتعاب النفس لا يحصل بفعل النائب ms0408 (وفي المركب) الأولى، وفي المركبة (منهما)
~~أي من البدن والمال (كالحج يجوز عند العجز) لحصول المشقة بتنقيص المال (لا)
~~تجوز (عند القدرة) لعدم إتعاب النفس نظرا إلى كونه بدنيا فعملنا بالشبهين
~~بالقدر الممكن (ويشترط) في صحة العجز عن الغير (الموت) أي موت المحجوج عنه
~~(أو العجز الدائم إلى الموت) إذا كان العجز يرجى
# PageV01P307
# زواله غالبا كالمرض والحبس وغيرهما فأحج، فإن استمر العجز إلى الموت سقط
~~الفرض عنه فلو زال عجزه صار ما أدى تطوعا للآمر وعليه الحج وعند أبي يوسف
~~إن زال العجز بعد فراغ المأمور عن الحج يقع عن الفرض وإن زال قبله فعن
~~النفل كما في المحيط وإن كان لا يرجى زواله كالعمى والزمانة سقط عنه الفرض
~~ويجب عليه الإحجاج سواء استمر ذلك العذر، أو لا كما في البحر وغيره فعلى
~~هذا عبارة المصنف غير وافية بل الحق التفصيل، تدبر.
# (وإنما شرط العجز للحج الفرض لا للنفل) ؛ لأن النفل يصح بلا شرط ويكون
~~ثواب النفقة للآمر بالاتفاق وأما ثواب النفل فالمأمور يجعله للآمر وقد صح
~~عند أهل السنة كالصلاة والصوم والصدقة كما في الهداية (فمن عجز) عن أداء
~~الحج (فأحج) أي أمر بأن يحج عنه غيره (صح) وفيه إشارة إلى أنه إذا أحج وهو
~~صحيح، ثم عجز واستمر لا يجزيه لفقد الشرط (ويقع عنه) أي عن الآمر على
~~الصحيح وهو ظاهر المذهب لكنه تشترط أهلية المأمور بصحة الأفعال كما في أكثر
~~المعتبرات وعن محمد يقع عن المأمور.
# وقال شمس الإسلام يقع عن المأمور في قول أصحابنا وللآمر ثواب النفقة؛ لأن
~~النيابة لا تجزئ في العبادات البدنية (وينوي النائب عنه) حتى لو نوى عن
~~نفسه وقع عنه وضمن النفقة (فيقول لبيك بحجة عن فلان) عند الإحرام بعد
~~الركعتين (ويرد) النائب (ما فضل من النفقة إلى الوصي أو الورثة) ، فيه قصور
~~فالأولى أن يقول إلى من أحج ليشمل من عجز فأحج تدبر (ويجوز إحجاج الصرورة)
~~بالصاد المهملة الذي لم يحج ويقال صرورة وصرارة وصارورة وصارور وصروري
~~صنوصاروراء كما في القاموس ms0409 ولكن يجب عليه عند رؤية الكعبة الحج لنفسه وعليه
~~أن يتوقف إلى عام قابل ويحج لنفسه، أو أن يحج بعد عوده إلى أهله بماله وإن
~~فقيرا فليحفظ والناس عنها غافلون (والمرأة والعبد) المأذون لوجود أفعال
~~الحج (وغيرهم أولى) ليقع حجه على أكمل الوجوه وليكون أبعد عن الخلاف.
# وفي الشمني ويكره إحجاج الأنثى والعبد ومن لم يحج عن نفسه.
# (ومن أمره رجلان فأحرم بحجة عنهما ضمن نفقتهما) إن أنفق؛ لأن كل واحد
~~منهما أمره أن يخلص له الحج وأن ينويه عند الإحرام، فإن لم يفعل صار مخالفا
~~ولا يكون عن أحدهما إذ ليس أحدهما أولى من الآخر (والحجة له) أي للحاج.
# (وإن أبهم الإحرام) بأن نوى أحدهما
# PageV01P308
# غير معين (ثم عين أحدهما قبل المضي صح) عند الطرفين استحسانا؛ لأن
~~الإحرام شرع وسيلة والمبهم يصلح وسيلة بواسطة التعيين (خلافا لأبي يوسف)
~~فإنه قال إنه يقع عنه وضمن لأنه مأمور بالتعيين والإبهام يخالفه وهو القياس
~~كما إذا أمر أحد بالحج وآخر بالعمرة فقرن بينهما إلا إذا أذنا بالجمع
~~(وبعده) أي بعد المضي (لا) يصح تعيينه اتفاقا (ودم المتعة والقران على
~~المأمور) ؛ لأنه موقوف لأداء النسكين والمأمور مختص بهذه النعمة؛ لأن حقيقة
~~الفعل منه وإن كان الحج يقع على الآمر؛ لأنه وقوع شرعي ووجوب دم الشكر سبب
~~عن الفعل الحقيقي الصادر عن المأمور فعلى هذا لا يلزم بهذه المسألة صحة
~~المروي عن محمد أن الحج يقع عن المأمور كما في الهداية.
# (وكذا) يجب على المأمور (دم الجناية) ؛ لأنه هو الجاني وأطلق في دم
~~الجناية فشمل دم الجماع ودم جزاء الصيد ودم الحلق ودم لبس المخيط والتطيب
~~ودم مجاوزة الميقات بغير إحرام لكن لما كان في دم الجناية تفصيل ذكره (ودم
~~الإحصار على الآمر) عند الطرفين لدخوله في العهدة بأمره فعليه تخليصه
~~(خلافا لأبي يوسف وإن كان) المحجوج عنه (ميتا ففي ماله) يعني إذا أوصى ومات
~~فإن دم الإحصار واجب في ثلث المال وقيل في كله عندهما، وفي مال المأمور
~~عنده ولو قال ودم الإحصار ms0410 على الآمر من ماله ولو ميتا لكان أخصر وأولى.
# (وإن جامع) المأمور (قبل الوقوف ضمن النفقة) لأنه صار مخالفا بالإفساد.
# (وإن مات المأمور) وكذا لو مات الحاج بنفسه فأوصى بالحج (في الطريق)
~~بعدما أنفق بعض النفقة (يحج عن منزل آمره) أي الموصي، أو الوصي والوارث
~~قياسا عند الإمام إذا اتحد مكانهما فإن اختلف مكانهما، فإن كان أحدهما أقرب
~~من مكة يحج عنه والمال واف به، فإن لم يكن وافيا به يحج من حيث يمكن (بثلث
~~ما بقي من) مجموع (ماله) عند الإمام فإن كانت التركة مثلا ثلاثة آلاف درهم
~~فدفع الألف فسرق يحج عنه بثلث الألفين ستمائة وستة وستين وثلاثين (وعندهما)
~~يحج (من حيث مات المأمور) بالحج (لكن عند أبي يوسف) يحج عنه (بما بقي من
~~الثلث) الأول، فإن كانت التركة مثلا أربعة آلاف فدفع الألف فسرق يحج
~~بثلاثمائة وثلاثين وثلث وإن كانت ثلاثة آلاف فدفع الألف فسرق بطلت الوصية
~~عنده (وعند محمد) يحج عنه (بما بقي من المال المدفوع إليه) ، فإن لم يبق في
~~يده شيء بطلت الوصية عنده (ومن أهل بحجة عن أبويه) ، أو غيرهما (ثم عين
~~أحدهما جاز) ؛ لأنه غير مأمور بالحج عنهما ومن حج عن غيره بغير أمره لا
~~يكون حاجا عنه
# PageV01P309
# بل يكون جاعلا ثواب حجه له ونيته عنهما لغو (وللإنسان أن يجعل ثواب عمله
~~لغيره في جميع العبادات) هذا وقع في معرض العلة لما قبله.
### | [باب الهدي]
# ) (هو) اسم ما يهدى من النعم إلى الحرم ليتقربه (من إبل، أو بقر أو غنم)
~~وهو متفق عليه (وأقله شاة ولا يجب تعريفه) أي الهدي وقد بيناه آنفا (ويجزئ
~~فيه ما يجزئ في الأضحية) ؛ لأنه قربة تعلقت بإراقة الدم كالأضحية (وتجزئ
~~الشاة في كل موضع) والأولى أن يقول في الكل أي الجنايات وغيرها (إلا إذا
~~طاف للزيادة) أي حال كونه (جنبا أو جامع بعد وقوف عرفة قبل الحلق فلا يجزئ
~~فيهما إلا البدنة) ، وليس مراده التعميم فإن من نذر بدنة أو جزورا لا تجزيه
~~الشاة (ويأكل) استحبابا ms0411 (من هدي التطوع) إذا بلغ محله (والمتعة والقران)
~~إلا عند الشافعي من دم المتعة والقران (لا) يأكل (من غيرها) ؛ لأنها دماء
~~كفارات خلافا لمالك (وخص ذبح هدي المتعة والقران بأيام النحر دون غيرهما)
~~أي يجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء خلافا للشافعي.
# (و) خص (الكل بالحرم) قال الزيلعي واعلم أن الدماء على أربعة أوجه ما
~~يختص بالزمان والمكان وهو دم القران ودم التطوع في رواية القدوري ودم
~~الإحصار عندهما وما يختص بالمكان دون الزمان وهو دم الجنايات ودم الإحصار
~~عنده والتطوع في رواية الأصل وما كان عكسه وهو دم الأضحية وما لا يختص بهما
~~وهو دم النذور وعند الطرفين وعند أبي يوسف يتعين بالمكان (ويجوز أن يتصدق
~~به) أي الهدي (على فقير الحرم وغيره) من الفقراء المستحقين.
# وقال الشافعي يختص به (ويتصدق بجله) وهو بالضم ما يطرح على ظهر الدابة
~~(وحطامه) بالكسر وهو حبل يجعل في عنق البعير (ولا يعطي أجر الجزار) أي
~~الذابح (منه) أي من الهدي ولكن لو تصدق شيئا عليه سوى أجرته جاز إذا كان
~~ممن يستحقه
# PageV01P310
# (ولا يركبه) أي الهدي (إلا عند الضرورة) وعند الأئمة الثلاثة يجوز أن
~~يركبه بغيرها إلا أن يهزله فحينئذ لا يجوز (فإن نقص بركوبه) شيء منه (ضمنه)
~~أي النقصان (ولا يحلبه) أي الهدي إذا كان له لبن؛ لأنه جزء منه (فإن حلبه)
~~وانتفع به، أو دفعه إلى الغني لوجود التعدي منه كما لو فعل ذلك بوبره، أو
~~صوفه (تصدق به) أي باللبن (وينضح ضرعه بالماء البارد لينقطع لبنه) قالوا
~~هذا إذا قرب من وقت الذبح وأما إذا أبعد عنه فيحلب دفعا للضرر ويتصدق
~~بمثله، أو قيمته إلا إذا استهلك فإنه بالقيمة ولو ولد الهدي ذبح مع الولد
~~وإن شاء تصدق به (فإن عطب) بالكسر أي هلك (الهدي الواجب، أو تعيب) عيبا
~~(فاحشا) يمنع جواز الأضحية (أقام غيره مقامه) ؛ لأنه واجب في ذمته والعيب
~~لا يصلح لذلك (وصنع بالمعيب ما شاء) ؛ لأنه التحق بملكه وإن عطب أي قرب إلى
~~العطب ms0412 وإنما فسرناه؛ لأن النحر بعد حقيقة العطب لا يتصور (التطوع نحره وصبغ
~~نعله) أي قلادته (بدمه وضرب به) أي بنعله (صفحته) أي صفحة سنامه (ولا يأكل
~~منه هو ولا غني) لعدم تمام القربة وفائدة الفعل أن يعلم الناس أنه هدي
~~فيأكل منه الفقراء؛ لأن التصدق على الفقراء أفضل من أن يترك لحما للسباع
~~(وليس عليه غيره) لأنه تطوع (وتقلد بدنة التطوع والمتعة والقران) ؛ لأنها
~~دماء نسك (لا) يقلد (غيرها) كدماء الجنايات والكفارات والإحصار؛ لأن سببها
~~الجناية، والستر أليق لو قلد دم الإحصار لا يضر كما في المبسوط.
# وفي المحيط يقلد دم النذر.
### | [مسائل منثورة في كتاب الحج]
# مسائل منثورة جرت عادة المصنفين أن يذكروا في آخر الكتاب ما شذ وندر من
~~المسائل في الأبواب السالفة في فصل على حدة تكثيرا للفائدة ويترجموا عنه
~~بمسائل منثورة أو مسائل متفرقة، أو مسائل شتى أو مسائل لم تدخل في الأبواب
~~(شهدوا أن هذا اليوم الذي وقف فيه يوم النحر بطلت) هذه الشهادة والحج صحيح
~~استحسانا؛ لأن هذه الشهادة قامت على النفي وعلى أمر لا يدخل تحت الحكم؛ لأن
~~غرضهم نفي حجهم والحج لا يدخل تحت الحكم؛ لأن الحج عبادة لا يجبر عليها ولا
~~يدخل تحت الحكم؛ ولأن فيه بلوى عاما لتعذر الاحتراز عنه والتدارك غير ممكن،
~~وفي الأمر بالإعادة حرج بين فوجب أن يكتفى به عند الاشتباه صيانة لجميع
~~المسلمين كما في الكافي والقياس أن لا يصح.
# (ولو شهدوا أنه) أي اليوم الذي وقفوا فيه (يوم التروية صحت) هذه الشهادة
~~لإمكان التدارك فلو شهدوا يوم التروية أن هذا اليوم يوم عرفة ينظر فإن أمكن
~~الإمام أن
# PageV01P311
# يقف بالناس أو أكثرهم قبلت شهادتهم قياسا واستحسانا للتمكن من الوقوف وإن
~~لم يقفوا عشيته فاتهم الحج وإن أمكن أن يقف معهم ليلا لا نهارا فكذلك
~~استحسانا وإن لم يمكنه أن يقف ليلا مع أكثرهم لا تقبل شهادتهم ويأمرهم أن
~~يقفوا من الغد استحسانا، وفي لفظ الجمع إشارة إلى أنه لا تقبل فيه إلا
~~شهادة جمع عظيم ms0413 فلا تقبل شهادة عدلين وقال بعضهم تقبل شهادتهما كما في
~~المحيط.
# وفي الكافي ينبغي للقاضي أن لا يقبل هذه الشهادة؛ لأن فيه تهييجا للفتنة.
# (ومن ترك الجمرة الأولى في اليوم الثاني) ورمى الوسطى والثالثة (فإن شاء
~~رماها فقط) ؛ لأن الترتيب في الجمار الثلاثة ليس بشرط ولا واجب وإنما هو
~~سنة خلافا للشافعي (والأولى أن يرمي الكل) رعاية للترتيب المسنون.
# (من نذر أن يحج ماشيا يمشي من بيته حتى يطوف للزيارة) على الصحيح لأنه
~~التزم الحج على صفة الكمال لأن المشي أشق على البدن فيلزمه الإيفاء، وفي
~~المبسوط أنه مخير وعن الإمام أن مشيه مكروه (وقيل من حيث يحرم) ؛ لأنه أول
~~أفعاله (فإن ركب لزمه دم) وإن ركب في الأقل تصدق (حلال اشترى أمة محرمة
~~بالإذن) أي بإذن المولى (فله) أي المشتري (أن يحللها) والأولى تحليلها (بقص
~~شعر، أو قلم ظفر قبل الجماع) .
# (ومن المهمات) أن يعلم أنه اختلف في المجاورة بالحرمين الشريفين فذهب أبو
~~يوسف ومحمد إلى استحبابها إلا أن يغلب على ظنه الوقوع في المحظورات وذهب
~~الإمام الأعظم والإمام مالك إلى كراهتها وهو الأحوط خصوصا في هذا الزمان
~~فإن أكثر الناس لا يعرفون قدرهما واعلم أن حرمة الحرم خاصة بمكة المشرفة
~~عندنا وليس للمدينة المشرفة حرم في حق الصيود والأشجار وغيرهما الحج تطوعا
~~أفضل من الصدقة النافلة حج الفرض أولى من طاعة الوالدين بخلاف النفل لا
~~يتزوج المقتدر المأمور بالحج إذا كان وقت خروج أهل بلده فإن كان قبله جاز
~~حج الغني أفضل من حج الفقير مكة أفضل من المدينة عند علمائنا والشافعي.
# وقع الإجماع على أن موضع قبره - صلى الله تعالى عليه وسلم - أشرف بقاع
~~الأرض وأن الخلاف فيما سواها ومن أحسن المندوبات بل يقرب من درجة الواجبات
~~زيارة قبر نبينا وسيدنا محمد - صلى الله تعالى عليه وسلم - وقد حرض - عليه
~~السلام - على زيارته وبالغ في الندب إليها بمثل قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «من زار قبري وجبت له شفاعتي» وقوله «من جاءني زائرا لا يهمه حاجة إلا
~~زيارتي ms0414 كان حقا علي أن أكون شفيعا له يوم القيامة» وقوله «لا عذر لمن كان
~~له سعة من أمتي ولم يزرني» وقوله «من صلى على قبري سمعته ومن صلى علي نائيا
~~بلغته» وقوله «من حج وزار قبري بعد موتي كان كمن زارني في حياتي» وقوله «من
~~زارني إلى المدينة متعمدا كان في جواري إلى يوم القيامة» ، فإن كان الحج
~~فرضا فالأحسن أن يبدأ به إذا لم يقع
# PageV01P312
# في طريق الحاج المدينة المنورة ثم يثني بالزيارة فإذا نواها فلينو معها
~~زيارة مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإذا توجه إليها يكثر الصلاة
~~والسلام عليه أشرف التحيات وأفضل التسليمات، وإذا وصل إلى المدينة اغتسل
~~بظاهرها قبل أن يدخلها، أو توضأ ولكن الغسل أفضل ولبس نظيف ثيابه وكل ما
~~كان أدخل في الأدب والإجلال فعله وإذا دخلها قال {رب أدخلني مدخل صدق}
~~[الإسراء: 80] . الآية اللهم افتح لي أبواب فضلك ورحمتك وارزقني زيارة قبر
~~رسولك المجتبى - عليه الصلاة والسلام - ما رزقت أولياءك وأهل طاعتك واغفر
~~لي وارحمني يا خير مسئول وليكن متواضعا متخشعا بكمال الأدب فإذا دخل المسجد
~~الشريف يقول بسم الله الرحمن الرحيم اللهم اغفر لي وافتح لي أبواب رحمتك
~~ويدخل من الباب المعروف بباب جبريل - عليه الصلاة والسلام - قاصدا الروضة
~~الشريفة وهي ما بين المنبر والقبر الشريف قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة» فيصلي عند منبره - عليه
~~الصلاة والسلام - ركعتين يقف بحيث يكون عمود المنبر بحذاء منكبه الأيمن
~~ويسجد شكرا على هذه النعمة الجليلة ويدعو بما يحب، ثم ينهض فيتوجه إلى
~~القبر الشريف فيقف عند رأسه مستقبل القبلة ويدنو منه قدر ثلاثة أذرع، أو
~~أربعة ولا يدنو منه أكثر من ذلك ولا يضع يده على جدار التربة الشريفة فهو
~~أهيب وأعظم للحرمة ويقف كما يقف في الصلاة ويقول السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته السلام عليك يا رسول الله السلام عليك يا خير خلق الله
~~السلام عليك يا سيد ولد آدم إني أشهد ms0415 أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له
~~وأشهد أنك عبده ورسوله وأمينه أشهد أنك قد بلغت الرسالة وأديت الأمانة
~~ونصحت الأمة وكشفت الغمة فجزاك الله عنا خيرا جزاك الله عنا أفضل ما جازى
~~نبيا عن أمته اللهم أعط سيدنا عبدك ورسولك محمدا الوسيلة والفضيلة والدرجة
~~العالية الرفيعة وابعثه المقام المحمود الذي وعدته وأنزله المنزل المبارك
~~عندك سبحانك أنت ذو الفضل العظيم، ثم يسأل الله تعالى حاجته، وأعظم الحاجات
~~سؤال حسن الخاتمة وطلب المغفرة ويقول السلام عليك يا رسول الله أسألك
~~الشفاعة الكبرى وأتوسل بك إلى الله تعالى في أن أموت مسلما على ملتك وسنتك
~~وأن أحشر في زمرة عباد الله الصالحين، ثم يتأخر عن يمينه إن كان مستقبلا
~~قدر ذراع فيسلم على أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه - ويقول السلام
~~عليك يا خليفة رسول الله وثانيه في الغار ويا أبا بكر الصديق رضي الله
~~تعالى عنك وجزاك الله عنا خيرا، ثم يتأخر كذلك فيسلم على عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - ويقول السلام عليك يا أمير المؤمنين عمر الفاروق أنت الذي أعز
~~الله بك الإسلام فجزاك الله عن أمة محمد - عليه الصلاة والسلام - خيرا، ثم
~~يرجع إلى حياله وجه
# PageV01P313
# النبي - عليه الصلاة والسلام - فيحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على
~~نبيه بأفضل ما يمكن ويدعو لنفسه ويستشفع له ولوالديه ولجميع أهل الإيمان،
~~ثم يفعل ما شاء مما تيسر من أعمال البر ويستحب أن يخرج إلى البقيع ويزور
~~القبور التي يتبرك بها كقبر عثمان وعباس - رضي الله تعالى عنهما - وقبور
~~صاحب الأصحاب الأبرار والآل الأخيار - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين -
~~وسائر أموات المسلمين - رحمهم الله - ويقول السلام عليكم دار قوم مؤمنين
~~أنتم لنا سابقون وإنا إن شاء الله بكم لاحقون ويفعل ما يخطر بباله من
~~الدعوات والخيرات والصدقات ويكون على هذه الحالة ما دام ساكنا فيها فإذا
~~عزم إلى السفر يستحب له أن يودع في المسجد بصلاة وقد أخبر - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم - أن «صلاة في مسجدي خير ms0416 من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد
~~الحرام» ويدعو بعده بما أحب وأن يأتي القبر الشريف ويدعو بما أحب له
~~ولوالديه ولإخوانه الصالحين وأولاده وأهله وماله ويسأل الله تعالى أن يدخله
~~دار النعيم ويوصله إلى أهله سالما غانما بخير عاقبة وحسن عافية وينبغي أن
~~يتصدق بما يمكن على الفقراء من الجيران ثم ينصرف باكيا حزينا على فراق
~~الحضرة النبوية ومن السنن أن يكبر على كل شرف من الأرض ويقول آيبون تائبون
~~عابدون ساجدون لربنا حامدون صدق الله وعده ونصر عبده وأعز جنده وهزم
~~الأحزاب وحده وإذا دخل بلده فيقول اللهم رب السموات السبع وما أظللن ورب
~~الأرضين السبع وما أقللن ورب الشياطين وما أضللن ورب الرياح وما ذرين
~~ونسألك خير هذه القرية وخير أهلها وخير ما فيها ونسألك الجنة وما قرب إليها
~~من قول وعمل ونعوذ بك من شر هذه القرية وشر ما فيها اللهم اجعل لي فيها
~~قرارا وارزقني رزقا حسنا طيبا حلالا مباركا وينبغي لمن يتوجه إلى الحج
~~الشريف أن يتوب إلى الله تعالى مما اكتسب وما فعل من أنواع الذنوب عسى ربه
~~أن يكفر عنه سيئاته وأن يرضي خصومه ويقضي ديونه إلا ما كان مؤجلا ويرد
~~الودائع إلى أهلها ويترك نفقة عياله إلى حين عوده ويستصحب نفقة طيبة قدر ما
~~يكفيه ويكون على رفق مع رفقائه من العبيد والأحرار وعلى سكينة ووقار في
~~جميع الأحوال والأطوار ويفعل ما لا يتألم منه الخلق ولا يتأذى ويتوكل على
~~الله الملك المتعال في جميع الأقوال والأعمال إنه هو البر الرحيم فإذا توجه
~~السفر وأراد الخروج من منزله يصلي ركعتين على أحسن ما كان، ثم يسأل الله
~~تعالى العفو والعافية والتيسير لما أراد والحفظ من شر العباد والطغاة
~~ويتصدق بما يطيب قلبه من أطيب الأموال من ماله الحلال ويقول ربنا آتنا في
~~الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار واحشرنا في زمرة الصالحين
~~الأبرار ربنا تقبل منا إنك أنت السميع العليم وتب علينا إنك أنت التواب
~~الرحيم، ثم يودع أهله ms0417 وعياله وسائر من حضر
# PageV01P314
# ويقول أستودع الله دينكم ودنياكم وخواتيم أعمالكم ويقول له أهله عند
~~التوديع سر في حفظ الله وكنفه زودك الله التقوى وجنبك الخبائث والردى وغفر
~~ذنبك ووجهك للخير أينما كنت وتوجهت وإذا أراد الخروج من باب منزله يقول بسم
~~الله الرحمن الرحيم توكلت على الله رب العرش العظيم لا حول ولا قوة إلا
~~بالله أستغفر الله وأتوب إليه ثم قرأ إنا أنزلناه وختمها وإذا ركب دابته
~~يقول سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين وإنا إلى ربنا لمنقلبون
~~الحمد لله الذي هدانا للإسلام وجعلنا أمة حبيبه محمد - عليه الصلاة والسلام
~~- أعوذ بالله من وعثاء السفر وكآبة المنظر وسوء المنقلب في الأهل والمال
~~والولد اللهم اطو لنا الأرض وسيرنا فيها بطاعتك اللهم إني أريد الحج فيسره
~~لي وتقبله مني وأطلب منك العون والعناية وينبغي أن يكون سفره في يوم
~~الخميس، أو يوم الاثنين أو يوم السبت قبل الظهر ويقول في نزوله في المنزل
~~رب أنزلني منزلا مباركا وأنت خير المنزلين وإذا حط رحله يقول بسم الله
~~توكلت على الله أعوذ بكلمات الله التامات كلها من شر ما خلق وذرأ وبرأ سلام
~~على نوح في العالمين اللهم اعطنا خير هذا المنزل وخير ما فيه واكفنا شره
~~وشر ما فيه وإذا رحل قال الحمد لله الذي عافانا في منقلبنا ومثوانا اللهم
~~كما أخرجتنا من منزلنا هذا سالمين بلغنا غيره آمنين ويكون الأمر كذا في كل
~~منزل اللهم يسر لنا زيارة القبر الشريف بحرمة سيدنا محمد - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم - آمين الحمد لله على حال سوى الكفر والضلال.
### | [كتاب النكاح]
# أخره عما تقدم؛ لأنه بالنسبة إليه كالبسيط من المركب فإنه معاملة من وجه
~~وعبادة من وجه أما معنى العبادة فيه فإن الاشتغال به أفضل من التخلي عنه
~~لمحض العبادة، ولما فيه من حفظ النفس عن الوقوع في الزنا، ولما فيه من
~~مباهاة الرسول - عليه الصلاة والسلام - بقوله «تناكحوا تكثروا فإني أباهي
~~بكم الأمم يوم القيامة» ، ولما فيه من ms0418 تهذيب الأخلاق وتوسعة الباطن بالتحمل
~~في معاشرة أبناء النوع وتربية الولد والقيام بمصالح المسلم العاجز عن
~~القيام بها والنفقة على الأقارب والمستضعفين وإعفاف الحرم ونفسه ودفع
~~الفتنة عنه وعنهن وأما معنى المعاملة فلما فيه من المال الذي هو عوض البضع
~~والإيجاب والقبول والشهادة ودخوله تحت القضاء واختلف في مفهومه لغة فقيل هو
~~مشترك بين الوطء والعقد اشتراكا لفظيا وقيل حقيقة في العقد مجاز في الوطء
~~ونسبه الأصوليون إلى الشافعي وقيل حقيقة في الوطء ومجاز في العقد وعليه
~~أكثر المشايخ وقيل حقيقة في الضم وبه صرح مشايخنا ولا منافاة بين كلامهم؛
~~لأن الوطء من
# PageV01P315
# أفراد الضم والموضوع للأعم حقيقة في كل من أفراده كإنسان في زيد فهو من
~~قبيل المشترك المعنوي وسبب شرعيته تعلق بقاء العالم به المقدر في العلم
~~الأزلي على الوجه الأكمل وله شرط خاص به وهو سماع اثنين وشروطه التي لا
~~تخصه الأهلية بالعقل والبلوغ وينبغي أن يراد في الولي لا في الزوج والزوجة
~~ولا في متولي العقد فإن تزويج الصغير والصغيرة جائز وتوكيل الصبي الذي يعقل
~~العقد ويقصده جائز عندنا في البيع فصحته هنا أولى كما في الفتح وركنه
~~الإيجاب والقبول حقيقة أو حكما كاللفظ القائم وحكمه حل استمتاع كل منهما
~~بالآخر على الوجه المأذون فيه شرعا ووجوب المهر عليه وحرمة المصاهرة وعدم
~~الجمع بين الأختين وسيأتي إن شاء الله تعالى وفي عرف الفقهاء نقل إلى العقد
~~فصار حقيقة عرفية ولذا أخذ في تعريفه فقال (هو عقد يرد على ملك المتعة) أي
~~حل استمتاع الرجل من المرأة فالمراد بالعقد الحاصل بالمصدر وهو ارتباط
~~أجزاء التصرف الشرعي بل الأجزاء المرتبطة دون المعنى المصدري الذي هو فعل
~~المتكلم ولا شك أن له عللا أربعا فالعلة الفاعلية المتعاقدان والمادية
~~الإيجاب والقبول والصورية الارتباط الذي يعتبر الشرع وجوده والغائية
~~المصالح المتعلقة بالنكاح (قصدا) احترازا عما يفيد الحل ضمنا كما إذا ثبت
~~في ضمن ملك الرقبة كشراء جارية للتسري فإنه موضوع شرعا لملك الرقبة وملك
~~المتعة ثابت ضمنا.
# وإن قصده المشتري وإنما ms0419 لم يكن ملك المتعة مقصودا كملك الرقبة في الشراء
~~ونحوه لتخلفه عنه في شراء محرمه نسبا ورضاعا والأمة المجوسية.
# (يجب عند التوقان) وهو الشوق القوي، والمراد بالواجب اللازم فيشمل الفرض
~~والواجب فإنه يكون واجبا عند عدم خوف الوقوع في الزنا وإن كان بحيث لو لم
~~يتزوج لا يحترز عنه فرضا بشرط أن يملك المهر والنفقة؛ لأن ما لا يتوصل إلى
~~ترك الحرام إلا به يكون فرضا وذهب جماعة من أشياخنا إلى أنه فرض كفاية وذهب
~~آخرون إلى أنه واجب على الكفاية وقال الشافعي هو مباح؛ لأنه من جملة
~~المعاملات.
# (ويكره عند خوف الجور) أي عند عدم رعاية حقوق الزوجية لأن مشروعيته إنما
~~هي لتحصين النفس وتحصيل الثواب بالولد والذي يخاف الجور يأثم ويرتكب
~~المحرمات فتنعدم المصالح لرجحان هذه المفاسد وقضيته الحرمة إلا أن النصوص
~~لم تنهض بها فقلنا بالكراهة.
# (ويسن مؤكدا حالة الاعتدال) وهو الأصح قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني» .
# وقال «تزوجوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم» وذهب داود وأتباعه من
~~أهل الظاهر إلى أنه فرض عين على القادر على الوطء والإنفاق تمسكا بظاهر
~~قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] «وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لعكاف بن خالد ألك امرأة قال لا قال تزوج فإنك من إخوان
~~الشياطين» ، وفي رواية من رهبان النصارى، وفي آخره شراركم عزابكم وأراذل
~~أمواتكم عزابكم ويحك يا عكاف
# PageV01P316
# والحجة عليهم عدم ذكره - عليه الصلاة والسلام - حين ذكر أركان الدين من
~~الفرائض والواجبات، ولو فرضا أو واجبا لذكره ويستحب مباشرة عقد النكاح في
~~المسجد وكونه في يوم الجمعة واختلفوا في كراهة الزفاف فيه والمختار لا يكره
~~إذا لم يشتمل على مفسدة دينية.
# (وينعقد) أي يحصل ويتحقق النكاح في الوجود (بإيجاب) في مجلس والإيجاب
~~شرعا لفظ صدر عن أحد المتعاقدين أولا رجلا، أو امرأة سمي به؛ لأنه يثبت
~~الجواب على الآخر بنعم أو لا والباء للملابسة (وقبول) هو لفظ صدر عن الآخر
~~ثانيا وفيه إشارة إلى أنه ms0420 لا ينعقد بالكتابة في الحاضر فإنه لو كتب على
~~ورقة مثلا لامرأة زوجني نفسك فكتبت تحته زوجت نفسي منك لا ينعقد وإلى أنه
~~لا ينعقد بالتعاطي وإلى أن القبول بعد ذكر ما اتصل بالإيجاب من ذكر المهر
~~حتى لو قبل قبله لا يصح كما في الفتح (كلاهما) يكونان (بلفظ الماضي) ؛ لأن
~~غرض المتعاقدين لما كان الإنشاء والإثبات اختير له لفظ الماضي الدال على
~~الثبوت والوقوع وإنما أطلق ليشمل اللفظين حكما وهو الصادر من متولي الطرفين
~~شرعا ويشمل ما ليس بعربي من الألفاظ كما سيأتي (أو أحدهما) يكون بلفظ
~~الماضي (كزوجني فقال زوجت) قال صاحب الدرر وينعقد بإيجاب وقبول وضعا للماضي
~~كزوجت وتزوجت وينعقد أيضا بما وضعا أي بلفظين وضع أحدهما للماضي والآخر
~~للاستقبال يعني الأمر فإنه موضوع للاستقبال كزوجني وزوجت وإنما عطف قوله
~~بما وضعا على إيجاب وقبول إشارة إلى أن ما وضع للاستقبال ليس من الإيجاب
~~ولا القبول فإن صاحب الهداية قال النكاح ينعقد بالإيجاب والقبول بلفظين
~~يعبر بهما عن الماضي، ثم قال وينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر
~~عن المستقبل وأعاد لفظ ينعقد بلفظين تنبيها على أن اللفظين الذين أحدهما
~~ماض والآخر مستقبل ليسا بإيجاب وقبول بل قوله زوجني توكيل وقوله زوجت إيجاب
~~وقبول حكما فإن الواحد يتولى طرفي النكاح بخلاف البيع وصاحب الوقاية والكنز
~~كأنهما زعما أن قول صاحب الهداية ثانيا وينعقد بلفظين غير محتاج إليه بناء
~~على زعم أن ما وضع للماضي والمستقبل إيجاب وقبول فقصدا الاختصار فقال الأول
~~وينعقد بإيجاب وقبول لفظهما ماض كزوجت وتزوجت، أو ماض ومستقبل كزوجني فقال
~~زوجت وقال الثاني وينعقد بإيجاب وقبول بلفظين وضعا للماضي، أو أحدهما
~~انتهى، لكن فيه كلام؛ لأن صاحب الهداية جعل الصحة باعتبار أنه توكيل
~~والواحد يتولى طرفي النكاح فيكون تمام العقد على هذا قائما بالمجيب وصرح في
~~الخانية والخلاصة وغيرهما أن لفظ الأمر في النكاح إيجاب، وكذا في الطلاق
~~وغيره فيكون تمام العقد قائما بالمجيب والقابل.
# وقال صاحب الفتح هذا أحسن؛ لأن الإيجاب ليس إلا ms0421 اللفظ المفيد قصد تحقيق
# PageV01P317
# المعنى أولا وهو صادق على الأمر فليكن إيجابا وقال صاحب البحر علمت
~~اختلاف المشايخ في أن الأمر إيجاب، أو توكيل فما في الكنز على القولين فعلى
~~هذا اندفع ما في الدرر؛ لأنه غفل عن القول الآخر مع أن الراجح كونه إيجابا
~~فلا حاجة إلى توجيه آخر كتوجيه صاحب الفرائد مع أنه بعيد غاية البعد تتبع.
# (وإن) وصلية (لم يعلما) أي العاقدان (معناهما) هذا إذا لم يكن أحد
~~اللفظين مستقبلا أو أمرا مرادا به الإيجاب إذ حينئذ لا بد من نية العقد
~~وذلك لا يكون بدون العلم، ثم إن فيه اختلاف المشايخ قال بعضهم ينعقد وإن لم
~~يعلما معناهما؛ لأن النكاح لا يشترط فيه القصد بدليل صحته مع الهزل بخلاف
~~البيع ونحوه، وعليه الفتوى كما في الإصلاح وقيل لا ينعقد.
# (ولو قال " دادي أو يذيرفتى " فقال " داد، أو يذيرفت " بلا ميم) متصلة
~~بهما (صح) العقد لمكان العرف فإن جواب مثل هذا الكلام قد يذكر بالميم
~~وبدونه والميم أحوط وفيه إشارة إلى أنه لا ينعقد بمجرد قولها " داد " بدون
~~قوله " يذيرفت " إلا إذا أريد بقوله " دادي " التحقيق دون السوم وأما إذا
~~قال أحدهما " ده ".
# وقال الآخر " دادم، أو داد " فيكون نكاحا؛ لأن " ده " أمر وتوكيل مثل
~~زوجني وإلى أنه ينعقد بدون قولهما " بزنى ".
# وقال بعض المشايخ: إنه لا بد منه والأولى أن يذكر لتكون المسألة متفقا
~~عليها (كبيع وشراء) فإنه ينعقد بقولهما " فروخت وخريد " بلا ميم بعد "
~~فروختي وخريدي ".
# (ولو قالا عند الشهود) جمع شاهد مع كفاية الشاهدين جريا على العادة في
~~النكاح ولو ترك لكان أولى لأن الكلام ههنا فيما ينعقد به النكاح وما لا
~~ينعقد به لا في شروطه مع أن الشهادة شرط الكل (" مازن وشويم ") أي نحن
~~زوجان ولفظ زن عند الإطلاق الزوجة كما أن شوى مختص بالزوج (لا ينعقد) على
~~المختار كما إذا قال هذه امرأتي وقالت هذا زوجي لا ينعقد به؛ لأن الإقرار
~~إظهار لما هو ثابت، وليس بإنشاء وصحح في الذخيرة أن ms0422 بالإقرار بمحضر الشهود
~~صح النكاح وجعل إنشاء وإلا فلا.
# وفي الفتح إذا أقرا به ولم يكن بينهما نكاح لا ينعقد إلا إذا قال الشهود
~~جعلتما هذا نكاحا فقالا نعم.
# (وإنما يصح) النكاح بعد تحقق سائر الشروط (بلفظ نكاح) وإنكاح (وتزويج) ؛
~~لأنهما صريحان فيه (وما وضع) أي يصح بلفظ هو موضوع (لتمليك العين في الحال)
~~احترز به عن الوصية فإنها لتمليك العين بعد الموت وهذا عند عامة المشايخ
~~وحكي عن الطحاوي أنه ينعقد مطلقا وعن الكرخي أنه ينعقد به إن قيدت بالحال
~~كما إذا قال أوصيت بابنتي لك الآن ولا يخفى أنه على هذا في لفظ المصنف كلام
~~وهو أنه ينعقد النكاح في هذه الصورة مع عدم ما وضع لتمليك العين؛ لأن
~~التمليك في الحال مجاز بقرينة الآن إلا أن يبني الكلام على ثبوت الوضع في
~~المجاز ويراد من الوضع هاهنا أعم منه لكنه بعيد تأمل.
# وقال
# PageV01P318
# الشافعي وأحمد لا ينعقد في غير النكاح والتزويج (كبيع وشراء) على الصحيح
~~وقيل لا ينعقد بهما (وهبة) ، فإن قيل كيف ينعقد النكاح بلفظ الهبة وهو من
~~ألفاظ الطلاق كما إذا قال الزوج لامرأته: وهبت نفسك منك فلا يكون موجبا
~~لضده، قلنا وهو منقوض بما إذا قال الزوج لامرأته: تزوجي إذا نوى به الطلاق
~~تطلق مع أنه من ألفاظ النكاح فعلم من هذا أن المعنى غير مانع كما قالوا.
# وفي المحيط ولو طلب من امرأة زنا فقالت: وهبت نفسي منك بحضرة الشهود وقبل
~~الزوج لا يكون نكاحا؛ لأن هذا تمكين من الزنا، وليس بهبة حقيقة (وصدقة
~~وتمليك) وعطية وملك وجعل وفي الانعقاد بلفظ السلم إن جعلت المرأة مسلما
~~فيها خلاف قيل ينعقد؛ لأنه يثبت به ملك الرقبة والسلم في الحيوان ينعقد حتى
~~لو اتصل به القبض فإنه يفيد ملك الرقبة ملكا فاسدا، وليس كل ما يفسد
~~الحقيقي يفسد المجازي ورجحه في الفتح وقيل لا ينعقد لأن السلم في الحيوان
~~لا يصح وأما إذا جعلت المرأة رأس مال السلم فينعقد إجماعا.
# وفي الصرف قولان قيل لا ms0423 ينعقد به؛ لأنه وضع لإثبات ملك ما لا يتعين من
~~النقد والمعقود عليه هنا يتعين وقيل ينعقد به لأنه يثبت ملك العين في
~~الجملة.
# وفي البحر ينبغي ترجيحه لدخوله تحت الكلية التي في المختصر، وكذا ينعقد
~~في القرض أيضا؛ لأنه يفيد التمليك كلفظ الهبة.
# وفي الصيرفية هو الأصح وقيل لا ينعقد كما في الكشف والولوالجية؛ لأن
~~الاستقراض غير جائز في الحيوانات فلا يصير سببا لحكم النكاح انتهى، وفيه
~~كلام؛ لأنه لا يشترط صحة المعنى في المجاز عند الإمام.
# وفي جامع الفقه أن النكاح ينعقد بالألفاظ الموضوعة لتمليك العين حالا إن
~~ذكر المهر وإلا فبالنية، انتهى، وفيه كلام لأن النكاح لا بد فيه من الشهود
~~ولا اطلاع لهم على النيات إلا أن يقال لا ينعقد إلا بالتصريح بالنية لكنه
~~بعيد، أو يدعي كفاية وجود النية في نفس الأمر ولا يشترط علم الشهود بها وهو
~~خلاف الظاهر (لا بإجارة) أي لا ينعقد إذا قال آجرتك بنتي بكذا على الصحيح؛
~~لأن الإجارة ما وضعت لتمليك منفعة البضع وإنما وضعت لتمليك المنفعة مؤقتا
~~والنكاح لا ينعقد إلا مؤبدا حكي عن الكرخي انعقاده بلفظ الإجارة أما إذا
~~جعلت المرأة أجرة فينعقد اتفاقا (وإباحة وإعارة) أي لا ينعقد بهذين اللفظين
~~على الصحيح، وكذا لا ينعقد بلفظ الفداء والإبراء والفسخ والإقالة والخلع
~~والكتابة والتمتع والإحلال والرضى والإجازة الوديعة والشركة والصلح؛ لأنها
~~ليست موضوعة لتمليك العين ولا ينعقد بإضافته لجزء شائع في الصحيح.
# وفي الصيرفية خلافه، وكذا لا ينعقد بألفاظ مصحفة كتجوزت مكان تزوجت كما
~~يقع في بعض الديار من العوام على طريق الغلط أما لو اتفق قوم على النطق
~~بهذه الغلطة بحيث إنهم يطلبون بها الدلالة على حل الاستمتاع وتصدر عن قصد
~~واختيار منها ففيه قول بانعقاد
# PageV01P319
# النكاح بها حتى أفتى به بعض المتأخرين وأما صدورها لا عن قصد إلى وضع
~~جديد فلا اعتبار به لأن استعمال اللفظ في الموضوع له أو غيره طلب دلالته
~~عليه وإرادته فبمجرد الذكر لا يكون الاستعمال صحيحا فلا يكون وضعا جديدا ms0424
~~كما في التويج وعلى هذا ينعقد باللغة الأعجمية؛ لأنها تصدر عمن تكلم بها عن
~~قصد صحيح واستعمال رجيح بخلاف لفظ تجوزت فإنه يصدر لا عن قصد صحيح بل عن
~~تحريف وتصحيف فلا يكون حقيقة ولا مجازا (ووصية) أي لا ينعقد بلفظ وصية وقد
~~مر تفصيله.
### | [شروط صحة النكاح]
# (وشرط) لصحة النكاح (سماع كل من العاقدين) سواء كانا زوجين، أو غيرهما
~~لكن يشكل الإطلاق بنكاح الفضولي وبما إذا ذكر الزوج اسم امرأة غائبة كما في
~~القهستاني لكن فيه ما فيه، تدبر. (لفظ الآخر) حقيقة، أو حكما كما إذا كتب
~~رجل وأشهد جماعة فأوصلوا الكتاب إلى امرأة فقرأته عندهم فقبلت عندهم ذلك
~~التزويج ينعقد النكاح عند أبي يوسف؛ لأن الكتاب كالخطاب خلافا لهما وهل
~~يشترط تمييز الرجل من المرأة وقت العقد حكوا فيه اختلافا.
# وفي البحر في صغيرين قال أب أحدهما زوجت بنتي هذه من ابنك هذا وقبل، ثم
~~ظهرت الجارية غلاما والغلام جارية جاز ذلك وقال العتابي لا يجوز ولا يشترط
~~معرفة الشاهدين للمرأة ولا رؤية وجهها فلو سمعا صوتها من بيت لم يكن فيه
~~غيرها جاز وإلا فلا، وكذا لو كانت متنقبة جاز وهو المختار والاحتياط حينئذ
~~أن تكشف وجهها، أو يذكر أبوها وجدها وتنسب إلى المحلة إلا إذا كانت معروفة
~~عند الشهود وعلم الشهود أنه أراد تلك المرأة لا غير.
# وقال الخصاف لو غابت جاز بذكر الاسم بلا معرفتهما هو المختار ولو كان لها
~~اسمان اسم في صغرها وآخر في كبرها تزوج بالأخير؛ لأنها صارت معروفة به.
# وفي الظهيرية والأصح أن يجمع بين الاسمين ولو كانت له بنتان كبرى اسمها
~~عائشة وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك بنتي فاطمة وهو يريد عائشة لا ينعقد
~~إذا لم يشر إليها وقيل ينعقد على فاطمة ولو قال بنتي فاطمة الكبرى قالوا
~~يجب أن لا ينعقد على إحداهما كما في الفتح.
# (و) شرط أيضا (حضور) شاهدين فلو تزوج امرأة بشهادة الله تعالى ورسوله لا
~~يجوز النكاح وعن قاسم الصفار وهو كفر محض؛ لأنه اعتقد ms0425 أن رسول الله - عليه
~~السلام - يعلم الغيب وهذا كفر،.
# وفي التتارخانية إنه لا يكفر لأن بعض الأشياء يعرض على روحه - عليه
~~الصلاة والسلام - فيعرف ببعض الغيب قال الله تعالى: {عالم الغيب فلا يظهر
~~على غيبه أحدا} [الجن: 26] {إلا من ارتضى من رسول} [الجن: 27] (حرين) عند
~~العقد فلا يصح عند القنين والمكاتبين والمدبرين (أو حر وحرتين) خلافا
~~للشافعي (مكلفين) على لفظ المثنى المذكر لأن الحرتين في حكم الحر فيصح عند
~~سكرانين يعرفان النكاح وإن لم يذكرا عند الصحو؛ لأنه نكاح بحضور الشاهدين
# PageV01P320
# ولا يصح عند صبيين ومجنونين ولا عند مراهقين كما في الينابيع.
# وقال أهل المدينة يجوز النكاح بغير شهود إذا أعلنوا ولو بحضور المجانين
~~والصبيان وهو مذهب مالك والحجة عليهم قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~نكاح إلا بشهود» فيجب أن لا ينعقد بلا شهود، تدبر.
# (مسلمين إن) كانت (الزوجة مسلمة) إذ لا شهادة للكافر على المسلم وفيه
~~إشعار بأن النكاح بين الذميين ينعقد بلا شهود كما قالوا لكن فيه كلام؛ لأن
~~أبا يوسف ومحمدا يلزمانهم أحكامنا في المعاملات فيجب أن لا ينعقد بلا شهود
~~عندهما، تدبر.
# (سامعين معا لفظهما) أي لفظ المتعاقدين (فلا يصح إن سمعا متفرقين) بأن
~~يسمع أحدهما أولا والآخر آخرا والمجلس متحد لم يجز كما في أكثر الكتب وجاز
~~عند بعضهم وعن أبي يوسف فيه روايتان.
# ولو كان العقد في مجلسين لم يجز بالاتفاق وفيه إشارة إلى رد ما قيل ينعقد
~~بحضرة النائمين وإن صحح فهو ضعيف والمختار عدم الانعقاد إذا لم يسمعا
~~كلامهما كما لا ينعقد بحضرة الأصمين على الصحيح كما في أكثر المعتبرات حتى
~~لو كان أحد الشاهدين أصم فسمع الآخر، ثم خرج وأسمع صاحبه لم يجز، وكذا لا
~~ينعقد عن الأخرسين إلا إذا كانا سامعين.
# وقال الإمام السعدي ينعقد؛ لأن عنده الشرط حضرة الشاهدين دون السماع وإلى
~~أنه لا يشترط فهم المعنى كذا ذكره البقالي.
# وفي الخلاصة إذا تزوج امرأة بالعربية والزوج والمرأة يحسنان العربية
~~والشهود لا يعرفون العربية الأصح أنه ينعقد، وفي النصاب ms0426 وعليه الفتوى لكن
~~الظاهر أنه يشترط فهم الشهود أنه نكاح وكان هو المذهب كما في الذخيرة.
# وفي التبيين ولو عقد بحضرة الهنديين ولم يفهما كلامهما لم يجز.
# وفي الجوهرة هو الصحيح (وجاز كونهما فاسقين أو محدودين في قذف) بلا توبة
~~لأهليتهما تحملا لا أداء خلافا للشافعي - رحمه الله - والأصل عندنا أن كل
~~من ملك قبول النكاح لنفسه ينعقد النكاح بحضوره فيدخل فيه الفاسق والمحدود
~~ويخرج الصبي والمجنون والعبد (أو أعميين) وللشافعي في أعميين وجهان في وجه
~~تقبل، وفي وجه لا (أو ابني العاقدين) وهذا ظاهر الرواية.
# وفي الخانية نقل عن المنتقى أنه لا يصح (أو ابني أحدهما) لوجود أهلية
~~التحمل (ولا يظهر) ثبوت العقد عند الحكام (بشهادتهما عند دعوى القريب)
~~وإنكار أحد المتعاقدين لنفع القريب فإن كان الابنان منهما لا تقبل لهما وإن
~~كانا من أحدهما لا تقبل له وتقبل عليه ولو ترك لكان أولى؛ لأنها مسألة
~~الشهادة قد ذكرت في موضعها فلا يخلو عن تكرار.
# (وصح تزوج مسلم ذمية) كتابية (عن ذميين) كتابيين عند الشيخين؛ لأن
~~الشهادة شرطت في النكاح لأجل ملك المتعة لا لأجل المهر (خلافا لمحمد) وهو
~~قول زفر؛ لأنها شهادة الكافر على المسلم (ولا يظهر بشهادتهما) أي الذميين
~~(إن ادعت) الذمية وجحد المسلم وبالعكس يظهر.
# (ومن أمر رجلا أن
# PageV01P321
# يزوج صغيرته فزوجها عند رجل) ، أو امرأتين ولو كان المأمور امرأة شرط
~~حضور رجل وامرأة أخرى (إن كان الأب حاضرا) لأنه إذا كان حاضرا انتقل عبارة
~~الوكيل إلى الأب فصار كأنه عاقد والوكيل مع ذلك الرجل شاهدان وهو المعتمد
~~كما في المنح.
# وفي النهاية خلافه وهو إمكان جعل الأب شاهدا من غير نقل عبارة الوكيل
~~إليه.
# وفي البحر ولم أر من نبه على ثمرة هذا الاختلاف لكن في المنح تفصيل
~~فليراجع (وإلا) أي وإن لم يكن الأب حاضرا (لا) يصح؛ لأنه لم يكن أن يجعل
~~مباشرا لاختلاف المجلس.
# (وكذا) يصح العقد (لو زوج الأب بالغة عند رجل) واحد (إن حضرت) البالغة
~~(صح) ؛ لأنه إذا حضرت صارت كأنها ms0427 عاقدة والأب وذلك الرجل شاهدان (وإلا فلا)
~~يصح، وكذا المولى إذا زوج عبده امرأة بحضرة شاهد عند حضور العبد بخلاف ما
~~إذا كان غائبا أو غير عاقل؛ لأنه ليس بشاهد ولو أذن له بالتزوج وهو حاضر
~~قيل ليس بشاهد لأنه وكيل من جهته فكأنه المزوج والصواب أنه شاهد إذ الإذن
~~له ليس بوكالة بل فك حجر كما في الذخيرة، ثم إذا وقع التجاحد بين الزوجين
~~في هذه المسائل فللمباشر أن يشهد وتقبل شهادته إذا لم يذكر أنه عقده بل قال
~~هذه امرأته بعقد صحيح ونحوه ولو بين لا تقبل شهادته على فعل نفسه.
# وفي الفتاوى بعث أقواما للخطبة فزوجها الأب بحضرتهم فالصحيح الصحة وعليه
~~الفتوى؛ لأنه لا ضرورة في جعل الكل خاطبين فيجعل المتكلم خاطبا فقط والباقي
~~شهودا كما في الفتح لكن في الخلاصة المختار عدم الجواز.
# PageV01P322
### | [باب المحرمات]
# لما كانت المحللة شرطا من شرائط النكاح احتاج أن يبين المحرمات في فصل
~~على حدة ليمتاز بمعرفتها المحللات؛ لأن المحرمات يمكن حصرهن ويلزم منه أن
~~يكون ما عداه يحل وأسباب حرمتهن تتنوع إلى تسعة أنواع: القرابة والمصاهرة
~~والرضاع والجمع وتقديم الحرة على الأمة وقيام حق الغير من نكاح أو عدة
~~والشرك وملك اليمين والطلاق الثلاثة، وسيأتي ذلك في المتن مفصلا (يحرم على
~~الرجل أمه وجدته وإن علت) فاسدة كانت، أو صحيحة (وبنته وبنت ولده) ذكرا، أو
~~أنثى (وإن سفلت) لقوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23]
~~فثبتت حرمة الجدات والبنات بالنص لأن الأم الأصل في اللغة والبنت هي الفرع
~~ومنه يقال لمكة: أم القرى وقال الله تعالى: {هن أم الكتاب} [آل عمران: 7]
~~إلا أن الأوهام تتصرف إلى الأقرب المعروف فعلى هذا يتناول النص الجدات
~~والبنات حقيقة فيكون الاسم من قبيل المشكك، أو بالإجماع واقتصر صاحب
~~الهداية في حرمة بنات الأولاد على الإجماع؛ لأن عنده لم يثبت إطلاق لفظ
~~البنت على الفرع حقيقة أو بدلالة النص، أو بعموم المجاز واختلف الأصوليون
~~في إضافة التحريم إلى الأعيان فقيل مجاز من إطلاق اسم المحل ms0428 على الحال
~~ورجحوا كونه حقيقة على أن يكون من قبيل حذف المضاف أي نكاح أمه والحرمة
~~تجوز أن تفسر بالبطلان والفساد؛ لأنه لا فرق بينهما في باب النكاح كما في
~~أكثر المعتبرات فما في العمادي أنهم اختلفوا في نكاح المحارم أنه باطل
~~وفاسد لا يخلو عن إشكال.
# (و) يحرم (أخته) لأب وأم، أو لأحدهما لقوله تعالى {وأخواتكم} [النساء:
~~23] (وبنتها) لقوله تعالى {وبنات الأخت} [النساء: 23] (وابنة أخيه) لأب
~~وأم، أو لأحدهما لقوله تعالى {وبنات الأخ} [النساء: 23] .
# (وإن سفلن) لعموم المجاز، أو دلالة النص، أو الإجماع كما بيناه (وعمته
~~وخالته) لأب وأم، أو لأحدهما لقوله تعالى {وعماتكم وخالاتكم} [النساء: 23]
~~وتدخل في العمات والخالات أولاد الأجداد والجدات وإن علوا، وكذا عمة جده
~~وخالته وعمة جدته وخالتها.
# وفي الخانية أن عمة العمة لا تحرم إن كانت عمته أختا لأبيه من الأم؛
~~لأنها أجنبية منه وكذا الخالة لأب لا تحرم خالتها كبنات العم والعمة والخال
~~والخالة (وأم امرأته) حرام (مطلقا) أي لم يقيد بشرط الدخول بالمرأة بل تحرم
~~بنفس العقد الصحيح لقوله تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] وتدخل في
~~الأمهات جداتها من قبل أبيها، أو أمها وإن علون فمن قيده بشرط الدخول فقد
~~غير النص بلا دليل ولا يقال أن الكلمات المعطوفة بعضها على بعض إذا ذكر في
~~آخرها شرط ينصرف إلى جميع ما تقدم وقد شرط الدخول في المعطوف في هذه الآية
~~وهي وربائبكم؛ لأنا نقول ما ذكر في المعطوف ليس شرطا؛ لأن الشرط اسم
~~المعدوم على خطر الوجود بل وصفها بصفة متحققة في الحال وهي أن تكون من نساء
~~دخل بهن فيكون هذا تحريم شخص موصوف بصفة معطوفا على شخص غير موصوف بصفة
# PageV01P323
# وعطف الموصوف على غير الموصوف لا يقتضي ذكر الصفة في غير الموصوف وهذا
~~ظاهر على أن الشرط إنما يعود إلى الجميع إذا أمكن ولم يمكن؛ لأنه يؤدي إلى
~~أن يصير الشيء الواحد معمولا بعاملين وذا لا يجوز (وبنت امرأة دخل بها) ،
~~فإن لم يدخل حتى حرمت عليه حل له تزوج الربيب ms0429 لقوله تعالى {وربائبكم اللاتي
~~في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح
~~عليكم} [النساء: 23] والدخول كناية عن الجماع وذكر الحجر في الآية أخرج
~~مخرج العادة لا لتعلق الحكم به وتدخل في الربيبة بناتها وبنات أبنائها وإن
~~سفلن (وامرأة أبيه وإن علا) أي امرأة أجداده لقوله تعالى {ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم} [النساء: 22] دخل بها أو لم يدخل.
# وفي الشمني: ولو اشترى جارية من ميراث أبيه لا يسعه أن يطأها حتى يعلم أن
~~الأب وطئها ولو كان لرجل جارية وقال قد وطئتها لا يحل لابنه وطؤها ولو كانت
~~في غير ملكه يحل إلا أن يصدق أباه.
# (و) امرأة (ابنه وإن سفل) دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى {وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] وذكر الأصلاب لإخراج ابن المتبنى
~~فإن حليلته لا تحرم لا لإحلال حليلة الابن من الرضاع لأنها حرام.
# (و) يحرم (الكل) أي كل هذه المذكورات (رضاعا) فيكون مفعولا له وفيه إشكال
~~لأنه يحل أخت ولده وأم أخيه وأخته وجدة ولده رضاعا ويحرم نسبا كما في
~~القهستاني فينبغي أن يستثنى لكن بعض المحققين قالوا لا حاجة إلى الاستثناء؛
~~لأن المعنى الذي لأجله حرم في النسب لم يكن موجودا فيه ويحرم فرع المزنية
~~رضاعا، وكذا فرع الممسوسة والمسة والمنظور إلى فرجها الداخل بشهوة وأصلهن
~~رضاعا.
# (و) يحرم (الجمع بين الأختين) ولو رضاعا (نكاحا) أي من جهة النكاح ويجوز
~~نصبه على الظرفية لقوله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] (ولو
~~في عدة من بائن) ؛ لقيام النكاح بقيام حقوقه (أو رجعي) ؛ لأن قيام الحقوق
~~فيه أظهر فيكون بالطريق الأولى ولو اقتصر بالأول لكان أخصر هذا في البينونة
~~أما لو ماتت المرأة فتزوج بأختها بعد يوم جاز، وكذا لو كان له أربع نسوة
~~ماتت إحداهن فتزوج الخامسة بعد يوم جاز (أو وطئا) احترازا عن الجمع بملك
~~يمين بدون الوطء (بملك يمين) سواء كانتا مملوكتين، أو أحدهما منكوحة لعموم
~~آية الجمع (فلو تزوج) بنكاح صحيح تفريع لما قبله ms0430 (أخت أمته التي وطئها) صح
~~النكاح لصدور ركن التصرف من الأهل مضافا إلى المحل لكن (لا يطأ واحدة منهما
# PageV01P324
# حتى يحرم) بالتخفيف المرأة (الأخرى) ، فإن كانت منكوحة فحرمتها بالطلاق،
~~أو الخلع، أو الردة مع انقضاء العدة وإن مملوكة فحرمتها بالشراء كلا، أو
~~بعضا، أو بالإعتاق أو التزويج، أو الكتابة مع الاستبراء وعند الأئمة
~~الثلاثة تحل المنكوحة قبل تحريم الموقوفة؛ لأن حرمة وطئها قد ثبتت بمجرد
~~العقد فلا حاجة إلى اشتراط حق التحريم.
# (ولو تزوج أختين في عقدين) متعاقبين إذ لو كانا في عقد واحد، أو بعقدين
~~معا بطلا يقينا ولم تستحق واحدة منهما شيئا من المهر إلا من وطئها فلها
~~الأقل من المسمى من مهر المثل وعليها العدة (ولم تعلم الأولى) ؛ لأنه لو
~~علمت فالعقد الأول جائز والثاني فاسد (فرق) أي فرق القاضي والظاهر أنه طلاق
~~حتى ينقص العدد كما في الفتح (بينه وبينهما) ؛ لأنه لا وجه إلى التعيين
~~لعدم الأولية ولا للتصحيح في إحداهما لا بينهما لعدم الفائدة التي هي حل
~~القربان للزوج لعدم ثبوته مع الجهالة وللضرر في حقهما لأن كلا منهما تبقى
~~معلقة لا ذات زوج ولا مطلقة فتعين التفريق.
# وفي الدراية لو زنى بإحدى الأختين لا يقرب الأخرى حتى تحيض الأخرى بحيضة
~~(ولهما) أي للأختين (نصف مهر) إن كان مهراهما متساويين وهو مسمى في العقد
~~ولو كانا مختلفين يقضى لكل واحدة منهما بربع مهرهما وإن لم يكن مسمى
~~فالواجب متعة واحدة لهما بدلا عن نصف المهر هذا إذا كانت الفرقة قبل الدخول
~~وادعت كل واحدة منهما أنها الأولى ولا بينة لهما أما إذا قالت لا ندري أي
~~النكاحين أول فلا شيء لهما ما لم يصطلحا على أخذ نصف المهر؛ لأن الحق وجب
~~لمجهولة فلا بد من الدعوى والاصطلاح ليقضى بهما وأما إذا برهنت كل واحدة
~~على السبق فعليه نصف المهر بينهما بالاتفاق وعن أبي يوسف أنه لا شيء عليه
~~لتعذر القضاء لجهالة المقضي له وعن محمد أنه يجب عليه مهر تام بينهما؛ لأنه
~~مقر بصحة نكاح ms0431 إحداهما والنكاح الصحيح يوجب كمال المهر كما في الكافي لكن
~~النكاح الصحيح إنما يوجب كمال المهر إذا دخل بها، أو مات قبل التفريق،
~~والكلام فيما قبل الدخول ولذا وجب نصف المهر بينهما؛ إذ كمال المهر في صورة
~~الاصطلاح، أو في صورة ادعاء الأولية بلا بينة فالأولى أن يعلل بأن كل واحدة
~~منهما لما برهنت واستحقت نصف المهر لزم كمال المهر بينهما نصفين.
# (و) يحرم (الجمع بين امرأتين لو فرضت إحداهما ذكرا تحرم عليه الأخرى)
~~سواء كانت لنسب، أو رضاع فلا يجوز الجمع بين المرأة وعمتها، أو خالتها أو
~~بنت أختها، أو بنت أخيها ولا بين امرأتين كل منهما عمة للأخرى ولا بين
~~امرأتين كل منهما خالة للأخرى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تنكح
~~المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها»
# PageV01P325
# وهذا الحديث يصلح مخصصا لعموم الكتاب وهو قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] لأن هذه الآية مخصوصة بالبنت والعمة من الرضاع
~~وبالمشركة فيجوز تخصيصها بخبر الواحد مع أنه مشهور.
# وفي البحر والمراد بالحرمة المؤبدة أما المؤقتة فلا تمنع ولذا لو تزوج
~~أمة، ثم لو تزوج سيدتها جاز؛ لأنها حرمة مؤقتة بزوال ملك اليمين وقيل لا
~~يجوز تزوج السيدة عليها نظرا إلى مطلق الحرمة (بخلاف الجمع بين امرأة وبنت
~~زوجها) فإنه يجوز؛ لأنه لو فرضت المرأة ذكرا جاز له أن يتزوج بنت الزوج؛
~~لأنها بنت رجل أجنبي أما لو فرضت بنت زوج ذكرا كان ابن الزوج فلم يجز له أن
~~يتزوج بها؛ لأنها موطوءة أبيه (لا منها) .
# وقال الباقاني نقلا عن البهنسي لا فائدة فيه إذ بنت الزوج لا تكون منها
~~بل يوهم جواز الجمع إن كانت منها انتهى، لكن في الإبهام بحث لأن المصنف قد
~~ذكر حرمة الجمع بين امرأة وبنتها آنفا والمفهوم لا يعارض المنطوق، تدبر.
~~ولم يذكره على صيغة الحصر كما في الخانية؛ لأنه يجوز الجمع بين المرأة
~~وامرأة ابنها فإن المرأة لو فرضت ذكرا لحرم عليه التزوج بامرأة ms0432 ابنه ولو
~~فرضت امرأة الابن ذكرا لجاز؛ لأنه أجنبي عنها كما إذا جمع بين ابنتي
~~العمين، أو العمتين أو الخالين، أو الخالتين قالوا ولا بأس بأن يتزوج الرجل
~~امرأة ويتزوج ابنه أمها، أو بنتها.
# (والزنا يوجب حرمة المصاهرة) حتى لو زنى بامرأة حرمت عليه أصولها وفروعها
~~وحرمت المزنية على أصوله وفروعه، ولا تحرم أصولها وفروعها على ابن الواطئ
~~وأبيه كما في المحيط للسرخسي وعند الشافعي لا يوجبها؛ لأن المصاهرة نعمة
~~فلا تنال بحرام.
# وعن مالك روايتان، لنا عموم قوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] ولأن كل تحريم تعلق بالوطء الحلال تعلق بالوطء الحرام
~~ولأنه استمتاع كالحلال وفيه رمز إلى أنه لو أتاها في دبرها لم يحرم عليه
~~فروعها على الصحيح كما في أكثر المعتبرات لكن هذا ليس بإطلاقه بل لو أتاها
~~في دبرها فأنزل أما إذا لم ينزل فتثبت حرمة المصاهرة بالإجماع لأن اللمس
~~بشهوة يوجبها إذا لم ينزل فالإتيان في دبرها يوجبها بطريق الأولى مع عدم
~~الإنزال فعلى هذا لو وطئها فأفضاها لم تحرم عليه أمها لعدم تيقن كونه في
~~الفرج إلا إذا حبلت وعلم كونه منه وعن أبي يوسف كره له الأم والبنت.
# وقال محمد التنزه أحب إلي وعند بعضهم يوجبها مطلقا وبه أفتى شيخ الإسلام
~~الأوزجندي.
# (وكذا) يوجبها (المس) ولو بحائل ووجد حرارة الممسوس سواء كان عمدا، أو
~~سهوا، أو خطأ أو كرها حتى لو أيقظ زوجته ليجامعها فوصلت يده ابنته منها
~~فقرصها بشهوة وهي ممن تشتهى لظن أنها أمها حرمت عليه الأم حرمة مؤبدة ولك
~~أن تصورها من جانبها بأن أيقظته هي كذلك فقرصت ابنه من غيرها، وفي مس الشعر
~~روايتان
# PageV01P326
# ويشترط كونها مشتهاة حالا، أو ماضيا فتثبت بمس العجوز بشهوة ولا تثبت بمس
~~صغيرة لا تشتهى خلافا لأبي يوسف والمس شامل للتفخيذ والتقبيل والمعانقة لكن
~~ثبوت الحرمة بالمس مشروط بأن يصدقها الرجل أنه بشهوة فإنه لو كذبها وأكبر
~~رأيه أنه بغير شهوة لم تحرم، وفي التقبيل والمعانقة حرمت ما لم يظهر ms0433 عدم
~~الشهوة كما في حالة الخصومة ويستوي فيها أن يقبل الفم أو الذقن، أو الخد،
~~أو الرأس وقيل إن قبل الفم يفتى بها وإن ادعى أنه بلا شهوة وإن قبل غيره لا
~~يفتى بها إلا إذا ثبتت الشهوة (بشهوة) فلو مس بغير شهوة ثم اشتهى عن ذلك
~~المس لا تحرم عليه وما ذكر في حد الشهوة من أن الصحيح أن تنتشر الآلة، أو
~~تزداد انتشارا كما في الهداية وغيرها.
# وفي الخلاصة وبه يفتى فكان هو المذهب وكثير من المشايخ لم يشترطوا سوى أن
~~يميل إليها بالقلب ويشتهي أن يعانقها.
# وفي الغاية وعليه الاعتماد وفائدة الاختلاف تظهر في الشيخ والعنين والذي
~~ماتت شهوته فعلى الأول لا يثبت وعلى الثاني تثبت كما في الذخيرة هذا في حق
~~الرجال وأما في حق النساء فالاشتهاء بالقلب (من أحد الجانبين) ، وفي
~~المضمرات أن شهوة أحدهما كافية إذا كان الآخر محل الشهوة فلا يشترط أن
~~يكونا بالغين.
# (و) كذا يوجبها (نظره إلى فرجها الداخل) وهو المدور وعليه الفتوى كما في
~~أكثر المعتبرات ولو من زجاج، أو ماء هي فيه بخلاف النظر إلى عكسه في المرآة
~~والماء وقيل إلى الخارج وهو الطويل وقيل إلى العانة وهي منابت الشعر وقيل
~~إلى الشق.
# وفي النظم وعليه الفتوى هذا كله إذا كانت متكئة وأما إذا كانت قاعدة
~~مستوية أو قائمة فلم تثبت الحرمة على الصحيح (و) كذا يوجبها (نظرها إلى
~~ذكره بشهوة) متعلق بالنظر.
# وقال الشافعي لا يوجبها؛ لأن المس والنظر ليسا في معنى الدخول ولهذا لا
~~يتعلق بهما فساد الصوم والإحرام ووجوب الاغتسال فلا يلحقان به ولنا أنهما
~~داعيان إلى الوطء فيقومان مقامه في حق الحرمة احتياطا (وما) أي صغيرة (دون
~~تسع سنين غير مشتهاة وبه يفتى) أما بنت تسع سنين فقد تكون مشتهاة وقد لا
~~تكون.
# وقال أبو بكر محمد بن الفضل مشتهاة من غير تفصيل كما في الشمني وعليه
~~الفتوى كما في القهستاني وبنت خمس غير مشتهاة من غير تفصيل وبنت ثمان، أو
~~سبع، أو ست إن ms0434 كانت ضخمة مشتهاة وإلا فلا واعلم أن حرمة المصاهرة تثبت
~~بالإقرار وإن كان بطريق الهزل في المختار ولا يصدق في تكذيب نفسه.
# (ولو أنزل مع المس) ، أو النظر (لا تثبت الحرمة) ؛ لأنه تبين بإنزاله أنه
~~غير داع إلى الوطء الذي هو سبب الجزئية و (هو الصحيح)
# PageV01P327
# احترازا عما قيل تثبت؛ لأن بمجرد المس بشهوة تثبت الحرمة والإنزال لا
~~يوجب رفعها بعد الثبوت والمختار أن لا تثبت بناء على أن الأمر موقوف حال
~~المس إلى ظهور عاقبته إن ظهر أنه لم ينزل حرمت وإلا فلا كما في الفتح.
### | [نكاح الكتابية]
# (وصح نكاح الكتابية) حرة أو أمة إسرائيلية، أو غيرها ذمية أو حربية إلا
~~أنه لو نكح حربية في دار الحرب كره فقيل إنما كره إذا قصد التوطن بها وقيل
~~إذا قصد الوطء وقيل إذا قصد استيلادها لقوله تعالى {والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب} [المائدة: 5] .
# وفي المستصفى وقال أهل التأويل في قوله تعالى {وطعام الذين أوتوا الكتاب
~~حل لكم} [المائدة: 5] أي ذبائحهم حل لكم؛ ولأن الطعام عام فيتناول الكل
~~قالوا هذا يعني الحل إذا لم يعتقد المسيح إلها أما إذا اعتقده فلا انتهى.
# وفي مبسوط شيخ الإسلام ويجب أن لا يأكلوا ذبائح أهل الكتاب إذا اعتقدوا
~~أن المسيح إله وأن عزيرا إله ولا يتزوجوا نساءهم وقيل عليه الفتوى لكن
~~بالنظر إلى الدلائل ينبغي أن يجوز الأكل والتزوج والأولى أن لا يفعل ولا
~~يأكل ذبيحتهم إلا للضرورة كما في الفتح فعلى هذا يلزم على الحكام في ديارنا
~~أن يمنعوهم من الذبح؛ لأن النصارى في زماننا يصرحون بالأبنية قبحهم الله
~~تعالى وعدم الضرورة متحقق والاحتياط واجب لأن في حل ذبيحتهم اختلاف العلماء
~~كما بيناه فالأخذ بجانب الحرمة أولى عند عدم الضرورة.
### | [نكاح الصابئية]
# (و) صح نكاح (الصابئية) المؤمنة بنبي، الصابئية من صبأ إذا خرج من الدين،
~~ثم الوصف للتوضيح والتفسير على مذهب الإمام لا للتقييد (المقرة بكتاب) صفة
~~كاشفة للصابئية واختلف في تفسيرها فمن قال هم قوم من النصارى يقرءون بكتاب
~~ويعظمون الكواكب كتعظيم ms0435 المسلمين الكعبة فلا خلاف في صحة النكاح ومن قال هم
~~قوم يعبدونها كعبادة الأوثان فلا خلاف في عدم صحته وما نقل من الخلاف بين
~~الإمام وبينهما مبني على القولين ثم كل من يعتقد دينا سماويا وله كتاب منزل
~~كصحف إبراهيم وشيث وزبور داود - عليهم الصلاة والسلام - فهو من أهل الكتاب
~~فيجوز مناكحتهم وأكل ذبائحهم ما لم يشركوا خلافا للشافعي.
### | [نكاح عابدة كوكب]
# (لا) يصح نكاح (عابدة كوكب) ولا وطؤها بملك يمين؛ لأنها مشركة (وصح نكاح
~~المحرم والمحرمة) بالحج والعمرة خلافا للشافعي.
# (و) صح نكاح (الأمة المسلمة والكتابية) للحر إذا لم تكن تحته حرة لإطلاق
~~قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وقوله تعالى {وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] وقوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم}
~~[النور: 32] (ولو) كان (مع طول الحرة) أي مع القدرة على مهرها ونفقتها
~~وللشافعي خلاف في الأمة الكتابية بناء على مفهوم الوصف، وفي الأمة المسلمة
~~عند دخول الحرة بناء على مفهوم الشرط وكلا المفهومين ليس بحجة
# PageV01P328
# عندنا على أن اللازم على تقدير حجته المفهوم عدم إباحة نكاحها فيجوز أن
~~يكون ذلك لكراهته لا لعدم صحته ونحن لا ننازع فيها كما في الإصلاح.
# وفي المبسوط الأولى أن لا يفعله.
# (و) صح نكاح (الحرة على الأمة) ؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وتنكح
~~الحرة على الأمة» .
# (و) صح نكاح (أربع) نسوة (فقط للحر) من (حرائر وإماء) ، أو منهما بشرط
~~تأخير الحرة لقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع}
~~[النساء: 3] والاقتصار على الأربع في موضع الحاجة إلى البيان يدل على أنه
~~لا تجوز الزيادة عليه هذا رد على من أجاز تسعا من الحرائر، أو ثماني عشرة
~~هذا بحث طويل فليطلب من شروح الهداية وغيرها وأما الجواري فله ما شاء منهن
~~حتى قال في الفتاوى رجل له أربع نسوة وألف جارية وأراد أن يشتري جارية أخرى
~~فلامه رجل يخاف عليه الكفر وقالوا إذا ترك أن يتزوج كي لا يدخل الغم على
~~زوجته التي كانت عنده كان مأجورا. ms0436
# (وللعبد) قنا، أو مدبرا أو مكاتبا، أو ابن أم الولد (ثنتان) خلافا لمالك
~~فإنه في حق النكاح بمنزلة الحرة عنده وفيه إشارة إلى أنه لا يحل له التسري
~~ولا أن يسريه مولاه؛ لأنه لا يملك شيئا إلا الطلاق.
### | [نكاح حبلى من زنا]
# (و) صح نكاح (حبلى من زنا) عند الطرفين وعليه الفتوى لدخولها تحت النص
~~وفيه إشعار بأنه لو نكح الزاني فإنه جائز بالإجماع (خلافا لأبي يوسف) قياسا
~~على الحبلى من غيره (ولا توطأ) الحبلى من الزنا أي يحرم الوطء، وكذا دواعيه
~~ولا تجب النفقة (حتى تضع) الحمل اتفاقا لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره» يعني إتيان الحبالى
~~خلافا للشافعي.
# وفي الفوائد عن النوازل أنه يحل الوطء عند الكل وتستحق النفقة كما في
~~النهاية.
# (و) صح نكاح (موطوءة سيدها) أي أمة وطئها سيدها؛ لأنه ليست بفراش لمولاها
~~فإنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوة فلا يلزم الجمع بين الفراشين
~~فللزوج أن يطأها قبل استبرائها عند الشيخين لكن على المولى أن يستبرئها
~~صيانة لمائه.
# وقال محمد لا أحب أن يطأها حتى يستبرئها واختاره أبو الليث، ولو قال
~~وموطوءة السيد لكان أولى (أو) موطوءة (زان) بأن رأى امرأة تزني فتزوجها جاز
~~وللزوج أن يطأها بغير استبراء على الخلاف المذكور أما قوله تعالى {والزانية
~~لا ينكحها إلا زان} [النور: 3] فمنسوخ بقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم}
~~[النساء: 3] أو المراد بالنكاح فيه الوطء يعني الزانية لا يطؤها إلا زان في
~~حالة الزنا وما في شرح الوهبانية من أنه لو زنت زوجته لا يقربها زوجها حتى
~~تحيض لاحتمال علوقها فضعيف تأمل.
# (ولو تزوج امرأتين بعقد واحد وإحداهما محرمة صح نكاح الأخرى) وبطل نكاح
~~المحرمة.
# (و) المهر (المسمى
# PageV01P329
# كله لها) أي التي صح نكاحها عند الإمام لأنه ضم ما لا يحل في النكاح إلى
~~ما يحل كضم الجدار.
# وفي التسهيل يشكل مذهب الإمام بمن جمع في البيع قنه ومدبره حيث صح في قنه
~~بحصته ms0437 لا بكل الثمن ولا يجاب بأن المدبر دخل في العقد فاعتبر بالحصة بخلاف
~~المحرم فإنها لم تدخل أصلا فلم يعتبر لها الحصة؛ لأنا نقول على هذا ينبغي
~~أن يصح البيع بكل الثمن عند الإمام إذا جمع بينه وبين حر لأن الحر لا يدخل
~~في المبيع أصلا فلا حصة له ولا جهالة مع أنه لا يصح عنده أصلا انتهى، وفيه
~~كلام؛ لأن البيع يفسد بالشروط الفاسدة بخلاف النكاح فقبول المحرمة شرط فاسد
~~غير مفسد وأما قبول الحر فشرط فاسد ومفسد فلا يصح البيع فضلا عن أن يكون
~~بكل الثمن، تدبر.
# (وعندهما) والشافعي (يقسم على مهر مثلهما) فما أصاب التي صح نكاحها لزمه
~~وما أصاب الأخرى سقط عنه.
# وفي الزيادات ولو دخل بالتي لا تحل له يلزمه مهر مثلها ولا حد عليه مع
~~العلم بالحرمة عند الإمام.
# (ولا يصح تزوج أمته) أي لا يترتب عليه ما يترتب على النكاح من وجوب المهر
~~وبقاء النكاح بعد الإعتاق ووقوع الطلاق وغيرها فيصح تزوجها متنزها عن وطئها
~~حراما لاحتمال كونها حرة أو معتقة الغير، أو محلوفا عليها بعتقها وقد حنث
~~الحالف ولهذا كان الإمام الشدادي يفعل ذلك كما في القهستاني (أو سيدته)
~~لأنه لو صح لكان المملوك المحض مالكا لها وبينهما منافاة وهذا باطل
~~بالإجماع (أو مجوسية، أو وثنية) والأولى بالواو فيهما أي ولا يصح تزوج
~~مجوسية، أو وثنية بالإجماع لأن من يعتقد أن النار، أو الوثن إله يكون مشركا
~~وقد قال الله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] والنص
~~عام يدخل تحته جميع المشركات حتى المعطلة والزنادقة والباطنية والإباحية
~~وكل مذهب يكفر به معتقده؛ لأن اسم المشرك يتناولهم جميعا، وكذا لا تجوز
~~المناكحة بين أهل السنة والاعتزال؛ لأنه كافر عندنا لكن الحق عدم تكفير أهل
~~القبلة وإن وقع إلزاما في المباحث بخلاف من خالف القواطع المعلومة بالضرورة
~~كونها من الدين مثل القائل بقدم العالم ونفي العلم بالجزئيات على ما صرح به
~~المحققون، وكذا القول بالإيجاب ونفي الاختيار كما في الفتح، وكذا لا تجوز ms0438
~~بين بني آدم وإنسان الماء والجن كما في السراجية وعن البصري ويجوز تزوج
~~الجنية بشهادة الرجلين كما في القنية.
# (ولا) يصح تزوج (خامسة في عدة رابعة أبانها) وفيه خلاف الشافعي، وكذا لا
~~يصح تزوج ثالثة في عدة ثانية للعبد.
# (ولا) يصح تزوج (أمة على حرة) سواء كان حرا، أو عبدا لقوله - عليه السلام
~~- «لا تنكح الأمة على الحرة» وهو بإطلاقه حجة على مالك فإنه يجوزه برضاء
~~الحرة وعلى الشافعي فإنه يجوزه إذا كان الزوج عبدا.
# وفي البحر ولا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولا معها ويجوز نكاح الحرة على
~~الأمة ومعها (أو في عدتها)
# PageV01P330
# يعني أن من أبان زوجته الحرة لا يحل له أن يتزوج في عدتها أمة عند
~~الإمام؛ لأن النكاح باق في العدة من وجه فالاحتياط المنع كما لم يجز نكاح
~~أختها في عدتها (خلافا لهما فيما إذا كانت عدة البائن) ؛ لأن التزوج في
~~عدتها ليس تزوجا عليها وقيد بالبائن؛ لأن الرجعي يمنع اتفاقا.
# (ولا) يصح نكاح (حامل من سبي) وعن الإمام أنه يصح النكاح ولا توطأ حتى
~~تضع حملها (أو حامل ثبت نسب حملها) بأن كانت مسبية أو مهاجرة ذات حمل من
~~حربي، أو مستولدة فعلى هذا لو اكتفى عليها لكان مستغن عن مقدمها ومؤخرها
~~كما في الباقاني وغيره لكن في صحة المسألة الأولى رواية عن الإمام كما
~~بيناه وقد صرحها احترازا عنها، تدبر.
# (ولو) ثبت (من سيدها) يعني إن ادعى السيد حملها منه، ثم زوجها من غيره
~~وهي حامل فالنكاح باطل.
# (ولا) يصح (نكاح المتعة والمؤقت) الفرق بينهما أن يذكر في المؤقت لفظ في
~~النكاح، أو التزويج مع التوقيت.
# وفي الفتح أن معنى المتعة عقد على امرأة لا يراد به مقاصد عقد النكاح من
~~القرار للولد وتربيته بل إما إلى مدة معينة ينتهي العقد بانتهائها، أو غير
~~معينة بمعنى بقاء العقد ما دام معها إلى أن ينصرف عنها فيدخل فيه ما بمادة
~~المتعة والنكاح المؤقت أيضا فيكون من أفراد المتعة وإن عقد بلفظ التزويج
~~وأحضر الشهود، ms0439 انتهى. وقيده بالمؤقت؛ لأنه لو تزوجها على أن يطلقها بعد شهر
~~فإنه جائز؛ لأن اشتراط القاطع يدل على انعقاده مؤبدا وبطل الشرط كما في
~~القنية وعن الإمام إذا وقتا وقتا لا يعيشان إليه كمائة سنة، أو أكثر يكون
~~صحيحا كما في النهاية لكن الظاهر عدم الصحة وعنه لو قال أتزوجك متعة انعقد
~~النكاح ولغا قوله متعة كما في الخانية.
# وفي البحر ولو تزوجها بنية أن يقعد معها مدة نواها فالنكاح صحيح لأن
~~التوقيت إنما يكون بلفظ واعلم أن نكاح المتعة قد كان مباحا بين أيام خيبر
~~وأيام فتح مكة إلا أنه صار منسوخا بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~حتى لو قضي بجوازه لم يجز ولو أباحه صار كافرا كما في المضمرات لكن ليس فيه
~~تعزير ولا حد ولا رجم كما في النتف فعلى هذا يلزم عدم ثبوت ما نقل من
~~إباحته عند مالك
# PageV01P331
# ولا بأس بتزوج النهاريات وهو أن يتزوجها على أن يكون عندها نهارا دون
~~الليل.
### | [باب الأولياء والأكفاء]
# الولي من الولاية وهي تنفيذ الأمر على الغير والأكفاء جمع كفء وهو النظير
~~والمساوي (نفذ) أي صح (نكاح حرة) احتراز عن الأمة؛ لأن نكاحها موقوف على
~~إذن مولاها كتوقف نكاح الصغيرة والمجنونة والمعتوهة على إذن المولى ولذا
~~قال (مكلفة) بكرا كانت، أو ثيبا (بلا ولي) أي ولو كان النكاح بلا إذن ولي
~~وحضوره عند الشيخين في ظاهر الرواية لأنها تصرف في خالص حقها وهي من أهله؛
~~لكونها عاقلة بالغة ولهذا كان لها التصرف في المال، والأصل هنا أن كل من
~~يجوز تصرفه في ماله بولاية نفسه يجوز نكاحه على نفسه وكل من لا يجوز لا،
~~وأطلقه فشمل الكفء وغيره وعند الأئمة الثلاثة لا ينعقد بعبارة النساء أصلا
~~أصيلة كانت أو وكيلة إلا عند مالك في رواية لو كانت خسيسة لا شريفة صح بلا
~~ولي والخلاف في إنشاء النكاح وأما إقرارها به فجائز اتفاقا كما في الحقائق
~~(وله) أي لكل من الأولياء إذا لم يرض واحد منهم (الاعتراض) أي ولاية ms0440
~~المرافعة إلى القاضي ليفسخ وليس هذا التفريق طلاقا حتى لا ينقص عدد الطلاق
~~ولا يجب شيء من المهر قبل الدخول ولو بعده لها المسمى، وكذا بعد الخلوة
~~الصحيحة وعليها العدة ولها نفقة العدة ولا يثبت إلا بالقضاء لأنه مجتهد فيه
~~والنكاح صحيح يتوارثان به إذا مات أحدهما قبل القضاء (في غير الكفء) دفعا
~~لضرر العار، فإن رضي واحد منهم ليس لمن في درجته أو أسفل اعتراض. هذا إذا
~~لم تلد منه وأما إذا سكت حتى ولدت فليس له الاعتراض لئلا يضيع الولد كما في
~~أكثر المعتبرات وقيل: له الاعتراض وإن ولدت أولادا.
# وفي المحيط لو فارقته بعد رضى الولي بنكاحها، ثم تزوجت منه بدون رضاه له
~~الاعتراض؛ لأن حق الفسخ يتجدد بتجدد النكاح (وروى الحسن عن الإمام) وهو
~~رواية عن أبي يوسف (عدم جوازه) أي عدم جواز نكاحها إذا زوجت نفسها بلا ولي
~~في غير الكفء وبه أخذ كثير من مشايخنا؛ لأن كم من واقع لا يرفع (وعليه فتوى
~~قاضي خان) وهذا أصح وأحوط والمختار للفتوى في زماننا إذ ليس كل ولي يحسن
~~المرافعة ولا كل قاض يعدل فسد هذا الباب أولى خصوصا إذا ورد أمر السلطان
~~هكذا وأمر بأن يفتى به.
# وفي الفتح وغيره لو زوجت المطلقة ثلاثا نفسها بغير كفء ودخل بها لا تحل
~~للأول قالوا ينبغي أن تحفظ هذه فإن المحلل في الغالب يكون غير كفء أما لو
~~باشر الولي عقد المحلل فإنها تحل للأول هذا إذا كان لها ولي أما إذا لم يكن
~~لها ولي فهو صحيح مطلقا اتفاقا كما في البحر (وعند محمد ينعقد موقوفا) على
~~إجازة الولي.
# (ولو) وصلية (من كفء) ومعنى كونه موقوفا أنه لا يجوز وطؤها قبل الإجازة
~~ولا يقع الطلاق ولا يتوارث أحدهما من الآخر
# PageV01P332
# ويروى رجوعه إلى قول الإمام؛ ولهذا قال بعض الفضلاء والأولى أن يقول وعن
~~محمد لكن في الغاية قال رجاء بن أبي رجاء سألت محمدا عن النكاح بغير ولي
~~فقال لا يجوز قلت فإن لم يكن لها ms0441 ولي قال ترفع أمرها إلى القاضي ليزوجها
~~قلت، فإن كان في موضع لا حاكم فيه قال يفعل ما قال سفيان قلت وما قال سفيان
~~قال تولي أمرها رجلا ليزوجها، انتهى. فيفهم منه عدم رجوعه فلهذا قال وعند
~~محمد، تدبر.
# (ولا يجبر ولي بالغة) على النكاح بل يجبر الصغيرة عندنا ولو ثيبا؛ لأن
~~ولاية الإجبار ثابتة على الصغيرة دون البالغة (ولو بكرا) وعند الشافعي
~~ثابتة على البكر ولو بالغة دون الثيب ولو صغيرة، ثم عندنا كل ولي فله ولاية
~~الإجبار وعند الشافعي ليس إلا للأب والجد (فإن استأذن الولي البكر) البالغة
~~(فسكتت) أي البكر البالغة (أو ضحكت) بلا استهزاء فلو ضحكت مستهزئة لم يكن
~~إذنا على ما قاله السرخسي، وكذا التبسم إذن على الصحيح كما في النهاية
~~(وبكت بلا صوت فهو) أي كل واحد منها (إذن ومع الصوت رد) وعليه الفتوى كما
~~في أكثر الكتب ولا اعتبار للحرارة والبرودة والعذوبة والملوحة للدمع وقيل
~~إن باردا إذن وإن حارا رد وقيل عذبا إذن وملحا رد وعن أبي يوسف فيه روايتان
~~في رواية يكون رضى؛ لأن البكاء قد يكون عن سرور وقد يكون عن حزن فلا يثبت
~~بواحد منهما للمعارضة ويبقى مجرد السكوت وهو رضى.
# وفي رواية لا يكون رضى وهو قول محمد؛ لأن البكاء غالبا يكون عن حزن
~~والمعول في البكاء والضحك ظهور قرائن الأحوال الدالة على الرضا، أو الرد
~~كما في المطلب ولو اكتفى بلا صوت لكان أخصر (وكذا) يكون السكوت والضحك
~~والبكاء بلا صوت رضى وإجازة.
# (لو زوجها) الولي بدون الاستئذان (فبلغها الخبر) أي خبر النكاح بعد
~~التزوج لكن السنة أن يستأذن قبله.
# وفي البزازية وإن بلغها خبر النكاح فقالت لا أرضى، ثم قالت رضيت لا يصح
~~وعن هذا قال المشايخ: المستحسن تجديد النكاح عند الزفاف؛ لأن البكر عسى
~~تظهر الرد عند السماع، ثم لا يفيد رضاها وقال محمد بن مقاتل: سكوتها عند
~~بلوغ الخبر ليس بإجازة.
# وفي البدائع وعند أبي يوسف أن سكوتها بعد العقد رد وهو قول محمد ms0442 ولو كان
~~مبلغ الخبر فضوليا يشترط فيه العدد والعدالة عند الإمام خلافا لهما ولا
~~يشترط ذلك في رسول الولي كما في الشمني.
# وفي البزازية وقبولها الهدية بعد التزويج لا يكون رضى، وكذا كل طعامه
~~والخدمة إن كانت تخدمه قبل ذلك وإلا فهي رضى (وشرط فيهما) أي في الاستئذان
~~وبلوغ الخبر (تسمية الزوج) أي ذكره على وجه يقع به لها المعرفة حتى لو قال
~~لها أريد أن أزوجك من رجل فسكتت لا يكون رضى أما لو قال من فلان، أو فلان
~~فسكتت فيكون رضى بواحد منهم ولو قال من جيراني، أو بني عمي يكون رضى إن
~~كانوا يحصون وإن كانوا لا يحصون فليس
# PageV01P333
# برضى ولو زوجها بحضرتها فسكتت اختلف فيه والأصح أنه رضى.
# ولو زوجها الولي من غير كفء فسكتت لم يكن رضى في قول محمد بن سلمة وهو
~~قولهما قال أبو الليث وهو يوافق قولهما في الصغيرة.
# (لا) يشترط تسمية (المهر هو الصحيح) ؛ لأن تسميته ليس بشرط في النكاح فلا
~~يشترط في الاستئمار كما في أكثر المعتبرات.
# وفي شرح الوافي وقيل لا يصح بلا تسمية المهر؛ لجواز كونها لا ترضى إلا
~~بالزائد على مهر المثل بكمية خاصة وهو قول المتأخرين من مشايخنا كما في
~~البحر والصحيح أنه إن كان المزوج أبا، أو جدا فلا تشترط وإلا فتشترط لكن في
~~الفتح كلام فليطالع.
# (ولو استأذنها) أي البكر البالغة (غير الولي الأقرب) أجنبيا أو وليا
~~بعيدا كالجد غير الأب (فلا بد من القول) ؛ لأن سكوتها لقلة المبالاة بكلامه
~~لا لرضاها به وذكر الكرخي أن سكوتها رضى؛ لأنها تستحي منه أكثر من الأقرب
~~والأول أصح.
# (وكذا) لا بد من القول، أو ما يقوم مقامه كالتمكين من الجماع وطلب النفقة
~~والمهر وغيرها (لو استأذن) الولي، أو غيره (الثيب) الكبيرة؛ لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الثيب تشاور» ولأن الأصل في السكوت أن يكون رضى لكونه
~~محتملا في نفسه وإنما أقيم مقام الرضا في حق البكر لضرورة الحياء والثابت
~~بالضرورة لا يعدو عن موضع الضرورة ولا ضرورة ms0443 في الثيب؛ لأنه قل الحياء فيها
~~بالممارسة فلا يكتفى بسكوتها عند استئذانها وحين بلوغها العقد.
# (ومن زالت بكارتها) أي عذرتها وهي الجلدة التي على المحل وفي الظهيرية
~~البكر اسم لامرأة لا تجامع بنكاح ولا غيره (بوثبة أو حيضة، أو جراحة، أو
~~تعنيس) من عنست الجارية إذا جاوزت وقت التزوج فلم تتزوج (فهي بكر) حقيقة أي
~~حكمهن حكم الأبكار ولذا تدخل في الوصية لأبكار بني فلان؛ لأن مصيبها أول
~~مصيب لها منه الباكورة والبكرة لأول الثمار ولأول النهار ولا تكون عذراء.
# وقال بعض الشافعية هي في حكم الثيب لزوال عذرتها.
# (وكذا لو زالت) بكارتها (بزنا خفي) عند الإمام
# PageV01P334
# وفيه إشارة إلى أنها لو زنت، ثم أقيم عليها الحد أو صار الزنا عادة لها،
~~أو جومعت بشبهة أو نكاح فاسد فحكمهن حكم الثيب ولو خلى بها زوجها، ثم طلقها
~~قبل الدخول بها، أو فرق بينهما بعنة، أو جب تزوج كالأبكار وإن وجبت عليها
~~العدة؛ لأنها بكر حقيقة والحياء فيها موجود كما في البحر (خلافا لهما) وهو
~~قول الشافعي في الجديد؛ لأنها ليست ببكر حقيقة؛ لأن ما يصيبها ليس بأول
~~مصيب لها ولذا لا تدخل في الوصية لأبكار بني فلان وله أن التفحص عن حقيقة
~~البكارة قبيح فأدير الحكم على مظنتها وفي استنطاقها إظهار لفحاشتها وقد ندب
~~الشارع الستر بخلاف ما إذا تكرر زناها لأنها لا تستحيي بعد ذلك عادة.
# (ولو قال لها الزوج) أي للبكر البالغة عند الدعوى (سكت) عند الاستئذان أو
~~البلوغ وإنما قيدنا بالبالغة؛ لأنها إذا كانت صغيرة وزوجها الولي ثم أدركت
~~وادعت رد النكاح حين بلغت وكذبها الزوج كان القول قوله (وقالت رددت ولا
~~بينة له فالقول لها) ؛ لأن القول للمنكر خلافا لزفر لتمسكه بالأصل وهو عدم
~~الكلام أما لو قالت بلغني النكاح يوم كذا فرددت وقال الزوج لا بل سكت كان
~~القول قوله؛ لأنه منكر للرد.
# وفي المنح: بكر زوجها وليها فقالت بعد سنة إني قلت لا أرضى بالنكاح
~~فالقول لها (وتحلف عندهما) وعند الثلاثة إن لم يقم ms0444 الزوج البينة على
~~سكوتها، فإن أقام تقبل؛ لأنها لم تقم على النفي بل على حالة وجودية في مجلس
~~خاص يحاط بطرفيه، أو هو نفي يحيط به علم الشاهد وإن أقاماها فبينتها أولى
~~لإثبات الزيادة أعني الرد هذا إن ادعى السكوت أما لو ادعى إجازتها وأقاماها
~~فبينته أولى لاستوائهما في الإثبات وزيادة بينته بإثبات اللزوم.
# وفي الخلاصة عن أدب القاضي للخصاف بينتها أولى فيحصل في هذه الصورة
~~اختلاف المشايخ كما في الفتح.
# وقال تاج الشريعة وغيره إن السكوت أمر وجودي؛ لأنه عبارة عن ضم شفة إلى
~~شفة وهو أمر وجودي وعدم النطق من لوازمه، انتهى. هذا مسلم إن كان السكوت
~~عبارة عن الضم، وليس كذلك بل هو عبارة عن عدم التكلم؛ لأنه لو فتح ولم يضم
~~ولم يتكلم يتحقق السكوت مع أنه ليس فيه الضم، تدبر.
# (لا) تحلف (عند الإمام) والمختار للفتوى قولهما ولهذا قدمه، فإن نكلت
~~يقضى عليها بالنكول.
# (وللولي) خاصة وعند الشافعي ليس لغير الأب والجد إنكاحها وعند مالك ليس
~~لغير الأب (إنكاح المجنونة) أي تزويجها (والصغير والصغيرة.
# ولو) كانت الصغيرة (ثيبا) خلافا للشافعي وقد مر التفصيل فيه (فإن كان)
~~المزوج فيه بنفسه على الوجه المذكور وإنما قيدنا بنفسه؛ لأنه لا يجوز توكيل
~~الأب أن يزوج بنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها كما في القنية (أبا أو جدا
~~لزم) العقد فليس لها خيار الفسخ بعد الإفاقة ولا لها بعد البلوغ
# PageV01P335
# (وإن كان) المزوج (غيرهما) أي غير الأب والجد ولو إماما، أو قاضيا على
~~الصحيح وعليه الفتوى كما في الكافي (فلهما الخيار إذا بلغا، أو علما
~~بالنكاح بعد البلوغ) ، أي إن كان المزوج غيرهما فلكل واحد منهما خيار الفسخ
~~سواء كانا عالمين قبل البلوغ بالعقد أو علما بعد البلوغ في أظهر الروايتين
~~عند الإمام وهو قول محمد (خلافا لأبي يوسف) اعتبارا بالأب والجد.
# وفي الشمني وينبغي أن يكون للمعتوه والمعتوهة خيار في تزويج الابن إن
~~أفاقا كالأب والجد لأنه مقدم على الأب في التزويج (وسكوت البكر) حين البلوغ
~~والعلم بالنكاح ms0445 (رضى) ؛ لأن سكوتها جعل رضى في ثبوت أصل النكاح فلأن يجعل
~~في ثبوت وصف اللزوم أولى (ولا يمتد خيارها) أي البكر (إلى آخر المجلس) أي
~~مجلس البلوغ، أو العلم فاللام للعهد فخيارها على الفور حتى لو سلمت على
~~الشهود، أو سألت عن اسم الزوج والمهر بطل خيارها كما في أكثر الكتب، لكن في
~~الفتح خلافه وأظن أن ما في الفتح حق فليطالع قالوا ينبغي أن تطلب مع رؤية
~~الدم فإن رأته ليلا تطلب بلسانها فتقول فسخت وتشهد بعد الصبح وقالت بلغت
~~ساعة كذا، واخترت نفسي وعن محمد لو قالت عند الشهود، أو القاضي نقضت النكاح
~~عند البلوغ قبل قولها مع الحلف.
# وفي الشمني وغيره لو اجتمع خيار البلوغ والشفعة تقول أطلب الحقين ثم
~~تبتدئ في التفسير بخيار البلوغ ولو اختارت وأشهدت ولم تتقدم إلى القاضي
~~شهرين فهي على خيارها.
# (وإن) وصلية (جهلت أن لها الخيار) لأن لها فرصة أن تتفرغ لمعرفة الأحكام
~~والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل وجهلها لأصل النكاح عذر؛ لأن الولي ينفرد
~~به (بخلاف المعتقة) قبل الدخول، أو بعدها فإنه يلزمها الرضا بالقول، أو
~~الفعل؛ لأن الأمة لا تتفرغ لمعرفة الأحكام فتعذر بالجهل (وخيار الغلام
~~والثيب لا يبطل) بالسكوت اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح.
# (و) كذا لا يبطل (لو قاما عن المجلس ما لم يرضيا صريحا) كرضيت (أو دلالة)
~~كإعطاء المهر وقبوله والتمكين وطلب النفقة دون أكل طعامه وخدمتها له
~~والخلوة بلا مس.
# (وشرط القضاء للفسخ في خيار البلوغ) من صغير
# PageV01P336
# أو صغيرة فلا يبطل العقد ما لم يقض به القاضي؛ لأن هذا العقد كان نافذا
~~فلا يبطل بمجرد الرد ما لم يتأكد بالقضاء؛ لأن خيار البلوغ مختلف فيه وسببه
~~باطن وخفي وهو قصور شفقة الولي فكان الرد إبطالا لحق الآخر فلا يتفرد به،
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يصح الفسخ بغيبة الزوج وإلا لزم القضاء على الغائب،
~~وكذا كل فرقة تحتاج إلى القضاء بخلاف خيار المخيرة فإنه لا احتياج فيه
~~للقضاء لأنه طلاق (لا) يشترط ms0446 (في خيار العتق) فإن المعتقة إذا اختارت
~~الفرقة بخيار العتق يبطل النكاح ولا يتوقف على قضاء القاضي لأنه لدفع ضرر
~~جلي وهو زيادة الملك عليها باستدامة النكاح؛ ولهذا يختص بالأنثى ولا يشترط
~~علم الزوج باختيارها لنفسها ولا حضوره وقيل لا يصح بلا حضوره (فإن مات
~~أحدهما قبل التفريق) بالفسخ (ورثه الآخر بلغا، أو لا) ؛ لأن النكاح صحيح
~~والملك به ثابت فإذا مات أحدهما فقد انتهى النكاح سواء مات قبل البلوغ أو
~~بعد البلوغ؛ لأن الفرقة بينهما لا تقع إلا بقضاء القاضي فيتوارثان ويجب
~~المهر كله وإن مات قبل الدخول كما في التبيين.
# وفي المحيط وإن مات أحدهما قبل التفريق ورثه الآخر لقيام الزوجية وهذه
~~الفرقة بغير طلاق، ولا مهر عليه إن لم يدخل بها، وإن كان دخل بها فلها
~~المهر المسمى، انتهى.
# وقال المولى يعقوب باشا وبينهما مخالفة ظاهرة والأقرب ما ذكره الزيلعي
~~لكن فيه كلام؛ لأنه لا مخالفة بينهما؛ لأن قول المحيط ولا مهر إن لم يدخل
~~بها ابتداء حكم لا تعلق له بالموت، تدبر. (والولي) في النكاح لا في التصرف
~~في مال الصغير فإنه للأب، ثم لأبيه ثم لوصيهما، ثم وثم والولي لغة: المالك
~~وشرعا: وارث مكلف (هو العصبة) بنفسه (نسبا) وهو ذكر يتصل بالميت بلا توسط
~~أنثى فخرج عن العصبة العصبة بغيره أو مع الغير (أو سببا) وهو مولى العتاقة
~~ذكرا، أو أنثى (على ترتيب الإرث) يعني أولاهم الجزء وإن سفل ولكن لا يتصور
~~إلا في المعتوه والمعتوهة، ثم الأصل وإن علا هذا عند الإمام خلافا لهما في
~~المعتوه ثم جزء أصل القريب كالأخ إلا الأخ من الأم، ثم بنيه وإن سفلوا، ثم
~~عم أبيه ثم بنيه وإن سفلوا، ثم عم جده ثم بنيه الراجح والرجحان بقوة
~~القرابة فيقدم الأعياني على العلاتي ثم مولى العتاقة، ثم عصبته، ولو قال
~~على ترتيب الإرث والحجب لكان أولى؛ لأنه بترتيب الإرث وحده لا يقدم الابن
~~على الأب بل يقدم بأن يأخذ فرضه أولا ثم يأخذ الابن ما بقي منه وأما ms0447 إذا
~~اعتبر معه ترتيب الحجب يقدم الابن على الأب؛ لأنه يحجب حجب نقصان كما في
~~الإصلاح (وابن المجنونة مقدم على أبيها) عند الشيخين (خلافا لمحمد) .
# وعن أبي يوسف الولاية لهما أيهما زوج صح وعند الاجتماع يقدم الأب احتراما
~~له.
# (ولا ولاية لعبد) ولو كان مكاتبا إلا في تزويج أمته (ولا صغير ولا مجنون)
~~على أحد لأنهم لا ولاية لهم على أنفسهم فكذا على
# PageV01P337
# غيرهم (ولا كافر على ولده المسلم) دون ولده الكافر لقوله تعالى {ولن يجعل
~~الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولهذا لا تقبل شهادته
~~عليه ولا يتوارثان، وكذا لا ولاية لمسلم على كافرة إلا أن يكون المسلم سيد
~~أمة كافرة، أو سلطانا كما في التبيين (فإن لم يكن) أي إن لم يوجد (عصبة)
~~نسبية أو سببية (فللأم) مع ما عطف عليه خبر مقدم لقوله الآتي: التزويج (ثم
~~للأخت لأبوين، ثم للأخت لأب) .
# وقال شيخ الإسلام إن الأخت لأبوين، أو لأب أولى من الأم كما في المحيط.
# وفي المنية أن الأب أولى من الأم (ثم لولد الأم) ذكرا كان، أو أنثى (ثم
~~لذوي الأرحام) والرحم القرابة ليس بذي سهم وعصبة، وفي الأصل وعاء الولد
~~(الأقرب) أي يقدم الأقرب (فالأقرب) .
# وفي الإصلاح قاله في الخلاصة نقلا عن شرع الشافي الأقرب من ذوي الأرحام
~~الأم ثم البنت، ثم بنت البنت، ثم بنت ابن الابن، ثم الأخت لأب وأم، ثم لأب
~~ثم لأم، ثم أولادهن، ثم العمات ثم الأخوال والخالات، ثم بنات الأعمام والجد
~~الفاسد أولى من الأخت عند الإمام فيفتى بما ذكر في الشافي لأن الأم مقدمة
~~على الأخت ومن ههنا تبين المراد من ذي الرحم من غير المراد منه في الفرائض
~~وإن من قال، ثم الأم ثم الأخت لأب وأم لم يصب، انتهى. لكن المعتبر على ما
~~في أكثر المتون ترتيب الإرث على ما في الفرائض فكلام الخلاصة مشعر بالخلاف
~~فلم يلزم عدم الإصابة، تدبر.
# (التزويج عند الإمام) وهو استحسان؛ لأن الولاية نظرية، والنظر يتحقق
~~بالتفويض إلى من هو المختص ms0448 بالقرابة الباعثة على الشفقة (خلافا لمحمد) ؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الإنكاح إلى العصبات» (وأبو يوسف مع محمد
~~في الأشهر) .
# وفي الإصلاح وقول أبي يوسف مضطرب ذكر الطحاوي قوله مع الإمام وذكر الكرخي
~~والقدوري قوله مع محمد والأصح أنه مع الإمام، وفي القهستاني وعندهما، وفي
~~رواية عن الإمام لا ولاية لغير العصبات وعليه الفتوى كما في المضمرات لكن
~~هو غريب لمخالفته المتون الموضوعة لبيان الفتوى كما في البحر (ثم لمولى
~~الموالاة) أي من عاهد إنسانا على أنه إن جنى فأرشه عليه وإن مات فإرثه له
~~ولو امرأتين وهذا عند الإمام وقالا إنه ليس بولي كما في القهستاني (ثم
~~لقاض) كتب السلطان (في منشوره) أي مكتوبه (ذلك) أي تزويج الصغار لأنه يصير
~~به نائبا عن السلطان وقال - صلى الله تعالى عليه وسلم -: «السلطان ولي من
~~لا ولي له» وفيه إشارة إلى ولاية السلطان قبل القاضي، وليس للوصي أن يزوج
~~مطلقا وروى هشام عن الإمام إن أوصى إليه الأب جاز لكن الأول هو الصحيح أما
~~إذا كان الموصي عين رجلا في حياته فزوجها الوصي به جاز كما لو وكل في حياته
~~تزويجها كما في الفتح (وللأبعد) أي للولي الأبعد
# PageV01P338
# (التزويج) خلافا لزفر.
# وقال الشافعي يزوجها السلطان لا الأبعد (إذا كان الأقرب غائبا) غيبة
~~حقيقية، أو حكمية كما إذا عضل الولي الأقرب الصغير والصغيرة عن تزويجهما
~~فيزوجهما القاضي لكن تزويجه هنا نيابة عن العاضل بإذن الشرع لا بغيره؛ لأن
~~العاضل ظالم بالمنع وللقاضي كف أيدي الظلمة.
# وفي الخلاصة وأجمعوا أن الولي الأقرب إذا عضل تنتقل الولاية إلى الأبعد
~~فلذا قلنا: إنه نائب بإذن الشرع كما في فيض الكركي وأراد من الغيبة
~~المنقطعة (بحيث لا ينتظر الكفء الخاطب جوابه) أي جواب الأقرب فلو انتظره
~~الخاطب لم ينكح الأبعد وهو اختيار أكثر المشايخ كما في النهاية هو أقرب إلى
~~الفقه وهو المجتبى والمبسوط والذخيرة وهو الأصح وعليه الفتوى كما في
~~الحقائق؛ لأن الكفء لا يتفق كل الوقت وعن هذا قال في الخانية حتى لو كان
~~مختفيا ms0449 في البلد ولا يوقف عليه تكون غيبة منقطعة (وقيل مسافة السفر) أي
~~ثلاثة أيام وهو قول أكثر المتأخرين وعليه الفتوى كما في التبيين والوالجي
~~(وقيل: بحيث لا تصل القوافل إليه في السنة إلا مرة) وهو اختيار القدوري
~~واختيار أكثر المشايخ: مسيرة شهر؛ لأنه أعدل الأقاويل كما في التجنيس وهو
~~مروي عن الإمامين وهناك أقوال أخر لكنها ضعيفة فلهذا تركها المصنف (ولا
~~يبطل) تزويج الأبعد مع غيبة الأقرب (بعوده) أي بعود الأقرب؛ لأن عقده صدر
~~عن ولاية تامة خلافا لزفر.
# (ولو زوجها وليان متساويان) في المرتبة كالأخوين مثلا (فالعبرة للأسبق)
~~لوجود العقد من ولي قريب بلا معارض.
# (وإن كانا معا بطلا) لتعذر الجمع وعدم الأولوية، وكذا لا يجوز إن كان
~~أحدهما قبل الآخر ولا يدري السابق من اللاحق (ويصح كون المرأة وكيلة في
~~النكاح) كما صح أن تكون أصيلة.
### | [فصل الكفاءة في النكاح]
# فصل في الكفاءة (تعتبر الكفاءة) بالفتح والمد مصدر الكفء بمعنى النظير
~~والمراد هنا المماثلة بين الزوجين في خصوص أمور وإنما اعتبر جانب الرجل؛
~~لأن المرأة تعير باستفراش من دونها بخلاف الرجل؛ لأنه مستفرش فلا يغيظه
~~دناءة الفراش هذا عند الكل في الصحيح.
# وفي الظهيرية: الكفاءة في النساء للرجال غير معتبرة عند الإمام
# PageV01P339
# خلافا لهما واعلم أن الكفاءة حق الولي لا حق المرأة فلو زوجت نفسها من
~~رجل ولم تعلم أنه عبد أو حر فإذا هو عبد مأذون في النكاح فلا خيار لها كما
~~في البحر.
# ولو زوجها الولي برضاها ولم يعلم بعدم الكفاءة، ثم علم لا خيار له هذا
~~إذا لم يشترط بالكفاءة أما إذا اشترط أو عقد على أنه حر فإذا هو عبد مأذون
~~فله الخيار (في) وقت (النكاح) ؛ لأنه لو زال بعده كفئيته لها بأن صار فاسقا
~~مثلا لا يفسخ النكاح وإنما اعتبر الكفاءة فيه كما في الظهيرية ولهذا قدرنا
~~الوقت ثم تعتبر في العرب (نسبا) أي من جهة النسب؛ لأن به يقع التفاخر.
# وقال سفيان الثوري لا تعتبر الكفاءة فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الناس ms0450 سواسية كأسنان المشط لا فضل لعربي على عجمي إنما الفضل بالتقوى»
~~(فقريش) هو من ولد نضر بن كنانة (بعضهم أكفاء بعض) ولا يعتبر الفاضل فيما
~~بينهم ولهذا «زوج النبي - عليه الصلاة والسلام - بنته من عثمان - رضي الله
~~تعالى عنه - وهو أموي لا هاشمي وزوج علي - رضي الله عنه - وهو هاشمي بنته
~~من فاطمة أم كلثوم لعمر - رضي الله تعالى عنه - وهو قريشي عدوي» (وغيرهم)
~~أي غير القريشي (من العرب ليسوا كفئا لهم) ؛ لأنهم أشرف العرب نسبا.
# وفي المضمرات ولا يكون العالم ولا الوجيه كالسلطان كفئا لعلوية وهو الأصح
~~لكن في المحيط وغيره أن العالم كفء للعلوية إذ شرف العلم فوق النسب ولذا
~~قيل إن عائشة الصديقة - رضي الله تعالى عنها - أفضل من فاطمة - رضي الله
~~تعالى عنها - لزيادة علمها كما في القهستاني (بل بعضهم) أي بعض العرب
~~(أكفاء بعض) ؛ لتساويهم فلا يكون العجم كفئا لهم إلا أن يكون عالما، أو
~~وجيها كما في المضمرات (وبنو باهلة) في الأصل اسم امرأة من همدان والتأنيث
~~للقبيلة سواء كان في الأصل اسم رجل، أو اسم امرأة (ليسوا كفء غيرهم من
~~العرب) .
# وفي شرح الجامع الصغير وغيره والعرب بعضهم أكفاء بعض إلا بنو باهلة
~~لخساستهم لا يكونون كفئا لعامة العرب؛ لأنهم كانوا يأكلون بقية الطعام مرة
~~ثانية وكانوا يأخذون عظام الميتة يطبخون بها ويأخذون دسوماتها كما قيل لكن
~~في الفتح وهذا لا يخلو من نظر فإن النص لم يفصل مع أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أعلم بقبائل العرب واختلافهم وقد أطلق، وليس كل باهلي كذلك بل
~~فيهم الأجواد وكون فضيلة منهم، أو بطن صعاليك فعلوا ذلك لا يسري في حق
~~الكل.
# وقال في البحر بعد نقله والحق الإطلاق تأمل (وتعتبر) الكفاءة (في العجم)
~~أي غير العرب (إسلاما) أي من جهة إسلام أب وجد إذ به تفاخرهم لا بالنسب؛
~~لأنهم ضيعوا أنسابهم (وحرية) أي من جهة الأصل؛ لأن الرق عيب؛ لأنه أثر
~~الكفر فتعتبر الحرية (فمسلم أو حر) تفريع لما قبله (أبوه كافر) صفة جرت ms0451 على
~~غير من هي له (أو رقيق غير كفء لمن لها أب في الإسلام أو الحرية) لعدم
~~المساواة
# PageV01P340
# واتفقوا على أن الإسلام لا يكون معتبرا في حق العرب؛ لأنهم لا يتفاخرون
~~به وإنما يتفاخرون بالنسب.
# وفي المجتبى معتقة الشريف لا يكافئها معتق الوضيع.
# وفي التجنيس لو كان أبوها معتقا وأمها حرة الأصل لا يكافئها المعتق، ثم
~~قال معتق النبطي لا يكون كفئا لمعتقة الهاشمي (ومن له أب فيه) أي في
~~الإسلام (أو فيها) أي في الحرية (غير كفء لمن لها أبوان) فيه، أو فيها لأن
~~التعريف لا يحصل إلا بذكر الجد (خلافا لأبي يوسف) يعني من كان له أب مسلم،
~~أو حر يكون كفئا لمن يكون أبوه وجده مسلمين، أو حرين إلحاقا للواحد
~~بالاثنين كما هو مذهبه في تعريف الشاهدين (ومن له أبوان كفء لمن لها آباء)
~~؛ لأن ما فوق الجد لا يعرف غالبا والتعريف لازم فلا يشترط (وتعتبر) الكفاءة
~~(ديانة) أي صلاحا وحسبا وتقوى كما في أكثر الكتب.
# وفي الكرماني، أو عدالة عند الشيخين هو الصحيح؛ لأنه من أعلى المفاخر كما
~~في الهداية وهو قوله هو الصحيح أي الصحيح اقتران قول الشيخين فإنه روي عن
~~أبي حنيفة أنه مع محمد ورجحه السرخسي.
# وقال الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن الكفاءة من حيث الصلاح غير معتبرة وقيل
~~هو احتراز عن رواية أخرى عن أبي يوسف أنه لم يعتبر الكفاءة في الدين وقال:
~~إذا كان الفاسق ذا مروءة كأعونة السلطان، وكذا عنه إن كان يشرب المسكر سرا
~~ولا يخرج وهو سكران يكون كفئا وإلا لا وحينئذ الأولى أن يكون قوله: هو
~~الصحيح احترازا عما روي عن كل منهما أنه لا تعتبر والمعنى: هو الصحيح من
~~قول كل منهما كما في الفتح (خلافا لمحمد) لأن التقوى من أمور الآخرة فلا
~~يفوت النكاح بفواتها إلا إذا كان مستحقا به يخرج سكران ويلعب به الصبيان
~~كما في أكثر المعتبرات لكن في الفتح.
# وفي حاشية المولى سعدي أفندي كلام فليطالع.
# وفي المحيط الفتوى على قول ms0452 محمد لكن الإفتاء بما في المتون أولى كما في
~~البحر (فليس فاسق كفئا لبنت صالح) هذا بناء على أن أكثر بنات الصالحين
~~صالحات وإلا فتجوز أن يكون بنته فاسقة فتكون كفئا لفاسق كما في أكثر الكتب
~~والعبارة الظاهرة ما اختاره ابن الساعاتي وهي أن الفاسق لا يكون كفئا
~~للصالحة.
# (وإن) وصلية (لم يعلن) الفاسق (في اختيار الفضلى وتعتبر) الكفاءة (مالا)
~~بأن يملك من المهر ما تعارفوا تعجيله؛ لأنه بدل البضع وبأن يكسب نفقة كل
~~يوم وما يحتاج إليه من الكسوة؛ لأن بذلك يتمم الازدواج وقبل يعتبر أن يكون
~~عند العقد مالكا لنفقة شهر وقيل لنفقة ستة أشهر وقيل لنفقة سنة.
# وفي الذخيرة ولو كانت الزوجة صغيرة لا تطيق الجماع فهو كفء وإن لم يقدر
~~على النفقة، وكذا لو كان يجد نفقتها ولا يجد
# PageV01P341
# نفقة نفسه يكون كفئا لها كما في الشمني.
# (فالعاجز عن المهر المعجل والنفقة غير كفء للفقيرة) فللغنية بالطريق
~~الأولى في ظاهر الرواية لأن المهر عوض بضعها فلا بد من تسليمه والنفقة
~~تندفع بها حاجتها فلا بد منها وعن أبي يوسف أنه لو قدر على النفقة دون
~~المهر يكون كفئا لأن المساهلة تجري في المهر ويعد الابن قادرا بيسار أبيه
~~والآباء يتحملون المهر عن الأبناء عادة ولا يتحملون النفقة الدارة، ولو قال
~~غير كفء لأحد لكان أشمل إلا أن يقال لدفع من توهم أنه يكون كفئا لها كما في
~~شرح الوقاية.
# وفي المضمرات إن كان علويا، أو عالما غير قادر على المهر المثل يكون كفئا
~~للصغيرة الغنية (والقادر عليهما) أي المهر والنفقة (كفء لذات أموال عظام
~~عند أبي يوسف) وهو الصحيح كما في أكثر المعتبرات؛ لأن المال غاد ورائح فلا
~~عبرة لكثرته مع أن الكثرة في الأصل مذموم قال - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~«هلك المكثرون إلا من قال بماله هكذا وهكذا» يعني تصدق به (خلافا لهما) ؛
~~لأن الناس يفخرون بالغنى ويعيرون بالفقر قالت عائشة - رضي الله عنها - رأيت
~~ذا الغنى مهيبا وذا الفقر مهينا.
# (وتعتبر) الكفاءة (حرفة) ms0453 هي اسم من الاحتراف أي الاكتساب (عندهما) في
~~أظهر الروايتين وعن أبي يوسف أنها لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام والحائك
~~والدباغ.
# (وعن الإمام روايتان) في رواية لا تعتبر وهو الظاهر؛ لأن الحرفة ليست
~~بلازمة والتحول ممكن من الدنية إلى الشريفة.
# وفي رواية تعتبر؛ لأن الناس يفتخرون بشريف الصناعة ويعيرون بخسيسها
~~(فحائك أو حجام، أو كناس، أو دباغ) ، أو بيطار أو حداد، أو خفاف وأخس كلهم
~~خادم الظلمة وإن كان ذا مال كثير؛ لأنه من آكلي دماء الناس وأموالهم كما في
~~المحيط (غير كفء لعطار، أو بزاز أو صراف) تفريع على اعتبار الكفاءة حرفة
~~فالعطار والبزاز كفئان (وبه) أي باعتبار الحرفة (يفتى) كما في أكثر
~~المعتبرات.
# وفي القهستاني أن المرض لم يسلب الكفاءة فالمريض كفء للصحيحة والمجنون
~~للعاقلة، وكذا القروي فالقروي كفء للبلدية.
# (ولو تزوجت)
# PageV01P342
# المرأة (غير كفء فللولي أن يفرق) وهذه المسألة قد ذكرت لكن ذكر ههنا
~~لتمهيد المسألة التي تليها وهي قوله: (وكذا لو نقصت عن مهر مثلها له) أي
~~للولي (أن يفرق إن لم يتم) مهر مثلها (خلافا لهما) أي قالا لا اعتراض
~~عليها؛ لأن المهر حقها ولذا كان لها أن تهبه فلأن تنقصه أولى، وله أن المهر
~~إلى عشرة دراهم حق الشرع فلا يجوز التنقيص منه شرعا وإن مهر مثلها حق
~~الأولياء لأنهم يعيرون بذلك فيقدرون على مخاصمتها إلى تمامه والاستيفاء
~~حقها إن شاءت قبضته وإن شاءت وهبته (وقبضه) أي الولي (المهر أو تجهيزه، أو
~~طلبه بالنفقة رضا) دلالة فليس له الاعتراض بعده.
# وفي البحر وتصديق الولي بأنه كفء لا يسقط حق من أنكر؛ لأنه ينكر سبب
~~الوجوب وإنكار سبب وجوب الشيء لا يكون إسقاطا له (لا سكوته) ؛ لأن السكوت
~~عن المطالبة محتمل فلا يجعل رضى إلا في مواضع مخصوصة (وإن رضي أحد
~~الأولياء) المتساويين في القرب (فليس لغيره الاعتراض) إلا أن يكون أقرب كما
~~تقدم.
# وقال أبو يوسف للباقي الاعتراض مطلقا وقال شرف الأئمة لأحد الأولياء
~~المستويين في الدرجة ينفرد بالاعتراض إذا سكت الباقون.
### | [فصل ms0454 تزويج الفضولي وغيره]
# فصل في تزويج الفضولي وغيره (ووقف) أي جعل موقوفا (تزويج فضولي) من أحد
~~الجانبين وهو من لم يكن وليا ولا أصيلا ولا وكيلا (أو فضوليين) من الجانبين
~~(على الإجازة) أي إجازة من له العقد بالقول، أو الفعل فإن أجاز ينفذ وإلا
~~لا.
# وعند الشافعي باطل وإن جاز (ويتولى طرفي النكاح) وهما الإيجاب والقبول
~~بكلام، أو كلامين (واحد) خلافا لزفر (بأن كان وليا من الجانبين) كمن زوج
~~ابنة أخيه بابن أخ آخر (أو وكيلا منهما) كمن وكله رجل بالتزويج ووكلته
~~امرأة
# PageV01P343
# به أيضا (أو وليا وأصيلا) كابن عم يزوج نفسه من بنت عمه الصغيرة (أو وليا
~~ووكيلا) كابن عم يزوج بنت عمه الصغيرة من موكله (ووكيلا وأصيلا) كمن يزوج
~~من موكلته بنفسه (ولا يتولاهما) أي طرفي النكاح (فضولي ولو من جانب) عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإنه يجوز عنده للواحد الفضولي أن يعقد للطرفين
~~ويتوقف عقده على إجازتهما مثلا إذا قال زوجت فلانة من فلان فلم يقبل عن
~~الآخر قابل، أو قال الرجل تزوجت فلانة، أو قالت زوجت نفسي فلانا فلم يقبل
~~عن الآخر أحد يتم ويتوقف على إجازتهما؛ لأن الواحد يصلح عاقدا من الجانبين
~~إذا كان بأمره، وكذا إذا كان بغير أمره إذ الواحد يصلح سفيرا عن الجانبين
~~إذ لا يلزم التنافي لعود الحقوق إلى من عقد له ولهما أن هذا شطر عقد فلم
~~يتوقف على ما وراء المجلس كبيع إذ التوقف إنما يكون بعد تمام العقد بخلاف
~~المأمور قيل الخلاف فيما إذا تكلم بكلام واحد أما باثنين فينعقد موقوفا بلا
~~خلاف كما إذا كان النكاح من الفضوليين كما في النهاية وغيرها لكن في الفتح
~~كلام فليطالع.
# (ولو أمره أن يزوجه امرأة فزوجه أمة) أي أمة غيره؛ لأنه لو زوج أمة نفسه
~~لا يجوز بالاتفاق لمكان التهمة ولهذا لو وكل امرأة فزوجته نفسها أو وكلت
~~رجلا فزوجها من نفسه لا يجوز، وكذا إذا زوج وكيل الرجل بنته أو بنت ولده،
~~أو بنت أخيه وهو وليها لا يجوز ms0455 للتهمة والخانية: ولو زوجه الوكيل أخته جاز
~~(لا يصح عندهما) وعند الأئمة الثلاثة ولو كان الآمر أميرا (وهو الاستحسان)
~~لأن المطلق يتقيد بالعرف وهو التزويج بالأكفاء (وعند الإمام يصح) ؛ لأن
~~العرف مشترك وهو عرف عملي فلا يصح مقيدا.
# وفي البزازية أمره أن يزوجه سوداء فزوجه بيضاء أو على العكس لا يصح ولو
~~عمياء فزوجه بصيرة يصح ولو أمة فزوجه حرة لا، وكذا لو وكلته أن يزوجها من
~~قبيلة فزوجها من أخرى.
# ولو أمره أن يزوجه امرأة فزوجه صغيرة جاز وعندهما لا إلا إذا كان لا
~~يجامع بمثلها كالرتقاء وفيه إجماع وقيل الجواز في الصغيرة قول الكل ولو
~~زوجه عمياء، أو مقطوعة اليدين أو الرجلين، أو مفلوجة، أو مجنونة جاز عنده
~~خلافا لهما ولو زوجه عوراء أو مقطوعة إحدى اليدين، أو الرجلين جاز إجماعا.
# ولو وكله أن يزوجها منه غدا بعد الظهر فزوجه قبل الظهر، أو بعد الغد لا،
~~وكذا لو وكل بنكاح فاسد فنكح صحيحا.
# ولو قال هب لفلان فقال وهبت فما لم يقل الوكيل قبلت لا يصح؛ لأن الوكيل
~~لا يلي التوكيل وإذا قال قبلت انعقد للموكل وإن لم يقل لفلان لأن الجواب
~~يتضمن إعادة ما في السؤال فعلى هذا لو قال وليها، أو وكيلها: زوجت فلانة من
~~فلان فقال
# PageV01P344
# وكيله أو وليه قبلت يقع للمولى والموكل وأن يضف إليهما؛ لأن الجواب يقتضي
~~إعادة ما في السؤال (ولو زوجه امرأتين في عقدة) واحدة (لا يلزم واحدة
~~منهما) فلا وجه إلى تنفيذهما للمخالفة ولا إلى التنفيذ في إحداهما غير عين
~~للجهالة ولا إلى التعيين لعدم الأولوية فتعين التفريق عند عدم الإجازة.
# ولو قال لا ينفذ لكان أولى؛ لأن له أن يجيز نكاحهما، أو نكاح إحداهما
~~أيتهما شاء غير أنه لا ينفذ بغير رضاه فقول صاحب الهداية فيتعين التفريق
~~مستقيم؛ لأن تعينه عند عدم الرضا فلا وجه لقول من قال: إنه غير مستقيم تدبر
~~ولو زوجه بعقدين فالأول صحيح دون الثاني ولو عين امرأة فزوجها مع أخرى لزمت
~~المعينة.
# (ولو زوج ms0456 الأب، أو الجد الصغير، أو الصغيرة بغبن فاحش في المهر) بأن زوج
~~البنت ونقص من مهرها أو زوج ابنه وزاد على مهر امرأته (أو من غير كفء) بأن
~~زوج ابنه أمة، أو زوج ابنته عبدا (جاز) عند الإمام؛ لوجود الشفقة (خلافا
~~لهما) ؛ لفوات النظر والولاية مقيدة به هذا إذا لم يعرف بسوء الاختيار أما
~~لو كان الأب معروفا بسوء الاختيار مجانة وفسقا كان العقد باطلا اتفاقا على
~~الصحيح كما في الفتح (وليس ذلك) أي تزويجهما بالغبن وغير الكفء (لغير الأب
~~والجد) .
# وفي التلويح ولو زوجهما غير الأب والجد من غير كفء، أو بغبن فاحش لم يصح
~~أصلا فعلى هذا قال في الإصلاح ومن وهم أنه يصح لكن يثبت حق الفسخ فقد وهم،
~~انتهى. لكن في الجواهر ويصح تزويج غيرهما بغبن فاحش كما قال بعضهم.
# وفي الجوامع وبغير كفء على ما قال بعضهم والصحيح أنه لا يجوز وهذا يدل
~~على وجود الرواية لا على عدمها كما لا يخفى فلا وجه لرد صاحب الإصلاح، وكذا
~~قول صاحب التلويح ولم يصح أصلا تدبر.
### | [باب المهر]
# هو حكم العقد فإن المهر يجب بالعقد أو بالتسمية فكان حكما له فيعقبه وله
~~أسماء: المهر والنحلة والصداق والعقر والعطية والفريضة والأجرة والصدقة
~~والعلاق (يصح النكاح بلا ذكره) إجماعا لأن النكاح عقد ازدواج وذلك يتم
~~بالزوجين والمال ليس بمقصود أصلي فلا يشترط فيه ذكره.
# (و) كذا (مع نفيه) أي يصح النكاح مع نفي المهر ويكون النفي لغوا خلافا
~~لمالك.
### | [قيمة المهر]
# (وأقله عشرة دراهم) وزن سبعة مثاقيل وإن لم تكن مسكوكة بل تبرا وإنما
~~اشترط المسكوكة في نصاب السرقة للقطع تقليلا لوجود الحد وانتظم كلامه
~~بالدين والعين فلو تزوجها على عشرة دين له على فلان صحت التسمية؛ لأن الدين
~~مال، فإن شاءت أخذته من الزوج أو ممن عليه الدين كما في البحر.
# وقال مالك ربع دينار وثلاثة دراهم وعند الشافعي كل ما يجوز أخذ العوض عنه
~~يصلح مهرا فتعلم القرآن وطلاق امرأة أخرى والعفو عن
# PageV01P345
# القصاص يصلح مهرا ms0457 عنده لنا قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا مهر أقل من
~~عشرة دراهم» وهو وإن كان ضعيفا فقد تعددت طرقه والضعيف إذا روي من طرق يصير
~~حسنا إذا كان ضعفه بغير الفسق؛ ولأنه حق الشرع وجوبا إظهارا لشرف المحل
~~فيقدر بما له خطر وهو العشرة وما دل على ما دونها يحمل على المعجل.
# وفي الخانية لو تزوجها على ألف درهم من نقد البلد فكسدت وصار النقد غيرها
~~كان على الزوج قيمة تلك الدراهم يوم كسدت هو المختار (فلو سمى دونها) أي
~~العشرة (لزمت العشرة) لحق الشرع كما بيناه وعند الثلاثة لا تجب العشرة.
# وقال زفر: التسمية فاسدة ولها مهر مثلها.
# (وإن سماها) أي العشرة (أو أكثر) منها (لزم المسمى بالدخول) ؛ لأن
~~بالدخول يتحقق تسليم المبدل (أو موت أحدهما) أي الزوج والزوجة فإن الموت
~~كالوطء في حكم المهر والعدة لا غير (و) لزم (نصفه) أي المسمى (بالطلاق قبل
~~الدخول و) قبل (الخلوة الصحيحة) لقوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن} [البقرة: 237] الآية وهذا الحكم غير مخصوص بالطلاق بل يعم الفرقة
~~من قبل الزوج بسبب محظور كالردة والإباء عن الإسلام وتقبيل ابنتها بشهوة
~~وإنما لم يذكر الخلوة الصحيحة في المسألة الأولى بعد قوله بالدخول لإرادة
~~الدخول حقيقة، أو حكما فعلى هذا ينبغي أن لا تذكر في الثانية.
# وفي الكافي قال محمد لو أذهب عذرتها دفعا، ثم طلقها قبل الدخول بها
~~والخلوة يكمل المهر؛ لأنه يعمل عمل الوطء فيتأكد به المهر وعندهما يتنصف
~~بالنصف؛ لأنه طلاق قبل الدخول، ولو دفعها أجنبي فزالت عذرتها وطلقت قبل
~~الدخول والخلوة وجب نصف المسمى على الزوج وعلى الأجنبي نصف صداق مثلها كما
~~في البحر.
# (وإن سكت عنه) أي المهر (أو نفاه) بأن عقد على أن لا مهر لها (لزم مهر
~~المثل بالدخول، أو الموت) إذا لم يتراضيا على شيء ما يصلح مهرا وإلا فذلك
~~الشيء هو الواجب؛ لأن وجوب المهر ثبت بالشرع ولا يتوقف على التسمية وعند
~~الشافعي في قول لا يجب مهر المثل في الموت.
# (و) ms0458 لزم (بالطلاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة متعة) أي تجب متعة إذا لم
~~يسم لها مهرا، أو نفاه وحصلت الفرقة من جهة الزوج أما إذا حصلت من جهة
~~المرأة كردتها وتقبيلها ابن الزوج بشهوة وإرضاعها زوجته الصغيرة وخيارها
~~الفسخ بالبلوغ والإعتاق
# PageV01P346
# فلا (معتبرة بحاله) لا بحالها (في الصحيح) لقوله تعالى {على الموسع قدره}
~~[البقرة: 236] الآية كما في الهداية وغيرها احترازا عن قول الكرخي فإنه قال
~~هذا في المتعة المستحبة أما في المتعة الواجبة يعتبر حالها: لأنها خلف عن
~~مهر المثل، وفي لزوم المثل المعتبر حالهما فكذا خلفه كما في المحيط.
# وفي المضمرات هذا أصح، وقال الخصاف يعتبر حالهما.
# وفي التبيين وهذا القول أشبه بالفقه كما قلنا في النفقة؛ لأنها لو اعتبرت
~~بحاله وحده لسوينا بين الشريفة والوضيعة في المتعة وذلك غير معروف بين
~~الناس بل هو منكر وعليه الفتوى كما في البحر نقلا عن الولوالجي وعند
~~الثلاثة: المتعة ما يقدره الحاكم (لا تنقص) المتعة (عن خمسة دراهم) إن كان
~~الزوج فقيرا إلا عند الشافعي تنقص كما تزاد (ولا تزاد على نصف مهر المثل)
~~لو كان غنيا أي إن كانت قيمتها أكثر من نصف مهر المثل لها نصف مهر المثل
~~إلا في قول للشافعي يزاد عليه، وإن كانا سواء فالواجب المتعة؛ لأنها
~~الفريضة بالكتاب العزيز كما في الفتح (وهي) أي المتعة (درع) بكسر الدال
~~وسكون الراء قميص المرأة.
# وفي المغرب ما تلبسه المرأة فوق القميص (وخمار) بكسر الخاء المعجمة ما
~~يخمر به الرأس أي يغطى (وملحفة) بكسر الميم ما يلحف به من قرنها إلى قدميها
~~وهذا التقدير مأثور عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قالوا هذا في
~~ديارهم وأما في ديارنا يلبس أكثر من ثلاثة فزيد على ذلك إزار ومكعب، فإن
~~كانت من السفلة فمن الكرباس ومن الوسطى فمن القز ومن مرتفعة الحال فمن
~~الإبريسم، وفي النتف أفضل المتعة خادم.
# (وكذا الحكم) أي يجب مهر المثل، أو المتعة (لو تزوجها بخمر، أو خنزير) ؛
~~لأنه ليس بمال في حق المسلم كما في ms0459 الهداية، أو مال غير متقوم كما في
~~البدائع فوجب مهر المثل.
# وفي المحيط لو سمى بها عشرة دراهم ورطلا من خمر فلها المسمى ولا يكمل مهر
~~المثل.
# (أو) تزوجها (بهذا) الدن من (الخل إذا هو خمر) عند الإمام؛ لأن الإشارة
~~أبلغ في التعريف من التسمية فصار كأنه تزوجها على الخمر (خلافا لهما) ؛
~~لأنهما أوجبا مثل وزنه خلا وسطا؛ لأنه المسمى والعقد يتعلق بالمسمى.
# (أو) تزوجها (بهذا العبد فإذا هو حر) يجب مهر المثل عند الإمام لما مر
~~(خلافا لأبي يوسف) فإنه قال يجب فيه مثل قيمته عبدا لأنه أطمعها في مال وقد
~~عجز عن تسليمه فتجب قيمته، أو مثله كما إذا تزوجها على عبد الغير ووافق
~~محمد الإمام في هذه المسألة وأبا يوسف في الخمر وتحقيقه في شروح الهداية
~~وغيرها فليراجع.
# (أو) تزوجها (بثوب أو بدابة) ، أو بدار (لم يبين جنسهما) من القطن
~~والكتان، أو من الخيل والحمير مثلا لم يصح ويجب مهر المثل بالغا ما بلغ لأن
~~بجهالة الجنس لا يعرف الوسط لأنه إنما يتحقق في الأفراد المتماثلة وذلك
~~باتحاد النوع بخلاف الحيوان الذي تحته الفرس والحمار وغيرهما والثوب الذي
~~تحته القطن والكتان والحرير واختلاف الصنعة
# PageV01P347
# أيضا والدار التي تحتها ما تختلف اختلافا فاحشا بالبلدان والمحال والضيق
~~والسعة وكثرة المرافق وقلتها فتكون هذه الجهالة أفحش من جهالة مهر المثل
~~فمهر المثل أولى، وإن عينه بأن قال عبد أمة فرس حمار بيت صحت التسمية وإن
~~لم يصفه وينصرف إلى بيت وسط من ذلك، وكذا باقيها هذا في عرفهم أما البيت في
~~عرفنا فليس خاصا بما يبات فيه بل يقال لمجموع المنزل والدار فينبغي أن يجب
~~بتسمية مهر المثل كالدار وتجبر على قبول قيمته لو أتاها بها كما في الفتح
~~وفيه إشعار بجواز إطلاق الجنس عند الفقهاء على الأمر العام سواء كان جنسا
~~عند الفلاسفة، أو نوعا فينبغي أن لا يلتفت أهل الشرع إلى ما اصطلح الفلاسفة
~~عليه كما في الكشف.
# (أو) تزوجها (بتعليم القرآن) ؛ لأنه ليس بمال (أو بخدمة الزوج ms0460 الحر لها
~~سنة) ؛ لأن الخدمة ليست بمال لما فيه من قلب الموضوع فيجب مهر المثل عند
~~الشيخين وأطلق في الخدمة فشمل رعي غنمها وزراعة أرضها وهو رواية الأصل كما
~~في الخانية.
# وفي المبسوط فيه روايتان.
# وفي المعراج أنه لا يصح رواية الأصل والصواب أن يسلمه لها إجماعا
~~استدلالا بقصة موسى وشعيب - عليهما الصلاة والسلام - فإن شريعة من قبلنا
~~شريعة لنا إذا قصها الله تعالى ورسوله بلا إنكار كما في الكافي.
# ولو تزوجها على خدمة حر آخر فالصحيح أنها تستحق قيمة خدمته (وعند محمد
~~لها قيمة الخدمة) ؛ لأنها مال كما في العبد إلا أنه عجز عن التسليم
~~للمناقضة فصار كالتزوج على عبد الغير.
# (وكذا يجب مهر المثل في) النكاح (الشغار) بكسر الشين المعجمة قيل مأخوذ
~~من شغر البلد شغورا إذا خلا من حافظ يمنعه (وهو) هنا (أن يزوجه بنته) أو
~~أخته للآخر (على أن يزوجه) الآخر (بنته أو أخته معاوضة بالعقدين) أي على أن
~~يكون كل واحد من العقدين عوضا عن الآخر ولا مهر سوى ذلك وكان ذلك شائعا في
~~الجاهلية، ثم بقي حكمه في حق صحة العقد لكن التسمية فاسدة فيجب فيه مهر
~~المثل عندنا وعند الثلاثة لا يصح النكاح فيه.
# (ولو تزوج) ها (على خدمته لها سنة وهو عبد فلها الخدمة) ؛ لأنه لما خدمها
~~بإذن المولى صار كأنه يخدم مولاه حقيقة ولأن خدمة العبد لزوجته ليست بحرام
~~إذ ليس له شرف الحرية وهذه المسألة قد فهمت مما سبق وهو قوله أو بخدمة
~~الزوج الحر فههنا صرح بها.
# (ولو أعتق أمته على أن يتزوجها) فقبلت ولم يسم لها مهرا (فعتقها صداقها
~~عند أبي يوسف) ؛ لأنه «- عليه الصلاة والسلام - أعتق صفية، ثم تزوجها وجعل
~~صداقها عتقها» (وعندهما لها مهر المثل) لبطلان تسمية ما ليس بمال.
# (ولو أبت) أي الأمة المذكورة بعد عتقها (أن تتزوجه) أي المولى نفسها
~~(فعليها قيمتها له) أي فعلى الأمة أن تسمي قيمة نفسها لمولاها (إجماعا) .
# وقال زفر: لا سعاية عليها؛ لأنها إنما التزمت النكاح لا المال فلا ms0461 وجه
~~لإيجاب ما لم تلزمه ولنا أنها شرطت للمولى منفعة بمقابلة عتقها
# PageV01P348
# فلما فاتت عنه المنفعة كان عليه أن ينقض العتق لكنه بعد وقوعه لا ينقض
~~فوجب نقضه معنى بإلزام السعاية عليها ولا تجبر على النكاح اتفاقا؛ لأنها
~~حرة.
# (وللمفوضة) وهي بكسر الواو من فوضت أمرها إلى وليها وزوجها بلا مهر
~~وبفتحها من فوضها وليها إلى الزوج بلا مهر ثم تراضيا على مقدار (ما فرض لها
~~بعد العقد إن دخل) بها (أو مات) عنها زوجها كذا في أكثر المتون والشروح.
# وقال يعقوب باشا: لكن الظاهر أن المسألة على حالها في موتها أيضا كما صرح
~~به في بعض الكتب ويمكن أن يجاب عنه بكون مطمح النظر في هذا الباب بيان ما
~~يجب لها عليه لا بيان نصيب ورثتها من مهرها، تدبر.
# وكذا إذا فرضه الحاكم بعد العقد قام مقام فرضهما (والمتعة إن طلق قبل
~~الدخول) ولا يتنصف؛ لأن السبب مخصوص بالمفروض في العقد بالنص وهو قوله
~~تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] والمفروض بعده ليس في معناه (وعند أبي
~~يوسف) لها في قوله الأول كما صرح به في أكثر المعتبرات فالأولى أن يقول وعن
~~أبي يوسف كما لا يخفى (نصف ما فرض) بعد العقد وهو قول الشافعي؛ لأنه صار
~~مفروضا فيتناوله النص.
# (وإن زاد) الزوج (في مهرها بعد العقد لزمت) أي وجبت الزيادة على الزوج
~~لقوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24]
~~وقد تراضيا بالزيادة خلافا لزفر فإنه يقول: هي هبة مبتدأة إن قبضتها صحت
~~وإلا فلا، وهو قول الشافعي (وتسقط) أي تلك الزيادة (بالطلاق قبل الدخول)
~~عند الطرفين؛ لأن كل ما لم يسم يبطله الطلاق قبل الدخول (وعند أبي يوسف) في
~~قوله المرجوع إليه وهو قول الأئمة الثلاثة (تتنصف) الزيادة (أيضا) ؛ لأنها
~~من جملة ما فرض وقد قال الله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] .
# (وإن حطت عنه من المهر) أي إن حطت المرأة مهرها المعقود عليه بعضا، أو
~~كلا عن الزوج (صح) الحط؛ لأن المهر حقها، ms0462 والحط يلاقي حقها وإن لم يقبل
~~الزوج بخلاف الزيادة فإنه لا بد من قبولها في المجلس لصحتها ولكن لا يرتد
~~حطها برده.
# (وإذا خلا) الزوج (بها بلا مانع من الوطء حسا) أي منعا حسيا (أو شرعا، أو
~~طبعا) فالمانع الحسي (كمرض) لأحدهما (يمنع الوطء) سواء كان منعه حقيقة، أو
~~حكما كما إذا كان يضره الوطء.
# وفي الخلاصة وغيرها هو الصحيح وقيل مرض الزوج مانع مطلقا وأما مرضها
~~فإنما يمنع إذا كان يضرها.
# وفي التبيين وغيره هو الصحيح (ورتق) بفتحتين مصدر قولك رتقاء وهي التي لا
~~يستطاع جماعها لارتقاق ذلك الموضع فيها، وكذا ما إذا كان أحد الزوجين صغيرا
~~كما في الخانية وغيرها فكان هو المعتمد، وكذا إذا كان معهما أمة من جانب
~~أحدهما، أو امرأة كذلك إلا إذا كان الثالث صغيرا لا يعقل
# PageV01P349
# أو مغمى عليه، أو مجنونا، أو أعمى، أو نائما كما في القهستاني لكن في
~~الزيلعي أن الجواري مطلقا لا تمنع صحة الخلوة.
# وفي الخلاصة والمختار: أن جاريتها لا تمنع كجاريته وعليه الفتوى كما في
~~البحر، وكذا ما إذا كان المكان غير مأمون الاطلاع كالطريق الأعظم أو
~~المسجد، أو الحمام.
# وقال الشداد تصح فيها في الظلمة، وفي الشمني ولو خلا بها ومعها أعمى، أو
~~نائم لا تكون خلوة؛ لأن الأعمى يحس والنائم يستيقظ ويتناوم.
# وفي الظهيرية: ولو كان معهما نائم إن كان نهارا لا تصح وإن ليلا تصح
~~والكلب يمنع إن كان عقورا، أو للزوجة وإلا لا وفي البيت الغير المسقف تصح،
~~وكذا على سطح الدار إن كان عليه حجاب، وفي محمل عليه قبة مضروبة ليلا، أو
~~نهارا وهو يقدر على الوطء فهو خلوة، وفي بستان ليس عليه باب لا تصح، وكذا
~~في الجبل والمفازة من غير خيمة.
# (و) المانع الشرعي نحو (صوم رمضان وإحرام فرض أو نفل) ؛ لما في إفساد صوم
~~رمضان من كفارة وقضاء وفي إفساد الإحرام دم.
# (و) المانع الطبيعي (حيض ونفاس) من دم حقيقي، أو حكمي فيشمل الطهر
~~المتخلل ولا ينافيه كونه مانعا شرعيا ms0463 أيضا فلا يرد اعتراض البعض (لزمه تمام
~~المهر) إلا عند الشافعي في قوله الجديد يجب نصف المهر وشرط مالك في إيجاب
~~الخلوة حكم الوطء طول المقام معها وحد الطول بالعام وعن أحمد الموانع لا
~~تمنع صحة الخلوة.
# (ولو) وصلية (كان) الزوج (خصيا) هو منزوع البيضتين (أو عنينا) هو كون
~~الرجل لا يقدر على الجماع، أو على جماع البكر، أو على جماع امرأة معينة لو
~~جاءت بولد يثبت نسبه مطلقا.
# (وكذا) يجب المهر التام بالخلوة (لو كان) الزوج (مجبوبا) أي مقطوع الذكر
~~والأنثيين فإنه غير مانع عند الإمام؛ لأن تزوجه للاستمتاع لا للإيلاج وقد
~~سلمت نفسها لذلك فتستحق كل البدل (خلافا لهما) لأنه أعجز من المريض (وصوم
~~القضاء غير مانع) ؛ لأنه لا كفارة في إفساده (في الأصح) قيد به لأنه في بعض
~~الرواية الصحيحة أنه يمنع صحة الخلوة؛ لأنه فرض مطلقا.
# (وكذا) لا يمنع (صوم النذر) والكفارات (في رواية) وقيل يمنع والمذهب ما
~~ذكره لعدم الوجوب بالإفساد وما وقع في الكنز وهو صوم فرض غير واقع موقعه؛
~~لأن القائل بمنع الصوم يقول بمنعه مطلقا من غير تفصيل بين فرض ونفل والقائل
~~بتخصيص صوم رمضان أداء يخرج ما عداه من الصوم المفروض كالكفارات فقول الكنز
~~ليس على قول من الأقوال كما لا يخفى (وفرض الصلاة) التي شرع فيها أحدهما
~~(مانع) .
# وفي الهداية والصلاة بمنزلة الصوم فرضها كفرضه ونفلها كنفله.
# وفي الاختيار والسنن الرواتب لا تمنع إلا ركعتي الفجر والأربع قبل الظهر
~~لشدة تأكدهما بالوعيد على تركهما (والعدة تجب بالخلوة ولو مع المانع) أي
# PageV01P350
# وإن لم تكن صحيحة (احتياطا) استحسانا لتوهم الشغل، والعدة حق الشرع
~~والولد لأجل النسب فلا تصدق في إبطال حق الغير، وفي الفتح وذكر القدوري في
~~شرحه أن المانع إن كان شرعيا تجب العدة؛ لثبوت التمكن حقيقة، وإن كان
~~حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب لانعدام التمكن حقيقة فكان كالطلاق قبل الدخول
~~من حيث قيام اليقين بعدم الشغل وما قاله قال به التمرتاشي وقاضي خان ويؤيده
~~ما ذكره العتابي إلا أن ms0464 الأوجه على هذا أن يخص الصغير بغير القادر والمريض
~~بالدنف؛ لثبوت التمكن حقيقة في غيرهما.
# وفي البحر والمذهب وجوب العدة مطلقا اعلم أن أصحابنا أقاموا الخلوة
~~الصحيحة مقام الوطء في بعض الأحكام لتأكد المهر وثبوت النسب والعدة والنفقة
~~والسكنى في مدة العدة وحرمة نكاح أختها وأربع سواها ما دامت العدة قائمة
~~ومراعاة وقت الطلاق في حقها وحرمة نكاح الأمة عليها في هذا العقد عن طلاق
~~بائن على قياس قول الإمام ولم يقيموها مقام الوطء في حق الإحصان وحرمة
~~البنات وحلها للأول والرجعة والميراث، وأما في حق وقوع طلاق آخر ففيه
~~روايتان والأقرب أن يقع.
# (والمتعة واجبة لمطلقة قبل الدخول) ، أو الخلوة الصحيحة (لم يسم لها مهر)
~~لما مر أنها قائمة مقام نصف مهر المثل (ومستحبة لمطلقة بعد الدخول) سواء
~~سمى لها مهرا، أو لا تعويضا عن إيحاشها بالطلاق بعد الأنس والألفة ولا تجب؛
~~لأنها خلف عن المهر مستوفية له (وغير مستحبة لمطلقة قبله) أي قبل الدخول.
# وقال الشافعي تجب (سمي لها مهر) هذا على اختيار القدوري ويوافقه ما في
~~التحفة إلا أنه مخالف لما في المبسوط والحصر فإنه صرح فيهما بالاستحباب
~~وذكر في مشكلات القدوري أنها أربعة واجبة كما تقدم أراد به المتعة لمطلقة
~~لم توطأ ولم يسم لها مهر ومستحبة وهي التي طلقها بعد الدخول ولم يسم لها
~~مهر وسنة وهي التي طلقها بعد الدخول وقد سمي لها مهر، والرابعة ليست بواجبة
~~ولا سنة ولا مستحبة وهي التي طلقها قبل الدخول وقد سمي لها مهر؛ لأن نصف
~~المهر قام في حقهن مقام المتعة كما في الإصلاح.
# (ولو سمى لها ألفا وقبضته، ثم وهبته له) أي للزوج (ثم طلقها قبل الدخول)
~~بها (رجع عليها) الزوج الموهوب له (بنصفه) ؛ لأنه لم يصل إليه بالهبة عين
~~ما يستوجبه لأن الدراهم والدنانير لا تتعينان في العقود والفسوخ فصار كهبة
~~مال آخر ولهذا لو سمى لها دراهم وأشار إليها له أن يحبسها ويدفع مثلها جنسا
~~ونوعا وقدرا وصفة ولا يلزمها رد عين ما أخذت ms0465 بالطلاق قبل الدخول كما في
~~المنح، وعند الأئمة الثلاثة لا يرجع بشيء كما لا يرجع في العين.
# (وكذا) كل (مكيل وموزون) أي، وكذا يرجع إذا كان المهر
# PageV01P351
# مكيلا أو موزونا، أو شيئا آخر في الذمة؛ لعدم تعينها وأما المعين منه
~~فكالعروض وإن كان تبرا، أو نقرة ذهبا، أو فضة فهي كالعروض في رواية فيجبر
~~على تسليم المعين، وفي رواية كالمضروبة فلا يجبر كما في البحر.
# (ولو قبضت النصف) من المهر (ثم وهبت الكل، أو الباقي) في ذمته (لا يرجع)
~~الزوج عليها عند الإمام (خلافا لهما) فإنهما قالا يرجع عليها بنصف المقبوض
~~اعتبارا للجزء بالكل وهبة البعض حط فيلتحق بأصل العقد، وله أن مقصود الزوج
~~قد حصل وهو سلامه نصف الصداق بلا عوض فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق والحط
~~لا يلتحق بأصل العقد في النكاح ألا يرى أن الزيادة لا تلتحق حتى لا تتنصف
~~كما في الهداية.
# (ولو وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي رجع عليها إلى تمام النصف) يعني إذا
~~تزوجها مثلا على ألف فوهبت له أربعمائة وقبضت ستمائة ثم طلقها قبل الدخول
~~بها رجع عليها بمائة عند الإمام (وعندهما بنصف المقبوض) ففيما صورناه يرجع
~~عليها بثلاثمائة (ولو لم تقبض شيئا) من المهر (فوهبته لا يرجع أحدهما على
~~الآخر، وكذا) أي لا يرجع أحدهما على الآخر استحسانا (لو كان المهر عرضا) أي
~~عينا (فوهبته قبل القبض، أو بعده) وفي القياس وهو قول زفر يرجع عليها بنصف
~~قيمته؛ لأن الواجب فيه رد نصف عين المهر، وجه الاستحسان أن حقه عند الإطلاق
~~سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل إليه ولهذا لم يكن لها دفع شيء آخر
~~مكانه بخلاف ما إذا كان المهر دينا وبخلاف ما إذا باعت من زوجها؛ لأنه وصل
~~إليه ببدل كما في الهداية وغيرها لكن ذكر في الجامع البرهاني أنها إن وهبت
~~قبل القبض لا يرجع بلا خلاف وبعد القبض فيه خلاف زفر فعلى هذا يكون قوله
~~قبل القبض مستدركا إلا أن يحمل على اختلاف الروايتين لكنه بعيد ms0466 ههنا تأمل.
# وقال في شرح عيون المذاهب ويرد على كلام زفر على ما اختاره المصنف وغيره
~~أن القبض شرط في الهبة ففي صورة عدم القبض لا يتحقق الهبة فكيف يرجع،
~~انتهى. لكن هذا ليس بوارد؛ لأن هبة المهر قبل القبض إسقاط، والإسقاط لا
~~يحتاج إلى القبض مع أن مراد المصنف عدم قبض المرأة العين لا قبض الموهوب له
~~حتى السؤال. تدبر.
# (وإن تزوجها بألف) من الدراهم مثلا (على أن لا يخرجها من البلد) أي بشرط
~~عدم الإخراج من غير ترديد (أو) تزوجها بألف (على أن لا يتزوج عليها) امرأة
~~أخرى، أو على أن يهدي لها هدية (فإن وفى) بما شرط (فلها الألف) ؛ لأن
~~المسمى صلح للمهر وقد تم رضاها به (وإلا) أي وإن لم يف بما شرط (فمهر
~~المثل) إذا كان مهر المثل أكثر من الألف كما في العناية
# PageV01P352
# لأنه سمى لها ما فيه نفع وقد فات فيجب مهر المثل لعدم رضاها إلا به.
# (ولو تزوجها على ألف إن أقام بها) أي بزوجته في بلدة معينة (وعلى ألفين
~~إن أخرجها) من تلك البلدة (فإن أقام) بها (فلها الألف وإلا) أي وإن لم يقم
~~(فمهر المثل) عند الإمام لكن في الثانية (لا يزاد على ألفين) إن زاد
~~عليهما؛؛ لأنها رضيت به (ولا ينقص عن ألف) إن نقص منه لأنه رضي به.
# وقال زفر الشرطان فاسدان فلها مهر المثل بكل حال (وعندهما لها ألفان إن
~~أخرجها) ؛ لأنهما عقدان ببدلين معلومين فوجب تصحيحهما على وجه التخيير كما
~~صح فيما إذا تزوجها على ألف إن كانت قبيحة وعلى ألفين إن كانت جميلة وله أن
~~الشرط الأول صحيح بالاتفاق فتعلق العقد به وصحت التسمية التي معه والشرط
~~الثاني غير صحيح؛ لأن الجهالة نشأت منه؛ ولأنه مناف لموجب ما صح وهو الشرط
~~الأول؛ لأن موجبه مهر المثل عند عدم الإيفاء ومنافي موجب ما صح غير صحيح
~~والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ومهر المثل هو الأصل فوجب الرجوع إليه
~~والفرق بين هذه وبين المسألة المستشهدة أن الخطر ms0467 في هذه دخل على التسمية
~~الثانية؛ لأن الزوج لا يعرف هل يخرجها أو لا ولا مخاطرة هناك؛ لأن المرأة
~~على صفة واحدة لكن الزوج لا يعرفها وجهالته لا توجب خطرا كما في الغاية
~~وغيرها لكن هذا منقوض بما إذا تزوجها على أنها إن كانت حرة الأصل فعلى
~~ألفين وإن كانت مولاة فعلى ألف، أو تزوجها على ألفين إن كانت له امرأة وعلى
~~ألف إن لم تكن امرأة؛ لأنه لا مخاطرة فيهما ولكن لا يعرف الحال مع أنهما
~~خلافيتان أيضا كما صرحوا به.
# وفي الفتح والأولى أن تجعل مسألة القبيحة والجميلة على الخلاف فقد نص في
~~نوادر ابن سماعة عن محمد على الخلاف لكن قاله في البحر وهو ضعيف، تأمل.
# (ولو تزوجها بهذا العبد أو بهذا العبد) على الإبهام وأحدهما أعلى قيمة من
~~الآخر (فلها الأعلى إن كان) الأعلى (مثل مهر مثلها) لرضاها به (أو أقل) عن
~~مهر مثلها لرضاها بالحط إلا أن ترضى المرأة بالأدنى (والأدنى) أي فلها
~~الأدنى (إن كان) الأدنى (مثله) أي مهر المثل لرضاها به (أو أكثر) منه
~~لرضاهما بالزيادة إلا أن يرضى الزوج بالأعلى وفيه إشعار بأن مهر المثل إن
~~كان مساويا لأحد العبدين قيمة يجب العبد لأنه المسمى كما في الكافي (ومهر
~~مثلها إن كان) مهر مثلها (بينهما) بأن زاد على الأقل ونقص من الأكثر عند
~~الإمام؛ لأن مهر المثل أصل يعدل عنه بصحة التسمية بكل وجه ولم يصح التسمية
~~هنا من وجه فلم يعدل عنه (وعندهما لها الأدنى بكل حال) إذ المسمى هو الأصل
~~وبتعذره بكل وجه يعدل إلى مهر المثل ولا تعذر هنا لتعين الأقل هذا إذا لم
~~يشترط الخيار لها لتأخذ أيا شاءت، أو الخيار له على أن يعطي أيا شاء، فإن
~~شرط صح اتفاقا لانتفاء
# PageV01P353
# المنازعة، فلو تزوجها على ألف حالة، أو مؤجلة إلى سنة ومهر مثلها ألق أو
~~أكثر فلها الحالة وإلا فالمؤجلة وعندهما المؤجلة؛ لأنها الأقل، وإن تزوجها
~~على ألف حالة، أو على ألفين إلى سنة ومهر مثلها كالأكثر ms0468 فالخيار لها وإن
~~كان كالأقل فالخيار له وإن بينهما يجب مهر المثل وعندهما الخيار له لوجوب
~~الأقل.
# (وإن طلقها قبل الدخول فلها نصف الأدنى إجماعا) كما في أكثر الكتب لكن
~~ليس على إطلاقه؛ لأنه شامل لما إذا كان نصف الأدنى أقل من المتعة، وليس
~~كذلك بل إن كان نصف الأدنى أقل من المتعة تكون لها المتعة كما في الخانية.
# (وإن تزوجها بهذين العبدين فإذا أحدهما حر فلها العبد فقط عند الإمام إن
~~ساوى العبد) أي قيمته (عشرة) من الدراهم، وإن لم يساو فيكمل العشرة؛ لأن
~~الإشارة معتبرة عنده فصار كأنه قال تزوجتك على هذا الحر وعلى هذا العبد
~~والباقي صلح مهرا؛ لكونه مالا فيجب المسمى وإن قل؛ لأن المسمى يمنع وجوب
~~مهر المثل (وعند أبي يوسف) والشافعي في قول له (العبد مع قيمة الحر لو كان
~~عبدا) ؛ لأنه أطعمها سلامة العبدين وعجز عن تسليم أحدهما فتجب قيمته (وعند
~~محمد) لها (العبد وتمام مثل المهر إن هو) أي العبد (أقل منه) أي من مهر
~~المثل وهو رواية عن الإمام لأنهما لو كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده
~~فكذا إذا كان أحدهما حرا وقيد بأن يكون أحدهما حرا إذ لو استحق أحدهما فلها
~~الباقي وقيمة المستحق ولو استحقا جميعا فلها قيمتهما بالإجماع كما في البحر
~~بخلاف ما إذا استحق نصف الدار الممهورة فإن لها الخيار إن شاءت أخذت الباقي
~~ونصف القيمة وإن شاءت أخذت كل القيمة، فإن طلقها قبل الدخول بها فليس لها
~~إلا النصف الباقي كما في المنح والتنوير.
# (وإن تزوجها على فرس) وقد حققناه آنفا (أو ثوب هروي بالغ في وصفه أو لا)
~~بأن يبين طوله وعرضه (خير) الزوج (بين دفع الوسط أو قيمته) أي الوسط فتجبر
~~المرأة على القبول، هذا إذا ذكر الثوب الموصوف مطلقا أما إذا عين ثم أتى
~~بالقيمة لا تخير، وكذا إذا ذكره مضافا إلى نفسه بأن قال تزوجتك على ثوب كذا
~~ليس له أن يعطي القيمة؛ لأن الإضافة كالإشارة كما في المحيط.
# وقال زفر ms0469 إذا بالغ في وصفه يرتفع الخيار ويجبر الزوج على تسليم الوسط،
~~وهو رواية عن الإمام.
# وقال الشافعي لها مهر مثلها (وكذا) خير الزوج بين تسليمه وتسليم قيمته.
# (لو تزوجها على مكيل، أو موزون) غير الدراهم والدنانير (بين جنسه) أي
~~نوعه (لا صفته) بأن تزوجها على حنطة، أو شعير كذا ولم يزد عليه.
# (وإن بين صفته أيضا) كما بين جنسه (وجب هو) أي المسمى (لا قيمته)
# PageV01P354
# فيجبر على تسليمه؛ لأن موصوفه يجب في الذمة ثبوتا صحيحا حالا، أو مؤجلا
~~(وقيل الثوب مثله) أي مثل المكيل (إن بولغ في وصفه) وهو قول زفر كما بيناه
~~آنفا.
# (وإن شرط) في النكاح (البكارة) بلا زيادة شيء لها (فوجدها ثيبا لزمه كل
~~المهر) أي جميع مهر المثل بلا تسمية، أو المسمى بلا نقصان ولا عبرة بالشرط؛
~~لأن المهر إنما شرع لمجرد الاستمتاع دون البكارة، وكذا إن شرط أنها شابة
~~فوجدها عجوزا.
# (وإن اتفقا) أي الزوجان (على قدر) من المهر (في السر) بشهادة شاهدين
~~(وأعلنا غيره) أي غير المتفق عليه (عند العقد فالمعتبر ما أعلناه) عند
~~الطرفين (وعند أبي يوسف ما أسراه) يعني من تزوج امرأة بمهر في السر، ثم
~~تزوجها ثانيا بأكثر منه رياء وسمعة لها مهر السر عنده؛ لأن النكاح لا يحتمل
~~الفسخ فلا يعتبر العقد الثاني؛ لأنه ليس بعقد حقيقة وقالا لها مهر
~~العلانية؛ لأن العقد الثاني وإن لم يعتبر استئنافا لكن فيه زيادة المهر وهي
~~صحيحة فيعتبر من تلك الجهة، هذا إذا لم يشهد على أن ما في العلانية هزل وإن
~~أشهد لم تجب الزيادة اتفاقا وإنما قيدنا بالتزويج؛ لأنهما لو أظهرا أكثر
~~مما في السر بلا عقد آخر لم يعتبر الظاهر اتفاقا وقيدنا التزوج بأن يكون
~~بأكثر؛ لأنه لو تزوجها علانية على أن لا مهر لها فمهر السر اتفاقا وهذا إذا
~~تعاقدا بجنس ما تواضعا، ولو تعاقدا بخلاف جنسه كما إذا تعاقدا في السر على
~~ألف درهم وتعاقدا في العلانية بمائة دينار فلها مهر المثل اتفاقا في الأصح
~~كما في شرح ms0470 المجمع وغيره فعلى هذا يلزم أن يكون العقد مرتين عقد في السر
~~وعقد في العلانية لكن عبارة المصنف تقتضي أن يكون عدم العقد في السر بل
~~تقاولا في المهر ويستقر رأيهما على قدر؛ لأنه قال لو اتفقا ولم يقل لو
~~تعاقدا، تتبع.
### | [فصل هل يجب المهر في عقد فاسد]
# فصل (ولا يجب شيء) من المسمى ومهر المثل والمتعة والعدة والنفقة (بلا وطء
~~في عقد فاسد) كالنكاح للمحارم المؤبدة أو المؤقتة، أو بإكراه من جهتها أو
~~بغير شهود، أو للأمة على الحرة، أو في العدة، أو غيرها.
# (وإن) وصلية (خلا بها) إذ لا يثبت لها التمكن فصار كخلوة الحائض ولهذا
~~قالوا الصحيحة في الفاسدة كالفاسدة في الصحيحة (فإن وطئ وجب مهر المثل لا
~~يزاد على المسمى) أي إن زاد مهر مثلها على المسمى لا يزاد عليه؛ لأنها
~~أسقطت حقها في الزيادة لرضاها بما دونها، وعند الثلاثة وزفر يزاد عليه
~~بالغا ما بلغ، وكذا لو كان مهر المثل أقل من المسمى يجب مهر المثل؛ لعدم
~~صحة التسمية، ولو لم يكن المهر مسمى، أو كان مجهولا يجب بالغا ما بلغ
~~بالإجماع.
# وفي العناية أن المعتبر الجماع في القبل حتى
# PageV01P355
# يصير مستوفيا للمعقود عليه وهاهنا كلام وهو أنه ينبغي أن يذكر وجوب العدة
~~عليها كما ذكر في أكثر المتون تدبر واعلم أنه إذا وطئ في العقد الفاسد
~~مرارا فعليه مهر واحد وكذا لو وطئ مكاتبته، أو جارية ابنه مرارا أما لو وطئ
~~الابن جارية أبيه بشبهة يجب لكل وطأة مهر ولو وطئ أحد الشريكين الجارية
~~المشتركة فعليه لكل وطأة نصف مهر (وعليها العدة) بعد الوطء لا الخلوة فلو
~~فرق بحكم فساد النكاح بعد الدخول، ثم تزوجها صحيحا في عدته ثم طلقها قبل
~~الدخول فلها المهر كاملا ولها عدة مستقلة وعند محمد نصف المهر وإتمام العدة
~~الأولى وكذا الخلاف في النكاحين الصحيحين (و) يعتبر (ابتداؤها) أي ابتداء
~~العدة (من حين التفريق لا من آخر الوطآت) .
# وقال زفر من آخر الوطآت واختاره أبو القاسم الصفار (هو ms0471 الصحيح) ؛ لأن
~~العدة تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق كما في الهداية.
# وفي المنح: والتفريق في هذا إما بتفريق القاضي أو بمتاركة الزوج ولا
~~يتحقق الطلاق في النكاح الفاسد بل هو متاركة فيه ولا يتحقق المتاركة إلا
~~بالقول في المدخول بها، وأما في غير المدخول بها فيتحقق المتاركة بالقول
~~وبالترك عند بعضهم وعند البعض لا إلا بالقول فيهما فعلم أن المتاركة لا
~~تكون من المرأة أصلا كما قيده الزيلعي بالزوج لكن في الفتح وغيره ولكل
~~منهما فسخ الفاسد بغير حضور الآخر وقيل بعد الدخول ليس له ذلك إلا بحضور
~~الآخر فعلى هذا أن للمرأة فسخه بمحضر الزوج اتفاقا ولا شك أن الفسخ متاركة
~~فيلزم التوجيه بأن يفرق بينهما وهو بعيد، تأمل.
# (ويثبت فيه) أي في النكاح الفاسد (النسب) منه لو جاءت بولد لستة أشهر إن
~~اعترف بالوطء؛ لأنه إذا خلا بها، ثم جاءت بولد لستة أشهر فأنكر الوطء لم
~~يثبت النسب منه (ومدته) أي مدة النسب (من حين الدخول عند محمد وبه يفتى)
~~وعندهما من وقت النكاح.
# وقال الزيلعي وهو أبعد؛ لأن النكاح الفاسد ليس بداع إلى الوطء لحرمته
~~ولهذا لا يثبت به حرمة المصاهرة بمجرد العقد بدون الوطء، أو اللمس أو
~~التقبيل، واعلم أن حكم الدخول في النكاح الموقوف كالدخول في الفاسد فيسقط
~~الحد ويثبت النسب ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل كما في أكثر الكتب
~~وما في الاختيار من أنه لا تجب العدة ولا يثبت النسب في النكاح الموقوف قبل
~~الإجازة غير صحيح تدبر.
# (ومهر مثلها يعتبر بقوم أبيها) في وقت العقد والأولى من قريب أبيها لأن
~~القوم مختص بالرجال عند المحققين كالأخوات والعمات وبناتهن لأن الإنسان من
~~جنس أبيه وإنما تعرف بالنظر إلى قيمة جنسه ولهذا صحت
# PageV01P356
# خلافة ابن الأمة إذا كان أبوه قريشيا (إن تساويا سنا) أي في السن وثبوته
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين ولفظ الشهادة فإن لم يوجد فالقول له مع
~~اليمين وهكذا في البواقي كما في أكثر الكتب (وجمالا) وحسنا وقيل لا ms0472 يعتبر
~~الجمال في الحسب والشرف بل في أوساط الناس وهذا جيد كما في الفتح وغيره
~~(ومالا وعقلا) هو قوة مميزة بين الأمور الحسنة والقبيحة، أو قوة يحصل
~~الإدراك للقلب بإشراقها كما للبصر بالشمس، أو هيئة محمودة للإنسان في مثل
~~حركاته وسكناته كما في كتب الأصول وهو بهذا المعنى شامل لما شرط في النتف
~~من العلم والأدب والتقوى والعفة وكمال الخلق فعلى هذا لا حاجة إلى قوله
~~(ودينا) أي ديانة وصلاحا كما في القهستاني (وبلدا وعصرا وبكارة وثيابة)
~~بالفتح مصدر ثيب ليس من كلامهم كما في المغرب فلو قال وضدها لكان أصوب تدبر
~~وإنما اشترط الاستواء في هذه الأوصاف؛ لأن المهر يختلف باختلافها لاختلاف
~~الرغبات فيها (فإن لم يوجد) مثلها في تلك الأوصاف (منهم) أي من قوم أبيها
~~(فمن الأجانب) فيعتبر مهر مثلها في تلك الأوصاف من الأجانب من قبيلة هي مثل
~~قبيلة أبيها وعن الإمام أنه لا يعتبر بالأجانب.
# وفي البحر نقلا عن الفتح ويجب حاله على ما إذا كان لها أقارب وإلا امتنع
~~القضاء بمهر المثل وقد قدمنا أن في القضاء بمهر المثل لم ينحصر في النظر
~~إلى من يماثلها من القبائل فلو فرض لها شيئا من غير ذلك صح.
# (وإن لم يوجد جميع ذلك) من هذه الأوصاف (فيما يوجد منه) أي من الجميع؛
~~لأنه يتعذر اجتماع هذه الأوصاف في امرأتين فتعتبر بالموجود منها لأمها
~~مثلها كما في الاختيار (ولا يعتبر) مثلها (بأمها وخالتها) لقول ابن مسعود -
~~رضي الله تعالى عنه - لها مهر مثل نسائها وهن أقارب الأب وقال ابن أبي ليلى
~~يعتبر بأمها وقوم أمها (إن لم تكونا من قوم أبيها) فإن كانت منهم بأن تكون
~~بنت عم أبيها فيعتبر مهرها لما أنها من قوم أبيها، هذا كله بيان مهر المثل
~~للحرة وأما مهر مثل الأمة فهو قدر الرغبة فيها وعن الأوزاعي ثلث قيمتها
~~(وصح ضمان وليها) بنفسه، أو رسوله (مهرها) ، هذا يتناول ولي الصغير بأن
~~يزوج ابنه الصغير امرأة وضمن عنه مهرها صح ضمانه، ويتناول أيضا ولي ms0473 الصغيرة
~~والكبيرة بأن يزوج ابنته الصغيرة، أو الكبيرة وهي بكر أو مجنونة، ثم ضمن عن
~~الزوج مهرها صح من أهل الالتزام وقد أضاف الضمان إلى ما يقبله وهو المهر
~~فيصح وهذا في صحة الولي وأما في مرض الموت فلا لأنه تبرع لوارثه في مرض
~~الموت وإن لم يكن وارثا له فالضمان في مرض الموت من الثلث (وتطالب) المرأة
~~(من شاءت منه) أي من الولي الضامن (ومن الزوج) اعتبارا بسائر
# PageV01P357
# الكفالات (ويرجع الولي على الزوج إذا أدى إن ضمن بأمره) هذا في الكبير
~~أما في الصغير فلا يعتبر أمره لكن في الذخيرة إن شرط الرجوع في أصل الضمان
~~فله الرجوع وكان كالإذن من البالغ في الكفالة.
# وفي الولوالجية لا رجوع له إلا إذا أشهد عند الأداء أنه يؤدي ليرجع عليه
~~فعلم أن الإشهاد يقوم مقام الأمر في حقه (وإلا) أي وإن لم يضمن بأمره (فلا)
~~يرجع وهذه المسألة ليست في محلها؛ لأنها من مسائل الكفالة ولو تركها لكان
~~أخصر تدبر.
# (وللمرأة منع نفسها من الوطء والسفر) إذا أراد الزوج أن يطأها، أو يسافر
~~بها والصواب أن يقول والإخراج مكان السفر؛ لأنه ربما يوهم أنه ينقلها لمحل
~~آخر من بلدتها وليس له ذلك قبل الإيفاء تدبر (حتى يوفيها قدر ما بين تعجيله
~~من مهرها كلا، أو بعضا) ؛ لأن حقه قد تعين في المبدل فوجب أن يتعين حقها في
~~البدل تسوية بينهما كما في أكثر الكتب (ولها) أي لتلك المرأة (السفر
~~والخروج من المنزل) أي منزل زوجها للحاجة وزيارة أهلها بلا إذن الزوج
~~(أيضا) أي كما جاز منع نفسها من الوطء؛ لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق وليس
~~له حق الاستيفاء قبل الإيفاء (ولها النفقة) أي الطعام، أو هو مع الكسوة، أو
~~هما مع السكنى على الخلاف في مفهوم النفقة (لو منعت) المرأة نفسها من الوطء
~~(لذلك) أي لاستيفاء مهرها المعجل فلا تكون ناشزة؛ لأن المنع بحق (وهذا) أي
~~المنع والقدرة على الخروج بلا إذن (قبل الدخول) والوطء حقيقة، أو حكما
~~كالخلوة الصحيحة.
# (وكذا ms0474 بعده) أي بعد الدخول عند الإمام؛ لأن المهر مقابل بجميع الوطآت
~~الموجودة في الملك فإذا سلمت بعض المعقود عليه لا يسقط حقها في حبس الباقي
~~كما لو سلم البائع بعض المبيع (خلافا لهما فيما لو كان الدخول برضاها) .
# وفي الإيضاح أنه قول الإمام أولا لأن تسليم المعقود عليه يحصل بالوطأة
~~الأولى فيسقط حق امتناعها كما يسقط حق البائع في حبس المبيع بعد تسليمه قيد
~~برضاها؛ لأنها لو كانت مكرهة فلها الامتناع اتفاقا والمراد بالرضى الرضى
~~المعتبر شرعا فلا حاجة إلى قوله
# PageV01P358
# (غير صبية ولا مجنونة) تأمل (وإن لم يبين قدر المعجل) أي إن لم يبين
~~مقدارهما معينا، أو سكت عن التعجيل والتأجيل مطلقا (فقدر ما يعجل من مثله
~~عرفا) أي لها المنع حتى يوفيها قدر ما يعجل من مثل ذلك المهر عرفا أي ما
~~حكم به العرف يعني ينظر إلى المسمى والمرأة فإن حكم بتعجيل بعض لها وتأجيل
~~بعض فذاك وهو الصحيح؛ لأن المعروف كالمشروط بخلاف ما إذا شرطا تعجيل الكل
~~إذ لا عبرة بالعرف.
# وفي الإسبيجابي أن المهر معجلا أو مسكوتا عنه فإنه يجب حالا؛ لأن النكاح
~~عقد معاوضة وقد تعين حقه في الزوجة فوجب أن يتعين حقها وذلك بالتسليم.
# وفي العناية مثل هذا لكن مخالف لسائر الكتب (غير مقدر بربع ونحوه) .
# وفي الصيرفية الفتوى على اعتبار عرف بلدهما من غير اعتبار الثلث أو النصف
~~(وليس لها ذلك) المنع (لو أجل كله) أي المهر، وكذا لو أجلته بعد العقد مدة
~~معلومة لإسقاطها حقها بالتأجيل وفيه إشارة إلى أن تأجيل الكل إلى غاية
~~مجهولة صحيح؛ لأن الغاية معلومة في نفسها وهو الطلاق، أو الموت، وقال بعض
~~المشايخ إنه غير صحيح والصحيح هو الأول، وأما لو كان الأجل مبهما كهبوب
~~الريح فحينئذ يكون المهر حالا بخلاف قليلة الجهالة كالحصاد ونحوه (خلافا
~~لأبي يوسف) أي قال: لها أن تمنع نفسها إذا كان مؤجلا استحسانا؛ لأنه لما
~~طلب تأجيله كله فقد رضي بإسقاط حقه في الاستمتاع.
# وقال الولوالجي وبه يفتى، وقال صدر الشهيد ms0475 هذا أحسن وبه يفتى لكن في
~~الخلاصة وغيرها الفتوى على الأول فاختار ما في الخلاصة، تتبع (، وإذا
~~أوفاها) أي المرأة (ذلك فله) أي للزوج (نقلها حيث شاء ما دون) مدة (السفر)
~~من المصر إلى القرية وبالعكس كما في الخانية.
# وفي الكافي وعليه الفتوى وقيده في التتارخانية بما إذا كانت القرية قريبة
~~يمكنه أن يرجع قبل الليل إلى وطنه؛ لأنها ليست بقرية، وذكر في القنية
~~اختلافا في نقلها من المصر إلى الرستاق لكن في زماننا ينبغي العمل بالقول
~~بعدم نقلها من المصر إلى القرية لفساد الزمان (وقيل له) أي للزوج (السفر
~~بها في ظاهر الرواية) وبه أفتى صاحب ملتقى البحار إذا كان الزوج مأمونا
~~عليها وأوفاها كل المهر (والفتوى على الأول) وبه أفتى الفقيه أبو الليث
~~لفساد الزمان وإضرار الغريب؛ لأنها لا تأمن على نفسها في منزلها فكيف إذا
~~أخرجت وقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق: 6] مقيد بعدم الإضرار
~~كما دل عليه سياقه فلا ينبغي ما قال المرغيناني أن الأخذ بقوله تعالى أولى
~~من الأخذ بقول الفقيه كما في أكثر المعتبرات.
# (وإن اختلفا) أي الزوجان حال قيام النكاح (في قدر المهر) بأن ادعى أنه
~~تزوجها على ألف وادعت أنه بألفين (فالقول لها إن كان مهر
# PageV01P359
# مثلها كما قالت أو أكثر) إن كان مهر مثلها مساويا لما تدعيه المرأة، أو
~~أكثر فالقول لها مع يمينها.
# (و) القول (له) أي للزوج (إن كان) مهر مثلها (كما قال أو أقل) أي إن كان
~~مهر المثل مساويا لما يدعيه الزوج، أو أقل منه فالقول له مع يمينه (وإن
~~كان) مهر مثلها (بينهما) أي بين ما قال الزوج والمرأة (تحالفا) ويجب أن
~~يقرع في البداءة بالتحليف؛ لعدم الرجحان لأحدهما.
# وقال القدوري في شرح الاستحلاف يبتدأ بيمين الزوج وأيهما نكل يلزم ما قال
~~الآخر.
# (و) إن حلفا (لزم مهر المثل) فيدفع منه قدر ما أقر به تسمية فلا يتخير
~~فيه والزائد يخير فيه بين الدراهم والدنانير هذا تخريج الرازي وصححه في
~~النهاية.
# وقال الكرخي يتحالفان في ms0476 الفصول الثلاثة، ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك، وفي
~~شرح تاج الشريعة وهو الأصح (وفي الطلاق) أي إن اختلف الزوجان حال الطلاق
~~(قبل الدخول القول لها إن كانت متعة المثل كنصف ما قالت) المرأة (أو أكثر)
~~أي إن كانت متعة المثل مساوية لنصف ما تدعيه، أو أكثر فالقول لها مع اليمين
~~(وله إن كانت كنصف ما قال أو أقل) أي إن كانت متعة المثل مساوية لنصف ما
~~يدعيه، أو أقل منه فالقول له مع اليمين.
# (وإن كانت) متعة المثل (بينهما تحالفا) كما مر.
# (و) إن حلفا (لزمت المتعة) أي متعة المثل عند الطرفين على ما ذكر في
~~الجامع الكبير وأما في رواية الجامع الصغير والأصل لا تحكم المتعة بل يكون
~~القول قوله في نصف المهر عندهما ووفق صاحب الهداية بينهما فليطالع (وعند
~~أبي يوسف القول له قبل الدخول وبعده) ، والظاهر أن مراده القول له في
~~الطلاق قبل الدخول وبعده لكن في الهداية القول قوله بعد الطلاق وقبله عنده.
# وفي الخانية القول له في الوجوه كلها عنده فيكون مخالفا إلا أن يقال
~~القول له قبل الدخول وبعده قام النكاح أو لا فيكون قول المصنف مشتملا على
~~أربع صور: الأولى اختلافهما قبل الدخول حال قيام النكاح، والثانية
~~اختلافهما بعد الدخول حال قيام النكاح أيضا، والثالثة اختلافهما قبل الدخول
~~بعد زوال النكاح، والرابعة اختلافهما بعد الدخول بعد زوال النكاح أيضا فعند
~~أبي يوسف القول له في هذه الصور كلها كما في الخانية وعندهما تحكم مهر
~~المثل في الأول والثانية والرابعة وتحكم متعة المثل في الثالثة على رواية
~~الجامع الكبير ويعتبر قول الزوج في نصف المهر على رواية الجامع الصغير،
~~تتبع، (إلا أن يذكر ما لا يتعارف مهرا لها) هو الصحيح وقيل لا يصلح مهرا
~~شرعا بأن قل عن عشرة دراهم؛ لأنه مستنكر شرعا قال الوبري هذا أشبه بالصواب
~~(وأيهما) من الزوجين (برهن) على ما ادعاه (قبل) برهانه في جميع
# PageV01P360
# هذه الوجوه.
# (وإن برهنا فبينته أولى حيث يكون القول لها وبينتها أولى حيث يكون ms0477 القول
~~له) ؛ لأن بينة من لم يشهد له الظاهر أولى؛ لأنها تثبت الحط والزيادة لكن
~~بقي فيه صورتان وهي أن تكون مهر المثل بينهما أو متعة المثل بينهما إن
~~أقاما كيف يكون الحال، قلنا المفهوم من العناية يقضى بما بينهما في
~~الصورتين.
# وفي الدرر وغيره يحكم بمهر المثل لكن ينبغي أن تقبل بينتها؛ لأنها تثبت
~~الزيادة ولم يشهد لها مهر المثل كما نص محمد في هذا. تدبر.
# (وإن اختلفا) أي الزوجان (في أصله) أي المسمى بأن قال أحدهما لم يسم مهر
~~والآخر يدعي التسمية (وجب مهر المثل) بالإجماع المركب؛ لأنه هو الأصل عند
~~الطرفين وأما عنده فلأنه تعذر القضاء بالمسمى لعدم ثبوت التسمية للاختلاف
~~فيجب مهر المثل.
# وفي شرح الوقاية وإن أقام البينة لا شك في قبولها وإن لم يقم فعندهما
~~يحلف فإن نكل ثبت دعوى التسمية وإن حلف يجب مهر المثل وأما عند الإمام
~~ينبغي أن لا يحلف في النكاح فيجب مهر المثل انتهى، لكن الكلام في المهر دون
~~النكاح ويجري الحلف في المال اتفاقا وقد ذكرها هو بنفسه في كتاب الدعوى
~~تدبر (وموت أحدهما كحياتهما) في الحكم أي الجواب فيه كالجواب في حال
~~حياتهما حال قيام النكاح في الأصل والقدر؛ لأن مهر المثل لا يسقط اعتباره
~~بموت أحدهما ولهذا يجب في المفوضة مهر المثل بعد موت أحدهما بالاتفاق (وفي
~~موتهما إن اختلفت الورثة في قدره) أي المسمى (فالقول) مع اليمين (لورثة
~~الزوج عند الإمام) كأبي يوسف حال الحياة إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - قال القول لورثة الزوج وإن ادعوا شيئا قليلا فلذا قال (ولا يستثنى
~~القليل) المستنكر؛ لأن اعتباره يسقط عنده بعد موتهما (وعند محمد كالحياة)
~~أي يحكم مهر المثل (وإن اختلفوا) أي الورثة (في أصله) أي المسمى (يجب مهر
~~المثل عندهما) كما في حالة الحياة؛ لأن مهر المثل صار دينا في ذمته كالمسمى
~~فلا يسقط بالموت كما إذا مات أحدهما (وبه يفتى) كما في أكثر المعتبرات
~~(وعند الإمام القول لمنكر التسمية ولا يجب شيء) ؛ لأن ms0478 التقادم دليل انقراض
~~الأقران فلا يمكن تقدير مهر المثل كما في أكثر الكتب لكن لم لا يجوز أن
~~يعرف ذلك بالبينة أو بتصادق الورثة كما في الفتح.
# وفي السرخسي هذا إذا تقادم العهد وانقرض العصر أما إذا لم يتقادم العهد
~~يقضى بمهر المثل عنده أيضا وهذا إذا لم تسلم نفسها فإن سلمتها ووقع
~~الاختلاف في الحالتين لا يحكم بمهر المثل بل يقال لها لا بد أن تقري بما
~~تعجلت وإلا حكمنا عليك بالمتعارف في المعجل، ثم يعمل في الباقي كما ذكرنا؛
~~لأن المرأة لا تسلم نفسها إلا بعد قبض شيء من المهر عادة كما في أكثر الكتب
~~لكن في البحر ولا يخفى أن محله فيما ادعى الزوج إيصال الشيء إليها أما لو
~~لم يدع فلا ينبغي ذلك لكن لا يخفى ما فيه تأمل.
# (وإن بعث) الزوج (إليها شيئا) لم يذكر جهة
# PageV01P361
# عند الدفع غير جهة المهر؛ لأنه لو ذكر جهة أخرى لا يقبل قوله بعد ذلك كما
~~في القنية (فقالت) المرأة (هو) أي المبعوث (هدية) أي شيء يعطى للمودة (،
~~وقال) الزوج (مهر) أي لأجل المهر، أو من المهر (فالقول له) أي للزوج مع
~~يمينه إن لم يكن لها بينة؛ لأنه المملك فالقول له في كيفية التمليك؛ ولأن
~~الظاهر يشهد أنه يسعى في إسقاط الوجوب عن ذمته (في غير ما هيئ للأكل) ؛ لأن
~~الظاهر يتخلف عنه فيه والقول إنما هو لمن يشهد له الظاهر والظاهر في مثله
~~المتعارف أن يبعثه هدية والمراد منه ما يفسد ولا يبقى كاللحم والطعام
~~المطبوخ فإن القول لها في ذلك استحسانا وأما فيما يبقى كالحنطة والدقيق
~~والسمن والعسل فالقول له كما في أكثر الكتب.
# وفي المحيط المختار عند الفقيه أنه إن كان مما يجب على الزوج كالخمار
~~والدرع ومتاع البيت فهدية وإلا فالقول له كالخف والملاءة.
# وفي الفتح والذي يجب اعتباره في ديارنا أن جميع ما ذكر من الحنطة وغيرها
~~يكون القول فيه قولها؛ لأن المتعارف في ذلك كله إرساله هدية فالظاهر مع
~~المرأة لا معه ms0479 ولا يكون القول له إلا في الثياب والجارية، ثم إذا كان القول
~~له فالمتاع ترده عليه إن كان قائما أو ترجع بمهرها، وإن كان هالكا لا ترجع
~~بالمهر بل بما بقي إن كان يبقى بعد قيمته شيء.
# وفي التنوير خطب بنت رجل وبعث إليها أشياء ولم يزوجها أبوها فما بعث
~~للمهر يسترد عينه قائما وإن تغير بالاستعمال، أو قيمته هالكا، وكذا ما بعث
~~هدية وهو قائم دون الهالك والمستهلك؛ لأن فيه معنى الهبة ولو ادعت أن
~~المبعوث من المهر.
# وقال هو وديعة فإن كان من جنس المهر فالقول لها وإن كان المبعوث من خلاف
~~الجنس فالقول له ولو أنفق على معتدة الغير بشرط أن يتزوجها إن زوجته لا
~~رجوع مطلقا، وإن أبت فله الرجوع إن كان دفع لها وإن أكلت معه فلا مطلقا كما
~~في فصول العمادي.
# (وإن نكح ذمي ذمية، أو حربي حربية ثمة) أي في دار الحرب (على ميتة أو بلا
~~مهر) بأن سكتا عنه أو نفياه (وذلك) أي والحال أن النكاح (جائز في دينهم)
~~وإنما قيد؛ لأنه إن لم يجز هذا في دينهم، أو يجب المهر عندهم لا يكون الحكم
~~عدم الوجوب (فلا شيء لها) عند الإمام وإن أسلما إذ أمرنا بتركهم وما
~~يدينون، وكذا عندهما في الحربيين؛ لأن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام
~~وولاية الإلزام منقطعة لتباين الدار (خلافا لهما) والأئمة الثلاثة في
~~الذميين (سواء وطئت، أو طلقت قبله) أي الوطء (أو مات أحدهما) قبله وبعده
~~لكن
# PageV01P362
# عبارة المصنف توجب خلاف الإمامين في الكل وليس كذلك؛ لأن عندهما في
~~الذميين لها مهر المثل إن دخل بها أو مات عنها زوجها والمتعة إن طلقها قبل
~~الدخول بها؛ لأنهم التزموا أحكامنا من الطلاق والعدة وحرمة نكاح المحارم
~~والتوارث بالنسب وبالنكاح الصحيح وثبوت خيار البلوغ والمطلقة ثلاثا والزنا
~~والربا وغيرها «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لهم ما لنا وعليهم ما علينا»
~~لكن يلزم أن لا يصح عندهما تبايعهم بالخمر والخنزير؛ لأنه من المعاملات مع
~~أنه جائز إجماعا تأمل.
# وقال ms0480 زفر لها مهر مثلها في الحربيين أيضا.
# (وإن نكحها) أي ذمي ذمية (بخمر، أو خنزير معين، ثم أسلما أو أسلم أحدهما
~~قبل القبض فلها ذلك) أي المعين من الخمر أو الخنزير عند الإمام؛ لأنها
~~ملكته بالعقد، والإسلام لا يمنع قبضه.
# (وإن كان غير معين فقيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير) عند الإمام أيضا؛
~~لأن الخمر عندهم مثلي كالخل عندنا ولا يحل أخذها فإيجاب القيمة يكون إعراضا
~~عن الخمر وأما الخنزير فمن ذوات القيمة عندهم كالشاة عندنا فإيجاب القيمة
~~فيه لا يكون إعراضا عنه فيجب مهر المثل تحقيقا لمعنى الإعراض (وعند أبي
~~يوسف) والأئمة الثلاثة (لها مهر المثل في الوجهين) أي في المعين وغير
~~المعين؛ لأنه لو كانا مسلمين وقت العقد يجب مهر المثل فكذا هنا وهو قول أبي
~~يوسف الآخر (وعند محمد) لها (القيمة فيهما) أي في المعين وغير المعين لصحة
~~التسمية لعدم الإسلام حال العقد ثم بالإسلام تعذر قبضه فتجب قيمته وهو قول
~~أبي يوسف الأول.
# (وفي الطلاق قبل الدخول يجب المتعة عند من أوجب مهر المثل ونصف القيمة
~~عند من أوجبها) .
# وفي شرح الكنز ولو طلقها قبل الدخول ففي المعين لها نصف المعين عند
~~الإمام، وفي غير المعين ففي الخمر لها نصف القيمة، وفي الخنزير لها المتعة
~~وعند محمد لها نصف القيمة بكل حال وعند أبي يوسف لها المتعة على كل حال.
# PageV01P363
### | [باب نكاح الرقيق]
# لما فرغ من بيان نكاح من له أهلية النكاح من غير توقف شرع في بيان نكاح
~~من ليس له ذلك الرقيق في اللغة العبد ويقال للعبيد والمراد هنا المملوك من
~~الآدمي؛ لأنهم قالوا إن الكافر إذا أسر في دار الحرب فهو رقيق لا مملوك
~~وإذا أخرج فهو مملوك فعلى هذا كل مملوك من الآدمي رقيق، ولا عكس والفرق
~~بينه وبين القن أن الرقيق هو المملوك كلا، أو بعضا والقن هو المملوك كلا
~~كما في المنح (نكاح العبد والأمة) سواء كانت قنا، أو مكاتبة، أو مدبرة
~~(والمدبر والمكاتب وأم الولد بلا إذن السيد) (موقوف) ms0481 خلافا لمالك في العبد
~~مطلقا قاسه على الطلاق وهذه العبارة أولى من عبارة الكنز وهي لم تجز؛ لأنه
~~يلزم عدم الجواز وليس كذلك؛ لأنه جائز لكنه موقوف (فإن أجاز) المولى النكاح
~~قبل الدخول، أو بعده صريحا، أو دلالة (نفذ) النكاح لكن لو أذن بعده كره له
~~وطؤها بلا نكاح آخر كما في القهستاني.
# (وإن رد بطل) لأنه عيب والمراد بالمولى هنا من له ولاية تزويج الرقيق ولو
~~غير مالك له ولهذا كان للأب والجد والقاضي والوصي تزويج أمة اليتيم وليس
~~لهم تزويج العبد لما فيه من عدم المصلحة (وقوله) أي السيد (طلقها رجعية
~~إجازة) ؛ لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا بعد سبق النكاح الصحيح فيدل على
~~إذن (لا) أي لا يكون إجازة لو قال له (طلقها أو فارقها) ؛ لأنه يحتمل الرد
~~وهو الظاهر هنا حيث تزوج بغير أمره فيحمل عليه، وفيه إشارة بأن سكوته بعد
~~العلم ليس بإجازة كما في القنية (فإن نكحوا بإذنه) أي بإذن السيد (فالمهر
~~عليهم) أي على المذكورين فلو طلبت (يباع العبد فيه) فلو بيع فلم يف ثمنه
~~بالمهر لا يباع ثانيا ويطالب بالباقي بعد العتق بخلاف النفقة حيث يباع
~~مرارا؛ لأنها تجب ساعة فساعة فلم يقع البيع بالجميع فإذا مات يسقط المهر
~~والنفقة لفوات محل الاستيفاء، وكذا الحكم في المدبر والمكاتب هذا إذا تزوج
~~العبد بأجنبية ولو زوج المولى أمته من عبده لا يجب المهر وهو الأصح
# PageV01P364
# (ويسعى) للمهر والنفقة (المدبر والمكاتب ولا يباعان) ؛ لأنهما لا يحتملان
~~النقل من ملك إلى ملك مع بقاء الكتابة والتدبير وكذا معتق البعض وابن أم
~~الولد فيؤدي من كسبهما فإن أخرج المدبر عن ملكه كان ضامنا للجميع كما إذا
~~عجز المكاتب فرد إلى الرق فإنه يكون الكل على المولى فإن أوفاها وإلا بيع
~~لها كما في القهستاني (وإذنه) أي السيد (لعبده بالنكاح) مطلقا (يشمل جائزه)
~~أي النكاح (وفاسده) عند الإمام ويصرف إلى الجائز عندهما والثلاثة وثمرة
~~الخلاف تظهر في أمرين ذكر الأول بقوله (فيباع في المهر) في الحال (لو ms0482 نكح
~~فاسدا فوطئ) ولو لم يطأ لا شيء عليه عنده وعندهما لا يطالب إلا بعد العتق
~~وذكر الثاني بقوله: (ويتم الإذن به) أي بالنكاح الفاسد (حتى لو نكح بعده)
~~أي لو جدد العبد نكاح هذه المرأة نكاحا (جائزا) ، أو نكح امرأة بعدها نكاحا
~~صحيحا (توقف على الإجازة) ؛ لأن الإذن بالعقد حيث ينتهي عنده ولا ينتهي به
~~عندها؛ لأن المقصود من النكاح وهو تحصينه من الزنا إنما يحصل بالجائز دون
~~الفاسد.
# وله أن الإذن مطلق فيجرى على إطلاقه ولا يتقيد بالصحيح كالإذن بالبيع
~~وقيد بالإذن؛ لأن التوكيل بالنكاح لا يتناول الفاسد ولا ينتهي به اتفاقا
~~وعليه الفتوى كما في المستصفى.
# (وإن زوج) السيد (عبده المأذون المديون صح) النكاح؛ لأنه لا يبتنى على
~~ملك الرقبة فيجوز تحصينا له (وهي) المرأة (أسوة للغرماء) فيباع في الكل
~~فيقسم ثمنه بين المرأة وبين الغرماء بالحصة فتأخذ حصة مهرها إن كان المهر
~~غير متجاوز عن مهر مثلها؛ ولهذا قال (في مهر مثلها) ففي القدر المتجاوز عنه
~~لا تزاحمهم تأخذه بعد استيفائهم حقوقهم كدين الصحة مع دين المرض (ومن زوج
~~أمته لا يلزم تبوئتها) وإن شرطا وقت العقد التبوئة تفعلة يقال بوأ له منزلا
~~وبوأه منزلة إذا هيأ له كما في المغرب (ويطأ الزوج متى ظفر) فليس للسيد
~~ولاية المنع إلا قبل أخذ المعجل وليس للزوج أن يمنعه من أن يستخدمها لأن
~~المستحق للزوج ملك الحل لا غير (و) لكن (لا نفقة عليه) أي الزوج (إلا
~~بالتبوئة) لأن النفقة جزاء احتباسها فلا يوجد احتباسها إلا بتبوئتها (وهي)
~~أي التبوئة (أن يخلى بينها) أي الأمة (وبين الزوج في منزله ولا يستخدمها)
~~ولو ترك الإضافة في منزله لكان أولى؛ لأن التبوئة أن يخلى بينهما في أي
~~منزل كان كما فسر الخصاف فلا وجه للاختصاص بمنزل الزوج تأمل (فإن بوأها ثم
~~رجع صح) رجوعه؛ لأنه
# PageV01P365
# حقه لا يسقط بها كما لا يسقط بالنكاح (وسقطت النفقة) فلو بوأها عادت
~~نفقتها كالحرة إذا نشزت ثم عادت.
# (وإن خدمته) أي الجارية لسيدها بعد ms0483 التبوئة (بلا استخدامه) أي السيد (لا
~~تسقط) النفقة، وكذا لو استخدمها السيد نهارا وأعادها إلى بيت الزوج ليلا
~~كما في الشمني لكن في القهستاني نقلا عن القنية كان نفقة اليوم على السيد
~~والليل على الزوج تتبع.
# (وإن زوج أمته، ثم قتلها) أي الأمة (قبل الدخول) أي الزوج بها (سقط
~~المهر) عند الإمام؛ لأنه منع المبدل قبل التسليم فيجازى بمنع البدل كالحرة
~~إذا ارتدت، وقال عليه المهر لمولاها اعتبارا لموتها حتف أنفها؛ لأن المقتول
~~ميت بأجله عند أهل الحق وذكر شيخ الإسلام هذا إذا كان السيد من أهل
~~المجازاة؛ لأنه لو لم يكن منه بأن كان صبيا لا يسقط اتفاقا.
# وقال الإمام الصفار فعل الصبي معتبر في حقوق العباد فيجوز أن يكون الجواب
~~فيه على الخلاف أيضا، لكن رجح صاحب المنح وغيره الأول فعلى هذا لو قيد
~~بالمكلف لكان أولى، تدبر.
# وقيد بقتل السيد لأن الأمة لو قتلت نفسها، أو قتلها أجنبي لا يسقط اتفاقا
~~إلا في رواية عن الإمام وقيد بالأمة؛ لأن المولى لو قتل زوج أمته لا يسقط
~~اتفاقا وقيد قبل الدخول؛ لأن بعد الدخول المهر واجب اتفاقا (بخلاف ما لو
~~قتلت الحرة نفسها قبله) أي قبل الدخول خلافا لزفر وفيه أن التقييد بقتل
~~الحرة نفسها ليس احترازيا؛ لأن وارثها لو قتلها قبله فلا يسقط أيضا وهذه
~~المسألة ليست في محلها لكن ذكرها استطرادا.
### | [الإذن في العزل عن الأمة]
# (والإذن في العزل عن الأمة) أي أمة الغير؛ لأن أمته لا خلاف في جوازه بلا
~~إذن (للسيد) عند الإمام وصاحبيه في ظاهر الرواية؛ لأنه يخل بمقصود المولى
~~وهو الولد فيعتبر رضاه (عندهما) في غير ظاهر الرواية الإذن (لها) ، فعلى
~~هذا ينبغي للمصنف أن يعبر بعن لا عند، تدبر.
# وقيد بالأمة؛ لأن الحرة لا يباح العزل فيها بلا رضاها بالإجماع وقالوا في
~~زماننا يباح لفساد الزمان وأفاد أن العزل جائز بالإذن وهو الصحيح عند عامة
~~العلماء، ثم إذا عزل وظهر بها حبل إن لم يعد إلى وطئها، أو عاد بعد البول ms0484
~~جاز له نفيه وإلا فلا.
# (وإن تزوجت أمة، أو مكاتبة) كبيرة فإنه لا خيار للصغيرة فإذا بلغت كان
~~لها خيار العتق لا خيار البلوغ كما في البحر ولو ترك المكاتبة لكان أخصر؛
~~لأن الأمة شاملة لها كأم الولد والمدبرة (بالإذن) أي بإذن السيد (ثم عتقت)
~~تلك الأمة (فلها الخيار في الفسخ) إلى آخر المجلس فإن اختارت نفسها قبل
~~دخول الزوج فلا مهر
# PageV01P366
# لأحد؛ لأن الفرقة من قبلها وإن اختارت زوجها فالمهر لسيدها (حرا كان
~~زوجها أو عبدا) سواء كان النكاح برضاها، أو لا فإن كانت تحت العبد فلها
~~الخيار اتفاقا دفعا للعار وهو كون الحرة فراشا للعبد وإن كانت تحت الحر
~~ففيه خلاف الشافعي.
# (وإن تزوجت بلا إذن) من سيدها (فعتقت) قبل إذنه وقبل وطء مولاها فإن
~~الوطء فسخ للنكاح عند أبي يوسف خلافا لمحمد (نفذ) النكاح خلافا لزفر لكن
~~فيه إشكال لأن الأمة شاملة لأم الولد، وأم الولد إذا أعتقت قبل وطء الزوج
~~بطل نكاحها لوجوب العدة عن المولى.
# (وكذا) أي وتزوجها (العبد) بغير إذن المولى، ثم عتق نفذ؛ لأن توقفه كان
~~لحق السيد وقد زال، وكذا لو باعه فأجاز المشتري (ولا خيار لها) للعتق؛ لأن
~~النفوذ بعد العتق وبعد النفاذ لم يزد عليها ملك فلم يوجد سبب الخيار فلا
~~يثبت كما لو تزوجت بعد العتق (والمسمى) من المهر وإن زاد على مهر المثل
~~(للسيد إن وطئت) المنكوحة بلا إذن (قبل العتق) استحسانا لاستيفاء منافع
~~مملوكة للمولى والقياس أن يجب المهران بالعقد والوطء بشبهة وجه الاستحسان
~~أن الجواز استند إلى أصل العقد ولو وجب مهر آخر لوجب بالعقد مهران.
# وقال الزيلعي يشكل بما ذكر في المهر في تعليل قول الإمام في حبس المرأة
~~بعد الدخول برضاها حتى يوفيها مهرها لأن المهر مقابل بالكل أي بجميع وطآت
~~توجد في النكاح حتى لا يخلو الوطء عن المهر فقضية هذا أن يكون لها شيء من
~~المهر بمقابلة ما استوفى بعد العتق ولا يكون الكل للمولى، انتهى. لكن العقد
~~سبب للمهر، ولزومه بالوطء ms0485 وكلاهما واقعان في ملك المولى مع عدم الرضا فكانت
~~الوطآت الواقعة في هذا العقد واقعة في ملك المولى بوقوع سببه فيه، فيكون كل
~~المهر له وليس كذلك ما قيس عليه، تدبر.
# (ولها) أي المسمى للمنكوحة بلا إذن (إن وطئت بعده) أي العتق لاستيفاء
~~منافع مملوكة لها فوجب البدل لها لكن لو طلقها قبل الدخول يكون نصف المهر
~~للمولى فيلزم أن يكون نصفه أيضا له إذا وطئها بعد العتق إلا أن يقال المهر
~~قد تم بالوطء وهو قد وقع بعدما خرج عن ملكه فيكون كل المهر لها، تدبر.
# (ومن وطئ أمة ابنه) أي قنه وكان الأب مسلما مكلفا (فولدت) هذه الأمة ولدا
~~(فادعاه) أي الأب الولد سواء ادعى الشبهة، أو لا (ثبت نسبه منه) أي من الأب
~~وإن كذبه الابن صيانة لمائه عن الضياع ولنفسه عن الزنا هذا إذا كانت في ملك
~~الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى إذا كانت في ملكه وقت العلوق
~~فباعها، ثم ردت بخيار أو فساد، ثم ادعاه يثبت إلا إذا صدقه الابن كما في
~~الظهيرية وإنما قيدنا بالمسلم والمكلف؛ لأن دعوة الكافر والعبد والمجنون لا
~~تصح وإنما فسرنا الأمة بالقنة؛ لأن دعوة ولد
# PageV01P367
# مكاتبته وأم ولده ومدبرته لم تصح مع أن الأمة شاملة لهن كما قررناه آنفا
~~(ولزمه) أي الأب (قيمتها) أي الأمة صيانة لمال الولد مع حصول مقصود الأب
~~وعلل صدر الشريعة لئلا يكون الوطء حراما فتجب قيمتها، انتهى. لكن هذا
~~الدليل يقتضي عدم وجوب العقر فيما إذا وطئ الأب جارية ابنه غير معلق مع
~~أنهم صرحوا بوجوب العقر وهذا ينفي الإباحة، تدبر.
# (لا مهرها) أي ويلزم عقرها؛ لأن الوطء وقع في ملكه (ولا قيمة ولدها) ؛
~~لأنه انعلق حرا لاستناد الملك إلى ما قبل الاستيلاد (وتصير) تلك الأمة (أم
~~ولده) لثبوت النسب منه (والجد) الصحيح (كالأب) في جميع ما ذكر (بعد موته)
~~أي الأب ولو حكما كما إذا كان كافرا أو رقيقا، أو مجنونا ولو قال عند عدم
~~ولايته لكان شاملا لها حقيقة، ms0486 تدبر.
# (لا قبله) ولا حاجة إليه؛ لأنه يفهم من بعد موته بل هو مستدرك، تدبر.
# (وإن زوج أمة أباه) والأولى وإن زوجها أبوه لشموله ما إذا كانت الجارية
~~لولده الصغير فتزوجها الأب فإن النكاح صحيح ولا تصير أم ولد له كما في
~~الخانية (جاز) النكاح؛ لأنها ملك الغير حقيقة وقوله - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم - «أنت ومالك لأبيك» مجاز؛ لأن ثبوت الملك للأب متروك بالإجماع كما في
~~المستصفى وعند الثلاثة لا يصح نكاحها وعليه العقر لكن إذا لم يصح يلزم أن
~~يكون مالكا لها بملك اليمين فلا يجب عليه العقر تأمل.
# وقال زفر يجوز النكاح وتصير أم ولد له إذا جاءت بولد كما في الزيلعي لكن
~~يشكل بلزوم المنافاة بين كونها أم ولد له وصحة النكاح إذ هو يقتضي ملك يمين
~~والنكاح غيره، تدبر.
# (وعليه) أي الأب (مهرها) لالتزامه بالنكاح (لا قيمتها) لعدم ملك الرقبة
~~(فإن أتت) الأمة (بولد) من الأب (لا تصير أم ولد) ؛ لأن انتقالها إلى ملك
~~الأب لصيانة مائه وقد صار مصونا بدونه فلا حاجة إليه (وهو) أي الولد (حر
~~بقرابته) لأنه ملك أخاه فعتق عليه كما في الهداية وغيرها والظاهر يقتضي أن
~~الولد علق رقيقا لكن اختلف فيه فقيل يعتق قبل الانفصال وقيل بعد الانفصال.
# وفي الغاية الوجه هو الأول؛ لأن الولد حدث على ملك الأخ من حين العلوق
~~فكما ملكه عتق عليه بالقرابة، تدبر.
# (حرة قالت لسيد زوجها) أي تزوج عبد حرة بإذن مولاه فقالت الزوجة للسيد
~~(أعتقه عني بألف ففعل فسد النكاح) هذا إذا لم يزد على ما أمر به؛ لأنه لو
~~زاد عليه بأن قال بعتك بألف، ثم أعتقت لم يصر مجيبا بل مبتدأ ووقع العتق عن
~~نفسه فلا يفسد النكاح كما في البحر، وكذا لو قال رجل تحته أمة لمولاها
~~أعتقها عني بألف ففعل
# PageV01P368
# عتقت الأمة وفسد النكاح إلا أن في الأولى يسقط المهر، وفي الثانية لا
~~(ولزمها الألف والولاء لها ويصح عن كفارتها لو نوت به) أي لو نوت بهذا
~~الإعتاق ms0487 عن الكفارة.
# وعند زفر النكاح ويقع الولاء عن المأمور وأصله أنه يقع العتق عن الآمر
~~عندنا حتى يكون الولاء له ولو نوى به الكفارة يخرج عن العهدة وعنده يقع عن
~~المأمور؛ لأنه طلب أن يعتق المأمور عبده عنه وهذا محال؛ لأنه لا عتق فيما
~~لا يملكه ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع العتق عن المأمور ولنا أنه أمكن
~~تصحيحه بتقديم الملك بطريق الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة العتق عن الآمر
~~فيصير قوله أعتق طلب التمليك من المولى بالألف، ثم أمره بالإعتاق عند الآمر
~~عنه وقوله أعتقت تمليكا من الآمر، ثم الإعتاق عن الآمر وإذا ثبت الملك
~~للآمر فسد النكاح للتنافي بين الملكين كما في الهداية (وإن لم تقل) الحرة
~~(بألف لا يفسد) النكاح (والولاء له) أي للسيد عند الطرفين (خلافا لأبي
~~يوسف) هو يقول هذا والأول سواء فيثبت الملك هنا بطريق الهبة وتستغني الهبة
~~عن القبض وهو شرط كما يستغني البيع عن القبول وهو ركن، ولهما: القبول ركن
~~يحتمل السقوط كما في التعاطي وأما القبض فلا يحتمل السقوط في الهبة بحال.
# (وللمولى إجبار عبده وأمته على النكاح) ومعنى الإجبار أن ينفذ نكاح
~~المولى بغير رضاهما خلافا للشافعي هذا إذا كانا كبيرين وإن كانا صغيرين
~~يجوز الإجبار عنده أيضا (دون مكاتبه ومكاتبته) ؛ لأنهما التحقا بالأحرار في
~~التصرف فيشترط رضاهما.
### | [باب نكاح الكافر]
# والمناسبة ظاهرة بينهما؛ لأن الرق أثر الكفر إلا أن الكافر أدنى منه
~~والتعبير بالكافر أولى من تعبير بعضهم بنكاح أهل الشرط؛ لأنه لا يشمل
~~الكتابي (وإذا) (تزوج كافر بلا شهود، أو في عدة كافر آخر) ؛ لأنها لو كانت
~~في عدة مسلم فسد النكاح بالإجماع.
# (و) الحال أن (ذلك جائز في دينهم) قيد به؛ لأنهم لو لم يدينوا جوازه لم
~~يقرا عليه في الإسلام (ثم أسلما) (أقرا) أي تركا (عليه) أي على ذلك النكاح
~~ولم يجدد عند الإمام وهو الصحيح؛ لأن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا للشرع؛
~~لأنهم غير مخاطبين بالفروع ولاحقا للزوج؛ لأنه لا يعتقدها (خلافا لهما في
~~العدة) ms0488 ؛ لأن النكاح في العدة حرام بالإجماع بخلاف النكاح بغير شهود وهم لم
~~يلتزموا أحكامنا بجميع اختلافاتها لكن فيه كلام قد قررناه في أول كتاب
~~النكاح تتبع.
# وقال زفر: النكاح فاسد في الوجهين؛ لأن أهل الذمة تبع لأهل الإسلام وهم
~~لا يجوزون نكاحهم بغير شهود
# PageV01P369
# وفي عدة غيره، وكذا أهل الذمة.
# وفي النهاية هذا إذا كانت المرافعة، أو الإسلام قبل انقضاء العدة وأما
~~بعد انقضائها فلا يفرق اتفاقا.
# (ولو تزوج المجوسي محرمه) كأمه وأخته ونحوهما من المحارم (ثم أسلما) معا
~~(أو أحدهما فرق بينهما) بالإجماع لعدم المحلية فيستوي فيه الابتداء
~~والبقاء، فكما لا يجوز ابتداء في الإسلام فكذا لا يجوز بقاء فيه.
# (وكذا) يفرق بينهما (لو ترافعا) أي المحرمان (إلينا) أي عرضا أمرهما
~~إلينا وهما على الكفر وفيه إشارة إلى أنها لا تبين بلا تفريق القاضي لكن في
~~المنية تبين (وبمرافعة أحدهما لا يفرق) عند الإمام إذ بمرافعة أحدهما لا
~~يبطل حق الآخر لعدم التزامه أحكام الإسلام وليس لصاحبه ولاية إلزامه بخلاف
~~ما إذا أسلم؛ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه (خلافا لهما) أي يفرق عندهما
~~بمرافعة أحدهما كإسلامه.
# وفي الجوهرة وعند أبي يوسف يفرق بينهما وجد الترافع أو لا وعند محمد يفرق
~~بينهما إن وجد الترافع.
# (والطفل) الذي لا يعقل الإسلام ولا يصفه فاللام للعهد كما في القهستاني،
~~لكن أفتى شمس الأئمة السرخسي أنه يصير مسلما بإسلام أحد أبويه وإن كان يعبر
~~عن نفسه (مسلم إن كان أحد أبويه مسلما) فإن قلت كيف يصح هذا التعميم ولا
~~وجود لنكاح المسلمة مع كافر قلنا: هذا محمول على حالة البقاء بأن أسلمت
~~المرأة فجاءت بولد قبل عرض الإسلام على الزوج (أو أسلم أحدهما) ؛ لأنه أنظر
~~له، وهذا إذا لم يختلف الدار بأن كانا في دار الإسلام، أو في دار الحرب، أو
~~كان الصغير في دار الإسلام وأسلم الوالد في دار الحرب، ولو كان الولد في
~~دار الحرب والوالد في دار الإسلام فأسلم لا يتبعه ولده ولا يكون مسلما كما
~~في التبيين (و) ms0489 الطفل (كتابي إن كان بين كتابي ومجوسي) ؛ لأن فيه نوع نظر
~~له حتى في الآخرة بنقصان العقاب فإن المجوسي ومثله من أهل الشرك شر من
~~الكتابي.
# (ولو أسلمت زوجة الكافر) كتابيا، أو لا (أو زوج المجوسية) وإنما قيد بها
~~لأنها إن كانت كتابية فلا عرض ولا تفريق (عرض الإسلام على الآخر) فلو كان
~~من يعرض عليه صغيرا لا يعقل الأديان ينتظر عقله؛ لأن له غاية معلومة، ولو
~~كان مجنونا لا ينتظر بل يعرض على أبويه فأيهما أسلم بقي النكاح؛ لأنه يتبع
~~المسلم منهما كما في الفتح.
# وقال الشافعي لا يعرض، وتبين المرأة في الحال إن كان الإسلام قبل الدخول
~~وبعده يتوقف على مضي العدة (فإن أسلم) من عرض له الإسلام فهي أي المرأة
~~المسلمة له (وإلا) أي وإن لم يسلم (فرق بينهما) أي فرق القاضي بإبائه عن
~~الإسلام.
# وفي الكنز إذا أسلم أحد الزوجين بعرض الإسلام على الآخر.
# وقال الزيلعي هذا على إطلاقه يستقيم في المجوسيين
# PageV01P370
# وأما إذا كانا كتابيين فإن أسلمت فهي كذلك وإن أسلم فلا يتعرض لها وكذلك
~~إذا كانت هي كتابية والزوج مجوسيا لكن صاحب الكنز قال بعد عدة أسطر، ولو
~~أسلم زوج الكتابية بقي نكاحهما فعلم منه أن المراد هاهنا ما لا يمكن
~~اجتماعهما بإسلام أحدهما وكفر الآخر فيستقيم الكلام، تدبر.
# (فإن أبى الزوج) الكافر عن الإسلام (فالفرقة طلاق) ولو كان الزوج صغيرا
~~عند الطرفين حتى ينقضي به عدد الطلاق وبه يفتى كما في المطلب وعليه النفقة
~~والسكنى ما دامت في العدة؛ لأن الفرقة جاءت بسبب من جهة الزوج وهو إباؤه عن
~~الإسلام وذلك منه تفويت الإمساك بالمعروف فتعين التسريح بالإحسان والإحسان
~~بالتسريح أن يوفيها مهرها ونفقة عدتها كما في المبسوط (خلافا لأبي يوسف)
~~فإن عنده لا تكون طلاقا بل فسخا حتى لا ينتقص به عدد الطلاق (لا إن أبت هي)
~~أي لا تكون الفرقة طلاقا إن أبت المجوسية؛ لأن الطلاق لا يكون من النساء
~~حتى ينوب القاضي منابها (ولها المهر) سواء كان الإباء من قبله، ms0490 أو من قبلها
~~(لو بعد الدخول) لتأكده بالدخول (وإلا) أي وإن لم يكن الإباء بعد الدخول بل
~~قبله (فنصفه لو أبى) الزوج؛ لأن التفريق هنا طلاق قبل الدخول (ولا شيء لو
~~أبت) وجود الفرقة من قبلها كالمطاوعة لابن زوجها.
# (ولو كان ذلك) أي إسلام زوجة الكافر أو زوج المجوسية (في دارهم لا تبين
~~حتى تحيض ثلاثا) إن كانت ممن تحيض فلو كانت ممن لا تحيض لصغر، أو كبر فلا
~~تبين إلا بمضي ثلاثة أشهر ولو قال لا تبين إلا بمضي العدة أو بمضي مقدار
~~العدة لكان أولى؛ لأنه شامل لوضع الحمل (قبل إسلام الآخر) ؛ لأن الإسلام
~~ليس سببا للفرقة وعرض الإسلام متعذر لقصور الولاية ولا بد من الفرقة رفعا
~~للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في حفر البئر وهذه الحيض
~~لا تكون عدة؛ ولهذا يستوي فيها المدخول بها وغيرها، ثم ينظر إن كانت الفرقة
~~قبل الدخول فلا عدة عليها وإن بعده فكذا عند الإمام وعندهما تجب عليها
~~العدة (وإن أسلم زوج الكتابية بقي نكاحها) ؛ لأنه يجوز له التزوج بها
~~ابتداء فالبقاء أولى (وتباين الدارين سبب الفرقة) ؛ لأن منع التباين حقيقة
~~وحكما لانتظام مصالح النكاح ومن التباين لا ينتظم فشابه المحرمية.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: سبب الفرقة السبي دون التباين (لا
~~السبي فلو) تفريع لقوله: وتباين الدارين (خرج أحدهما إلينا مسلما) ، أو
~~ذميا، أو أسلم، أو عقد الذمة في دار الإسلام (أو أخرج) أحدهما إلينا (مسبيا
~~بانت) زوجته لتباين الدارين.
# (وإن سبيا معا) تفريع لقوله لا السبي (لا) تبين عندنا لعدم تباين الدارين
~~خلافا
# PageV01P371
# للشافعي.
# (ومن هاجرت إلينا) مسلمة أو ذمية أي تركت أرض الحرب وهاجرت إلى أرض
~~الإسلام (بانت) من زوجها (ولا عدة عليها) عند الإمام إذا لم تكن حاملا وإن
~~كانت حاملا لا تنكح قبل الوضع وهو الصحيح وعنه أنه يجوز النكاح ولا يقربها
~~الزوج حتى تضع حملها (خلافا لهما) ؛ لأن الفرقة وقعت بالدخول في دار
~~الإسلام فيلزم حكم الإسلام وله أن العدة لحرمة ملك ms0491 النكاح وبتباين الدارين
~~لم يبق النكاح فلا تجب العدة، وثمرة الخلاف تظهر في أن الحربية إذا دخلت
~~دار الإسلام لم يلزم الحربي ولدها لعدم العدة عنده إلا أن تأتي به لأقل من
~~ستة أشهر وعندهما يلزم إلى سنتين لقيام العدة لكن المعول عليه في عدم وجوب
~~العدة كونها تحت كافر لا غير كما في الكافي، قيد بالمهاجرة؛ لأنه لو هاجر
~~زوجها لا تجب العدة عليها اتفاقا.
# (وارتداد أحد الزوجين) أي تبدل اعتقاد الإسلام بالكفر حقيقة على أحدهما
~~كما إذا تمجس، أو تنصر، أو حكما كما إذا قال بالاختيار ما هو كفر بالاتفاق
~~(فسخ) أي رفع لفقد النكاح حتى لا ينتقص به عدد الطلاق سواء كانت موطوءة، أو
~~غيرها (في الحال) بدون القضاء عند الشيخين.
# وقال الشافعي إن كانت الردة بعد الدخول لا تبين منه حتى تمضي ثلاثة قروء
~~وإن قبل الدخول تبين في الحال (وعند محمد ارتداد الرجل طلاق) وهو يعتبره
~~بالإباء وأبو يوسف مرة على أصله في الإباء وهو أن إباء الزوج ليس بطلاق
~~فكذا الردة وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - فرق بينهما ووجهه أن الردة
~~منافية للنكاح والطلاق رافع فتعذرت الردة أن يجعل طلاقا بخلاف الإباء، قيد
~~بردته؛ لأن ردتها فسخ اتفاقا؛ لأن بعض مشايخ بلخي وسمرقند كانوا يفتون بعدم
~~وقوع الفرقة حسما لباب المعصية وعامتهم يقولون يقع الفسخ ولكن يجبر على
~~النكاح لزوجها الأول بعد الإسلام وهو ظاهر الرواية وهو الصحيح؛ لأن المقصود
~~يحصل بذلك ومشايخ بخارى كانوا على هذا.
# وفي الجوهرة وتجبر على الإسلام وتعزر بضرب خمسة وسبعين سوطا وليس لها أن
~~تتزوج إلا بزوجها الأول ولكل قاض أن يجدد بينهما بمهر يسير، ولو دينارا
~~رضيت أو أبت كما في المنية لكن إن ارتد الزوج لا تجبر على النكاح بعد
~~إسلامه.
# وفي القهستاني لا ردة للطفل إذ لا اعتقاد له بخلاف آبائه.
# وقال بعض المشايخ إن ردته صحيحة كإبائه (وللموطوءة المهر) أي كل المهر من
~~المسمى ومهر المثل سواء ارتد أو ارتدت؛ لأنه تأكيد بالدخول فلا ms0492 يتصور سقوطه
~~(ولغيرها) أي الموطوءة المذكورة (نصفه) أي المهر (إن ارتد) الزوج؛ لأن
~~الفرقة من جهته قبل الدخول توجب نصف المهر هذا إذا كان مسمى وإلا فعليه
~~المتعة (ولا شيء لها) من المهر والنفقة
# PageV01P372
# سوى السكنى (إن ارتدت) الزوجة.
# ؛ لأن الفرقة من قبلها (وإن ارتدا معا وأسلما معا) يعني لم يعلم أن أيهما
~~أول ارتدادا أو إسلاما (لا تبين) وهما على نكاحهما استحسانا لما روي أن بني
~~حنيفة ارتدوا في زمن أبي بكر - رضي الله تعالى عنه -، ثم أسلموا فلم يأمرهم
~~بتجديد النكاح.
# وقال زفر والثلاثة تبين منه قياسا؛ لأن الردة تنافي النكاح وردة أحدهما
~~توجب الفرقة فردتهما أولى.
# (وإن أسلما متعاقبا بانت) فإن إسلام أحدهما إذا تقدم بقي الآخر على ردته
~~فيتحقق الاختلاف وعند الثلاثة تبين بإسلامها قبل إسلامه، وفي عكسه لا (ولا
~~يصح تزوج المرتد ولا المرتدة أحدا) من المسلمين لإجماع الصحابة - رضوان
~~الله تعالى عليهم أجمعين -.
### | [باب القسم]
# ) وهو بفتح القاف وسكون السين لغة: قسمة المال بين الشركاء وتعيين
~~أنصبائهم وشرعا: تسوية الزوج بين الزوجات في المأكول والمشروب والملبوس
~~والبيتوتة لا في المحبة والوطء ولهذا قال: (يجب) على الزوج، ولو مريضا أو
~~مجبوبا، أو خصيا، أو عنينا، أو غيرهم (العدل فيه) أي في القسم (بيتوتة) ،
~~وكذا في المأكول والمشروب والملبوس والمراد بقوله: يجب العدل عدم الجور لا
~~التسوية فإنها ليست بواجبة بين الحرة والأمة كما سيأتي (لا وطئا) ؛ لأنه
~~يبتني على النشاط وهو نظير المحبة فلا يقدر على اعتبار المساواة فيه، قال
~~بعض أهل العلم إن تركه لعدم الداعية فهو عذر وإن تركه مع الداعي إليه لكن
~~داعيته إلى الضرة أقوى فهو مما يدخل تحت قدرته وإن أدى الواجب منه لم يبق
~~لها حق ولم تلزمه التسوية.
# واعلم أن ترك جماعها مطلقا لا يحل له وقد صرحوا بأن جماعها أحيانا واجب
~~لكن لا تدخل تحت القضاء والإلزام إلا الوطأة الأولى.
# (والبكر والثيب والجديدة والقديمة والمسلمة والكتابية فيه) أي القسم
~~(سواء) ، وكذا المريضة والصحيحة والحائض والنفساء والحامل والحائل ms0493 والرتقاء
~~والمجنونة التي لا يخاف منها والصغيرة التي يمكن وطؤها والمحرمة والمولى
~~منها والمظاهر منها وعند الأئمة الثلاثة يقيم عند البكر الجديدة في أولها
~~سبع ليال وعند الثيب الجديدة ثلاثا، ثم يدور بالتسوية بعد ذلك، والحجة
# PageV01P373
# عليهم قوله - عليه الصلاة والسلام - «من كانت له امرأتان فمال لإحداهما
~~في القسم جاء يوم القيامة وشقه مائل» أي مفلوج وعن عائشة - رضي الله تعالى
~~عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعدل في القسم بين نسائه وكان
~~يقول: اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك» يعني زيادة
~~المحبة.
# وفي المنح وغيره، ولو أقام عند واحدة شهرا في غير سفر ثم خاصمته الأخرى
~~يؤمر بالعدل بينهما في المستقبل وهدر ما مضى وإن أثم به، وإن عاد إلى الجور
~~بعد نهي القاضي إياه عزر لكن بالضرب لا بالحبس.
# وفي البحر القسم عند تعدد الزوجات فمن له امرأة واحدة لا يتعين حقها في
~~يوم من كل أربعة في ظاهر الرواية يأمر بأن يصحبها أحيانا على الصحيح، ولو
~~كانت له مستولدات وإماء فلا قسم ويستحب أن لا يعطلهن وأن يسوي بينهن في
~~المصاحبة.
# (وللأمة والمكاتبة والمدبرة وأم الولد نصف الحرة) فللحرة الثلثان من
~~القسم وللأمة وغيرها الثلث وبذلك ورد الأثر، هذا في البيتوتة بخلاف النفقة
~~والكسوة والسكنى فإن الأئمة اتفقوا على التسوية بينهما فيها.
# وقال الزيلعي وفيه نظر فإنهم صرحوا بأن في النفقة يعتبر حالهما على
~~المختار فكيف يدعي الاتفاق على التسوية فيها، انتهى. لكن مرادهم التسوية في
~~نفس الإنفاق لا التسوية في الكيفية والكمية فإنه كما يعطى للحرة نفقة مرتين
~~في يوم كذلك الأمة وكما يعطى لها خبر واحد كذلك للأمة غايته أنه يجوز
~~التفرقة بينهما بالمتخذ من الحنطة، أو الشعير وهو أمر ظاهر وعلى هذا حال
~~الكسوة تأمل، ولو اختصر بالأمة لكان أخصر؛ لأن الأمة شاملة لهن كما قررناه.
# (ولا قسم في السفر فيسافر) الزوج (بمن شاء) منهن (والقرعة أحب) تطييبا
~~لقلوبهن وعند الشافعي القرعة واجبة.
# (وإن وهبت قسمها لضرتها صح) ms0494 والهبة هنا مجاز عن العطية (ولها) أي للواهبة
~~(أن ترجع) عن هبتها
# PageV01P374
# في المستقبل؛ لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط، وفيه إشعار بأنها لو
~~جعلت لزوجها مالا أو حطته من مهرها ليزيد قسمها كان لها الرجوع بما أعطته،
~~وكذا لو زاد الزوج في مهرها ليجعل يومها لغيرها لأنه رشوة وهي حرام كما في
~~العناية.
### | [كتاب الرضاع]
# أخره عن النكاح؛ لأنه كالفصل من بعضه وهو كالرضاعة بفتح الراء وكسرها،
~~وأنكر الأصمعي الكسر مع الهاء لغة: شرب اللبن من الضرع، أو الثدي وشرعا (هو
~~مص الرضيع) حقيقة أو حكما للبن خالص أو مختلط غالبا، تعبيره بالمص جري على
~~الغالب فإن المراد وصول اللبن إلى جوفه من فمه أو أنفه فلا فرق بين المص
~~والصب والسعوط هذا إذا علم أن اللبن وصل إليه وإلا لم تثبت الحرمة؛ لأن في
~~المانع شكا كما في أكثر الكتب (من ثدي الآدمية) لا حاجة إليها؛ لأن الثدي
~~مختص بآدمية (في وقت مخصوص) واحترز بمص الرضيع عن مص غيره كما إذا وقع بعد
~~الفطام وبقوله من ثدي الآدمية عما إذا مص من غيره وأراد بقوله: في وقت
~~مخصوص احترازا عن المص في غيره فإنه لا تحرم ولا يخفى أن هذا قد حصل من
~~قوله: مص الرضيع إلا أن يقال إن أمثال ذلك قد يذكر تحقيقا وتوضيحا لما علم
~~ضمنا، تدبر.
# (ويثبت حكمه) أي الرضاع، وهو حل النظر وحرمة المناكحة (بقليله) ، ولو
~~قطرة (وكثيره) وهو مذهب جمهور العلماء لإطلاق النص والأحاديث وهذا حجة على
~~الشافعي فإنه شرط خمس رضعات مشبعات فلا يتحقق عنده في أقلها، وما رواه وهو
~~«لا تحرم المصة ولا المصتان» مردود بالكتاب، أو منسوخ به (في مدته) أي
~~الرضاع (لا بعدها) أي المدة (وهي) أي مدته (حولان ونصف) أي ثلاثون شهرا من
~~وقت الولادة عند الإمام فإن كانت الولادة في أول شهر يعتبر بالأهلة وإن
~~كانت في أثنائها يعتبر كل شهر ثلاثون يوما، وقيل يثبت الرضاع إلى خمس عشرة
~~سنة وقيل إلى أربعين سنة ms0495 وقيل إلى جميع العمر وعند زفر ثلاثة أحوال
~~(وعندهما حولان) وهو قول الشافعي وعليه الفتوى كما في المواهب وبه أخذ
~~الطحاوي.
# وفي الحاوي إن خالفاه قال بعضهم يؤخذ بقوله، وقيل يخير المفتي والأصح أن
~~العبرة لقوة الدليل ولا يخفى قوة دليلهما كما حق في المطولات لكن المصنف
~~اختار الأول
# PageV01P375
# لأن الاحتياط أولى خصوصا قبل التزوج، ثم مدة الرضاع إذا مضت لم يتعلق به
~~تحريم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا رضاع بعد الفصال» ولا يعتبر
~~الفطام قبل المدة إلا في رواية عن الإمام إذا استغنى عنه وذكر الخصاف إذا
~~فطم قبل مضي المدة واستغنى بالطعام لم يكن رضاعا وإن لم يستغن تثبت به
~~الحرمة وهو رواية عن الإمام وعليه الفتوى كما في التبيين لكن في الفتح
~~وغيره الفتوى على ظاهر الرواية وهو ثبوت الحرمة مطلقا فطم، أو لا وترجيح
~~ظاهر الرواية وهو المذهب أولى خصوصا في مقام الاحتياط.
# وفي شرح المنظومة الإرضاع بعد مدته حرام؛ لأنه جزء الآدمي والانتفاع به
~~غير ضرورة حرام على الصحيح وأجاز البعض التداوي به؛ لأنه عند الضرورة لم
~~يبق حراما.
### | [ما يحرم بالرضاع]
# (فيحرم به) أي بالرضاع (ما يحرم من النسب) ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» (إلا جدة ولده) وإن علت؛ لأن جدة
~~ولده نسبا أم موطوءته ولا كذلك من الرضاع.
# وفي الإصلاح لا حاجة إلى الاستثناء بل له وجه له؛ لأن ما لا يحرم من
~~الرضاع في الصور المستثناة لا يحرم من النسب أيضا والحرمة الموجودة فيها
~~إنما هي من جهة المصاهرة لا من جهة النسب ولذلك تلك الكلية في الحديث بلا
~~استثناء وقد قررناه في النكاح تأمل وهذا أولى من عبارة الوقاية وغيرها وهي
~~جدة ابنه؛ لأن الولد يشمل الذكر والأنثى مع أن الحكم في كليهما واحد (وأخت
~~ولده) فإن أخت الولد من النسب إما البنت، أو الربيبة وقد وطئت أمها ولا
~~كذلك من الرضاع قيل لا حصر فيه؛ لأنه إذا ثبت النسب من اثنين كما ms0496 في دعوة
~~الشريكين ولد الأمة المشتركة وكان لكل واحد منهما بنت من امرأة أخرى كانت
~~تلك البنت أخت الابن نسبا مع أنها ليست بنته ولا ربيبته حتى جاز لكل واحد
~~منهما أن يتزوج بنت الآخر كما في الباقاني وغيره لكن المراد بأخت الولد هي
~~أخت الولد الذي اختص بأب واحد غير مشترك بين اثنين كما هو المتبادر عند
~~الإطلاق؛ لأنه الكامل فلا يتوجه المنع على الحصر الناظر إلى الأفراد
~~الكاملة المشهورة بالفرد الناقص النادر تأمل (وعمة ولده) ؛ لأن عمة ولده
~~نسبا أخته ولا كذلك من الرضاع (وأم أخيه وأخته) فإن أم الأخ والأخت من
~~النسب هي الأم، أو موطوءة الأب وكل منهما حرام ولا كذلك من الرضاع وهي
~~شاملة لثلاث صور الأولى الأم رضاعا للأخت، أو الأخ نسبا كأن يكون لرجل أخت
~~من النسب ولها أم من الرضاعة حيث لا يجوز له أن يتزوج أم أخته من الرضاع
~~والثانية الأم نسبا للأخت، أو الأخ رضاعا كأن يكون له أخت من الرضاعة ولها
~~أم من النسب حيث لا يجوز له أن يتزوج أم أخته من النسب والثالثة الأم رضاعا
~~للأخت، أو لأخ رضاعا
# PageV01P376
# كأن يجتمع الصبي والصبية الأجنبيان على ثدي امرأة أجنبية والصبية أم أخرى
~~من الرضاعة فإنه يجوز لذلك أن يتزوج أم أخته من الرضاعة كما في الدرر (وأم
~~عمه، أو عمته، أو خاله أو خالته) فإن أم الأوليين من موطوءة الجد الصحيح
~~وأم الآخر بين موطوءة الجد الفاسد، ولا كذلك من الرضاع ولا تنس الصور
~~الثلاث التي ذكرها صاحب الدرر في جميع ما ذكر (وإلا أخا ابن المرأة لها) أي
~~لا يحرم أخ ابن المرأة لها إذا كان من الرضاع.
# وفي شرح الوقاية أن هذا مكرر؛ لأنه ذكر أم الأخ ولما كانت المرأة أم أخ
~~الرجل كان الرجل أخا ابن تلك المرأة تأمل (وقس عليه) باقي الصور التي يمكن
~~استثناؤها.
# (وتحل أخت الأخ لها رضاعا) أي من حيث الرضاع (ونسبا) يشمل أربع صور؛ لأن
~~كلا من الأخت والأخ إما ms0497 أن يكون رضاعا، أو نسبا، أو بالعكس، والكل حلال
~~فمثل بقوله: (كأخ من الأب له أخت من أمه تحل) هذه الأخت (لأخيه من أبيه)
~~صورة نسبية؛ لأنها إذا كانت حلالا كان حل أخت الأخ رضاعا أولى، هذا قد علم
~~مما سبق من قوله: فيحرم منه ما يحرم من النسب إلا أنه ذكر توطئة لما بعده
~~(ولا حل بين رضيعي ثدي) أي بين من اجتمعا على الارتضاع من ثدي في وقت
~~مخصوص؛ لأنهما أخوان من الرضاع، وإن كان اللبن من الزوجين فهما أخوان لأم،
~~أو أختان لأم، وإن كان لرجل واحد فأخوان لأب وأم، أو أختان لهما وأراد
~~بالرضيعين الصبي والصبية فغلب المذكر على المؤنث في التثنية كالقمرين.
# (وإن) وصلية (اختلف زمانهما) أي سواء أرضعتهما في زمان واحد، أو في أزمنة
~~متباعدة لأن أمهما واحدة (ولا) حل (بين رضيع وولد مرضعته) بكسر الضاد ويقال
~~امرأة مرضع ومرضعة.
# (وإن) وصلية (سفل) ؛ لأنه أخوه والسافل ولد أختها من الرضاع (و) لا حل
~~بين رضيع (وولد زوج لبنها) أي لبن المرضعة (منه) أي من الزوج بأن نزل بوطئه
~~(فهو) أي ذلك الزوج (أب للرضيع وابنه)
# PageV01P377
# أي ابن زوج المرضعة (أخ) للرضيع وإن كان من امرأة أخرى، (وبنته أخت)
~~للرضيع وإن كانت من امرأة أخرى وأبوه جد وأمه جدة، (وأخوه عم) له، (وأخته
~~عمة) له، هذه مسألة لبن الفحل يتعلق به التحريم قاله عامة العلماء إلا نفرا
~~يسيرا، وهو أحد قولي الشافعي وصورته أن ترضع المرأة صبية فتحرم هذه الصبية
~~على زوجها صاحب اللبن وعلى آبائه وأبنائه كما في النسب، حتى لو كان لرجل
~~امرأتان وولدتا منه فأرضعت كل واحدة منهما صغيرا صارا أخوين لأب فإن كان
~~أحدهما أنثى لا يحل مناكحته الآخر وإن كانا أنثيين لا يحل الجمع بينهما ولا
~~يحل لهذا المرضع امرأة وطئها الزوج ولا للزوج امرأة وطئها الرضيع واعلم أن
~~المذكور وإن علم مما سبق كما قررناه آنفا إلا أنه ذكره هاهنا اهتماما
~~لزيادة ضبطه.
# وفي المطلب: ولبن الزنا كالحلال فإذا ms0498 أرضعت به بنتا حرمت على الزاني
~~وآبائه وأبنائه وأبناء أبنائهم وإن سفلوا.
# (ولا حرمة لو رضعا) أي الرضيعان (من شاة) وما في معناها؛ لأن حرمة الرضاع
~~مختصة بلبن الإنسان بطريق الكرامة (أو) رضعا (من رجل) فإنه ليس بلبن حقيقة؛
~~لأنه لا يتولد ممن لا يتصور منه الولادة ولبن الخنثى إن كان واضحا فواضح
~~وإن أشكل فإن قالت النساء أنه لا يكون على غزارته إلا لامرأة تعلق به
~~التحريم احتياطا وإن لم يقلن ذلك لم يتعلق به التحريم كما في الجوهرة (ولا)
~~حرمة (في الاحتقان بلبن المرأة) في ظاهر الرواية؛ لأنه ليس مما يتغذى به
~~وعن محمد أنه ثبت به الحرمة.
# (ولبن البكر) وهي بنت تسع سنين فصاعدا (و) لبن (الميتة محرم) بكسر الراء
~~حتى أنه لو حلب بعد الموت وشربه صبي، أو ارتضع من ثديها حرم؛ لأنه لبن
~~حقيقة فيتناوله النص.
# وقال الشافعي لا يحرم؛ لأن الأصل في حرمة الرضاع ذات اللبن وبالموت لم
~~تصر محلا لها؛ ولهذا لا تجب بوطئها حرمة المصاهرة.
# (وكذا الاستعاط والوجور) ؛ لأن بهما يصل اللبن إلى الجوف على وجه يحصل به
~~الغذاء السعوط بالفتح الدواء يصب في الأنف والوجور الدواء الذي يوجر في وسط
~~الفم وأما إقطار اللبن في الأذن والإحليل والجائفة والآمة فغير محرم
~~(واللبن المخلوط بالطعام لا يحرم) مطلقا عند الإمام لأن الطعام يسلب قوة
~~اللبن ولا يكتفي الصبي بشربه والتغذي يحصل بالطعام إذ هو الأصل فكان اللبن
~~تبعا له وإن كان غالبا قيل قول الإمام إذا لم يتقاطر اللبن فإذا تقاطر تثبت
~~به الحرمة عنده.
# وفي الخانية هذا إذا أكل الطعام لقمة لقمة وإن حساه حسوا تثبت به الحرمة
~~عنده وقيل تثبت بكل حال وإليه مال السرخسي وهو الصحيح كما في أكثر الكتب
~~(خلافا لهما عند غلبة اللبن) اعتبارا للغالب؛ لأن المغلوب كالمعدوم هذا إذا
~~كان غير المطبوخ وأما
# PageV01P378
# في المطبوخ فغير محرم بالإجماع، وكذا إن لم يكن غالبا (ويعتبر الغالب لو
~~خلط اللبن بماء أو دواء، أو لبن شاة) ؛ لأن المغلوب ms0499 لا يظهر حكمه في مقابلة
~~الغالب والحكم فيه الحرمة عند تساويهما احتياطا كما في الغاية وفيه خلاف
~~الشافعي فيما اختلط بالماء (وكذا) يتعلق التحريم بالغلبة (لو خلط) لبن
~~امرأة (بلبن امرأة أخرى) عند أبي يوسف والغلبة في جنس الأجزاء، وفي غيره إن
~~لم يغير الدواء اللبن تثبت الحرمة عند محمد وإن غير لا.
# وقال أبو يوسف إن غير طعم اللبن ولونه لا يكون رضاعا وإن غير أحدهما دون
~~الآخر يكون رضاعا كما في الكفاية (وعند محمد تتعلق الحرمة بهما) ؛ لأن
~~الجنس لا يغلب الجنس وعن الإمام روايتان: في رواية اعتبر الغالب كما هو قول
~~أبي يوسف، وبه قال الشافعي.
# وفي رواية تثبت الحرمة منهما كما هو قول محمد وزفر ورجح بعض المشايخ قول
~~محمد.
# وفي الغاية هو أظهر وأحوط وقيل إنه الأصح.
# (وإن أرضعت) امرأة رجل (ضرتها) حال كونها رضيعة (حرمتا) على ذلك الرجل؛
~~لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا وفيه إشعار بأنه لو تزوج صبيتين، ثم
~~أرضعتهما امرأة أجنبية معا، أو واحدة بعد أخرى حرمتا عليه، ولو تزوج صغيرة
~~ثم طلقها وتزوج كبيرة، ثم أرضعتها بلبنه، أو لبن غيره حرمت عليه مؤبدة؛
~~لأنه صارت أم امرأته كما في المحيط (ولا مهر للكبيرة إن لم توطأ) لمجيء
~~الفرقة من قبلها بلا تأكد المهر وله أن يتزوج الصغيرة حينئذ ثانيا لانتفاء
~~أبوته بلا دخول بالأم وفيه إشعار بأن بعد الوطء لها كمال المهر مطلقا ولا
~~يتزوج الصغيرة حينئذ.
# وفي الاختيار لو أرضعت زوجة الأب امرأة أبيه تحرم عليه؛ لأنها صارت أخته
~~من الأب (وللصغيرة نصفه) أي المهر إن كان لها مسمى، أو نصف المتعة إن لم
~~يكن مسمى؛ لأن الفرقة ليست من قبلها ولا اعتبار باختيارها الارتضاع؛ لأنها
~~مجبولة عليه طبعا (ويرجع) الزوج (به) أي بنصف المهر الذي أعطاه للصغيرة
~~(على الكبيرة إن علمت بالنكاح وقصدت الفساد) من غير حاجة؛ لأنها مسببة
~~للفرقة والمسبب لا يضمن إلا بالتعدي كحافر البئر (لا) يرجع (إن لم تعلم به)
~~أي بالنكاح (أو قصدت ms0500 دفع الجوع والهلاك) عنها؛ لأنها مأمورة بذلك (أو لم
~~تعلم أنه) أي إرضاع الصغيرة (مفسد) لعدم التعدي واعتبر الجهل؛ لدفع قصد
~~الفساد لا لدفع الحكم وفيه إشعار بأن الكبيرة لو كانت مكرهة، أو نائمة أو
~~معتوهة، أو مجنونة لم يرجع الزوج على الكبيرة، وكذا لو أخذ رجل من لبنها
~~وصب في فم الصغيرة لم يرجع عليها بل عليه إن قصد الفساد كما في المحيط،
~~وقال الشافعي يرجع عليها مطلقا.
# وفي الدرر امرأة لها لبن من الزوج فطلقها وتزوجت بآخر فحبلت منه ونزل
~~اللبن فأرضعت فهو من الأول حق تلد منه عند الإمام فإذا ولدت فاللبن يكون من
~~الثاني وفيه إشعار بأنه إذا لم تلد زوجته قط، أو يبس لبنها، ثم نزل لا يحرم
# PageV01P379
# رضيعها على ولده من غيرها (والقول قولها) مع يمينها (فيه) أي في عدم قصد
~~الفساد.
# (وإنما يثبت الرضاع بما يثبت به المال) أي بشهادة رجلين، أو رجل وامرأتين
~~لأن في إثباته زوال ملك النكاح فلا يقبل إلا بالبينة، أو بالتصادق.
# وقال الشافعي يقبل بشهادة أربع من النساء، وقال مالك بامرأة موصوفة
~~بالعدالة.
# وفي التنوير هل يتوقف ثبوت الرضاع على دعوى المرأة الظاهر أنه لا يتوقف
~~على الدعوى كما في الشهادة بطلاقها.
# (ولو قال) الزوج مشيرا إلى زوجته سواء كان قبل النكاح أو بعده (هذه أختي)
~~، أو أمي أو بنتي (من الرضاع، ثم ادعى الخطأ صدق) الزوج في دعواه؛ لأنه أقر
~~بما يجري فيه الغلط فكان معذورا.
# وقال الشافعي لا يصدق بل يفرق بينهما هذا إذا لم يصر، أما لو ثبت على
~~قوله وقال هو حق كما قلت ثم تزوجها فرق بينهما، وإن أقرت ثم أكذبت نفسها،
~~وقالت أخطأت وتزوجها جاز كما لو تزوجها قبل أن تكذب نفسها؛ لأن الحرمة ليست
~~إليها ولو أقرا جميعا، ثم أكذبا نفسهما، وقالا أخطأنا، ثم تزوجها جاز، وكذا
~~في النسب كما في الخانية.
### | [كتاب الطلاق]
# لما كان الطلاق متأخرا عن النكاح طبعا أخره وضعا ليوافق الوضع الطبع
~~وإنما ذكر كتاب الرضاع بينهما ms0501 لمناسبة بين الرضاع والطلاق من جهة أن كلا
~~منهما يوجب الحرمة إلا أن ما بالرضاع يوجب حرمة مؤبدة فقدمه على ما يوجب
~~حرمة ليست بمؤبدة بل مغياة بغاية معلومة، والطلاق اسم بمعنى المصدر من طلق
~~الرجل امرأته تطليقا كالسراح والسلام من التسريح والتسليم، أو مصدر طلقت
~~بضم اللام وفتحها طلاقا.
# وعن الأخفش نفي الضم.
# وفي ديوان الأدب أنه لغة، وسببه الحاجة إلى الخلاص عند تباين الأخلاق،
~~وشرطه كون الزوج مكلفا والمرأة منكوحة، أو في عدة تصلح معها محلا للطلاق،
~~وحكمه وقوع الفرقة مؤجلا بانقضاء العدة في الرجعي، وبدونه في البائن، وركنه
~~نفس اللفظ، ومحاسنه منها: ثبوت التخلص به من المكاره الدينية والدنيوية
~~ومنها جعله بيد الرجال لا النساء وشرعه ثلاثا وأما وضعه فالأصح حظره إلا
~~لحاجة كما في الفتح وهو في اللغة عبارة عن رفع القيد مطلقا يقال أطلق الفرس
~~والأسير ولكن استعمل في النكاح
# PageV01P380
# بالتفعيل، وفي غيره بالأفعال؛ ولهذا في قوله لامرأته أنت مطلقة بالتشديد
~~لا يحتاج فيه إلى النية وبتخفيفها يحتاج كما في التبيين.
# وفي الشريعة (هو) أي الطلاق (رفع القيد الثابت شرعا) خرج به القيد الثابت
~~حسا كحل الوثاق (بالنكاح) خرج به رفع قيد غيره كرفع قيد الملك بالعتاق،
~~وكذلك خرج به القيد الثابت حسا ولا حاجة بقوله شرعا، تدبر.
# واعلم أن هذا التعريف منقوض طردا وعكسا أما طردا فبالفسوخ لأنها ليست
~~بطلاق فقد وجد الحد ولم يوجد المحدود وأما عكسا فبالطلاق الرجعي فإنه ليس
~~فيه رفع القيد فقد انتفى الحد ولم ينتف المحدود، والأولى أن يقول رفع قيد
~~النكاح بلفظ مخصوص كما في الفتح؛ لأنه ما اشتمل على مادة: " طالق " صريحا،
~~ولو كان رجعيا؛ لأنه طلاق في المآل، أو كناية كمطلقة بالتخفيف وخرج ما
~~عداهما فقول بعضهم: رفع قيد النكاح من أهله في محله غير مطرد أيضا لصدقه
~~على الفسوخ واشتماله على ما لا حاجة إليه فإن كونه من الأهل في المحل من
~~شرط وجوده لا دخل له في حقيقته، والتعريف لمجردها، ثم اعلم أن الطلاق ms0502 على
~~قسمين: سني وبدعي والسني نوعان سني من حيث الوقت وسني من حيث العدد وهو
~~أحسن وحسن والبدعي بدعي من حيث الوقت وبدعي من حيث العدد وبدأ بالأحسن؛
~~لشرفه فقال (أحسنه) أي أحسن الطلاق بالنسبة إلى البعض الآخر لا أنه في نفسه
~~حسن (تطليقها واحدة في طهر لا جماع فيه وتركها حتى تمضي عدتها) ؛ لما روي
~~أن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - كانوا يستحبونه لكونه أبعد من الندم
~~وأقل ضررا بالمرأة ولم يقل أحد إنه مكروه إذا كان لحاجة ومن الناس من قال:
~~لا يباح إلا لضرورة لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إن أبغض المباحات عند
~~الله تعالى الطلاق» لكن فيه كلام؛ لأن كون الطلاق مبغوضا لا يستلزم ترتب
~~لازم المكروه الشرعي إلا لو كان مكروها بالمعنى الاصطلاحي ولا يلزم من وصفه
~~بالبغض الكراهة إلا إذا لم يصفه بالإباحة وقد وصفه بها؛ لأن أفعل التفضيل
~~بعض ما أضيف إليه وغاية ما فيه أنه مبغوض إليه سبحانه ولم يرتب عليه ما رتب
~~على المكروه كما في الفتح ودليل نفي الكراهة قوله تعالى {لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن} [البقرة: 236] «وطلاقه - عليه الصلاة والسلام -
~~حفصة، ثم أمره سبحانه وتعالى أن يراجعها فإنها صوامة قوامة» وبه يبطل قول
~~بعض: لا يباح إلا لكبر كطلاق سودة وأما ما روي «لعن الله كل ذواق مطلاق»
~~وأشباهه فمحمول على الطلاق لغير حاجة بدليل ما روي من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «أيما امرأة اختلعت من زوجها بغير نشوز فعليها لعنة الله
~~والملائكة والناس أجمعين» (وحسنه وهو سني) أي ثابت بالسنة كما في الاصطلاح
~~ولا وجه لتخصيصه؛ لأن أحسن الطلاق سني أيضا كما في الفتح وغيره لكن لأن
~~الأحسن سني بالإجماع لم يحتج إلى التصريح
# PageV01P381
# وصرح بكون الحسن سنيا احترازا عن قول مالك: إنه ليس بسني لا لأنه عندنا
~~سني دون الأول تأمل (تطليقها ثلاثا في ثلاثة أطهار لا جماع فيها إن كانت
~~مدخولا بها) لقوله تعالى {فطلقوهن} [الطلاق: 1] «وأمره - عليه الصلاة
~~والسلام - ابن عمر بأن ms0503 يراجع ويطلق لكل قرء واحدة» ولا بدعة فيما أمر هذا
~~حجة على قول مالك: إنه بدعة ولا يباح إلا واحدة (ولغيرها) أي لغير المدخول
~~بها (طلقة، ولو) كانت الطلقة (في الحيضة) وهو سني من حيث العدد ومن حيث
~~الوقت أيضا ولا يمنع كونه في الحيض كونه سنيا؛ لأن السني من حيث الوقت طلقة
~~في طهر لا وطء فيه مخصوص بالمدخول بها، وفي غيرها لا يضر كونه في الحيض؛
~~لأن غير المدخول بها لا تقل الرغبة فيها بالحيض؛ لأن الإنسان شديد الرغبة
~~في امرأة لم ينل منها فلا يكون إقدامه على طلاقها إلا لحاجة بخلاف المدخول
~~بها فإن الرغبة فيها تقل بالحيض فلم يوجد دليل الحاجة إلى طلاقها.
# وقال زفر يضر ويكره في الحيض قياسا على المدخول بها.
# وفي الهداية وغيرها ويستوي من حيث العدد المدخول بها وغير المدخول بها.
~~انتهى، لكن الاستواء بينهما مطلقا متعذر فإن السني من حيث العدد في المدخول
~~بها يثبت بقسمين أن يطلقها واحدة وأن يلحقها بأخريين عند الطهرين ولا يتصور
~~ذلك في غير المدخول بها إذ لا عدة لها كما يأتي، تأمل.
# (والآيسة والصغيرة والحامل يطلقن للسنة عند كل شهر واحدة) ؛ لأن الأشهر
~~قائمة مقام الحيض في الأصح وينبغي أن يطلقها في غرة الشهر حتى يفصل بين كل
~~تطليقتين بشهر بالاتفاق (وعند محمد) وزفر (لا تطلق الحامل للسنة إلا واحدة)
~~؛ لأن مدة حملها طهر واحد فلا يصلح للتفريق كالطهر الممتد ولهما أن الحامل
~~لا تحيض مدة حملها فصارت كالآيسة بخلاف الممتد طهرها (وجاز طلاقهن) أي
~~الآيسة والصغيرة والحامل (عقيب الجماع) ؛ لأن الكراهة في ذوات الحيض لتوهم
~~الحبل وهو مفقود هنا.
### | [الطلاق البدعي على نوعين]
# واعلم أن البدعي على نوعين بدعي لمعنى يعود إلى العدد وبدعي يعود إلى
~~الوقت وقد بدأ بالأول فقال (وبدعيه) أي بدعي الطلاق عددا (تطليقها ثلاثا،
~~أو ثنتين بكلمة واحدة) مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا، أو ثنتين وهو حرام حرمة
~~غليظة وكان عاصيا لكن إذا فعل بانت منه وعند الشافعي هو ms0504 مباح، واعلم أن في
~~صدر الأول إذا أرسل الثلاث جملة لم يحكم إلا بوقوع واحدة إلى زمن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه -، ثم حكم بوقوع الثلاث لكثرته بين الناس تهديدا (أو في طهر
~~واحد لا رجعة فيه إن) كانت (مدخولا بها) وقيد بقوله لا رجعة؛ لأنه إن تخللت
~~الرجعة فلا يكره عند الإمام وهو قول زفر وعندهما يكره وإن تخلل التزوج
~~بينهما فلا يكره بالإجماع وقيد المدخول بها؛ لأنها إن لم تكن فطلقها ثانيا
~~في طهر لا يقع لأنها لا تبقى محلا للطلاق
# PageV01P382
# لعدم العدة عليها (أو في طهر جامعها فيه) هذا بدعي الطلاق وقتا وهو
~~تطليقها واحدة في طهر جامعها فيه لكن عبارته قاصرة عن هذا، وفي عطفه على ما
~~سبق صعوبة، تدبر.
# (وكذا) بدعيه وقتا (تطليقها في الحيض) لو كان مدخولا بها أما كون الأول
~~بدعيا فلأنه خلاف السنة وأما الثاني «فلقوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - قد أخطأ السنة» (وتجب مراجعتها) إن طلق
~~المدخولة في الحيض، ولو زاد فيه لكان أولى لأنه لو لم يراجعها فيه حتى طهرت
~~تقررت المعصية كما في الفتح (في الأصح) عملا بحقيقة الأمر ورفعا للمعصية
~~بالقدر الممكن برفع أثرها وهو العدة (وقيل تستحب) كما في القدوري؛ لأن
~~النكاح مندوب ولا تكون الرجعة واجبة (فإذا طهرت) المراجع بها عن هذه الحيض
~~(ثم حاضت، ثم طهرت طلقها إن شاء) ، وإن شاء أمسكها هكذا ذكر في الأصل وهو
~~ظاهر الرواية عن الإمام وهو قولهما؛ لأن حكم الطلاق الأول لم يضمحل من كل
~~وجه ألا ترى أنه يجعل هذا طلاقا باينا فيكون جمعا بين طلاقين في فصل واحد
~~وهو مكروه (وقيل) قائله الطحاوي (يجوز أن يطلقها في الطهر الذي يلي تلك
~~الحيضة) .
# وفي التحفة قال الكرخي ما ذكره الطحاوي قول الإمام وما ذكر في الأصل
~~قولهما وما قال الإمام هو القياس لأنه طهر لم يجامعها فيه.
# وقال الإسبيجابي الأولى قول الإمام وزفر والثانية قول أبي يوسف وقول محمد
~~مضطرب.
# وفي الفتح ms0505 والظاهر أن ما في الأصل قول الكل؛ لأنه موضوع لإثبات مذهب
~~الإمام إلا أن يحكي الخلاف ولم يحك خلافا فيه فلذا قلنا هو ظاهر الرواية عن
~~الإمام وبه قال الشافعي في المشهور ومالك وأحمد على ما ذكره الطحاوي رواية
~~عنه.
# (ولو قال للموطوءة) وهي من ذوات الحيض (أنت طالق ثلاثا للسنة) ولا نية له
~~(وقع عند كل طهر) طلقة (واحدة) ؛ لأن اللام للاختصاص فالمعنى الطلاق المختص
~~بالسنة والسنة مطلق فيصرف إلى الكامل وهو السني عددا ووقتا فوجب جعل الثلاث
~~مفرقا على الأطهار لتقع واحدة في كل طهر كما في الفتح قيد بالموطوءة؛ لأن
~~في غيرها وإن كانت حائضا وقعت في الحال طلقة، ثم لا يقع عليها شيء ما لم
~~يتزوج ثانيا فإن تزوجها ثانيا تقع طلقة ثانية وإن تزوجها ثالثا تقع طلقة
~~ثالثة كما في أكثر المعتبرات فما في المعراج من وقوع الثلاث للحال بالإجماع
~~سهو ظاهر كما في البحر وإنما قيدنا من ذوات الحيض؛ لأنها لو كانت من ذوات
~~الأشهر تقع للحال طلقة وبعد شهر أخرى، وكذا الحامل.
# وعند الشافعي يقع الثلاث للحال لأنه لا بدعة عنده ولا سنة في العدد.
# (وإن نوى الوقوع جملة) أي وإن نوى أن تقع الثلاث الساعة، أو عند كل شهر
~~واحد (صحت نيته) خلافا لزفر؛ لأن الجمع بدعة فلا يكون سنة ولنا أنه
# PageV01P383
# سني وقوعا لا إيقاعا؛ لأنا إنما عرفنا وقوع الثلاث بالسنة فكان محتمل
~~كلامه فينتظمه عند النية دون الطلاق كما في الاختيار.
# وألفاظ طلاق السنة على ما روي عن أبي يوسف للسنة، وفي السنة، ومع السنة،
~~وعلى السنة وطلاق السنة والعدة وطلاق عدة وطلاق العدل وطلاقا عدلا وطلاق
~~الدين والإسلام وأحسن الطلاق وأجمله أو طلاق الحق، أو القرآن، أو الكتاب
~~وكل هذه تحمل على أوقات السنة بلا نية لأن كل ذلك لا يكون إلا في المأمور
~~به كما في الفتح.
# (ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ) حر، أو عبد (ولو) كان الزوج (مكرها) فإن
~~طلاقه صحيح لا إقراره بالطلاق لأن الإقرار ms0506 خبر محتمل للصدق والكذب وقيام
~~آلة الإكراه على رأسه يرجح جانب الكذب، وكذا اللاعب والهازل بالطلاق؛ لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق»
~~(أو) كان الزوج (سكران) زائل العقل فإن طلاقه واقع كذا حلفه وإعتاقه خلافا
~~للشافعي
# PageV01P384
# يعني لا يقع في أحد قوليه وهو اختيار الكرخي والطحاوي؛ لأن الإيقاع
~~بالقصد الصحيح وليس فيه ذلك كالنائم وهذا؛ لأن شرط صحة التصرف العقل وقد
~~زال فصار كزواله بالبنج والدواء ولنا أن العقل زال بسبب وهو معصية فيجعل
~~باقيا زجرا له حتى لو شرب فصدع رأسه وزال عقله بالصداع لا يقع واختلفوا
~~فيما إذا شرب الخمر مكرها، أو شرب لضرورة فسكر وطلق.
# وفي الخانية الصحيح عدم الوقوع كما لا يحد، ولو سكر من الأنبذة المتخذة
~~من الحبوب، أو العسل لا يقع عند الشيخين وهو الصحيح كما في الخانية وعن
~~محمد يقع.
# وفي الأشباه الفتوى أنه إن سكر من محرم ويقع، ولو زال بالبنج ولبن الرماك
~~لا يقع وعن الإمام أنه إن كان يعلم حين شرب أنه بنج يقع وإلا لا وعنهما لا
~~يقع من غير فصل وهو الصحيح كما في البحر.
# وفي الجوهرة، ولو سكر من البنج وطلق امرأته تطلق زجرا وعليه الفتوى.
~~انتهى، لكن صحح صاحب البحر وغيره عدم الوقوع كما مر فالأولى أن يتأمل عند
~~الفتوى لأنه من باب الديانات (أو) كان الزوج (أخرس) يقع (بإشارته المعهودة)
~~فإنه إذا كانت له إشارة تعرف في نكاحه وغيره من التصرفات فهي كالعبارة من
~~الناطق استحسانا هذا إذا ولد أخرس، أو طرأ عليه ودام وإن لم يدم لا يقع كما
~~في التبيين ونقل عن المنتقى المريض الذي اعتقل لسانه لا يكون كالأخرس.
# (لا) يقع (طلاق صبي) ، ولو مراهقا لفقد أهلية التصرف (ومجنون) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون» وهذا ذكر ما
~~علم بطريق المفهوم وإن كان معتبرا في الروايات لكنه في ذكره صريحا قوة
~~ظاهرة.
# وفي التنوير لو طلق الصبي، ثم بلغ وقال أجزت ms0507 ذلك الطلاق لا يقع بخلاف ما
~~قال أوقعته فإنه يقع (ونائم) إنما لم يقع لانعدام الاختيار فيه، وكذا
~~المغمى عليه والمبرسم والمدهوش والمعتوه وهو اختلال العقل بحيث يختلط كلامه
~~فيشبه مرة كلام العقلاء ومرة كلام المجانين.
# (و) لا يقع طلاق (سيد على زوجة عبده) ؛ لأنه ليس بزوج (واعتباره) أي
~~اعتبار عدد الطلاق (بالنساء) لا بالرجال وعند الثلاثة اعتباره بالرجال
~~(فطلاق الحرة ثلاث ولو) كانت (تحت عبد وطلاق الأمة ثنتان، ولو تحت حر) ؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» هذا بحث
~~طويل فليطالع في شروح الهداية.
### | [باب إيقاع الطلاق]
# لما ذكر أصل الطلاق ووصفه شرع في بيان تنويعه من حيث الإيقاع؛ لأنه لا
~~يخلو إما أن يكون بالصريح وإما أن يكون بالكناية والصريح ما كان ظاهر
~~المراد لغلبة الاستعمال والكناية ما كان مستتر المراد فيحتاج فيه إلى النية
~~فقال: (صريحه)
# PageV01P385
# أي الطلاق (ما استعمل فيه) أي الطلاق (خاصة) أي حال كونه مخصوصا بالطلاق
~~بين الألفاظ (ولا يحتاج إلى نية) لأن الصريح موضوع للطلاق شرعا فكان حقيقة
~~فيه فاستغنى عن النية حتى لو نوى بشيء من ذلك الطلاق من القيد لا يصدق
~~قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر ويصدق ديانة لاحتمال كلامه ذلك بخلاف ما إذا صرح،
~~وقال أنت طالق من وثاق فلا يقع عليها شيء في القضاء؛ لأنه صريح بما يحتمله
~~اللفظ، ولو نوى الطلاق عن العمل لا يصدق قضاء ولا ديانة؛ لعدم استعمال
~~الطلاق فيه لا حقيقة ولا مجازا، ولو قال أنت طالق من هذا العمل يقع الطلاق
~~قضاء لا ديانة (وهو) أي صريح الطلاق: (أنت طالق ومطلقة وطلقتك) بتشديد
~~اللام فيهما وهذا يدل على أن لا صريح سوى ذلك وليس بمراد والأولى أن يقول
~~كانت طالق كما في الكنز لإشعار الكاف بعدم الحصر، تدبر.
# وفي القهستاني.
# وفي المنية يدخل نحو " وسوبيا طلاغ، أو تلاع، أو تلاغ أو طلاك " بلا فرق
~~بين الجاهل والعالم على ما قال الفضلي، وإن قال: تعمدته تخويفها لا يصدق
~~قضاء إلا بالإشهاد عليه، وكذا ms0508 أنت " ط ل اق "، أو " طلاق باش "، أو " طلاق
~~شو " كما في الخلاصة ولم يشترط علم الزوج معناه فلو لقنه الطلاق بالعربية
~~فطلقها بلا علم به وقع قضاء كما في الظهيرية والمنية.
# وفي الفتح لو طلق النبطي بالفارسية يقع، ولو تكلم به العربي ولا يدريه لا
~~يقع وفيه نوع مخالفة لما قبلها إلا أن في الأولى يريد الزوج الطلاق بهذا
~~اللفظ وإن لم يعلم معناه بخلاف الثانية فلا مخالفة، تدبر.
# (وتقع بكل منها) ، أو من هذه الألفاظ وما في معناها من ألفاظ الصريح طلقة
~~(واحدة رجعية) لأنها مستعملة في الطلاق لا في غيره فكانت صريحة يعقب الرجعة
~~بالنص وهو قوله تعالى {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف} [البقرة: 229] ، الآية،
~~فقوله إمساك هو الرجعة فالتعبير بالإمساك يدل على بقاء النكاح ما دامت
~~العدة باقية؛ لأن الإمساك استدامة القائم لا إعادة الزائل.
# وفي المحيط قال أنت طال بترخيم القاف حالة الرضا لا يقع ما لم ينو؛ لأنه
~~كالكناية، ولو قال يا طال يقع وإن لم ينو؛ لأن الترخيم يجري كثيرا في
~~المنادى فصار كأنه أفصح بالقاف.
# (وإن) وصلية (نوى أكثر) من واحدة؛ لأن الطلاق لم يذكر
# PageV01P386
# بل ثبوته بطريق الاقتضاء والمقتضى يثبت بقدر الضرورة، ولا ضرورة في
~~الأكثر بل تندفع بالأقل المتيقن.
# وقال زفر والأئمة الثلاثة يقع ما نوى وهو قول الإمام أولا، ثم رجع عنه؛
~~لأن الأكثر محتمل لفظه؛ لأن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة كذكر العالم ذكر
~~للعلم وفيه أجوبة وأسئلة في الأصول وشروح الهداية فليطالع (أو) نوى واحدة
~~(بائنة) ؛ لأنه خالف الشرع حيث قصد بنيتها تنجيز ما علقه الشارع فيلغو قصده
~~(وقوله) معطوف على قوله طلقتك (أنت الطلاق، أو أنت طالق الطلاق، أو أنت
~~طالق طلاقا) ، وكذا أنت مطلقة أو تطليقة، أو طلقتك طلاقا، أو بالفارسية "
~~تو طلاقي "، أو " وسوبيا طلاق طلاق "، أو " تو طلاق داده "، أو " دادمت
~~طلاق " كما في القهستاني (يقع بكل منها واحدة رجعية وإن) وصلية (نوى)
~~بالمصدر (ثنتين، أو بائنة) أما وقوع الطلاق باللفظة الأولى فلأن المصدر ms0509
~~يذكر ويراد به الاسم يقال رجل عدل أي عادل ويكون المعنى أنت ذات الطلاق
~~وأما بالثانية والثالثة فظاهر؛ لأن بذكر النعت وحده وهو طالق يقع فبذكر
~~المصدر معه معرفا، أو منكرا أولى فلا يحتاج فيه إلى النية؛ لأنه صريح فيه
~~ويكون رجعيا ولا تصح نية الثنتين؛ لأن جنس الطلاق ليس بمثنى إلا في الأمة
~~فلو نوى به الثنتين في تطليق الأمة يقع ثنتان، وقال زفر والشافعي يقع ما
~~نوى من الأعداد وزاد في بعض النسخ الغير المعول عليها قوله: وإن نوى بانت
~~طالق واحدة وبطلاق أخرى وقعتا؛ لأن كل واحد منهما يصلح للإيقاع بإضمار أنت
~~فصار أنت طالق أنت طالق فيقع رجعيتان إذا كانت مدخولا بها وإلا لغا الثاني
~~كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا ليست هذه المسألة أن تكون في النسخة المعول
~~عليها إلا أن هذا منقول عن أبي يوسف وأبي جعفر ومنعه فخر الإسلام فتركها
~~لتردده، تدبر.
# (وإن نوى الثلاث وقعن) ؛ لأن اللفظ مفرد فلا بد من مراعاته غير أن الفرد
~~نوعان فرد حقيقي وهو أدنى الجنس وفرد حكمي وهو جميع الجنس فأيهما نوى صحت
~~نيته؛ لأن اللفظ يحتمله ولا كذلك التثنية كما بيناه.
# وفي المبسوط إذا قال
# PageV01P387
# لآخر أخبر امرأتي بطلاقها فهي طالق سواء أخبرها به، أو لا؛ لأن حرف الباء
~~للإلصاق فيكون معناه أخبرها بما أوقعت عليها من الطلاق موصولا بالإيقاع
~~وذلك يقتضي إيقاعا سابقا، وكذا لو قال احمل إليها طلاقها، أو بشرها بطلاقها
~~فهي طلاق بلغها، أو لا، وكذا لو قال أخبرها أنها طالق، أو قل لها إنها
~~طالق.
# (ويقع) الطلاق (بإضافته) أي الطلاق، الإضافة بطريق الوضع في أنت طالق
~~ونحوه وبالتجوز فيما تعبر به عن الجملة (إلى جملتها) أي المرأة (كما مر) من
~~قوله أنت طالق ونحوه وإنما ذكر تمهيدا لذكر ما بعده.
# وفي القهستاني وصح إضافة الطلاق إلى كلها نحو كلك، أو جميعك، أو جملتك
~~طالق وبطل دعوى الاستيفاء عنه بقوله أنت طالق فعلى هذا لو ترك قوله كما مر
~~لكان أولى (أو ms0510 إلى ما) أي جزء (يعبر به كالرقبة) لقوله تعالى {فتحرير رقبة}
~~[النساء: 92] (والعنق) لقوله تعالى {فظلت أعناقهم لها خاضعين} [الشعراء: 4]
~~أي ذواتهم ولهذا لم يقل خاضعة (والرأس) يقال أمري حسن ما دام رأسك أي ما
~~دمت باقيا لكن هذا فيما يلفظ بالإضافة إلى الرأس أما إذا قال الرأس منك
~~طالق وأراد الرأس فقط، أو وضع يده على رأسها فقال هذا العضو منك طالق لا
~~يقع شيء بخلاف ما إذا لم يضع يده بل قال هذا الرأس طالق وأشار إلى رأس
~~المرأة الصحيح أنه يقع كما في الخانية (والوجه) لقوله تعالى {ويبقى وجه
~~ربك} [الرحمن: 27] أي ذاته الكريم (والروح) في قولهم هلكت روحه أي نفسه
~~(والبدن والجسد) في قولهم جسد فلان يخلص من ذل الرق أي نفسه والفرق بينهما
~~أن الأطراف داخل في الجسد دون البدن، وكذا شخصك ونفسك وجسمك وصورتك، وفي
~~الاست والدم خلاف (والفرج) ؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لعن الله
~~الفروج على السروج» قد قالوه وإن عد الحديث غريبا.
# وفي الفتح يطلق على المرأة إطلاق البعض على الكل (أو) بإضافته (إلى جزء
~~شائع منها) أي من المرأة (كنصفها وثلثها) لأن الطلاق يقع في ذلك الجزء ثم
~~يسري إلى الكل لشيوعه فيقع في الكل كما إذا أعتق بعض جاريته؛ ولأن المرأة
~~لا تتحمل التجزؤ في حكم الطلاق وذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله (لا بإضافته
~~إلى يدها أو رجلها) أي لا يقع بإضافة الطلاق إلى جزء غير شائع لا يعبر به
~~عن الكل كاليد فإن قيل اليد يعبر بها عن الكل قال الله تعالى {تبت يدا أبي
~~لهب} [المسد: 1] {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] لأن المراد
~~النفس كما صرح في التفاسير، أجيب بأن مجرد الاستعمال لا يكفي بل لا بد من
~~شيوع ذلك الاستعمال وكونه عرفا، واستعمال اليد في الكل نادر حتى إذا كان
~~عند قوم يعبرون به بل بأي عضو كان عن الجملة يقع الطلاق لا في عرفهم ولا
~~يقع في عرف غيرهم كما في أكثر المعتبرات ms0511 (أو ظهرها، أو بطنها) والأصح أنه
~~لا يقع
# PageV01P388
# وكذا في البضع كما في الزيلعي مع تصريحهم بالوقوع في الفرج بلا خلاف فلا
~~بد من الفرق بينهما وعند الأئمة الثلاثة وزفر يقع أيضا، وكذا الخلاف في كل
~~جزء معين لا يعبر به عن جميع البدن كالأصابع والعين والأنف والصدر والأذن
~~والدبر وأما بالإضافة إلى الشعر والظفر والسن والريق والعرق فلا يقع
~~بالإجماع، وفي الفتح تفصيل فليطالع.
# (ولو طلقها نصف تطليقة أو سدسها، أو ربعها طلقت واحدة) وكذا الجواب في كل
~~جزء سماه كالثمن أو قال جزء من ألف جزء من تطليقة لأن الشرع ناظر إلى صون
~~كلام العاقل وصرفه ما أمكن عن الإلغاء ولذا اعتبر العفو عن القصاص عفوا
~~فلما لم يكن للطلاق جزء كان كذكر كلها تصحيحا كالعفو فعلى هذا لو قال وجزء
~~الطلقة تطليقة لكان أخصر وأشمل.
# وفي المحيط هذا إذا لم يتجاوز من المجموع أجزاء تطليقة كقوله نصف تطليقة
~~وسدسها وربعها فإنه تقع واحدة؛ لأن الاسم إذا أعيد معرفة كان عين الأول وإن
~~جاوز كما إذا قال نصف تطليقة وثلثها وربعها فالمختار أنه تقع ثنتان؛ لأنه
~~زاد على أجزاء تطليقة فلا بد وأن يكون الزيادة من تطليقة أخرى فتتكامل وهذا
~~إذا أضيف الأجزاء إلى تطليقة واحدة، ولو قال أنت طالق نصف تطليقة وثلث
~~تطليقة وسدس تطليقة يقع ثلاثا لأنه أضاف كل جزء إلى تطليقة منكرة فاقتضى كل
~~جزء تطليقة على حدة؛ لأن الاسم إذا أعيد نكرة كان غير الأول.
# وفي الفتح إخراج بعض التطليق لغو بخلاف إيقاعه فلو قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا نصف تطليقة وقع الثلاث وهو قول محمد وهو المختار.
# (و) يقع (في) قوله (أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاث) على الصحيح؛ لأن
~~نصف التطليقتين طلقة واحدة، وإذا جمع بين ثلاثة أنصاف تكون ثلاثة تطليقات
~~ضرورة (في ثلاثة أنصاف تطليقة ثنتان) ؛ لأن ثلاثة أنصاف تطليقة يكون طلقة
~~ونصفا فيتكامل النصف فيحصل طلقتان (وقيل ثلاث) ؛ لأن كل نصف يكون طلقة لأنه
~~لا يقبل التجزئة فيصير ثلاثة أنصاف ms0512 تطليقة ثلاث طلقات.
# وفي الشمني لو قال أنت طالق نصف طلقة تقع واحدة، ولو قال لأربع نسوة
~~بينكن طلقة طلقت كل واحدة منهن واحدة، وكذا لو قال بينكن طلقتان، أو ثلاث،
~~أو أربع إلا إذا نوى أن كل طلقة بينهن جميعا فتقع على كل واحدة منهن ثلاث
~~إلا في التطليقتين فتقع على كل واحدة منهن ثنتان، ولو قال بينكن خمس
~~تطليقات ولا نية له طلقت كل واحدة منهن طلقتين، وكذا ما زاد إلى ثمان
~~تطليقات فإن زاد على الثمان فكل واحدة منهن طالق ثلاثا، ولو قال: فلانة
~~طالق ثلاثا وفلانة معها، أو قال أشركت فلانة معها في الطلاق طلقتا ثلاثا
~~ثلاثا، ولو قال: لأربع أنتن طوالق ثلاث طلقت كل واحدة ثلاثا كما في
~~الاختيار.
# وفي المنح، ولو قال: امرأتي طالق وله امرأتان، أو ثلاث تطلق واحدة وله
~~خيار التعيين، ولو قال امرأتي طالق
# PageV01P389
# منهما، امرأتي طالق، امرأتي طالق، ثم قال: أردت واحدة لا يصدق، ولو
~~مدخولتين فله إيقاع الطلاق على إحداهما، ولو قال امرأته طالق ولم يسم وله
~~امرأة طلقت امرأته ولو كان له امرأتان كلتاهما معروفة صرفه إلى أيتهما شاء.
# (و) تقع (في) قوله أنت طالق من (واحدة إلى ثنتين أو ما بين واحدة إلى
~~ثنتين) طلقة (واحدة) عند الإمام (وعندهما) طلقتان (ثنتان و) تقع (في) قوله
~~أنت طالق من واحدة (إلى ثلاث) ، أو ما بين واحدة إلى ثلاث (ثنتان) عند
~~الإمام؛ لأن الغاية الأولى عنده تدخل تحت المغيا لا الثانية لقولهم: عمري
~~من ستين إلى سبعين (وعندهما) تدخل الغايات استحسانا حتى يقع في الأولى
~~ثنتان.
# وفي الثانية (ثلاث) ؛ لقولهم خذ من ما لي من درهم إلى العشرة فإن له أخذ
~~عشرة.
# وعند زفر لا تدخل الغايتان كقولهم: بعت من هذا الحائط إلى هذا الحائط فإن
~~المبيع ما بينهما حتى لا يقع في الأولى شيء، وفي الثانية تقع واحدة وهو
~~قياس روي أن الإمام، أو الأصمعي قد حاج زفر، وقال كم سنك فقال ما بين ستين
~~وسبعين فقال: أنت ms0513 إذن ابن تسع وستين فتحير زفر لكن هذا يستعمل عرفا في
~~إرادة الأقل من الأكثر والأكثر من الأقل ولا عرف في الطلاق إذا لم يتعارف
~~التطليق بهذا اللفظ فبقي على ظاهره تأمل.
# (، وفي) قوله أنت طالق (واحدة) بالنصب (في ثنتين) تقع (واحدة إن لم ينو
~~شيئا) ؛ لكونه صريحا (أو نوى الضرب والحساب) وكان عارفا يعرف الحساب.
# وقال زفر والحسن تقع ثنتان وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأن هذا شيء معروف
~~عند أهل الحساب أن واحدا إذا ضرب في اثنين يكون اثنين فيحمل كلامه عليه،
~~بيانه أن الضرب يضعف أحد العددين بعدد الآخر فقوله واحدة في ثنتين كقوله
~~واحدة مرتين ولنا أن عمل الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة عدد المضروب؛
~~لأن الغرض منه إزالة كسر يقع عند القسمة فمعنى واحدة في ثنتين واحدة ذات
~~جزأين وتكثير أجزاء الطلقة لا يوجب تعددها كما بينا في قوله نصف تطليقة
~~وسدسها وربعها ورجح في الفتح قول زفر بأن الكلام في عرف الحساب في التركيب
~~اللفظي كون أحد العددين مضعفا بقدر الآخر والعرف لا يمنع والغرض أنه تكلم
~~بعرفهم وأراده فصار كما لو أوقع بلغة أخرى فارسية، أو غيرها وهو يدريها
~~هكذا في التحرير والغاية لكن إن أثر عمل الضرب عند أهل الحساب إنما يكون في
~~الممسوحات الحسية لا في المعاني الشرعية والطلاق من المعاني الشرعية فلا
~~يفيد قصده تأمل.
# (وإن نوى واحدة وثنتين، أو مع ثنتين فثلاث) أما نية الواو فلأنه محتمله
~~فإن حرف الواو للجمع والظرف يجمع المظروف ويقارنه ويتصل به فصح أن يراد به
~~معنى الواو وأما مع فلان في يجيء بمعنى مع كما في قوله تعالى {فادخلي في
~~عبادي} [الفجر: 29] أي مع عبادي.
# وفي الكشاف أن المراد في جملة عبادي وقيل في أجساد عبادي ويؤيده قراءة
# PageV01P390
# في عبدي وعلى هذا فهي على حقيقتها ولا يخفى أن تأويلها مع عبادي ينبئ عنه
~~{وادخلي جنتي} [الفجر: 30] فإن دخولها معهم ليس إلا إلى الجنة فالأوجه أن
~~يستشهد على ذلك بنحو قوله تعالى {ونتجاوز ms0514 عن سيئاتهم في أصحاب الجنة}
~~[الأحقاف: 16] كما في الفتح هذا في الموطوءة (وفي غير الموطوءة) أي إذا قال
~~لغير الموطوءة أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى واحدة وثنتين تقع (واحدة مثل
~~واحدة وثنتين) أي كما إذا قال لغير الموطوءة ابتداء أنت طالق واحدة وثنتين
~~حيث تقع واحدة ولا يبقى للثنتين محل كما بيناه.
# (وإن نوى مع ثنتين فثلاث فيها) أي في غير الموطوءة (أيضا) كما يقع ثلاث
~~في الموطوءة؛ لأن واحدة مع ثنتين يقعان معا فلا يخل كونها غير موطوءة
~~وقوعهما معا (وفي ثنتين في ثنتين) تقع (ثنتان وإن نوى الضرب) لما عرف أنه
~~لا يزيد في المضروب عندنا خلافا لزفر والأئمة الثلاثة كما بيناه هذا إذا لم
~~يكن له نية وإن نوى معنى الواو، أو معنى مع وهي مدخول بها فهي ثلاث، وفي
~~غيرها ثنتان في الأول وثلاث في الثاني.
# (وفي قوله أنت طالق من هنا إلى الشام) تقع (واحدة رجعية) .
# وقال زفر بائنة؛ لأنه وصفه بالطول ولا ينتقض بإيقاعه الرجعي فيما لو صرح
~~بالطول؛ لأن الكناية أقوى من الصريح ولنا أنه وصفه بالقصر لأن الطلاق متى
~~وقع وقع في الأماكن كلها ونفسه لا يحتمل القصر؛ لأنه ليس بجسم وقصر حكمه
~~لكونه رجعيا وذكر بعضهم أن قوله إلى الشام للمرأة دون الطلاق حتى لو قال
~~تطليقة إلى الشام يكون بائنا كما في التبيين (، وفي) قوله (أنت طالق بمكة،
~~أو في مكة) أو في ثوب كذا وهي لابسة غيره، أو في الشمس، أو في الظل، أو أنت
~~طالق مريضة أو مصلية (تطلق للحال حيث كانت) المرأة؛ لأن الطلاق لا اختصاص
~~له بمكان، أو ظرف دون آخر ولو قال أردت في دخولك مكة صدق ديانة لا قضاء؛
~~لأنه خلاف الظاهر بخلاف الإضافة إلى الزمان المستقبل حيث لا تقع في الحال؛
~~لأنه كالتعليق كما إذا قال الشتاء، أو إلى رأس الشهر ونحوه خلافا لزفر كما
~~في أكثر المعتبرات لكن في الشمني يقع في الحال عند أبي يوسف، وفي انتهاء
~~الشتاء، أو الشهر ms0515 عندهما وإن نوى التنجيز يقع في الحال اتفاقا.
# (ولو قال) أنت طالق (إذا دخلت مكة، أو دخولك) فيها (لا يقع) الطلاق (ما
~~لم تدخلها) ؛ لأنه علقه بالدخول في الأول، وكذا في الثاني كما لو صرح
~~بالشرط لصحة استعارة الظرف لأداة الشرط المقارنة بين معنى الشرط والظرف من
~~حيث إن المظروف لا يوجد بدون الظرف كالمشروط لا يوجد بدون الشرط فيحمل عليه
~~عند تعدد معناه أعني الظرف، وكذا إذا قال في لبسك أو ذهابك ولا فرق بين كون
~~ما يقوم بها فعلا اختياريا، أو غيره حتى لو قال في مرضك، أو وجعك، أو صلاتك
~~لم تطلق حتى تمرض، أو تصلي كما في الفتح.
# (وكذا الدار) في الصور كلها أما لو قال أنت طالق لدخولك الدار، أو لحيضك
~~فتطلق للحال.
# PageV01P391
### | [فصل إضافة الطلاق إلى الزمان]
# فصل يعني في إضافة الطلاق إلى الزمان اعلم أن كتاب الطلاق صنف من هذا
~~العلم وما تحته صنف مترجم بالباب والباب تحته صنف مسمى بالفصل والكل تحت
~~الصنف الذي هو نفس العلم المدون فإنه صنف عال والعلم مطلقا بمعنى الإدراك
~~جنس وتحته من اليقين والظن نوع كما في المطلب (قال) لامرأته (أنت طالق غدا،
~~أو في غد يقع) الطلاق (عند الصبح) لأنه وصفها بالطلاق في جميع الغد في
~~الأول؛ لأن جميعه هو مسمى الغد فتعين الجزء الأول لعدم المزاحم وفي الثاني
~~وصفها في جزء منه وأفاد أنه إذا أضافه إلى وقت فإنه لا يقع للحال وهو قول
~~الشافعي وأحمد خلافا لمالك فإنه قال يقع في الحال وهو منقوض بالتدبر.
# (وإن نوى الوقوع وقت العصر) في قوله غدا (صحت ديانة) لا قضاء؛ لأنه أضاف
~~الطلاق إلى الغد والغد اسم لجميع أجزاء اليوم من طلوع الفجر إلى غروب الشمس
~~فإذا عنى الوقوع في بعض أجزاء اليوم دون الجميع كان خلاف الظاهر لإرادة
~~التخصيص من العموم فلا يصدق ولكن يصدق ديانة؛ لاحتمال كلامه ذلك لأن العام
~~يحتمل الخصوص وهو آخر النهار فإن قيل: العام ما يتناول أفرادا متفقة الحدود
~~ولفظ ms0516 غدا ليس كذلك فإنه نكرة في موضع الإثبات فلا يكون من صيغ العموم أجيب
~~بأن هذا من باب تنزيل الأجزاء منزلة الأفراد مجازا كما في المطلب.
# (و) إن نوى الوقوع وقت العصر (في الثاني) أي في غد (يصدق) قضاء (أيضا) أي
~~كما يصدق ديانة عند الإمام؛ لأنه حقيقة كلامه؛ لأن الظرف لا يوجب استيعاب
~~المظروف وإنما يتعين الجزء الأول عند عدم النية؛ لعدم المزاحمة (خلافا
~~لهما) فإن عندهما هو والأول سواء؛ لأن المراد منهما الظرفية فإن نصب غدا
~~على الظرفية فلا فرق وجوابه أن قوله غدا للاستيعاب؛ لأنه شابه المفعول به
~~ونظيره قوله لا أكلمك شهرا، وفي الشهر ودهرا، وفي الدهر وإن كان للاستيعاب
~~فإذا نوى البعض فقد نوى التخصيص وهو خلاف الظاهر كما بيناه أما إذا عين آخر
~~النهار فكان التعيين القصدي أولى من الضروري، وعلى هذا الخلاف: أنت طالق في
~~رمضان ونوى آخره.
# وفي المنح ومما يتفرع على حذف في وإثباتها لو قال: أنت طالق كل يوم تقع
~~واحدة وعند زفر ثلاثا في ثلاثة أيام، ولو قال في كل يوم طلقت ثلاثا في كل
~~يوم واحدة إجماعا كما لو قال عند كل يوم أو كلما مضى يوم.
# وفي الخلاصة أنت طالق مع كل يوم تطليقة فإنها تطلق ثلاثا ساعة حلف (ولو
~~قال: أنت طالق اليوم غدا، أو غدا اليوم يعتبر الأول ذكرا) حتى يقع في الأول
~~في اليوم، وفي الثاني في غد؛ لأنه حين ذكره ثبت حكمه تنجيزا، أو تعليقا فلا
~~يحتمل التغيير بذكر الثاني
# PageV01P392
# لأن المعلق لا يقبل التنجيز ولا المنجز التعليق بخلاف ما إذا قال: أنت
~~طالق اليوم إذا جاء غد حيث لا يقع قبل غد؛ لأنه تعليق لمجيء غد فلا يقع
~~قبله وذكر اليوم لبيان وقت التعليق لكن فيه أسئلة وأجوبة فليطالع في الفتح
~~وغيره هذا إذا لم يعطف بالواو، ولو عطف بها بأن قال أنت طالق اليوم وغدا،
~~أو أنت طالق غدا واليوم تقع واحدة في الأولى وفي الثانية ثنتان.
# وقال زفر تقع واحدة، ms0517 ولو كرر الشرط بأن قال إذا جاء غد وإذا جاء غد يقع
~~بكل واحدة منهما والتفصيل في التسهيل فليطالع.
# وفي التبيين لو قال أنت طالق آخر النهار وأوله تطلق ثنتين ولو عكس تطلق
~~واحدة.
# (ولو قال) لأجنبية: (أنت طالق قبل أن أتزوجك فهو لغو، وكذا أنت طالق أمس
~~وقد نكحها اليوم) ؛ لأنه أسنده إلى حالة معهودة منافية لملكية الطلاق فيلغو
~~كما إذا قال: أنت طالق إن أخلق، أو إن تخلقي ولو قال طلقتك وأنا صبي، أو
~~نائم أو مجنون وكان جنونه معهودا فإنه يكون لغوا أيضا؛ لأنه أضاف إلى حالة
~~معهودة تنافي صحة الإيقاع فكان منكرا لا مقرا به.
# (وإن) كان (نكحها قبل أمس وقع الآن) ؛ لأنه أسند إلى حالة منافية ولا
~~يمكن تصحيحه إخبارا أيضا فكان إنشاء والإنشاء في الماضي إنشاء في الحال.
# (ولو قال أنت طالق ثلاثا ما لم أطلقك) أو متى لم أطلقك (أو متى لم أطلقك
~~وسكت طلقت للحال) لإضافته إلى زمان خال عن التطليق وقد وجد بسكوته لأن متى
~~للزمان وما يستعمل فيه، وكذا لو قال حين لم أطلقك، أو زمان لم أطلقك، أو
~~حيث لم أطلقك، أو يوم لم أطلقك وسكت يقع حالا، ولو قال زمان لا أطلقك، أو
~~حين لا أطلقك لم تطلق حتى تمضي ستة أشهر؛ لأن لم موضوع لقلب المضارع ماضيا
~~ونفيه فإذا سكت وجد زمان لم يطلقها فيه وحيث للمكان وكم من مكان لم يطلقها
~~فيه وجد شرط الطلاق وكلمة لا للاستقبال فإن لم يكن له
# PageV01P393
# نية لا يقع للحال (حتى لو علق الثلاث) بأن قال: أنت طالق ثلاثا ما لم
~~أطلقك ونحوه (وقعن بسكوته) لما تقدم.
# (وإن وصل) أي وإن لم يسكت بل قال (أنت طالق) موصولا بقوله أنت طالق متى
~~لم أطلقك (وقع واحدة) لأنه لا يقع بقوله أنت طالق متى لم أطلقك شيء وإنما
~~يقع بالموصول به وهو أنت طالق خلافا لزفر فإن عنده في هذه الصورة تقع
~~تطليقتان، وفيما لو قال أنت طالق ثلاثا ما لم ms0518 أطلقك أنت طالق تقع واحدة
~~عندنا وثلاث عنده، ولو قال أنت طالق كلما لم أكلمك وسكت وقع الثلاث متتابعا
~~لا جملة؛ لأنها لا تقتضي عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فإن لم تكن مدخولا
~~بها بانت بواحدة فقط كما في الفتح.
# وفي المحيط لو قال إن لم أطلقك اليوم ثلاثا فأنت طالق فحيلته أن يقول لها
~~أنت طالق ثلاثا على ألف درهم فإذا قال لها ذلك تقول المرأة لا أقبل فإن مضى
~~اليوم لا يقع الثلاث في قياس ظاهر الرواية وروي عن الإمام لا تطلق وعليه
~~الفتوى كما في أكثر المعتبرات؛ لأنه أتى بالتطليق إلا أن هذا التطليق مقيد؛
~~لأنه تطليق بعوض والمقيد يدخل تحت المطلق فيتقدم شرط الحنث.
# (ولو قال إن لم أطلقك فأنت طالق لا يقع) الطلاق (ما لم يمت أحدهما) قبل
~~أن تطلق فيقع قبيل الموت؛ لأن الشرط حينئذ يتحقق فإن مات، أو ماتت قبل
~~الدخول فلا ميراث وإن دخل فلها الميراث بحكم الفرار ولا ميراث له منها.
# وفي النوادر: لا يقع بموتها والصحيح أن موتها كموته.
# (وإذا) أي لفظ إذا وإذا ما (بلا نية مثل إن) عند الإمام؛ لأنه مشترك بين
~~الشرط والوقت عند الكوفية ولاشتراكه وقع الشك في وقوعه فلم يقع حالا
~~(وعندهما) والأئمة الثلاثة (مثل متى) ؛ لأنه يستعمل للشرط مع الوقت كما
~~ذهبت إليه البصرية فتطلق حالا (ومع نية الشرط، أو الوقت فما نوى) أي يفوض
~~إلى نيته فإن نوى الأول يقع آخر العمر وإن نوى الثاني يقع حالا بلا خلاف
~~(واليوم) موضوع للوقت ليلا، أو غيره قليلا وعرفا من طلوع الشمس إلى غروبها
~~وشرعا من طلوع الفجر إلى الغروب كما في
# PageV01P394
# الكواشي وغيره لكن في المحيط أنه للمعنى العرفي، وفي الوقت مجاز (للنهار)
~~أي في النهار وهو لغة ضوء ممتد من طلوع الشمس إلى الغروب وعرفا وشرعا
~~كاليوم والعرف مراد (مع فعل) أي إذا كان اليوم تابعا للفعل ومتعلقا به لأن
~~يكون مضافا إليه كما دل عليه كلمة مع كما في القهستاني (ممتد) يصح ms0519 تقديره
~~بمدة مثل لبست الثوب يومين بخلاف غير الممتد فإنه لا يقال دخلت يوما
~~والمراد بالممتد ما يستوعب مثل النهار لا مطلق الامتداد؛ لأنهم جعلوا
~~التكلم من قبيل غير الممتد ولا شك أن التكلم يمتد زمانا طويلا لكن لا يمتد
~~بحيث يستوعب النهار وبهذا اندفع ما قيل من أن التكلم مما لا يقبل التقدير
~~بالمدة فكيف جعلوه غير ممتد ولا نسلم أن يقدر بمدة النهار عرفا على أنه
~~ممتد عند بعض المشايخ والأفصح في تفسير الممتد ما يتجدد من المرات المماثلة
~~من كل وجه حسا كما في القهستاني (ولمطلق الوقت) في جزء من الزمان، ولو ليلا
~~(مع فعل لا يمتد) والفرق مبني على قاعدة هي أن مظروف اليوم إذا كان غير
~~ممتد يصرف اليوم عن حقيقته وهو بياض النهار إلى مجازه وهو مطلق الوقت؛ لأن
~~ضرب المدة لغو إذ لا يحتمله وإن ممتدا تكون باقيا على حقيقته والمراد بما
~~يمتد ما يصح ضرب المدة له كالسير والركوب والصوم وتخيير المرأة وتفويض
~~الطلاق وبما ما لا يمتد لا يصح ضرب مدة له كالطلاق والتزوج والسلام والعتاق
~~والدخول والخروج (فلو قال) تفريع لما قبله (أمرك بيدك يوم يقدم زيد فقدم
~~ليلا لا تتخير) فإن كون الأمر باليد يقدر بالمدة المستوعبة للنهار فيكون
~~فعلا ممتدا فاليوم فيه للنهار العرفي فلو قدم ليلا لم يكن لها خيار كما لو
~~قدم نهارا بلا علمها حتى مضى كما في الكافي فيشترط علمها.
# (وإن قال يوم أتزوجك فأنت طالق فنكحها ليلا وقع) الطلاق؛ لأن التزويج فعل
~~لا يقدر بالمدة المستوعبة فتطلق ولو ليلا خلافا للشافعي، ثم الامتداد وعدمه
~~إنما يعتبران في جانب العامل لا المضاف إليه عند المحققين سواء كانا
~~متفقين، أو مختلفين وذا بلا خلاف ومن المشايخ من تسامح فاعتبر المضاف إليه
~~فيما يختلف فيه الجواب نظرا إلى حصول المقصود وهو استقامة الجواب حيث صرحوا
~~في قوله: يوم أكلم فلانا فامرأته طالق بأن المقرون هو الكلام والكلام مما
~~يمتد، وفي قوله: يوم أتزوجك فأنت طالق فتزوجها ms0520 ليلا طلقت؛ لأن التزويج مما
~~لا يمتد فعلى هذا قول الزيلعي الأوجه أن يعتبر الممتد منهما ليس بأوجه وقول
~~صدر الشريعة وإن كان الفعل الذي تعلق به اليوم غير ممتد والفعل الذي أضيف
~~اليوم ممتد نحو: أنت طالق يوم أسكن هذه الدار وبالعكس نحو أمرك بيدك يوم
~~يقدم زيد فينبغي أن يراد باليوم النهار ترجيحا لجانب الحقيقة ليس مما
~~ينبغي؛ لأن المصرح فيها عدم اعتبار المضاف إليه أصلا تأمل وهذا كله عند عدم
~~القرينة وإلا فانعكس
# PageV01P395
# الحكم بنحو أنت طالق يوم يصوم زيد وأنت حر يوم تنكسف الشمس وإن نوى
~~النهار في غير الممتد صدق قضاء وعن أبي يوسف - رحمه الله - لا.
# (ولو قال) لامرأته (أنا منك طالق فهو لغو) لا يعبأ به.
# (وإن) وصلية (نوى) به الطلاق؛ لأن الطلاق شرع مضافا إلى المرأة فإذا طلق
~~الزوج نفسه فقد غير المشروع.
# وقال الشافعي ومالك يقع إذا نوى (ولو قال أنا منك بائن، أو عليك حرام
~~بانت إن نوى) الطلاق تطلق بطريق الكناية؛ لأن الإبانة لإزالة الوصلة
~~والتحريم لإزالة الحل وهما مشتركان فيهما فتصح الإضافة، ولو قال أنا بائن
~~ولم يقل منك، أو قال حرام ولم يقل عليك لم تطلق بخلاف ما إذا قال أنت بائن،
~~أو حرام ولم يزد عليه حيث تطلق إذا نوى والفرق أن البينونة أو الحرام إذا
~~كان مضافا إليها تعين لإزالة ما بينهما من الوصلة والحل وإذا أضافه إليه لا
~~يتعين لجواز أن يكون له امرأة أخرى فيريد بقوله أنا بائن منها، أو حرام
~~عليها.
# (ولو قال أنت طالق مع موتي، أو مع موتك فهو لغو) ؛ لأن مع للقران وحال
~~موت أحدهما حال ارتفاع النكاح، أو للشرط كقوله مع دخولك فلزم الوقوع بعد
~~الموت وهو محال (وكذا) يكون لغوا (لو قال أنت طالق واحدة أو لا) عند
~~الشيخين (خلافا لمحمد في رواية) وهو قول أبي يوسف، أو لا وهو رواية الطلاق
~~من المبسوط.
# وفي الهداية ولو كان المذكور في الجامع الصغير قول الكل فعن محمد
~~روايتان، ms0521 له أنه أدخل الشك في الواحدة لدخول حرفه بينهما وبين النفي فيسقط
~~اعتبار الوحدة للشك ويبقى قوله أنت طالق سالما عن الشك بخلاف أنت طالق، أو
~~لا لأنه أدخل الشك في أصل الإيقاع فلا يقع، ولهما أن الوصف متى قرن بالعدد
~~كان الوقوع بذكر العدد لا بالوصف فكان الشك داخلا في الإيقاع فلا يقع ولهذا
~~لو قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا وقعن، ولو كان الوقوع بالوصف لما
~~وقعن لكونها أجنبية.
# (وإن ملك) الزوج (امرأته) بأن كانت أمة الغير فملكها كلها (أو شقصها) أي
~~بعضها (أو ملكته) أي المرأة كل الزوج (أو شقصه بطل العقد) أما في الأول
~~فلأن ملك النكاح ضروري وقد استغنى عنه بالأقوى منه وهو ملك الرقبة، وأما في
~~الثاني فللاجتماع بين المالكية والمملوكية ولا يرد عليه أن المكاتب إذا
~~اشترى زوجته الرقيقة حيث لا يبطل النكاح؛ لأن للمكاتب حق الملك لا الملك
~~الحقيقي فإنه لا يكون مالكا إذا كان مملوكا (فلو طلقها بعد ذلك لغا) ؛ لأن
~~وقوع الطلاق يستدعي قيام
# PageV01P396
# النكاح من كل وجه أو من وجه ولم يوجد، وكذا إذ ملكته أو شقصا منه لا يقع؛
~~لما قلنا وعن محمد أنه يقع.
# (ولو قال لها وهي أمة) لغيره (أنت طالق ثنتين مع إعتاق سيدك إياك
~~فأعتقها) السيد (ملك) الزوج (الرجعة) ؛ لأنه علق الثنتين بالإعتاق والمعلق
~~يوجد بعد الشرط وهي حرة والحرة لا تحرم بالثنتين حرمة غليظة وعند الثلاثة
~~لا تصح الرجعة لا يقال كلمة مع للقران لأنا نقول إنها قد تجيء للتأخر كقوله
~~تعالى {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] .
# وفي شرح الطحاوي أن كلمة مع إذا أقحم بين جنسين مختلفين يحل محل الشرط.
# (وإن علق طلقتيها) في المسألة (بمجيء الغد وعلق مولاها عتقها به) أي
~~بمجيء الغد أي قال المولى لأمته إذا جاء الغد فأنت حرة، وقال الزوج إذا جاء
~~الغد فأنت طالق ثنتين (فجاء الغد لا تحل) الأمة (له) أي الزوج (إلا بعد)
~~تزوج (زوج آخر) ؛ لأن وقوع الطلاق مقارن لوقوع العتق فيقع ms0522 الطلاق وهي أمة،
~~والأمة تحرم حرمة غليظة بتطليقتين بخلاف المسألة الأولى فإن العتق هناك
~~مقدم رتبة هذا عند الشيخين (وعند محمد يملك) الزوج (الرجعة) برواية أبي حفص
~~الكبير؛ لأن العتق أسرع وقوعا؛ لأنه رجوع إلى الحالة الأصلية وهو أمر
~~مستحسن بخلاف الطلاق فإنه أبغض المباحات فيكون في وقوعه بطئا؛ لأن في
~~الطلاق أيضا رجوعا إليها وبطؤه في غير المستحسن أمر تخييلي بل؛ لأن قوله
~~أنت حرة أوجز من قوله أنت طالق ثنتين والمعلق كالمرسل عند الشرط فيكون كأن
~~المولى والزوج أرسلا في ذلك الوقت فيقع أوجز القولين أولا وهو العتق كما في
~~الإصلاح (وتعتد كالحرة إجماعا) يعني في المسألتين أخذا بالاحتياط وصيانة عن
~~الاشتباه، ولو كان الزوج مريضا لا ترث منه؛ لأنه حين تكلم الطلاق لم يقصد
~~الفرار إذا لم يكن لها حق في ماله لأن العتق والطلاق يقعان معا ثم الطلاق
~~يصادفها وهي رقيقة فلا ميراث لها.
### | [فصل شبه الطلاق ووصفه]
# فصل في شبه الطلاق ووصفه، ذكره بعد أصله وتنويعه؛ لكونه تابعا، (لو قال
~~لها أنت طالق هكذا) حال كونه (مشيرا بأصابعه) المنشورة بقدر الطلاق (وقع
~~بعددها) فبالأصبع الواحدة واحدة وبالاثنين اثنتان وبالثلاث ثلاث والأصبع
~~يذكر ويؤنث؛ لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد المبهم «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - الشهر هكذا وخنس إبهامه» وأراد في النوبة الثالثة التسعة
~~وعليه العرف.
# وفي المحيط أنه لو أشير بلا ذكر العدد المبهم لم يقع إلا واحدة (فإن أشار
~~ببطونها) بأن يجعل باطن الكف إليها (تعتبر) عدد الأصابع (المنشورة و) إن
~~أشار (بظهورها) بأن يجعل باطن الكف إلى نفسه
# PageV01P397
# (تعتبر المضمومة) صرح به مع أنه علم ضمنا؛ لأنه قال تعتبر المنشورة مطلقا
~~احترازا عنه، ولو نوى الإشارة بالمضمومتين صدق ديانة لا قضاء، وكذا لو نوى
~~الإشارة في الكف والإشارة بالكف أن تقع الأصابع كلها منشورة وهذا هو
~~المعتمد.
# وفي الإصلاح بقي هاهنا احتمال وهو أن يكون رءوس الأصابع نحو المخاطب
~~فالوجه الشامل ما قيل إن كان نشرا عن ضم فالعبرة للنشر وإن كان ضما ms0523 عن نشر
~~فالعبرة للضم وقيل إن كان بطن كفه إلى السماء فالمنشور وإن كان إلى الأرض
~~فالمضموم.
# (ولو وصف الطلاق بضرب من الشدة) والزيادة بأن قال أنت طالق بائن (أو
~~ألبتة) .
# وقال الشافعي يقع رجعيا إذا كان بعد الدخول؛ لأن صريح الطلاق معقب للرجعة
~~بالإجماع ووصفه بالبائن وألبتة خلاف المشروع فلا يصح كما في: أنت طالق على
~~أن لا رجعة لي عليك وأجيب بمنع مسألة الرجعة وبأنه وصفه بما يحتمله فلا
~~يكون تعبيرا له تبيينا (أو) قال (أفحش الطلاق أو أخبثه، أو أشده) ، أو
~~أسوأه وتوصيف الطلاق بهذه الأوصاف إنما يكون باعتبارها أثر وهو البينونة في
~~الحال ولا يرد عليه أن الشديد والفاحش والخبيث هو البائن فينبغي أن يكون
~~الواقع بأفعل التفضيل الثلاث نوى أو لم ينو؛ لأن أفعل التفضيل قد يكون
~~لإثبات أصل الوصف من غير زيادة كقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة:
~~228] (أو طلاق الشيطان) كقوله أنت طالق طلاق الشيطان (أو البدعة) وكل من
~~هذين الوصفين ينبئ عن البينونة؛ لأن السني هو الرجعي فيكون البدعي في غير
~~حالة الحيض بائنا وعن أبي يوسف في قوله أنت طالق للبدعة أنه لا يكون بائنا
~~إلا بالنية وعن محمد يكون رجعيا، وكذا طلاق الشيطان عنده (أو كالجبل) وغيره
~~قال أبو يوسف إذا قال كالجبل، أو مثل الجبل يكون رجعيا؛ لأن الجبل شيء واحد
~~فكان تشبيها له في توحده، ولو قال: مثل عظم الجبل تقع واحدة بائنة بالاتفاق
~~كما في الغاية ولا يفرق بعض بين قوله مثل الجبل ومثل عظم الجبل فقال ما
~~قال، تتبع. (أو كألف) .
# وعن محمد أنه يقع الثلاث عند عدم النية؛ لأنه عدد فيراد به التشبيه في
~~العدد ظاهرا فصار كقوله كعدد ألف أو قدر عدد ألف وفيه يقع الثلاث اتفاقا
~~وعنه لو قال أنت طالق كالنجوم تقع واحدة؛ لأنه يحتمل التشبيه في الضياء
~~والنور، ولو قال: كعدد النجوم يقع ثلاثا عنده، ولو قال: مثل التراب تقع
~~واحدة رجعية عنده، ولو قال: عدد التراب يقع ثلاثا عنده خلافا ms0524 لأبي يوسف هو
~~يقول لا عدد للتراب، ولو قال أنت طالق كثلاث فهي واحدة بائنة عند أبي يوسف
~~وثلاث عند محمد كما لو قال: كعدد ثلاث ولو قال: عدد الرمل فهي ثلاث إجماعا
~~والأصل في هذا أن الطلاق متى شبه بشيء يقع بائنا عند الإمام سواء كان
~~المشبه به صغيرا، أو كبيرا، أو ذكر مع المشبه به العظم، أو لا وعند أبي
~~يوسف إن ذكر العظم
# PageV01P398
# يكون بائنا وإلا فلا وعند زفر إن وصف المشبه به بالشدة، أو بالعظم كان
~~بائنا وإلا فهو رجعي وقيل محمد مع الإمام وقيل مع أبي يوسف قيدنا بضرب من
~~الزيادة؛ لأنه لو وصفه بما لا ينبئ عن زيادة كقوله أحسن الطلاق، أو أسنه أو
~~أعدله له يقع رجعيا اتفاقا ولو أضافه إلى عدد معلوم النفي كعدد شعر بطن
~~كفي، أو مجهول النفي والإثبات كعدد شعر إبليس ونحوه تقع واحدة أو من شأنه
~~الثبوت لكنه زائل وقت الحلف بعارض كعدد شعر ساقي، أو ساقك وقد تنورا لا يقع
~~شيء لعدم الشرط ولو قال: عدد ما في الحوض من سمك وليس في الحوض سمك تقع
~~واحدة.
# وفي شرح الكنز كالثلج بائن عند الإمام وعندهما إن أراد بياضه فرجعي وإن
~~أراد به برده فبائن وهذا يقتضي أن أبا يوسف لا يقتصر البينونة في التشبيه
~~على ذكر العظم بل يقع بدونه عند قصد الزيادة كما في الفتح، ولو قال أنت
~~طالق لا قليل ولا كثير يقع ثلاثا، ولو قال لا كثير ولا قليل تقع واحدة
~~فيثبت ما نفاه أولا؛ لأنه يثبت بالنفي ضد المنفي فلا يرتفع (أو ملء البيت
~~أو تطليقة شديدة، أو طويلة، أو عريضة وقع واحدة بائنة) إن لم يكن له نية أو
~~نوى واحدة.
# (وكذا إن نوى الثنتين) في غير الأمة كانت واحدة بائنة لما مر من أن الجنس
~~لا يحتمل العدد (إلا إذا نوى بقوله: طالق واحدة وبقوله: بائن، أو ألبتة)
~~طلقة (أخرى فيقع بائنان) ؛ لأنه نوى محتمل كلامه؛ لأن بائن في هذا خبر ms0525 بعد
~~خبر فصار كما لو قال أنت طالق أنت بائن فإن قيل ينبغي أن تقع طلقتان
~~إحداهما رجعية؛ لأن أنت طالق يقتضي الرجعية أجيب بأن الثاني لما كان بائنا
~~لم يفد بقاء الأول رجعيا فكان بائنا بحكم الضرورة (وصحت نية الثلاث في
~~الكل) ؛ لأن البينونة على نوعين: خفيفة وغليظة فإذا نوى الثلاث فقد نوى
~~أغلظ النوعين وأعلاهما فصحت نيته.
# وقال العتابي: الصحيح أنه لا تصح نية الثلاث في أنت طالق تطليقة شديدة،
~~أو عريضة، أو طويلة؛ لأنه نص على التطليقة وأنها تتناول الواحدة ونسبه إلى
~~شمس الأئمة ورجح بأن النية إنما تعمل في المحتمل وتطليقة بتاء الوحدة لا
~~يحتمل الثلاث كما في الفتح لكن لم لا يجوز أن تكون التاء لمعنى آخر، تدبر.
### | [فصل طلاق غير المدخول بها]
# فصل في طلاق غير المدخول بها (طلق غير المدخول بها) بأن قال أنت طالق
~~(ثلاثا وقعن)
# PageV01P399
# لأن الواقع عند ذكر العدد مصدر محذوف موصوف بالعدد أي تطليقا ثلاثا فيقعن
~~جملة وقيل تقع واحدة لأنها تبين بقوله: أنت طالق لا إلى عدة فقوله ثلاثا
~~يصادفها وهي أجنبية فصار كما لو عطف والجمهور على خلافه ونص محمد، وقال:
~~بلغنا ذلك عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - وعن علي وابن مسعود وابن
~~عباس وغيرهم - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - ولا ينافي قول الإنشاء أن
~~يكون عند ذكر العدد بتوقف الوقوع وكونه وصفا لمحذوف أما لو قال: أوقعت عليك
~~ثلاث تطليقات فإنه يقع الثلاث عند الكل.
# وفي الدرر أن ما نقل عن المشكلات أنه طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول لا
~~تقع؛ لأن الآية نزلت في حق الموطوءة بأصل، منشؤه الغفلة عن القاعدة المقررة
~~في الأصول أن خصوص سبب النزول غير معتبر عندنا خلافا للشافعي، انتهى. فعلى
~~هذا لو قال: أنت طالق ثلاثا لكان أولى؛ لأن فيها إشارة إلى الخلاف بخلاف ما
~~قال، تأمل.
# (وإن فرق) الزوج الطلاق بأن قال لغير المدخول بها أنت طالق، طالق، طالق،
~~أو أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق (بانت) المرأة (با) ms0526 التطليقة (الأولى) لا
~~إلى عدة (ولا تقع الثانية) لانتفاء الحمل.
# (ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة وقع واحدة) ؛ لعدم توقف هذا الكلام على
~~آخره عند عدم المغير ولا يرد ما قيل من أنه لو قال أنت طالق واحدة ونصفا،
~~أو واحدة وأخرى، أو وواحدة وعشرين بضم العين وفتح الراء فإنه تقع واحدة في
~~الأول والثاني ثنتان والثالث ثلاث مع أنه ذكر بالواو العاطفة وليس في آخر
~~كلامه ما يغير أوله؛ لأن الأول والثالث ليس لهما عبارة أخصر منهما فكان
~~فيهما ضرورة بخلاف واحدة وواحدة فإنه يمكنه تثنيته وجمعه وأما الثاني فلعدم
~~استعمال أخرى ابتداء واستقلالا كما في التبيين.
# وفي البحر لو قال أنت طالق وهذه وهذه طلقت الأولى والثانية واحدة
~~والثالثة ثلاثا؛ لأن العدد صار ملحقا بالإيقاع الثاني دون الأول.
# وفي التبيين، وقال مالك وأحمد تطلق ثلاثا إذا كان بعطف وهو قول ابن أبي
~~ليلى وربيعة وقول الشافعي في القديم.
# (وكذا) تقع واحدة (لو قال: واحدة قبل واحدة، أو بعدها) وقع (واحدة) لأنه
~~إنشاء طلاق سابق بآخر فبانت بالأول فلا تبقى محلا لغيره.
# (ولو قال) أنت طالق (بعد واحدة أو قبلها واحدة) خلافا للشافعي وعنه أنه
~~لا يقع شيء (أو مع واحد واحدة، أو معها واحدة فثنتان) أي في تلك الصور
~~الأربع لأنه إنشاء طلاق سبق عليه طلاق آخر فكأنه أنشأ طلقتين بعبارة واحدة
~~فيقع اثنان، ولو غير موطوءة وعن أبي يوسف في قوله معها واحدة تقع واحدة؛
~~لأن الكناية تقتضي سبق المكنى عنه وجودا (وفي الموطوءة) تقع (ثنتان في
~~الكل) لقيام المحلية بعد وقوع الأولى.
# (ولو
# PageV01P400
# قال) لها (إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة) ، أو فواحدة (فدخلت)
~~الدار (تقع واحدة) عند الإمام؛ لأن المعلق بالشرط كالمنجز عند وقوعه، وفي
~~المنجز تقع واحدة إذ لا يبقى للثاني محل، وكذا هنا (وعندهما) والأئمة
~~الثلاثة تقع (ثنتان) ؛ لوقوعه جملة عند الشرط بلا تقدم وتأخر ولا فرق بين
~~صورتي العطف بالواو والعطف بالفاء فيما ذكره الكرخي وذكر الفقيه أبو الليث
~~أنه تقع ms0527 واحدة بالاتفاق في الثاني وهو الأصح.
# (ولو أخر الشرط) بأن قال لغير الموطوءة أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت
~~الدار (فثنتان اتفاقا) لأن الجزأين يتعلقان بالشرط دفعة فيقعان، ولو عطف
~~الثلاث بثم فإن كان الشرط مقدما ففي المدخول بها تعلقت الأولى والباقية
~~تنجز عند الإمام وفي غيرها تعلقت الأولى ووقعت الثانية ولغت الثالثة، ولو
~~أخره ففي المدخول بها تعلقت الثالثة والباقي تنجز وفي غيرها وقعت الأولى في
~~الحال ولغا ما سواها إذ التراخي كالاستئناف عند الإمام وقالا: يتعلق الكل
~~سواء قدم الشرط، أو أخر دخل بها أو لا؛ لأن التراخي في الحكم كالتكلم
~~اختلفوا في أثر التراخي فقال الإمام هو بمعنى الإيقاع كأنه سكت ثم استأنف
~~قولا بعد الأول اعتبارا لكمال التراخي، وقالا التراخي راجع إلى الوجود
~~والحكم وأما في التكلم فمتصل.
# (ويقع) الطلاق (بعدد قرن) على صيغة المفعول (بالطلاق؛ لا به) أي الطلاق
~~(فلو ماتت) المرأة مدخولة، أو غير مدخولة (قبل ذكر العدد في قوله أنت طالق
~~واحدة لا تطلق) ؛ لأنه قرن الوصف بالعدد وكان الواقع
# PageV01P401
# هو العدد فإذا ماتت قبل ذكر العدد فات المحل قبل الإيقاع فيبطل وإنما خص
~~موتها بالذكر؛ لأنه لو مات الزوج بعد قوله: طالق قبل قوله: ثلاثا تقع
~~واحدة؛ لأن لفظ الطلاق لم يتصل بذكر العدد فبقي قوله أنت طالق وهو عامل
~~بنفسه فيقع ألا يرى أنه لو قال لامرأته أنت طالق مريدا تعقيبه بثلاث فأمسك
~~شخص فاه تقع واحدة رجعية؛ لأن الوقوع بلفظه لا بقصده كما في أكثر الكتب.
### | [فصل في كنايات الطلاق]
# فصل في الكنايات: (وكنايته) أي الطلاق عطف على ما ذكر من الصريح وهو في
~~اللغة مصدر كنى أو كناية عن كذا يكنى، أو يكنو إذا تكلم بشيء يستدل به على
~~غيره، أو يراد به غيره، وفي علم البيان لفظ أريد به لازم معناه مع جواز
~~إرادة ذلك المعنى منه وقيل لفظ يقصد بمعناه معنى ثان ملزوم له، وفي الشريعة
~~ما استتر في نفسه معناه الحقيقي، أو المجازي فإن الحقيقة المهجورة ms0528 كناية
~~كالمجاز غير الغالب وكناية الطلاق (ما) أي لفظ (احتمله) أي الطلاق (وغيره)
~~فيستتر المراد منه في نفسه فإن البائن مثلا يراد منه المنفصل عن وصلة
~~النكاح، وفي الدلالة عليه خفاء زال بقرينة (ولا يقع بها) أي ولهذا لا يقع
~~الطلاق بالكنايات قضاء (إلا بنية) أي بنية الزوج، أو الطلاق مضافا إلى
~~الفاعل، أو المفعول (أو دلالة حال) ؛ لأنها غير موضوعة للطلاق بل موضوعة
~~لما هو أعم منه والمراد بدلالة الحال الحالة الظاهرة المفيدة لمقصوده وفيه
~~إشارة إلى أن الكنايات غير مؤثرة بدون النية ودلالة الحال.
# وقال الشافعي: لا اعتبار بالدلالة بل لا بد من النية؛ لأنه لا يبعد أن
~~يضمر خلاف الظاهر ولنا أن الحال أقوى دلالة من النية؛ لأنها ظاهرة والنية
~~باطنة كما في التبيين ثم الكناية على قسمين ذكر الأول بقوله (فمنها) أي من
~~الكنايات (اعتدي) فإنها تحتمل الاعتداد عن النكاح والاعتداد بنعم الله
~~تعالى فإن نوى الأول تعين ويقتضي طلاقا سابقا والطلاق يعقب الرجعة ولا يخفى
~~أن القول بالاقتضاء وثبوت الرجعة فيما قاله بعد الدخول أما قبله فهو مجاز
~~عن كوني طالقا باسم الحكم عن العلة لا المسبب عن السبب كما قال الزيلعي
~~ليرد عليه أن شرطه اختصاص المسبب بالسبب والعدة لا تختص بالطلاق؛ لثبوتها
~~في أم الولد إذا أعتقت وما أجيب به من أن ثبوتها فيما ذكر لوجود سبب ثبوتها
~~في الطلاق وهو الاستبراء لا بالأصالة فغير دافع سؤال عدم الاختصاص كما في
~~الفتح: (واستبرئي) بكسر الهمزة قبل الياء (رحمك) ؛ لأنه تصريح بما هو
~~المقصود من العدة وهو تعرف براءة الرحم فاحتمل استبراءه، لأني طلقتك أو
~~لأطلقك يعني إذا علمت خلوه عن الولد وعلى الأول يقع وعلى الثاني لا فلا بد
~~من النية ولا يخفى أنها قبل الدخول مجاز عن كوني طالقا كاعتدي، وكذا في
~~الآيسة والصغيرة المدخول بها كما في الفتح (وأنت واحدة) عند قومك، أو
~~منفردة عندي
# PageV01P402
# ليس لي معك غيرك ويحتمل أن يكون نعتا لمصدر محذوف ولا عبرة بإعراب واحدة
~~عند عامة ms0529 المشايخ وهو الصحيح؛ لأن عوام الأعراب لا يفرقون بين وجوه الإعراب
~~لكن فيه دلالة على أن الخواص الذين يفرقون بين وجوهه يعتبرون فيه التفصيل
~~المذكور، تدبر، وقيل إنما يقع بالسكون وأما إذا أعربت فإن رفعت لم يقع وإن
~~نوى وإن نصبت وقع وإن لم ينو (يقع بكل منها) أي من الألفاظ الثلاثة (واحدة
~~رجعية) وإن نوى ثنتين، أو ثلاثا ولم يذكر المصدر؛ لأنه قد ظهر أن الطلاق في
~~هذه مقتضى، ولو كان مظهرا لا تقع به إلا واحدة رجعية فإذا كان مضمرا وأنه
~~أضعف منه أولى أن لا يقع إلا واحدة رجعية (وما سواها) أي الألفاظ الثلاثة
~~(يقع بها واحدة بائنة) وعند الشافعي الكنايات كلها رواجع (إلا أن ينوي
~~ثلاثا فيقعن) ؛ لأنها من نوعي البينونة عليها، وفي هذا الإطلاق نظر بل قد
~~يقع رجعيا ببعض الكنايات ففي قوله أنا بريء من طلاقك يقع رجعيا إذا نوى
~~بخلاف ما إذا قال من نكاحك، وكذا في وهبتك طلاقك إذا نوى يقع رجعيا، وكذا
~~في خذي طلاقك أو أقرضتك، وفي قد شاء الله طلاقك، أو قضاه أو شئت يقع بالنية
~~رجعيا كما في الفتح تأمل (ولا تصح نية الثنتين) ؛ لأنه نية العدد فلا تصح
~~في الجنس خلافا لزفر، ولذا لو كانت أمة صحت وقد قررناه (وهي) أي ألفاظ
~~الكناية ما سوى الثلاثة (بائن) وهو نعت للمرأة من البين والبينونة وهي
~~الفرقة فيحتمل أن يكون عن الطلاق وعن المعاصي وعن الخيرات وغيرها كما في
~~أكثر الكتب لكن هذا الاحتمال بلفظ البينونة متعين وأما في بائن بعدم التاء
~~لا يحتمل بل تعين الطلاق، إذ هو من الألفاظ المخصوصة بهن فلا بد فيه من
~~التاء إلا أن يقال أمر التذكير والتأنيث فيه سواء (بتة) بالتشديد القطع عن
~~النكاح، أو عن الخيرات، أو عن الأقارب (بتلة) كالبتة (حرام) وله معان كثيرة
~~فيحتمل ما يحتمله ألبتة (خلية) بضم الخاء من الخلو أي خالية عن النكاح، أو
~~الحسن (برية) مثل خلية (حبلك على غاربك) تمثيل؛ لأنه تشبيه بالصورة
~~المنتزعة ms0530 من أشياء وهي هيئة الناقة إذا أريد إطلاقها للرعي وهي ذات رسن
~~فألقي الحبل على غاربها وهو ما بين السنام والعنق فشبه بهذه الهيئة
~~الإطلاقية انطلاق المرأة من قيد النكاح، أو العمل، أو التصرف وصار كناية في
~~الطلاق لتعدد صور الإطلاق (الحقي بأهلك) يحتمل بمعنى اذهبي حيث شئت لأني
~~طلقتك، أو سيري بسيرة أهلك
# PageV01P403
# (وهبتك لأهلك) أي عفوت عنك لأجل أهلك، أو وهبتك لهم؛ لأني طلقتك (سرحتك
~~فارقتك) يحتمل التسريح والمفارقة بالطلاق أو بغيره وعند الشافعي هما صريحان
~~في الطلاق (أمرك بيدك) أي عملك فيحتمل أن يكون تفويضا منه الطلاق إليها وأن
~~يكون إذنا في حق التصرف (اختاري) أي نفسك بالفراق في النكاح أو اختاري نفسك
~~في أمر آخر، وفي هذين اللفظين لا تطلق حتى تختار نفسها لأنهما كناية عن
~~التفويض فعلى هذا الأنسب أن لا يذكر في هذا المقام لأنه زعم بعض المفتين
~~أنه يقع به الطلاق وأفتى به فضل وأضل (أنت حرة) عن رق النكاح، أو غيره
~~(تقنعي) أي اتخذي قناعك؛ لأنك بنت أو كنت من الأجنبي (تخمري استتري) ، ولو
~~اكتفى به عن الأولين لفهم الحكم (اغربي) أي ابعدي عني؛ لأني طلقتك، أو
~~لزيارة أهلك ويروى اعزبي من العزوبة وهي التجرد عن الزوج (اخرجي اذهبي) مثل
~~اغربي (قومي) ، ولو اكتفى به عن الأولين لفهم بالطريق الأولى (ابتغي
~~الأزواج) لأني طلقتك أو الأزواج من النساء للمعاشرة (لو أنكر) الزوج
~~(النية) بأن قال: لم أنو طلاقا (صدق مطلقا) أي ديانة وقضاء في جميعها (حالة
~~الرضاء) للاحتمال وعدم دلالة الحال والقول قوله مع يمينه في عدم النية.
# وفي المجتبى: فعليه اليمين إن ادعت الطلاق وإن لم تدع أيضا يحلف حقا لله
~~تعالى قال ابن سلمة ينبغي تحليفها إياه فإذا حلفته فحلف فهي امرأته وإلا
~~رافعته إلى القاضي فإن نكل عن اليمين عنده فرق بينهما (ولا يصدق قضاء عند
~~مذاكرة الطلاق) بأن سألت الطلاق أو سأله أجنبي، وفي تلك الحال لا يصدق قوله
~~(فيما يصلح للجواب دون الرد) ؛ لأن الظاهر أن مراده ms0531 الطلاق عند سؤال الطلاق
# PageV01P404
# والحاكم يتبع الظاهر (ولا) يصدق قضاء في إنكاره أيضا (عند الغضب فيما
~~يصلح للطلاق دون الرد والشتم) فيقع بما يصلح له دونهما الحاصل أن أحوال
~~التكلم ثلاثة حالة الرضاء وحالة الغضب وحالة مذاكرة الطلاق، والكنايات
~~ثلاثة أقسام ما يصلح ردا جوابا ولا يصلح ردا ولا شتما وهو اعتدي وأمرك بيدك
~~واختاري وقد بينا أن اختاري وأمرك بيدك كنايتان عن التفويض لا يقع بهما
~~الطلاق إلا بإيقاعها بعده حتى لا يدخل الأمر في يدها إلا بالنية وما يصلح
~~جوابا وشتما ولا يصلح ردا وهو خلية برية بتة بائن حرام ومرادفها من أي لغة
~~كان وما يصلح جوابا وردا ولا يصلح سبا وشتيمة وهو اخرجي اذهبي قومي اغربي
~~تقنعي ومرادفها من أي لغة كان ولم يذكر حكم ما يصلح جوابا وردا.
# وفي الهداية ويصدق؛ لأنه احتمل الرد وهو الأدنى فحمل عليه (ويصدق ديانة
~~في الكل) أي كل الكنايات مع اختلاف الحالات؛ لأن الله تعالى مطلع على
~~النيات.
# (ولو قال ثلاث مرات اعتدي ونوى بالأولى) من المكرر (طلاقا وبالباقي حيضا
~~صدق) ؛ لأنه نوى حقيقة كلامه مع شهادة الظاهر له إذ الزوج يأمر زوجته بعد
~~الطلاق بالاعتداد.
# (وإن لم ينو) أي قال لم أنو (بالباقي شيئا) لا طلاقا ولا حيضا (وقع
~~الثلاث) ؛ لأنه نوى بالأول الطلاق صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين
~~الباقيان له فلا يصدق بخلاف ما إذا قال لم أنو بالكل شيئا لا يقع شيء لأن
~~الظاهر لا يكذبه، ولو قال نويت بالثلاثة الطلاق دون الأوليين لا تقع إلا
~~واحدة؛ لأن الحال عند الأوليين لم يكن حال مذاكرته.
# وعلى هذا إذا نوى بالثانية الطلاق دون الأولى والثالثة تقع ثنتان وهذه
~~على اثني عشر وجها مذكورة في التبيين.
# وفي العيون والمرأة لا يحل لها أن تمكنه إذا سمعت ذلك، أو علمته (وتطلق)
~~أي المرأة (بلست لي بامرأة، أو لست لك بزوج إن نوى الطلاق) عند الإمام؛ لأن
~~هذا يصلح إنكارا للنكاح
# PageV01P405
# ويصلح إنشاء للطلاق، وكذا قوله ما أنت لي ms0532 بامرأة وما أنا لك بزوج، وقالا
~~لا؛ لأنه نفى النكاح وهو كذب فصار كما لو قال لم أتزوجك، أو قال والله ما
~~أنت لي بامرأة، أو سئل هل لك امرأة فقال لا ونوى الطلاق فإنه لا يقع شيء
~~وإن نوى فكذا هنا.
# وفي الجوهرة خلاف في مسألة السؤال، تتبع. وإنما قيد بأن نوى؛ لأنه إن لم
~~ينو لا يقع شيء بالاتفاق (والصريح يلحق) الطلاق (الصريح) سواء كان صريحا
~~بائنا مثل أن يقال للمدخول بها أنت طالق بائن وطالق، أو طالق بائن أو صريحا
~~غير بائن مثل أن يقال أنت طالق وطالق وهي في العدة تطلق ثنتين لتعذر جعله
~~إخبارا لتعينه إنشاء شرعا، وكذا لا يصدق لو قال أردت الإخبار (و) يلحق
~~الصريح (البائن) يعني إذا أبانها، أو خالعها على مال، ثم قال لها أنت طالق،
~~أو هذه طالق في العدة يقع عندنا؛ لحديث الخدري مسندا «المختلعة يلحقها صريح
~~الطلاق ما دامت في العدة» خلافا للشافعي في الخلع؛ لأنه لم يصادف محله.
# (والبائن) أي غير الصريح (يلحق الصريح) كما إذا قال للمدخول بها أنت
~~طالق، ثم قال لها أنت بائن في العدة فشمل ما إذا خالعها، أو طلقها على مال
~~بعد الطلاق الرجعي فيصح ويجب المال ويشكل عليه ما في القنية من أنه لو
~~طلقها على ألف فقبلت، ثم قال في عدتها أنت بائن لا يقع. انتهى، فإنه من
~~قبيل البائن اللاحق للصريح وإن كان بائنا فإنهم جعلوا الطلاق على مال من
~~قبيل الصريح فينبغي الوقوع واعلم أن الطلاق الثلاث من قبيل الصريح اللاحق
~~لصريح وبائن، وكذا الطلاق على مال بعد البائن فإنه واقع فلا يلزم المال
~~فالمعتبر فيه اللفظ لا المعنى والكنايات التي هي بوائن لا تلحق المختلعة
~~فأما الكنايات التي تقع رجعية فإنها تلحق المختلعة كقوله بعد الخلع أنت
~~واحدة، ثم نقل عن الجواهر لو قال للمختلعة التي هي مطلقة بتطليقتين أنت
~~طالق يقع الطلاق بكونه صريحا وإن كان يصير ثلاثا وهو بائن وهذا ظاهر في
~~اعتبار اللفظ لا ms0533 المعنى والتفصيل في المنح، فليطالع. (لا) يلحق البائن
~~(البائن) بأن قال للمدخول بها أنت بائن، ثم قال في العدة أنت بائن لا تقع
~~الثانية
# PageV01P406
# لإمكان جعله خبرا عن الأول فلا حاجة إلى جعله إنشاء؛ لأنه اقتضاء ضروري
~~حتى لو قال عنيت به البينونة الغليظة ينبغي أن يعتبر وتثبت به الحرمة
~~الغليظة كما في أكثر الكتب والمفهوم من هذا أن قولهم البائن لا يلحق البائن
~~ليس على إطلاقه بل إذا لم يكن المراد بالثاني البينونة الغليظة وأما إذا
~~كان فيلحق، وكذا قولهم والبائن يلحق الصريح ينبغي أن لا يكون على إطلاقه؛
~~لأنه يلحق الصريح البائن لاحتمال الخبرية عن الأول أنه يدعي الفرق بين
~~البائنين فلا تصح الخبرية بأحدهما عن الآخر تأمل (إلا إذا كان) البائن
~~(معلقا بالشرط) قبل المنجز البائن فإنه حينئذ يلحقه البائن يعني لو قال إن
~~دخلت الدار فأنت بائن ينوي به الطلاق، ثم أبانها فدخلت الدار وهي في العدة
~~وقع عليها طلاق آخر عندنا لأنه لا يمكنه جعله خبرا لصحة التعليق قبله وعند
~~وجود الشرط هي محل للطلاق فيقع.
# وقال زفر لا يقع فإنه قاس المعلق على المنجز، وإنما قيدنا قبل المنجز؛
~~لأنه لو علق البائن بعد البائن المنجز لم يصح التعليق كالتنجيز كما في
~~البدائع فلا يخلو عبارة المصنف عن قصور، تدبر، وفي التنوير كل فرقة هي فسخ
~~من كل وجه لا يقع الطلاق في عدتها وكل فرقة هي طلاق يقع في عدتها.
### | [باب التفويض]
# أي تفويض الزوج تطليق زوجته إليها
# لما فرغ من بيان الطلاق بولاية المطلق نفسه شرع في بيانه بولاية مستفادة
~~من غيره (وإذا قال) الزوج (لها) أي للزوجة (اختاري) حال كونه (ينوي) به
~~(الطلاق) سواء كانت النية حقيقية أو حكمية
# PageV01P407
# كما إذا قال حالة الغضب أو المذاكرة فلا يرد أنه ليس على إطلاقه إذ قد مر
~~أن في الصورتين لا حاجة إلى النية (فاختارت) المرأة (نفسها في مجلسها الذي
~~علمت به) أي بقوله اختاري بسماع أو خبر، وفيه إشعار بأنه لا بد من ms0534 عملها
~~فلو خيرها ولم تعلم به فاختارت نفسها لم تطلق عندنا خلافا لزفر (فيه) أي في
~~هذا المجلس وإن امتد كما سيجيء (بانت بواحدة) ؛ لأن المخيرة لها خيار
~~المجلس بإجماع الصحابة - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - إجماعا سكوتيا،
~~وما نقل عن خلاف علي - رضي الله تعالى عنه - لم يثبت وتمامه في شروح
~~الهداية. (ولا تصح نية الثلاث) لأنه لا عموم للمقتضي ولا رجعية وإن نوى لأن
~~اختيار النفس في البائن وعند الشافعي تصح نيتها وإن لم ينو بانت برجعية
~~وعند مالك وأحمد يقع الثلاث بلا نية.
# (وإن قامت) المرأة المخيرة ولو كرها (منه) من المجلس (أو أخذت) أي شرعت
~~(في عمل آخر) يخالفه (بطل) خيارها لأن ذلك دليل الإعراض (ولا بد من ذكر
~~النفس أو الاختيارة في أحد كلاميهما) لأن الوقوع عرف سماعا فيتقيد به
~~إجماعا فلو قال لها اختاري فقالت اخترت بطل إلا أن يتصادقا على اختيار
~~النفس كما في الدرر لكن في الفتح عدم الاكتفاء بالتصادق تأمل.
# (وإن قال لها اختاري فقالت: أنا أختار نفسي) بلفظ المضارع (أو اخترت
~~نفسي) بلفظ الماضي (تطلق) إذا نوى الزوج فالقياس أن لا يقع شيء وهو قول
~~الأئمة الثلاثة
# PageV01P408
# أن هذا مجرد وعد.
# وفي الاستحسان يقع ووجهه مذكور في شروح الهداية فليطالع.
# (وإن قال لها ثلاث مرات اختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة)
~~ولا فرق بين أن يذكر الأخيرين بعطف من واو أو فاء أو ثم أو لم يذكر من حروف
~~العطف (يقع الثلاث) عند الإمام لأنه اجتمع في ملكها الطلقات الثلاث بلا
~~ترتيب كالمجتمع في الإمكان، فإذا بطل الأولية والأوسطية والآخرية بقي مطلق
~~الاختيار فصار كما لو قال اخترت وهو يصلح جوابا للكل فيقع الثلاث (بلا نية)
~~من الزوج وبلا ذكر النفس، وإنما لا يحتاج إلى النية وإن كانت من الكنايات
~~لأن في كلام الزوج ما يدل على إرادة الطلاق وهو تكرير اختاري فلا يحتاج إلى
~~ذكر النفس أيضا لزوال الإبهام كما في أكثر الكتب لكن قال النسفي.
# وفي ms0535 الخانية والبدائع والمحيط إن النية شرط (فيها) لأن التكرار لا يزيل
~~الإبهام، وفي الفتح وهو الوجه.
# وفي التبيين ينبغي أن يكون حذف النية فيها لشهرتها لا لأنها ليست بشرط.
# وفي البحر بعد نقل الخلاف، والحاصل أن المعتمد رواية ودراية اشتراطها دون
~~اشتراط النفس تتبع (وعندهما) تقع (واحدة بائنة) لأن هذا اللفظ يفيد الإفراد
~~والترتيب؛ لأن الأولى اسم لفرد سابق والوسطى اسم لفرد بين شيئين متساويين
~~والأخيرة اسم لفرد لاحق، والترتيب بطل لاستحالته في المجتمع في الملك،
~~وإنما الترتيب في أفعال الأعيان فيعتبر فيما يفيد وهو الإفراد فصارت كأنها
~~قالت اخترت الطلقة.
# (ولو قالت اخترت اختيارة) أو الاختيارة أو مرة أو بمرة أو دفعة أو بدفعة
~~أو بواحدة أو اختيارة واحدة (وقع الثلاث اتفاقا) ؛ لأنه جواب الكل حتى لو
~~كان بمال لزم كله.
# (ولو قالت) بعد قوله اختاري ثلاثا (طلقت نفسي) تطليقة (أو اخترت نفسي
~~بتطليقة بانت بواحدة في الأصح) كما في أكثر المعتبرات؛ لأنه لا عبرة
~~لإيقاعها بل لتفويض الزوج (وقيل) قائله صاحب الهداية طلقت واحدة (يملك
~~الرجعة) ؛ لأن في التصريح تقع رجعية والمفوض إليها صريح الطلاق وقد وقع في
~~بعض نسخ الجامع على ما في الهداية.
# وقال الصدر الشهيد وغيره هذا غلط من الكاتب لكن تعليل صاحب الهداية يأبى
~~عنه فالحمل على الرواية أولى تأمل.
# (ولو قال أمرك بيدك) أو كفك أو يمينك أو شمالك أو فمك أو لسانك أو غيرها
~~(في تطليقة أو) قال (اختاري) تطليقة (فاختارت نفسها) فالفاء عاطفة أي فقالت
~~اخترت نفسي (وقعت واحدة رجعية) لعدم الكناية بالصريح ولأن العبرة للآمر
~~فيحمل الاختيار عليه.
# وفي المبسوط لو قال لها طلقي نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان باطلا؛ لأن
~~لفظ الاختيار أضعف من لفظ الطلاق ألا يرى أن الزوج يملك الإيقاع لفظ الطلاق
~~دون الاختيار فالأضعف لا يصلح جوابا للأقوى والأقوى يصلح جوابا للأضعف.
# وفي الاختيار ولو خيرها فقالت اخترت نفسي لا بل زوجي لا يقع؛ لأنه
~~للإضراب
# PageV01P409
# عن الأول فلا يقع لكنه مخالف لعامة المعتبرات بل ms0536 هو سهو تتبع.
# (ولو قال أمرك بيدك) حال كونه (ينوي) به (ثلاثا فقالت اخترت نفسي بواحدة
~~أو بمرة واحدة وقع الثلاث) ؛ لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد على
~~الأصح المختار؛ لأنه أبلغ في التفويض إليها من الأمر باليد وأراد بنية
~~الثلاث نية تفويضها وإنما صح نية الثلاث؛ لأنه جنس يحتمل العموم والخصوص
~~فأيهما نوى صحت نيته وإن لم ينو شيئا ثبت الأقل وكذا إذا نوى ثنتين وذكر
~~النفس خرج مخرج الشرط حتى لو لم يذكرها لا يقع وفيها تفصيل في الفتح
~~فليراجع.
# (وإن قالت) في الجواب أمرك بيدك (طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة
~~فواحدة بائنة) إذ الواحدة صفة لا بد لها من موصوف فيجب تفسير ما يدل عليه
~~المذكور السابق والسابق فيه هنا قولها طلقت فيجب تقدير التطليقة فوقعت
~~واحدة.
### | [فصل قال لها أمرك بيدك اليوم وبعد غد]
# فصل (ولو قال) لها (أمرك بيدك اليوم وبعد غد لا يدخل الليل) فيه حتى لا
~~يكون لها الخيار بالليل؛ لأن كل واحد من اليومين ذكر مفردا واليوم المفرد
~~لا يتناول الليل ولا يمكن أن يجعل أمرا واحدا لتخلل ما يوجب الفصل بين
~~الوقتين فكانا أمرين ضرورة.
# (وإن ردته) أي المخيرة الأمر (في اليوم) في هذه المسألة (لا يرتد) الأمر
~~(بعد غد) ؛ لأنه لما ثبت أنهما أمران لانفصال وقتهما ثبت لها الخيار في كل
~~واحد من الوقتين على حدة فبرد أحدهما لا يرتد الآخر، وفيه خلاف زفر.
# (وإن قال) أمرك بيدك (اليوم وغدا يدخل الليل) ؛ لأنه لم يتخلل بين
~~الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الأمر وكان أمرا واحدا وهذا
~~لأن تخلل الليلة لا يفصلها؛ لأن القوم قد يجلسون
# PageV01P410
# للمشورة فيهجم الليل ولا تنقطع مشورتهم ومجلسهم كما في الهداية وغيرها
~~لكن في الفتح الاعتبار به تعليلا لدخول الليل في التمليك المضاف إلى اليوم
~~وغده؛ لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك المعنى وهو هجوم الليل
~~ومجلس المشورة لم ينقطع تتبع.
# (وإن ردته اليوم لا يبقى) الأمر في يدها (غدا) ms0537 كما لا يبقى في النهار إذا
~~قال أمرك بيدك اليوم وردت في أوله ولو قال أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا
~~فهما أمران حتى إن ردت الأمر في اليوم كان لها أن تختار في الغد وهو مروي
~~عن أبي يوسف قال شمس الأئمة وهذا صحيح لاستقلال كل واحد من الكلامين فلا
~~حاجة إلى ارتباطه بما قبله وذكر في الخانية هذه ولم يذكر فيها خلافا.
# (ولو مكثت) الزوجة (بعد التفويض) في مجلس التفويض وبلوغ الخبر (يوما) أو
~~أكثر منه (ولم تقم) هي من المجلس ولم تأخذ في عمل آخر قيد به؛ لأنه لو
~~خيرها ثم قام هو لم يبطل (لو كانت قائمة فجلست) ؛ لأن الجلوس أجمع للرأي
~~وكذا لا يبطل لو مشت من جانب بيت إلى جانب آخر بخلاف ما لو ذهبت إلى مجلس
~~آخر يغايره عرفا (أو) كانت (جالسة فاتكأت) هذه رواية الجامع الصغير وذكر في
~~غيره أنها إذا كانت قاعدة فاتكأت لا خيار لها؛ لأن ذلك دليل التهاون فكان
~~إعراضا والأول أصح (أو) كانت (متكئة فقعدت) ولو كانت قاعدة فاضطجعت فيه
~~روايتان عن أبي يوسف (أو) كانت (على دابة) سائرة (فوقفت) أو نزلت (أو دعت
~~أباها) أو غيره (للمشورة أو) دعت (شهودا للإشهاد) كما في أكثر المعتبرات.
~~لكن في القهستاني خلاف تتبع (لا يبطل خيارها) ؛ لأن كلا منها لجمع الرأي
~~فيتعلق بما مضى ولا يكون دليلا على الإعراض إلا أن تقوم قرينة على الإعراض
~~وكذا لا يبطل لو سبحت أو قرأت أو أتمت المكتوبة أو أكلت شيئا يسيرا أو شربت
~~أو لبست ثيابها من غير قيام بخلاف ما لو اشتغلت بنوم أو اغتسال أو امتشاط
~~أو اختضاب أو تمكن من الزوج فيبطل.
# (وإن سارت دابتها) بعد التفويض والدابة واقفة (بطل) خيارها؛ لأن سيرها
~~ووقوفها تضافان إليها (لا بسير فلك هي) أي
# PageV01P411
# المرأة (فيه) أي في الفلك؛ لأن سيره غير مضاف إلى راكبه لعدم قدرته على
~~الإيقاف.
### | [فصل قال لها طلقي نفسك ولم ينو به طلاقا]
# فصل (ولو قال لها ms0538 طلقي نفسك ولم ينو) به طلاقا (أو نوى واحدة فطلقت) أي
~~فقالت طلقت نفسي (وقعت) طلقة (رجعية) ؛ لأنها صريحة.
# (وكذا) تقع رجعية (لو قالت) في جوابه (أبنت) نفسي أما وقوع الطلاق فلأن
~~الإبانة من ألفاظه بدليل الوقوع بأبنتك فصلحت جوابا لطلقي نفسك، وأما كونه
~~رجعيا فلأن المفوض إليها هو الرجعي وقد أتت بزيادة وصف وهو البينونة فيلغو
~~ذلك والمخالفة في الوصف لا تعدم الأصل فلا تعد خلافا لكونه تبعا وعن الإمام
~~لا يقع شيء؛ لأنها أتت بغير ما فوض إليها كما في الاختيار.
# (وإن طلقت ثلاثا) جملة أو متفرقة بعدما قال الزوج طلقي نفسك بخلاف ما لو
~~قال طلقي نصف تطليقة فطلقت واحدة أو قال ثلاثا فطلقت ألفا حيث لا يقع شيء؛
~~لأن المخالفة في الأصل (ونواه) أي الزوج (وقعن) أي الثلاث؛ لأنه مختصر من
~~افعلي فعل الطلاق الدال على الواحد الحقيقي والحكمي. (ولغت نية الثنتين) في
~~الحرة وتقع واحدة كما بيناه آنفا.
# (ولو قالت) في جوابه (اخترت نفسي لا تطلق) ؛ لأنه ليس من ألفاظه لا صريحا
~~ولا كناية بدليل عدم الوقوع باختاري (ولا يملك) الزوج (الرجوع بعد قوله
~~طلقي نفسك) لما فيه من معنى التعليق (ويتقيد بالمجلس) فلو قامت من مجلسها
~~بطل خيارها؛ لأنه تمليك الطلاق (إلا إذا قال) مع قوله طلقي نفسك (متى شئت)
~~فلها أن تطلق نفسها في المجلس وبعده لعموم متى
# PageV01P412
# في الأوقات فدخل إذا وإذا ما ولا يرد على قول الإمام في إذا أنها بمنزلة
~~إن عنده فلا يقتضي بقاء الأمر في يدها؛ لأنها يمكن أن تعمل شرطا فيتقيد وأن
~~تعمل ظرفا فلا يتقيد، والأمر صار في يدها فلا يخرج بالشك.
# وفي البحر وحين بمنزلة إذا وكلما كمتى في عدم التقييد بالمجلس مع
~~اختصاصها بإفادة التكرار إلى الثلاث بخلاف أن وكيف وحيث وكم وأين وأينما
~~فإنها تتقيد بالمجلس.
# (قال لها طلقي ضرتك أو) قال (لآخر طلق امرأتي يملك الرجوع) قبل تصرفه
~~(ولا يتقيد بالمجلس) ؛ لأنه توكيل (إلا إذا زاد إن شئت) ؛ لأنه علق بمشيئته
~~فصار ms0539 تمليكا لا توكيلا فيتقيد بالمجلس ولا يرجع عنه واعترض عليه في العناية
~~بأن كونه عاملا لنفسه لازم من لوازم التمليك، وقد انتفى في هذه الصورة،
~~ويمكن الجواب بأن يقال المفهوم من هذا أن العامل لنفسه لا يكون مالكا وهذا
~~كاف فيما هو المقصود لا لكون المالك كذلك ألبتة كما فهمه وأورد الاعتراض
~~بناء عليه بل المالك من يتصرف برأي نفسه أو غيره كما قال يعقوب باشا في
~~حاشيته وعند الشافعي وأحمد وزفر لا تتقيد بالمجلس هنا أيضا.
# (ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقع واحدة) ؛ لأنها في ضمن
~~تمليك الثلاث (وفي عكسه) يعني لو قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت ثلاثا (لا
~~يقع شيء) عند الإمام؛ لأنه فوض إليها بإيقاع الطلاق الواحد قصدا لا في ضمن
~~الثلاث كما في شرح الوقاية، وفيه كلام وهو أنه إذا ثبت المخالفة على القصد
~~وعدمه ينبغي أن لا تقع الواحدة أيضا في المسألة الأولى؛ لأن المفوض إليها
~~الواحدة في ضمن الثلاث لا الواحدة قصدا كما لا يخفى والأولى أن يقال على أن
~~الثلاث غير الواحدة لوجود التركيب فيه دونها ولم يثبت الواحدة من الثلاث
~~أيضا؛ لأنها قائمة لهذه الجملة ولم تثبت الجملة فكيف ثبت ما يقوم بها؛ لأن
~~المتضمن متى لم يثبت لا يثبت ما في ضمنه كما في أكثر الشروح تأمل (وعندهما
~~يقع واحدة) للغو الزيادة، أما لو قال أمرك بيدك ونوى واحدة فطلقت نفسها
~~ثلاثا قال في المبسوط وقعت واحدة اتفاقا.
# (وفي طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة لا يقع شيء) ؛ لأن معناه إن شئت
~~الثلاث فكان تفويض الثلاث معلقا بشرط وهو مشيئتها إياها ولم يوجد الشرط؛
~~لأنها لم تشأ إلا واحدة ولا فرق بين المدخول بها وغيرها.
# (وكذا في عكسه) يعني لو قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت وطلقت ثلاثا لا
~~يقع عند الإمام؛ لأن مشيئة الثلاث ليست مشيئة الواحدة كإيقاعها فلم يوجد
~~الشرط، (وعندهما تقع واحدة) ؛ لأن مشيئة الثلاث تتضمن مشيئة الواحدة كما أن
~~إيقاعها يتضمن ms0540 إيقاع الواحدة
# PageV01P413
# فوجد الشرط.
# وفي الخانية ولو قال لها طلقي نفسك عشرا إن شئت فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا
~~يقع، وكذا لا يقع لو قال لها: أنت طالق واحدة إن شئت فقالت: شئت نصف واحدة.
# (ولو أمرها بالبائن) بأن قال طلقي نفسك بائنة واحدة (أو الرجعي) بأن قال
~~طلقي نفسك واحدة رجعية (فعكست) المرأة بأن قالت طلقت نفسي واحدة رجعية في
~~الأولى أو بائنة في الثانية (وقع ما أمر) به الزوج فوقع في الأولى البائن
~~وفي الثانية الرجعي؛ لأنها أتت بالأصل وزيادة وصف فيلغو الوصف ويبقى الأصل.
# (ولو قال) لها (أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال) الزوج (شئت) حال
~~كونه (ينوي الطلاق لا يقع شيء) ؛ لأنه علق طلاقها بالمشيئة بالمرسلة وهي
~~أتت بالمعلقة فيخرج الأمر من يدها بالاشتغال بما لم يفوض إليها من الشرط
~~وإن نوى الطلاق إذ ليس في كلامه ولا في كلامها ذكر الطلاق فبقي قوله شئت
~~مبهما، والنية لا تعمل في غير المذكور، أما لو قالت شئت طلاقي فقال شئت
~~ناويا الطلاق وقع؛ لأن المشيئة تنبئ عن الوجود؛ لأنها من الشيء وهو الوجود
~~بخلاف ما لو قال أردت طلاقك؛ لأنه لا ينبئ عن الوجود بل هي طلب لنفس الوجود
~~عن ميل، ولا يلزمنا أن الإرادة والمشيئة سيان عند المتكلمين من أهل السنة؛
~~لأن ذلك من صفات الباري جلت قدرته وكلامنا في إرادة العباد، وجاز أن تكون
~~بينهما تفرقة بالنظر إلينا وتسوية بالنظر إليه تعالى؛ لأن ما أراده يكون لا
~~محالة، وكذا سائر صفاته تعالى مخالف لصفاتنا وتمامه في الفتح.
# (وكذا لو علقت المشيئة بمعدوم) يعني إذا قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت
~~إن كان كذا الأمر لم يجئ بعد لم يقع شيء.
# وفي المبسوط لو قال إذا طلقت امرأتي فهي طالق ثلاثا قبله لا تطلق إذا قال
~~أنت طالق؛ لأن الجزاء واقع عند تحقق الشرط وإذا تحقق الجزاء وهو لثلاث لا
~~يتحقق الشرط فلا يقع ويسمى طلاقا دوريا؛ لأن تحقق الثلاث موقوف على ms0541 تحقق
~~الطلاق الواحدة وتحقق الواحد موقوف على عدم وقوع الثلاث، وأما اعتراض ابن
~~الملك عليه وتنظيره بقوله أنت طالق أمس فليس بشيء لظهور الفرق تتبع.
# (وإن علق بموجود) أي لو قالت شئت إن كان فلان قد جاء، وقد جاء (وقع)
~~الطلاق؛ لأن التعليق بأمر كائن تنجيز واعترض عليه بأنه لا يكفر من قال أنا
~~يهودي إن فعل كذا وهو يعلم أنه قد فعله فإنه يقتضي على هذا الكفر وأجيب
~~بمنع عدم الكفر، وبعد التسليم نقول هذه الألفاظ كناية عن اليمين إذا حصل
~~التعليق بها بفعل مستقبل فكذا إذا كان ماضيا تحاميا عن تكفير المسلم، ثم
~~الأصل فيه أنه متى علقه بمشيئتها أو إرادتها أو رضاها أو هواها أو حبها
~~يكون تمليكا فيه معنى التعليق فيقتصر على المجلس لما فيه من معنى التنجيز
~~فصار كالأمر
# PageV01P414
# باليد بخلاف ما علقه بشيء آخر من أفعالها كأكلها وشربها ونحو ذلك حيث لا
~~يقتصر على المجلس؛ لأنه تعليق محض وليس فيه معنى التمليك كما في التبيين
~~وغيره.
# (ولو قال أنت طالق أو متى شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت فردت الأمر) بأن
~~قالت لا أشاء (لا يرتد) ولا يقتصر على المجلس فلها إيقاع الطلاق في أي وقت
~~شاءت؛ لأنه ملكها الطلاق وقت مشيئتها لا قبله فلا يرتد (ولها أن تطلق نفسها
~~واحدة متى شاءت ولا تريد) ؛ لأن هذه الألفاظ للزمان وإن استعملت إذا ونحوها
~~للشرط عند الإمام فلا تخرج عن موضوعها بالشك ولا يجب حملها على الشرط لصدور
~~التعليق من غير من له المراد فلا تناقض فتملك التطليق في كل زمان ولا تملك
~~تطليقا بعد تطليق.
# (ولو قال لها أنت طالق كلما شئت فلها أن تطلق ثلاثا متفرقا) أي في ثلاثة
~~مجالس فلا تطلق نفسها في كل مجلس أكثر من واحدة؛ لأن كلما لعموم الانفراد
~~لا عموم الاجتماع، ولهذا قال (لا مجموعا) أي فلو طلقت نفسها ثلاثا مجموعا
~~لم يقع شيء عند الإمام وعندهما تطلق واحدة ولا يرتد بالرد.
# وفي المنح كلمة كل ms0542 تستعمل بمعنى الاستغراق بحسب المقام، وقد تستعمل بمعنى
~~الكثير كقوله تعالى {تدمر كل شيء بأمر ربها} [الأحقاف: 25] أي كثيرا، ويفيد
~~التكرار بدخول ما عليها دون غيرها من أدوات الشرط (ولا) تملك الإيقاع إن
~~عادت إليه (بعد زوج آخر) ؛ لأن التفويض قد انتهى بالتثليث وفيه خلاف زفر
~~والشافعي في قول ولو قال بعد التحليل مكان زوج آخر لكان أظهر.
# (ولو قال أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لا تطلق ما لم تشأ) الطلاق (في
~~مجلسها) وإن قامت من مجلسها فلا مشيئة لها؛ لأنهما اسمان للمكان والطلاق لا
~~تعلق له بالمكان فيلغو ذكرهما لكن فيهما معنى التأخير وحروف الشرط كذلك
~~فيجعلان مجازا عن حروف الشرط، ثم الأصل في حروف الشرط المتمحضة للشرطية إن
~~دون متى وما في معناها، والاعتبار بالأصل فيقيد بالمجلس، وبما قررنا اندفع
~~سؤالان: أحدهما إذا لغا ذكر المكان ينبغي أن يتخبر وثانيهما أنه إذا كان
~~مجازا عن الشرط فلم حمل على إن دون متى.
# (ولو قال أنت طالق كيف شئت فإن شاءت موافقة لنيته رجعية أو بائنة أو
~~ثلاثا وقع كذلك) أي ما شاءت موافقا لنيته لثبوت المطابقة بين مشيئتها
~~وإرادته.
# (وإن تخالفا) أي أرادت المرأة ثلاثا والزوج واحدة بائنة أو بالعكس (تقع)
~~طلقة (رجعية) ؛ لأنه لغت مشيئتها لعدم الموافقة فبقي إيقاع الزوج بالصريح،
~~ونيته لا تعمل في جعله بائنا ولا ثلاثا
# PageV01P415
# (وكذا) يقع رجعية (إن لم تشأ) لوجود أصل الطلاق؛ لأن المفوض إليها هو
~~الكيف والوصف (وعندهما) والأئمة الثلاثة (لا يقع شيء) ؛ لأن هذا تفويض
~~الطلاق لها على أي وصف شاءت وإنما يكون كذلك إذا تعلق أصل الطلاق بمشيئتها
~~فإذا لم تشأ لا يقع لكن رجح قول الإمام؛ لأن كيف للاستفهام عن الشيء ولا
~~يتصور تمكن ذلك إلا بعد وجود الأصل وفيما قالا تعليق الأصل وإبطاله لأجل
~~الوصف، وثمرة الاختلاف تظهر فيما إذ قامت عن المجلس قبل المشيئة فعنده يقع
~~طلقة رجعية، وفيما إذا كان ذلك قبل الدخول فإنه تقع عنده طلقة وعندهما لا
~~يقع شيء في ms0543 الصورتين، والرد كالقيام كما في التبيين وغيره.
# (وإن لم تكن له نية يقع ما شاءت) بالاتفاق على اختلاف الأصلين، أما على
~~أصله فلأنه أقامها مقام نفسه في إثبات الوصف؛ لأن كيف للحال، والزوج ولو
~~أوقع رجعيا يملك جعله بائنا وثلاثا عند الإمام فكذا المرأة عند هذا لتفويض
~~تملك جعل ما وقع كذلك، وأما عندهما فكذا يملك إيقاع البائن والثلاث؛ لأنه
~~تفويض أصل الطلاق إليها على أي وصف شاءت كما في الفتح.
# (ولو قال) لها (أنت طالق كم شئت أو ما شئت طلقت ما شاءت) واحدة وأكثر؛
~~لأن كم اسم العدد وما عام فتناول الكل (في المجلس لا بعده) فإن قامت بطل
~~خيارها؛ لأنه أمر واحد وهو تمليك في الحال وليس فيه ذكر الوقت فاقتضى جوابا
~~في المجلس وإن ردته كان ردا.
# (وإن قال) لها (طلقي نفسك من ثلاث ما شئت فلها أن تطلق ما دون الثلاث)
~~بالإجماع (لا الثلاث) عند الإمام (خلافا لهما) نظرا إلى أن ما للعموم، ومن
~~للبيان، وله أن من للتبعيض ورجحه ابن الكمال في تحريره بأن تقدر على البيان
~~ما شئت مما هو الثلاث وطلقي ما شئت وف به فالتبعيض مع زيادة الثلاث أظهر.
# وفي المنح ومثله اختاري من الثلاث ما شئت.
### | [باب تعليق الطلاق]
# باب التعليق أي تعليق الطلاق بشيء
# لما فرغ من بيان أبحاث المنجز شرع في المعلق، والتعليق من علقه تعليقا
~~جعله معلقا.
# وفي الاصطلاح هو ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى (إنما يصح)
~~التعليق حال كونه (في الملك) أي القدرة على التصرف في الزوجية بوصف
~~الاختصاص وذلك عند وجود النكاح أو العدة
# PageV01P416
# مع حل العقد، فإنه لو وجد أحدهما والمرأة مدخولة محرمة بالمصاهرة لم يصح
~~التعليق فيه فمن بعض الظن تأويل الملك بوجود النكاح، والمتبادر أن الملك لم
~~يشترط لصحة التنجيز وليس ذلك وبقاء الملك في عدة الرجعي مما لا خلاف فيه،
~~وأما في عدة البائن ففيه خلاف كما في القهستاني (كقوله لمنكوحته) أو
~~لمعتدته (إن زرت فأنت طالق) فيقع ms0544 بعد وجود الشرط وهو الزيارة، ولو كان
~~المعلق عاقلا وقت التعليق ثم جن عند الشرط؛ لأنه هو إيقاع حكما. ألا يرى
~~أنه لو كان عنينا أو مجنونا يفرق بينهما ويجعل طلاقا (أو مضافا إلى الملك)
~~بأن يعلق على نفس الملك، نحو إن ملكت طلاقك فأنت طالق أو على سببه (كقوله
~~لأجنبية إن نكحتك) أي تزوجتك (فأنت طالق) فإن النكاح سبب للملك فاستعير
~~السبب للمسبب أي ملكتك بالنكاح (فيقع إن نكحها) لوجود الشرط.
# وفي الزاهدي قد ظفرت برواية عن محمد أنه لو أضاف إلى سبب الملك لم يصح
~~التعليق كما قال بشر المريسي؛ لأن الملك يثبت عقيب سببه والجزاء يقع عقيب
~~شرطه فلو صح تعليقه به لكان الطلاق مقارنا لثبوت الملك والطلاق المقارن
~~لثبوت الملك أو لزواله لم يقع كما لو قال أنت طالق مع نكاحك أو في نكاحك أو
~~مع موتي أو مع موتك، وتمامه في التبيين فليطالع. ولا فرق بين ما إذا خصص أو
~~عم كقوله كل امرأة خلافا لمالك فإنه قال إذا لم يسم امرأة بعينها أو قبيلة
~~أو أرضا أو نحو هذا فلا يلزمه ذلك.
# وقال الشافعي لا يصح التعليق المضاف إلى الملك، وتفصيل دليلنا ودليلهما
~~مذكور في المطولات فليطالع. ثم التعليق قد يكون بصريح الشرط وهو ظاهر، وقد
~~يكون بمعناه ويشترط حينئذ أن تكون المرأة غير معينة مثل أن يقول المرأة
~~التي أتزوجها طالق بخلاف هذه المرأة التي أتزوجها طالق فتزوجها لم تطلق؛
~~لأنها لما تعرفت بالإشارة لم يراع فيها صفة التزوج بل الصفة فيها لغو فبقي
~~قوله هذه طالق.
# (ولو) (قال) الظاهر بالفاء لكونه تفريعا لما قبله (للأجنبية إن زرت فأنت
~~طالق فنكحها فزارت) (لا تطلق) لعدم الملك ولا الإضافة
# PageV01P417
# إليه خلافا لابن أبي ليلى.
# وفي شرح المجمع نقلا عن المحيط ولو قال كل امرأة أجتمع بها في فراشي فهي
~~طالق فتزوج امرأة لا تطلق، وكذا لو قال كل جارية أطؤها فهي حرة واشترى
~~جارية فوطئها لم تعتق؛ لأن العتق غير مضاف إلى الملك.
# (وألفاظ ms0545 الشرط إن) وهي أصل فيه لوضعها له وما وراءها ملحق بها (وإذا وإذا
~~ما وكل) وكلمة كل ليست بشرط حقيقة؛ لأن ما يليها اسم والشرط ما يتعلق به
~~الجزاء والأجزئية تتعلق بالأفعال لكنه ألحق بالشرط لتعلق الفعل بالاسم الذي
~~يليها كقوله: كل امرأة أتزوجها فكذا (وكلما ومتى ومتى ما) ومن جملتها لو
~~ومن وأي وأيان وأين أنى. ثم متى تقدم الجزاء على الشرط امتنع أن يرتبط بحرف
~~الفاء ومتى تأخر عنه وجب أن يرتبط به إذا كان واحدا من سبع وجمعها قول
~~الشاعر وهو
# طلبية واسمية وبجامد ... وبما وقد وبلن وبالتنفيس
# فلو قال إن دخلت الدار أنت طالق يتنجز عند محمد وإن نوى التعليق وهو قول
~~أكثر أصحاب الشافعي لعدم ما به التعليق وهو الفاء، ولا يتنجز عند أبي يوسف
~~وهو قول أحمد وبعض أصحاب الشافعي؛ لأن ذكر هذا الكلام لإرادة التعليق، ولو
~~قال أنت طالق وإن دخلت الدار يتنجز؛ لأن معناه في كل حال، وكذا لو قال أنت
~~طالق أن دخلت الدار بفتح الهمزة؛ لأن أن للتعليق ولا يشترط وجود العلة
~~وتمامه في الفتح فليطالع (ففي جميعها) أي جميع الألفاظ (إذا وجد الشرط
~~انتهت اليمين) ؛ لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار لغة فبوجود الفعل مرة
~~يتم الشرط وإذا تم وقع الحنث فلا يتصور الحنث
# PageV01P418
# مرة أخرى إلا بيمين أخرى أو بعموم تلك اليمين وليس فليس.
# وفي الفتح وإن مع لفظ أبدا مؤد لفظ متى بانفراد فإذا قال إن تزوجت فلانة
~~أبدا فهي طالق فتزوجها فطلقت ثم تزوجها ثانيا لا تطلق، ومن غرائب المسائل
~~ما في الغاية من قال لنسوة له من دخل منكن فهي طالق فدخلت واحدة منهن مرارا
~~طلقت بكل مرة؛ لأن الفعل وهو الدخول أضيف إلى جماعة فيراد به عمومه عرفا
~~مرة بعد أخرى.
# وفي المحيط لو قال أي امرأة أتزوجها فهي طالق فهو على امرأة واحدة بخلاف
~~كل امرأة أتزوجها حيث يعم بعموم الصفة فإذا تزوج امرأة حنث وانحلت اليمين
~~في حقها وبقيت في حق غيرها، فإذا ms0546 تزوجها بعد ذلك لم يقع شيء لعدم تجدد
~~الاسم، وإذا تزوج غيرها حنث لبقاء اليمين في حقها واستشكل حيث لم تعم أي
~~امرأة أتزوجها بعموم الصفة كما في أكثر المعتبرات (إلا في) كلمة (كلما
~~فإنها تنتهي) اليمين (فيها بعد الثلاث) في الحرة والثنتين في الأمة هذا
~~استثناء من انتهت، يعني إن وجد الشرط المذكور انتهت اليمين إلا في كلمة
~~كلما؛ لأنها تقتضي عموم الأفعال فإذا وجد فعل فقد وجد المحلوف عليه وانحلت
~~اليمين في حقه ويبقى في حق غيره فيحنث إذا وجد غير أن المحلوف عليه طلقات
~~هذا الملك وهي متناهية فتنتهي اليمين بانتهائها (ما لم تدخل) تلك الكلمة
~~(على) صيغة (التزوج) لدخولها على سبب الملك (فلو قال) تفريع لما قبله (كلما
~~تزوجت امرأة فهي طالق تطلق بكل تزوج، ولو) وصلية (بعد زوج آخر) ؛ لأن صحة
~~هذا اليمين باعتبار ما سيحدث من الملك وهو غير متناه.
# وعن أبي يوسف أنه لو دخل على المنكر فهو بمنزلة كل وتمامه في المطولات،
~~والحيلة فيه عقد الفضولي أو فسخ القاضي الشافعي، وكيفية عقد الفضولي أن
~~يزوجه فضولي فأجاز بالفعل بأن ساق المهر ونحوه لا بالقول فلا تطلق، بخلاف
~~ما إذا وكل به لانتقال العبارة إليه وكيفية الفسخ أن يزوج الحالف امرأة
~~فيرفعان الأمر إلى القاضي فيدعي أنه زوجها قد تمردت عليه وزعمت أنها بالحلف
~~صارت مطلقة فيلتمس من القاضي فسخ اليمين فيقول فسخت هذه اليمين وأبطلتها
~~وجوزت النكاح فإن أمضاه قاض حنفي بعد ذلك كان أجود، وعقد الفضولي أولى في
~~زماننا من الفسخ لكن في الجواهر أن الفسخ أولى لكونه متفقا عليه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف ثم إن كان الحالف شابا فإقدامه عليه أفضل من العزوبة وإن
~~كان شيخا فالعزوبة أولى كما في القهستاني.
# وفي الفتح وغيره ومن لطيف مسائلها إذا قال لامرأته وقد دخل بها كلما
~~طلقتك فأنت طالق فطلقها تقع طلقتان، ولو قال كلما وقع طلاقي عليك فأنت طالق
~~فطلقها واحدة وقع الثلاث.
# (وإن قال كلما دخلت الدار فأنت ms0547 طالق لا تطلق بعد الثلاث و) بعد (زوج آخر)
~~أي بعد العود عن زوج آخر؛ لأنه لا يملك في هذا النكاح
# PageV01P419
# إلا الثلاث، وقد استوفاه.
# وقال زفر يقع وهو بناه على أن التنجيز مبطل للطلاق عندنا خلافا له.
# وفي القهستاني أن دوام الفعل بمنزلة إنشائه فلو قال كلما قعدت عندك فأنت
~~طالق فقعد عندها ساعة طلقت ثلاثا ولا يلزم التكرار أن يكون في الزمانين فلو
~~قال كلما ضربتك فأنت طالق فضربها بيديه طلقت ثنتين؛ لأن الضرب بكل يد
~~كالضرب بضغث.
# (وزوال الملك) بعد (اليمين لا يبطل اليمين) ؛ لأنه لم يوجد الشرط،
~~والجزاء باق لبقاء اليمين فيبقى اليمين والمراد زواله بطلقة أو طلقتين أما
~~إذا زال بثلاث طلقات فإنه يزيلها إلا إذا كانت مضافة إلى سبب الملك فحينئذ
~~لا يبطل بالثلاث أيضا كما مر بيانه ثم قيده بشرط بقوله (والملك) شرط لوقوع
~~الطلاق المعلق (لا) شرط (لانحلال اليمين) فإنها تنحل بوجود الشرط في الملك
~~وبوجوده في غير الملك ثم بين ما يفرع عليه بالفاء بقوله (فإن وجد الشرط
~~فيه) أي في الملك بأن كان النكاح قائما أو كان في العدة (انحلت اليمين ووقع
~~الطلاق وإلا) أي وإن لم يوجد الشرط في الملك بأن وجد في غيره (انحلت)
~~اليمين لوجود الشرط حقيقة (ولا يقع) شيء لعدم المحلية، فإن قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا
# PageV01P420
# فأراد أن يدخلها من غير أن يقع الثلاث فحيلته أن يطلقها واحدة ثم يدخلها
~~بعد انقضاء العدة ثم يتزوجها فإن دخلها بعد ذلك لا يقع شيء لانحلال اليمين.
# (وإن اختلفا) أي الزوجان (في وجود الشرط) فقالت وجد الشرط في الملك فوقع
~~الطلاق وقال بخلافه (فالقول له) مع يمينه؛ لأنه المنكر. اعلم أن ظاهر
~~المتون يقتضي أنه لو علق طلاقها بعدم وصول المال فالقول له، لكن في العمادي
~~وغيره لو جعل أمرها بيدها إن لم تصل النفقة في وقت كذا ثم اختلفا في وصولها
~~فالقول لها على الأصح.
# وفي المنح وجزم شيخنا في فتواه بما يقتضيه كلام ms0548 أصحاب المتون والشروح؛
~~لأنها الكتب الموضوعة لنقل المذهب تتبع. (إلا إذا برهنت) أي أقامت المرأة
~~البينة على وجود الشرط؛ لأنها أثبتت أمرا حادثا، وإن كان الشرط عدميا فإن
~~برهانها عليه مقبول فلو حلف إن لم تجئ صهرتي هذه الليلة فامرأتي كذا فشهد
~~أنه حلف كذا ولم تجئ صهرته في تلك الليلة وطلقت امرأته تقبل؛ لأنها على
~~النفي صورة وعلى إثبات الطلاق حقيقة والعبرة للمقاصد لا للصور (وفيما) أي
~~شيء علق بشرط (لا يعلم) وجود ذلك الشرط (إلا منها) كالحيض (القول لها) أي
~~للمرأة (في حق نفسها) خاصة استحسانا؛ لأنها أمينة في حق نفسها إذ لا يعلم
~~ذلك إلا من جهتها فيقبل قولها في العدة إذا أخبرت بانقضائها ويحرم وطؤها
~~إذا أخبرت برؤية الدم ولا تحل إذا أخبرت انقطاعه والقياس أن لا تصدق في حق
~~نفسها أيضا؛ لأنه شرط فلا تصدق فيه كما في الدخول وفيه أسئلة وأجوبة في
~~شروح الهداية وغيرها فليطالع (لا في حق غيرها) ؛ لأنها شاهدة في حق ضرتها
~~بل هي متهمة فلا تقبل قولها في حقها وهو تصريح بما علم ضمنا فلا حاجة إليه
~~إلا أنه ذكره توطئة لما بعده وهو قوله.
# (فلو قال إن حضت فأنت طالق وفلانة فقالت حضت طلقت هي لا) تطلق (فلانة)
~~لما ذكر.
# وفي النهاية وغيرها هذا إذا كذبها
# PageV01P421
# الزوج في قولها، وأما إذا صدقها طلقت فلانة أيضا لكن فيه كلام وهو أن
~~الكلام في صورة الاختلاف في وجود الشرط تأمل.
# وفي التبيين إنما يقبل قولها إذا أخبرت والحيض قائم فإذا انقطع لا يقبل
~~قولها؛ لأنه ضروري فشرط فيه قيام الشرط (وكذا) يقبل قولها في حق نفسها لا
~~في غيرها.
# (لو قال إن كنت تحبين عذاب الله فأنت طالق وعبدي حر فقالت أحب طلقت)
~~المرأة (ولا يعتق) العبد فإن قيل تيقنا بكذبها حين قالت أحب عذاب الله فلم
~~تطلق أجيب بمنع التيقن فإن الإنسان قد يبلغ به ضيق الصدر وعدم الصبر وسوء
~~الحال إلى درجة يحب الموت فيها فجاز أن يحملها شدة ms0549 بغضها مع غلبة الجهل
~~وعدم الذوق للعذاب في الحال على تمني الخلاص منه بالعذاب، ولو قال لها إن
~~كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق فقالت أحبك كاذبة طلقت قضاء وديانة عند
~~الشيخين؛ لأن المحبة بالقلب فذكره وعدمه سواء.
# وقال محمد لا تطلق ديانة إلا إذا صدقت؛ لأن الأصل في المحبة هو القلب
~~واللسان خلف عنه والتقييد بالأصل يبطل الخلفية.
# واعلم أن التعليق بالمحبة كالتعليق بالحيض إلا في شيئين:
# أحدهما أن التعليق بالمحبة يقتصر على المجلس لكونه تخييرا حتى لو قامت
~~وقالت أحبه لا تطلق، والتعليق بالحيض لا يبطل بالقيام كسائر التعليقات.
# والثاني أنها إذا كانت كاذبة في الأخبار تطلق في التعليق بالمحبة لما
~~قلنا وفي التعليق بالحيض لا تطلق ديانة كما في أكثر الكتب.
# وفي الفتح وقال أبو جعفر إذا قالت المرأة لزوجها شيئا من السب نحو:
~~قرطبان وسفلة فقال إن كنت كما قلت فأنت طالق طلقت سواء كان الزوج كما قالت
~~أو لم يكن.
# (ولا يقع) الطلاق (في) قوله (إن حضت ما لم يستمر الدم ثلاثا) أي ثلاثة
~~أيام؛ لأنه يحتمل أن يكون مستحاضة (فإذا استمر) الدم ثلاثة أيام (وقع)
~~الطلاق (من ابتدائه) أي من حين رأت الدم؛ لأنه بالامتداد
# PageV01P422
# ظهر أنه من الرحم حتى لو كانت غير مدخول بها وتزوجت عند رؤية الدم صح
~~نكاحها، ولو كان المعلق بحيضها عتق عبد فجنى أو جني عليه عند رؤية الدم فهو
~~في الجناية كالأحرار.
# (ولو قال إن حضت حيضة يقع) الطلاق (إذا طهرت) من حيضها وذلك إما بمضي
~~العشرة مطلقا أو بانقطاع الدم مع أخذ شيء من أحكام الطاهرات إذا انقطع لأقل
~~منها، وكذا إذا قال إن حضت نصف حيضة؛ لأن الحيضة اسم للكامل وهي لا تتجزأ،
~~ولو قال لحائض: إذا حضت أنت طالق لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض، ولو قال لطاهر:
~~إذا طهرت فأنت طالق لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر كما في الشمني وقال زفر إذا
~~مضى لحيضها خمسة أيام يقع.
# (ولو قال إن ولدت ذكرا فأنت طالق ms0550 واحدة وإن ولدت أنثى فأنت طالق ثنتين
~~فولدتهما) أي ذكرا وأنثى.
# (و) الحال أنه (لم يدر الأول) منهما (تطلق واحدة قضاء) لتيقنها (وثنتين
~~تنزها) أي تباعدا عن الحرمة حتى أنه إذا كان طلقها قبل هذا واحدة فلا ينبغي
~~له أن يتزوجها إلا بعد زوج آخر (وتنقضي العدة) بيقين؛ لأن الحامل تنقضي
~~عدتها بوضع حملها فإن ولدت الذكر أولا انقضت عدتها بوضع الأنثى، وإن ولدت
~~الأنثى انقضت عدتها بوضع الذكر، هذا إذا لم يعلما، وأما إذا علما الأول فلا
~~إشكال، وإن اختلفا في الأول فالقول قول الزوج وإن ولدت غلاما وجاريتين ولا
~~يدري الأول يقع ثنتان قضاء وثلاث تنزها وإن ولدت غلامين وجارية لزمه واحدة
~~قضاء وثلاث تنزها، ولو قال إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة أو جارية
~~فثنتين فولدتهما لم تطلق؛ لأن
# PageV01P423
# الحمل اسم للكل فيما لم يكن جارية أو غلاما لم تطلق كما في قوله إن كان
~~ما في بطنك غلاما والمسألة بحالها؛ لأن كلمة ما عامة، وكذا لو قال إن كان
~~ما في هذا العدل حنطة فهي طالق أو دقيقا فطالق فإذا فيه حنطة ودقيق لا
~~تطلق، ولو قال إن كان في بطنك والمسألة بحالها وقعت ثلاثا، ولو قال إن ولدا
~~فأنت طالق فإن كان الذي تلدينه أنثى فأنت طالق ثنتين فولدت غلاما يقع
~~الثلاث لوجود الشرطين؛ لأن المطلق موجود في ضمن المقيد وهو قول مالك
~~والشافعي كما في أكثر الكتب.
# (ولو علق) طلاقا أو عتقا (بشرطين) بأن قال لها إن دخلت دار زيد ودار عمرو
~~أو قال لها إن كلمت أبا عمرو وأبا يوسف فأنت طالق (شرط للوقوع وجود الملك
~~عند آخرهما) حتى لو طلقها بعد ما علق طلاقها بشرطين فانقضت عدتها ثم وجد
~~أحد الشرطين وهي مبانة ثم تزوجها فوجد الشرط الآخر وقع عليها الطلاق المعلق
~~عندنا خلافا لزفر، ووقع في الدرر علق الثلاث بشيئين وعدل عن قول الكنز وهو
~~الملك يشترط لآخر الشرطين لما قال في الفتح وجعله في الكنز مسألة الكتاب من
~~أن ms0551 تعدد الشرط ليس بذلك؛ لأن تعدد الشرط بتعدد فعل الشرط ولا تعدد في الفعل
~~هنا بل في متعلقه ولا يستلزم تعدده تعدده، فإنها لو كلمتهما معا وقع الطلاق
~~لوجود الشرط وغايته عدد بالقوة انتهى. لكن قوله في جعله مسألة الكتاب من
~~تعدد الشرط سهو؛ لأنه إنما جعله من قبيل الشرط المشتمل على وصفين وعليه حمل
~~عبارته لا من قبيل تعدد الشرط كما في البحر (فإن وجدا) أي الشرطان (أو
~~آخرهما فيه) أي في الملك (وقع) الطلاق.
# (وإن وجدا أو آخرهما لا فيه لا يقع) لاشتراط الملك حالة الحنث.
# وقال الزيلعي وهذه المسألة على أربعة أوجه: إما أن يوجد الشرطان في الملك
~~فيقع بالاتفاق أو يوجدان في غير الملك أو يوجد الأول في الملك والثاني في
~~غيره فلا يقع أيضا أو يوجد الأول في غيره والثاني فيه فيقع عندنا خلافا
~~لزفر (ويبطل تنجيز الثلاث تعليقه) وإنما لم يقل والتنجيز يبطل التعليق؛ لأن
~~تنجيز ما دون الثلاث لا يبطل التعليق فلا حاجة إلى قوله لا تنجيز ما دونها
~~كما قيل بل هو مستدرك (فلو علقها) أي الثلاث (بشرط ثم نجزها) أي الثلاث
~~(قبل وجوده) أي الشرط (ثم تزوجها بعد التحليل فوجد) الشرط (لا يقع شيء)
~~يعني
# PageV01P424
# إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم نجزها وقال أنت طالق ثلاثا
~~فتزوجت بزوج آخر ثم عادت إليه فدخلت الدار لم تطلق عندنا خلافا لزفر
~~والشافعي في قول أما لو أبانها بثنتين قبل أن تدخل الدار والمسألة بحالها
~~ثم تزوجها بعد زوج آخر ثم دخلت الدار طلقت ثلاثا عند الشيخين، وأصله أن
~~الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث عندهما فتعود إليه بالثلاث ثم بدخولها
~~الدار طلقت ثلاثا وعند محمد وزفر والأئمة الثلاثة لا يهدم الزوج ما دونها
~~فتعود إليه بما بقي كما في الهداية.
# وفي الهداية وفي الفتح وثمرته لا يظهر في هذه الصورة للاتفاق فيها على
~~وقوع الثلاث بل فيما إذا علق الطلقة الواحدة بدخول الدار مثلا ثم طلقها
~~طلقتين ثم عادت إلى ms0552 الأول بعد زوج آخر فدخلت ثبتت الحرمة الغليظة عند محمد
~~لعدم الهدم ولا تثبت عندهما لتحققه.
# (ولو علق الثلاث أو العتق بالوطء) بأن قال لامرأته إن جامعتك فأنت طالق
~~ثلاثا فجامعها وقع الطلاق بالتقاء الختانين (لا يجب العقر باللبث) أي
~~بالمكث (بعد الإيلاج) إذ بالتقاء الختانين طلقت الزوجة، واللبث ليس بوطء
~~بعده، وكذا الحال في تعليق العتق (ولا يصير به) أي باللبث بعد الإيلاج
~~(مراجعا في) الطلاق (الرجعي) أي إذا كان الطلاق المعلق رجعيا (ما لم ينزع
~~ثم يولج) ثانيا فحينئذ يصير مراجعا ووجب عليه العقر في المسألتين وهذا عند
~~محمد وهو مختار أصحاب المتون؛ لأن الدوام ليس بتعرض للبضع على ما تقرر من
~~أصله بخلاف ما إذا أخرج ثم أولج؛ لأنه وجد الإدخال بعد الإخراج إلا أنه لا
~~يجب الحد لشبهة الاتحاد وهو قضاء الشهوة في المجلس الواحد، وقد كان أوله
~~غير موجب للحد فلا يكون آخره موجبا له (خلافا لأبي يوسف) فإنه قال يجب
~~العقر ويصير مراجعا لوجود المساس بشهوة وهو القياس لكن في قول محمد كلام؛
~~لأن الرجعة عندنا وقاد بدواعي الوطء كقبلة ولمس بشهوة وهاهنا اللمس بشهوة
~~موجود فينبغي أن تثبت الرجعة عنده أيضا تدبر.
# وعن محمد لو أن رجلا زنى بامرأة ثم تزوجها في تلك الحالة فإن لبث على ذلك
~~ولم ينزع وجب عليه مهران مهر بالوطء ومهر بالعقد وإن لم يكن يستأنف؛ لأن
~~دوامه على ذلك الفعل فوق الخلوة بعد العقد.
# (ولو قال) للتي تحته (إن نكحتها) أي فلانة (عليك فهي طالق فنكحها عليها
~~في عدة البائن لا تطلق) زوجته الجديدة؛ لأن الشرط لم يوجد؛ لأن التزوج
~~عليها أن يدخل عليها من ينازعها في الفراش ويزاحمها في القسم ولم يوجد
# PageV01P425
# وقيد بالبائن؛ لأنه لو وجد ذلك في الرجعي طلقت.
# (وإن وصل) الزوج وصلا متعارفا مسموعا فلا يضر لو سكت قدر ما يتنفس أو عطس
~~أو تجشأ أو كان في لسانه ثقل فطال تردده، وكذا لو أراد فأمسك الغير فمه
~~(بقوله أنت طالق قوله إن ms0553 يشأ الله أو إن لم يشأ الله أو ما شاء الله أو ما
~~لم يشأ الله) وما هذه موصولة (أو إلا أن يشاء الله) وإن شاء الملك أو الجن
~~أو الشجر أو الحائط أو غيره مما تعلم مشيئته (لا تطلق) لقوله - عليه السلام
~~- «من حلف على يمين فقال إن شاء الله فلا حنث» وهذا حجة على مالك فإنه قال
~~لا يبطل. واعلم أن الاستثناء إبطال وإعدام للحكم كما قال أبو يوسف وعليه
~~الفتوى كما في القهستاني لا تعليق كما ذهب إليه محمد فلو قال إن شاء الله
~~تعالى أنت طالق وقع عنده؛ لأنه لم يذكر فاء التعليق ولم يقع عند أبي يوسف؛
~~لأنه أبطله، ولو مقدما كما في النهاية والكلام يمين عنده خلافا لمحمد فلو
~~قال إن حلفت بطلاقك فعبدي حر ثم قال لها أنت طالق إن شاء الله تعالى لم
~~يحنث عنده خلافا لأبي يوسف ولم يقع الطلاق عندهما (وكذا) لا تطلق بقوله أنت
~~(لو ماتت) المرأة (قبل قوله إن شاء الله) ؛ لأن الكلام خرج بالإنشاء عن أن
~~يكون إيجابا والموت ينافي الوجوب لا المبطل.
# (وإن مات هو) قبل قوله إن شاء الله (يقع) الطلاق؛ لأنه
# PageV01P426
# لم يتصل به الاستثناء ولا يشترط فيه أن يأتي بالمشيئة عن قصد أو عن عمله
~~بمعناه حتى لو أتى بها عن غير قصد جاهلا بها لا يقع الطلاق، فلو شهدوا أنه
~~استثنى متصلا وهو لا يذكره قالوا إن كان حال لا يدري ما يجري على لسانه
~~لغضب جاز الاعتماد على قول الشهود وإلا لا كما في البحر ويقبل قول الزوج في
~~ظاهر الرواية وذكره في النوادر خلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال على قول أبي
~~يوسف يقبل قوله ولا يقع الطلاق وعلى قول محمد يقع الطلاق ولا يقبل قوله
~~وعليه الاعتماد والفتوى احتياطا لأمر الفروج في زمان غلب على الناس الفساد،
~~ولا يرد ما قيل أن الاحتياط لأمر الفروج منظور فيه؛ لأنا لو احتطنا كما قال
~~يكون قد تركنا الاحتياط في حل التزوج ms0554 بها بعد العدة فإن الحاكم إذا لم يقبل
~~قوله وحكم بالفرقة نفذ حكمه ظاهرا وباطنا وحل التزوج بها بعد الفرقة، بخلاف
~~ما لو حكم ببقاء الخلاف بمجرد قوله فإن كان كاذبا والزوج يعلم ذلك لا يحل
~~له أن يطأها.
# (وفي أنت طالق ثلاثا إلا واحدة) متصلا (يقع ثنتان) ؛ لأن استثناء الواحدة
~~من الثلاث استثناء الأقل من الأكثر فيصح ويقع ثنتان (وفي) أنت طالق ثلاثا
~~(الاثنتين) يقع (واحدة) وفيه إشارة إلى جواز استثناء الأكثر وهو مذهب
~~الكوفيين إلا الفراء منهم وعن أبي يوسف لا يجوز استثناء الأكثر.
# وفي ظاهر الرواية يجوز لما وقع في كتاب الله أكثر من أن يحصى ولأن
~~الاستثناء لما صار عبارة عن الباقي يشترط لصحته أن يبقى شيء يصير به متكلما
~~بعد الثنيا ولا فرق في ذلك بين القليل والكثير (وفي) قوله أنت طالق ثلاثا
~~(إلا ثلاثا) يقع (ثلاث) بالإجماع لعدم بقاء ما يصير به متكلما بعد الثنيا
~~واختلفوا في استثناء الكل قال بعضهم هو رجوع وقال بعضهم هو استثناء فاسد
~~وليس برجوع وهو الصحيح، وقد قالوا إنما يجوز استثناء الكل من الكل إذا كانه
~~بعين ذلك اللفظ، وأما إذا استثنى بغيره كما إذا قال كل نسائي طوالق إلا
~~فاطمة وزينب وهند فيجوز ولا تطلق واحدة منهن.
### | [باب طلاق المريض]
# وفي البعض " الفار "، ورجحه بأن قال الحكم غير مختص بالمرض لكن من نظر
~~إلى أصالة المرض عنون به والباقي تبع له ووجه تأخيره ليس بخفي (الحالة التي
~~يصير بها الرجل فارا بالطلاق ولا ينفذ تبرعه فيها) أي في هذه الحالة (إلا
~~من الثلث ما يغلب فيها الهلاك) أي خوفه وهذا حد للمريض مرض الموت شرعا وهو
~~شامل
# PageV01P427
# للرجل والمرأة ثم ذكر لتوضيحه ما يختص بالرجل من حد آخر فقال (كمرض يمنعه
~~عن إقامة مصالحه) أو عن الذهاب إلى حوائجه (خارج البيت) .
# وفي الذخيرة لا عبرة للقدرة في البيت وهذا هو الصحيح وقيل لا يصلي قائما
~~وقيل لا يمشي وقيل يزداد مرضه وقيل المعتبر في حق الفقيه أن ms0555 لا يقدر على
~~الخروج إلى المسجد وفي السوقي أن لا يقدر على الخروج إلى الدكان.
# وفي التسهيل قال أبو الليث لا يشترط كونه صاحب فراش بل العبرة للغلبة
~~يعني إن كان الغالب من ذلك المرض هو الموت وهو مرض الموت وإن كان يخرج من
~~البيت، هذا في حق الرجل فأما المرأة لا تحتاج إلى الخروج من البيت في
~~حوائجها فلا يعتبر هذا الحد في حقها ولكن إذا كانت بحيث لا يمكنها الصعود
~~إلى السطح فهي مريضة كما سيأتي، والحامل كالصحيحة إلا إذا أخذها الوجع الذي
~~يكون آخره انفصال الولد فهي كالمريضة، أما إذا أخذها ثم سكن فغير معتبر،
~~والمسلول والمقعد والمفلوج والمدقوق ما دام يزداد به فهو مريض كما في
~~المحيط (ومبارزته رجلا) أي محاربته عطف على قوله مرض (وتقديمه ليقتل في
~~قصاص) عند بعضهم وهو الصحيح وعليه الاعتماد (أو رجم) على المختار ويدخل فيه
~~من قدمه ظالم ليقتله وكمن أخذه السبع بفيه أو انكسرت السفينة وبقي على لوح
~~(فلو أبان) واحدة أو أكثر (امرأته) بغير رضاها وهي ممن ترثه (وهو بتلك
~~الحالة ثم مات عليها) أي على تلك الحالة (بذلك السبب أو بغيره) كما إذا قتل
~~المريض أو مات ذلك المبارز بمرض (وهي) امرأته (في العدة) وفيه إشارة إلى أن
~~المرأة إن كانت غير مدخول بها لا ترث؛ لأنها لا عدة عليها وإلى أنه لو مات
~~بعد العدة لا ترث عندنا خلافا لابن أبي ليلى وأحمد وإسحاق وأبي عبيد فإنها
~~ترث عندهم بعد العدة ما لم تتزوج بآخر وعن مالك والليث وإن تزوجت بأزواج
~~(ورثت) جواب لو؛ لأنه قصد إبطال إرثها فرد عليه خلافا
# PageV01P428
# للشافعي.
# وفي المنح ولا يشترط علم الزوج بأهليتها للميراث فلو طلقها بائنا في
~~مرضه، وقد كان سيدها أعتقها قبله ولم يعلم به كان فارا فترث به بخلاف ما لو
~~قال لأمته أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا بعد غد إن علم بكلام
~~المولى كان فارا وإلا لا (وكذا) ترث (لو طلبت رجعية فطلقها ms0556 ثلاثا) أو
~~بائنا؛ لأن الرجعي لا يزيل النكاح ولهذا يحل له وطؤها فلم تكن بسؤالها إياه
~~راضية ببطلان حقها.
# (و) كذا ترث (مبانة قبلت ابنه) أي ابن الزوج (بشهوة) ؛ لأن البينونة وقعت
~~قبل تقبيلها بإبانة الزوج فكان فارا ولم تكن الفرقة من قبلها أولا بخلاف ما
~~إذا قبلت ابن المريض أو جامعها، ولو مكرهة حال قيام النكاح أو بعد الطلاق
~~الرجعي فإنها لا ترث لوقوع الفرقة من جهتها.
# (ولو أبانها وهو محصور) في حصن (أو) أبانها (في صف القتال) أي غير مبارز
~~(أو) أبانها وهو (محبوس لقصاص أو رجم أو يقدر على القيام بمصالحه خارج
~~البيت لكنه مشتك) من ألم (أو محموم) أو راكب سفينة أو نازل في مكان مخوف أو
~~مختف من عدو (لا ترث) يعني لو أبانها في حال من الأحوال ومات بذلك السبب
~~وهي في العدة لا ترث؛ لأنه لا يغلب في مثل هذا الهلاك (وكذا) لا ترث
~~(المختلعة) بسؤالها (ومخيرة اختارت نفسها) لوقوع الفرقة من جهتها (و) كذا
~~لا ترث امرأة (من طلقت) على صيغة المفعول (ثلاثا) أو بائنا في مرضه (بأمرها
~~أو بغير أمرها لكن صح) من مرضه (ثم مات) في العدة لعدم الفرار في الأول
~~والصحة في الثانية بخلاف ما لو طلقت نفسها بائنا فأجاز فإنها ترث؛ لأن
~~المبطل للإرث إجازته كما في القنية.
# وفي المنح قال صحيح لامرأتيه إحداكما طالق ثم بين في مرضه إحداهما صار
~~الزوج فارا بالبيان فترث منه.
# (و) كذا لا ترث (من ارتدت) عياذا بالله تعالى (بعدما أبانها) الزوج (ثم
~~أسلمت) في العدة لبطلان أهلية الإرث بالردة ولم يعد السبب بعد الإسلام (،
~~وكذا) لا ترث (مفرقة بسبب الجب أو العنة) .
# وفي الاختيار خلاف في المسألتين (أو خيار البلوغ
# PageV01P429
# أو) خيار (العتق) لرضاها.
# (ولو فعلت ذلك وهي) أي والحال أنها (مريضة لا تقدر على القيام بمصالح
~~بيتها) صفة كاشفة للمرض الذي تصير به فارة (ثم ماتت) في الحال المذكورة
~~(وهي في العدة ورثها) يعني أن المرأة كالرجل تكون فارة حتى ms0557 لو باشرت سبب
~~الفرقة من الخيارات وغيرها بعدما حصل لها المرض فإنه يرث منها لفرارها من
~~إرثه ظاهرا.
# (ولو أبانها بأمرها في مرضه) ومات والعدة باقية (أو تصادقا) أي الزوجان
~~في المرض (أنها) أي الإبانة (كانت حصلت في صحته ومضت العدة) أي إذا طلقها
~~بائنا أو ثلاثا في مرضه بسؤالها أو قال لها في مرضه كنت طلقتك وأنا صحيح
~~فانقضت عدتك فصدقته كما في أكثر الكتب فعلى هذا لو قال أو صدقته في مرضه
~~على طلاقها وعدتها لكان أحسن. تدبر. (ثم) أي بعد الإبانة أو التصادق (أوصى)
~~الزوج (لها) بوصية (أو أقر بدين) لها عليه في المسألتين (فلها) أي فقد كان
~~لها عنده (الأقل من إرثها ومما أوصى أو أقر) .
# وفي القهستاني أو فلها الأقل أي أقلهما حال كونهما من إرثها ومما أوصى أو
~~أقر، فعلى الأول " الأقل " معمول الظرف لكن على ما قاله الأخفش وعلى الثاني
~~مبتدأ و " من " بيان لما دل عليه اللام من المفضل عليه ولا ينبغي أن يقال
~~أن " من " لبيان الأقل والواو بمعنى أو فإنه شاذ وإنما قلنا عنده؛ لأن
~~عندهما والأئمة الثلاثة جاز الإقرار والوصية لها في صورة التصادق إذ النكاح
~~قد زال انتهى.
# وقال زفر لها جميع ما أقر أو أوصى به في المسألتين.
# وفي التبيين وأبو يوسف ومحمد مع الإمام في الثانية ومع زفر في الأولى،
~~لكن حق التعبير: وأبو يوسف ومحمد مع زفر في الأولى ومع الإمام في الثانية
~~فانظر في تعليلهما في المسألتين ثمة يظهر لك الحق تأمل.
# (وإن علق) الزوج (الطلاق بفعل أجنبي أو بمجيء الوقت) بأن قال إن دخل فلان
~~الدار وإذا جاء رأس الشهر فأنت طالق (فوجد) المعلق به (فإن كان التعلق
~~والشرط في مرضه ورثت) أي الزوجة منه لتحقق الفرار.
# (وإن كان أحدهما في الصحة لا ترث) يعني إن كان التعليق في الصحة والشرط
~~في المرض لا ترث خلافا لزفر وفي عكسه لا ترث اتفاقا وإنما صرح هذه مع كونها
~~مستفادة من المفهوم تفصيلا لمحل الخلاف ms0558 تدبر.
# (وإن علق) طلاقها (بفعل نفسه) سواء كان له بد منه كدخول الدار أو لا بد
~~منه كالتنفس والصلاة والأكل وكلام الأبوين وطلب الحق من الخصم وغيرها
~~(وهما) أي التعليق والشرط (في المرض أو الشرط) فيه (فقط) والتعليق في الصحة
~~(ورثت) ؛ لأنه فار لقصده بطلان إرثها بوجود الشرط فيه.
# PageV01P430
# (وكذا) ترث (لو علق) طلاقها (بفعلها) أي بفعل زوجته (ولا بد لها منه)
~~كالتنفس وغيره (وهما) أي والحال أن التعليق والشرط (في مرضه) ؛ لأنها مضطرة
~~في الفعل.
# (وكذا) ترث (لو كان الشرط فقط) لا التعليق (فيه) أي في المرض عند
~~الشيخين؛ لأن باضطرارها صارت مكرهة فينتقل فعلها إلى الزوج فصار كالتعليق
~~بفعل نفسه (خلافا لمحمد) فإنه يقول إذا كان التعليق في الصحة فلا ميراث
~~لها؛ لأن فعل الطلاق لم يوجد في حال تعلق حقها فلا يكون فارا قال فخر
~~الإسلام وهو الصحيح لكن مختار أصحاب المتون هو الأول.
# (وإن كان لا بد لا ترث على كل حال) . واعلم أن أصل هذه المسألة على أربعة
~~أوجه لكن ترتقي إلى ستة عشر وجها؛ لأن التعليق إما بمجيء الوقت أو بفعل
~~أجنبي أو بفعله أو بفعلها وكل وجه على أربعة أوجه؛ لأن التعليق والشرط إما
~~أن يوجدا في الصحة أو في المرض أو يوجد أحدهما دون الآخر.
# (وإن قذفها) مطلقا (أو لاعن وهو مريض ورثت) ؛ لأن الفرقة بسبب قذف وجد
~~منه فكان فارا.
# (وكذا) ترث (لو كان القذف في الصحة واللعان في المرض) عند الشيخين (خلافا
~~لمحمد وإن آلى منها) أي إن حلف أن لا يقربها أربعة أشهر فلم يقربها حتى مضت
~~المدة (وبانت به) أي بمضي الزمان (فإن كانا) أي الإيلاء والبينونة (في
~~المرض ورثت) ؛ لأنه تعليق الطلاق بمضي الزمان.
# (وإن كان الإيلاء في الصحة لا) ترث (وفي) الطلاق (الرجعي ترث في جميع
~~الوجوه) أي سواء كان في المرض أو في الصحة أو أحدهما في الصحة والآخر في
~~المرض بفعلها أو بفعله أو بفعل أجنبي، وسواء كان الفعل مما له منه بد أو ms0559 لم
~~يكن (إن مات وهي في العدة) لما بينا أن الطلاق الرجعي لا يزيل النكاح ولا
~~يحرم الوطء (وإلا) أي وإن لم يكن موته في عدتها بل بعد انقضائها (لا) ترث.
# PageV01P431
### | [باب الرجعة]
# وجه المناسبة في أعقاب الطلاق بالرجعة
# ظاهر الرجعة بالكسر، والفتح أفصح لغة الإعادة وشرعا (هي استدامة النكاح
~~القائم) أي طلب دوام النكاح القائم على ما كان ما دامت (في العدة) ؛ لأن
~~الملك باق في العدة زائل بعد انقضائها وقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن}
~~[البقرة: 228] أي برجعتهن يدل على جميع ما ادعى من شرعية الرجعة وشرطية
~~العدة وعدم شرطية رضاها ومن أحكامها أن تصح إضافتها إلى أي وقت في المستقبل
~~لا تعليقها بالشرط، ثم الرجعة قد تكون بالأقوال صريحا وكناية، وقد تكون
~~بالأفعال وأشار إلى الأول وفرع عليه بقوله (فمن طلق) امرأته (ما دون ثلاث
~~بصريح الطلاق أو بالثلاث الأول من كناياته) وهي اعتدي واستبرئي رحمك وأنت
~~واحدة لكن في تقييده بالثلاث كلام، وقد بيناه في الكنايات تأمل (ولم يصفه)
~~أي الطلاق الصريح (بضرب من الشدة) ، وقد تقدم ذكره (ولم يكن بمقابلة مال
~~فله) أي للزوج (أن يراجع وإن) وصلية (أبت) المرأة عن رجوعه؛ لأن الأمر
~~بالإمساك مطلق في التقديرين (ما دامت في العدة) قيل ولا بد من ذكر الزوجة
~~مدخولا بها؛ لأن العدة قد تجب بالخلوة الصحيحة بلا دخول ولا تصح فيها
~~الرجعة أجيب بأنه يفهم ضمنا إذ لا عدة لغير المدخول بها فلا يلزم ذكر
~~المدخول بها. تأمل. والحاصل أن للرجعة شروطا منها كون الطلاق بغير ثلاث في
~~الحرة وبغير ثنتين في الأمة ومنها كونه صريحا لفظا أو اقتضاء، إذ فيما يفيد
~~البينونة كالموصوف بالشدة والمقابل بالمال لا مراجعة ومنها كون المرأة في
~~العدة ولهذا لم تشرع الرجعية قبل الدخول (بقوله) متعلق بقوله أن يراجع
~~(راجعتك) في الحضرة (أو راجعت امرأتي) في الحضرة والغيبة، وما وقع
# PageV01P432
# في القهستاني وغيره من اشتراط الإعلام مخالف لما بعده وهو قوله وندب
~~إعلام الزوج قولا وفعلا. تأمل. ومن الصريح ارتجعتك ms0560 وراجعتك ورددتك وأمسكتك
~~ومسكتك فبهذه يصير مراجعا بلا نية وفي بعض المواضع يشترط في رددتك ذكر
~~الصلة كإلي أو إلى نكاحي أو إلى عصمتي ولا يشترط في الارتجاع والمراجعة وهو
~~أحسن كما في الفتح وفي أنت عندي كما كنت أو أنت امرأتي لا يصير مراجعا إلا
~~بالنية والإطلاق مشير إلى أنها تصح عن وكيله كما في القهستاني، واختلفوا في
~~الإمساك والنكاح والتزوج فلو تزوجها في العدة لا يكون رجعة عند الإمام وعند
~~محمد هو رجعة.
# وفي الينابيع وعليه الفتوى وعن أبي يوسف روايتان (أو بفعل ما يوجب حرمة
~~المصاهرة) هذا هو الثاني من قسمي الرجعة أي له أن يراجع بفعل ما يوجب
~~حرمتها (من وطء) في فرجها أو في دبرها على الصحيح وعليه الفتوى.
# وقال الشافعي لا تصح الرجعة إلا بالقول عند القدرة عليه بأن لا يكون أخرس
~~أو معتقل اللسان فلا يجوز عنده الوطء قبل الرجعة بالقول (ومس) بشهوة
~~(ونحوه) كالقبلة والنظر إلى داخل فرجها (من أحد الجانبين) فلو لمست زوجها
~~بشهوة أو نظرت إلى فرجه بشهوة وعلم الزوج بذلك وتركها فهو رجعة سواء كان
~~بتمكينه أو فعلته اختلاسا أو كان نائما أو مكرها أو معتوها.
# وفي السرخسي قال شيخ الإسلام أنه رجعة عند الطرفين اعتبارا بالمصاهرة كما
~~لو إذا أدخلت ذكره في فرجها وهو نائم، وليس برجعة عند أبي يوسف هو يقول
~~الرجعة قولا منه لا منها فكذا فعلا.
# وفي التبيين وعن أبي يوسف ومحمد لا يكون رجعة ويعلم من هذا أن محمدا مع
~~أبي يوسف لكن يمكن أن يحمل على الروايتين هذا إذا صدقها الزوج أنها فعلت
~~بشهوة أما لو أنكر فلا تثبت الرجعة وإن شهدوا بها؛ لأن الشهوة لا يمكن
~~إثباتها بالبينة.
# وفي الجوهرة، ولو صدقها الورثة بعد موته أنها فعلته بشهوة كان ذلك رجعة.
# (وندب الإشهاد عليها) بأن يقول لاثنين من المسلمين اشهدا أني قد راجعت
~~امرأتي كي لا يقع التجاحد بينهما كالإشهاد بالبيع، ولو لم يشهد عليها صحت
~~إلا عند الشافعي في قول فإنه ms0561 قال يجب الإشهاد وهو قول مالك وهذا أعجب من
~~مالك؛ لأنه لا يوجب الإشهاد على ابتداء النكاح ويجعله شرطا على الرجعة كما
~~في أكثر المعتبرات لكن لا عجب فيه فإن الرجعة محتاجة إلى الإشهاد لكونها
~~صادرة عن الزوج فقط بخلاف النكاح فإنه عقد صادر منهما مع شرط الإعلان فليس
~~هذا محل الإنكار بخلاف الرجعة لكن بقي هاهنا كلام فإن الرجعة عنده لا يكون
~~إلا بالجماع والإشهاد عليه بعيد تدبر.
# (و) ندب أيضا (إعلامها بها) كي لا تقع في المعصية بالتزويج بغيره كما في
~~الهداية.
# وفي الفتح قيل لا معصية بدون علمها بالرجعة ودفع بأنها إذا تزوجت بغير
~~سؤال
# PageV01P433
# تقع في المعصية لتقصيرها في الأمر واستشكل من حيث إن هذا إيجاب للسؤال
~~عليها وإثبات المعصية بالعمل بما ظهر عندها، وليس السؤال إلا لدفع ما هو
~~متوهم الوجود بعد تحقق عدمه فهو وزان إعلامه إياها إذ هو أيضا لمثل ذلك
~~فإذا كان إعلامه مستحبا؛ لأنه تصرف خالص حقه فكذا سؤالها يكون مستحبا؛
~~لأنها في النكاح كذلك انتهى. ويمكن التوجيه بوجه آخر وهو أن الوقوع في
~~المعصية لا يوجب العصيان فإنه يجوز أن تقع في المعصية ولا تكون عاصية لعدم
~~علمها بها، واستحقاق الفاعل بالعذاب مشروط بالعلم ويؤيده قوله كي لا تقع في
~~المعصية دون أن يقول كي لا تكون عاصية، وأما احتمال أن يكون الرواية في يقع
~~بالتحتانية كما ذهب إليه بعض الفضلاء فبعيد لا يلائم المساق مع أنه يوجب
~~الوجوب لا الاستحباب؛ لأن ترك المستحب لا يوجب المعصية تدبر.
# (ولو قال) الزوج (بعد) انقضاء (العدة كنت راجعتك فيها) أي في العدة
~~(فصدقته) المرأة (صحت) الرجعة؛ لأن النكاح يثبت بتصادقهما فالرجعة أولى
~~(وإلا) أي وإن لم تصدقه (فلا) تصح الرجعة؛ لأنه يدعي ولا بينة له ولا يملك
~~الإنشاء في الحال وهي منكرة فالقول قول المنكر ولا يمين عليها على قول
~~الإمام؛ لأن الرجعة من الأشياء الستة التي لا يمين فيها عنده خلافا لهما
~~فلو أقام بعد العدة أنه قال في عدتها قد ms0562 راجعتها أو أنه قال قد جامعتها
~~كانت رجعة كما لو قال فيها كنت راجعتك أمس وإن كذبته.
# وفي المنح وهذا من أعجب المسائل فإنه يثبت إقرار نفسه بالبينة بما لو أقر
~~به في الحال لم يكن مقبولا.
# (ولو) (قال راجعتك) يريد به الإنشاء (فقالت) من غير فصل إذ الفاء تدل على
~~التعقيب حال كونها (مجيبة له انقضت عدتي) (فالقول لها ولا تصح الرجعة) عند
~~الإمام؛ لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء وإنما قيدنا من غير فصل؛ لأنها
~~لو سكتت ساعة ثم أجابت لا تصدق وتصح الرجعة إجماعا (خلافا لهما) ؛ لأنها
~~صادفت وقت العدة إذ هي باقية ظاهرة.
# وفي التبيين وتستحلف المرأة بالإجماع والفرق لأبي حنيفة بين هذه وبين
~~الرجعة أن اليمين فائدتها النكول وهو بذل عنده وبذل الامتناع من التزوج
~~والاحتباس في منزل الزوج جائز بخلاف الرجعة وغيرها من الأشياء الستة فإن
~~بذلها لا يجوز فيها، ثم إذا نكلت تثبت الرجعة بناء على ثبوت العدة لكونها
~~ضرورة بمنزلة ثبوت النسب بشهادة القابلة بناء على شهادتها بالولادة انتهى
~~لكن في قوله وتستحلف المرأة هاهنا بالإجماع كلام؛ لأن عندهما تصح الرجعة
~~والقول قوله ولا اعتبار بقول المرأة مع يمينها كما تقدم.
# (وإن قال زوج الأمة بعد) مضي (العدة كنت راجعت فيها) أي في العدة (فصدقه
~~سيدها وكذبته) المرأة (فالقول لها) عند الإمام؛ لأن الرجعة تبتنى
# PageV01P434
# على قيام العدة والقول فيها قولها (وعندهما) القول (للسيد) ؛ لأن البضع
~~حقه كإقراره عليها بالنكاح (وفي عكسه) أي فيما صدقته الأمة وكذبه المولى
~~(القول للسيد اتفاقا في الصحيح) احتراز عما قيل أنها على الخلاف وقيل لا
~~يقضي بشيء ما لم يتفق المولى والأمة.
# (وإن قال راجعتك فقالت مضت عدتي وأنكرا) أي أنكر الزوج والمولى انقضاءها
~~(فالقول لها) ؛ لأنها أعرف بحالها وهي أمينة فيه.
# وفي الشمني لو قالت انقضت عدتي ثم قالت لم تنقض له رجعتها؛ لأنها أقرت
~~بكذبها فيما يثبت به الحق عليها.
# (وإذا طهرت) المعتدة حقيقة أو حكما ولا عادة لها وهذا أشمل من قول
~~الوقاية ms0563 وإن انقطع (من حيض الأخير) أي من الحيضة الأخيرة التي تنقضي العدة
~~بها وهي الحيضة الثالثة إن كانت حرة والثانية إن كانت أمة، ومن اقتصر
~~بالثالثة فقد قصر تدبر (لعشرة) أيام (انقطعت الرجعة) .
# (وإن) وصلية (لم تغتسل) ؛ لأن الحيض لا يزيد على العشرة وليس المراد من
~~الطهارة هاهنا الانقطاع؛ لأنها بمضي العشرة خرجت من الحيض وإن لم ينقطع.
# (وإن انقطع لأقل) من عشرة (لا) أي لا تنقطع الرجعة (ما لم تغتسل أو) أي
~~إلا أن (يمضي عليها وقت صلاة) ؛ لأنها لا تنقطع بمجرد انقطاعه لاحتمال عوده
~~بل لا بد من أن يتأكد الانقطاع بأحد أحكام الطاهرات كالاغتسال أو يمضي
~~عليها أدنى وقت صلاة إذ بمضي وقتها صارت الصلاة دينا في ذمتها وهو قدر ما
~~يقدر على الاغتسال والتحريمة وما دون ذلك ملحق بمدة الحيض خلافا لزفر (أو
~~تتيمم وتصلي) يعني إذا لم تجد الماء فتيممت وصلت مكتوبة أو نافلة انقطعت
~~الرجعة عند الشيخين وقيل تنقطع بالشروع فيها عندهما؛ لأنها في حكم الطاهر،
~~والصحيح أنها لا تنقطع إلا بعد الفراغ، ولو مست المصحف أو قرأت القرآن أو
~~دخلت المسجد قال الكرخي تنقطع.
# وقال الرازي لا (وعند محمد تنقطع بالتيمم وإن) وصلية (لم تصل) ؛ لأن
~~التيمم نزل منزلة الاغتسال في التطهير وبه قال زفر ولهما أنه ملوث غير مطهر
~~وإنما اعتبر طهارة ضرورة أن لا يتضاعف عليها الواجبات والضرورة تتحقق حال
~~أداء الصلاة لا فيما قبلها من الأوقات وفي الفتح كلام فليراجع.
# (وفي الكتابية بمجرد الانقطاع) تنقطع الرجعة (اتفاقا) وإن كانت لأقل من
~~العشرة؛ لأنه لا يتوقع في حقها أمارة
# PageV01P435
# زائدة؛ لأنها لا تخاطب بالشرائع فيكتفى بمجرد الانقطاع (ولو اغتسلت ونسيت
~~أقل من عضو) نحو أصبع (انقطعت) الرجعة ولا تحل للأزواج (وإن نسيت عضوا)
~~تاما (لا) أي لا تنقطع الرجعة استحسانا؛ لأنه كثير لا يتسارع إليه الجفاف
~~ولا يغفل عنه عادة بخلاف القليل من العضو فافترقا، فقلنا بانقطاع الرجعة
~~وعدم حل التزوج أخذا بالاحتياط كما في الاختيار وإنما قال نسيت لأنها لو ms0564
~~تعمدت إبقاء ما دون العضو لا تنقطع (وكل من المضمضة والاستنشاق) والواو
~~بمعنى أو (كالأقل) وهو رواية الكرخي عن محمد لوقوع الاختلاف في فرضيتهما
~~فتنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج احتياطا (وفي رواية عن أبي يوسف كتمام
~~العضو) وهو رواية هشام عنه.
# وفي الهداية وهو قول محمد؛ لأن الحدث باق في عضو.
# (ولو طلق حاملا) وجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من يوم التزويج (أو من) حين
~~(ولدت منه وأنكر وطأها له أن يراجع) .
# وقال في الإصلاح لو طلق امرأته وهي حامل أو بعدما ولدت في عصمته وقال لم
~~أجامعها سواء كان هذا القول منه حال التطليق أو بعده فله الرجعة. قد مر أن
~~الرجعة في قوله فله الرجعة الواقعة قبل وضع الحمل في المسألة الأولى ومعنى
~~كون الرجعة له أنه لو راجعها تصح إلا أن صحتها إنما تظهر إذا ولدت لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الطلاق، وتوقف ظهور صحتها على وضع الحمل لا ينافي صحتها
~~قبله فلا مسامحة في الكلام كما سبق إلى بعض الأوهام، وإنما تصح الرجعة فيما
~~ذكر من المسألتين مع إنكاره الوطء؛ لأن الشرع كذبه في إنكاره الوطء حيث
~~أثبت النسب منه.
# (وإن طلق من خلا بها) خلوة صحيحة (وأنكر وطأها فليس له أن يراجع) إذ
~~حينئذ لا يكذبه الشرع في إنكاره فيكون إنكاره حجة عليه وإنما قال وأنكر؛
~~لأنه لو قال جامعتها وأنكرت المرأة فله الرجعة كما في البحر.
# (وإن راجعها) أي بعدما خلا بها وأنكر وطأها (ثم ولدت بعد الرجعة لأقل من
~~عامين) من وقت الطلاق (صحت الرجعة) السابقة؛ لأنه يثبت النسب منه إذ هي لم
~~تقر بانقضاء العدة والولد يبقى في البطن هذه المدة فينزل واطئا قبل الطلاق
~~لا بعده؛ لأنه لو لم يطأ قبله يزول الملك بنفس الطلاق فيكون الوطء بعد
~~الطلاق حراما ويجب صيانة المسلم عنه فإذا جعل واطئا قبل الطلاق تصح الرجعة.
# (ولو قال لامرأته إن ولدت فأنت طالق فولدت ولدا ثم) ولدت ولدا (آخر من
~~بطن آخر) بأن يكون بين ms0565 الولادتين ستة أشهر أو أكثر، ولو بعد سنتين ما لم
~~تقر بانقضاء العدة (فهو) الذي جاءت به بعد ستة أشهر (رجعة)
# PageV01P436
# لأنها طلقت بالولادة الأولى ثم الولادة الثانية دلت على أنه راجعها بعد
~~الولادة الأولى ليكون الوطء حلالا بخلاف ما إذا كان أقل حيث تكون ببطن واحد
~~فلا تثبت الرجعة؛ لأن علوق الولد الثاني كان قبل الولادة الأولى.
# (وإن قال) لامرأته (كلما ولدت فأنت طالق فولدت ثلاثة) أولاد (في بطون)
~~مختلفة بين كل ولدين ستة أشهر فصاعدا (فالثاني والثالث رجعة) ؛ لأنها لما
~~ولدت الأول وقع الطلاق وهو رجعي وصارت معتدة فلما ولدت الثاني من بطن آخر
~~علم أنه صار مراجعا بوطء حادث في العدة، فبولادة الثاني وقع طلاق ثان؛ لأن
~~اليمين معقودة بكلمة كلما والشرط وجد في الملك؛ لأنه تثبت رجعيته ثم لما
~~ولدت الثالث من بطن آخر علم أنه كان من علوق حادث بعد وقوع الطلاق الثاني
~~فصار مراجعا به (وتتم) الطلقات (الثلاث بولادة) الولد (الثالث) فتحتاج إلى
~~زوج آخر (وعليها العدة بالأقراء) ؛ لأنها حامل من ذوات الحيض حين وقع
~~الطلاق.
# (والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين) التشوف خاص بالوجه والتزين عام من شفت
~~الشيء جلوته، ودينار مشوف أي مجلو وهو أن تجلي وجهها وتصقله هذا إذا كانت
~~الرجعة مرجوة، فإن كانت لا ترجوها لشدة بغضه لها فإنها لا تفعل كما في
~~الكافي وغيره لكن في المبسوط والتزين مندوب مطلقا (وندب أن لا يدخل عليها
~~حتى يعلمها) بالتنحنح وما يشبهه (إن لم يقصد رجعتها) كي لا يقع بصره على
~~موضع يصير به مراجعا فيحتاج إلى طلاقها فتطول عليها العدة فيلزم الضرر بذلك
~~وفيه إشارة إلى أن دخوله عليها ليس بحرام. (وليس له) أي للزوج (أن يسافر
~~بها حتى يراجعها) أي ما لم يشهد على رجعتها لقوله تعالى {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن} [الطلاق: 1] فالمراد من المسافرة بها إخراجها من بيتها لا السفر
~~الشرعي؛ لأن إطلاق هذه الآية يشمل ما دون السفر فعلى هذا لو قال ليس له أن
~~يخرجها من بيتها لكان ms0566 أولى. هذا إذا كان يصرح بعدم رجعتها أما إذا لم يصرح
~~كانت رجعة دلالة إذا كان السفر الشرعي وإلا لا تكون رجعة دلالة.
# وقال زفر له أن يسافر بها بدون ذلك وإذا سافر بها فقد راجعها.
# (والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء) ؛ لأن الوطء يصير رجعة لا عقر عليه عندنا
~~خلافا للشافعي ومالك كما حققناه ثم شرع في بيان ما على المطلقة فقال (وله
~~أن يتزوج مبانته بما دون الثلاث) في الحرة وبما دون الثنتين في الأمة
# PageV01P437
# (في العدة وبعدها) ؛ لأن حل المحلية باق؛ لأن زوال الحل معلق بالطلقة
~~الثالثة فينعدم الزوال قبله ومنع الغير لاشتباه النسب ولا اشتباه في طلاقه
~~كما في الهداية وغيرها.
# وقال في الفتح هذا تركيب غير صحيح والصحيح أن يقال لأن حل المحل باق أو
~~لأن المحلية باقية وهذا لأن المحلية هي كون الشيء محلا ولا معنى لنسبة الحل
~~إليها إذ لا معنى لحل كونها محلا انتهى. لكن لما لا تصح أن تكون الإضافة
~~بيانية؟ تأمل.
# (ولا تحل الحرة بعد) الطلقات (الثلاث) لمطلقها لقوله تعالى {فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد} [البقرة: 230] الآية (ولا الأمة بعد الثنتين) لما تقرر
~~أن الرق منصف والطلقة لا تتجزأ (إلا بعد وطء زوج آخر) سواء كان حرا أو عبدا
~~زوج بإذن المولى عاقلا أو مجنونا إذا كان يجامع مثله مسلما أو ذميا في
~~الذمية حتى يحلها لزوجها المسلم (بنكاح صحيح) فيخرج الفاسد ونكاح غير الكفؤ
~~إذا كان لها ولي على ما عليه الفتوى والنكاح الموقوف (ومضي عدته) أي عدة
~~النكاح الصحيح بعد زواله بالطلاق في الزوج الثاني لكن الظاهر أن الضمير
~~راجع إلى الزوج على سبيل المجاز لكونه سببا لها قال العيني والأول أقرب
~~والثاني أظهر وشرط وطء الزوج الثاني بالكتاب وهو قوله تعالى {حتى تنكح زوجا
~~غيره} [البقرة: 230] والمراد منه الوطء حملا للكلام على الإفادة دون
~~الإعادة فإن العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج في النظم لكن فيه مناقشة ووجه
~~آخر في شروح الهداية فليطلب أو بالأحاديث المشهورة؛ لأنها ms0567 تجوز بها الزيادة
~~على النص إن كان المراد العقد وإن كان الوطء فلا إشكال ولم يخالف في ذلك
~~إلا سعيد بن المسيب.
# وفي المبسوط هذا قول غير معتبر، ولو قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه.
# وفي المنية أن سعيدا رجع عنه إلى قول الجمهور فمن عمل به اسود وجهه
~~ويبعد، ومن أفتى به يعذر.
# وفي الخلاصة فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين ولا فرق في ذلك بين
~~كون المطلقة مدخولا بها أو غير مدخول بها لصريح إطلاق النص وما في المشكلات
~~من أن غير المدخولة تحل بمجرد
# PageV01P438
# النكاح وأما قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره} [البقرة: 230] ففي حق المدخول ليس بشيء؛ لأنه لم يوجد في التفاسير
~~والخلافيات.
# وفي الفتح وهو زلة عظيمة مصادمة للنص والإجماع لكن يمكن توجيه ما في
~~المشكلات بأن معناه أنه طلقها ثلاثا متفرقة فلا تقع إلا الأولى لا الثلاث
~~بكلمة واحدة تدبر.
# وفي الكفاية طلقها أزواج كل زوج ثلاثا قبل الدخول بها فتزوجت بآخر ودخل
~~بها تحل للكل.
# (ولا يحل) المطلقة (له) أي للزوج الأول (بملك يمين) بأن كانت تحته أمة
~~فطلقها ثنتين ثم اشتراها أو كانت تحته حرة فطلقها ثم ارتدت ولحقت بدار
~~الحرب ثم استرقها لا تحل له حتى تتزوج آخر ويطأها لإطلاق النص كما في
~~الشمني (ويحلها وطء المراهق) أي متقارب للحلم ومثله يجامع وقيل الذي تتحرك
~~آلته ويشتهي الجماع وقدر شمس الأئمة بعشر سنين وفيه إشارة إلى أن المرأة لا
~~بد أن توطأ مثلها فإن كانت لا توطأ مثلها لا تحل للأولى بهذا الوطء كما في
~~البزازية (لا) وطء (السيد) ؛ لأنه ليس بزوج (والشرط) في الحل للزوج الأول
~~(الإيلاج) أي إدخال الثاني حشفته (دون الإنزال) ؛ لأنه كمال الجماع خلافا
~~للحسن البصري.
# وفي المطلب وغيره الشيخ الذي لا يقدر على الجماع لو أولج ذكره بمساعدة
~~يده لا يحلها إلا إذا انتعش وعمل.
# وفي القهستاني خلاف.
# وفي التبيين والخصي الذي يجامع مثله يحلها للأول، ولو كان مجبوبا ms0568 لم يحل
~~فإن حبلت وولدت حلت للأول عند أبي يوسف خلافا لمحمد ويشترط كونه في المحل
~~بيقين حتى لو جامعها وهي مفضاة لا يحل ما لم تحبل.
# وفي النهاية لو ادعت دخول المحلل صدقت وإن أنكر هو وهذا على العكس (فإن
~~تزوجها) الزوج الثاني والظاهر بالواو؛ لأنه لا معنى للتفريع (بشرط التحليل
~~كره) أي يكره التزوج بشرط التحليل بالقول بأن قال تزوجتك على أن أحللك له
~~أو قالت المرأة ذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله المحلل
~~والمحلل له» أما لو نويا ذلك بقلبهما ولم يشترطا بقولهما فلا عبرة به وقيل
~~الرجل مأجور بذلك وتأويل اللعن إذا شرط الأجر (وتحل) المرأة (للأول) لوجود
~~الدخول بنكاح صحيح إذ النكاح لا يبطل بالشرط (وعن أبي يوسف) وهو قول مالك
~~وأحمد والشافعي في القديم (أن النكاح فاسد ولا تحل للأول) ؛ لأن شرط
~~التحليل في معنى التوقيت في النكاح والنكاح الموقت فاسد، وكذا هذا
# PageV01P439
# (وعن محمد أنه) أي النكاح بشرط التحليل (صحيح ولا تحل للأول) إذ فيه
~~استعجال في تحليل الحل مع ما أخره الشرع فيجازى بالحرمان كما في قتل
~~المورث، ولو خافت المرأة أن لا يطلقها المحلل فقالت زوجتك نفسي على أن أمري
~~بيدي وقبل الزوج جاز النكاح وصار الأمر بيدها، أو يقول المحلل إن تزوجتك
~~وأمسكتك فوق ثلاثة أيام مثلا فأنت طالق فإنها تطلق بمضي المدة، ومن لطائف
~~الحيل فيه أن تزوج المطلقة من عبد صغير تتحرك آلته ثم تملكه بسبب من
~~الأسباب بعد وطئها فيفسخ النكاح بينهما كما في التبيين وغيره لكن يشكل بما
~~يروى عن الإمام من اشتراط كون الزوج حرا (والزوج الثاني يهدم ما دون
~~الثلاث) أي حكمه (أيضا) أي كما يهدم حكم الثلاث عند الشيخين (خلافا لمحمد)
~~وبه قال زفر والأئمة الثلاثة فإن عندهم لا يهدم ما دون الثلاث ومرادهم إن
~~دخل بها، ولو لم يدخل بها لا يهدم اتفاقا فعلى هذا لو قيد بالدخول لكان
~~أولى تدبر.
# وتظهر ثمرة الخلاف فيما فرعه بقوله (فمن طلقت دونها) أي ms0569 دون ثلاث (عادت
~~إليه) أي إلى الزوج الأول (بعد) زوج (آخر عادت) إلى الأول (بثلاث) طلقات
~~مستقلات إن كانت حرة، وثنتين إن كانت أمة عندهما (وعنده) وزفر والثلاث (بما
~~بقي) أي عادت بالثنتين إن طلقت أو لا واحدة في الحرة وبالواحدة في الأمة
~~وبالواحدة إن طلقت أو لاثنتين في الحرة
# PageV01P440
# ولا يتحقق في الأمة إلا هدم طلقة واحدة.
# وفي الفتح تفصيل وترجيح قول محمد؛ لأنه قال فظهر أن القول ما قاله محمد
~~وباقي الأئمة تتبع.
# (ولو قالت مطلقة الثلاث انقضت عدتي منك وتحللت) أو تزوجت بآخر ودخل بي
~~وطلقني (وانقضت عدتي) منه (والمدة تحتمل ذلك) ؛ لأنها لو لم تحتمله فإنه لا
~~يصدقها واحتماله أن يذكر لكل عدة من العدتين في هذه المسألة ما يمكن وهو
~~شهران عند الإمام وتسعة وثلاثون يوما عندهما (فله) أي للزوج (تصديقها إن
~~غلب على ظنه صدقها) ؛ لأنها معاملة وأمر ديني لتعلق الحل به، وقول الواحد
~~فيهما مقبول وهو غير مستنكر إذا كانت المدة تحتمله.
# وفي البزازية، ولو قالت طلقني ثلاثا ثم أرادت تزويج نفسها منه من غير
~~تحليل ليس لها ذلك أصرت عليه أم كذبت نفسها.
# وفي المنح قال الزوج بعد الطلاق الثلاث كان قبل طلقات الثلاث طلقت واحدة
~~وانقضت عدتها وصدقته المرأة في ذلك لا يصدقان على المذهب وعليه الفتوى كما
~~في البزدوي.
# وفي التتارخانية وغيرها سمعت المرأة من زوجها أنه طلقها ولا تقدر على
~~منعه من نفسها إلا بقتله لها قتله بالدواء ولا تقتل نفسها وقيل لا تقتله
~~وبه يفتى وترفع الأمر إلى القاضي فإن لم تكن لها بينة تحلفه فإن حلف فالإثم
~~عليه لكن إن قتلته فلا شيء عليها.
### | [باب الإيلاء]
# ) (هو) لغة مصدر آليت على كذا إذا حلفت عليه فأبدلت الهمزة ياء والياء
~~ألفا ثم همزة والاسم منه آلية وتعديته بمن في القسم على قربان المرأة
~~لتضمين معنى التباعد، وشرعا (الحلف) بكسر اللام مصدر أو اسم (على ترك وطء
~~الزوجة مدته) أي الإيلاء، ولا يرد ما في التبيين وغيره من أن ms0570 هذا التعريف
~~ينقض بقول الزوج لها إن قربتك فلله علي أن أصلي ركعتين أو أغزو فإنه شامل
~~له وليس من أسباب الإيلاء عند الشيخين
# PageV01P441
# فالأولى أن يقال الإيلاء في الشرع عبارة عن منع النفس عن قربان المنكوحة
~~أربعة أشهر فصاعدا منعا مؤكدا بشيء يلزمه وهو يشق عليه؛ لأن المشقة معتبر
~~في ماهية الإيلاء وإن ما لا مشقة فيها فلا إيلاء تأمل
# (وهي) أي مدته (أربعة أشهر) متوالية هلالية أو يومية وعند الأئمة الثلاثة
~~لا بد من أكثر (للحرة) لقوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر} [البقرة: 226] الآية (وشهران للأمة) لما مر أن الرق منصف خلافا
~~للشافعي وأحمد في الأظهر (فلا إيلاء لو حلف على أقل منها) بل يمين وإنما
~~صرح مع أنه علم ضمنا ردا لابن أبي ليلى فإنه قال هو مول فإن تركها أربعة
~~أشهر بانت بتطليقة وهو قول الإمام أولا ثم رجع عنه والتصريح في محل الخلاف
~~دأب المؤلفين ومن لم يعرف فقال ما قال تأمل. (وحكمه) أي الإيلاء (وقوع طلقة
~~بائنة إن بر) أي حفظ اليمين بأن لم يطأها في المدة ولم يبين ركنه نصا وهو
~~والله لا أقربك ونحوه، وشرطه المحل والأهل هو أن تكون المرأة منكوحة وقت
~~تنجيز الإيلاء والحالف أهلا للطلاق عند الإمام وأهلا للكفارة عندهما فصح
~~إيلاء الذمي عنده لا عندهما أما لو آلى بما هو قربة كالحج لا يصح اتفاقا
~~وبما لا يلزم قربة كالعتق فإنه يصح اتفاقا.
# (ولزوم الكفارة) أي كفارة اليمين إذا قال والله لا أقربك أربعة أشهر (أو)
~~لزوم (الجزاء) إذا قال إن قربتك فعلي كذا (إن حنث) ؛ لأن كفارة اليمين أو
~~الجزاء موجب الحنث خلافا للشافعي (فلو قال لزوجته والله لا أقربك) من غير
~~تعيين مدة (أو والله لا أقربك أربعة أشهر) بتعيين المدة (كان موليا) لوجود
~~الحلف على ترك القربان أربعة أشهر ضمنا في الأولى وصريحا في الثانية.
# وفي التبيين الشائع في صريح الإيلاء المجامعة، وأما الكنايات فعلى قسمين
~~قسم يجري مجرى الصريح ولا حاجة ms0571 إلى النية كالقربان فإن كثرة
# PageV01P442
# استعماله في الوطء تبلغ حدا يكاد أن يلحقه بالصريح وقسم لا يجري مجراه
~~كالدنو والمس والإتيان ونحوها لا يكون موليا إلا بالنية.
# وفي البحر حلف لا يقربها وهي حائض لم يكن موليا؛ لأن الزوج ممنوع عن
~~الوطء بالحيض فلا يصير المنع مضافا إلى اليمين وبه علم أن الصريح وإن كان
~~لا يحتاج إلى النية لا يقع به لوجود صارف (وكذا) يكون موليا (لو قال إن
~~قربتك فعلي حج أو صوم أو صدقة) وعين قدرا يلزمه (أو) قال (فأنت طالق أو
~~عبده حر) . وفي عتق العبد المعين خلاف لأبي يوسف هو يقول يمكنه البيع ثم
~~القربان، وهما يقولان البيع موهوم فلا يمنع المانعية فيه كما في الهداية
~~وعلى هذا يشكل ما ذكره من أن المولي من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا
~~بشيء يلزمه كما في الإصلاح ثم بين حكم الإيلاء بالفاء التفسيرية بقوله (فإن
~~قربها) بالكسر من القربان وهو الدنو ثم استعير للمجامعة كما في القهستاني
~~(في المدة) المذكورة (حنث) في يمينه إن نقضها ولزمه ما لزم نفسه ولا فرق
~~بين الفاعل وغيره في الحنث (وسقط الإيلاء) بالإجماع يعني لو مضت أربعة أشهر
~~لا يقع الطلاق؛ لأن اليمين ترفع بالحنث (وإلا) أي وإن لم يقربها في المدة
~~(بانت بمضيها) أي المدة ولا يحتاج إلى تفريق الحاكم عندنا خلافا للأئمة
~~الثلاثة (وسقط اليمين إن حلف على أربعة أشهر) في الحرة؛ لأنها كانت مؤقتة
~~بها فزالت بانقضائها (وبقيت) اليمين (إن أطلق) وفرع عليه بقوله (فلو نكحها
~~ثانيا عاد الإيلاء) ؛ لأن اليمين باقية (فإن مضت) بعد نكاح ثان (مدة أخرى)
~~أي أربعة أشهر في الحرة وشهران في الأمة (بلا وطء) متعلق بمضت (بانت بأخرى)
~~فيعتبر ابتداء هذا الإيلاء من حين التزويج سواء كان النكاح قبل مضي العدة
~~أو بعده وهو الأصح والأولى كما في أكثر المعتبرات.
# وفي النهاية أن ابتداء الثانية من وقت الطلاق إن كان قبله وهذا لا يستقيم
~~إلا على قول من قال إن الطلاق يتكرر ms0572 قبل التزوج وهو ضعيف بل لا يتكرر قبله؛
~~لأنه لا حق في الجماع بخلاف ما لو أبانها بتنجيز الطلاق ثم مضت مدته وهي في
~~العدة حيث يقع أخرى بالإيلاء؛ لأنه بمنزلة التعليق بمضي الزمان والمعلق لا
~~يبطل بتنجيز ما دون الثلاث كما في البحر (فإن نكحها) أي نكحها المولي نكاحا
~~(ثالثا) ومضت مدته بلا فيء أي بلا قربان (فكذلك) أي تبين أخرى؛ لأن اليمين
~~باقية ما لم يحنث فيها فتحتاج إذا آلى زوج آخر لثبوت الحرمة الغليظة
~~بالثلاثة وفيه إشارة إلى أن الإيلاء لا ينعقد البينونة بلا نكاح فلو كانت
~~المبانة ممتدة الطهر ومضى أربعة أشهر لم تبن بشيء وهو الأصح كما في
~~القهستاني (فإن زوجها بعد زوج آخر فلا إيلاء) ؛ لأنه مقيد بطلاق هذا الملك،
~~وقد انتهى بالثلاث سواء وقعت متفرقة بسبب الإيلاء المؤبد أو تنجيزها بعد
~~الإيلاء قبل مضي مدته ثم عادت
# PageV01P443
# إليه بعد زوج آخر لبطلان الإيلاء فلا يعود بالتزوج كما في المنح.
~~(واليمين باقية) لعدم الحنث (فإن وطئ) أي إن وطئها بعدما عادت إليه بعد
~~التحليل (لزم الكفارة أو الجزاء) لبقاء اليمين ووجود الحنث.
# (ولا تبين بمضي المدة وإن) وصلية (لم يطأ) ؛ لأنه لا إيلاء كما مر (وكذا)
~~لا إيلاء (لو آلى من أجنبية) ؛ لأن النص مقيد بالنساء لكن لو تزوجها وقربها
~~حنث وتجب الكفارة (أو) من (مبانة) لعدم حل الوطء (أما) المطلقة (الرجعية
~~فكالزوجة) أي لو آلى من مطلقة رجعية فهو مول؛ لأن الزوجية باقية بينهما
~~ويسقط الإيلاء لو انقضت عدتها قبل مضي مدته.
# (ولا إيلاء فيما دون أربعة أشهر) كرره ليفرع عليه ما بعده وهو قوله (فلو
~~قال والله لا أقربك شهرين وشهرين بعدهما كان إيلاء) والأصل في جنس هذه
~~المسائل أنه متى عطف من غير إعادة حرف النفي ولا تكرار اسم الله يكون يمينا
~~واحدا، ولو أعاد حرف النفي لو كرر اسم الله يكونان يمينين وتتداخل مدتهما
~~فلو قال والله لا أقربك شهرين ولا شهرين أو قال والله لا أقربك شهرين والله
~~لا ms0573 أقربك شهرين لا يكون موليا وتتداخل اليمينان حتى لو قربها قبل مضي شهرين
~~تجب عليه كفارتان، ولو قربها بعد مضيهما لا يجب عليه شيء لانقضاء مدتهما
~~كما في التبيين وقوله بعدهما اتفاقي لا يختلف الحكم لو لم يذكر (فلو مكث
~~يوما) أي قال والله لا أقربك شهرين فمكث يوما أو ساعة (ثم قال لا أقربك
~~شهرين بعد الشهرين الأولين فليس بإيلاء) ؛ لأن الثاني إيجاب مبتدأ، وقد صار
~~ممنوعا بعد اليمين الأولى وبعد الثانية أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم
~~تتكامل المدة، وقوله بعد الشهرين هنا تقييد لتعيين مدة اليمين الثانية؛
~~لأنه لو لم يقل بعد الشهرين كانت مدتهما واحدة لما ذكرنا.
# (وكذا) لا يكون موليا (لو قال) والله (لا أقربك سنة إلا يوما) ؛ لأنه
~~استثنى يوما منكرا فله جعل ذلك اليوم أي يوم شاء خلافا لزفر وهو يصرف اليوم
~~إلى آخر السنة اعتبارا بالإجارة وبما إذا قال سنة إلا نقصان يوم وبما إذا
~~أجل الدين إلى سنة إلا يوما وجوابه في التبيين فليطالع (فإن قربها، وقد بقي
~~من السنة أربعة أشهر) أو أكثر (صار إيلاء) لسقوط الاستثناء وبقاء المدة،
~~ولو أطلق بأن قال لا أقربك إلا يوما لا يكون موليا حتى يقربها فإذا قربها
~~صار موليا، ولو قال سنة إلا يوما
# PageV01P444
# أقربك فيه فيكون موليا أبدا؛ لأنه استثنى كل يوم يقربها فيه فلا يكون
~~ممنوعا أبدا، وكذا لو أطلق مع هذا الاستثناء وإذا قال سنة فمضت أربعة أشهر
~~ولم يقربها فيها فوقعت طلقة ثم تزوجها ومضت أربعة أخرى لم يقربها فيها وقعت
~~أخرى فإذا تزوجها فمضت أربعة أشهر لا يقع؛ لأن الباقي بالضرورة أقل من
~~أربعة أشهر كما في الفتح.
# (ولو قال لا أدخل بصرة و) الحال أن (امرأته فيها لا يكون موليا) لإمكان
~~قربانه بلا لزوم شيء بأن يخرجها من البصرة.
# (وإن عجز المولي عن وطئها بمرضه) الباء للسببية (أو مرضها أو رتقها أو
~~صغرها أو جبه) أو كان أسيرا في دار الحرب أو لكونها ممتنعة أو كانت ms0574 في مكان
~~لا يعرفه وهي ناشزة أو أجل القاضي بينهما بشهادة الطلاق الثلاثة للتزكية
~~(أو؛ لأن بينها وبينه مسافة أربعة أشهر) لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء
~~فإن قدر لا يصح فيؤه باللسان (ففيؤه) أي رجوع الزوج عن الإيلاء (أن يقول
~~فئت إليها) أو رجعت عما قلت أو راجعتها أو ارتجعتها أو أبطلت إيلاءها وعند
~~الشافعي لا يصح فيه الفيء إلا بالجماع وإليه ذهب الطحاوي من أصحابنا (إن
~~استمر العذر من وقت الحلف إلى آخر المدة) فلو آلى منها قادرا ثم عجزا وكان
~~عاجزا حين آلى وزال العجز في المدة لا يصح فيؤه باللسان لاشتراط العجز
~~المستوعب للمدة في الاكتفاء بالحلف، ولو قربها بعد الفيء باللسان لزمته
~~الكفارة لبقاء اليمين في حق الحنث وإن بطلت في حق الطلاق قال المرغيناني
~~ولا يكون الفيء بالقلب وذكر الجرجاني أنه لو فاء بقلبه ولم يتكلم بلسانه
~~فانقضت المدة إن صدقته كان فيئا (فلو زال) العجز (في المدة) أي مدة الإيلاء
~~(تعين الفيء بالوطء) لكونه خلفا عنه فإذا قدر على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل بطل كالمتيمم إذا قدر على الماء خلال الصلاة وقيد بالمدة؛ لأنه لو
~~قدر عليه بعدها لا يبطل.
# (وإن قال لها) في غير مذاكرة الطلاق أو غير حال الغضب (أنت علي حرام) فهو
~~على وجوه الأول (كان موليا إن نوى التحريم أو لم ينو شيئا) ؛ لأن تحريم
~~الحلال يمين.
# (و) الثاني (إن نوى ظهارا فظهار) عند الشيخين؛ لأن هذا اللفظ يحتمل
~~الظهار لما فيه من معنى الحرمة وعند محمد لا يكون ظهارا لعدم ركنه وهو
~~التشبيه بالحرمة على التأييد.
# (و) الثالث (إن نوى الكذب فكذب) ؛ لأنه وصف المحلية بالحرمة فكان كذبا
~~حقيقة فإذا نواه صدق.
# (و) الرابع (إن نوى الطلاق) سواء كان بائنا أو ثنتين (فبائن و) الخامس
~~(إن نوى الثلاث فثلاث) ؛ لأن الحرام من الكنايات وهذا حكمها (والفتوى)
~~اليوم على (وقوع الطلاق به) أي بقوله أنت علي
# PageV01P445
# حرام.
# (وإن لم ينو) وهو قول المتأخرين لغلبة الاستعمال بالعرف وعليه ms0575 الفتوى كما
~~في أكثر المعتبرات ولهذا لا يحلف به إلا الرجال، ولو نوى غيره لا يصدق
~~قضاء.
# (وكذا) الفتوى على وقوع الطلاق (بقوله كل حلال علي حرام أو " هرجه بدست
~~راست كيرم بروى حرام ") يقع الطلاق بائنا وإن لم ينو (للعرف) وقيل أنه يصرف
~~إلى المأكول والملبوس لكن الاحتياط في صورة عدم النية أن يتوقف المرء فيه
~~ولا يخالف المتقدمين وعن محمد لو نوى الطلاق في نسائه واليمين في نعم الله
~~فطلاق ويمين كما في المحيط، ولو حلف بالحل والحرمة من لا زوجة له فيمين عند
~~أبي بكر وتعليق عند أبي جعفر، ولو كان له أربع نسوة وقع بقوله كل حلال علي
~~حرام على كل واحدة طلقة بائنة، وقيل وقع على واحدة والبيان إليه وهو الأشبه
~~كما في أكثر الكتب لكن الأشبه الأول؛ لأن قوله حلال الله أو حلال المسلمين
~~يعم كل زوجة فإذا كان فيه عرف في الطلاق يكون بمنزلة قوله هن طوالق؛ لأن
~~حلال الله تعالى شملهن على سبيل الاستغراق لا على سبيل البدل كما في قوله
~~إحداكن طالق كما في الفتح.
# وفي المحيط لو قال أنتما علي حرام يكون موليا من كل واحدة منهما ويحنث
~~بوطء كل واحدة منهما، ولو قال والله لا أقربكما لا يحنث إلا بوطئهما.
### | [باب الظهار]
# وهو في اللغة مصدر ظاهر الرجل أي قال لزوجته أنت علي كظهر أمي أي أنت علي
~~حرام كبطن أمي فكنى عن البطن بالظهر الذي هو عمود البطن لئلا يذكر ما يقارب
~~الفرج ثم قيل ظاهر من امرأته فعدي بمن لتضمين معنى التجنب لاجتناب أهل
~~الجاهلية عن المرأة المظاهر منها إذ الظهار طلاق عندهم كما في القهستاني.
~~وشرعا (هو تشبيه) مسلم عاقل بالغ
# ولم يصرح لشهرته فلا يصح ظهار الذمي والمجنون والصبي وهذا شرطه (زوجته)
~~وفي إطلاقه إشارة إلى أن المدخولة وغيرها والكبيرة والصغيرة والرتقاء
# PageV01P446
# وغيرها والعاقلة والمجنونة والمسلمة والكتابية سواء (أو) تشبيه (عضو منها
~~يعبر به عن جملتها) مثل الرقبة والعنق والروح والبدن والجسد والوجه وغيرها
~~(أو) ms0576 تشبيه (جزء شائع منها) كنصفها وثلثها (بعضو يحرم عليه) أي على المظاهر
~~(النظر إليه من) أعضاء (محارمه) أي يحرم نكاحه أبدا فلو شبهها بأخت امرأته
~~لا يكون مظاهرا؛ لأن حرمتها موقتة بكون امرأته في عصمته.
# (ولو رضاعا) أو صهرية وإنما ترك قوله تأبيدا؛ لأن الحرمة بأحد هذه الوجوه
~~لا تكون إلا مؤبدة ومن لم يعرف فقال ما قال تدبر فالتشبيه مخرج لنحو أنت
~~أمي أو أختي أو بنتي فإنه ليس بظهار كما في المبسوط فلو قال إن فعلت كذا
~~فأنت أمي وفعله فهو باطل وإن نوى التحريم، وإضافته مخرجة لما قالت لزوجها
~~أنت علي كظهر أمي فإنه لغو في الصحيح.
# وفي الجوهرة هذا قول محمد وعليه الفتوى وعن أبي يوسف أنه ظهار.
# وقال الحسن: إنه يمين فيلزمها كفارة يمين ورجحه ابن الشحنة والمحرم مخرج
~~لما إذا شبه بمزنية الأب أو الابن فإن حرمتها لا تكون مؤبدة ولذا لو حكم
~~بجواز نكاحها نفذ، وهذا عند محمد خلافا لأبي يوسف كما في القهستاني.
# وفي البحر لو قال إذا تزوجتك فأنت طالق ثم قال إذا تزوجتك فأنت علي كظهر
~~أمي فتزوجها يقع الطلاق ولا يلزم الظهار في قول الإمام وفي قولهما لزمه
~~جميعا ولو قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي مائة مرة فعليه لكل مرة
~~كفارة فعلم من هذا أن إضافة الظهار إلى ملك أو سببه صحيحة (فلو قال لها أنت
~~علي كظهر أمي) نظير تشبيه زوجته (أو رأسك ونحوه) نظير تشبيه عضو منها يعبر
~~به عن الجملة (أو نصفك وشبهه) نظير تشبيه الجزء الشائع
# PageV01P447
# (أو كبطنها) عطف على قوله كظهر أمي نظير تشبيه للعضو والمشبه به الذي
~~يحرم عليه النظر إليه من محارمه (أو فخذها أو كظهر أختي أو عمتي ونحوهما)
~~من محارمه على التأبيد (حرم) جواب لو (عليه) أي الزوج (وطؤها ودواعيه)
~~كالتقبيل والمس بشهوة.
# وفي الظهيرية إن النظر إلى ظهرها وبطنها لم يحرم وفيه خلاف الشافعي في
~~القول الجديد وأحمد في رواية (حتى يكفر) ، وهذا حكمه أما حرمة ms0577 الوطء
~~فبالكتاب والسنة وأما حرمة الدواعي فلدخولها تحت النص المفيد لحرمة الوطء،
~~وهو قوله تعالى {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] ؛ لأنه لا موجب فيه للحمل
~~على المجاز وهو الوطء لإمكان الحقيقة ويحرم الجماع؛ لأنه من أفراد التماس
~~فيحرم الكل بالنص كما في الفتح لكن في البحر كلام فليطالع.
# (فلو وطئ) المظاهر (قبل التكفير فليس عليه) أي المظاهر (غير الاستغفار)
~~للوطء الحرام (والكفارة الأولى) أي غير الكفارة الواجبة بالظهار على
~~الترتيب المنصوص بالإجماع إلا سعيد بن جبير فإنه قال تجب عليه كفارتان.
# وقال النخعي: ثلاث كفارات (ولا يعود) إلى وطئها ثانيا (حتى يكفر والعود)
~~أي عود المظاهر المذكور في قوله تعالى {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3]
~~(الموجب للكفارة) هو (عزمه على وطئها) وقد اختلفت أصحابنا في سبب وجوب
~~الكفارة.
# وفي البحر فالعامة مجموع الظهار والعود. وفصل كل التفصيل فليراجع.
# وفي الإصلاح العود شرط لوجوب الكفارة في الظهار إجماعا غير أن العود
~~عندنا عزمه على وطء المظاهر منها وعند الشافعي سكوته عن طلاقها في زمان
~~يمكنه أن يطلقها وعند مالك الوطء نفسه واللام في قوله تعالى {لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] بمعنى إلى وقيل بمعنى في.
# وقال الفراء بمعنى عن أي يرجعون عما قالوا يريدون الوطء والعود الرجوع
~~حتى لو أبانها ولم يعزم على وطئها لم يجب عليه وكذا لو مات أحدهما (وينبغي
~~لها) أي يجب لها (أن تمنع نفسها منه) إلى أن يكفر (وتطالبه بالكفارة ويجبره
~~القاضي عليها) بالحبس ثم بالضرب إن أبى
# دفعا للضرر
# عنها والقول قوله فيه ما لم يكن معروفا بالكذب وفيه إشعار بأن النكاح باق
~~وإن هذه الحرمة لا تزول إلا بالتكفير ولهذا لو طلقها ثم تزوجها بعد العدة
~~أو بعد زوج آخر حرم وطؤها قبل التكفير كما في النهاية (واللفظ المذكور) وهو
~~قوله أنت علي كظهر أمي وما يماثله (لا يحتمل غير الظهار) سواء نواه أو نوى
~~طلاقا أو إيلاء أو لم ينو
# PageV01P448
# شيئا؛ لأنه صريح فيه فلا يكون طلاقا ولا إيلاء.
# (ولو قال أنت علي مثل أمي ms0578 أو كأمي فإن نوى الكرامة صدق أو) نوى (الظهار
~~فظهار أو) نوى (الطلاق فبائن) ؛ لأن اللفظ يحتمل كلا منها فما ترجح بالنية
~~تعين.
# (وإن لم ينو شيئا فليس بشيء) عند الشيخين لتعارض المعاني وعدم المرجح
~~وعند محمد هو ظهار وعن أبي يوسف مثله إذا كان في حال الغضب.
# وعنه أن يكون إيلاء (ولو قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فكما
~~نوى) ؛ لأن اللفظ يحتملهما وإن لم ينو فعلى قول أبي يوسف إيلاء أيضا وعلى
~~قول محمد ظهار وروي أيضا عن الإمام وهو الصحيح.
# (ولو قال أنت علي حرام كظهر أمي ونوى طلاقا أو إيلاء فهو ظهار) عند
~~الإمام (وعندهما) والشافعي في قول يقع (ما نوى) إلا أن عند محمد إذا نوى
~~الطلاق لا يكون ظهارا وعند أبي يوسف يكونان معا الظهار بلفظه والطلاق بنيته
~~وقيد بقوله ونوى؛ لأنه إن لم ينو شيئا أو نوى ظهارا فهو ظهار اتفاقا (ولا
~~ظهار إلا من الزوجة) ابتداء سواء كانت حرة أو أمة أو كتابية قيدنا
~~بالابتداء؛ لأنه في البقاء لا يحتاج إلى كونها زوجة فلو ظاهر من زوجته
~~الأمة ثم ملكها بقي الظهار (فلا ظهار من أمته) وإنما شرح هذه المسألة مع
~~أنها علمت ضمنا في قوله هو تشبيه زوجته ردا لقول مالك؛ لأنه قال يصح الظهار
~~على الأمة أيضا (ولا) ظهار (ممن نكحها بلا أمرها فظاهر منها فأجازت النكاح)
~~بعده؛ لأنها أجنبية وقت الظهار.
# (ولو قال لنسائه أنتن علي) أو مني أو عندي أو معي (كظهر أمي كان مظاهرا
~~منهن) جميعا (وعليه لكل واحدة) منهن (كفارة) ؛ لأنها للحرمة فتعدد بتعددها
~~خلافا لمالك.
# (وإن ظاهر من واحدة مرارا في مجلس أو) في (مجالس فعليه لكل ظهار كفارة)
~~وإن لم يتكرر العزم إلا إذا عنى بما بعد الأولى تأكيدا فيصدق قضاء.
# وفي السراج هذا إذا قال
# PageV01P449
# في مجلس لا في مجالس لكن المعتمد الإطلاق كما في البحر (وهي) أي الكفارة
~~(عتق رقبة) أي إعتاقها كما في المغرب، والرقبة ذات مرقوق والمتبادر ms0579 أن يكون
~~الإعتاق مقرونا بالنية فلو نوى بعد العتق أو لم ينو لم يجز والنكرة في
~~الإثبات قد تعم على أنه في معنى نكرة موصوفة فالمعنى إعتاق كل مملوك كما في
~~القهستاني فلهذا قال (يجوز فيها المسلم والكافر) وعند الثلاثة خلاف في
~~الكافر (والذكر والأنثى والصغير والكبير) لإطلاق النص (والأعور) أي من ذهب
~~إحدى عينيه (والأصم الذي إذا صيح يسمع) والقياس أن لا يجوز وهو رواية
~~النوادر (ومقطوع إحدى اليدين وإحدى الرجلين من خلاف) ؛ لأنه ما فات من
~~الأعور والأصم المذكور والمقطوع المذكور جنس المنفعة بل اختلت.
# (و) يجوز (مكاتب لم يؤد شيئا) من بدل الكتابة لقيام الرق من كل وجه وكذا
~~العاجز بعدما أدى شيئا خلافا لزفر والشافعي فيهما وكذا يجوز الخصي والعنين
~~والمجبوب خلافا لزفر ومقطوع الأذنين والمذاكير والرتقاء والقرناء والبرصاء
~~والرمداء والخنثى وذاهب الحاجبين وشعر اللحية والرأس ومقطوع الأنف والشفتين
~~إذا كان يقدر على الأكل كما في البحر (ولا يجوز الأعمى والأصم الذي لا يسمع
~~أصلا والأخرس ومقطوع اليدين أو إبهاميهما) وتخصيص الإبهامين إشارة إلى أنه
~~إذا كان غيرهما يجوز.
# وفي الاختيار وثلاثة أصابع من اليد لها حكم الكل فعلم من هذا أن الجواز
~~إذا كان أقل (أو الرجلين أو يد ورجل من جانب واحد) لفوات منفعة السمع
~~والبطش وقوته والمشي فيصير هالكا حكما (و) لا يجوز (مجنون مطبق) وكذا
~~المعتوه المغلوب قيده بمطبق؛ لأنه إذا كان يجن ويفيق فإنه يجزئ عتقه في حال
~~إفاقته (ومدبر) خلافا للشافعي (وأم ولد ومكاتب أدى بعضها) وإنما صرح مع أنه
~~علم ضمنا في قوله ومكاتب لم يؤد شيئا ردا لرواية الحسن عن الإمام فإنه يجوز
~~(ومعتق بعضه) ؛ لأنه ليس برقبة كاملة (ولو اشترى قريبه) الذي يعتق عليه
~~بالشراء وهو ذو رحم محرم (بنيتها) أي الكفارة (صحح) العتق عنها خلافا
~~للأئمة الثلاثة وزفر وفيه
# PageV01P450
# إشارة إلى أنه لو دخل في ملكه بلا صنعه كالميراث ونوى به الكفارة لا يجوز
~~اتفاقا كما في شرح المجمع.
# (وكذا) صح (لو حرر نصف عبده عنها) ms0580 أي الكفارة (ثم باقيه قبل وطء من ظاهر
~~منها) استحسانا عند الإمام؛ لأنه أعتقه بكلامين والنقصان متمكن على ملكه
~~بسبب عتاق بجهة الكفارة وذلك لا يمنع الجواز بخلاف المسألة التي بعد هذه؛
~~لأن النقصان هناك تمكن على ملك الشريك خلافا لهما وقيد النصف اتفاقي إذ
~~الخلاف في بعضه مطلقا (ولو حرر) موسر (نصف عبد مشترك) قبل الوطء (وضمن
~~باقيه لا يجوز) عند الإمام؛ لأن الإعتاق منجز عنده (خلافا لهما) ؛ لأن
~~الإعتاق لا يتجزأ عندهما فبإعتاق الموسر نصيبه عتق كله فلزمه ضمان نصيب
~~شريكه وكان معتقا كل العبد عن الكفارة بلا عوض بخلاف ما لو كان معسرا؛ لأن
~~السعاية تكون واجبة على العبد في نصيب شريكه وكان إعتاقا بعوض فلم يجز وذا
~~بلا خلاف.
# (وكذا) أي على هذا الخلاف (لو حرر نصف عبده ثم جامع المظاهر منها ثم حرر
~~باقيه) فإنه لا يجوز عنده؛ لأن عتق باقي العبد وقع بعد المسيس والمأمور به
~~هو العتق قبل المسيس فالعتق يتجزأ عنده خلافا لهما والأئمة الثلاثة، وما
~~ذكر من التحرير إذا وجد (فإن لم يجد) أي إن لم يستطع المظاهر (ما يعتق) عن
~~الكفارة (صام) .
# وفي الخزانة لا يصوم من له خادم بخلاف المسكين.
# وفي الجوهرة إلا أن يكون زمنا فيجوز (شهرين متتابعين) بلا إفطار يوم بلا
~~جماع في خلالهما لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 4] فلو صام شهرين فقدر على الإعتاق في اليوم الأخير قبل
~~الغروب وجب عليه الإعتاق وصار صومه تطوعا وكذا لو قدر على الصوم في آخر
~~الإطعام لزمه الصوم وانقلب الإطعام نفلا ثم إن صام شهرين بالأهلة أجزأه ولو
~~كانا ناقصين وإلا فلا يجزيه إلا ستون يوما كما في المحيط أو لو صام تسعة
~~وعشرين يوما بالهلال وثلاثين بالأيام جاز (ليس فيهما) شهر (رمضان) ؛ لأن
~~تتابع الشهرين
# PageV01P451
# لم يوجد وصوم آخر غير مشروع فيه لتعينه إلا إذا كان مسافرا فصام شعبان
~~ورمضان بنية الكفارة أجزأه عند الإمام خلافا لهما كما في الغاية ms0581 (ولا شيء
~~من الأيام المنهية) مجاز حكمي أي المنهي الصوم فيها وليس من قبيل الحذف
~~والإيصال في شيء؛ لأنه سماعي وهي يوما العيد وأيام التشريق؛ لأن الصوم حرام
~~فيها فكان ناقصا فلا يتأدى به الواجب (فإن وطئها) أي وطئ المظاهر التي ظاهر
~~منها؛ لأنه إذا جامع غيرها فإن كان يفسد الصوم كالجماع بالنهار عامدا قطع
~~التتابع فيلزمه الاستئناف بالاتفاق وإن لم يفسده بأن وطئها بالنهار ناسيا
~~وبالليل كيف ما كان لم يقطع التتابع فلا يلزمه الاستئناف بالاتفاق (فيهما
~~ليلا عمدا) هكذا في أكثر المعتبرات وذكر في العناية وغيرها إن قيد عمدا
~~اتفاقي لا احترازي؛ لأن العمد والنسيان في الوطء بالليل سواء ولا خلاف فيه.
# وفي القهستاني خلاف لكن الحق ما في العناية وغيرها تتبع (أو نهارا) أراد
~~النهار الشرعي فيدخل فيه ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس (ناسيا استأنف)
~~الصوم لا الإطعام (خلافا لأبي يوسف) أي قال الشرط عدم فساد الصوم فلو وطئها
~~ليلا أو نهارا ناسيا لا يستأنف والصحيح قولهما؛ لأن المأمور به صيام شهرين
~~متتابعين لا مسيس فيهما كما بينا قيده بقوله ناسيا؛ لأنه إذا جامعها في
~~النهار عامدا يستأنف بالاتفاق.
# (وإن أفطر) المظاهر يوما (بعذر) كسفر أو مرض (أو بغير عذر استأنف إجماعا)
~~لانقطاع التتابع بالفطر وهو عذر يمكن الاحتراز عنه بخلاف ما لو أفطرت
~~المرأة للحيض في كفارة القتل أو الفطر في رمضان حيث لا تستأنف، وتصل قضاءها
~~بعد الحيض بخلاف ما لو نفست.
# (فإن لم يستطع) المظاهر (الصوم) لمرض لا يرجى زواله أو كبر (أطعم هو) أي
~~المظاهر (أو نائبه) بأن أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره من ماله ففعل أجزأه
~~وإنما فسرنا بالأمر إذ بغيره (لم يجزيه ستين مسكينا) وقيد المسكين اتفاقي
~~لجواز صرفه إلى غيره من مصارف الزكاة
# PageV01P452
# لكن لا بد أن يكون كل منهم جائعا وبالغا أو مراهقا (كل مسكين كالفطرة) أي
~~من بر أو زبيب نصف صاع ومن تمر وشعير صاع (أو) أطعم (قيمة ذلك) أي أعطى كلا
~~قدر ms0582 قيمة الفطرة مطعما فلا إشكال في عطفه كما قيل وعن الشافعي لا يجوز دفع
~~القيمة، وأفاد بعطف القيمة أنه لا بد أن يكون من غير المنصوص عليه، ولو دفع
~~منصوصا عن منصوص آخر بطريق القيمة لم يجز إلا أن يبلغ المدفوع الكمية
~~المقدرة شرعا فلو دفع نصف صاع تمر تبلغ قيمته نصف صاع بر لا يجوز كما في
~~المنح (ويصح إعطاء من بر) الأفصح منا بر (مع منوي شعير أو تمر) لحصول
~~الإطعام فكان تكميلا بالأجزاء لا بالقيمة وفيه روايتان.
# وفي الأصل أنه لا يجوز كما في القهستاني.
# (وتصح الإباحة في الكفارات) ككفارة الظهار والإفطار واليمين وجزاء الصيد
~~(والفدية) حتى لو عشاهم وغداهم جاز لوجود الإباحة.
# وقال الشافعي لا تجوز الإباحة في الكفارات والفدية إلا التمليك (دون
~~الصدقات) كالزكاة وصدقة الفطر (والعشر) ففيهما التمليك شرط والضابط أن ما
~~شرع بلفظ الإطعام والطعام يجوز فيه التمليك والإباحة وما شرع بلفظ الإيتاء
~~أو الأداء يشترط فيه التمليك (فلو غداهم وعشاهم) أي أعطى الستين الغداء وهو
~~الطعام قبل نصف النهار والعشاء وهو الطعام بعد نصف النهار أي طعام الغداء
~~والعشاء وفي كلمة الواو إشارة إلى أنه لا يجوز الغداء بدون العشاء ولا
~~بالعكس فالمعتبر كلاهما (أو غداهم غداءين أو عشاهم عشاءين وأشبعهم جاز) ؛
~~لأن المعتبر دفع حاجة الفقير مرتين.
# وفي التبيين ويشترط فيه اتحاد الفقراء فيهما إذ لو غدى ستين وعشى ستين
~~آخرين لم يجز إلا أن يعيد على أحد الستينين منهم غداء أو عشاء وكذا يشترط
~~اتحادهم في الغداءين أو العشاءين كما في الفتح ولو غداهم يوما وعشاهم يوما
~~جاز.
# (وإن قل ما أكلوا) يعني أن المعتبر هو الشبع لا المقدار (ولا بد من
~~الإدام في خبز الشعير) والذرة ليمكنه الاستيفاء إلى الشبع (دون الحنطة ولو
~~أطعم فقيرا واحدا ستين يوما أجزأه) ؛ لأن المعتبر دفع حاجة
# PageV01P453
# المسكين وأنها تتجدد بتجدد اليوم.
# (وإن أعطاه طعام الشهرين في يوم) واحد (لا يجزئ إلا عن يوم واحد) لاندفاع
~~الحاجة بالمرة الأولى، وهذا لا خلاف فيه ms0583 في الإباحة فأما التمليك في يوم
~~واحد في دفعات قيل لا يجزيه وقيل يجزيه؛ لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في
~~اليوم مرات بخلاف ما إذا دفع الكل إليه مرة واحدة؛ لأن التفريق واجب بالنص
~~(فإن جامعها في خلال الإطعام لا يستأنف) لإطلاق نص الإطعام إلا أنا أوجبنا
~~قبل المسيس لاحتمال القدرة على الإعتاق أو الصوم فتقعان بعده والمنع لمعنى
~~لا ينافي المشروعية.
# (ولو أطعم ستين فقيرا لكل فقير صاعا) من بر (عن ظهارين لا يصح إلا عن
~~واحد) عند الشيخين.
# وقال محمد: يجزيه عنهما وكذا في كفارة اليمين (ولو) أطعم (عن ظهار وإفطار
~~صح عنهما) اتفاقا لاختلاف الجنس.
# (وكذا لو حرر عبدين عن ظهارين أو صام عنهما أربعة أشهر أو أطعم مائة
~~وعشرين فقيرا صح عنهما) أي الظهارين.
# (وإن) وصلية (لم يعين) بأن نوى الأول للأول؛ لأن الجنس متحد فلا حاجة إلى
~~التعيين.
# وقال الشافعي ومالك لا يصح بلا تعيين.
# (وإن حرر عنهما) أي عن الظهارين (رقبة واحدة أو صام شهرين) أو أطعم ستين
~~مسكينا (ثم عين عن أحدهما صح) عما عين والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر
~~والشافعي ومالك.
# (ولو عن ظهار وقتل لا) يصح عن واحد منهما بالإجماع وإن كانت كافرة تعين
~~للظهار استحسانا.
# وقال زفر: لا يجزيه كالأول في كفارتي ظهار وقتل.
# وقال الشافعي له أن يجعل عن إحداهما في الفصلين.
# (ولو ظاهر العبد لا يجزيه إلا الصوم وإن) وصلية (أعتق عنه سيده أو أطعم)
~~؛ لأنه ليس من أهل الملك فلا يصير مالكا بتمليكه والكفارة عبادة ففعل الآخر
~~لا يكون فعله.
### | [باب اللعان]
# PageV01P454
# هو مصدر لاعن يلاعن ملاعنة ولعانا ولاعن امرأته ملاعنة ولعانا ولعنه طرده
~~وأبعده وهو لعين وملعون سمي به لما في الخامسة من لعن الرجل نفسه وهي من
~~تسمية الكل باسم البعض كالتشهد كما في التبيين.
# وفي النهر ولم يسم بالغضب وإن كان موجودا فيه لما في جانبها؛ لأن لعنه
~~أسبق والسبق من أسباب الترجيح أو سمي به تغليبا أو؛ لأن الغضب قائم مقام ms0584
~~اللعن وسببه قذف الرجل زوجته قذفا يوجب الحد في الأجنبية وركنه شهادات
~~مؤكدات باللعن واليمين، وأهله أهل الشهادة وشرطه قيام النكاح وحكمه حرمة
~~الوطء بعده ولو قبل التفريق بينهما (هو) أي اللعان في الشرع (شهادات) يأتي
~~صفتها والكلام عليها (مؤكدة بالأيمان) كل واحد بيمين وعند الثلاثة أيمان
~~مؤكدات بالشهادات فمن كان أهلا لليمين كان أهلا للعان فيلاعن الذمي والعبد
~~والمحدود في قذف لكونهم من أهل اليمين (مقرونة) تلك الشهادات (باللعن قائمة
~~مقام حد القذف في حق الزوج) بالنسبة إلى كل زوجة على حدة لا مطلقا ألا يرى
~~أنه لو قذف بكلمة أو كلمات أربع زوجات له بالزنا لا يجزئه لعان واحد لهن بل
~~لا بد من أن يلاعن كلا منهن على حدة بخلاف الحد (ومقام حد الزنا في حقها)
~~بمعنى أنهما إذا تلاعنا سقط عنهما حد القذف وحد الزنا، والدليل على أنه حد
~~القذف في حقه فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - كما هو معروف في قصة هلال
~~بن أمية والأصل فيه قوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية
~~وتمامه في المطولات (فلو قذف زوجته) بنكاح صحيح سواء دخل بها أو لا فلا
~~لعان بقذف الأجنبية لكن يحد وكذا المبانة والميتة وبعد العدة من الرجعي،
~~وكذا إذا تزوجها بعد هذا الطلاق؛ لأن الساقط لا يعود، وهذا حيلة اللعان كما
~~لا يخفى، وإنما قيدنا بعد العدة من الرجعي؛ لأن في العدة لم يسقط اللعان
~~(بالزنا) الصريح بأن قال أنت زانية أو زنيت لا بكناية ولا بغيره (وكل منهما
~~أهل للشهادة) أي لأدائها على المسلم لا للتحمل فلا لعان بين كافرين وإن
~~قبلت
# PageV01P455
# شهادة بعضهم بعضا عندنا؛ لأنه لا بد معها من أهلية اليمين والكافر ليس من
~~أهل اليمين ولا بين كافرة ومسلم ولا بين مملوكين ولا إذا كان أحدهما مملوكا
~~أو صبيا أو مجنونا أو محدودا في قذف وأورد أنه يجري بين الأعميين والفاسقين
~~مع أنهما لا تقبل شهادتهما ودفع بأنهما من أهلها إلا أنها لا تقبل للفسق
~~ولعدم تمييز الأعمى بين ms0585 المشهود له وعليه، وهاهنا يقدر على أن يفصل بين
~~نفسه وامرأته كما في أكثر الكتب وبهذا ظهر فساد ما قبل يبطل هذا بلعان
~~الأعمى فإنه ليس من أهل الأداء تأمل وروي عن الإمام أن الأعمى لا يلاعن
~~(وهي ممن يحد قاذفها) فإن كانت لا يحد قاذفها بأن تزوجت بنكاح فاسد أو كان
~~لها ولد وليس له أب معروف ووجوده معها ليس بشرط أو زنت في عمرها ولو مرة أو
~~وطئت وطئا حراما بشبهة ولو مرة لا يجري اللعان.
# وفي البحر لو قذفها فتزوجت غيره فادعى الأول الولد لزمه وحد للقذف، وإن
~~ولدت من الثاني لا شيء عليه إن كان قبل إكذاب الأول وإن بعد الإكذاب لاعن،
~~وإنما اكتفى بذكر الشرط المذكور في حقها مع أنه مشروط في حقه أيضا؛ لأن
~~المرأة هي المقذوفة دونه فاختصت باشتراط كونها ممن يحد قاذفها بعد اشتراط
~~أهلية الشهادة بخلافه؛ لأنه ليس بمقذوف بل هو شاهد فاشترطت أهلية الشهادة
~~دون كونه ممن يحد قاذفه كما في الفتح ثم الإحصان يعتبر عند القذف حتى لو
~~قذفها وهي أمة أو كافرة ثم أعتقت أو أسلمت لا يجب الحد واللعان وكذا بردتها
~~ولا يعود لو أسلمت بعده ويسقط بموت شاهد القذف وغيبته لا لو عمي الشاهد أو
~~فسق أو ارتد.
# وفي التنوير لو قال زنيت وأنت صبية أو مجنونة " وهو " أي الجنون " معهود
~~" فلا لعان بخلاف ما لو قال زنيت وأنت ذمية أو أمة أو منذ أربعين سنة
~~وعمرها أقل (أو نفى) عطف على قذف أو بالزنا أي بعد الزواج منه بأن يقول ليس
~~مني (نسب ولدها) هو أعم من كونه ولده منها أو ولدها من غيره ولا فرق بين ما
~~صرح معه بالزنا أو لم يصرح على مختار أكثر المعتبرات خلافا لما في المحيط
~~(وطالبته) أي الزوجة (بموجبه) أي القذف وهو الحد فإنه حقها فلا بد من طلبها
~~كسائر حقوقها؛ ولأنه من شرط اللعان، وإذا لم تكن عفيفة ليس لها المطالبة
~~لفوات شرطه وفيه إشارة إلى أنها ms0586 لو لم تطلب حقها لم يبطل وإن طالت المدة
~~لكن لو سكتت ولم ترفع إلى الحاكم لكان أفضل، وينبغي للحاكم أن يقول لها
~~اتركي وأعرضي عن هذا (وجب عليه اللعان) إن اعترف بالقذف أو أقامت عدلين مع
~~إنكاره وإن أقامت رجلا وامرأتين لا تقبل وإن لم تجد لا تحلف اتفاقا (فإن
~~أبى) أي امتنع زوج عن اللعان (حبس) أي حبسه الحاكم (حتى يلاعن أو يكذب
~~نفسه) .
# وفي الإصلاح هاهنا غاية أخرى ينتهي الحبس عندها وهي أن تبين منه بطلاق أو
~~غيره (فيحد) ولا يجوز العفو والإبراء ولا الصلح.
# PageV01P456
# فإن لاعن) الزوج (وجب اللعان عليها) بالنص (فإن أبت) المرأة عن اللعان
~~(حبست) عندنا (حتى تلاعن أو تصدقه) ولم يقل فتحد كما في بعض نسخ القدوري
~~لكونه غلطا؛ لأن الحد لا يجب بالإقرار مرة فكيف يجب بالتصديق وفي التبيين
~~وغيره، ولو صدقته في نفي الولد فلا حد ولا لعان وهو ولدهما؛ لأن النسب إنما
~~ينقطع حكما باللعان، ولم يوجد، وهو حق الولد فلا يصدقان في إبطاله، وبهذا
~~ظهر فساد ما قيل فينفي نسب ولدها عنه لكن لا يجب عليها الحد بهذا التصديق
~~تأمل.
# (فإن لم يكن الزوج من أهل الشهادة بأن كان عبدا أو كافرا) صورته أن يكونا
~~كافرين وأسلمت المرأة فقذفها زوجها قبل أن يعرض عليه الإسلام (أو محدودا في
~~قذف) كما حققناه آنفا (وهي) أي المرأة (من أهلها) أي الشهادة (حد) ؛ لأنه
~~ليس من أهل اللعان لعدم أهليته للشهادة (وإن كان) الزوج (أهلا وهي) أي
~~المرأة (صغيرة أو أمة أو مجنونة أو محدودة في قذف أو كافرة أو ممن لا يحد
~~قاذفها) كما بيناه آنفا ولو اكتفى فقال: وهي ممن لا يحد قاذفها لكان أخصر
~~وأولى؛ لأن الإمائية وغيرها أسباب لكونها ممن لا يحد قاذفها تأمل.
# (فلا حد) عليه (ولا لعان) أما عدم الحد فلامتناع اللعان من جهتها على ما
~~صرح في الهداية وذلك أن موجب القذف في حق الزوج عندنا باللعان، وإنما يصار
~~إلى الحد عند تعذر اللعان من ms0587 جهتها، وأما عدم اللعان فلعدم أهليتها للشهادة
~~وعدم عفتها ولكنه يعزر لإلحاقه الشين بها (وصفته) أي اللعان ما نطق به النص
~~القرآني والمراد بالصفة الركن؛ لأن صفته على ما سيأتي لم ينطق به النص
~~القرآني وإنما ورد في السنة (أن يبتدئ) القاضي (بالزوج) بعد أن أوقفه مع
~~المرأة متقابلين؛ لأنه هو المدعي أولا؛ لأن «النبي - عليه السلام - بدأ به
~~فيه» فلو أخطأ القاضي فبدأ بالمرأة ينبغي أن يعيده ولو فرق قبل الإعادة جاز
~~وقد أخطأ السنة.
# وفي الفتح، وهو الوجه (فيقول) الزوج بأمر القاضي بعدما ضمهما بين يديه
~~قائما (أربع مرات) ؛ لأنه شاهد لنفسه وشهود الزنا أربعة (أشهد) أي مقسما أو
~~أقسم (بالله) الذي لا إله إلا هو كما في القهستاني (إني) أي بأني (صادق
~~فيما رميتها به من الزنا) ثم يقول القاضي: اتق الله فإنها موجبة يعني لعنة
~~وفرقة وعقوبة فإن لم يسمع كلامه يتم الأمر كما في القهستاني.
# (و) يقول (في) المرة (الخامسة) إن (لعنة الله) بتاء الموحدة (عليه) وإنما
~~آثر الغيبة
# PageV01P457
# على التكلم؛ لأنه لا يخلو عن شناعة كما لا يخفى (إن كان كاذبا فيما
~~رميتها به) هكذا في الهداية وغيرها، وهو ظاهر الرواية وروى الحسن عن الإمام
~~بالخطاب فيهما نظرا إلى أنه أقطع للاحتمال، ووجه الظاهر إن كل واحد منهما
~~يشير إلى صاحبه والإشارة أبلغ أسباب التعريف (من الزنا يشير إليها) أي
~~المرأة (في جميع ذلك ثم) يقعد الرجل و (تقول هي) أي المرأة قائمة (أربع
~~مرات أشهد بالله أنه كاذب فيما رماني به من الزنا) ثم يقول القاضي كما مر
~~(و) تقول (في) المرة (الخامسة) إن (غضب الله عليها إن كان صادقا فيما رماني
~~به من الزنا تشير إليه) أي الزوج (في جميع ذلك) ، وإنما خص الغضب في
~~جانبها؛ لأنها تتجاسر باللعن على نفسها كاذبة؛ لأن النساء تستعملن اللعن
~~كثيرا كما في الحديث فاختير الغضب لتتقي ولا تقدم عليه (فإن كان القذف بنفي
~~الولد ذكراه) أي الزوج والمرأة نفي الولد (عوض ذكر الزنا) يعني يقول ms0588 الزوج
~~أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتك به من نفي الولد وتقول المرأة:
~~أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من نفي الولد.
# (وإن كان) القذف (بالزنا ونفي الولد) جميعا (ذكراهما) أي ذكر الزوج
~~والمرأة الزنا ونفي الولد جميعا (وإذا تلاعنا فرق الحاكم بينهما) فلا تفريق
~~بمجرد اللعان حتى لو لم يفرق حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل عندهما
~~خلافا لمحمد فيجوز الظهار والإيلاء ويجري التوارث بينهما وفيه إشارة إلى أن
~~التفريق قبل أكثر اللعان غير موجب للفرقة وإلى أن القاضي لو فرق بينهما بعد
~~وجود أكثر اللعان من كل واحد منهما وقعت الفرقة، وإلى أن القاضي يفرق
~~بينهما، ولو لم يرضيا.
# وقال زفر يقع بتلاعنهما ولا حاجة إلى تفريق الحاكم وقال الشافعي: يقع
~~بلعان الرجل قبل لعان المرأة.
# (وهو) أي التفريق (طلقة بائنة) على الصحيح فيجب العدة مع النفقة والسكنى
~~هذا عند الطرفين وأما عنده فيحرم حرمة مؤبدة كالرضاع وهو قول زفر والحسن.
# وفي شرح الأقطع وقول الشافعي مثله، وقد جمع بعض الفضلاء فرق الطلاق
~~والفسخ وما يحتاج منها إلى القضاء في قوله في خيار البلوغ والإعتاق
# فرقة حكما بغير طلاق ... فقد كفؤ كذا ونقصان مهر
# ونكاح فساده باتفاق ... ملك أحد الزوجين أو بعض
# زوج وارتداد على الإطلاق ... ثم جب وعنة ولعان
# وإباء الزوج فرقة بطلاق ... وقضاء القاضي في الكل شرط
# غير ملك وردة وعتاق
# (وينفي) الحاكم (نسب الولد) عن الزوج (إن كان القذف به) أي بنفي الولد
~~(ويلحقه بأمه) أي يثبت نفي الولد ضمنا للقضاء بالتفريق وعن أبي يوسف
# PageV01P458
# يفرق القاضي ويقول: قد ألزمته أمه وأخرجته من نسب الأب ولو لم يقل ذلك لا
~~ينتفي النسب عنه؛ لأنه ليس من ضرورة التفريق باللعان نفي النسب كما بعد موت
~~الولد فإنه يفرق باللعان ولا ينتفي نسبه عنه.
# وفي شرح الطحاوي ثم ولد الملاعنة بعدما قطع نسبه فجميع أحكام نسبه باق
~~سوى الميراث والنفقة.
# (فإن أكذب نفسه بعد ذلك) أي اللعان (حد) حد القذف لإقراره بوجوب الحد ms0589 كما
~~سيأتي في حد القذف فإن أكذب قبله ينظر فإن لم يطلقها قبل الإكذاب فكذلك،
~~وإن أبانها ثم أكذب نفسه فلا حد، ولا لعان أطلقه فشمل ما إذا اعترف به وما
~~إذا أقيمت عليه بينة أنه أكذب نفسه وشمل الإكذاب صريحا وضمنا؛ ولهذا لو مات
~~الولد المنفي عن مال فادعى الملاعن لا يثبت نسبه ويحد كما في البحر (وحل
~~له) أي الزوج المحدود (أن يتزوجها) أي الزوجة الملاعنة بعد الإكذاب لارتفاع
~~حكم اللعان بتكذيب نفسه وإطلاقه يشمل ما إذا حد أو لم يحد فتقييد الزيلعي
~~الحل بالحد اتفاقي وكذا إذا كذبت نفسها فصدقته (خلافا لأبي يوسف) وزفر
~~والأئمة الثلاثة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المتلاعنان لا يجتمعان
~~أبدا» وجوابه ما داما متلاعنين كما يقال المصلي لا يتكلم أي ما دام مصليا.
# (وكذا) يحل له أن يتزوجها (إن قذف غيرها) رجلا أو امرأة (فحد) حدا واحدا؛
~~لأن الحد يتداخل فبحد قذف غيرها سقط حد قذفها (أو زنت فحدت) أي زنت بعد
~~التلاعن فحدت بأن كان التلاعن قبل الدخول فزنت بعد اللعان فكان حدها بالجلد
~~دون الرجم؛ لأنها ليست بمحصنة؛ لأن من شرط إحصان الرجل الدخول بعد النكاح
~~الصحيح ولم يوجد النكاح الصحيح قاله يعقوب باشا.
# وقال الزيلعي قوله فحدت وقع اتفاقا؛ لأن زناها من غير حد يسقط إحصانها
~~فلا حاجة إلى ذكره قال الفقيه المكي زنت بالتشديد أي نسبت غيرها إلى الزنا
~~وهو القذف فعلى هذا يكون ذكر الحد فيه شرطا فيزول الإشكال انتهى. لكن
# PageV01P459
# بعيد عن هذا المقام جدا لمخالفته للرواية فإنها بالتخفيف تأمل.
# (ولا لعان) ولا حد (بقذف الأخرس) سواء كان الخرس في جانب القاذف أو
~~المقذوف، ولو قال ولا لعان إذا كانا أخرسين لو أحدهما لكان أشمل، وفيه
~~إشارة إلى أنه لا يثبت بالكتابة كما لا يثبت بإشارة الأخرس، وإلى أنه لو
~~طرأ أحدهما بعد اللعان قبل التفريق فلا تفريق ولا حد كما في البحر وعند
~~الأئمة الثلاثة يجب إن كان إشارته معلومة (ولا) لعان (بنفي الحمل) قبل وضعه ms0590
~~بأن قال لامرأته ليس حملك مني عند الإمام وزفر؛ لأن قيامه عند الحمل غير
~~معلوم لاحتمال كونه انتفاخا (وعندهما يلاعن إن أتت به) أي بالحمل (لأقل من
~~ستة أشهر) للتيقن بقيامه قلنا إذا لم يكن قذفا في الحال يصير كالمعلق
~~بالشرط كأنه قال إن كان بك حمل فليس مني والقذف لا يصح تعليقه بالشرط.
# (ولو قال زنيت، وهذا الحمل منه) أي من الزنا (تلاعنا اتفاقا) لوجود القذف
~~صريحا بقوله زنيت (ولا ينفي القاضي الحمل) .
# وقال الشافعي ينفيه «؛ لأنه - عليه السلام - نفى الولد عن هلال وقد قذفها
~~حاملا» ولنا أن الأحكام لا تترتب عليه قبل الولادة، ولئن صح نفيه عن هلال
~~فنقول إن النبي - عليه الصلاة والسلام - عرف قيام الحمل وقت القذف وحيا،
~~وإن هلالا صرح بزنا امرأته (ولو نفى الولد عند التهنئة) والاستبشار بالولد
~~(أو ابتياع آلة الولادة) بلا توقيت وقت معين.
# وفي رواية في ثلاثة أيام.
# وفي آخر في سبعة اعتبارا بالعقيقة (صح) نفيه (ولاعن، وإن نفى بعد ذلك
~~لاعن) لوجود القذف بنفي الولد (ولا ينتفي) نسب الولد؛ لأن قبوله التهنئة أو
~~سكوته عندها أو شراء آلة الولادة أو سكوته عن النفي إلى أن يمضي ذلك الوقت
~~إقرار بأن الولد منه فيجب اللعان ولا يصح نفيه (وعندهما يصح النفي في مدة
~~النفاس) إذا كان حاضرا؛ لأنه أثر الولادة قلنا لا معنى للتقدير؛ لأن الزمان
~~للتأمل وأحوال الناس فيه مختلفة فاعتبرنا ما يدل عليه وهو ما تقدم.
# (وإن كان) لزوج (غائبا) لا يعلم بالولادة (فحال علمه كحال ولادتها) فله
~~نفيه في مدة قدر التهنئة عنده وعندهما قدر مدة النفاس بعد العلم.
# (وإن نفى أول توأمين) أي ولدين من بطن واحد بين ولادتهما أقل من ستة أشهر
~~(وأقر بالآخر حد) ؛ لأنه أكذب نفسه بدعوى الثاني.
# (وإن عكس) بأن أقر بالأول ونفى الثاني (لاعن) ؛ لأنه قاذف بنفي الثاني
~~إذا لم يرجع عنه (ويثبت نسبهما) أي التوأمين (فيهما)
# PageV01P460
# أي في الصورتين؛ لأنهما خلقا من ماء واحد كما لو لاعن امرأته بالولد وقطع
~~النسب ms0591 ثم جاءت بولد آخر من الغد يثبت نسبهما ولو نفاهما ثم مات أحدهما قبل
~~اللعان لزماه ولو جاءت بثلاثة في بطن واحد فنفى الثالث وأقر بالثاني يحد
~~وهم بنوه.
# مات ولد اللعان وله ولد فادعاه الملاعن أن ولد اللعان ذكرا يثبت نسبه
~~إجماعا وإن أنثى لا عند الإمام وقالا يثبت كما في التنوير.
### | [باب العنين وغيره]
# قال صاحب المنيرة رجل عنين لا يقدر على إتيان النساء ولا يشتهي النساء
~~وامرأة عنينة لا تشتهي الرجال وهو فعيل بمعنى مفعول وشرعا (هو من لا يقدر
~~على الجماع) مطلقا مع وجود الآلة (أو يقدر على الثيب دون البكر) أو يقدر
~~على بعض النساء دون بعض لمرض به أو لضعف طبيعته أو لكبر سنه أو لسحر أو
~~لغير ذلك فهو عنين في حق من لا يصل إليها لفوات المقصود في حقها سواء كانت
~~آلته تقوم أو لا ولذا قال في شرح المنظومة الشكاز بفتح المعجمة وكاف مشددة
~~وبعد الألف زاي هو الذي إذا جذب المرأة أنزل ثم لا تنشر آلته بعد ذلك
~~لجماعها، وهو من قبيل العنين ويلحق بالعنين من كان ذكره صغيرا كالزر إلا من
~~كانت آلته قصيرة لا يمكن إدخالها داخل الفرج فإنه لا محق لها في المطالبة
~~بالتفريق كما في المحيط.
# وفي البحر إذا ولج الحشفة فقط ليس بعنين وإن كان مقطوعها فلا بد من إيلاج
~~بقية الذكر وينبغي أن يقال الإيلاج بقدر الحشفة من مقطوعها.
# وفي الخانية إن كان الزوج عنينا والمرأة رتقاء لم يكن لها حق الفرقة
~~لوجود المانع من قبلها (فلو أقر) الزوج (أنه لم يصل إلى زوجته يؤجله
~~الحاكم) وقت الخصومة ولا عبرة لتأجيل غير الحاكم كائنا من كان ولو عزل هذا
~~الحاكم بعد التأجيل بنى الثاني على الأول، وهذا إذا لم تعلم وقت النكاح أنه
~~عنين (سنة قمرية) بالأهلة فإن
# PageV01P461
# المطلقة تنصرف إليها، وذا ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما إذا كان نصفها كل
~~شهر ثلاثين يوما ونصفها تسعة وعشرين، وزاد يوم إذا كان سبعة منها ثلاثين
~~ونقص ms0592 يوم إذا كان خمسة منها ثلاثين والباقي تسعة وعشرين (وهو الصحيح) وهو
~~ظاهر الرواية كما في الهداية وغيرها فكان هو المعتمد وفيه إشارة إلى أنه لم
~~تعتبر القمرية بالحساب وذا ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وثمان ساعات وثمان
~~وأربعون دقيقة وهي من اجتماع القمر والشمس فيها اثنتي عشر مرة كما في
~~القهستاني.
# وفي المحيط أن الاعتبار للشمسية وهي مدة مفارقة الشمس من نقطة من الفلك
~~الثامن إلى العود إليها وذا في ثلاثمائة وخمسة وستين يوما وخمس ساعات وخمس
~~وخمسين دقيقة واثنتي عشرة ثانية برصد بطليموس قال في الخلاصة وعليه الفتوى.
# وفي البحر إذا كان التأجيل في أثناء الشهر يعتبر بالأيام إجماعا (ويحتسب
~~منها) أي من سنة التأجيل (رمضان وأيام حيضها) وكذا حجه وغيبته لا لو حجت هي
~~أو غابت؛ لأن العجز من قبلها فكان عذرا (لا) يحتسب منها (مدة مرضه أو
~~مرضها) وعليه الفتوى؛ لأن السنة قد تخلو عنه.
# وفي المحيط أصح الروايات عن أبي يوسف أن نصف الشهر، وما دونه يحتسب وما
~~زاد لا، ولو حبس وامتنعت من المجيء لم يحتسب، وإن لم تمتنع، وكان في الحبس
~~موضع خلوة احتسب والمريض لا يؤجل إلا بعد الصحة وإن طال المرض، وكذا المحرم
~~(فإن) أقر أنه (لم يصل فيها) أي في سنة أجل (فرق بينهما) أي قال الحاكم
~~فرقت بينكما إن أبى الزوج عن تطليقها فيشترط للفرقة حضور الزوجين والقضاء،
~~وعنهما أنها كما اختارت نفسها تقع الفرقة بينهما اعتبارا بالمخيرة بتخيير
~~الزوج أو بتخيير الشرع (إن طلبته) أي الزوجة طلبا ثانيا فالأول للتأجيل
~~والثاني للتفريق؛ لأنه خالص حقها وفي البحر قوله إن طلبت متعلق بالجميع وهو
~~حسن وطلب وكيلها عند غيبتها كطلبها على خلاف فيه وفيه إشعار بأن حقها لم
~~يبطل بتأخير الطلب أولا وثانيا، وكذا لو خاصمته ثم تركت مدة فلها المطالبة،
~~ولو طاوعته في المضاجعة تلك الأيام ولو تزوجها بعد التفريق لم يكن لها
~~الخيار لرضاها بحاله (وهو) أي التفريق (طلقة بائنة) ولها كمال المهر إن خلا
~~بها وعليها العدة ms0593 إلا عند الشافعي وأحمد الفرقة بها فسخ (فلو قال) الزوج
~~(وطئت وأنكرت) أي الزوجة الوطء (إن كان) الاختلاف (قبل التأجيل) فلا يخلو
~~من أن تكون ثيبا أو بكرا (فإن كانت) حين تزوجها (ثيبا أو بكرا) فقال وطئت
~~وأنكرت (فنظرن) أي النساء (إليها) بأن يمتحن بصب بيضة الحمامة المطبوخة
~~المقشرة فإن مرت بغير علاج فثيب وقيل بالبول على الجدار فإن سال على الفخذ
~~فثيب وفيه تردد فإن موضع البكارة غير المبال والأحسن المرأة العدل فإنها
~~كافية والاثنتان أحوط.
# وفي البدائع أوثق واشترط
# PageV01P462
# في الكافي عدالتها فعلى هذا لو قال فنظرت امرأة ثقة لكان أولى تدبر.
# (فقلن) بعد النظر والأولى أن يقول قالت لما بيناه آنفا وكذا ما سيأتي (هي
~~ثيب فالقول له) أي للزوج (مع يمينه وإن) نظرن و (قلن هي بكر أجل) سنة أما
~~في أول فلأن المرأة تدعي استحقاق الفرقة عليه، وهو ينكرها؛ ولأنه متمسك
~~بالأصل، وهو السلامة فيكون القول قوله مع يمينه، وأما الثانية فلإمكان زوال
~~بكارتها بشيء آخر فيشترط اليمين مع شهادة العدل ليكون حجة فإن حلف في
~~المسألتين بطل حقها.
# (وكذا) أي أجل (إن نكل) أي امتنع الزوج عن الحلف في المسألتين.
# (وإن كان) الاختلاف (بعد التأجيل، وهي ثيب) في الأصل (أو بكر) فنظرن
~~(وقلن ثيب فالقول له) مع يمينه (وإن قلن بكر خيرت) ؛ لأن شهادة العدل تأيدت
~~بأصل البكارة.
# (وكذا) خيرت (إن نكل) لتأيدها بالنكول (ومتى اختارته بطل خيارها) ؛ لأنها
~~رضيت به أطلقه فشمل الاختيار حقيقة أو حكما كما إذا قامت من مجلسها أو
~~أقامها أعوان القاضي أو أقام القاضي قبل أن تختار شيئا وعليه الفتوى كما في
~~البحر (والخصي) الذي نزع خصيتاه (كالعنين) يعني إذا لم تنتشر آلته؛ لأن
~~وطأه مرجو وإن كان بحيث تنتشر آلته ويصل إلى النساء فلا خيار لها كما صرحوا
~~به (والمجبوب) الذي قطع ذكره وخصيتاه (يفرق) بينهما (للحال) إن طلبت لعدم
~~الفائدة في التأجيل فلو جب بعد وصوله إليها مرة أو صار عنينا بعده لا يفرق
~~ولو جاءت امرأة ms0594 المجبوب بولد بعد التفريق إلى سنتين يثبت نسبه والتفريق
~~بحاله بخلاف العنين حيث يبطل التفريق؛ لأنه لما ثبت نسبه لم يبق عنينا ذكره
~~في الغاية.
# وقال الزيلعي: وفيه نظر؛ لأنه وقع الطلاق بتفريقه وهو بائن فكيف يبطل ألا
~~ترى أنها لو أقرت بعد التفريق بالوصل إليها لا يبطل انتهى.
# لكن وقوع الطلاق غير مسلم؛ لأنه لم يصادف محله تدبر.
# (وحق التفريق في الأمة للمولى عند الإمام) ؛ لأن الولد له (ولها عند أبي
~~يوسف) ؛ لأن الوطء حقها.
# وفي شرح التنوير ما يخالف حيث قال ولو أمة فالخيار لمولاها عند الشيخين
~~وقال زفر الخيار لها إلا أن يحمل على روايتين تأمل.
# (ولا خيار لها إن وجدت) المرأة (به) أي بالزوج (جنونا أو جذاما أو برصا)
~~عند الشيخين (خلافا لمحمد ولا) خيار (له) أي للزوج (لو وجد بها) أي بالمرأة
# PageV01P463
# (ذلك) أي المذكور من الجنون والجذام والبرص (أو رتقا أو قرنا) وعند
~~الأئمة الثلاثة يخير الزوج بعيوب خمسة فيها والدلائل بينت في المطولات
~~فليراجع.
### | [باب العدة]
# لما كان ترتيب الوجود على الفرقة بجميع أنواعها أو ردها عقيب الكل (هي)
~~لغة الإحصاء وشرعا (تربص يلزم المرأة) عند زوال النكاح أو شبهته وسبب
~~وجوبها النكاح المتأكد بالتسليم وما جرى مجراه من الخلوة والموت وشرطه
~~الفرقة وركنها حرمات ثابتة بها وصحة الطلاق في العدة ولا يرد عليه العدة
~~الصغيرة إذ لا لزوم في حقها ولا تربص؛ لأنها ليس هي المخاطبة بل الولي هو
~~المخاطب بأن لا يزوجها حتى تنقضي مدة العدة قيد بقوله تلزم المرأة؛ لأن ما
~~يلزم الرجل من التربص عن الزواج إلى مضي عدة امرأته في نكاح أختها ونحوه لا
~~يسمى عدة اصطلاحا وإن وجد معنى العدة ويجوز إطلاق العدة عليه شرعا وعلى هذا
~~ما في الكتاب معناها الاصطلاحي وأما في الشريعة فهي تربص يلزم المرأة
~~والرجل عند وجود سببه كما في البحر (عدة الحرة) المدخولة التي تحيض (للطلاق
~~والفسخ) أو الرفع قيدنا به؛ لأن النكاح بعد تمامه لا يحتمل الفسخ عندنا فكل
~~فرقة ms0595 بغير طلاق قبل تمام النكاح كالفرقة بخيار العتق، والفرقة بخيار العتق
~~والفرقة لعدم الكفاءة فسخ وكل فرقة بغير طلاق بعد تمام النكاح كالفرقة بملك
~~أحد الزوجين للآخر والفرقة بتقبيل ابن الزوج ونحوه رفع كما في الإصلاح فعلى
~~هذا لو قال عدة الحرة والفرقة لكان أخصر وأشمل تأمل.
# (ثلاثة قروء أي حيض) لقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] ولهذا أتى بلفظ القروء ثم فسره بالحيض.
# وقال الشافعي ومالك طهر وبه كان يقول ابن حنبل ثم رجع والدلائل بينت في
~~الأصول فليراجع.
# PageV01P464
# (وكذا من وطئت بشبهة) بملك النكاح كمن استأجرته فإنه تجب العدة عنده
~~خلافا لهما، وكمن زفت إليه غير امرأته وهو لا يعرف أو بملك اليمين كجارية
~~ابنه وأبيه وأمه وامرأته وقال أظن أنها تحل لي كما في القهستاني (أو ب) سبب
~~(نكاح فاسد) كالمتعة والمؤقت وبلا شهود ونكاح الأخت في عدة أختها ونكاح
~~الخامسة في عدة الرابعة، وفيه إشارة إلى أنه لا عدة على الموطوءة بالزنا
~~ولا على المخلو بها بالشبهة (وفرق) سواء بالقضاء أو غيره (أو مات عنها
~~زوجها) وهما متعلقان بالموطوءة بهما لا بد للتعرف فإن قيل التعرف يحصل
~~بحيضة واحدة كما في الاستبراء قلنا إنما وجب الثلاثة في النكاح الصحيح
~~لجواز أن تحيض الحامل إذ هو مجتهد فيه فلا يتبين الفراغ بحيضة فقدر بالثلاث
~~ليعلم فراغ الرحم؛ لأنه عدد معتبر في الشرع والفاسد ملحق بالصحيح في حق
~~ثبوت النسب فيقدر بالأقراء الثلاثة صيانة للماء عن الاختلاط والأنساب عن
~~الاشتباه كما قدر الصحيح بها، والغرض من الأمة قضاء الشهوة لا الولد فلم
~~يكن أمرها مهما فاكتفي باستبرائها بحيضة بخلاف أم الولد.
# (و) كذا (أم ولد أعتقت أو مات عنها مولاها) فإن عدتها أيضا إذا كانت ممن
~~تحيض ثلاث حيض كوامل لزوال الفراش كمنكوحة بخلاف غيرها من الإماء وعند
~~الأئمة الثلاثة حيضة لزوال ملك اليمين كالاستبراء هذا إذا لم تكن مزوجة أو
~~معتدة وإلا لا يجب عليها العدة بموت المولى ولا بالإعتاق (ولا يحتسب) من
~~العدة (حيض ms0596 طلقت فيه) ؛ لأن ما وجد منها قبل الطلاق لا يحتسب من العدة فلا
~~يحتسب ما بقي؛ لأن الحيضة لا تتجزأ ولو قال حيض وقعت الفرقة لكان شاملا
~~للفسخ والرفع تدبر.
# (وإن كانت) الحرة مطلقة أو مفسوخا عنها أو مرفوعا (لا تحيض لكبر أو صغر
~~أو بلغت بالسن) أي وصلت إلى خمسة عشر سنة على المفتى به (ولم تحض) فإنها لو
~~حاضت ثم ارتفع حيضها فإن عدتها بالحيض إلى أن تبلغ حد الإياس (فثلاثة أشهر)
~~أي فعدتها ثلاثة أشهر بالأيام إن وطئت حقيقة أو حكما حتى تجب على مطلقة بعد
~~الخلوة ولو فاسدة.
# (و) عدة الحرة مؤمنة أو كافرة تحت مسلم صغيرة أو كبيرة ولو غير مخلو بها
~~(للموت في نكاح صحيح أربعة أشهر وعشرة أيام) وعن الأوزاعي أن المقدر فيه
~~عشر ليال
# PageV01P465
# فيجوز لها أن تتزوج في اليوم العاشر لكن الأحوط ما في الكافي أن الأيام
~~تابعة لليالي ومن الظن ترجيح قول الأوزاعي بتذكير عشر في قوله تعالى
~~{يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] فإن المميز إذا حذف جاز
~~تذكير العدد.
### | [عدة الأمة التي تحيض]
# (وعدة الأمة) التي تحيض للطلاق أو الفسخ والوطء بشبهة أو نكاح فاسد للموت
~~أو الفرقة سواء كانت قنة أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو معتقة البعض عند
~~الإمام (حيضتان) كاملتان لقوله - عليه الصلاة والسلام - «طلاق الأمة طلقتان
~~وعدتها حيضتان» وقد تلقته الأمة بالقبول فجاز تخصيص العمومات به؛ ولأن الرق
~~منصف والحيضة لا تتجزأ وكملت فصارت حيضتان (وفي الموت وعدم الحيض نصف ما
~~للحرة) فللتي لم تحض لصغر أو لكبر أو بلوغ بالسن شهر ونصف وللتي مات عنها
~~زوجها شهران وخمسة أيام لقبول التنصيف فيهما.
### | [عدة الحامل]
# (وعدة الحامل وضع الحمل مطلقا) وإن كان الموضوع سقطا استبان بعض خلقه
~~لقوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وهو بإطلاقه
~~شامل للحرة والأمة المسلمة والكتابية مطلقة أو متاركة في النكاح الفاسد أو
~~وطئت بشبهة والمتوفى عنها زوجها.
# وفي البحر تفصيل فليراجع.
# (ولو) وصلية (مات ms0597 عنها) زوج (صبي) لم يبلغ اثني عشر سنة وولدت بعد موته
~~لأقل من ستة أشهر عند الطرفين ويجوز لها أن تتزوج قبل أن تطهر من نفاسها
~~إلا أنه لا يقر بها قبله كما في الحيض (وعند أبي يوسف) والأئمة الثلاثة (إن
~~مات عنها صبي فعدتها بالأشهر) أي بأن تعتد أربعة أشهر وعشرا كحادث بعد موت
~~الصغير لتيقن البراءة عن ماء الصغير ولهما أن العدة شرعت لقضاء حق النكاح
~~لا لبراءة الرحم، وهذا المعنى متحقق في الصبي لإطلاق النص من غير فصل بين
~~أن يكون منه أو من غيره بخلاف الحمل الحادث؛ لأنه لم يثبت وجوده وقت الموت
~~فوجبت العدة بالأشهر فلا يتغير بحدوثه بعد ذلك فلهذا قال.
# (وإن حملت بعد موت الصبي) بأن ولدت بعد موته لستة أشهر فصاعدا على ما هو
~~الأصح (فعدتها بالأشهر إجماعا ولا نسب في الوجهين) أي فيما إذا حبلت قبل
~~موت الصبي أو بعده؛ لأن الصبي لا ماء له فلا يتصور العلوق وفيه إشعار بأنه
~~ثبت من غير الصبي في الوجهين إلا إذا ولدت لأكثر من سنتين فيحكم بانقضائها
~~قبل الوضع بستة أشهر كما في القهستاني.
# وفي المنح إن الحامل من الزنا إذا تزوجت ثم مات عنها زوجها
# PageV01P466
# فعدتها بوضع الحمل وإنما قلنا هذا؛ لأن الحامل من الزنا لا عدة عليها عند
~~الطرفين؛ ولهذا صححنا نكاحها لغير الزاني وإن حرم الوطء (ومن طلقت في مرض
~~موت رجعيا كالزوجة) يعني تعتد عدة الوفاة إجماعا.
# (وإن) كان الطلاق في مرض الموت (بائنا) أو ثلاثا (تعتد بأبعد الأجلين) أي
~~العدتين ثلاث حيض وأربعة أشهر وعشرا حتى إذا أبانها ثم مات بعد شهر فتم لها
~~أربعة أشهر وعشرة أيام من وقت الطلاق ولم تر في هذه المدة إلا حيضة واحدة
~~فعليها حيضتان أخريان لتستكمل في العدة ثلاث حيض، وهذا عند الطرفين؛ لأن
~~النكاح بقي في حق الإرث فلأن يبقى في حق العدة أولى؛ لأن العدة مما يحتاط
~~فيها فيجب أبعد الأجلين (وعند أبي يوسف كالرجعي) ؛ لأن النكاح انقطع
~~بالطلاق ms0598 ولزمها العدة بثلاث حيض إلا أنه بقي أثره في الإرث لا في تغيير
~~العدة بخلاف الرجعي؛ لأن النكاح باق من كل وجه كما في عامة المعتبرات فعلى
~~هذا قول المصنف كالرجعي سهو من قلم الناسخ والصواب ثلاث حيض تأمل.
# (ومن عتقت في عدة) طلاق (رجعي تتم) عدتها (كالحرة) أي انتقلت عدتها إلى
~~عدة الحرائر لقيام النكاح من كل وجه (وإن) عتقت (في عدة بائن) أو ثلاث (أو)
~~في عدة (موت ف) تتم (كالأمة) فيهما ولم تنتقل عدتها لزوال النكاح بالبينونة
~~والموت.
# (وإن اعتدت الآيسة) أي البالغة إلى خمس وخمسين سنة وعليه الفتوى أو خمسين
~~سنة وبه يفتى اليوم أو ستين سنة أو ثلاث وستين وعنه أنه مفوض إلى مجتهد
~~الزمان وقدر بعض بعدم رؤية الدم مرة وقيل مرتين وقيل ثلاث مرات وقيل بستة
~~أشهر فتنقضي العدة بعد ذلك بثلاثة أشهر، وإليه ذهب مالك فلو قضى به قاض
~~نفذ، وكذا في ممتدة الطهر، وهذا مما يجب حفظه.
# وفي الزاهدي أنه لو ارتفع حيضها تنتظر تسعة أشهر إن كان بها حبل وإلا
~~اعتدت بثلاثة أشهر بعدها، وبه أخذ مالك ويفتي به بعض أصحابنا كما في
~~القهستاني (بالأشهر) كما هي عادتها
# PageV01P467
# (ثم عاد دمها على عادتها) المعروفة من ألوان الحيض (بطلت عدتها وتستأنف
~~بالحيض) ؛ لأن عودها يبطل اليأس (هو الصحيح) فيظهر أنه لم يكن خلفا؛ لأن
~~شرط الخلفية تحقق اليأس، وذلك باستدامة العجز إلى الممات كالفدية في حق
~~الشيخ الفاني فعلم من هذا التقرير أن ما وقع في عبارة صدر الشريعة من قوله
~~فقبل انقضائها كأنه سهو من قلم الناسخ والصواب بعد انقضائها كما في الدرر
~~وفيه كلام؛ لأنه قال صاحب الكفاية وغيره وكان صدر الشهيد يفتي ببطلان
~~الاعتداد بالأشهر إن رأته قبل تمام الأشهر وإن كان بعدها فلا.
# وفي المجتبى وهو الصحيح المختار للفتوى فعلى هذا عبارة صدر الشريعة تكون
~~في محله؛ لأنه اختار هذا ويكون مراد تاج الشريعة من قوله بعد عدة الأشهر
~~بعد الشروع في عدة الأشهر فلا سهو تدبر. ms0599
# وفي البحر تفصيل فليطالع (وكذا تستأنف الصغيرة إذا حاضت في خلال الأشهر)
~~تحرزا عن الجمع بين الأصل والبدل فلا تستأنف إذا حاضت بعد انقضاء عدتها
~~بالأشهر (ومن اعتدت البعض) أي بعض العدة (بالحيض ثم آيست تعتد بالأشهر) وفي
~~الإصلاح.
# وقال في المبسوط لو حاضت حيضة ثم آيست اعتدت بالشهور ثلاثة أشهر بعد
~~الحيضة؛ لأن إكمال الأصل في البدل غير ممكن فلا بد من الاستئناف، ولا مجال
~~لاحتساب وقت الحيضة من العدة من حيث إنه وقت؛ لأن الاعتداد بالأشهر للآيسة،
~~وهي ليست بآيسة وقتئذ (وإذا وطئت المعتدة) للطلاق أو الفسخ وغيرهما (بشبهة)
~~من قبل الزوج أو الأجنبي (وجبت عليها عدة أخرى) للوطء لتجدد السبب وفيه
~~إشارة لي أنه لو وطئها مبتوتة مقرا بالطلاق لم تستأنف العدة، وإن لم يقر به
~~تستأنف كما في القهستاني (وتداخلتا) أي تشارك العدتان في دخول بعض من كل
~~منهما في الآخر، وكان السبب الأول والثاني وقعا معا في الوقت الثاني فتعتد
~~منه (وما تراه) المرأة من الحيض بعد الوطء بشبهة (يحتسب منهما) أي من
~~العدتين جميعا (فتتم) العدة (الثانية إن تمت) العدة (الأولى قبل تمامها)
~~فلو وطئت قبل حدوث الحيض كان ما رأت من الحيض
# PageV01P468
# الثلاث محسوبة عنهما فتنوب عن ست حيض وإن وطئت بعد حيضة فهي من العدة
~~الأولى وحيضتان بعدها تحسبان من العدتين وعليها حيضة أخرى للعدة الثانية
~~ولا نفقة فيها؛ لأنها عدة الوطء لا عدة النكاح وإن وطئت بشبهة في عدة
~~الوفاة تعتد بالأشهر ويحتسب ما تراه من الحيض فيها من العدة الثانية تحقيقا
~~للتداخل بقدر الإمكان، وهذا عندنا؛ لأن المقصود التعرف عن فراغ الرحم، وقد
~~حصل بالواحدة فتداخلان يعني أن المقصود الأصلي تعرف الفراغ وهو وإن حصل
~~بالحيضة لكن عدم الاكتفاء؛ لأن الواحدة للتعرف والثانية لحرمة النكاح
~~والثالثة لفضيلة الحرمة، ولو اكتفى بالواحدة لم تحصل هذه المقاصد فلا يرد
~~نظر العناية بأنه لو جاز التداخل لجاز التداخل في أوان عدة واحدة لحصول
~~المقصود وبقي ضرر تطويل العدة عنها تدبر.
# وقال الشافعي لا ms0600 تتداخلان ومحل الخلاف العدتان من رجلين إذ لو كانتا من
~~واحد تنقضيان بمدة في أحد قوليه وفي قوله الآخر لا تجب العدة بالسبب الثاني
~~أصلا فلا تتصور الخلاف كما في الإصلاح.
# (وابتداء العدة في الطلاق والموت عقيبهما) لإطلاق النص وما وقع في بعض
~~الشروح من أن كلا منهما سبب فيعتبر المسبب من حين وجوب السبب ضعيف؛ لأن
~~السبب نكاح متأكد بالدخول وما يقوم مقامه كما في أكثر المعتبرات تدبر.
# (وإن) وصلية (لم تعلم) المرأة (بهما) أي الطلاق والموت حتى أن الزوج إذا
~~كان غائبا عنها وبلغها خبر تطليقه إياها بعدما رأت ثلاث حيض أو موته بعد
~~مضي أربعة أشهر وعشر أكانت عدتها منقضية، وفي الغاية إذا أتاها خبر موت
~~زوجها وشكت في وقت الموت تعتد من الوقت الذي تستيقن فيه بموته؛ لأن العدة
~~يؤخذ فيها بالاحتياط.
# (و) ابتداء العدة (في النكاح الفاسد عقيب التفريق) من القاضي بينهما (أو)
~~إظهار (العزم) من الزوج (على ترك الوطء) بأن يقول تركتك أو خليت سبيلك ونحو
~~ذلك لا مجرد العزم.
# وقال زفر من آخر الوطآت حتى لو حاضت بعد الوطء قبل التفريق ثلاث حيض
~~انقضت إذ المؤثر في إيجابها الوطء لا العقد ولنا أن سبب العدة شبهة النكاح
~~ورفع هذه بالتفريق ألا ترى أنه لو وطئها قبل المتاركة لا يحد وبعده يحد كما
~~في التبيين (ومن قالت انقضت عدتي بالحيض) وكذبها الزوج في إخبارها بانقضاء
~~العدة (فالقول لها مع اليمين) ؛ لأنها أمينة فيما تخبر فالقول قول الأمين
~~مع اليمين كالمودع إذا ادعى رد الوديعة أو هلاكها (إن مضى عليها ستون يوما)
~~عند الإمام كل حيض عشرة وكل طهر خمسة
# PageV01P469
# عشر هو المختار كما في الخانية (وعندهما إن مضى تسعة وثلاثون يوما وثلاث
~~ساعات) كل حيض ثلاثة، وكل طهر خمسة عشر.
# (وإن نكح معتدته من) طلاق (بائن ثم طلقها قبل الدخول لزم مهر كامل وعدة
~~مستأنفة) عند الشيخين؛ لأنها مقبوضة في يده بالوطأة الأولى لبقاء أثره وهو
~~العدة فإذا عقد عليها ثانيا ناب ذلك عن ms0601 القبض الثاني كالغاصب إذا اشترى
~~المغصوب، وهو في يده يصير قابضا بمجرد العقد فيكون طلاقا بعد الدخول (وعند
~~محمد) يجب (نصف مهر، وإتمام العدة الأولى) وهو قول الشافعي ورواية عن أحمد
~~وقال زفر لها نصف المهر أو المتعة ولا عدة عليها عند زفر وهو القياس؛ لأن
~~العدة الأولى بطلت بالتزوج ولا تجب العدة بعد الطلاق الثاني لإكمال المهر؛
~~لأنه قبل الدخول ومحمد يقول كذلك غير أن إكمال العدة وجب بالطلاق الأول
~~لكنه لم يظهر حكمه حال التزوج لبقاء أثره، وهو العدة فإذا عقد عليها ثانيا
~~ناب القبض الأول عن القبض المستحق بالثاني هذا إذا كان النكاح الثاني صحيحا
~~أما لو كان فاسدا فلا يجب عليه المهر، ولا استقبال العدة عليها، ويجب عليها
~~إتمام العدة الأولى بالإجماع، ولو كان على القلب بأن كان الأول فاسدا
~~والثاني صحيحا فهو كما كان صحيحا (ولا عدة في طلاق قبل الدخول) لقوله تعالى
~~{فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] (ولا) عدة (على ذمية) أو
~~كتابية (طلقها) أو مات عنها (ذمي) عند الإمام إذا اعتقدوا عدم وجوب
~~الاعتداد؛ لأنا أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون وعنه أنه لا يطأ حتى تستبرأ
~~بحيضة، وعنه لا يتزوجها إلا بعد الاستبراء، وإنما قال ذمي؛ لأنه لو طلقها
~~مسلم فعليها العدة (أو حربية خرجت إلينا) مسلمة أو ذمية أو مستأمنة ثم
~~أسلمت أو صارت ذمية (خلافا لهما) أي قالا عليها العدة في المسألتين
# PageV01P470
# فالاختلاف في الذمية مبني على أن الكفار غير مخاطبين بالأحكام عنده
~~ومخاطبون عندهما وأما المهاجرة فوجه قولهما أن الفرقة لو وقعت بسبب آخر نحو
~~الموت ومطاوعة ابن الزوج وجبت العدة فكذا بسبب التباين بخلاف ما إذا هاجر
~~الرجل وتركها لعدم التبليغ وله قوله تعالى {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن}
~~[الممتحنة: 10] ؛ ولأن العدة حيث وجبت كان فيها حق بني آدم والحربي ملحق
~~بالجماد حتى كان محلا للتمليك إلا أن تكون حاملا؛ لأن في بطنها ولدا ثابت
~~النسب وعنه جواز نكاح الحربية ولا توطأ حتى تضع الحمل وهو اختيار ms0602 الكرخي
~~والأول أصح كما في الهداية.
### | [فصل في الإحداد]
# (تحد) أي تتأسف وجوبا على فوت نعمة النكاح من أحدت الزوجة إحدادا فهي
~~محدة أو من يحد بالضم أو الكسر حدادا فهي حادة أي امتنعت من الزينة بعد
~~وفاة زوجها كما في الإصلاح (معتدة البائن) بالطلاق أو الخلع أو الإيلاء أو
~~اللعان أو بفرقة أخرى فلا يجب على المطلقة قبل الدخول والمطلقة الرجعية بل
~~يستحب لها للطلاق الرجعي التزين لترغيب الزوج.
# (و) معتدة (الموت إن كانت مكلفة) مسلمة حرة أو أمة فلا يجب على المجنونة
~~والصغيرة والكتابية؛ لأنها عبادة فلا تجب إلا على من يخاطب بها وقال محمد:
~~لا يحل الإحداد على غير الزوج كالولد والأبوين وسائر الأقارب قيل أراد بذلك
~~فيما زاد على الثلاث لما في الحديث من إباحته للمسلمات على غير أزواجهن
~~ثلاثة أيام وعند الأئمة الثلاثة الإحداد في الموت فقط ولو صغيرة أو كافرة
~~تحت مسلم (بترك الزينة) ظرف تحد والزينة ما تزينت به المرأة من حلي أو كحل
~~كما في الكشاف فقد استدرك ما بعده كما في القهستاني.
# (و) ترك (لبس) الثوب (المزعفر والمعصفر) أي المصبوغ بالزعفران والعصفر
~~بالضم إذ يفوح منهما رائحة الطيب هذا إذا كان الثوب جديدا تقع به الزينة
~~أما إذا كان خلقا لا تحصل به الزينة فلا بأس بلبسه.
# (و) ترك (الطيب) أي استعماله في البدن والثوب بأنواعه ولو للتجربة
~~(والدهن) مطلقا ولو غير مطيب، والدهن بالفتح مصدر من دهن يدهن وبالضم الاسم
~~(والكحل) بالضم والفتح أي الاكتحال به (والحناء) أي الاختضاب به (إلا من
~~عذر) متعلق بالجميع أي بأن كانت فقيرة لا تجد إلا أحد هذه الأثواب أو بها
~~حكة أو مرض أو قمل فتلبس الحرير لأجلها أو اشتكت رأسها أو عينها أو اعتادت
~~الدهن أو اكتحلت للمعالجة
# PageV01P471
# ولا تمتشط بمشط أسنانه ضيقة؛ لأنه لتحسين الشعر لا لدفع الأذى بخلاف
~~الواسعة وعند الأئمة الثلاثة تمتشط به (لا) تحد (معتدة العتق) بأن أعتق أم
~~ولده أو مات عنها.
# (و) لا معتدة (النكاح الفاسد) ms0603 ولا في عدة الموطوءة بشبهة؛ لأن الإحداد
~~لإظهار التأسف على فوات نعمة النكاح ولم يفتها ذلك (ولا تخطب) بالضم من خطب
~~المرء في النكاح خطبة بالكسر لا من خطب على المنبر خطبة بالضم (المعتدة ولا
~~بأس بالتعريض) وهو أن يذكر شيئا يدل على شيء لم يذكره وهو هاهنا أن يقول
~~إنك لجميلة وإنك لصالحة ومن غرضي أن أتزوج ونحو ذلك مما يدل على إرادة
~~التزوج ولا يجوز التصريح مثل أن يقول إني أريد أن أنكحك، هذا في معتدة
~~الوفاة وأما في معتدة الطلاق فلا يجوز التعريض سواء كان رجعيا أو بائنا أما
~~الرجعي فلأن الزوجية قائمة وأما في البينونة فلأن تعريضها يورث العداوة
~~بينها وبين الزوج وكذا بينه وبين المخاطب كما في التبيين فعلى هذا لو قيد
~~المصنف بمعتدة الوفاة لكان أولى تدبر.
# (ولا تخرج معتدة الطلاق) رجعيا أو بائنا (من بيتها أصلا) يعني لا ليلا
~~ولا نهارا (ومعتدة الموت تخرج نهارا وبعض الليل) إذ نفقتها عليها فتضطر إلى
~~الخروج لإصلاح معاشها وربما امتد ذلك إلى الليل والمطلقة ليست كذلك؛ لأن
~~نفقتها على الزوج فلا حاجة لها إلى الخروج حتى لو اختلعت عن نفقتها يباح
~~لها الخروج في رواية لضرورة معاشها وقيل لا وهو الأصح؛ لأنها هي التي
~~اختارت إسقاط نفقتها فلا تؤثر في إبطال حق واجب عليها (ولا تبيت في غير
~~منزلها) إذ لا ضرورة فيها (والأمة) المعتدة (تخرج في حاجة المولى) في
~~العدتين لوجوب خدمتها عليه، وإن كان المولى بوأها لم تخرج ما دامت على ذلك
~~إلا أن يخرجها المولى كما في الاختيار
# PageV01P472
# (وتعتد المعتدة في منزل يضاف إليها) بالسكنى (وقت) وقوع (الفرقة والموت)
~~لقوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] وإضافة البيوت إليهن
~~لاختصاصهن بها من حيث السكنى حتى لو طلقت غائبة عادت إلى منزلها فورا وتبيت
~~في أي بيت شاءت إلا أن تكون في الدار منازل لغيره فلا تخرج إلى تلك المنازل
~~ولا إلا صحن دار فيها منازل؛ لأنه حينئذ بمنزل له السكة (إلا أن تخرج ms0604 جبرا)
~~بأن كان المنزل عارية أو مؤجرا مشاهرا وأما إن كان مدة طويلة فلا تخرج (أو
~~خافت على مالها) في ذلك المنزل من السارق أو غيره (أو) خافت (انهدام
~~المنزل) وفيه إشعار بأنه إن خافت بالقلب من أمر المبيت خوفا شديدا فلها أن
~~تخرج كما في الخانية (أو لم تقدر) المرأة (على كرائه) نحو ذلك من أنواع
~~الضرورات (ولا بأس بكينونتهما) أي الزوجين (معا بمنزل) واحد.
# (وإن) وصلية (كان الطلاق بائنا إذا كان بينهما سترة) أي ستر وحجاب تحرزا
~~من الخلوة بالأجنبية (إلا أن يكون) الزوج (فاسقا) يخاف منه (فإن كان فاسقا
~~أو البيت ضيقا خرجت) ؛ لأنه عذر (والأولى خروجه) أي الزوج إلى منزل آخر؛
~~لأن مكثها في منزل الزوج واجب ومكثه فيه مباح ورعاية الواجب واجب.
# (وإن جعلا بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة) وعلى منع الوطء (فحسن)
~~عملا بالواجب بقدر الإمكان (ولو أبانها أو مات عنها) وزوجها (في سفر) سواء
~~كانت مصرا أو مفازة بقرينة قوله وإن كان ذلك في المصر وإنما قيد بالإبانة؛
~~لأن في الرجعي لم تفارقه؛ لأن الزوجية قائمة بينهما.
# (و) الحال أن (بينها وبين مصرها) الذي خرجت منه (أقل من مدته) أي مدة
~~السفر فعلى هذا يلزم التأويل في قوله في سفر بأن قصده وإلا لما صح هذا
~~تدبر.
# (رجعت) إلى مصرها مطلقا؛ لأنه ليس بابتداء الخروج بل هو بناء.
# (وإن كانت) بينها وبين مصرها (مسافته) أي السفر (من كل جانب تخيرت) بين
~~الرجوع إلى مصرها وبين التوجه إلى مقصدها سواء كان (معها ولي) أي محرم (أو
~~لا) في الصورتين؛ لأن ذلك المكان أخوف من السفر (والعود أحمد) لتعتد في
~~منزلها وفيه إشارة إلى أنه لو أبانها أو مات عنها
# PageV01P473
# في سفر فإن كان بعدها عن مصرها الذي نشأت منه أو عن مقصدها مسيرة سفر وعن
~~الآخر أقل من مسيرة سفر تتوجه المرأة إلى آخر الأقل مصرا كان أو مقصدا كما
~~في الشمني.
# (وإن كان ذلك) أي الطلاق أو الموت (في مصر) من الأمصار ms0605 الواقعة في الطريق
~~والمراد موضع الإقامة ولو قرية وبعدها عن كل من المصر والمقصد مسيرة سفر
~~بقرينة قوله ثم تخرج إن كان لها محرم؛ لأن الخروج إلى ما دون السفر يجوز
~~بلا محرم لا يخرج منه ما لم تعتد (ثم تخرج إن كان لها محرم) عند الإمام لكن
~~لو كان ذلك في المفازة سارت إلى أدنى البقاع الآمنة إليها (وقالا إن كان
~~معها محرم جاز الخروج قبل الاعتداد) ؛ لأن نفس الخروج مباح دفعا لأذى
~~الغربة ووحشة الوحدة فهذا عذر وإنما الحرمة للسفر، وقد ارتفعت بالمحرم، وله
~~إن العدة أمنع من الخروج من عدم المحرم فإن للمرأة أن تخرج إلى ما دون
~~السفر بغير محرم وليس للمعتدة ذلك فلما حرم عليها الخروج إلى السفر بغير
~~المحرم ففي العدة أولى.
### | [باب ثبوت النسب]
# لما كان من آثار الحمل ذكره عقيب العدة (أقل مدة الحمل ستة أشهر) لقوله
~~تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ثم قال الله تعالى {وفصاله
~~في عامين} [لقمان: 14] فبقي للحمل ستة أشهر (وأكثرها) كثيرا (سنتان)
~~وغالبها تسعة أشهر وعند الأئمة الثلاثة أربع سنين وعن مالك وعباد خمس سنين
~~وعنه وربيعة سبع سنين وعن الزهري ست سنين وتمسكوا في ذلك بحكايات منها ما
~~روي أن عبد العزيز الماجشوني ولدته أمه لأربع سنين وهذه عادة معروفة في
~~نساء ماجشون أنهن تلد لأربع سنين وروي أن الضحاك ولدته أمه لأربع سنين
~~بعدما نبتت ثنيتاه وهو يضحك فسمي ضحاكا وكذا هرم بن حيان ومحمد بن عبد الله
~~وغيرهم ولنا قول عائشة الصديقة - رضي الله عنها - الولد لا يبقى في البطن
~~أكثر من سنتين ولو بظل مغزل أي بقدر ظل مغزل، وفي رواية ولو بفلكة مغزل أي
~~بقدر دوران فلكة مغزل.
# وظل المغزل مثل لقلته لأن ظله حال الدوران أسرع زوالا من سائر الظلال
~~وظاهره أنه قالته سماعا إذ العقل لا يهتدي إلى المقادير، والحكايات محتملة
~~للغلط؛ لأن عادة المرأة أنها تحتسب مدة الحمل من انقطاع الحيض والانقطاع
~~كما يكون بالحبل يكون بعذر آخر ms0606 فجاز أن ينقطع الدم بالمرض بعد سنتين ثم
~~حبلت فبقي إلى سنتين (ومن قال إن نكحت فلانة فهي طالق فنكحها فولدت لستة
~~أشهر منذ نكحها لزمه) أي الزوج
# PageV01P474
# (نسبه) أي نسب الولد (ومهرها) ؛ لأنه لا يبعد أن الزوج والزوجة وكلا
~~بالنكاح والوكيلان نكحها في ليلة معينة والزوج وطئها في تلك الليلة ووجد
~~العلوق ولا يعلم أن النكاح مقدم على العلوق أم مؤخر فلا بد من الحمل على
~~المقارنة على أن الزوج إن علم أنه لم يكن على هذه الصفة وأنه لم يطأها في
~~تلك الليلة فهو قادر على اللعان فلما لم ينتف الولد باللعان فليس علينا
~~نفيه عن الفراش مع تحقق الإمكان كما في صدر الشريعة والمنح لكن فيه كلام؛
~~لأنه لا لعان بنفي الحمل قبل وضعه عند الإمام ولا يمكن الحمل إلى قولهما؛
~~لأن عندهما يلاعن إن أتت به لأقل من ستة أشهر كما في اللعان وما نحن فيه إن
~~أتت لستة أشهر وكذا بعد الوضع؛ لأن الزوجية شرط في اللعان وبعده لا يبقى
~~أثر النكاح فكيف يقدر على النفي تدبر.
# (وإذا أقرت المطلقة بانقضاء العدة) أطلقه فشمل أية معتدة كانت كما في شرح
~~الجامع الصغير نقلا عن الإمام فخر الإسلام وغيره لكن في العناية ذكر
~~المرغيناني وقاضي خان أن الآيسة لو أقرت بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد لأقل
~~من سنتين ثبت النسب فلم يتناول كل معتدة تتبع (ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الإقرار) كما في عامة المعتبرات فعلى هذا ما وقع في أكثر نسخ صدر
~~الشريعة من وقت الطلاق سهو من قلم الناسخ تدبر.
# (ثبت نسبه) لظهور كذبها بيقين هذا إذا جاءت لأقل من سنتين من وقت الفراق
~~وإن جاءت به لأكثر منهما لا يثبت وإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار
~~وتمامه في التبيين فليطالع (وإن) ولدت (لستة أشهر) من وقت الإقرار (لا)
~~يثبت نسبه منه.
# وقال الشافعي يثبت؛ لأن حمل أمرها على الصلاح ممكن فوجب الحمل عليه، وفي
~~ضده حمله على ms0607 الزنا وهو منتف عن المسلم؛ ولأن فيه ضررا على الولد بإبطال
~~حقه في النسب فيرد إقرارها، ولنا أن المرأة أمينة في الإخبار عما في رحمها
~~كما إذا أقرت بانقضاء عدتها فوجب قبول خبرها حملا لكلامها على الصحة ولا
~~يلزم من قطعه عنه أن يكون من الزنا؛ لأنه يحتمل أنها تزوجت.
# (وإن لم تقر) المطلقة بانقضاء عدتها (يثبت) النسب (إن ولدت لأقل من
~~سنتين) بلا دعوة لاحتمال كون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال
~~الفراش ويثبت النسب احتياطا.
# (وإن) ولدت (لسنتين أو أكثر لا) يثبت النسب لحدوث الحمل بعد الطلاق يقينا
~~وفيه أبحاث قررها يعقوب باشا في حاشيته فليطالع.
# (إلا في) الطلاق (الرجعي ويكون) الولد (رجعة) يعني إذا جاءت به لأكثر من
~~سنتين كان مراجعا ما لم تقر بانقضاء العدة؛ لأن العلوق بعد الطلاق والظاهر
~~أنه منه وإن وطئها في العدة حملا بحالهما على الأحسن والأصلح فإن جاءت به
~~لأقل من سنتين بانت من زوجها بانقضاء العدة بوضع الحمل ويثبت النسب لوجود
~~العلوق في النكاح أو في العدة
# PageV01P475
# ولا يصير مراجعا؛ لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق وبعده فلا يصير مراجعا
~~بالشك، وفيه كلام قرره يعقوب باشا في حاشيته فلينظر.
# (بخلاف البائن) وإنما ذكره مكررا مع أنه علم من قوله وإن لسنتين أو أكثر؛
~~لأنه توطئة لقوله (إلا أن يدعيه) أي الزوج نسبه (فيثبت) النسب (فيه) أي في
~~البائن إذا ولدت لسنتين أو أكثر (أيضا) أي كما يثبت في الرجعي (ويحمل على
~~الوطء بشبهة) بيانه أنه التزم النسب بدعوته له، وفيه وجه شرعي بأن وطأها
~~بشبهة (في العدة) والنسب يحتاط في إثباته فيثبت.
# وقال الزيلعي: وهكذا ذكروه وفيه نظر؛ لأن المبتوتة بالثلاث إذا وطئها
~~الزوج بشبهة كان شبهة في الفعل وفيها لا يثبت النسب، وإن ادعاه فكيف أثبت
~~به النسب هنا انتهى. وفيه بحث؛ لأنه يمكن التوجيه بأن المراد من هذا وجوده
~~في بعض المواد لا في الكل فإن في معتدة الكنايات إن ادعى الزوج ولادته ثبت
~~نسبه منه تدبر.
# وفي ms0608 النهاية أن الزوج إذا ادعاه هل يشترط فيه تصديق المرأة فيه روايتان
~~انتهى لكل الأوجه أنه لا يشترط؛ لأنه ممكن منه وقد ادعاه ولا معارض له وكذا
~~في المعتدة من غير طلاق من أسباب الفرقة.
# (وإن كانت المبانة مراهقة) وكان قد دخل بها ولم تقر بانقضاء عدتها وتعبير
~~المصنف بالمراهقة أولى من تعبير كثير بالصغيرة؛ لأن المراهقة هي التي تلد
~~لا ما دونها تدبر (فإن أتت به) أي بالولد (لأقل من تسعة أشهر) منه طلقها
~~بائنا كان أو رجعيا عند الطرفين؛ لأن العلوق حينئذ يكون في العدة (يثبت)
~~نسبه (وإلا) أي وإن لم تأت به لأقل من تسعة أشهر بل أتت به لتمامها (فلا)
~~يثبت لانقضاء عدتها بالأشهر شرعا فإذا ثبت في الإقرار المحتمل ففيما لا
~~يحتمل أولى، وهذا إذا لم تدع الحبل فإن ادعت فهي كالكبيرة في حق ثبوت النسب
~~فيثبت في البائن لأقل من سنتين.
# وفي الرجعي لأقل من سبعة وعشرين شهرا وقيدنا بكونه دخل بها؛ لأنه لو لم
~~يدخل بها، وجاءت بولد فإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت نسبه،
~~وإن جاءت به لأكثر لا يثبت لحصول العلوق، وهي أجنبية كما في الغاية وقيدنا
~~بكونها لم تقر بانقضائها؛ لأنها لو أقرت بعد ثلاثة أشهر، ولم تدع الحبل ثم
~~جاءت بولد فإن كان لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت، وإن جاءت لستة
~~أشهر لا لانقضاء العدة ومجيء الولد بمدة حبل تام كما في البحر فعلى هذا ظهر
~~أن المصنف أخل بهذه القيود وهي مما لا ينبغي الإخلال بها تدبر.
# وأما ما في البدائع من أنه قال إذا لم تقر بانقضاء عدتها فإن جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت النسب، وإن جاءت به لستة لا يثبت،
~~غلط. والصواب إبدال الستة بالتسعة تأمل. (وعند أبي يوسف يثبت) النسب (فيما
~~دون سنتين) .
# وفي الإصلاح أما إذا لم تقر بشيء فعنده سكوتها كإقرارها بالحبل حيث لم
~~تقر بانقضاء العدة بمضي ثلاثة أشهر، والبلوغ ms0609 قد يكون بالحبل فتعين
# PageV01P476
# فيثبت في البائن إلى سنتين.
# وفي الرجعي إلى سبعة وعشرين (ومن مات عنها) زوجها يثبت نسب ولدها من
~~المتوفى (إن أتت به لأقل من سنتين) .
# وقال زفر إذا ولدته لتمام عشرة أشهر وعشرة أيام من حين مات لا يثبت النسب
~~منه.
# (وإن كانت) التي مات زوجها (مراهقة فلأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام)
~~فساعة؛ لأن عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام وأدنى مدة الحمل ستة أشهر
~~فإذا أتت به لأقل من هذه تيقنا أن العلوق في العدة.
# وفي الغاية وعند أبي يوسف إن جاءت بالولد لأقل من سنتين من وقت وفاة
~~الزوج يثبت النسب وإلا فلا؛ لأن سكوتها بمنزلة الإقرار بالحبل عنده وأما
~~عندهما فسكوتها بمنزلة الإقرار بانقضاء العدة وهو الأشهر؛ لأن عدتها ذات
~~جهة واحدة؛ لأنها لا تحتمل الحبل لصغرها (وإلا) أي ولم تأت به لأقل من
~~سنتين في الكبيرة بل لسنتين أو أكثر ولم تأت به لأقل من عشرة أشهر وعشرة
~~أيام في المراهقة بل أتت به لعشرة أشهر وعشرة أيام أو أكثر (فلا) يثبت
~~النسب (ولا تثبت ولادة المعتدة) مطلقا عند الإنكار (إلا بشهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين) عند الإمام؛ لأن الإلزام على الغير ولا يجوز إلا بحجة تامة
~~ثم قيل تقبل شهادة الرجلين ولا يفسقان بالنظر إلى العورة إما لكونه قد يتفق
~~من غير قصد نظر ولا تعمد أو للضرورة كما في تحمل شهادة الزنا (وعندهما تكفي
~~شهادة امرأة واحدة) وفسر في الكافي بالقابلة؛ لأن الفراش قام بقيام العدة
~~وهو ملزم والحاجة إلى تعيين الولد فيه فيتعين بشهادتها.
# وقال فخر الإسلام لا بد أن تكون المرأة مسلمة حرة عدلة.
# (وإن كان) بها (حبل ظاهر أو اعترف الزوج به) أي الحبل (تثبت) الولادة
~~(بمجرد قولها) عنده لثبوت النسب قبل الولادة ببقاء الفراش فلا احتياج إلى
~~الشهادة (وعندهما لا بد من شهادة امرأة) .
# وفي شرح المجمع وغيره وأما شهادة القابلة فلا بد منه لتعيين الولد اتفاقا
~~لاحتمال أن يكون الولد غير هذا المعين، وإنما ms0610 الخلاف في ثبوت نفس الولادة
~~بقول المعتدة فعنده ثبت إذا تأبد بمؤيد من ظهور حبل أو اعتراف وعندهما يثبت
~~بشهادة القابلة.
# (وإن ادعتها) أي الولادة (بعد موته) أي الزوج (لأقل من سنتين فصدقها
~~الورثة صح في حق الإرث والنسب) أي يثبت نسب ولد المعتدة عن وفاة بتصديق
~~الورثة كلهم أو بعضهم أما في حق الإرث فظاهر؛ لأنه خالص حقهم ويثبت في حق
~~غيرهم أيضا استحسانا؛ لأنهم قائمون مقام الميت فيقبل قولهم، وهذا؛ لأن ثبوت
~~نسبه باعتبار فراشه في الحقيقة وهو باق بعد موته لبقاء العدة فيقبل قولهم
~~ويثبت في حق غيرهم أيضا إذا كانوا من أهل الشهادة بأن كان فيهم رجلان أو
~~رجل وامرأتان عدول فيشارك المصدقين والمكذبين جميعا وهل يشترط لفظ الشهادة
~~لثبوت النسب في حق غيرهم، الصحيح عدم اشتراطه كما في أكثر المعتبرات ولهذا
~~شرط
# PageV01P477
# المصنف التصديق دون لفظ الشهادة فقال (هو المختار) ؛ لأن الثبوت في حق
~~غيرهم تبع للثبوت في حقهم والتبع يراعى فيه شرائط المتبوع لا شرائط نفسه
~~على ما عرف في موضعه فبهذا التقرير اندفع ما في الفرائد من أنه قال لفظ هو
~~المختار ليس في محله تتبع.
# (ومن نكح) امرأة (فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا) من وقت تزوجها (ثبت) نسبه
~~(منه إن أقر بالولادة أو سكت) ؛ لأن الفراش قائم والمدة تامة.
# (وإن جحد) الولادة (حال قيام النكاح فبشهادة) أي فيثبت بشهادة (امرأة)
~~واحدة عدلة (فإن نفاه) أي الزوج (لاعن) ولا يعترض بأن اللعان لزم بشهادة
~~الواحدة؛ لأنا نقول النسب يثبت بالنكاح القائم واللعان إنما لزم بالقذف
~~الثابت في ضمن نفي الولد لا بنفي الولد من حيث هو.
# (وإن) أتت به (لأقل من ستة أشهر) منذ تزوجها (لا يثبت) النسب منه لسبق
~~العلوق على العقد (فإن ادعت نكاحها منذ ستة أشهر وادعى) الزوج (الأقل
~~فالقول لها مع اليمين) ؛ لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا
~~من سفاح ويجب أن تستحلف عندهما (وعند الإمام بلا يمين) والفتوى على قولهما
~~في الأشياء الستة.
# (وإن ms0611 علق طلاقها بالولادة) أي قال الزوج لامرأته إذا ولدت فأنت طالق
~~وقالت ولدت (فشهدت بها) أي بالولادة (امرأة) قابلة عدلة (لا تطلق) عند
~~الإمام (خلافا لهما) ؛ لأن شهادتهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال؛ ولأنها
~~لما قبلت على الولادة تقبل فيما يبتنى عليها، وهو الطلاق وله أنها ادعت
~~الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة، وهذا لأن شهادتهن ضرورية في الولادة فلا
~~تظهر في حق الطلاق؛ لأنه ينفك عنها وعند الشافعي تطلق بشهادة أربع نسوة
~~وعند مالك بامرأتين وعند أحمد بامرأة بناء على الأصول المقررة عندهم.
# (وإن اعترف) الزوج (بالحبل) سواء قبل التعليق أو بعده (تطلق بمجرد قولها)
~~عند الإمام؛ لأن إقراره به إقرار بما يفضي إليه وهي مؤتمنة كما في تعليق
~~الحيض (وعندهما لا بد من شهادة امرأة) فلا يقع بدونها لدعواها الحنث فلا بد
~~من حجة وشهادتها حجة.
# (ومن نكح أمة فطلقها) بعد الدخول طلقة واحدة بائنة أو رجعية (فاشتراها
~~فولدت لأقل من ستة أشهر منذ شراها لزمه)
# PageV01P478
# الولد سواء أقر به أو نفاه؛ لأن العلوق سابق على الشراء (وإلا) أي، وإن
~~لم تلد لأقل بل ولدت لتمامها أو أكثر (فلا) ؛ لأنه ولد المملوكة إذ الحادث
~~يضاف إلى أقرب وقته فلا بد من دعوته قيدنا بالدخول؛ لأنه لو كان قبل الدخول
~~فإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت الطلاق لا يلزمه وإن كان لأقل منه
~~لزمه إذا ولدته لتمام ستة أشهر أو أكثر من وقت العقد، وإن كان لأقل لا
~~يلزمه كما في التبيين وقيدنا بالواحدة؛ لأنه إذا كان ثنتين يثبت النسب إلى
~~سنتين من وقت الطلاق للحرمة الغليظة فلا يضاف العلوق إلا إلى ما قبله؛
~~لأنها لا تحل بالشراء (ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني) فقالت
~~ولدت (فشهدت امرأة) عدلة (بالولادة فهي أم ولده) هذا إذا ولدته لأقل من ستة
~~أشهر من وقت مقالته وإلا فلا لاحتمال أنه بعد مقالة المولى فلم يكن المولى
~~مدعيا هذا الولد بخلاف الأول لتيقننا بقيامه في ms0612 البطن بعد القول فتيقنا
~~بالدعوى وقيد بالتعليق؛ لأنه لو قال هذه حامل مني يلزمه الولد وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين حتى ينفيه كما في البحر (ومن قال: الغلام هو
~~ابني ومات) القائل (فقالت أمه) أي أم الغلام (أنا امرأته) أي الميت (وهو
~~ابنه يرثانه) بالبنوة والزوجية إذا كانت معروفة بالحرية والإسلام وبكونها
~~أم الغلام؛ لأن النكاح هو المتعين لذلك وضعا وعادة (فإن جهلت حريتها وقالت
~~الورثة أنت أم ولده فلا ميراث لها)
# PageV01P479
# لأن ظهور الحرية باعتبار الدار حجة في دفع الرق لا في استحقاق الإرث
~~وقالوا لها مهر المثل؛ لأن الوارث أقر بالدخول عليها ولم يثبت كونها أم
~~ولد.
# وفي التنوير زوج أمته من عبده فجاءت بولد فادعاه المولى لم يثبت نسبه
~~وعتق الولد وتصير الأمة أم ولده.
### | [باب الحضانة]
# بالكسر لغة مصدر حضن الصبي أي رباه وشرعا تربية الأم أو غيرها الصغير أو
~~الصغيرة (الأم أحق بحضانة ولدها قبل الفرقة وبعدها) لإجماع الأمة؛ ولأنها
~~أشفق من غيرها إن كانت أهلا فلا حضانة لمرتدة؛ لأنها تحبس وتجبر على
~~الإسلام إلا إذا تابت فهي أحق به ولا للفاسقة كما في الفتح وغيره لكن في
~~البحر وينبغي أن يراد بالفسق هنا الزنا لاشتغال الأم عن الولد بالخروج من
~~المنزل لا مطلقة وفي القنية الأم أحق وإن كانت سيئة السيرة معروفة بالفجور
~~ما لم تقبل ذلك (ثم) أي بعد الأم بأن ماتت أو لم تقبل أو تزوجت بغير محرم
~~أو ليست أهلا (أمها) أي أم الأم.
# (وإن علت) ؛ لأن هذه الولاية مستفادة من قبل الأمهات فكانت التي هي من
~~قبلها أولى وعن أبي يوسف إن أم الأب أولى (ثم أم الأب) وإن علت فهي مقدمة
~~على الأخوات والخالات؛ لأنها أم ولها قرابة الولادة وهي أشفق فكانت أولى؛
~~ولهذا يحرز ميراث الأم السدس في أكثر الكتب لكن إنما يكون هو السدس إذا كان
~~معها ولد أو ولد الابن أو الاثنان من الإخوة والأخوات وعند عدمهم ثلث
~~الجميع أو ثلث ما ms0613 يبقى بعد فرض أحد الزوجين للجدة السدس عند عدمهم أيضا
~~والتنظير مطلقا ليس في محله تدبر.
# وقال زفر الأخت لأب وأم أو لأم أو الخالة أحق من أم الأب (ثم أخت الولد
~~لأبوين ثم لأم ثم لأب) ؛ لأنهن بنات الأبوين فكن أولى من بنات الأجداد
~~فتقدم الأخت لأبوين ثم الأخت لأم وعند زفر هما يشتركان لاستوائهما فيما
~~يعتبر، وهو الإدلاء بالأم وجهة الأب لا مدخل له فيه، ونحن نقول يصلح
~~للترجيح، وإن كان قرابة الأب لا مدخل لها فيه ثم الأخت لأب.
# وفي رواية تقدم الخالة عليها وبنات الأخت لأب، وأم أو لأم أولى من
~~الخالات، واختلفت الروايات في بنات الأخت لأب والصحيح أن الخالة أولى منهن
# PageV01P480
# (ثم خالته كذلك) أي خالته لأب وأم ثم لأب؛ لأن قرابة الأم أرجح والخالة
~~هي أخت الصغيرة لا مطلق الخالة؛ لأن خالة الأم مؤخرة عن عمة الصغيرة وكذا
~~خالة الأب (ثم عمته كذلك) أي عمته لأب وأم ثم لأم ثم لأب ولم يذكر المصنف
~~بعد العمات أحدا من النساء والمذكور في الفتح وغيره أن بعد العمات خالة
~~الأم لأب وأم ثم لأم ثم لأب ثم بعدهن خالة الأب لأب وأم ثم لأم ثم لأب ثم
~~بعدهن عمات الأمهات والآباء على هذا الترتيب (وبنات الأخت أولى من بنات
~~الأخ وهن) أي بنات الأخ (أولى من العمات) وفي أكثر المعتبرات وأما بنات
~~الأعمام والعمات والأخوال والخالات فبمعزل عن الحضانة؛ لأنهن غير محرم،
~~وبهذا ظهر أن ما في القهستاني من أنه قال ثم بنت خالته كذلك ثم بنت عمته
~~كذلك ضعيف تتبع.
# (ومن نكحت غير محرمه) أي محرم الولد ممن لها حق الحضانة (سقط حقها)
~~بالإجماع وينتقل إلى من بعدها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أنت أحق به
~~ما لم تتزوجي» ؛ ولأن الأجنبي ينظر إليه شزرا أي نظر البغيض ويعطيه نزرا أي
~~قليلا ولهذا قال في القنية ولو تزوجت الأم بزوج آخر وتمسك الصغير معها أم
~~الأم في بيت غير الأب فللأب أن يأخذه منها فعلى هذا ms0614 تسقط الحضانة أما بتزوج
~~غير المحرم أو بسكناها عند المبغض له كما في البحر فإذا اجتمع النساء
~~الساقطات الحق يضع القاضي الصغير حيث شاء منهن كما في المحيط (لا) يسقط حق
~~(من نكحت محرمه) أي محرم الولد (كأم) الصغير (نكحت عمه) أي الصغير.
# (و) مثل (جدة) أم الأم أو الأب (نكحت جده) أي أب أب الصغير أو أب أمه
~~لانتفاء الضرر بقيام القرابة (ويعود الحق) أي حق الحضانة إليها (بزوال نكاح
~~سقط) ذلك الحق (به) أي بذلك النكاح، والأحسن بزواله هذا في الطلاق البائن
~~أما في الرجعي فلا يعود حقها حتى تنقضي عدتها لقيام الزوجية فقولهم سقط
~~حقها معناه مع مانع منه؛ لأنه من زوال المانع لا من عود الساقط كالناشزة لا
~~نفقة لها ثم تعود بالعود إلى منزل الزوج كما في البحر (والقول قولها في نفي
~~الزوج) ؛ لأنها تنكر بطلان حقها في الحضانة هذا إن ادعى الزوج أن الأم
~~تزوجت بآخر وأنكرت أما إن أقرت وادعت طلاقه فإن أبهمت الزوج فالقول لها وإن
~~عينت لا يقبل قولها في دعوى الطلاق حتى يقر به الزوج (ويكون الغلام عندهن
~~حتى يستغني عنها بأن يأكل) وحده (ويشرب) وحده (ويلبس) وحده (ويستنجي) أي
~~يمكنه أن يفتح سراويله
# PageV01P481
# عند الاستنجاء ويقدر على الطهارة ويشده بعده (وحده) حال أو ظرف (وقدر
~~بتسع أو سبع) أي قدر مدة الاستغناء أبو بكر الرازي بتسع سنين والخصاف بسبع
~~سنين وعليه الفتوى كما في أكثر الكتب اعتبارا للغالب.
# وفي الخانية إن اختلفا في سنه لا يحلف القاضي واحدا منهما بل ينظر إن
~~وجده مستغنيا كما مر يدفعه إلى الأب؛ لأنه إذا استغنى يحتاج إلى التأديب
~~والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم والأب أقدر على ذلك (ثم يجبر الأب) أو الوصي
~~أو الولي (على أخذه) ؛ لأن الصيانة عليه.
# (و) تكون (الجارية عند الأم أو الجدة حتى تحيض) عند الشيخين؛ لأنهما بعد
~~الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر والغلام بعد
~~البلوغ يحتاج إلى التحصين والحفظ والأب فيه أقدر (وعند ms0615 محمد حتى تشتهى)
~~لاحتياجها إلى الحفظ.
# وفي شرح نفقات الخصاف الجارية تكون عند أمها حتى تحيض عند الطرفين وعند
~~أبي يوسف حتى تشتهى وهكذا روي عن محمد فتبين أن في المسألة روايتين (كما)
~~تكون (عند غيرهما) أي الأم والجدة ممن يستحق الحضانة، فإنها تترك عندهن حتى
~~تشتهى، وقيل حتى تستغني وإذا استغنى الولد عند واحدة منهن فالأولى أقربهم
~~تعصيبا فالأب ثم الجد الأقرب فالأقرب (وبه) أي بقول محمد (يفتى لفساد
~~الزمان) كما في أكثر المعتبرات.
# وفي البحر أن الفتوى على خلاف ظاهر الرواية فقد صرح في التجنيس بأن في
~~ظاهر الرواية أنها أحق بها حتى تحيض واختلف في حد الشهوة فقدره أبو الليث
~~تسع سنين وعليه الفتوى كما في التبيين وفيه إشارة إلى أنها لو تزوجت قبل أن
~~تبلغ لا تسقط حضانتها كما في البحر (ومن لها) حق (الحضانة لا تجبر عليها)
~~إن أبت لاحتمال أن تعجز عن الحضانة إلا إذا تعينت بأن لا يأخذ الولد ثدي
~~غيرها أو لا يكون له ذو رحم محرم سواها فتجبر على الحضانة إذ الأجنبية لا
~~شفقة لها عليه كما في الدرر.
# وفي المنح تفصيل فليطالع.
# وفي التنوير ولا تقدر الحاضنة على إبطال حق الصغير في الحضانة فلو اختلعت
~~على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل وتستحق الحاضنة أجرة
~~الحضانة إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة لأبيه وتلك الأجرة غير أجرة إرضاعه
~~كما في البحر (فإن لم تكن) أي إن لم توجد (امرأة) مستحقة للحضانة (فالحق
~~للعصبات على ترتيبهم) في الإرث فيقدم الأب ثم الجد ثم الأخ لأب وأم ثم لأب
~~ثم بنوه كذلك ثم العم ثم بنوهم (لكن لا تدفع صبية إلى عصبة غير محرم كابن
~~العم ومولى العتاقة)
# تحرزا عن الفتنة
# وفيه إشارة إلى أنه يدفع الغلام إلى ابن العم
# PageV01P482
# فيبدأ بابن العم لأب وأم ثم لأب وإلى أن عدم الدفع إذا كانت الصغيرة
~~تشتهى وكان غير مأمون أما إذا كانت لا تشتهى كبنت سنة مثلا أو تشتهى وكان ms0616
~~مأمونا فلا منع كما في البحر (ولا) تدفع إلى (فاسق ماجن) أي شخص لا يبالي
~~بما صنع، وبما قيل له، ولو كان الفاسق محرما لكونه غير مؤتمن على نفسه فضلا
~~عن الصبية وفيه إشارة إلى أن الصبي يدفع لكن في التسهيل ولا يدفع إلى محرم
~~لا يؤمن على صبي وصبية بفسقه انتهى. وهو أولى لما بينا سقوط الحضانة بالفسق
~~نقلا عن الفتح وغيره.
# وفي المطلب ومن لا يؤمن على صبي وصبية ليس له حق الإمساك تدبر.
# (وإن اجتمعوا) أي اجتمع مستحقو الحضانة (في درجة فأورعهم أولى ثم أسنهم)
~~.
# وفي المطلب وإذا لم تكن للصغير عصبة يدفع إلى الأخ لأم ثم إلى ولده ثم
~~إلى العم لأم ثم إلى الخال لأب وأم ثم لأب ثم لأم؛ لأن لهؤلاء ولاية عند
~~الإمام في النكاح (ولا حق لأمة وأم ولد في الحضانة قبل العتق) وكذا المدبرة
~~أو مكاتبة ولدت ذلك الولد قبل الكتابة لاشتغالهن بخدمة المولى لكن إن كان
~~الولد رقيقا كن أحق به؛ لأنه مملوك لمولى الأم وقيد بقبل العتق؛ لأن بعد
~~العتق كانت كالحرة (والذمية أحق بولدها المسلم) بأن كان زوجها مسلما؛ لأن
~~الشفقة لا تختلف لاختلاف الدين.
# وقال الشافعي وأحمد ومالك في رواية لا حق لها للذمية في المسلم (ما لم
~~يخف عليه إلف الكفر) فحينئذ يؤخذ عنها جارية كانت أو غلاما لاحتمال الضرر
~~بانتقاش أقوال الكفر في ذهنه (وليس للأب أن يسافر بولده حتى يبلغ حد
~~الاستغناء) لما فيه من الإضرار بالأم بإبطال حقها في الحضانة كما في أكثر
~~الكتب وهو يدل على أن حضانتها إذا سقطت جاز له السفر به (ولا للأم) ذلك لما
~~فيه من الإضرار بالأب (إلا إلى وطنها وقد تزوجها فيه) فلا تخرجه إلى بلد
~~ليس وطنا لها، وإن وقع النكاح فيه في رواية الأصل وتخرجه في رواية الجامع
~~الصغير، والأول أصح (إن لم يكن) الوطن (دار حرب) فليس لها أن تخرجه إلى دار
~~الحرب أصلا هذا إذا كان الأب مسلما أو ذميا أما لو ms0617 كانا مستأمنين وقد
~~تزوجها هناك جاز لها الخروج إلى دارها (وليس ذلك) أي السفر به (لغير الأم)
~~ممن يستحق الحضانة نظرا للصغير، وهذا كله إذا كان بين المصرين
# PageV01P483
# أو القريتين تفاوت (وإن كان بين المصرين أو القريتين ما) اسم كان عبارة
~~عن المسافة بحيث (يمكن للأب أن يطلع عليه) أي ولده (ويبيت في منزله فلا بأس
~~به) لعدم الإضرار بالأب فصار كالنقلة من محلة إلى محلة أخرى في المصر
~~المتباعد الأطراف.
# (وكذا النقلة من القرية إلى المصر) لما فيه مصلحة للصغير حيث يتخلق
~~بأخلاق أهل المصر (بخلاف العكس) أي النقلة من المصر إلى القرية إذ فيه ضرر
~~الولد حيث يتخلق بأخلاق أهل السواد إلا إذا وقع العقد فيه؛ لأن أهل الكفور
~~أهل القبور (ولا خيار للولد) في الحضانة مطلقا سواء كان مميزا أو لا وسواء
~~كان غلاما أو جارية وقال الشافعي إذا كان مميزا يخير.
# وفي التنوير بلغت الجارية مبلغ النساء إن بكرا ضمها الأب إلى نفسه وإن
~~ثيبا لا إلا إذا لم تكن مأمونة على نفسها والغلام إذا عقل واستغنى برأيه
~~ليس للأب ضمه إلى نفسه والجد بمنزلة الأب فيه، وإن لم يكن أب ولا جد ولها
~~أخ أو عم فله ضمها إن لم يكن مفسدا وإن كان مفسدا لا يضمها وكذا الحكم في
~~كل عصبة ذي رحم محرم منها وإن لم يكن لها أب ولا جد ولا غيرهما من العصبات
~~أو كان لها عصبة مفسد فالنظر فيها إلى الحاكم فإن مأمونة خلاها تنفرد
~~بالسكنى وإلا وضعها عند أمينة قادرة على الحفظ بلا فرق في ذلك بين بكر
~~وثيب.
### | [باب النفقة]
# وهي لغة اسم من الإنفاق، والتركيب دال على المضي بالبيع نحو نفق البيع
~~نفاقا بالفتح أي راج أو بالموت نحو نفقت الدابة نفوقا أي ماتت أو بالفناء
~~نحو نفقت الدراهم نفقا أي فنيت وليست النفقة هنا مشتقة من النفوق بمعنى
~~الهلاك ولا من النفق بل هو اسم للشيء الذي ينفقه الرجل على عياله ونحو ذلك
~~وشريعة: ما يتوقف ms0618 عليه بقاء شيء من نحو مأكول وملبوس وسكنى
# قالوا ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب الزوجية والقرابة والملك فبدأ
~~بالأول لمناسبة ما تقدم من النكاح والطلاق والعدة؛ ولأن الزوجية هي الأصل
~~فقال: (تجب النفقة والكسوة) بالضم والكسر اللباس كما في المفردات.
# وفي التاج الإلباس (والسكنى) اسم من الإسكان لا من السكون كما في الصحاح
~~(للزوجة على زوجها) سواء كان
# PageV01P484
# فقيرا أو غنيا حاضرا أو غائبا ثبت ذلك بالكتاب والسنة والإجماع؛ ولأن
~~النفقة جزاء الاحتباس ومن كان محبوسا بحق شخص كانت نفقته عليه وأصله القاضي
~~والعامل في الصدقات والوالي والمفتي والمقاتل والمضارب إذا سافر بمال
~~المضاربة والوصي.
# (ولو) كان الزوج (صغيرا) لا يقدر على الوطء؛ لأن العجز من قبله فكان
~~كالمجبوب والعنين خلافا لمالك (مسلمة كانت) الزوجة (أو كافرة) موطوءة أو
~~غيرها حرة أو أمة ولو غنية؛ لأن الدلائل لا فضل فيها (كبيرة أو صغيرة) التي
~~(توطأ) أي تصلح للوطء في الجملة بلا منع نفسها عنه فتجب نفقة الرتقاء
~~والقرناء أو غيرها مما لا يمنع الوطء ولا اعتبار لكونها مشتهاة على الصحيح
~~كما في القهستاني لكن في أكثر الكتب قالوا إن كانت الصغيرة مشتهاة بحيث
~~يمكن التلذذ منها تجب لها النفقة فعلى هذا أن المراد بالوطء أعم منه ومن
~~الدواعي تدبر.
# وقال الشافعي لها النفقة وإن كانت في المهد (إذا سلمت) الزوجة ظرف لقوله
~~تجب (إليه) أي إلى الزوج (نفسها في منزله) أي في منزل الزوج كما في الهداية
~~وغيرها.
# وفي شرح الأقطع تسليمها نفسها شرط في وجوب النفقة ولا خلاف في ذلك.
# وفي النهاية هذا الشرط ليس بلازم في ظاهر الرواية فإنه ذكر في المبسوط
~~وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة لها وإن لم تنقل إلى بيت
~~الزوج ثم قال.
# وقال بعض المتأخرين من أئمة بلخي لا تستحق النفقة إذا لم تزف في بيت
~~زوجها وهو رواية عن أبي يوسف.
# وفي الكافي الفتوى على ظاهر الرواية وكذا في الدرر وغيره قالوا هذا إذا
~~لم يطالبها الزوج بالانتقال وكذا ms0619 إذا طالبها، ولم تمتنع أما إذا طالبها
~~بالانتقال وامتنعت بغير حق فلا نفقة لها فعلى هذا لا يلزم المخالفة على ما
~~في شرح الأقطع في صورة عدم الامتناع؛ لأنها سلمت إليه نفسها معنى لكن
~~التقصير وجد من جهة الزوج حيث ترك النقل تأمل (أو لم تسلم) نفسها (لحق لها)
~~كالمهر المعجل فإنه منع بحق فتستحق النفقة (أو لم) تسلم نفسها (لعدم طلبه)
~~أي لعدم طلب الزوج الزوجة؛ لأن الطلب حقه وإذا لم يطالبها كان تاركا حقه
~~فتستحق النفقة؛ لأنها حقها فلا يسقط حقها بترك حقه (وتفرض النفقة) أي تقدر
~~(في كل شهر وتسلم إليها)
# PageV01P485
# في كل شهر؛ لأنه يتعذر القضاء بها كل ساعة ويتعذر بجميع المدة فقدرنا
~~بالشهر؛ لأنه الأوسط وهو أقرب الآجال.
# وفي المبسوط فإن كان محترفا يوما فيوما وإن من التجار شهرا فشهرا وإن من
~~الدهاقين سنة فسنة وللزوج الإنفاق عليها بنفسه إلا أن يظهر للقاضي عدم
~~إنفاقه فيفرض لها في كل شهر ويقدرها تقدير الغلاء ولا يقدر بدراهم كما في
~~التنوير.
# وفي البحر ينبغي للقاضي إذا أراد فرض النفقة أن ينظر في سعر البلد وينظر
~~ما يكفيها بحسب عرف تلك البلدة ويقوم الأصناف بالدراهم ثم يقدر بالدراهم.
# وفي الاختيار لو صالحته من النفقة على ما لا يكفيها فطلبت التكميل كملها
~~القاضي.
# (و) تفرض (الكسوة كل ستة أشهر) ؛ لأنها تحتاج إليها في كل ستة أشهر
~~باختلاف البرد والحر ففي الصيف قميص ومقنعة وملحفة وتزاد في الشتاء جبة
~~ولحاف وفراش إن طلبته ويختلف ذلك يسارا وإعسارا وحالا وبلدانا كما في أكثر
~~الكتب (وتقدر بكفايتها بلا إسراف ولا تقتير) تصريح لما علم في ضمن قوله
~~بكفايتها.
# وفي الاختيار وليس فيها تقدير لازم لاختلاف ذلك باختلاف الأوقات والطباع
~~والرخص والغلاء والوسط خبز البر وإدام بقدر كفايتها وإن كان الرجل صاحب
~~مائدة لا تفرض عليه النفقة وتفرض الكسوة (ويعتبر في ذلك) أي في فرض النفقة
~~(حالهما) أي الزوجين في اليسار والإعسار وهو اختيار الخصاف وعليه الفتوى
~~كما في الهداية (ففي الموسرين) من ms0620 الزوجين يعتبر (حال اليسار) ككسوتهم
~~واليسار اسم من الإيسار، وهو الاستغناء (وفي المعسرين) يعتبر (حال الإعسار)
~~أي الافتقار (وفي المختلفين) بأن يكون الزوج موسرا والزوجة معسرة أو بالعكس
~~يعتبر (بين ذلك) أي نفقة الوسط دون نفقة
# PageV01P486
# الموسرين وفوق المعسرين والمستحب أن يطعمها الزوج ما يأكله؛ لأنه مأمور
~~بحسن المعاشرة (وقيل) قائله الكرخي (يعتبر حاله) أي الزوج في اليسار
~~والإعسار (فقط) أي لا يعتبر حالها، وهو قول الشافعي قال صاحب البدائع وهو
~~الصحيح قال صاحب المبسوط المعتبر حاله في اليسار والإعسار في ظاهر الرواية،
~~وذكر في الخزانة أنه يعتبر حالها، وهو قول مالك فينفق بقدر ما يقدر والباقي
~~دين عليه (والقول له) أي للزوج (في إعساره في حق النفقة) ؛ لأنه منكر
~~(والبينة لها) ؛ لأنها مدعية (وتفرض عليه) أي على الزوج (نفقة خادم واحد)
~~ملكا (لها لو) كان الزوج (موسرا) ؛ لأن كفايتها واجبة عليه، وهذا من تمامها
~~وفي قوله لها إشعار بأنه يشترط للإجبار على النفقة كون الخادم ملكا لها،
~~وهو ظاهر الرواية ولهذا قيده الزيلعي في شرح الكنز بمملوك لها فإن كان غير
~~مملوك لها لا تستحق النفقة للخادم وقيل عليه نفقة الخادم ولو حرا، وهذا إذا
~~كانت الزوجة حرة، وإن كانت أمة لا تستحق نفقة الخادم.
# وفي الخانية وخادم المرأة إذا امتنعت عن الطحن والخبز لا تجب لها النفقة
~~على الزوج؛ لأن نفقة الخادم مقابل بالخدمة بخلاف نفقة المرأة ولا نفرض
~~لأكثر من خادم واحد عند الطرفين وهو قول الأئمة الثلاثة وزفر (وعند أبي
~~يوسف) في غير المشهور عنه؛ لأن المشهور من قوله كقولهما كما في الطحاوي
~~(تفرض نفقة خادمين) أحدهما لمصالح داخل البيت، والآخر لمصالح خارجه وعنه
~~أيضا إذا كانت فائقة في الغنى وزفت إليه بخدم كثير استحقت نفقة الجميع، وهو
~~رواية هشام عن محمد ومختار الطحاوي.
# وفي الولوالجية المرأة إذا كانت من بنات الإشراف ولها خدم يجبر الزوج على
~~نفقة خادمين.
# وفي السراجية وعليه الفتوى.
# وفي التنوير ولو له أولاد لا يكفيه خادم واحد فرض عليه لخادمين أو ms0621 أكثر
~~اتفاقا، ولو امتنعت المرأة عن الطحن والخبز إن كانت ممن لا تخدم فعليه أن
~~يأتيها بطعام مهيإ وإلا لا وفي بعض المواضع تجبر على ذلك لكن الصحيح إذا لم
~~تطبخ لا تعطيها الإدام.
# وفي البحر أن أدوات البيت كالأواني ونحوها على الرجل والحاصل أن المرأة
~~ليس عليها إلا تسليم نفسها في بيته وعليه لها جميع ما يكفيها
# PageV01P487
# ثم قال: وإنما أكثرنا من هذه المسائل تنبيها للأزواج لما نراه في زماننا
~~من تقصيرهم في حقوقهن حتى أنه يأمرها بفرش أمتعتها جبرا عليها، وكذلك
~~لأضيافه وبعضهم لا يعطي لها كسوة حتى كانت عند الدخول غنية ثم صارت فقيرة،
~~وهذا كله حرام (ولو) كان الزوج (معسرا لا تلزمه نفقة الخادم في الأصح) من
~~الروايتين وهو رواية الحسن عن الإمام.
# وقال محمد عليه نفقة خادم (ولو فرضت) أي نفقة زوجته نفقة العسار
~~(لإعساره) أي لأجل إعساره أو وقت إعساره (ثم أيسر) الزوج (فخاصمته) للإتمام
~~(تمم لها نفقة اليسار) ؛ لأن النفقة تختلف بحسب اليسار والإعسار وما قضى به
~~تقدير النفقة لم تجبه؛ لأنها تجب شيئا فشيئا فإذا تبدل حاله فلها المطالبة
~~بتمام حقها (وبالعكس) أي لو فرضت ليساره ثم أعسر (تلزم نفقة الإعسار) .
# وقال الزيلعي وهذه المسألة تستقيم على قول الكرخي حيث اعتبر حال الزوج
~~فقط ولم يعتبر حال المرأة أصلا، وهو ظاهر الرواية ولا تستقيم على ما ذكره
~~الخصاف من اعتبار حالهما على ما عليه الاعتماد فيكون فيه نوع تناقض من
~~الشيخ؛ لأن ذكره في أول الباب قول الخصاف ثم بنى الحكم هنا على قول الكرخي
~~انتهى. لكن في الفتح وهو مردود بل هو مستقيم على قول الكل؛ لأن الخلاف إنما
~~يظهر فيما إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا فكلام المصنف هنا أعم من ذلك
~~فلو كانا معسرين وقضى بنفقة الإعسار ثم أيسرا فإنه يتمم نفقة اليسار اتفاقا
~~وإذا أيسر الرجل وحده فإنه يقضى بنفقة يساره ونفقة إعسارها، وهي الوسط عند
~~الخصاف، وكذا إذا أيسرت وحدها قضي بالوسط عنده فصار كلامه شاملا للصور ms0622
~~الثلاث بهذا الاعتبار، ومتى أمكن الحمل فلا تناقض انتهى. ويمكن التوجيه
~~بوجه آخر بأن المسألة مفروضة في موسرة متزوجة بمعسر ثم أيسر، وكذا بالعكس
~~أو بأن الكلام الثاني في قضاء القاضي، وما ذكره كان بطريق الإفتاء فلا
~~تناقض تدبر.
# فعلى هذا لو قال وجب الوسط كما في التنوير لكان أولى؛ لأنه لا يحتاج إلى
~~هذه التكلفات تأمل (ولا نفقة لناشزة) أي عاصية ما دامت على تلك الحالة ثم
~~وصفها على وجه الكشف فقال (خرجت) الناشزة (من بيته) خروجا حقيقيا أو حكميا
~~(بغير حق) وإذن
# PageV01P488
# من الشرع قيد به؛ لأنها لو خرجت بحق كما لو خرجت لأنه لم يعط لها المهر
~~المعجل أو لأنه ساكن في مغصوب أو منعته من الدخول إلى منزلها الذي يسكن
~~معها فيه بحق كما لو منعته لاحتياجها إليه وكانت سألته أن يحولها إلى منزله
~~أو يكتري لها منزلا آخر، ولم يفعل لم تكن ناشزة وقيد بالخروج؛ لأنها لو
~~كانت مقيمة معه ولم تمكنه من الوطء لا تكون ناشزة؛ لأن البكر لا توطأ إلا
~~كرها.
# وفي البحر وشمل الخروج الحكمي ما إذا طلب أن يسافر بها من بلدها وامتنعت
~~فإنه لا نفقة لها على ظاهر الرواية، وأما على المفتى به فإنها لا تكون
~~ناشزة، وإطلاق عدم وجوب النفقة للناشزة شامل لما إذا كانت النفقة مفروضة
~~فإن النشوز يسقطها أيضا إلا إن استدانت، فإن المستدانة لا يسقطها النشوز
~~على أصح الروايتين كالموت لا يسقطها أيضا.
# وفي القهستاني فمن النواشز ما إذا منعت نفسها لاستيفاء المهر بعد ما
~~سلمتها كما قالا وليست بناشزة عنده وما إذا سلمت نفسها في النهار أو الليل
~~فقط فلا نفقة كالمحترفات لم تكن مع الزوج إلا بالليل.
# (و) كذا لا نفقة لامرأة (محبوسة بدين) ولو ترك الدين وأطلق لكان أحسن؛
~~لأن المحبوسة ظلما بغير حق أو بحق لا نفقة لها ذكر في الأصل والجامع من غير
~~تفصيل، وهذا عند الطرفين وهو الصحيح وعند أبي يوسف إن بدين لا تقدر على
~~أدائه أو حبست ظلما ms0623 تجب وإلا لا، وهذا إن لم يقدر على الوصول إليها في
~~الحبس وإن قدر قالوا تجب النفقة وقيد بحبسها؛ لأنه لو حبس مطلقا أو هرب أو
~~نشز كان لها النفقة.
# (و) كذا لامرأة (مريضة لم تزف) أي لم تنقل إلى منزل زوجها لعدم الاحتباس
~~لأجل الاستمتاع كما في الدرر لكن بين هذا وبين قوله فتجب النفقة ولو هي في
~~بيت أبيها نوع تناقض إلا أن يقال اختار هنا كما اختار صاحب الهداية وهو
~~خلاف ظاهر الرواية واختار ثمة ظاهر الرواية تدبر.
# (و) كذا لامرأة (مغصوبة) يعني أخذها رجل كرها فذهب بها وعن أبي يوسف أن
~~لها النفقة عما مضى إذا عادت والفتوى على الأول؛ لأن فوت الاحتباس ليس منه
~~ليجعل باقيا تقديرا كما في الهداية.
# وفي القهستاني والأحسن ترك القيد، فإنها ليست واجبة إذا رضيت به انتهى.
~~نعم إلا أن المغصوبة طوعا داخلة تحت حد الناشزة تدبر.
# (و) كذا لامرأة (صغيرة لا توطأ) وإنما صرح مع أنه مستفاد من قوله أو
~~صغيرة التي توطأ رد القول الشافعي؛ لأنه قال لها النفقة تدبر. ولم يذكر حكم
~~العجز من الطرفين بأن كانا صغيرين لا يطيقان الجماع.
# وفي الذخيرة لا نفقة لها؛ لأن المنع لمعنى جاء من جهتها فلا تستحق النفقة
~~وأكثر ما في الباب أن يجعل المنع من قبله كالمعدوم، فالمنع من قبلها قائم،
~~ومع قيام المنع من جهتها لا يستحق النفقة، وفيه نظر؛ لأن الدليل يقبل القلب
~~كما في العناية وجوابه أن الأصل اعتبار جهتها؛ لأنها لو كانت محبوسة لا
~~نفقة لها، ولو كان هو محبوسا وجبت كما مر فعلم
# PageV01P489
# أنه لا اعتبار بالمنع من جهته فلا يلزم الترجيح تدبر.
# (و) كذا لامرأة (حاجة) حال كونها (لا) تكون (معه) أي الزوج حج الإسلام
~~قبل تسليم النفس أو بعده ولو مع محرم؛ لأن فوت الاحتباس منها.
# وعن أبي يوسف لها نفقة الحضر دون السفر؛ لأن إقامة الفرض عذر لكن إطلاقه
~~شامل للفرض والنفل (ولو حجت معه) فرضا أو نفلا (فلها نفقة الحضر) ms0624 بالاتفاق؛
~~لأنها كالمقيمة في منزله فما زاد على نفقة الحضر يكون في مالها؛ لأنه بإزاء
~~منفعة لها (لا) نفقة (السفر ولا الكراء) ومؤنة السفر هذا تصريح لما علم
~~ضمنا ولو اكتفى بالأول لكان أخصر.
# (ولو مرضت) الزوجة (في منزله) أي الزوج (فلها النفقة) والقياس عدمها إذا
~~كان مرضها يمنع الجماع لفوت الاحتباس للاستمتاع وجه الاستحسان إن الاحتباس
~~موجود فإنه يستأنس بها، وتحفظ البيت ويستمتع بها لمساو غيره والمانع يعارض
~~كالحيض (لا) تجب النفقة (لو مرضت في بيتها وزفت إليه مريضة) إلى بيت الزوج،
~~وهذا اختيار صاحب الهداية وهو مروي عن أبي يوسف وليس هو المختار؛ لأن
~~المنقول في ظاهر الرواية وجوب النفقة للمريضة سواء كان قبل النقلة أو بعدها
~~وسواء كان يمكنه جماعها أو لا كان معها زوجها أو لا حيث لم تمنع نفسها كما
~~في أكثر المعتبرات وما في الخانية من أنها إذا زفت إلى زوجها، وهي صحيحة
~~فمرضت في بيت الزوج مرضا لا تحتمل الجماع لا نفقة لها مخالف للكتب
~~المعتبرة، وتمامه في البحر تتبع (ولا يفرق) القاضي بين الزوجين (لعجزه) أي
~~الزوج (عن النفقة) ولا بعدم إيفاء الزوج حال كونه غائبا حقها ولو كان الزوج
~~موسرا؛ لأن العجز من الإنفاق لا يوجب الفراق خلافا للشافعي فإنه قال القاضي
~~يفرق بينهما بالعجز عن النفقة إن طلبت الفرقة، وهذا فيما إذا كان حاضرا
~~وثبت إعساره عند القاضي وأما إذا كان غائبا فالتفريق عنده لعدم إيفائه حقها
~~من النفقة، ولو كان موسرا لا يعجزه عن النفقة صرح بهذا في غاية القصوى قال
~~في شرحه: لو غاب الزوج حال كونه قادرا على أداء النفقة ولكن لا يوفي حقها
~~فأظهر الوجهين أنه لا فسخ فيه، ولكن يبعث الحاكم إلى حاكم بلده ليطالبه إن
~~كان موضعه معلوما، والثاني ثبوت الفسخ وإليه مال جمع من أصحابنا، وأفتوا
~~بذلك للمصلحة كما في الدرر فلا يرد عليه ما في الذخيرة من أن العجز لا يعرف
~~حالة الغيبة لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا ترك الإنفاق لا ms0625 العجز عن
~~الإنفاق وأطلق النفقة فشمل الأنواع الثلاثة، وهي مأكول وملبوس ومسكن فلا
~~يفرق لعجزه عن كلها أو بعضها (وتؤمر) الزوجة (بالاستدانة) أي يقول لها
~~القاضي استديني على زوجك أي اشتري الطعام
# PageV01P490
# نسيئة على أن تقضي الثمن من ماله على ما ذكره الخصاف هذا إذا لم يكن لها
~~أخ أو ابن موسر أو من تجب عليه نفقتها لولا الزوج، وإن كان يؤمر الابن أو
~~الأخ بالإنفاق عليها ويرجع به على الزوج إذا أيسر ويحبس كل منهما إذا امتنع
~~كما في شرح المختار وفائدة الأمر بالاستدانة عليه (لتحيل) المرأة رب المال
~~واللام للعاقبة (عليه) أي على الزوج فترجع بالدين عليه أو ترجع به على
~~تركته إن مات، وبدون الأمر ليس لرب المال أن يرجع بذلك على الزوج بل على
~~الزوجة، ثم هي على الزوج بما فرض لها القاضي، وفيه إشارة إلى أنها لا ترجع
~~عليه إلا بالتصريح بالاستدانة عليه.
# وفي البحر، وكذا إن نوت وإذا لم تصرح، ولم تنو لم ترجع ولو ادعت أنها نوت
~~الاستدانة عليه وأنكر الزوج فالقول لها.
# وفي الفتح لو امتنع من الإنفاق عليها مع اليسر لم يفرق، ويبيع الحاكم
~~ماله عليه، ويصرفه في نفقتها فإن لم يجد ماله يحبسه حتى ينفق عليها ولا
~~يفسخ (ولا تجب) عليه (نفقة مدة مضت) ولم تصل إليها إما بعجزه أو تعنته أو
~~غيبته بالحبس وغيره، وقد أكلت من مال نفسها ولم يبين مقدار زمنه وذلك شهر
~~كما في الفتح.
# وفي الغاية أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط (إلا أن تكون) النفقة (قضي بها)
~~بتقدير القاضي النفقة لها (أو تراضيا) أي اصطلح الزوجان (على مقدارها) بشيء
~~معلوم منهما لكل شهر أو سنة فتجب النفقة المفروضة أو المرضية لما مضى ما
~~داما حيين؛ لأن هذه صلة تجب بقدر الكفاية عند الاحتباس كرزق القاضي في بيت
~~المال فلا بد من التسليم أو التأكيد بقضاء أو تراض وعند الأئمة الثلاثة تجب
~~بدونهما.
# (ولو مات أحدهما) بعد أحد هذين (أو طلقت بعد القضاء أو ms0626 التراضي قبل
~~قبضها) أي قبل قبض الزوجة النفقة من الزوج (سقطت) النفقة
# PageV01P491
# المفروضة بالقضاء والرضاء؛ لأنها صلة ساقطة بأحدهما قبل القبض كالهبة
~~وأطلق الطلاق فشمل البائن والرجعي كما في المنح.
# وفي الجواهر المفتى به أن الرجعي لا يسقطها، وفي خزانة المفتين أن
~~المفروضة لا تسقط بالطلاق على الأصح ورجحه صاحب البحر من وجوه فليطالع.
~~وفيه إشعار بأنها لو لم تعين بأحدهما تسقط بالطريق الأولى كما في المحيط
~~وعند الأئمة الثلاثة لا تسقط (إلا أن تكون) الزوجة (استدانت بأمر قاض)
~~فإنها لا تسقط بالموت والطلاق، هو الصحيح؛ لأن للقاضي ولاية عامة
~~واستدانتها عليه بأمر القاضي كاستدانة الزوج.
# (ولو عجل) أي الزوج أو أبوه (لها النفقة أو الكسوة لمدة ثم مات أحدهما
~~قبل تمامها) أي المدة (فلا رجوع عليها) أي لا يسترد شيء منها عند الشيخين
~~وجعله الولوالجي وأصحاب الفتاوى قول أبي يوسف وقالوا الفتوى عليه أطلقه
~~فشمل ما إذا كانت قائمة أو مستهلكة أو هالكة فلا ترد شيئا اتفاقا وإن كانت
~~قائمة أو مستهلكة فكذلك عندهما (خلافا لمحمد) فإن عنده يحتسب لها نفقة ما
~~مضى وما بقي للزوج وهو قول الشافعي ولم يذكر حال الطلاق مع أنه صرح في
~~البحر عدم فرق الموت والطلاق في الحكم.
# وفي الفتح الموت والطلاق قبل الدخول سواء انتهى. فعلى هذا لو قال ثم مات
~~أحدهما أو طلقها لكان أولى تدبر.
# (وإذا تزوج العبد بالإذن) أي بإذن مولاه (فنفقتها دين عليه) أي على العبد
~~(يباع) العبد (فيه) لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق المتوفى فتعلق برقبته
~~إلا أن يفديه المولى أو يموت أو يقتل في الصحيح (مرة بعد مرة أخرى) فإذا
~~بيع في دين النفقة فاشتراه من علم به أو لم يعلم فرضي ظهر السبب في حقه
~~أيضا فإذا اجتمعت النفقة عليه مرة أخرى يباع ثانيا، وكذا حاله عند المشتري
~~الثالث وهلم جرا (ولا) يباع العبد (في دين غيرها) أي غير النفقة (إلا مرة)
~~فإن وفى الغرماء فبها وإلا طولب به بعد الحرية كذا في ms0627 أكثر المعتبرات لكن
~~فيه كلام؛ لأنه إن أراد أن العبد المديون بالنفقة الماضية يباع ثانيا
~~وثالثا كما قال صدر الشريعة وتبعه صاحب الدرر وصاحب الفرائد فليس كذلك بل
~~هو سهو فاحش فلا يباع لبقية النفقة الماضية؛ لأنها كالمهر كما هو منقول
~~المذهب وإن أراد أنه بالنفقة الحادثة بعد البيع يباع ثانيا وثالثا فكذلك
~~الجواب في الديون الحادثة بعده إذا كان بإذن المولى ولا فرق بينهما إلا أن
~~يقال إن النفقة وإن كانت حادثة بعد البيع لا تتفرق فصارت دينا واحدا حكما
~~بخلاف الديون الحادثة بعده فافترقا تتبع. قيد بالعبد؛ لأن المدبر وولد أم
~~الولد لا يباع وكذا المكاتب ما لم يعجز كما في الشمني وقيد بالإذن؛ لأنه
~~إذا تزوج بغير إذنه لا يباع وقيد بنفقتها؛ لأن نفقة أولاده لا تجب عليه.
# (و) يجب (على الزوج أن يسكنها) أي الزوجة لقوله تعالى {أسكنوهن من حيث
~~سكنتم} [الطلاق: 6] (في بيت) أي في مكان يصلح مأوى للإنسان حيث أحب لكن بين
~~جيران صالحين
# PageV01P492
# سيما إذا كان ممن يتهم بالإيذاء (خال عن أهله) أي الزوج (وأهلها) أي محرم
~~الزوجة؛ لأنهما يتضرران بالسكنى مع الناس إذ لا يأمنان على متاعهما
~~ويمنعهما من الاستمتاع والمعاشرة إلا أن ترضى هي بأهله أو يرضى هو بأهلها.
# (ولو) كان (ولده) أي الزوج (من غيرها) أي الزوجة لمعاداة بينهما غالبا
~~إلا أن يكون صغيرا لا يفهم الجماع وفيه إشعار بأن لها أن لا تسكن مع أمته
~~كما في المحيط لكن المختار له أن يجمع بينهما؛ لأنه يحتاج إلى استخدامها
~~لكن لا يطؤها بحضرتها كما لا يحل وطء زوجته بحضرتها (ويكفيها بيت) أي كامل
~~المرافق (مفرد من دار إذا كان له) أي للبيت (غلق) بالتحريك ما يغلق ويفتح
~~بالمفتاح لحصول المقصود وهو الأمن والمعاشرة وفيه إشعار بأنه لو كان الخلاء
~~مشتركا بعد أن يكون به غلق يخصه ليس لها أن تطالبه بمسكن آخر.
# وفي شرح المختار ولو كان في الدار بيوت وأبت أن تسكن مع ضرتها ومع أحد من
~~أهله إن ms0628 خلى لها بيتا وجعل له مرافق وغلقا على حدة ليس لها أن تطلب بيتا
~~آخر كما في الفتح وهو مفيد أنه لا بد للبيت من بيت الخلاء ومن مطبخ بخلاف
~~ما في الهداية قال في البحر وينبغي الإفتاء بما في شرح المختار فلهذا فسرنا
~~بكامل المرافق تدبر.
# ويشترط أن لا يكون في الدار من أحماء الزوج ممن يؤذيها (وله) أي للزوج
~~(منع أهلها) أي محرمها (ولو) وصلية (ولدها) أي الزوجة حال كون ذلك الولد
~~(من غيره) أي من غير ذلك الزوج وليس بصفة وإلا يلزم حذف الموصول مع بعض
~~الصلة (عن الدخول عليها) ؛ لأن المكان ملكه كما في الكافي وفيه إشعار بأن
~~ليس له المنع من ملك الغير كما في القهستاني (لا من النظر إليها) عطف على
~~عن الدخول أو لنفي الجنس أي لا منع أو للنفي أي لا يمنعون من النظر، ومن
~~الظن أن التقدير ليس له منعهم من النظر كما في القهستاني (والكلام معها
~~متى) أي في أي وقت (شاءوا) إذ لا ضرر فيه، وفي المنع قطيعة الرحم، ولكن له
~~أن يمنعهم من القرار عندها؛ لأنه يورث الفتنة كما في المطلب (والصحيح أنه)
~~أي الزوج (لا يمنعها من الخروج إلى الوالدين ولا من دخولهما عليها في
~~الجمعة) أي سبعة أيام (مرة) قيد للخروج والدخول كليهما.
# (و) كذا لا يمنع (في) الدخول والخروج إلى محرم (غيرهما) أي غير الوالدين
~~(في السنة مرة) قوله والصحيح احتراز عن قول محمد بن مقاتل فإنه قال لا يمنع
~~المحارم في كل شهر وفي المختارات وعليه الفتوى وفي أكثر الكتب له أن يأذنها
~~بالخروج لزيارة الأبوين والأقرباء والحج ولو كانت قابلة أو غسالة أو كان
~~لها حق على آخر أو له عليها وما عدا ذلك لو أذن فخرجت يكونان عاصيين وتمنع
~~من الحمام لكن في الخانية
# PageV01P493
# خلافه.
### | [نفقة زوجة الغائب]
# (وتفرض نفقة زوجة الغائب) سواء كان بينهما مدة السفر أم لا كما في
~~القهستاني نقلا عن المنية لكن يشترط في البحر أن يكون مدة ms0629 سفر فإنه فيما
~~دون السفر يسهل إحضاره ومراجعته وهو قيد حسن يجب حفظه تتبع (وطفله) وبنته
~~الكبيرة أو ابنه الفقير الكبير إن كان زمنا (وأبويه) فلا تفرض عن غيرهم من
~~الأقرباء؛ لأن نفقتهم إنما تجب بالقضاء؛ لأنه مجتهد فيه والقضاء على الغائب
~~لا يجوز وكذا لا تفرض عن مملوكه كما في البحر (في مال له) أي للغائب (من
~~جنس حقهم) أي دراهم أو دنانير أو طعاما أو كسوة من جنس حقهم بخلاف ما إذا
~~كان من خلاف جنسه؛ لأنه يحتاج إلى البيع فلا يباع مال الغائب للإنفاق
~~بالوفاق (عند مودع) ظرف لقول له أو حال (أو) عند (مضارب أو مديون يقر) كل
~~واحد من المودع أو المضارب أو المديون (به) أي بمال الوديعة أو المضاربة أو
~~الدين (وبالزوجية) في نفقة العرس وبالنسب في البواقي ولم يذكره؛ لأنه يعلم
~~منه بطريق المقايسة (أو يعلم القاضي) عطف على يقر (ذلك) المذكور من الوديعة
~~والمضاربة والدين والزوجية والنسب عند عدم اعترافهم؛ لأن علمه حجة يجوز
~~القضاء به في محل ولايته فإن علم ببعض من الثلاثة يشترط إقرارهم بما لم
~~يعلم به، وهو الصحيح قيد بكون المال عند شخص؛ لأنه لو كان له مال في بيته
~~فطلبت من القاضي فرض النفقة فإن علم بالنكاح بينهما فرض لها في ذلك المال؛
~~لأنه إيفاء لحق المرأة وليس بقضاء على الزوج بالنفقة كما لو أقر بدين ثم
~~غاب وله مال حاضر من جنس الدين وطلب صاحب الدين من ذلك قضي له به كما في
~~البحر (ويحلفها) أي القاضي الزوجة ولا حاجة بذكر غيرها ممن يطلب النفقة مع
~~أن الحكم جار بعينه في الطفل وإخوته كما في القهستاني؛ لأنه يعلم بطريق
~~المقايسة كما قررناه آنفا فبهذا اندفع ما قاله الباقاني على المصنف على أن
~~الطفل هو الصبي حين يسقط من البطن إلى أن يحتلم والصبي كيف يحلف تدبر.
# (أنه) أي الغائب (لم يعطها النفقة) بأن قالت بالله ما استوفيت النفقة كما
~~في الخانية (ويأخذ) أي يأخذ القاضي (منها) ms0630 أي من الزوجة (كفيلا) بالنفقة
~~لاحتمال أنها استوفت النفقة أو طلقها الزوج وانقضت عدتها أو كانت ناشزة.
# وقال صدر الشهيد الصحيح التحليف والتكفيل؛ لأن من الناس من يعطي الكفيل
~~ولا يحلف، ومنهم من يحلف ولا يعطي الكفيل فيجمع بينهما
# احتياطا
# (فلو لم يقروا
# PageV01P494
# بالزوجية ولم يعلم القاضي بها) أي الزوجية (فأقامت) الزوجة (بينة) على
~~الزوجية أو على المال أو مجموعهما كما في التبيين (لا يقضي) القاضي (بها)
~~أي بالزوجية؛ لأنه ليس بخصم في الزوجية، وكذا إذا أنكر من في يده المال
~~فأقامت بينة لا يقضي به؛ لأنها ليست خصما في إثباته كما في الاختيار فعلى
~~هذا اقتصاره على الزوجية قصور تدبر.
# (وكذا) لا يقضي (لو لم يخلف) الغائب (مالا فأقامت) الزوجة (البينة على
~~الزوجية ليفرض) القاضي (لها) أي الزوجة (النفقة) على الغائب (ويأمرها) أي
~~الزوجة (بالاستدانة عليه) أي على الغائب (لا يسمع) القاضي (بينتها) ؛ لأن
~~في ذلك قضاء على الغائب (وعند زفر) وهو قول الإمام أولا ثم رجع قال مشايخنا
~~قول أبي يوسف ثم قول زفر كما في الإصلاح (يسمعها) أي يسمع القاضي البينة
~~(ليفرض النفقة) ويأمر بالاستدانة إذا لم يكن له مال إذ لا ضرر فيه على
~~الغائب؛ لأنه إذا حضر وأقر بالزوجية قضى الدين وإن أنكرها كلفها القاضي
~~إعادة البينة فإن أعادت فبها، وإن عجزت يضمن الكفيل أو المرأة (لا) يسمع
~~(لثبوت الزوجية) ؛ لأنه أيضا قضاء على الغائب (وهو المعمول به اليوم
~~والمختار) وهذه من إحدى المسائل الست التي يفتى فيها بقول زفر لحاجة الناس
~~كما في عامة المعتبرات (وتجب النفقة والسكنى) وكذا الكسوة كما في أكثر
~~المعتبرات قالوا إنما ما لم يذكرها محمد في الكتاب؛ لأن العدة لا تطول
~~غالبا فتستغني عنها حتى لو احتاجت إليها يفرض لها (لمعتدة الطلاق، ولو) كان
~~الطلاق رجعيا أو (بائنا) واحدا أو أكثر فلا نفقة للمختلعة وإن لم يشترط في
~~العقد، وقال لها النفقة إلا إذا شرط فيه، ولها السكنى مطلقا؛ لأن النفقة
~~حقها فيصح الإبراء عنها دون السكنى كما في ms0631 البحر وعند الأئمة الثلاثة لا
~~نفقة لمبتوتة لو حائلا ولو كانت حاملا تجب عليه نفقة الحمل لكونه ولده وكذا
~~السكنى إلا في قول عن الشافعي ومالك تجب لموت إلى انقضاء عدتها (و) كذا تجب
~~للمرأة (المفرقة بلا معصية) صادرة عنها (كخيار العتق والبلوغ والتفريق لعدم
~~الكفاءة) ولو اقتصر بعدم الكفاءة بدون ذكر
# PageV01P495
# التفريق أو بالتفريق بدون عدم الكفاءة لكان أخصر تدبر.
# وفي التبيين ولو وقعت الفرقة بينهما باللعان أو الإيلاء أو العنة أو الجب
~~فلها النفقة بهذه الأشياء مضافة إلى الزوج وكذا إذا وقعت الفرقة بينهما
~~بخيار البلوغ أو العتق أو عدم الكفاءة ولو أسلمت المرأة وأبى الزوج فلها
~~النفقة؛ لأن الفرقة بالإباء وهو منه بخلاف ما إذا أسلم وأبت هي حيث لا تجب
~~لها النفقة؛ لأن الامتناع جاء من قبلها ولهذا يسقط به مهرها كله إذا كان
~~قبل الدخول انتهى.
# لكن ليس الأمر كذلك بل إذا كانا نصرانيين فأسلم وأبت هي بقيت الزوجية على
~~حالها إلا أن يكونا مجوسيين أو المرأة مجوسية فإن فيها إذا أسلم، وأبت هي
~~يبطل النكاح فلا نفقة لها فعلى هذا الصواب أن يخصص تدبر.
# (لا) تجب النفقة والسكنى (لمعتدة الموت) مطلقا سواء كانت حاملا أو لا إلا
~~إذا كانت أم ولد وهي حامل فلها النفقة من جميع المال (والمفرقة بمعصية)
~~صادرة منها (كالردة وتقبيل ابن الزوج) أي تقبيلها ابنه أو أباه بشهوة
~~والزنا به طوعا لا كرها فإنه تقع الفرقة ولا تسقط النفقة وفيه إشارة إلى أن
~~ردته أو تقبيله ابنتها وغيرهما هو معصية منه لم تسقط النفقة، وإلى أن لا
~~تجب لها السكنى أيضا كما في المبسوط لكن في الخانية وشرح الطحاوي صرح
~~بوجوبها لها.
# وفي الفتح لها السكنى في جميع الصور؛ لأن القرار في منزل الزوج حق عليها
~~فلا يسقط بمعصيتها كما في البحر والمنح بخلاف المسألة الأولى فعلى هذا أن
~~يذكر وجوب النفقة في الصورتين على الإطلاق وتخصيص عدم وجوب السكنى لمعتدة
~~الموت أولى تدبر.
# (ولو ارتدت مطلقة الثلاث تسقط نفقتها) ms0632 يعني لو طلقها ثلاثا أو بائنا ثم
~~ارتدت العياذ بالله تعالى (سقطت نفقتها) ، وهذا إذا خرجت من بيت الزوج،
~~وإلا فلها النفقة كما في القهستاني وما وقع في المتن من تقييده بالثلاث كما
~~وقع في الهداية اتفاقي (لا) أي لا تسقط نفقتها (لو مكنت) أي معتدة الثلاث
~~وكذا البائن وأما في الرجعي فلا فرق بين الردة والتمكين وكل واحد منهما
~~يسقط النفقة؛ لأن النكاح باق والفرقة حصلت منه (ابنه) أي ابن الزوج؛ لأنه
~~لا أثر للتمكين خلافا لزفر.
### | [فصل نفقة الطفل الفقير]
# فصل (ونفقة الطفل) الحر (الفقير) وكذا السكنى والكسوة تجب (على أبيه)
~~بالإجماع سواء كان الأب موسرا أو معسرا لكن على المعسرة تفرض عليه بقدر
~~الكفاية وعلى الموسر بقدر ما يراه الحاكم وإن كان الأب عاجزا يتكفف وينفق
~~وقيل
# PageV01P496
# نفقته في بيت المال وإن كان قادرا على الكسب اكتسب، وإن امتنع عنه حبس
~~كما في الفتح ولا يحبس والد وإن علا في دين ولده وإن سفل إلا في النفقة قيد
~~بالطفل؛ لأن البالغ لا يجب نفقته على أبيه إلا بشروط كما سيأتي وقيد
~~بالفقير؛ لأنه ينفق على الغني من ماله فإن أنفق الأب من ماله رجع على ماله
~~بشرط الإشهاد وقيدنا بالحر؛ لأن الوالد المملوك نفقته على مالكه لا على
~~أبيه (لا يشاركه) أي الأب (فيها) أي في النفقة (أحد) من الأم وغيرها في
~~ظاهر الرواية لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] فهي عبارة في إيجاب نفقة المنكوحات إشارة إلى أن نفقة
~~الأولاد على الأب وأن النسب له (كنفقة الأبوين والزوجة) يعني لا يشرك الأب
~~في نفقة الولد أحد كما لا يشرك الولد إن كان غنيا في نفقة الوالدين
~~الفقيرين أحد ولا يشرك الزوج في نفقة الزوجة ولو غنية أحد (ولا تجبر أمه)
~~أي أم الطفل (على إرضاعه) قضاء؛ لأن ما عليها تسليم النفس للاستمتاع لا غير
~~وتؤمر ديانة؛ لأنه من باب الاستخدام وهو واجب عليها ديانة (إلا إذا تعينت)
~~الأم للإرضاع بأن لا يجد الأب ms0633 من يرضعه أو كان الولد لا يأخذ ثدي غيرها أو
~~لم يكن له مال والأب معسر فحينئذ تجبر على الإرضاع صيانة عن ضياعه وهذا
~~مروي عن الشيخين وظاهر الرواية أنها لا تجبر؛ لأنه يتغذى بالدهن واللبن
~~وغيرهما من المائعات فلا يؤدي إلى ضياعه وإلى الأول مال القدوري وشمس
~~الأئمة وعليه الفتوى وكان هو المذهب كما في أكثر المعتبرات؛ لأن قصر الرضيع
~~الذي لم يأنس الطعام على الدهن والشراب سبب تمريضه كما في الفتح (ويستأجر)
~~الأب؛ لأن الأجرة عليه (من ترضعه عندها) أي عند الأم إذا أرادت ذلك؛ لأن
~~الحضانة لها وفيه إشارة إلى أنه يجب الإرضاع عند الأم وذا غير واجب بل
~~عليها إرضاعه أما في منزل أمه أو فنائه أو في منزل نفسها ثم تدفعه إلى أمه
~~إلا إذا شرط ذلك عند العقد وكذا لا يجب على المرضعة المكث عندها إلا إذا
~~شرط.
# (ولو استأجرها) أي الأم (و) الحال (هي زوجته) غير مطلقة (أو معتدته من)
~~طلاق (رجعي لترضع ولدها لا يجوز) الاستئجار ولم تستحق الأجرة؛ لأن الإرضاع
~~مستحق عليها ديانة بقوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين} [البقرة:
~~233] وهو أمر بصيغة الخبر وهو آكد واستئجار الشخص لأمر مستحق عليه لا يجوز
~~وإنما لا تجبر عليه لاحتمال عجزها فعذرت فإذا أقدمت عليه ظهر قدرتها فلا
~~تعذر.
# PageV01P497
# (وفي) جواز استئجار (معتدة البائن روايتان) ففي ظاهر الرواية أنه يجوز؛
~~لأن النكاح قد زال فهي كالأجنبية وصحيح في الجوهرة.
# وفي رواية الحسن لا يجوز؛ لأنه باق في حق بعض الأحكام (وبعد العدة يجوز)
~~استئجارها بالاتفاق لزوال النكاح بالكلية.
# وفي المجتبى لو استأجر زوجته من مال الصبي لإرضاعه جاز من ماله لا يجوز
~~حتى لا يجتمع نفقة النكاح والإرضاع والحاصل أن على تعليل صاحب الهداية ومن
~~تبعه فإنه واجب عليها ديانة لا يأخذ شيئا في مقابلة الإرضاع لا من الزوج
~~ولا من مال الصغير لوجوبه عليها وعلى ما علل به في المجتبى ومثله في
~~الذخيرة من أن المنع إنما هو اجتماع واجبين يجوز أن ms0634 تأخذ من مال الصغير لا
~~من مال الأب كما في المنح (وهي) أي الأم بعد العدة أو المعتدة من طلاق بائن
~~على إحدى الروايتين (أحق) وأولى بالاستئجار من الأجنبية؛ لأن إرضاعها أنفع
~~للصغير (إن لم تطلب زيادة على الغير) فإن التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها
~~دفعا للضرر عنها وإليه الإشارة بقوله تعالى {لا تضار والدة بولدها ولا
~~مولود له بولده} [البقرة: 233] أي بإلزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية وفي
~~كل موضع جاز الاستئجار ووجبت النفقة لا تسقط هذه الأجرة بموته؛ لأنها أجرة
~~وليست بنفقة كما في الذخيرة.
# وفي الولوالجية لا تسقط هذه الأجرة بموته بل لتكون أسوة الغرماء وظاهر
~~المتون أن الأم لو طلبت الأجرة أي أجر المثل والأجنبية متبرعة بالإرضاع
~~فالأم أولى؛ لأنهم جعلوا الأم أحق في جميع الأحوال إلا في حالة طلب الزيادة
~~على أجرة الأجنبية لكن في التبيين وغيره أن الأجنبية أولى أن ترضعه بغير
~~أجر أو بدون أجر المثل لكن هي أولى بالإرضاع أما في الحضانة فالأم أولى كما
~~في البحر.
# وفي المنح إن كانت الأجنبية ترضعه بغير أجرة أو بأجر يسير والأم تريد
~~الزيادة ترضعه الأجنبية عند الأم ولا ينزع الولد من الأم؛ لأن الحضانة لها.
# وفي البحر إذا استأجر الأم للإرضاع لا يكفي عن نفقة الولد؛ لأن الولد لا
~~يكفيه اللبن بل يحتاج معه إلى شيء آخر كما هو المشاهد خصوصيا لكسوة فيقدر
~~القاضي له نفقة غير أجرة الرضاع وغير أجرة الحضانة فعلى هذا تجب على الأب
~~ثلاثة أجرة الرضاع وأجرة الحضانة ونفقة الولد.
# (ولو استأجرها هي زوجته لإرضاع ولده) أي الزوج حال كونه (من غيرها صح)
~~الاستئجار؛ لأنها لم يجب عليها إرضاعه ديانة.
### | [نفقة البنت بالغة أو صغيرة]
# (ونفقة البنت بالغة) أو صغيرة ولم يذكرها لإغناء الطفل (والابن) البالغ
~~(زمنا) بفتح الزاي وكسر الميم أي الذي طال مرضه زمانا كما في المغرب أو
~~الذي لا يمشي على رجليه كما في المذهب وكذا أعمى وأشل وغيرهما فقير تجب
~~(على الأب خاصة وبه يفتى) ms0635 هذا ظاهر الرواية (وقيل) قائله الحسن والخصاف
~~برواية عنه (على الأب ثلثاها وعلى الأم ثلثاها) اعتبارا بالإرث بخلاف
~~الصغير حيث تجب نفقته على
# PageV01P498
# الأب وحده والفرق على هذه الرواية أن الأب اجتمعت فيه للصغير ولاية ومؤنة
~~حتى وجبت عليه صدقة الفطر فاختص بنفقته ولا كذلك الكبير لانعدام الولاية
~~فيه وفي الخانية أب الأب بمنزلة الأب عند عدمه (وعلى الموسر) عطف على الأب
~~أي يجب على الموسر فإنه إذا كان معسرا كان عاجزا ولا نفقة على العاجز بخلاف
~~نفقة الزوجة وأولاده الصغار؛ لأنه التزم بالعقد ولا تسقط بالفقر واختلفوا
~~في اليسار واختار المصنف بأن يملك ما فضل من حاجته مما يبلغ مائتي درهم
~~فصاعدا فقال (يسارا يحرم الصدقة) وعليه الفتوى كما في أكثر المعتبرات.
# وفي الخلاصة يسار الزكاة وبه يفتى وعن محمد يسار الفاضل عن نفقة شهر
~~لنفسه وعياله فإن لم يكن له شيء واكتسب لكل يوم درهما وكفاه أربعة دوانق
~~ينفق الفضل.
# وفي التحفة يعتبر قول محمد إذا كان كسوبا وهو أرفق فإن لم يفضل عن كسبه
~~فلا شيء عليه لكن يؤمر ديانة أن لا يضيع ولده (نفقة أصوله) أي تجب على
~~الموسر نفقة أبويه وأجداده وجداته أما الأبوان فلقوله تعالى {وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا} [لقمان: 15] نزلت في حق الأبوين الكافرين وليس من المعروف
~~أن الابن يعيش في نعم الله تعالى ويتركهما يموتان جوعا وأما الأجداد
~~والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات لكن فيه استدراك بما قدمه من قوله كنفقة
~~الأبوين ولو اقتصر بهذا لكان أخصر، تدبر (الفقراء) سواء كانوا قادرين على
~~الكسب أو لا قيل هذا ظاهر الرواية.
# وقال الحلواني الابن الكاسب لا يجبر على نفقة الأب الكاسب؛ لأنه كان غنيا
~~باعتبار الكسب فلا ضرورة في إيجاب النفقة على الغير.
# وفي الفتح لا يجبر الموسر على نفقة أحد من قرابته إذا كان صحيحا وإن كان
~~لا يقدر على الكسب إلا في الوالد خاصة أو في الجد فإن الولد يجبر على نفقته
~~وإن كان صحيحا وهذا يؤيد قول السرخسي ويوافق إطلاق ms0636 المتن.
# وفي البحر لو ادعى الولد غنى الأب وأنكره الأب فالقول للأب والبينة للابن
~~(بالسوية بين الابن والبنت) ولو أحدهما فائق اليسار في ظاهر الرواية وهو
~~الصحيح لتعلق الوجوب بالولاد وهو يشملهما بالسوية بخلاف غير الولاد؛ لأن
~~الوجوب علق فيه بالإرث وقيل يجب بقدر الإرث وقال مشايخنا هذا إذا تفاوتا في
~~اليسار تفاوتا يسيرا أما إذا كان فاحشا فيفرض بقدره كما في المحيط (ويعتبر
~~فيها) أي في نفقة الأصول يعني في وجوبها (القرب والجزئية) أي: النفقة على
~~القرب إن استويا في الجزئية وعلى الجزء إن استويا في القرب (لا) يعتبر
# PageV01P499
# (الإرث) كما هو رواية عن الإمام (فلو كان له بنت وابن ابن فنفقته) كلها
~~(على البنت) ؛ لأنها أقرب (مع أن إرثه لهما) نصفان ومع أنهما يستويان في
~~الجزئية.
# (ولو كان له بنت بنت وأخ فنفقته) كلها (على بنت البنت) ؛ لأنها جزء جزئه
~~مع استوائهما في القرب (مع أن كل إرثه للأخ) ؛ لأنها محجوبة حجب حرمان عن
~~الإرث بالأخ ولو قال ولو كان له ولد بنت لكان أشمل للذكر والأنثى؛ لأنهما
~~في الحكم سواء تدبر.
# (و) يجب (عليه) أي الموسر (نفقة كل ذي رحم محرم منه) وهو من لا يحل
~~مناكحته على التأبيد مثل الإخوة والأخوات وأولادهما والأعمام والعمات
~~والأخوال والخالات فلا نفقة لذي رحم محرم مثل أولادهم ولا نفقة لمحرم غير
~~ذي رحم كزوجات الآباء والبنين والأصهار وآباء الأمهات والإخوة والأخوات من
~~الرضاعة وأولادهم ولا بد أن يكون المحرمية بجهة القرابة؛ لأنه لو كان قريبا
~~محرما لا من جهتها كابن عم إذا كان أخا من الرضاع فإنه لا نفقة له كما في
~~البحر.
# وقال ابن أبي ليلى تجب النفقة على كل وارث محرما أو لا.
# وقال الشافعي لا تجب النفقة على غير الولدين والمولودين؛ لأن استحقاق
~~الصلة عنده باعتبار الولاد ولنا قراءة ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -
~~وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك وقراءته مشهورة محمولة على السماع من
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - فيقيد به مطلق النص (إن ms0637 كان) ذو الرحم
~~(فقيرا صغيرا) مطلقا (أو أنثى) بالغة فقيرة أو فقيرا ذكرا بالغا مجنونا (أو
~~زمنا أو أعمى أو لا يحسن الكسب لخرقه) الخرق بضم الخاء المعجمة وسكون الراء
~~الحمق (أو لكونه من ذوي البيوتات) كناية عن كونه شريفا عظيما أي لكونه من
~~أعيان الناس يلحقه العار بالكسب (أو) لكونه (طالب علم) لا يقدر على الكسب
~~لاشتغاله بالعلم وهذا إذا كان به رشد كما في الخلاصة ولذا قال صاحب القنية
~~أنا أفتي بعدم وجوبها فإن قليلا منهم حسن السيرة مشتغلا بالعلم الديني
# PageV01P500
# وأكثرهم فساق شرهم أكثر من خيرهم يحضرون الدرس ساعة لخلافيات ركيكة ضررها
~~في الدين أكبر من نفعها ثم يشتغلون طول النهار بالسخرية والغيبة والوقوع في
~~الناس وغيرها مما يستحقون به أصلحهم الله تعالى وإيانا بجاه نبيه ولو علم
~~السلف حالهم لحرموا الإنفاق عليهم فضلا أن يفرضوا نفقاتهم ثم قال قلت لكن
~~نرى طلبة العلم بعد الفتنة العامة مشتغلين بالفقه والأدب اللذين هما قواعد
~~الدين وأصول كلام العرب والاشتغال بالكسب يمنعهم عن التحصيل ويؤدي إلى ضياع
~~العلم والتعطيل فكان المختار الآن قول السلف (ويجبر) أي الموسر (عليها) أي
~~على النفقة لإيفاء حق مستحق عليه (وتقدر) النفقة (بقدر الإرث) لقوله تعالى
~~{وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] فجعل العلة هي الإرث فيقدر الوجوب
~~بقدر العلة (حتى لو كان له) أي للصغير مثلا (أخوات متفرقات) موسرات (فنفقته
~~عليهن أخماسا كما يرثن منه) أخماسا ثلاثة أخماسها على الأخت لأب وأم وخمسها
~~على الأخت لأب وخمسها على الأخت لأم فرضا وردا (ويعتبر فيها) أي في نفقة ذي
~~الرحم المحرم (أهلية الإرث) بأن يكون وارثا في الجملة وإن كان محجوبا بغيره
~~(لا حقيقته) بأن يكون محرزا للميراث؛ لأنه لا يعلم إلا بعد الموت وفرع عليه
~~بقوله (فنفقة من) أي فقير (له خال وابن عم) موسران (على خاله) ؛ لأنه محرم
~~ويحرز ميراثه ابن عمه؛ لأنه عصبته وهذا؛ لأن سبب الإرث ثابت للخال فإن ابن
~~العم لو مات قبل الخال يحرز ميراثه الخال وإذا استويا في ms0638 المحرمية وأهلية
~~الإرث يرجح من كان وارثا في الحال فلو كان له عم وخال أو عم وعمة فالنفقة
~~على العم لاستوائهما في المحرمية ويرجح العم بكونه وارثا في الحال (ونفقة
~~زوجة الأب على ابنه) .
# وفي الجوهرة إن احتاج الأب إلى زوجة والابن موسر وجب عليه أن يزوجه أو
~~يشتري له جارية ويلزمه نفقتهما وكسوتهما وإن كان للأب أكثر من زوجة لم تلزم
~~الابن إلا نفقة واحدة يوزعه الأب عليهن لكن في البحر أن المذهب عدم وجوب
~~نفقة امرأة الأب أو جاريته حيث لم يكن للأب علة فإن القول بالوجوب مطلقا
~~إنما هو رواية عن أبي يوسف.
# (ونفقة زوجة الابن على أبيه إن كان) الابن (صغيرا) فقيرا (أو) كان كبيرا
~~فقيرا (زمنا) بحيث لا يقدر
# PageV01P501
# على الكسب (ولا تجب نفقة الغير على فقير إلا للزوجة والولد) الصغير
~~الفقير أو الكبير الفقير العاجز عن الكسب؛ لأنه التزمها بالإقدام على العقد
~~إذ المقاصد لا تنتظم دونها ولا يعمل في مثلها الإعسار كما في الهداية (ولا)
~~تجب النفقة (مع اختلاف الدين) ؛ لأن الاستحقاق إنما يثبت باسم الوارث
~~واختلاف الدين يمنع التوارث فلا تجب على النصراني نفقة أخيه المسلم ولا على
~~عكسه (إلا للزوجة) ؛ لأن النفقة واجبة لها بالعقد الصحيح لاحتباسها بحق له
~~مقصود وهذا لا يتعلق باتحاد الملة ولهذا لا تجب بالنكاح الفاسد والوطء
~~بشبهة (وقرابة الولاد أعلى أو أسفل) يعني الأصول والفروع؛ لأن نفقتهم
~~باعتبار الجزئية وجزء الجزء في معنى نفسه حكما فكما لا تمنع نفقة نفسه
~~بكفره لا تمنع نفقة جزئه إلا أنهم إذا كانوا حربيين لا تجب نفقتهم على
~~المسلم وإن كانوا مستأمنين؛ لأنا نهينا عن المبرة في حق من يقاتلنا في
~~الدين كما في الهداية فعلى هذا لو قيد بالذمي كما قيده صاحب الدرر لكان
~~أولى؛ لأنه لا يجبر المسلم على إنفاق أبويه الحربيين كما مر ولا الحربي على
~~إنفاق أبيه المسلم أو الذمي لانقطاع الولاية تدبر.
# (و) يجوز (للأب بيع عرض ابنه) الكبير الغائب عن بلده أو المختفي فيه ms0639 بحيث
~~لا يدري مكانه (لنفقته) عند الإمام استحسانا
# PageV01P502
# لأن له ولاية الحفظ في مال ولده الغائب إذ للوصي ذلك فالأب أولى لتوفر
~~شفقته وبيع المنقول من باب الحفظ فإذا جاز بيعه فالثمن من جنس حقه وهو
~~النفقة فله الاستيفاء وفيه إشارة إلى أن غير الأب من الأقارب لا ولاية لهم
~~أصلا في التصرف حال الصغر ولا في الحفظ بعد الكبر كما في الهداية وإلى أن
~~القاضي ليس له البيع عن الكل كما في المنح وإنما قيدنا بالكبير؛ لأن في
~~الصغير له بيع عقاره أيضا وقيدنا بالغائب إذ لو كان حاضرا ليس له بيع عرضه
~~أيضا بالاتفاق كما في الإصلاح فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يقيد بهما وكذا لو
~~أطلق النفقة فقال للنفقة لكان أولى؛ لأن الأب كما يبيع لنفقته يبيع لنفقة
~~أم الغائب وإن كانت الأم لا تملك البيع تدبر (لا) يجوز للأب (بيع عقاره)
~~إجماعا؛ لأن العقار محصنة بنفسها (ولا) للأب (بيع العرض) أي عرض ابنه (لدين
~~له) أي للأب (على الابن سواها) أي سوى النفقة اتفاقا؛ لأن النفقة لا تشبه
~~سائر الديون؛ لأنه حينئذ يلزم القضاء على الغائب فلا يجوز بخلاف النفقة
~~فإنها واجبة قبل قضاء القاضي إلا بقدر ما يحتاج إليه من النفقة ولا يجوز له
~~أن يبيع الزيادة على ذلك كما في البحر فبهذا اندفع ما ذكره الزيلعي حيث قال
~~إذا كان البيع من باب الحفظ وله ذلك فما المانع منه لأجل دين آخر تدبر
~~(ولا) يجوز (للأم بيع ماله) أي مال الابن ولو عرضا (لنفقتها) في ظاهر
~~الرواية وما ذكره في الأقضية من جواز بيع الأبوين فتأويله أن الأب هو الذي
~~يبيع لكن لنفقتهما أضاف البيع إليهما (وعندهما لا يجوز) ذلك كله (للأب
~~أيضا) وهو القياس؛ لأن بالبلوغ انقضت ولايته عنه وعن ماله حتى لا يملك في
~~حضرته وصار كالأم (ولا ضمان عليهما) أي على الأب والأم (لو أنفقا من مال
~~الابن عندهما) أي عند الأبوين؛ لأنهما استوفيا حقهما؛ لأن نفقتهما واجبة
~~قبل القضاء على ms0640 ما مر وقد أخذ جنس حقهما وحكم الزوجة والولد كالأبوين إذا
~~أنفقا ما عندهما لا ضمان عليهما بخلاف غيرهما من القريب المحرم العاجز فإنه
~~يضمن بالاتفاق من غير قضاء ولا رضاء ولذا يفرض القاضي في مال الغائب نفقة
~~الأولين فقط كما في البحر.
# وفي الخلاصة ولو أنفق على نفسه من مال الابن ثم خاصمه الابن فقال أنفقته
~~وأنت موسر وقال الأب أنفقته وأنا معسر قال ينظر إلى حال الأب يوم الخصومة
~~إن كان معسرا فالقول قوله استحسانا في نفقته وإن كان موسرا فالقول قول
~~الابن ولو أقام البينة فالبينة بينة الابن.
# (ولو أنفق المودع) بفتح الدال وهو ليس بقيد؛ لأن مديون الغائب كذلك كما
~~في الولوالجي فعلى هذا لو قال ولو
# PageV01P503
# أنفق الأجنبي ما في يده من مال ابن لكان أولى تدبر (مال الابن) الذي
~~أودعه إياه (عليهما) أي على الأبوين وهو أيضا ليس بقيد بل الإنفاق على
~~الزوجة والأولاد بلا أمر كذلك كما في البحر فعلى هذا لو عمم لكان أولى تدبر
~~(بغير أمر قاض ضمن) لتصرفه في مال غيره بلا إنابة وولاية بخلاف ما إذا أمره
~~القاضي؛ لأنه ملزم ولا يلزم القضاء للغائب؛ لأن نفقة هؤلاء واجبة قبل
~~القضاء وقضاؤه إعانة لهم فحسب.
# وفي النوادر إذا لم يكن في مكان يمكن استطلاع رأي القاضي لا يضمن
~~استحسانا وقد قالوا في رجلين أغمي على أحدهما فأنفق رفيقه عليه من ماله أو
~~مات فجهزه صاحبه من ماله لم يضمن استحسانا كما في الشمني (ولا يرجع) المودع
~~المنفق إذا ضمن (عليهما) أي على الأبوين وكذا على الزوجة والأولاد؛ لأنه
~~ملكه بالضمان فظهر أنه تبرع بمال نفسه فلا يرجع فعلى هذا لو قال لا يرجع
~~الدافع على القابض لكان أشمل تدبر.
# (ولو قضى) القاضي (بنفقة غير الزوجة) من الأصول والفروع والقرائب (ومضت
~~مدة بلا إنفاق سقطت) النفقة بالإجماع؛ لأن نفقة هؤلاء لكفاية الحاجة فتسقط
~~لحصولها بخلاف نفقة الزوجات؛ لأنها تجب على الاحتباس لا بطريق الكفاية.
# وفي الحاوي نفقة الصغير تصير دينا بالقضاء ms0641 دون غيره وأطلق في المدة فشمل
~~القليل والكثير لكن في الذخيرة أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط فبهذا يمكن
~~حمل ما ذكر في زكاة الجامع من أن نفقة المحارم تصير دينا بقضاء القاضي على
~~المدة القليلة تدبر وما ذكر في كتاب النكاح من أنها لا تصير دينا بالقضاء
~~وتسقط بمضي المدة على المدة الكثيرة (إلا أن يكون القاضي أمر بالاستدانة
~~عليه) فلا تسقط بمضي المدة؛ لأن إذن القاضي كإذن الغائب فتصير دينا في
~~ذمته.
# وفي البحر: وقد أخل بقيد لا بد منه وهو الاستدانة والإنفاق مما استدانه
~~كما قيد في أكثر المعتبرات حتى قال الطرسوسي: ولقد غلط بعض الفقهاء هنا في
~~مفهوم كلام الهداية وقال: إذا أذن القاضي بالاستدانة ولم يستدن فإنها لا
~~تسقط وهذا غلط بل معنى الكلام أذن القاضي في الاستدانة واستدان قال في
~~المبسوط: فلو أنفق بعد الإذن بالاستدانة من ماله أو صدقة تصدق بها عليه فلا
~~رجوع له لعدم الحاجة انتهى فعلى هذا لو قال إلا أن يستدين بأمر القاضي
~~وينفق منها لكان أولى.
# وفي البحر لو مات من عليه النفقة بعد ذلك لا تسقط على الصحيح بل يأخذ من
~~تركته وفي الخلاصة خلافه تتبع.
# (و) تجب (على المولى نفقة رقيقه) وهي الطعام والكسوة والسكنى بإجماع
~~العلماء
# PageV01P504
# إذا كان قنا أو مدبرا أو أم ولد لا مكاتبا لالتحاقه بالإحرار ولو أوصى
~~بعبد لرجل وبخدمته لآخر فالنفقة على من له الخدمة، فإن مرض في يد صاحب
~~الخدمة إن كان مرضا لا يمنعه من الخدمة كانت نفقته على صاحب الخدمة وإن كان
~~مرضا يمنعه من الخدمة كانت نفقته على صاحب الرقبة وإن تطاول المرض ورأى
~~القاضي أن يبيعه فباعه يشتري بثمنه عبدا يقوم مقام الأول في الخدمة كما في
~~الخانية وزاد في المحيط: أنه لو كان صغيرا لم يبلغ الخدمة فنفقته على صاحب
~~الرقبة حتى يبلغ الخدمة ثم على المخدوم؛ لأنه ملك المنافع بغير عوض فصار
~~كالمستعير وكذا النفقة على الراهن والمودع وأما عبد العارية فعلى المستعير ms0642
~~وأما كسوته فعلى المعير كما في البحر، وفي التنوير: نفقة العبد المغصوب على
~~الغاصب إلى أن يرده إلى مالكه فإن طلب من القاضي الأمر بالنفقة أو البيع لا
~~يجيبه وإن خاف القاضي على العبد الضياع باعه القاضي لا الغاصب ويرد ثمنه
~~لمالكه
# طلب المودع من القاضي الأمر بالنفقة على عبد الوديعة لا يجيبه بل يؤجره
~~وينفق منه أو يبيعه ويحفظ ثمنه لمولاه.
# وفي القنية: ونفقة المبيع على البائع ما دام في يده هو الصحيح.
# وفي المنح: وفيه إشكال؛ لأنه لا ملك للبائع لا رقبة ولا منفعة فينبغي أن
~~تكون النفقة على المشتري وتكون تابعة للملك كالمرهون (فإن أبى) المولى عن
~~الإنفاق (اكتسبوا) أي اكتسب الأرقاء الدال عليه لفظ الرقيق (وأنفقوا) عليهم
~~نظرا لهم ببقاء أنفسهم ولسيدهم ببقاء ملكه.
# (وإن لم يكن لهم كسب) لعدم قدرتهم عليه ببعض العوارض أو جارية لا يؤجر
~~مثلها (أجبر) المولى (على بيعهم) إن محلا له أي للبيع؛ لأنهم من أهل
~~الاستحقاق وفي البيع إيفاء حقهم وإبقاء حق المولى بالخلف وهو الثمن وإنما
~~قيدنا إن محلا له لإخراج المدبر وأم الولد فإنه يجبر على الإنفاق لا غير؛
~~لأنه لا يمكن بيعهما فعلى هذا لو قيده المصنف لكان أولى.
# وفي التنوير: عبد لا ينفق عليه مولاه أكل من مال مولاه بلا رضاه إن عاجزا
~~عن الكسب وإلا لا (وفي غيرهم من الحيوان) المملوك (يؤمر) صاحبه بالإنفاق
~~عليه (ديانة) لا قضاء عند الطرفين وعند أبي يوسف والأئمة الثلاثة قضاء حتى
~~لو امتنع عنه بعده يحبسه القاضي، ولو كانت الدابة مشتركة بين اثنين فأبى
~~أحدهما عن الإنفاق عليها وطلب الآخر من القاضي أن يأمره بالإنفاق فالقاضي
~~يقول للآبي إما أن تبيع نصيبك منها أو تنفق عليها.
# وفي المحيط: يجبر، وأما في غير الحيوان كالعقار والزرع والشجر فيكره له
~~أن لا ينفق عليها حتى تفسد للنهي عن تضييع المال.
### | [كتاب الإعتاق]
# ذكره عقيب الطلاق؛ لأن كلا منهما إسقاط الحق وقدم الطلاق لمناسبة النكاح
# PageV01P505
# ثم الإسقاطات أنواع تختلف أسماؤها باختلاف أنواعها ms0643 فإسقاط الحق عن الرق
~~عتق وإسقاط الحق عن البضع طلاق وإسقاط ما في الذمة براءة وإسقاط الحق عن
~~القصاص والجراحات عفو كما في الأقطع (هو) أي الإعتاق لغة: الإخراج عن الملك
~~يقال أعتقه فعتق ويقال من باب فعل بالفتح يفعل بالكسر عتق العبد عتاقا،
~~والعتق الخروج عن الملك فالعتق اللغوي حينئذ هو العتق الشرعي وهو الخروج عن
~~المملوكية كما في البحر، لكن في الدرر وغيره: الإعتاق لغة إثبات القوة
~~مطلقا وشرعا إثبات القوة الشرعية فتبعه المصنف فقال (إثبات القوة الشرعية
~~في المملوك) لكن الأولى ما في البحر؛ لأن أهل اللغة لم يقولوا عتق العبد
~~إذا قوي وإنما قالوا عتق العبد إذا خرج عن المملوكية، وإنما ذكروا القوة في
~~عتق الطير، ولئن سلم أن إثبات القوة ممكن لكن هذا التعريف يصدق على مذهبهما
~~لا على مذهبه؛ لأن عنده الإعتاق إثبات الفعل المفضي إلى حصول العتق فلهذا
~~يتجزأ عنده لا عندهما، والعجب أن صاحب الدرر ذكر في باب عتق البعض أن هذا
~~التعريف غير مسلم وفصل كل التفصيل تتبع، ثم العتق أربعة واجب إذا أعتقه عن
~~كفارة لقوله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] ، ومندوب إذا أعتقه
~~لوجه الله تعالى لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أيما مؤمن أعتق مؤمنا في
~~الدنيا أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار» ، ومباح إذا أعتقه من غير
~~نية أو لفلان، ومعصية إذا أعتقه للصنم أو للشيطان (إنما يصح) الإعتاق (من
~~مالك) فلا يصح من غير مالك لكن يرد عليه إعتاق عبد الغير فإنه صحيح موقوف
~~على إجازة المالك إلا أن يقال هو شرط للنفاذ وليس الكلام هنا إلا في الصحة
~~تأمل (حر) ؛ لأن المملوك لا يملك وإن ملك ولا عتق إلا في الملك ولو كان
~~المملوك مأذونا كما في أكثر الكتب، لكن قوله حر مستدرك؛ لأنه لا حاجة إليه
~~مع ذكر المالك؛ لأن الحرية للاحتراز عن إعتاق غير الحر وهو ليس بمالك تدبر
~~(مكلف) أي عاقل بالغ فلا يصح من صبي ومجنون ومعتوه ونائم ومبرسم ومدهوش ms0644
~~ومغمى عليه؛ لأن العتق تبرع وليس واحد منهم بأهل له، ولهذا لو قال أعتقت
~~وأنا صبي أو أنا نائم كان القول قوله، وكذا لو قال أعتقته وأنا مجنون بشرط
~~أن يعلم جنونه، أو قال وأنا حربي في دار الحرب وقد علم ذلك منه؛ لأنه أضافه
~~إلى زمان لا يتصور منه الإعتاق (بصريحه) أي بصريح لفظ الإعتاق بأن كان
~~مستعملا فيه وضعا وشرعا.
# (وإن لم ينو) سواء ذكر بصيغة الوصف أو الخبر أو النداء (كأنت حر أو محرر
~~أو عتيق أو معتق) ولا بد أن يذكر خبر
# PageV01P506
# المبتدأ فلو ذكر الخبر فقط توقف على النية ولذا قال في الخانية: لو قال
~~حر فقيل له، من عنيت فقال عبدي عتق عبده كما في البحر. (أو حررتك أو
~~أعتقتك) ؛ لأن هذه الألفاظ موضوعة للإعتاق شرعا وعرفا فلا تفتقر إلى نية
~~ولو قال أردت الكذب أو أنه حر من العمل صدق ديانة؛ لأنه محتمل كلامه لا
~~قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر وكذا لا يصدق قضاء لو قال ما أردت به العتق أو لا
~~علم لي بمعناه ولو قال أردت به أنه كان حرا في وقت من الأوقات ينظر فإن كان
~~العبد من السبي يدين وإن كان مولدا لا يدين (أو هذا مولاي) ؛ لأنه وصفه
~~بولاية العتاقة السفلى فيعتق عن غير نية؛ لأن المولى لا يكون هنا بمعنى
~~الموالي في الدين؛ لأنه مجاز لا دليل عليه ولا بمعنى الناصر؛ لأن المالك لا
~~يستنصر بمملوكه ولا بمعنى ابن العم؛ لأن الكلام في العبد المعروف النسب ولا
~~بمعنى المعتق؛ لأن إضافته إليه تنافي ذلك كما في الشمني (أو يا مولاي) ليس
~~من الصريح بل ملحق به كما في التبيين وقال زفر والأئمة الثلاثة: لا يعتق
~~بقوله يا مولاي إلا بالنية؛ لأنه يراد به الإكرام عادة لا التحقيق (أو) قال
~~لأمته (هذه مولاي) أو يا مولاتي وقيد بالمولى؛ لأنه يعتق في قوله يا سيدي
~~ويا مالكي إلا بالنية (أو يا حر أو يا عتيق) ؛ لأن نداءه بهذا الوصف يقتضي ms0645
~~ثبوته وإثباته من جهته ممكن فيثبت تصديقا له (إن لم يجعل ذلك اسما له) فلو
~~سماه حرا ثم ناداه بيا حر لا يعتق؛ لأن غرضه الإعلام باسم علمه لا إثبات
~~هذا الوصف؛ لأن الإعلام لا يراعى فيها المعاني حتى لو سماه حرا ثم ناداه "
~~بيا آزاد " بالفارسية وبالعكس عتق به؛ لأنه ما ناداه باسم علمه إذ الإعلام
~~لا يتغير فيعتبر إخبارا عن الوصف وفي الجوامع: قال لعبد غيره يا حر استغنى
~~ثم اشتراه يعتق، قيل هذا نقض للقاعدة وهي أن العتق لا يصح إلا في الملك
~~أجيب بأنه يمكن إثباته حال النداء بأن أعتق عبد غيره وأجاز المولى فإنه
~~يعتق كذا قيل، لكن هذا ليس بسديد؛ لأن العتق حاصل بإجازة المولى قبل أن
~~يشتريه فالمسألة ليست هذا بل الجواب أنه أقر بحريته فلما ملكه عتق بالإقرار
~~السابق فلا يلزم العتق في ملك الغير تتبع.
# (وكذا) يصح الإعتاق (لو أضاف الحرية إلى ما) أي عضو (ويعبر به عن) جميع
~~(البدن) وإنما قال ذلك؛ لأنه إذا أضافه إلى عضو لا يعبر به عن جميع البدن
~~كاليد والرجل لا يعتق عندنا خلافا للأئمة الثلاثة ولو قال أعتقت سنك أو
~~ظفرك أو شعرك لا يعتق بالاتفاق (كرأسك حر ونحوه) كأن يقول وجهك حر أو رقبتك
~~أو بدنك (وكقوله لأمته فرجك حر) وكذا لو قال لها فرجك حر عن الجماع عتقت.
# وفي المجتبى: لو قال لعبده فرجك حر عتق عند الشيخين وعن محمد روايتان،
~~فالصحيح أنه لا يعتق كما في الجوهرة: وفي الاست والدبر الأصح أنه لا يعتق؛
~~لأنه لا يعبر به عن البدن كما في الاختيار.
# وفي الشمني: لو قال لعبده ذكرك حر يعتق، لكن في الخانية
# PageV01P507
# خلافه وهو ظاهر الرواية ولو قال لسانك حر يعتق وفي الدم روايتان.
# وفي البحر: لو قال بدنك بدن حر عتق وكذا الفرج والرأس وعن أبي يوسف رأسك
~~رأس حر أنه لا يعتق.
# وفي المحيط وغيره أن بالإضافة لا يعتق؛ لأنه تشبيه بحذف حرفه وأن
~~بالتنوين عتق؛ لأن ms0646 هذا وصف وليس بتشبيه فصار كأنه قال رأسك حر، ولو قال
~~لعبده أنت حرة أو قال لأمته أنت حر يعتق في الوجهين وكذا روي عن الشيخين،
~~ولو أراد الرجل أن يقول شيئا فجرى على لسانه العتق عتق، ولم يذكر الجزء
~~الشائع كما ذكره في الطلاق للفرق بين العتاق والطلاق فإن الطلاق لا يتجزأ
~~اتفاقا فذكر بعضه كذكر كله، وأما العتق فيتجزأ عند الإمام فإذا قال نصفك حر
~~أو ثلثك حر يعتق ذلك القدر خاصة عنه كما سيأتي فما في غاية البيان من تسوية
~~الطلاق والعتاق في الإضافة إلى الجزء الشائع سهو كما في البحر، ومما ألحق
~~بالصريح كما في البدائع أن يقول وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك منك أو بعت نفسك
~~منك يعتق سواء قبل أو لم يقبل نوى أو لم ينو، وزاد في الخانية تصدقت بنفسك
~~عليك وأما لو قال بعتك نفسك بكذا فإنه يتوقف على القبول.
# (و) كذا يصح الإعتاق (بكنايته) من الألفاظ عطف على قوله بصريحه (إن نوى)
~~العتق بها للاشتباه والاحتمال (كلا ملك لي عليك أو لا سبيل) لي عليك أو
~~إليك (أو لا رق) لي عليك (أو خرجت من ملكي أو خليت سبيلك) ؛ لأنه يحتمل نفي
~~الملك ونفي السبيل وتخلية السبيل بالبيع والكتابة كما يحتمل العتق، وإذا
~~نواه تعين، ولو قال لعبده اذهب حيث شئت من بلاد الله لا يعتق وإذا نوى؛
~~لأنه يفيد زوال اليد فلا يدل على العتق كما في المكاتب كما في الدرر.
# (أو قال لأمته أطلقتك) أي نوى به العتق تعتق؛ لأنه بمعنى خليت سبيلك.
# (ولو قال) لأمته (طلقتك لا تعتق وإن نوى) .
# وقال الشافعي تعتق بصريح لفظ الطلاق
# PageV01P508
# وكنايته؛ لأن الإعتاق هو إزالة ملك الرقبة والطلاق إزالة ملك المتعة
~~فيجوز إطلاق كل واحد منهما على الآخر مجازا ولنا أن ملك اليمين فوق ملك
~~النكاح فكان إسقاطه أقوى واللفظ يصلح مجازا عما هو دون حقيقته لا عما فوقه
~~فلهذا امتنع في المتنازع فيه واتسع في عكسه كما في الهداية: فلو ms0647 قال فرجك
~~علي حرام أو أنت علي حرام يريد العتق لم تعتق؛ لأن اللفظ غير صالح له فهو
~~كما إذا قال لها قومي واقعدي ناويا للعتق (وكذا) أي كطلقتك في الحكم (سائر
~~ألفاظ صريح الطلاق وكناياته) حتى لو قال اختاري فاختارت نفسها ونوى العتق
~~لا تعتق كما في أكثر المعتبرات إلا أنه استثنى منها في النهر نقلا عن
~~البدائع: أمرك بيدك واختاري فإنه يقع به العتق بالنية، لكن إن هذا من
~~كنايات التفويض لا من كنايات الطلاق والكلام في عدم العتق بكنايات الطلاق
~~تأمل.
# وفي المحيط: لو قال لأمته أمرك بيدك وأراد العتق فأعتقت نفسها في المجلس
~~عتقت وإلا فلا.
# وفي البدائع ولو قال أمر عتقك بيدك أو جعلت عتقك في يدك أو قال له اختر
~~العتق أو خيرتك في عتقك أو في العتق لا يحتاج فيه إلى النية؛ لأنه صريح لكن
~~لا بد من اختيار العبد العتق ويتوقف على المجلس؛ لأنه تمليك كما في البحر.
# وقال الباقاني: وفي العبارة نوع تسامح؛ لأن من جملة كنايات الطلاق أطلقتك
~~وقد مر أنه يقع به العتق إن نوى، ويجاب بأن هذا في حكم المستثنى انتهى لكن
~~الأولى أن يجاب بأنه كناية فيهما والممنوع استعارة ما كان من ألفاظ الطلاق
~~خاصة صريحا أو كناية تدبر
# (ولو قال أنت لله) أو إنك لله (لا يعتق) عند الإمام وإن نوى؛ لأنه صادق
~~في مقاله إذ كل مخلوق لله فصار كقوله أنت عبد الله (خلافا لهما) فإنه يعتق
~~عندهما إذا نوى؛ لأن معناه أنت خالص لله وذا بانتفاء ملكه عنه فصار كقوله
~~لا ملك لي عليك.
# (ولو قال) للأصغر أو الأكبر سنا (هذا ابني أو أبي عتق بلا نية) عند
~~الإمام (وكذا) أي يعتق بلا نية لو قال لأمته (هذه أمي) ؛ لأن المقر له إن
~~كان يولد مثله وهو مجهول النسب يثبت نسبه منه وإن لم ينو العتق، وإن لم يكن
~~كذلك يكون هذا اللفظ مجازا عن الحرية ويعتق وإن لم ينو؛ لأن المجاز متعين
~~ولو ms0648 كان كناية لاحتاج إلى النية (وعندهما) وهو قول الأئمة الثلاثة (لا يعتق
~~إن لم يصلح أن يكون ابنا له أو أبا له أو أما) ؛ لأن كلامه
# PageV01P509
# لغو لاستحالة موجبه فصار كقوله أعتقتك قبل أن أحلق، بخلاف معروف النسب
~~ومن يولد له مثله؛ لأن كلامه محتمل لجواز أن يكون مخلوقا من مائه بالوطء عن
~~شبهة أو اشتهر نسبه من الغير، وله أنه محال بحقيقته لكنه صحيح بمجازه؛ لأنه
~~إخبار عن حريته من حين ملكه وهذا؛ لأن البنوة في المملوك سبب لحريته إما
~~إجماعا صلة للقرابة، وإطلاق السبب وإرادة المسبب شائع مجازا ولأن الحرية
~~ملازمة للبنوة في المملوك والمشابهة في وصف ملازم من طرق المجاز على ما عرف
~~فيحمل عليه تحرزا عن الإلغاء بخلاف ما استشهد به؛ لأنه لا وجه له في المجاز
~~فتعين الإلغاء وهذا الاختلاف يبتنى على أصل وهو أن المجاز خلف عن الحقيقة
~~في حق التكلم عنده وخلف عن الحقيقة في حق الحكم عندهما وهذا بحث طويل
~~فليطلب من الأصول والمطولات.
# (ولو قال لصغير هذا جدي لا يعتق في المختار) وقيل على الخلاف.
# (وكذا لو قال هذا أخي) أي لا يعتق في ظاهر الرواية إذ الواسطة لم تذكر
~~فلا مجاز وفاقا؛ لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة وهو الأب
~~والجد والأخ وهي غير ثابتة في كلامه فتعذر أن يجعل مجازا، فلو قال هذا جدي
~~أبو أبي أو هذا أخي لأبي أو أمي يعتق.
# وفي الذخيرة: لو قال لغلامه هذا عمي أو خالي يعتق بلا خلاف وكذا لو قال
~~لأمته هذه عمتي أو خالتي، وفرق بينهما في البدائع بأن الإخوة يحتمل الإكرام
~~والنسب بخلاف العم والخال؛ لأنه لا يشتمل للإكرام عادة (أو) قال (لعبده هذا
~~بنتي) أو لأمته هذا ابني قيل يعتق وقيل لا يعتق بالإجماع؛ لأن المشار إليه
~~ليس من جنس المسمى (ولا يعتق بلا سلطان لي عليك وإن نوى) فإن السلطان هو
~~الحجة قال الله تعالى {أو ليأتيني بسلطان مبين} [النمل: 21] أي بحجة، ويذكر ms0649
~~ويراد به اليد والاستيلاء سمي به السلطان لقيام يده واستيلائه فصار كأنه
~~قال لا حجة لي عليك ولو نص عليه لم يعتق وإن نوى وكذا هذا وقيل يعتق إن
~~نواه وهو قول الأئمة الثلاثة (ولا) يعتق أيضا (بيا ابني ويا أخي) في ظاهر
~~الرواية.
# وفي التحفة وأما في النداء إذا قال يا ابني يا بنتي
# PageV01P510
# يا أبي فإنه لا يعتق إلا إذا نوى؛ لأن النداء لا يراد به ما وضع له اللفظ
~~إنما يراد به استحضار المنادى إلا إذا ذكر اللفظ الموضوع للحرية كقوله يا
~~حر يعتق؛ لأن في الموضوع لا يعتبر المعنى انتهى. فعلى هذا لا ينبغي الجمع
~~بقوله لا سلطان لي؛ لأنه لا يعتق وإن نوى كما مر إلا أن يقال يا أبي لأصغر
~~ويا ابني لأكبر سنا منه فلا يعتق عندهما وإن نوى؛ لأن إمكان المعنى الحقيقي
~~في الجملة شرط لصحة المجاز عندهما فلا يمكن فيهما لتعذر الأصل، لكن يرد على
~~قول الإمام مطلقا وعلى قولهما في صور الإمكان كقوله يا أخي وقوله لأصغر يا
~~ابني ولأكبر يا أبي إلا أن يكون معروف النسب فلا إمكان أيضا تدبر ومثله لو
~~قال لعبده يا جدي يا عمي أو لأمته يا عمتي يا خالتي يا أختي.
# وفي الكافي ولو قال يا ابن ابني لا يعتق؛ لأنه صادق في مقاله فإنه ابن
~~أبيه وكذا لو قال يا بني أو لأمته يا بنية؛ لأن هذا لطف وإكرام؛ لأنه تصغير
~~الابن والبنت بلا إضافة والأمر كما أخبر فلا يعتق (أو) قال (أنت مثل الحر)
~~؛ لأنه أثبت المماثلة وهي قد تكون عامة وقد تكون خاصة فلا يعتق بلا نية
~~بالشك كما في الكافي وغيره حتى قال في البحر: وهو يفيد أنه من الكنايات يقع
~~به العتق بالنية لكن إطلاق المتن يقتضي عدم العتق وإن نوى كما في الاختيار
~~وغيره وإلا فقوله (وقيل يعتق) أي النوي مستدرك تدبر.
# (ولو قال ما أنت إلا حر عتق) ؛ لأن الاستثناء من النفي إثبات على وجه
~~التأكيد ككلمة ms0650 الشهادة.
# وفي المحيط: لو قال ما أنت إلا مثل الحر لا يقع ولو قال لحرة أنت مثل هذه
~~يعني أمته تعتق أمته، ولو قال ما أنت حرة مثل هذه الأمة لم تعتق.
# وفي الخانية لو قال لثوب خاطه مملوكه هذه خياطة حر لا يعتق مملوكه؛ لأنه
~~يراد به التشبيه.
# ولو قال كل عبد في الدنيا أو في الأرض أو في بلخي أو في هذه السكة أو في
~~هذا الجامع حر وعبده فيها لا يعتق عند أبي يوسف إلا أن ينوي عبده.
# وقال محمد يعتق والفتوى على قول أبي يوسف كما في أكثر المعتبرات، ولو قال
~~كل عبد في هذه الدار حر وعبده فيها يعتق في قولهم جميعا، ولو قال ولد آدم
~~كلهم أحرار لا يعتق عبده في قولهم، وفي الجوهرة: ولو جمع بين عبده وبين ما
~~لا يقع
# PageV01P511
# عليه العتق كالبهيمة والحائط فقال عبدي هذا حر وهذا أو قال أحدكما حر عتق
~~العبد عند الإمام وعندهما لا، وإن قال لعبده وعبد غيره أحدكما حر لم يعتق
~~إجماعا إلا بالنية.
# وفي الشمني نقلا عن المرغيناني: نظر إلى عشر جوار فقال إن اشتريت جارية
~~منكن فهي حرة فاشترى جاريتين صفقة واحدة إحداهما لنفسه والأخرى لغيره لم
~~تعتق واحدة منهما قال: والمعنى فيه غموض.
# وفي الخانية: ولو قال لعبده قد أعتقك الله عتق وإن لم ينو هو المختار،
~~ولو قال العتاق عليك يعتق ولو قال عتقك علي واجب لا يعتق (ومن ملك) مبتدأ
~~خبره قوله الآتي عتق عليه (ذا رحم) يعني محرميته بالقرابة لا بالرضاع حتى
~~لو ملك ابن عمه وهي أخته رضاعا لا يعتق (منه) أي من مالك (عتق عليه)
~~وتحقيقه أن القرابة أقسام قريبة كالولادة وحكمها العتق بالإنفاق خلافا
~~لأصحاب الظواهر فإنهم يقولون لا يعتق عليه لكن يلزمه أن يعتق، وبعيدة كبني
~~الأعمام والأخوال وحكمهما عدم العتق بالإنفاق؛ لأنها بعدت ولم يؤثر في حرمة
~~النكاح فلم يعتق بالملك، ومتوسطة كالقرابة المتأبدة بالمحرمية، وتفسيره كل
~~من حرم نكاحه على التأبيد لأجل النسب ms0651 فالشافعي ألحق المتوسطة بالبعيدة
~~ويقول العلة في الولادة البعضية؛ والأصل أن لا يخالف البعض الكل ونحن
~~نلحقها بالقريبة ونستدل بقوله - عليه الصلاة والسلام - «من ملك ذا رحم محرم
~~فهو حر أو عتق عليه» وفيه دليل على أن سبب العتق الملك مع القرابة المتأبدة
~~بالمحرمية، فإن مثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان السبب كما قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» .
# وقال الله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وهذا؛ لأن
~~حرمة المناكحة ثبتت بهذه القرابة لمعنى الصيانة عن ذلك الاستفراش
~~والاستخدام قهرا وملك اليمين أبلغ في الاستدلال من الاستفراش وهذا معنى
~~قولهم هذه قرابة صينت عن أدنى الذلين فلأن يصان عن أعلاهما أولى كما في
~~المستصفى.
# (ولو) : وصلية (كان المالك صغيرا أو مجنونا) أو كافرا لعموم العلة، لكن
~~يشترط كونه في دار الإسلام حتى لو ملك قريبه في دار الحرب أو أعتق المسلم
~~عبده فيها لا يعتق خلافا لأبي يوسف وكذا إذا أعتق الحربي عبده فيها كما في
~~الإيضاح هذا إذا كان العبد حربيا أما لو كان مسلما أو ذميا فأعتق الحربي
~~فيها عتق إجماعا كما في الجوهرة. (والمكاتب يتكاتب عليه قرابة الولاد فحسب)
~~كما إذا اشترى المكاتب أباه وأمه يتكاتب عليه وإذا اشترى أخاه ومن يجري
~~مجراه لا يتكاتب عليه؛ لأنه لا ملك له في الحقيقة وإنما له التكسب خاصة
~~وقرابة الولاد تجب مواساتها بالتكسب دون غيرها من الأقارب وكذا التكاتب
~~(خلافا لهما) أي إذا اشترى المكاتب أخاه ومن يجري مجراه يتكاتب عليه وهو
~~رواية عن الإمام؛ لأنه لو كان حرا عتق عليه فإذا كان مكاتبا يتكاتب عليه
~~كقرابة
# PageV01P512
# الولاد.
# (ومن أعتق لوجه الله تعالى عتق) وهو ظاهر.
# (وكذا) يعتق (لو أعتق للشيطان أو للصنم) ؛ لأن الإعتاق هو الركن المؤثر
~~في إزالة الرق وصفة القربة لا تأثير لها في ذلك (وإن) : وصلية (عصى) ؛ لأن
~~ذلك من فعل الكفرة وعبدة الأصنام، حتى إن فعل المسلم كفر به عند قصد
~~التعظيم.
# (وكذا) يعتق (لو أعتق مكرها) لا فرق ms0652 بين إكراه الملجئ وغيره لصدور الركن
~~من الأهل في المحل وكذا لو أعتق هزلا (أو سكران) يعني من محرم لا مما طريقه
~~مباح والذي لم يقصد السكر من مثلث، ومن حصل له بغذاء أو دواء كما في البحر،
~~فعلى هذا لو قيد بسبب محظور لكان أولى تدبر.
# (ولو أضاف) أي علق (العتق إلى ملك) بأن قال إن ملكتك فأنت حر وفيه خلاف
~~الشافعي (أو) أضاف إلى (شرط) كإن دخلت الدار فأنت حر (صح) ويقع العتق إذا
~~وجد الشرط.
# وفي البحر: والتعليق بأمر كائن تنجيز، فلو قال لعبده إن ملكتك فأنت حر
~~عتق للحال بخلاف قوله لمكاتبه إن أنت عبدي فأنت حر لا يعتق قال أبو الليث
~~وبه نأخذ؛ لأن في الإضافة قصورا ومن مسائل التعليق اللطيفة ما في الظهيرية:
~~رجل قال لأمته إذا مات والدي فأنت حرة ثم باعها من والده ثم تزوجها ثم قال
~~لها إذا مات والدي فأنت طالق ثنتين فمات الوالد، وكان محمد أولا يقول تعتق
~~ولا تطلق ثم رجع.
# وقال لا يقع طلاق ولا عتاق والمسألة على استقصاء في المبسوط انتهى.
# (ولو خرج عبد حربي إلينا) حال كونه (مسلما عتق) .
# وفي الزاهدي إذا خرج مراغما؛ لأنه مسلم استولى على مال الكافر وهو نفسه
~~فيملكها وروي «أن عبيد أهل الطائف خرجوا إلى النبي - عليه السلام - مسلمين
~~فطلب أصحابه - رضي الله عنهم - قسمتهم فقال هم عتقاء الله» (والحمل يعتق
~~بعتق أمه) إذ هو متصل بها فهو كسائر أجزائها وقول صاحب التنوير إذا ولدته
~~بعد عتقها لأقل من نصف حول شرط لكونه يعتق مقصودا لا بطريق التبعية حتى لا
~~ينجر ولاؤه إلى موالي الأب، وإن ولدته لستة أشهر فأكثر فإنه يعتق بطريق
~~التبعية فحينئذ ينجر الولاء إلى الأب كما في شرح الوقاية وينبغي حمل قول
~~الكنز على الأول وهو ما إذا ولدته لأقل من ستة أشهر ليكون عتقه بطريق
~~الأصالة دفعا للزوم التكرار؛ لأنه سيذكر أن الولد يتبع الأم في الحرية
~~والتبعية إنما تكون إذا ولدته لستة أشهر فأكثر ms0653 فيحمل عليه ويمكن حمل الحرية
~~في كلامه على الحرية الأصلية
# PageV01P513
# فلا إشكال ولا تكرار ومثله في البحر، (وصح إعتاقه) أي الحمل (وحده) ؛
~~لأنه نفس من وجه ولهذا صحت الوصية به والإرث بخلاف بيعه وهبته وحده إذ
~~التسليم شرط فيهما لكن لا يعتق الحمل ما لم يولد؛ لأنه مشروط بأن يكون بين
~~الإعتاق والولادة أقل من ستة أشهر إلا في المسألتين إحداهما أن تكون الأمة
~~معتدة عن طلاق أو وفاة فتلده من سنتين من وقت الفراق، وإن كان لأكثر من ستة
~~أشهر من وقت الإعتاق فحينئذ يعتق؛ لأنه كان موجودا حين أعتقه بدليل ثبوت
~~نسبه، وثانيهما إذا كان حملها توأمين فجعلت بأولهما لأقل من ستة أشهر
~~والآخر لأكثر منها عتقا جميعا؛ لأنهما حمل واحد (ولا تعتق أمه به) أي
~~بإعتاق الحمل؛ لأن المولى لم يعتقها صريحا والأم لا تتبع الولد لما فيه من
~~قلب الموضوع (والولد يتبع أمه في الملك والرق والحرية والتدبير والاستيلاد
~~والكتابة) لإجماع الأمة ولأن ماءه مستهلك بمائها فيرجح جانبها؛ لأنه متيقن
~~به من جهتها وهذا يثبت نسب ولد الزنا وولد الملاعنة منها حتى ترثه ويرثها
~~(وولد الأمة من سيدها حر) ؛ لأنه يخلق من مائه وقد تعلق على ملكه فيعتق
~~عليه وكذا ولد الأمة من ابن سيدها أو أب سيدها حر كما في البحر
# PageV01P514
# و) ولدها حال كونه (من زوجها ملك لسيدها) ؛ لأن ماءها مملوك لسيدها
~~فتحققت المعارضة فرجحنا جانبها لما تقدم، والزوج قد رضي برق ولده حيث أقدم
~~على نكاح الأمة فلهذا قالوا فولد العامي من الشريفة ليس بشريف؛ لأن النسب
~~للتعريف وحال الرجال مكشوف دون النساء (وولد المغرور حر بقيمته) وهو ما إذا
~~تزوج حر امرأة على أنها حرة أو اشترى أمة على أنها ملك البائع فولدت كل
~~منهما ولدا فظهر أن الأولى أمة والثانية ملك لغير البائع فحينئذ يكون كل من
~~الولدين حرا بالقيمة لإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وكذا لو كان
~~المغرور مكاتبا أو مدبرا أو عبدا عند محمد وقالا أولادهم أرقاء لحصولهم ms0654 بين
~~رقيقين فلا وجه لحريتهم.
### | [باب عتق البعض]
# أخره عن إعتاق الكل؛ لأن إعتاق الكل أفضل وأكثر ثوابا أو؛ لأنه أكثر
~~وقوعا (ومن أعتق بعض عبده) سواء عين ذلك البعض بأن قال ربعك حر أو أبهمه
~~بأن قال بعضك حر لكن لزمه بيانه (صح) إعتاقه في ذلك البعض خاصة عند الإمام
~~(وسعى) العبد للمولى (في باقيه) وفي المنافع أي زال ملكه عن القدر، ولم يرد
~~به حقيقة العتق عند الإمام وإنما أريد به ثبوت أثره وهو زوال الملك إليه
~~أشير في المبسوط، فإن قيل إزالة الملك لا تسمى إعتاقا كالبيع والهبة أجيب
~~بأنها تسمى بذلك باعتبار عاقبتها وترتب العتق عليها بطرقه (وهو) أي معتق
~~البعض بقدر ما تعين في حق السعاية باختيارها المولى (كالمكاتب) ؛ لأن
~~المستسعي عنده كالمكاتب في جميع الأحوال إلى أن يؤدي السعاية؛ لأن زوال
~~الملك عن البعض يقتضي ثبوت المالكية في كله إذ لا يتمكن من التصرف مع بقاء
~~الملك في بعضه وبقاء الملك في البعض يمنع من المالكية فقلنا بالمالكية يدا
~~لا رقبة عملا بالدليلين وهو حكم المكاتب، والسعاية كبدل الكتابة فله أن
~~يستسعيه وله أن يعتقه إذ المكاتب محل الإعتاق (إلا أنه لا يرد في الرق لو
~~عجز) بخلاف الكناية المقصودة؛ لأن السبب ثمة عقد يحتمل
# PageV01P515
# الفسخ وهنا السبب إزالة الملك لا إلى أحد فلا يحتمل الفسخ (وقالا يعتق
~~كله ولا يسعى) بناء على أن العتق لا يتجزأ بالاتفاق فكذا الإعتاق عندهما
~~وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأنه إثبات العتق كالكسر مع الانكسار فيلزم من عدم
~~تجزؤ اللازم وهو العتق عدم تجزؤ ملزومه وهو الإعتاق، لكن الإمام يقول
~~الإعتاق إزالة الملك؛ لأنه ليس للمالك إلا إزالة حقه وهو الملك والملك
~~متجزئ فكذا إزالته، فإعتاق البعض إثبات شطر العلة فلا يتحقق المعلول إلا أن
~~يتحقق تمام العلة وهو إزالة الملك كله كما في أكثر المعتبرات.
# وقال الزيلعي وأصله أن الإعتاق يوجب زوال الملك عنده وهو متجزئ، وعندهما
~~يوجب زوال الرق وهو غير متجزئ وأما نفس الإعتاق أو ms0655 العتق لا يتجزأ
~~بالإجماع؛ لأنه ذات القول وهو العلة وحكمه وهو نزول الحرية فيه لا يتصور
~~فيه التجزؤ وكذا الرق لا يتجزأ بالإجماع؛ لأنه ضعف حكمي والحرية قوة حكمية
~~فلا يتصور اجتماعهما في شخص واحد فإذا ثبت هذا فأبو حنيفة اعتبر جانب الرق
~~فجعل كله رقيقا على ما كان وقد قال زال ملكه عن البعض الذي أعتقه ولم يكن
~~ذلك البعض حرا وهما اعتبرا جانب الحرية فصار كله حرا.
# (وإن أعتق شريك) في عبد (نصيبه منه) كالنصف وغيره بلا إذن (فللآخر) أي
~~للشريك الآخر (أن يعتق أو يدبر أو يكاتب) نصيبه إن شاء؛ لأن الإعتاق متجزئ
~~عند الإمام فنصيبه مملوك له (أو يستسعي) أي يطلب الآخر سعاية العبد في قيمة
~~نصيبه يوم العتاق، ولو كان الآخر صبيا فإن كان له ولي أو وصي فالخيار له
~~وإن لم يكن نصب القاضي له وصيا أو ينتظر بلوغه، (والولاء لهما) أي للمعتق
~~وللآخر بقدر نصيبهما؛ لأنهما المعتقان (أو يضمن) الشريك الآخر (المعتق) يوم
~~العتق؛ لأنه جنى على نصيبه بما منعه من التصرف فيه بما عدا العتاق وتوابعه،
~~وفيه إشارة إلى أن الاعتبار في اليسار والإعسار ليوم العتاق فلو أيسر ثم
~~أعسر لم يسقط الضمان بخلاف العكس ولو اختلفا في اليسار والإعسار يحكم الحال
~~إلا أن يكون بين الخصومة، وللعتق مدة يختلف فيها الأحوال فالقول للمعتق؛
~~لأنه منكر، ولو اختلفا في القيمة يوم العتق فإن كان قائما يقوم للحال وإن
~~كان هالكا فالقول للمعتق؛ لأنه منكر وإلى أنه له خيار الاستسعاء والتضمين،
~~لكن لو اختار الاستسعاء لم يرجع إلى التضمين كما لو اختار التضمين لم يرجع
~~إلى الاستسعاء، وعنه أنه يرجع إلا إذا حكم به حاكم كما في المحيط: وإلى أنه
~~إذا اشترك بين جماعة جاز أن يعتق بعضهم نصيبه ويختار بعض الضمان وبعض
~~الإعتاق وبعض السعاية وكذا إذا مات الساكت فلورثته إحدى الخيارات في ظاهر
~~الرواية؛ لأنهم قائمون مقام مورثهم وروى الحسن عن الإمام ليس لهم إلا
~~الاجتماع (لو) كان (موسرا) مالكا مقدار ms0656 نصيب الساكت من المال والغرض سوى
~~ملبوسه ونفقة عياله وسكناه كما في التبيين والظاهر منه أنه لو لم يملك هذا
~~المقدار لا يكون ضامنا بل إن شاء الآخر أعتق أو استسعى ولا يرجع العبد بما
~~يؤدي بالإجماع؛ لأنه أدى لفكاك رقبته.
# وعن أبي يوسف أنه يؤجر من رجل ولو صغيرا يعقل فأخذ من أجرته كما يؤجر
~~المديون،
# PageV01P516
# وفي المختار ولو مات العبد قبل أن يختار الساكت شيئا ليس له إلا التضمين
~~ولو مات المعتق يؤخذ الضمان من ماله إن كان العتق في الصحة وإن في المرض
~~فلا شيء في تركته بل يسعى العبد عنده.
# وعن محمد يؤخذ من تركته وهو رواية عن أبي يوسف (ويرجع به) أي بما ضمنه
~~(المعتق على العبد) لقيامه بأداء الضمان مقام الآخر وقد كان للآخر
~~الاستسعاء (والولاء) كله (له) ؛ لأن العتق كله من جهته حيث ملكه بأداء
~~الضمان (وقالا ليس للآخر إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار) وليس
~~له السعاية غنيا ولا الإعتاق غنيا أو فقيرا إذ الإعتاق لا يتجزأ عندهما.
# (ولا يرجع المعتق على العبد لو ضمن والولاء له) أي المعتق (في الحالين)
~~ومبني هذا الخلاف على أصلين أحدهما تجزؤ الإعتاق وعدمه على ما قررناه
~~والثاني أن يسار المعتق لا يمنع استسعاء العبد عنده ويمنع عندهما لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن وإن كان فقيرا
~~يسعى في حصة الآخر» قسم أي النبي - عليه الصلاة والسلام - هذا الحكم
~~والقسمة تقتضي قطع الشركة، وله أن مالية نصيبه احتبست عند العبد فله أن
~~يضمنه كما إذا هبت الريح بثوب إنسان وألقته في صبغ غيره حتى انصبغ به فعلى
~~صاحب الثوب قيمة صبغ الآخر موسرا كان أو معسرا فكذا هنا، إلا أن العبد فقير
~~فيستسعيه وعند الأئمة الثلاثة في الموسر كقولهما، وفي المعسر يبقى ملك
~~شريكه كما كان فله بيعه وهبته وعتقه سوى السعاية.
# (ولو شهد كل منهما) أي الشريكين الحاضرين (بإعتاق شريكه) نصيبه فأنكر كل
~~منهما على صاحبه (سعى) العبد ms0657 (لهما) أي لكل واحد منهما (في حظهما) مطلقا
~~موسرين كانا أو معسرين أو أحدهما موسرا والآخر معسرا عند الإمام؛ لأن كلا
~~منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه فكان كالمكاتب وحرم عليه استرقاقه فيصدق كل
~~منهما في حق نفسه فتعين السعاية لهما وإنما لم يجب التضمين مع اليسار
~~لإنكاره الإعتاق (والولاء) يكون (بينهما كيف ما كانا) ؛ لأن كلا منهما يقول
~~عتق نصيب شريكي بإعتاقه وولاؤه له وعتق نصيبي بالسعاية وولاؤه لي فيكون
~~الأمر في حقهما على ما زعما ولهذا لا يعتق من العبد شيء حتى يوفيهما
~~بالسعاية (وقالا يسعى للمعسرين) ؛ لأن كلا منهما يدعي
# PageV01P517
# السعاية هنا؛ لأنه يقول شريكي أعتق إذ هو معسر (لا) أي لا يسعى
~~(للموسرين) ؛ لأن كلا منهما يتبرأ من السعاية ويدعي الضمان على شريكه؛ لأن
~~يسار العتق يمنع السعاية عندهما ولا ضمان على شريكه؛ لأنه ينكر سببه ولا
~~بينة للمدعي.
# (ولو) كان (أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى للموسر فقط) ؛ لأن الموسر
~~يدعي السعاية دون الضمان وهي له والمعسر لما ادعى الضمان على صاحبه فقط
~~تبرأ عن السعاية ولا يثبت الضمان لإنكار سببه (والولاء موقوف في كل
~~الأحوال) أي في يسارهما ولا يثبت الضمان لإنكار سببه (والولاء موقوف في كل
~~الأحوال) أي في يسارهما وإعسارهما ويسار أحدهما وإعسار الآخر (حتى يتصادقا)
~~؛ لأن الولاء للمعتق وكل واحد منهما يزعم أن صاحبه هو المعتق وينفي الولاء
~~عن نفسه ولهذا توقف الولاء إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما.
# وفي الفتح فلو مات قبل أن يتفقا وجب أن يأخذه بيت المال (ولو علق أحدهما)
~~من الشريكين (عتقه) أي العتق المشترك (بفعل غدا) فقال إن دخل فلان هذه
~~الدار غدا فهو حر (والآخر بعدمه فيه) فقال إن لم يدخل فيها فهو حر ولو قال
~~في وقت مكان قوله غدا لكان أشمل؛ لأنه لا فرق بين الغد أو اليوم أو الأمس
~~كما في البحر (فمضى) الغد (ولم يدر) أنه دخل أم لا (عتق نصفه) أي العبد
~~مجانا للتيقن بحنث أحدهما (وسعى في نصفه لهما) ms0658 عند الإمام؛ لأنه لا مجال
~~لواحد منهما أن يقول لصاحبه إن النصف الباقي هو نصيبي والساقط هو نصيبك
~~(مطلقا) أي موسرين أو معسرين أو مختلفين (وعندهما إن كانا معسرين فلا
~~سعاية) لما مر.
# (وإن كانا معسرين ففي نصفه) أي يسعى العبد في نصف قيمته (عند أبي يوسف)
~~كما هو كذلك عند الإمام.
# (و) يسعى (في كله عند محمد) ؛ لأن المقضي عليه بالسعاية مجهول فلا يمكن
~~القضاء على المجهول فيسعى لهما (وإن) كانا (مختلفين) أي إن كان أحدهما
~~موسرا والآخر معسرا (يسعى للموسر فقط في ربعه) أي في ربع قيمته (عند أبي
~~يوسف و) يسعى للمعسر (في نصفه عند محمد) لما قررناه (ولو حلف كل) واحد
~~منهما (بعتق عبده) على حدة فقال أحدهما إن دخل فلان الدار غدا فعبدي حر
~~فقال الآخر إن لم يدخل فلان الدار فعبدي حر (والمسألة بحالها) فمضى الغد
~~ولم يدر أنه دخل أم لا (لا يعتق واحد) من العبدين إجماعا؛ لأن الجهالة في
~~المقضي والمقضي عليه فيمتنع القضاء لتفاحش الجهالة، وفي العبد الواحد
~~المقضي له بسقوط نصف السعاية معلوم وهو العبد والمقضي به وهو سقوط نصف
~~السعاية معلوم أيضا والمجهول واحد وهو الحانث فغلب المعلوم المجهول وقيد
~~بكون المعلق متعددا؛ لأنه لو قال عبده حر إن لم يكن فلان دخل هذه الدار
~~اليوم ثم قال امرأته طالق إن كان دخل اليوم عتق العبد وطلقت المرأة؛ لأن
~~باليمين الأولى صار مقرا بوجود شرط الطلاق وباليمين الثانية صار مقرا بوجود
~~شرط العتق وقيل لم يعتق ولم تطلق وتمامه
# PageV01P518
# في البحر فليطالع.
# (ومن ملك ابنه) أو غيره من ذي رحم محرم حال كون المالك شريكا (مع) شخص
~~(آخر بشراء أو هبة أو صدقة أو وصية عتق حظه) منه نصفا أو غيره (ولا يضمن)
~~الأب لشريكه ولو موسرا عند الإمام؛ لأنه رضي بإفساد نصيبه كما إذا أذن له
~~بإعتاق نصيبه صريحا أو دلالة؛ لأنه شاركه فيما هو علة العتق وهو الشراء؛
~~لأن شراء القريب إعتاق (ولشريكه) الخيار بين (أن يعتق) ms0659 نصيبه (أو يستسعي)
~~لبقائه على ملكه كالمكاتب كما مر (سواء علم الشريك أنه ابنه أو لا) وهو
~~ظاهر الرواية عنه؛ لأن سبب الرضاء يتحقق وإن لم يكن عالما به ولأن الحكم
~~يدار على السبب، وعنه أنه ضمن إذا لم يعلم ولو وصل قوله سواء إلى آخره
~~بقوله ولا يضمن لكان أنسب كما في أكثر الكتب تدبر (وقالا يضمن الأب) نصيب
~~الشريك (إن كان) الأب (موسرا) وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأن شراء القريب
~~إعتاق على الأصل فقد أفسد نصيب الشريك بالإعتاق فصار العبد بين اثنين أعتق
~~أحدهما نصيبه (وعند إعساره) أي الأب (يسعى الابن) في نصيب الشريك لاحتباس
~~ماله عند العبد وعند الأئمة الثلاثة بقي ملكه باع أو فعل به ما شاء كما مر.
# (وكذا الحكم والخلاف) بين الأئمة (لو علق عتق عبد) لم يقل عتقه لعدم
~~التأثير لخصوصية الابن ولا لكونه ذا رحم محرم كما في الإصلاح (بشراء بعضه)
~~بأن قال لعبد الغير إن ملكت شقصا منك فأنت حر (ثم اشتراه) أي ذلك العبد
~~(مع) رجل (آخر) بالاشتراك (أو اشترى نصف ابنه) ولو قال نصف قريبه لكان أشمل
~~(ممن يملك كله) أي كل الابن حيث لا يضمن لبائعه موسرا أو معسرا عند الإمام؛
~~لأن البائع شاركه في العلة وهو البيع وهذا؛ لأن علة دخول المبيع في ملك
~~المشتري الإيجاب والقبول وقد يشاركه فيه، فللبائع الخيار إن شاء أعتق وإن
~~شاء استسعى، وقالا إن كان القريب المشتري موسرا يجب عليه الضمان وقيد بكونه
~~ممن يملك ابنه؛ لأنه لو اشترى نصف ابنه من أحد الشريكين وهو موسر لزمه
~~الضمان بالإجماع أما عندهما فظاهر وأما عنده فلأن الشريك الذي لم يبع لم
~~يشاركه في العلة فلا يبطل حقه بفعل غيره كما في التبيين.
# (ولو اشترى الأجنبي نصفه) أي الابن (ثم) اشترى (الأب باقيه) حال كونه
~~(موسرا ضمن الشريك) أي فللأجنبي الخيار إن شاء ضمن الأب؛ لأنه لم يرض
~~بإفساد نصيبه (أو) إن شاء (يستسعي) الابن في حظه احتباس ماليته عنده وهذا
~~عند الإمام ms0660 (وقالا يضمن) الأب (فقط) ؛ لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما
~~كما مر.
# (ولو ملكاه بالإرث فلا ضمان إجماعا)
# PageV01P519
# لعدم الاختيار فيه كما إذا كان لرجلين عم وله جارية فزوجها أحدهما فولدت
~~ولدا ثم مات العم فورثاه عتق الولد على الأب ولا ضمان عليه؛ لأنه ملك
~~بالإرث بخلاف ما إذا استولد أمة بالنكاح ثم ورثها مع غيره؛ لأن المستولد
~~ثمة يصير متملكا من شريكه نصيبه وضمان التملك لا يعتمد الصنع كما في
~~الكافي.
# (عبد) كان (لموسرين) بكسر الراء وهو ثلاثة نفر لكن تقيده بيسار الثلاثة
~~ليس بمفيد؛ لأن الاعتبار بالمدبر والمعتق وأما الساكت فلا اعتبار بحاله من
~~اليسار والإعسار كما في البحر (دبره أحدهم) نصيبه (وأعتقه آخر) والثالث
~~ساكت (ضمن) بالتشديد (الساكت مدبره) أي له أن يختار تضمين قيمة نصيبه فإن
~~اختاره ضمن المدبر لا المعتق.
# (و) ضمن (المدبر معتقه ثلثه) أي ثلث قيمته حال كونه (مدبرا لا) أي لا
~~يضمن المدبر معتقه (ما ضمن) أي لا يضمن قيمة ما ملكه بالضمان من جهة
~~الساكت؛ لأن ملكه ثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر في حق
~~التضمين هذا عند الإمام؛ لأن التدبير منجز عنده كالإعتاق فيقتصر على نصيبه،
~~لكنه أفسد نصيب شريكيه فأحدهما اختار إعتاق حصته فتعين حقه فيه ولم يبق له
~~اختيار أمر آخر كالتضمين وغيره، ثم للساكت توجه سببان ضمان التدبير
~~والإعتاق لكن ضمان التدبير ضمان معاوضة؛ لأنه قابل للانتقال من ملك إلى ملك
~~وضمان المعاوضة هو الأصل فيضمن المدبر ثم للمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمة
~~العبد مدبرا.
# وفي البحر لو كان بين اثنين دبره أحدهما ثم حرره الآخر فللمدبر تضمين
~~المعتق ثلثه مدبرا إن كان موسرا، وفي عكسه أن يستسعي المدبر العبد في نصف
~~قيمته مدبرا؛ لأنه بالتدبير اختار ترك الضمان، ولو لم يعلم أيهما أول فإن
~~للمدبر تضمين المعتق ربع القيمة واستسعي العبد في ربع القيمة ويرجع المعتق
~~بما ضمن على العبد وكذا لو صدر الإعتاق والتدبير منهما معا عند الإمام.
# (والولاء ثلثاه ms0661 للمدبر وثلثه للمعتق) ؛ لأن العبد عتق على ملكهما على هذا
~~المقدار كما في الهداية وفي الغاية ومراده أنه بينه وبين عصبة المدبر
~~والمعتق؛ لأن العتق لا يثبت للمدبر إلا بعد موت مولاه لكن قال في الفتح وهو
~~غلط وبين وجهه فليطالع (وقالا ضمن مدبره لشريكيه) ؛ لأن التدبير كالإعتاق
~~لا يتجزأ عندهما فحين دبره أحدهم صار الكل مدبرا له ولا يصح إعتاق الآخر
~~لمصادفته ملك الغير فيضمن ثلثي قيمته لشريكه.
# (ولو معسرا) ؛ لأنه ضمان تملك فلا يختلف بالإعسار واليسار بخلاف ضمان
~~الإعتاق فإنه ضمن جناية، وعند الأئمة الثلاثة يضمن المعتق ثلثي قيمته لهما
~~لو موسرا ولو معسرا يعتق نصيبهما (والولاء كله له) أي للمدبر وهذا ظاهر
~~(وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا) وعليه الفتوى كما في أكثر المعتبرات؛ لأن
~~منافع المملوك ثلاثة: الاستخدام والاسترباح بواسطة البيع وقضاء الدين بعد
~~موت المولى، وبالتدبير يفوت الاسترباح وبقي له آخران وفي
# PageV01P520
# صدر الشريعة: ومن المنافع الوطء، ورده بعض الفضلاء بأن العبد المدبر ليس
~~فيه منفعة الوطء، وأجاب بأن الحكمة تراعى في الجنس لا في كل فرد والوطء
~~متحقق في جنس بني آدم انتهى. لكن بقي هاهنا كلام وهو أن الوطء من قبيل
~~الاستخدام تدبر.
# وفي الفتح: يسأل أهل الخبرة أن العلماء لو جوزوا بيع هذا فاتت المنفعة
~~المذكورة كم يبلغ فيما ذكر؟ فهو قيمته وهذا أحسن عندي وقيل قيمته قنا وهو
~~غير سديد وقيل نصف قيمته قنا وقيل قنا وقيل تقوم خدمته مدة عمره ضررا فيه
~~فما بلغت فهي قيمته.
# (ولو قال لشريكه هي) أي الأمة (أم ولدك وأنكر) الشريك ذلك (تخدمه) أي
~~تخدم الأمة المنكر (يوما وتوقف) أصله تتوقف فحذفت إحدى التاءين (يوما) أي
~~لا تخدم أحدا يوما ولا سعاية عليها للمنكر ولا سبيل عليها للمقر وهذا عند
~~الإمام؛ لأن المقر أقر أن لا حق له عليها فيؤخذ بإقراره والمنكر يزعم أنها
~~كما كانت فلا حق له إلا في نصفها ولو مات المنكر، وتسعى في نصف قيمتها
~~لورثة المنكر (وقالا للمنكر أن يستسعيها في ms0662 حظه إن شاء ثم تكون حرة) كلها؛
~~لأنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقراره عليه كأنه استولدها فتعتق بالسعاية
~~وذكر في الأصل رجوع أبي يوسف إلى قول الإمام فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يبين
~~فيقول في قوله الأول، تدبر.
# ولم يتعرض لنفقتها وكسبها وجنايتها، وفي المختلف من باب محمد أن نفقتها
~~في كسبها فإن لم يكن لها كسب فنفقتها على المنكر ولم يذكر خلافا، وقال غيره
~~نصف كسبها للمنكر ونصفه موقوف ونفقتها من كسبها، فإن لم يكن لها كسب فنصف
~~قيمتها على المنكر؛ لأن نصف الجارية للمنكر وهو الأليق بقول الإمام وينبغي
~~على قول محمد أن لا نفقة لها عليه أصلا، وأما جنايتها فتسعى فيها على قول
~~محمد كالمكاتب وعلى قول الإمام جنايتها موقوفة إلى تصديق أحدهما صاحبه كما
~~في الفتح (وما) نافية (لأم ولد تقوم) أي ليس لها قيمة لقوله - عليه السلام
~~- «أعتقها ولدها» ومقتضى الحرية زوال التقوم (فلا يضمن موسرا عتق لصبيه
~~منها) أي أم الولد يعني إذا كانت أمة بين رجلين فولدت ولدا فادعياه فصارت
~~أم ولد لهما فأعتقها أحدهما وهو موسر لا يضمن حصة شريكه عند الإمام بناء
~~على عدم تقومها (وعندهما) والأئمة الثلاثة (هي متقومة) كالمدبرة ولهذا لو
~~قال كل مملوك لي حر اليوم يدخل فيه أم الولد (فيضمن حصة شريكه منها) في
~~الصورة المذكورة بناء على تقومها.
### | [باب العتق المبهم]
# (رجل له ثلاثة أعبد قال) في صحته (لاثنين عنده أحدكما حر فخرج أحدهما)
~~وثبت الآخر (ودخل الآخر) أي الثالث (فأعاد القول) أي قال أحدكما حر يؤمر
~~بالبيان إن كان حيا كما أشار إليه بقوله (ثم مات) (من غير بيان) فإن بدأ
~~ببيان الإيجاب
# PageV01P521
# الأول وقال عنيت به الثابت عتق وبطل الإيجاب الثاني؛ لأنه بقي دائرا بين
~~الحر والعبد في جواب ظاهر الرواية فإن قال عنيت به الخارج عتق بالثاني وقال
~~ويؤمر ببيان الإيجاب الثاني لصحته لكونه دائرا بين العبدين، وإن بدأ
~~بالثاني وقال عنيت به الثالث عتق الخارج بالإيجاب الأول؛ لأن الإيجاب الأول
~~دائر ms0663 بينهما فإذا عتق الثابت بالإيجاب الثاني تعين الخارج بالأول، وإن قال
~~عنيت به الداخل عتق ويؤمر ببيان الإيجاب الأول (عتق ثلاثة أرباع الثابت)
~~عند المولى وسعى في ربعه (ونصف الخارج) بالإجماع.
# (وكذا) يعتق (نصف الداخل) عند الشيخين؛ لأنه عتق نصف الثابت والخارج
~~بالإيجاب الأول الدائر بينهما ونصف الداخل بالإيجاب الثاني الدائر بينه
~~وبين الثابت، وعتق ربع الثابت به؛ لأن النصف الذي أصاب الثابت شائع فما
~~لاقى الحرية بطل وما لاقى الرق صح فيتنصف ذلك النصف فيعتق ربعه به (وقال
~~محمد ربعه) أي الداخل؛ لأن الإيجاب الثاني لما أوجب عتق الربع من الثابت
~~أوجبه من الداخل؛ لأنه متنصف بينهما وأجيب بأن في الثابت مانعا من عتق
~~النصف به كما مر ولا مانع في الداخل فإن قيل يشكل هذا على أصلهما من عدم
~~تجزؤ الإعتاق فالجواب أن عدم تجزئه إذا وقع في محل معلوم والانقسام هنا
~~ضروري فيتجزأ بلا خلاف، لكن في الفتح والتسهيل كلام فليطالع.
# (ولو قال) هذا القول (في مرضه) الذي توفي فيه ومات قبل البيان وقيمة
~~العبد متساوية، فإن كان له مال يخرج قدر العتق من الثلث وذلك رقبة وثلاثة
~~أرباع رقبة عندهما، أو رقبة ونصف رقبة عنده أو لم يخرج ولكن أجازت الورثة
~~فالجواب كما ذكرنا وإن لم يكن له مال سوى العبيد (ولم يجز الوارث) ذلك
~~(جعل) عند الشيخين (كل عبد سبعة كسهام العتق) وبيانه أن حق الخارج في النصف
~~وحق الثابت في ثلاثة الأرباع وحق الداخل عندهما في النصف أيضا فيحتاج إلى
~~مخرج له نصف وربع وأقله أربعة فتعول إلى سبعة فحق الخارج والداخل في سهمين
~~وحق الثابت في ثلاثة فبلغت سهام العتق سبعة والعتق في مرض الموت وصية ومحل
~~نفاذها الثلث فلا بد أن يجعل سهام الورثة ضعف ذلك فيجعل كل رقبة على سبعة
~~وسهام السعاية أربعة عشر.
# (و) حينئذ (عتق من الثابت ثلاثة)
# PageV01P522
# أسهم من الأسباع (وسعى) للورثة (في أربعة ومن كل من الآخرين) أي الخارج
~~والداخل (اثنان) منها (وسعى كل منهما) للورثة (في ms0664 خمسة) فيصير جميع المال
~~واحدا وعشرين فيستقيم الثلث والثلثان (وعند محمد يجعل كل عبد ستة كسهام
~~العتق عنده) ؛ لأن حق الداخل ربع فيجعل كل رقبة ستة وسهام السعاية اثني عشر
~~(و) حينئذ (يعتق من الثابت ثلاثة) أسهم من الأسداس (ويسعى في ثلاثة و) يعتق
~~(من الخارج اثنان) منها (ويسعى في أربعة، و) يعتق (من الداخل واحد) منها
~~(ويسعى في خمسة) فيصير جميع المال ثمانية عشر فيستقيم الثلث والثلثان أيضا
~~وعند الأئمة الثلاثة يقرع بينهم وفي كثير من المسائل يتمسكون بالقرعة أو
~~يقوم الوارث مقامه في البيان وروي عن أحمد يقرع في الحياة والممات.
# (ولو طلق كذلك قبل الدخول) أي إن كانت له ثلاث زوجات مهرهن على السواء
~~فطلقهن قبل الوطء على الصفة المذكورة (ومات بلا بيان) يوزع حكم الطلاق
~~عليهن باعتبار الأحوال وهنا أحكام ثلاثة: المهر والميراث والعدة: أما حكم
~~الميراث فللداخلة نصفه، والنصف بين الخارجة والثابتة نصفان، وعلى كل منهن
~~عدة الوفاة احتياطا كما في الكافي أما حكم المهر فيقال (سقط ثلاثة أثمان
~~مهر الثابتة وربع مهر الخارجة وثمن مهر الداخلة بالاتفاق) ؛ لأن بالإيجاب
~~الأول سقط نصف مهر الواحدة منصفا بين الخارجة والثابتة فسقط ربع كل واحدة
~~منهما ثم بالإيجاب الثاني سقط الربع منصفا بين الثابتة والداخلة فأصاب كل
~~واحدة الثمن فسقط أثمان مهر الثابتة بالإيجابين وسقط ثمن مهر الداخلة،
~~وإنما فرضت المسألة قبل الوطء ليكون الإيجاب الأول موجبا للبينونة فما
~~أصابه الإيجاب الأول لا يبقى محلا للإيجاب الثاني فيصير في هذا المعنى
~~كالعتق كما في أكثر المعتبرات لكن فيه كلام قرره يعقوب باشا في حاشيته
~~فليطالع (هو) أي كونه بالاتفاق (المختار) قال صاحب الهداية هذا قول محمد
~~خاصة وعندهما يسقط ربعه وقيل هو لهما أيضا، وعلى هذه الرواية الفرق لهما أن
~~الكلام الأول إنما يعتبر تعليقا في حق الداخل في حكم يقبل التعليق وأما في
~~حكم لا يقبله يكون تنجيزا في حقه أيضا فالبراءة من المهر لا تقبل التعليق
~~فيكون تنجيزا بالنسبة إليه، فثبت التردد في الكلام الثاني ms0665 بين الصحة وعدمه
~~في حق فينتصف، بخلاف العتق فإنه يقبل التعليق فلا يكون الكلام الثاني
~~مترددا في حقه فثبت كله والكلام الوافي في الكافي (والبيع) صحيحا أو فاسدا
~~وإن لم يسلم البيع على الصحيح أو بشرط الخيار لأحدهما وكذا الإيصاء
~~والإجارة والتزويج.
# (بيان في العتق المبهم وكذا العرض على البيع والموت) والقتل (والتحرير)
~~سواء كان التحرير منجزا أو معلقا والمراد بالمنجز ما لا نية له فيه
# PageV01P523
# فإن قال عنيت به الذي لزمني بقولي أحدكما حر صدق قضاء كما في البحر
~~(والتدبير والاستيلاد والهبة والصدقة مسلمتين) إلى الموهوب له أي إن قال
~~أحدكما حر فباع أحدهما أو مات أحدهما أو دبر إحدى أمتيه بعد القول فكل من
~~التصرفات المذكورة بيان أن المراد هو الآخر، فإن من حصل له الإنشاء لم يبق
~~محلا للعتق أصلا بالموت وللعتق من جهته بالبيع، وللعتق من كل وجه بالتدبير
~~والاستيلاد فتعين الآخر، والهبة بالتسليم والصدقة به بمنزلة البيع؛ لأنه
~~تمليك كما في الدرر وغيره، لكن قيد التسليم ليس بشرط؛ لأن المساومة إذا
~~كانت بيانا فهذه أولى بلا قبض، بل وقع اتفاقا وقيد بالعتق المبهم؛ لأن
~~الموت في النسب المبهم وأمومية الولد المبهمة لا يكون بيانا كما في المنح
~~(والوطء) لأحدهما (ليس ببيان فيه) أي في العتق المبهم عند الإمام هذا إذا
~~لم يحصل منه العلوق أما إذا حصل عتقت الأخرى بالاتفاق (خلافا لهما) أي قالا
~~هو بيان فيعتق الأخرى وبه قال الشافعي ومالك في رواية؛ لأن الوطء لا يحل
~~إلا في الملك وإحداهما حر فكان بالوطء مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت
~~الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق، وله أن الملك قائم في الموطوءة؛ لأن
~~الإيقاع في المنكرة وهي معينة فكان وطؤها حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل
~~وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتى به كما في الهداية وغيرهما.
# وفي الفتح أن الراجح قولهما وأنه لا يفتى بقول الإمام لما فيه من ترك
~~الاحتياط مع أن الإمام ناظر إلى الاحتياط في أكثر المسائل فعلى هذا ينبغي ms0666
~~للمصنف أن يقدم قولهما على قول الإمام كما هو دأبه تأمل. وقيد بالعتق
~~المبهم؛ لأن الوطء بالتدبير المبهم لا يكون بيانا بالإجماع فيه إشعار بأن
~~التقبيل والمعانقة والنظر إلى الفرج بشهوة لا يكون بيانا بالأولى وعن أبي
~~يوسف أنه بيان، وأما الاستخدام ولو كرها فلا يكون بيانا بالإجماع (وفي
~~الطلاق المبهم هو) أي الوطء.
# وفي الفتح قال الكرخي يحصل بالتقبيل كما يحصل بالوطء (والموت بيان) فمن
~~كان له امرأتان وقال هذه أو هذه أو إحداهما طالق ثم وطئ إحداهما أو ماتت
~~تعين أن المراد هي الأخرى ولا بد أن يكون الطلاق بائنا ما في الرجعي، فلا
~~يكون الوطء بيانا لطلاق الأخرى فحل وطء المطلقة الرجعية كما في البحر فعلى
~~هذا لو قيده ببائن لكان أولى تدبر.
# (وإن قال لأمته) إن كان (أول ولد تلدينه ذكرا فأنت حرة فولدت ذكرا وأنثى
~~ولم يدر أولهما فالذكر رقيق ويعتق نصف كل من الأم والأنثى) وهذه المسألة
~~على وجوه
# أحدها أن يوجد التصادق بعد العلم بالمولود
# PageV01P524
# أولا والجواب ما ذكر وهو كون الغلام رقيقا وعتق نصف الأم والجارية؛ لأن
~~كل واحدة منهما تعتق في حال بأن ولدت الغلام أولا الأم بالشرط والبنت تبعا
~~لها إذ الأم حرة حين ولدتها وترق في حال إن ولدت البنت أولا لعدم الشرط
~~فيعتق نصف كل واحدة وتسعى في نصف قيمتها، والغلام عبد بكل حال تقدمت ولادته
~~أو تأخرت؛ لأن ولادته شرط للعتق والحكم يعقب الشرط
# والثاني أن تدعي الأم أن الغلام أول والمولى منكر والبنت صغيرة فالقول
~~للمولى ويحلف على علمه، فإذا حلف لم تعتق واحدة منهما إلا أن تقيم الأم
~~البينة بعد ذلك على خلافه وإن نكل عتقت الأمة والبنت
# والثالث أن يوجد التصادق بأن الغلام هو الأول فتعتق الأم والبنت دون
~~الغلام
# والرابع أن يوجد التصادق بأولية البنت فلم يعتق أحد
# والخامس أن تدعي الأم أولية الغلام ولم تدع البنت وهي كبيرة فإن المولى
~~يحلف فإن حلف لم يعتق أحد وإن نكل عتقت الأم فقط والسادس ms0667 أن تدعي البنت فإن
~~نكل حيث تعتق البنت فقط وهي من أغرب المسائل حيث تعتق البنت دون الأم مع أن
~~عتقها بتبعية الأم وهذه مأخوذة من الكافي.
# وفي الفتح وهذا الجواب كما ترى في الجامع الصغير من غير خلاف فيه
~~والمذكور لمحمد في الكيسانيات في هذه المسألة أنه لا يحكم بعتق واحد منهم؛
~~لأنا لم نتيقن بعتقه واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية ولا يجوز إيقاع
~~العتق بالشك فعن هذا حكم الطحاوي بأن محمدا كان أولا مع الشيخين ثم رجع لكن
~~في النهاية والبحر تفصيل فليراجع.
# (ولا تشترط الدعوى لصحة الشهادة على الطلاق وعتق الأمة) حال كونها
~~(معينة) لما فيهما من تحريم الفرج وهو حق الله تعالى فتقبل اتفاقا (وفي عتق
~~العبد و) الأمة (غير المعينة تشترط) الدعوى لصحة الشهادة عند الإمام؛ لأن
~~العتق حق العبد فلا بد من الدعوى وهي لا تتحقق من المجهول وعتق المبهم لا
~~يحرم الفرج عنده كما مر (خلافا لهما) ؛ لأن المشهود به حق الشرع وعدم
~~الدعوى لا يمنع قبول الشهادة وهذا؛ لأن المشهود به العتق وهي حق الشرع ألا
~~يرى أنه لا يحتاج إلى قبول العبد ولا يرتد برده (فلو شهدا) أي رجلان على
~~زيد (بعتق أحد عبديه بغير عين أو أمته لا تقبل) شهادتهما عند الإمام (إلا)
~~أن يكون (في وصية) وهو استثناء منقطع؛ لأن صدر الكلام لم يتناوله كما في
~~البحر أي إن شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو أشهدا على تدبيره في
~~صحته أو مرضه وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحسانا؛ لأن
~~التدبير حيثما وقع وقع وصية وكذا العتق في مرض الموت وصية والخصم في الوصية
~~إنما هو الموصي وهو معلوم وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث كما في الهداية.
# وفي الدرر تفصيل فليطالع (وعندهما) والأئمة الثلاثة (تقبل) شهادتهما
~~مطلقا وإن تقدم الدعوى.
# وفي الفتح
# PageV01P525
# لو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر تقبل وهو الأصح اعتبارا
~~للشيوع (وإن شهدا بطلاق إحدى نسائه ms0668 قبلت) شهادتهما بلا دعوى فيجبره القاضي
~~على التعيين (اتفاقا) لتضمنه تحريم الفرج وهو حق الله تعالى.
# وفي الكافي ولو شهدا أنه حرر أمة معينة وسماها فنسيا اسمها أو شهدا أنه
~~طلق امرأة معينة وسماها ونسيا اسمها بطلت شهادتهما لإقرارهما على أنفسهما
~~بالغفلة، ولو شهدا بعتقه وحكم بشهادتهما ثم رجعا عنه فضمنا قيمته ثم شهد
~~آخران بأن المولى كان أعتقه بعد شهادتهما لم يسقط عنه الضمان اتفاقا، وإن
~~شهدا أنه أعتقه قبل شهادتهما لم تقبل أيضا ولم يرجعا بما ضمنا عند الإمام
~~وعندهما تقبل ورجعا على المولى بما ضمنا.
### | [باب الحلف بالعتق]
# الحلف بفتح اللام وبسكونها وبكسرها القسم، والمراد منه أن يجعل العتق
~~جزاء على الحلف بأن يعلق العتق بشيء (ومن قال إن دخلت الدار فكل مملوك)
~~عبدا أو أمة (لي يومئذ حر) أي يوم إذ دخلت؛ لأن التنوين في يومئذ عوض عن
~~الجملة المضافة إليها لفظة إذ ولفظ يوم ظرف لمملوك وكان التقدير كل من يكون
~~في ملكي وقت الدخول حر كما في البحر.
# وفي القهستاني قيل مخالف لما مر أن اليوم مع فعل ممتد للنهار ولأنه لمطلق
~~الوقت وفيه أن يومئذ مركب والمركب غير المفرد انتهى. لكن في الفتح تفصيل
~~وحاصله أن لفظ إذ لم يذكر إلا تكثيرا للعوض عن الجملة المحذوفة أو عمادا له
~~لكونه حرفا واحدا ساكنا تحسينا ولم يلاحظ معناها وهذا لو دخل ليلا عتق ما
~~في ملكه؛ لأنه أضيف إلى فعل لا يمتد وهو الدخول تدبر (يعتق بدخوله) أي
~~الدار (من) هو (في ملكه) أي المعتق (عند الدخول سواء كان في ملكه وقت
~~الحلف) واستمر إلى وقت الدخول (أو تجدد بعده) أي بعد الحلف؛ لأن المعتبر
~~قيام الملك وقت الدخول وهو حاصل فيهما.
# (ولو لم يقل) في يمينه (يومئذ) بل قال إن دخلت الدار فكل مملوك لي حر (لا
~~يعتق إلا من كان في ملكه وقت الحلف) ؛ لأن الشرط اعترض على الجزاء وهو
~~العتق فيقتضي تأخر الجزاء إلى وقت دخول الدار لا تأخر الملك، فيعتق ms0669 من بقي
~~على ملكه إلى
# PageV01P526
# زمان الدخول لا من ملكه بعده بخلاف الأولى؛ لأنه زاد يومئذ فيها ولا يفيد
~~تلك الزيادة إلا إذا انصرف يومئذ إلى ما يملكه في المستقبل ولا فرق بين كون
~~العتق معلقا أو منجزا وسواء قدم الشرط أو أخره وسواء كان التعليق بإن أو
~~بغيرها كإذا ما أو متى ما.
# (وكذا) لا يعتق (لو قال كل مملوك لي) أو قال كل ما أملكه (حر بعد غد) وله
~~في الصورتين مملوك فاشترى آخر بعد الحلف ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه
~~يوم حلف لا الذي اشتراه بعده؛ لأن قوله كل مملوك لي يتناول ما ملكه زمان
~~صدور هذا الكلام منه وقوله أملكه للحال وانصرافه إلى الاستقبال بقرينة
~~السين أو سوف، فكان الجزاء حرية المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد
~~فلا يتناول ما يملكه بعد اليمين، ولو قال عنيت به ما استقبل ملكه عتق ملكه
~~للحال وما استحدث الملك، كما إذا قال زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا
~~الاسم ثم قال لي امرأة أخرى عنيتها وطلقت المعروفة بظاهر اللفظ والمجهولة
~~باعترافه كذا هاهنا كما في البحر (والمملوك لا يتناول الحمل) ؛ لأنه اسم
~~لمملوك مطلق والجنين مملوك تبعا للأم ولأنه عضو من وجه والمملوك يتناول
~~الأنفس لا الأعضاء ولهذا لا يملك بيعه منفردا ولا يجري عتقه عن الكفارة
~~وفرع بقوله (فلو قال كل مملوك لي ذكر حر وله) أي للقائل (أمة حامل فولدت
~~ذكرا لأقل من نصف حول منذ حلف لا يعتق) كما بيناه وقوله لأقل من نصف حول
~~ليس قيدا احترازيا؛ لأنه لا فرق بين أن تلده لأقل من ستة أشهر أو لأكثر بل
~~لكون وجود الحمل وقت الحلف متيقنا.
# (ولو) قال كل مملوك لي حر و (لم يقل ذكرا عتق) الحمل (تبعا لأمه) ؛ لأن
~~لفظ المملوك يتناول الذكور والإناث حتى لو قال نويت الذكور دون الإناث لم
~~يصدق قضاء، وفي إطلاقه يشعر بأن يعتق الحمل تبعا لأمه مطلقا سواء ولدت لأقل
~~من نصف ms0670 حول أو لأكثر وليس كذلك بل القياس يقتضي عتق الحمل إذا ولدت لأقل من
~~نصف حول لوجود الحمل وقت الحلف بيقين وإلا فلا؛ لأنه لا يتيقن بوجود الحمل
~~وقت الحلف على ذلك وقد تقدم أن قوله كل مملوك لي للحال. تتبع.
# (ولو قال كل مملوك لي حر بعد موتي صار من في ملكه عند الحلف مدبرا لا) أي
~~لا يصير مدبرا (من ملكه بعده) أي بعد هذا القول؛ لأنه لما أضاف العتق إلى
~~الموت فمن حيث إنه إيجاب العتق يتناول المملوك في الحال ويصير مدبرا من حيث
~~تعليقه بالموت ولا يجوز بيعه ولا يتناول من ملكه بعده ولا يصير هو مدبرا
~~حتى يستحق العتق فيجوز بيعه (لكن يعتق الجميع) أي من ملكه بعد الحلف وقبله
~~(من الثلث عند موته) أما عتق الأول فلأنه مدبر وأما عتق الثاني فلأن إضافة
~~العتق إلى الموت من حيث إنه إيجاب بعد الموت يصير وصية فيتناول ما يملكه
~~بعد هذا القول؛ لأن المعتبر في الوصايا الملك حالة الموت.
# وقال أبو يوسف
# PageV01P527
# في النوادر يعتق الذي كان في ملكه يوم حلف ولا يعتق الذي ملكه بعد
~~اليمين؛ لأن اللفظ حقيقة للحال فلا يعتق به ما سيملكه ولهذا صار مدبرا دون
~~الآخر.
### | [باب العتق على جعل]
# ) هو بالضم ما يجعل للعامل على عمله والمراد منه هنا العتق على المال
~~(ومن أعتق) بصيغة المجهول والنائب عن الفاعل ضمير من (على مال) نقد أو عرض
~~أو حيوان ولو كان بغير عينه مكيل أو موزون معلوم الجنس، ويلزمه الوسط في
~~تسمية الحيوان والثوب بعد بيان جنسهما، وإن لم يسم الجنس بأن قال: أنت حر
~~على ثوب أو حيوان فقبل عتق ولزمه قيمة نفسه كما في البحر وعند الشافعي لا
~~يعتق في المال المجهول (أو به) أي بذلك المال بأن قال أنت أو هو حر على ألف
~~أو بألف (فقبل) العبد المال في المجلس حاضرا أو غائبا فإن كان حاضرا اعتبر
~~مجلس الإيجاب وإن كان غائبا اعتبر مجلس علمه، وقيد بقوله ms0671 قبل؛ لأنه إن رد
~~أو أعرض عن المجلس بالقيام أو بالاشتغال بما يعلم به قطع المجلس بطل (عتق)
~~في الحال سواء أدى المال أو لا؛ لأنه معاوضة المال بغير المال فشابه النكاح
~~والطلاق.
# وفي البحر قال لعبده صم عني يوما أو صل عني ركعتين وأنت حر عتق وإن لم
~~يصل ولم يصم، ولو قال حج عني وأنت حر لا يعتق حتى يحج (والمال) المشروط
~~(دين) صحيح (عليه تصح الكفالة به) لكونه دينا على حر (بخلاف بدل الكتابة)
~~حيث لم تصح الكفالة به؛ لأنه ثبت مع المنافي وهو قيام الرق.
# (وإن قال) المولى له (إن أديت إلي ألفا فأنت حر وإذا أديت) بصيغة المجهول
~~أو متى أديت إلي ألفا فأنت حر (صار مأذونا) بالكسب (لا مكاتبا) أي لا يصير
~~مكاتبا؛ لأنه صريح في تعليق العتق بالأداء فلا يتوقف على قبوله ولا يبطل
~~برده، وللمولى بيعه قبل وجود شرطه ولو مات وترك مالا فهو للمولى ولا يؤدي
~~عنه ويعتق، ولو مات المولى وفي يد العبد كسب كان لورثة المولى ويباع العبد
~~ولو كانت أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها تبعا، بخلاف المكاتب، وإنما صار
~~مأذونا؛ لأن المولى رغبه في الإكساب لطلبه الأداء منه ومراده التجارة لا
~~التكدي فكان إذنا له دلالة (ويعتق) العبد (إن أدى) المال كله بنفسه
# PageV01P528
# لأنه لو أمر غيره بالأداء فأدى لا يعتق بخلاف المكاتب كما في المحيط (في
~~المجلس) لوجود المعلق به فلا يعتق ما لم يؤد في ذلك المجلس.
# وفي البدائع لو أدى مكان الدراهم دنانير لا يعتق بخلاف المكاتب (أو خلى)
~~العبد (بين المولى وبين المال) بأن وضعه في موضع يتمكن المولى من أخذه
~~(فيه) أي في المجلس (في التعليق بإن) ؛ لأن إن لمجرد التعليق وليس له أثر
~~في الوقت فيتقيد بالمجلس خلافا لأبي يوسف.
# (و) يعتق (متى أدى أو) متى (خلى) بينه وبينه (في التعليق بإذا) فلا يتقيد
~~بالمجلس؛ لأن إذا للوقت كمتى فيعم الأوقات كما بين في موضعه (ويجبر) أي
~~الحاكم (المولى على ms0672 القبض) ومعنى الإجبار فيه تنزيل الحاكم أو المولى منزلة
~~القابض بالتخلية، ويحكم بعتق العبد قبض أو لا، لا ما هو المفهوم من الإجبار
~~عند الناس من الإكراه بالضرب وغيره.
# وقال زفر يعتق بالقبض فلا يجب على المولى القبول ولا يجبر عليه وهو
~~القياس (وإن أدى) العبد (البعض يجبر) المولى (على القبض أيضا) اعتبارا
~~للبعض بالكل.
# وقال بعض المشايخ إن أدى البعض لا يجبر على القبول، فعلى هذه الرواية إن
~~أدى البعض بطريق التخلية لا ينزل المولى منزلة القابض لكن المختار أنه يكون
~~قابضا (إلا أنه لا يعتق ما لم يؤد الكل) ؛ لأن شرط العتق أداء الكل ولم
~~يوجد فلا يعتق؛ لأنه لم يصر قابضا في حق البعض.
# وفي التبيين هذا إذا كان المال معلوما وإن كان مجهولا بأن قال إن أديت
~~إلي درهما فأنت حر لا يجبر على قبول المال؛ لأن مثل هذه الجهالة لا تكون في
~~المعاوضة فيكون يمينا محضا ولا جبر فيها (كما لو حط عنه البعض) بطلبه
~~(فأدى) العبد (الباقي) وكذا إذا حط الجميع لم يعتق لانتفاء الشرط بخلاف
~~المكاتب (ثم إن أدى) العبد (ألفا كسبها) أي العبد (قبل التعليق رجع المولى
~~عليه بمثلها) ؛ لأن ما كسبه قبله مال استحقه المولى (ويعتق) لوجود شرط
~~العتق وهو مطلق الألف كما لو غصب ألف إنسان فأدى عتق، ثم يرجع المغصوب منه
~~عليه.
# (وإن) أدى العبد ألفا (كسبها) أي العبد الألف (بعده) أي بعد التعليق (لا
~~يرجع) المولى عليه؛ لأنه مأذون من جهته بالأداء منه لكنه يأخذ الباقي؛ لأن
~~مال المأذون في التجارة للمولى.
# وفي البحر إن أديت إلي ألفا في كيس أبيض فأداها في أسود لا يعتق، ولو قال
~~إذا أديت إلي ألفا هذا الشهر فأنت حر وأداها في غيره لم يعتق، وفي المكاتب
~~لا يبطل إلا بالحكم أو التراضي.
# (ولو قال) لعبده (أنت حر بعد موتي بألف فإن قبل) العبد (بعد موته) أي
~~المولى (وأعتقه الوارث) أو الوصي أو القاضي إذا امتنع الوارث (عتق) بالألف
~~(إلا) أي وإن ms0673 لم يوجد المجموع وهو القبول بعد الموت وإعتاق واحد من هؤلاء
~~(فلا) يعتق بالألف وإن جاز أن يعتقه الوارث مجانا وصرح
# PageV01P529
# الصدر الشهيد بأن الأصح أنه لا يعتق بالقبول بل لا بد من إعتاق الوارث
~~كذا في الهداية
# فإن قلت ينبغي أن يعتق حكما لكلام صدر من الأهل مضافا إلى المحل وإن كان
~~الميت ليس بأهل للإعتاق، ولأن القبول لم يعتبر في حالة الحياة فإذا لم يعتق
~~بالقبول بعد الوفاة إلا بإعتاق واحد منهم لا يكون معتبرا بعد الوفاة أيضا
~~فلا يبقى فائدة لقبوله بعد الموت.
# قلت أجيب عنه أن العتق الحكمي وإن كان لا يشترط فيه الأهلية يشترط قيام
~~الملك وقته وهنا قد خرج من ملك المعتق وبقي للوارث، ومتى خرج عن ملكه لا
~~يقع لوجود الشرط مع وجود الأهلية، فما ظنك عند عدمها، وقوله إنه لا فائدة
~~للقبول بعد الموت ممنوع؛ لأنه لولا القبول لم يصح إعتاق الوصي والقاضي لعدم
~~الملك لهما ولم يلزم الوارث الإعتاق. والحاصل أن المسألة مختلف فيها فقال
~~بعض المشايخ يعتق بالقبول بعد الموت من غير توقف على إعتاق أحد وصحح،
~~والمتأخرون أنه لا يعتق بالقبول، وفي الخانية والتبيين: لو قال أنت حر على
~~ألف بعد موتي أن القبول فيه للحال، لكن في البحر ليس بصحيح إذ لا فرق في
~~المسألة بين أن يؤخر ذكر المال أو يقدمه تأمل. وقيد بقوله أنت؛ لأنه لو قال
~~أنت مدبر على ألف فالقبول فيه للحال فإذا قبل صار مدبرا ولا يلزمه المال؛
~~لأن الرق قائم والمولى لا يستوجب على عبده دينا إلا أن يكون مكاتبا.
# (ولو حرره على أن يخدمه سنة فقبل) العبد (عتق) من ساعته؛ لأن هذا عتق على
~~عوض والعتق على عوض يقع بالقبول قبل الأداء (وعليه أن يخدمه تلك المدة)
~~المعينة، والمراد من الخدمة الخدمة المعروفة بين الناس، قيد بالمدة؛ لأنه
~~لو حرره على خدمته من غير مدة عتق وعليه أن يرد قيمة نفسه؛ لأن الخدمة
~~مجهولة، وقيد بعلى أن يخدمه؛ لأنه إن قال ms0674 إن خدمتني سنة لا يعتق حتى يخدمه،
~~ويجوز بيعه قبل إتمامها؛ لأنه معلق بشرط ولو خدمه في هذه الصورة أقل منها
~~أو أعطاه مالا عن خدمته لا يعتق، وكذا لو قال إن خدمتني وأولادي سنة فمات
~~بعض الأولاد لا يعتق، والفرق أن كلمة إن للتعليق وعلى للمعاوضة (فإن مات
~~المولى) أو العبد، (قبلها) أي قبل الخدمة (لزمه قيمة نفسه) وتؤخذ من تركته
~~إن كان الميت هو العبد عند الشيخين (وعند محمد) وزفر (قيمة خدمته) وإنما
~~قلنا أو العبد؛ لأنه لا فرق بين موت المولى والعبد، وفصل الزيلعي كل
~~التفصيل فليراجع. وقيد بموته قبل الخدمة؛ لأنه لو خدم بعض المدة كسنة من
~~أربع سنين ثم مات فعلى قولهما عليه ثلاثة أرباع قيمته وعلى قول محمد عليه
~~قيمة خدمته ثلاث سنين كما في شرح الطحاوي.
# وفي الحاوي: وبقول محمد نأخذ.
# (وكذا لو باع المولى العبد من نفسه بعين فهلكت) العين (قبل القبض يلزمه)
~~أي العبد (قيمة نفسه) عند الشيخين (وعند محمد قيمة العين) الخلافية
# PageV01P530
# الأولى مبنية على خلافية هذه المسألة، ووجه البناء أنه كما يتعذر تسليم
~~العين بالهلاك يتعذر الوصول إلى الخدمة بموت العبد فصار نظيرا لها، له إنها
~~معاوضة مال بغير مال؛ لأن نفس العبد ليست بمال في حقه إذ لا يملك نفسه
~~ولهما أنه معاوضة مال بمال؛ لأن العبد مال في حق المولى (ومن قال لآخر أعتق
~~أمتك بألف درهم على أن تزوجنيها ففعل) أي أعتقها الآخر (وأبت) أي امتنعت
~~الأمة عن (أن تتزوجه عتقت) الأمة (ولا شيء عليه) أي على القائل؛ لأن اشتراط
~~البدل على الأجنبي جائز في الطلاق لا في العتاق.
# (ولو ضم) القائل (عني) أي لو قال أعتق أمتك عني بألف والمسألة بحالها
~~(قسم الألف على قيمتها) أي قيمة الأمة (ومهر مثلها) لو فرضنا أن قيمتها ألف
~~درهم ومهر مثلها خمسمائة فثلثا الألف حصة القيمة وثلثه حصة مهر مثلها
~~(ولزمه) أي الأمر (حصة القيمة) وهي ثلثا الألف (وسقط) عنه (ما يخص المهر) ؛
~~لأنه لما قال عني تضمن ms0675 الشراء اقتضاء، وإذا كان كذلك فقد قابل الألف
~~بالرقبة شراء والبضع نكاحا فانقسم عليهما ووجبت حصة ما سلم له وهو الرقبة
~~وبطل عنه ما لم يسلم وهو البضع.
# (ولو) لم تأبه (تزوجته) أي الأمة الآمر (فحصة المهر لها) أي الأمة (في
~~الوجهين) أي في صورتي ضم عني وتركه. (وحصة القيمة للمولى في الثاني) أي في
~~صورة الضم (وهدر في الأول) أي وحصة القيمة هدر في صورة ترك الضم، وقيد
~~باشتراط التزوج من الأجنبي؛ لأنه لو أعتق المولى أمته على أن تزوجه نفسها
~~فزوجته فلها مهر مثلها عند الطرفين وعند أبي يوسف يجوز جعل العتق صداقا فإن
~~أبت فعليها قيمتها في قولهم جميعا، وهذا شامل للمدبرة والمكاتبة دون أم
~~الولد لما قال في البحر عن الخانية أم الولد إذا أعتقها مولاها على أن تزوج
~~نفسها منه فقبلت عتقت فإن أبت أن تزوج نفسها منه لا سعاية عليها انتهى.
# وفي المنح يشكل على عدم وجوب السعاية هنا ما ذكروه في مسألة وجوب السعاية
~~على أم الولد إذا أسلمت فكان ينبغي أن تسعى للمولى في قيمتها؛ لأنه مغرور
~~من قبلها، لكن إسلام أم الولد لا يوجب العتق بل تعتق بالسعاية لئلا تكون
~~تحت الكافر، ولا مدخل للمولى في إسلامها حتى تسقط بخلاف ما إذا أبت أن تزوج
~~نفسها منه؛ لأن الإعتاق من قبله فافترقا تأمل.
### | [باب التدبير]
# ) هو تعليق العتق بمطلق موته كما في الكنز وغيره.
# وفي البحر فخرج بقيد الإطلاق التدبير المقيد كعتقه بموت موصوف بصفة، وكذا
~~التعليق بموته وموت غيره فخرج أيضا أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر فهو وصية
~~بالإعتاق فلا يعتق بعد عتق المولى إلا بإعتاق الوارث أو الوصي وخرج بموته
~~تعليقه بموت غيره كقوله إن مات فلان فأنت حر فإنه لا يصير مدبرا أصلا لا
~~مطلقا ولا مقيدا فإذا مات فلان عتق من غير
# PageV01P531
# شيء انتهى. فبهذا ظهر أن ما قاله صاحب الدرر من أنه هو تعليق المولى عتق
~~مملوكه بالموت سواء كان موته أو موت غيره ms0676 مخالفا تأمل. وهو نوعان مطلق
~~ومقيد فأشار إلى الأول بقوله (المدبر المطلق من قال له مولاه إذا مت فأنت
~~حر أو أنت حر عن دبر مني أو) أنت حر (يوم أموت) ؛ لأن اليوم إذا قرن بفعل
~~لا يمتد يراد به مطلق الوقت فيكون مدبرا مطلقا، ولو نوى باليوم النهار دون
~~الليل صحت نيته؛ لأنه نوى حقيقة كلامه فلا يكون مدبرا مطلقا لاحتمال أن
~~يموت بالليل وإنما هو مقيد فيعتق بموته نهارا، وله بيعه (أو مع موتي) ؛ لأن
~~اقتران الشيء بالشيء يقتضي وجوده معه (أو عند موتي أو في موتي) فإنه تعليق
~~العتق بالموت ولا بد من وجوده أولا، وفي تستعار بمعنى حرف الشرط كما عرف في
~~الأصول، وقول الزيلعي تبعا للمحيط أن حرف الظرف إذا دخل على الفعل يصير
~~شرطا تسامح وتمامه في المنح والحدث كالموت فلو قال إن حدث لي حادث فأنت حر
~~فهو مدبر وكذا إذا ذكر مكان الموت أو الوفاة أو الهلاك؛ لأن المعنى واحد
~~(أو) أنت مدبر أو قد دبرتك (أو إن مت إلى مائة سنة) أي إن مت من هذا الوقت
~~إلى مائة سنة (وغلب موته فيها) بأن يكون ابن ثمانين سنة مثلا فإنه في
~~الصورة مقيد وفي المعنى مطلق؛ لأن الغالب أن يموت في هذه المدة؛ لأن
~~التعليق بما لا يعيش إليه المولى في الغالب كالتعليق بنفس موته وهو المختار
~~خلافا لأبي يوسف (أو) قال (أوصيت لك بنفسك أو) قال أوصيت لك (برقبتك) ؛ لأن
~~العبد لا يملك رقبة نفسه والوصية تقتضي زوال ملك الموصي وانتقاله إلى
~~الموصى له وأنه في العبد حرية مثل قوله بعت نفسك منك أو وهبتها لك (أو) قال
~~أوصيت لك (بثلث مالي) ؛ لأنه يقتضي ملكه ثلث جميع ماله، ورقبته من ماله
~~فيملكها فيعتق، وكذلك بسهم من ماله؛ لأنه عبارة عن السدس ولو قال بجزئه من
~~ماله لا يكون تدبيرا؛ لأنه عبارة عن جزء مبهم والتعيين إلى الورثة فلا يكون
~~رقبته داخلة في الوصية لا محالة كما في الاختيار (فلا يجوز ms0677 إخراجه عن ملكه)
~~بطريق من الطرق (إلا بالعتق) والكتابة فلا يباع ولا يوهب ولا يرهن ولا يورث
~~ولا يجعل بدل الصلح إلا عند الشافعي فإن عنده يجوز بيعه وغيره من التصرفات
~~التمليكية كالمدبر المقيد (ويجوز استخدامه وكتابته وإيجازه والأمة) التي
~~جعلت مدبرة (توطأ وتزوج) أي يجوز للمولى ذلك ويجوز أن يزوجها جبرا عليها
~~وكذا المدبر كما في البحر.
# وفي، التنوير والمولى أحق بكسبه من وارثه
# PageV01P532
# وبمهر المدبرة؛ لأنه من الاكتساب (وإذا مات سيده) أي سيد المدبر (عتق)
~~المدبر (من ثلث ماله) إن خرج من الثلث.
# (وإن لم يخرج) العبد (من الثلث فحسابه) أي بحسب ثلث ماله فيعتق بقدره
~~ويسعى في باقيه (وإن لم يترك) السيد (غيره) أي غير المدبر من المال (سعى في
~~ثلثيه) هذا إذا كان للسيد وارث ولم يجزه وإن لم يكن له وارث أو كان لكنه
~~أجازه يعتق كله؛ لأنه في حكم الوصية فيقدم على بيت المال ويجوز بإجازة
~~الوارث، ولكونه وصية لو قتله المدبر فإنه (يسعى في جميع قيمته) ؛ لأنه لا
~~وصية للقاتل، وأم الولد إذا قتلت مولاها تعتق ولا شيء عليها إن خطأ كما في
~~شرح الطحاوي.
# (وإن استغرقه) أي المدبر (دين المولى سعى في كل قيمته) ؛ لأنه لا يمكن
~~نقض العتق فيجب رد قيمته، والمراد من القيمة هنا القيمة مدبرا كما في أكثر
~~المعتبرات، قيد بكون الدين مستغرقا؛ لأن الدين لو كان أقل من قيمته فإنه
~~يسعى في قدر الدين، والزيادة على الدين ثلثها وصية أو يسعى في ثلثي الزيادة
~~كما في شرح الطحاوي.
# (ولو دبر أحد الشريكين وضمن نصف شريكه) قنا (ثم مات) المدبر (عتق نصفه
~~بالتدبير وسعى في نصفه) ؛ لأن نصفه على ملكه من غير تدبير عند الإمام
~~(خلافا لهما) فإنهما قالا يعتق جميعه بالتدبير؛ لأن تدبير بعضه تدبير
~~الجميع وهي فرع مسألة التجزؤ.
# وفي التنوير وولد المدبرة مدبر إن كان التدبير مطلقا وإن مقيدا فلا، وفيه
~~إشارة إلى أن ولد المدبر ليس مدبرا؛ لأن التبعية إنما هي للأم لا للأب، ولو ms0678
~~ولدت المدبرة من سيدها فهي أم ولده وبطل التدبير (والمقيد) عطف على قوله
~~المطلق (من قال له إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا أو من مرض كذا أو إلى عشر
~~سنين أو إلى مائة سنة واحتمل عدم موته فيها) بأن يكون ابن خمسة عشر سنة
~~مثلا (فيجوز بيعه) وهبته ورهنه؛ لأن الموت على هذا الوجه ليس بقطعي فلم
~~ينعقد السبب في الحال وأما الموت المطلق فكائن قطعا.
# (وإن وجد الشرط عتق المدبر) أي يعتق من الثلث كما يعتق المدبر المطلق منه
~~لوجود الإضافة إلى ما بعد الموت وزوال التردد، وهذا التشبيه ليس من وجوه
~~حتى يرد ما قاله بعض الفضلاء: من أن التدبير إذا كان مطلقا ولزمه السعاية
~~يقوم المعتق
# PageV01P533
# مدبرا وإذا كان مقيدا يقوم قنا، فلا يكون عتق المدبر كعتق المطلق تأمل.
# وفي الخانية رجل صحيح قال لعبده أنت حر قبل موتي بشهر فمات بعد شهر عتق
~~من جميع ماله وهو الصحيح؛ لأنه على قول الإمام يستند العتق إلى أول شهر قبل
~~الموت وهو كان صحيحا في ذلك الوقت، وقيل من ثلث ماله ولو مات قبل الشهر لا
~~يعتق؛ لأنه مدبر مقيد، وقيد بالصحيح؛ لأنه لو كان في المرض فيعتق من الثلث
~~إجماعا كما في النهاية.
# وفي الكافي إن مات فلان أو مت أنا فأنت حر أو قال إذا مت أنا أو مات فلان
~~فإنه لا يصير مدبرا؛ لأنه تعلق عتقه بموته بصفة كونه غير متأخر عن موت فلان
~~فصار مدبرا مقيدا، وعند زفر فيصير مدبرا مطلقا.
### | [باب الاستيلاد]
# ) هو لغة طلب الولد مطلقا وأم الولد تصدق لغة على الزوجة وغيرها ممن لها
~~ولد ثابت النسب وغير ثابت، وشرعا طلب المولى الولد من أمته وأم الولد
~~المستولدة، وهما من الأسماء التي خرج بهما في الشرع من العموم إلى الخصوص
~~(لا يثبت نسب ولد الأمة) في أول مرة (من مولاها) المعترف بوطئها (إلا أن
~~يدعيه) أي الولد، ولو اعترف بالحمل بأن يقول حمل هذه الأمة مني أو هي ms0679 حبلى
~~مني أو ما في بطنها من ولد فهو مني أو قال إن كانت حبلى فهو مني، فإن جاءت
~~به لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه منه ولا فرق بين حياته ومماته بعد ما استبان
~~خلقه، وإن جاءت به لأكثر لم يثبت إلا باعترافه ولا يقبل بعده إنها لم تكن
~~حاملا وإنما كان ريحا ولو صدقته الأمة بخلاف ما إذا قال ما في بطنها مني
~~ولم يقل من حمل أو ولد ثم قال بعده كان ريحا وصدقته لم تصر أم ولد كما في
~~البحر، وعند الأئمة الثلاثة يثبت نسبه إذا أقر بوطئها وإن عزل عنها إلا أن
~~يدعي أنه استبرأها بعد الوطء بحيضة؛ لأنه لما ثبت النسب بعقد النكاح فلأن
~~يثبت بالوطء أولى، ولنا أن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود
~~المانع منه وهو ذهاب تقومها به عند الإمام ونقصان قيمتها عندهما فلا بد من
~~الدعوة بخلاف العقد فإن الولد مقصود منه فلا حاجة إلى الدعوة.
# وفي البحر معزيا إلى المحيط عن الإمام إذا عالج الرجل جاريته فيما دون
~~الفرج فأخذت الجارية ماءه في شيء فاستدخلته فرجها في حدثان ذلك فعلقت
~~الجارية وولدت فالولد ولده والجارية أم ولد له انتهى. هذا ليس على الإطلاق
~~بل إذا ولدت بعدما ادعى المولى مرة وإلا لم يثبت النسب بلا دعوة تأمل (وإذا
~~ثبت) نسبه منه بدعوة (صارت) الأمة (أم ولد) له (ولا يجوز
# PageV01P534
# إخراجها عن ملكه) بطريق من الطرق فلا يجوز بيعها ولا هبتها ولا تمليكها
~~حتى لو قضى القاضي بجواز بيعها لا ينفذ وهو أظهر الروايات (إلا بالعتق)
~~فإذا أعتقها في حال حياته تعتق؛ لأن الملك قائم فيها (وله) أي للمولى
~~(وطؤها واستخدامها وإجارتها وتزويجها وكتابتها) لبقاء ملكه وولاية هذه
~~التصرفات تستفاد به، فلهذا إن الكسب والغلة والعقر والمهر للمولى.
# وفي البحر ولو زوجها فولدت لأقل من ستة أشهر فهو للمولى والنكاح فاسد،
~~وإن ولدت لأكثر فهو ولد الزوج وإن ادعاه المولى لكن يعتق عليه لإقراره
~~بحريته وإن لم ms0680 يثبت نسبه (وتعتق بعد موته) أي موت السيد (من جميع ماله ولا
~~تسعى) أي أم الولد (لدينه) للغريم شيء؛ لأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم
~~في حق الغرماء والورثة بخلاف التدبير فإنه وصية بما هو من زوائد الحوائج
~~هذا إذا أقر في الصحة، أما لو قال لأمته في مرضه ولدت مني فإن كان هناك ولد
~~أو حبل تعتق من جميع المال وإلا فمن الثلث كما في المحيط (ويثبت نسب ولدها
~~بعد ذلك) أي بعدما ادعى المولى مرة (بلا دعوة) بكسر الدال؛ لأنه بدعوى
~~الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا له كالمنكوحة ولهذا لزمها العدة
~~بثلاث حيض بعد العتق، هذا إذا لم تحرم عليه، أما إذا حرمت عليه بوطء أمها
~~ونحوه فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يثبت إلا بالدعوة لانقطاع الفراش.
# (وإن نفاه) بعدما اعترف بالأول (انتفى) ؛ لأن فراشها ضعيف يملك نقله
~~بالتزويج بخلاف المنكوحة حيث لا ينتفي نسب ولدها إلا باللعان لتأكد
# PageV01P535
# الفراش، واستثنى صاحب التنوير فقال: إلا إذا قضى به قاض أو تطاول الزمان
~~فلا ينتفي بنفيه
# واعلم أن الفراش إما ضعيف وهي الأمة أو متوسط وهي أم الولد أو قوي وهي
~~المنكوحة وقد مر حكمها أو أقوى وهي المعتدة فيثبت نسب ولدها ولا ينتفي أصلا
~~لعدم اللعان.
# (ولو استولدها بنكاح) أي لو تزوج أمة غيره فولدت له (ثم ملكها) بشراء أو
~~غيره (فهي أم ولد له وكذا) تصير أم ولد له (لو استولدها بملك ثم استحقت ثم
~~ملكها) ؛ لأن نسب الولد ثابت منه في الصورتين فثبتت أمومية الولد؛ لأنها
~~تتبعه، وعند الأئمة الثلاثة لا تصير الأمة أم ولد له إذا ملكها زوجها بعدما
~~ولدت منه؛ لأنها علقت منه برقيق فلا تكون أم ولد له (بخلاف ما لو استولدها
~~بزنا ثم ملكها) حيث لا تصير أم ولد إجماعا؛ لأن نسب الولد غير ثابت منه.
# (ولو أسلمت أم ولد النصراني) أو مدبرته والمراد من النصراني الكافر (عرض
~~عليه) أي المولى (الإسلام فإن أسلم فهي له وإن أبى) ms0681 أي عن الإسلام (سعت) أي
~~أم ولده التي أسلمت (في قيمتها) والمراد بقيمتها هنا ثلث قيمتها لو كانت
~~قنا كما في الغاية (وهي كالمكاتبة) لا تعتق حتى تؤدي.
# وقال زفر تعتق في الحال والسعاية دين عليها (ولا ترق بعجزها) عن السعاية؛
~~لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب.
# (وإن مات) النصراني قبل السعاية (عتقت بلا سعاية) ؛ لأنها أم ولد له قيد
~~بأم الولد؛ لأنه لو أسلمت قنة الذمي عرض الإسلام على الذمي فإن أسلم فبها
~~وإلا يجبر ببيعها تخلصا من يد الكافر وكذا قنه (ومن ادعى ولد أمة له فيها)
~~أي في الأمة (شريك) أي شركة (ثبت نسبه) أي الولد (منه) أي من المدعي؛ لأنه
~~لما ثبت في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن
~~سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ الولد الواحد لا يتعلق من ماءين ولا فرق في
~~ذلك بين أن يكون الدعوى في المرض أو في الصحة (وصارت) الأمة (أم ولده) ؛
~~لأن الاستيلاد لا يتجزأ عندهما، وعنده يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب
~~صاحبه بالضمان وهو الذي ذكره بقوله (وضمن) المدعي (نصف قيمتها) يوم العلوق
~~ولا فرق في هذا بين أن يكون موسرا أو معسرا بخلاف ضمان العتق (و) ضمن (نصف
~~عقرها) لوطئه أمة مشتركة إذ الملك يثبت حكما للاستيلاد فيتعقبه الملك في حظ
~~صاحبه (لا قيمة ولدها) أي لا يضمن قيمته؛ لأن الضمان وجب حين العلوق والنسب
~~ثبت منه
# PageV01P536
# فصار حرا.
# (وإن ادعياه معا) وقد استويا في الأوصاف أي ادعى الشريكان ولد الأمة
~~المشتركة التي حبلت في ملكهما وكذا إذا اشترياها حبلى لا يختلف ثبوت النسب
~~منهما وتمامه في التبيين (ثبت) نسبه (منهما) لما روي أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله تعالى عنه - كتب إلى شريح في هذه الحادثة إن لبسا فلبس عليهما ولو
~~بينا فبين لهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه وإن مات أحدهما وهو للباقي، منهما
~~وذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - من غير نكير ms0682 فكان إجماعا،
~~ومثله عن علي - رضي الله تعالى عنه - أيضا وعند الأئمة الثلاثة يرجع إلى
~~قول القافة فيعمل بقول القائف (وهي أم ولد لهما) ؛ لأن دعوة كل منهما في
~~نصيبه راجحة على دعوة صاحبه فيصير نصيبه أم ولده. قيدنا بقولنا حبلت؛ لأنه
~~لو كان الحمل في ملك أحدهما نكاحا ثم اشتراها هو وآخر فولدت لأقل من ستة
~~أشهر فهي أم ولد الزوج؛ لأن نصيبه منها صار أم ولد له والاستيلاد لا يتجزأ
~~عندهما ولا بقاؤه عنده فيثبت في نصيب شريكه أيضا، وقيدنا باستوائهما في
~~الأوصاف؛ لأنه إن لم يستويا فيها بأن وجد المرجح في حق أحدهما لا يعارضه
~~المرجوح، فيقدم الأب على الابن والمسلم على الذمي والحر على العبد والذمي
~~على المرتد والكتابي على المجوسي، والعبرة لهذه الأوصاف وقت الدعوة لا
~~العلوق كما في الغاية وغيرها فعلى هذا لو قيد المصنف كما قيدنا لكان أحسن
~~تأمل.
# وفي الخانية إذا أراد الرجل أن يزوج أم ولد له ينبغي أن يستبرئها بحيضة
~~ثم يزوجها فإن زوجها قبل أن يستبرئها جاز النكاح ولو أعتقها ثم زوجها لا
~~يجوز النكاح حتى تنقضي عدتها بثلاث حيض فإن زوجها قبل الإعتاق فولدت ولدا
~~من الزوج فالولد يكون بمنزلة الأم يعتق بموت المولى من جميع المال.
# وفي البحر يثبت النسب من المدعيين وإن كثروا عند الإمام وعند أبي يوسف
~~يثبت من اثنين وعند محمد يثبت من الثلاثة لا غير.
# وقال زفر يثبت من خمسة فقط، ولو تنازعت فيه امرأتان قضى به بينهما عنده
~~وعندهما لا يقضي للمرأتين وتمامه فيه فليطالع (وعلى كل) واحد منهما (نصف
~~عقرها وتقاصا) لعدم فائدة الاشتغال بالاستيفاء إلا إذا كان نصيب أحدهما
~~أكثر فيأخذ منه الزيادة إذ المهر يجب لكل واحد منهما بقدر ملكه فيها بخلاف
~~البنوة والإرث والولاء فإن ذلك لهما سوية وإن كان أحدهما أكثر نصيبا من
~~الآخر (ويرث) الابن (من كل) واحد (منهما ميراث ابن) كامل؛ لأن كل واحد
~~منهما أقر له على نفسه ببنوته على الكمال فيقبل قوله (ويرثان ms0683 منه ميراث أب
~~واحد) ؛ لأن المستحق أحدهما فيقتسمان نصيبه لعدم الأولوية، وفيه إشارة إلى
~~أنه لو مات أحدهما قبل الولد فجميع ميراثه للباقي منهما
# PageV01P537
# وأن لا أولوية عليه في التصرف مشتركة كما في البحر.
# (وإن ادعى ولد أمة مكاتبه) يعني إن وطئ المولى أمة مكاتبه فولدت فادعاه
~~(فصدقه المكاتب ثبت نسبه) أي الولد (منه) أي المولى لتصادقهما على ذلك (و)
~~تجب (عليه) أي المولى (قيمته) أي الولد؛ لأنه في معنى ولد المغرور حيث
~~اعتمد دليلا وهو أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة ثابت النسب
~~منه (و) يجب على المولى (عقرها) ؛ لأنه وطئها بغير نكاح ولا بملك يمين وقد
~~سقط عنه الحد للشبهة (ولا تصير أم ولده) ؛ لأنه لا ملك له فيها حقيقة.
# (وإن لم يصدقه) أي المكاتب المولى في دعوته (لا يثبت النسب) أي نسب الولد
~~منه.
# وقال أبو يوسف يثبت ولا يعتبر تصديقه اعتبارا بالأب ويدعي ولد جارية ابنه
~~وجوابه ظاهر، وهو الفرق بأن المولى لا يملك التصرف في اكتساب مكاتبه حتى لا
~~يتملكه والأب يملك تملكه فلا يعتبر بتصديق الابن (إلا إذا دخل الولد في
~~ملكه وقتا ما) فحينئذ يثبت نسبه منه؛ لأن الإقرار به باق وهو الموجب وزوال
~~حق المكاتب وهو المانع.
# وفي التنوير وغيره ولدت منه جارية غيره وقال أحلها لي مولاها والولد ولدي
~~فصدقه المولى في الإحلال وكذبه في الولد يثبت نسبه ولو ملكها بعد تكذيبه
~~يوما يثبت النسب ولو صدقه في الولد يثبت نسبه ولو استولد جارية أحد أبويه
~~أو امرأته وقال ظننت حلها لي لا حد ولا نسب وإن ملكه يوما عتق عليه وفي
~~المنح تفصيل فليطالع.
### | [كتاب الأيمان]
# الأيمان جمع اليمين ذكرها عقيب العتاق لمناسبتها له في عدم تأثير الهزل
~~والإكراه فهما كالطلاق وقدم العتاق عليها لقربه من الطلاق لاشتراكهما في
~~الإسقاط (اليمين) في اللغة مشتركة بين الجارحة والقسم والقوة وإنما سمي هذا
~~العقد يمينا؛ لأنهم يتماسكون بأيمانهم حالة التحالف.
# وفي البحر نقلا عن المنح ومفهوم لفظة اليمين لغة: ms0684 جملة أولى إنشائية
~~صريحة الجزأين يؤكد بها جملة بعدها خبرية. وترك لفظة أولى يصيره غير مانع
~~لدخول نحو زيد قائم وهو على عكسه فإن الأولى هي المؤكدة بالثانية من
~~التوكيد اللفظي انتهى. لكن قوله يؤكد بها جملة بعدها يخرجه أيضا فلا حاجة
~~لقوله أولى تأمل. وخرج بالإنشائية نحو تعليق الطلاق والعتاق فإن الأولى
~~ليست إنشائية فليست التعاليق أيمانا لغة.
# وفي الشرع (تقوية) الحالف (أحد طرفي الخبر) من الفعل والترك (بالمقسم به)
~~وهذا التعريف أولى من تعريف
# PageV01P538
# صاحب الدرر وهو تقوية الخبر بذكر اسم الله لشموله الحلف بصفات الذات.
# وفي البحر نقلا عن الفتح وأما مفهوم لفظة اليمين اصطلاحا فجملة أولى
~~إنشائية مقسم فيها باسم الله تعالى أو صفته يؤكد بها مضمون ثانية في نفس
~~السامع ظاهرا، أو تحمل المتكلم على تحقيق معناها، فدخل بقيد " ظاهرا "
~~الغموس أو التزام مكروه ككفر أو زوال ملك على تقدير ليمنع عنه أو محبوب
~~ليحمل عليه، قد خلت التعليقات انتهى. لكن قوله أولى مستدرك أيضا بقوله يؤكد
~~بها مضمون ثانية تدبر.
# وفي البحر وسببها الغائي تارة إيقاع صدقه في نفس السامع وتارة حمل نفسه
~~أو غيره على الفعل أو الترك فبين المفهوم اللغوي والشرعي عموم من وجه
~~لتصادقهما في اليمين بالله وانفراد اللغوي في الحلف بغيره مما يعظم وانفراد
~~الاصطلاحي في التعليقات
# وشرطها العقل والبلوغ والإسلام ومن زاد الحرية كالشمني فقد سها؛ لأن
~~العبد ينعقد يمينه ويكفر بالصوم
# وركنها اللفظ المستعمل فيها
# وحكمها وجوب البر أصلا والكفارة خلفا كما في الكافي وهو بيان لبعض
~~أحكامها؛ لأن البر يكون واجبا ومندوبا، وحراما وأن الحنث يكون واجبا
~~ومندوبا.
# وفي التبيين اليمين بغير الله تعالى أيضا مشروع وهو تعليق الجزاء بالشرط
~~وهو ليس بيمين وضعا، وإنما سمي يمينا عند الفقهاء لحصول معنى اليمين بالله
~~وهو الحمل أو المنع، واليمين بالله تعالى لا تكره وتقليله أولى من تكثيره،
~~واليمين بغيره مكروهة عند البعض وعند عامتهم لا تكره؛ لأنه يحصل بها
~~الوثيقة لا سيما في زماننا.
# وفي البحر من أراد ms0685 أن يحلف بالله تعالى فقال خصمه لا أريد الحلف بالله
~~يخشى على إيمانه.
### | [أقسام اليمين]
# (وهي) أي اليمين (ثلاث) باعتبار الحكم فإنها باعتبار العدد أكثر من أن
~~تعد (غموس) هو فعول بمعنى فاعل وهو الحلف على إثبات شيء أو نفيه في الماضي
~~أو الحال يتعمد الكذب فهذه اليمين يأثم فيها صاحبها لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «اليمين الغموس تدع الديار بلاقع ومن حلف كاذبا أدخله الله
~~النار» وسميت غموسا؛ لأنها تغمس صاحبها في النار (وهي) أي اليمين الغموس
~~(حلفه) بفتح الحاء وكسر اللام أو سكونها يمين يؤخذ بها العهد ثم سمي به كل
~~يمين والمراد به المعنى المصدري حلف الحالف بالله كما في القهستاني (على
~~أمر ماض أو حال كذبا عمدا) حالان من الضمير في حلف بمعنى كاذبا متعمدا،
~~ويصح أن يكون صفتين لمصدر محذوف أي حلفا، والكذب هو الإخبار عن الشيء على
~~خلاف ما هو عليه عمدا كان أو سهوا إلا أنه لا يأثم بالسهو، هذا هو المشهور،
~~لكن في الكرماني وغيره أن الكذب يرجع إلى ما في الذهن دون الخارج كما في
~~القهستاني (وحكمها) أي اليمين الغموس (الإثم ولا كفارة فيها) أي في اليمين
# PageV01P539
# الغموس (إلا التوبة) استثناء منقطع أو متصل.
# وقال الشافعي تجب فيها كفارة؛ لأنها لما وجبت باليمين المنعقدة فبالغموس
~~أولى ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «خمس من الكبائر لا كفارة فيهن
~~الإشراك بالله وقتل النفس بغير حق وعقوق الوالدين والفرار عن الزحف واليمين
~~الفاجرة» ، ولأنها كبيرة محضة فلا تجب بها الكفارة كسائر الكبائر.
# (و) ثانيها (لغو) سميت به؛ لأنها لا يعتد بها فإن اللغو اسم لما لا يعتد
~~به (وهي حلفه على أمر ماض) أو حال (يظنه كما قال و) الحال (هو بخلافه) أي
~~إن ذلك الأمر في المواقع خلاف ما ظنه كما إذا حلف أن في هذا الكوز ماء على
~~أنه رآه كذلك ثم أريق ولم يعرفه وإنما قلنا أو حال؛ لأنها تكون في الحال
~~أيضا كذلك.
# وفي البحر نقلا عن البدائع قال أصحابنا هي ms0686 اليمين الكاذبة خطأ أو غلطا في
~~الماضي أو في الحال، وهي أن يخبر عن الماضي أو عن الحال على ظن أن المخبر
~~به كما أخبر وهو بخلافه في النفي أو في الإثبات.
# وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي لا يقصدها الحالف وهو ما يجري
~~على ألسن الناس في كلماتهم من غير قصد اليمين من قولهم لا والله وبلى والله
~~وسواء كان في الماضي أو في الحال أو في المستقبل أما عندنا فلا لغو في
~~المستقبل بل اليمين على أمر مستقبل يمين معقودة فيها الكفارة إذا حنث قصد
~~اليمين أو لا وإنما اللغو في الماضي والحال فقط، وما ذكر محمد على أثر
~~حكايته عن الإمام أن اللغو ما يجري بين الناس من قولهم لا والله وبلى والله
~~فذلك محمول عندنا على الماضي أو الحال، وذلك عند الشافعي لغو، فيرجع حاصل
~~الخلاف بيننا وبين الشافعي في يمين لا يقصدها الحالف في المستقبل فعندنا
~~ليست بلغو وعنده هي لغو انتهى. وبهذا تبين لك أن اللغو أعم مما ذكره المصنف
~~باعتبار أن اليمين التي لا يقصدها الحالف في الماضي أو الحال جعلها لغوا،
~~وعلى تفسيره لا يكون لغوا فعلى هذا لو لم يقيده بالماضي لكان أولى تدبر.
~~(وحكمها رجاء العفو) أي نرجو أن لا يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها لقوله
~~تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [المائدة: 89] وإنما علق عدم
~~المؤاخذة بالرجاء مع أن عدم المؤاخذة ثابت بالنص إما تواضعا أو للاختلاف في
~~تفسير اللغو.
# وفي الخلاصة اليمين اللغو لا يؤاخذ بها صاحبها إلا في الطلاق والعتاق
~~والنذر.
# (و) ثالثها (منعقدة وهي حلفه على فعل أو ترك في المستقبل وحكمها وجوب
~~الكفارة إن حنث) لقوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته}
~~[المائدة: 89] الآية والمراد به اليمين في المستقبل بدليل قوله تعالى
~~{واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] ولا يتصور الحفظ على الحنث والهتك إلا في
~~المستقبل وفي هذا المحل بحث في الدرر فليطالع، (ومنها) أي من اليمين
~~المنعقدة (ما يجب فيه البر) أي حفظ ms0687 يمينه (كفعل الفرائض) كأن يقول والله
~~لأصومن رمضان (وترك المعاصي) مثل والله لا أشرب الخمر (ومنها ما يجب فيه
~~الحنث كفعل المعاصي) مثل أن يقول والله لأفعلن الزنا اليوم (وترك الواجبات)
# PageV01P540
# مثل أن يقول لا أصلي عصر اليوم فيجب أن يترك الزنا ويصلي العصر ويكفر
~~(ومنها ما يفضل فيه الحنث) على البر (كهجران المسلم ونحوه) لقوله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - من حلف على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي
~~هو خير ثم ليكفر عن يمينه (وما عدا ذلك) مما لا يفضل فيه الحنث مثل أن يقول
~~والله لا أكلم زيدا (يفضل فيه البر) على الحنث (حفظا لليمين) لقوله تعالى
~~{واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] أي عن الحنث (ولا فرق في وجوب الكفارة بين
~~العامد والناسي) فسره صاحب الدرر بالمخطئ؛ لأن الحلف ناسيا لا يتصور إلا أن
~~يحلف أن لا يحلف ثم نسي فحلف خلافا للشافعي (والمكره في الحلف والحنث) أي
~~لا فرق في وجوبها بين المكره فيهما وغيره أما في الحلف فلقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق واليمين» وأما في
~~الحنث فلأن الفعل الحقيقي لا ينعدم بالإكراه والنسيان وهو الشرط وكذا لو
~~فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق الشرط حقيقة ولو كانت الحكمة رفع الذنب
~~فالحكم يدار على دليله وهو الحنث لا على حقيقة الذنب كما في الهداية.
### | [الكفارة في اليمين]
# (وهي) أي الكفارة (عتق رقبة) أي إعتاقها وقد حققنا في الظهار وجه العتق
~~مقام الإعتاق فمن الظن الحسن إعتاق رقبة (أو إطعام عشرة مساكين كما في عتق
~~الظهار) أي يجزئ فيها ما يجزئ في الظهار من الرقبة كما بين في الظهار
~~(وإطعامه) أي يجزئ فيها ما يجزئ في الظهار من الإطعام وقد مر بيانه أيضا
~~(أو كسوتهم) أي كسوة عشرة مساكين (كل واحد) من العشرة (ثوبا) جديدا أو خلقا
~~يمكن الانتفاع به أكثر من نصف الجديد (يستر عامة بدنه) أي أكثره وهو أدناه
~~وذلك قميص وإزار ورداء، ولكن ما لا يجزيه عن الكسوة ms0688 يجزيه عن الإطعام
~~باعتبار القيمة كما في أكثر الكتب (هو الصحيح) المروي عن الشيخين؛ لأن لابس
~~ما يستر به أقل البدن يسمى عاريا عرفا فلا يكون مكتسيا (فلا يجزئ السراويل)
~~.
# وفي المبسوط أدنى الكسوة ما تجوز فيه الصلاة وهو مروي عن محمد، فتجوز
~~السراويل على هذه الرواية، وعنه أنه للرجل يجوز وللمرأة لا يجوز، لكن ظاهر
~~الرواية ما في المتن، ثم إن الأصل فيه قوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] الآية وكلمة أو للتخيير فكان الواجب أحد الأشياء
~~الثلاثة عند القدرة (فإن عجز) الظاهر بالواو (عن أحدها) أي عن أحد هذه
~~الثلاثة (عند الأداء) أي عند إرادة الأداء لا عند الحنث، حتى لو حنث وهو
~~معسر ثم أيسر لا يجوز له الصوم وإن حنث وهو موسر ثم أعسر أجزأه الصوم،
~~ويشترط استمرار العجز إلى الفراغ من الصوم، فلو صام المعسر يومين ثم أيسر
~~لا يجوز له الصوم كما في الخانية.
# وعند الشافعي يعتبر وقت الحنث (صام ثلاثة أيام متتابعات) حتى لو مرض فيها
~~وأفطر أو حاضت استقبل بخلاف
# PageV01P541
# كفارة الظهار والقتل، وعند الأئمة الثلاثة يخير بين التتابع وعدمه.
# وفي القهستاني وعنه أنه إذا كان قدر ما يشترط به طعام العشرة لا يصوم وعن
~~ابن المقاتل إن كان له ذلك الطعام وقوت يومين لا يصوم وفي الأصل لو كان له
~~مال مع الدين صام بعد قضائه وأما قبله ففيه اختلاف المشايخ ولو بذل ابن
~~المعسر أو أجنبي مالا ليكفر به لم تثبت القدرة بالإجماع (فلا يجوز) أي لا
~~يصح (التكفير قبل الحنث) سواء كان بالمال أو بالصوم.
# وقال الشافعي يجزيها بمال؛ لأنه أداها بعد سبب وهو اليمين فأشبه التكفير
~~بعد الجرح، ولنا أن الكفارة لستر الجناية ولا جناية واليمين ليست بسبب؛
~~لأنه مانع غير مفض بخلاف الجرح؛ لأنه مفض، ثم لا يسترد من المسكين لوقوعه
~~صدقة كما في الهداية ولم يذكر المصنف مسألة تعدد الكفارة لتعدد اليمين وهي
~~مهمة، قال في الظهيرية ولو قال والله والرحمن والرحيم لا أفعل كذا ms0689 ففعل ففي
~~ظاهر الرواية تلزمه ثلاث كفارات، ويتعدد اليمين بتعدد الاسم لكن بشرط تخلل
~~حرف القسم وتمامه في البحر والمنح ولو قال والله والله لا أفعل كذا يتعدد
~~اليمين في ظاهر الرواية.
# (ولا كفارة في حلف كافر) بالله تعالى.
# (وإن) : وصلية (حنث) حال كونه (مسلما) ؛ لأن الحلف لتعظيم الله تعالى ومع
~~الكفر لا يكون تعظيما، وأما تحليفه القاضي فإن المقصود منها رجاء النكول؛
~~لأنه يعتقد في نفسه تعظم اسم الله تعالى وفيه خلاف الشافعي (ولا تصح يمين
~~الصبي والمجنون) لانعدام أهليتهما (والنائم) لانعدام الاختيار فيه، والمغمى
~~عليه كالنائم.
### | [فصل حروف القسم]
# فصل (وحروف القسم) الأولى حروف القسم بدون الواو (الواو) وهي بدل عن
~~الباء تدخل على المظهر لا المضمر فلا يقال وك وه ولا يجوز إظهار الفعل معها
~~فلا يقال احلف والله (والباء) وهي الأصل فيها تدخل على المظهر والمضمر نحو
~~أفعل به أو بك إذا تعين رجوع الضمير إلى الله تعالى ويجوز إظهار الفعل فيها
~~نحو حلفت بالله فعلى هذا الأنسب تقديم الباء إلا أنه قدم الواو لكونها أكثر
~~استعمالا عند العرب ولا يخفى أن القسم حلفت والباء للصلة (والتاء) وهي بدل
~~عن الواو ولا تدخل إلا على لفظة الله خاصة نحو تالله ولا تقول تالرحمن
~~تالرحيم ولا يجوز إظهار الفعل معها وللقسم حروف أخر وهي لام القسم وحروف
~~التنبيه وهمزة الاستفهام وقطع ألف الوصل والميم المكسورة والمضمومة في
~~القسم ومن، كقوله لله وها الله والله ومالله ومن الله، واللام بمعنى الباء
~~ويدخلهما معنى التعجب وربما جاءت الباء لغير التعجب دون اللازم كما في
~~التبيين (وقد تضمر) حروف القسم فيكون حلفا؛ لأن حذف الحرف من عادة العرب
~~إيجازا (كالله أفعله) أي لا أفعله وإلا يلزم أن يقول لأفعلنه فتكون كلمة لا
~~مضمرة فيه؛ لأن نون
# PageV01P542
# التأكيد تلزم في مثبت القسم، قال الزيلعي ثم إذا حذف الحرف ولم يعوض عنه
~~هاء التنبيه ولا همزة الاستفهام ولا قطع ألف الوصل لم يجز الخفض إلا في اسم
~~الله بل ينصب بإضمار فعل ms0690 أو يرفع على أنه خبر مبتدأ مضمر إلا في اسمين
~~التزم فيهما الرفع وهما أيمن الله ولعمرك انتهى. لكن يفهم منه أن يكون حرف
~~التنبه وهمزة الاستفهام من أدوات القسم وقد صرح بأنهما منها، إلا أن يقال
~~بأن العوض بعد من الأصل وإنما قال تضمر ولم يقل تحذف؛ لأن في الإضمار يبقى
~~أثره بخلاف الحذف، لكن بقي فيه كلام؛ لأن ظهور الأثر يختص بحالة الجر دون
~~حالة النصب فيلزم أن يعبر فيها بالحذف تأمل
# (واليمين بالله) أي بهذا الاسم الشريف وهو اسم للذات عند الأكثرين وفيه
~~إشعار بأن بسم الله ليس بيمين وهو المختار لعدم التعارف.
# وفي القدوري أنه يمين مع النية.
# وعن محمد أنه يمين مطلقا والإطلاق دال على أنه يمين وإن كان مرفوعا أو
~~منصوبا أو ساكنا؛ لأنه ذكر الله مع حروف القسم. والخطأ في الإعراب غير مانع
~~هذا إذا ذكر بالباء، وأما بالواو لا يكون يمينا إلا بالجر (أو باسم) هو
~~عرفا لفظ دال على الذات والصفة فالله اسم على رأي (من أسمائه) مطلقا ولو
~~غير مختص به كالعليم والقادر سواء تعارف الناس الحلف به أو لا وهو الصحيح؛
~~لأن اليمين باسم الله تعالى ثبت بقوله - عليه الصلاة والسلام - «فمن كان
~~منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر» والحلف بسائر أسمائه تعالى حلف بالله وما
~~ثبت بالنص أو بدلالته لا يراعى فيه العرف (كالرحمن) فإنه لم يستعمل في غيره
~~تعالى (والرحيم) يستعمل في غيره (والحق) أي من لا يقبح منه فعل فهو صفة
~~سلبية، وقيل من لا يفتقر في وجوده إلى غيره وقيل الصادق في القول.
# وقال بعض أصحابنا إن غير المختص به لم يكن يمينا إلا بالنية ورجحه صاحب
~~الاختيار والغاية؛ لأنه إن كان مستعملا لله تعالى لا تتعين الإرادة إلا
~~بالنية (و) لهذا اختار المصنف فقال (لا يفتقر إلى نية إلا فيما يسمى به
~~غيره) أي غير الله تعالى (كالحكيم والعليم) .
# وفي البحر وهو خلاف المذهب؛ لأن هذه الأسماء وإن كانت تطلق على الخلق لكن
~~تعين ms0691 الخالق مراد بدلالة القسم إذ القسم بغير الله تعالى لا يجوز فكان
~~الظاهر أنه أراد به اسم الله تعالى حملا لكلامه على الصحة، إلا أن ينوي به
~~غير الله تعالى فلا يكون يمينا؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه فيصدق فيما بينه
~~وبين ربه كذا في البدائع (أو بصفة من صفاته يحلف بها عرفا) أي في عرف العرب
~~بلا ورود نهي (كعزة الله وجلاله وكبريائه وعظمته وقدرته) ؛ لأن الأيمان
~~مبنية على العرف وكل مؤمن يعتقد تعظيم الله تعالى وتعظيم صفاته، فما تعارف
~~الناس الحلف به يكون يمينا سواء كان صفات الفعل أو الذات وإلا فلا، وهو قول
~~مشايخ ما وراء النهر.
# وقال مشايخ العراق صفات الذات مطلقا يمين لا صفات الفعل والفاصل بينهما
~~أن كل صفة يوصف بها وبضدها
# PageV01P543
# كالرحمة فهي من صفات الفعل وكل صفة يوصف بها ولا يوصف بضدها كالعزة فهي
~~من صفات الذات، وقالوا إن ذكر الصفات للذات كذكر الذات وذكر صفات الفعل ليس
~~كذكر الذات والحلف بالله مشروع دون غيره، لكن هذا الطريق غير مرضي عندنا؛
~~لأنهم يعتقدون بهذا الفرق الإشارة إلى مذهبهم أن صفات الفعل غير الله
~~والمذهب عندنا أن صفات الله تعالى لا هو ولا غيره كلها قديمة فلا يستقيم
~~الفرق بينهما كما في الكافي ولهذا اختار المصنف هذا فقال يحلف بها عرفا وهو
~~الأصح كما في أكثر المعتبرات (لا) يكون اليمين (بغير الله) فإنه حرام عن
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه قال لأن أحلف بالله كاذبا أحب إلي
~~من أن أحلف بغير الله صادقا وعن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أنه قال
~~الإشراك بالله ثلاثة منها الحلف بغير الله وعن ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه قال الحلف بغير الله شرك فما أقسم الله تعالى بغير ذاته وصفاته
~~من الليل والضحى وغيرهما ليس للعبد أن يحلف بها وما اعتاد الناس من الحلف "
~~بجان نون وسرتو " فإن اعتقد أنه حلف والبر به واجب يكفر.
# وقال علي الرازي إني أخاف الكفر على ms0692 من قال بحياتي وحياتك وما أشبهه.
# وفي المنية أن الجاهل الذي يحلف بروح الأمير وحياته ورأسه لم يتحقق
~~إسلامه بعد كما في القهستاني (كالقرآن) وسورة منه والمصحف والشرائع
~~والعبادات كالصلاة وغيرها (والنبي والعرش والكعبة) ؛ لأن العرب ما تعارفوها
~~يمينا وذلك إذا لم يرد بالقرآن الكلام النفسي أما لو أريد فيكون يمينا هذا
~~إذا قال والقرآن والنبي، أما لو قال أنا بريء من القرآن والنبي فإنه يكون
~~يمينا؛ لأن البراءة منهما كفر، وتعليق الكفر بالشرط يمين، ولو قال أنا بريء
~~من المصحف لا يكون يمينا ولو قال أنا بريء مما في المصحف يكون يمينا؛ لأن
~~ما في المصحف قرآن فكأنه قال أنا بريء من القرآن كما في الكافي.
# وفي الفتح ولا يخفى أن الحلف بالمصحف الآن متعارف فيكون يمينا وتمامه فيه
~~فليراجع.
# وقال العيني لو حلف بالمصحف أو وضع يده عليه أو قال وحق هذا فهو يمين ولا
~~سيما في هذا الزمان الذي كثر فيه الحلف به (ولا) يكون اليمين أيضا (بصفة لا
~~يحلف بها عرفا) أي في عرف العرب (كرحمته) تعالى من الصفات الحقيقية فإن
~~مرجعه الإرادة إذ المعنى إرادة الإنعام (وعلمه) صفة بها لا يخفى عليه شيء
~~(ورضاه) أي تركه الاعتراض لا الإرادة كما قال المعتزلة فإن الكفر مع كونه
~~مرادا له تعالى ليس مرضيا عنده؛ لأنه يعترض عليه ويؤاخذ به كما في
~~القهستاني (وغضبه) أي انتقامه وكونه معاقبا لمن عصاه (وسخطه) أي إنزال
~~عقوبته وفي الأصل الغضب الشديد المقتضي للعقوبة (وعذابه) أي عقوبته (وقوله)
~~مبتدأ (لعمر الله) عطف بيان (يمين) خبر المبتدأ والعمر هو البقاء مضموما
~~ومفتوحا ولم يستعمل في اليمين إلا المفتوح وهو
# PageV01P544
# من صفات الذات، فكأنه قال والله الباقي وهو مبتدأ واللام لتوكيد الابتداء
~~وخبره محذوف هو قسمي أو ما أقسم به ولا يجوز أن يقال لعمر فلا؛ لأنه كبيرة
~~فإذا حلف ليس له أن يبر بل يجب أن يحنث فإن البر فيه كفر عند بعضهم.
# (وكذا) يمين قوله (وأيم الله) بفتح الهمزة وكسرها مع ضم ms0693 الميم مقصورا
~~وأيمن الله بفتح الهمزة وكسرها وقد يقال هيم الله بقلب الهمزة المفتوحة هاء
~~وقد تحذف الياء مع النون فيقال أم بفتح الهمزة وكسرها ولا يستعمل مقصورا
~~إلا أيمن مع الجلالة وهو جمع يمين عند الكوفية وهمزته قطعية جعلت وصلية
~~لكثرة الاستعمال تخفيفا ونفي سيبويه أن يكون جمعا؛ لأن الجمع لا يبقى على
~~حرف واحد وهمزته وصلية عنده اجتلبت ليمكن به النطق، وعند البصرية هو من
~~صلات القسم ومعناه والله أي كلمة مستقلة كالواو فعلى هذا لو قال أيم الله
~~بدون الواو لكان أولى إلا أن يقال إن اختيار الأكثر كونه جمع اليمين فأتى
~~بالواو بناء على ذلك تأمل
# (و) كذا لو قال بالفارسية (سوكند ميخورم بخداي) يكون يمينا؛ لأنه للحال.
# وفي القهستاني هو مجاز إذ الشرطية ليست بقسم.
# (وكذا قوله وعهد الله وميثاقه) وكذا وذمته وأمانته؛ لأن العهد يمين
~~والميثاق في معناه وأطلقه فشمل ما إذا لم ينو لغلبة الاستعمال إلا إذا قصد
~~به غير اليمين فيدين.
# وقال الشافعي لا يكون هذا النوع يمينا إلا بالنية (و) كذا (أقسم وأحلف)
~~بكسر اللام (وأشهد) بفتح الهمزة والهاء فإن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف
~~فجعل حلفا في الحال.
# (وإن لم يقل) معه لفظة (بالله) .
# وقال زفر والشافعي لا يكون يمينا إلا إذا قال بالله وإن لم ينو وقال مالك
~~إن نوى فهو يمين وإلا فلا.
# (وكذا) قوله (على نذر) هو أن توجب على نفسك ما ليس بواجب (أو) على (يمين)
~~معناه على موجب يمين (أو) على (عهد) ؛ لأن العهد بمعنى اليمين.
# (وإن) وصلية (لم يضف) هذه الألفاظ (إلى الله) لكن يشترط أن يذكر المحلوف
~~عليه لكونها يمينا منعقدة مثل أن يقول إن فعلت كذا فعلي نذر، حتى إذا لم
~~يضف بما حلف عليه لزمته الكفارة وأما إذا لم يسم شيئا بأن قال علي نذر الله
~~فإنه لا يكون يمينا ولكن تلزمه الكفارة هذا إذا لم ينو بهذا النذر المطلق
~~شيئا من القرب كحج أو صوم فإن نوى شيئا منها يصح ms0694 النذر بها فعليه ما نوى
~~وإن لم ينو فعليه الكفارة كما في البحر، (وكذا قوله إن فعل كذا) أي إن دخل
~~الدار مثلا (فهو كافر أو يهودي أو نصراني) أو مجوسي أو غيرها (أو بريء من
~~الله) أو من الرسل أو من الإسلام أو من المؤمنين أو من لا إله إلا الله أو
~~من الصلاة أو من القبلة أو من صوم رمضان أو من غيرها مما إذا أنكره صار
~~كافرا يمين يستوجب الكفارة إذا حنث إن كان في المستقبل فأما في الماضي لشيء
~~قد فعله فهو الغموس ولا يكفر.
# وقال محمد بن مقاتل يكفر؛ لأنه علق
# PageV01P545
# الكفر بما هو موجود والتعليق بأمر كائن تنجيز فكأنه قال هو كافر والأصح
~~أن الحالف لم يكفر كما في أكثر الكتب فلهذا قال (ولا يصير كافرا بالحنث
~~فيها سواء علقه) أي الكفر (بماض أو مستقبل إن كان يعلم) الحالف (أنه يمين
~~وإن كان عنده أنه يكفر يصير به كافرا) .
# وفي المجتبى والذخيرة والفتوى على أنه إن اعتقد الكفر به يكفر وإلا فلا
~~في المستقبل والماضي جميعا.
# وفي البحر والصحيح أنه إن كان عالما أنه يمين إما منعقدة أو غموس لا يكفر
~~بالماضي وإن كان جاهلا، وعنده أنه يكفر بالحلف في الغموس أو بمباشرة الشرط
~~في المستقبل يكفر فيهما؛ لأنه لما أقدم عليه وعنده أن المقدم يكفر فقد رضي
~~بالكفر كذا في كثير من الكتب (وقوله) مبتدأ خبره قوله الآتي ليس بيمين (إن
~~فعله فعليه غضب الله أو سخطه أو لعنته أو هو زان أو سارق أو شارب خمر أو
~~آكل ربا ليس بيمين) لعدم التعارف.
# (كذا) ليس بيمين (قوله حقا أو وحق الله) عند الطرفين وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف وعنه في رواية أخرى أنه يكون يمينا فلهذا قال (خلافا لأبي يوسف) ؛
~~لأن الحق من صفات الله تعالى وهو حقيقة فصار كأنه قال والله الحق والحلف به
~~متعارف وهو مختار صاحب الاختيار ولهما أنه يراد به طاعة الله تعالى إذ
~~الطاعات حقوقه فيكون حالفا ms0695 بغير الله تعالى، قيد بالحق المضاف؛ لأنه لو قال
~~والحق يكون يمينا ولو قال حقا لا يكون يمينا؛ لأن المنكر منه يراد تحقيق
~~الوعد ومعناه أفعل هذا لا محالة لكن هذا قول البعض، والصحيح أنه إن أراد به
~~اسم الله تعالى يكون يمينا، والحاصل أن الحق إما أن يذكر معرفا أو منكرا أو
~~مضافا فالحق معرفا سواء بالواو أو بالياء يمين اتفاقا ومنكرا يمين على
~~الأصح إن نوى ومضافا إن كان بالباء فيمين اتفاقا وإن كان بالواو ففيه
~~الاختلاف السابق، والمختار أنه يمين كما في البحر وغيره فبهذا ظهر قصور
~~المتن تأمل. (وكذا) ليس بيمين (قوله سوكند خورم بخداي) ؛ لأنه وعد.
# وفي المحيط أنه يمين (يا بطلاق زن) والأحسن أو مكان، يا أي أو سوكند خورم
~~بطلاق زن، إلا أنه راعى تناسب الطرفين (ومن حرم ملكه) على نفسه بأن قال
~~حرمت علي طعامي أو نحوه (لا يحرم) ؛ لأنه قلب المشروع وغيره ولا قدرة له
~~على ذلك بل الله تعالى هو المتصرف في ذلك.
# (وإن استباحه) أي إن عامل معاملة المباح (أو شيئا منه فعليه الكفارة)
~~لقوله تعالى
# PageV01P546
# {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] وقال مالك والشافعي لا
~~كفارة عليه إلا في حق النساء والجواري، وقيدنا بقولنا على نفسه؛ لأنه لو
~~جعل حرمته معلقة على فعله فلا تلزمه الكفارة، كما لو قال إن أكلت هذا
~~الطعام فهو علي حرام فأكله لا يحنث كما في البحر، ولو قال شيئا مكان ملكه
~~لكان أولى ليشمل الأعيان والأفعال وملكه وملك غيره، وما كان حلالا وما كان
~~حراما فيدخل فيه ما إذا قال كلامك علي حرام أو معي أو الكلام معك حرام كما
~~في المنح وغيره (وقوله كل حلال علي حرام) يحمل (على الطعام والشراب) إلا أن
~~ينوي غير ذلك والقياس أن يحنث كما فرغ؛ لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس
~~ونحوه وهو قول زفر، وجه الاستحسان أن المقصود البر ولا يحصل إلا على اعتبار
~~العموم فيسقط العموم فينصرف إلى الطعام والشراب؛ لأنه يستعمل ms0696 فيما يتناول
~~عادة، ولو نوى امرأته دخلت مع المأكول والمشروب وصار موليا وإن نوى امرأته
~~وحدها صدق ولا يحنث بالأكل والشرب قال مشايخنا هذا في عرفهم أما في عرفنا
~~يكون طلاقا عرفا ويقع بغير نية؛ لأنهم تعارفوه فصار كالصريح وعن هذا قال
~~(والفتوى) على (أنه تطلق امرأته بلا نية) لغلبة الاستعمال حتى لو قال لم
~~أنو به الطلاق لا يصدق قضاء هذا إذا كانت له امرأة فإن تكن له امرأة فأكل
~~أو شرب تجب عليه الكفارة لانصرافه عند عدم الزوجة إليهما كما في النهاية
~~(ومثله) قوله (حلال بروى حرام) ومعناه الحلال عليه حرام أو حلال الله أو
~~حلال المسلمين (وقوله هرجه بدست راست كيرم بروي حرام) .
# وفي التبيين واختلفوا في أنه هل تشترط فيه النية والأظهر أنه يجعل طلاقا
~~من غير نية للعرف.
# وفي الكافي لو قال حلال الله علي حرام وله امرأتان يقع الطلاق على واحدة
~~وعليه البيان في الأظهر، لكن في البحر وإن كن ثلاثا أو أربعا تقع على كل
~~واحدة واحدة بائنة.
# (ومن نذر) بما هو واجب قصدا من جنسه وهو عبادة مقصودة (نذرا مطلقا) غير
~~معلق بشرط بقرينة التقابل مثل أن يقول لله علي حج أو عمرة أو اعتكاف أو لله
~~علي نذر وأراد به شيئا بعينه كالصدقة، فإن هذه عبادات مقصودة ومن جنسها
~~واجب، وإنما قيد النذر به؛ لأنه لم يلزم الناذر ما ليس من جنسه فرض كقراءة
~~القرآن وصلاة الجنازة ودخول المسجد وبناء المساجد والسقاية وعمارتهما
~~وإكرام الأيتام وعيادة المريض وزيارة القبور وزيارة قبر النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - وأكفان الموتى وتطليق امرأته وتزويج فلانة لم يلزمه شيء
~~في هذه الوجوه؛ لأنها ليس لها أصل في الفروض المقصودة كما في كثير من الكتب
~~فعلى هذا يلزم على المصنف تقييده كما قيدناه تأمل
# (أو) نذر (معلقا بشرط يريده) أي يريد وجوده بجلب منفعة أو دفع مضرة (كإن
~~قدم غائبي) أو شفى الله مريضي أو مات عدوي فلله علي صوم سنة أو عتق مملوك
~~أو صلاة (ووجد) ms0697 ذلك الشرط عطف على نذر المقدر في قوله
# PageV01P547
# أو معلقا (لزمه الوفاء) بما نذر ولم يخرج عن العهدة بالكفارة في الصورتين
~~بلا خلاف.
# (ولو علقه بشرط لا يريده) هذه الجملة صفة شرط (كإن زنيت) أو شربت خمرا
~~فلله علي كذا أو نذر (خير بين الوفاء) بأصل القربة التي التزمها لا بكل وصف
~~التزمه وتمامه في البحر فعلى هذا يلزم على المصنف تقييده تأمل.
# (والتكفير) أي كفارة اليمين (هو الصحيح) رواية ودراية
# أما الأول فلأنه قد صح رجوع الإمام عما نقل عنه في ظاهر الرواية من وجوه
~~الوفاء سواء علقه بشرط يريده أو بشرط لا يريده ذكره في المبسوط
# وأما الثاني فلأنه إذا علق بشرط لا يريده ففي معنى اليمين وهو المنع
~~ولكنه بظاهره نذر فيخير، وفي أكثر المعتبرات هذا هو المذهب الصحيح المفتى
~~به، وفي الخلاصة لو قال لله علي أن أهدي هذه الشاة وهي ملك الغير لا يصح
~~النذر بخلاف قوله لأهدين ولو نوى اليمين كان يمينا.
# وفي التنوير نذر أن يذبح ولده فعليه شاة، ولغا لو كان يذبح نفسه أو أبيه
~~أو جده أو أمه، ولو قال إن برئت من مرضي هذا ذبحت شاة أو علي شاة أذبحها،
~~فبرأ لا يلزمه شيء إلا إذا زاد وأتصدق بلحمها ولو قال لله علي أن أذبح
~~جزورا وأتصدق بلحمه وذبح مكانه سبع شياه جاز،
# نذر لفقراء مكة جاز الصرف إلى فقراء غيرها
# نذر أن يتصدق بعشرة دراهم من الخبز فتصدق بغيره جاز إن ساوى العشرة نذر
~~صوم شهر معين لزمه متتابعا لكن إن أفطر قضاه بلا لزوم استئناف
# نذر أن يتصدق بألف من ماله وهو يملك دونها لزمه فقط كما لو قال ما لي في
~~المساكين صدقة ولا مال له
# نذر التصدق بهذه المائة يوم كذا على زيد فتصدق بمائة أخرى قبله على فقير
~~آخر جاز.
# وفي الولوالجية إذا حلف بالنذر وهو ينوي صياما ولم ينو عددا معلوما فعليه
~~ثلاثة أيام أو إن نوى صدقة ولم ينو عددا فعليه إطعام عشرة ms0698 مساكين (ومن وصل
~~بحلفه إن شاء الله فلا حنث عليه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حلف
~~على يمين وقال إن شاء الله فقد بر في يمينه» إلا أنه لا بد من الاتصال؛
~~لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين، إلا إذا كان انقطاعه بتنفس أو
~~سعال أو نحوه فإنه لا يضر.
# وفي التنوير ويبطل بالاستثناء كل ما تعلق بالقول من عبادة ومعاملة بخلاف
~~المتعلق بالقلب.
### | [باب اليمين في الدخول والخروج والإتيان والسكنى وغير ذلك]
# شرع في بيان الأفعال التي يحلف عليها ولا سبيل إلى حصرها لكثرتها لتعلقها
~~باختيار الفاعل فيدور على القدر الذي ذكره أصحابنا في كتبهم، والمذكور
~~نوعان أفعال حسية وأمور شرعية، وبدأ بالأهم، وهو الدخول ونحوه؛ لأن حاجة
~~الحلول في مكان ألزم للجسم من أكله وشربه الأصل أن الأيمان مبنية على العرف
~~عندنا لا على الحقيقة اللغوية كما نقل عن الشافعي وعلى الاستعمال القرآني
~~كما عن مالك ولا على النية مطلقا كما عن أحمد؛ لأن المتكلم إنما يتكلم
~~بالكلام العربي أعني الألفاظ
# PageV01P548
# التي يراد بها معانيها التي وضعت في العرف كما أن العربي حال كونه من أهل
~~اللغة إنما يتكلم بالحقائق اللغوية ويجب صرف ألفاظ المتكلم إلى ما عهد أنه
~~المراد بها وتمامه في الفتح.
# (حلف) بالقسم أو الشرطية (لا يدخل بيتا فدخل الكعبة أو المسجد أو البيعة
~~أو الكنيسة لا يحنث) ؛ لأن البيت أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها
~~وتسمية البيت للكعبة، والمسجد مجاز ومطلق الاسم ينصرف إلى الحقيقة.
# (وكذا) أي لا يحنث (لو دخل دهليزا) معرب بكسر الدال، وهو ما بين الباب
~~وداخل الدار (أو ظلة باب دار إن كان لو أغلق) الباب (يبقى خارجا وإلا) أي
~~وإن لم يبق خارجا لو أغلق الباب (حنث) الظاهر أن هذا قيد للدهليز، والظلة
~~جميعا؛ لأنه قال صاحب البحر وغيره الظلة بالضم الساباط الذي يكون على باب
~~الدار من سقف له جذوع أطرافها على جدار الباب وأطرافها الأخر على جدار
~~الجار المقابل له وإنما قيدنا به؛ لأن ms0699 الظلة إذا كان معناها ما هو داخل
~~البيت مسقفا فإنه يحنث بدخوله؛ لأنه يبات فيه، والمراد من الدهليز ما لم
~~يصلح للبيتوتة أما إذا كان كبيرا بحيث يبات فيه فإنه يحنث بدخوله فإن مثله
~~يعتاد بيتوتة للضيوف في بعض القرى وفي بعض المدن يبيت فيه بعض الأتباع في
~~بعض الأوقات انتهى. ومن لم يطلع على هذا زعم أنه قيد للدهليز فقط فقال ما
~~قال، تدبر (كما لو دخل صفة) أي يحنث في حلفه لا يدخل بيتا فدخل صفة على
~~المذهب المختار سواء كان لها أربعة حوائط كما في صفات الكوفة أو ثلاثة كما
~~صححه في الهداية، بعد أن يكون مسقفا كما في صفات ديارنا؛ لأنه يبات فيه،
~~غاية الأمر أن مفتحه واسع وسيأتي أن السقف ليس شرطا في مسمى البيت فيحنث
~~وإن لم يكن الدهليز مسقفا كما في الفتح (وقيل لا يحنث في الصفة أيضا) أي
~~كما لو دخل دهليزا أو ظلة باب دار بحيث لو أغلق الباب يبقى خارجا، فإن
~~الصفة عندهم اسم لبيت صيفي كما في صفات الكوفة وأما في عرفنا فهي غير البيت
~~ذات ثلاثة حوائط، والصحيح الأول كما في كثير من المعتبرات (وفي حلفه لا
~~يدخل دارا) ولم يسم دارا بعينها ولم ينوها (فدخل دارا خربة لا يحنث) ؛ لأن
~~الدار اسم جامع للبناء، والعرصة كما في المغرب وغيره إلا أنهم قالوا أنها
~~اسم للعرصة عند العرب، والعجم، يقال دار عامرة ودار غامرة، وقد شهدت أشعار
~~العرب بذلك، والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر
~~كما في الهداية، وضعفه الكافي واستدل بهذه المسألة ولا يبعد أن يقال إن
~~البناء وصف مرغوب؛ لأن العرصة تنقص بنقصانه، والمطلق ينصرف إلى الكامل فإذا
~~انعقد النهي على الكامل لا يحنث بالناقص كما في القهستاني.
# (ولو قال) والله لا يدخل (هذه الدار فدخلها) حال كونها (خربة) لمجرد،
~~الإيضاح فالعبارة ولو (صحراء) وأراد بالخربة الدار التي لم يبق فيها بناء
~~أصلا أما إذا زال بعض حيطانها وبقي البعض ms0700
# PageV01P549
# فهذه دار خربة فينبغي أن يحنث في المنكر إلا أن يكون له نية كما في الفتح
~~(أو) دخلها (بعدما بنيت) هذه الدار الخربة، وهو معطوف على الحال، والشرطية
~~بتقدير الفعل معتبرة (دارا أخرى حنث) لما تقدم أن البناء وصف، والوصف في
~~الحاضر المعين لغو إذ الإشارة أبلغ في التعيين.
# وعند الأئمة الثلاثة لا يحنث في الوجهين.
# وقال أبو الليث إن حلف بالفارسية لا يحنث في المنكر، والمعرف إلا بدخول
~~المبنية كما في الكافي.
# وفي الدرر اعتراضات على صدر الشريعة لكن لا جدوى فيها لكونها مدافعة
~~ودعوى فليطالع.
# (وكذا) يحنث (لو وقف على سطحها) أي سطح الدار؛ لأن السطح من الدار من غير
~~دخول من الباب بأن يوصل من سطح آخر ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه
~~بالخروج إلى سطح المسجد، وهو قول المتقدمين (وقيل لا يحنث في عرفنا) أي في
~~عرف العجم، وهو قول المتأخرين.
# وفي الخانية حلف لا يدخل هذه الدار فدخلها راكبا أو ماشيا أو محمولا
~~بامرئ حنث، وكذا لو نزل من سطحها أو صعد شجرة وأغصانها في الدار فقام على
~~غصن لو سقط يسقط في الدار حنث، وكذا لو قام على حائط منها.
# وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إن كان الحائط مشتركا بينه وبين
~~جاره لا يكون حانثا، وهذا إذا كانت اليمين بالعربية، وإن كانت بالفارسية
~~فارتقى شجرة أغصانها في الدار أو قام على حائط منها أو صعد السطح لا يحنث
~~في يمينه، وهو المختار؛ لأن هذا لا يعد دخولا في العجم انتهى.
# وفي الكافي، والمختار أن لا يحنث إن كان الحالف من بلاد العجم وعليه
~~الفتوى فعلى هذا يلزم على المصنف تفصيل تدبر.
# (ولو دخل طاق بابها) أي باب الدار (أو دهليزها) أي لو حلف لا يدخل هذه
~~الدار فدخل طاق بابها أو دهليزها (إن كان لو أغلق) الباب (يبقى خارجا) من
~~الدار (لا يحنث) وفيه كلام؛ لأن الدهليز ما بين الدار، والباب كما بين آنفا
~~فعلى هذا لا يمكن هذا التفصيل ms0701 تأمل (وإلا) أي وإن لم يبق خارجا (حنث) هذا
~~إذا كان الحالف واقفا بقدميه في طاق الباب، فلو وقف بإحدى رجليه على العتبة
~~وأدخل الأخرى فإن استوى الجانبان حنث، وإن كان الخارج أسفل لم يحنث، وإن
~~كان الجانب الداخل أسفل حنث وقيل لا يحنث مطلقا، وهو الصحيح كما في البحر
~~وغيره.
# وفي المنح ولو كان المحلوف عليه الخروج انعكس الحكم.
# (ولو جعلت) الدار المحلوفة المعينة (مسجدا أو حماما أو بستانا أو بيتا)
~~أو نهرا أو دارا (بعدما خربت) الدار (فدخلها) أي الحالف (لا يحنث) لتبدل
~~اسم الدار بغيره هذا إذا كانت الإشارة مع التسمية أما لو أشار ولم يسم كما
~~إذا حلف لا يدخل هذه فإنه يحنث بدخولها على أي صفة كانت دارا أو مسجدا أو
~~حماما أو بستانا؛ لأن اليمين عقدت على العين دون الاسم، والعين باقية كما
~~في الذخيرة.
# (وكذا) لا يحنث (لو دخل بعد انهدام الحمام وأشباهه) يعني لو حلف لا يدخل.
# PageV01P550
# هذه الدار فجعلت حماما أو مسجدا أو بستانا، ثم انهدمت هذه الأشياء فدخل
~~العرصة لا يحنث أيضا؛ لأن اسم الدار قد زال بالكلية باعتراض هذه الأشياء
~~عليها وبانهدامها لا يعود اسم الدار، وفيه إشارة إلى أنه لو حلف لا يدخل
~~هذا المسجد فهدم، ثم بني مسجد آخر أو لا يدخل هذا الفسطاط فنقض وضرب في
~~موضع آخر فدخله حنث لعدم اعتراض اسم آخر عليه، بخلاف ما لو حلف لا يكتب
~~بهذا القلم فكسره، ثم براه فكتب به كما في الذخيرة، وفي إضافة الهدم إلى
~~الحمام مع كون المسجد يذكر مقدما في الأولى رعاية أمر حسن كما في
~~القهستاني.
# (وفي لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم) البيت (وصار صحراء أو بعدما
~~بنى بيتا آخر لا يحنث) لزوال اسم البيت بعد الانهدام فإنه لا يبات فيه
~~(بخلاف مما لو سقط السقف وبقي الجدران) فإنه يحنث؛ لأن السقف صفة الكمال
~~فيه إذ البيتوتة تحصل عند عدمه فصار السقف في البيت كأصل البناء في الدار.
# وفي الوجيز لو ms0702 حلف لا يدخل بيتا فدخل بيتا لا سقف له لا يحنث؛ لأن البناء
~~وصف، والوصف في الغائب معتبر (وفي لا يدخل هذه الدار، وهو) أي، والحال أن
~~الحالف (فيها) أي في الدار (لا يحنث) استحسانا (ما لم يخرج، ثم يدخل) ،
~~والقياس أن يحنث تنزيلا للبقاء منزلة الابتداء، وهو قول الشافعي ووجه
~~الاستحسان أن الدخول هو الانفصال من الخارج إلى الداخل، وهذا الفعل مما لا
~~يمتد فلا يقال دخل يوما، وإذا لم يكن ممتدا لا يكون بقاؤه كابتدائه، ونظيره
~~لا يخرج، وهو خارج لا يحنث حتى يدخل ويخرج، وكذا لا يتزوج، وهو متزوج، ولا
~~يتطهر، وهو متطهر فاستدام الطهارة والنكاح لا يحنث كما في الفتح.
# (وفي لا يلبس هذا الثوب، وهو) أي، والحال أن الحالف (لابسه أو لا يركب
~~هذه الدابة، وهو راكبها أو لا يسكن هذه الدار، وهو ساكنها) ، ثم شرع في
~~النشر على الترتيب فقال (إن أخذ) أي شرع الحالف (في النزع) أي نزع الثوب
~~(والنزول) من الدابة (والنقلة) بالضم، والسكون اسم لا مصدر أي انتقاله من
~~باب الدار (من غير لبث) متعلق للجميع (لا يحنث) وقال زفر يحنث لوجود الشرط،
~~وإن قل قلنا اليمين شرعت للبر فزمان تحصيل البر مستثنى (وإلا) أي وإن لم
~~يأخذ في النزع، والنزول والنقلة ولبث على حاله ساعة (حنث) ؛ لأن هذه
~~الأفعال مما تمتد ويضرب لها آجال ويقال لبثت يوما وركبت يوما وسكنت شهرا
~~فأعطى لبقائها حكم ابتدائها، وفيه إشارة إلى أنه لو قال كلما ركبت فأنت
~~طالق، وهو راكب فمكث ثلاث ساعات طلقت ثلاثا في كل ساعة طلقة بخلاف ما إذا
~~لم يكن راكبا فركب فإنها تطلق واحدة ولا تطلق بالاستمرار.
# وفي البحر تفصيل فليراجع (ثم في لا يسكن هذا البيت أو هذه الدار لا بد من
~~خروجه بجميع أهله) بالاتفاق إلا أن يمنع مانع منه كما لو أبت المرأة أن
~~تنتقل وغلبته وخرج هو ولم يرد العود فإنه لا يحنث (ومتاعه حتى
# PageV01P551
# لو بقي وتد) من متاعه (يحنث) عند الإمام كما ms0703 يحنث لو بقي شيء لا قيمة له،
~~لكن في الكافي وغيره أن مشايخنا قالوا هذا إذا كان الباقي مما يقصد به
~~السكنى فأما ببقاء مكنسة أو وتد أو قطعة حصير لا يبقى ساكنا فلا يحنث (وعند
~~أبي يوسف يعتبر نقل الأكثر) لتعذر نقل الكل وعليه الفتوى كما في المحيط،
~~والكافي وغيرهما (وعند محمد نقل ما يقوم به كدخدائيته) أي يعتبر نقل ما لا
~~بد في البيت من آلات الاستعمال (وهو) أي قول محمد (الأحسن والأرفق) بالناس
~~ورجحه صاحب الهداية.
# وفي الفتح وعليه الفتوى، لكن في البحر الفتوى بمذهب الإمام أولى؛ لأنه
~~أحوط وإن كان غيره أرفق هذا إذا كان مستقلا بسكناه؛ لأن الحالف لو كان
~~سكناه تبعا كابن كبير ساكن مع أبيه وامرأة مع زوجها فحلف أحدهما لا يسكن
~~هذه الدار فخرج بنفسه وترك أهله وماله وهي زوجها ومالها لا يحنث، ثم قالوا
~~هذا إذا كانت اليمين بالعربية فلو عقد بالفارسية فخرج بنفسه بعزم أن لا
~~يعود لا يحنث، والكل مقيد بالإمكان، حتى لو خرج بنفسه واشتغل بطلب دار أخرى
~~لنقل الأهل، والمتاع، أو خرج لطلب دابة لينتقل عنها المتاع فلم يجد أياما
~~لم يحنث، أو كانت اليمين في جوف الليل ولم يمكنه أن يخرج حتى أصبح، أو كانت
~~الأمتعة كثيرة فخرج، وهو ينتقل الأمتعة بنفسه كما ينتقل الناس فإن نقل لا
~~كما ينتقل الناس يكون حانثا، أو وجد باب الدار مغلقا ولم يقدر على الفتح
~~ولا على الخروج منه وكذا لو قدر على الخروج لهدم بعض الحائط ولم يهدم لا
~~يحنث بخلاف ما إذا قال إن لم أخرج من هذه الدار اليوم فقيد ومنع من الخروج
~~أياما يحنث على الصحيح (ثم لا بد من نقلته) أي ينبغي أن ينتقل (إلى منزل
~~آخر بلا تأخير حتى لا يبر بنقلته إلى السكة أو المسجد) استدلالا بما ذكر في
~~الزيادات أن من خرج بعياله من مصره
# PageV01P552
# فلم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه في حق الصلاة فكذا هذا، وذكر أبو الليث لو
~~انتقل ms0704 إلى السكة وسلم الدار إلى صاحبها أو آجرها وسلمها بر في يمينه وإن لم
~~يتخذ دارا أخرى؛ لأنه لم يبق ساكنا انتهى. هذا أرفق ولعل الفتوى عليه لكن
~~في الظهيرية أن الصحيح أنه يحنث ما لم يتخذ مسكنا آخر.
# (وكذا) أي لا بد من خروجه بجميع أهله بالاتفاق وعياله بالاختلاف كما مر
~~في حلفه (لا يسكن هذه المحلة) ؛ لأن المحلة بمنزلة الدار.
# (وفي لا يسكن هذه البلدة أو القرية يبر بخروجه وترك أهله ومتاعه فيها) ؛
~~لأنه لا يعد ساكنا فيه؛ لأن الرجل يكون ساكنا في مصر وله في مصر آخر أهل
~~ومتاع، والقرية بمنزلة المصر في الصحيح من الجواب كما في الهداية (وفي لا
~~يخرج) من هذه الدار مثلا (فأمر) الحالف (من حمله وأخرجه) عنها (حنث) ؛ لأن
~~فعل المأمور ينتقل إلى الآمر فصار كدابة يركبها فيخرج عليها (ولو حمل)
~~الحالف (وأخرج بلا أمره) حال كونه (مكرها) بحيث لا يمكنه (أو راضيا) بقبله
~~إلا أنه لم يأمر (لا يحنث) في الصحيح أما في الأول فلعدم فعله حقيقة، وهو
~~ظاهر وحكما لعدم الأمر منه، والثاني؛ فلأن انتقال الفعل بالأمر لا الرضى
~~فلو هدده فخرج حنث لوجود الفعل منه حقيقة وإذا لم يحنث فيهما لا ينحل في
~~الصحيح لعدم فعله، وقيل ينحل ويظهر أثر هذا الخلاف فيما لو دخل بعد هذا
~~الإخراج هل يحنث فمن قال انحلت قال لا يحنث ومن قال لا ينحل قال حنث ووجبت
~~الكفارة، وهو الصحيح كما في البحر وغيره، وما في القهستاني من أن اللائق
~~بالكتاب أن يترك هذه الجملة؛ لأنه مفهوم بسابقه ليس بسديد؛ لأنه محل
~~الخلاف، والعجب منه أنه صرح في قوله مكرها فقال بحيث لا يمكنه الامتناع
~~وإلا فقد اختلف فيه المشايخ وينبغي أن لا يحنث عند الشيخين كما في المحيط
~~تأمل (ومثله) أي لا يخرج (لا يدخل) هذه الدار أقساما وحكما فالأقسام أن
~~يخرج بأمره وأن يخرج بلا أمره إما مكرها أو راضيا، والحكم الحنث في الأول
~~وعدمه في الآخرين كما في الدرر، لكن ms0705 الأولى أن يصور بالدخول فقال أن يدخل
~~في مكان أن يخرج لكونه موضوع المسألة تأمل (وفي لا يخرج) منها (إلا إلى
~~جنازة) مثلا (فخرج) من باب داره (إليها) حال كونه يريدها (ثم) أي بعد
~~الخروج، والإرادة (أتى حاجة أخرى لا يحنث) بالإجماع؛ لأنه لم يوجد الخروج
~~إلى ما حلف عليه وإنما خرج إلى الجنازة وأنه مستثنى من اليمين، والإتيان
~~بعد ذلك ليس بخروج كما لو قال إن خرجت منها إلى المسجد فأنت طالق فخرجت
~~تريد المسجد، ثم بدا لها فذهبت إلى غير المسجد لم تطلق كما في البدائع.
# (وفي لا يخرج) من بلده (إلى مكة) مثلا، والأولى اختيار غيرها من البلدان؛
~~لأنه لا يليق بالمسلم (فخرج) من ربضه حال كونه (يريدها، ثم رجع) إليه (حنث)
~~لوجود الخروج قاصدا إليها، وهو
# PageV01P553
# الشرط إذ الخروج هو الانفصال من الداخل إلى الخارج وإنما قلنا من ربضه؛
~~لأنه لو خرج قاصدا مكة ولم يجاوز عمران مصره لا يحنث بخلاف الخروج إلى
~~الجنازة هذا إذا كان بينها مدة السفر أما لو لم يكن فينبغي أن يحنث بمجرد
~~انفصاله من الداخل كما في الفتح وغيره فبهذا علم أن المصنف أطلق في محل
~~التقييد تأمل (وفي لا يأتيها) أي مكة (لا يحنث ما لم يدخلها) فإن الإتيان
~~عبارة عن الوصول كما لا يحنث لو حلف أن لا تأتي امرأته عرس فلان فذهبت قبل
~~العرس وكانت ثمة حتى مضى العرس وتمامه في البحر (والذهاب) معنى (كالخروج)
~~فإذا حلف لا يذهب إلى مكة فخرج يريدها حنث (في الأصح) على ما روي عن
~~الصاحبين فيشترط الخروج كما في أكثر المعتبرات وقيل هو كالإتيان فيشترط
~~الوصول، وهو الصحيح كما في الخلاصة لكن الأول هو المعتمد فلهذا قدمه ما
~~نوى؛ لأنه محتمل كلامه (وفي) والله (ليأتين فلانا فلم يأته حتى مات حنث في
~~آخر جزء من) أجزاء (حياته) ؛ لأن عدم الإتيان حينئذ يتحقق لا قبله، وفي
~~الغاية وأصل هذا أن الحالف في اليمين المطلقة لا يحنث ما دام الحالف،
~~والمحلوف عليه قائمين ms0706 لتصور البر، فإذا مات أحدهما فإنه يحنث، فعلى هذا أن
~~الضمير في قوله حتى مات يعود إلى أحدهما أيهما كان لا أنه خاص بالحالف كما
~~هو المتبادر.
# (وإن قيد الإتيان غدا بالاستطاعة فهو) محمول (على سلامة الآلات وعدم
~~الموانع) الحسية فينصرف اللفظ إليهما عند الإطلاق.
# وفي البحر فهي استطاعة الصحة؛ لأنها هي المراد في العرف فهي سلامة الآلات
~~وصحة الأسباب.
# وفي المبسوط الاستطاعة رفع الموانع (فلو لم يأت و) الحال (لا مانع من مرض
~~أو سلطان) أو عارض آخر (حنث) إلا إذا نسي اليمين ينبغي أن يحنث كما في
~~البحر؛ لأن النسيان مانع وكذا لو جن فلم يأته حتى مضى الغد.
# (ولو نوى) الاستطاعة (الحقيقة) وهي القدرة التي يحدثها الله تعالى في
~~العبد عند الفعل وذا شرط عند الجمهور لا علة كما في القهستاني (صدق ديانة)
~~؛ لأنه محتمل كلامه (لا قضاء في) القول (المختار) ؛ لأنه خلاف الظاهر.
# وفي رواية صدق فإن الإنسان إذا نوى حقيقة كلامه فإن كان الظاهر لا يخالفه
~~صدق ديانة وقضاء وإلا ففي تصديقه قضاء روايتان، والمختار عدم التصديق فلهذا
~~قال في المختار.
# وفي القهستاني إن الاستطاعة استطاعة الأموال كالزاد، والراحلة واستطاعة
~~الأفعال كالأعضاء السليمة واستطاعة الأحوال وهي القدرة على الأفعال لا
~~يتقدم عليها بخلاف الأولين ويسميان بالتوفيقية، والأخيرة بالتكليفية.
# (وفي لا تخرج) امرأته (إلا بإذنه) أي بإذن الزوج أي لا تخرج خروجا إلا
~~خروجا ملصقا بإذنه (شرط الإذن لكل خروج) ؛ لأن النكرة وقعت في حيز النفي
~~فتعم، ولو نوى الإذن مرة صدق ديانة.
# PageV01P554
# لأنه محتمل كلامه، لا قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر، وهو قول أبي يوسف وعليه
~~الفتوى، والحيلة في ذلك أن يقول لها كلما أردت الخروج فقد أذنت لك، وفيه
~~إشارة إلى أنه يشترط ذلك الشرط في غير إذني وكذا في إلا برضائي أو إرادتي
~~أو أمري، وإلى أنه لو أذن بلا فهم لكونها نائمة أو عجمية فليس بإذن لا
~~يتحقق بدون العلم في قول الطرفين على الصحيح.
# وفي البحر وفي قوله إن خرجت من الدار ms0707 إلا بإذني فأنت طالق لا يحنث
~~بخروجها بوقوع غرق أو حرق غالب فيها (وفي إلا إن) أي حتى (أذن يكفي الإذن
~~مرة) فلا يحنث إن خرجت بلا إذن بعدما خرجت بإذن مرة؛ لأن إلا إن للغاية
~~فتنتهي اليمين به.
# وفي الكافي وغيره سؤال وجواب فليطالع (وفي لا تخرج إلا بإذنه لو أذن لها
~~فيه) أي في الخروج (متى شاءت) يعني إذا قال إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق،
~~ثم قال لها أذنت لك أن تخرجي كلما شئت (ثم نهاها) عن الخروج (فخرجت لا يحنث
~~عند أبي يوسف) ؛ لأن نهيه بعد إذنه العام لا يفيد لارتفاع اليمين بعد الإذن
~~العام (خلافا لمحمد) ؛ لأنه لو أذن لها بالخروج مرة، ثم نهاها يعمل نهيه
~~اتفاقا فكذا بعد الإذن العام.
# وفي الذخيرة وغيرها الفتوى على قول محمد فعلى هذا لو قدمه لكان أولى كما
~~هو دأبه تدبر.
# (ولو أرادت) المرأة (الخروج فقال) الزوج (إن خرجت) فأنت طالق (أو) أرادت
~~(ضرب العبد فقال إن ضربت) فعبده حر (تقيد الحنث بالفعل فورا) أي تقيد يمينه
~~بتلك الخرجة، والضربة (فلو لبثت) ساعة (ثم فعلت) أي خرجت أو ضربت (لا يحنث)
~~الحالف وهذه يمين الفور مأخوذ من فارت القدر إذا غلت فاستعير للسرعة، ثم
~~سميت به الحالة التي لا لبث فيها وتفرد الإمام بإظهارها ولم يسبقه أحد فيه
~~وكانوا من قبل يقولون اليمين نوعان مطلقة كلا يفعل كذا وموقتة كلا تفعل كذا
~~اليوم فخرج قسما ثالثا وهي الموقتة معنى المطلقة لفظا وفيه إشارة إلى أنه
~~لو قال إن لم أخرج أو لم أذهب من هذه الدار ونوى الخروج، والذهاب دون
~~السكنى، والفور لم يحنث بالتوقف وإلى أنه لو نوى السكنى أو الفور أو دل
~~عليه دليل حنث كما في خزانة المفتيين.
# (قال لآخر اجلس فتغد معي فقال إن تغديت فكذا) أي فعبدي حر مثلا (لا يحنث
~~بالتغدي لا معه) أي بدونه.
# (ولو) وصلية (في ذلك اليوم) ؛ لأن مراد المتكلم الزجر عن تلك الحالة
~~فيتقيد بها؛ لأن المطلق يتقيد ms0708 بالحال فينصرف إلى الغداء المدعو إليه،
~~والقياس أن يحنث، وهو قول زفر، والأئمة الثلاثة؛ لأنه عقد يمينه على مطلق
~~الغداء فيتناول كل غداء (إلا أن قال إن تغديت اليوم) أو معك فعبدي حر فتغدى
~~في بيته أو معه في وقت آخر يحنث؛ لأنه زاد على قدر الجواب فيجعل مبتدأ.
# (وفي لا يركب دابة فلان) أي حلف عليه (فركب دابة عبد له) أي لفلان (مأذون
~~لا يحنث إلا إن نواه) أي مركب مأذون (وهو) الحال أن العبد (غير مستغرق
~~بالدين) فحينئذ يحنث؛ لأن مركبه
# PageV01P555
# لمولاه فإن كان دينه مستغرقا لا يحنث وإن نوى؛ لأنه لا ملك للمولى في كسب
~~عبده المديون المستغرق عند الإمام (وعند أبي يوسف يحنث مطلقا) سواء كان
~~عليه دين أو لا (إن نواه) ؛ لأن عنده استغراق كسب العبد بالدين لا يمنع ملك
~~المولى إلا أنه يشترط فيه النية لاختلال الإضافة (وعند محمد) ، وهو قول
~~الأئمة الثلاثة (يحنث مطلقا وإن لم ينوه) اعتبارا لحقيقة الملك الثابت
~~للسيد إذ استغراق الدين بالكسب لا يمنع ملك المولى عنده قيد بالمأذون؛ لأن
~~مركب المكاتب ليس مركبا لمولاه فلا يحنث بالاتفاق.
# وفي البحر حلف لا يركب فاليمين على ما يركبه الناس من الفرس، والبغل وغير
~~ذلك فلو ركب ظهر إنسان لا يحنث؛ لأن أوهام الناس لا تسبق إلى هذا حلف لا
~~يركب دابة ولو لم ينو شيئا فركب حمارا أو فرسا أو برذونا أو بغلا حنث فإن
~~ركب غيرها نحو البعير، والفيل لا يحنث استحسانا إلا أن ينوي ولو حلف لا
~~يركب فرسا فركب برذونا أو بالعكس لا يحنث؛ لأن الفرس اسم للعربي، والبرذون
~~للعجمي، والخيل ينتظم الكل، وهذا إذا كانت اليمين بالعربية فإن كانت
~~بالفارسية يحنث بكل حال ولو حلف لا يركب دابة فحمل على الدابة مكرها لا
~~يحنث وإن حلف لا يركب أو لا يركب مركبا فركب سفينة أو محملا أو دابة حنث
~~ولو ركب آدميا ينبغي أن لا يحنث انتهى.
# وفي التبيين لو حلف لا يركب حيوانا يحنث بالركوب ms0709 على إنسان؛ لأن اللفظ
~~يتناول جميع الحيوان، والعرف العملي، وهو أنه لا يركب عادة لا يصلح مقيدا
~~انتهى لكن يشكل بما سبق من أن الأيمان مبنية على العرف لا على الألفاظ ولا
~~على الحقيقة اللغوية قالوا في الأصول الحقيقة تترك بدلالة العادة إذ ليست
~~العادة إلا عرفا عمليا تأمل.
### | [باب اليمين في الأكل والشرب واللبس والكلام]
# الأكل إيصال ما يحتمل المضغ بفيه إلى الجوف مضغ أو لا كالخبز، واللحم،
~~والفاكهة ونحوها، والشرب إيصال ما لا يحتمل المضغ من المائعات إلى الجوف
~~مثل الماء، والنبيذ، واللبن، والعسل فإن وجد ذلك يحنث وإلا فلا إلا إذا كان
~~ذلك يسمى أكلا أو شربا في العرف والعادة فيحنث فإذا حلف لا يأكل كذا ولا
~~يشرب فأدخله في فيه ومضغه، ثم ألقاه لم يحنث حتى يدخله في جوفه ولو حلف لا
~~يأكل هذه البيضة أو الجوزة فابتلعها حنث لوجود الأكل ولو حلف لا يأكل رمانا
~~فجعل يمصه ويرمي بثفله ويبتلع ماءه لم يحنث؛ لأن هذا مص ليس بأكل ولا شرب
~~وأما الذوق فهو معرفة الشيء بفيه من غير إدخال عينه ألا ترى أن الأكل،
~~والشرب يفطر لا الذوق.
# وفي البحر لو حلف لا يذوق في منزل فلان طعاما ولا شرابا فذاق شيئا أدخله
~~في فيه ولم يصل إلى جوفه حنث.
# فإذا علم هذه لو حلف (لا يأكل من هذه النخلة فهو) أي الأكل يقع (على
~~ثمرها) بالمثلثة (ودبسها غير المطبوخ) ؛ لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل
~~فينصرف إلى
# PageV01P556
# ما يخرج منها بلا صنع أحد تجوزا باسم السبب، وهو النخلة في المسبب، وهو
~~الخارج؛ لأنها سبب فيه لكن شرطه أن لا يتغير بصفة حادثة فلذا قيده بغير
~~المطبوخ وقال (لا) يقع على (نبيذها وخلها ودبسها المطبوخ) ؛ لأنها وإن كانت
~~مما يخرج منها إلا أنها تغيرت بصفة جديدة.
# وفي الغاية وقيد الدبس بالمطبوخ وإن كان الدبس لا يكون إلا مطبوخا
~~احترازا عما إذا أطلق اسم الدبس على ما يسيل بنفسه من الرطب فإنه يحنث
~~بالرطب، والتمر، ms0710 والبسر، والرامخ، والجمار، والطلع كما في المنح وغيره وفيه
~~إشارة إلى أنه لو قطع منها غصن فوصل بأخرى فأثمر فأكل من ثمرها لا يحنث
~~وإلى أنه لا يحنث بأكل عين النخلة وإلى أنه لو كان عين الشجر مما يؤكل حنث
~~بأكل عينها كقصب السكر وإلى أنه لو لم تكن للشجر ثمر تصرف يمينه إلى ثمنها
~~فيحنث إذا اشترى به مأكولا وأكله، وهذا إذا لم تكن له نية وإلا فعلى ما نوى
~~إن احتمله اللفظ كما في القهستاني.
# (أو من هذه الشاة فهو على اللحم) أي يحنث بأكل اللحم خاصة (دون اللبن،
~~والزبد) ؛ لأن عين الشاة مأكولة فتنعقد اليمين عليها.
# وفي البحر لو حلف لا يأكل من هذا العنب لا يحنث بزبيبه وعصيره؛ لأن
~~حقيقته ليست مهجورة فيتعلق الحلف بمسمى العنب (وفي) حلفه (لا يأكل من هذا
~~البسر فأكله) أي أكل ذلك البسر حال كونه (رطبا لا يحنث وكذا من هذا الرطب
~~أو اللبن) أي إذا حلف لا يأكلهما (فأكله) أي أكل ذلك الرطب حال كونه (تمرا
~~أو) أكل ذلك اللبن حال كونه (شيرازا) لا يحنث إذ هذه صفات داعية إلى اليمين
~~فيتقيد بها (بخلاف لا يكلم هذا الصبي فكلمه) بعدما صار (شابا أو شيخا أو لا
~~يأكل لحم هذا الحمل فأكله) بعدما صار (كبشا) حيث يحنث؛ لأن صفة الصبا،
~~والشباب وإن كانت داعية إلى اليمين لكن هجرانه لأجل صباه منهي عنه؛ لأنا
~~أمرنا بتحمل أخلاق الفتيان ومرحمة الصبيان فكان مهجورا شرعا، والمهجور شرعا
~~كالمهجور عادة فلا يعتبر وتتعلق اليمين بالإشارة وأما الحمل؛ فلأنه ليس فيه
~~صفة داعية إلى اليمين، والأصل أن اليمين متى انعقد على شيء بوصف فإن صلح
~~داعيا إلى اليمين به يتقيد به سواء كان معرفا أو منكرا احترازا عن الإلغاء
~~وإن لم يصلح فإن كان المحلوف عليه منكرا يتقيد به أيضا؛ لأن الوصف مقصود
~~باليمين وإن كان معرفا لا يتقيد فعلى هذا (وفي) حلفه (لا يأكل بسرا فأكله
~~رطبا لا يحنث) وفي هذا المحل كلام في الدرر ms0711 على صدر الشريعة فليطالع.
# (ولو أكل مذنبا) بعدما حلف لا يأكل بسرا (حنث وكذا لو أكله) أي المذنب
~~(بعدما حلف لا يأكل رطبا) حنث عند الإمام (وقالا) ، وهو قول الأئمة الثلاثة
~~(لا يحنث فيهما ولو أكله) أي المذنب سواء كان رطبا مذنبا أو بسرا مذنبا
~~(بعد حلفه لا يأكل رطبا ولا بسرا حنث اتفاقا) .
# وفي الكافي حلف لا يأكل بسرا أو لا يأكل رطبا أو حلف لا يأكل رطبا لا
~~بسرا فأكل مذنبا حنث سواء أكل رطبا مذنبا أو بسرا مذنبا هذا عند الطرفين.
# وقال أبو يوسف
# PageV01P557
# إن حلف لا يأكل رطبا فأكل رطبا مذنبا حنث وإن أكل بسرا مذنبا لا يحنث وإن
~~حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا حنث وإن أكل رطبا مذنبا فعلى الخلاف وذكر
~~في الهداية قول محمد مع قول أبي يوسف، والنسخ المعتبرة كشروح الجامع
~~الصغير، والمبسوط، والمنظومة، والأسرار، والإيضاح وغيرها تشهد لما ذكرت،
~~والبسر المذنب بكسر النون المشددة الذي أكثره بسر وشيء منه رطب، والرطب
~~المذنب الذي أكثره رطب وشيء منه بسر فالحاصل أنه اعتبر الغالب إذ المغلوب
~~في مقابلته كالمعدوم عرفا فالذي عامته رطب يسمى رطبا عرفا لا بسرا وشرعا إذ
~~العبرة للغالب في الأحكام الشرعية كما في الرضاع وغيره ولهذا لو حلف لا
~~يشتري رطبا فاشترى بسرا مذنبا لا يحنث ولهما أنه أكل المحلوف عليه وزيادة
~~فيحنث ولهذا لو ميزه وأكله يحنث إجماعا فكذا إذا أكله مع غيره انتهى فبهذا
~~علم أن عبارة المصنف لا تخلو عن شيء تأمل.
# (وفي) حلفه (لا يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر) بالكسر هي عنقود النخل
~~(فيها رطب لا يحنث) ؛ لأن الشراء صادف المجموع وكان الرطب تابعا وكذا لو
~~حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها شعير حبة حبة يحنث؛ لأن الأكل صادف شيئا
~~شيئا فكان كل واحد منهما مقصودا وإن حلف على الشراء لم يحنث كما في الفتح
~~والقهستاني إذ المتبادر من إضافة الكباسة إلى البسر وجعلها ظرفا للرطب أن
~~البسر غالب فلو كان الرطب غالبا ms0712 أو هو، والبسر متساويين ينبغي أن يحنث (كما
~~لو اشترى بسرا مذنبا) لما تقدم أن المغلوب تابع.
# (وفي) حلفه (لا يأكل لحما أو بيضا) بلا نية (فأكل لحم سمك أو بيضة لا
~~يحنث) ، والقياس أن يحنث وهي رواية شاذة عن أبي يوسف، وهو قول الأئمة
~~الثلاثة؛ لأنه يسمى لحما كما في القرآن وجه الاستحسان أن الأيمان مبنية على
~~العرف لا على ألفاظ القرآن كما بيناه آنفا فإنه لو حلف لا يركب دابة فركب
~~كافرا أو لا يجلس على وتد فجلس على جبل لا يحنث وإن سمي فيه دابة وأوتادا،
~~والعرف معنا ولهذا لا يستعمل استعمال اللحم لاتخاذ الباجات منه وبائع السمك
~~لا يسمى لحاما إلا أن ينوي فحينئذ يعتبر؛ لأنه لحم من وجه وفيه تشديد عليه
~~وكذا الحكم في بيضه؛ لأن اسم البيض عرفا يتناول بيض الطير بما له قشر فلا
~~يدخل فيه بيض السمك إلا بنية.
# (وكذا في الشراء) أي حلف لا يشتري لحما أو بيضا فاشترى لحم السمك أو بيضه
~~لا يحنث لما بيناه.
# (ولو أكل لحم إنسان أو خنزير) في لا يأكل لحما (حنث) لوجود صورة اللحم
~~ومعناه؛ لأنه ينشأ من الدم إلا أنه حرم أكله شرعا وذا لا يبطل حقيقته فربما
~~دعا إلى اليمين حرمته ألا ترى لو حلف لا يشرب شرابا يحنث بالخمر وإن كانت
~~حراما؛ لأنها شراب حقيقة وذكر العتابي أنه لا يحنث وعليه الفتوى كما في
~~الكافي.
# وفي البحر هذا هو الحق اعتبارا للعرف (وكذا) أي
# PageV01P558
# يحنث في لا يأكل (لو أكل كبدا أو كرشا) ؛ لأن منشأ هذه الأشياء من الدم،
~~والاختصاص باسم آخر لا للنقصان كالرأس، والكراع قال صاحب المحيط هذا في عرف
~~أهل الكوفة وفي عرفنا لا يحنث فلذا قال (، والمختار أنه لا يحنث بهما)
~~بالكبد، والكرش (في عرفنا) وفي الاختيار وغيره الكرش، والكبد، والرئة،
~~والفؤاد، والرأس، والأكارع، والأمعاء، والطحال لحم؛ لأنها تباع مع اللحم،
~~وهذا في عرفهم وأما في البلاد التي لا تباع مع اللحم فلا يحنث اعتبارا
~~للعرف في ms0713 كل بلدة في كل زمان فيكون الاختلاف اختلاف عصر وزمان لا اختلاف
~~حجة وبرهان.
# وفي الفتح وعلى المفتي أن يفتي بما هو المعتاد في كل مصر وقع فيه الحلف
~~انتهى فإذا عرفت هذا فاعلم أن ما في الخانية رجل حلف أن لا يشرب الشراب ولم
~~ينو شيئا كانت اليمين على الخمر قال في عرفنا يقع اليمين على كل مسكر محمول
~~على عرف بلده وزمانه؛ لأن في عرفنا لا يطلق إلا على الخمر فينبغي أن لا
~~يحنث في شرب غيره فالعجب أن بعض المفتين في ديارنا أفتوا بالحنث في هذه
~~المسألة في شرب المسكر فلم أطلع على سببه تأمل فإنه من مزالق الأقدام (كما
~~لو أكل ألية) بعدما حلف لا يأكل لحما فإنه لا يحنث؛ لأنه نوع آخر.
# (وفي) حلفه (لا يأكل شحما يتقيد بشحم البطن فلا يحنث) عند الإمام، وهو
~~قول مالك والشافعي في الأصح (بشحم الظهر) ، وهو الذي خالطه لحم (خلافا
~~لهما) فإنه يحنث عندهما بشحم الظهر أيضا لوجود خاصية الشحم، وهو الذوب
~~بالنار وله أنه لحم حقيقة ألا يرى أنه ينشأ من الدم ويستعمل استعماله وتحصل
~~به قوة ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل اللحم فلا يحنث ببيعه في اليمين
~~على بيع الشحم وذكر الطحاوي أنه قول محمد أيضا وقيل هذا بالعربية فأما اسم
~~" يبه " بالفارسية لا يقع على شحم الظهر بحال كما في الهداية وما في الكافي
~~من أن الشحوم أربعة شحم البطن وشحم الظهر وشحم مختلط بالعظم وشحم على ظاهر
~~الأمعاء واتفقوا على أنه يحنث بشحم البطن، والثلاثة على الخلاف لا يخلو من
~~نظر، بل لا ينبغي خلاف في عدم الحنث بما في العظم قال الإمام السرخسي إن
~~أحدا لم يقل بأن مخ العظم شحم انتهى وكذا لا ينبغي خلاف في الحنث بما في
~~الأمعاء؛ لأنه لا يختلف في تسميته شحما كما في الفتح (ولو أكل ألية أو
~~لحما) بعدما حلف لا يأكل شحما (لا يحنث اتفاقا) لما مر.
# وفي الخلاصة لو حلف لا يأكل ms0714 لحما حنث بأكل لحم الإبل، والغنم، والبقر،
~~والطيور مطبوخا كان أو مشويا أو قديدا كما ذكره في الأصل فهذا من محمد
~~إشارة إلى أنه لا يحنث بالألية، وهو الأظهر وعند الفقيه أبي الليث يحنث.
# وفي الخانية لو حلف أن لا يأكل لحم البقر فأكل لحم الجاموس أو بالعكس حنث
~~قال بعضهم لا يكون حانثا.
# وقال بعضهم إن حلف أن لا يأكل لحم البقر فأكل لحم الجاموس حنث وبالعكس لا
~~يحنث، وهذا أصح
# PageV01P559
# من الأولى قال مولانا وينبغي أن لا يحنث في الفصلين جميعا؛ لأن الناس
~~يفرقون بينهما، وهو كما لو حلف أن لا يأكل لحم الشاة فأكل لحم العين سواء
~~كان الحالف مصريا أو قرويا وعليه الفتوى.
# وفي المنح حلف لا يأكل من هذا الحمار يقع على كرائه ولو حلف لا يأكل من
~~هذا الكلب إنما يقع على صيده ولا يقع على لحمه (وفي) حلفه (لا يأكل من هذه
~~الحنطة يتقيد بأكلها قضما بفتح) القاف وسكون الضاد المعجمة الأكل بأطراف
~~الأسنان (فلا يحنث بأكل خبزها) عند الإمام حتى يأكل عينها وبه قال مالك
~~والشافعي (خلافا لهما) أي قالا كما يحنث بأكل عينها يحنث بأكل خبزها على
~~الصحيح؛ لأن أكل الحنطة مجاز عرفا عن أكل ما يتخذ منها فينصرف إليه إلا أنه
~~إذا أكلها قضما يحنث أيضا؛ لأنه مستعمل في معناها حقيقة فصار كما إذا حلف
~~لا يدخل دار فلان فدخلها حافيا أو راكبا يحنث وإنما قلنا على الصحيح
~~احترازا عن رواية الأصل أنه لا يحنث عندهما إذا قضمها وله أن الكلام إذا
~~كان له حقيقة مستعملة فالعمل بها أولى من المجاز المتعارف فصار كما لو حلف
~~لا يأكل من هذه الشاة فأكل لبنها لا يحنث هذا إذا لم ينو شيئا وإن نوى أن
~~لا يأكل حبا حبا يحنث بأكلها حبا حبا ولا يحنث بأكل حيزها اتفاقا ولو أكل
~~من زرع البر المحلوف عليه لم يحنث كما في المحيط.
# (وفي) حلفه (لا يأكل من هذا الدقيق يحنث) أكل (خبزه) فلو أكل ms0715 عصيدته
~~يحنث؛ لأنه قد تؤكل، كذلك؛ لأن أكل الدقيق هكذا يكون عند العقلاء فينصرف
~~إلى ما هو المعتاد بينهم كما في المحيط، والإفراد بذكر الخبز من المصنف ليس
~~لنفي ما يتخذ منه، بل لكونه كثير الاستعمال أورده على سبيل التمثيل غايته
~~أنه صرح بالخبز؛ لأنه هو الأصل، والغير تبع له يؤيده قوله متصلا به (لا
~~بسفه) أي لا يحنث بسف عين الدقيق؛ لأن عينه غير مأكول بخلاف الحنطة فانصرف
~~إلى ما يتخذ منه لتعين المجاز مرادا كما لو أكل عين النخالة كما مر (في
~~الصحيح) احتراز عن قول بعض المشايخ أنه يحنث بالسف وبه قال الشافعي ومالك؛
~~لأنه أكل الدقيق حقيقة، والعرف وإن اعتبر فالحقيقة لا تسقط به وإن عنى أكل
~~الدقيق بعينه لم يخنث بأكل الخبز؛ لأنه نوى حقيقة كلامه (والخبز) (يقع على
~~ما اعتاده أهل مصره) أي مصر الحالف إلا عند الشافعي ومالك فإنه أي خبز كان
~~يحنث بأكله (كخبز البر، والشعير) فإذا حلف لا يأكل خبزا حنث بأكل خبز البر،
~~والشعير ببلاد يعتاد فلو كان بموضع لا يعتاد فيه خبز الشعير مثلا لم يحنث
~~بأكله كما في البحر (فلا يحنث بخبز القطائف) ؛ لأنه لا يسمى خبزا مطلقا (أو
~~خبز الأرز بالعراق) ؛ لأنه غير معتاد عندهم حتى لو كان في بلد يعتاد ذلك
~~كطبرستان حنث ويحنث الحجازي، واليمني بخبز الذرة؛ لأنهم يعتادونه (إلا إذا
~~نواه) فإنه حينئذ يحنث به؛ لأنه يحتمله.
# وفي البحر ودخل في الخبز الكماج ولا يحنث بالثريد.
# وفي الخلاصة حلف لا يأكل من هذا الخبز فأكله بعدما تفتت لا يحنث
# PageV01P560
# ولا يحنث بالعصيدة، والططماج ولا يحنث لو دقه فشربه وعن الإمام في حيلة
~~أكله أن يدقه فيلقيه في عصيدة ويطبخ حتى يصير الخبز هالكا.
# وفي الظهيرية لو حلف لا يأكل خبز فلانة فالخبازة هي التي تضرب الخبز في
~~التنور دون التي تعجنه وتهيئه للضرب فإن أكل من خبز التي ضربته حنث وإلا
~~فلا (والشواء) يقع (على اللحم لا على الباذنجان أو الجزر أو البيض) ؛ لأنه ms0716
~~يراد به اللحم المشوي عند الإطلاق (إلا إذا نواه) ؛ لأن فيه تشديدا على
~~نفسه (والطبخ) يقع (على ما يطبخ من اللحم بالماء) ، وهذا استحسان اعتبارا
~~للعرف، والقياس أن يحنث في اللحم وغيره مما هو مطبوخ لكن الأخذ بالقياس
~~متعذر إذ المسهل من الدواء مطبوخ فيصرف إلى خاص، وهو متعارف، وهو اللحم
~~المطبوخ بالماء (وعلى مرقه) لما فيه من أجزاء اللحم ولأنه يسمى طبخا فلم
~~يحنث بأكل قلبة يابسة لا مرق فيها.
# وفي الزاهدي قلت هذا في عرفهم أما في عرفنا يحنث لكل مطبوخ.
# وقال يعقوب باشا ينبغي أن يحنث بطبخ بلا لحم في هذا الزمان لإطلاقهم عليه
~~طبخا عرفا تأمل (إلا إذا نوى غير ذلك) وعن ابن سماعة الطبيخ يكون مع الشحم
~~فإن طبخ عدسا أو أرزا بودك فهو طبخ وإن كان بسمن أو زيت فليس بطبيخ ولو حلف
~~لا يأكل طبيخ فلان فطبخ هو وآخر وأكل الحالف منه حنث؛ لأن كل جزء منه يسمى
~~طبيخا وكذا من خبز فلان فخبز، هو وآخر وكذا من رمان اشتراه فلان فاشتراه،
~~هو وآخر وكذا لا يلبس من نسج فلان فنسج هو وآخر ولو قال من قدر طبخها فلان
~~فأكل ما طبخاه لم يحنث؛ لأن أكل جزء من القدر ليس بقدر ولو حلف لا يلبس
~~ثوبا من غزل فلانة فلا بد أن يكون جميعه من غزلها حتى لو كان فيه جزء من
~~ألف جزء من غزل غيرها لم يحنث كما في الاختيار (والرأس على ما يباع في
~~مصره) أي مصر الحالف (ويكبس) أي يدخل (في التنانير) جمع تنور فيحنث بأكل
~~رأس الغنم، والبقر عند الإمام وأما عندهما فبأكل رأس الغنم خاصة، والمعول
~~عليه في زماننا العادة كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا أن ما في التبيين من
~~أن الأصل اعتبار الحقيقة اللغوية إن أمكن العمل بها وإلا فالعرف مردود؛ لأن
~~الاعتبار إنما هو العرف وتقدم الفتوى على أنه لا يحنث بأكل لحم الخنزير،
~~والآدمي.
# وفي البحر ولو كان هذا الأصل المذكور منظورا إليه ms0717 لما تجاسر أحد على
~~خلافه في الفروع وبما ذكرناه اندفع ما ذكره الإسبيجابي من أنه في الأكل يقع
~~على الكل إذ كل ما يسمى رأسا وفي الشواء يقع على رأس البقر، والغنم عنده
~~وعندهما على الغنم خاصة ولا يقع على رأس الإبل إجماعا انتهى.
# (و) تقع (الفاكهة على التفاح، والبطيخ، والمشمش) ، والتين، والخوخ،
~~والسفرجل، والإجاص، والكمثرى، والجوز، واللوز، والفستق، والعناب لا العنب،
~~والرطب، والرمان
# PageV01P561
# إلا بالنية عند الإمام (وعندهما) ، وهو قول الأئمة الثلاثة تقع (على
~~العنب، والرطب، والرمان أيضا) أي كما تقع على الثلاثة المذكورة (ولا تقع
~~على القثاء، والخيار اتفاقا) ؛ لأنهما من البقول وكذا الباقلاء، والسمسم،
~~والجزر.
# وفي القهستاني أن اليابس منها كالزبيب، والتمر وحب الرمان ليست بفاكهة.
# وفي المحيط اليابس من الأثمار فاكهة إلا البطيخ وإليه مال شمس الأئمة
~~وذكر في الكشف الكبير أن هذا اختلاف عصر وزمان فالإمام أفتى على حسب عرفه
~~وتغير العرف في زمانهما وفي عرفنا ينبغي أن يحنث بالاتفاق.
# وفي القهستاني، والفتوى على قولهما.
# وفي المحيط أن العبرة في جميع ذلك العرف فما يؤكل على سبيل التفكه عادة
~~ويعد فاكهة في العرف يدخل تحت اليمين وما لا فلا.
# (و) يقع (الإدام على ما يصطبغ به) على بناء المفعول أي شيء يختبط به
~~الخبز وذلك بالمائع دون غيره (كالخل، والزيت، واللبن) ، والعسل، والدبس
~~(وكذا الملح) فإنه وإن كان لا يؤكل وحده عادة لكنه يذوب في الفم فيحصل
~~الاختلاط في الخبز (لا اللحم، والبيض، والجبن إلا بالنية) عند الإمام، وهو
~~الظاهر من قول أبي يوسف؛ لأنها تفرد بالأكل وما أمكن أفراده بالأكل ليس
~~بإدام وإن أكل مع الخبز (وعند محمد) ، وهو قول الأئمة الثلاثة (هي) أي
~~اللحم، والبيض، والجبن (إدام أيضا) أي كالخل، والزيت، واللبن، والملح، وهو
~~رواية عن أبي يوسف وبه أخذ أبو الليث وعليه الفتوى؛ لأن مبناها العرف كما
~~في البحر، والتنوير فعلى هذا لو قدمه لكان أولى تأمل (والعنب، والبطيخ ليسا
~~بإدام في الصحيح) يعني بالاتفاق كما ذكره شمس الأئمة السرخسي.
# وفي العناية ms0718 هو الصحيح وقال بعض مشايخنا أنه على هذا الاختلاف.
# وفي المحيط قال محمد التمر، والجوز ليس بإدام؛ لأنه يفرد بالأكل في
~~الغالب وكذا العنب، والبطيخ، والبقل؛ لأنه لا يؤكل تبعا للخبز، بل يؤكل
~~وحده غالبا وكذا سائر الفواكه حتى لو كان في موضع يؤكل تبعا للخبز غالبا
~~يكون إداما عنده اعتبارا للعرف، وهو الأصل في هذا الباب (والغداء) ،
~~والأولى التغدي؛ لأن الغداء حقيقة بالفتح، والمداسم.
# PageV01P562
# لما يؤكل في الوقت الخاص لا الأكل (الأكل) أي المأكول الذي يقصد به الشبع
~~عادة فلو أكل لقمة أو لقمتين لم يحنث حتى يزيد على نصف الشبع قال بعض
~~الأفاضل هذا في الغداء، والعشاء وأما في السحور يحنث بأكل لقمة أو لقمتين.
# وكذا لو شرب المصري اللبن (فيما بين طلوع الفجر، والزوال) فلو حلف لا
~~أتغدى فأكل فيما بينهما حنث ولو أكل قبله أو بعده لا وجنس المأكول ما يأكله
~~أهل بلده فلو حلف لا يتغدى فشرب اللبن وحصل به الشبع لا يحنث إن كان مصريا
~~ويحنث إن بدويا.
# وقال الكرخي لو أكل تمرا أو أرزا أو غيره حتى يشبع لا يحنث ولا يكون غداء
~~حتى يأكل الخبز وكذا إن أكل لحما بغير خبز اعتبارا للعرف كما في الاختيار
~~(والعشاء) ، والأولى التعشي؛ لأن العشاء بالفتح، والمداسم للمأكول في هذا
~~الوقت كما تقدم في الغداء.
# إلا إذا أكل (فيما بين الزوال ونصف الليل) فلو حلف لا أتعشى يراد به هذا.
# وقال الإسبيجابي هذا في عرفهم وأما في عرفنا فوقت العشاء بعد صلاة العصر.
# وفي البحر هذا هو الواقع في عرف ديارنا؛ لأنهم يسمون ما يأكلونه بعد
~~الزوال وسطانية.
# (، والسحور) ، والأولى التسحر لما مر، وهو الأكل (فيما بين نصف الليل
~~وطلوع الفجر) فلو حلف لا أتسحر يراد به هذا، والتصبح من طلوع الشمس إلى
~~ارتفاع الضحى (وفي إن أكلت أو شربت أو لبست أو كلمت أو تزوجت أو خرجت)
~~فعبدي حر مثلا ولم يذكر مفعوله (ونوى) أمرا (معينا) بأن قال نويت الخبز أو
~~اللحم أو نحوه مثلا ms0719 (لا يصدق) أصلا لا قضاء ولا ديانة؛ لأن النية إنما تصح
~~في الملفوظ؛ لأن الخبز وما يضاهيه غير مذكور تنصيصا، والمقتضى لا عموم له
~~فلغت نية التخصيص فحنث بأي شيء أكل أو شرب أو لبس أو غيره وعند الشافعي
~~يصدق ديانة؛ لأن للمقتضى عموما عنده، وهو رواية عن أبي يوسف وبه أخذ
~~الخصاف.
# وفي الفتح كلام فليطالع (ولو زاد طعاما) في إن أكلت (أو شرابا) في إن
~~شربت (ونحوه صدق ديانة لا قضاء) ؛ لأنه نكرة في حيز الشرط فتعم كما تعم في
~~النفي لكنه خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي وعلى هذا إن اغتسل ونوى تخصيص
~~الفاعل أو المكان أو السبب بدون ذكره لا يصدق.
# وفي الفتح لو حلف لا يتزوج امرأة ونوى كوفية لا تصح؛ لأنه تخصيص الجنس
~~ولو نوى حبشية أو عربية صحت فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه تخصيص الجنس.
# (وفي) حلفه (لا يشرب من دجلة لا يحنث بشربه منها بإناء ما لم يكرع) إلا
~~إذا نوى الاغتراف صدق ديانة، والكرع تناول الماء من موضعه بفيه لا بالكف،
~~والإناء فلو مد عنقه نحوه وشرب بفيه حنث، وهذا عند الإمام (خلافا لهما)
~~فإنه يحنث بشربه
# PageV01P563
# منها بإناء عندهما، وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأنه المتعارف يقال شرب أهل
~~بغداد من دجلة، والمراد الشرب بأي شيء كان وله أن حقيقة الشرب من دجلة
~~بالكرع وهي مستعملة فمنعت المصير إلى المجاز وإن كان متعارفا، وهذا بناء
~~على أن الكلام إذا كان له حقيقة مستعملة ومجاز متعارف فالعمل بالحقيقة أولى
~~عنده وعندهما العمل بعموم المجاز أولى وفي المجتبى ولجنس هذه المسائل أصل
~~حسن، وهو أنه متى عقد يمينه على شيء ليس حقيقة مستعملة وله مجاز متعارف
~~يحمل على المجاز إجماعا كما إذا حلف لا يأكل من هذه النخلة وإن كانت له
~~حقيقة مستعملة يحمل على الحقيقة إجماعا كمن حلف لا يأكل لحما وإن كانت له
~~حقيقة مستعملة ومجاز متعارف فعنده يحمل على الحقيقة وعندهما يحمل عليهما لا
~~بطريق الجمع بين الحقيقة، والمجاز ولكن ms0720 بمجاز يعم أفرادهما، وهو الأصح.
# (وإن قال) لا يشرب (من ماء دجلة حنث بالإناء اتفاقا) ؛ لأن اليمين عقدت
~~على الماء دون النهر وفيه إشارة إلى أنه إذا شرب من فوق رأسه الماء حنث
~~وإلى أنه حلف على نهر بعينه فشرب من نهر أخذ منه كرعا أو اعترافا لم يحنث
~~ولو حلف من ماء هذا النهر فشرب من نهر أخذ منه حنث.
# وفي الشمني ولو حلف لا يشرب ماء فراتا أو من ماء فرات يحنث بكل ماء عذب
~~في أي موضع كان.
# (وكذا في الجب، والبئر) أي حلف لا يشرب من هذا الجب أو من هذه البئر يحنث
~~بشربه بالإناء إجماعا؛ لأنه لا يمكن فيه الكرع فتعين المجاز وإن كان يمكن
~~الكرع فعلى الخلاف ولو تكلف فشرب بالكرع فيما لا يمكن الكرع لا يحنث؛ لأن
~~الحقيقة، والمجاز لا يجتمعان.
# وفي الاختيار هذا في البئر وأما في الحب إن كان ملآنا يمكن الشرب منه لا
~~يحنث إلا بالكرع عنده كما في النهر (وفي الإناء بعينه) أي لو حلف لا يشرب
~~من هذا الإناء فهو على الشرب بعينه؛ لأنه المتعارف فيه (وإمكان البر) ورجاء
~~الصدق عند الطرفين (شرط صحة) انعقاد (الحلف) المطلق، والمقيد سواء كان قسما
~~أو غيره (خلافا لأبي يوسف) فإن اليمين عقد فلا بد له من محل ومحله عنده خبر
~~في المستقبل سواء كان الحالف قادرا عليه أو لا كمسألة مس السماء وعندهما
~~محل اليمين خبر في رجاء الصدق؛ لأن محل الشيء ما يكون قابلا لحكمه وحكم
~~اليمين البر ولا يخفى أن أوائل الكتاب أولى بهذا الأصل.
# (فمن حلف) بالله (ليشربن ماء هذا الكوز اليوم) أو أن أشربه اليوم فعبدي
~~حر مثلا (ولا ماء فيه) سواء علم به أو لا كما في أكثر الكتب ويؤيده إطلاقه
~~لكن الإسبيجابي قيده بعدم علمه بأن لا ماء فيه وأما إذا علم بأن لا ماء فيه
~~يحنث بالاتفاق لتحقق العدم (أو) قد (كان) فيه (فصب) أو شرب غيره أو مات
~~(قبل مضيه) أي مضي اليوم ms0721 (لا يحنث) عند الطرفين؛ لأنه إذا لم يكن في الكوز
~~ماء فالبر غير ممكن سواء ذكر اليوم أو لا وإن كان فيه ماء فإن ذكر اليوم
~~فالبر إنما يجب عليه في الجزء الأخير من اليوم فإذا صب لم يكن البر متصورا
~~فلا تنعقد اليمين.
# PageV01P564
# (خلافا له) أي فيحنث عند أبي يوسف في الصورتين؛ لأنه انعقدت لكنه يعجز في
~~الأولى ولم تنحل في الثانية بالهلاك.
# وقال الشافعي ومالك لو تلف بلا اختياره لا يحنث.
# (وكذا) أي على هذا الخلاف (إن) أطلق اليمين و (لم يقل الماء) ولا ماء فيه
~~(إلا إن كان) فيه ماء (فصب فإنه يحنث بالاتفاق) أما عنده فظاهر وأما
~~عندهما؛ فلأن البر يجب عليه كما فرغ من اليمين لكن موسعا بشرط أن لا يفوته
~~في مدة عمره، والبر متصور عند الفراغ فانعقدت اليمين إلا أن أبا يوسف يقول
~~إن الحنث في المطلق في الحال وفي الوقت بعد مضي الوقت ومن فروع هذه المسألة
~~ما ذكره التمرتاشي، وهو لو قال لامرأته إن لم تهبي مهرك اليوم لي فأنت طالق
~~وقال أبوها إن وهبت مهرك لزوجك فأمك طالق فالحيلة في عدم حنثهما أن تشتري
~~منه بمهرها ملفوفا وتقبضه فإذا مضى اليوم لم يحنث الأب؛ لأنها لم تهب ولم
~~يحنث الزوج؛ لأنها عجزت عن الهبة عند الغروب؛ لأن المهر سقط عن الزوج
~~بالبيع.
# (وفي) حلفه (ليصعدن) أو ليمسن (السماء أو ليطيرن في الهواء أو ليقلبن هذا
~~الحجر ذهبا أو ليقتلن زيدا) حال كون الحال (عالما بموته) أي موت زيد
~~(انعقدت) اليمين لإمكان أن يخلق الله تعالى هذه الأفعال في حقه كما في حق
~~بعض الأولياء.
# وقال زفر والشافعي لا تنعقد؛ لأنه مستحيل عادة فأشبه المستحيل حقيقة
~~(وحنث للحال) للعجز الثابت عادة بخلاف مسألة الكوز؛ لأنه لم يتصور البر
~~بخلق الله تعالى؛ لأن المخلوق غير المحلوف عليه كما في القهستاني وغيره
~~وفيه بحث من وجهين تأمل، وهذا إذا كانت اليمين مطلقة وأما إذا كانت موقتة
~~لا يحنث حتى يمضي ذلك الوقت.
# وقال ms0722 زفر يحنث للحال قال الزيلعي، وهذا القول لا يستقيم منه؛ لأنه يمنع
~~الانعقاد على ما ذكر آنفا إلا إذا حمل على أن له رواية أخرى انتهى لكن يمكن
~~التوجيه بوجه آخر، وهو أن جوابه في الموقت خلاف الجواب في المطلق تأمل، قيد
~~بالفعل؛ لأنه لو حلف على الترك بأن قال إن تركت مس السماء فعبدي حر مثلا لم
~~ينعقد؛ لأن الترك لا يتصور في غير المقدور كما في البحر.
# (وإن لم يعلم بموته) أي من زيد (فلا) يحنث عندهما إذ حينئذ يراد القتل
~~المتعارف، وهو ممتنع بخلاف ما إذا علم فإنه حينئذ يراد قتله بعد إحياء الله
~~تعالى، وهو ممكن (خلافا لأبي يوسف) ؛ لأن إمكان البر ليس شرطا لانعقاد
~~اليمين عنده.
# (وفي) حلفه (لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح أو هلل) أو كبر (لا يحنث سواء)
~~كان (في الصلاة أو خارجها هو المختار) اختاره خواهر زاده؛ لأنه لا يسمى
~~متكلما عرفا وشرعا وعند الشافعي يحنث، وهو القياس
# PageV01P565
# لأنه كلام حقيقة كما في أكثر الكتب وجعل صاحب الكافي قول الشافعي كقول
~~خواهر زاده واختار صاحب الهداية أنه إذا قرأ في الصلاة لا يحنث وفي خارجها
~~يحنث، وهو ظاهر المذهب.
# وفي الكافي قال الفقيه أبو الليث إن عقد يمينه بالفارسية لا يحنث
~~بالقراءة أو التسبيح خارج الصلاة أيضا للعرف فإنه يسمى قارئا مسبحا وعليه
~~الفتوى وفي البحر أن المختار للفتوى أن اليمين إن كانت بالعربية لم يحنث
~~بالقراءة في الصلاة ويحنث بالقراءة خارجها وإن كانت بالفارسية لا يحنث
~~مطلقا.
# وفي الفتح أن قول خواهر زاده مختار للفتوى من غير تفصيل بين عقد اليمين
~~بالعربية أو بالفارسية.
# وفي المنح فقد اختلف الفتوى، والإفتاء بظاهر المذهب أولى انتهى لكن
~~الأولوية غير ظاهرة لما أن مبنى الأيمان على العرف المتأخر ولما علمت من
~~أكثرية التصحيح له ونقل عن تهذيب القلانسي أنه لا يحنث بقراءة الكتب ظاهرا
~~وباطنا في عرفنا تأمل.
# (وفي) حلفه (لا يكلمه فكلمه بحيث يسمع) نفسه (وهو) أي، والحال أن المحلوف
~~عليه (نائم ms0723 حنث إن أيقظه) ، وهو رواية المبسوط وعليه مشايخنا، وهو المختار.
# وفي التحفة، وهو الصحيح؛ لأنه إذا لم ينتبه كان كما إذا ناداه من بعيد،
~~وهو بحيث لا يسمع صوته (وقيل) حنث (مطلقا) سواء أيقظه أو لم يوقظه؛ لأنه قد
~~كلمه ووصل إلى سمعه لكنه لم يفهم لنومه كما إذا ناداه، وهو بحيث يسمع لكنه
~~لم يفهم لتغافله وإليه مال القدوري وصححه الإمام السرخسي.
# وفي الذخيرة لا يحنث حتى يكلمه بكلام مستأنف بعد اليمين منقطع عنها لا
~~متصل بها فلو قال موصلا إن كلمتك فكذا فاذهبي أو اخرجي أو شتمها متصلا لم
~~يحنث؛ لأنه يكون من تمام الكلام الأول فلا يكون مرادا باليمين ولو كتب إليه
~~كتابا أو أرسل إليه رسولا لا يحنث كما في الشمني.
# (ولو كلم غيره) بعدما حلف لا يكلمه (وقصد سماعه لا يحنث) ؛ لأنه لم يكلمه
~~حقيقة.
# (ولو سلم على جماعة هو فيهم حنث) ؛ لأن السلام كلام للجميع.
# (وإن نواهم دونه لا يحنث) ديانة لعدم القصد ولا يصدق قضاء؛ لأن الظاهر
~~أنه للجماعة، والنية لا يطلع عليها الحاكم كما في الاختيار فعلى هذا لو
~~قيده بالديانة لكان أوضح.
# وفي الاختيار ولو كان الحالف إماما فسلم، والمحلوف عليه خلفه لا يحنث
~~بالتسليمتين ولو كان الحالف هو المؤتم، فكذلك وعن محمد يحنث؛ لأنه يصير
~~خارجا عن صلاة الإمام بسلامه خلافا لهما ولو سبح به في الصلاة أو فتح عليه
~~لم يحنث وفي خارجها يحنث ولو قرع الباب فقال من القارع يحنث قال أبو الليث
~~إن قال بالفارسية " كيست " لا يحنث؛ لأنه ليس بخطاب وإن قال " كي تو "
~~يحنث؛ لأنه خطاب له هو المختار.
# وفي التبيين لو قال لغيره إن ابتدأتك بالكلام فعبدي حر فالتقيا فسلم كل
~~منهما على صاحبه لا يحنث؛ لأنه لم يوجد منه كلام بصفة البداية، وهو المحلوف
~~عليه وسقط اليمين عن الحالف؛ لأن كل كلام
# PageV01P566
# يوجد من الحالف بعد ذلك يكون بعد وجود الكلام من المحلوف عليه فلا يحنث؛
~~لأن شرط حنثه أن يكون قبله وعلى ms0724 هذا لو كان كل واحد منهما حالفا أن لا
~~يتكلم صاحبه، والمسألة بحالها لا يحنث كل واحد منهما أبدا لما ذكرنا ولو
~~قال لامرأته إن كلمتك بعد هذا قبل أن تتكلمي فامرأته طالق فقالت إن كلمتك
~~قبل أن تكلمني فجميع ما أملكه حر، ثم إن الزوج كلمها بعد ذلك لا يحنث.
# (ولو قال) لا أكلمه (إلا بإذنه فأذن) له (ولم يعلم) المأذون إذنه (فكلمه
~~حنث) عند الطرفين إذ الإذن هو الأعلام (خلافا لأبي يوسف) فإنه قال لا يحنث
~~لحصول الإذن بدون العلم به.
# وقال نصير - رحمه الله تعالى - إن الإذن قد وجد بدون العلم بالإجماع
~~وإنما الخلاف في الأمر كما في القهستاني.
# (وفي) حلفه (لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف) ؛ لأنه لو لم يذكر الشهر
~~تتأبد اليمين فذكر الشهر لإخراج ما وراءه فبقي ما يلي يمينه داخلا بدلالة
~~حاله بخلاف لأعتكفن أو لأصومن شهرا فإن التعيين يتناول إليه بخلاف ما إذا
~~قال تركت الصوم شهرا فإنه لا يتناول من حين حلفه؛ لأن تركه مطلقا يتناول
~~الأبد فذكر الوقت لإخراج ما وراءه فهو كقوله إن تركت كلامه شهرا أو إن لم
~~أساكنه شهرا كما في المنح.
# (و) في حلفه (يوم أكلمه لمطلق الوقت) ؛ لأن اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد
~~يراد به مطلق الوقت، والكلام لا يمتد، وقد مر في الطلاق (وتصح نية النهار
~~فقط) بالإجماع ديانة وقضاء لإرادة الحقيقة عن أبي يوسف أنه لا يصدق قضاء؛
~~لأنه خلاف المشهور (و) في حلفه (ليلة كلمه) تقع (على الليل فحسب) دون مطلق
~~الوقت؛ لأنه المستعمل فيه (وفي) حلفه (إن كلمته) أي فلانا (إلى أن يقدم زيد
~~أو) قال إن كلمته (حتى يقدم) زيد (أو) قال إن كلمته (إلا أن يأذن زيد أو)
~~قال إن كلمته (حتى يأذن) زيد فعبدي حر (فكلمه قبل ذلك) أي قبل قدومه أو
~~إذنه (حنث) أي عتق في الوجوه كلها لبقاء اليمين ولو كلمه بعد القدوم أو
~~الإذن لا لانتهاء اليمين (وإن مات زيد سقط الحلف) عند ms0725 الطرفين لانتفاء تصور
~~البر، وهو شرط الانعقاد عندهما خلافا لأبي يوسف لما تقدم كما لو قال لغيره
~~والله لا أكلمك حتى يأذن لي فلان أو قال لغريمه والله لا أفارقك حتى تقضيني
~~حقي فمات فلان قبل الإذن أو برئ من الدين فاليمين ساقطة في قولهما خلافا له
~~وعلى هذا لو حلف ليوفينه اليوم فأبرأه الطالب فيجب أن يعلم إن كلمه ما زال
~~وما دام وما كان غاية منتهى اليمين بها فإذا حلف لا يفعل كذا ما دام ببخارى
~~فخرج تنتهي اليمين بالخروج فلو عاد بعده وفعل لا يحنث.
# (وفي) حلفه (لا يأكل طعام فلان أو لا يدخل داره أو لا يلبس ثوبه أو لا
~~يركب دابته أو لا يكلم عبده إن عين) الطعام، والدار، والثوب، والدابة،
~~والعبد بأن قال طعام زيد هذا مثلا (وزال ملكه) عنها (وفعل) الحالف واحدا من
~~هذه الأفعال بعد ذلك (لا يحنث) عند الطرفين (خلافا لمحمد
# PageV01P567
# في العبد، والدار) قال في الكافي وغيره في هذه المسألة وعند محمد يحنث؛
~~لأنه جمع بين الإشارة، والإضافة وكل واحد منهما للتعريف إلا أن الإشارة
~~أبلغ في التعريف؛ لأنها تقطع شركة الأغيار، والإضافة لا تقطع فاعتبرت
~~الإشارة ولغت الإضافة، والمشار إليه قائم فيحنث ولهما أن اليمين عقدت على
~~عين مضاف إلى فلان إضافة ملك فلا تبقى اليمين بعد زوال الملك كما إذا لم
~~يشر، وهذا؛ لأن هذه الأعيان لا يقصد هجرانها لذواتها، بل لأذى من ملاكها،
~~واليمين تتقيد بمقصود الحالف فصار كأنه قال ما دام لفلان نظرا إلى مقصوده
~~انتهى فإذا عرفت هذا فاعلم أن خلاف محمد ليس في العبد، والدار فقط، بل في
~~جميع الأشياء المذكورة من الطعام، والثوب وغيرهما وتخصيصه بالعبد، والدار
~~مخالف لما في الكافي وغيره، والصواب تركه تتبع (وفي المتجدد) من الأشياء
~~المذكورة بأن اشترى فلان طعاما آخر أو دارا أو ثوبا أو دابة أخرى أو عبدا
~~آخر ففعل الحالف واحدا من هذه الأفعال (لا يحنث اتفاقا) لوقوع اليمين على
~~المشار إليه.
# (وإن لم يعين) الحالف ms0726 أي أضاف إلى فلان ولم يعين الطعام، والدار، والثوب،
~~والدابة، والعبد، بل أطلقه بأن قال طعام زيد مثلا (لا يحنث) لو فعل واحدا
~~من هذه الأفعال المذكورة (بعد الزوال) أي بعد زوال الإضافة؛ لأنه عقد يمينه
~~على فعل واقع في محل مضاف إلى فلان ولم يوجد فلا يحنث (ويحنث بالمتجدد) أي
~~بالفعل في المتجدد لوجود الشرط، وهو النسبة، والإضافة إلى فلان وعدم
~~الإشارة.
# وفي الكافي وعن أبي يوسف أنه لا يحنث في المتجدد ملكا في الدار؛ لأن
~~الملك لا يستحدث فيها عادة فهو آخر ما يباع وأول ما يشترى فتقيدت اليمين
~~المضافة إليها بالقائمة في ملكه وقت الحلف وعنه في رواية تتقيد اليمين في
~~الجميع بالقائم في ملكه وقت الحلف.
# (وفي) حلفه (لا يكلم امرأته أو صديقه بحث في المعين) بأن قال لا يكلم
~~امرأته هذه أو صديقه هذا يحنث في المعين (بعد الإبانة) للزوجة (والمعاداة)
~~للصديق إجماعا؛ لأن الحر يهجر لذاته ولم يظهر أن الداعي معنى في المضاف
~~إليه فلغا وصف الإضافة وتعلقت اليمين بالذات (وفي غيره) أي غير المعين بأن
~~قال لا يكلم امرأة فلان أو صديق فلان (لا) يحنث لأن مجرد هجران الحر لغيره
~~محتمل وغير الإشارة إليه، والتسمية باسمه يدل على ذلك فلا يحنث بعد زوال
~~الإضافة بالشك (إلا في رواية عن محمد) ؛ لأن المقصود هجرانه، والإضافة
~~للتعريف فصار كالمشار إليه فيحنث عنده (ويحنث بالمتجدد) أي بالفعل في
~~المتجدد.
# وفي الاختيار وغيره ولو لم يكن له امرأة ولا صديق فاستحدث، ثم كلمه حنث
~~خلافا لمحمد هذا إذا لم تكن له نية وأما إذ نوى فعلى ما نوى؛ لأنه نوى
~~محتمل كلامه.
# (وفي) حلفه (لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه) أي الطيلسان (فكلمه حنث) ؛
~~لأن
# PageV01P568
# الامتناع لذاته لا للطيلسان فكانت الإضافة للتعريف فتعلقت اليمين بالمعرف
~~ولهذا لو كلم المشتري لا يحنث.
# حلف (لا أكلمه حينا أو زمانا) منكرا (أو الحين أو الزمان) معرفين باللام
~~(ولا نية له فهو) يقع (على ستة أشهر) لمجيء الحين له ولساعة ولأربعين ms0727 سنة
~~فحمل على الوسط، وهو ستة أشهر وعند الشافعي ساعة وعند مالك سنة (ومعها) أي
~~مع النية (ما نوى) من الزمان اليسير، والمديد، والوسط؛ لأنه حقيقة كلامه.
# (وإن قال) لا أكلمه (الدهر أو الأبد) معرفين باللام (فهو على العمر) يعني
~~يراد به ما دام حيا بالإجماع (ولو قال دهرا) منكرا (فقد توقف الإمام
~~وعندهما هو كالزمان) وبه قالت الأئمة الثلاثة، وهذا الاختلاف في المنكر على
~~الصحيح واعلم أن ما توقف فيه الإمام أربع مسائل، الدهر والخنثى المشكل ووقت
~~الختان ومحل أطفال المشركين في الآخرة.
# وفي البحر، وقد توقف الإمام في أربع عشرة مسألة وفي هذا التوقف تصريح
~~بكمال علمه وورعه وفيه تنبيه لكل أحد أن لا يستنكف من التوقف فيما لا وقوف
~~له عليه إذ المجازفة افتراء على الله بتحريم الحلال وضده كما في الحقائق.
# (ولو قال) لا أكلمه (أياما أو شهورا أو سنين فعلى ثلاثة) من كل صنف
~~بالإجماع، وهو رواية الجامع الكبير، وهو الأصح؛ لأنها أقل الجمع وعن الإمام
~~فعلى عشرة.
# وفي التنوير حلف لا يكلم عبيد فلان أو لا يركب دوابه أو لا يلبس ثيابه
~~ففعل بثلاثة منها حنث إن كان له أكثر من ثلاثة وإلا لا وإن كانت يمينه على
~~زوجاته أو أصدقائه أو إخوته لا يحنث ما لم يكلم الكل.
# (وإن عرف) أي قال لا أكلمه الأيام أو الشهور أو السنين (فعلى عشرة كأيام
~~كثيرة) ؛ لأنه جمع معرف فينصرف إلى أقصى ما يذكر من الجمع، وهو العشرة عند
~~الإمام هو الصحيح (وقالا) يقع (على جمعة) أي على سبعة (في الأيام وسنة في
~~الشهور، والعمر في السنين) وقيل لو كانت اليمين بالفارسية فالأيام سبعة
~~بالاتفاق ورأس الشهر وغرة الشهر الليلة الأولى مع اليوم وسلخ
# PageV01P569
# الشهر اليوم التاسع، والعشرون وأول الشهر من اليوم الأول إلى السادس عشر
~~وآخر الشهر منه إلى الآخر إلا إذا كان تسعة وعشرين فإن أوله إلى وقت الزوال
~~من الخامس عشر وما بعده آخر الشهر وأول اليوم إلى ما قبل الزوال ويحكم
~~العرف ms0728 في فصول السنة على ما روي عن محمد كما في القهستاني.
### | [باب اليمين في الطلاق والعتق]
# الأصل في هذا الباب أن الولد الميت ولد في حق غيره لا في حق نفسه وأن
~~الأول اسم لفرد سابق، والآخر لفرد لاحق، والأوسط لفرد بين عددين متساويين
~~وأن الشخص متى اتصف بالأولية لا يتصف بالآخرية لتناف بينهما وإن اتصاف
~~الفعل بالأولية لا ينافي اتصافه بالآخرية؛ لأن الفعل الثاني غير الأول
~~(قال) رجل لامرأته أو قال لأمته (إن ولدت فأنت كذا) أي طالق أو حرة (حنث
~~بالميت) أي طلقت المرأة وعتقت الجارية بولد ميت لوجود الشرط، وهو ولادة
~~الولد ألا يرى أنه يقال ولدت ولدا حيا وولدت ولدا ميتا.
# (ولو قال) لأمته إذا ولدت ولدا (فهو) أي الولد (حر فولدت) ولدا (ميتا،
~~ثم) ولدا (حيا عتق) الولد (الحي) عند الإمام (خلافا لهما) أي قالا لا يعتق
~~واحد منهما؛ لأن اليمين انحلت لوجود الشرط، وهو ولادة الولد الميت لا إلى
~~جزاء؛ لأن الميت ليس بمحل للحرية وله أن الشرط ولادة الحي؛ لأنه وصفه
~~بالحرية ومن ضرورتها الحياة فصار كقوله إذا ولدت ولدا حيا فهو حر بخلاف
~~حرية الأم، والطلاق؛ لأنه لم يتقيده بالحياة فافترقا (وفي أول عبد أملكه
~~فهو حر فملك عبدا عتق) لتحقق الأولية فإنه اسم لفرد سابق، وقد وجد.
# (ولو ملك عبدين معا، ثم آخر لا يعتق واحد منهم) لعدم التفرد، والسبق.
# (ولو زاد) الحالف في كلامه السابق (وحده عتق الآخر) أي الثالث؛ لأنه أول
~~عبد ملكه وحده وقيده بوحده؛ لأنه لو قال واحدا لا يعتق الثالث لاحتمال أن
~~يكون قوله واحدا حالا من العبد أو المالك فلا يعتق بالشك إلا إذا عنى
~~الواحدة وتمامه في التبيين فليطالع ومراده من زيادة وحده أنه زاد وصفا
~~للأول
# PageV01P570
# سواء كان وحده أو لا فشمل ما لو قال أول عبد أشتريه بالدنانير فهو حر
~~فاشترى عبدا بالدراهم أو بالعروض، ثم اشترى بالدنانير فإنه يعتق وكذا لو
~~قال أول عبد أشتريه أسود فهو حر فاشترى عبدا أبيض، ms0729 ثم أسود فإنه يعتق ولو
~~قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدا ونصف عبد عتق الكامل وتمامه في البحر
~~فليراجع.
# (ولو قال آخر عبد أملكه) فهو حر (فمات) المالك (بعد ملك عبد واحد لا
~~يعتق) هذا العبد إذ الآخر اسم لفرد لاحق.
# (ولو) مات (بعد ملك عبدين متفرقين عتق الآخر) لاتصافه بالآخرية؛ لأن له
~~سابقا، وهذا الحكم ظاهر وإنما ذكره ليبني عليه قوله (منذ) أي حين (ملكه) ،
~~وهو وقت الشراء (من كل ماله) عند الإمام؛ لأنه صحيح يوم الشراء إذ لو كان
~~الشراء في مرض موته يكون العتق من الثلث بلا خلاف فبهذا لو قيده بالصحة
~~لكان أولى (وعندهما) ، وهو قول الأئمة الثلاثة (يعتق عند موته من الثلث) أي
~~من ثلث ماله على كل حال لتحقق الآخرية (وعلى هذا) الخلاف إذا قال (آخر
~~امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا) يقع منذ تزوجها (فلا ترث) عند الإمام فلا
~~يصير فارا؛ لأنه كان صحيحا في هذا اليوم وتعتد عدة الطلاق بلا حداد؛ لأنه
~~كان حيا ولها مهر ونصف مهر إن كانت مدخولا بها مهر بالدخول بشبهة ونصف مهر
~~بالطلاق قبل الدخول (خلافا لهما) أي وعندهما يقع عند الموت فيصير فارا وترث
~~ولها مهر واحد وتعتد مع الحداد وعند أبي يوسف عدة الفراق ثلاث حيض وعند
~~محمد عدة الوفاة تستكمل فيها ثلاث حيض كما في مبسوط صدر الإسلام.
# (وفي كل عبد بشرني بكذا فهو حر فبشره ثلاثة متفرقون عتق الأول) ؛ لأن
~~البشارة اسم لخبر يغير بشرة الوجه ويشترط كونه سارا في العرف، وهذا إنما
~~يتحقق من الأول (وإن بشروه معا عتقوا) ؛ لأن البشارة تحققت من الكل قال
~~الله تعالى {فبشرناه بغلام حليم} [الصافات: 101] .
# (ولو قال من أخبرني) مكان بشرني (عتقوا في الوجهين) أي في التفرق،
~~والجمع؛ لأنه خبر وإن كان عند المخاطب علمه لكنه يشترط أن يكون صدقا
~~كالبشارة بخلاف من أخبرني أن فلانا قدم فكذا فأخبره واحد كذبا فإنه يعتق؛
~~لأنه يطلق على الكذب، والصدق ولا فرق في البشارة بين الباء وعدمها ms0730 بخلاف
~~الخبر كما في البحر ولو أرسل إليه العبد عتق في البشارة، والخبر؛ لأن
~~الكتابة، والمراسلة تسمى بشارة، وهذا بخلاف الحديث حيث لا يحنث إلا
~~بالمشافهة ولو أن عبدا له أرسل عبدا آخر ببشارته فإن أضاف إلى المرسل عتق
~~وإلا فالرسول.
# (ولو نوى كفارته بشراء أبيه) أو غيره من ذي رحم محرم وتقييده بالأب
~~اتفاقي وعلى هذا لو قال بشراء كل قريب محرم لكان أولى تدبر (سقطت) أي
~~الكفارة عندنا وعند زفر والأئمة الثلاثة لا يجزيه عنها، وهو قول الإمام
~~أولا لا، والأصل في هذا أن النية إن قارنت علة العتق، والحال
# PageV01P571
# أن رق المعتق كامل صح التكفير وإلا فلا وأن القرابة عندهم علة للعتق،
~~والملك شرط وعندنا الأمر على العكس؛ لأن الشارع جعل شراء القريب إعتاقا
~~فإذا اشترى أباه بنية الكفارة كانت النية مقارنة لعلة العتق فيعتق عنها
~~(لا) أي لا تسقط الكفارة (بشراء أمة استولدها بالنكاح) أي لو قال لأمة
~~الغير قد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني، ثم اشتراها
~~فإنها تعتق لوجود الشرط ولا تجزيه عن الكفارة؛ لأن حريتها مستحقة
~~بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل وجه؛ لأن الرق فيها ناقص كما في أكثر
~~المعتبرات فعلى هذا أن عبارته لا تخلو عن التسامح ولقد أحسن صاحب التنوير
~~حيث قال ولا شراء مستولدة بنكاح علق عتقها عن كفارته بشرائها تأمل (أو)
~~بشراء (عبد حلف بعتقه) أي قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر فشراء بنية
~~الكفارة لا تسقط الكفارة؛ لأن الشرط قران النية بعلة العتق وهي اليمين وأما
~~الشراء فشرطه، لا يقال قد ذكر في الأصول الفقه أن التعليق عندنا يمنع
~~العلية فإذا وجد الشرط يصير المعلق علة حينئذ فيكون النية مقارنة لعلة
~~العتق؛ لأنا نقول قد ذكر في الأصول أيضا أن المعتبر مقارنة النية لذات
~~العلة لا لوصف العلية ولذلك شرطوا الأهلية حال التعليق لا حال وجود الشرط
~~التي هو زمان حدوث العلية، واللازم من منع التعليق العلية قبل وجود الشرط
~~مقارنة النية ms0731 للعلية لا مقارنتها لذات العلة كما في الإصلاح.
# (إلا إن قال إن اشتريتك فأنت حر عن كفارتي) حيث يجزيه عنها؛ لأن حريته
~~غير متحققة بجهة أخرى، وقد قارنت النية اليمين، وهو العلة وأنت خبير أن
~~قولهم اليمين علة العتق إطلاق الكل وإرادة الجزء؛ لأن العلة هو الجزاء، وهو
~~أنت حر لا مجموع اليمين من الشرط والجزاء.
# وفي البحر وينبغي أنه لو وهب له قريبه أو تصدق به عليه أو أوصى له به أو
~~جعل مهرا لها فنوى أن يكون عن كفارته عند قبوله فإنه يجوز؛ لأن النية صادفت
~~العلة الاختيارية بخلاف الأرث؛ لأنه جبري ولم أره منقولا صريحا وكلامهم
~~يفيده دلالة لكن نص عليه في الفتح، والتبيين فليطالع ذكر هذه المسائل في
~~هذا الموضع لكن المحل المناسب لها في الكفارة مع أنه ذكر ثمة بعضها تأمل
~~(وفي إن تسريت أمة) التسري هو أن يتبوأ بها بيتا وتخصها أي يمنعها من
~~الخروج، والانتشار وشرط في الجامع الكبير شرطا ثالثا، وهو أن يجامعها هذا
~~عندهما وعنده مع هذه الثلاث يشترط طلب الولد حتى لو وطئها وعزل عنها لا
~~يكون تسريا عنده خلافا لهما كما في الإصلاح (فهي حرة فتسرى من في ملكه وقت
~~الحلف عتقت) ؛ لأن اليمين انعقدت في حقها لمصادفتها الملك.
# (وإن تسرى من ملكها بعده) أي بعد الحلف (لا يعتق) وفيه إشارة إلى أنه لو
~~علق عتق غيرها أو الطلاق بالتسري بها يحنث ذكره
# PageV01P572
# صاحب البحر آمرا بحفظه.
# وقال زفر تعتق في الوجهين؛ لأن ذكر التسري ذكر للملك؛ لأن التسري لا يصح
~~إلا في الملك قلنا الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري فتقدر بقدره ولا
~~يظهر في حق الحرية، وهو الجزاء؛ لأن الثابت بالضرورة تقدر بقدرها.
# (وفي كل مملوك لي حر عتق عبيده ومدبروه وأمهات أولاده) ؛ لأنه يملكهم
~~رقبة ويدا (لا) يعتق (مكاتبوه) ولا المملوك المشترك لقصور ملكه (إلا إن
~~نواهم) ؛ لأن فيه تغليظا على نفسه وكذا لا يعتق عبيد عبد التاجر مطلقا عند
~~أبي يوسف وعند محمد عتقوا مطلقا ms0732 وعند الإمام إن لم يكن عليه دين عتقوا إذا
~~نواهم وإلا فلا وإن كان عليه دين لم يعتقوا وإن نواهم كما في أكثر
~~المعتبرات وبهذا أن ما في المجتبى من أنه لا يدخل العبد المرهون، والمأذون
~~في التجارة سبق قلم كما في البحر تدبر (وفي هذه طالق أو هذه وهذه طلقت
~~الأخيرة وخير في الأوليين) ؛ لأن أو لإثبات أحد المذكورين، وقد أدخلها بين
~~الأوليين، ثم عطف الثالثة على المطلقة؛ لأن العطف للمشاركة في الحكم فيختص
~~بمحله فصار كما إذا قال إحداكما طالق وهذه.
# (وكذا العتق) أي لو قال هذا حر أو هذا، وهذا عتق الأخير وله الخيار في
~~الأوليين كما بينا.
# (و) كذا (الإقرار) بأن قال لفلان علي ألف درهم أو لفلان وفلان كان
~~خمسمائة للأخير وخمسمائة للأوليين يجعله لأيهما شاء قالوا وعليه الفتوى
~~قالوا هذا في موضع الإثبات وأما في موضع النفي فيعم، وهذا إذا لم يذكر
~~للثاني خبر حتى لو ذكر بأن قال هذه طالق وهذه طالقتان لا تطلق، بل يخير بين
~~الإيجاب الأول، والثاني كما في الشمني.
### | [باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير ذلك]
# (يحنث بالمباشرة دون التوكيل) إذا كان ممن يباشر بنفسه (في البيع،
~~والشراء، والإجارة، والاستئجار، والصلح عن مال، والقسمة، والخصومة) أي جواب
~~الدعوى سواء كان إقرارا أو إنكارا وهي ملحقة بالبيع على المختار (وضرب
~~الولد) حتى لو حلف لا يبيع، ثم وكل غيره فباع لا يحنث وكذا الحكم في الشراء
~~وغيره؛ لأن العقود وجدت من العاقد حتى كانت الحقوق عليه ولهذا لو كان
~~العاقد هو الحالف يحنث في يمينه فلم يوجد ما هو الشرط، وهو العقد من الآمر
~~وإنما الثابت له حكم العقد إلا أن ينوي غير ذلك وقيدنا بإذا كان ممن يباشر
~~بنفسه؛ لأن الحالف إذا كان ذا سلطان كالأمير، والقاضي ونحوهما لا يباشر
~~بنفسه حنث بالأمر أيضا كما يحنث بالمباشرة بنفسه؛ لأنه يمنع نفسه عما
~~يعتاده وإن كان يباشر مرة ويفوض أخرى اعتبر الغالب كما في البحر وغيره
~~وبهذا علم أن ms0733 المصنف أطلق في محل التقييد وأطلق أيضا في الصلح عن مال، وهو
~~مقيد بأن يكون عن إقرار أما الصلح عن إنكار فهو فداء اليمين في حق المدعى
~~عليه فيكون الوكيل من جانبه سفيرا محضا فعلى هذا إذا حلف المدعي أن
# PageV01P573
# لا يصالح فلانا عن هذه الدعوى أو عن هذا المال فوكل فيه لا يحنث مطلقا
~~وإذا حلف المدعى عليه، ثم وكل به فإن كان عن إقرار حنث وإن كان عن إنكار أو
~~سكوت لا (وبهما) أي يحنث الحالف بالمباشرة، والتوكيل، والأولى أن يقول
~~بفعله وفعل مأموره ليشمل رسوله؛ لأنه يحنث بالرسالة في هذه الأشياء على أنه
~~لا يحنث بمجرد الأمر، بل لا بد من فعل الوكيل حتى لو حلف لا يتزوج فوكل به
~~لا يحنث حتى يزوجه الوكيل تدبر (في النكاح) بأن حلف لا ينكح فلانة ثم وكل
~~فلانا بالنكاح فنكح له حنث؛ لأن الوكيل في هذا سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه
~~إلى نفسه، بل الآمر وحقوق العقد ترجع إلى الآمر لا إليه وكذا حال سائر
~~الصور الآتية قيد بالنكاح؛ لأنه لو قال والله لا أزوج فلانة فأمر رجلا
~~فزوجها لا يحنث بخلاف التزوج؛ لأن التزويج بأمره لا يلحقه حكم، والتزوج
~~بأمره يلحقه حكم، وهو الحل كما في البزازية (والطلاق) سواء كان التوكيل به
~~قبل الحلف أو بعده في النكاح (والخلع، والعتق) أي الإعتاق سواء كان التوكيل
~~قبله أو بعده فإن علق الطلاق، والعتق بشرط، ثم حلف به، ثم وجد الشرط لم
~~يحنث ولو حلف أولا حنث كما في أكثر المعتبرات (والكتابة) إذا لم يكاتب
~~بنفسه وإلا فلا يحنث بكتابة الوكيل فينبغي أن يذكرها فيما لا يحنث كما في
~~القهستاني (والصلح عن دم عمد) ؛ لأنه كالنكاح في مبادلة المال بغيره وفي
~~حكمه الصلح عن إنكار (والهبة) ولو فاسدة وعن أبي يوسف لا يحنث.
# وقال زفر لا يحنث فيه إلا بالقبض (والصدقة، والقرض، والاستقراض) قال صاحب
~~الدرر عدهم الاستقراض هاهنا مشكل؛ لأنهم صرحوا أن التوكيل بالاستقراض باطل
~~فيجب أن يترتب الحنث؛ ms0734 لأن الباطل لا يترتب عليه الحكم انتهى لكن يمكن أن
~~يحمل على ما هو متعارف من تسمية الرسول بالاستقراض وكيلا كما إذا قال
~~المستقرض وكلتك أن تستقرض لي من فلان كذا درهما وقال الوكيل للمقرض إن
~~فلانا يستقرض منك كذا ولو قال أقرضني مبلغا كذا فهو باطل حتى لا يثبت الملك
~~إلا للوكيل تأمل.
# (وإن نوى المباشرة خاصة صدق ديانة لا قضاء) أي فما كان من الحكميات
~~كالطلاق مثلا لا يصدق قضاء؛ لأنه فعل شرعي، وهو أن يوجد من المرء تكلم يقع
~~به الطلاق، والأمر بذلك مثلا التكلم بكلمة الطلاق في هذا المعنى فإذا نوى
~~التكلم به فقد نوى الخصوص فلم يصدق قضاء وكذا حال غيره.
# (وكذا ضرب العبد) كما إذا حلف لا يضرب، وهو ممن لا يضرب عبده بنفسه فأمر
~~غيره فضربه حنث (والذبح) كما إذا حلف لا يذبح شاة، وهو ممن لا يذبح فأمر
~~غيره فذبح حنث كما في النظم وفيه إشعار بأنه إذا كان ممن يذبح بنفسه لم
~~يحنث فينبغي أن يذكر هاتين فيما لا يحنث كما في القهستاني.
# (والبناء، والخياطة، والإيداع، والاستيداع، والإعارة) وإن لم يقبل
~~المستعير فبمجرد الإعارة حنث عندنا خلافا لزفر وعلى هذا الخلاف الهبة،
~~والصدقة
# PageV01P574
# والقرض كما في القهستاني (والاستعارة) فلو حلف لا يعير ثوبه من فلان فبعث
~~المحلوف عليه وكيلا لقبض المستعار فأعاره حنث عند زفر ويعقوب وعليه الفتوى؛
~~لأن الوكيل رسول، وهذا إذا أخرج الوكيل كلامه مخرج الرسالة فقالا إن فلانا
~~يستعير منك كذا فأما إذا لم يقل ذلك لا يحنث كما لو حلف أن يعيره شيئا، ثم
~~ردفه على دابته كما في القهستاني (وقضاء الدين وقبضه، والكسوة، والحمل إلا
~~أنه لو نوى المباشرة) خاصة في ضرب العبد وغيره (يصدق قضاء وديانة) ؛ لأن
~~هذه الأفعال حسية تعرف بأثرها، وهو التألم في ضرب العبد وانقطاع العروق في
~~الذبح وعلى هذا قياس البواقي، والنسبة إلى الآمر بالتسبب مجاز فإذا نوى
~~الفعل بنفسه فقد نوى حقيقة كلامه، والفرق بين ضرب العبد وضرب الولد أن ms0735 معظم
~~منفعة ضرب الولد عائدة إلى الولد، وهو التأديب فلم ينسب فعله إلى الآمر
~~بخلاف ضرب العبد فإن منفعته وهي الائتمار بأمر المولى عائدة إلى المولى
~~فيضاف الفعل إليه.
# وفي البحر وينبغي أن يكون مرادهم بالولد الكبير؛ لأنه لا يملك ضربه فهو
~~كما لو حلف لا يضرب حرا أجنبيا فإنه لا يحنث إلا بالمباشرة إلا أن يكون
~~الحالف ذا سلطان وأما الولد الصغير فكالعبد حتى لو أمر غيره فضربه ينبغي أن
~~يحنث (وفي لا يتزوج فزوجه) فضولي (فأجاز بالقول حنث) ؛ لأن الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء على ما عرف في تصرفات الفضولي (وبالفعل) أي لو
~~جاز بالفعل كإعطاء المهر ونحوه (لا يحنث) هو المختار وعليه الفتوى كما في
~~الخانية؛ لأن العقود تختص بالأقوال، فلا يكون فعله عقدا وإنما يكون رضى
~~وشرط الحنث العقد لا الرضى وروي عن محمد لا يحنث في الوجهين وأفتى به بعض
~~المشايخ؛ لأن الإجازة ليست بإنشاء للعقد حقيقة وإنما تنفيذ لحكم العقد
~~بالرضا به كما في الاختيار.
# وفي التنوير ولو زوجه فضولي، ثم حلف لا يتزوج لا يحنث بالقول أيضا ولو
~~قال كل امرأة تدخل في نكاحي فكذا فأجاز نكاح فضولي بالفعل لا يحنث ومثله إن
~~تزوجت امرأة بنفسي أو بوكيلي أو بفضولي فلو زاد عليه أو أجزت نكاح فضولي
~~ولو بالفعل فلا مخلص له إلا إذا كان المعلق طلاق المزوجة فيرفع الأمر إلى
~~شافعي ليفسخ اليمين المضافة (وفي لا يزوج عبده أو أمته يحنث بالتوكيل،
~~والإجازة) ؛ لأن ذلك مضاف إليه متوقف على إرادته لملكه وولايته.
# (وكذا) أي يحنث بالتوكيل، والإجازة (في ابنه وبنته الصغيرين) لولايته
~~عليهما (وفي الكبيرين لا يحنث إلا في المباشرة) لعدم ولايته عليهما فهو
~~كالأجنبي عنهما فيتعلق بحقيقة الفعل.
# وفي البحر حلف لا يزوج بنته الصغيرة فزوجها رجل بغير أمره فأجاز حنث؛ لأن
~~حقوقه متعلقة بالمجيز ولو حلف لا يزوج ابنا له كبيرا فأمر رجلا فزوجه، ثم
~~بلغ الابن الخبر فأجاز أو زوجه رجل فأجاز الأب ورضي الابن لم يحنث (ودخول ms0736
~~اللام) كلام إضافي مرفوع بالابتداء وخبره يقتضي
# PageV01P575
# اختصاصا، والمراد بالدخول تعلق الجار، والمجرور به (على البيع كإن بعت
~~لك) أي لأجلك (ثوبا) فعبدي حر مثلا (يقتضي اختصاص الفعل بالمحلوف عليه) أي
~~يقتضي أن يختص الفعل الذي تعلق به اللام بالذي حلف عليه، وهو المخاطب
~~المتصل به اللام في المثال المذكور، ثم فسر الاختصاص بقوله (بأن كان بأمره
~~سواء كان ملكه أو لا) حتى لو دس المخاطب ثوبا في ثياب الحالف فباعه بغير
~~علمه لا يحنث وإن أمر بيع ثوب من ثياب غيره يحنث (ومثله) أي مثل البيع
~~(الشراء، والإجارة، والصياغة، والبناء) حتى لو حلف لا يشتري لك ثوبا يقتضي
~~أن يكون بأمره سواء كان ملكه أو لا وكذا حال البواقي.
# (و) دخول اللام (على العين كإن بعت ثوبا لك يقتضي اختصاصها) أي العين
~~(به) أي بالمحلوف عليه، وهو المخاطب المتصل به اللام (بأن كان ملكه سواء
~~أمره أو لا) فيحنث لو باع مملوكا له سواء أمره أو لا حتى لو أخفى المحلوف
~~عليه ثوبه في ثياب الحالف فباعه ولم يعلم يحنث وإن أمر ببيع ثوب مملوك
~~لغيره فباع لم يحنث.
# (وكذا) أي يقتضي اختصاص الفعل بالمحلوف عليه بأن ملكه سواء أمره أو لا
~~(دخولها) أي دخول اللام (على الضرب) أي ضرب الولد؛ لأن ضرب الغلام يقبل
~~النيابة كما في المنح لكن في الخانية أن المراد به العبد للعرف ولأن الضرب
~~مما لا يملك بالعقد ولا يلزم به فتنصرف اليمين فيه إلى المحلوف المملوك
~~بالتقديم، والتأخير (والأكل، والشرب، والدخول) فلو حلف لا يضرب لك ولدا أو
~~ولدا لك يحنث لو ضرب ولدا مخصوصا به سواء كان بعلمه أو بأمره أو دونهما
~~وسواء قدم كلمة اللام أو أخرها وحاصله أن لام الاختصاص إذا اتصل بضمير عقيب
~~فعل متعد فإما أن يتوسط بين الفعل ومفعوله الثاني أو يتأخر عن المفعول وعلى
~~التقديرين فإما أن يحتمل الفعل النيابة أو لا فإن احتملها وتوسط بينهما كان
~~اللام لاختصاص الفعل وشرط حنثه وقوع الفعل لأجل من ms0737 له الضمير سواء كانت
~~العين مملوكة أو لا وذلك إنما يكون بالأمر وإن تأخر عن المفعول كان لاختصاص
~~العين به وشرطه كونها مملوكة له سواء كان الفعل وقع لأجله أو لا وإن لم
~~يحتملها لا يفترق الحكم في التوسط، والتأخر، بل يحنث إذا فعله سواء كان
~~بأمره أو لا؛ لأن الفعل إذا لم يحتمل النيابة لم يكن انتقاله إلى غير
~~الفاعل فيكون الأمر وعدمه سواء فتعين أن تكون اللام لاختصاص العين صونا
~~للكلام عن الإلغاء كما في المنح.
# (وإن نوى غيره) أي نوى في إن بعت ثوبا لك معنى إن بعت لك ثوبا أو بالعكس
~~(صدق) ديانة وقضاء (فيما عليه) أي فيما فيه تشديد
# PageV01P576
# على نفسه بأن باع ثوبا مملوكا للمخاطب بغير أمره في المسألة الأولى ونوى
~~بالاختصاص بالأمر أو باع ثوبا لغير المخاطب في الثانية ونوى الاختصاص
~~بالأمر فإنه يحنث ولولا نيته لما حنث؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه بالتقديم،
~~والتأخير وليس فيه تخفيف وفيما فيه تخفيف كعكس هاتين المسألتين يصدق ديانة؛
~~لأنه محتمل كلامه، لا قضاء؛ لأنه خلاف الظاهر (وفي إن بعته واشتريته فهو حر
~~فعقد بالخيار) لنفسه (عتق) ؛ لأنه في الأول يملكه البائع الآن اتفاقا وفي
~~الثاني ملك المشتري عندهما وصار المعلق كالمنجز عنده بخلاف قوله إن ملكته
~~فهو حر فاشتراه بشرط الخيار لا يعتق عند الإمام؛ لأن الشرط، وهو الملك لم
~~يوجد عنده قيد بالخيار؛ لأنه لو حلف لا يبيعه بأن قال إن بعته فهو حر فباعه
~~بيعا صحيحا بلا خيار لا يعتق ولا يخفى أنه إذا باعه بشرط الخيار للمشتري
~~أنه لا يعتق؛ لأنه بات من جهته وكذا قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه بالخيار
~~للبائع لا يعتق أيضا؛ لأنه باق على ملك بائعه سواء أجاز البائع بعد ذلك أو
~~لا وذكر الطحاوي أنه إذا جاز البائع البيع يعتق وتمامه في البحر فإذا عرفت
~~هذا علم أن المصنف أطلق في محل التقييد تأمل.
# (وكذا) أي عتق (لو عقد بالفاسد أو الموقوف) ، وهذا مجمل لا بد ms0738 من بيانه
~~أما في المسألة الأولى وهي قوله إن بعته فأنت حر فباعه بيعا فاسدا فإن كان
~~في يد البائع أو يد المشتري غائبا عنه بأمانة أو رهن يعتق عليه؛ لأنه لم
~~يزل ملكه عنه وإن كان في يد المشتري حاضرا أو غائبا مضمونا بنفسه لا يعتق؛
~~لأنه بالعقد زال ملكه عنه وأما في الثانية وهي قوله إن اشتريته فهو حر
~~فاشتراه شراء فاسدا فإن كان في يد البائع لا يعتق؛ لأنه على ملك البائع بعد
~~وإن كان في يد المشتري وكان حاضرا عنده وقت العقد يعتق؛ لأنه صار قابضا له
~~عقيب العقد فملكه وإن كان غائبا في بيته ونحوه فإن كان مضمونا بنفسه
~~كالمغصوب يعتق؛ لأنه ملكه بنفس الشراء وإن كان أمانة أو مضمونا بغيره
~~كالرهن لا يعتق؛ لأنه لا يصير قابضا عقيب العقد كما في البدائع.
# (ولو) عقد (بالباطل لا يعتق) ؛ لأنه معدوم بأصله فلو اشترى مدبرا أو أم
~~ولد لا يحنث ولو قضى بجوازه القاضي يحنث في الحال، والمكاتب كالمدبر في
~~رواية لكن يلزم فيه إجارة المكاتب (وفي إن لم أبعه) أي عبدا (فكذا) أي
~~فأمته حرة مثلا (فأعتقه أو دبره حيث) لتحقق العجز عن البيع بفوات محله وفيه
~~إشعار بأنه لو دبر أمته أو استولدها حنث وبأنه لو قيد البيع بوقت فأعتق أو
~~دبر قبل مضيه لم يحنث عند الطرفين خلافا لأبي يوسف كما في القهستاني.
# (قالت) المرأة لزوجها (تزوجت علي فقال) الزوج في جوابها (كل امرأة لي
~~طالق طلقت هي) أي المرأة التي دعته إلى الحلف (أيضا) أي كغيرها لدخولها تحت
~~العموم، والأصل العمل بالعموم مهما أمكن (إلا في رواية عن أبي يوسف) فإنه
~~قال لا تطلق؛ لأنه أخرجه جوابا فينطبق عليه ولأن غرضه أرضاؤها، وهو بطلاق
~~غيرها
# PageV01P577
# فيتقيد به واختاره شمس الأئمة السرخسي وكثير من المشايخ.
# وفي البحر الأولى إن يحكم الحال إن كان قد جرى بينهما مشاجرة وخصومة تدل
~~على غضبه يقع الطلاق عليها وإلا لا.
# وفي التنوير ولو قيل له ألك امرأة ms0739 غير هذه المرأة فقال كل امرأة لي فهي
~~كذا لا تطلق هذه المرأة وتمامه فيه فليطالع.
# (وإن نوى غيرها) أي غير المحلفة (صدق ديانة لا قضاء) ؛ لأنه تخصيص العام،
~~وهو خلاف الظاهر.
# (ومن قال علي المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة) أو إلى مكة رزقنا الله
~~تعالى زيارته (لزمه) استحسانا (حج أو عمرة مشيا) من باب داره إن قدره وقيل
~~من موضع محرم كحجفة للشاميين وإن نوى بيت الله مسجدا لم يلزمه شيء (فإن ركب
~~فعليه دم) ؛ لأنه أدخل نقصا فيه ولا فرق بين أن يكون الناذر في الكعبة أو
~~خارجا عنها ولذا أطلق فإذا لزمه فله الخيار إن شاء مشى، وهو أكمل وإن شاء
~~ركب وذبح شاة.
# (ولو قال علي الخروج أو الذهاب) أو السفر أو الركوب أو الإتيان (إلى بيت
~~الله) أو إلى المدينة (أو المشي إلى الصفا أو المروة لا يلزمه شيء) ؛ لأنه
~~لم يلزم الإحرام بهذا اللفظ فإنه غير متعارف ولا يمكن إيجابها باعتبار
~~حقيقة اللفظ؛ لأنها ليست بقرب مقصودة.
# (وكذا) لا يلزمه شيء (لو قال علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام)
~~لعدم التعارف (خلافا لهما) فإن عندهما عليه حج أو عمرة بناء على أن الحرم
~~شامل على البيت وكذا المسجد الحرام فكان ذكره كذكره بخلاف الصفا، والمروة
~~ولأنهما منفصلان عنه.
# (وفي عبده حر إن لم يحج العام) أي السنة بالتخفيف، ثم قال السيد حججت
~~فأنكر العبد وأتى بشاهدين (فشهدا بكونه يوم النحر بكوفة لا يعتق) عند
~~الشيخين (خلافا لمحمد) ؛ لأن هذه الشهادة قامت على أمر معلوم، وهو التضحية
~~ومن ضرورته انتفاء الحج فتحقق الشرط.
# وفي الفتح وقول محمد أوجه قال في الإصلاح نقلا عن المبسوط فإن قلت لا
~~نسلم ذلك إذ لا تنكر كرامة الأولياء فيجوز أن يكون في يوم واحد بمكة وكوفة
~~قلت إنا أمرنا ببناء الأحكام على ما هو الظاهر المعروف وفيه نظر لما مر في
~~باب النسب من أنه يثبت لمن ولد لستة أشهر من زوجة مشرقية وزوجها في ms0740 المغرب
~~انتهى لكن يمكن دفع النظر بأن أمر النسب أمر لازم الرعاية فلهذا اعتبروا
~~فيه ما لم يعتبروا في غيره تدبر ولهما أنها قامت على النفي؛ لأن المقصود
~~منها نفي الحج لا إثبات التضحية؛ لأنه لا مطالب لها فصار كما إذا شهدا إنه
~~لم يحج غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط به علم الشاهد ولكنه لا يميز بين
~~نفي ونفي للتيسير فإن قيل ذكر في المبسوط أن الشهادة على النفي تسمع في
~~الشروط ولهذا لو قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فشهدا أنه لم
~~يدخل الدار اليوم تقبل ويقضى بعتقه وما نحن فيه من قبيل الشروط قلت هو
~~عبارة عن أمر ثابت معاين، وهو كونه خارج الدار كما في الكافي وغيره لكن
~~الفرق مشكل لي بين عدم.
# PageV01P578
# الدخول وعدم الحج تأمل.
# (وفي لا يصوم فصام ساعة) أي جزءا من النهار (بنية حنث) ؛ لأنه صوم شرعا
~~إذ هو إمساك مع النية، وهو متحقق به.
# (وإن ضم) قوله لا يصوم (صوما أو يوما) يحنث بالإجماع (لا) يحنث بالإجماع
~~(ما لم يتم يوما) تاما؛ لأن المطلق ينصرف إليه.
# وفي التنوير حلف ليصومن من هذا اليوم وكان بعد أكله أو بعد الزوال صحت
~~وحنث للحال كما لو قال لامرأته إن لم تصلي اليوم فأنت كذا فحاضت من ساعتها
~~أو بعدما صلت ركعة فإن اليمين تصح وتطلق للحال (وفي لا يصلي يحنث إذا سجد
~~سجدة لا قبله) أي لا قبل السجود لزيادة الإيضاح، والقياس أن يحنث بالافتتاح
~~اعتبارا بالشروع في الصوم ووجه الاستحسان أنه لا يقال صلى ركوعا ولا سجودا
~~ويقال صلى ركعة.
# (وإن ضم) إليه (صلاة فيشفع) أي يحنث بتمام شفع؛ لأنه أطلق الصلاة فينصرف
~~إلى الكاملة (لا بأقل) من الشفع للنهي عن البتيراء فلا تشترط قعدة التشهد
~~وقيل تشترط، والأشبه أنها لو كانت فرضا رباعيا تشترط وإلا فلا وما في
~~القهستاني من أنه لا حاجة إليه ليس بشيء؛ لأن الشافعي قال يحنث بركعة وكذا
~~أحمد في قول، والتصريح فيما ms0741 هو محل الخلاف دأب أصحاب المتون فغفل عن هذا
~~فقال ما قال تتبع.
# (وفي إن لبست من غزلك) أي مغزولك (فهو هدي) أي فعل التصدق بهذا الثوب
~~بمكة فإن الهدي ما يهدى إلى مكة (فملك) الزوج (قطنا فغزلته) الزوجة (ونسج)
~~الغزل سواء كان النسج منها أو من غيرها.
# وفي الجامع الصغير نسجته (فلبسه) أي الزوج على المعتاد (فهو هدي) أي واجب
~~التصدق بمكة ولو تصدق بقيمته أو على غير فقراء مكة جاز خلافا لزفر في
~~الثاني هذا عند الإمام (خلافا لهما) ؛ لأن النذر لا يصح إلا في الملك أو
~~مضافا إلى سبب الملك ولم يوجد؛ لأن اللبس وغزل المرأة ليسا من أسباب ملكه
~~وله أن المرأة تغزل من قطن الرجل عادة، والمعتاد هو المراد وذلك سبب لملكه.
# (وإن لبس ما غزلت من قطن في ملكه وقت الحلف فهدي بالاتفاق) لإضافته إليه
~~وكذا لو زاد من قطني لزمه الهدي بالإجماع ولو زاد من قطنها لم يلزم الهدي
~~بلا خلاف ولو قال إن لبست من غزلك فلبس ثوبا بعضه من غزل غيرها حنث بخلاف
~~ما قال ثوبا من غزلك وعلى هذا من نسجك أو ثوبا من نسجك.
# وفي التنوير حلف لا يلبس من غزلها فلبس تكة منه لا يحنث كلا يلبس ثوبا من
~~نسج فلان فلبس من نسج غلامه وكان يعمل بيده فإنه لا يحنث إذا كانت فلان
~~يعمل بيده وإلا بأن كان فلان لا ينسج بيده حنث.
# (خاتم الفضة ليس بحلي) أي لا يحنث بلبسه إذا حلف لا يلبس حليا؛ لأنه
~~يستعمل لغير التزين ولهذا حل للرجال فلم يكن كاملا في الحلي فلم يدخل في
~~مطلق اسمه إلا إذا كان مصنوعا على هيئة خاتم النساء بأن كان ذا فص، وهو
~~الصحيح كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا لو قيده كما قيدنا لكان أولى تأمل
~~(بخلاف خاتم الذهب) ؛ لأنه لا يستعمل إلا للتزين
# PageV01P579
# ولهذا لا يحل للرجال فكان كاملا في معنى الحلي فيدخل تحت اسمه ولهذا لو
~~لبس خلخالا أو سوارا من ms0742 ذهب أو فضة أو حجر يحنث بالإجماع؛ لأنه حلي كامل لا
~~يحل للرجال (وعقد اللؤلؤ إن رصع فحلي وإلا) أي وإن لم يرصع (فلا) أي لو حلف
~~لا يلبس حليا فلبس عقد لؤلؤ غير مرصع لم يحنث عند الإمام؛ لأنه لا يتحلى به
~~عرفا إلا مرصعا ومبنى الأيمان على العرف (وقالا حلي مطلقا) فيحنث بلبسه إذا
~~حلف لا يلبس حليا عندهما وعند الأئمة الثلاثة أنه حلي حقيقة حتى سمي به في
~~القرآن كما في أكثر المعتبرات لكن يشكل بما تقدم أن الأيمان مبنية على
~~العرف لا على الحقيقة اللغوية ولا على ألفاظ القرآن، والأولى أن يعلل بأن
~~هذا اختلاف عصر وزمان فكل أفتى بما شاهد في زمانه.
# وقال في الكافي وغيره وقولهما أقرب إلى عرف ديارنا ولهذا قال (وبه) أي
~~بقول الإمامين (يفتى) ؛ لأن التحلي به على الانفراد معتاد كما في عامة
~~المعتبرات.
# (وفي لا يجلس على الأرض) أو السطح أو الدكان (فجلس على بساط أو حصير)
~~فوقها (لا يحنث) ؛ لأنه لا يسمى جالسا على الأرض عادة.
# (وإن حال بينها) أي الأرض (وبينه) أي الحالف (ثيابه) الذي يلبسه (حنث) ؛
~~لأنها تبع له فلا تصير حائلا ولو خلع ثوبه فبسطه وجلس لا يحنث لارتفاع
~~التبعية (وفي لا ينام على هذا الفراش فجعل فوقه فراش) آخر (فنام عليه لا
~~يحنث) ؛ لأنه مثله، والشيء لا يكون تبعا لمثله فتنقطع النسبة السفلى هذا في
~~العرف أما لو نكره فحلف لا ينام على فراش حنث بوضع الفراش على الفراش.
# (وإن جعل فوقه قرام) بالكسر ستر رقيق (يحنث) ؛ لأنه تابع له (وفي لا يجلس
~~على هذا السرير إن جعل فوقه سرير) آخر (فجلس) عليه (لا يحنث) ؛ لأنه غيره
~~وما وقع في الكنز، والقدوري من تنكير السرير مشكل إلا أن يحمل المنكر على
~~المعرف كما في الجوهرة لكن بعيد تأمل.
# (وإن جعل فوقه) أي فوق هذا السرير (بساط أو حصير) فجلس عليه (حنث) ؛ لأنه
~~يعد جالسا عليه عادة كمن حلف لا يركب على هذا الفرس فجعل فوقه ms0743 سرجا فركب
~~بخلاف ما لو حلف لا ينام على ألواح هذا السرير أو ألواح هذه السفينة ففرش
~~على ذلك فراش فإنه لا يحنث.
### | [باب اليمين في الضرب والقتل وغير ذلك]
# الأصل فيه أن ما يشارك الميت فيه الحي تقع اليمين فيه على حالة الحياة،
~~والموت وما اختص بحالة الحياة يتقيد بها فقال (الضرب، والكسوة، والكلام،
~~والدخول يختص فعلها بالحي) ، ثم فرع على هذا الأصل بقوله (فلا يحنث من قال
~~إن ضربته) أي زيدا مثلا (أو كسوته أو دخلت عليه) فكذا (بفعلها) أي بفعل هذه
~~الأشياء (بعد موته) أي بعد موت زيد؛ لأن الضرب اسم لفعل مولم متصل بالبدن،
~~والإيلام لا يتحقق في الميت، والمعذب في القبر يحيى بقدر ما يتألم به، وهو
~~أقرب إلى الحق
# PageV01P580
# فلو حلف لأضربن مائة سوط بر بضربة واحدة إن وصل إلى بدنه كل سوط بشرط
~~الإيلام وأما عدمه بالكلية فلا وكذا الكسوة إذ يراد به التمليك عند
~~الإطلاق، وهو لا يتحقق في الميت إلا أن ينوي به الستر وكذا الكلام، والدخول
~~إذ المقصود من الكلام الإفهام، والموت ينافيه، والمراد من الدخول عليه
~~زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو ولو دخل عليه في المسجد حنث على المختار
~~وكذا لو حلف لا يطؤها أو لا يقبلها فوطأها أو قبلها بعد الموت لا يحنث
~~(بخلاف الغسل، والحمل، والمس) لتحقق هذه الأشياء في الميت (وفي) حلف (لا
~~يضربها فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث) لتحقق الإيلام بهذه الأفعال أطلقه
~~فشمل ما إذا كانت اليمين بالعربية أو الفارسية وأما إذا كانت في حالة الغصب
~~أو المزاح، وهو المذهب وقيل لا يحنث في حالة المزاح فلهذا لو أصاب رأسه
~~أنفها في الملاعبة فأدماها لا يحنث.
# وفي الخانية هو الصحيح ولا يشترط القصد في الضرب فلو حلف لا يضرب امرأته
~~فضرب أمته فأصابها يحنث كما في البحر وقيل يشترط على الأظهر فلا يحنث بأن
~~تعمد غيرها وأصابها جزم به في الخانية.
# حلف (ليضربنه حتى يموت فهو) يقع (على أشد الضرب) ms0744 ؛ لأنه المراد في العرف
~~ولو قال حتى يغشى عليه أو يبكي أو يبول فلا بد من وجودها حقيقة.
# وفي التنوير حلف ليضربن فلانا ألف مرة فهو على الكثرة حلف إن لم أقتل
~~زيدا فكذا، وهو ميت إن علم الحالف بموته حنث وإلا لا حلف لأقتل فلانا
~~بالكوفة فضربه بالسوط ومات بها حنث وبعكسه لا وفي حلفه.
# (ليقضين دينه قريبا فما دون الشهر قريب، والشهر بعيد) فلو قضى تمام الشهر
~~حنث وقبله بر؛ لأن الشهر وما زاد عليه يعد في العرف بعيدا وما دونه يعد
~~قريبا ولذا يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر.
# وفي التنوير ولفظ السريع كالقريب ولفظ الأجل كالبعيد وإن نوى مدة فيهما
~~فهو على ما نوى حلف لا يكلمه مليا أو طويلا إن نوى شيئا فذاك وإلا فعلى شهر
~~ويوم وفي حلفه (ليقضينه) أي دينه (اليوم فقضاه) بنفسه أو بأمر غيره ولو
~~بطريق الحوالة وقبض المحتال فلو تبرع به غيره لم يبر بخلاف ما لو أعطي ولم
~~يقبل لكنه وضعه بحيث تناول يده لو أراد قبضه وإلا لا يبر ولو كان الدائن
~~غائبا لم يحنث بترك القضاء كما في القهستاني لكن المختار للفتوى أما الحالف
~~يرفع الأمر إلى القاضي فإذا رفع الأمر إليه بر؛ لأن القاضي في هذه الصورة
~~انتصب نائبا عنه في هذا الحكم نظرا للحالف (زيوفا) يبر بالضم مصدر زافت
~~الدراهم زيفا أي صارت مردودة للغش (أو نبهرجة) لفظ أعجمي معرب وأصله نبهر
~~وهي، والزيف كلاهما من جنس الدراهم وفضتهما غالبة، والفرق أن الزيف ما يرده
~~بيت المال ولا يرده التجار بخلاف النبهرجة فإنه يردها التجار أيضا (أو
~~مستحقة) بفتح الحاء أي مستحقا
# PageV01P581
# صاحبها إياها على الدين (أو باعه) أي باع المديون داينه (به) أي بدينه
~~(شيئا) من ملكه كالعبد وغيره بيعا صحيحا كما هو المتبادر فلو باع فاسدا
~~وليس فيه وفاء بالدين فقد حنث وإلا فقد بر (وقبضه) أي قبض الدائن ذلك الشيء
~~وإنما اشترط القبض، وقد وجب الثمن بنفس البيع؛ لأنه لا ms0745 يتقرر قبله (بر) في
~~هذه الصور؛ لأن الزيافة، والنبهرجة عيب، والعيب لا يعدم الجنس ولهذا لو
~~تجوز به صار مستوفيا لدينه فوجد شرط البر وقبض المستحقة صحيح ولا يرتفع
~~برده البر المتحقق وبالبيع وقت المقاصة بين الدين وبين الثمن فصار الثمن
~~قضاء للدين.
# (ولو) قضاه (رصاصا أو ستوقة أو وهبه) أي الدائن ذلك الدين للمديون مجانا
~~(أو أبرأه منه) أي من الدين (لا يبر) الحالف وانحلت يمينه في صورة الهبة،
~~والإبراء أما في صورة الأوليين فلم يبر وحنث وجواب الشرط السابق محذوف من
~~هذا الجنس إن اختلف معنى وإنما احتاج إلى هذا التكلف؛ لأن اليمين لما كانت
~~موقتة فإذا وهبه له قبل انقضائه فقد عجز عن البر وانحلت اليمين، وهذا كله
~~عندنا وعند أبي يوسف فمستقيم بلا تكليف؛ لأنه قد حنث كما في مسألة الكوز
~~كما في القهستاني ولا يخفى أنه لو لم يكن قيد اليوم لاستقام بدون الاحتياج
~~إلى هذا التكلف أو لو قال ولو رصاصا أو ستوقة حنث ولو وهبه أو أبرأه لا يبر
~~لكان أسلم من أعظم الاختلال تأمل.
# وفي حلفه (لا يقبض دينه) من غريمه (درهما دون درهم لا يحنث) في يمينه
~~(بقبض بعضه) لعدم وجود الشرط، وهو قبض الكل بوصف التفرق (ما لم يقبض كله
~~متفرقا) فإنه يحنث لوجود الشرط، وهو قبض الكل بوصف التفرق؛ لأنه أضاف القبض
~~إلى دين معروف بالإضافة إليه فيتناول كله ولو قيد باليوم لم يحنث بقبض
~~البعض في اليوم متفرقا؛ لأن الشرط أخذ الكل فيه متفرقا ولو أدخل من
~~التبعيضية حنث.
# (وإن فرقه) أي القبض (بعمل ضروري كالوزن لا يحنث) ؛ لأنه قد يتعذر وزن
~~الكل دفعة واحدة فيكون هذا القدر مستثنى من اليمين خلافا لزفر هذا إذا لم
~~يتشغلا بين الوزنتين بعمل آخر أما إذا اشتغل بينهما بعمل آخر حنث؛ لأنه
~~تبدل المجلس فاختلف الدفع.
# وفي التنوير لا يأخذ ماله على فلان إلا جملة أو لا جميعا فترك منه درهما،
~~ثم أخذ الباقي كيف شاء لا يحنث ومن قال (إن ms0746 كان لي إلا مائة أو غير مائة أو
~~سوى مائة) من الدراهم فعبده حر مثلا (لا يحنث بها) أي بالمائة (أو بأقل
~~منها) ؛ لأن شرط الحنث الزيادة على المائة سواء كانت تلك الزيادة دينارا أو
~~عروضا للتجارة أو عبدا للتجارة أو سوائم مما تجب فيه الزكاة؛ لأن الاستثناء
~~تكلم بالباقي من المستثنى منه بعد المستثنى ولا يحكم بثبوت المستثنى ولا
~~بنفيه فهو في حكم المسكوت عنه فكأنه قال ليس لي شيء زائد على المائة (وفي)
~~حلفه (لا يفعل) كذا تركه أبدا؛ لأنه نفى الفعل مطلقا فيتناول فردا شائعا في
~~جنسه
# PageV01P582
# فيعم الجنس كله ضرورة شيوعه (وفي ليفعلنه يكفي فعله مرة) ؛ لأنه يتناول
~~فعلا واحدا، وهو نكرة في موضع الإثبات فيخص ويحنث إذا لم يفعله في عمره.
# وفي آخر جزء من أجزاء حياته ويفوت محل الفعل هذا إذا كانت مطلقة وإن كانت
~~موقتة ولم يفعل فيه يحنث بمضي الوقت إن كان الإمكان باقيا إلى آخر الوقت
~~وإلا لا.
# (حلفه) بتشديد اللام (وال) أي حلفه مالك أمر بلد رجلا (ليعلمنه بكل داعر)
~~بالدال المهملة أي فاسق خبيث مفسد أتى بالبلد (تقيد) اليمين (بحال ولايته)
~~بالكسر أي بزمان تسلطه هذا على أهل البلد؛ لأن المقصود من الإعلام دفع شر
~~الداعر وغيره بزجره فلا يفيد فائدته بعد زوال الولاية، والزوال بالموت وكذا
~~بالعزل في ظاهر الرواية فلم يجب الإعلام لو عاد إلى الولاية كما لم يجب على
~~الفور فإن لم يعلمه حتى مات أو عزل فقد حنث.
# وفي الفتح ولو حكم بانعقاد هذه للفور لم يكن بعيدا نظرا إلى المقصود، وهو
~~المتبادر لزجره ودفع شره فالداعي يوجب التقييد بالفور وفور علمه به.
# وفي البحر لو حلف رب الدين غريمه أو الكفيل بأمر المكفول عنه أن لا يخرج
~~من البلد إلا بإذنه تقيد بالخروج حال قيام الدين، والكفالة.
# وفي حلفه (ليهبنه فوهب ولم يقبل بر) الحالف في يمينه خلافا لزفر.
# (وكذا القرض، والعارية، والصدقة) ، والوصية، والإقرار (بخلاف البيع)
~~ونظيره الإجارة، والصرف، والسلم، والرهن، والنكاح، والخلع، ms0747 وهذا؛ لأن الهبة
~~ونظائرها تبرع فيتم بالمتبرع بخلاف البيع ونحوه؛ لأنه معاوضة فاقتضى العوض
~~من الجانبين.
# وفي حلفه (لا يشم ريحانا فهو) يقع (على ما لا ساق له فلا يحنث بشم الورد،
~~والياسمين) قصدا؛ لأن الريحان عند الفقهاء ما لساقه رائحة طيبة كما لورقه
~~وقيل في عرف أهل العراق اسم لما لا ساق له من البقول مما له رائحة مستلذة
~~وقيل اسم لما ليس له شجر وعلى كل فليس الورد، والياسمين منه وقيدنا بالقصد؛
~~لأنه لو وجد ريحه بلا قصد ووصلت الرائحة إلى دماغه لا يحنث كما في الفتح
~~وقيل يحنث بشمهما في حلفه لا يشم ريحانا؛ لأن الريحان اسم لما له رائحة
~~طيبة من النبات عرفا فيحنث كما في الاختيار وفي حلفه (لا يشم وردا أو
~~بنفسجا فهو) يقع (على ورقة) دون الدهن في عرفنا كما في الكافي وذكر الكرخي
~~أنه يحنث أيضا لعموم المجاز، وهذا مبني على العرف فكان في عرف أهل الكوفة
~~بائع الورق لا يسمى بالبنفسج وإنما سمي بائع الدهن، ثم صار كما يسمى به في
~~أيام الكرخي فقال به وأما في عرفنا فيجب أن لا ينعقد إلا على نفس النبات
~~فلا يحنث بالدهن أصلا كما في الورد، والحناء أن اليمين على شرائهما ينصرف
~~إلى الورق؛ لأنهما اسم للورق، والعرف يقرر له بخلافه في البنفسج كما في
~~المنح ولهذا لو قال وفي البنفسج ولو رد يعتبر عرف بلده لكان أحسن تأمل.
# وفي حلفه (لا يدخل دار فلان تناول الملك، والإجارة)
# PageV01P583
# لأن المراد به المسكن عرفا فدخل ما يسكنه بأي سبب كان بإجارة أو بإعارة
~~باعتبار عموم المجاز معناه أن يكون محل الحقيقة فردا عن أفراد المجاز لا
~~باعتبار الجمع بين الحقيقة، والمجاز خلافا للشافعي (حلف أنه لا مال له وله
~~دين على مفلس أو ملي) أي غني (لا يحنث) ؛ لأن الدين ليس بمال عرفا وإنما هو
~~وصف في الذمة وعند الأئمة الثلاثة يحنث.
### | [كتاب الحدود]
# لما كانت اليمين للمنع في أحد نوعيها ناسب أن يذكر الحدود ms0748 عقيبها، والحد
~~في اللغة المنع ومنه سمي البواب حدادا لمنعه الناس عن الدخول وسمي اللفظ
~~الجامع المانع حدا؛ لأنه يجمع معنى الشيء ويمنع دخول غيره فيه وسميت
~~العقوبات الخالصة حدا؛ لأنها مانع من ارتكاب أسبابها معاودة وحدود الله
~~تعالى محارمه؛ لأنها ممنوع عنها ومنه قوله تعالى {تلك حدود الله فلا
~~تقربوها} [البقرة: 187] وحدود الله أيضا أحكامه؛ لأنها تمنع من التخطي إلى
~~ما وراءها ومنه تلك حدود الله حدود الله فلا تعتدوها أو؛ لأن كفارة اليمين
~~دائرة بين العقوبة، والعبادة فناسب أن يذكر العقوبات المحضة بعدها ومحاسن
~~الحدود كثيرة ومن جملتها أنها ترفع الفساد الواقع في العالم وتحفظ النفوس،
~~والأعراض، والأموال سالمة عن ابتذال وسبب كل من الحدود ما أضيف إليه من
~~الزنا، والشرب، والسرقة، والقذف.
# وفي الشرع (الحد) فاللام الجنس بقرينة مقام التعريف فيشمل الحدود الخمسة
~~وهي حد القذف وحد الشرب وحد السرقة و
### | حد الزنا 
# وحد قطع الطريق وأما حد السكر فداخل في حد الشرب كمية وكيفية غايته أن له
~~قسمين شرب الخمر وشرب المسكر بقيد السكر فلا يرد عليه ما قيل أنها ستة
~~(عقوبة مقدرة) مبينة في الكتاب أو السنة أو الإجماع (تجب) على الإمام
~~إقامتها يعني بعد ثبوت السبب عنده وعليه يبتنى عدم جواز الشفاعة فيه فإنها
~~طلب ترك الواجب وأما قبل الوصول إلى الإمام، والثبوت عنده تجوز الشفاعة عند
~~الرافع له إلى الحاكم ليطلقه؛ لأن الحد لم يثبت بعد كما في الفتح (حقا لله
~~تعالى) أي تعظيما وامتثالا لأمره تعالى؛ لأن المقصد الأصلي من شرعيته
~~الانزجار عما يتضرر به العباد، والتحقيق أن العلم بشرعية الحدود مانع قبل
~~الفعل زاجر بعده يمنع من العود إليه وليس الحد كفارة للمعصية، بل التوبة هي
~~المسقطة عنه عذاب الآخرة
# PageV01P584
# كما في الفتح (فلا يسمى تعزير ولا قصاص حدا) أما التعزير فلعدم التقدير
~~فيه وأما القصاص؛ فلأنه حق العبد مطلقا فلهذا جاز العفو عنه ولا يشكل هذا
~~بحد القذف؛ لأن الغالب فيه عندنا حق الله تعالى ألا ترى أنه لا تقبل ms0749
~~شهادته.
### | [حد الزنا]
# (والزنى) بالقصر يكتب بالياء لغة حجازية وبالمد لغة نجدية (وطء) أي غيبة
~~حشفة أو أكثر من الرجل فلو لم تدخل الحشفة لم يحد؛ لأنه ملامسة (مكلف) خرج
~~به وطء المجنون، والمعتوه، والصبي وزاد صاحب البحر قوله ناطق طائع خرج
~~بالناطق وطء الأخرس فإنه غير موجب للحد لاحتمال أن يدعي شبهة وبالطائع وطء
~~المكره؛ لأن الإكراه يسقط الحد على ما سيأتي (في قبل) وزاد صاحب البحر قوله
~~مشتهاة حالا أو ماضيا فخرج به غير المشتهاة كوطء الصبية التي لا تشتهى،
~~والميتة، والبهيمة (خال) ذلك الوطء (عن ملك) أي ملك النكاح، واليمين احتراز
~~عن وطء جارية مشتركة ومنكوحة نكاحا فاسدا (وشبهته) أي الملك كوطء معتدة
~~البائن وجارية الابن، والأب وسيأتي تمامه وزاد صاحب البحر قوله في دار
~~الإسلام؛ لأنه لا حد في الوطء في دار الحرب أو تمكينه من ذلك أو تمكينها
~~ليصدق على ما إذا كان مستلقيا فقعدت على ذكره فتركها حتى إذا أدخلته فإنهما
~~يحدان في هذه الصورة وليس الموجود منه سوى التمكين فعلى هذا أن هذا التعريف
~~ليس بتعريف الموجب للحد وإلا لانتقض التعريف طردا وعكسا، والأولى أن يقول
~~كما قال صاحب البحر ليكون التعريف تاما تأمل.
### | [بما يثبت الزنا]
# (ويثبت) الزنا ثبوتا ظاهرا عند الحاكم لا بمجرد علم الحاكم؛ لأن علمه ليس
~~بحجة خلافا لأبي يوسف وثوري والشافعي (بشهادة أربعة رجال) فلا يثبت بشهادة
~~النساء ولا بشهادة اثنين أو ثلاثة وإنما يشترط فيه أربعة رجال تحقيقا لمعنى
~~الستر ولأن الزنا لا يتم إلا باثنين وفعل واحد لا يثبت إلا بشاهدين وأطلقهم
~~فشمل ما إذا كان الزوج أحد الأربعة بشرط كون الزوج لم يقذفها خلافا للشافعي
~~فلو كان قذفها وشهد بالزنا ومعه ثلاثة حد الثلاثة للقذف وعلى الزوج اللعان
~~فعلى هذا لو قال بعض الشهود إن فلانا قد زنى وشهد عند الحاكم لا تقبل
~~(مجتمعين) فلو شهدوا متفرقين حال مجيئهم وشهادتهم لم تقبل ويحدون حد القذف
~~وأما إذا حضروا في مجلس واحد عند الحاكم وجلسوا مجلس ms0750 الشهود وقاموا إلى
~~الحاكم واحدا بعد واحد فشهدوا قبلت شهادتهم؛ لأنه لا يمكن الشهادة دفعة
~~واحدة كما في السراج (بالزناء) متعلق بالشهادة أي شهادة ملتبسة بلفظ الزنا؛
~~لأنه الدال على الفعل الحرام (لا بالوطء أو الجماع إذا سألهم) بعد الشهادة
~~ظرف يثبت (الإمام) أو نائبه، والقاضي (عن ماهية الزنا) احتراز عن زنى
~~العين، واليد، والرجل فإنه يطلق عليه توسعا نحو العينان تزنيان (وكيفيته)
~~لاحتمال كونه مكرها وقيل لاحتمال كونه تماس الفرجين من غير إدخال وقيل
~~لاحتمال كونه زنى الإبط، والفخذ، والدبر كما في المضمرات، وهو الأصح فإنه
~~مختار المبسوط ولا يقال إن السؤال عن الماهية يغني عن ذلك، والأحسن صورة
~~الإكراه؛ لأن الغرض من هذه الاستقصاء وكمال
# PageV01P585
# الجهد، والاحتياط في الاحتيال لدرء الحدود لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«ادرءوا الحدود ما استطعتم» فالأحسن الاحتراز عن الكل كما في القهستاني
~~(وأين زنى) لاحتمال أنه زنى في دار الحرب أو البغي (ومتى زنى) ؛ لأن الزنى
~~المتقادم أو في حال الصبا أو الجنون لا يوجب الحد ورد بأن الزنى المتقادم
~~ليس على إطلاقه فإنه يوجب إذا كان ثبوته بالإقرار وجوابه أن التقادم إنما
~~يمنع لإيجابه التهمة بالتأخير إذا لم يكن التأخير لعذر بخلاف الإقرار؛ لأن
~~التقادم ليس فيه ما يقتضي التهمة، والتقادم في الزنا يثبت بشهر وما فوقه
~~عندهما وعنده يفوض إلى رأي القاضي (وبمن زنى) هذا السؤال عن المزنية إذا
~~كانت الشهادة على الزاني وفائدته الاستكشاف عن الشبهة وعن الزاني إذا كانت
~~الشهادة على المزنية وفائدته الاستكشاف عن شرط التكليف وهذه القاعدة توجد
~~في الأول أيضا كما في الإصلاح فمن قال إن السؤال عن الماهية يغني عنه أو خص
~~السؤال بالأول فقد أخطأ تأمل (فبينوه) على الوجه المشروح (وقالوا رأيناه
~~وطئها) بصيغة الفعل (في فرجها كالميل في المكحلة) بضم الميم، والحاء آلة
~~مخصوصة للكحل، وهذا راجع إلى بيان الكيفية، وهو زيادة بيان احتيالا للدرء
~~وإلا يغني ما ذكر عن ذلك (وعدلوا) بصيغة المجهول أي الشهود تعديلا (سرا
~~وعلانية) عند من لا يكتفي بظاهر ms0751 العدالة في غير الحد من الحقوق، وهو ظاهر
~~عند من يكتفي احتيالا للدرء وفي أكثر المعتبرات ويحبسه الإمام حتى يسأل عن
~~الشهود كي لا يهرب ولا وجه لأخذ الكفيل منه؛ لأن أخذه نوع احتياط فلا يكون
~~مشروعا فيما يبتنى على الدرء وحبسه ليس بطريق الاحتياط، بل بطريق التعزير
~~انتهى لكن يشكل الأمر بأنه يلزم الجمع بين التعزير، والحد في حالة واحدة
~~إذا حد بعده فيلزم أن يكون الحبس احتياطا لا تعزيرا على أن المستفاد من
~~تعليل الحبس بقولهم كي لا يهرب يؤيده تأمل.
# (أو بالإقرار) أي يثبت الزناء بإقرار الزاني أيضا حال كونه (عاقلا بالغا)
~~فلا اعتبار لقول المجنون، والصبي ولا يشترط الإسلام فلو أقر الذمي بوطء
~~الذمية حد خلافا لمالك ولا الحرية فلو أقر العبد بالزنا حد خلافا لزفر
~~(أربع مرات) كما في قصة ماعز خلافا للشافعي فإن عنده يثبت بإقراره مرة (في
~~أربعة مجالس) من مجالس المقر وقيل من مجالس الحاكم، والأول هو الصحيح فلو
~~أقر أربعا في مجلس واحد كان كإقرار واحد خلافا لابن أبي ليلى فإن عنده يقام
~~بالإقرار أربعا وإن كان في مجلس واحد وفيه إشعار بأنه لو أقر أربعا في
~~أربعة أيام أو أربعة أشهر ثبت به الزناء كما في القهستاني وللإقرار شرطان
~~أحدهما أن يكون صريحا فلو أقر الأخرس بالزناء بكتابة أو بإشارة لا يحد
~~الثاني أن لا يظهر كذبه كما لو أقر فظهر مجبوبا أو أقرت فظهرت رتقاء فإنه
~~يوجب شبهة فتندرئ كما في الفتح فبهذا علم أن عبارة المصنف قاصرة تدبر
# PageV01P586
# (كلما أقر رده) الحاكم وقال أبك داء أو جنون أو غيره (حتى يغيب عن بصره)
~~وفيه تسامح؛ لأن الحاكم لا يرده في الرابعة، بل يقبله فلو قيده بإلا مرة
~~رابعة لكان أولى.
# وفي القهستاني أن الإقرار لم يعتبر عند غير الإمام حتى لو شهدوا بذلك لم
~~يقبل؛ لأنه إن كان منكرا قد رجع عن الإقرار وإلا فلا عبرة بالشهادة ولو أقر
~~بالزنى مرتين وشهد عليه أربعة لا يحد عند أبي ms0752 يوسف خلافا لمحمد (ثم سأل كما
~~مر) أي سأله الحاكم عن ماهيته وكيفيته ومزنيته ومكانه (سوى الزمان) ؛ لأن
~~التقادم مانع الشهادة لا الإقرار لكن الأصح أنه يسأله لجواز أنه زنى في
~~صباه أو في حالة الجنون كما في بعض المعتبرات وفيه إشعار بوجوب السؤال.
# وفي السراجية ينبغي أن يسأله (فبينه) أي بين المقر ما ذكر من الشرط فإذا
~~بينه لزم الحد لظهور الحق.
# (وندب تلقينه) أي تلقين الحاكم المقر (ليرجع) عن إقراره (بلعلك قبلت أو
~~لمست أو وطأت بشبهة) أو نظرت أو باشرت أو تزوجت تحقيقا لمعنى الستر فلو
~~ادعى الزاني أنها زوجته سقط الحد عنه وإن كانت زوجة للغير ولو تزوجها بعد
~~زنائه بها أو اشتراها لا يسقط الحد في ظاهر الرواية؛ لأنه لا شبهة له وقت
~~الفعل كما في المحيط، وهذا مقيد بما إذا لم يتقادم أو كان بالإقرار تدبر
~~(فإن رجع) المقر عن إقراره (قبل الحد) أي قبل الحكم بالحد أو بعده قبل
~~الشروع فيه (أو في أثنائه) قبل الموت (ترك) وخلي سبيله لاحتمال صدقه خلافا
~~للشافعي وابن أبي ليلى فإن عندهما يحد لوجود الحد بإقراره فلا يبطل برجوعه
~~وإنكاره.
# (، والحد للمحصن) بكسر الصاد وفتحها (رجمه) لم يقل بالحجارة؛ لأنه معتبر
~~في مفهوم الرجم (في فضاء) أي أرض فارغة واسعة (حتى يموت) متعلق برجمه، وقد
~~ثبت ذلك بالحديث وعليه انعقد إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - وفيه إشعار
~~بأنه لو رجع في رجمه وهرب أتبعه، وهذا إذا ثبت بالبينة وأما إذا ثبت
~~بالإقرار فلا يتبعه فإنه رجوع بخلاف الأول؛ لأنه لا يصح الرجوع فيه وبأنه
~~لا بأس لكل من رمى أن يتعمد قتله؛ لأنه واجب القتل إلا من كان ذا رحم محرم
~~منه فإنه لا يقصد مقتله؛ لأن بغيره كفاية كما في التبيين وظاهره أنه يرجمه
~~ولكن لا يقصد مقتله مع أن ظاهر المحيط أنه لا يرجمه أصلا، وهذا بعد القضاء
~~به وأما قبله فيجب القصاص في العمد، والدية في الخطإ إذا قتله (يبدأ به
~~الشهود) أي يجب ms0753 بداية الشهود بالرجم ولو بحصاة صغيرة هكذا عن علي - رضي
~~الله تعالى عنه - ولأنهم قد يتجاسرون على الأداء، ثم يستعظمون المباشرة
~~فيرجعون وفيه ضرب احتيال في الدرء وعند الأئمة الثلاثة في رواية عن أبي
~~يوسف لا تشترط بدايتهم ولكن يستحب حضورهم وبدايتهم اعتبارا بالجلد وأجيب
~~بأن كل أحد لا يحسن الجلد فربما يقع مهلكا، والإهلاك غير مستحق، وكذلك
~~الرجم؛ لأنه إتلاف (فإن أبوا) أي الشهود كلا أو بعضا عن الرجم (أو غابوا
# PageV01P587
# أو ماتوا) أو جنوا أو فسقوا أو قذفوا كلا أو بعضا أو عموا أو خرسوا أو
~~ارتدوا (سقط) الرجم سواء كان قبل القضاء أو بعده لفوات الشرط، وهو بداءة
~~الشهود وروي عن أبي يوسف لو أبوا كلا أو بعضا أو غابوا رجم الإمام، ثم
~~الناس ولم ينتظروهم ولو كانوا مرضى لا يستطيعون الرمي، وقد حضروا أو مقطوعي
~~الأيدي يبدأ به الإمام هذا إذا قطعت أيديهم قبلها فإن بعد الشهادة امتنعت
~~الإقامة وقيد بالرجم؛ لأن ما سواه من الحدود لا يجب الابتداء من الشهود ولا
~~الإمام كما في الظهيرية، ثم قال وإذا سقط بامتناع أحدهم هل يحد الشاهد أو
~~لا ذكر في المبسوط أنه لا يقام الحد على الشهود (ثم الإمام) أي يرجم الإمام
~~أو القاضي (ثم الناس) ولم يذكر المصنف أن الإمام إذا امتنع بعد الشهود أنه
~~لا يسقط الحد وقياسه السقوط كما في البحر.
# وفي الظهيرية القاضي إذا أمر الناس برجم الزاني وسعهم أن يرجموه وإن لم
~~يعاينوا أداء الشهادة وروي عن محمد هذا إذا كان القاضي فقيها عدلا أما إذا
~~كان فقيها غير عدل أو كان عدلا غير فقيه فلا يسعهم أن يرجموه حتى يعاينوا
~~أداء الشهادة (وفي المقر يبدأ الإمام) أي يرجم في حق المقر خاصة الإمام حال
~~كونه مبتدأ فهو تضمين شائع ليس فيه تسامح كما في القهستاني (ثم الناس) هكذا
~~عن علي - رضي الله تعالى عنه -.
# (ويغسل) المرجوم بعد موته ويكفن (ويصلى عليه) «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - حين سئل عن غسل ماعز وتكفينه، ms0754 والصلاة عليه اصنعوا به كما تصنعون
~~بموتاكم لقد تاب توبة لو قسمت على أهل الحجاز لوسعتهم ولقد رأيته ينغمس في
~~أنهار الجنة» ولأنه قتل بحق فلا يسقط به الغسل بخلاف الشهيد.
# (و) الحد (لغير المحصن) أي لزان حر فقد سائر الشروط الخمس (مائة جلدة)
~~لقوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2]
~~إلا أنه انتسخ في حق المحصن فبقي في حق غيره معمولا به ويكفينا في تعيين
~~الناسخ القطع برجم النبي - عليه الصلاة والسلام - فيكون من نسخ الكتاب
~~بالسنة القطعية كما في البحر (وللعبد) الزاني (نصفها) أي نصف جملة المائة
~~فيجلد خمسين سوطا لقوله تعالى {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] ، والمراد به الجلد؛ لأن الرجم لا ينتصف وإذا ثبت
~~التنصيف في الإماء لوجود الرق ثبت في العبد دلالة (بسوط) متعلق بجلدة (لا
~~ثمرة له) ؛ لأن عليا - رضي الله تعالى عنه - لما أراد أن يقيم الحد كسر
~~ثمرته (ضربا وسطا) أي متوسطا بين المولم في الغاية وغير المولم.
# وفي المضمرات ضربا مولما غير قاتل ولا جارح؛ لأن المقصود الانزجار ولو
~~كان الرجل الذي وجب عليه الحد ضعيف الخلقة فخيف عليه الهلاك يجلد جلدا
~~خفيفا يحتمله كما في الفتح لما روي أن «رجلا ضعيفا زنى فأمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بأن يأخذ عثكالا فيه مائة شمراخ فيضرب به ضربة» كما
~~في السراجية (مفرقا) ذلك
# PageV01P588
# الضرب (على) جميع (بدنه) ويعطي كل عضو حظه من الضرب؛ لأنه نال اللذة كما
~~في التبيين وغيره قال في شرح عيون المذاهب وفيه كلام؛ لأنه يلزم منه أن
~~يضرب الفرج انتهى لكن الضرب في الفرج قد يفضي إلى التلف، والحد زاجر لا
~~متلف فلهذا تتقى الأعضاء التي لا يؤمن منها التلف كالفرج وغيره تدبر (إلا
~~الرأس) لئلا يؤدي إلى زوال سمعه أو بصره أو شمه (والوجه) ؛ لأنه مجمع
~~المحاسن فلا يؤمن ذهابها بالضرب (والفرج) لئلا يؤدي إلى الهلاك.
# وقال بعض مشايخنا لا يضرب الصدر، والبطن؛ لأنه مهلك ms0755 (وعند أبي يوسف)
~~والشافعي في قول (يضرب الرأس ضربة) واحدة لقول أبي بكر - رضي الله تعالى
~~عنه - أضربوا الرأس فإن الشيطان فيه وجوابه أنه ورد في حربي كان دعاه، وهو
~~مستحق القتل.
# (ويضرب الرجل قائما في كل حد) ؛ لأن مبنى إقامة الحد على التشهير،
~~والقيام أبلغ فيه (بلا مد) أي من غير أن يلقى على الأرض وتمد رجلاه كما
~~يفعل اليوم وقيل من غير أن يمد الضارب يده فوق رأسه وقيل من غير أن يمد
~~السوط على العضو عند الضرب ويجره وكل ذلك لا يفعل؛ لأنه زيادة في الحد وفيه
~~إشعار بأنه لا يمسك ولا يشد؛ لأن الألم يزيد به إلا أن يعجزهم فيشد (وينزع
~~ثيابه) أي يجرد الرجل عنها ليجد زيادة الألم فينزجر خلافا للشافعي وأحمد
~~(سوى الإزار) فإنه لا ينزع حذرا عن انكشاف العورة (، والمرأة) تحد (جالسة)
~~في كل حد؛ لأنه أستر لها (ولا تنزع ثيابها) أي ثياب المرأة؛ لأن فيه كشف
~~العورة، وهذا تصريح بما علم بالاستثناء (إلا الفرو) أي اللباس الذي من جلود
~~الغنم وغيره (والحشو) أي الثوب المملو بالقطن أو الصوف أو غيره فإنهما
~~ينزعان ليصل الألم إلى بدنها إلا إذا لم يكن لها غير ذلك.
# (ويحفر لها) أي للمرأة إلى السرة أو إلى الصدر (في الرجم) ؛ لأنها ربما
~~تضطرب وتكشف العورة، وهو بيان للجواز وإلا فلا بأس بترك الحفر لها (لا)
~~يحفر في الرجم (له) أي للرجل؛ لأنه ينافي التشهير، والربط، والإمساك غير
~~مشروع في المرجوم، وهذا صريح بما علم ضمنا، والأولى تركه (ولا يحد سيد
~~مملوكه) سواء كان عبدا أو أمة (بلا إذن الإمام) أو نائبه؛ لأنه حق الله
~~تعالى ولا نيابة له فيه بخلاف التعزير فإنه حق العبد وعند الأئمة الثلاثة
~~يحد إذا عاين السبب أو أقر عنده ولو ثبت بالبينة فلهم فيه قولان وفي حد
~~القذف، والقصاص وجهان هذا إذا كان المولى ممن يملك إقامة الحدود بتقلد
~~القضاء حتى لو كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة فلا يقيم الحد اتفاقا (وإحصان ms0756
~~الرجم) احتراز عن إحصان القذف على ما سياتي (الحرية) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يحصن الحر الأمة ولا العبد الحرة» (والتكليف) ؛ لأن الصبي،
~~والمجنون ليسا بأهل للعقوبات (والإسلام) للحديث من أشرك بالله فليس بمحصن
~~ورجمه - عليه السلام - اليهوديين إنما كان بحكم التوراة قبل نزول آية الجلد
# PageV01P589
# ثم نسخ وعن أبي يوسف أن الإسلام ليس بشرط في الإحصان وبه قاله الشافعي
~~وأحمد (والوطء بنكاح صحيح) حتى لو وطئ بنكاح فاسد أو ملك يمين لم يرجم وكذا
~~من لم يتزوج أو تزوج ولم يدخل بها لا يكون محصنا أما في الأول فلعدم تمكنه
~~من الوطء الحلال وأما في الثاني فلقوله - عليه السلام - الثيب وبالثيب،
~~والثيابة لا تكون بغير دخول ولأنه لم يستغن عن الزناء، والدخول إيلاج
~~الحشفة أو قدرها ولا يشترط الإنزال؛ لأنه شبع.
# وفي الدرر ويجب أن يعلم أن حصول الوطء بنكاح صحيح شرط لحصول صفة الإحصان
~~ولا يجب بقاؤه لبقاء الإحصان حتى لو تزوج في عمره مرة بنكاح صحيح، ثم زال
~~النكاح وبقي مجردا وزنى يجب عليه الرجم (حال وجود الصفات المذكورة فيهما)
~~أي في الوطيء، والموطوءة بنكاح صحيح حتى إن المملوكين إذا كانا بينهما وطء
~~بنكاح صحيح حال الرق، ثم عتقا لم يكونا محصنين وكذا الكافران وكذا الحر إذا
~~تزوج أمة أو صغيرة أو مجنونة ووطئها لا يكون محصنا لوجود النفرة عن نكاح
~~هؤلاء لعدم تكامل النعمة وكذا إذا كان الزوج عبدا أو صبيا أو مجنونا أو
~~كافرا وهي حرة بالغة عاقلة مسلمة بأن أسلمت قبل أن يطأها الزوج، ثم وطئها
~~الكافر قبل أن يفرق بينهما فإنها لا تكون محصنة بهذا الدخول ولو زال
~~الإحصان بعد ثبوته بالجنون أو العته يعود محصنا إذا أفاق وعند أبي يوسف لا
~~يعود حتى يدخل بامرأته بعد الإفاقة.
# وفي البحر إذا سرق الذمي أو زنى، ثم أسلم أو ثبت ذلك عليه بإقراره أو
~~بشهادة المسلمين لا يدرأ عنه الحد وإن ثبت بشهادة أهل الذمة فأسلم يقام
~~عليه الحد وسقط عنه.
# (ولا يجمع بين ms0757 جلد ورجم) يعني في المحصن؛ لأنه - عليه السلام - لم يجمع
~~(ولا) يجمع (بين جلد ونفي) يعني في المحصن وعند الأئمة الثلاثة يجمع بين
~~الجلد، والنفي ولنا أن الحد في الابتداء الإيذاء باللسان، ثم نسخ بالحبس في
~~البيوت، ثم نسخ بجلد مائة ونفي في البكر بالبكر وجلد ورجم في الثيب بالثيب،
~~ثم نسخ بجلد مائة في كل زان، ثم نسخ الجلد واستقر الحكم بالرجم في المحصن،
~~والجلد في غيره (إلا سياسة) استثناء من قوله.
# PageV01P590
# ولا بين جلد ونفي إذا رأى الإمام مصلحة للمسلمين فيعزر به قدر ما يرى؛
~~لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - نفى غلاما صبيح الوجه افتتن به النساء،
~~والحسن لا يوجب النفي إلا أنه فعله سياسة لا حدا وفيه إشارة إلى أن السياسة
~~لا تختص بالزناء، بل تكون في كل جناية الرأي فيه إلى الإمام.
# وفي البحر وفسر التغريب في النهاية بالحبس، وهو أحسن وأسكن للفتنة من
~~نفيه إلى إقليم آخر؛ لأنه بالنفي يعود مفسدا كما كان انتهى لكن يمكن أن
~~يكون صالحا بلحوق العار وبالغربة عن الوطن فلا يتحقق العود مفسدا تأمل.
# (، والمريض) الزاني المحصن (يرجم) في الحال؛ لأن الرجم متلف ولا يتأخر
~~لسبب المرض (ولا يجلد) الزاني المريض غير المحصن (ما لم يبرأ) عن المرض كي
~~لا يفضي إلى الهلاك، وهو غير مستحق به لكن يحبس حتى يبرأ فيجلد وفيه إشارة
~~إلى أنه إذا كان مريضا وقع اليأس عن برئه يقام عليه الحد تطهيرا كما في
~~المحيط وإلى أنه لا يجلد في الحر، والبرد الشديدين لخوف التلف كما في أكثر
~~الكتب.
# (، والحامل إن ثبت زناها بالبينة تحبس حتى تلد) كي لا تهرب قيد بالبينة؛
~~لأنه إذا ثبت بالإقرار لا تحبس؛ لأن الرجوع عنه صحيح فلا فائدة في الحبس
~~(وترجم) الحامل المحصنة (إذا وضعت) أي بعد وضع الولد إن كان له مرب؛ لأن
~~التأخير لأجل الولد، وقد انفصل (ولا تجلد) الحامل غير المحصنة (ما لم) تلد
~~و (تخرج من نفاسها) ؛ لأنه نوع مرض ولذا نفذ تصرفها من ms0758 الثلث فلو اكتفى
~~جاز، والحائض كالصحيح (وإن لم يكن للمولود
# PageV01P591
# من يربيه لا ترجم حتى يستغني) الولد (عنها) ؛ لأن في ذلك صيانة الولد عن
~~الهلاك كما في الاختيار وإنما صورها في صورة الاتفاق مع أنها ذكرت في
~~الهداية وغيرها أنها رواية عن الإمام لكن لما كان تعليلها أقوى رجحها وسكت
~~عما عداها تدبر.
### | [باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه]
# قد تقدم حقيقة الزناء، وهو الذي يوجب الحد وكيفية إثباته، ثم شرع في
~~تفاصيله وبدأ ببيان الشبهة فقال (الشبهة) وهي ما يشبه الثابت وليس في نفس
~~الأمر بثابت أو اسم من الاشتباه وهي ما بين الحلال، والحرام، والخطأ،
~~والصواب (دارئة) أي دافعة (للحد) عن الواطئ لما تقدم قال الإسبيجابي الأصل
~~أنه متى ادعى شبهة وأقام البينة عليها سقط الحد فبمجرد الدعوى يسقط أيضا
~~الإكراه خاصة فلا يسقط به الحد حتى يقيم البينة على الإكراه (وهي) أي
~~الشبهة (نوعان) هذا مسلك صاحب الوقاية، والكنز لكن في الإصلاح وغيره أن
~~الشبهة ثلاثة أنواع في المحل وفي الفعل وفي العقد ولا يمكن درج الثالثة في
~~الثانية؛ لأن النسب يثبت فيها ولا شيء فيها على الجاني وإن اعترف بالحرمة
~~(شبهة في الفعل) أي الوطء وتسمى شبهة الاشتباه أي شبهة المشتبه المعتبر في
~~حقه لا غير (وهي) أي الشبهة في الفعل (ظن غير الدليل) على حل الفعل (دليلا)
~~عليه (فلا يحد فيها) أي في شبهة الفعل (إن ظن) الواطئ (الحل) قال في
~~الإصلاح إن ادعى الحل وعلل بأن العبرة لدعوى الظن لا للظن فإنه يحد إن لم
~~يدع وإن حصل له الظن ولا يحد إن ادعى وإن لم يحصل له الظن تأمل (وإلا) أي
~~وإن لم يظن الحل (يحد) قالوا هذه الشبهة في ثمانية مواضع، والزيادة عليها
~~حاصلة بالنظر لتعدد الأصول وإلى هذه المواضع أشار بقوله (كوطء معتدته من
~~ثلاث) ؛ لأن حرمتها مقطوع بها فلم يبق له فيها ملك ولا حق غير أنه بقي فيها
~~بعض الأحكام كالنفقة، والسكنى، والمنع من الخروج وثبوت النسب ms0759 وحرمة أختها
~~وأربع سواها وعدم قبول شهادة كل منهما لصاحبه فحصل اشتباه لذلك فأورث شبهة
~~عند ظن الحل؛ لأنه في موضع الاشتباه فيعذر، والإطلاق شامل ما إذا وقعها
~~جملة أو متفرقا.
# وفي البحر سؤال وجواب فليطالع (أو) كوطء معتدته (من طلاق على مال) .
# وفي الهداية، والمختلعة، والمطلقة على مال بمنزلة المطلقة الثلاث لثبوت
~~الحرمة بالإجماع وقيام بعض الآثار في العدة.
# وفي البحر ومرادهم الطلاق على مال بغير لفظ الخلع أما
# PageV01P592
# إذا كان بلفظ الخلع ففيه الاختلاف لكن الصحيح أن يكون الحكم فيه كالحكم
~~في المطلقة ثلاثا ذكره الكرخي (أو) كوطء (أم ولد أعتقها) لثبوت حرمتها
~~بالإجماع وتثبت الشبهة عند الاشتباه لبقاء أثر الفراش وهي العدة أو كوطء
~~(أمة أصله) أي أبيه وأمه.
# (وإن علا) من الأجداد، والجدات فإن اتصال الأملاك بين الأصول، والفروع قد
~~يوهم أن للابن ولاية وطء جارية الأصل كما في العكس (أو) كوطء (أمة زوجته)
~~فإن غنى الزوج بمال زوجته المستفاد من قوله تعالى {ووجدك عائلا فأغنى}
~~[الضحى: 8] أي بمال خديجة قد يورث شبهة أن مال الزوجة ملك للزوج كما في
~~أكثر المعتبرات وما قاله الباقاني وغيره من أنه قد أجمع على أن نسبة
~~الإغناء نسبة مجازية بخلاف قوله - عليه الصلاة والسلام - «أنت ومالك لأبيك»
~~على أن هذا التفسير غير متعين كما ذكر في كتب التفسير مع أنه يحتمل الخصوص
~~ليس بسديد؛ لأن كون نسبة الإغناء نسبة مجازية لا ينافي إيراث الشبهة مع
~~تصريحهم إغناءه بمال خديجة وإن كان على قول تأمل.
# (أو) كوطء أمة (سيده) ؛ لأن العبد ينتفع بمال المولى عادة مع كمال
~~الانبساط فإذا ظن أن وطء الجواري من قبيل الاستخدام واشتبه عليه الحال يكون
~~معذورا.
# (وكذا وطء المرتهن المرهونة) فإذا قال المرتهن علمت أنها حرام ففيه
~~روايتان ففي رواية كتاب الرهن لا حد عليه.
# وفي رواية كتاب الحد يجب الحد (في الأصح) كما في الهداية.
# وفي التبيين، وهو المختار؛ لأن الاستيفاء من عينها لا يتصور وإنما يتصور
~~من ماليتها فلم يكن الوطء حاصلا في ms0760 محل الاستيفاء لكن لما كان الاستيفاء
~~سببا لملك المال في الجملة وملك المال سبب لملك المتعة في الجملة حصل
~~الاشتباه وأما على رواية الإيضاح أنه يحد سواء ظن أو لا فهي مخالفة لعامة
~~الروايات كما في الفتح.
# وفي الهداية، والمستعير للرهن في هذا بمنزلة المرتهن وأما الجارية
~~المستأجرة، والعارية، الوديعة وكجارية أخيه فيحد وإن ظن الحل ففي هذه
~~المواضع الثمانية لا يحد إذا قال إنها محل لي ولو قال علمت أنها على حرام
~~وجب الحد وأطلق في ظن الحل فشمل ظن الرجل وظن الجارية فإن ظناه فلا حد وإن
~~علما الحرمة وجب الحد وإن ظنه الرجل وعلمته الجارية أو بالعكس فلا حد كما
~~في المحيط.
# (و) النوع الثاني من نوعي الشبهة (شبهة في المحل) أي الموطوءة وتسمى شبهة
~~ملك وشبهة حكمية (وهي قيام دليل ناف للحرمة في ذاته) أي إذا نظرنا إلى
~~الدليل مع قطع النظر عن المانع يكون منافيا ولا يتوقف على ظن الجاني
~~واعتقاده (فلا يحد) الجاني (فيها) أي في الشبهة في المحل.
# (وإن) وصلية (علم بالحرمة كوطء أمة ولده وإن سفل) فإنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أضاف مال الولد إلى الأب فاللام التمليك فقال «أنت ومالك لأبيك»
~~ولم يثبت حقيقة الملك فتثبت شبهته عملا بحرف اللام بقدر الإمكان (أو) كوطء
~~(مشتركته)
# PageV01P593
# فإن الملك فيها دليل جواز الوطء (أو) كوطء (معتدته بالكنايات) بأن قال
~~لها أنت بائن أو علي حرام أو بتة أو برية مثلا وأراد البينونة أو الثلاث،
~~ثم جامعها في عدتها لا حد عليه لقول بعض الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~إن الكنايات رواجع وإن نوى الثلاث (دون الثلاث) لا فائدة في هذا اللفظ؛
~~لأنه إن أراد معتدته من الثلاث صريحا فقد مر في شبهة الفعل وإن أراد ألفاظ
~~الكنايات إذا نوى بها الثلاث فليس حكمها ذلك كما ذكر قبيلها، والصواب الترك
~~تأمل.
# (أو) كوطء (البائع) الأمة (المبيعة أو) كوطء (الزوج) الأمة (الممهورة) أي
~~التي جعلها صداقا لامرأة تزوجها (قبل تسليمها) أي قبل تسليم المبيعة إلى
~~المشتري ms0761 في البيع الصحيح وقبل التسليم وبعده في الفاسد، والمبيعة بشرط
~~الخيار سواء للبائع أو للمشتري وقبل تسليم الممهورة إلى الزوجة؛ لأن كون
~~المبيعة في يد البائع بحيث لو هلكت انتقض البيع دليل الملك في المبيعة وكون
~~المهر صلة أي غير مقابل بمال دليل عدم زوال الملك فلا يحد الواطئ في هذه
~~المواضع وإن قال علمت أنها حرام خلافا لزفر (والنسب يثبت في هذه) أي في
~~شبهة المحل (عند الدعوة) لعدم تمحضه زنى لقيام الدليل النافي للحرمة (لا في
~~الأولى) أي لا يثبت النسب في شبهة الفعل.
# (وإن) وصلية (ادعى) لتمحضه زنى وإن سقط الحد لأمر راجع إليه، وهو اشتباه
~~الحال عليه هذا ليس بمجرى على العموم فإن في المطلقة الثلاث يثبت النسب؛
~~لأن هذا وطء في شبهة العقد فيكفي ذلك لإثبات النسب.
# (ويحد بوطء أمة أخيه أو عمه) أو ذي رحم محرم غير الولاد أو المستأجرة أو
~~المستعارة.
# (وإن) وصلية (ظن حلها) ؛ لأنه لم يستند ظنه إلى دليل.
# (وكذا) يجب الحد (بوطء امرأة وجدها على فراشه) وقال حسبتها امرأتي لعدم
~~الاشتباه مع طول الصحبة فلم يكن هذا الظن مستندا إلى دليل.
# (وإن) وصلية (كان أعمى) لإمكان التمييز بالسؤال (إلا إن دعاها فقالت) أي
~~أجابت تلك المرأة فقالت (أنا زوجتك) فوطئها لا يحد؛ لأنه اعتمد على
~~الإخبار، وهو دليل في حقه ولو جاءت بولد ثبت نسبه قيد بقوله وأنا زوجتك؛
~~لأنها إذا أجابت بالفعل ولم تقل ذلك فواقعها وجب عليه الحد كما في العناية.
# (لا) يجب الحد (بوطء أجنبية زفت) أي بعثت (إليه وقلن) أي النساء بالجمع
~~لكن الظاهر أنه ليس بشرط؛ لأنه من المعاملات، والواحدة تكفي فيها كما في
~~البحر فعلى هذا لو أتى بصيغة المفرد كما في الكنز لكان أولى تأمل (هي
~~زوجتك) ؛ لأنه اعتمد على إخبارهن في موضع الاشتباه إذ الإنسان لا يميز بين
~~امرأته وبين غيرها في أول الوهلة فصار كالمغرور لكنه لا يحد قاذفه (وعليه
~~المهر) أي مهر المثل، والعدة ويثبت نسب ولدها منه؛ لأن الوطء ms0762 في دار
~~الإسلام لا يخلو عن الحد أو المهر، وقد سقط الحد فتعين المهر (ولا بوطء
~~بهيمة) ؛ لأنه ليس في معنى الزنى في كونه جناية إلا أنه يعزر؛ لأنه ارتكب
# PageV01P594
# جريمة والذي يروى أنها تذبح وتحرق فذلك يقطع التحدث به.
# (وزنى في دار حرب أو بغي) أي من زنى في دار الحرب أو البغي، ثم خرج إلينا
~~لا يقام عليه الحد إلا إذا كان أمير المصر في دار الحرب فله أن يقيم الحد
~~على من زنى في معسكره وتمامه في المنح وعند الأئمة يقام عليه الحد لو خرج
~~إلينا وأقر؛ لأنه التزام بإسلامه أحكام الإسلام أينما كان ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تقام الحدود في دار الحرب» .
# (ولا) يجب الحد (بوطء) امرأة (محرم) له (تزوجها) سواء كان عالما بالحرمة
~~أو لا ولكن إن كان عالما به يوجع بالضرب تعزيرا له هذا عند الإمام وعندهما،
~~والأئمة الثلاثة عليه الحد إن كان عالما بذلك؛ لأن الشرع أخرج المحارم عن
~~محلية النكاح فصار العقد لغوا وله أن المحرم محل النكاح باعتبار أن المقصود
~~منه التناسل وكل أنثى من بنات آدم قابلة له ومحلية النكاح وإن انعدمت عن
~~المحارم بدليل لكن بقيت شبهتها كما في نكاح المتعة فيندرئ به الحد هذا ووطء
~~الزوجة بغير شهود وغيرها من شبهة العقد فتكون الشبهة على ثلاثة أضرب كما
~~بيناه في أول الكتاب.
# (أو من استأجرها ليزني بها) فإنه لا يحد عند الإمام؛ لأنه روي أن امرأة
~~سألت رجلا مالا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ عمر الحد عنها وقال
~~هذا مهرها (خلافا لهما) في المسألتين، وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأنه ليس
~~بينهما ملك ولا شبهة فكان زنى محضا قيد بالاستئجار؛ لأنه لو زنى بها
~~وأعطاها مالا ولم يشترط شيئا يحد اتفاقا ولو قال أمهرتك لا زنى بك لا يحد
~~اتفاقا وقيد ليزني بها؛ لأنه لو استأجرها للخدمة، ثم جامعها يحد اتفاقا.
# (ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج) أي في غير السبيلين كالتبطين، والتفخيذ
~~(يعزر) ms0763 اتفاقا كما في شرح المجمع وغيره؛ لأنه أتى أمرا منكرا ليس فيه حد.
# (وكذا لو وطأها) أي الأجنبية (في الدبر) فإنه يعزر عند الإمام وعندهما
~~يحد فإذا عرفت هذا فاعلم أن في هذه المحل كلاما؛ لأن المسألة الأولى
~~اتفاقية، والثانية اختلافية فلا معنى لهذا العطف بطريق التشبيه تأمل وفيه
~~إشارة أنه لو فعل هذا بعبده أو أمته أو منكوحته لا يحد بلا خلاف وإن كان
~~حراما بالإجماع وإنما يعزر لارتكاب المحظور (أو عمل عمل قوم لوط) فإنه يعزر
~~ولا يحد عند الإمام (وعندهما يحد) ، وهو أحد قولي الشافعي
# PageV01P595
# وقال في قول يقتلان بكل حال لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اقتلوا
~~الفاعل، والمفعول» ولهما أنه في معنى الزناء؛ لأنه قضاء الشهوة في محل
~~مشتهى على سبيل الكمال على وجه تمحض حراما لقصد سفح الماء وله أنه ليس بزنى
~~لاختلاف الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - في موجبه من الإحراق بالنار وهدم
~~الجدار، والتنكيس من مكان مرتفع بإتباع الأحجار وغير ذلك ولا هو في معنى
~~الزنا؛ لأنه ليس فيه إضاعة الولد واشتباه الأنساب وكذا أندر وقوعا لانعدام
~~الداعي في أحد الجانبين، والداعي إلى الزناء من الجانبين وما رواه الشافعي
~~محمول على السياسة أو على المستحل إلا أنه يعزر عنده كما في الهداية.
# وفي المنح، والصحيح قول الإمام.
# وفي الفتح أنه يودع في السجن حتى يتوب أو يموت ولو اعتاد اللواطة قتله
~~الإمام محصنا كان أو غيره سياسة وفي التبين لو رأى الإمام مصلحة قتل من
~~اعتاده جاز له قتله.
# وفي البحر أنهم يذكرون في حكم السياسة أن الإمام يفعلها لم يقولوا القاضي
~~فظاهره أن القاضي ليس له الحكم بالسياسة ولا العمل بها.
# وفي التنوير ولا تكون اللواطة في الجنة على الصحيح؛ لأنه ليس لأهل الجنة
~~دبر وكلهم قبل؛ لأن له ليس فيها احتياج لدفع الفضلات.
# (وإن زنى ذمي بحربية) مستأمنة (في دارنا) فلا حد لو زنى في دار الحرب (حد
~~الذمي فقط) لا الحربية عند الطرفين لكون أهل الذمة مخاطبين بالعقوبات بخلاف
~~الحربية (وعند ms0764 أبي يوسف يحدان) ؛ لأن المستأمن ملتزم لأحكامنا ما دام في
~~دارنا فيحد إلا في شرب الخمر (وفي عكسه) أي إن زنى حربي مستأمن بذمية (حدت
~~الذمية لا الحربي) عند الإمام؛ لأنه قد وجد حقيقة الزنى منها فيحد خاصة
~~(وعند أبي يوسف يحدان) لما مر (وعند محمد لا يحدان) ؛ لأن الحد يسقط في
~~الأصل فأوجب سقوطه في التبع.
# (وإن زنى مكلف بمجنونة أو صغيرة) يجامع مثلها؛ لأنها إذا لم تكن يجامع
~~مثلها فوطئها لا يجب عليه الحد كما في الغاية ولو قيده لكان أولى تأمل (حد)
~~المكلف خاصة بالإجماع لكونه أصلا (وفي عكسه) أي إن زنى مجنون أو صبي بمكلفة
~~(لا حد عليها) أي المكلفة؛ لأنها تابعة له (إلا في رواية عن أبي يوسف) فإنه
~~قال يحد المكلفة، وهو قول زفر والأئمة الثلاثة؛ لأن الزناء وجد منها وسقوط
~~الحد من جانبه لا يسقط الحد عنها (ولا حد بزنى المكره) سواء كان المكره
~~زانيا أو مزنية ولو أكره غير السلطان يحد عند الإمام ولا يحد عندهما؛ لأن
~~المعتبر خوف التلف وذا يتحقق من غيره إذا كان المكره قادرا على إيقاع ما
~~هدد به، والفتوى على قولهما (ولا) يحد (إن أقر أحدهما) أي أحد الزانيين
~~(بالزنى) أربع مرات في مجالس مختلفة (وادعى آخر النكاح) ؛ لأن دعوى النكاح
~~تحتمل الصدق، وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة وإذا سقط الحد وجب المهر أما لو
~~أقر أحدهما بالزنى وقال الآخر ما زنى بي ولا أعرفه فلا يحد المقر عند
~~الإمام وزفر وعندهما
# PageV01P596
# يحد.
# وفي المنح إذا كانت المرأة غائبة وأقر الرجل أنه زنى بها أو شهد عليه
~~الشهود فإنه يقام عليه الحد.
# (ومن زنى بأمة فقتلها) أي الأمة (به) أي بفعل الزناء (لزمه) أي الفاعل
~~(الحد، والقيمة) عند الطرفين؛ لأنه جنى جنايتين فيوفر على كل واحدة منهما
~~حكمها (وعند أبي يوسف) لزمه (القيمة فقط) ؛ لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك
~~الأمة وعلى هذا الخلاف لو زنى بجارية، ثم اشتراها أو زنى بها، ثم نكحها أو
~~زنى بجارية ms0765 جنت عليه قبل الزناء فدفعت إلى الزاني بعد الزناء بسبب الجناية
~~أما لو فداها المولى بعد الجناية فيجب عليه الحد اتفاقا أو زنى بها، ثم
~~غصبها وضمن قيمتها أما لو غصبها، ثم زنى بها، ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه
~~اتفاقا كما في شرح المجمع قيد بالجارية؛ لأنه لو زنى بالحرة فقتلها به يجب
~~الحد مع الدية اتفاقا.
# وفي الحقائق وضع هذا إذ لو زنت بعبد، ثم اشترته يحدان اتفاقا.
# (والخليفة) أي الإمام الأعظم الذي ليس فوقه إمام (يؤخذ بالمال وبالقصاص)
~~إذا أخذ مالا أو قتل بغير حق؛ لأنه من حقوق العباد ويستوفيه ولي الحق إما
~~بتمكينه أو بالاستعانة بمنعة المسلمين وفيه إشعار بأنه لا يشترط القضاء
~~لاستيفاء القصاص، والأموال إلا إذا أنكر الأموال (لا بالحد) ؛ لأن إقامته
~~مفوضة إليه فلا يمكنه أن يقيمه على نفسه وكذا القاضي بخلاف أمير البلدة
~~فإنه يقام عليه الحد بأمر الإمام.
### | [باب الشهادة على الزناء والرجوع عنها]
# (لا تقبل الشهادة بحد) أي بما يوجبه كالزناء مثلا (متقادم) أي موجبه أو
~~سببه، وهو الزناء فإسناده إلى الحد مجاز (من غير بعد عن الإمام) يعني أن
~~عدم القبول مشروط بقرب الحاكم بحيث يقدر على أدائها من غير تأخير وإلا
~~تقبل.
# وفي الفتح وغيره ولا شك أنه لا يتعين البعد عذرا، بل يجب أن يكون كل من
~~نحو مرض أو خوف طريق ولو في بعد يومين ونحوه من الأعذار التي يظهر أنها
~~مانعة من المسارعة انتهى فعلى هذا لو قال من غير عذر لكان أولى تأمل،
~~والأصل أن الحدود الخالصة حقا لله تعالى تبطل بالتقادم؛ لأن الشاهد مخير
~~بين حسبتين أداء الشهادة، والستر قال - عليه الصلاة والسلام - «من ستر على
~~أخيه المسلم عورة ستر الله عليه عورته يوم القيامة» فالتأخير إن كان للستر
~~فالإقدام على الأداء بعده يكون عن عداوة وإلا صار فاسقا آثما خلافا للشافعي
~~كما في أكثر المعتبرات، والمنح ولا يخفى أن في العبارة تساهلا مشهورا فإن
~~الذي يبطل بالتقادم الشهادة بأسبابها (إلا في) حد ms0766 (القذف) ؛ لأن الدعوى فيه
~~شرط فيحمل تأخيرهم على انعدام الدعوى فلا يوجب تفسيقهم.
# (وفي السرقة يضمن) السارق (المال) المسروق إذا ثبت بالشهادة ولا يضره
~~التقادم؛ لأنه حق العبد لكن لا يحد السارق؛ لأنه حق الله تعالى فلهذا لو
~~شهد رجل وامرأتان على السرقة يقضى بالمال دون القطع وفي كثير
# PageV01P597
# من الكتب التقادم كما يمنع الشهادة يمنع إقامة الحد بعد القضاء خلافا
~~لزفر، وهو قول الأئمة الثلاثة حتى لو هرب بعدما ضرب بعض الحد، ثم أخذ بعدما
~~تقادم الزمان لا تقام عليه بقية الحد (ويصح الإقرار به) أي لو أقر بما يوجب
~~الحد بعد التقادم؛ لأن المرء لا يتهم على نفسه (إلا في الشرب وتقادم غير
~~الشرب بشهر) ، وهو منقول عن محمد؛ لأن ما دونه عاجل ومروي عنهما (في الأصح)
~~قال الإمام أنه مفوض إلى رأي القاضي وقيل بمضي ستة أشهر وقيل بنصف شهر.
# وفي التنوير ولو شهدوا بزنى متقادم حد الشهود عند البعض وقيل لا (و)
~~تقادم (الشرب بزوال الريح) عند الشيخين كما سيأتي (وعند محمد بشهر أيضا) أي
~~كتقادم غير الشرب.
# (وإن شهدوا بزناه بغائبة) وهم يعرفونها (قبلت) شهادتهم ويحد (بخلاف سرقة
~~من غائب) أي ولو شهدوا أنه سرق من فلان، وهو غائب لم يقطع لشرطية الدعوى في
~~السرقة دون الزناء لكنه يحبس السارق إلى أن يجيء المسروق منه كما سيأتي.
# (وإن أقر بالزنى بمجهولة) أو غائبة (حد) المقر؛ لأنه أقر بالزناء، وهو
~~غير متهم في حق نفسه.
# (وإن شهدوا، كذلك) أي شهدوا وجهلوا الموطوءة (لا يحد) المشهود عليه
~~لاحتمال أنها امرأته أو أمته، بل هو الظاهر ولا الشهود لوجود النصاب.
# وفي البحر وإن قال المشهود عليه إن التي رأوها معي ليست لي بامرأة ولا
~~بخادم لم يحد أيضا وذلك أنها تتصور أمة ابنه أو منكوحته نكاحا فاسدا ولو
~~قالوا زنى بامرأة لا نعرفها، ثم قالوا بفلانة فإنه لا يحد الرجل ولا
~~المشهود.
# (وكذا لو اختلفوا في طوع المرأة) يعني لو شهد اثنان أنه زنى بفلانة كرها
~~وآخران أنها ms0767 طاوعته لا يحد عند الإمام، وهو قول زفر (وعندهما يحد الرجل)
~~لاتفاق الأربعة على زناه لا المرأة للاختلاف في طوعها وله أنه اختلف
~~المشهود عليه؛ لأن الزناء فعل واحد يقوم بهما وفي إطلاقه شامل ما إذا شهد
~~ثلاثة بالطواعية وواحد بالإكراه وعكسه لكن في الوجه الأول يحد الثلاثة حد
~~القذف لعدم سقوط إحصانها بشهادة الفرد وعند الإمام لا يحدون في هذه الوجوه؛
~~لأن اتفاق الأربعة على النسبة إلى الزناء بلفظ الشهادة يخرج كلامهم من أن
~~يكون قذفا.
# (ولا يحد أحد لو اختلف الشهود في بلد الزناء) أما في حقهما فلاختلافه ولم
~~يتم على كل منهما نصاب الشهادة وأما الشهود فللشبهة نظرا إلى اتحاد الصورة
~~خلافا لزفر (أو شهد أربعة به) أي بالزناء (في بلد) معين (في وقت) معين
~~(وأربعة به) أي شهد أربعة أخرى بالزنا (في ذلك الوقت ببلد آخر) لم يحد أحد
~~أما في حقهما فللتيقن بكذب أحد الفريقين ولا رجحان لأحدهما فيرد الجميع
~~وأما الشهود فلاحتمال صدق كل فريقين يعني مع وجود النصاب إذ بدونه لا يجري
~~ذلك الاحتمال وبدون احتمال الصدق لا يجري وجود النصاب.
# (وكذا)
# PageV01P598
# لا يحد أحد (لو شهد أربعة على امرأة به) أي بالزناء (وهي) أي، والحال أن
~~تلك المرأة (بكر) أي يثبت بكارتها بقول النساء وقولهن يقبل في إسقاط الحد
~~لا في إيجابه فلا يحد أحد وكذا في الرتق، والقرن وغيرهما مما يعمل بقول
~~النساء وفيه إشعار بأنهم لو شهدوا على رجل بالزناء فوجد مجبوبا فإنه لا حد
~~على أحد (أو هم) أي الشهود (فسقة) سواء علم فسقهم في الابتداء أو ظهر فسقهم
~~في الحال؛ لأنه تعالى أمر بالتوقف في خبر الفاسق وأنه مانع عن العمل به
~~وأما عدم الحد على الشهود؛ لأن الفاسق من أهل الأداء وهم أربعة (أو شهود
~~على شهود) ؛ لأن في شهادتهم زيادة شبهة وهم ما نسبوا المشهود عليه إلى
~~الزناء، بل حكوا شهادة الأصول بذلك، والحاكي للقذف لا يكون قاذفا فلا يحدون
~~وكذا لا حد على الأصول بالأولى. ms0768
# (وإن) وصلية (شهد به) أي بالزنى (الأصول بعد ذلك) لرد شهادتهم من وجه برد
~~شهادة الفروع هذا في الحدود وفي غير الحدود تقبل بعد رد شهادة الفرع لثبوت
~~المال مع الشبهة.
# (وحد المشهود عليه لو اختلف الشهود في زوايا البيت) معناه أن يشهد كل
~~اثنين على الزناء في زاوية وكان البيت صغيرا وإن كان كبيرا لا تقبل،
~~والقياس أن لا تقبل كيف ما كان، وهو قول زفر والشافعي وجه الاستحسان أن
~~التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية، والانتهاء في زاوية أخرى
~~بالاضطراب ولو اختلفوا في ساعتين من يوم أو في لون المزني بها وفي طولها
~~وقصرها أو في ثيابها فإنه لا يمنع لإمكان التوفيق.
# (و) حد (الشهود فقط) إذا طلبه المشهود عليه ولا يحد المشهود عليه (لو
~~كانوا عميانا) في وقت الأداء (أو محدودين في قذف أو) كانوا أي الشهود (أقل
~~من أربعة أو أحدهم عبد أو محدود) ولو ترك قوله أو محدودين في قذف واقتصر
~~على هذه لكان أخصر لانفهامه مما ذكر بطريق الدلالة تأمل وإنما خص الحد بهم
~~لعدم أهلية الشهادة فيهم أو عدم النصاب فلا يثبت الزناء ويجب الحد لكونهم
~~قذفة.
# (وكذا) أي حد الشهود فقط (لو وجد أحدهم) أي أحد الشهود (عبدا أو محدودا)
~~في قذف (بعد حد المشهود عليه) بالشهادة؛ لأنهم قذفة (وديته في بيت المال إن
~~رجم) أي المشهود عليه بأن كان محصنا؛ لأنه حصل بقضاء القاضي وخطؤه في بيت
~~المال؛ لأنه عامل للمسلمين فيجب في مالهم، وهو بيت المال.
# (وأرش جرح ضربه) أي المشهود عليه (أو موته منه هدر) أي لو شهد الشهود
~~بالزنى، والزاني غير محصن فجلد فجرح أو أفضى إلى الموت، ثم ظهر أحدهم عبدا
~~أو محدودا في قذف فالأرش هدر عند الإمام (وقالا) ، وهو قول الأئمة الثلاثة
~~الأرش (في بيت المال أيضا) أي كما في الرجم وله أن الفعل الجارح لا ينتقل
~~إلى القاضي؛ لأنه لم يأمر به فيقصر على الجلاد إلا أنه لا يجب عليه الضمان
~~في ms0769 الصحيح كي لا يمتنع الناس عن الإقامة مخافة الغرامة.
# (وكذا الخلاف لو رجع الشهود) وفيه
# PageV01P599
# تسامح؛ لأنه يوهم أن أرش الجرح أو موته هدر عند الإمام وعندهما في بيت
~~المال وليس كذلك، بل إذا رجع الشهود بعد الجرح، والموت لا يضمنون عنده
~~وعندهما يضمنون، وهو قول الأئمة الثلاثة تدبر.
# (ولو رجعوا) الشهود (بعد الرجم) أي رجم المحصن (حدوا) أي الشهود حد
~~القذف.
# وقال زفر لا يحدون قيد بالرجوع؛ لأنهم لو ظهروا عبيدا لا يحدون اتفاقا
~~وقيد ببعد الرجم؛ لأنهم لو رجعوا بعد الجلد يحدون اتفاقا (وغرموا الدية) ؛
~~لأن النفس تلف بشهادتهم.
# وقال الشافعي يقتلون هذا إذا قالوا تعمدنا وإن قالوا أخطأنا غرموا الدية
~~اتفاقا (وكل واحد) من الشهود (رجع) صفة كل (حد) خبر كل (وغرم ربعها) أي ربع
~~الدية وفيه إشارة إلى أنه لو شهد أربعة على أنه زنى بفلانة وشهد عليه أربعة
~~آخرون بالزناء بغيرها فرجع الفريقان فإنهم يضمنون الدية إجماعا وحدوا للقذف
~~عند الشيخين.
# وقال محمد لا يحدون ولو ترك المسألة الأولى واقتصر على هذه لكان أخصر
~~لانفهامها منها بطريق الدلالة تدبر.
# (ولو رجع أحد خمسة) الذين شهدوا به ورجم لشهادتهم (فلا شيء عليه) أي على
~~الراجع من الضمان والحد سواء كان قبل القضاء أو بعده (فإن رجع آخر) بعد
~~رجوع الخامس (حدا) لانفساخ القضاء بالرجوع في حقهما (وغرما) أي الراجعان من
~~الخمسة (ربعها) أي الدية؛ لأن المعتبر فيه بقاء من شهد لا رجوع من رجع فبقي
~~ثلاثة الأرباع من الدية (ولو رجع واحد قبل القضاء حدوا كلهم) ولا يرجم
~~المشهود عليه.
# وقال زفر حد الراجع فقط؛ لأنه لا يصدق على غيره ولهم أن كلامهم قذف في
~~الأصل وإنما تصير شهادة باتصال القضاء فإذا لم يتصل بقي قذفا فيحدون.
# (ولو) رجع واحد (بعده) أي القضاء (قبل الحد فكذلك) أي حدوا كلهم عند
~~الشيخين (وعند محمد) ، وهو قول زفر والشافعي (الراجع فقط) ولا يحد الباقون؛
~~لأن الشهادة تأكدت بالقضاء فلا تنفسخ إلا في حق الرابع كما إذا رجع بعد ms0770
~~الإمضاء ولهما أن الإمضاء من القضاء فصار كما إذا رجع واحد قبل القضاء
~~ولهذا يسقط الحد عن الشهود عليه.
# (ولو شهدوا فزكوا فرجم) بكونه محصنا (ثم ظهروا) أي الشهود (كفارا أو
~~عبيدا فالدية) أي دية المرجوم (على المزكين إن رجعوا عن التزكية) وقالوا
~~تعمدنا الكذب مع علمنا بأنهم ليسوا أهلا للشهادة (وإلا) أي ولو ثبتوا على
~~تزكيتهم ولم يرجعوا وقالوا أخطئنا (فعلى بيت المال) عند الإمام (وقالا) ،
~~وهو قول الأئمة الثلاثة الدية (في بيت المال مطلقا) أي سواء رجعوا عن
~~التزكية أو لا هذا إذا أخبروا بحرية الشهود وإسلامهم أما إذا قالوا هم عدول
~~فظهروا عبيدا لم يضمنوا اتفاقا وقيد بالمزكين؛ لأنه لا ضمان على الشهود،
~~والمسألة بحالها؛ لأن كلامهم لم يقع شهادة ولا يحدون للقذف؛ لأنهم قد قذفوا
~~حيا، وقد مات فلا يورث.
# (ولو قتل أحد المأمور برجمه)
# PageV01P600
# يعني شهد أربعة على رجل بالزناء فأمر الإمام برجمه فضرب شخص عمدا عنقه
~~(فظهروا) أي الشهود (كذلك) أي كفارا أو عبيدا (فالدية في مال القاتل)
~~استحسانا، والقياس أن يجب القصاص، وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأنه قتل نفسا
~~معصومة وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة الإباحة
~~فلم تجب إلا الدية في ماله؛ لأنه عمد، والعاقلة لا تعقل العمد وتجب في ثلاث
~~سنين بخلاف ما قتله قبل القضاء فإنه وجب القصاص في العمد، والدية في الخطإ
~~على عاقلته.
# وفي البحر ولو أمر برجمه بعد الشهادة قبل التعديل خطأ من القاضي فقتله
~~رجل عمدا وجب القصاص أو خطأ وجبت الدية في ثلاث سنين وقيد بقتل المأمور
~~برجمه؛ لأن من قتل من قضي بقتله قصاصا فإنه يقتص منه سواء ظهر الشهود عبيدا
~~أو كفارا أو لا؛ لأن الاستيفاء للولي كما في التبيين.
# (ولو أقر الشهود بتعمد النظر) إلى فرج الزاني، والزانية (لا ترد شهادتهم)
~~؛ لأنه يباح لهم النظر لتحمل الشهادة فأشبه الطبيب، والقابلة، والخافضة،
~~والختان، والاحتقان، والبكارة في العنة، والرد بالعيب إلا إذا قالوا تعمدنا
~~النظر للتلذذ فلا تقبل إجماعا لفسقهم ms0771 كما في الفتح.
# (ولو أنكر) المشهود عليه بالزناء (الإحصان) بأن أنكر بعد وجود سائر
~~الشروط (يثبت بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) فيما إذا لم يكن له ولد من حرة
~~مسلمة عاقلة خلافا لزفر والأئمة الثلاثة فعندهم شهادتهن غير مقبولة في غير
~~الأموال وعند زفر وإن قبلت إلا أنه يقول الإحصان شرط في معنى العلة؛ لأن
~~الجناية تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة فلا شهادة للنساء
~~فيه احتيالا للدرء ولهم أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة وأنها مانعة عن
~~الزناء فلا يكون في معنى العلة (أو) يثبت (بولادة زوجته منه) أي من هذا
~~المكر.
# وفي التنوير ولو خلا بها، ثم طلقها وقال وطئها وأنكرت فهو محسن دونها كما
~~لو قالت بعد الطلاق كنت نصرانية وقال كانت مسلمة فإنه يحكم بإحصانه دونها
~~إذا كان أحد الزانيين محصنا يحد كل واحد منهما حده فيرجم المحصن ويجلد غيره
~~تزوج بلا ولي فدخل بها لا يكون محصنا عند أبي يوسف.
### | [باب حد الشرب]
# وهو نوعان شرب الخمر ويكفي فيه القليل، ولو قطرة ولا يلزم السكر وشرب
~~المسكر المحرم غير الخمر لا بد فيه من السكر وأشار إلى الأول بقوله (من شرب
~~خمرا) ، وهو من ألفاظ العموم فيشمل الذمي وغيره، والحال أنه لا حد على
~~الذمي
# PageV01P601
# والأخرس: وغير المكلف، والأولى أن يقول: مسلم ناطق مكلف شرب خمرا تأمل.
# (ولو) وصلية شرب (قطرة) واحدة يعني بلا اشتراط السكر؛ لأن حرمة الخمر
~~قطعية وحرمة غيره ظنية فلا حد إلا بالسكر منه (فأخذوا ريحها) أي: ريح الخمر
~~(موجود) أي: حين الأخذ قال في الذخيرة وإذا أخذه الشهود وهو سكران، أو
~~أخذوه وقد شرب خمرا وريحها يوجد منه فذهبوا به إلى مصر فيه الإمام فانقطع
~~ذلك منه يعني الرائحة قبل أن ينتهوا به إلى الإمام يحد وهذا؛ لأن الاحتراز
~~عن مثل هذا غير ممكن فلا يعتبر مانعا عن إقامة الحد كما لو ذهبت الرائحة
~~بالمعالجة لكن لا بد بأن يشهدا بالشرب ويقولا أخذناه وريحها موجودة وقوله
~~وريحها موجود ms0772 جملة حالية من الضمير في أخذ، والأولى أن يقول موجودة؛ لأن
~~الريح مؤنث سماعي وأشار إلى الثاني بقوله (أو جاءوا به سكران) ، ولو كان
~~سكره (من نبيذ) ونحوه من المسكرات المحرمة غير الخمر، وأما إذا سكر بالمباح
~~كشرب المضطر، والمكره، والمتخذ من الحبوب، والعسل، والذرة، والبنج فلا
~~تعتبر تصرفاته كلها؛ لأنه بمنزلة الإغماء لعدم الجناية كما في أكثر الكتب
~~فعلم من هذا أن البنج مباح وسكره حرام ولا يحد بسكره عند الشيخين خلافا
~~لمحمد.
# وفي القهستاني ولا يحد بما حصل من نحو الأفيون وجوز بواء واختلف أنه
~~أمسكر أم لا.
# (وشهد بذلك) أي: بشرب الخمر، أو النبيذ المسكر (رجلان) ؛ لأن شهادة
~~النساء لا تقبل في الحدود للشبهة فإذا شهدوا عند القاضي على رجل بشرب الخمر
~~سألهم القاضي عن الخمر ما هي، ثم سألهم كيف شرب لاحتمال الإكراه وأين شرب
~~لاحتمال أنه شرب في دار الحرب ومتى شرب لاحتمال التقادم فإذا بينوا ذلك
~~حبسه القاضي حتى يسأل عن العدالة ولا يقضي بظاهر العدالة كما في الخانية
~~(أو أقر به) أي: بالشرب (مرة) عند الطرفين (وعند أبي يوسف) وزفر (مرتين)
~~اعتبارا بالشهادة كما في الزناء وأجيب بأن ذلك ثبت على خلاف القياس فلا
~~يقاس عليه غيره (وعلم شربه طوعا) أي: لا مكرها ولا مضطرا كما بيناه آنفا
~~(حد) جواب من شرب أي: حد المأخوذ بالريح، أو السكر وبني الفعل للمجهول
~~للتعظيم فيشير إلى أن الحدود الخالصة لله للإمام، والولاة وللقضاة عنده فلا
~~يحد قاضي الرستاق وفقيهه، والمتفقهة وأئمة المساجد كما في القهستاني (إذا
~~صحا) فلو شهدوا على السكران لم يحد ويحبس حتى يزول سكره تحصيلا لغرض
~~الانزجار (ثمانين سوطا) متعلق بقوله حد (للحر) لإجماع الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم -، وهو
# PageV01P602
# حجة على قول الشافعي، وهو أربعون عنده للحر (وأربعين) سوطا (للعبد) ؛ لأن
~~الرق منصف على كل حال (مفرقا) ذلك (على بدنه كما في) حد (الزناء) ؛ لأن
~~تكرار الضرب في موضع واحد قد يفضي إلى التلف وأشار بالتشبيه إلى أنه يتوقى
~~المواضع المستثناة ms0773 في حد الزناء وأنه يضرب بسوط لا عقدة له ضربا متوسطا
~~ويجرد عن ثيابه مثل الحشو، وفي المشهور عن أصحابنا، وعن محمد أنه لا يجرد.
# (وإن أقر) أي: بالشرب وفيه خلاف للأئمة الثلاثة (أو شهدا عليه بعد زوال
~~ريحها) قيد لمجموع الإقرار، والشهادة لا لبعد المسافة كما قررناه آنفا (لا
~~يحد) عند الشيخين (خلافا لمحمد) فإنه يحد عنده؛ لأن التقادم يمنع قبول
~~الشهادة بالاتفاق غير أنه قدر بالزمان عنده اعتبارا بحد الزناء وعندهما قدر
~~بذهاب الرائحة، وأما الإقرار، فالتقادم لا يبطله عند محمد وعندهما لا يحد
~~إلا عند قيام الرائحة ورجح في الغاية قول محمد فقال، فالمذهب عندي في
~~الإقرار ما قاله محمد.
# وفي الفتح وقول محمد هو الصحيح.
# وفي البحر الحاصل أن المذهب قولهما إلا أن قول محمد أرجح من جهة المعنى
~~انتهى.
# فعلى هذا لو قدمه لكان أولى كما هو دأبه. تدبر.
# (ولا يحد من وجد منه الرائحة الخمر، أو تقيأها) أي: الخمر؛ لأنه يحتمل
~~أنه شربها مكرها، أو مضطرا، والرائحة محتملة أيضا فلا يجب الحد بالشك إلا
~~إذا علم أنه طائع (أو أقر) بالشرب (ثم رجع) عن إقراره فإنه لا يحد؛ لأنه
~~خالص حق الله تعالى فيعمل الرجوع فيه كسائر الحدود وهذا؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون صادقا فصار شبهة (أو أقر سكران) فإنه لا يحد لزيادة احتمال الكذب في
~~إقراره فيحتال للدرء، والحاصل أن كل حد كان خالصا لله تعالى لا يصح إقراره
~~وإلا يصح كحد القذف؛ لأن فيه حق العبد. والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه
~~كما في سائر تصرفاته من الإقرار بالمال، والطلاق، والعتاق وغيرها.
### | [السكر الموجب للحد]
# (والسكر الموجب للحد أن لا يعرف الرجل من المرأة، والأرض من السماء) هذا
~~حده عند الإمام (وعندهما أن يهذي ويخلط في كلامه) أن يكون أكثر كلامه
~~هذيانا، فإن كان نصفه مستقيما فليس سكران وإليه مال أكثر المشايخ وعند
~~الشافعي المعتبر ظهور أثر السكر في مشيه وحركاته وأطرافه وهذا مما يختلف
~~بالأشخاص فإن الصاحي ربما يتمايل في مشيه، والسكران ms0774 قد يتمايل ويمشي
~~مستقيما (وبه) أي: بقول الإمامين (يفتى) كما في أكثر المعتبرات؛ لأنه
~~المتعارف.
# وفي الفتح واختاروه للفتوى لضعف دليل الإمام، والمعتبر في قدر السكر في
~~حق الحرمة ما قالاه بالاتفاق للاحتياط.
# (ولو ارتد السكران لا تبين امرأته) منه أي: لا يعتبر ارتداده لعدم القصد،
~~والاعتقاد قضاء أما ديانة، فإن كان في الواقع قصد التكلم به ذاكرا لمعناه
~~كفر وإلا فلا كما في المنح وعند أبي يوسف ارتداده كفر.
# وفي البحر وينبغي أن يصح إسلامه كالمكره لكن في الفتح خلافه.
# PageV01P603
### | [باب حد القذف]
# والقذف لغة الرمي مطلقا وفي الاصطلاح نسبة من أحصن إلى الزناء صريحا، أو
~~دلالة، وهو من الكبائر بإجماع الأئمة واستثنى منه الشافعية ما كان في خلوة
~~لعدم لحوق العار.
# وفي البحر وقواعدنا لا تأباه؛ لأن العلة لحوق العار، وهو مفقود (هو) أي:
~~حد القذف (كحد الشرب كمية) أي: عددا، وهو ثمانون جلدة للحر ونصفها للعبد
~~(وثبوتا) أي: من حيث الثبوت بشهادة الرجلين، أو بإقرار القاذف مرة لا
~~النساء.
# وفي الفتح ويسألهما القاضي عن القذف ما هو، وعن خصوص ما قال ولا بد من
~~اتفاقهما على اللغة التي وقع القذف بها وعلى زمان القذف، ولو قال لي بينة
~~حاضرة في المصر أمهله القاضي إلى آخر المجلس وحبسه عند الإمام إلى قيام
~~القاضي عن مجلسه، ولو شهد عليه بزنى متقادم سقط الحد عن القاذف ولم يثبت
~~الزنى.
# (فمن قذف محصنا أو محصنة بصريح الزنى) احتراز عما يكون بطريق الكناية بأن
~~قال لرجل محصن يا زان فقال الآخر صدقت لا يحد المصدق بخلاف ما لو قال هو
~~كما قلت، وكذا لو قال أشهد أنك زان فقال آخر وأنا أشهد لا حد على الثاني،
~~ولو قال ببعير، أو بثور، أو بحمار، أو بفرس لا حد عليه بخلاف زنيت ببقرة،
~~أو بشاة أو بثوب، أو بدراهم.
# (حد) القاذف (بطلب المقذوف) المحصن استيفاء الحد سواء كان رجلا أو امرأة
~~واشترط طلبه؛ لأن فيه حقه من حيث دفع العار عنه، ولو كان المقذوف ms0775 غائبا عن
~~مجلس القاذف حال القذف كما في الدرر (متفرقا) لما مر (ولا ينزع عنه) أي: عن
~~القاذف (غير الفرو، والحشو) أي يجرد كما يجرد في حد الزاني؛ لأن سببه غير
~~مقطوع به فلا يقام على الشدة إلا أنه ينزع عنه الفرو، والحشو؛ لأن ذلك يمنع
~~إيصال الألم (وإحصانه) أي: المقذوف (كونه مكلفا) أي: عاقلا بالغا فخرج
~~الصبي، والمجنون؛ لأنهما لا يلحقهما العار (حرا)
# PageV01P604
# فخرج العبد، ولو مدبرا، أو مكاتبا أي ثبت حريته بإقرار القاذف أو بالبينة
~~بشهادة رجل وامرأتين، أو بعلم القاضي ولا يحلف القاذف أن المقذوف محصن
~~(مسلما) فخرج الكافر (عفيفا عن الزنى) الشرعي؛ لأن غير العفيف لا يلحقه
~~العار، ولو قيده ناطقا لكان أولى؛ لأن قذف الأخرس لا يوجب الحد؛ لأن طلبه
~~يكون بالإشارة ولعله لو كان ينطق لصدقه وهذا القدر كاف لدرء الحد فبهذا
~~يندفع ما قيل من أن عندنا للأخرس لكل شيء إشارة مخصوصة معهودة منه فينبغي
~~أن يحد إذا أفهم طلبه بإشارته المخصوصة تأمل.
# ويشترط أيضا أن لا يكون مجبوبا ولا خنثى مشكلا وأن لا تكون المرأة رتقاء
~~ولا خرساء إذ المجبوب، والرتقاء لا يحد قاذفهما؛ لأنهما لا يلحقهما العار
~~بذلك لظهور كذبه بيقين.
# (ولو نفاه عن أبيه بأن قال لست لأبيك أو لست بابن فلان إن) نفاه عنه (في
~~غضب) أي مشاتمة (حد وإلا) أي وإن لم يكن نفيه في غضب، بل في حالة الرضى
~~(فلا) أي: يحد، والظاهر أن هذا قيد للصورتين كما في الدرر، والغاية وغيرهما
~~لكن صاحب الكافي وغيره من المعتمدين خصوا بالصورة الثانية فقالوا فمن نفى
~~نسب غيره فقال لست لأبيك يحد وهذا إذا كانت أمه محصنة؛ لأنه قذف أمه حقيقة؛
~~لأنه متى لم يكن من أبيه يكون من غير أبيه ضرورة واقتضاء ولا نكاح لغير
~~أبيه فكان في نفي نسبه من أبيه نسبة أمه إلى الزنى ضرورة.
# وفي القهستاني إنما حد به؛ لأنه صريح في القذف كيا زانية، فالتقييد لغو،
~~وإن قال في غضب لست بابن فلان لأبيه ms0776 الذي يدعى له حد، وإن قال في غير غضب
~~لا؛ لأن هذا الكلام قذف حقيقة؛ لأنه نفى نسبه من أبيه ونفي نسبه من أبيه
~~نسبة أمه إلى الزنا إلا أن في غير حال الغضب قد يراد المعاتبة أي أنت لا
~~تشبه أباك في المروءة، والسخاوة فلا يحد مع الاحتمال، وفي الحال الغضب يراد
~~به حقيقة كلامه انتهى.
# فبهذا علم أن المصنف ترك ما لا بد منه، وهو قوله وأمه محصنة وخالف أكثر
~~المعتبرات بتعميم الغضب في الصورتين لكن بقي فيه كلام، وهو إرادة هذا
~~المعنى في حال الغضب أظهر؛ لأن الأب كريم، والابن بخيل مثلا فإن كثيرا من
~~الناس يقولون في حال الغضب تهكما لست بابن فلان فينبغي أن لا يحد مطلقا لكن
~~في عامة الكتب يحد في حال الغضب تدبر.
# ، وفي التبيين لو قال إنك ابن فلان لغير أبيه يحد إذا كان في حال
~~المشاتمة بخلاف ما إذا نفى الولادة عن أبويه بأن قال لست بابن فلان وفلانة
~~فإنه لا يحد.
# (ولا يحد لو نفاه عن جده) بأن قال لست بابن فلان، وهو جده؛ لأنه صادق في
~~نفيه (أو نسبه إليه) إلى جده؛ لأنه ينسب إليه مجازا (أو) نسبه (إلى عمه، أو
~~خاله، أو رابه) بالتشديد أي: زوج أمه؛ لأن كلا منهم يسمى أبا مجازا (أو قال
~~يا ابن ماء السماء) فإن في ظاهره نفي كونه ابنا لأبيه، وليس المراد ذلك، بل
~~التشبيه في الجود، والسماحة، والصفاء (أو قال لعربي يا نبطي) فإنه لا يحد؛
~~لأنه يراد به التشبيه في الأخلاق
# PageV01P605
# أو عدم الفصاحة النبط جيل من الناس بسواد العراق الواحد نبطي.
# وفي الإصلاح وفيه نظر؛ لأن حالة الغضب تأبى عن قصد التشبيه فيما يوصف به
~~في الأول كما تأبى عن القصد إلى معنى الصعود في زنأت في الجبل انتهى.
# لكن يمكن الجواب بأنه لم يعهد استعماله لذلك القصد ويمكن أن يجعل المراد
~~في حالة الغضب التهكم به عليه (أو لست بعربي) فإنه لا يحد لما مر.
# وفي المنح ms0777 لو قال لست لأب، أو لست ولد حلال فهو قذف، ولو قال يا زانية
~~فقالت أنت أزنى مني حد الرجل؛ لأنه قذفها، وليست هي قاذفة؛ لأنه يحمل على
~~أنت أعلم مني بالزنى، ولو قال لامرأة زنى بك زوجك قبل أن يتزوجك فهو قاذف،
~~ولو قال زنى فخذك، أو ظهرك فليس بقاذف.
### | [قذف الميت المحصن]
# (ويحد بقذف الميت المحصن) أو الميت المحصنة (إن طالب به الوالد) ، أو
~~جده، وإن علا، والتقييد بالوالد اتفاقي إذ الأم كذلك (أو الولد، أو) ولد
~~(ولده) ، وإن سفل، والأولى أن يقول إن طالب به الأصول، والفروع، وإن علوا
~~أو سفلوا؛ لأن العار يلحق بهم فيكون القذف متناولا لهم معنى.
# وقال زفر مع وجود الولد ليس لولد الولد ذلك (ولو) وصلية (محروما عن
~~الإرث) خلافا للشافعي مطلقا بناء على أن حد القذف يورث عنده فيثبت لكل وارث
~~حق المطالبة وعندنا لا بل يثبت لمن يلحق به العار؛ ولهذا يثبت للمحروم عن
~~الإرث بالكفر، والرق وغيرهما خلافا لزفر.
# (وكذا) أي: يحد إن طالب به (ولد البنت خلافا لمحمد) في غير ظاهر الرواية؛
~~لأنه منسوب إلى أبيه لا إلى أمه فلا يلحقه الشين بزنى أبي أمه، والمذهب
~~الأول؛ لأن الشين يلحقه إذ النسب ثابت من الطرفين كما في أكثر الكتب فعلى
~~هذا ينبغي للمصنف أن يقول وفيه خلاف عن محمد تأمل.
# (ولا يطالب ولد أباه ولا) يطالب (عبد سيده بقذف أمه) المحصنة بالإجماع؛
~~لأنهما لا يعاقبان بسبهما، والمراد بالولد الفرع، وإن سفل وبالأب الأصل،
~~وإن علا ذكرا كان، أو أنثى فلو كان لها ابن من غيره، أو أب ونحوه، وليس
~~بمملوك له فله أن يطالبه بالحد لوجود السبب وعدم المانع كما في التبيين.
### | [ما يبطل به حد القذف]
# (ويبطل) حد القذف (بموت المقذوف) سواء مات قبل الشروع في الحد، أو بعده
~~وعند الأئمة الثلاثة لا يبطل بناء على أن الإرث يجري عندهم كحقوق العباد
~~وعندنا لا؛ لأن حق الشرع غالب فيها فلا يجري الإرث فيه (لا) يبطل (بالرجوع
~~عن ms0778 الإقرار) يعني من أقر بقذف، ثم رجع لم يقبل؛ لأن للمقذوف حقا فيه فيكذبه
~~في الرجوع بخلاف حدود هي خالص حق الله تعالى إذ لا مكذب له فيها.
### | [العفو عن حد القذف]
# (ولا يصح العفو) عن حد القذف (ولا الاعتياض عنه) أي: أخذ العوض عن حد
~~القذف؛ لأنهما لا جريان في حق الشرع؛ لأنه غالب عندنا خلافا للشافعي، ولو
~~عفا المقذوف قبل القضاء بالحد لا يحد القاذف لا لصحة عفوه بل لترك طلبه حتى
~~لو عاد وطلب يحد وفيه إشارة إلى أنه يشترط الدعوى في إقامته ولم تبطل
~~الشهادة
# PageV01P606
# بالتقادم.
# وفي البحر ويقيمه القاضي بعلمه في أيام قضائه، وكذا لو قذفه بحضرته (ولو
~~قال زنأت في الجبل وعنى الصعود) أي: حال كونه قائلا أردت به الصعود (حد)
~~عند الشيخين وفيه إشارة إلى أنه لو لم يعن الصعود يحد اتفاقا (خلافا لمحمد)
~~فإنه يقول لا يحد، وهو قول الشافعي؛ لأنه نوى حقيقة لفظه؛ لأن زنأ بالهمزة
~~يجيء بمعنى صعد وذكر الجبل يقرر مراده، وفي مستعمل بمعنى على ولهما إن ظاهر
~~اللفظ دال على الفاحشة وهمزته يجوز أن تكون مقلوبة من الحرف اللين كما يلين
~~المهموز ودلالة الحال داعية إلى إرادة القذف وذكر الجبل إنما يتعين الصعود
~~مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو مستعمل فيه فلذا لو قال زنأت على
~~الجبل قيل لا يحد وقيل يحد.
# وفي الغاية، والمذهب عندي إذا كان هذا الكلام خرج على وجه الغضب، والسباب
~~يجب الحد وإلا فلا وقيد بالهمزة إذ لو كان بالياء وجب الحد اتفاقا، وكذا لو
~~اقتصر على قوله زنأت يحد اتفاقا كما في البحر.
# (وإن قال) رجل لآخر (يا زان وعكس) عليه الآخر بأن قال لا بل أنت زان
~~(حدا) أي القائلان به؛ لأن كلا منهما قذف صاحبه بخلاف ما لو قال له مثلا يا
~~خبيث فقال بل أنت تكافآ ولا يعزر كل منهما للآخر (ولو قال له لامرأته وعكست
~~حدت) المرأة فقط (ولا لعان) على الزوج؛ لأنهما قاذفان وقذفه يوجب ms0779 اللعان
~~وقذفها يوجب الحد.
# وفي البداية بالحد إبطال اللعان؛ لأن المحدود في القذف ليس بأهل له ولا
~~إبطال في عكسه أصلا فيحتال للدرء إذ اللعان في معنى الحد وفيه إشارة إلى
~~أنه لو قال يا زانية بنت زانية فخاصمت الأم أولا فحد الرجل سقط اللعان، ولو
~~خاصمت المرأة أولا فلاعن القاضي بينهما، ثم خاصمت الأم يحد الرجل.
# (ولو قالت) في جواب قوله لها يا زانية (زنيت بك) ، أو معك (بطل الحد
~~أيضا) أي: كما بطل اللعان لوقوع الشك في كل منهما لاحتمال أنها أرادت الزنى
~~قبل النكاح فيجب الحد لا اللعان واحتمال أنها أرادت زناي هو الذي كان معك
~~بعد النكاح لأني ما مكنت أحدا غيرك، وهو المراد في مثل هذه الحالة وعلى هذا
~~يجب اللعان لا الحد لوجود القذف منه لا منها فجاء الشك هذا إذا اقتصرت على
~~هذه، ولو زادت قبل أن أتزوجك تحد المرأة وحدها وقيد بكونها امرأته؛ لأنه لو
~~كان ذلك كله مع أجنبية لم يحد هو، بل هي؛ لأنها صدقته، ولو قالت في جوابه
~~أنت أزنى مني حد الرجل وحده.
# (وإن أقر) رجل (بولد ثم نفاه) أي: نفى نسبه (يلاعن) ؛ لأن النسب لزمه
~~بإقراره وبالنفي بعده صار قاذفا فيجب اللعان.
# (وإن عكس) أي: نفاه، ثم أقر به (حد) أي: المنافي؛ لأنه كذب نفسه بعدما
~~نفاه (والولد له) أي: ثبت نسبه للرجل (في الوجهين) لإقراره سابقا ولاحقا
~~(ولا شيء) أي: لا حد ولا لعان (إن قال) رجل (ليس بابني ولا ابنك) ؛ لأنه
~~أنكر الولادة وبه لا يصير قاذفا.
# (ولا حد بقذف امرأة لها ولد)
# PageV01P607
# سواء كان حيا، أو ميتا (لا يعلم له أب، أو لاعنت بولد) لقيام أمارة
~~الزنى، وهي ولادة ولد لا أب له فلا يوجد العفة عن الزنى وفيه إشارة إلى أنه
~~لا بد من بقاء اللعان حتى لو بطل بإكذاب نفسه، ثم قذفها رجل حد وإلى أنه لا
~~بد أن يقطع القاضي نسب الولد حتى لو جاءت بولد ولم يقطع القاضي النسب وجب ms0780
~~الحد على قاذفها كما في البحر (بخلاف) قذف (من لاعنت بغيره) أي: الولد
~~لانعدام أمارة الزنى.
# (ولا) حد (بقذف رجل وطئ حراما لعينه كوطء) امرأة (في غير ملكه من كل وجه
~~أو من وجه كوطء أمة مشتركة) فإن الوطء في الصورتين حرام لعينه، والأصل أن
~~من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب الحد بقذفه لفوات العفة وشمل قوله في غير
~~ملكه جارية ابنه، والمنكوحة نكاحا فاسدا، والأمة المستحقة، والمكره على
~~الزنى، والثابت حرمتها بالمصاهرة أو تزوج محارمه ودخل بهن أو جمع المحارم،
~~أو تزوج أمة على حرة (أو) وطئ (مملوكة حرمت أبدا كأمته التي هي أخته رضاعا)
~~هذا هو الصحيح لثبوت التضاد بين الحل، والحرمة.
# (ولا) حد (بقذف مسلم زنى في كفره) لتحقق الزنى منها شرعا لانعدام الملك،
~~والزنى حرام في جميع الأديان خلافا للأئمة الثلاثة (أو) بقذف (مكاتب، وإن)
~~وصلية (كان مات عن وفاء) أي: ترك ما لا يفي ببدل الكتابة؛ لأن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - اختلفوا في موته حرا وعبدا فأورث شبهة وفيه إشارة
~~إلى أن المكاتب إذا مات عن غير وفاء لا حد بالطريق الأولى قال صاحب الفرائد
~~لا وجه لإدراج هذه المسألة بين مسائل وطء الحرام لعينه ووطء الحرام لغيره؛
~~لأنها لا تعلق بهذه القاعدة انتهى.
# لكن وجه المناسبة معلوم؛ لأنه كما لا يحد بقذف رجل وطئ حراما لعينه لا
~~يحد بقذف مكاتب تأمل.
# (ويحد بقذف من وطئ حراما لغيره كوطء أمته المجوسية، أو) وطئ (امرأته، وهي
~~حائض) ، وكذا المظاهر منها، والمحرمة باليمين، والمعتدة عن غيره، والأختين
~~بملك اليمين، والمشتراة شراء فاسدا؛ لأن هذا الوطء ليس بالزنى فكان محصنا.
# (وكذا) أي: يحد بقذف (وطئ مكاتبته) عند الطرفين؛ لأنها ملكه وتحريمها
~~عارض فهي كالحائض (خلافا لأبي يوسف) وزفر؛ لأن ملكه زائل في حق الوطء
~~بدلالة وجوب العقر عليه.
# (ويحد من قذف مسلما كان قد نكح محرمة في كفره) عند الإمام (خلافا لهما)
~~بناء على أن نكاح الكافر محرمة صحيح عنده خلافا لهما كما مر في النكاح. ms0781
# (ويحد مستأمن قذف مسلما في دارنا) ؛ لأن فيه حق العبد، وقد التزم إيفاء
~~حقوق العباد.
# (ويكفي حد) واحد (لجنايات اتحد جنسها) كما إذا زنى مرات
# PageV01P608
# متعددة فحد مرة يكون من الجميع.
# وفي المبسوط لو قذف جماعة بكلمة واحدة بأن قال يا أيها الزناة، أو كلمات
~~متفرقة بأن قال يا زيد أنت زان يا عمرو أنت زان يا خالد أنت زان لا يقام
~~عليه إلا حد واحد عندنا وعند الشافعي إذا قذفهم بكلام واحد فكذلك الجواب،
~~وإن قذفهم بكلمات متفرقة يحد لكل واحد منهم انتهى.
# لكن الظاهر من سائر الكتب عدم التداخل مطلقا عند الشافعي تأمل.
# (لا) يكفي حد واحد (إن اختلف) جنسها يعني إذا زنى وقذف وشرب فإنه يحد لكل
~~واحد منها لعدم حصول المقصود بالبعض لاختلاف الأسباب لكن لا يتوالى بينهما
~~خيفة الهلاك ينتظر حتى يبرأ من الأول.
### | [فصل في التعزير]
# ) قال صاحب التنوير هو تأديب دون الحد، وفي اللغة مطلق التأديب وقوله دون
~~الحد من معناه الشرعي أي: أدنى من الحد في القدر وقوة الدليل فإنه شرعا لا
~~يختص بالضرب، بل قد يكون به، وقد يكون بالصفع وبفرك الأذن وبالكلام العنيف
~~وبنظر القاضي إليه بوجه عبوس وشتم غير القذف.
# وفي البحر ولا يكون التعزير بأخذ المال من الجاني في المذهب لكن في
~~الخلاصة سمعت عن ثقة أن التعزير بأخذ المال إن رأى القاضي ذلك، أو الوالي
~~جاز ومن جملة ذلك رجل لا يحضر الجماعة يجوز تعزيره بأخذ المال ولم يذكر
~~كيفية الأخذ وأرى أن يؤخذ فيمسك مدة للزجر ثم يعيده لا أن يأخذه لنفسه أو
~~لبيت المال، فإن آيس من توبته يصرف إلى ما يرى.
# وفي النهاية التعزير على مراتب تعزير أشراف الأشراف وهم العلماء،
~~والعلوية بالإعلام وتعزير الأشراف، والدهاقين بالإعلام، والجر إلى باب
~~القاضي وتعزير الأوساط وهم السوقية بالجر، والحبس وتعزير الأرازل بهذا كله
~~وبالضرب انتهى. وظاهره أنه ليس مفوضا إلى رأي القاضي وأنه ليس للقاضي
~~التعزير بغير المناسب المستحق لكن مختار السرخسي أنه ليس فيه تقدير، ms0782 بل هو
~~مفوض إلى رأي القاضي؛ لأن المقصود منه الزجر وأحوال الناس مختلفة فتفوض إلى
~~رأي القاضي.
# وفي التنوير ويكون التعزير بالقتل كمن وجد رجلا مع امرأة لا تحل له إن
~~كان يعلم أنه لا ينزجر بصياح وضرب بما دون السلاح وإلا لا، وإن كانت المرأة
~~مطاوعة قتلهما، ولو كان مع امرأته، وهو يزني بها، أو مع محرمه وهما
~~مطاوعتان قتلهما جميعا مطلقا وعلى هذا المكابر بالظلم وقطاع الطريق وصاحب
~~المكس وجميع الظلمة بأدنى شيء قيمة ويقيمه كل مسلم حال مباشرة المعصية
~~وبعدها ليس ذلك لغير الحاكم حتى لو عزره بعد الفراغ منها بغير إذن المحتسب
~~فللمحتسب أن يعزر المعزر.
# (يعزر من قذف مملوكا) عبدا، أو أمة (أو كافرا بالزناء) ، ولو صريحا مثل
~~يا زاني
# PageV01P609
# وهو ليس بزان؛ لأنه جناية قذف، وقد امتنع الحد لفقد الإحصان فوجب
~~التعزير؛ ولهذا يبلغ في التعزير غايته.
# (أو قذف مسلما) صالحا (بيا فاسق) إلا أن يكون معلوم الفسق فلا يعزر، فإن
~~أراد القاذف إثبات الفسق مجردا من غير بيان سببه لا تسمع، فإن بين سببا
~~شرعيا لا يطلب القاضي منه إقامة البينة، بل يسأل المقول له عن الفرائض التي
~~تفرض عليه معرفتها، فإن لم يعرفها ثبت فسقه فلا شيء على القائل له يا فاسق،
~~والتقييد بالمسلم اتفاقي؛ لأنه لو قذف مسلم ذميا يعزر؛ لأنه ارتكب معصية
~~كما في البحر (يا كافر) ، أو يا يهودي وأراد الشتم ولا يعتقده كفرا فإنه
~~يعزر ولا يكفر، ولو اعتقد المخاطب كافرا كفر؛ لأنه اعتقد الإسلام كفرا.
# وفي القنية لو قال ليهودي أو مجوسي يا كافر يأثم إن شق عليه وقال في
~~البحر ومقتضاه أنه يعزر لارتكابه ما أوجب الإثم انتهى.
# لكن فيه ما فيه تأمل.
# (يا خبيث) ضد الطيب (يا لص) يا سارق (يا فاجر) إلا أن يكون لصا، أو فاجرا
~~كما في البحر (يا منافق يا لوطي) قيل إن أراد أنه من قوم لوط لا شيء عليه،
~~وإن أراد أنه يعمل عملهم يعزر عند الإمام ويحد عندهما، ms0783 والصحيح أنه يعزر إن
~~كان في غضب، وفي البحر، أو هزل من تعود الهزل، والقبيح (يا من يلعب
~~بالصبيان يا آكل الربا يا شارب الخمر) ، والحال أنه ليس على ما وصفه به (يا
~~ديوث) أي: الذي لا غيرة له ممن يدخل على أهله (يا مخنث) هو الذي في حركاته
~~وسكناته خنوثة أي: لين والذي يفعل الفعل الردي (يا خائن) من الخيانة (يا
~~ابن القحبة) .
# وفي الإصلاح لا يقال القحبة في العرف أفحش من الزانية؛ لأن الزانية قد
~~تفعل سرا وتأنف منه، والقحبة من تجاهر به بالأجرة لإتيان الفعل؛ لأنا نقول
~~لذلك المعنى لم يجب الحد بذلك اللفظ فإن الزنى بالأجرة يسقط الحد عنده
~~خلافا لهما انتهى.
# فعلى هذا يلزم أن يحد عندهما بهذا اللفظ مع أن الخلاف لم ينقل عنه، بل
~~الجواب أن الزنى صريح في ابن الزانية بخلاف في ابن القحبة؛ فلهذا لم يحد
~~فيه ويؤيده ما في البحر من أنه لو قال لامرأته يا قحبة يعزر بخلاف يا روسبى
~~فإنه يحد؛ لأنه صريح في العرف بالزناء بخلاف قوله يا قحبة؛ لأنه كناية عن
~~الزانية لكن في المضمرات التصريح يوجب الحد فيه تأمل.
# (يا ابن الفاجرة) فإنها من تباشر كل معصية فلا يكون في معنى الزانية فكذا
~~يعزر بطلب الولد بقوله يا ابن الفاسق يا ابن الكافر، والنصراني وأبوه ليس
~~كذلك (يا زنديق) ، وهو الذي يبطن الكفر ويظهر الإسلام (يا قرطبان) ، وهو
~~معرب قلتبان.
# وفي التبيين هو الذي يرى مع امرأته أو مع محرمه رجلا أجنبيا فيدعه خاليا
~~بها؛ ولذا كان أفحش من الديوث وقيل هو السبب للجمع بين اثنين لمعنى غير
~~ممدوح وقيل هو الذي يبعث امرأته مع غلام بالغ، أو مع مزارعه إلى الضيعة، أو
~~يأذن في الدخول عليها في غيبته (يا مأوى الزواني، أو) يا مأوى (اللصوص، أو
~~يا حرام زاده) ومعناه الولد
# PageV01P610
# الحاصل من الوطء الحرام، وهو أعم من الزناء.
# وفي المنح وغيره.
# وفي العرف لا يراد إلا ولد الزناء وكثيرا ما يراد به الخبيث ms0784 اللئيم؛
~~فلهذا لا يحد به انتهى.
# لكن في عرفنا يراد به رجل يعلم الحيل في أكثر الأمور فعلى هذا لا يلزم
~~شيء تدبر.
# ومن الألفاظ الموجبة للتعزير يا رستاقي يا ابن الأسود يا سفيه يا أحمق
~~كما في البحر وإنما عزر فيها؛ لأنه آذى مسلما وألحق الشين به؛ فلهذا يعزر
~~كل مرتكب منكر، أو مؤذي مسلم بغير حق بقول، أو فعل، ولو بغمز العين.
# وفي الخانية إن كان المدعى عليه ذا مروءة وكان أول ما فعل يوعظ استحسانا
~~ولا يعزر، فإن عاد وتكرر منه روي عن الإمام أنه يضرب وتمامه في الفتح (لا)
~~يعزر (بيا حمار يا كلب يا قرد يا تيس يا خنزير يا بقر يا حية) يا ذئب (يا
~~حجام يا ابن حجام وأبوه ليس كذلك) فإنه لا يعزر، وإن كان أبوه حجاما فعدم
~~التعزير بالأولى (يا بغاء) بالتشديد قيل هذا من شتم العوام يتفوهون به ولا
~~يعرفون معناه انتهى.
# وليس له وجه فإنه اسم لذكر البقر، وهو عبارة عن الواطئ الذي لشدة شبقه لا
~~يفرق بين الحلال، والحرام ولا بين الحسن، والقبح.
# وفي شرح المولى: مسكين البغاء الذي يعلم بفجورها ويرضى فبهذا ينبغي أن
~~يجب التعزير؛ لأنه ألحق الشين به تأمل.
# (يا مؤاجر) فإنه يستعمل فيمن يؤاجر أهله للزناء لكنه ليس معناه الحقيقي
~~المتعارف بل بمعنى المؤجر (يا ولد الحرام) .
# وفي البحر فينبغي التعزير به؛ لأنه في العرف بمعنى يا ولد الزنا فعلى هذا
~~لا فرق بينه وبين يا حرام زاده ولا وجه لذكره تدبر.
# (يا عيار) ، وهو الذي يتردد بغير عمل (يا ناكس يا منكوس) على وزن فاعل
~~ومفعول قال أخي جلبي ناكس لفظ عجمي، والنون في أوله للنفي، والكاف منه
~~مفتوح و (كس) بمعنى الآدمي (يا سخرة يا ضحكة) بوزن الصفرة من يضحك عليه
~~الناس وبوزن الهمزة من يضحك على الناس (يا كشحان) قيل الكاشح المتباعد عن
~~مودة صاحبه من قولهم كشح القوم إذا ذهبوا عنه فلا إشكال أنه ليس بمعنى
~~القرطبان وقيل الذي سمع ms0785 رجلا يمد يده إلى امرأته ولا يبالي فعلى هذا أنه
~~بمعنى القرطبان، والديوث فيجب التعزير (يا أبله يا موسوس) ونحوه.
# وفي الإصلاح، والضابط في هذا أنه إن نسبه إلى فعل اختياري يحرم في الشرع
~~ويعد عارا في العرف يجب التعزير وإلا لا فخرج بالقيد الأول النسبة إلى
~~الأمور الخلقية فلا يعزر في يا حمار ونحوه فإن معناه الحقيقي غير مراد، بل
~~معناه المجازي كالبليد، وهو أمر خلقي وبالقيد الثاني النسبة إلى ما لا يحرم
~~في الشرع فلا يعزر، وفي يا حجام ونحوه مما يعد عارا في العرف ولا يحرم في
~~الشرع وبالقيد الثالث النسبة إلى ما لا يعد عارا في العرف فلا يعزر في يا
~~لاعب النرد ونحوه مما يحرم في الشرع وحكى الهندواني أنه يعزر في زماننا في
~~مثل يا كلب يا خنزير؛ لأنه يراد به الشتم في عرفنا لكن الأصح لا يعزر وقيل
~~إن كان المنسوب من الأشراف يعزر وهذا أحسن كما في أكثر المعتبرات؛ فلهذا
~~قال (واستحسنوا تعزيره) في هذه الألفاظ كلها
# PageV01P611
# (إذا كان المقول له فقيها) أي: عالما بالعلوم الدينية على وجه المزاح فلو
~~قال بطريق الحقارة يخاف عليه الكفر؛ لأن إهانة العلم كفر على المختار (أو
~~علويا) أي: منسوبا إلى علي - رضي الله تعالى عنه -.
# وفي القهستاني ولعل المراد كل متق وإلا فالتخصيص غير ظاهر.
# (وللزوج أن يعزر زوجته لترك الزينة) إذا أرادها الزوج وكانت قادرة عليها
~~(وترك الإجابة إذا دعاها إلى فراشه) ولم تكن حائضا، أو نفساء؛ لأن الإجابة
~~واجبة عليها (وترك الصلاة) كما في الدرر وغيره لكن في التنوير لا على ترك
~~الصلاة؛ لأن المنفعة لا تعود إليه بل إليها لكن الأب يعزر الابن لتركها
~~(وترك الغسل من الجنابة) ؛ لأنهما فريضتان (وللخروج من بيته) بغير إذنه إذا
~~قبضت مهرها، أو وهبته منه (وأقل التعزير ثلاثة أسواط) ؛ لأن ما دونها لا
~~يقع به الزجر وذكر مشايخنا أن أدناه على ما يراه الإمام بقدر ما يعلم أنه
~~ينزجر؛ لأنه يختلف باختلاف الناس.
# (وأكثره) أي: التعزير ms0786 (تسعة وثلاثون) سوطا؛ لأنه ينبغي أن لا يبلغ حد
~~الحد وأقله أربعون، وهو حد العبد في القذف، والشرب وهذا عند الطرفين كما في
~~أكثر الكتب.
# وفي شرح المولى مسكين وقول محمد مضطرب قيل مع الإمام وقيل مع الثاني
~~(وعند أبي يوسف خمسة وسبعون) سوطا، وهو مأثور عن علي - رضي الله تعالى عنه
~~- لكن فيه كلام في شرح الهداية فليطالع.
# وفي رواية عنه، وهو قول زفر يبلغ تسعة وسبعين سوطا؛ لأنه اعتبر حد
~~الأحرار؛ لأنهم الأصول، وهو ثمانون ونقص عنه سوطا وعنه لو رأى القاضي تعزير
~~مائة فقد أخذ بالأثر، وإن ضرب أكثر فهو بالخيار كما في الإصلاح وغيره لكن
~~ليس على الإطلاق بل هو مقيد بأن له ذنوبا كثيرة كما في الفتح وغيره؛ لأن
~~العقوبة على قدر الجناية فلا يجوز أن يبلغ فوق ما فرض الله من الزناء وغيره
~~فمن لم يطلع على هذا عمل على إطلاقه فضرب مائة، أو أكثر للذنب مطلقا فتعدى
~~حدود الله عصمني الله تعالى وإياكم عن الزلل.
# (ويجوز حبسه) أي: حبس من عليه التعزير (بعد الضرب) ؛ لأن الحبس من
~~التعزير فله ضمه معه إن رأى فيه مصلحة (وأشد الضرب التعزير) ؛ لأن ضربه
~~خفيف من حيث العدد فلا يخفف من حيث الوصف كي لا يؤدي إلى فوت المقصود، وهو
~~الانزجار واختلف في شدته فقال بعضهم الشدة هو الجمع فيجتمع الأسواط في عضو
~~واحد ولا يفرق على الأعضاء وقال بعضهم لا بل في شدته في الضرب لا في الجمع
~~هذا فيما إذا عزر بما دون أكثره وإلا فتسعة وثلاثون من أشد الضرب فوق
~~ثمانين حكما فضلا عن أربعين مع تنقيص واحد مع الأشدية فيفوت المعنى الذي
~~لأجله نقص (ثم حد الزنى) ؛ لأن جنايته أعظم وحرمته آكد (ثم) حد (الشرب) لأن
~~جنايته يقينية (ثم) حد (القذف) ؛ لأن سببه محتمل لاحتمال كونه صادقا وفيه
~~إشعار بأن التعزير لا يتقادم وجاز عفوه.
# (ومن حد، أو عزر) على بناء المجهول للتعظيم أي من حده الإمام، أو عزره
~~(فمات) من ذلك (فدمه ms0787 هدر) ؛ لأنه مأمور من الشرع.
# PageV01P612
# فلا يتقيد بشرط السلامة إذا لم يتجاوز الموضع المعتاد خلافا للشافعي.
# (بخلاف تعزير الزوج زوجته) فإنها لو ماتت من ضربها لا يهدر دمها، بل
~~يضمن؛ لأن تأديبه على هذه الأشياء مباح ترجع منفعته إليه لا إليها فيتقيد
~~بشرط السلامة، وكذا لو أدب المعلم الصبي فمات يضمن عندنا وعند الأئمة
~~الثلاثة لا يضمن الزوج، والمعلم في التعزير ولا الأب في التأديب ولا الجد
~~ولا الوصي إذا ضربه ضربا معتادا وإلا يضمن بالإجماع.
### | [كتاب السرقة]
# لما فرغ عن بيان الزواجر الراجعة إلى صيانة النفوس كلا، أو بعضا واتصالا
~~بها شرع في بيان المزجرة الراجعة إلى صيانة الأموال وأخرها لكون النفس
~~أصلا، والمال تابعا (هي) أي السرقة في اللغة أخذ الشيء خفية بغير إذن صاحبه
~~مالا كان أو غيره.
# وفي الشرعية هي نوعان؛ لأنه إما يكون ضررها بذي المال، أو به وبعامة
~~المسلمين، فالأول يسمى بالسرقة الصغرى، والثاني بالكبرى بين حكمها في
~~الآخر؛ لأنها أقل وقوعا واشتراكا في التعريف وأكثر الشروط فعرفهما فقال
~~(أخذ مكلف) بطريق الظلم فلا يقطع غير المكلف كالصبي، والمجنون ولا غيرهما
~~إذا كان معه أحدهما، وإن كان الآخذ الغير وعند أبي يوسف يقطع الغير كما في
~~القهستاني (خفية) شرط في السرقة ابتداء وانتهاء إذا كان الأخذ نهارا؛ لأنه
~~وقت يلحقه الغوث فيه وابتداء إذا كان ليلا كما إذا نقب الجدار سرا وأخذ
~~المال من المالك جهرا؛ لأنه وقت يلحقه الغوث فيه فلو لم يكتف بالخفية فيه
~~ابتداء لامتنع القطع في أكثر السراق، والشرط أن يكون خفية على زعم السارق
~~حتى لو دخل دار إنسان فسرق، وهو يزعم أن المالك لا يعلم قطع، ولو علم أنه
~~يعلمه لا؛ لأنه جهر، ولو دخل ما بين العشاء، والعتمة، والناس يذهبون
~~ويجيئون فهو بمنزلة النهار (قدر) وزن (عشرة دراهم) وزن كل عشرة سبعة مثاقيل
~~يوم السرقة، والقطع فلو سرق
# PageV01P613
# نصف دينار قيمته النصاب قطع، ولو أقل لا ولا يقطع في الذهب حتى يكون
~~مثقالا تكون قيمته عشرة دراهم، ms0788 ولو أخرج من الحرز أقل من العشرة، ثم دخل
~~فيه وكمل لم يقطع (مضروبة) فلو أخذ نقرة فضة وزنها عشرة دراهم، أو متاعا
~~قيمته عشرة دراهم غير مضروبة لم يقطع فيقوم بأعز النقود، أو بنقد البلد
~~الذي يروج بين الناس في الغالب، فالأول رواية الحسن عن الإمام، والثاني
~~رواية أبي يوسف عنه ولا يقطع بالشك ولا بتقويم واحد، أو بعض من المقومين
~~(من حرز) أي ممنوع عن وصول يد الغير إليه، وهو في الأصل المجعول في الحرز
~~أي: الموضع الحصين فلا يقطع في غيره (لا ملك له) أي للسارق (فيه) أي: في
~~المسروق (ولا شبهة) ملك فلا يقطع لو سرق من حرز له فيه شبهة، أو تأويل كما
~~سيأتي ولا بد من كون السارق ليس بأخرس ولا أعمى لاحتمال أنه لو نطق ادعى
~~شبهة، والأعمى جاهل بمال غيره ولا بد أن تكون السرقة في دار العدل فلو سرق
~~في دار الحرب، أو البغي، ثم خرج إلى دار الإسلام فأخذ لم يقطع ولا بد من
~~ثبوت دلالة القصد إلى النصاب المأخوذ فلو سرق ثوبا لا يساوي عشرة وفيه
~~دراهم مضروبة لم يقطع هذا إذا لم يكن الثوب وعاء للدراهم عادة وإلا يقطع
~~كسرقة كيس فيه دراهم كثيرة؛ لأن القصد فيه يقع على سرقة الدراهم ولا بد أن
~~يكون للمسروق منه يد صحيحة وأن يكون المسروق مما لا يتسارع إليه الفساد،
~~ولو سرق من السارق لم يقطع، وكذا لو سرق ما يتسارع إليه الفساد كاللحم،
~~والفواكه ولا بد أن يخرجه ظاهرا حتى لو ابتلع دينارا في الحرز وخرج لم يقطع
~~ولا ينتظر إلى أن يتغوطه، بل يضمن مثله كما في البحر وغيره فعلى هذا علم أن
~~تعريف المصنف ليس بتام، والأولى أن يقول هي أخذ مكلف ناطق بصير عشرة دراهم
~~جيادا ومقدارها مقصودة ظاهرة الإخراج خفية من صاحب يد صحيحة مما لا يتسارع
~~إليه الفساد في دار العدل من حرز لا شبهة ولا تأويل فيه تأمل.
### | [بما يثبت حد السرقة]
# (وتثبت) السرقة ms0789 (بما يثبت به الشرب) أي تثبت بشهادة رجلين وبالإقرار لا
~~بشهادة رجل وامرأتين ولا بالشهادة على الشهادة (فإن سرق مكلف حر، أو عبد)
~~وهما في القطع سواء؛ لأن النص لم يفصل؛ ولأن القطع لا ينتصف فكمل ولم يندرئ
~~صيانة لأموال الناس (ذلك القدر) أي: قدر عشرة دراهم حال كونه (محرزا بمكان)
~~أي: بسبب موضع معد لحفظ الأموال كالدور، والدكاكين، والخيام، والمذهب أن
~~حرز كل شيء معتبر بحرز مثله حتى لا يقطع بأخذ لؤلؤ من إسطبل بخلاف أخذ
~~الدابة (أو حافظ) كالجالس عند ماله في الطريق، أو في المسجد حتى لو سرق
~~شيئا من تحت رأس النائم في الصحراء، أو في المسجد يقطع كما سيأتي.
# (وأقر) السارق (بها) أي: بالسرقة طائعا وفلو أقر مكرها كان باطلا ومن
~~المتأخرين من أفتى بصحته ويحل ضربه لكن
# PageV01P614
# لا يفتى به؛ لأنه حور، وفي المنح إن كان معروفا بالفجور المناسب للتهمة
~~فقالت طائفة من الفقهاء يضربه الوالي أو القاضي وقالت طائفة يضربه الوالي
~~فقط ومنهم من قال لا يضربه، وأما إن كان مجهول الحال يحبس حتى يكشف أمره
~~قيل الحبس شهرا وقيل يحبس مدة اجتهاد ولي الأمر مرة عند الطرفين وعند أبي
~~يوسف وزفر مرتين (أو شهد) على البناء للفاعل (عليه رجلان) أنه سرق هذا
~~تصريح بما علم ضمنا فحذفه أولى للاختصار كما قيل لكن المصنف صرحه؛ لأنه
~~توطئة لقوله (وسألهما) أي الشاهدين (الإمام) أو القاضي (عن السرقة ما هي)
~~أي: السرقة احتراز عن نحو الغصب، والسرقة الكبرى (وكيف هي) لجواز أنه أدخل
~~يده في الدار وأخرج، أو تأوله آخر من خارج (وأين هي) لجواز أن يسرق من غير
~~حرز، أو في دار الحرب، أو البغي ومتى هي لجواز أنها متقادم أم لا (وكم هي)
~~، والضمير يرجع إلى السرقة، والمراد المسروق فيسأل الإمام ليعلم أن المسروق
~~كان نصابا أو لا.
# (وممن سرق) لجواز أن يكون المسروق منه ذا رحم محرم، أو أحد الزوجين لا
~~يقال إن هذا مستغنى عنه؛ لأن المسروق منه حاضر، والشهود تشهد ms0790 بالسرقة منه
~~فلا حاجة إلى السؤال عن ذلك؛ لأنه يحتمل أن لا يكون المسروق منه حاضرا
~~ويكون المدعي غيره تأمل.
# (وبيناها) أي: بين الشاهدان تلك الأشياء المسئول عنها (قطع) جواب أن أي:
~~قطع السارق يده سواء كان مقرا، أو غيره جزاء لكسبه ويحبسه إلى أن يسأل عن
~~الشهود للتهمة ثم يحكم بالقطع.
# وفي البحر، وأما المقر فيسأل عن جميع ما ذكرنا إلا عن السؤال عن الزمان.
# وفي الفتح ولا يسأل المقر عن المكان، وهو مشكل للاحتمال المذكور وصح
~~رجوعه عن إقراره بالسرقة حتى لو أقر بالسرقة جماعة، ثم رجع واحد سقط الحد
~~عن الجميع، ولكن يضمنون المال.
# وفي الذخيرة وإذا أقر بالسرقة، ثم هرب، فإن كان في فوره لا يتبع بخلاف ما
~~إذا شهد الشهود عليه بالسرقة، ثم هرب فإنه يتبع.
# وفي التنوير ولا قطع بنكول وإقرار مولى على عبده بها، وإن لزم المال، ولو
~~قضى بالقطع ببينة، أو إقرار فقال المسروق منه هذا متاعه لم يسرقه مني أو
~~قال شهد شهودي بزور، أو أقر هو بباطل، أو ما أشبه ذلك فلا قطع كما لو شهد
~~كافران على كافر ومسلم بها في حقهما.
# (وإن كانوا) أي: السراق (جمعا) أي: مما فوق الواحد (وأصاب كلا منهم قدر
~~نصاب) أي: نصاب السرقة، وهو عشرة دراهم مضروبة (قطعوا) أي: قطع الإمام يد
~~كلهم (وإن) وصلية (تولى الأخذ بعضهم) لوجود الأخذ من الكل معنى فإنهم
~~معاونون فلو امتنع الحد بمثله لامتنع القطع في أكثر السراق كما في أكثر
~~المعتبرات لكن يشكل بما قالوا إنه يجب الاحتياط في الدرء فينبغي أن لا يقطع
~~غير الآخذ كما هو قول زفر إلا أن يقال إن هذه المسألة وضعت في دخولهم الحرز
# PageV01P615
# كلهم بخلاف مسألة دخول واحد البيت وتأول من هو خارج تدبر.
# وفيه إشارة إلى أنه لو أصاب كلا أقل من ذلك لم يقطع وإلى أنه لو سرق واحد
~~من عشرة من كل واحد منهم درهما من حرز واحد قطع لكمال النصاب في حق السارق
~~وإطلاقه شامل ms0791 بما إذا كانوا خرجوا من الحرز، أو بعده في فوره، أو خرج هو
~~بعدهم في فورهم؛ لأنه بذلك يحصل التعاون.
# (ويقطع بسرقة الساج) ضرب من الشجر لا ينبت إلا ببلاد الهند (، والآبنوس)
~~بمد الهمزة وفتح الباء معروف (والصندل) ، والعود، والعنبر، والمسك،
~~والأدهان، والورس، والزعفران (والفصوص) بضم الفاء فص الخاتم (الخضر) جمع
~~أخضر، والتقييد بها اتفاقي (والياقوت، والزبرجد) ، واللؤلؤ، واللعل،
~~والفيروزج (والإناء، والباب المتخذين من الخشب) ؛ لأن الصنعة فيها غلبت على
~~الأصول، والتحقت بالأموال النفيسة هذا إذا كان الباب في الحرز وكان خفيفا
~~لا يثقل على الواحد حتى لو كان متعلقا بالجدار لا يقطع، وكذا بكل ما هو من
~~أعز الأموال وأنفسها ولا يوجد في دار العدل مباحة الأصل غير مرغوب فيها كما
~~في الدرر.
# (لا) يقطع (بسرقة شيء تافه) أي: حقير خسيس في أعين الناس (يوجد مباحا في
~~دارنا كخشب) أي: لم تدخله صنعة تغلب عليه كالحصير الخسيسة حتى لو غلبت
~~الصنعة كالحصير البغدادية، والمصرية، والجرجانية يقطع فيها (وحشيش) مملوك
~~فلا قطع بالكلاء الرطب بالطريق أولى واختلف في القطع بأخذ الوسمة، والحناء،
~~والوجه القطع؛ لأنه جرت العادة بإحرازه في الدكاكين كما في البحر (وقصب
~~وسمك) سواء كان طريا، أو مالحا (وطير) مطلقا حتى البط، والدجاج، والحمام
~~لكن استثنى في الظهيرية من الطير الدجاج (وزرنيخ) ونظر بعضهم فقال ينبغي أن
~~يقطع بأخذ الزرنيخ؛ لأنه يصان في الدكاكين كما في البحر (ومغرة) بالفتحات
~~الطين الأحمر، وكذا بزجاج على الظاهر؛ لأنه يسرع إليه الكسر (ونورة) وعند
~~الأئمة الثلاثة، وهو رواية عن أبي يوسف يقطع لكل مال لو بلغ قيمة المأخوذ
~~نصابا إلا في التراب، والسرقين، والأشربة المطربة؛ لأنه سرق مالا متقوما من
~~حرز لا شبهة فيه (ولا) يقطع أيضا (بما يسرع فساده كلبن ولحم) ، ولو كان
~~قديدا ما هو مهيأ للأكل كالخبز بخلاف ما لم يكن مهيأ للأكل كالحنطة، والسكر
~~فإنه يقطع فيه إجماعا في غير سنة القحط، وأما فيها فلا قطع في الطعام
~~مطلقا؛ لأنه سرق عن ضرورة وجوع كما في الشمني ms0792 (وفاكهة رطبة) فدخل فيها
~~العنب، والرطب على المختار بخلاف الزبيب، والتمر وذكر الإسبيجابي أنه لا بد
~~أن يكون المسروق يبقى من حول إلى حول فلا قطع بما لا يبقى وما في التبيين
~~وغيره من أنه يقطع بالعسل، والخل إجماعا كلام؛ لأن الناطفي نقل عن المجرد
~~عدم القطع في الخل عند الإمام؛ لأنه قد صار خمرا مرة فحينئذ لا إجماع تأمل.
# (وبطيخ) أي:
# PageV01P616
# لا يفسد سريعا منه كالقديد منه، وأما ما يفسد منه فداخل في الفاكهة
~~الرطبة كما في القهستاني فبهذا اندفع ما قيل من أنه لا حاجة إليه لدخوله في
~~الفاكهة تأمل.
# (وكذا ثمر) أي: لا بفاكهة يابسة (على الشجر) كالجوز، واللوز لعدم الإحراز
~~وإنما قيد بالشجر؛ لأنه لو كان في الحرز قطع كما في القهستاني نقلا عن
~~المضمرات فمن لم يتفطن على هذا قال كان هذا معلوما من قوله وفاكهة رطبة لكن
~~أعاده تمهيدا لقوله وزرع لم يحصد تأمل.
# (وزرع لم يحصد) ، وإن كان له حائط، أو حافظ لعدم الإحراز الكامل وفيه
~~إشعار بأنه لو حصد ووضع في الحظيرة قطع؛ لأنه صار محرزا (ولا) يقطع (بما
~~يتأول فيه الإنكار) يعني يقول أخذته لنهي المنكر (كأشربة مطربة) أي: مسكرة
~~قال العيني مطربة، أو غير مطربة؛ لأنه إن كان حلوا فهو مما يتسارع الفساد،
~~وإن كان مرا، فإن كان خمرا فلا قيمة لها، وإن كان غيرها فللعلماء في تقومها
~~اختلاف فلم يكن في معنى ما ورد به النص؛ لأنه ما زال متقوما إجماعا (وآلات
~~لهو كدف وطبل) ولا فرق بين الطبل للغزاة وغيره على الأصح؛ لأن في صلاحيته
~~للهو صارت شبهة (وبربط ومزمار وطنبور) لعدم تقومها حتى لا يضمن متلفا وعند
~~الإمام، وإن ضمنها لغير اللهو إلا أنه يتأول أخذه للنهي عن المنكر (وصليب
~~ذهب، أو فضة وشطرنج ونرد) ؛ لأنه يتبادر من أخذها الكسر نهيا عن المنكر
~~بخلاف الدرهم الذي عليه التمثال؛ لأنه ما أعد للعبادة فلا يثبت شبهة إباحة
~~الكسر.
# وعن أبي يوسف إذا كان الصليب في مصلاهم لا يقطع ms0793 لعدم الحرز، وإن في البيت
~~يقطع لوجود النصاب، والحرز وجوابه ما ذكرنا من تأويل الإباحة فهو عام لا
~~يخصص غير الحرز، وهو المسقط.
# (ولا) يقطع (بسرقة باب مسجد) مطلقا لعدم الإحراز لكن يجب أن يعزر ويبالغ
~~فيه إن اعتاد ويحبس حتى يتوب.
# وفي البحر لا قطع في سرقة حصيره وقناديله، وكذا أستار الكعبة، وإن كانت
~~محرزة لعدم المالك (وكتب علم ومصحف) ؛ لأن آخذها يتأول بالقراءة فيه، أو
~~النظر لإزالة الأشكال (وصبي حر، ولو) كان (عليهما) أي: على الصبي، والمصحف
~~(حلية) من الذهب، والفضة قدر النصاب وهذا عند الطرفين؛ لأن الكاغد، والجلد،
~~والحلية تبع كمن سرق آنية فيها خمر وقيمة الآنية فوق النصاب ومثله الصبي
~~الحر وعليه حلي؛ لأنه ليس بمال وما عليه تبع له (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده
~~تقطع إذا بلغ الحلية نصابا؛ لأن سرقته تمت في نصاب كامل، والخلاف في صبي لا
~~يمشي ولا يتكلم حتى لا يكون في يد نفسه وإلا لا يقطع اتفاقا وفي أكثر
~~المعتبرات لو سرق إناء ذهب فيه نبيذ، أو ثريد، أو كلبا عليه قلادة فضة لا
~~يقطع على المذهب إلا في رواية عن أبي يوسف فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يقول.
# وعن أبي يوسف؛ لأنه يشعر ما في المختصر أنه ظاهر مذهبه، وليس كذلك.
# PageV01P617
# تدبر.
# (و) لا يقطع بسرقة (عبد كبير) ، أو صغير يعقل؛ لأنه غصب وخداع وإطلاقه
~~شامل للنائم، والمجنون، والأعمى (ودفتر) المراد من الدفتر صحيفة فيها كتابة
~~من مصحف، أو تفسير أو حديث، أو فقه، أو علوم عربية أو غيرها كما في أكثر
~~الكتب فعلى هذا لو اقتصر على قوله ودفتر لاستغنى عن قوله وكتب علم تدبر.
# (بخلاف) سرقة العبد (الصغير) أي: لا يعبر عن نفسه ولا يتكلم ولا يعقل
~~خلافا لأبي يوسف كما في الكبير (ودفتر الحساب) ؛ لأن ما فيه لا يقصد بالأخذ
~~فكان المقصود هو الكواغد.
# وفي البحر، وأما الدفاتر التي في الديوان المعمول بها، فالمقصود علم ما
~~فيها فلا قطع، وأما دفتر علم الحساب، والهندسة فهو كغيره ms0794 فلا قطع بسرقته؛
~~لأنها كالكتب وعند الأئمة الثلاثة يقطع في كل الدفاتر بلا فرق إذا بلغت
~~قيمتها نصابا.
# (ولا) يقطع (بسرقة كلب) ونمر (وفهد) ؛ لأنه مباح الأصل (ولا) يقطع
~~(بخيانة) ، وهي الأخذ مما في يده على وجه الأمانة لقصور الحرز (ونهب) أي:
~~غارة لمال؛ لأنه أخذ علانية (واختلاس) ، وهو أن يأخذ من اليد بسرعة جهرا.
# (وكذا نبش) أي: لا يقطع بأخذ الكفن عن ميت في قبر سواء كان الكفن مسنونا،
~~أو زائدا، أو أقل، ولو كان القبر الذي نبشه وسرق منه في بيت مقفل على
~~الصحيح لاختلال الحرز، وكذا لو سرق من القبر غير الكفن، أو سرق من ذلك
~~البيت مالا آخر لوجود الإذن بالدخول عادة، وكذا لو سرق الكفن من تابوت في
~~القافلة وفيه الميت؛ لأن الشبهة تمكنت في الملك؛ لأنه لا ملك للميت حقيقة
~~ولا للوارث لتقدم حاجة الميت وهذا عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف) أي فيقطع
~~بالكفن المسنون، أو أقل، ولو كان القبر في الصحراء لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من نبش قطعناه» ، وهو مذهب الأئمة الثلاثة لهما قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا قطع على المختفي» ، وهو النباش بلغة أهل المدينة وما
~~رواه غير مرفوع، أو هو محمول على السياسة لمن اعتاده فيقطعه الإمام سياسة
~~لا حدا.
# (ولا) يقطع (بسرقة مال عامة) كمال بيت المال (أو) مال (مشترك) ؛ لأن
~~للسارق فيه حقا فأورث شبهة (أو مثل دينه) من جنسه، ولو حكما (أو أزيد) على
~~دينه لصيرورته شريكا بمقدار حقه وعند الأئمة الثلاثة يقطع في الزائد (حالا
~~كان، أو مؤجلا) ؛ لأن الحق ثابت، والتأجيل لتأخير المطالبة، والقياس أن
~~يقطع في المؤجل؛ لأنه لا يباح له أخذه قبل الأجل (وإن كان دينه) من خلاف
~~جنس حقه بأن كان (نقدا فسرق عرضا قطع) ؛ لأنه ليس باستيفاء وإنما هو
~~استبدال فلا يتم إلا بالتراضي ولم يوجد، وكذا لو سرق حليا من فضة ودينه
~~دراهم إلا أن يقول أخذته رهنا بديني فلا قطع (خلافا لأبي يوسف) .
# وفي الهداية وغيره، وعن أبي يوسف أنه ms0795 لا يقطع؛ لأن له أن يأخذ عند بعض
~~العلماء قضاء من حقه، أو رهنا بحقه قلنا هذا قول لا يستند إلى دليل ظاهر
~~فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به حتى لو ادعى ذلك درئ عنه الحد؛ لأنه ظن في
~~موضع الخلاف انتهى.
# فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يعبر بعن كما
# PageV01P618
# مر تحقيقه آنفا.
# (وإن كان) دينه (دنانير فسرق دراهم أو بالعكس ولا يقطع) ، وكذا لو سرق من
~~جنس حقه أجود، أو أردأ؛ لأن النقدين جنس واحد حكما وهذا هو الصحيح (وقيل
~~يقطع) ؛ لأنه ليس له حق الأخذ (ولا بما قطع فيه) مرة (ولم يتغير) أي: إذا
~~سرق مالا فقطع فرده إلى مالكه، ثم سرقه ثانيا، والحال أنه لم يتغير المسروق
~~عن حالته الأولى حقيقة فإنه لا يقطع استحسانا، والقياس أن يقطع، وهو رواية
~~عن أبي يوسف، وهو قول الأئمة الثلاثة ودليل الطرفين مبين في المطولات.
# (وإن كان) المسروق (قد تغير) عند أخذه ثانيا (قطع ثانيا) وفيه إشارة إلى
~~أنه لو باعه مالكه بعد الرد، ثم سرقه قطع؛ لأنه يتغير حكما عند مشايخنا
~~وعند مشايخ العراق لا يقطع (كغزل نسخ) أي لو سرق الغزل فقطع ورد ثم نسج
~~فعاد وسرق ثانيا قطع ثانيا؛ لأنه صار بالتغيير كعين أخرى حتى تبدل اسمه
~~ويملكه الغاصب به، وكذا في كل عين فرد على المالك فأحدث فيه صنعة لو أحدثه
~~الغاصب في المغصوب انقطع حق المالك كما في القهستاني.
# وفي الفتح لو سرق ذهبا، أو فضة وقطع به ورد فجعله المسروق منه آنية، أو
~~كانت آنية فضربها دراهم، ثم عاد فسرقه لا يقطع عند الإمام خلافا لهما.
### | [فصل في الحرز]
# (هو) أي: الحرز (قسمان) حرز (بمكان) ، وهو المكان المعد لإحراز الأمتعة
~~(كبيت، ولو بلا باب، أو بابه مفتوح) ؛ لأن الباب لقصد الإحراز إلا أنه لا
~~يجب القطع إلا بالإخراج لبقاء يده قبله.
# وفي التبيين، ولو كان باب الدار مفتوحا في النهار فسرق لا يقطع؛ لأنه
~~مكابرة، وليس بسرقة، ولو كان في الليل بعد انقطاع انتشار ms0796 الناس قطع
~~(وكصندوق) وغيره كما ذكرناه (ويحافظ كمن هو عند ماله، ولو) وصلية (نائما) ؛
~~لأنه قد «قطع رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - من سرق رداء صفوان من
~~تحت رأسه، وهو نائم في المسجد» كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا ما في
~~القهستاني من أنه لا يقطع بأخذ المال من نائم إذا جعله تحت رأسه أو جنبه
~~أما إذا وضع بين يديه، ثم نام ففيه خلاف ضعيف؛ لأنه يقطع بكل حال على
~~الصحيح؛ لأن المعتبر الإحراز المعتاد، وقد حصل بهذا فإن الناس يعدون النائم
~~عند متاعه حافظا له ألا يرى أن المودع، والمستعير لا يضمن مثله وهما يضمنان
~~بالتضييع وما لا يكون محرزا يكون مضيعا.
# وفي البحر لا قطع في المواشي في الرعي، وإن كان معها الراعي، وإن كان
~~معها سوى الراعي من يحفظهما يجب القطع وكثير من المشايخ أفتوا بهذا (وفي
~~الحرز بالمكان لا يعتبر الحافظ) فلو سرق من بيت مأذون له بالدخول فيه لكن
~~مالكه يحفظه لا يقطع؛ لأن المكان يمنع وصول اليد إلى المال ويكون المال
~~مختفيا به، والاختفاء لا يوجد في الحافظ فكان ذلك أصلا وهذا فرعا فلا
~~اعتبار للفرع مع وجود
# PageV01P619
# الأصل.
# (ولا قطع بسرقة مال من بينهما قرابة ولاء) بالإجماع لجريان الانبساط
~~بينهم بالانتفاع في المال، والدخول في الحرز (ولا بسرقة من بيت ذي رحم
~~محرم) منه كالأخوين، والعمين.
# (ولو) وصلية (مال غيره) ؛ لأنه مأذون شرعا في الدخول حرزهم خلافا للأئمة
~~الثلاثة.
# (ويقطع بسرقة ماله) أي: مال ذي الرحم المحرم (من بيت غيره) أي: بيت
~~الأجنبي لوجود الحرز.
# وفي التبيين وينبغي أن لا يقطع في الولاد لما ذكرنا من الشبهة في ماله
~~(وكذا) يقطع (بسرقة من بيت محرم رضاعا) لعدم القرابة وما في التبيين من أنه
~~لا حاجة إلى ذكره؛ لأنه لم يدخل في ذي الرحم المحرم ليس بوارد؛ لأنه محل
~~الخلاف؛ ولهذا قال (خلافا لأبي يوسف في الأم) ، وفي أكثر المعتبرات.
# وعن أبي يوسف لا يقطع؛ لأنه يدخل عليها بلا استئذان عادة ms0797 بخلاف أخته
~~رضاعا وجه الظاهر أنه لا تأثير للمحرمية في منع القطع بلا قرابة كالمحرمية
~~بالزنى، أو بالتقبيل عن شهوة، والرضاع لا يشتهى عادة فلا يسقطه إعادة فعلى
~~هذا ينبغي للمصنف أن يعبر بعن كما مر مرارا.
# (ولا قطع بسرقة مال زوجته، أو زوجها) لانبساط بينهما في الأموال عادة.
# (ولو من حرز خاص) يعني لو سرق أحد الزوجين في حرز الآخر خاصة لا يسكنان
~~فيه خلافا للأئمة الثلاثة وفيه إيماء إلى أنه لو أخذ من بيته، أو بالعكس،
~~ثم طلقها وعند المرافعة انقضت عدتها لم يقطع واحد منهما؛ لأن أصله غير موجب
~~للقطع، وكذا لو أخذ من امرأته المبتوتة في العدة، أو أخذت هي منه في العدة،
~~وكذا لو أخذ أجنبي من أجنبية، أو بالعكس، ثم تزوجها قبل القضاء بالقطع لم
~~يقطع؛ لأن الزوجية مانعة، وكذا بعد القضاء في ظاهر الرواية.
# (وكذا) لا يقطع (لو سرق) عبد (من سيده) ، أو سيدته (أو زوجة سيده، أو زوج
~~سيدته) لوجود الإذن بالدخول عادة (أو) سرق رجل من (مكاتبه) ؛ لأن له من
~~اكتسابه حقا، وكذا لو سرق المكاتب من سيده (أو) سرق رجل من (ختنه) بفتحتين
~~هو زوج كل ذي رحم محرم منه (أو صهره) بكسر الصاد، والسكون هو زوج كل ذي رحم
~~محرم من امرأته وهذا عند الإمام (خلافا لهما) ، وللأئمة الثلاثة (فيهما)
~~لعدم الشبهة في المال، والحرز وله أن بين الأختان، والأصهار مباسطة في دخول
~~بعضهم منازل البعض بلا استئذان فتمكنت الشبهة في الحرز (أو) سرق (من مغنم)
~~؛ لأن له فيه نصيبا ولا يخفى أن الأخذ إن كان من المعسكر، فالمغنم داخل في
~~مال الشركة وإلا ففي مال العامة كما في القهستاني (أو) سرق من (حمام نهارا،
~~وإن) وصلية (كان ربه) أي صاحبه (عنده) المراد وقت الإذن بالدخول فيه حتى لو
~~أذن بالدخول ليلا لا يقطع سواء كان له حافظ أم لا؛ لأنه اختل الحرز بالإذن؛
~~ولذا يقطع إذا سرق منه، وفي وقت لم يؤذن فيه بالدخول.
# وعن الإمام أنه إذا ms0798 سرق ثوبا من تحت رجل في الحمام يقطع (أو) سرق (من بيت
~~أذن في دخوله) ويدخل
# PageV01P620
# في ذلك حوانيت التجار، والخانات إلا إذا سرق منه ليلا فيقطع إلا إذا
~~اعتيد الدخول فيه بعض الليل هذا في المفتوحة، وفي المغلقة يقطع مطلقا في
~~الأصح وفيه إشارة إلى أنه لو أذن بجماعة مخصوصين بالدخول فدخل واحد غيرهم
~~وسرق فإنه يقطع كما في البحر.
# وفي التنوير وكل ما كان حرزا لنوع فهو حرز للأنواع كلها على المذهب (أو)
~~سرق الضيف من (مضيفه) أطلقه فشمل ما إذا سرق من البيت الذي أضافه فيه، أو
~~من غيره من تلك الدار التي أذن له في دخولها، وهو مقفل أو في صندوق مقفل؛
~~لأن الدار مع جميع بيوتها حرز واحد فبالإذن في الدار اختل الحرز فيكون فعله
~~خيانة لا سرقة وعند الأئمة الثلاثة من موضع أنزل فيه لا يقطع.
# وفي غيره يقطع (وقطع لو سرق من الحمام ليلا) هذا ليس على الإطلاق حتى لو
~~أذن بالدخول ليلا لا يقطع كما قررناه آنفا (أو من المسجد متاعا وربه) أي
~~صاحبه (عنده) ، وقد مر تحقيقه في أول الفصل (أو أدخل يده في صندوق غيره أو
~~كمه، أو جيبه) أما الصندوق فحرز بنفسه، وأما الكم، والجيب فحرز بالحافظ
~~فيقطع إذا أخذ قدر النصاب (أو سرق جوالقا) بضم الجيم (فيه متاع وربه) أي:
~~صاحبه (يحفظه، أو نائم عليه) أي: على الجوالق؛ لأن الجلوس عنده، والنوم
~~عليه، أو بقرب منه حفظ له عادة فيقطع.
# (أو سرق المؤجر من البيت المستأجر) على صيغة اسم المفعول فإنه يقطع عند
~~الإمام (خلافا لهما) أي: لا يقطع لو سرق المؤجر مال المستأجر من البيت
~~المستأجر عندهما. قيد بالمؤجر؛ لأنه لو سرق المستأجر من المؤجر في بيت آخر
~~يقطع اتفاقا.
# (ولو سرق شيئا ولم يخرجه من الدار لا يقطع) ؛ لأن يد المالك قائمة حينئذ
~~فلا يتحقق الأخذ. قيد بالسرقة؛ لأنه يجب الضمان على الغاصب بمجرد الأخذ،
~~وإن لم يخرجه من الدار على الصحيح وهذا إذا كانت الدار ms0799 صغيرة بحيث لا
~~يستغني أهل البيوت عن الانتفاع بصحن الدار (بخلاف ما لو أخرجه من حجرة إلى
~~صحن الدار) يعني لو كانت الدار كبيرة وفيها مقاصير أي: حجر ومنازل، وفي كل
~~مقصورة مكان يستغني به أهله عن انتفاع بصحن الدار وإنما ينتفعون به انتفاع
~~السكة فيكون إخراجه كإخراجه إلى السكة؛ لأن كل مقصورة باعتبار ساكنيها حرز
~~على حدة فيقطع بإخراجه إلى صحنها (أو سرق بعض أهل حجر) جمع حجرة (دار من
~~حجرة أخرى فيها) أي: في الدار بأن كانت كبيرة فيها حجرات يسكن في كل منها
~~إنسان لا تعلق له بالحجرة التي يسكن فيها غيره لا كالدار التي صاحبها واحد
~~وبيوتها مشغولة بمتاعه وخدامه وبينهم انبساط كما في شرح الوقاية فعلى هذا
~~أن ما في الكافي من أنه.
# وفي الدار المشتملة على البيوت إذا كان في كل بيت ساكن لا يقطع محمول على
~~هذا وإلا فظاهره مخالف تدبر.
# (أو أخذ شيئا من حرز فألقاه في الطريق، ثم خرج فأخذه) يقطع عندنا.
# وقال زفر لا يقطع فيه؛ لأن الإلقاء غير موجب للقطع كما لو أخرج ولم يأخذ.
# PageV01P621
# ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق ولم يعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل
~~فعلا واحدا بخلاف ما لو تركه؛ لأنه مضيع لا سارق وعند الشافعي تقطع مطلقا
~~(أو حمله على حمار فساقه فأخرجه) أي: الحمار (من الحرز) ؛ لأن سيره مضاف
~~إليه بسوقه. قيد بالسوق؛ لأنه لو لم يسقه وخرج بنفسه لم تقطع، والمراد
~~متسببا في إخراجه فشمل ما لو ألقاه في نهر في الدار وكان الماء ضعيفا
~~وأخرجه بتحريك السارق؛ لأن الإخراج يضاف إليه، وإن أخرجه الماء بقوة جريه
~~لم يقطع وقيل يقطع، وهو الأصح؛ لأنه أخرجه بسببه.
# (ولو دخل بيتا فأخذ) شيئا (وناول) أي: أعطى (من هو خارج) من البيت (لا
~~يقطعان) ؛ لأن القطع يجب بهتك الحرز، والإخراج ولم يوجد ذلك منهما.
# (وكذا) لا يقطعان (لو أدخل الخارج يده فتناول) أي: أخذه من الداخل (وقال
~~أبو يوسف يقطع الداخل) فقط (في) الصورة (الأولى ms0800 ويقطعان في) الصورة
~~(الثانية) .
# وفي الكافي، وعن أبي يوسف إن كان الخارج أدخل يده حتى ناوله الآخر
~~المتاع، فالقطع عليهما، وإن كان الداخل أخرج يده مع المتاع حتى أخذ منه
~~الخارج يقطع الداخل لا الخارج؛ لأن الداخل تم منه هتك الحرز فصار المال
~~مخرجا بفعله أو بمعاونته فيقطع بكل حال فإما الخارج إن أدخل يده فقد وجد
~~منه إخراج المال من الحرز فيقطع، وإن لم يدخل يده، ولكن الآخر أخرج يده
~~إليه فإنما أخذ هو متاعا غير محرز فلا يقطع انتهى.
# لكن بقيت هاهنا صورة أخرى، وهي أن يدخل أحدهما في البيت ويأخذ شيئا ثم
~~يناوله من في الخارج من غير أن يخرج يده من البيت ومن غير أن يدخل الخارج
~~يده فيه أيقطعان، أو أحدهما عنده أم لا فعلى هذا أن عبارة المصنف غير وافية
~~فلا بد من التفصيل وأن يعبر بعن تدبر.
# (وكذا لا يقطع لو نقب بيتا وأدخل يده فيه وأخذ شيئا) ؛ لأنه لم يهتك
~~الحرز، وهو الصحيح.
# وعن أبي يوسف في الإملاء تقطع؛ لأنه أخذ من الحرز (أو طر) أي شق (صرة
~~خارجة من كم غيره خلافا له) أي: لأبي يوسف فإنه تقطع عنده في المسألتين.
# (وإن حلها) أي: الصرة (وأخذ من داخل الكم تقطع اتفاقا) هذا مجمل وتفصيله،
~~وإن طر صرة خارجة من الكم وأخذ الدراهم لم تقطع، وإن أدخل يده في الكم
~~وطرها وأخذها قطع؛ لأن الرباط في الوجه الأول من خارج فبالطر يتحقق الأخذ
~~من الظاهر فلا يوجد هتك الحرز، والرباط في الوجه الثاني من داخل فبالطر
~~يتحقق هتك الحرز بإخراج المال من الكم، ولو حل الرباط تقطع في الوجه الأول؛
~~لأن الدراهم تبقى في الكم بعد حل الرباط فيتحقق هتك الحرز بالإخراج منه.
# وفي الوجه الثاني لا يقطع؛ لأنه إذا حل الرباط تبقى الدراهم خارجة من
~~الكم فلم يوجد إخراج المال من الحرز وإنما أخذه من خارج الكم فلا يقطع.
# وعن أبي يوسف أنه تقطع في الوجوه كلها؛ لأنه محرز إما بالكم، ms0801 أو بصاحبه
~~قلنا المرء يعد ماله محفوظا
# PageV01P622
# بكمه، أو جيبه وقصده قطع المسافة إن كان ماشيا أو الاستراحة إن كان جالسا
~~لا حفظ ماله ولا يعتبر في الحرز ما ليس بمقصود كما في الكافي وغيره فعلى
~~هذا ينبغي للمصنف التفصيل ويعبر بعن مكان قوله خلافا كما مر مرارا تأمل.
# (ولو سرق من قطار) بالكسر أي: من الإبل المقطورة المقرب بعضها إلى بعض
~~على نسق واحد (جملا) أي: بعيرا؛ لأن الجمل يختص بالذكر من الإبل فلا وجه
~~للتخصيص؛ فلهذا فسرناه ببعير تدبر.
# (أو حملا) بالحاء المكسورة أو جوالقا مملوءا من المتاع واقعا على ظهر
~~دابة، وإن لم يكن من قطار (لا يقطع) ، وإن وجد السائق، أو القائد، أو
~~الراكب؛ لأن كلا منهم قاطع المسافة أو ناقل متاع لا حافظ قال في الفتح حتى
~~لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا يقطع وعند الأئمة الثلاثة يقطع
~~فيهما.
# (وإن شق الحمل وأخذ منه شيئا قطع) ؛ لأن الجوالق حرز (والفسطاط كالبيت)
~~في جميع ما ذكر.
# وفي الفتح لو سرق نفس الفسطاط لا يقطع لعدم إحرازه إلا إذا كان الفسطاط
~~غير منصوب وإنما هو ملفوف عند من يحفظه، أو في فسطاط آخر فإنه يقطع.
# وفي التنوير قال أنا سارق هذا الثوب قطع إن أضافه لكونه إقرارا بالسرقة،
~~وإن نونه لا تقطع لكونه عدة لا إقرارا.
### | [فصل في كيفية القطع وإثباته]
# فصل (كيفية القطع وإثباته)
# ، ولو ترك قوله وإثباته لكان أخصر؛ لأنه لم يذكر في هذا الفصل، بل ذكر في
~~أول الكتاب فذكره هنا مستدرك تدبر.
# (تقطع يمين السارق) أما القطع فبالنص، وأما اليمين فبقراءة ابن مسعود -
~~رضي الله تعالى عنه - فاقطعوا أيمانهما، وهي مشهورة فجاز التقييد بها وهذا
~~من تقييد المطلق لا من بيان المجمل، وقد قطع النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~اليمين، والصحابة - رضي الله تعالى عنهم - (من زنده) ؛ لأنه المتوارث ومثله
~~لا يطلب له سند بخصوصه كالتواتر ولا يبالى فيه بكفر النافين فضلا عن فسقهم،
~~أو ضعف دينهم كما في البحر (وتحسم) أي ms0802 تغمس في الدهن المغلي وجوبا؛ لأن
~~الدم لا ينقطع إلا به، والحد زاجر لا متلف؛ ولهذا لا يقطع في الحر، والبرد
~~الشديدين ويحبس حتى يتوسط الأمر في ذلك وأجر الدهن على السارق كأجر الحداد
~~ومقيم الحد.
# (و) تقطع (رجله اليسرى) من الكعب وتحسم (إن عاد) إلى السرقة وهذا كله إذا
~~كانت اليد اليمنى موجودة، وإن كانت ذاهبة، أو مقطوعة قطع الرجل اليسرى، أو
~~لا، وإن كانت رجله اليسرى مقطوعة فلا قطع عليه (فإن سرق ثالثا) ، أو رابعا
~~(لا تقطع) اليد اليسرى، والرجل اليمنى عندنا (بل يحبس حتى يتوب) وهذا
~~استحسان ويعزر أيضا ذكره بعض المشايخ ومدة التوبة مفوضة إلى رأي الإمام
~~وقيل إلى أن يظهر سيماء الصالحين في وجهه وللإمام أن يقتله سياسة لسعيه في
~~الأرض بالفساد وعند الشافعي يقطع في الثالث يده اليسرى.
# وفي الرابع رجله اليمنى لقوله
# PageV01P623
# - عليه الصلاة والسلام - «من سرق فاقطعوه، فإن عاد فاقطعوه، فإن عاد
~~فاقطعوه، فإن عاد فاقطعوه» ولنا الإجماع؛ لأن عليا - رضي الله تعالى عنه -
~~قال أني لأستحيي أن لا أدع له يدا يبطش بها ورجلا يمشي عليها وبهذا حاج
~~بقية الصحابة فحجهم أي غلبهم فانعقد إجماعا ولم يحتج عليه أحد بهذا الحديث
~~فبان أنه لا أصل له إذ لو ثبت لبلغهم، ولو بلغهم لاحتجوا به، أو يحمل على
~~السياسة، أو النسخ.
# (وطلب المسروق منه شرط القطع) ؛ لأن الخصومة شرط لظهورها حتى لا يقطع،
~~وهو غائب، وكذا إذا غاب عند القطع لاحتمال أن يهبه المسروق هذا إذا اختار
~~المالك القطع، وإن قال أنا أضمنه لم يقطع عندنا كما في الشرح المجمع (،
~~ولو) كان المسروق منه (مودعا، أو غاصبا، أو صاحب الربا أو مستعيرا، أو
~~مستأجرا، أو مشاربا، أو مستبضعا، أو قابضا على سوم الشراء) أي: بعقد فاسد
~~(أو مرتهنا) وكل من له يد حافظة سوى المالك كالأب، والوصي، والوكيل ومتولي
~~الوقف؛ لأن ولاية الاسترداد لهم.
# وقال زفر والشافعي لا يقطع بخصومة هؤلاء ما لم يحضر المالك؛ لأن المطلوب
~~منهم الحفظ دون الخصومة (ويقطع) ms0803 أيضا (بطلب المالك أيضا في السرقة من
~~هؤلاء) ، أو المودع، أو الغاصب إلى آخره إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته
~~حال قيام الراهن قبل قضاء الدين أو بعده كما في الزاهدي.
# وفي الفتح، والصحيح من نسخ الهداية بعد قضاء الدين؛ لأنه لا حق له في
~~المطالبة بالعين بدون القضاء فليس له أن يخاصم في ردها تأمل.
# (لا) يقطع (بطلب السارق، أو المالك لو سرقت من السارق بعد القطع) يعني
~~إذا سرق رجل شيئا فقطع به وبقي المسروق في يده وسرقه من السارق سارق آخر لا
~~يقطع الثاني؛ لأن المال غير متقوم في حق السارق حتى لا يجب عليه الضمان
~~بالهلاك ولم ينعقد موجبه للقطع إذ الرد واجب عليه وللأول ولاية الخصومة في
~~الاسترداد لحاجته، والوجه أنه إذا ظهر هذا الحال للقاضي لا يرده إلى الأول
~~ولا إلى الثاني إذا رده لظهور خيانة كل منهم، بل يرده من يد الثاني إلى
~~المالك إن كان حاضرا وإلا حفظه كما يحفظ أموال الغيب كما في الفتح (بخلاف
~~ما لو سرقت منه) أي: من السارق الأول (قبل القطع، أو بعد درء الحد بشبهة)
~~فإنه يقطع بخصومة الأول؛ لأن سقوط التقوم ضرورة القطع ولم يوجد فصار
~~كالغاصب كما في الهداية وأطلق الكرخي والطحاوي عدم قطع السارق من السارق
~~لكن الحق ما في الهداية كما في البحر.
# (وإن لم يطلب أحد لا يقطع) لما مر من أن طلب المسروق منه شرط (وإن) وصلية
~~(أقر هو بها) أي: بالسرقة (ولا بد من حضوره) أي: حضور الطالب (عند الإقرار،
~~والشهادة، والقطع) احتراز عن قول الشافعي فإنه قال
# PageV01P624
# لا حاجة إلى حضور المسروق منه إن أقر بعدما شهد عند القطع.
# (ولو كانت يده اليسرى، أو إبهامها) أي: إبهام يده اليسرى (مقطوعة، أو
~~شلاء، أو أصبعان سوى الإبهام كذلك) أي: مقطوعين، أو شلاء (لا يقطع منه) أي:
~~من السارق (شيء) لما فيه من تفويت جنس المنفعة بطشا وقوام البطش بالإبهام
~~وفيه إشارة إلى أنه لو كان المقطوع أصبعا غير الإبهام، ms0804 أو أشل فإنه يقطع
~~وإلى أنه لو كانت يده اليمنى شلاء، أو ناقصة الأصابع يقطع في ظاهر الرواية؛
~~لأن المستحق بالنص قطع اليمنى واستيفاء الناقص عند تعذر الكامل جائز.
# وعن أبي يوسف لا يقطع؛ لأن مطلق الاسم يتناول الكامل (بل يحبس) إلى أن
~~يتوب (وكذا) لا تقطع يده (لو كانت رجله اليمنى مقطوعة، أو شلاء) .
# وفي البحر لو كانت رجله اليمنى مقطوعة الأصابع، فإن كان يستطيع القيام،
~~والمشي عليها قطعت يده وإلا فلا (ولا يضمن المأمور بقطع اليمنى لو قطع
~~اليسرى) عند الإمام سواء كان عمدا أو خطأ؛ لأنه أتلف وأخلف من جنسه ما هو
~~خير منه فلا يعد إتلافا (وعندهما يضمن إن تعمد) ؛ لأنه قطع طرفا معصوما
~~بغير حق ولا تأويل له؛ لأنه يتعمد الظلم فلا يعفى، وإن كان في المجتهدات
~~وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه امتنع للشبهة.
# وقال زفر يضمن في الخطأ أيضا، وهو القياس، والمراد هو الخطأ في الاجتهاد،
~~وأما في معرفة اليمين، واليسار لا يجعل عفوا وقيل يجعل حتى إذا قال أخرج
~~يمينك فأخرج يساره وقال هذه يميني فقطع لا يضمن إجماعا، وإن كان عالما
~~بأنها يساره؛ لأنه قطعه بأمره. هذا كله إذا كان بالأمر وإذا قطعه أحد قبل
~~الأمر والقضاء يجب القصاص في العمد والدية في الخطأ اتفاقا وسقط القطع عن
~~السارق، وقضاء القاضي بالقطع كالأمر على الصحيح فلا ضمان، ولو أطلق الحاكم
~~وقال اقطع يده ولم يعين اليمنى فلا ضمان على القاطع اتفاقا لعدم المخالفة
~~إذ اليد تطلق عليهما.
# وفي البحر ولم يذكر المصنف أن هذا القطع وقع حدا أو لا فعلى طريقة أنه
~~وقع حدا فلا ضمان على السارق لو كان استهلك العين وعلى طريقة عدم وقوعه حدا
~~فهو ضامن في العمد والخطأ.
# (ومن سرق شيئا ورده قبل الخصومة إلى مالكه لا يقطع) ؛ لأن الخصومة شرط
~~لظهور السرقة كما مر فلو رده بعد المرافعة إلى القاضي قطع لانتهاء الخصومة،
~~وهو شامل لما إذا رده بعد القضاء بالقطع، وأما إذا رده بعدما ms0805 شهد الشهود
~~ولم يقض القاضي استحسانا وأطلق في الرد فشمل الرد حقيقة، والرد حكما كما
~~إذا رده إلى أصله، وإن علا كوالده وجده ووالدته سواء كانوا في عيال المالك،
~~أو لا؛ لأن لهؤلاء شبهة الملك فيثبت به شبهة الرد بخلاف ما إذا رده إلى
~~عيال أصوله فإنه يقطع؛ لأنه شبهة الشبهة، وهي غير معتبرة ومن الرد الحكمي
~~الرد إلى فرعه وكل ذي رحم محرم منه بشرط أن يكون في عياله وإلا فليس برد
~~ومنه الرد إلى مكاتبه وعبده.
# PageV01P625
# ومنه الرد إلى مولاه، ولو كان مكاتبا ومنه إذا سرق من العيال رد إلى من
~~يعولهم كما في البحر.
# (وكذا) لا تقطع (لو نقصت قيمته من النصاب قبل القطع) بعد القضاء.
# وعن محمد تقطع، وهو قول زفر، والأئمة الثلاثة اعتبارا بالنقصان في العين
~~ولنا وإن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء أطلقه فشمل ما
~~إذا تغير السعر في بلد، أو بلدين حتى إذا سرق ما قيمته نصاب في بلد وأخذ في
~~آخر فيه القيمة أنقص لم تقطع وقيد بنقصان القيمة؛ لأن العين لو نقصت فإنه
~~تقطع؛ لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا، أو دينا كما إذا استهلكه كله أما
~~بنقصان السعر فغير مضمون فافترقا كما في أكثر المعتبرات (أو ملكه) أي
~~السارق المسروق (بعد القضاء) بهبة مع القبض، أو بيع.
# وقال زفر والشافعي تقطع، وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأن السرقة السابقة،
~~والحكم بموجبها لا يبطل بالملك الحادث بعده ولنا أن الإمضاء في باب الحدود
~~من القضاء فإذا ملكه بعد القضاء قبل الإمضاء سقط القطع كما لو ملكه قبل
~~القضاء وقوله بعد القضاء قيد للمسألتين.
# (أو ادعى) السارق (أنه) أي المسروق (ملكه) أي: ملك السارق بعدما ثبتت
~~السرقة بالبينة فلا قطع عندنا.
# (وإن) وصلية (لم يثبت) ؛ لأن الشبهة دارئة للحد فتحقق بمجرد الدعوى بدليل
~~صحة الرجوع بعد الإقرار إجماعا ومثل هذا يسمى اللص الظريف.
# وقال الشافعي لا يسقط بمجرد الدعوى، وهو أحد الوجهين، وهو رواية عن أحمد؛
~~لأن سقوط ms0806 القطع بمجرد دعواه يؤدي إلى سد باب الحد ولا يعجز السارق عن هذا
~~ونقل عنه أنه لا تقطع وتمامه في الفتح.
# (وكذا لو ادعاه أحد السارقين) يعني إذا كان السارق اثنين فادعى أحدهما
~~الملك لم يقطعا، وإن لم يثبت سواء قبل القضاء أو بعده قبل الإمضاء؛ لأن
~~الرجوع عامل في حق الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر بخلاف ما لو قال سرقت
~~أنا وفلان كذا فأنكر فلان فإنه يقطع المقر لعدم الشركة بتكذيبه.
# (ولو سرقا وغاب أحدهما وشهد) على البناء للمفعول أي: شهد اثنان (على
~~سرقتهما قطع الآخر) أي: الحاضر وكان الإمام يقول أولا لا تقطع، ثم رجع وقال
~~تقطع، وهو قولهما؛ لأن السرقة إذا لم تثبت على الغائب كان أجنبيا وبدعوى
~~الأجنبي لا تثبت الشبهة؛ ولأن احتمال دعوى الشبهة من الغائب شبهة الشبهة
~~فلا تعتبر.
# (ولو أقر العبد المأذون بسرقة قطع وردت) إلى المسروق منه (وكذا المحجور
~~عند الإمام وعند أبي يوسف يقطع ولا ترد وعند محمد لا يقطع ولا ترد) هذه
~~المسألة على وجوه؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون العبد مأذونا أو محجورا،
~~والمال قائم في يده، أو هالك، والمولى مصدق، أو مكذب، فإن كان مأذونا يصح
~~إقراره في حق القطع المال فتقطع يده ويرد المال على المسروق منه إن كان
~~قائما، وإن كان هالكا لا ضمان عليه صدقه مولاه، أو كذبه، وإن كان محجورا
# PageV01P626
# والمال هالك تقطع ولم يضمن كذبه مولاه أو صدقه، وإن كان قائما وصدقه
~~مولاه تقطع عندهم ويرد المال على المسروق منه، وإن كذبه وقال المولى المال
~~مالي قال الإمام أبو حنيفة تقطع يده، والمال للمسروق منه.
# وقال أبو يوسف، وهو قول الأئمة الثلاثة تقطع، والمال للمولى وقال محمد لا
~~تقطع، والمال للمولى ويضمن العبد بعد العتق.
# وقال زفر لا يصح إقراره بالمال في حق القطع مأذونا أو محجورا ويصح إقراره
~~بالمال إن كان مأذونا، أو يصدقه المولى، وإن كان محجورا لا ودليلهم مبين في
~~المطولات فليراجع وحكى الطحاوي أن الأقاويل الثلاثة مروية ms0807 عن الإمام فقوله
~~الأول أخذ به محمد، والثاني أخذ به أبو يوسف.
# (ومن قطع بسرقة، والعين قائمة) أي: حال كون العين المسروقة موجودة (ردها)
~~إلى صاحبها لبقائها على ملكه وفيه إشارة إلى أنه لا يحل للسارق الانتفاع به
~~بوجه من الوجوه وإلى أنه لو وهبها، أو باعها فإنها تؤخذ من المشتري،
~~والموهوب له بلا خلاف (وإن لم تكن قائمة فلا ضمان عليه، وإن) وصلية
~~(استهلكها) سواء كان قبل القطع، أو بعده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~غرم على السارق بعدما قطعت يمينه» قوله، وإن استهلكها إشارة إلى رد ما روى
~~الحسن عن الإمام أنه يضمن بالاستهلاك.
# وفي الكافي هذا إذا كان بعد القطع، وإن كان قبله، فإن قال المالك أنا
~~أضمنه لم تقطع عندنا، وإن قال أنا أختار القطع تقطع ولا يضمن وعند الأئمة
~~الثلاثة يجتمع.
# وفي البحر لو قطع السارق، ثم استهلك السرقة غيره لم يضمن لأحد، وكذا لو
~~هلك في يد المشتري أو الموهوب له، ولو استهلكه فللمالك تضمينه.
# (وإن سرق سرقات فقطع بكلها أو بعضها لا يضمن شيئا منها) أي من تلك
~~السرقات يعني من سرق سرقات فحضر واحد من أربابها وادعى حقه فأثبت فقطع فيها
~~فهو لجميعها ولا يضمن شيئا عند الإمام (وقالا) ، وهو قول الأئمة الثلاثة
~~(يضمن ما) موصولة (لم يقطع به) ؛ لأن الحاضر ليس بنائب عن الغائب ولا بد من
~~الخصومة لتظهر السرقة وله أن الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى؛ لأن
~~مبنى الحدود على التداخل، والخصومة شرط للظهور عند القاضي وعلى هذا الخلاف
~~إذا سرق من واحد نصابا مرارا فخاصمه في بعضها فقطع لنصاب واحد وفيه إشارة
~~إلى أنه لو حضروا وقطع بخصومتهم لا يضمن اتفاقا، ولو لم يقطع يضمن اتفاقا.
# (ولو سرق ثوبا فشقه في الدار) ، وهو يساوي بعد الشق نصابا (ثم أخرجه قطع)
~~ما لم يكن إتلافا.
# وعن أبي يوسف لا تقطع في الخرق الفاحش وفي اليسير تقطع اتفاقا لعدم وجوب
~~الضمان وترك الثوب عليه وإنما يضمن النقصان مع القطع، ms0808 وكذا إذا كان الخرق
~~فاحشا وصحح الخبازي عدم وجوبه؛ لأنه لا يجتمع مع القطع ورجح في الفتح
~~الضمان وقال إنه الحق لوجوب الضمان قبل الإخراج، والفرق بينهما أن الفاحش
~~ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة، واليسير ما لا يفوت به شيء من المنافع،
~~بل
# PageV01P627
# يتعيب به، وهو الصحيح وهذا فيما إذا اختار تضمين النقصان وأخذ الثوب، وإن
~~اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع اتفاقا وقيد في الدار؛ لأنه
~~إذا أخرجه غير مشقوق، وهو يساوي نصابا، ثم شقه وانتقص قيمته بالشق من
~~النصاب فإنه يقطع قولا واحدا وقيدنا، وهو يساوي بعد الشق نصابا؛ لأنه إذا
~~شق في الدار وانتقص قيمته، ثم أخرجه لم يقطع وقيدنا ما لم يكن إتلافا؛ لأنه
~~لو كان الشق إتلافا فله تضمين القيمة وترك الثوب عليه فلا قطع اتفاقا؛ لأنه
~~ملكه مستند إلى وقت الأخذ كما في البحر وغيره فعلى هذا أخل المصنف بما ذكر
~~من هذين القيدين تأمل.
# (لا) يقطع (إن سرق شاة) في الدار (فذبحها ثم أخرجها) ، وإن بلغ لحمها
~~نصابا؛ لأن السرقة تمت على اللحم ولا قطع فيه لكن يضمن قيمتها للمسروق منه.
# (ولو ضرب المسروق) من الفضة، والذهب قدر النصاب (دراهم، أو دنانير قطع
~~وردها) أي: الدراهم المسروق منه عند الإمام (وعندهما لا يردها) بناء على
~~الصنعة منه عندهما خلافا له، ثم وجوب القطع لا يشكل على قوله وقيل لا يجب
~~رد الدنانير على قولهما وقيل يجب وعلى هذا الخلاف إذا اتخذ النقد آنية أو
~~غيرها. قيد بالنقد متقومة؛ لأنه لو جعل الحديد، والرصاص أواني، فإن كان
~~يباع عددا فهو للسارق بالإجماع، وإن كان يباع وزنا فهو على اختلافهم في
~~الذهب، والفضة.
# (ولو صبغه) أي: الثوب المسروق (أحمر لا يؤخذ منه) أي: الثوب المصبوغ (ولا
~~يضمنه) عند الإمام، وفي التبيين لو سرق ثوبا فصبغه أحمر فقطع لا يجب عليه
~~رده ولا ضمان له هكذا ذكره في المحيط، والكافي ولفظ الهداية، وإن سرق ثوبا
~~فقطع فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ms0809 ولا يضمن بتأخير الصبغ عن القطع ولفظ
~~محمد سرق الثوب فقطع يده، وقد صبغ الثوب أحمر هذا دليل على أنه لا فرق بين
~~أن يصبغه قبل القطع، أو بعده وهذا عند الشيخين انتهى.
# وقال المولى سعدي أنت خبير بأن عبارة الهداية ليست على ما نقله لكن قال
~~في العناية قال في النهاية صورة المسألة سرق ثوبا فقطع فيه، ثم صبغه أحمر،
~~ثم قال قول المصنف ألا ترى أنه غير مضمون إلى آخره إنما يستقيم إذا كان
~~صورتها ما قال صاحب النهاية انتهى.
# فعلى هذا يمكن أن ما في التبيين أن يكون نقلا لمآل مسألة الهداية ومحصلها
~~بشهادة قوله ألا ترى؛ ولذا طي المصنف القطع من البين ليشعر بعدم الفرق بين
~~أن يصبغه قبل القطع، أو بعده تأمل.
# (وعند محمد يؤخذ منه) الثوب (ويعطى ما زاد الصبغ) فيه؛ لأن عين ماله
~~قائمة من كل وجه، وهو أصل، والصبغ تبع فصار اعتبار الأصل أولى ولهما أن
~~الصبغ قائم صورة ومعنى وحق المالك في الثوب قائم صورة لا معنى لزوال التقوم
~~بالقطع فكان حق السارق أحق بالترجح.
# (وإن صبغه أسود أخذ منه) الثوب (ولا يعطى شيئا وحكما) على صيغة الماضي
~~المثنى (فيه) أي: في الأسود (كحكمهما في الأحمر) .
# وفي الهداية وغيرها، وإن صبغه أسود أخذ منه في المذهبين يعني عند الطرفين
# PageV01P628
# وعند أبي يوسف هذا، والأول سواء؛ لأن السواد زيادة عنده كالحمرة وعند
~~محمد زيادة أيضا كالحمرة ولكنه لا يقطع حق المالك وعند الإمام السواد نقصان
~~فلا يوجب انقطاع حق المالك انتهى.
# فعلى هذا في قوله وحكما كحكمهما في الأحمر كلام تأمل.
### | [باب قطع الطريق]
# هذا بيان للسرقة الكبرى وإطلاق السرقة عليه مجاز؛ ولذا لزم التقييد
~~بالكبرى وسميت بالكبرى؛ لأن ضرر قطع الطريق على أصحاب الأموال على عامة
~~المسلمين بانقطاع الطريق؛ ولهذا يجب إغلاظ الحد بخلاف الصغرى لكن قدمت
~~الصغرى لكونها أكثر وقوعا (من قصد قطع الطريق) هذا التعليق مجاز أي: قصد
~~قطع المار عن الطريق (من مسلم) بيان لمن (أو ذمي) سواء ms0810 كان حرا، أو عبدا
~~فخرج الحربي المستأمن؛ لأن في إقامة الحد عليه خلافا كائنا (على مسلم، أو
~~ذمي) حتى لو قطعه على مستأمن يجب الحد ويضمن المال لثبوت عصمة ماله حالا
~~(فأخذ) هذا المعصوم القاطع (قبله) أي قبل قطع الطريق (حبس) لمباشرته منكرا
~~(حتى يتوب) ويظهر سيما الصالحين عليه أو يموت وعند الشافعي ينفى من البلد.
# (وإن أخذ) أي قاصدا قطع الطريق (مالا) بعد التعزير (وحصل لكل واحد) من
~~القاطعين (نصاب السرقة قطع يده اليمنى ورجله اليسرى) أي: إن كان صحيح
~~الأطراف، فإن لم يحصل لكل واحد نصاب لم يقطع واشترط الحسن بن زياد نصابين؛
~~لأنه يقطع منه طرفان.
# (وإن قتل) نفسا معصومة (فقط) ولم يأخذ مالا.
# (ولو) كان قتله (بعصا أو حجر) أي: لا يشترط أن يكون القتل موجبا للقصاص
~~من مباشرة الكل بالآلة (قتل) بلا قطع (حدا) أي: سياسة لا قصاصا (فلا يعتبر
~~عفو الولي) تفريع على كون القتل حدا يعني لو عفا الأولياء عنه لا يلتفت إلى
~~عفوهم، بل يقتل؛ لأنه حق الله تعالى.
# (وإن قتل) نفسا معصومة (وأخذ مالا قطع) يده ورجله من خلاف (وقتل وصلب، أو
~~قتل فقط أو صلب فقط) يعني الإمام مخير إن شاء قطع وقتل وصلب، وإن شاء قتل
# PageV01P629
# وإن شاء صلب عند الشيخين؛ لأن أصل التشهير بالقتل، والمبالغة بالصلب
~~فيخير فيه، وهو ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف يصلب مطلقا؛ لأنه منصوص عليه (وخالف محمد في القطع) يعني
~~قال محمد يقتل فقط، أو يصلب فقط ولا يقطع، وهو قول الأئمة الثلاثة لتوحد
~~الجناية فلم يجب حدان أو للتداخل كحد سرقة ورجم فإنه يقتل ولا يقطع، وكذا
~~هذا أجيب بأنه حد واحد تغلظ لتغلظ سببه، وهو تفويت الأمن على التناهي وأخذ
~~المال فيكون قطعه وقتله حدا واحدا مغلظا لا حدين (ويصلب حيا ويبعج) أي: يشق
~~(بطنه برمح حتى يموت) .
# وفي الجوهرة وغيرها، ثم يطعن بالرمح في ثديه الأيسر ويحرك الرمح حتى يموت
~~به تشهيرا له واستعجالا لموته، والصلب حيا ظاهر المذهب، وهو الأصح ms0811 وعن
~~الطحاوي يقتل، ثم يصلب، وهو قول الشافعي (ويترك ثلاثة أيام فقط) أي لا يترك
~~أكثر منها حذرا عن تأذي الناس بنتنه وإذا تم له ثلاثة أيام من وقت موته
~~يخلى بينه وبين أهله ليدفنوه وعن أبي يوسف أنه يترك حتى يسقط عبرة (ويرد ما
~~أخذه) من المال (إلى مالكه إن) كان ما أخذه (باقيا وإلا) أي: وإن لم يكن
~~باقيا (فلا ضمان عليه) كما في السرقة الصغرى.
# (ولو باشر الفعل بعضهم حدوا كلهم) بمباشرة البعض؛ لأنه جزاء المحاربة،
~~وهي تتحقق بأن يكون البعض ناصرا للبعض حتى إذا زلت أقدامهم انضموا إليهم
~~وإنما الشرط القتل من واحد منهم، وقد تحقق وعند الشافعي حد المباشر فقط.
# (وإن أخذ مالا وجرح قطع) يده ورجله (من خلاف، والجرح هدر) ؛ لأنه لما وجب
~~الحد سقط عصمة النفس.
# (وإن جرح فقط) أي: لم يقتل ولم يأخذ مالا (أو قتل فتاب قبل أن يؤخذ فلا
~~حد) أي: لا قطع في الأولى ولا قتل في الثاني، بل يقتص فيما فيه القصاص
~~ويؤخذ الأرش منه فيما فيه الأرش، وذلك إلى الأولياء كما في الهداية.
# وعن هذا قال (والحق للولي إن شاء عفا، وإن شاء أخذ بموجب الجناية) وفيه
~~كلام؛ لأن مراد صاحب الهداية بقوله، وذلك إلى الأولياء إما القصاص وإما أرش
~~الجرح فللمجروح كما لا يخفى وتمامه في البحر تتبع. قيد بالقتل ليعلم حكم
~~أخذ المال بالأولى.
# وفي البحر رد المال من تمام توبتهم لتقطع خصومة صاحبه، ولو تاب ولم يرد
~~المال لا يسقط الحد وقيل يسقط وفيه إشارة إلى أنه يجب الضمان إذا هلك في
~~يده، أو استهلكه.
# (وكذا) أي: لا يحد (لو كان فيهم) أي: في القطاع (صبي أو مجنون، أو ذو رحم
~~محرم من المقطوع عليه) ؛ لأن الجناية واحدة، فالامتناع في حق البعض امتناع
~~في حق الباقين وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء لظهور حق العبد، وإن
~~شاءوا قتلوا، وإن شاءوا عفوا عنه.
# وعن أبي يوسف أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون، وهو قول ms0812 الأئمة الثلاثة
~~(أو قطع بعض
# PageV01P630
# القافلة على بعض) ؛ لأن الحرز واحد فصارت القافلة كدار واحدة كما في
~~الهداية.
# وقال المولى سعدي، والأولى أن يقول كبيت واحد؛ لأنه قد يكون في الدار
~~الواحدة مقاصير كما سبق انتهى.
# لكن فيه الكلام؛ لأن المراد بالدار عند الإطلاق الدار التي صاحبها واحد
~~وبيوتها مشغولة بمتاعه وخدامه وبينهم انبساط لا المقيدة بأن كانت كبيرة
~~فيها حجرات يسكن في كل منها إنسان لا تعلق له بالحجرة التي يسكن فيها غيره
~~على أن تشبيه القافلة بالبيت غير مناسب؛ لأن البيت واحد بخلاف القافلة كما
~~لا يخفى تأمل.
# (أو قطع) على البناء للمفعول (الطريق ليلا، أو نهارا بمصر، أو بين مصرين)
~~فليس بقاطع الطريق استحسانا.
# وفي القياس يكون قاطع الطريق، وهو قول الأئمة الثلاثة لوجوده حقيقة.
# وعن أبي يوسف أنهم إن قصدوا في المصر بالسلاح يجري عليهم أحكام قطاع
~~الطريق، وإن قصدوا بالحجر، والخشب، فإن كانوا خارج المصر فكذلك، وإن كانوا
~~بقرب منه أو في المصر، وإن كان بالليل فكذلك أيضا، وإن كان بالنهار لا يجري
~~عليهم أحكام قطاع الطريق واستحسن المشايخ هذه الرواية وبه يفتى كما في أكثر
~~الكتب نظرا لمصلحة الناس بدفع شر المتغلبة المفسدين.
# وفي التنوير العبد في حكم قطع الطريق كغيره، وكذا المرأة في ظاهر
~~الرواية.
# وفي السراجية، ولو كانت فيهم امرأة فقتلت وأخذت المال دون الرجال لم تقتل
~~المرأة وقتل الرجل هو المختار ويجوز أن يقاتل دون ماله، وإن لم يبلغ نصابا
~~ويقتل من يقاتل عليه (ومن خنق في المصر غير مرة) أي: صار عادته (قتل به)
~~أي: بسبب ذلك لتكلأت؛ لأنه ذو فتنة ساع في الأرض بالفساد ويقتل دفعا لفتنته
~~وشره عن العباد (وإلا) أي: وإن لم يخنق غير مرة، بل خنقه مرة (فكالقتل
~~بالمثقل) أي: لا يقتل عند الإمام وإنما تجب الدية على العاقلة كما سيأتي في
~~الديات إن شاء الله تعالى.
### | [كتاب السير]
### | [أحكام الجهاد]
# لما كان المقصود من الحدود إخلاء العالم عن المعاصي ومن الجهاد إخلاؤه عن
~~رأس المعاصي ms0813 أورد السير عقيب الحدود، والسير جمع سيرة بكسر الفاء من السير
~~فتكون لبيان هيئة السير وحالته إلا أنها غلبت في الشريعة على طريقة
~~المسلمين في المعاملة مع الكافرين، والباغين وغيرهما (الجهاد) في اللغة بذل
~~ما في الوسع
# PageV01P631
# من القول، والفعل.
# وفي الشريعة قتل الكفار ونحوه من ضربهم ونهب أموالهم وهدم معابدهم وكسر
~~أصنامهم وغيرهم، والمراد الاجتهاد في تقوية الدين بنحو قتال الحربيين،
~~والذميين، والمرتدين الذين هم أخبث الكفار للإنكار بعد الإقرار، والباغين،
~~فاللام للعهد على ما هو الأصل كما في القهستاني (بدءا منا) نصب بدءا على
~~الظرفية أي: في بدء الأمر (فرض كفاية) يعني يفرض علينا أن نبدأهم بالقتال
~~بعد بلوغ الدعوة، وإن لم يقاتلونا فيجب على الإمام أن يبعث سرية إلى دار
~~الحرب كل سنة مرة أو مرتين وعلى الرعية إعانته إلا إذا أخذ الخراج، فإن أخذ
~~فلم يبعث كان كل الأثم عليه وبين معنى كونه على الكفاية بقوله.
# (إذا أقام) أي: انتصب (به) أي: بالجهاد (البعض) أي بعض المسلمين (سقط عن
~~الكل) أي: باقي المسلمين إذا كان بذلك البعض كفاية وإلا فرض على الأقرب،
~~فالأقرب من العدو إلى أن تقع الكفاية، فإن لم تقع الكفاية إلا بجميع الناس
~~فحينئذ صار فرض عين كالصلاة أما الفريضة فلقوله تعالى {فاقتلوا المشركين}
~~[التوبة: 5] ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الجهاد ماض إلى يوم القيامة»
~~أراد به فرضا باقيا، وهو على الكفاية؛ لأنه ما فرض لعينه إذ هو فساد في
~~نفسه وإنما فرض لإعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز دينه ودفع الشر عن العباد
~~فإذا حصل المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام، وإن لم
~~يقم به أحد أثم جميع الناس بتركه؛ لأن الوجوب على الكل؛ ولأن في اشتغال
~~الكل به قطع مادة الجهاد من الكراع، والسلاح فيجب على الكفاية إلا أن يكون
~~النفير عاما كما في أكثر المعتبرات.
# (، وإن تركه أي: الجهاد) (الكل أثموا) أي: المكلفون به وإثمهم على تقدير
~~تركه مطلقا لا تركهم خاصة حتى لو قام به غيرهم من العبيد، ms0814 والنسوان سقط
~~الأثم عنهم كما في الإصلاح.
# (ولا يجب) أي: الجهاد (على صبي) ؛ لأنه غير
# PageV01P632
# مكلف (وامرأة وعبد) ؛ لأنهما مشغولان بحق الزوج، والمولى وحقهما مقدم على
~~فرض الكفاية كما في أكثر المعتبرات لكن الدليل خاص لمن له الزوج، والمدعى
~~عام كما قال المولى سعدي في حاشيته؛ ولهذا غيره القهستاني فقال؛ لأن المرأة
~~من قرنها إلى قدمها عورة، وفي الجهاد قد ينكشف شيء من ذلك لا محالة انتهى.
# وفيه كلام؛ لأنه يلزم من هذا التعليل أن لا تخرج المرأة إن هجم العدو
~~أيضا فليس كذلك، بل الحق ما في أكثر المعتبرات ودفع الاعتراض ممكن بأدنى
~~تأمل تدبر.
# و (أعمى ومقعد وأقطع) للحرج بعجزهم، وكذا لا يجب على مديون بغير إذن
~~غريمه ولا على عالم ليس في البلدة أفقه منه.
# (فإن هجم) أي: غلب (العدو) أي: على بلد من بلاد الإسلام، أو ناحية من
~~نواحيها.
# وفي المغرب الهجوم الإتيان بغتة، والدخول من غير استئذان (ففرض عين فتخرج
~~المرأة، والعبد بلا إذن الزوج، والمولى) ؛ لأن المقصود لا يحصل إلا بإقامة
~~الكل فيفرض على الكل وحق الزوج، والمولى لا يظهر في حق فروض الأعيان، وكذا
~~يخرج الولد بغير إذن، والديه، والغريم بغير إذن دائنه وإن الزوج، والمولى
~~إذا منعا أثما.
# وفي البحر امرأة مسلمة سبيت بالمشرق وجب على أهل المغرب تخليصها ما لم
~~تدخل حصونهم وحرزهم قال في الذخيرة إذا جاء النفير إنما يصير فرض عين على
~~من يقرب من العدو وهم يقدرون على الجهاد فأما من وراءهم يبعد من العدو، فإن
~~كان الذين هم بقرب العدو عاجزين عن مقاومة العدو القادرين إلا أنهم لا
~~يجاهدون لكسل بهم، أو تهاون افترض على من يليهم فرض عين، ثم من يليهم كذلك
~~حتى يفترض على هذا التدريج على المسلمين كلهم شرقا وغربا انتهى.
# فعلى هذا لو قيد بالاستطاعة لكان أولى؛ لأنه لا يجب على المريض المدنف
~~ومن لا يقدر على الزاد، والراحلة تأمل.
# (وكره الجعل) بضم الجيم وهو ما يضربه الإمام على الناس الذين يخرجون إلى ms0815
~~الجهاد (إن كان) في بيت المال (فيء) بأنه يشبه الأجر على الطاعة فيكره.
# وفي البحر وغيره، والفيء المال المأخوذ من الكفار بغير قتال كالخراج،
~~والجزية، وأما المأخوذ بقتال فيسمى غنيمة كما في الفتح وظاهره إذا لم يكن
~~في بيت المال فيء وكان فيه وغيره من بقية الأنواع لا يكره الجعل ولا يخفى
~~ما فيه فإنه لا ضرورة لجواز الاستقراض من بقية الأنواع؛ ولذا لم يذكر الفيء
~~في بعض المعتبرات وإنما ذكر مال بيت المال، وهو الحق انتهى.
# لكن صرح المولى سعدي في حاشيته إن مال الغنيمة الموجود في بيت المال لا
~~يصرف إلا لمقاتلة
# PageV01P633
# تتبع حتى يظهر لك الحق (وإلا) ، وإن لم يوجد في بيت المال فيء (فلا) يكره
~~الجعل، وهو الصحيح فإن الجهاد قد يكون بالنفس، وقد يكون بالمال على اختلاف
~~الأشخاص، والأحوال.
# وقال المولى سعدي وللإمام ذلك بشرط الضمان فإذا زالت الحاجة يرد إن كان
~~قائما وإلا فقيمته، والأولى أن يغزو المسلم بمال نفسه ثم بمال بيت المال؛
~~لأنه لمصالح المسلمين.
### | [كيفية القتال]
# ثم شرع في كيفية القتال فقال (وإذا حاصرناهم) أي: يحيط الإمام مع
~~التابعين بالكفار في ديارهم أو غيرها في موضع حصين لئلا يتفرقوا (ندعوهم
~~إلى الإسلام) ، والإيمان؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - ما قاتل قوما
~~حتى دعاهم إلى الإسلام» (فإن أسلمو) نكف عن قتالهم لحصول المقصود (وإلا)
~~أي، وإن لم يسلموا (فإلى الجزية) أي: فندعوهم إلى قبول الجزية؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمر هكذا (إن كانوا من أهلها) أي الجزية كأهل الكتاب
~~والمجوس وعبدة الأوثان من العجم واحترز عن المرتدين ومشركي العرب وعبدة
~~الأوثان منهم فلا ندعوهم إلى الجزية، بل أمرهم دائر بين الإسلام، والسيف
~~(ويبين لهم) الإمام (قدرها) أي قدر الجزية (ومتى تجب) أي: يبين لهم زمان
~~أدائها لئلا يفضي إلى المنازعة (فإن قبلوا) الجزية (فلهم ما لنا) من عصمة
~~الدماء، والأموال (وعليهم ما علينا) من التعرض بهما أي:
# PageV01P634
# إنا كنا نتعرض لدمائهم وأموالهم قبل قبول الجزية فبعدما قبلوها إذا
~~تعرضنا لهم، أو تعرضوا ms0816 لنا يجب لهم علينا ما يجب لبعضنا على بعض عند التعرض
~~يؤيده استدلالهم عليه بقول علي - رضي الله تعالى عنه - إنما بذلوا الجزية
~~ليكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا (وحرم قتال من لم تبلغه الدعوة قبل
~~أن يدعى) إلى الإسلام ومن قتلهم قبل الدعوة يأثم للنهي عنه ولا يغرم بقتله؛
~~لأنهم غير معصومين.
# وقال الشافعي يضمنون الدية (وندب دعوة من بلغته) الدعوة مبالغة في
~~الإنذار وقطع الأعذار ولا يجب ذلك.
# وفي المحيط تقديم الدعوة إلى الإسلام كان في ابتداء الإسلام، وأما بعدما
~~انتشر يحل القتال معهم قبل الدعوة ويقوم ظهور الدعوة وشيوعها مقام دعوة كل
~~مشرك وهذا صحيح ظاهر كما في التبيين (فإن أبوا) عما دعوا إليه (نستعين
~~بالله تعالى) فإنه الناصر للأولياء، والقاهر للأعداء فيستعان منه في كل
~~الأمور (ونقاتلهم بنصب المجانيق) جمع منجنيق؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~نصبها على الطائف (والتحريق) بالنار أراد حرق دورهم وأمتعتهم ونحو ذلك
~~(والتغريق) بإرسال المياه على دورهم وبساتينهم وأنفسهم أيضا (وقطع الأشجار)
~~، ولو مثمرة (وإفساد الزرع) ، ولو عند الحصاد؛ لأن في جميع ذلك سببا لغيظهم
~~وكسر شوكتهم وتفريق شملهم فيكون مشروعا.
# وفي الفتح هذا إذا لم يغلب على الظن أنهم مأخوذون بغير ذلك، فإن كان الظن
~~أنهم مغلوبون وأن الفتح دنا كره؛ لأنه إفساد في غير محل الحاجة وما أبيح
~~إلا لها (ونرميهم) بالسهام.
# (وإن) وصلية (تترسوا بأسارى المسلمين) أي، وإن اتخذوهم ترسا (ونقصدهم)
~~أي: الكفار دون المسلمين الذين اتخذوهم أتراسا (به) أي: بالرمي وعند الأئمة
~~الثلاثة لا يجوز في هذه الصورة، وهو قول الحسن هنا إذا لم يعلم أنه يتلف
~~المسلم به إلا أن يخاف انهزامنا، وإن أصابوا منهم فلا دية ولا كفارة خلافا
~~للشافعي. قيد بالتترس عند المحاربة؛ لأن الإمام إذا فتح بلدة وفيها مسلم،
~~أو ذمي لا يحل قتل أحد منهم لاحتمال أنه ذلك المسلم، أو الذمي، ولو أخرج
~~واحد من عرض الناس حل إذن قتل الباقي لجواز كون المخرج هو ذاك فصار في كون
~~المسلم في الباقين شك بخلاف ms0817 الحالة الأولى فإن كون المسلم، أو الذمي
# PageV01P635
# فيهم معلوم بالعرض فوقع الفرق كما في الفتح.
# (ويكره إخراج النساء، والمصاحف في سرية لا يؤمن عليها) أي على السرية
~~لخوف الافتضاح، والاستخفاف إن غلبوا ولا يبعد أن يراد به ذو الصحف فيشمل
~~كتب التفسير، والحديث، والفقه فإنها بمنزلة المصحف كما في أكثر الكتب.
# وقال الطحاوي إنه كان في بدء الإسلام، ثم انتسخ ذلك، والأول أصح وأحوط
~~(لا) أي: لا يكره إخراج النساء، والمصاحف (في عسكر يؤمن عليه) أي: على
~~العسكر؛ لأن الغالب فيه السلامة إلا أن إخراج المرأة الشابة مكروه خوفا من
~~الفتن، وقد فرق الإمام - رحمه الله تعالى - بينهما بأن أقل الجيش أربعمائة
~~وأقل السرية مائتان.
# وقال الحسن أقله أربعة آلاف وأقلها أربعمائة كما في الخانية (ولا) يكره
~~(دخول مستأمن إليهم بمصحف إن كانوا يوفون العهد) يعني إذا دخل مسلم إليهم
~~بأمان فلا بأس أن يحمل معه مصحفا إذا كانوا قوما يوفون بالعهد؛ لأن الظاهر
~~عدم التعرض.
# (ونهى عن الغدر) بفتح المعجمة وسكون الدال، وهو نقض العهد كما إذا عهد أن
~~لا يحاربهم في زمان كذا ثم يحاربهم فيه فلو لم يعهد وخادعهم جاز لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الحرب خدعة» ما لم يتضمن النقض (والغلول) بالضم،
~~وهو خيانة وسرقة من الغنيمة (والمثلة) بضم الميم وسكون المثلثة قطع بعض
~~الأعضاء، أو تسويد الوجه.
# وفي الفتح هذا بعد الظفر، والنصر أما قبل ذلك فلا بأس به إذا وقع قتالا
~~كمبارز ضرب فقطع أذنه، ثم ضرب ففقئت عينه ولم ينته فضربه فقطع يده وأنفه
~~ونحو ذلك.
# (و) نهى عن (قتل امرأة، أو غير مكلف) كالصبي، والمجنون (أو شيخ) فإنه لا
~~يقدر على القتال ولا على الصياح ولا على الاحتبال ولا يكون من أهل الرأي،
~~والتدبير (أو أعمى أو مقعدا، أو أقطع اليمنى) ؛ لأن المبيح للقتل عندنا هو
~~الحرب ولا يتحقق منهم؛ ولهذا إلا يقتل يابس الشق، والمقطوع يده ورجله من
~~خلاف، والراهب الذي لم يقاتل وأهل الكنائس الذين لا يخالطون الناس خلافا
~~للشافعي في ms0818 الشيخ، والأعمى، والمقعد وفيه إشعار بأنه يقتل من كانت يده
~~مقطوعة اليسرى، والأخرس، والأصم ومن يجن ويفيق في حال إفاقته؛ لأنه ممن
~~يقاتل (إلا أن يكون أحدهم قادرا على القتال، أو ذا رأي في الحرب، أو ذا مال
# PageV01P636
# يحث) أي: يحرض الكفار على القتال (به) أي: بالرأي، أو المال (أو) يكون
~~أحدهم (ملكا) فحينئذ يقتل لتعدي ضرره إلى العباد، وقد روي «أنه - عليه
~~السلام - قتل دريد بن الصمة وكان مضى عليه مائة وعشرون سنة» لكونه صاحب رأي
~~في الحرب، وكذا يقتل منهم من قاتل إلا غير مكلف فإنه يقتل في القتال لا بعد
~~الأسر، والمكلف يقتل بعد الأسر.
# وفي البدائع، ولو قتل ممن لا يحل قتله فلا شيء فيه من دية وكفارة إلا
~~التوبة، والاستغفار؛ لأن دم الكافر لا يتقوم إلا بالأمان ولم يوجد وإذا لم
~~يجز قتل هؤلاء فينبغي أن يؤسروا ويحملوا إلى دار الإسلام إذا قدر المسلمون
~~على ذلك ويتركوهم في دار الحرب.
# (و) نهى الابن (عن قتل أب كافر) لقوله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء:
~~23] وفيه إشعار إلى أنه يبتدئ بقتال كل ذي رحم محرم سوى الأب، وإن علا،
~~والأم، وإن علت.
# وعن الشافعي يكره قتل ذي رحم، ولو كان غير محرم كما في أكثر المعتبرات
~~فعلى هذا لو قال، وعن قتل أصله الكافر لكان أشمل تأمل.
# (بل يأبى الابن) منه (ليقتله) بالنصب أي: لأن يقتله (غيره) ؛ لأن المقصود
~~يحصل من غير اقتحام الآثم فإذا أدركه في الصف يشغله بالمجادلة بأن يوقب
~~فرسه، أو يطرحه من فرسه ويلجئه إلى مكان ولا ينبغي أن ينصرف إلى مكان
~~ويتركه؛ لأنه يصير حربا علينا (إلا إن قصد الأب قتله ولا يمكنه دفعه إلا
~~بالقتل) فحينئذ لا بأس في قتله؛ لأن مقصوده الدفع ألا يرى لو شهر الأب
~~المسلم سيفه على ابنه ولا يمكن دفعه إلا بقتله يقتله فكذا هنا.
# (ويجوز) للإمام (صلحهم إن كان) الصلح (مصلحة لنا) كما إذا نزل ببعض
~~حصونهم ولم يكن للمسلمين قوة فلا بأس بالصلح ms0819 على ترك الجهاد مدة معينة أي:
~~مدة كانت معهم؛ لأن هذا جهاد معنى، فإن كان بهم قوة لا ينبغي أن يصالح لما
~~فيه من ترك الجهاد صورة ومعنى أو تأخيره ويجوز أخذ مال لأجله أي: لأجل
~~الصلح (إن) كان (لنا به) أي: بأخذ المال (حاجة) فلا يصالح عند عدم الحاجة
~~(وهو) أي: المال الذي يؤخذ منهم بالصلح (كالجزية) أي: يصرف في مصارف الجزية
~~(إن كان قبل النزول بساحتهم) بأن أرسل إليهم رسولا فكان كالجزية فلا يخمس
~~(وكالفيء) أي: الغنيمة (لو) كان (بعده) أي: بعد النزول بساحتهم؛ لأنه يكون
~~مأخوذا بالقهر فيخمس، ثم يقسم الباقي (ودفع المال ليصالحوا لا يجوز) لما
~~فيه من إعطاء الدنية ولحوق المذلة (إلا لخوف الهلاك) ؛ لأن دفعه بأي طريق
~~أمكن واجب كما في أكثر الكتب.
# وفي الفتح، وهو تساهل فإنه لا يجب دفع الهلاك
# PageV01P637
# بإجراء كلمة الكفر ويقتل غيره لو أكره عليه بقتل نفسه، بل يصير للقتل فلا
~~يقتل غيره (ويصالح المرتدون) إذا غلبوا على بلدة وصار دارهم دار الحرب وإلا
~~لا يجوز مصالحتهم كما في أكثر الكتب فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يقيد بهذا
~~القيد، وهو مما لا ينبغي الإخلال به تدبر.
# (بدون أخذ مال) منهم وإنما يصالحهم لينظر في أمورهم؛ لأن الإسلام مرجو
~~منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا في الإسلام ولا نأخذ عليه مالا فإنه كالجزية
~~عليهم؛ ولأن في ذلك تقريرا على الارتداد كما في أكثر المعتبرات قال المولى
~~سعدي وفيه بحث فإن الموادئة تكون بزمان معين فلو أخذ منهم مال مقدر إلى ذلك
~~الزمان كيف يكون تقريرا لهم عليه انتهى.
# لكن يمكن الجواب بأن أخذ المال سبب أمن خطرهم فلا يرجى الإسلام إلى هذا
~~الزمام فيلزم التقرير من وجه خصوصا في الزمان الممتد على أنه يكون الزمان.
~~قيد بالمال لا بمجرد الصلح تأمل.
# (وإن أخذ) المال منهم غلطا، أو خطأ بطريق الصلح (لا يرد) إليهم؛ لأنه مال
~~غير معصوم وأشار إلى أنه يجوز الصلح مع أهل البغي بالأولى ولا يؤخذ منهم
~~شيء (ثم ms0820 إن ترجح النبذ) يعني لو صالحهم الإمام، ثم رأى النبذ أي نقض العهد
~~أنفع (نبذ) أي: ينقض مرسلا خبر النقض (إليهم) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- نبذ الموادعة التي كانت بينه وبين أهل مكة ولا بد من اشتراط علم ملك
~~الكفار بالنقض، أو مدة يبلغ الخبر إلى ملكهم تحرزا عن الغدر المنهي عنه.
# (ومن بدأ منهم بخيانة قوتل فقط، وإن) كان (باتفاقهم، أو بإذن ملكهم قوتل
~~الجميع بلا نبذ) ؛ لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه بخلاف ما
~~إذا دخل جماعة منهم فقطعوا الطريق ولا منعة لهم حيث لا يكون هذا نقضا
~~للعهد، ولو كانت لهم منعة وقاتلوا المسلمين علانية يكون نقضا للعهد في حقهم
~~دون غيرهم؛ لأنه بغير إذن ملكهم ففعلهم لا يلزم غيرهم حتى لو كان بإذن
~~ملكهم صاروا ناقضين للعهد؛ لأنه باتفاقهم معنى كما في الهداية.
# (ولا يباع) أي: يكره كراهة التحريم أن يملك بوجه كالهبة (منهم سلاح) أي:
~~مما استعمل للقتل، ولو صغيرا (ولا خيل ولا حديد) لئلا يتقوى به الكفار ولا
~~يبلغ ما في حكمه من الحرير، والديباج فإن تمليكه مكروه فلا بأس بتمليك
~~الثياب، والطعام.
# (ولو) كان (البيع بعد الصلح) ؛ لأنه قد ينبذ (ولا يجهز إليهم)
# PageV01P638
# أي: لا يبعث التجار إليهم بالجهاز، والمراد هاهنا السلاح وغيره فيكون
~~معنى الكلام ولا يباع منهم سلاح ولا خيل ولا حديد ولا يحملها التجار أيضا
~~إليهم.
# (صح أمان حر، أو حرة كافرا، أو جماعة، أو أهل حصن) أي: صح من الحر،
~~والحرة المسلمين أن يزيل الخوف عن كافر، أو أكثر، ولو أهل بلد، أو حصن بأي
~~لسان كان (وحرم قتلهم) ، والصواب فحرم بالفاء التفريعية، والأصل فيه قوله -
~~عليه السلام - «المسلمون تتكافأ دماؤهم» أي يتماثل في القصاص، والديات
~~ويسعى بذمتهم أدناهم أي: يعطي الأمان أقلهم، وهو الواحد (فإن كان فيه) أي:
~~في الأمان (ضرر نبذ إليهم) أي: نقض الأمان ذلك، والأمان رعاية لمصالح
~~المسلمين أعلمهم بذلك (وأدب) أي: أدب الإمام ذلك المؤمن هذا إذا علم أن ذلك
~~منهي شرعا، ms0821 فإن لم يعلم ذلك لم يؤدب واعتبر جهله عذرا في دفع العقوبة (ولغا
~~أمان ذمي) المستعين للمسلمين؛ لأنه منهم (أو أسير أو تاجر عندهم) أي: عند
~~الكفار؛ لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا يخافونهم، والأمان يختص بمحل الخوف.
# (وكذا أمان من أسلم ثمة ولم يهاجر) إلينا للتهمة، وكذا لو دخل مسلم في
~~عسكر أهل الحرب في دار الإسلام وأمنهم لا يصح أمانه؛ لأنه مقهور بمنعتهم
~~(أو مجنون) ؛ لأنه لا يعقل فلا يصح أمانه (أو صبي) عاقل، ولو مراهقا (أو
~~عبد غير مأذونين بالقتال) ؛ لأن كل واحد منهما محجور عن القتال فلا يصح
~~أمانه بخلاف المأذون في القتال هذا عند الإمام (وعند محمد يجوز أمانهما) أي
~~أمان الصبي العاقل، والعبد المحجورين عن القتال، وهو قول الأئمة الثلاثة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أمان عبد أمان» (أبو يوسف معه) أي: مع محمد
~~(في رواية) الكرخي ومع الإمام في رواية الطحاوي.
### | [باب الغنائم وقسمتها]
# أي: في بيان أحكام الغنائم وقسمتها، والغنائم جمع غنيمة، وهي اسم لمال
~~مأخوذ
# PageV01P639
# من الكفرة بالقهر، والغلبة، والحرب قائمة وحكمها أن يخمس، والباقي بعد
~~الخمس للغانمين خاصة (ما فتح الإمام) من البلاد، أو الأراضي (عنوة) أي:
~~قهرا كما في الهداية وانتصابها على التمييز.
# وفي الكفاية العنوة الذل، والخضوع، والقهر ليس بتفسير لها لغة؛ لأن عنا
~~لازم وقهر متعد، بل بطريق المجاز؛ لأن من الذلة يلزم القهر فهو مخير فيه إن
~~شاء (قسمه) أي: المفتوح القابل للقسمة (بين المسلمين) أي: الفاتحين كما فعل
~~رسول الله - صلى الله تعالى عليه وآله وسلم - بخيبر فحينئذ يكون نفس البلاد
~~عشرية وفيه إشعار بأنه يسترق نساؤهم وذراريهم كما في القهستاني (أو أقر
~~أهله عليه) أي: إن شاء من عليهم بتمليك الرقاب، والنساء، والذراري،
~~والأموال، هذا في العقار، وأما في المنقول فلا يجوز به المن عليهم، ثم إذا
~~من عليهم بالرقاب، والأراضي يدفع إليهم من المنقول ما لا بد لهم منه ليخرج
~~عن حد الكراهة فإنه إذا من عليهم برقابهم وأراضيهم وقسم سائر الأموال جاز
~~ويكره، وإن ms0822 قسم سائر الأراضي والرقاب لم يجز (ووضع جزية عليهم) أي: على
~~رءوس البلدة.
# (و) وضع (الخراج على أراضيهم) كما فعل عمر - رضي الله تعالى عنه - بسواد
~~العراق بموافقة الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ولم يحمد من خالفه، وفي كل
~~ذلك قدوة فيتخير قالوا: الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين، والثاني عند
~~عدمها ليكون عدة لهم في الزمان الثاني.
# وقال الشافعي لا يجوز المن في العقار لتضمنه إبطال حق الغانمين، والحجة
~~عليه ما رويناه.
# (و) الإمام في حق أهل ما فتح عنوة أيضا مخير إن شاء (قتل الأسرى) الذين
~~يأخذهم من المقاتلين سواء كانوا من العرب، أو العجم؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قتلهم؛ ولأن فيه حسم مادة الشرك.
# وفي القهستاني: لا يقتل النساء، والذراري، بل يسترقون لمنفعة المسلمين
~~(أو استرقهم) توفيرا للمنفعة على المسلمين (أو تركهم أحرارا) إلا مشركي
~~العرب، والمرتدين إذ لا يقبل منهم إلا الإسلام، أو السيف حال كونهم (ذمة
~~للمسلمين) أي: حقا واجبا للمسلمين عليهم من الجزية، والخراج؛ فإن الذمة حق
~~العهد، والأمان؛ ولذا سموا بأهل الذمة لدخولهم في عهد المسلمين وأمانهم،
~~وقد ظن أن المعنى ليكونوا أهل ذمة لنا كما في القهستاني (وإسلامهم لا يمنع
~~استرقاقهم ما لم يكن) الإسلام (قبل الأخذ) لانعقاد سبب الملك قبل الإسلام
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يجوز قتلهم، أو وضع الجزية عليهم بعد إسلامهم إلا
~~الاسترقاق، فإن أسلموا قبل الأخذ لا يجوز استرقاقهم؛ لأنه لم ينعقد سبب
~~الملك (ولا يجوز ردهم إلى دارهم) أي إلى دار الحرب لما فيه من تقوية الكفار
~~(ولا المن) أي: لا يجوز أن يترك الكافر الأسير بلا أخذ شيء منه خلافا
~~للشافعي.
# وفي الفتح هو أن يطلقهم إلى دار الحرب بغير شيء.
# وفي الغاية، والنهاية هو الإنعام عليهم بأن يتركهم مجانا بدون إجراء
~~الأحكام عليهم من القتل، والاسترقاق، أو تركهم ذمة للمسلمين انتهى.
# لكن ما في الفتح لا يصح في الكلام المختصر؛ لأنه هو عين قوله ولا يجوز
~~ردهم إلى دار الحرب كما في البحر.
# (ولا) ms0823 يجوز (الفداء بالمال) هذا على المشهور من المذهب؛ لأن آية السيف
~~نسخت المفاداة (وقيل لا بأس به)
# PageV01P640
# أي: بالفداء بأخذ المال (عند الحاجة إليه) أي: إلى أخذ المال، وهو قول
~~محمد في السير الكبير استدلالا بأسارى بدر (ويجوز) الفداء (بالأسارى) أي:
~~بأسارى المسلمين (عندهما) تخليصا للمسلم، وهو قول الشافعي ولا يجوز عند
~~الإمام؛ لأن في المفاداة تكثير سواد الكفرة، وفي الترك رجاء إسلامهم قال
~~الإسبيجابي، والصحيح قول الإمام واعتمده النسفي وغيره قال في التبيين.
# وعن الإمام أنه لا بأس بأن يفادي بهم أسارى المسلمين، وهو قول محمد، ثم
~~قال وذكر في السير الكبير أن هذا هو أظهر الروايتين عن الإمام وقال أبو
~~يوسف يجوز ذلك قبل القسمة لا بعدها انتهى.
# فعلى هذا قوله ويجوز بالأسارى عندهما محل تأمل إلا أنه يحمل على
~~الروايتين واختار أحدهما تدبر.
# ، وفي أكثر المعتبرات، ولو أسلم الأسير لا يفادى بمسلم أسير إلا إذا طابت
~~به نفسه، وهو مأمون على إسلامه.
# (وتذبح مواش) جمع ماشية، وهي الإبل، والبقر، والغنم ولا تترك خلافا
~~للشافعي (شق نقلها) أي: إذا أراد الإمام العود ومعه مواش ولم يقدر على
~~نقلها إلى دار الإسلام ذبحها (وتحرق) قطعا (ولا تعقر) خلافا لمالك لهما
~~قوله - عليه السلام - «لا تذبحن شاة ولا بقرة إلا لمأكلة» ولنا إن في الترك
~~تقوية لهم، وفي العقر تعذيبا ومثلة، والذبح للمصلحة جائز وإلحاق الغيظ بهم
~~من أقوى المصالح، وهو مندوب بالنص وإنما تحرق لئلا تنتفع بها الكفار كلا
~~ولا تحرق قبل الذبح؛ لأنه لا يعذب بالنار إلا ربها. قيد بالمواشي احترازا
~~عن النساء، والصبيان اللاتي يشق إخراجها فإنها تترك في أرض خربة حتى يموتوا
~~جوعا وعطشا كما في البحر ويحرق سلاح شق نقله وما لا يحرق منها كالحديد يدفن
~~في موضع لا يقف عليه الكفار إبطالا للمنفعة عليهم،.
# وفي التنوير وجد المسلمون حية، أو عقربا في رحالهم ثمة ينزعون ذنب العقرب
~~وأنياب الحية بلا قتل لهما دفعا لضررهما عن المسلمين ما داموا في دار الحرب
~~وإبقاء لنسلهما.
# (ولا ms0824 تقسم غنيمة في دار الحرب)
# PageV01P641
# وهو مشهور من مذهب أصحابنا؛ لأنهم لا يملكونها قبل الإحراز.
# وعن أبي يوسف الأحب أن يقسم وقيل يكره كراهة تحريم عندهما وكراهة تنزيهية
~~عند محمد، والحاصل أن القاسم إن كان هو الإمام، أو كانت القسمة عن اجتهاد،
~~فالخلاف في الكراهة وإلا ففي النفاذ وعند الشافعي يملكونها بعد استقرار
~~الهزيمة وتبنى على هذا مسائل كثيرة منها إذا أتلف واحد شيئا من الغنيمة في
~~دار الحرب لا يضمن عندنا خلافا له ومنها لو مات واحد من الغانمين ثمة لا
~~يورث نصيبه عندنا خلافا له ومنها لو قسم الإمام الغنيمة لا عن اجتهاد ولا
~~لحاجة الغزاة لا يصح عندنا خلافا له ومنها لو وطئ واحد من الغزاة أمة من
~~السبي فولدت لا يثبت نسبه عندنا، بل الأمة، والولد، والعقر للغزاة يقسمونها
~~كما في أكثر المعتبرات لكن في الكافي نفي لزوم العقر بوطئها تتبع (إلا
~~للإيداع) أي: قسمة إيداع بأن لم يمكن للإمام ما يحمل الغنيمة فأودعها
~~الغانمين ليخرجوها إلى دار الإسلام بأجر المثل، ثم يقسمها ولا يجبرهم على
~~ذلك في رواية السير الصغير.
# وفي الكبير أجبرهم على ذلك؛ لأنه دفع ضرر عام بتحميل ضرر خاص (ثم ترد ولا
~~تباع قبل القسمة) لعدم ثبوت الملك قبل الإحراز وبعده نصيبه مجهول جهالة
~~فاحشة فلا يمكنه أن يمنعه خلافا للشافعي (والمقاتل، والردء) بكسر الراء
~~وسكون الدال معين المقاتلين بالخدمة وقيل هم المقاتلة بعد المقاتلين ويقرب
~~منهم، وهو في الأصل الناصر (سواء في) استحقاق (الغنيمة) لتحقق المشاركة في
~~السبب، وهو المجاوزة عندنا وشهود الوقعة عند الشافعي فعلى هذا إذا لم يقاتل
~~لمرض، أو غيره لا يستوي عنده.
# (وكذا مدد) ، وهو الذي يرسل إلى الجيش ليزدادوا، وفي الأصل ما يزاد به
~~الشيء ويكثر (لحقهم) أي: العسكر في دار الحرب، ولو بعد القتال (قبل
~~إحرازها) أي: الغنيمة (بدارنا) يعني يشارك المدد بهم في الغنيمة.
# وقال الشافعي لا يشاركونهم بعد القتال وفيه إشارة إلى أنه لو فتح الإمام
~~مع العسكر بلدا من بلدانهم، أو أحرز ms0825 المغنم بدارنا، أو قسم في دارهم عن
~~اجتهاد، أو باع فيها، ثم لحقهم مدد لم يشاركهم، ولي أنه لو قاتلهم في دارنا
~~كانت للمقاتل، والمستعين لا المدد الذي لحقه بعد القتال.
# (ولا حق فيها) أي: في الغنيمة (لسوقي لم يقاتل) ؛ لأنه تاجر، فإن قاتل
~~فكالمقاتل وعند الشافعي في قول يسهم لهم.
# PageV01P642
# (ولا) حق فيها (لمن مات) قبل القسمة، أو بيع (في دار الحرب قبل الإحراز
~~بدارنا، ولو بعد الإحراز يورث نصيبه) ، ولو قبل القسمة لتحقق سبب الملك
~~بعده خلافا للشافعي.
# وفي البحر وصرحوا في كتاب الوقف أن معلوم المستحق لا يورث بعده على أحد
~~القولين وفي قول يورث ولم أر ترجيحا وينبغي أن يفصل، فإن مات بعد خروج
~~الغلة وإحراز النواظر لها قبل القسمة يورث نصيب المستحق لتأكد الحق فيه فإن
~~الغنيمة بعد الإحراز بدارنا يتأكد فيها للغانمين ولا ملك لواحد بعينه في
~~شيء قبل القسمة مع أن النصيب يورث فكذا في الوظيفة، وإن مات قبل الإحراز،
~~وهو في يد المتولي لا يورث نصيبه سواء مات في نصف السنة، أو في آخرها
~~وقيدنا بقبل القسمة، أو بيع؛ لأنه إذا مات بعد القسمة أو البيع ثمة فإنه
~~يورث نصيبه كما في التتارخانية فعلى هذا لو قيده لكان أولى تدبر.
# (وينتفع) على صيغة المبني للمفعول أي: وينتفع الغانم منها فلا ينتفع
~~التاجر، والداخل بخدمة الجندي بأجر إلا أن يكون خبز الحنطة أو طبخ اللحم
~~فلا بأس به؛ لأنه ملكه بالاستهلاك، ولو فعلوا لا ضمان عليهم (فيها) أي
~~الغنيمة في دار الحرب (بلا قسمة بالسلاح، والركوب، واللبس إن احتيج) أي: إن
~~احتاج إلى السلاح بأن لم يجد سلاحا آخر أو إلى دابة الغنيمة، أو ثوبها بأن
~~لم يجد دابة أخرى، أو ثوبا آخر يجوز استعمال سلاحها وركوب دابتها ولبس
~~ثوبها وإلا لا.
# (و) ينتفع (بالعلف، والحطب، والدهن، والطيب مطلقا) أي سواء وجد الاحتياج،
~~أو لا.
# وفي الكافي وغيره ولا بأس بأن يعلف العسكر دوابهم في دار الحرب ويأكلوا
~~ما وجدوا من الطعام كالخبز، ms0826 واللحم وما يستعمل فيه كالسمن، والزيت
~~ويستعملوا الحطب.
# وفي بعض النسخ الطيب، والدهن ويدهنوا بالدهن ويوقحوا به الدابة؛ لأن
~~الحاجة.
# PageV01P643
# تمس إليها ويجوز للغني، والفقير وكل ذلك بلا قسمة ثم شرط الحاجة في السير
~~الصغير حتى لو كان بلا حاجة كما في الثياب، والدواب لا ولم يشترطها في
~~السير الكبير، وهو الاستحسان وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# وعن هذا قال (وقيل إن احتيج) ينتفع بالأشياء المذكورة والأوجه الاستحسان
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - في طعام خيبر كلوها واعلفوها ولا تحملوها»
~~؛ ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة، وهو كونه في دار الحرب بخلاف السلاح،
~~والدواب لا يستصحبهما فلم يوجد دليل الحاجة كما في أكثر المعتبرات وفيه
~~جواز الانتفاع بما ذكر في الظهيرية بما إذا لم ينههم الإمام عن الانتفاع
~~بالمأكول، والمشروب وإما إذا نهاهم عنه فلا يباح لهم الانتفاع به انتهى.
# لكن ينبغي أن يقيد بما إذا لم يكن حاجتهم إليه وإلا لا يعمل نهيه كما في
~~البحر (لا) ينتفع (بالبيع أصلا) لانعدام الملك قبل الإحراز (ولا التمول)
~~أي: اتخاذ الغنيمة مالا بنفسه.
# وفي العناية لا يجوز أن يبيعوا بالذهب، والفضة ولا يتمولونه أي: يبيعونه
~~بالعروض (ولا) ينتفع (بعد الخروج) من دار الحرب قبل القسمة (بل يرد ما فضل)
~~مما كان ينتفع به من العلف وغيره (إلى الغنيمة) لزوال حاجته وكلمة، بل هنا
~~للترقي أي: لا ينتفع بها بعد الخروج إلى دار الإسلام بل عليه أن يرد ما فضل
~~إلى الغنيمة.
# (وإن انتفع به) أي: بما فضل بعد الخروج (رد قيمته) إلى الغنيمة، وعن
~~الشافعي لا يرد كالمتلصص.
# (وإن قسمت) الغنيمة (قبل الرد) أي: قبل رد ما فضل (تصدق به) إن قائما
~~وبقيمته إن هالكا على الفقراء (لو) كان (غنيا) وينتفع إن كان فقيرا (ومن
~~أسلم منهم) أي: من الحربي ثمة (قبل أخذه) أي: أخذ الغزاة إياه (أحرز نفسه
~~وطفله) ؛ لأنه صار مسلما تبعا فلا يجوز قتلهم واسترقاقهم.
# (و) أحرز (كل ما) أي: من المنقول (هو معه) لسبق يده الحقيقية عليه (أو
~~وديعة ms0827 عند مسلم، أو ذمي) ؛ لأنه في يده حكما.
# وفي البحر
# PageV01P644
# ولو أسلم بعدما أخذ أولاده الصغار وماله ولم يؤخذ هو حتى لو أسلم أحرز
~~بإسلامه نفسه فقط (وعقاره فيء) عندنا.
# وقال الشافعي هو له؛ لأنه في يده كالمنقول ولنا أن العقار ليس في يده
~~حقيقة؛ لأن الدار في يد أهل الدار وسلطانها (وقيل فيه) أي: في العقار
~~(خلافا لمحمد وأبي يوسف في قوله الأول) قال بعضهم هذا قول الإمام وقول أبي
~~يوسف الآخر.
# وفي قول محمد وقول أبي يوسف الأول العقار كغيره من الأموال (وولده) مبتدأ
~~خبره قوله الآتي فيء (الكبير) ؛ لأنه كافر حربي ولا يتبعه (وزوجته) ؛ لأنها
~~كافرة حربية لا تتبعه (وحملها) ؛ لأنه جزؤها فيسترق برقها خلافا للشافعي
~~(وعبده المقاتل) ؛ لأنه لقتاله صار متمردا على مولاه وملحقا بأهل الدار،
~~وكذا أمته المقاتلة، ولو كانت حبلى فهي، والجنين فيء كما في البحر وفيه
~~إشارة إلى أن من لم يقاتل ليس بفيء (وماله مع حربي بغصب، أو وديعة فيء) ؛
~~لأن يده ليست بمحترمة فيكون فيئا في ظاهر الرواية.
# (وكذا ماله مع مسلم أو ذمي بغصب) عند الإمام؛ لأن يده ليست كيد المالك
~~فيكون فيئا (خلافا لهما) ؛ لأن المال تابع للنفس، وقد صارت معصومة بالإسلام
~~(وقيل أبو يوسف) في هذا (مع الإمام) وحاصله أن هذا يكون فيئا عند الإمام
~~فقط خلافا لهما في رواية.
# وفي رواية أخرى أن هذا يكون فيئا عند الشيخين خلافا لمحمد. قيد بالحربي
~~إذا أسلم؛ لأن المسلم، أو الذمي إذا دخل دار الحرب بأمان فأصاب مالا ثم
~~ظهرنا على الدار فحكمه حكم من أسلم في دارهم في جميع ما ذكرنا إلا في حق
~~مال في يد حربي في رواية أبي سليمان، وهو الأصح؛ لأن العصمة كانت ثابتة
~~لهذا المال تبعا للمالك فلا يزول.
# وفي رواية أبي حفص يكون فيئا، ولو أغاروا عليها ولم يظهروا فكذلك الحكم
~~عند الإمام يصير جميع ماله فيئا إلا نفسه وأولاده الصغار عند محمد.
### | [فصل في كيفية القسمة]
# أفردها المصنف بفصل على حدة لكثرة ms0828 شعبها، والقسمة جعل نصيب شائع في محل
~~معين (وتقسم الغنيمة) أي: يجب على الإمام أن يقسم الغنيمة ويخرج خمسها أولا
~~لقوله تعالى {فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] ويقسم الأربعة الأخماس على
~~الغانمين للنصوص الواردة وعليه الإجماع.
# وعن هذا قال (للراجل) أي من لا فرس معه سواء كان معه بعير، أو بغل، أو لم
~~يكن (سهم وللفارس سهمان) عند الإمام وزفر (وعندهما) ، وهو قول الأئمة
~~الثلاثة والليث وأبي ثور وأكثر أهل العلم للفارس (ثلاثة أسهم له سهم ولفرسه
~~سهمان) لما روي عن النبي - عليه السلام - «أسهم للفارس ثلاثة أسهم
# PageV01P645
# سهما له وسهمين لفرسه» وله ما روي أنه - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~«أسهم للفارس سهمين له وسهما لفرسه» فتعارض فعلاه فيرجع إلى قوله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - «للفارس سهمان وللراجل سهم» (ولا يسهم لأكثر من
~~فرس) واحد عند الطرفين (عند أبي يوسف يسهم لفرسين) «؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أسهم زبيرا خمسة أسهم» ولهما أنه - عليه الصلاة والسلام - «ولم
~~يسهم يوم خيبر لصاحب الأفراس إلا لفرس واحد» وما رواه محمول على التنفيل
~~كما أعطى سلمة بن الأكوع سهمين، وهو راجل (، والبراذين) جمع البرذون، وهو
~~خيل العجم (كالعتاق) بكسر العين جمع عتيق، وهو فرس جواد وإنما استويا؛ لأن
~~إرهاب العدو يضاف إلى جنس الخيل، وهو شامل للبراذين، والعراب، والهجين،
~~والمقرف؛ ولأن في البرذون قوة الحمل، والصبر، وفي العتيق قوة الطلب، والسفر
~~فكل منهما جنس المنفعة.
# (ولا يسهم لراحلة) ، وهي التي يحمل عليها الحمل (ولا بغل) ؛ لأنه لا
~~يقاتل عليها ولا تصلح للطلب، والهرب (والعبرة لكونه فارسا، أو راجلا عند
~~المجاوزة) أي: مجاوزة مدخل دار الحرب لا شهود الوقعة عندنا خلافا للأئمة
~~الثلاثة (فينبغي للإمام) ، أو نائبه (أن يعرض الجيش عند دخوله دار الحرب
~~ليعلم الفارس من الراجل) حتى يقسم الغنائم بينهم بقدر استحقاقهم (فمن جاوز)
~~مدخل دار الحرب هذا تفريع لمذهبنا (راجلا فاشترى فرسا) بعد المجاوزة وشهد
~~الوقعة (فله سهم راجل) وروى ابن المبارك عن الإمام أن له سهم الفارس (ومن
~~جاوز فارسا ms0829 فنفق) أي هلك (فرسه) فشهد الوقعة راجلا (فله سهم فارس) وهذا عند
~~الأئمة الثلاثة يعتبر كونه فارسا، أو راجلا حال انقضاء الحرب؛ لأنه سبب
~~الاستحقاق إما المجاوزة فوسيلة إلى السبب فلا يعتبر كالخروج من البيت ولنا
~~أن المجاوزة أقوى الجهاد؛ لأن الإرهاب بها يلحقهم؛ ولهذا يحتاج إلى شوكة
~~وجيش عظيم، والجهاد يكون بالإرهاب كما يكون بالقتل هذا في عدم المضايق أما
~~لو دخل فارسا وقاتل راجلا لضيق المكان استحق سهم الفارس بالاتفاق، وكذا لو
~~كان في السفينة لتهيئته للقتال فارسا، وهو كالمباشر.
# (ولو باعه) أي الفرس بعد المجاوزة (قبل القتال) ، أو حال القتال على
~~الأصح أما لو باعه بعد الفراغ من القتال لم يسقط سهم الفرسان (أو وهبه، أو
~~آجره، أو رهنه فسهم راجل في ظاهر الرواية) ؛ لأن الإقدام على هذه التصرفات
~~يدل على أنه لم يقصد بالمجاوزة القتال فارسا
# PageV01P646
# إلا إذا باعه مكرها، وعن الإمام إنه فارس للمجاوزة.
# وفي المنح لو غصب فرسه منه قبل الدخول فدخل راجلا ثم استردده فيها فله
~~سهم فارس، وكذا لو ركب عليه غيره ودخل دار الحرب، أو نفر الفرس فاتبعه ودخل
~~راجلا، وكذا إذا ضل منه ودخل راجلا، ثم وجده فيها لا يحرم من سهم الفارس،
~~ولو وهبها ودخل راجلا ودخل الموهوب له فارسا، ثم رجع فيها استحق الموهوب له
~~في الغنيمة سهم الفارس فيما أصابه قبل الرجوع وسهم الراجل فيما أصابه بعده،
~~والراجع راجل مطلقا.
# (وكذا لو كان) الفرس (مريضا أو مهرا لا يقاتل عليه) ؛ لأنه لا يقصد به
~~القتال إلا إذا زال المرض وصار بحال يقاتل عليه قبل الغنيمة فإنه يسهم
~~استحسانا، وكذا من كان فرسه مريضا بعد المجاوزة بخلاف ما إذا أطال المكث في
~~دار الحرب حتى بلغ المهر وصار صالحا للركوب فقاتل عليه لا يستحق سهم
~~الفرسان.
# (ولا يسهم لمملوك) ؛ لأنه مشغول بخدمة سيده فيمنعه من الخروج إلى الجهاد
~~(أو مكاتب) ؛ لأنه كالعبد إذ الرق قائم وتوهم عجزه ثابت فيمنعه من الخروج
~~إليه (، أو صبي أو امرأة) ؛ لأنهما عاجزان ms0830 عن القتال؛ ولهذا لا يلحقهما فرض
~~الخروج (أو ذمي) ؛ لأنه ليس بأهل للجهاد وكلمة، أو في قوله، أو مكاتب إلى
~~هنا غير مناسب، بل الأولى الواو (بل يرضخ) بالضاد، والخاء المعجمتين أي:
~~يعطي شيئا قليلا من أربعة الأخماس لهم (بحسب ما يرى) الإمام تحريضا على
~~القتال وانحطاطا لرتبتهم (إن قاتلوا، أو داوت المرأة الجرحى، أو دل الذمي
~~على عوراتهم) أي: مستوراتهم، والواو في ودل بمعنى، أو وإلا يلزم أن لا ترضخ
~~له إن دل على عوراتهم فقط، أو على الطريق فقط فليس كذلك تدبر.
# (وعلى الطريق) فلا يرضخ العبد إذا لم يقاتل؛ لأنه دخل لخدمة المولى فصار
~~كالتاجر إلا أن يكون مأذونا بالقتال وقاتل فينبغي أن يكون له السهم الكامل،
~~وكذا الصبي؛ لأنه مفرض بأن يكون له قدرة عليه، والمرأة يرضخ لها إذا كانت
~~تداوي الجرحى وتقوم على المرضى؛ لأنها عاجزة عن القتال فتقوم إعانتها مقام
~~القتال بخلاف العبد؛ لأنه قادر عليه، والذمي إنما يرضخ له إذا قاتل، أو دل؛
~~لأن فيه منفعة للمسلمين ولا يبلغ بالرضخ السهم إلا في الذمي إذا دل؛ لأنه
~~فيها منفعة عظيمة ولا يبلغ السهم إذا قاتل كما في أكثر المعتبرات لكن فيه
~~كلام؛ لأنه لا وجه لتخصيص حكم الدلالة بالذمي؛ لأن العبد وغيره أيضا إذا دل
~~يعطى له أجرة الدلالة بالغا ما بلغ إلا أن يقال ذكر الذمي اتفاقي تأمل.
# وفيه إشعار إلى أنه يجوز الاستعانة بالكافر على القتال إذا دعت الحاجة
~~إلى ذلك كما في البحر.
# PageV01P647
# (والخمس) من الغنيمة يكون (لليتامى، والمساكين وابن السبيل) أي: يقسم
~~الخمس على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن السبيل وتدخل
~~فقراء ذوي القربى فيهم فيصرف إلى جميعهم، أو بعضهم كما في النتف وغيره
~~(ويقدم) منهم (ذوو القربى الفقراء) أي أقرباء النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- من بني المطلب وبني هاشم دون بني نوفل وعبد شمس فيقدم اليتيم منهم على
~~اليتيم من غيرهم، والمساكين على المساكين وابن السبيل على ابن السبيل (ولا
~~حق فيه) أي: في الخمس ms0831 (لأغنيائهم) أي لأغنيائهم ذوي القربى عندنا فبقي لهم
~~خمس الخمس يستوي فيه فقيرهم وغنيهم للذكر مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى
~~{ولذي القربى} [الأنفال: 41] مطلقا من غير فصل ولنا إن الخلفاء الراشدين
~~قسموها على الثلاثة على نحو ما ذكرنا وكفى بهم قدوة.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «يا معشر بني هاشم إن الله كره لكم غسالة
~~الناس وأوساخهم وعوضكم بخمس الخمس من الغنيمة» ، والعوض إنما ثبت في حق من
~~ثبت في حقه المعوض، وهم الفقراء، والنبي - عليه الصلاة والسلام - أعطاهم
~~للنصرة ألا ترى أنه علل فقال إنهم لم يزالوا معي هكذا في الجاهلية والإسلام
~~وشبك بين أصابعه وبهذا تبين أن المراد بالنص قرب النصرة لا قرب القرابة
~~هكذا قول الكرخي وقال الطحاوي فقيرهم أيضا محروم.
# وفي الحاوي القدسي، وعن أبي يوسف أن الخمس يصرف لذوي القربى، واليتامى
~~وابن السبيل وبه نأخذ وقال صاحب البحر هذا يقتضي أن الفتوى على الصرف إلى
~~الأقرباء الأغنياء فليحفظ و (ذكره تعالى) حيث قال فإن لله خمسه (للتبرك)
~~كما قال عامة أصحابنا.
# وقال بعض أصحابنا أنه لعمارة البيت الحرام إن كانت القسمة بقربه وإلى
~~عمارة الجوامع في كل بلدة هي في القرب من موضع القسمة (وسهم النبي - عليه
~~السلام - سقط بموته) لأنه كان
# PageV01P648
# يستحقه بالرسالة ولا رسول بعده.
# وقال الشافعي يصرف إلى الخليفة، والحجة عليه ما قدمنا (كالصفي) أي: كسقوط
~~الصفي بفتح الصاد وكسر الفاء وتشديد الياء هو شيء نفيس كان يصطفيه لنفسه
~~النفيسة من الغنيمة كدرع، أو سيف، أو فرس، أو أمة.
# (وإن دخل دار الحرب من لا منعة له بلا إذن الإمام لا يخمس ما أخذوا) يعني
~~إن دخل دار الحرب واحد واثنان، أو ثلاثة مغيرين بلا إذن الإمام لا يخمس؛
~~لأن أخذهم حينئذ يكون اختلاسا وسرقا لا قهرا وغلبة.
# (وإن كان) الدخول (بإذنه) أي: الإمام (أو لهم) أي للداخلين (منعة) ، وإن
~~لم يأذن الإمام (خمس) ما أخذوا منهم؛ لأنه مأخوذ على وجه الغلبة، والقهر لا
~~الاختلاس، والسرقة فكان غنيمة هذا في المنعة ظاهر أما ms0832 في الإذن، فالمشهور
~~أنه يخمس؛ لأنه لما أذن الإمام فقد التزم نصرتهم بالإمداد فصار كالمنعة كما
~~في أكثر المعتبرات لكن في المضمرات أنه لو أغار ثلاثة، أو أقل لا يخمس في
~~ظاهر الرواية.
# وعن محمد أنه لم يخمس إلا إذا بلغوا تسعة (وللإمام) أي: ندب للإمام (أن
~~ينفل) ، والتنفيل إعطاء الغزاة شيئا زائدا على سهمهم حثا على القتال (قبل
~~إحراز الغنيمة وقبل أن تضع الحرب أوزارها)
# PageV01P649
# أي: الانتهاء، وأثقالها التي لا تقوم إلا بها: كالسلاح، والكراع وقيل:
~~آثامها، والمعنى حتى تضع أهل الحرب شركهم ومعاصيهم، وهو كناية عن انقضاء
~~الحرب وهذا اقتباس من القرآن (فيقول) الإمام هذا تفسير للتنفيل.
# (من قتل قتيلا) أي مقتولا باعتبار ما يئول إليه (فله سلبه، أو) يقول (من
~~أصاب شيئا فله ربعه) مثلا (أو يقول لسرية جعلت لكم الربع بعد) ما رفع
~~(الخمس) .
# وفي التبيين قوله بعد الخمس ليس على سبيل الشرط ظاهرا؛ لأنه لو نفل بربع
~~الكل جاز وإنما وقع ذلك اتفاقا ألا يرى أنه لو نفل السرية بالكلية جاز؛
~~فهذا أولى.
# وفي التنوير ويستحق الإمام لو قال: من قتل قتيلا؛ فله سلبه إذا قتل هو
~~استحسان بخلاف: من قتلته أنا فلي سلبه للتهمة، إلا إذا عمم بعده كما في
~~البحر، ولو خاطب واحدا فقتل المخاطب رجلين فله سلب الأول خاصة إلا إذا
~~قتلهما معا فله سلب واحد، والخيار في تعيينه للقاتل لا للإمام، ولو على
~~العموم فقتل رجل اثنين فأكثر فاستحق سلبهما، ثم استحقاق السلب إذا كان
~~القتيل مباح الدم فلا يستحقه بقتل النساء وغير المكلفين إلا إذا قاتل صبي
~~فقتله استحق سلبه ويستحقه بقتل المريض، والأجير منهم، والتاجر في عسكرهم،
~~والذمي الذي نقض العهد وخرج إليهم كما يستحق السلب من يستحق السهم، أو
~~الرضخ فشمل الذمي، والتاجر، والمرأة، والعبد.
# (ولا ينفل) أي: لا ينبغي للإمام أن ينفل (بكل المأخوذ) بأن يقول للعسكر
~~كل ما أخذتم فهو لكم بالسوية بعد الخمس، أو للسرية لم يجز؛ لأن فيه إبطال
~~السهمين اللذين أوجبهما الشرع إذ ms0833 فيه تسوية الفارس بالراجل، وكذا لو قال ما
~~أصبتهم فهو لكم ولم يقل بعد الخمس؛ لأن فيه إبطال الخمس الثابت بالنص كما
~~في أكثر المعتبرات لكن في الفتح كلام، فليطالع.
# وفي الهداية، وإن فعله مع السرية أي: قال ما أصبتم فلكم جاز؛ لأن التصرف
~~إليه، وقد تكون المصلحة فيه (ولا بعد الإحراز) أي: لا ينفل بعد إحراز
~~الغنيمة بدار الإسلام؛ لأن حق الغير تأكد فيه بالإحراز، وكذا لا ينفل يوم
~~الفتح إذ فيه إبطال حق الغير (إلا من الخمس) أي: يجوز التنفيل بعد الإحراز
~~من الخمس إلا للغني؛ لأن الخمس للمحتاج كما في القهستاني وغيره لكن قال في
~~البحر تصريح بأنه تنفيل يدل على جوازه للغني، تتبع (والسلب) بفتحتين بمعنى
~~المسلوب ما ينزع من الإنسان وغيره (للكل) أي: لجميع الجند (إن لم ينفل)
~~الإمام، فالقاتل وغيره فيه سواء
# PageV01P650
# عندنا خلافا للشافعي (وهو) أي: السلب (مركبه) أي مركب المقتول (وما عليه)
~~أي: على المركب من السرج، والآلة وما على الدابة من ماله في حقيبته، أو
~~وسطه (وثيابه وسلاحه وما معه) من المال (لا مع غلامه على دابة أخرى) وما
~~كان على فرس آخر فليس بسلب، وهو غنيمة لجميع الجيش.
# وفي المحيط لو قال من قتل قتيلا فله سلبه فقتل رجل راجلا ومع غلامه فرس
~~بقرب منه يكون فرسه للقاتل؛ لأن مقصود الإمام قتل من كان متمكنا من القتال
~~فارسا بخلاف ما إذا لم يكن بجنبه (والتنفيل لقطع حق الغير لا للملك) ، وأما
~~الملك فإنما يثبت بعد الإحراز بدار الإسلام كسائر الغنائم وهذا عند الشيخين
~~(خلافا لمحمد) فإنه قال يثبت به الملك كما يثبت بالقسمة في دار الحرب (فلو
~~قال) الإمام هذا تفريع على هذا الاختلاف (من أصاب جارية فهي له لا يحل لمن
~~أصابها الوطء) بعد الاستبراء (ولا البيع قبل الإحراز) بدار الإسلام عند
~~الشيخين (خلافا له) أي: لمحمد بناء على ثبوت الملك خلافا لهما، والشراء من
~~الحربي ووجوب الضمان بالإتلاف قيل: على هذا الاختلاف كما في الهداية.
### | [باب استيلاء الكفار] ms0834
# لما فرغ من بيان حكم استيلائنا عليهم شرع في بيان حكم استيلائهم علينا
~~وهو شامل لشيئين استيلاء بعضهم واستيلائهم على أموالنا فقدم الأول فقال
~~(إذا سبى الترك) أي كفار الترك بالضم جيل من الناس والجمع أتراك كما في
~~القاموس فعلى هذا من قال الترك جمع تركي فقد خالف ما في القاموس تتبع
~~(الروم) أي نصارى الروم بدار الحرب والروم بالضم جمع الرومي (وأخذوا)
# PageV01P651
# أي الترك (أموالهم) أي أموال الروم (ملكوها) لأن الاستيلاء قد تحقق في
~~مال مباح وهو السبب لأن الكلام في كافر استولى على كافر آخر أو على ماله في
~~دار الحرب لأن الكافر يملك بمباشرة سبب كالاحتطاب والاصطياد فكذا بهذا
~~السبب كما في التبيين وغيره فعلى هذا لو قيده بدار الحرب كما قيدنا لكان
~~أولى لأنه لو أسر الترك امرأة من الروم فأسلمت قبل أن يدخلوها دارهم كانت
~~حرة ولو استولى كفار الترك والهند على الروم وأحرزوها بالهند ثبت الملك
~~لكفار الهند كما في القهستاني (ونملك ما وجدنا من ذلك) أي من الذي سباه
~~الترك من الروم وأخذوه من أموالهم (إذا غلبنا عليهم) أي على الترك لأنهم
~~ملكوه فصار كسائر أموالهم.
# (وإن غلبوا) أي الكفار (على أموالنا وأحرزوها أي أموالنا بدارهم) أي بدار
~~الحرب (ملكوها) .
# وقال الشافعي لا يملكونها وهذا الخلاف مبني على أن الكفار مخاطبون
~~بالشرائع عنده فتصير أموالنا معصومة في حقهم فلا يملكونها بالاستيلاء وغير
~~مخاطبين عندنا فلا تصير أموالنا معصومة والاستيلاء على مال غير معصوم موجب
~~للملك.
# (وكذا) يملكون عندنا (لو ند) أي لو نفر (منا بعير إليهم) لتحقق الاستيلاء
~~إذ لا يد للعجماء لتظهر عند الخروج من دارنا والتقييد بالبعير اتفاقي وإنما
~~المقصود الدابة كما عبر بها في المحيط فعلى هذا إن الأولى أن يعبر بالدابة،
~~تدبر.
# (فإذا ظهرنا) أي غلبنا (عليهم) بعونه تعالى (فمن وجد) منا (ملكه) في يد
~~الغانمين بعد الاستيلاء (أخذه مطلقا) أي سواء كان مثليا أو قيميا (قبل
~~القسمة) أي قسمة الإمام الغنائم (مجانا) أي أخذه
# PageV01P652
# بلا شيء (وبعدها) أي ms0835 لو وجد ملكه بعد قسمة الإمام الغنائم (إن كان) ما
~~وجده (مثليا) المثلي يدخل تحت الكيل والوزن والعدد كما سيجيء إن شاء الله
~~تعالى (لا يأخذه) لأنه لا فائدة في أخذه لوجود مثله.
# (وإن) كان ما وجده (قيميا) القيمي خلاف المثلي (أخذه بالقيمة) إن شاء
~~لورود الأثر ولأنه زال ملك المالك القديم بغير رضاه وكان له حق الأخذ نظرا
~~له ما لم يتعلق به حق غيره بعينه فإذا تعلق يأخذه بالقيمة نظرا للجانبين
~~والمراد من القسمة قسمتنا الغنيمة بين الغانمين كما في عامة المعتبرات فعلى
~~هذا من حمل القسمة على قسمة الكفار فقد أخطأ، تأمل.
# (وإن اشتراه) أي في دار الحرب (منهم) أي من العدو (تاجر وأخرجه) إلى دار
~~الإسلام (وهو قيمي يأخذه) المالك القديم (بالثمن إن اشتراه به) أي بثمنه
~~الذي اشترى به التاجر من العدو إن شاء ولا يأخذ منه مجانا لأنه يتضرر
~~التاجر بأخذه مجانا.
# (وإن اشتراه بعرض فبقيمة العرض) أي يأخذه المالك القديم بقيمة العرض ولو
~~كان البيع فاسدا يأخذه بقيمة نفسه ولو اختلف المالك والمشتري منهم في قدر
~~الثمن فالقول قول المشتري بيمينه إلا أن يقيم المالك البينة كما في البحر.
# (وإن وهب له فبقيمته) أي لو وهبوه لمسلم فأخرجه إلى دار الإسلام أخذه
~~المالك بقيمته لأنه ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة (ومثله) أي مثل
~~القيمي (المثلي في شرائه بثمن أو عرض) يعني لو اشترى التاجر مثليا بثمن أو
~~عرض يأخذه المالك القديم بذلك الثمن أو العرض إن شاء.
# (وإن اشتراه) أي مثليا (بجنسه أو وهب له) أي وهب له وأخرجه إلى دار
~~الإسلام (لا يأخذه) لأنه غير مفيد.
# وفي البحر وغيره ولو اشتراه بمثله قدرا ووصفا فإنه لا يأخذه لعدم الفائدة
~~سواء كان البيع صحيحا أو فاسدا بخلاف ما إذا كان بأقل منه قدرا أو بأردى
~~منه وصفا فإن له أن يأخذه لأنه يفيد فلو كان اشتراه بمثله نسيئة فليس
~~للمالك أخذه ولو اشتراه بخمر أو خنزير لم يكن للمالك أخذه ms0836 باتفاق الروايات،
~~انتهى. فعلى هذا ظهر خلاف ما قيل من أنه لو اشتراه بخمر أو خنزير يأخذه
~~منهم بقيمته إن شاء كما لو ملك بالهبة (وإن كان) ما اشتراه التاجر (عبدا
~~ففقئت عينه في يد التاجر وأخذ) التاجر (أرشها يأخذه) المالك القديم (بكل
~~الثمن) الذي أخذه التاجر به من العدو (إن شاء) أي لا يحط شيء من الثمن ولا
~~يأخذ المالك الأرش أما الأول فلأن الأوصاف لا يقابلها شيء وأما الثاني فلأن
~~الملك في الأرش صحيح فلو أخذه بمثله فلا يفيد.
# (وإن أسروه من يد التاجر فاشتراه) تاجر (آخر) يعني عبد الرجل أسره العدو
~~فاشتراه رجل
# PageV01P653
# فأخرجه إلى دارنا ثم أسره العدو ثانيا فاشتراه رجل آخر فأخرجه إلى دارنا
~~(يأخذه المشتري الأول منه) أي من المشتري الثاني (بثمنه) أي الثمن الذي أخذ
~~التاجر الثاني به من العدو (ثم) يأخذه (المالك) القديم (منه) أي من المشتري
~~الأول (بالثمن) أي الثمن الذي اشتراه به الأول من العدو والذي اشتراه به
~~الثاني من العدو إن شاء لأن المشتري الأول قام عليه بالثمنين أحدهما
~~بالشراء الأول والثاني بالتخليص من المشتري الثاني (وليس له) أي للمالك
~~القديم (أخذه) أي أخذ العبد (من المشتري الثاني) قبل أخذه الأول من الثاني
~~ولو كان الأول غائبا لورود الأسر على ملك الأول لا على ملك القديم.
# (ولا يملكون) أي الكفار بالاستيلاء التام والإحراز بدارهم (حرنا ومدبرنا
~~وأم ولدنا ومكاتبنا) لأن الملك باستيلاء إنما يثبت إذا ورد على مال مباح
~~والحر معصوم بنفسه فلا يكون رقا وكذا من سواه لثبوت الحرية فيه من وجه
~~(ويملك عليهم كل ذلك) أي حرهم ومدبرهم وأم ولدهم ومكاتبهم للاستيلاء على
~~مباح فلو أهدى ملك من أهل الحرب إلى مسلم هدية من أحرارهم ملكه إلا إذا كان
~~قرابة له كما في القهستاني (ولا يملكون عبدا) أو أمة (أبق إليهم) عند
~~الإمام والشافعي لأن الآبق لما انفصل عن دارنا زالت يد المالك عنه فظهر يده
~~على نفسه فصار معصوما فلم يبق محلا للملك وفي إطلاق العبد ms0837 إشعار بأن عبد
~~المسلم والذمي سواء كما في العناية لكن في أكثر الكتب فيه قولان (فيأخذه
~~مالكه بعد القسمة مجانا أيضا) أي كما يأخذه مالكه قبل القسمة (لكن يعوض عنه
~~من بيت المال) لأنه لا يمكن إعادة القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم
~~وليس له على المالك جعل الآبق لأنه عامل لنفسه إذ في زعمه أنه ملكه
~~(وعندهما هو) أي العبد الآبق إليهم (كالمأسور) فيملكونه بالاستيلاء لأن
~~العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ولهذا لو أخذوه من دار الإسلام ملكوه
~~قيد بالإباق لأنه إذا كان مترددا في دار الإسلام فأخذوه وأحرزوه بدار الحرب
~~يملكونه اتفاقا.
# وفي شرح الوقاية الخلاف فيما أخذوه قهرا أو قيدوه أما إذا لم يقهر فلا
~~يملكونه اتفاقا، انتهى. فعلى هذا لو قال لا يملكون عبدا أبق إليهم فأخذوه
~~قهرا لكان أولى. تدبر.
# (وإن أبق) العبد (بفرس ومتاع فاشترى رجل ذلك كله) أي كل ما ذكرنا من
~~العبد والفرس والمتاع (وأخرجه) إلى دارنا (أخذ المالك ما سوى العبد بالثمن
~~و) أخذ (العبد مجانا) هذا عند الإمام (وعندهما) أخذه (بالثمن أيضا) أي كما
~~يأخذ الفرس والمتاع إن شاء بناء على الأصل المذكور.
# PageV01P654
# وإن اشترى) حربي (مستأمن) في دارنا (عبدا مسلما وأدخله دارهم عتق) عند
~~الإمام وتقييد العبد بالإسلام اتفاقي لأنه لو كان ذميا فعلى هذا الخلاف كما
~~في أكثر الكتب فعلى هذا لو أطلقه لكان أولى (خلافا لهما) أي لا يعتق عندهما
~~وعند الأئمة الثلاثة لأن الواجب أن يجبر على بيعه فقد زال إذ لا يد لنا
~~عليهم فبقي عبدا في أيديهم قلنا إذا زالت ولاية الجبر أقيم الإعتاق مقامه
~~تخليصا للمسلم عن أيدي الكفار قيد بكون الحربي ملكه في دارنا لأن العبد
~~المسلم إذا أسره الحربي من دار الإسلام وأدخله داره لا يعتق اتفاقا.
# (وإن أسلم عبد لهم) أي للكفار (ثمة) أي في دار الحرب (فجاءنا) مسلما (أو
~~ظهرنا) أي غلبنا (عليهم أو خرج إلى عسكرنا) مسلما (فهو حر) فلا يثبت الولاء
~~من أحد، والتقييد بإسلامه في ms0838 دار الحرب اتفاقي إذ لو خرج مراغما لمولاه
~~فآمن في دار الإسلام فالحكم كذلك بخلاف ما إذا خرج بإذن مولاه أو بأمره
~~لحاجة فأسلم في دارنا فإن حكمه أن يبيعه الإمام ويحفظ ثمنه لمولاه الحربي
~~كما في البحر.
### | [باب المستأمن]
# ) هو من يدخل دار غيره بأمان فشمل مسلما دخل دارهم بأمان وكافرا دخل
~~دارنا بأمان وتقديم استيمان المسلم على الكافر ظاهر (إذا دخل تاجرنا إليهم)
~~أي دخل مسلم إلى دار الحرب (بأمان لا يحل له) أي لتاجرنا المسلم المستأمن
~~(أن يتعرض لشيء من مالهم أو دمائهم) لأنه دخل بأمان فالتعرض غدر (فإن) غدر
~~بهم التاجر و (أخذ شيئا وأخرجه) من دارهم بطريق التعرض به (ملكه)
~~بالاستيلاء ملكا (محظورا) أي خبيثا لأنه حصله بالغدر حتى لو كانت جارية كره
~~وطؤها للمشتري كما للبائع بخلاف ما إذا اشترى شراء فاسدا فإنه لا يكره
~~وطؤها إلا للبائع (فيتصدق به) تنزها عنه.
# (وإن غدر به) أي بالتاجر (ملكهم) أي ملك الكفار (فأخذ ماله أو حبسه) أي
~~التاجر (أو فعل ذلك) أي أخذ ماله أو حبسه (غيره) أي غير ملكهم (بعلمه) أي
~~الملك ولم ينهه (حل له) أي للتاجر (التعرض) لمالهم ودمهم لأنهم نقضوا العهد
~~فيباح له التعرض (كالأسير) والمتلصص بالإجماع فإنه يجوز له أخذ المال وقتل
~~النفس
# PageV01P655
# وإن أطلقوه طوعا لأنه غير مستأمن دون استباحة الفرج لأنه لا يباح إلا
~~بالملك ولا ملك قبل الإحراز بدارنا إلا إذا وجد امرأته المأسورة أو أم ولده
~~أو مدبرة ولم يطأها أهل الحرب لأنه إذا وطئهن يجب العدة للشبهة بخلاف أمته
~~المأسورة حيث لا يحل وطؤها مطلقا لأنها مملوكة لهم.
# (وإن أدانه) أي باعه بالدين والمراد من الدين ما هو الأعم من البيع
~~بالدين والابتياع به أو القرض (ثمة) أي في دار الحرب (حربي أو أدان) هو
~~(حربيا) أي دخل المسلم دار الحرب بأمان فجعله الحربي مديونا بتصرف أو جعل
~~الحربي مديونا بتصرف ما (أو غصب أحدهما من الآخر وخرجا) أي ذلك التاجر
~~والحربي (إلينا) وتحاكما عند ms0839 حاكم (لا يقضي) لواحد منهما على صاحبه (بشيء)
~~أما الإدانة فلأن القضاء على المستأمن يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة
~~أصلا ولا وقت القضاء لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله وإنما
~~التزام ذلك في المستقبل وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه واستولى عليه
~~لمصادفته مالا غير معصوم.
# وقال أبو يوسف يقضي بالدين على المسلم دون الغصب لأنه التزم أحكامه حيث
~~كان، وأجيب عنه بأنه لما امتنع في حق المستأمن امتنع في حق المسلم أيضا
~~تحقيقا للتسوية بينهما (وكذا) لا يقضي بشيء (لو فعل ذلك حربيان) أي لو أدان
~~أو غصب أحدهما من الآخر في دارهم (وخرجا) إلينا (مستأمنين) لما ذكرنا.
# (وإن خرجا) أي الحربيان إلينا بعدما فعلا ذلك حال كونهما (مسلمين قضى
~~بالدين) لوقوع المداينة بتراضيهما والتزامهما الأحكام بالإسلام (لا بالغصب)
~~لأنه ملكه فلا خبث في ملك الحربي ليؤمر بالرد.
# (ولو أسلم الحربي بعدما غصبه) أي غصب منه (المسلم ثم خرجا) حال كونهما
~~مسلمين إلينا (يفتي بالرد ديانة) ولا يقضي عليه اقتصر على الغصب وسكت عن
~~الإفتاء بقضاء الدين مع أنه يفتي بأن يجب عليه قضاء الدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى كما في الفتح وفي البحر خرج حربي مع مسلم إلى العسكر فادعى
~~المسلم أنه أسير وقال كنت مستأمنا فالقول للحربي إلا إذا قامت قرينة ككونه
~~مكتوفا أو مغلولا أو كان مع عدد من المسلمين فيكون القول قول المسلم.
# (وإن قتل أحد المسلمين المستأمنين الآخر ثمة) أي في دار الحرب (فعليه
~~الدية في ماله) أي في مال القاتل في العمد والخطأ (والكفارة أيضا) أي تجب
~~الكفارة كالدية (في الخطأ) دون العمد لأنها لا تجب عندنا في العمد أما
~~الكفارة والدية في الخطأ فلإطلاق الكتاب وإنما تجب في ماله لأن العاقلة لا
~~قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب عليهم على اعتبار تركها
~~وإنما تجب في العمد في ماله لأن العواقل لا يعقل العمد والقصاص قد سقط
~~للشبهة فلا بد من الدية صيانة للدم المعصوم ms0840 فتعين أن يكون ذلك من ماله. وعن
~~أبي يوسف أن عليه القود في العمد.
# (وإن كانا أسيرين) فقتل أحدهما صاحبه (فلا شيء إلا الكفارة في الخطأ)
# PageV01P656
# عند الإمام (وعندهما) الأسيران (كالمستأمنين) أي تجب عليه الدية في العمد
~~وفي الخطأ من ماله والكفارة في الخطأ لأن العصمة لا تبطل بالأسر كما لا
~~تبطل بالدخول في دارهم بالأمان وله أن الأسير صار تبعا لهم بالقهر فلا تجب
~~بقتله دية كاملة وهو الحربي بخلاف المستأمن فإنه ليس بمقهور (ولا شيء في
~~قتل المسلم ثمة) أي في دار الحرب (مسلما أسلم ولم يهاجر) إلينا (سوى
~~الكفارة في الخطأ اتفاقا) عند أئمتنا وعند الأئمة الثلاثة يجب القصاص بقتله
~~عمدا وتجب الدية بقتله خطأ.
### | [فصل بيان ما بقي من أحكام المستأمن]
# (لا يمكن) من التمكين (مستأمن) حربي (أن يقيم في دارنا سنة) لضرر الإطلاع
~~علينا (ويقال) أي قال الإمام (له) أي للحربي المستأمن (إن أقمت سنة نضع
~~عليك الجزية) أي المال الذي يوضع على الذمي وقد ثبت ذلك بالكتاب والسنة
~~والإجماع وما وقع عن بعض الناس أن في ذلك تقريرا للكافر على أعظم الجرائم
~~وهو الكفر فمردود بأنه دعوة إلى الإسلام بأحسن الجهات وهو أن يسكن بين
~~المسلمين فيرى محاسن الإسلام فيسلم مع دفع شره في الحال كما في القهستاني
~~قيد بالسنة لأنها أقصى المآرب وفيها تجب الجزية ولو منع عن مكثه فيما دونها
~~لانسد باب التجارات وتضرر به المسلمون كما في أكثر الكتب لكن يشكل بما
~~سيأتي من أنه لو قيل له إن أقمت شهرا إلى آخره إلا أن يقال لا منافاة
~~بينهما لأن مرجع ذلك إلى المصلحة والإمام أدرى بها فإذا رأى المصلحة في
~~السنة وقت بها ومكنه من الإقامة اليسيرة التي هي دونها،
# وإذا رأى المصلحة
# في أن يوقت بما دونها نحو الشهرين فعل ومكنه من الإقامة دونها وأن
~~الممنوع أن يمكن من إقامة دائمة وهي السنة وما فوقها ثم يمكن من الرجوع
~~وهذا لا ينافي كما في المنح لكن هذا ليس بتام ms0841 لأنه لا يتمشى بقوله ولو منع
~~عن مكثه فيما دونها لانسد باب التجارات وتضرر به المسلمون، تأمل. وقيد
~~بالمستأمن لأنه لو دخل دارنا بلا أمان فهو وما معه فيء وإن قال دخلت بأمان
~~لم يصدق إلا أن يشهد رجلان (فإن أقام) هنا (سنة) وقيل له ذلك (صار ذميا)
~~لأنه صار ملتزما للجزية بعد هذه المقالة بإقامته سنة وفيه إشارة إلى اشتراط
~~القول والمدة لصيرورته ذميا كما دل عليه كلام العتابي وغيره فإنه قال لو
~~أقام سنين من غير أن يتقدم الإمام إليه فله الرجوع لكن في كلام المبسوط
~~دلالة على أنه يصير ذميا بمجرد الإقامة سنة والأوجه الأول كما في الفتح
~~وإلى أنه لا جزية عليه في حول المكث لأنه إنما صار ذميا بعده فتجب في الحول
~~الثاني إلا بشرط أخذها منه فيه وإلى أنه يجري القصاص بينه وبين المسلم
~~ويضمن المسلم قيمة خمره وخنزيره إذا أتلفه وتجب الدية عليه إذا قتله خطأ
~~ويجب كف الأذى عنه وتحرم غيبته كالمسلم كما في البحر (ولا يمكن من العود
~~إلى داره)
# PageV01P657
# لأن عقد الذمة لا ينتقص لكونه خلفا عن الإسلام (وكذا) يصير ذميا (لو قيل)
~~أي قال الإمام (له) للحربي المستأمن (إن أقمت شهرا أو نحو ذلك) نضع عليك
~~الجزية (فإن أقام) المدة التي قدرها الإمام (أو اشترى أرضا ووضع عليه
~~خراجها) أي خراج الأرض لأنه إذا وضع عليه فقط لزمه حكم يتعلق بالمقام في
~~دارنا فصار ذميا ضرورة ولا يصير ذميا بمجرد الاشتراء لجواز أن يشتريها
~~للتجارة وهو ظاهر الرواية (وعليه جزية سنة من حين وضع الخراج) لما ذكرناه
~~(أو نكحت المستأمنة ذميا) لأنها التزمت المقام تبعا للزوج فتكون ذمية هذا
~~عطف على قوله أو اشترى ولو قال أو صار لها زوج مسلم أو ذمي لكان أولى لأنها
~~لو تزوجت مسلما تكون ذمية أيضا ولأن النكاح حقيقة في الوطء عندنا وهو ليس
~~بشرط هنا إلا أن يقال إن النكاح بمعنى العقد بإضافته إليها ولأنه يشمل ما
~~إذا دخل المستأمن بامرأته دارنا ms0842 ثم صار الزوج ذميا فليس له الرجوع وكذا لو
~~أسلم وهي كتابية ويشمل ما إذا تزوج مستأمن مستأمنة في دارنا ثم صار الرجل
~~ذميا كما في المنح، تأمل. (لا لو نكح هو) أي المستأمن الحربي (ذمية) لعدم
~~التزامه المقام في دارنا لتمكنه من طلاقها لكن فيه كلام بين في شروح
~~الهداية فليطالع (فإن رجع إلى داره حل دمه) لصيرورته حربيا وظاهره أنه لا
~~فرق بين كونه قبل الحكم بكونه ذميا أو بعده لأن الذمي إذا لحق بدار الحرب
~~صار حربيا كما في البحر.
# (وإن كان له) أي للمستأمن الراجع إلى داره (وديعة عند مسلم أو ذمي أو دين
~~عليهما) أي على المسلم أو الذمي (فأسر أو ظهر عليهم) مبنيان للمفعول أي أسر
~~ذلك الراجع أو ظهر المسلمون على دارهم فقتل (سقط دينه) لأن إثبات اليد عليه
~~بواسطة المطالبة وقد سقطت ويد من عليه أسبق إليه من يد العامة فيخص به
~~فيسقط (وصارت وديعته) عندهما (فيئا) للغزاة تبعا لنفسه فصار كما إذا كانت
~~في يده حقيقة وعن أبي يوسف أنها تصير ملكا للمودع لأن يده فيها أسبق فكان
~~بها أحق ولم يذكر حكم الرهن قالوا والرهن للمرتهن بدينه عند أبي يوسف وعند
~~محمد يباع ويستوفى دينه والزيادة فيء للمسلمين وينبغي ترجيحه لأن ما زاد
~~على قدر الدين في حكم الوديعة كما في البحر فعلى هذا لو قال وصار ماله فيئا
~~لكان أولى لأنه لا يختص الوديعة لأن ما عند شريكه ومضاربه وما في بيته في
~~دارنا كذلك.
# (وإن قتل) أي ذلك الراجع (ولم يظهر عليهم) أي على أهل الحرب (أو مات) حتف
~~أنفه (فهما) أي الدين الوديعة (لورثته) بالإجماع لأن حكم الأمان باق في
~~ماله
# PageV01P658
# لعدم بطلانه (فإن جاءنا) حربي إلينا (بأمان وله زوجة هناك) أي في دار
~~الحرب (وولد) صغير أو كبير (ومال عند مسلم أو ذمي أو حربي فأسلم هنا) أي في
~~دار الإسلام (ثم ظهر) أي ظهر المسلمون (عليهم) أي على أهل الحرب (فالكل) من
~~الزوجة والولد والمال ms0843 (فيء) أما المرأة وأولاده الكبار فظاهر لأنهم حربيون
~~وليسوا بأتباع وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لأنه جزؤها أما أولاده
~~الصغار فلأن الصغير إنما يصير مسلما تبعا لإسلام أبيه إذا كان في يده وتحت
~~ولايته ومع تباين الدارين لا يتحقق ذلك وكذا أمواله لا تصير محرزة بإحراز
~~نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل فيئا ولو سبي الصبي في هذه المسألة إلى دار
~~الإسلام يكون مسلما تبعا لأبيه لأنهما اجتمعا في دار واحدة ومع كونه مسلما
~~لا يخرج عن الرق.
# (وإن أسلم) أي الحربي (ثمة) أي في دار الحرب (ثم جاء) إلينا (فظهر عليهم)
~~أي على أهل الحرب (فطفله حر مسلم) تبعا لأبيه (ووديعته عند مسلم أو ذمي له)
~~أي للذي أسلم ثمة لأن يدهما كيده (وغير ذلك) من ولده الكبير والمرأة
~~والعقار الوديعة التي عند حربي (فيء) لعدم التبعية وعدم العصمة وفيه إشارة
~~إلى أن العين المغصوبة في يد المسلم أو الذمي يكون فيئا لعدم النيابة.
# وفي بعض النسخ (ومن أسلم ثمة وله هناك وارث مسلم أو ذمي فقتله مسلم عمدا
~~أو خطأ فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطأ) لكن ذكرت هذه قبيل هذا الفصل
~~فتكون مكررة.
# (وإن قتل مسلم لا ولي له خطأ أو) قتل (مستأمن أسلم هنا) أي في دارنا
~~(فللإمام أخذ الدية) أي حق الأخذ له لأنه لا وارث له لا أنه يملكه الإمام
~~كما توهم بل يوضع لبيت المال (من عاقلة القاتل) لأنه قتل نفسا معصومة خطأ
~~فيعتبر بسائر النفوس المعصومة (وفي العمد له) أي للإمام (أن يقتص) إن شاء
~~(أو يأخذ الدية) بطريق الصلح (إن شاء) أي ينظر فيه الإمام فأيهما رأى أصلح
~~فعل (وليس له) أي للإمام (العفو مجانا) لأن تصرفه مقيد بالنظر فلا يجوز له
~~إبطال حق المسلمين بغير عوض.
# وفي الدرر دار الحرب تصير دار الإسلام بإجراء أحكام الإسلام فيها كإقامة
~~الجمعة والأعياد وإن بقي فيها كافر صلى ولم يتصل بدار الإسلام بأن كان
~~بينها وبين دار الإسلام مصر آخر لأهل ms0844 الحرب ويعكس أي يصير دار الإسلام دار
~~الحرب بأمور ثلاثة بإجراء أحكام الشرك فيها واتصالها بدار الحرب بحيث لا
~~يكون بينهما مصر للمسلمين وإن لا تبقى فيها مسلم أو ذمي آمنا بالأمان الأول
~~على نفسه هذا عند الإمام
# PageV01P659
# وعندهما إذا أجروا فيها أحكام الشرك صارت دار الحرب سواء اتصلت بدار
~~الحرب أو لا وبقي فيها مسلم أو ذمي بالأمان الأول أو لا.
### | [باب العشر والخراج]
# أي في بيان العشر والخراج، لما ذكر ما يصير به الحربي ذميا شرع في بيان
~~الخراج الذي يجب عليه وذكر العشر استطرادا لأن سبب كل منهما هو الأرض
~~النامية وقدمه على الخراج لكونه من الوظائف الإسلامية كما في أكثر الكتب
~~قال المولى سعدي عنون الباب بما ليس مقصودا منه وقد استقبحه البعض والعشر
~~لغة واحد من العشرة والخراج ما يخرج من نماء الأرض أو نماء الغلام وسمي به
~~ما يأخذه السلطان من وظيفة الأرض والرأس وحدد أراضيهما أولا لأنه حينئذ
~~أضبط فقال (أرض العرب عشرية وهي) أي أرض العرب (ما بين العذيب) بضم العين
~~وفتح الذال تصغير عذب يراد به ماء تميم (إلى أقصى حجر) وهو بالحاء المهملة
~~والجيم المفتوحتين: الصخر، فمن روى بسكون الجيم وفسره بالجانب فقد صحفه
~~لأنه وقع في أمالي أبي يوسف الصخر موضع الحجر كما في الكفاية (باليمن
~~بمهرة) بالفتح والسكون بدل من قوله باليمن وهي في الأصل اسم رجل أو اسم
~~قبيلة تنسب إليه الإبل المهرية فسمى ذلك المقام به هذا طولها وأما عرضها
~~فهو ما بين يبرين والدهناء ورمل وعالج وهي أسماء مواضع (إلى حد الشام) أي
~~إلى مشارف الشام وقراها لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - والخلفاء
# PageV01P660
# الراشدين - رضي الله تعالى عنهم - أجمعين لم يأخذوا الخراج من أرض العرب
~~ولأنه بمنزلة الفيء فلا يثبت في أراضيهم كما لا يثبت في رقابهم؛ وهذا لأن
~~وضع الخراج من شرطه أن يقر أهلها على الكفر كما في سواد العراق ومشركي
~~العرب لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف كما في الهداية.
# (وكذا ms0845 البصرة) بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وكان القياس عند
~~أبي يوسف أن تكون البصرة خراجية لأنها من جزء أرض الخراج إلا أن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - وضعوا عليها العشر فترك القياس لإجماعهم قال الكرخي
~~أرض الحجاز وتهامة واليمن ومكة والطائف والبرية عشرية.
# (و) كذا (كل ما) أي الأرض التي (أسلم أهله) وتذكير الضمير باعتبار لفظة
~~ما (أو فتح عنوة وقسم بين الغانمين) لأن اللائق بالمسلمين وضع العشر عليهم
~~لأنه عبادة حتى يصرف مصارف الصدقات ويشترط فيه النية ولأنه أخف من الخراج
~~لتعلقه بحقيقة الخارج بخلاف الخراج (وأرض السواد) أي سواد العراق وسمي به
~~لخضرة أشجارها وزرعها (خراجية) لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - وضع عليها
~~الخراج بحضرة من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وهو أشهر من أن ينقل فيه
~~أثر معين ووضع الخراج على مصر حين فتحها عمرو بن العاص
# PageV01P661
# وكذا أجمعوا على وضع الخراج على الشام (وهي) أي أرض السواد (ما بين
~~العذيب) بدل من السواد (إلى عقبة حلوان) بضم الحاء اسم بلد (ومن الثعلبية)
~~بفتح الثلاثة وسكون العين المهملة (أو العلث) بفتح العين المهملة وسكون
~~اللام وبالثاء المثلثة: قرية موقوفة على العلوية على شرقي دجلة وهو أول
~~العراق (إلى عبادان) بتشديد الباء الموحدة حصن صغير على شط البحر.
# وفي المغرب ووضع الثعلبية موضع العلث في حد السواد خطأ لأنها من منازل
~~البادية كما في العناية فعلى هذا لو أخره وعنونه ب قيل لكان أولى.
# (وكذا) في كونها خراجية (كل ما) أي أرض (فتح عنوة وأقر أهله عليه) وتذكير
~~ضميرها على ما مر باعتبار لفظة ما (أو صولحوا) أي صالح الإمام مع أهلها أن
~~يقرهم عليها ولم ينقلهم إلى موضع آخر لأن اللائق بالكفار ابتداء الخراج
~~(سوى مكة) فإنها فتحت عنوة وأقر أهلها عليها إلا أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- لم يوظف على أراضيها الخراج وتركها لأهلها وكما لا رق على العرب فكذا لا
~~خراج على أراضيهم وأطلق المصنف فيما أقر أهله عليه تبعا للقدوري وقيده في
~~الجامع ms0846 الصغير على ما في الهداية بأن ما يصل إليها ماء الأنهار فتكون
~~خراجية وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهي أرض عشرية لأن
~~العشر يتعلق بالأرض النامية ونماؤها بمائها فيعتبر السقي بماء العشر أو
~~بماء الخراج انتهى لكن في الفتح تفصيل وحاصله أن التي فتحت عنوة إن أقر
~~الكفار عليها لا يوظف عليهم إلا الخراج وإن سقيت بماء المطر
# PageV01P662
# وإن قسمت بين المسلمين لا يوظف إلا العشر وإن سقيت بماء الأنهار فلهذا
~~قال في التبيين هذا في حق المسلم أما الكافر فيجب عليه الخراج من أي ماء
~~سقى لأن الكافر لا يبتدأ بالعشر فلا يتأتى فيه التفصيل في حالة الابتداء
~~إجماعا وإنما الخلاف فيه في حالة البقاء فيمن ملك أرضا عشرية فتصير خراجية
~~عند الشيخين أيضا خلافا لمحمد فعلى هذا علم أن صاحب الهداية اختار قول محمد
~~في حالة البقاء، تتبع. (وأرض السواد مملوكة لأهلها) عندنا خلافا للشافعي
~~فإنها عنده وقف على المسلمين وأهلها مستأجرون لأن عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- استطاب قلوب الغانمين فآجرها لكن في التبيين رد من وجوه فليطالع (يجوز
~~بيعهم لها وتصرفهم فيها) لأنها مملوكة لهم ولم يتعرض لكون الأراضي العشرية
~~مملوكة لأهلها لكن إذا
# PageV01P663
# كانت الخراجية مملوكة فكون العشرية مملوكة أولى. هذا هو المشهور في الكتب
~~الفقهية لكن أفتى بعض المتأخرين بأن ما وراءهما أرضا ليست بعشرية ولا
~~خراجية بل يقال لها الأرض المملكة واشتهرت بالأرض الأميرية وهي الأرض التي
~~فتحت عنوة أو صلحا لكن لم تملك لأهلها بل أحرزت لبيت المال ثم أوجرت بإجارة
~~فاسدة بشرط أن يزرعوها ويؤدوا من حاصلها خراج مقاسمة واشتهرت عند الناس
~~بالعشرية كما هو حكم أراضي بلدنا وليست ملكا لمن في أيديهم لا يقدرون على
~~بيعها وشرائها وهبتها
# PageV01P664
# ووقفها إلا بتمليك السلطان فإذا مات واحد منهم قام ابنه مقامه ويتصرف على
~~الوجه المذكور ولا تعود الأراضي التي في يده إلى بيت المال وإن كان له بنت
~~أو أخ لأب وطالباه يعطي لهما بأجرة بطريق الإجارة الفاسدة ms0847 أيضا وإن عطلها
~~متصرفها ثلاث سنين أو أكثر بحسب تفاوت الأرض تنزع عن يده وتعطى لآخر وإن
~~أراد واحد منهم الفراغ لآخر لا يقدر إلا بإذن السلطان أو نائبه.
# PageV01P665
# (وإن أحيا مواتا) أي أحيا المسلم الأرض التي لا مالك لها ولا ينتفع بها
~~واحد (يعتبر قربه) فإن قرب من أرض الخراج فخراجي أو أرض العشر فعشري،
~~وتذكير الضمير باعتبار المكان (عند أبي يوسف) لأن ما قرب من الشيء يأخذ
~~حكمه كفناء الدار لصاحبها الانتفاع به وإن لم يكن ملكا له، ولذا لا يجوز
~~إحياء ما قرب من العامر.
# (و) يعتبر (ماؤه) وتذكيره كما مر باعتبار المكان (عند محمد) فإن أحياها
~~بماء خراج فهي خراجية وإلا فعشرية ولو قيد بالمسلم كما قيدنا لكان أولى لأن
~~الكافر يجب عليه الخراج مطلقا، فلهذا صرح صاحب التنوير فقال وكل من الأراضي
~~العشرية والخراجية إن سقي بماء العشر أخذ منه العشر إلا أرض كافر تسقى بماء
~~العشر حيث يؤخذ منها الخراج لأنه وظيفته وإن سقي بماء الخراج أخذ منه
~~الخراج.
### | [الخراج نوعان]
# (والخراج نوعان) أحدهما (خراج مقاسمة) وهو أن يكون الواجب جزءا شائعا من
~~الخارج كالخمس ونحوه كالربع والثلث والنصف ولا يزاد على النصف (فيتعلق
~~بالخارج كالعشر) أي كتعلقه بالخارج إلا أنه يوضع موضع الخراج لأنه خراج
~~حقيقة كما في الاختيار.
# (و) الثاني (خراج وظيفة) وهو أن يكون الواجب شيئا في الذمة يتعلق بالتمكن
~~من الزراعة (ولا يزاد على ما وضعه عمر - رضي الله تعالى عنه - على السواد)
~~أي سواد العراق (لكل جريب) وقيده صاحب الدرر بقوله يبلغه الماء (صالح للزرع
~~صاع من بر أو شعير) قيده بالصالح لأنه لا شيء في غير الصالح لها وعند
~~الشافعي في بر أربعة دراهم وشعير درهمان (ودرهم) عطف على صاع (ولجريب
~~الرطبة) بالفتح الفصفصة (خمسة دراهم) وعند الشافعي
# PageV01P666
# ستة دراهم (ولجريب الكرم أو النخل) جمع نخلة كتمر وتمرة (المتصل) صفة
~~الكرم والنخل وإفراده لأجل كلمة أو (عشرة دراهم) وعند الشافعي ثمانية
~~دراهم.
# وفي الكافي فإن كانت الأشجار ملتفة ms0848 لا يمكن زراعة أرضها فهي كرم انتهى،
~~فعلى هذا قوله النخل المتصل يكون مستدركا لأن النخل المتصل هو الكرم على
~~هذا التفسير تدبر (ولما سواه) أي لما سوى ما ذكر مما ليس توظيف عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - (كزعفران وبستان) وهو كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل
~~وأشجار متفرقة بحيث يمكن زراعة ما بين الأشجار وإلا فهي كرم كما مر آنفا
~~(ما تطيق) أي يوضع عليه بحسب الطاقة اعتبارا بما وضعه عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - فإن ما وضعه بحسب الطاقة (ونصف الخارج غاية الطاقة) فإن التنصيف عين
~~الإنصاف ولا يزاد عليه لأن للأكثر حكم الكل.
# (وإن لم تطق) أي الأرض (ما وظف نقص) أي نقص الإمام عنها ما لا تطيقه وجعل
~~عليها ما تطيقه (ولا يزاد) على ما وظفه عمر - رضي الله تعالى عنه -.
# (وإن) وصلية (أطاقت) الأرض (عند أبي يوسف) لقول عمر - رضي الله تعالى عنه
~~- لعامليه لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق فقالا لا بل حملناها ما تطيق ولو
~~زدنا لأطاقت، وهو دال على جواز النقص عند عدم الإطاقة وعلى عدم جواز
~~الزيادة وإن أطاقت (خلافا لمحمد) يعني إذا أراد الإمام توظيف الخراج على
~~الأرض ابتداء وزاد على وظيفة عمر فعند محمد يجوز لأن الوظيفة مقدرة بالطاقة
~~وعند الإمام وهو رواية عن أبي يوسف لا يجوز وهو الصحيح كما في الكافي فعلى
~~هذا بين ما في المتن وما في الكافي نوع مخالفة لأن ما في المتن يشعر بأنه
~~ظاهر مذهب أبي يوسف لأنه يعبر بعند وما في الكافي يشعر بأنه خلاف ظاهر
~~المذهب لأنه يعبر بعن مع أنه لم يذكر قول الإمام في المتن، تتبع. قيد
~~بزيادة التوظيف لأن الزيادة في الأراضي التي صدر التوظيف من عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أو من إمام بمثل وظيفة عمر - رضي الله تعالى عنه - لم يجز
~~إجماعا (ولا خراج إن انقطع عن أرضه الماء أو غلب عليها) أي على الأرض الماء
~~لأنه فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري في ms0849 بعض الحول
# PageV01P667
# وكونه ناميا في جميع الحول شرط (أو أصاب الزرع آفة) سماوية لا يمكن
~~احترازها كغرق وحرق وشدة برد وقيدنا بسماوية لا يمكن احترازها لأنها إذا
~~كانت غير سماوية ويمكن احترازها كأكل قردة وسباع ونحوهما أو هلك الخارج بعد
~~الحصاد لا يسقط الخارج في الأصح كما في التنوير.
# وفي التبيين قالوا في الاصطلام إنما يسقط عنه إذا لم يبق من السنة مقدار
~~ما يمكنه أن يزرع الأرض ثانيا أما إذا بقي من المدة قدر ذلك فلا يسقط،
~~والاصطلام أن يذهب كل الخارج أما إذا ذهب بعضه فإن بقي مقدار الخراج ومثله
~~بأن بقي مقدار درهمين أو قفيزين يجب الخراج وإن بقي أقل من ذلك يجب نصفه
~~(ويجب) خراج (إن عطلها) أي أرض الخراج (مالكها) وكان خراجها موظفا لوجود
~~التمكن وهو الذي فوت الريع مع إمكان تحصيله هذا إذا تمكن المالك من الزراعة
~~ولم يزرعها أما إذا عجز من الزراعة فللإمام أن يدفعها إلى غيره مزارعة
~~ويأخذ الخراج من نصيب المالك ويمسك الباقي له وإن شاء آجرها وأخذ الخراج من
~~أجرتها وإن شاء زرعها بنفقة من بيت المال فيأخذ الخراج من نصيب صاحبها وإن
~~لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ من ثمنها الخراج (ولا
~~يتغير) خراجها (إن أسلم) مالكها (أو اشتراها مسلم) لما روي أن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - اشتروا الأرض الخراجية وأدوا الخراج (ولا عشر في
~~خارج أرض الخراج) لأنها مع الخراج والعشر لا يجتمعان
# PageV01P668
# عندنا وعند الأئمة الثلاثة يجب العشر كوجوب الخراج (ولا يتكرر خراج
~~الوظيفة بتكرر الخارج) في سنة لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - لم يوظفه
~~مكررا (بخلاف العشر وخراج المقاسمة) لأنهما يتكرران لتعلقهما بالخارج حقيقة
~~وفي البحر لو وهب السلطان لإنسان الخراج جاز عند أبي يوسف وعليه الفتوى إن
~~كان صاحب الأرض مصرفا له خلافا لمحمد ولو ترك له عشر أرضه لا يجوز له
~~بالإجماع.
### | [فصل في بيان أحكام الجزية]
# وهذا الضرب الثاني من الخراج وقدم الأول لقوته إذ ms0850 يجب مطلقا سواء أسلموا
~~أو لا بخلاف الجزية ولأنه حقيقة الخراج لأنه الرأس ويجمع على جزى كلحية
~~ولحى وسميت بها لأنها تجزئ أي تكفي عن القتل إذ بقبولها يسقط عن الذمي
~~القتل لقوله تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وهي
~~على ضربين فأشار إلى الضرب الأول فقال (الجزية إذا وضعت بتراض أو صلح لا
~~تغير) فتقدر بحسب ما يقع عليه الاتفاق فلا يتعدى بالتغير كما
# PageV01P669
# لا يتغير ما يوضع على بني نجران من الحلل ثم أشار إلى الضرب الثاني فقال.
# (وإن فتحت بلدة عنوة) أي غلب الإمام على الكفار وفتح قهرا (وأقر أهلها
~~عليها توضع) الجزية (على الظاهر الغنى في السنة ثمانية وأربعون درهما) يؤخذ
~~منه في كل شهر أربعة دراهم (وعلى المتوسط) في الغنى (نصفها) أي أربعة
~~وعشرون درهما يؤخذ منه في كل شهر درهمان (وعلى الفقير القادر على الكسب
~~ربعها) أي اثني عشر درهما يؤخذ منه في كل شهر درهم نقل ذلك عن عمر وعثمان
~~وعلي - رضي الله تعالى عنهم - والصحابة - رضي الله تعالى عنهم - متوافرون
~~لم ينكر عليهم أحد منهم فصار إجماعا.
# وقال الشافعي الجزية دينار أو اثنا عشر درهما على كل رأس غنيا أو فقيرا
~~لم يذكر حد الغني والمتوسط والفقير في ظاهر الرواية.
# وفي شرح الطحاوي من ملك عشرة آلاف درهم فصاعدا غني ومن ملك مائتي درهم
~~فصاعدا متوسط ومن ملك ما دون المائتين أو لا يملك شيئا فقير وعليه الاعتماد
~~كما في التنوير وقيل من لا بد له من الكسب لإصلاح معيشته فمعسر ومن له
~~أموال ويعمل فوسط ومن لا يعمل لكثرة أمواله فموسر وقيل من لا كفاية له
~~فمعسر ومن يملك قوته وقوت عياله فوسط ومن يملك الفضل فموسر.
# وفي الاختيار المختار أن ينظر في كل بلد إلى حال أهله وما يعتبرونه في
~~ذلك لأن عادة البلاد مختلفة في ذلك فيجعل ذلك موكولا إلى رأي الإمام هذا هو
~~الصحيح أما لو كان مريضا في السنة كلها أو نصفها لا تجب ms0851 عليه الجزية ولو
~~ترك العمل مع القدرة عليه فهو المعتمد (وتوضع) الجزية (على كتابي) أي على
~~أهل الكتب سواء كان من العرب أو العجم لقوله تعالى {من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] والكتابي شامل لليهود والنصارى ويدخل في
~~اليهود السامرة لأنهم يدينون بشريعة موسى - عليه الصلاة والسلام - إلا أنهم
~~يخالفونهم في الفروع ويدخل في النصارى الإفرنج والأرمن.
# وفي الخانية وتؤخذ الجزية من الصابئين عند الإمام خلافا لهما (ومجوسي)
~~وهو واحد المجوس وهم قوم يعظمون النار ويعبدونها لأن «النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وضع الجزية على مجوس هجر» (ووثني) أي عابد وثن وهو ما كان منقوشا
~~في حائط ولا شخص له والصنم اسم لما كان على صورة الإنسان والصليب ما لا نقش
~~له ولا صورة ولكنه بعيد كما في المنح وغيره فعلى هذا ظهر مخالفة ما قيل من
~~أن الوثن ما له صورة كصور الآدمي، تأمل. (عجمي) جمعه العجم وهو خلاف العربي
~~وإن فصيحا والأعجمي الذي في لسانه عجمة أي عدم إفصاح بالعربية وإن كان
~~عربيا وعند الشافعي على كتابي ومجوسي
# PageV01P670
# فقط لأن الأصل في الكفار القتال لقوله تعالى {وقاتلوهم} [البقرة: 193]
~~لكنا تركناه في أهل الكتاب بما قررناه آنفا والمجوسي دخل فيهم بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - سنوا بهم سنة أهل الكتاب فبقي ما وراءهم على الأصل ولنا
~~أن استرقاقهم جائز فتوضع الجزية عليهم كالمجوس (لا) توضع (على) وثني (عربي)
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - بعث منهم فظهرت المعجزة لديهم فكفرهم
~~أفحش والمراد بالعربي عربي الأصل وهم عبدة الأوثان وإنهم أميون كما وصفهم
~~الله تعالى في كتابه فأهل الكتاب وإن سكنوا فيما بين العرب وتوالدوا منهم
~~ليسوا بعربي الأصل (ولا على مرتد) لأنه كفر بربه بعدما رأى محاسن الإسلام
~~وبعدما هدي إليه فلا توضع أيضا على زنديق لأنه يعتقد في الباطن خلاف الظاهر
~~بل إن جاء قبل أن يؤخذ وأقر أنه زنديق وتاب تقبل توبته وإن بعد الأخذ يقتل
~~ولا تقبل توبته ولذا قال الإمام اقتلوا الزنديق وإن قال تبت وأمواله ms0852 وذريته
~~فيء لأهل الإسلام (فلا يقبل منهما) أي من الوثني العربي والمرتد (إلا
~~الإسلام أو السيف) زيادة في العقوبة ولا يخفى أنه لو اكتفى به وأظهر
~~ضميرهما وترك قوله ولا على عربي ولا على مرتد لكان أخصر (وتسترق أنثاهما)
~~أي أنثى الوثني العربي والمرتد لا رجاء لهما خلافا للشافعي في وثني العرب
~~(وطفلهما) لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان يسترق ذراري مشركي العرب وأبو
~~بكر - رضي الله تعالى عنه - استرق نساء بني حنيفة وصبيانهم وكانوا مرتدين
~~إلا أن نساء المرتدين وذراريهم يجبرون على الإسلام بخلاف ذراري عبدة
~~الأوثان ونسائهم (ولا جزية على صبي) ومجنون ومعتوه كما في أكثر الكتب فعلى
~~هذا لو قال على غير مكلف لكان أشمل (وامرأة) لأنها وجبت بدلا عن القتل أي
~~عن القتال وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية وأراد بالمرأة غير
~~امرأة بني تغلب فإنها توضع عليها (ومملوك) قنا كان أو مدبرا أو أم ولد أي
~~أمة كما في أكثر الكتب لكن في البحر ولا ينبغي ذكر أم الولد فإن من المعلوم
~~أن لا جزية على النساء الأحرار فكيف بأم الولد وإنما المراد ابن أم الولد
~~(ومكاتب) لأنهم لو كانوا مسلمين لما وجب عليهم النصرة بالقتال لكونهم في يد
~~الغير فلا يجب ما هو خلاف عنها ولا يؤدي عنهم مواليهم لأنهم تحملوا الزيادة
~~بسببهم (وشيخ كبير وزمن وأعمى ومقعد) لما بيناه خلافا للشافعي في قول وعن
~~أبي يوسف تجب على هؤلاء إذا كان لهم مال لأنهم يقاتلون في الجملة إذا كانوا
~~صاحبي رأي
# PageV01P671
# كما مر تفصيله في أول الكتاب (وفقير لا يكتسب) خلافا للشافعي (وراهب لا
~~يخالط) ولو كان قادرا على العمل لأنه لا يقتل وعن الإمام أنه توضع الجزية
~~إذا قدر على العمل وهو قول أبي يوسف وفي الاختيار لو أدرك الصبي أو أفاق
~~المجنون أو أعتق العبد أو برئ المريض قبل وضع الإمام الجزية وضع عليهم وبعد
~~وضعها لا حتى تمضي هذه السنة لأن المعتبر أهليتهم وقت الوضع بخلاف الفقير
~~إذا أيسر بعد ms0853 الوضع حيث توضع عليه.
# (وتجب) الجزية (في أول الحول) لأنها وجبت لإسقاط القتل فتجب للحال إلا
~~أنها تؤخذ في آخره قبل تمامه بحيث يبقى منه يوم أو يومان.
# وقال أبو يوسف تؤخذ حين تدخل السنة ويمضي شهران منها كما في الجوهرة وعند
~~الشافعي بعد تمام الحول (ويؤخذ قسط كل شهر فيه) كما بيناه لأنه زمان وجوبه.
# (وتسقط) الجزية عندنا (بالإسلام أو الموت) أو بعد مضي السنة لأنها عقوبة
~~دنيوية شرعت لدفع الشر وقد اندفع بإسلامه أو بموته وعند الشافعي
# PageV01P672
# ومالك لا تسقط لأنها كسائر الديون (وتتداخل) أي الجزية (بالتكرر) يعني
~~إذا مرت على الذمي سنون ولم تؤخذ فيها الجزية سقطت عن تلك الأعوام وتؤخذ
~~منه جزية السنة التي هو فيها عند الإمام (خلافا لهما) فإن عندهما تؤخذ عن
~~الأعوام الماضية وهو قول الأئمة الثلاثة لأنها حق واجب في الذمة في كل
~~السنة فلا تسقط بالتأخير (بخلاف خراج الأرض) فإنه لا تدخل فيه اتفاقا لأنه
~~مؤنة الأرض وقيل على الخلاف.
# (ولا يجوز إحداث بيعة أو كنيسة) أو لا يحدث الكتابي بيعة ولا كنيسة ولا
~~يحدث المجوسي بيت نار (أو صومعة في دارنا) أي دار الإسلام لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة» والمراد إحداثها يقال
~~كنيسة اليهود والنصارى لمعبدهم وكذلك البيعة إلا أنه غلب البيعة على معبد
~~النصارى والكنيسة على معبد اليهود والصومعة كالكنيسة لأنها تبنى للتخلي
~~للعبادة بخلاف موضع الصلاة في البيت لأنه تبع للسكنى والدار شاملة للأمصار
~~والقرى والفناء وهو تصحيح المختار كما في الفتح وغيره وقيل لا يمنع عن ذلك
~~في قرى لا تقام فيها الجمعة والحدود وهذا في قرى أكثرها ذميون وأما في قرى
~~المسلمين فلا يجوز وهذا في أرض العجم وأما في العرب فيمنع مطلقا لا يباع
~~فيها خمر وخنزير مصرا أو قرية كما في الاختيار (وتعاد المنهدمة) من غير
~~زيادة على البناء الأول من الكنائس والبيع القديمة لأنه جرى التوارث من لدن
~~رسول الله - عليه الصلاة والسلام - إلى يومنا هذا بترك البيع ms0854 والكنائس وفيه
~~إشارة إلى أنها لا تهدم القديمة مطلقا سواء في الأمصار أو في السواد وعمل
~~الناس على هذا وذكر محمد في العشر والخراج أنها تهدم أمصار المسلمين وفي
~~الإجارات لا تهدم فيها وهو الأصح والمراد بالقديمة ما كانت قبل فتح الإمام
~~بلدتهم ومصالحتهم على إقرارهم على بلدتهم وأراضيهم والأولى أن لا يصالحهم
~~عليه كما في البحر هذا في المنهدمة أما إذا هدمت ولو بغير وجه فلا تجوز
~~إعادتها كما في أكثر المعتبرات لكن في زماننا لا يفرق بعض منا بين الهدم
~~والانهدام ففعل ما فعل حفظني الله وإياكم من الزلل (من غير نقل) يعني إذا
# PageV01P673
# انهدمت يبنونها في ذلك الموضع باللبن والطين على قرار الأول ولا يشيدونها
~~بالحجر والآجر ولا يمكنون نقلها لأنه إحداث في الحقيقة فلو وقف الإمام على
~~إحداثها وعلى ما زاد في عمارة العتيق خربها وينبغي أن لا يضربوا الناقوس
~~إلا في كنائسهم وبيوتهم خفية بحيث لا يسمع صوته خارجها ولا يسكنون بين
~~المسلمين في المصر إلا في محلة خاصة ليس فيها مسلمون فلو اشترى أهل الذمة
~~في محلة المسلمين دارا يجبر على بيعها.
# (ويميز الذمي) عن المسلمين وجوبا (في زيه)
# PageV01P674
# بكسر الزاي المعجمة الهيئة أي يميز في الرداء والعمامة وسائر اللباس
~~(ومركبه وسرجه) أي سرج مركبه بحذف المضاف وإلا يلزم انتشار الضمير كذا في
~~القهستاني (ولا يركب خيلا) لأن ركوبه عز وكذا لا يركب جملا إلا لحاجة
~~كاستعانة الإمام بهم في الذب عن المسلمين قيد بالخيل لأن له أن يركب الحمار
~~عند المتقدمين لأن ركوبه ذل وكذا البغل وفيه إشعار بأن ركوب البغل إذا كان
~~للعز لا يباح له (ولا يعمل بسلاح) أي لا يستعمله ولا يحمله فإن فيه عزا
~~(ويظهر) الذمي بالشد فوق ثيابه (الكستيج) بضم الكاف وهو ما يشد على وسطه من
~~علامة بها يمتاز عن المسلم وينبغي أن يكون من الصوف أو الشعر وأن لا يجعل
~~حلقة يشده كما يشد المسلم المنطقة بل يعلقه على اليمين والشمال كما في
~~المحيط وعن أبو ms0855 يوسف هو خيط غليظ من صوف بقدر الأصبع يشده الذمي فوق ثيابه
~~دون ما يتزينون به من زنانير الإبريسم (ويركب سرجا كالإكاف) في الهيئة يعني
~~إن احتاج إلى ركوب حمار ولذا قال (والأحق أن لا يترك) للذمي (أن يركب إلا
~~لضرورة) وفي البحر واختار المتأخرون أن لا يركبوا أصلا إلا إذا خرجوا إلى
~~قرية ونحوها أو كان مريضا وحاصله أنه لا يركب إلا لضرورة (وحينئذ) ركب
~~للضرورة على الصفة التي تقدمت (ينزل في المجامع) أي في مجامع المسلمين لعدم
~~الضرورة في ركوبه هنا (ولا يلبس ما يخص أهل العلم والزهد والشرف) تعظيما
~~لهؤلاء.
# وفي الفتح يمنعهم الإمام من الثياب الفاخرة حريرا أو غيره كالصوف المرتفع
~~والجوخ الرفيع والأبراد الرقيقة وصرح بمنعهم من القلانس الصغار وإنما تكون
~~طويلة من كرباس مصبوغة بالسواد مضربة مبطنة ويجب تمييزهم في النعال أيضا
~~فيلبسون المكاعب الخشنة الفاسدة اللون تحقيرا لهم وشرط في القميص أيضا أن
~~يكون ذيله قصيرا وأن يكون جيبه على صدوره كما يكون للنساء ومن القعود حال
~~قيام المسلم عندهم هكذا أمروا كما في عامة المعتبرات فعلى هذا ثم حكام
~~بلادنا بعدم منعهم يلبسون الثياب الفاخرة ويركبون خيلا أي خيل ويجلسون
# PageV01P675
# معظما عندهم بل يقف بعض المسلمين خدمة لهم فالويل كل الويل.
# (وتميز أنثاه) أي أنثى الذمي (في الطريق والحمام) بالجلاجل وغير ذلك عن
~~المسلمين فتمشين في ناحية الطريق والمسلمات في وسطه ويجعلن إزارهن مخالفة
~~لإزار المسلمات.
# (وتجعل على داره) أي الذمي (علامة كي لا يستغفر) أي لئلا يدعو السائل
~~بالرحمة والمغفرة (له) أي للذمي عند الإعطاء كما هو العادة ظاهرا (ولا يبدأ
~~بسلام) لما فيه من الإكرام وأما رده فأداء الواجب ومكافأة إكرامه في الجملة
~~لكن لا يزيد على قوله وعليكم ولا يقول عليكم السلام (ويضيق عليه الطريق)
~~يعني إذا التقى المسلم والذمي في الطريق يجعله في الطرف الضيق (ويؤدي
~~الجزية قائما والآخذ) منه (قاعدا ويؤخذ) منه (بتلبيبه) وجره وإظهار مذلته
~~(ويهز) أي يحرك بعنف (ويقال له أد الجزية يا ذمي أو ms0856 يا عدو الله) إذ لا إله
~~له وإشعارا بأنها بدل دمه المستحق ولا يقال له يا كافر (ولا ينقض عهده) أي
~~لا يخرج عن حكم الذمة (بالإباء عن الجزية) لأن ما يدفع عنه قتالنا التزام
~~الجزية وقبولها لا أداؤها وهو باق فلا ينقض وعند الأئمة الثلاثة ينقض فيجب
~~أن يقتل أو يسترق كما في أكثر المعتبرات وفي الدرر وفيه إشكال لأن معنى
~~الامتناع عن الجزية التصريح بعدم أدائها كأنه يقول لا أعطي الجزية بعد هذا،
~~وظاهره أنه ينافي بقاء الالتزام اللهم إلا أن يراد بالالتزام والصواب
~~بالامتناع تأخيرها والتعلل في أدائها ولا يخفى بعده انتهى لكن يمكن الجواب
~~بأنه بالتزامه يكون دينا في ذمته كالكفالة بالمال فقوله بعده لا أعطي
~~الجزية لا فائدة له فيلزم أن يحبس كسائر الديون، تدبر (أو بزناه بمسلمة
~~وقتله مسلما) فيقام الحد في الزناء ويستوفى القصاص منه في القتل (أو سبه
~~النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -) لأن السب كفر فكفره المقارن له لا
~~يمنعه فالطارئ
# PageV01P676
# لا يرفعه، هذا إذا لم يعلن أما إذا أعلن بشتمه أو اعتاد فالحق أنه يقتل
~~لأن المرأة التي كانت تعلن بشتمه - عليه الصلاة والسلام - قتلت وهو مذهب
~~الأئمة الثلاثة وبه يفتى اليوم.
# وفي المؤيد زاده نقلا عن الشفاء من شتم النبي - عليه الصلاة والسلام - من
~~الذمي فأرى للإمام أن يحرقه بالنار فله ذلك ولا يسقط إسلامه قتله.
# وفي النوادر يسقط هذا إذا سبه كافر وأما إذا سبه - عليه الصلاة والسلام -
~~أو واحدا من الأنبياء مسلم ولو سكران وأنه يقتل حدا ولا توبة له أصلا تنجيه
~~من القتل سواء بعد القدرة عليه والشهادة أو جاء تائبا من قبل نفسه كالزنديق
~~لأنه حد وجب فلا يسقط بالتوبة ولا يتصور خلافه لأنه حد تعلق به حق العبد.
# وفي البزازية من شك في عذابه وكفره فقط كفر بخلاف ما إذا سب الله تعالى
~~ثم تاب لأنه حق الله تعالى.
# وفي الخلاصة وساب الشيخين كافر ومبتدع إن فضل عليا عليهما انتهى.
# وفي الرسالة المسماة ms0857 بالمعروضات للمولى أبي السعود تفصيل في حق السب
~~فليطالع لأننا أمرنا الآن بعملها (بل) ينقض عهده (باللحاق بدار الحرب أو
~~الغلبة على موضع لمحاربتنا) لأنهم صاروا بذلك حربيا علينا فلا يفيد بقاء
~~العهد بعد ذلك لأن المقصود من عقد الذمة دفع الفساد بترك القتال والظاهر
~~أنه لا ينقض إلا بأحد الأمرين.
# وفي الفتح أن الذمي لو جعل نفسه طليعة للمشركين فإنه يقتل لأنه محارب
~~فحينئذ هي ثلاث، تأمل. (ويصير) الموصوف بما ذكر (كالمرتد) في قتله ودفع
~~ماله لورثته وغير ذلك لأنه التحق بالأموات لتباين الدار (لكن لو أسر) ذلك
~~الذمي (يسترق) ولا يجبر على قبول الدين.
# (والمرتد يقتل) إن أبى عن الإسلام ولا يسترق كما سيأتي.
# وفي البحر وأفاد بالتشبيه أن المال الذي يلحق به بدار الحرب فيء كالمرتد
~~ليس لورثتهما أخذه بخلاف ما إذا رجع إلى دارنا بعد اللحاق وأخذ شيئا من
~~ماله ولحق بدار الحرب فإنه يكون لورثته لأنه مالهم باللحاق الأول وتمامه
~~فيه.
# (ويؤخذ من بني تغلب رجالهم ونسائهم ضعف الزكاة) أي ضعف زكاتنا مما تجب
~~فيه الزكاة وتصرف مصارف الجزية لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - صالحهم على
~~ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - من غير نكير كما بين في
~~الزكاة فلزم ذلك على نسائهم أيضا لأن النساء أهل لوجوب زكاة المال عليهم
~~بالصلح.
# وقال زفر لا يؤخذ من نسائهم وهو قول الشافعي (لا من صبيانهم) لعدم وجوب
~~الزكاة عليهم فعلى هذا لو قال لا من غير مكلف منهم
# PageV01P677
# لكان أولى لأن حكم المجنون والمعتوه منهم كحكم الصبي (ويؤخذ من مواليهم)
~~أي عتقائهم (الجزية والخراج كموالي قريش) أي معتق التغلبي ومعتق القريشي
~~واحد فتوضع الجزية أو خراج الأرض على معتقهما.
# وقال زفر يضاعف على موالي التغلبي لقوله - عليه السلام - إن مولى القوم
~~منهم ولنا أن الصدقة المضاعفة تخفيف والمعتق لا يلحق بالأصل فيه ألا ترى أن
~~الإسلام أعلى أسباب التخفيف ولا يتبعه فيه (ويصرف الخراج والجزية وما أخذ
~~من بني تغلب أو) ما أخذوا ms0858 في هذا المحل وما بعده بمعنى الواو وإلا ليس
~~بمناسب (من أرض أجلى أهلها عنها أو أهداه أهل الحرب) إلى الإمام.
# (و) ما (أخذ منهم) أي من أهل الحرب (بلا قتال) بأن أخذ بالصلح (في مصالح
~~المسلمين) متعلق بيصرف (كسد الثغور) جمع ثغر وهو موضع مخافة البلدان (وبناء
~~القناطر) جمع قنطرة (والجسور) جمع جسر والفرق بينهما أن الأول لا يرفع
~~والثاني يرفع وفيه إشارة إلى أنه يصرف في بناء المساجد والبقعة عليها لأنه
~~من المصالح فيدخل فيه الصرف على إقامة شعائرها من وظائف الإمامة والأذان
~~ونحوهما (وكفاية العلماء والمدرسين والمفتين والقضاة والعمال) أي العمال
~~على الزكاة والعشر (والمقاتلة وذراريهم) والضمير يعود إلى الكل لأن نفقتهم
~~على الآباء فلو لم يعطوا
# PageV01P678
# كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب وتعطلت مصالح المسلمين، وفائدة ذلك أنه
~~يخمس ولا يقسم بين الغانمين.
# وفي الهداية وغيرها ما يوهم التخصيص حيث قال وذراريهم أي ذراري المقاتلة،
~~انتهى. لكن في البحر وليس كذلك انتهى هذا هو الحق لأن العلة تشمل الكل،
~~تدبر.
# واعلم أن أموال بيت المال أربعة أحدها ما ذكر والثاني الزكاة والعشر
~~مصرفهما ما بين في باب المصرف والثالث خمس الغنائم والمعادن والركاز ومصرفه
~~ما ذكر في أوائل هذا الكتاب والرابع اللقطات والتركات التي لا وارث لها
~~ودية مقتول لا ولي له ومصرفه اللقيط الفقير والفقراء الذين لا أولياء لهم
~~يعطون منه نفقاتهم وأدويتهم ويكفن به موتاهم وتعقل جنايتهم وعلى الإمام أن
~~يجعل لكل نوع بيتا يخصه ولا يخلط بعضه ببعض فإن لم يوجد في بعضها شيء
~~فللإمام أن يستقرض عليه من النوع الآخر ويصرفه إلى أهل ذلك ثم إذا حصل من
~~ذلك النوع شيء رده إلى المستقرض منه إلا أن يكون المصرف من الصدقات أو من
~~خمس الغنائم على أهل الخراج وهم فقراء فإنه لا يرد فيه شيئا وكذا في غيره
~~إذا صرفه إلى المستحق ويجب على الإمام أن يتق الله ويصرف إلى كل مستحق قدر
~~حاجته من غير زيادة (ومن مات) منهم (في نصف السنة حرم ms0859 من العطاء) لأنه صلة
~~فلا يملك قبل القبض وقيد نصف السنة لأنه لو مات
# PageV01P679
# في آخر السنة يستحب صرف ذلك إلى قريبه ولو عجل له كفاية سنة ثم عزل قبل
~~تمامها قيل يجب وقيل لا يجب والأمر مفوض إلى الإمام وفي تنوير المؤذن
~~والإمام إذا كان لهما وقف فلم يستوفيا حتى ماتا فإنه يسقط وكذلك القاضي
~~وقيل لا يسقط ذلك بالموت والأول راجح لحكايته الثاني بصيغة التمريض.
### | [باب المرتد]
# ) هو في اللغة الراجع مطلقا وفي الشرع هو الراجع عن دين الإسلام وركن
~~الردة إجراء كلمة الكفر على اللسان بعد الإيمان وشرائط صحتها العقل والطوع
~~(من ارتد و) نعوذ (العياذ بالله تعالى) فهي مفعول مطلق مكسور العين (يعرض)
~~أي عرض الإمام والقاضي كل يوم من أيام التأجيل لرجاء العود إليه (عليه) أي
~~المرتد (الإسلام) وإن تكرر منه ذلك استحبابا إلا أنه إذا ارتد ثانيا العياذ
~~بالله تعالى ثم تاب ضربه الإمام ثم خلى سبيله وإن ارتد ثالثا حبسه بعد
~~الضرب الموجع حتى يظهر عليه التوبة ويرى أنه مسلم مخلص ثم خلى سبيله فإن
~~عاد فعله به هكذا ويقتل إلا أن يأبى أن يسلم وهذا قول أصحابنا جميعا وروي
~~عن علي وابن عمر - رضي الله عنهم - أنه لا تقبل توبته بعد الثلاثة لأنه
~~مستحق ومستهزئ ليس بتائب (وتكشف شبهته) التي عرضت في الإسلام (إن كانت) أي
~~إن وجدت له شبهة (فإن استمهل) أي طلب المهل بعد العرض للتفكر (حبس ثلاثة
~~أيام) لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار وفيه إشارة إلى أنه إذا لم يستمهل لا
~~يمهل في ظاهر الرواية بل يقتل من ساعته إلا إذا كان الإمام يرجو إسلامه.
# وعن الشيخين يستحب أن يمهل بلا استمهال لرجاء الإسلام.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لأن يهدي الله بك رجلا واحدا خير من أن
~~يقتل ما بين المشرق والمغرب» كما في القهستاني.
# وقال الشافعي الإمهال واجب ولا يحل للإمام أن يقتل قبل أن تمضي عليه
~~ثلاثة أيام والحر والعبد فيه سيان (فإن تاب) بعد الإتيان بكلمة ms0860 الشهادة
~~فبها ونعمت (وإلا) أي وإن لم يتب (قتل) وجوبا لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-
# PageV01P680
# «من بدل دينه فاقتلوه» (وتوبته بالتبرؤ) بعد الإتيان بالشهادتين (عن كل
~~دين سوى الإسلام أو) بالتبري (عما انتقل إليه) لحصول المقصود والأول هو
~~الأولى لأن المرتد لا دين له وفيه إشعار بأنه لو قال الكافر لا إله إلا
~~الله محمد رسول الله لصار مسلما ولا يشترط أن يعلم معنى هاتين الكلمتين إذا
~~علم أنه كلمة الإسلام ويشترط معرفة اسمه - عليه الصلاة والسلام - دون معرفة
~~أبيه وجده كما في القهستاني.
# (وقتله) أي المرتد (قبل العرض) أي عرض الإسلام عليه (ترك ندب أي ترك
~~مستحب لا وجوب فلهذا قال لا ضمان) ولا دية على القاتل (فيه) أي في القتل
~~لأن الارتداد مبيح
# PageV01P681
# لكن إن قتله غير الإمام أو قطع عضوا منه بغير إذنه أدبه.
# (ويزول ملكه) أي المرتد بالردة (عن ماله) زوالا (موقوفا) إلى أن يتبين
~~حاله لأنه ميت حكما والموت يزيل الملك عن الحي وهذا عند الإمام وهو الصحيح
~~(فإن أسلم عاد) ملكه إليه كما كان.
# (وإن مات أو قتل) على ارتداده (أو لحق بدار الحرب وحكم به) أي حكم القاضي
~~بلحاقها (عتق مدبروه) عن ثلث ماله ولم يذكر حكم مكاتبه.
# وفي البحر فيعتق وإذا عتق فولاؤه للمرتد لأنه المعتق (وأمهات أولاده) عن
~~كله (وحلت) آجال (ديونه) فيلزم أداؤها في الحال لأنه في حكم الميت حتى لو
~~جاء بعد القضاء وأسلم بقي ما ذكر على حاله خلافا للأئمة الثلاثة.
# (وكسب إسلامه) أي ما حصل من سعيه حال كونه مسلما (لوارثه المسلم) اتفاقا
~~ولا يكون فيئا عندنا (وكسب ردته) أي ما حصل من سعيه حال كونه مرتدا (فيء)
~~للمسلمين فيوضع في بيت المال عند الإمام وعندهما فلوارثه المسلم كما سيأتي
~~وعند الأئمة الثلاثة كلاهما فيء (ويقضي دين إسلامه) أي دينه حال إسلامه (من
~~كسب إسلامه ودين ردته من كسبها) أي يقضي من كسبه حال ردته قبل اللحاق على
~~ما روى زفر عن الإمام وعنه أنه يبدأ بكسب الإسلام ms0861 فإن لم يف بذلك يقضي من
~~كسب الردة وعنه على عكسه أي يبدأ بكسب الردة.
# وفي القهستاني وهو الصحيح فإن كسبه حق الورثة بخلاف كسبها وهذا إذا ثبت
~~الدين بغير الإقرار وإلا فعن كسبها.
### | [بيع المرتد وشراؤه]
# (ويوقف بيعه وشراؤه وإجارته وهبته ورهنه وعتقه وتدبيره وكتابته ووصيته)
~~وفسر وقوفها بقوله (فإن أسلم) ورجع عن ارتداده (صحت) هذه العقود والتصرفات.
# (وإن مات أو قتل أو حكم بلحاقه بطلت) وهذا عند الإمام بناء على أن الأصل
~~عنده أن الردة تزيل الملك فلذا قال (وقالا لا يزول ملكه) أي المرتد (عن
~~ماله) لأن أثر الردة في إباحة دمه لا في زوال ملكه كالمقضي عليه بالرجم
~~والقود وله أن المرتد زالت عصمة نفسه بالردة فكذا عصمة ماله لأنها تابعة
~~للنفس غير أنه لما كان مدعوا إلى الإسلام بالإجبار عليه ويرجى عوده إليه
~~لوقوفه على محاسنه توقفا في أمره (وتقضى ديونه مطلقا) أي حال الإسلام أو في
~~الردة (من كلا كسبيه) أي من كسبه في الإسلام
# PageV01P682
# وكسبه في الردة لثبوت الملك فيهما (وكلاهما) أي كلا كسبيه اللذين لم
~~يتعلق بهما حق الدارين (لوارثه المسلم) لأن ملكه في الكسبين بعد الردة باق
~~فينتقل بموته إلى ورثته ويستند إلى ما قبيل ردته أن الردة سبب الموت فيكون
~~توريث المسلم من المسلم وللإمام أنه يمكن استناد التوريث في كسب الإسلام
~~لوجوده قبل الردة ولا يمكن الاستناد في كسب الردة لعدم الكسب قبل الردة لكن
~~بين الإمامين تفصيل في الخلاف فقال (ومحمد اعتبر كونه وارثا عند اللحاق)
~~بدار الحرب لأنه السبب (وأبو يوسف عند الحكم به) أي باللحاق لأنه يصير ميتا
~~بالقضاء وعن الإمام في رواية وهو قول زفر يعتبر توريثه يوم ارتد لأنه سبب
~~الإرث.
# (وتصح) أي عندهما (تصرفاته) سواء أسلم أو مات على ردته ولا تبطل (ولا
~~يوقف غير) الشركة (المفاوضة) فإنهما موقوفة بالاتفاق لأنه تعتمد المساواة
~~ولا مساواة بين المسلم والمرتد ما لم يسلم (لكن) اختلفوا في كيفية نفاذ
~~تصرفاته فإن تصرفه في الصحة (كتصرف الصحيح ms0862 عند أبي يوسف) فيعتبر من كل ماله
~~لأن الظاهر عوده إلى الإسلام (وكتصرف المريض عند محمد) فيعتبر من ثلثه لأنه
~~يفضي إلى القتل ظاهرا.
# (ويصح اتفاقا استيلاده) كما إذا جاءت أمته بولد وادعاه فإنه يثبت نسبه
~~منه وصارت الأمة أم ولد له لا يحتاج إلى تمام الملك (وطلاقه) لأن النكاح
~~لما انفسخ بالردة كانت المرأة معتدة فإن طلقها يقع وكذا إذا ارتدا معا
~~فطلقها فأسلما معا فإن النكاح ينفسخ فيقع الطلاق وكذا يصح اتفاقا قبول
~~الهبة وتسليم الشفعة والحجر على عبده المأذون.
### | [نكاح المرتد]
# (ويبطل) اتفاقا (نكاحه) وهذه المسألة ذكرت في النكاح فلو اقتصر على
~~أحدهما لكان أخصر (وذبيحته) وكذا صيده بالكلب والبازي والرمي وشهادته وإرثه
~~لأنها تعتمد الملة ولا ملة له (وتتوقف) اتفاقا (مفاوضته) وكذا التصرف على
~~ولده الصغير وماله وهذه المسألة مستدركة لأنها فهمت من قوله ولا يوقف غير
~~المفاوضة، تأمل. ثم اعلم أن تصرفات المرتد
# PageV01P683
# أنواع نافذ اتفاقا كالاستيلاد والطلاق وباطل اتفاقا كالنكاح والذبيحة
~~موقوف اتفاقا كالمفاوضة ومختلف في توقيفه وهو ما عدا المصنف فإنه موقوف
~~عنده ونافذ عندهما.
# (وترثه) أي ترث المرتد (امرأته المسلمة إن مات أو قتل) أو قضي عليه
~~باللحاق (وهي في العدة) لأنه صار فارا بالردة إذ الردة بمنزلة المرض لأنها
~~سبب الموت فيتعلق حقها بماله.
# (وإن عاد مسلما بعد الحكم بلحاقه أخذ ما وجده باقيا في يد وارثه) وإن لم
~~يجده فليس له أن يضمنه بعدما تصرف فيه وإنما يأخذ عين ماله لأن الوارث كان
~~خلفه لاستغنائه عنه بموته الحكمي فإذا أعاد ظهرت حاجته وبطل حكم الخلف لكن
~~إنما يعود إلى ملكه بقضاء أو برضاء من الوارث.
# (ولا ينقض عتق مدبره وأم ولده) لأن القاضي قضى بعتقهما عن ولاية شرعية
~~فلا يمكن نقضه.
# (وإن عاد) إلى دارنا مسلما (قبله) أي قبل القضاء (فكأنه لم يرتد) ولم يزل
~~مسلما فيكون مدبره وأم ولده على ملكه وما كان عليه من الديون فهو إلى أجله
~~كما كان وما وجده من ماله في يد وارثه يأخذه ms0863 بغير قضاء ورضاء ويضمن ما
~~أتلفه.
### | [المرأة إذا ارتدت]
# (والمرأة) إذا ارتدت (لا تقتل) عندنا حرة كانت أو أمة (بل تحبس) إن أبت
~~ولو صغيرة فتطعم كل يوم لقمة وشربة وتمنع من سائر المنافع (حتى تتوب) أي
~~تسلم أو تموت وعند الأئمة الثلاثة والليث والزهري والنخعي والأوزاعي ومكحول
~~وحماد تقتل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» وكلمة من
~~تعم الرجال والنساء قالوا من طرف الحنفية المراد المحارب لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن قتل النساء غير محاربات» وجزاء مجرد الكفر لا
~~يقام في الدنيا لأنها دار الابتلاء وإنما تحبس لأنها ارتكبت جريمة عظيمة
~~(تضرب كل) ثلاثة (أيام) مبالغة في الحمل على الإسلام وعن الإمام أن الحرة
~~تخرج كل يوم وتضرب تسعة وثلاثين سوطا حتى تسلم أو تموت (والأمة) التي ارتدت
~~(يجبرها) على الإسلام (مولاها) يعني إذا ارتدت الأمة تحبس في منزل المولى
~~وتؤدب وتستخدم حتى تسلم لما فيه من الجمع بين الحقين الجبر والاستخدام
~~بخلاف العبد المرتد لأنه لا فائدة في دفعه إليه لأنه يقتل ويستثنى
# PageV01P684
# من خدمتها عدم وطئها وقد صرح الإسبيجابي بأنه لا يطؤها كما في البحر.
# وفي الفتح ولا تسترق الحرة المرتدة ما دامت في دار الإسلام فإن لحقت بدار
~~الحرب فحينئذ تسترق إذا سبيت وتجبر مع ذلك على الإسلام وبطلت عنها العدة
~~ولزوجها أن يتزوج أختها وأربعا سواها من ساعته لانعدام العدة عليها كالميتة
~~ولو ولدت في دارهم لأقل من ستة أشهر من وقت الردة يثبت من الزوج لكن يسترق
~~الولد تبعا لها وتجبر على الإسلام وعن الإمام في النوادر تسترق في دار
~~الإسلام أيضا (وينفذ جميع تصرفها) أي المرأة (في مالها) كالبيع والهبة
~~وغيرهما لصحتها لعدم قتلها هذا إن أسلمت في دارنا وإلا فإن ماتت أو لحقت
~~بدارهم فالتصرف باطل عنده صحيح عندهما كما في القهستاني (وجميع كسبها) أي
~~كسب المرتدة في الإسلام أو في الردة (لوارثها المسلم إذا ماتت) أو لحقت
~~بدار الحرب لأنه لا حراب منا فلم يوجد سبب الفيء (ويرثها ms0864 زوجها) أي يرث
~~الزوج المسلم من المرتدة (إن ارتدت مريضة) وماتت قبل انقضاء العدة استحسانا
~~لأنها قصدت إبطال حقه فيرد عليها قصدها كما قصدها في جانب الزوج والقياس أن
~~لا يرثها وهو قول زفر (إلا إن ارتدت صحيحة) فلا يرثها زوجها لأن الزوجية قد
~~انقطعت بالارتداد وهي لا تقتل فلم يتعلق حقه بمالها (وقاتلها) أي قاتل
~~المرتدة (يعزر فقط) أي لا يجب عليه شيء من القود والدية للشبهة لكن يؤدب
~~ويعزر إذا كانت في دارنا لكونه فضوليا فيما فعله (وسائر أحكامها) أي
~~المرتدة (كالرجل) المرتد فيما ذكر.
# (فإن) والأولى الواو (ولدت أمته) أي أمة المرتد (فادعاه) أي الولد (ثبت
~~نسبه وأموميتها) أي كون الأمة أم ولد له لأنه يصح استيلاده اتفاقا (والولد
~~حر يرثه) أي أباه المرتد (مطلقا) أي سواء كان بين الارتداد والولادة أقل من
~~ستة أشهر أو أكثر (إن كانت) الأمة (مسلمة) لأن الولد يتبع خير الأبوين دينا
~~فكان مسلما تبعا لها والمسلم يرث المرتد في رواية.
# (وكذا) يرثه (إن كانت) الأمة (نصرانية) وولدته لأقل من ستة لأنه حينئذ
~~يتيقن وجوده في البطن قبل الردة فيكون مسلما يرثه المرتد (إلا إن ولدته)
~~النصرانية (لأكثر من نصف حول منذ ارتد) لأن العلوق حينئذ كان من ماء المرتد
~~فيتبع المرتد لأنه أقرب إلى الإسلام لأنه يجبر فالظاهر من حاله أن يسلم
~~فإذا كان مرتدا لا يرث أحدا.
# (وإن لحق) المرتد دارهم (بماله) أي مع ماله (فظهر) على بناء المفعول أي
~~غلب (عليه) أي المرتد (فهو) أي المال (فيء) لا نفسه لأن المرتد لا يسترق
~~وليس عليه إلا الإسلام أو السيف كمشركي العرب كما مر (فإن لحق) بها بغير
~~مال وحكم بلحاقه (ثم رجع) عنها (فذهب به) أي مع ماله إلى دارهم (فظهر عليه)
~~أي المرتد (فهو) أي المال (لوارثه) إن وجده (قبل القسمة) لأنه انتقل إلى
~~ورثته بلحاقه وكان الوارث مالكا قديما وحكمه أنه إن وجده قبل القسمة
# PageV01P685
# أخذه بغير بدل وإن وجده بعد القسمة أخذه بقيمته إن شاء وإن ms0865 كان مثليا فقد
~~تقدم أنه لا يؤخذ لعدم الفائدة كما في الفتح وغيره فعلى هذا أن ما قال صاحب
~~الفرائد من أنه لم يبين أصحاب الكتب التي عندنا حكم ما إذا وجد بعدها إلا
~~صاحب الكافي مع أنه لم يبين حكم ما إذا كان مثليا ناشئ من عدم التتبع تدبر.
# (وإن لحق) المرتد بدارهم (فقضي بعبده) أي عبد المرتد (لابنه) أي ابن
~~المرتد (فكاتبه) أي العبد (الابن فجاء المرتد مسلما فبدل الكتابة والولاء
~~له) أي للجائي لأنه لا وجه إلى بطلان المكاتبة لنفوذها بدليل منفذ وهو
~~القضاء بلحاقه فجعلنا الوارث الذي يكون خلفه كالوكيل من جهته وحقوق العقد
~~ترجع فيه إلى الموكل والولاء لمن يقع العتق عنه هذا لو جاء قبل أداء بدل
~~الكتابة وأما بعده لا يكون له بل لابنه وعند الأئمة الثلاثة لا تصح
~~المكاتبة ولا يتفرع عليه من إرثه فهو عبده كالأول.
# (ومن قتله مرتد خطأ فقتل على ردته أو لحق) بدارهم (فديته) أي دية المقتول
~~(في كسب إسلامه) أي المرتد عند الإمام لأن العواقل لا تعقل المرتد لانعدام
~~النصرة فيكون في ماله المكتسب في الإسلام لنفوذ تصرفه دون المكتسب في الردة
~~لتوقف تصرفه (وقالا في كسبه مطلقا) أي في الإسلام والردة جميعا وهو قول
~~الأئمة الثلاثة لنفوذ تصرفاته في الحالين ولهذا يجري الإرث فيهما عندهما
~~وفيه إشعار بأنه إذا أسلم ثم مات أو لم يمت يكون في الكسبين جميعا
~~بالاتفاق.
# (ومن قطعت يده) أي المسلم (عمدا) فلو كان القطع خطأ فهو على العاقلة
~~(فارتد) المقطوع يده (والعياذ بالله ومات) على ردته (منه) أي من القطع
~~بسرايته إلى النفس (أو لحق) المقطوع يده بدارهم (ثم جاء مسلما ومات منه) أي
~~من القطع (فنصف ديته) فلا يجب القصاص لوجود الشبهة وهو الارتداد (لورثته في
~~مال القاطع) أي الحكم في المسألتين ضمان دية اليد فقط في ماله لا في مال
~~العاقلة لأنها لا تعقل العمد ولا يضمن القاطع بالسراية إلى النفس شيئا أما
~~في الأولى فلأن السراية حلت محلا ms0866 غير معصوم فأهدرت بخلاف ما إذا قطعت يد
~~المرتد ثم أسلم فمات من ذلك فإنه لا يضمن شيئا وأما في الثانية فقال في
~~الهداية معناه إذا قضى بلحاقه لأنه صار ميتا تقديرا والموت يقطع السراية
~~وإسلامه حياة حادثة تقديرا فلا يعود حكم الجناية الأولى فإذا لم يقض القاضي
~~بلحاقه حتى عاد مسلما فهو على الخلاف الذي بينه بقوله.
# (وإن أسلم بدون لحاق) أي بلا قضاء باللحاق (فمات) من القطع (فتمام الدية)
~~أي يضمن القاطع تمام الدية عند الشيخين والأئمة الثلاثة لكونه معصوما وقت
~~القطع ووقت السراية (وعند محمد) وزفر يضمن (نصفها) أي نصف الدية لأن اعتراض
~~الردة أهدر السراية فلا تنقلب بالإسلام إلى الضمان قيد بكون المقطوع هو
~~المرتد لأنه لو لم يرتد وإنما ارتد القاطع بعد القطع ثم قتل القاطع
# PageV01P686
# أو مات ثم سرى القطع إلى النفس فإن كان القطع عمدا فلا شيء على أحد وإن
~~كان خطأ وجبت الدية بتمامها على عاقلة القاطع كما في البحر.
# (مكاتب ارتد فلحق) بدارهم واكتسب مالا (فأخذ بماله) أي أخذ مع ماله وأبى
~~أن يسلم (وقتل فبدل الكتابة لمولاه والباقي لورثته) أي لورثة المكاتب لأن
~~المكاتب إنما يملك اكتسابه بالكتابة والردة لا تؤثر في الكتابة فكذا
~~اكتسابه وعند الأئمة الثلاثة كله لمولاه.
# (زوجان ارتدا فلحقا) بدارهم الأولى بالواو (فولدت المرأة ثم ولد للولد
~~فظهر عليهم فالولدان) أي ولدهما وولد ولدهما (فيء) لأن المرتدة تسترق فكذا
~~ولدها لأنه يتبع الأم (ويجبر الولد) أي ولدهما (على الإسلام) تبعا لأبويه
~~(لا ولده) أي لا يجبر ولد الولد على الإسلام بالإجماع إلا في رواية الحسن
~~فإنه يجبر أيضا وهذا بناء على أن ولد الولد لا يتبع الجد في الإسلام في
~~ظاهر الرواية ويتبعه في رواية.
# وفي التنوير لو مات مسلم عن امرأة حامل فارتدت ولحقت بدار الحرب فولدت
~~هناك ثم ظهر عليهم فإنه لا يسترق ويرث أباه ولو لم تكن ولدته حتى سبيت ثم
~~ولدته في دار الإسلام فهو مسلم مرقوق فلا يرث أباه (وإسلام الصبي ms0867 العاقل
~~صحيح) فلا يرث أبويه الكافرين لأن المسلم لا يرث الكافر.
# (وكذا ارتداده) عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده إسلامه إسلام
~~وارتداده ليس بارتداد وعند زفر والشافعي لا يصح كلاهما ما لم يبلغ حد
~~البلوغ قيده بالعاقل لأن غيره لا يصح ارتداده وإسلامه وكذا المجنون
~~والسكران الذي لا يعقل وخرج عن هذا إسلام السكران فإنه صحيح والمراد بالصبي
~~العاقل المميز وهو من بلغ سبع سنين فما فوقها لأنه روي أن «النبي - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - عرض الإسلام على علي - رضي الله تعالى عنه - وهو
~~ابن سبع فأجابه إليه» وقيل الذي يعقل أن الإسلام سبب النجاة ويميز الخبيث
~~من الطيب والحلو من المر.
# وفي المجتبى ولو وصف الإسلام لغلامه الكافر فقال أنا على هذا فهو مسلم
~~إذا غلب على ظنه فهم ما قاله قال له صف لي الإسلام فإن وصف فهو مسلم وإلا
~~فلا وعن الشيخ الجليل إذا أتى بكلمة الشهادة وهو يعلم أنه الإسلام يحكم
~~بإسلامه وإن لم يعلم تفسيرها.
# وفي البحر أن الصبي العاقل يخاطب بأداء الإيمان كالبالغ لو مات بعده بلا
~~إيمان خلد في النار ذكره في التجريد.
### | [الصبي العاقل إذا ارتد]
# (ويجبر) الصبي العاقل إذا ارتد (على الإسلام) لما فيه نفع له (ولا يقتل
~~إن أبى) لوجود الشبهة في صحة ردته ولم يذكر المصنف ألفاظا تكون إسلاما أو
~~كفرا أو خطأ مع أنها من المهمات الدينية فذكرناها في آخر باب المرتد
~~للمناسبة فما يكون كفرا بالاتفاق يوجب إحباط العمل كما في المرتد وتلزم
~~إعادة الحج إن كان قد حج ويكون وطؤه حينئذ مع امرأته زنا والولد الحاصل منه
~~في هذه الحالة ولد الزنا ثم إن أتى بكلمة الشهادة على وجه العادة لم ينفعه
~~ما لم يرجع عما قاله لأنه بالإتيان بكلمة الشهادة لا يرتفع الكفر وما كان
~~في كونه كفرا
# PageV01P687
# اختلاف يؤمر قائله بتجديد النكاح وبالتوبة والرجوع عن ذلك احتياطا وما
~~كان خطأ من الألفاظ لا يوجب الكفر فقائله مؤمن على حاله ولا يؤمر بتجديد ms0868
~~النكاح ولكن يؤمر بالاستغفار والرجوع عن ذلك، هذا إذا تكلم الزوج فإن تكلمت
~~الزوجة ففيه اختلاف في إفساد النكاح وعامة علماء بخارى على إفساده لكن يجبر
~~على النكاح ولو بدينار وهذا بغير الطلاق.
# وفي البزازية للمسلم ينبغي أن يتعوذ بهذا الدعاء صباحا ومساء فإنه سبب
~~العصمة من الكفر هو دعاء سيد البشر - عليه الصلاة والسلام - «اللهم إني
~~أعوذ بك من أن أشرك بك شيئا وأنا أعلم وأستغفرك لما لا أعلم إنك أنت علام
~~الغيوب» ثم إذا كان في المسألة وجوه توجيه ووجه واحد يمنعه يميل العالم إلى
~~ما يمنع من الكفر ولا ترجح الوجوه على الوجه.
# وفي البحر والحاصل أن من تكلم بكلمة الكفر هازلا أو لاعبا كفر عند الكل
~~ولا اعتبار باعتقاده ومن تكلم بها خطأ أو مكرها لا يكفر عند الكل ومن تكلم
~~بها عالما عامدا كفر عند الكل ومن تكلم بها اختيارا جاهلا بأنها كفر ففيه
~~اختلاف والذي تحرر أنه لا يفتى بتكفير مسلم مهما أمكن حمل كلامه على محمل
~~حسن أو كان في كفره اختلاف ولو رواية ضعيفة فعلى هذا فأكثر ألفاظ الكفر
~~المذكورة لا يفتى بالتكفير فيها ولقد ألزمت نفسي أن لا أفتي منها انتهى لكن
~~في الدرر وإن لم يعتقد أو لم يعلم أنها لفظة الكفر ولكن أتى بها عن اختيار
~~فقد كفر عند عامة العلماء ولا يعذر بالجهل وإن لم يقصد في ذلك بأن أراد أن
~~يتلفظ بلفظ آخر فجرى على لسانه لفظ الكفر فلا يكفر لكن القاضي لا يصدقه.
# وفي أكثر المعتبرات أن تعليم صفة الإيمان للناس وبيان صفة خصائص أهل
~~السنة والجماعة من أهم الأمور وللسلف رحمهم الله تعالى من ذلك تصانيف
~~والمختصر أن يقول كل ما أمرني الله تعالى به قبلته وما نهاني عنه انتهيت
~~عنه فإذا اعتقد ذلك بقلبه وأقر بلسانه كان إيمانه صحيحا وكان مؤمنا بالكل
~~وفيه إذا قال الرجل لا أدري أصحيح إيماني أم لا فهذا خطأ إلا إذا أراد به
~~نفيا للشك كمن يقول لشيء نفيس ms0869 لا أدري أيرغب فيه أحد أم لا ومن شك في
~~إيمانه وقال إن شاء الله فهو كافر إلا أن يؤولها فقال لا أدري أأخرج من
~~الدنيا وأنا مؤمن فحينئذ لا يكون كفر ومن أضمر الكفر أو هم به فهو كافر ومن
~~كفر بلسانه طائعا وقلبه مطمئن بالإيمان فهو كافر ولا ينفعه ما في قلبه لأن
~~الكافر يعرف بما ينطق به بالكفر فإذا نطق بالكفر طائعا كان كافرا عندنا
~~وعند الله تعالى.
# وفي البزازية إذا خطر بباله أشياء توجب الكفر به لكنه لا يتكلم به فذلك
~~محض الإيمان بالحديث وإذا عزم على الكفر بعد حين يكفر في الحال لزوال
~~التصديق المستمر وجحود الكفر توبة.
# وفي الدرر والرضى بكفر نفسه كفر بالاتفاق وأما الرضى بكفر غيره فقد
~~اختلفوا فيه وذكر شيخ الإسلام الرضى بكفر الغير إنما يكون كفرا إذا كان
~~يستنجز الكفر ويستحسنه أما إذا لم يكن كذلك ولكن أحب الموت أو القتل على
~~الكفر لمن كان شريرا مؤذيا
# PageV01P688
# بطبعه حتى ينتقم الله تعالى منه فهذا لا يكون كفرا وعلى هذا إذا دعا على
~~ظالم فقال أماتك الله تعالى على الكفر أو قال سلب الله تعالى عنك الإيمان
~~ونحوه فلا يضره إن كان مراده أن ينتقم الله تعالى منه على ظلمه وإيذائه
~~الخلق وعن الإمام أن الرضى بكفر الغير كفر من غير تفصيل.
# وفي البزازية من لقن إنسانا كلمة الكفر ليتكلم بها كفر وإن كان على وجه
~~اللعب والضحك وكذا من علمها كلمة لتبين من زوجها فهو كافر ومن أمر رجلا
~~بالكفر كفر الآمر في الحال تكلم المأمور به أم لا لأنه استخفاف بالإسلام
~~هذا إنما يكون كفرا على قول من جعل الرضى بكفر الغير كفرا أما من لم يجعله
~~كفرا لا يكفر الآمر والمعلم ومن قال لا إله وأراد أن يقول إلا الله ولم
~~يتكلم به لا يكفر لأنه معتقد للإيمان أما إذا لم يخطر بباله الإثبات وأراد
~~النفي فقط فهو كافر.
# وفي الخانية الوثني الذي لا يقر بوحدانية الله تعالى ms0870 إذا قال لا إله إلا
~~الله يصير مسلما حتى لو رجع عن ذلك يقتل ولو قال الله لا يصير مسلما ولو
~~قال أنا مسلم لا يصير مسلما وإن قال أردت به أني مسلم إني على الحق لم يكن
~~مسلما واليهودي أو النصراني إذا قال لا إله إلا الله لا يصير مسلما ما لم
~~يقل محمد رسول الله.
# وفي الدرر أما اليهودي أو النصراني إذا قالاهما اليوم فلا يحكم بإسلامهم
~~لأنهم يقولون ذلك فإذا استفسرته يقول هو رسول الله إليكم فلا يدل هذا على
~~إيمانه ما لم ينضم إليه التبرؤ مما هو عليه وإذا قال النصراني أشهد أن لا
~~إله إلا الله وتبرأ عن النصرانية لا يحكم بإسلامه لجواز أنه دخل في
~~اليهودية إذ اليهودي يقول ذلك أيضا وإن زاده وقال أدخل في دين الإسلام زال
~~الاحتمال وكذا إذا قال أنا مسلم لم يكن مسلما لأن معناه التسليم للحق وكل
~~ذي دين يزعم أنه كذلك إلا إذا قال أنا مسلم مثلك.
# وفي الخانية وعن بعض المشايخ إذا قال اليهودي دخلت في الإسلام يحكم
~~بإسلامه وإن لم يقل تبرأت عن اليهودية لأن قوله دخلت في الإسلام إقرار
~~بدخول حادث في الإسلام وأفتى البعض في ديارنا بإسلامه من غير تبرؤ وهو
~~المعمول به الآن والمجوسي إذا قال أسلمت أو قال أنا مسلم يحكم بإسلامه
~~مجوسي قال - صلى الله تعالى عليه وسلم - لا يكون مسلما قال كافر آمنت بما
~~آمن به الرسول يصير مسلما قال كافر: الله تعالى واحد يصير مسلما ولو قال
~~لمسلم دينك حق لا يصير مسلما وقيل يصير إلا إذا قال حق لكن لا آمن به وعن
~~الحسن بن زياد إذا قال الرجل لذمي أسلم فقال أسلمت كان مسلما لأنه خاطبه
~~بجواب ما كلفه به.
# وفي فصول العمادي قال ليهودي أو نصراني صف دينك فقال لا أدري قال الإمام
~~محمد هو ليس بيهودي ولا نصراني وحكمه حكم المرتد. مسلم تزوج نصرانية صغيرة
~~ولها أبوان نصرانيان فكبرت وهي لا تعقل دينا من ms0871 الأديان أي لا تعرفه بقلبها
~~ولا تصفه أي لا تعبر بلسانها وهي غير معتوهة فإنها تبين
# PageV01P689
# من زوجها وكذلك الصغيرة المسلمة إذا بلغت عاقلة غير معتوهة وهي لا تعقل
~~الإسلام وتصفه بانت من زوجها.
# وفي مجمع النوازل أذن في وقت الصلاة أجبر على الإسلام أما لو قرأ وتعلم
~~لا يكون إسلاما كافر لقن كافرا آخر الإسلام لم يكن مسلما كافر جاء إلى رجل
~~وقال اعرض علي الإسلام فقال اذهب إلى فلان؛ يكفر وقيل لا يكفر كافر لم يفر
~~بالإسلام إلا أنه صلى مع المسلمين بجماعة يحكم بإسلامه وإن صلى وحده لا
~~وروي عن محمد أنه يكون مسلما إذا صلى إلى قبلة المسلمين.
# وقال الناطفي إذا صلى الكافر في وقتها ولو منفردا متوجها إلى الكعبة يصير
~~مسلما ذمي اقتدى بمسلم وصلى خلفه قال أبو بكر محمد بن الفضل يحكم بإسلامه
~~ولو أم الذمي المسلمين لا قال واحد رأيته يصلي في المسجد الأعظم وشهد آخر
~~أنه يصلي في المسجد لا تقبل ولكن يجبر على الإسلام.
# وفي البزازية شهد مسلم على نصراني بأنه أسلم قبل موته نجعله مسلما وإن
~~شهد على مسلم ميت أنه ارتد قبل موته ومات عليه لا أجعله مرتدا يصلي
~~المسلمون عليه بخبر واحد لو عدلا شهد نصرانيان على نصراني أنه مسلم وهو
~~ينكر لم يقبل وكذا لو شهد رجل وامرأتان من المسلمين وترك على دينه وجميع
~~أهل الكفر فيه على السواء ولو شهد نصرانيان على نصرانية بأنها أسلمت جاز
~~وأجبرت على الإسلام وهذا كله قول الإمام.
# وفي النوادر تقبل شهادة رجل وامرأتين على الإسلام وشهادة نصرانيين على
~~نصراني بأنه أسلم.
### | [ألفاظ الكفر أنواع]
# (ثم إن ألفاظ الكفر أنواع) (الأول فيما يتعلق بالله تعالى) إذا وصف الله
~~تعالى بما لا يليق به أو سخر باسم من أسمائه أو بأمر من أوامره أو أنكر صفة
~~من صفات الله تعالى أو أنكر وعده أو وعيده أو جعل له شريكا أو ولدا أو زوجة
~~أو نسبه إلى الجهل أو العجز أو النقص أو ms0872 أطلق على المخلوق من الأسماء
~~المختصة بالخالق نحو القدوس والقيوم والرحمن وغيرها يكفر ويكفر بقوله لو
~~أمرني الله تعالى بكذا لم أفعل.
# ولو قال إن فلانا في عيني كاليهودي في عين الله تعالى يكفر عند جمهور
~~المشايخ وقيل إن عنى استقباح فعله لا يكفر.
# ولو قال " دست خداي درازست " كفر عند أكثرهم وقيل إن عنى به الجارحة يكفر
~~وإن عنى به القدرة لا.
# وفي البزازية لكن ينبغي أن لا يكون كفرا حينئذ عند الكل. تدبر.
# ويكفر بقوله يجوز أن يفعل فعلا لا حكمة فيه وبإثبات المكان لله تعالى فإن
~~قال الله في السماء فإن قصد به حكاية ما جاء في ظاهر الأخبار لا يكفر وإذا
~~أراد به المكان كفر وإن لم تكن له نية يكفر عند أكثرهم وعليه الفتوى كما في
~~البحر ولو قال أرى الله تعالى في الجنة فهذا كفر ولو قال من الجنة فليس
~~بكفر لكن في الفصولين ينبغي أن يكفر لو جعل الجنة ظرفا لله تعالى لا لو
~~جعلها لنفسه واللفظ يحتملهما ويكفر بقوله الله تعالى جلس للإنصاف أو قام به
~~لأنه وصف الله تعالى بالقيام والقعود
# PageV01P690
# وبوصفه تعالى بالفوق والتحت.
# ولو قال " مربر آسمان خداي أست وبرزمين فلان " كفر كما في أكثر الكتب لكن
~~في الخزانة خلافه قال " أزخداي هج مكان خالي نيست " كفر.
# وقوله حين الغضب لا أخشى الله إذا قيل له ألا تخشى الله تعالى كفر إذا
~~نفى الخوف وإن أراد به شيئا آخر لا يكفر.
# ولو قال " علم خداي درهمه مكان هست " فهذا خطأ ومن قال " نه مكاني زتو
~~خالي نه توهيج مكاني " كفر.
# ولو قال لمن لا يمرض هذا منسي الله أو قال هذا من نسيه الله تعالى فهذا
~~كفر عند بعضهم وهو الصحيح.
# ويكفر بقوله رأيت الله تعالى في المنام وبقوله المعدوم ليس بمعلوم الله
~~تعالى وبقول الظالم أنا أفعل بغير تقدير الله تعالى وبظنه أن الجنة وما
~~فيها للفناء عند البعض.
# وبقوله لامرأته أنت أحب إلي من الله تعالى إذا ms0873 أراد به الطاعة لها وإن
~~قال أردت الشهوة فلا بأس به وبإدخال الكاف في آخر الله عند نداء من اسمه
~~عبد الله إن كان عالما على الأصح وبتصغير الخالق عمدا عالما وإن كان جاهلا
~~في ذلك لا يدري ما يقول أو لم يكن له قصد في ذلك لا يكفر.
# وبقوله إن كنت فعلت كذا أمس فهو كافر وهو يعلم أنه قد فعله إذا كان عنده
~~أن يكفر به وعليه الفتوى لأنه يكون هذا منه رضى بالكفر وأما إذا قال يعلم
~~لله تعالى أنه قد فعل كذا وهو يعلم أنه لم يفعل فعامة المشايخ على أنه يكفر
~~وقيل لا يكفر ويكفر بقوله الله لا يعلم أني لم أزل أذكرك بدعاء الخير عند
~~البعض وبقوله الله تعالى يعلم أنك أحب إلي من ولدي وهو كاذب فيه.
# قالت امرأة لزوجها " توسر خداي داني " فقال نعم يكفر لأن الغيب والسر
~~واحد.
# وفي البزازية لا يكفر ومن ادعى الغيب لنفسه يكفر حتى يؤمر بتجديد النكاح
~~في قول المرأة نعم في جواب أتعلمين الغيب.
# ويكفر بقوله أرواح المشايخ حاضرة، تعلم. ويكفر عند البعض بقوله فلا يموت
~~بهذا المرض وبقوله عند صياح الطير يموت أحد عند البعض والأصح عدمه وبقوله
~~عند رؤية هالة القمر التي تكون حول القمر يكون مطرا مدعيا على الغيب بلا
~~علامة وبرجوعه من سفر عند سماعه صياح العقعق عند البعض وبإتيان الكاهن
~~وتصديقه وبقوله أنا أعلم المسروقات وبقوله أنا أخبر عن أخبار الجن إياي فإن
~~قال هذا فهو ساحر كاهن ومن صدقه فقد كفر وباعتقاده أن الملك يعلم الغيب.
# (الثاني في الأنبياء) - عليهم الصلاة والسلام - وفي البزازية يجب الإيمان
~~بالأنبياء بعد معرفة معنى النبي وهو المخبر عن الله تعالى بأوامره ونواهيه
~~وتصديقه بكل ما أخبر عن الله تعالى وأما الإيمان بسيدنا محمد - عليه الصلاة
~~والسلام - فيجب بأنه رسولنا في الحال وخاتم الأنبياء والرسل فإذا آمن بأنه
~~رسول ولم يؤمن بأنه خاتم الأنبياء لا يكون مؤمنا وفي فصول العمادي من لم
~~يقر ببعض الأنبياء ms0874 بشيء أو لم يرض بسنة من سنن المرسلين - عليهم السلام -
~~فقد كفر وبينا حكمته في قوله من سب نبيا ويكفر بنسبة الأنبياء إلى الفواحش
~~كالعزم على الزناء ونحوه في يوسف - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P691
# وقيل ولو قال لم يعصوا حال النبوة وقبلها كفر لأنه رد النصوص.
# ويكفر بقوله لا أعلم أن آدم - عليه الصلاة والسلام - نبي أو لا وبقوله لو
~~كان فلان نبيا لم آمن به كما في أكثر الكتب بخلاف ما في القنية ولا يكفر
~~بقوله لو بعث فلان نبيا لائتمرت بأمره ولا بإنكار نبوة الخضر وذي الكفل -
~~عليهما السلام - لعدم الإجماع على نبوتهما ويكفر بقوله إن كان ما قال
~~الأنبياء صدقا وحقا نجونا.
# وبقوله أنا رسول وبطلبه المعجزة حين ادعى رجل الرسالة والمتأخرون قالوا
~~إن كان غرض الطالب تعجيزه وإفضاحه لا يكفر واختلف في تصغير شعر النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - لكن إذا أراد الإهانة فلا خلاف في الكفر أما إذا
~~أراد التعظيم فلا.
# ومن قال لا أدري أن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان إنسيا أو جنيا
~~يكفر ومن استخف بسنة أو حديث من أحاديثه - عليه الصلاة والسلام - أو رد
~~حديثا متواترا أو قال سمعناه كثيرا بطريق الاستخفاف كفر وبشتمه رجلا اسمه
~~محمد وكنيته أبو القاسم ذاكرا للنبي - عليه الصلاة والسلام -.
# وفي إكراه الأصل إذا أكره الرجل على أن يشتم محمدا على ثلاثة أوجه أحدها
~~أن يقول لم يخطر ببالي شيء وإنما شتمت محمدا كما طلبوا مني وأنا غير راض
~~به.
# وفي هذا الوجه لا يكفر والثاني أن يقول خطر ببالي رجل من النصارى اسمه
~~محمد فأردت بالشتم ذلك النصراني وفي هذا الوجه لا يكفر أيضا والثالث أن
~~يقول خطر ببالي رجل من النصارى فلم أشتم ذلك وإنما شتمت محمدا - عليه
~~الصلاة والسلام - وفي هذا الوجه يكفر مطلقا لأنه أمكنه أن يدفع الإكراه عن
~~نفسه بشتم محمد آخر خطر بباله.
# ويكفر بقوله جن النبي - عليه السلام - ساعة لا بقوله أغمي عليه.
# ولو قيل كان النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم ms0875 - يحب كذا مثلا القرع فقال
~~رجل أنا لا أحبه كفر وقيل إن كان على وجه الإهانة وإلا لا.
# ومن قال لو لم يأكل آدم الحنطة ما وقعنا في هذا البلاء ففيه اختلاف ولو
~~قال ما صرنا أشقياء يكفر.
# وفي البزازية قال إن آدم - عليه السلام - نسج الكرباس فقال آخر نحن إذا
~~أولاد الحائك يكفر قال لقاؤك علي كلقاء ملك الموت إن قاله لكراهة الموت لا
~~يكفر وإن قاله إهانة لملك الموت يكفر ويكفر بتعييبه ملكا من الملائكة أو
~~بالاستخفاف به وبقوله إن عزرائيل - عليه الصلاة والسلام - غلط في قبض روح
~~فلان.
# رجل قال لآخر احلق رأسك وقلم أظفارك فإن هذه سنة فقال لا أفعل وإن كان
~~سنة فهذا كفر لأنه قاله على سبيل الإنكار والرد وكذا في سائر السنن خصوصا
~~في سنة هي معروفة وثبوتها بالتواتر كالسواك ونحوه ويكفر بقوله لا أدري أن
~~النبي في القبر مؤمن أو كافر وبقوله ما كان علينا نعمة من النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لأن البعثة من أعظم النعم وبقذفه عائشة وإنكاره صحبة أبي
~~بكر - رضي الله تعالى عنه - وبإنكاره إمامته على الأصح وبإنكاره صحبة عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - على الأصح.
# (الثالث في القرآن والأذكار والصلاة ونحوها) إذا أنكر آية من القرآن
~~واستخف بالقرآن أو بالمسجد أو
# PageV01P692
# بنحوه مما يعظم في الشرع أو عاب شيئا من القرآن أو خطئ أو سخر بآية منه
~~كفر إلا المعوذتين ففي إنكارهما اختلاف والصحيح كفره وقيل إن كان عاميا
~~يكفر وإن كان عالما لا لكن ذهب بعض الفقهاء إلى عدم إيجاب الكفر ويكفر
~~باعتقاد أن القرآن مخلوق حقيقة وكذا بخلق الإيمان ويجب إكفار الذين يقولون
~~إن القرآن جسم إذا كتب وعرض إذا قرئ.
# وفي فصول العمادية إذا قرأ القرآن على دق الدف والقصب يكفر وقال لمن يقرأ
~~القرآن ويتذكر كلمة {والتفت الساق بالساق} [القيامة: 29] أو ملأ قدحا وجاء
~~به وقال كأسا دهاقا أو قال فكانت سرابا بطريق المجازفة أو قال عند الكيل
~~والوزن {وإذا كالوهم أو وزنوهم يخسرون} ms0876 [المطففين: 3] أو جمع أهل موضع وقال
~~{فجمعناهم جمعا} [الكهف: 99] أو قال {وحشرناهم فلم نغادر منهم أحدا}
~~[الكهف: 47] أو قال لغيره كيف تقرأ والنازعات نزعا تنصب أو ترفعها وأراد به
~~الطعن والسخرية أو قال صرح اسمك فإن الله تعالى قال {كلا بل ران على
~~قلوبهم} [المطففين: 14] أو دعي إلى الصلاة بالجماعة فقال أنا أصلي وحدي فإن
~~الله تعالى قال إن الصلاة تنهى أو قال لغيره كل تفشيلة فإن التفشيلة تذهب
~~بالريح قال الله تعالى {ولا تنازعوا فتفشلوا وتذهب ريحكم} [الأنفال: 46]
~~كفر في هذه الصور كلها.
# والحاصل أن من استعمل كلام الله تعالى في بدل كلامه هازلا كفر وكذا لو
~~نظم القرآن بالفارسية ويكفر بوضع رجله على المصحف مستخفا.
# وإذا قال القرآن أعجمي كفر ولو قال في القرآن كلمة أعجمية ففي أمره نظر.
# ويكفر بالاستهزاء بالأذكار وبشرب الخمر وقال بسم الله أو قال ذلك عند
~~الزنى وعند الحرام المقطوع بحرمته أو عند أخذ كعبين للنرد أو عند رمي الرمل
~~وطرح الحصى كما يفعله أرباب الفأل لأنه استخف باسم الله تعالى والوزان يقول
~~في العد في مقام أن يقول واحد بسم الله ويضعه مكان قوله واحد لا أن يريد به
~~ابتداء العد لأنه لو أراد ابتداء العد لقال بسم الله واحد لكنه لا يقول
~~كذلك بل يقتصر على بسم الله يكفر لكن فيه كلام وإن قال عند الفراغ الحمد
~~لله لا يكفر عند البعض لأن حمده وقع على الخلاص من الحرام وقيل يكفر لأنه
~~وقع على اتخاذ الحرام فإن نوى يعامل على نيته وإن لم ينو شيئا لا يكفر كما
~~في البزازية قال بدر الرشيد وسمعت عن بعض الأكابر أنه قال من قال موضع
~~الأمر للشيء أو موضع الإجازة بسم الله مثل أن يقول واحد أدخل أو أقوم أو
~~أقعد أو أتقدم أو أسير وقال المشير بسم الله يعني به أذنتك فيما استأذنت
~~كفر لكن فيه كلام.
# ويكفر بقول المريض لا أصلي أبدا جوابا لمن قاله صل وقيل لا وكذا لا أصلي
~~حين ms0877 أمر بها وقيل إنما يكفر إذا قصد نفي الوجوب قال محمد قول الرجل لا أصلي
~~يحتمل أربعة أوجه أحدها لا أصلي لأني صليت والثاني لا أصلي بأمرك فقد أمرني
~~بها من هو خير منك والثالث لا أصلي فسقا ومجانا فهذه الثلاثة ليست بكفر
~~والرابع لا أصلي إذ ليست تجب علي الصلاة ولم أؤمر بها
# PageV01P693
# وفي هذا الوجه يكفر ولو قيل للفاسق صل حتى تجد حلاوة الصلاة فقال لا تصل
~~حتى تجد حلاوة الترك يكفر ويكفر بقول العبد لا أصلي فإن الثواب يكون للمولى
~~وإذا قيل لرجل صل فقال إن الله تعالى نقص عني مالي فأنا أنقص حقه كفر.
# ويكفر بقوله لو صارت القبلة إلى هذه الجهة ما صليت وبقوله " سرنماز
~~بستدام " وبقوله اصبر إلى مجيء شهر رمضان حتى نصلي في جواب من قال صلي ومن
~~قال له صل فقال من يقدر على أن يبلغ هذا الأمر إلى نهايته أو قال للآمر ما
~~زدت وما ربحت من صلاتك يكفر وبقوله نصلي رمضان إن الصلاة في رمضان تساوي
~~سبعين صلاة وبترك الصلاة متعمدا غير ناو للقضاء وغير خائف للعقاب وبصلاته
~~لغير القبلة متعمدا أو في ثوب نجس أو بغير وضوء عمدا والمأخوذ به الكفر في
~~الأخير فقط وقيل لا في الكل ومحل الاختلاف إذا لم يكن استخفافا بالدين وإن
~~على وجه الاستهزاء والاستخفاف فيصير كافرا بالاتفاق.
# وفي فصول العمادي ولو ابتلي إنسان بذلك ضرورة بأن كان يصلي مع قوم فأحدث
~~واستحى أن يظهر ذلك وكتم فصلى هكذا أو كان هرب من العدو فقام يصلي وهو غير
~~طاهر قال بعض مشايخنا لا يكفر لأنه غير مستهزئ وينبغي لمن اضطر إلى ذلك أن
~~لا يقصد بالقيام القيام إلى صلاة ولا يقرأ شيئا وإذا حنى ظهره لا يقصد
~~الركوع ولا السجود ولا يسبح حتى لا يصير كافرا إجماعا.
# ويكفر بإنكار فريضة الركوع والسجود مطلقا وبالاستهزاء بالأذان لا بالمؤذن
~~وبإعادة الأذان على وجه الاستهزاء وبقوله صوت طرفة حين سمع الأذان استهزاء
~~أو قال هذا صوت غير ms0878 المتعارف أو صوت الأجانب أو صوت الجرس أو قال " اين
~~بانك باسبان " هذا إذا قصد الاستهزاء بالقراءة نفسها بخلاف ما إذا استهزأ
~~بقارئها من وحشة قبح صوته فيها وغرابة تأديته بها.
# وبقوله لا أؤدي الزكاة بعد الأمر بأدائها على قول وبقوله لو أمرني الله
~~تعالى بالزكاة أكثر من خمسة دراهم أو بالصوم أكثر من شهر لا أفعل ولو تمنى
~~أن لا يفرض رمضان فالصواب أنه على نيته.
# قال عند دخول شهر رمضان جاء الشهر الثقيل أو الضيف الثقيل أو قال عند
~~دخول رجب بفتنها " أندر افتاديم " إن قال تهاونا كفر وإن قال لضعفه وجوعه
~~لا يكفر، ويكفر بقوله إن هذه الطاعات جعلها الله تعالى عذابا علينا بلا
~~تأويل أو قال لو لم يفرض الله تعالى هذه الطاعات لكان خيرا لنا وبقوله لا
~~عند أمره بقوله قل لا إله إلا الله لكن إن عنى به لا أقول بأمرك لا يكفر.
# وبإنكاره الأهوال عند النزع أو القبر لكن المعتزلة أنكروا عذاب القبر فلا
~~يصح إكفارهم في صحيح الأقوال وبإنكاره القيامة أو البعث أو الجنة أو
~~الميزان أو الحساب أو الصراط أو الصحائف المكتوبة فيها أعمال العباد إلا
~~إذا أنكر بعينه وبإنكاره رؤية الله عز وجل بعد دخوله الجنة وبإنكاره عذاب
~~القبر وبقوله لو أعطاني الله الجنة
# PageV01P694
# لا أريدها دونك أو لا أدخلها مع فلان أو لو أعطاني الله تعالى الجنة أو
~~لأجل هذا العمل لا أريدها أو لا أريد الجنة أو أريد رؤيته تعالى كما في
~~أكثر الكتب لكن رؤيته تعالى أكبر من الجنة فينبغي أن لا يكفر بطلب الأعلى
~~ويؤيده ما قالوا من أن الدنيا حرام على أهل الآخرة حرام على أهل الدنيا
~~وكلاهما حرامان على أهل الله، تأمل. وبقوله لا أعلم أن اليهود والنصارى إذا
~~بعثوا هل يعذبون بالنار وبإنكاره حشر بني آدم لا غيرهم وبعدم رؤية العقوبة
~~بالذنب وبعدم رؤية المعاصي قبيحة وبعدم رؤية الطاعة حسنا وبعدم رؤية الثواب
~~على الطاعة وبعدم رؤية وجوب الطاعات.
# (الرابع في الاستخفاف بالعلم) ms0879 .
# وفي البزازية فالاستخفاف بالعلماء لكونهم علماء استخفاف بالعلم والعلم
~~صفة الله تعالى منحه فضلا على خيار عباده ليدلوا خلقه على شريعته نيابة عن
~~رسله فاستخفافه بهذا يعلم أنه إلى من يعود فإن افتخر سلطان عادل بأنه ظل
~~الله تعالى على خلقه يقول العلماء بلطف الله اتصفنا بصفته بنفس العلم فكيف
~~إذا اقترن به العمل الملك عليك لولا عدلك فأين المتصف بصفته من الذين إذا
~~عدلوا لم يعدلوا عن ظله والاستخفاف بالأشراف والعلماء كفر.
# ومن قال للعالم عويلم أو لعلوي عليوي قاصدا به الاستخفاف كفر.
# ومن أهان الشريعة أو المسائل التي لا بد منها كفر ومن بغض عالما من غير
~~سبب ظاهر خيف عليه الكفر ولو شتم فم عالم فقيه أو علوي يكفر وتطلق امرأته
~~ثلاثا إجماعا كما في مجموعة المؤيدي نقلا عن الحاوي لكن في عامة المعتبرات
~~أن هذه الفرقة فرقة بغير طلاق عند الشيخين فكيف الثلاث بالإجماع، تدبر.
# حكي أن فقيها وضع كتابه في دكان وذهب ثم مر على ذلك الدكان فقال صاحب
~~الدكان هاهنا نسيت المنشار فقال الفقيه: عندك لي كتاب لا منشار، فقال صاحب
~~الدكان: النجار يقطع الخشبة بالمنشار وأنتم تقطعون به حلق الناس أو قال حق
~~الناس أمر ابن الفضل بقتل ذلك الرجل لأنه كفر باستخفاف كتاب الفقيه وفيه
~~إشعار بأن الكتاب إذا كان في غير علم الشريعة كالمنطق والفلسفة لا يكون
~~كفرا لأنه يجوز إهانته في الشريعة.
# يحكي عن العلامة الخوارزمي مولانا همام الدين أنه قتل واحدا من الأعونة
~~حين أطال لسانه إلى دفتر واحد من الطلبة من قال لفقيه يذكر شيئا من العلم
~~أو يروي حديثا صحيحا هذا ليس بشيء أو قال لأي شيء يصلح هذا الكلام ينبغي أن
~~يكون الدرهم لأن العزة والحرمة اليوم للدرهم لا للعلم كفر ولو قال رجل "
~~درهم بايد علم بجيه كار آير " أو قال " علم بكاسه اندرشكست " كفر.
# ويكفر بجلوسه على مرتفع ويتشبه بالمذكرين ومعه جماعة يسألونه ويضحكون منه
~~ثم يضربهم بالمخراق وكذا يكفر الجمع لاستخفافهم بالشرع وكذا ms0880 لو لم يجلس على
~~مكان مرتفع ولكن يستهزئ بالمذكرين ويسخر والقوم يضحكون كفروا وكذا من تشبه
~~بالمعلم على وجه السخرية وأخذ الخشبة ويضرب
# PageV01P695
# الصبيان كفر.
# ويكفر من قال قصصت شاربك وألقيت العمامة على العانق استخفافا أو قال ما
~~أقبح أمر قص الشارب ولف طرف العمامة ويكفر بقوله ماذا أعرف الشرع أو قال
~~ماذا أصنع بالشرع وبقوله الشرع وأمثاله لا يفيدني ولا ينفذ أو قال لماذا
~~يصلح لي مجلس العلم أو ألقى الفتوى على الأرض وقال " أين جه شرعست " أو قال
~~ماذا أشرع هذا أو قال ماذا أعرف الطلاق والملاق أو قال " من علم حيل را
~~منكرم " أو قال اذهب معي إلى الشرع فقال لا أذهب حتى بالبيدق كفر إذا عاند
~~الشرع بخلاف ما إذا أراد دفعه في الجملة عند المخاصمة أو قصد أنه صحح
~~الدعوى فيستحق المطالبة أو تعلل لأن القاضي ربما لا يكون جالسا في المحكمة
~~فلا يكفر أما لو قال إلى القاضي فقال لا أذهب فلا يكفر.
# إذا تخاصم رجلان فقال أحدهما تعالى حتى نذهب إلى العالم أو إلى الشرع
~~فقال الآخر " من علم جه دانم " يكفر ويكفر بقوله " آنكس كه سيم كرفتي قاضي
~~شريعت كجابود " قيل إن عنى به قاضي البلد لا يكفر لو قال أين كان الشرع
~~وأمثاله حين أخذت الدراهم يكفر ومن قال لرجل " بيا بمجلس علمي روم " فقال "
~~مرا بعلم جه كاراست " يكفر ومن قيل له قم اذهب إلى مجلس العلم فقال من يقدر
~~على الإتيان بما يقولون أو قال مالي ومجلس العلم كفر أو قال من يقدر على أن
~~يكمل بما أمر العلماء كفر كما في أكثر الكتب لكن لو سمع في مجلس العلم ما
~~لا يتيسر على كل أحد من كثرة النوافل والرياضات والمجاهدات التي تحكى عن
~~الأنبياء وعن بعض السلف الصالح فقال تعجبا وتعظيما لشأنه مقرا بعجزه عن
~~مثله ونقصانه لا على سبيل الاستخفاف والإنكار ينبغي أن لا يكفر ويكفر بقوله
~~لآخر لا تذهب إلى مجلس العلم فإن ذهبت تطلق وتحرم ms0881 امرأتك ممازحة أو جدا ومن
~~رجع من مجلس العلم فقال الآخر رجع هذا من الكنيسة كفر ويكفر بقوله قصعة
~~ثريد خير من العلم وبقوله الجهل خير من العلم وبقوله الجاهل خير من العالم
~~وبقوله زاهد جاهل خير من عالم فاسق وبقوله " فعل دانشمندان همانست فعل
~~كافران " ومن ذكر عنده الشرع فتجشأ فقال هذا الشرع كفر ويكفر بقوله لا
~~توحيد في علم الشريعة أو علم الحقيقة أعلى من علم الشريعة أو لا حقيقة علم
~~الشريعة أو علم الحقيقة أحب إلي من الشريعة ويريد بالحقيقة علم الفلاسفة.
# (الخامس في المتفرقات) ويكفر بقوله الإيمان يزيد وينقص وبقوله لا أدري
~~الكافر في الجنة أو في النار وبقوله لا أترك النقد لأجل النسيئة جوابا
~~لقوله دع الدنيا للآخرة وبقوله أنا مخلد وبقوله النصرانية خير من اليهودية
~~لأنه أثبت الخيرية لما هو قبيح شرعا وعقلا
# PageV01P696
# ثابت قبيحة بالقطعي بل بقوله اليهودية شر من النصرانية وبقوله لا في جواب
~~ألست بمسلم وبقوله لا أسمع كلامك وأفعل جزاء في جواب من قال اتق الله ولا
~~تفعل وبقوله قتل فلان أو دم فلان حلال أو مباح قبل أن يعلم سببا موجبا
~~للقتل وكذا من قال لهذا القائل صدقت وأحسنت إلا أن يراد به الشتم فينبغي أن
~~لا يكفر بل يعزر وبقوله مال فلان المسلم لي حلال قبل تحليل المالك إياه ولو
~~قال لأمير يقتل بغير حق كما إذا قتل سارقا أو شاربا جودت له أو أحسنت يكفر
~~وبقوله ليتني لم أسلم إلى هذا الوقت حتى أرث أبي.
# وبقوله لبيك أو قال نحن كذلك في جواب من قال يا كافر أو يا مجوسي أو
~~يهودي أو يا نصراني وبقوله أنا ملحد وبقول المعتذر كنت كافرا فأسلمت عند
~~البعض وقيل لا وبتبجيل الكافر حتى لو سلم على الذمي تبجيلا وبقوله للمجوسي
~~يا أستاذ تبجيلا وبقوله الحرام أحب إلي من الحلال في جواب من قال كل من
~~الحلال.
# وباعتقاد الحلال حراما أو على العكس هذا إذا كان حراما بعينه وحرمته
~~ثابتة بدليل ms0882 قطعي أما لو بإخبار الآحاد لا يكفر ولو قال نعم الأمر أكل
~~الحرام قيل يكفر.
# ومن قال أحب الخمر ولا أصبر عنها قيل يكفر وبقوله الخمر ليست بحرام لأنه
~~استحل الحرام القطعي وباستحلال اللواطة إن علم أن حرمته من الدين وبتمنيه
~~أن لم يحرم الظلم أو الزناء أو القتل بغير حق أو كل حرام لا يكون حلالا في
~~وقت بخلاف الخمر.
# ولو تصدق على فقير شيئا من المال الحرام يرجو الثواب يكفر ولو علم الفقير
~~بذلك فدعا له وأمن المعطي كفرا.
# ولو شتم فم مسلم يكفر وتطلق امرأته بائنا وهو الأصح مما قاله البعض من
~~أنها تطلق ثلاثا كما في مجموعة المؤيدي نقلا عن الحاوي هذا قول محمد وعند
~~الشيخين أن هذه فرقة بغير طلاق كما قررناه آنفا على أنه أفتي في زماننا عدم
~~الكفر.
# ولو سب طعاما بكلمة الجماع يكفر ولو شتم حيوانا من المأكولات أو الماء
~~فعند الإمام يكفر وعندهما لا ولا يكفر في قولهم جميعا لو شتم حيوانا لا
~~يؤكل.
# ومن ابتلي بمصيبات متنوعة فقال أخذت مالي وأخذت ولدي وأخذت كذا وكذا
~~فماذا نفعل أيضا وماذا بقي ولم تفعله وما أشبه هذا من الألفاظ فقد كفر
~~ويكفر بقول المريض المشتد مرضه إن شئت توفيتني مسلما وإن شئت كافرا.
# ارتكب معصية صغيرة فقال له قائل تب فقال ماذا صنعت حتى أتوب يكفر قال
~~لظالم تؤذي الله والمسلمين فقال نعم ما أفعل " خوش مي كنم " كفر.
# وفي البزازية ومن قال للظالم إنه عادل يكفر وكذا للأمراء في زماننا لأنهم
~~جائرون بيقين ومن سمى الجور عدلا كفر وقيل لا يكفر لأن له تأويلا وهو أن
~~يقول أردت أنه عادل عن غيرنا أو هو عادل عن طريق الحق هذا إذا لم يرد به
~~حقيقة اللفظ أما إذا أراد به حقيقة اللفظ فيكفر عند الكل فلا يكفي عدله في
~~قضية جزئية لأن في العرف لا يطلق العدل إلا على من استمر على وتيرة الشروع
~~بين الرعايا.
# ومن قال لمن أخذه مقاطعة على ms0883 مال معلوم " مبارك باد "
# PageV01P697
# يكفر ومن تكلم بكلمة الكفر وضحك منه آخر كفر الضاحك والمتكلم إلا أن يكون
~~ضروريا بأن يكون الكلام مضحكا ولو تكلم الواعظ بكلمة الكفر وقبل منه القوم
~~كفر الكل وقيل إذا سكت القوم عن الذكر وجلسوا عنده بعد تكلمه بالكفر كفروا
~~إذا علموا أن هذه الكلمة كفر.
# ويكفر بقوله أماته الله قبل حياته وبقوله زدني واطلب يوم القيامة في جواب
~~من قال لمديونه أعط الدراهم في الدنيا فإنه لا دراهم في الآخرة يعني تؤخذ
~~حسناتك وعند البعض لا يكفر وبقوله أعطني برا أعطيك يوم القيامة شعيرا أو
~~على العكس وبقوله مالي في المحشر وبقوله لا أخاف المحشر أو لا أخاف يوم
~~القيامة وبقوله أنا بريء من الموت عند البعض وبقوله لآخر أذهب معك إلى خفير
~~جهنم أو إلى بابها ولكن لا أدخلها وبقوله إلى جهنم أو إلى طريق جهنم عند
~~البعض وبقوله كفرت حين تكلم بكلمة زعم القول أنها كفر فليس بكفر ويكفر
~~بقوله لا حمية ولا دين لي في جواب من قال ليس لك حمية ولا دين.
# وبقوله لولده يا ولد الكافر عند البعض وبقوله لدابته يا دابة الكافر أو
~~يا ملك الكافر إن كانت نتجت عنده وإلا لا وبقوله ما أمرني فلان أفعل ولو
~~بكفر وبقوله فلان أكفر مني أو قال ضاق صدري حتى أردت أن أكفر أو كدت أن
~~أكفر أو كان زمان أقرب إلى كفره وبقوله صيرورة المرء كافرا خير من الخيانة
~~وبإنكاره ونفيه حكمة المطر.
# وبقوله بعد قبلة أجنبية هي حلال وبتمنيه إن لم يحرم الأكل فوق الشبع
~~وبقوله لا يقال للسلطان هكذا في جواب من قال يرحمك الله حين عطس السلطان
~~وبقوله بارك الله في كذبك لمن كذب واستحسانه باطلا من كلام أهل البدعة
~~وبقوله للقبيح إنه حسن وبقوله أنت مثل إبليس.
# لا يكفر بقوله أنت عندي مثل إبليس عند الله ويكفر بخروجه إلى نيروز
~~المجوس والموافقة معهم فيما يفعلونه في ذلك اليوم وبشرائه يوم نيروز شيئا
~~لم يكن يشتريه ms0884 قبل ذلك تعظيما للنيروز لا للأكل والشرب وبإهدائه ذلك اليوم
~~للمشركين ولو بيضة تعظيما لذلك اليوم ولا يكفر بإجابة دعوة مجوس وحلق رأس
~~ولده.
# ويكفر بوضع قلنسوة المجوس على رأسه على الصحيح إلا لتخليص الأسير أو
~~لضرورة دفع الحر والبرد عند البعض وقيل إن قصد به التشبيه يكفر وكذا شد
~~الزنار في وسطه.
# وفي البزازية ويحكى عن بعض من الأسالفة أنه يقول ما ذكر من الفتاوى أنه
~~يكفر بكذا وكذا أنه للتخويف والتهديد لا لحقيقة الكفر، وهذا كلام باطل
~~وحاشا أن يلعب أمناء الله تعالى أعني علماء الأحكام بالحلال والحرام والكفر
~~والإسلام بل لا يقولون إلا الحق الثابت عند شريعة سيدنا محمد - عليه الصلاة
~~والسلام - عصمني الله وإياكم عن زلل عن اللسان وتكلم كلمة الكفر بالخطأ
~~والنسيان آمين بحرمة سيد المرسلين صلاة لله عليه وعليهم أجمعين.
# PageV01P698
### | [باب البغاة]
# أي في بيان أحكام البغاة جمع الباغي من البغي وهو التجاوز عن الحد.
# وفي الفتح البغي في اللغة الطلب تقول بغيت كذا أي طلبته قال الله تعالى
~~حكاية {ذلك ما كنا نبغ} [الكهف: 64] ثم اشتهر في العرف في طلب ما لا يحل من
~~الجور والظلم.
# وفي التنوير هو في عرف الفقهاء هم الخارجون على الإمام الحق بغير حق
~~والإمام يصير إماما بالمبايعة معه من الأشراف والأعيان وبأن ينفذ حكمه في
~~رعيته خوفا من قهره وجبروته فإن بايع الناس ولم ينفذ حكمه فيهم لعجزه عن
~~قهرهم لا يصير إماما فإذا صار إماما فاجرا لا ينعزل إن كان له قهرا وغلبة
~~وإلا ينعزل (إذا خرج قوم مسلمون عن طاعة الإمام) أي الخليفة العدل لا عن
~~أمير ظلم بهم فلو خرجوا عليه لظلم ظلمهم فليسوا ببغاة كما في أكثر الكتب
~~(وتغلبوا على بلد) .
# وفي القهستاني وفيه رمز إلى أنهم يكونون أهل بغي وإن كان منعة الإمام أقل
~~من منعتهم لأن المنعة لا تظهر في حق الشارع وإلى أنه يشترط أن يكونوا ظانين
~~أنهم على الحق والإمام على الباطل متمسكين بشبهة وإن كانت فاسدة بأنهم غير ms0885
~~فاسقين بالاتفاق فإن لم يكن لهم شبهة فهم في حكم اللصوص وإلى أنه يشترط أن
~~يكون الإمام والقوم مسلمين وأنهم مرتكبون للكبيرة فإن طاعة الإمام فرض وإلى
~~أن الإمام لا يطاع في معصية بالنص والإجماع (دعاهم) الإمام (إلى العود) أي
~~إلى طاعته وهذه الدعوة ليست بواجبة فإن أهل العدل لو قاتلوهم من غير دعوة
~~إلى العود لم يكن عليهم شيء لأنهم علموا ما يقاتلوهم عليه فحاربهم
~~كالمرتدين وأهل الحرب بعد بلوغ الدعوة (وكشف شبهتهم) التي استندوا إليها في
~~خروجهم عن طاعته لأنه أهون الأمرين فإذا أجابوا إلى الطاعة تم المرام وإن
~~قالوا فعلنا لظلمك فالإمام أزاله وإلا والناس لا يعينون الإمام والبغاة
~~(وبدأهم) الإمام (بالقتال) أي قبل أن يبدءوا بالقتال (لو تحيزوا) أي اتخذوا
~~حيزا أي مكانا (مجتمعين) في ذلك المكان على ما نقله الإمام خواهر زاده عن
~~أصحابنا (وقيل) قائله القدوري (لا) أي لا يبدأ بقتالهم (ما لم يبدءوا) أي
~~البغاة بالقتال فإن بدءوه قاتلهم حتى يفرق جمعهم وهو قول الشافعي فإن قتل
~~المسلم ابتداء لا يجوز ولنا أن الحكم يدور على الدليل وهو تعسكرهم
~~واجتماعهم فإن صبر الإمام إلى بدئهم ربما لا يمكن دفع شرهم وهو المذهب.
# وفي القهستاني وجب كسر منعتهم بلا سلاح إن أمكن وإلا فلا بأس بالقتال
~~بالسلاح، وفي الكشف إن لم يعزموا على الخروج لا يتعرض لهم بالقتل والحبس
~~وإلا يجب على كل من كان له قوة القتال أن يقاتلهم مع الإمام.
# PageV01P699
# (فإن كان لهم) أي للبغاة (فئة) أي جماعة يلحقون بهم (أجهز) على صيغة مبني
~~للمفعول (على جريحهم) وهو كناية عن إتمام القتل.
# وفي البحر وجهز على الجريح اتبع وجهز أثبت قتله وأسرعه وتمم عليه وموت
~~مجهز وجهيز سريع كما في القاموس (وأتبع موليهم) على البناء للمفعول للقتل
~~والأسر لأن جريحهم يحتمل أن يبرأ فيعود إلى القتال وكذا من ولى منهم
~~وموليهم بالنصب مفعول ثان وهو اسم فاعل من ولى تولية إذا أدبر كتولى ولم
~~يذكر حكم أسرهم.
# وفي الاختيار الأحسن الحبس لأنه ms0886 يؤمن به شره من غير قتل وفي المرأة
~~المقاتلة إذا أخذت حبست ولا تقتل إلا في حال مقاتلتها وعند الأئمة الثلاثة
~~لا يجهز ولا يتبع (وإلا) وإن لم يكن لهم فئة (فلا) يجهز على جريحهم ولا
~~يتبع موليهم لأن شرهم مندفع بدونه فلا قتل لكونهم مسلمين (ولا تسبى ذريتهم)
~~وشيخهم وزمنهم وأعماهم لأنهم لا يقتلون إذا كانوا مع الكفار فهذا أولى كما
~~في الاختيار وعلى هذا يقتل إن كان ذا رأي أو مال كما إذا كانوا مع الكفار
~~(ولا يقسم مالهم بل يحبس) أموالهم (حتى يتوبوا فيرد عليهم) بالإجماع لأن
~~الإسلام يعصم النفس والمال والحبس كان لدفع شرهم.
# (وجاز استعمال سلاحهم وخيلهم عند الحاجة) فلو كان غير محتاج إليهما وضع
~~السلاح عند سائر أموالهم ويباع الخيل وحبس ثمنه لاحتياجه إلى النفقة ولا
~~ينفق عليه من بيت المال.
# وقال الشافعي لا يجوز لأنه مال مسلم فلا يجوز الانتفاع به إلا برضاه ولنا
~~أن عليا - رضي الله تعالى عنه - قسم السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة وكانت
~~قسمته للحاجة لا للتمليك وإن للإمام أن يفعل ذلك في مال العادل عند الحاجة
~~ففي مال الباغي أولى.
# (وإن قتل باغ مثله فظهر عليهم) أي على البغاة (لا يجب شيء) من القصاص
~~والدية لانقطاع ولاية الإمام عنهم.
# وفي البحر يصنع بقتلى أهل العدل ما يصنع بسائر الشهداء لأنهم شهداء وأما
~~قتلى أهل البغي فلا يصلى عليهم ولكنهم يغسلون ويكفنون ويدفنون وهو الصحيح.
# (وإن غلبوا على) أهل (مصر فقتل بعض أهله) أي أهل المصر (آخر منه) أي من
~~المصر (عمدا قتل) القاتل قصاصا (به) أي بقتل مثله (إذا ظهر على المصر) إذا
~~لم يجر على أهل المصر أحكام البغاة وأزعجوا قبل ذلك لأنه حينئذ لم تنقطع
~~ولاية الإمام وبعد إجراء أحكامهم تنقطع فلا يجب القصاص ولكن يستحق عذاب
~~الآخرة كما في الهداية والفتح وبهذا ظهر لك أنه لا بد من هذين القيدين،
~~تدبر.
# (وإن قتل عادل مورثه الباغي يرثه) أي يرث العادل من ذلك الباغي مطلقا
~~لأنه ms0887 قتل بحق وفي إشعار بأنه يحل للعادل قتل ذي رحم محرم منه إلا أنه لا
~~يباشر قتله إلا دفعا لهلاك نفسه ويحتال في إمساكه ليقتل غيره.
# (ولو) كان الأمر (بالعكس) أي
# PageV01P700
# لو قتل الباغي مورثه العدل (لا يرثه الباغي) عند الطرفين (إلا إن ادعى
~~أنه كان) في قتله (على الحق) زاعما أن الباغي إنما هو في جانب مورثه فيرثه
~~(وعند أبي يوسف لا يرثه) أي الباغي العادل (مطلقا) أي سواء كان ادعى أنه
~~كان على الحق أو على الباطل وهو قول الشافعي لأنه قتل بغير حق فيحرم من
~~الميراث اعتبارا بالخطأ ولهما أنه قتل بتأويل يسقط معه الضمان فلا يوجب
~~حرمان الإرث لأنه من باب العقوبة.
# وفي الهداية العادل إذا أتلف نفس الباغي أو ماله لا يضمن ولا يأثم لأنه
~~مأمور بقتالهم دفعا لشرهم والباغي إذا قتل العادل لا يضمن عندنا ويأثم.
# وفي المحيط العادل إذا أتلف مال الباغي يؤخذ بالضمان وبين الكلامين
~~مخالفة إلا أن يحمل ما في الهداية على ما إذا أتلفه حال القتال إذا لم يكن
~~إلا بإتلاف شيء من مالهم كالخيل لا على ما إذا أتلفه في غير هذه الحالة لأن
~~مالهم معصوم واعتقاد الحرمة موجود فلا معنى لمنع الضمان (وكره بيع) نفس
~~(السلاح) فلا يكره بيع ما يتخذ منه كالحديد (ممن علم أنه من أهل الفتنة)
~~لأنه إعانة على المعصية.
# (وإن لم يعلم) أنه من أهل الفتنة (فلا) يكره لأن الغلبة في الأمصار لأهل
~~الصلاح.
### | [كتاب اللقيط]
# ) لما كان في الالتقاط دفع الهلاك عن نفس اللقيط ذكره عقيب السير الذي
~~فيه دفع الهلاك عن نفس عامة المسلمين وقدم اللقيط على اللقطة لتعلقه
~~بالنفس. وهو في اللغة ما يلقط أي يرفع من الأرض فعيل بمعنى مفعول ثم غلب
~~على الصبي المنبوذ لأنه بصدد أن يلقط.
# وفي الاصطلاح اسم لمولود حي طرحه أهله خوفا من العيلة أو التهمة سمي به
~~باعتبار ما يئول إليه وهو من باب وصف الشيء بالصفة المشارفة كقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من قتل ms0888 قتيلا فله سلبه» وشرط في المستصفى أن لا يعرف
~~نسبه (التقاطه) أي أخذ اللقيط (مندوب) من تركه إن لم يخف هلاكه بأن كان في
~~مصر لما فيه من أرحم.
# (وإن خيف هلاكه) بأن كان في مفازة ونحوها من المهالك (فواجب) صيانة له
~~ودفعا للهلاك كمن رأى أعمى يقع في بئر ونحوها يجب عليه حفظه عن الوقوع وعند
~~الأئمة الثلاثة فرض عين.
# (وكذا اللقطة) يعني التقاطها مع الإشهاد واجب إن خيف هلاكها ومندوب إن لم
~~يخف وأمن نفسه عليها وقال بعض التابعين يحل رفعها وتركها أفضل.
# (وهو) أي اللقيط (حر) في جمع أحكامه حتى أن قاذفه يحد ولا يحد قاذف أمه
~~لأن الأصل في بني آدم الحرية وكذا الدار دار الأحرار لأن الحكم للغالب (إلا
~~إن ثبت رقه بحجة) أي بحجة على أنه رقيق فإنه حينئذ
# PageV01P701
# يكون عبدا والحجة بينة أقيمت على الملتقط إذا كان اللقيط صغيرا أو بينة
~~على اللقيط أو تصديقه إن كان كبيرا كما في القهستاني وشرطه أن يكون الشهود
~~مسلمين إلا إذا اعتبر بوجوده في موضع الكفار كما في أكثر الكتب هذا على
~~رواية كتاب اللقيط من المبسوط وأما في رواية ابن سماعة عن محمد فالعبرة
~~للواجد لقوة اليد كما سيأتي فلا تقبل شهادة الكفار على هذه الرواية إذا كان
~~الملتقط مسلما تأمل.
### | [نفقة اللقيط]
# (ونفقته) وكذا الكسوة والسكنى (في بيت المال) إذا لم يوجد له مال هكذا
~~روي عن عمر وعلي.
# (وكذا جنايته) في بيت المال (وإرثه له) أي بيت المال لأن الغرم بالغنم.
# (وإن أنفق عليه الملتقط فهو متبرع) لا يكون دينا عليه لعدم ولايته (إلا
~~أن يأذن الحاكم) بإنفاقه عليه (بشرط الرجوع) فحينئذ يكون دينا على اللقيط
~~لعموم الولاية فيرجع الملتقط عليه إذا كبر وأما إذا مات في صغره يرجع على
~~بيت المال.
# وقال الطحاوي إن مجرد الأمر بالإنفاق يكفي للرجوع والأصح ما في المتن لأن
~~مطلق الأمر يحتمل الحسبة والاستدانة فلا يرجع عليه بالشك (أو يصدقه اللقيط
~~إذا بلغ) يعني إذا لم يأمر ms0889 القاضي بإنفاقه فصدقه اللقيط بعد البلوغ في أنه
~~أنفقه للرجوع فله الرجوع لأنه أقر بحقه كما في شرح المجمع لابن ملك لكن في
~~البحر خلافه فإنه قال وينبغي أن يكون معنى التصديق تصديقه أنه أنفق بأمر
~~القاضي على أنه يرجع لا تصديقه على الإنفاق لأنه لو كان بلا أمر القاضي لا
~~رجوع له فتصديقه وعدمه سواء وإن ادعى الملتقط الإنفاق بقول القاضي على أن
~~يكون دينا عليه فكذبه اللقيط لا يرجع إلا ببينة بخلاف القاضي إذا أنفق على
~~الصغير.
# (ولا يؤخذ) اللقيط (من ملتقطه) قهرا سواء كان رجلا أو امرأة لأنه ثبت له
~~حق الحفظ لسبق يده فله أن يدفع إلى غيره باختياره فلو دفع إليه لم يأخذه
~~منه لأنه أبطل حقه بالاختيار وله أن ينقله إلى حيث شاء وينبغي أن ليس له
~~نقله من مصر إلى قرية أو بادية كما في البحر ولو انتزعه أحد واختصمه الأول
~~والثاني إلى القاضي يدفعه إلى الأول وينبغي أن ينزع منه إذا لم يكن أهلا
~~لحفظه.
# وفي البحر ينزع من سفيه وفاسق وكافر ولو وجده مسلم وكافر فتنازعا قضي به
~~للمسلم.
# (وإن ادعاه واحد) أنه ابنه قبل قوله (وثبت نسبه) أي اللقيط استحسانا
~~(منه) أي ممن يدعي إذا لم يدعه الملتقط واللقيط حي فإذا مات لم يصدق الغير
~~إلا بحجة فإن ادعاه فدعوته أولى وإن كان ذميا والآخر مسلما لأنه صاحب يد.
# (ولو) كان المدعي (عبدا) لأن ثبوت النسب منه أولى من الانتفاء بالكلية
~~(وهو) أي اللقيط مع كون أبيه عبدا (حر) لأن ولد العبد قد يكون حرا بكون أمه
~~حرة فلا تبطل الحرية الثابتة تبعا للدار بالشك.
# (أو) كان المدعي (ذميا وهو) أي اللقيط مع كون أبيه ذميا (مسلم إن لم يكن)
~~أي إن لم يوجد (في مقرهم) أي مقر الذميين لأن دعوته تضمنت
# PageV01P702
# النسب وهو أنفع له وإبطال الإسلام الثابت بالدار يضره فصحت فيما ينفعه
~~دون ما يضره ولا يلزم من كونه ابنا له أن يكون كافرا كما لو أسلمت أمه ms0890 وهو
~~الاستحسان (وذمي إن كان) أي وجد (فيه) أي في مقر الذميين وهذا تصريح بأن
~~المعتبر هو المكان وقد اختلف المشايخ فيه فحاصله أن هذه المسألة على أربعة
~~أوجه أحدها أن يجده مسلم في مكان المسلمين فيكون مسلما والثاني أن يجده
~~كافر في مكان أهل الكفر فيكون كافرا والثالث أن يجده كافر في مكان المسلمين
~~والرابع أن يجده مسلم في مكان الكفار ففي هذين الفصلين اختلفت الرواية ففي
~~كتاب اللقيط العبرة للمكان لسبقه.
# وفي رواية ابن سماعة عن محمد العبرة للواجد لقوة اليد.
# وفي رواية أيهما كان موجبا لإسلامه فهو المعتبر لأن الإسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه وهو أنفع له كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا ينبغي للمصنف تقييد
~~الواجد بكونه ذميا لأن الواجد إذا كان مسلما يلزم أن يكون اللقيط مسلما على
~~الروايتين الأخيرتين، تأمل. وعند الأئمة الثلاثة هو مسلم مطلقا.
# (وإن ادعاه اثنان معا) كل منهما أنه ابنه (ثبت) نسبه (منهما) لعدم
~~الأولوية وفيه إشارة إلى أنه لو ادعته امرأة ذات زوج فإن صدقها زوجها أو
~~شهدت لها القابلة أو أقامت البينة صحت وإلا لا تصح الدعوى وإن لم يكن لها
~~زوج فلا بد من نصاب الشهادة وأقامتا البينة ثبت منهما عند الإمام وعندهما
~~لا يثبت وهو رواية عن الإمام وإلى أنه لو ادعى أكثر من رجلين لم يثبت منه
~~عند أبي يوسف وأما عند محمد فيثبت من الثلاث لا الأكثر وعن الإمام يثبت من
~~الأكثر.
# (وإن وصف أحدهما علامة فيه) أي في جسده ووافق لأن الظاهر شاهد له (أو
~~سبق) أحدهما في الدعوة على الآخر (فهو أولى) إلا إذا أقام الآخر البينة
~~لأنه أقوى وإنما قيدنا بالموافقة لأنه لو وصف وأخطأ ولو في بعض فلا ترجيح
~~وهو ابنهما.
# وفي البحر أن العلامة مرجحة عند عدم مرجح أقوى منها فيقدم ذو البرهان على
~~ذي العلامة والمسلم على الذمي ذي العلامة وظاهر ما في الفتح تقديم ذي اليد
~~على الخارج ذي العلامة وينبغي تقديم الحر على العبد ذي العلامة. ms0891
# (والحر والمسلم) في دعوته (أولى من العبد والذمي) لف ونشر مرتب لأن حرية
~~الأب أنفع له وكذا إسلامه إذا كان حرا وإن كان عبدا فالذمي أولى لأن
~~الترجيح بإسلام يكون عند الاستواء ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه
~~الحرة والآخر من الأمة فالذي يدعيه من الحرة أولى.
# (وإن شد عليه) أي على اللقيط (مال أو) شد المال (على دابة هو) أي اللقيط
~~(عليها) أي على الدابة (فهو) أي المال (له) أي اللقيط عملا بالظاهر وعن
~~محمد إن كان بحال يستمسك عليها كان له وإلا فلا (ينفق) الملتقط (منه) أي من
~~المال (عليه) أي على اللقيط (بأمر قاض) لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف
~~مثله إليه (وقيل) ينفق منه عليه (بدونه)
# PageV01P703
# أي بدون إذن القاضي (أيضا) أي كما ينفق بإذن القاضي ويصدق في نفقة مثله
~~والصحيح الأول.
# (وله) أي للملتقط (شراء ما لا بد له) أي اللقيط (منه) أي من المال (ومن
~~طعام وكسوة) وغيرهما لأنه من الإنفاق هذا بيان لما الموصولة.
# (و) للملتقط (قبض هبته) أي قبض ما وهب للقيط وكذا قبض صدقته لأنه نفع محض
~~ولذا يملكه ووصيه (وتسليمه في حرفة) نظرا له لأنه من باب تثقيفه وله تعليمه
~~حديث شاء.
# (لا) يجوز له (تزويجه) لانعدام سبب الولاية من القرابة والملك والسلطنة
~~فأنكحه السلطان ومهره في بيت المال.
# وفي الخانية وليس له أن يختنه فإن فعل ذلك وهلك كان ضامنا (و) لا (تصرفه
~~في ماله) أي مال اللقيط (لغير ما ذكر) .
# وفي القهستاني تصرف ماله من التجارة اعتبارا بالأم ففي الكلام تسامح (ولا
~~إجارته) أي اللقيط ليأخذ الأجرة لنفسه اعتبارا بالعم (في الأصح) وهو رواية
~~الجامع الصغير بخلاف الإمام فإنها تملك الاستخدام فتملك الإجارة (وقيل) وهي
~~رواية القدوري (له إجارته) لأنه يرجع إلى تثقيفه.
### | [كتاب اللقطة]
# هي من الالتقاط وهو الرفع وهي بضم اللام وفتح القاف اسم للآخذ وبسكون
~~القاف اسم للمال الملقوط كالضحكة بفتح الحاء اسم فاعل وبسكونها اسم مفعول
~~وهذا عند الخليل. وعن الأصمعي وابن ms0892 الأعرابي والفراء أنها بفتح القاف اسم
~~للمال أيضا.
# وفي اصطلاح الفقهاء هي رفع شيء ضائع للحفظ على الغير لا للتمليك (هي) أي
~~اللقطة (أمانة) بالاتفاق لا يضمنها الملتقط إلا بالتعدي والمنع بعد الطلب
~~(إن أشهد) عند القدرة شاهدين (أنه أخذها ليردها على صاحبها) فلو وجدها في
~~طريق أو غيره وليس فيه أحد أشهد عند الظفر به فإذا ظفر ولم يشهد ضمن إلا
~~إذا ترك الإشهاد لخوف ظالم كما في زماننا هذا والقول قوله مع يمينه في كوني
~~كذا منعني من الإشهاد (وإلا) أي وإن لم يشهد كذلك فهلكت (ضمن) عند الطرفين
~~ولم يشترط أبو يوسف الإشهاد كما في أكثر الكتب وفي الينابيع ذكر في بعض
~~الكتب قول محمد مع الإمام والأصح أنه مع أبي يوسف والأول الصحيح قيد
~~بالإشهاد لأنه لو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن اتفاقا ولأنه لو تصادقا على أنه
~~أخذها ليردها لم يضمن اتفاقا، هذا إذا اتفقا أنه لقطة وإن اختلفا فقال
~~صاحبها أخذتها غصبا وقال الملتقط لا بل أخذتها لقطة لك يضمن اتفاقا كما في
~~أكثر الكتب وبه علم أن الإشهاد شرط عند الاختلاف وفيه إشارة إلى أن البالغ
~~والصبي سواء في الضمان بترك الإشهاد فأشهد أبوه ووصيه وعرف لم يصدق.
# (والقول للمالك إن أنكر أخذه للرد) أي إن لم يشهد عليه وقال الملتقط
~~أخذته للمالك وكذبه المالك فإنه ضامن عند الطرفين (وعند أبي يوسف
# PageV01P704
# القول للملتقط) فلا يضمن لأن الظاهر شاهد لاختياره الحسبة دون المعصية
~~وهو قول الأئمة الثلاثة ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير ثم
~~ادعى ما يبرئوه فوقع الشك فلا يصدق إلا ببينة.
# وفي الحاوي ترجيح قول أبي يوسف حيث قال وبه نأخذ وعلى هذا الخلاف لو قال
~~مالكها أخذتها لنفسك وقال الملتقط بل أخذتها لأجلك.
# وفي النوادر لو ضاعت في يده ثم وجدها في يد رجل فلا خصومة معه بخلاف
~~المودع.
# وفي البحر إذا أخذ الرجل لقطة ليعرفها ثم أعادها إلى المكان الذي أخذها
~~منه فقد برئ من الضمام، ms0893 هذا إذا أعادها قبل أن يتحول عن ذلك المكان أما إذا
~~أعادها بعدما تحول يضمن في غير ظاهر الراوية.
# (ويكفي في الإشهاد قوله) أي الملتقط (من سمعتموه ينشد) أي يطلب (لقطة
~~فدلوه) جمع أمر مخاطب من دل يدل (عليها) قليلة كانت أو كثيرة واحدة أو أكثر
~~لأنها اسم جنس (ويعرفها) أي يجب تعريف اللقطة (في مكان أخذها) فإنه أقرب
~~إلى الوصول (وفي المجامع) أي مجامع الناس كأبواب المساجد والأسواق فإنه
~~أقرب إلى وصول الخبر (مدة) أي زمانا (يغلب على ظنه) أي الملتقط (عدم طلب
~~صاحبها) أي اللقطة (بعدها) أي بعد هذه المدة (وهو الصحيح) وعليه الفتوى وهو
~~مختار شمس الأئمة السرخسي لأن ذلك يختلف بقلة المال وكثرته فيفوض إلى رأي
~~المبتلى وهو خلاف ظاهر الرواية فإنه عرفها سنة نفيسة كانت أو خسيسة وهو قول
~~الأئمة الثلاثة.
# (وقيل إن كانت عشرة دراهم فأكثر فحولا) أي فيعرفها حولا (وإن كانت أقل
~~فأياما) على حسب ما يرى وهو رواية عن الإمام وعنه وعن غيره غير هذا ثم
~~اختلف في التقدير ومن قدر المدة بالحول ونحوه قيل يعرفها كل جمعة وقيل شهر
~~وقيل ستة أشهر (وما لا يبقى) كالأطعمة المعدة للأكل وبعض الثمار (يعرف إلى
~~أن يخاف فساده) أي إلى مدة يظن أنها تفسد فيها ولا خلاف في ذلك ولو وجد
~~اللحم أو اللبن أو الفواكه الرطبة ونحوها عرف إلى تلك المدة كما في المختار
~~ولم يتناول الثمار الساقطة تحت الأشجار في الأمصار والمختار أنها إذا لم
~~تكن مما يبقى يجوز ولا خلاف في ذلك إذا كانت في الرساتيق وأما ما على
~~الأشجار فلا يؤخذ في موضع ولا بأس بالانتفاع من التفاح والكمثرى الذي في
~~نهر جار كما في المحيط.
# وفي التنوير حطب وجد في الماء له قيمة فلقطة وإلا فحلال لآخذه لكن في
~~النظم لو كانت مما لا يبقى باعها بأمر القاضي ثم حفظ ثمنها كما في
~~القهستاني وعند الشافعي يبيعها ويتربص بثمنها حولا (ثم) أي بعد ما مضى مدة
~~التعريف ولم يظهر ms0894 مالكها (يتصدق) الملتقط (بها) أي باللقطة (إن شاء) لأنه
~~لما عجز عن إيصال عين اللقطة إلى صاحبها جاز له أن يوصل
# PageV01P705
# عوضها وهو الثواب على اعتبار إجازته إلا أن الأفضل أن يحفظه ليجيء صاحبها
~~فإن التصدق رخصة والحفظ عزيمة (فإن جاء ربها بعده) أي بعد التصدق بعد
~~التعريف مدته (أجازه) أي التصدق ربها (إن شاء) ولو بعد هلاكها لأن التصدق
~~وإن حصل بإذن الشرع لكن لم يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته وإنما قيدنا ولو
~~بعد هلاكها لئلا يتوهم اشتراط قيامها للإجازة وليس ذلك بشرط (وأجره له) أي
~~ثواب التصدق له (أو ضمن الملتقط) لأنه سلم ماله إلى غيره بغير إذنه ولو
~~بأمر القاضي وهو الصحيح لأن أمره لا يكون أعلى من فعله والقاضي لو تصدق بها
~~كان له أن يضمنه (أو) ضمن (الفقير لو) كانت (هالكة) قيد لهما جميعا لأنه
~~قبض ماله بغير إذنه (وأيهما ضمن لا يرجع على الآخر) لأن كلا منهما ضامن
~~بفعل الملتقط بالتسليم بغير إذن صاحبها والفقير بالتسليم بدون إذنه
~~(ويأخذها) أي المالك اللقطة (منه) أي من الفقير (إن) كانت (باقية) لأنه وجد
~~عين ماله.
### | [لقطة الحل والحرم]
# (ولقطة الحل والحرم سواء) عندنا لأن النص الدال على مشروعية الالتقاط
~~بشرط الإشهاد مطلق يتناول لقطتهما وعند الشافعي يجب تعريف لقطة الحرم إلى
~~مجيء صاحبها.
# (ويجوز التقاط البهيمة) الضالة ما لم يخف ضياعها.
# وفي البحر وإن كان مع اللقطة ما يدفع به عن نفسه كالقرن للبقرة وزيادة
~~القوة في البعير بكدمه ونفحه يقضى بكراهية الأخذ وبه علم أن التقاط البهيمة
~~على ثلاثة أوجه لكن ظاهر الهداية أن صورة الكراهية إنما هي عند الشافعي لا
~~عندنا وإنما قيدنا بالضالة لأن من رأى دأبة في غير عمارة أو برية لا يأخذها
~~ما لم يغلب على ظنه أنها ضالة بأن كانت في موضع لم يكن بقربه بيت مدر أو
~~شعر أو قافلة ضالة أو دواب في مرعاها كما في أكثر الكتب وقيدنا بما لم يخف
~~ضياعها لأنه إن خافه لا يسعه ms0895 تركه كما في الولوالجية فعلى هذا علم أن
~~المصنف أخل بتركهما تأمل.
# وفي القاموس البهيمة كل ذات أربع ولو في الماء أو كل حي لا يمير والجمع
~~بهائم انتهى فشمل الدواب والطيور والإبل والبقر والغنم والدجاج والحمام
~~الأهلي كما في الحاوي.
# وفي البحر ومن أخذ بازيا أو شبهه وفي رجليه سبرا وجلاجل فعليه أن يعرفه
~~للتيقن بثبوت يد الغير عليه قبله، وكذا لو أخذ ظبيا وفي عنقه قلادة أو
~~حمامة في المصر يعرف أن مثلها لا يكون وحشية فعليه أن يعرفها.
# وفي التنوير محضنة حمام اختلط بها أهلي لغيره لا ينبغي له أن يأخذه وإن
~~أخذه طلب صاحبه ليرده عليه فإن فرخ عنده فإن كانت الأم غريبة لا يتعرض
~~لفرخها وإن كانت الأم لصاحب المحضنة والغريب ذكر فالفرخ له ولم يذكر هل
~~يلزم الجعل أو لا.
# وفي المنح: ولو التقط لقطة أو وجد ضالة فرده على أهله لم يكن له جعل وإن
~~عوضه شيئا فحسن ولو قال من وجده فله كذا فأتى به إنسان يستحق أجرة مثله كما
~~في التتارخانية وعلله
# PageV01P706
# في المحيط بأنها إجارة فاسدة لكن فيه نظر لأنه لا قبول لهذه الإجارة فلا
~~إجارة أصلا كما في البحر هذا مسلم إن وجده قبل هذا القول أما إن وجده بعده
~~فيستحق الأجرة مثله، تأمل. (وهو) أي الملتقط (متبرع في إنفاقه عليها) أي
~~على اللقطة (بلا إذن حاكم) أي سلطان أو قاض لقصور ولايته فلا يرجع إلى
~~ربها.
# (وإن) أنفق عليها (بإذنه) أي الحاكم (بشرط الرجوع فدين على ربها) فله
~~الرجوع لأن للقاضي ولاية في مال الغائب وعلى اللقيط نظرا لهما وقد يكون
~~النظر بالاتفاق قيده بشرط الرجوع لأنه لو أمره ولم يقل على أن ترجع لا يكون
~~دينا في الأصح.
### | [حبس اللقطة]
# (له) أي للملتقط (أن يحبسها) أي اللقطة (عنه) أي عن اللاقط (حتى يأخذه)
~~أي يأخذ ما أنفقه كحبس المبيع لأجل الثمن (فإن امتنع) صاحبها عن أداء ما
~~أنفقه (بيعت) اللقطة (في) حق (النفقة) كالرهن (فإن هلكت) أي ms0896 العين في يد
~~الملتقط (بعد الحبس سقط) الدين كالرهن.
# (وإن) هلكت (قبله لا) أي لا يسقط هذا الدين لأنها أمانة.
# (ويؤجر القاضي) ولو حكما كما إذا أذن الملتقط أن يؤجر (ما له منفعة) يعني
~~إذا رفع ذلك إلى الحاكم نظر فيه فإن كان للبهيمة منفعة آجرها (وينفق منها)
~~أي من الأجرة لأن فيه إبقاء العين على مالكه من غير إلزام الدين عليه (وما
~~لا منفعة له) من اللقطة (يأذن) القاضي للملتقط (بالاتفاق) عليها (إن) كان
~~الإنفاق (أصلح) لربها من البيع ورجع عليه.
# (إذا أقام) الملتقط (البينة أنها لقطة) أي لا يأذن القاضي بالإنفاق ولا
~~بالبيع حتى يقيم البينة أنها لقطة عنده في الصحيح لأنه يحتمل أن يكون غصبا
~~في يده فيحتال لإيجاب النفقة على صاحبها وهذه البينة إنما هي لكشف الحال
~~فتقبل مع غيبة صاحبها.
# (وإن قال) الملتقط (لا بينة لي يقول) القاضي (له) أي للملتقط (أنفق
~~عليها) أي على اللقطة (إن كنت صادقا) فيما قلت فحينئذ له الرجوع إن كان
~~صادقا وإلا فلا وقيل ينبغي للحاكم أن يحلفه ثم يأمره بالإنفاق عليها يومين
~~أو ثلاثة أيام على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها فإذا لم يظهر يأمر
~~ببيعها لأن إدارة النفقة مستأصلة فلا نظر في الإنفاق مدة مديدة كما في
~~الهداية وعن هذا قال (وإلا) أي وإن لم يكن الإنفاق أصلح بأن كانت النفقة
~~تستغرق قيمة اللقطة (باعه) القاضي الملتقط أو الحيوان فإن ظهر المالك ليس
~~له نقض البيع بإذن الحاكم وإن بغيره أمره إن كان قائما إن شاء أجازه وأخذ
~~الثمن وإن شاء أبطله وأخذ عين ماله وإن كان هالكا إن شاء ضمن البائع ونفذ
~~البيع من جهة البائع في ظاهر الرواية وبه أخذ عامة المشايخ وإن شاء ضمن
~~المشتري كما في الفتح (وأمر) للملتقط (بحفظ ثمنه)
# PageV01P707
# أي ثمن الملتقط أو الحيوان إبقاء له معنى عند تعذر إبقائه صورة، ولو أنث
~~الضمير فيهما لكان أولى، تأمل.
### | [الانتفاع باللقطة]
# (وللملتقط أن ينتفع باللقطة بعد التعريف لو) كان (فقيرا) ms0897 لأن صرفه إلى
~~فقير آخر كان للثواب وهو مثله.
# وفي الظهيرية لو باعها الفقير وأنفق الثمن على نفسه ثم صار غنيا يتصدق
~~بمثله على المختار (وإن) كان الملتقط (غنيا تصدق بها) أي اللقطة على فقير
~~بعد التعريف ولو بلا إذن الحاكم ويجوز للغني الانتفاع بإذنه على وجه القرض
~~كما في أكثر المعتبرات لكن في الخانية خلافه في الصورتين تتبع.
# (ولو) كان تصدق (على أبويه أو ولده) إلا أن يكون الولد صغيرا لأن الولد
~~يعد غنيا بغناء أبيه (أو زوجته لو) كانوا (فقراء) لأنهم محل الصدقة إلا إذا
~~عرف أنها لذمي وأنها توضع في بيت المال.
# (وإن كانت) اللقطة (حقيرة) بحيث يعلم أن صاحبها لا يطلبها (كالنوى وقشور
~~الرمان) والبطيخ في مواضع متفرقة (والسنبل بعد الحصاد ينتفع بها بدون
~~تعريف) لأن إلقاءها إباحة للأخذ دلالة (وللمالك أخذها) لأن التمليك من
~~المجهول لا يصح.
# وفي البزازية لو وجدها مالكها في يده له أخذها إلا إذا قال عند الرمي من
~~أخذها فهي له لقوم معلومين وكذا الحكم في التقاط السنابل بعد جمع غيره فإنه
~~يعد دناءة وإنما قيدنا بالمواضع المتفرقة لأنها لو مجتمعة فهي من قبيل ما
~~يطلبها صاحبها.
# وفي البزازية أصابوا بعيرا مذبوحا في البادية إن لم يكن قريبا من الماء
~~ووقع في ظنه أن مالكه أباحه لا بأس بالأخذ والأكل لو طرح ميتة فجاء آخر
~~وأخذ صوفها له الانتفاع به ولو جاء مالكها له أن يأخذ الصوف منه ولو سلخها
~~ودبغ الجلد يأخذه المالك ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه.
# وفي الاختيار رجل غريب مات في دار رجل ليس له وارث معروف وخلف مالا وصاحب
~~المنزل فقير فله الانتفاع به بمنزلة اللقطة وفي الخانية خلافه.
# وفي التنوير مات في البادية جاز لرفيقه بيع متاعه ومركبه وحمل ثمنه إلى
~~أهله.
# (ولا يجب دفع اللقطة إلى مدعيها إلا ببينة) لأنها دعوى فلا بد فيها من
~~البينة (ويحل) الدفع (إن بين علامتها من غير جبر) أي من غير أن يجبر عليه
~~في القضاء عندنا ms0898 خلافا
# PageV01P708
# للشافعي ولو دفعها إليه بغير قضاء ثم جاء آخر وأقام البينة فله أن يضمن
~~أيهما شاء ولا يرجع القابض على الدفع وإن بقضاء فهو مجبور فيرجع على القابض
~~وفي الهداية ويأخذ منه كفيلا إذا كان يدفعها إليه استيثاقا وهذا بلا خلاف
~~لأنه يأخذ الكفيل لنفسه بخلاف الكفيل لوارث غائب عنده وإذا صدقه قيل لا
~~يجبر على الدفع وقيل يجبر وصحح في النهاية أنه لا يأخذ كفيلا مع إقامة
~~الحاضر البينة.
# وفي التنوير من عليه ديون ومظالم جهل أربابها وأيس من معرفتهم فعليه
~~التصدق بقدرها من ماله وإن استغرقت جميع ماله ويسقط عنه المطالبة في
~~العقبى.
### | [كتاب الآبق]
# وهو اسم فاعل من أبق إذا هرب من بابي نصر وضرب.
# وقال بعض الفضلاء الإباق انطلاق الرقيق تمردا ثم قال وإنما أطلقه ليشمل
~~ما إذا تمرد عن غير مالكه انتهى لكن في الحقيقة هو تمرد عن المالك إذ ضرره
~~يرجع إليه والأولى أن يقيد بعلى مولاه، تدبر.
# (ندب أخذه) أي الآبق (لمن قوي عليه) أي قدر على حفظه وضبطه بالإجماع لما
~~فيه من إحياء حق المالك، هذا إذا لم يخف ضياعه أما إن خاف ضياعه فيفرض أخذه
~~ويحرم أخذه لنفسه كما في التنوير.
# (وكذا) (الضال) وهو الذي لم يهتد إلى طريق منزله من غير قصد إحياء له
~~لاحتمال الضياع (وقيل تركه) أي الضال (أفضل) لأنه لا يبرح مكانه فيلقاه
~~مولاه وإن عرف الواجد بيت مولاه فالأولى أن يوصله إليه (ويرفعان) أي الآبق
~~والضال (إلى الحاكم) لعجزه عن حفظهما، هذا اختيار السرخسي.
# وقال الحلواني هو بالخيار إن شاء حفظهما بنفسه وإن شاء رفعهما إلى الحاكم
~~(فيحبس) الحاكم (الآبق) تعزيرا له ولئلا يأبق ثانيا (دون الضال) فلهذا يؤجر
~~الضال وينفق عليه من غلته ولا يؤجر الآبق بل ينفق عليه من بيت المال دينا
~~على مالكه وإذا طالت المدة يبيعه ويمسك ثمنه فإن جاء صاحبه وبرهن دفع الثمن
~~إليه واستوثق بكفيل إن شاء لجواز أن يدعيه آخر وليس له نقض البيع لأن بيعه
~~بأمر الشرع ms0899 ولو زعم المدعي أنه دبره أو كاتبه لم يصدق في نقض البيع.
# وفي التنوير ويحلفه أي القاضي مدعيه مع البرهان بالله ما أخرجه عن ملكه
~~بوجه، وإن لم يبرهن
# PageV01P709
# وأقر العبد أنه عبده أو ذكر المولى علامته دفع إليه لعدم المنازع بكفيل
~~للاستيثاق وإن أنكر المولى إباقه خوفا من أخذ الجعل منه حلف بالله ما أبق
~~ويدفع إليه. أبق عبده فجاء به رجل وقال لم أجد معه شيئا صدق.
# (ولمن رده) أي الآبق إلى مالكه سواء كان الآبق محجورا أو مأذونا (من مدة
~~سفر) أو أكثر (أربعون درهما) لا غير ولو بلا شرط استحسانا فلو صالح على
~~خمسين لم يجز الزيادة بخلاف الصلح على الأقل، ولو كان الراد رجلين نصف
~~المبلغ بينهما كما أنه لو اشترك الآبق بين رجلين كان المبلغ على قدر
~~نصيبهما ولو رد جارية معها ولد صغير يكون تبعا لأمه فلا يزاد على الجعل
~~شيء.
# وقال الشافعي لا شيء له إلا بالشرط وهو القياس كما في الضال (وإن كانت
~~قيمته أقل من أربعين فقيمته) أي فالجعل قيمته (إلا درهما عند محمد) لأن
~~المقصود إحياء مال المالك فلا بد أن يسلم له شيئا تحقيقا للفائدة (وعند أبي
~~يوسف أربعون) درهما لأن التقدير بها ثبت بالنص أي لا ينقص عنها ولم يذكر
~~قول الإمام.
# وفي البحر مع محمد فكان المذهب فلهذا قدمه المصنف لكن الذي عليه سائر
~~أصحاب المتون مذهب أبي يوسف كما في المنح تتبع (وإن رده) الآبق (من دونها)
~~أي مدة السفر (فبحسابه) يعني بتوزيع الأربعين على الأيام الثلاثة كل يوم
~~ثلاثة عشر درهما وثلث درهم فقضى بذلك إن رده مسيرة يوم، وقيل يكون
~~بتصالحهما واختاره بعض المشايخ، وقيل يكون برأي الحاكم وهو الصحيح وعليه
~~الفتوى كما في البحر وإطلاقه مشير إلى أنه لا فرق بين أن يأخذ في المصر أو
~~خارجه وهو المذكور في الأصل وهو الصحيح وعن الإمام لو أخذ في المصر ليس
~~بشيء.
# (وإن أبق) الآبق (منه) أي من الآخذ أو مات في يده ms0900 (لا يضمن إن أشهد) وقت
~~الأخذ (أنه أخذه ليرده) لأنه أمانة وهذا إذا لم يستعمله لحاجة نفسه وإلا
~~فقد ضمن كما في القهستاني (وإلا) أي لم يشهد عند الأخذ مع التمكن على ذلك
~~(فلا شيء له) من الجعل إن رده عند الطرفين لأن الإشهاد شرط عندهما خلافا
~~لأبي يوسف (ويضمن إن أبق منه) على تقدير إن لم يشهد عند الأخذ عندهما لأنه
~~غاصب وعند أبي يوسف لا يضمن أيضا وهو قول الأئمة الثلاثة قال صاحب الفرائد
~~قوله إن أبق منه مستغن عنه هنا لأن صدر الكلام يغني عنه انتهى هذا ليس بشيء
~~لأن التصريح في محل الخلاف لازم فالعجب أنه صرح الخلاف في كتابه تتبع (وجعل
~~الرهن) أي لو أبق العبد المرهون فالجعل (على المرتهن) لأنه أحيا دينه بالرد
~~لرجوعه به بعد سقوطه فحصل سلامة
# PageV01P710
# ماليته له ولولا ذلك لهلك دينه والرد في حياة الراهن وبعده سواء هذا إذا
~~كانت قيمته مساوية للدين أو أقل ولو كانت قيمته أكثر من الدين فعليه بقدر
~~دينه والباقي على الراهن.
# (وجعل) العبد (الجاني) الآبق (على المولى إن) اختار المولى (فداه) لعود
~~المنفعة إليه (وعلى ولي الجناية إن دفعه) أي إن اختار الدفع إلى الأولياء
~~لعودها إليهم هذا إذا جنى الآبق خطأ لأنه لو كان قتل عمدا ثم رده فلا جعل
~~له على أحد وكذا لو جنى الآبق في يد الآخذ ولو جنى بعد إباقه قبل أخذه فلا
~~شيء وإن دفع إلى المولى فعليه الجعل كما في البحر (وجعل) العبد (المديون)
~~الآبق (من ثمنه) إن أبى المولى لأنه عن قضاء الدين (ويقدم) الجعل (على
~~الدين إن بيع فيه) أي الدين لأنه مؤنة الملك فيجب على من يستقر له الملك
~~(وعلى المولى إن أداه عنه) أي الجعل على المولى لأنه اختار قضاء ما عليه من
~~الدين (وجعل) العبد (الموهوب) الآبق (على الموهوب له وإن) وصلية (رجع
~~الواهب في هبته بعد الرد) لأن المالك له وقت الرد المنتفع به إنما هو
~~الموهوب له، ولو وهبه للآخذ ms0901 فإن كان قبض المولى فلا جعل وإلا فعلى المولى
~~بخلاف ما إذا باعه منه فإن الجعل له مطلقا.
# وفي التنوير ويجب جعل مغصوب على غاصبه، وجعل عبد رقبته لرجل وخدمته لآخر
~~على صاحبه الخدمة في الحال فإذا مضت المدة رجع به على صاحب الرقبة ويباع
~~العبد به (وأمر نفقته كاللقطة) أي حكم نفقة الآبق كحكم نفقة اللقطة في جميع
~~الأحكام غير أنه لا يؤجره بخلاف اللقطة كما مر.
# (والمدبر وأم الولد كالقن) لأنهما مملوكان للمولى ويستكسبها كالقن بخلاف
~~المكاتب لأنه ليس بمملوك يدا هذا إذا ردهما في حياة المولى وإن ردهما بعد
~~موته فلا جعل له لأن أم الولد تعتق بموته، وكذا المدبر إن خرج من الثلث وإن
~~لم يخرج فكذلك عندهما إذ العتق لا يتجزأ عندهما وعنده يصير كالمكاتب فلا
~~جعل كما في أكثر الكتب لكن عدم تجزي العتق متفق عليه وإنما الاختلاف بينهم
~~في تجزي الإعتاق وعدمه إلا أن يقال إن هذا يكون دليلا للجميع وهو لا ينافي
~~ذكر دليل مستقبل بعده للإمام تدبر.
# (وإن كان الراد أبا المولى أو ابنه وهو) راجع إلى الأب أو الابن على سبيل
~~البدل (في عياله) أي المولى (أو) كان (وصيه) أي وصي المولى (أو) كان (أحد
~~الزوجين) أو كان سلطانا أو حافظ طريق أو أمير قافلة أو من في عياله ولو كان
~~أجنبيا وغيرهم كما في القهستاني (فلا شيء له) لأن العادة جرت بالرد من
~~هؤلاء تبرعا (والمالك الصبي كالبالغ)
# PageV01P711
# فيجب الجعل في ماله مؤنة الملك.
### | [كتاب المفقود]
# من فقده يفقده فقدا أو فقدانا أو فقودا عدمه كما في القاموس ويقال فقدته
~~إذا أضللته أو طلبته وكلاهما متحقق فإنه قد أضله أهله وهم في طلبه.
# وفي الشرع (هو) أي المفقود (غائب) أي بعيد عن أهله ولم يذكر الغائبة لأنه
~~من الأحكام المشتركة (لا يدرى) أي لا يعلم (مكانه ولا حياته ولا موته) وفي
~~البحر المدار إنما هو على الجهل بحياته وموته لا على الجهل بمكانه فإنهم
~~جعلوا منه كما في المحيط ms0902 المسلم الذي أسره العدو ولا يدرى أحي أم ميت مع أن
~~مكانه معلوم انتهى. فعلى هذا قوله مكانه مستدرك تدبر (فينصب له القاضي من
~~يحفظ ماله ويستوفي حقه) أي يقبض غلاته والدين الذي أقر به غرماؤه لأنه من
~~باب الحفظ فلا يخاصم في الدين المجحود الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له
~~في عقار أو عروض في يد رجل لأن وكيل القاضي بالقبض ليس وكيل بالخصومة
~~بالإجماع لكن لو قضى به نفذ وتمامه في البحر (مما) أي من شيء (لا وكيل له
~~فيه) وأما فيما له فيه وكيل فيستوفيه الوكيل لأنه لا ينعزل بفقد موكله
~~(ويبيع) منصوب القاضي (ما يخاف عليه) الهلاك (من ماله) كالعروض والثمار
~~لأنه لما تعذر حفظه له بصورته كان النظر له في حفظه بمعناه وهو ثمنه قيد
~~بما يخاف عليه لأن ما لا يخاف عليه ذلك لا يبيعه لا في النفقة ولا في غيرها
~~إذ لا نظر في ذلك لأن القاضي نصب لمصالح المسلمين نظرا لمن عجز من التصرف
~~بنفسه والمفقود عاجز بنفسه فكان النظر له في حفظه بصورته وقيل لو نقص عبده
~~أو أرضه بمضي الأيام جاز بيعه وعن الوبري الأولى أن لا يبيع وعنه إن باع
~~نفذ وعنه باع لدينه كما إذا علم كونه حيا غائبا منذ سنين بلا رجوع كما في
~~القهستاني.
# (وينفق) منه (على زوجته) أي الغائب (وقريبه ولادا) أي من حيث الولاد وهو
~~فروعه وإن سفلوا وأصوله وإن علوا لأن نفقة هؤلاء واجبة بلا قضاء القاضي
~~ويكون القضاء إعانة لهم ولا يكون قضاء على الغائب فلا ينفق على من لا يستحق
~~النفقة إلا بالقضاء كالأخ والأخت وغيرهم من ذوي الرحم المحرم غير الولاد ثم
~~أشار إلى حكمه فقال (وهو) أي المفقود (حي في حق نفسه) بالاستصحاب حتى (لا
~~تنكح امرأته) .
# وقال مالك والشافعي في قول إذا مضى أربع سنين يفرق القاضي بينهما إن طلبت
~~ثم تعتد
# PageV01P712
# عدة الوفاة فلها التزوج بزوج آخر فإن الزوج لا سبيل له عليها وهكذا روي
~~قضاء ms0903 عمر - رضي الله تعالى عنه - في الذي استهوته الجن ولنا «قوله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - في امرأة المفقود أنها امرأته حتى يأتيها البيان»
~~وقول علي - رضي الله تعالى عنه - هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يتبين موته أو
~~طلاقه وقد صح رجوع عمر إلى قول علي.
# (ولا يقسم ماله) بين ورثته (ولا تفسخ إجارته) لأن الاستصحاب يصلح لإبقاء
~~ما كان على ما كان (ميت في حق غيره) لأن الاستصحاب دليل ضعيف غير مثبت (فلا
~~يرث) المفقود (ممن مات) أي من أقاربه (حال فقده إن حكم بموته) يريد أنه لا
~~يرث ممن مات حال فقده لكن لا مطلقا بل إن حكم بموته فيما بعده وهو احتراز
~~عما إذا مات مورثه حال فقده ثم ظهر بعده فإنه يرثه كما سيأتي وقولنا فيما
~~بعده يفهم من تفريعه عليه بقوله فيوقف نصيبه كلا أو بعضا إلى أن يحكم بموته
~~فلا يلزم المحذور كما قيل تأمل (فيوقف نصيبه) أي نصيب المفقود (منه) أي من
~~مال من مات قبل الحكم بموته في يد عدل لإمكان حياته (كلا) لو انفرد وارثا
~~(أو بعضا) لو معه وارث آخر فلو مات رجل وترك ابنا مفقودا فقط وقف جميع
~~التركة وإن معه بنتين أعطي نصف التركة لهما ووقف النصف الآخر (إلى أن يحكم
~~بموته فإن جاء) أي المفقود ولو قال فإن ظهر حيا لكان أولى لأنه لو لم يجئ
~~ولكن إن ثبت حياته بالبينة أو غيرها فالحكم كذلك تدبر (قبل الحكم به) أي
~~بموته (فهو) أي الموقوف (له) أي المفقود (وإلا) أي وإن لم يجئ قبل الحكم
~~بالموت حتى حكم به (فلمن) أي فالموقوف لمن (يرث ذلك المال لولاه) أي لولا
~~المفقود.
# وفي التبيين فإن تبين حياته في وقت مات فيه قريبه كان له وإلا يرد
~~الموقوف لأجله إلى وارث مورثه الذي وقف من ماله.
# (وإذا مضى من عمره) أي المفقود (ما) أي مدة (لا يعيش إليه أقرانه) وهو
~~ظاهر المذهب لكن اختلفوا في المراد بموت أقرانه فقيل من جميع ms0904 البلاد وقيل
~~من بلده وهو الأصح وهذا أرفق.
# وقال شيخ الإسلام إنه أحوط وأقيس وقيل يفوض إلى رأي الإمام لأنه يختلف
~~باختلاف الأشخاص فإن الملك العظيم إذا انقطع خبره يغلب على الظن في أدنى
~~مدة أنه مات لا سيما إذا دخل مهلكة.
# وفي التبيين هو المختار (وقيل تسعون سنة) من وقت ولادته وبه جزم صاحب
~~الكنز وغيره لأن الحياة بعدها نادرة في زماننا ولا عبرة للنادر وعليه
~~الفتوى
# PageV01P713
# كما في الكافي والذخيرة (وقيل مائة وعشرون سنة) .
# وعن الإمام ثلاثون سنة وعن بعضهم ستون سنة وقيل سبعون سنة وقيل ثمانون
~~سنة.
# وفي القهستاني وعليه الفتوى في زماننا وعنهما مائة سنة (حكم بموته) جواب
~~إذا (في حق ماله حينئذ) أي حين مضى من عمره ما لا يعيش إليه أقرانه ونحوه
~~(فلا يرثه من مات قبل ذلك) أي قبل الحكم بموته ويقسم ماله بين ورثته
~~الموجودين في وقت الحكم كأنه مات في ذلك الوقت معاينة إذ الحكمي معتبر
~~بالحقيقي (وتعتد زوجته للموت عند ذلك) أي عند الحكم لا قبله.
# وفي الدرر وليس للقاضي تزويج أمة الغائب والمجنون وعبدهما وله أن يكاتبها
~~ويبيعهما كذا في العمادية.
### | [كتاب الشركة]
# أوردها عقيب المفقود لتناسبهما بوجهين كون مال أحدهما أمانة في يد الآخر
~~كما أن مال المفقود أمانة في يد الحاضر، وكون الاشتراك قد يتحقق في مال
~~المفقود كما لو مات مورثه وله وارث آخر والمفقود حي. والشركة بإسكان الراء
~~لغة: خلط النصيبين بحيث لا يتميز أحدهما، ويقال الشركة هي العقد نفسه لأنه
~~سبب الخلط فإذا قيل شركة العقد بالإضافة فهي إضافة بيانية. وشرعا: هي عبارة
~~عن عقد بين المتشاركين في الأصل والربح وشرعيتها بالسنة فإن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - بعث والناس يباشرونها فقررهم عليها بإجماع الأمة والمعقول
~~وهي أي الشركة طريق ابتغاء الفضل وهو مشروع بالكتاب وركنها في شركة العين
~~اختلاطهما.
# وفي العقد اللفظ المفيد له كما سيأتي.
### | [الشركة ضربان]
# (هي) أي الشركة (ضربان شركة ملك وشركة عقد فالأولى) أي شركة الملك (أن
~~يملك اثنان) أو ms0905 أكثر (عينا إرثا أو شراء أو اتهابا واستيلاء) أي أخذا
~~بالقهر من مال
# PageV01P714
# الحربي (أو اختلط مالهما) بغير صنعهما معطوف على قوله يملك (بحيث لا
~~يتميز) أحد المالين على الآخر أو يعسر تمييزه (أو خلطاه) بصنعهما خلطا
~~يمتنع التميز كالبر مع البر أو يعسر كالبر مع الشعير، والحاصل أنها نوعان
~~جبرية واختيارية فأشار إلى الجبرية بالإرث فإن من الجبرية الشركة في الحفظ
~~كما إذا هبت الريح بثوب في دار بينهما فإنهما شريكان في الحفظ كما في
~~القهستاني وإلى الاختيارية بشراء ومن الاختيارية أن يوصى لهما بمال فيقبلان
~~فاقتصر على العين قال عينا فأخرج الدين فقيل إن الشركة فيه مجاز لأنه وصف
~~شرعي لا يملك وقد يقال بل يملك شرعا وقد جازت هبته ممن عليه الدين وصحيح في
~~الفتح فعلى هذا لو قال أن يملك متعدد لكان أشمل من الدين والشركة في الحفظ
~~سواء كان المالك اثنين أو أكثر تدبر.
# (وكل منهما) أي كل واحد من الشريكين أو الشركاء شركة ملك (أجنبي في نصيب
~~الآخر) حتى لا يجوز له التصرف فيه إلا بإذن الآخر كغير الشريك لعدم تضمنها
~~الوكالة.
# (ويجوز بيع نصيبه من شريكه في جميع الصور) المذكورة لولايته على ماله (و)
~~بيعه (من غيره) أي غير الشريك (بغير إذنه فيما عدا الخلط) أي إلا في صورة
~~الخلط (والاختلاط فلا يجوز) بيعه من غير إذن شريكه في هاتين الصورتين (بلا
~~إذنه) والفرق أن الشركة إذا كانت بينهما من الابتداء بأن اشتريا
# PageV01P715
# حنطة أو ورثاها كانت كل حبة مشتركة بينهما فبيع كل منهما نصيبه شايعا
~~جائز من الشريك والأجنبي بخلاف ما إذا كانت بالخلط والاختلاط لأن كل حبة
~~مملوكة لأحدهما بجميع أجزائها ليس للآخر فيها شركة فإذا باع نصيبه من غير
~~إذن الشريك لا يقدر على تسليمه إلا مخلوطا بنصيب الشريك فيتوقف على إذنه
~~بخلاف بيعه من الشريك للقدرة على التسليم.
# (والثانية) أي شركة العقد (أن يقول أحدهما شاركتك في كذا) أو في عامة
~~التجارات (ويقبل الآخر) لأنه عقد من العقود فلا ms0906 بد من الإشارة بركنه وعن
~~هذا قال (وركنها) أي ماهيتها من الركن يطلق على جميع الأجزاء كما في
~~القهستاني (الإيجاب والقبول وشرطها) أي شركة العقد (عدم ما يقطعها) أي
~~الشركة (كشرط دراهم معينة من الربح لأحدهما) فإنه يقطع الشركة في الربح
~~لاحتمال أن لا يربح غيره.
# وفي الكافي وشرطها أن يكون التصرف التي عقد الشركة عليه قابلا للوكالة
~~ليكون المستفاد بالتصرف
# PageV01P716
# مشتركا بينهما فتحقق حكمها وهو الشركة في المال (وهي) أي شركة العقد
~~(أربعة أنواع) وجه الحصر أن الشريكين إما أن يذكرا المال في العقد أو لا
~~فإن ذكرا فإما أن يستلزم اشتراط المساواة في ذلك المال في رأسه وربحه أو لا
~~فإن لزم فهي المفاوضة وإلا فالعنان وإن لم يذكراه، فإما أن يشترطا العمل
~~فيما بينهما في مال الغير أو لا فالأول الصنائع، والثاني الوجوه كما في
~~أكثر المعتبرات لكن قال في العناية وفيه نظر لأنه يوهم أن شركة الصنائع
~~والوجوه مغايرتان للمفاوضة والأولى أن يقول على ثلاثة أوجه شركة بالأموال
~~وشركة بالأعمال وشركة بالوجوه، وكل واحد منها على وجهين مفاوضة وعنان فالكل
~~ستة تتبع (شركة مفاوضة وهي) لغة المساواة والمشاركة مفاعلة من التفويض كأن
~~كل واحد منهما رد ما عنده إلى صاحبه وفيه إشعار بأن المزيد قد يشتق من
~~المزيد إذا كان أشهر وهو خلاف المشهور كما في القهستاني، وإنما سمي هذا
~~العقد بها لاشتراط المساواة فيه من جميع الوجوه، قال قائلهم
# لا تصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# أي مساوين فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء في مدة البقاء وذلك
~~بالمال، وشريعة (أن يشترك متساويان) أو أكثر (تصرفا) بأن يقدر كل واحد
~~منهما على جميع ما يقدر عليه الآخر وإلا فات معنى المساواة.
# وفي الاصطلاح التصرف يعني الكفالة من جهته والوكالة لا مطلق التصرف إذ لا
~~بأس في أن يكون بيع أحدهما أو شراؤه أكثر من الآخر (ودينا ومالا) أي من جهة
~~الدين والمال (وربحا) لتحقق المساواة من جميع الوجوه فكلما ms0907 فات شرط من
~~شرائط المفاوضة يجعل عنانا إن أمكن تصحيحه لتصرفهما بقدر الإمكان (وتتضمن)
~~المفاوضة (الوكالة) فيصير كل واحد وكيلا عن صاحبه فحقوق عقد كل تنصرف إلى
~~الآخر كما تنصرف إلى نفسه (والكفالة) فيصير كل كفيلا عن الآخر فيما لحقه من
~~نحو ضمان التجارة والغصب والاستهلاك كما سيأتي، وهذه الشركة جائزة عندنا
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز وهو قول الشافعي.
# وقال مالك لا أعرف ما المفاوضة، وجه القياس أنها تضمنت الوكالة بمجهول
~~الجنس والكفالة بمجهول وكل ذلك بانفراده فاسد، وجه الاستحسان قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «فاوضوا فإنه أعظم للبركة» وكذا الناس تعاملوها من غير
~~نكير وبه يترك القياس والجهالة محتملة تبعا كما في المفاوضة
# ثم فرعه فقال: (فلا تجوز) هذه الشركة (بين مسلم وذمي) عند الطرفين فتجوز
~~بين المسلمين والذميين والكتابي والمجوسي لأن الكفر ملة واحدة (خلافا لأبي
~~يوسف) لتساويهما في أهلية الوكالة والكفالة، وزيادة أحدهما في التصرف لا
~~يمنعها كما أن المفاوضة جائزة بين الحنفي والشافعي ومع أنه يتصرف في بيع
~~متروك التسمية وشرائه دون الحنفي إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى
~~الجائز
# PageV01P717
# من العقود كما في أكثر المعتبرات لكن هذا الدليل جاز في
### | شركة العنان 
# أيضا فيلزم أن يكره عنده وليس كذلك تدبر.
# ولهما أنه لا تساوي في التصرف فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو
~~خنازير صح ولو اشتراها مسلم لا يصح والشريك الشافعي يمكن إلزامه بالدليل
~~الشرعي في متروك التسمية لأن ذلك مجتهد فيه، ولا كذلك الذمي إذ ليس لنا
~~ولاية الإلزام عليه كما في أكثر المعتبرات لكن في إطلاق التعليل كلام تأمل.
# (ولا) تجوز (بين حر وعبد) لعدم التساوي في التصرف.
# (و) لا بين (بالغ وصبي ولا بين صبيين أو عبدين) والأولى بالواو هذا وما
~~بعده (أو مكاتبين) لعدم صحة الكفالة من هؤلاء (ولا بد) في هذه الشركة (من
~~لفظ المفاوضة) لأن هذا اللفظ يغني عن تعداد شرائطها (أو بيان جميع
~~مقتضياتها) يعني لو لم يذكر لفظ المفاوضة وبينا جميع مقتضاها صح ms0908 اعتبارا
~~للمعنى.
### | [ما يشترط في صحة الشركة ومالا يشترط]
# (ولا يشترط) في صحة الشركة (تسليم المال) لأن الدراهم والدنانير لا
~~يتعينان في العقود (ولا) يشترط (خلطه) لأن المقصود الخلط في المشترى، وكل
~~واحد منهما يشتري بما في يده بخلاف المضاربة لأنه لا بد من التسليم ليتمكن
~~من الشراء، ويشترط حضور المال عند العقد أو عند الشراء لأن الشركة تتم
~~بالشراء لأن الربح به يحصل كما في الاختيار (وما اشتراه كل) واحد (منهما
~~سوى طعام أهله وكسوتهم فلها) عملا بعقد المفاوضة، وكل واحد منهما قائم مقام
~~صاحبه في التصرف فكان شراء أحدهما كشرائهما، وأراد بالمستثنى ما كان من
~~حوائجه كالسكنى والركوب لحاجته، وكذا الإدام والجارية التي يطؤها بإذن
~~شريكه فليس الكل على الشركة لكن للبائع أن يطالب بثمن الطعام وغيره أيهما
~~شاء المشتري بالأصالة ولصاحبه بالكفالة ويرجع الآخر بما أدى على المشتري
~~بقدر حصته كما في البحر (وكل دين لزم أحدهما بما تصح فيه الشركة) من العقد
~~(كبيع) سواء كان جائزا أو فاسدا (وشراء واستئجار لزم الآخر) تحقيقا
~~للمساواة ولتضمنها الكفالة قيد بما تصح فيه الشركة لأن ما لا تصح فيه
~~كالنكاح والخلع والنفقة والجناية والصلح عن دم عمد فإنه لا يضمن ما لزم
~~الآخر لأنها ليست من التجارة.
# (وإن لزم) أحدهما دين (بكفالة بأمر لزم الآخر) يعني لو كفل أحد المفاوضين
~~أجنبيا بمال بإذن المكفول عنه لزم صاحبه عند الإمام (خلافا لهما) لأن
~~الكفالة تبرع حتى لا تصح ممن ليس بأهله، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما
~~يلزمه بالتجارة دون التبرع ولهذا
# PageV01P718
# لا تصح الهبة والصدقة والإقراض من أحدهما في حق شريكه فصارت كالكفالة
~~بالنفس، وله أنها تبرع ابتداء ولكنها تنقلب مفاوضة بقاء لأنه يرجع بما يؤدي
~~على المكفول عنه إذا كفل بأمره، وكلامنا في البقاء بخلاف الكفالة بالنفس
~~لأنها تبرع ابتداء وبقاء.
# (وكذا) لزم الآخر (إن لزم) أحدهما دين (بغصب) يعني لو غصب أحد المفاوضين
~~شيئا وهلك في يده يلزم الآخر عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف) أي لا ms0909 يلزم
~~الآخر لأنه ليس من ضمان التجارة، ولهما أن المضمون يكون مملوكا عند الضمان
~~مستندا إلى وقت القبض فيلتحق بضمان التجارة (وفي الكفالة بلا أمر) المكفول
~~عنه (لا يلزمه في الصحيح) لانعدام معنى المفاوضة ابتداء وانتهاء.
# وفي المنح إذا ادعي على أحد المفاوضين فاستحلف فأراد المدعي استحلاف
~~الآخر فإن القاضي يستحلفه على فعل نفسه فأيهما نكل يمضي الأمر عليهما لأن
~~إقرار أحدهما كإقرارهما، ولو ادعى على أحدهما وهو غائب كان له أن يستحلف
~~الحاضر على علمه لأنه فعل غيره فإن حلف ثم قدم الغائب كان له أن يستحلفه
~~ألبتة فلو حلف ثم أراد أن يستحلف شريكه لم يكن له ذلك.
# وفي المجمع وإقراره أي إقرار أحد المفاوضين للأب بدين غير لازم لشريكه
~~عند الإمام خلافا لهما، ولو ادعى مفاوضة على آخر فأنكر الآخر فبرهن المدعي
~~ثم ادعى ذو اليد ملكيته في عين ببينة يردها أي أبو يوسف البينة وقبلها أي
~~محمد ببينة ذي اليد ودليل الطرفين مذكور في شرحه. هذا إذا لم يذكر ملك
~~العين في دعوى المفاوضة وإن ذكرها لا تقبل بينة ذي اليد اتفاقا.
# ولو استحق رجل عقارا ببينة فبرهن ذو اليد على تجديد بناء فيه اطرد الخلاف
~~أي قال أبو يوسف لا تقبل بينته وقال محمد تقبل.
# (وإن ورث أحدهما) أي أحد المفاوضين (ما تصح به) والأولى فيه (الشركة) من
~~النقدين وغيرهما (أو وهب له) أي لأحد المتفاوضين تصدقا أو غيره (وقبضه)
~~الموهوب له (صارت) المفاوضة (عنانا) لأن المساواة فيما يصلح رأس المال
~~المشتركة ابتداء وبقاء شرط بالمفاوضة وقد فاتت بقاء لعدم مشاركة الآخر له
~~في الإرث والهبة لأنه إنما يشاركه فيما يحصل بسبب التجارة أو ما يشبهها
~~وليست المساواة شرطا في العنان فانقلبت عنانا.
# (وكذا) تنقلب عنانا (إن فقد فيها) أي المفاوضة (شرط لا يشترط في العنان)
~~لما قلنا من زوال المساواة (وإن ورث) أحدهما (عرضا أو عقارا بقيت مفاوضة)
~~لأنهما مما لا تصح فيه الشركة فلا تشترط المساواة ولو قال ما لا تصح فيه
~~الشركة ms0910 مكان عرضا أو عقارا لكان أولى لأنه لو ورث أحدهما دينارا وهو دراهم
~~أو دنانير لا تبطل حتى يقبض لأن الدين لا تصح الشركة فيه فإذا قبض بطلت
~~المفاوضة كما في المنح، وكذا لو عمم الإرث لكان أولى لأن حكم الهبة والوصية
~~وغيرهما كذلك تدبر.
# (ولا تصح مفاوضة ولا عنان إلا بالدراهم
# PageV01P719
# أو الدنانير) باتفاق أصحابنا جميعا (أو بالفلوس النافقة) أي الرائجة (عند
~~محمد) لأنها تروج كالأثمان فأخذت حكمها خلافا لهما لأن الرواج في الفلوس
~~عارض ثبت باصطلاح الناس، وذا يتبدل ساعة فساعة فيصير عرضا فلا يصلح أن يكون
~~رأس المال وذكر الكرخي قول أبي يوسف مع محمد لكن الأقيس مع الإمام.
# وفي القهستاني والفتوى على قول محمد.
# وقال الإسبيجابي في المبسوط الصحيح أنها على الفلوس تجوز على قول الكل
~~لأنها صارت ثمنا باصطلاح الناس كما في الكافي (أو بالتبر) أي جوهر الذهب
~~والفضة قبل أن يضربا وقد يطلق على غيرهما من المعدنيات كالنحاس والحديد
~~وأكثر اختصاصه بالذهب، ومنهم من جعله في الذهب حقيقة وفي غيرها مجازا
~~(والنقرة) أي القطعة المذابة من الذهب والفضة كما في المغرب، والمراد غير
~~المضروبة فهي مستدركة بالتبر كما في القهستاني (إن تعامل الناس بهما) قيد
~~به لأنه جعل في شركة الأصل والجامع الصغير أن التبر بمنزلة العروض فلم يصلح
~~رأس مال الشركة والمضاربة وجعل في صرف الأصل كالأثمان حتى لا ينفسخ العقد
~~بهلاكه قبل التسليم فيجوز الشركة به لأنهما خلقا ثمنين، وجه الأول وهو ظاهر
~~المذهب أن الثمنية تختص بالضرب المخصوص لأنه عند ذلك لا يصرف إلى شيء آخر
~~ظاهرا إلا أن يجري التعامل باستعمالها ثمنا فينزل التعامل بمنزلة الضرب
~~فيكون ثمنا ويصلح رأس المال.
# (ولا تصحان) أي المفاوضة والعنان (بالعروض) أي بكون مالهما عروضا لأن
~~الشركة تؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأنه لا بد من بيعها فإذا باع أحدهما عروضه
~~بألف وباع الآخر عروضه بألف وخمسمائة ومقتضى العقد الشركة في الكل فما
~~يأخذه صاحب الألف زيادة على ألف بربح ما لا يضمن ms0911 وقد نهى - عليه الصلاة
~~والسلام - عن ربح ما لم يضمن (إلا أن يبيع) أحدهما (نصف عرضه) أي نصف ماله
~~من العروض (بنصف عرض) الشريك (الآخر) منه ليصير العرض مشتركا بينهما أولا
~~شركة ملك حتى لا يجوز لكل واحد منهما حينئذ أن يتصرف في نصيب الآخر (ثم
~~يعقد الشركة) بعد ذلك إن شاءا مفاوضة وإن شاءا عنانا فيصير العرض رأس مال
~~شركة المفاوضة أو العنان ويجوز لكل واحد منهما حينئذ أن يتصرف في نصيب
~~الآخر وهذه حيلة لمن أراد الشركة مفاوضة وعنانا بالعروض، هذا إذا تساويا
~~قيمة فلو تفاوتا بأن يكون قيمة متاع أحدهما أربعمائة وقيمة الآخر مائة باع
~~صاحب الأقل أربعة أخماس عرضه بخمس عرض الآخر فيصير المال بينهما أخماسا كما
~~في النهاية لكن في التبيين كلام فليطالع.
# (ولا) تصح (بالمكيل والموزون والعددي المتقارب) احترازا عن المتفاوت فإنه
~~لا يجوز مطلقا (قبل الخلط) اتفاقا لأنه يتعين بالتعيين فينزل منزلة العروض.
# (وإن خلطا) أي الشريكان (جنسا واحدا)
# PageV01P720
# ثم اشتركا فيه (فشركة عقد عند محمد) لأن المكيل والموزون والمعدود ثمن من
~~وجه لأنه يصح الشراء به دينا في الذمة وعرض من وجه لأنه يتعين بالتعيين
~~فعملنا بالشبهين بالإضافة إلى الحالين أي الخلط وعدمه بخلاف العروض لأنها
~~ليست ثمنا بحال.
# (و) شركة (ملك عند أبي يوسف) وهو ظاهر الراوية لتعينه بعد الخلط أيضا وما
~~يتعين بالتعيين لا يصلح أن يكون رأس مال الشركة وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا
~~تساويا في المالين واشترطا التفاضل في الربح فعند أبي يوسف لا يجوز لأن
~~الربح يكون بقدر الملك وعند محمد يجوز.
# (وإن خلطا جنسين) كخلط الحنطة بالشعير مثلا (لا تنعقد) الشركة (اتفاقا)
~~وإن كانت شركة الملك ثابتة، والفرق لمحمد أن المخلوط من جنس واحد من ذوات
~~الأمثال، ومن جنسين من ذوات القيم فتمكن الجهالة كما في العروض، وإذا لم
~~تصح الشركة فحكم الخلط هنا كحكم الخلط في الوديعة كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى.
### | [شركة العنان]
# (وشركة عنان) معطوف على شركة مفاوضة بالكسر إما اسم من ms0912 العن مصدر عن يعن
~~بالضم والكسر أي: عرض، قال ابن السكيت كأنه عن لهما شيء فاشتركا فيه، أو من
~~العن بمعنى الحبس فكأنه حبس بعض ماله عن الشركة أو حبس شريكه عن بعض
~~التجارة، أو من عنان الدابة لأن الفارس يمسك العنان بإحدى يديه ويتصرف
~~بالأخرى كيف شاء فكذا شريك العنان يشارك ببعض ماله ويتصرف في البقية كيف
~~شاء وإما مصدر عانه أي عارضه فكأن كل واحد يعارض الآخر (وهي) أي شركة
~~العنان (أن يشتركا متساويين) فيما ذكر أي في المفاوضة (أو غير متساويين)
~~وفيه كلام لأنه إذا اشتركا متساويين في جميع ما ذكر في المفاوضة تكون شركة
~~المفاوضة لا العنان إلا أن يقال أن يشتركا متساويين في جميع ما ذكر مع عدم
~~الاشتراط أو أن يشتركا متساويين من وجه لكنه بعيد تدبر (وتتضمن) أي شركة
~~العنان (الوكالة) لأن المقصود من الشركة وهو التصرف في مال الغير لا يكون
~~إلا بها عند عدم الولاية (دون الكفالة) لأنها إنما تثبت في المفاوضة لضرورة
~~المساواة والعنان لا يقتضيها.
# (وتصح) أي شركة العنان (في نوع من التجارات) كالبر ونحوه (أو في عمومها)
~~أي في عموم التجارات (وببعض مال كل منهما وبكله) أي وبكل مال كل منهما لعدم
~~اشتراط التساوي.
# (و) تصح (مع التفاضل في رأس المال) بأن يكون لأحدهما ألف وللآخر ألفان
~~مثلا (والربح) بأن يكون ثلثا الربح لأحدهما وثلثه للآخر.
# (و) تصح (مع التساوي فيهما) أي في رأس المال والربح (وفي أحدهما دون
~~الآخر) أي التساوي في رأس المال والتفاضل في الربح وعكسه (عند عملهما و)
~~تصح (مع زيادة الربح للعامل عند عمل أحدهما) .
# وقال زفر ومالك والشافعي لا تصح المساواة في المال والتفاضل في الربح
~~وعكسه لأن الربح فرع المال فيكون
# PageV01P721
# بقدر الشركة في الأصل ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الربح على ما
~~شرطا والوضيعة على قدر المالين» مطلقا بلا فصل.
# وفي البحر ثم المسألة على ثلاثة أوجه الأول أن يشترطا العمل عليهما
~~والربح بينهما نصفين والوضيعة على قدر رأس المال، ms0913 فإن عمل أحدهما دون الآخر
~~فالربح بينهما على ما شرطا، وإن شرطا العمل على أكثرهما ربحا جاز وإن شرطاه
~~على أقلهما ربحا خاصة لا يجوز الربح بينهما وعلى قدر رأس مالهما.
# وفي التبيين وإن شرطاه للقاعد أو لأقلهما عملا فلا يجوز.
# (و) تصح (مع كون مال أحدهما دراهم) صحاحا أو مكسورة بيضاء أو سوداء أي
~~رديئة الفضة (و) مال (الآخر دنانير) سواء كانا متساويين في القيمة أو لا
~~وفيه إشعار بأن المفاوضة لا تصح مع اختلاف رأس المال وهذا رواية عن الشيخين
~~وفي ظاهر الراوية أنه يصح إذا تساويا في القيمة كما في القهستاني.
# (ولا يشترط الخلط فيها) أي في هذه الشركة (أيضا) أي كالمفاوضة خلافا لزفر
~~والشافعي ولفظ أيضا قيد لهما لا للخلط فقط (والوضيعة) الحطيطة أي بأن هلك
~~جزء من المال (على قدر المال وإن) وصلية (شرطا غير ذلك) لما روينا آنفا
~~(وما شراه كل واحد منهما طولب بثمنه) أي ثمن المشترى (هو) أي المشتري (فقط)
~~فلا يطالب بمشترى الآخر لأن هذه الشركة تتضمن الوكالة دون الكفالة والمباشر
~~هو الأصيل في الحقوق فتتوجه المطالبة إليه دون صاحبه (ورجع) الآخر (على
~~شريكه بحصته منه) أي من الثمن (إن أداه ماله) ولأنه وكيل في حصته وإن
~~اختلافا بأن ادعى أنه اشترى عبدا للشركة وهلك وعليه البينة لأنه يدعي عليه
~~حق الرجوع وهو ينكر فالقول قوله وفيه إشعار بأنه إن ادعاه من مال الشركة لم
~~يرجع.
# (وتبطل الشركة بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء) لأنها عقدت لاستنماء
~~المال فلا يتصور بعد هلاكه (وهو) أي الهلاك (على مالكه) أي مالك المال (قبل
~~الخلط) حيث (هلك في يده أو في يد الآخر) لأن رأس مال كل منهما قبل الخلط
~~باق على ملكه بعد العقد فلا ضمان إن هلك في يده وإن في يد صاحبه فهو أمين
~~لا يضمن (وعليهما) أي على الشريكين إن هلك (بعده) أي بعد الخلط لأنه لا
~~يتميز، هذا تصريح بما علم في ضمن قوله وهو على مالكه قبل الخلط ms0914 ولو اكتفى
~~بالأول لكفى (فإن هلك) مال أحدهما قبل أن يشتري شيئا (بعدما شرى الآخر
~~بماله) شيئا (فالمشترى بينهما) لأن عقد الشركة كان قائما وقت الشراء فلا
~~يتغير حكمه بهلاك مال الآخر (ورجع المشتري على شريكه بثمن حصته) لأنه اشترى
~~نصفه بالوكالة وقد قضى الثمن من ماله فيرجع عليه بحسابه.
# (وإن هلك) مال أحدهما (قبل شراء الآخر فإن كان وكله حين الشركة صريحا
~~فالمشتري لهما شركة ملك ورجع بحصته) أي إن لم يشتر أحدهما شيئا وهلك ماله
~~ثم اشترى الآخر بماله إن صرحا بالوكالة في عقد
# PageV01P722
# الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا لأن الشركة إن بطلت فالوكالة
~~المصرح بها قائمة فكان مشتركا بحكم الوكالة ويكون شركة ملك ويرجع على شريكه
~~بحصته من الثمن (وإلا) أي وإن لم يصرح بالوكالة حين الشركة بل ذكرا مجرد
~~الشركة (فللمشتري) أي يكون المشترى الذي اشتراه (فقط) لأن في الوقوع على
~~شركة حكم الوكالة التي تتضمنها الشركة فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها (ولكل من
~~شريكي المفاوضة والعنان أن يبضع) أي يجعل المال بضاعة المراد هنا دفع المال
~~للآخر ليعمل فيه على أن يكون الربح لرب المال لأنه من عادة التجار (ويضارب)
~~أي يدفع المال مضاربة وأما لو أخذه مضاربة فإن كان يتصرف فيما ليس من جنس
~~تجارتهما فهو له خاصة، وكذا إن أخذ مضاربة بحضرة صاحبه ليتصرف فيما هو من
~~تجارتهما، وأما إذا أخذ المال مضاربة ليتصرف فيما كان من تجارتهما أو مطلقا
~~حال غيبة شريكه يكون الربح مشتركا بينهما.
# وعن الإمام أن الشريك لا يضارب لأنه نوع شركة والأول أصح وهو رواية الأصل
~~لأن الشركة غير مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح كما إذا استأجره بأجر بل
~~أولى لأنه تحصيل بدون ضمان في ذمته بخلاف الشركة حيث لا يملكها لأن الشيء
~~لا يستتبع مثله كما في الهداية وبهذا علم أنه ليس للشريك أن يشارك بخلاف
~~المضاربة (ويستأجر ويوكل) من يتصرف فيه لأن التوكيل بالبيع والشراء ومن
~~توابع التجارة بخلاف الوكيل بالشراء حيث لا ms0915 يملك أن يوكل غيره كما في
~~الهداية (ويودع) ويبيع بنقد ونسيئة ويسافر لأن كلا منهما من توابع التجارة،
~~ومؤنة السفر والكراء من رأس المال.
# وفي القهستاني أن لكل من المفاوضين ما ذكره وأن يعير استحسانا ويؤجر
~~ويستقرض ويكاتب ويأذن عبد الشركة ويزوج الأمة ويخاصم ويرهن ويرتهن وليس ذلك
~~لأحد شريكي العنان ولا يجوز لشريكي المفاوضة والعنان تزويج العبد ولا
~~الإعتاق ولو على مال والتصدق والهبة والقرض وكذا كل ما كان إتلافا للمال أو
~~كان تمليكا للمال بغير عوض وصح بيع شريك مفاوض ممن ترد شهادته له كأبيه
~~وابنه لإقراره بدين.
# وفي المحيط لو اشترى أحد شريكي العنان ما هو من جنس تجارتهما وأشهد عند
~~الشراء أنه يشتريه لنفسه فهو مشترك بينهما، ولو اشترى شيئا ليس من جنس
~~تجارتهما فهو له خاصة ولو أقال أحدهما فيما باعه الآخر جازت الإقالة (ويده)
~~أي يد أحد الشريكين كما في أكثر الكتب (في المال) أي في مال الشركة (يد
~~أمانة) لأنه قبض المال بإذن المالك لا على
# PageV01P723
# وجه البدل والوثيقة فصار كالوديعة فيقبل قوله في الدفع لشريكه لأنه أمين،
~~ولو بعد موت شريكه ويضمن بالتعدي كما يضمن الشريك بموته مجهلا نصيب صاحبه
~~وهذا هو المذهب والقول بعدم الضمان إذا مات مجهلا غلط كما في البحر.
### | [شركة الصنائع]
# (وشركة الصنائع) معطوف على قوله وشركة العنان وهي جمع الصنيعة كالصحائف
~~والصحيفة أو جمع صناعة كرسائل ورسالة فإن الصناعة كالصنيعة حرفة الصانع
~~وعمله ولذا يقال شركة المحترفة.
# (و) شركة (التقبل) من قبول أحدهما العمل وإلقائه على صاحبه (وهي) أي شركة
~~الصنائع والتقبل (أن يشترك خياطان أو صباغ وخياط على أن يتقبلا الأعمال) أي
~~محلها فإن العمل عرض لا يقبل القبول (ويكون الكسب بينهما) .
# وقال الشافعي لا تجوز هذه الشركة وهذه إحدى الروايتين عن زفر لأن الشركة
~~في الربح تبتني على الشركة في رأس المال على أصلهما ولا مال لهما فكيف
~~يتصور التمييز بدون الأصل ولنا أن المقصود تحصيل المال بالتوكيل وهذا مما
~~يقبل التوكيل فيجوز، وفيه تنبيه ms0916 على أن اتحاد العمل والمكان ليس بشرط خلافا
~~لمالك وزفر فيهما لعجز كل منهما عن الصنعة التي يتقبلها شريكه ولنا أن صحة
~~هذه الشركة باعتبار الوكالة والتوكيل بتقبل العمل صحيح والعمل ليس بلازم
~~على الموكل فله أن يقيمه بأجرة.
# (ولو شرطا) أي الشريكان (العمل نصفين والربح أثلاثا جاز) لأن الأجر بدل
~~عمليهما وأنهما يتفاوتان فيكون أحدهما أجود عملا وأحسن صناعة فيجوز والقياس
~~أن لا تجوز وهو قول زفر لأنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأن الضمان بقدر
~~العمل فالزيادة عليه زيادة ربح ما لم يضمن، وجه الاستحسان أن الوجوه
# PageV01P726
# هنا ليس بربح لأن الربح يقتضي المجانسة بينه وبين رأس المال ولا مجانسة
~~لأن رأس المال هو العمل والربح مال فكان بدل العمل كما بينا وفيه إشعار بأن
~~هذه الشركة عنان ومفاوضة عند استجماع الشرائط والمطلق ينصرف إلى العنان
~~فإنه المتعارف كما في الكافي.
# (وكل عمل تقبله أحدهما يلزمهما) أي الشريكين لأنه تقبله لنفسه بالأصالة
~~ولشريكه بالوكالة (فعلى كل واحد منهما الطلب بالعمل ولكل منهما طلب الأجر
~~ويبرأ الدافع بالدفع) أي بدفع الأجر (إلى أحدهما) وهذا ظاهر في المفاوضة
~~وفي غيرها استحسان لا قياس لأن الكفالة مقتضى المفاوضة والشركة هنا مطلقة،
~~وجه الاستحسان وهو أن هذه الشركة مقتضية للضمان ألا يرى أن ما يتقبله كل
~~واحد منهما مضمون على الآخر ولهذا يستحق الأجر بسبب نفاذ تقبله عليه فجرى
~~مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء البدل.
# (و) يكون (الكسب) أي الأجر (بينهما وإن عمل أحدهما فقط) أما الذي عمل
~~فظاهر وأما الذي لم يعمل فلأنه لما لزمه العمل بالتقبل وكان ضامنا له استحق
~~الأجر بالضمان ولزوم العمل.
### | [شركة الوجوه]
# (وشركة الوجوه) أي شركة ابتذال الشركاء إذ لا مال لهم ولا علم ولذا يقال
~~لها شركة المفاليس وفيه مجاز من وجوه كما في القهستاني أو لأن بناءها على
~~وجاهتهما بين الناس وشهرتهما بحسن المعاملة إذا لا بد منه في الشراء نسيئة
~~فسميت بها (وهي) أي شركة الوجوه (أن يشتركا ولا مال لهما ms0917 على أن يشتريا
~~بوجوههما) أي ليشتريا بلا نقد الثمن بسبب وجاهتهما وأمانتهما عند الناس،
~~وصيغة الجمع على طريقة قوله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] (ويبيعا
~~والربح بينهما) أي بايعان فما حصل بالبيع يدفعان منه ما وجب عليهما بالشراء
~~وما فضل يكون بينهما وهذه الشركة لا تجوز عند الشافعي ومالك (فإن شرطاها
~~مفاوضة) أي نصا على المفاوضة أو ذكرا جميع ما تقتضيه المفاوضة واجتمعت فيها
~~شرائطها (صحت) فيترتب عليها أحكام المفاوضة فتتضمن الوكالة والكفالة
~~(ومطلقها) أي مطلق هذه الشركة (عنان) لأنه المتعارف إلا أن تخصيص شركة
~~الوجوه بذلك لا يخلو عن شيء والأحسن بيان هذا الحكم على وجه يتناول شركة
~~الصنائع أيضا إذ هو يجري فيهما كما مر تدبر (وتتضمن) هذه الشركة عند
~~الإطلاق (الوكالة) فقط (فيما يشتريانه) إذ لا يتمكن عليه إلا بالوكالة.
# (فإن شرطا) في شركة الوجوه (مناصفة المشترى) بينهما بالمفاوضة والعنان
~~(أو مثالثته) أي المشترى في العنان (فالربح كذلك) مشترك مناصفة أو مثالثة
~~(وشرط الفضل) في الربح في هذه الشركة على قدر الملك (باطل) إذ الضمان هنا
~~بقدر الملك في المشترى فالربح الزائد على الملك ربح ما لم يضمن.
# PageV01P727
### | [فصل في الشركة الفاسدة]
# (ولا تجوز الشركة فيما لا تصح الوكالة) به (كالاحتطاب والاحتشاش
~~والاصطياد والاستقاء) وكذا في أخذ كل مباح كاجتناء الثمار من الجبال
~~والبراري وأخذ الصيد والملح والسنبلة والكحل وجوهر المعادن والأحجار
~~والأتربة والجص وغيرها من موضع يباح أخذه لأن الشركة تقتضي الوكالة
~~والتوكيل إثبات التصرف لمن ليس له ولاية ذلك التصرف وذا لا يوجد في
~~المباحات (وما جمعه كل واحد) بلا عمل من الآخر ولا إعانته (فله) لأنه أثر
~~عمله.
# (وإن أعانه الآخر) بأن قلعه وجمعه أحدهما وحمله الآخر مثلا (فله) أي
~~للمعين (أجر مثله لا يزاد) أجر المثل (على نصف ثمن المأخوذ عند أبي يوسف)
~~لأنه رضي بنصف المأخوذ وهو المختار عند المصنف بناء على تقديمه (خلافا
~~لمحمد) فإن عنده له أجر المثل بالغا ما بلغ وهو المختار عند البعض لأن
~~المسمى مجهول والرضا بالمجهول ms0918 لغو (وما أخذاه معا فلهما نصفين) لاستوائهما
~~في الأخذ، وإن أخذاه منفردين وخلطاها وباعاها قسم الثمن بينهما على قدر
~~ملكهما فإن لم يعرف قدر ملك كل منهما صدق كل على النصف مع اليمين وأقيم
~~البينة على الزيادة كما في القهستاني.
# (وإن كان لأحدهما بغل وللآخر راوية فاستقى أحدهما فالكسب) كله (له) أي
~~الذي استقى (وللآخر أجر مثل ماله) أي أجر مثل البغل إن كان المستقي صاحب
~~الراوية وأجر مثل الراوية إن كان صاحب البغل.
# وفي البحر دفع دابته إلى رجل يؤاجرها على أن الأجر بينهما فالشركة فاسدة
~~والأجر لصاحب الدابة وللآخر أجر مثله وكذا في السفينة والبيت.
# (والربح في الشركة الفاسدة على قدر المال ويبطل شرط الفضل) حتى لو كان
~~المال نصفين وشرط الربح أثلاثا فالشرط باطل ويكون الربح نصفين لأن الأصل أن
~~الربح تابع للمال كالربع ولم يعدل عنه إلا عند صحة التسمية ولم تصح.
### | [ما تبطل به الشركة]
# (وتبطل الشركة بموت أحدهما) أي أحد الشريكين لتضمنها الوكالة وهي تبطل
~~بالموت، وإطلاقه شامل لما إذا علم بموت صاحبه أو لم يعلم لأنه عزل حكمي فلا
~~يشترط له العلم بخلاف ما إذا فسخ أحدهما الشركة ومال الشركة دراهم أو
~~دنانير حيث يتوقف
# PageV01P728
# على علم الآخر لأنه عزل قصدي كما في الهداية (وبلحاقه) بدار الحرب (مرتدا
~~إن حكم به) لأنه بمنزلة الموت إذا قضى القاضي بلحاقه فلو عاد مسلما لم تكن
~~بينهما شركة.
# وفي التنوير وتبطل الشركة بإنكارها وبفسخ أحدهما وبجنونه مطبقا.
# (ولا يزكي أحدهما مال الآخر) بعد الحول (بلا إذنه) لأن ليس من جنس
~~التجارة فلا ينوب عن صاحبه في أدائها فلو أداها لم يجز (فإن أذن كل) منهما
~~(لصاحبه) بأن يؤدي الزكاة عنه (فأديا) بغيبة صاحبه (معا) أي في زمان واحد
~~ولا يعلم التقديم والتأخير (ضمن كل) من الشريكين وإن لم يعلم بأدائه (حصة
~~صاحبه) عند الإمام وعندهما لا يضمن إذا لم يعلم كما في الكافي.
# (وإن أديا متعاقبا ضمن الثاني) سواء (علم بأداء الأول أو لا) عند الإمام ms0919
~~(وقالا لا يضمن إن لم يعلم) فإن علم بأداء صاحبه ضمن.
# وفي الزيادات لا يضمن علم بأداء شريكه أو لا وهو الصحيح عندهما كما في
~~الكافي وعلى هذا الخلاف الوكيل بأداء الزكاة أو الكفارة إذا أدى الآمر
~~بنفسه مع أداء المأمور أو قبله، قوله وقالا لا يضمن مصروف إلى مسألتين معا
~~وإلا تكون المسألة الأولى خالية عن الخلاف ولكن لا يخلو عن التعسف لأن سوق
~~كلامه يشعر بأن الخلاف إنما هو في أدائهما متعاقبا فقط مع أن الخلاف واقع
~~فيهما كما قررناه فالأولى أن يذكر الخلاف فيهما تدبر.
# (وإن أذن أحد المفاوضين لشريكه أن يشتري أمة ليطأها ففعل فهي له خاصة بلا
~~شيء) أي لا يغرم لشريكه شيئا عند الإمام (ويؤخذ كل بثمنها) أي للبائع أن
~~يطالب بكل الثمن أيهما شاء لما عرفت أن المفاوضة تتضمن الكفالة (وقالا لا
~~يضمن حصة شريكه) وهو قول الأئمة الثلاثة لأنه أدى دينا عليه خاصة من مال
~~مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه وله
# PageV01P729
# أن الجارية دخلت في الشركة على البتات جريا على مقتضى الشركة فأشبه حال
~~عدم الإذن غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه لأن الوطء لا يحل إلا بالملك
~~ولا وجه بإثباته بالبيع لأنه يخالف مقتضى الشركة فأثبتاه بالهبة الثابتة في
~~ضمن الإذن.
# وفي التنوير ومن اشترى عبدا فقال له آخر أشركني فيه فقال فعلت إن قبل
~~القبض لم يصح وإن بعده صح ولزمه نصف الثمن وإن لم يعلم بالثمن خير عند
~~العلم به ولو قال أشركني فيه فقال نعم ثم لقيه آخر وقال مثله وأجيب بنعم
~~فإن كان القائل عالما بمشاركة الأول فله ربعه وإن يعلم فله نصفه وخرج العبد
~~من ملك الأول.
# وفي الباقاني معلمان اشتركا لحفظ الصبيان وتعليم القرآن فعلى ما أجزنا في
~~الجواب من الفتوى أن الاستئجار لتعليم القرآن جائز تجوز هذه الشركة.
# وفي المنح ولا شركة للقراءة بالزمزمة ولا التغاذي لأنها غير مستحقة عليهم
~~ولا تجوز شركة الدلالين في عملهم ثلاثة نفر ليسوا بشركاء تقبلوا عملا من ms0920
~~رجل ثم جاء واحد وعمل ذلك كله فله ثلث الأجرة ولا شيء للآخرين.
# وفي السراجية طاحونة مشتركة بين اثنين أنفق أحدهما في عمارتها لم يكن
~~متطوعا بخلاف ما إذا أنفق على عبد مشترك أو أدى خراج كرم مشترك حيث يكون
~~متطوعا.
### | [كتاب الوقف]
# مناسبته للشركة باعتبار أن المقصود بكل منهما الانتفاع بما يزيد على أصل
~~المال (هو) لغة مصدر وقفه أي حبسه وقفا ووقف بنفسه وقوفا يتعدى ولا يتعدى
~~ويطلق على الموقوف مبالغة فيجمع على الأوقاف ولا يقال أوقفه إلا في لغة
~~رديئة واجتمعت الأمة على جواز الوقف لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~تصدق بسبع حوائط في المدينة» وكذلك الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وقفوا
~~والخليل - عليه السلام - وقف أوقافا هي باقية جارية إلى يومنا وسببه إرادة
~~محبوب النفس في الدنيا بين الإحياء وفي الآخرة التقرب إلى رب الأرباب عز
~~وجل ومحله المال المتقوم القابل للوقف وركنه الألفاظ الخاصة كصدقة موقوفة
~~مؤبدة على المساكين ونحوه وشرطه شرط سائر التبرعات من كونه حرا بالغا عاقلا
~~وأن يكون منجزا غير معلق فلو قال إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على
~~المساكين فجاء ولده لا تصير وقفا ومن شرائطه الملك وقت الوقف حتى لو غصب
~~أرضا فوقفها ثم ملكها لا يكون وقفا ومنها عدم الجهالة ومنها عدم الحجر على
~~الواقف لسفه أو دين ومنها أن لا يلحق به خيار شرط فلو وقف على أنه بالخيار
~~لم يصح عند محمد مطلقا.
# وقال أبو يوسف إن كان الوقف معلوما جاز وإلا فلا ومنها أن لا يكون للواقف
~~ملة أخرى فلا يصح وقف المرتد إن قتل أو مات على ردته وإن أسلم صح، ويبطل
~~وقف المسلم إن ارتد والعياذ بالله تعالى ويصير ميراثا سواء قتل على ردته أو
~~مات أو عاد إلى الإسلام إلا أنه عاد الوقف بعد عود إلى الإسلام ويصح وقف
~~المرتدة لأنها لا تقتل وأما الإسلام
# PageV01P730
# فليس بشرط فلو وقف الذمي على ولده ونسله وجعل آخره للمساكين جاز ويجوز
~~الإعطاء لمساكين المسلمين ms0921 وأهل الذمة وإن خصص فقراء أهل الذمة اعتبر شرطه
~~كالمعتزلي إذا خصص أهل الاعتزال فيفرق على اليهود والنصارى والمجوس منهم
~~إلا إن خصص صنفا منهم فلو دفع القيم إلى غيرهم كان ضامنا وشرط صحة وقفه أن
~~يكون قربة عندنا وعندهم فلو وقف على بيعة فإذا خربت كان للفقراء لم يصح
~~وكان ميراثا لأنه ليس بقربة عندنا كالوقف على الحج والعمرة لأنه ليس بقربة
~~عندهم بخلاف ما إذا وقف على مسجد بيت المقدس فإنه صحيح لأنه قربة عندنا
~~وعندهم فلو أنكر فشهد عليه ذميان عدلان في ملتهم قضي عليه بالوقف.
# وفي الحاوي وقف المجوسي على بيت النار واليهود والنصارى على البيعة
~~والكنيسة باطل إذا كان في عهد الإسلام وما كان منها في أيام الجاهلية مختلف
~~فيه الأصح أنه إذا دخل عهد عقد الذمة لا يتعرض كما في البحر، وشريعة عند
~~الإمام (حبس العين) ومنع الرقبة المملوكة بالقول عن تصرف الغير حال كونها
~~مقتصرة (على) حكم (ملك الواقف) فالرقبة باقية على ملكه في حياته وملك ورثته
~~في وفاته بحيث يباع ويوهب إلا أن ما يأتي من النذر بالمنفعة يأبى عنه ويشكل
~~بالمسجد فإنه حبس على ملك الله تعالى بالإجماع، اللهم إلا أن يقال إنه
~~تعريف للوقف المختلف فيه كما في القهستاني لكن فيه ما فيه تدبر، وإنما
~~قيدنا بالقول لأنه لو كتب صورة الوقفية مع الشرائط بلا تلفظ لا يصير وقفا
~~بالاتفاق.
# (و) حبسها على (التصدق بالمنفعة) على الفقراء وعلى وجه من وجوه الخير،
~~ولو قال وصرف منفعته إلى وجه من وجوه الخير لكان أولى لأن الموقوف له لا
~~يلزم أن يكون فقيرا والتصدق لا يكون إلا له تدبر ثم قيل المنفعة معدومة
~~والتصدق بالمعدوم لا يصح فلا يجوز الوقف أصلا عنده والأصح أنه جائز إجماعا
~~إلا أنه غير لازم عنده (كالعارية) حتى يرجع فيه أي وقت شاء ويورث عنه إذا
~~مات وهو الأصح (فلا يلزم ولا يزول ملكه) أي ملك المالك المجازي عن العين
~~(إلا أن يحكم به حاكم) ولاه الإمام ms0922 فإنه يزول ملكه حينئذ ويصير لازما فلم
~~يصر بعده ملكا لأحد، وهذا إذا ذكر الواقف شرائط اللزوم وإلا لم يزل ملكه
~~إلا إذا حكم بلزومه وطريق المرافعة أن يريد الواقف الرجوع بعدما سلمه إلى
~~المتولي محتجا بعدم اللزوم عند الإمام فيختصمان إلى القاضي فيقضي باللزوم
~~على قولهما فيلزم لأنه قضى في محل مجتهد فيه وإنما يحتاج إلى الدعوى عند
~~البعض، والصحيح أن الشهادة بالوقف بدون الدعوى مقبولة كما في المنح وغيره
~~لكن هذا
# PageV01P731
# الجواب على الإطلاق غير صحيح وإنما الصحيح أن كل وقف هو حق الله تعالى
~~فالشهادة عليه صحيحة بدون الدعوى وكل وقف هو حق العباد فالشهادة لا تصح
~~بدون الدعوى ولا تشترط المرافعة فإنه لو كتب كاتب من إقرار الواقف أن قاضيا
~~من قضاة المسلمين قضى بلزومه صار لازما كما في البحر لكن في الخانية تفصيل
~~فليراجع وإنما قيدنا بولاه الإمام لأنه لو حكما رجلا فحكم بلزومه فالصحيح
~~أن الوقف لا يلزم به وهل القضاء به قضاء على الناس كافة كالحرية أو لا،
~~وكان يفتي بعض المتأخرين بأن القضاء بالوقف قضاء على كافة الناس.
# وفي المنح وينبغي أن يفتى به ويعول عليه لما فيه من صون الوقف عن التعرض
~~إليه بالحيل ولما فيه من النفع للوقف لكن في البحر إن القضاء بالوقفية ليس
~~قضاء على الكافة على المعتمد فتسمع الدعوى من غير المقتضى عليه وأما القضاء
~~بالحرية فقضاء على الكافة فلا تسمع الدعوى بعده بالملك لأحد وأما القضاء
~~بالملك لأحد فليس على الكافة بلا شبهة تتبع حتى يظهر لك الحق (قيل) قائله
~~صاحب الوقاية وغيره (أو يعلقه) أي الوقف (بموته) سواء كان في حالة الصحة أو
~~في حالة المرض (بأن يقول إذا مت فقد وقفت) داري على كذا ثم مات صح ولزم إن
~~خرج من الثلث لأن الوصية بالمعدوم جائز وإن لم يخرج منه جاز بقدر الثلث إن
~~لم تجز الورثة وما في البزازية من أنه قال في مرضه أرضي صدقة موقوفة على
~~ابني فلان فإن مات فعلى ms0923 ولدي وولد ولدي ونسلي ولم تجز الورثة فهي إرث بين
~~كل الورثة ما دام الابن الموقوف عليه حيا فإن مات صارت كلها للنسل غير صحيح
~~والصحيح أن الثلثين ملك والثلث وقف إلا أن يحمل على الوقف الذي خرج من
~~الثلث تتبع.
# وفي الهداية قال في الكتاب لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به الحاكم أو
~~يعلقه بموته، وهذا في حكم الحاكم صحيح لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه وأما في
~~تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا أنه تصدق بمنافعه مؤبدا فصير
~~بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزمه.
# وفي البحر ولو قال إذا مت فاجعلوها وقفا فإنه يجوز لأنه تعليق التوكيل لا
~~تعليق الوقف نفسه، ونص محمد في السير الكبير أن الوقف إذا أضيف إلى ما بعد
~~الموت يكون باعتباره وصية.
# وفي المحيط لو قال إن مت من مرضي هذا فقد وقفت أرضي هذه لا يصح الوقف برئ
~~أو مات لأنه تعليق وفي الخانية لو قال أرضي بعد موتي موقوفة سنة جاز وتصير
~~الأرض موقوفة أبدا لأنه في معنى الوصية بخلاف ما إذا لم يضف إلى ما بعد
~~الموت بأن قال أرضي موقوفة سنة لأن ذلك ليس بوصية بل هو محض تعليق أو
~~إضافة، ولو قال وقفتها في حياتي وبعد وفاتي مؤبدا فإنه جائز عندهم لكن عند
~~الإمام ما دام حيا كان هذا نذرا بالتصدق بالغلة فكان عليه الوفاء بالنذر
~~وله أن يرجع عنه ولو لم يرجع حتى مات جاز من الثلث (وعندهما هو) أي الوقف
~~(حبس العين) وإزالة ملك
# PageV01P732
# المالك المجازي مقتصرة (على) حكم (ملك الله) المالك الحقيقي (تعالى)
~~وتقدس (على وجه يعود نفعه على العباد فيلزم ويزول ملكه) بحيث لا يباع ولا
~~يوهب ولا يورث سواء وجد أحد القيدين المذكورين أو لا لأنه قصد بالوقف
~~استدامة الخير فوجب أن يخرج عن ملكه ويخلص لله تعالى كما لو جعل داره
~~مسجدا، وله أن غرضه التصدق بمنفعة ماله وذا يقتضي بقاءه على ملكه ولهذا
~~اعتبر شرط الواقف فيه وبقي ms0924 تدبيره بعده في نصب القيم وتوزيع الغلة بخلاف
~~المسجد فإنه خالص لله تعالى ولهذا لا ينتفع به بشيء من منافع الملك قيل
~~الفتوى على قولهما كما في الكافي وغيره فيجعل الوقف كذلك (بمجرد القول) أي
~~يلزم ويزول ملكه بمجرد قوله وقفت داري هذه مثلا ولا يحتاج إلى القضاء ولا
~~إلى التسليم (عند أبي يوسف) وهو قول الأئمة الثلاثة وبه يفتي مشايخ العراق
~~لأنه إسقاط للملك كالإعتاق (وعند محمد لا) يلزم ولا يزول ملكه (ما لم
~~يسلمه) أي الموقوف (إلى ولي) لأن تمليكه إلى الله قصدا غير متحقق فإنما
~~يثبت في ضمن التسليم إلى العبد كالصدقات وبه يفتي مشايخ بخارى وهو المعمول
~~به في زماننا ولما بين مسالك أئمتنا الثلاثة فرع عليها.
# بقوله (فلو وقف) وقفا (على الفقراء أو بنى سقاية أو خانا أو رباطا لبني
~~السبيل) الظاهر أنه قيد للجميع لكن في إصلاح الرباط ما بني في الثغور لتنزل
~~فيه الغزاة، انتهى. فعلى هذا قوله لبني السبيل قيد للأولين لا لقوله رباطا
~~فالأولى أن يؤخر قوله رباطا تدبر (أو جعل أرضه مقبرة لا يزول ملكه عنه) أي
~~في كل ما ذكر (إلا بالحكم) عند الإمام لأنه ينقطع عنه حق العبد بالحكم أو
~~تعليقه بموته لكن اقتصر على الأول لأن التعليق بالموت كالعدم عنده لضعفه
~~فلهذا أشار بقوله قيل تأمل، قال صاحب الفرائد وفيه بحث لأنه يوهم عدم جواز
~~الانتفاع به للواقف وعدم جواز السكون في الخان وعدم جواز النزول في الرباط
~~بعد الحكم وليس كذلك انتهى، هذا ليس بشيء لأنه بالحكم يخرج من الملك ويكون
~~مباحا للعامة والواقف من جملتهم فلا إبهام تأمل (وعند أبي يوسف يزول بمجرد
~~القول) كما هو أصله إذ التسليم عنده ليس بشرط (وعند محمد) يزول (إذا سلمه
~~إلى متول) كما هو الأصل عنده.
# وفي الغاية وعند محمد لا بد من التسليم ولكن في كل باب يعتبر ما يليق به
~~ففي الخان أنه يحصل
# PageV01P733
# بالسكنى وفي الرباط بالنزول وفي السقاية بشرب الناس وفي المقبرة بدفنهم
~~ويكتفى ms0925 إذا وجدت هذه الأشياء من واحد لتعذر اجتماع الناس انتهى. وعنه قال
~~(واستقى الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط ودفنوا في المقبرة) ولو جعل
~~أرضه طريقا فهو على هذا الخلاف ثم لا فرق في الانتفاع في مثل هذه الأشياء
~~بين الفقير والغني إلا في الغلة حتى لا يجوز الصرف إلا للفقراء، وكذا لو
~~وقف أرضا لتصرف غلتها إلى الحجاج أو الغزاة أو طلبة العلم لا تصرف إلى
~~الغني منهم كما في المحيط.
### | [شروط تمام الوقف]
# (وشرط لتمامه) أي لتمام الوقف بعد ما لزم بأحد الأمور المذكورة عنده (ذكر
~~مصرف مؤبد) مثل أن يقول على كذا وكذا ثم على فقراء المسلمين (وعند أبي يوسف
~~يصح) بدونه أي بدون ذكر مصرف مؤبد لأن الوقف إزالة الملك لله تعالى وذا
~~يقضي التأبيد ولمحمد أن الوقف تصدق بالمنفعة وذا يحتمل أن يكون موقتا
~~ومؤبدا فلا بد من التنصيص (وإذا انقطع) المصرف (صرف إلى الفقراء) ولا يعود
~~إلى ملكه إن كان حيا وإلى ورثته إن كان ميتا
# PageV01P734
# فعلم من هذا أن التأبيد شرط ألبتة إلا عند أبي يوسف لا يشترط ذكره وعند
~~محمد يشترط لكن صاحب الهداية نقله بصيغة التمريض فقال قيل التأبيد شرط
~~بالإجماع إلا عند أبي يوسف فإنه لا يشترط ذكر التأبيد.
# وفي البحر والحاصل أن عند أبي يوسف في التأبيد روايتين في رواية لا بد
~~منه وذكره ليس بشرط.
# وفي رواية ليس بشرط ويفرع على روايتين ما لو وقف على إنسان بعينه أو عليه
~~وعلى أولاده أو على قرابته وهم يحصون أو على أمهات أولاده فمات الموقوف
~~عليه فعلى الأول يعود إلى ورثة الواقف وعليه الفتوى كما في الفتح وغيره
~~وعلى الثاني يصرف إلى الفقراء وإن لم يسمهم وهذا الصحيح عنده واختلفوا في
~~حد ما لا يحصى روي عن محمد عشرة وعن أبي يوسف مائة وهو المأخوذ عند البعض
~~وقيل أربعون وقيل ثمانون والفتوى على أنه يفوض إلى رأي الحاكم.
# (وصح عند أبي يوسف وقف المشاع) مطلقا سواء مما يحتمل القسمة أو ms0926 لا وبه
~~قال الشافعي لأن القسمة من تمام القبض والقبض عنده ليس بشرط فكذا تتمته ولا
~~يصح عند محمد لأن أصل القبض شرط عنده فكذا ما يتم به، وهذا فيما يحتمل
~~القسمة وأما ما لا تحتملها كالحمام فيصح عند محمد مع الشيوع كالهبة والصدقة
~~إلا في المسجد والمقبرة فإنه لا يتم مع الشيوع مطلقا بالاتفاق.
# وفي الدرر وبعض مشايخ زماننا أفتوا بقول أبي يوسف وبه يفتى.
# (و) صح (جعل غلة الوقف) أو بعضها (أو الولاية لنفسه) أي صح للواقف أن
~~يشترط انتفاعه من وقفه وتوليته لنفسه عند أبي يوسف لأن شرط الواقف معتبر
~~فيراعى كالنص وعليه الفتوى ترغيبا للناس في الواقف كما في أكثر المعتبرات،
~~ولو شرط الولاية للأفضل فالأفضل من الأولاد وإن كان كلهم في الفضل سواء
~~تكون الولاية لأكبرهم سنا ذكرا كان أو أنثى ولو كان الأفضل غائبا في موضع
~~أقام القاضي رجلا يقوم بأمر الوقف ما دام الأفضل حيا.
# وفي الظهيرية إذا شرطها لأفضلهم واستوى اثنان في الديانة والسداد والفضل
~~والرشاد فالأعلم بأمر الوقف أولى، وأفتى بعض المتأخرين بالاشتراك بينهما
~~إذا لم يوجد صفة الترجيح في إحداهما لأن أفعل التفضيل ينتظم بالواحد
~~والمتعدد أفضل، ولو ولى القاضي أفضل ثم حدث في ولده أفضل منه فالولاية
~~إليه.
# (و) صح (جعل البعض) أي بعض الغلة (أو الكل) أي كل الغلة (لأمهات أولاده
~~أو مدبريه ما داموا أحياء وبعدهم للفقراء) .
# وفي الهداية قيل يجوز بالاتفاق وقيل هو على الخلاف أيضا
# PageV01P735
# هو الصحيح وهو مختار المصنف لكن في البحر وفرع بعضهم على هذا الاختلاف
~~أيضا اشتراط الغلة لمدبريه وأمهات أولاده وهو ضعيف والأصح أنه صحيح اتفاقا
~~تدبر.
# (و) صح (شرط أن يستبدل به) أي بالوقف (غيره) أي يبيعه ويشتري بثمنه أرضا
~~أخرى (إذا شاء) عند أبي يوسف استحسانا لأن فيه تحويله إلى ما يكون خيرا من
~~الأول أو مثله فكان تقريرا لا إبطالا فإذا فعل صارت الثانية كالأولى في
~~شرائطها وإن لم يذكرها، ثم لا يستبدلها بثالثة لأنه حكم ثبت بالشرط ms0927 والشرط
~~وجد في الأول لا في الثانية، وأما الاستبدال بدون الشرط فلا يملكه إلا
~~القاضي بإذن السلطان حيث رأى المصلحة فيه.
# وفي القنية مبادلة دار الوقف بدار أخرى أنما تجوز إذا كانتا في محلة
~~واحدة أو تكون المحلة المملوكة خيرا من المحلة الموقوفة وعلى عكسه لا يجوز
~~وإن كانت المملوكة أكثر مساحة وقيمة وأجرة لاحتمال قلة رغبات الناس فيها
~~لدناءتها، ولو وقف على أن يبيعها ويصرف ثمنها إلى حاجة أو يكون ثمنها وقفا
~~لمكانها فإن المختار أنه باطل إلا أن يصرف إلى أن يموت فحينئذ يكون وصية
~~فيعتبر
# PageV01P736
# من الثلث (خلافا لمحمد في الكل) أي كل المذكور في وقف المشاع إلى هنا ولا
~~خلاف في اشتراط الغلة لولده فإذا وقف على ولده شمل المذكر والأنثى إلا أن
~~يقيد بالذكور فلا يدخل فيه الإناث فما يوجد واحد من الصلبي كانت الغلة له
~~وإذا انتفى صرفت إلى الفقراء لا ولد الولد، وإن لم يكن حين الوقف ولد صلبي
~~بل ولد ابن ذكر أو أنثى كانت الغلة خاصة لا يشاركه فيها من دونه من البطون
~~فإن حدث له ولد كانت له، ولا يدخل ولد البنت في الوقف على الولد مفردا أو
~~جمعا في ظاهر الراوية وهو الصحيح المفتى به كما في البحر ولو وقف على ولده
~~وولد ولده اشترك ولده وولد ابنه وصحح قاضي خان دخول البنات فيما إذا وقف
~~على أولاده وأولاد أولاده وهو المعمول به الآن ولا يفضل الذكر على الأنثى
~~في القسمة بينهم وصحح عدمه في ولدي لو قال على ولدي فمات كانت للفقراء ولا
~~تصرف إلى ولد ولده إلا بالشرط إلا إذا ذكر البطون الثلاثة فإنه لا تصرف إلى
~~الفقراء ما بقي أحد من أولاده وإن سفل يستوي فيه الأقرب والأبعد إلا أن
~~يذكر ما يدل على الترتيب بأن يقول الأقرب فالأقرب أو يقول على ولدى ثم على
~~ولد ولدي أو يقول بطنا بعد بطن فحينئذ يبدأ بما بدأ به الواقف بخلاف ما لو
~~قال نسلا بعد نسل لأن ms0928 النسل يتضمن القريب والبعيد القريب بحقيقته والبعيد
~~بحكم العرف فلا يدل على الترتيب وبه يفتى اليوم لكن فيه كلام لأن لفظ النسل
~~فقط يدل على التأبيد لأنه شامل للقريب والبعيد كما بيناه آنفا فيبقى قوله
~~بعد نسل بلا فائدة، فإن قيل إن قوله بعد نسل للتأكيد قلنا التأسيس أولى من
~~التأكيد لأن الكلام ما أمكن حمله على التأسيس لا يحمل على التأكيد كما في
~~أكثر المعتبرات فينبغي أن يحمل على ما يدل على الترتيب تأمل فإنه من
~~الغوامض وما في الدرر من أنه لو قال ابتداء على أولادي يستوي فيه الأقرب
~~والأبعد إلا أن يذكر ما يدل على الترتيب مخالف لما في الخانية وغيرها لأن
~~لفظ الأولاد لا يشتمل على ولد الولد وهو المختار للفتوى تدبر ولو وقف على
~~ولديه ثم على أولادهما فمات أحدهما كان للآخر النصف والذي للميت للفقراء
~~لكن ينبغي أن يوجه القاضي إلى الآخر إن كان محتاجا كما أفتى البعض في
~~ديارنا فإن مات الآخر صرف الكل إلى أولاد الأولاد بخلاف ما لو وقف على
~~أولاده ثم الفقراء فمات بعضهم لأنه وقف على أولاده ثم على الفقراء فما بقي
~~منهم أحد لا تصرف على الفقراء ولو وقف على امرأته وأولاده ثم ماتت امرأته
~~لا يكون نصيبها لابنها المتولد من الواقف خاصة إذا لم يشترط رد نصيب الميت
~~إلى ولده ولو قال على ولدي وولد ولدي أبدا ما تناسلوا ولم يقل بطنا بعد بطن
~~لكن شرط رد نصيب الميت إلى ولده فالغلة لجميع ولده ونسله بينهم على السوية
~~ولو مات بعض أولاد الواقف وترك ولدا ثم جاءت الغلة تقسم على الولد وولد
~~الولد وإن سفلوا وعلى الميت فما أصاب الميت من الغلة كان لولده
# PageV01P737
# بالإرث فيصير لولد الميت سهمه الذي عينه الواقف بحكم تعيينه وسهم ولده
~~بالإرث كما في الغرر ولو قال على ولدي المخلوقين ونسلي يدخل الولد الحادث
~~بالنسل بخلاف ما لو قال على ولدي المخلوقين ونسلهم كما في الخانية ولو قال
~~على المحتاجين من ولدي ms0929 وليس له إلا ولد واحد محتاج كان النصف له والآخر
~~للفقراء ولو قال أرضي صدقة موقوفة على أقاربي أو على قرابتي أو على ذوي
~~قرابتي قال هلال يصح الوقف ولا يفضل الذكر على الأنثى ولا يدخل فيه والد
~~الواقف ولا جده ولا ولده.
# وفي الزيادات يدخل كما في الخانية.
# وفي الإسعاف ولو قال على الذكور من ولدي وعلى ولدي الذكور من نسلي يكون
~~على الذكور من ولده لصلبه وعلى أولادهم من البنين والبنات وعلى ولد كل ذكر
~~من نسله سواء كان من ولد الذكور أو ولد الإناث ولا يدخل فيه الأنثى
~~الصلبية.
# (وصح وقف العقار) للنصوص والآثار (وكذا) صح وقف (المنقول المتعارف وقفه
~~عند محمد) كما صح وقف المنقول مقصودا إذا تعامل الناس وقفه (كالفأس والمرو
~~والقدوم والمنشار والجنازة) بالكسر السرير (وثيابها) التي تصنع من قطعة ستر
~~الكعبة ونحوها يستر بها الميت على الجنازة (والقدور والمراجل والمصاحف) جمع
~~المصحف.
# وفي الخلاصة إذا وقف مصحفا على أهل مسجد للقراءة إن كانوا يحصون جاز وإن
~~وقف على المسجد جاز ويقرأ فيه.
# وفي موضع آخر فلا يكون مقصورا عليه (والكتب) جمع الكتاب
# PageV01P738
# (وأبو يوسف معه) أي مع محمد (في وقف السلاح والكراع) والخيل (والإبل في
~~سبيل الله) وما سوى الكراع والسلاح لا يجوز وقفه عند أبي يوسف لأن القياس
~~إنما يترك بالنص، والنص ورد فيهما فيقتصر عليه (وبه) أي يقول محمد (يفتي)
~~لوجود التعامل في هذه الأشياء واختاره أكثر فقهاء الأمصار وهو الصحيح كما
~~في الإسعاف وهو قول عامة المشايخ كما في الظهيرية لأن القياس قد يترك
~~بالتعامل كما في الاستصناع بخلاف ما لا تعامل فيه كالثياب والأمتعة خلافا
~~للشافعي وقد حكى في المجتبى الخلاف على خلاف هذا المنقول فقيل قول محمد
~~بجوازه مطلقا جرى التعارف به أولا وقول أبي يوسف إن جرى فيه تعامل ولما جرى
~~التعامل في وقف الدنانير والدراهم في زمان زفر بعد تجويز صحة وقفهما في
~~رواية دخلت تحت قول محمد المفتى به في وقف كل منقول فيه تعامل ms0930 كما لا يخفى
~~فلا يحتاج على هذا إلى تخصيص القول بجواز وقفهما لمذهب زفر من رواية
~~الأنصاري، وقد أفتى صاحب البحر بجواز وقفهما ولم يحك خلافا كما في المنح
~~وعن زفر رجل وقف الدراهم أو الطعام أو ما يكال أو يوزن قال يجوز قيل له
~~وكيف يكون، قال يدفع الدراهم مضاربة ثم يتصدق بفضلها في الوجه الذي وقف
~~عليه وما يوزن ويكال يباع فيدفع ثمنه بضاعة أو مضاربة كالدراهم قالوا على
~~هذا القياس، لو قال الكر من الحنطة وقف على شرط أن يفرق للفقراء الذين لا
~~بد لهم فيزرعونها لأنفسهم ثم يؤخذ منهم بعد الإدراك قدر الفرض لغيرهم من
~~الفقراء أبدا جاز على هذا الوجه ومثل هذا أكثرهم في الري وناحية نهاوند.
# (وكذا يصح عند أبي يوسف وقفه) أي وقف المنقول (تبعا كمن وقف ضيعة ببقرها
~~وأكرتها وهم) أي الأكرة (عبيده) أي عبيد الواقف (وسائر آلات الحراثة)
~~والقياس أن لا يجوز لأن التأبيد من شرطه، وجه الاستحسان أنها تبع للأرض في
~~تحصيل ما هو المقصود وكم من شيء يثبت تبعا ولهذا دخل في وقف الأرض ما كان
~~داخلا في البيع من البناء والأشجار دون الزرع والثمار ومحمد معه فيه وأما
~~لو بنى على أرض ثم وقف البناء بدون الأرض إن كانت الأرض مملوكة فلا يصح وإن
~~موقوفة على ما عين البناء له جاز إجماعا وإن لجهة أخرى فمختلف والمعمول به
~~الآن الجواز، وكذا حكم وقف الأشجار.
# وفي المنح المتعارف في ديارنا وقف البناء بدون الأرض وكذا وقف الأشجار
~~بدونها فيتعين الإفتاء بصحته لأنه منقول فيه التعامل انتهى والمراد
~~بالتعامل تعامل الصحابة والتابعين والمجتهدين من أئمة الدين رضوان الله
~~تعالى عليهم وعلينا أجمعين لا تعارف العوام كما قال بعض الفضلاء فعلى هذا
~~ما قال صاحب المنح من أن المتعارف إلى قوله لأنه منقول فيه تعامل ليس
~~بمعتمد لكن في المحيط وغيره رجل وقف بقرة على رباط على أن ما يخرج من لبنها
# PageV01P739
# وسمنها يعطى لأبناء السبيل فإن كان في موضع يغلب ms0931 ذلك في أوقافه رجوت أن
~~يكون جائزا ومن المشايخ من قاله بالجواز مطلقا قالوا لأنه جرى بذلك التعارف
~~في ديار المسلمين انتهى هذا يشعر بأن المراد مطلق التعارف لا ما قاله البعض
~~تدبر.
# (وإذا صح الوقف) أي إذا لزم الوقف على حسب الاختلاف في سبب اللزوم (فلا
~~يملك) مبني للمفعول أي لا يكون الوقف مملوكا لأحد أصلا (ولا يملك) مبني
~~للمفعول من التفعيل أي لا يقبل التمليك لغيره بوجه من الوجوه (إلا أنه يجوز
~~قسمة المشاع عند أبي يوسف) يعني إذا كان الوقف مشاعا وطلب الشريك القسمة
~~يصح مقاسمته عنده وهو قول الأئمة الثلاثة لأن القسمة تمييز وإفراز غاية ما
~~في الباب أن الغالب في غير المكيل والموزون معنى المبادلة إلا أنه جعل في
~~قسمة الوقف معنى الإفراز غالبا نظرا للوقف فلم يجعلها في معنى البيع
~~والتمليك خلافا لهما لأن في القسمة معنى البيع والتمليك في غير المثليات
~~وهو في الوقف ممتنع.
# وفي الإسعاف ولو استحق نصف ما وقفه وقضي به للمستحق يستمر الباقي وقفا
~~عند أبي يوسف خلافا لمحمد.
# وفي التنوير أطلق القاضي بيع الوقف الغير المسجل لوارث الواقف فباع صح
~~لأن ذلك منه يكون حكما ببطلان الوقف فيجوز بيعه ولو أطلق لغير الوارث لا
~~يصح بيعه لأن الوقف إذا بطل عاد إلى ملك وارث الواقف وبيع مال الغير لا
~~يجوز بغير طريق
# PageV01P740
# شرعي (ويبدأ من ارتفاع الوقف) أي من غلته (بعمارته وإن لم يشترطها
~~الواقف) لأن قصد الواقف صرف الغلة مؤبدا وهذا إنما يحصل بالإصلاح والعمارة
~~فيثبت شرط العمارة اقتضاء والثابت به كالثابت نصا وفيه إشعار بأنه لا
~~يستدين المتولي إذا لم يكن في يده ما يعمره إلا بأمر القاضي.
# وفي البحر ويستدين للإمام والخطيب والمؤذن بإذن القاضي لضرورة مصالح
~~المسجد، وكذا للحصير والزيت ولو ادعى المتولي أنه استدان بإذن القاضي هل
~~يقبل قوله بلا بينة الظاهر أنه لا يقبل وإن كان مقبول القول لما أنه يريد
~~الرجوع في الغلة.
# (إن وقف على الفقراء) فلو فضل عن العمارة ms0932 صرف أولا إلى ولده الفقير ثم
~~إلى قرابته ثم إلى مواليه ثم إلى جيرانه ثم إلى أهل مصره من كان أقرب إلى
~~الواقف منزلا.
# وقال أبو بكر الإسكاف
# PageV01P741
# لا يعطي لأحد من أقربائه شيئا كما في القهستاني.
# (وإن على) جمع أو واحد (معين) وآخره للفقراء (فعليه) أي فالعمارة على
~~المعين (فإن امتنع) المعين عن العمارة (أو كان فقيرا) لا يقدر على العمارة
~~بماله (آجره الحاكم) أي القاضي أو القيم بإذنه استحسانا صيانة للوقف وفيه
~~إشعار بأن الواقف ومن له السكنى لا يؤجره لأنه غير ناظر خلافا للشافعي
~~(وعمره) من الثلاثي من العمارة لا من التعمير (من أجرته) بقدر ما يبقى على
~~الصفة التي وقفها الواقف فلا يزيد على ذلك إلا برضا ذلك المعين وكذا إن كان
~~وقفا على الفقراء لا يزيد على ذلك على الأصح ولا يجوز صرف غلة مستحقة له
~~إلى جهة غير مستحقة إلا برضاه (ثم) أي بعد العمارة (رده) أي الباقي (إليه)
~~أي إلى المعين لأن في ذلك رعاية لحق الواقف وحق الموقوف عليه ولا يجبر
~~الممتنع على العمارة لما فيها من إتلاف ماله فأشبه امتناع صاحب
# PageV01P742
# البذر في المزرعة.
# (ونقض الوقف يصرف) أي يصرفه الحاكم (إلى عمارته) أي الوقف (إن احتاج) إلى
~~العمارة بالفعل (وإلا) أي وإن لم يحتج إلى العمارة بالفعل (حفظ) النقض (إلى
~~وقت الحاجة) إلى العمارة فيصرف إليها.
# (وإن تعذر صرف عينه) أي عين النقض إليها بأن لا يصلح (يباع) أي يبيعه نحو
~~المتولي النقض (ويصرف ثمنه إليها) وقت الحاجة لأنه بدل النقض (ولا يقسم)
~~النقض (بين مستحقي الوقف) لأنه جزء من العين وحقهم في المنفعة والعين حق
~~الله تعالى فلا يصرف إليهم.
# PageV01P743
### | [فصل إذا بنى الواقف مسجدا لا يزول ملكه]
# فصل (إذا بنى مسجدا لا يزول ملكه) أي ملك المالك المجازي (عنه) أي عن
~~المسجد وإنما قال بنى لأنه لو كان ساحة زال ملكه بمجرد الأمر بالصلاة فيها
~~ذكر الأبد أو لا كما في المحيط (حتى يفرزه) أي يميزه (عن ملكه) من ms0933 كل
~~الوجوه (بطريقه) أي مع طريق المسجد بأن يجعل له سبيلا عاما يدخل فيه
~~المسلمون منه لأنه لا يخلص لله تعالى إلا به (ويأذن) أي لكل الناس
~~(بالصلاة) أي بكل الصلاة (فيه) أي في المسجد عند الطرفين لأنه تسليم وهو
~~شرط عندهما فلو أذن لقوم أو للناس شهرا أو سنة مثلا لا يزول ملكه كما في
~~القهستاني (ويصلي فيه) ولو بلا أذان وإقامة (واحد) .
# وفي رواية عندهما لأن المسجد موضع السجود ويحصل بفعل الواحد (.
# وفي رواية) عندهما (شرط صلاة جماعة) جهرا بأذان وإقامة حتى لو كان سرا
~~بأن كان بلا أذان ولا إقامة لا يصير مسجدا اتفاقا لأن أداء الصلاة على
~~الوجه المذكور بالجماعة وهذه الرواية صحيحة كما في الكافي وغيره.
# (ولا يضر جعله) أي جعل الواقف (تحته) أي تحت المسجد (سردابا) هو بيت يتخذ
~~تحت الأرض للتبريد وغيره (لمصالحه) أي المسجد ولا يخرج به عن حكم المسجد
~~كما في بيت المقدس.
# (وإن جعله) أي السرداب (لغير مصالحه) أي المسجد (أو جعل) الواقف (فوقه)
~~أي المسجد (بيتا وجعل بابه) أي باب المسجد (إلى الطريق وعزله) أي ميزه عن
# PageV01P747
# ملكه.
# (أو اتخذ وسط داره مسجدا وأذن) أي كل الناس (بالصلاة) أي كل الصلاة (فيه)
~~أي في المسجد (لا يزول ملكه) أي ملك المالك المجازي (عنه) عن المسجد (وله)
~~أي المالك (بيعه) أي المسجد (فيورث) أي عن المالك إذا مات لأنه لم يخلص لله
~~تعالى لبقاء ملك العبد متعلقا به وهذا في الصورتين الأوليين وأما في
~~الثالثة فلأن ملكه محيط بجوانبه فكان له حق المنع والمسجد لا يكون لأحد فيه
~~حق المنع وفيه إشعار بأنه لو بنى بيتا على سطح المسجد لسكنى الإمام فإنه لا
~~يضر في كونه مسجدا لأنه من المصالح فإذا كان هذا في الواقف فكيف بغيره، فمن
~~بنى على جدار المسجد وجب هدمه ولا يجوز أخذ الأجرة.
# وفي البزازية ولا يجوز للقيم أن يجعل شيئا من المسجد مستغلا ولا مسكنا،
~~ولو خرب ما حوله واستغني عنه يبقى مسجدا عند ms0934 الشيخين وبه يفتى وعند محمد
~~عاد إلى المالك، ومثله حشيش المسجد وحصيره مع الاستغناء عنهما كما في
~~المنح.
# وفي البحر الفتوى على قول محمد في آلات المسجد وعلى قول أبي يوسف في
~~تأبيد المسجد (وعند أبي يوسف يزول ملكه) أي ملك المالك المجازي (بمجرد
~~القول مطلقا) لما مر أن التسليم عنده ليس بشرط.
# (ولو ضاق المسجد) على المصلين (وبجنبه طريق العامة يوسع) المسجد (منه) أي
~~من الطريق إذا لم يضر بأصحاب الطريق، وكذا لو ضاق وبجنبه أرض لرجل يؤخذ
~~أرضه بالقيمة ولو كرها (وبالعكس) يعني لو ضاق الطريق وبجنبه مسجد واسع
~~مستغنى عنه يوسع الطريق منه لأن كليهما للمسلمين والعمل بالأصلح كما في
~~الفرائد وغيره لكن ما في التبيين من أنه جاز لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر
~~يعارض هذا التعليل تدبر (رباط استغني عنه يصرف وقفه إلى أقرب رباط إليه)
~~هذا عند الشيخين كما في الدرر وهو المختار عند المصنف ولهذا صوره على صورة
~~الاتفاق.
# وفي القنية حوض أو مسجد خرب وتفرق الناس عنه فللقاضي أن يصرف
# PageV01P748
# أوقافه إلى مسجد آخر أو حوض آخر.
# وفي المنح والمسجد إذا استغنى عنه المسلمون ولا يصلى فيه وخرب ما حوله
~~يعود إلى ملك صاحبه كما كان عند الطرفين.
# وقال أبو يوسف يبقى مسجدا أبدا انتهى، هذه الراوية مخالفة لما في الدرر
~~إلا أن يحمل على اختلاف الروايتين وما حكي من أن محمدا أمر بمزبلة فقال هذا
~~مسجد أبي يوسف ومر أبو يوسف على إصطبل فقال هذا مسجد محمد من وضع الجهلة
~~وليس من شأنهم الطعن كما في الكفاية.
# وفي الغرر إذا اتحد الواقف والجهة وقل مرسوم بعض الموقوف عليه جاز للحاكم
~~أن يصرف من فاضل الوقف الآخر إليه، وإن اختلف أحدهما فلا.
### | [الوقف في المرض]
# (والوقف في المرض وصية) فيعتبر من الثلث إن لم تجز الورثة، ولو وقف
~~المريض داره وعليه دين محيط لا يصح، وإن لم يكن محيطا صح بعد الدين في ثلثه
~~(ويتبع) مضارع مجهول من الاتباع بالتشديد (شرط ms0935 الواقف في إجارة الوقف إن
~~وجد) شرط الإجارة حتى إذا شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من سنة والناس لا
~~يرغبون في استئجار سنة وكان إجارتها أكثر من سنة أدر على الواقف وأنفع
~~للفقراء فليس للقيم أن يخالف شرطه ولكنه يرفع الأمر إلى القاضي فيؤجره أكثر
~~من سنة (وإلا) أي وإن لم يوجد شرط الإجارة (فنختار) للفتوى (أن لا تؤجر
~~الضياع) جمع ضيعة (أكثر من ثلاث سنين ولا) يؤجر (غيرها) أي غير الضياع
~~(أكثر من سنة) وبه يفتى كما في أكثر المعتبرات وأما الأوقاف التي في ديارنا
# PageV01P749
# فتؤجر بالإجارات الفاسدة حتى لو آجر القيم دار الوقف بالأجرة المعجلة أو
~~المؤجلة على رجل مثلا لا تنزع عن يده ما دام يؤدي الأجرة المعينة ويتصرف
~~كيف ما يشاء فإن مات ينتقل إلى ولده ذكرا أو أنثى على السوية ولا ينتقل إلى
~~سائر الورثة بل يأخذها للوقف ويؤجرها إلى غيره على الوجه المذكور.
# (ولا يؤجر) الوقف (إلا بأجر المثل) حتى لو آجر بدون أجر المثل لزمه
~~إتمامه بالغا ما بلغ وعليه الفتوى دفعا للضرر عن الموقوف عليهم كأب آجر
~~منزل صغيره بدونه، إلا إذا لم يوجد من يستأجره بالمثل.
# وفي البحر وشرط الزيادة أن يكون عند الكل أما لو زادها واحد واثنان تعنتا
~~فإنها غير مقبولة (ثم) أي بعد الإيجار بأجر المثل (لا تنقض) أي لا تفسخ تلك
~~الإجارة (إن زادت الأجرة لكثيرة الرغبة) لأن المعتبر أجر المثل يوم العقد.
# وفي المنح وأما إذا زاد أجر المثل في نفسه من غير أن يزيد أحد فللمتولي
~~فسخها وعليه الفتوى والمستأجر الأول أولى من غيره إذا قبل الزيادة.
# وفي مجموع النوازل إذا آجر القيم دار الوقف من نفسه لا يجوز وكذا لو آجر
~~من عبده أو مكاتبه
# PageV01P750
# وكذا إن آجر من أبيه أو ابنه عند الإمام وعندهما يجوز.
# (وليس للموقوف عليه) كالإمام والمدرس والأولاد وغيرهم (أن يؤجر) الوقف
~~لأنه لا حق له في التصرف في الوقف إنما حقه في الغلة ولو غصب الوقف لا يكون ms0936
~~لأحد منهم حق الخصومة بغير إذن القاضي لكن في المنح إذا كان الأجر كله
~~للموقوف عليه بأن كان الوقف لا يسترم وغيره لا يشاركه في استحقاق الغلة
~~فحينئذ يجوز وهذا في الدور والحوانيت وأما الأراضي إن كان الواقف شرط تقديم
~~العشر والخراج وسائر المؤن فليس للموقوف عليه أن يؤجرها وأما إذا لم يشترط
~~ذلك يجب أن يجوز ويكون الخراج والمؤنة عليه (إلا بإنابة) من المتولي (أو
~~ولاية) من الواقف فحينئذ يكون له حق التصرف
# PageV01P751
# (ولا يعار) الوقف (ولا يرهن) حتى لو سكن فيه المرتهن يجب عليه أجر مثله.
# (وإن غصب عقاره) أي عقار الوقف (يختار وجوب الضمان) يعني المختار في غصب
~~العقار والدور الموقوفة الضمان كما أن المختار في غصب منافع الوقف الضمان
~~وعليه الفتوى وكذا منافع مال اليتيم وفي أكثر المعتبرات إذا سكن المتولي
~~دار الوقف بغير أجر قيل لا شيء على الساكن، وعامة المتأخرين على أن عليه
~~أجر المثل سواء كانت الدار معدة للاستغلال أو لم تكن؛ صيانة عن أيدي الظلمة
~~وقطعا للأطماع الفاسدة وعليه الفتوى. وكذا الرجل إذا سكن دار الوقف بغير
~~أمر الواقف وبغير أمر القيم كان عليه أجر المثل بالغا ما بلغ حتى لو باع
~~المتولي دار الوقف فسكنها المشتري ثم رفع إلى قاض فأبطل البيع وظهر
~~الاستحقاق للوقف كان على المشتري أجر
# PageV01P752
# مثله وهل يضمن المتولي إن اقتصر شيئا من مصالح الوقف قيل إن كان في عين
~~ضمنها وإن كان ما في الذمة لا.
# وفي القنية انهدم الوقف فلم يحفظ القيم حتى ضاع نقضه يضمن اشترى القيم من
~~الدهان دهنا ودفع الثمن ثم أفلس الدهان بعد لم يضمن.
# وفي البحر ولو أذن القاضي للقيم في خلط مال الوقف بماله تخفيفا عليه جاز
~~ولا يضمن ولو أخذ متولي الوقف من غلته أشياء ثم مات بلا بيان فإنه لا يكون
~~ضامنا كما في عامة المعتبرات هذا فيما إذا لم يطالب المستحق وأما إذا طالبه
~~ولم يدفع له ثم مات بلا بيان فإنه يكون ضامنا، هذا في ms0937 الغلة أما في الأصل
~~فيكون ضامنا إذا مات بلا بيان.
# وفي البزازية وقف عليه غلة دار ليس له السكنى وإن وقف عليه السكنى لم يكن
~~له الاستغلال.
# (ولو شرط) الواقف (الولاية لنفسه وكان خائنا تنزع منه) أي يعزل القاضي
~~الواقف المتولي على وقفه
# PageV01P753
# (وإن) وصلية، شرط الواقف (أن لا تنزع) لأنه شرط مخالف للحكم الشرعي فيبطل
~~وبهذا علم أن قولهم شرط الواقف كنص الشارع ليس على عمومه وتمامه في البحر.
# وفي البزازية إن عزل القاضي للخائن واجب عليه ومقتضاه الإثم بتركه والإثم
~~بتولية الخائن ولا شك فيه، وفيه إشارة إلى أن ولاية الواقف تكون إذا شرطها
~~لنفسه وإلا فلا.
# وفي الغرر مرض المتولي وفوض التولية إلى غيره جاز، ولو مات المتولي بلا
~~تفويضها إلى غيره فالرأي في نصب المتولي إلى الواقف ثم إلى وصيه ثم إلى
~~القاضي والباني للمسجد أولى من القوم بنصب الإمام والمؤذن في المختار إلا
~~إذا عين القوم أصلح مما عينه.
# وفي التنوير وما دام أحد يصلح للتولية
# PageV01P754
# من أقارب الواقف لا يجعل المتولي من الأجانب، أراد المتولي إقامة غيره
~~مقامه في حياته إن كان التفويض له عاما صح وإلا فلا.
# وفي الدرر وتقبل فيه أي في الوقف الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال
~~بالنساء والشهادة بالشهرة لإثبات أصله وإن صرحوا بالتسامع بخلاف سائر ما
~~تجوز فيه الشهادة بالتسامع كالنسب فإنهم إذا صرحوا بأنهم شهدوا بالتسامع لا
~~تقبل لأن الوقف حق الله تعالى وفي تجويز القبول بتصريح التسامع حفظ للأوقاف
~~القديمة عن الاستهلاك وغيره ليس كذلك أي لا تقبل الشهادة بالشهرة لإثبات
~~شرطه في الأصح كما في أكثر المعتبرات لكن في المجتبى تقبل الشهادة على أصل
~~الوقف بالشهرة وعلى شرائطه أيضا وهو المختار واعتمده في المعراج وقواه في
~~الفتح والمختار ما في أكثر المعتبرات وبيان المصرف من أصله فتقبل الشهادة
~~عليه بالتسامع لتوقف الوقف عليه، هذا إذا كان أصل الوقف لم يستند إلى ملك
~~شرعي أما إذا استند فلا تقبل الشهادة بالشهرة بل تجب الشهادة على تسجيله
~~وبه ms0938 يفتى اليوم لأن الملك الشرعي لا ينزع عن يد المالك إلا بالشهادة على
~~تسجيل الوقف لا بالتسامع تأمل فإنه من الغوامض، الحمد لله الذي هدانا لهذا
~~وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله.
# متول بنى في
# PageV01P755
# عرصة الوقف فهو أي البناء يكون للوقف إن بناه من مال الوقف أو من مال
~~نفسه ونواه للوقف أو لم ينو شيئا، وإن بنى لنفسه وأشهد عليه كان له أي
~~للمتولي نفسه، والأجنبي إذا بني ولم ينو شيئا فله ذلك وإن نوى كونه للوقف
~~كان وقفا كذا الغرس والغرس في المسجد للمسجد مطلقا هذا إذا كان بإذن
~~المتولي أما إذا أحدث رجل عمارة في الوقف بغير إذن فللمتولي أن يأمره
~~بالرفع إن لم يضر رفعه البناء القديم وإلا فهو الذي ضيع ماله فليتربص إلى
~~أن يتخلص ماله من تحت البناء ثم يأخذه ولو اصطلحوا على أن يجعل ذلك للوقف
~~بثمن لا يجاوز أقل القيمتين منزوعا أو مبنيا فيه صح.
# وفي الذخيرة قال سئل شيخ الإسلام عن وقف مشهور اشتبهت مصارفه وقدر ما
~~يصرف إلى مستحقيه قال ينظر إلى المعهود من حاله فيما سبق من الزمان أن
~~قوامه كيف يعملون فيه وإلى من يصرفونه
# PageV01P756
# فيبنى على ذلك لأن الظاهر أنهم كانوا يفلعون ذلك على موافقة شرط الواقف
~~وهو المظنون بحال المسلمين فيعمل على ذلك.
# وفي التنوير اشترى المتولي بمال الوقف دارا لا تلحق بالمنازل الموقوفة
~~ويجوز بيعها في الأصح مات المؤذن والإمام ولم يستوفيا وظيفتهما من الوقف
~~سقط لأنه في المعنى معنى الصلة كالقاضي وقيل لا يسقط لأنه كالأجرة وإن كان
~~على إمام دار وقف في يد المستأجر فلم يستوف الأجرة حتى مات فيبني إن آجرها
~~المتولي فإنه يسقط وإن آجرها الإمام لا يسقط كما في العمادية.
# وفي الدرر باع دارا ثم ادعى أني كنت وقفتها أو قال وقف علي لا تصح الدعوى
~~للتناقض فليس له أن يحلف المشتري ولو أقيمت البينة قبلت على المختار وينقض
~~البيع.
# وفي المنح وقف بين أخوين مات أحدهما وبقي ms0939 في يد الحي أولاد الميت ثم الحي
~~أقام بينة على واحد من أولاد
# PageV01P757
# الأخ أن الوقف بطنا بعد بطن والباقي غيب والوقف واحد تقبل وينتصب خصما عن
~~الباقين ولو أقام أولاد الأخ بينة أن الوقف مطلق عليك وعلينا فبينة مدعي
~~الوقف بطنا بعد بطن أولا قال الفقيه أبو الليث من يأخذ الأجر من طلبة العلم
~~في يوم لا درس فيه أرجو أن يكون جائزا.
# وفي الحاوي إذا كان مشغولا بالكتابة أو التدريس لو اشترط في الوقف أن
~~يزيد في وظيفة من يرى زيادته أو ينقص من وظيفة من يرى نقصانه من أهل الوقف
~~وأن يدخل معهم من يرى إدخاله وأن يخرج من يرى إخراجه جاز ثم إذا زاد أحد
~~منهم شيئا أو نقصه مرة أو أدخل أحدا أو أخرج أحدا ليس له أن يغيره بعد ذلك
~~لأن شرطه وقع على فعل يراه فإذا رآه أو أمضاه فقد انتهى ما رآه إلا لشرطه،
~~وتمامه في أوقاف الخصاف.
# PageV01P758
### | [باب الخلع]
# المناسبة الخاصة بين الخلع والإيلاء النشوز لأن الإيلاء نشوز من قبل
~~الزوج والخلع نشوز من قبل المرأة هو لغة النزع وهو من باب الترشيح قال الله
~~تعالى {هن لباس لكم وأنتم لباس لهن} [البقرة: 187] فكأنهما إذا فعلا ذلك
~~نزعا لباسهما والظاهر أنه بالفتح والمذكور هنا بالضم إلا أنه مأخوذ منه
~~وشرطه شرط الطلاق وحكمه وقوع الطلاق البائن وصفته أنه يمين من جهة الزوج
~~ومعارضة من جهة المرأة عند الإمام ويمين عند الجانبين عندهما كما في الشمني
~~وألفاظه الخلع والمبارأة والتطليق والمباينة والبيع والشراء وصورته أن تقول
~~الزوجة خالعت نفسي منك بكذا وقال خلعت وشرعا (وهو الفصل عن النكاح) المراد
~~به الصحيح فخرج به الفاسد وما بعد الردة فإنه لغو لا ملك فيه وهذا التعريف
~~اختيار صاحب الكنز لكنه منقوض بالطلاق على مال فإنه فصل عن النكاح وليس
~~بخلع ولهذا قال بعض الشراح هذا تفسير لا تعريف لكنه بعيد تأمل (وقيل) قائله
~~صاحب المختار (أن تفتدي المرأة نفسها بمال ليخلعها به) أي بالمال ms0940 وكذا
~~منقوض بما إذا عري عن البدل كما سنقرره وفي الفتح وفي الشرع أخذ المال
~~بإزاء ملك النكاح والأولى قول بعضهم إزالة ملك النكاح بلفظ الخلع لاتحاد
~~جنسه مع المفهوم اللغوي والفرق بخصوص المتعلق والقيد الزائد، وقول بعضهم
~~إزالة ملك النكاح ببدل ولا بد من زيادة قولنا بلفظ الخلع فيه وببدل فيما
~~يليه فالصحيح إزالة ملك النكاح ببدل بلفظ الخلع فإن الطلاق على مال ليس هو
~~الخلع بل في حكمه من وقوع البينونة لا مطلقا انتهى لكن يرد عليه ما إذا عري
~~عن البدل كما إذا قال خالعتك ولم يسم شيئا فقبلت فإنه خلع مسقط للحقوق كما
~~في الخلاصة والأولى ما في البحر وهو إزالة ملك النكاح المتوقفة على قبولها
~~بلفظ الخلع أو في معناه تأمل (ولا بأس به) أي بالخلع (عند الحاجة) بل هو
~~مشروع بالكتاب والسنة وإجماع الأمة عند ضرورة عدم قبول الصلح وفي شرح
~~الطحاوي إذا وقع بينهما اختلاف فالسنة أن يجتمع أهل الرجل والمرأة ليصلحا
~~بينهما فإن لم يصلحا جاز له الطلاق والخلع وفيه إشارة إلى أن عدم الخلع
~~أولى (وكره) [له أي للزوج أخذ شيء من المهر وإن قل لقوله تعالى {فلا تأخذوا
~~منه شيئا} [النساء: 20] إن نشز الزوج وكره أخذ أكثر مما أعطاها من المهر إن
~~نشزت] تحريما وقيل تنزيها (له) أي للزوج (أخذ شيء) من المهر وإن قل لقوله
~~تعالى {فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] (إن نشز) الزوج أي كرهها وباشر
~~أنواع الأذى.
# (و) كره (أخذ أكثر مما أعطاها) من المهر (إن نشزت) المرأة فلا يكره أخذ
~~ما قبضته منه هذا على رواية الأصل وعلى رواية الجامع لم يكره أن يأخذ أكثر
~~مما أعطاها لكن اللائق بحال المسلم أن يأخذ ناقصا من المهر حتى لا يخلو
~~الوطء عن المال (والواقع به) أي بالخلع (وبالطلاق
# PageV01P759
# على مال) بأن يقول الزوج طلقتك أو أنت طالق على مال كذا أو تقول المرأة
~~طلقني على كذا ويقول هو طلقتك عليه (بائن) إذا كان بعوض لا رجعي لأنه ms0941 من
~~جملة الكنايات فيشترط النية في ظاهر الرواية إلا أن المشايخ قالوا إنها لا
~~تشترط هنا لأنه بحكم غلبة الاستعمال صار كالصريح ولو قال لم أرد به طلاقا
~~لا يسمع قضاء لأن ذكر المال دليل على قصده، ولو لم يذكره لا يصدق في لفظ
~~الخلع والمبارأة ولا يصدق في لفظ الطلاق والبيع.
# وقال الشافعي إن الخلع رجعي وعنه في قول القديم وعن أحمد أنه فسخ بالنكاح
~~(ويلزم المال المسمى) فيهما لأنه لم يرض بخروج البضع عن ملكه إلا به (وما
~~صلح) أن يكون (مهرا صلح) أن يكون (بدلا للخلع) سواء كان معينا فيأخذه لا
~~غير أو غير معين معلوم فيأخذه وسطا أو مجهولا فيرجع عليها بمهرها كما في
~~القهستاني وهذا الأصل لا ينافي العكس حتى جاز ما لا يصلح مهرا كالأقل من
~~العشرة، وكذا ما في يدها وبطون غنمها أو جاريتها من الولد أو ضروع غنمها من
~~اللبن أو نخيلها من الثمار لأن المراد منه بيان الجنس لا بيان القدر فلا
~~يضر.
# (وإن بطل العوض فيه) أي في الخلع (يقع بائنا) لكونه كناية (وفي الطلاق)
~~الصريح (يقع رجعيا بلا شيء) أي لا شيء للزوج على المرأة فيهما (كما إذا
~~خالعها أو طلقها وهو مسلم على خمر أو خنزير أو ميتة) أو غيرها مما لا قيمة
~~له أصلا لأن ملك البضع غير متقوم حالة الخروج فلم يجب شيء بمقابلته بخلاف
~~النكاح والكتابة بالخمر لأن ملك المولى متقوم وكذا البضع في حالة الدخول.
# وفي المنح خالعني على هذا الخل فإذا هو خمر فعليها أن ترد المهر المأخوذ
~~إن لم يعلم الزوج بكونه خمرا لأنها قد سمت مالا متقوما فتصير غارة له، وإن
~~علم به فلا شيء.
# (أو قالت خالعني على ما في يدي و) الحال (لا شيء في يدها) لأن كلمة ما
~~عامة تشمل ماله قيمة وما ليس له قيمة فإذا كان كذلك لم يلزمها شيء لأنها لا
~~تغره بذكره ما له قيمة والرجوع عليها إنما هو بحكم الغرور والمراد من اليد ms0942
~~الحسية وكذا إذا قالت خالعني على ما
# PageV01P760
# في هذا البيت أو ما في بطون غنمي أو ما في شجري أو نخلي ولم يكن ثمة شيء
~~في تلك الساعة لا يلزمها شيء فإن كان فيه شيء حال قولها فهو له كله.
# (وإن قالت) خالعني (على ما في يدي من دراهم و) الحال (لا شيء في يدها
~~لزمها ثلاثة دراهم) وإن كان في يدها درهم تؤمر بإتمام ثلاثة دراهم وإن كان
~~أكثر فله ذلك لا يقال يجب أن لا يكون له الثلاث لأن من للتبعيض كما قال في
~~الجامع إن كان في يدي من الدراهم ثلاثة فعبده حر وفي يده أربعة دراهم كان
~~حانثا لأن من قد تكون للتبعيض وقد تكون صلة كما في قوله تعالى {فاجتنبوا
~~الرجس من الأوثان} [الحج: 30] ففي كل موضع يصح الكلام بدونه كان للتبعيض
~~كما في مسألة الجامع وفي كل موضع لا يصح بدونه كان صلة كما في مسألة الخلع
~~فإنها لو قالت خالعني على ما في يدي دراهم كان الكلام مختلا، فإن قيل ينبغي
~~أن يجب درهم واحد بمنزلة ما إذا قال لا أشتري الصيد قيل إنما يحمل الكلام
~~على الجنس إذا كان احتمال كل الجنس فيه متصورا ولا تصور هنا لاستحالة أن
~~يكون في يدها وقيل الألف واللام هنا زائدة كما في المستصفى.
# (وإن قالت) خالعني على ما في يدي (من مال) أو على ما في بيتي من متاع
~~والحال لا شيء فيهما (لزمها رد مهرها) إن كان مقبوضا أما لو لم يكن مقبوضا
~~فلا شيء عليها، وكذا لو كانت قد أبرأته منه كما في البحر والأصل في ذلك
~~أنها متى أطعمته في مال متقوم فلم تسلم له لفقده وعدمه رجع عليها بالمهر
~~لأنها غرته حيث أطعمته في مال والمغرور يرجع على الغار بالبدل فإذا فات
~~الشروط المطمع فيه زال ملكه مجانا فيلزمها أداء المبدل وهو ملك البضع وقد
~~عجزت عن رده فيلزمها رد قيمته وهو المهر ولو خالعها بمالها من المهر ولم
~~يبق لها ms0943 عليه شيء من المهر لزمه رد المهر، وإن علم الزوج أن لا مهر لها
~~عليه ولا متاع لها في البيت لا يلزمها شيء كما في الاختيار.
# (وإن خالعها على عبدها الآبق) صفة العبد (على أنها بريئة من ضمانه) أي
~~على أنه إن وجد العبد يسلم إليه وإن لم يوجد فلا شيء عليها (لا تبرأ)
~~المرأة من ضمانه بخلاف البراءة من عيبه فإنها صحيحة (ولزمها تسليمه) أي
~~العبد (إن أمكن) التسليم (وإلا) أي وإن لم يمكن تسليمه (فقيمته) لأن الخلع
~~عقد معاوضة فيقضي سلامة العوض واشتراط البراءة عنه شرط فاسد فيبطل إلا أن
~~الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة ولذا لو خالعها على أن يمسك الولد عنده صح
~~الخلع وبطل
# PageV01P761
# الشرط كما في العمادية.
# (ولو قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة فله ثلث الألف) فتجعل الألف ثلاثا
~~كل ثلث بمقابلة واحدة، هذا إذا لم يكن طلقها قبل ذلك ثنتين فإن كان طلقها
~~واحدة لزمها الألف لأنها التزمتها بإزاء الحرمة الغليظة وقد حصلت كما لو
~~طلقها ثلاثا دفعة أو متفرقة في مجلس واحد (وبانت) لوجوب المال (وفي على)
~~ألف (يقع رجعيا بلا شيء) أي مجانا عند الإمام (وعندهما) والشافعي كلمة على
~~(كالباء) في المعاوضات حتى أن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم أو على درهم
~~سواء، له كلمة على للشرط والمشروط لا يوزع على أجزاء الشرط بخلاف الباء
~~لأنها للعوض وإذا لم يجب المال كان مبتدأ فوقع فيملك الرجعة.
# (ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت) نفسها (واحدة لا
~~يقع شيء) لأن الشرط لا ينقسم على المشروط والزوج لم يرض بالبينونة إلا
~~بسلامة الألف بخلاف قولها له طلقني ثلاثا بألف لأنها لما رضيت بالبينونة
~~بألف فلأن ترضى ببعضها كان أولى.
# (ولو قال أنت طالق بألف أو على ألف فقبلت) في المجلس (بانت ولزمها المال)
~~للقبول وهذا مستدرك لأنه علم من قوله: الواقع به وبالطلاق على مال بائن،
~~ولو ترك هاهنا وذكر لزوم المال والقبول ثمة لكان أخصر وأولى تأمل.
# وفي ms0944 المنح ولو قال أنت طالق واحدة بألف فقالت قبلت نصف هذه التطليقة طلقت
~~واحدة بالألف بلا خلاف ولو قالت قبلت نصفها بخمسمائة كان باطلا.
# (ولو قال أنت طالق وعليك ألف أو قال لعبده أنت حر وعليك ألف طلقت) المرأة
~~في الأولى (وعتق) العبد في الثانية حال كونهما (مجانا وإن) وصلية (لم
~~يقبلا) عند الإمام (وعندهما) والأئمة الثلاثة وزفر (لا) تطلق ولا يعتق (ما
~~لم يقبلا) الألف (وإذا قبلا لزم المال) ووقع الطلاق والعتاق، وعلى هذا
~~الخلاف لو قالت طلقني ولك الألف أو قال العبد أعتقني ولك ألف ففعل.
# وفي البحر لو قالت طلقني ولك ألف فقال طلقتك على الألف التي سميتها إن
~~قبلت يقع الطلاق ويجب المال وإن لم تقبل لا يقع ولم يجب المال عنده وعندهما
~~يجب ويقع، ولو قالت طلقني واحدة بألف أو على ألف فطلقها ثلاثا ولم يذكر
~~الألف طلقت ثلاثا مجانا عنده للمخالفة وعندهما طلقت ثلاثا وعليها الألف
~~بإزاء الواحدة لأنه مجيب بالواحدة مبتدئ بالباقي، وإن ذكر الألف لا يقع شيء
~~عنده ما لم تقبل المرأة وإذا قبلت الكل وقع الثلاث بالألف، وعندهما إن لم
~~تقبل فهي طالق واحدة فقط وإن قبلت طلقت ثلاثا واحدة بألف وثنتان بغير شيء
~~كما في الخانية.
# (والخلع) كالطلاق
# PageV01P762
# بمال (معاوضة في حقها) أي المرأة لأنها تبذل مالا لتسلم نفسها وفرع بقوله
~~(فيصح رجوعها) عن إيجابها (قبل قبوله) أي الزوج (بعدما أوجبت) بأن قالت
~~اختلعت نفسي منك بكذا أو اختلعني على كذا وكذا فرجعت عنه قبل قبوله بطل
~~الإيجاب.
# (و) يصح (شرط الخيار لها) أي شرط الزوج الخيار للمرأة فلو قال خالعتك أو
~~طلقتك على كذا على أنك بالخيار ثلاثة أيام فقبلت جاز وبطل الخيار إن ردت في
~~الثلاث وطلقت إن لم ترد فيه ولزم البدل، وهذا عند الإمام وعندهما والأئمة
~~الثلاثة لا يصح الخيار فوقع الطلاق ولزم البدل.
### | [ما يبطل به الخلع]
# (ويبطل) الخلع (بالقيام عن المجلس قبل قبوله) عند الإمام كما هي أحكام
~~المعاوضة ولا يصح إضافته وتعليقه بالشرط ms0945 ويتوقف على حضور الزوج حتى لو غاب
~~وبلغه وأجاز لم يجز.
# (و) الخلع (يمين في حقه) أي الزوج لأنه تعليق الطلاق بشرط قبولها المال
~~(فلا يرجع بعدما أوجب) قبل قبولها كما لا يصح الرجوع عن اليمين (ولا يصح
~~شرط الخيار له) أي لا يصح خياره لنفسه إجماعا كما لا يصح في اليمين (ولا
~~يبطل بالقيام عن المجلس قبل قبولها) بل يصح إن قبلت كما لا يبطل اليمين ولا
~~يتوقف على حضورها بل يجوز إذا كانت غائبة ويصح منه التعليق بالشرط والإضافة
~~إلى الوقت.
# (وجانب العبد في العتق على مال كجانبها) فيكون معاوضة من جانبه فتعتبر
~~أحكامها ويمينا من جانب المولى فيعتبر أحكام اليمين حتى أنه إذا قال العبد
~~للمولى اشتريت نفسي منك بكذا كان له الرجوع قبل قبول المولى فإذا قال
~~المولى له بعت نفسك بكذا ليس له الرجوع وقس عليه شرط الخيار وغيره.
# (ولو قال لها طلقتك أمس بألف فلم تقبلي فقالت بل قبلت فالقول له) أي
~~للزوج مع اليمين لأن الطلاق بمال يمين من جانبه وقبولها شرط الحنث فيتم
~~اليمين بلا قبول فلا يكون الإقرار باليمين إقرارا بالحنث لصحتها بدونه بل
~~هي ضده ولهذا ينتقض به فيكون القول في الحنث قوله لأنه منكر وجود الشرط.
# (ولو قال البائع كذلك) يعني من قال لغيره بعت منك هذا العبد بألف أمس فلم
~~تقبل فقال بل قبلت (فالقول للمشتري) لأن
# PageV01P763
# الإقرار بالبيع يكون إقرارا بالشراء لأنه لا يتم إلا به فإنكاره يكون
~~رجوعا فيه فلا يسمع.
# وفي التنوير ولو ادعى الخلع على مال وهي تنكر يقع الطلاق والدعوى في
~~المال بحالها وعكسه لا.
### | [أحكام المبارأة]
# (والمبارأة) بفتح الهمزة جعل كل منهما بريئا للآخر من الدعوى، وترك
~~الهمزة خطأ كما في المغرب (كالخلع ويسقط كل منهما) أي من الخلع والمبارأة
~~(كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر مما يتعلق بالنكاح) الصحيح فإن الخلع
~~في الفاسد لا يسقط المهر وقيده به لأنهما لا يسقطان ما لا يتعلق بالنكاح من
~~الديون ثم فرع ms0946 فقال (فلا تطالب هي بمهر ولا نفقة ماضية مفروضة) بالقضاء
~~وأما نفقة الولد والعدة فلا تسقط إلا بالذكر، والسكنى لا تسقط مطلقا إلا إن
~~أبرأته عن مؤنة السكنى بأن كانت ساكنة في بيت نفسها أو تعطي الأجرة من
~~مالها فيصح إلزامها ذلك وأما إذا شرطا البراءة من نفقة الولد وهي مؤنة
~~الرضاع إن وقتا لذلك وقتا كسنة مثلا صح ولزم وإلا لا.
# وفي البحر إن كان الولد رضيعا صح وإن لم يبين المدة ترضعه حولين بخلاف
~~الفطيم كما في الفتح.
# وفي البحر ولو خالعته على نفقة ولده شهرا وهي معسرة فطالبته بالنفقة يجبر
~~عليها وعليه الاعتماد لا على ما أفتى به بعضهم من سقوط النفقة، ولو اختلعت
~~على أن تمسكه إلى وقت البلوغ صح في الأنثى لا الغلام (ولا) يطالب (هو بنفقة
~~عجلها ولم تمض مدتها) أي مدة النفقة المعجلة (ولا بمهر سلمه) إليها
# PageV01P764
# (وخلع قبل الدخول) لأن جميعها مما يتعلق بالنكاح فإنهما يسقطانها جميعا
~~عند الإمام (وعند محمد) والأئمة الثلاثة (لا يسقط إلا ما سمياه فيهما) أي
~~الخلع والمبارأة (وأبو يوسف مع الإمام في المبارأة ومع محمد في الخلع) وهذه
~~المسألة على وجوه فليطالب من المطولات.
# (ولو خلع) الأب (صغيرته من زوجها بمالها) أو على مهرها (لا يلزم المال
~~ولا يسقط مهرها وطلقت في الأصح) كما لو خلعت المرأة بمالها أو مهرها وهي
~~غير رشيدة فإنه لا يلزمها المال ويقع الطلاق والمراد بالطلاق البائن إذ
~~الفرقة إذا كانت بلفظ الخلع فبائن وبالطلاق رجعي وهذه العبارة أولى من
~~عبارة الكنز وهو لم يجز عليها لأن الجواز في كلامه يحتاج إلى حمله على عدم
~~لزوم المال لأن الصحيح وقوع الطلاق وفيه إشعار بأن الطلاق لا يتوقف على
~~إجازتها وقيل يتوقف والأول الصحيح وقيد بالأنثى لأنه لو خلع ابنه الصغير لا
~~يصح ولا يتوقف خلع الصغير على إجازة الولي (وفي الكبيرة يتوقف) الخلع (على
~~قبولها) لأنه لا ولاية له عليها فصار كالفضولي.
# (ولو خلع) الأب (على أنه ضامن) لبدل الخلع صح و ms0947 (لزمه) أي الأب (المال
~~وطلقت) لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى.
# PageV01P765
# (ولو شرط) الزوج (المال عليها) أي الصغيرة (طلقت بلا شيء إن قبلت)
~~الصغيرة وهي من أهل القبول بأن كانت تعقل أن النكاح جالب والخلع سالب أما
~~وقوع الطلاق فلوجود الشرط وأما عدم لزومها المال فلأنها ليست من أهل
~~الغرامة (وإلا) أي وإن لم تقبل أو لم تكن من أهل القبول أو كان المخالع
~~أجنبيا ولم يضمن (فلا تطلق) اتفاقا كما في البحر ولو قال خالعتك بدون ذكر
~~شيء فقبلت طلقت وبرئ عن المهر المؤجل لو كان عليه وإن لم يكن ردت المرأة
~~على الزوج ما ساق إليها من المعجل كما في أكثر الكتب.
# (و) لو خلع المريضة مرض الموت (يعتبر من الثلث) لكونه تبرعا لأن البضع
~~متقوم حال الخروج.
# PageV01P766
### | [كتاب البيوع]
# وجه المناسبة بينه وبين ما قبله أن ما قبله إزالة الملك لا إلى مالك وفيه
~~اليد فنزل الوقف في ذلك منزلة البسيط من المركب، والبسيط مقدم على المركب
~~في الوجود فقدمه في التعليم وهي جمع بيع بمعنى مبيع، كضرب الأمير.
~~والمبيعات أصناف مختلفة وأجناس متفاوتة أو جمع المصدر لاختلاف أنواعه إما
~~باعتبار المبيع لأنه إما بيع سلعة بسلعة ويسمى مقايضة أو بالثمن وهو البيع
~~المشهور أو بيع ثمن بثمن وهو الصرف أو دين بثمن وهو السلم، وإما باعتبار
~~الثمن لأن الثمن الأول إن لم يعتبر يسمى مساومة أو اعتبر مع زيادة فهو
~~المرابحة أو بدونها فهو التولية أو مع النقص فهو الوضعية أو أريد به الحاصل
~~بالمصدر كعلوم في جمع علم وهو من الأضداد يقال على الإخراج عن الملك
~~والإدخال فيه قال - صلى الله تعالى عليه وسلم - «لا يخطب الرجل على خطبة
~~أخيه ولا يبيع على بيع أخيه» . أي لا يشتري على شراء أخيه لأن المنهي عنه
~~هو الشراء لا البيع ويقع غالبا على إخراج المبيع عن الملك قصدا، ويتعدى إلى
~~المفعول الثاني بنفسه وبالحرف نحو باعه الشيء وباعه منه وربما دخلت اللام
~~فيقال ms0948 بعت الشيء وبعت لك فهي زائدة وابتاع زيد الدار بمعنى اشتراها وباع
~~عليه القاضي أي من غير رضاه وكذا الشراء قال الله تعالى {وشروه بثمن بخس}
~~[يوسف: 20] أي باعوه. ويقع غالبا على إخراج الثمن عن الملك قصدا. ثم البيع
~~لا ينعقد إلا بصدور ركنه من أهله مضافا إلى محل قابل لحكمه كسائر العقود
~~وهذا كما في الحسيات فإنه يحتاج في إيجاد السرير إلى النجار وهو مثل العاقد
~~في مسألتنا
# PageV02P002
# وإلى الآلة وهو مثل قوله بعت واشتريت وإلى النجر وهو مثل إخراج هذا القول
~~على سبيل الإنشاء وإلى المحل وهو المبيع وهذا معنى قول أهل الحكمة: إن
~~العلة على أربعة أقسام، آلية كالفأس ومحلية كالخشب وفاعلية كالنجار وحالية
~~كالنجر. وعلى هذا يخرج مسائل البيوع وغيرها من العقود عند دخول المفسد من
~~حيث الأهل ومن حيث المحل أو غيره، فإن بذلك يختلف الأمر فإن العقد لا ينعقد
~~أصلا إذا لم يكن العاقد أهلا. وينعقد موقوفا عند توقف الأهلية وكذلك لا
~~ينعقد عند فوات المحل، ومشروعية البيع بقوله تعالى وأحل الله البيع وبالسنة
~~وهي كثيرة وبإجماع الأمة وبالمعقول (البيع) في الشرع (مبادلة مال بمال) لم
~~يقل بالتراضي ليتناول بيع المكره فإنه منعقد وإن لم يلزم. وقال يعقوب باشا
~~وغيره: وينبغي أن يزاد
# PageV02P003
# قيد بطريق الاكتساب كما وقع في الكتب لإخراج مبادلة رجلين مالهما بطريق
~~الهبة بشرط العوض فإنه ليس ببيع ابتداء وإن كان في حكمه بقاء. انتهى. وفيه
~~كلام لأن قوله ليس ببيع ابتداء يقتضي أن يكون الهبة بشرط العوض في ابتداء
~~العقد تبرعا محضا لا مبادلة فخرج بقوله المبادلة فلا حاجة إلى هذا القيد
~~وكذا لا حاجة إلى قيد على وجه التمليك كما قيل لأنه يفهم من المبادلة أيضا.
# (وينعقد) البيع أي يحصل شرعا (بإيجاب) هو كلام أول من يتكلم من
~~المتعاقدين حال إنشاء البيع سمي بالإيجاب مبالغة لكونه موجبا أي مثبتا
~~للآخر خيار القبول (وقبول) أي من إيجاب وقبول أو بسببهما وهو كلام ثاني من
~~يتكلم منهما في تلك الحال. فعلم ms0949 أن هذين اللفظين من أركانه فمن الظن أنهما
~~خارجان من حقيقة البيع وينبغي أن يكون الواو بمعنى الفاء فإنهما لو كانا
~~معا لم ينعقد والإطلاق شامل لأنواعه الأربعة: الجائز والفاسد والموقوف
~~والباطل. كما في القهستاني وفيه إشارة إلى أنه لا ينعقد بالوكيل من
~~الجانبين إلا في الأب فإنه يتولى الطرفين في مال الصغير.
# وفي الخانية: الواحد لا يتولى العقد من الجانبين إلا في مسائل منها الأب
~~إذا اشترى مال ولده الصغير لنفسه أو باع ماله من ولده فإنه يكتفي بلفظ
~~واحد. وقال خواهر زاده هذا إذا أتى بلفظ يكون أصلا في ذلك اللفظ بأن باع
~~ماله فقال بعت هذا من ولدي فإنه يكتفي بقوله: بعت. أما إذا أتى بلفظ لا
~~يكون هو أصلا في اللفظ بأن أراد أن يبيع ماله من ولده فقال اشتريت هذا
~~المال لولدي لا يكتفي بقوله اشتريت ويحتاج إلى قوله بعت. ومنها الوصي إذا
~~باع ماله من اليتيم أو يشتري مال اليتيم لنفسه وكان ذلك خيرا لليتيم ومنها
~~الوصي إذا اشترى مال اليتيم للقاضي بأمر القاضي ومنها العبد يشتري لنفسه من
~~مولاه بأمره وأما القاضي فإنه لا يعقد لنفسه لأن فعله قضاء وقضاؤه لنفسه
~~باطل فلا يملك كما لا يملك تزويج اليتيمة من نفسه (بلفظ الماضي كبعت
~~واشتريت) لأنه إنشاء والشرع قد اعتبر الإخبار إنشاء في جميع العقود فينعقد
~~به ولأن الماضي إيجاب وقطع والمستقبل عدة أو أمر وتوكيل ولهذا انعقد
~~بالماضي.
# وفي القنية ينعقد بلفظين مستقبلين ثم قال لا ينعقد وبين التوفيق بين
~~قولين بأنه إن أراد بالمضارع الحال ينعقد، وإن أراد به الاستقبال والوعد
~~لا؛ لأن المضارع يحتمل الحال والاستقبال.
# وفي التحفة باللفظين الماضيين ينعقد بدون النية وأما بصيغة المستقبل لا
~~إلا بالنية.
# قال صاحب القنية وهذا الفقه وهو أن الشرع جعل الإيجاب والقبول علامة
~~الرضى، والإخبار عن الحال أدل على الرضى وقت العقد من الماضي. فقول الهداية
~~ولا ينعقد بلفظين: أحدهما لفظ المستقبل محله ما إذا خلا عن النية أو مراده
~~المستقبل المصدر ms0950
# PageV02P004
# بالسين أو سوف) فإنه لا يحتمل غيره فلا يرد على كلام الهداية شيء كما في
~~المنح وفصل المولى سعدي أفندي في هذا المحل في حاشيته فليطالع.
# وفي المحيط سماع المتعاقدين الإيجاب والقبول شرط الانعقاد.
# ولو سمع أهل المجلس وقال البائع ولم أسمعه ولم يكن به وقر لم يصدق (وما
~~دل على معناهما) أي معنى الإيجاب والقبول كقول البائع أعطيت أو بذلت أو
~~رضيت أو جعلت لك هذا بكذا فإنه في معنى بعت وقال المشتري اخترت أو قبلت أو
~~فعلت أو أجزت أو أخذت وقد يقوم القبض مقام القبول كما لو قال بعتك هذا
~~بدرهم فقبضه المشتري ولم يقل شيئا ينعقد البيع كما في الخانية. .
# (و) ينعقد أيضا (بالتعاطي) لأن جوازه باعتبار الرضى وقد وجد وحقيقته وضع
~~الثمن وأخذ المثمن عن تراض منهما في المجلس كما قالوا وهو يفيد أنه لا بد
~~من إعطاء من الجانبين وعليه الأكثر كما ذكره الطرسوسي وأفتى به الحلواني.
# وفي البزازية أنه المختار لكن في التنوير ويكتفى بالإعطاء من أحد
~~الجانبين على الأصح إذا لم يصرح مع التعاطي بعدم الرضى.
# وفي المنح هكذا صححه الكمال في الفتح ونص محمد على أن بيع التعاطي يثبت
~~بقبض أحد البدلين وبهذا ينتظم المبيع والثمن.
# وفي القاموس وغيره التعاطي التناول وهو إنما يقتضي الإعطاء من جانب
~~والأخذ من جانب لا الإعطاء من الجانبين كما فهم الطرسوسي.
# وفي الكرخي وبه يفتى واكتفى الكرماني بتسليم المبيع مع بيان الثمن أما
~~إذا دفع الثمن ولم يقبض فلا يجوز (في النفيس) كالعبيد والجواهر (والخسيس)
~~كاللحم والخبز (وهو الصحيح) احتراز عن قول الكرخي فإنه قال إنما ينعقد
~~بالخسيس دون النفيس.
# (ولو قال خذه بكذا فقال أخذت أو رضيت صح) لأن قوله خذه أمر بالأخذ بالبدل
~~وهو لا يكون إلا بالبيع فكأنه قال بعته منك فخذه فقدر البيع اقتضاء فيثبت
~~باعتباره وفرق في الولوالجية في القبول بنعم بين أن يبدأ البائع بالإيجاب
~~أو المشتري فإن بدأ البائع فقال بعت عبدي هذا بألف فقال المشتري نعم لم ms0951
~~ينعقد لأنه ليس بتحقيق وإن بدأ المشتري فقال لآخر اشتريت عبدك هذا بألف
~~وقال الآخر نعم صح البيع لأنه جواب.
# (وإذا أوجب أحدهما) أي أحد المتعاقدين (فللآخر
# PageV02P005
# أن يقبل كل المبيع بكل الثمن في المجلس)
# أي في مجلس الإيجاب أعم من أن يكون بالخطاب أو بالرسول كما إذا قال
~~لرسوله قل لفلان بعت عبدي منه بكذا فذهب الرسول فأخبره فقال المشتري في
~~مجلسه ذلك اشتريت أو بالكتاب لأن كلا منهما سفير فمجلسه كمجلس العقد
~~بالخطاب فلو قال بعت منه فبلغه يا فلان فبلغه هو رجل آخر جاز بخلاف ما لم
~~يقل بلغه فبلغه فقبل، لا يجوز لأن شرط العقد في البيع لا يتوقف على قبول
~~غائب اتفاقا كما في النكاح على الأظهر عند الطرفين وفي الزاهدي لو قال بعني
~~من فلان الغائب فحضر الغائب في المجلس فقال اشتريت صح (أو يترك) كل المبيع
~~بعين إذا قال البائع بعتك هذا بكذا فالآخر بالخيار إن شاء قبله وإن شاء رد
~~لأنه مخير غير مجبر فيختار أيهما شاء فهذا خيار القبول فيمتد إلى آخر
~~المجلس للحاجة إلى التفكر والتروي، والمجلس جامع للمتفرقات فاعتبر ساعاته
~~ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر وعند الشافعي لا يمتد بل هو على الفور
~~(لا) يقبل آخر بائعا كان أو مشتريا (بعضا دون بعض) أي ليس له أن يقبل كل
~~المبيع ببعض الثمن أو بعضه بكله أو ببعضه لأنه تفريق للصفقة وأنه ضرر
~~بالبائع فإن من عادة التجار ضم الرديء إلى الجيد في البيع لترويج الرديء
~~فلو صح التفريق يزول الجيد عن ملكه ويبقى الرديء فيتضرر بذلك وكذلك المشتري
~~يرغب في الجميع فإذا فرق البائع الصفقة عليه يتضرر إلا أن يرضى الآخر بذلك
~~في المجلس بعد قبوله في البعض ويكون المبيع بما ينقسم عليه الثمن بالأجزاء
~~كعبد واحد أو مكيلا أو موزونا فأما ما لا ينقسم إلا بالقيمة كثوبين أو
~~عبدين فلا يجوز وإن قبل الآخر (إلا إذا بين ثمن كل) مما قبل الآخر ومما ترك
~~لأن ذلك دليل ms0952 على رضاه بالتفريق ولأن الإيجاب حينئذ في معنى إيجابات متعددة
~~أما إذا كرر في البيان لفظ البيع بأن قال بعتك هذين بدرهمين بعت هذا بدرهم
~~وبعت هذا بدرهم يجوز اتفاقا وأما إذا لم يكرر بأن قال بعتك هذين بدرهمين كل
~~واحد بدرهم فيجوز عندهما خلافا للإمام بناء على أن البيع يتكرر بتكرر لفظ
~~بعت عنده وبتفصيل الثمن عندهما كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا ينبغي
~~للمصنف أن يذكر الخلاف كما هو دأبه تدبر.
# (وإن رجع الموجب) سواء كان بائعا أو مشتريا (أو قام أحدهما) يعني لو كانا
~~قاعدين فقام أحدهما (عن المجلس قبل القبول) ظرف لرجع وقام على سبيل التنازع
~~(بطل الإيجاب)
# أما الأول فلأن المانع من الرجوع لزوم إبطال حق الغير وهو منتف ههنا لأن
~~الإيجاب لا يفيد الحكم بدون القبول فإن قيل إن كان الموجب المشتري ففي
~~رجوعه إبطال حق البائع وهو تملكه الثمن وإن كان البائع ففي رجوعه إبطال حق
~~المشتري وهو تملكه المبيع أجيب بأن الحق للموجب لأنه أثبت ولاية التملك
~~للآخر وبأن حق
# PageV02P006
# التملك لا يعارض حقيقة الملك للبائع لكونها أقوى منه
# وأما الثاني فلأن القيام دليل الإعراض والرجوع ولهما ذلك قبل القبول فإن
~~قيل الصريح أقوى من الدلالة فلو قال بعد القيام قبلت ينبغي أن لا يثبت
~~الرجوع أجيب بأن الإيجاب بطل بما يدل على الإعراض فلا يؤثر التصريح بعده
~~وفي الفتح وعلى اشتراط اتحاد المجلس وأما إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران
~~ولو كانا على دابة واحدة فأجاب الآخر لا يصح لاختلاف المجلس في ظاهر
~~الرواية واختاره غير واحد كالطحاوي وغيره أنه إن أجاب على فور كلامه متصلا
~~جاز.
# وفي الخلاصة عن النوازل إذا أجاب بعدما مشى خطوة أو خطوتين جاز ولا شك
~~أنهما إذا كانا يمشيان متصلا لا يقع الإيجاب إلا في مكان آخر بلا شبهة.
# وقال صدر الشهيد لا يصح في ظاهر الرواية ولو كان المخاطب في صلاة فريضة
~~ففرغ منها وأجاب صح. وكذا في نافلة فضم إلى ركعة الإيجاب أخرى ms0953 ثم قبل بخلاف
~~ما لو أكملها أربعا ولو كان في يده كوز فشرب ثم أجاب جاز، وكذا لو أكمل
~~لقمة لا يتبدل المجلس إلا إذا اشتغل بالأكل ولو ناما جالسين لا يختلف بخلاف
~~ما لو ناما مضطجعين أو أحدهما وإن كانا قائمين واقفين فسارا أو أحدهما بطل
~~الإيجاب وكذا لو لم يقم ولكن يتشاغل في المجلس بشيء غير البيع بطل الإيجاب
~~كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا إن ما في الإصلاح من قوله (أو قام أيهما)
~~لم يقل عن مجلسه لأن الإيجاب يبطل بمجرد القيام وإن لم يذهب عن المجلس
~~لدلالته على الإعراض فيه كلام لوجود دليل الإعراض بدون القيام والمراد بذكر
~~القيام تبدل مجلس الإيجاب مطلقا تدبر.
# وفي الجوهرة وإن كان قائما فقعد ثم قبل فإنه يصح لأنه بالقعود لم يكن
~~معرضا.
# وفي القنية رجل في البيت فقال الذي في السطح بعته منك بكذا فقال اشتريت
~~صح إذا كان كل واحد منهما يرى صاحبه ولا يلتبس الكلام للبعد وكذا إذا
~~تعاقدا وبينهما النهر والسفينة كالبيت.
# (وإذا وجد الإيجاب والقبول) من المتقاعدين (لزم البيع) وفيه إشارة إلى أن
~~البيع يتم بهما ولا يحتاج إلى القبض ولا إلى إجازة البائع بعدهما وهو
~~الصحيح (بلا خيار مجلس) إلا من عيب أو عدم رؤية.
# وقال الشافعي لا يلزم به بل لهما خيار المجلس لقوله - عليه السلام -
~~«المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا» فإن التفرق عرض يقوم بالجوهر وهو
~~الأبدان ولنا قوله - عليه السلام - «لا ضرار في الإسلام» وفي إثبات الخيار
~~لأحدهما إضرار للآخر فلا يثبت والخيار فيما رواه محمول على خيار المقبول
~~وتفرقهما محمول على التفرق بالأقوال بأن قال أحدهما بعت وقال الآخر لا
~~أشتري لما جاء في رواية عن النبي - عليه الصلاة والسلام - «المتبايعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا عن بيعهما» وهذا لأن الأحوال ثلاثة قسم لم يوجد فيه
~~ركن ما وهي حالة الهيئة وقسم
# PageV02P007
# وجد فيه ركنان وقسم وجد فيه أحدهما دون الآخر فنقول هذا الاسم وهو كونهما
~~متبايعين قبل صدور الركنين وبعده ms0954 بطريق المجاز باعتبار ما يئول في الأول
~~وباعتبار ما كان في الثاني وفيما إذا وجد أحدهما دون الآخر بطريق الحقيقة
~~فيكون مرادا ويحتمل أن يكون مرادا فيحمل عليه والفرق بينهما إن كان أحدهما
~~مرادا والآخر محتمل للإرادة وتمامه في العناية فليطالع.
# (ويصح) البيع (في العوض المشار إليه) مبيعا كان أو ثمنا فإن كلا منهما
~~عوض عن الآخر والحكم المذكور مشترك بينهما ولذلك قال في العوض ولم يقل في
~~الثمن كما في الإصلاح.
# وقال سعدي أفندي وتقرير صدر الشريعة صريح في أن المراد بالأعواض الأثمان
~~فتأمل في الترجيح (بلا معرفة قدره ووصفه) لأن الإشارة أقوى أسباب التعريف
~~وجهالة القدر والوصف معها لا تقضى إلى المنازعة فلا تمنع الجواز لأن
~~العوضين حاضران والأموال الربوية مستثناة من هذا الحكم فإن بيع الحنطة
~~بجنسها مثلا لا يجوز بالإشارة لاحتمال الربا وكذا السلم فإن معرفة قدر رأس
~~المال شرط عند الإمام إذا كان فيما يتعلق العقد على مقداره كما سيأتي إن
~~شاء الله تعالى (لا) يصح البيع (في غيره) أي في غير المشار إليه بلا معرفة
~~قدره كعشرة ونحوها وصفته ككونه مصريا أو دمشقيا لأن جهالتهما تفضي إلى
~~النزاع المانع من التسليم والتسلم فيعرى العقد عن المقصود وكل جهالة هذه
~~صفتها تمنع الجواز هذا فيما يحتاج إلى التسليم وفيما لا يحتاج إليه كما إذا
~~أقر لفلان بمتاع عنده فاشتراه منه ولم يعرفا مقداره جاز كما في الزاهدي.
# (و) يصح البيع (بثمن حال ومؤجل) لإطلاق قوله تعالى {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] (بأجل معلوم) معناه إذا بيع بخلاف جنسه ولم يجمعها قدر لأنه
~~لو بيع بجنسه وجمعهما قدر لم يجز تأجيله كما في المنح قيد بمعلوم لأن جهالة
~~الأجل تفضي إلى المنازعة فالبائع يطالب في مدة قريبة والمشتري يأباها فيفسد
~~فإن اختلفا في الأجل فالقول قول من ينفيه وكذا لو اختلفا في قدره فالقول
~~لمدعي الأقل، أو البينة بينة المشتري في الوجهين وإن اتفاقا على قدره
~~واختلفا في مضيه فالقول للمشتري أنه لم يمض والبينة بينته أيضا ms0955 كما في
~~الجوهرة وقيد بالثمن لأن المبيع إذا كان عينا لا يصح الأجل فإن شرط فيه
~~الأجل فالبيع فاسد لأن التأجيل في الأعيان لا يصح.
# وفي المنح لو باع مؤجلا انصرف إلى شهر لأنه المعهود في الشرع في السلم
~~واليمين في ليقضين دينه أجل.
# وفي شرح المجمع لو مات البائع لا يبطل الأجل ولو مات المشتري حل المال
~~فإن فائدة التأجيل أن ينجز فيؤدي الثمن من نماء المال فإذا مات من له الأجل
~~تعين المتروك لقضاء الدين فلا يفيد التأجيل.
# (ولو اشترى بأجل سنة) غير معينة (فمنع البائع البيع)
# PageV02P008
# ولم يسلمه (حتى مضت) السنة (ثم سلم) المبيع (فله) أي فللمشتري (أجل سنة
~~أخرى) عند الإمام لأن التأجيل للتصرف في المبيع وإيفاء الثمن بواسطته وكان
~~إلى سنة مجهولا على سنة مبدؤها قبض المبيع عرفا محصلا لفائدة التأجيل
~~(خلافا لهما) فإن عندهما لا أجل له بعد سنة لأنه أجله سنة وقد مضت فصار كما
~~لو قال إلى رمضان.
# وفي البحر عليه ألف ثمن جعله الطالب نجوما إن أخل بنجم حل الباقي فالأمر
~~كما شرطا.
# (وإن أطلق الثمن) والمراد من الإطلاق أن يكون مطلقا عن قيد البلد وعن قيد
~~وصف الثمن بعد أن سمى قدره بأن قال بعته بعشرة دراهم مثلا.
# (فإن استوت مالية النقود) بأن لا يكون بعضها أفضل من بعض مع تفاوت
~~أنواعها (ورواجها صح) البيع (ولزم ما قدر) من عشرة وغيره (من أي نوع كان)
~~أي من الأحادي أو الثنائي أو الثلاثي لأن الواحد من النوع الأول والاثنين
~~من الثاني والثالث من الثالث متساويات في المالية والرواج فالمشتري يعطي أي
~~نوع يريد إذ لا نزاع عند عدم تفاوت المالية وهو المانع في الجواز.
# (وإن اختلفت رواجا فمن الأروج) أي أروج النقود في البلد إذ المتعارف بين
~~الناس المعاملة بالنقد الغالب فالتعيين بالعرف كالتعيين بالنص فيعتبر مكان
~~العقد فلو باع شيئا من رجل ببصرة بكذا من الدنانير فلم ينعقد الثمن حتى وجد
~~المشتري ببخارى يجب عليه الثمن بعيار بصرة كما في ms0956 الخزانة.
# (وإن استوى رواجها لا ماليتها) بأن يكون بعضها أفضل من بعض (فسد) البيع
~~للجهالة المفضية إلى النزاع (ما لم يبين) أنه من أي نوع فإذا بين تندفع
~~الجهالة المانعة من التسليم فيصح فالحاصل أن المسألة رباعية لأنها إما أن
~~تستوي في الرواج والمالية معا أو تختلف فيهما أو تستوي في أحدهما والفساد
~~في صورة واحدة وهي الاستواء في الرواج والاختلاف في المالية والصحة في ثلاث
~~صور فيما إذا كانت مختلفة في الرواج والمالية فينصرف إلى الأروج وفيما إذا
~~كانت مختلفة في الرواج مستوية في المالية فينصرف إلى الأروج أيضا وفيما إذا
~~استوت فيهما وإنما الاختلاف في الاسم كالمصري والدمشقي فيخير المشتري في
~~دفع أيهما شاء كما في المنح.
# (ويصح) البيع (في الطعام) وهو الحنطة ودقيقها وكذا سائر الحبوب كالعدس
~~والحمص وغيرهما.
# وقال بعض المشايخ ما يقع في العرف على ما يمكن أكله من غير إدام كاللحم
~~المطبوخ والمشوي ونحوه قال الصدر الشهيد وعليه الفتوى.
# (وكل مكيل وموزون كيلا) في الكيلي (ووزنا) في الوزني وما ورد الشرع بكيله
~~فهو كيلي أبدا وما ورد بوزنه فهو وزني أبدا، وما لم يرد فيه شيء
# PageV02P009
# يعتبر فيه العرف (وكذا) يصح بيع الكيلي والوزني (جزافا) وهو البيع بالحدس
~~والظن بلا كيل ولا وزن (إن بيع بغير جنسه) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم» بخلاف ما إذا بيع بجنسه مجازفة فإنه
~~لا يصح لاحتمال الربا إلا إذا كان قليلا وهو ما دون نصف الصاع لعدم المعيار
~~الشرعي وهو نصف الصاع.
# (و) يصح بيع الكيلي (بإناء) معين (أو) بيع الوزني بوزن (حجر معين) كل
~~منهما (لا يدرى قدره) إذا لم يحتمل الإناء النقصان، والحجر التفتت، كأن
~~يكون من خشب أو حديد فإن احتملهما لم يجز، وكذا إذا باعه بوزن شيء يخف إذا
~~جف كالخيار والبطيخ لأن الجهالة فيه لا تفضي إلى المنازعة لأن البيع يوجب
~~التسليم والحال، وهلاكه قبل التسليم نادر وبه اندفع ما رواه حسن من عدم
~~الجواز للجهالة كما ms0957 في المنح وغيره لكن التعليل يقتضي البيع حالا فلا يتصور
~~التفتت، والجاف في الحال فينبغي أن يجوز مطلقا سواء احتمل التفتت والجفاف
~~أو لا إلا في السلم لأن التسليم فيه متأخر إلى حلول الأجل فيحتملهما فيحتاج
~~إلا أن يحمل عليه تأمل.
# وفي التبيين هذا إذا كان الإناء لا ينكبس بالكبس ولا ينقبض ولا ينبسط
~~كالقصعة والخزف وأما إذا كان ينكبس كالزنبيل والقفة فلا يجوز إلا في قرب
~~الحال استحسانا بالتعامل فيه روي ذلك عن أبي يوسف.
# (ومن باع صبرة) وهي بالضم ما جمع من الطعام (كل صاع) بدل من صبرة (بدرهم
~~صح في صاع) واحد (فقط) عند الإمام لأن ما سماه وهو الصاع الواحد معلوم
~~القدر والثمن، فيجوز البيع فيه وما وراءه مجهول القدر والثمن فلا يجوز فيه
~~(إلا أن يسمي جملتها) أي جملة صيعانها في العقد بأن قال بعتك هذه الصبرة
~~على أنها مائة صاع بمائة درهم فيصح في جملتها لارتفاع الجهالة (وللمشتري
~~الفسخ بالخيار وإن) وصلية (كيل) مجهول كال (أو سمي) مجهول سمى (جملتها) أي
~~جملة الصيعان (في المجلس بعد ذلك) أي بعد البيع ظرف لكيل وسمى على طريق
# PageV02P010
# التنازع وفي إطلاقه يشعر بأن الخيار ثابت له مطلقا أما في كيلها وتسميتها
~~في المجلس فلأن الثمن كان مجهول المقدار في ابتداء بيع الصغيرة وكان يحتمل
~~أن يكون الثمن في ظنه أقل من الذي ظهر فلما انكشف الحال بكيلها أو تسميتها
~~ثبت له الخيار وأما في عدم كيلها وعدم تسميتها فلأن الصفقة تفرقت على
~~المشتري لأنه اشترى صبرة وانعقد البيع في قفيز كما في شرح المجمع.
# (ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم لا يصح) البيع (في شيء منها) أي من
~~القطيع عند الإمام لأنه ينصرف إلى الواحد والواحدة منها متفاوتة فلا يصح
~~البيع في واحد منها بخلاف مسألة الصبرة.
# (وكذا) لا يصح البيع (لو باع ثوبا كل ذراع بدرهم) عند الإمام لما مر أطلق
~~الثوب تبعا لما في أكثر المتون وقيده العتابي بثوب يضره التبعيض أما في
~~الكرباس ms0958 فينبغي أن يجوز عنده في ذراع واحد كما في الطعام لأن التبعيد لا
~~يضره كما في العناية لكن الحكمة تراعى في الجنس لا في كل فرد فإذا وجد
~~التفاوت في جنس الثوب اعتبر الحكم في الكل تدبر
# وفي المنح نقلا عن القنية اشترى ذراعا من خشبة أو ثوب من جانب معلوم لا
~~يجوز ولو قطعه وسلمه لم يجز أيضا إلا أن يقبل وعن أبي يوسف جوازه وعن محمد
~~فساده ولكن لو قطع وسلم فليس للمشتري الامتناع وعلى هذا لو باع غصنا من
~~شجرة من موضع معلوم حتى لو اشترى الأوراق بأغصانها وكان موضع قطعها معلوما
~~ومضى وقتها فليس للمشتري أن يسترد الثمن.
# (وكذا) لا يصح (كل معدود متفاوت) كالبقر والإبل والعبيد والبطيخ والرمان
~~والسفرجل لما ذكرنا بخلاف المتقارب كالجوز لعدم التفاوت (وعندهما) والأئمة
~~الثلاثة (يصح في الكل) أي في كل المبيع (في جميع ذلك) المذكور من الصبرة
~~والقطيع والثوب والمعدود المتفاوت لأن زوال الجهالة بيدهما فلا تفضي إلى
~~المنازعة لأنها تزول بالكيل والعد والزرع ومثل ذلك لا يعد مانعا ولأن قيام
~~طريق المعرفة كقيام حقيقة المعرفة في حق جواز البيع كما لو باع عبدا بوزن
~~هذا الحجر ذهبا أو بهذه الدراهم ولا يعلم وزنها واعلم أن المصنف رجح قول
~~الإمام لأنه قدمه كما هو دأبه لكن ظاهر ما في الهداية ترجيح قولهما لتأخير
~~دليلهما كما هو عادته وصرح في الخلاصة والزاهدي وغيرهما بأن الفتوى على
~~قولهما تيسيرا على الناس قال في البحر: وقد وضعت ضابطا فقيها لم أسبق إليه
~~لكلمة كل بعد تصريحهم بأنها لاستغراق أفراد ما دخلته في المنكر وأجزائه في
~~المعرف، وهو أن الإفراد إن كانت مما لا يعلم نهايتها فإن لم تفض الجهالة
~~إلى المنازعة فإنها تكون على أصلها من الاستغراق، كمسألة التعليق والأمر
~~بالدفع عنه وإلا فإن كان لا يمكن معرفتها في المجلس فهي على الواحد اتفاقا
~~كالإجارة والإقرار
# PageV02P011
# والكفالة وإلا فإن كانت الإفراد متفاوتة لم يصح في شيء عنده كبيع قطيع كل
~~شاة بكذا وصح ms0959 في الكل عندهما كالصبرة والأصح البيع في واحد عنده كالصبرة
~~انتهى.
# (وإن باع صبرة على أنها مائة قفيز بمائة درهم) فكيلت (فوجدت أقل) من
~~المائة عشرة مثلا (أو أكثر) من المائة فخير إن شاء (أخذ المشتري الأقل) أي
~~التسعين (بحصته) بالكسر أي بنصيبه من المائة وأسقط ثمن ما عدم لعدم ضرره من
~~النقصان (أو فسخ) البيع إن شاء بالإجماع لعدم رضائه بالأقل (والزائد
~~للبائع) إجماعا لأنه في الكمية المنفصلة قدر وأصل فلا يكون للمشتري لأن
~~البيع وقع على قدر معين فلا يستحق الزيادة بل القدر المعين ومن هنا ظهر أنه
~~وجد مائة قفيز يجوز البيع في الكل بلا خيار لواحد منهما إجماعا وفيه إشارة
~~إلى أن التخيير فيما إذا لم يقبض شيئا منه فلو قبض كان بمنزلة الاستحقاق
~~بلا خيار له كما في الخانية.
# (وفي المذروع) يعني لو اشترى ثوبا على أنه مائة ذراع بمائة درهم فوجد أقل
~~فخير المشتري إن شاء (يأخذ الأقل بكل الثمن) أي مجموعه لأن الأخذ بإعطاء
~~جميع الثمن نافع للبائع لأخذه الثمن بلا نقصان مع عدم المنع من جانب الشرع
~~لأن الذرع وصف في المذروع لكونه عبارة عن الطول ففواته لا يوجب سقوط شيء من
~~الثمن المعين (أو يفسخ) أي إن شاء يفسخ لعدم انعقاد البيع حقيقة إذ لم يوجد
~~المبيع المعين فيكون أخذه بكل الثمن على وجه التعاطي (والزائد له) أي
~~للمشتري بالثمن بلا زيادة قضاء وليس له ديانة كما في القهستاني (بلا خيار
~~للبائع) لأنه وجد المبيع مع زيادة وهي في الكمية المتصلة صفة وتبع فلا
~~يقابله شيء من الثمن كما لو باعه على أنه معيب فوجد سليما فالبائع لا يخير
~~بل يجبر على التسليم وحاصله أن القلة والكثرة من حيث الكيل والوزن قدر وأصل
~~فالمكيل والموزون لا يتعيبان بالتبعيد ومن حيث الذرع وصف وتبع فالذروع
~~يتعيب به.
# وفي العناية تفصيل فليراجع.
# (وإن سمى لكل ذراع قسطا من الثمن) بأن قال بعتك هذا الثوب على أنه مائة
~~ذراع بمائة درهم كل ذراع بدرهم ms0960 فوجده المشتري أقل من القدر المسمى إن شاء
~~(أخذ الأقل بحصته) أي بحصة الأقل من الثمن لا بكل الثمن لأن الذراع هنا أصل
~~مقصود بقوله كل ذراع بدرهم ونزل كله منزلة ثوب على حدة وإن شاء يتركه لأن
~~المبيع إذا لم يوجد تاما لا يوجد العقد حقيقة فيكون أخذه على وجه التعاطي.
# (وكذا الزائد) أي لو وجده المشتري أكثر من القدر المسمى خير بين أن يأخذ
~~الزيادة بحساب كل ذراع بدرهم لأن البائع عنى بقوله (كل ذراع بدرهم)
# PageV02P012
# أن كل واحد من الذرعان المسماة بدرهم واحد إلى غايته فلا بد من رعاية هذا
~~المعنى وبين أن يفسخ دفعا لضرر التزام الزائد وعن هذا قال (وله) أي للمشتري
~~(الخيار في الوجهين) أي في النقصان والزيادة وفيه إشارة بأن ثبوت الخيار
~~فيهما يدل على بقاء العقد الأول فيهما إلا في قول الشافعي بطل البيع.
# وفي العناية كلام فليطالع.
# (وصح بيع عشرة أسهم) أو أقل أو أكثر (من مائة سهم من دار) أو غيرها
~~بالاتفاق لأن العشرة منها اسم لجزء شائع والسهم أيضا اسم لشائع لا لموضع
~~معين وبيع الشائع جائز فيصير من له عشرة أسهم شريكا لمن له تسعون سهما فلا
~~يؤدي إلى المنازعة (لا) يصح (بيع عشرة أذرع من مائة ذراع منها) من الدار
~~عند الإمام لأن المبيع معين قدرا ومجهول محلا لتفاوت جوانب الدار في القيمة
~~فصار كبيع بيت من بيوت الدار بغير تعيين وذكر الخصاف أن الفساد عنده إذا لم
~~يعلم جملة الذراعان وأما إذا علم جملتها يجوز عنده والصحيح أنه لا يجوز
~~عنده مطلقا (وعندهما يصح) البيع (فيهما) أي في الأسهم والأذرع إذا كانت
~~الدار مائة ذراع لأن عشرة أذرع من مائة ذراع منها عشرها كعشرة أسهم من مائة
~~سهم فتخصيص الجواز بأحدهما تحكم.
# (ولو باع عدلا) عدل الشيء بكسر العين مثله من جنسه في مقداره ومنه عدل
~~الحمل (على أنه عشرة أثواب) بعشرة دراهم أو أقل أو أكثر (فإذا هو أقل) من
~~المسمى (أو أكثر) من المسمى ms0961 (فسد البيع) في الصورتين لعدم العلم بثمن
~~المعدوم المتفاوت في الأقل فيؤدي إلى النزاع وجهالة المبيع في الأكثر لأن
~~ما زاد غير معلوم فيما بين الجملة فلا يمكن الرد لوقوع المنازعة والتعارض
~~فيما بينهما فيفسد.
# وفي البحر ولو اشترى أرضا على أن فيها كذا نخلا مثمرا فوجد فيها نخلة لا
~~تثمر فسد.
# وفي التنوير لو باع عدلا أو غنما واستثنى واحدا بغير عينه فإنه فاسد ولو
~~بعينه جاز البيع.
# (ولو فصل الثمن) بأن قال بعتك هذا العدل على أنه عشرة أثواب كل ثوب بدرهم
~~(فكذا) يفسد البيع (في الأكثر) أي فيما إذا كان أحد عشر مثلا لأن العقد
~~يتناول العشرة فعلى المشتري رد الثوب الزائد وهو مجهول لاحتمال كونه جيدا
~~أو رديا ولجهالته يصير المبيع أيضا مجهولا فيفسد (ويصح) البيع (في الأقل
~~بحصته) يعني إذا كان تسعة مثلا لأن حصة المعدوم معلومة وهو درهم لكل ثوب
~~فتكون حصة الباقي معلومة أيضا (ويخير المشتري) إن شاء أخذ الموجود بحصته من
~~الثمن وإن شاء ترك لتفرق
# PageV02P013
# الصفقة عليه.
# (وإن باع ثوبا على أنه عشرة أذرع، كل ذراع بدرهم أخذه) أي الثوب (المشتري
~~بعشرة) دراهم (لو) كان الثوب (عشرة ونصفا بلا خيار) لحصول النفع الخالص.
# (و) يأخذ الثوب المشتري (بتسعة) دراهم (لو) كان الثوب (تسعة ونصفا بخيار)
~~لفوات الوصف المرغوب فيه وهذا عند الإمام لأن الذرع وصف في الأصل وإنما أخذ
~~حكم المقدار بالشرط وهو مقيد بالذراع فعند عدمه عاد الحكم إلى الأصل (وعند
~~أبي يوسف يخير) المشتري (في أخذه بأحد عشر في الأول) أي فيما إذا وجده عشرة
~~ونصفا.
# (و) يخير المشتري بأخذه (بعشرة في الثاني) أي فيما إذا وجده تسعة ونصفا
~~لأنه لما أفرد كل ذراع ببدله نزل كل ذراع منزلة ثوب على حدة وقد انتقص
~~(وعند محمد يخير في أخذه في الأول) أي فيما وجده عشرة ونصفا (بعشرة ونصف
~~وفي الثاني) أي فيما وجده تسعة ونصفا (بتسعة ونصف) لأن من ضرورة مقابلة
~~الذراع بالدراهم مقابلة نصفه بنصفه قيل هذا في ms0962 ثوب يضره القطع وأما الكرباس
~~الذي لا يضره القطع ولا يتفاوت جوانبه فلا يطيب للمشتري ما زاد على
~~المشروط.
### | [فصل فيما يدخل في البيع تبعا بغير تسمية وما لا لا يدخل]
# والأصل إن كل ما هو متناول اسم المبيع عرفا أو كان متصلا بالمبيع اتصال
~~قرار أو كان من حقوق المبيع ومرافقه يدخل في البيع بلا ذكر صريح ونعني
~~بالقرار الحال الثاني على معنى أن ما وضع لأن يفصله البشر بالآخرة ليس
~~باتصال قرار وما وضع لا لأن يفصله منه فهو اتصال قرار ثم فرع على هذا الأصل
~~فقال (يدخل البناء والمفاتيح في بيع الدار بلا ذكر) لأن البناء متصل بالأرض
~~اتصال قرار فيدخل في البيع تبعا وكذا مفتاح غلق متصل بباب الدار بخلاف
~~المنفصل وهو القفل فإنه ومفتاحه
# PageV02P014
# لا يدخلان والبناء في الأصل بمعنى المبني ويدخل فيه الباب والسلم ولو من
~~خشب إن كان متصلا به بخلاف المنفصل والسرير كالسلم.
# وفي التبيين وفي عرف أهل مصر ينبغي أن يدخل السلم وإن كان منفصلا لأن
~~بيوتهم طبقات لا ينتفع بها بدونه.
# وفي المنح ويدخل الحجر الأسفل من الرحى وكذا الأعلى استحسانا إذا كانت
~~مركبة في الدار لا المنقولة.
# وفي الخانية لو اشترى بيت الرحى بكل حق هو له أو بكل قليل وكثير هو فيه
~~ذكر محمد في الشروط أن له الأعلى والأسفل وكذا لو كان فيه قدر نحاس موصولا
~~بالأرض وقيل الحجر الأعلى لا يدخل في البيع ولو اشترى دارا يدخل الأشجار في
~~صحنها والبستان فيها صغيرا أو كبيرا وإن كان خارج الدار لا يدخل وإن كان له
~~باب في الدار وقيل إن كان أصغر من الدار ومفتحه فيها يدخل وإن أكبر أو
~~مثلها لا وكذا تدخل البئر الكائنة في الدار والبكرة على البئر ولا يدخل
~~الدلو والحبل المعلقات عليها إلا إذا قال بمرافقها.
# وفي التبيين وثياب الغلام والجارية يدخل في البيع إلا أن يكون ثيابا
~~مرتفعة إذا العرف فيهما جار على ثياب البذلة ثم البائع بالخيار إن شاء أعطى ms0963
~~الذي عليه وإن شاء أعطى غيره وخطام البعير والحبل المشدود في عنق الحمار
~~والحزام والبردعة والإكاف يدخل للعرف بخلاف سرج الدابة ولجامها والحبل
~~المشدود على قرن البقر والجل وفصيل الناقة وفلو الرمكة وجحش الأتان والعجول
~~والحملان إن ذهب به مع الأم إلا موضع البيع دخل فيه للعرف وإلا فلا.
# (وكذا) يدخل (الشجر في بيع الأرض) بلا ذكر مثمرة كانت الأشجار أو لا على
~~الأصح إذا كانت موضوعة في الأرض للقرار فتدخل تبعا صغيرة كانت أو كبيرة إلا
~~اليابسة فإنها على شرف القلع فهي كالحطب الموضوع، وقيدنا بكونها موضوعة في
~~الأرض لأنه لو كانت فيها أشجار صغار تحول في فصل الربيع وتباع فإنها إن
~~كانت تقلع من أصلها تدخل في البيع وتكون للمشتري وإن كانت تقطع من وجه
~~الأرض فهي للبائع إلا بالشرط.
# وفي البحر باع أرضا فيها قطن لم يدخل الثمر وأما أصله فمنهم من قال لا
~~يدخل على الصحيح وأما الكراث وما كان مثله فما كان على ظاهر الأرض لا يدخل
~~وما كان مغيبا في الأرض من أصوله واختلفوا فيه والصحيح أنه يدخل.
# وفي الكرخي والأصل إن ما كان لقطعه مدة معلومة فهو كالثمر فلا يدخل وما
~~ليس بقطعه مدة معلومة يدخل كالشجر وشجرة الخلاف للمشتري وكذا كل ما كان له
~~ساق ولا يقطع أصله حتى كان شجرا وأصل الآس والزعفران للبائع والقصب في
~~الأرض كالثمر وأما عروقها فتدخل في البيع وقوائم الخلاف والباذنجان تدخل في
~~البيع ذكره السرخسي والإمام الفضلي جعل قوائم الخلاف كالثمر بلغ أو لا
~~انقطع أو لا وبه يفتى.
# (ولو أطلق شراء شجرة) أي لم يعين بأن شراءها للقطع أو للقرار (دخل
~~مكانها) أي مكان الشجرة من الأرض بمقدار غلظها في البيع
# PageV02P015
# (عند محمد وهو المختار) لتضمنه القرار إذ الشجر اسم للمستقر على الأرض
~~ولا قرار بدونها فيتقدر بقدرها كما لو أقر بالشجرة لفلان تدخل أرضها وكما
~~لو اقتسمها وقيل يتقدر بقدر ساقها وقيل بقدر ظلها عند الزوال وقيل بقدر
~~عروقها العظام هذا إذا لم ms0964 يعين قدرا فإن عين يدخل المعين (خلافا لأبي يوسف)
~~فإنه قال دخل عينها ولا غير كما في الشراء للقطع إذ الأرض الأصل والشجر تبع
~~فلو دخلت الأرض يصير الأصل تبعا قيد بالإطلاق لأنه لو اشتراها للقطع لا
~~تدخل الأرض اتفاقا وإن اشتراها للقرار دخلت ما تحت الشجرة من الأرض بقدر
~~غلظها دون ما تنتهي إليه العروق اتفاقا.
# (ولا يدخل الزرع في بيع الأرض) بلا ذكر بالإجماع لأنه متصل به للفصل
~~فأشبه المتاع الموضوع في البيت.
# (ولا) يدخل (الثمر في بيع الشجر إلا باشتراطه) أي باشتراط دخول الزرع في
~~بيع الأرض ودخول الثمر في بيع الشجر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من باع
~~نخلا أو شجرا فيه ثمر فثمرته للبائع إلا أن يشترط المبتاع» أي يقول المشتري
~~اشتريت مع زرعه أو مع ثمره فتدخل وإلا فلا مطلقا وعند الأئمة الثلاثة لو
~~كانت مؤبدة تدخل وإلا لا.
# (وإن) وصلية (ذكر الحقوق والمرافق) لأنهما ترجع إلى مثل المسيل والشرب
~~والطريق لا إلى الزرع والثمر فلو قال بعتكها بكل قليل وكثير هو له فيها أو
~~منها من حقوقها أو من مرافقها لا يدخل وإن لم يقل من حقوقها ومرافقها دخل
~~اتفاقا لأنه حينئذ يكون من المبيع بخلاف الثمر المجذوذ أو الزرع المحصود
~~حيث لا يدخل إلا بالتنصيص عليه (ويقال للبائع) على تقدير عدم الدخول
~~(اقلعه) أي الزرع (واقطعها) أي الثمر وتأنيث الضمير لما أن الاسم الذي يفرق
~~بينه وبين واحده بالتاء يذكر ويؤنث (وسلم المبيع) فإن التسليم لازم عليه
~~وذلك لا يكون إلا بالتخلية وعند الأئمة الثلاثة للبائع تركها حتى يظهر صلاح
~~الثمر ويستحصد
# PageV02P016
# الزرع.
# (وكذا لا يدخل) في بيع الأرض (حب بذر) ماض مجهول صفة حب (ولم ينبت بعد)
~~أو نبت وصار له قيمة وتعرف قيمته بتقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة فإن كانت
~~قيمتها مبذورة أكثر علم أنه صار متقوما.
# (وإن نبت) البذر (ولم تصر له قيمة) بعد (دخل) في البيع (وقيل لا) يدخل
~~وصرح في التجنيس بأن الصواب الدخول كما نص عليه القدوري ms0965 والإسبيجابي وفصل
~~في الذخيرة في غير الثابت بين ما إذا لم يعفن أو لا فإن عفن فهو للمشتري
~~لأن العفن لا يجوز بيعه على الانفراد فصار كجزء من أجزاء الأرض.
# وفي البحر وصحح في السراج عدم الدخول إلا بالذكر وصحح في المحيط دخول
~~الزرع قبل النبات فالحاصل أن المصحح عدم الدخول ولو لم يكن له قيمة إلا قبل
~~النبات فالصواب دخول ما لا قيمة له فاختلف الترجيح فيما لا قيمة له وعلى
~~هذا الخلاف الثمر الذي لا قيمة له.
# (ومن باع ثمرة بدا صلاحها أو لم يبد) من البدو بالضمتين وتشديد الواو
~~الظهور (صح) لأنه مال متقوم إما لكونه منتفعا به في الحال أو في المآل وقيل
~~لا يجوز قبل بدو الصلاح وهو قول الأئمة الثلاثة وإنما قيد بقوله ببدا
~~صلاحها لأن بيعها قبل البدو لا يصح اتفاقا، وقبل بدو الصلاح بشرط القطع في
~~المنتفع به صحيح اتفاقا، وبعدما تناهت صحيح اتفاقا إذا أطلق، وأما بشرط
~~الترك ففيه اختلاف سيأتي فصار محل الخلاف البيع بعد الظهور قبل بدو الصلاح
~~مطلقا أي بلا شرط القطع، ولا بشرط الترك، فعند الأئمة الثلاثة لا يجوز
~~وعندنا يجوز ولكن اختلفوا فيما إذا كان غير منتفع به الآن أكلا وعلفا
~~للدواب فقيل بعدم الجواز ونسبه قاضي خان لعامة مشايخنا والصحيح الجواز كما
~~في البحر.
# وفي الفتح والحيلة في جوازه باتفاق المشايخ أن يبيع الكمثرى أول ما تخرج
~~مع الأوراق فيجوز فيها تبعا للأوراق كأنه ورق كله وإن كان بحيث ينتفع به
~~ولو علفا للدواب فالبيع جائز باتفاق أهل المذهب إذا باع بشرط القطع لو
~~مطلقا.
# وفي الشمني وإنما الخلاف في تفسير بدو صلاحها وعندنا على ما في المبسوط
~~هو أن يأمن العاهة والفساد وعلى ما في الخلاصة عن التجريد أن يكون منتفعا
~~به وعند الشافعي ظهور النضج ومبادئ الحلاوة (ويقطعها المشتري للحال) تفريغا
~~لملك البائع، وأجرة القلع على المشتري.
# (وإن شرط تركها) أي الثمرة (على الشجرة) حتى تدرك (فسد) البيع لأنه شرط
~~لا يقتضيه العقد ms0966 وهو شغل ملك الغير أو لأنه صفقة في صفقة لأنه إجارة في
~~البيع إن كانت للمنفعة حصة من الثمن أو إعارة في بيع إن لم تكن له حصة من
~~الثمن كما في أكثر المعتبرات قال في البحر وتعقبهم في الغاية بأنكم قلتم أن
~~كلا من الإجارة والإعارة غير صحيح فكيف يقال أنه صفقة في صفقة
# PageV02P017
# وجوابه أنه صفقة فاسدة في صفقة صحيحة ففسدتا جميعا انتهى هذا مسلم إن
~~كانت الإجارة فاسدة وإن باطلة فلا لما سيأتي أن إجارة النخيل باطلة والباطل
~~عبارة عن المعدوم المضمحل والمعدوم لا يصلح متضمنا فيلزم في هذه الصورة أن
~~لا توجد صفقة في صفقة فلا يندفع الإشكال تأمل.
# (ولو) وصلية أي ولو كان (بعد تناهي عظمها) عند الشيخين وهو القياس لأن ما
~~زاد وحدث من الترك في ملك البائع مضمون عند البيع وهو مجهول (خلافا لمحمد)
~~فإنه قال يفسد في المتناهية استحسانا لأنه شرط متعارف وهو قول الأئمة
~~الثلاثة.
# وفي البحر نقلا عن الأسرار الفتوى على قول محمد وبه أخذ الطحاوي.
# وفي المنتقى ضم إليه أبو يوسف.
# وفي التحفة والصحيح قولهما لأن التعامل لم يكن بشرط الترك وإنما كان
~~بالإذن بالترك من غير شرط (وكذا) يفسد (شراء الزرع) بشرط الترك لما قررنا.
# (وإن تركها) أي الثمرة الغير المتناهية على الشجر (بإذن البائع بلا
~~اشتراط) تركها حالة العقد (طاب له) أي للمشتري (الزيادة) الحاصلة في ذات
~~الثمرة بالترك لأنه حصل بطريق مباح.
# (وإن تركها) أي الثمرة (بغير إذنه) أي البائع (تصدق بما زاد في ذاتها)
~~لحصوله بطريق محظور ويعرف مقدار الزائد بالتقويم يوم البيع ويوم الإدراك
~~وما تفاوت بينهما يكون زائدا.
# (وإن) تركها أي الثمرة (بعدما تناهت) بغير إذنه إلى أن تدرك (لا يتصدق)
~~المشتري (بشيء) لأن الثمرة إذا صارت بهذه المثابة لا يتحقق زيادة فيها
~~وإنما هو تغير وصف وهو من أثر الشمس والقمر والكواكب.
# (وإن استأجر) المشتري (الشجر بطلت الإجارة) أي لو اشتراها مطلقا عن الترك
~~والقطع ثم استأجر الشجر إلى وقت إدراك الثمر ms0967 بطلت الإجارة (وطابت الزيادة)
~~لأن الإجارة باطلة لعدم التعارف والحاجة فبقي الإذن معتبرا فتطيب.
# (وإن استأجر) المشتري (الأرض لترك الزرع) إلى أن يستحصد (فسدت) الإجارة
~~لجهالة المدة فقد يتقدم الإدراك إذا تعجل الحر وقد يتأخر إذا طال البرد
~~(ولا تطيب الزيادة) الحاصلة فيها للخبث والحاصل أن
# PageV02P018
# الإذن في الإجارة الباطلة صار أصلا إذ الباطل عبارة عن المعدوم المضمحل
~~والمعدوم لا يصلح متضمنا فصار الإذن مقصودا ولا كذلك في الفاسد لأن الفاسد
~~ما كان موجودا بأصله فائتا بوصفه فأمكن جعله متضمنا للإذن وفساد المتضمن
~~يقتضي فساد ما في الضمن فيفسد الإذن فيتمكن الخبث.
# وفي العناية كلام فليطالع.
# (ولو أثمرت) الشجرة (ثمرا آخر) بعد شراء الموجود (قبل القبض) بتخلية
~~البائع بين المشتري وبين الثمرة (فسد البيع) إن لم يحلل له البائع لتعذر
~~التسليم بسبب الاختلاط وعدم التمييز هذا إذا لم يعرف الحادث بالموجود فإن
~~عرف فالعقد صحيح على حاله وكذا إذا حلل له البائع كما في الكافي.
# (ولو) أثمرت الشجرة ثمرا آخر (بعد القبض) أي بعد قبض المشتري المبيع
~~بالتخلية فلا يفسد بالاختلاط ولكنهما (يشتركان) فيه لاختلاط ملك أحدهما
~~للآخر (والقول في قدر الحادث للمشتري) مع يمينه لكونه في يده.
# وفي التبيين وكذا الباذنجان والبطيخ فحاصله أن لهذه المسألة ثلاث صور
# أحدها إذا خرج الثمار كله فإنه يجوز بيعه بالاتفاق وحكمه ما مضى
# وثانيها أن لا يخرج شيء منه فإنه لا يجوز بيعه اتفاقا
# وثالثها أن يخرج بعضها دون بعض فإنه لا يجوز في ظاهر المذهب وقيل يجوز
~~إذا كان الخارج أكثر ويجعل المعدوم تبعا للموجود استحسانا لتعامل الناس
~~وللضرورة وكان شمس الأئمة الحلواني وأبو بكر بن الفضل يفتيان به.
# وقال شمس الأئمة السرخسي والأصح أنه لا يجوز.
# وفي البحر وهو ظاهر المذهب لكن في الفتح فإن الناس تعاملوا بيع ثمار
~~الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة ظاهرة وفي نزع الناس عن عادتهم حرج وقد
~~رأيت في هذا رواية عن محمد وهو في بيع الورد على الأشجار فإن الورد لا يخرج ms0968
~~جملة ولكن يتلاحق البعض البعض ثم جوز البيع في الكل بهذا الطريق وهو قول
~~مالك والمخلص أن يشتري أصول الباذنجان والبطيخ والرطبة ليكون ما يحدث على
~~ملكه.
# وفي الزرع والحشيش يشتري الموجود ببعض الثمن ويستأجر مدة معلومة يعلم
~~غاية الإدراك وانقضاء الغراس فيها لباقي الثمر وفي ثمار الأشجار يشتري
~~الموجود ويحل له البائع ما يوجد فإن خاف أن يرجع يفعل كما قال أبو الليث في
~~الإذن في ترك الثمر على الشجر على أنه متى رجع عن الإذن كان مأذونا في
~~الترك بإذن جديد فيحل له على مثل هذا الشرط انتهى.
# (ولو باع ثمرة) على شجرة (واستثنى منها) أي من الثمرة المبيعة المجذوذة
~~أو غيرها (أرطالا معلومة صح) أي البيع والاستثناء في ظاهر الرواية وهو مذهب
~~مالك لأن المستثنى معلوم بالعبارة والمبيع معلوم بالإشارة وجهالة قدره لا
~~يمنع الجواز ألا ترى أن بيعه مجازفة جائز والأصل أن ما جاز
# PageV02P019
# بيعه ابتداء يجوز استثناؤه كبيع صبرة إلا قفيزا، وقفيز من صبرة بخلاف
~~الحمل وأطراف الحيوان حيث لا يجوز استثناؤه لأنه لا يجوز بيعه ابتداء (وقيل
~~لا) يصح وهو رواية الحسن والطحاوي وهو قول الشافعي وأحمد لجهالة الباقي وهو
~~أقيس بمذهب الإمام في مسألة بيع صبرة طعام، كل قفيز بدرهم، فإنه أفسد البيع
~~وقت العقد وهو لازم في استثناء أرطال معلومة على الأشجار وإن لم يفض إلى
~~المنازعة فالحاصل أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة مبطلة فليس يلزم أن ما لا
~~يفضي إليها يصح معها بل لا بد من عدم الإفضاء إليها في الصحة من كون المبيع
~~على حدود الشرع ألا يرى أن المتبايعين قد تراضيا على شرط لا يقتضيه العقد
~~وعلى البيع بأجل مجهول ولا يعتبر ذلك مصححا كما في الفتح وفي المنح وقد
~~يفهم من كلام الزيلعي أن رواية عدم الجواز هي رواية الحسن وحده وليس كذلك
~~بل هي رواية أبي يوسف أيضا عن الإمام وتمامه فيه فليطالع. ثم محل الاختلاف
~~ما إذا استثنى معينا فإن استثنى جزءا كربع وثلث فإنه ms0969 صحيح اتفاقا وكذا لو
~~كان الثمر مجذوذا واستثنى منه أرطالا جاز وقيد بالأرطال لأنه لو استثنى
~~رطلا واحدا جاز اتفاقا لأنه استثناء القليل من الكثير بخلاف الأرطال لجواز
~~أن لا يكون ذلك فيكون استثناء الكل من الكل.
# (ويجوز بيع البر) والشعير والعدس حال كونه (في سنبله إن بيع بغير جنسه)
~~وإن بيع بجنسه لا يجوز لشبهة الربا.
# (وكذا) يجوز بيع (الباقلاء) هو بالقصر والتشديد، أو بالمد والتخفيف الحب
~~المعروف (في قشره والأرز والسمسم وكذا) يجوز بيع (اللوز والفستق) بضم الفاء
~~والتاء وسكون السين (والجوز في قشرها الأول) قيد للجميع وإنما قيد الأول
~~وهو الأعلى تنصيصا على موضع الخلاف فإن الشافعي لا يجوز بيع ذلك كله وله في
~~بيع السنبلة قولان وعندنا يجوز ذلك كله وعلى البائع تخليصها وتسليمها إلى
~~المشتري هو المختار.
# وفي الكافي وغيره وللشافعي إن كان المبيع مستورا بشيء لا منفعة له فصار
~~كتراب الصاغة أي كبيع تراب الفضة بتراب الفضة أو بالفضة ولنا أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن بيع النخل حتى يزهي وعن بيع السنبل حتى يبيض
~~ويأمن العاهة» وحكم ما بعد الغاية يخالف ما قبلها فظاهره يقتضي الجواز بعد
~~وجود الغاية وعنده لا يجوز حتى يخرج من قشره الأول انتهى لكن الاستدلال
~~بمفهوم الغاية لا يجوز عندنا إلا أن يقال إنه مبني على إلزام الشافعي
~~بمذهبه في المفهوم وإن لم يكن معتبرا عندنا فيكون جوابا إلزاميا على مذهبه
~~ويسمى جدلا فعلى هذا يندفع به اعتراض صاحب العناية فلا يلزم عليه ما قاله
~~صاحب الدرر تأمل.
# (وأجرة الكيل) في مثل البر للكيال (وعد المبيع)
# PageV02P020
# أي أجرة العد في مثل الغنم للعداد (ووزنه) أي أجرة الوزن في مثل العسل
~~للوزان (وزرعه) أي أجرة الذرع في مثل الكرباس والكتان للذراع (على البائع)
~~فيما بيع بشرط الكيل والعد والوزن والذرع لأنه من تمام التسليم وتسليم
~~المبيع عليه وكذا ما كان من تمامه قيد بالكيل لأن صب الحنطة في الوعاء على
~~المشتري وكذا إخراج الطعام من السفينة وكذا قطع العنب ms0970 المشترى جزافا عليه
~~وكذا كل شيء باعه جزافا كالثوم والبصل والجزر إذا خلى بينهما وبين المشتري
~~وكذا قطع الثمرة إذا خلى بينها وبين المشتري كما في البحر وغيره لكن في
~~الفتح وصبها في وعاء المشتري على البائع أيضا هو المختار.
# (وأجرة نقد الثمن) أي تميز جيده عن رديئه (ووزنه على المشتري) لأنه يحتاج
~~في تسليم الثمن إلى تعيين قدره وصفته فتكون مؤنته عليه وكذا مؤنة تمييز
~~الجيد عن غيره هو الصحيح كما في الخلاصة وهو ظاهر الرواية كما في الخانية
~~وبه يفتى كما في الزاهدي وغيره إلا إذا قبض البائع الثمن ثم جاء يرده بعيب
~~الزيافة فإنه على البائع وأما أجرة نقد الدين فإنه على المديون إلا إذا قبض
~~رب الدين الدين ثم ادعى عدم النقد فالأجرة على رب الدين كما في البحر (وفي
~~بيع سلعة بثمن) أي بدراهم ودنانير (سلم هو أو لا) أي سلم الثمن قبل المبيع
~~إذا وقع المنازعة بينهما في تسليم المبيع والثمن قيل للمشتري ادفع الثمن
~~أولا لأن حق المشتري تعين في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع
~~بالقبض لما أنه يتعين بالتعيين تحقيقا للمساواة في تعيين حق كل واحد منهما
~~خلافا للشافعي في قول. هذا إذا كان المبيع حاضرا وإن غائبا فلا يسلم حتى
~~يحضر البائع المبيع على مثال الراهن مع المرتهن وفي البزازية باع بشرط أن
~~يدفع المبيع قبل نقد الثمن فسد البيع لأنه لا يقتضيه العقد.
# وقال محمد لا يصح لجهالة الأجل (إن لم يكن) البيع (مؤجلا) فإنه لو كان
~~مؤجلا لا يمكن التسليم أولا بل يجب تسليم المبيع وإن أسقط البائع حقه
~~بالتأجيل فلا يسقط حق المشتري في قبض المبيع.
# (وفي بيع سلعة بسلعة) هذا بيع المقايضة على ما مر (أو ثمن بثمن) ويسمى
~~هذا بيع الصرف (سلما معا) تسوية بينهما في العينية والدينية فلا ضرورة في
~~تقديم أحدهما بالدفع لكن لا بد من معرفة التسليم والتسلم الموجب للبراءة.
# وفي التجريد تسليم المبيع أن يخلي بينه وبين المبيع على وجه ms0971 يتمكن من
~~قبضه من غير حائل وكذا تسليم الثمن وفي الأجناس يعتبر في صحة التسليم ثلاثة
~~معان أن يقول خليت بينك وبين المبيع وأن يكون المبيع بحضرة المشتري على صفة
~~يتأتى فيه النقل من غير مانع وأن يكون مفرزا، غير مشغول بحق غيره وعن
~~الوبري المتاع لغير البائع لا يمنع، فلو أذن له بقبض المتاع والبيت صح
# PageV02P021
# وصار المتاع وديعة عنده وكان الإمام يقول القبض أن يقول خليت بينك وبين
~~المبيع فاقبضه ويقول المشتري وهو عند البائع قبضته فلو أخذه برأسه وصاحبه
~~عنده فقاده فهو قبض دابة أو بعيرا وإن كان غلاما أو جارية فقال المشتري
~~تعال معي أو امش فخطى معه فهو قبض وكذا لو أرسله في حاجته وفي الثوب إن
~~أخذه بيده أو خلى بينه وبينه وهو موضوع على الأرض فقال خليت بينك وبينه
~~فاقبضه فقال قبضته فهو قبض وكذا القبض في البيع الفاسد بالتخلية ولو اشترى
~~حنطة في بيت ودفع البائع المفتاح له وقال خليت بينك وبينها فهو قبض وإن لم
~~ينقل شيئا لا يكون قبضا ولو باع دارا غائبة فقال سلمتها إليك فقال قبضتها
~~لم يكن قبضا وإن كانت قريبة كان قبضا وهي أن تكون بحال يقدر على إغلاقها
~~وإلا فهي بعيدة وتمامه في البحر
# PageV02P022
# فليطالع وفي التنوير وجد البائع الثمن زيوفا ليس له استرداد السلعة
~~وحبسها به.
# قبض بدل الجياد زيوفا ثم علم بها يردها ويسترد الجياد إن قائمة وإلا فلا.
# اشترى شيئا وقبضه ومات مفلسا قبل نقد الثمن فالبائع أسوة للغرماء ولو لم
~~يقبضه فالبائع أحق به اتفاقا.
### | [باب الخيارات]
### | [خيار الشرط]
# باب الخيارات وفي المستصفى العلل نوعان عقلية وهي ما لا يجوز تراخي الحكم
~~عنها كالسواد مع الاسوداد ولذلك قال الشيخ أبو نصر العلة العقلية ما إذا
~~وجد يجب الحكم به وشرعية كالبيت للحج والأوقات للصلاة والبيع للملك وفي مثل
~~هذه العلة يجوز تراخي الحكم عن علته إلا أنه لا يجوز تخلف الحكم عن العلة
~~إلا على قول من يجوز تخصيص العلة واعلم ms0972 أن الموانع أنواع مانع يمنع انعقاد
~~العلة كما إذا أضاف البيع إلى حر ومانع يمنع تمام العلة كما إذا أضاف إلى
~~مال الغير ومانع يمنع ابتداء الحكم كخيار الشرط ومانع يمنع تمام الحكم
~~كخيار الرؤية ومانع يمنع لزوم الحكم كخيار العيب فقدم خيار الشرط على
~~أنواعه لهذا.
# وفي البحر والخيارات في البيع لا تنحصر في الثلاثة بل هي ثلاثة عشر
~~خيارا. خيار الشرط خيار الرؤية خيار العيب خيار الغبن خيار الكمية خيار
~~الاستحقاق خيار كشف الحال خيار تفرق الصفقة بهلاك البعض قبل القبض خيار
~~إجازة عقد الفضولي خيار فوات الوصف المشروط المستحق بالعقد خيار التعيين
~~خيار الخيانة في المرابحة خيار نقد الثمن وعدمه (صح خيار الشرط) أي
~~الاختيار للفسخ أو الإجازة بسبب شرطه ولو بعد البيع فالخيار اسم من
~~الاختيار والإضافة من قبيل إضافة الحكم إلى علته وسببه وهي بين الفصحاء
~~والفقهاء شائعة فلا حاجة إلى ما قيل من أنه لو قال صح شرط الخيار لكان أولى
~~لأن الموصوف بالصحة شرط الخيار لا نفس الخيار تدبر (لكل من العاقدين) أي
~~البائع والمشتري منفردا (ولهما معا) أي صح الخيار للبائع والمشتري جميعا في
~~مبيع أو بعضه صرح في السراجية حيث قال اشترى مكيلا أو موزونا أو عبدا وشرط
~~الخيار في نصفه أو ثلثه أو ربعه جاز كما في البحر (ثلاثة أيام) بالنصب على
~~الظرف أو بالرفع على الابتداء والخبر هو الظرف المتقدم ويجوز أن يكون هو
~~مبتدأ على نحو قوله تعالى {ومنهم دون ذلك} [الأعراف: 168] فيكون من قبيل
~~التجاذب كما في القهستاني لكن
# PageV02P023
# في الفتح والصواب أن يقدر مدته بثلاثة أيام فما دونها (لا أكثر) من ثلاثة
~~أيام عند الإمام وزفر والشافعي «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لحبان بن
~~منقذ يغبن في البياعات إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام» وجهه
~~أن شرط الخيار مخالف لمقتضى العقد وهو اللزوم أولا فيكون مفسدا لكنه جوز
~~بهذا النص على خلاف القياس فيقتصر على المدة المذكورة لا ما فوقها.
# وفي البحر وحين ورد ms0973 النص به جعلناه داخلا على الحكم مانعا له تقليلا
~~لعمله بقدر الإمكان ولم نجعله داخلا على أصل البيع للنهي عن بيع بشرط
~~والبيع الذي شرط فيه الخيار يقال فيه علة اسما ومعنى لا حكما وللخالي عنه
~~علة اسما ومعنى وحكما (إلا إن أجاز) أي من له الخيار (في الثلاثة) يعني لا
~~يجوز الخيار أكثر من ثلاثة أيام لكن لو ذكر أكثر منها وأجاز في الثلاثة
~~بإسقاط خيار الأكثر عند الإمام ولا اعتبار لأوله لزوال المفسد قبل تقرره
~~فانقلب صحيحا وقد اختلفوا في صفة العقد فقيل انعقد فاسدا ثم يعود صحيحا
~~بزوال المفسد في ظاهر الرواية وهو قول العراقيين وقيل موقوف على إسقاط
~~الشرط فبمضي جزء من الرابع يفسد فلا ينقلب صحيحا وهو مختار السرخسي وفخر
~~الإسلام وغيرهما من مشايخ ما وراء النهر وعند زفر والشافعي يفسد من أول
~~الأمر إذا شرط الزيادة على الثلاث ولو ساعة فلا ينقلب جائزا كالنكاح بغير
~~شهود حيث لا ينقلب صحيحا بالإشهاد (وعندهما يجوز) أكثر من الثلاث (أن بين
~~مدة معلومة أية مدة كانت) طويلة أو قصيرة لما روي عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنه أجاز الخيار إلى شهرين ولأن الخيار شرع للتروي لدفع
~~الغبن وقد تمست الحاجة إلى الأكثر فشابه التأجيل في الثمن قيد بمعلومة لأن
~~الخيار إذا كان مجهولا بأن قال اشتريت على أني بالخيار أياما أو قال مؤبدا
~~فإنه غير جائز اتفاقا.
# وفي الخلاصة لو أثبت الخيار ولم يذكر وقتا فله الخيار ما دام في المجلس.
# (وإن اشترى) شخص شيئا (على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع
~~صح) البيع استحسانا إذا نقده في الثلاث والقياس وهو قول زفر والأئمة
~~الثلاثة لا يجوز لأنه بيع شرطت فيه الإقالة
# PageV02P024
# فهو مفسد ولنا أن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - باع ناقة بهذا الشرط
~~ولم ينكر عليه أحد من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ولأنه في معنى شرط
~~الخيار فلا يفسده قيد بقوله إلى ثلاثة لأنه لو لم يبين ms0974 الوقت أصلا أو ذكر
~~وقتا مجهولا فالبيع فاسد اتفاقا.
# (و) إن اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن (إلى أربعة أيام لا) يصح البيع
~~عند الإمام لأن هذا في معنى الخيار من حيث إن المقصود منها التفكر وشرط فوق
~~الثلاثة مفسد فكذا هذا وعن أبي يوسف روايتان وأصحهما أنه مع الإمام (إلا أن
~~ينقد في الثلاثة) أي اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أو أكثر
~~فنقد في الثلاث جاز بالإجماع كما في شرط الخيار لزوال المفسد (وعند محمد
~~يجوز إلى أربعة) أيام (وأكثر) كما في خيار الشرط جريا على أصله وأبو يوسف
~~كان مع محمد في هذا الأصل لكن خالفه في هذه المسألة عملا بالنهي الوارد عن
~~البيع بشرط إلا أن النص ورد في شرط الخيار فجاز فبقي الحكم في المسألة على
~~مقتضى النهي لكن يشكل قول أبي يوسف بتجويز الزيادة على شهرين لعدم الأثر في
~~الزيادة مع أنها يجوز تأمل.
# (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) وإن قبضه المشتري بإذن البائع
~~لأن خروجه إنما يكون برضى البائع والخيار ينافيه فيصح تصرف البائع في
~~المبيع في مدة الخيار تصرف الملاك من الهبة والعتق والوطء وغيرها ويصير
~~فسخا للبيع فيخرج الثمن عن ملك المشتري اتفاقا لكنه لا يدخل في ملك البائع
~~عند الإمام وقالا يدخل (فإن قبضه) أي المبيع (المشتري) سواء بإذن البائع أو
~~لا (فهذا) عنده في مدة الخيار حتى لو هلك عند البائع ينفسخ البيع ولا شيء
~~على المشتري (لزمه قيمته) أي قيمة المبيع على المشتري لأن خيار البائع لا
~~يسقط
# PageV02P025
# عن المبيع الهالك فيقع الهلاك على ملكه فينفسخ البيع لعدم إمكان اللزوم
~~إذ لو لزم للزم بعد الهلاك وذا لا يجوز لعدم المحل فكان مضمونا كالمقبوض
~~على سوم الشراء لأن بطلان العقد لا يبطل المساومة فوجب الضمان بالقيمة إن
~~قيميا وبالمثلي إن مثليا ولم يذكر المثل كما ذكره البعض اكتفاء بذكر الأصل
~~في الضمان قيدنا في مدة الخيار لأنه لو هلك بعد تمام المدة ms0975 يجب عليه الثمن
~~لا الضمان لأن العقد قد لزم بعد تمامها.
# (وخيار المشتري لا يمنع) خروج المبيع عن ملك البائع اتفاقا للزم البيع في
~~جانبه ويمنع خروج الثمن من ملك المشتري بالاتفاق والأصل أن البدل الذي من
~~له جانب من الخيار لا يخرج عن ملكه (فإن هلك) المبيع (في يده) أي المشتري
~~(لزم الثمن) لأن المبيع إذا قرب من الهلاك يكون معيبا لا يمكن الرد فيلزم
~~العقد الموجب الثمن المسمى خلافا للشافعي فإن عنده تجب القيمة.
# (وكذا) لزم الثمن (لو تعيب) في يد المشتري أطلقه فشمل ما إذا عيبه
~~المشتري أو أجنبي أو تعيب بآفة سماوية ولكن ليس باقيا على إطلاقه وإنما
~~المراد به عيب يلزم ولا يرتفع كما إذا قطعت يده وأما ما يجوز ارتفاعه
~~كالمرض فهو على خياره إن زال المرض في الأيام الثلاثة وأما إذا مضت والعيب
~~قائم لزم البيع لتعذر الرد كما في البحر وغيره وإنما لم يقل عيبا لا يرتفع
~~كما قال بعض الفضلاء لأنه إذا كان العيب نظيرا لهلك يفهم أن يكون العيب مما
~~لا يرتفع كما لا يرتفع الهلاك لأن الكلام فيما لا يمكن رده على وجه قبضه أو
~~لا تأمل. (إلا أنه) أي المبيع إذا خرج عن ملك البائع فيما إذا شرط الخيار
~~للمشتري (لا يدخل في ملك المشتري) عند الإمام كي لا يجتمع البدل والمبدل
~~عنه في ملك
# PageV02P026
# شخص واحد (خلافا لهما) فإن عندهما يدخل وهو قول الأئمة الثلاثة لأنه لما
~~خرج المبيع عن ملك البائع وجب أن يدخل في ملك المشتري كي لا يصير سائبة
~~بغير مالك قيده بكون المبيع في يد المشتري لأنه لو هلك قبل القبض فلا شيء
~~عليه اتفاقا ولم يذكر حكم ما إذا كان الخيار لهما ففي أكثر المعتبرات لا
~~يخرج شيء من المبيع والثمن من ملك البائع والمشتري اتفاقا.
# (فلو اشترى زوجته بالخيار) هذا تفريع لما قبله (لا يفسد النكاح) عند
~~الإمام لأنه لا يملكها باعتبار الخيار ويفسد عندهما لأنه يملكها.
# (وإن وطئها) أي الزوجة ms0976 المشتراة بالخيار (فله) أي للزوج المشتري (ردها)
~~عند الإمام (لأنه) أي الوطء (بالنكاح) أي بحكم ملك النكاح لبقائه لا بحكم
~~ملك اليمين لعدمه وعندهما ليس له أن يردها مطلقا (إلا في البكر) فإنها لا
~~ترد اتفاقا لأن الوطء ينقصها عنده وعندهما الوطء بملك اليمين وظاهره أنه لو
~~نقصها وهي يثبت فالحكم كذلك كما في البحر.
# (ولو ولدت) تلك المشتراة أو حبلت منه (في مدته) أي في مدة الخيار بالنكاح
~~(لا تصير) تلك المشتراة (أم ولده) أي الزوج المشتري عند الإمام خلافا لهما
~~فإن عندهما تصير أم ولد له لو ادعى الولد لأنه ولد والفراش ضعيف كما في
~~الإيضاح لكن الكلام في الحامل من المشتري بالنكاح فلا حاجة إلى قيد الدعوة
~~تدبر.
# ومحله ما إذا كان قبل القبض أما بعده سقط الخيار اتفاقا وتصير أم ولد
~~للمشتري لأنها تعيبت عنده بالولادة فعلى هذا لو قال ولو ولدت في مدته
~~بالنكاح قبل القبض كما في أكثر المعتبرات لكان أولى تدبر.
# (ولو اشترى قريبه) أراد به ذا رحم محرم منه (به) أي بالخيار (أو) اشترى
~~(عبدا) أو أمة (بعد قوله إن ملكت عبدا) أو أمة (فهو حر لا يعتقان في مدته)
~~عند الإمام لعدم الدخول خلافا لهما بخلاف ما إذا قال إن اشتريت لأنه لا
~~يصير كالمنشئ للعتق بعد الشراء فسقط الخيار فيعتق عند هم جميعا (ولا يعد
~~حيض) الجارية (المشتراة به) أي بالخيار إذا حاضت (في مدته) أي مدة الخيار
~~(من الاستبراء) عند الإمام خلافا لهما (ولا استبراء على البائع إن ردت)
~~الجارية (به) أي بالخيار عند الإمام سواء كان قبل القبض أو بعده لأنه لم
~~يدخل في ملك غيره وعندهما إن كان قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء
~~استحسانا والقياس أن يجب لتجدد الملك وإن كان بعده يجب قياسا واستحسانا.
# وأجمعوا في البيع البات يفسخ بإقالة وغيرها أن الاستبراء واجب على البائع
~~إذا كان الفسخ قبل القبض قياسا وبعده قياسا واستحسانا كما في العناية.
# (ولو قبض المشتري به) أي بالخيار ms0977 (المبيع بإذن البائع ثم أودعه) أي أودع
~~المشتري المبيع (عنده) البائع (فهلك) في يد البائع في المدة أو بعدها (فهو
~~على البائع) عند الإمام ولا شيء على المشتري (لارتفاع القبض بالرد لعدم
~~الملك)
# PageV02P027
# فلا يثبت الإيداع بل يصير رده لرفع القبض فيقع الهلاك قبل قبض المشتري
~~وهو يبطل البيع وعندهما يهلك على المشتري ويلزمه الثمن لأنه ملكه فصار
~~مودعا ملك نفسه فهلاكه في يد المودع كهلاكه في يده هذا لو كان الخيار
~~للمشتري ولو للبائع فسلم المبيع إلى المشتري فأودعه البائع بطل البيع عند
~~الكل ولو كان البيع باتا فقبض بإذن البائع فهلك عنده بطل البيع عند الكل
~~ولو كان البيع باتا فقبض المبيع بإذن البائع أو بغير إذنه ثم أودعه البائع
~~فهلك كان على المشتري اتفاقا لصحة الإيداع كما في البحر.
# (ولو اشترى) العبد (المأذون شيئا به) أي الخيار (فأبرأه بائعه عن ثمنه)
~~في المدة (يبقى خياره) عند الإمام لأنه لما لم يملكه كان الرد امتناعا عن
~~التملك (وله) أي للمأذون (الرد) بالخيار (لأنه) أي المأذون (يلي عدم
~~التملك) كما لو وهبت له هبة فامتنع عن القبول وعندهما بطل خياره لأنه ملكه
~~فكان الرد والفسخ منه تمليكا من البائع بلا بدل وهو تبرع والمأذون لا يملكه
~~وهذا يقتضي صحة الإبراء لكن لا يصح عند أبي يوسف قياسا ويصح عند محمد
~~استحسانا.
# (ولو اشترى ذمي من ذمي حرابه) أي بالخيار (فأسلم في مدته بطل شراؤه) عند
~~الإمام (كي لا يتملكها) أي الخمر (مسلما بالإجازة) وعندهما بطل الخيار لأنه
~~ملكها فلا يملك ردها وهو مسلم هذا في إسلام المشتري أما لو أسلم البائع فلا
~~يبطل بالإجماع وصار المشتري على حاله (خلافا لهما في الجميع) أي في جميع
~~المسائل المذكورة من قوله فلو اشترى إلى هنا وقد ذكر قولهما ووجههما عقيب
~~كل مسألة وقد زاد بعض الشارحين على ما ذكره مسائل.
# منها ما إذا تخمر العصير في بيع مسلمين في مدته فسد البيع عنده لعجزه عن
~~تملكه وعندهما لعجزه عن رده.
# ومنها ms0978 لو اشترى دارا على أنه بالخيار وهو ساكنها بإجارة أو إعارة فاستدام
~~سكناها قال السرخسي لا يكون اختيارا وهو كابتداء السكنى.
# وقال خواهر زاده استدامتها اختيار عندهما لملك العين وعنده ليس باختيار.
# ومنها حلال اشترى ظبيا بالخيار فقبضه ثم أحرم والظبي في يده ينتقض عنده
~~ويرد إلى البائع لا يلزم المشتري ولو كان الخيار للبيع ينتقض بالإجماع ولو
~~كان للمشتري فأحرم البائع للمشتري أن يرده.
# ومنها أن الخيار إذا كان للمشتري وفسخ العقد فالزائد ترده على البائع
~~عنده لأنها لم تحدث على ملك المشتري وعندهما للمشتري لأنها حدثت على ملكه
~~كما في البحر.
# (ومن له الخيار) سواء كان بائعا أو مشتريا أو أجنبيا فله أن يفسخه وله أن
~~يجيزه وإذا أراد الإجازة (يجيز) البيع (بحضرة صاحبه وغيبته) في مدته بالقول
~~أو الفعل وإن لم يعلم صاحبه بالاتفاق لكونه راضيا وقت إثبات الخيار (ولا
~~يفسخ) البيع في مدته (إلا بحضرته) والمراد
# PageV02P028
# بالحضرة علم صاحبه أو علم من يقوم مقامه عند الطرفين لأن الفسخ تصرف في
~~حق صاحبه وذا لا يجوز بدون علمه كالوكيل إذا عزل الموكل لا يثبت حكم عزله
~~في حقه ما لم يعلم فالخيار باق على حاله (خلافا لأبي يوسف) وهو قول زفر
~~والأئمة الثلاثة فإنهم يقولون يفسخ بغيبته أيضا لأنه مسلط على الفسخ من طرف
~~صاحبه فلا يتوقف على علمه ولذا لا يشترط رضاه فصار كالوكيل بالبيع هذا إذا
~~كان الفسخ بالقول ولو كان بالفعل كالإعتاق والبيع والوطء يجوز بلا علمه
~~بالاتفاق لأنه حكمي ولا يشترط العلم في الحكمي وذكر الكرخي أن خيار الرؤية
~~على هذه الخلاف وفي خيار العيب لا يصح فسخه بغير علمه بالإجماع لأنه لا
~~يثبت إلا بالقضاء (فإن فسخ) من له الخيار بغيبة صاحبه (وعلم به) الآخر (في
~~المدة انفسخ) البيع لحصول العلم به (وإلا) أي وإن لم يعلم به الآخر في
~~المدة بل علم بعد مضي المدة (تم العقد) لوجود الرضى دلالة حيث لم يتم الفسخ
~~لا يقال إن في شرط العلم ضررا ms0979 لمن له الخيار إذ لا يجوز أن يختفي صاحبه فلا
~~يصل إليه الخبر في مدته لأنا نقول يمكن تداركه بأن أخذ منه كفيلا يحضره في
~~المدة أو وكيلا يثق به حتى إذا بدا له الفسخ رده عليه وقال بعضهم لو رفع
~~الأمر إلى الحاكم فنصب من يخاصم عنه صح الرد عليه.
# (ويتم العقد أيضا بموت من له الخيار) ولا ينتقل إلى الورثة.
# وقال الشافعي يورث عنه لأنه حق لازم له في البيع فيجري فيه الإرث كخيار
~~العيب وبه قال مالك ولنا أن الغرض منه التأمل لغرض نفسه وقد بطلت أهلية
~~التأمل بخلاف خيار العيب لأن المورث استحق المبيع سليما فكذا الوارث لا أنه
~~ورث خياره كذا قالوا إذا علمت هذا ظهر أن خيار التغرير وهو ما إذا غر
~~البائع المشتري أو بالعكس ووقع البيع بينهما بغبن فاحش لا يورث لأنه مجرد
~~حق ثبت للبائع أو للمشتري كما في خيار الشرط كما في المنح وقيد بموت من له
~~الخيار لأن الخيار لا يبطل بموت من عليه الخيار اتفاقا.
# (وكذا) يتم العقد ويبطل الخيار (بمضي المدة) فإن أغمي عليه أو جن أو نام
~~أو سكر بحيث لا يعلم حتى مضت المدة الصحيح أنه يسقط الخيار كما في الاختيار
~~خلافا لمالك.
# (و) يتم (بالأخذ بشفعة بسبب المبيع) بشرط الخيار يعني لو اشترى دارا على
~~أنه بالخيار فبيعت دار أخرى بجنبها في مدة وطلبها بطريق الشفعة فهذا الطلب
~~رضى بتملك الدار الأولى لأن طلب الشفعة بها يقتضي إبطال الخيار وإجازة
~~الشراء سابقا إذ الشفعة لا تصير إلا بالملك وقيدنا بشرط الخيار لأن طلبها
~~لا يسقط خيار الرؤية والعيب ولو قال وبالطلب بشفعة لكان أولى لأن طلبها
~~مسقط وإن لم يأخذها كما في المعراج فلهذا قلنا في تصويرها وطلبها بطريق
# PageV02P029
# الشفعة تدبر.
# (و) يتم (بكل ما يدل على الرضى) من قبيل عطف العام على الخاص (كالركوب
~~لغير الاختبار) أي الامتحان فلو ركب دابة لينظر إلى سيرها لا يدل على رضاه
~~كما لو ركبها ليردها أو ms0980 ليسقيها أو ليعلفها وفيه إشعار بأنه لو استخدم
~~الجارية مرة للامتحان ثم أخرى فإن كان من نوع واحد فهو رضى وإلا فلا وكذا
~~إذا لبسه مرة كما في أكثر الكتب فعلى هذا يكون في عموم قوله لغير الاختبار
~~نظر كما في الفرائد لكن يمكن أن يقال إنه أعم من الاختيار أو مما في حكمه
~~فيندفع به النظر تدبر (والوطء) والتقبيل واللمس بشهوة والنظر إلى الفرج
~~بشهوة (والإعتاق وتوابعه) أي توابع الإعتاق كالتدبير والكتابة وكذا كل تصرف
~~لا ينفذ إلا في الملك كالبيع والإجارة والإسكان والمرمة والبناء والتجصيص
~~والهدم ورعي الماشية وحلب البقرة ومعالجة الدابة وكري الأنهار لأن هذه
~~التصرفات دليل الملك هذا كله إذا كان الخيار للمشتري ووجد منه شيء من هذه
~~الأشياء وإن كان الخيار للبائع وفعل هذه الأشياء انفسخ البيع.
# (ولو شرط المشتري الخيار لغيره) عاقدا أو غيره لعموم الغير (جاز) الشرط
~~عندنا ويثبت لهما الخيار والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر لأنه موجب العقد
~~فلا يجوز اشتراطه لغير العاقد كالثمن وجه الاستحسان أنه يثبت له ابتداء ثم
~~للغير نيابة تصحيحا لتصرفه والتقييد بالمشتري اتفاقي لأن البائع لو شرط
~~الخيار جاز أيضا كما في أكثر الكتب فعلى هذا لو قال وإن شرط أحد المتعاقدين
~~الخيار لأجنبي لكان أولى ليشمل البائع والمشتري وليخرج اشتراط أحدهما للآخر
~~فإن قوله لغيره صادق بالبائع وليس بمراد كما في البحر.
# وفي النوازل لو شرط الخيار لجيرانه إن عد أسماءهم جاز وإلا فلا (وأيهما)
~~أي أي من المشتري والغير أو البائع (أجاز البيع أو فسخ) البيع (صح) لأن كلا
~~منهما يملك التصرف أصالة أو نيابة.
# (وإن أجاز) البيع واحد ممن شرط الخيار له من المتعاقدين والأجنبي (وفسخ
~~الآخر) البيع (اعتبر السابق) ردا كان أو إجازة لوجوده في زمان لا يزاحمه
~~فيه أحد وتصرف الآخر بعده لغو.
# (وإن كانا) أي اللفظان وهما الإجازة والفسخ (معا) أي مجتمعين بأن أجاز
~~واحد وفسخ الآخر وخرج الكلامان معا (فالفسخ) أي فالمعتبر الفسخ
# PageV02P030
# في رواية لأن الخيار شرع ms0981 للفسخ فهو تصرف فيما شرع لأجله فكان أولى كما في
~~الاختيار وصححه قاضي خان.
# وقال الزيلعي وهو الأصح وبه جزم المصنف وكثير من المتون فكان هو المذهب
~~وقيل يرجح تصرف العاقد نقضا أو إجازة لأن الصادر عن نيابة لا يصلح معارضا
~~للصادر عن أصالة.
# وفي البحر لو تفاسخا ثم تراضيا على فسخ الفسخ وعلى إعادة العقد بينهما
~~جاز.
# (ولو باع) شخص (عبدين) مسميين بالقابل والمقبول على أنه (بالخيار في
~~أحدهما) أي في أحد العبدين ثلاثة أيام (فإن عينه) أي عين محل الخيار بأن
~~يقال على أني بالخيار في القابل مثلا (وفصل ثمن كل) واحد منهما بأن يقال
~~القابل بألف والمقبول بألف ومائة (صح) البيع لأن الذي فيه الخيار كالخارج
~~عن العقد فكان الداخل فيه غيره فما لم يكن ذلك الداخل معلوما وثمنه معلوما
~~لا يجوز إذ جهالة المبيع والثمن مفسد للبيع ولن يكونا معلومين إلا بالتفصيل
~~والتعيين (وإلا) أي وإن لم يفصل الثمن ولم يعين محل الخيار أو أن يفصله ولم
~~يعينه أو أن لا يفصله ويعينه (فلا) يصح البيع لجهالة الثمن والمبيع أو
~~أحدهما فهذه أربعة أنواع وأما بيع عبد على أنه بالخيار في نصفه فجائز بلا
~~تفصيل لأن النصف من الواحد لا يتفاوت وكذا الحكم في بيع شيء من الكيلي أو
~~الوزني بالخيار في نصفه لأن ثمن الكل إذا كان معلوما يصير نصف الثمن معلوما
~~والشيوع لا يمنع الصحة والجواز ولا فرق بين أن يكون الخيار للبائع أو
~~للمشتري كما في العيني.
# (ويجوز خيار التعيين) للمشتري (وهو بيع أحد الشيئين أو ثلاثة) أشياء (على
~~أن يأخذ المشتري أيا شاء) من الاثنين والثلاثة والقياس الفساد لجهالة
~~المبيع وهو قول زفر والشافعي وجه الاستحسان أنه في معنى شرط الخيار لاحتياج
~~الناس إلى اختيار من يثق به أو اختيار من يشتريه لأجله ولا يمكنه البائع من
~~الحمل إليه إلا في البيع فكان في معنى ما ورد به الشرع والجهالة لا توجب
~~الفساد بعينها بل لإفضائها إلى المنازعة ولا منازعة في الثلاث ms0982 لتعين من له
~~الخيار (ولا يجوز في أكثر من ثلاثة) أشياء لعدم الحاجة إليها لاشتمال
~~الثلاثة على الجيد والرديء والوسط فما فوقها باق على القياس لأن ثبوت
~~الرخصة بالحاجة والحاجة تندفع بالثلاث.
# وفي البحر يجوز خيار التعيين في جانب البائع كما يجوز في جانب المشتري
~~(ويتقيد تخييره بمدة خيار الشرط على الاختلاف) بين الإمام وصاحبيه يعني
~~بثلاثة أيام
# PageV02P031
# عنده وبمدة معلومة عندهما ثم قيل يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط
~~مع خيار التعيين وهو المذكور في الجامع الصغير قال شمس الأئمة هو الصحيح
~~وقيل لا يشترط كما يشعر به كلام المصنف وهو المذكور في الجامع الكبير
~~والمبسوط قالوا ووضعها في الجامع الصغير مع خيار الشرط اتفاق لا لأنه شرط
~~قال فخر الإسلام وهو الصحيح (والمبيع واحد) من الشيئين أو الثلاثة في هذه
~~الصورة (والباقي أمانة) في يد المشتري ثم فرعه فقال (فلو قبض) المشتري لأنه
~~لو لم يقبضه بطل البيع (الكل فهلك) في يده (واحد أو تعيب) في يده واحد (لزم
~~البيع) بالثمن (فيه) أي في الهالك أو المتعيب لامتناع الرد بالهلاك أو بسبب
~~العيب الذي حدث فيه عنده (وتعين الباقي للأمانة) في يده لأن الداخل تحت
~~العقد أحدهما والذي لم يدخل في العقد قبضه بإذن مالكه لا على سوم الشراء
~~ولا بطريق الوثيقة وكان أمانة في يده فيرده.
# (وإن هلك الكل) في يده (لزمه) أي المشتري (نصف ثمن كل) إن كانت شيئين (أو
~~ثلثه) إن كان ثلاثة لشيوع البيع والأمانة مع عدم الأولوية ولا فرق بين أن
~~يكون الثمن متفقا أو مختلفا وكذا لو كان الهلاك على التعاقب ولم يدر الأول
~~بخلاف ما إذا تعيبا ولم يهلكا حيث يبقى خياره على حاله وله أن يرد أحدهما
~~لأن المعيب محل لابتداء البيع وكذا التعيين بخلاف الهالك فإنه ليس محلا
~~لابتدائه فليس لتعيينه ولكن ليس له أن يردهما وإن كان فيه خيار الشرط لأن
~~العيب يمنع من الرد بخيار الشرط كما في المنح (وليس له) أي المشتري بخيار
~~التعيين ms0983 (رد الكل) للزوم البيع في أحدهما (إلا إن ضم إليه) أي إلى خيار
~~التعيين (خيار الشرط) فحينئذ له رد الكل في مدته لأنه أمين في أحدهما فيرد
~~بحكم الأمانة وفي الآخر مشتر قد شرط الخيار لنفسه فيتمكن من رده وإذا مضت
~~الأيام بطل خيار الشرط فلا يملك ردهما وبقي له خيار التعيين فيرد أحدهما.
# (ويورث خيار التعيين) يعني لو مات من له خيار التعيين فللوارث رد أحدهما
~~لأن المورث كان مخصوصا بتعيين ملكه المخلوط برضى صاحبه فكذا وارثه حيث
~~انتقل الملك إليه مخلوطا بملك الغير.
# (و) يورث خيار (العيب) لأن المورث استحق المبيع غير معيب فكذا الوارث فله
~~رده إن كان معيبا وهذا معنى
# PageV02P032
# الإرث فيهما فلا ينافي ما قيل أنهما لا يورثان أي بنفسهما كيف والإرث
~~فيما يقبل الانتقال (لا) يورث خيار (الشرط، و) خيار (الرؤية) لأنهما يثبتان
~~للعاقد بالنص، والوارث ليس بعاقد.
# وقال الشافعي: يورث خيار الشرط لأن الوارث ورث الملك على وجه التوقت كما
~~كان فله خيار الشرط والأنسب ذكر مسألة الإرث وعدمه في آخر الخيارات كما لا
~~يخفى تدبر.
# (ولو اشتريا) أي الرجلان شيئا (على أنهما بالخيار فرضي أحدهما) بالبيع
~~بأن أسقط خياره (لا يرد الآخر) عند الإمام (خلافا لهما) فإنهما قالا له أن
~~يرده وهو قول الأئمة الثلاثة لأنه لو لم يملك فسخه كان إلزاما عليه لا
~~برضاه وفيه إبطال لما ثبت من حقه لأن كلا من الإجازة والفسخ حقه وله إن رد
~~أحدهما دون الآخر يوجب عيبا في المبيع لم يكن عند البائع أعني عيب الشركة
~~وخصه في البحر بما إذا كان بعد القبض أما قبله فليس له الرد يعني اتفاقا
~~فإن قلت بيعه منهما رضي منه بعيب التبعيض قلت أجيب بأنه إن سلم فهو رضي به
~~في ملكهما لا في ملك نفسه كما في المنح قيد بالمشتريين لأن البائع لو كان
~~اثنين والمشتري واحدا وفي البيع خيار شرط أو عيب فرد المشتري نصيب أحدهما
~~دون الآخر بحكم الخيار جاز اتفاقا كما في شرح ms0984 المجمع (وعلى هذا) الخلاف
~~(خيار العيب) يعني لو اشترياه فرضي أحدهما بعيب فيه لا الآخر.
# (و) خيار (الرؤية) يعني لو اشتريا شيئا لم يرياه ثم رآه أحدهما ورضي لا
~~الآخر قال في المنح ويلزم البيع لو اشترى عبدا من رجلين صفقة واحدة على أن
~~الخيار للبائعين فرضي أحدهما دون الآخر فليس لأحدهما الانفراد إجازة أو ردا
~~هذا عند الإمام كما في الخانية.
# (ولو اشترى عبدا على أنه خباز) .
# وفي المعراج قوله على أنه خباز أي عبد حرفته هذا لأنه لو فعل هذا الفعل
~~أحيانا لا يسمى خبازا (أو كاتب فظهر) العبد (بخلافه) أي بخلاف ما ذكره بأن
~~كان غير خباز أو غير كاتب (أخذه) أي المشتري (بكل الثمن) المسمى إن شاء لأن
~~الوصف لا يقابله شيء من الثمن كما إذا اشترى دارا أو أرضا على أن فيها كذا
~~وكذا بيتا أو نخلة فوجدها ناقصة جاز البيع وله الخيار (أو ترك) إن أمكن وهو
~~قول الشافعي لأن هذا وصف
# PageV02P033
# مرغوب به فيستحق بالشرط ويثبت بفواته الخيار للمشتري لأنه لم يرض بالعبد
~~دونه وهذا الاختلاف اختلاف نوع لا اختلاف جنس لقلة التفاوت فلا يفسد العقد
~~بعدمه بخلاف شرائه شاة على أنها حامل أو تحلب كذا رطلا أو عبدا يكتب كذا
~~وكذا حيث يفسد البيع في ظاهر الرواية لأن هذا شرط مجهول لا وصف مرغوب حتى
~~لو شرط أنها حلوب أو لبون لا يفسد لأنه يذكر على سبيل الوصف دون الشرط كما
~~إذا اشترى فرسا على أنه هملاج أو كلبا على أنه صيود أو اشترى جارية على
~~أنها ذات لبن وهو رواية عن الإمام وبه أخذ الفقيه أبو الليث والصدر الشهيد
~~وعليه الفتوى، قيدنا بأن أمكن لأنه إن تعذر الرد بسبب من الأسباب رجع
~~المشتري على البائع بالنقصان في ظاهر الرواية وهو الأصح.
# وفي المنح لو قال أحد المتبايعين شرطنا الخيار وأنكر الآخر فالقول قوله
~~كما في دعوى الأجل والمضي فإن القول للمنكر.
# اشترى جارية بالخيار فرد غيرها بدلها قائلا بأنها المشتراة فتنازع ms0985 البائع
~~والمشتري فقال البائع غيرت والمبيعة ليست كذلك وأنكر المشتري التغيير وليس
~~للبائع بينة فالقول للمشتري مع اليمين وجاز للبائع وطؤها ولو قال البائع
~~عند رده كان يحسن ذلك لكنه نسي عندك فالقول للمشتري ولو اشتراه من غير
~~اشتراط كتبه وخبزه وكان يحسن ذلك فنسيه في يد البائع رده عليه.
### | [فصل في خيار الرؤية]
# (من اشترى ما لم يره جاز) أي صح البيع عندنا وعند الشافعي في القول
~~الجديد لا يصح.
# وفي الكفاية الخلاف فيما إذا كان المبيع قائما بين يديهما موجودا كما إذا
~~اشترى زيتا في زق أو برا في جوالق أو ثوبا في كم أو شيئا مسمى موصوفا أو
~~مشارا إليه أو إلى مكانه وليس فيه غيره بذلك الاسم حتى لو لم يكن كذلك ولم
~~يشر إليه أو إلى مكانه لا يصح البيع اتفاقا وموضع الخلاف في المبيع إذ لا
~~خيار في الثمن الدين وأما الثمن العين ففيه الخيار عندنا لأنه بمنزلة
~~المبيع له أن المبيع مجهول الوصف وجهالته تمنع الجواز ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من اشترى ما لم يره فله الخيار إذا رآه» .
# وفي البحر وأراد بما لم يره ما لم يره وقت العقد ولا قبله والمراد
~~بالرؤية العلم بالمقصود من باب عموم المجاز فصارت الرؤية من أفراد المعنى
~~المجازي ليشمل ما إذا كان المبيع مما يعرف بالشم كالمسك وما اشتراه بعد
~~رؤية فوجده متغيرا وما اشتراه الأعمى وفي القنية اشترى ما يذاق فذاقه ليلا
~~ولم يره سقط خياره (وله) أي للمشتري (رده) أي الشيء الذي اشتراه ولم يره
~~(إذا رآه
# PageV02P034
# ما لم يوجد)
# من المشتري (ما يبطله) أي الخيار وفي البحر اختلفوا هل هو مطلق أو مؤقت
~~فقيل مؤقت بوقت إمكان الفسخ بعدها حتى لو تمكن منه ولم يفسخ سقط خياره وإن
~~لم توجد الإجازة صريحا ولا دلالة وقيل يثبت الخيار له مطلقا فيكون له الفسخ
~~في جميع عمره ما لم يسقط بالقول أو بفعل ما يدل على الرضى وهو الصحيح
~~لإطلاق النص والعبرة لعين ms0986 النص لا لمعناه.
# (وإن) وصلية (رضي قبلها) أي له الرد إذا رآه وإن قال قبل الرؤية رضيت
~~لأنه خيار ثبت شرعا فلا يسقط بإسقاطهما بخلاف خيار الشرط والعيب.
# وفي شرح المجمع ثم إن أجازه بالقول قبل الرؤية لا يزال خياره لأنه يثبت
~~عند الرؤية فلا يبطل قبل وقتها وإن أجازه بالفعل بأن تصرف فيه يزول كما
~~سيجيء وأما الفسخ بالقول فجائز قبل الرؤية لعدم لزوم العقد لأن اللزوم يفيد
~~تمام الرضى وتمامه بالعلم بأوصاف مقصودة وهو غير حاصل قبل الرؤية (ولا خيار
~~لمن باع ما لم يره) لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - أثبت الخيار في
~~الشراء لا في البيع ولقضاء جبير بن مطعم بمحضر من الأصحاب في الشراء لا في
~~البيع وهو قول الإمام آخرا رجع إليه، وفي قوله الأول له الخيار اعتبارا
~~بالمشتري كخيار العيب والشرط.
# (ويبطل) من الإبطال (خيار الرؤية ما يبطل خيار الشرط) من صريح ودلالة
~~وضرورة فما يفعل للامتحان لا يبطلها إن لم يتكرر كما في أكثر المعتبرات لكن
~~فيه كلام لأنه قيد يحتاج إلى التكرار إذا لم يعلم بالمرة الأولى تدبر (من
~~تسبيب في يده وتعيب) قبل الرؤية بعيب لا يرتفع كقطع اليد لأنه أخذه سليما
~~فيمتنع أن يرده معيبا (وتعذر) مصدر مضاف معطوف على قوله تعيب (رد بعضه)
~~بسبب هلاك بعضه لأنه لو رد بعضه الباقي لزم تفريق الصفقة (وتصرف) من
~~المشتري (لا يفسخ) صفة تصرف (كالإعتاق وتوابعه) من التدبير والاستيلاد (أو)
~~تصرف من المشتري (يوجب حقا للغير كالبيع المطلق) أي كالبيع بغير قيد الخيار
~~(والرهن والإجارة) والهبة بتسليم (قبل الرؤية وبعدها) لأن هذه الحقوق تمنع
~~الفسخ فيلزم البيع ببطلان الخيار فمعنى البطلان قبل الرؤية خروجه عن صلاحية
~~أن يثبت له الخيار عند الرؤية (وما) أي التصرف الذي (لا يوجب حقا للغير
~~كالبيع بالخيار والمساومة) أي العرض على البيع (والهبة بلا تسليم يبطل)
~~خيار الرؤية (بعدها) أي بعد الرؤية (لا قبلها) لأن هذه التصرفات لا تزيد
~~على صريح الرضى فإنه لا يبطل قبلها بل ms0987 بعدها وهنا لا يوجد إلا الدلالة على
~~الرضى المجرد بخلاف الأفعال السابقة فإن فيها توجد مع الرضى حقوق زائدة،
~~فيبطل بعدها وقبلها ثم اعلم أن قوله يبطل خيار الرؤية ما يبطل خيار الشرط
# PageV02P035
# غير منعكس فلا يقال ما لا يبطل خيار الشرط لا يبطل خيار الرؤية لانتقاضه
~~بالقبض بعد الرؤية فإنه يبطل خيار الرؤية والعيب لا الشرط، وهلاك بعض
~~المبيع لا يبطل خيار الشرط والعيب ويبطل خيار الرؤية وأورد صاحب البحر على
~~الكنز والهداية في هذا المحل فليطالع.
# (وكفت رؤية وجه الرقيق) في سقوط الخيار سواء كان أمة أو عبدا لأن المقصود
~~في الرقيق وجهه لأن سائر الأعضاء فيه تبع لوجهه لأن القيمة فيه تتفاوت
~~بتفاوته مع التساوي في سائر الأعضاء.
# (و) رؤية وجه (الدابة وكفلها) أي لا يسقط الخيار برؤية وجهها حتى ينظر
~~إلى كفلها لأنه موضع مقصود منه كالوجه هو الصحيح كما في المحيط واكتفى محمد
~~بالنظر إلى وجهها اعتبارا بالآدمي، وشرط بعض العلماء رؤية القوائم وعن
~~الإمام في البرذون والبغل والحمار يكفي أن يرى شيئا منه إلا الحافر والذنب
~~والناصية كما في البحر (وفي شاة اللحم) أي الشاة التي لحمها مقصود (لا بد
~~من الجس) وهو اللمس باليد لأنه يعرف به اللحم المقصود (وفي شاة القنية) هي
~~التي تحبس لأجل النتاج (لا بد من رؤية الضرع) لأنه هو المقصود منها.
# وفي الجوهرة ولو اشترى بقرة حلوبا فرأى كلها ولم ير ضرعها فله الخيار لأن
~~الضرع هو المقصود لكن في البحر لا بد من النظر إلى ضرعها وسائر جسدها
~~فليحفظ. فإن في بعض العبادات ما يوهم الاقتصار على رؤية ضرعها انتهى. فعلى
~~هذا لو قال لا بد من رؤية الضرع مع جميع جسدها كما في الاختيار لكان أولى
~~تدبر.
# (ورؤية ظاهر الثوب إن لم يكن معلما كافية) لأن برؤية ظاهره يعلم حال
~~البقية إذ لا تتفاوت أطراف الثوب الواحد إلا يسيرا (ورؤية علمه) كافية (إن)
~~كان (معلما) لأن ماليته تتفاوت بحسب علمه أطلق في هذا، لكن في المحيط ms0988 مقيد
~~بما إذا كان مطويا هذا إذا لم يخالف باطن الثوب ظاهره أما إذا اختلفا فلا
~~بد من رؤية الباطن قيل هذا في عرفهم أما في عرفنا فما لم ير الباطن لا يسقط
~~خياره لأنه ليس بمثلي فلا يعرف كله بدون نشره ولا بد منه وهو قول زفر.
# وفي المبسوط الجواب على ما قال زفر وهو المختار كما في أكثر المعتبرات
~~فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يذكر قول زفر ويرجحه تأمل.
# (ورؤية داخل الدار) كافية (وإن) وصلية (لم يشاهد بيوتها) عند أئمتنا
~~الثلاثة (وعند زفر لا بد من مشاهدة البيوت وعليه) أي على قول زفر (الفتوى
~~اليوم) قال في التبيين وغيره وفي عامة الروايات
# PageV02P036
# إذا رأى صحن الدار أو خارجها يسقط خياره لكن هذا مبني على عادة أهل
~~الكوفة في ذلك الزمان فإن دورهم كانت على نمط واحد لا تختلف وذلك يظهر
~~برؤية خارجها وأما في زماننا اليوم فلا بد من النظر إلى داخلها لتفاوت
~~بيوتها ومرافقها قال بعض مشايخنا تعتبر رؤية ما هو المقصود في الدور حتى لو
~~كان في الدار بيتان شتويان وبيتان صيفيان فتشترط رؤية الكل مع رؤية الصحن
~~فلا تشترط رؤية المطبخ والمزبلة والعلو إلا في بلد يكون مقصودا وبعضهم
~~اشترطوا رؤية الكل وهو الأظهر والأشبه كما قال الشافعي وهو المعتبر في
~~ديارنا.
# وفي الخزانة أن الفتوى في بيت الغلة على أنه تكفي رؤية خارجه لأنه غير
~~متفاوت وتكفي في البستان رؤية خارجه ورءوس أشجاره في ظاهر الرواية لكن في
~~البحر قالوا لا بد في البستان من رؤية ظاهره وباطنه وفي الكرم لا بد من
~~رؤية عنب الكرم من كل نوع شيئا وفي الرمان لا بد من رؤية الحلو والحامض.
# ولو اشترى دهنا في زجاجة ورؤيته من خارج الزجاجة لا تكفي حتى يصبه في كفه
~~عند الإمام لأنه لم ير الدهن حقيقة لوجود الحائل.
# وكذا لو اشترى سمكا في ماء يمكن أخذه من غير اصطياد فرآه في الماء فرؤيته
~~لا تكفي على الصحيح.
# (وإن رأى بعض ms0989 المبيع فله الخيار إذا رأى باقيه) لأنه لو لزمه يكون إلزاما
~~للبيع فيما لم يره وأنه خلاف النص وكذا الإجازة في البعض لا يكون إجازة في
~~الكل ولا تصح الإجازة في البعض ورد الباقي كما في الاختيار (وما يعرض
~~بالنموذج كالمكيل والموزون فرؤية بعضه كرؤية كله) .
# وفي الاختيار والأصل إذا كان المبيع أشياء إن كان من العدديات المتفاوتة
~~كالثياب والدواب والبطيخ ونحوها لا يسقط الخيار إلا برؤية الكل لأنها
~~تتفاوت وإن كان مكيلا أو موزونا وهو الذي يعرف بالنموذج أو معدودا متقاربا
~~كالجوز فرؤية بعضه يبطل الخيار في كله لأن المقصود معرفة الصفة وقد حصلت
~~وعليه التعارف إلا أن يجده أردأ من النموذج فيكون له الخيار وإن كان المبيع
~~مغيبا تحت الأرض كالبصل والثوم بعد النبات إن عرف وجوده تحت الأرض جاز وإلا
~~فلا فإذا باعه ثم قلع منه أنموذجا ورضي به فإن كان مما يباع كيلا كالبصل أو
~~وزنا كالبقل بطل خياره عندهما وعليه الفتوى للحاجة وجريان التعامل به وعند
~~الإمام لا وإن كان مما يباع عددا كالفجل فرؤية بعضه لا تسقط خياره لما
~~تقدم.
# (وفيما يطعم لا بد من الذوق) لأنه المعروف للمقصود وإن كان مما يشم فلا
~~بد من شمه كالمسك.
# وفي الولوالجية اشترى نافجة مسك فأخرج المسك منها ليس له الرد بخيار
~~الرؤية والعيب لأن الإخراج يدخل عليه عيبا ظاهرا حتى لو لم يدخل، كان له أن
~~يرد بخيار العيب والرؤية جميعا كما في البحر.
# (ونظر الوكيل
# PageV02P037
# بالشراء أو القبض) أي قبض المبيع (كاف لا نظر الرسول) .
# وفي الدرر اعلم أن هنا وكيلا بالشراء ووكيلا بالقبض ورسولا. صورة التوكيل
~~بالشراء أن يقول الموكل كن وكيلا عني بشراء كذا أو صورة التوكيل بالقبض أن
~~يقول كن وكيلا عني بقبض ما اشتريته وما رأيته وصورة الرسالة أن يقول كن
~~رسولا عني بقبضه فرؤية الوكيل الأول تسقط الخيار بالإجماع لأن حقوق العقد
~~ترجع إليه ورؤية الوكيل الثاني تسقط عند الإمام إذا قبضه بالنظر إليه
~~فحينئذ ليس له ولا للوكيل ms0990 أن يرده إلا من عيب وأما إذا قبضه مستورا ثم رآه
~~فأسقط الخيار فإنه لا يسقط لأنه إذا قبض مستورا ينتهي التوكيل بالقبض
~~الناقص فلا يملك إسقاطه قصدا لصيرورته أجنبيا بل للموكل الخيار ورؤية
~~الرسول لا تسقط الخيار بالإجماع (وعندهما) وهو قول الأئمة الثلاثة (هو) أي
~~الرسول (كالوكيل) .
# وفي الفرائد هذا سهو من قلم الناسخ والصواب أن يقال وعندهما الوكيل
~~بالقبض كالرسول في عدم إسقاط رؤية الخيار لأن عدم إسقاط رؤية الرسول الخيار
~~متفق عليه إنما الخلاف في الوكيل بالقبض إذا قبضه ناظرا إليه فإن رؤيته
~~تسقط الخيار عند الإمام لأن الوكيل بالقبض وكيل بإتمام العقد وتمامه بتمام
~~الصفقة وتمامها بسقوط خيار الرؤية فصار قبضه كقبض الموكل مع الرؤية بخلاف
~~الرسول لأنه غير نائب عن المشتري وعندهما لا يسقط برؤية الوكيل بالقبض لأنه
~~وكيل بالقبض لا بإسقاط الخيار فلا يملكه ما لم يصر وكيلا. وعبارة المصنف لا
~~تقبل الإصلاح أصلا ولا يمكن أن يدعي أنه من باب القلب على معنى أن الوكيل
~~بالقبض كالرسول وهو أظهر من أن يخفى فلا يصار إليه انتهى. هذا ظاهر لكن
~~يمكن أن يقال وعندهما كالوكيل بالقبض عندهما أي هما سواء في عدم إسقاط
~~رؤيتهما الخيار تأمل.
# (وبيع الأعمى وشراؤه صحيح) وعند الشافعي في قول لا يصح لكن لا وجه له إذ
~~يلزم أن يموت جوعا لو لم يجد وكيلا بشراء ما يطعم به (وله) أي للأعمى
~~(الخيار إذا اشترى) لأنه اشترى ما لم يره ومن اشترى ما لم يره فله الخيار
~~إذ رأى بالحديث كما في الهداية.
# وفي العناية فيه نظر لأن قوله - عليه الصلاة والسلام - ما لم يره سلب وهو
~~يقتضي تصور الإيجاب وهو إنما يكون في البصير فالأولى أن يستدل بمعاملة
~~الناس العميان من غير نكير فإن ذلك أصل في الشرع بمنزلة الإجماع انتهى لكن
~~إن أراد بتصور الإيجاب وقوعه فغير لازم إذ غاية كون التقابل بينهما تقابل
~~العدم والملكة ويكفي فيها إمكان الرؤية بأن يكون من شأنه وذلك يتحقق
~~بالآدمية وإن ms0991 لم يره دائما فيندفع به النظر (ويسقط بجسه) أي بجس الأعمى
~~(المبيع) إن كان مما يعرف بالجس كالغنم مثلا (أو شمه) إن كان مما يعرف
~~بالشم كالمسك
# PageV02P038
# (أو ذوقه) إن كان مما يعرف بالذوق كالعسل (فيما يعرف بذلك) أي بالجس أو
~~بالشم أو بالذوق على سبيل البدل لأن هذه تفيد العلم كالبصير فيقوم مقام
~~الرؤية (وبوصف العقار له) أي للأعمى لأنه لا سبيل إلى معرفته إلا به حتى
~~يسقط خياره بعد ذلك وعن أبي يوسف أنه اشترط مع ذلك أن يوقف في مكان لو كان
~~بصيرا لرآه.
# وقال الحسن يوكل وكيلا لقبضه له وهو يراه وهو أشبه بقول الإمام.
# وقال بعض أئمة بلخي يسقط خياره بمس الحيطان والأشجار مع الوصف وإن أبصر
~~بعد الوصف وبعدما وجد منه ما يدل على الرضى فلا خيار له لأن العقد تم ولو
~~اشترى البصير ثم عمي قبل الرؤية انتقل إلى الوصف لوجود العجز قبل العلم هذا
~~كله إذا وجدت المذكورات من الشم والذوق والجس ونحوها من الأعمى قبل شرائه
~~ولو وجدت بعده ثبت له الخيار بالمذكورات فيمتد الخيار ما لم يوجد منه ما
~~يدل على الرضى من قول أو فعل في الصحيح.
# (ومن رأى أحد الثوبين فشراهما ثم رأى) الثوب (الآخر) فوجده (معيبا فله
~~أخذهما أو ردهما) أي رد الثوبين إن شاء لأن رؤية أحدهما لا يكون رؤية الآخر
~~للتفاوت في الثياب فيبقى الخيار فيما لم يره (لا رد أحدهما) أي لا رد
~~المعيب وحده لئلا يكون تفريقا للصفقة قبل التمام على البائع لأن الصفقة لا
~~تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده إن قبضه مستورا ولهذا يتمكن من الرد
~~بغير قضاء ولا رضى فيكون فسخا من الأصل.
# (ومن رأى شيئا) قاصدا لشرائه عند رؤيته عالما بأنه مرئية وقت الشراء (ثم
~~شراه) بعد زمان (فوجده متغيرا تخير) لأن تلك الرؤية لم تقع معلمة بأوصافه
~~فكأنه لم يره (وإلا) أي وإن لم يتغير عن الصفة التي رآها عليها (فلا) يتخير
~~لأن العلم بالمبيع قد حصل ms0992 بالرؤية السابقة وقد رضي به ما دام على تلك الصفة
~~وإنما قيدنا قاصدا لشرائه عند رؤيته لأنه لو رآه لا لقصد الشراء ثم اشتراه
~~فله الخيار لأنه إذا رأى لا لقصد الشراء لا يتأمل كل التأمل فلم يقع معرفة
~~كما في البحر وإنما قيدنا عالما بأنه مرئية وقت الشراء لأنه لو لم يعلم عند
~~العقد أنه رآه من قبل فحينئذ ثبت له الخيار لعدم الرضى به كما في الهداية
~~فعلى هذا إن المصنف لو قيد بهذين القيدين كما في قيدنا لكان أولى تأمل.
# (وإن اختلفا في تغيره) فقال المشتري قد تغير وقال البائع لم يتغير
~~(فالقول للبائع) مع يمينه وعلى المشتري البينة لأن التغير حادث وسبب اللزوم
~~ظاهر هذا إذا كانت المدة قريبة أما إذا كانت بعيدة فالقول للمشتري لأن
~~الظاهر شاهد له.
# وفي البحر ولا يصدق في دعوى التغير إلا بحجة إلا أن تطول والشهر طويل وما
~~دونه قليل.
# وفي الفتح جعل الشهر قليلا (وإن) اختلفا (في الرؤية) فقال البائع له رأيت
~~قبل
# PageV02P039
# الشراء وقال المشتري ما رأيت أو قال له رأيت بعد الشراء ثم رضيت فقال
~~رضيت قبل الرؤية (فللمشتري) أي فالقول للمشتري مع يمينه لأن البائع يدعي
~~أمرا عارضا وهو العلم بالصفة والمشتري ينكره فالقول له.
# وفي البحر لو أراد المشتري أن يرده فأنكر البائع كون المردود مبيعا
~~فالقول للمشتري وكذلك في خيار الشرط لأنه انفسخ العقد برده وبقي ملك البائع
~~في يده فيكون القول قول القابض في تعيين ملكه أمينا كان أو ضمينا كالمودع
~~والغاصب ولو اختلفا في الرد بالعيب فالقول للبائع.
# (ومن اشترى عدل زطي) ولم يره وقبضه والعدل المثل والزط جيل من الهند ينسب
~~إليهم الثياب الزطية (فباع منه) أي من العدل (ثوبا أو وهب) لآخر (وسلم فله
~~أن يرده) للمشتري أن يرد ما بقي (بعيب لا بخيار رؤية أو شرط) لأنه تعذر
~~الرد فيما خرج عن ملكه وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام لأن خيار
~~الرؤية والشرط يمتنعان تمامها بخلاف خيار ms0993 العيب لتمامها معه بعد القبض
~~وكلامنا فيه فإن عاد إليه ذلك الثوب بفسخ وهو على خياره لزوال المانع وهو
~~تفريق الصفقة وعن أبي يوسف لا يعود بعد سقوطه لخيار الشرط وعليه اعتمد
~~القدوري وصححه قاضي خان.
### | [فصل في خيار العيب]
# أخر خيار العيب لأنه يمنع اللزوم بعد التمام وإضافة الخيار إلى العيب من
~~قبيل إضافة الشيء إلى سببه (مطلق البيع) الإضافة من قبيل إضافة الصفة إلى
~~موصوفها والتقدير البيع المطلق من شرط البراءة من كل عيب (يقتضي سلامة
~~المبيع) عن العيوب لأن الأصل هو السلامة وهي وصف مطلوب مرغوب عادة وعرفا
~~والمطلوب عادة كالشروط نصا (فلمن وجد في مشريه) بفتح الميم وكسر الراء اسم
~~مفعول من الشراء (عيبا) كان عند البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند
~~القبض أو رآه ولكن لم يعلم أنه عيب عند التجار فقبضه وعلم بذلك ينظر إن كان
~~عيبا بينا لا يخفى على الناس كالعور لم يكن له أن يرده وإن كان يخفى يرد
~~(رده) مبتدأ مؤخر خبره قوله فلمن (أو أخذه) أي أخذ المشتري المبيع المعيب
~~(بكل ثمنه) لأنه ما رضي عند العقد إلا بوصف السلامة بدلالة الحال فعند
~~فواتها يتخير (لا إمساكه ونقص ثمنه) أي لا يخير بين إمساكه وبين أخذ نقصان
~~الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الأثمان (إلا برضى بائعه) أي بإمساك
~~المشتري المبيع المعيب ونقص ثمنه والمراد عيب
# PageV02P040
# كان عند البائع وقبضه المشتري من غير أن يعلم به ولم يوجد من المشتري ما
~~يدل على الرضى به بعد العلم بالعيب.
# (وكل ما أوجب نقصان الثمن عند التجار فهو عيب) العيب ما يخلو عنه أصل
~~الفطرة السليمة وذكر المصنف ضابطة كلية يعلم بها العيوب الموجبة للخيار على
~~سبيل الإجمال فقال وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب لأن
~~التضرر بنقصان المالية، ونقصان المالية بانتقاص القيمة، فالتضرر بانتقاص
~~القيمة والمرجع في معرفته عرف أهله كما في العناية (فالإباق) كالكتاب لغة
~~الاستخفاء وشرعا استخفاء العبد أو الجارية عن ms0994 المولى تمردا.
# (ولو) وصلية (إلى ما دون السفر من صغير يعقل) هو يأكل ويشرب وحده (عيب)
~~لفراره عن العمل لخبث في طبعه وفيه إشارة إلى أن إباق الصغير الذي لا يعقل
~~ولا يميز ليس بعيب لأنه ضال لحبه اللعب لا آبق.
# وفي القهستاني وليس بإباق لو فر من محلة إلى محلة أو قرية إلى بلد وإن
~~العكس فإباق. انتهى لكن الأشبه إن كانت البلدة كبيرة مثل القاهرة يكون عيبا
~~كما في التبيين.
# (وكذا السرقة) واللام للعهد أي سرقة صغير يعقل عيب وإن لم يكن عشرة دراهم
~~وقيل دون درهم ليس بعيب وفي غير عاقل لا لأنها صادرة بلا فكر ولا فرق بين
~~أن يسرق من مولاه أو غيره لكن سرقة المأكول من المولى للأكل ليست بعيب
~~(والبول في الفراش) من صغير يعقل عيب لكن من داء وفي غير عاقل لا يعد عيبا
~~لظهوره من ضعف المثانة ولعدم التدارك (وهي) أي الإباق والسرقة والبول في
~~الفراش (في الكبير عيب آخر) ثم فرعه بقوله (فلو أبق أو سرق أو بال) في
~~الفراش (في صغره) عند البائع (ثم عاوده) أي عاود كل واحد منها (عند المشتري
~~فيه) أي في الصغر (رد به) أي رد المشتري بكل واحد منها على البائع إن شاء
~~لكونها عيبا
# PageV02P041
# قديما لاتحاد السبب وهنا مسألة عجيبة وهي أن من اشترى عبدا صغيرا فوجده
~~يبول في الفراش وتعيب عنده بعيب آخر كان له أن يرجع بنقصان العيب فلو رجع
~~بنقصان العيب ثم كبر للبائع أن يسترد ما أعطى ثمن النقصان لزوال العيب
~~بالبلوغ.
# (وإن) أبق أو سرق أو بال عند البائع في صغره ثم (عاوده عنده) أي عند
~~المشتري (بعد البلوغ لا) أي لا يرد به لأن ما يعاود بعد البلوغ يكون عيبا
~~آخر لاختلاف السبب.
# (والجنون) المطبق وقيل أكثر من يوم وليلة وقيل من ساعة (عيب) في الغلام
~~والجارية (مطلقا) سواء كان في حال صغره أو كبره (فلو جن في صغره) عند
~~البائع (وعاوده عند المشتري فيه) أي في ms0995 صغره (أو في كبره رد به) لأن الثاني
~~عين الأول إذ معدن العقل هو القلب وشعاعه في الدماغ والجنون انقطاع هذا
~~الشعاع وهو لا يختلف باختلاف السن قيل يكفي في الرد جنونه عند البائع فقط
~~لكن الصحيح أنه لم يرد بدون المعاودة وعليه الجمهور.
# (والبخر) بفتحتين والخاء المعجمة نتن رائحة الفم.
# وفي البزازية نتن رائحة الأنف (ولذفر) بفتحتين والذال المعجمة شدة الريح
~~طيبة أو خبيثة ومرادهم نتن الإبط وبالدال المهملة مصدر ذفر إذا خبث رائحته
~~وبالسكون اسم منه كما في الطلبة وغيره ومن الظن أن في المغرب مرادهم منه
~~حدة الرائحة منتنة أو طيبة فإنه قال أراد منه الصنان بضم المهملة وهو نتن
~~الإبط على أن عد الرائحة الطيبة من العيوب عيب لا يخفى على عاقل كما في
~~القهستاني (والزناء والتولد منه) أي من الزناء كل من هذه الأربعة (عيب في
~~الجارية) لأن ذلك يخل بالمقصود منها فالبخر والذفر يخل بالقرب للخدمة
~~والزناء بالاستفراش والتولد من الزناء بطلب الولد (لا في الغلام) أي ليس
~~هذه الأشياء عيبا في العبد لأن المطلوب منه الاستخدام من بعد وهذه الأشياء
~~لا تخل به (إلا أن يكون) البخر والذفر (من داء) وهو استثناء من مقدر تقديره
~~أن المذكور لا يكون عيبا في الغلام كل الأحوال إلا أن يكون البخر والذفر
~~فاحشا بحيث يمنع القرب
# PageV02P042
# من المولى أو يكون الزناء عادة له بأن تكرر أكثر من مرتين ولا يشترط
~~المعاودة عند المشتري في الزناء كما في أكثر الكتب فعلى هذا لو قال بعده:
~~أو يكون الزناء عادة له لكان أولى. قيل إن البخر عيب في الأمرد وهو الأصح
~~كما في الخلاصة وفي العمادية لو كان الغلام يلاط به مجانا فهو عيب وبالأجر
~~ليس بعيب وعند الأئمة الثلاثة إن ما ذكر عيب في العبد أيضا.
# (والاستحاضة عيب) لأن استمرار الدم علامة الداء.
# (وكذا عدم حيض بنت سبع عشرة سنة لا أقل) قيد بسبع عشرة لأنه أقصى زمن
~~البلوغ عند الإمام وعندهما خمس عشرة سنة لأن الحيض ms0996 هو الأصل في بنات آدم
~~وهو دم صحة فإذا لم تحض فالظاهر أنه عن دائها ولذا قالوا لا تسمع دعواه
~~بانقطاعه إلا إذا ذكر سببه من داء أو حبل لأن ارتفاعه بدونها لا يعد عيبا
~~والمرجع في الحبل إلى قول النساء وفي الداء إلى قول طبيبين عدلين (ويعرف
~~ذلك) أي المذكور من الاستحاضة وعدم الحيض (بقول الأمة) لأنه لا يعرفه غيرها
~~ولكن لا يرد بقولها (فترد) الأمة (إذا انضم إليه) أي إلى قول الأمة (نكول
~~البائع قبل القبض وبعده) يعني إذا قالت الأمة ذلك وأنكره البائع يستحلف فإن
~~نكل سواء كان قبل القبض أو بعده ترد عليه بنكوله في ظاهر الرواية و (هو
~~الصحيح) .
# وعن أبي يوسف ترد بلا يمين البائع لضعف البيع قبل القبض حتى يملك المشتري
~~الرد بلا قضاء ولا رضى وصح الفسخ للعقد الضعيف بحجة ضعيفة قالوا في ظاهر
~~الرواية لا تقبل قول الأمة فيه ذكره في الكافي.
# ولو ادعى انقطاعه في مدة قصيرة لم تسمع وأقلها ثلاثة أشهر عند الثاني
~~وأربعة أشهر وعشر عند الثالث من وقت الشراء وحاصله أنه إذا صحح دعواه سئل
~~البائع فإن صدقه ردت عليه وإلا لم يحلف عند الإمام كما سيأتي وإن أقر به
~~وأنكر كونه عنده حلف فإن نكل ردت عليه ولا تقبل البينة على أن الانقطاع كان
~~عند البائع للتيقن بكذبهم بخلاف الشهادة على الاستحاضة كما في البحر وغيره.
# (والكفر عيب فيهما) أي في الغلام والجارية لعدم الائتمان على المصالح
~~الدينية وعند الشافعي ليس بعيب ومن أغرب ما ذكره الزيلعي رواية عن الشافعي
~~أنه لو اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما يرده حيث يكون الإسلام عيبا ولا
~~يكون الكفر عيبا.
# (وكذا الشيب) بالشين المعجمة عيب وكذا الشمط وهو اختلاط البياض بالسواد
~~في الشعر لأنه في غير أوانه دليل الداء وفي أوانه دليل الكبر فيصير عيبا
~~على التقديرين وكذا الصهوبة بضم المهملة حمرة الشعر إذا فحشت بحيث تضرب إلى
~~البياض.
# (والدين) لأن ماليته تكون مشغولة به والغرماء مقدمون على المولى ms0997 أطلقه
~~فشمل دين العبد والجارية وأما إذا كان مطالبا به للحال أو متأخرا إلى ما
~~بعد العتق مأذونا
# PageV02P043
# أو محجورا وليس كذلك بل المراد الدين الذي يطالب به في الحال بسبب الإذن
~~لا الدين المؤجل إلى العتق ولا المحجور لأن دينه لا يطالب إلا بعد العتق
~~فلا يكون عيبا كما في البحر وغيره فعلى هذا لو قيده بهذين القيدين لكان
~~أولى تأمل.
# (والسعال القديم) يعرفه الأطباء وأما السعال الحادث فليس بعيب لأنه يزول.
# (والشعر والماء في العين) لأنهما يضعفان البصر ويورثان العمى ولا خصوصية
~~لهما بل كل مرض بالعين فهو عيب ومنه السبل وكثرة الدمع والغرب في العين،
~~والعشي وهو ضعف البصر بحيث لا يبصر في الليل والعمش والشتر والحول والحوص
~~وهو نوع من الحول والجرب في العين وغيرها وقد ذكر المصنف أو لا ضابط العيب
~~ثم ذكر عددا من العيوب ولم يستوفها لكثرتها فلا بأس بتعداد ما اطلعنا عليه
~~في كلامهم تكثيرا للفوائد.
# فمن العيوب المشتركة بين العبد والأمة الشلل والشم والصمم والخرس والعرج
~~والسن الساقطة والشاغية والسوداء والخضراء وفي الصفراء خلاف ووجعها والأصبع
~~الزائدة والناقصة والظفر الأسود المنقص للثمن والعسر وهو العمل باليسار
~~عجزا والثؤلول والحال إن كانا قبيحين منقصين والكذب والنميمة وترك الصلاة
~~وغيرها من الذنوب والنكاح والقمار بالنرد ونحوه والأمراض والكي وتشنج في
~~الأعضاء وكثرة الأكل وقيل في الجارية عيب لا في الغلام ولا شك أنه لا فرق
~~إذا أفرط وعدم استمساك البول والحمق وغيرها.
# ومن المختصة بالعبد العته والخصي بخلاف ما لو وجد فحلا إذا اشترى على أنه
~~خصي والفتق والأدرة وعدم الختان إذا كان كبيرا والرعونة واللين في الصوت
~~والتكسر في المشي إن كثر فإن قل لا ومحلوق اللحية أو منتوفها إذا اشترى
~~أمرد والتخنث بالعمل القبيح وشرب الخمر.
# ومن المختصة بالأمة الرتق والقرن والعفل والحبل والمغنية وعدة رجعي
~~والولادة عند البائع أو قبله وثقب في الأذنين إن واسعا ومحترقة الوجه لا
~~يدرى حسنها من قبحها بخلاف ما إذا كانت دميمة أو سوداء.
# وفي ms0998 البزازية وإن اشتراها على أنها جميلة ووجدها قبيحة ترد وكل عيب يمكن
~~المشتري من إزالته بلا مشقة لا يرد به كإحرام الجارية ومنها ما في
~~الحيوانات من الحرون والحزن والجمح والفدع والصكك والفحج والمشش والدخس
~~وخلع الرأس واللجام والصدف والشدق والعثر والعزل وقلة الأكل ومص لبنها
~~جميعا وعدم الحلب إن كانت مثلها تشترى للحلب وإن للحم لا وما يمنع التضحية
~~في المضحي ومما في غيرها الهشم والحرق والعفونة وكون الحنطة مسوسة وضيق أحد
~~الخفين لا كلاهما والنقب الكبير في الجدار وكثرة بيوت النمل في الكرم أو
~~كان فيه ممر الغير أو مسيل الغير والنز والسبخ وكون الآية ساقطة أو الخطأ
~~في المصحف وعدم مسيل
# PageV02P044
# في الدار وعدم الشرب في الأرض أو مرتفعة لا تسقى ونجاسة ما ينقصه الغسل
~~وذكر قاضي خان أن فوات المشروط بمنزلة العيب.
# (فإن ظهر عيب قديم) أي كائن عند البائع بعدما حدث (عند المشتري) أي عيب
~~(آخر رجع بالنقصان) لأن تعذر الرد بسبب العيب الحادث وطريق معرفته أن يقوم
~~وبه هذا العيب ثم يقوم وهو سالم فإذا عرف التفاوت بين القيمتين يرجع عليه
~~بحصته من الثمن (كثوب شراه فقطعه) أي الثوب (فاطلع) المشتري (على عيب وليس
~~له الرد) بل يرجع بالنقصان كما بيناه آنفا (إلا أن يرضى البائع) استثناه من
~~المسألتين جميعا (بأخذه كذلك) أي معيبا أو مقطوعا (فله) أي للبائع (ذلك) أي
~~الأخذ لأن الامتناع لحقه فأسقط حقه بالرضى (حتى لو باعه المشتري) بعدما حدث
~~عيب آخر (سقط رجوعه) بالنقصان لأنه صار حابسا له بالبيع إذ الرد غير ممتنع
~~بالقطع برضى البائع فكان مفوتا للرد بخلاف ما إذا خاطه ثم باعه حيث لا يبطل
~~الرجوع بالنقصان لأنه لم يصر حابسا له بالبيع لامتناع الرد قبله بالخياطة
~~من غير علم بالبيع وبعد امتناع الرد لا تأثير له (فإن خاط) المشتري بعدما
~~قطع (الثوب أو صبغه أحمر) قيد به لتكون الزيادة في المبيع ثابتة اتفاقا
~~لأنه لو صبغه أسود يكون نقصانا عنده كالقطع وقالا يكون زيادة.
# (أو ms0999 لت السويق بسمن) أي لو كان المبيع سويقا فخلطه بسمن (ثم ظهر عيبه
~~رجع) على البائع (بنقصانه) لتعذر الرد بسبب الزيادة وحاصله أن الزيادة
~~نوعان متصلة وهي قسمان متولدة عن الأصل كالجمال حيث لا يمنع الرد في ظاهر
~~الرواية وغير متولدة منه كالصبغ فإنه يمنع ومنفصلة وهي أيضا نوعان متولدة
~~من المبيع كالولد والثمر فإنه يمنع الرد إذا حدث بعد القبض وأما إذا حدث
~~قبل القبض فلا وغير متولدة منه فإنه لا يمنع الرد بالعيب والفسخ فإذا فسخ
~~تسلم الزيادة للمشتري (وليس لبائعه أن يأخذه) قطعا لحق الشرع وإن رضي به
~~المشتري لوجود الربا (حتى لو باعه) أي المشتري الثوب المخيط أو المصبوغ
~~بالحمرة أو السويق الملتوت بالسمن (بعد رؤية عيبه لا يسقط الرجوع) لأن الرد
~~ممتنع أصلا قبله
# PageV02P045
# فلا يكون بالبيع حابسا للمبيع وعن هذا إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا
~~لولده الصغير وخاطه ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان بخلاف ما لو كان
~~الولد كبيرا لأن التمليك حصل في الأول قبل الخياطة وفي الثاني بعدها
~~بالتسليم إليه وهذا معنى ما في الفوائد الظهيرية من أن الأصل أن كل موضع
~~يكون المبيع قائما عن ملك المشتري ويمكنه الرد برضى البائع فأخرجه عن ملكه
~~لا يرجع بالنقصان وكل موضع يكون المبيع قائما على ملكه ولا يمكنه الرد وإن
~~قبله البائع فأخرجه عن ملكه يرجع بالنقصان كما في البحر.
# (ولو أعتق) المشتري المبيع (بلا مال أو دبر أو استولد) قبل العلم بالعيب
~~لأنه بعد العلم لا يرجع (ثم ظهر العيب رجع) بنقصان العيب أما الإعتاق
~~فالقياس فيه أن لا يرجع وهو قول زفر لأن امتناع الرد بفعله فصار كالقتل.
# وفي الاستحسان يرجع وهو قول الشافعي واحد لأن العتق انتهاء الملك لأن
~~الآدمي ما خلق في الأصل محلا للملك وإنما يثبت الملك فيه على خلاف الأصل
~~موقتا إلى الإعتاق فكان انتهاء كالموت وهذا لأن الشيء يتقرر بانتهائه فيجعل
~~كأن الملك باق والرد متعذر ولهذا يثبت الولاء بالعتق وهو من آثار الملك ms1000
~~فبقاؤه كبقاء الملك والتدبير، والاستيلاد بمنزلته لأنهما وإن كان لا يزيلان
~~الملك إلا أن المحل بهما يخرج عن أن يكون قابلا للنقل من ملك إلى ملك فقد
~~تعذر الرد مع بقاء الملك يرجع بالنقصان لأنه استحق المبيع بوصف السلامة
~~وصار كما لو تعيب عنده.
# (وكذا) أي يرجع بنقصان العيب (إن ظهر) عيب قديم (بعد موت المشتري) لأن
~~الملك ينتهي به والامتناع حكمي لا بفعله.
# (وإن عتق) المبيع (على مال أو قتل لا يرجع بشيء) لأنه حبس بدله في
~~الإعتاق على مال وحبس البدل كحبس المبدل.
# وعن الإمام وهو قول أبي يوسف والشافعي أنه يرجع لأن البدل والمبدل ملكه
~~فصار كالإعتاق مجانا والكتابة كالإعتاق على مال لحصول العوض فيها وأما
~~القتل فلأنه لا يوجد إلا مضمونا وإنما يسقط هنا باعتبار الملك إن لم يكن
~~مديونا فإن كان مديونا ضمنه السيد فصار كالمستفيد به عوضا بخلاف الإعتاق
~~لأنه لا يوجب الضمان لا محالة هذا ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه يرجع لأن
~~المقتول ميت بأجله فكأنه مات حتف أنفه.
# (وكذا) لا يرجع بالنقصان (لو أكل الطعام كله أو بعضه) حال كونه في وعاء
~~واحد فإن كان في وعاءين فأكل ما في أحدهما أو باع ثم علم بعيب كان بكل ذلك
~~فله رد الباقي بحصته من الثمن كما في الحقائق (أو لبس الثوب فتخرق) ثم اطلع
~~على عيب (لا يرجع) بالنقصان عند الإمام (خلافا لهما) فإنه يرجع بالنقصان
~~عندهما.
# وفي المنح ثم قال أبو يوسف يرد ما بقي إن رضي البائع لأن استحقاق الرد في
~~بعض دون الكل فيتوقف على رضاه
# PageV02P046
# وقال محمد يرد الباقي مطلقا لأن رده ممكن حيث لا يضره التبعيض ورجع
~~بالنقصان فيما أكله لتعذر رده وعند الإمام لا يرجع بشيء وقد اعتمده صاحب
~~الكنز وغيره قال في النهاية وقالا يرجع استحسانا في الأكل ثم قال وعلى هذا
~~الخلاف إذا لبس الثوب حتى تخرق وعنهما يرد ما بقي ويرجع بنقصان ما أكل
~~وعليه الفتوى.
# وفي البحر أن الفتوى على قولهما ms1001 في الرجوع بالنقصان كما في الخلاصة.
# وفي المجتبي لو أكل بعض الطعام يرجع بنقصان غيبه ويرد ما بقي عند محمد
~~وبه يفتى وإن باعه نصفه لا يرجع بنقصانه ويرد ما بقي عنده وبه يفتى أيضا.
# ولو اشترى طعاما فأطعمه ابنه أو امرأته أو مكاتبه أو ضيفه لا يرجع وإن
~~أطعم عبده أو مدبره أو أم ولده يرجع لأن ملكه باق.
# ولو اشترى سمنا ذائبا وأكله ثم أقر البائع أنه كان وقعت فيه فأرة رجع
~~بالنقصان عندهما وبه يفتى كما في البحر.
# وفي القنية ولو كان غزلا فنسجه أو فليقا فجعله إبريسما ثم ظهر أنه كان
~~رطبا وانتقص وزنه رجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا باع.
# (وإن شرى بيضا أو جوزا أو بطيخا أو قثاء أو خيارا فكسره) قيد به لأنه لو
~~اطلع قبل كسره فإنه يرده (فوجده فاسدا) بأن كان منتنا أو مرا.
# (فإن كان ينتفع به) في الجملة بأن صلح لأكل بعض الناس أو الدواب (رجع
~~بنقصانه) دفعا للضرر بقدر الإمكان ولا يرده لأن الكسر عيب حادث إلا أنه
~~يقبلها البائع مكسورا ويرد الثمن.
# وقال الشافعي يرده (وإلا) أي وإن لم ينتفع به أصلا (فبكل ثمنه) أي يرجع
~~بجميع الثمن لأنه ليس بمال فكان البيع باطلا ولا يعتبر في الجوز صلاح قشره
~~على ما قيل لأن ماليته باعتبار اللب بخلاف بيض النعامة إذا وجده فاسدا بعد
~~الكسر فإنه يرجع بالنقصان لأن ماليته باعتبار القشر.
# (ولو وجد البعض فاسدا وهو قليل كالواحد والاثنين في المائة صح البيع)
~~استحسانا لعدم خلوه عادة ولا خيار له كالتراب في الحنطة إلا أن يعده الناس
~~عيبا فله الرد (وإلا) أي وإن لم يكن قليلا بل كثيرا (فسد) البيع في الكل
~~(ورجع بكل ثمنه) عند الإمام لجمعه في العقد بين ما له قيمة وما لا قيمة له
~~وعندهما يجوز في حصة الصحيح منه وقيل يفسد العقد في الكل إجماعا ولو قال
~~المصنف فوجده معيبا مكان فاسدا لكان أولى لأن من عيب الجوز قلة لبه وسواده ms1002
~~تدبر.
# وفي الفتح لو اشترى دقيقا فخبزه بعضه وظهر أنه مر رد ما بقي ورجعه بنقصان
~~ما خبز.
# وفي البحر اشترى عددا من البطيخ أو الرمان أو السفرجل فكسر واحدا واطلع
~~على عيب رجع بحصته من الثمن لا غير. ولا يرد الباقي إلا أن يبرهن أن الباقي
~~فاسد ولو وجد في المسك
# PageV02P047
# رصاصا ميزه ورده بحصة قل أو كثر.
# (ومن باع ما شراه) بآخر (فرد عليه) أي بائع ما شراه (بعيب) أو بسبب عيب
~~(بقضاء) بعد قبضه (بإقرار) ومعنى القضاء بالإقرار أنه أنكر الإقرار فأثبت
~~بالبينة كما في الهداية وإنما أول بهذا لأنه لو لم ينكر الإقرار لا يحتاج
~~إلى القضاء بل يرد عليه بإقراره بعيب فإذا رد به بلا قضاء لا يرد على بائعه
~~كما في أكثر الشروح لكن لا حاجة إلى هذا التأويل لأنه لا يمكن أن ينكر
~~إقراره مع أنه لا يرضى بالرد فيرد بالقضاء فلا يكون بيعا لعدم الرضى كما في
~~التسهيل (أو نكول) عن اليمين (أو بينة رده على بائعه) الأول لأنه بالقضاء
~~فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم يكن غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب لكنه
~~صار مكذبا شرعا بالقضاء كما في الهداية ومنهم من جعله قول أبي يوسف.
# وعند محمد ليس له أن يخاصم بائعه لتناقضه، وغايته على أنه سبق منه جحود
~~نصا بأن قال بعته وما به هذا العيب وإنما حدث عندك ثم رد عليه بقضاء ليس له
~~أن يخاصم بائعه ومنهم من حملها على ما إذا كان ساكتا والبينة تجوز على
~~الساكت ويستحلف الساكت أيضا لتنزيله منزلة منكر كما في البحر.
# (ولو قبله برضاء لا يرد عليه) أي على بائعه الأول وقيل في عيب لا يحدث
~~مثله كالإصبع الزائدة يرد للتيقن به عند البائع الأول والأصح أنه لا يرد
~~عليه في الكل كما في الرمز هذا إذا كان الرد بعد القبض أما قبله فله أن
~~يرده على بائعه الأول وإن كان بالتراضي في غير العقار كما في المنح وغيره.
# (ومن ms1003 قبض ما شراه ثم ادعى عيبا لا يجوز) المشتري (على دفع ثمنه) إلى
~~البائع لاحتمال أن يكون صادقا في دعواه (بل يبرهن) المشتري أن يقيم البينة
~~لإثبات العيب بأنه وجد بالبيع عند المشتري لأنه إن لم يوجد عنده ليس له أن
~~يرده وإن كان عند البائع لاحتمال أنه زال فإذا برهن أنه وجد عنده يحتاج أن
~~يبرهن أيضا أن هذا العيب كان به عند البائع لاحتمال أنه حدث عنده (أو يحلف
~~بائعه) على قولهما لأنه إن أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف فإن حلف برئ وإن
~~نكل ثبت قيام العيب للحال ثم يحلف ثانيا على أن هذا العيب لم يكن فيه عنده
~~فإن حلف برئ وإن نكل فسخ القاضي العقد بينهما (فإن قال) الظاهر بالواو
~~(شهودي غيب) جمع غائب (دفع) الثمن (إن حلف بائعه) لأن في الانتظار ضررا
~~بالبائع وليس فيه كثير ضرر على المشتري لأنه متى أقام البينة رد عليه
~~المبيع وأخذ ثمنه (ولزم العيب إن نكل) البائع لأن النكول حجة فيه بخلاف
~~الحدود.
# وفي عبارة الهداية هنا كلام فليراجع شروحها.
# (ومن ادعى) أي المشتري (إباق مشريه) أي إباق الرقيق الذي اشتراه فأنكر
~~البائع (يبرهن) المشتري (أولا أنه) أي الرقيق (أبق عنده) يعني لا تسمع دعوى
~~المشتري هذه حتى يثبت وجود العيب عنده فإن أقام بينة أنه أبق عنده
# PageV02P048
# تسمع دعواه بعد ذلك (ثم يحلف بائعه) على البتات مع أنه فعل الغير ويقال
~~في كيفية التحليف (بالله لقد باعه وسلمه وما أبق قط) .
# وفي المنح هذا هو الأحوط انتهى لكن في هذا الوجه ترك النظر للبائع لأن
~~قوله وما أبق قط شامل للإباق من الغاصب إذا لم يعلم منزل مولاه أو لم يقدر
~~على الرجوع إليه وليس بعيب (أو بالله ماله حق الرد عليك من الوجه الذي
~~يدعي) المشتري (أو بالله ما أبق عندك قط) كما في الكنز لكن قال المتأخرون
~~فيه ترك النظر للمشتري لأنه لا يتناول الإباق من المودع والمستأجر
~~والمستعير والغاصب لا إلى منزل مولاه مع ms1004 القدرة على الرجوع إليه أنه عيب
~~(لا) يحلف بأن يقال (بالله لقد باعه وما به هذا العيب) لأن العيب قد يحدث
~~بعد البيع قبل التسليم وهو موجب للرد وبه يتضرر المشتري (أو لقد باعه وسلمه
~~وما به هذا العيب) إذ يمكن أن يؤول البائع كلامه ويريد أن العيب لم يكن
~~موجودا عند البيع والتسليم معا فيتضرر المشتري (وفي إباق الكبير) إذا كانت
~~الدعوى في إباق الكبير (يحلف بالله ما أبق منذ بلغ الرجال) لأن الإباق في
~~الصغر لا يوجب الرد.
# وفي الدرر ينبغي أن يكون الحكم في البول في الفراش والسرقة أيضا كذلك
~~لاشتراكها في العلة وإليه أشار في غاية البيان بقوله وذلك لأن اتحاد الحالة
~~شرط في العيوب الثلاثة (وعند عدم بينة المشتري على إباقه عنده) أي المشتري
~~(يحلف البائع عندهما أنه ما يعلم أنه) أي العبد (أبق عنده) أي المشتري لأن
~~الدعوى صحيحة حتى تترتب عليها البينة فكذا اليمين (واختلفوا على قول
~~الإمام) فقيل يحلف وقيل لا وهو الأصح لأن الحلف يترتب على دعوى صحيحة ولا
~~تصلح إلا من خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب (فإن نكل) البائع عن
~~اليمين (على قولهما) ثبت إباقه عند المشتري.
# و (حلف ثانيا) للرد (كما مر) فإن بنكوله ثبت العيب عند المشتري هذا في
~~العيوب التي لا تظهر للقاضي ولا يعرف أهي حادثة عند المشتري أم لا وأما
~~العيوب التي لا يحدث مثلها كالإصبع الزائدة والناقصة والعمى فإن القاضي
~~يقضي بالرد من غير تحليف لتيقنه بوجوده عند البائع إلا إذا ادعى البائع
~~رضاه وأثبته بطريقه.
# (ولو قال بائعه بعد التقابض) أي بعد قبض المشتري المبيع والبائع الثمن
~~(بعتك هذا مع آخر وقال المشتري) لا (بل) بعت هذا (وحده فالقول له) أي
~~للمشتري مع اليمين لأن القول للقابض أمينا كان أو ضمينا كما في الوديعة
~~والغصب.
# (وكذا) يكون القول للمشتري (لو اتفقا في قدر المبيع واختلفا في المقبوض)
~~لما بيناه من أن القول للقابض.
# (ولو اشترى عبدين صفقة) أي في ms1005 عقد واحد (وقبض أحدهما ووجد بالمقبوض أو
~~بالآخر عيبا ردهما) أي العبدين جميعا (أو أخذهما) جميعا (ولا يرد المعيب
~~وحده) أي ليس
# PageV02P049
# للمشتري أن يرده وحده لأن فيه تفريق الصفقة قبل التمام وعن أبي يوسف أنه
~~يرد المقبوض خاصة لأن الصفقة فيه تمت لتناهيها فيه والأصح الأول لأن تمام
~~الصفقة يتعلق بقبض المبيع وهو اسم للكل (إلا إن ظهر العيب بعد قبضهما) لأنه
~~تفريق بعد التمام فلا يمنع الرد وحده خلافا لزفر ووضع المسألة في عبدين
~~لكونه مما يمكن الانتفاع بأحدهما لأنه لو لم يمكن كما إذا اشترى خفين ووجد
~~في أحدهما عيبا لا يرد المعيب خاصة اتفاقا لأنهما في المعنى والمنفعة كشيء
~~واحد والمعتبر هو المعنى ولهذا قالوا لو اشترى زوجي ثور وقبضهما ثم وجد
~~بأحدهما عيبا وقد ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يملك رد المعيب
~~خاصة.
# (ولو) كان المبيع كيليا أو وزنيا من نوع واحد، و (وجد بعض الكيلي أو
~~الوزني معيبا بعد القبض رد كله أو أخذه) أي أخذ كله بعيبه لأنه كالشيء
~~الواحد فليس له أن يأخذ البعض سواء كان قبل القبض أو بعده كالثوب الواحد
~~إذا وجد ببعضه عيبا بخلاف العبدين وقوله بعد القبض اتفاقي ولو تركه لكان
~~أولى تدبر (وقيل هذا) أي الخيار بين رد الكل أو أخذه (إن لم يكن في وعاءين
~~وإلا) أي وإن كان في وعاءين (فهو كالعبدين) حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه
~~العيب وحده.
# (ولو استحق بعضه) أي بعض الكيلي والوزني (بعد القبض ليس له رد ما بقي
~~بخلاف الثوب) قال صاحب المنح استحق بعض المبيع فإن كان استحقاقه قبل القبض
~~خير في الكل لتفريق الصفة وإن بعد القبض خير من القيمي لا في غيره لأن
~~التبعيض في القيمي كالثوب عيب فيخير بخلاف المثلي وفي شروط ظهير الدين إذا
~~استحق نصف الدار شائعا فالمشتري بالخيار عندنا إن شاء رد ما بقي ورجع بجميع
~~الثمن وإن شاء أمسك ما بقي ورجع على البائع بثمن المستحق وإن استحق ms1006 منها
~~موضع بعينه إن كان قبل القبض فهو بالخيار وإن بعد القبض فلا خيار له ويرجع
~~بثمن المستحق.
# وقال الخصاف: له أن يرد الكل ويرجع بالثمن.
# وفي شرح الطحاوي إذا اشترى شيئا ثم استحق بعضه فإن كان شيئا لا يمكن
~~تمييزه إلا بضرر كالدار والأرض والكرم والعبد، يتخير المشتري وإلا فلا وإن
~~قبض المشتري أحد المبيعين فيما إذا وقع البيع على شيئين فحكمه ما قبل
~~قبضهما فثبت الخيار للمشتري سواء ورد الاستحقاق على مقبوض أو غيره، لتفريق
~~الصفة قبل التمام (ومداواة) المشتري (المعيب بعد رؤية العيب وركوبه) أي
~~ركوبه المعيب بعدها وكذا الإجارة والرهن والكتابة والعرض على البيع واللبس
~~والسكنى (رضي) لأنه دليل الاستبقاء وفيه إشارة إلى أن الاستخدام بعد العلم
~~لا يكون رضى استحسانا لأن الناس يتوسعون فيه وهو للاختيار كما في البحر.
# وفي البزازية أن الاستخدام رضى بالعيب في المرة الثانية على الصحيح إلا
~~إذا كان في نوع آخر.
# وفي التنوير اشترى جارية لها لبن فأرضعت صبيا له ثم وجد بها عيبا كان له
~~أن يردها كما لو استخدمها.
# وفي الغرر اشترى جارية
# PageV02P050
# ولم يتبرأ من عيوبها فوطئها أو قبلها أو لمسها بشهوة ثم وجد بها عيبا لم
~~تردها مطلقا ويرجع بالنقصان إلا إذا رضي البائع.
# (ولو ركبه لرده) على البائع (أو سقيه أو شراء علفه ولا بد له منه فلا) أي
~~لا يكون بهذه الأشياء رضي بالعيب للاحتياج إليه قيل الركوب للرد لا يكون
~~رضى كيف ما كان.
# وفي البحر ادعى عيبا في حمار فركبه ليرده وعجز عن البينة فركبه جائيا فله
~~الرد ولو ركب لينظر إلى سيرها فهو رضى.
# وفي الفتح وجد بها عيبا في السفر وهو يخاف على حمله حمله عليها ويرد بعد
~~انقضاء سفره وهو معذور.
# (ولو قطع) يد العبد (المبيع بعد قبضه) أي المشتري (أو قتل بسبب) متعلق
~~بقطع وقتل على التنازع كان (عند البائع رده وأخذ ثمنه) في صورة القطع يعني
~~اشترى عبدا قد سرق عند البائع ولم يعلم به وقت الشراء ms1007 أو القبض فقطعت يده
~~عند المشتري له أن يرده ويأخذ ثمنه عند الإمام وكذا إذا قتل بسبب كان عند
~~البائع لكن في القتل لا يرد بل أخذ الثمن (وقالا) لا يرده بل (رجع بفضل ما
~~بين كونه سارقا وغير سارق أو قاتلا وغير قاتل إن لم يعلم) المشتري (بالعيب
~~عند الشراء وإلا) أي وإن علم المشتري بالعيب عند الشراء (فلا) والحاصل أنه
~~بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب عند هما لأن الموجود في يد البائع سبب
~~القطع والقتل وهو لا ينافي المالية فينفذ العقد فيه لكنه متعيب فيرجع
~~بنقصانه لتعذر الرد وله أن سبب الوجوب حصل في يد البائع والوجوب يفضي إلى
~~الوجود فيضاف الوجود إلى السبب السابق وقوله إن لم يعلم بالعيب يفيد على
~~قولهما لأن العلم بالعيب رضى به، ولا يفيد على قوله في الصحيح لأن العلم
~~بالاستحقاق لا يمنع الرجوع كما في البحر وغيره وظاهر كلام المؤلف أنه ليس
~~بمخير بين إمساكه والرجوع بنصف الثمن وليس كذلك بل هو مخير فله إمساكه وأخذ
~~نصف الثمن لأنه بمنزلة الاستحقاق إلا العيب حتى لو مات بعد القطع حتف أنفه
~~رجع بنصف الثمن عنده كالاستحقاق، قيد بكون القطع عند المشتري لأنه لو قطعت
~~عند البائع ثم باعه فمات عند المشتري به فإنه يرجع بالنقصان عنده أيضا
~~وبالقطع لأنه لو اشترى مريضا فمات منه عند المشتري أو عبدا زنى عند البائع
~~فجلد عند المشتري فمات به رجع بالنقصان عنده أيضا.
# وكذا لو زوج أمته البكر ثم باعها وقبضها المشتري ولم يعلم النكاح ثم
~~وطئها الزوج لا يرجع بنقصان البكارة وإن كان زوالها بسبب كان عند البائع
~~كما في الفتح.
# (ولو تداولته الأيدي) يعني بعد وجوب سبب القطع في يد البائع لو تداولته
~~الأيدي بالبياعات (ثم قطع في يد) المشتري (الأخير رجع الباعة) جمع بائع
~~وأصله بيعة على وزن نصرة (بعضهم على بعض) عند الإمام (كما في الاستحقاق
~~وعندهما يرجع) المشتري (الأخير على بائعه لا) يرجع (بائعه)
# PageV02P051
# أي بائع المشتري (على بائعه) كما ms1008 في العيب لأن المشتري الأخير لم يصر
~~حابسا المبيع حيث لم يبعه ولا كذلك الآخرون فإن البيع يمنع الرجوع بنقصان
~~العيب كما تقدم.
# (ولو باع بشرط البراءة من كل عيب صح وإن) وصلية (لم يعد العيوب) عندنا
~~لأن الجهالة في الإبراء لا تفضي إلى النزاع وإن تضمن التمليك لعدم الحاجة
~~إلى التسليم.
# وقال الشافعي لا يجوز لأن الإبراء عن الحقوق المجهولة لا يجوز لأن فيه
~~معنى التمليك وهو يؤدي إلى تمليك المجهول وبه قال أحمد وعند زفر البيع جائز
~~والشرط فاسد إذا كان مجهولا حتى إذا ذكر العيوب وعددها صحت البراءة عنها
~~كان ابن أبي ليلى يقول لا تصح البراءة من العيب مع التسمية ما لم يره
~~المشتري وقد جرت هذه المسألة بينه وبين الإمام أبي حنيفة في مجلس أبي جعفر
~~الدوانقي فقال له الإمام أرأيت لو باع جارية.
# وفي موضع المأتي منها عيب أو غلاما في ذكره عيب، أكان يجب على البائع أن
~~يري المشتري ذلك الموضع منها أو منه؟ ولم يزل يعمل به هكذا حتى أقحمه وضحك
~~الخليفة مما صنع به (ويدخل في البراءة) عن العيوب العيب (الحادث قبل القبض)
~~عند أبي يوسف وذكره مع الإمام في المبسوط.
# وفي الخانية أنه ظاهر مذهبهما لأن المراد لزوم العقد بإسقاط حقه عن صفة
~~السلامة وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث (خلافا لمحمد) فإنه قال لا يدخل
~~فيه الحادث إذا المقصود هو البراءة عن العيب الموجود لا على العموم فلا
~~يدخل المعدوم وأجمعوا أنه لو أبرأه من كل عيب به لا يدخل الحادث ولو قال
~~أبرأتك من كل عيب وما يحدث لم يصح إجماعا فاستشكل على قول أبي يوسف لأنه مع
~~التنصيص لا يصح فكيف يصححه ويدخله بلا تنصيص ولكن هذا على رواية الإسبيجابي
~~وأما على رواية المبسوط فيصح الاشتراط باعتبار أنه يقيم السبب وهو العقد
~~مقام العيب الموجب للرد.
# وفي التنوير أبرأه من كل داء فهو على ما في الباطن في العادة وما سواه
~~مرض.
# اشترى عبدا فقال لمن ساومه إياه ms1009 اشتره فلا عيب به. فلم يتفق البيع فوجد
~~به عيبا رده على بائعه ولا يمنعه من الرد عليه إقراره السابق ولو عينه بأن
~~قال لا عور لا يرده لإحاطة العلم به.
# قال عبدي هذا آبق فاشتره مني فاشتراه وباع من آخر فوجده الثاني آبقا لا
~~يرده بما سبق من الإقرار ما لم يبرهن أنه أبق عنده.
# باع عبدا وقال البائع للمشتري برئت إليك من كل عيب به إلا الإباق فوجده
~~آبقا فله الرد ولو قال إلا إباقه فوجده آبقا لا.
# مشتر لعبد أو أمة قال: أعتق البائع أو دبر أو استولد الأمة أو هو حر
~~الأصل وأنكر البائع. حلف فإن حلف قضى على المشتري بما قاله لإقراره بما ذكر
~~ورجع بالعيب إن علم به حتى لو قال باعه وهو ملك فلان وصدقه فلان وأخذه لا
~~يرجع بالنقصان.
# وجد المشتري بمشريه عيبا وأراد الرد به فاصطلحا
# PageV02P052
# على أن يدفع البائع الدراهم إلى المشتري جاز وعلى العكس لا يصح.
# رضي الوكيل بالعيب لزم الموكل إن كان المبيع مع العيب يساوي الثمن وإلا
~~لا.
# ظهر عيب بمشتري الغائب عند القابض فوضع المبيع عند عدل فإذا هلك هلك على
~~المشتري إلا إذا قضى بالرد على بائعه والله تعالى أعلم.
### | [باب البيع الفاسد]
# أخره عن الصحيح لكونه عقدا مخالفا للدين لأنه معصية يجب رفعها وعنونه به
~~وإن ذكر فيه الباطل باعتبار كثرة أنواعه وغيره يذكر فيه بطريق الاستطراد
~~قال بعض الفضلاء: الفاسد كما يذكر في مقابلة الباطل كذا يذكر في مقابلة
~~الصحيح فيراد منه ما يعم الباطل وهو المراد ههنا انتهى. لكن فيه كلام لأنه
~~يلزم منه أن يشمل الصحيح إذا استعمل في مقابلة الباطل ولا وجه له تدبر.
# واعلم أن البيوع على أنواع صحيح وهو المشروع بأصله ووصفه، وباطل وهو ضده
~~ولا يفيد الملك بوجه. وفاسد وهو المشروع بأصله دون الوصف ويفيد الملك إذا
~~اتصل به القبض ومكروه وهو المشروع بأصله ووصفه لكن جاوره شيء منهي عنه
~~وموقوف وهو مشروع بأصله ووصفه ويفيد الملك ms1010 على سبيل التوقف ولا يفيد تمامه
~~لتعلق حق الغير.
# (بيع ما ليس بمال والبيع) أي بيع الشيء (به) أي جعله ثمنا بإدخال الباء
~~عليه كأن يقول بعت هذا الثوب بهذه الميتة مثلا (باطل كالدم) المسفوح
~~(والميتة) التي ماتت حتف أنفها لأن المنخنقة وأمثالها مال عند أهل الذمة
~~(والحر) لانعدام ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال لأن هذه الأشياء لا تعد
~~مالا عند أحد ممن له دين سماوي كما في أكثر الكتب لكن الحر مال في شريعة
~~يعقوب - عليه الصلاة والسلام - حتى استرق السارق على ما قالوا فلا ينبغي أن
~~يقال أنه لم يكن مالا عند أحد كما في القهستاني.
# (وكذا) يبطل (بيع أم الولد والمدبر) المطلق إلا بالقضاء لقيام المالية
~~ولذلك فصله بقوله وكذا كما في الإيضاح.
# وفي البحر ونفاذ القضاء ببيع أم الولد ضعيف وفي قضاء البزازية أظهر عدم
~~النفاذ لكن صحح في الفتح النفاذ بقضاء القاضي تدبر.
# قيدنا بالمطلق لأن بيع المقيد جائز اتفاقا وعند الأئمة الثلاثة بيع
~~المدبر جائز مطلقا.
# (وكذا) يبطل (بيع المكاتب) لأنه استحق يدا على نفسه بعقد الكتابة فلا
~~يتمكن المولى من فسخه وفي بيعه إبطال لذلك الاستحقاق اللازم في حق المولى
~~فلا يجوز (إلا أن يجيزه) المكاتب ففيه روايتان أظهرهما الجواز لأن رضاه به
~~متضمن
# PageV02P053
# تعجيز نفسه.
# (وكذا) يبطل (بيع مال غير متقوم كالخمر والخنزير بالثمن) وهو الدراهم
~~والدنانير حالا أو مؤجلا لأن المقصود في البيع عين المبيع لأنها هي المنتفع
~~بها لا عين الثمن لأنها جعلت وسيلة إليه ولهذا يجوز ثبوته في الذمة وإذا
~~جعلت الخمر مبيعة تكون مقصودة وفيه إعزاز والشرع أمر بإهانتها ولهذا يبطل
~~بيعها.
# (و) كذا يبطل (بيع قن ضم إلى حر وذكية ضمت إلى ميتة) ماتت حتف أنفها.
# (وإن) وصلية (بين ثمن كل) عند الإمام لأن الحر غير داخل في البيع أصلا
~~لكونه غير مال وبضمه إلى القن جعل شرطا لقبول القن وجعل غير المال شرطا
~~لقبول المبيع مبطل للبيع وكذا الميتة (وعندهما يصح) البيع (في العبد
~~والذكية ms1011 إن بين الثمن) لأن الصفقة متعددة معنى بتفصيل الثمن والفساد بقدر
~~المفسد فلا يتعداه كما لو جمع بين أخته وأجنبية بالنكاح لكن التنظير ليس
~~بمحله لأن النكاح لا يبطل بالشروط المفسدة ولا كذلك البيع تأمل.
# (وصح) البيع (في قن ضم إلى) مملوك له من (مدبر) مطلق أو مقيد أو مكاتب أو
~~أم ولد فالمملوك أعم خلافا لزفر (أو) ضم (إلى قن غيره) أي غير البائع
~~(بالحصة) أي صح بحصة القن في الصورتين وإن لم يبين الحصة لأن بيع المدبر
~~وأم الولد جائز بالقضاء وبيع المكاتب برضاه كما بيناه فيصير محلا للبيع
~~فدخلوا ابتداء في العد ثم خرجوا عنه لاستحقاقهم أنفسهم باتصال الحرية بهم
~~من وجه فصار جمع العبد مع كل منهم بمنزلة بيع عبدين استحق أحدهما وبيع قن
~~الغير يجوز موقوفا فيصير محلا للبيع.
# وفي الحقائق الجمع بين العبد ومعتق البعض كالجمع بين العبد والحر (وكذا)
~~صح البيع (في ملك ضم إلى وقف في الصحيح) بالنظر إلى أصله الذي هو حبس العين
~~على ملك الواقف فحينئذ يجوز بيع الملك المضموم إليه بحصته وقيل لا يصح.
# وفي الفوائد هذا في غير المسجد أما في المسجد فلا يصح في الملك المضموم
~~إليه فلهذا لا يصح بيع قرية لم يستثن منها المساجد والمقابر انتهى. وفيه
~~كلام لأنه يصح في الملك بصرف الكلام إلى الاستثناء المعنوي وهو الأصح كما
~~في المحيط تدبر.
# (وبيع العرض) أي غير الثمن (بالخمر أو بالعكس) والأولى وبالعكس بالواو أي
~~بيع الخمر بالعرض (فاسد) في العرض فيملكه بالقبض فتجب قيمته لوجود حقيقة
~~البيع وهو مبادلة المال بالمال فإن الخمر عند البعض مال ولا يملك الخمر
~~لبطلان البيع في الخمر حتى لو هلكت
# PageV02P054
# عند المشتري لا يضمن لأنها غير متقومة عند الشرع (وكذا بيعه) أي بيع
~~العرض (الخنزير) فاسد في العرض باطل في الخنزير كما في الخمر ولم يذكر بيع
~~الخنزير بالعرض.
# وفي التسهيل وغيره فسد لو قوبل خمر أو خنزير أو شعره بعين سواء بيعت به
~~أو بيع بها إذا ms1012 أمكن جعل العين مقصودا انتهى. فعلى هذا لو قال بيع الأرض
~~بالخمر أو الخنزير أو بالعكس لكان أخصر وأولى تدبر.
### | [بيع الطير في الهواء]
# (ولا يجوز بيع طير في الهواء) ومعناه أن يأخذ صيدا ثم يرسله من يده ثم
~~يبيعه وإنما قيدناه بذلك لأن بيع الطير في الهواء قبل أن يأخذه باطل كما في
~~البحر هذا إذا كان الطير يطير ولا يرجع أما إذا كان له وكر عنده يطير منه
~~في الهواء ثم يرجع إليه جاز بيعه والحمام إذا علم عودها وأمكن تسليمها جاز
~~بيعها لأنها مقدورة التسليم كما في التبيين وغيره فعلى هذا لو قيده بقوله
~~لا يرجع لكان أولى تدبر.
# (و) لا يجوز بيع (سمك لم يصد) لأنه بيع ما لا يملكه كما في أكثر الكتب
~~وهذا التعليل يفيد بطلانه لما تقرر من أن بيع ما لا يملكه باطل لا فاسد لكن
~~محل وقوعه فاسدا إن كان بالعرض لأنه مال متقوم لأن التقوم بالإحراز، ولا
~~إحراز كما في منح الغفار وفيه كلام لأنه ينبغي أن يبطل لأن السمك الذي لم
~~يصد ليس بمال أصلا والبيع باطل فيه مطلقا كما قال بعض الفضلاء (أو صيد
~~وألقي في حظيرة لا يؤخذ منها بلا حيلة) فإنه فاسد للعجز عن التسليم (أو دخل
~~إليها) أي مسوقا إلى الحظيرة (بنفسه ولم يسد مدخله) فإنه لا يجوز.
# وفي الزاهدي إذا اجتمعت بنفسها فبيعها باطل كيف ما كان لعدم الملك.
# (وإن صيد وألقي فيها) أي في الحظيرة (وأمكن أخذه) أي السمك (بلا حيلة صح)
~~بيعه لكونه مقدور التسليم لكن إذا سلمه إلى المشتري فله خيار الرؤية قيل
~~هذا إذا لم يهيئ الحظيرة أو الأرض للاصطياد أما إذا هيأها له يملكها بلا
~~خلاف.
### | [بيع الحمل أو النتاج]
# (ولا) يجوز (بيع الحمل أو النتاج) .
# وفي الدرر جعل بيع النتاج باطلا وبيع الحمل فاسدا لأن عدم الأول مقطوع به
~~وعدم الثاني مشكوك فيه انتهى. لكن في البحر وغيره والحمل بسكون الميم بمعنى
~~الجنين والنتاج حمل الحبلة والبيع فيهما ms1013 باطل لنهيه - عليه الصلاة والسلام
~~- عن بيعهما تدبر.
### | [بيع اللبن في الضرع]
# (و) لا يجوز بيع (اللبن في الضرع) فإنه فاسد للغرر لاحتمال كونه انتفاخا
~~ولأنه تنازع في كيفية الحلب وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره كما في المنح
~~لكن فيه كلام لأنه في صورة كونه انتفاخا يقضي أن يكون بيعه باطلا لأنه
~~مشكوك الوجود فلا يكون مالا تأمل.
# قال يعقوب باشا: وعلى هذا ينبغي أن لا يجوز بيع الشيء الملفوف الموصوف
~~لأنه يحتمل أن لا يوجد شيء أو وصفه المذكور مع أنهم صرحوا بجوازه انتهى.
~~وفيه كلام لأن عدم وجدان الوصف المذكور لا يقتضي كون الآخر أن لا يكون مالا
~~والشيء يقتضي المالية والانتفاخ ليس بمال والقياس غير جائز تدبر.
### | [بيع اللؤلؤ في الصدف]
# (وكذا)
# PageV02P055
# لا يجوز بيع (اللؤلؤ في الصدف) فإنه فاسد للغرر وهو مجهول لا يعلم وجوده
~~ولا قدره ولا يمكن تسليمه إلا بضرر وهو الكسر كما في المنح لكن في تعليله
~~كلام لأن المجهول الذي لا يعلم وجوده يقتضي أن يكون بيعه باطلا تأمل
~~(والصوف على ظهر الغنم) لورود النهي عنه ولأنه يزيد من الأسفل بغير انقطاع
~~فيختلط الغير بالمبيع.
# وفي شروح الوقاية ويعود صحيحا إن قلع انتهى لكن في السراج لو سلم الصوف
~~بعد العقد لم يجز أيضا ولا ينقلب صحيحا تأمل. (خلافا لأبي يوسف فيهما) فإنه
~~يجوز بيع اللؤلؤ في الصدف لتيسر التسليم ولا ضرر بالكسر لأن الصدف لا ينتفع
~~به إلا بالكسر ولكن يخير لعدم الرؤية وكذا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم
~~للقدرة على التسليم.
### | [بيع اللحم في الشاة]
# (ولا) يجوز (بيع اللحم في الشاة) لاحتمال أن يكون مهزولا أو سمينا فيفضي
~~إلى النزاع.
# (و) لا يجوز بيع (ضربة القانص) وهو بالقاف والنون: الصائد يقول بعتك ما
~~يخرج من إلقاء هذه الشبكة مرة بكذا وقيل بالغين والياء قال في تهذيب
~~الأزهري نهي عن ضربة الغائص وهو الغواص بأن يقول أغوص غوصة فما أخرجته من
~~اللآلئ فهو لك بكذا وهو بيع باطل لعدم ملك ms1014 البائع المبيع قبل العقد فكان
~~غررا ولجهالة ما يخرج وتمامه في البحر فليراجع.
# (و) لا يجوز بيع (جذع) يعني الجذع المعين لأن غير المعين لا يعود صحيحا
~~كما في الاصطلاح (في سقف وذراع من ثوب) يضره التبعيض كالقميص.
# (وإن) وصلية (ذكر قطعه) لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر وقيدنا بالضرر لأنه
~~لو كان مما لا يضره التبعيض كالكرباس فيجوز وقول الطحاوي في آجر من حائط
~~وذراع من كرباس أو ديباج لا يجوز ممنوع في الكرباس أو محمول على كرباس
~~يتعيب به وأما ما لا يتعيب فيه فيجوز كما في البحر (فلو قلع الجذع) المعين
~~(أو قطع الذارع وسلم قبل الفسخ عاد صحيحا) لزوال المفسد قبل التقرر بخلاف
~~ما إذا باع جلد الحيوان وذبحه وسلمه حيث لا يعود صحيحا وبخلاف ما إذا باع
~~بزرا في بطيخ ونحوه حيث لا يصح وإن شقه وأخرج المبيع.
### | [بيع المزابنة]
# (ولا) يجوز بيع (المزابنة) ولو فيما دون خمسة أوسق خلافا للشافعي (وهي
~~بيع الثمر) بالثاء المثلثة (على النخل بتمر) بالتاء المثناة (مجذوذ) أي
~~مقطوع والمزابنة بيع الثمر في رءوس النخل بالتمر من الزبن وهو الدفع كما في
~~البحر (مثل كيله خرصا) أي خرزا وظنا لا حقيقيا لأنه لو كان مثله كيلا
~~حقيقيا لم يبق ما على الرأس تمرا بل تمرا مجذوذا كالذي يقابله من المجذوذ
~~وإنما لم يجز لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن بيع المزابنة لأن الجهالة
~~في المماثلة تفضي إلى الربا وبيع العنب بالزبيب على هذا.
# وفي المنح وفيه كلام لأنه فسر المزابنة بما سمعت من بيع الثمر بالمثلثة
~~على رأس النخل بتمر بالمثناة وهو خلاف التحقيق
# PageV02P056
# لأن الثمر بالمثلثة حمل الشجر رطبا كان أو بسرا أو غيره وإذا لم يكن رطبا
~~جاز لاختلاف الجنس والأولى أن يقال بيع الرطب بتمر.
### | [بيع المحاقلة]
# (و) لا يجوز بيع (المحاقلة وهي بيع البر في سنبله ببر مثل كيله خرصا)
~~لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عنها أيضا ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه
~~فلا يجوز بطريق الخرص كما ms1015 لو كانا موضوعين على الأرض.
### | [بيع الملامسة والمنابذة وإلقاء الحجر]
# (ولا) يجوز (البيع بالملامسة والمنابذة وإلقاء الحجر بأن يتساوما سلعة
~~فيلزم البيع لو لمسها) أي السلعة (المشتري) وهذا بيع الملامسة (أو وضع)
~~المشتري (عليها حجرا) وهو البيع بإلقاء الحجر (أو نبذها) أي السلعة (إليه)
~~أي إلى المشتري (البائع) وهذا البيع بالنابذة هذه بيوع كانت في الجاهلية
~~فنهي عنها.
# وقال صاحب الفرائد لو أخر قوله أو وضع عليها حجرا عن قوله أو نبذها لكان
~~النشر على ترتيب اللف لكنه جعله مشوشا ولا بد من نكتة انتهى. المناسبة بأن
~~اللمس والوضع من قبل المشتري والمنابذة من قبل البائع ولو أخره للزم الخلط
~~والتفصيل تدبر.
# (ولا) يجوز (بيع ثوب من ثوبين) لجهالة المبيع (إلا بشرط أن يأخذ) المشتري
~~(أيهما شاء) فيجوز لاشتراطه خيار التعيين كما بيناه في موضعه.
# (ولا يجوز بيع المراعي) جمع المرعى ولو أفرد كما أفرد البعض لكان أخصر
~~والمراد بالمرعى الكلأ النابت في أرض غير مملوكة أو في أرض البائع بدون
~~تسبب منه قيدنا به لأنه لو تسبب في ذلك بأن سقى الأرض أو هيأها للإنبات جاز
~~له بيع كلئها لأنه ملكه حتى لو احتشه إنسان بغير إذنه كان له استرداده وقيل
~~لا يجوز بيعه لأنه ليس بملكه لأن الشركة فيه ثابتة بالنص وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الناس شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار» (ولا
~~إجارتها) أي لا تجوز إجارة المرعى التي هي الكلأ لأن إجارتها تقع على
~~استهلاك عين غير مملوكة ولو عقدت على استهلاك عين مملوك بأن استأجر بقرة
~~ليشرب لبنها لا تجوز وهذا أولى وإنما فسرنا المرعى بالكلأ وجعلناه من إطلاق
~~اسم المحل على الحال لأن بيع رقبة الأرض وإجارتها جائزة بالإجماع كما في
~~الشمني
# وفي القهستاني المراعي بكسر العين جمع المرعى بفتحها وهو الرعي بكسر
~~الراء الكلأ رطبا ويابسا كما في الصحاح وغيره فمن الظن أنه من ذكر المحل
~~وإرادة الحال تتبع.
# (ولا) يجوز بيع (النحل) بفتح النون وسكون الحاء المهملة حيوان يحدث منه ms1016
~~العسل (بلا كوارات) جمع كوارة بضم الكاف وتشديد الواو معسل النحل إذا سوى
~~من طين أو خشب وغيرهما وهذا عند الشيخين لكونه من الهوام فلا ينتفع بعينه
~~بل بما يخرج عنه فلا يكون نفسه مالا متقوما والشيء إنما يصير مالا لكونه
~~منتفعا به حتى لو باع كوارة فيها عسل بما فيها من النحل يجوز تبعا له كذا
~~ذكره الكرخي كما في الهداية.
# وفي التبيين لو باعه مع الكوارة صح تبعا لها ذكره القدوري في شرحه وذكر
~~الكرخي أنه
# PageV02P057
# لا يجوز بيعه مع العسل والمتبادر من المتن جواز بيع النحل إذا انضم مع
~~الكوارة وإن لم يكن فيها عسل مع أن جوازه إذا كان فيها ذلك عند الشيخين على
~~ما في التبيين بما ذكره القدوري تدبر (خلافا لمحمد) فيجوز بيع نفسه بلا
~~كوارة إذا كان محرزا أي مجموعا وهو قول الأئمة الثلاثة لأنه حيوان منتفع به
~~حقيقة وشرعا.
# (ولا) يجوز بيع (دود القز وبيضه) عند الإمام لأنه من الهوام (وعند أبي
~~يوسف يجوز) البيع (في الدود إذا كان مع القز) يعني إذا ظهر منه القز يجوز
~~البيع تبعا له (وفي البيض عنه) أي عن أبي يوسف (قولان) في قول يجوز بيع
~~بيضه مطلقا لمكان الضرورة وهو مع محمد وفي قول لا يجوز وهو مع الإمام فيه
~~(وعند محمد) وهو قول الأئمة الثلاثة (يجوز بيعهما) لكونهما منتفعا به (وهو
~~المختار) للفتوى.
# وفي البحر ولكن يرد عليه أن الفتوى على قول محمد في بيع النحل أيضا كما
~~في الذخيرة والخلاصة وغيرهما فلم اختار في قوله في الدود دون النحل بلا
~~ترجيح تدبر.
# (ولا) يجوز (بيع الآبق) لورود النهي ولعجزه عن التسليم (إلا ممن يزعم
~~أنه) أي الآبق (عنده) فإنه حينئذ يجوز لأن المنهي بيع آبق في حق المتعاقدين
~~وهو غير آبق في حق المشتري ولأنه انتفى العجز لكونه مقبوضا وصرح بفساد هذا
~~البيع في الدرر وغيره لكن في البحر صرح ببطلانه لانعدام المحلية ولو باعه
~~ثم عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد ms1017 وعن هذا قال (فإن عاد قبل الفسخ لا
~~ينقلب صحيحا) وهو ظاهر الراوية وبه كان يفتي أبو عبد الله البلخي لكونه وقع
~~باطلا (وقيل ينقلب) صحيحا ويتم العقد المزبور على القول بالفساد وهذا رواية
~~عن الإمام لزوال المانع عن التسليم كما إذا أبق بعد البيع هكذا يروى عن
~~محمد كما في الهداية ورجح في الفتح القول بالفساد.
# (ولا) يجوز بيع (لبن امرأة) سواء كانت حرة أو أمة (ولو) للوصل (بعد
~~الحلب) لأنه جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم مصون عن الابتذال بالبيع
~~وأما بيع نفس الأمة فحلال لاختصاصه للحي ولا حياة في لبنها.
# وقال الشافعي يكون اللبن محلا للبيع لكونه مشروبا ظاهرا (وعند أبي يوسف
~~يصح في ابن الأمة) اعتبارا لبيعها.
# وفي الهداية وغيرها ولا فرق في ظاهر الرواية بين لبن الحرة والأمة وعن
~~أبي يوسف أنه يجوز بيع لبن الأمة انتهى. فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يقول وعن
~~أبي يوسف لأن قوله عند أبي يوسف يقتضي الظاهر تأمل.
# وفي التسهيل واختلف المشايخ في حال الأمة لو شراها بأنها حبلى صح عند
~~البعض لا عند البعض وصح بأن المبيعة حلوب.
# (ولا) يجوز بيع (شعر الخنزير)
# PageV02P058
# لأنه محرم فيبطل لنجاسته (ولكن يباح الانتفاع به) أي بشعر الخنزير
~~(للخرز) ونحوه (ضرورة) الخرز بفتح الخاء المعجمة وسكون الراء المهملة بعدها
~~زاي معجمة مصدر خرز الخف وغيره فيستعمله الخفاف في زمانهم وكذا تستعمله
~~النسوان لتسوية الكتان لأن غيره لا يعمل عمله وعلى هذا قيل إذا لم يوجد إلا
~~بالبيع جاز بيعه لكن الثمن لا يطيب للبائع وقيل هذا إذا كان منتوفا
~~فالمقطوع يكون طاهرا (ويفسد) شعر الخنزير (الماء القليل عند أبي يوسف) وهو
~~المختار (لا) يفسده (عند محمد) لأن إطلاق الانتفاع به بدليل طهارته ولأبى
~~يوسف أن الإطلاق للضرورة فلا يظهر إلا في حالة الاستعمال، وحالة الوقوع
~~تغايرها.
# (ولا) يجوز (بيع شعر الآدمي ولا الانتفاع به ولا بشيء من أجزائه) لأن
~~الآدمي مكرم غير مبتذل فلا يجوز أن يكون شيء من أجزائه مهانا مبتذلا ms1018 وقد
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله الواصلة والمستوصلة» الحديث وإنما
~~يرخص فيما يتخذ من الوبر فيزيد في قرون النساء وذوائبهن وعن محمد أنه يجوز
~~الانتفاع به استدلالا بما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - حين حلق رأسه
~~قسم شعره بين أصحابه - رضي الله تعالى عنهم - وكانوا يتبركون به» ولو لم
~~يجز الانتفاع به لما فعل لكن فيه ما فيه. تتبع.
# (لا) يجوز (بيع جلود الميتة قبل الدباغ) لأنها غير منتفع بها وليست بمال
~~لنجاستها فيبطل بخلاف الثوب والدهن المتنجس فإنها عارضة (ويجوز) بيعها
~~(بعده) أي بعد الدباغ (وينتفع به) أي بالجلد المدبوغ الدال عليه الجلود فلا
~~يرد ما قيل من أن الظاهر أن يكون الضمير مؤنثا وإنما ينتفع به لكونه طاهرا
~~بعده (ويباع عظمها) أي الميتة (وينتفع به) أي بعظمها.
# (وكذا عصبها وقرنها وصوفها وشعرها ووبرها) لطهارة هذه المذكورات إذ لا
~~حياة فيها حتى يحل الموت بها القرن من الوبر ولو قدم على الصوف لكان أقرب
~~وكذا لو قدم الشعر على الصوف لكان أنسب.
# (وكذا) يباع (عظم الفيل) عند الشيخين فإن الفيل عندهما بمنزلة السباع حتى
~~يباع عظمه وينتفع به قالوا هذا إذا لم يكن عن العظم وأشباهه دسومة أما إذا
~~كانت فهو نجس (خلافا لمحمد) فإنه نجس العين عنده كالخنزير حرمة وصورة
~~والمختار قولهما.
# (ولا يجوز بيع علو سقط) أي يبطل بيع موضع العلو بعد سقوطه سواء سقط بيت
~~السفل أو لا إذ بعد انهدامه لا يبقى له حق التعلي وهو ليس بمال لأن المال
~~ما يمكن إحرازه فالبيع لم يصادف محله فيكون لغوا بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه
~~تبعا للأرض باتفاق الروايات ومفردا في رواية وإنما قيدنا ببعد سقوطه لأن
~~البيع قبله يجوز نظرا إلى البناء القائم فيه وإن سقط العلو بعد البيع قبل
~~التسليم يبطل البيع لهلاك المبيع قبل التسليم.
# (ولا) يجوز بيع
# PageV02P059
# (المسيل ولا هبته) لأن رقبة المسيل مجهول لأن مقدار ما يشغله الماء من
~~الأرض يختلف بقلة الماء وكثرته حتى لو بين حدوده وموضعه جاز ms1019 وإن أريد
~~بالمسيل التسييل فإن كان على السطح كان حق التعلي وقد مر بطلانه وإن كان
~~على الأرض كان مجهولا بجهالة محله (وصحا) أي البيع والهبة (في الطريق) لأن
~~رقبة الطريق معلوم وإن لم يبين فمقدر بعرض باب الدار فيجوز فيه البيع
~~والهبة ففي بيع حق المرور روايتان وجه البطلان أنه ليس بمال ووجه الصحة
~~الاحتياج إليه وهو حق معلوم متعلق بعين باق وصح بيع حق المرور تبعا للأرض
~~بالإجماع ووحده في رواية.
# (ولا) يجوز (بيع شخص على أنه أمة فإذا هو عبد) وكذا عكسه استحسانا
~~والقياس جوازه وهو قول زفر لأن الاختلاف بالذكورة والأنوثة اختلاف بالوصف
~~لأنهما وصفان في الحيوان واختلاف الوصف يوجب الخيار إلا الفساد كما في
~~البهائم وجه الاستحسان أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان مختلفان لتفاحش
~~التفاوت في المقاصد فإن المقصود من العبد الاستخدام خارج الدار ومن الأمة
~~الاستخدام داخل الدار كالاستفراش والاستخدام وغيرهما فباختلاف المقاصد صارا
~~جنسين مختلفين.
# (ولو باع كبشا فإذا هو نعجة صح ويخير) وجه الصحة لأنه لا تفاوت في
~~المقصود فإن المقصود منه اللحم والحمل والركوب ونحو ذلك فالأنثى والذكر
~~يصلحان لذلك فكان جنسا واحدا فتعلق العقد بالمشار إليه اعلم أن في مختلفي
~~الجنس يتعلق العقد في المسمى إذا اختلف المسمى والمشار إليه لأن التسمية
~~أبلغ في التعريف من الإشارة لأن الإشارة لتعريف الذات والتسمية لإعلام
~~الماهية وهو أمر زائد على أصل الذات فكان أبلغ في التعريف ويحتاج في مقام
~~التعريف إلى ما هو أبلغ فيه فكانت الإشارة أولى بالاعتبار في متحدي الجنس
~~لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا والوصف يتبعه فأمكن الجمع بينهما بأن
~~يجعل الإشارة للتعريف والتسمية للترغيب فثبت له الخيار عند فوات الوصف
~~المرغوب فيه بخلاف مختلفي الجنس لأن المسمى فيه مثل المشار إليه وليس بتابع
~~فلا يمكن أن يجعل أحدهما تبعا للآخر فيعتبر الأعرف عند تعذر الجمع بينهما
~~وهذا هو الأصل في العقود كلها كالإجارة والنكاح والصلح عن دم العمد والخلع
~~والعتق على مال كما في ms1020 التبيين.
# (ولا) يجوز (شراء ما باع) البائع أو وكيله من سلعة أو غيرها (بأقل مما
~~باع) من الثمن (قبل نقد) كل (الثمن) الأول أو بعضه وإن بقي من ثمنه درهم
~~كما في السراج صورتها باع جارية مثلا بألف حالة أو نسيئة فقبضها المشتري ثم
~~اشتراها البائع من المشتري قبل نقد الثمن الأول بالأقل فالبيع الثاني فاسد
~~عندنا.
# وقال الشافعي يجوز وهو القياس لأن الملك فيه قد تم بالقبض فيجوز بيعه بأي
~~قدر كان من الثمن
# PageV02P060
# كما إذا باعه من غير البائع أو منه بمثل الثمن الأول أو بأكثر أو ببعض أو
~~بأقل بعد النقد وإنما منعنا جوازه استدلالا بقول عائشة الصديقة - رضي الله
~~تعالى عنها - لتلك المرأة وقد باعت بستمائة بعدما اشترت بثمانمائة: بئس ما
~~شريت واشتريت أبلغي زيد بن أرقم أن الله تعالى أبطل حجه وجهاده مع رسول
~~الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - إن لم يتب ولأن الثمن لم يدخله في ضمانه
~~فإذا وصل إليه المبيع وقعت المقاصة بقي له فضل بلا عوض بخلاف ما إذا باع
~~بعرض لأن الفضل إنما يظهر عند المجانسة وإنما ترك فاعل الشراء ليشمل شراء
~~من لا تقبل شهادته للبائع كالأصول والفروع ومكاتبه فهو أيضا بمنزلة شراء
~~البائع عند الإمام خلافا لهما في غير العبد والمكاتب وكذا الحكم لو باعه
~~وكالة عن غيره أو اشتراه بطريق الوكالة لغيره إذا كان هو البائع ومحل كلامه
~~شراء الكل أو البعض وخرج شراء وارث البائع ووكيله عند الإمام خلافا لهما
~~وأما شراء البائع ممن اشترى من مشتريه أو الموهوب له أو الموصي فجائز
~~اتفاقا وقيد بما باع لأن المبيع إذا انتقض وتغير بعيب جاز ولا بد من عدم
~~الجواز من اتحاد جنس الثمن فإن اختلف جاز مطلقا والدراهم والدنانير جنس
~~واحد هنا.
# (وكذا شراؤه) أي لا يجوز شراء ما باع البائع أو وكيله حال كون ما باع (مع
~~غيره بثمنه الأول قبل نقده ويصح في الغير بحصته) صورتها باع جارية بخمسمائة
~~وقبضها المشتري ثم اشتراها وجارية ms1021 أخرى معها قبل نقد الثمن بخمسمائة فإن
~~الشراء في التي لم يبعها منه صحيح وفي الأخرى وهي التي باعها منه فاسد لأنه
~~لا بد أن يجعل بعض الثمن بمقابلة التي لم يبعها منه فيكون مشتريا للأخرى
~~بأقل مما باع ضرورة ولا يسري الفساد لضعفه لأنه مجتهد فيه ويقصر على محله
~~فلا يتعداه كما في الجمع بين عبد ومدبر.
# (ولا) يجوز (شراء زيت) أي دهن الزيتون (على أن يزنه بظرفه) أي بشرط وزنه
~~معه (، و) أن (يطرح عنه) أي عن الزيت (لكل ظرف مقدار معين) كخمسين رطلا لأن
~~هذا شرط لا يقتضيه العقد لأن مقتضاه أن يطرح عنه وزن الظرف فإذا طرح مقدار
~~خمسين رطلا مثلا يحتمل أن يكون أكثر من الظرف أو أقل إلا إذا عرف وزنه
~~خمسون رطلا فحينئذ يجوز (وإن شرط طرح مثل وزن الظرف يصح) لأنه شرط يقتضيه
~~العقد.
# (وإن اختلفا) أي البائع والمشتري (في الظرف وقدره) فقال المشتري الظرف
~~هذا وهو عشرة أرطال وقال البائع غير هذا وهو خمسة أرطال (فالقول للمشتري)
~~مع يمينه لأنه إن اعتبر اختلافا في تعيين الظرف المقبوض كما هو الظاهر وقدر
~~الزيت فالقول له لأنه قابض والقول للقابض أمينا كان أو ضمينا وإن اعتبر
~~اختلافا في قدر الثمن فكذا لأنه ينكر الزيادة ولا يتحالفان لأن اختلافهما
~~في الثمن
# PageV02P061
# ثبت تبعا لاختلافهما في الزق، والاختلاف في الزق لا يوجب التحالف لأنه
~~ليس بمعقود به ولا معقود عليه فكذا الاختلاف فيما ثبت تبعا لأن حكم التبع
~~لا يخالف حكم الأصل.
# (ولو أمر مسلم ذميا ببيع خمر أو شرائها صح) أي يجوز توكيل المسلم ذميا
~~ببيع الخمر وبشرائهما عند الإمام لأن الوكيل فيما وكل به يتصرف تصرف الأصل
~~لأهليته لا لنيابته وانتقال الملك إلى الآمر حكمي فلا يمتنع بسبب الإسلام
~~كما إذا ورثهما (خلافا لهما) لأن عندهما لا يجوز إذ الوكيل نائب عن موكله
~~فيما تصرف فيه عائد إليه فمباشرته كمباشرته وذا لا يجوز فيما نحن فيه إذ لا
~~ولاية للمسلم في بيعها ولا ms1022 شرائها والتوكيل مبني على الولاية فيما وكل به
~~غيره وعلى هذا الخلاف الخنزير وقد روي عن الأم يكره أشد ما يكون من الكراهة
~~ثم إن كان خمرا يخللها وإن خنزيرا يسيبه.
# (وكذا) أي على هذا الخلاف (لو أمر المحرم غيره ببيع صيده) الذي اصطاده
~~قبل الإحرام يجوز التوكيل عند الإمام خلافا لهما.
# (ولو شرى كافر عبدا مسلما ومصحفا صح ويجبر على إخراجهما من ملكه) أي من
~~ملك الكافر دفعا للذل من جهة.
# وقال الشافعي لا يجوز إذلالا من جهة مملوكيتها للكافر قيد بالشراء لأن
~~الكافر لو استأجر مسلما للخدمة جاز اتفاقا ولكن يكره.
# (والبيع بشرط يقتضيه العقد صحيح كشرط) كون (الملك للمشتري) وشرط تسليم
~~المشتري الثمن وشرط تسليم البائع المبيع لأن مثل هذا الشرط لا يزيد شيئا بل
~~يؤكد موجب العقد.
# (وكذا) يصح (بشرط لا يقتضيه العقد ولا نفع فيه لأحد) من المتعاقدين
~~والمبيع المستحق للنفع بأن يكون آدميا (كشرط أن لا يبيع الدابة المبيعة)
~~بأن قال بعت هذه الدابة منك على أن لا تبيعها أو تسيبها في المرعى لأن هذا
~~الشرط لا يؤدي إلى النزاع ولا يحتمل الربا لعدم النفع الزائد فيصح العقد
~~ويبطل الشرط وهو الظاهر من المذهب وعن أبي يوسف أنه يفسد البيع قيل: هذا
~~مثال لعدم النفع للعاقدين مع منفعته للمعقود عليها لكن ليست من أهل
~~الاستحقاق، وكذا يصح بشرط ملائم للعقد كشرط أن يرهنه المشتري شيئا معينا أو
~~يعطيه كفيلا معينا لأن هذا لا يفسد بل يؤكد وإن كانا غير معينين يفسدان
~~للمنازعة وكذا يصح بشرط يلائم العقد لورود النص على جوازه كالخيار والأجل
~~رخصة وتيسيرا.
# (ولو) كان البيع (بشرط لا يقتضيه العقد وفي نفع لأحد المتعاقدين) أي
~~البائع والمشتري (أو لمبيع يستحق) النفع بأن يكون آدميا (فهو) أي هذا البيع
~~(فاسد) لما فيه من زيادة عرية عن العوض فيكون ربا وكل عقد شرط فيه الربا
~~يكون فاسدا.
# وفي شرح المجمع إنما يفسد البيع بشرط؛ إذا ذكره بكلمة على، وأما إذا ذكره
~~بحرف الشرط كما ms1023 إذا قال بعت إن كنت تعطيني كذا فالبيع باطل (كبيع عبد
# PageV02P062
# على أن يعتقه المشتري أو يدبره أو يكاتبه أو)
# كبيع (أمة على أن يستولدها) المشتري لأن هذه شروط لا يقتضيها العقد فيه
~~منفعة للمعقود عليه فيفسد به (فلو أعتقه) أي العبد (المشتري) بعدما اشتراه
~~بشرط العتق (عاد البيع صحيحا) استحسانا (فتلزم) على المشتري (الثمن) عند
~~الإمام (وعندهما لا يعود) صحيحا (فتلزم) على المشتري (القيمة) وهو القياس
~~لأن العقد فسد بالشرط أعتق أو لم يعتق فلا يعود صحيحا كما إذا تلف بوجه
~~آخر، وهو رواية عن الإمام وجه الاستحسان أن الشرط وإن لم يلائم العقد لذاته
~~لكن شرط العتق من حيث الحكم يلائمه لأنه منه للملك والشيء بانتهائه يتقرر
~~ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب فإذا تلف بوجه آخر لم تتحقق
~~الملاءمة فيتقرر الفساد وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز
~~فيعود صحيحا.
# وفي الحقائق الخلاف فيما إذا أعتقه المشتري بعد القبض وأما قبله فلا يصح
~~الإعتاق (وكشرط أن يستخدمه) أي العبد (البائع شهرا أو يسكنها) أي الدار
~~المبيعة (أو لا يسلمه) أي المبيع (إلى رأس الشهر) متعلق بيسكنها ولا يسلمه
~~على طريق التنازع (أو يقرضه المشتري درهما أو يهدي له) المشتري (هدية) هذه
~~أمثلة شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع البائع (أو) كشرط أن (يقطع البائع
~~الثوب ويخيطه قباء أو قميصا أو يحذو النعل) يعني لو اشترى جلدا على أن
~~يحذوه البائع نعلا للمشتري يقال حذا لي نعلا أي عملها (أو يشركه) أي النعل
~~من التشريك وهو وضع الشراك على النعل وهو السير الذي عن ظهر القدم كذا في
~~المغرب هذه أمثلة شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع للمشتري فيفسد ولأنه إن كان
~~بعض الثمن بمقابلة العمل المشروط فهو إجارة مشروطة في بيع وإن لم يكن في
~~مقابلته شيء فهو إعارة مشروطة فيه وقد ورد النهي عن صفقة في صفقة (ويصح في
~~النعل استحسانا) للتعامل لأن التعامل يرجح على القياس لكونه إجماعا عمليا
~~والقياس عدم الجواز وهو ms1024 قول زفر.
# (ولا يجوز بيع أمة إلا حملها) لأن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح
~~استثناؤه من العقد والحمل من هذا القبيل وتمامه في الهداية.
# (ولا) يجوز (البيع إلى النيروز) وهو أول يوم من نزول الشمس في برج الحمل
~~وابتداء ربيع (والمهرجان) وهو أول يوم من نزول الشمس في الميزان وابتداء
~~خريف (وصوم النصارى وفطر اليهود إن لم يعلم العاقدان) مقدار (ذلك) المذكور
~~من النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود لأن النيروز والمهرجان لا
~~يتعينان إلا بظن وممارسة بعلم النجوم فربما يقع الخطأ فيكون مجهولا فيؤدي
~~إلى النزاع وكذا صوم النصارى وفطر اليهود يكونان مجهولين لأن النصارى
~~يبتدئون ويصومون خمسين يوما
# PageV02P063
# فيفطرون فيوم صومهم مجهول وأما فطرهم بعد ما شرعوا في صومهم فمعلوم فلا
~~جهالة فيه ولا فساد واليهود يصومون من أول شهر إلى تمام عشرين من شهر آخر
~~ثم يفطرون فيوم صومهم وفطرهم مجهول لاختلافهما باختلاف عدة شهر هذا إذا لم
~~يعرف العاقدان هذه الآجال وكذا إذا لم يعرف أحدهما أما إذا كان ذلك معلوما
~~عندهما فيجوز البيع لعدم النزاع.
# (ولا) يجوز (البيع إلى الحصاد) بفتح الحاء المهملة وكسرها وقت قطع الزرع
~~(والدياس) بكسر الدال المهملة وقت وطء الدواب الحنطة وغيرها (والقطاف) بكسر
~~القاف والفتح لغة فيه وقت قطع العنب من الكرم (والجزاز) بكسر الجيم وفتحها
~~وقت جز الصوف من ظهر الغنم وقيل جزاز النخل.
# وفي الهداية بالزاي وذكرها الزيلعي أنه بالذال المعجمة عام في قطع الثمار
~~وبالمهملة خاص في النخل (وقدوم الحاج) أي وقت مجيء الحاج وإنما لم يجز
~~البيع إلى هذه المذكورات لعدم تيقن أوقاتها لأنها تتقدم وتتأخر (وتصح
~~الكفالة إلى هذه الأوقات) لكون الجهالة يسيرة لأن الكفالة تتحمل الجهالة
~~اليسيرة في أصل الدين إذ تجوز الكفالة بمال غير معين ففي الوصف أولى.
# وفي التسهيل وفي النذر تتحمل الجهالة ولو فاحشة بخلاف البيع فإنه لا
~~يتحملها في أصل الثمن فكذا في وصفه، قيد بهذه الأوقات لأنه لو كفل إلى هبوب
~~الريح فهي باطلة لأنها متفاحشة (فإن ms1025 أسقط) ممن له الأجل (الأجل) المفسد
~~للبيع (قبل حلوله) أي قبل مجيء الأجل المفسد وقبل التفرق (صح) البيع لزوال
~~المفسد وهو النزاع قبل دخول وقته مع أن الجهالة ليست في صلب العقد بل في
~~شرط زائد فيمكن إسقاطه خلافا لزفر والشافعي إذ العقد عندهما بعد فساده لا
~~ينقلب صحيحا أصلا وقيدنا بقولنا قبل التفرق لأنه لو تفرقا قبل الإبطال تأكد
~~الفساد ولا ينقلب صحيحا اتفاقا كما في شرح المجمع.
# (وكذا لو باع مطلقا) عن هذه الآجال (ثم أجل إلى هذه الأوقات) فإنه يصح
~~لأن هذا تأجيل الدين لا الثمن، فالدين هنا في التحمل بمنزلة الكفالة.
# وفي القنية باع بألف نصفه نقدا ونصفه إلى رجوعه من زمستان وهو فاسد
~~والفتوى على انصرافه إلى شهر كما في البحر.
# (ومن باع نصيبه من دار يجوز) البيع (إن علمه) أي النصيب منها
~~(المتعاقدان) علم مقدار نصيبه شرط عند الإمام لأن الجهالة تفضي إلى
~~المنازعة فلا يجوز (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده يجوز مطلقا سواء علما أو لا
~~لأنهما رضيا بالجهالة فلا تفضي المنازعة (ويكفي علم المشتري عند محمد) لأن
~~جهالة المبيع تضره لا البائع فيشترط علمه وكذا شراء الدار بفنائها فاسد عند
~~الإمام - رحمه الله تعالى - لجهالة المقدار خلافا لأبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى -
# PageV02P064
### | [فصل في قبض المشتري المبيع بيعا باطلا بإذن بائعة]
# فصل لما ذكر البيع الفاسد والباطل ذكر حكمهما عقيبهما لأن حكم الشيء أثره
~~وأثر الشيء يتبعه وجودا وكذا يتبعه ذكرا للمناسبة (قبض المشتري المبيع بيعا
~~باطلا بإذن بائعه لا يملكه) لانعدام الركن وهو مبادلة المال بالمال والمبيع
~~الباطل لا يعد مالا.
# وفي الفرائد إن قوله (قبض) لو قرئ على لفظ الفعل المبني للفاعل يلزم أن
~~يكون حرف الشرط محذوفا تقديره ولو قبض ويكون قوله لا يملكه جوابه والأحسن
~~أن يقرأ مصدرا مرفوعا على الابتداء مضافا إلى المشتري ويكون قوله لا يملكه
~~على صيغة المبني للفاعل من التفعيل خبره والضمير البارز راجعا إلى المشتري
~~وفاعله المستكن فيه راجعا إلى القبض انتهى لكن ms1026 لا يخلو عن التعسف فيه
~~والأولى قوله يملكه جواب الشرط المحذوف بقرينة التقابل وهو قوله ولا قبض
~~المبيع بيعا باطلا إلى آخره تدبر (وهو) أي المبيع (أمانة في يده عند البعض)
~~فلا يضمن لو هلك في يد المشتري لأن العقد غير معتبر فبقي القبض بإذن المالك
~~فيكون أمانة في يده (ومضمون عند البعض) الآخر لأنه لا يكون أدنى من المقبوض
~~على سوم الشراء (وقيل الأول) أي كونه أمانة (قول الإمام والثاني) أي كونه
~~مضمونا (قولهما أخذا) أي أخذ صاحب القيل كون الأول قوله والثاني قولهما (من
~~الاختلاف في ما لو بيع مدبر أو أم ولد فمات في يد مشتريه حيث لا يضمن عنده
~~خلافا لهما) ففهم صاحب القيل أن كل مبيع بيعا باطلا فهو على هذا الخلاف
~~فقال الأول قوله والثاني قولهما.
# (ولو قبض المبيع بيعا فاسدا بإذن بائعه صريحا) كقبض المشتري المبيع بأمره
~~في المجلس أو بعده على الرواية المشهورة (أو دلالة كقبضه في مجلس عقده) ولم
~~ينهه البائع عنه قبل الافتراق (وكل) أي والحال أن كل واحد (من) المبيع
~~والثمن (عوضيه) أي البيع (مال) خرج بهذا القيد البيع الباطل ولا شك أن
~~البيع الباطل خرج أولا في البيع الفاسد فلا حاجة إلى إخراجه ثانيا.
# وقال صاحب البحر اللهم إلا أن يقال إن بعض البيوع الباطلة أطلقوا عليها
~~اسم الفاسد فربما يتوهم أن المبيع فيها يملك بالقبض فصرح بما يخرجها انتهى
~~لكن هذا يكون جوابا لما وقع في الكنز ولا يكون جوابا لما في هذا المتن لأن
~~المصنف بين أولا حكم البيع الباطل ثم شرع في بيان حكم الفاسد فلا يقال هنا
~~إن المراد بالفاسد ما هو الباطل أو أعم بل هو مستدرك تدبر (ملكه) أي
~~المقبوض بالبيع الفاسد.
# وقال الشافعي البيع الفاسد لا يفيد الملك بالقبض قيد به لأنه بدون القبض
~~لا يفيد الملك اتفاقا لأن السبب ضعيف لا يفيد الملك إذا لم يتقو بالقبض
~~كالهبة، وقيد بإذن البائع لأن القبض لو لم يكن بإذنه لا يفيد الملك ms1027
# PageV02P065
# اتفاقا وإنما ذكر الإذن دون الرضى لأنه لا يشترط في بعض أفراده كبيع
~~المكره كما لا يخفى وللشافعي أنه بيع محظور فلا يكون سببا للملك الذي هو
~~نعمة ولنا أن البيع الفاسد مشروع بأصله لأنه مبادلة مال بمال فيفيد الملك
~~بهذا الاعتبار (ولزمه) أي المشتري بواو الاعتراض لا العطف على ملكه كما في
~~القهستاني (لهلاكه) أي وقت هلاك المبيع في يد المشتري (مثله) أي المبيع
~~(حقيقة) أي صورة ومعنى في ذوات الأمثال كالكيلي والوزني (أو) مثله (معنى
~~كالقيمة في القيمي) كالحيوان والعرض وفيه إشارة إلى أن المبيع لو كان
~~موجودا رد بعينه وإلى أن العبرة للقيمة يوم القبض وإلى أنه ملكه بقيمته ولو
~~ازدادت قيمته في يده فأتلفه لم يتغير كالغضب.
# وعند محمد يوم الاستهلاك لأنه بالإتلاف يتقرر عليه قيمته فتعتبر قيمته
~~إلا إذا زادت من حيث العين لا السعر فإنه يوافق الشيخين فالقول في القيمة
~~للمشتري مع يمينه لكونه منكر الضمان والبينة للبائع (ولكل منهما فسخه قبل
~~القبض) أي لكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ قبل قبض المشتري ما دام المبيع
~~في ملكه بلا علم الصاحب على ما قال أبو يوسف وإنما عندهما علمه كما في
~~الفصولين لكن في الكافي أنه شرط والأولى في مكان اللام كلمة على فإن إعدام
~~الفساد واجب حقا للشرع كما في القهستاني فعلى هذا قال الزيلعي أن اللام
~~بمعنى على انتهى لكن لا حاجة إليه لأنه حكم آخر وإنما مراده بيان أن لكل
~~منهما ولاية الفسخ دفعا لتوهم أنه ملك بالقبض تأمل. (وبعده) أي بعد القبض
~~(ما دام) المبيع (في ملك المشتري إذا كان الفساد في صلب العقد كبيع درهم
~~بدرهمين) أي ينفرد أحدهما بالفسخ أيضا لقوة الفساد.
# (وإن كان) الفساد (لشرط زائد كشرط أن يهدي له هدية) مثلا (فكذا) ينفرد
~~بالفسخ (قبل القبض) وعلى ما حققناه اندفع ما قيل من أن كلامه فيما بعد
~~القبض لأن حكم ما قبل القبض مر آنفا فلا وجه لقوله فكذا قبل القبض تدبر.
# (وأما بعده فالفسخ لمن ms1028 له الشرط) بحضرة صاحبه ولا يشترط فيه قضاء القاضي
~~(لا لمن عليه الشرط) وهذا عند محمد لأن العقد قوي والفساد ضعيف فمن له
~~منفعة الشرط يقدر أن يسقط شرط الهدية فيبقى العقد صحيحا لرفعه المفسد فإذا
~~فسخ من عليه المنفعة فقد بطل حق الغير وعند الشيخين لكل واحد من العاقدين
~~الفسخ حقا للشرع لا حقا لهما ولا حقا لأحدهما حيث رضيا بالعقد كما في أكثر
~~المعتبرات فعلى هذا أن يذكر المصنف هذه المسألة في صورة الاتفاق لا يخلو عن
~~ركاكة بل يلزم التفصيل تأمل. (ولا يأخذه) أي المبيع (البائع) بعد الفسخ
~~(حتى يرد ثمنه) أي ثمن المبيع إلى المشتري لأن المبيع مقابل به فيصير
~~محبوسا به كالرهن.
# (فإن مات البائع) بعد فسخ البيع (فالمشتري أحق به) أي بحبس ما اشتراه
~~(حتى يأخذ
# PageV02P066
# ثمنه)
# فليس للورثة ولا للغرماء حبس الثمن حتى يأخذ المبيع ذكر الثمن مقام
~~القيمة لانعدام الفساد بالفسخ ولا يدخل المبيع في قسمة غرماء البائع لأن
~~المشتري مقدم حال حياته وكذا يقدم بعد وفاته على التجهيز والغرماء، فيأخذ
~~المشتري دراهم الثمن بعينها لو قائمة ويأخذ مثلها لو هالكة، ولو مات
~~المشتري فالبائع أحق من سائر الغرماء (وطاب للبائع ربح ثمنه) من دراهم
~~المبيع أو دنانيره (بعد التقابض) أي اشتراك البائع والمشتري في قبض المبيع
~~والثمن لتملكه ولم يطب قبله لعدم تملكه (لا) أي لا يطيب (للمشتري ربح مبيعه
~~فيتصدق) المشتري (به) أي بالربح وجوبا والفرق أن المبيع مما يتعين فيتعلق
~~العقد به فيتمكن الخبث فيه والنقد لا يتعين في العقود فلم يتعلق العقد
~~الثاني بعينه فلم يتمكن الخبث فلا يجب التصدق، وهذا في الخبث الذي سببه
~~فساد الملك أما الخبث بعدم الملك كالغصب عند الطرفين يشمل النوعين لتعلق
~~العقد فيما يتعين حقيقة وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه تتعلق به سلامة
~~المبيع أو تقدير الثمن وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة والشبهة تنزل
~~إلى شبهة الشبهة والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها.
# وقال أبو يوسف يطيب له الربح ms1029 مطلقا لأن عنده شرط الطيب الضمان وقد وجد
~~وعند زفر والشافعي لا يطيب في الكل كما في الهداية وغيرها.
# وقال صدر الشريعة فإن قيل ذكر في الهداية في المسألة السابقة ثم إذا كانت
~~دراهم الثمن قائمة يأخذها المشتري بعينها لأنها تتعين بالتعيين في البيع
~~الفاسد وهو الأصح لأنه بمنزلة الغصب فهذا يناقض ما قلتم من عدم تعين
~~الدراهم قلنا يمكن التوفيق بينهما بأن لهذا العقد شبهتين شبهة الغصب وشبهة
~~البيع فإذا كانت قائمة اعتبر شبهة الغصب سعيا في رفع العقد الفاسد وإذا لم
~~تكن قائمة فاشترى بها شيئا تعتبر شبهة البيع حتى لا يسري الفساد إلى بدله
~~كما ذكرنا من شبهة الشبهة انتهى.
# وفي الدرر أن ما ذكره صدر الشريعة لا يفيد التوفيق بين كلامي الهداية
~~وإنما يفيد دليلا للمسألة لا يرد عليه ما يرد على الهداية فالوجه ما قال في
~~العناية أنه إنما يستقيم على الرواية الصحيحة وهي إنما لا تتعين لا على
~~الأصح وهي ما مر أنها تتعين في البيع الفاسد انتهى لكن يمكن الدفع بوجه آخر
~~بأن المراد في العقود العقود الصحيحة لأن المطلق ينصرف إلى الكامل فحينئذ
~~عدم التعين سواء كان في المغصوب أو ثمن المبيع بالبيع الفاسد إنما هو في
~~العقد الثاني فلا يضر تعينه في الأول فعلى هذا ينبغي أن يكون جواب صاحب
~~العناية بلا حصر تدبر.
# وفي الفرائد كلام صدر الشريعة يفيد دفع التناقض لأن حاصل التناقض أن صاحب
~~الهداية قال فيما سبق: الثمن في البيع الفاسد يتعين بالتعيين.
# وفي هذه المسألة لا يتعين وحاصل الدفع أن التعين بالتعيين في حالة قيام
~~الثمن، وعدم التعين
# PageV02P067
# في حالة عدمه، ولا يتحقق التناقض إلا إذا اتحد الجهتان انتهى هذا وجه
~~لكنه خلاف ما صرحوا به لأنهم قالوا ثم إن كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها
~~بعينها لأنها تتعين بالتعيين على رواية أبي سليمان وهو الأصح.
# وفي رواية أبي حفص لا تتعين كما في العناية وغيرها فبهذا علم أن هذا
~~التوجيه ليس بدافع تدبر.
# (كما طاب ربح ms1030 مال ادعاه فقضى) أي قضى المدعى عليه ذلك المال (ثم تصادقا)
~~أي المدعي والمدعى عليه (على عدمه) أي عدم وجوب المال المدعى (فرد) المال
~~(بعدما ربح فيه المدعي) لأن المال المؤدى يكون بدل الدين الذي هو حق المدعي
~~بإقرار المدعى عليه إذ المرء يؤاخذ بإقراره حكما فيصير المدعي بائعا دينه
~~بما أخذ فإذا تصادقا على عدم الدين صار المدعي كأنه استحق الدين فيلزم أن
~~يكون الدين ملكا بالبيع الفاسد لأن المبيع هنا فاسد في حق البدل وهو غير
~~قائمة فلا يؤثر الخبث فيما لا يتعين بالتعيين.
# (فإن باع المشتري ما اشتراه شراء فاسدا صح) بيعه لأنه بيع ما دخل في ملكه
~~بالقبض فينفذ فيه تصرفه. قيد صاحب التنوير بيعا باتا صحيحا ولغير بائعه،
~~لأنه لو باعه فاسدا لا يمنع النقض كالبيع الذي فيه الخيار لأنه ليس بلازم
~~ولأنه لو باعه من بائعه كان نقضا للبيع هذا في العقد الذي فساده ليس
~~بالإكراه لأنه لو كان فاسدا بالإكراه فإن تصرفات المشتري كلها تنتقض وقيد
~~المصنف بالشراء الفاسد احترازا عن الإجارة الفاسدة لما في جامع الفصولين
~~قيل ليس للمستأجر (فاسدا) أن يؤجره من غيره إجارة صحيحة، وقيل يملكها بعد
~~قبضه كمشتر (فاسدا) له البيع (جائزا) وهو الصحيح لأن للمؤجر الأول نقض
~~الثانية لأنها تفسخ بالأعذار.
# (وكذا لو أعتقه) أي أعتق المشتري شراء فاسدا العبد بعد قبضه صح وكان
~~الولاء له وكذا توابع الإعتاق من التدبير والاستيلاء والكتابة إلا أنه يعود
~~حق الاسترداد بعجز المكاتب (أو وهبه وسلمه) أي إذا وهبه المشتري وسلمه
~~ارتفع الفساد وصح (وسقط) بكل من البيع والإعتاق والهبة وبالتسليم (حق
~~الفسخ) الذي كان للبائع لأن المشتري ملك المبيع بالقبض فنفذ فيه تصرفاته
~~المذكورة، وينقطع به حق البائع في الاسترداد لأنه تعلق به حق العبد والفسخ
~~لحق الشرع وما اجتمع حق الله تعالى وحق العبد إلا وقد غلب حق العبد لحاجته
~~وغناء الله تعالى (وعليه) أي على المشتري (قيمته) لما مر أنه مضمون بالقبض
~~والرهن كالبيع لأنه لازم فيثبت عجزه ms1031 عن رد العين فتلزمه القيمة إلا أنه
~~يعود حق الاسترداد بفكه وكذا لو أوصى بالبيع المشتري ثم مات سقط الفسخ
~~فتلزمه القيمة.
# (ولو بنى) المشتري (في دار اشتراها فاسدا أو غرس فيها فعليه قيمتها) أي
~~قيمة الدار والأرض وينقطع حق الاسترداد عند الإمام رواه يعقوب عنه في
~~الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في رواية
# PageV02P068
# (وقال ينقض) المشتري (البناء والغرس ويرد) الدار والغرس، على هذا
~~الاختلاف لهما إن حق الشفيع أضعف من حق البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء
~~ويبطل بالتأخير حق البائع ثم أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما أولى
~~وله أن البناء والغرس مما يقصد به الدوام وقد حصل بتسليط من جهة البائع
~~فينقطع حق الاسترداد كالبيع بخلاف حق الشفيع لأنه لم يوجد منه التسليط
~~ولهذا لا يبطل بهبة المشتري وبيعه فكذا ببنائه.
# (وشك أبو يوسف في روايته لمحمد عن الإمام لزوم قيمتها) أي قيمة الدار
~~(ولم يشك محمد) في روايته عن الإمام لزوم قيمتها وهذه المسألة من المسائل
~~التي أنكر أبو يوسف روايتها عن الإمام وقد نص محمد على الاختلاف في كتاب
~~الشفعة فإن حق الشفعة مبني على انقطاع حق البائع بالبناء وثبوته على
~~الاختلاف.
# وفي الفصولين ولو وقفه أو جعله مسجدا لا يبطل حقه ما لم يبن.
# وفي البحر ينبغي أن يحمل على ما قبل القضاء به.
# وأما إذا قضي به فإنه يرتفع الفساد للزومه والظاهر أن ما في الفصولين
~~تبعا للعمادي ليس بصحيح فقد قال الخصاف لو اشترى أرضا بيعا فاسدا وقبضها
~~ووقفها وقفا صحيحا وجعل آخرها للمساكين فقال الوقف فيها جائز وعليه قيمتها
~~للبائع انتهى.
# لكن قال قاضي خان لو باع أرضا بيعا فاسدا فجعله المشتري مسجدا لا يبطل حق
~~الفسخ ما لم يبن في ظاهر الرواية فإن بناه بطل في قول الإمام وغرس الأشجار
~~بمنزلة البناء وكذا لو وقفها لا يبطل حق الفسخ ما لم يبن انتهى فعلى هذا إن
~~ما في الفصولين على الرواية الظاهرة وما قال الخصاف على غيرها وما قاله ms1032
~~صاحب البحر من أنه ليس بصحيح غير صحيح تدبر.
# قيل لما كان المكروه أدنى درجة من الفاسد ولكنه شعبة من شعبه ألحق
~~بالفاسد وأخره عنه فقال.
### | [بيع النجش]
# (وكره النجش) بفتحتين وبسكون الجيم أيضا إن زيد الثمن بأكثر من ثمن المثل
~~ولا يرد الشراء لترغيب غيره ويجري في النكاح وغيره لقوله - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم - «لا تناجشوا» أي لا تفعلوا ذلك وإنما قيدنا بأكثر من ثمن المثل
~~لأن المشتري إذا طلب بأقل من ثمن المثل فلا بأس أن يزيد الآخر في الثمن إلى
~~أن يبلغ ثمن المثل وإن لم يرد الشراء.
# (و) كره (السوم) أي الاستشراء بثمن كثير (على سوم غيره) أي استشراء غيره
~~بثمن قليل (إذا رضيا) ظرف السوم (بثمن) معلوم ولم يبق بينهما إلى العقد
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على
~~خطبة أخيه» وهو نفي في معنى النهي فيفيد المشروعية قيد بقوله إذا رضيا
~~لأنهما إذا لم يتراضيا فلا يكره لأنه بيع من يزيد.
# (و) كره (تلقي الجلب) أي استقبال من في المصر جلبا بفتحتين أو السكون أي
~~مجلوبا من طعام أو حيوان أو غيره (المضر) صفة
# PageV02P069
# التلقي (بأهل البلد) للنهي عنه وأما إذا لم يضر بأهل البلد بأن لم يكونوا
~~محتاجين إليه فلا بأس به إلا إذا لبس سعر البلد على الواردين فاشترى منهم
~~بأرخص منه فإنه يكره.
# (و) كره (بيع الحاضر للبادي طمعا في غلاء الثمن زمن القحط) أي يكره بيع
~~البلدي من البدوي في زمان القحط؛ علفه وطعامه طمعا في ثمن متجاوز الحد
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يبيع الحاضر للبادي» وللضرر بأهل البلد
~~وأيضا يكره بيع البلدي لأجل البدوي في البلد كالسمسار فيغالي السعر على
~~الناس ولو تركه وباعه بنفسه للزم الرخصة في السعر ولم يقع أهل البلد في
~~السعر. (اللام) في للبادي إما بمعنى التمليك أو بمعنى الأجل فلهذا صور
~~بوجهين. قيد نقله في زمن القحط لأنه في الرخص غير مكروه.
# (والبيع عند أذان الجمعة) ms1033 لقوله تعالى {وذروا البيع} [الجمعة: 9] ولأن
~~فيه إخلالا بواجب السعي إذا قعدا للبيع أو وقفا له وأطلقه فشمل ما إذا
~~تبايعا وهما يمشيان إليها وما في النهاية من عدم الكراهة مشكل لإطلاق
~~الآية. ثم المعتبر هو النداء الأول إذا وقع بعد الزوال على المختار (لا)
~~يكره (بيع من زيد) هذا تصريح لما علم ضمنا لأنه يفهم من قوله وكره السوم
~~على سوم غيره إذا رضيا بثمن فإذا لم يتراضيا فلا كما مر آنفا (وصح البيع في
~~الجميع) أي في جميع ما ذكر من قوله وكره النجش إلى هنا لأن الكراهة لا تمنع
~~الانعقاد.
# (ومن ملك مملوكين صغيرين أو كبيرا) أحدهما (وصغيرا) آخر للذين (أحدهما)
~~مبتدأ خبره (ذو رحم محرم من الآخر) والجملة صفة لمملوكين (كره له أن يفرق
~~بينهما) قبل البلوغ بالبيع والهبة ونحوها والأصل فيه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة»
~~«ووهب النبي - عليه الصلاة والسلام - لعلي - رضي الله تعالى عنه - غلامين
~~أخوين صغيرين ثم قال له ما فعلت بالغلامين؟ فقال بعت أحدهما فقال أدرك أدرك
~~ويروى اردد اردد» ولأن الصغير يستأنس بالصغير، وبالكبير الكبير يتعاهده
~~فكان في بيع أحدهما قطع الاستئناس والمنع من التعاهد وفيه ترك الرحمة على
~~الصغار وقد أوعد عليه ثم المنع معلوم بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل
~~فيه محرم غير قريب ولا قريب غير محرم، ولا يدخل فيه الزوجان حتى جاز
~~التفريق بينهما لأن النص ورد بخلاف القياس فيقتصر على مورده ولا بد من
~~اجتماعهما في ملكه حتى لو كان أحد الصغيرين له والآخر لغيره لا بأس ببيع
~~واحد منهما (بدون حق مستحق) أي لو كان التفريق بحق مستحق عليه لا بأس به
~~كدفع أحدهما بالجناية وبيعه بالدين ورده بالعيب لأن المنظور إليه دفع الضرر
~~عن غيره لا الإضرار به كما في الهداية (ويصح البيع) هنا أيضا لأن النهي
~~لمعنى في غيره وهو ما فيه من إيحاش الصغير فلا يوجب الفساد لكن يأثم البائع ms1034
~~لارتكابه
# PageV02P070
# المنهي (خلافا لأبي يوسف في قرابة الولاد) حيث قال يفسد البيع فيها ويجوز
~~في غيرها (في رواية) عنه.
# (و) يفسد (في الجميع في) رواية (أخرى) وبه قال زفر والأئمة الثلاثة لأن
~~الأمر بالإدراك والرد لا يكون إلا في البيع الفاسد ولهما أن ركن البيع صدر
~~من أهله مضافا إلى محله فينفذ والنهي لمعنى مجاور له غير متصل به فلا يوجب
~~الفساد (فإن كانا كبيرين فلا بأس بالتفريق) لأن النص ورد على خلاف القياس
~~في القرابة المحرمة للنكاح في الصغير فلا يلحق به غيره.
# وفي الجوهرة وكما يكره من التفريق بالبيع يكره في القيمة في الميراث
~~والغنائم هذا كله إذا كان المالك مسلما وأما إذا كان كافرا فلا يكره.
### | [باب الإقالة]
# الخلاص عن خبث البيع الفاسد والمكروه لما كان بالفسخ كان للإقالة تعلق
~~خاص بهما فأعقب ذكرها إياهما وهي لغة الرفع مطلقا من القليل لا من القول
~~والهمزة للسلب كما ذهب إليه البعض بدليل قلت البيع بكسر القاف وهي جائزة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أقال نادما بيعته أقاله الله تعالى
~~عثراته يوم القيامة» ولأن العقد حقهما وكل ما هو حقهما يملكان رفعه
~~بحاجتهما كما في العناية وشرعا رفع عقد البيع غير السلم فإنه ليس بفسخ
~~(تصح) الإقالة (بلفظين أحدهما مستقبل) هذا بيان ركنهما وهو الإيجاب والقبول
~~الدالان عليها وشرط أن يكونا بلفظين ماضيين أو أحدهما بمستقبل والآخر بماض
~~كأقلني فقد أقلتك عند الشيخين كالنكاح (خلافا لمحمد) فإن عنده يشترط أن
~~يعبر بهما عن المضي كالبيع.
# وفي الخانية ذكر قول محمد قول الإمام حيث قال ولا تصح الإقالة بلفظ الأمر
~~في قولهما لكن في الجوهرة وغيرها قد جعلوا قول الإمام مع أبي يوسف فلهذا
~~عول عليه المصنف في المتن (وتتوقف) الإقالة (على القبول في المجلس) فكما
~~يصح قبولها في مجلسها نصا بالقول يصح قبولها دلالة بالفعل كما في أكثر
~~الكتب فعلى هذا لو قال ولو فعلا كما في التنوير لكان أولى تدبر (كالبيع) لو
~~قبل الآخر بعد زوال المجلس أو ms1035 بعدما صدر عنه فيه ما يدل على الإعراض كما
~~سبق في البيع لا تتم الإقالة (وهي) أي الإقالة (بيع جديد في حق غير
~~العاقدين إجماعا) فيجب بالإقالة الاستبراء في الجارية لو كان المبيع جارية
~~وتقايلا فإنه حق الله تعالى لأنها بيع جديد في حق غيرهما وهو الله تعالى،
~~وتجب الشفعة في العقار لكونها بيعا جديدا في غيرهما وهو الشفيع، ويجب
~~التقابض لو كان البيع السابق صرفا، ولا تسقط الزكاة إذا اشترى بعروض
~~التجارة عبدا للخدمة بعد الحول ثم رد بالبيع بغير قضاء فاسترد العروض فهلكت
~~في يده فإنه بيع
# PageV02P071
# في حق الفقير كما في القهستاني.
# وزاد صاحب المنح إذا باع المشتري المبيع من آخر ثم تقايلا ثم اطلع على
~~عيب كان في يد البائع فأراد أن يرده على البائع ليس له ذلك لأنه بيع في حقه
~~كأنه اشتراه من المشتري منه، وكذا إذا كان موهوبا فباعه الموهوب له ثم
~~تقايلا ليس للواهب أن يرجع في هبته لأن الموهوب له في حق الواهب كالمشتري
~~من المشترى منه.
# وإذا اشترى شيئا فقبضه ولم ينقد الثمن حتى باعه من آخر ثم تقايلا وعاد
~~إلى المشتري فاشتراه منه قبل نقد ثمنه بأقل من الثمن جاز وكان في حق البائع
~~كالمملوك بشراء جديد من المشتري الثاني.
# (وفي حقهما) أي حق العاقدين (بعد القبض فسخ) للعقد إن أمكن عند الإمام
~~لأنها تنبئ عن الفسخ والرفع والأصل في الكلام أن يحمل على حقيقته فلا يحمل
~~على البيع لأنه ضدها إذ هي عبارة عن الرفع والإزالة والبيع عن الثبات فتعين
~~البطلان في الحمل على البيع، وأما كونها بيعا في حق غيرهما فمعنوي إذ يثبت
~~به حكم البيع وهو الملك فيلزمه الثمن الأول جنسا ووصفا وقدرا ويبطل ما شرطه
~~من الزيادة والنقصان والتأجيل ولا يبطل بالشروط الفاسدة بخلاف البيع ويصح
~~أن يبيع منه قبل استرداد المبيع ولو كانت بيعا لبطل ويصح استرداد المبيع
~~بلا إعادة الكيل والوزن وجاز هبة المبيع منه بعد الإقالة قبل القبض.
# (فإذا تعذر جعلها فسخا) ms1036 بأن زادت المبيعة بعد القبض زيادة منفصلة أو هلك
~~المبيع في غير المقايضة (بطلت) الإقالة عنده لتعذر الفسخ هذا إذا تقايلا
~~بعد القبض وإن كانت قبل القبض فهي فسخ في حق الكل في غير العقار (وعند أبي
~~يوسف) والشافعي في القديم ومالك وهي (بيع) في حق المتعاقدين فلو زادت
~~المبيعة بعد القبض زيادة منفصلة تجوز الإقالة عنده لأنها تمليك من الجانبين
~~لعوض مالي وهو البيع والعبرة للمعاني دون الألفاظ المجردة.
# (فإن تعذر) جعلها بيعا بأن كانت قبل القبض في المنقول أو كانت بعد هلاك
~~أحد العوضين في المقايضة (ففسخ) لأنها موضوعة له أو يحتمله.
# (فإن تعذر) جعلها فسخا وبيعا بأن كانت قبل القبض في المنقول بأكثر من
~~الثمن الأول أو بأقل منه أو بجنس آخر أو بعد هلاك السلعة في غير المقايضة
~~(بطلت) الإقالة عنده ويبقى البيع الأول على حاله لأن بيع المنقول قبل القبض
~~لا يجوز والفسخ يكون بالثمن الأول وقد سميا خلافه (وعند محمد) والشافعي في
~~الجديد وزفر (فسخ) إن كانت بالثمن الأول أو بأقل لأن اللفظ موضوع للفسخ
~~والرفع يقال اللهم أقلني عثراتي فيعمل بمقتضاه.
# (فإن تعذر) جعلها فسخا بأن تقايلا بعد القبض بالثمن الأول بعد الزيادة
~~المنفصلة أو تقايلا بعد القبض بخلاف جنس الأول (فبيع) حملا على محتمله
~~ولهذا صار بيعا في حق غيرهما لعدم
# PageV02P072
# ولايتهما عليه.
# (فإن تعذر) جعلها بيعا وفسخا بأن تقايلا في المنقول قبل القبض على خلاف
~~جنس الأول (بطلت) الإقالة ويبقى البيع الأول على حاله لأن الفسخ لا يكون
~~على خلاف الثمن الأول والبيع لا يجوز قبل القبض، وبالأقل من الثمن يكون
~~فسخا عنده بالثمن الأول لأنه سكوت عن بعض الثمن وهو لو سكت عن الكل كان
~~فسخا فكذا إذا سكت عن البعض.
# وفي النهاية الخلاف فيما ذكر الفسخ بلفظ الإقالة ولو ذكره بلفظ المفاسخة
~~أو المتاركة أو الرد لا يجعل بيعا اتفاقا إعمالا بمقتضى موضوعه اللغوي.
# (و) الإقالة (قبل القبض فسخ في النقلي وغيره) أي في المنقول والعقار عند
~~الطرفين (وعند ms1037 أبي يوسف في العقار بيع) جديد إذ لا مانع في جعلها بيعا فيه
~~وهي تمليك من الجانبين كما مر ثم ذكر بعض الفروع بقوله.
# (فلو شرط فيها) أي الإقالة (أكثر من الثمن الأول أو خلاف الجنس بطل الشرط
~~ولزم الثمن الأول) عند الإمام لأن الإقالة فسخ وهو لا يكون إلا على الثمن
~~الأول فيصير ذلك الشرط فاسدا ولغوا دون الإقالة لما مر أن الإقالة لا تفسد
~~بالشرط الفاسد بخلاف البيع.
# وقال صاحب المنح وتصح الإقالة بمثل الثمن الأول وتصح بالسكوت عن الثمن
~~الأول ويجب الثمن الأول بلا خلاف إلا إذا باع المتولي أو الوصي للوقف أو
~~للصغير شيئا بأكثر من قيمته أو اشتريا شيئا للوقف أو للصغير حيث لا تجوز
~~إقالته وإن كانت بمثل الثمن الأول رعاية لجانب الوقف وحق الصغير (وعندهما
~~يصح الشرط لو) كانت الإقالة (بعد القبض) وتجعل الإقالة (بيعا) جديدا لأن
~~الأصل هو البيع عند أبي يوسف وعند محمد إن تعذر الفسخ فجعلها بيعا ممكن
~~فإذا زاد أو شرط خلاف الجنس كان قاصدا البيع.
# (وإن شرط أقل) من الثمن الأول (من غيره، تعيب) عند المشتري (لزم) الثمن
~~(الأول أيضا) عند الطرفين (وعند أبي يوسف تجعل بيعا ويصح الشرط) لأن البيع
~~هو الأصل عنده.
# (وإن تعيب) المبيع عند المشتري وشرط أقل من الثمن الأول بناء على العيب
~~(صح الشرط اتفاقا) فيجوز الإقالة بأقل من الثمن الأول فيجعل الحط بإزاء ما
~~فات بالعيب.
# (ولا تصح) الإقالة (بعد ولادة المبيعة) عند الإمام لما مر أن المبيعة إذا
~~زادت زيادة منفصلة تكون الإقالة باطلة عنده، أما المنفصلة قبل القبض
~~والمتصلة بعد القبض فلا تمنع الإقالة عنده (خلافها لهما) لأن البيع هو
~~الأصل عند أبي يوسف وعند محمد الأصل إذا تعذر جعلها فسخا تجعل بيعا (ولا
~~يمنعها) أي الإقالة (هلاك الثمن بل) يمنعها (هلاك المبيع) لأنها رفع البيع
~~والأصل فيه المبيع ولهذا إذا هلك المبيع قبل القبض يبطل البيع بخلاف هلاك
~~الثمن (وهلاك بعضه) أي بعض المبيع (يمنع) الإقالة (بقدره) اعتبارا للبعض ms1038
~~بالكل وفي التنوير
# PageV02P073
# وإذا هلك أحد البدلين في المفاوضة صحت الإقالة في الباقي منهما وعلى
~~المشتري قيمة الهالك إن قيميا ومثله إن مثليا.
# تقايلا فأبق العبد من يد المشتري وعجز عن تسليمه تبطل.
# وإن اشترى عبدا فقطعت يده وأخذ أرشها ثم تقايلا صحت الإقالة ولزمه جميع
~~الثمن ولا شيء للبائع من أرش اليد إذا علم وقت الإقالة وإن لم يعلم يخير
~~بين الأخذ بجميع الثمن وبين الترك.
# وتصح إقالة الإقالة فلو تقايلا المبيع ثم تقايلاها أي الإقالة ارتفعت
~~وعاد عقد الإقالة لا إقالة السلم فإنه لا يصح.
### | [باب المرابحة والتولية]
# لما فرغ مما يتعلق بالأصل وهو البيع من البيوع اللازمة وغير اللازمة وما
~~يرفعها شرع في بيان الأنواع التي تتعلق بالثمن من المرابحة والتولية
~~وغيرهما (المرابحة بيع ما شراه) .
# وفي الدرر بيع ما ملكه لم يقل بيع المشتري ليتناول ما إذا ضاع المغصوب
~~عند الغاصب وضمن قيمته ثم وجده حيث جاز له أن يبيعه مرابحة وتولية على ما
~~ضمن وإن لم يكن فيه شراء (بما شراه به) أي بمثل ما قام عليه كما في الدرر
~~ثم قال ولم يقل بثمنه الأول لأن ما يأخذه من المشتري ليس بثمنه الأول بل
~~مثله فهذا علم أن في عبارة المصنف تسامحا (وزيادة) على ما قام عليه وإن لم
~~يكن من جنسه وسبب جواز البيع مرابحة تعامل الناس بلا نكير، واحتياج الغبي
~~إلى الذكي مع أن الغرض من المبيعات الاسترباح.
# (والتولية) مصدر ولى غيره إذا جعله واليا.
# وفي الشرع (بيعه) أي بيع ما ملكه (به) أي بمثل ما قام عليه وفي عبارة
~~المصنف تسامح أيضا لأن ما شراه وهو الثمن الأول صار ملكا للبائع فلا يمكن
~~البيع به وفيه أيضا اشتباه لما سيجيء من أن أجرة الصبغ وغيره تضم إلى الثمن
~~الأول فلا يكون الثاني مثلا له في المقدار فيكون المراد بمثل الثمن الأول
~~بما قام عليه كما في شرح المجمع فعلى هذا لو قال المصنف كما قال صاحب الدرر
~~لكان أولى فلا يحتاج ms1039 إلى هذا التكليف تدبر.
# (بلا زيادة ولا نقص) والمراد بقوله بيعه بيع العرض لأن المرابحة والتولية
~~لا تجوزان في بيع الصرف، وعلة جواز البيع تولية ما روي «أن أبا بكر - رضي
~~الله تعالى عنه - اشترى بعيرين فقال له النبي - عليه الصلاة والسلام - ولني
~~أحدهما» أي بعه بالتولية.
# (والوضيعة بيعه بأنقص منه) أي مما قام عليه مبناها على الأمانة لأن
~~المشتري يأتمن البائع في خبره معتمدا على قوله فيجب على البائع التنزه عن
~~الخيانة والتجنب عن الكذب لئلا يقع المشتري في غرور (ولا يصح ذلك) أي كل من
~~التولية والمرابحة والوضيعة (ما لم يكن الثمن الأول مثليا) كالدرهم
~~والدينار والكيلي والوزني لأنه لو لم يكن مثليا كأشياء متفاوتة كالحيوانات
~~والجواهر يكون مرابحة بالقيمة وهو مجهولة لأن معرفتها لا يمكن
# PageV02P074
# حقيقة فلا يجوز بيعه مرابحة وتولية إلا إذا كان المشتري يرابحه ممن يملك
~~ذلك بالبدل من البائع بسبب من الأسباب ومن ثمة قال (أو) كان (في ملك من
~~يريد الشراء و) يكون (الربح معلوما) لانتفاء الجهالة وعبارة المجمع لا يصح
~~ذلك حتى يكون العوض مثليا أو مملوكا للمشتري والربح مثلي معلوم انتهى.
# وفي البحر وتقييد الربح بالمثلي اتفاقي لجواز أن يرابح على عين قيمته
~~مشار إليها ولذا قال في الفتح أو بربح هذا الثوب وقيد بكونه معلوما
~~للاحتراز عما إذا باعه " ده يازده " أي بربح مقدار عشرة دراهم على أحد عشرة
~~دراهم فإن كان الثمن الأول عشرين كان الربح درهمين وإن كان ثلاثين كان
~~ثلاثة دراهم لا يجوز لأنه باعه برأس المال وببعض قيمته لأنه ليس من ذوات
~~الأمثال كما في الهداية وغيرها.
# (ويجوز أن يضم إلى رأس المال أجرة القصارة والصبغ) سواء كان أسود أو غيره
~~(والطراز) بكسر الطاء وبالراء المهملتين وآخره زاي: علم الثوب (والفتل)
~~بفتح الفاء ما يصنع بأطراف الثياب بحرير أو كتان (والحمل) أي أجرة حمل
~~المبيع من مكان إلى مكان برا أو بحرا (وسوق الغنم والسمسار) لأن العرف جار
~~بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار ms1040 والأصل فيه أن كل ما يزيد في
~~المبيع أو قيمته كالصبغ والحمل يلحق به وما لا فلا، وقيد بالأجرة لأنه لو
~~فعل شيئا من ذلك بيده لا يضمه وكذا لو تطوع متطوع بهبة أو بإعارة وكذا يضم
~~تجصيص الدار وطي البئر وكري الأنهار والقناة والمسناة والكراب وكشنح الكروم
~~وسقيها والزرع وغرس الأشجار.
# وفي البحر نقلا عن المحيط يضم طعام المبيع إلا ما كان سرفا وزيادة فلا
~~يضم، وكسوته وكراه وأجرة المخزن الذي يوضع فيه. وأما أجرة السمسار والدلال
~~فقال الزيلعي إن كانت مشروطة في العقد تضم وإلا فأكثرهم على عدم الضم في
~~الأول ولا تضم أجرة الدلال بالإجماع انتهى.
# وهو تسامح فإن أجرة الأول تضم في ظاهر الرواية وفي الدلال قيل لا تضم
~~والمرجع العرف كما في الفتح (لكن يقول) بعد ضم أجرة هذه الأشياء (قام علي
~~بكذا لا) يقول (اشتريته) بالإجماع تحرزا عن الكذب وكذا إذا قوم الموروث
~~ونحوه يقول ذلك وكذا إذا رقم على الثوب شيئا وباعه برقمه فإنه يقول برقمه
~~كذا (ولا يضم نفقته) أي نفقة نفسه أي البائع (ولا) يضم (أجر الراعي والطبيب
~~والمعلم وبيت الحفظ) لعدم العرف بإلحاقه، أطلق في التعليم فشمل تعليم العبد
~~صناعة أو قرآنا أو شعرا أو غناء أو عربية.
# وفي المبسوط أضاف نفي ضم المنفق في التعليم إلى أنه ليس فيه عرف ظاهر حتى
~~لو كان في ذلك عرف ظاهر يلحقه برأس المال كما في الفتح ولذا لا يلحق أجرة
~~الرائض والبيطار والفداء في الجناية وجعل الآبق لندرته والحجامة والختان
~~لعدم العرف وكذا لا يضم مهر العبد
# PageV02P075
# ولا يحط مهر الأمة لو زوجها والذي يؤخذ في الطريق بطريق الظلم لا يضم إلا
~~في موضع جرت به العادة.
# (فإن ظهر للمشتري خيانة) البائع (في المرابحة) إما بالبينة أو بإقرار
~~البائع أو بنكوله عن اليمين وهو المختار وقيل لا يثبت إلا بإقراره (خير)
~~المشتري (في أخذه بكل ثمنه) وهو المسمى (أو تركه) أي المبيع إن أمكن الترك.
# (و) إن ظهر الخيانة (في التولية ms1041 يحط) أي المشتري (من ثمنه قدر الخيانة)
~~عند الإمام (وهو) أي الحط (القياس في الوضيعة) يعني إذا خان خيانة ينفي
~~الوضيعة، أما إذا كانت خيانة يوجد الوضيعة معها فهو بالخيار وهذا قياس قول
~~الإمام لأنه لو اعتبره ما سماه من الثمن لما بقي تولية لأنه زائد على الثمن
~~الأول فينقلب مرابحة بخلاف المرابحة لأنه لو اعتبر فيه المسمى لا يلزم
~~الانقلاب بل مرابحة كما كانت فاعتبر المسمى مع الخيار في خيانة المرابحة
~~لفوت الرضى ولم يعتبر في خيانة التولية لئلا تنقلب مرابحة فتعين الحط في
~~خيانة التولية.
# (وعند أبي يوسف يحط فيهما) أي في المرابحة والتولية (قدر الخيانة مع
~~حصتها) أي حصة الخيانة (من الربح في المرابحة) مثلا إذا قال اشتريت هذا
~~الثوب بعشرة فباعه مرابحة بخمسة عشر ثم ظهر أن البائع كان اشتراه بثمانية
~~يحط قدر الخيانة وهو درهمان ويحط من الربح ما يقابل قدر الخيانة وهو درهم
~~واحد فيأخذ الثوب باثني عشرة درهما إذ لفظ التولية والمرابحة أصل فيبتني
~~على العقد الأول لتحقق الأصل الذي هو التولية والمرابحة (وعند محمد يخير)
~~بين أخذه بكل الثمن وتركه (فيهما) أي في المرابحة والتولية إذ الثمن
~~المبتنى على شرائه مجهول والثمن المسمى معلوم والمعلوم أولى من المجهول
~~فاعتبر فيهما المسمى إلا أنه يخير لما مر من عدم الرضى.
# (فلو هلك) المبيع بعد ظهور الخيار في المرابحة (قبل الرد) إلى البائع (أو
~~امتنع الفسخ) بحدوث ما يمنع الرد (لزم كل الثمن) المسمى وسقط الخيار
~~(اتفاقا) قال في الهداية يلزمه جميع الثمن في الروايات الظاهرة لأنه مجرد
~~خيار لا يقابله شيء من الثمن كخيار الرؤية والشرط بخلاف خيار العيب لأنه
~~مطالبة بتسليم الفائت فيسقط ما يقابله عند عجزه. انتهى.
# وفي الكافي وعن محمد أن المشتري يرد قيمة المبيع ويرجع على البائع بثمن
~~سلمه إليه بناء على أصله في إقامة القيمة مقام المبيع في التحالف انتهى
~~فعلى هذا إن قوله اتفاقا ليس في محله تدبر.
# (ومن شرى شيئا بعشرة فباعه بخمسة عشر ثم شراه) ms1042 هذا الثوب (ثانيا بعشرة
~~يرابح على خمسة) يعني يبيعه مرابحة على خمسة ويقول قام علي بخمسة.
# (وإن شراه ثانيا بخمسة لا يرابح) يعني إذا استغرق الربح الثمن لا يبيعه
~~مرابحة أصلا عند الإمام (وعندهما يرابح على الثمن الأخير مطلقا) سواء
~~استغرق الربح الثمن كما في الثانية أو لا كما في الأولى لأن الأخير عقد
# PageV02P076
# متجدد منقطع الأحكام عن الأول فيجوز بناء المرابحة عليه كما إذا تحلل
~~ثالث بأن باعه المشتري من أجنبي ثم باعه الأجنبي من البائع ثم اشتراه الأول
~~منه فإنه يبيعه مرابحة على الثمن الأخير وله أن شبهة حصول الربح الأول
~~بالعقد الثاني ثابتة لأنه لا يتأكد به بعدما كان على شرف الزوال بالظهور
~~على عيب والشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا ولهذا لا تجوز المرابحة
~~فيما أخذه بالصلح لشبهة الحطيطة فيه كما في التبيين.
# وفي البحر نقلا عن المحيط أن ما قاله الإمام أوثق وما قالاه أرفق
# (وإن اشترى مأذون مديون بعشرة وباع من سيده بخمسة عشر أو بالعكس) بأن
~~اشترى المولى بعشرة مثلا وباعه من عبده المأذون المستغرق بالدين بخمسة عشر
~~(يرابح) السيد في الأولى والعبد في الثانية (على عشرة) فيقول قام علي بعشرة
~~لأن هذا العقد وإن كان صحيحا في نفسه فيه شبهة العدم لأن العبد ملكه وما في
~~يده لا يخلو عن حقه فاعتبر عدما في حق المرابحة وبقي الاعتبار للبيع الأول
~~فيصير كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في الفصل الأول وكأنه يبيعه للمولى في
~~الفصل الثاني فيعتبر الثمن الأول.
# والمكاتب كالمأذون لوجود التهمة بل كل من لا تقبل شهادة له كالأصول
~~والفروع وأحد الزوجين وأحد المتفاوضين كذلك وخالفاه فيما عدا العبد
~~والمكاتب وتقييده بالمديون اتفاقي ليعلم حكم غيره بالأولى لوجود ملك المولى
~~في اكتسابه كما في البحر وفيه كلام لأن التقييد ليس باتفاقي بل لتحقق
~~الشراء قال الفقيه أبو الليث فإن كان العبد لا دين عليه فالشراء الثاني
~~باطل لأن العبد إذا كان لا دين عليه فماله لمولاه كما في أكثر الكتب تدبر. ms1043
# هذا إذا لم يبين أما إن بين أنه اشتراه من عبده المأذون أو من مكاتبه أو
~~بين أنهما اشتريا من المولى يجوز بيعهم مرابحة كما في النقاية فعلى هذا لو
~~قال إلا أن يبين لكان أولى.
# (والمضارب بالنصف لو شرى) بمال المضاربة شيئا (بعشرة وباع من رب المال
~~بخمسة عشر يرابح رب المال على اثني عشر ونصف) فيقول قام علي باثني عشر ونصف
~~هذا عندنا لأن كل واحد منهما يستفيد ملك اليد بهذا العقد وإن لم يستفد ملك
~~الرقبة فيعتبر العقد مع شبهة العدم لأن المضارب وكيل عن رب المال في البيع
~~الأول من وجه فجعل البيع الثاني عدما في حق نصف الربح وعند زفر لا يجوز بيع
~~رب المال من المضارب ولا بيع المضارب منه لانعدام الربح لأن الربح يحصل إذا
~~بيع من الأجنبي إذ البيع تمليك مال بمال غيره وهو يشتري ماله بماله
~~(ويرابح) من يريد المرابحة (بلا بيان) أي من غير بيان أنه اشتراه سليما
~~بكذا من الثمن فتعيب عنده أما بيان نفس العيب القائم به فلا بد منه لئلا
~~يكون غاشا له للحديث الصحيح «من غش فليس منا» كما في البحر.
# (لو اعورت المبيعة) بآفة سماوية أو بصنع المبيعة (أو وطئت وهي)
# PageV02P077
# والحال أنها (ثيب) ولم ينقصها الوطء سواء كان الواطئ مولاها أو غيره،
~~ولذا أتى بصيغة المجهول (أو أصاب الثوب قرض فأر) أي قطع فأر (أو حرق نار)
~~لأن جميع ما يقابله الثمن قائم إذ الفائت وصف فلا يقابله شيء من الثمن إذا
~~فات بلا صنعه ولذا لو فات في يد البائع قبل قبض المشتري لا يسقط باعتبار
~~شيء من الثمن إلا أن المشتري بالخيار أخذه بكل الثمن أو تركه وكذا منافع
~~البضع لا يقابلها الثمن. وعند زفر وهو قول الشافعي ورواية عن أبي يوسف يجب
~~البيان لأجل النقصان في صورة الاعورار أما في صورة وطء الثيب فلا خلاف.
# وقال أبو الليث وقول زفر أجود وبه نأخذ ورجحه في الفتح وعن محمد أنه إن
~~نقصه ms1044 قدرا لا يتغابن الناس فيه لا يبيعه مرابحة بلا بيان ودل كلامه أنه لو
~~نقص بتغيير السعر بأمر الله لا يجب عليه أن يعين، بالأولى أنه اشتراه في
~~حال غلائه وكذا لو اصفر الثوب لطول مكثه أو توسخ كما في البحر (وإن فقئت
~~عينها) بمباشرة الغير سواء فقأها المولى أو الأجنبي بأمر المولى أو بدونه
~~(أو وطئت وهي بكر) سواء كان الواطئ مولاها أو غيره (أو تكسر الثوب من طيه
~~ونشره لزم البيان) أي يبيعه مرابحة بشرط أن يبين العيب حيث احتبس عنده جزء
~~بعض المبيع وهو العذرة والعين لأن إزالة العذرة وإخراج العين عند كونها في
~~ملكه فلا يملك بيع الباقي بكل الثمن مرابحة وتولية إذ الأوصاف إذا صارت
~~مقصودة بالإتلاف صار بها حصة من الثمن بلا خلاف، أما إذا فقأها الأجنبي
~~فيجب البيان، أخذ أرشها أو لا لأنه لما فقأ الأجنبي أوجب عليه ضمان الأرش
~~ووجوب ضمان الأرش سبب لأخذ الأرش فأخذ حكمه فما وقع في الهداية من التقييد
~~يقول وأخذ المشتري أرشه اتفاقي كما في الفتح وإنما قلنا بمباشرة الغير لأنه
~~إذا فقأ بفعل نفس المبيع فهو بمنزلة ما لو تعيب بآفة سماوية.
# (وإن اشترى بنسيئة ورابح بلا بيان خير المشتري) أي من اشترى ثوبا بعشرة
~~نسيئة وباعه بربح واحد حالا ولم يبين ذلك فعلم المشتري خيانته يصير مخيرا
~~إن شاء رده وإن شاء قبله لأن للأجل شبها بالمبيع ألا ترى أنه يزاد في الثمن
~~لأجل الأجل والشبهة في هذا ملحقة بالحقيقة احتياطا فصار كأنه اشترى شيئين
~~وباع أحدهما مرابحة بثمنهما (فإن أتلفه) أي المشتري المبيع (ثم علم لزم كل
~~ثمنه) المسمى إذ ليس له إلا ولاية الرد ولا رد مع الإتلاف ولو عبر بالتلف
~~لكان أولى لأن حكم الإتلاف يعلم من حكم التلف بالأولى بخلاف العكس كما في
~~البحر.
# (وكذا التولية) يعني لو اشترى بنسيئة وولاه بلا بيان ثم علم المشتري
~~الخيانة خير لأن الخيانة في التولية مثلها في المرابحة لابتنائها على الثمن
~~الأول كما في ms1045 الفرائد وغيره لكن ينبغي أن يعود قوله وكذا التولية إلى جميع
~~ما ذكره للمرابحة فلا بد من البيان في التولية أيضا كما في البحر.
# PageV02P078
# (ولو اشترى ثوبين بصفقة كلا بخمسة كره بيع أحدهما مرابحة بخمسة بلا بيان)
~~أي من غير بيان أنه اشتراه بخمسة مع ثوب آخر لأن الجيد قد يضم إلى الرديء
~~لترويجه وهذا عند الإمام وقالا لا يكره، قيد بثوبين لأن المشترى لو كان مما
~~يكال أو يوزن أو يعد يجوز بلا كراهة اتفاقا وقيد بقوله بصفقة لأنه لو كانا
~~بصفقتين يجوز أيضا اتفاقا، وقيد بكلا بخمسة إذ لو بين ثمن كل واحد منهما لا
~~يكره اتفاقا وقيد بخمسة لأنه لو باعه بالزائد لا يجوز اتفاقا وقيد
~~(المرابحة) ليس للاحتراز عن التولية لأنها في الحكم كذلك بل لأنه لو باعه
~~مطلقا لا يكره اتفاقا.
# (ومن ولى) أي باع شيئا بالتولية (بما قام عليه) أو بما اشتراه (ولم يعلم
~~مشتريه قدره) بكم قام عليه في المجلس (فسد) البيع لجهالة الثمن وكذا
~~المرابحة.
# (وإن علمه) أي علم المشتري قدره (في المجلس خير) بين أخذه وتركه لأن
~~الفساد لم يتقرر فإذا حصل العلم في المجلس جعل كابتداء العقد وصار كتأخير
~~القبول إلى آخر المجلس فإن علم بعد التفريق يتقرر الفساد.
# وفي التنوير لا رد بغبن فاحش في ظاهر الرواية ويفتى بالرد إن غره وإلا لا
~~وتصرفه في بعض المبيع غير مانع منه.
### | [فصل في بيان البيع قبل قبض المبيع]
# فصل بيان البيع قبل قبض المبيع والتصرف في الثمن بالزيادة والنقصان وغير
~~ذلك وجه إيراد الفصل ظاهر لأن المسائل المذكورة فيه ليست من باب المرابحة
~~ووجه ذكره في بابها للاستطراد باعتبار تقييدها بقيد زائد على البيع المجرد
~~(لا يصح بيع المنقول قبل قبضه) «لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن بيع ما
~~لم يقبض» ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار الهلاك بخلاف هبته والتصدق
~~به وإقراضه قبل القبض من غير البائع فإنه صحيح عند محمد على الأصح خلافا
~~لأبي يوسف وأما كتابة العبد ms1046 المبيع قبل القبض موقوفة، وللبائع حبسه بالثمن
~~وإن نقده نفذت كما في التبيين ولا خصوصية لها بل كل عقد تقبل النقض فهو
~~موقوف، وأما تزويج الجارية المبيعة قبل قبضها فجائز بدليل صحة تزويج الآبق
~~وأما الوصية به قبل القبض فصحيحة اتفاقا. وإطلاق البيع شامل للإجارة والصلح
~~لأنه بيع وقيد بالمنقول لأنه لو كان مهرا أو ميراثا أو بدل الخلع أو العتق
~~عن مال أو بدل الصلح عن دم العمد يجوز بيعه قبل القبض بالاتفاق والأصل أن
~~عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل قبضه فالتصرف فيه غير جائز وما لا فجائز كما
~~في البحر.
# (ويصح في العقار) أي يصح بيع عقار لا يخشى هلاكه قبل قبضه عند الشيخين
~~(خلافا لمحمد) وهو قول زفر والشافعي عملا بإطلاق الحديث واعتبارا بالمنقول
~~ولهما أن ركن البيع صدر عن أهله في محله ولا غرر فيه لأن الهلاك
# PageV02P079
# بالعقار نادر حتى إذا تصور هلاكه قبل القبض لا يجوز بيعه بأن كان على شط
~~النهر أو كان المبيع علوا فعلى هذا لو قيد بلا يخشى هلاكه قبل القبض كما
~~قيدنا لكان أولى تدبر بخلاف المنقول. والغرر المنهي غرر انفساخ العقد،
~~والحديث معلول به عملا بدلائل الجواز وإنما عبر بالصحة دون النفاذ واللزوم
~~لأن النفاذ واللزوم موقوفان على نقد الثمن أو رضى البائع وإلا فللبائع
~~إبطاله وكذا كل تصرف يقبل النقض إذا فعله المشتري قبل القبض أو بعده بغير
~~إذن البائع فللبائع إبطاله بخلاف ما لا يقبل النقض كالعتق والتدبير
~~والاستيلاد كما في البحر.
# (ومن اشترى كيليا كيلا) أي بشرط الكيل (لا يجوز له) أي للمشتري (بيعه ولا
~~أكله حتى يكيله) ثانيا لقوله - عليه السلام - «إذا ابتعت فاكتل وإذا بعت
~~فكل» ولاحتمال الغلط في الكيل الأول إذ ربما ينقص أو يزيد فالزيادة للبائع
~~فيصير التصرف في مال الغير حراما فيجب الاحتراز لكونه ربويا بخلاف ما إذا
~~اشترى مجازفة لأن الزيادة له ولم يذكر فساد البيع ونص في الجامع الصغير على
~~فساده.
# وفي الفتح نقلا على الجامع الصغير لو ms1047 أكله وقد قبضه بلا كيل لا يقال أنه
~~أكله حراما لأنه أكل ملك نفسه إلا أنه أثم لتركه ما أمر به من الكيل وكان
~~هذا الكلام أصلا في سائر المبيعات بيعا فاسدا إذا قبضها فملكها فأكلها وقد
~~تقدم أنه لا يحل أكل ما اشتراه فاسدا وهذا يبين أن ليس كل ما لا يحل أكله
~~إذا أكله أن يقال فيه: أكل حراما (وكفى كيل البائع بعد العقد بحضرته) أي
~~بحضرة المشتري لأن المبيع صار معلوما به وتحقق التسليم و (هو الصحيح) رد
~~لما قيل شرط كيلان: كيل البائع بعد العقد بحضرة المشتري وكيل المشتري قبل
~~التصرف فيه قيد ببعد العقد وبحضرة المشتري لأنه إذا كاله قبل العقد مطلقا
~~وبعده في غيبة المشتري لا يكون كافيا كما في البحر (ومثله) أي مثل الكيلي
~~(الوزني والعددي) غير الدراهم والدنانير أي لا يبيعه ولا يأكله حتى يزنه أو
~~يعده ثانيا ويكفي إن وزنه أو عده بعد البيع بحضرة المشتري.
# وفي المجتبى لو اشترى المعدود عدا كالموزون لحرمة الزيادة عليه هذا عند
~~الإمام في أظهر الروايتين وعنه أنه كالمذروع وهو قولهما لأنه ليس من
~~الربويات فعلى هذا يلزم للمصنف التفصيل تدبر وإنما قيدنا بغير الدراهم
~~والدنانير لأنهما يجوز التصرف فيهما بعد القبض قبل الوزن كما في الإيضاح
~~هذا كله في غير بيع التعاطي أما هو فلا يحتاج إلى وزن المشتري ثانيا وإن
~~صار بيعا بالقبض بعد الوزن.
# وفي الخلاصة وعليه الفتوى (لا المذروع) أي لا يحرم بل يجوز بيعه والتصرف
~~فيه قبل إعادة الذرع بعض القبض لأن الزيادة له إذ الذراع وصف في الثوب
~~واحتمال النقص إنما يوجب خياره وقد أسقط ببيعه بخلاف المقدر.
# وفي التبيين هذا إذا لم يسم لكل ذراع ثمنا وإن سمى فلا يحل له التصرف فيه
~~حتى يذرع.
# (وصح التصرف في الثمن) ببيع وهبة
# PageV02P080
# وإجارة ووصية وتمليك ممن عليه بعوض وغير عوض (قبل قبضه) سواء كان مما لا
~~يتعين كالنقود أو مما يتعين كالمكيل والموزون حتى لو باع إبلا بدراهم أو ms1048
~~بكر من الحنطة جاز أن يأخذ بدله شيئا آخر لأن المطلق للتصرف وهو الملك قائم
~~والمانع وهو غرر الانفساخ بالهلاك منتف لعدم تعينها بالتعيين أي في النقود
~~بخلاف المبيع كما في العناية وغيرها لكن المدعى عام وهو التصرف في الثمن
~~قبل القبض جائز مطلقا سواء كان مما لا يتعين أو مما يتعين كما مر والدليل
~~وهو انتفاء غرر الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها بالتعيين فيكون الدليل أخص من
~~المدعى تدبر (والحط منه) أي صح حط البائع بعض الثمن ولو بعد هلاك المبيع
~~لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله لكونه إسقاطا والإسقاط لا يستلزم
~~ثبوت ما يقابله فيثبت الحط في الحال ويلتحق بأصل العقد استنادا وفيه إشارة
~~إلى أن حط كل الثمن غير ملتحق بالعقد اتفاقا.
# (و) صح (الزيادة فيه) أي في الثمن (حال قيام المبيع) إن قبل في المجلس
~~حتى لو زاده فلم يقبل حتى تفرقا بطلت الزيادة كما في الهداية وغيرها فعلى
~~البائع هذا لو قيد به لكان أولى لأنه مما لا بد منه (لا بعد هلاكه) أي
~~المبيع في ظاهر الرواية إذ لو هلك المبيع أو تغير بتصرف المشتري فيه حتى
~~خرج عن إطلاق اسمه عليه كبر طحن أو خرج عن محلية المبيع كعبد دبر لا تجوز
~~الزيادة إذ ثبوتها ملحوظ في مقابلة الثمن وهو غير باق على حاله فلم يتصور
~~التقابل فيه.
# (وكذا) صح (الزيادة في المبيع) أو لزم البائع دفعها إن قبل المشتري ذلك
~~لأنه تصرف في حقه وملكه ويلتحق بالعقد فيصير حصته من الثمن حتى لو هلكت
~~الزيادة قبل القبض تسقط حصتها من الثمن بخلاف الزيادة المتولدة من المبيع
~~حيث لا يسقط شيء بعد هلاكها قبل القبض وكذا إذا زاد في الثمن عرضا كما لو
~~اشتراه بمائة وتقابضا ثم زاد المشتري عرضا قيمته خمسون وهلك العرض قبل
~~التسليم ينفسخ العقد في ثلاثة ولا يشترط للزيادة هنا قيام المبيع فتصح بعد
~~هلاكه بخلاف الزيادة في الثمن كما في البحر.
# وقال يعقوب باشا وها هنا كلام وهو ms1049 أن الظاهر من الكافي أن الزيادة بعد
~~تلف المبيع سواء كانت في الثمن أو في المبيع تصح في رواية ولا تصح في ظاهر
~~الرواية لأن الزيادة تغير العقد من وصف إلى وصف فتستدعي قيام العقد وقيامه
~~بقيام المبيع وذكر في بعض شروح الجامع الصغير أن الزيادة في المبيع أو
~~الثمن إنما تجوز إذا كان المبيع قائما ولا تجوز لو كان المبيع هالكا فبين
~~هذا وبين ما ذكر منافاة فليتأمل في التوفيق.
# (ويتعلق الاستحقاق بكل ذلك) أي استحقاق البائع والمشتري بكل الثمن
~~والمبيع والزائد والمزيد عليه فالزيادة والحط يلحقان بأصل العقد عندنا.
# وقال صدر الشريعة ويمكن أن يراد أنه إذا استحق مستحق المبيع
# PageV02P081
# أو الثمن فالاستحقاق يتعلق جميع ما يقابله من المزيد والمزيد عليه فلا
~~يكون الزائد صلة مبتدأة كما هو مذهب زفر والشافعي انتهى. واعترض عليه صاحب
~~الدرر بأنه لا يمكن ذلك لأن مدار هذا الاستحقاق على الدعوى والبينة فإن
~~ادعى المستحق مجرد المزيد عليه وأثبته أخذه وإن ادعاه مع الزيادة وأثبته
~~أخذه وكذا إن ادعى الزيادة فقط، ثم إن حكم الاستحقاق يظهر في التولية
~~والمرابحة فليتأمل (فيرابح ويولي) هذا تفريع على صحة الزيادة والحط وعلى
~~إلحاقهما بأصل العقد (على الكل أن يزيد وعلى ما بقي إن حط) لأن كلا من
~~الزيادة والنقصان ملتحق بأصل العقد فتعتبر المرابحة والتولية بالنسبة إليه
~~(والشفيع يأخذ بالأقل في الفصلين) أي فصل الزيادة على الثمن وفصل الحط عنه
~~وإن كان مقتضى الإلحاق بالأصل أن يأخذ بالكل في صورة الزيادة لأن حقه تعلق
~~بالعقد الأول وفي الزيادة إبطاله وليس لهما إبطاله.
# (ومن قال بع عبدك من زيد بألف على أني ضامن كذا) أي مائة مثلا (من الثمن
~~سوى الألف أخذ) أي مولى العبد (الألف من زيد والزيادة منه) أي من الضامن
~~لأن الزيادة المشروطة جعلت من الأصل المقابل للمبيع فكأنه التزم بعض ما ورد
~~عليه العقد من الثمن فيؤخذ منه.
# (وإن لم يقل من الثمن) والمسألة بحالها (فالألف على زيد) لأنه ثمن العبد
~~(ولا شيء ms1050 عليه) من الثمن على المقابل لأنه لم يزد. فإن قيل فكيف لا شيء
~~عليه وعبارته صريحة بالضمان قلنا مبنى الكلام على أنه قال بع عبدك من زيد
~~بألف على أني ضامن سوى الألف فالضمان إذن غير متعلق بالثمن فلا شيء عليه من
~~الثمن هذه المسألة من تفاريع زيادة الثمن وفي ذكرها فائدة جوازها من
~~الأجنبي أيضا ولهذا ذكرها المصنف في هذا الباب ولقد أصاب ولم يذكرها صاحب
~~الهداية بل أوردها بعد السلم.
# (وكل دين أجل بأجل معلوم صح تأجيله) وإن كان حالا في الأصل لأن المطالبة
~~حقه فله أن يؤخره سواء كان ثمن مبيع أو غيره تيسيرا على من له عليه ألا ترى
~~أنه يملك إبراءه مطلقا فكذا موقتا ولا بد من قبوله ممن عليه الدين فلو لم
~~يقبله بطل التأخير فيكون حالا. ويصح تعليق التأجيل بالشرط كما في البحر
~~(إلا القرض) استثناه من قوله وصح تأجيله أي فلا يصح تأجيله لكونه إعارة
~~وصلة في الابتداء ومعاوضة في الانتهاء فعلى اعتبار الابتداء لا يلزم
~~التأجيل فيه كما في الإعارة إذ لا جبر في التبرع وعلى اعتبار الانتهاء لا
~~يصح لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو ربا.
# وفي الظهيرية القرض المجحود يجوز تأجيله وفصل صاحب التنوير مسألة القرض
~~لكثرة الاحتياج إليها في المعاملات فقال القرض هو عقد مخصوص يرد على دفع
~~مال مثلي لرد مثله وصح في مثلي لا في غيره فصح استقراض الدراهم والدنانير
~~وكذا ما يكال
# PageV02P082
# أو يوزن أو يعد متقاربا فصح استقراض جوز وبيض ولحم استقرض طعاما بالعراق
~~فأخذه صاحب القرض بمكة فعليه قيمته بالعراق يوم اقترضه عند أبي يوسف وعند
~~محمد يوم اختصما وليس عليه أن يرجع إلى العراق فيأخذ طعامه.
# ولو استقرض الطعام ببلد فيه الطعام رخيص فلقيه المقرض في بلد فيه الطعام
~~غال فأخذه الطالب بحقه ليس له أن يحبس المطلوب ويؤمر المطلوب بأن يوثق به
~~حتى يعطيه طعامه في البلد الذي استقرض فيه.
# استقرض شيئا من الفواكه كيلا أو وزنا فلم يقبضه حتى ms1051 انقطع فإنه يجبر صاحب
~~القرض على تأخيره إلى مجيء الحديث إلا أن يتراضيا على القيمة ويملك
~~المستقرض القرض بنفس القبض عند الشيخين خلافا لأبي يوسف.
# أقرض صبيا فاستهلكه الصبي لا يضمنه وكذا المعتوه ولو عبدا محجورا لا
~~يؤاخذ به قبل العتق وهو كالوديعة.
# استقرض من آخر دراهم فأتاه المقرض بها فقال المستقرض ألقها في الماء
~~فألقاها لا شيء على المستقرض، والقرض لا يتعلق بالجائز من الشروط والفاسد
~~فيها لا يبطله ولكنه يلغو شرطه رد شيء آخر فلو استقرض الدراهم المكسورة على
~~أن يؤدي صحيحا كان باطلا وكان عليه مثل ما قبض.
# (إلا في الوصية) فهو استثناء من المستثنى يعني إذا أوصى أن يقرض من ماله
~~ألف درهم فلانا إلى سنة يجوز من الثلث ويلزم ولا يطالب حتى تمضي المدة لأنه
~~وصية بالتبرع والوصية يتسامح فيها نظرا للموصي ألا ترى أنها تجوز بالخدمة
~~والسكنى وتلزم.
# (ولا يصح التأجيل إلى أجل مجهول متفاحش) الجهالة (كهبوب الريح) ونزول
~~المطر مثلا (ويصح في المتقارب كالحصاد ونحوه) كما جاز ذلك في الكفالة.
### | [باب الربا]
# (باب الربا) وجه مناسبته للمرابحة أن في كل منهما زيادة إلا أن تلك حلال
~~وهذه حرام والحل هو الأصل في الأشياء فقدم ما يتعلق بتلك الزيادة على ما
~~يتعلق بهذه والربا بكسر الراء والقصر اسم من الربو بالفتح والسكون فلامه
~~واو ولذا قيل في النسبة ربوي وفتحها خطأ.
# وفي المصباح الربا الفضل والزيادة وهو مقصور على الأشهر وليس المراد مطلق
~~الفضل بالإجماع وإنما المراد فضل مخصوص فلذا عرفه شرعا بقوله (هو فضل مال)
~~أي فضل أحد المتجانسين على الآخر بالمعيار الشرعي أي الكيل أو الوزن ففضل
~~قفيزي شعير على قفيزي بر لا يكون ربا (خال) ذلك الفضل (عن عوض) قيد به
~~ليخرج بيع بر وكر شعير بكري بر وكري شعير فإن للثاني فضلا على الأول لكنه
~~غير خال عن العوض يصرف الجنس إلى خلاف جنسه بأن يباع كر بر بكري شعير وكر
~~شعير بكري بر
# PageV02P083
# (شرط) جملة فعلية صفة لفضل مال ms1052 أي شرط ذلك الفضل (لأحد العاقدين) أي
~~البائعين أو المقرضين أو الراهنين للاحتراز عما إذا شرط لغيرهما.
# وفي الإصلاح في أحد البدلين ولم يقل لأحد العاقدين لأن العاقد قد يكون
~~وكيلا وقد يكون فضوليا والمعتبر كون الفضل للبائع أو للمشتري انتهى لكن عقد
~~الوكيل عقد للموكل وعقد الفضولي يتوقف على قبول المالك فيصير العاقد حقيقة
~~الموكل أو المالك فلا حاجة إلى التبديل تدبر (في معاوضة مال بمال) قيد بها
~~للاحتراز عن هبة بعوض زائد ويدخل فيه ما إذا شرط فيه من الانتفاع بالرهن
~~كالاستخدام والركوب والزراعة واللبس وأكل الثمر فإن الكل ربا حرام كما في
~~القهستاني.
### | [علة الربا]
# (وعلته) لوجوب المماثلة التي يلزم عند فواتها الربا وفي اصطلاح الأصوليين
~~العلة ما يضاف إليه ثبوت الحكم بلا واسطة فخرج الشرط لأنه لا يضاف إليه
~~ثبوته والسبب والعلامة وعلة العلة لأنها بالواسطة (القدر) لغة كون شيء
~~مساويا لغيره بلا زيادة ولا نقصان وشرعا التساوي في المعيار الشرعي الموجب
~~للمماثلة الصورية وهو الكيل والوزن (والجنس) أي مع اتحاد الجنس في العوضين
~~فالعلة مجموع الوصفين عندنا لأن الأصل فيه الحديث المشهور وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا» وعد
~~الأشياء الستة الحنطة والشعير والتمر والملح والذهب والفضة أي بيعوا مثلا
~~بمثل أو بيع الحنطة بالحنطة مثل بمثل حذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه
~~وأعرب بإعرابه، ومثل خبره، ولما كان الأمر للوجوب والبيع مباح صرف الوجوب
~~إلى رعاية المماثلة كما في قوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] حيث
~~صرف الإيجاب إلى القبض فصار شرطا للرهن والمماثلة بين الشيئين يكون باعتبار
~~الصورة والمعنى معا والقدر يسوى الصورة كما بيناه والجنسية تسوى المعنى
~~فيظهر الفضل الذي هو الربا ولا يعتبر الوصف لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«جيدها ورديئها سواء»
# (فحرم) تفريع على كون العلة القدر والجنس (بيع الكيلي والوزني بجنسه)
~~كبيع الحنطة بالحنطة والذهب بالذهب مثلا (متفاضلا) لوجود الربا في ذلك (أو
~~نسيئة) أي بأجل لما في ذلك شبهة الفضل إذ النقد خير ms1053 (ولو) وصلية (غير
~~مطعوم) خلافا للشافعي فإن علة الربا عنده الطعم في المطعومات والثمنية في
~~الأثمان والجنسية شرط لعمل العلة عملها حتى لا تعمل العلة المذكورة عنده
~~إلا عند وجود الجنسية (كالجص) من المكيلات (والحديد) من الموزونات والطعم
~~غير معتبر عندنا (وحل) بيع ذلك (متماثلا بعد التقابض أو متفاضلا غير معير)
~~أي بغير عيار (كحفنة بحفنتين) لانتفاء جريان الكيل وما دون نصف صاع فهو في
~~حكم الحفنة لأنه لا تقدير للشرع
# PageV02P084
# بما دونه، وأما إذا كان أحد البدلين يبلغ حد نصف الصاع أو أكثر والآخر لم
~~يبلغه فلا يجوز كما في العناية (وبيضة ببيضتين وتمرة بتمرتين) وحاصله أن ما
~~لا يدخل تحت المعيار وهو الكيل والوزن إما لقلته كالحفنة والحفنتين والتمرة
~~والتمرتين وإما لكونه عدديا لا يباع بالمعيار الشرعي كالبيضة والبيضتين
~~والجوزة والجوزتين يحل البيع متفاضلا لعدم جريان القدر والمعيار فلا يوجد
~~المساواة فلم يتميز الفضل وبقي على الأصل وهو الحل عندنا خلافا للشافعي
~~لوجود علة الحرمة وهي الطعم مع عدم المخلص وهو المساواة فيحرم لأن الأصل
~~عنده الحرمة.
# (فإن وجد الوصفان) أي الكيل أو الوزن مع الجنس (حرم الفضل) كقفيز بر
~~بقفيزين منه.
# (و) حرم (النسأ) ولو مع التساوي كقفيزين بقفيزين منه أحدهما أو كلاهما
~~نسيئة لوجود العلة.
# (وإن عدما) أي كل منهما (حلا) أي الفضل والنسأ لعدم العلة الموجبة
~~المحرمة إذ الأصل الجواز والحرمة بعارض فيجوز ما لم يثبت فيه دليل الحرمة.
# (وإن وجد أحدهما فقط حل التفاضل) كما إذا بيع قفيز حنطة بقفيزي شعير يدا
~~بيد حل الفضل فإن أحد جزأي العلة وهو الكيل موجود هنا دون الجزء الآخر وهو
~~الجنسية، وإن بيع خمسة أذرع من الثوب الهروي بستة أذرع منه يدا بيد حل أيضا
~~لأن الجنسية موجودة دون القدر (لا النسأ) أي لا يحل النسأ في هاتين
~~الصورتين ولو بالتساوي وذلك لأن جزء العلة وإن كان لا يوجب الحكم لكنه يورث
~~الشبهة في الربا والشبهة في باب الربا ملحقة بالحقيقة لكنها أدون من
~~الحقيقة فلا بد ms1054 من اعتبار الطرفين ففي النسيئة أحد البدلين معدوم وبيع
~~المعدوم غير جائز فصار هذا المعنى مرجحا لتلك الشبهة فلا يحل وفي غير
~~النسيئة لم تعتبر الشبهة لما قلنا أن الشبهة أدون من الحقيقة على أن
~~المشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف
~~شئتم بعد أن يكون يدا بيد» يؤيد ما قلنا.
# وعند الشافعي أن الجنس بانفراده لا يحرم النسأ كما في شرح الوقاية. ثم
~~فرعه بقوله (فلا يصح سلم هروي في هروي) لوجود الجنس والنسإ في المسلم فيه
~~(ولا) سلم (بر في شعير) لوجود القدر مع النسأ.
# (وشرط التعيين والتقابض) في المجلس (في الصرف) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الفضة بالفضة هاء وهاء» معناه خذ يدا بيد والمراد به القبض كنى
~~بها عنه لأنها آلته
# (و) شرط (التعيين فقط في غيره) أي في غير عقد الصرف من الربويات ولا
~~يشترط التقابض في بيع الطعام بمثله عينا حتى لو باع برا ببر بعينهما وتفرقا
~~قبل القبض جاز عندنا خلافا للشافعي وإنما قلنا بمثله إذ التفاضل لا يجوز
~~اتفاقا وإنما قلنا عينا إذ لو لم يكن معينا لا يجوز اتفاقا أما عندنا فلعدم
~~العينية
# PageV02P085
# وأما عنده فلعدم القبض وللشافعي قوله - عليه الصلاة والسلام - «الطعام
~~بالطعام يدا بيد» ولأنه لم يقبض في المجلس يتعاقب القبض فيوجد في القبض
~~الأول مزية فتتحقق شبهة الربا ولنا أنه مبيع متعين فلا يشترط فيه كالثوب
~~وهذا لأن الفائدة المطلوبة إنما هو التمكن في التصرف فيه فيترتب ذلك على
~~التعين بخلاف الصرف لأن القبض فيه ليتعين به ومعنى قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يدا بيد» عينا بعين لما رواه عبادة بن الصامت كذا وتعاقب القبض
~~لا يعتبر تفاوتا في مال عرفا بخلاف النقد والأجل.
# (وما نص) على صيغة المجهول (على تحريم الربا فيه كيلا فهو كيلي أبدا
~~كالبر والشعير والتمر والملح أو) إن نص (على تحريمه) أي تحريم الربا فيه
~~(وزنا فهو وزني أبدا كالذهب والفضة ولو) وصلية (تعورف بخلافه) لأن النص
~~قاطع وأقوى من العرف ms1055 والأقوى لا يترك بالأدنى (وما لا نص فيه) أي في كونه
~~كيليا أو وزنيا (حمل على العرف كغير الستة المذكورة) من البر إلى الفضة لأن
~~الشرع اعتبر عادة الناس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما رآه المؤمنون
~~حسنا فهو عند الله تعالى حسن» .
# وقال الشافعي هو محمول على عادة أهل الحجاز في عهد رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - قلنا ذلك في نصاب الزكاة والكفارات لأن الأمة اجتمعت على
~~خلاف ذلك في البياعات وعن أبي يوسف أنه يعتبر العرف على خلاف المنصوص عليه
~~أيضا لأن النص على ذلك بمكان العرف وقد تبدل فيتبدل حكمه.
# وقال المولى سعدي استقراض الدراهم عددا وبيع الدقيق وزنا على ما هو
~~المتعارف في زماننا ينبغي أن يكون مبنيا على هذه الرواية ثم فرعه بقوله
~~(فلا يجوز بيع البر بالبر متماثلا وزنا) لأن البر كيلي شرعا لا وزني (ولا)
~~يجوز بيع (الذهب بالذهب متماثلا كيلا) لأن الذهب وزني لا كيلي وإن تعارفوا
~~ذلك لاحتمال الفضل على ما هو المعيار فيه.
# (وجاز بيع فلس معين بفلسين معينين) عند الشيخين (خلافا لمحمد) بيع الفلس
~~بجنسه متفاضلا يحتمل وجوها الأول أن يكون كلاهما في البيع معينا الثاني أن
~~يكون المبيع معينا والثمن غير معين الثالث عكس الثاني الرابع أن يكون كل
~~منهما غير معين والكل فاسد سوى الوجه الأول له أن الثمنية تثبت باصطلاح
~~الكل فلا تبطل باصطلاحهما وإذا بقيت أثمانا لا تتعين فصار كبيع الدرهم
~~بالدرهمين. ولهما
# PageV02P086
# أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير عليهما وتبطل
~~باصطلاحهما وإذا بطلت تتعين بالتعيين بخلاف النقود لأنها للثمنية خلقة.
# (ويجوز بيع الكرباس بالقطن) وكذا بالغزل كيف ما كان لاختلافهما جنسا لأن
~~الثوب لا ينقض ليعود غزلا أو قطنا والكرباس الثياب من الملحم والجمع كرابيس
~~كما لو باع القطن بغزله فإنه يجوز كيف ما كان لاختلاف الجنس وهو قول محمد.
# وقال أبو يوسف لا يجوز إلا متساويا وقول محمد أظهر.
# وفي الحاوي وهو الأصح ولو باع قطنا غير محلوج بمحلوج جاز ms1056 إذا علم أن
~~الخالص أكثر مما في الآخر وإلا لا يجوز، ولو باع القطن غير المحلوج بحب
~~القطن فلا بد أن يكون الحب الخالص أكثر من الحب الذي في القطن.
# (و) يجوز (بيع اللحم بالحيوان) عند الشيخين (وعند محمد) وهو قول الشافعي
~~(لا يجوز بيعه) أي بيع اللحم (بحيوان جنسه حتى يكون اللحم أكثر مما في
~~الحيوان) ليكون اللحم بمقابلة ما فيه والباقي (من اللحم) بمقابلة السقط
~~كالجلد والكرش والأمعاء والطحال لأنهما جنس واحد ولهذا لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر نسيئة فكذا متفاضلا كالزيت بالزيتون وهو القياس ولهما أن الحيوان
~~ليس لحمه بمال ولا ينتفع به انتفاع اللحم وماليته معلقة بالذكاة فيكون جنسا
~~آخر بخلاف الزيت والزيتون وهو الاستحسان قيد باللحم لأنه لو باع أحد
~~الشاتين المذبوحتين الغير المسلوختين بالأخرى جاز اتفاقا بأن يجعل لحم كل
~~منهما بجلد الآخر، ولو كانتا مسلوختين يجوز إذا تساويا وزنا ولو اشترى شاة
~~حية بشاة مذبوحة يجوز اتفاقا وموضع الخلاف بيع اللحم من جنس ذلك الحيوان.
# (ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متماثلا كيلا) لا متفاضلا لاتحاد الاسم
~~والصورة والمعنى وبه تثبت المجانسة من كل وجه ولا يعتبر احتمال التفاضل كما
~~في البر بالبر وقيده ابن الفضل بما إذا كانا مكبوسين وإلا لا تجوز خلافا
~~للشافعي لعدم الاعتدال في دخوله الكيل لأنه منكبس وممتلئ جدا. وقوله كيلا
~~احتراز عن الوزن لأن فيه روايتين وعن الجزاف وإشارة إلى نفي قول الشافعي.
# (لا) يجوز بيع الدقيق (بالسويق) أي أجزاء حنطة مقلية والدقيق أجزاء حنطة
~~غير مقلية (أصلا) أي لا متفاضلا ولا متساويا عند الإمام لأنه لا يجوز بيع
~~الدقيق بالمقلية ولا بيع السويق بالحنطة فكذا بيع أجزائهما لقيام المجانسة.
~~وبيع المقلية والسويق متساويا جائز لاتحاد الاسم (خلافا لهما) أي قالا:
~~يجوز كيف ما كان لاختلاف الجنس ولكن يدا بيد لأن القدر يجمعهما.
# (ويجوز بيع الرطب) بالرطب متماثلا خلافا للشافعي وكذا يجوز بيع الرطب
~~(بالتمر والعنب بالزبيب متماثلا) عند الإمام لأن الرطب والتمر متجانسان
~~بالذات لا بالصفات فيدخل تحت ms1057 قول - عليه الصلاة والسلام - «التمر بالتمر
~~مثل بمثل»
# PageV02P087
# وإن لم يتجانس على زعم المخالف يجوز أيضا لدخوله تحت قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم» بعد أن يكون يدا بيد (خلافا
~~لهما) لانتقاص الرطب بالجفاف وبيع العنب بالزبيب على هذا الخلاف.
# (وكذا) يجوز (بيع البر رطبا) بفتح الراء وسكون الطاء (أو مبلولا بمثله أو
~~باليابس، و) بيع (التمر والزبيب منقعين بمثلهما متساويا) حال من الجميع
~~يعني يجوز بيع البر رطبا أو مبلولا بمثله أو باليابس وبيع التمر والزبيب
~~منقعين بمثلهما متساويا عند الشيخين لأن حال المبيع معتبر وقت العقد فيعتبر
~~التساوي فيه اختلفت الصفة أو لم تختلف (خلافا لمحمد) في جميع ذلك لأنه
~~اعتبر التساوي في الحال والمآل وترك أبو يوسف الأصل الذي هو تحقق التساوي
~~حال العقد في بيع الرطب بالتمر وكان مع محمد لحديث النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- أوينقص إذا جف؟ فقيل نعم قال لا» فبقي الباقي على القياس.
# (ويجوز بيع لحم حيوان بلحم حيوان غير جنسه متفاضلا) نقدا.
# (وكذا اللبن) وعن الشافعي أنهما جنس واحد لاتحاد المقصود فلا يجوز إلا
~~متساويا ولنا أن الأصول مختلفة حتى لا يضم بعضها إلى بعض في الذكوة فكذا
~~أجزاؤها وقيدنا بالنقد لأن بيعه نسيئة غير جائز بالاتفاق.
# (والجاموس مع البقر جنس واحد وكذا المعز مع الضأن والبخت مع العراب) فلا
~~يجوز بيع لحم البقر بالجاموس متفاضلا لاتحاد الجنس بدليل الضم في الذكاة
~~للتكميل فكذا أجزاؤهما ما لم يختلف المقصود كشعر المعز وصوف الضأن فإنهما
~~جنسان فإن قلت: لم جاز بيع لحم الطير بعضه ببعض متفاضلا مع أنه جنس واحد
~~ولم يتبدل بالصفة؟ قلنا إنما جاز لأنه غير موزون عادة فلم يكن مقدرا فلم
~~توجد العلة فحاصله أن الاختلاف باختلاف الأصل أو المقصود أو بتبدل الصفة.
# وفي الفتح ينبغي أن يستثنى من لحوم الطير الدجاج والإوز لأنه يوزن في
~~عادة أهل مصر بعظمه.
# (ويجوز بيع خل العنب بخل ms1058 الدقل) نقدا (متفاضلا) لأنهما جنسان متغايران
~~كأصلهما (وكذا شحم البطن بالألية أو باللحم) أي يجوز بيعها متفاضلا وإن
~~كانت كلها من الضأن لأنها أجناس مختلفة لاختلاف الأسماء والصور والمقاصد.
# (و) يجوز بيع (الخبز بالبر أو الدقيق أو السويق متفاضلا) لعدم التجانس
~~لأن الخبز وزني أو عددي، والبر كيلي بالنص ولم يجمعها قدر وكذا بيع الخبز
~~بالدقيق أو السويق متفاضلا لما ذكرنا من عدم التجانس فلم توجد علة الربا
~~هذا إذا كانا نقدين وأما إذا كان أحدهما نسيئة سواء كان خبزا أو برا أو
~~دقيقا فيجوز في صورة كون البر نسيئة عند الإمام لأنه أسلم موزونا في مكيل
~~يمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره قيل يفتى به ويجوز في صورة كون
# PageV02P088
# الخبز نسيئة عند أبي يوسف لأنه أسلم في موزون وقيل به يفتى وعن هذا قال.
# (وإن) وصلية (أحدهما نسيئة به يفتى) للتعامل.
# وفي الحاوي ويجوز بيع اللبن بالجبن.
# (ولا يجوز بيع الجيد بالرديء) إذا قوبل بجنسه مما فيه الربا (إلا
~~متساويا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها ورديئها سواء» .
# (وكذا) لا يجوز بيع (البسر بالتمر) إلا متساويا لإطلاق التمر على البسر.
# (ولا) يجوز بيع (البر بالدقيق أو بالسويق أو بالنخالة مطلقا) أي لا
~~متساويا ولا متفاضلا لأن المجانسة باقية من وجه باعتبار أنها أجزاء الحنطة
~~(ولا) يجوز (بيع الزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت) في صورة
~~بيع الزيتون به (والشيرج) في صورة بيع السمسم به (أكثر مما في الزيتون
~~والسمسم) وفيه اللف والنشر المرتب وهو أن يرجع الأول للأول والثاني للثاني
~~(لتكون الزيادة بالثجير) بفتح الثاء ثفل كل شيء يعصر اعلم أن البيع لا يجوز
~~في ثلاث صور الأولى: أن يعلم أن الزيت الذي في الزيتون أكثر لتحقق الفضل من
~~الدهن والثفل الثانية أن يعلم التساوي لخلو الثفل عن العوض الثالثة أن لا
~~يعلم أنه مثله أو أكثر أو أقل فلا يصح عندنا لأن الفضل المتوهم كالمتحقق
~~احتياطا وعند زفر جاز لأن الجواز هو الأصل والفساد لوجود الفضل الخالي فما
~~لم ms1059 يعلم لا يفسد، ويجوز البيع في صورة بالإجماع بأن يعلم أن الزيت المنفصل
~~أكثر ليكون الفضل بالثفل وكل شيء بثفله قيمة إذا بيع بالخالص منه لا يجوز
~~حتى يكون الخالص أكثر كبيع الجوز بدهنه واللبن بسمنه والتمر بنواه كما في
~~البحر.
# (ولا يستقرض الخبز أصلا) أي لا وزنا ولا عددا عند الإمام للتفاوت الفاحش
~~من حيث الطول والعرض والغلظ والدقة ومن حيث الخباز والتنور (وعند أبي يوسف
~~يجوز) استقراضه (وزنا) لإمكان التساوي في الوزن لا عددا للتفاوت في آحاده
~~(وبه يفتى) وبه جزم صاحب الكنز وذكر الزيلعي أن الفتوى على قول أبي يوسف
~~(وعند محمد يجوز عددا أيضا) للتعارف والتعامل.
# وفي شرح المجمع الفتوى على قول محمد.
# وفي الفتح وأنا أرى قول محمد أحسن لكونه أيسر وأرفق.
# (ولا ربا بين السيد وعبده) لأنه وما في يده ملكه أطلقه وقيد بعض الفضلاء
~~بما إذا لم يكن دين مستغرق لرقبته وكسبه وأما إذا كان مستغرقا فيجري الربا
~~بينهما اتفاقا لعدم الملك عنده للمولى في كسبه كالمكاتب وعندهما لتعلق حق
~~الغير لكن إذا لم يكن ما معه لمولاه بأن كان مديونا سواء كان الدين لمولاه
~~كالمكاتب أو لغيره فيقرر البيع بينهما فيصير الحكم كحكم سائر البيوع ولذا
~~لم يفصل تدبر.
# وفي البحر ولا ربا بين المتفاوضين وشريكي العنان إذا تبايعا من مال
~~الشركة وإن كان من غيره جرى بينهما.
# (ولا) ربا بين (المسلم والحربي في دار
# PageV02P089
# الحرب) عند الطرفين خلافا لأبي يوسف والشافعي اعتبارا بالمستأمن منهم في
~~دارنا ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ربا بين المسلم والحربي في
~~دار الحرب» ولأن مالهم مباح في دارهم فبأي طريق أخذه المسلم أخذ مالا مباحا
~~إذا لم يكن عذر بخلاف المستأمن منهم لأن ماله صار محظورا بعقد الأمان قال
~~في التسهيل وغيره ولا يجوز الربا عند الإمام بين مسلم ومن آمن ثمة لعدم
~~العصمة في مال من أسلم ثمة فصار كمال الحربي ويجوز للمسلم أخذ مال الحربي
~~برضاه ولهما أنه ربا جرى بين مسلمين فحرم ms1060 وفيه كلام وهو أن عدم العصمة
~~ممنوع ألا يرى أن الغانمين لم يملكوا ما في يد من أسلم ثمة إذا ظهروا عليهم
~~انتهى لكن يمكن الفرق بأن بيع الشيء من الربويات بجنسه متفاضلا يكون برضاه
~~بخلاف ما إذا ظهروا عليهم وأخذوا ما في يد من أسلم ثمة لأنهم أخذوا قهرا لا
~~بالرضى فاقترفا تدبر.
### | [باب الحقوق والاستحقاق]
# كان من حق مسائل الحقوق أن تذكر في الفصل المتصل بأول البيوع إلا أن
~~المصنف التزم ترتيب الهداية كما التزم صاحب الهداية ترتيب الجامع الصغير
~~ولأن الحقوق توابع فيليق ذكرها بعد ذكر المسائل المتبوع إلا أن صاحب
~~الهداية ذكر مسائل الحقوق في باب على حدة ثم ذكر مسائل الاستحقاق في باب
~~آخر والمصنف ذكرهما في باب وليت شعري لم ترك أسلوبه؟ والحقوق جمع حق وهو
~~خلاف الباطل، وهو مصدر حق الشيء من باب ضرب وقتل إذا وجب وثبت ولهذا يقال
~~لمرافق الدار حقوقها وتمامه في البحر فليراجع (يدخل العلو والكنيف في بيع
~~الدار) وإن لم يذكر بكل حق هو لها ونحوه لأن الدار اسم لما يدار عليه
~~الحدود من الحائط ويشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف والعلو من أجزائه
~~فيدخل فيه من غير ذكر وكذا الكنيف داخل فيما أطلق عليه وإن كان خارجا مبنيا
~~على الظلة لأنه يعد منها عادة وكذا يدخل بئر الماء والأشجار التي في صحنها
~~والبستان الداخل وأما الخارج فإن كان أكثر منها أو مثلها لا يدخل إلا
~~بالشرط وإن كان أصغر منها يدخل لأنها يعد من الدار عرفا والكنيف المستراح
~~كما في البحر.
# وفي البناية الدار لغة اسم لقطعة أرض ضربت لها الحدود وميزت عما يجاورها
~~بإدارة خط عليها فبني على بعضها دون البعض ليجمع فيها مرافق الصحراء
~~للاسترواح ومنافع الأبنية للإسكان وغير ذلك ولا فرق بين ما إذا كانت
~~الأبنية بالأحجار والتراب أو بالخيام والقباب (ولا) تدخل (الظلة) في بيع
~~الدار الظلة والساباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار
# PageV02P090
# والطرف الآخر على دار أخرى أو على الأسطوانات ms1061 في السكة ومفتحها في الدار
~~المبيعة كما في الفتح.
# وفي البحر وغيره وفي الصحاح الظلة بالضم كهيئة الصفة.
# وفي المغرب قول الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة التي تكون فوق الباب لكن
~~عمم في الإصلاح فقال أو على الأسطوانات في السكة سواء كان مفتحها إلى الدار
~~أو لا ومن وهم أنها السدة التي فوق الباب فقد وهم انتهى (إلا بذكر كل حق هو
~~لها) أي للدار (أو بمرافقها) أي بذكر مرافقها وهي حقوقها أي بعتها لك
~~بمرافقها (أو بكل) حق (قليل وكثير هو فيها أو منها) فحينئذ تدخل الظلة في
~~بيعها عند الإمام.
# (وعندهما تدخل) أي الظلة من غير ذكر شيء مما ذكرنا (إن كان مفتحها في
~~الدار) لأنها من توابع الدار، وله أن الظلة تابعة للدار من حيث إن قرار أحد
~~طرفيها على بناء الدار وليست بتابعة لها من حيث إن قرار طرفها الآخر على
~~غير بنائها فلا تدخل بلا ذكر الحقوق وتدخل بذكرها عملا بالشبهين ولو كان
~~خارج الدار مبنيا على الظلة تدخل في بيع الدار بلا ذكر الحقوق لأنها تعد من
~~الدار عادة.
# وفي الخانية ويدخل الباب الأعظم فيما باع بيتا أو دارا بمرافقهما لأن
~~الباب الأعظم من مرافقهما.
# (ولا يدخل العلو في شراء منزل إلا بذكر نحو كل حق) أي إلا أن يقول كل حق
~~هو له أو بمرافقه أو كل قليل وكثير هو فيه أو منه لأن المنزل بين الدار
~~والبيت إذ تتأتى فيه مرافق السكنى بنوع قصور بانتفاء منزل الدواب فيه
~~فلشبهه بالدار يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر الحقوق ولشبهه بالبيت لا يدخل
~~فيه بدونه (ولا) يدخل العلو (في شراء بيت وإن) وصلية (ذكر كل حق) ونحوه ما
~~لم ينص عليه لأن البيت اسم لما يبات فيه والعلو مثله والشيء لا يستتبع مثله
~~فلا يدخل إلا فيه بالتنصيص عليه.
# وفي الكافي إن هذا التفصيل مبني على عرف أهل الكوفة وفي عرفنا يدخل العلو
~~في الكل سواء باع باسم البيت أو المنزل أو الدار والأحكام ms1062 تبتنى على العرف
~~فيعتبر في كل إقليم وفي كل مصر عرف أهله.
# (ولا) يدخل (الطريق) في بيع ما له طريق.
# (و) لا يدخل (المسيل) في بيع ما له مسيل.
# (و) لا يدخل (الشرب) في بيع ما له شرب (إلا بذكر نحو كل حق) لأن هذه
~~الأشياء تابعة من وجه باعتبار وجودها بدون المبيع فلا يدخل إلا بذكر نحو كل
~~حق كما في القهستاني واللام للعهد أي مسيل الماء والنهر في ملك خاص وشرب
~~الأرض وماؤها وينبغي أن لا يدخل الشرب أصلا في موضع يتعارف بيع الأرض بلا
~~شرب، وطريق الدار عرضه عرض الباب الذي هو مدخلها وطوله منه إلى الشارع أو
~~هو أعم، ومن طريق خاص في ملك إنسان وقت البيع فلو سد الطريق القديم لم يدخل
~~بذكره فالطريق إلى الشارع العام وإلى سكة غير نافذة يدخل في البيع كما
# PageV02P091
# في المحيط لكن في الخلاصة أن الأخيرة لا تدخل إلا بذكرها بخلاف الطريق
~~النافذة فإنها لا تدخل أصلا وإن كان له حق المرور كما كان قبل الشراء
~~(وتدخل) هذه الأشياء (في الإجارة بدون ذكر) نحو كل حق إذا لم ينتفع المؤجر
~~بدونها ومثلها الرهن والصدقة الموقوفة.
# وقال العيني ولا يدخل مسيل ماء الميزاب إذا كان في ملك خاص ولا مسقط
~~الثلج فيه.
### | [فصل في بيان أحكام الاستحقاق]
# (البينة حجة متعدية) إلى الغير تظهر في حق كافة الناس لأن البينة لا تصير
~~حجة إلا بقضاء القاضي وله ولاية عامة فينفذ قضاؤه في حق الكافة كما في
~~التبيين وظاهره أن معنى التعدي أنه يكون القضاء بها على كافة الناس في كل
~~شيء قضى به بالبينة وليس كذلك وإنما يكون القضاء على الكافة في عتق ونحوه
~~كما مر تحقيقه (والإقرار حجة قاصرة) فلا يتوقف على القضاء وللمقر ولاية على
~~نفسه دون غيره فيقتصر عليه (والتناقض يمنع دعوى الملك لا) يمنع التناقض
~~دعوى (الحرية والطلاق والنسب) لأن القاضي لا يمكنه أن يحكم بالكلام
~~المتناقض إذ أحدهما ليس بأولى من الآخر فسقطا، غير أن الحرية ms1063 والطلاق
~~والنسب مبناه على الخفاء فيعذر في التناقض لأن النسب يبتنى على العلوق
~~والطلاق والحرية ينفرد بهما الزوج والمولى فيخفى عليهم كما في التبيين (فلو
~~ولدت أمة مبيعة) تفريع على كون البينة حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة يعني
~~لو اشترى أمة فولدت عنده من غير مولاه.
# وفي الكافي ولدت لو باستيلاد (فاستحقت ببينة، تبعها ولدها) في كونه
~~مستحقا وملكا لمن برهن (إن كان في يده) أي في يد المشتري (وقضى به) أي
~~بالولد (أيضا) وهو الأصح لأن محمدا قال إذا قضى القاضي بالأصل للمستحق ولم
~~يعرف الزوائد أو في يد آخر غائب لم تدخل الزوائد تحت القضاء لانفصالها عن
~~الأصل يوم القضاء فعلى هذا ظهر تقييده بأن كان في يده (وقيل يكفي القضاء
~~بالأم) لأنه تبع لها فيدخل في الحكم عليها.
# (وإن أقر) المشتري (بها) أي بالأمة المبيعة (لرجل لا يتبعها ولدها) فيأخذ
~~المقر له
# PageV02P092
# الأمة لا ولدها، والفرق أن البينة تثبت الملك من الأصل والولد كان متصلا
~~بها يومئذ فثبت بها الاستحقاق فيهما والإقرار حجة قاصرة بقيت به الملك في
~~المخبر به ضرورة صحة الخبر وما ثبت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة ولم يذكر
~~النكول لأنه في حكم الإقرار.
# وفي البحر نقلا عن النهاية إنما لا يتبعها الولد في الإقرار إذ لم يدعه
~~المقر له أما إذا ادعاه كان له لأن الظاهر أنه له ولا خصوصية للولد بل
~~زوائد المبيع كلها على التفصيل انتهى لكن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق كما
~~قاله المولى سعدي.
# وفي البزازية واستحقاق الجارية بعد موت الولد لا يوجب على المشتري شيئا
~~كزوائد المغصوب.
# (وإن قال شخص لآخر) أي لرجل يطلب شراء عبد (اشترني فأنا عبد) لفلان
~~(فاشتراه) أي الرجل. العبد بناء على كلامه (فإذا هو حر) أي ظهر أنه حر وإذا
~~هنا للمفاجأة (فإن كان البائع حاضرا أو) غائبا كان (مكانه معلوما لا يضمن)
~~العبد (الآمر) لوجود من عليه الحق وهو البائع (وإلا) أي وإن لم يكن البائع
~~حاضرا أو لم يكن مكانه معلوما (ضمن) ms1064 أي رجع المشتري على العبد بالثمن عند
~~الطرفين لأن المقر بالعبودية ضمن سلامة نفسه والمشتري اعتمد على أمره
~~وإقراره أنه عبده إذ القول قوله في الحرية فيجعل ضامنا للثمن عند تعذر
~~رجوعه على البائع دفعا للغرر والضرر (ورجع) العبد (على البائع) بالثمن (إذا
~~حضر) لأنه قضى دينا عليه وهو مضطر فيه فلا يكون متبرعا وعند أبي يوسف لا
~~يرجع المشتري على العبد بشيء لأن ضمان الثمن بالمعاوضة أو بالكفالة فلم
~~توجد منهما كما قال اشترني أو قال أنا عبد ولم يزد على ذلك فإنه لا رجوع
~~عليه بشيء بالاتفاق كما في الفتح لكن في العتابية ما يخالفه فلينظر ثمة.
# (وإن قال ارتهني) فأنا عبد فارتهنه فإذا هو حر (فلا ضمان أصلا) سواء كان
~~البائع حاضرا أو لا وسواء كان مكانه معلوما أو غير معلوم لأن الرهن لم يشرع
~~معاوضة وموجب الضمان هو الغرور في المعاوضة.
# (ومن ادعى حقا مجهولا في دار) فأنكر المدعى عليه ذلك (فصولح) من الحق
~~المجهول (على شيء) كمائة درهم مثلا فأخذه المدعي (فاستحق بعضها) أي بعض
~~الدار (فلا رجوع عليه) أي على المدعي بشيء من البدل لجواز أن يكون دعواه
~~فيما بقي وإن قل فما دام في يده شيء لم يرجع.
# (ولو استحق كلها) أي كل الدار التي ادعاها (رد) أي من المدعي (كل العوض)
~~للتيقن بأنه أخذ عما لا يملكه فيرده (وفهم منه) أي من المذكور (صحة الصلح
~~عن المجهول) على معلوم وفهم منه أيضا عدم اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح.
# وفي المنح استفيد مما تقدم من الحكم شيئان أحدهما أن الصلح عن المجهول
~~جائز لأنه لا يفضي إلى المنازعة الثاني أن صحة الصلح لا يتوقف على صحة
~~الدعوى
# PageV02P093
# لصحته هو دونها حتى لو برهن لم تقبل إلا إذا ادعى إقرار المدعى عليه به،
~~قيد بالمجهول لأنه لو ادعى قدرا معلوما كربعها لم يرجع ما دام في يده ذلك
~~المقدار وإن بقي أقل منه رجع بحساب ما استحق والمصنف اقتصر بالأولى فقد قصر
~~تدبر.
# (ولو) ms1065 كان المدعي (ادعى كلها) أي كل الدار فصولح على شيء كمائة مثلا ثم
~~استحق شيء منها (رد) أي المدعي (حصة ما يستحق ولو) كان المستحق (بعضا) من
~~الدار لأن الصلح على مائة وقع عن كل الدار فإذا استحق منها شيء تبين أن
~~المدعي لا يملك ذلك بحسابه من العوض كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا أن
~~الواو في ولو زائدة لأن المعنى حينئذ لو كان المدعي ادعى كلها فصولح على
~~شيء ثم استحق الكل رد المدعي حصة ما يستحق وليس كذلك بل يرد حينئذ كل العوض
~~كما مر آنفا بل المراد ههنا رد المدعي حصة ما يستحق لو كان المستحق بعضا
~~تدبر.
# ثم ذكر أحكام الفضولي بلا فصل فقال (ولمن باع فضولي) هو نسبة إلى فضول
~~جمع الفضل أي الزيادة.
# وفي المغرب وقد غلب جمعه على ما لا خير فيه حتى قيل فضول بلا فضل ثم قيل
~~لمن يشتغل بما لا يعنيه فضولي وهو في اصطلاح الفقهاء من ليس وكيلا وفتح
~~الفاء خطأ كما في البحر (ملكه) مفعول باع (أن يفسخه) مبتدأ مؤخر خبره لمن
~~(وله) أي للمالك (أن يجيزه) يعني ينعقد بيعه موقوفا على إجازة المالك
~~بالشرائط الأربعة كما في البحر وبينها بقوله (بشرط بقاء العاقدين) أي وله
~~أن يجيزه إن شاء بشرط بقاء البائع والمشتري أما شرط بقاء البائع فلأن حقوق
~~العقد لم يلزمه حال حياته فلا يلزمه بعد وفاته وأما بقاء المشتري فلأن
~~الثمن يلزمه في حال حياته فكيف لا يلزمه بعد وفاته.
# (و) بشرط بقاء (المعقود عليه) أي المبيع والمراد بكون المبيع قائما
# PageV02P094
# أن لا يكون متغيرا بحيث يعد شيئا آخر لأن الملك لم ينتقل إليه بالعقد فلا
~~ينتقل بعد هلاكه.
# وفي البحر ولو لم يعلم حال المبيع وقت الإجازة من بقائه وعدمه جاز البيع
~~في قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد لأن الأصل بقاؤه ثم رجع.
# وقال لا يصح ما لم يعلم بقاؤه (و) بشرط بقاء (المالك الأول) لأنه بموته
~~يبطل العقد الموقوف فبعد ms1066 ذلك لا يفيد إجازة الوارث، وإنما جاز بيع الفضولي
~~عندنا لأن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ولا ضرر في انعقاده
~~موقوفا فينعقد وليس فيه ضرر على المالك لأنه مخير فإذا رأى المصلحة فيه
~~نفذه وإلا فسخه بل له فيه منفعة حيث يسقط عنه مؤنة طلب المشتري وقرار الثمن
~~ويسقط رجوع حقوق العقد إليه فثبت للفضولي القدرة الشرعية إحرازا لهذه
~~المنافع على أن الإذن له ثابت دلالة لأن كل عاقل يرضى بتصرف يحصل له به
~~النفع خلافا للشافعي إذ عنده تصرفات الفضولي باطلة كلها وقيد المصنف بالأول
~~مستدرك لا طائل تحته تتبع.
# (وكذا) بشرط (بقاء الثمن إن كان) الثمن (عرضا) لأن العرض يتعين بالتعيين
~~فصار كالبيع فيشترط بقاؤه وبهذا يفهم أن الثمن إن كان دينا يحتاج إلى أربعة
~~أشياء وإن كان عرضا يحتاج إلى خمسة أشياء فلا وجه بالحصر إلى أربعة كما قيل
~~تدبر (وإذا أجاز) المالك عند قيام الخمسة المذكورة جاز البيع (فالثمن العرض
~~ملك للفضولي) أي إن كان الثمن عرضا كان مملوكا للفضولي وإجازة المالك إجازة
~~نقد لا إجازة عقد لأنه لما كان العرض متعينا كان شراء من وجه والشراء لا
~~يتوقف بل ينفذ على المباشر إن وجد نفاذا فيكون ملكا وبإجازة المالك لا
~~ينتقل إليه بل تأثير إجازته في النقد لا في العقد (وعليه) أي يجب عن
~~الفضولي (مثل البيع لو) كان (مثليا وإلا) أي وإن لم يكن مثليا (فقيمته)
~~لأنه لما صار البدل له صار مشتريا لنفسه بمال الغير مستقرضا له في ضمن
~~الشراء فيجب عليه رده كما لو قضى دينا بمال الغير واستقراض غير المثلي جائز
~~ضمنا وإن لم يجز قصدا (وغير العرض) يعني إن كان الثمن في بيع الفضولي دينا
~~غير عرض كالدراهم والدنانير والفلوس والكيلي والوزني بغير عينهما فأجاز
~~المالك البيع حال بقاء الأربعة جاز البيع وهو الثمن (ملك للمجيز أمانة في
~~يد الفضولي) بمنزلة الوكيل حتى لا يضمن بالهلاك في يده سواء هلك بعد
~~الإجازة أو قبله لأن الإجازة اللاحقة ms1067 كالوكالة السابقة (وللفضولي أن يفسخ
~~قبل إجازة المالك) دفعا للحقوق عن نفسه لأن حقوق البيع ترجع إليه بخلاف
~~الفضولي في النكاح حيث لا يكون الفسخ له قبل الإجازة لأن الحقوق لا ترجع
~~إليه.
# (وصح إعتاق المشترى) اسم مفعول أو فاعل صلته (من الغاصب إذا أجيز البيع)
~~يعني لو غصب عبدا فباعه ثم أعتقه المشتري من الغاصب
# PageV02P095
# ثم أجاز المولى البيع صح العتق استحسانا عن المشتري عند الشيخين (خلافا
~~لمحمد) وزفر وهو رواية عن أبي يوسف وهو القياس لأنه لا عتق بدون الملك وجه
~~الاستحسان أن الملك يثبت موقوفا بتصرف مطلق موضوع لإفادة الملك ولا ضرر فيه
~~فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه.
# (ولا يصح بيعه) أي بيع المشتري من الغاصب عند إجارة المغصوب منه البيع
~~الأول لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات فإذا طرأ على ملك موقوف أبطله
~~لاستحالة الملك البات والملك الموقوف في محل واحد.
# (ولو قطعت يده) أي يد العبد الذي باعه الفضولي (عند المشتري فأجيز) أي
~~أجاز المالك (البيع فأرشه) أي أرش يد العبد (له) أي لمشتريه لأن الملك ثبت
~~له من وقت الشراء فتبين أن القطع ورد على ملكه وعلى هذا كل ما يحدث من
~~البيع كالكسب والولد والعقر قبل الإجازة يكون للمشتري وكذا الحكم في أرش
~~جميع جراحاته فذكر اليد مثال وهو لا يخص كما لا يخفى وفيه سؤال وجواب في
~~المنح وغيره فليطالع (ويتصدق) المشتري (بما زاد) من أرش اليد (على نصف
~~ثمنه) أي ثمن العبد وجوبا لأن فيه شبهة عدم الملك لأنه غير موجود حقيقة وقت
~~القطع، وأرش اليد الواحدة في الحر نصف الدية وفي العبد نصف القيمة، والذي
~~دخل في ضمانه هو ما كان بمقابلة الثمن فيما زاد على نصف الثمن شبهة عدم
~~الملك فيتصدق به وجوبا ولو رد وجوب التصدق بالزائد كما هو ظاهر ما في الفتح
~~وقيد بما زاد لأنه لا يتصدق بالكل وإن كان فيه شبهة عدم الملك لكونه مضمونا
~~عليه بخلاف ما زاد ووزع في الكافي فقال إن ms1068 لم يكن مقبوضا ففيما زاد ربح ما
~~لم يضمن وإن كان مقبوضا ففيه شبهة عدم الملك كما في البحر.
# (ومن اشترى عبدا من غير سيده ثم أقام) المشتري (بينة) بعد ما ادعى على
~~البائع أنه أقر قبل البيع بأني أبيع بغير أمر مولاه أو بعد البيع بأني بعت
~~بغير أمره أو على المولى أنه أقر بعدم أمر البيع (على إقرار البائع)
~~الفضولي (أو السيد) حال إرادة رد العبد على الإقرار (بعدم الأمر) ببيع
~~العبد المذكور (وأراد) المشتري (رده) أي العبد (لا تقبل بينته) لبطلان
~~دعواه بالتناقض إذ إقدامهما على العقد اعتراف منهما بصحته ونفاذه لأن
~~الظاهر من حال المسلم العاقل مباشرة العقد الصحيح النافذ والبينة لا تبتنى
~~إلا على دعوى صحيحة فإذا بطلت الدعوى لا تقبل كما لو أقام البائع البينة
~~أنه باع بلا أمر أو برهن على إقرار المشتري بذلك فإنه لا تقبل.
# (ولو أقر البائع) الفضولي (بذلك) أي عدم أمر رب العبد (عند القاضي فله)
~~أي للمشتري (رده) إن طلب المشتري ذلك لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار لعدم
~~التهمة فللمشتري أن يساعده فيتفقان فينتقض في حقهما وهو المراد ببطلان
~~البيع
# PageV02P096
# في عبارته لا في حق رب العبد إن كذبهما وادعى أنه كان أمره فإذا لم ينفسخ
~~في حقه يطالب البائع بالثمن عندهما لأنه وكيله وليس له مطالبة المشتري
~~لبراءته بالتصادق وعند أبي يوسف له أن يطالبه فإذا أدى رجع به على البائع
~~بناء على براءة الوكيل وتمامه في البحر فليراجع.
# (ولو اشترى دارا من فضولي وأدخلها) المشتري (في بنائه فلا ضمان على
~~الفضولي) عند الإمام وهو قول أبي يوسف آخرا (خلافا لمحمد) وهو قول أبي يوسف
~~أولا.
# وفي البحر يعني إذا أقر البائع بالغصب وأنكر المشتري لأن إقراره لا يصدق
~~على المشتري ولا بد من إقامة البينة حتى يأخذها فإذا لم يقم المستحق وهو
~~صاحب الدار البينة كان التلف مضافا إلى عجزه عن إقامة البينة لا إلى عقد
~~البائع لأن الغاصب لا يجوز بيعه فعلى هذا يعلم ms1069 أن قوله وأدخلها المشتري في
~~بنائه اتفاقي وإنما ذكره ليعلم حكم غيره بالأولى وأراد بالدار العرصة
~~بقرينة أدخلها في بنائه.
### | [باب السلم]
# لما كان من أنواع البيوع ولكن شرط فيه القبض كالصرف أخرهما وقدمه على
~~الصرف لأن الشرط في الصرف قبضهما.
# وفي السلم قبض أحدهما فهو بمنزلة المفرد من المركب، وهو في اللغة عبارة
~~عن نوع بيع يعجل فيه الثمن.
# قيل وفي اصطلاح الفقهاء هو أخذ عاجل بآجل، وفي البحر نقلا عن الفتح ليس
~~بصحيح لصدقه على البيع بثمن مؤجل وعرفه أولا بيع آجل بعاجل، والظاهر أن
~~قولهم: أخذ عاجل بآجل تحريف من النساخ الجهلة، فاستمر النقل على هذا
~~التحريف. انتهى.
# وعن هذا قال (هو بيع آجل بعاجل) لكن يجوز أن يقال المراد أخذ ثمن عاجل
~~بآجل بقرينة المعنى اللغوي؛ إذ الأصل عدم التغيير إلا أن يثبت بدليل كما
~~قاله بعض الفضلاء.
# وفي الدرر وهو مشروع بالكتاب وهو قوله تعالى {إذا تداينتم بدين} [البقرة:
~~282] الآية، فإنها تشمل السلم والبيع بثمن مؤجل، وتأجيله بعد الحلول،
~~والسنة وهي قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أسلم منكم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» ، وبالإجماع ويأباه القياس لأنه بيع معدوم
~~لكنه ترك لما ذكر ولم يستدل بما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن
~~بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم» لأن محمد بن العز الحنفي قال في
~~حواشي الهداية هذا اللفظ هكذا لم يرو من أحد من الصحابة في كتب الحديث
~~وكأنه من كلام واحد من الفقهاء، انتهى.
### | [ما يصح فيه السلم]
# (ويصح) السلم (فيما أمكن ضبط صفته) أي جودته ورداءته ونحو ذلك (ومعرفة
~~قدره) أي مقداره أعم من الكيل والوزن والذرع لأنه لا يفضي إلى المنازعة،
~~وفي البحر: السلم في العنب الفلاني في وقت كونه حصرما لا يصح والسلم في
~~التفاح الشامي قبل الإدراك يصح
# PageV02P097
# لأنه يسمى تفاحا (لا في غيره) أي وما لا يمكن ضبط صفته ومعرفة قدره لا
~~يصح السلم فيه لأنه يفضي إلى المنازعة، وهذه قاعدة ms1070 كلية تبتنى عليها كثير
~~مسائل السلم.
# فشرع المصنف في ذكر بعضها لتعرف باقيها بالتأمل فيها فقال مفرعا بما
~~عليها (فيصح) السلم كما في الفرائد لكن لما كان المصنف شرع أن يبين الفصلين
~~بالفاء فالأولى أن تكون تفصيلية، تدبر (في المكيل) كالبر والشعير
~~(والموزون) كالعسل والزيت (سوى النقدين) من الدراهم والدنانير لا لأنهما
~~موزونة ولكنهما غير مثمنين بل خلقا ثمنين فلا يجوز السلم فيها.
# (و) يصح (في العددي المتقارب) وهو ما لا يتفاوت آحاده (كالجوز والبيض
~~عددا وكيلا) لأنه معلوم مضبوط مقدور التسليم، وما فيه من التفاوت يهدر عرفا
~~ولا خلاف في جوازه عددا وإنما الخلاف فيه كيلا؛ فعندنا يجوز كيلا ومنعه زفر
~~كيلا وعنه منعه عددا أيضا للتفاوت وإنما جاز كيلا عندنا لوجود الضبط فيه.
# قيد بالمتقارب - ومنه الكمثرى والمشمش والتين - لأن العددي المتفاوت لا
~~يجوز السلم فيه، وما تفاوتت ماليته متفاوت، كالبطيخ والقرع والرمان
~~والسفرجل وغيرها؛ فلا يجوز السلم في شيء منها عددا للتفاوت إلا إذا ذكر
~~ضابطا غير مجرد العدد كطول وغلظ وغير ذلك كما في البحر وغيره.
# لكن في شرح المجمع وذكر في المختلف: يجوز السلم في الجوز والبيض عددا
~~وكيلا ووزنا.
# وقال زفر يجوز كيلا ووزنا، وكذا ذكر في المبسوط.
# وفي فتاوى الأفطس أجمعوا على أن السلم يجوز في الجوز كيلا، وفي البيض
~~وزنا. انتهى، فعلى هذا يظهر مخالفة ما في البحر وغيره من أنه منعه زفر كيلا
~~تدبر.
# (وكذا) في (الفلوس) أي يصح السلم فيها عددا لأن الثمنية فيها ليست خلقية،
~~وإنما الجواز فيها بالاصطلاح فللعاقدين إبطالها (خلافا لمحمد) لأنها أثمان.
# وفي البحر: وظاهر الرواية عن الكل الجواز، وإذا بطلت ثمنيتها لا تخرج عن
~~العد إلى الوزن للعرف، إلا أن يهدره أهل العرف كما هو في ديارنا في زماننا،
~~وقد كانت قبل هذه الأعصار عددية في ديارنا أيضا. انتهى، فعلى هذا يكون
~~اختيار المصنف غير الظاهر فلهذا قال خلافا لمحمد، لكن الأولى أن يقول وعن
~~محمد تدبر.
# (وفي اللبن) بفتح اللام وكسر الباء: وهو الطوب ms1071 الأحمز، وشرط في الخلاصة
~~ذكر المكان الذي يعمل فيه اللبن (والآجر) بضم الجيم وتشديد الراء مع المد
~~اللبن إذا طبخ (إذا سمي ملبن) بكسر الميم، وفتح الباء قالبهما (معلوم) لأن
~~التفاوت حينئذ يكون أقل.
# (و) يصح السلم (في المذروع كالثوب إن بين طوله وعرضه ورقعته) أي غلظه
~~ورقته.
# وفي المنح: وصفته أي من قطن أو كتان أو مركب منهما - وهو الملحم - أو
~~حرير ونحو ذلك، وصنعة كعمل الشام أو الروم لأنه يصير معلوما بذكر هذه
~~الأشياء فلا يؤدي إلى النزاع.
# قيل هذا إذا كان الثوب غير الحرير إذ لو كان حريرا لا بد
# PageV02P098
# أيضا من بيان وزنه.
# (و) يصح (في السمك المليح) أي القديد بالملح (وزنا ونوعا معلومين) لأنه
~~لا ينقطع، وهو معلوم يمكن ضبطه ببيان قدره بالوزن، وبيان نوعه.
# (وكذا الطري في حينه فقط) أي يصح في سمك طري حين يوجد غير مقيد بوقت دون
~~وقت حتى كان في بلد لا ينقطع يجوز مطلقا وزنا ونوعا (ولا يجوز) السلم
~~(فيهما) أي في المليح والطري (عددا) لتفاوت آحاده بالكبر والصغر.
# وعن الإمام أن السمك لا يصح فيه السلم لا طريا ولا مليحا لأنه لحم فصار
~~كالسلم في اللحم.
# وفي الإيضاح: والصحيح من المذهب أن السمك الصغار يجوز السلم فيه كيلا
~~ووزنا، وفي الكبار روايتان، ولا فرق بين الطري والمليح.
# (ولا) يصح السلم (في الحيوان) طائرا أو غيره لتفاوت آحاده خلافا للشافعي
~~إذ عنده يجوز إذا كان موصوفا لإمكان الضبط بمعرفة النوع واللون والوصف
~~والسن (وأطرافه) كالرءوس والأكارع (ولا في جلوده عددا) لكون التفاوت في
~~الصغر والكبر فاحشا، وعند مالك يجوز في الرءوس والجلود عددا للتقارب.
# وفي العناية ولا يتوهم أنه يجوز وزنا لقيد عددا؛ لأن معناه أنه عددي فحيث
~~لم يجز عددا لم يجز وزنا بالطريق الأولى لأنه لا يوزن عددا، وفي الذخيرة إن
~~بين للجلود ضربا معلوما يجوز لانتفاء المنازعة حينئذ.
# (ولا) يصح (في الحطب حزما، و) لا (الرطبة جرزا) لأن هذا مجهول لا يعرف
~~طوله وغلظه حتى إذا ms1072 عرف ذلك بأن بين الحبل الذي يشد به الحطب والرطبة وبين
~~طوله وضبط ذلك بحيث لا يؤدي إلى النزاع جاز ولو قيد الوزن في الكل صح كما
~~في الفتح.
# (ولا) يصح (في الجوهر والخرز) بالتحريك الذي ينظم، لتفاوت آحاده إلا صغار
~~اللؤلؤ لو كانت تباع وزنا فيجوز السلم فيها وزنا لأن الصغار إنما يعلم به.
# (ولا) يصح (في اللحم طريا) عند الإمام (وقالا يصح إذا وصف موضع معلوم منه
~~بصفة معلومة) .
# وفي البحر وقالا: يجوز إذا بين جنسه ونوعه وسنه وموضعه وصفته وقدره؛ لأنه
~~موزون مضبوط الوصف كالألية والشحم بخلاف لحم الطيور فإنه لا يقدر على وصف
~~موضع منه
# ولأنه يختلف باختلاف كبر العظم وصغره فيؤدي إلى المنازعة، وفي منزوع
~~العظم روايتان والأصح عدمه ولذا أطلقه في الكتاب.
# وفي الحقائق والعيون الفتوى على قولهما، وهذا على الأصح من ثبوت الخلاف
~~بينهم، وقد قيل لا خلاف فمنع الإمام فيما إذا أطلق السلم في اللحم، وقولهما
~~فيما إذا بينا وإذا حكم الحاكم بجوازه صح اتفاقا.
# (ولا يجوز السلم بكيل أو ذراع معين) قيد للكيل والذراع (لا يدرى قدره) أي
~~قدر ذلك الصاع والذراع لاحتمال الضياع فيقع النزاع بخلاف البيع به (حالا)
~~قيد بكونه لم يدر قدره لأنهما لو كانا معلومي المقدار جاز (ولا) يجوز (في
~~طعام قرية أو تمر نخلة معينة) إذ ربما تعرضهما
# PageV02P099
# آفة فلا يمكن التسليم، قيد بقرية لأنه لو أسلم في طعام ولاية يجوز، لأن
~~وصول الآفة لطعام كل الولاية نادر، وهذا إذا نسب إلى قرية ليؤدي من طعامها،
~~وأما إذا نسب إليها لبيان وصف الطعام فالسلم جائز كما في شرح المجمع.
# (ولا) يجوز (فيما لا يبقى) في الأسواق والبيوت (من حين العقد إلى حين
~~المحل) بكسر الحاء المهملة مصدر قولهم حل الدين أي إلى حين حلول الأجل، حتى
~~لو كان منقطعا عند العقد موجودا عند المحل، أو بالعكس، أو منقطعا فيما بين
~~ذلك لا يجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسلفوا في الأثمار حتى يبدو
~~صلاحها» ، ولاحتمال موت ms1073 المسلم إليه بعد العقد قبل أن يبلغ المحل، إذ يحل
~~الأجل ويلزم التسليم، والاحتمال في هذا العقد ملحق بالحقيقة خلافا للشافعي
~~إذ عنده يجوز إن وجد وقت الحلول فلا يلزم الاستمرار.
### | [شرط جواز السلم]
# (وشرطه) أي شرط جواز السلم تسعة أشياء ذكر المصنف منها ثمانية الأول
~~(بيان الجنس كبر أو شعير، و) الثاني بيان (النوع كسقية) بفتح السين وتشديد
~~الياء أي مسقية وهي ما تسقى سيحا (أو بخسية) بفتح الباء الموحدة وسكون
~~الخاء المعجمة وهي ما تسقى بالمطر نسبة إلى البخس؛ لأنها مبخوسة الحظ من
~~الماء بالنسبة إلى السيح غالبا.
# (و) الثالث بيان (الصفة كجيد أو رديء، و) الرابع بيان (القدر نحو كذا
~~رطلا أو كيلا بما لا ينقبض ولا ينبسط) فلا يجعل مثل الزنبيل كيلا لاحتمال
~~الزيادة والنقصان، ويجعل مثل قربة الماء كيلا عند أبي يوسف للتعامل.
# (و) الخامس بيان (أجل معلوم) إذ السلم لا يجوز إلا مؤجلا عندنا.
# وعند الشافعي الأجل ليس بشرط لأنه - عليه الصلاة والسلام - رخص فيه مطلقا
~~ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - في آخر الحديث «إلى أجل معلوم» ولأنه
~~شرع رخصة للفقراء فلا بد من مدة ليقدر على التحصيل والتتميم والإيصال
~~والتسليم.
# (وأقله) أي أقل الأجل في السلم (شهر في الأصح) روي ذلك عن محمد وعليه
~~الفتوى لأن ما دونه عاجل، والشهر وما فوقه آجل، بدليل مسألة اليمين: حلف
~~ليقضين دينه عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر، وقيل ثلاثة أيام وقيل عشرة
~~أيام وقيل أكثر من نصف يوم.
# وقال صدر الشهيد: والصحيح ما رواه الكرخي أنه مقدر بما يمكن فيه تحصيل
~~المسلم فيه.
# وفي الفتح وهو جدير أن لا يصح لأنه لا ضابط يتحقق فيه، وكذا من رواية
~~أخرى عن الكرخي أنه ينظر إلى مقدار المسلم فيه وإلى عرف الناس في تأجيل
~~مثله، كل هذا تنفتح فيه المنازعات بخلاف المقدار المعين من الزمان، انتهى،
~~وفي البحر هو جدير بأن يصح ويعول عليه فقط لأن من الأشياء ما لا يمكن
~~تحصيله في شهر فيؤدي التقدير به ms1074 إلى عدم حصول المقصود من الأجل وهو القدرة
~~على تحصيله، انتهى هذا مسلم إن كان التقدير مخصوصا بالشهر
# PageV02P100
# لا بالزيادة فليس كذلك؛ لأن ما نحن فيه أقل بيان الأجل لا أكثره حتى يرد
~~عليه قوله إن من الأشياء ما لا يمكن تحصيله إلى آخره، لأنه إن حصل في الشهر
~~فبها وإن لم يحصل فيه واتفقا على زيادة عليه جاز بلا مانع، تدبر.
# (و) السادس بيان (قدر رأس المال إن كان كيليا أو وزنيا أو عدديا) أي
~~وشرطه بيان قدر رأس المال إذا كان العقد يتعلق على مقداره وإن كان مشارا
~~إليه عند الإمام (فلا يجوز في جنسين بلا بيان رأس مال كل منهما) يعني إذا
~~أسلم مائة درهم في كر بر وكر شعير، ولم يبين رأس مال كل منهما لا يصح عنده
~~لأن إعلام قدر رأس المال شرط فيقسم المائة على البر والشعير باعتبار
~~القيمة، وهي تعرف بالظن فتكون مجهولة حتى لو كان من جنس واحد يصح لأن رأس
~~المال ينقسم عليهما على السواء (ولا) يجوز السلم (بنقدين بلا بيان حصة كل
~~منهما من المسلم فيه) كما في الوقاية يعني إذا أسلم عشرة دراهم وعشرة
~~دنانير في عشرة أقفز بر لم تجز عنده لأن الدراهم والدنانير المذكورة إذا لم
~~تعلم وزنا يلزم عدم بيان حصة كل منهما من المسلم فيه، وكذا إذا علم وزن
~~واحد منهما دون الآخر حيث يلزم بطلان العقد في حصة ما لم يعلم، ويبطل في
~~حصة الآخر للجهالة ولكون الصفقة واحدة، واعترض بأن هذا التصوير إنما يستقيم
~~على عبارة الهداية وغيرها حيث قالوا: لو أسلم جنسين ولم يبين مقدار أحدهما
~~فعلى هذا يكون غير المبين رأس المال، وأما في عبارة الوقاية فلكون الظاهر
~~أن غير المبين هو حصة رأس المال من المسلم فيه وبينهما مخالفة ظاهرة،
~~انتهى.
# وأجاب بعض الفضلاء: والحق أنه لا مخالفة لأن بيان الحصة من المسلم فيه
~~بيان رأس المال كما لا يخفى. تأمل.
# (و) السابع بيان (مكان إيفائه) أي إيفاء المسلم فيه ms1075 (إن كان له حمل) بفتح
~~الحاء الثقل (ومؤنة) كالحنطة، قيل: ما لا يحمل إلى مجلس القضاء مجانا،
~~وقيل: ما لا يمكن رفعه بيد واحدة هذا عند الإمام (وعندهما لا يشترط معرفة
~~قدر رأس المال إذا كان معينا) لأنه صار معلوما بالإشارة كما في الثمن
~~والأجرة.
# وله أن جهالة قدر رأس المال قد يفضي إلى جهالة المسلم فيه بأن ينفق بعضه،
~~ثم يجد بالباقي عيبا فيرده، ولا يتفق له الاستبدال في مجلس العقد فينفسخ
~~العقد في المردود ويبقى في غيره، ولا يدري قدره فيفضي إلى جهالة المسلم فيه
~~فيجب التحرز عن مثله، والموهوم في هذا العقد كالمتحقق لشرعه مع المنافي.
# وفي البحر: والأولى أن يعلل للإمام بأنه ربما لا يقدر على المسلم فيه
~~فيحتاج إلى رد رأس المال فيجب أن يكون معلوما، وأما ما ذكروه فيندفع بما
~~قدمناه من أن الانتقاد شرط بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا لأن الذرع وصف
~~فيه لا يتعلق العقد على مقداره (ولا) يشترط بيان
# PageV02P101
# (مكان الإيفاء ويوفيه في مكان عقده) عندهما لأن التسليم وجب بالعقد فتعين
~~مكانه له، ولأنه لا يزاحمه مكان آخر فيه؛ فيصير نظير أول أوقات الإمكان في
~~الأوامر وصار كالقرض والغصب، وللإمام أن التسليم غير واجب في الحال فلا
~~يتعين بخلاف القرض والغصب وإذا لم يتعين فالجهالة فيه تفضي إلى المنازعة
~~لأن قيم الأشياء تختلف باختلاف المكان فلا بد من البيان، وصار كجهالة الصفة
~~وعن هذا قال من قال من المشايخ إن الاختلاف فيه عنده يوجب التحالف كما في
~~الصفة: وقيل على عكسه لأن تعيين المكان من قضية العقد عندهما كما في
~~الهداية. (ومثله) أي مثل المسلم فيه في الخلاف في اشتراط تعيين مكان
~~الإيفاء (الثمن) المؤجل الذي لحمله مؤنة كما إذا باع ثوبا بمد حنطة مؤجلة
~~فإنه يشترط بيان مكان إيفاء الحنطة عنده في الصحيح، وعندهما يتعين للإيفاء
~~مكان العقد في الثمن وقيل لا يشترط في الكل (والأجرة) كما لو استأجر دارا
~~أو دابة بمكيل أو موزون موصوف بالذمة فإنه ms1076 يشترط بيان مكان الإيفاء عنده
~~خلافا لهما ويتعين في إجارة الدار موضع الدار للإيفاء وموضع تسليم الدابة
~~في إجارة الدابة (والقسمة) بأن اقتسما دارا، وجعلا مع نصيب أحدهما شيئا له
~~حمل ومؤنة فعنده يشترط بيان مكان الإيفاء وعندهما يتعين مكان العقد.
# (وما لا حمل له) ولا مؤنة كالمسك والكافور ونحوهما (يوفيه حيث شاء في
~~الأصح اتفاقا) قال صاحب الهداية وما لم يكن له حمل ومؤنة لا يحتاج فيه إلى
~~بيان مكان الإيفاء بالإجماع؛ لأنه لا تختلف قيمته ويوفيه في المكان الذي
~~أسلم فيه وهذه رواية الجامع الصغير في البيوع، وذكر في الإجارات يوفيه في
~~أي مكان شاء وهو الأصح، لأن الأماكن كلها سواء ولا وجوب في الحال، ولو عينا
~~مكانا قيل: لا يتعين لأنه لا يفيد، وقيل: يتعين لأنه يفيد سقوط خطر الطريق،
~~انتهى، فعلى هذا قول المصنف في الأصح احتراز عن رواية الجامع الصغير، وقوله
~~اتفاقا قيد لعدم الاحتياج إلى بيان الإيفاء وتعيينه إذ لم يكن له حمل ولا
~~مؤنة؛ فلا وجه لما قيل من أن قول المصنف يوفيه حيث شاء في الأصح اتفاقا لا
~~يخلو عن شيء لأنه يشعر بأن الإيفاء حيث شاء متفق عليه في الأصح وإن ذكر
~~بعضهم أنه مختلف فيه، وليس الأمر كذلك، تدبر، قيل هذا إذا أمكن الإيفاء في
~~موضع العقد إذ لو كان العقد في لجة البحر أو قلة الجبال يوفيه في أقرب
~~الأماكن من مكان العقد.
# وفي التنوير: شرط الإيفاء في مدينة فكل محلاتها سواء في الإيفاء حتى لو
~~أوفاه في محلة منها برئ.
# (و) الثامن (قبض رأس المال) ولو غير نقد بالتخلية (قبل التفرق) أي قبل
~~تفرق العاقدين بالبدن لأن السلم أخذ آجل بعاجل وذلك بالقبض قبل الافتراق،
~~فلا يضر القبض بعد مشيهما فرسخا أو أكثر أو نومهما، والافتراق أن يتوارى
~~أحدهما
# PageV02P102
# صاحبه حتى لو دخل رب السلم بيته لإخراج الدراهم ولم يغب عن عين صاحبه لا
~~يكون افتراقا.
# (شرط بقائه) أي بقاء العقد على الصحة لا شرط انعقاده فينعقد صحيحا ms1077 بدونه،
~~ثم يفسد بالافتراق بلا قبض
# فلو أبى المسلم إليه قبضه في المجلس أجبر عليه
# وفيه إشارة إلى أن شرط الخيار مفسد للسلم لأنه يمنع تمام القبض.
# والشرط التاسع الذي لم يذكره المصنف هو القدرة على تحصيل المسلم فيه وزاد
~~صاحب البحر تسعا أخر فليطالع.
# (فلو) تفريع على قوله وقبض رأس المال (أسلم) رجل إلى آخر (مائة نقدا
~~ومائة دينا على المسلم إليه في كر بطل) السلم (في حصة الدين فقط) سواء كان
~~العقد مطلقا بأن قال: أسلمت إليك مائتي درهم في كر حنطة، ثم جعلا مائة من
~~رأس المال تقاصا بالدين، أو مقيدا بأن أسلمت إليك في مائة نقد ومائة دين لي
~~عليك وسواء أضيف إلى دراهم بعينها أو لا وذلك لفقدان القبض.
# وإنما قال دينا على المسلم إليه لأنه لو كان الدين على الأجنبي فهو غير
~~صحيح في حق الكل حتى لو نقد الكل من ماله في المجلس لم ينقلب جائزا بخلاف
~~ما إذا كان الدين على المسلم إليه فإنه بالنقد في المجلس ينقلب إلى الجواز.
# وعند زفر السلم باطل في الكل لسريان الفساد (ولا يجوز التصرف في رأس
~~المال أو المسلم فيه قبل قبضه) أي قبل قبض المسلم إليه رأس المال وقبل قبض
~~رب السلم المسلم فيه (بشركة أو تولية) لأن المسلم فيه مبيع والتصرف فيه قبل
~~القبض لا يجوز، ولرأس المال شبه بالمبيع فلا يجوز التصرف قبل القبض ففي
~~التولية تمليكه بعوض وفي الشركة تمليك بعضه بعوض فلا يجوز.
# وصورة الشركة فيه أن يقول رب السلم لآخر: أعطني نصف رأس المال ليكون نصف
~~المسلم فيه لك.
# وصورة التولية أن يقول: أعطني مثل ما أعطيت المسلم إليه حتى يكون المسلم
~~فيه لك وإن خصهما بالذكر لأنهما أكثر وقوعا من غيرهما.
# (ولا) يجوز لرب السلم (شراء شيء من المسلم إليه برأس المال بعد التقابل)
~~في عقد السلم الصحيح بعد وقوعه (قبل قبضه) بحكم الإقالة استحسانا لقوله -
~~عليه السلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» أي لا تأخذ ms1078 إلا ما أسلمت فيه
~~حال قيام العقد أو رأس مالك بعد الانفساخ فتركنا القياس عملا به لأن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - جعل حق رب السلم أخذ المسلم فيه قبل الإقالة، وأخذ
~~رأس المال بعدها، ثم لا يجوز الاستبدال قبل الإقالة بالمسلم فيه لئلا يصير
~~قابضا حق غيره فكذا بعدها برأس المال.
# وعند زفر وهو قول الأئمة الثلاثة يجوز استبدال رب السلم به شيئا من
~~المسلم إليه قياسا باعتبار سائر الديون.
# (ولو اشترى) المسلم إليه (كرا، وأمر رب السلم بقبضه) أي بقبض الكر الذي
~~اشتراه ولم يقبضه من البائع (قضاء) أي لأجل القضاء عليه من الكر المسلم فيه
~~(لم يصح) لأنه اجتمعت
# PageV02P103
# صفقتان: السلم وهذا الشراء فلا بد من أن يجرى فيه الكيلان (ولو أمر مقرضه
~~بذلك صح) يعني لو كان الكر قرضا لا سلما فاشترى المستقرض كرا من غيره وأمر
~~مقرضه بقبضه قضاء لحقه فإنه يصح وإن لم يعد الكيل لأن القرض إعارة وكان
~~المقبوض عين حقه تقديرا فلم يكن استبدالا.
# (وكذا لو أمر) المسلم إليه (رب سلمه بقبضه) أي بقبض الكر منه (له) أي
~~لأجل مسلم إليه (ثم) بقبضه ثانيا (لنفسه) أي لنفس رب السلم (فاكتاله) أي رب
~~السلم (لأجل المسلم إليه، ثم) اكتاله (لنفسه صح) لاجتماع الكيلين.
# (ولو اكتال المسلم إليه في ظرف رب السلم بأمره) أي بأمر رب السلم (وهو)
~~والحال أنه (غائب لا يكون قبضا) لأن في السلم لم يصح أمر رب السلم بالكيل
~~لأن حقه في الدين لا في العين فأمره لم يصادف ملكه فالمسلم إليه جعل ملكه
~~في ظرف استعاره من رب السلم.
# قيد بغيبته لأنه لو كان حاضرا وكاله المسلم إليه بحضرته وخلى بينه وبين
~~الطعام يصير قابضا لأن التخلية تسليم.
# (ولو اكتال البائع كذلك) يعني لو اشترى من آخر طعاما ودفع المشتري إلى
~~البائع ظرفا وأمره أن يكيله ويجعله في الظرف ففعل البائع والمشتري غائب
~~(كان قبضا) لأنه كان مالكا للعين بالشراء، فأمره صادف ملكه فيكون قابضا
~~بوضعه في ظرفه، وكان البائع ms1079 وكيلا في إمساك الظرف فجعل في يد المشتري حكما
~~لأن الوكيل في القبض كالموكل.
# (بخلاف ما لو اكتاله) البائع (في ظرف نفسه) لأن المشتري صار مستعيرا ظرفه
~~ولم يقبضه فلم تصح العارية لأنها تبرع فلا يتم بلا قبض فلا يصير الواقع فيه
~~واقعا في يد المشتري (أو) اكتاله (في ناحية بيته) أي بيت البائع لأن البيت
~~ونواحيه في يده فلم يصر المشتري قابضا.
# (ولو اكتال العين والدين في ظرف المشتري) بأن اشترى رجل من آخر كرا بعقد
~~السلم وكرا معينا بالبيع عند حلول أجل السلم، ثم أمر المشتري البائع بأن
~~يجعل الكرين في ظرف المشتري (إن بدأ) البائع هو المسلم إليه (بالعين كان
~~قبضا) أي كان المشتري - هو رب السلم - قابضا لهما.
# أما في العين فلصحة الأمر فيه وأما في الدين فلاتصاله بملك المشتري كمن
~~استقرض حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه. وكمن دفع إلى صائغ خاتما وأمره أن
~~يزيد من عنده نصف دينار (وإن بدأ) البائع (بالدين فلا) يكون قابضا لهما عند
~~الإمام.
# أما في الدين فلعدم صحة الأمر فيه. وأما في العين فلأنه خلطه بملكه قبل
~~التسليم فصار مستهلكا عنده فينتقض البيع مع أن الخلط غير مرضي به من جهة
~~الآمر لجواز أن يكون مراده البداية بالعين فلم يتحقق رضاه حتى يكون شريكا
~~له (وعندهما صح قبض العين فإن شاء رضي بالشركة) في المخلوط.
# (وإن شاء فسخ البيع) لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما كما في الهداية وخصه
~~قاضي خان
# PageV02P104
# بقول محمد أما عند أبي يوسف إذا بدأها بالدين يصير قابضا لهما كما لو بدأ
~~بالعين ضرورة اتصاله بملكه في الصورتين إذ الخلط ليس باستهلاك.
# وقال محمد يصير قابضا للعين دون الدين فيشتركان فيه ولم يبرأ عن الدين،
~~وكذا لو استقرض رجل كرا ودفع إليه غرائره ليكيله فيها ففعل - وهو غائب - لم
~~يكن قبضا كما في المنح.
# (ولو) (أسلم أمة في كر) من بر مثلا أي جعل أمة رأس المال في اشتراء كر
~~بعقد السلم (وقبضت) الأمة أي قبضها ms1080 المسلم إليه (ثم تقايلا) عقد السلم
~~(فماتت) أي، ثم ماتت الأمة في يد المسلم إليه (قبل ردها) أي الأمة إلى رب
~~السلم (بقي التقايل) على حاله ولم يبطل بهلاكها (وتجب) على المسلم إليه
~~(قيمتها) أي الأمة (يوم قبضها) أي الأمة.
# (ولو ماتت) الأمة قبل الإقالة (ثم تقايلا صح التقايل) أي الإقالة بعد
~~موتها، ويجب على المسلم إليه قيمتها يوم القبض لأن شرط الإقالة بقاء العقد،
~~وهو يبقى ببقاء المعقود عليه وهو المسلم إليه فيه، وهو باق في ذمة المسلم
~~إليه بعد هلاكها فإذا انفسخ العقد وجب عليه ردها وقد عجز بموتها فتجب عليه
~~قيمتها كما لو تقابضا، ثم تقايلا بعد هلاك أحدهما أو هلك أحدهما بعد
~~الإقالة. وإنما اعتبر يوم القبض لأنه سبب الضمان كالغصب.
# (وكذا المقايضة) وهي بيع سلعة بسلعة (في الوجهين) هو الموت بعد التقايل
~~والتقايل بعد الموت لأن كل واحد منهما مبيع من وجه وثمن من وجه، ففي الباقي
~~يعتبر المبيعة وفي الهلاك الثمنية (بخلاف الشراء بالثمن فيهما) أي إذا
~~اشترى أمة بألف، ثم تقايلا فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة ولو تقايلا
~~بعد موتها فالإقالة باطلة لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الأمة ولا
~~يبقى العقد بعد هلاكها فلا تصح الإقالة ابتداء ولا تبقى انتهاء لانعدام
~~محلها كما في الهداية.
# وفي التنوير: تقايلا البيع في عبد فأبق من يد المشتري فإن لم يقدر
~~المشتري على تسليمه بطلت الإقالة، والبيع بحاله.
# (ولو ادعى أحد عاقدي السلم بيان الأجل أو) ادعى (اشتراط الرداءة وأنكر
~~الآخر) يعني لو قال أحدهما: شرطنا التأجيل، وقال الآخر: لم نشترط شيئا، أو
~~قال أحدهما: شرطنا طعاما رديا وقال الآخر لم نشترط (فالقول لمدعيهما) أي
~~لمدعي الأجل والرداءة (مطلقا) سواء كان مدعيهما رب السلم أو المسلم إليه
~~عند الإمام، لأن المدعي يدعي الصحة فكان القول له وإن أنكر خصمه إذ الظاهر
~~شاهد له لأن العقد الفاسد معصية، والظاهر من حال المسلم التحرز عنه.
# (وقالا للمنكر إن كان) المنكر (رب السلم في) الصورة (الأولى) ms1081 أي القول
~~لرب السلم عندهما إذا ادعى المسلم إليه التأجيل لأنه ينكر حقا عليه وهو
~~الأجل (أو) كان المنكر (المسلم إليه في) الصورة (الثانية) وهي الرداءة لأنه
~~منكر، والأصل أن من خرج كلامه تعنتا
# PageV02P105
# فالقول لصاحبه بالاتفاق، وإن خرج خصومة بأن ينكر ما يضره مع اتفاقهما على
~~عقد واحد فالقول لمدعي الصحة عنده، وعندهما القول للمنكر سواء أنكر الصحة
~~أو غيرها.
# وفي التنوير: ولو اختلفا في مقداره فالقول للطالب مع يمينه وإن برهن قبل،
~~وإن برهنا قضى ببينة المطلوب، واختلفا في مضيه فالقول للمطلوب لإنكاره توجه
~~المطالبة، وإن برهنا قضى ببينة المطلوب.
# (والاستصناع) لغة طلب العمل، متعد إلى مفعولين وشرعا بيع ما يصنعه عينا
~~فيطلب فيه من الصانع العمل والعين جميعا فلو كان العين من المستصنع كان
~~إجارة لا استصناعا، وكيفيته أن يقول لصانع كخفاف مثلا: اصنع لي من مالك خفا
~~من هذا الجنس بهذه الصفة بعشرين (بأجل) معلوم كأن يقول شهرا مثلا (سلم)
~~فيعتبر فيه شرائطه (فيصح فيما أمكن ضبط صفته وقدره تعورف) الاستصناع فيه
~~(أو لا) عند الإمام لأن السلم بالأجل ثابت بالكتاب والسنة والإجماع مطلقا،
~~والاستصناع بالأجل في عرفهم فلا يحمل عليه، وعندهما إن ضرب الأجل فيما
~~تعورف فهو استصناع لأن اللفظ حقيقة فيه فيحفظ على مقتضاه، وإن ضرب فيما لا
~~يتعارف فيه فهو سلم لتعذر، جعله استصناعا، ويحمل الأجل فيما فيه تعامل على
~~الاستعجال، هذا إذا كانت المدة على سبيل الاستمهال أما إذا كان على سبيل
~~الاستعجال بأن استصنع على أن يفرغ عنه غدا أو بعد غد لا يصير سلما
~~بالإجماع، وحكي عن الهندواني أنه إن ذكره المستصنع فليس بسلم، وإن ذكر
~~الصانع فسلم، وقيل إن ذكر أدنى مدة تمكن فيه من العمل فاستصناع وإن كان
~~أكثر فسلم يراعى شرائطه.
# (، و) الاستصناع (بلا أجل) معلوم (يصح استحسانا فيما تعورف فيه كخف وطست
~~وقمقمة) وغير ذلك من الأواني (وهو بيع) والقياس أن لا يصح لأنه بيع
~~المعدوم، وبه قال زفر والأئمة الثلاثة، وجه الاستحسان أن المستصنع فيه ms1082
~~المعدوم يجعل موجودا حكما كطهارة المعذور فنزل منزلة الإجماع للتعامل من
~~زمن النبي - عليه الصلاة والسلام - إلى يومنا هذا، وهو من أقوى الحجج وقد
~~استصنع رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - خاتما ومنبرا فصار كدخول
~~الحمام بأجر فإنه جاز استحسانا للتعامل، وإن أبى القياس جوازه لأن مقدار
~~المكث وما يصب من الماء مجهول، وكذا لو قال لسقاء: أعطني شربة ماء بفلس أو
~~احتجم بأجر (لا عدة) كما ذهب إليه الحاكم الشهيد قائلا: إذا جاء مفروغا عنه
~~ينعقد بالتعاطي ولذا يثبت الخيار لكل واحد منهما لكن الصحيح من المذهب
~~جوازه بيعا لأن محمدا ذكر فيه القياس والاستحسان، وهما لا يجريان في
~~المواعدة.
# وفرع على كونه بيعا بقوله (فيجبر الصانع على عمله) ولو كان عدة لم يجبر
~~(ولا يرجع المستصنع عنه) أي عن أمره
# PageV02P106
# ولو كان عدة لجاز رجوعه (والمبيع هو العين لا عمله) أي عمل الصانع.
# وقال البردعي: عمله نظرا إلى أن الاستصناع مشتق من الصنع وهو العمل،
~~والأول أصح؛ لأن المقصود هو العين وذكر الصنعة لبيان الوصف والجنس ويكون
~~المبيع هو العين - لأنه معطوف على ما بعد الفاء - لا العمل، وفرع على كونه
~~العين بقوله (فلو أتى) الصانع (بما صنعه) قبل العقد (غيره أو بما صنعه هو
~~قبل العقد فأخذه) أي المستصنع العين (صح) ولو كان المبيع عمله لما صح بيعه
~~(ولا يتعين) المستصنع بفتح النون (للمستصنع) بكسر النون (بلا اختياره)
~~ورضاه (فيصح بيع الصانع له) أي للمستصنع بفتح النون (قبل رؤيته) ولو تعين
~~له لما صح بيعه (وله أخذه وتركه) أي للمستصنع بكسر النون بعد الرؤية
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه، ولا خيار للصانع فيجبر على العمل.
# وعن الإمام أن له الخيار دفعا للضرر عنه، والصحيح الأول وعن أبي يوسف أنه
~~لا خيار لواحد منهما.
# (ولا يصح) الاستصناع بلا أجل (فيما لم يتعارف) هو فيه (كالثوب) يعني لو
~~أمر حائكا أن ينسج له ثيابا بغزل من عنده بدراهم لم يجز إذ لم يجز فيه
~~التعامل فيبقى ms1083 على أصل القياس؛ إلا إذا شرط فيه الأجل وبين شرائط السلم
~~فحينئذ يجوز بطريق السلم.
# وفي البحر دفع مصحفا إلى مذهب ليذهبه بذهب من عنده وأراه الذهب أنموذجا
~~من الأعشار والأخماس ورءوس الآي وأوائل السور، فأمره رب المصحف أن يذهبه
~~كذلك بأجرة معلومة لا يصح.
# وفي الخانية رجل استصنع رجلا في شيء، ثم اختلفا في المصنوع، فقال
~~المستصنع: لم تفعل ما أمرتك وقال الصانع فعلت، قالوا: لا يمين فيه لأحدهما
~~على الآخر، ولو ادعى الصانع على رجل: أنك استصنعت إلي في كذا كذا وأنكر
~~المدعى عليه لا يحلف.
### | [مسائل شتى في البيع]
# (مسائل)
# خبر مبتدأ محذوف أي هذه مسائل (شتى) جمع شتيت وعبر عنها في الهداية
~~بمسائل منثورة، وعبر في التنوير بالمتفرقات، والمعنى واحد، وحاصلها أن
~~المسائل التي تشتتت على الأبواب المتقدمة فلم تذكر فيها إذا استذكرت سميت
~~بها متفرقات من أبوابها أو منثورة على أبوابها.
# (يصح بيع الكلب والفهد وسائر السباع علمت) الكلب والفهد والسباع (أو لا)
~~عندنا لحصول الانتفاع بهم حراسة أو اصطيادا وعن أبي يوسف لا يصح بيع الكلب
~~العقور لأنه لا ينتفع به حراسة كالهوام المؤذية، وذكر في المبسوط أنه لا
~~يجوز بيع الكلب العقور الذي لا يقبل التعليم، وقال هذا هو الصحيح من
~~المذهب، وهكذا يقول في الأسد - إذا كان يقبل التعليم ويصاد به -: إنه يجوز
~~بيعه، وإن كان لا يقبل التعليم والاصطياد به لا يجوز
# PageV02P107
# والفهد والبازي يقبلان التعليم فيجوز بيعهما على كل حال انتهى وأجيب بأنه
~~ينتفع بجلده لأنه يطهر بالدباغ، ويكون المتلف ضامنا؛ لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قضى في كلب بأربعين درهما من غير تخصيصه بنوع.
# وقال الشافعي لا يصح بيع الكلب مطلقا وهو قول أحمد وبعض أصحاب مالك.
# وأما اقتناء الكلب للصيد أو لحفظ الزرع أو المواشي أو البيوت فجائز
~~بالإجماع كما في الشمني واختلف الرواية عن الإمام في القرد، وكره عند أبي
~~يوسف وجاز عند محمد والفيل كالهرة في جواز بيعه.
# وفي البزازية وشراء السباع جائز، ولحمها لا، وبيع ms1084 الفيل جائز.
# وفي التنجيس أن المختار للفتوى جواز بيع لحم المذبوح من السباع، وكذا
~~الكلب والحمار لأنه طاهر وينتفع به في إطعام سنورة، بخلاف الخنزير المذبوح
~~لأنه نجس العين، وفي التخصيص إشعار بعدم جواز هوام الأرض كالحية والعقرب
~~ودواب البحر غير السمك كالضفدع والسرطان، لأن جواز البيع يدور مع حل
~~الانتفاع وحرمة الانتفاع بها، وقال بعضهم: إن بيع الحية يجوز إذا انتفع بها
~~للأدوية، ولا يخفى أن هذه المسألة مستدركة بما مر في البيع الفاسد كما في
~~القهستاني لكن في البحر وبيع غير السمك من دواب البحر إن كان له ثمن
~~كالسقنقور وجلود الخز ونحوها يجوز وإلا فلا.
# (والذمي في البيع كالمسلم) لأنه مكلف بمثل هذه الأحكام كالمسلم؛ بمعنى أن
~~ما يحل لنا يحل لهم وأن ما يحرم علينا يحرم عليهم في العقود لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «فلهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين بعد أداء
~~الجزية» (إلا في) بيع (الخمر فإنها) أي الخمر (في حقه) أي في حق الذمي
~~(كالخل) في حقنا.
# (و) إلا في (الخنزير) فإنه (في حقه كالشاة) في حقنا، وفي البحر لا يمنعون
~~من بيع الخمر والخنزير، أما على قول بعض مشايخنا فإنه يباح الانتفاع بهما
~~شرعا لهم فكان مالا في حقهم.
# وعن البعض حرمتهما ثابتة على العموم في حق المسلم والكافر لأن الكفار
~~مخاطبون بالشرائع في الحرمات، وهو الصحيح من مذهب أصحابنا، فكانت الحرمة
~~ثابتة في حقهم لكنهم لا يمنعون عن بيعهما لأنهم لا يعتقدون حرمتهما
~~ويتمولون بهما وقد أمرنا بتركهم وما يدينون.
# (ومن زوج مشريته) لآخر (قبل قبضها جاز) لثبوت الولاية عليه بالشراء لأنه
~~سبب الملك، فيجعل التصرف بالتزويج في البيع المنقول قبل القبض كالإعتاق
~~والتدبير في عدم الانفساخ بخلاف التصرف بمثل البيع قبل القبض إذ هو ينفسخ
~~بهلاك المبيع قبل قبضه (فإن وطئت) أي إن وطئها زوجها (كان) الواطئ (قابضا
~~لها) لأن وطء الزوج حصل بتسليط المشتري فصار منسوبا إليه كأنه فعله بنفسه
~~(وإلا) أي وإن لم يطأها الزوج (فلا) يكون قابضا؛ إذ ms1085 بمجرد التزويج لا يتحقق
~~القبض، والقياس أن يتحقق
# PageV02P108
# وهو رواية عن أبي يوسف لأنه تعييب حكمي فيعتبر بالتعييب الحقيقي، وجه
~~الاستحسان أن في الحقيقي استيلاء على المحل وبه يصير قابضا ولا كذلك الحكمي
~~فافترقا.
# وفي التنوير فلو انتقض البيع بطل النكاح في المختار.
# (ومن اشترى شيئا) منقولا (فغاب) المشتري قبل قبض المبيع ونقد الثمن (غيبة
~~معروفة) بأن علم مكانه فأقام بائعه بينة أنه باعه منه (لا يباع) ذلك الشيء
~~(في دين بائعه) أي لم يبعه القاضي في دين البائع لأنه يتوصل إلى حقه
~~بالذهاب إليه فلا حاجة إلى بيعه لأن فيه إبطال حق المشتري في العين.
# (وإن لم تكن) غيبة (معروفة) بأن لم يعلم مكانه وطلب بيعه بثمنه (يباع
~~فيه) أي في الثمن (إذا برهن أنه باعه منه) أي من الغائب (إذا لم يكن قبضه)
~~الغائب لأن القاضي نصب لكل من عجز عن النظر، ونظرهما في بيعه؛ لأن البائع
~~يصل به إلى حقه ويبرؤ من ضمانه، والمشتري أيضا يبرئ ذمته من دينه ومن تراكم
~~نفقته، فإنه إذا انكشف الحال عمل القاضي بموجب إقراره فلا يحتاج إلى خصم
~~حاضر وإنما يحتاج إذا كانت البينة للقضاء، لأن البينة هنا ليست للقضاء على
~~الغائب وإنما هي لنفي التهمة وانكشاف الحال، وهذا لأن الشيء في يده وقد أقر
~~به للغائب على وجه يكون مشغولا بحقه فيظهر الملك للغائب على الوجه الذي أقر
~~به، ولا يقدر البائع أن يصل إلى حقه كالراهن إذا مات مفلسا والمشتري إذا
~~مات مفلسا قبل القبض، فإن فضل شيء من الثمن يمسك للغائب وإن نقص يرجع
~~البائع على المشتري إذا ظفر.
# وقيدنا بالمنقول احترازا على العقار فإن القاضي لا يبيعه كما في النهاية
~~(وإن غاب أحد المشتريين) بأن اشتراه رجلان فغاب أحدهما والمسألة بحالها
~~(فللحاضر دفع كل الثمن وقبض المبيع وحبسه) أي حبس المبيع عن شريكه (إذا حضر
~~الغائب حتى ينقد) شريكه (حصته) لأنه مضطر إذ لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا
~~بأداء جميع الثمن لأن البيع صفقة واحدة، وله حق ms1086 الحبس ما بقي منه شيء
~~والمضطر يرجع وإذا كان له أن يرجع عليه كان له الحبس عند الطرفين إلى أن
~~يستوفي حقه ولو حبس لا يصير غاصبا.
# وعند أبي يوسف كان مقطوعا فيما أدى عن صاحبه لأنه قضى دين غيره بغير أمره
~~فلا يرجع عليه وليس له الحبس، ويصير غاصبا به فهلك بالقيمة.
# قيل: هذا إذا كان الثمن حالا أما إذا كان مؤجلا فليس للحاضر دفعه وإن حل
~~الأجل.
# (وإن اشترى) شيئا (بألف مثقال ذهب وفضة فهما) أي الذهب والفضة (نصفان) أي
~~يجب خمسمائة مثقال من الذهب وخمسمائة مثقال من الفضة لأنه أضاف المثقال
~~إليهما على السواء، ويشترط بيان الفضة من الجودة وغيرها، بخلاف ما لو قال:
~~من الدراهم والدنانير فإنه لا يحتاج إلى بيان الصفة وينصرف إلى الجياد.
# (وإن قال: بألف من الذهب
# PageV02P109
# والفضة، فمن الذهب خمسمائة مثقال ومن الفضة خمسمائة درهم وزن سبعة) أي كل
~~عشرة منها وزن سبعة مثاقيل لإضافة الألف المبهم إليهما فيصرف إلى الوزن
~~المتعارف المعهود في كل واحد منهما.
# وفيه إشارة إلى أنه لو قال: لفلان علي كر حنطة وشعير وسمسم، فإنه يجب من
~~كل جنس ثلث الكر، وهكذا في المعاملات كلها كما في البحر وفي الفتح في
~~الدراهم ينصرف إلى الوزن المعهود، ويجب كون هذا إذا كان المتعارف في بلد
~~العقد في اسم الدرهم ما يوزن سبعة، والمتعارف في بعض البلاد الآن كالشام
~~والحجاز ليس كذلك بل وزن ربع وقيراط من ذلك الدرهم، وأما في عرف مصر لفظ
~~الدرهم ينصرف الآن إلى وزن أربعة دراهم بوزن سبعة من الفلوس إلا أن يقيد
~~بالفضة فينصرف إلى دراهم بوزن سبعة فإن ما دونه ثقل أو خف يسمونه نصف فضة.
# (ومن قبض زيفا بدل جيد غير عالم به) أي بالزيف (فأنفقه أو هلك فهو قضاء)
~~وبرئ ولا رجوع عليه بشيء عند الطرفين لأن إيجاب رد الزيف لأخذ الجيد إيجاب
~~له عليه بالنسبة إلى شيء واحد، ومثل هذا التكليف غير معهود في الشرع ولأن
~~الزيف بعد الإنفاق ms1087 والهلاك ينوب مناب حقه الجيد (وقال أبو يوسف: يرد مثل
~~الزيف ويقتضي الجيد) لأن حق صاحب الدين يراعى من حيث الوصف لكن لا يمكن
~~رعايته بإيجاب الضمان في الوصف إذ لا قيمة له عند المقابلة بجنسه فيلزم
~~الرجوع إلى الرد بمثل زيفه، وذكر فخر الإسلام وغيره أن قولهما قياس وقول
~~أبي يوسف هو الاستحسان فظاهره ترجيح قول أبي يوسف، وقيل قوله الأنسب
~~للفتوى.
# وفي الإصلاح ولمحمد فيه قولان قوله الأول مع أبي حنيفة، وقوله الأخير مع
~~أبي يوسف قيد بالإتلاف لأنه لو كان قائما يرده ويسترد الجيد عندهم، وقيد
~~بغير عالم به لأنه لو كان عالما به عند القبض يسقط حقه بلا خلاف.
# (وإن فرخ طير أو باض في أرض) متعلق بهما (أو تكنس ظبي) فيها أي تستر
~~ومعناه دخل في الكناس وهو موضع الظبي وفي بعض النسخ أو تكسر أي وقع في أرض
~~فتكسر رجله ويحترز به عما لو كسره رجل فيها فهو يكون للكاسر لا للآخذ (فهو)
~~أي المذكور من الفرخ والبيض والظبي (لمن أخذه) لأنه مباح سبقت يده إليه
~~فكان أولى به إلا إذا هيأ أرضه لذلك فهو له أو كان صاحب الأرض قريبا من
~~الصيد بحيث يقدر على أخذه لو مد يده فهو لصاحب الأرض كما في البحر وغيره،
~~فعلى هذا لو قيده كما قيدنا لكان أولى، تدبر.
# (وكذا صيد تعلق بشبكة منصوبة للجفاف) لا للاصطياد يعني يكون هو للآخذ (أو
~~دخل) الصيد (دارا) يكون أيضا للآخذ (ودرهم أو سكر نثر فوقع) الدرهم أو
~~السكر (على ثوب) أحد (فإن أعده) أي الثوب (صاحبه)
# PageV02P110
# أي صاحب الثوب (لذلك) أي لوقوع الدرهم أو السكر عليه (أو كفه) أي جمع
~~الثوب إلى نفسه (بعد السقوط) عليه وإن لم يعدله (أو أغلق باب الدار بعد
~~الدخول ملكه) أي صار له بهذا الفعل (وليس للغير أخذه) إذ بالإعداد والكف
~~يظهر أنه طالب الأخذ فكان مستحقا.
# وفي البحر نقلا عن الذخيرة إن أغلق الباب على الصيد ولم يعلم به لم يصر
~~آخذه ms1088 مالكا له حتى لو خرج الصيد بعد ذلك فأخذه غيره ملكه (كما لو عسل النحل
~~في أرضه) أي جعل عسله في أرض رجل (أو نبت فيها شجر أو اجتمع تراب بجريان
~~الماء) فهو لصاحب الأرض على كل حال وإن لم تكن أرضه معدة لذلك لأنه من
~~إنزال الأرض حتى يملكه تبعا ولهذا يجب في العسل العشر إذا أخذ من أرض
~~العشر.
# إنه مهد هنا قاعدة كلية فقال (وما) أي الذي (لا يصح تعليقه بالشروط
~~ويبطله الشرط الفاسد) أربعة عشر شيئا على ما ذكره المصنف تبعا لصاحب الكنز.
# الأول (البيع) فإذا باع عبدا وشرط استخدامه شهرا مثلا فالبيع فاسد.
# والأصل أن ما كان مبادلة مال بمال فإنه لا يصح تعليقه بالشرط الفاسد
~~للنهي عن بيع وشرط.
# وما كان مبادلة مال بغير مال أو كان من التبرعات فإنه لا يبطل به، لأن
~~الشروط الفاسدة من باب الربا وهو مختص بالمعاوضات المالية دون غيرها من غير
~~المالية والتبرعات، ويبطل الشرط فقط، وأصل آخر أن التعليق بالشرط المحض لا
~~يجوز في التمليكات، ويجوز فيما كان من باب الإسقاط المحض كالطلاق والعتاق
~~وكذا ما كان من باب الإطلاقات والولايات يجوز تعليقه بالشرط الملائم وكذا
~~التحريضات كما في البحر. .
# (و) الثاني (الإجارة) بأن آجر داره بشرط أن يقرضه المستأجر أو يهدي إليه،
~~أو آجره إياها إن قدم زيد فهي فاسدة لأنها في معنى البيع.
# (و) الثالث (القسمة) بأن كان للميت دين على الناس فاقتسموا التركة من
~~الدين والعين على أن يكون الدين لأحدهم والعين للباقين فهي فاسدة لأنها في
~~معنى البيع من حيث اشتمالها على الإقرار في المبادلة.
# (و) الرابع (الإجازة) بأن باع فضولي عبده، فقال: أجزته بشرط أن تقرضني أو
~~تهدي إلي أو علقها بشرط لأنها بيع معنى كما ذكره العيني ولا خصوصية لإجازة
~~البيع بل كل ما لا يصح تعليقه بالشرط إذا انعقد موقوفا لا يصح تعليق إجازته
~~بالشرط حتى النكاح.
# (و) الخامس (الرجعة) بأن قال لمطلقة الرجعية: راجعتك على أن تقرضيني كذا
~~أو ms1089 إن قدم زيد لأنها استدامة الملك فيكون معتبرة بابتدائه كما لا يجوز
~~تعليق ابتدائه لا يجوز تعليقها كما ذكره العيني قال في البحر وهو سهو ظاهر
~~وخطأ صريح وسيأتي أن النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد وإن كان لا يصح تعليقه
~~وفصل كل التفصيل فليراجع.
# لكن يفرق
# PageV02P111
# بين النكاح والرجعة بأنه لا يشترط فيها رضى الزوجة ولا شهود ولا مهر
~~وبأنه يجوز عود الأمة على الحرة التي تزوجها بعدما طلق الأمة بخلاف النكاح.
~~تدبر (و) السادس (الصلح عن مال) أي بمال بأن قال: صالحتك على أن تسكنني في
~~الدار سنة مثلا لأنه معاوضة مال بمال فيكون بيعا (و) السابع (الإبراء عن
~~الدين) بأن قال: أبرأتك عن ديني على أن تخدمني شهرا، أو قدم فلان لأنه
~~تمليك من وجه حتى يرتد وإن كان فيه معنى الإسقاط فيكون معتبرا بالتمليكات
~~فلا يجوز تعليقه بالشرط إلا إذا علق بكائن كما قال المديون: دفعت إلى فلان
~~فقال إن كنت دفعت إليه فقد أبرأتك صح لأنه تعليق بأمر كائن، وفي البحر
~~وحاصله أن التعليق بموت الدائن صحيح إلا إذا كان المديون وارثا، وعلق في
~~مرض موته فيكون مخصصا لإطلاق الكتاب.
# (و) الثامن (عزل الوكيل) بأن قال لوكيله: عزلتك على أن تهدي إلي شيئا، أو
~~إن قدم فلان لأنه ليس مما يحلف به فلا يجوز تعليقه بالشرط الفاسد كما ذكره
~~العيني.
# وفي البحر وتعليله يقتضي عدم صحة تعليقه، وأما كونه يبطل بالشرط الفاسد
~~فلا دليل عليه من هذا، وعندي أن هذا خطأ أيضا فإن عزل الوكيل ليس من قبيل
~~ما يبطل بالشرط الفاسد وإنما هو من قبيل ما لا يصح تعليقه بالشرط لكن لا
~~يبطل بالشرط الفاسد، انتهى، وفيه كلام لأنه إذا لم يصح تعليقه بالشرط
~~الفاسد فقد بطل بذلك الشرط الفاسد بمعنى أنه إذا وجد ذلك الشرط لم يترتب
~~وجوده عليه كما قال بعض الفضلاء، وهو جواب بعينه عما يورد في الرجعة
~~وغيرها، تدبر.
# (و) التاسع (الاعتكاف) بأن قال اعتكفت إن شفى الله مرضي، أو إن ms1090 قدم زيد
~~فلأنه ليس مما يحلف به كعزل الوكيل.
# وفي المنح نقلا عن البحر: وعندي أن ذكره من هذا القسم خطأ من وجهين من
~~كونه يبطل بالشروط الفاسدة ومن كونه لا يصح تعليقه أما الثاني فقال في
~~القنية قال: لله علي اعتكاف شهر إن دخلت الدار، ثم دخل فعليه اعتكاف شهر
~~عند علمائنا فإذا صح تعليقه بالشرط لم يبطل بالشرط الفاسد لكنه ذكر إيجاب
~~الاعتكاف من جملة ما لا يصح تعليقه بشرط ويبطل بفاسده، وذكر في البزازية من
~~هذا القسم فقال: وتعليق وجوب الاعتكاف بالشرط لا يصح ولا يلزم، وقد ناقض
~~الكمال كلامه فإنه جعل إيجاب الاعتكاف مما لا يصح تعليقه، وعزاه إلى
~~الخلاصة ولم يقل في رواية مع أنه قدم في باب الاعتكاف أن الاعتكاف الواجب
~~هو المنذور تنجيزا أو تعليقا، وهو صريح في صحة التعليق بالشرط، وتمام
~~تحقيقه يطلب من البحر فليراجع.
# لكن إن ما لا يصح تعليقه، وما لا يصح هو مع الشرط الفاسد هو الاعتكاف
~~نفسه لا النذر به بل النذر به يصح تعليقه بالشرط ويترتب لزومه على تحقق
~~الشرط فلا يفسده كالنذر بسائر
# PageV02P112
# العبادات الذي يصح النذر بها بخلاف الوضوء وعيادة المريض كما عرف في محله
~~وقد ذكروا بعيد هذا أن الوقف لا يصح تعليقه بالشرط، ويصح تعليق النذر به
~~فافترقا، تدبر.
# (و) العاشر (المزارعة) بأن قال: زارعتك أرضي على أن تقرضني كذا أو إن قدم
~~فلان لأنها إجارة فلا يصح تعليقها بالشرط.
# (و) الحادي عشر (المعاملة) وهي المساقاة بأن قال: ساقيتك شجري أو كرمي
~~على أن تقرضني كذا، أو إن قدم فلان لأنها إجارة أيضا.
# (و) الثاني عشر (الإقرار) بأن قال: لفلان علي كذا إن أقرضني كذا، أو إن
~~قدم فلان لأنه ليس مما يحلف به بخلاف ما إذا علق بموته أو بمجيء الوقت فإنه
~~يجوز ويحمل على أنه فعل ذلك للاحتراز عن الجحود أو دعوى الأجل فيلزمه
~~للحال.
# (و) الثالث عشر (الوقف) بأن قال: وقفت داري إن قدم فلان لأنه ليس مما
~~يحلف ms1091 به أيضا.
# وفي البحر وفي الجامع الفصولين: والوقف في رواية، فظاهره أن في صحة
~~تعليقه روايتين.
# وفي الفتح: وشرطه أن يكون منجزا غير معلق؛ فلو قال: إن قدم ولدي فداري
~~صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا يصير وقفا.
# (و) الرابع عشر (التحكيم) بأن يقول المحكمان: إذا أهل شهر، أو قالا لعبد
~~أو كافر: إذا أعتقت أو أسلمت فاحكم بيننا (عند أبي يوسف خلافا لمحمد) فإنه
~~يجوز تعليقه عنده بشرط، وإضافته إلى زمان كالوكالة والقضاء، وله أن التحكيم
~~تولية صورة وصلح معنى فباعتبار أنه صلح لا يصح تعليقه ولا إضافته وباعتبار
~~أنه تولية يصح فلا يصح بالشك والاحتمال.
# وفي الخانية الفتوى على قول أبي يوسف ولم يتعرض فيه لقول الإمام وقد قال
~~بعض شارحي الكنز فإنه لا يصح عنده وعليه الفتوى ولم يتعرض لقول الإمامين.
# (وما) أي الذي (لا يبطله الشرط الفاسد) وهو سبعة وعشرون شيئا على ما ذكره
~~المصنف الأول (القرض) بأن قال: أقرضتك هذه المائة بشرط أن تخدمني شهرا مثلا
~~فإنه لا يبطل بهذا الشرط وذلك لأن الشروط الفاسدة من باب الربا، وإنه مختص
~~بالمبادلة المالية، والعقود كلها ليست بمعاوضة مالية فلا يؤثر فيها الشروط
~~الفاسدة.
# وفي البزازية: وتعليق القرض حرام والشرط لا يلزم.
# (و) الثاني (الهبة) بأن قال: وهبت لك هذه الجارية بشرط أن يكون حملها لي.
# (و) الثالث (الصدقة) بأن قال: تصدقت عليك على أن تخدمني جمعة مثلا.
# (و) الرابع (النكاح) بأن قال تزوجتك على أن لا يكون لك مهر كما عرف في
~~موضعه.
# (و) الخامس (الطلاق) بأن قال طلقتك على أن لا تتزوجي غيري.
# (و) السادس (الخلع) بأن قال: خالعتك على أن يكون لي الخيار مدة سماها بطل
~~الشرط ووقع الطلاق ووجب المال.
# (و) السابع (العتق) بأن قال: أعتقتك على أني بالخيار.
# (و)
# PageV02P113
# الثامن (الرهن) بأن قال رهنت عندك عبدي بشرط أن أستخدمه.
# (و) التاسع (الإيصاء) بأن قال أوصيت إليك على شرط أن تتزوج ابنتي.
# (و) العاشر (الوصية) بأن قال أوصيت لك بثلث مالي إن ms1092 أجاز فلان، ذكره
~~العيني.
# وقال في البحر وفيه نظر؛ لأنه مثال تعليقها بالشرط والكلام الآن في أنها
~~لا تبطل بالشرط الفاسد، انتهى.
# لكن فيه كلام لأن الشرط الفاسد يصدق مع عدم صحة التعليق ومع الصحة،
~~ومعناه أنه يفسد لو كان لا يجوز التعليق به وهنا يجوز فلم يفسد. تدبر.
# (و) الحادي عشر (الشركة) بأن قال: شاركتك على أن تهديني كذا.
# (و) الثاني عشر (المضاربة) بأن قال: ضاربتك في ألف على النصف في الربح إن
~~شاء فلان أو إن قدم زيد ذكره العيني.
# وفي البحر، وهو مثال لتعليقها بالشرط وهذا الذي وقع للعيني دليل على كسله
~~وعدم تصفح كلامهم فإنه لو أتى بالأمثلة التي ذكروها في الأبواب لكان أنسب،
~~انتهى.
# لكن فيه كلام قد قررناه في الوصية، تدبر.
# (و) الثالث عشر (القضاء) بأن قال الخليفة: وليتك قضاء مكة مثلا على أن لا
~~تعزل أبدا.
# (و) الرابع عشر (الإمارة) بأن قال الخليفة: وليتك إمارة الشام مثلا على
~~أن لا تركب.
# (و) الخامس عشر (الكفالة) بأن قال: كفلت غريمك إن أقرضتني كذا ذكره
~~العيني.
# وفي البحر وهو مثال لتعليقها بالشرط انتهى والجواب قد مر، تدبر.
# (و) السادس عشر (الحوالة) بأن قال: أحلتك على فلان بشرط أن لا ترجع عليه
~~عند التوى.
# (و) السابع عشر (الوكالة) بأن قال: وكلتك إن أبرأتني عما لك، على ما ذكره
~~العيني.
# وفي البحر وهو مثال تعليقها بالشرط انتهى وقد مر الجواب، تدبر.
# (و) الثامن عشر (الإقالة) بأن قال: أقلتك عن هذا البيع إن أقرضتني كذا
~~ذكره العيني.
# وفي البحر نقلا عن القنية: لا يصح تعليق الإقالة بالشرط، وتقدم أنهما لو
~~تقايلا بأقل من الثمن الأول أو بجنس آخر لم تفسد، ووجب الثمن الأول وهو
~~مثال أنها لا تبطل بالشرط، وأما ما ذكره العيني فمثال تعليقها، انتهى، وفيه
~~كلام قد مر مرارا.
# (و) التاسع عشر (الكتابة) بأن قال المولى لعبده: كاتبتك على ألف بشرط أن
~~لا تخرج من البلد أو على أن تقابل فلانا أو على أن لا تعمل ms1093 في نوع من
~~التجارة فإن الكتابة على هذا الشرط تصح ويبطل الشرط وذلك لأن الشرط غير
~~داخل في صلب العقد وأما إذا كان داخلا بأن كان في نفس البدل كالكتابة على
~~خمر ونحوها فإنها تفسد به على ما عرف في موضعه.
# (و) العشرون (إذن العبد في التجارة) بأن قال المولى لعبده: أذنت لك في
~~التجارة على أن تتجر إلى شهر أو سنة ونحوهما لأنه ليس بعقد بل هو إسقاط،
~~والإسقاطات لا تتوقف.
# (و) الحادي والعشرون (دعوة الولد) بأن يقول المولى: إن كان لهذه الأمة
~~حمل فهو مني لأن النسب
# PageV02P114
# مما يتكلف ويحتاط في ثبوته.
# (و) الثاني والعشرون (الصلح عن دم العمد) بأن صالح ولي المقتول عمدا
~~القاتل على شيء بشرط أن يقرضه أو يهدي إليه شيئا فإن الصلح صحيح، والشرط
~~فاسد ويسقط الدم لأنه من الإسقاطات، ولا يحتمل الشرط وكذا الإبراء عنه ولم
~~يذكره اكتفاء به (و) الثالث والعشرون (الجراحة) بأن صالح عنها بشرط إقراض
~~شيء أو إهدائه.
# وقيد صاحب الدرر بالتي فيها القصاص فإن الصلح إذا كان عن الجراحة التي
~~فيها الأرش كان من القسم الأول وكذا إذا كان عن القتل الخطأ يكون من القسم
~~الأول.
# (و) الرابع والعشرون (عقد الذمة) بأن قال الإمام لحربي يطلب عقد الذمة:
~~ضربت عليك الجزية إن شاء فلان مثلا فإن عقد الذمة صحيح، والشرط باطل كما في
~~البحر وهو كما لا يخفى مثال لتعليق عقد الذمة بالشرط، والعجب أنه اعترض
~~العيني مرارا فغفل عنه. تأمل (و) الخامس والعشرون (تعليق الرد بعيب) بأن
~~يقال: إن وجدت بالمبيع عيبا أرده عليك إن شاء فلان مثلا (أو بخيار شرط) وهو
~~السادس والعشرون أي، وتعليق الرد به بأن قال من له خيار الشرط في البيع:
~~رددت البيع أو قال أسقطت خياري إن شاء فلان فإنه يصح ويبطل الشرط كما في
~~البحر، وفيه كلام لأن تعليق الرد بالعيب باطل وله الرد بالعيب، وفي خيار
~~الشرط صح ما شرط، ومثل في الخلاصة للأول بقوله بأن يقال: إن لم أرد ms1094 هذا
~~الثوب المعيب اليوم عليك فقد رضيت بالعيب، وللثاني بقوله لو قال: أبطلت
~~خياري إذا جاء غد انتهى ومقتضاه أنه إذا قال ذلك بطل خياره إذا جاء غد،
~~فقول صاحب البحر يبطل الشرط ليس بظاهر، تدبر.
# (و) السابع والعشرون (عزل القاضي) بأن قال الخليفة: للقاضي عزلتك عن
~~القضاء إن شاء فلان فإنه ينعزل ويبطل الشرط كما في البحر لكن يرد عليه بأن
~~هذا مثال للتعليق بالشرط كما مر آنفا والمصنف لم يذكر ما تصح إضافته إلى
~~المستقبل وما لا تصح، واقتصر من القاعدة على ما ذكره لكن قال في التنوير:
~~والغرر وما تصح إضافته إلى المستقبل أربعة عشر: الإجارة، وفسخها،
~~والمزارعة، والمعاملة، والمضاربة، والوكالة، والكفالة، والإيصاء، والوصية
~~بالمال، والقضاء، والإمارة، والطلاق، والعتاق، والوقف، وما لا تصح إضافته
~~إلى المستقبل عشرة البيع، وإجارته، وفسخه، والقسمة، والشركة، والهبة،
~~والنكاح، والرجعة، والصلح عن مال، والإبراء عن الدين فإن هذه الأشياء
~~تمليكات فلا تجوز إضافتها إلى الزمان كما لا يجوز تعليقها بالشرط لما فيه
~~من معنى القمار.
### | [كتاب الصرف]
# PageV02P115
# وجه المناسبة بالبيع وتأخيره ظاهر (هو) لغة النقل والزيادة وشرعا هو (بيع
~~ثمن بثمن) أي ما خلق للثمنية (تجانسا) كبيع الفضة بالفضة والذهب بالذهب (أو
~~لا) كبيع الذهب بالفضة أو بالعكس، ودخل تحت قولنا ما خلق للثمنية بيع
~~المصوغ بالمصوغ أو بالنقد، فإن المصوغ بسبب ما اتصل به من الصنعة لم يبق
~~ثمنا صريحا ولهذا يتعين في العقد، ومع ذلك بيعه صرف لأنه خلق للثمنية.
# (وشرط فيه) أي في الصرف أي شرط بقائه على الصحة لا شرط انعقاده، وهو
~~الصحيح المختار كما في البحر (التقابض قبل التفرق) بالأبدان حتى لو قاما
~~وذهبا معا فرسخا مثلا في جهة واحدة، ثم تقابضا قبل الافتراق صح، وكذا لو
~~طال قعودهما في مجلس الصرف أو ناما أو أغمي عليهما فيه، ثم تقابضا، بخلاف
~~خيار المخيرة إذ التخيير تمليك فيبطل بما يدل على الرد والقيام دليله،
~~والمعتبر افتراق العاقدين حتى لو كان لكل من الرجلين على صاحبه دين فأرسل
~~رسولا ms1095 فقال: بعتك الدنانير التي لي عليك بالدراهم التي لك علي، وقال: قبلت
~~فهو باطل لأن حقوق العقد تتعلق بالمرسل لا بالرسول وكذا لو نادى أحدهما
~~صاحبه من وراء جدار أو ناداه من بعيد لم يجز لأنهما متفرقان بأبدانهما كما
~~في البحر.
# (وصح بيع الجنس بغيره) يعني الذهب بالفضة أو بالعكس (مجازفة وبفضل) إن
~~تقابضا في المجلس؛ لأن المستحق هو القبض قبل الافتراق دون التسوية فلا يضره
~~الجزاف ولو افترقا قبل القبض بطل لفوات الشرط، والمراد بالقبض القبض
~~بالبراجم لا بالتخلية (لا بيعه) أي بيع الجنس (بجنسه) لا مجازفة ولا بفضل
~~(إلا متساويا) لما مر في الربا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذهب
~~بالذهب والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد» ، والفضل ربا وفي المجازفة احتمال
~~الربا فلا يجوز (وإن) وصلية (اختلفا جودة وصياغة) لأن المماثلة في الأوصاف
~~ليست بشرط لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها ورديئها سواء» ولا فرق في
~~ذلك بين أن يكونا مما يتعين بالتعيين كالمصوغ والتبر أو لا يتعينان
~~كالمضروب، أو يتعين أحدهما دون الآخر.
# وفي البحر إذا باع درهما كبيرا بدرهم صغير أو درهما جيدا بدرهم رديء يجوز
~~لأن لهما فيه غرضا صحيحا، ثم فرعه بقوله (فإن بيع) الجنس بالجنس (مجازفة،
~~ثم علم التساوي قبل التفرق جاز) وإلا فلا، والقياس أن لا يجوز لوقوع العقد
~~فاسدا فلا ينقلب جائزا لكنهم استحسنوا جوازه لأن ساعات المجلس كساعة واحدة.
# وقال زفر إذا عرف التساوي بالوزن جاز سواء
# PageV02P116
# كان في المجلس أو بعده، وإنما قلنا: بيع الجنس بالجنس لأن وضع المسألة
~~فيه، قال في البحر وغيره: لو باع الجنس بالجنس مجازفة فإن علما تساويهما
~~قبل الافتراق صح، وبعده لا، على أن مسألة اختلاف الجنس قد تقدمت آنفا فلا
~~حاجة إلى التكرار، فعلى هذا ظهر فساد ما قيل في تفسير قوله فإن بيع أي
~~الذهب بالفضة مجازفة، ثم علم التساوي قبل التفرق جاز لاختلاف الجنس، تدبر.
# (ولا يجوز التصرف في بدل الصرف قبل قبضه) إذ كل واحد منهما ثمن من وجه،
~~وهذا القدر ms1096 يكفي في سلب الجواز لأن الشبهات ملحقة بالحقيقة في باب الحرمات،
~~ثم فرعه بقوله (فلو باع ذهبا بفضة واشترى بها) أي بالفضة (ثوبا قبل قبضها
~~فسد بيع الثوب) لفوات القبض الواجب في بدلي الصرف، ولأن الثمن في الصرف
~~مبيع من وجه لعدم الأولوية، والتصرف في المبيع قبل القبض لا يجوز قيل: لا
~~نسلم عدم الأولوية فإن ما دخله الباء أولى بالثمنية، وأجيب بأن ذلك في
~~الأثمان الجعلية لا في الأثمان خلقية، والقياس يقتضي جوازه كما نقل عن زفر.
# (ولو اشترى أمة تساوي ألفا مع طوق) من فضة (قيمته ألف بألفين) متعلق
~~باشترى (ونقد) المشتري من الثمن ألفا (فهو ثمن الطوق) لأن قبض ثمن الصرف
~~واجب حقا للشرع وقبض ثمن الأمة ليس بواجب فالظاهر هو الإتيان بالواجب.
# (ولو اشتراها) أي الأمة التي معها طوق (بألفين ألف نقد وألف نسيئة فالنقد
~~ثمن الطوق) لأن التأجيل في الصرف باطل، وفي المبيع جائز فيصرف الأجل إلى
~~الأمة دون الطوق؛ إذ المباشرة على وجه الصحة لا على وجه البطلان ولو
~~اشتراها بألفين نسيئة فسد في الكل قيد بتأجيل البعض لأنه لو أجل الكل فسد
~~البيع في الكل عند الإمام، وقالا يفسد في الطوق دون الأمة كما في البحر.
# (وإن اشترى سيفا حليته خمسون) أي تساوي خمسين درهما (بمائة) متعلق باشترى
~~(ونقد خمسين فهي حصة الحلية، وإن) وصلية (لم يبين) المشتري حصة الحلية لأن
~~حصة الحلية يجب قبضها في المجلس، والظاهر من حال المسلم أن لا يترك الواجب
~~فيحمل عليه وإن لم يبينه ولم ينوه (أو قال هي من ثمنهما) لأن معنى قول
~~المشتري " خذ هذا من ثمنهما ": خذ بعضا من ثمن مجموعهما، وثمن الحلية بعض
~~ثمن المجموع فيحمل عليه طلبا للجواز وقيل معناه خذ هذا على أنه ثمن كل
~~منهما وليس الحال كذلك، فيكون من قبيل ذكر الاثنين، وإرادة الواحد كما قال
~~الله تعالى {نسيا حوتهما} [الكهف: 61] وقال الله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ
~~والمرجان} [الرحمن: 22] والمراد أحدهما بخلاف ما إذا لم يذكر المفعول به
~~للإمكان، ms1097 وهنا صورتان إحداهما أن يبين ويقول: خذ هذا، نصفه من ثمن الحلية
~~ونصفه من ثمن السيف، والثانية أن يجعل الكل من ثمن السيف، وفيهما يكون
~~المقبوض ثمن الحلية لأنهما شيء واحد فيجعل عن الحلية لحصول مراده هكذا ذكره
~~الزيلعي.
# وفي البحر وفي المعراج معزيا
# PageV02P117
# إلى المبسوط: لو قال خذ هذه الخمسين من ثمن السيف خاصة وقال الآخر نعم أو
~~قال لا وتفرقا على ذلك انتقض البيع في الحلية لأن الترجح بالاستحقاق عند
~~المساواة في العقد أو الإضافة، ولا مساواة بعد تصريح الدافع بكون المدفوع
~~بثمن السيف خاصة، والقول في ذلك قوله لأنه هو المملك فالقول له في بيان
~~جهته.
# وفي السراج لو قال: هذا الذي عجلته حصة السيف كان عن الحلية وجاز البيع
~~لأن السيف اسم للحلية أيضا لأنها تدخل في بيعه تبعا، ولو قال: هذا من ثمن
~~النصل والجفن خاصة فسد البيع لأنه صرح بذلك وأزال الاحتمال فلم يمكن حمله
~~على الصحة، انتهى، ويمكن التوفيق بأن يحمل ما ذكره الزيلعي على ما إذا قال:
~~من ثمن السيف، ولم يقل خاصة فيوافق ما في السراج، وأما ما في المبسوط فإنما
~~قال خاصة وحينئذ كأنه قال خذ هذا عن النصل فليتأمل، انتهى.
# قيد بقوله بمائة لأنه لو باعه بخمسين أو أقل منهما لم يجز للربا، وإن
~~باعه بفضة لم يدر وزنها لم يجز أيضا لشبهة الربا خلافا لزفر، ففي ثلاثة
~~أوجه لا يجوز البيع وفي واحد يجوز وهو ما إذا علم أن الثمن أزيد مما في
~~الحلية ليكون ما كان قدرها مقابلا لها، والباقي في مقابلة النصل خلافا
~~للأئمة الثلاثة، هذا إذا كان الثمن من جنس الحلية فإن كان من خلافها جاز
~~كيف ما كان لجواز التفاضل، ولا خصوصية للحلية مع السيف بل المراد إذا جمع
~~مع الصرف غيره فإن النقد لا يخرج عن كونه صرفا بانضمام غيره إليه، وعلى هذا
~~بيع المزركش والمطرز بالذهب أو الفضة.
# وفي المبسوط وكان محمد بن سيرين يكره بيعه بجنسه وبه نأخذ لاحتمال
~~الزيادة، والأولى ms1098 بيعه بخلاف جنسه، انتهى.
# (وإن تفرقا) أي المتعاقدان (بلا قبض) شيء (صح) البيع (في السيف دونها) أي
~~دون الحلية.
# (وإن تخلص) السيف عن الحلية (بلا ضرر) لأنه أمكن إفراده بالبيع فصار
~~كالطوق والأمة (وإلا) أي، وإن لم يتخلص بلا ضرر (بطل) البيع (فيهما) أي في
~~السيف والحلية لأن حصة الصرف يجب قبضها قبل الافتراق فإذا لم يقبضها حتى
~~افترقا فسد فيه لفقد شرطه، وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر لتعذر
~~تسليمه بدون الضرر كالجذع في السقف، وفي البحر تفصيل فليراجع.
# (وإن باع إناء فضة) بفضة أو ذهب (وقبض بعض ثمنه وافترقا) قبل قبض الباقي
~~(صح) العقد (فيما قبض فقط) لوجود شرطه وهو القبض قبل الافتراق وبطل فيما لم
~~يقبض لعدم وجود الشرط (والإناء مشترك بينهما) لأن عقد الصرف وقع على كله
~~أولا، ثم طرأ الفساد على ما لم يقبض وهو لا يشيع على ما وجد فيه القبض
~~فحصلت الشركة في الكل بالتراضي ولم يلزم تفريق الصفقة قبل التمام لأن صفقة
~~الصرف تمت بالتقابض ولو في البعض ولا خيار للمشتري بخلاف هلاك أحد العبدين
~~قبل القبض كما في البحر
# PageV02P118
# (وإن استحق بعضه) أي بعض الإناء (أخذ المشتري ما بقي بحصته أو رده) لأن
~~الشركة عيب في الإناء لأن التشقيص يضره، وكان ذلك بغير صنعه فيتخير بخلاف
~~ما مر لأن الشركة وقعت بصنعه وهو الافتراق قبل نقد كل الثمن، فإن أجاز
~~المستحق قبل فسخ الحاكم العقد جاز العقد وكان الثمن له يأخذه البائع من
~~المشتري ويسلمه إليه إذا لم يفترقا بعد الإجازة، ويصير العاقد وكيلا للمجيز
~~فتتعلق حقوق العقد به دون المجيز.
# أطلق في الخيار فشمل ما قبل القبض وبعده كما في البحر (ولو استحق بعض
~~قطعة نقرة) وهي القطعة المذابة من الذهب أو الفضة (اشتراها أخذ) المشتري
~~(الباقي بحصته بلا خيار) لأن الشركة ليست بعيب في النقرة إذ لا يلزم
~~الانتقاص بالتبعيض فلم يتضرر المشتري بالشركة فيها، هذا لو كان الاستحقاق
~~بعد قبضها أما لو كان قبل قبضها ms1099 فله الخيار لتفرق الصفقة عليه قبل التمام
~~كما في البحر، والدرهم والدينار نظير النقرة لأن الشركة في ذلك لا تعد
~~عيبا.
# (وصح بيع درهمين ودينار بدينارين ودرهم) استحسانا عندنا بصرف الجنس إلى
~~خلافه فيقابل الدرهمان بالدينارين والدينار بالدرهم.
# وقال زفر والأئمة الثلاثة: لا يجوز هذا العقد أصلا.
# (و) صح أيضا (بيع كر بر وكر شعير بكري بر وكري شعير) بأن يجعل كرا بر بكر
~~شعير، وكرا شعير بكر بر، ولو صرفا إلى جنسه فسد وفي البحر تفصيل فليطالع.
# (و) صح (بيع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار) بأن يجعل العشرة بمثلها
~~والدينار بدرهم تصحيحا للعقد وإنما ذكر هذه بعد التي قبلها وإن كانت قد
~~علمت مما قبلها لبيان أنه لا يشترط أن يكون الجنسان من الطرفين بل إن كانا
~~في طرف واحد فكذلك.
# (و) صح (بيع درهم صحيح ودرهمين غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة) للتساوي في
~~الوزن وسقوط اعتبار الجودة، وفيه خلاف زفر والأئمة الثلاثة أيضا.
# وفي الإصلاح قد ذكر صاحب الوقاية هنا مسائل من مسائل الربا ورددناها إلى
~~بابها. انتهى.
# ويمكن الجواب بأن يقال قد شرط التماثل في الصرف فرارا عن الفضل المؤدي
~~إلى الربا فذكر مسألة بيع درهمين ودينار وبيع كر بر وبيع درهم صحيح في
~~الصرف، لأن مبناه على الجواز لا في باب الربا لكون مبناه على عدم الجواز.
# (و) صح بالإجماع (بيع دينار بعشرة هي) أي العشرة (عليه) وتقع المقاصة
~~بنفس العقد لأن الدين لم يجب بعقد بل كان ثابتا قبله وسقط بإضافة العقد
~~إليه ولا ربا في دين سقط (أو بعشرة مطلقة) أي صح استحسانا عندنا إن باع
~~الدينار ممن عليه عشرة دراهم، ولكن لم يضف العقد إلى ما في ذمته بل إلى
~~عشرة مطلقة غير مقيدة بكونها عليه (إن دفع الدينار ويتقاصان العشرة
~~بالعشرة) والقياس عدم الجواز
# PageV02P119
# وهو قول زفر والأئمة الثلاثة لكونه استبدالا، وجه الاستحسان أنهما لما
~~تقاصا انفسخ الأول وانعقد صرف آخر مضافا فتثبت الإضافة اقتضاء، كما لو جدد
~~البيع بأكثر من ms1100 الثمن الأول قيل هذا إذا كان الدين سابقا أما إذا كان لاحقا
~~فكذلك يجوز في أصح الروايتين، وذلك بأن باع دينارا بعشرة دراهم، ثم باع
~~مشتري الدينار ثوبا منه بعشرة وتقاصا.
# ثم الظاهر أن قوله: ويتقاصان معطوف على قوله: إن دفع فيقتضي سقوط نون
~~التثنية، إلا أن يقال: إنه استئناف لكنه بعيد، ولو قال " وتقاصا " بصيغة
~~المضي كما وقع في سائر الكتب لكان أسلم، تدبر.
# (وما غالبه الفضة أو الذهب فضة وذهب) لف ونشر مرتب حكما، إذ الحكم في
~~الشرع للغالب لأن الغش القليل لا يخرج الدراهم عن الدرهمية، والدينار عن
~~الدينارية لأن النقود المستعملة بين الناس لا يخلو منه، ثم فرع بقوله (فلا
~~يجوز بيع الخالص به) أي بغالب الفضة أو بغالب الذهب (ولا بيع بعضه ببعض إلا
~~متساويا وزنا) استثناء من مجموع ما في حيز قوله: فلا يجوز (ولا) يجوز
~~(استقراضه إلا وزنا) كما في الجياد (وما غلب عليه الغش منهما) أي من الذهب
~~والفضة بحيث لا يتميز عن الغش إلا بضرر (فهو في حكم العروض) لا في حكم
~~الدراهم والدنانير إذ الحكم للغالب في الشرع، ثم فرعه بقوله (فبيعه) أي ما
~~غلب عليه الغش (بالخالص على وجوه حلية السيف) لأنه إذا كانت زيادة الخالصة
~~معلومة يجوز البيع لو تقابضا قبل الافتراق، وتكون الفضة بالفضة، والزيادة
~~في مقابلة الغش هو النحاس وغيره على مثال بيع الزيتون بالزيت أما إذا كانت
~~الخالصة مثل ما في المغشوش أو أقل أو لم يعلم أيهما أقل فلا يجوز كما هو
~~حكم حلية السيف على ما بيناه في موضعه (ويصح بيعه) أي بيع الذي غلب غشه
~~(بجنسه متفاضلا) صرفا للجنس إلى خلافه (بشرط التقابض في المجلس) في
~~الصورتين لوجود الفضة من الجانبين، ومتى شرط القبض في الفضة اعتبر في
~~النحاس لعدم التميز عنه إلا بضرر، هذا إذا عرف أن الفضة تجتمع عند إذابة
~~المغشوشة ولا تحترق، أما إذا عرف أنها تحترق وتهلك كان حكمها حكم النحاس
~~الخالص ولا يجوز بيعها بجنسها متفاضلا.
# (و) ms1101 يصح (التبايع والاستقراض بما يروج منه) أي من الذي غلب غشه من الذهب
~~والفضة (وزنا) إن كان يروج وزنا (أو عددا) إن كان يروج عددا (أو بهما) أي
~~بكل منهما إن كان يروج بهما لأن المعتبر فيما لا نص فيه العادة (ولا يتعين
~~بالتعيين) ما دام يروج (لكونه ثمنا) بالاصطلاح فإن هلك قبل التسليم لا يبطل
~~العقد بينهما ويجب عليه مثله.
# (ولو اشترى به) أي بالذي غلب غشه وهو نافق (فكسد) قبل النقد (بطل البيع)
~~عند الإمام لأن الثمنية ثبتت لها بعارض الاصطلاح فإذا كسدت رجعت
# PageV02P120
# إلى أصلها ولم تبق ثمنا فيبطل البيع لبقائه بلا ثمن، ويجب على المشتري رد
~~المبيع - إن كان قائما - ومثله أو قيمته إن كان هالكا (وقالا لا يبطل)
~~البيع لأن الثمن تعلق بالذمة، والكساد عرض على الأعيان دون الذمة ولما لم
~~يتمكن من تسليم الثمن لكساده تجب قيمته وعن هذا قال (وتجب قيمته) أي قيمة
~~الذي غلب غشه (يوم البيع عند أبي يوسف) لأنه مضمون بالبيع فتعتبر قيمته في
~~ذلك الوقت كالمغصوب.
# وفي الذخيرة الفتوى على قول أبي يوسف (و) قيمته (آخر ما تعومل به عند
~~محمد) أي قيمته يوم ترك الناس المعاملة لأن التحول من رد المسمى إلى قيمته
~~إنما صار بالانقطاع فيعتبر يومه.
# وحد الكساد أن تترك المعاملة بها في جميع البلاد، وإن كانت يروج في بعض
~~البلاد لا يبطل لكنه يتعيب فيتخير البائع وحد الانقطاع أن لا يوجد في
~~السوق، وإن وجد في يد الصيارفة أو في البيوت كما في البحر ولم يذكر فيما
~~نقصت قيمتها قبل القبض أو غلب.
# وفي التنوير ولو نقصت قيمتها قبل القبض فالبيع على حاله بالإجماع ولا
~~يتخير البائع وعكسه لو غلت قيمتها وازدادت فكذلك البيع على حاله ولا يتخير
~~المشتري، ويطالب بنقد ذلك العيار الذي كان وقت البيع.
# (وما لا يروج منه) أي من الذي غلب غشه كالرصاصة والستوقة (يتعين
~~بالتعيين) لزوال المقتضي للثمنية وهو الاصطلاح وينبغي للمصنف أن يذكر عقيب
~~قوله ولا يتعين بالتعيين لكونه ms1102 ثمنا كما وقع في سائر الكتب. تتبع.
# (والمتساوي الغش كمغلوبه في التبايع والاستقراض) فلا يجوز البيع به ولا
~~إقراضه إلا بالوزن بمنزلة الدراهم الرديئة، ولا ينتقض العقد لأن الخالص فيه
~~موجود حقيقة، ولم يصر مغلوبا فيجب الاعتبار بالوزن شرعا، وإذا أشير إليه في
~~المبايعة كان بيانا لقدره ووصفه ولا يبطل البيع بهلاكه قبل القبض، ويعطيه
~~مثله لكونه ثمنا لم يتعين كما في البحر.
# (وكذا في الصرف) يعني: المتساوي الغش كمغلوبه في الصرف أيضا حتى لا يجوز
~~بيعه بجنسه متفاضلا (وقيل كغالبه) أي كغالب الغش حتى يجوز بيعه بجنسه
~~متفاضلا ولو باعه بالفضة الخالصة لم يجز حتى يكون الخالص أكثر مما فيه
~~الفضة لأنه لا غلبة لأحدهما على الآخر فيجب اعتبارهما (ويجوز البيع بالفلوس
~~النافقة وإن) وصلية (لم تتعين) لأنها أحوال معلومة وصارت أثمانا بالاصطلاح
~~فجاز بها البيع فوجبت في الذمة كالنقدين ولا تتعين وإن عينها كالنقد، إلا
~~إذا قال: أردنا تعليق الحكم بعينها فحينئذ يتعلق العقد بعينها بخلاف ما إذا
~~باع فلسا بفلسين بأعيانهما حيث يتعين من غير تصريح لأنه لو لم يتعين لفسد
~~البيع وهذا على قولهما، وأما على قول محمد لا يتعين وإن صرحاه، وأصله أن
~~اصطلاح العامة لا يبطل باصطلاحهما على خلافه عنده وعندهما يبطل في حقهما
# PageV02P121
# كما في البحر (فإن كسدت) أي اشترى بها شيئا فكسدت قبل التسليم (فالخلاف
~~كما في كساد المغشوش) يعني يبطل البيع عند الإمام خلافا لهما هكذا ذكر
~~القدوري الخلاف.
# والذي في الأصل وشرح الطحاوي والأسرار البطلان من غير ذكر خلاف سوى خلاف
~~زفر كما في أكثر شروح الهداية، لكن في الفتح جواب فحاصله لا فرق بين كساد
~~المغشوشة وكساد الفلوس، إذ كل منهما سلعة بحسب الأصل ثمن بالاصطلاح، فإن
~~غالبة الغش الحكم فيها للغالب وهو النحاس مثلا فلو لم ينص على الخلاف في
~~الفلوس وجب الحكم به.
# (ولو استقرضها) أي الفلوس (فكسدت يرد مثلها) أي إذا كانت هالكة عند
~~الإمام، وإذا كانت قائمة فيرد عينها بالإجماع، لأن المردود في القرض جعل ms1103
~~عين المقبوض حكما، وإلا يلزم مبادلة جنس بجنس نسيئة، وإنه حرام فلا يشترط
~~فيها الرواج (وعند أبي يوسف قيمتها) أي قيمة الفلوس (يوم القرض وعند محمد
~~يوم الكساد) وقول أبي يوسف أيسر للفتوى لأن يوم القبض يعلم بلا كلفة، وقول
~~محمد أنظر في حق المستقرض لأن قيمتها يوم الانقطاع أقل، وكذا في حق المقرض
~~بالنظر إلى قول الإمام لا إلى المفتي لأن يوم الكساد لا يعرف إلا بحرج (ولا
~~يجوز البيع بغير النافقة ما لم تعين) لأنها سلعة فلا بد من تعيينها.
# (ومن اشترى بنصف درهم فلوس أو دانق) بفتح النون وكسرها سدس الدرهم يحتمل
~~أن يكون عطفا على درهم أو على نصف وهو الظاهر (فلوس أو قيراط) وهو نصف
~~الدانق (فلوس جاز البيع) عندنا وكذا بثلث درهم أو ربعه (وعليه) أي على
~~المشتري (ما يباع بنصف درهم أو دانق أو قيراط منها) أي من الفلوس فقوله من
~~الفلوس بيان لما يباع؛ لأن التبايع بهذا الطريق متعارف في القليل معلوم بين
~~الناس لا تفاوت فيه فلا يؤدي إلى النزاع واقتصر المصنف على ما دون الدرهم
~~لأنه لو اشترى بدرهم فلوس أو بدرهمين فلوس لا يجوز عند محمد لعدم العرف
~~وجوزه أبو يوسف للعرف، وهو الأصح كما في الكافي.
# (ولو دفع إلى صيرفي) وهو من يميز الجودة من الرداءة (درهما وقال: أعطني
~~بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا) أي ما ضرب من الفضة ما يساوي وزن نصف درهم (إلا
~~حبة فسد البيع في الكل) عند الإمام لأن الفساد قوي في البعض وهو قوله نصف
~~درهم إلا حبة لتحقق الربا لأنه باع الفضة بالفضة متفاضلا وزن الحبة فيسري
~~إلى البعض الآخر وهو الفلوس لاتحاد الصفقة (وعندهما صح) البيع (في الفلوس)
~~وبطل فيما يقابل الفضة، وأصل الخلاف أن العقد يتكرر عنده بتكرار اللفظ
~~وعندهما بتفصيل الثمن، حتى لو قال: أعطني بنصفه فلوسا وأعطني بنصفه نصفا
~~إلا حبة جاز البيع في الفلوس
# PageV02P122
# وبطل فيما بقي عندهما كما في البحر.
# وعن هذا قال (ولو كرر أعطني صح ms1104 في الفلوس اتفاقا) لأنه لما كرر صار
~~عقدين، وفي الثاني ربا، وفساد أحد البيعين لا يوجب فساد الآخر.
# وفي المنح قال أبو النصر الأقطع: هذا غلط من الناسخ لأن العقد فيه فاسد
~~عند الإمام وعندهما جائز في الفلوس، فاسد في قدر النصف الآخر على اختلافهم
~~في الصفقة الواحدة إذا تضمنت الصحيح والفاسد.
# وفي الفتح اعتراض وجواب. فليطالع.
# (ولو قال أعطني به) أي بالدرهم (نصف درهم فلوس) قال المولى سعدي: قال ابن
~~الهمام يجوز في فلوس الجر صفة لدرهم، والنصب صفة لنصف، ويجوز على رواية
~~الجر أن يكون صفة للنصف، والجر على الجوار (ونصفا إلا حبة صح في الكل
~~والنصف) والأولى بالفاء التفريعية (إلا حبة بمثله والفلوس بالباقي) لأنه
~~ذكر المثمن ولم يقسمه على أجزاء الثمن فيكون النصف إلا حبة في مقابلة مثله
~~وما بقي من نصف وحبة في مقابلة الفلوس.
# وفي التنوير: والأموال ثلاثة ثمن بكل حال وهو النقدان صحبته الباء أو لا
~~قوبل بجنسه أو لا ومبيع بكل حال كالثياب والدواب وثمن من وجه مبيع من وجه
~~كالمثليات فإن اتصل بها الباء فثمن، وإلا فمبيع وأما الفلوس فإن كانت رائجة
~~ألحقت بالثمن، وإلا فبالسلعة، ومن حكم الثمن عدم اشتراط وجوده في ملك
~~العاقد عند العقد، وعدم بطلان العقد بهلاك الثمن، ويصح الاستبدال به في غير
~~الصرف والسلم، وحكم المبيع خلاف الثمن في الكل فيشترط وجود المبيع في ملكه.
### | [كتاب الكفالة]
# عقب البيوع بذكر الكفالة لأنها لا تكون إلا في البياعات غالبا، ولأنها
~~إذا كانت بأمر كان فيها معنى المعاوضة انتهاء فناسب ذكرها عقيب البيوع التي
~~هي معاوضة، و (هي) في اللغة الضم قال الله تعالى {وكفلها زكريا} [آل عمران:
~~37] أي ضمها إلى نفسه، وقرئ بتشديد الفاء ونصب زكريا أي جعله كافلا لها
~~وضامنا لمصالحها.
# وفي الشرع (ضم ذمة) أي ذمة الكفيل (إلى ذمة) أي إلى ذمة الأصيل (في
~~المطالبة) ، وفي المنح: وأصله أن الكفيل والمكفول عنه صارا مطلوبين للمكفول
~~له، سواء كان المطلوب من أحدهما هو المطلوب من الآخر ms1105 كما في الكفالة بالمال
~~أو لا كما في الكفالة بالنفس فإن المطلوب من الأصيل المال ومن الكفيل إحضار
~~النفس، ولفظ المطالبة بإطلاقه ينتظمهما هذا على رأي بعضهم، وجزم المولى
~~مسكين في شرح الكنز بأن المطلوب منهما واحد وهو تسليم النفس فإن المطلوب
~~عليه تسليم النفس، والكفيل قد التزمه، إذا علمت هذا ظهر لك أنه لا يحتاج
~~إلى قول صاحب الدرر في مطالبة النفس أو المال أو التسليم لأن المطالبة
# PageV02P123
# تشمل ذلك، انتهى. لكن فيه كلام لأن صاحب الدرر قال بعده: وإنما اخترت
~~تعريفا صحيحا متنا ولا لجميع الأقسام صريحا، ولا صراحة فيما نقل صاحب المنح
~~عن المولى المسكين بل على طريق الشمول والتصريح أولى في التعريف، تدبر.
# (لا في الدين) كما قاله بعضهم لكنه (هو) أي كونه ضم ذمة إلى ذمة في
~~المطالبة (الأصح) لأن الكفالة كما تصح بالمال تصح بالنفس، ولا دين ثمة وكما
~~تصح بالأعيان المضمونة بنفسها ولأنه لما يثبت الدين في ذمة الكفيل ولم يبرأ
~~الأصيل صار الدين الواحد دينين وقلب الحقيقة، فلا يصار إليه إلا عند
~~الضرورة كما في العناية وغيرها لكن فيه كلام؛ لأن معنى قلب الحقائق عند
~~المحققين انقلاب واحد من الواجب والممتنع والممكن إلى الآخر، والدين فعل
~~واجب في الذمة وهو ههنا تمليك مال بدلا عن شيء كما في القهستاني.
# وقال المولى أخي في حاشيته: تعليل صاحب العناية يعطي عدم صحة الثاني مع
~~أن مقتضى صيغة التفضيل صحته، اللهم إلا أن يلغى معنى الأفضلية فيها كما صرح
~~به في شرح المفتاح فكأنه قال الصحيح الأول فاندفع ما ذكر الأستاذ في شرح
~~الغرر، انتهى. هذا مخالف لاصطلاح الفقهاء فإنهم لا يستعملون الأصح في معنى
~~الصحيح بل في مقابلة الصحيح، تدبر.
# (ولا تصح) الكفالة (إلا ممن يملك التبرع) لأنه عقد تبرع ابتداء فلا تصح
~~من العبد والصبي والمجنون لكن العبد يطالب بعد العتق كما في الخلاصة هذا
~~بيان أهلها.
### | [أركان الكفالة]
# وأما ركنها فإيجاب وقبول بالألفاظ الآتية، ولم يجعل أبو يوسف في قوله
~~الآخر القبول ms1106 ركنا فجعلها تتم بالكفيل وحده في المال والنفس.
# وشرطها كون المكفول به مقدور التسليم من الكفيل، وفي الدين كونه صحيحا،
~~وحكما لزوم المطالبة على الكفيل بما هو على الأصيل نفسا أو مالا.
# والمدعي مكفول له، والمدعى عليه مكفول عنه، والنفس أو المال مكفول به،
~~والمكفول عنه والمكفول به في الكفالة بالنفس واحد.
### | [أنواع الكفالة]
# (وهي) الكفالة (ضربان) كفالة (بالنفس، و) كفالة (بالمال) خلافا للشافعي
~~في الكفالة بالنفس، إذ عنده لا تجوز الكفالة بالنفس في قول لأنه غير قادر
~~على تسليم المكفول له حيث لا ينقاد له بل يمانعه، ويدافعه بخلاف الكفالة
~~بالمال لقدرته على مال نفسه، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الزعيم
~~غارم» .
# وجه الاستدلال به أنه بإطلاقه يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها، لا يقال: لا
~~غرم في كفالة النفس لأنا نقول
# PageV02P124
# الغرم لزوم ضرر عليه، ومنه قوله تعالى {إن عذابها كان غراما} [الفرقان:
~~65] ويمكن العمل بموجبها بأن يخلى بينه وبينه على وجه لا يقدر أن يمتنع
~~عنه، أو بأن يستعين بأعوان القاضي على تسليمه مع أن الظاهر أنه إنما يتكفل
~~بنفس من يقدر على تسليمه وينقاد له، وأيضا إلزام الشيء على نفسه يصح، وإن
~~كان لا يقدر على ملتزم عليه غالبا كمن نذر أن يحج ألف حجة يلزمه ذلك، وإن
~~كان لا يعيش ألف سنة.
# (فالأولى) أي كفالة النفس (تنعقد بكفلت بنفسه وبرقبته ونحوها) أي نحو
~~الرقبة (مما يعبر به عن) جميع (البدن) عرفا كالبدن والجسد والروح والرأس
~~والوجه والعنق والعين والفرج - إذا كانت امرأة - بخلاف اليد والرجل (أو
~~بجزء شائع منه كنصفه أو عشره) أو ثلثه أو ربعه أو نحوها لأن النفس الواحدة
~~في حق الكفالة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها.
# وفي السراج ولو أضاف الجزء إليه بأن قال الكفيل: كفل لك نصفي أو ثلثي
~~فإنه لا يجوز.
# (و) تنعقد (بضمنته) أي بقوله ضمنت لك فلانا لأنه تصريح بمقتضاه (أو هو
~~علي) لأن كلمة علي للإلزام فكأنه قال: أنا ملتزم تسليمه (أو إلي) لأن إلي
~~بمعنى ms1107 علي، قال - عليه الصلاة والسلام - «من ترك مالا فلورثته ومن ترك كلا
~~أي يتيما أو عيالا فإلي» وروي علي لكونهما بمعنى (أو أنا زعيم) لأن الكفيل
~~يسمى زعيما قال الله - تعالى - حكاية عن صاحب يوسف {وأنا به زعيم} [يوسف:
~~72] أي كفيل (أو قبيل به) أي بفلان لأن القبيل هو الكفيل، ولهذا سمي الصك
~~قبالة لأنه يحفظ الحق.
# (لا) تنعقد (بأنا ضامن لمعرفته) لأنه التزم معرفته دون المطالبة.
# وقال أبو يوسف يصير ضامنا للعرف، وقال أبو الليث: هذا القول عن أبي يوسف
~~غير مشهور، والظاهر ما روي عنهما وبظاهر الرواية يفتى كما في أكثر الكتب.
# وفي التنوير وينعقد بقوله أنا ضامن حتى يجتمعا أو يلتقيا ويكون كفيلا إلى
~~الغاية، وقيل لا ينعقد لعدم بيان المضمون هل هو نفس أو مال.
# قيد بالمعرفة لأنه لو قال: أنا ضامن تعريفه، أو علي تعريفه ففيه اختلاف
~~المشايخ، والوجه اللزوم كما في البحر ولو قال أنا ضامن لوجهه فإنه يؤخذ
~~لوجهه به، ولو قال: أنا أعرفه لا يكون كفيلا، وكذا لو قال: أنا كفيل لمعرفة
~~فلان، ولو قال: معرفة فلان علي، قالوا: يلزمه أن يدل عليه كما في الخانية
~~ولو قال " فلان آشناء منست أو آشناست " صار كفيلا بالنفس عرفا، وبه يفتى في
~~المضمرات (وصح أخذ كفيلين وأكثر) لأن حكم الكفالة استحقاق المطالبة وهو
~~يحتمل التعدد، فالتزام الأول لا يمنع الثاني على أن المقصود منها التوثق،
~~وأخذ كفيل آخر وآخر زيادة في التوثق فصحت الثانية مع بقاء الأولى وكذا
~~الثالثة فما فوقها.
# (ويجب فيها) أو في الكفالة بالنفس على الكفيل (إحضار مكفول به) وهو النفس
~~(إذا طلبه المكفول له) وهو المدعي وفاء بما التزمه (فإن لم يحضره)
# PageV02P125
# أي إن لم يحضر الكفيل المكفول به بعد الطلب بغير عجز (حبس) على صيغة
~~المبني للمفعول أي حبسه الحاكم لامتناعه عن إيفاء ما وجب عليه، ولكن لا
~~يحبسه أول مرة حتى يظهر مطله، لأنه جزاء الظلم وهو ليس بظالم قبل المطل هذا
~~إذا أقر بالكفالة بالنفس أما إذا ms1108 أنكرها، وثبتت بالبينة عند الحاكم فيحبسه
~~أول مرة في ظاهر الرواية، قال الخصاف لا يحبسه أول مرة ولو ثبت بالبينة
~~وقيدنا بغير عجز لأنه إن عجز فلا حبس بل يلازمه الطالب.
# (وإن عين) أي الكفيل (وقت تسليمه) أي المكفول به (لزمه) أي الكفيل (ذلك)
~~أي إحضار المكفول به (فيه) أي في الوقت الذي عينه (إذا طالبه) المكفول له
~~في ذلك الوقت أو بعده لأنه التزمه كذلك (فإن سلمه) إليه (قبل) مجيء (ذلك)
~~الوقت (برئ) الكفيل، وإن لم يقبله المكفول له لأنه ما التزم تسليمه إلا مرة
~~وقد أتى به.
# وفي المنح إذا كفل إلى ثلاثة أيام كان كفيلا بعد الثلاثة، ولا يطالب في
~~الحال في ظاهر الرواية وبه يفتى، وإذا قال: أنا كفيل بنفس فلان من اليوم
~~إلى عشرة أيام صار كفيلا في الحال فإذا مضت العشرة خرج عنها.
# ولو قال: أنا كفيل بنفسه إلى عشرة فإذا مضت العشرة فأنا بريء، قال ابن
~~الفضل لا مطالبة عليه بها لا فيها ولا بعدها.
# وقال أبو الليث: الفتوى على أنه لا يصير كفيلا.
# وهذا حيلة لمن يلتمس منه الكفالة ولا يريد أن يصير كفيلا.
# وفي الواقعات: الفتوى على أنه يصير كفيلا كما في البحر (فإن غاب المكفول
~~به وعلم مكانه أمهله الحاكم مدة ذهابه، وإيابه) وهو مقيد بما إذا أراد
~~الكفيل السفر إليه، فإن أبى حبسه للحال من غير إمهال كما في البزازية (فإن
~~مضت) المدة (ولم يحضره) مع إمكان الإحضار (حبسه) الحاكم لما ذكرناه.
# (وإن غاب) المكفول به (ولم يعلم مكانه لا يطالب به) لأنه عاجز فعلى هذا
~~التجأ إلى باب الجائر ينبغي أن لا يطالب به لتحقق العجز كما في الزاهدي.
# وفي البحر ولا بد من ثبوت أنه غائب لم يعلم مكانه إما بتصديق الطالب أو
~~ببينة فإن اختلفا ولا بينة، فقال الكفيل: لا أعرف مكانه، وقال الطالب:
~~تعرفه فإن كان له خرجة معلومة للتجارة في كل وقت فالقول للطالب ويؤمر
~~الكفيل بالذهاب إلى ذلك الموضوع، وإلا فالقول للكفيل لتمسكه ms1109 بالأصل وهو
~~الجهل.
# ولو علم أن المكفول به أريد ولحق بدار الحرب يؤجل الكفيل ولا تبطل
~~باللحاق بدار الحرب، وقيده في الذخيرة بما إذا كان الكفيل قادرا على رده
~~بأن كان بيننا وبينهم مواعدة أنهم يردون إلينا المرتد، وإلا لا يؤاخذ به،
~~ثم كل موضع قلنا: إنه يؤمر بالذهاب إليه للطالب أن يستوثق بكفيل من الكفيل
~~حتى لا يغيب الآخر.
# (وتبطل) الكفالة بالنفس (بموت الكفيل) لحصول العجز الكلي عن التسليم بعد
~~موته، ووارثه لا يقوم مقامه لأن الخليفة فيما له لا فيما عليه، بخلاف
~~الكفالة بالمال كما في الهداية وغيرها
# PageV02P126
# لكن في السراج نقلا عن الكرخي لا تبطل بموت الكفيل ويطالب ورثته بإحضاره
~~(و) تبطل بموت (المكفول به) لامتناع التسليم.
# (ولو) كان المكفول به (عبدا) إنما قال هذا لتوهم أن العبد مال مطالب به
~~وكفل بنفسه رجل أما إذا كان المدعى به نفس العبد لا يبرأ وضمن قيمته (دون
~~موت المكفول له بل يطالب وارثه أو وصيه الكفيل) أي إذا مات المكفول له لم
~~تبطل، ويسلمه الكفيل إلى ورثته فإن سلمه إلى بعضهم برئ منهم خاصة، وللباقين
~~مطالبته بإحضاره فإن كانوا صغارا، فلوصيهم مطالبته، فإن سلمه أحد الوصيين
~~برئ في حقه، وللآخر مطالبته.
# وفي منظومة ابن وهبان أنها تبطل بموت الطالب، والمعروف في المذهب خلافه
~~كما في البحر.
# (ويبرأ) الكفيل بالنفس (إذا سلمه) أي سلم المكفول به إلى المكفول له (حيث
~~تمكن مخاصمته) كما إذا سلمه في مصر، سواء قبله الطالب أو لا.
# (وإن) وصلية (لم يقل: إذا دفعته إليك فأنا بريء) لأن موجب الدفع إليه
~~البراءة فتثبت وإن لم ينص، عليها كالمديون إذا سلم الدين، وإطلاقه شامل ما
~~إذا قال: سلمته إليك بجهة الكفالة أو لا إن طلبه منه، وأما إذا لم يطلبه
~~منه فلا بد أن يقول ذلك (و) يبرأ (بتسليم وكيل الكفيل أو رسوله) لقيامهما
~~مقامه (وبتسليم المكفول به نفسه من كفالته) هذا قيد في الجميع يعني لا يبرأ
~~الكفيل حتى يقول له المكفول: سلمت نفسي إليك ms1110 من الكفالة، والوكيل والرسول
~~كالمكفول لا بد من التسليم عنها، وإلا لا يبرأ كما في المنح فعلى هذا ظهر
~~ضعف ما قيل من أنه متعلق بتسليم المكفول به نفسه، تدبر.
# هذا إذا كان بغير طلب أما إذا كان بعد طلبه فلا يشترط أن يقول: سلمته
~~بحكم الكفالة كما مر آنفا فينبغي لصاحب المنح التفصيل، تأمل.
# قيد بالوكيل والرسول لأنه لو سلمه أجنبي بغير أمر الكفيل، وقال: سلمت
~~إليك عن الكفيل، فإن قبل الطالب برئ الكفيل، وإن سكت لا (فإن شرط تسليمه في
~~مجلس القاضي فسلمه في السوق) أي في سوق المصر (قالوا: يبرأ) لحصول المقصود
~~بنصرة أعوان الحاكم (والمختار في زماننا أنه لا يبرأ) سواء كان في سوق ذلك
~~المصر أو في سوق مصر آخر، وهو قول زفر، وبه يفتى في زماننا لتهاون الناس في
~~إقامة الحق، ولمعاونة الفسقة على الخلاص منه والفرار، فالتقليد بمجلس
~~القاضي مفيد، وهذه إحدى المسائل التي يفتى بقول زفر.
# (وإن سلمه في مصر آخر لا يبرأ عندهما) لأنه قد يكون شهوده فيما عينه، أو
~~يعرف ذلك القاضي حادثته فلا يبرأ بالتسليم في مصر آخر (ويبرأ عند الإمام)
~~إن كان فيه
# PageV02P127
# سلطان أو قاض، وكانت غير مقيدة بمصر لإمكان اختصاره إلى مجلس القاضي.
# وفي البحر نقلا عن القنية كفل بنفسه في البلد، وسلمه في الرساتيق صح إن
~~كان فيها حاكم.
# وقال العلاء التاجري والبدر الطاهر: لا يصح، قال: وجوابهما أحسن، لأن
~~أغلب قضاة رساتيق خوارزم ظلمة فلا يقدر على محاكمته على وجه العدل، انتهى.
# هذا في زمانهم أما في زماننا فأكثر قضاة مصر مثل قضاة رساتيق خوارزم
~~أصلحهم الله - تعالى - بلطفه وكرمه.
# (وإن سلمه في برية أو في السواد) أي في القرية التي ليس لها حاكم (لا
~~يبرأ) لعدم حصول المقصود وهو القدرة على المحاكمة.
# (وكذا) لا يبرأ (إن سلمه في السجن وقد حبسه غير الطالب) قيل هذا إذا كان
~~في سجن حاكم آخر لعدم الإمكان على المخاصمة، وأما إذا كان في سجن قاض وقع
~~مخاصمته ms1111 بين يديه فيبرأ عن الكفالة سواء كان مسجونا له أو لغيره؛ لأن
~~الحاكم قادر على الإحضار للخصومة، ثم يعيده إلى السجن (فإن كفل) رجل
~~(بنفسه) أي المديون بمال كذا (على أنه) أي الكفيل (إن لم يواف) أي إن لم
~~يأت الكفيل المكفول له (به) أي المكفول عنه.
# يقال: وافاه أي أتاه من الوفاء، عدى المصنف إلى المفعول الثاني بالباء
~~على ما هو القياس عند البعض (غدا فهو ضامن لما عليه، فلم يواف به غدا) مع
~~قدرته عليه (لزمه) أي الكفيل بالنفس (ما عليه) من المال عندنا لتحقق الشرط
~~وهو عدم الموافاة، إذ الكفالة تشبه النذر ابتداء باعتبار الالتزام إذ لا
~~يقابله شيء وتشبه البيع انتهاء باعتبار الرجوع، فيكون مبادلة المال بالمال،
~~فإن علق الكفالة بغير ملائم مثل هبوب الريح لم تصح كالبيع، وإن بملائم
~~متعارف مثل عدم الموافاة في وقت تصح كالنذر مع أن هذا التعليق ليس في وجوب
~~المال بل في وجوب المطالبة.
# وقال الشافعي: لا تصح لأنه إيجاب المال بالشرط فلا يجوز.
# (وإن) وصلية (مات) المكفول به قبل الحضور فيضمن الكفيل المال، إذ يثبت
~~بموته عدم الموافاة به، ولو مات الكفيل قبل الحضور يضمن وارثه المال، ولو
~~مات المكفول له يطالب وارثه (ولا يبرأ) الكفيل (من كفالة النفس) بوجود
~~الكفالة بالمال في هذه المسألة لأنها كانت ثابتة قبلها، ولا تنافي كما لو
~~كفلهما، وإنما قلنا: مع قدرته عليه لأنه إذا عجز لا يلزمه إلا إذا عجز بموت
~~المطلوب لما في الكافي وغيره، فإن مات المكفول عنه قبل مضي الغد، ثم مضى
~~الغد ضمن الكفيل المال، لأن شرط لزوم المال عدم الموافاة وقد وجد، انتهى.
# فعلى هذا تقييد صاحب الفتح بقوله: بعد الغد مخالف لما في الكافي وغيره،
~~تتبع.
# وفي التنوير، ولو اختلفا في الموافاة فالقول للطالب، والمال لازم على
~~الكفيل (ومن ادعى على آخر مائة دينار بينها) أي بين صفتها على وجه تصح
~~الدعوى، بأنها سلطانية، أو إفرنجية (أو لم يبينها
# PageV02P128
# فكفل بنفسه رجل على أنه إن لم ms1112 يواف به) أي المكفول به (غدا فعليه المائة،
~~فلم يواف به غدا لزمه المائة) عند الشيخين لتحقق الشرط، لأن الكفيل لما عرف
~~المال باللام حيث قال: فعليه المائة يحمل على الأصل، وهو العهد فينصرف إلى
~~المال الذي على المدعى عليه، فيخرج عن احتمال مال الرشوة لأن المدعي لم
~~يعين المال المدعى في غير مجلس القضاء تحرزا عن حيلة خصمه، فإن بين قبل
~~الكفالة فحكمه ظاهر، وإن بين بعدها يلتحق البيان إلى المجمل، فصار كما كان
~~المال مبينا عند الدعوى قبل الكفالة، فحينئذ تبين صحة الكفالة الأولى،
~~ويترتب عليها الأخرى، ويكون القول قوله في البيان إذا اختلفا فيه لأنه يدعي
~~صحة الكفالة (خلافا لمحمد) قيل: عدم الجواز عنده بناء على أنه أطلق المال،
~~ولم يقل: المال الذي على المدعى عليه، فعلى هذا لا فرق بين بيان المدعي
~~المال وعدم بيانه، وقيل: بناء على أنه لما لم يبين المدعي لم تصح الدعوى،
~~فلم يستوجب إحضاره المدعى عليه إلى مجلس القاضي فلم تصح الكفالة بالنفس فلا
~~تجوز الكفالة بالمال لابتنائها عليها، فعلى هذا إن بين تكون الكفالة صحيحة،
~~ونقل في الفتح عن قول أبي يوسف اختلافا، فليطالع.
# (ولا يجبر على إعطاء كفيل بالنفس في حد وقصاص) يعني لو طلب مدعي القصاص
~~أو حد القذف من القاضي أن يأخذ كفيلا لنفس المدعى عليه حتى يحضر البينة
~~فالقاضي لا يجبره على إعطاء الكفيل كسائر الحدود عند الإمام مطلقا لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا كفالة في حد» من غير فصل، ولأن مبنى الحدود كلها
~~على الدرء بالشبهة فلا يجبر على استيثاقها بالكفالة (فإن سمحت به نفسه) أي
~~لو تبرع المدعى عليه بإعطاء كفيل بلا طلب في حد القذف والقصاص (صح)
~~بالإجماع لأن تسليم النفس واجب عليه للطالب فيجوز إعطاء الكفيل بتسليم نفسه
~~له (وقالا: يجبر في القصاص) لأن الغالب فيه حق العبد (وحد القذف) لأن فيه
~~حق العبد، وإن لم يقدر على الإعطاء يأمره بالملازمة معه لا بالحبس، وهو
~~المراد بالجبر هنا عندهما، وألحق البعض حد ms1113 السرقة بهما بخلاف سائر الحدود
~~لأنها خالصة لله - تعالى - ومندرئات بالشبهات فلا حاجة إلى الجبر على إعطاء
~~الكفيل للاستيثاق في حقه - تعالى - بالاتفاق، ويجبر في دعوى القتل بالخطأ
~~على الإعطاء، والجروح به لأن موجبها المال وكذا يجبر في التعزير.
# (فإن شهد عليه) أي على المدعى عليه (مستوران) أي غير معلوم فسادهما (في
~~حد أو قود حبس وكذا) يحبس (إن شهد عدل واحد) يعرفه القاضي بالعدالة لأن
~~الحبس هنا للتهمة والتهمة تثبت بإحدى شطري الشهادة، وهو العدد في المستور
~~أو العدالة في الواحد، بخلاف الحبس في الأموال لأنه غاية عقوبة فيها فلا
~~يثبت إلا بحجة كاملة، وإذا لم يقدر المدعي على إقامة البينة بما ادعاه ولا
~~على إثبات التهمة
# PageV02P129
# حتى قام القاضي عن مجلس القضاء خلي سبيله (خلافا لهما في رواية) أي في
~~هذه المسألة عنهما روايتان، في رواية يحبس ولا يكفل كما بيناه.
# وفي رواية يكفل ولا يحبس لعدم ثبوت القذف أو القود بالحجة التامة (وصح
~~الرهن والكفالة بالخراج) إذ الإمام وظفه إلى وقت معين على ما يراه بدلا عن
~~منفعة حفظ المال، فيصير دينا في الذمة، ويجوز فيه الكفالة بالنفس بناء على
~~صحة الكفالة بالخراج - هو المال - بخلاف الزكاة لأنها ليست من الديون
~~المطلقة لسقوطها بالموت.
# ، ثم شرع في الكفالة بالمال فقال: (والكفالة بالمال صحيحة ولو) كان المال
~~(مجهولا إذا كان) ذلك المال (دينا صحيحا) وصحتها بالإجماع، وصحت مع جهالة
~~المال لبنائها على التوسع فإنها تبرع ابتداء، فيحتمل فيها جهالة المال بعد
~~أن كان دينا صحيحا.
# والدين الصحيح: الدين لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء، وهو احتراز عن بدل
~~الكتابة وسيأتي.
# وفي الإصلاح: والمراد من الإبراء ما يعم الحكمي، وهو أن يفعل فلا يلزمه
~~سقوط الدين، فلا يرد النقض بدين المهر لأن سقوطها بمطاوعتها لابن زوجها من
~~قبيل الإبراء بالمعنى المذكور.
# وفي المنح: ومما يشكل على هذا الأصل الكفالة بالنفقة المقبوضة غير
~~المستدانة فإنها صحيحة مع أن دين النفقة ليس بصحيح لأنها تسقط بموت أحدهما
~~وبالطلاق، ولم أر من ms1114 أجاب عن هذا، والظاهر أنه أخذ فيه بالاستحسان للحاجة
~~إليه لا بالقياس، وقيد بجهالة المال للاحتراز عن جهالة الأصيل والمكفول له
~~لأنها مانعة، وتمامه في البحر، فليطالع.
# (بتكفلت) متعلق بقوله: صحيحة (عنه) أي عن فلان (بألف) درهم، هذا نظير ما
~~كان معلوما (أو بما لك عليه) أي بالذي ثبت لك عليه أي فلان، هذا نظير ما
~~كان مجهولا (أو) تكفل (بما يدركك) أي يلحقك (في هذا البيع) من ضمام الدرك،
~~وهو ضمام الثمن عند استحقاق المبيع، أو ضمان المبيع إن لحقه آفة، فالمكفول
~~به مجهول لاحتمال استحقاق الكل أو البعض، فيضمن الكفيل الكل والبعض.
# وفي السراج فإن استحق المبيع كان للمشتري أن يخاصم البائع أولا فإذا ثبت
~~عليه استحقاق المبيع كان له أن يأخذ الثمن من أيهما شاء، وليس له أن يخاصم
~~الكفيل أولا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أن له ذلك، وأجمعوا أن المبيع لو
~~ظهر حرا كان له أن يخاصم أيهما شاء.
# (وكذا) تصح (لو علقها) أي الكفالة (بشرط ملائم) أي بشرط موافق وهو أن
~~يكون الشرط سببا لوجوبه، وعبر عنه بالشرط مجازا (كشرط وجوب الحق، نحو ما
~~بايعت فلانا) أي إن بعت شيئا من فلان فإني ضامن للثمن لا ما اشتريته فإني
~~ضامن للمبيع لأن الكفالة بالمبيع لا تجوز، فما شرطيته، كما بعده وهذا من
~~أمثلة الكفالة بالمجهول.
# وفي المبسوط: ولو قال: إذا بعته شيئا فهو علي فباعه متاعا بألف درهم، ثم
~~باعه بعد ذلك بألف درهم
# PageV02P130
# لزم الكفيل الأول دون الثاني، لأن حرف إذا لا يقتضي التكرار بخلاف كلما
~~وما، ومثل إذا متى وإن.
# ولو رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل أن يبايعه، ونهاه عن مبايعته، ثم بايعه
~~بعد ذلك لم يلزمه شيء، وإنما قال: ما بايعت لأنه لو قال: بايع فلانا على أن
~~ما أصابك من خسران فعلي، لم يصح (أو ما غصبك) أي إن غصب منك فلان فعلي هذا
~~من أمثلة المجهول أيضا.
# وفي البحر: لو قال: إن غصب فلان ضيعتك فأنا ضامن، ms1115 لم يجز عند الشيخين.
# وعند محمد يجوز بناء على أن غصب العقار لا يتحقق عندهما خلافا له (أو ما
~~ذاب) أي ثبت أو وجب من الذوب (لك عليه) أي على فلان شيء فعلي (أو إن استحق
~~المبيع فعلي) جواب الجميع: أي إن استحق المبيع مستحق فعلي الثمن كان
~~استحقاق المبيع شرط وجوب الحق في ذمته، وجاز التعليق به لملاءمته الشرط
~~(وكشرط إمكان الاستيفاء نحو إن قدم زيد) فعلي ما عليه (وهو) أي زيد
~~(المكفول عنه) فإن قدومه سبب موصل للاستيفاء منه، قيد بكون زيد مكفولا عنه
~~لأنه إذا كان أجنبيا كان التعليق به كما في هبوب الريح، وتمامه في البحر،
~~فليطالع.
# (وكشرط تعذر الاستيفاء نحو إن غاب) زيد المكفول عنه (عن البلد) فعلي ما
~~عليه، لأن غيبته سبب لتعذر الاستيفاء فهذه جملة الشروط التي يجوز تعليق
~~الكفالة بها، ثم الأصل فيه أن الجهالة في المال المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة، كقوله ما غصبك فلان فعلي، وجهالة المكفول له أو المكفول عنه تمنع
~~حتى لو قال: من غصبك من الناس، أو بايعك، أو قتلك فأنا كفيل لك عنه، أو من
~~غصبته أنت أو قتلته فأنا كفيل له عنك لا يجوز إلا إذا كانت الجهالة في
~~المكفول عنه يسيرة، مثل أن يقول كفلت لك بما لك على أحد هذين فحينئذ يجوز،
~~فالتعيين إلى صاحب الحق كما في التبيين.
# (وإن علقها) أي الكفالة (بمجرد الشرط) أي بالشرط المجرد عن الملاءمة
~~(كهبوب الريح ومجيء المطر) بأن قال: إن هبت الريح، أو جاء المطر فما على
~~فلان علي (بطل) الشرط.
# (وكذا إن جعل أحدهما آجلا) كما إذا قال: كفلت بكذا إلى هبوب الريح أو
~~مجيء المطر بطل التأجيل (فتصح الكفالة ويجب المال) على الكفيل (حالا) .
# وفي الهداية ولا يصح التعليق
# PageV02P131
# بمجرد الشرط كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر، وكذا إذا جعل واحدا منهما
~~آجلا، إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا لأن الكفالة لما صح تعليقها
~~بالشرط لا تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق. ms1116
# وفي التبيين: وهذا سهو فإن الحكم فيه أن التعليق لا يصح ولا يلزمه المال
~~لأن الشرط غير ملائم، فصار كما لو علقه بدخول الدار ونحوه مما ليس بملائم،
~~ذكره قاضي خان وغيره، وأجاب بعض الفضلاء لكن لا يخلو عن التعسف بل إذا
~~تأملت حق التأمل ظهر لك أن السؤال باق على حاله، ولا يندفع إلا أن يقال:
~~يمكن الجواب بأن قوله: إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا قيد لقوله:
~~وكذا إذا جعل واحدا منهما آجلا فقط فحاصله لا يصح التعليق بمجرد الشرط، ولا
~~تصح الكفالة أيضا، وكذا التأجيل إذا جعل واحدا منهما آجلا فإنه تصح الكفالة
~~ويجب المال حالا.
# لا يقال: إنه منقوض بقوله لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط لأنه أراد
~~بالتعليق بالشرط التأجيل مجازا أي بأجل متعارف فلا يلزم المحذور، ويندفع
~~الإشكال، تدبر.
# (وللطالب مطالبة أي شاء من كفيله وأصيله) أي يثبت الخيار في المطالبة إن
~~شاء طالب الأصيل، وإن شاء طالب الكفيل، وإن شاء طالبهما معا؛ لأنه موجب
~~الكفالة إذ هي تنبئ عن الضم كما مر وذلك يقتضي قيام الذمة الأولى لا
~~البراءة (إلا إذا شرط براءة الأصيل فتكون حوالة كما أن الحوالة بشرط عدم
~~براءة المحيل كفالة) لأن العبرة في العقود للمعاني مجازا لا للألفاظ
~~والمباني.
# (ولو طالب) الطالب (أحدهما) كان (له مطالبة الآخر) بخلاف المغصوب منه إذا
~~اختار أحد الغاصبين، لأن اختيار أحدهما يتضمن التمليك منه عند قضاء القاضي
~~به، ولا يمكنه التمليك من الآخر بعده، وأما المطالبة بالكفالة لا تقتضيه ما
~~لم توجد منه حقيقة الاستيفاء (فإن كفل بماله عليه فبرهن) الطالب (على ألف
~~لزمه) أي لزم الألف الكفيل، لأن الثابت بالبينة كالثابت عيانا، ولا يكون
~~قول الطالب حجة عليه كما لا يكون حجة على الأصيل لأنه مدع.
# (وإن لم يبرهن) الطالب (صدق الكفيل فيما أقر به مع يمينه) أي فالقول
~~للكفيل فيما يقر به مع يمينه على نفي العلم لا على البتات كما في الإيضاح.
# (و) صدق (الأصيل في إقراره بأكثر) مما ms1117 أقر به الكفيل (على نفسه خاصة) لا
~~على الكفيل لأنه إقرار على الغير، وقيد بما له عليه لأنه لو كفل بما ذاب أي
~~حصل لك على فلان أو بما ثبت فأقر المطلوب بمال لزم الكفيل، أما لو أبى
~~الأصيل اليمين فألزمه القاضي فلم يلزم الكفيل؛ لأن النكول ليس بإقراره كما
~~في البحر (فإن كفل بلا أمره) أي المكفول عنه (لا يرجع) الكفيل (عليه) أي
~~على المكفول عنه (بما أدى عنه) لأنه متبرع بأدائه بغير رجوع خلافا لمالك.
# (وإن) وصلية (أجازها)
# PageV02P132
# أي الكفالة (المكفول عنه) بعدم العلم لأن الكفالة لزمته ونفذت عليه بغير
~~أمر غير موجبة للرجوع فلا تنقلب موجبة له، هذا إذا أجاز بعد المجلس أما إذا
~~أجاز في المجلس فإنها تصير موجبة للرجوع كما في العمادية.
# (وإن كفل بأمره رجع) عليه بما أدى عنه لأنه قضى دينه بأمره، معناه إذا
~~أدى ما ضمن أما إذا أدى خلافه بأن كان الدين المكفول به جيدا فأدى رديئا أو
~~بالعكس فإن رجوعه بما ضمن لا بما أدى لأن ملك الدين بالأداء فنزل منزلة
~~الطالب بخلاف المأمور بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى، وتمامه في المنح،
~~فليراجع، ومعنى الأمر أن يشتمل كلامه على لفظة " عني " كأن يقول: اكفل عني
~~أو اضمن عني لفلان فلو قال: اضمن الألف التي لفلان علي لم يرجع عليه عند
~~الأداء لجواز أن يكون القصد ليرجع أو لطلب التبرع فلا يلزم المال كما في
~~البحر، والمتبادر من الأمر أمر من يصح أمره شرعا؛ فلا رجوع على الصبي
~~والعبد المحجورين إذا أدى كفيلهما بالأمر لعدم صحته منهما، ولكن يرجع على
~~العبد بعد عتقه فلا رجوع على الصبي مطلقا (ولا يطالبه) أي لا يطالب كفيل
~~أصيلا بمال (قبل الأداء) إلى المكفول له، لأن الموجب للمطالبة هو التملك،
~~ولا يملك قبل الأداء ويملكه بعده فيرجع (فإن لوزم) الكفيل من جهة الطالب
~~(فله) أي للكفيل (ملازمته) أي ملازمة المكفول عنه حتى يخلصه، وهو مقيد بما
~~إذا كانت الكفالة بأمره.
# (وإن حبس) الكفيل (فله ms1118 حبسه) أي للكفيل أن يحبس المكفول عنه لأن ما لحق
~~كان لأجله فله أن يعامله بمثله هذا إذا لم يكن على الكفيل للمطلوب دين
~~مثله، وإلا فلا يلازمه ولا يحبسه كما في السراج.
# (ويبرأ الكفيل بأداء الأصيل) لأن براءة الأصيل توجب براءته لأنه ليس عليه
~~دين في الصحيح، وإنما عليه المطالبة فيستحيل بقاؤها بلا دين كما ذكره
~~الزيلعي للهداية، وظاهره أن القائل بأن الكفيل عليه دين لا يبرأ بأداء
~~الأصيل وليس كذلك بل يبرأ إجماعا لأن تعدد الدين عند القائل به حكمي فيسقط
~~بأداء واحد كما في البحر.
# (وإن أبرأ الطالب الأصيل) وهو المطلوب (أو أخر) الطالب (عنه) أي الأصيل
~~بأن أجل دينه (برئ الكفيل) في الصورة الأولى (وتأخر) الدين (عنه) أي عن
~~الكفيل يعني يتأخر في حقه أيضا لأنه ليس عليه إلا المطالبة وهي تبع للدين
~~فتسقط بسقوطه وتتأخر بتأخيره بخلاف ما إذا تكفل بشرط براءة الأصيل ابتداء
~~حيث يبرأ الأصيل دون الكفيل.
# وفي السراج: ويشترط قبول الأصيل البراءة فإن ردها ارتدت، وهل يعود الدين
~~على الكفيل فيه قولان، وموت الأصيل كقبوله.
# وفي القنية براءة
# PageV02P133
# الأصيل إنما توجب براءة الكفيل إذا كانت بالأداء أو بالإبراء فإن كانت
~~بالحلف فلا.
# (وإن أبرأ) الطالب (الكفيل أو أخر) الدين (عنه) أي عن الكفيل (لا يبرأ
~~الأصيل ولا يتأخر عنه) أي عن الأصيل، إذ الأصل فيه أن الأصول لا تتبع
~~الفروع في الوصف ولا يلزم عكس الموضوع (فإن كفل بالدين الحال مؤجلا إلى
~~وقت) أي إلى شهر مثلا (يتأجل عن الأصيل أيضا) لأنه لا مطالبة على الكفيل
~~حال وجود الكفالة فانصرف الأجل إلى الدين كما في التبيين.
# (ولو صالح الكفيل) الطالب (عن ألف على مائة برئا) أي الأصيل والكفيل لأنه
~~أضاف الصلح إلى الألف الدين على الأصيل فيبرأ عن تسعمائة فبراءته توجب
~~براءة الكفيل، ثم برئا جميعا عن المائة بأداء الكفيل (ورجع) الكفيل (بها)
~~أي بالمائة (فقط) على الأصيل (إن كفل بأمره) إذ بالأداء يملك ما في ذمة
~~الأصيل فاستوجب الرجوع بخلاف الإبراء ms1119 لأن بالإبراء يسقط الدين فلا يملكه
~~الكفيل فلا يرجع.
# (وإن صالح) الكفيل الطالب (عن الألف بجنس آخر) كالثوب وغيره (رجع) الكفيل
~~على الأصيل (بالألف) كله لأن هذا الصلح يكون مبادلة فيصير الألف بمقابلة
~~الثوب فيملك ما في ذمة الأصيل فيرجع بكله عليه.
# وتوضيحه أن الألف في الأصل في ذمة الأصيل ثم انتقل عنه وثبت في ذمة
~~الكفيل حين أخذ الطالب منه فيصح تمليك الطالب الدين الألف من الكفيل لكونه
~~تمليك الدين ممن عليه الدين وكذا يصح التمليك من الكفيل بالهبة إذا أذن له
~~بالقبض فصار كأنه أخرجه عن الكفالة، ووكله بالقبض فقبضه، ثم وهبه فيصير
~~تمليك الدين ممن عليه الدين مع الكفيل مسلطا على الدين في الجملة.
# (وإن صالح) الكفيل (عن موجب الكفالة) وهو المطالبة عن شيء بشرط إبراء
~~الكفيل خاصة (برئ هو) أي الكفيل فقط (دون الأصيل) لأن إبراء الكفيل عن
~~الكفالة يصير فسخا لكفالته لا إسقاطا لأصل الدين.
# (وإن قال الطالب للكفيل بالأمر: برئت إلي من المال رجع) الكفيل (على
~~أصيله) لأن البراءة التي ابتداؤها من المطلوب، وانتهاؤها إلى الطالب لا
~~يكون إلا بالإيفاء فيرجع فصار كإقراره بالقبض منه أو الدفع إليه، واستفيد
~~منه براءة المطلوب للطالب لإقراره كالكفيل كما في المنح (وكذا) رجع الكفيل
~~على أصيله (في) قول الطالب للكفيل (برئت) دون إلي (عند أبي يوسف) لأنه أقر
~~براءة، ابتداؤها من المطلوب، وإليه الإيفاء دون الإبراء (خلافا لمحمد) لأن
~~البراءة تكون بالأداء والإبراء فيثبت الأدنى - وهو الإبراء - ولا يرجع
~~الكفيل بالشك (وفي) قول الطالب للكفيل (أبرأتك لا يرجع) الكفيل إلى الأصيل
~~لأنه إبراء لا ينتهي إلى غيره وذلك بالإسقاط
# PageV02P134
# فلا يكون إقرارا بالإيفاء قبل جميع ما ذكرنا إذا كان الطالب غائبا.
# (وإن كان الطالب حاضرا يرجع إليه في البيان في الكل) لأنه هو المجمل حتى
~~في برئت إلي لاحتمال: إني أبرأتك مجازا وإن كان بعيدا في الاستعمال كما في
~~النهاية، قيد بقوله برئت لأنه لو كتب في الصك برئ الكفيل من الدراهم التي
~~كفل بها كان إقرارا ms1120 بالقبض عندهم جميعا كقوله برئت إلي بقضية العرف؛ فإن
~~العرف بين الناس أن الصك يكتب على الطالب بالبراءة إذا حصلت بالإيفاء، وإن
~~حصلت بالإبراء لا يثبت الصك عليه فجعلت الكتابة إقرارا بالقبض عرفا، ولا
~~عرف عند الإبراء كما في الفتح.
# (ولا يصح تعليق البراءة عن الكفالة) بالمال (بالشرط) مثل إذا جاء غد فأنت
~~بريء من الكفالة بالمال فجاء غد، لا يبرأ عنها إذ شرطه باطل وكفالته جائزة
~~(كسائر البراءات) لأن في الإبراء معنى التمليك، والتمليكات لا تقبل التعليق
~~بالشرط لكونه قمارا، هذا ظاهر على قول من يقول بثبوت الدين على الكفيل،
~~وعلى قول غيره إن تمليك المطالبة كتمليك الدين لأنها وسيلة إليه، وكذا لا
~~يجوز تعليق براءة الأصيل لأن معنى التمليك فيه ظاهر إذ المال واجب عليه
~~بخلاف تعليق البراءة من الكفالة بالنفس إذ ليس فيه معنى التمليك لأنه مجرد
~~إسقاط، ويروى أنه يصح لأنه عليه المطالبة دون الدين في الصحيح وكان إسقاطا
~~محضا كالطلاق ولهذا لا يرتد إبراء الكفيل بالرد بخلاف الأصيل كما في
~~الهداية.
# وعن هذا قال (والمختار الصحة) أي صحة تعليق البراءة عن الكفالة، قيل:
~~المراد الشرط بالشرط المحض الذي لا منفعة للطالب فيه أصلا كدخول الدار
~~ومجيء الغد لأنه غير متعارف، أما إذا كان متعارفا فإنه يجوز كما في تعليق
~~الكفالة لما في الإيضاح: الكفيل بالمال والنفس لو قال: إن وافيتك غدا فأنا
~~بريء من المال، فوافاه غدا يبرأ من المال فقد جوزوا تعليق البراءة عن
~~الكفالة بالمال وكذا إذا علق البراءة باستيفاء البعض يجوز أو علق البراءة
~~عن البعض بتعجيل البعض يجوز كما في مبسوط شيخ الإسلام فعلم أن فيه اختلاف
~~الروايتين، فرواية عدم الجواز محمول على ما إذا كان الشرط غير متعارف،
~~ورواية الجواز محمول على ما إذا كان متعارفا كما في البحر.
# (ولا تجوز الكفالة بما تعذر استيفاؤه) أي لا يمكن استيفاؤه شرعا (من
~~الكفيل كالحدود والقصاص) مطلقا بالإجماع لعدم إمكان إيجابهما على من تكفل
~~لعدم جريان النيابة في العقوبة بخلاف الكفالة بنفس ms1121 من عليه الحد والقصاص
~~كما مر فعلى هذا لا يلزم الاستدراك بما مر كما قيل (ولا) تجوز الكفالة
~~(بالأعيان المضمونة بغيرها كالبيع) في البيع الصحيح بعينه قبل القبض
# PageV02P135
# (والمرهون) بعد القبض (ولا) تجوز الكفالة (بالأمانات كالوديعة والمستعار
~~والمستأجر) بفتح الجيم (ومال المضاربة والشركة) لأن من شرط صحة الكفالة أن
~~يكون المكفول به مضمونا على الأصيل بحيث لا يمكنه أن يخرج عنه إلا بدفعه أو
~~دفع بدله ليتحقق معنى الضم، فيجب على الكفيل تسليم العين ما دام قائما
~~وتسليم قيمته عند الهلاك فهو مضمون بغيره، والمبيع قبل القبض ليس بمضمون
~~بنفسه وإنما هو مضمون بالثمن، ألا يرى أنه لو هلك لا يجب عليه شيء بل ينفسخ
~~البيع وكذلك الرهن غير مضمون عليه بنفسه، وإنما يسقط دينه إذا هلك فلا يمكن
~~إيجاب الضمان على الكفيل وهو ليس بواجب على الأصيل، وكذا الأمانات ليست
~~بمضمونة على الأصيل لأعينها وتسليمها فلا يمكن جعلها مضمونة على الكفيل فلا
~~تصح الكفالة بها.
# (ولا) تجوز الكفالة (بدين غير صحيح كبدل الكتابة) لأنه في معرض الزوال
~~فلا يكون دينا صحيحا (حر كفل به) أي بالدين (أو عبد) ، وإنما قال هذا لدفع
~~توهم أن كفالة العبد به ينبغي أن تصح لأنه يجوز ثبوت هذا الدين عليه لأن
~~العبد محل الكتابة فخصه.
# (وكذا بدل السعاية عند الإمام) لأن المستسعى كالمكاتب عنده فلا تصح
~~الكفالة ببدلها، وعندهما تصح لأن المستسعى حر مديون عندهما (ولا) تجوز
~~الكفالة (بالحمل على دابة معينة) مستأجرة للحمل (أو بخدمة عبد معين مستأجر
~~للخدمة) لعجز الكفيل عن تسليم الحمل على دابة معينة لأنها ملك الغير، ولو
~~حمل دابة أخرى لا يستحق الأجر إذ لو حمل المؤجر على الدابة الغير المعينة
~~لا يستحق الأجر فيثبت العجز في هذه الصورة بالضرورة وكذا العبد للخدمة
~~(بخلاف غير المعين) لعدم العجز عن تسليم الحمل إذ يمكنه الحمل على أي دابة
~~كانت لأن المستحق هو الحمل لا الغير والغرض هو الأجر.
# (ولا) تجوز الكفالة (عن ميت مفلس) يعني إذا مات من عليه ms1122 دين ولم يترك
~~شيئا فكفل عنه للغرماء رجل لم تصح عند الإمام لأنه كفل بدين ساقط في حق
~~أحكام الدنيا بالضرورة إذ لم يترك مالا ولا كفيلا به، والكفالة بالساقط لا
~~تجوز، وجواز التبرع محمول على أن الدين باق في حق الدائن (خلافا لهما) فإن
~~عندهما تجوز الكفالة لأن الدين لما كان ثابتا في حياته لا يسقط إلا بالأداء
~~أو بالإبراء ولم يوجد شيء منهما فبقي عليه، وكذا يطالب به في الآخرة حتى من
~~تبرع بقضائه يجوز لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أتي بجنازة رجل
# PageV02P136
# من الأنصار فسأل هل عليه دين قالوا: نعم درهمان أو دينار، فامتنع من
~~الصلاة فقال: صلوا على أخيكم فقام أبو قتادة فقال: هما علي يا رسول الله
~~فصلى عليه.» (ولا) تجوز الكفالة (بلا قبول الطالب في المجلس) أي في مجلس
~~عقد الكفالة سواء كفل بالنفس أو المال عند الطرفين (وقال أبو يوسف تجوز مع
~~غيبته) أي غيبة الطالب (إذا بلغه) خبر الكفالة (فأجاز) كسائر تصرفات
~~الفضولي، وفي بعض نسخ المبسوط لم يشترط الإجازة، وهو الأظهر عنه لأنه تصرف
~~التزام فيستبد به الملتزم ولهما أن فيه معنى التمليك وهو تمليك المطالبة
~~منه فيقوم بهما جميعا، والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس إلا أن
~~يقبل عن الطالب فضولي فإنه تصح وتتوقف على إجازته، وللكفيل أن يخرج نفسه
~~عنها قبل إجازته كما في الحقائق وغيره.
# وبه علم أن قبول الطالب بخصوصه إنما هو شرط النفاذ، وأما أصل القبول في
~~مجلس الإيجاب فشرط الصحة، فعلى هذا: إن المصنف لو ترك قوله " الطالب " لكان
~~أولى كما في الإصلاح.
# وفي الدرر الفتوى على القول الثاني كما في تلخيص الجامع الكبير
~~والبزازية، لكن في أنفع الوسائل الفتوى على قولهما، وفي تصحيح الشيخ قاسم:
~~والمختار قولهم عند المحبوبي والنسفي وغيرهما ولهذا قدمه المصنف، تدبر.
# قيد بالإنشاء لأنه لو أخبر عن الكفالة حال غيبة الطالب تجوز إجماعا.
# (فإن قال المريض لوارثه: تكفل عني بما علي فكفل) الوارث (مع غيبة الغرماء
~~جاز ms1123 اتفاقا) ، وإن كان القياس أن لا تجوز لأن الطالب غائب ولا يتم الضمام
~~إلا بقوله.
# وجه الاستحسان أن ذلك وصية في الحقيقة ولهذا تصح، وإن لم يسم المكفول
~~لهم، ولهذا قالوا: إنما تصح إذا كان له مال أو يقال: إنه قائم مقام الطالب
~~لحاجته إليه تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر بنفسه، وإنما
~~تصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول لأنه يراد به التحقيق دون المساومة ظاهرا
~~في هذه الحالة.
# (ولو قاله) أي المريض هذا القول (لأجنبي اختلف فيه المشايخ) فمنهم من قال
~~بالجواز تنزيلا للمريض منزلة الطالب، ومنهم من قال بعدمه لأن الأجنبي غير
~~مطالب بقضاء دينه بلا التزام وكان المريض والصحيح سواء، والأول أوجه كما في
~~الفتح وتمامه، وفي البحر فليطالع.
# (وتجوز) الكفالة (بالأعيان المضمونة بنفسها) عندنا خلافا للشافعي في قول
~~في الأعيان، لكن المناسب للمصنف أن يذكره عقيب قوله: ولا تجوز بالأعيان
~~المضمونة بغيرها (كالمقبوض على سوم الشراء) أي على طلبه بعد تسمية الثمن
~~لأنه مضمون عليه حتى إذا هلك عنده يجب الضمان عليه إذ القيمة تقوم مقامه
~~فأمكن إيجابه على الكفيل (والمغصوب) لأنه مضمون بعينه فإن كان المضمون عينا
~~قائما
# PageV02P137
# فيلزم الضامن إحضارها، وتسليمها، وقيمتها إن هلكت، وإن كان المضمون
~~مستهلكا فالمضمون قيمته (والمبيع) بيعا (فاسدا) لأن المقبوض في البيع
~~الفاسد مضمون عليه حتى إذا هلك تجب عليه قيمته.
# (و) تجوز الكفالة (بتسليم المبيع إلى المشتري والمرهون إلى الراهن
~~والمستأجر) بفتح الجيم (إلى المستأجر) بكسر الجيم لأن تسليم العين واجب على
~~الأصيل فأمكن التزامه فصار نظير الكفيل بالنفس لأنه ما دام قائما يجب عليه
~~تسليمه وإن هلك يبرأ، وقيل: إن كان تسليمه واجبا على الأصيل كالعارية جازت
~~الكفالة بتسليمه، وإن كان غير واجب على الأصيل كالوديعة ومال المضاربة
~~والشركة لا تجوز الكفالة بتسليمه كما في التبيين.
# (و) تجوز الكفالة (بالثمن) لأنه دين صحيح مضمون على المشتري كسائر
~~الديون.
### | [فصل دفع الأصيل المال إلى كفيله]
# فصل (ولو دفع الأصيل المال إلى كفيله) ليدفعه إلى الطالب ms1124 (قبل دفع الكفيل
~~إلى الطالب لا يسترده) أي لا يسترد الأصيل المال المدفوع (منه) أي من
~~الكفيل لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين، فلا تجوز المطالبة
~~ما بقي هذا الاحتمال كمن عجل زكاته ورفعها إلى الساعي، وإنما ينقطع هذا
~~الاحتمال بأداء الأصيل بنفسه فإذا أدى بنفسه يسترد من الكفيل ما أخذه ولأنه
~~ملكه بالقبض، وإطلاقه شامل ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة بأن قال: خذ
~~هذا المال، وأعط الطالب فلا يسترد، لكنه لا يملكه بالقبض لتمحضه أمانة في
~~يده، وإن دفعه على وجه الاقتضاء بأن قال له: إني لا آمن أن يأخذ الطالب حقه
~~منه فأنا أقضيك المال قبل أن تؤديه لم يكن رسالة، والفرق بينهما إنما هو من
~~جهة الملك المدفوع للقابض، وعدمه، وأما ما قاله الفاضل المعروف بابن الشيخ
~~في شرح الوقاية من أنه لو دفع على وجه الرسالة فله أن يسترد، لأنه محض
~~أمانة في يده مخالف لأكثر المعتبرات كما لا يخفى، تدبر.
# وأشار إلى أن بالكفالة صار للكفيل على الأصيل دين لو كفل بأمره، ولذا لو
~~أخذ الكفيل منه رهنا قبل أن يؤدي عنه جاز ولو أبرأه الكفيل أو وهبه قبل
~~الأداء عنه صح حتى لو أدى عنه لم يرجع، فثبت أن له دينا عليه لكن لا رجوع
~~له قبل الأداء كما في البحر (وما ربح فيه الكفيل فله) أي للكفيل يعني أن
~~الربح الذي حصل في هذا المال بمعاملة الكفيل حلال طيب له (ولا يتصدق به)
~~لما ذكر أنه حصل على ملكه، ولا فرق بين أن يكون قضى الدين هو أو قضى الأصيل
~~كما في البحر، وهو مقيد بما إذا قبضه على وجه الاقتضاء وأما إذا قبضه على
~~وجه الرسالة فإنه لا ملك له فلا يطيب له الربح على قولهما.
# وعند أبي يوسف
# PageV02P138
# يطيب له (ورده) أي رد الربح (إلى المطلوب أحب إن كان المدفوع شيئا يتعين
~~كالبر) يعني إذا كانت الكفالة بكر بر، فقبضه الكفيل من المكفول عنه وباعه
~~وربح ms1125 فيه فالربح للكفيل لكن يستحب له أن يرده على المكفول عنه، ولا يجبر
~~عليه عند الإمام في رواية الجامع الصغير وهذا إذا قضى الأصيل الدين (خلافا
~~لهما) أي قالا: هو له ولا يرده، وهو رواية عن الإمام، وعنه أنه يتصدق به.
# قيد بما يتعين لأن ربح ما لا يتعين لا يستحب رده على المطلوب، وهل يطيب
~~للأصيل إذا رده الكفيل عليه؟
# قال في العناية: إن كان الأصيل فقيرا طاب له، وإن كان غنيا ففيه روايتان،
~~والأشبه أن يطيب لأنه إنما يرد عليه على أنه حقه.
# (ولو أمر الأصيل كفيله أن يعين عليه) أي يشتري (ثوبا) بطريق العينة بكسر
~~العين (ففعل) الكفيل (فالثوب للكفيل والربح) الذي حصل للبائع يكون (عليه)
~~أي الكفيل لا الآمر، بيانه أن الأصيل أمر الكفيل بأن يشتري له ثوبا بأكثر
~~من القيمة ليقضي به دينه بطريق العينة، مثل أن يستقرض من تاجر عشرة فيأبى
~~عنه ويبيع منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر مثلا نسيئة في نيل الزيادة ليبيعه
~~المستقرض بعشرة ويتحمل خمسة، سمي به لما فيه من الإعراض عن الدين إلى
~~العين، وهو مكروه لما فيه من الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة لمذموم البخل،
~~ثم قيل: هذا ضمان لما يخسر المشتري نظرا إلى قوله علي، وهو فاسد وليس
~~بتوكيل وقيل هو توكيل فاسد لأن المبيع غير متعين وكذا الثمن غير معين
~~لجهالة ما زاد على الدين، وكيف ما كان فالمشترى للمشتري وهو الكفيل، والربح
~~أي الزيادة عليه لأنه العاقد كما في الهداية.
# وفي العناية: ومن الناس من صور للعينة صورة أخرى وهو أن يجعل المقرض
~~والمستقرض بينهما ثالثا في الصورة التي ذكرها صاحب الهداية فيبيع صاحب
~~الثوب الثوب باثنتي عشرة من المستقرض، ثم إن المستقرض يبيعه من الثالث
~~بعشرة، ويسلم الثوب إليه، ثم يبيع الثالث الثوب من المقرض بعشرة ويأخذ منه
~~عشرة ويدفعه إلى المستقرض فيندفع حاجته.
# وإنما توسطا بثالث احترازا عن شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن.
# ومنهم من صور بغير ذلك، وهو ms1126 مذموم، اخترعه أكلة الربا وقد ذمهم رسول الله
~~- عليه الصلاة والسلام - بذلك فقال «إذا تبايعتهم بالعينة واتبعتم أذناب
~~البقر ذللتم وظفر عليكم عدوكم» وقيل، وإياك والعينة فإنها لعينة، انتهى.
~~لكن هذا مخالف لما في الخانية حيث قال بعد تصويرها بقوله رجل له على رجل
~~عشرة دراهم فأراد أن يجعلها ثلاثة عشر إلى أجل، قالوا يشتري من المديون
~~شيئا بتلك العشرة فيقبض، ثم يبيع من المديون بثلاثة عشر إلى سنة فيقع
~~التحرز عن الحرام، ومثل هذا مروي عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام -، ثم
~~قال بعد تعداد الصور الأخر: وهذه الحيل هي العينة
# PageV02P139
# التي ذكرها محمد قال مشايخ بلخي: بيع العينة في زماننا خير من البيوع
~~التي في أسواقنا، انتهى، لكن التحرز أولى.
# (ومن كفل لآخر بما ذاب له على غريمه أو بما قضي له به عليه، فغاب الغريم
~~فبرهن الطالب على الكفيل بأن له على الغريم ألفا لا يقبل) برهانه على
~~الكفيل حتى يحضر المكفول عنه فيقضى عليه؛ لأن المكفول به مال مقضى أو مال
~~يقضى به لا غير، لأن ذاب بمعنى وجب ولم يجب هنا للطالب على الغائب مال
~~شرعا، ولذا لو أقر الكفيل لا يلزمه المال لأن بالإقرار لا يثبت الوصف
~~المذكور بل بالقضاء وهو منتف، إذ لم يتعرض الطالب لقضاء القاضي بالمال في
~~دعواه ولا في إقامته حتى لو تعرض، وقال: قدمت المطلوب بعد الكفالة إلى فلان
~~القاضي، وأقمت عليه بينة بألف وقضى لي عليه بذلك يقضى بألف على الكفيل وعلى
~~الغائب حتى لو أقر الكفيل لزمه الألف في هذه الصورة.
# (ولو برهن) الطالب (أن له على زيد) الغائب (ألفا وهذا كفيله) بهذا المال
~~(بأمره قضي به عليهما) أي على الكفيل والأصيل ففي المسألة قيود معتبرة.
# الأول أن الكفالة مقيدة بهذا المال.
# والثاني أن هذا المال المكفول به غير مقيد بأنه قضي به على المكفول عنه
~~بعد الكفالة بل هو مال مطلق، وبهذا القدر تمتاز هذه المسألة عن المسألة
~~السابقة إذ المكفول هنا مقيد بقضاء القاضي.
# والثالث ms1127 أن هذه الكفالة مقيدة بأنها بأمر الأصيل إذ الأمر يتضمن الإقرار
~~بالمال فيصير مقضيا عليه، وأما إذا لم يكن بأمره فهي لا تتضمن الإقرار
~~فالقضاء على الكفيل لا يتضمن القضاء على الأصيل، وإلى هذا أشار بقوله (ولو
~~علا أمره قضي على الكفيل فقط) لا على الأصيل فليس للكفيل حق الرجوع على
~~الأصيل بخلاف الكفالة بأمره فإن له حق الرجوع عليه بعد أداء المال خلافا
~~لزفر لأنه لما أنكر كان زعمه أن هذا الحق غير ثابت بل المدعي ظالم فلا يكون
~~له أن يظلم غيره قلنا: الشرع كذبه فبطل زعمه.
# وفيه تنبيه على أن القضاء على الغائب جائز إذا كان الإثبات على الحاضر
~~متضمنا له فكم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت أصالة إذ التعدي إلى الغائب في
~~ضمن القضاء بالأمر ضروري.
# وفي الكفاية قال مشايخنا: وهذا طريق من أراد إثبات الدين على الغائب، ثم
~~قال: وكذا كل من ادعى على آخر حقا لا يثبت عليه إلا بالقضاء على الغائب كان
~~الحاضر خصما عن الغائب.
# (وضمان الدرك للمشتري عند البيع تسليم) أي تصديق من الكفيل بأن المبيع
~~ملك البائع (فتبطل) من الإبطال (دعوى الضامن) على المشتري (المبيع) مفعول
~~دعوى (بعد ذلك) لأن هذا الضمان ترغيب للمشتري في الابتياع، والترغيب بمنزلة
~~الإقرار بملك البائع فلا تصح دعوى الملكية لنفسه بعد ذلك للتناقض حتى لا
~~يسمع طلب الشفعة منه وهو فرض صحة دعواه لرجوع المشتري عليه بحكم الكفالة
~~فلا يفيد (وكذا) .
# PageV02P140
# يكون تسليما ولا تصح دعواه بعد هذا (لو كتب شهادته) على البيع (وختم) أي
~~وضع خاتمه على عادة السلف (على صك) متعلق بكتب وختم على سبيل التنازع (كتب
~~فيه) صفة " صك " (باع ملكه أو) باع (بيعا باتا) نافذا، إذ البيع على هذا
~~الوجه لا يكون إلا في ملكه فالدعوى لنفسه بعد الإقرار لغيره تناقض، فلا
~~تسمع، وقلنا على عادة السلف لأنهم كانوا يختمونه بعد كتابة أسمائهم على
~~الصك خوفا من التغيير والتزوير؛ والحكم لا يختلف بين أن يكون الصك مختوما
~~أو غير ms1128 مختوم، وفي الفتح الختم أمر كان في زمانهم وليس هذا في زماننا، قيد
~~بقوله باع ملكه أو بيعا باتا لأنه لو كتب شهادته في صك ببيع مطلق عن قيد
~~الملكية وكونه نافذا لا يكون تسليما بل تسمع بعده دعوى الملكية، إذ ليس فيه
~~ما يدل على إقراره بالملك للبائع لأن البيع قد يصدر من غير المالك ولعله
~~كتب الشهادة ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم فإنه مقيد بما ذكر كما في المنح
~~(بخلاف ما لو كتبها) أي شهادته (على إقرار العاقدين) فإنه لا يكون تسليما
~~إذ لا يتعلق به حكم، وإنما هو مجرد إخبار ولو أخبر أن فلانا باع شيئا كان
~~له أن يدعيه (وضمان الوكيل بالبيع الثمن للموكل باطل) يعني إذا باع رجل
~~لرجل ثوبا بأمره، ثم ضمن الثمن عن المشتري للآمر لا يصح.
# (وكذا ضمان المضارب الثمن لرب المال) باطل يعني إذا باع المضارب مال
~~المضاربة، ثم ضمن الثمن لرب المال لا يصح، لأن الكفالة التزام المطالبة وهي
~~إليهما فيصير كل واحد منهما ضامنا لنفسه؛ إذ حقوق العقد ترجع إليهما فلا
~~يفيد ضمانهما بخلاف من لا ترجع إليه الحقوق كالوكيل بالتزويج إن ضمن المهر،
~~والمأمور ببيع الغنائم من قبل الإمام إن ضمن الثمن، والرسول بالبيع إن ضمن
~~الثمن لأن كل واحد منهم سفير ومعبر فيصح ضمانهم وكذا الوكيل بقبض الثمن إذا
~~ضمن الثمن عن المشتري للموكل يصح.
# (و) كذا (ضمان أحد الشريكين) حصة شريكه من ثمن ما باعاه (صفقة واحدة)
~~باطل يعني لو باع رجلان ثوبا من رجل صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من
~~الثمن بطل الضمان لأنه لو صح من الشركة يصير ضامنا لنفسه، ولو صح في نصيب
~~صاحبه لأدى إلى قسمة الدين قبل قبضه وذا باطل (وصح) ضمان أحد الشريكين (لو
~~بصفقتين) لأن الصفقة إذا تعددت فما يجب لكل منهما بعقدة يكون له خاصة، ألا
~~يرى أن المشتري لو قبل نصيب أحدهما ورد الآخر صح (وضمان الدرك) صحيح لأنه
~~ضمان الثمن عند ورود الاستحقاق لأنه المفهوم ms1129 فيما بين الناس فكان المضمون
~~معلوما، وهو قادر على الوفاء بما التزم فصح (و) ضمان (الخراج) صحيح، لما مر
~~أنه دين مطالب من جهة العباد بخلاف الزكاة.
# وفي البحر أطلقه فشمل الخراج الموظف وخراج المقاسمة، وخصه بعضهم بالموظف،
~~وهو ما يجب في الذمة ونفى صحة الضمان
# PageV02P141
# بخراج المقاسمة لأنه لم يكن دينا في الذمة، والرهن كالكفالة بجامع التوثق
~~فيجوز في كل موضع تجوز الكفالة فيه كما ذكره الزيلعي، وهو منقوض بالدرك فإن
~~الكفالة به جائزة دون الرهن، انتهى.
# لكن التخصيص واجب بقرينة قوله أو رهن به، فإنه لا يصح الرهن بخراج
~~المقاسمة تأمل.
# ولو اكتفى فيما سبق بقوله " وصح الرهن والكفالة بالخراج " لكان أخصر،
~~تدبر.
# (و) ضمان (القسمة صحيح) خبر لكل من ضمان الدرك والخراج والقسمة، قيل: هي
~~النوائب بعينها أو حصة منها، فعلى هذا النوائب الآتية مستدركة، تدبر.
# وقيل هي النائبة الموظفة الراتبة الديوانية في كل شهر أو سنة، والمراد
~~بالنوائب غير راتب بل يلحقه أحيانا، ويحتمل أن يقع، ويحتمل أن لا يقع، وقيل
~~المراد بالقسمة أجرة القسام، وقال أبو جعفر معناها إذا طلب أحد الشريكين
~~القسمة من صاحبه فضمنها إنسان صح لأنها واجبة عليه، وقيل معناها إذا
~~اقتسما، ثم منع أحدهما قسم الآخر كما في شرح التسهيل.
# (وكذا ضمان النوائب) .
# وفي الصحاح: النائبة المصيبة، واحدة نوائب الدهر، وفي اصطلاحهم، قيل:
~~أرادوا بها ما يكون بحق، وقيل المراد بها ما ليس بحق وعن هذا قال (سواء
~~كانت بحق ككري النهر) المشترك (وأجرة الحارس) والمال الموظف لتجهيز الجيش
~~وفداء الأسرى فإن الكفالة بها جائزة بالاتفاق لأنه كفل بما هو مضمون على
~~الأصيل (أو بغير حق كالجبايات) التي في زماننا تأخذها الظلمة بغير حق ففي
~~جوازها اختلاف المشايخ، فقال بعضهم: لا تجوز الكفالة، منهم صدر الإسلام
~~البزدوي لأنها ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة أو الدين وهنا لا مطالبة ولا دين
~~شرعيين فلم يتحقق معناها.
# وقال بعضهم: تجوز، منهم فخر الإسلام علي البزدوي لأنها في المطالبة مثل
~~سائر الديون بل فوقها، ms1130 والعبرة للمطالبة لأنها شرعت لالتزامها، فالمطالبة
~~الحسية كالمطالبة الشرعية ولذا قلنا: من قام بتوزيع هذه النوائب على
~~المسلمين بالعدل يؤجر، وإن كان الآخذ بالأخذ ظالما وقلنا من قضى نائبة عن
~~غيره بأمره رجع عليه، وإن لم يشترط الرجوع وهو الصحيح كمن قضى دين غيره
~~بأمره كما في البحر.
# وفي الإصلاح والفتوى على الصحة فإنها كالديون الصحيحة حتى لو أخذت من
~~الأكار فله الرجوع على مالك الأرض وهو اختيار المصنف.
# (وضمان العهدة باطل) لاشتباه المراد بها لإطلاقها على الصك القديم، وعلى
~~العقد، وعلى حقوقه، وعلى خيار الشرط فتعذر العمل بها قبل البيان فتبطل
~~للجهالة.
# (وكذا ضمان الخلاص) باطل عند الإمام (خلافا لهما) أي قالا: هي صحيحة بناء
~~على تفسيرها بتخليص المبيع - إن قدر عليه - ورد الثمن إن لم يقدر عليه، وهو
~~ضمان الدرك في المعنى والإمام فسرها بتخليص المبيع لا محالة ولا قدرة عليه،
~~لأن المستحق لا يمكنه منه، ولو ضمن تخليص المبيع أو رد الثمن جاز لإمكان
~~الوفاء به وهو تسليمه - إن أجاز المستحق
# PageV02P142
# أو رده إن لم يجز، والخلاف راجع إلى التفسير كما في البحر والخلاف لفظي
~~فقط تدبر.
# (ولو قال الكفيل ضمنته إلى شهر وقال الطالب بل) ضمنته (حالا فالقول
~~للكفيل وفي الإقرار) يعني من قال لآخر: لك علي مائة إلى شهر فقال المقر له:
~~هي حالة فالقول (للمقر له) والفرق أن الكفيل لم يقر بالدين فلا دين عليه في
~~الصحيح بل أقر بمجرد المطالبة بعد الشهر، والطالب يدعي عليه المطالبة في
~~الحال وهو ينكر فالقول له، والمقر أقر بالدين، ثم ادعى حقا لنفسه هو تأخير
~~المطالبة إلى شهر فلا يقبل قوله بلا بينة.
# وقال الشافعي: القول للمقر في الفصلين، وكذا يروى عن أبي يوسف (ولا يؤخذ
~~ضامن الدرك إن استحق المبيع ما لم يقض بثمنه على بائعه) لأن البيع لا ينتقض
~~بمجرد الاستحقاق على ظاهر الرواية ما لم يقض بالثمن على البائع فلا يجب رد
~~الثمن على الأصيل فلا يجب على الكفيل.
# وعن أبي يوسف وهو قول ms1131 الأئمة الثلاثة أنه يرجع بمجرد القضاء بالاستحقاق.
# وفي التنوير: قال لآخر: اسلك هذا الطريق فإنه آمن، فسلكه وأخذ ماله لم
~~يضمن، ولو قال: إن كان مخوفا وأخذ مالك فأنا ضامن، ضمن.
### | [باب كفالة الرجلين والعبدين]
# لما فرغ من ذكر كفالة الواحد ذكر كفالة الاثنين لأن الاثنين بعد الواحد
~~طبعا فأخر وضعا.
# (دين عليهما) أي على الاثنين لآخر بأن اشتريا منه ثوبا، و (كفل كل) واحد
~~من الاثنين (عن صاحبه) جاز العقد لعدم المانع، إذ يكون كل واحد منهما في
~~النصف أصيلا وفي النصف الآخر كفيلا (فما أداه أحدهما) أي فما أدى أحدهما من
~~الدين نصفه (لا يرجع به) أي بما أدى (على الآخر) أي على شريكه، وإن عين عن
~~نصيب صاحبه، لأن وقوع الأداء عما هو عليه أصالة أولى من وقوعه كفالة؛ إذ
~~الأول دين مع المطالبة، والثاني مطالبة فقط ولأنه لو وقع في النصف صاحبه
~~كان لصاحبه أن يرجع عليه بأن يجعل المؤدى عنه لأن المؤدي نائبه، وأداء
~~نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور (إلا إذا زاد على النصف) فينصرف إلى ما عليه
~~كفالة فيرجع على شريكه إن كفل بأمره.
# (ولو كفلا) أي الاثنان (بمال عن رجل) بالتعاقب (وكفل كل) واحد (منهما به)
~~أي بجميع المال (عن صاحبه) يعني إذا كان على رجل ألف درهم مثلا فيكفل عنه
~~اثنان، كل منهما بجميعه على الانفراد، ثم كفل كل منهما عن صاحبه بما لزمه
~~بالكفالة إذ الكفالة بالكفيل جائزة (فما أداه) كل منهما (رجع بنصفه على
~~شريكه) قليلا كان المؤدى أو كثيرا، إذ الكل كفالة فلا رجحان لكل من
~~الكفالتين على الأخرى بالمطالبة، ثم يرجعان على الأصيل
# PageV02P143
# (أو) رجع هو (بكله) أي بكل ما أداه (على الأصيل) ابتداء (لو) كفل (بأمره)
~~إذا كفل كل منهما بالجميع فلا يؤتى إلى الدور هذا إذا كفل كل منهما عن
~~صاحبه بالجميع، وأما إذا كفل كل منهما بالنصف، ثم كفل كل عن صاحبه فهي
~~كالمسألة الأولى في الصحيح، وكذا لو كفلا على الأصيل بالجميع، ثم كفل ms1132 عن
~~صاحبه لأن الدين ينقسم عليهما نصفين فلا يكون كفيلا عن الأصيل بالجميع، أو
~~كفل كل بالجميع متعاقبا، ثم كفل كل عن صاحبه بالنصف لمغايرة جهة الضمان كما
~~في الدرر وغيره.
# (ولو أبرأ الطالب أحدهما) أي أحد الاثنين (فله) أي للطالب (أخذ) الكفيل
~~(الآخر بكله) أي بكل المال لأن كلا منهما كفيل بالكل عن الأصيل فيأخذه به.
# (ولو فسخت المفاوضة) أي لو اشترى أحد المفاوضين شيئا، ثم فسخت المفاوضة
~~بينهما (فلرب الدين أخذ من شاء من شريكيها) أي شريكي المفاوضة (بكل دينه)
~~لأن الكفالة تثبت بعقد المفاوضة فلا تبطل بالافتراق.
# قيد بالمفاوضة لأن شريك العنان لا يؤاخذ عن شريكه لأنها لا تتضمن الكفالة
~~بل الوكالة كما مر في الشركة (وما أداه أحدهما لا يرجع به) أي بما أدى (على
~~الآخر ما لم يزد به على النصف) لما بيناه آنفا.
# (وإذا كوتب العبدان بعقد واحد) بأن قال المولى: كاتبتكما على ألف وقبلا
~~(وكفل كل) من العبدين (عن صاحبه صح) العقد (ورجع كل منهما على الآخر بنصف
~~ما أدى) والقياس أن لا يصح لأن فيه كفالة المكاتب والكفالة ببدل الكتابة،
~~وكل منهما بانفراده باطل وعند الاجتماع أولى فصار كما إذا تعاقبت كتابتهما
~~فإنه باطل ولهذا قال بعقد.
# وجه الاستحسان أن تصرف الإنسان يجب تصحيحه بقدر الإمكان وقد أمكن هنا بأن
~~يجعل كل المال على كل منهما في حق المولى وحق نفسه، وعتق الآخر معلق بأدائه
~~لأن معنى قوله كاتبتكما بألف: إن أديتما ألف درهم فأنتما حران، فكأنه قال
~~لكل منهما: إن أديت الألف فأنت حر فيكون عتق كل واحد معلقا بأداء الألف،
~~ولا يحصل عتقه بأداء نصفه؛ إذ الشرط يقابل المشروط جملة، ولا يقابله أجزاء
~~فيطالب المولى كلا منهما بجميع المال بحكم الأصالة لا الكفالة، فأيهما أدى
~~عتق وعتق الآخر تبعا له، كما في ولد المكاتب فما أدى أحدهما رجع على الآخر
~~لاستوائهما، ولو رجع بالكل أو لم يرجع بشيء انتفى المساواة كما في الدرر.
# قيد بقوله " وكفل " لأنه لو كاتبهما معا ms1133 ولم يزد على ذلك لزم على كل واحد
~~منهما حصته ويعتق بأداء حصته فلو زاد على أنهما إن ادعيا عتقا وإن عجز أراد
~~في الرق ولم يذكر الكفالة فعندنا لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال
~~إلى المولى خلافا لزفر فإنه قال: يعتق بأداء حصته.
# (وإن أعتق السيد أحدهما) أي أحد العبدين المكاتبين
# PageV02P144
# فيما إذا كاتبهما، وشرط كفالة كل منهما عن صاحبه (قبل الأداء صح) عتقه
~~لمصادفته ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما رضي بالتزام المال إلا ليكون المال
~~وسيلة إلى العتق، وما بقي وسيلة فيسقط، ويبقى النصف على الآخر لأن المال في
~~الحقيقة مقابل برقبتيهما، وإنما جعل على كل واحد منهما احتيالا لتصحيح
~~الضمان، وإذا جاء العتق استغني عن الاحتيال فاعتبر مقابلا برقبتيهما فلهذا
~~ينتصف كما في الهداية (وله) أي للمولى (أن يأخذ حصة الآخر منه) أي من الآخر
~~(أصالة أو من المعتق كفالة، ويرجع المعتق فقط بما أدى على صاحبه) أي إن أخذ
~~المولى حصة الآخر من المعتق رجع المعتق بما يؤدي على الآخر لأنه مؤدى عنه
~~بأمره فإن أخذ الآخر لم يرجع على المعتق بشيء لأنه أدى عن نفسه، لا يقال:
~~أخذ المعتق بالكفالة تصحيح للكفالة ببدل الكتابة وهو باطل لأن كل واحد
~~منهما كان مطالبا بجميع الألف، والباقي بعض ذلك فيبقى على تلك الصفة لأن
~~البقاء يكون على وفق الثبوت كما في المنح.
# (ولو كان) (على عبد مال لا يجب عليه) صفة " مال "، أي على العبد (إلا بعد
~~عتقه) وهو دين لم يظهر في حق مولاه بل في حقه يؤاخذ بعد عتقه كمال لزمه
~~بإقرار أو استقراض أو استهلاك وديعة (فكفل به) أي بذلك المال (رجل كفالة
~~مطلقة) عن قيد الحلول أو التأجيل (لزم الكفيل حالا) لأن المال حال على
~~العبد لوجود السبب وقبول ذمته، إلا أن المطالبة تأخرت عنه بعسرته، إذ هذه
~~الديون لا تتعلق برقبته لعدم ظهورها في حق المولى، فصار كما لو كفل عن غائب
~~أو مفلس بخلاف ما إذا كفل ms1134 بدين مؤجل حيث لا يلزم الكفيل حالا بل مؤجلا
~~(وإذا أدى) الكفيل ما على العبد (لا يرجع على العبد إلا بعد عتقه) إن كان
~~بأمره لأن الطالب كان يرجع عليه بعد العتق فكذا الكفيل لأنه قائم مقامه.
# (ولو) (ادعى رقبة عبد فكفل به رجل فمات العبد) المكفول برقبته قبل
~~التسليم إلى المدعي (فبرهن المدعي) أي أقام بينة (أنه) أي العبد (له) أي
~~ملكه (ضمن الكفيل قيمته) أي قيمة العبد لأنه كفل عن ذي اليد بتسليم رقبة
~~العبد، لأن المدعي يدعي غصب العبد على ذي اليد؛ والكفالة بالأعيان المضمونة
~~بنفسها جائزة فيجب على الكفيل رد العين فإن هلكت تجب عليه قيمتها بخلاف ما
~~إذا ثبت الملك له بإقرار ذي اليد وبنكوله، لأن إقرار الأصيل ليس بحجة في حق
~~الكفيل فلا يلزمه ما لم يقر به الكفيل بنفسه.
# (ولو كفل سيد عن عبده بأمره أو) كفل (عبد غير مديون) قيد به تصحيحا
~~للكفالة فإن كفالة المديون عن مولاه لا تصح لأنها تتضمن إبطال حق الغرماء
~~(عن سيده) بأمره (فعتق) العبد (فأي) من السيد أو العبد (أدى) المال المكفول
~~به (لا يرجع على الآخر) لأن الكفالة وقعت غير موجبة لأن أحدهما لا يستوجب
# PageV02P145
# دينا على الآخر.
# وقال زفر: إن كانت الكفالة بالأمر يرجع كل منهما على صاحبه لأن المانع
~~وهو الرق قد زال، قلنا: وقعت غير موجبة للرجوع فلا تنقلب موجبة له بعد ذلك.
### | [كتاب الحوالة]
# ذكرها بعد الكفالة لأن كلا منهما عقد التزام ما على الأصيل للتوثق إلا أن
~~الحوالة تتضمن براءة الأصيل براءة مقيدة بخلاف الكفالة فكانت كالمركب مع
~~المفرد، والمفرد مقدم، وهي في اللغة النقل والتحويل، وحروفها كيف ما تركبت
~~دارت على معنى النقل والزوال. وقيل: هي اسم بمعنى الإحالة، يقال: أحلت زيدا
~~بماله على فلان، ولذا قيل للمديون محيل ومحتال، وللدائن محال ومحتال، ولمن
~~يقبل الحوالة محال عليه ومحتال عليه، وللدين محال به ومحتال به، لكن ترك
~~عند الاستعمال محتال في محيل فرارا عن التباسه المفعول من بابه، وقد ms1135 فرق
~~البعض بإلحاق له إلى المفعول، وقال محتال له، قيل: هو لغو لعدم الحاجة إلى
~~الصلة.
# وفي اصطلاح الفقهاء (هي) أي الحوالة (نقل الدين من ذمة إلى ذمة) أي من
~~ذمة المحيل إلى ذمة المحتال عليه، واختلف المشايخ في أنها هل توجب البراءة
~~عن الدين والمطالبة جميعا أو عن المطالبة دون الدين، والصحيح من المذهب
~~أنها توجب البراءة من الدين كما في المنح.
### | [ما تصح فيه الحوالة]
# (وتصح) الحوالة (في الدين لا في العين) أما الصحة فبالإجماع وبما روى
~~البخاري ومسلم عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال قال رسول الله -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - «مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على مليء
~~فليتبع» أي إذا أحيل أحدكم على مليء فليحتل، والأمر بالاتباع دليل الجواز،
~~وأما اختصاصها بالدين فلأن الحوالة نقل حكمي والدين وصف حكمي يثبت في الذمة
~~فجاز للدين أن يقبل ذلك النقل أما العين كالثوب فحسي فلا يقبل النقل الحكمي
~~بل يحتاج إلى النقل الحسي فلا بد من أن يكون للمحتال دين على المحيل ولذا
~~قال في القنية: أحال عليه مائة من الحنطة ولم يكن للمحيل على المحتال عليه
~~شيء ولا للمحتال على المحيل فقبل المحتال عليه ذلك لا شيء عليه (برضى)
~~متعلق بتصح (المحتال) لأن الدين حقه والذمم متفاوتة، ولا بد من رضاه
~~لاختلاف الناس في الإيفاء وهذا بالإجماع (والمحتال عليه) لأن الدين
# PageV02P146
# يلزمه فلا بد من التزامه والأصح من مذهب الشافعي أن لا حاجة إلى رضاه إذا
~~كان المحال به دين المحيل، وهو قول مالك وأحمد لأن الحق للمحيل فله أن
~~يستوفيه بنفسه وبغيره.
# قيد برضاهما لأنها لا تصح مع إكراه أحدهما وأراد من الرضى القبول في مجلس
~~الإيجاب لكن في البزازية لو أحال إلى غائب فقبل بعدما علم صحت ولا تصح في
~~غيبة المحتال إلا أن يقبل رجل له الحوالة (وقيل: لا بد من رضى المحيل أيضا)
~~كما لا بد من رضى المحتال والمحتال عليه.
# وفي البحر: رضى المحيل ليس بشرط على ما ms1136 ذكره محمد في الزيادات وشرط
~~القدوري، وإنما شرطه للرجوع عليه فلا اختلاف في الروايات.
# وفي العناية وذكر في الزيادات أن الحوالة تصح بدون رضاه لأن التزام الدين
~~من المحتال عليه تصرف في حق نفسه، والمحيل لا يتضرر به بل فيه نفعه لأن
~~المحتال عليه لا يرجع عليه إذا لم يكن بأمره، قيل: وعلى هذا تكون فائدة
~~اشتراطه الرجوع عليه إذا كانت بأمره، وقيل: لعل موضوع ما ذكر في القدوري أن
~~يكون للمحيل على المحتال عليه دين بقدر ما يقبل الحوالة فإنها حينئذ تكون
~~إسقاطا لمطالبة المحيل عن المحتال عليه فلا تصح إلا برضاه، والظاهر أن
~~الحوالة قد تكون ابتداؤها من المحيل، وقد تكون من المحتال عليه، والأول
~~إحالة وهي فعل اختياري لا يتصور بدون الإرادة والرضى وهو وجه رواية
~~القدوري.
# والثاني احتيال يتم بدون إرادة المحيل بإرادة المحتال عليه ورضاه وهو وجه
~~رواية الزيادات وعلى هذا اشتراطه مطلقا كما ذهب إليه الأئمة الثلاثة بناء
~~على إيفاء الحق حقه فله إيفاؤه من حيث شاء من غير قسر عليه بتعيين بعض
~~الجهالة، أو عدم اشتراطه مطلقا كما ذهب إليه بعض الشارحين بناء على رواية
~~الزيادات ليس على ما ينبغي انتهى.
# (، وإذا تمت) الحوالة (برئ المحيل) من الدين (بالقبول) أي بقبول المحتال
~~الحوالة على المحتال عليه.
# وقال زفر: لا يبرأ اعتبارا بالكفالة إذ كل واحد منهما عقد توثق بحق ولنا
~~أن الأحكام الشرعية تبنى على وفق المعاني، فمعنى الحوالة النقل والتحويل
~~وهو لا يتحقق إلا بفراغ ذمة الأصيل بخلاف الكفالة.
# قوله من الدين رد على من يقول: إنه يبرأ عن المطالبة لا الدين وقد تقدم
~~بيانه آنفا ومراده أنه يبرأ براءة موقوفة، ومقتضى ما ذكر من براءة المحيل
~~أن المشتري لو أحال البائع بالثمن على رجل لم يملك حبس المبيع وكذا لو أحال
~~المرتهن الراهن لا يحبس الرهن، ولو أحال الزوج المرأة بصداقها لم تحبس
~~نفسها بخلاف العكس في الثلاثة وبه صرح في البحر قال، ولكن المنقول في
~~الزيادات عكسه، وقوله بالقبول متعلق ms1137 بقوله إذا تمت الحوالة (فلا يأخذ
~~المحتال من تركته) أي من تركة المحيل الدين إذا مات المحيل (لكن يأخذ كفيلا
~~من الورثة أو الغرماء مخافة التوى) أي الهلاك (ولا يرجع عليه) .
# PageV02P147
# المحتال (إلا إذا توي حقه) فحينئذ يرجع عليه كما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «إذا مات المحتال عليه مفلسا عاد الدين» ولأن براءته مقيدة
~~بسلامة حقه له فيرجع عليه عند عدم السلامة.
# وقال الشافعي لا يرجع عليه عند التوى بأي طريق كان لأن الساقط لا يعود.
# وفي البحر: ومراده إذا كانت الحوالة باقية أما إذا فسخت الحوالة فإن
~~للمحتال الرجوع بدينه على المحيل، ولذا قال في البدائع: إن حكمها ينتهي
~~بفسخها وبالتوى، وقوله وبالتوى مقيد بأن لا يكون المحيل هو المحتال عليه
~~ثانيا لما في الذخيرة: رجل أحال رجلا له عليه دين على رجل، ثم إن المحتال
~~عليه أحاله على الذي عليه الأصل برئ المحتال عليه الأول فإن توي المال على
~~الذي عليه الأصل لا يعود على المحتال عليه الأول (وهو بموت المحتال عليه
~~مفلسا) بأن لم يترك مالا عينا ولا دينا ولا كفيلا (أو إنكاره) أي إنكار
~~المحتال عليه (الحوالة وحلفه) أي المحتال عليه (ولا بينة) للمحتال والمحيل
~~(عليها) أي على الحوالة وهذا عند الإمام لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل
~~واحد منها وهو التوى في الحقيقة (وعندهما بتفليس القاضي إياه) أي المحتال
~~عليه (أيضا) لأنه عجز عن الأخذ منه بتفليس الحاكم، وقطعه عن ملازمته عندهما
~~كعجزه عن الاستيفاء بموته مفلسا وبالجحود.
# قيدنا بأن لم يترك كفيلا لأن وجود الكفيل يمنع موته مفلسا على ما في
~~الزيادات.
# وفي الخلاصة لا يمنع، وإن المحتال لو أبرأ الكفيل بعد موت المحتال عليه
~~مفلسا فله أن يرجع بدينه على المحيل.
# وفي البزازية أخذ المحتال من المحتال عليه بالمال كفيلا، ثم مات المحتال
~~عليه مفلسا لا يعود الدين إلى ذمة المحيل، سواء كفل بأمره أو بغير أمره،
~~والكفالة حالة أو مؤجلة، أو كفل حالا، ثم أجله المكفول له، وإن لم يكن ms1138 به
~~كفيل ولكن تبرع رجل أو رهن به رهنا، ثم مات المحتال عليه مفلسا عاد الدين
~~إلى ذمة المحيل ولو كان مسلطا على البيع فباعه ولم يقبض الثمن حتى مات
~~المحتال عليه مفلسا بطلت الحوالة، والثمن لصاحب الرهن ولو اختلفا في كونه
~~مفلسا فالقول للمحتال مع يمينه على العلم.
# (وتصح) الحوالة (بالدراهم المودعة) يعني إذا أودع رجل رجلا ألف درهم،
~~وأحال بها عليه آخر صح، لأنه أقدر على التسليم فكانت أولى بالجواز (ويبرأ
~~المحتال عليه) عن الحوالة (بهلاكها) كالزكاة المقيدة بالنصاب لأن المحتال
~~التزم الأداء من هذه الدراهم وهي قد هلكت أمانة، وأيضا يبرأ المودع عن
~~الحوالة إذا استحقت الدراهم المودعة فيعود الدين على ذمة المحيل.
# (وبالمغصوبة) أي تصح الحوالة بالدراهم التي غصبها المحال عليه من المحيل
~~(ولا يبرأ بهلاكها) أي لا يبرأ الغاصب بهلاك المغصوبة لأنه لا يبطل الحوالة
~~لأنه فات إلى خلف - وهو الضمان - والخلف يقوم مقام الأصل وكان المغصوب
~~قائما معنى فلا يبطل وأما إذا استحق
# PageV02P148
# المغصوب بطلت الحوالة لأن المغصوب وصل إلى مالكه فهو يوجب براءة الغاصب
~~عن الضمان.
# (وإذا قيدت الحوالة بالدين أو الوديعة أو الغصب لا يطالب المحيل المحتال
~~عليه) أي لا يطلب المحيل من المحتال عليه ما عنده أو عليه من الدراهم
~~المودعة أو المغصوبة أو الدين لأن هذه الحوالة المقيدة تتضمن توكيل المحتال
~~بقبض ما على المحتال عليه، أو ما عنده، ويتضمن تسليم المحتال عليه ما عنده
~~أو عليه بأمر المحيل؛ فلا يطلب المحيل ذلك من المحتال لتعلق حق المحتال،
~~كالراهن لا يملك مطالبته لتعلق حق المرتهن حتى يضمن المحتال عليه للمحتال
~~إن دفع إلى المحيل (مع أن المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد موته) أي بعد موت
~~المحيل يعني أن هذه الأموال إذا تعلق بها حق المحتال كان ينبغي أن لا يكون
~~المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد موته كما في الرهن مع أنه أسوة لهم لأن
~~العين الذي بيد المحتال عليه للمحيل، والدين الذي له عليه لم يصر مملوكا
~~للمحتال بعقد الحوالة ms1139 لا يدا، وهو ظاهر ولا رقبة؛ لأن الحوالة ما وضعت
~~للتمليك بل للنقل فيكون بين الغرماء، وأما المرتهن فيملك المرهون يدا
~~وحبسا، فيثبت له نوع اختصاص بالمرهون - شرعا - لم يثبت لغيره فلا يكون
~~لغيره أن يشاركه فيه.
# وقال زفر: المحتال أحق به من الغرماء لأن الدين صار له بالحوالة كالمرتهن
~~بالرهن بعد موت الراهن.
# (وإن لم تقيد) الحوالة (بشيء) من المذكورات (فله) أي للمحيل (المطالبة)
~~من المحتال بالعين أو الدين، ويقدر المحتال عليه أن يدفعها إلى المحيل، إذ
~~لا تعلق لحق المحتال بما عنده أو عليه بل حقه في ذمة المحتال عليه، وفي
~~ذمته سعة، فغاية ما يجب على المحتال عليه أداء دين المحتال من مال نفسه
~~(ولا تبطل الحوالة) سواء كانت مقيدة أو مطلقة (بأخذه) أي المحيل (ما على
~~المحتال عليه) من الدين (أو عنده) من الوديعة أو الغصب أما في المطلقة
~~فإنها لم تتعلق بهذه الأشياء لعدم الإضافة إليها، وأما في المقيدة فلأن
~~المحتال عليه قد دفع ما تعلق به حق المحتال إلى من ليس له حق الأخذ فيضمنه
~~للمحتال ويرجع إلى المحيل بما دفع إليه فلا تبطل الحوالة.
# (وإذا طالب المحتال عليه المحيل بمثل ما أحال به فقال: أحلت بدين لي عليك
~~لا يقبل بلا حجة) أي لا يسمع قول المحيل للمحتال عليه أحلت بدين لي عليك
~~حين طلب المحتال عليه من المحيل مثل ما أحاله إلا ببينة، إذ المحتال عليه
~~أنكر الدين لأن إقراره بالحوالة وقبوله لا يكون إقرارا ولا دليلا على أن
~~عليه له دينا، إذ الحوالة تجوز بدون الدين على المحتال عليه بل يسمع طلب
~~المحتال عليه لوجود سببه - هو أداء الدين بأمره - (ولو طالب المحيل المحتال
~~بما أحال فقال: أحلتني بدين لي عليك لا يقبل بلا حجة) أي لا يسمع قول
~~المحتال للمحيل: أحلتني بدين لي عليك حين طلب المحيل من المحتال ما قبضه
# PageV02P149
# إلا ببينة لأن المحيل أنكر الدين، إذ إقراره بالحوالة، وإقدامه عليها لا
~~يكون إقرارا بالدين، لأن الحوالة تستعمل في ms1140 الوكالة بمعنى نقل التصرف بل
~~يسمع طلب المحيل كطلب الموكل من الوكيل ما قبضه.
# وفي التنوير: أدى المال في الحوالة الفاسدة فهو بالخيار إن شاء رجع على
~~القابض وهو المحتال، وإن شاء رجع على المحيل ولا يصح تأجيل عقدها.
### | [حكم السفتجة]
# (وتكره السفتجة) بضم السين والتاء عند سيبويه وبفتح التاء عند الأخفش
~~تعريب سفته ومعناها المحكم (وهي الإقراض) أي أن يقرض إلى تاجر مثلا قرضا
~~ليدفعه إلى صديقه في بلد آخر (لسقوط خطر الطريق) ، وإنما كرهت لورود النهي
~~عن قرض جر نفعا، وإنما ذكرت المسألة في هذا الباب لأن هذا الإقراض في معنى
~~حوالة الصديق على المستقرض أو لأنه حوالة الطريق إليه أو لأن المقرض يحيله
~~بالأداء إلى الصديق.
### | [كتاب القضاء]
# لما كان أكثر المنازعات يقع في البياعات والديون عقبها بما يقطعها وهو
~~قضاء القاضي، أضاف الكتاب إلى القضاء دون الأدب نظرا إلى أن بيان القضاء
~~مقصود، وبيان الأدب متبوع، والقضاء في اللغة له معان يكون بمعنى الإتقان
~~والإحكام، ففي المصباح أنه مصدر قضيت بين الخصمين وعليهما حكمت، والجمع
~~الأقضية، وقضى أي حكم ومنه قوله تعالى {وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه}
~~[الإسراء: 23] وبمعنى الإبلاغ وبمعنى الأداء والإنهاء ومنه قوله تعالى
~~{وقضينا إلى بني إسرائيل في الكتاب} [الإسراء: 4] {وقضينا إليه ذلك الأمر}
~~[الحجر: 66] أي أنهيناه إليه وأبلغناه ذلك وبمعنى الصنع والتقدير ومنه قوله
~~تعالى {فقضاهن سبع سماوات في يومين} [فصلت: 12] ومنه القضاء والقدر، ويقال:
~~استقضى فلانا أي صيره قاضيا.
# وفي الشرح هو قطع الخصومة أو قول ملزم صدر عن ولاية عامة وفيه معاني
~~اللغة جميعا، فكأنه ألزمه بالحكم وأخبره به وفرغ عن الحكم بينهما وقدر ما
~~عليه وما له وأقام قضاه مقام صلحهما وتراضيهما لأن كل واحد منهما قاطع
~~للخصومة وهو مشروع بالكتاب والسنة والإجماع، ومحاسنه لا تخفى على أحد ولولا
~~ذلك لفسد العباد وخرب البلاد وانتشر الظلم والفساد، والحاكم نائب الله -
~~تعالى - في أرضه في إنصاف المظلوم من الظالم، وإيصال الحق إلى المستحق
~~والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وبه ms1141 أمر كل نبي قال الله تعالى {إنا
~~أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون} [المائدة: 44] وقال الله
~~تعالى {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم} [المائدة: 49]
# ولأجله بعث الرسل والأنبياء وكان عليه الخلفاء والعلماء ولهذا قال
~~(القضاء بالحق من أقوى الفرائض وأفضل العبادات) بعد
# PageV02P150
# الإيمان بالله - تعالى -، ثم هو على خمسة أوجه: واجب وهو أن يتعين له ولا
~~يوجد من يصلح له غيره لأنه إذا لم يفعل أدى إلى تضييع الحكم، فيكون قبوله
~~أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر، وإنصاف المظلوم من الظالم.
# ومستحب وهو أن يوجد من يصلح له غيره لكن هو أصلح وأقوم به.
# ومخير فيه وهو أن يستوي هو وغيره في الصلاحية والقيام به.
# ومكروه وهو أن يكون صالحا للقضاء لكن غيره أصلح وأقوم به.
# وحرام وهو أن يعلم من نفسه العجز عنه وعدم الإنصاف فيه في باطنه من اتباع
~~الهوى بما لا يعرفه.
# ثم اعلم أن رزقه وكفايته وكفاية أهله وأعوانه ومن يمونهم يكون من بيت
~~المال لأنه محبوس لحق العامة فلولا الكفاية ربما يطمع في أموال الناس، وإن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أعطى شريحا كل شهر مائة درهم وأعطاه علي - رضي
~~الله تعالى عنه - كل شهر خمسمائة درهم.
# (وأهله) أي القضاء (من هو أهل للشهادة) لأن كلا منهما من باب الولاية
~~لأنه تنفيذ القول على الغير، ولأن كلا منهما إلزام إذ الشهادة ملزمة على
~~القاضي والقضاء ملزم على الخصم.
# (وشرط أهليته) أي القضاء (شرط أهليتها) أي الشهادة من العقل والبلوغ
~~والإسلام والحرية وغيرها مما سنذكره في كتاب الشهادة إن شاء الله تعالى.
# (والفاسق أهل له) أي للقضاء (ويصح تقليده) أي تقليد الفاسق أي المسلم
~~الذي أقدم على كبيرة أو أصر على صغيرة، وفيه إشعار بأن قضاء المستور صحيح
~~بلا قبح كما في القهستاني، وبأن العدالة شرط الأولوية وهذا ظاهر الرواية.
# وفي النوادر عن أصحابنا أنه لا يجوز قضاؤه كما في الاختيار وهو قول
~~الأئمة الثلاثة (ويجب أن لا يقلد) الفاسق القضاء إذ ms1142 لا يؤتمن عليه لقلة
~~مبالاته بواسطة فسقه حتى لو قلد كان المقلد آثما (كما يصح قبول شهادته) أي
~~شهادة الفاسق حتى لو قبل القاضي وحكم بها كان آثما، ولكنه ينفذ.
# وفي الدرر هذا إذا غلب على ظنه صدقه وهو مما يحفظ (ويجب أن لا تقبل)
~~شهادته وفي الشمني اجتماع هذه الشرائط من الاجتهاد والعدالة وغيرهما متعذر
~~في عصرنا لخلو العصر عن المجتهد والعدل، فالوجه تنفيذ قضاء كل من ولاه
~~سلطان ذو شوكة، وإن كان جاهلا فاسقا، قال قاضي خان: ويصح تعليق تقليد
~~القضاء والإمارة بالشرط وكذا الإضافة إلى وقت في المستقبل، وتعليق عزل
~~القاضي بالشرط صحيح كتعليق الوكالة ولو كان في المصر قاضيان، كل على محلة
~~على حدة فالعبرة للمدعي عند أبي يوسف وللمدعى عليه عند محمد وهو
# PageV02P151
# الصحيح.
# (ولو فسق) القاضي (العدل) بأخذ الرشوة وغيرها من الزناء أو شرب الخمر
~~(يستحق العزل) أي يجب على السلطان عزله كما في البزازية.
# وفي المعراجية يحسن عزله لوجود سبب الاستحقاق (ولا ينعزل في ظاهر المذهب
~~وعليه مشايخنا) ، وهو الصحيح، وعليه الفتوى كما في الواقعات.
# وقال بعض المشايخ: إذا قلد الفاسق ابتداء يصح ولو قلد وهو عدل ينعزل
~~بالفسق وهو قول الأئمة الثلاثة.
# وفي الإصلاح، وعليه الفتوى، لكن في البحر وهو غريب ولم أره والمذهب خلافه
~~وتمامه فيه، فليطالع.
# وفي البزازية لو شرط التقليد أنه متى فسق ينعزل.
# وفي نوادر ابن هشام، وقال محمد: لو فسق القاضي، ثم تاب فهو على قضائه كما
~~إذا عمي، ثم أبصر، وكذا إذا ارتد - والعياذ بالله تعالى - ثم أسلم.
# قيد بالقضاء لأن الفسق لا يمنع الإمامة بلا خلاف ولا ينعزل بالفسق.
# وفي البحر: الوالي إذا فسق فهو بمنزلة القاضي يستحق العزل ولا ينعزل ولو
~~حكم الوالي بنفسه لم يصح لأنه لم يفوض إليه.
# (ولو أخذ القضاء بالرشوة لا يصير قاضيا) أي بمال دفعه لتوليته لم تصح
~~توليته، وهو الصحيح ولو قضى لم ينفذ، وبه يفتى إذ الإمام لو قلد برشوة
~~أخذها هو أو قومه وهو غير عالم ms1143 به لم يجز تقليده كقضائه برشوة كما في البحر
~~وغيره، ولم أر حكم ما لو أخذ قومه - وهو غير عالم به - هل يجوز تقليده أم
~~لا؟
# وينبغي أن يجوز تقليده لأن مفهوم قوله " وهو عالم به " يقتضي جوازه إذا
~~لم يعلم كما لو ارتشى وكيل القاضي أو نائبه أو كاتبه أو بعض أعوانه فإن
~~بأمره ورضاه فهو كما لو ارتشى بنفسه، وإن بغير علمه ينفذ قضاؤه، وعلى
~~المرتشي رد ما قبض، تتبع.
# قيد بالتولية لأنه لو أخذ القاضي الرشوة وقضى لا ينفذ قضاؤه فيما ارتشى
~~بالإجماع وحكى في الفصول فيه اختلافا فقيل لا ينفذ فيما ارتشى وينفذ فيما
~~سواه، وهو اختيار شمس الأئمة، وقيل لا ينفذ فيهما، وقيل: ينفذ فيهما.
# وفي البحر قضى، ثم ارتشى، أو ارتشى، ثم قضى أو ارتشى ولده أو بعض من لا
~~تقبل شهادته له لا؛ لأنه لما أخذ المال أو ابنه يكون عاملا لنفسه أو ابنه.
# القاضي المولى أخذ الرشوة، ثم بعثه إلى شافعي المذهب ليحكم لا يصح لأنه
~~عامل لنفسه، وإن كتب إليه القاضي ليسمع الخصومة، أو أخذ أجرة مثل الكتابة
~~ينفذ لأنه ليس برشوة لما في فتاوى النسفي: يحل للقاضي أخذ الأجرة على كتبة
~~السجلات والمحاضر وعندهما لكل ألف درهم خمسة دراهم، وإن كان أقل من الألف
~~لكن لحقه من المشقة مثل ذلك ففيه خمسة أيضا.
# وفي الخزانة وما قيل: في الألف من الثمن خمسة، لا نقول به ولا يليق ذلك
~~بفقه أصحابنا وأي مشقة للكاتب في أخذ الثمن، وإنما أجرة مثله بقدر مشقته
~~وبقدر عمله في صنعته أيضا كما يستأجر الحكاك والنقاب بأجر كثير في مشقة
~~قليلة، وأجرة كتبة القبالة على رب الدين واعلم أن ما دفع إما دفع للتودد،
~~وهو حلال من الجانبين، وإما لصيرورته قاضيا وهو حرام منهما، وإما لخوف على
~~نفسه أو ماله وهو حرام على الآخذ حلال للدافع وكذا إذا طمع
# PageV02P152
# في ماله فرشاه ببعض المال، وإما ليسوي أمره عند الوالي فإن كان ذلك الأمر
~~حراما فحرام على ms1144 الجانبين، وإن كان حلالا فحرام على الآخذ إن اشترط وحلال
~~للدافع إلا أن يستأجره مدة معلومة بما يدفع إليه فإنه حلال، وإن لم يشترط
~~وطلب منه أن يسوي أمره وأعطاه بعدما يسوي اختلفوا فيه قال بعضهم: لا يحل له
~~الأخذ.
# وقال بعضهم يحل وهو الصحيح لأنه بر ومجازاة الإحسان فيحل كما في البحر:
~~والرشوة لا تملك ولذا يلزم الاسترداد.
# (والفاسق يصلح مفتيا) لأنه يجتهد حذرا عن النسبة إلى الخطأ (وقيل لا)
~~يصلح لأنه من أمور الدين، وخبره غير مقبول في الديانات، ورجحه صاحب البحر
~~فقال: وظاهر ما في التحرير أنه لا يحل استفتاؤه اتفاقا فإنه قال: الاتفاق
~~على حل استفتاء من عرف من أهل العلم بالاجتهاد والعدالة أو رآه منتصبا -
~~والناس يستفتونه معظمين -، وعلى امتناعه إن ظن عدم أحدهما فإن جهل اجتهاده
~~دون عدالته فالمختار منع استفتائه بخلاف المجهول من غيره إذ الاتفاق على
~~المنع، وتمامه فيه، فليطالع.
# ويكتفى بالإشارة من المفتي لا من القاضي إذ لا بد للقضاء من صيغة مخصوصة
~~كحكمت، وألزمت، أو صح عندي، أو ثبت، أو ظهر عندي، أو علمت على الصحيح.
# (ولا ينبغي أن يكون القاضي فظا) من الفظاظة وهي خشونة القول (غليظا) أي
~~شديدا في الكلام متفاحشا (جبارا) أي متكبرا مقبلا بغضب (عنيدا) أي مخالفا
~~للحق، لأن القضاء دفع الفساد وهذه الأشياء بعينها فساد (وينبغي أن يكون)
~~القاضي (موثوقا به) أي معتمدا عليه (في دينه) بالاحتراز عن الحرام (وعفافه)
~~لأنه ملاك الدين (وعقله) لأنه مدار التكليف (وصلاحه) لأن في ضده الفساد
~~(وفهمه) ليفهم الفساد والخصومة (وعلمه بالسنة) والمراد بالسنة ما ثبت عن
~~رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - قولا وفعلا وتقريرا عند أمر يعاينه
~~(والآثار) وهي ما يروى عن الأصحاب - رضي الله تعالى عنهم - (ووجوه الفقه)
~~أي طرقه قال المولى مسكين: إن الفقه عند عامة العلماء اسم لعلم خاص في
~~الدين لا لكل علم وهو علم بالمعاني التي تعلقت بها الأحكام من كتاب الله
~~وسنة الرسول، وإجماع الأمة ومقتضياتها، وإشارتها وينبغي أن يكون ms1145 شديدا من
~~غير عنف لينا من غير ضعف لأن القضاء من أهم أمور المسلمين فكل من كان أعرف
~~وأقدر وأوجب وأهيب وأصبر على ما يصيبه من الناس كان أولى.
# وينبغي للسلطان أن يتفحص في ذلك ويولي من هو أولى لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله
~~ورسوله وخان جماعة المسلمين» .
# وفي الأشباه «فقد ظلم مرتين بإعطاء غير المستحق ومنع المستحق» ، لكن في
~~زماننا توجيه القضاء إلى المستحق غير ممكن لقلته أو لمانع يمنع حتى ابتليت
~~بأن أولي
# PageV02P153
# القضاء من قبل من له الأمر فلم أقدر أن أولي الأحق والأولى، تجاوز الله
~~عني وعن سائر المؤمنين بحرمة سيد المرسلين، صلوات الله على نبينا وعليهم
~~أجمعين (وكذا المفتي) يعني ينبغي أن يكون موصوفا بالصفات المذكورة.
# (والاجتهاد شرط الأولوية) في القاضي والمفتي، لا الجواز، هو الصحيح
~~تيسيرا وتسهيلا خلافا للأئمة الثلاثة.
# وفي الفتح واعلم أن ما ذكر في القاضي ذكر في المفتي ولا يفتي إلا المجتهد
~~وقد استقر رأي الأصوليين على أن المفتي هو المجتهد.
# واختلفوا في المجتهد فقيل: أن يعلم الكتاب بمعانيه، والسنة بطرقها،
~~والمراد بعلمهما علم به يتعلق الأحكام منهما من العام، والخاص، والمشترك،
~~والمؤول، والنص، والظاهر، والناسخ، والمنسوخ، ومعرفة الإجماع، والقياس، ولا
~~يشترط حفظه لجميع القرآن ولا لبعضه عن ظهر القلب بل أن يعرف مظان أحكامها
~~في أبوابها فيراجعها وقت الحاجة، ولا يشترط التبحر في هذه العلوم ولا بد له
~~من معرفة لسان العرب لغة، وإعرابا، وأما الاعتقاد فيكفيه اعتقاد جازم ولا
~~يشترط معرفتها على طريق المتكلمين وأدلتهم لأنها صناعة لهم ويدخل في السنة
~~أقوال الصحابة فلا بد من معرفتها لأنه قد يقيس مع وجود قول الصحابي ولا بد
~~له من معرفة عرف الناس وهو معنى قولهم لا بد أن يكون صاحب قريحة.
# فأما غير المجتهد ممن يحفظ أقوال المجتهد فليس بمفت، والواجب عليه أن
~~يذكر قول المجتهد كأبي حنيفة - رحمه الله - على جهة الحكاية فعرف أن ما
~~يكون في ms1146 زماننا من فتوى الموجودين ليس بفتوى بل هو نقل كلام المفتي ليأخذ
~~به المستفتي.
# وطريق نقله لذلك عن المجتهد أحد الأمرين: إما أن يكون له سند فيه، أو
~~يأخذه من كتاب معروف - تداولته الأيدي - نحو كتب محمد بن الحسن ونحوها من
~~التصانيف المشهورة للمجتهدين لأنه بمنزلة الخبر المتواتر أو المشهور،
~~وتمامه في البحر فليطالع.
# وفي الخانية أن اختلاف أئمة الهدى توسعة على الناس فإذا كان الإمام في
~~جانب وهما في جانب خير المفتي، وإن كان أحدهما مع الإمام أخذ بقولهما إلا
~~إذا اصطلح المشايخ على قول الآخر فيتبعهم كما اختار الفقيه أبو الليث قول
~~زفر في مسائل. وصحح في السراج أن المفتي يفتي بقول الإمام على الإطلاق، ثم
~~بقول أبي يوسف، ثم بقول محمد، ثم بقول زفر والحسن بن زياد ولا يخير إذا لم
~~يكن مجتهدا، وإذا اختلف يتبع مفتيان قول الأفقه.
# وفي المنح، وإن خالف أبا حنيفة صاحباه فإن كان اختلافهم اختلاف عصر وزمان
~~كالقضاء بظاهر العدالة يأخذ بقول صاحبيه لتغير أحوال الناس.
# وفي المزارعة والمعاملة ونحوهما يختار قولهما ويجوز للشاب الفتوى إذا كان
~~حافظا للروايات واثقا على الدرايات محافظا على الطاعات
# PageV02P154
# مجانبا للشهوات، والعالم كبير وإن كان صغيرا، والجاهل صغير وإن كان
~~كبيرا.
# (فيصح تقليد الجاهل) عندنا لأن المقصود من القضاء إيصال الحق إلى مستحقه
~~وذلك يحصل بالعمل بفتوى غيره (ويختار) المقلد (الأقدر والأولى) لأنه خليفة
~~رسول الله - عليه الصلاة والسلام - في القضاء.
# وفي الإصلاح، وعند الشافعي لا يصح تقليد الفاسق والجاهل وما قاله كان
~~أحوط في زمانه وفي زماننا، الاحتياط فيما قلنا لأن في اشتراط العلم
~~والعدالة سد باب القضاء انتهى.
# (وكره التقلد لمن خاف الحيف والعجز عن القيام به) أي كره قبول تقليد
~~القضاء لخوف الجور أو عدم إقامة العدل لعجزه فعلى هذا لو قال لمن خاف الحيف
~~أو العجز لكان أولى لأن أحدهما يكفي كما في البحر (ولا بأس به) أي بالتقلد
~~(لمن يثق من نفسه بأداء فرضه) لأن كبار الصحابة والتابعين - رضوان الله
~~تعالى ms1147 عليهم أجمعين - تقلدوه، وكفى بهم قدوة، وقيل: لا يجوز الدخول مطلقا
~~بلا إجبار لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من ابتلي بالقضاء فكأنما ذبح
~~بغير سكين» ، وقد روي أن الإمام دعي للقضاء ثلاث مرات فأبى حتى حبس وجلد في
~~كل مرة ثلاثين سوطا حتى قال له أبو يوسف: لو تقلدت لنفعت الناس، فنظر إليه
~~شبه المغضب، فقال: لو أمرت أن أقطع البحر سباحة لكنت أقدر عليه، فقال أبو
~~يوسف: البحر عميق، والسفينة وثيق، والملاح عالم، فقال الإمام كأني بك قاضيا
~~وذكر البزازي في مناقبه أقوالا حاصلها أن الإمام لم يقبل القضاء، ومات على
~~الإباء، وأنه - رحمه الله تعالى - أحس بموته وسجد فخرجت روحه ساجدا سنة
~~خمسين ومائة، روح الله روحه وزاد في أعلى غرف الجنان فتوجه ومن غريب ما وقع
~~أنه جيء بجنازته فازدحم الناس فلم يقدروا على دفنه إلا بعد العصر، واستمر
~~الناس يصلون على قبره الشريف عشرون، وحرر من صلى عليه خمسون ألفا.
# وفي الهداية والكافي: والصحيح أن الدخول فيه رخصة طمعا في إقامة العدل
~~بحديث " عدل ساعة خير من عبادة سنة " والترك عزيمة لأنه مأمور بالقضاء
~~بالحق وربما يظن في الابتداء أنه يقضي بالحق، ثم لا يقدر عليه في الانتهاء
~~ولأنه لا يمكنه القضاء بالحق إلا بإعانة غيره ولعل غيره لا يعينه.
# (ومن تعين له) أي للقضاء أو تعين القضاء له (فرض عليه) صيانة لحقوق
~~العباد ودفعا لظلم الظالمين.
# وفي البحر أنه فرض عين إن تعين، وفرض كفاية عند وجود غيره، يعني إن كان
~~في البلد قوم صالحون له فامتنعوا عنه أثموا كلهم إن لم يقدر السلطان فصل
~~القضايا (ولا يطلب القضاء ولا يسأله) أي من صلح للقضاء ينبغي أن لا يطلب
~~بقلبه ولا يسأله بلسانه لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من سأل
~~القضاء وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» أي يلهمه الرشد
~~ويوفقه للصواب وكذا لا يسأله الإمارة.
# (ويجوز تقلده من السلطان الجائر) أي الظالم
# PageV02P155
# لأن علماء السلف تقلدوا القضاء من الحجاج ms1148 مع أنه أظلم زمانه (ومن أهل
~~البغي) وهم الذين خرجوا عن طاعة الإمام لأن الصحابة تقلدوه من معاوية في
~~نوبة علي - رضي الله تعالى عنه - وكان الحق بيد علي وقد قال علي - رضي الله
~~تعالى عنه - عنه: إخواننا بغوا علينا، قال أبو الليث المتغلب إذا ولى رجلا
~~قضاء بلدة وقضى ذلك القاضي في مختلف فيه، ثم رفع إلى قاض آخر فإن وافق رأيه
~~أمضاه، وإن خالف أبطله وهي بمنزلة حكم المحكم.
# وفي العمادية التقلد من أهل البغي يصح وبمجرد استيلاء الباغي لا ينعزل
~~قضاة العدل، ويصح عزل الباغي لهم حتى لو انهزم الباغي بعد ذلك لا ينفذ
~~قضاياهم بعد ذلك ما لم يقلدهم سلطان العدل ثانيا لأن الباغي صار سلطانا
~~بالقهر والغلبة (إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء بالحق) استثناء من قوله
~~الجائر وأهل البغي، أي يجوز تقلده إلا إذا لم يمكنه الجائر وأهل البغي من
~~القضاء بالحق فحينئذ لا يجوز لأن المقصود لا يحصل بالتقلد بخلاف ما إذا كان
~~يمكنه.
# (وإذا تقلد) أحد القضاء بعد عزل الآخر (يسأل ديوان قاض قبله وهو الخرائط
~~التي فيها السجلات والمحاضر وغيرها) من الصكوك وكتاب نصب الأولياء وتقدير
~~النفقات، لأن الديوان وضع ليكون حجة عند الحاجة فيجعل في يد من له ولاية
~~القضاء، وهذا لأن القاضي يكتب نسختين إحداهما في يد الخصم والأخر في ديوان
~~القاضي، إذ ربما يحتاج إليها لمعنى من المعاني وما في يد الخصم لا يؤمن
~~عليه من الزيادة والنقصان فإن كان الورق من بيت المال فلا إشكال في وضعه في
~~يد القاضي الجديد وكذا من مال الخصوم أو من مال القاضي في الصحيح لأنه
~~اتخذت تدينا لا تمولا (ويبعث) القاضي الجديد (أمينين) من ثقاته وهو أحوط
~~والواحد يكفي (يقبضانها) أي الخرائط (بحضرة المعزول أو أمينه، ويسألانه) أي
~~المعزول (شيئا فشيئا) للكشف لا للإلزام على الغير (ويجعلان كل نوع في خريطة
~~على حدة) فما كان فيها من نسخ السجلات يجمعان في خريطة وما كان من نصيب
~~الأوصياء يجمعان في ms1149 خريطة وما كان من نسخ الأوقاف يجمعان في خريطة وما كان
~~من الصكوك يجمعان في خريطة ليكون أسهل للتناول (وينظر) القاضي الجديد (في
~~حال المحبوسين) لأنه نصب ناظرا للمسلمين - والمراد المحبوس في سجن القاضي -
~~فيبعث القاضي ثقة يحصيهم في السجن ويكتب أسماءهم وأخبارهم وسبب حبسهم ومن
~~حبسهم (فمن أقر بحق أو قامت عليه به) أي بالحق (بينة ألزمه) لأن كلا منهما
~~حجة ملزمة وليس المراد بقوله " ألزمه " الحكم عليه، وإنما المراد ألزمه
~~الحبس أي أدام حبسه، وتمامه في البحر، فليطالع.
# (ولا يعمل بقول المعزول) فلو قال: حبسته بحق عليه لا يقبل قوله، وكذا لو
~~قال كنت حكمت عليه لفلان بكذا وعلله في الدرر بأنه صار كواحد من الرعايا،
~~وشهادة الواحد ليست بحجة خصوصا إذا كانت بفعل
# PageV02P156
# نفسه (وإلا ينادي عليه) أياما فإن حضر أحد وادعى - وهو على إنكاره -
~~ابتدأ الحكم بينهما، وإلا تأنى في ذلك أياما على حسب ما يرى القاضي (ثم
~~يخلي سبيله) أي إن لم يحضر أحد بعد النداء لكن (بعدما استظهر في أمره) .
# وفي الاختيار: وإن لم يحضر لا يخليه حتى يستظهر في أمره فيأخذ منه كفيلا
~~بنفسه على الصحيح اتفاقا، فإن قال لا كفيل لي فينادي شهرا فإن لم يحضر أحد
~~أطلقه (ويعمل) أي يعمل القاضي الجديد (في الودائع وغلات الوقف) التي وضعها
~~المعزول في أيدي الأمناء (بالبينة أو بإقرار ذي اليد) لأن إقرار غيره غير
~~مقبول.
# قيد بغلات الوقف لأنه لا يعمل بإقرار ذي اليد في أصل الوقف إذا جحده
~~الوارث ولا بينة، ولو قال المعزول: إن هذا وقف فلان بن فلان سلمته إلى هذا
~~وأقر ذو اليد وكذبه الوارث لم يقبل قول القاضي وذي اليد إن لم يقم عليه
~~البينة كما في البحر (لا بقول المعزول إلا إذا أقر ذو اليد بالتسليم منه)
~~أي من المعزول بإقراره، ثبت أن اليد كان للمعزول سابقا فصح إقرار المعزول
~~كأنه في يده حالا، لأن من كان بيده حقيقة يقبل إقراره فكذا إذا كان في يد
~~مودعه لأن ms1150 يده كيد المودع إلا إذا بدأ صاحب اليد بالإقرار لغيره، ثم أقر
~~بتسليم القاضي إليه، والقاضي يقر به لغيره فيسلم إلى المقر له الأول ويضمن
~~المقر قيمته للقاضي بالإقرار، وجعل صاحب العناية وغيره هذه المسألة على
~~خمسة أوجه فليراجع.
# (ويجلس) القاضي (للحكم جلوسا ظاهرا في المسجد) بهيئة يعلم الناس أنه جلس
~~لفصل الخصومات لا لعبادة أخرى لأن النبي - عليه السلام - جلس فيه للحكم
~~وقال إنما بنيت المساجد لذكر الله - تعالى - والحكم الحديث فسوى بينهما
~~فكان القضاء عبادة فلا منع لحضور المشرك فيه لأن نجاسته في اعتقاده لا في
~~ظاهره، والحائض تمنع عن الدخول لكن تقطع خصومتها في باب المسجد (والجامع
~~أولى) من المسجد لأنه غير خفي على الغرباء وغيرهم، هذا إذا كان الجامع وسط
~~البلد، وإلا فيختار الوسط منهما.
# وقال الشافعي: يكره الجلوس للقضاء في المسجد لأنه يحضره المشرك وهو نجس.
# (ولو جلس في داره وأذن) للناس (في الدخول) فيها إذنا عاما ولا يمنع أحدا
~~لأن لكل أحد حقا في مجلسه (فلا بأس به) لأن الحكم عبادة فلا يختص بمكان لكن
~~الأولى أن تكون الدار في وسط البلد، ويجلس معه من كان معه في المجلس ولا
~~يجلس وحده لأنه يورث التهمة، وتبعد عنه الأعوان لأنه أهيب ولا يحكم وهو ماش
~~أو قائم أو مشغول بشيء آخر، وتجوز أن يحكم وهو متكئ، ولكن القضاء مستوي
~~الجلوس أفضل تعظيما لأمر القضاء ويستحب أن يقعد معه أهل العلم إن لم يكن
~~عالما بأحوال القضاء لكن لا يشاوره عند الخصوم بل يخرجهم أو يبعدهم، ثم
~~يشاوره.
# وينبغي للقاضي أن يعتذر للمقضي عليه
# PageV02P157
# ويبين له وجه قضائه ليكون ذلك أدفع لشكايته للناس ونسبته إلى أنه جار
~~عليه، ومن يسمع يخل فربما تفسد العامة عرضه وهو بريء، وينبغي للقاضي أنه
~~إذا اختصم إليه إخوان أو بنو الأعمام أن لا يعجل بالقضاء عليهم فيدافعهم
~~قليلا كي يصطلحوا لأن القضاء، ولو بحق ربما يكون سببا للعداوة.
# وفي البزازية قضى القاضي بحق، ثم أمره أن يستأنف القضية ثانيا بمحضر ms1151 من
~~العلماء لا يفرض ذلك على القاضي.
# (ولا يقبل) القاضي (هدية) ولو قليلة لأن قبولها يؤدي إلى مراعاة المهدي
~~فإن كان المهدي يتأذى بالرد يقبلها ويعطيه مثل قيمتها كما في الخلاصة (إلا)
~~أي له أن لا يردها (من قريبه) وهو ذو الرحم المحرم لأن في ردها عليهم قطعية
~~رحم وهي حرام (أو من جرت عادته بمهاداته) قبل القضاء من الأجنبي لعدم
~~التهمة (إن لم يكن لهما) أي للقريب أو من جرت عادته بمهاداته (خصومة ولم
~~يزد على العادة) حتى لو كان لهما خصومة أو زادت على العادة يردها كلها في
~~الأول، وما زاد عليها في الثاني، وقيده فخر الإسلام بأن لا يكون مال المهدي
~~قد زاد فبقدر ما زاد ماله لا بأس بقبوله.
# وفي البحر للقاضي أن يقبلها من السلطان ومن حاكم بلده واقتصر في
~~التتارخانية على من ولاه.
# وفي الخانية: ويجوز للإمام والمفتي قبول الهدية، وإجابة الدعوة الخاصة
~~(ويحضر الدعوة العامة) لعدم كونها للقضاء إلا إذا كان صاحب العامة أحد
~~الخصمين (لا الخاصة) لأنها جعلت لأجله ولم يفصل في الخاصة بين أن يكون من
~~القريب أو من غيره أو ما إذا جرت له عادة بها أو لم تجر.
# وفي الكافي: وإن كان بين القاضي وبين المضيف قرابة يجيبه بلا خلاف كذا
~~ذكره الخصاف وذكر الطحاوي أن على قولهما لا يجيب الدعوة الخاصة للقريب وعلى
~~قول محمد يجيب (وهي) الدعوة الخاصة (ما لا يتخذ إن لم يحضر) القاضي فإن علم
~~المضيف أن القاضي إذا لم يحضرها لا يتركها فعامة، وقيل: إن جاوز العشرة
~~فعامة، وإلا فخاصة، وقيل: دعوة العرس والختان عامة وما سواهما خاصة (ويشهد
~~الجنازة ويعود المريض) لأن هذا من حق المسلم على المسلم، ففي الحديث
~~«للمسلم على المسلم ست حقوق إذا دعاه يجيبه، وإذا مرض يعوده، وإذا مات
~~يحضره، وإذا لقيه يسلم عليه، وإذا استنصحه ينصحه، وإذا عطس يشمته» وهو لا
~~يسقط بالقضاء لكن لا يمكث في ذلك المحل هذا إذا لم يكن المريض أحد الخصمين،
~~وإن كان ms1152 أحدهما ينبغي أن لا يعود.
# (ويتخذ مترجما وكاتبا عدلا) له معرفة بالفقه ويجلس ناحية عن القاضي حيث
~~يراه حتى لا يخدع بالرشوة (ويسوي) القاضي (بين الخصمين جلوسا) أي من حيث
~~الجلوس بين يديه غير متربعين ولا مقعيين ولا محتبيين ويكون بين القاضي
~~وبينهما
# PageV02P158
# قدر ذراعين من غير أن يرفعا أصواتهما، وتقف أعوان القاضي بين يديه
~~ويمنعون الناس عن التقدم، أطلق في التسوية بينهما فشمل السلطان والشريف
~~والوضيع والأب والابن والصغير والكبير والذمي والعبد والحر.
# وإنما قلنا بين يديه لأنه لو أجلسهما في جانب واحد كان أحدهما أقرب إلى
~~القاضي فتفوت التسوية، وكذا لو أجلس أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره لأن
~~جانب اليمين أفضل.
# وفي البحر نقلا عن الفتاوى الكبرى خاصم السلطان مع رجل فجلس السلطان مع
~~القاضي في مجلسه ينبغي للقاضي أن يقوم من مقامه، ويجلس خصم السلطان فيه،
~~ويقعد هو على الأرض، ثم يقضي بينهما، انتهى.
# وحكي أن أبا يوسف وقت موته قال: اللهم إنك تعلم أني لا أميل إلى أحد
~~الخصمين حتى بالقلب إلا في خصومة النصراني مع الرشيد ولم أسو بينهما وقضيت
~~على الرشيد، ثم بكى (وإقبالا ونظرا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في الجلوس والنظر والإشارة ولا يرفع صوته
~~على أحد الخصمين دون الآخر» ، ولأن في عدم التسوية كسر قلب الآخر (ولا يسار
~~أحدهما ولا يشير إليه) أي لا يكلم القاضي أحد الخصمين سرا ولا يشير إليه
~~بيده ولا برأسه ولا بعينه ولا بحاجبيه (ولا يضيفه) أي أحد الخصمين (دون
~~الآخر) وفيه إشارة إلى أنه لو أضافهما معا فلا بأس به (ولا يضحك إليه) أي
~~إلى أحدهما (ولا يمزح معه) أي مع أحدهما ولا يتلطف به (ولا يلقنه حجته) لأن
~~هذه الأشياء كلها تهمة وعليه الاحتراز عنها ولأن فيه كسر القلب للآخر.
# (ويكره تلقينه) أي تلقين القاضي (الشاهد بقوله أتشهد بكذا) لأن الشاهد
~~يستفيد من قول القاضي زيادة علم فتوجد إعانته وهي تهمة (واستحسنه) أي
~~التلقين (أبو يوسف في غير ms1153 موضع التهمة) لأنه قد يقول أعلم مكان أشهد لمهابة
~~المجلس، وهو نوع رخصة عنده رجع إليه بعدما تولى القضاء، والعزيمة فيما
~~قالا؛ لأنه لا يخلو عن نوع تهمة.
# وفي الفتح: وظاهر الجواب ترجيح ما روي عن أبي يوسف.
# وفي القنية الفتوى على قول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء لزيادة تجربته،
~~وأما إفتاء القاضي فالصحيح أنه لا بأس به في مجلس القضاء وغيره لكن لا يفتي
~~أحد الخصمين.
# قيد بالشاهد: البيان أنه لا يلقن المدعي بالأولى وفي الخانية فإن أمر
~~القاضي رجلين ليعلماه الدعوى والخصومة فلا بأس به خصوصا على قول أبي يوسف.
# (ولا يبيع) القاضي (ولا يشتري في مجلسه) أي في مجلس القضاء وأطلقه في
~~البحر فقال: ولا في غيره هو الصحيح لأن الناس يتساهلون لأجل القضاء، هذا
~~إذا كان يكفى المئونة من بيت المال، أو يعامل من بجانبه، وإلا لا يكره ولو
~~باع مال المديون أو الميت لا يكره (ولا يمازح) لإذهابه هيبة القضاء (فإن
~~عرض له) أي للقاضي (هم أو نعاس أو غضب
# PageV02P159
# أو جوع أو عطش أو حاجة) بشربة (كف عن القضاء) قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا يقضي القاضي وهو غضبان» .
# وفي رواية «وهو شبعان» ولأنه يحتاج إلى التفكر، وهذه الأعراض تمنع صحة
~~التفكر فلا يؤمن عن الوقوع في الخطأ ويكره له صوم التطوع يوم القضاء لأنه
~~لا يخلو عن الجوع، ولا يتعب نفسه بطول الجلوس ويقعد طرفي النهار، وإذا طمع
~~في إرضاء الخصوم ردهما مرة أو مرتين، وإن لم يطمع أنفذ القضاء بينهما فإن
~~تأخيره بعدما ثبت ظلم.
# وفي التبيين وغيره القضاء واجب على القاضي بعد ظهور عدالة الشهود حتى لو
~~امتنع يأثم ويستحق العزل، ويعزر ويكفر إن لم يعتقد افتراض القضاء بعد توفر
~~شرائطه.
# (، وإذا تقدم إليه الخصمان فإن شاء قال لهما) أي للخصمين (ما لكما، وإن
~~شاء سكت) والسكوت أحسن كي لا يكون تهييجا للخصومة وقد قعد لقطعها (وإذا
~~تكلم أحدهما أسكت الآخر) لأنهما إذا تكلما جملة لا يتمكن من الفهم.
### | [فصل في الحبس] ms1154
# فصل لما كان الحبس من أحكام القضاء وتعلق به أحكام أفرده في فصل على حدة
~~وهو مشروع بالكتاب والسنة، وإجماع الأمة (وإذا ثبت الحق للمدعي وطلب)
~~المدعي (حبس خصمه فإن ثبت بالإقرار لا يحبسه) أي لم يعجل بحبسه إذا لم يعرف
~~كونه مماطلا في أول الوهلة فلعله طمع في الإمهال فلم يستصحب المال (إلا إذا
~~أمره بالأداء فأبى) فحينئذ يحبسه لظهور المماطلة.
# (وإن ثبت) أي الحق الذي ادعاه ولو دانقا (بالبينة حبسه قبل الأمر بالدفع)
~~إن طلب الخصم حبسه لظهور المطل بالإنكار.
# وقال شريح: يحبسه من غير طلبه (وقيل لا) يحبس قبل الأمر بالدفع لأنه إذا
~~ثبت بالبينة ربما تعلل به، ويقول: ما علمت إلا الساعة بخلاف الإقرار لكن
~~الأول مختار صاحب الهداية وهو المذهب، وصفة الحبس أن يكون في موضع ليس به
~~فراش ولا طاق ولا يمكن أحدا أن يدخل عليه للاستئناس إلا أقاربه وجيرانه ولا
~~يمكثون عنده طويلا ولا يخرج لجمعة وعيد ولا لجماعة ولا لحج فرض ولا لحضور
~~جنازة ولو بكفيل كما في التبيين لكن في الخلاصة يخرج بالكفيل لجنازة الأصول
~~والفروع، وفي غيرهم لا يخرج وعليه الفتوى ولا يخرج لموت قريبه إلا إذا لم
~~يوجد من يغسله ويكفنه فيخرج حينئذ لقرابة الولاد.
# وفي رواية يخرج وإن وجد من يجهزه، ولا يضرب المحبوس لأجل الدين إلا إذا
~~امتنع من الإنفاق على قريبه فيضرب، ولا يغل إلا إذا خيف أنه يفر فيقيده،
~~ولا يجرد ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة، وتعيين مكان الحبس للقاضي إلا
~~إذا طلب المدعي مكانا آخر (فإن ادعى الفقر حبسه في كل ما لزمه
# PageV02P160
# بدل مال) ولا يلتفت إلى قوله (كالثمن) أطلقه فشمل الأجرة الواجبة لأنها
~~ثمن المنافع، وشمل ما على المشتري وما على البائع بعد فسخ البيع بينهما
~~بإقالة أو خيار، وشمل رأس مال السلم بعد الإقالة وما إذا قبض المشتري
~~المبيع أو لا كما في البحر (والقرض) لثبوت غنائه بحصول المال في الصورتين
~~(أو) لزمه (بالتزامه كالمهر المعجل) قيد بالمعجل لأنه ms1155 لا يحبس في المؤجل
~~ويصدق في الإعسار وعليه الفتوى، وفي الأصل لا يصدق في الصداق بلا فصل بين
~~مؤجله ومعجله كما في البزازية (والكفالة) إذ الإقدام على الالتزام دليل
~~اليسار في الصورتين، ويتمكن المكفول له من حبس الكفيل والأصيل وكفيل الكفيل
~~وإن كثر.
# وفي الخانية: رجح الاقتصار على الأول فقال: وقال بعضهم: إن كان الدين
~~واجبا بدلا عما هو مال كالقرض وثمن البيع فالقول قول مدعي اليسار، مروي ذلك
~~عن الإمام وعليه الفتوى وهو خلاف ما اختاره المصنف تبعا للهداية، وذكر في
~~أنفع الوسائل أنه المذهب المفتى به فقد اختلف الإفتاء فيما التزمه بعقد ولم
~~يكن بدل مال، والعمل على ما في المتون لأنه إذا تعارض ما في المتون
~~والفتاوى فالمعتمد ما في المتون وكذا يقدم ما في الشروح على ما في الفتاوى،
~~وقيل القول للمديون في الكل، وقيل للدائن في الكل، وقيل يحكم بالزي إلا في
~~الفقهاء والعلوية كما في البحر (لا فيما عدا ذلك) أي لا يحبس المديون فيما
~~سوى تلك المذكورات كبدل الغصب، وضمان المتلفات، وأرش الجنايات، والسرقة،
~~والنفقة، وإعتاق الإماء المشتركات، وبدل الكتابات إن ادعى المديون الفقر
~~لأن الأصل في الآدمي العسرة، والمدعي يدعي أمرا عارضا وهو الغناء فلم يقبل
~~منه (إلا إذا برهن خصمه أن له مالا ويحبسه) أي القاضي المديون حينئذ (مدة
~~يغلب على ظنه أنه لو كان له) أي للمديون (مال لأظهره هو الصحيح) وذلك يختلف
~~باختلاف الشخص والزمان والمكان والمال فلا معنى لتقديره وما جاء من التقدير
~~بشهرين أو ثلاثة أو أربعة أو خمسة أو ستة أو شهر اتفاقي وليس بتقدير حتما
~~(وقيل) يحبسه (شهرين أو ثلاثة) والصحيح الأول لما بيناه ولو قال المديون:
~~حلفه أنه ما يعلم أني معسر يجيبه القاضي إلى ذلك، ويحلفه أنه ما يعلم
~~إعساره فإن حلف حبسه بطلبه، وإن نكل لا يحبسه والمراد من الغناء قدرة الآن
~~على قضاء الدين فلو كان للمحبوس مال في بلد آخر يطلقه بكفيل، وإن علم
~~القاضي عسرة لكن له مال على ms1156 آخر يتقاضى غريمه فإن حبس غريمه الموسر لا
~~يحبسه كما في البزازية.
# وفي البحر: وظاهر كلامهم أن القاضي لا يحبس المديون إذا علم أن له مالا
~~غائبا أو محبوسا موسرا، وأنه يطلقه إذا علم بأحدهما، ثم يسأل القاضي عن
~~المحبوس بعد حبسه بقدر ما يراه من جيرانه فإن قامت على إعساره أطلقه ولا
~~يحتاج
# PageV02P161
# إلى لفظ الشهادة وشرطه.
# والصغرى: في العدل الواحد يكفي والاثنان أحوط، وكيفيته أن يقول المخبر:
~~إن حال المعسرين في نفقته وكسوته وقد اختبرنا في السر والعلانية ولا يشترط
~~لسماعها حضور رب الدين فإن كان غائبا سمعها وأطلقه بكفيل كما في البزازية
~~(فإن لم يظهر له) أي للمحبوس (مال) بعد سؤاله عنه (خلى سبيله) أي خلى
~~القاضي المحبوس، لأن عسرته ثبتت عنده فاستحق النظر إلى الميسرة للآية،
~~فحبسه بعده يكون ظلما (إلا أن يبرهن خصمه على يساره) بشهادة عدلين أنه موسر
~~قادر على قضاء الدين ولا يشترط تعيين المال (فيؤبد حبسه) لظهور أنه يصر على
~~ظلمه من منع حق أخيه فيجازى بتأبيد حبسه (ولا تسمع البينة على إعساره قبل
~~حبسه، عليه عامة المشايخ) هو الصحيح لأن البينة للإثبات لا للنفي إلا إذا
~~قام المدعى عليه بعد زمان على عسرة فتقبل، لأن العسار بعد اليسار أمر عارض
~~أيضا فيخليه القاضي بلا كفيل إلا في مال اليتيم ومال الوقف ومال الغائب فلا
~~يطلقه إلا بكفيل كما في المنح.
# وفي البزازية أطلق القاضي المحبوس لإفلاسه، ثم ادعى آخر مالا وادعى أنه
~~موسر لا يحبسه حتى يعلم غناه.
# (ويحبس الرجل لنفقة زوجته) لأنه ظالم بالامتناع عن الإنفاق فلا يحبس في
~~النفقة الماضية لأنها تسقط بمضي الزمان، ولكن لا تسقط إن حكم الحاكم بها أو
~~اصطلح الزوجان عليها، ولأنها ليست ببدل عن مال، وإلا لزمته بعقد (لا والد
~~في دين ولده) أي لا يحبس أصل في دين فرعه لأنه لا يستحق العقوبة بسبب ولده،
~~سواء كان موسرا أو معسرا لكن ينبغي أن يقيده بشيء، وهو إذا كان موسرا،
~~وامتنع من قضاء دين ms1157 ولده، وقلنا لا يحبس فالقاضي يقضي دينه من ماله إن كان
~~من جنسه، وإلا باعه للقضاء كبيعه مال المحبوس الممتنع عن قضاء دينه،
~~والصحيح عندهما بيع عقاره كمنقوله.
# ولو قال المديون: أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي ثلاثة أيام ولو له
~~عقار يحبسه وليبعه، ويقضي الدين ولو بثمن قليل.
# قيد بدين الولد لأن الولد يحبس بدين أصله، ويحبس القريب بدين قريبه كما
~~في البحر (إلا إن أبى) الوالد (من الإنفاق عليه) أي على الولد فإنه حينئذ
~~يحبس لأن النفقة لحاجة الوقت وهو بالمنع قصد إهلاكه فيحبس لدفع الهلاك عنه،
~~وكذا المولى لا يحبس بدين عبده المأذون إن لم يكن على العبد دين، ولا يحبس
~~العبد لدين
# PageV02P162
# المولى، والمولى يحبس بدين مكاتبه إذا لم يكن من جنس بدل الكتابة، وإن
~~كان من جنسه لا يحبس ولا يحبس المكاتب بدين الكتابة، ويحبس بدين آخر عليه.
# (ولو مرض) المحبوس (في الحبس لا يخرج) من الحبس (إن كان له من يخدمه فيه)
~~أي في الحبس لأنه شرع ليضجر قلبه فيتسارع إلى قضاء الدين، وبالمرض يزداد
~~ضجره (وإلا) أي: وإن لم يكن له من يخدمه فيه (أخرج) من الحبس بكفيل لئلا
~~يهلك كما لو مرض مرضا أضناه، وهو مروي عن محمد وعليه الفتوى.
# وعن أبي يوسف لا يخرجه، والهلاك في السجن وغيره سواء (ولا يمكن المحترف
~~من اشتغاله) بالحرفة (فيه) أي في الحبس (هو الصحيح) وقيل: لا يمنع لأن
~~نفقته ونفقة عياله عسى تكون من ذلك.
# وفي القهستاني ولا يؤاجره في ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف لو كان له عمل آجره وأدى دينه بما سوى قوته وقوت عياله
~~(ويمكن من وطء جاريته إن كان فيه) أي في السجن (خلوة) قال الزيلعي وغيره:
~~إن احتاج إلى الجماع لا يمنع من دخول امرأته أو جاريته عليه إن كان في
~~السجن موضع سترة لأن اقتضاء شهوة الفرج كاقتضاء شهوة البطن، وقيل يمنع من
~~الوطء لأنه من فضول الحوائج، انتهى.
# فعلى هذا المناسب للمصنف أن لا يقتصر على الجارية ms1158 لأنه لا يمنع من وصول
~~امرأته كذلك تدبر.
# (وإذا تمت المدة) للحبس على الاختلاف (ولم يظهر له مال خلى سبيله) هذا
~~تكرار لكن ذكره توطئة لقوله (ولا يحول بينه وبين غرمائه) بعد خروجه من
~~الحبس عند الإمام (بل يلازمونه) لأنهم منتظرون إلى زمان قدرته على الإيفاء
~~وذلك ممكن في كل ساعة فيلازمونه كي لا يخفيه ولأنه قد يكتسب فوق حاجته
~~الدارة فيأخذون منه فضل كسبه (ولا يمنعونه من التصرف والسفر) تفسير
~~للملازمة يعني أنهم يدورون معه أينما دار ولا يمنعونه من التصرف والسفر كما
~~في العناية (ويأخذون فضل كسبه) بلا اختياره أو يأخذه القاضي (ويقسم بينهم
~~بالحصص) لاستواء حقوقهم في القوة لكن المديون لو آثر أحد الغرماء على غيره
~~بقضاء الدين باختياره فله ذلك (والملازمة أن يدوروا معه حيث دار فإن دخل
~~داره) لا يدخلون معه، و (جلسوا على الباب) إلى أن يخرج لأن الإنسان لا بد
~~أن يكون له موضع خلوة.
# (ولو كان الدين لرجل على امرأة) والمسألة بحالها (لا يلازمها) لما فيه من
~~الخلوة بالأجنبية (بل يبعث امرأة) أمينة (تلازمها وقالا إذا فلسه الحاكم)
~~أي إذا حكم بإفلاسه (يحول بينه وبين غرمائه) أي يأمرهم أن يتركوا ملازمته
~~(إلى أن يبرهنوا أن له مالا) لأن القضاء بالإفلاس عندهما يصح فتثبت العسرة
# PageV02P163
# وعند الإمام لا يتحقق القضاء بالإفلاس، وفي قوله إلا أن يبرهنوا إلى آخره
~~إشارة إلى أن بينة اليسار ترجح على بينة العسار لأنها أكثر إثباتا.
### | [فصل في كتاب القاضي]
# وإنما أخره عن الحبس لأنه لما كان لا يتحقق في الوجود إلا لقاضيين كان
~~مركبا بالنسبة إلى ما قبله والبسيط قبل المركب، وترك قوله إلى القاضي كما
~~في أكثر الكتب لأن هذا الفصل غير مختص به بل بين فيه السجل والمحضر والصك
~~والوثيقة (إذا شهدوا عند القاضي على خصم حاضر حكم) أي القاضي (بها) أي
~~بشهادتهم لوجود الحجة وشرط الحكم، وهو حضور الخصم، والمراد بالخصم الحاضر
~~من كان وكيلا من جهة المدعى عليه أو مسخرا، وهو من نصبه القاضي ms1159 وكيلا عن
~~الغائب ليسمع الدعوى عليه، وإلا لو أراد بالخصم المدعى عليه لم تبق حاجة
~~إلى الكتاب إلى القاضي الآخر لأن الخصم حاضر عند القاضي وقد حكم عليه كما
~~في البحر وغيره، لكن لا يخفى ما فيه من التكلف، والأحسن أن يقال: إن هذا
~~توطئة لقوله: وإن شهدوا على غائب لا يحكم وليس بمقصود بالذات كما في الدرر
~~(وكتب) القاضي (بالحكم) لئلا ينسى الواقعة على طول الزمان وليكون الكتاب
~~مذكرا لها، وإلا فلا يحتاج إلى كتابة الحكم لأنه قد تم بحضور الخصم بنفسه
~~أو من يقوم مقامه (وهو) أي كتاب الحكم (السجل) الحكمي لأنه سجله أي أحكمه
~~بالحكم، وفي المصباح: السجل كتاب القاضي، وسجل القاضي بالتشديد قضى وحكم
~~وأثبت حكمه في السجل.
# وفي البحر فالسجل الحجة التي فيها حكم القاضي، ولكن هذا، وفي عرفنا السجل
~~كتاب كبير يضبط فيه وقائع الناس وما يحكم به القاضي وما يكتب عليه.
# (وإن شهدوا على) الخصم ال (غائب) بأن كان في محلة أخرى أو قرية أو بلدة
~~ويشترط في ظاهر الرواية مسيرة السفر، وعن أبي يوسف يجوز فيما لا يرجع في
~~يومه.
# وفي السراجية وعليه الفتوى (لا يحكم) لعدم جواز القضاء على الغائب عندنا
~~ولو حكم به حاكم يرى ذلك، ثم نقل إليه نفذه بخلاف الكتاب الحكمي حيث لا
~~ينفذ خلاف مذهبه لأن الأول محكوم به فلزمه، والثاني ابتداء حكم فلا يجوز له
~~كما في التبيين، وهو يدل على أن الحاكم على الغائب إذا كان حنفيا فإن حكمه
~~لا ينفذ لقوله يرى ذلك وهو مقيد لأن معنى قولهم إن القضاء على الغائب ينفذ
~~في أظهر الروايتين إذا كان القاضي شافعيا كما سيأتي (بل يكتب) القاضي (بها)
~~أي بالشهادة إلى قاض يكون الخصم في ولايته (ليحكم) القاضي (المكتوب إليه)
~~على وجه الخصم كي لا يكون قضاء على الغائب (وهو كتاب القاضي إلى القاضي)
~~وجه التسمية به ظاهر (والكتاب الحكمي) منسوب إلى الحكم باعتبار ما يؤول
~~إليه (وهو نقل الشهادة
# PageV02P164
# في الحقيقة) لأن القاضي الكاتب لم ms1160 يحكم بها، وإنما نقلها للمكتوب إليه
~~ليحكم بها ولهذا يحكم المكتوب إليه برأيه، وإن كان مخالفا لرأي الكاتب
~~بخلاف السجل فإنه ليس له أن يخالفه وينقض حكمه، إذا كان في فصل مجتهد فيه
~~أو متفق عليه كما في البحر.
# وفي المبسوط وغيره: والقياس يأبى جواز العمل بكتاب القاضي إلى القاضي لأن
~~القاضي الكاتب لو حضر بنفسه مجلس المكتوب إليه وعبر بلسانه عما في الكتاب
~~لم يعمل به القاضي فكيف بالكتاب وفيه شبهة التزوير، إذ الخط يشبه الخط
~~والخاتم يشبه الخاتم إلا أنه جوز استحسانا لحاجة الناس إليه لما روي أن
~~عليا - رضي الله تعالى عنه - جوزه لذلك وعليه أجمع الفقهاء (ويقبل في كل ما
~~لا يسقط بالشبهة) احتراز عن الحد والقود لأن فيه شبهة البدلية عن الشهادة
~~فيصير كالشهادة على الشهادة لأن مبناهما على الإسقاط، وفي قبوله سعي في
~~إثباتهما قيل فيه شبهة التبديل والتزوير وهما يسقطان بالشبهات (كالدين)
~~فإنه يعرف بالقدر والوصف ولا يحتاج فيه إلى الإشارة (والعقار) فإنه أيضا
~~يعرف بالتحديد (والنكاح) سواء ادعى الزوج أو الزوجة، وكذا الطلاق إن ادعت
~~على الزوج (والنسب) من قبل الحي أو الميت لأنه يعرف بذكر الأب والجد
~~والقبيلة (والغصب) إذ فيه يلزم القيمة وهي دين (والأمانة والمضاربة
~~المجحودتين) لأنهما كالمغصوبين حكما قيدهما بالمجحودتين لأن غير المجحودتين
~~لا يحتاجان إلى كتاب القاضي، وكذا الشفعة والوكالة والوصية والوفاة
~~والوراثة والقتل الذي يوجب المال لأن البعض منها يعرف بالقدر والوصف،
~~والبعض الآخر يعرف بأحدهما ولا يقبل الكتاب في العين المنقول كالثوب والعبد
~~والأمة ونحوها في ظاهر الرواية للحاجة إلى الإشارة عند الدعوى والشهادة
~~وروي عن أبي يوسف للقاضي أن يقبل في العبد لأن الإباق يغلب فيه لا في
~~الأمة.
# وعنه أيضا أنه تقبل في الأمة كالعبد (و) روي (عن محمد قبوله في كل ما
~~ينقل وعليه المتأخرون) .
# وفي البزازية والمتقدمون لم يأخذوا بقول الإمام الثاني، وعمل الفقهاء
~~اليوم على التجويز في الكل للحاجة (وبه يفتى) كما قال الإمام الإسبيجابي
~~وهو مذهب الأئمة الثلاثة (ولا ms1161 بد أن يكون من معلوم إلى معلوم بأن يقول من
~~فلان إلى فلان ويذكر نسبهما) بأن يقول من فلان بن فلان إلى فلان بن فلان.
# وفي العناية ويشترط فيه المعلوم الخمسة وهو أن يكون من معلوم إلى معلوم
~~في معلوم أي المدعى لمعلوم على معلوم أي المدعى عليه (فإن شاء قال بعده) أي
~~بعد أن يقول إلى فلان بن فلان (وإلى كل من يصل إليه) الكتاب (من قضاة
~~المسلمين) حتى لا يبطل المكتوب إليه على ما سيجيء إن شاء الله تعالى
~~(ويقرؤه) أي القاضي الكاتب الكتاب (على من يشهدهم عليه)
# PageV02P165
# ليعرفوا ما فيه لأنهم يشهدون عند المكتوب إليه (ويعلمهم بما فيه) أي في
~~الكتاب إن لم يقرأ إذ لا شهادة بدون العلم (وتكون أسماؤهم) أي أسماء شهود
~~الطريق، وكذا أنسابهم (داخلة) في كتابه.
# وفي التبيين وغيره: ويكتب فيه اسم المدعي والمدعى عليه على وجه يقع به
~~التمييز، وذلك بذكر جدهما، وبذكر الحق فيه، وبذكر شهود الأصل وأسمائهم
~~وأنسابهم لأجل التمييز إن شاء، وإن شاء اكتفى بذكر شهادتهم هذا إذا كان غير
~~مشهور، وأما إذا كان مشهورا يكتفي باسمه المشهور ويكتب العنوان في داخل
~~الكتاب حتى لو كان على الظاهر لا يقبل، قيل هذا في عرفهم أما في عرفنا
~~العنوان يكتب على الظاهر فيعمل به.
# وفي الدرر ويكتب تاريخ الكتاب ولو لم يكتب فيه التاريخ لا يقبله (ويختمه)
~~أي الكاتب (بحضرتهم) أي بحضرة الشهود (ويحفظوا) أي الشهود (ما فيه) أي في
~~الكتاب لأنهم يشهدون به (ويسلمه) أي الكتاب (إليهم) أي إلى الشهود دفعا
~~لتهمة التغيير، وهذا عند الطرفين (وأبو يوسف لم يشترط شيئا من ذلك) المذكور
~~(سوى إشهادهم أنه كتابه لما ابتلي بالقضاء) وهو قول أبي يوسف آخرا.
# قيل إذا كان الكتاب في يد المدعي يفتي بأن الختم شرط، وإن كان في يد
~~الشهود يفتي بأنه ليس بشرط (واختار) الإمام (السرخسي قوله) أي قول أبي يوسف
~~آخرا (وليس الخبر كالعيان) يعني أن أبا يوسف قبل أن ابتلي بقضاء وعاين ما
~~فيه ms1162 قال فيه مثل ما قالا ولما ابتلي بالقضاء وعاين بما فيه قال: جميع ذلك
~~ليس بشرط تسهيلا على الناس، وإن كان الاحتياط فيما قالا (وإذا وصل) الكتاب
~~(إلى) القاضي (المكتوب إليه نظر إلى ختمه ولا يقبله إلا بحضرة الخصم) أي لا
~~يأخذ الكتاب إلا وقت حضور الخصم لأنه لإلزامه كما في الاختيار لكن في
~~الذخيرة وغيره أن حضوره شرط قبول البينة على الكتاب لا شرط قبول الكتاب.
# (و) إلا (بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين) لأن الكتاب قد يزور فلا يثبت إلا
~~بحجة تامة وأيضا كتاب القاضي ملزم إذ يجب على المكتوب إليه أن ينظر فيه
~~ويعمل به ولا إلزام إلا ببينة (أنه كتاب فلان) بن (فلان القاضي) والجملة
~~مفعول قوله بشهادة، وفيه إشعار بأنه يسلم الكتاب إلى المدعي كما ذهب إليه
~~أبو يوسف (قرأه علينا) وأخبرنا به (وختمه وسلمه إلينا في مجلس حكمه) كله
~~خبر بعد خبر، وفيه إشارة إلى مذهب الطرفين (وعند أبي يوسف) يكفي شهادة (أنه
~~كتاب فلان) القاضي (وختمه) ولا يشترط أن يقولوا قرأه علينا وسلمه إلينا في
~~مجلس حكمه (وعنه) أي عن أبي يوسف (أن الختم ليس بشرط) فيكفيهم أن يشهدوا
~~أنه كتاب فلان القاضي لكن لا بد من إسلام شهوده بالاتفاق ولو كان لذمي على
~~ذمي لأنهم
# PageV02P166
# يشهدون على فعل المسلم، وإنما يحتاج إليهم إذا أنكر الخصم كونه كتاب
~~القاضي أما إذا أقر فلا حاجة إلى الشهود (فإذا شهدوا) سواء على ما قالاه أو
~~على ما قاله عند القاضي المكتوب إليه (فتحه) أي المكتوب إليه الكتاب بعد
~~ثبوت عدالة الشهود كما في الهداية، وهو الصحيح.
# وفي العناية أن الأصح ما قاله محمد من تجويز الفتح عند شهادة الشهود
~~بالكتاب والختم من غير تعرض عدالة الشهود.
# وفي التبيين ولو وجد في الكتاب ما يخالف شهادتهم رده (وقرأه على الخصم
~~وألزمه ما فيه) لأنه ثبت عنده ما في الكتاب إلا أن يقول الخصم: لست بفلان
~~الذي شهدوا به، وأقام البينة أن في هذه القبيلة اثنين بهذا النسب ms1163 كما في
~~القهستاني.
# (ويبطل الكتاب بموت) القاضي (الكاتب، وعزله قبل وصول الكتاب) إلى الثاني
~~أو بعد وصوله قبل أن يقرأ عليهم، وكذا بخروجه عن الأهلية كالجنون والفسق
~~لأن الخروج كالعزل والإخراج حكما لكونه واحدا من الرعايا، فكتابه لا يقبل
~~كخطابه لانتفاء الولاية الشرعية، وإنما قلنا بعد وصوله قبل أن يقرأ عليهم
~~لأنه لو مات أو عزل بعدما قرأ الكتاب لا يبطل في ظاهر الرواية ويحكم به
~~المكتوب إليه على الصحيح.
# وقال أبو يوسف: لا يبطل مطلقا سواء مات الكاتب أو عزل قبل الوصول أو بعده
~~بل المكتوب إليه يقضي به وهو قول الأئمة الثلاثة (، و) يبطل (بموت المكتوب
~~إليه) وعزله (إلا إن كتب بعد اسمه) أي اسم المكتوب إليه (وإلى كل من يصل
~~إليه من قضاة المسلمين) فحينئذ لا يبطل لأن الغير صار تبعا للمعروف لمعين
~~بخلاف ما إذا كتب ابتداء إلى كل من يصل إليه، على ما عليه مشايخنا لعدم
~~التعريف، وأجاز أبو يوسف حين ابتلي بالقضاء.
# وفي الخلاصة وعليه عمل الناس (لا) يبطل (بموت الخصم بل ينفذ على وارثه)
~~أي وارث الخصم المتوفى فإنه قائم مقامه، وكذا ينفذ على وصيه سواء كان تاريخ
~~الكتاب قبل موت الخصم أو بعده، أطلق الخصم فشمل المدعي والمدعى عليه.
# (وإذا علم القاضي بشيء من حقوق العباد في زمن ولايته ومحلها جاز له أن
~~يقضي به) من غير شاهد حتى إذا علم القاضي أن زيدا غصب شيئا من المدعي يأخذه
~~عن زيد ويدفعه إلى المدعي، وهذا جواب رواية الأصول.
# وفي شرح مختصر الوقاية لأبي المكارم وهل يقضي القاضي بعلمه في حقوق
~~العباد نعم إذا علم في مصره حال قضائه وعن محمد أنه رجع عن هذا، وقال: لا
~~يقضي بعلمه، وفي حدود - هي حق الله - كحد الزناء والشرب لا يقضي بعلمه، وفي
~~القصاص وحد القذف يقضي به، وإذا علم بحقوق العباد قبل قضائه أو في غير مصره
~~فحضر مصره، ثم رفعت الحادثة إليه فعند الإمام لا يقضي بذلك العلم، وعندهما
~~يقضي واختلف المشايخ
# PageV02P167
# على ms1164 قوله، سواء كان قاضيا على الرستاق أو لم يكن، ولو علم بحادثة في مصر
~~فعزل، ثم أعيد فعنده لا يقضي وعندهما يقضي.
### | [فصل قضاء المرأة في غير حد وقود]
# فصل قال في النهاية قد ذكرنا أن كتاب القاضي إذا كان سجلا اتصل به قضاؤه
~~يجب على القاضي المكتوب إليه إمضاؤه إذا كان في محل مجتهد فيه، بخلاف
~~الكتاب الحكمي فإن الرأي له في التنفيذ والرد فلذلك احتاج إلى بيان تعداد
~~محال الاجتهاد بذكر أصل يجمعها، وهذا الفصل لبيان ذلك وما يلحق به.
# (ويجوز قضاء المرأة) في جميع الحقوق لكونها من أهل الشهادة لكن أثم
~~المولي لها للحديث «لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة» (في غير حد وقود) إذ لا
~~يجري فيها شهادتها، وكذا قضاؤها في ظاهر الرواية فلو قضت في حد وقود فرفع
~~إلى قاض آخر فأمضاه ليس لغيره أن يبطله كما في الخلاصة، وأما قضاء الخنثى
~~فيصح بالأولى وينبغي أن لا يصح في الحدود والقود لشبهة الأنوثة كما في
~~البحر.
# (ولا يستخلف قاض) على القضاء ولا ينفذ قضاء خليفته ولو مريضا.
# وقال الطحاوي: إنه نافذ فلا يبطله حاكم اعتبارا بالحكم (إلا أن يفوض إليه
~~ذلك) الاستخلاف بأن قيل من قبل المقلد: ول من شئت، وفيه إشعار بأنه يستخلف
~~بالإذن دلالة كما في القهستاني، فلو جعل قاضي القضاة كان له الاستخلاف لأن
~~معناه المتصرف في القضاء تقليدا وعزلا.
# وفي الخلاصة: الخليفة إذا أذن للقاضي في الاستخلاف فاستخلف رجلا وأذن له
~~في الاستخلاف جاز له الاستخلاف ثم وثم، فلو استخلف المأمور بالاستخلاف رجلا
~~فقضى للقاضي الذي استنابه أو وليه مستنيبه جاز قضاؤه ويقضي النائب بما
~~شهدوا به عند الأصل، وعكسه كما في التنوير لكن في البزازية لا يقضي القاضي
~~بالحرمة الغليظة بكلام النائب، أما النائب يقضي بكلام القاضي إذا أخبره
~~(بخلاف المأمور بالجمعة) فإنه يستخلف لكونها على شرف الفوات لتوقته فكان
~~الأمر به إذنا في الاستخلاف دلالة، وكذلك القضاء (وإذا استخلف المفوض إليه)
~~الاستخلاف (فنائبه لا ينعزل بعزله) أي بعزل المفوض ms1165 إليه إياه لأنه صار
~~نائبا عن الأصيل إلا إذا فوض إليه ذلك بأن قيل له من قبل السلطان: استبدل
~~من شئت فحينئذ يجوز له العزل (ولا) ينعزل (بموته) أي بموت المفوض إليه (بل
~~هو نائب الأصل) حقيقة، وفيه إشارة إلى أن نائب القاضي انعزل بموته كما في
~~هداية الناطفي ولم ينعزل عند كثير من المشايخ، وإلى أن قاضي أمير الناحية
~~انعزل بموته بخلاف موت الخليفة حيث لا ينعزل القاضي كما لا ينعزل أمراؤه.
# وفي الفواكه البدرية: ونائب القاضي في زماننا ينعزل بعزله وبموته فإنه
~~نائبه من كل وجه.
# وفي المحيط: إذا عزل السلطان انعزل نائبه بخلاف ما لو مات
# PageV02P168
# القاضي حيث لا ينعزل نائبه هكذا قيل ولا ينعزل القاضي إذا عزل السلطان ما
~~لم يصل الخبر إليه كالوكيل ولا ينعزل بعزل نائبه القاضي، والقاضي إذا قال:
~~عزلت نفسي أو أخرجت نفسي وسمع السلطان ينعزل، وإلا لا، وقيل لا ينعزل أصلا
~~لأنه نائب عن العامة فلا يملك عزله (وغير المفوض) إليه الاستخلاف (إن قضى
~~نائبه بحضرته أو) قضى (بغيبته فأجازه) الأصيل عند استماعه (جاز) قضاؤه إذا
~~كان المستخلف أهلا للقضاء لأن المقصود حصول رأي الأول وقد وجد (كما في
~~الوكالة) أي كالوكيل بالبيع والشراء إذا وكل غيره فباشر وكيله بحضرته أو
~~بغيبته فأجاز عمله جاز.
# (وإذا رفع إلى القاضي حكم قاض آخر في أمر اختلف فيه في الصدر الأول) قيل
~~هو زمان الصحابة أو التابعين، وقيل المراد ما يعم من الصحابة والفقهاء
~~المجتهدين - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - في الأصح (أمضاه) القاضي
~~المرفوع إليه سواء كان موافقا لرأيه أو مخالفا لأن القضاء متى لاقى مجتهدا
~~فيه ينفذ ولا ينقض باجتهاد آخر لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد الأول وقد ترجح
~~الأول بالقضاء به، ولا ينقض بما دونه (إن لم يخالف الكتاب) كالقضاء بحل
~~متروك التسمية عمدا إذ هو مخالف لقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم
~~الله} [الأنعام: 121] كما في المنح وغيره لكن الأحسن أن يمثل القضاء بتقديم
~~الوارث على المديون فإن ms1166 الأول نافذ عند الطرفين كما في القهستاني (أو السنة
~~المشهورة) كالقضاء بحل المطلقة الثلاثة بنكاح الثاني بلا وطء، إذ هو مخالف
~~للحديث المشهور وهو حديث العسيلة (أو الإجماع) كالقضاء بحل متعة النساء
~~لاتفاقهم على فساده، ويشترط أن يكون القاضي عالما باختلاف الفقهاء حتى لو
~~قضى بفصل مجتهد فيه وهو لا يعلم بذلك واتفق وقوع قضائه في موضع الاجتهاد لا
~~يجب على الثاني تنفيذه.
# وقال شمس الأئمة: هذا هو ظاهر المذهب لكن في الخلاصة أن هذا الشرط - يعني
~~كونه عالما بالاختلاف - وإن كان ظاهر المذهب لكن يفتى بخلافه، انتهى.
# فينبغي أن يعمل بما في الخلاصة في زماننا لأن قضاة زماننا غالبا لا معرفة
~~لهم بمذاهبهم فضلا عن علمهم بمذاهب بقية المجتهدين.
# وفي البحر تفصيل فليراجع.
# (وما اجتمع عليه الجمهور لا يعتبر فيه خلاف البعض) كالحكم بجواز بيع درهم
~~بدرهمين لأن هذا حكي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - لكن الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - أنكروا وردوا عليه.
# قيل في أصول الفقه يعتبر باختلاف الأقل في مقابلة اتفاق الأكثر لأن واحدا
~~من الصحابة ربما خالف الجمع الكثير، ولم يقولوا نحن أكثر منكم، يقال لا
~~مخالفة بين القولين لأن المذكور في الكتاب خلاف، وفي الأصول اختلاف
~~فافترقا، وذلك أن واحدا منهم إذا خالفهم إن جوزوا له يكون اختلافا، وإن لم
~~يجوزوا
# PageV02P169
# يكون خلافا.
# وفي المنح نقلا عن شرح الأدب: لو قضى في موضع الاختلاف يجوز وفي موضع
~~الخلاف لا يجوز، أراد بالأول ما كان فيه خلاف معتبر كالخلاف بين السلف،
~~وأراد بموضع الخلاف ما لم يكن معتبرا، ولم يعتبر خلاف الشافعي، وقيل الخلاف
~~عبارة عن القول المهجور لكونه مقابلا لقول الجمهور، وقيل الخلاف قول بلا
~~دليل مقرر، والاختلاف قول بدليل معتبر، وقيل الخلاف من آثار البدعة،
~~والاختلاف من آثار الرحمة.
# (والقضاء بحل أو حرمة ينفذ ظاهرا) أي فيما بيننا (وباطنا) أي فيما عند
~~الله عند الإمام (ولو) وصلية (بشهادة زور إذا ادعي بسبب معين) من العقود
~~والفسوخ كالنكاح، والطلاق، والبيع، والشراء، والإقالة، ms1167 والرد بالعيب،
~~والنسب، وفي الهبة والصدقة روايتان (وعندهما لا ينفذ باطنا بشهادة الزور)
~~وإن نفذ ظاهرا وهو قول زفر والأئمة الثلاثة، ثم فرع بقوله (فلو أقامت بينة
~~زور أنه تزوجها وحكم به حل لها تمكينه) أي إذا ادعت المرأة على الرجل أنه
~~تزوجها فأقامت على ذلك بينة زور، وقضى القاضي بها حل له وطؤها، وحل لها
~~تمكينه من الوطء عند الإمام لما روي أن عليا - كرم الله تعالى وجهه - قضى
~~بالنكاح بين رجل وامرأة بشهادة الشاهدين، فقالت: يا أمير المؤمنين إن لم
~~يكن بد فزوجني، فقال علي: شاهداك زوجاك، ولم يلتفت لقولها من تجديد النكاح
~~مع كون الشهود زورا بدلالة القصة بناء على أن حكم القاضي بمنزلة إنشاء عقد
~~صحيح، ولأن القاضي مكلف بحسب الوسع فيجب التعديل عليه، إذ الوقوف على حقيقة
~~الصدق متعذر بخلاف الحكم بشهادة الكفار والعبيد، والحكم على نكاح المنكوحة
~~والمعتدة، إذ الوقوف على هذه الأشياء ممكن ولا يلزم الإيجاب والقبول في
~~إنشاء القاضي بالحكم وكذا لا يلزم حضور الاثنين في خصوص النكاح كما قيل؛
~~لأن ما ثبت في ضمن صحة القضاء ثبت اقتضاء لا صريحا فلا تراعى شرائطه (خلافا
~~لهما) لأن شهادة الزور حجة في الظاهر فيكون القضاء بقدر الحجة ولا يكون حجة
~~في الباطن فلا يحل لها ذلك عندهما.
# وقال أبو الليث: الفتوى على قولهما، وأثم الشاهدان إثما عظيما، ولا بد في
~~المسألة من زيادة قيد وهو أن لا يكون في المحل مانع لإنشاء العقد لأن قضاءه
~~فيما ليس له ولاية إنشائه أصلا لا يفيد الحل بالإجماع.
# وفي القهستاني: إذا قضى القاضي بشهود زور أنه طلقها ثلاثا، ثم تزوجت بزوج
~~بعد العدة فإنه يحل له الوطء ظاهرا وباطنا عند الإمام، وإن علم أن الزوج لم
~~يطلقها لا يحل للأول ظاهرا وباطنا، وأما عندهما فيحل له ولا يحل للثاني إذا
~~علم، وعن أبي يوسف أنه يحل للأول سرا.
# وعن محمد يحل ما لم يدخل بها الثاني (وفي الأملاك المرسلة) أي المطلقة
~~وهي التي لم يذكر فيها ms1168 سبب معين (لا ينفذ باطنا اتفاقا) لعدم احتمال
~~الإنشاء
# PageV02P170
# في نفس الملك بدون السبب كما في الصريح كمن ادعى أمة أنها ملكه مطلقا،
~~ولم يقل اشتريتها مثلا وأقام على ذلك بينة زور وقضى القاضي بها لا يحل له
~~وطؤها بالإجماع.
# (والقضاء في مجتهد فيه بخلاف رأيه) والباء في قوله بخلاف متعلق بالقضاء
~~(ناسيا أو عامدا) (لا ينفذ عندهما) لأنه قضاء بما هو خطأ عنده (وبه يفتى)
~~كما في المحيط والهداية (وعند الإمام ينفذ لو) قضى (ناسيا.
# وفي العمد روايتان) عنه في رواية لا ينفذ.
# وفي رواية ينفذ لأنه ليس بخطأ بيقين، ففي الخانية أظهر الروايتين عن
~~الإمام نفاذ قضائه وعليه الفتوى.
# وفي الفتح فقد اختلف في الفتوى، والوجه في هذا الزمان أن يفتى بقولهما؛
~~لأن التارك لمذهبه عمدا لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل، وأما الناسي
~~فلأن المقلد إنما ولاه ليحكم بمذهب الإمام فلا يملك المخالفة فيكون معزولا
~~بالنسبة إلى ذلك الحكم كما لو أمر السلطان بعدم سماع الدعوى بعد خمس عشرة
~~سنة يجب عليه عدم سماعها ولو سمعها وقضى لا ينفذ لأنه لا يصير قاضيا
~~بالنسبة إلى تلك الحادثة كما في المنح، وأصل الخلاف فيما إذا وقع الخلاف في
~~قضية في عصر، ثم أجمع العلماء على أحد القولين في عصر آخر هل يرتفع الخلاف
~~المتقدم أم لا؟
# فعنده يرتفع وعندهما لا يرتفع فيكون الخلاف باقيا على حاله.
# (ولا يقضي) القاضي أي لا يصح قضاؤه (على غائب) ولا يقضي له عندنا لأن
~~القضاء بالبينة وهي لم تعمل إلا إذا سلمت عن الطعن، والطاعن غائب خلافا
~~للشافعي.
# وفي البزازية: قضى للغائب أو عليه لا يصح إلا أن يكون عند خصم حاضر، قال
~~صاحب البحر: ولذا فسرنا بعدم الصحة، والأولى أن يفسر بعدم النفاذ لقولهم
~~إذا نفذه قاض آخر يراه فإنه ينفذ واختلف التصحيح في نفاذه، فقيل: لا ينفذ،
~~وقيل ينفذ ورجح الأول في الفتح، وأنه لا بد من إمضاء قاض آخر لأن الاختلاف
~~في نفس القضاء، قال ظهير الدين: ms1169 في نفاذ القضاء على الغائب روايتان، ونحن
~~نفتي بعدم النفاذ كي لا يتطرقوا إلى إبطال مذهب أصحابنا، والقائل بأن
~~الفتوى على النفاذ خواهر زاده، لكن اشتبه على كثير أن قولهم الفتوى على
~~النفاذ أعم من كون القاضي شافعيا يراه أو حنفيا لا يراه، والظاهر أنه إنما
~~هو في حق لم يراه لاجتماع الحنفية على أنه لا يقضى على غائب كما ذكره
~~الصدر، ولو كان أعم لزم هدم مذهبنا (إلا بحضرة نائبه) استثناء من قوله لا
~~يقضي على غائب أي لا يصح قضاؤه على الغائب ولا له إلا أن يحضر من يقوم
~~مقامه (حقيقة كوكيله) وأبيه، ووصي الميت، ومتولي الوقف، وفيه إشارة بأن
~~القاضي إنما يحكم على الغائب وعلى الميت ويكتب في السجل أنه حكم على الغائب
~~بحضرة وكيله، وعلى الميت بحضرة وصيه (أو شرعا) عطف على قوله حقيقة أي
~~بإقامة الشرع عنه (كوصي نصبه
# PageV02P171
# القاضي) كما إذا كان المدعى عليه ميتا وله صغير قد نصب له وصيا (أو حكما)
~~لمن يقوم مقامه من حيث الحكم (بأن كان ما يدعي على الغائب سببا) لازما (لما
~~يدعي على الحاضر) من نحو الملك كما إذا ادعى دارا على حاضر أنه اشتراها من
~~الغائب فإنه إن صدقه الحاضر لا يسلمها القاضي إلى المدعي فإنه قضاء على
~~الغائب وهذا حيلة لدفع دعوى الخارج، وإن أنكره الحاضر فأقام بينة عليه قضى
~~القاضي بها عليه، وهذا قضاء على الغائب أيضا ولذا لو حضر وأنكر لا يحتاج
~~إلى إعادة البينة، فالحاضر ينتصب خصما عنه حينئذ، وكذا لو ادعى على الحاضر
~~شفعة دار بشرائه من الغائب أو ادعى عليه الكفالة بأن له على فلان الغائب
~~كذا وهذا كفيل عنه بأمره يقضي القاضي على الحاضر والغائب، ولو لم يقل بأمره
~~لا يقضي على الغائب، وكذا لو ادعى حد القذف على قاذفه، فقال القاذف: أنا
~~عبد، وقال المقذوف: أعتقك مولاك، وبرهن عليه قضى عليهما أو ادعى المشهود
~~عليه أن الشاهد عبد لفلان فبرهن المدعي أن المالك الغائب أعتقه تقبل ويقضي
~~عليهما، ms1170 وهي حيلة إثبات العتق على الغائب، ولو قال القاذف: إن أم المقذوف
~~أمة فلان وقد قذفه بابن الزانية، فأقام المقذوف بينة على أن أمه بنت فلان
~~القريشية فقضى القاضي بالحد فهو قضاء بالنسب أيضا كما في أكثر الشروح لكن
~~لا يخفى أن كون أمه بنت فلان القريشية لا ينافي كونها أمة لجواز أن أمها
~~أمة فتكون أمة تبعة للأم، تدبر.
# وفي البحر والمنح نظائر كثيرة فليرجع إليهما (فإن كان) ما يدعي على
~~الغائب والأولى، وإن كان بالواو (شرطا) لما يدعيه على الحاضر (لا يصح) ولا
~~يكون الحكم على الحاضر حكما على الغائب، هذا قول عامة المشايخ وبعض
~~المتأخرين على أن الشرط كالسبب لجامع التوقف، وأطلق ذكر الشرط كما في
~~الهداية لكن في الكافي إن الأصح هو أن الشرط إن تضمن ضرر الغائب لا يعطى له
~~حكم السبب قال قاضي خان: وهو الصحيح كما إذا قال لامرأته: إن طلق فلان
~~زوجته فأنت طالق، فأقامت بينة أن فلانا طلق زوجته لا تقبل بينتها في الأصح،
~~وإن لم يتضمنه فهو كالسبب، كما لو علق امرأته بدخول فلان الدار فأقامت
~~البينة على الدخول تقبل بينتها.
# وفي المنح: وأما حيلة إثبات طلاق الغائب المذكورة في الفصول وغيره فكلها
~~الضعف من أن الشرط كالسبب.
# فمنها حيلة الكفالة بمهرها معلقة بطلاقه.
# ومنها دعواها كفالة بنفقة العدة معلقة بالطلاق ومع هذا لو حكم بحرمة نفذ
~~لاختلاف المشايخ.
# (ويقرض القاضي مال اليتيم) وكذا مال الوقف والغائب لقدرته على استخراجه
~~متى شاء، مع حصول منفعة الحفظ لكونه مضمونا على المستقرض (ويكتب ذكر الحق)
~~أي يكتب الصك
# PageV02P172
# لذكر الحق مخافة النسيان لكثرة الاشتغال قاله المولى سعدي فيه إشارة إلى
~~أن انتصاب " ذكر الحق " علم لكونه مفعولا له ليكتب وعندي أن قوله ذكر الحق
~~علم للصك (ولا يجوز ذلك) أي الإقراض (للوصي) بالاتفاق لعدم قدرته على
~~الاستحصال حتى لو أقرض يضمن (ولا للأب في الأصح) .
# وفي المنح: وفي الأب روايتان أظهرهما كالوصي وهو الصحيح كما في الخانية.
# وفي الخلاصة والخزانة: الصحيح أن ms1171 الأب كالقاضي فقد اختلف التصحيح
~~والمعتمد ما في المتون ويستثنى من عدم جواز إقراض الأب والوصي على المعتمد
~~إقراضه للضرورة كخوف ونهب فيجوز اتفاقا.
# وفي التنوير: ولو قضى القاضي بالجور فالغرم على القاضي في ماله إن قضى
~~بذلك متعمدا، وأقر به ولو قضى خطأ فعلى المقضي له.
### | [فصل في التحكيم]
# هذا من فروع القضاء، وتأخيره أن المحكم أدنى مرتبة من القاضي لاقتصار
~~حكمه على من رضي بحكمه وعموم ولاية القاضي وهو مشروع بالكتاب والسنة
~~والإجماع.
# (ولو حكم) من باب التفعيل (الخصمان من يصلح قاضيا) بكونه أهلا للشهادة
~~فلو حكما عبدا أو صبيا أو ذميا أو محدودا في قذف لم يصح، وتشترط الأهلية
~~وقت التحكيم ووقت الحكم فلو حكما عبدا فعتق أو صبيا فبلغ أو ذميا فأسلم، ثم
~~حكم لا ينفذ حكمه ولو حكم الذميان ذميا جاز لأنه من أهل الشهادة في حقهم
~~ويشترط أن يكون المحكم معلوما فلو حكما أول من يدخل المسجد لم يجز إجماعا
~~للجهالة (ليحكم بينهما صح) الحكم لأنهما التزما، ورضيا به لولايتهما على
~~أنفسهما (ونفذ حكمه) أي حكم المحكوم (عليهما ببينة أو إقرار أو نكول) ليكون
~~موافقا لحكم الشرع بخلاف حكمه بعلمه فإنه لا ينفذ.
# (و) نفذ (إخباره) أي إخبار المحكم (بإقرار أحد الخصمين) بأن قال لأحدهما:
~~قد أقررت عندي لهذا بهذا بكذا وقضيت عليك.
# (و) نفذ إخباره (بعدالة الشاهد) بأن قال لأحدهما: قامت عليك بينة فعدلت
~~عندي فحكمت لذلك (حال ولايته) أي بقاء تحكيمهما لأن الإخبار بالإقرار أو
~~العدالة مقيد لوقوعه قبل قوله حكمت مثلا فيصير الإخبار قبل الانعزال
~~بالحكم، وتقوم مقام شهادة رجلين قياسا على سائر القضاة بخلاف إخباره بحكمه
~~لانقضاء ولايته كالقاضي المعزول (ولكل منهما) أي من الخصمين (أن يرجع قبل
~~حكمه) لأنه مقلد من جهتهما فكان لكل منهما عزله وهو من الأمور الجائزة
~~فينفرد أحدهما بنقضه كما ينفرد أحد العاقدين في مضاربة وشركة ووكالة إذا لم
~~تكن الوكالة بالتماس الطالب (لا بعده) أي لا يصح الرجوع بعد حكمه لأنه صدر
~~عن ولايته ms1172 عليهما كالقاضي إذا قضى، ثم عزل لا يبطل قضاؤه.
# PageV02P173
# (وإذا رفع حكمه) أي حكم المحكم (إلى قاض أمضاه إن وافق مذهبه) لعدم
~~الفائدة في نقضه، ثم فائدة هذا الإمضاء أن لا يكون لقاض آخر - يرى خلافه -
~~نقضه إذا رفع إليه لأن إمضاءه بمنزلة قضائه (وإلا) أي، وإن لم يوافق مذهبه
~~(نقضه) أي لم يمضه لأنه حكم لم يصدر عن ولاية عامة فلم يلزم القاضي إذا
~~خالف رأيه.
# (ولا يصح التحكيم في حد) إذ فيه حق الله تعالى (وقود) لأنهما لا يملكان
~~إباحة دمهما فلا يجوز حكم المحكم فيهما لتوقف حكمه على صحة تحكيمهما، وقيل:
~~إن حكمه بمنزلة الصلح فيما يجوز فيه الاستيفاء بالصلح، واستيفاء الحد
~~والقود غير مشروع بالصلح فلا يجوز التحكيم فيهما (ويصح) التحكيم (في سائر
~~المجتهدات) وغيرها الذي هو الثابت بالكتاب والسنة والإجماع بالطريق الأولى
~~(قالوا) أي مشايخنا (ولا يفتى به) أي بالتحكيم (دفعا لتجاسر العوام) .
# وفي البحر: واعلم أن معنى قولهم " لا يفتى به ": لا يكتب على الفتوى أو
~~لا يجاب باللسان بالحل، وإنما يسكت المفتي كما أفاده في الفتاوى الصغرى
~~بقوله: نكتم هذا الفصل ولا نفتي به، وظاهر الهداية أن معناه أن المفتي يجيب
~~بقوله بلا يحل فليتأمل فيه، انتهى.
# (ولو حكماه في دم خطأ فحكم بالدية على العاقلة لا ينفذ) لأن حكم المحكم
~~لا ينفذ في حق المحكمين ولا ينفذ إذا في حق العاقلة لأنهم ما رضوا بحكمه
~~كما لو حكما في عيب مبيع فقضى برده ليس للبائع أن يرده على بائعه إلا أن
~~يرضى البائع الأول والثاني والمشتري بتحكيمه.
# قيد بكونها على العاقلة لأنه ينفذ فيه على القاتل من ماله إذا أقر بالقتل
~~خطأ، وإن لم يقر به لا ينفذ الحكم عليه بها لكونه مخالفا للنص وهو «قوله -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - للأولياء قوموا فدوه» (ولا يصح حكم المحكم ولا
~~المولى) أي القاضي من جهة السلطان (لأبويه) وإن علا (وولده) وإن سفل
~~(وزوجته) لأنه يتهم بحكمه لهم (ويصح) حكمهما (عليهم) كالشهادة حيث لا ms1173 تجوز
~~لهم وتجوز عليهم (ويصح لمن ولاه وعليه) لأن من جاز شهادته له وعليه جاز
~~قضاؤه له وعليهم.
### | [مسائل شتى من كتاب القضاء]
# مسائل شتى جمع شتيت أي متفرقة من كتاب القضاء وهو هنا مرفوع على الوصفية
~~للمسائل، والمسائل خبر لمبتدأ محذوف، فإذا قلت: جاءني القوم شتى نصبت على
~~الحال أي متفرقين (ليس لذي سفل عليه) أي على السفل (علو لغيره أن يتد) أي
~~لا يدق وتدا (في سفله أو ينقب كوة) بضم الكاف وتشديد الواو، وهي الطاقة،.
# وفي الديوان بالفتح الروزنة.
# وفي البحر بفتح الكاف نقب البيت ويجمع
# PageV02P174
# على كوى بالكسر وقد تضم الكاف في المفرد والجمع، ويستعار لمفاتيح الماء
~~إلى المزارع والجداول.
# وفي الصحاح أن الجمع يمد ويقصر (بلا رضى ذي العلو ولا لذي العلو أن يبني
~~عليه) أو يضع جذعا لم يكن قبل أو يحدث كنيفا بلا رضى ذي سفل عند الإمام
~~لكونه من أسباب الضرر فيمنعه القاضي (وعندهما لكل منهما) أي من صاحب السفل
~~والعلو (فعل ما لا ضرر فيه بلا رضى الآخر) إذ هو تصرف في ملكه (وقيل:
~~قولهما تفسير لقوله) أي لقول الإمام لأنه إنما يمنع ما فيه ضرر ظاهر إذ ما
~~لا ضرر فيه خلاف بينهم، وقيل: لا بل بينهما خلاف وهو في محل وقوع الشك، فما
~~لا شك في عدم ضرره كوضع مسمار صغير يجوز اتفاقا وما فيه ضرر ظاهر كفتح
~~الباب ينبغي أن يمنع اتفاقا، وما يشك في التضرر به كدق الوتد في الجدار أو
~~السقف فعندهما لا يمنع لأن الأصل هو الإباحة لأنه تصرف في ملكه وهو يقتضي
~~الإطلاق، والأصل عنده الحظر لأنه تعلق به حق محترم للغير، والإطلاق يعارضه
~~الرضى فإذا أشكل لا يزول المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين
~~البناء أو نقضه فيمنع عنه، ولذا لا يملك صاحب السفل أن يهدم كالجدار والسقف
~~فكذا نقضه، وقول الإمام قياس وهل يمنع صاحب العلو من التصرف في العلو؟
# اختلف المشايخ على قول الإمام قال صدر ms1174 الشهيد: المختار أنه إذا أشكل أنه
~~يضر أم لا لا يملك، وإذا علم أنه لا يضر يملك.
# وفي البحر لو انهدم السفل بغير صنع صاحبه لا يجبر على البناء لعدم
~~التعدي، ولصاحب العلو أن يبني إن شاء، ويبني عليه علوه، ثم يرجع ويمنعه من
~~الانتفاع والسكنى حتى يدفع إليه لكونه مضطرا.
# (وليس لأهل زائغة) أي سكة (مستطيلة) صفة لزائغة أي طويلة (تنشعب) أي
~~تتفرع (منها) أي من الزائغة المستطيلة (مستطيلة غير نافذة) إلى موضع آخر،
~~ولا له طريق غير طريق الزائغة المستطيلة (فتح باب) في حائط دارهم (في)
~~السكة (المنشعبة) لأن فتحه للمرور وليس لهم حق المرور بل هو مختص بأهل
~~السكة المنشعبة لأنها ملك لها بأجزائها، فمن أراد من أهل السكة الأولى فتح
~~باب فقد أراد أن يتخذ طريقا في ملك الغير ويحدث لنفسه حق الشفعة فيها فيمنع
~~من قبل القاضي إلا أن يكون صغيرا للريح أو الضوء فلا يمنع (وفي النافذة)
~~المنشعبة (ومستديرة) هي التي (لزق طرفاها) يعني سكة فيها اعوجاج حتى بلغ
~~عوجها رأس السكة، والسكة غير نافذة (لهم) أي لأهل السكة الأولى (ذلك) أي
~~فتح باب في المنشعبة، أما النافذة فلأن المرور حق العامة وهم من جملتهم،
~~وأما المستديرة التي وصل طرفاها بها فلأنها سكة واحدة من أولها إلى آخرها
~~فكان الصحن مشتركا بين جميع أهل السكة حتى لو بيعت دار في المستديرة تكون
# PageV02P175
# الشفعة لجميع أهل السكة، قيل هذا إذا كانت مثل نصف دائرة أو أقل، أما إذا
~~كانت أكثر من ذلك لا يفتح أهل الأولى بابا فيها لكونها سكة على حدة.
# (ومن ادعى هبة في وقت) يعني ادعى رجل شيئا في يد رجل أنه وهب له وسلمه
~~إليه في وقت كذا (فسئل بينة) أي فسأله القاضي بينة لإنكار المدعى عليه
~~(فقال) المدعي (جحدني) المدعى عليه (الهبة فاشتريته منه أو لم يقل) المدعي
~~(ذلك) أي جحدني الهبة (فبرهن على الشراء بعد وقت الهبة يقبل) برهانه في
~~الفصلين لأن المدعى في الحقيقة هو الشراء بعد الهبة. ms1175
# (ولو) برهن على الشراء (قبله) أي قبل وقت الهبة (لا يقبل) برهانه كما لو
~~ادعى أولا أنها - أي الدار مثلا - وقف عليه، ثم ادعاها لنفسه أو ادعاها
~~لغيره، ثم ادعاها لنفسه فإنه لا تقبل بخلاف ما لو ادعى الملك أولا، ثم ادعى
~~الوقف له أو لغيره فإنه يقبل، والفرق أن التوفيق في الوجه الأول ممكن فلا
~~يتحقق التناقض لجواز أن يقول: وهب لي منذ شهر، ثم جحدني الهبة فاشتريته منه
~~منذ أسبوع، وفي الوجه الثاني لا يمكن التوفيق فيتحقق التناقض لأن دعوى
~~الهبة إقرار بأن الموهوب ملك الواهب قبل الهبة فلا تقبل دعوى الشراء قبل
~~وقت الهبة، وفي التبيين ولو لم يذكر لهما تاريخا أو ذكر لأحدهما ينبغي أن
~~تقبل بينته لأنه لا يمكن التوفيق بأن يجعل الشراء متأخرا.
# وفي البحر أن قوله " جحدني الهبة " إشارة إلى أنه لا بد من توفيقه.
# (ومن ادعى أن زيدا اشترى جاريته فأنكر زيد وترك هو) أي المدعي (خصومته حل
~~له) أي للمدعي (وطؤها) أي وطء الجارية وكان الظاهر أن لا يجوز لإقراره بملك
~~الغير، وجه الجواز أن المشتري لما جحد الشراء كان جحوده للبيع فسخا من
~~جهته، إذ الفسخ رفع العقد من الأصل، والجحود إنكار العقد من الأصل، وبهذه
~~المشابهة جعل الجحود مجازا عن الفسخ، لما في التنوير: جحود ما عدا النكاح
~~فسخ فلو جحد أنه تزوجها، ثم ادعاه وبرهن يقبل برهانه بخلاف البيع.
# (ومن أقر بقبض عشرة) دراهم من رجل (وادعى أنها) أي العشرة (زيوف أو
~~نبهرجة صدق) مع يمينه لأن الدراهم تقع عليهما، أطلقه فشمل ما إذا بين ذلك
~~موصولا أو مفصولا (لا) يصدق (إن ادعى أنها ستوقة) لأن اسم الدراهم لا تقع
~~عليها.
# وقال صاحب المنح ولو ادعى أنها ستوقة لا يصدق إن كان البيان منه مفصولا
~~وصدق إن كان البيان منه موصولا (ولا) يصدق (إن أقر بقبض الجياد أو حقه أو
~~الثمن أو بالاستيفاء) لأن الاستيفاء عبارة عن قبض الحق بوصف التمام، ثم في
~~قوله قبضت دراهم جيادا لا ms1176 يصدق في دعواه الزيوف مطلقا، سواء كان موصولا أو
~~مفصولا، وفيما إذا أقر أنه قبض الثمن أو حقه أو استوفى، ثم ادعى أنها كانت
~~زيوفا ينظر فإن كان مفصولا لا يصدق، وإن كان موصولا صدق
# PageV02P176
# لإمكان التأويل، فالحاصل أنه - إن كان موصولا - صحيح في الكل، والتفصيل
~~في المفصول، والفرق أن في المسائل الثلاث أقر بقبض القدر والجودة بلفظ
~~واحد، فإذا استثنى كان استثناء البعض من الكل فصح موصولا، كقوله: له علي
~~ألف إلا مائة، أما إذا أقر بقبض عشرة جياد، فقد أقر بكل منهما بلفظ على
~~حدة، فإذا قال: إلا أنها زيوف فقد استثنى الكل من الكل في حق الجودة، كقوله
~~علي مائة درهم ودينار إلا دينارا كان باطلا، وإن كان موصولا كما في البحر
~~نقلا عن النهاية فعلى هذا يلزم للمصنف التفصيل، تدبر.
# (والزيف ما يرده بيت المال) للقصور في الجودة إلا أنه مقبول بين التجار
~~(والنبهرجة ما يرده التجار أيضا) كما يرده بيت المال للرداءة، ومقبولة عند
~~بعض الناس (والستوقة ما غلب غشه) أي ظاهرها فضة، ووسطها نحاس أو رصاص وهو
~~معرب ستويه.
# قيد بدعوى المقر لأنه لو أقر بقبض دراهم معينة، ثم مات فادعى وارثه أنها
~~زيوف لم تقبل، وكذا إذا أقر الوديعة أو المضاربة أو الغصب، ثم زعم أنها
~~زيوف لم يصدق الوارث.
# وفي التنوير أقر بدين، ثم ادعى أن بعضه قرض وبعضه ربا وبرهن عليه قبل
~~برهانه.
# (ومن) (قال لمن أقر له بألف ليس لي عليك شيء) أو قال بل هو لك أو لفلان
~~(ثم قال) له (في مجلسه) ذلك (نعم لي عليك ألف) (لا يقبل منه بلا حجة) لأن
~~الإقرار قد ارتد برد المقر له، والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق
~~الخصم (بخلاف ما لو كذب من قال له: اشتريت مني هذا، ثم صدقه) فإنه يصح لأن
~~أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ فلا ينفرد بالعقد، والمعنى أنه حقهما فبقي
~~العقد فعمل التصديق أما المقر له ينفرد برد الإقرار فافترقا كما في الهداية ms1177
~~لكن أورد يعقوب باشا في حاشيته سؤالا وجوابا في هذا المحل، فليطالع.
# (ومن قال لمن ادعى عليه مالا: ما كان علي شيء قط فبرهن) المدعى (عليه به
~~فبرهن هو) أي المدعى عليه (على القضاء أو الإبراء قبل برهانه) .
# وقال زفر لا يقبل لأن القضاء يكون بعد الوجود، وكذا الإبراء وقد أنكره
~~فيكون مناقضا.
# ولنا أن التوفيق ممكن لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه، يقال قضى بباطل،
~~وقد يصالح على شيء فيثبت ظاهرا، ثم يقضى كما يقبل برهانه لو ادعى القصاص
~~على آخر فأنكر المدعى عليه فبرهن المدعي على ما ادعاه من القصاص، ثم برهن
~~المدعى عليه على العفو أو الصلح عن القصاص على مال، وكذا في دعوى الرق بأن
~~ادعى عبودية شخص فأنكر فأقام المدعي بينة على دعواه، ثم ادعى المدعى عليه
~~إعتاقه، وأقام بينة تقبل.
# (وإن زاد على إنكاره: ولا أعرفك) أو لا رأيتك أو لا جرى بيني وبينك
~~معاملة أو مخالطة أو ما اجتمعت معك في مكان (فلا) يقبل برهانه على القضاء
~~أو الإبراء لتعذر التوفيق بين كلاميه لأنه لا يكون بين اثنين معاملة من غير
# PageV02P177
# معرفة.
# وقال القدوري: يقبل لإمكان التوفيق لأن المحتجب والمخدرة قد يؤذي بالشغب
~~على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه، ثم يعرفه بعد ذلك فأمكن
~~التوفيق، وفرع عليه في النهار بأن المدعى عليه لو كان ممن يتولى الأعمال
~~بنفسه لا يقبل لكن في الإصلاح كلام يمكن جوابه، تتبع.
# (ولو ادعى على آخر بيع أمته منه وأراد ردها) أي رد الأمة (بعيب فأنكر)
~~الآخر البيع (فبرهن المدعي على البيع) منه (و) برهن (المنكر على البراءة من
~~كل عيب لا يسمع برهان المنكر) لأن اشتراط البراءة تعتبر للعقد من اقتضاء
~~وصف السلامة إلى غيره فيقتضى وجود العقد وقد أنكره وهو ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف أنها تقبل لإمكان التوفيق بأن باعها وكيله وأبرأه عن العيب.
# وفي البحر تفصيل، فليطالع، وفي التنوير: أقر ببيع عبده من فلان، ثم جحده
~~صح.
# (وذكر إن شاء الله ms1178 في آخر صك) أي من كتب صك الشراء مثلا وذكر في آخره ما
~~أدرك فلانا من درك فعلي خلاصه إن شاء الله، قال وذكر إن شاء الله، ولم يقل
~~وكتب لأن الكتب المجرد ليس كالذكر في الحكم أو " كتب " ذكر إقرار على نفسه
~~وذكر في آخره من قام بهذا الذكر فهو ولي ما فيه إن شاء الله (يبطل كله) أي
~~كل الصك عند الإمام قياسا لأن الكل كشيء واحد فالاستثناء ينصرف إلى جميعه
~~بحكم العطف في أثنائه أما لو ترك فرجة فقالوا لا يلتحق به ويصير كفاصل
~~السكوت (وعندهما) يبطل (آخره) أي ما يليه (فقط وهو استحسان) لأن الاستثناء
~~ينصرف إلى ما يليه إذ الصك للاستيثاق ولو صرف إلى الكل يكون للإبطال.
# وفي البحر والحاصل أن الشرط إذا تعقب جملا متعاطفة متصلا بها فإنه للكل،
~~وأما الاستثناء بإلا فإلى الأخير.
### | [فصل في القضاء بالمواريث]
# ذكر هنا مسألتين تتعلقان باستصحاب الحال وهو الحكم بثبوت أمر في وقت بناء
~~على ثبوته في وقت آخر (مات نصراني فقالت زوجته أسلمت بعد موته) ولي استحقاق
~~الميراث (وقال وارثه بل) أسلمت (قبله) أي قبل موته ولا ميراث لك (فالقول
~~له) أي للوارث لا قولها بغير بينة وعند زفر القول قولها لأن الإسلام حادث
~~فيضاف إلى أقرب الأوقات.
# ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال فيثبت فيما مضى تحكيما للحال كما في
~~جريان ماء الطاحونة، والظاهر بلا حجة يصلح للدفع لا للاستحقاق.
# (وكذا لو مات مسلم فقالت زوجته) النصرانية (أسلمت قبل موته) ولي استحقاق
~~الميراث (وقال الوارث بل) أسلمت (بعده) وليس لك الميراث، يعني يكون القول
~~للوارث أيضا، ولا يحكم
# PageV02P178
# الحال لأن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه، أما الورثة فهم
~~الدافعون ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا كما في الهداية، والتعبير بالاستصحاب
~~أحسن من التعبير بالظاهر فإن ما ثبت به الاستحقاق كثيرا ما يكون ظاهرا
~~كإخبار الآحاد كثيرا ما يوجب استحقاقا كما في الفتح.
# (وإن قال المودع) بفتح الدال (هذا ابن مودعي) بكسر الدال ms1179 (الميت لا وارث
~~له) أي للمودع (غيره) أي غير هذا الابن، قيده به لأنه لو قال: له وارث غيره
~~ولا أدري أمات أم لا لا يدفع إليه شيء حتى يقيم المدعي بينة بقوله لا نعلم
~~له وارثا غيره (دفع الوديعة إليه) أي إلى الابن لأن ما في يده ملك الوارث
~~خلافة عن الميت.
# قيد بإقراره بالبنوة لأنه لو قال: هذا أخوه شقيقه، ولا وارث له غيره وهو
~~يدعيه فالقاضي يتأنى في ذلك، والفرق أن استحقاق الأخ بشرط عدم الابن، لأنه
~~وارث على كل حال، قيد بالوارث احترازا عما إذا أقر أنه وصيه أو وكيله أو
~~المشتري منه فإنه لا يدفعها إليه كما في البحر.
# (وإن قال) المودع (لآخر) بعد إقراره للأول (هذا ابنه أيضا وكذبه الأول)
~~وقال ليس له ابن غيري (قضي للأول) لا للثاني لأنه لما صح إقراره للأول
~~لكونه خاليا عن الكذب انقطع يد المقر عن الوديعة فلا عبرة لإقراره للثاني
~~لكونه إقرارا على الغير، ولم يذكر ضمان المودع للثاني ففي الغاية أنه لا
~~يغرم للابن الثاني شيئا بإقراره له.
# وفي النهاية فإن قيل: ينبغي أن يضمن المودع هنا للمقر له الثاني كما قلنا
~~في مودع القاضي المعزول إذا بدأ بالإقرار بما في يده لإنسان، ثم أقر بأن
~~القاضي المعزول سلمه فإنه يضمن للقاضي قلنا هذا أيضا يضمن نصيبه إذا دفع
~~إلى المقر له الأول بغير رضى القاضي، وهذا هو الصواب كما في الفتح.
# (ولو قسم الميراث بين الورثة أو الغرماء بشهادة لم يقولوا) أي الشهود
~~(فيها) أي في هذه الشهادة (لا نعرف له وارثا) آخر (أو غريما آخر لا يؤخذ
~~منهم) أي من الورثة أو الغرماء (كفيل وهو) أي أخذ الكفيل من قبل القاضي كما
~~فعله البعض (احتياط ظلم) أي ميل عن سواء الطريق، وهذا يكشف عن مذهبه أن
~~المجتهد يخطئ ويصيب لا كما ظنه البعض.
# وفي الغاية أي دليل على أن المجتهد يخطئ ويصيب على أن الإمام أسبق الأئمة
~~وأصحابه يبرأ عن مذهب الاعتزال حيث قالوا: ms1180 كل مجتهد مصيب وتمامه في البحر،
~~فليطالع.
# (وعندهما يؤخذ) لأن في التكفيل نظرا للغائب على تقدير وجوده وللإمام أن
~~وجود آخر موهوم، فلا يؤخذ الثابت قطعا له، أطلقه فشمل ما إذا ثبت الدين
~~والإرث بالبينة أو بالإقرار، والخلاف في الأول، ولا خلاف في أخذ الكفيل في
~~الثاني وهي واردة على إطلاقه، وشمل ما إذا قال الشهود: لا نعلم له وارثا
~~غيره وهنا لا يؤخذ الكفيل اتفاقا وقيد بعدم التكفيل لأن القاضي يتلوم ولا
~~يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره ولا غريم
# PageV02P179
# له آخر اتفاقا.
# (ومن ادعى) على آخر (عقارا إرثا له) أي لنفسه (ولأخيه الغائب وبرهن)
~~المدعى (عليه) أي على ما ادعاه (دفع إليه) أي إلى المدعي (نصفه) أي نصف ما
~~ادعاه مشاعا غير مقسوم (وترك باقيه) أي ترك نصفه الباقي وهو نصيب الغائب
~~(مع ذي اليد بلا أخذ كفيل منه) أي من ذي اليد.
# (ولو) كان ذو اليد (جاحدا) دعواه عند الإمام، هذا ظاهر في صورة الإقرار
~~وأيضا في صورة الجحود لأن الحاضر ليس بخصم عن الغائب في استيفاء نصيبه وليس
~~للقاضي التعرض بلا خصم كما إذا رأى شيئا في يد إنسان، يعلم أنه لغيره لا
~~ينازعه بلا خصم وقد ارتفع جحوده بقضاء القاضي، إذ القضية صارت معلومة فلا
~~يجحد بعده فيصير جحوده قبل ذلك لاشتباه الأمر فلا يكون خائنا به، ولأن يد
~~الجاحد يد ضمان ويد الغير أمانة، فاليد الأولى للحفظ أولى (وقالا) إن لم
~~يكن جاحدا فكذا (إن كان جاحدا أخذ) أي أخذ القاضي (النصف الآخر منه) أي من
~~ذي اليد (ووضع عند أمين) حتى يقدم الغائب لخيانته بجحوده فلا نظر في تركته
~~(وفي المنقول يؤخذ منه) أي من ذي اليد (بالاتفاق) أي إذا كانت الدعوى في
~~المنقول، فقيل يؤخذ منه، ويوضع عند عدل إلى حضور صاحبه اتفاقا في الأصح
~~لإمكان كتمان المنقول بخلاف العقار لأنه محفوظ بنفسه، ولذلك يملك الوصي بيع
~~المنقول على الكبير الغائب دون بيع العقار (وقيل) هذا (على ms1181 الخلاف) يعني
~~عند الإمام يترك نصفه الباقي مع ذي اليد ولا يستوثق نفسه بكفيل وعندهما
~~يؤخذ منه ويوضع على يد عدل، وقيل يؤخذ الكفيل بالاتفاق لجحوده، وأجمعوا على
~~أنه لا يؤخذ لو مقرا كما في البحر (وإذا حضر الغائب دفع إليه) أي إلى
~~الغائب (نصيبه بدون إعادة البينة) لعدم الحاجة إلى إعادتها، وإلى القضاء
~~لأن أحد الورثة يتنصب خصما عن الميت فيثبت الملك للميت، ثم يكون لهم بطريق
~~الميراث عنه، وكذا يقوم الواحد مقامه فيما عليه دينا أو عينا فيقوم مقام
~~سائر الورثة في ذلك كما في التبيين.
# وفي البحر ولم يذكر فيه اختلافا وذكره في الفصولين وصحح أنه لا يحتاج،
~~وكذا ينتصب أحدهم فيما عليه مطلقا إن كان دينا، وإن كان في دعوى عين فلا بد
~~من كونها في يده ليكون قضاء على الكل، وإن كان البعض في يده نفذ بقدره،
~~وظاهر ما في الهداية والنهاية أنه لا بد من كونها كلها في يده في دعوى
~~الدين أيضا وصرح في الفتح في الفرق بين العين والدين، وهو الحق، وغيره سهو،
~~انتهى.
# (ومن أوصى بثلث ماله فهو) أي الثلث يقع (على كل مال له) لأنها أخت
~~الميراث، والميراث يجري في الكل، وكذا هي.
# (ولو قال: مالي أو ما أملك صدقة فهو) يقع (على مال الزكاة) كالنقدين،
~~ومال السوائم، وأموال التجارات، بلغ النصاب أو لا، وسواء كان عليه دين
~~مستغرق أو لا؛ لأن المعتبر جنس
# PageV02P180
# ما يجب فيه الزكاة لا قدرها ولا شرائطها فإن قضى دينه لزمه أن يتصدق بعده
~~بقدر هذا عندنا، وهو استحسان، والقياس استواؤهما وهو قول زفر لأن اسم المال
~~يتناول الكل، وجه الاستحسان أن ما أوجبه العبد لنفسه معتبر بإيجاب الله -
~~تعالى - لعبده، إذ الشرع صرف الصدقة إلى المال الذي فيه الزكاة لا إلى كل
~~المال، وكذا ينصرف إيجاب العبد إليه بخلاف الوصية لأنها تعتبر بالميراث
~~فتجري في جميع الأموال (ويدخل فيه) أي في النذر (أرض العشر عند أبي يوسف)
~~لكون مصرفها مصارف الزكاة (خلافا لمحمد) فإنه ms1182 قال لا تدخل أرض العشر لما
~~فيها من معنى المئونة، وكذا وجب العشر في أرض الصبي والمكاتب والأوقاف، وضم
~~الإمام إليه في النهاية ولا تدخل الخراجية لتمحضها للمئونة (فإن لم يكن له)
~~أي لهذا الشخص (مال غيره) أي غير ما دخل تحت الإيجاب (أمسك منه) أي من ذلك
~~المال قدر (قوته) أي قوت نفسه وعياله لاحتياجه إليه (فإذا أصاب) بعد ذلك
~~(مالا تصدق بمثل ما أمسك) ليكون مؤديا ما أوجبه، ولم يقدر بشيء لاختلاف
~~أحوال الناس، وقيل: المحترف يمسك قوته ليوم، وصاحب الغلة لشهر، وصاحب
~~الضياع لسنة على حسب التفاوت في مدة وصولهم إلى المال.
# قيد بالمال والملك من غير تعيين شيء للاحتراز عما إذا قال ألف درهم من
~~مالي صدقة، وهو لا يملك إلا مائة لا يلزمه إلا بقدر ما يملك، وإن لم يكن له
~~شيء لا يجب عليه شيء كما في البحر.
# (ومن أوصي إليه ولم يعلم) الوصي بالإيصاء (فهو وصي) حتى لو باع شيئا من
~~التركة بعد موت الموصي بغير علم يجوز بيعه وهو ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف أنه لا يصح بلا علمه (بخلاف التوكيل) أي لا يصح بدون علم
~~الوكيل بذلك ولذا لو باع شيئا من متاع الموكل لا يجوز بيعه.
# والفرق أن الوصية استخلاف بعد انقطاع ولاية الموصي فلا يتوقف على العلم
~~كتصرف الوارث، وأما الوكالة فإثبات ولاية التصرف في ماله وليست باستخلاف
~~لبقاء ولاية المنوب عنه، فلا تصح ممن تثبت له الولاية (وقبل في الإخبار
~~بالتوكيل خبر فرد، وإن) كان ذلك الفرد (فاسقا) أي لا يشترط لصحة التوكيل
~~خبر عدل بل يثبت بخبر الواحد سواء كان عدلا أو فاسقا أو عبدا أو صغيرا
~~مميزا إذ ليس فيها إلزام كسائر المعاملات لأن الوكيل إن شاء يستوفي (لا)
~~يقبل (في العزل منه) والظاهر أن الضمير راجع إلى التوكيل لكن لا معنى له بل
~~الأولى أن يترك قوله " منه " واكتفى في العزل أي لا يقبل في عزل الوكيل،
~~تدبر.
# (إلا خبر عدل) أي لا يقبل خبر ms1183 فاسقين، وفيه إشعار بأنه لا يشترط لفظ
~~الشهادة (أو مستورين) وظاهر قوله أنه لا يقبل خبر الفاسقين وهو ضعيف
~~والصحيح قبوله وثبوت هذه الأحكام لأن تأثير خبر الفاسقين أقوى من تأثير خبر
~~العدل بدليل أنه لو قضى بشهادة واحد عدل لم ينفذ
# PageV02P181
# وبشهادة فاسقين نفذ كما في البحر، وهذا عند الإمام (وعندهما هو) أي العزل
~~(كالأول) أي التوكيل في أنه يقبل في الإخبار بالعزل خبر فرد، ولو كان فاسقا
~~كالإخبار بالتوكيل وعند الأئمة الثلاثة شرط في العزل والنصب عدلان.
# (وكذا الخلاف) بين الإمام وصاحبيه (في إخبار السيد بجناية عبده) يعني لو
~~أخبر به فاسق للسيد بأن عبده جنى خطأ فباع أو أعتق لا يصير مختارا للفداء
~~عنده، وعندهما يصير مختارا (والشفيع بالبيع) يعني: الشفيع إذا سكت بعدما
~~أخبر فاسق بالبيع لا يكون تاركا للشفعة عنده وعندهما يكون (والبكر) البالغ
~~(بالتزويج) يعني إذا أخبر فاسق البكر البالغ بالنكاح فسكتت لا تصير راضية
~~بالنكاح عنده خلافا لهما (ومسلم لم يهاجر بالشرائع) متعلق بإخبار مقدر أي
~~من أسلم في دار الحرب فأخبر بالشرائع فاسق لا يؤاخذ عنده خلافا لهما أن كل
~~واحد منهم من جنس المعاملات فلا يتوقف على أحد وصفي الشهادة، وله أن فيها
~~إلزاما من وجه دون وجه فيشترط أحد شطري الشهادة.
# أما العدد أو العدالة فلا يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي، وإن وجد العدد
~~أو العدالة هذا مقيد بأن يكون المخبر غير الخصم ورسوله فلا يشترط فيه
~~العدالة لو أخبر الشفيع المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا، والرسول يعمل
~~بخبره، وإن كان فاسقا اتفاقا صدقه أو كذبه كما ذكره الإسبيجابي لكن في
~~المنح تفصيل، فليطالع.
# (ولو باع القاضي أو أمينه عبدا) لرجل (للغرماء) أي لأجل ديونهم (وأخذ
~~المال) أي القاضي أو أمينه الثمن (فضاع) عند القاضي أو أمينه (واستحق
~~العبد) ونزع من يد المشتري (لا يضمن) القاضي ولا أمينه الثمن للمشتري لأن
~~القاضي أو أمينه بمنزلة الخليفة، وكل واحد منهم لا يلزمه الضمان كي لا
~~يتقاعد الناس عن قبول هذه الأمانة ms1184 فيلزم تعطيل مصالح المسلمين.
# وفي البحر: أن أمين القاضي هو من يقول له القاضي جعلتك أمينا في بيع هذا
~~العبد.
# أما إذا قال بع هذا العبد ولم يزد عليه اختلف المشايخ، والصحيح أنه لا
~~تلحقه عهدة (ويرجع المشتري على الغرماء) لأن البيع وقع لهم فكانت العهدة
~~عليهم عند تعذر جعلها على العاقد كما يجعل العهدة على الموكل عند تعذر
~~جعلها على الوكيل بأن كان صبيا أو عبدا محجورا عليه.
# (ولو باعه) أي العبد (الوصي لأجلهم) أي لأجل الغرماء (بأمر القاضي) له
~~بالبيع وقبض ثمنه (ثم استحق) العبد (أو مات قبل قبضه) أي قبض المشتري من
~~الوصي (وضاع المال) أي ثمن العبد (رجع المشتري) بالثمن (على الوصي) لأنه
~~عاقد نيابة عن الميت فترجع الحقوق إليه كما إذا وكله حال حياته، وكذا الوصي
~~الذي نصبه القاضي لأنه نصبه ليكون قائما مقام الميت (وهو) أي الوصي يرجع
~~(على الغرماء) لأنه عامل لهم ومن عمل عملا لغيره ولحقه
# PageV02P182
# بسببه ضمان يرجع به من يقع له العمل.
# وفي البحر والتقييد بأمر القاضي اتفاقي وليعلم حكمه بغير أمره بالأولى
~~ولهذا قال الإمام الحصيري وأمر القاضي وعدم أمره سواء.
# وفي التنوير أخرج القاضي الثلث للفقراء ولم يعطهم إياه حتى هلك كان
~~الهلاك من مال الفقراء والثلثان للورثة.
# (ولو قال لك قاض عدل عالم: قضيت على هذا بالرجم أو القطع أو الضرب فافعله
~~وسعك فعله) ولا يلام عليه عند الله تعالى.
# لأن طاعة أولي الأمر واجبة، وتصديقه طاعة له، وقول مثل هذا القاضي حجة
~~وقال محمد آخرا وهو مذهب مالك والشافعي لا يقبل قوله حتى يعاين الحجة؛ لأن
~~قول القاضي يحتمل الغلط، والتدارك لا يمكن، وكثير من مشايخنا أخذوا به.
# وفي عيون المذاهب وبه يفتى لفساد أكثر قضاة زماننا، وفي البحر تفصيل،
~~فليراجع.
# (وكذا) وسعك فعله (في) القاضي (العدل غير العالم إن استفسر فأحسن تفسيره)
~~أي لو قال قاض جاهل عادل يلزم أن تسأله عن سببه فإن أحسن تفسير قضائه على
~~مقتضى الشرع بأن قال مثلا: استقصيت المقر ms1185 به كما هو المعروف وحكمت عليه
~~بالرجم يسع لك فعل ما أمر به (وإلا) أي، وإن لم يحسن تفسيره (فلا) يسع لك
~~فعل ما أمر به لخطئه بسبب الجهل (ولا يعمل بقول غير العدل مطلقا) سواء كان
~~عالما أو جاهلا لتهمة الخيانة بفسقه (ما لم يعاين سبب الحكم) أي يعاين سببا
~~شرعيا للحكم فحينئذ يعمل بقوله لانتفاء التهمة.
# (ولو قال قاض عزل لشخص: أخذت منك ألفا ودفعتها إلى فلان قضيت بها) أي
~~بتلك الألف (عليك أو قال: قضيت بقطع يدك في حق فقال) ذلك الشخص (بل أخذتها)
~~أي تلك الألف (أو قطعت) يدي (ظلما) متعلق بأخذت وقطعت على التنازع (واعترف)
~~ذلك الشخص (بكون ذلك) أي الأخذ أو القطع (حال ولايته) أي ولاية القاضي (صدق
~~القاضي ولا يمين عليه) لأن المدعي أقر بكون الأخذ في حال قضائه، فكأنه رضي
~~بشهادة الظاهر، هو أن القاضي لا يظلم في قضائه لكونه أمينا فيما فوض إليه،
~~ويقبل قوله بلا يمين لأنه لو لزمه اليمين يصير خصما، وقضاء الخصم لا ينفذ
~~فتعطل أمور الناس.
# وفي القهستاني: وقبل وجوبا قول قاض عزل قضيت أنا بهذا العقار لزيد مثلا
~~لفقد التهمة وهذا ظاهر الرواية.
# وعن محمد أنه رجع إلى أنه لم يقبل، وبه أخذ أكثر المشايخ كما مر آنفا
~~واستفيد من قوله قضيت أنا بهذا العقار لزيد أن المقضي أو المقضي عليه
~~معلومان، وإلا لا يقبل للتهمة لأن القضاء في زماننا غير معتمد كما في أكثر
~~الكتب وعلى هذا لم يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في شيء ما كما في الكرماني.
# (ولو قال) ذلك الشخص للقاضي (فعلته قبل ولايتك أو بعد عزلك، وادعى القاضي
~~فعله في) زمان
# PageV02P183
# (ولايته فالقول له) أي للقاضي (أيضا هو الصحيح) لأنه متى اعترف أنه كان
~~قاضيا صحت إضافة الأخذ إلى حالة القضاء لأن حالة القضاء معهودة، وهي منافية
~~للضمان فصار القاضي بالإضافة إلى تلك الحالة منكرا للضمان، فكان القول له
~~كما لو قال: طلقت أو أعتقت وأنا مجنون، وجنونه كان معهودا.
# وقوله ms1186 هو الصحيح احتراز عما قاله السرخسي إذا زعم المدعي أن القاضي فعل
~~ذلك بعد العزل، كان القول قول المدعي لأن هذا الفعل حادث فيضاف إلى أقرب
~~أوقاته، ومن ادعى تاريخا سابقا لا يصدق إلا بحجة؛ لأن الأصل: متى وقعت
~~المنازعة في الإسناد يحكم الحال (والقاطع أو الآخذ إن كانت دعواه كدعوى
~~القاضي ضمن) القاطع أو الآخذ (هنا) أي فيما قال المدعي فعلته قبل ولايتك أو
~~بعد عزلك (لا) يضمن (في الأول) أي فيما اعترف للمدعي بكون ذلك حال ولايته،
~~أي إذا أقر القاطع أو الآخذ بما أقر به القاضي لم يضمن لأن قول القاضي حجة
~~ودفعه صحيح فصار إقراره به كفعله معاينا، ولو أقر واحد منهما في الفصل
~~الثاني بما أقر به القاضي يضمن لأنه أقر بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في
~~دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب ضمان على غيره بخلاف الأول لأنه ثبت
~~فعله في قضائه بالتصادق.
# وفي التنوير: صب شخص دهنا لإنسان عند الشهود، وقال الصاب: كانت الدهن
~~نجسة، وأنكره المالك فالقول للصاب، ولو قتل شخص رجلا وقال قتلته لردته أو
~~لقتله أبي لم يقبل قوله.
### | [كتاب الشهادات]
# أخرها عن القضاء لأنها كالوسيلة، وهو المقصود وشروطها كثيرة تأتي في
~~أثناء المسائل حتى قال صاحب البحر: إن شرائطها أحد وعشرون.
# وشرائط التحمل ثلاثة.
# وشرائط الأداء سبعة عشر منها عشر شرائط عامة ومنها سبعة شرائط خاصة.
# وشرائط نفس الشهادة ثلاثة، وشرط مكانها واحد، وسبب وجوبها طلب ذي الحق أو
~~خوف فوت حقه؛ فإن من عنده شهادة لا يعلم بها صاحب الحق، وخاف فوت الحق يجب
~~عليه أن يشهد عليه بلا طلب، انتهى.
# هذا ليس بمسلم لأنه لا يجب أن يشهد بدون الطلب مطلقا بل يجب عليه أن يعلم
~~صاحب الحق بأنه يشهد له فإن دعاه وجب عليه، وإلا فلا يجب بل هو مقيد بأن
~~يكون ادعى عند القاضي ولم يجد شاهدا يتم به مدعاه، وذلك الشاهد حاضر يجب أن
~~يشهد فهذا فيه طلب حكمي لأن المدعي ما ms1187 ادعى عند الحاكم إلا وهو يطلب من
~~يشهد له بحقه كما ذكره المقدسي.
# ومحاسنها كثيرة منها امتثال الأمر في قوله تعالى {كونوا قوامين لله شهداء
~~بالقسط} [المائدة: 8] .
# وركنها
# PageV02P184
# استعمال لفظ الشهادة، وحكمها وجوب الحكم على القاضي بما ثبت بها.
# وفي المبسوط: والقياس يأبى كون الشهادة حجة ملزمة لأنها تحتمل الصدق
~~والكذب، والمحتمل لا يكون حجة إلا أن هذا القياس ترك بالنصوص والإجماع،
~~والشهادة في اللغة خبر قاطع، وقد شهد كعلم وكرم، وقد يسكن هاؤه، وشهده
~~كسمعه شهودا حضره فهو شاهد وقوم شهود أي حضور، وشهد له بكذا شهادة أي أدى
~~ما عنده فهو شاهد، والجمع شهد وتمامه في البحر، فليطالع.
# وفي التبيين: هي إخبار عن مشاهدة وعيان لا عن تخمين وحسبان هذا في اللغة؛
~~فلهذا قالوا: إنها مشتقة من الشهادة التي تنبئ عن المعاينة، وسمي الأداء
~~شهادة إطلاقا لاسم السبب على المسبب، انتهى. وهو خلاف الظاهر، وإنما هو
~~معناها الشرعي أيضا كما في البحر.
# وعن هذا قال (هي) أي الشهادة (إخبار) شرعي (بحق) أي بمال أو غيره (للغير)
~~أي حصل لغير المخبر من كل الوجوه كما هو المتبادر فيخرج عنه الإنكار فإنه
~~إخبار به لنفسه في يده، وكذا دعوى الأصيل فإنه إخبار لنفسه في يد غيره وكذا
~~دعوى الوكيل فإنه ليس بإخبار للغير من كل الوجوه كما ظن كما في القهستاني
~~(على الغير) فخرج الإقرار إذ هو إخبار على نفسه وتدخل فيه الشهادة بالزناء
~~والبيع ونحوهما (عن مشاهدة لا عن ظن) وإليه الإشارة المصطفوية حيث قال:
~~«إذا رأيت مثل الشمس فاشهد، وإلا فدع» .
# وفي العناية، وفي اصطلاح أهل الفقه عبارة عن إخبار صادق في مجلس الحكم
~~بلفظة الشهادة، فالإخبار كالجنس يشملها والأخبار الكاذبة، وقوله " صادق "
~~يخرج الكاذبة وقوله في مجلس الحكم بلفظة الشهادة يخرج الأخبار الصادقة غير
~~الشهادات، انتهى. ويرد عليه قول القائل في مجلس القاضي: أشهد برؤية كذا
~~لبعض العرفيات، والأولى أن يزاد لإثبات حق كما في المنح.
# (ومن تعين لتحملها) أي الشهادة بأن لا يوجد غيره ممن هو ms1188 أهل للشهادة (لا
~~يسعه أن يمتنع منه) أي من التحمل إذا طلب لأن في الامتناع من التحمل من
~~تضييع الحقوق، وإن لم يتعين للتحمل بأن يوجد غيره فهو مخير (ويفترض أداؤها)
~~أي أداء الشهادة (بعد التحمل إذا طلبت) الشهادة (منه) أي من الشاهد لقوله
~~تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] وقوله تعالى {ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] وهذا، وإن كان
~~نهيا عن الإباء والكتمان لكن النهي عن الشيء يكون أمرا بضده إذا كان له ضد
~~واحد لأن الانتهاء لا يكون إلا بالاشتغال به فكان أداء الشهادة فرضا قطعا
~~كفريضة الانتهاء عن الكتمان فصار كالأمر به بل آكد ولهذا أسند الإثم إلى
~~الآلة التي وقع بها الفعل وهو القلب لما عرف أن إسناد الفعل إلى محله أقوى
~~من الإسناد إلى كله فقوله أبصرته بعيني آكد من قولهم أبصرته، وإسناده
# PageV02P185
# إلى أشرف الجوارح دليل على أنه أعظم الجرائم بعد الكفر، ثم أداء الشهادة
~~إنما يجب إذ كان موضع الشاهد قريبا من موضع القضاء، وإن كان بعيدا بحيث لا
~~يمكن أن يجيء إلى القاضي ويرجع بعده في يومه هذا إلى منزله لا يأثم بتركها،
~~ولو كان شيخا كبيرا لا يقدر على المشي يجوز له الركوب على مركب المدعي،
~~وإلا فلا.
# وفي البحر: لو شهد عند الشاهد عدلان أن المدعي قبض دينه أو أن الزوج
~~طلقها ثلاثا أو أن المشتري أعتق العبد أو أن الولي عفا عن القاتل لا يسعه
~~أن يشهد بالدين والنكاح والبيع والقتل (إلا أن يقوم الحق بغيره) بأن يكون
~~في الصك سواه ممن يقوم به الحق فحينئذ لا يفترض، لأن الحق لا يضيع بامتناعه
~~ولأنها فرض كفاية.
# ، وفي الدرر، ثم إنه إنما يأثم إذا علم أن القاضي يقبل شهادته وتعين عليه
~~الأداء، وإن علم أن القاضي لا يقبل شهادته أو كانوا جماعة فأدى غيره - ممن
~~تقبل شهادته فقبلت لا يأثم، وإن أدى غيره، ولم تقبل شهادته يأثم من لم يؤد
~~إذا كان ممن تقبل ms1189 شهادته لأن امتناعه يؤدي إلى تضييع الحق، قال شيخ الإسلام
~~لو أخر الشاهد الشهادة بعد الطلب بلا عذر ظاهر، ثم أدى لا تقبل لتمكن
~~التهمة.
# (وسترها) أي ستر الشهادة (في الحدود أفضل) من أدائها يعني أنه يخير بين
~~أن يظهرها لما فيه من إزالة الفساد أو قلته وبين أن يسترها، وهو أحسن
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - للذي شهد عنده لو سترته بثوبك لكان خيرا
~~لك» .
# وفي الحديث «من ستر على مسلم ستر الله تعالى عليه في الدنيا والآخرة» وقد
~~صح أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لقن المقر بالزناء لدرء الحد عنه فشهر
~~وكفى به قدوة، وكذلك نقل عن الخلفاء الراشدين، وأما قوله تعالى {ومن يكتمها
~~فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] فذلك في حقوق العباد، وفي البحر تفصيل،
~~فليطالع.
# (ويقول) الشاهد (في) شهادة (السرقة) أشهد أنه (أخذ) ماله لئلا يلزم ترك
~~الواجب (لا سرق) للتحرز عن وجوب الحد وضياع المال، لأن القطع والضمان لا
~~يجتمعان فاعتبر في السرقة الستر مع الشهادة.
# وحكي أن هارون الرشيد كان مع جماعة الفقهاء وفيهم أبو يوسف فادعى رجل على
~~آخر أخذ ماله من بيته فأقر بالأخذ فسأل الفقهاء فأفتوا بقطع يده، فقال أبو
~~يوسف: لا لأنه لم يقر بالسرقة، وإنما أقر بالأخذ، فادعى المدعي أنه سرق،
~~فأقر بها فأفتوا بالقطع، وخالفهم أبو يوسف، فقالوا له: لم قال: لأنه لما
~~أقر أولا بالأخذ ثبت الضمان عليه، وسقط القطع فلا يقبل إقراره بعده بما
~~يسقط الضمان عنه فتعجبوا منه.
# (وشرط للزناء أربعة رجال) من الشهود لقوله تعالى {واللاتي يأتين الفاحشة
~~من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ولقوله تعالى {ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ولفظ أربعة نص في العدد والذكورة كما في
~~البحر.
# وأورد: إنكم لا تقولون بالمفهوم فمن أين لكم عدم جواز الأقل أجاب
# PageV02P186
# الزيلعي أنه بالإجماع وأورد المعارضة بين هذه وبين قوله {واستشهدوا
~~شهيدين} [البقرة: 282] الآية وأجاب في الفتح بأنها مبيحة وتلك مانعة،
~~والتقديم للمانع، وجه هذا الاشتراط أنه - تعالى - يحب الستر على عباده،
~~وأوعد ms1190 بالعذاب لمن أحب إشاعة الفاحشة على المؤمنين، وفي اشتراط الأربع ووصف
~~الذكورة تحقيق معنى الستر.
# (و) شرط (للقصاص وبقية الحدود) وكذا لإسلام كافر ذكر، وردة مسلم كما في
~~التنوير (رجلان) لقوله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~فلا تقبل شهادة النساء لقول الزهري مضت السنة من لدن رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء في الحدود والقصاص
~~ولشبهة البدلية لأنها قائمة مقام شهادتهم، والحال أن الحدود والقصاص تندرئ
~~بالشبهات.
# (و) شرطت (للولادة، والبكارة، وعيوب النساء مما لا يطلع عليه الرجال
~~امرأة) حرة مسلمة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «شهادة النساء فيما لا
~~يستطيع الرجال النظر إليه» والجمع المحلى باللام يراد به الجنس فيتناول
~~الأقل، وهو الواحد، وهو حجة على الشافعي في اشتراط الأربع وهو قول عطاء
~~بناء على أن كل امرأتين مقام رجل واحد وعلى مالك في اشتراط امرأتين، وهو
~~قول الثوري لأنه لما سقط اعتبار الذكورة بقي العدد معتبرا، وفيه إشارة إلى
~~أن الرجل لو شهد لا تقبل شهادته وهو محمول على ما إذا قال: تعمدت النظر أما
~~إذا شهد بالولادة، وقال: فاجأتها فاتفق نظري عليها تقبل شهادته إذا كان
~~عدلا كما في المبسوط هذا إذا تأيدت الشهادة بالأصل لأنها لو قالت: هي بكر
~~يؤجل القاضي في العنين سنة لأن شهادتها تأيدت بالأصل هو البكارة، ولو قالت:
~~هي ثيب لا تقبل لأنها تجردت عن المؤيد، وكذا في رد المبيع إذ اشتراها بشرط
~~البكارة فإن قلن: إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن، والعيب يثبت
~~بقولهن فيحلف البائع كما في الهداية فإن قلت لو ثبت العيب بقولهن لا يحلف
~~البائع بل ترد عليه الجارية، فكيف يكون تحليف البائع نتيجة لثبوت العيب
~~وثبوت العيب إنما هو مثبت للرد لا للتحليف؟
# قلت معناه العيب يثبت بقولهن في حق سماع الدعوى وحق التحليف حتى إنهن لو
~~لم يقلن: إنها ثيب ليس للمشتري ولاية التحليف.
# (وكذا) شرط شهادة امرأة واحدة (لاستهلال المولود في حق الصلاة) عليه
~~بالإجماع لأنها من ms1191 أمور الدين (لا) في حق (الإرث) عند الإمام لأنه مما يطلع
~~عليه الرجال (وعندهما في حق الإرث أيضا) أي كما تقبل شهادتها له في حق
~~الصلاة لأنه صوت عند الولادة ولا يحضرها الرجال عادة، فصار كشهادتهن على
~~نفس الولادة وبقولهما قال الشافعي ومالك وأحمد وهو أرجح كما في الفتح.
# (و) شرط (لغير ذلك) المذكور من الحدود والقصاص، وما لا يطلع عليه الرجال
~~(رجلان أو رجل؛ وامرأتان مالا كان)
# PageV02P187
# الحق (أو غير مال كالنكاح والرضاع والطلاق والوكالة والوصية) والرجعة
~~واستهلاك صبي للإرث والعتاق والنسب.
# وقال الشافعي: لا تقبل شهادة النساء مع الرجال إلا في الأموال وتوابعها،
~~كالأجل، وشرط الخيار لأن الأصل عدم قبول شهادتهن لنقصان العقل وقصور
~~الولاية واختلال الضبط، ولكن قبلت في الأموال ضرورة باعتبار كثرة وجودها
~~وقلة خطرها فيقتصر عليها وبه قال مالك وأحمد في رواية، ولنا ما روي أن عمر
~~وعليا - رضي الله تعالى عنهما - أجازا شهادة النساء مع الرجال في النكاح
~~والفرقة.
# والأصل قبول شهادتهن لوجود ما تبتني أهلية الشهادة وهي المشاهدة والضبط
~~والأداء، وما يتعرض لهن من قلة الضبط بزيادة النسيان انجبر بضم الأخرى
~~إليها فلم يبق بعد ذلك إلا الشبهة ولهذا تقبل فيما يندرئ بالشبهات، وهذه
~~الحقوق تثبت بالشبهات، وإنما لا تقبل شهادة أربع من غير رجل كي لا يكثر
~~خروجهن كما في الهداية وغيرها.
# وقال صاحب العناية: ولم يذكر الجواب عن قوله لنقصان العقل وقصور الولاية،
~~والجواب عن الأول أنه لا نقصان في عقلهن فيما هو مناط التكليف، وبيان ذلك
~~أن للنفس الإنسانية أربع مراتب.
# الأولى استعداد العقل، ويسمى العقل الهيولاني وهو حاصل لجميع أفراد
~~الإنسان في مبدأ فطرتهم.
# والثانية أن تحصيل البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات فيتهيأ لاكتساب
~~الفكريات بالمفكرة ويسمى العقل بالملكة وهو مناط التكليف.
# والثالثة أن تحصل النظريات المفروغ عنها متى شاء من غير افتقار إلى
~~اكتساب ويسمى العقل بالفعل، والرابعة هو أن يستحضرها ويلتفت إليها مشاهدة
~~ويسمى العقل بالمستفاد وليس هو مناط التكليف، وإنما هو العقل بالملكة وهو
~~فيهن نقصان ms1192 بمشاهدة حالهن في تحصيل البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات
~~وبالتنبيه، إن شئت قلت فإنه لو كن في ذلك نقصان لكان تكليفهن دون تكليف
~~الرجال في الأركان وليس كذلك، وقوله - عليه السلام - هن ناقصات العقل،
~~المراد به العقل بالفعل ولذلك لم يصلحن للولاية والخلافة والإمارة وبهذا
~~ظهر الجواب عن الثاني أيضا به فتأمل، انتهى.
# (وشرط للكل الحرية) فلا تقبل شهادة العبد (والإسلام) فلا تقبل شهادة
~~الكافر على المسلم وما في الفتح من أن الذمي أهل للشهادة في الجملة محمول
~~فيما إذا شهد الكافر على مثله (والعدالة) وهي كون حسنات الرجل أكثر من
~~سيئاته وهي الانزجار عما يعتقده حراما في دينه وهذا يتناول الاجتناب من
~~الكبائر وترك الإصرار على الصغائر.
# وعن أبي يوسف أن الفاسق إن كان وجيها ذا مروءة تقبل شهادته، والأول أصح
~~إلا أن القاضي لو قضى بشهادة الفاسق يصح عندنا خلافا للشافعي ولنا أن
~~العدالة شرط وجوب العمل بالشهادة لا شرط أهلية الشهادة لأن الفاسق أهل
~~للقضاء والشهادة إلا أنه يمنع الخليفة من القضاء الفاسق فحينئذ لا ينفذ
# PageV02P188
# القضاء بشهادة الفاسق.
# (و) شرط (لفظ الشهادة) أي لفظ أشهد في جميع ما تقدم لورود عبارة النص
~~كذلك ولكونه من ألفاظ اليمين فكان الامتناع عن الكذب بهذا اللفظ أشد (فلا
~~تصح) الشهادة (لو قال أعلم أو أتيقن) مكان أشهد مخالفا لما نطق به الكتاب.
# واعلم أن كل موضع لا يشترط فيه لفظ الشهادة كطهارة الماء والموت وهلال
~~رمضان لا يكون الواقع فيه من قبيل الشهادة الشرعية بل من قبيل الإخبار (ولا
~~يسأل قاض عن شاهد) كيف هو (بلا طعن الخصم) عند الإمام عملا بظاهر عدالة
~~المسلم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا
~~محدودا في قذف» فإن طعن الخصم يسأل القاضي في السر ويزكي في العلانية (إلا
~~في حد وقود) فإنه يسأل القاضي في السر ويزكي في العلانية فيهما طعن الخصم
~~أو لا بالإجماع لأنه يحتال لإسقاطهما فيشترط الاستقصاء فيهما (وعندهما يسأل
~~في سائر الحقوق سرا وعلنا) وإن ms1193 لم يطعن الخصم لأن بناء القضاء على الحجة،
~~وهي شهادة العدم، قيل: هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان، لأن
~~عصره مشهور بالخير لكونه قرنا ثالثا وعصرهما مسكوت عنه لكونه قرنا رابعا إذ
~~فشا فيه الكذب لتغير أحوال الناس (وبه) أي بقول الإمامين (يفتى في زماننا)
~~لأن الفساد في هذا العصر أكثر كما في أكثر المعتبرات، ويحل السؤال على
~~قولهما عند جهل القاضي بحالهم، ولذا قال في البحر نقلا عن الملتقط ":
~~القاضي إذا عرف الشهود بجرح أو عدالة لا يسأل عنهم (ويجزي الاكتفاء بالسر)
~~في زماننا تحرزا عن الفتنة، والتزكية في السر أن يبعث القاضي أمينا إلى
~~المعدل العدل ويكتب إليه كتابا فيه اسم الشاهد ونسبه ومحلته ومسجده فيسأل
~~عن جيرانه وأصدقائه فإذا عرفهم بالعدالة يكتب: هو عدل، فإذا عرفهم بالفسق
~~يكتب: الله أعلم بحاله، أو لا يكتب شيئا احترازا عن كشف السر، وإذا لم
~~يعرفهم بالعدالة أو بالفسق يكتب هو مستور ويرده إلى القاضي سرا كي لا يظهر
~~فينخدع، والتزكية في العلانية أن يجمع القاضي بين المعدل والشاهد في مجلسه
~~لتنتفي شبهة تعديل غيره (ويكفي للتزكية) أن يقال (هو عدل في الأصح) لأن من
~~نشأ في دار الإسلام في زماننا كان الظاهر من حاله الحرية والإسلام ولهذا لا
~~يسأل القاضي عن حرية الشاهد وإسلامه ما لم ينازعه الخصم (وقيل لا بد من
~~قوله عدل جائز الشهادة) لأن العبد أو المحدود في قذف إذا تاب قد يكون عدلا
~~مع أنه لا تجوز شهادة كل واحد منهما.
# (ولا يصح تعديل الخصم بقوله هو عدل لكن أخطأ) في شهادته (أو نسي) كيفية
~~الوقعة هكذا قال الإمام
# PageV02P189
# يعني تعديل المدعى عليه الشهود لا يصح، ومراده على قول من يرى السؤال عن
~~الشهود، وأما على قوله فلا يتأتى ذلك لأنه لا يرى السؤال عن الشهود، ونظيره
~~المزارعة فإنه لا يراها، ومع هذا فرع عليها على قول من يرى، وعنهما أنه
~~تجوز تزكيته وهو قول الأئمة الثلاثة لكن عند محمد لا بد من ضم ms1194 آخر إليه
~~لأنه لا يجوز تعديل الواحد عنده.
# ووجه الظاهر أن في زعم المدعي وشهوده أن المدعى عليه ظالم كاذب في
~~الجحود، وتزكية الكاذب الفاسق لا تصح وأطلق الخصم ولم يقيده لكن قيده صاحب
~~المنح بما إذا كان لم يرجع إليه في التعديل لأنه إذا كان ممن يرجع إليه في
~~التعديل صح قوله كما صرح به في البزازية فعلى هذا لو قيده كما قيد صاحب
~~المنح لكان أولى (فإن قال) الخصم (هو عدل صدق) أي عادل صادق (ثبت الحق) أي
~~حق المدعي لأنه إقرار منه بثبوت الحق بخلاف ما لو قال هم عدول ولم يزد عليه
~~حيث لا يلزمه شيء لأنهم مع كونهم عدولا يجوز منهم النسيان والخطأ فلا يلزم
~~من كونه عدلا أن يكون كلامه صوابا كما في الدرر لكن في البحر نقلا عن الصدر
~~الشهيد أنه يكون مقرا بقوله صدقوا فيما شهدوا به علي بقوله هم عدول فيما
~~شهدوا به علي.
# (ويكفي الواحد لتزكيته السر، والترجمة، والرسالة إلى المزكي) يعني يصلح
~~الواحد أن يكون مزكيا للشاهد، ومترجما عن الشاهد، ورسولا من القاضي إلى
~~المزكي عند الشيخين لأن التزكية من أمور الدين فلا يشترط فيها إلا العدالة
~~حتى تجوز تزكية العبد والمرأة والأعمى والمحدود في القذف التائب لأن خبرهم
~~مقبول في الأمور الدينية (والاثنان أحوط) لأن فيه زيادة طمأنينة (وعند محمد
~~لا بد من الاثنين) وهو قول الأئمة الثلاثة، لأن التزكية في معنى الشهادة
~~لأن ولاية القاضي تبتنى على ظهور العدالة فيشترط فيه العدد كما يشترط
~~العدالة، ومحل الاختلاف ما إذا لم يرض الخصم بتزكية الواحد فإن رضي فجاز
~~إجماعا هذا في تزكية السر أما في تزكية العلانية يشترط جميع ما يشترط في
~~الشهادة من الحرية والبصر وغيرهما سوى لفظ الشهادة بالإجماع لأن معنى
~~الشهادة فيها أظهر ولذا يختص بمجلس القاضي.
# وعن هذا قال (وتشترط الحرية في تزكية العلانية دون السر) وكذا يشترط
~~العدد فيها على ما قاله الخصاف ويشترط في تزكية شهود الزناء أربعة ذكور عند
~~محمد كما ms1195 في الهداية.
# PageV02P190
### | [فصل في بيان أنواع ما يتحمله الشاهد]
# فصل لما فرغ من ذكر مراتب الشهادة شرع في بيان أنواع ما يتحمله الشاهد
~~وهو نوعان الأول ما يثبت بنفسه بلا إشهاد والثاني ما لا يثبت بنفسه بل
~~يحتاج إلى الإشهاد فشرع في الأول وقال (يشهد بكل ما سمعه) من المسموعات (أو
~~رآه) من المبصرات (كالبيع والإقرار وحكم الحاكم) مثال ما كان من المسموعات
~~كما في الفرائد لكن يمكن أن يكون مثالا لهما كما في البحر (والغصب والقتل)
~~مثال ما كان من المبصرات.
# (وإن) وصلية (لم يشهد) من الأفعال مبني للمفعول (عليه) أي على ما ذكر من
~~جانب المدعي؛ لأن كل واحد منهما ثابت الحكم بنفسه (ويقول اشهد) أنه باع، أو
~~أقر؛ لأنه عاين السبب فوجبت عليه الشهادة به كما عاين وهذا إذا كان البيع
~~بالعقد فظاهر وإن كان بالتعاطي فكذا؛ لأن حقيقة البيع مبادلة المال بالمال
~~وقد وجد وقيل لا يشهدون على البيع بل على الأخذ والإعطاء؛ لأنه بيع حكمي
~~وليس ببيع حقيقي كما في التبيين لكن في البزازية ولو شهدوا بالبيع جاز ولا
~~بد من بيان الثمن في الشهادة على الشراء؛ لأن الشراء بثمن مجهول لا يصح
~~(لا) يقول (اشهدني) فيما لا إشهاد فيه؛ لأنه غير واقع فيكون كذبا.
# وفي التبيين ولو سمع من وراء الحجاب لا يسعه أن يشهد لاحتمال أن يكون
~~غيره إذا النغمة تشبه النغمة إلا إذا كان في الداخل وحده وعلم الشاهد أنه
~~ليس فيها غيره ثم جلس على المسلك وليس له مسلك غيره فسمع إقرار الداخل ولا
~~يراه؛ لأنه يحصل به العلم وينبغي للقاضي إذا فسر له أن لا يقبله؛ لأن
~~النغمة تشبه النغمة وقالوا إذا سمع صوت امرأة من وراء الحجاب لا يجوز أن
~~يشهد عليها إلا إذا كان يرى شخصا وقت الإقرار قال الفقيه أبو الليث إذا
~~أقرت امرأة من وراء حجاب وشهد عنده اثنان أنها فلانة بنت فلان بن فلان لا
~~يجوز لمن سمع إقرارها أن يشهد عليها إلا إذا رأى ms1196 شخصها حال ما أقرت فحينئذ
~~يجوز أن يشهد على إقرارها برؤية شخصها لا رؤية وجهها.
# قال أبو بكر الإسكاف المرأة إذا حسرت عن وجهها فقالت أنا فلانة بنت فلان
~~بن فلان وقد وهبت لزوجي مهري فإن الشهود لا يحتاجون إلى شهادة عدلين إنها
~~فلانة بنت فلان بن فلان ما دامت حية إذ يمكن للشاهد أن يشير إليها فإن ماتت
~~فحينئذ يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان بن فلان كما في
~~الدرر.
# ثم شرع في النوع الثاني فقال (ولا يشهد على شهادة غيره إذا سمع أداءها)
~~أي لا يشهد على شهادة شاهد مع من سمع الشهادة سواء سمع في مجلس القاضي، أو
~~غيره؛ لأن هذه الشهادة غير ثابت الحكم بنفسه بل بالقاضي فيستلزم التحميل مع
~~أنه لم يتحمله حيث لم يشهد عليه (أو إشهاد الغير عليها) أي لا يشهد على
~~شهادة شاهد من سمع إشهاده على الشهادة (ما لم يشهد هو) أي شاهد الأصل
~~(عليها) أي على الشهادة توضيحه قال شاهد لشخص
# PageV02P191
# اشهد مني أن فلانا أقر عندي بكذا فسمع آخر هذا القول لا يجوز للسامع أن
~~يشهد؛ لأن كلا من الشهادة والإشهاد غير ثابت الحكم بنفسه بل بالنقل إلى
~~مجلس القضاء وذا يستلزم التحميل والإنابة وهو لم يوجد؛ لأنه ما حمله
~~بالإشهاد وإنما حمل غيره قبل أن سمع عند القاضي أن الشاهد يشهد بشهادة حل
~~للسامع أن يشهد.
# (ولا يعمل شاهد ولا قاض ولا راو بخطه ما لم يتذكر) أي لا يحل للشاهد إذا
~~رأى خطه أن يشهد إلا أن يتذكر ولا للقاضي إذا وجد ديوانه مكتوبا بشهادة
~~شهود ولا يحفظ أنهم شهدوا بذلك، أو قضية قضاها أن يحكم بتلك الشهادة ولا أن
~~يمضي تلك القضية ولا للراوي إذا وجد مكتوبا بخطه، أو بخط غيره وهو معروف
~~أنه قرأ على فلان ونحوه أن يروي حتى يتذكر الشهادة، أو القضية، أو الرواية
~~قيل هذا عند الإمام؛ لأن الشهادة والقضاء والرواية لا يحل إلا عن علم ولا
~~علم هنا؛ ms1197 لأن الخط يشبه الخط (وعندهما يجوز) كل من الشهادة والقضاء
~~والرواية (إن كان) الخط (محفوظا في يده) وإن لم يتذكر الحادثة لوقوع الأمن
~~حينئذ من الزيادة والنقصان فيكون الخلاف حينئذ فيما إذا كان محفوظا في يده
~~فعنده لا يجوز سواء كان الخط محفوظا في يده، أو لا وعندهما يجوز إن كان
~~محفوظا في يده وإلا فلا وقال بعضهم الخلاف مطلق فعند الإمام لا يجوز مطلقا
~~وعندهما يجوز مطلقا؛ لأن الظاهر أنه خطه والعمل بالظاهر واجب لكن في البحر
~~وغيره وجوز محمد في الكل وجوزه أبو يوسف للراوي والقاضي دون الشاهد قال شمس
~~الأئمة الحلواني: ينبغي أن يفتى بقول محمد وجزم في البزازية بأنه يفتى بقول
~~محمد.
# وفي السراج وما قاله أبو يوسف هو المعول عليه.
# وفي المنح وقولهما هو الصحيح فعلى هذا ينبغي للمصنف التفصيل.
# (ولا يشهد) أحد (بما لم يعاينه) بالإجماع لما تلوناه آنفا (إلا النسب)
~~بأن فلانا بن فلان، أو أخوه (والموت) بأن فلانا قد مات (والنكاح) بأن فلانا
~~تزوج فلانة (والدخول) بأن فلانا تزوج فلانة دخل بها (وولاية القاضي) بأن
~~فلانا قد تولى القضاء من جهة فلان الإمام (وأصل الوقف) بأن فلانا وقف هذه
~~الضيعة مثلا هذا إذا لم يستند إلى الملك كما قررناه في آخر الوقف والقياس
~~أن لا تجوز الشهادة بالتسامع في المسائل المذكورة أيضا ووجه الاستحسان أن
~~هذه الأمور تختص لمعاينة أصحابها وهم خواص الناس وتتعلق بها الأحكام فلو لم
~~تقبل الشهادة فيهما بالتسامع لتعطلت أحكامها بخلاف البيع ونحوه قوله أصل
~~الوقف
# PageV02P192
# احتراز عن شرائطه لما في البزازية وفي الوقف أنها تقبل بالتسامع على أصله
~~لا على شرائطه وهو الصحيح وكل ما يتعلق بصحة الوقف وتتوقف عليه فهو من أصله
~~وما لا تتوقف عليه الصحة فهو من الشرائط وفي الفصول العمادية المختار أن لا
~~تقبل الشهادة بالشهرة على شرائط الوقف وفي المجتبى المختار أن تقبل كما
~~بيناه في آخر الوقف وظاهر التقييد بما ذكر من الأشياء الستة يدل على عدم
~~قبولها به في غيرها ms1198 من الولاء والعتق واختلف الفحلان في نقل الاختلاف في
~~العتق فنقل السرخسي عدم قبولها فيه إجماعا ونقل أستاذه الحلواني أنه على
~~الاختلاف المنقول في الولاء فعن أبي يوسف الجواز فيهما ومن ذلك المهر فظاهر
~~التقييد أنه لا تقبل فيه به ولكن في البزازية والظهيرية والخزانة أن فيه
~~روايتين والأصح الجواز وتمامه في البحر فليطالع (إذا أخبره بها) أي فله أن
~~يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره (من يثق به من عدلين، أو عدل وعدلتين) ؛ لأنه
~~أقل نصاب يفيد نوع العلم الذي يبتنى عليه الحكم في المعاملات قوله إذا
~~أخبره يدل على أن لفظة الشهادة ليست بشرط في الكل وأما الذي يشهد عند
~~القاضي فلا بد له من لفظها وشرطت في العناية لفظة الشهادة على ما قالوا
~~والاكتفاء بإخبار رجلين، أو رجل وامرأتين قولهما أما على قول الإمام فلا
~~تجوز الشهادة ما لم يسمع ذلك من العامة بحيث يقع في قلبه صدق الخبر (وفي
~~الموت يكفي العدل ولو) كانت (أنثى هو المختار) كما في الفتح وغيره؛ لأن
~~الناس يكرهون تلك الحالة فلا يحضره غالبا إلا واحد عدل، أو واحدة عدلة وفي
~~التبيين أنه لا بد من خبر عدلين في الكل إلا في الموت وصحح في الظهيرية أن
~~الموت كغيره وإنما تشترط العدالة في المخبر في غير المتواتر فلا يشترط
~~العدالة ولا لفظ الشهادة كما في الخلاصة.
# وفي البحر وغيره وفي الموت مسألة عجيبة هي إذا لم يعاين الموت إلا واحد
~~ولو شهد عند القاضي لا يقضي بشهادته وحده ماذا يصنع قالوا يخبر بذلك عدلا
~~مثله وإذا سمع منه حل له أن يشهد على موته فيشهد هو مع ذلك الشاهد فيقضي
~~بشهادتهما (ويشهد من رأى جالسا مجلس القضاء) حال كون الجالس (يدخل عليه
~~الخصوم أنه قاض) أي يحل أن يشهد الراعي على أن الجالس قاض وإن لم يعاين
~~تقليد الإمام إياه؛ لأن ذلك علامة ظاهرة له (و) يشهد (من رأى رجلا وامرأة
~~يسكنان معا) في بيت (وبينهما انبساط الأزواج أنها زوجته) أي حل ms1199 له أن يشهد
~~بذلك وإن لم يعاين عقد النكاح وظاهره الاكتفاء بالرؤية لكن ذكره أنه لا بد
~~من الإخبار بأنها زوجته كما في التبيين.
# (و) يشهد (من رأى شيئا سوى الآدمي في يد متصرف) عرف بوجهه واسمه ونسبه
~~(فيه تصرف الملاك أنه) أي ذلك الشيء (له) أي للمتصرف (إن وقع في قلبه)
# PageV02P193
# أي قلب الرائي (ذلك) أي كونه له وإن لم يعاين أسباب الملك؛ لأن اليد أقصى
~~ما يستدل به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في الأسباب كلها فيكتفي بها.
# وفي البحر قوله إن وقع في قلبه ذلك رواية عن أبي يوسف قالوا ويحتمل أن
~~يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد في الرواية.
# وفي الفتح قال الصدر الشهيد يحتمل أن يكون قوله قول الكل وبه نأخذ.
# وقال أبو بكر الرازي هذا قولهم جميعا انتهى.
# ومن ثمة قيده بوقوعه في القلب فلو رأى درة في يد كناس، أو كتابا في يد
~~جاهل لا يشهد بالملك له بمجرد يده كما في البزازية (والآدمي) أي لو رأى
~~شيئا وهو آدمي (إن علم رقه، أو كان صغيرا لا يعبر عن نفسه) أي لا يكون
~~مميزا (فكذلك) يعني يحل للرائي في يد متصرف فيه تصرف الملاك أن يشهد بالملك
~~لذي اليد؛ لأن الرقيق لا يكون في يد نفسه وكذلك الصغير الذي لا يعبر عن
~~نفسه لا يد له فثبت يد المولى عليه حقيقة فصار كالمتاع وإن كان كبيرا، أو
~~صغيرا يعبر عن نفسه ولم يعلم رقه لا يحل للرائي أن يشهد بالملك لذي اليد؛
~~لأن لهما يدا على نفسهما تدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل الملك وعن الإمام
~~أنه يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا بالثبات وإنما يشهد بالملك لذي اليد
~~بشرط أن لا يخبره عدلان بأنه لغيره فلو أخبراه لم تجز له الشهادة بالملك له
~~كما في الخلاصة وفي البحر أن القاضي إذا رأى عينا في يد رجل فإنه يجوز له
~~القضاء بالملك له كما في البزازية وغيرها وبه ظهر أن قول الزيلعي ms1200 في تقرير
~~أن الشاهد إذا فسر للقاضي أنه يشهد عن سماع، أو معاينة يد لم يقبله؛ لأن
~~القاضي لا يجوز له أن يحكم بسماع نفسه ولو تواتر عنده ولا برؤية نفسه في يد
~~إنسان سهو انتهى وفيه كلام؛ لأن مراد الزيلعي أن القاضي لا يقضي به قضاء
~~محكما مبرما بحيث لو ادعى الخصم لا يقبل منه بدليل أنه صرح قبيل هذا بأنه
~~يقضي به قضاء ترك بمعنى أنه يترك في يد ذي اليد ما دام خصمه لا حجة له كما
~~ذكره المقدسي تدبر.
# (ولو فسر) الشاهد (للقاضي أنه شهد بالتسامع) في موضع يجوز فيه أن يشهد
~~بالتسامع بأن يقول إني أشهد على هذا بالاستماع (أو بمعاينة اليد) بأن يقول
~~أشهد لأني رأيته في يده (لا يقبلها) أي لا يقبل القاضي شهادته إلا في الوقف
~~والموت فتقبل لو فسر للقاضي أنه أخبره من يثق به على الأصح قال يعقوب باشا
~~وذكر في بعض الشروح أن الشهادة في الوقف تقبل وإن فسرها وفي النسب والنكاح
~~أيضا وإن فسرها في الأصح وفي الموت إن كان مشهورا وإن فسرها بأنه سمعه وإن
~~لم يعاين انتهى.
# لكن إذا أسند إلى من يوثق به كما في البحر وفي الزاهدي شهدا فيما يصح
~~بالشهرة وقالا لم نعاين ولكن اشتهر عندنا تقبل (ومن شهد أنه حضر دفن زيد،
~~أو صلى عليه قبلت) شهادته بالاتفاق (وهو) أي حضور دفن زيد، أو صلاته عليه
~~(عيان) للموت حكما حتى لو فسر للقاضي قبل؛ لأنه لم يشهد إلا بما علم فوجب
~~قبولها.
# PageV02P194
### | [باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل]
# لما فرغ من بيان ما تسمع فيه الشهادة وما لا تسمع شرع في بيان من تسمع
~~منه الشهادة ومن لا تسمع وقدم ذلك على هذا؛ لأنه محال الشهادة والمحال شروط
~~والشروط مقدمة على المشروط كما في العناية لكن المشروط هو الشهادة لا من
~~تسمع منه الشهادة تأمل.
# وفي البحر يقال قبلت القول حملته على الصدق كذا في المصباح والمراد من
~~يجب قبول شهادته ms1201 على القاضي ومن لا يجب لا من يصح قبولها ومن لا يصح؛ لأن
~~من جملة ما ذكره ممن لا يقبل: شهادة الفاسق وهو لو قضى بشهادته صح بخلاف
~~العبد والصبي والزوجة والولد والأصل لكن في خزانة المفتيين إذا قضى بشهادة
~~الأعمى، أو المحدود في القذف إذا تاب، أو بشهادة أحد الزوجين مع آخر
~~لصاحبه، أو بشهادة الوالد لولده وعكسه نفذ حتى لا يجوز للثاني إبطاله، وإن
~~رأى بطلانه انتهى.
# فالمراد من عدم القبول عدم حله انتهى.
# (لا تقبل شهادة الأعمى) عند الطرفين سواء كان فيما يسمع أو لا؛ لأن
~~الأداء يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه ولا يميز
~~الأعمى إلا بالنغمة وهي غير معتبرة لشبهها بنغمة أخرى.
# وقال زفر وهو رواية عن الإمام تقبل فيما يجري فيه التسامع؛ لأنه في
~~السماع كالبصير.
# وفي البحر واختاره في الخلاصة وعزاه إلى النصاب جاز ما به من غير حكاية
~~خلاف انتهى.
# لكن لم يذكر في الخلاصة أنه مختار وإنما قال.
# وفي النصاب: وشهادة الأعمى لا تجوز إلا في النسب والموت وما يجوز الشهادة
~~فيه بالشهرة والتسامع فكان ينبغي أن يقول وجزم به في النصاب من غير ذكر
~~خلاف كما ذكره المقدسي (خلافا لأبي يوسف) والشافعي في الدين والعقار (فيما
~~إذا تحملها بصيرا) وإنما قيدنا بالدين والعقار؛ لأن في المنقول لا تقبل
~~شهادته اتفاقا؛ لأنه يحتاج إلى الإشارة، والدين يعرف ببيان الجنس، أو
~~الوصف، والعقار بالتحديد وكذا في الحدود لا تقبل اتفاقا قيد بقوله إذا
~~تحملها بصير؛ لأنه لو تحملها أعمى لا تقبل اتفاقا كما في شرح المجمع وغيره
~~لكن المراد اتفاق غير مالك وإلا فعنده مقبولة قياسا على قبول روايته تدبر.
# وفي الهداية ولو عمي بعد الأداء يمتنع القضاء عند الطرفين؛ لأن قيام
~~أهلية الشهادة شرط وقت القضاء لصيرورتها حجة عنده وقد بطلت وصار كما إذا
~~خرس، أو جن، أو فسق بخلاف ما إذا ماتوا، أو غابوا؛ لأن الأهلية بالموت قد
~~انتهت وبالغيبة ما بطلت انتهى.
# وعند أبي يوسف لا ms1202 يمتنع القضاء؛ لأنه لا أثر في نفس قضاء القاضي للعمى
~~العارض للشاهد بعد أداء شهادته فيكون الأداء عنده حجة.
# (ولا) تقبل (شهادة المملوك) سواء كان قنا، أو مدبرا، أو مكاتبا، أو أم
~~ولد
# PageV02P195
# أو معتق البعض (والصبي) ؛ لأن الشهادة من باب الولاية ولا ولاية لهما
~~(إلا إن تحملا) أي الشهادة (حال الرق والصغر وأديا بعد العتق والبلوغ) ؛
~~لأنهما أهل للتحمل؛ لأن التحمل بالمشاهدة والسماع ويبقى إلى وقت الأداء
~~بالضبط وهما لا ينافيان ذلك وهما أهل عند الأداء وأشار إلى أن الكافر إذا
~~تحملها على مسلم ثم أسلم فأداها تقبل وكذا الزوج إذا تحملها لامرأته
~~فأبانها ثم شهد لها.
# وفي الخلاصة ومتى ردت الشهادة لعلة ثم زالت العلة فشهد في تلك الحادثة لا
~~تقبل إلا في أربعة العبد والكافر على المسلم والأعمى والصبي.
# وفي النصاب إذا شهد المولى لعبده فردت ثم شهد بعد العتق لا تقبل والمراد
~~من الصغر أن يكون صاحب تمييز؛ لأن مطلق الصغر ليس بأهل لتحمل الشهادة فعلى
~~هذا لو قال: والتمييز مكان الصغر كما في التنوير لكان أولى وفيما قاله
~~يعقوب باشا من أنه لا يجوز للقاضي أن يقبل شهادة المملوك ويحكم به وإن حكم
~~لا يصح؛ لأنه غير مجتهد، فيه كلام؛ لأن صاحب الكافي قال ورد شهادة المملوك
~~والصبي خلافا لمالك فيهما فيكونان مجتهدا فيهما تتبع.
# (ولا) تقبل (شهادة المحدود في قذف) أي لقذفه (وإن) وصلية (تاب) عندنا
~~لقوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] وقوله تعالى {إلا
~~الذين تابوا} [النور: 5] استثناء منقطع؛ لأن قوله تعالى {وأولئك هم
~~الفاسقون} [النور: 4] كلام مبتدأ ليس من جنس الأول إذ هو إخبار وما قبله
~~أمر ونهي فلا يمكن إثبات الشركة بينهما في المعنى فإذا صار منقطعا عن الأول
~~لا ينصرف الاستثناء المذكور إلى ما قبله.
# وفي البحر والأوجه أنه متصل وتمامه في الفتح فليراجع؛ ولأن رد شهادته من
~~تمام حده وفيه إشارة إلى أن الشهادة قبل الحد تقبل.
# وفي المبسوط لا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام ms1203 الحد وعن الإمام
~~سقوطها يضرب الأكثر وعنه أيضا سقوطها بضرب واحد وعند الأئمة الثلاثة تقبل
~~إذا تاب لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [النور: 5] إذ الاستثناء متى يعقب
~~كلمات معطوفات ينصرف إلى جميع ما تقدم؛ ولأن الموجب لرد شهادته فسقه وقد
~~ارتفع بالتوبة لكن رد الشهادة لأجل أنه حد لا للفسق ولهذا لو أقام أربعة
~~بعدما حد على أنه زنى تقبل شهادته بعد التوبة في الصحيح؛ لأنه لو أقامها
~~قبله لم يحد فكذا لا ترد شهادته كما في التبيين فعلى هذا لو قيد بقوله إن
~~لم يقم بينة على صدق مقالته لكان، أولى تدبر (إلا إن حد كافر ثم أسلم)
~~فتقبل على الكافر وعلى أهل الإسلام ضرورة؛ لأن هذه الشهادة شهادة أخرى حدثت
~~بعد الإسلام ولم يلحقها رد بسبب الحد بخلاف العبد إذا حد ثم عتق حيث لا
~~تقبل شهادته؛ لأنه لا شهادة للعبد أصلا في حال رقه فيتوقف الرد على حدوثها
~~فإذا حدث كان رد شهادته بعد العتق من تمام حده.
# (ولا) تقبل (الشهادة لأصله وإن) وصلية (علا) سواء كان الجد صحيحا
# PageV02P196
# أو فاسدا (وفرعه وإن سفل) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقبل شهادة
~~الولد لوالده ولا الوالد لولده» ؛ ولأن المنافع بينهما على وجه الاتصال فلا
~~يخلو من تمكن التهمة؛ ولهذا تقبل على أصله وفرعه إلا إذا شهد الجد على ابنه
~~لابن ابنه فإنها لا تقبل أطلق الفرع فشمل الولد من وجه فلا تقبل شهادة ولد
~~الملاعن لأصوله، أو هو له، أو لفروعه لثبوته من وجه وتقبل شهادة الولد من
~~الرضاع له وتجوز شهادة الرجل لأم زوجته وأبيها ولزوج ابنته ولامرأة ابنه
~~(وعبده) أي ولا تقبل شهادة المولى لعبده سواء كان للعبد دين، أو لم يكن
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - لا تقبل شهادة المولى لعبده؛ ولأنه شهادة من
~~نفسه من وجه (ومكاتبه) لكونه عبدا رقبة.
# (و) لا تقبل (من أحد الزوجين للآخر) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تقبل شهادة المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته» .
# وقال الشافعي تجوز بلا فرق.
# وفي ms1204 الخانية إن شهد الرجل لامرأة بحق ثم تزوجها بطلت شهادته ولو شهد
~~لامرأته وهو عدل ولم يرد الحاكم شهادته حتى طلقها بائنا وانقضت عدتها روى
~~ابن شجاع أن القاضي ينفذ شهادته وبه علم أن الزوجية إنما تمنع منها وقت
~~القضاء لا وقت الأداء ولا وقت التحمل كما في البحر.
# وفي كلام الخانية إشارة إلى أن القاضي لا ينفذ شهادته في العدة لما في
~~القنية طلقها ثلاثا وهي في العدة لا تجوز شهادته لها ولا شهادتها له انتهى.
# فعلى هذا لو قيده بقوله ولو في عدة من ثلاث لكان، أولى تدبر.
# (ولا) تقبل شهادة (الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما) ؛ لأنه مدع لنفسه
~~فلو شهد بما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة.
# (ولا) تقبل (شهادة المخنث الذي يفعل الردى) لارتكابه المعصية والمراد من
~~المخنث هو الذي يتشبه بالنساء باختياره في الأقوال والأفعال وأما الذي في
~~كلامه لين وفي أعضائه تكسر خلقة فهو مقبول الشهادة.
# وفي البحر المخنث بكسر النون وفتحها فإن كان الأول فهو بمعنى المتكسر في
~~أعضائه المتلين في كلامه تشبها بالنساء وإن كان الثاني فهو الذي يعمل به
~~لواطة (و) لا شهادة (النائحة) في مصيبة غيرها ولو بلا أجر (والمغنية)
~~لارتكابهما الحرام فإنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن الصوتين الأحمقين
~~النائحة والمغنية قيدنا بمصيبة غيرها؛ لأنها لو ناحت في مصيبتها تقبل، وكذا
~~المراد بالتغني التغني بين الناس وإلا فمجرد التغني لم يسقط العدالة كما في
~~القهستاني.
# (و) لا تقبل شهادة (العدو بسبب دنيا على عدوه) ؛ لأن العداوة لأجل الدنيا
~~حرام فيظهر بالشهادة عليه عداوته أما إذا شهد لمنفعته قبلت لعدم ظهور فسقه
~~من عداوته فيحمل على تركها.
# وفي القنية أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع ما لم يفسق بسببها، أو يجلب
~~بها منفعة، أو يدفع بها عن نفسه مضرة وما في الواقعات وغيرها اختيار
~~المتأخرين وأما الرواية المنصوصة فبخلافها فإنه إذا كان
# PageV02P197
# عدلا تقبل شهادته وهو الصحيح وعليه الاعتماد وتمامه في البحر فليطالع
~~(ومدمن الشرب على اللهو) سواء شرب ms1205 الخمر، أو المسكر من المحرمات إذ
~~بالإدمان والإعلان يظهر فسقه هذا إذا شرب على اللهو أما إذا شرب للتداوي
~~فلا يسقط العدالة لكون الحرمة مختلفا فيها وفي أكثر المعتبرات قالوا إنما
~~شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه عند الناس؛ لأن من اتهم بشرب الخمر في
~~بيته لا تبطل عدالته وإن كان كبيرة وإنما تبطل إذا ظهر ذلك، أو خرج سكران
~~فيسخر منه الصبيان؛ لأن مثله لا يحترز عن الكذب فينبغي أن لا يكون المراد
~~من الإدمان الإدمان في النية بأن يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا وجد
~~كما في النهاية؛ لأنه لا يظهر الشرب منه كما لا يخفى وقيل المراد من مدمن
~~الشرب على اللهو غير شارب الخمر؛ لأن شاربها مردود الشهادة ولو قطرة فلا
~~حاجة لإبطال شهادته إلى الإدمان ولا إلى شربها على اللهو.
# وقال الصدر الشهيد أن الخصاف يسقط العدالة بشرب الخمر من غير إدمان ومحمد
~~شرط الإدمان لسقوطها وهو الصحيح وتمام التحقيق في البحر فليطالع (ومن يلعب
~~بالطيور) لشدة غفلته وإصراره على نوع لهو؛ لأنه غالبا ينظر إلى العورات في
~~السطوح وغيرها وهو فسق فأما إذا أمسك الحمام للاستئناس ولا يطيرها فلا تزول
~~عدالته؛ لأن إمساكها في البيوت مباح.
# (أو) يلعب (بالطنبور) لكونه من اللهو والمراد من الطنبور كل لهو يكون
~~شنيعا بين الناس احترازا عما لم يكن شنيعا كضرب القضيب فإنه لا يمنع قبولها
~~إلا أن يتفاحش بأن يرقصون به فيدخل في حد الكبائر (، أو يغني للناس) ؛ لأنه
~~يجمع الناس على الكبيرة كما في الهداية وظاهره أن الغناء كبيرة وإن لم يكن
~~للناس بل لإسماع نفسه للوحشة وهو قول شيخ الإسلام فإنه قال بعموم المنع
~~والإمام السرخسي إنما منع ما كان على سبيل اللهو ومنهم من جوزه لإسماع نفسه
~~دفعا للوحشة وهو الصحيح كما في أكثر المعتبرات ومنهم من جوزه في عرس، أو
~~وليمة ومنهم من جوزه ليستفيد به نظم القوافي وفصاحة اللسان ومنهم من كرهه
~~مطلقا ومنهم من أباحه مطلقا.
# (أو يلعب بالنرد) ms1206 من غير شرط المقامرة أو تفويت الصلاة (، أو يقامر
~~بالشطرنج، أو تفوته الصلاة بسببه) أي بسبب الشطرنج لظهور
# PageV02P198
# الفسق بتركه الصلاة وكذا بالمقامرة أما بدونهما لا يمنع العدالة؛ لأن
~~للاجتهاد فيه مساغا لقول مالك والشافعي بإباحته وهو مروي عن أبي يوسف
~~واختارها ابن الشحنة إذا كان لإحضار الذهن واختار أبو زيد حله.
# وفي النوازل سئل أبو القاسم عمن ينظر إلى لاعبه من غير لعب أيجوز فقال لن
~~يصير فاسقا، وقد سوى بين النرد والشطرنج في الكنز فقال، أو يقامر بالنرد
~~والشطرنج وليس كذلك والحاصل أن العدالة إنما تسقط إذا وجد واحد من خمسة
~~القمار وفوت الصلاة بسببه وإكثار الحلف عليه واللعب به على الطريق، أو يذكر
~~عليه فسقا وإلا فلا بخلاف النرد فإنه مسقط مطلقا كما في البحر وإنما لم
~~يذكر الثلاثة الأخيرة؛ لأنها معلومة فلا تساهل في تركها.
# (، أو يرتكب ما يوجب الحد) أي يأتي نوعا من الكبائر الموجبة للحد لوجود
~~تعاطيه بخلاف اعتقاده وذا دليل قلة ديانته فلعله يجترئ على الشهادة زورا
~~كما في الكافي.
# وفي الدرر هذا مخالف لما نقلناه عنه في شرب الخمر سرا لكن التوفيق بينهما
~~أن المراد بارتكاب ما يحد به ليس ارتكاب ما من شأنه أن يحد به بالفعل ولا
~~يكون ذلك إلا بإظهاره واطلاع الشهود عليه.
# وفي البحر الإعانة على المعاصي والحث عليها كبيرة ولا تقبل شهادة بائع
~~الأكفان وقيد السرخسي بما إذا ترصد لذلك العمل وإلا فتقبل لعدم تمنيه الموت
~~والطاعون ولا تقبل شهادة الصكاكين؛ لأنهم يكتبون بخلاف الواقع، الصحيح
~~قبولها إذا غلب عليهم الصلاح ولا تقبل شهادة الطفيلي والرقاص والمجازف في
~~كلامه والمسخرة بلا خلاف ولا تقبل شهادة من يشتم أهله ومماليكه كثيرا إلا
~~أحيانا وكذا الشتام للحيوان ولا تقبل شهادة البخيل والذي أخر الفرض بعد
~~وجوبه إن كان له وقت معين كالصوم والصلاة ولا تجوز شهادة تارك الجماعة إلا
~~بتأويل وكذا تارك الجمعة بغير عذر ولا تارك الصلاة ولا تقبل شهادة أهل
~~السجن بعضهم على بعض وذكر ابن وهبان ms1207 لا تقبل شهادة الأشراف من أهل العراق؛
~~لأنهم قوم يتعصبون.
# وفي البحر فعلى هذا كل متعصب لا تقبل شهادته انتهى.
# فينبغي أن لا تقبل في زماننا شهادة العلماء بعضهم على بعض؛ لأنهم
~~متعصبون.
# (، أو يأكل الربا)
# PageV02P199
# لأنه من الكبائر أي يأخذ القدر الزائد والمراد بالأكل الأخذ وشرط في
~~المبسوط أن يكون مشهورا بأكل الربا؛ لأن التجار قلما يتخلصون عن الأسباب
~~المفسدة للعقد وكل ذلك ربا فلا بد من الاشتهار كما في الدرر.
# (، أو يدخل الحمام بلا إزار) ؛ لأن كشف العورة حرام ومع ذلك يدل على عدم
~~المبالاة (، أو يفعل ما يستخف به كالبول والأكل على الطريق) ؛ لأنه تارك
~~المروءة وكذا كل من يأكل غير السوقي في السوق بين الناس والمراد بالبول على
~~الطريق إذا كان بحيث يراه الناس وكذا غيرهما في المباحات القادحة في
~~المروءة كصحبة الأراذل والاستخفاف بالناس وإفراط المزح والحرف الدنية من
~~نحو الدباغة والحياكة والحجامة بلا ضرورة كما في القهستاني لكن في البحر
~~الصحيح القبول إذا كانوا عدولا ومثله النخاسون والدلالون (أو يظهر سب) واحد
~~من (السلف) وهم الصحابة والعلماء المجتهدون - رضوان الله تعالى عليهم
~~أجمعين -؛ لأن هذه الأفعال تدل على قصور عقله ومروءته ومن لم يمتنع عنها لا
~~يمتنع عن الكذب كما في الدرر وزاد في الفتح العلماء ولو قال، أو يظهر سب
~~مسلم لكان أولى؛ لأن العدالة تسقط بسب مسلم بأن لم يكن من السلف كما في
~~النهاية وغيرها قيد بالإظهار؛ لأنه لو كتمه تقبل كما في الهداية.
# (وتقبل الشهادة لأخيه وعمه) ولسائر الأقارب غير الأولاد (ومحرمه رضاعا،
~~أو مصاهرة) كأم امرأته وزوج بنته وامرأة أبيه وابنه؛ لأن الأملاك ومنافعها
~~متميزة بينهم ولا بسوطة لبعضهم في مال البعض فلا يتحقق التهمة.
# (و) تقبل (شهادة أهل الأهواء) مطلقا سواء كان على أهل السنة، أو بعضهم
~~على بعض، أو على الكفرة إذا لم يكن اعتقادهم مؤديا إلى الكفر كما في
~~الذخيرة وهم أهل القبلة الذين معتقدهم غير معتقد أهل السنة في بعض الأمور
~~كالجبرية والقدرية والروافض والخوارج ms1208 والمعطلة والمشبهة وكل منهم اثني عشر
~~فرقة على ما هو المذكور في الكتب الكلامية.
# وقال الشافعي: لا تقبل
# PageV02P200
# شهادة كلها لاشتداد فسقهم ولنا أن فسقهم كان من حيث الاعتقاد ولم يوقعهم
~~في هذا الهوى إلا تدينهم فصار كمن يشرب المثلث، أو يأكل متروك التسمية
~~عامدا مستبيحا لذلك بخلاف الفسق من حيث التعاطي (إلا الخطابية) هم قوم من
~~غلاة الروافض يعتقدون استحلال الشهادة لكل من حلف عندهم أنه محق وقيل يرون
~~الشهادة لشيعتهم واجبة فتمكن التهمة في شهادتهم فلا تقبل.
# (و) تقبل شهادة (الذمي على مثله) أي على ذمي آخر.
# (وإن) وصلية (اختلفا ملة) كاليهود والنصارى إذ الكفر ملة واحدة.
# وقال ابن أبي ليلى: لا تقبل إن تخالفا اعتقادا وفي الغرر وتقبل من كافر
~~على عبد كافر مولاه مسلم، أو على حر كافر موكله مسلم بلا عكس.
# (و) تقبل شهادة الذمي (على المستأمن) ؛ لأن الذمي أعلى حالا منه لكونه من
~~أهل دارنا ولهذا يقتل المسلم بالذمي لا بالمستأمن (دون عكسه) أي لا تقبل
~~شهادة المستأمن على الذمي لقصور ولايته عليه لكونه أدنى حالا منه.
# (و) تقبل شهادة (المستأمن على مثله إن كانا من دار واحدة) حتى لو كانا من
~~أهل دارين كالروم والترك لا تقبل؛ لأن الولاية فيما بينهم منقطعة باختلاف
~~المنعتين ولهذا لا يجري التوارث بينهما.
# وقال الشافعي ومالك: لا تقبل شهادة أهل ملة على أهل ملة أخرى.
# (و) تقبل شهادة (عدو بسبب الدين) أي بأمر ديني؛ لأنه لا يكذب لدينه كأهل
~~الأهواء هذا تصريح بما علم ضمنا؛ لأنه يفهم من قوله ولا تقبل شهادة العدو
~~بسبب الدنيا.
# (و) تقبل شهادة (من ألم بصغيرة) أي ارتكب صغيرة بلا إصرار عليها (إن
~~اجتنب الكبائر) أي كل فرد من أفراد الكبائر كما في أكثر الكتب لكن في
~~القهستاني نقلا عن الخلاصة المختار اجتناب الإصرار على الكبائر فلو ارتكب
~~كبيرة مرات قبل شهادته واختلفوا في الكبيرة والأصح أنه ما كان شنيعا بين
~~المسلمين وفيه هتك حرمة الله تعالى والدين (وغلب صوابه) على خطئه ms1209 أي كثرت
~~حسناته بالنسبة إلى سيئاته ممن اجتنب الكبائر، وفي الاختيار ولا بد أن يكون
~~صلاحه أكثر من فساده معتادا للصدق مجتنبا عن الكذب صحيح المعاملة في
~~الدينار والدرهم مؤديا للأمانة قليل اللهو والهذيان قال عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - لا تغرنكم طنطنة الرجل في صلاته انظروا إلى حاله عند درهمه
~~وديناره أما الإلمام بمعصية لا يمنع قبول الشهادة لما في اعتبار ذلك من سد
~~باب الشهادة انتهى.
# (و) تقبل شهادة (الأقلف) لإطلاق النصوص عن قيد الختان لكونه سنة عندنا
~~أطلقه تبعا لما في الكنز لكن قيده قاضي خان وغيره بأن يتركه لعذر كالكبر،
~~أو خوف الهلاك أما إذا تركه على وجه الإعراض عن السنة، أو الاستخفاف بالدين
~~فلا تقبل فالإمام لم يقدر وقت الختان بوقت وغيره من وقت
# PageV02P201
# الولادة إلى عشر سنين وقيل إلى اثنتي عشرة.
# (و) تقبل شهادة (الخصي) فإن عمر - رضي الله تعالى عنه - قبل شهادة علقمة
~~الخصي؛ ولأنه قطع منه عضو ظلما كما لو قطعت يده ظلما وكذا الأقطع إذا كان
~~عدلا لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قطع يد رجل في سرقة ثم كان
~~بعد ذلك يشهد فتقبل شهادته كما في المنح (وولد الزناء) ؛ لأن فسق الأبوين
~~لا يوجب فسق الولد خلافا لمالك (والخنثى) إن لم يكن مشكلا وإن كان مشكلا
~~يجعل امرأة في حق الشهادة
# احتياطا
# وينبغي أن لا تقبل في الحدود والقصاص كالنساء (والعمال) والمراد بهم عمال
~~السلطان الذين يأخذون الحقوق الواجبة كالخراج ونحوه عند الجمهور؛ لأن نفس
~~العمل ليس بفسق فتقبل إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم فلا تقبل كما في
~~البحر وقيل العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل
~~والحاصل أنهم إن كانوا عدولا تقبل وإلا فلا وقيل أراد بالعمال الذين يعملون
~~ويؤاجرون أنفسهم للعمل؛ لأن من الناس من رد شهادتهم من أهل الصناعات
~~الخسيسة فأفرد هذه المسألة لإظهار مخالفتهم.
# وفي البحر وذكر الصدر أن شهادة الرئيس لا تقبل وكذا الجابي والمراد
~~بالرئيس رئيس ms1210 القرية وهو المسمى في بلادنا شيخ البلد ومثله المعرفون في
~~المراكب والعرفاء في جميع الأصناف وضمان الجهات في بلادنا؛ لأنهم كلهم
~~أعوان على الظلم كما في الفتح.
# (و) تقبل شهادة (المعتق) بفتح التاء (لمعتقه) وعكسه؛ لأنه لا تهمة فيها
~~وقد قبل شريح شهادة قنبر وهو جد سيبويه لعلي - رضي الله تعالى عنه - وكان
~~عتيقه فيه إشعار بأن العتيق لو كان متهما لم تقبل ولذا قال في الخلاصة ولو
~~شهد العبدان بعد العتق على الثمن كذا عند اختلاف البائع والمشتري لا تقبل؛
~~لأنهما يجران نفعا لأنفسهما نفعا بإثبات العتق؛ لأنه لولا شهادتهما لتحالفا
~~وفسخ البيع المقتضي لإبطال العتق.
# وفي المنح ولا يعارض ما في الخلاصة لو اشترى غلامين وأعتقهما فشهدا
~~لمولاهما على أنه قد استوفى الثمن جازت شهادتهما؛ لأنهما لا يجران بها نفعا
~~ولا يدفعان مغرما وشهادتهما بأن البائع أبرأ المشتري من الثمن كشهادتهما
~~بالإيفاء كما في الخانية.
# (والمعتبر حال الشاهد وقت الأداء لا) وقت (التحمل) كما بيناه.
# (ولو شهدا) أي ابنا الميت (أن أباهما، أوصى إلى زيد) أي جعله وصيا (وزيد
~~يدعيه) أي الإيصاء قال المولى سعدي والمراد من قوله والوصي يدعي أي الوصي
~~يرضى انتهى.
# لكن الدعوى تستلزم الرضا بطريق ذكر الملزوم وإرادة اللازم تدبر (قبلت)
~~شهادتهما.
# (وإن أنكر) ذلك الوصي (فلا) أي لا تقبل شهادتهما؛ لأن القاضي لا يملك
~~إجبار أحد على قبول الوصية.
# (ولو شهدا أن أباهما الغائب وكله) أي زيدا بقبض دينه، أو وكله بالخصومة
~~(لا تقبل وإن) وصلية (ادعاه) ؛ لأن القاضي
# PageV02P202
# لا يملك نصب الوكيل عن الغائب بتعيينهما فشهادتهما تصير لنفعهما إذ يمكن
~~أن يتواضعا مع الوكيل على أخذ المال فلا تقبل للتهمة بخلاف مسألة الوصية؛
~~لأن القاضي يملك نصب الوصي عند الطلب والحاجة فبشهادتهما، أولى وهذا
~~استحسان والقياس يمنع الجواز؛ لأنهما قصدا من يقوم بإحياء حقوقهما فلا تقبل
~~للتهمة والظاهر أن الضمير في قوله وإن ادعاه يرجع إلى الوكالة أي وإن ادعى
~~الوكيل الوكالة فعلى هذا لو قال: وإن ادعاها بالتأنيث لكان أظهر.
# (ولو ms1211 شهد داينا ميت) أي لو شهد غريمان لهما على الميت دينا (أنه) أي
~~الميت (أوصى إلى زيد) أي جعله وصيا (وهو) أي زيد (يدعيه) أي الإيصاء (قبلت)
~~شهادتهما كما إذا شهدا بدين على الميت لرجلين ثم شهد المشهود لهما للشاهدين
~~بدين على الميت تقبل شهادتهما عند الطرفين؛ لأن كل فريق يشهد بالدين في
~~الذمة ولا شركة له في ذلك وإنما تثبت الشركة في المقبوض بعد القبض.
# وقال أبو يوسف لا تقبل؛ لأن أحد الفريقين إذا قبض شيئا من التركة بدينه
~~يشركه الفريق الآخر فصار كل شاهدا لنفسه كما في المنح.
# (وكذا لو شهد مديوناه) أي لو شهد مديونا ميت أن الميت، أوصى إلى زيد وهو
~~يدعيه قبلت شهادتهما استحسانا والقياس يمنع الجواز في الصورتين؛ لأن
~~الدائنين قصدا من يؤدي حقهما والمديونين قصدا البراءة بالدفع إليه فلا تقبل
~~للتهمة (أو) شهد (من أوصى لهما) بأن الميت قد، أوصى إلى زيد وهو يدعيه (أو)
~~شهد (وصياه) بأن الميت قد، أوصى إلى زيد وهو يدعيه قبلت استحسانا والقياس
~~يمنع الجواز في الصورتين؛ لأنهما أرادا نصب من يوصل حقهما في الأولى ونصب
~~من يعينهما على التصرف في مال الميت في الثانية فالنفع يرجع إليهما فلا
~~تقبل لا يقال بأن الميت إذا كان له وصيان فالقاضي لا يحتاج إلى نصب آخر؛
~~لأنه يملكه لإقرارهما بالعجز عن القيام بأمور الميت بخلاف ما إذا كان الوصي
~~جاحدا في جميع هذه الصور؛ لأن القاضي لا يملك إجبار أحد على قبول الوصاية
~~كما مر آنفا ولا بد من كون الموت معروفا في الكل أي ظاهرا إلا في مسألة
~~الغريمين للميت عليهما دين فإنها تقبل وإن لم يكن الموت معروفا.
# وفي البحر ولو شهد الوصي بعد العزل للميت إن خاصم لا تقبل وإلا تقبل كما
~~لو شهد الوكيل بعد عزله للموكل إن خاصم لا تقبل وإلا تقبل ثم قال نقلا عن
~~البزازية: وأما شهادة الوصي بحق للميت على غيره بعدما أخرجه القاضي عن
~~الوصاية قبل الخصومة، أو بعدها لا تقبل ms1212 وكذا لو شهد الوصي بحق للميت بعدما
~~أدركت الورثة لا تقبل ولو شهد الوصي لبعض الورثة على الميت إذا كان المشهود
~~له صغيرا لا تجوز اتفاقا وإن بالغا فكذلك عنده وعندهما تجوز ولو شهد لكبير
~~على أجنبي تقبل
# PageV02P203
# في ظاهر الرواية ولو شهد للوارث الكبير والصغير في غير ميراث لم تقبل ولو
~~شهد الوصيان على إقرار الميت بشيء معين لوارث بالغ تقبل انتهى.
# (ولا تقبل الشهادة) حال كونها مشتملة (على جرح مجرد) أي جارحية مجردة أي
~~لم يترتب عليه ما يترتب على الجرح من دفع الخصومة عن المشهود عليه ولذا
~~يقال له الجرح المفرد (وهو) أي الجرح المجرد (ما يفسق به) شاهد المدعي
~~المعدل فإن الحكم لم يجز قبل التعديل لا سيما إذا جرح وعند الشافعي تسمع
~~ويحكم به وكذا نقل عن الخصاف (من غير إيجاب حق للشرع) كوجوب الحد (أو
~~للعبد) كوجوب المال فلو، أوجبه تقبل (نحو) أن يشهدوا (هو) أي الشاهد (فاسق،
~~أو آكل ربا وأنه استأجرهم) ، أو شارب خمر في وقت، أو زان في وقت، أو على
~~إقرارهم أنهم شهدوا بزور أو أن المدعي مبطل في هذه الدعوى أو أنه لا شهادة
~~لهم على المدعى عليه في هذه الحادثة، وإنما لم تقبل هذه الشهادة بعد
~~التعديل؛ لأن العدالة بعدما ثبتت لا ترتفع إلا بإثبات حق الشرع، أو العبد
~~وليس في شيء مما ذكر إثبات واحد منهما بخلاف ما إذا وجدت قبل التعديل فإنها
~~كافية في الدفع ومن القواعد المقررة أن الدفع أسهل من الرفع وهو السر في
~~كون الجرح المجرد مقبولا قبل التعديل ولو من واحد ولذا قيدنا بالمعدل وغير
~~مقبول بعده بل يحتاج إلى نصاب الشهادة وإثبات حق الشرع، أو العبد كما في
~~الدرر فعلى هذا لو قال: ولا تقبل الشهادة بعد التعديل كما في الغرر لكان،
~~أولى.
# (وتقبل) الشهادة (على إقرار المدعي بفسقهم) أي بفسق شهوده؛ لأنهم ما
~~أظهروا الفاحشة بل حكوا عنه والإقرار مما يدخل تحت الحكم فهذه الشهادة ليست
~~على جرح مجرد بخلاف ms1213 الشهادة على إقرار الشهود مع أنه لا يدخل تحت الحكم؛
~~لأن فيه هتك الستر وبه يثبت الفسق فلا تقبل.
# (و) تقبل (على أنهم) أي الشهود (عبيد) ، أو أحدهم عبد (أو) أنهم (محدودون
~~في قذف، أو) أنهم (شاربو خمر) الآن ولم يتقادم العهد إذ لو كان متقادما لا
~~تقبل كما مر وكذا تقبل على أنهم سرقوا مني كذا، أو زنوا بالنسوة بلا تقادم
~~ما لم يزل الريح في الخمر ولم يمض شهر في الباقي (أو) أنهم (قذفة) لفلان
~~وهو يدعيه فإن الكل يوجب حقا للشرع وهو الرق في العبد والحد في الباقي (أو)
~~أنهم (شركاء المدعي) شركة مفاوضة والمدعي مالا لوجود التهمة كما إذا شهد
~~ولد المدعي، أو والده (أو أنه) أي المدعي (استأجرهم لها) ، أو للشهادة
~~(بكذا وأعطاهم ذلك) أي الأجر (مما عنده) أي من الشيء الذي عنده فيكون ما
~~موصولة.
# وفي بعض النسخ من مالي عنده أي من مالي الذي كان عنده؛ لأن المدعى عليه
~~خصم في ذلك فثبت الجرح بناء
# PageV02P204
# عليه (أو) أنهم على (أني صالحتهم بكذا) من المال (ودفعته) أي المال
~~(إليهم) أي إلى الشهود (على أن لا يشهدوا علي) بهذا الباطل (فشهدوا) فعليهم
~~أن يردوا المال على أنهم أخصام في ذلك (ومن شهد ولم يبرح) أي لم يزل عن
~~مجلس القاضي (حتى قال، أوهمت بعض شهادتي) منصوب على نزع الخافض أي في بعض
~~شهادتي (قبل إن كان عدلا) والمراد بالقبول قبول شهادته لا قبول قوله: أوهمت
~~لما في الهداية فإن كان عدلا جازت شهادته ومعنى قوله، أوهمت أي أخطأت
~~بنسيان ما كان بحق على ذكره، أو بزيادة كانت باطلة ووجهه أن الشاهد قد
~~يبتلى بمثله لمهابة مجلس القضاء فإن كان العذر واضحا فيقبل إذا تداركه في
~~أوان المجلس وهو عدل بخلاف ما إذا قام عن المجلس ثم عاد وقال: أوهمت؛ لأنه
~~يوهم الزيادة من المدعي بتلبيس وخيانة فوجب الاحتياط؛ ولأن المجلس إذا اتحد
~~لحق الملحق بأصل الشهادة فصار ككلام واحد ولا كذلك إذا اختلف المجلس وعلى ms1214
~~هذا إذا وقع الغلط في بعض الحدود، أو في بعض النسب وهذا إذا كان موضع شبهة
~~فأما إذا لم يكن فلا بأس بإعادة الكلام أصلا مثل أن يدع لفظة الشهادة وما
~~يجري مجرى ذلك وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا وعن الشيخين أنه يقبل
~~قوله في غير المجلس إذا كان عدلا والظاهر ما ذكرناه انتهى.
# وفي الدرر إذا تذكر لفظا بعدما شهد في شهادته فذكره يقبل إذا لم يكن فيه
~~مناقضة وأطلق في الجامع الصغير والمحيط أنه إذا لم يبرح عن مكانه جاز ذلك
~~إذا كان عدلا ولم يشترط عدم المناقضة وأنه شرط حسن ذكره الزاهدي.
### | [باب الاختلاف في الشهادة]
# تأخير الاختلاف في الشهادة عن اتفاقها مما يقتضيه الطبع لكون الاتفاق
~~أصلا والاختلاف إنما يعارض الجهل والكذب فأخره وضعا للتناسب كما في العناية
~~(شرط موافقة الشهادة الدعوى) ؛ لأنها لو خالفتها فقد كذبتها والدعوى
~~الكاذبة لا يعتبر وجودها والشرط توافقهما في المعنى دون اللفظ حتى لو ادعى
~~المدعي الغصب فشهدا بإقرار المدعى عليه بذلك تقبل كما في أكثر الكتب وما في
~~الوقاية من أنه شرط موافقة الشهادة الدعوى كاتفاق الشاهدين لفظا ومعنى
~~مخالف لما في أكثر الكتب تدبر ثم فرعه فقال (فلو ادعى دارا شراء، أو إرثا
~~وشهدا) أي الشاهدان (بملك مطلق ردت) شهادتهما؛ لأنهما شهدا بأكثر مما ادعاه
~~المدعي؛ لأنه ادعى ملكا حادثا وهما شهدا بملك قديم وهما مختلفان فإن الملك
~~في المطلق يثبت من الأصل حتى يستحق بزوائده ولا كذلك في الملك الحادث ويرجع
~~الباعة بعضهم إلى بعض فيه فصارا غيرين
# PageV02P205
# (وفي عكسه) أي ادعى ملكا مطلقا وشهدا بملك بسبب كالشراء، أو الإرث (تقبل)
~~الشهادة؛ لأنهم شهدوا بأقل مما ادعاه فلم تخالف شهادتهما الدعوى للمطابقة
~~معنى.
# (وكذا شرط اتفاق الشاهدين لفظا ومعنى) ؛ لأن القضاء لا يجوز إلا بحجة وهي
~~شهادة المثنى فما لم يتفقا فيما شهدا به لا تثبت الحجة مطلقا والموافقة
~~المطلقة باللفظ والمعنى وهذا عند الإمام وقالا الاتفاق في المعنى هو
~~المعتبر لا غير والمراد ms1215 بالاتفاق في اللفظ تطابق اللفظين على إفادة المعنى
~~بطريق الوضع لا بطريق التضمن حتى لو ادعى رجل بمائة درهم فشهد شاهد بدرهم
~~وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر بخمسة لم تقبل عنده لعدم
~~الموافقة لفظا وعندهما يقضي بأربعة لاتفاق الشاهدين الأخيرين فيها معنى ثم
~~فرعه فقال (فلا تقبل) الشهادة (لو شهد أحدهما بألف، أو مائة، أو طلقة و)
~~شهد (الآخر بألفين، أو بمائتين، أو بطلقتين، أو ثلاث) عند الإمام لعدم
~~الاتفاق لفظا ولأن الدلالة على الأقل بالتضمن غير معتبر ألا ترى أنه لو شهد
~~أحدهما بأنه قال لامرأته أنت خلية وشهد الآخر أنه قال أنت برية لا يثبت شيء
~~وإن اتفق المعنى كما لو ادعى غصبا، أو قتلا فشهد أحدهما به والآخر بالإقرار
~~به حيث لا تقبل وكذا في كل قول جمع مع فعل لا تقبل كما لو ادعى عليه ألفا
~~فشهد أحدهما أنه دفع لهذا المدعى عليه ألفا وشهد الآخر على إقرار المدعى
~~عليه بها لا يجمع؛ لأن هذا قول وفعل وذكروا أنه لا يجمع بين القول والفعل
~~كما في المنح (وعندهما) والأئمة الثلاثة (تقبل على الأقل) أي على الألف، أو
~~المائة، أو الطلقة عند دعوى الأكثر لاتفاقهما على الأقل معنى من غير قدح
~~ولو ادعى الأقل لا يثبت شيء عندهم؛ لأن المدعي مكذب لشاهد الأكثر وفي
~~النهاية إن كانت المخالفة بينهما في اللفظ دون المعنى تقبل كما لو شهد
~~أحدهما على الهبة والآخر على العطية؛ لأن اللفظ ليس بمقصود في الشهادة بل
~~المقصود ما صار اللفظ علما عليه فإذا وجدت الموافقة في ذلك لا يصير
~~المخالفة فيما سواها وكذا إذا شهد أحدهما بالنكاح والآخر بالتزويج تقبل
~~ذكره في المحيط ولم يحك فيه خلافا.
# وفي البحر تفصيل فليطالع (ولو شهد أحدهما بألف والآخر بألف ومائة والمدعي
~~يدعي الأكثر) أي ألفا ومائة (قبلت) شهادتهما (على الألف اتفاقا) لاتفاقهما
~~على الألف لفظا ومعنى وقد انفرد أحدهما بألف ومائة بالعطف والمعطوف غير
~~المعطوف عليه فيثبت ما اتفقا عليه قيد بدعوى الأكثر؛ ms1216 لأنه لو ادعى الأقل
~~بأن قال لم يكن إلا الألف، أو سكت عن دعوى المائة الزائدة لا تقبل لظهور
~~تكذيبه الشاهد في الأكثر إلا إذا ادعى التوفيق بأن قال كان أصل حقي ألفا
~~ومائة ولكن أبرأت المائة عنها، أو استوفيت قبلت للتوفيق
# PageV02P206
# (وكذا مائة ومائة وعشرة) يعني لو شهد أحدهما بمائة والآخر بمائة وعشرة
~~والمدعي يدعي الأكثر على مائة اتفاقا.
# (و) كذا (طلقة وطلقة ونصف) أي شهد أحدهما بطلقة والآخر بطلقة ونصف تقبل
~~اتفاقا على طلقة إن ادعى الأكثر بخلاف العشرة وخمسة عشر حيث لا تقبل؛ لأنه
~~مركب كالألفين إذ ليس بينهما عطف.
# وفي البحر شهد أحدهما على خمسة عشر والآخر على عشرة وخمسة والمدعي يدعي
~~خمسة عشر ينبغي أن تقبل.
# (ولو شهدا بألف، أو بقرض ألف وقال أحدهما) أي أحد الشاهدين (قضى منها) أي
~~من الألف (كذا) أي خمسمائة مثلا (قبلت) شهادتهما (على الألف) لاتفاقهما على
~~وجوب الألف (لا) تقبل (على القضاء) ؛ لأنه شهادة فرد (ما لم يشهد به) أي
~~إلا أن يشهد معه (آخر) .
# وعن أبي يوسف أنه يقضي بخمسمائة؛ لأن شاهد القضاء مضمون شهادته أن لا دين
~~إلا خمسمائة (وينبغي) أي يجب (لمن علمه) أي علم قضاء بعضه (أن لا يشهد)
~~بالألف كلها (حتى يقر المدعي به) أي بما قبض كي لا يكون معينا على الظلم.
# (ولو شهدا بقتله) أي بقتل شخص (زيدا يوم النحر بمكة و) شهد (آخران بقتله)
~~أي بقتل ذلك الشخص (إياه) أي زيدا (فيه) أي في يوم النحر (بكوفة ردتا)
~~بالإجماع؛ لأن إحداهما كاذبة بيقين ولا مجال للترجيح؛ لأن القتل من باب
~~الفعل والفعل الواحد لا يتكرر وكذا لو اختلفا في الزمان، أو الآلة التي قتل
~~بها ردتا أيضا قيد بكون المشهود به القتل؛ لأنهم لو شهدوا على إقرارهم
~~القاتل بذلك في وقتين، أو مكانين تقبل كما في البحر (فإن قضى بإحداهما) أي
~~بإحدى شهادتين (أو لا بطلت) الشهادة (الأخيرة) بالإجماع؛ لأن الأولى ترجحت
~~على الأخرى باتصال القضاء بها فلا تنتقض بالثانية.
# (ولو ms1217 شهدا بسرقة بقرة واختلفا) أي الشاهدان (في لونها) أي في لون البقرة
~~أطلق اللون فشمل جميع الألوان وهو الصحيح أي قال أحدهما حمراء والآخر
~~صفراء، أو قال أحدهما سوداء والآخر بيضاء (قطع) أي قبلت شهادتهما وقطعت يد
~~السارق عند الإمام؛ لأنهما اختلفا فيما ليس في صلب الشهادة ولذا لو سكتا عن
~~ذكر اللون تقبل شهادتهما مع أن التوفيق ممكن بين اللونين؛ لأن السرقة تكون
~~في الليالي غالبا ويكون التحمل فيها من بعيد فيتشابه عليهما اللونان، أو
~~يجتمعان بأن يكون السواد من جانب فأحدهما يراه والبياض من جانب والآخر
~~يراه.
# وفي الإصلاح ويرد عليه أنه احتيال في إيجاب الحد والأصل خلاف ذلك وما قيل
~~في دفعه أنه صيانة للحجة عن التعطيل وإنما يجب الحد ضرورة ضعيف كما لا يخفى
~~ولو قيل يثبت المال لإمكان التوفيق ويسقط الحد لمكان الشبهة لكان، أوفق
~~للأصول
# PageV02P207
# أقرب إلى العقود (وإن اختلفا في الذكورة والأنوثة) أي قال أحدهما سرق
~~ذكرا والآخر قال أنثى (لا) يقطع اتفاقا لعدم تطابق الشاهدين في المعنى
~~لاختلافهما في جنسين متباينين (وعندهما) وهو قول الأئمة الثلاثة (لا يقطع
~~فيهما) أي فيما اختلفا في لونها وفيما اختلفا في الذكورة والأنوثة؛ لأن
~~البقرة البيضاء غير السوداء فكانا سرقتين مختلفتين ولم يتم على واحد نصاب
~~الشهادة فصار كالاختلاف في الذكورة والأنوثة قيل هذا اختلاف فيما إذا ادعى
~~سرقة بقرة فقط من غير تقييد بوصف فإذا ادعى سرقة بقرة سوداء، أو بيضاء
~~فاختلف الشاهدان لا تقبل إجماعا كما لا تقبل عند اختلافهما في المروزي
~~والهروي في سرقة الثوب؛ لأن المدعي كذب أحدهما (وفي الغصب) يعني لو شهدا
~~بغصب بقرة واختلفا في لونها (لا تقبل اتفاقا) ؛ لأن التحمل فيه بالنهار
~~غالبا على قرب منه فلا يشتبه عليهما.
# وفي التنوير وفي العين تقبل (ولو شهد واحد بالشراء، أو الكتابة بألف)
~~متعلق بهما.
# (و) شهد (الآخر) بالشراء، أو الكتابة (بألف ومائة ردت) شهادتهما؛ لأن
~~المقصود إثبات السبب وهو العقد فالبيع بألف غير البيع بألف ومائة فاختلف
~~المشهود به لاختلاف ms1218 الثمن فلم يتم النصاب على واحد منهما ولا فرق بين أن
~~يكون المدعي هو البائع، أو المشتري وبين أن يدعي أقل المالين، أو أكثرهما
~~كما سيجيء وكذا لو اختلفا في مقدار بدل الكتابة لا تقبل شهادتهما لما
~~قررناه.
# (وكذا العتق على مال والصلح عن قود والرهن والخلع إن ادعى العبد) في
~~الصورة الأولى (والقاتل) في الثانية (والراهن) في الثالثة (والمرأة) في
~~الرابعة؛ لأن هؤلاء لا يقصدون إثبات المال بل إثبات العقد، وهو مختلف فلا
~~تقبل.
# (وإن ادعى الآخر) أي المولى في العتق على مال وولي المقتول في الصلح عن
~~قود والمرتهن في الرهن والزوج في الخلع بأن يدعي مولى العبد أني أعتقتك على
~~ألف ومائة وقال العبد: على ألف، أو ادعى ولي القصاص صالحتك على ألف ومائة
~~وقال القاتل: على ألف وكذا الباقيان (كان كدعوى الدين) فيما ذكر من الوجوه
~~من أنها تقبل على ألف إذا ادعى ألفا ومائة بالاتفاق وإذا ادعى ألفين لا
~~تقبل عنده خلافا لهما وإن ادعى الأقل من المالين تعتبر الوجوه الثلاثة من
~~التوفيق والتكذيب والسكوت عنهما؛ لأنه ثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف
~~صاحب الحق فبقي الدعوى في الدين وفي الرهن إذا كان المدعي هو الراهن لا
~~تقبل لعدم الدعوى؛ لأنه لما لم يكن له أن يسترد الرهن قبل قضاء الدين كانت
~~دعواه غير مفيدة فكانت كأن لم تكن، وإن كان هو المرتهن كان بمنزلة الدين
~~يقضى بأقل المالين إجماعا، وفي العناية والدرر كلام فليطالع (والإجارة
~~كالبيع عند أول المدة) يعني إذا كانت الدعوى في الإجارة
# PageV02P208
# في أول المدة قبل استيفاء المعقود عليه واختلف الشاهدان لا تقبل كما لا
~~تقبل عند الاختلاف في البيع للحاجة إلى إثبات العقد سواء ادعى المؤجر، أو
~~المستأجر وسواء كانت الدعوى بأقل المالين، أو أكثرهما (وكالدين بعدها) أي
~~بعد المدة فثبت ما اتفق عليه الشاهدان وهو الأقل أما إذا كان المدعي هو
~~الآجر فإنه لا حاجة حينئذ إلى إثبات العقد، وأما إن كان المستأجر، فلأن ذلك
~~منه اعتراف بمال الإجارة فيجب ms1219 عليه ما اعترف به من غير حاجة إلى اتفاق
~~الشاهدين، أو اختلافهما وهذا إن ادعى الأكثر وإن الأقل لا تقبل شهادة من
~~شهد بالأكثر؛ لأن المدعي يكذبه وفي بعض الشروح فإن كان الدعوى من المستأجر
~~فهو دعوى العقد بالإجماع وهو في معنى الأول؛ لأن الدعوى إذا كانت في العقد
~~بطلت الشهادة فيؤخذ المستأجر باعترافه كما في العناية (وفي النكاح تقبل)
~~الشهادة (بألف) إذا اختلف الشاهدان في قدر المهر بأن شهد أحدهما بالنكاح
~~بالألف والآخر بألف ومائة عند الإمام (استحسانا) ؛ لأن المال في النكاح
~~تابع ومن حكم التابع أن لا يغير الأصل ولذا لا يبطل بنفيه ولا يفسد بفساده
~~وكذا لا يختلف باختلافه إذا اتفقا على الأصل وهو الملك والحل فيلزم القضاء
~~به فيبقى المهر مالا منفردا وقضى بأقل المالين (ولا فرق فيه بين دعوى
~~الأقل، أو الأكثر) وهو الصحيح وبين كون الدعوى من الزوج، أو الزوجة وهو
~~الأصح؛ لأن المنظور إليه هو النكاح، وهو لا يختلف باختلاف المهر لكونه غير
~~مقصود فلزوم إكذاب شاهد الأكثر عند دعوى الأقل لا يضر في ثبوت النكاح وقيل
~~الاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية فإن كان المدعي هو الزوج لا تقبل
~~إجماعا (وقالا) وهو قول الأئمة الثلاثة (ردت) الشهادة (فيه) أي في النكاح
~~(أيضا) أي كما في البيع ولا يقضى بشيء؛ لأن المقصود من الجانبين إثبات
~~السبب إذ النكاح بألف غير النكاح بألف ومائة وذكر في الأمالي قول أبي يوسف
~~مع قول الإمام فالعمل بالاستحسان، أولى وفي الشمني وغيره ولو اختلف
~~الشاهدان في الزمان والمكان في البيع والشراء والطلاق والعتق والوكالة
~~والوصية والرهن والدين والقرض والبراءة والكفالة والحوالة والقذف تقبل ولو
~~اختلفا في الجناية والغصب والقتل والنكاح لا تقبل.
# وفي البحر تفصيل فليراجع.
# (ولا بد من الجر في شهادة الإرث) يعني إذا ادعى الوارث عينا في يد إنسان
~~أنها ميراث أبيه وشهدا أن هذه كانت لأبيه لا يقضى له حتى يجر الميراث حقيقة
~~(بأن يقول الشاهد مات وتركه ميراثا للمدعي) ، أو حكما كما ms1220 أشار إليه بقوله
~~(أو مات وهذا ملكه، أو في يده) وتصرفه أما إن قال إنه كان لابنه لا تقبل
~~شهادته لعدم الجر حقيقة وحكما هذا عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف)
# PageV02P209
# فإنه قال تقبل شهادته بلا جر؛ لأن ملك المورث ملك الوارث لكون الوراثة
~~خلافة ولهذا يرد بالعيب ويرد عليه به فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به
~~للوارث ولهما أن ملك الوارث يتجدد في الأعيان وإن لم يتجدد في حق الديون؛
~~ولهذا يجب الاستبراء على الوارث في الجارية المورثة ويحل للوارث الغني ما
~~كان صدقة على المورث الفقير، والمتجدد يحتاج إلى النقل لئلا يكون استصحاب
~~الحال مثبتا لكن يكتفى بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت
~~الانتقال حينئذ ضرورة وكذا الشهادة على قيام يده؛ لأن الأيدي عند الموت
~~تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذ الظاهر من حال المسلم في ذلك الوقت أن يسوي
~~أسبابه ويبين ما كان من الودائع والغصوب فإذا لم يبين فالظاهر من حاله أن
~~ما في يده ملكه فجعل اليد عند الموت دليل الملك كما في العناية والدرر وقال
~~صاحب المنح ولا بد مع الجر المذكور من بيان سبب الوراثة، وإذا شهدوا أنه
~~أخوه فلا بد من بيان أنه أخوه لأبيه وأمه، أو لأحدهما ولا بد من قول الشاهد
~~لا وارث له غيره ولو قال: لا وارث له بأرض كذا تقبل عنده خلافا لهما وذكر
~~اسم الميت ليس بشرط حتى لو شهدوا أنه جده أبو أبيه ووارثه ولم يسم الميت
~~تقبل بدون اسم الميت (فإن قال) الشاهد (كان هذا الشيء لأب المدعي أعاره من
~~ذي اليد، أو أودعه إياه قبلت) الشهادة (بلا جر) ؛ لأن يد المستعير والمودع
~~والمستأجر يد الميت فصار كأنه شهد بأن أباه مات والمنزل في يده (وإن شهدا
~~أن هذا الشيء كان في يد المدعي منذ كذا) والحال أنه ليس في يده عند الدعوى
~~(ردت) شهادتهما وعند أبي يوسف أنها تقبل؛ لأن اليد مقصودة كالملك.
# (وإن شهدا أنه كان ملكه قبلت) فكذا هذا وصار ms1221 كما لو شهدا بالأخذ من
~~المدعي والوجه الظاهر وهو قول الطرفين إلا الشهادة قامت بمجهول فإن اليد
~~متنوعة إلى يد ملك وأمانة وضمان فلا يملك القضاء بالشك بخلاف الأخذ؛ لأنه
~~معلوم وحكمه معلوم، وهو وجوب الرد وبخلاف الملك؛ لأنه معلوم غير مختلف وعن
~~هذا قال: وإن شهدا أنه كان ملكه قبلت شهادتهما لما مر.
# (ولو أقر المدعى عليه أنه كان في يد المدعي أمر بالدفع إليه) أي إلى
~~المدعي؛ لأن الجهالة في المقر به لا تمنع صحة الإقرار.
# (وكذا) يؤمر بدفعه (لو شهدا بإقراره) أي إقرار المدعى عليه (بذلك) أي
~~بأنه كان في يد المدعي؛ لأن الإقرار معلوم فتصح الشهادة به.
# PageV02P210
### | [باب الشهادة على الشهادة]
# لا يخفى حسن تأخير شهادة الفروع عن الأصول (تقبل) الشهادة على الشهادة
~~استحسانا في جميع الحقوق كالأموال والوقف على الصحيح
# إحياء له وصونا عن اندراسه والتعزير
# كما في البحر.
# وفي الاختيار هذا رواية عن أبي يوسف وعن الإمام أنها لا تقبل وقضاء
~~القاضي وكتابه كما في الخانية (في غير حد وقود وإن) وصلية (تكررت) مرتين،
~~أو مرات أي تجوز في درجات ثم فثم كما تجوز في درجة وكان القياس أن لا تجوز؛
~~لأن الشهادة عبادة بدنية والنيابة لا تجري فيها وجه الاستحسان أن الحاجة
~~ماسة إليها إذ شاهد الأصل قد يعجز عن أدائها لبعض العوارض فلو لم تجز لأدى
~~إلى إتواء الحقوق؛ ولهذا جوزت وإن كثرت أي وإن تعددت إلا أن فيها شبهة من
~~حيث البدلية، أو من حيث إن فيها زيادة احتمال، وقد أمكن الاحتراز عنه بجنس
~~الشهود فلا تقبل فيما تندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص وعند الأئمة الثلاثة
~~تقبل فيما يسقط بها أيضا (وشرط لها) أي لهذه الشهادة (تعذر حضور الأصل) أي
~~أصل الشاهد على القضية لأدائها بأحد من الأسباب الثلاثة (بموت) أي بموت
~~الأصل كما في الهداية وغيرها لكن في القهستاني نقلا عن النهاية أن الأصل
~~إذا مات لا تقبل شهادة فرعه فيشترط حياة الأصل (أو مرض) أي يكون مريضا مرضا
~~لا يستطيع ms1222 به حضور مجلس القاضي وفيه إشعار بأنها تقبل إذا كان الأصل مخدرة
~~وهي التي لا تخالط الرجال، ولو خرجت لقضاء الحاجة، أو للحمام كما في القنية
~~وكذا إذا حبس الأصل في سجن الوالي وأما في سجن القاضي ففيه خلاف كما
# PageV02P211
# في السراج فعلى هذا إن ذكر الثلاثة ليس بحصر (أو سفر) شرعي في ظاهر
~~الرواية وعليه الفتوى؛ لأن جوازها عند الحاجة وإنما تمس عند عجز الأصل
~~وبهذه الأشياء يتحقق العجز بلا مرية فلو كان الفرع بحيث لو حضر الأصل مجلس
~~الحكم أمكنه البيتوتة في منزله لم تقبل وعند أكثر المشايخ وهو قول الأئمة
~~الثلاثة تقبل وعليه الفتوى كما في السراجية والمضمرات قالوا الأول أحسن
~~والثاني أرفع وعن محمد أنه يجوز كيف ما كان ولو كان الأصل في المصر.
# (و) شرط (أن يشهد عن كل أصل اثنان) ؛ لأن شهادة واحد على شهادة واحد ليس
~~بحجة خلافا لمالك (لا) يشترط (تغاير فرعي الشاهدين) بل يكفي الفرعان
~~للأصلين فلو شهد رجلان على شهادة أصل واحد ثم شهد هذان الشاهدان على شهادة
~~أصل آخر في حادثة واحدة تقبل عندنا لقول علي - رضي الله تعالى عنه - لا
~~تجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين ذكره مطلقا من غير تقييد بالتغاير ولم
~~يرو غيره خلافه فحل محل الإجماع خلافا للشافعي بل لا بد عنده أن يكون شهود
~~الفرع أربعة؛ لأن كل فرعين قاما مقام أصل واحد فصارا كالمرأتين وذكر في
~~الكنز إن شهد رجلان على شهادة شاهدين انتهى.
# وظاهره أن يكون ذلك شرطا فلا تقبل شهادة النساء على الشهادة كما قاله
~~المقدسي في الحاوي وليس كذلك بل هو سهو وما وقع في الكنز اتفاقي؛ لأنه يجوز
~~أن يشهد عليها رجل وامرأتان لتمام النصاب وكذا لا يشترط أن يكون المشهود
~~على شهادته رجلا؛ لأن للمرأة أيضا أن تشهد على شهادتها رجلين، أو رجلا
~~وامرأتين ويشترط أن يشهد على شهادة كل امرأة نصاب الشهادة كما في التبيين
~~وغيره.
# (وصفتها) أي الشهادة على الشهادة (أن يقول) الشاهد (الأصل) أي ms1223 أصل كل من
~~الفريقين عند التحميل مخاطبا للفرع (اشهد) عند الحاجة أمر من الثلاثي فلو
~~أشهد رجلا وهناك رجل يسمعه لم يجز له أن يشهد (على شهادتي) فلو لم يذكره لم
~~يجز خلافا لأبي يوسف فإنه معلوم كما في المحيط (أني أشهد بكذا) أي بأن فلان
~~بن فلان بن فلان أقر عندي له بألف درهم والجملة بدل من المجرور قيد بقوله
~~على شهادتي؛ لأنه لو قال: اشهد علي بذلك لم تجز له الشهادة وقيد بعلي؛ لأنه
~~لو قال: بشهادتي لم تجز له كما في التبيين قيد بالشهادة على الشهادة؛ لأن
~~الشهادة بقضاء القاضي صحيحة وإن لم يشهدهما القاضي عليه، وذكر في الخلاصة
~~اختلافا بين الإمام وأبي يوسف فيما إذا سمعاه في غير مجلس القضاء وأشار
~~بعدم اشتراط قوله إلى أن سكوت الفرع عند تحمله يكفي لكن لو قال: لا قيل
~~ينبغي أن لا يصير شاهدا كما في القنية ولا ينبغي أن يشهد الشاهد على شهادة
~~من ليس بعدل
# PageV02P212
# عنده (ويقول) الشاهد (الفرع عند الأداء أشهد) على صيغة المتكلم (أن فلانا
~~أشهدني) ماض من الأفعال (على شهادته بكذا وقال لي اشهد) أمر من الثلاثي
~~(على شهادتي به) أي بكذا؛ لأنه لا بد من شهادة الفرع وذكر الفرع شهادة
~~الأصل وذكر التحميل ولها لفظ أطول من هذا بأن يقول الأصل أشهد بكذا، أو أنا
~~أشهدك على شهادتي فاشهد على شهادتي ويقول الفرع عند القاضي وقت أدائه أشهد
~~أن فلانا يشهد أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته وأمرني بأن أشهد
~~على شهادته أنا أشهد على شهادته، أو أقصر منه بأن يقول الأصل أشهد على
~~شهادتي بكذا ويقول الفرع أشهد على شهادة فلان بكذا ذكره محمد في السير
~~الكبير وهو مختار الفقيه أبي جعفر وأبي الليث والإمام السرخسي وهو أسهل
~~وأيسر لكن المصنف اختار الأوسط لما قالوا خير الأمور، أوساطها (ويصح تعديل
~~الفرع أصله) وهذا ظاهر الرواية وهو الصحيح كما في البحر؛ لأن الفرع ناقل
~~عبارة الأصل إلى مجلس القاضي فبالنقل ينتهي ms1224 حكم النيابة فيصير أجنبيا فيصح
~~تعديله والمراد أن الفروع معروفون بالعدالة عند القاضي فعدلوا الأصول وأن
~~يعرفهم بها فلا بد من تعديلهم تعديل أصولهم كما في المنح وفيه إيماء إلى
~~أنه يجب أن يكون الأصل عدلا فلو خرس، أو فسق، أو عمي، أو ارتد لم تقبل
~~شهادة فرعه كما في الخزانة وإلى أنه لو غاب كذا سنة ولم يعلم بقاؤه على
~~عدالته قبلت شهادة فرعه إن كان الأصل رجلا مشهورا كما في الذخيرة.
# (و) يصح تعديل (أحد الشاهدين) الفرعين الذي هو عدل عند القاضي الفرع
~~(الآخر) الذي لم تعلم عدالته؛ لأنه من أهل التزكية وقيل لا تقبل؛ لأنه إنما
~~يعدل ليصير مقبول الشهادة، وهي منفعة لنفسه فيتهم ولا يخفى أنه مغن عن
~~السابق وشامل لتعديل الأصل فرعه إذا حضر وقد صح ذلك كما في القهستاني (فإن
~~سكت) أي الفرع (عنه) أي عن تعديل الأصل (جاز ونظر) أي نظر القاضي (في حاله)
~~أي حال الأصل كما لو حضر الأصل بنفسه ويسأل عن عدالة الأصل غير الفرع لكون
~~الأصل مستورا (وإن ثبتت عدالته تقبل) شهادة فرعه (عند أبي يوسف) وهو
~~المختار؛ لأن الواجب على الفرع هو النقل لا التعديل إذ يخفى عليه عدالته (.
# وقال محمد ترد شهادته) ؛ لأنه لا شهادة إلا بالعدالة وإذا لم يعرف الفرع
~~عدالة الأصل لا يجوز نقله فترد شهادة الفرع على شهادته.
# (وتبطل شهادة الفرع) قبل الحكم (بإنكار الأصل الشهادة)
# PageV02P213
# أي الإشهاد بأن قالوا لم نشهدهم على شهادتنا فماتوا، أو غابوا ثم شهد
~~الفروع لم تقبل؛ لأن التحمل لم يثبت للتعارض بين الخبرين وتقرر الأصل على
~~شهادته شرط لصحتها بخلاف ما لو أشهده على شهادته ثم نهاه عنها لم يصح نهيه
~~كما في التنوير قيد بالإنكار؛ لأنه لو سئل فسكت لم يبطل الإشهاد وقيدنا
~~بقبل الحكم؛ لأنه لو أنكر بعدم الحكم لم تبطل لما قال يعقوب باشا في حاشيته
~~ومراده من بطلان شهادة الفروع: عدم قبولها وأما الحكم الواقع قبل الإنكار
~~فلا يبطل.
# (وإن شهدا على شهادة اثنين ms1225 على فلانة بنت فلان الفلانية) أنها أقرت لفلان
~~بكذا (وقالا) أي الفرعان (أخبرانا) أي الأصلان (أنهما يعرفانها) أي الفلانة
~~(وجاء المدعي بامرأة) منكرة (لم يدريا) الفرعان (أنها) أي هذه المرأة (هي)
~~أي الفلانة (أم لا قيل له) أي قال القاضي للمدعي قد ثبت لك الحق على فلانة
~~بنت فلان الفلانية، وهذا؛ لأنهما نقلا كلام الأصول كما تحملا وقولهما لا
~~ندري أهي هذه أم لا لا يوجب جرحا في الشهادة؛ لأنهما لم يعرفا فقد عرفها
~~الأصول إلا أنها غير تامة لكونها عامة إذ عددهم لا يحصى ولذا قال له (هات
~~شاهدين أنها هي) ؛ لأن التعريف بالنسبة قد تحقق بشهادتهما والمدعي يدعي أن
~~تلك النسبة للحاضرة وهي منكرة فلا بد من إثبات أنها لها.
# (وكذا في نقل الشهادة) وهو كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأنه في معنى الشهادة
~~على الشهادة إلا أن القاضي لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل، وإنما
~~صورها في المرأة مع أن الحكم كذلك في الرجل لغلبة عدم المعرفة في المرأة
~~(فإن قالا) أي الشاهدان (فيهما) أي في الشهادة والنقل فلانة بنت فلان
~~(التميمية لا يجوز) قولهما؛ لأن مثل هذه النسبة غير تامة في التعريف لكونها
~~عامة مع كونها في امرأة (حتى ينسباها إلى فخذها) وهي القبيلة الخاصة يعني
~~عند عدم ذكر الجد وهذا؛ لأن التعريف لا بد منه في هذا ولا يحصل بالنسبة
~~العامة كالنسبة إلى بني تميم فقط؛ لأنهم قبائل كثيرون لا يحصى عددهم ولا
~~يحصل بالنسبة إلى الفخذ؛ لأنها خاصة (والتعريف يتم بذكر الجد) والفخذ (أو
~~بنسبة خاصة) ثم بينها بقوله (والنسبة إلى المصر، أو المحلة الكبيرة عامة
~~وإلى السكة الصغيرة خاصة) .
# وفي البحر والحاصل أن التعريف بالإشارة إلى الحاضر وفي الغائب لا بد من
~~ذكر الاسم والنسب، والنسبة إلى الباب لا تكفي عند الطرفين ولا بد من ذكر
~~الجد خلافا للثاني فإن لم ينسب إلى الجد ونسبه إلى الأب الأعلى كتميمي، أو
~~نجاري، أو إلى الحرفة لا إلى القبيلة والجد لا تكفي عند الإمام وعندهما أن ms1226
~~معروفا بالصناعة تكفي وإن نسبها إلى زوجها تكفي والمقصود الإعلام وتمامه
~~فيه فليطالع.
# PageV02P214
### | [باب الرجوع عن الشهادة]
# وجه المناسبة لما قبله وتأخيره عنه ظاهر؛ لأن الرجوع عن الشهادة يقتضي
~~سبق وجودها، وهو أمر مشروع مرغوب فيه ديانة؛ لأن فيه خلاصا عن عقاب الكبيرة
~~وترجم بالباب تبعا للكنز مخالفا للهداية إذ ليس له أبواب متعددة، وهو وإن
~~كان رفعا للشهادة لكنه داخل تحتها كدخول النواقض في الطهارة قيل ركنه قول
~~الشاهد رجعت عما شهدت به، أو شهدت بزور فيما شهدت به، أو كذبت في شهادتي
~~فلو أنكرها لم يكن رجوعا وشرطه أن يكون عند القاضي وعن هذا قال (لا يصح
~~الرجوع عنها) أي عن الشهادة (إلا عند قاض) سواء كان هو القاضي الأول، أو
~~غيره؛ لأن الشهادة تختص بمجلسه فيختص الرجوع بما تختص به الشهادة وهو مجلس
~~القاضي (فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما) أي رجوع الشاهدين (عند غيره) أي
~~عند غير القاضي (لا يحلفان) أي الشاهدان إذا أراد المشهود عليه التحليف
~~(ولا يقبل برهانه) أي برهان المشهود عليه (عليه) أي على رجوعهما؛ لأنه ادعى
~~رجوعا باطلا (بخلاف ما لو ادعى) أي المشهود عليها (وقوعه) أي وقوع الرجوع
~~(عند قاض) آخر غير الذي كان قضى بالحق (وتضمينه) عطف على قوله وقوعه أي
~~تضمين القاضي المال (إياهما) أي الشاهدين وأقام بينة تقبل بينته ويحلفان إن
~~أنكرا؛ لأن السبب صحيح كما لو أقر عند القاضي أنه رجع عند غير القاضي فإنه
~~صحيح وإن أقر برجوع بطل؛ لأنه يجعل إنشاء للحال كما في المنح.
# وفي المحيط ولو ادعى رجوعهما عند القاضي ولم يدع القضاء بالرجوع والضمان
~~لا تسمع منه البينة ولا يحلف عليه؛ لأن الرجوع لا يصح ولا يصير موجبا
~~للضمان إلا باتصال القضاء (فإن رجعا) أي الشاهدان عن الشهادة (قبل الحكم لا
~~يحكم) القاضي بشهادتهما إذ لا قضاء بكلام متناقض ولا ضمان عليهما لعدم
~~الإتلاف لكن يعزر الشاهد وإطلاقه شامل لما لو رجعا عن بعضها كما لو شهدا
~~بدار وبنائها، أو بأتان وولدها ثم ms1227 رجعا في البناء والولد لم يحكم بالأصل؛
~~لأن الشاهد فسق نفسه وشهادة الفاسق ترد كما في جامع الفصولين.
# (وإن) رجعا (بعده) أي بعد الحكم (لا ينقض) القاضي حكمه؛ لأن الكلام الأول
~~قد تأكد بالقضاء فلا يناقضه الثاني وإطلاقه شامل لما إذا كان الشاهد وقت
~~الرجوع مثل ما شهد في العدالة، أو دونه، أو أفضل منه كما في أكثر المعتبرات
~~لكن في خزانة المفتين معزيا إلى المحيط إن كان الرجوع بعد القضاء ينظر إلى
~~حال الراجع فإن كان حاله عند الرجوع أفضل من حاله وقت
# PageV02P215
# الشهادة في العدالة صح برجوعه في حق نفسه وفي حق غيره حتى وجب عليه
~~التعزير وينقض القضاء ويرد المال على المشهود عليه وإن كان حاله عند الرجوع
~~مثل حاله عند الشهادة في العدالة، أو دونه وجب عليه التعزير ولا ينقض
~~القضاء ولا يرد المشهود به على المشهود عليه ولا يجب الضمان على الشاهد
~~انتهى.
# قال صاحب البحر وهو غير صحيح عند أهل المذهب لمخالفة ما نقلوه من وجوب
~~الضمان على الشاهد إذا رجع بعد الحكم وفي هذا التفصيل عدم تضمينه مطلقا مع
~~أنه في نقله مناقض؛ لأنه قال أول الباب بالضمان موافقا للمذهب انتهى.
# لكن في الخلاصة مثل ما في الخزانة لكنه قال وهذا قول الإمام الأول وهو
~~قول أستاذه حماد ثم رجع عن هذا القول، وقال: لا يصح رجوعه في حق غيره على
~~كل حال حتى لا ينقض القضاء ولا يرد به على المشهود عليه وهو قولهما انتهى.
# فعلى هذا ما قاله صاحب البحر من أنه غير صحيح عند المذهب ليس بسديد بل
~~الصواب أن يقول هو مرجوع عنه تأمل (وضمنا) أي الشاهدان الراجعان للمشهود
~~عليه (ما أتلفاه بها) أي بالشهادة لإقرارهما على أنفسهما بالضمان.
# وقال الشافعي لا يضمنان؛ لأنه لا عبرة للتسبب عند وجود المباشرة قلنا
~~تعذر إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي؛ لأنه كالملجأ إلى القضاء وفي
~~إيجابه صرف النفس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي؛ لأن الحكم ماض فاعتبر
~~التسبب وإنما يضمنان ms1228 (إذا قبض المدعي مدعاه دينا كان، أو عينا) ؛ لأن
~~الإتلاف بالقبض يتحقق؛ ولأنه لا مماثلة بين أخذ العين وإلزام الدين وقد تبع
~~المصنف الكنز والهداية في تقييده وهو مختار السرخسي وصاحب المجمع وخالف
~~أصحاب الفتاوى في إطلاقهم وقد صرح في الخلاصة والبزازية وغيرهما بالضمان
~~بعد القضاء قبض المدعي المال أو لا قالوا وعليه الفتوى وفي الخلاصة أنه قول
~~الإمام الآخر وهو قولهما انتهى.
# وظاهره أن اشتراط القبض مرجوع عنه كما في البحر وفرق شيخ الإسلام بين
~~العين والدين فقال: إن كان المشهود به عينا فللمشهود عليه أن يضمن الشاهد
~~بعد الرجوع وإن لم يقبضها المدعي وإن كان دينا فليس له ذلك حتى يقبضه.
# وفي البحر تفصيل عدم انحصار تضمين الشاهد في رجوعه فليراجع (فإن رجع
~~أحدهما) أي أحد الشاهدين عن شهادته في دعوى حق بعد القضاء (ضمن) الراجع
~~(نصفا) إذ بشهادة كل منهما يقوم نصف الحجة فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى
~~الحجة في النصف فيجب على الراجع ضمان ما لم تبق الحجة فيه وهو النصف وعن
~~هذا قال (والعبرة) في باب الضمان (لمن بقي) من المشهود وعند الأئمة الثلاثة
~~العبرة لمن رجع إلا في رواية عنهم (لا لمن رجع) هذا هو الأصل فإن بقي اثنان
~~يبقى كل الحق وإن بقي واحد يبقى النصف كما مر آنفا.
# ولذا فرع عليه المسائل
# PageV02P216
# فقال (فإن شهد ثلاثة) رجال بحق (ورجع واحد) عن شهادته (لا يضمن) الراجع
~~شيئا لبقاء نصاب الشهادة (فإن رجع آخر) بعد رجوع واحد من الثلاثة فعلى هذا
~~إن الفاء في قوله فإن رجع تعقيبية (ضمنا) أي الراجعان (نصفا) من المقبوض
~~لبقاء نصف نصاب الشهادة وهو واحد من ثلاثة فيبقى نصف الحق فإن قيل ينبغي أن
~~يضمن الراجع الثاني فقط؛ لأن التلف أضيف إليه أجيب بأن التلف مضاف إلى
~~المجموع إلا أنه عند رجوع الأول لم يظهر أثره لمانع وهو بقاء الشاهدين فلما
~~زال ذلك المانع برجوع آخر ظهر أثره.
# (وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت واحدة) منهما (ضمنت) الراجعة (ربعا)
~~بالإجماع ms1229 لبقاء ثلاثة أرباع الحق ببقاء رجل وامرأة.
# (وإن رجعتا) أي المرأتان (ضمنتا نصفا) لبقاء نصف الحق ببقاء الرجل (وإن
~~شهد رجل وعشر نسوة فرجع ثمان) منهن (لا يضمن) على صيغة الجمع المؤنث
~~الغائبة (شيئا) لبقاء النصاب وهو رجل وامرأتان من العشر (فإن رجعت) امرأة
~~(أخرى) بعد رجوع الثمان من العشر (ضمن) النسوة (التسع ربعا) لبقاء ثلاثة
~~أرباع الحق ببقاء رجل وامرأة كما مر.
# (وإن رجع) النسوة (العشر) دون الرجل (ضمن) صيغة جمع مؤنث غائبة (نصفا)
~~بالإجماع لبقاء نصف الحق ببقاء الرجل قيل ينبغي أن يقول وإن رجعت في
~~المحلين وكذا في قوله وضمن التسع ينبغي أن يقول وضمنت فنقول يجوز في مثله؛
~~لأن الله تعالى قال في قصة يوسف - عليه السلام - {وقال نسوة} [يوسف: 30]
~~ووجهه بين في التفاسير فليطالع.
# (وإن رجع الكل) أي الرجل والنساء (فعلى الرجل سدس) أي سدس الحق (وعليهن)
~~أي على النساء (خمسة أسداس) عند الإمام؛ لأن كل امرأتين قامت مقام رجل واحد
~~فعشر نسوة كخمسة من الرجال كما لو شهد به ستة رجال ثم رجعوا فإن الضمان
~~عليهم يكون أسداسا فعلى الرجل غرم السدس هو حصة اثنتين من العشر وعليهن غرم
~~خمسة أسداس (وعندهما عليه) أي على الرجل (نصف وعليهن) أي على النساء (نصف)
~~؛ لأن العشر من النساء يقمن مقام رجل واحد فيكن نصف النصاب كما أن الرجل
~~الواحد يكون نصف النصاب ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام رجل فيكون الغرم
~~على المناصفة وفي التبيين نقلا عن المحيط لو رجع رجل وثمان نسوة منهن فعلى
~~الرجل نصف الحق ولا شيء على النسوة؛ لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد وقد
~~بقي من النساء من ثبت بشهادتهن نصف الحق فيجعل الراجعات كأنهن لم يشهدن ثم
~~قال وهذا سهو بل يجب أن يكون النصف أخماسا عنده وعندهما أنصافا وذكر
~~الإسبيجابي لو رجع واحد وامرأة كان النصف
# PageV02P217
# بينهما أثلاثا ولو كان كما قال لم يجب على المرأة شيء انتهى.
# لكن ذكر الإسبيجابي عقيب هذه المسألة اختلافا؛ لأنه قال لو ms1230 شهد رجل وثلاث
~~نسوة فقضى به ثم رجع رجل وامرأة ضمن الرجل نصف المال ولم تضمن المرأة شيئا
~~في قولهما وفي قياس قول الإمام نصف المال أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه على
~~المرأة انتهى.
# فعلى هذا ظهر أن صاحب المحيط اختار قولهما فلا سهو تدبر.
# (وإن شهد رجلان وامرأة فرجعوا فالغرم على الرجلين خاصة) ؛ لأن الواحدة
~~ليست بشهادة بل هي بعض الشاهد فلا يضاف إليه الحكم (ولا يضمن راجع شهد
~~بنكاح بمهر مسمى عليها) أي على المرأة (أو عليه) أي على الزوج، الأصل أن
~~المشهود به إن لم يكن مالا بأن كان قصاصا، أو نكاحا، أو نحوهما لم يضمن
~~الشهود عندنا خلافا للشافعي وإن كان مالا فإن كان الإتلاف بعوض يعادله فلا
~~ضمان على الشاهد؛ لأن الإتلاف بعوض كلا إتلاف وإن كان بعوض لا يعادله فبقدر
~~العوض لا ضمان بل فيما وراءه وإن كان الإتلاف بلا عوض أصلا وجب ضمان الكل
~~إذا تقرر هذا فنقول إذا ادعى رجل على امرأة نكاحا وهي جاحدة وأقام على ذلك
~~بينة فقضي بالنكاح ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا لها شيئا سواء كان المسمى
~~مقدار مهر مثلها، أو أكثر، أو أقل؛ لأنهما وإن أتلفا البضع عليها بعوض لا
~~يعدله لكن البضع لا يتقوم على المتلف وإنما يتقوم على المتملك ضرورة التملك
~~فإن ضمان الإتلاف يقدر بالمثل ولا مماثلة بين البضع والمال وأما عند دخوله
~~في ملك الزوج فقد صار متقوما إظهارا لخطره كما في الدرر (إلا ما زاد على
~~مهر المثل) يعني إن كان مهر مثلها مثل المسمى، أو أكثر لم يضمنا شيئا؛
~~لأنهما أوجبا المهر عليه بعوض يعدله، أو يزيد عليه وهو البضع؛ لأنه عند
~~الدخول في ملك الزوج متقوم وقد بينا الإتلاف بعوض يعدله لا يوجب الضمان وإن
~~كان مهر مثلها أقل من المسمى ضمنا الزيادة للزوج؛ لأنهما أتلفا قدر الزيادة
~~بلا عوض وكذا لو شهدا عليها بقبض المهر، أو بعضه ثم رجعا بعد القضاء ضمنا
~~لها (ولا) يضمن (من شهد بطلاق ms1231 بعد الدخول) ؛ لأن المهر تأكد بالدخول فلا
~~إتلاف (ويضمن في الطلاق قبل الدخول نصف المهر) إن كان مسمى، أو المتعة إن
~~لم يكن مسمى؛ لأنهما أكدا ضمانا على شرف السقوط ألا ترى أنها لو طاوعت ابن
~~الزوج، أو ارتدت سقط المهر؛ ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ فيوجب
~~سقوط جميع المهر ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة وكان واجبا
~~بشهادتهما كما في الهداية والتعليل الأول للمتقدمين والثاني للمتأخرين وفي
~~البحر تفصيل فليراجع وفي التنوير.
# ولو شهدا أنه طلقها ثلاثا وآخران أنه طلقها واحدة قبل الدخول ثم رجعوا
~~فضمان نصف المهر على شهود الثلاث لا غير ولو كان
# PageV02P218
# ذلك بعد وطء، أو خلوة فلا ضمان على أحد (وفي البيع) يضمن (ما نقص عن قيمة
~~المبيع) وفي المنح ولو شهدا على البائع به بمثل القيمة، أو أكثر فلا ضمان؛
~~لأنه إتلاف بعوض وإن شهدا به بأقل من قيمته ضمنا النقصان؛ لأنه بغير عوض
~~ولو شهدا على المشتري فلا ضمان لو شهدا بشرائه بمثل القيمة أو أقل وإن كان
~~بأكثر ضمنا ما زاد عليها كذا صرحوا فعلى هذا لو قال: ولا في البيع إلا ما
~~نقص من قيمة المبيع إن ادعى المشتري ولا في البيع إلا ما زاد على القيمة من
~~الثمن إن ادعى البائع كما في الغرر لكان أظهر، وأولى تدبر.
# وفي التنوير ولو شهدا على البائع بالبيع بألفين إلى سنة وقيمته ألف وإن
~~شاء ضمن الشهود قيمته حالا وإن شاء أخذ المشتري إلى سنة وأياما اختار برئ
~~الآخر (وفي العتق) يضمن (القيمة) يعني إذا شهدا على عتق عبد ثم رجعا ضمنا
~~قيمة العبد مطلقا أي سواء كانا موسرين، أو معسرين لإتلافهما مالية العبد
~~عليه من غير عوض ولا يتحول الولاء إليهما بالضمان؛ لأن العتق لا يحتمل
~~الفسخ فلا يتحول بالضرورة إذ الولاء لمن أعتق أطلق العتق فانصرف إلى العتق
~~بلا مال فلو شهدا أنه أعتق عبده بخمسمائة وقيمته ألف فقضى ثم رجعا إن شاء
~~ضمن الشاهدين الألف ورجعا على ms1232 العبد بخمسمائة وولاء العبد للمولى كما في
~~البحر والتنوير وفي التدبير ضمنا ما نقصه وفي الكتابة يضمنان قيمته ولا
~~يعتق حتى يؤدي ما عليه إليهما وما في الفتح من أن الولاء للذين شهدوا عليه
~~بالكتابة سهو والصواب للذي كاتبه كما في البحر وفي الاستيلاد يضمنان نقصان
~~قيمة الأمة فإن مات المولى عتقت وضمن الشاهدان قيمتها للورثة (وفي القصاص)
~~يضمن (الدية فقط) يعني إذا شهدا أن زيدا قتل بكرا فاقتص زيد ثم رجعا تجب
~~الدية عندنا لا القصاص؛ لأن القتل وجد باختيار الولي؛ لأنه ليس بمضطر فيه
~~لاقتداره على العفو أيضا ولم يكونا سببا بالقتل فلرائحة السببية وقعت
~~الشبهة وهي مانعة عن القود لا عن الدية؛ لأن المال يثبت مع الشبهة بخلاف
~~المكره؛ لأنه مباشر فيه فيكون سببا يضاف إليه القتل فيقتص وعند الشافعي
~~يقتصان لوجود القتل تسبيبا كالمكره.
# (ويضمن الفرع إن رجع) أي يضمن شهود الفرع بالرجوع عن شهادتهم؛ لأن
~~الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم وكان التلف مضافا إليهم (لا الأصل إن
~~قال) الأصل (ما أشهدته) أي الفرع (على شهادتي) أي لا يضمن شهود الأصل بعد
~~الحكم بقولهم لم نشهد الفروع على شهادتنا بالإجماع؛ لأن الحكم لم يضف إليهم
~~بل إلى الفرع ولا يبطل القضاء بعد الحكم للتعارض بين الخبرين فصار كرجوع
~~الشاهد.
# (ولو قال) الأصل (أشهدته) أي الفرع (وغلطت ضمن عند محمد) ؛ لأن الفروع
~~نقلوا شهادة الأصل
# PageV02P219
# فكأن الأصل حضر وشهد عند مجلس القاضي ثم رجع (لا) يضمن (عندهما) ؛ لأن
~~الحكم لم يقع بشهادة الأصل بل بشهادة الفرع وقوله غلطت اتفاقي إذ لو قال
~~رجعت عنها فلا ضمان أيضا عندهما (وإن رجع الأصل والفرع) جميعا بعد الحكم
~~(ضمن الفرع فقط) عند الشيخين؛ لأن الإتلاف يحصل بعد القضاء والقضاء بشهادة
~~الفرع فيضاف التلف إليه بعد رجوعه والضمان على المتلف (وعند محمد يضمن
~~المشهود عليه أي الفريقين) من الأصل والفرع (شاء) أي إن المشهود عليه مخير
~~بين تضمين الفرع والأصل عنده؛ لأن القضاء وقع بشهادة الفرع من وجه وشهادة
~~الأصل ms1233 من وجه فيخير بينهما والجهتان متغايرتان ولا يجمع بينهم في التضمين
~~(وقول الفرع: كذب) فعل ماض (أصلي، أو غلط ليس بشيء) يعني بعد الحكم
~~بشهادتهم؛ لأن ما أمضى من القضاء لا ينقض بقولهم ولا يجب الضمان عليهم؛
~~لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع.
# (وإن رجع المزكي عن التزكية ضمن) أي ضمن المزكي بالرجوع عن تزكية الشاهد
~~بعد أن زكاه عند الإمام؛ لأن قبول الشهادة عند القاضي بالتزكية يكون علة
~~العلة معنى فيضاف الحكم إلى علة العلة (خلافا لهما) فإن عندهما لا ضمان على
~~المزكين؛ لأنهم أثنوا على الشهود فصاروا كشهود الإحصان والخلاف فيما إذا
~~قالوا تعمدنا، أو علمنا أن الشهود عبيد ومع ذلك زكيناهم أما إذا قال المزكي
~~أخطأت فيها فلا ضمان إجماعا كما في البحر وغيره فعلى هذا لو قيد مع علمه
~~بكونهم عبيدا لكان أولى وقيل الخلاف فيما إذا أخبر المزكون بالحرية بأن
~~قالوا إنهم أحرار أما إذا قالوا هم عدول فكانوا عبيدا لا يضمنون إجماعا؛
~~لأن العبد قد يكون عدلا (ولا يضمن شاهد الإحصان برجوعه) ؛ لأنه شرط محصن
~~فلا يضاف الحكم إليه.
# (ولو رجع شاهد اليمين وشاهد الشرط ضمن شاهد اليمين خاصة) يعني إذا شهدا
~~أنه علق عتق عبده بشرط وشهد الآخران أن الشرط الذي علق به العتق وجد فحكم
~~الحاكم به ثم رجع جميعهم يضمن شهود اليمين قيمة العبد؛ لأنهم أثبتوا العلة
~~وهو قوله أنت حر ولا يضمن شهود الشرط؛ لأن الشرط كان مانعا وهم أثبتوا زوال
~~المانع والحكم يضاف إلى العلة لا إلى زوال المانع.
# (ولو رجع شاهد الشرط وحده اختلف المشايخ) قال بعضهم: يضمن شاهد الشرط
~~والصحيح أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه في الزيادات وإليه مال شمس
~~الأئمة السرخسي وإلى الأول مال فخر الإسلام علي البزدوي كما في التبيين
~~وغيره (ومن علم أنه شهد زورا) بأن أقر على نفسه أنه شهد زورا، أو شهد بقتل
~~رجل، أو موته فجاء حيا، أو شهد برؤية الهلال فمضى ثلاثون يوما ms1234
# PageV02P220
# وليست بالسماء علة ولم ير الهلال (شهر) فقط (ولا يعزر) عند الإمام وعليه
~~الفتوى كما في السراجية (وعندهما يوجع ضربا ويحبس) .
# وفي الكافي اعلم أن شاهد الزور يعزر إجماعا اتصل القضاء بشهادته، أو لا؛
~~لأنه ارتكب كبيرة اتصل ضررها بمسلم إلا أنهم اختلفوا في كيفية تعزيره فقال
~~الإمام تعزيره تشهيره فقط وقالا يضرب ويحبس وهو قول الشافعي؛ لأن عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه وله أن شريحا
~~القاضي في زمن عمر وعلي - رضي الله تعالى عنهم - كان يشهر بأن يبعثه إلى
~~سوقه، أو إلى قومه لإفشاء قباحته وهذا التشهير لا يخفى على الصحابة - رضوان
~~الله تعالى عليهم أجمعين - ولم ينكر عليه أحد منهم فحل محل الإجماع وكان
~~هذا من الإمام احتجاجا بإجماع الصحابة لا تقليدا لشريح؛ لأنه لا يرى تقليد
~~التابعي وحديث عمر - رضي الله تعالى عنه - محمول على السياسة بدلالة
~~التبليغ إلى الأربعين والتسخيم.
### | [كتاب الوكالة]
# مناسبتها للشهادة من حيث إن الإنسان يحتاج في معاشه إلى التعاضد والشهادة
~~منه فكذا الوكالة وهي لغة بفتح الواو وكسرها اسم للتوكيل من وكله بكذا إذا
~~فوض إليه الأمر فيكون الوكيل بمعنى المفعول؛ لأنه موكول إليه الأمر وقيل هي
~~الحفظ ومنه الوكيل في أسماء الله تعالى فيكون بمعنى فاعل والتوكيل صحيح
~~بالكتاب والسنة والإجماع وشرعا (هي) أي الوكالة (إقامة الغير مقام نفسه في
~~التصرف) والمراد بالتصرف أن يكون معلوما؛ لأنه إذا لم يكن معلوما ثبت بأدنى
~~التصرفات وهو الحفظ فيما إذا قال وكلتك بمالي فلو قال في تصرف جائز معلوم
~~لكان، أولى؛ لأن التصرف مطلقا يشمل الجائز والمعلوم وغيرهما كما في المنح
~~لكن يمكن أن يجاب عنه بأن اللام للعهد فلا حاجة إلى زيادة تدبر (وشرطها) أي
~~الوكالة (كون الموكل) اسم فاعل (ممن يملك التصرف) ؛ لأن الوكيل يستفيد
~~ولاية التصرف من الموكل فلا بد للمفيد من أن يملكه ويقدره قيل هذا على
~~قولهما وأما على قوله فالشرط أن يكون التوكيل حاصلا بما يملكه الوكيل فكون
~~الموكل مالكا ms1235 لذلك التصرف الذي وكل به الوكيل
# PageV02P221
# ليس بشرط إذ يجوز توكيل المسلم ذميا ببيع الخمر والخنزير عنده مع أن
~~المسلم لا يملك هذا التصرف بنفسه انتهى.
# لكن الشرط أن يكون الموكل مالكا للتصرف نظرا إلى أصل التصرف وقادرا عليه
~~وإن امتنع في بعض الأشياء بعارض النهي فلا يلزم ما قيل تدبر.
### | [شروط الوكالة]
# (و) شرطها أيضا كون (الوكيل) ممن (يعقل العقد) ويعرف أن البيع سالب
~~للمبيع وجالب للثمن والشراء على عكسه ويعرف الغبن الفاحش واليسير كما في
~~أكثر المعتبرات.
# وقال يعقوب باشا وهو مشكل؛ لأنهم اتفقوا على أن توكيل الصبي العاقل صحيح
~~وفرق الغبن اليسير من الفاحش مما لا يطلع عليه أحد إلا بعد الاشتغال بعلم
~~الفقه فلا وجه لاشتراطه في صحة التوكيل انتهى.
# لكن المراد من الصبي العاقل هو المميز مطلقا فلا يرد تدبر (ويقصده) أي
~~يقصد الوكيل ثبوت حكم العقد وحصول الربح حتى لو تصرف بطريق الهزل فلا يقع
~~عن الموكل كما في أكثر الكتب لكن ليس فيما نحن فيه؛ لأن الكلام في صحة
~~الوكالة لا في صحة بيع الوكيل وعدمه وعدم وقوعه عن الموكل ولذا تركه في
~~الكنز إلا أن يقال إن قوله يقصده تأكيد لقوله يعقل والعطف عطف تفسير؛ لأنه
~~بالقصد يعلم كمال العقل تدبر وفيه رمز إلى أن المعتوه يصلح أن يكون وكيلا؛
~~لأنه يعقله ويقصده وإن لم يرجح المصلحة على المفسدة، وإلى أن علم الوكيل
~~بالوكالة لمن يشترط خلافا لمحمد فلو وكل ببيع عبده وطلاق امرأته ففعل
~~الوكيل قبل العلم جاز خلافا كما في القهستاني نقلا عن المحيط ثم فرعه بقوله
~~(فيصح توكيل الحر البالغ) ينبغي أن يقيد بالعاقل ليحترز عن المجنون لما في
~~التنوير فلا يصح توكيل مجنون وصبي لا يعقل مطلقا وصبي يعقل بنحو طلاق وعتاق
~~وهبة وصدقة من التصرفات الضارة وصح توكيله بما ينفعه بلا إذن وليه كقبول
~~الهبة وبما تردد بين ضرر ونفع كبيع وإجارة إن مأذونا وإلا توقف على إجازة
~~وليه (أو المأذون) والمراد بالمأذون الصبي العاقل الذي أذن ms1236 له الولي والعبد
~~الذي أذن له المولى أي يصح توكيل كل منهما (حرا) مفعول توكيل (بالغا، أو
~~مأذونا) ؛ لأن الموكل مالك للتصرف والوكيل أهل له (أو) توكيلهما (صبيا
~~عاقلا، أو عبدا محجورين) قيد للصبي والعبد؛ لأن الصبي أهل للعبارة حتى ينفذ
~~تصرفه بإذن الولي فكذا العبد حتى يصح طلاقه وإقراره في الحدود والقصاص ولكن
~~لا يرجع حقوق العقد إليهما بل إلى موكلهما إذ لا يصح منهما التزام العهدة
~~فالصبي لقصور الأهلية والعبد لحق المولى بخلاف المأذونين بحيث تلزمهما
~~العهدة استحسانا.
# وفي الشمني وعن أبي يوسف أن المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه
~~صبي، أو مجنون له خيار الفسخ ولو كان الصبي الوكيل بالشراء، أو العبد
~~مأذونا له في التجارة لزمه الثمن ورجع به
# PageV02P222
# على الموكل استحسانا (بكل ما) كونه موصوفة، أولى من الموصولة والظرف
~~للتوكيل أي صح التوكيل لكل عقد (يعقده هو) أي الموكل (بنفسه) أي مستبدا
~~بنفسه، أو بولاية نفسه عن الغير كالبيع والهبة والصدقة الوديعة وغيرها؛ لأن
~~الإنسان قد يعجز عن المباشرة بنفسه فيحتاج إلى توكيل غيره فلا بد من جوازه
~~دفعا لحاجته.
# وفي القهستاني ولا يشكل بتوكيل المسلم، أو الذمي ذميا، أو مسلما ببيع
~~الخمر، أو شرائها وبالتوكيل ببيع المسلم والاستقراض كما ظن فإن الكفالة
~~كافية للأولين والثالث مستثنى بقرينة الآتي والرابع مختلف فيه انتهى.
# ويمكن دفعه بوجه آخر كما بين آنفا.
# (و) صح التوكيل (بإيفاء كل حق وباستيفائه) ؛ لأن الموكل قد لا يهتدي إلى
~~طريق الإيفاء والاستيفاء فيحتاج إلى التوكيل بالضرورة والمراد بالإيفاء دفع
~~ما عليه وبالاستيفاء القبض (إلا في حد) كقذف، أو سرقة (وقود) أي لا يصح
~~التوكيل باستيفائهما (مع غيبة الموكل) عن المجلس كما إذا قال الموكل وجب لي
~~على فلان حد، أو قصاص في النفس، أو الطرف فوكلتك أن تطلبه منه فقبل فإن
~~استيفاءهما بدون حضور الموكل باطل لسقوطهما بالشبهة وعند حضوره يجوز إجماعا
~~وإنما قلنا لا يصح التوكيل باستيفائهما؛ لأنه صح التوكيل بإثباتهما.
# وقال أبو يوسف: لا يجوز التوكيل ms1237 بإثباتهما وقول محمد مضطرب والأظهر أنه
~~مع الإمام في نفس التوكيل وكذا الخلاف في التوكيل بالجواب من جانب من له
~~الحد والقصاص.
# وفي شرح الطحاوي صح التوكيل باستيفاء التعزير وعند الأئمة الثلاثة يصح في
~~القود وإن غاب الموكل إلا في رواية عن أحمد وقول من الشافعي.
# (و) يصح التوكيل (بالخصومة في كل حق) ؛ لأن كل أحد لا يهتدي إلى وجوه
~~الخصومات فيحتاج إلى التوكيل بالضرورة (بشرط رضى الخصم) فلو رضي قبل سماع
~~الحاكم الدعوى ثم رجع جاز رجوعه وإن بعده لا.
# وفي العناية اختلف الفقهاء في جواز التوكيل بالخصومة بدون رضى الخصم قال
~~الإمام لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضى الخصم سواء كان الموكل هو
~~المدعي، أو المدعى عليه وقالا يجوز بغير رضى الخصم، وهو قول الشافعي لكن في
~~الهداية والظهيرية وغيرهما لا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم، وهو
~~الصحيح وعن هذا قال (للزومها) فعند الإمام لا يلزم التوكيل بلا رضى الخصم
~~فترتد الوكالة برد الخصم (إلا أن يكون الموكل مريضا لا يمكنه) مع وجود
~~المرض (حضور مجلس الحكم) وكذا من لا يحسن الدعوى (أو غائبا مسافة سفر) أي
~~مدة ثلاثة أيام فصاعدا (أو مريدا للسفر) يعني إذا قال: أنا أريد السفر يلزم
~~منه التوكيل بلا رضى الخصم طالبا كان الموكل، أو مطلوبا فلا ترتد برد
~~الخصم؛ لأنه لو لم يلزم يلحقه الحرج بالانقطاع
# PageV02P223
# عن مصالحه لكن لا يصدق بمجرد قوله بل ينظر القاضي في حاله وعدة أيام
~~سفره، أو يسأل عن رفقائه (أو) يكون الموكل امرأة (مخدرة غير معتادة الخروج
~~إلى مجلس الحاكم) سواء كانت بكرا، أو ثيبا وعليه الفتوى كما في الحقائق؛
~~لأنها لو حضرت لا يمكنها أن تنطق بحقها لحيائها فلزم توكيلها ولو اختلفا في
~~كونها مخدرة إن كانت المرأة من بنات الأشراف فالقول لها بكرا كانت، أو
~~ثيبا؛ لأنه الظاهر من حالها وإن كانت من الأوساط فالقول لها أيضا لو كانت
~~بكرا وإن كانت من الأسافل فلا سواء كانت بكرا، أو ثيبا؛ لأن الظاهر ms1238 غير
~~شاهد لها كما في المنح. ومن الأعذار الحيض إذا كان الحكم في المسجد والحبس
~~إذا كان من غير القاضي ترافعوا إليه كما في التبيين.
# وفي المنح وهو مقيد بما إذا كان الطالب لا يرضى بالتأخير وأما إذا رضي به
~~فلا يكون عذرا وأما حيض الطالب فهو عذر مطلقا والنفاس كالحيض انتهى.
# وفيه كلام فإنه يجوز للقاضي أن يخرج من المسجد ويسمع الخصومة، أو يرسل
~~إليها ثانيا ليرفع الخصومة كما قررناه في كتاب القضاء فلا وجه لعده من
~~الأعذار ويلزم منه أيضا أن تعد الجنابة والكفر من الأعذار مع أنهم لم
~~يذكروهما منها تأمل (وعندهما) وهو قول الأئمة الثلاثة (لا يشترط رضى الخصم)
~~فيلزم بلا رضاه مطلقا؛ لأن التوكيل تصرف في خالص حقه فلا يتوقف على رضى
~~غيره كالتوكيل بقضاء الديون وله أن التوكيل قد يكون أشد خصومة وآكد إنكارا
~~فيتضرر به خصمه فلا يجوز بغير رضاه كالحوالة بالدين بخلاف الوكيل بالقبض
~~فإنه لا يختلف والمختار للفتوى أن القاضي إن علم من الوكيل قصد الإضرار
~~بخصمه يعمل بقول الإمام وإن علم من خصم الموكل التعنت في الإباء من قبول
~~التوكيل يعمل بقول صاحبه وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي كما في الدرر
~~وغيره.
# (وحقوق عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كبيع) فإنه يقول بعت هذا الشيء منك ولا
~~يقول بعته منك من قبل فلان وكذا غيره (وإجارة) واستئجار (وصلح عن إقرار)
~~دون إنكار كما سيأتي (تتعلق به) أي بالوكيل دون الموكل بلا فرق بين كون
~~موكله حاضرا، أو غائبا؛ لأنه أصل في العقد؛ لأنه يقوم بكلامه ونائب عن
~~الموكل في حق الحكم فراعينا جهة أصالته في تعلق الحقوق حتى لو شرط عدم حقوق
~~العقد بالوكيل فهو لغو خلافا للشافعي فإنه قال تتعلق بالموكل؛ لأن الحقوق
~~تابعة لحكم التصرف وهو الملك يتعلق بالموكل فكذا توابعه واعتبره بالرسول
~~وبالوكيل بالنكاح (إن لم يكن) الوكيل صبيا، أو عبدا.
# (محجورا) إشارة إلى أن العبد المأذون والصبي المأذون تتعلق بهما الحقوق
~~وتلزمهما العهدة مطلقا وليس كذلك بل ms1239 فيه تفصيل لما في شرح المجمع نقلا عن
~~الذخيرة: المأذون له إن كان وكيلا بالبيع تلزمه الحقوق سواء
# PageV02P224
# باعه حالا، أو مؤجلا وإن كان وكيلا بالشراء فإن كان بثمن حال لزمته أيضا؛
~~لأنه يملك ما اشتراه حكما؛ ولهذا يحبسه الحاكم بالثمن ليستوفيه من الموكل
~~وإن كان بثمن مؤجل لا تلزمه الحقوق؛ لأنه لم يملك ما اشتراه لا حقيقة ولا
~~حكما ولو لزمته العهدة لكان ملتزما مالا في ذمته مستوجبا مثله على موكله
~~وهو في معنى الكفالة فإنه لا يصح منه انتهى.
# ثم أشار إلى تفصيل الحقوق فقال (فيسلم) الوكيل (المبيع) إلى المشتري في
~~الوكالة بالبيع (ويتسلمه) أي يقبض المبيع عن البائع في الوكالة بالشراء
~~(ويقبض الثمن) أي ثمن مبيعه في البيع (ويطالب) بفتح اللام (به) أي بالثمن
~~في الوكالة بالشراء فيما اشترى (ويرجع) على صيغة المبني للمفعول (به) أي
~~بالثمن (عند الاستحقاق) أي استحقاق ما باع (ويخاصم) على صيغة المبني للفاعل
~~(في عيب مشريه ويرد) إلى بائعه (به) أي بالعيب فإن ذلك كله من حقوق العقد
~~فيتعلق بالوكيل (إن لم يسلمه إلى موكله وبعد تسليمه لا) يرده (إلا بإذنه)
~~أي بإذن الموكل (ويخاصم) على صيغة المبني للمفعول (في عيب مبيعه، و) يخاصم
~~(في شفعته) أي شفعة ما باع (إن كان) المبيع (في يده) بخلاف ما إذا سلم
~~المبيع إلى المشتري فإن الوكيل لا يخاصم في الشفعة.
# (وكذا شفعة مشريه) يعني يخاصم الوكيل في شفعة ما اشترى بالوكالة ما دام
~~في يده (والملك يثبت للموكل ابتداء) إذا اشترى الوكيل؛ لأن الموكل يخلف عن
~~الوكيل في حق الملك كما أن الرق يتهب ويصطاد إذ المولى يخلف عن العبد في
~~ثبوت الملك إليه ابتداء وهو الصحيح كما في الهداية وقيل يثبت الملك للوكيل
~~فينتقل إلى الموكل بلا مهلة ثم فرعه بقوله (فلا يعتق قريب وكيل شراه) ولا
~~يفسد نكاح منكوحة شراها؛ لأن الملك يلزم الموكل فعلى القولين لا يملك
~~الوكيل قريبه ومنكوحته لعدم تقرر ملكه؛ لأن العتق وفساد النكاح يقتضيان
~~تقرر الملك كما ms1240 في أكثر المعتبرات لكن لم يظهر لهذا التفريع أثر الخلاف؛
~~لأن القريب لا يعتق بالاتفاق فالأولى أن يفرع عليه ما ظهر فيه أثر الخلاف
~~تدبر (وحقوق عقد يضيفه) الوكيل (إلى موكله) مراده أنه لا يستغني عن الإضافة
~~إلى موكله حتى لو أضافه إلى نفسه لا يصح والمراد من قريبه السابق أنه يصح
~~إضافته إلى نفسه ويستغني عن إضافته إلى الموكل؛ لأنه شرط ولهذا لو أضاف
~~الوكيل بالشراء الشراء إلى موكله صح بالإجماع فلفظ الإضافة واحد والمراد
~~مختلف كما في الإصلاح (تتعلق بالموكل كنكاح وخلع) ؛ لأن الوكيل فيهما سفير
~~أي حاك حكاية غيره فلا يلزم عليه شيء حتى لو أضاف النكاح إلى نفسه بأن قال
~~تزوجتها يقع للوكيل (وصلح عن إنكار) ؛ لأنه فداء يمين للموكل فلا بد من
~~الإضافة إليه لما في الإصلاح هذا الصلح لا يصح إضافته إلى الوكيل بل لا بد
~~من إضافته إلى
# PageV02P225
# الموكل بخلاف الصلح عن إقرار فإنه يصح إضافته إلى كل منهما وقد عرفت
~~اختلاف المراد من الإضافة في الموضعين فافترق الصلحان في الإضافة انتهى.
# فعلى هذا فقول صدر الشريعة وأما الصلح فلا فرق فيه بين أن يكون عن إقرار،
~~أو إنكار في الإضافة محل نظر كما في حاشية يعقوب باشا والدرر تتبع.
# (و) صلح عن (دم عمد) ؛ لأنه إسقاط محض والوكيل أجنبي سفير (وكتابة وعتق
~~على مال وهبة وصدقة وإعارة وإيداع ورهن وإقراض) ولم يذكر الاستقراض لما مر
~~أنه لا يصح التوكيل به وعليه الفتوى (وشركة ومضاربة) فإن الوكيل يضيف هذه
~~العقود إلى موكله في عرف أهل المعاملة فتتعلق حقوق العقود فيها إلى الموكل
~~دون الوكيل ثم فرع على هذا الأصل بقوله (فلا يطالب) بفتح اللام (وكيل الزوج
~~بالمهر) من قبل الزوجة (ولا) يطالب من قبل الزوج (وكيل المرأة بتسليمها) أي
~~تسليم المرأة إلى الزوج إذ يلزم سقوط مالكيتها بعقد النكاح والساقط يتلاشى
~~مع أنها خلقت محلا للنكاح فلا يخلو عن المالكية لنفسها (ولا) يطالب وكيل
~~الخلع (ببدل الخلع) لما مر أنه سفير فيه (وللمشتري ms1241 من الثمن عن الموكل)
~~يعني إذا وكل رجلا ببيع شيء فباعه ثم أن الموكل طلب من المشتري الثمن له
~~منعه؛ لأن الموكل أجنبي عن العقد والوكيل أصل في الحقوق ولذا له أن يوكل
~~الآخر بهذه الحقوق وإن لم يكن له حق التوكيل والمراد من الموكل موكل وكيل
~~ببيع ليس عبدا، أو صبيا محجورين لما مر.
# وفي البحر ولو كان الموكل دفع الثمن إلى الوكيل فاستهلكه وهو معسر كان
~~للبائع حبس المبيع ولا مطالبة له على الموكل فإن لم ينفذ الموكل الثمن إلى
~~البائع باع القاضي الجارية بالثمن إذا رضيا وإلا فلا (فإن دفعه) أي إن دفع
~~المشتري الثمن (إليه) أي إلى الموكل (صح) دفعه ولو مع نهي الوكيل؛ لأنه
~~ملكه لا في الصرف إلا إذا كان الموكل حاضرا عند عقد الصرف فالعقد ينصرف
~~إليه بحضوره (ولا يطالبه الوكيل ثانيا) ؛ لأن نفس الثمن المقبوض حق الموكل
~~وقد وصل إليه ولا فائدة في الأخذ منه ثم الدفع إليه وإنما ذكر قوله
~~وللمشتري إلى هنا في هذا المحل مع أن المناسب أن يذكر من تفريعات القسم
~~الأول توطئة لما بعده.
# (وإن كان للمشتري على الموكل دين وقعت المقاصة به) أي بثمن المبيع الذي
~~باعه الوكيل للموكل بمجرد العقد لوصول الحق إليه بطريق التقاص وهذا حيلة
~~للوصول إلى دين لا يوصل إليه.
# (وكذا) تقع المقاصة به (إن كان له) أي للمشتري (على الوكيل دين) عند
~~الطرفين لكونه يملك الإبراء عنه عندهما (خلافا لأبي يوسف) ؛ لأن عنده لا
~~يجوز الإبراء ولا تقع المقاصة (و) لكنه (يضمنه الوكيل للموكل) في فصل
~~المقاصة عندهما كما يضمنه في فصل الإبراء.
# (وإن كان دينه)
# PageV02P226
# أي دين المشتري (عليهما) أي على الموكل والوكيل (فالمقاصة بدين الموكل
~~دون الوكيل) ؛ لأن المبيع ملك الموكل لا غير.
### | [باب الوكالة بالبيع والشراء]
# أفردهما بباب على حدة لكثرة الاحتياج إليهما وقدم الشراء؛ لأنه ينبئ عن
~~إثبات الملك، والبيع ينبئ عن إزالته والإزالة بعد الإثبات (لا يصح التوكيل
~~بشراء شيء يشمل أجناسا كالرقيق والثوب والدابة) للجهالة ms1242 الفاحشة فإن الدابة
~~اسم لما يدب على وجه الأرض لغة وعرفا للخيل والبغل والحمار فقد جمع أجناسا
~~وكذا الثوب؛ لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء؛ ولهذا لا تصح
~~تسميته مهرا وكذا الرقيق؛ لأنه شامل للذكر والأنثى المختلفين في بني آدم
~~وإذا اشترى الوكيل وقع الشراء له كما في النهاية (أو) بشراء شيء يشمل (ما
~~هو كالأجناس كالدار وإن) وصلية (بين الثمن) ؛ لأنه يتعذر الامتثال لأمر
~~الموكل؛ لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس ولا يدري مراد الآمر لتفاحش الجهالة
~~والمراد هنا بالجنس ما يشمل أصنافا وبالنوع الصنف لا ما اصطلح عليه أهل
~~المنطق (فإن سمى نوع الثوب كالهروي) مثلا (جاز وكذا إن سمى نوع الدابة
~~كالفرس والبغل) جاز سواء ثمنا، أو لا بالإجماع (أو بين ثمن الدار، أو
~~المحلة) يعني إن وكل بشراء دار وبين ثمنها ومحلتها جاز واختلفوا في هذا
~~المحل وقد جعل صاحب الكنز الدار كالعبد موافقا لقاضي خان لكن شرط مع بيان
~~الثمن بيان المحلة وجعلها صاحب الهداية كالثوب فقال وكذا الدار تشمل ما هو
~~في معنى الأجناس؛ لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف الأغراض والجيران
~~والمرافق والحمال والبلدان فتعذر الامتثال وإن سمي ثمن الدار ووصف جنس
~~الدار والثوب جاز معناه نوعه انتهى.
# وفي الإصلاح والدار ملحقة بالجنس من وجه؛ لأنها مختلفة بقلة المرافق
~~وكثرتها فإن بين الثمن ألحقت بجهالة النوع وإن لم يبين ألحقت بجهالة الجنس
~~والمتأخرون قالوا في ديارنا لا يجوز بدون بيان المحلة؛ لأنها تختلف
~~باختلافها قال في البحر.
# وفي المعراج أن ما في الهداية مخالف لرواية المبسوط قال والمتأخرون من
~~مشايخنا قالوا في ديارنا لا يجوز إلا ببيان المحال انتهى.
# وبه يحصل التوفيق فيحمل ما في الهداية على ما إذا كانت تختلف في تلك
~~الديار اختلافا فاحشا وكلام غيره على ما إذا كانت لا تتفاحش انتهى.
# والمصنف اختار قول المتأخرين في الدار ولهذا عطف بأو فقال: أو بين ثمن
~~الدار والمحلة، والحاصل أن جهالة الدار جهالة الجنس عند المتأخرين وجهالة
~~النوع عند المتقدمين ms1243 فليحمل عبارة كل من الكنز والهداية على كل من المذهبين
~~تتبع.
# PageV02P227
# (أو بين جنس الرقيق كالعبد ونوعه كالتركي) يعني إذا وكل بشراء عبد تركي
~~مثلا يصح؛ لأن العبد معلوم الجنس من وجه لكن من حيث منفعة الجمال كأنه
~~أجناس مختلفة فإن بين نوعه كالتركي يصح التوكيل (أو) بين (ثمنا يعين نوعا)
~~، أو نوع العبد بالقلة والكثرة يصح؛ لأن ذكر الثمن كذكر النوع في تقليل هذه
~~الجهالة، وإن لم يبين شيئا منهما لم يصح التوكيل ويلحق بجهالة الجنس
~~لامتناع الامتثال لكن الأحسن ترك الصفة، وهو قوله يعين نوعا؛ لأن النوع صار
~~معلوما بمجرد تقديم الثمن كما في الهداية وفيه إشارة إلى أنه لو كان معلوم
~~الجنس من وجه كالشاة والبقر يصح وإن لم يذكر الثمن وإلى أن جهالة الوصف غير
~~مانعة كما في القهستاني وإطلاقه شامل لما إذا كان ذلك الثمن نوعا، أو لا
~~وبه اندفع ما في الجوهرة حيث قال: وهذا إذا لم يوجد لهذا الثمن من كل نوع
~~أما إذا وجد فلا يجوز عند بعض المشايخ كما في المنح (أو عمم فقال: ابتع لي)
~~أي اشتر لي (ما رأيت) .
# وفي الفرائد وفي عطف قوله، أو عمم صعوبة؛ لأنه لا يناسب كونه معطوفا على
~~قوله، أو بين جنس الرقيق ولا كونه معطوفا على قوله فإن سمي نوع الثوب جاز
~~وفصله، ثم قال لو بينه بطريق الاستثناء بأن يقول إلا أن يعمم لكان أسلم
~~وأظهر ويدل على ما ذكرناه قول صاحب الهداية ومن وكل رجلا بشراء شيء ولا بد
~~من تسمية جنسه وصفته، أو جنسه ومبلغ ثمنه ليصير الفعل الموكل به معلوما
~~فيمكنه الائتمار إلا أن يوكله وكالة عامة فيقول ابتع لي ما رأيت؛ لأنه فوض
~~الأمر إلى رأيه فأي شيء يشتريه يكون ممتثلا انتهى.
# لكن يمكن أن يكون معطوفا على ما يفهم من الكلام السابق وهو قوله فإن سمي
~~إلى هنا أي إن خصص جاز عند البيان، أو عمم جاز وإن لم يبين، أو أن يكون، أو
~~بمعنى ألا أن ms1244 كقولهم لألزمنك، أو تعطيني حقي أي إلا أن تعطيني حقي.
# (ولو وكله بشراء الطعام فهو) يقع (على البر ودقيقه) يعني: دفع إلى آخر
~~دراهم وقال اشتر لي طعاما يشتري البر ودقيقه والقياس أن يشتري كل مطعوم
~~اعتبارا للحقيقة كما في اليمين على الأكل إذ الطعام اسم لما يطعم وجه
~~الاستحسان أن الطعام إذا قرن بالبيع والشراء يحمل على ما ذكر عرفا ولا عرف
~~للأكل فيبقى على الوضع.
# وفي العناية هذا في عرف أهل الكوفة فإن سوق الحنطة ودقيقها عندهم يسمى
~~سوق الطعام وأما في عرف غيرهم فينصرف إلى كل مطعوم وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة.
# وقال بعض المشايخ: الطعام في عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله يعني المعتاد
~~للأكل كاللحم المطبوخ والمشوي أي ما يمكن أكله من غير إدام دون الحنطة
~~والخبز.
# وقال صدر الشهيد وعليه الفتوى كما في الظهيرية وإنما قلنا دفع إلى آخر؛
~~لأنه لو أمر بلا دفع له لا يصح التوكيل كما في القهستاني وأطلقه فشمل ما
~~إذا كثرت الدراهم، أو قلت (وقيل) يقع
# PageV02P228
# (على البر في كثير الدراهم، و) يقع (على الخبز في قليلها، و) يقع (على
~~الدقيق في وسطها) قيل القليل مثل درهم إلى ثلاثة والمتوسط مثل أربعة إلى
~~خمسة، أو سبعة فالسبعة على هذا لم يكن من الكثير كما في القهستاني (وفي
~~متخذ الوليمة) أي طعام العرس والمتخذ بالفتح اسم زمان يقع (على الخبز بكل
~~حال) سواء كثرت الدراهم، أو توسطت، أو قلت؛ لأن مدار الأمر في الكل العرف.
# (وصحح التوكيل بشراء عين) أي شيء معين (بدين له) أي للموكل (على الوكيل)
~~يعني لو قال رب الدين للمديون اشتر لي هذا العبد مثلا بألف لي عليك فاشتراه
~~بأن يكون ملكا للآمر حتى لو هلك في يد الوكيل يهلك مال الآمر لا على
~~الوكيل؛ لأن في تعيين المبيع تعيين البائع وفي تعيين البائع توكيله بقبض
~~دينه من المديون أولا لأجله ثم يقبضه لنفسه فلا يوجد تمليك الدين من غير من
~~عليه الدين وكذا لو أمر شخص ms1245 مديونه بالتصديق بما عليه صح كما لو أمر الآجر
~~المستأجر بمرمة ما استأجره مما عليه من الأجرة (وفي غير العين) أي لو قال
~~رب الدين للمديون: اشتر لي بالألف عليك عبدا غير معين فالتوكيل باطل حتى
~~(إن) اشترى، و (هلك في يد الوكيل فعليه) أي على الوكيل؛ لأن الشراء نفذ
~~عليه لا على الموكل.
# (وإن قبض الموكل فهو له) أي للموكل هذا عند الإمام (وقال هو لازم للموكل
~~أيضا) أي كما هو لازم له في المعين سواء قبضه الموكل، أو لا (وهلاكه) أي
~~المبيع (عليه) أي على الموكل (إذا قبضه الوكيل) ؛ لأن الدراهم والدنانير لا
~~تتعينان في المعاوضات دينا كانت، أو عينا ألا ترى أنه لو تبايعا عينا بدين
~~ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد فصار الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح
~~التوكيل ويلزم الآمر؛ لأن يد الوكيل كيده وله أنها تتعين في الوكالات ألا
~~ترى أنه لو قيد الوكالة بقبض العين منها، أو الدين منها ثم استهلك العين،
~~أو أسقط الدين عن المديون بالإبراء مثلا تبطل الوكالة لانعدام المحل لتصرف
~~الوكيل ولم يلزم عليه إعطاء مثل الدين؛ لأن الاستهلاك والإسقاط في حكم
~~الأخذ والاستيفاء وهذا المعنى في الاستهلاك ظاهر ولذا قيد صاحب الهداية
~~بالاستهلاك وما في تعليل صاحب النهاية بأن بطلان الوكالة مخصوص بالاستهلاك
~~دون الهلاك مخالف لما في شروح الجامع الصغير في هذا الموضع حيث قالوا لو
~~هلكت الدراهم المسلمة إلى الوكيل بالشراء بطلت الوكالة وتمامه في العناية
~~فليطالع.
# وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين من غير أن يوكل
~~بقبضه، وذلك لا يجوز؛ لأنه تمليك الوصف، وهو الوجوب في الذمة، والوصف عرض
~~لا يقبل التمليك (وعلى هذا) الخلاف (إذا أمره) أي أمر الموكل الوكيل (أن
~~يسلم ما عليه، أو يصرفه) يعني لو قال أسلم ما لي عليك
# PageV02P229
# إلى فلان في كذا صح اتفاقا ولو قال: إلى من شئت فعلى الخلاف وكذا إذا
~~أمره أن يصرف ما عليه والحاصل أنه إن عين المسلم ms1246 إليه ومن يعقد عقد الصرف
~~صح بالاتفاق.
# وفي العناية، وإنما خصهما بالذكر لدفع ما عسى يتوهم أن التوكيل فيهما لا
~~يجوز لاشتراط القبض في المجلس انتهى لكن فيه تأمل.
# (ولو وكل عبدا ليشتري نفسه) أي نفس العبد المأمور (له) أي للموكل (من
~~سيده) بأن قال فلان لعبد اشتر لي نفسك من سيدك بألف مثلا (فإن قال) العبد
~~المأمور لسيده (بعني نفسي لفلان) بألف (فباع) السيد (فهو) أي العبد (له) أي
~~للموكل؛ لأن العبد يصلح لأن يشتري نفسه لنفسه ويصلح وكيلا عن غيره في شراء
~~نفسه لكونه أجنبيا عن نفسه في حكم المالية فإذا أضاف العقد إلى الآمر صلح
~~شراؤه للامتثال فيقع للآمر.
# (وإن لم يقل) العبد (لفلان عتق) العبد؛ لأن المطلق يحتمل الوجهين:
~~أحدهما: هو الامتثال للآمر والآخر هو التصرف لنفسه فلا يقع امتثالا بالشك
~~فبقي التصرف واقعا لنفسه ثم إذا كان الشراء للآمر فلا بد من قبول العبد بعد
~~قول المولى بعت وإن وقع للعبد يكتفى بقول المولى بعت بعد قوله بعني نفسي؛
~~لأن الواحد يتولى طرفي العقد في العتق لا في البيع والثمن على العبد فيهما
~~لا على الآمر.
# (وإن وكل العبد غيره ليشتريه من سيده فإن قال الوكيل للسيد: اشتريته) أي
~~ذلك العبد (لنفسه فباع) السيد على هذا الحكم (عتق) العبد (على السيد
~~وولاؤه) أي ولاء العبد (له) أي للسيد؛ لأن بيع نفسه العبد منه إعتاق وشراء
~~العبد نفسه قبول الإعتاق ببدل والمأمور سفير عنه إذ لا ترجع إليه الحقوق
~~فصار كأنه اشترى بنفسه والولاء للمولى.
# (وإن لم يقل لنفسه) عند اشترائه (فهو) أي العبد (للوكيل) لكون قوله مطلقا
~~فيقع التصرف لنفسه (وعليه) أي على المشتري (ثمنه) أي ثمن العبد لكونه عاقدا
~~(وما أعطاه العبد) للوكيل (لأجل الثمن للمولى) ؛ لأنه كسب عبده (وإذا قال
~~الوكيل: لمن وكله بشراء عبد اشتريت لك عبدا فمات) أي العبد عندي (وقال
~~الموكل) لا بل (اشتريته لنفسك فالقول للموكل إن لم يكن) أي إن لم يوجب (دفع
~~الثمن) إلى الوكيل؛ لأنه يدعي ms1247 الثمن على الموكل وهو ينكره فالقول للمنكر
~~(وإلا) أي وإن وجد دفع الثمن (فللوكيل) أي فالقول للوكيل؛ لأنه أمين فالقول
~~للأمين مع اليمين، وقد أجمل المصنف في هذه المسألة فلا بد من التفصيل؛ لأنه
~~قال صاحب المنح وغيره إن العبد إن كان معينا وهو حي فالقول للمأمور أنه
~~اشتراه لموكله لا لنفسه إجماعا سواء كان الثمن منقودا، أو لا؛ لأنه أخبر عن
~~أمر يملك استئنافه والمخبر به في التحقق والثبوت يستغنى عن الإشهاد فيصدق
~~إن كان ميتا، والحال إن الثمن منقود فكذلك الحكم؛ لأن الثمن كان أمانة في
~~يده وقد ادعى
# PageV02P230
# الخروج عن عهدة الأمانة من الوجه الذي أمر به فكان القول له وإن لم يكن
~~الثمن منقودا فالقول للموكل؛ لأنه أخبر عما لا يملك استئنافه؛ لأن الميت
~~ليس محلا لإنشاء العقد به وغرضه الرجوع بالثمن والآمر منكر فالقول له وإن
~~كان غير معين، وهو حي فقال المأمور: اشتريته لك وقال الآمر: بل اشتريته
~~لنفسك فالقول للمأمور إن كان الثمن منقودا؛ لأنه يخبر عما يملك استئنافه،
~~وإن لم يكن الثمن منقودا فالقول للآمر عند الإمام وعندهما القول للمأمور؛
~~لأنه أخبر عما يملك استئنافه فصح كما في المعين، وله أنه موضع تهمة بأن
~~اشتراه لنفسه فإذا رأى الصفقة خاسرة ألزمها الآمر بخلاف ما إذا كان الثمن
~~منقودا؛ لأنه أمين فيقبل قوله كما في المنح وغيره فعلى هذا عبارة المصنف
~~قاصرة فالأولى أن يفصل تدبر.
# (وللوكيل) بالشراء (طلب الثمن من الموكل) إذا اشترى وقبض المبيع.
# (وإن) وصلية (لم يدفعه) أي الثمن (إلى البائع) إذ يجري بين الوكيل
~~والموكل مبادلة حكمية، ولهذا لو اختلفا في الثمن يتحالفان ويرد الموكل على
~~الوكيل بالعيب فيصير الوكيل بائعا من موكله حكما فيطلب الثمن من موكله سواء
~~دفعه إلى بائعه، أو لا (وحبس المشتري لأجله) أي للوكيل بالشراء حبس ما
~~اشتراه من موكله؛ لأن يقبض ثمن المبيع وإن لم يدفع الثمن إلى بائعه لما علم
~~أن المبادلة الحكمية تجري بينهما.
# وقال زفر: ليس له الحبس؛ لأن الموكل ms1248 صار قابضا بيده فحق الحبس يسقط.
# وفي التنوير ولو اشتراه الوكيل بنقد ثم أجله البائع كان للوكيل المطالبة
~~حالا (فإن هلك قبل حبسه هلك على الآمر) أي إن هلك المشترى في يد الوكيل قبل
~~أن يحبسه من موكله يهلك على مال الموكل لا الوكيل (ولا يسقط ثمنه) أي ثمن
~~المبيع عن الموكل فيرجع الوكيل عليه؛ لأن يده كيد الموكل فإذا لم يحبس يصير
~~الموكل قابضا بيده (وإن) هلك المشترى في يد الوكيل (بعد حبسه) أي حبس
~~الوكيل إياه (سقط) الثمن عند الطرفين؛ لأنه بمنزلة البائع منه وكان حبسه
~~لاستيفاء الثمن فيسقط بهلاكه (وعند أبي يوسف هو كالرهن) ؛ لأنه مضمون
~~بالحبس للاستيفاء بعد إن لم يكن، وهو رهن بعينه بخلاف المبيع؛ لأن البيع
~~ينفسخ بهلاكه، وهنا لا ينفسخ أصل العقد قلنا ينفسخ في حق الموكل والوكيل،
~~كما إذا رده الموكل بعيب ورضي الوكيل به.
# والحاصل أن عندهما يسقط الثمن بهلاكه، وعند أبي يوسف يهلك بالأقل من
~~قيمته ومن الثمن حتى لو كان أكثر من قيمته رجع الوكيل بذلك الفضل على موكله
~~وعند زفر يضمن جميع قيمته.
# (وليس للوكيل بشراء عين شراؤه لنفسه) ولا لموكل آخر؛ لأنه يؤدي إلى تغرير
~~الآمر من حيث إنه اعتمد عليه؛ ولأن فيه عزل نفسه ولا يملكه إلا بمحضر من
~~الموكل كما في الهداية والتعليل الأول يفيد عدم الجواز بمعنى عدم الحل كما
~~في البحر وفسره الزيلعي
# PageV02P231
# بأنه لا يتصور شراؤه لنفسه، وهو مناسب للتعليل الثاني، ولو اشتراه لنفسه
~~عند غيبة الموكل ناويا، أو متلفظا وقع للموكل إلا إذا باشر على وجه
~~المخالفة فإنه وقع للوكيل.
# وعن هذا قال (فإن شراه بخلاف جنس ما سمى) الموكل له (من الثمن أو بغير
~~النقود) بأن شراه بالعروض، أو بالحيوان (وقع) الشراء (له) أي للوكيل؛ لأنه
~~خالف أمره فنقد عليه، وظاهر قوله بخلاف الجنس يقتضي أن لا يكون مخالفا بما
~~إذا سمى له ثمنا فزاد عليه، أو نقص عنه لكن ظاهر ما في الكافي للحاكم أنه
~~يكون مخالفا فيما إذا ms1249 زاد لا فيما إذا نقص عنه؛ لأنه قال وإن سمى ثمنا فزاد
~~عليه شيئا لم يلزم الآمر، وكذلك إن نقص من ذلك الثمن إلا أن لا يكون وصف له
~~بصفة وسمى له ثمنا فاشترى بتلك الصفة بأقل من ذلك الثمن فيجوز على الآمر.
# (وكذا) يقع الشراء للوكيل (إن أمر) الوكيل (غيره فشراه الغير) الوكيل
~~الثاني (بغيبته) أي بغيبة الوكيل الأول لمخالفة أمر الآمر؛ لأنه مأمور بأن
~~يحضر رأيه ولم يتحقق ذلك في حال غيبته.
# (وإن شراه) أي الوكيل الثاني (بحضرته) أي بحضرة الوكيل الأول (فللموكل)
~~أي يقع شراؤه للموكل؛ لأنه يحضر رأيه حينئذ فلا يكون مخالفا بخلاف الوكيل
~~بالطلاق والعتاق إذا وكل غيره فطلق الثاني، أو أعتق بحضرة الأول حيث لا
~~ينفذ وإن حضر رأيه (وفي غير المعين هو) أي الشراء (للوكيل) يعني لو اشترى
~~الوكيل بشراء شيء غير معين شيئا يكون الشراء للوكيل إذ الأصل أن يعمل لنفسه
~~(إلا إن أضاف العقد إلى مال الموكل) بأن قال اشتريت: بهذا الألف، وهو مال
~~الآمر (أو أطلق) العقد بأن قال: اشتريت فقط (ونوى) الشراء (له) أي للموكل
~~فيكون للموكل في الصورتين.
# وفي الهداية هذه المسألة على وجوه إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان
~~للآمر، وهو المراد عندي بقوله، أو يشتريه بمال الموكل دون النقد من ماله؛
~~لأن فيه أي في النقد تفصيلا وخلافا وهذا بالإجماع وهو أي الجواب مطلق لا
~~تفصيل فيه وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه حملا لحال الوكيل على ما يحل
~~له شرعا، أو يفعله عادة إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره
~~مستنكر شرعا وعرفا وإن أضافه إلى دراهم مطلقة فإن نواها للآمر فهو للآمر
~~وإن نواها لنفسه فلنفسه؛ لأن له أن يعمل لنفسه ويعمل للآمر في هذا التوكيل،
~~وإن تكاذبا في النية يحكم النقد بالإجماع؛ لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا
~~وإن توافقا على أنه لم تحضره النية قال محمد هو للعاقد؛ لأن الأصل أن كل
~~أحد يعمل لنفسه إلا إذا ثبت جعله ms1250 لغيره ولم يثبت وعند أبي يوسف يحكم النقد
~~فيه؛ لأن ما أوقعه مطلقا يحتمل الوجهين فيبقى موقوفا فمن أي المالين نقد
~~فقد فعل ذلك المحتمل لصاحبه؛ ولأن ما تصادفهما به تحتمل النية للآمر وفيما
~~قلناه
# PageV02P232
# حمل حاله على الصلاح كما في حالة التكاذب والتوكيل بالإسلام في الطعام
~~على هذه الوجوه انتهى.
# (ويعتبر في الصرف والسلم مفارقة الوكيل لا الموكل) فيبطل عقدهما بمفارقة
~~الوكيل صاحبه قبل القبض لوجود الافتراق من غير قبض، ولا يبطل بمفارقة
~~الموكل إذ القبض للعاقد وهو ليس بعاقد، وما قيل من أنه إذا حضر الموكل مجلس
~~العقد لا يعتبر مفارقة الوكيل ضعيف لكون الوكيل أصلا في الحقوق في البيع
~~مطلقا كما في البحر قيد بالوكيل؛ لأن الرسول فيهما لا يعتبر مفارقته؛ لأن
~~الرسالة في العقد لا في القبض وينتقل كلامه إلى المرسل فصار قبض الرسول قبض
~~غير العاقد فلم يصح.
# (ولو قال) الوكيل بالشراء (بعني هذا لزيد) أي لأجله (فباع ثم أنكر)
~~المشتري (كون زيد أمر) بعد إقراره بقوله لزيد (فلزيد أخذه) أي أخذ المبيع
~~جبرا (إن لم يصدق إنكاره) أي المشتري؛ لأن قول الوكيل بعني هذا لزيد إقرار
~~منه بالوكالة فلا يلتفت إلى إنكاره للتناقض (فإن صدقه) أي زيد إنكاره بأن
~~قال لم آمره بالشراء (لا يأخذه) زيد (جبرا) ؛ لأن إقرار المشتري ارتد برده
~~(فإن سلمه المشتري إليه) أي إلى زيد (صح) ؛ لأن البيع يوجد بينهما حكما؛
~~لأن الوكيل ولو فضوليا كالبائع والموكل كالمشتري فصار بيعا بالتعاطي.
# (ومن وكل بشراء رطل لحم بدرهم فشرى رطلين بدرهم مما) أي من اللحم الذي
~~(يباع رطل بدرهم لزم) في هذا البيع (موكله) من اللحم (رطل بنصف درهم) عن
~~الإمام قيد بمما يباع رطل بدرهم؛ لأنه لو اشترى لحما لا يباع رطل بدرهم بل
~~أقل يكون الشراء واقعا للوكيل بالإجماع (وعندهما) وهو قول الأئمة الثلاثة
~~(يلزمه) أي الموكل (الرطلان بالدرهم) ؛ لأنه أمره بصرف الدرهم في اللحم
~~وفعل المأمور وزاده خيرا فصار كما إذا وكله ببيع عبده بألف فباعه بألفين
~~وله ms1251 أنه مأمور بشراء رطل مقدر وليس بمأمور بشراء الزيادة فنفذ شراء رطل
~~عليه وشراء رطل على الموكل بخلاف ما استشهدا به؛ لأن الزيادة هناك بدل ملك
~~الموكل فتكون له قيل إن محمدا هنا مع الإمام في قول قيد بالموزونات؛ لأن في
~~القيميات لا ينفذ شيء على الموكل إجماعا كما في البحر.
# وفي البزازية أمر بأن يشتري بعشرة دنانير فاشتراه بمائتي درهم وقيمة
~~الدراهم مثل الدنانير لزم الموكل خلافا لمحمد وزفر ولو بعرض وقيمتها مثل
~~الدراهم لا يلزم الآمر إجماعا.
# (ولو وكل بشراء عبدين بعينهما) بلا ذكر ثمنهما (فشرى) المأمور للآمر
~~(أحدهما) أي أحد العبدين بقيمته، أو بنقصان (جاز) عن الآمر بالإجماع؛ لأن
~~التوكيل مطلق فيجري على إطلاقه وكذا لا يتفق الجمع بينهما في الشراء إلا
~~فيما لا يتغابن الناس فيه وهو الغبن الفاحش؛ لأن التوكيل بالشراء بالمتعارف
~~والمتعارف فيما يتغابن فيه الناس؛ فلهذا قلنا بقيمته، أو بنقصان.
# (وكذا
# PageV02P233
# إن وكل بشرائهما) أي بشراء عبدين بعينهما (بألف وقيمتهما سواء فشرى)
~~المأمور (أحدهما) أي أحد العبدين (بنصفه) أي بنصف الألف (أو بأقل) من نصف
~~الألف جاز؛ لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء فينقسم بينهما نصفين دلالة
~~فكان أمرا بشراء كل واحد بخمسمائة ثم الشراء بها موافقة، وبأقل منهما
~~مخالفة إلى خير فوقع عن الآمر.
# (وإن) شرى (بأكثر) من نصف الألف (لا) يجوز أي لا يقع عن الآمر بل عن
~~المأمور؛ لأنه مخالفة إلى شر قلت الزيادة، أو كثرت وهذا عند الإمام (وقالا
~~يجوز) الشراء بأكثر (أيضا) كما يجوز بنصفه، أو أقل (إن كان) شراؤه (مما
~~يتغابن) الناس (فيه وقد بقي ما يشتري بمثله الآخر) ؛ لأن التوكيل مطلق
~~فيحمل على المتعارف كما بيناه ولكن لا بد أن يبقى من الألف باقية يشتري
~~بمثلها الباقي ليمكنه تحصيل غرض الآمر (فإن شرى) الوكيل العبد (الآخر بما
~~بقي) من الثمن (قبل) وقوع (الخصومة) بينهما (جاز اتفاقا) لحصول المقصود وهو
~~شراء العبدين بالألف (فإن قال الوكيل: بشراء عبد غير عين) أي غير معين
~~(بألف) درهم (شريته) أي ms1252 العبد (بألف وقال الموكل) : بل شريته (بنصفه) أي
~~بنصف الألف، وهو خمسمائة وليس لهما برهان (فإن كان قد دفع) الموكل (إليه)
~~أي إلى الوكيل (الألف صدق الوكيل إن ساوى) قيمة العبد (الألف) ؛ لأنه أمين،
~~وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والموكل يدعي ضمان نصف ما دفع إليه وهو
~~منكر وإن لم يساو قيمة العبد الألف بل يساوي نصفه صدق الموكل بلا خلف؛ لأنه
~~أمره بشراء عبد بالألف والمأمور اشترى بغبن فاحش والأمر يتناول ما يساويه
~~فيضمن المأمور خمسمائة.
# (وإن لم يكن دفعها) أي دفع الموكل الألف إلى الوكيل وباقي المسألة بحالها
~~(فإن ساوى) قيمة العبد (نصفها) أي نصف الألف (صدق الموكل) بلا يمين؛ لأن
~~المأمور خالف الأمر.
# (وإن ساواها) أي إن ساوى قيمة الألف (تحالفا) ؛ لأن المؤكل هنا كالبائع
~~والوكيل كالمشتري، وقد وقع الاختلاف في الثمن فيجب التحالف ويفسخ العقد
~~(والعبد للمأمور) في الصورتين.
# (وكذا في معين لم يسم له ثمنا فشراه واختلفا في ثمنه) يعني إذا قال له:
~~اشتر هذا العبد لي، ولم يسم ثمنا فاشتراه المأمور ثم اختلفا في ثمنه فقال
~~المأمور: اشتريته بألف وقال الآمر: بل بخمسمائة وليس لهما برهان يلزمه
~~التحالف كما في المسألة الأولى فإن نكلا فللوكيل وإن نكل أحدهما فلمن نكل
~~(ولا عبرة لتصديق البائع) المأمور (في الأظهر) قيل؛ لأن البائع إن استوفى
~~الثمن فهو أجنبي عنهما، وإن لم يستوف فهو أجنبي عن الآمر فلا مدخل له، وهذا
~~قول الإمام أبي منصور.
# وفي الهداية وهو الأظهر.
# وفي الكافي
# PageV02P234
# وهو الصحيح وقيل لا تحالف هنا لارتفاع الخلاف بتصديق البائع إذ هو حاضر
~~فيجعل تصادقهما بمنزلة إنشاء العقد وفي المسألة الأولى هو غائب فاعتبر
~~الاختلاف، وإلى هذا مال الفقيه أبو الليث وقاضي خان وهو الأصح.
# وفي التنوير ولو اختلفا في مقدار الثمن الذي عينه له فقال الآمر: أمرتك
~~بشرائه بمائة فقال المأمور: بألف فالقول للآمر مع يمينه والعبد للمأمور فإن
~~برهنا قدم برهان المأمور ولو أمره بشراء أخيه فاشترى الوكيل فقال الآمر ليس
~~هذا بأخي فالقول ms1253 للآمر مع يمينه ويكون الوكيل مشتريا لنفسه وعتق العبد على
~~الوكيل لزعم أنه أخ الموكل وعتق على موكله فيؤاخذ بذلك كما في البحر.
### | [فصل في بيان أحكام من يجوز للوكيل أن يعقد معه ومن لا يجوز]
# (لا يصح عقد الوكيل بالبيع، أو الشراء مع من ترد شهادة له) كأصله وفرعه
~~وزوجه وزوجته وسيده وعبده ومكاتبه وشريكه فيما يشتركانه عند الإمام (وقالا
~~يجوز) العقد (بمثل القيمة إلا في العبد والمكاتب) ؛ لأن التوكيل مطلق ولا
~~تهمة إذ الأملاك متباينة والمنافع منقطعة بخلاف العبد الذي لا دين عليه؛
~~لأنه بيع من نفسه؛ لأن ما في يد العبد للمولى وكذا حق في كسب المكاتب
~~وينقلب حقيقة بالعجز وله أن مواضع التهمة مستثناة عن الوكالات، وهذا موضع
~~التهمة بدليل عدم قبول الشهادة؛ لأن كل واحد منهم ينتفع بمال الآخر عادة
~~فصار بيعا من نفسه من وجه ودخل في البيع الإجارة والصرف والسلم فهو على هذا
~~الخلاف إلا إذا أطلق الموكل بأن قال له بع ممن شئت فيجوز بيعه من هؤلاء
~~المذكورين بمثل القيمة كما يجوز عقده معهم بأكثر من القيمة بلا خلاف كما في
~~المنح.
# وفي النهاية وإن كان بأقل منها بغبن فاحش لا يجوز بالإجماع وإن كان البيع
~~بغبن يسير لا يجوز عند الإمام ويجوز عندهما وإن كان بمثل القيمة فعن الإمام
~~روايتان (والوكيل بالبيع يجوز بيعه) من غير هؤلاء (بما قل) من الثمن ولو
~~غبنا فاحشا؛ لأن البيع بالغبن الفاحش معتاد عند الاحتياج إلى النقد
~~وبالكثير من القيمة (أو كثر) وإنما ذكره ليتناول كل بدل فإن القلة أمر
~~إضافي فلم يكن ذكره استطراديا كما قيل.
# (و) كذا يجوز بيعه (بالعرض) سواء قل، أو كثر من القيمة عند الإمام؛ لأنه
~~بيع مطلق وقد وجد به خاليا عن التهمة فيجوز (وقالا: لا يجوز) بيعه (إلا
~~بمثل القيمة وبالنقود) أي لا يجوز بيعه من غير هؤلاء بنقصان لا يتغابن
~~الناس فيه ولا يجوز إلا بالدراهم والدنانير لا بالعرض عندهما؛ لأن مطلق
~~الأمر يتقيد بالمتعارف؛ لأن التصرفات ms1254 لدفع الحاجات فتتقيد بمواقع الحاجة
~~والمتعارف البيع بثمن المثل وبالنقود، ولهذا يتقيد التوكيل بشراء الفحم
~~والجمد والأضحية بزمان الحاجة
# PageV02P235
# ولأن البيع بغبن فاحش بيع من وجه هبة من وجه ولذا لو صدر من المريض يعتبر
~~من الثلث وكذلك المقايضة فلا يتناوله مطلق اسم البيع قال أبو المكارم: وبيع
~~المضارب والمفاوض وشريك العنان بغبن فاحش يصح على هذا الخلاف أما بيع الولي
~~كالأب والجد والوصي والقاضي لا يصح بالأقل إلا بما يتغابن فيه بالاتفاق كما
~~في العمادية (ويجوز بيعه بالنسيئة) إن كان ذلك التوكيل بالبيع للتجارة عند
~~الإمام وإن كان الأجل غير متعارف لما مر أنه بيع مطلق خاليا عن التهمة
~~فيجوز وعندهما لا يجوز إلا بالأجل المتعارف؛ لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف
~~وعند الأئمة الثلاثة يجوز بثمن المثل وبنقد البلد حالا فإن كانت النقود
~~مختلفة يعتبر الأغلب وإنما قيدنا للتجارة؛ لأنه لو لم يكن لها بل كان لحاجة
~~لا يجوز كالمرأة إذا دفعت غزلا إلى رجل ليبيعه لها يتعين النقد.
# وفي المنح وبه يفتى وهو مذكور في الخلاصة وكثير من المعتبرات؛ لأن الموكل
~~قال: بعه فإني محتاج إلى ثمنه وهو لو صرح بذلك لم يجز بيعه نسيئة كما في
~~النتف وينبغي أن يكون الحكم كذلك في كل موضع قامت الدلالة على الحاجة
~~انتهى.
# وفي البحر لو قال: بعه إلى أجل فباعه بالنقد قال السرخسي: الأصح أنه لا
~~يجوز بالإجماع.
# (و) يجوز (بيع نصف ما وكل ببيعه) كالعبد والفرس عند الإمام؛ لأن اللفظ
~~مطلق عن قيد الاجتماع والافتراق فيعمل بإطلاقه وعندهما والأئمة الثلاثة لا
~~يجوز لما فيه من ضرر الشركة إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما لاندفاع
~~الضرر قبل نقض العقد الأول، وبهذا ظهر أن الخلاف في الذي يتضرر بالتفريق
~~والتقسيم وإلا يجوز كالبر والشعير إذ ليس في تفريقه ضرر أصلا كما في
~~الإصلاح ولذا قلنا كالعبد والفرس.
# (و) يجوز (أخذه) أي أخذ الوكيل بالبيع (بالثمن كفيلا أو رهنا) للاستيثاق
~~(فلا يضمن) الوكيل الثمن للموكل والقيمة للراهن (إن توى) ms1255 أي هلك (ما على
~~الكفيل) من الثمن (أو ضاع الرهن في يده) أي الوكيل؛ لأن الوكيل أصيل في
~~الحقوق وقبض الثمن منها والكفالة توثق به والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء
~~فيملكهما بخلاف الوكيل بقبض الدين؛ لأنه يفعل نيابة وقد أنابه في قبض الدين
~~دون الكفالة وأخذ الرهن والوكيل بالبيع يقبض أصالة ولهذا لا يملك الموكل
~~حجره عن قبض الثمن كما في الهداية.
# وفي المنح وهو مخالف لما في الخلاصة من أن الوكيل بقبض الدين له أخذ
~~الكفيل فيحمل كلام الهداية على أخذ الكفيل بشرط البراءة فهو حوالة لا يجوز
~~للوكيل بقبض الدين قبولها كما صرح به في البزازية والمراد بعدم الضمان عدمه
~~للموكل وإلا فالدين قد سقط بهلاك الرهن إذا كان
# PageV02P236
# مثل الثمن بخلاف الوكيل بقبض الدين إذا أخذ رهنا فضاع فإنه لا يسقط من
~~دين الموكل شيء ولا ضمان على الوكيل انتهى. .
# (ولو وهب) الوكيل (الثمن من المشتري، أو أبرأه منه، أو حط منه) أي بعض
~~الثمن (جاز) عند الطرفين (ويضمن) الوكيل الثمن كله لموكله في الحال (وعند
~~أبي يوسف لا يجوز) كل من الهبة والإبراء والحط إذ لا ملك له ولا أمر له
~~فيما فعل ولم يجز ولهما أن حقوق العقد راجعة إلى العاقد، وهذه التصرفات من
~~حقوقه فيملكها ودفع الضرر حاصل بتضمينه في الحال على وجه الكمال.
# (وكذا الخلاف لو أجله) أي الثمن (أو قبل به) أي بالثمن (حوالة) قال قاضي
~~خان ولم يذكر التأجيل في الأصل قيل يجوز التأجيل في قول أبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أيضا كما لو باع بثمن مؤجل وقيل لا يجوز واختاره المصنف فلذا
~~قال وكذا الخلاف لو أجله.
# (ولو أقاله) الوكيل بالبيع (صح) عقد الإقالة (وسقط الثمن عن المشتري
~~ولزم) الثمن (الوكيل) عند الطرفين؛ لأنه عاقد فيصح تصرفه فيضمن الثمن
~~للموكل قيدنا بالبيع؛ لأن الوكيل بالشراء لا يملك الإقالة اتفاقا هذا إذا
~~لم يقبض الثمن فلو قبضه ثم أقاله لا يصح وكذا إذا كان على الوكيل دين لرجل
~~فأحاله على المشتري ليأخذ ms1256 الثمن ثم أقال لا يصح كما في شرح المجمع (وعند
~~أبي يوسف لا يسقط عن المشتري) ؛ لأنه إضرار للموكل فيبقى الثمن للموكل في
~~ذمة المشتري إلا أن الإقالة لما كانت عنده بيعا صار الوكيل مشتريا من
~~المشتري المبيع فكان الوكيل مديونا للمشتري مثل الثمن الأول كما في شرح
~~المجمع.
# (والوكيل بالشراء يجوز شراؤه بمثل القيمة) ، أو بأقل منها وهو ظاهر لا
~~يحتاج إلى البيان.
# (و) يجوز (بزيادة يتغابن بها، وهي) أي الزيادة التي يتغابن بها (ما يقول
~~به مقوم) بأن قومه عدل مثلا بعشرة وعدل آخر بتسعة فاشتراه بعشرة يدخل تحت
~~تقويم مقوم وقدروه في العروض بزيادة نصف في العشرة وفي الحيوان بدرهم، وفي
~~العقار بدرهمين فهو الغبن اليسير فلزم الموكل وعن هذا قال (وقدر في العروض
~~" ده نيم " وفي الحيوان " ده يازده " وفي العقار " ده دوازده ") هذا فيما
~~لم يكن له قيمة معلومة كالعبد والدواب وغيرهم وأما ما له قيمة معلومة
~~كالخبز واللحم وغيرهما فلا يحتاج إلى تقويم مقوم فلا يدخل تحته حتى إذا زاد
~~الوكيل بالشراء شيئا قليلا كالفلس لا ينفذ على الموكل لظهور المخالفة وبه
~~يفتى كما في البحر وغيره فعلى هذا لو قيد قوله وهو ما يقوم به مقوم بأن لم
~~يعرف سعره لكان أولى تدبر (لا بما لا يتغابن بها) أي لا يجوز شراء الوكيل
~~بالغبن الفاحش لجواز اشترائه لنفسه ثم لغلاء ثمنه يحوله على الآمر وهذه
~~التهمة لا توجد في الوكيل بالبيع أطلقه فشمل ما إذا كان وكيلا بشراء شيء
~~بعينه فلا يملك الشراء بغبن فاحش
# PageV02P237
# وإن كان لا يملك الشراء لنفسه بالمخالفة يكون مشتريا لنفسه وكانت التهمة
~~باقية كما في التبيين لكن في الهداية خلافه فإنه قال حتى لو كان وكيلا
~~بشراء شيء بعينه قالوا ينفذ على الآمر؛ لأنه يملك شراءه لنفسه.
# وفي العناية أن ما في الهداية قول عامة المشايخ وبعضهم قال لا ينفذ على
~~الآمر تتبع.
# (ولو وكل ببيع عبد فباع نصفه جاز) عند الإمام لما قررناه آنفا (وقالا لا
~~يجوز) ms1257 بيعه بما يتعيب بالشركة كالعبد لا بما لا يتعيب كالبر فإنه يجوز
~~بالاتفاق كما مر (إلا إن باع الباقي قبل الخصومة) أي قبل الاختصام إلى
~~القاضي ونقض القاضي البيع فحينئذ يجوز لعوده إلى الوفاق (وهو) أي جوازه إن
~~باع الباقي قبل الخصومة (استحسان) عندهما وإنما ذكر هذه المسألة مع أنها قد
~~ذكرت فيما تقدم بقوله وبيع نصف ما وكل ببيعه جاز توطئة لقول الإمامين
~~والمسألة التي تليها وهو التوكيل بشراء عبد؛ لأن المسألة الأولى تذكر بلا
~~خلاف فيتوهم أنها متفق عليها فذكرها لدفع التوهم لكن الأولى أن يتركها فيما
~~سبق وذكرها هنا جميعا كما وقع في الهداية تدبر.
# (وإن وكل بشراء عبد فاشترى نصفه لا يلزم الموكل) لما فيه من ضرر الشركة
~~(إلا إن اشترى باقيه قبل الخصومة اتفاقا) ؛ لأن شراء البعض قد يقع وسيلة
~~إلى الامتثال بأن كان موروثا بين اثنين فينفذ على الموكل بالاتفاق والفرق
~~للإمام بين البيع والشراء أن الأمر في البيع صادف ملكه فاعتبر فيه إطلاقه
~~بخلاف الأمر بالشراء.
# وقال زفر: يلزم الوكيل مطلقا أطلقه فشمل ما إذا كان العبد معينا أو لا؛
~~لأنه خالفه بشراء نصف فلا يلزم الموكل إلا بعد شرائه فبهذا ظهر عدم صحة ما
~~قيل ينبغي أن لا يتوقف شراء النصف إذا كان التوكيل بشراء شيء بعينه تأمل.
# (ولو رد البيع) أي رد المشتري المبيع (على الوكيل بعيب بقضاء) أي بقضاء
~~القاضي (رده) الوكيل (على آمره مطلقا) سواء كان بسبب البينة من قبل
~~المشتري، أو بنكول الوكيل حين توجه عليه اليمين، أو إقرار الوكيل عند
~~القاضي (فيما) أي في عيب (لا يحدث مثله) ؛ لأن البينة حجة مطلقة والوكيل
~~مضطرب في النكول لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته البيع فلزم الآمر
~~فكذا بإقراره فيما لا يحدث مثله؛ لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع
~~فلم يكن قضاؤه مستندا إلى هذه الحجج ثم إن اشتراطها فيما كان تاريخ البيع
~~مشتبها على القاضي، أو كان العيب مما لا يعرفه إلا النساء، أو الأطباء ms1258 فإن
~~قولهن وقول الطبيب حجة في توجه الخصومة لا في الرد فيفتقر إلى إحدى هذه
~~الحجج للرد حتى لو علم القاضي تاريخ البيع والعيب ظاهر لا يحتاج إلى شيء
~~منها كما إذا كان العيب مما لا يحدث أصلا كأصبع زائدة لا حاجة إلى الحجة
~~وإنما قال بقضاء؛ لأنه إن كان الرد بغير قضاء ليس له الرد على
# PageV02P238
# الموكل ولا الخصومة معه كما في عامة روايات المبسوط (وكذا) يرد الوكيل
~~على الآمر (فيما) أي في عيب (يحدث مثله) في هذه المدة (إن) كان قضاء القاضي
~~(ببينة، أو نكول) عن يمين لما تقدم آنفا.
# (وإن) كان قضاء القاضي (بإقرار) الوكيل (فلا) يرده على آمره (ولزم
~~الوكيل) ؛ لأن الإقرار حجة قاصرة فيظهر حق المقر دون غيره والوكيل غير مضطر
~~إليه؛ لأنه يمكنه السكوت والنكول ولكن له أن يخاصم الموكل إن كان الرد عليه
~~بقضاء فيلزمه ببينة، أو بنكول وإن كان بغير قضاء ليس له أن يخاصم الموكل؛
~~لأنه فسخ للبيع بالتراضي فيكون بيعا جديدا في حق غيرهما والموكل غيرهما.
# (ولو باع) الوكيل (بنسيئة) أي إلى أجل (وقال الموكل أمرتك بالنقد وقال)
~~الوكيل: لا (بل أطلقت) أي أمرتني بالبيع من غير تقييد بالنقد (صدق الموكل)
~~مع اليمين؛ لأن الأمر مستفاد من الآمر ولا مساعدة بدلالة اللفظ على ما قاله
~~المأمور (وفي المضاربة) صدق (المضارب) ؛ لأن الأصل في المضاربة العموم
~~والإطلاق فيعتبر قوله مع اليمين بخلاف ما إذا ادعى رب المال المضاربة في
~~نوع والمضارب في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال.
# (ولا يصح تصرف أحد الوكيلين وحده فيما وكلا به) لعدم رضى الموكل إلا
~~برأيهما معا وفي المنح أطلقه فشمل ما إذا كان أحدهما حرا بالغا عاقلا
~~والآخر عبدا، أو صبيا محجورا عليه لكنه مقيد بما إذا وكلهما بكلام واحد أما
~~إذا كان توكيلهما على التعاقب فإنه يجوز لأحدهما الانفراد؛ لأنه رضي برأي
~~كل واحد منهما على الانفراد وقت توكيله بخلاف الوصيين إذا أوصى إلى كل
~~منهما بكلام على حدة حيث لا يجوز ms1259 لأحدهما أن ينفرد بالتصرف على الأصح
~~انتهى.
# لكن في الشمني خلاف ما في المنح؛ لأنه قال لو باع أحدهما والآخر حاضر
~~يجوز ولو كان الآخر غائبا فأجاز لم يجز عند الإمام خلافا لأبي يوسف ولو كان
~~أحدهما صبيا، أو عبدا محجورا فللآخر أن ينفرد بالتصرف ولو مات أحدهما، أو
~~زال عقله ليس له ذلك تتبع.
# وفي الخانية رجل قال لرجلين: وكلت أحدكما بشراء جارية لي بألف درهم
~~فاشترى أحدهما ثم اشترى الآخر فإن الآخر يكون مشتريا لنفسه ولو اشترى كل
~~واحد منهما جارية ووقع شراؤهما في وقت واحد كانت الجاريتان للموكل وعليه
~~الفتوى كما في البحر (إلا في خصومة) فإن لأحدهما أن يخاصم وحده؛ لأن
~~الاجتماع فيها متعذر لإفضائه الشغب في مجلس القضاء خلافا لزفر والشافعي
~~وظاهره أنه إذا خاصم أحدهما لم يشترط حضرة الآخر، وهو قول العامة لعدم
~~الفائدة بسماعها، وهو ساكت كما في التبيين وغيره وبه ظهر أن ما ذكره ابن
~~الملك من اشتراط الحضرة ضعيف كما في البحر لكن لا بد من مباشرة رأي الآخر
~~حتى لو باشر
# PageV02P239
# أحدهما بدون رأي الآخر لا يجوز عندنا كما ذكره العيني فعلى هذا يمكن حمل
~~ما في ابن ملك على الرأي فيكون موافقا لقول العامة وهو، أولى من الحمل على
~~الضعف تدبر (ورد وديعة) .
# وفي البحر ولو قال ورد عين لكان، أولى فإنه لا فرق بين رد الوديعة
~~والعارية والمغصوب والبيع الفاسد كما في الخلاصة لكن يمكن بأن رد عارية
~~وغصب داخل في رد وديعة حكما والبيع الفاسد في حكم الغصب فاكتفى بذكرها
~~تدبر.
# قيد بالرد للاحتراز عن الاسترداد فليس لأحدهما القبض بدون صاحبه (وقضاء
~~دين وطلاق وعتق لا عوض فيهما) وكذا تعليق بمشيئة الوكيلين وتدبير وتسليم
~~هبة كما في التنوير؛ لأنه مما لا يحتاج إلى الرأي ويعتبر المثنى فيه
~~كالواحد هذا إذا كان التوكيل بطلاق واحدة معينة وعتق معين؛ لأنه لو وكلها
~~بطلاق واحدة بغير عينها، أو عتق عبد بغير عينه لا ينفرد أحدهما كما في
~~السراج؛ لأنه مما ms1260 يحتاج إلى الرأي وقيد بلا عوض فيهما؛ لأنه لو كان الطلاق
~~والعتق بعوض لم ينفرد أحدهما إلا إذا أجازه الموكل، أو الوكيل.
# وفي البحر أن الوكالة والوصاية والمضاربة والقضاء والتولية على الوقف
~~سواء فليس لأحدهما الانفراد.
# (وليس للوكيل أن يوكل غيره) ؛ لأنه فوض إليه التصرف دون التوكيل به إذ
~~رضي برأيه دون رأي غيره لوجود التفاوت في الآراء (إلا بإذن موكله) لتحقق
~~رضائه (أو بقوله) أي بقول الموكل للوكيل (اعمل برأيك) لإطلاقه التفويض إلى
~~رأيه واستثنى صاحب التنوير من الاستثناء الأول فقال: إلا في دفع زكاة وفي
~~قبض دين بمن في عياله وعند تقدير الثمن من الموكل لوكيله فإن تصرف وكيل
~~الوكيل بدون الإذن جائز فيها (فإن أذن) الموكل بالتوكيل (فوكل) الوكيل غيره
~~(كان) الوكيل (الثاني وكيل الموكل الأول لا الثاني) ثم فرعه بقوله (فلا
~~ينعزل) الوكيل الثاني (بعزله) أي بعزل الموكل الثاني (ولا) ينعزل (بموته)
~~أي بموت الموكل الثاني قال المولى سعدي: ينبغي أن يملك عزله فيما إذا قال
~~الموكل اعمل برأيك انتهى.
# وفيه كلام؛ لأن الوكيل مأمور بإعمال رأيه وقد عمل بأن يوكل غيره فتم
~~الأمر فلا يملك العزل؛ لأن العزل الرجوع عن الرأي الأول وليس في قوله اعمل
~~برأيك ما يدل على هذا بخلاف ما إذا قال اصنع ما شئت؛ لأن فيه ما يدل على
~~العموم فيملك العزل تدبر.
# (وينعزلان) أي الوكيل الأول والثاني (بموت) الموكل (الأول) ؛ لأن الموكل
~~عامل لنفسه فينعزل وكيله بموته لبطلان حقه (وإن وكل) الوكيل غيره (بلا إذن)
~~من الموكل (فعقد) الوكيل (الثاني بحضرته) أي بحضرة الوكيل الأول (جاز)
~~عقده؛ لأن المقصود حضور رأيه وقد حضر وظاهر العبارة الاكتفاء بالحضرة من
~~غير توقف على الإجازة وهذا قول البعض
# PageV02P240
# والعامة على أنه لا بد من إجازة الوكيل، أو الموكل وإن حضرة الوكيل الأول
~~لا تكفي والمطلق من العبارات محمول على الإجازة كما في أكثر المعتبرات فعلى
~~هذا لو قال: فأجازه مكان قوله بحضرته لكان أولى تدبر.
# (وكذا لو عقد) الوكيل الثاني (بغيبته) أي بغيبة ms1261 الأول (فأجازه) أي أجاز
~~الوكيل الأول عقده جاز، ولو اكتفى بقوله فعقد الثاني بحضرته، أو بغيبته
~~فأجازه جاز لكان أخصر، وأولى؛ لأن الحكم فيهما موقوف على الإجازة على قول
~~العامة كما بين قبيله تدبر.
# قيد بالعقد احترازا عن الوكيل بالطلاق والعتاق إذا وكل غيره وطلق الثاني
~~بحضرة الوكيل الأول، أو طلق الأجنبي فأجاز الوكيل فإنه لا يقع وكذا الإبراء
~~والخصومة وقضاء الدين كما في المنح (أو كان) الوكيل الأول (قد قدر الثمن)
~~للثاني فعقد الثاني بغيبته جاز؛ لأن الاحتياج فيه إلى الرأي لتقدير الثمن
~~وقد حصل كما في العناية.
# (ولا يجوز لعبد، أو مكاتب التصرف في مال طفله ببيع، أو شراء، ولا تزويجه)
~~لانتفاء ولايتهما بالرق.
# (وكذا الكافر في حق طفله المسلم) لانتفاء ولايته بالكفر والأصل أن من لا
~~ولاية له على غيره لم يجز تصرفه في حقه يقال حكم المستأمن والحربي والمرتد
~~يعلم من حال الذمي دلالة ولذا بين دون غيره من الكفار وقيل تصرف المرتد
~~موقوف بالاتفاق لتردد الملة في حقه فإن أسلم نفذ وإن قتل لا.
### | [باب الوكالة بالخصومة والقبض]
# أخر الوكالة بالخصومة عن الوكالة بالبيع والشراء؛ لأن الخصومة تقع
~~باعتبار ما يجب استيفاؤه ممن هو في ذمته وذلك في الأغلب يكون لمطالبة
~~المبيع أو الثمن (للوكيل بالخصومة القبض) عند أئمتنا الثلاثة؛ لأن من ملك
~~شيئا ملك إتمامه، وإتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض (خلافا لزفر) ؛ لأن
~~القبض غير الخصومة فلا يكون الوكيل به وكيلا بها إذ يختار الموكل للقبض آمن
~~الناس وللخصومة ألج الناس (والفتوى اليوم على قوله) أي على قول زفر وهو قول
~~الأئمة الثلاثة؛ لأن من يؤتمن على الخصومة لا يؤتمن على المال لظهور
~~الخيانة في الوكلاء في هذا الزمان أفتى بذلك الصدر الشهيد وكثير من مشايخ
~~بلخي وسمرقند وغيرهم ولذا أشار إلى خلاف زفر عند أئمتنا الثلاثة لقوة قوله
~~في هذا المقام.
# وفي التنوير الوكيل بالخصومة إذا أبى لا يجبر عليها إلا إذا كان وكيلا
~~بالخصومة بطلب المدعي وغاب المدعى عليه بخلاف الكفيل (ومثله) أي ms1262 مثل الوكيل
~~بالخصومة (الوكيل بالتقاضي) يعني أن الوكيل بالطلب مثل الوكيل بالخصومة
~~فإنه يملك القبض على أصل الرواية؛ لأنه في معناه وضعا يقال اقتضيت حقي أي
~~قبضته فإنه مطاوع قضى إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على الوضع
# PageV02P241
# والفتوى على أن لا يملك كما في الهداية.
# وفي الغاية أن الوكيل بتقاضي الدين يملك القبض اتفاقا في جواب كتاب
~~الوكالة لكن فتوى المشايخ على أنه لا يملك لفساد الزمان انتهى.
# وفي الواقعات ليس له أن يقبض الدين في زمانها وهو اختيار مشايخ بلخي وبه
~~أخذ أبو الليث اه فعلى هذا ظهر عدم فهم ما قيل من أنه قال صاحب الاختيار:
~~والوكيل بالتقاضي يملك القبض بالإجماع؛ لأنه لا فائدة للتقاضي بدون القبض
~~فيلزم التأمل في قوله بالإجماع مع أن الخلاف مصرح في سائر الكتب؛ لأن ما
~~قاله صاحب الاختيار على رواية الأصل والفتوى على أنه لا يملك لفساد الزمان
~~فلا خلاف بالاتفاق على رواية الأصل لما في السراجية الوكيل بالتقاضي وكيل
~~بالقبض في ظاهر الرواية والفتوى على أنه ينظر إن كان التوكيل بذلك في بلد
~~كان من العرف بين التجار أن المتقاضي هو الذي يقبض الدين توكيلا بالقبض
~~وإلا فلا تدبر.
# وفي التنوير ورسول القاضي يملك القبض لا الخصومة إجماعا ولا يملك الخصومة
~~والقبض وكيل الملازمة كما لا يملك الخصومة وكيل الصلح وكذا عكسه.
# (وللوكيل بقبض الدين الخصومة قبل القبض) عند الإمام (خلافا لهما) وهو قول
~~الأئمة، وهو رواية عن الإمام؛ لأنه ليس كل من يصلح للقبض يعرف الخصومة
~~ويهتدي إلى المحاكمة فلا يحصل الرضى من الموكل وله أنه وكله بأخذ الدين من
~~ماله؛ لأن قبض نفس الدين لا يتصور ولذا قلنا أن الديون تقضى بأمثالها؛ لأن
~~المقبوض ملك المطلوب حقيقة وبالقبض يتملكه بدلا عن الدين فيكون وكيلا في حق
~~التمليك ولا ذلك إلا بالخصومة وثمرته ما إذا أقام الخصم البينة على استيفاء
~~الموكل أو إبرائه تقبل عنده خلافا لهما قيد بقوله قبل القبض؛ لأنه بعد
~~القبض لا يكون له الخصومة اتفاقا. ms1263
# وفي التنوير أمره بقبض دينه وأن لا يقبضه إلا جميعا فقبضه إلا درهما لم
~~يجز قبضه على الأمر وللآمر الرجوع على الغريم بكله ولو لم تكن للغريم بينة
~~على الإيفاء فقضى عليه بالدين وقبضه الوكيل فضاع من الوكيل ثم برهن على
~~الإيفاء فلا سبيل للمقضى عليه على الوكيل وإنما يرجع على الموكل.
# (وللوكيل بأخذ الشفعة الخصومة قبل الأخذ اتفاقا) حتى لو أقام المشتري
~~البينة على الوكيل على أن الموكل سلمها تقبل وتبطل الشفعة وأما بعد الأخذ
~~بالشفعة فليس له الخصومة.
# (وكذا الوكيل بالرجوع في الهبة) أي له الخصومة حتى لو أقام الموهوب له
~~البينة على أخذ الواهب العوض تقبل ويبطل الرجوع (أو بالقسمة) يعني للوكيل
~~بالقسمة الخصومة حتى إذا وكل أحد الشريكين وكيلا بأن يقاسم مع شريكه فأقام
~~الشريك البينة على الوكيل بأن الموكل قبض نصيبه تقبل (أو بالرد بالعيب على
~~البائع) حتى إذا أقام البائع البينة على الوكيل بأن الموكل رضي بالعيب
~~تقبل.
# (وكذا الوكيل بالشراء بعد مباشرته) يعني له الخصومة وأما قبل مباشرته
# PageV02P242
# الشراء لا يكون له الخصومة وهذا؛ لأن المبادلة تقتضي حقوقا وهو أصل فيها
~~فيكون خصمها فيها.
# (وليس للوكيل بقبض العين الخصومة) بالإجماع؛ لأنه أمين محض بقبض عين حق
~~الموكل وجه فأشبه الرسول ثم فرعه بقوله (فلو برهن ذو اليد على الوكيل بقبض
~~عبد أن موكله باعه منه تقصر يد الوكيل) عنه (ولا يثبت البيع فيلزم) على ذي
~~اليد (إعادة البينة إذا حضر الموكل) أو من يقوم مقامه؛ لأن البينة قامت على
~~من لا يكون خصما والقياس فيه دفع العبد إلى الوكيل لعدم قبول حجة ذي اليد
~~لقيامها على من ليس بخصم فلم يعتبر وجه الاستحسان أن الوكيل خصم في حق قصر
~~يده لقيامه مقام الموكل في القبض فتقتصر يده فتقام الحجة ثانيا على البيع
~~إذا حضر الخصم (كما تقصر يد الوكيل بنقل الزوجة أو العبد) يعني إذا أقامت
~~المرأة البينة على الطلاق أو أقام العبد البينة على العتاق على الوكيل
~~بنقلهما إلى موضع تقبل هذه ms1264 البينة استحسانا في قصر يد الوكيل عنهما حتى
~~يحضر منكرا (ولا يثبت الطلاق والعتق لو برهنا) أي المرأة والعبد (عليهما)
~~أي على الطلاق والعتاق (بلا حضور الموكل) لما مر أنهما أقاما حجة على وكيل
~~غير خصم، ولذا وجب إعادتها لو حضر موكله بخلاف قصر اليد.
# (وإقرار الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي) بغير الحدود والقصاص
~~(صحيح) سواء كان وكيلا من قبل المدعي فأقر بالقبض أو من قبل المدعى عليه
~~فأقر بثبوت الحق، وفيه إشعار بأنه لو أنكره ذلك الوكيل صح بالطريق الأولى
~~وبأنه لو استثنى الإقرار صح وصار وكيلا بالإنكار كما لو استثنى الإنكار صار
~~وكيلا بالإقرار.
# وفي الصغرى لو استثنى الإقرار بحضرة الطالب صح وإلا لا وقال محمد: أنه
~~أيضا يصح كما في القهستاني.
# وفي البزازية لو وكله غير جائز الإقرار صح، ولم يصح الإقرار في الظاهر لو
~~موصولا وفي الأقضية ومفصولا أيضا (لا عند غير القاضي) أي إن كان إقراره عند
~~غير القاضي فشهد به الشاهدان عند القاضي، فإنه غير صحيح استحسانا عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) أي يصح عند غير القاضي عنده؛ لأن الموكل أقام
~~مقام الوكيل نفسه مطلقا وهو يقتضي أن يملك ما يملكه الموكل، وهو يملك
~~الإقرار عند غير القاضي، وكذا وكيله وعند زفر والشافعي، وهو قول أبي يوسف
~~أولا لا يصح أصلا وهو القياس؛ لأنه مأمور بالخصومة، وهي منازعة والإقرار
~~يضادها؛ لأنه مسالمة والأمر بالشيء لا يتناول ضده وجه الاستحسان أن التوكيل
~~صحيح فيدخل تحته ما يملكه الموكل وهو الجواب مطلقا فيضمن الإقرار والموكل
~~يملك الإقرار كذا يملك وكيله عند القاضي لكونه جواب الخصم، وهو لا يكون
~~معتبرا إلا في مجلس القضاء إذ وراء مجلسه يفضي
# PageV02P243
# إلى المجادلة والمجاذبة وهو لم يوكل بذلك فحينئذ لا يكون وكيلا (لكن لو
~~برهن عليه) أي على الوكيل، هذا استدراك من قوله لا عند غير القاضي؛ فلهذا
~~لو ذكر عقيبه لكان أنسب تدبر.
# (أنه أقر في غير مجلس القضاء خرج عن الوكالة ولا يدفع إليه المال) أي لا ms1265
~~يؤمر المدعى عليه بدفع المال إلى الوكيل؛ لأنه لا يصح بعد ذلك للمناقضة؛
~~ولأنه زعم أنه مبطل في دعواه (كالأب أو الوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا
~~يصح) إقرارهما (ولا يدفع إليه) أي إلى الأب أو الوصي (المال) يعني إذا ادعى
~~الأب أو الوصي شيئا للصغير فأنكر المدعى عليه فصدقه الأب أو الوصي ثم جاء
~~يدعي المال فإن إقراره لا يصح؛ لأن له ولاية نظرية وذلك بأن يحفظ ماله
~~ويتصرف فيه على الوجه الأحسن والإقرار لا يكون حفظا ولا يؤمر المدعى عليه
~~بدفع المال إليه؛ لأنه لا يصح دعواه وينصب وصي آخر ويؤمر بدفع المال إليه
~~لو ثبت.
# (ولا) يصح (توكيل رب المال كفيله بقبض ما على المكفول عنه) ما لو وكله
~~بقبضه من نفسه أو عبده أو وكل المحتال المحيل بقبضه من المحال عليه فإنه
~~غير صحيح؛ لأن الوكيل من يعمل لغيره ولو صححناها صار عاملا لنفسه في إبراء
~~ذمته فانعدم الركن؛ ولأن قبول قوله ملازم للوكالة؛ لكونه أمينا ولو صححناها
~~لا يقبل لكونه مبرئا نفسه فتنعدم بانعدام لازمه كما في الهداية.
# وفي العناية سؤال وجواب فليراجع.
# وفي التنوير الوكيل بقبض الدين إذا كفل صح وبطلت الوكالة بخلاف العكس
~~وكذا كل ما صحت كفالة الوكيل بالقبض بطلت وكالته تقدمت كفالته أو تأخرت.
# (ومن صدق مدعي الوكالة بقبض الدين أمر بالدفع إليه) ؛ لأن تصديقه بمن قال
~~أنا وكيل الغائب بقبض دينه إقرار على نفسه؛ لأن ما يدفعه خالص حقه إذا
~~الديون تقضى بأمثالها (فإن صدقه صاحب الدين) فيها أي إذا حضر الموكل وصدق
~~الوكيل في دعواه الوكالة فلا كلام لحصول المقصود (وإلا) أي وإن لم يصدقه
~~(أمر) أي أمر الغريم (بالدفع إليه) أي إلى صاحب الدين (أيضا) أي كما أمر
~~بالدفع إلى الوكيل؛ لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر الوكالة والقول في ذلك
~~قوله مع يمينه فيفسد الأداء إن لم نجر الاستيفاء حال قيامه (ورجع) الغريم
~~(به) أي بما دفعه (على الوكيل إن لم يهلك في يده) أي رجع ms1266 الغريم به إن كان
~~ما دفعه إليه باقيا في يد الوكيل؛ لأن غرضه من الدفع براءة ذمته ولم يحصل
~~فله أن ينقض قبضه ويأخذ ما يجده ولو كان بقاؤه حكما بأن استهلكه الوكيل
~~فإنه باق ببقاء بدله.
# (وإن هلك) أي المقبوض في يد الوكيل (لا) أي لا يرجع فيما هلك؛ لأنه
~~بتصديقه اعترف أنه محق في القبض فيكون أمينا وهو لا يكون ضمينا؛ أو لأنه
~~مظلوم في أخذ الموكل ثانيا والمظلوم لا يظلم غيره (إلا إن كان قد ضمنه
# PageV02P244
# عند دفعه) فحينئذ يرجع على الوكيل بمثل ما دفعه قيل روي ضمنه بالتشديد
~~وبعدمه فالمعنى بالتشديد إلا إذا إن جعل الغريم الوكيل ضامنا بأن قال عند
~~دفعه إن حضر الغائب وأنكر وكالتك وأخذ مني ثانيا فأنت ضامن بهذا المال
~~فقال: أنا ضامن وبعدم التشديد إلا إذا كان الوكيل بأن قال عند دفعه إن حضر
~~الغائب وأنكر التوكيل وأخذ منه ثانيا فإني ضامن بهذا المال فيصير الوكيل
~~كفيلا بمال قبضه الدائن المنكر ثانيا؛ لأن إضافة الضمان إلى زمان القبض
~~جائز لا بمال قبضه الوكيل أولا؛ لأنه أمانة في يده بتصادقهما على أنه وكيل
~~والأمانات لا تجوز بها الكفالة وظاهر المتن أنه لا رجوع على الوكيل حالة
~~الهلاك إلا إذا ضمن وليس كذلك بل الحكم كذلك لو قال له قبضت منك على أني
~~أبرأتك من الدين كما في التنوير (أو دفع إليه على ادعائه) حال كونه (غير
~~مصدق وكالته) سواء كان مكذبا أو ساكتا فإنه يرجع عليه؛ لأنه إنما دفع له
~~على رجاء الإجازة فانقطع رجاؤه رجع عليه.
# وفي التنوير فإن ادعى الوكيل هلاكه أو دفعه لموكله صدق بحلفه وفي الوجوه
~~كلها ليس له الاسترداد حتى يحضر الغائب (ومن صدق مدعي الوكالة بقبض الأمانة
~~لا يؤمر بالدفع إليه) ؛ لأن تصديقه إقرار بمال الغير؛ أو لأنه مأمور بالحفظ
~~لا بالدفع بخلاف الدين فإذا لم يصدقه لا يؤمر بالدفع إليه بالأولى، وفي
~~المنح تفصيل فليراجع.
# (وكذا) أي مثل ما ذكر من الحكم (لو صدقه في ms1267 دعوى شرائها من المالك) يعني
~~لو ادعى أنه اشترى الوديعة من مالكها وصدقه المودع لم يؤمر بدفعها إليه ما
~~دام حيا كان إقرارا بملك الغير؛ لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى البيع
~~عليه.
# (ولو صدقه في أن المالك مات وتركها) أي الوديعة (ميراثا له أمر بالدفع
~~إليه) إذا لم يكن على الميت دين مستغرق فلو أنكر موته أو قال لا أدري لا
~~يؤمر بالتسليم إليه ما لم تقم البينة هذه المسألة قد تقدمت في أواخر القضاء
~~فكان ذكرها هنا تكرارا تدبر.
# (ولو ادعى المديون على الوكيل بقبض الدين استيفاء الدائن ولا بينة له) أي
~~للمديون على استيفاء الدائن (أمر بدفعه إليه) أي أمر الغريم بدفع المال
~~الذي عليه إلى الوكيل؛ لأن الوكالة قد ثبتت والاستيفاء لم يثبت بمجرد دعواه
~~فلا يؤخر الحق وقد جعلوا دعواه الإيفاء لرب الدين جوابا للوكيل إقرارا
~~بالدين وبالوكالة وإلا لما اشتغل بذلك كما إذا طلب من الدائن وادعى الإيفاء
~~فإنه يكون إقرارا بالدين وكما إذا أجاب المدعي ثم ادعى الغلط في بعض الحدود
~~فإنه لا يقبل؛ لأن جوابه تسليم للحدود كما في المنح (ولا يستحلفه) أي
~~الوكيل (أنه ما يعلم استيفاء موكله) الدين؛ لأنه نائب عن الموكل والنائب لا
~~يجري عليه الحلف خلافا لزفر (بل يتبع) الغريم بعدما دفع المال إلى الوكيل
~~(رب الدين
# PageV02P245
# ويستحلفه) أي رب الدين (أنه ما استوفى) إن حلف بقي الحكم على حاله ولو
~~نكل بطل الحكم فيسترد فيه ما قبض.
# (ولو ادعى البائع على وكيل الرد بالعيب إن موكله رضي به) أي بالعيب (لا
~~يؤمر بدفع الثمن قبل حلف المشتري) والفرق بين هذه وما تقدم من مسألة الدائن
~~أن التدارك ممكن هناك باسترداد ما قبضه الوكيل إذا ظهر الخطأ عن نكوله
~~وههنا غير ممكن؛ لأن القضاء بالفسخ ماض على الصحة وإن ظهر الخطأ عند الإمام
~~ما هو مذهبه في العقود والفسوخ ولا يستحلف المشتري عنده بعد ذلك؛ لأنه لا
~~يفيد وأما عندهما فيجب أن يتحد الجواب في الفصلين ولا ms1268 يؤخر؛ لأن التدارك
~~ممكن عندهما لبطلان القضاء وقيل الأصح عند أبي يوسف أن يؤخر في الفصلين.
# وفي المنح فلو ردها الوكيل على البائع بالعيب في هذه المسألة فحضر الموكل
~~وصدقه على الرضى كانت له لا للبائع عند الكل على الأصح.
# (ومن دفع إليه) رجل (آخر عشرة) دراهم (ينفقها على أهله فأنفق عليهم) أي
~~على أهله (عشرة) أخرى (من عنده فهي بها) أي العشرة بالعشرة؛ لأن الوكيل
~~بالإنفاق وكيل الشراء وحكمه كذلك قيل، هذا استحسان.
# وفي القياس، وهو قول الأئمة الثلاثة ليس له ذلك فيصير متبرعا؛ لأنه خالف
~~أمره، وقيل القياس والاستحسان في قضاء الدين؛ لأنه ليس بشراء، وأما الإنفاق
~~فيتضمن الشراء فلا يدخلانه كما في الإصلاح وظاهر كلامه أنه أنفق دراهمه مع
~~بقاء دراهم الموكل ولذا قال في النهاية، هذا إذا كانت عشرة الدافع قائمة
~~وقت شرائه النفقة وكان يضيف العقد إليها أو يطلق لكن ينوي تلك العشرة أما
~~إذا كانت مستهلكة أو أضاف العقد إلى عشرة نفسه يصير مشتريا لنفسه متبرعا
~~بالإنفاق؛ لأن الدراهم تتعين في الوكالة.
# وفي التنوير وصي أنفق من ماله، ومال اليتيم غائب فهو أي الوصي متطوع في
~~الإنفاق إلا أن يشهد على أن ما أنفقه قرض عليه أو أنه يرجع عليه فلا يكون
~~مطوعا وله أن يرجع.
### | [باب عزل الوكيل]
# وجه تأخيره ظاهر (للموكل عزل وكيله) عن الوكالة؛ لأنها حقه فله أن يبطله
~~(إلا إذا تعلق به) أي بالتوكيل (حق الغير كوكيل الخصومة بطلب الخصم) فلا
~~يملك عزله فيصير كالوكالة المشروطة في عقد الرهن ومال الوقف وفيه
# PageV02P246
# إشارة إلى أنه لو علق وكالته بالشرط ثم عزله قبل وجوده صح وعليه الفتوى
~~كما في القهستاني وإلى أنه بطل تعليق العزل بالشرط (ويتوقف انعزاله) أي
~~انعزال الوكيل (على علمه) أي علم الوكيل ثم فرعه بقوله (فتصرفه) أي تصرف
~~الوكيل (قبله) أي قبل العلم بانعزاله (صحيح) ؛ لأن في انعزاله بغير علم
~~إضرارا به إذ ربما يتصرف على أنه وكيل فتلحقه العهدة وكذا لو عزل الوكيل
~~نفسه لا يجوز ms1269 بدون علم الموكل وعند الأئمة الثلاثة ينعزل الوكيل بلا علم
~~منه إلا في قول عنهم ولو جحد الموكل الوكالة فقال: لم أوكلك لا يكون عزلا
~~إلا أن يقول والله لا أوكلك بشيء ويثبت العزل من الوكالة بمشافهة كقوله
~~عزلتك وأخرجتك عن الوكالة وبكتابته وإرساله رسولا عدلا أو غير عدل حرا أو
~~عبدا صغيرا أو كبيرا إذا قال الرسول الموكل أرسلني إليك لأبلغك عزله إياك
~~عن وكالته ولو أخبره فضولي بالعزل فلا بد من أحد شرطي الشهادة إما العدد أو
~~العدالة.
# وفي الدرر قال وكلتك بكذا على أني متى عزلتك فأنت وكيلي فإنه إذا عزله لم
~~ينعزل بل كان وكيلا له وهذا يسمى وكيلا دوريا وإذا أراد أن يعزله بحيث يخرج
~~عن الوكالة يقول في عزله عزلتك ثم عزلتك فإنه ينعزل ولو قال: كلما عزلتك
~~فأنت وكيلي لا يكون معزولا بل كلما عزل كان وكيلا فإذا أراد أن يعزله يقول
~~رجعت عن الوكالة المعلقة وعزلتك عن المنجزة فحينئذ ينعزل؛ لأن ما لا يكون
~~لازما يصلح الرجوع عنه والوكالة منه كما في التبيين.
# وفي التنوير وكله بقبض الدين ملك عزله إن بغير حضرة المديون وإن وكله
~~بحضرته لا إلا إذا علم به المديون فلو دفع المديون دينه إلى الوكيل قبل
~~علمه بعزله يبرأ (وتبطل الوكالة بموت الموكل) ، هذا أولى من عبارة الوقاية
~~بموت أحدهما؛ لأنه قال صاحب الدرر ولما لم يكن لذكر الوكيل هنا فائدة تركته
~~لكن يمكن أن الوكيل لو مات فحق الرد بالعيب لوارثه أو وصيه وإن لم يكن
~~فللموكل في رواية ولوصي القاضي في أخرى كما في القهستاني ففيه فائدة
~~(وجنونه) أي جنون الموكل وكذا جنون الوكيل (مطبقا) أي مستوعبا (وحده) أي حد
~~المطبق (شهر عند أبي يوسف) وكذا عند الإمام في قوله وعليه الفتوى كما في
~~المضمرات (وحول عند محمد) وكذا عند الإمام في قول (وهو المختار) ؛ لأنه
~~يسقط به جميع العادات حتى الزكاة فقدر به احتياطا.
# (و) تبطل (بلحاقه) أي لحاق الموكل (بدار الحرب مرتدا) عند الإمام؛ ms1270 لأن
~~تصرفات المرتد موقوفة عنده فكذا وكالته وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت
~~الوكالة (خلافا لهما) فإن تصرفاته نافذة عندهما إلا أن يموت أو يقتل على
~~ردته أو يحكم بلحاقه حتى يستقر أمر اللحاق فلو عاد من دار الحرب مسلما
# PageV02P247
# ولم يحكم بلحاقه تعود الوكالة عندهم وإن حكم ثم عاد تعود الوكالة عند
~~محمد خلافا لأبي يوسف كما في القهستاني.
# وفي المنح فظاهر كلام الكنز وغيره من المتون أن كل وكالة تبطل بموت
~~الموكل وجنونه وليس كذلك بل لا بد من استثناء مسائل من هذا الأصل فقال إلا
~~إذا وكل الراهن العدل أو المرتهن ببيع المرتهن عند حلول الأجل فلا ينعزل
~~بموت الموكل وجنونه كالوكيل بالأمر باليد والوكيل ببيع الوفاء وتمامه فيه
~~فليراجع.
# (وكذا) تبطل وكالته (بعجز موكله) حال كون الموكل (مكاتبا) أي إذا وكل
~~مكاتب وكيلا بالبيع مثلا ثم صار رقيقا بعجزه عن أداء بدل الكتابة بطل وكالة
~~وكيله؛ لأنه وقع تصرفه في مال الغير بلا أمره (وحجره) أي حجر الموكل حال
~~كونه عبدا (مأذونا) ولا فرق فيه بين العلم وعدمه؛ لأنه عزل حكمي فلا يتوقف
~~على العلم كالوكيل بالبيع إذا باعه موكله.
# وفي القهستاني وإنما فصل بكذا للتنبيه على العامل البعيد لا لما ظن أن في
~~ما بعده لم يشترط علم الوكيل وفيه إشعار بأن المكاتب أو المأذون إذا وكل
~~رجلا بالتقاضي أو الخصومة لم تبطل وكالته بالعجز أو الحجر كما في النهاية
~~(و) تبطل الوكالة في حق من لم يوكل صريحا من الشريكين بسبب (افتراق) ، هذين
~~(الشريكين) عن الشركة أي يثبت عزل الوكيل بافتراقهما ولا يتوقف على علم
~~الوكيل لما مر أنه عزل حكمي والعلم شرط للعزل الحقيقي وإطلاقه شامل ما إذا
~~افترقا ببطلان الشركة بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء فتبطل الوكالة
~~الضمنية، وأما إذا وكل الشريكان أو أحدهما وكيلا للتصرف في المال فلو
~~افترقا انعزل في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالإذن في التوكيل
~~وتمامه في البحر فليطالع (وتصرف) هو بالجر أي ms1271 وكذا تبطل الوكالة بتصرف
~~(الموكل فيما وكل به) تصرفا يعجز الوكيل عن الامتثال به كما إذا وكله
~~بإعتاق عبده أو كتابته أو تزويج امرأة أو شراء شيء أو طلاق أو خلع أو بيع
~~عبد فأعتق أو كاتب أو زوج أو طلق ثلاثا أو واحدة ومضت عدتها أو خالعها أو
~~باع بنفسه، فإن الموكل لو فعل واحدا منها بنفسه لعجز الوكيل عن ذلك الفعل
~~فتبطل الوكالة ضرورة حتى أن الموكل إذا طلقها واحدة والعدة قائمة بقيت
~~الوكالة لإمكان تنفيذ ما وكل به ولو تزوجها بنفسه وأبانها لم يكن للوكيل أن
~~يزوجها منه لزوال حاجته بخلاف ما لو تزوجها الوكيل وأبانها حيث يكون له أن
~~يزوج الموكل؛ لأن الحاجة باقية كما في الدرر.
# وفي المنح وتعود الوكالة إذا عاد إلى الموكل قديم ملكه فلو وكله بالبيع
~~فباعه الموكل ثم رد عليه بما هو فسخ فالوكيل على وكالته وإن رد بما يكون
~~فسخا لا تعود الوكالة كما لو وكله في هبة شيء ثم وهبه الموكل ثم رجع في
~~هبته لم يكن للوكيل الهبة
# PageV02P248
# ولو وكله بالبيع ثم رهنه الموكل أو آجره فسلمه فهو على وكالته في ظاهر
~~الرواية ولو وكله أن يؤاجر داره ثم آجرها الموكل بنفسه ثم انفسخت الإجارة
~~يعود على وكالته.
# وفي البزازية لو وكله ببيع داره ثم بنى فيها فهو رجوع عنها عند الطرفين
~~لا التخصيص، والوصية بمنزلة الوكالة أو بقي أثر ملكه كما لو طلق امرأته وهي
~~في العدة فإن تصرف الوكيل غير معتذر بأن يوقع الثاني في العدة وهي أثر ملكه
~~كما تقدم انتهى.
# لكن في قوله أو بقي شيئان الأول أنه معطوف على قوله عاد، وهو ظرف للعود
~~ولا عود في صورة بقاء الأثر والثاني أنه يلزم التكرار بما سبق من قوله
~~وبتصرفه بنفسه كما لو طلق امرأته وهي في العدة إلى آخره تدبر.
# (ولا يشترط في الموت وما بعده) من الجنون واللحاق في دار الحرب والعجز
~~وافتراق الشريكين وتصرف الموكل فيما وكل به (علم الوكيل) لما ms1272 مر أن العلم
~~شرط للعزل القصدي لا للعزل الحكمي كما في أكثر المعتبرات قال يعقوب باشا:
~~وهنا كلام وهو أن في الكافي مسألة تدل على اشتراط العلم في العزل الحكمي
~~أيضا وتمامه فيه فليطالع.
### | [كتاب الدعوى]
# لما كانت الوكالة بالخصومة لأجل الدعوى ذكر الدعوى عقيب الوكالة هي واحدة
~~الدعاوى بفتح الواو وكسرها وبعضهم قال الفتح أولى وبعضهم الكسر أولى ومنهم
~~من سوى بينهما.
# وفي الكافي يقال ادعى زيد على عمرو مالا فزيد المدعي وعمرو المدعى عليه،
~~والمال المدعى. والمدعى به خطأ والمصدر الادعاء افتعال من دعا والدعوى على
~~وزن فعلى اسم منه وألفها للتأنيث فلا ينون يقال دعوى باطلة أو صحيحة وجمعها
~~دعاوى بفتح الواو لا غير كفتوى وفتاوى والدعوى في الحرب أن يقول الناس
~~بالفلان انتهى. ثم اعلم أنها مشروعة بالكتاب والسنة وإجماع الأمة (هي) أي
~~الدعوى في اللغة عبارة عن إضافة الشيء إلى نفسه حال المسالمة أو المنازعة
~~مأخوذ من قولهم ادعى إذا أضاف الشيء إلى نفسه بأن قال لي ومنه دعوى الولد.
# وفي الشرع يراد به إضافة الشيء إلى نفسه حالة المنازعة لا غير كما في
~~المبسوط وقيل هي في اللغة قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره.
# وفي الشرع ما اختاره المصنف تبعا للوقاية بقوله (إخبار) عند القاضي أو
~~الحكم فإنه شرط كما في الكافي وغيره (بحق) معلوم فإنه شرط (له) أي للمخبر
~~(على غيره) أي على غير المخبر الحاضر لما في التنوير وغيره وشرطها مجلس
~~القاضي وحضور خصم
# PageV02P249
# ومعلومية المدعي وكونها ملزمة وكون المدعى مما يحتمل الثبوت فدعوى ما
~~يستحيل وجوده باطلة انتهى. فعلى هذا إطلاق المصنف لا يخلو عن شيء كما في
~~القهستاني إلا أن يقال عدم تقييده بالحضور لكون حضور مجلس القاضي مأخوذا في
~~مفهوم الدعوى وهي مطالبة حق عند من له الخلاص ولئلا يخرج عن التعريف بلا
~~تكلف الدعوى الصادرة عن صاحب كتاب القاضي إلى القاضي في مجلس القاضي الكاتب
~~فإنه دعوى صحيحة حتى يكتب في الكتاب غب الاستشهاد؛ بالدعوى الصحيحة ms1273 الصادرة
~~إلى آخره مع أنه إخبار بحق له على غيره وليس بحاضر وأما عدم تقييده بمجلس
~~القضاء فلأنه جعله شرطا وشرط الشيء خارج عن ذلك الشيء تأمل. (والمدعي) شرعا
~~(من لا يجبر) أي لا يكره (على) هذه (الخصومة) أي المخاصمة وطلب الحق فلا
~~يشكل بما كان فيه مخاصما من وجه آخر كما إذا قال قضيت الدين بعد الدعوى
~~فإنه لا يجبر على هذه الخصومة إذا تركها (والمدعى عليه من يجبر) على هذه
~~الخصومة والجواب لكونه منكرا معنى ولو مدعيا صورة ولذا قال محمد في الأصل:
~~المدعى عليه وهو المنكر، وهو الصحيح إذ الاعتبار للمعاني فلا يشكل بوصي
~~اليتيم فإنه مدعى عليه معنى فيما إذا أجبر القاضي على الخصومة لليتيم كما
~~في القهستاني وإنما عرفهما بذلك وعدل عما يقتضي التعريف إشارة إلى اختلاف
~~المشايخ فيهما فقيل المدعي من إذا ترك ترك والمدعى عليه خلافه وهذا حاصل ما
~~ذكر في، هذا المتن قال أبو المكارم: والتعريف المذكور كان عاما صحيحا كما
~~قال في الهداية لكنه تعريف له بما هو حكمه انتهى وقيل المدعي من لا حجة له
~~عليه والمدعى عليه خلاف هذا ولذا يقال لمسيلمة الكذاب مدعي النبوة ولا يقال
~~لرسولنا - عليه الصلاة والسلام - وقيل المدعي من لا يستحق إلا ببينة
~~والمدعى عليه من يكون مستحقا بلا حجة إذ بقوله هو لي يكون له على ما كان ما
~~لم يثبت المدعي استحقاقه قيل المدعي من يلتمس خلاف الظاهر وهو الأمر الحادث
~~والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر كالعدم الأصلي انتهى. إذ لا يعرض على من له
~~اليد حق المدعي بمجرد دعواه كما لا يعرض الوجود على العدم الأصلي فلم يلزم
~~عليه ما قال بعض الفضلاء ومنهم من قال المدعي من يلتمس خلاف الظاهر ولا
~~يلزم أن يكون أمرا حادثا والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر ولا يلزم أن يكون
~~عدما أصليا انتهى لأن المراد بالأمر الحادث كونه محتاجا إلى الدليل في
~~ظهوره ووجوده وبالعدم الأصلي عدم كونه محتاجا إليه أصلا فالمودع الذي يدعي
~~رد ms1274 الوديعة إلى المودع لا يكون مدعيا حقيقة وكذا لا يكون المودع بإنكاره
~~الرد منكرا حقيقة؛ لأنه بإنكاره يدعي شغل ذمة المودع معنى وكذا المودع
~~بادعائه الرد ينكر الشغل
# PageV02P250
# معنى ليفرغ ذمته عن الضمان فيجبر على الخصومة فيما أنكره معنى من الضمان
~~لكونه مدعى عليه فيصدق قوله مع اليمين إذ الاعتبار للمعاني دون الصور كما
~~في شرح الوقاية لابن الشيخ (ولا تصح الدعوى إلا بذكر شيء) أي قول دين أو
~~عين (علم جنسه) أي جنس ذلك الدين كالدراهم والدنانير والحنطة وغيرها
~~(وقدره) مثل كذا وكذا درهما أو دينارا أو كرا قيل لا بد أيضا من ذكره وصفه
~~بأنه جيد أو رديء في دعوى الدين إذ هو يعرف به؛ لأن إلزام الخصم بالمجهول
~~عند قيام البرهان متعذر وكذا الشهادة والقضاء غير ممكن بخلاف العين كما
~~سيجيء، وفيه إشارة إلى أنه لو كتب صورة الدعوى بلا عجز عن تقريرها لا تسمع
~~كما في القهستاني فإن عجز عن الدعوى عن ظهر القلب فكتب فتسمع كما في
~~الخزانة (فإن كان) المدعى (دينا) أي حقا في الذمة (ذكر) المدعي (أنه يطالبه
~~به) أي أن المدعي يطالب المدعى عليه بالدين؛ لأن فائدة الدعوى إجبار القاضي
~~المدعى عليه على إيفاء حق المدعي وليس للقاضي ذلك إلا إذا طالبه به فامتنع.
# (وإن كان) المدعى عينا (نقليا) أي منقولا (ذكر) المدعي (أنها) أي العين
~~(في يد المدعى عليه بغير حق) دفعا لاحتمال أن يكون مرهونا أو محبوسا بالثمن
~~في يده قال صدر الشريعة هذه العلة تشتمل العقار أيضا فلا أدري ما وجه تخصيص
~~المنقول بهذا الحكم.
# وفي حاشية يعقوب باشا جواب عن طرف صاحب الدرر واعتراض عليه فليطالع
~~(وأنه) أي المدعي (يطالبه) أي المدعى عليه (بها) أي بالعين (ولا بد من
~~إحضارها) أي يكلف إحضار العين منقولة (إن أمكن) الإحضار (ليشار إليها) إي
~~إلى العين (عند الدعوى، و) عند (الشهادة أو الحلف) ؛ لأن الإعلام بأقصى ما
~~يمكن شرط، وذلك بالإشارة في المنقول؛ لأن النقل ممكن والإشارة أبلغ في
~~التعريف حتى ms1275 قالوا في المنقولات التي يتعذر نقلها كالرحى ونحوه حضر الحاكم
~~عندها أو بعث أمينا كما في البحر وغيره لكن على رواية وإلا فقوله وإن تعذر
~~يذكر قيمتها يغني عنه تدبر.
# وفي المجتبى معزيا إلى الإسبيجابي في مسألة الشاهدين إذا شهدا على سرقة
~~بقرة واختلفا في لونها تقبل الشهادة خلافا لهما ثم قال، وهذه المسألة تدل
~~على أن إحضار المنقول ليس بشرط لصحة الدعوى، ولو شرط لأحضرت ولما وقع
~~الاختلاف عند المشاهدة في لونها ثم قال وهذه المسألة الناس عنها غافلون لكن
~~ليس في ذلك دليل على ما ذكر؛ لأنها إذا كانت غائبة لا يشترط إحضارها
~~والقيمة كافية كما في البحر.
# (وإن تعذر) أي تعذر إحضار المنقولات بأن كانت
# PageV02P251
# هالكة أو غائبة (يذكر قيمتها) ليصير المدعى معلوما بها؛ لأن الغائب لا
~~يعرف إلا بالوصف والقيمة قال أبو الليث يشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة
~~أو الأنوثة في الدابة، هذا إذا ادعى العين أما إذا ادعى قيمة شيء مستهلك
~~فلا بد من بيان جنسه ونوعه واختلفوا في بيان الذكورة والأنوثة في الدابة
~~قال العمادي ادعى أعيانا مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة الكل ولم
~~يذكر قيمة عين على حدة اختلف المشايخ فيه بعضهم شرط التفصيل وبعضهم اكتفى
~~بالإجمال، وهو الصحيح؛ لأنه لو قال غصب مني عينا كذا ولا أدري أنه هالك أو
~~قائم ولا أدري كم كانت قيمته ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه؛ لأن
~~الإنسان ربما لا يعرف قيمة ماله فلو كلف بيان القيمة لتضرر به كما في
~~الكافي فإن عجز عن ردها كان القول في مقدار القيمة قول الغاصب فلما صح دعوى
~~الغصب من غير بيان القيمة فلا يصح إذا بين قيمة الكل جملة كان أولى.
# وفي التبيين فإذا سقط بيان القيمة عن المدعي سقط عن الشهود أيضا بل أولى
~~وقيل يشترط ذكر القيمة إذا كانت الدعوى سرقة ليعلم أن السرقة كانت نصابا
~~فأما فيما سوى ذلك فلا يشترط كما في الجامع.
# وفي التنوير وفي دعوى الإيداع لا بد ms1276 من بيان مكانه سواء كان له حمل أو لا
~~وفي الغصب إن كان حمل ومؤنة فلا بد من بيان موضع الغصب وإلا لا وفي دعوى
~~المثليات لا بد من ذكر الجنس والنوع والصفة والقدر وسبب الوجود (وفي العقار
~~لا يحتاج إلى قوله بغير حق) كما يحتاج إليه في المنقول، ولكن يذكر أن
~~العقار في يده؛ لأن المدعى عليه لا يكون خصما إلا إذا كان العقار في يده
~~فلا بد من إثباته لكن سؤال صدر الشريعة باق على ما قاله يعقوب باشا في
~~حاشيته ويؤيد ما في القهستاني من قوله ويزيده في العقار أيضا عند بعض
~~المشايخ كما في قاضي خان والخزانة وهو المختار عند كثير انتهى.
# لكن اختلف المشايخ في الفتوى كما سيأتي تتبع.
# (ولا تثبت اليد) أي يد المدعى عليه (فيه) أي في العقار (بتصادقهما) أي لا
~~تثبت بتصادق المدعي والمدعى عليه على أنه في يده (بل) تثبت اليد فيه
~~(ببينة) بأن يشهد الشهود أنهم عاينوا في يده حتى لو قالوا سمعنا ذلك لم
~~تقبل (أو بعلم القاضي) أنه في يده لاحتمال كون العقار في يد غيرهما وقد
~~تواضعا على ذلك بخلاف المنقول؛ لأن اليد فيه مشاهدة فلا حاجة إلى البينة
~~ولا إلى العلم بل تثبت بتصادقهما (في الصحيح) احتراز عما قيل أن اليد تصح
~~بالإقرار فلا حاجة إلى البينة ولا إلى العلم.
# وفي البحر شهدوا أنه ملكه ولم يقولوا في يده بغير حق يفتى بالقبول قال
~~الحلواني: اختلف فيه المشايخ والصحيح أنه لا تقبل؛ لأنه إن لم يثبت أنه في
~~يده بغيره لا يمكنه المطالبة بالتسليم وبه كان يفتي أكثر المشايخ وقيل يقضى
~~في المنقول لا في العقار حتى يقولوا إنه
# PageV02P252
# في يده بغير حق فالصحيح الذي عليه الفتوى أنه تقبل في حق القضاء بالملك
~~لا في حق المطالبة بالتسليم وتمامه فيه فليراجع.
# وفي المنح وليس ما ذكر من اشتراط ثبوت اليد في العقار بالبينة أو العلم
~~مطلقا في جميع الصور بل إذا ادعى المدعي ملكا مطلقا في ms1277 العقار أما دعوى
~~الغصب والشراء فلا يشترط ثبوت اليد (ولا بد فيه) أي في العقار (من ذكر
~~البلد والمحلة) .
# وفي الفصولين في دعوى العقار لا بد أن يذكر بلدة فيها العقار ثم المحلة
~~ثم السكة اختيارا لقول محمد فإن مذهبه أن يبدأ بالأعم ثم بالأخص وقيل يبدأ
~~بالأخص ثم بالأعم.
# (و) لا بد من ذكر (الحدود الأربعة في الدعوى والشهادة وأسماء أصحابها) أي
~~أصحاب الحدود (ونسبتهم إلى الجد) ليتميزوا عن غيرهم؛ لأن تمام التعريف يحصل
~~به في الصحيح من مذهب الإمام، هذا إذا لم يكن مشهورا (وفي الرجل المشهور
~~يكتفي بذكره) لحصول المقصود به (فإن ذكر ثلاثة وترك الرابع صح) .
# وقال زفر: لا؛ لأن التعريف لم يتم ولنا أن للأكثر حكم الكل على أن الطول
~~يعرف بذكر الحدين والعرض بأحدهما وقد يكون بثلاثة روي عن أبي يوسف يكتفي
~~الاثنان وقيل الواحد.
# (وإن ذكره) أي الحد الرابع (وغلط فيه) أي في الحد الرابع (لا) يصح؛ لأنه
~~يختلف المدعي ولا كذلك بتركه.
# وفي المنح وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد أني غلطت فيه أما لو ادعاه
~~المدعى عليه لا تسمع ولا تقبل بينته وتمامه فيه فليطالع (وإذا صحت) أي إذا
~~جازت وقامت دعوى المدعي برعاية ما سبق (سأل القاضي الخصم) أي المدعى عليه
~~(عنها) أي عن دعواه ليتضح وجه حكمه؛ لأن القضاء بالبينة يخالف القضاء
~~بالإقرار ومعنى سؤاله أن يقول خصمك ادعى عليك كذا وكذا فماذا تقول (فإن
~~أقر) أي الخصم (حكم عليه) أي على الخصم أن يحكم القاضي بالخروج عن موجب ما
~~أقر به؛ لأن الإقرار حجة بنفسه فلا يتوقف في صدقه على الحكم من القاضي ولذا
~~قال في الإصلاح فإن أقر فبها ولم يقل حكم.
# (وإن أنكر) الخصم إنكارا صريحا أو غير صريح كما إذا قال لا أقر ولا أنكر
~~فإنه إنكار عندهم وما روي أنه إقرار غير ظاهر فيحبس حتى يقر فغلط كما في
~~القهستاني لكم قال السرخسي وعند أبي يوسف يحبس إلى أن يجيب.
# وفي البحر والفتوى على قول ms1278 أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء كما في القنية
~~والبزازية فلذا أفتيت بأنه يحبس إلا أن يجيب وتمامه فيه فليراجع.
# (سأل) القاضي (المدعي البينة) في دعواه (فإن أقامها) أي إن أقام المدعي
~~البينة يحكم القاضي على خصمه؛ لأنه نور دعواه بالبينة فهي فيعلة من البيان
~~أو البين إذ بها يظهر الحق من الباطل ويفصل بينهما (وإلا) أي وإن لم يقمها
~~بل عجز عن إقامتها (حلف) أي حلف القاضي (الخصم)
# PageV02P253
# وهو المدعى عليه (إن طلبه خصمه) أي طلب المدعي تحليف المدعى عليه؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال للمدعي ألك بينة فقال: لا وقال فلك يمينه فقال
~~يحلف ولا يبالي فقال - عليه السلام - «ليس لك إلا هذا شاهداك أو يمينه»
~~فصار اليمين حقا لإضافته إليه فاللام التمليك قيد بتحليف القاضي؛ لأن
~~المدعى عليه لو حلف بطلب المدعي يمينه بين يدي القاضي من غير استحلاف
~~القاضي فذا ليس بتحليف؛ لأن التحليف حق القاضي فلو برهن عليه تقبل وإلا
~~يحلف ثانيا عند القاضي فلا يحلف قبل طلبه عند الطرفين في جميع الدعاوى وكذا
~~عند أبي يوسف إلا في مسائل في الرد بالعيب يحلف المشتري بالله ما رضيت
~~بالعيب والشفيع بالله ما أبطلت شفعتك والمرأة إذا طلبت فرض النفقة على
~~زوجها الغائب تحلف بالله ما خلف لك زوجك شيئا ولا أعطاك النفقة والمستحق
~~يحلف بالله ما بعت وأجمعوا على أن من ادعى دينا على الميت يحلفه القاضي بلا
~~طلب الوصي والوارث (فإن حلف) المدعى عليه (انقطعت الخصومة حتى تقوم البينة)
~~أي إذا حلف المدعى عليه فالمدعي على دعواه ولا يبطل حقه بيمينه إلا أنه ليس
~~له أن يخاصمه ما لم يقم البينة على وفق دعواه فإن أقامها بعد الحلف تقبل
~~قال - عليه السلام - «اليمين الفاجرة أحق أن ترد بالبينة العادلة» ؛ ولأن
~~طلب اليمين لا يدل على عدم البينة لاحتمال أنها غائبة أو حاضرة في البلد
~~ولم تحضر؛ ولأن اليمين بدل البينة فإذا قدر على الأصل بطل حكم الحلف فلا
~~عبرة لما قاله بعض الفقهاء من أن ms1279 البينة لا تسمع بعد اليمين كما في الدرر
~~وغيره.
# (وإن نكل) عن اليمين (مرة) أي قال لا أحلف (أو سكت بلا آفة) من خرس أو
~~طرش أو غيره فإن السكوت بلا آفة نكول حكمها هو الصحيح كما في السراج (فقضى)
~~أي قضى القاضي له عليه بالمال (بالنكول) أي بسبب الامتناع عنه (صح) ذلك
~~القضاء؛ لأن النكول دل كونه باذلا أو مقرا إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين
~~إقامة للواجب دفعا للضرر عن نفسه فترجح، هذا الجانب على جانب التورع في
~~نكوله (وعرض اليمين) عليه (ثلاثا) أن يقول له في كل مرة إني أعرض عليك
~~اليمين فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه (ثم القضاء) على تقدير نكوله
~~(أحوط) لما فيه من المبالغة في الإنظار ولا عبرة بعد القضاء بقوله أحلف؛
~~لأنه أبطل حقه بالنكول فلا ينقض به القضاء ويعتبر قوله أحلف قبيل الحكم ولو
~~بعد العرض ثلاثا وفيه إشعار بأنه لا بد أن يكون النكول في مجلس القضاء
~~واتصل القضاء به وبدونه لا يوجب شيئا كما في التبيين.
# وفي المجتبى يشترط أن يكون القضاء على فور النكول عند بعض المشايخ وقال
~~الخصاف: لا يشترط حتى لو استمهله بعد العرض يوما أو يومين أو ثلاثة فلا
~~بأس، وهو قول الأئمة
# PageV02P254
# الثلاثة.
# وفي المنح ولم أر فيه ترجيحا.
# وفي البحر وأما المذهب فإنه لو قضى بالنكول بعد العرض مرة واحدة، وهو
~~الصحيح والأول أولى انتهى.
# (ولا ترد يمين على مدع) إذا نكل المدعى عليه عن اليمين وعند الأئمة
~~الثلاثة ترد عليه عند نكوله فإن حلف قضى له وإلا لا.
# (ولا يقضي بشاهد ويمين) .
# وقال الشافعي لو أقام المدعي شاهدا واحدا وعجز عن الآخر ترد اليمين على
~~المدعي فإن حلف قضى له وإلا لا؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - قضى
~~بشاهد ويمين ولنا قوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «البينة للمدعي
~~واليمين على من أنكر» وهذا الحديث مشهور كائن كالمتواتر وحديث الشاهد
~~واليمين غريب ضعفه الطحاوي وأول من قضى به معاوية - رضي الله ms1280 عنه - ولم يقع
~~العمل به إلى زمانه لعدم الحاجة إليه حتى لو قضى القاضي به لا ينفذ.
# (ولا يحلف في نكاح) أي نفس النكاح أو الرضى به أو الأمر به فلو ادعى أحد
~~من الزوجين بلا بينة نكاحا على الآخر وهو منكر (ورجعة) بأن يدعي أحد
~~الزوجين بعد العدة على الآخر أنه راجعها في العدة والآخر ينكرها فإن ادعى
~~الرجعة في العدة يثبت بقوله في الحال كما في القهستاني (وفيء وإيلاء) كذا
~~في نسخة المصنف لكن الأولى كما في سائر المتون وفيء إيلاء بدون الواو أي في
~~الرجوع في مدة الإيلاء بأن يدعي أحدهما على الآخر بعد مدة الإيلاء أنه فاء
~~ورجع إليها في مدته والآخر منكر.
# وفي القهستاني فإن اختلفوا قبل المدة ثبت الفيء بقوله (واستيلاد) أي طلب
~~ولد بأن يدعي أحد من الأمة والمولى أو الزوجة والزوج أنها ولدت منه ولدا
~~حيا أو ميتا كما في قاضي خان لكن في المشاهير أن دعوى الزوج والمولى لم
~~يتصور؛ لأن النسب ثبت بإقراره ولا عبرة لإنكارها بعده ويمكن أن يقال أنه
~~بحسب الظاهر لم يدع النسب كما دل عليه تصويرهم كما في القهستاني (ورق) بأن
~~ادعى رجل على مجهول الحال أنه رقه أو ادعى المجهول أنه سيده وأنكر الآخر
~~(ونسب) بأن ادعى أن، هذا ولده أو والده أو هو يدعى عليه والآخر ينكر
~~(وولاء) سواء كان ولاء العتاقة أو ولاء الموالاة بأن يدعي أحد من المعروف
~~والمجهول على الآخر أنه معتقه أو مولاه فلا يحلف عند الإمام في هذه الأمور؛
~~لأن المقصود من الاستحلاف القضاء بالنكول والنكول جعله بذلا وإباحة صيانة
~~عن الكذب الحرام والبذل لا يجري في هذه الأمور (وعندهما) وهو قول الأئمة
~~الثلاثة (يحلف) ؛ لأن النكول إقرار والظاهر أنه يحلف على تقدير صدقه فإذا
~~امتنع عليه ظهر أنه غير صادق في إنكاره إذ لو كان صادقا لأقدم عليه ولما
~~كان النكول إقرارا فالإقرار يجري في هذه الأشياء فيستحلف على صورة إنكار
~~المنكر لا على دعوى المدعي حتى إن ms1281 نكل يقضي بالنكول (وبه) أي بقول الإمامين
~~(يفتى)
# PageV02P255
# كما في قاضي خان وهو اختيار فخر الإسلام علي البزدوي معللا بعموم البلوى.
# وفي النهاية قال المتأخرون أن المدعي إذا كان متعنتا يأخذ القاضي
~~بقولهما، وإن مظلوما بقوله.
# (ولا) يستحلف (في حد) اتفاقا هو خالص حق الله تعالى كحد الزنا والشرب
~~والسرقة أو غالب حقه تعالى كحد القذف فإن حق العبد فيه مغلوب فلو ادعى أحد
~~على أحد قذفه بالزنا فأنكره لم يحلف إلا إذا تضمن حقا بأن علق عتق عبده
~~بالزنا وقال إن زنيت فأنت حر فادعى العبد أنه قد زنى ولا بينة عليه يستحلف
~~المولى حتى إذا نكل يثبت العتق دون الزنا ذكره الزيلعي وصححه الحلواني
~~خلافا للسرخسي (و) لا في (لعان) أيضا بالاتفاق إذا ادعت المرأة على زوجها
~~أنه قذفها قذفا يوجب اللعان وأنكر الزوج؛ لأن اللعان قائم مقام حد الزنا في
~~جانب الزوج فلا يثبت بالنكول الذي هو إقرار مع شبهة (والسارق يحلف)
~~بالاتفاق عند إرادة أخذ المال ويقول فيه بالله ماله عليك، هذا المال وعن
~~محمد أن القاضي يقول للمدعي ماذا تريد فإن قال أريد القطع يقول في جوابه إن
~~الحدود لا يستحلف فيها وإن قال أريد المال يقول له دع دعوى السرقة وادع
~~المال (فإن نكل) عن الحلف (ضمن) المال (ولا يقطع) ؛ لأن النكول إقرار مع
~~شبهة فيعمل في الضمان دون القطع كما إذا شهد رجل وامرأتان على السرقة
~~والمال تقبل في المال دون القطع.
# (ويحلف الزوج إن ادعت) الزوجة (طلاقا) بلا بينة لها عليه (قبل الدخول
~~إجماعا) ؛ لأن مقصودها المال والاستحلاف يجري في المال بالإجماع (فإن نكل
~~ضمن) الزوج (نصف المهر) وإنما وضع المسألة في الطلاق قبل الدخول؛ لأنه لو
~~أطلق ينصرف إلى الطلاق الذي يلزم منه المهر تاما، ويبقى أمر الطلاق الذي
~~يلزم منه نصف المهر مستورا فكشفه أولى مع أن لزوم الحلف في الطلاق بعد
~~الدخول بطريق الأولى فإنه إذا استحلفه قبل تأكد المهر فبعده أولى (وكذا)
~~يحلف (في النكاح إن ادعت) المرأة ms1282 (مهرها) وأنكر الزوج فلو نكل يلزم المهر
~~ولا يثبت النكاح عند الإمام بخلاف الطلاق وكذا إذا ادعت النفقة بالنكاح
~~يستحلف فإن نكل يلزم النفقة دون النكاح (وفي النسب) أي يحلف في دعوى النسب
~~(إن ادعى حقا كإرث ونفقة) بأن ادعى رجل على رجل أنه أخوه مات أبوهما وترك
~~مالا في يد المدعى عليه أو طلب من القاضي فرض النفقة على المدعى عليه بسبب
~~الأخوة فإنه يستحلف على النسب بالإجماع فإن حلف برئ وإن نكل قضى بالمال
~~والنفقة لا النسب إن كان النسب نسبا لا يصح الإقرار به وإن كان سببا يصح
~~الإقرار به فعلى الخلاف (وغيرهما)
# PageV02P256
# كالحجر بأن كان الصبي في يد رجل التقطه، وهو لا يعبر عن نفسه فادعت امرأة
~~حرة الأصل أنه أخوها تريد قصر يد الملتقط لمالها من حق الحضانة وأرادت
~~استحلافه فنكل ثبت حق نقل الصبي إلى حجرها ولا يثبت النسب وكذا العتق بسبب
~~الملك بأن ادعى عبد على مولاه أنه عتق؛ لأنه أخوه أو أراد الواهب الرجوع في
~~الهبة فقال الموهوب: له أنا أخوك فإن المدعى عليه يستحلف على ما يدعي
~~بالإجماع (وفي القصاص) أي يحلف جاحد القود في النفس والأطراف بالاتفاق (فإن
~~نكل في) دعوى (النفس) لم يقتص منه بل (حبس حتى يقر) فيقتص منه (أو يحلف)
~~فيطلق عن الحبس وإلا يحبس أبدا.
# (و) إن نكل (فيما دونها) أي النفس (يقتص) منه وهذا عند الإمام؛ لأن
~~الأطراف يسلك بها مسلك الأموال ولهذا أبيح قطعها للحاجة ولم يجب على القاطع
~~الضمان إذا قطعها بأمر صاحبها بخلاف النفس فإنه لو قتله بأمره يجب عليه
~~القصاص في رواية والدية في أخرى وإذا سلك بالأطراف مسلك الأموال يجري فيه
~~البذل كما يجري في الأموال كما في أكثر المعتبرات وما قاله أبو المكارم من
~~أنه يتوجه عليه حينئذ لزم قطع يد السارق بالنكول وقد مر أنه لا يقطع ليس
~~بوارد؛ لأن قود الطرف حق العبد فيثبت بالشبهة كالأموال بخلاف القطع في
~~السرقة فإنه خالص حق الله تعالى، وهو لا ms1283 يثبت بالشبهة فظهر الفرق بينهما
~~تدبر.
# (وعندهما يضمن الأرش فيهما) أي في صورتي دعوى النفس والأطراف؛ لأن النكول
~~إقرار عندهما لكن فيه شبهة البذل فيمتنع في الطرف بما فيه شبهة القصاص كما
~~في النفس فيجب المال فيهما لتعذر القصاص خصوصا إذا كان امتناع القصاص لمعنى
~~من جهة من وجب عليه القصاص كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعي العمد وعند
~~الأئمة الثلاثة يقتص فيهما بعد حلف المدعي على أنه صادق في دعواه بناء على
~~ما مر من أصولهم (فإن قال المدعي لي بينة حاضرة) في المصر (وطلب يمين خصمه
~~لا يحلف) عند الإمام وهو الصحيح كما في المضمرات وغيرها.
# وقال أبو يوسف: يستحلف؛ لأن اليمين حقه بالحديث المعروف فإذا طالبه يجيبه
~~وللإمام أن ثبوت اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة بما روينا فلا يكون
~~حقه دونه ومحمد مع أبي يوسف فيما ذكره الخصاف ومع الإمام فيما ذكره الطحاوي
~~كما في أكثر المعتبرات فعلى، هذا ينبغي للمصنف أن يذكر الخلاف تدبر.
# قيدنا بالمصر؛ لأنها لو كانت في مجلس الحكم لا يحلف بالاتفاق، وإن كانت
~~خارج المصر يحلف بالاتفاق.
# وفي المجتبى وقدرت الغيبة بمسيرة السفر.
# وفي المنح وحضورها في المصر، وهو محل الاختلاف وظاهر ما في خزانة المفتين
~~خلافه فإنه قال: الاستحلاف يجري في الدعاوى الصحيحة إذا أنكر المدعى عليه،
~~ويقول المدعي: لا شهود لي أو شهود لي غيب
# PageV02P257
# أو مرضى.
# وفي البحر ادعى المديون الإيصال فأنكر المدعي ولا بينة له فطلب يمينه
~~فقال المدعي اجعل حقي في الختم ثم استحلفني فله ذلك في زماننا (ويكفل) من
~~التكفيل (بنفسه) أي يؤخذ من المدعى عليه كفيل بنفسه كي لا يغيب فيضيع حقه
~~استحسانا والقياس أن لا يكفل قبل إقامة البينة وهو مذهب الشافعي ويجب أن
~~يكون الكفيل معروفا ثقة ولا يتوهم اختفاؤه بأن يكون له دار وحانوت ملكا له
~~وله أن يطالب وكيلا بالخصومة حتى لو غاب الأصيل يقيم البينة على الوكيل
~~فيقضي عليه وصح أن يكون كفيلا ووكيلا وإن أعطاه فله أن ms1284 يطالبه بالكفيل بنفس
~~الوكيل وإن كان المدعى منقولا فله أن يطالبه مع ذلك كفيلا بالعين ليحضرها
~~ولا يغيبه المدعى عليه، وإن كان عقارا لا يحتاج إلى ذلك وفيه إشارة إلى أن
~~القاضي يكفله ولو لم يطلبه المدعي وهذا إذا كان المدعي جاهلا بالخصومة،
~~وأما إذا كان عالما فلا يكفله القاضي بلا طلبه (ثلاثة أيام) ، هذا مروي عن
~~الإمام وهو الصحيح كما في الكافي وغيره وصحح في الخانية أنه إلى جلوس
~~القاضي مجلسا آخر وقيل يفوض إلى رأي القاضي، وهو الأشبه برأي الإمام ولا
~~فرق في الظاهر بين الوجيه والحقير وكذا بين القليل من المال والكثير عن
~~محمد أن الخصم إن كان بحيث لا يخفي نفسه بهذا القدر لا يجبر على إعطاء
~~الكفيل قيد بقوله لي بينة حاضرة للتكفيل ومعناه في المصر حتى لو قال
~~المدعي: لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل إذ لا فائدة فيه بل يحلف فإذا حضر
~~بعدما حلف نقبل بينة المدعي وكذا لو قال المدعي لا بينة لي وطلب يمين خصمه
~~فحلفه القاضي فقال لي بينة فإن القاضي يقبل ذلك منه وقيل لا تقبل.
# وفي البحر ادعى القاتل أن له بينة حاضرة على العفو أجل ثلاثة أيام فإن
~~مضت ولم يأت بالبينة وقال لي بينة غائبة يقضي بالقصاص قياسا كالأموال.
# وفي الاستحسان يؤجل استعظاما لأمر الدم (فإن أبى) عن إعطاء الكفيل
~~(لازمه) مقدار مدة التكفيل (ودار معه) أي مع الغريم (حيث دار) تفسير
~~الملازمة.
# وفي البحر نقلا عن الصغرى رأيت في زيادات بعض المشايخ أن الطالب لو أمره
~~غيره بملازمة مديونه فللمديون أن لا يرضى عند الإمام خلافا لهما وجعله فرعا
~~لمسألة التوكيل بغير رضى الخصم لكن لا يحبسه في موضع؛ لأن ذلك حبس، وهو غير
~~مستحق عليه بنفس الدعوى ولا يشغله عن التصرف بل هو يتصرف والمدعي يدور معه
~~وإذا انتهى المطلوب إلى داره فإن الطالب لا يمنعه من الدخول إلى أهله بل
~~يدخل المطلوب إلى أهله والملازم على باب داره.
# (وإن كان) المطلوب ms1285 (غريبا يكفل أو يلازم قدر مجلس القاضي) إلى أن يقوم من
~~مجلسه؛ لأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على ذلك إضرارا به يمنعه عن
~~السفر ولا ضرر في، هذا
# PageV02P258
# المقدار ظاهرا فإن برهن في المجلس فبها وإلا يحلفه إن شاء أو يدعه
~~(واليمين بالله تعالى لا بطلاق وعتاق) لقوله - عليه الصلاة والسلام - من
~~كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر (وقيل أن إلخ الخصم صح) اليمين (بهما)
~~أي بالطلاق والعتاق (في زماننا) لقلة المبالاة باليمين بالله تعالى كما في
~~الهداية لكن لا يقضي عليه بالنكول؛ لأنه نكل عما هو منهي عنه شرعا حتى لو
~~قضى لا ينفذ وإنما أتى بصيغة التمريض؛ لأن أكثر مشايخنا لم يجوزوه.
# وفي البحر الفتوى على عدم التحليف بالطلاق والعتاق وهو ظاهر الرواية.
# وفي الخانية ومنهم من جوزه في زماننا والصحيح ما في ظاهر الرواية انتهى.
# (وتغلظ) اليمين (بذكر صفاته تعالى) أي صفات الله تعالى مثل قوله والله
~~الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة هو الرحمن الرحيم الذي يعلم من
~~السر ما يعلم من العلانية ما لفلان، هذا عليك ولا قبلك، هذا المال الذي
~~ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه (إن شاء القاضي) ؛ لأن أحوال الناس شتى
~~فمنهم من يمتنع عن اليمين بالتغليظ ويتجاسر عند عدمه فتغلظ عليه لعله يمتنع
~~بذلك والاختيار في صفة التغليظ إلى القاضي يزيد فيه ما شاء وينقص ما شاء
~~إلا أنه يحتاط (ويحترز من التكرار) أي يحترز عن عطف بعض الأسماء على البعض
~~وإلا لتعدد اليمين ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن الباقي لا يقضي
~~عليه بالنكول؛ لأن المستحق يمين واحدة وقد أتى بها ولو لم تغلظ جاز وقيل لا
~~تغلظ على المعروف بالصلاح وقيل تغلظ في الخطير من المال دون الحقير (لا)
~~تغلظ (بزمان) على المسلم بأن يستحلف في أول الجمعة أو آخرها أو ليلة القدر؛
~~لأن فيه تأخير المدعي (أو مكان) بأن يستحلف في مسجد الجامع عند المنبر؛ لأن
~~المراد هو اليمين بالله تعالى والزيادة ms1286 عليها زائدة على النص.
# وفي الحاوي القدسي ولا يستحب تغليظ اليمين بهما انتهى وظاهره أنه مباح؛
~~لأنه نفي الاستحباب وهو لا يستلزم نفي الإباحة بخلاف العكس لكن قال الزيلعي
~~فلا يشرع تدبر وعند الأئمة الثلاثة يجوز أن تغلظ بهما أيضا إن كانت اليمين
~~في قسامة ولعان ومال عظيم (ويحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى
~~- عليه الصلاة والسلام - و) يحلف (النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل
# PageV02P259
# على عيسى - عليه الصلاة والسلام -) فتؤكد اليمين بذكر المنزل على نبيهما
~~(و) يحلف (المجوسي بالله الذي خلق النار) ؛ لأنهم يعظمون النار تعظيم
~~العبادة فتؤكد بما يعتقدونه معظما ليفيد فائدة اليمين، وقيل إن المجوسي حلف
~~بالله لا غير كما لا يستحلف بالله الذي خلق الشمس؛ لأن ذكر النار مع الله
~~تعالى يشعر تعظيمها وما ينبغي أن يعظم بخلاف الكتابين؛ لأن كتب الله تعالى
~~معظمة وعن الإمام أنه لا يستحلف أحد إلا بالله خالصا.
# (و) يحلف (الوثني بالله) فحسب إذ يقر بالله تعالى أنه خالقه؛ لأن الكفرة
~~بأسرهم يعتقدون الله تعالى أنه خالق العالم قال الله تعالى {ولئن سألتهم من
~~خلقهم ليقولن الله} [الزخرف: 87] هكذا قالوا.
# وفي المنح وغيره ويشكل عليه أن الدهرية منهم لا يعتقدونه ولا دلالة في
~~الآية على ما ذكر؛ لأن الوثني يعبد غير الله تعالى ويعتقد أن الله تعالى
~~خالقه انتهى.
# لكن يمكن أن الدهري هو من يقول بقدم الدهر وبإسناد الحوادث إليه ويقولون:
~~إن مبدأ الممكنات هو الله تعالى كما قيل فلم يلزم عدم اعتقادهم الله تعالى
~~وعدم دلالة النص؛ ولأن الدهرية يعتقدون الدهر القديم هو الله تعالى فلم
~~يلزم عدم اعتقادهم تأمل.
# (ولا يحلفون) أي الكفار (في معابدهم) ؛ لأن فيه تعظيما لها والقاضي ممنوع
~~عن أن يحضرها وكذا أمينه؛ لأنها مجمع الشياطين لا أنه ليس له حق الدخول.
# وفي البحر وقد أفتيت بتعزير مسلم لازم الكنيسة مع اليهود والنصارى
~~(ويحلف) المدعى عليه (على الحاصل) ، هذا نوع آخر من كيفية اليمين وهو الحلف
~~على الحاصل والسبب والضابط في ذلك أن السبب ms1287 إما إن كان مما يرتفع برافع أو
~~لا فإن كان الثاني فالتحليف على السبب بالإجماع، وإن كان الأول فإن تضرر
~~المدعي بالتحليف على الحاصل فكذلك، وإن لم يتضرر يحلف على الحاصل عند
~~الطرفين وعلى السبب عند أبي يوسف كما سيأتي ثم شرع في تفصيله فقال (ففي
~~البيع والنكاح) : تحلف (بالله ما بينكما بيع قائم) في الحال إذا ادعى أنه
~~اشتراه (أو نكاح قائم في الحال) إذا ادعت النفقة فلو ادعت النكاح كان
~~المثال على مذهبهما في التحليف وأما عند الإمام لا يحلف كما مر (وفي
~~الطلاق) بالله (ما هي بائن منك الآن) إذا ادعت الطلاق البائن فلو ادعت
~~رجعيا حلف على السبب لكنه خلاف الظاهر فإنه يحلف عل الحاصل في الظاهر وفيه
~~إشعار بأن سبب الحاصل كما يتحقق في ضمن فعل العقد يتحقق في ضمن فعل آخر من
~~الأفعال الحسية كما في القهستاني (وفي الغصب) بالله (ما يجب عليك رده) أي
~~رد المغصوب (وفي الوديعة) بالله (ماله، هذا الذي ادعاه في يدك ولا شيء منه)
~~أي من الذي في يدك (ولا له قبلك حق) .
# وفي الاختيار ويحلفه في الدين بالله ماله عليك من الدين والقرض قليل ولا
~~كثير لاحتمال أنه أدى البعض
# PageV02P260
# أو أبرأه منه فلا يحنث في يمينه على الجميع (لا) يحلف (على السبب نحو) أن
~~يقول في البيع (بالله ما بعته) لاحتمال أنه باع ثم أقال ولا يحلف في النكاح
~~بالله ما علمت أنه نكحها ثم خالعها أو أبانها ولا يحلف في الطلاق بالله ما
~~طلقها لاحتمال أنه طلقها ثم نكحها ولا يحلف في الغصب بالله ما غصبته
~~لاحتمال أنه غصب ثم سلم أو ملك بالهبة أو بالبيع ولا يحلف في الوديعة بالله
~~ما أودعتك، هذا لاحتمال أنه أودعه ثم رده أو هلك في يده بغير صنعه وفي هذه
~~الصور لا يحلف عند الطرفين على السبب فلو حلف يتضرر المدعى عليه؛ لأنه لو
~~حلف مثلا على نفي البيع يكون كاذبا، ولو لم يحلف يجب عليه تسليم المبيع
~~العائد ms1288 إلى ملكه بالإقالة، وهكذا في البواقي (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده
~~يحلف على السبب في جميع ذلك؛ لأن اليمين تستوفى لحق المدعي فوجب أن يكون
~~اليمين موافقة لدعواه والمدعي هو السبب إلا عند تعريض المدعى عليه بأن قال
~~للقاضي لا تحلفني فإن الإنسان قد يبيع شيئا ثم يقيله فحينئذ يحلف القاضي
~~على الحاصل قيل ينظر إلى إنكار المدعى عليه فإن أنكر السبب يحلف على المسبب
~~وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل، وعليه أكثر القضاة.
# وقال فخر الإسلام يفوض إلى رأى الحاكم كما في الكافي وغيره (فإن كان)
~~والأنسب بالواو (في الحلف على الحاصل ترك النظر للمدعي حلف على السبب
~~إجماعا) رعاية لجانبه (كدعوى الشفعة بالجوار ونفقة المبتوتة، والخصم لا
~~يراهما) أي لا يرى الشفعة بالجوار ونفقة المبتوتة بأن كان شافعيا فإنه يحلف
~~على السبب بالله ما اشتريت هذه الدار، وما هي معتدة منك إذ لو حلف على
~~الحاصل بالله لا تجب الشفعة عليك وبالله لا تجب عليك النفقة يصدق في يمينه
~~في اعتقاده فيفوت النظر في حق المدعي لا يقال أن المدعى عليه قد يتضرر
~~ببطلان الشفعة بتأخير الطلب؛ لأنه لا بد للقاضي من الإضرار بأحدهما والأولى
~~بالضرر المدعى عليه؛ لأنه متمسك بعارض السقوط والمدعي بالأصل حيث أثبت حقه
~~بالسبب الموجب له من الشراء فيجب التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل على
~~العارض.
# (وكذا) يحلف على السبب إجماعا (في سبب لا يرتفع) برافع بعد ثبوته (كعبد
~~مسلم يدعي العتق) أي العتق الواقع في إسلامه على مولاه، وهو ينكره فيحلف
~~على السبب بالله ما أعتقه ليوافق اليمين الدعوى وليس فيه ضرر المدعى عليه
~~إذ لا يتصور عوده إلى الرق؛ لأنه إذا ارتد يقتل والهرب إلى دار الحرب نادر
~~إلا أنه رواية عن أبي يوسف.
# وفي الاختيار ومن الأفعال الحسية أن يدعي على غيره أنه وضع على حائطه
~~خشبة أو بنى عليه أو أجرى ميزابا على سطحه أو في داره
# PageV02P261
# أو رمى ترابا في أرضه أو شق في أرضه نهرا فإنه يحلف على ms1289 السبب بالله ما
~~فعلت كذا؛ لأن هذه الأشياء لا ترتفع (بخلاف) العبد (الكافر والأمة) فيحلف
~~على الحاصل بالله ما هو حر أو ما هي حرة الآن؛ لأن الرق يتكرر على الأمة
~~بالردة واللحاق والسبي وعلى العبد الكافر بنقض العهد واللحاق والسبي وعن
~~أبي يوسف يحلف على السبب وتمامه في الذخيرة (ومن ورث شيئا) من عين علم ذلك
~~بعلم القاضي أو إقرار المدعي أو بينة المدعى عليه (فادعاه آخر) ولا بينة
~~للمدعي وأراد تحليف الوارث (حلف على العلم) أي علم المدعى عليه فقال له
~~القاضي بالله ما تعلم أن هذا العين له لا على البتات؛ لأن الوارث لا يعلم
~~بما صنعه المورث وفيه إيماء إلى أنه لا يحلف وارث الدين قبل وصوله إليه
~~خلافا للخصاف والأول المختار عند الفقيه وقاضي خان وإلى أنه لو لم يتحقق
~~كونه ميراثا حلف على البتات لتحقق سببه من كون العين في يده كما في
~~القهستاني.
# (وإن شراه أو وهب له فعلى البتات) أي يحلف المدعى عليه على البتات بالله
~~ما هو عبده والأصل فيه أن التحليف على فعل نفسه يكون على البتات أي أنه ليس
~~كذلك والبتات القطع والتحليف على فعل غيره على العلم نفي أي أنه لا يعلم
~~أنه كذلك إلا أنه إذا كان شيئا يتصل بالحالف كما إذا ادعى سرقة العبد أو
~~إباقه يحلف البائع على البتات بالله ما أبق أو ما سرق في يدي وهذا تحليف
~~على فعل الغير وإنما صح؛ لأن تسليمه سالما عن العيوب واجب على البائع
~~فالتحليف يرجع على ما ضمن البائع بنفسه فيكون على البتات وإذا ادعى سبق
~~الشراء يحلف خصمه على العلم أي أنه لا يعلم أنه اشتراه قبله كما في المنح
~~وغيره.
# (ولو افتدى المنكر يمينه أو صالح عنها) أي عن اليمين (على شيء صح)
~~الافتداء والصلح إن رضي به الخصم؛ لأن عثمان - رضي الله تعالى عنه - أعطى
~~شيئا لمن ادعى عليه أربعين درهما وافتدى يمينه ولم يحلف إذ لو حلف لوقوع
~~على القيل والقال إذ ms1290 الناس بين التصديق والتكذيب على كل حال فإذا افتدى صان
~~عرضه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ذبوا عن أعراضكم بأموالكم» بمعنى
~~ادفعوا وامتنعوا (ولا يحلف بعده) أي ليس للمدعي أن يحلف بعد ذلك؛ لأنه أسقط
~~حقه بأخذ البدل منه وفيه إشعار بأنه لا يجوز أن يبيع اليمين؛ لأنها لم يكن
~~مالا فله أن يستحلفه بعد ذلك.
# وفي التنوير ولو أسقطه أي اليمين قصدا بأن قال برئت من الحلف أو تركته
~~عليه أو وهبته لا يصح وله التحليف.
### | [باب التحالف في الدعوى]
# باب التحالف لما ذكر حكم يمين الواحد ذكر حكم يمين الاثنين إذ الاثنين
~~بعد الواحد (ولو اختلفا)
# PageV02P262
# أي المتبايعان (في قدر الثمن) بأن قال المشتري اشتريت بألف وقال البائع
~~بعت بألفين مثلا (أو) في قدر (المبيع) بأن قال البائع: بعت عبدا وقال
~~المشتري عبدين وكذا الحكم لو اختلفا في وصف الثمن أو في الجنس كما في
~~الهداية فعلى، هذا لو حذف القدر لكان أشمل (أو فيهما) أي في الثمن والمبيع
~~جميعا بأن قال البائع: بعت عبدا بألفين وقال المشتري لا بل بعت عبدين بألف
~~(حكم لمن برهن) أي يحكم القاضي لمن أقام البينة منهما؛ لأن الجانب الآخر
~~مجرد الدعوى والبينة أقوى منها إذ هي متعدية حتى توجب القضاء فلا يعارضها
~~مجرد الدعوى.
# (وإن برهنا) أي أقام كل منهما البينة بما ادعاه (فلمثبت الزيادة) أي يحكم
~~لمثبت الزيادة؛ لأنه خالص عن المعارض أما إذا كان الاختلاف في أحدهما
~~فظاهر، وأما فيهما فحجة البائع في الثمن الأكثر وحجة المشتري في المبيع
~~الأكثر أولا فيحكم بعبدين للمشتري وبألفين للبائع.
# (وإن عجزا) أي البائع والمشتري (عن) إقامة (البرهان قيل لهما إما أن يرضى
~~أحدكما بدعوى الآخر وإلا فسخنا البيع) ؛ لأن المقصود قطع المنازعة وهذا وجه
~~في طريق قطع المنازعة فيجب أن لا يعجل القاضي بالفسخ (فإن لم يرض) والأنسب
~~بالواو (أحدهما بدعوى الآخر تحالفا) أي استحلف الحاكم كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه فإن قال قبل القبض فهو قياسي؛ لأن كلا منهما منكر وأما ms1291 بعده
~~فاستحساني فقط؛ لأن المشتري لا يدعي شيئا؛ لأن المبيع سالم له بقي دعوى
~~البائع في زيادة الثمن، والمشتري ينكره فيكتفى بحلفه لكن عرفناه بالنص، وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها
~~تحالفا وترادا كما في البحر وغيره لكن ما في القهستاني نقلا عن المضمرات من
~~أن التحالف يصح قبل قبض البيع، وهذا استحسان فإن المشتري ينكر وجوب تسليمه
~~والقياس أن لا يصح؛ لأنه ملك المبيع ولا يصح بعد قبضه قياسا واستحسانا
~~مخالف لما في البحر وغيره تتبع.
# وإنما قال المصنف فإن لم يرض أحدهما ولم يقل وإن لم يرضيا كما في الكنز
~~وغيره؛ لأن شرط التحالف عدم رضى واحد لا عدم رضى كل منهما كما لا يخفى كما
~~في البحر وغيره فعلى، هذا ما قاله صاحب الفرائد من أنه كان المناسب وإن لم
~~يرضيا إلى آخره ليس بوارد تدبر.
# (وبدئ) يبدأ القاضي (بيمين المشتري) في الصور الثلاث لو بيع عين بدين،
~~هذا قول محمد وزفر وأبى يوسف آخرا وهو رواية عن الإمام وهو الصحيح؛ لأنه
~~أقواهما إنكارا؛ لأنه المطالب بالثمن فيكون هو البادي بالإنكار وكان أبو
~~يوسف يقول: أولا يبدأ بيمين البائع وهو قول الشافعي في الأصح وقيل يقرع
~~بينهما، هذا إذا كان بيع عين بدين وإن كان بيع عين بعين أو ثمن بثمن
~~فالقاضي مخير للاستواء.
# وعن هذا قال (وفي المقايضة)
# PageV02P263
# أي في بيع العين بالعين يبدأ القاضي (بأيهما شاء) لاستوائهما في فائدة
~~النكول وصفة اليمين أن يحلف البائع بالله ما باعه بألف ولقد باعه بألفين
~~ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف يضم الإثبات إلى
~~النفي تأكيدا والأصح الاقتصار على النفي؛ لأن الأيمان وضعت للنفي كالبينات
~~للإثبات.
# (ومن نكل) من البائع والمشتري (لزمه دعوى صاحبه) بالقضاء؛ لأن النكول إما
~~بذل وإما إقرار فيه شبهة فبتقوية القضاء يكون حجة ملزمة.
# (وإن حلفا) أي المتبايعان (فسخ القاضي البيع بطلب أحدهما) أو كليهما فلا
~~ينفسخ البيع بنفس التحالف وقيل ينفسخ والأول هو الصحيح؛ لأنه ms1292 لم يثبت ما
~~ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع مجهول فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة أو يقال
~~إذا لم يثبت البدل بقي بيعا بلا بدل وهو فاسد ولا بد من الفسخ في فاسد
~~البيع فلو كان المبيع جارية فللمشتري وطؤها ولو فسد بنفس التحالف لم يحل له
~~وقيد بطلب أحدهما؛ لأنه لا يفسخه بدون طلب أحدهما ولو فسخاه انفسخ بلا توقف
~~على القضاء وإن فسخ أحدهما لا يكفي كما في البحر.
# (ولا تحالف لو اختلفا في الأجل) سواء كان في الأجل أو في قدره خلافا لزفر
~~والشافعي (أو) اختلفا في (شرط الخيار) سواء كان في وجوده بأن قال أحدهما
~~البيع بالخيار والآخر ينكره أو في مدته (أو قبض بعض الثمن) أو كله أي لا
~~تحالف عند اختلافهما بأن قال المشتري أديت بعضه أو كله والبائع ينكره (وحلف
~~المنكر) في الصور الثلاث؛ لأن هذا اختلاف في أداء الثمن لا في الثمن كما
~~إذا وقع الاختلاف في أداء جميع الثمن يحلف المنكر فحسب، بخلاف الاختلاف في
~~وصف الثمن أو جنسه حيث يكون بمنزلة الاختلاف في القدر في جريان التحالف؛
~~لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن؛ لأن الثمن دين، وهو يعرف بالوصف ولا كذلك
~~الأجل؛ لأنه ليس بوصف (ولا) تحالف لو اختلفا في قدر الثمن (بعد هلاك) كل
~~(المبيع) في يد المشتري؛ لأنه لو هلك في يد البائع تحالفا على القائم عندهم
~~(وحلف المشتري) عند الشيخين على الصحيح، هذا إذا كان الثمن دينا وأما إذا
~~كان عينا يتحالفان بالاتفاق؛ لأن المبيع في أحد الجانبين قائم ثم يرد مثل
~~الهالك إن كان له مثل وقيمته إن لم يكن، وهذا إذا هلك بعد القبض، وإن هلك
~~قبله وكان الثمن مقبوضا يتحالفان اتفاقا (وعند محمد) والشافعي (يتحالفان
~~ويفسخ) العقد (وتلزم القيمة) أي قيمة الهالك يوم القبض؛ لأن كلا منهما يدعي
~~حقا ينكره الآخر فيتحالفان ولهما أن التحالف بعد قبض المبيع بخلاف القياس
~~ولا يتعدى إلى حال هلاك السلعة.
# وفي القهستاني نقلا عن المبسوط وهلاكه شامل لخروجه عن ms1293 ملك المشتري أو
~~زيادته زيادة متصلة متولدة أو غير متولدة أو منفصلة متولدة فإنه
# PageV02P264
# لا يتحالفان عندهما ويتحالفان عنده فيفسخ على العين في المتصلة المتولدة
~~من الأصل كالسمن وعلى العين أو القيمة في متصلة غير متولدة منه كالصبغ وعلى
~~القيمة في المنفصلة المتولدة كالثمر وأما في منفصلة غير متولدة منه كالكسب
~~فيتحالفان ويفسخ على العين بالإجماع.
# (وكذا الخلاف لو تعذر الرد وهو) أي المبيع (قائم) يعني لو تغير بحدوث
~~العيب عنده، وصار بحال لا يقدر على رده مع العيب ثم اختلفا في الثمن لا
~~يتحالفان عندهما بل القول للمشتري، وعند محمد والشافعي يتحالفان فيفسخ
~~البيع على قيمة الهالك، وكذا لو خرج المبيع عن ملكه.
# (ولا) تحالف (بعد هلاك بعضه) أي بعض المبيع بعد قبض الجميع عند الإمام
~~كعبدين مات أحدهما قبل نقد الثمن عند المشتري فقال البائع: الثمن ألف وقال
~~المشتري: بل خمسمائة؛ لأن التحالف بعد القبض مشروط بقيام السلعة وهي اسم
~~لجميع المبيع فإذا هلك بعضه فقد الشرط بل يحلف المشتري لإنكاره زيادة الثمن
~~(إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك) أي لا يأخذ من ثمن الهالك شيئا
~~ويجعله كأن لم يكن والعقد كأنه على القائم فقط فيكون الثمن كله بمقابلة
~~القائم فيتحالفان، وهو قول عامة المشايخ فالاستثناء ينصرف إلى قوله لا
~~تحالف كما هو الظاهر وهو الموافق لما في المبسوط.
# وفي الجامع الصغير إذا اختلف بعد هلاك أحدهما لم يتحالفا والقول للمشتري
~~مع يمينه عند الإمام إلا أن يشاء البائع أن يأخذ حصة الحي ولا شيء له قال
~~أبو المكارم ومعنى لا شيء له على قول هؤلاء المشايخ أن لا يأخذ من ثمن
~~الهالك شيئا أصلا على ما صرح به في الكافي وكان غرضهم من هذا التفسير صرف
~~الاستثناء إلى قوله لم يتحالفا كما هو مختارهم وفيه تأمل وعلى قول غيرهم من
~~المشايخ أنه لا يأخذ البائع من الزيادة المتنازع فيها وإنما يأخذ عن الهالك
~~بعدما أقر به المشتري فالاستثناء ينصرف إلى قوله مع يمينه فإنه إذا أخذ ms1294 ما
~~أقر به المشتري وأخذ الحي فقد صدق المشتري وارتفع الخصومة فلا يحلف المشتري
~~ولا يخفى أن الاستثناء المذكور في المتن لا يصلح لهذا التفسير إذ لم يذكر
~~فيه أخذ البائع الحي وفي تقديره تعسف (وعندهما يتحالفان، ويرد الباقي) أي
~~حلفا لكن اختلفوا في تفسير التحالف عند أبي يوسف قيل يتحالفان على القائم
~~لا الهالك؛ لأن العقد ورد فيه لا في الثاني، وهذا ليس بصحيح؛ لأن المشتري
~~لو حلف بالله ما اشتريت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه البائع يكون
~~صادقا فيه؛ لأن من اشترى شيئين بألف إذا حلف أنه ما اشترى أحدهما كان صادقا
~~وكذا البائع لو حلف بالله ما بعت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه المشتري
~~يكون صادقا فيه فلا يفيد التحالف بل الوجه أن يحلف على القائم والهالك
~~ويقول أولا بالله
# PageV02P265
# ما اشتريتهما بما يدعيه البائع فإن نكل لزمه دعوى البائع وإن حلف يحلف
~~البائع بالله ما بعتهما بالثمن الذي يدعيهما المشتري إن نكل لزمه دعوى
~~المشتري وإن حلف يفسخان العقد في القائم وتسقط حصته من الثمن وتلزم المشتري
~~حصة الهالك من الثمن الذي أقر به المشتري على القائم والهالك؛ لأنها إنما
~~يجب عند الانفساخ، والعقد لم ينفسخ في الهالك عنده فينقسم الثمن الذي أقر
~~به المشتري عليهما على قدر قيمتهما يوم القبض.
# وعند محمد يتحالفان عليهما، ويفسخ فيهما ويرد القائم مع قيمة الهالك يوم
~~القبض؛ لأن هلاك الكل لا يمنع التحالف عنده على ما مر فهلاك البعض أولى
~~(والقول للمشتري) مع يمينه إذا اختلفا (في حصة الهالك عند أبي يوسف وتلزم
~~قيمته) أي الهالك (عند محمد) لما مر.
# (وتعتبر قيمتهما) أي قيمة القائم والهالك (في الانقسام) أي انقسام الثمن
~~عليهما (يوم القبض) فإن استويا يلزمه نصف الثمن الذي أقر به المشتري، وإن
~~اختلف القيمتان يوم القبض تسقط عنه حصة القائم بقدر قيمته وتلزمه حصة
~~الهالك بقدر قيمته.
# (وإن اختلفا في قيمة الهالك فيه) فقال المشتري: قيمته يوم القبض خمسمائة
~~وقيمة القائم ألف، وقال البائع: على ms1295 عكسه (فالقول للبائع) مع يمينه؛ لأن
~~البائع بدعواه يستبقي ما كان واجبا والمشتري بدعواه يسقط ما كان واجبا وكان
~~البائع متمسكا بالأصل فوجب اعتبار قوله.
# (وإن برهنا) على قيمة الهالك (فبرهانه) أي برهان البائع (أولى) ؛ لأنها
~~أكثر إثباتا ظاهرا لإثباتها الزيادة في قيمة الهالك.
# (وإن اختلفا) أي العاقدان (في قدر الثمن بعد إقالة البيع) فقال المشتري
~~كان الثمن ألفا وقال البائع خمسمائة ولا بينة لهما (تحالفا وعاد البيع)
~~الأول حتى يكون حق البائع في الثمن وحق المشتري في المبيع كما كان قبل
~~الإقالة فلا يجب على كل واحد منهما أن يرد على صاحبه شيئا (إن لم يقبض
~~البائع المبيع) قيل ينبغي أن لا يتحالفا في إقالة المبيع؛ لأن التحالف ثبت
~~بالبيع المطلق بالحديث والإقالة فسخ في حق العاقدين فلم يتناوله النص وأجيب
~~أن التحالف قبل قبض المبيع ثبت قياسا؛ لأن كل واحد مدع ومنكر على ما مر
~~فصار التحالف معقولا فوجب القياس على المنصوص عليه كما قسنا الإجارة على
~~البيع قبل القبض والوارث على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في
~~يد البائع غير المشتري ولا كذلك بعد القبض فإنه على خلاف القياس، وعن، هذا
~~قال.
# (وإن قبضه) أي قبض البائع المبيع بعد الإقالة ثم اختلفا (فلا تحالف) عند
~~الشيخين ويكون القول للمنكر مع يمينه (خلافا لمحمد) ؛ لأنه يرى النص معلولا
~~بعد القبض أيضا.
# (و) لو اختلفا (في قدر رأس المال بعد إقالة السلم) لا يتحالفان (فالقول)
~~مع يمينه للمسلم إليه (فيه)
# PageV02P266
# أي في قدر رأس المال لإنكاره الزيادة اعتبارا لسائر الدعاوى (ولا يعود
~~السلم) ؛ لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض؛ لأنه إسقاط فلا يعود
~~بخلاف البيع.
# (ولو اختلفا) أي المؤجر والمستأجر (في قدر الأجرة) بأن قال المستأجر درهم
~~وقال المؤجر درهمان (أو المنفعة) بأن قال المؤجر مدة الإجارة شهر وقال
~~المستأجر شهران (أو فيهما) أي في قدر الأجرة والمنفعة معا بأن قال المؤجر:
~~آجرتك الدار شهرا بدرهمين وقال المستأجر: استأجرتها شهرين بدرهم (قبل
~~استيفاء المنفعة تحالفا ms1296 وترادا) إذ الإجارة مقيسة على البيع؛ لأن العين
~~المستأجرة في الإجارة قائمة مقام المنفعة في إيراد العقد، وكذا الأمر في
~~فسخها فالمعقود عليه قبل استيفاء المنفعة يكون قائما تقديرا (وبدئ بيمين
~~المستأجر إن اختلفا في الأجرة) لكونه منكرا وجوب ما يدعيه المؤجر من
~~الزيادة.
# (و) بدئ (بيمين المؤجر لو) اختلفا (في المنفعة) لكونه منكرا وجوب زيادة
~~المنفعة، وفيه إشعار بأنه يحلف أولا من يدعي أولا إن اختلفا فيهما وإن
~~ادعيا معا يحلف من شاء وإن شاء أقرع بينهما كما في البيع (وأيهما نكل لزمه
~~دعوى الآخر) كما هو مقتضى النكول (وأيهما برهن قبل) برهانه وإن برهنا (فحجة
~~المستأجر) أولى لو اختلفا (في المنفعة وحجة المؤجر) أولى لو اختلفا (في
~~الأجرة) نظرا إلى إثبات الزيادة وتقبل حجة كل واحد منهما في فضل يدعيه لو
~~اختلفا في الأجرة والمنفعة معا بأن ادعى المؤجر أن مدتها شهر بعشرة
~~والمستأجر أن مدتها شهران بخمسة فيقضي بعشرة للمؤجر وشهرين للمستأجر.
# (و) لو اختلفا (بعد استيفاء المنفعة لا يتحالفان) اتفاقا (والقول
~~للمستأجر) مع يمينه لإنكاره الزيادة، هذا عند الشيخين ظاهر؛ لأن التحالف
~~بعد قبض المبيع على خلاف القياس فلا يقاس الإجارة هنا عليه إذ هلاك المعقود
~~عليه بالاستيفاء يمنع التحالف على أصلهما بخلاف ما في صورة المقيس حيث وجد
~~المعقود عليه وكذا على أصل محمد؛ لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده في البيع
~~لما أن له قيمة تقوم مقامه فيتحالفان عليها ولو جرى التحالف هنا، وفسخ
~~العقد فلا قيمة؛ لأن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين أن لا عقد،
~~وإذا امتنع فالقول للمستأجر مع يمينه؛ لأنه هو المستحق عليه.
# (و) لو اختلفا (بعد استيفاء البعض) أي بعض المنفعة (يتحالفان) فيما بقي
~~اعتبارا للبعض بالكل (وتفسخ) الإجارة (فيما بقي) من المنافع لإمكان الفسخ،
~~وهذا لا ينافي ما مر أن هلاك بعض المعقود عليه يمنع التحالف عند الإمام؛
~~لأن الإجارة تنعقد ساعة فساعة على حدوث المنفعة فكان كل جزء من المنفعة
~~بمنزلة معقود عليه فيما بقي من ms1297 المنفعة كمعقود عليه غير مقبوض يتحالفان في
~~حقه بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع؛ لأنه بجميع أجزائه معقود
# PageV02P267
# بعقد واحد فإذا تعذر الفسخ في بعضه بالهلاك تعذر في كله ضرورة (والقول
~~للمستأجر) مع اليمين (فيما مضى) ؛ لأنه منكر بما يدعيه المؤجر من زيادة
~~الأجرة.
# (وإن اختلفا) أي المولى والمكاتب (في قدر بدل الكتابة) بعدما اتفقا على
~~عقد الكتابة (لا يتحالفان) عند الإمام؛ لأن التحالف في المعاوضات عند تجاحد
~~الحقوق الملازمة وبدل الكتابة غير لازم على المكاتب؛ لأن له أن يرفعه عن
~~نفسه بالعجز فلم تكن في معنى البيع (والقول للعبد) مع يمينه لإنكاره
~~الزيادة وإن أقام أحدهما بينة قبلت وإن أقاماها فبينة المولى أولى لإثباتها
~~الزيادة لكن يعتق بأداء قدر ما برهن عليه ولا يمتنع وجوب بدل الكتابة بعد
~~عتقه كما لو كاتبه على ألف على أنه إن أدى خمسمائة عتق وكما لو استحق البدل
~~بعد الأداء كما في البحر (وقالا) وهو قول الأئمة الثلاثة (يتحالفان وتفسخ)
~~الكتابة لاختلافهما في بدل عقد يقبل الفسخ فكان بمنزلة البيع.
# (وإن اختلف الزوجان في متاع) أهل (البيت) والمراد بالمتاع هنا ما ينتفع
~~به من نفسه أو مما حصل منه كالعقار وغيره وادعى كل أنه له ولا بينة لأحد
~~(فالقول لها) أي للزوجة بلا خلاف مع اليمين (فيما صلح لها) أي ما يختص
~~بالنساء عادة كالدرع والأسورة والخمار والملاءة والخلخال والحلي ونحوها؛
~~لأن الظاهر شاهد لها إلا أن يكون الزوج ممن يبيع ما يتعلق بالنساء فالقول
~~له لتعارض الظاهرين (وله) أي القول للزوج مع اليمين (فيما صلح له) كالعمامة
~~والقلنسوة والقباء والسلاح والكتب ونحوها؛ لأن الظاهر شاهد له إلا إذا كانت
~~الزوجة صانعة أو بائعة ما يصلح له فلا يقبل قوله.
# وفي الخانية لو اختلفا في متاع النساء وأقاما البينة يقضي للزوج (أو)
~~فيما صلح (لهما) أي القول للزوج فيما اختص بهما كالمنزل والفرش والرقيق
~~والأواني والعقار والمواشي والنقود؛ لأن الزوجة وما في يدها في يد الزوج
~~والقول في الدعاوى لصاحب اليد بخلاف ما ms1298 يختص بها فإن الاختصاص أقوى من
~~اليد.
# وفي البحر وبه علم أن البيت للزوج إلا أن يكون لها بينة.
# وفي الخانية ولو أقاما البينة يقضي ببينتها؛ لأنها خارجة معنى أطلق
~~الزوجين فشمل المسلمين والمسلم مع الذمية والحربي والمملوكين والمكاتبين
~~كما سيأتي والصغيرين إذا كان الصغير يجامع وشمل اختلافهما حال بقاء النكاح
~~وما بعد الفرقة وما إذا كان البيت ملكا لهما أو لأحدهما خاصة؛ لأن العبرة
~~لليد لا للملك.
# وفي القنية افترقا وفي بيتها جارية نقلتها مع نفسها واستخدمتها سنة
~~والزوج عالم به ساكت ثم ادعاها فالقول له؛ لأن يده كانت ثابتة ولم يوجد
~~المزيل انتهى وبه علم أن سكوت الزوج عند نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه
~~كما في البحر وقيد باختلاف الزوجين للاحتراز عن اختلاف نساء الزوج دونه فإن
~~متاع
# PageV02P268
# النساء بينهن على السواء إن كن في بيت واحد، وإن كانت كل واحدة منهن في
~~بيت على حدة فما في بيت كل امرأة بينها وبين زوجها على ما وصفنا ولا يشترك
~~بعضهن مع بعض كما في خزانة الأكمل، هذا إذا كانا حيين (وبعد موت أحدهما) أي
~~أحد الزوجين ثم اختلف وارثه مع الحي والجواب في غير المحتمل على ما مر
~~(القول في المحتمل) أي فيما يصلح لهما (للحي) مع اليمين أيهما كان؛ لأنه لا
~~بد للميت فبقيت يد الحي بلا معارض وهذا عند الإمام (وعند أبي يوسف كذلك) أي
~~القول للزوج فيما صلح لهما (في الزائد على جهاز مثلها وفي جهاز مثلها لها)
~~أي القول للزوجة إذا كانت حية (أو لورثتها) بعد موتها أي يدفع في المشكل
~~إلى الزوجة أو إلى وارثها ما يجهز به مثلها والباقي للزوج مع يمينه لوارثه
~~عنده؛ لأن الظاهر أن الزوجة تأتي بالجهاز وهذا أقوى من ظاهر يد الزوج ولذا
~~يأخذ الباقي لعدم المعارض لظاهره والحياة والموت في المشكل عنده سواء (وعند
~~محمد للرجل أو لورثته) أي ما كان للرجال فهو للرجل وما كان للنساء فهو
~~للمرأة وما يكون لهما فهو للرجل إن ms1299 كان حيا أو لورثته إن كان ميتا لقيام
~~الورثة مقام المورث وأما اختلافهما في غير متاع الميت وكان في أيديهما
~~فإنهما كالأجنبيين يقسم بينهما.
# وفي القهستاني وعن زفر والشافعي أن المشكل بينهما وعنهما أن المتاع كله
~~كذلك وإليه ذهب مالك وقال ابن أبي ليلى: إن المشكل للزوج حيا ولورثته ميتا.
# وقال ابن شبرمة أن المتاع كله له إلا ما على المرأة من الثياب وقال الحسن
~~البصري إن المتاع لصاحب الميت إلا ما على الرجل من الثياب فهذه مثمنة كتاب
~~الدعوى أو مسبعته انتهى.
# واعلم أن الأب لو ادعى بعد موت ابنته أن الجهاز كان عارية لها والزوج
~~أنها كان ملكا فقالوا للأب على المختار إلا إذا استمر العرف بدفع الجهاز
~~ملكا لا عارية فالقول لها ولورثتها من بعدها ولو اختلف الأب وابنه فيما في
~~البيت قال أبو يوسف: إذا كان الأب في عيال الابن في بيته فالمتاع كله للابن
~~كما لو كان الابن في بيت الأب وعياله فمتاع البيت للأب ولو اختلف المؤجر
~~والمستأجر في متاع البيت فالقول قول المستأجر مع يمينه، وليس للمؤجر إلا ما
~~عليه من ثياب بدنه ولو اختلف إسكافي وعطار في آلات الأساكفة وآلات العطارين
~~وهي في أيديهما قضى بينهما نصفين ولا ينظر إلى ما يصلح لكل واحد منهما.
# (وإن كان أحدهما) أي أحد الزوجين (مملوكا) سواء كان مأذونا أو مكاتبا أو
~~محجورا (فالكل) أي كل المتاع (للحر في) حال (الحياة) ؛ لأن يد الحر أقوى
~~(وللحي) منهما (في الموت) أي موت أحدهما؛ لأن يد الحي خالية عن المعارض كما
~~في عامة شروح الجامع وذكر السرخسي أنه سهو والصواب أنه للحر مطلقا لكن
~~اختار صاحب الهداية قول العامة فاقتفى أصحاب المتون أثره، هذا عند الإمام
~~(وقالا المأذون والمكاتب
# PageV02P269
# كالحر) ؛ لأن لهما يدا معتبرة في الخصومات حتى لو اختصما في شيء هو في
~~أيديهما يقضي بينهما بخلاف ما كان محجورا حيث يقضي للحر لا للعبد وقوله
~~الكل مشير إلى أن الخلاف فيما إذا اختلفا في مطلق المتاع على ms1300 ما ذكره فخر
~~الإسلام كما في المستصفى لكن في الحقائق أن الخلاف فيما إذا اختلفا في
~~الأمتعة المشكلة كما في القهستاني.
# وفي التنوير أعتقت الأمة واختارت نفسها فما في البيت قبل العتق فهو للرجل
~~وما بعد العتق قبل أن تختار نفسها فهو على ما وصفنا في الطلاق رجل معروف
~~بالفقر والحاجة صار بيده غلام وعلى عنقه بدرة، وذلك بداره فادعاه رجل عرف
~~باليسار وادعاه صاحب الدار فهو للمعروف باليسار، وكذا كناس في منزل الرجل
~~وعلى عنقه قطيفة يقول هي لي وادعاها صاحب المنزل فهي لصاحب المنزل رجلان في
~~سفينة بها دقيق فادعى كل واحد السفينة وما فيها وأحدهما يعرف ببيع الدقيق
~~والآخر يعرف بأنه ملاح فالدقيق للذي يعرف ببيعه والسفينة لمن يعرف أنه ملاح
~~وتمامه في المنح فليطالع.
### | [فصل في بيان أحكام دفع الدعاوى]
# فصل أحكام دفع الدعاوى
# (قال ذو اليد) في جواب من ادعى شيئا في يده أن (هذا الشيء أودعنيه فلان
~~الغائب أو أعارنيه أو آجرنيه أو رهنيه أو غصبته منه) أي من فلان الغائب
~~(وبرهن على ذلك) المذكور (اندفعت خصومة المدعي) ؛ لأنه أثبت أمرين أحدهما
~~الملك للغائب، وهو غير مقبول شرعا، والآخر دفع خصومة المدعي وهذا مقبول.
# وقال ابن شبرمة لا تسقط خصومة المدعي؛ لأن البينة تثبت الملك للغائب ولا
~~ولاية لأحد على غيره في إدخال شيء في ملكه بلا رضاه.
# وقال ابن أبي ليلى: تسقط الخصومة بلا بينة؛ لأنه لا تهمة فيما أقر به على
~~نفسه فتبين أن يده يد حفظ لا يد خصومة (وقال أبو يوسف فيمن عرف بالحيل) جمع
~~حيلة (لا تندفع) الخصومة (وبه يؤخذ) واختاره في المختار أن المدعى عليه إن
~~كان صالحا فكما قال الإمام وإن كان معروفا بالحيل لم تندفع عنه؛ لأنه قد
~~يأخذ مال الغير غصبا ثم يدفع سرا إلى من يريد أن يغيب، ويقول له أودعه عندي
~~بحضرة الشهود قصدا لإبطال حق الغير فلا تقبل بينته لهذه التهمة.
# (وإن قال الشهود أودعه من لا نعرفه لا تندفع) الخصومة بالإجماع ms1301 لاحتمال
~~أن يكون المدعي من أودعه (بخلاف قولهم) أي قول الشهود (نعرفه) أي المودع
~~(بوجهه) لو رأيناه (لا باسمه ونسبه حيث تندفع) الخصومة.
# PageV02P270
# (عند الإمام) ؛ لأن القضاء لا يقع على الغائب ليشترط العلم بنفسه أو نسبه
~~وإنما يقضي على المدعي بالدفع عن ذي اليد وهما معلومان وهو أثبت بينة أنه
~~ليس بخصم لهذا المدعي (خلافا لمحمد) فإنه قال: لا تندفع الخصومة معروفا كان
~~بالحيلة أو لا وإنما تندفع إذا عرف الشهود ذلك الرجل باسمه ونسبه؛ لأن
~~الخصومة توجهت على ذي اليد بظاهر يده ولا تندفع إلا بالحوالة على رجل يمكن
~~اتباعه والمعروف بالوجه لا يكون معروفا فصار، هذا بمنزلة قول الشهود لا
~~نعرفه أصلا.
# وفي البزازية وتعويل الأئمة على قول محمد فهذه المسألة تسمى بمخمسة كتاب
~~الدعوى للاشتمال على قول الإمام وأبي يوسف ومحمد وابن أبي ليلى وابن شبرمة
~~كما ترى؛ أو لأن صورها خمس وديعة وإجارة وإعارة ورهن وغصب كما في أكثر
~~الكتب لكن في المنح، هذا إذا ادعى المدعي ملكا مطلقا في العين كما أفاده
~~عدم تقييده ويدل عليه ما سيأتي من المسائل القابلة لهذا ومن المعلوم أن فرض
~~هذه المسألة بعد إقامة المدعي البرهان لما تقرر في كلامهم من أن الخارج هو
~~الطالب بالبرهان، ولا يحتاج المدعى عليه إلى الدفع قبله وحاصله أن المدعي
~~لما ادعى الملك المطلق فيما في يد المدعى عليه أنكره وطلب من المدعي
~~البرهان فأقامه ولم يقض القاضي به حتى دفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن على
~~الدفع.
# وفي البحر وكذا الحكم لو قال وكلني صاحبه بحفظه كما في المبسوط وكذا
~~الحكم لو قال أسكنني فيها فلان الغائب وكذا الحكم لو قال سرقته منه أو
~~أخذته منه أو ضل منه فوجدته كما في الخلاصة فالصور عشر وبه علم أن الصور لم
~~تنحصر في الخمس فالأولى أن يفسر المخمسة بالأقوال.
# (ولو قال) ذو اليد (اشتريته منه) أي من فلان الغائب (لا تندفع) الخصومة
~~لكون يده يد خصومة لاعترافه سبب الملك، وهو الشراء.
# (وكذا) لا ms1302 تندفع الخصومة (لو قال المدعي سرقته) بتاء الخطاب (أو غصبته
~~مني) فقال ذو اليد أودعنيه فلان الغائب.
# (وإن) وصلية (برهن ذو اليد على إيداع الغائب) ؛ لأن المدعي لما قال لصاحب
~~اليد غصبته مني صار ذو اليد خصما باعتبار دعوى الفعل عليه وفيه لا يمكنه
~~الخروج عنها بالإحالة على الغير؛ لأن اليد في الخصومة فيها ليس بشرط حتى
~~تصح دعواه على غير ذي اليد، ولا تندفع الخصومة بانتفاء يده حقيقة بخلاف
~~الملك المطلق.
# (وكذا) لا تندفع (إن قال) المدعي (سرق مني) على البناء للمفعول عند
~~الشيخين استحسانا (خلافا لمحمد) وهو القياس؛ لأنه لم يدع الفعل على ذي اليد
~~بل على مجهول فصار كما لو قال غصب مني على البناء للمفعول، ولهما أن ذكر
~~الفعل يستدعي الفاعل لا محالة والظاهر أنه ذو اليد إلا أنه لم يعينه درء
~~للحد عنه فصار كأنه قال له سرقته مني بخلاف الغصب فإنه لا حد فيه فلو قضى
# PageV02P271
# عليه ثم حضر الغائب فأقام البينة تقبل؛ لأنه لم يصر مقضيا عليه، وإنما
~~قضى على ذي اليد فقط.
# وفي التنوير قال في غير مجلس الحكم أنه ملكي ثم قال في مجلسه أنه وديعة
~~عندي من فلان تندفع من البرهان على ما ذكر، ولو برهن المدعي على مقالته
~~الأولى يجعله خصما، ويحكم عليه لسبق إقراره ويمنع من الدفع.
# (ولو قال المدعي ابتعته من زيد وقال ذو اليد أودعنيه هو) أي زيد (اندفعت)
~~الخصومة (بلا حجة) ؛ لأنهما اعترفا على أن الملك في الأصل لغيرهما فيكون
~~وصوله إلى صاحب اليد من جهة زيد البائع فلا تكون يده يد خصومة (إلا إذا
~~برهن المدعي أن زيدا وكله بقبضه) فحينئذ لا تندفع وتصح دعواه؛ لأنه أثبت
~~بينة كونه أحق بإمساكها ولو صدقه ذو اليد في شرائه منه لا يأمره القاضي
~~بالتسليم إليه حتى لا يكون قضاء على الغائب بإقراره وهي عجيبة.
# وفي البحر قيد بتلقي اليد من الغائب للاحتراز عما إذا قال ذو اليد
~~أودعنيه وكيل فلان ذلك لم تندفع إلا بينة؛ لأنه ms1303 لم يثبت تلقي اليد ممن
~~اشترى هو منه لإنكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لإنكار المدعي وكذا لو أثبت
~~بالبينة أنه دفعها إلى الوكيل، ولم يشهدوا أن الموكل دفعها إلى ذي اليد
~~وتقييده بدعوى الشراء من الغائب اتفاقي ففي البزازية ادعى أنه له غصبه منه
~~فلان الغائب وبرهن عليه، وزعم ذو اليد أن، هذا الغائب أودعه عنده اندفعت
~~الخصومة لاتفاقهما على وصول العين من غيره وإن صاحب اليد ذلك الرجل بخلاف
~~ما لو كان مكان دعوى الغصب دعوى السرقة فإنه لا تندفع بزعم ذي اليد إيداع
~~ذلك الغائب في الاستحسان انتهى.
### | [باب دعوى الرجلين]
# لما فرغ من بيان دعوى الواحد ذكر دعوى ما زاد عليه والواحد قبل ما زاد
~~(لا تعتبر بينة ذي اليد في الملك المطلق) وهو أن يقول في دعواه أن هذا ملكي
~~ولم يبين سبب ملكه (وبينة الخارج فيه) أي في المطلق (أحق) بالاعتبار وبه
~~قال أحمد.
# وقال الشافعي ومالك بينة ذي اليد أحق لاعتضادها باليد ولنا أن البينة
~~شرعت للإثبات وبينة الخارج أكثر إثباتا؛ لأنه لا ملك له على المدعي بوجه
~~وذو اليد له ملك عليه باليد فترجحت بينة الخارج بكثرة ثبوتها إلا إذا ادعى
~~ذو اليد مع الملك فعلا كالعتق والتدبير والاستيلاد فبينة ذي اليد أولى
~~بخلاف الكتابة كما سيأتي قيد بالمطلق لاستوائهما في المقيد بالسبب، وهذا إن
~~وقتا أو لم يوقتا باتفاق (برهنا) أي الخارجان (على ما في يد آخر) أي لو
~~برهن خارجان على عين في يد ثالث منكر بعد ادعاء كل منهما ملكا مطلقا فأقاما
~~البينة (قضى به) أي بهذا الشيء (لهما) بطريق الاشتراك عندنا لقبول الشركة
~~على المناصفة؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - قضى بناقة بينهما بنصفين
# PageV02P272
# لاستوائهما في سبب الاستحقاق ولم يأمر - عليه الصلاة والسلام - بالقرعة؛
~~لأن استعمال القرعة في وقت كان القمار فيه مباحا ثم انتسخت بحرمة القمار إذ
~~تعليق الاستحقاق بخروج القرعة قمار وكذا تعيين المستحق بخروج القرعة بخلاف
~~قسمة المال المشترك فللقاضي ثمة ولاية التعيين بغير ms1304 قرعة وإنما يقرع لتطيب
~~القلوب ونفي تهمة الميل عن نفسه فلا يكون ذلك في معنى القمار خلافا للشافعي
~~وأحمد كما سيأتي.
# (ولو) برهنا (على نكاح امرأة سقطا) لتعذر العمل بهما؛ لأن المحل لا يقبل
~~الاشتراك وإذا تهاترا فرق القاضي بينهما حيث لا مرجح وإذا تهاترا وكان قبل
~~الدخول فلا شيء على كل واحد منهما كما في البحر وهذا مقيد بما إذا كان
~~المدعيان حيين والمرأة أما لو برهنا عليه بعد موتها ولم يؤرخا أو أرخا
~~واستوى تاريخهما فإنه يقضي بالنكاح بينهما وعلى كل واحد منهما نصف المهر
~~ويرثان ميراث زوج فإن جاءت بولد يثبت النسب منهما ويرث من كل واحد منهما
~~ميراث ابن كامل وهما يرثان من الابن ميراث أب واحد كما في المنح (وهي) أي
~~المرأة (لمن صدقته) ؛ لأن النكاح مما يحكم به بتصادق الزوجين إذا لم تكن
~~المرأة المتنازع فيها في يد من كذبته ولم يكن دخل من كذبته بها، وأما إذا
~~كانت في يد الآخر أو دخل بها فلا اعتبار بالتصديق؛ لأنه دليل على سبق عقده
~~كما في المنح (فإن أرخا) أي المدعيان لنكاحها وكان تاريخ أحدهما سابقا
~~(فالسابق أحق) بها من الآخر؛ لأنه لا معارض في هذا الزمان فيكون القضاء
~~للسابق إذ عقد اللاحق وبرهانه باطل ولا يعتبر ما ذكر من كونها في يده أو
~~دخل بها ولو أرخ أحدهما فقط فإنها لمن أقرت له كما لو أرخ أحدهما وللآخر يد
~~فإنها لذي اليد كما في البزازية.
# (وإن أقرت) المرأة بالزوجية (لأحدهما قبل البرهان فهي) أي المرأة (له)
~~لتصادقهما عليه (فإن برهن الآخر) أي الذي لم تقر له (بعد ذلك) أي بعد
~~الإقرار للأول (قضى له) أي للمبرهن لقوة البرهان فإن برهنا بعد الإقرار
~~فالسابق أولى.
# (وإن برهن أحدهما) على نكاحها (فقضى له) بالنكاح (ثم برهن الآخر) على أنه
~~نكحها (لا يقبل) برهانه إذ لا ينقض شيء بمثله وههنا صار الأول أقوى لاتصال
~~القضاء به (إلا) وقت (إن أثبت) ذلك الآخر بالبينة (سبقه) أي سبق نكاحه ms1305
~~إياها على نكاح الأول فحينئذ يقضي لتيقن الخطأ في الأول.
# (وكذا لا يقبل برهان خارج على) زوج (ذي يد) على امرأة (نكاحه ظاهر)
~~بنقلها إلى بينة أو بالدخول معه (إلا إن أثبت) الخارج (سبقه) أي سبق نكاحه
~~على نكاح ذي اليد بالبينة فإنه يقضي له لما مر (وإن برهنا) أي الخارجان
~~(على شراء شيء من آخر) أي من ذي يد بلا تاريخ (فكل نصفه) أي لكل واحد منهما
~~نصف ذلك
# PageV02P273
# الشيء (بنصف ثمنه) أي ثمن ذلك الشيء إن شاء ورجع به على البائع بنصف ثمنه
~~(أو تركه) أي ترك النصف إن شاء؛ لأنهما لما استويا في السبب وجب على القاضي
~~أن يقضي به بينهما لتعذر القضاء بكله فيتخير كل منهما لتغير شرط عقده عليه
~~فلعل رغبته في تملك الكل فيرده ويأخذ كل الثمن وعند الشافعي في قول واحد
~~يقرع، وفي قول آخر تهاترت البينتان، ويرجع إلى تصديق البائع؛ لأن إحداهما
~~كاذبة بيقين قلنا أن المحل الواحد لا يتصور أن يكون مملوكا لزيد على الكمال
~~ومملوكا لعمرو على الكمال؛ لأن المشهود في الحقيقة هو السبب؛ لأن المحسوس
~~المحاط للشهود وكل واحد من الفريقين هناك صادق بأن يعاين السبب من الرجلين
~~ولا يعلمان سبق أحدهما (وبترك أحدهما) نصفه (بعدما قضى لهما لا يأخذ)
~~المدعي (الآخر كله) ؛ لأن بالقضاء انفسخ العقد في حق كل في النصف قيد بقوله
~~بعد القضاء؛ لأنه قبل القضاء به يأخذ كله لإثبات برهانه اشتراء الكل بلا
~~مزاحم للقضاء (فإن كان لأحدهما يد أو تاريخ فهو) أي صاحب اليد أو التاريخ
~~(أولى) ؛ لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه إذ قبض القابض وشراء غيره
~~حادثان فيضافان إلى أقرب الأزمان، وهو الحال مع أن قبض الشيء متأخر عن
~~شرائه فصار شراؤه أقدم تاريخا من شراء غير القابض وبالتاريخ أثبت ملكه في
~~ذلك الوقت، واحتمل الآخر أن يكون قبله أو بعده فلا يقضي له بالشك.
# وقال صاحب البحر: ولي إشكال في عبارة الكتاب، وهو أن أصل المسألة مفروضة
~~في خارجين ms1306 تنازعا فيما في يد ثالث فإذا كان مع أحدهما قبض كان ذا يد تنازع
~~مع خارج فلم تكن المسألة، ثم رأيت في المعراج ما يزيله من جواز أن يراد أنه
~~أثبت بالبينة قبضه فيما مضى من الزمان، وهو الآن في يد البائع إلا أنه يشكل
~~ما ذكره بعده عن الذخيرة بأن ثبوت اليد لأحدهما بالمعاينة انتهى. والحق
~~أنها مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها انتهى.
# (وإن أرخا فالسابق أولى وإن كان لأحدهما يد وللآخر تاريخ فذو اليد أولى)
~~؛ لأنه أثبت الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد فاندفع به ثم لا يقضي بعده
~~لغيره إلا إذا انتفى الملك منه (والشراء أحق من هبة) مع قبض (وصدقة مع قبض)
~~أي لو برهن خارجان على ذي يد أحدهما على الشراء منه والآخر على الهبة منه
~~كان الشراء أولى من الهبة والصدقة؛ لأن الشراء أقوى لكونه معاوضة من
~~الجانبين؛ ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة والصدقة يتوقف على
~~القبض، هذا إن لم يؤرخا فلو أرخا واتحد المملك فالأسبق تاريخا منهما أحق
~~بخلاف ما إذا اختلف المملك فأيهما سواء في صورة التاريخ وعدمه؛ لأن كلا
~~منهما خصم عن مملكه في إثبات ملكه وهما فيه سواء
# PageV02P274
# بخلاف ما إذا اتحدا لاحتياجهما إلى إثبات السبب وفيه تقدم الأقوى، ولو
~~أرخت إحداهما فقط فالمؤرخة أولى قيد بكونهما خارجين للاحتراز عما إذا كانت
~~في يد أحدهما، والمسألة بحالها فإنه يقضي للخارج إلا في أسبق التاريخ فهو
~~للأسبق، وإن أرخت إحداهما فقط فلا ترجيح لها، وإن كانت في أيديهما يقضي
~~بينهما إلا في أسبق التاريخ فهي له كدعوى ملك مطلق كما في البحر.
# (والهبة والصدقة فيما لا يحتمل القسمة) كالعبد والدابة (سواء) بالاتفاق
~~فيقضي بينهما نصفين لاستوائهما في كونهما تبرعا وأما فيما يحتمل القسمة
~~كالدار فهما سواء عند البعض؛ لأن الشيوع طار فيقضي بينهما نصفين وعند البعض
~~لا يصح؛ لأنه تنفيذ الهبة في الشائع فصار كإقامة البينتين على الارتهان،
~~وهذا أصح كما في الهداية.
# وفي البحر وحاصله أن الصدقة ms1307 أولى من الهبة فيما يحتمل القسمة، وهذا عند
~~عدم التاريخ والقبض، وأما إذا أرخا قدم الأسبق وإن لم يؤرخا، ومع أحدهما
~~قبض كان أولى، وكذا إن أرخ أحدهما فقط.
# وفي الخلاصة ولو كان كلاهما هبة أو صدقة أو أحدهما هبة والآخر صدقة فما
~~لم يذكر الشهود القبض لا يصح وإن ذكروا القبض ولم يؤرخوا أو أرخوا تاريخا
~~واحدا فهو بينهما إذا كان لا يحتمل القسمة، وإن كان يحتملها فلا يقضي لهما
~~بشيء عند الإمام وعندهما يقضي بينهما نصفين، ولو كان في يد أحدهما يقضي له
~~بالإجماع.
# (وكذا الشراء والمهر عند أبي يوسف) أي ادعى شخص أن، هذا الشيء اشتريته من
~~زيد وادعت امرأة أن زيدا تزوجها على هذا الشيء فأقاما البينة ولم يذكرا
~~تاريخا أو ذكرا واستوى تاريخهما يقضي لكل واحد منهما بالنصف؛ لأن الشراء
~~والمهر سواء في إثبات الملك ثم للمرأة نصف القيمة على الزوج وللمشتري نصف
~~الثمن المنقود على البائع وله فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه (وقال محمد
~~الشراء أولى) فيقضي لصاحب الشراء (وعلى الزوج القيمة) أي قيمة المبيع
~~للمرأة؛ لأن البينات حجج الشرع فيجب العمل بها ما أمكن وهو ممكن بأن يجعل
~~الشراء سابقا إذ لو تزوج على ملك الغير صحت القسمة فتجب القيمة عند تعذر
~~تسليم العين قيد بالشراء؛ لأنه لو اجتمع نكاح وهبة أو رهن أو صدقة فالنكاح
~~أولى.
# وفي المنح اعتراض عن طرف صاحب الفصولين وجواب عن طرف صاحب البحر فليطالع.
# (والرهن مع القبض أولى من الهبة) بلا عوض (معه) أي مع القبض يعني لو ادعى
~~أحدهما رهنا مقبوضا والآخر هبة وقبضا وأقاما البينة ولم يؤرخا فمدعي الرهن
~~أولى استحسانا والقياس أن الهبة أولى؛ لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته
~~فكانت البينة المثبتة للزيادة أولى، وجه الاستحسان المقبوض بحكم الرهن
~~مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد الضمان أقوى (فإن كانت)
# PageV02P275
# أي الهبة (بشرط العوض فهي) أي الهبة (أولى) من الرهن لكونها في معنى
~~البيع انتهاء فيكون عقدها عقد زمان يثبت الملك معنى وصورة بخلاف ms1308 الرهن فإنه
~~لا يثبته إلا عند الهلاك معنى لا صورة، هذا إذا كانت العين في يد ثالث إذا
~~لو كانت في أيديهما يقضي بها بينهما نصفين إلا أن يؤرخا وتاريخ أحدهما أسبق
~~فيقضي له.
# (وإن برهن خارجان على ملك مؤرخ) هذه المسألة قد ذكرت وإعادتها هنا لأجل
~~ذكر التاريخ (أو شراء مؤرخ من واحد) متعلق بشراء (غير ذي اليد) احترز بهذا
~~عما برهنا على ما في يد آخر كما مر تفصيلها (فالسابق أولى) ؛ لأنه أثبت
~~ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد إلا إذا تلقى الملك منه، وهذا القول متفق
~~عليه على تخريج الكرخي وقول الإمام على تخريج صاحب الأمالي وقول أبي يوسف
~~آخرا ومحمد أولا وفي قوله الآخر وهو قول أبي يوسف أولا هو بينهما كما في
~~التبيين.
# (وإن برهن أحدهما على الشراء من زيد و) برهن (الآخر عليه) أي على الشراء
~~(من بكر) واتفق تاريخهما فهما سواء حتى يكون المبيع بينهما نصفين؛ لأن كل
~~واحد منهما أثبت الملك لبائعه وملك بائعه مطلق بلا تاريخ فصار ما إذا حضر
~~البائع فادعى الملك المطلق فيكون بين الخارجين لاستواء تاريخهما.
# (وكذا لو وقت أحدهما فقط) ؛ لأن توقيت أحدهما لا يدل على تقدم الملك
~~لجواز أن يكون الآخر أقدم بخلاف ما إذا كان البائع واحدا؛ لأنهما اتفقا على
~~أن الملك لا يتلقى إلا من جهته بخلاف ما إذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به
~~حتى يتبين أنه تقدمه شراء غيره.
# وفي البحر أن البينة على الشراء لا تقبل حتى يشهدوا أنه اشتراها من فلان
~~وهو يملكها وتمامه فيه فليطالع.
# (ولو برهن خارج على الشراء من شخص و) برهن خارج (آخر على الهبة والقبض من
~~غيره و) برهن خارج (آخر على الإرث من أبيه و) برهن خارج (آخر على الصدقة
~~والقبض من رابع قضى بينهم أرباعا) سواء كان معهم أو مع بعضهم تاريخ أو لم
~~يكن؛ لأنهم يثبتون الملك لمملكيهم وذلك تاريخ فيه ولا يقدم الأقوى كما في
~~التبيين.
# (ولو برهن خارج على ملك ms1309 مؤرخ وذو اليد على ملك أقدم منه) أي من الخارج
~~(فهو) أي ذو اليد (أولى) عند الشيخين (خلافا لمحمد في رواية) .
# وفي رواية عنه على ما قالا ثم رجع عنه فقال لا تقبل بينة ذي اليد في ملك
~~المطلق أصلا؛ لأن البينة فيه تثبت أولية الملك فيستوي فيها التقدم والتأخر
~~فصار كأنهما أقاماها على الملك المطلق ولهما أن البينة مع التاريخ تدفع ملك
~~غيره في وقت التاريخ وبينة ذي اليد على الدفع مقبولة فلا يثبت الملك لغيره
~~بعده إلا بالتلقي من جهته وهو لم يدع ذلك قيد بسبق تاريخ ذي اليد؛ لأنه لو
~~لم يكن لهما تاريخ أو استوى تاريخهما
# PageV02P276
# أو أرخت أحدهما فقط كان الخارج أولى.
# (وكذا الخلاف لو كانت اليد لهما) وأقاما البينة فصاحب الوقت الأول أولى
~~في قول الشيخين.
# وفي قول محمد لا يعتبر الوقت فكأنهما أقامتا على مطلق الملك فيكون
~~بينهما.
# (ولو برهن خارج وذو يد على ملك مطلق ووقت أحدهما فقط فالخارج أولى) عند
~~الطرفين (وعند أبي يوسف) وهو رواية عن الإمام (ذو الوقت أولى) ؛ لأنه أقدم
~~وصار كما في دعوى الشراء إذا أرخ أحدهما كان صاحب التاريخ أولى ولهما أن
~~بينة ذي اليد إنما تقبل لتضمنها معنى الدفع ولا دفع ههنا حيث وقع الشك في
~~التلقي من جهته.
# (ولو كان المدعى في أيديهما أو في يد ثالث والمسألة بحالها) أي ادعى ذو
~~اليد أو الخارج وأقاما البينة وأرخت إحدى البينتين (فهما سواء) عند الإمام
~~(وعند أبي يوسف الذي وقت أولى وعند محمد الذي أطلق أولى) وعلل صاحب الهداية
~~بأن دعوى أولية الملك بدليل استحقاق الزوائد ورجوع الباعة بعضهم على بعض
~~ولأبي يوسف أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين والإطلاق يحتمل غير
~~الأولية والترجيح بالتيقن وللإمام أن التاريخ يضامه احتمال عدم التقدم فسقط
~~اعتباره فصار كما لو أقاما البينة على ملك مطلق بخلاف الشراء؛ لأنه أمر
~~حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات فيترجح جانب صاحب التاريخ انتهى. لكن صوره في
~~المسألة الثانية وهي قوله ms1310 ولو في يد ثالث وأما في المسألة الأولى وهي قوله
~~ولو في أيديهما فذكر أن يكون نظير قوله ولو أقام الخارج وذو اليد على ملك
~~مطلق إلى آخره فقال في عقبه فعلى، هذا إذا كانت الدار في أيديهما انتهى.
# قال صاحب الإيضاح وغيره في تفسيره بأن قام أحدهما على ملك مؤرخ والآخر
~~على مطلق الملك سقط التاريخ عندهما وعنده صاحب الوقت أولى انتهى.
# فبهذا التقرير ظهر مخالفة المصنف لما في الهداية تتبع.
# (وإن برهن خارج وذو يد على النتاج) أي أقام كل منهما بينة (فذو اليد
~~أولى) ؛ لأن بينتهما قامتا على ما لا تدل علي اليد فاستويا في الإثبات
~~وترجحت بينة صاحب اليد باليد فيقضي له به ولا عبرة للتاريخ؛ لأن أولية
~~الملك يستوعب كل تاريخ فلا يفيد ذكره من أحدهما أو منهما اتحد التاريخان أو
~~اختلفا ما لم يذكرا تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعي والقياس أن يكون
~~الخارج أولى وبه قال ابن أبي ليلى وقال عيسى بن أبان تهاترت البينتان ويترك
~~في ذي اليد على وجه القضاء وجه لاستحسان ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- قضى لذي اليد بناقة بعدما أقام الخارج بينة أنها ناقته نتجتها وأقام ذو
~~اليد البينة أنها ناقته نتجتها؛ ولأن اليد لا تدل على أولية الملك فكان
~~مساويا للخارج فبإثباتها يندفع الخارج وبينة صاحب اليد مقبولة للدفع.
# (وكذا لو برهن كل على تلقي الملك من آخر وعلى النتاج
# PageV02P277
# عنده) أي لو تلقى كل واحد من الخارج وذي اليد الملك من رجل فكان هناك
~~بائعان وأقام البينة على النتاج عند من تلقى منه فهو بمنزلة إقامتها على
~~النتاج في يد نفسه فيقضي به لذي اليد كأن البائعين قد حضرا وأقاما على ذلك
~~بينة فإنه يقضي ثمة لصاحب اليد كذلك ههنا كما في العناية.
# (ولو برهن أحدهما على الملك المطلق والآخر على النتاج فهو) أي صاحب
~~النتاج (أولى) أيهما كان؛ لأن بينته قامت على أولية الملك صريحا فلا يثبت
~~للآخر إلا بالتلقي منه والآخر لم ms1311 يتلق منه وأوليته تثبت دلالة ولا عبرة بها
~~مع الصريح.
# (وكذا لو كانا خارجين) فبرهن أحدهما على الملك المطلق والآخر على النتاج
~~فبينة النتاج أولا لما بينا.
# (ولو قضى بالنتاج لذي اليد ثم برهن ثالث على النتاج قضى له) أي للثالث
~~(إلا أن يعيد ذو اليد برهانه) ؛ لأن بينة ذي اليد ما قامت على هذا المدعي
~~وإنما قامت على الأول فلم يصر الثالث مقضيا عليه بتلك القضية (كما لو برهن
~~المقضي عليه بالملك المطلق على النتاج يقبل وينقض القضاء) أي لو ادعى ذو
~~اليد والخارج الملك المطلق وبرهنا فقضى على ذي اليد بالملك ثم إن ذا اليد
~~المقضي عليه لو أقام البينة على النتاج تقبل وينقض به القضاء الأول؛ لأنه
~~بمنزلة النص في دلالته على الأولية قطعا فكان القضاء واقعا على خلافه
~~كالقضاء الواقع على خلاف النص، وهذا استحسان.
# وفي القياس لا يقبل برهانه لصيرورته مقضيا عليه بالملك كما في العناية.
# وفي البحر أطلق فشمل ما إذا برهن الخارج فقط على النتاج وقضى له ثم برهن
~~ذو اليد يقضي له ويبطل القضاء الأول ولو ادعى ذو اليد نتاجا أيضا، ولم
~~يبرهنا حتى حكم بها للمدعي بالنتاج ثم برهن المدعى عليه على النتاج لا
~~ينتقض الحكم ثم علم أن المقضي عليه في حادثة لا تسمع دعواه بعده إلا إذا
~~برهن على إبطال القضاء أو على تلقي الملك من المقضي له أو على النتاج
~~انتهى.
# (وكل سبب لا يتكرر) أي في الملك إذا ادعاه ذو اليد (فهو مثل النتاج) أي
~~حكمه حكم النتاج في جميع ما ذكرنا من الأحكام وذلك (كنسج ثياب لا تنسج إلا
~~مرة) كما إذا ادعى رجل ثوبا أنه ملكه نسجه وهو مما لا يتكرر نسجه وكما إذا
~~ادعت غزل قطن أنه ملكها غزلته بيدها (وكحلب اللبن) فإنه مما يتكرر أيضا
~~فإذا ادعى لبنا أنه ملكه حلبه من شاته (واتخاذ الجبن) بأن ادعى جبنا أنه
~~ملكه صنعه في ملكه (واللبد) بأن ادعى لبدا بأنه صنعه من الصوف الذي هو ms1312 ملكه
~~(والمرعزى) وهي كالصوف تحت شعر المعز (وجز الصوف) بأن ادعى صوفا مجزوزا أنه
~~ملكه جزه من شاته وأقام على ذلك بينة وادعى ذو اليد مثل ذلك وأقام عليه
~~بينة فإنه يقضي بذلك لذي اليد؛ لأنه في معنى النتاج من كل وجه فيلحق به
~~بدلالة النص (وما يتكرر) أي كل
# PageV02P278
# سبب يتكرر قضى به للخارج (بمنزلة الملك المطلق) لا يلحق بالنتاج (كنسج
~~الخز) وهو اسم دابة ثم سمي الثوب المتخذ من وبره خزا فإنه مما يتكرر؛ لأن
~~الخز والصوف والشعر إذا بلى ينقض ويغزل مرة أخرى ثم ينسج فيحتمل أن ذا اليد
~~نسجه ثم غصبه الخارج ونقضه ثم نسجه فيكون ملكا له بهذا الطريق فلم يكن في
~~معنى النتاج (وكالبناء) فإنه مما يتكرر؛ لأنه يبنى ثم ينهدم ثم يبنى
~~(والغرس) ؛ لأن النخل يغرس غير مرة (وزراعة البر والحبوب) ؛ لأن البر قد
~~يزرع في الأرض ثم يغربل التراب فيميز البر منه ثم يزرع ثانيا فلم يكن في
~~معنى النتاج وكذا كل ما يزرع مما يكال أو يوزن فإذا ادعى ثوبا أنه ملكه من
~~خزه أو ادعى دارا أنها ملكه بناها أو ادعى غرسا أنه ملكه غرسه أو حنطة أنها
~~ملكه زرعها أو حبا آخر من الحبوب وأقام على ذلك بينة وادعى ذو اليد مثل ذلك
~~وأقام عليه بينة قضى به للخارج لما مر (وما أشكل) بحيث لا يتيقن بالتكرر
~~وعدمه (رجع فيه إلى أهل الخبرة) ؛ لأنهم أعرف به وقد قال الله تعالى
~~فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون (فإن أشكل عليهم) أي على أهل الخبرة
~~(جعل كالمطلق) أي قضى به للخارج؛ لأن القضاء بينة هو الأصل وإنما عدلنا عنه
~~بخبر النتاج كما روينا فإذا لم يعلم يرجع على الأصل.
# (وإن برهن خارج على ملك مطلق وذو يد على الشراء منه) أي من الخارج بأن
~~كان عبدا مثلا في زيد وادعاه بكر بأنه ملكه وبرهن عليه وبرهن زيد على
~~الشراء منه (فهو) أي ذو اليد (أولى) ؛ لأن الخارج وإن كان يثبت ms1313 أولية الملك
~~فذو اليد يتلقى الملك منه ولا تنافي فيه فصار كما إذا أقر بالملك له ثم
~~ادعى الشراء منه.
# (وإن برهن كل منهما) أي من الخارج وذي اليد (على الشراء من صاحبه ولا
~~تاريخ لهما تهاترتا) أي سقطت البينتان (وترك المال في يد ذي اليد) بغير
~~قضاء عند الشيخين (وعند محمد) إن كان في يد أحدهما (يقضي) بالبينتين
~~(للخارج) لإمكان العمل بهما يجعل ذا اليد مشتريا من الخارج وقبضه ثم باعه
~~منه ولم يقبضه فيؤمر بالدفع إليه؛ لأن تمكنه من القبض دلالة السبق على ما
~~مر ولا يعكس؛ لأن البيع قبل القبض لا يجوز ولهما أن الإقرار بالشراء من
~~صاحبه إقرار منه بالملك له فصار بينة كل منهما كأنها قامت على إقرار الآخر
~~وفيه التهاتر بالإجماع لتعذر الجمع فكذا، هذا كما في التبيين.
# (وإن أرخا) أي الخارج وذو اليد (في العقار بلا ذكر قبض وتاريخ الخارج
~~أسبق قضى لذي اليد) عند الشيخين فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع من ذي
~~اليد، وهو جائز في العقار عندهما (وعند محمد) قضى (للخارج) إذ لا يصح عنده
~~بيعه قبل القبض فبقي على ملكه.
# وفي التبيين وكان ينبغي أن يقضي به لذي اليد عنده أيضا فيجعل الخارج كأنه
~~قبضه ثم باعه لذي اليد عنده أيضا فجعل
# PageV02P279
# الخارج كأنه قبضه ثم باعه من بائعه وهو ذو اليد تصحيحا للعقد انتهى.
# (وإن أثبتا قبضا قضى لذي اليد اتفاقا) ؛ لأن البيعين جائزان على القولين؛
~~لأن الخارج باعه على بائعه بعدما قبضه وذلك صحيح.
# (وإن كان وقت ذي اليد أسبق قضى للخارج في الوجهين) فيجعل كأنه اشتراه ذوي
~~اليد وقبض ثم باع ولم يسلم أو سلم ثم وصل إليه بسبب آخر كما في الهداية لكن
~~في البحر.
# وفي المبسوط ما يخالفه كما علم من الكافي وتمامه فيه فليطالع قال ابن
~~الشيخ في شرح الوقاية قالوا حاصل الكلام في ضبط هذه الأقسام إن كان تاريخ
~~أحد المدعيين عند إقامتهما البينة سابقا فهو أحق، وإن لم يكن سابقا ms1314 بل كان
~~مساويا بأن أرخا موافقا أو لم يؤرخا أصلا أو أرخ أحدهما وكان كل واحد منهما
~~صاحب يد أو كان كل منهما خارجا في الملك المطلق أو في الملك بسبب فهما
~~متساويان إلا إذا تلقيا من واحد وأرخ أحدهما فهو أحق وإن كان أحدهما صاحب
~~يد والآخر خارجا فالخارج أحق في الملك المطلق عند التساوي في التاريخ إلا
~~إذا ادعيا مع الملك فعلا بأن قال هو عبدي أعتقته أو دبرته فذو اليد أحق
~~بخلاف ما إذا قال كل واحد هو عبدي كاتبته فهما متساويان لكونهما خارجين إذ
~~لا بد في عقد الكتابة من أهلية العاقدين فإذا عقدا يكون العبد معتقا يدا
~~فلا يتصور اليد عليه بخلاف المعتق فإنه في يد المولى إذا كان صغيرا أو
~~كبيرا لا يعرف عتقه ولو قال أحدهما هو عبدي كاتبته وقال الآخر دبرته أو
~~أعتقته فهو أولى؛ لأن كل بينة يكون أكثر إثباتا فهو أحق، هذا في الخارج وذي
~~اليد في المطلق أما في الملك بسبب فإن ذكر الخارج وذو اليد سببا واحدا
~~وتلقيا من واحد فذو اليد أحق وإن تلقيا من اثنين فالخارج أحق عند التساوي
~~في التاريخ وإن ذكرا سببين كالشراء والهبة وغير ذلك ينظر إلى قوة السبب
~~انتهى.
# (ولا ترجيح بكثرة الشهود) ؛ لأن الترجيح عندنا بقوة الدليل لا بكثرته حتى
~~لو أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء إذ شهادتهما ليست أقل
~~من شهادتهم في إثبات المدعي؛ لأن الاثنين علة تامة موجبة للحكم فالكثرة لا
~~تصلح للترجيح؛ ولهذا لا ترجح الآية بآية أخرى ولا الخبر بالخبر وإنما يرجح
~~بقوة فيه بأن كان أحدهما متواترا والآخر من الآحاد أو كان أحدهما مفسرا
~~والآخر محتملا فيرجح المفسر على المحتمل والمتواتر على الآحاد لقوة وصف فيه
~~وقيل يقضي لأكثرهما عددا؛ لأن القلب أميل إلى قول الأكثر وكذا لا ترجيح
~~بزيادة العدالة؛ لأن المعتبرة في الشاهد أصل العدالة، وهي ليست بذي حد فلا
~~يقع الترجيح بها خلافا لمالك.
# (وإن ادعى أحد خارجين نصف دار ms1315 والآخر كلها) وبرهنا على ذلك (فالربع
~~للأول) عند الإمام (وعندهما) للأول (الثلث والباقي للآخر) ؛ لأن الإمام
~~اعتبر طريق المنازعة، وهو أن صاحب النصف لا ينازع صاحب الكل في النصف فسلم
~~له النصف واستوت منازعتهما
# PageV02P280
# في النصف الآخر فينصف النصف بينهما فلصاحب الكل ثلاثة أرباع ولصاحب النصف
~~الربع وهما اعتبرا طريق العول والمضاربة؛ لأن في المسألة كلا ونصفا
~~فالمسألة من اثنين وتعول إلى ثلاثة ولصاحب الكل سهمان ولصاحب النصف سهم،
~~هذا هو العول وأما المضاربة فإن كل واحد يضرب بكل حقه فصاحب الكل له ثلثان
~~من الثلاثة فيضرب الثلثين في الدار وصاحب النصف له ثلث من الثلاثة فيضرب
~~الثلث في الدار فيحصل له ثلث الدار؛ لأن ضرب الكسور بطريق الإضافة فإنه إذا
~~ضرب الثلث في الستة يكون معناه ثلث الستة وهو اثنان.
# وفي البحر تفصيل فليراجع (وإن كانت) الدار (في يديهما فكلها) أي كل الدار
~~(لمدعي الكل نصف بقضاء ونصف بلا قضاء) ؛ لأن دعوى مدعي النصف منصرفة إلى ما
~~في يده لتكون يده يد محقة في حقه؛ لأن حمل أمور المسلمين على الصحة واجب
~~فمدعي النصف لا يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع فسلم النصف لمدعي الجميع
~~بلا منازعة فبقي ما في يده لا على وجه القضاء إذ لا قضاء بدون الدعوى
~~واجتمعت بينة الخارج وذي اليد فيما في يد صاحب النصف فتقدم بينة الخارج ولو
~~كانت في يد ثلاثة فادعى أحدهم كلها وآخر ثلثها وآخر نصفها وبرهنوا فهي
~~مقسومة عنده بطريق المنازعة وعندهما بالعول وبيانه في الكافي فليطالع.
# (وإن برهن خارجان على نتاج دابة وأرخا قضى لمن وافق سنها تاريخه) لرجحانه
~~بشهادة الحال ولا فرق في ذلك بين أن تكون الدابة في أيديهما أو في يد
~~أحدهما أو في يد ثالث؛ لأن المعنى لا يختلف.
# (وإن أشكل) أي سنها بأن لا يوافق التاريخين لعدم العلم (فلهما) أي يقضي
~~لهما لعدم رجحان أحد البرهانين.
# (وإن خالفهما) أي خالف السن التاريخين معا (بطلا) أي البرهانان لظهور كذب
~~كل من الفريقين فتترك ms1316 الدابة بغير قضاء في يد صاحب اليد كما في الهداية
~~وغيرها.
# وفي التبيين والأصح أنهما لا يبطلان بل يقضي بينهما إن كانا خارجين أو
~~كانت في أيديهما وإن كانت في يد أحدهما يقضي بها لذي اليد وتمامه فيه
~~فليطالع.
# (وإن برهن أحد الخارجين على غصب شيء والآخر على وديعته استويا) ؛ لأن
~~المودع إذا أنكر الوديعة يصير غاصبا وبرهان الوديعة يتضمن إنكار صاحب يد.
### | [فصل في التنازع بالأيدي]
# لما فرغ من بيان وقوع الملك بالبينة شرع في وقوعه بظاهر اليد لما أن
~~الأول أقوى؛ ولهذا إذا قامت البينة لا يلتفت إلى اليد فقال (لابس الثوب
~~أولى من الآخذ بكمه والراكب أحق من الآخذ باللجام ومن في السرج أحق من
~~الرديف) أي لو تنازعا ثوبا أحدهما لابس والآخر آخذ بكمه وغيره من
# PageV02P281
# الأطراف، ولا بينة لهم فاللابس أولى من الآخذ في كونه صاحب اليد؛ لأنه
~~متصرف ومستعمل وكذا أو تنازعا أحدهما راكبا والآخر آخذ بلجامها والراكب
~~أولى في كونه ذا يد إذ تصرفه أقوى.
# وكذا لو تنازعا دابة أحدهما راكب بسرجها والآخر رديفه فالأول أحق؛ لأن
~~تمكنه من ذلك دليل على تقدم يده وقيل هي بينهما على السواء (وصاحب الحمل
~~أولى ممن علق كوزه عليها) أي إذا تنازعا في دابة وعليها حمل لأحدهما وللآخر
~~كوز والأول أولى من كونه ذا يد؛ لأنه أكثر تصرفا فيها ولا ترجيح بكثرة
~~الحمل إن كانا حملاها وتنازعا كما لا عبرة بكثرة الشهود، وإذا أقاما بينة
~~في هذه الصور فبينة من كان في حكم خارج أولى لما مر مرارا.
# (والراكبان بلا سرج أو) راكبان (فيه) أي في السرج (سواء) لاستوائهما في
~~التصرف، ولو كان أحدهما متعلقا بذنبها والآخر ممسكا بلجامها قالوا ينبغي أن
~~يقضي بها لمن يمسك لجامها؛ لأنه لا يتعلق باللجام غالبا إلا المالك بخلاف
~~التعليق بالذنب.
# (وكذا الجالس على البساط والمتعلق به سواء) أي إذا تنازعا في بساط أحدهما
~~قاعد عليه والآخر متعلق به، فهو بينهما نصفان لا على طريق القضاء؛ لأن
~~الجلوس عليه ليس ms1317 بيد فاستويا في عدم اليد بخلاف الركوب واللبس؛ لأن المرء
~~يصير بهما غاصبا لا بالجلوس وكذا إذا كانا جالسين عليه فهو بينهما (ومن
~~معه) أي وكذا إن كان (ثوب) في يد رجل (وطرفه مع آخر) حيث ينصف بينهما، وإن
~~كان يد أحدهما في الأكثر؛ لأن الزيادة ليست من جنس الحجة فإن كل واحد منهما
~~مستمسك باليد إلا أن أحدهما أكثر استمساكا ومثل تلك لا يوجب الرجحان وفيه
~~إشارة إلى الفرق بين، هذا وبين مسألة القميص؛ لأن الزيادة ليست من جنس
~~الحجة فإن الحجة هي اليد والزيادة هي الاستعمال كما في العناية بخلاف جالسي
~~الدار تنازعا فيها حيث لا يقضي بينهما لا بطريق الترك ولا بغيره؛ لأن
~~الجلوس لا يدل على الملك (والحائط) وهو الجدار (لمن جذوعه عليه) أي على
~~الحائط (أو اتصل ببنائه اتصال تربيع) اتصال التربيع اتصال جدار بجدار بحيث
~~يتداخل لبنات هذا الجدار في لبنات ذلك وإنما سمي اتصال التربيع؛ لأنهما
~~يبنيان ليحيطا مع جدارين آخرين بمكان مربع وإن كان الجدار من خشب فالتربيع
~~أن يكون ساج أحدهما مركبا في الآخر وأما إذا نقب وأدخل فلا يكون مربعا فلا
~~عبرة به ولا باتصال الملازقة من غير تربيع لعدم المداخلة فلا يدل على أنهما
~~بنيا معا (لا لمن له عليه هرادي) وهي خشبات توضع على الجذوع ويلقى عليها
~~التراب فإنها غير معتبرة وكذا البواري؛ لأنه لم يكن استعمالا له وضعا إذ
~~الحائط لا يبنى لها بل هي للتسقيف وهو لا يمكن على الهرادي والبواري كما في
# PageV02P282
# الدرر (بل الجاران فيه سواء) يعني إذا تنازعا في حائط ولأحدهما عليه
~~هرادي وليس للآخر شيء فهو بينهما؛ لأن الحائط لا يبنى لأجلها بخلاف الجذوع.
# (وإن كان لكل) من الرجلين (عليه) أي على الحائط (ثلاثة جذوع فبينهما)
~~لاستوائها في أصل العلة (ولا ترجيح بالأكثر منها) أي من الثلاثة يعني ولا
~~عبرة بالكثرة والقلة بعد أن يبلغ ثلاثا؛ لأن الترجيح بالقوة لا بالكثرة على
~~ما بينا واشترط أن يبلغ ثلاثا؛ لأن الحائط يبنى للتسقيف، ms1318 وذلك لا يحصل بما
~~دون الثلاث غالبا فصار الثلاث كالنصاب له.
# (وإن كان لأحدهما ثلاثة) جذوع (وللآخر أقل فهو) أي الحائط (لصاحب
~~الثلاثة) استحسانا، وهو قول الإمام والقياس، وهو مروي عن الإمام أن يكون
~~بينهما نصفين لما بينا أن الترجيح بالقوة لا بالكثرة فيستويان ووجه
~~الاستحسان أن ما دون الثلاث حجة ناقصة إذ لا يبنى الحائط فيما دونه والحجة
~~الناقصة لا تظهر بمقابلة الكاملة (وللآخر موضع خشبه) باتفاق الروايات؛ لأن
~~حكمنا بالحائط لصاحب الجذوع بالظاهر، وهو يصلح بالدفع لا للاستحقاق، فلا
~~يؤمر بالقلع ثم اختلف الروايات بعد ذلك في أنه هل يملك ذلك الموضع أو لا
~~ذكر في كتاب الدعوى أن الحائط بينهما على قدر الإجذاع؛ لأن موضع جذعه مشغول
~~بجذعه فيكون في يده حقيقة باعتبار الاستعمال فيثبت لكل واحد منهما الملك
~~فيما تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق فيه وصححه قاضي خان وفي كتاب الإقرار
~~أن الحائط كله لصاحب الأجذاع ولصاحب القليل ما تحت جذعه يريد به حق الوضع؛
~~لأن الحائط لا يبنى لأجل جذع أو جذعين عادة وإنما ينصب له أسطوانة فلا يحكم
~~له بالملك.
# وفي المحيط، وهو أصح وتمامه في التبيين فليطالع.
# (ولو) كان (لأحدهما جذوع وللآخر اتصال فلذي الاتصال) أي صاحب الاتصال
~~أولى (وللآخر) ؟ أي لصاحب الجذوع (حق الوضع) وهذه رواية الطحاوي وصححه
~~الجرجاني؛ لأن الحائطين بهذا الاتصال كبناء واحد فالقضاء ببعضه يصير قضاء
~~بكله ثم يبقى للآخر وضع جذوعه لما بينا ولا فرق بين أن يكون الاتصال من
~~جانب أو من جانبين (وقيل لذي الجذوع) أي صاحب الجذوع أولى ورجح السرخسي هذه
~~الرواية؛ لأن له تصرفا في الحائط ولصاحب الاتصال اليد والتصرف أقوى في
~~الدلالة على الملك وفي المحيط الأيدي في الحائط على ثلاث مراتب اتصال
~~تربيع، واتصال ملازقة ومجاورة، ووضع جذوع ومحاذاة بناء فأولاهم صاحب
~~التربيع ثم صاحب جذوع ثم صاحب المحاذاة (وذو بيت من دار كذي بيوت منها) أي
~~من الدار (في حق ساحتها) أي الساحة نصفان بينهما لاستوائهما في الاستعمال
~~وهو المرور فيها ms1319 والتوضؤ وكسر
# PageV02P283
# الحطب ووضع الأمتعة ونحو ذلك فصارت نظير الطريق بخلاف ما إذا تنازعا في
~~الشرب حيث يقسم بينهما على قدر أراضيهما.
# (ولو ادعيا أرضا كل) منهما يدعي (أنها) أي الأرض (في يده وبرهنا) كذلك
~~(قضى بيدهما) ؛ لأن اليد فيها غير مشاهد لتعذر إحضارها والبينة تثبت ما غاب
~~عن علم القاضي (فإن برهن أحدهما) فقط (أو كان) أحدهما (لبن فيها) أي في
~~الأرض لبنا (أو بنى) فيها (أو حفر) فيها (قضى بيده) أما الأول فلقيام الحجة
~~فإن اليد حق مقصود وأما في الصورة الباقية فلوجود التصرف والاستعمال ولو
~~قال أو تصرف فيها بدل أو كان لبن فيها أو بنى أو حفر لكان أشمل وأقصر تدبر.
# ومن (في يده صبي يعبر عن نفسه) أي يتكلم ويعلم ما يقول (قال أنا حر)
~~وأنكر صاحب اليد (فالقول له) ؛ لأنه إن كان يعبر عن نفسه فهو في يد نفسه
~~فلا يقبل دعوى أحد عليه أنه عبده عند إنكاره إلا ببينة كالبالغ (وإن قال) ،
~~هذا الصبي (أنا عبد لفلان) وهو غير ذي اليد (فهو عبد لذي اليد) بالإجماع؛
~~لأنه لما أقر بكونه رقيقا لفلان أقر أنه ليس له استقلال ولا قدرة على نفسه
~~فلا يعمل بإقراره ويكون عبدا لذي اليد لا للخارج إلا بالبينة لا يقال إن
~~الإقرار بالرق ضرر وكان الواجب أن لا يعتبر في حق الصبي؛ لأن الرق لم يثبت
~~بقوله بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض وتمامه في التبيين فليراجع.
# (وكذا من لا يعبر عن نفسه) إذ هو بمنزلة المتاع فيكون ملكا لمن هو في يده
~~إن ادعاه لعدم المعارض من يد على نفسه حقيقة أو حكما (فلو ادعى الحرية عند
~~كبره لا يقبل بلا حجة) أي لو كبر وادعى الحرية فلا يقبل قوله؛ لأنه ظهر
~~عليه الرق فلا ينقض ذلك إلا ببينة.
### | [باب دعوى النسب]
# لما فرغ من بيان دعوى الأموال شرع في دعوى النسب؛ لأن الأول أكثر وقوعا
~~فكان أهم ذكرا فقدمه (ولدت مبيعة لأقل من نصف سنة) قمرية (منذ ms1320 بيعت فادعاه)
~~أي الولد (البائع) أي بائع المبيعة ولو أكثر من واحد (فهو) أي الولد (ابنه)
~~فيثبت نسبه من البائع بدعوته وإن لم يصدقه المشتري لتيقن العلوق قبل البيع
~~في ملكه مع دعوة لم تبطل بالبيع والمراد من المبيعة الجارية التي لا تباع
~~إلا مرة كما هو المتبادر فبهذا اندفع ما قيل من أنه واجب عليه أن يقول مذ
~~بيعت وقد ملكها سنتين احترازا عما إذا بيعت مرتين فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فإنه حينئذ لم يتيقن أن العلوق في ملك البائع الأول أو الثاني (وهي) أي
~~الجارية (أم ولده) ؛ لأن العلوق وقع في ملكه
# PageV02P284
# بيقين (ويفسخ البيع) لعدم جواز بيع أم الولد فيأخذ البائع المبيعة (ويرد
~~الثمن) لعدم سلامة المبيع للمشتري.
# (وإن) وصلية (ادعاه) أي النسب (المشتري مع دعوته) أي البائع (أو) ادعاه
~~المشتري (بعدها) ؛ لأن دعوة البائع دعوة استيلاد لكون أصل العلوق في ملكه
~~ودعوة المشتري دعوة تحرير إذ أصل العلوق لم يكن في ملكه والأول أقوى وأسبق،
~~هذا عندنا، وهو استحسان؛ لأن العلوق لما اتصل بملكه كان ذلك على كونه منه
~~شهادة ظاهرة حيث إن الظاهر عدم الزنا مع أن النسب مبناه على الخفاء فيعفى
~~فيه التناقض والقياس وهو قول زفر والأئمة الثلاثة دعوة باطلة؛ لأن البيع
~~اعتراف منه بأنها أمته وبالدعوة يكون مناقضا وإذا بطلت دعواه لم يثبت النسب
~~بدون الدعوة إلا أن يصدقه المشتري أما لو ادعى المشتري أولا ثم ادعاه
~~البائع لا يثبت النسب من البائع؛ لأن النسب الثابت من المشتري لا يحتمل
~~النقض كإعتاقه إذ يحمل على أن المشتري نكحها واستولدها ثم اشتراها (وكذا)
~~يثبت النسب من البائع (لو ادعاه) أي البائع (بعد موت الأم أو عتقها) أي إن
~~ماتت الأم ثم ادعاه البائع وقد ولدت للأقل يثبت النسب من البائع ويأخذ
~~الولد؛ لأن الأصل في ثبوت النسب هو الولد لا الأم ولذا تضاف الأم إليه
~~ويقال أم الولد وتستفيد الأم الحرية من جهته لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~أعتقها ولدها فالثابت لها حق ms1321 الحرية وله حقيقتها والأدنى يتبع الأعلى فلا
~~يضره فوات التبع وكذا لو ادعى البائع الولد المولود لأقل من نصف سنة بعد
~~إعتاق المشتري الأم يثبت نسبه ويحكم بحريته لا في حق الأم فلا تصير أم
~~الولد للبائع؛ لأن دعوته إن صحت في حق الأم بطل إعتاق المشتري والعتق بعد
~~وقوعه لا يحتمل البطلان (ويرد حصته) أي حصة الولد (من الثمن في العتق) أي
~~يقسم الثمن على قيمتي الولد والأم ويرد ما أصاب الولد من القيمة يوم
~~الولادة دون ما أصاب الأم مع القيمة يوم القبض.
# (و) يرد (كل الثمن في الموت) عند الأم؛ لأنه تبين أنه باع أم ولده
~~وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري (وقالا) يرد
~~(حصته فيهما) أي في العتق والموت؛ لأنها متقومة عندهما فيضمنها فعلى ما
~~ذكره يكون رد حصته من الثمن لا حصتها متفقا عليه إنما الخلاف في الموت لكن
~~في الدرر وغيره إذا أعتق المشتري الأم أو دبرها يرد البائع على المشتري
~~حصته من الثمن عندهما وعنده برد كل الثمن في الصحيح كما في الموت كذا ذكر
~~في الهداية فعلى، هذا أن الخلاف ثابت فيهما على ما اختاره صاحب الهداية
~~والمصنف اختار ما ذكر في المبسوط حيث قال: يرد حصته من الثمن لا حصتها
~~بالاتفاق وفرق على هذا بين الموت والعتق بأن القاضي كذب البائع فيما زعم
~~حيث جعلها معتقة من المشتري فبطل زعمه ولم يوجد التكذيب
# PageV02P285
# في فصل الموت فيؤخذ بزعمه فيسترد بحصتها أيضا كما في الكافي.
# (ولو ادعاه) البائع (بعد موته) أي بعد موت الولد (أو عتقه ردت) دعواه
~~لعدم حاجته إلى النسب بعد الموت وكذا بعد عتقه لما ذكرنا أن الولد هو
~~الأصل.
# (ولو ولدت) الجارية المبيعة (لأكثر من نصف سنة وأقل من سنتين) منذ بيعت
~~(إن صدقه المشتري) الدعوة (فالحكم كالأول) يعني يثبت نسبه وأميتها ويفسخ
~~البيع ويرد الثمن عندنا خلافا لزفر والشافعي على ما مر (وإلا) أي وإن لم
~~يصدقه المشتري (فلا يثبت) النسب لاحتمال أن ms1322 لا يكون العلوق في ملكه فلم
~~توجد الحجة فلا بد من تصديقه فإذا صدقه فقد رضي بإسقاط حقه فيثبت النسب.
# (وإن) ولدت (لأكثر من سنتين) منذ بيعت (لا تصح دعوته) ؛ لأنه لم يوجد
~~اتصال العلوي بملكه وهو الأصل (فإن صدقه المشتري) البائع (ثبت نسبه) أي نسب
~~الولد (وحمل على النكاح ولا يرد البيع ولا يعتق الولد) ولا تصير الأمة أم
~~ولد لحدوث العلوق بعد البيع ولا يستند على ما قبله حتى لزم بطلان بيعه،
~~والأمة أم ولد لبائعه بملك نكاح بأن ملكها ثم باعها فاستولدها بالنكاح حملا
~~لأمره على الصلاح.
# (وإن باع عبدا ولد عنده) أي عند البائع، وكان العلوق أيضا عنده (ثم
~~ادعاه) بعد بيع مشتريه من آخر (صحت دعوته) ويكون هو ابنه (ورد بيع مشتريه)
~~؛ لأن اتصال العلوق بملكه كالبينة، والبيع يحتمل النقض وما له من حق الدعوة
~~لا يحتمله فينتقض البيع لأجله.
# (وكذا) الحكم (لو كاتبه) أي الولد (المشتري أو كاتب) المشترى (أمه أو
~~رهن) الولد أو أمه (أو آجر) الولد أو أمه (أو زوجها) أي الأم (ثم كانت
~~الدعوة صحت) أي دعوته (ونقضت هذه التصرفات) ؛ لأن هذه العوارض يحتمل النقض
~~فينتقض ذلك كله وتصح الدعوة بخلاف الإعتاق والتدبير؛ لأنهما لا يحتملان
~~النقض على ما مر.
# (ولو باع أحد توأمين ولدا عنده فأعتقه مشتريه ثم ادعى البائع) التوأم
~~(الآخر ثبت نسبهما منه) ؛ لأنهما خلقا من ماء واحد (وبطل عتق المشتري) إذ
~~ثبوت
# PageV02P286
# نسب أحدهما يستلزم نسب الآخر، هذا إذا كان أصل العلوق في ملك البائع، وإن
~~لم يكن في ملكه يثبت نسبهما منه عند تصديق المشتري ولا يبطل عتق المشتري
~~ولا ينتقض بيع البائع؛ لأن هذه دعوة تحرير فيقتصر على محل ولايته (ومن في
~~يده صبي) لا يعبر عن نفسه (لو قال هو ابن زيد) أو هو ابن عبد فلان الغائب
~~(ثم قال هو ابني لا يكون ابنه) أي ابن ذي اليد.
# (وإن) وصلية (جحد زيد بنوته) عند الإمام؛ لأن النسب مما لا يحتمل النقض
~~بعد ثبوته ms1323 والإقرار بمثله لا يرتد بالرد فبقي، فتمتنع دعوته وإذا صدقه زيد
~~أو لم يدر تصديقه ولا تكذيبه لم تصح دعوة المقر عندهم (وعندهما يصح إن جحد)
~~زيد بنوته، وهو ابن ذي اليد؛ لأن الإقرار ارتد بالرد فصار كأن لم يكن،
~~والإقرار بالنسب يريد بالرد وإن كان لا يحتمل النقص.
# وفي الدرر نقلا عن العمادية ولو قال لصبي، هذا الولد مني ثم قال ليس مني
~~ثم قال هو مني يصح إذ بالإقرار بأنه مني تعلق حق المقر والمقر له أما حق
~~المقر له فإنه ثبت نسبه من رجل معين حتى ينتفي كونه مخلوقا من ماء الزنا
~~فإذ قال ليس، هذا الولد مني لا يملك إبطال حق الولد فإذا عاد إلى التصديق
~~يصح، ولو قال: هذا الولد مني ثم قال ليس مني لا يصح النفي؛ لأن النسب ثبت
~~وإذا ثبت لا ينتفي بالنفي وهذا إذا صدقه الابن أما بغير التصديق فلا يثبت
~~النسب؛ لأنه إقرار على الغير بأنه جزئي لكن إذ لم يصدقه الابن ثم عاد إلى
~~التصديق يثبت النسب؛ لأن إقرار الأب لم يبطل بعدم تصديق الابن فيثبت النسب
~~ولو أنكر الأب الإقرار أقام الابن البينة أنه أقر إني ابنه تقبل والإقرار
~~بأنه ابني مقبول؛ لأنه إقرار على نفسه بأنه جزؤه أما الإقرار بأنه أخوه لا
~~تقبل؛ لأنه إقرار على الغير.
# (ولو كان) الصبي (في يد مسلم وذمي فادعى المسلم رقه و) ادعى (الكافر
~~بنوته فهو حر ابن الكافر) ؛ لأن الإسلام مرجح أينما كان والترجيح يستدعي
~~التعارض ولا تعارض ههنا؛ لأن النظر للصبي واجب ونظره فيما ذكرنا أوفر؛ لأنه
~~ينال شرف الحرية حالا وشرف الإسلام مآلا إذ دلائل الوحدانية ظاهرة، وفي
~~عكسه الحكم بالإسلام تبعا وحرمانه عن الحرية إذ ليس في وسعه اكتسابها
~~وتمامه في العناية فليطالع.
# قيل مسلم أيضا حالا بحكم الإسلام لا عبد لمسلم، هذا إذا ادعيا معا، وإن
~~سبق دعوى المسلم كان عبدا له، وإن ادعيا البنوة كان ابنا لمسلم لحصول
~~الإسلام حالا.
# (ولو كان) الصبي (في يد ms1324 زوجين فزعم) الزوج (أنه ابنه من غيرها وزعمت)
~~الزوجة (أنه ابنها من غيره فهو) أي الولد (ابنهما) ؛ لأن كلا منهما أقر
~~للولد بالنسب وهو في أيديهما ثم يريد كل منهما إبطال حق صاحبه فلا يصدق
~~عليه.
# والمراد من الصبي الصبي الغير معبر وإلا فهو لمن صدقه.
# (ولو استولد مشتراته) يعني لو اشترى أمة فولدت منه وادعاه (ثم استحقت)
~~الأمة بدعوى مستحق (فالولد حر) وكذا إذا ملكها بسبب آخر غير الشراء أي سبب
~~كان كالإرث والهبة والوصية.
# PageV02P287
# وكذا إذا تزوجها على أنها حرة فولدت له فاستحقت كما في أكثر المعتبرات
~~فعلى هذا لو قال، ولو ملك أمة بأي سبب كان لكان أشمل (وعلى الأب قيمته) أي
~~قيمة الولد بإجماع الصحابة - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين -؛ ولأن النظر
~~من الجانبين واجب فيجعل الولد حر الأصل في حق أبيه ورقيقا في حق مدعيه نظرا
~~لهما (يوم الخصومة) ؛ لأنه يوم المنع كولد المغصوبة (فإن مات الولد) قبل
~~الخصومة إذ بعد الخصومة يغرم لتحقق المنع فيه (فلا شيء على أبيه) لانعدام
~~المنع (وتركته له) أي تكون تركة الولد ميراثا لأبيه سواء كان قبل الخصومة
~~أو بعدها لكونه حر الأصل إذ الولد في حياته أحق بماله فيكون الأب أحق بعد
~~وفاته؛ لأنه خلفه.
# (وإن قتله الأب غرم قيمته) لتحقق المنع من الأب بقتله.
# (وكذا إن قتله غيره) أي غير الأب (فأخذ ديته) أي أخذ الأب مقدار قيمة
~~الولد؛ لأن سلامة بدله كسلامته ومنع بدله كمنعه فيغرم قيمته كما إذ كان حيا
~~(ويرجع) المشتري (بقيمته) أي قيمة الولد التي ضمنها (وبالثمن) أي ثمن
~~الجارية (على بائعه) ؛ لأن البائع ضمن له سلامة الولد لكونه جزء المبيع إذ
~~الغرور يشمل سلامة جميع أجزاء المبيع (لا) يرجع (بالعقر) الذي أخذ منه
~~المستحق؛ لأنه بدل استيفاء منفعة البضع وهي ليست من أجزاء المبيع فلم يكن
~~البائع ضامنا لسلامته، وعند الأئمة الثلاثة يرجع بالعقر أيضا ولو باعها
~~المشتري من آخر فاستولدها الثاني ثم استحقت رجع المشتري الثاني على البائع
~~الثاني بالثمن وبقيمة ms1325 الولد، والمشتري الأول على البائع الأول بالثمن ولا
~~يرجع عليه بقيمة الولد عند الإمام وقالا يرجع عليه بقيمة الولد أيضا.
# وفي الدرر ادعى العصوبة وبين النسب وبرهن الخصم أن النسب بخلافه إن قضى
~~بالأول لم يقض به وإلا تساقطا للتعارض وعدم الأولوية برهن أنه ابن عمه
~~لأبيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لأمه فقط أو على إقرار الميت به أي
~~بأنه ابن عمه لأمه فقط كان دفعا قبل القضاء بالأول لا بعده لتأكده بالقضاء
~~بخلاف الأول ادعى ميراثا بالعصوبة فدفعه أن يدعي خصمه قبل الحكم إقراره
~~مفعول يدعي بأنه من ذوي الأرحام إذ يكون حينئذ بين كلاميه تناقص انتهى.
### | [كتاب الإقرار]
# مناسبته بالدعوى لأن حال المدعى عليه دائر بين الإقرار والإنكار، وإلى
~~الإقرار أقرب لأن الغالب في حال المسلم الصدق (وهو) - لغة - الإثبات من قر
~~الشيء قرارا إذا قام وثبت، ومنه ثابت القدم لمن قر، ويقال: أقره إقرارا إذا
~~أقامه هذا في الحسي، وأما في القول يقال: أقر به إذا أظهر بالقول، - وشرعا
~~- (إخبار) أي إعلام بالقول
# PageV02P288
# فلو كتب أو أشار ولم يقل شيئا لم يكن إقرارا ويدخل فيه ما إذا كتب إلى
~~الغائب: أما بعد فله كذا، فإنه كالقول شرعا كما في القهستاني (بحق) أي بما
~~يثبت، ويسقط من عين وغيره لكنه لا يستعمل إلا في حق المالية فيخرج عنه ما
~~دخل من حق التغرير ونحوه (لآخر على نفسه) أي لغير المخبر على المخبر، أما
~~لنفسه على آخر فهو دعوى، ولآخر على آخر فهو شهادة، وفيما قاله أبو المكارم
~~من أن التعريف منقوض بإقرار الوكيل في حق الموكل كلام لنيابته منابه شرعا،
~~والدليل على حجيته الكتاب والسنة وإجماع الأمة ونوع من المعقول.
# وشرطه الحرية والعقل والبلوغ.
# وركنه أن يقول المقر: لفلان علي كذا (ولا يصح) الإقرار (إلا لمعلوم) أي
~~لشخص معلوم لأن المجهول لا يصلح مستحقا،.
# وفي المنح: وأما جهالة المقر له فمانعة من صحته إن تفاحشت كلواحد من
~~الناس علي كذا، وإلا كلأحد هذين علي كذا لا. ms1326
# ولا يجبر على البيان ولكل منهما أن يحلفه وفي الدرر: وإن لم يتفاحش بأن
~~أقر بأنه غصب هذا البعد من هذا أو من هذا فإنه لا يصح عند شمس الأئمة
~~السرخسي لأنه إقرار للمجهول، وأنه لا يفيد، وقيل يصح وهو الأصح وتمامه فيه،
~~فليطالع.
# (وحكمه) أي الإقرار (ظهور المقر به) أي المخبر به للمقر له عليه (لا
~~إنشاؤه) أي لا إثبات المقر به له بهذا اللفظ ولذا قالوا: إن المقر له إذا
~~علم أن المقر كاذب في إقراره ثم أخذه منه لم يحل له ديانة إلا إن أخذه عن
~~طيب نفسه فإنه تمليك مبتدأ، وإنما لم يكتف بالإثبات عن النفي وجمعهما
~~مبالغة في رد ما قال بعض المشايخ إن الإقرار إنشاء وإنما أطلق إشارة إلى أن
~~تصديق المقر له لم يشترط، وإن ارتد برده، ولو صدقه ثم رده لم يصح الرد، ولو
~~رده ثم أعاد إقراره صح الإقرار كما في القهستاني وقد فرع على كون حكم
~~الإقرار ظهور المقر به لا إنشاءه بقوله.
# (فصح الإقرار بالخمر للمسلم) ولو كان الإقرار إنشاء لما صح لأن المسلم لا
~~يصلح له تمليك الخمر.
# وفي المحيط لو أقر بخمر للمسلم يصح ويؤمر بتسليمها إذا طلب استردادها،
~~ولو أقر بخمر مستهلك لمسلم لا يصح لأنه لا يجب للمسلم بدل الخمر.
# (لا) يصح الإقرار (بطلاق وعتاق مكرها) لقيام دليل الكذب وهو الإكراه ولو
~~كان إنشاء لصح لأن طلاق المكره، وإعتاقه واقعان عندنا.
# (وإذا أقر حر) وإنما شرط الحرية ليصح إقراره مطلقا لأن العبد المحجور
~~عليه يتأخر إقراره بالمال إلى ما بعد العتق، وكذا المأذون فيما ليس من باب
~~التجارة كالمهر لوطء امرأة تزوجها بغير إذن مولاه، والجناية الموجبة للمال
~~لأن الإذن لا يتناول إلا التجارة فلم يكن مسلطا عليه بخلاف ما إذا أقر
~~بالحدود والقصاص (مكلف) لأن إقرار المجنون والمعتوه والصبي العاقل لا يصح
~~لانعدام أهلية الالتزام إلا إذا كان الصبي والمعتوه مأذونا له في التجارة
~~فيصح إقراره كما هو
# PageV02P289
# من ضرورات التجارة كالدين الوديعة والعارية ms1327 والمضاربة والغصب دون ما ليس
~~منها كالمهر والجناية والكفالة لدخول ما كان من باب التجارة تحت الإذن دون
~~غيره، والنائم والمغمى عليه كالمجنون لعدم التمييز، وإقرار السكران جائز
~~مطلقا إذا كان سكره بطريق محظور إلا إذا أقر فيما يقبل الرجوع كالحدود
~~الخالصة لله تعالى، وإن سكر بطريق مباح كالشرب مكرها، وكذا شرب المتخذ من
~~الحبوب والعسل عندهما خلافا لمحمد (بحق معلوم أو مجهول كشيء وحق) أي قال:
~~لفلان علي شيء أو حق (صح) إقراره لأن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار
~~لأن الحق قد يلزمه مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري أو جرح جراحة لا يدري
~~أرشها.
# (ولزمه) فيما أقر بمجهول (بيان المجهول) حتى لو امتنع أجبره القاضي على
~~بيانه (بماله قيمة) لأنه أخبر عن الواجب في ذمته، وما لا قيمة له لا يجب
~~كحبة من الحنطة فلا يقبل قوله بل يحمل على الرجوع فيجبر على البيان.
# وفي المحيط ولو قال لفلان علي حق ثم عنيت به حق الإسلام أو الجار لا يصدق
~~إلا إذا قال ذلك موصولا لأنه بيان باعتبار العرف خلافا للأئمة الثلاثة
~~(والقول قوله) أي القول للمقر (مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر) مما بينه
~~المقر بلا برهان لإنكاره الزيادة، والقول للمنكر.
# وفي المنح تفصيل فليراجع، وفي القهستاني لو أنكر الإقرار بمجهول، وأريد
~~إقامة البينة عليه لم يقبل لأن جهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة وتمامه
~~في الجواهر والتحفة.
# (وفي) قوله له علي (مال لا يصدق في أقل من درهم) لأن ما دونه من الكسور
~~لا يطلق عليه اسم المال عادة، وهو المعتبر خلافا للأئمة الثلاثة.
# (و) لزم في قوله علي (مال عظيم نصاب مما بين به فضة أو غيرها) لأن النصاب
~~عظيم يجعل صاحبه غنيا، هذا قولهما ورواية عن الإمام وعنه أنه يصدق في عشرة
~~دراهم لأنها مال عظيم حتى تقطع بها اليد ويستباح البضع، قيل: الأصح على قول
~~الإمام أن ينظر إلى حال المقر في الفقر والغنى، فإن القليل عند الفقير
~~عظيم، والكثير ms1328 عند الغني ليس بعظيم، وهو في الشرع متعارض، فإن المائتين في
~~الزكاة عظيم، وفي السرقة والمهر العشرة عظيمة، فيرجع إلى حال المقر (ومن
~~الإبل خمس وعشرون) أي لزم في قوله علي مال عظيم من الإبل خمس وعشرون إبلا؛
~~لأنه أول نصاب تجب فيه الزكاة من جنسه فهو عظيم من وجه دون وجه، والمطلق
~~ينصرف إلى الكامل.
# وفي المنح: وإن قال غصبت إبلا كثيرة أو بقرا كثيرة أو غنما كثيرة ينصرف
~~إلى أقل نصاب يؤخذ منه ما هو من جنسه عندهما وهو خمسة وعشرون من الإبل،
~~والثلاثون من البقر والأربعون من الغنم وعنده يرجع إلى بيان المقر (ومن
~~البر خمسة أوسق) لأنه المقدر بالنصاب عندهما وعند الإمام يرجع إلى بيان
~~المقر، وقول المصنف مما بين إلى هنا
# PageV02P290
# لا يخلو عن التشوش يظهر لك عند التأمل.
# (ومن غير مال الزكاة لزمه قيمة النصاب) فلا يصدق في أقل من مقدار النصاب
~~قيمة في غير مال الزكاة كالحمار والبغل، لأن قدر قيمته عظيم أيضا.
# وعن الإمام أنه مقدر بعشرة دراهم كما في الاختيار.
# (و) لزم في له علي (أموال عظام ثلاثة نصب) من أي مال كان فسره به لأن أقل
~~الجمع ثلاثة فلا يصدق في أقل منه للتيقن به.
# (و) في (دراهم ثلاثة) بالإجماع اعتبارا لأدنى الجمع (و) في (دراهم كثيرة
~~عشرة) عند الإمام لأنها أقصى ما ينتهي إليه اسم الجمع (وعندهما نصاب) وهو
~~مائتا درهم لأن صاحب النصاب مكثر حتى وجب عليه مواساة غيره بخلاف ما دونه،
~~وعلى هذا الخلاف إذا قال: علي دنانير كثيرة عندهما ينصرف إلى النصاب وعنده
~~إلى العشرة، وكذا إذا قال: علي ثياب كثيرة، فعنده عشرة وعندهما يلزمه ما
~~يساوي مائتي درهم ولو قال علي مال نفيس أو كريم أو خطير أو جليل، قال
~~الناطفي: لم أجده منصوصا عليه، وكان الجرجاني يقول يلزمه مائتان.
# (و) لو قال: له علي (كذا درهما) لزم (درهم) لأن " كذا " مبهم و " درهما "
~~تفسير له.
# وفي التتمة والذخيرة يلزمه درهمان لأن كذا كناية عن ms1329 العدد، وأقل العدد
~~اثنان لأن الواحد ليس بعدد.
# وفي شرح المختار قيل يلزمه عشرون، وهو القياس؛ لأن كذا يذكر للعدد عرفا،
~~وأقل عدد غير مركب يذكر بعده الدراهم بالنصب عشرون، ولو ذكره بالخفض روي عن
~~محمد يلزمه مائة، ولو قال: له علي درهم عظيم يلزمه درهم واحد، ولو قال: علي
~~دريهم يلزمه درهم تام لأن التصغير قد يذكر على سبيل الاستقلال فلا ينقص عن
~~الوزن، والمعتبر هو الوزن المعتاد في كل زمان ومكان.
# (و) لو قال - بلا واو -: له علي (كذا كذا) درهما لزم (أحد عشر) درهما لأن
~~كذا كناية عن العددين بالإضافة، وهو من أحد عشر إلى تسعة عشر، فيحمل على
~~الأقل لتيقنه وعند الشافعي يلزمه درهم.
# (وإن ثلث) أي قال - بلا واو -: له علي كذا كذا كذا درهما (فكذلك) أي
~~يلزمه أحد عشر أيضا، لأنه لا نظير له في ألفاظ العدد فحمل الأخير على
~~التكرار أو التأكيد.
# (و) لو قال: له علي (كذا وكذا) بحرف العطف لزم (أحد وعشرون) درهما لأنه
~~فصل بينهما بحرف العطف، وأقل ذلك من العدد المفسر أحد وعشرون، وأكثره تسعة
~~وتسعون، فالأول يلزمه من غير بيان، والزيادة تقف على بيانه.
# وعند الشافعي يلزمه درهمان (وإن ثلث) لفظ كذا (بالواو زيد مائة) أي يلزمه
~~مائة وواحد وعشرون لأنه أقل ما يعبر عنه بثلاثة أعداد مع الواو.
# (وإن ربع) لفظ كذا مع تثليث الواو (زيد ألف) على مائة وواحد وعشرين، لأنه
~~أقل ما يعبر عنه بأربع أعداد مع
# PageV02P291
# الواو فيحمل على الأقل المتيقن دون الأكثر إذ الأصل في الذمم البراءة،
~~ولو خمس يزاد عشرة آلاف، ولو سدس يزاد مائة ألف، ولو سبع يزاد ألف ألف،
~~وكلما زاد عددا معطوفا بالواو زيد عليه ما جرت العادة به إلى ما لا يتناهى
~~كما في البحر.
# (وكذا كل مكيل أو موزون) في جميع ما ذكر من الصور.
# (وبشرك في عبد) يعني إذا قال: له شرك في هذا العبد (فهو نصف عند أبي
~~يوسف) لأن الشرك بمعنى الشركة وهي تنبئ ms1330 عن التسوية (وعند محمد يؤمر
~~بالبيان) لأن الشرك يجيء بمعنى النصيب، وهو مجمل فعليه بيانه بما شاء.
# وفي التسهيل والفتوى على قول أبي يوسف.
# (وقوله علي أو قبلي إقرار بدين) أي لو قال: له علي، أو قال: له قبلي فهو
~~إقرار بدين؛ لأن علي للوجوب، ولفظ " قبلي " يستعمل في الضمان كما مر في
~~الكفالة.
# وفي القدوري أنه أمانة، والأول أصح كما في الهداية وغيرها (فإن وصل به)
~~أي قال المقر - بلا تراخ -: (وهو وديعة صدق) لأن اللفظ يحتمله مجازا حيث
~~يكون المضمون حفظه، والمال محله، فيكون من قبيل ذكر المحل وإرادة الحال
~~مجازا، فيصدق موصولا كما في الهداية وغيرها.
# وفي المنح ولكنه خلاف الظاهر، فلا ينصرف إليه عند الإطلاق، ويجوز تفسيره
~~به متصلا لأنه يحتمله مجازا (وإن فصل لا) يصدق كالاستثناء والتخصيص.
# (و) لو قال (عندي أو) قال (معي أو) قال (في بيتي أو في صندوقي أو كيسي)
~~فهو (إقرار بأمانة) لأن هذه المواضع محل للعين لا للدين، إذ الدين محله
~~الذمة، والعين تحتمل أن تكون مضمونة، والأمانة أدناهما فيحمل عليها، وهذا
~~لأن كلمة " عند " للظرف، و " مع " للقران، وما عداهما لمكان معين فيكون من
~~خصائص العين، ولا يحتمل الدين لاستحالة كونه في هذه الأماكن كما في المنح.
# (ولو قال لمن ادعى عليه ألفا: اتزنها) أمر معناه خذ بالوزن الواجب لك
~~علي، وإنما أنث الضمير مع أن الألف من العدد اعتبارا للدراهم (أو انتقدها
~~أو أجلني بها أو قد قضيتكها، أو أبرأتني منها، أو وهبتها لي، أو تصدقت بها
~~علي، أو أحلتك بها فقد أقر) الألف لأن الهاء كناية عن المذكور في الدعوى في
~~جميع ذلك فصار كأنه أعاد المدعى فيكون إقرارا بها، إلا إذا تصادقا أنه على
~~سبيل الاستهزاء أو شهد الشهود بذلك، أما إذا ادعى أنه قال مستهزئا لم تقبل
~~منه (وبلا ضمير لا) أي لا يكون إقرارا بها كما إذا قال: اتزن أو انتقد؛
~~لأنه لا دليل حينئذ على انصرافه إلى المذكور فيكون كلاما مبتدأ فلا يلزمه ms1331
~~شيء، والأصل فيه أن الجواب ينتظم بإعادة الخطاب ليفيد الكلام، فكل ما يصلح
~~جوابا، ولا يصلح ابتداء يجعل جوابا، وما يصلح للابتداء لا للبناء أو يصلح
~~لهما فإنه يجعل ابتداء، فإن ذكر هاء الكناية يصلح جوابا لا ابتداء، وإذا لم
~~يذكر الهاء لا يصلح جوابا، أو يصلح جوابا، أو ابتداء، فلا يكون إقرارا
~~بالشك.
# وفي المحيط، ولو قال: لي عليك
# PageV02P292
# ألف، فقال نعم يكون إقرارا، ولو أومأ برأسه لا؛ لأن الإشارة لا تقوم مقام
~~الكلام من غير الأخرس.
# ولو قال رجل لآخر: أعطني ثوب عبدي هذا، فقال نعم، كان إقرارا منه بالعبد
~~والثوب له.
# ولو قال: أعطني سرج دابتي هذه، أو لجامها، أو افتح باب داري أو جصصها،
~~فقال: نعم، كان ذلك إقرارا لأن كلمة " نعم " لا تستقل فلا بد من حملها على
~~الجواب كي لا يصير لغوا.
# وفي المنح: رجل قال لغيره: أقرضتك مائة درهم فقال: لا أعود بها، أو قال:
~~لا أعود بعد ذلك، فهو إقرار ولو قال: ما استقرضت من أحد سواك، أو قال: من
~~أحد غيرك، أو قال: ما استقرضت من أحد قبلك، أو قال: ما استقرضت من أحد بعدك
~~لم يكن إقرارا، قال: أليس لي عليك ألف درهم، فقال المخاطب في جوابه: بلى،
~~فهو إقرار له بالألف، وإن قال نعم لا يكون إقرارا وتمامه فيه، فليراجع.
# (ولو أقر بدين مؤجل، وقال المقر له: هو حال لزمه) أي المقر حال كون الدين
~~(حالا) لأنه أقر بحق على نفسه وادعى لنفسه حقا فيه، فيصدق في الإقرار بلا
~~حجة دون الدعوى، كما لو أقر بعبد في يده أنه لفلان استأجره منه فصدقه المقر
~~له في الملك لا الإجارة (وحلف المقر له على الأجل) لكونه منكرا، وعند
~~الشافعي في قول واحد لزمه مؤجلا مع يمينه.
# وفي التنوير بخلاف ما لو أقر بالدراهم السود فكذبه في صفتها حيث يلزمه أي
~~المقر ما أقر به فقط، كإقرار الكفيل بدين مؤجل.
# (ولو قال) له (علي مائة ودرهم فالكل دراهم) فيلزمه مائة درهم ms1332 ودرهم
~~استحسانا عندنا؛ لوقوع درهم تفسيرا للمائة المبهمة، والقياس أن يرجع في
~~تفسير المائة إليه، وهو قول الشافعي.
# (وكذا كل ما يكال أو يوزن) يعني لو قال له: علي مائة وقفيز حنطة يلزمه
~~مائة قفيز حنطة وقفيز حنطة.
# (ولو قال) له علي (مائة وثوب أو) قال له علي (مائة وثوبان لزمه تفسير
~~المائة) فيلزمه ثوب واحد في الأولى وثوبان في الثانية بالاتفاق، لأنهما
~~مبهمة، والثوب عطف عليها لا تفسير لها؛ لأن المعطوف لم يوضع لتفسير المعطوف
~~عليه، ولم يكن من قبيل الاكتفاء كما في مائة ودرهم.
# (وإن قال) له علي (مائة وثلاثة أثواب فالكل ثياب) فيلزمه أثواب في الكل
~~لأنه ذكر عددين مبهمين، وذكر عقيبهما مميزا بلا واو؛ فينصرف إليهما
~~لاستوائهما في الحاجة إلى التفسير كعدد واحد بالاقتران.
# (ولو أقر بتمر في قوصرة) وهي وعاء من خوص وغيره، ويقال وعاء للتمر منسوج
~~من قصب.
# وفي الجوهرة: القوصرة بتشديد الراء وتخفيفها وعاء التمر يتخذ من قصب،
~~وإنما سمي قوصرة ما دام فيها التمر، وإلا فهي زنبيل (لزماه) أي التمر
~~والقوصرة معا، لأن غصب الشيء المتعدد لا يتحقق بدون الظرف، وكذا الطعام في
~~السفينة والجوالق بخلاف ما إذا قال: غصبت من قوصرة أو من سفينة أو من جوالق
~~لأن كلمة " من " للانتزاع
# PageV02P293
# فيكون إقرارا بغصب المنزوع.
# (أو) أقر (بخاتم، لزمه الحلقة والفص) لإطلاق الاسم على جميع الأجزاء،
~~ولهذا يدخل الفص في بيعه من غير تسمية.
# (أو) أقر (بسيف فالنصل) أي لزمه حديده (والجفن) أي غلافه (والحمائل) وهي
~~علاقة السيف، لأن اسم السيف يطلق على الكل.
# (أو) أقر (بحجلة) بفتحتين (فالكسوة) أي لزمه الكسوة (والبعيدان) لإطلاق
~~الاسم على الكل عرفا، لأنه بيت مزين بالأسرة والثياب والستور، وقيل بيت
~~يتخذ من خشب وثياب اسمه خركاه وأوتاق.
# (وإن) أقر (بدابة في إصطبل لزمه الدابة فقط) عند الشيخين لأن غصب الإصطبل
~~لا يتحقق لعدم إمكان النقل لكونه محلا للغير فلا يكون تابعا لها، وعلى قياس
~~قول محمد يضمنهما لأن غصب غير المنقول يتحقق عنده وعلى هذا ms1333 الطعام في
~~البيت.
# (و) إن أقر (بثوب في منديل لزماه) لأن المنديل ظرف للثوب.
# (وكذا) إن أقر (بثوب في ثوب) لزمه الظرف كالمظروف لأن الإقرار بالمظروف
~~لا يتحقق بدون ظرفه.
# (وإن) أقر (بثوب في عشرة أثواب لزمه ثوب واحد عند أبي يوسف) وهو قول
~~الإمام أولا، لأن كلمة في تستعمل في البين والوسط قال الله تعالى {فادخلي
~~في عبادي} [الفجر: 29] بمعنى بين عبادي فوقع الشك فلم تثبت الظرفية، ولأن
~~العشرة لا تكون ظرفا لواحد عادة، والممتنع عادة كالممتنع حقيقة، فيحمل على
~~بيان محله كما لو قال: غصبت سرجا على فرس فإنه إقرار بغصب سرج فيكون ذكر
~~الفرس بيانا للمحل.
# (و) لزمه (أحد عشر عند محمد) لأنه قد يجوز أن يلف الثوب النفيس في عشرة
~~أثواب فصار كقوله: حنطة في جوالق.
# وفي التبيين ما قاله محمد منقوض بما إذا قال: غصبت كرباسا في عشرة أثواب
~~حرير يلزمه الكل عنده مع أنه ممتنع عرفا.
# (ولو قال) له (علي خمسة في خمسة لزمه خمسة، وإن) وصلية (نوى الضرب)
~~المصطلح عليه عند الحساب، لأن المقر به خمسة مضروبة والخمسة إذا ضربت بخمسة
~~تكثر أجزاؤها لأن عينها تكثر وتبلغ خمسة وعشرين.
# وقال زفر: يلزمه عشرة.
# وقال الحسن: يلزمه خمسة وعشرون كما في الإصلاح (وبنية " مع " لزمه عشرة)
~~أي لو قال: أردت خمسة مع خمسة لزمه عشرة بالاتفاق، إذ اللفظ يحتمله.
# (وفي قوله: علي من درهم إلى عشرة أو ما بين درهم إلى عشرة يلزمه تسعة)
~~فيهما عند الإمام لأن الغاية لا تدخل تحت المغيا، لكن الأولى تدخل هنا
~~بالضرورة، لأن الدرهم الثاني والثالث لا يتحقق بدون الأولى (وعندهما)
~~والأئمة الثلاثة يلزمه (عشرة) لأن الغاية لا بد أن تكون موجودة، إذ المعدوم
~~لا يصلح أن يكون حدا للموجود، فوجوده بوجوبه فتدخل الغايتان وعند زفر يلزمه
~~ثمانية وهو اعتبر الحدين الخارجين، وهو القياس لأن بعض الغايات يدخل وبعضها
~~لا فلا يدخل بالشك.
# (وإن قال له
# PageV02P294
# من داري ما بين هذا الجدار إلى هذا الجدار فله ما بينهما ms1334 فقط) بالإجماع
~~لوجوده بلا انضمام شيء بخلاف قوله علي ما بين الواحد إلى العشرة إذ ليس
~~للبين وجود مستقل لتوقفه على الواحد فظهر الفرق بينهما.
# (وصح الإقرار بالحمل) المحتمل وجوده وقت الإقرار، بأن أقر بحمل جارية أو
~~شاة لرجل يصح إقراره بالاتفاق بلا بيان سببه (وحمل على الوصية من غيره)
~~بيانه أن يوصي زيد حمل جاريته أو شاته لبكر، ومات، وأقر وارثه بأن هذا
~~الحمل لبكر.
# (و) صح الإقرار (للحمل إن بين) المقر (سببا صالحا) يتصور للحمل (كإرث)
~~بأن قال: إن مورث الحمل مات فورثه الحمل، واستهلكت من مال المورث ألفا مثلا
~~(أو وصية) بأن قال: إن مورثي أوصى في حياته بحمل فلانة ألفا مثلا، لأنه بين
~~سببا صالحا في الصورتين، وهو الإرث والوصية (فإن ولدت) الحامل ولدا (حيا
~~لأقل من نصف حول منذ أقر فله) أي للحمل (ما أقر به) المقر لأنه كان موجودا
~~وقت الإقرار بيقين.
# (وإن) ولدت ولدين (حيين فلهما) أي فالمال بينهما على السوية إن كانا
~~ذكرين أو أنثيين، وإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى فكذلك في الوصية، وفي
~~الإرث للذكر مثل حظ الأنثيين.
# وفي القهستاني، وفيه إشارة إلى أن الأم لو كانت معتدة فولدت لأقل من
~~سنتين من موت أحدهما استحقق الولد ما أقر لأنه كان في البطن، وإلى أنه لو
~~لم تكن معتدة بل ذات زوج فولدت لأكثر من ستة أشهر لم يستحقق.
# (وإن) ولدت ولدا (ميتا فللموصي والمورث) أي يرد المال إلى ورثة الموصي
~~والمورث، لأن هذا الإقرار في الحقيقة لهما، وإنما ينتقل إلى الجنين بعد
~~ولادته ولم ينتقل فيكون لورثتهما.
# (وإن فسر ببيع أو إقراض) أي إن فسر المقر الإقرار بسبب غير صالح بأن قال:
~~إنه باع مني هذه الدار بكذا، أو أقرضني، أو وهب مني كذا، لا يلزمه شيء إذ
~~لا يتصور شيء منه من الجنين (أو أبهم) المقر (الإقرار) بلا بيان سبب أصلا
~~بأن قال: علي لحمل فلانة كذا (يكون لغوا) أي يكون إقراره لغوا فلا يلزمه
~~شيء أيضا عند ms1335 أبي يوسف لأن وجوه فساده أكثر كالبيع والشراء والإقراض،
~~والهبة من وجوه جوازه كالإرث والوصية مع أن الحمل على الجواز متعذر، إذ
~~الجمع بينهما غير متصور، وليس أحدهما بأن يعتبر سببا أولى من الآخر فتعين
~~الفساد خلافا لمحمد، لأن الإقرار من الحجج فيجب إعماله وقد أمكن بالحمل على
~~السبب الصالح.
# وفي التنوير والإقرار للرضيع صحيح، وإن بين سببا غير صالح حقيقة
~~كالإقراض.
# (وإن أقر بشرط الخيار) بأن قال: له علي ألف درهم قرض أو غصب أو عارية
~~قائمة أو مستهلكة على أني بالخيار ثلاثة أيام (لزمه المال وبطل الشرط) لأن
~~الإقرار إخبار، والإخبار لا يقبل الخيار، وزاد صاحب المنح قوله: وإن صدق
~~المقر له لا عبرة بتصديقه إلا إن أقر بعقد بيع وقع
# PageV02P295
# بالخيار له فإنه يصح الإقرار ويثبت الخيار إذا صدقه المقر له، وأقام عليه
~~بينة، إلا أن يكذبه المقر له فلا يثبت الخيار، وكان القول قول المقر له
~~كإقراره بدين بسبب كفالة على أنه بالخيار في مدة ولو كانت طويلة فإنه يجوز
~~إن صدقه المقر له، وفي الغرر: اشهدا على ألف في مجلس، وآخران في آخر، لزم
~~ألفان.
# الأمر بكتابة الإقرار إقرار أحد الورثة إقرار بالدين، قيل يلزمه كله وقيل
~~حصته لكن الفتوى في زمننا بالأول.
# وفي التنوير أقر ثم ادعى المقر أنه كاذب في الإقرار يحلف المقر له أنه لم
~~يكن كاذبا عند أبي يوسف وبه يفتى، وسيأتي إن شاء الله - تعالى - في مسائل
~~شتى وكذا لو ادعى وارث المقر، وإن كانت الدعوى على ورثة المقر له فاليمين
~~عليهم بالعلم: إنا لا نعلم أنه كان كاذبا.
# وفي المنح: إذا قال ذو اليد: ليس هذا لي أو ليس ملكي، أو لا حق لي فيه،
~~أو ليس لي فيه حق، أو ما كان لي، أو نحو ذلك، ولا منازع له حينما قال ثم
~~ادعى ذلك أحد، فقال ذو اليد: هو لي صح ذلك منه والقول قوله، وهذا التناقض
~~لا يمنع.
# أقر لرجل بعين لا يملكه صح إقراره حتى لو ms1336 ملكه يوما من الدهر يؤمر
~~بالتسليم إلى المقر له.
# طلب الصلح عن الدعوى لا يكون إقرارا وطلب الصلح عن المدعى يكون إقرارا "
~~أبرأني عن الدعوى " ليس بإقرار " أبرأني عن هذا المال " إقرار الإقرار بشيء
~~محال باطل وتمامه فيه، فليطالع.
### | [باب الاستثناء وما في معناه]
# لما ذكر موجب الإقرار بلا تغير شرع في بيان موجبه مع التغيير، وهو
~~الاستثناء وما في معناه في كونه مغيرا للسابق كالشرط ونحوه. والاستثناء:
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا باعتبار الحاصل من مجموع التركيب، ونفي باعتبار
~~الأجزاء هذا عندنا.
# وعند الشافعي: إخراج بعد الدخول بطريق المعارضة وهذا مشكل فإن الاستثناء
~~جائز في الطلاق والعتاق، ولو كان إخراجا لما صح لأنهما لا يحتملان الرجوع
~~والرفع بعد الوقوع كما في التبيين وشرط في الاستثناء الاتصال بالمستثنى منه
~~إلا إذا انفصل عنه لضرورة نفس أو سعال أو أخذ فم فإنه لا يقطع الاتصال كما
~~في الطلاق.
# والنداء بينهما لا يضر كقوله لك علي ألف درهم - يا فلان - إلا عشرة بخلاف
~~لك ألف - فاشهدوا - إلا كذا ونحوه مما يعد فاصلا، فإن الاستثناء لا يصح معه
~~كما في المنح وفيه إشارة إلى أنه لو استثنى منفصلا عن إقراره لا يصح لأنه
~~يؤدي إلى الرجوع عن الإقرار، والرجوع عنه غير جائز مطلقا فيلزمه ما أقر (صح
~~استثناء بعض ما أقر به لو) كان الاستثناء (متصلا) بإقراره (ولزمه باقيه)
~~لأن الاستثناء مع الجملة أي الصدر عبارة عن الباقي، لأن معنى قوله " علي
~~عشرة إلا درهما " معنى قوله " علي تسعة "، سواء استثنى الأقل أو الأكثر وهو
~~قول للأكثر لورودهما في كلام الله تعالى وهو المذهب كما في التبيين.
# وقال الفراء استثناء
# PageV02P296
# الأكثر لا يجوز لأن العرب لم يتكلم بذلك وهو مذهب زفر.
# وفي النهاية ولا فرق بين استثناء الأقل أو الأكثر، وإن لم يتكلم به
~~العرب، ولا يمنع صحة إذا كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور، ولم يتكلم به
~~العرب، وهو الصحيح، ولا فرق بين أن يكون الاستثناء مما لا يقسم أو مما يقسم
~~حتى إذا ms1337 قال: هذا العبد لفلان إلا ثلثه أو قال إلا ثلثيه صح.
# (وبطل استثناء الكل) وإن ذكره موصولا فيلزمه كله لأنه لا يكون بيانا
~~لكلامه بل يكون رجوعا عن إقراره، وذا غير جائز كما في أكثر المعتبرات.
# وقال صاحب المنح: مقتضى هذا الكلام صحة استثناء الكل من الكل فيما يقبل
~~الرجوع، وليس كذلك، وعن هذا قال في تنويره: والاستثناء المستغرق باطل ولو
~~فيما يقبل الرجوع كوصية إن كان بلفظ الصدر أو مساوية، وإن بغيرهما كعبيدي
~~أحرار إلا هؤلاء، أو إلا سالما وغانما وراشدا - وهم الكل - صح الاستثناء
~~وتفصيله ما مر في الطلاق.
# وفي شرح المجمع أن استثناء الكل من الكل إنما يبطل إذا كان بعين لفظ
~~المستثنى منه، وأما إذا كان بغيره فصحيح كما لو قال: ثلث مالي لزيد إلا
~~ألفا - وثلث ماله ألف - فيصح الاستثناء ولا يكون لزيد شيء كما مر في
~~الطلاق.
# وفي الجوهرة واختلفوا في استثناء الكل، فقال بعضهم: هو رجوع لأنه يبطل كل
~~الكلام، وقال بعضهم: هو استثناء فاسد وليس برجوع وهو الصحيح انتهى.
# (وإن أقر بشيئين واستثنى أحدهما أو أحدهما وبعض الآخر بطل استثناؤه) يعني
~~لو قال: له علي كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة وقفيز شعير، فاستثناء كر
~~وقفيز باطل عند الإمام (خلافا لهما) أي قال يصح استثناء القفيز لأنه كلام
~~متصل لأن قوله " إلا كر حنطة " استثناء صحيح لفظا إلا أنه غير مفيد، وإذا
~~كان كلاما متصلا كان استثناء القفيز متصلا فيصح.
# وله أن استثناء الكر باطل إجماعا فكان لغوا فكان قاطعا للكلام الأول
~~فيكون الاستثناء منقطعا، وإنما صورناها بتقديم الكر لأنه لو قدم القفيز بأن
~~قال: إلا قفيز شعير وكر حنطة يصح استثناء القفيز اتفاقا لعدم الفاصل كما في
~~شرح المجموع وغيره فعلى هذا إطلاق المصنف ليس بمحله بل يلزم التفصيل تأمل.
# (وإن استثنى بعض أحدهما) بأن قال: له علي كر حنطة وكر شعير إلا قفيز
~~حنطة، أو إلا قفيز شعير (أو بعض كل منهما) بأن قال: له علي كر حنطة أو ms1338 كر
~~شعير إلا قفيز حنطة وقفيز شعير (صح اتفاقا) في الصورتين لعدم تحلل القاطع
~~في الأولى، وفي الثانية أن قوله " إلا قفيز حنطة " استثناء صحيح مفيد فلا
~~يكون قاطعا فصح العطف عليه فيلزمه كر حنطة وكر شعير إلا قفيز حنطة وقفيز
~~شعير كما في الاختيار.
# (ولو استثنى كيليا أو وزنيا أو عدديا متقاربا من دراهم) بأن قال: له علي
~~مائة درهم إلا قفيز بر، أو إلا دينارا، أو إلا مائة جوز (صح بالقيمة)
~~استحسانا عند الشيخين ولزمه مائة درهم إلا قيمة القفيز، أو الدينار، أو
~~الجوز لأن
# PageV02P297
# الاستثناء إخراج البعض من المستثنى منه من حيث المعنى، إذ المقدرات جنس
~~واحد معنى ولو أجناسا صورة؛ لأنها تثبت في الذمة ثمنا فكانت جنسا واحدا في
~~حكم الثبوت في الذمة، والقياس أن يصح هذا الاستثناء وهو قول محمد وزفر وعن
~~هذا قال (خلافا لمحمد) لأن الاستثناء إخراج بعض ما تناوله صدر الكلام على
~~معنى أنه لولا الاستثناء لكان داخلا تحت الصدر وهذا لا يتصور في خلاف
~~الجنس.
# (ولو استثنى منها) أي من الدراهم (شاة أو ثوبا أو دارا بطل اتفاقا) لأن
~~ذلك القدر لا يفيد الاتحاد الجنسي بل لا بد من وصف الثمنية ولو معنى.
# وقال مالك والشافعي يجوز في كل واحد من الكيلي والوزني والعددي لتحقق
~~المجانسة من حيث المالية فيطرح قدر قيمة المستثنى ولزمه الباقي.
# وفي التنوير: وإذا استثنى عددين بينهما حرف الشك كان الأقل مخرجا، نحو:
~~له علي ألف درهم إلا مائة، أو خمسين فيلزمه تسعمائة وخمسون على الأصح، وإذا
~~كان المستثنى مجهولا يثبت أكثر، نحو له علي مائة درهم إلا شيئا، أو قليلا،
~~أو بعضا لزمه أحد وخمسون وتمام المسألتين في شرحه، فليطالع.
# (ومن وصل بإقراره " إن شاء الله " بطل إقراره) لأن التعليق بمشيئة الله -
~~تعالى - إبطال عند محمد فبطل قبل انعقاده للحكم وتعليق لا يوقف عليه عند
~~أبي يوسف فكان إعداما من الأصل كما في الدرر وغيره، لكن في العناية خلافه
~~لأنه قال: ومن قال لفلان علي مائة ms1339 درهم - إن شاء الله - لم يلزمه الإقرار
~~لأن الاستثناء بمشيئة الله - تعالى - إما إبطال كما هو مذهب أبي يوسف، أو
~~تعليق كما هو مذهب محمد كما قررناه في الطلاق فتلزم المنافاة، إلا أن يحمل
~~على اختلاف الروايتين.
# (وكذا إن علقه بمشيئة من لا تعرف مشيئته كالملائكة والجن) أي: إن شاء
~~الجن أو الملائكة لأنه لا نعرف مشيئتهم فلا يقع عليه شيء لأن الأصل براءة
~~الذمم فلا يثبت بالشك.
# وفي البحر، وكذا بمشيئة فلان، وإن شاء، وكذا كل إقرار علق بشرط على خطر
~~ولم يتضمن دعوى أجل، كأن قال: إن حلفت فلك ما ادعيت به وإن بشرط كائن
~~فتنجيز، كعلي ألف درهم إن مت لزمه قبل الموت، وإن تضمن دعوى الأجل كإذا جاء
~~رأس الشهر فلك علي كذا لزمه للحال ويستحلف المقر له في الأجل.
# (ولو أقر بدار واستثنى بناءها) بأن قال: هذه الدار لزيد والبناء لنفسي
~~(كانا) أي الدار والبناء جميعا (للمقر له) لأن البناء داخل في إقرار معنى
~~لا لفظا، والاستثناء تصرف في اللفظ فلم يصح بخلاف استثناء البيت من الدار
~~كاستثناء ثلثها، لأن أجزاء الدار داخلة تحت الدار فصح استثناؤه، وعند
~~الأئمة الثلاثة يصح استثناء البناء منها.
# (ولو قال) المقر (بناؤها لي والعرصة) أي البقعة
# PageV02P298
# (له كان) الحكم أو الإقرار (كما قال) بأن يكون البناء له والعرصة للمقر
~~له لأن العرصة عبارة عن البقعة دون البناء فصار كأنه قال بياض هذه الأرض
~~دون البناء لفلان، بخلاف ما إذا قال: بناء هذه الدار إلي وأرضها لفلان حيث
~~يكون له البناء أيضا لأن الأرض كالدار فيتبعها البناء، بخلاف ما إذا قال:
~~بناء هذه الدار لزيد، والأرض لعمرو حيث يكون لكل منهما ما أقر له به (وفص
~~الخاتم، ونخل البستان كبنائها) ، وكذا طوق الجارية لأن دخول الفص في الخاتم
~~بالتبعية، وكذا دخول النخل في البستان، فلا يصح الاستثناء بخلاف ما لو قال:
~~الحقة لفلان والفص لي والأرض له والنخل لي يصح.
# (وإن قال: له علي ألف) درهم (من ثمن عبد) اشتريته ms1340 منه (لم أقبضه) أي
~~العبد، الجملة صفة عبد (فإن عينه) أي المقر العبد بأن ذكر عبدا بعينه،
~~وصدقه المقر له في شرائه وعدم قبضه (قيل للمقر له: سلم) العبد إلى المقر
~~(وتسلم) أمر من التفعل، أي: خذ ثمنه منه (إن شئت) فإن سلم المقر له العبد
~~المعين بأن يحضره بين يديه يلزم على المقر ألف بهذا القيد لأنه أقر له بألف
~~على صفة فيلزمه على الصفة التي أقر بها، وإن لم يسلم العبد إلى المقر لا
~~يلزمه ألف إجماعا وهذه المسألة على وجوه.
# أحدها ما ذكر هنا.
# والثاني أن يقول المقر له: القن قنك ما بعته وإنما بعتك قنا غيره، والحكم
~~فيه كالأول.
# والثالث أن يقول: القن قني ما بعتكه وحكمه أن لا يلزم على المقر شيء.
# والرابع أن يقول: القن قني ما بعتكه، وأنا بعتك غيره، وحكمه أن يتحالفا
~~لأنهما اختلفا في المبيع، وهو يوجب التحالف، وتمامه في الدرر، فليراجع.
# (وإن لم يعينه) أي المقر العبد، ولم يصدقه المقر له في عدم قبضه (لزمه)
~~أي المقر (الألف ولغا قوله لم أقبضه) عند الإمام لأنه رجوع بعد الإقرار فلا
~~يصح لا موصولا ولا مفصولا، وبه قال زفر والحسن وعندهما إن وصل صدق ولا
~~يلزمه شيء، وإن فصل فإن أنكر المقر له سبب الوجوب لم يصدق، وإن صدقه المقر
~~له لأنه بيان تغيير فيصح موصولا لا مفصولا، وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# (ولو قال) له علي ألف (من ثمن خمر أو خنزير لا يصدق) عند الإمام وصل أو
~~فصل ولزمه الألف (وعندهما) والأئمة الثلاثة (إن وصل صدق) في المسألتين ولا
~~يلزمه الألف على ما مر آنفا، ولو قال: له علي ألف وهو حرام أو ربا، فهي
~~لازمة له لاحتمال أن يكون هذا حلالا عند غيره، ولو قال: زورا أو باطلا إن
~~صدقه المقر له فلا شيء عليه وإن كذبه لزمه كما في التبيين.
# (ولو قال) : له علي ألف (من ثمن متاع، أو أقرضني وهي) أي الألف (زيوف أو
~~نبهرجة) أو ستوقة أو ms1341 رصاص (لزمه الجياد) لأن البيع أو القرض يقع على الجياد
~~فلا يجوز التفسير بضدها هذا عند الإمام لأنه رجوع عن إقراره
# PageV02P299
# وصل أو فصل (وقالا يلزمه ما قال إن وصل) لما مر من أنه بيان تغيير فيصدق
~~موصولا لا مفصولا وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# (وإن قال) له علي ألف (من غصب أو وديعة وهي زيوف أو نبهرجة صدق) اتفاقا
~~وصل أو فصل فيلزمه ما أقر به لأن الغصب لا يقتضي السلامة، وكذا الوديعة لأن
~~الشخص يغصب بما يجده ويودع بما يملكه فلا يكون رجوعا بل بيانا للنوع فصدق
~~مطلقا.
# (ولو قال) : له علي ألف من غصب أو وديعة وهي (ستوقة أو رصاص فإن وصل صدق)
~~لأنه بيان تغيير (وإلا فلا) أي، وإن فصل لا يصدق لأنهما ليسا من جنس
~~الدراهم، إلا أن اسم الدراهم يتناولهما بطريق المجاز فكان بيانا مغيرا فلا
~~بد من الوصل.
# (ولو قال غصبت ثوبا وجاء بمعيب) أي بثوب معيب (صدق) المقر مع الحلف إن لم
~~يثبت الخصم سلامته لما مر أن الغصب غير مختص بالسليم كالوديعة.
# (ولو قال) : له (علي ألف إلا أنه ينقص مائة صدق إن وصل، وإلا لزم الألف)
~~لما مر أن الاستثناء يجوز متصلا لا منفصلا.
# (ولو قال) المقر: (أخذت منك ألفا وديعة فهلكت) في يدي من غير تعد (وقال
~~المقر له) : بل (أخذتها) مني حال كونها (غصبا ضمن) المقر ما أقر بأخذه له،
~~لأنه أقر بسبب الضمان - وهو الأخذ - ثم إنه ادعى ما يوجب البراءة - وهو
~~الإذن بالأخذ - والآخر ينكر، فالقول قوله مع يمينه، بخلاف ما إذا قال له
~~المقر له: بل أخذتها قرضا حيث يكون القول للمقر له، لأنهما تصادقا على أن
~~الأخذ حصل بإذنه، وهذا لا يوجب الضمان على الآخذ إلا باعتبار عقد الضمان،
~~فالمالك يدعي عليه العقد وذلك ينكر فالقول قول المنكر.
# (ولو قال) المقر: (بدل " أخذت " أعطيتني لا يضمن) المقر لأنه لم يقر بما
~~يوجب الضمان بل أقر بالإعطاء، وهو فعل المقر له، فلا يكون مقرا على نفسه ms1342
~~بسبب الضمان، والمقر له يدعي عليه سبب الضمان وهو ينكر فالقول قوله.
# (ولو قال: غصبت هذا الشيء من زيد لا بل من عمرو فهو) أي الشيء (لزيد
~~وعليه) أي المقر (قيمته لعمرو) لأن قوله " من زيد " إقرار له ثم قوله لا
~~رجوع عنه فلا يقبل وقوله " بل لعمرو " إقرار منه لعمرو وقد استهلكه
~~بالإقرار لزيد، فيجب عليه قيمته لعمرو.
# ولو قال: له علي ألف لا بل ألفان يلزمه ألفان استحسانا.
# وفي القياس يلزمه ثلاثة آلاف، وهو قول زفر ولو: قال غصبته عبدا أسود لا
~~بل أبيض لزمه عبد أبيض، ولو قال: غصبته ثوبا هرويا لا بل مرويا لزماه، وكذا
~~له علي كر حنطة لا بل كر شعير لزماه ولو قال: لفلان علي ألف درهم لا بل
~~لفلان لزمه المالان، ولو قال: له علي ألف لا بل خمسمائة لزمه الألف، والأصل
~~في ذلك أن " لا بل " متى تخللت بين المالين من جنسين لزماه وكذلك من جنس
~~واحد إذا كان المقر له
# PageV02P300
# اثنين فإذا كان واحدا، والجنس واحد لزم أكثر المالين، وتمامه في
~~الاختيار، فليراجع.
# وفي التنوير ولو قال: الدين الذي لي على فلان لفلان، أو الوديعة التي عند
~~فلان هي لفلان فهو إقرار له، وحق القبض للمقر ولكن لو سلم إلى المقر له
~~برئ.
# (ولو قال) لآخر: (هذا) الشيء (كان) لي (وديعة عندك فأخذته وقال الآخر: هو
~~لي دفع إليه) أي إلى الآخر لأن المقر أقر باليد له ثم بالأخذ منه، وهو سبب
~~الضمان ثم ادعى استحقاقه عليه فلا تقبل دعواه فوجب عليه رد عينه - قائما -
~~وقيمته - هالكا - ثم يقيم البينة على صدق دعواه إن قدر.
# (وإن قال آجرت فرسي أو ثوبي هذا فلانا فركبه) أي الفرس (أو لبسه) أي
~~الثوب (ورده) أي رد الفرس أو الثوب (علي) ، وقال فلان: بل هما لي (أو أعرته
~~أو أسكنته داري ثم ردها) أي الدار (علي صدق) يعني: القول قول المقر في ذلك
~~عند الإمام استحسانا، لأن اليد في الإجارة والإعارة تثبت ضرورة استيفاء ms1343
~~المنافع فيكون اليد عدما فيما عدا الضرورة، فالإقرار له باليد لا يكون
~~مطلقا بخلاف الوديعة والقرض؛ لأن اليد فيهما مقصودة فيكون الإقرار بهما
~~إقرارا لهما باليد (وعندهما) وعند الأئمة الثلاثة (القول) مع يمينه
~~(للمأخوذ منه) وهو القياس، لأن المقر اعترف بيد المقر له ثم ادعى عليه
~~الاستحقاق فيقبل إقراره له دون دعواه عليه فيجب عليه الرد ثم يقيم على صدق
~~دعواه بينة إن قدر.
# (ولو قال) لآخر: (خاط ثوبي هذا بكذا ثم قبضته منه وادعاه الآخر) أي قال:
~~الثوب ثوبي (فعلى هذا الخلاف) أي يصدق القابض عند الإمام لا عندهما (في
~~الصحيح) احتراز عن قول بعضهم: إن القول قول المقر بالإجماع.
# وفي الأسرار: الاختلاف، إذا لم تكن الدابة أو الثياب معروفة للمقر ولو
~~كانت معروفة كان القول قوله وفاقا.
# (ولو قال) له: (اقتضيت) أي قبضت (من فلان ألفا كانت لي عليه أو أقرضته
~~ألفا ثم أخذتها منه، وأنكر فلان فالقول له) فله أن يأخذها منه وهذا أظهر
~~لأن القابض قد أقر بأنه ملكه، وأنه أخذه منه اقتضاء بحقه، وهو مضمون عليه،
~~إذ الديون تقضى بأمثالها فإذا أقر بالاقتضاء فقد أقر بسبب الضمان ثم ادعى
~~عليه ما يبرئه من الضمان، وهو تملكه عليه بما يدعيه من الدين مقاصة، والآخر
~~ينكره فالقول للمنكر.
# (ولو قال زرع فلان هذا الزرع أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم لي
~~استعنت به) أي بفلان (فيه) أي في الزرع أو البناء أو الغرس وذلك كله في يد
~~المقر (وادعى فلان ذلك) أي قال: الملك ملكي وفعلت ذلك لنفسي لا بالإعانة لك
~~ولا بأجر منك كما زعمت (فالقول للمقر) لأنه ما أقر له باليد إنما أقر بمجرد
~~فعل منه، وقد يكون ذلك في ملك في يد المقر، وصار كما قال: خاط لي الخياط
~~قميصي هذا بنصف درهم ولم يقل قبضته منه لم يكن إقرارا باليد، ويكون القول
~~للمقر لما أنه أقر بفعل منه وقد يخيط ثوبا في يد
# PageV02P301
# المقر كذا هذا ولو قال: إن هذا اللبن، ms1344 أو هذا السمن، أو، هذا الجبن من
~~بقرة فلان، أو هذا الصوف من غنمه، أو هذا التمر من نخلته، وادعى فلان أنه
~~له أمر بالدفع إليه لأن الإقرار بملك الشيء إقرار بما يتولد منه، لأنه يملك
~~بملك الأصل كما في التبيين.
### | [باب إقرار المريض]
# أقره في باب على حدة لاختصاصه بأحكام ليست للصحيح، وأخره لأن المرض بعد
~~الصحة (دين صحته) أي المريض (وما لزمه) أي المريض (في مرضه) أي في مرض
~~الموت (بسبب معروف) كبدل ما ملكه بالاستقراض أو بالشراء، وعاينهما الشهود
~~أو أهلك مالا أو تزوج بمهر مثلها وعاينهما الناس (سواء) لأنه لما علم سببه
~~انتفى التهمة في الإقرار به فصار كالدين الثابت بالبينة في مرضه (ويقدمان)
~~أي دين الصحة وما لزمه في مرضه بسبب معروف (على ما أقر به في مرضه) ولو كان
~~المقر به وديعة كما في البحر هذا عندنا، وعند الأئمة الثلاثة الدينان سواء
~~لأنه إقرار لا تهمة فيه لأنه صادر عن عقل، والذمة قابلة للحقوق في الحالين
~~ولنا أن حق غرماء الصحة تعلق بمال المريض مرض الموت في أول مرضه لأنه عجز
~~عن قضائه عن مال آخر، فالإقرار فيه صادف حق غرماء الصحة فكان محجورا عنه
~~ومدفوعا به (والكل) أي كل واحد من دين الصحة ودين المرض بسبب معلوم، ودين
~~المرض الثابت بمجرد الإقرار، فالكل إفرادي فإنه أكثر استعمالا كما في
~~القهستاني (مقدم على الإرث) ، وإن أحاط الديون المذكورة جميع ماله، والقياس
~~أن لا ينفذ إلا من الثلث لكن ترك بالأثر، وهو قول ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - إذا أقر المريض بدين جاز ذلك في جميع تركته، والأثر في مثله كالخبر
~~لأنه من المقدرات فلا يترك بالقياس، فصار المقر له أولى من الورثة ولأن حق
~~الورثة يتعلق بالتركة بشرط الفراغ عن حاجته، وقضاء دينه من حوائجه الأصلية
~~كتكفينه.
# (ولا يصح تخصيصه) أي المريض (غريما) من الغرماء (بقضاء دينه) أي ليس
~~للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون بعض ولو إعطاء مهر وإيفاء أجره، لأن ms1345
~~فيه إبطال حق الباقين إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه أو نقد ثمن ما اشترى
~~فيه وقد علم ذلك بالبينة بخلاف ما إذا لم يؤد حتى مات فإن البائع أسوة
~~للغرماء إذا لم تكن العين في يده، وإذا أقر بدين ثم بدين تحاصا وصل أو فصل.
# ولو أقر بدين ثم بوديعة تحاصا، وعلى القلب الوديعة أولى.
# ، وإقراره ببيع عبده في صحته، وقبض الثمن مع دعوى المشتري ذلك صحيح في
~~البيع دون قبض الثمن إلا بقدر الثلث بخلاف إقراره بأن هذا العبد لفلان فإنه
~~كالدين ولو أقر بقبض دينه إن كان دين الصحة يصح
# PageV02P302
# مطلقا، سواء كان عليه دين الصحة أو لا، وإن كان دين المرض إن كان عليه
~~دين الصحة لا يصح وإلا نفذ من الثلث إلا في إقراره باستيفاء بدل الكتابة
~~فنافذ كما في البحر، وإبراؤه مديونه - وهو مديون - غير جائز إن كان أجنبيا،
~~وإن كان وارثا فلا يجوز مطلقا، وقوله لم يكن لي على هذا المطلوب شيء صحيح
~~قضاء لا ديانة كما في التنوير.
# وفي المنح قالت فيه: ليس لي على زوجي مهر، أو قال فيه: لم يكن لي على
~~فلان شيء ليس لورثته أن يدعوا عليه شيئا في القضاء، وفي الديانة لا يجوز
~~هذا الإقرار ولو أقر الابن فيه أنه ليس له على والده شيء من تركة أمه صح
~~بخلاف ما لو أبرأه أو وهبه، وكذا لو أقر بقبض ماله منه وتمامه فيه،
~~فليطالع.
# (ولا) يصح (إقراره) أي المريض بدين أو عين (لوارثه) عنده.
# وعند الشافعي في القول الأصح: يصح لأنه إظهار حق ثابت لترجح جانب الصدق
~~فيه فصار كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث.
# ولنا قوله - عليه السلام - «لا وصية للوارث» ولا إقرار له بالدين لأنه
~~ضرر لبقية الورثة (إلا أن يصدقه) أي المريض (بقية الورثة) لأن عدم الصحة
~~كان لحقهم فإذا صدقوه فقد أقروا بتقدمه عليهم فيلزمهم.
# وكذا لو كان له دين على وارثه فأقر بقبضه لا يصح إلا أن يصدقه البقية،
~~وكذا ms1346 لو رجع فيما وهبه منه في مرضه، أو قبض ما غصبه منه ورهنه عنده، أو
~~استرد المبيع في البيع الفاسد.
# وكذا لا يجوز ذلك لعبد وارثه، ولا مكاتبه لأنه يقع لمولاه ملكا أو حقا،
~~ولو صدرت هذه الأشياء منه للوارث، وهو مريض ثم برئ ثم مات جاز ذلك كله لأنه
~~لم يكن مرض الموت فلم يتعلق به حق الورثة كما في الاختيار.
# وفي التنوير أقر فيه لوارثه يؤمر في الحال بتسليمه إلى الوارث فإذا مات
~~يرده.
# وفي القنية: تصرفات المريض نافذة، وإنما تنقض بعد الموت.
# (وإن أقر) المريض (لأجنبي صح) لعدم التهمة (ولو) وصلية (أحاط) إقراره أي
~~استغرق (بماله) لما بينا.
# (وإن أقر) المريض (لأجنبي ثم أقر أنه ابنه ثبت نسبه) لأن النسب من
~~الحوائج الأصلية، ولا تهمة فيه (وبطل إقراره) لأن دعوة النسب تستند إلى
~~زمان العلوق فيظهر أن البنوة ثابتة زمان الإقرار فبطل
# PageV02P303
# إلا عند الشافعي - في الأصح - ومالك لا يبطل إذا لم يتهم.
# (وإن أقر) المريض (لأجنبية) أي لامرأة أجنبية (ثم تزوجها لا يبطل إقراره)
~~لها.
# وقال زفر: يبطل لأنها وارثة عند الموت فتحصل التهمة ولنا أنه أقر وليس
~~بينهما سبب التهمة فلا يبطل بسبب يحدث بعده، ولهذا قال في البحر وغيره:
~~والعبرة لكونه وارثا وقت الموت لا وقت الإقرار، إلا إذا صار وارثا بسبب
~~جديد كالتزويج بعد عقد الموالاة.
# وفي التنوير بخلاف إقراره لأخيه المحجوب إذا زال حجبه وصار غير محجوب
~~فإنه يبطل.
# أقر فيه أنه كان له على ابنته الميتة عشرة قد استوفيتها وللمقر ابن ينكر
~~ذلك صح إقراره كما لو أقر لامرأته في مرض موته بدين ثم ماتت قبله وترك
~~وارثا، وقيل لا يصح.
# (ولو أوصى لها) أي لأجنبية شيئا (ثم تزوجها بطلت) الوصية لأنها تمليك
~~مضاف إلى ما بعد الموت وهي وارثة في هذا الوقت فتبطل.
# (ولو وهبها) أي لأجنبية شيئا (ثم تزوجها فلا رجوع) هذا مخالف لعامة
~~المتون والشروح قالوا في هذا المحل: إن الهبة المذكورة باطلة كالوصية لأن
~~الهبة في المرض ms1347 وصية فعلى هذا لو قال: ولو أوصى لها أو وهبها ثم تزوجها
~~بطلت، لكان أخصر وأولى، والعجب من المصنف قد نطق بالحق في كتاب الوصايا حيث
~~قال: وتبطل هبة المريض ووصيته لأجنبية نكحها بعدها، وغفل ههنا إلا أن يقال:
~~إنه يمكن الجواب عن طرف المصنف بأن المراد بقوله " فلا رجوع " لبطلانه إذا
~~كانت الهبة باطلة لا يجري عليها الرجوع فذكر عدم الرجوع، وأراد البطلان.
# وفي التنوير ولو أقر لمن طلقها ثلاثا فيه أي في المرض فلها الأقل من
~~الإرث والدين، هذا إذا طلقها بسؤالها، وإن طلقها بلا سؤالها فلها الميراث
~~بالغا ما بلغ ولا يصح الإقرار لها.
# (وإن أقر) رجل (بغلام) أي ولد فيشمل البنت (مجهول النسب) في بلد هو فيها،
~~وهو المراد من " مجهول النسب " في كل موضع على ما في القنية، لكن في أكثر
~~الكتب أن يجهل نسبه في مولده فإن عرف نسبه فيه فهو معروف النسب (يولد) صفة
~~بعد صفة لغلام أو حال منه (مثله) أي مثل هذا الغلام (لمثله) أي لمثل هذا
~~المريض بأن يكون الرجل أكبر منه باثنتي عشرة سنة، ونصف، والمرأة أكبر منه
~~بتسع سنين ونصف كما في المضمرات (أنه) أي أن هذا الغلام (ابنه وصدقه) أي
~~المقر (الغلام) إن كان الغلام معبرا، لأنه في يد نفسه بخلاف الصغير؛ لأنه
~~في يد غيره فينزل منزلة البهيمة فلم يعتبر هذا الشرط وعند الأئمة الثلاثة
~~بلا تصديقه أيضا يعتبر لو كان غير مكلف (يثبت نسبه) أي الغلام (منه) أي
~~المقر لأن النسب من الحوائج الأصلية ولا تهمة فيه.
# (ولو) كان المقر في حالة الإقرار (مريضا وشارك) الغلام (الورثة) المعروفة
~~في الميراث
# PageV02P304
# لأنه صار كالوارث المعروف بثبوت نسبه منه (وصح إقرار الرجل بالوالدين
~~والولد) بالشروط المتقدمة في الابن، لأنه إقرار على نفسه وليس فيه حمل
~~النسب على الغير (والزوجة) أي صح إقراره بالزوجة بشرط خلوها عن زوج، وعدته،
~~وبشرط أن لا يكون تحت المقر أختها ولا أربع سواها (والمولى) أي صح إقراره
~~بالمولى من جهة العتاقة إن ms1348 لم يكن ولاؤه ثابتا من جهة غير المقر (وشرط
~~تصديق هؤلاء) لأن إقرار غيرهم لا يلزمهم لأن كلا منهم في يد نفسه لا إذا
~~كان المقر له صغيرا في يد المقر - وهو لا يعبر عن نفسه - أو عبدا له فثبت
~~نسبه بمجرد الإقرار ولو كان عبدا لغيره يشترط تصديق مولاه لأن الحق له.
# (وكذا) يصح (إقرار المرأة) بالوالدين والولد والزوج والمولى لما ذكرنا
~~(لكن شرط في إقرارها) أي المرأة (بالولد تصديق الزوج أيضا) كما أن تصديق
~~الولد شرط، لأن الولد للفراش، والحق له فإذا صدقها فقد أقر به هذا إذا كان
~~لها زوج أو كانت معتدة منه، وادعت أن الولد منه لأن فيه تحميل النسب عليه
~~فلا يلزمه بقولها، أما إذا لم يكن لها زوج ولا هي معتدة أو كان لها زوج،
~~وادعت أن الولد من غيره صح إقرارها لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها
~~فينفذ عليها (أو شهادة قابلة) بولادته منها لأن قول القابلة حجة في تعيين
~~الولد (وصح تصديقهم بعد موت المقر) لبقاء النسب بعد الموت (إلا تصديق الزوج
~~بعد موتها) أي الزوجة، لأن تصديقه بعد موتها باطل عند الإمام؛ لأنه لما
~~ماتت زال النكاح بعلائقه في جانبه، إذ يجوز له أن يتزوج أختها أو أربعا
~~سواها، ولا يحل له أن يغسلها عندنا، فالتصديق منه لا يفيد شيئا ولو باعتبار
~~إرث، لأنه معدوم وقت الإقرار، لأن التصديق إذا صح يستند إلى وقت الإقرار
~~فلا يمكن اعتبار التصديق باعتبار إرث سيحدث بخلاف ما إذا أقر بنكاح امرأة
~~ومات فصدقته بعد موته لأن علائق النكاح باقية بعد موته في جانبها ولذا يحل
~~لها أن تغسله لكونه مالكا لها حتى يبقى ملكه إلى انقضاء العدة فلها المهر
~~والإرث منه وفاقا.
# (وعندهما) والأئمة الثلاثة (يصح أيضا) أي كما يصح تصديقهم بعد موت المقر
~~لبقاء النكاح بعد موتها في حق الإرث، والإقرار قائم، والتكذيب منه لم يوجد
~~فصح التصديق في هذه الحالة فيثبت النكاح بتصادقهما فيرث منها ولهذا لو أقام
~~البينة على ms1349 النكاح بعد موتها تقبل.
# (وإن أقر) رجل (بنسب غير الولاد كأخ وعم لا يثبت) النسب منه لأن فيه حمل
~~النسب
# PageV02P305
# على غيره فلا يجوز إلا بإقامة البينة إلا في حق نفس المقر حتى يلزمه
~~الأحكام من النفقة، والحضانة، والإرث إذا تصادقا على ذلك الإقرار لأن
~~إقرارهما حجة عليهما (ويرثه) أي يرث هذا المقر له من ذلك المقر (إن لم يكن
~~له) أي للمقر (وارث معروف ولو) كان (بعيدا) لأنه مقر بشيئين: بالنسب ففيه
~~مقر على غيره فلا يجوز، وباستحقاق ماله ففيه مقر على نفسه فيقبل عند عدم
~~المزاحم، وإن كان له وارث قريب أو بعيد لا يرث المقر له من المقر.
# (ومن مات أبوه فأقر بأخ) وهو يصدقه (شاركه في الإرث ولا يثبت نسبه) لأن
~~الميراث حقه فيقبل فيه قوله، وأما النسب ففي ثبوته تحميله على الغير فلا
~~يقبل فيه.
# (ولو كان لأبيهما الميت دين على شخص فأقر أحدهما بقبض أبيه نصفه، فالنصف
~~الباقي للآخر، ولا شيء للمقر) يعني أن الأب مات وترك ابنين، وله على رجل
~~مائة درهم مثلا، فأقر أحد الابنين أن أباه قبض منه نصفه، وكذبه الآخر فلا
~~شيء للمقر وللمكذب نصفه لأنه أقر بالدين على الميت وكذبه أخوه فينفذ في حقه
~~خاصة فوجب على الميت خمسون على زعمه، والدين مقدم على الميراث فاستغرق
~~نصيبه، وليس له أن يشارك أخاه في الخمسين، وإن تصادقا على أنه مشترك بينهما
~~لأنه لو رجع
# PageV02P306
# المقر على أخيه لرجع أخوه على الغريم بما بقي من الدين على زعمه، ثم رجع
~~الغريم على المقر بما زاد على خمسين مما أخذه من أخيه المكذب لأن الوارث لا
~~يأخذ شيئا إلا بعد قضاء الدين فيؤدي إلى الدور.
# وقال صاحب الدرر في غرره حرة أقرت بدين لآخر فكذبها زوجها صح في حق زوجها
~~عند الإمام حتى تحبس وتلازم وعندهما لا.
# مجهولة النسب أقرت بالرق لإنسان، ولها زوج وأولاد منه، وكذبها الزوج صح
~~في حق المرأة لا في حق الزوج وحق الأولاد حتى لا يبطل النكاح، ms1350 وأولاد حصلت
~~قبل الإقرار وما في بطنها وقت الإقرار أحرار مجهول النسب حرر عبده ثم أقر
~~بالرق لإنسان، وصدقه المقر له صح إقراره في حقه حتى صار رقيقا له دون إبطال
~~العتق حقا، بقي معتقه حرا فإن مات العتيق يرثه وارثه إن كان له وارث، وإلا
~~فالمقر له فإن مات المقر ثم العتيق فإرثه لعصبة المقر.
### | [كتاب الصلح]
# وجه المناسبة في إيراده بعد الإقرار أن إنكار المقر سبب للخصومة وهي
~~تستدعي الصلح، هو - لغة - اسم بمعنى المصالحة وهي المسالمة، خلاف المخاصمة،
~~وأصله من الصلاح ضد الفساد.
# وفي الشرع (هو) أي الصلح (عقد يرفع النزاع)
# PageV02P307
# من الطرفين، وسببه تعلق البقاء المقدور بتعاطيه، وركنه الإيجاب والقبول
~~الموضوعان له كما في الدرر وفي العناية الإيجاب مطلقا، والقبول فيما يتعين
~~بالتعيين وقال: وأما إذا وقع الدعوى في الدراهم، وطلب الصلح على ذلك الجنس
~~فقد تم الصلح بقول المدعي: فعلت، ولا يحتاج فيه إلى قبول المدعى عليه،
~~وشرطه العقل لا البلوغ، والحرية وصح من صبي مأذون إن عري عن ضرر بين، ومن
~~عبد مأذون ومكاتب، وشرط أيضا كون المصالح عليه معلوما، إن كان يحتاج إلى
~~قبضه، وكون المصالح عنه حقا يجوز الاعتياض عنه، ولو كان غير مال كالقصاص
~~والتعزير، معلوما كان المصالح عنه أو مجهولا لا يصح الصلح، أو كان المصالح
~~عنه مما لا يجوز الاعتياض عنه كحق الشفعة، وحد القذف، والكفالة بالنفس
~~وحكمه وقوع البراءة عن الدعوى كما في المنح والبحر.
# (ويجوز) الصلح (مع إقرار) من المدعى عليه (وسكوت) منه بأن لا يقر ولا
~~ينكر (وإنكار) وكل ذلك جائز عندنا لقوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128]
~~عرفه باللام فالظاهر العموم، ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «الصلح جائز
~~فيما بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما وحرم حلالا» .
# وقال الشافعي: لا يجوز مع الإنكار والسكوت، لأنهما صلح أحل حراما لأنه
~~أخذ المال بغير حق في زعم المدعي فكان رشوة ولنا ما تلونا وأول ما روينا
~~بتأويل آخر: أحل حراما لعينه كالخمر، أو حرم حلالا لعينه كالصلح على أن ms1351 لا
~~يطأ الضرة.
# وفي العناية تفصيل فليراجع (فالأول) أي الصلح بالإقرار (كالبيع) في
~~أحكامه (إن وقع عن مال بمال) لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال بالمال
~~بالتراضي من غير جنسه ثم فرعه بقوله (فتثبت فيه الشفعة) أي تثبت الشفعة في
~~الصلح عن عقار أو على عقار كما يثبت في المبيع فللشفيع حق المطالبة في كل
~~منهما (والرد بالعيب) بأن كان بدل الصلح عبدا مثلا فوجد المدعي فيه عيبا له
~~أن يرده (وخيار الرؤية) بأن لم ير المصالح ما وقع عليه الصلح وقت الصلح ثم
~~رآه فله الخيار فيه (والشرط) بأن يصالح على شيء فشرط أحدهما الخيار لنفسه
~~لأنه من أحكام البيع (وتفسده) أي الصلح (جهالة البدل) أي الذي وقع عليه
~~الصلح لأنه بيع فصار كجهالة الثمن لا تفسده (جهالة المصالح عنه) لأنه يسقط،
~~وجهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة خلافا للشافعي.
# وفي العناية تفصيل فليطالع.
# (وتشترط القدرة على تسليم البدل) لأن القدرة عليه شرط في صحة الصلح ككون
~~معلومية البدل شرطا في الصحة.
# (وإن استحق) في صلح مع إقرار (بعض المصالح عنه أو) استحق (كله رجع)
~~المدعى عليه على المدعي (بكل البدل أو بعضه) صورته: ادعى زيد دارا مثلا في
~~يد عمرو فأقر عمرو وصالح زيدا على مائة درهم فصارت المائة في يد زيد
# PageV02P308
# والدار في يد عمرو، ثم استحق نصف الدار مثلا أو كلها يرجع عمرو على زيد
~~بخمسين درهما في الأولى وبمائة درهم في الثانية وفي تحرير المصنف من اللف
~~والنشر الغير مرتب، وأما تصوير صاحب الدرر في هذا المحل لا يوافق متنه بل
~~الصواب ما صورناه يتبع.
# (وإن استحق بعض البدل أو كله رجع) المدعي - وهو زيد - على المدعى عليه
~~وهو عمرو (بكل المصالح عنه أو بعضه) لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر،
~~فأيهما أخذ منه بالاستحقاق رجع بما دفع، إن كلا فبالكل وإن بعضا فبالبعض.
# (وإن وقع) الصلح عن إقرار (عن مال بمنفعة اعتبر) هذا الصلح (إجارة)
~~صورته: ادعى رجل شيئا واعترف به ثم صالحه ms1352 على سكنى داره سنة أو على ركوب
~~دابته معلومة، أو على لبس ثوبه أو خدمة عبده أو زراعة أرضه مدة معلومة
~~فيكون في معنى الإجارة لأن العبرة للمعاني، والإجارة تمليك المنفعة وهذا
~~الصلح كذلك ثم فرعه بقوله (فيشترط فيه التوقيت) لكن هذا في الأجير الخاص
~~بأن ادعى شيئا فوقع الصلح على خدمة العبد أو سكنى سنة، وفيما عدا ذلك لا
~~يشترط التوقيف كما إذا صالحه على صبغ الثوب، أو ركوب الدابة، أو حمل الطعام
~~إلى موضع كما في التبيين.
# (ويبطل) الصلح (بموت أحدهما) أي أحد المتصالحين لأنهما كالمؤجر
~~والمستأجر، وكذا يبطل بفوات المنفعة قبل الاستيفاء فيعود إلى الدعوى ولو
~~كان ذلك بعد استيفاء بعض المنفعة بطل بقدر ما بقي فيرجع في دعواه بقدره،
~~وهذا قول محمد، وهو القياس؛ لأنه إجارة، وهي تبطل بواحد من هذه الأشياء.
# وقال أبو يوسف: لا يبطل الصلح بموت المدعى عليه بل المدعي يستوفي المنفعة
~~على حاله، وإن مات المدعي فكذلك في خدمة العبد، وسكنى الدار، والوارث يقوم
~~مقامه ويبطل فيما يتفاوت فيه كلبس الثياب وركوب الدابة.
# (والأخيران) أي الصلح عن سكوت أو إنكار (معاوضة في حق المدعي) لأنه يزعم
~~أن ما أخذه كان عوضا عما يدعيه (وفداء اليمين وقطع المنازعة في حق الآخر)
~~أي المدعى عليه لأنه يزعم أن المدعي مفتر ومبطل في دعواه، وإنما دفع المال
~~إليه لئلا يحلف ولتقطع الخصومة، ويجوز أن يكون لشيء واحد حكمان مختلفان
~~باعتبار شخصين كالنكاح: موجبه الحل في المتناكحين، والحرمة في أصولهما
~~فيأخذ كل واحد منهما بما يزعم ثم فرعه بقوله (فلا شفعة في دار صولح عنها)
~~أي الدار (مع أحدهما) أي مع سكوت أو إنكار، صورته: ادعى رجل على آخر داره
~~فسكت الآخر أو أنكر فصالح عنها بدفع شيء آخر لم تجب الشفعة لأن المدعى عليه
~~يأخذها على أصل حقه ويعطي المال دفعا للخصومة لا أنه يشتريها ولا يلزمه زعم
~~المدعي لأن
# PageV02P309
# المرء لا يؤاخذ إلا بزعمه (وتجب) الشفعة (في دار صولح عليها) أي على
~~الدار فيما ms1353 ادعى مالا على آخر فسكت، أو أنكر فصالح بدفع الدار بدله لأن
~~المدعي يأخذها عوضا عن ماله فيؤاخذ بزعمه (وما استحق من المدعى كلا أو
~~بعضا) في صورة الصلح مع سكوت أو إنكار (يرد المدعي) على المدعى عليه فيها
~~(حصته) أي ما استحق (من البدل) لأن المدعى عليه قد بذل العوض لدفع خصومة
~~المدعي، فبالاستحقاق ظهر عدم خصومة المدعي مع المدعى عليه فيرد ما أخذه في
~~مقابلة الخصومة على المدعى عليه.
# (ويرجع) المدعي (بالخصومة) مع المستحق (فيه) أي فيما استحقه بعضا كان أو
~~كلا (وما استحق من البدل بعضا أو كلا يرجع المدعي إلى دعواه في قدره) أي في
~~قدر البدل أي رجع المدعي إلى الدعوى في الكل إن استحق الكل، وفي قدر
~~المستحق إن استحق البعض؛ لأن المدعي لم يترك الدعوى إلا ليسلم له البدل
~~فإذا لم يسلم له رجع بالبدل، بخلاف ما إذا وقع الصلح بلفظ البيع بأن قال
~~أحدهما: بعتك هذا الشيء بهذا، وقال الآخر: اشتريت حيث يرجع المشتري عند
~~الاستحقاق على المدعى عليه بالمدعى نفسه لا بالدعوى كما في التبيين.
# (وهلاك البدل) أي بدل الصلح (قبل التسليم) إلى المدعي كاستحقاقه أي
~~كاستحقاق بدل الصلح، فيبطل به لأن هلاك البدل في البيع يبطل البيع، فكذا
~~هذا إذا كان البدل مما يتعين بالتعيين، فإن لم يكن كالنقدين لا يبطل بهلاكه
~~(في الفصلين) أي في فصل الإقرار، وفي فصل الإنكار والسكوت ففي الإقرار يرجع
~~بكله أو بعضه، وفي الإنكار يرجع بالدعوى.
# (ولو صالح على بعض دار يدعيها) يعني: إذا ادعى رجل على آخر دارا فصالحه
~~على قطعة معلومة منها (لا يصح) الصلح وهو على دعواه في الباقي لأن البعض لا
~~يصلح عوضا عن الكل للزوم أن يكون الشيء عوضا عن نفسه، إذ البعض داخل في ضمن
~~الكل، ولأن ما قبضه من عين حقه فيكون على طلبه في باقي الدار، إذ الإسقاط
~~لا يقع عن الأعيان لكونه مخصوصا بالديون.
# (وحيلته) أي حيلة جواز هذا الصلح (أن يزيد) المدعى عليه (في ms1354 البدل شيئا)
~~فيصير الزائد عن الباقي (أو يبرأ) بضم أوله وفتح ثالثه أي يبرأ المدعى
~~عليه، أو بضم أوله وكسر ثالثه
# PageV02P310
# أي يبرئ المدعي المدعى عليه (عن دعوى الباقي) بأن يقول المدعي: أبرأتك أو
~~برئت من دعوى هذه الدار لأن الإبراء عن دعوى العين جائز كما في الشمني.
### | [فصل في حكم الصلح عن وعلى مجهول]
# فصل (يجوز الصلح عن مجهول) لأنه إسقاط (ولا يجوز إلا على معلوم) لأنه
~~تمليك فيؤدي إلى المنازعة، والصلح على أربعة أوجه: عن معلوم على معلوم، وعن
~~مجهول على معلوم وهما جائزان.
# وعن مجهول على مجهول، وعن معلوم على مجهول وهما فاسدان، فالحاصل أن كل ما
~~يحتاج إلى قبضه لا بد أن يكون معلوما، لأن جهالته تفضي إلى المنازعة وما لا
~~يحتاج إلى قبضه يكون إسقاطا فلا يحتاج إلى علمه به فإنه لا يفضي إلى
~~المنازعة، وتمامه في العناية وغيرها، فليطالع.
# (فيجوز) الصلح (عن دعوى المال) لوجود معنى البيع، فما جاز بيعه جاز صلحه
~~مطلقا سواء كان عن إقرار أو سكوت أو إنكار (و) عن دعوى (المنفعة) كأن يدعي
~~في دار سكنى سنة وصية من صاحبها، فجحد الوارث أو أقر فصالحه على مال أو على
~~منفعة، جاز لأن أخذ العوض عنها بالإجارة جائز، فكذا الصلح، لكن إنما يجوز
~~عن المنفعة على المنفعة إذا كانتا مختلفتي الجنس، بأن يصالح عن السكنى على
~~خدمة العبد مثلا، وأما إذا اتحد جنسهما كما إذا صالح عن السكنى على السكنى
~~مثلا فلا يجوز كما في الدرر وغيره، وإنما احتيج إلى هذا التصوير لأن
~~الرواية محفوظة على أنه لو ادعى استئجار عين، والمالك ينكر ثم صالح لم يجز
# PageV02P311
# كما في السراج وغيره لكن في البحر أن الصلح عن دعوى المال مطلقا والمنفعة
~~جائز كصلح المستأجر مع المؤجر عند إنكاره الإجارة، أو مقدار المدة المدعى
~~بها، أو الأجرة، وكذا الورثة إذا صالحوا الموصى له بالخدمة على مال مطلقا،
~~والمنافع - إن اختلف جنسها - فإنه يجوز لا إن اتحد انتهى.
# (و) يصح الصلح عن دعوى ms1355 (الجناية في النفس) من القتل.
# (و) في (ما دونها) من نحو شج الرأس وقطع اليد (عمدا) كانت الجناية (أو
~~خطأ) أما العمد فلقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] الآية
~~أي من أعطي له بدل أخيه المقتول شيء بطريق الصلح، وأما الخطأ فلأن موجبه
~~المال فالصلح كان عن المال لكنه لا تصح الزيادة على قدر الدية والأرش على
~~أخذ مقادير الدية للربا، إلا إذا قضى القاضي بأخذ مقاديرها فصالح على جنس
~~آخر منها بزيادة جاز بخلاف الصلح عن القود حيث تجوز الزيادة فيه على قدر
~~الدية، وكذا على الأقل لأنه لا موجب له في المال، ولو وقع الصلح على غير
~~مقاديرها جاز كيف ما كان لعدم الربا، لكن يشترط القبض في المجلس ليخرج عن
~~أن يكون دينا بدين.
# (و) يصح الصلح أيضا (عن دعوى الرق) كما إذا ادعى على مجهول النسب أنه
~~عبده ثم تصالحا على شيء معين (وكان عتقا بمال) في حق المدعي، وفي حق الآخر
~~لدفع الخصومة؛ لأنه أمكن تصحيحه بهذا الاعتبار فصح (ولا ولاء) له (عليه)
~~لإنكار العبد إلا أن يقيم المدعي البينة بعد ذلك فتقبل في حق ثبوت الولاء
~~عليه لا غير، هذا إذا أنكر العبد الرق، أما إذا صالحه بإقراره فيثبت
~~الولاء.
# (و) صح الصلح عن (دعوى الزوج النكاح وكان خلعا) مطلقا في زعمها إن كان
~~بإقرار فتجب عليها العدة، وإن لم يكن بإقرار يكون خلعا في زعمه ودفعا في
~~زعمها ولا تلزم العدة عليها قضاء فإن أقام على التزويج بينة بعد الصلح لم
~~تقبل (ويحرم) أخذ المال (عليه) أي على المدعي (ديانة إن كان مبطلا) في
~~دعواه وهذا عام في جميع أنواع الصلح إلا أن يسلمه بطيب نفسه فيكون تمليكا
~~على طريق الهبة كما في العناية.
# (ولو صالحها بمال لتقر له بالنكاح) جاز وتجعل زيادة في المهر، لأنها تزعم
~~أنها زوجت نفسها منه ابتداء بالمسمى، وهو يزعم أنه زاد في مهرها (ولا يجوز
~~إن ادعته) أي النكاح (المرأة) هكذا في بعض نسخ ms1356 القدوري وهو الصحيح صرح به
~~الزاهدي ولذلك اختاره المصنف، ووجهه أنه بذل لها المال لتترك الدعوى فإن
~~جعل ترك الدعوى منها فرقة، فالزوج لا يعطي العوض في الفرقة وإن لم يجعل
~~فالحال على ما كان عليه قبل الدعوى فلا شيء يقابله العوض فلم يصح.
# (وقيل يجوز) وجهه أن يجعل بدل الصلح زيادة في مهرها.
# (ولا) يصح الصلح (عن دعوى الحد) من الحدود
# PageV02P312
# فلو أخذ زانيا أو سارقا أو شارب خمر فصالحه على مال على أن لا يرفعه إلى
~~الحاكم بطل الصلح فله أن يرجع بما دفع، وكذا إذا أخذ قاذف المحصن أو
~~المحصنة فصالحه لأن الحدود حق الله - تعالى - لا حق المرافع (والاعتياض عن
~~حق الغير لا يجوز) كصلح واحد عن حق العامة كما إذا صالحه عما أشرعه إلى
~~الطريق، نعم للإمام ذلك إذا كان فيه صلاح المسلمين ويضع ذلك في بيت المال.
# (وإن قتل عبد مأذون رجلا عمدا وصالح عن نفسه لا يجوز) لأن رقبته ليست من
~~تجارته ولذا لا يملك التصرف فيها بيعا فلا يملك استخلاصا بمال المولى، إلا
~~أن ولي القتل لا يقبله بعد الصلح لأنه عفا عنه ببدله، ولا يجب عليه البدل
~~للحال، ويتأخر إلى ما بعد العتق بخلاف المكاتب حيث يجوز أن يصالح عن نفسه.
# (بخلاف صلحه) أي المأذون (عن نفس عبد له) أي للمأذون (قتل رجلا عمدا) جاز
~~صلحه، لأن تصرفه في عبده من باب التجارة فيملك التصرف بيعا واستخلاصا.
# (وإن صالح) الغاصب (عن مغصوب - تلف - بأكثر من قيمته) أي قيمة العبد قبل
~~القضاء بالقيمة (جاز) يعني أن من غصب ثوبا أو عبدا - قيمته ألف -، أو
~~استهلكه فصالحه على ألفين جاز عند الإمام (وقالا يبطل الفضل) من قيمته (إن
~~كان مما لا يتغابن) الناس (فيه) لأن حقه في القيمة، والزائد عليها ربا، وله
~~أن حقه في الهالك باق، وإنما ينتقل إلى القيمة بالقضاء فإذا تراضيا على
~~الأكثر كان اعتياضا فلا يكون ربا.
# (وإن) صالح عنه (بعرض صح مطلقا) أي سواء كانت قيمته أكثر من ms1357 قيمة المغصوب
~~أو لا (اتفاقا) لأن الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس، وإنما قلنا قبل
~~القضاء لأنه إذا قضى القاضي بالقيمة، ثم صالحا بأكثر من قيمته لا يجوز
~~إجماعا كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا لو قيد كما قيدنا لكان أولى.
# قيد بكون الصلح على أكثر من قيمته بعد الاستهلاك إذ لو كان قبله يجوز
~~اتفاقا، وكذا لو صالحه بغير جنسه يجوز اتفاقا وكذا لو صالح على طعام موصوف
~~في الذمة حالا وقبضه قبل الافتراق جاز بالإجماع كما في العناية.
# (وإن أعتق موسر عبدا مشتركا) بينه وبين آخر (وصالح) الشريك (عن باقيه
~~بأكثر من نصف قيمته) أي العبد (بطل الفضل) بالاتفاق، أما عندهما فظاهر،
~~والفرق للإمام أن القيمة في العتق منصوص عليه، وتقدير الشرع لا يكون دون
~~تقدير القاضي فلا تجوز الزيادة عليه بخلاف ما تقدم لأنها غير منصوص عليها
~~(وإن) صالحه (بعرض صح كيف ما كان لما مر) أنه لا يظهر الفضل عند اختلاف
~~الجنس، قيد المعتق بقوله موسرا؛ إذ لو كان معسرا لا تلزم عليه قيمة نصيب
~~شريكه بل تلزم على العبد سعايته كما مر.
# (ويجوز صلح المدعي بمال يدفعه إلى المنكر ليقر له) بالعين، صورته: رجل
~~ادعى عينا على رجل في يده فأنكره فصالحه على مال ليعترف له بالعين فإنه
~~يجوز، ويكون في حق المنكر كالبيع، وفي حق المدعي كالزيادة في الثمن
# PageV02P313
# كما في الاختيار.
# (وبدل الصلح عن دم عمد أو على بعض دين يدعيه) على آخر من المكيلات
~~والموزونات (يلزم) أي البدل (الموكل لا الوكيل) لأن الصلح عن القود معاوضة
~~بإسقاط الحق، والصلح على بعض الدين إسقاط محض، فالوكيل فيه سفير ومعبر فلا
~~ضمان عليه كالوكيل بالنكاح كما مر في الوكالة (إلا إن ضمنه) أي الوكيل
~~البدل فإنه حينئذ يكون مؤاخذا بعقد الضمان لا بعقد الصلح، والاستثناء منقطع
~~(وبدل ما) أي بدل صلح (هو كبيع) بأن كان الصلح عن مال بمال مع إقرار (يلزم)
~~البدل (الوكيل) لا الموكل لأن الوكيل في المعاوضة المالية أصيل، وفي
~~المعاوضة ms1358 الإسقاطية سفير، قيدنا مع إقرار لأنه إذا كان الصلح مع إنكار لا
~~يجب البدل على الوكيل مطلقا كما في البحر وما في الإصلاح من أن كون البدل
~~من غير جنس المصالح عنه ليس بشرط، كيف والصلح عن فرس بفرس جائز مخالف لما
~~ذكر في أول الكتاب وهو قوله صح مع إقرار كبيع إن وقع عن مال بمال من غير
~~جنسه.
# ثم قال في تعليله: لأنه إذا كان من جنسه فهو حط وإبراء أو قبض واستيفاء
~~أو أفضل وربا، تدبر.
# (وإن صالح فضولي) أي صالح رجل عن رجل آخر بلا أمر (وضمن) الفضولي (البدل،
~~أو أضاف إلى ماله) أي إلى مال نفسه بأن قال: صالحتك على ألفي، أو على عبدي
~~هذا (أو أشار إلى عرض أو نقد بلا إضافة) بأن قال: صالحتك على هذا العبد أو
~~على هذا الألف (أو أطلق) بأن قال: صالحتك على ألف (وسلم) القدر المصالح
~~عليه إلى المدعي (صح) الصلح أما إذا ضمن البدل فلأن الحاصل للمدعى عليه ليس
~~إلا البراءة، وفي حقها الأجنبي والمدعى عليه فيه سواء، ويجوز أن يكون
~~الفضولي أصيلا إذا ضمن كالفضولي بالخلع إذا ضمن البدل، وأما إذا أضاف إلى
~~ماله فلأنه بهذه الإضافة التزم التسليم إلى المدعي، وهو قادر على ذلك فيجب
~~عليه تسليمه، وأما إذا أشار إلى نقد أو عرض فلأنه تعيين للتسليم بشرط، فيتم
~~به الصلح، وأما إذا أطلق وسلم فلأن التسليم إليه يوجب سلامة العوض له فيتم
~~العقد لحصول مقصوده (وكان) الفضولي (متبرعا) لأنه فعله بلا إذن المدعي
~~وعليه.
# (وإن أطلق) أي صالحتك على ألف (ولم يسلم توقف) أي صار الصلح موقوفا على
~~الإجازة (فإن أجازه المدعى عليه جاز) الصلح (ولزمه البدل) لالتزامه إياه
~~باختياره هذا اختيار بعض المشايخ، وقال بعضهم: إنه ينفذ على المصالح ولم
~~يتوقف، إلا إذا لم يذكر البدل كما في القهستاني (وإلا) أي: وإن لم يجزه
~~(بطل) الصلح، سواء كان المدعى عليه مقرا أو لا، والبدل عينا أو دينا، لأن
~~المصالح هنا - وهو الفضولي - لا ms1359 ولاية له على المطلوب فلا ينفذ تصرفه عليه
~~فيتوقف على إجازته.
# وفي التنوير والخلع في جميع ما ذكرنا من الأحكام كالصلح.
# ادعى وقفية أرض على آخر ولا بينة للمدعي على
# PageV02P314
# دعواه، فصالحه المنكر لقطع الخصومة عنه جاز الصلح، وطاب له لو صادقا،
~~وقيل لا.
# كل صلح بعد صلح فالثاني باطل، وكذا الصلح بعد الشراء.
# أقام المدعى عليه بينة بعد الصلح - عن إنكار - أن المدعي قال قبل الصلح:
~~ليس لي قبل فلان حق، فالصلح ماض على الصحة، ولو قال المدعي بعده: ما كان لي
~~قبل المدعى عليه حق بطل الصلح، والصلح عن الدعوى الفاسدة يصح، وعن الباطلة
~~لا، وقيل: اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح غير صحيح مطلقا ويصح الصلح بعد حلف
~~المدعى عليه دفعا للنزاع بإقامة البينة وقيل لا.
# طلب الصلح والإبراء من المدعى عليه عن الدعوى لا يكون إقرارا بخلاف طلب
~~الصلح والإبراء عن المال.
# صالح البائع من المشتري عن عيب وظهر عدم ذلك العيب، أو زال العيب بطل
~~الصلح.
### | [باب الصلح في الدين]
# وهو الذي ثبت في الذمة (الصلح عما استحق بعقد المداينة) مثل البيع نسيئة
~~ومثل الإقراض (على بعض جنسه) كمن له على آخر ألف درهم فصالحه على خمسمائة
~~(أخذ) خبر المبتدأ (لبعض حقه، وإسقاط لباقيه) لأن تصحيح تصرف العاقل واجب
~~ما أمكن، وقد أمكن ذلك فيحمل عليه (لا معاوضة) لإفضائه إلى الربا ثم فرعه
~~بقوله (فلو صالح) المديون دائنه (عن ألف حال) في ذمته (على مائة حالة)
~~بإسقاط ما فضل هو تسعمائة (أو) عن ألف حال (على ألف مؤجل) بإسقاط وصف
~~الحلول فقط هو حق له كالفضل (صح) الصلح.
# (وكذا) صح لو صالح (عن ألف جياد على مائة زيوف) بإسقاط ما فضل، وإسقاط
~~وصف الجودة معا، ولا يشترط قبض المبدل في هذه الصور لكونه مداينة لا
~~معاوضة.
# (ولا يصح) لو صالح (عن دراهم) حالة (على دنانير مؤجلة) إلى شهر، سواء عن
~~إقرار أو إنكار لأن الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة، فلا يمكن حمله على
~~التأخير فتعينت المعاوضة ms1360 وبيع الدراهم بالدنانير نسيئة لا يجوز لكونه صرفا.
# (أو) صالحه (عن ألف مؤجل على نصفه حالا) فإنه لا يصح أيضا لأن المعجل خير
~~من المؤجل، وهو غير مستحق بالعقد، فيكون بإزاء ما حط عنه، وذلك اعتياض عن
~~الأجل، وهو حرام.
# (أو) صالحه (عن ألف سود) جمع أسود أي دراهم مضروبة من نقرة سوداء مغلوبة
~~الغش (على نصفه بيضا) لأنه من دراهم سود لا يستحق البيض فقد صالح على ما لا
~~يستحق بعقد المداينة، وكان معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف، وهو ربا
~~بخلاف ما لو صالح على قدر الدين، وهو أجود كما لو صالحه عن ألف حال على ألف
~~مؤجل
# PageV02P315
# أو صالحه عن ألف بيض على ألف سود جاز بشرط قبضه في المجلس لأنه إذا كان
~~الذي يستوفيه أو أدون من حقه قدرا ووصفا ووقتا أو في أحدهما فهو إسقاط،
~~وإذا كان أزيد منه فمعاوضة.
# (ولو صالح عن ألف درهم ومائة دينار على مائة درهم حالة أو مؤجلة صح) لأنه
~~يجعل إسقاطا للدنانير كلها وللدراهم إلا مائة، وتأجيلا للمائة التي بقيت
~~فلا يحمل على المعاوضة لأن فيه فسادا.
# (وإن قال من له على آخر ألف: أد غدا نصفه) أي نصف الألف (على أنك بريء من
~~باقيه ففعل) من عليه الألف ذلك بأن قبل، وأدى إليه في الغد النصف (برئ) عن
~~النصف الباقي بالاتفاق (وإلا) أي، وإن لم يؤد غدا بالنصف (فلا يبرأ) عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإنه قال يبرأ وإن لم يؤد ولا يعود إليه النصف
~~الساقط أبدا، لأنه إبراء مطلق لأنه جعل الأداء عوضا عن الإبراء نظرا إلى
~~كلمة على، والأداء لا يصلح أن يكون عوضا لوجوبه عليه فصار ذكره كعدمه ولهما
~~أنه إبراء مقيد بشرط الأداء، وأنه غرض صالح حذرا من إفلاسه أو يتوصل بها
~~إلى ما هو الأنفع من تجارة رابحة أو قضاء دين أو دفع حبس، فإذا عدم الشرط
~~بطل الإبراء، وكلمة على تحتمل الشرط فتحمل عليه عند تعذر المعاوضة، تصحيحا
~~لكلامه، وعملا بالعرف، وهذه المسألة ms1361 على وجوه.
# الأول ما ذكر.
# والثاني قوله (وإن قال صالحتك على نصفه على أنك إن لم تدفع غدا النصف
~~فالألف عليك لا يبرأ إذا لم يدفع إجماعا) يعني إن قبل، وأدى إليه النصف في
~~الغد برئ عن الباقي، وإلا فالكل عليه بالإجماع لأنه أتى بتصريح التقييد
~~فإذا لم يوجد بطل.
# والثالث قوله (فإن قال: أبرأتك من نصفه على أن تعطيني نصفه غدا برئ) جواب
~~إن (من نصفه أعطى) النصف في الغد (أو لم يعط) لأن الدائن أطلق البراءة في
~~أول كلامه ثم ذكر الأداء الذي لا يصلح عوضا فبقي احتمال كون الأداء شرطا،
~~وهو مشكوك هنا لكونه مذكورا مؤخرا عن البراءة فلم يتحقق كونه شرطا فبقي
~~البراءة على الإطلاق، فيصير الأداء وعدمه غير مقيد في حق البراءة بخلاف
~~الأداء في الصورة الأولى لكونه مقيدا في البراءة لذكره في أول الكلام،
~~وبهذا التقرير اتضح الفرق بين الصورتين.
# والرابع قوله (وكذا لو قال: أد إلي نصفه على أنك بريء من باقيه ولم يوقت)
~~للأداء وقتا فإنه يصح الإبراء بالإجماع ولا يعود الدين فإنه إبراء مطلق،
~~لأنه لما لم يوقت للأداء وقتا لا يكون الأداء غرضا صحيحا لأن الأداء واجب
~~على المديون في مطلق الأزمان فلم يتقيد الإبراء، فحمل على المعاوضة، ولا
~~يصلح عوضا بخلاف ما تقدم لأن الأداء في الغد غرض صحيح كما في الهداية.
# والخامس قوله (ولو قال: إن أديت إلي نصفه فأنت بريء أو إذا أديت أو متى
~~أديت) إلي نصفه
# PageV02P316
# فأنت بريء (لا يصح الإبراء وإن) وصلية (أدى) نصفه لأنه تعليق بالشرط
~~صريحا، والبراءة لا تحتمل التعليق بالشرط لما فيها من معنى التمليك.
# (ومن قال) أي المديون (سرا لرب دينه: لا أقر لك حتى تؤخر) أي الدين (عني
~~أو تحط) عني (بعضه ففعل) رب الدين التأخير أو الحط (جاز) أي التأخير، والحط
~~لأنه ليس بمكره عليه فصار نظير الصلح مع الإنكار، فلا يتمكن من مطالبته في
~~الحال بعد التأخير، ولا من مطالبة ما حط في الحط أبدا.
# (وإن أعلن) ms1362 ما قاله سرا (لزمه) أي جميع الدين (للحال) أي بلا تأخير إن
~~أخر، ولا حط إن حط.
### | [فصل في الدين المشترك والتخاريج]
# (إن صالح أحد ربي الدين) في دين (عن نصفه) أي الدين - وهو نصيبه - (على
~~ثوب فلشريكه) الخيار إن شاء (أن يتبع المديون بنصفه) أي بنصف الدين لبقاء
~~حصته في ذمته (أو يأخذ نصف الثوب) من شريكه لأن له حق المشاركة، لأنه عوض
~~عن دينه (إلا أن يضمن) أي الشريك (له المصالح ربع الدين) لأن حقه في الدين
~~لا في الثوب، ولا فرق بين أن يكون الصلح عن إقرار أو سكوت أو إنكار ثم ههنا
~~قيدان.
# الأول أن يكون المصالح عنه دينا لأنه لو كان الصلح عن عين مشتركة يختص
~~المصالح ببدل الصلح، وليس لشريكه أن يشاركه فيه لكونه معاوضة من كل وجه،
~~لأن المصالح عنه مال حقيقة بخلاف الدين.
# والثاني أن يكون المصالح عليه ثوبا، والمراد خلاف جنس الدين لأنه لو
~~صالحه على جنسه يشاركه فيه أو يرجع على المديون، وليس للقابض فيه خيار لأنه
~~بمنزلة قبض بعض الدين.
# (وإن قبض) أحد الشريكين (شيئا من الدين شاركه شريكه فيه) أي في الذي
~~قبضه، إذا لم يشاركه تلزم قسمة الدين قبل القبض وهذا غير جائز، فله أن
~~يشاركه فيه إن شاء لأنه عين حقه من وجه، وإن شاء رجع على الغريم لأن حقه
~~عليه في الحقيقة (واتبعا) أي رجعا الشريكان على (الغريم) أي المديون (بما
~~بقي) من الدين لاستوائهما في الاقتضاء، ولو سلم له المقبوض، واختار متابعة
~~الغريم، ثم توي نصيبه بأن مات المديون مفلسا رجع على القابض بنصف ما قبض
~~لكن ليس له أن يرجع في عين تلك الدراهم المقبوضة بل يعود إلى ذمته.
# (وإن) لم يصالح أحد الشريكين بل (اشترى) من الذي عليه الدين (بنصيبه) من
~~الدين (شيئا) فالآخر مخير: إن شاء (ضمنه شريكه ربع الدين) لأنه صار قابضا
~~لنصيبه بالمقاصة ولا ضرر عليه لأن مبنى البيع على المماكسة، والمنازعة
~~بخلاف الصلح لأن مبناه على الحطيطة والمسامحة ms1363
# PageV02P317
# فلو ألزمناه دفع ربع الدين يتضرر به لأنه لم يستوف تمام نصف الدين فلذا
~~خيرناه (أو اتبع الغريم) إن شاء لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق
~~المشاركة فله أن يشارك.
# (ومن أبرأ) أحدهما ذمة المديون (عن نصيبه أو قاص الغريم بدين سابق) بأن
~~كان للمطلوب على أحدهما دين قبل وجود دينهما عليه حتى صار دينه قصاصا به
~~(لا يضمن لشريكه) شيئا في الصورتين أما في الأولى فلأن الإبراء إتلاف لا
~~قبض، والرجوع يكون في المقبوض لا في المتلف، وأما في الثانية فلأنه قضى
~~دينا كان عليه، ولم يقبض لأن الأصل في الدينين إذا التقيا قصاصا أن يصير
~~الأول مقضيا بالثاني، والمشاركة إنما تثبت في الاقتضاء.
# (وإن أبرأ) أحدهما (عن البعض) أي بعض نصيبه (قسم الباقي على سهامه) لأن
~~الحق عاد إلى هذا القدر حتى لو كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأه
~~أحدهما عن نصف نصيبه كان له المطالبة بالخمسة، وللساكت المطالبة بالعشرة
~~كما في الدرر (وإن أجل) أحدهما (نصيبه لا يصح) التأجيل عند الطرفين (خلافا
~~لأبي يوسف) فإنه يصح عنده اعتبارا بالإبراء المطلق ولهما أنه يؤدي إلى قسمة
~~الدين قبل القبض كما في الهداية.
# وفي النهاية ما ذكره من صفة الاختلاف مخالف لما ذكر في عامة الكتب حيث
~~ذكر قول محمد مع قول أبي يوسف وذلك سهل لجواز أن يكون المصنف قد اطلع على
~~رواية لمحمد مع الإمام.
# (وبطل صلح أحد ربي السلم) أي أحد الشريكين في سلم (عن نصيبه على ما دفع)
~~من رأس المال وهذا عند الطرفين لأنه يستلزم جواز قسمة الدين في الذمة،
~~وإنها لا تجوز (خلافا له) أي لأبي يوسف (أيضا) كما خالف في المسألة الأولى
~~فإن عنده يجوز لأنه دين مشترك فإذا صالح أحدهما على حصته جاز كسائر الديون
~~كما في شرح الكنز للعيني وإنما شرط على دفع رأس المال لأن الصلح على غير
~~رأس المال لا يجوز بالاتفاق لما فيه من استبدال المسلم فيه، وفي التنوير:
~~صالح أحد ربي سلم عن ms1364 نصيبه على ما دفع فإن أجازه الآخر نفذ عليهما، وإن رده
~~رد وبطل، ثم قال: وهذه العبارة أولى من قول الكنز - وهو اختيار المصنف -:
~~وبطل إلى آخره، لأنه ليس بباطل بل هو صحيح موقوف إلا أن يراد به أنه سيبطل
~~على تقدير عدم الإجازة انتهى.
# (وإن أخرج الورثة أحدهم عن عرض) هي التركة (أو) أخرجوه عن (عقار) هي
~~التركة (بمال) أعطوه له (أو) أخرجوه (عن أحد النقدين بالآخر) أي عن ذهب هو
~~التركة بفضة دفعوها إليه أو عن فضة - هي التركة - بذهب دفعوه إليه (أو
~~عنهما) أي عن النقدين (بهما) أي بالنقدين بأن كان في التركة دراهم ودنانير،
~~وبدل الصلح أيضا دراهم ودنانير (صح) هذا الصلح في الوجوه كلها (قل البدل
# PageV02P318
# أو كثر) صرفا للجنس إلى خلافه كما في البيع لكن في الوجه الثاني والثالث
~~يعتبر التقابض في المجلس تحرزا عن الربا لأنه صرف، ولا يعتبر التساوي،
~~والأصل في جواز التخارج أثر عثمان - رضي الله تعالى عنه - فإنه صالح امرأة
~~عبد الرحمن بن عوف - رضي الله تعالى عنه - عن ربع الثمن - وكان له أربع
~~نسوة - على ثمانين ألف دينار بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - من
~~غير نكير (وعن نقدين) وهما الذهب والفضة (وغيرهما) أي غير النقدين، مثل
~~العقار والعروض، أراد أن التركة إن كانت مشتملة على هذه الأجناس فأخرجوه
~~(بأحد النقدين) يعني دفعوا إليه إما فضة أو ذهبا (لا يصح إلا أن يكون
~~المعطى) بفتح الطاء أي الذي أعطوه (أكثر من نصيبه من ذلك الجنس) ليكون
~~نصيبه بمثله، والزيادة بمقابلة حقه من بقية التركة تحرزا عن الربا وذلك لأن
~~الصلح لا تجوز بطريق الإبراء، لأن التركة أعيان، والبراءة من الأعيان لا
~~تجوز لكن لا بد من التقابض في المجلس فيما يقابل النقدين لأنه صرف في هذا
~~القدر (وإن) صالحوا (بعرض) في هذه الصورة (جاز مطلقا) لعدم الربا.
# (وإن) كان (في التركة دين على الناس فأخرجوا) أي أخرجت الورثة أحدهم
~~(ليكون الدين لهم بطل الصلح) لأن فيه تمليك الدين ms1365 الذي هو حصة المصالح من
~~غير من عليه الدين، وهم الورثة فبطل ثم تعدى البطلان إلى الكل لأن الصفقة
~~واحدة سواء بين حصة الدين أو لم يبين عند الإمام وينبغي أن يجوز عندهما في
~~غير الدين إذا بين حصته ثم ذكر لصحة الصلح حيلا فقال (فإن شرطوا) أي الورثة
~~(براءة الغرماء من نصيبه) أي من الدين الذي هو نصيب المصالح (صح) الصلح
~~لأنه إسقاط وتمليك للدين ممن عليه الدين، وفي هذا الوجه ضرر لسائر الورثة -
~~حيث لا يمكنهم الرجوع على المديون بقدر نصيب المصالح - ونوع نفع لهم حيث لا
~~يبقى للمصالح حق فيما على المديون فإذا وجد الضرر مع النفع في محل لا يعد
~~مثل هذا الضرر ضررا فتصير هذه الحيلة مقبولة عند البعض.
# (وكذا) صح الصلح (إن قضوا) أي تعجلوا قضاء (حصته) أي حصة المصالح (منه)
~~أي من الدين (تبرعا) ثم تصالحوا عما بقي من التركة ولا يخفى ما فيه من ضرر
~~بقية الورثة، فالأولى ما ذكره بقوله (أو أقرضوه) أي أقرض بقية الورثة
~~المصالح (قدرها) أي قدر حصته من الدين (وأحالهم) أي أحال المصالح الورثة
~~(به) أي بالقرض الذي أخذه منهم (على الغرماء) وهم يقبلون الحوالة (وصالحوه
~~عن غيره) أي عن غير الدين بما يصلح أن يكون بدلا صح.
# وفي التبيين ولا وجه منه أن يبيعوا كفا من تمر أو نحوه بقدر الدين ثم
~~يحيلهم على الغرماء أو يحيلهم ابتداء
# PageV02P319
# من غير بيع ليقبضوه ثم يأخذوه لأنفسهم.
# (وفي صحة الصلح عن تركة هي أعيان غير معلومة على مكيل أو موزون اختلاف)
~~قال الإمام المرغيناني: لا يصح لاحتمال الربا بأن كان في التركة المجهولة
~~مكيل أو موزون ونصيبه من ذلك مثل بدل الصلح.
# وقال الفقيه أبو جعفر: يصح لاحتمال أن لا يكون في التركة من جنس بدل
~~الصلح، وعلى تقدير كونه يحتمل أن لا يكون نصيبه أقل من بدل الصلح، فاحتمال
~~الاحتمال يكون شبهة الشبهة ولا عبرة بها هذا هو الصحيح كما في التبيين
~~وغيره.
# (والأصح الجواز إن علم ms1366 أنها) أي التركة (غير المكيل أو الموزون) والأولى
~~بالواو كما في الهداية وغيرها (إذا كانت كلها) أي كل التركة (في يد البقية)
~~أي بقية الورثة لأن التركة قائمة في أيديهم، فالجهالة فيها لا تفضي إلى
~~النزاع لعدم الحاجة إلى التسليم حتى لو كان بعض التركة في المصالح ولا
~~يعرفه بقية الورثة لا يجوز، وقيل: لا يصح لأنه بيع، إذ المصالح عنه عين ومع
~~الجهالة لا يصح البيع.
# (وبطل الصلح، والقسمة إن كان على الميت دين مستغرق) للتركة لأن التركة لم
~~يتملكها الوارث إلا أن يضمن الوارث الدين بشرط أن لا يرجع في التركة أو
~~يضمن أجنبي بشرط براءة الميت.
# (وإن) كان الدين (غير مستغرق فالأولى أن لا يصالح قبل قضائه) أي قضاء
~~الدين لحاجته إلى تقدم القضاء.
# (ولو فعل) وصالح (قالوا يجوز) لأن التركة لا تخلو عن قليل دين والدائن قد
~~يكون غائبا فتضرر الورثة بالتوقف على مجيئه، والدائن لا يتضرر لأن على
~~الورثة قضاء دينه (والقسمة تجوز قياسا) لما مر من أن التركة لا تخلو عن
~~قليل دين فتقسم نفيا للضرر عن الورثة (لا) تجوز (استحسانا) وهو قول الكرخي
~~لأن الدين يمنع تملك الوارث، إذ ما من جزء من التركة إلا وهو مشغول بالدين
~~فلا تجوز القسمة قبل قضائه (وقيل: القياس أن يوقف الكل) لما مر من أن الدين
~~يتعلق بكل جزء من التركة (والاستحسان أن يوقف قدر الدين ويقسم الباقي) لدفع
~~الضرر عن الورثة.
# وفي التنوير: وإذا أخرجوا واحدا فحصته تقسم بين الباقي على السواء إن كان
~~ما أعطوه من مالهم غير الميراث المشترك بينهم، وإن كان ما أعطوه له مما
~~ورثوه من مورثهم فعلى قدر ميراثهم، والموصى له كوارث فيما قدمناه.
# صالحوا أحدهم ثم ظهر للميت دين أو عين لم يعلموها هل يكون داخلا في
~~الصلح؟
# فيه قولان أشهرهما أي القولين: لا يكون داخلا فيه.
# PageV02P320
### | [كتاب المضاربة]
# هي مفاعلة من الضرب في الأرض، وهو السير فيها قال الله تعالى {وآخرون
~~يضربون في الأرض} [المزمل: 20] يعني الذين يسافرون ms1367 في التجارة، وسمي هذا
~~العقد بها لأن العامل فيه يسير في الأرض غالبا لطلب الربح، وأهل الحجاز
~~يسمون هذا العقد مقارضة وقراضا؛ لأن صاحب المال يقطع قدرا من ماله ويسلمه
~~للعامل، وأصحابنا اختاروا لفظة المضاربة لكونها موافقة للنص.
# وفي الشرع (هي) أي المضاربة (شركة) في (الربح) بأن يقول رب المال: دفعته
~~مضاربة أو معاملة على أن يكون لك من الربح جزء معين كالنصف أو الثلث أو
~~غيره، ويقول المضارب: قبلت، ففيه إشعار بأن كلا من الإيجاب والقبول ركن،
~~والظرف للشركة (بمال من جانب) - وهو جانب رب المال - (وعمل من جانب) آخر
~~وهو جانب المضارب، وهي مشروعة للحاجة إليها؛ فإن الناس بين غني بالمال غبي
~~عن التصرف فيه، وبين مهتد في التصرف صفر اليد عن المال فمست الحاجة إلى شرع
~~هذا النوع من التصرف لتنتظم مصلحة الغبي والذكي والفقير والغني وبعث النبي
~~- صلى الله تعالى عليه وسلم - والناس يباشرونه فقررهم عليه، وتعاملت به
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - (والمضارب أمين) ابتداء لأنه قبض المال
~~بإذن مالكه لا على وجه المبادلة والوثيقة.
# والحيلة في أن يصير المال مضمونا على المضارب أن يقرضه من المضارب، ويشهد
~~عليه، ويسلمه إليه ثم يأخذه منه مضاربة ثم يدفعه إلى المستقرض يستعين به في
~~العمل بجزء شائع من الربح، فإذا عمل وربح كان الربح بينهما على الشرط، وأخذ
~~رأس المال على أنه بدل القرض وإن لم يربح أخذ رأس المال بالقرض، وإن هلك
~~المال هلك على المستقرض، وهو العامل وذكر الزيلعي حيلة أخرى، فليطالع.
# (فإذا تصرف) المضارب في المال (فوكيل) لأنه متصرف في ملكه بأمره، ولهذا
~~يرجع بما لحقه من العهدة على رب المال كالوكيل (فإن ربح) منه (فشريك) لرب
~~المال لأنه هو المقصود من عقد المضاربة.
# PageV02P321
# (وإن خالف) المضارب شرط رب المال (فغاصب) ولو أجاز بعده؛ لوجود التعدي
~~منه على مال غيره فصار غاصبا، فيضمن، وبه قالت الأئمة الثلاثة وأكثر أهل
~~العلم.
# وعن علي - كرم الله تعالى وجهه - والحسن والزهري أنه لا ضمان كما في
~~الشمني. ms1368
# (وإن شرط كل الربح له) أي للمضارب (فمستقرض) فإن استحقاق كل الربح لا
~~يكون إلا بعد أن يصير رأس المال ملكا له، لأن الربح فرع المال، واشتراطه له
~~يوجب تمليكه رأس المال اقتضاء.
# (وإن شرط) كل الربح (لرب المال فمستبضع) حيث يكون عاملا لرب المال بلا
~~بدل، وعمله لا يتقوم إلا بالتسمية فكأنه كان وكيلا متبرعا.
# (وإن فسدت) المضاربة بشيء (فأجير) لأن المضارب عامل لرب المال وما شرطه
~~له كالأجرة على عمله، ومتى فسدت ظهر معنى الإجارة فلا ربح حينئذ لأنه يكون
~~في المضاربة الصحيحة، ولما فسدت صارت إجارة (فله) أي للمضارب (أجر مثله) أي
~~أجر مثل عمله كما هو حكم الإجارة الفاسدة (ربح أو لم يربح) وبه قال الشافعي
~~لأنه لا يستحق المسمى لعدم الصحة، ولم يرض بالعمل مجانا فيجب أجر المثل،
~~وإن لم يربح في رواية الأصل، وعن أبي يوسف لا أجر له إذا لم يربح اعتبارا
~~بالمضاربة الصحيحة.
# (ولا يزاد) أجر مثل عمله (على) قدر (ما شرط له) من الربح (عند أبي يوسف)
~~لأنه رضي به وهو المختار (خلافا لمحمد) فإن له أجر المثل عنده بالغا ما بلغ
~~وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# (ولا يضمن) المضارب (المال) بالهلاك (فيها) أي المضاربة الفاسدة (أيضا)
~~أي كما لا يضمنه في المضاربة الصحيحة لأنه أمين فلا يكون ضمينا، وهذا ظاهر
~~الرواية وبه يفتى وعن محمد أنه يضمن كما في القهستاني، وقال الطحاوي عدم
~~الضمان قول الإمام، وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده بما يمكن التحرز عنه
~~وقال الإسبيجابي: والأصح أنه لا ضمان على قول الكل كما في العناية.
# (ولا تصح المضاربة إلا بمال تصح به الشركة) من النقدين والتبر والفلس
~~النافق، لكن في الكبرى أن في المضاربة بالتبر روايتين وعن الشيخين أنهما
~~تصح بالفلس، ولم تصح عند محمد وعليه الفتوى كما في القهستاني.
# (وإن دفع عرضا وقال: بعه واعمل في ثمنه مضاربة) فقبل (أو قال: اقبض مالي
~~على فلان) من الدين (واعمل به مضاربة) فقبل (جازت أيضا) كما تصح به ms1369 الشركة
~~لأن المضاربة في المسألة الأولى أضيفت إلى ثمن العرض وهو مما تصح فيه
~~المضاربة، وفي الثانية أضيفت إلى زمان القبض، والدين إذا قبض صار عينا
~~فيجوز هذا العقد بخلاف ما لو قال: اعمل بالدين الذي في ذمتك، فإنه لا يجوز
~~اتفاقا وفي المنح ولو قال: اقبض ديني على فلان ثم اعمل به مضاربة، فعمل قبل
~~أن يقبض كله ضمن، ولو قال: فاعمل به لا يضمن، وكذا بالواو لأن ثم للترتيب
~~فلا يكون مأذونا بالعمل إلا بعد قبض الكل
# PageV02P322
# بخلاف الفاء والواو فإنه يكفي قبض البعض كذا في بعض المعتبرات، لكن في
~~القول بأن الفاء كالواو في هذا الحكم نظر، لأن ثم يفيد الترتيب والتراخي،
~~والفاء يفيد التعقيب والترتيب فينبغي أن لا يثبت الإذن فيها قبل القبض بل
~~يثبت عقيبه بخلاف الواو فإنها لمطلق الجمع من غير تعرض لمقارنة ولا ترتيب.
# وفي المجتبى: ولو قال: اشتر لي عبدا نسيئة ثم بعه واعمل بثمنه مضاربة،
~~فاشتراه ثم باعه وعمل فيه جاز ولو قال رب المال للغاصب، أو المستودع، أو
~~المبعض: اعمل بما في يدك مضاربة جاز.
# (وشرط تسليم المال إلى المضارب بلا يد لرب المال فيه) لأن تخلية المال
~~للعامل واجب للتمكن من التصرف فيه حتى لو شرط عمل رب المال معه لفسدت
~~المضاربة، لأن ذلك مخل بالتسليم بخلاف الشركة (عاقدا كان) رب المال (أو غير
~~عاقد كالصغير إذا عقدها) أي المضاربة (له) أي للمضارب (وليه) أي ولي
~~الصغير، وشرط عمل الصغير معه فإنه لا يجوز لأن يد المالك ثابت له، وبقاء
~~يده يمنع التسليم إلى المضارب (وأحد الشريكين إذا عقدها) أي المضاربة
~~(الآخر) أي إذا دفع أحد المتفاوضين أو أحد شريكي العنان المال مضاربة وشرط
~~عمل شريكه معه فإنه لا يجوز لقيام الملك له، فالمعتبر فيه عمل المالك لا
~~العاقد حتى لو دفع الأب الوصي مال الصغير وشرط عمل نفسه جاز لأنهما من أهل
~~أن يأخذا مال الصغير مضاربة بأنفسهما فجاز اشتراط العمل عليهما، بخلاف
~~المأذون لو دفع ماله مضاربة ms1370 وشرط عمله معه فإنه لم يجز لأن اليد المتصرفة
~~ثابتة له فنزل منزلة المالك، وفيه إشعار بأن الوصي إذا دفع مال الصغير إلى
~~نفسه مضاربة جاز كما في الذخيرة لكن ينبغي أن يزاد في هذه المسألة أن الوصي
~~لا يجعل لنفسه أكثر مما يجعل لأمثاله كما قاله الطرطوسي.
# (و) شرط (كون الربح بينهما مشاعا) أي لا تصح المضاربة حتى يكون الربح
~~مشاعا بينهما بأن يكون أثلاثا أو منصفا ونحوهما، لأن الشركة لا تتحقق إلا
~~به فلو شرط لأحدهما دراهم مسماة تبطل فيكون الربح لرب المال، وشرط كون نصيب
~~كل من المضارب ورب المال معلوما عند العقد، وكون رأس المال معلوما تسمية أو
~~إشارة (فتفسد) المضاربة (إن شرط لأحدهما عشرة دراهم مثلا) لأن اشتراط ذلك
~~مما يقطع الشركة بينهما لأنه ربما لا يربح بالشرط فإذا لم يصح بقيت منافعه
~~مستوفاة بحكم العقد فيجب أجر المثل.
# وفي التنوير ولو ادعى المضارب فسادها فالقول لرب المال وبعكسه فللمضارب
~~(وكل شرط يوجب جهالة الربح) كشرط رب المال على المضارب أن يدفع إليه أرضه
~~ليزرعها سنة أو، داره ليسكنها سنة (يفسدها) أي المضاربة لأنه جعل بعض الربح
~~عوضا عن عمله والبعض أجرة داره أو أرضه ولا يعلم حصة العمل
# PageV02P323
# حتى تجب حصته وتسقط ما أصاب منفعة الدار (وما) أي كل شرط (لا) يوجب جهالة
~~الربح (فلا) يفسد المضاربة (و) لكن (يبطل الشرط) لأنه لا يفضي إلى جهالة
~~حصة العمل، إذ نصيبه من الربح مقابل بعمله لا غير ولا جهالة فيه (كشرط
~~الوضيعة) وهي الخسران (على المضارب) لأن الخسران جزء هالك من المال فلا
~~يجوز أن يلزم غير رب المال لكنه شرط زائد لا يوجب قطع الشركة في الربح ولا
~~الجهالة فيه فلا يفسد المضاربة؛ لأنها لا تفسد بالشروط الفاسدة كالوكالة
~~ولأن صحتها تتوقف على القبض فلا تبطل بالشرط كالهبة.
# (وللمضارب في مطلقها) أي مطلق المضاربة وهو ما لم يقيد بمكان أو زمان أو
~~نوع من التجارة، نحو أن يقول دفعت إليك هذا المال مضاربة ولم؛ ms1371 يزد عليه (أن
~~يبيع ويشتري ويوكل بهما) أي بالبيع والشراء (ويسافر) بمال المضاربة برا
~~وبحرا، ولو دفع المال في بلده على الظاهر، وعن أبي يوسف لا يسافر وبه قال
~~الشافعي.
# وعن الإمام إن دفع إليه المال في بلده ليس له أن يسافر.
# وفي القهستاني ولا يسافر سفرا مخوفا يتحامى الناس عنه في قولهم.
# (ويبضع) من الإبضاع وهو أن يدفع إلى غيره مالا يعمل فيه ويكون الربح لرب
~~المال (ويودع ويرهن ويرتهن ويؤاجر ويستأجر ويحتال بالثمن على الأيسر وغيره)
~~لأن كل ذلك من صنيع التجار.
# (ولو أبضع) المضارب (لرب المال صح ولا تفسد به) أي بالإبضاع (المضاربة)
~~وقال زفر: تفسد لأن رب المال حينئذ متصرف في مال نفسه، وهو لا يصلح أن يكون
~~وكيلا فيه فيكون مستردا له، ولنا أن التصرف في مال المضاربة صار حقا
~~للمضارب فيصلح أن يكون رب المال وكيلا عنه في التصرف فيه.
# (وليس له) أي للمضارب (أن يضارب) مال المضاربة لآخر (إلا بإذن رب المال)
~~صريحا (أو بقوله له) أي للمضارب (اعمل برأيك) لأن الشيء لا يتضمن مثله فلا
~~بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق إليه كالوكيل لا يملك التوكيل إلا
~~بقول الأصيل اعمل برأيك، بخلاف الإبضاع والإيداع لأنهما دون المضاربة لا
~~مثلها فيتضمنهما.
# (ولا) أي ليس للمضارب (أن يقرض أو يستدين) بأن يشتري بأكثر من مال
~~المضاربة (أو يهب أو يتصدق) ، وإن قيل له اعمل برأيك، لأن المراد بهذا
~~القول التعميم في كل ما هو من صنيع التجار، وهذا ليس من صنيعهم إذ الربح
~~المقصود عندهم لا يحصل بها (إلا بتنصيص) من رب المال على الإقراض
~~والاستدانة والهبة والتصدق فحينئذ ملكها، وفرع على الاستدانة بقوله.
# (فإن شرى بمالها) أي المضاربة (بزا) بفتح الباء الموحدة والزاي المعجمة
~~عند أهل الكوفة: ثياب الكتان لا ثياب الصوف والخز كما في المغرب (وقصره) أي
~~غسله بأجرة من ماله من قصر
# PageV02P324
# يقصر بالضم قصرا وقصارة، أو من قصر الثوب بالتشديد أي جمعه فغسله كما في
~~القهستاني (أو حمله) من ms1372 موضع إلى آخره (بماله) أي بمال المضارب لا بمالها
~~(فهو) أي المضارب (متبرع) فلا يرجع بماله على رب المال.
# (وإن) وصلية (قيل له اعمل برأيك) لأنه استدانة على المال بلا إذن صريح
~~فلو قصر بالنشا فحكمه حكم الصبغ (وله) أي للمضارب (الخلط بماله) أي المضارب
~~(والصبغ) بماله (إن قيل له ذلك) أي اعمل برأيك، والمراد من الصبغ أن يصبغه
~~أحمر لعدم الخلاف في كونه زيادة فيه بخلاف السواد فإنه نقصان عند الإمام
~~لكن إطلاق المصنف يشعر أنه اختار قول الإمامين وسكت عن قول الإمام، تتبع.
# (فلا يضمن) المضارب (به) أي بالخلط ولا بالصبغ فإنه مأذون فيه لأن قوله "
~~اعمل برأيك " يتضمنه فلا يكون به متعديا (ويصير) المضارب (شريكا) لرب المال
~~(بما زاد الصبغ) فيه (وحصته) أي حصة قيمة الصبغ (له) أي للمضارب (إذا بيع)
~~المصبوغ (وحصة الثوب) الأبيض (في) مال (المضاربة) حتى إذا كانت قيمة الثوب
~~غير مصبوغ ألفا ومصبوغا ألفا ومائتين كان الألف للمضاربة ومائتا درهم
~~للمضارب بدل ماله، وهو الصبغ بخلاف القصارة والحمل، وتمامه في العناية،
~~فليطالع.
# (وإن قيدت) المضاربة (ببلد) معين بأن قال رب المال للمضارب: دفعته مضاربة
~~في الكوفة مثلا (أو سلعة) أي متاع معين بأن قال: دفعته مضاربة في الكرباس
~~مثلا (أو وقت) معين بأن قال: دفعته مضاربة بالصيف مثلا (أو معامل معين) بأن
~~قال: دفعته مضاربة لفلان (فليس له) أي للمضارب (أن يتجاوز) مما عينه
~~المالك، لأن المضاربة توكيل، وفي التخصيص فائدة لأن التجارات تختلف باختلاف
~~الأمكنة والأمتعة والأوقات والأشخاص، وكذا ليس له أن يدفع بضاعة إلى من
~~يخرجه من تلك البلدة.
# وقال مالك والشافعي: إذا شرط المالك أن لا يشتري إلا من رجل بعينه أو
~~سلعة بعينها أو ما لا يعم وجوده لا تصح المضاربة (كما) لا يتعدى الشريك (في
~~الشركة) عما عينه الشريك الآخر بشيء منها (فإن تجاوز) المضارب بأن يخرج إلى
~~غير ذلك البلد فتصرف فيه أو اشترى سلعة غير ما عينه أو في وقت غير ما عينه
~~أو باع مع ms1373 غير من عينه (ضمن) لأنه صار غاصبا بالمخالفة وكان المشترى له
~~(والربح له) أي للمضارب، وعليه خسرانه، ثم قيل: يضمن بنفس الإخراج من البلد
~~لوجود المخالفة وقيل بل لا يضمن ما لم يشر لاحتمال عوده إلى البلد قبل
~~الشراء فإن عاد زال الضمان فصار مضاربة على حاله بالعقد الأول (فإن قال له)
~~أي قال المالك للمضارب (عامل أهل الكوفة أو) عامل (الصيارفة فعامل في
~~الكوفة غير أهلها) أي الكوفة (أو صارف) أي عامل معاملة الصرف (مع غير
# PageV02P325
# الصيارفة لا يكون مخالفا) فيجوز لأن فائدة الأول التقييد بالمكان، وفائدة
~~الثاني التقييد بالنوع هذا هو المراد عرفا لا فيما وراء ذلك كما في
~~الهداية.
# (وكذا) لا يكون مخالفا (لو قال اشتر في سوقها) أي الكوفة (فاشترى في
~~غيره) أي غير سوق الكوفة لأن أماكن المصر كلها سواء في السعر والنقد والأمن
~~فيجوز (بخلاف قوله لا تشتر في غير السوق) فإنه حينئذ لا يجوز لو اشتراه في
~~غيره فيضمن لأنه صرح بالحجر، والولاية إلى المالك.
# وفي العناية كلام، فليطالع.
# (وإن قال) المالك للمضارب (خذ هذا المال، تعمل به) أي بالمال (في الكوفة)
~~مرفوعا أو مجزوما (أو) خذ هذا المال (فاعمل به) أي بالمال (فيها) أي الكوفة
~~(أو خذه) أي المال المضارب (بالنصف فيها) أي في الكوفة (فهو تقييد) فليس له
~~أن يعمل في غير الكوفة لأن قوله " تعمل به " تفسير لقوله خذه، والكلام
~~المبهم إذا تعقبه تفسير كان الحكم للتفسير، وكذا قوله فاعمل به لأنه في
~~معنى التفسير لأن الفاء للوصل والتعقيب، والذي وصل الكلام المبهم وتعقبه
~~كان تفسيرا له، وكذا لو قال: خذه مضاربة بالنصف، لأن الباء للإلصاق فيقتضي
~~أن يكون العمل فيه، وكذا لو قال خذه مضاربة بالنصف في الكوفة لأن " في "
~~للظرف، وإنما تكون البلدة ظرفا إذا حصل الفاعل والفعل فيها، وكذا إذا قال:
~~خذه مضاربة على أن تعمل بالكوفة لأن " على " للشرط فيتقيد به كما في
~~التبيين (بخلاف خذه) أي المال مضاربة (واعمل به فيها) أي في الكوفة فإنه ms1374
~~ليس بتقييد حتى لا يضمن في العمل في غيرها لأن الواو للعطف، والشيء لا يعطف
~~على نفسه، وإنما يعطف على غيره، وقد تكون للابتداء إذا كانت بعدها جملة
~~فتكون مشورة لا شرطا للأول.
# والضابط أن رب المال متى ذكر عقيب المضاربة ما لا يمكن التلفظ به ابتداء
~~أو يمكن جعله مبنيا على ما قبله يجعل مبنيا عليه، كما في الألفاظ الثلاثة
~~السابقة التي تذكر في المتن، وإن استقام الابتداء به لا يبنى على ما قبله
~~ويجعل مبتدأ كما في اللفظ الأخير.
# (وللمضارب أن يبيع بنسيئة) معارفة عند التجار كسنة أو دونها (ما لم يكن
~~إجلالا يبيع إليه التجار) كعشرين سنة مثلا، وعند الأئمة الثلاثة لا يبيع
~~بنسيئة إلا بإذنه لأن البيع بالنسيئة يوجب قصر يد المضارب عن التصرف فيصير
~~بمنزلة دفعه المال مضاربة فلا يجوز إلا بإذن، ولنا أن البيع بالنسيئة من
~~صنيع التجار وهو أقرب إلى تحصيل الربح الذي هو مقصود رب المال فإنه
~~بالنسيئة أكثر منه بالنقد ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب وليس له أن
~~يشتري سفينة للركوب وله أن يستكريها اعتبارا لعادة التجار كما في الهداية.
# (وإن باع) المضارب (بنقد ثم أخر) أي الثمن (صح إجماعا) أما عندهما فإن
~~الوكيل يملك ذلك فالمضارب أولى لأن المضارب لا يضمن لأن له أن يقابل
# PageV02P326
# ثم يبيع نسيئة ولا كذلك الوكيل لأنه لا يملك ذلك، وأما عند أبي يوسف
~~فلأنه يملك الإقالة ثم البيع بالنسأ بخلاف الوكيل لأنه لا يملك الإقالة كما
~~في الهداية.
# (وله) أي للمضارب (أن يأذن لعبد المضاربة) أي العبد الذي اشتراه من مال
~~المضاربة (في التجارة) .
# وفي رواية المشهورة لأنه من صنيع التجار وعن محمد لا يملك ذلك لأنه
~~بمنزلة الدفع مضاربة.
# (وليس له) أي للمضارب (أن يزوج عبدا أو أمة من مالها) أي مال المضاربة
~~لأن التزويج ليس للتجارة، مع أن عقد المضاربة يتضمن التوكيل بالتجارة فلا
~~يملك التزويج، وإن كان اكتسابا بجهة أخرى وعن أبي يوسف أن المضارب يزوج
~~الأمة لأنه من ms1375 الاكتساب إذ يستفيد به المهر وسقوط النفقة من مال المضاربة،
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يحل وطء جارية المضاربة ربح أو لا وأذن به أو لا كما
~~في القهستاني.
# (ولا) يجوز للمضارب (أن يشتري به) أي بمال المضاربة (من يعتق على رب
~~المال) سواء كان ذلك العتق بسبب القرابة كاشتراء ابن رب المال أو بسبب
~~اليمين كقوله: إن ملكته فهو حر لأن حصول الربح غير متصور بالعتق، فعقد
~~المضاربة ينافيه (فإن شرى) المضارب به من يعتق عليه (كان) الشراء (له) أي
~~لنفس المضارب ويضمن دفعا للضرر (لا لها) أي لا يكون للمضاربة لأن الشراء
~~نافذ على المشتري لكونه أصيلا في حق البائع.
# (ولا) يجوز للمضارب (أن يشتري من يعتق عليه) أي على المضارب (إن كان في
~~المال ربح) لأنه يعتق نصيبه، ويفسد نصيب رب المال بسببه أو يعتق على
~~الاختلاف الذي مضى بيانه في العتق، والمراد من الربح هنا أن تكون قيمة
~~العبد المشترى أكثر من رأس المال سواء كان في جملة رأس المال ربح أو لا،
~~حتى لو كان المال ألفا فاشترى بها المضارب عبدين، قيمة كل واحد منهما ألف
~~فأعتقهما المضارب لا يصح عتقه وأما بالنسبة إلى استحقاق المضارب فإنه يظهر
~~في الجملة ربح حتى لو أعتقهما رب المال في هذه الصورة صح وضمن نصيب المضارب
~~منهما وهو خمسمائة موسرا كان أو معسرا كما في المنح (فإن فعل) أي اشترى من
~~يعتق عليه، قيمته أكثر من رأس المال (ضمن) أي المضارب لأنه مشترى لنفسه.
# (وإن لم يكن) في المال (ربح صح) شراؤه لأنه لا يعتق عليه إذ لا ملك
~~للمضارب فيه لكونه مشغولا برأس المال فيمكنه أن يبيعه للمضاربة فيصح (فإن
~~حدث ربح بعد الشراء) بأن كان قيمته وقت الشراء قدر رأس المال أو أقل ثم
~~ازدادت قيمته حتى صارت أكثر من رأس المال (عتق نصيبه) أي نصيب المضارب
~~لكونه مالكا قريبه (ولا يضمن) لرب المال شيئا من قيمته لعدم صنعه في
~~زيادتها فصار كما إذا ورثه مع ms1376 غيره (بل يسعى المعتق) بفتح التاء (في) قيمة
~~(نصيب رب المال) منه لاحتباس رأس المال ونصيبه من الربح
# PageV02P327
# عنده.
# (ولو اشترى المضارب بالنصف أمة بألف، وقيمتها) أي الأمة (ألف) فوطئها
~~(فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه) أي ادعى المضارب الولد حال كونه (موسرا) أي
~~في حال يساره (فصارت قيمته) أي قيمة الولد (ألفا ونصفه) أي خمسمائة
~~(استسعاه) أي الغلام إن شاء (رب المال في ألف وربعه) أي ربع الألف وهو
~~مائتان وخمسون (أو أعتقه رب المال الغلام) إن شاء (فإذا قبض) رب المال
~~(الألف) من الغلام (ضمن المدعي) أي المضارب (نصف قيمة الأمة) وذلك لأن دعوة
~~المضارب وقعت صحيحة ظاهرا، لأنه يحمل على أنه ولد من النكاح بأن زوجها
~~البائع له ثم باعها منه وهي حبلى منه حملا لأمره على الصلاح، لكن لا تقيد
~~هذه الدعوة لعدم الملك وهو شرط فيها، إذ كل واحد من الجارية وولدها مشغول
~~برأس المال فلا يظهر الربح فيه لما عرف أن مال المضاربة إذا صارت أجناسا
~~مختلفة، كل واحد منها لا يزيد على رأس المال لا يظهر الربح عندنا لأن بعضها
~~ليس بأولى به من البعض فحينئذ لم يكن للمضارب نصيب في الأمة ولا في الولد،
~~وإنما الثابت له مجرد حق التصرف فلا ينفذ دعوته، فإذا زادت قيمته فصارت
~~ألفا وخمسمائة ظهر الربح فملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته لوجود
~~شرطها وهو الملك بخلاف ما إذا أعتق الولد، ثم ظهر الربح حيث لا ينفذ إعتاقه
~~السابق لأنه إنشاء فإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ بعده بحدوثه، وأما الدعوة
~~فإخبار فإذا رد في حق غيره فهو باق في حق نفسه فإذا ملكه بعد ذلك نفذت
~~دعوته كما إذا أخبر بحرية عبد لغيره يرد إخباره فإذا ملكه بعد ذلك صار حرا
~~كما في الدرر هذا.
### | [باب المضارب يضارب مع آخر]
# باب يقرأ بالتنوين وعدمه (المضارب يضارب) مع آخر، مضاربة المضارب مركبة
~~فلهذا أخرها عن المفرد (فإن ضارب المضارب) أي دفع المضارب مال المضاربة إلى
~~آخر مضاربة ms1377 (بلا إذن) من رب المال (فلا ضمان) على المضارب إذا هلك المال
~~بمجرد الدفع (ما لم يعمل) المضارب (الثاني) في المال فإذا عمل ضمن الدافع
~~ربح الثاني أولا (في ظاهر الرواية) عن الإمام (وهو قولهما، وفي رواية الحسن
~~عن الإمام لا يضمن بالعمل أيضا ما لم يربح) أي الثاني.
# وقال زفر: يضمن بالدفع، تصرف أو لم يتصرف، وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول
~~الأئمة الثلاثة لأنه دفع ماله إلى غيره بلا أمر فيضمن ولنا أنه كالإيداع
~~قبل العمل وهو يملك الإيداع بنفسه، وجه ظاهر الرواية أن الربح إنما يحصل
~~بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام حقيقة حصوله في صيرورة المال مضمونا به
~~هذا إذا كانت
# PageV02P328
# المضاربة الثانية صحيحة (وإن كانت الثانية فاسدة فلا ضمان) على الأول.
# (وإن) وصلية (ربح) الثاني لأنه أجير، والأجير لا يستحق شيئا من الربح فلا
~~تثبت المضاربة وله أجر مثله على المضارب الأول فيكون الربح بين الأول ورب
~~المال على ما شرطا له (وحيث ضمن) أي حيث لزم الضمان بعمل الثاني في ظاهر
~~الرواية وبالربح في رواية الحسن عنه (فلرب المال تضمين أيهما شاء) بإجماع
~~أصحابنا (في المشهور) من الرواية، أي: خير رب المال إن شاء ضمن المضارب
~~الأول رأس ماله لتعديه عليه، وإن شاء ضمن الثاني لقبضه بغير إذن المالك،
~~وإن اختار رب المال أن يأخذ الربح ولا يضمن ليس له ذلك كما في المبسوط فإن
~~ضمن الأول صحت المضاربة بينه وبين الثاني لأنه ملكه بالضمان من حين خالف
~~بالدفع إلى غيره لا على الوجه الذي رضي به فصار كما إذا دفع مال نفسه وكان
~~الربح على ما شرطا، وإن ضمن الثاني رجع بما ضمن على الأول بالعقد لأنه عامل
~~له كالمودع، ولأنه مغرور من جهته في ضمن العقد، وصحت المضاربة بينهما ويكون
~~الربح بينهما على ما شرطا، ويطيب للثاني ما ربح لأنه يستحقه بالعمل ولا خبث
~~في العمل، ولا يطيب للأول لأنه لا يستحقه بملكه المستند بأداء الضمان، ولا
~~يعرى عن نوع خبث ms1378 كما في الهداية (وقيل على الخلاف في إيداع المودع) أي يضمن
~~الأول فقط، ولا يضمن الثاني عند الإمام، وعندهما يضمن بناء على اختلافهم في
~~مودع المودع فإن عنده لا يضمن وعندهما يتخير، والفرق بينهما للإمام أن مودع
~~المودع كان يقبضه لنفع الأول فلا يكون ضامنا، أما المضارب الثاني فيعمل فيه
~~لنفع نفسه فجاز أن يكون ضامنا.
# (وإن أذن) رب المال (له) أي للمضارب بالدفع إلى آخر (بالمضاربة فضارب)
~~المضارب (بالثلث، و) الحال أنه (قد قيل له) أي وكان رب المال قال للمضارب
~~الأول: (ما رزق الله بيننا نصفان، أو) ما رزق الله (فلي نصفه أو ما فضل) من
~~رأس المال (فنصفان) فعمل الثاني وربح (فنصف الربح لرب المال، وثلثه للثاني)
~~أي للمضارب الثاني (وسدسه للأول) أي للمضارب الأول لأن الدفع إلى الثاني
~~مضاربة لأنه بإذن المالك، وقد شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله - تعالى -
~~وقد جعل المضارب الأول للثاني ثلثه فينصرف ذلك إلى نصيبه لأنه لا يقدر أن
~~ينقص من نصيب رب المال شيئا، فيبقى للأول السدس ويطيب ذلك لكلهم لأن رب
~~المال يستحقه بالمال وهما بالعمل.
# (وإن دفع) المضارب الأول للثاني (بالنصف) والمسألة بحالها (فنصفه) أي
~~الربح (لرب المال ونصفه للثاني) أي للمضارب الثاني (ولا شيء للأول) لأن
~~المالك شرط لنفسه جميع الربح فانصرف شرط الأول النصف للثاني إلى نصيبه
~~فيكون للثاني بالشرط، ويخرج الأول بغير شيء لأنه
# PageV02P329
# لم يبق له.
# (وإن شرط) الأول (للثاني الثلثين) أي ثلثي الربح، والمسألة بحالها (فكما
~~شرط) يعني لرب المال النصف للمضارب وللثاني الثلثان (ويضمن) المضارب (الأول
~~للثاني سدسا) أي سدس الربح من ماله لأن المالك شرط النصف لنفسه فله ذلك،
~~واستحق المضارب الثاني ثلثي الربح بشرط الأول؛ لأن شرطه صحيح لكونه معلوما
~~لكن لا ينفذ في حق المالك إذ لا يقدر أن يغير شرطه فيغرم له قدر السدس
~~تكملة للثلثين لالتزامه بالعقد.
# (وإن كان قيل له) أي للمضارب الأول يعني قال له رب المال: (ما رزقك الله
~~- تعالى - أو ما ربحت ms1379 بيننا نصفان فدفع) المضارب لآخر مضاربة (بالثلث) فعمل
~~الثاني وربح (فلكل منهم) أي لكل واحد من المالك والمضارب الأول والثاني
~~(ثلثه) لأن ثلث الربح مشروط للثاني، وما بقي من الربح ثلثان وهو مرزوق
~~للأول، فنصف الثلثين هو الثلث لرب المال على ما شرط ولا يبقى للأول إلا
~~الثلث، ويطيب لهم أيضا.
# (وإن دفع) المضارب لآخر مضاربة (بالنصف) في هذه الصورة (فللثاني نصف)
~~الربح (ولكل من) المضارب (الأول ورب المال ربع) الربح لأن الأول شرط للثاني
~~نصف الربح وذلك مفوض إليه من جهة رب المال فيستحقه وقد جعل رب المال لنفسه
~~نصف ما ربح الأول ولم يربح إلا النصف فيكون بينهما.
# (ولو شرط) المضارب (لعبد رب المال ثلثا) من الربح (ليعمل) العبد (معه) أي
~~مع المضارب (و) شرط (لرب المال ثلثا) من الربح (ولنفسه ثلثا صح) ذلك لأن
~~اشتراط العمل على العبد لا يمنع التخلية والتسليم من المالك سواء عليه دين
~~أو لا لأن للعبد يدا معتبرة فيكون منفردا خصوصا إذا كان مأذونا، واشتراط
~~العمل إذن له فيكون حصته للمولى إن لم يكن على العبد دين، وإلا فهو لغرمائه
~~إن شرط عمله، وإلا فهو للمولى.
# قوله معه عادي وليس بقيد بل يصح الشرط ويكون للمولى، وإن لم يشترط عمله.
# قيد بعبد رب المال لأن عبد المضارب لو شرط له شيء من الربح ولم يشترط
~~عمله لا يجوز ويكون ما شرط لرب المال إذا كان على العبد دين ولا يصح، سواء
~~شرط عمله أو لا ويكون للمضارب، وقيد بكون العاقد المولى لأنه لو عقدها
~~المأذون مع أجنبي، وشرط عمل مولاه لم يصح إن لم يكن عليه دين وهو الأصح عند
~~الإمام خلافا لهما، وقيد باشتراط عمل العبد لأن اشتراط عمل رب المال مع
~~المضارب مفسد، وكذا اشتراط عمل المضارب مع مضاربة أو عمل رب المال مع
~~الثاني ولو شرط بعض الربح للمساكين أو للحج أو في الرقاب لم يصح، ويكون لرب
~~المال، ولو شرط لمن شاء المضارب فإن شاء لنفسه أو لرب ms1380 المال صح، وإن شاء
~~لأجنبي لم يصح كما في البحر.
# (وتبطل) المضاربة (بموت أحدهما) أي بموت المالك
# PageV02P330
# أو المضارب لكونها وكالة وهي تبطل به ولا يورث.
# (و) تبطل أيضا (بلحاق رب المال) بدار الحرب حال كونه (مرتدا) والعياذ
~~بالله - تعالى - إذا حكم بلحوقه من يوم ارتد وانتقل ملكه إلى ورثته فلم
~~يتصرف المضارب بعد ذلك في المال إلا إذا كان متاعا أو عروضا فبيعه وشراؤه
~~فيه جائز حتى يحصل رأس المال.
# قيد بلحوقه لأنه لو ارتد ولم يلحق وتصرفه موقوف فإن عاد بعد لحوقه مسلما
~~فالمضاربة على حالها كما في البحر بخلاف الوكيل، والفرق أن محل التصرف خرج
~~عن ملك الموكل ولم يتعلق به حق الوكيل بخلاف المضارب لكن ينبغي أن يكون هذا
~~إذا لم يحكم بلحوقه أما إذا حكم فلا تعود المضاربة لأنها بطلت كما هو ظاهر
~~كلام الأتقاني لكن في العناية: تعود سواء حكم بلحاقه أو لا.
# (لا) تبطل المضاربة (بلحاق المضارب) إجماعا لأن تصرفات المرتد إنما تتوقف
~~عند الإمام للتوقف في أملاكه، ولا ملك للمضارب في مال المضاربة فبقيت
~~المضاربة على حالها فإن مات أو قتل أو لحق وحكم بلحاقه بطلت المضاربة كما
~~في السراج.
# (ولا ينعزل) المضارب (بعزله) أي بعزل رب المال إياه (ما لم يعلم) المضارب
~~(به) أي بالعزل لأنه وكيل من جهته فيشترط فيه العلم بعزله (فإن علم)
~~المضارب بعزله (والمال عروض فله) أي للمضارب (بيعها) أي العروض مطلقا لأن
~~له حقا في الربح ولا يظهر إلا بالنقد فيثبت له حق البيع ليظهر ذلك (ولا
~~يتصرف في ثمنها) أي في ثمن العروض التي باعها لأن البيع بعد العزل كان
~~للضرورة ليظهر الربح ولا حاجة إليه بعد النقد ولا يملك المالك فسخها في هذه
~~الحالة لأن للمضارب حقا في الربح كما في البحر.
# (وإن كان) مال المضاربة (نقدا من جنس رأس المال) أي مال عقد المضاربة حين
~~أعلمه بعزله (لا يتصرف) المضارب (فيه) أي النقد لعدم الحاجة إليه وهو معزول
~~(وإن) كان المال (من غير ms1381 جنسه) أي غير جنس رأس المال (فله) أي للمضارب
~~(تبديله بجنسه) أي إذا كان رأس المال دراهم وهو معزول ومعه دنانير له بيعها
~~بالدراهم (استحسانا) لأن الواجب للمضارب أن يرد مثل رأس المال، وهو يتحقق
~~برد جنسه فكان له تبديله بجنسه ضرورة.
# وفي القياس لا يبدل لأن النقدين جنس واحد من حيث الثمنية.
# (ولو افترقا) أي المضارب ورب المال بالفسخ (و) كان (في المال دين على
~~الناس لزمه) أي المضارب (الاقتضاء) أي مطالبة الدين شرعا (إن كان)
# PageV02P331
# فيه (ربح) لأنه يأخذ الأجر فعليه عمل الطلب (وإلا) أي، وإن لم يكن فيه
~~ربح (فلا) يلزم الاقتضاء لأنه وكيل محض وهو متبرع فلا جبر على المتبرع
~~(ويوكل) المضارب (المالك به) أي بالاقتضاء لأن المضارب هو العاقد، وحقوق
~~العقد تتعلق بالعاقد فلا بد من توكيله المالك في الطلب إذا امتنع كي لا
~~يضيع حق رب المال حيث لا يدفع المديون الدين إليه، وإنما يدفعه إلى من عقد
~~معه أو إلى وكيله.
# (وكذا) أي مثل هذا حكم (سائر الوكلاء) فإنهم إذا امتنعوا عن الاقتضاء
~~يوكلون الملاك (، والبياع) من باع الناس بأجر (والسمسار) بالكسر: المتوسط
~~بين البائع والمشتري يبيع ويشتري للناس بأجر من غير أن يستأجر (يجبران
~~عليه) أي على الاقتضاء لوجود سبب الإجبار، وهو العمل بأجرة عادة فجعل ذلك
~~بمنزلة الإجارة الصحيحة بحكم العادة فيجب عليهما التقاضي والاستيفاء، لأنه
~~وصل إليهما بدل عملهما فصار كالمضارب إذا كان في المال ربح.
# (وما هلك من مال المضاربة صرف إلى الربح أولا) دون رأس المال لأنه تابع،
~~ورأس المال أصل فينصرف الهالك إلى التابع كما في مال الزكاة إلى العفو
~~ابتداء (فإن زاد) الهالك (على الربح لا يضمن المضارب) لكونه أمينا، سواء
~~كان من عمله أو لا، ويقبل قوله في هلاكه، وإن لم يعلم ذلك كما قيل في
~~الوديعة، وسواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة فهي أمانة عند الإمام،
~~وعندهما إن كانت فاسدة فالمال مضمون كما في المنح وهو قول الطحاوي، لكن
~~ظاهر الرواية عدم الضمان في ms1382 الكل كما قررناه في قوله ولا يضمن المال فيها.
# (فإن اقتسماه) أي المضارب والمالك الربح (وفسخت) المضاربة (ثم عقدت)
~~المضاربة جديدا (فهلك المال أو بعضه) في يد المضارب (لا يترادان) أي
~~المضارب والمالك (الربح) المقسوم لأن المضاربة الأولى قد انتهت، وثبوت
~~الثانية بعقد جديد فهلاك المال في الثاني لا يوجب انتقاض الأول كما لو دفع
~~إليه مالا آخر.
# (وإن اقتسماه من غير فسخ) ثم هلك المال كله أو بعضه (تراداه) أي المضارب
~~والمالك الربح المقسوم (حتى يتم رأس المال) لأن الربح تابع فلا يسلم بدون
~~سلامة الأصل (فإن فضل شيء) من الربح بعدما استوفى رأس المال (اقتسماه) أي
~~ما فضل لأنه ربح.
# (وإن لم يف) أي ربح ما هلك من رأس المال (فلا ضمان على المضارب) لأنه
~~أمين فيه.
### | [فصل في المتفرقات]
# (ولا ينفق المضارب من مالها) أي من مال المضاربة (في مصره) الذي
# PageV02P332
# ولد فيه (أو في مصر اتخذه دارا) أي وطنا إذ لا يحتبس فيه لعمل المضاربة
~~بل يسكن فيه بالسكنى الأصلي عمل أو لم يعمل قيد باتخذه وطنا لأنه لو نوى
~~الإقامة في مصر ولم يتخذه وطنا فنفقته من مال المضاربة.
# (ولا) ينفق (في) المضاربة (الفاسدة) ؛ لأنه أجير ولا نفقة له (فإن سافر)
~~المضارب للتجارة في المضاربة (فطعامه وشرابه من مالها) أي مال المضاربة؛
~~لأن النفقة تجب بسبب الاحتباس كنفقة القاضي والزوجة، فإذا سافر صار محبوسا
~~به فتجب مؤنته الراتبة فيه خلافا للشافعي (بالمعروف) أي بحيث لا يعد مثل
~~هذا الإنفاق في عرفهم إسرافا.
# (وكذا كسوته) بالمعروف (وركوبه شراء واستئجارا) ، وعلف الدابة التي
~~يركبها في سفره، وحوائجه والركوب بالفتح المركوب.
# (وكذا أجرة خادمه) أي خابزه وطابخه وغاسل ثيابه وعامل ما لا بد له منه
~~اعتبارا لعادة التجار (وفراش ينام عليه وغسل ثيابه) مستدرك بقوله، وخادمه
~~إلا أن يراد به ثمن ما يغسل به مثل الحرض والصابون كما في الكفاية.
# (و) كذا (الدهن) بفتح الدال وسكون الهاء بمعنى الأدهان (في موضع يحتاج
~~فيه إليه) أي إلى الدهن كالحجاز، ms1383 وكذا أجرة الحمام والحلاق ودهن السراج
~~والحطب وإنما قلنا اعتبارا لعادة التجار؛ لأن غسل الثياب ونحوه ليس مما لا
~~بد له منه فكان ينبغي أن لا يكون من مال المضاربة كأجرة الحمام ولكن في
~~عادة التجارة لا بد منه ليزداد رغبات الناس في معاملتهم ولا يعدونهم في
~~عداد المفاليس (وضمن) المضارب (ما كان زائدا على العادة) لانتفاء الإذن.
# (ونفقته) أي المضارب (في مصره من ماله) لما مر أنها جزاء الاحتباس هذا
~~تصريح بما علم ضمنا في قوله: ولا ينفق المضارب من مالها في مصره فلو اقتصر
~~لكان أحصر (كالدواء) ، فإنه من ماله في ظاهر الرواية؛ لأن الحاجة إلى
~~النفقة دائمة بخلاف الدواء؛ لأنه قد يمرض، وقد لا يمرض فلا يعد من جملة
~~النفقة سواء كان في السفر أو الحضر فيكون من ماله كزوجة يكون دواؤها من
~~مالها.
# وعن الإمام أن الدواء من مال المضاربة؛ لأنه لا يتمكن من التجارة إلا به
~~فيصير كالنفقة (ويرد ما بقي من كسوة وغيرها) كالطعام ونحوه (إذا قدم) من
~~السفر إلى مسكنه (إلى رأس المال) لانتهاء الاستحقاق بانتهاء السفر (وما دون
~~السفر كسوق المصر) في كون نفقته في ماله لا في مال المضاربة (إن أمكنه أن
~~يغدو ويبيت في أهله) ؛ لأن أهل السوق يتجرون في أسواق المصر ويبيتون في
~~منازلهم مع أن ذهابهم وإيابهم لمصالح أنفسهم لا للغير (وإلا) أي وإن لم
~~يمكنه أن يغدو ويبيت بأهله (فكالسفر) في كون نفقته في مال المضاربة لا في
~~مال نفسه؛ لأن ذهابه قد صار للمضاربة يقينا (وليس للمستبضع الإنفاق من
~~مالها) أي من مال البضاعة؛ لأنه كالوكيل
# PageV02P333
# فيكون متبرعا فلا تجب له النفقة.
# (ويؤخذ ما أنفقه المضارب من الربح أولا) يريد أن المضارب إذا أنفق من مال
~~المضاربة فربح يأخذ المالك من الربح مقدار ما أنفقه المضارب من رأس المال
~~ليكمل رأس المال (وما فضل) من الربح (قسم) بينهما على ما شرطا فتكون النفقة
~~مصروفة إلى الربح لا إلى رأس المال، وفيه إشارة إلى أنه إن لم ms1384 يربح تجب
~~النفقة من رأس المال كما في الفرائد ولو أنفق المضارب من ماله ثم هلك مال
~~المضاربة لم يرجع على رب المال.
# (وإن سافر) المضارب (بماله ومال المضاربة) أو خلط ماله بمال المضاربة
~~بإذن رب المال (أو) سافر (بمالين لرجلين أنفق بالحصة) أي توزع النفقة على
~~قدر الحصص من المال.
# (وإن باع) المضارب (متاع المضاربة مرابحة حسب ما أنفقه) أي المضارب
~~(عليه) أي على المتاع (من) أجرة (حمل ونحوه) مما جرت العادة بين التجار
~~بضمه كأجرة السمسار والقصار والصباغ وقال قام علي بكذا؛ لأن هذه الأشياء
~~تزيد في القيمة وتعارف التجار إلحاقها إلى رأس المال في بيع المرابحة فلهذا
~~قال في التنوير وكذا يضم إلى رأس المال ما يوجب زيادة فيه حقيقة أو حكما أو
~~اعتقده التجار، وهذا هو الأصل كما في النهاية (لا) يحسب (نفقة نفسه) أي
~~المضارب في سفره إذا باع مرابحة؛ لأنها لا تزيد في القيمة.
# (ولو شرى مضارب بالنصف بألف المضاربة بزا وباعه) أي البز (بألفين واشترى
~~بهما عبدا فضاعا) أي الألفان (في يده) أي المضارب (قبل نقدهما) أي ألفين
~~(يغرم المضارب ربعهما) أي ربع الألفين وهو خمسمائة (و) يغرم (المالك
~~الباقي) وهو ألف وخمسمائة؛ لأن المال لما صار ألفين ظهر الربح في المال وهو
~~ألف فكان بينهما نصفين فنصيب المضارب منه خمسمائة، فإذا اشترى بالألفين
~~عبدا صار مشتركا بينهما، فربعه للمضارب، وثلاثة أرباعه للمالك، ثم إذا ضاع
~~الألفان قبل النقد كان عليهما ضمان ثمن العبد على قدر ملكهما في العبد
~~فربعه على المضارب، وثلاثة أرباعه على المالك (وربع العبد للمضارب وباقيه)
~~وهو ثلاثة أرباعه (للمضاربة) ؛ لأن نصيب المضارب خرج عن المضاربة؛ لأنه صار
~~مضمونا عليه ومال المضاربة أمانة وبينهما تناف ونصيب رب المال على المضاربة
~~لعدم ما ينافيها (ورأس المال) وهو جميع ما دفع رب المال إلى المضارب (ألفان
~~وخمسمائة) ؛ لأنه دفع إليه مرة ألفا وأخرى ألفا وخمسمائة (ولا يبيعه) أي
~~المضارب العبد (مرابحة إلا على ألفين) ولا يقول: قام علي بألفين وخمسمائة
~~إذ ms1385 الشراء وقع بألفين فلا تضم الوضيعة التي وقعت بسبب الهلاك في يد المضارب
~~(فلو بيع) العبد المذكور بعد ذلك (بأربعة آلاف فحصة المضاربة ثلاثة آلاف)
~~بعد رفع المضارب حصته وهي
# PageV02P334
# الألف؛ لأنه لما ضمن ربع العبد كان ربعه ملكه خاصة فالألف ربعه لكون ثمنه
~~أربعة آلاف، ثم يرفع منها رأس المال وهو ألفان وخمسمائة (والربح منها
~~خمسمائة بينهما) أي بين المضارب والمالك فتكون حصة كل منهما خمسين ومائتين.
# (ولو اشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه من المضارب بألف لا يبيعه)
~~المضارب العبد (مرابحة إلا على خمسمائة) ولا يقول قام علي بألف؛ لأن بيعه
~~من المضارب كبيعه من نفسه؛ لأنه وكيله فيكون بيع ماله بماله فيكون
~~كالمعدوم، وكذا لو كان بالعكس بأن اشترى المضارب عبدا بخمسمائة فباعه من رب
~~المال بألف يبيعه مرابحة على خمسمائة؛ لأن البيع الجاري بينهما كالمعدوم.
# (ولو اشترى مضارب بالنصف بألف المضاربة عبدا يعدل) أي تساوي قيمته (ألفين
~~فقتل) ذلك العبد (رجلا) قتلا (خطأ) فأمر بالدفع أو الفداء، فإذا دفعا العبد
~~إلى ولي المقتول انتهت المضاربة بهلاك مالهما بالدفع بلا دليل، وكذا إن
~~فديا خرج العبد عن المضاربة أما خروج حصة المضارب فلتقرر ملكه في العبد
~~بالفداء فصار كالقسمة وأما خروج حصة المالك فلسلامة الحصة منه بضمان الفداء
~~(فربع الفداء عليه) أي المضارب (وباقيه) وهو ثلاثة أرباعه (على المالك) ؛
~~لأن الفداء مؤنة الملك فيتقدر بقدره، وقد كان الملك بينهما أرباعا فكذا
~~الفداء (وإذا فدي) على بناء المجهول يعني إذا فديا صار العبد لهما ولكن
~~(خرج عن المضاربة) فبقي أرباعا (فيخدم) المضارب (يوما والمالك ثلاثة أيام)
~~بحكم الاشتراك بينهما؛ لأنه بحكم الفداء كأنهما اشترياه، ولو اختار رب
~~المال الدفع واختار المضارب الفداء مع ذلك فله الفداء، ثم اعلم أن العبد
~~المشترى في المضاربة إذا جنى خطأ لا يدفع بها حتى يحضر المضارب والمالك
~~سواء كان الإرث مثل قيمة العبد أو أقل أو أكثر، وكذا لو كانت قيمته ألفا لا
~~غير لا يدفع إلا بحضرتهما، والحاصل أنه تشترط حضرة ms1386 المالك والمضارب للدفع
~~دون الفداء إلا إذا أبى المضارب الدفع والفداء، وقيمته مثل رأس المال فلرب
~~المال دفعه لتعينه، فإن كان أحدهما غائبا وقيمة العبد ألفا درهم ففداء
~~الحاضر كان متطوعا كما في البحر، وذكر قاضي خان أن المضارب ليس له الدفع
~~والفداء وحده؛ لأنه ليس من أحكام المضاربة فلهذا كان إليهما.
# (ولو اشترى بألف المضاربة عبدا وهلك الألف قبل نقده) أي قبل دفعه إلى
~~البائع (دفع المالك الثمن) يعني ألفا آخر (ثم) إذا جهز المالك ألفا آخر
~~ليدفعه، وهلكت قبل النقد يدفع إليه نقدا آخر (وثم) كذلك إلى ما لا يتناهى
~~حتى يصل الثمن إلى البائع؛ لأن هلاك الأمانة كهلاكها في يد المالك (وجميع
~~ما دفع) المالك من الألفين والثلاثة والأكثر (رأس المال) ؛ لأن المال في يد
~~المضارب أمانة دون استيفاء
# PageV02P335
# لأن حكم الأمانة ينافيه، وليس فيه تضييع حق رب المال؛ لأنه يلتحق برأس
~~المال بخلاف الوكيل حيث لا يرجع عند هلاك الثمن بعد الشراء إلا مرة واحدة،
~~فإن قبضه بعد الشراء استيفاء فيصير مضمونا عليه فلا يرجع على الموكل مرة
~~أخرى.
# (ولو كان مع المضارب ألفان فقال) المضارب لرب المال (دفعت إلي ألفا وربحت
~~ألفا، وقال المالك بل دفعت إليك ألفين فالقول للمضارب) .
# وقال زفر: القول لرب المال وهو قول الإمام أولا؛ لأن المضارب يدعي الربح
~~والشركة فيه، ورب المال ينكره فالقول قول المنكر، ثم رجع، وقال: القول قول
~~المضارب، وهو قولهما؛ لأنهما اختلفا في المقبوض، والقول في مقداره للقابض
~~ولو ضمينا اعتبارا بما لو أنكره أصلا، فإن القول له.
# (ولو اختلف مع ذلك) أي مع الاختلاف في رأس المال (في قدر الربح فلمالك)
~~أي فالقول لرب المال في مقدار الربح فقط؛ لأن الربح يستحق بالشرط وهو
~~مستفاد من جهته فأيهما أقام البينة على ما ادعاه من فضل قبلت، وإن أقاماها
~~فالبينة بينة رب المال في دعواه الزيادة في رأس المال، والبينة بينة
~~المضارب في دعواه الزيادة في الربح.
# (ولو قال: من معه ألف قد ربح فيها) الجملة ms1387 حال، أو صفة ألف (هي مضاربة
~~زيد، وقال زيد بل بضاعة) أبضعته لك (فالقول لزيد) ؛ لأن من معه ألف يدعي
~~عليه تقويم عمله أو شرطا من جهته أو الشركة في ماله، وهو ينكر فالقول قول
~~المنكر.
# (وكذا لو قال ذو اليد: هي قرض وقال زيد) : بل (بضاعة أو وديعة أو مضاربة)
~~يكون القول لزيد وهو رب المال والبينة للذي في يده المال؛ لأنه يدعي عليه
~~تمليك الربح وهو ينكره ولو كان بالعكس بأن ادعى رب المال القرض والمضارب
~~المضاربة فالبينة بينة المضارب؛ لأن رب المال يدعي عليه الضمان وهو ينكر،
~~وأيهما أقام البينة قبلت، وإن أقاماها فبينة رب المال أولى؛ لأنها مثبتة
~~للضمان.
# (ولو قال المضارب) لرب المال (أطلقت وقال المالك عينت نوعا) من التجارة
~~(فالقول للمضارب) مع يمينه؛ لأن الأصل فيه العموم والإطلاق، والتخصيص يصير
~~لعارض الشرط، وتقبل بينة من أقامها، فإن أقاماها، فإن وقتا وقتا قبل صاحبها
~~يقضي بالمتأخرة، وإن لم يوقتا أو وقتا على السواء أو وقت إحداهما دون
~~الأخرى قضى ببينة رب المال كما في البحر.
# (ولو ادعى كل) أي كل واحد من المالك والمضارب (نوعا) مغايرا لما يدعيه
~~الآخر (فللمالك) أي القول للمالك مع يمينه؛ لأنهما اتفقا على التخصيص،
~~والإذن يستفاد من جهته، والبينة للمضارب لاحتياجه إلى نفي الضمان، ولو وقت
~~البينتان وقتا فصاحب الوقت الأخير أولى؛ لأن آخر الشرطين ينقض الأول كما في
~~الهداية، فإن قلت: إن البينة للإثبات لا للنفي وأجيب بأن إقامة البينة على
~~صحة تصرفه ويلزمها نفي الضمان فأقام صاحب الهداية
# PageV02P336
# اللازم مقام الملزوم.
# وفي المنح وإن لم يوقتا، أو وقتا على السواء أو وقت إحداهما دون الأخرى
~~فالبينة للمالك، وإن كان المالك يدعي العموم فالقول قوله قياسا واستحسانا
~~كما في الذخيرة.
### | [كتاب الوديعة]
# لا خفاء في اشتراكها مع ما قبلها في الحكم وهو الأمانة، وهي في اللغة
~~مشتقة من الودع وهو مطلق الترك قال - عليه الصلاة والسلام - «لينتهين أقوام
~~عن ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم، ثم ليكتبن مع الغافلين» ms1388 أي عن
~~تركها يقال له مودع بفتح الدال ولتاركها مودع بكسرها.
# وفي الشريعة (الإيداع تسليط المالك غيره على حفظ ماله) صريحا أو دلالة
~~لما قال في المحيط لو انفتق زق رجل فأخذه رجل، ثم تركه، ولم يكن المالك
~~حاضرا يضمن؛ لأنه لما أخذه فقد التزم حفظه دلالة، وإن لم يأخذه ولم يذق منه
~~لا يضمن، وإن كان المالك حاضرا لا يضمن في الوجهين (الوديعة ما يترك عند
~~الأمين للحفظ) مالا كان أو غيره وركنها الإيجاب صريحا كقوله: أودعتك هذا
~~المال أو كناية كما لو قال الرجل: أعطني ألف درهم أو قال رجل: أعطنيه فقال:
~~أعطيتك فهذا على الوديعة كما في المنح أو فعلا كما لو وضع ثوبه بين يدي رجل
~~ولم يقل شيئا فهو إيداع أما لو قال: لم أقبله لم يضمن بالهلاك؛ لأن الدلالة
~~لا يعارض بالصريح، والقبول من المودع صريحا كقوله: قبلتها ونحوه، أو دلالة
~~كما لو سكت عند وضعه بين يديه لما قال في الخلاصة لو وضع كتابه عند قوم
~~فذهبوا وتركوه ضمنوا إذا ضاع، وإن قام واحد بعد واحد ضمن الأخير؛ لأنه تعين
~~للحفظ فتعين الضمان، ولهذا لو وضع ثيابه في الحمام بمرأى الثيابي كان
~~إيداعا، وإن لم يتكلم ولا يكون الحمامي مودعا ما دام الثيابي حاضرا، فإن
~~كان غائبا فالحمامي مودع، ولو قال صاحب الخان: أين أربطها فقال هناك كان
~~إيداعا.
# وفي البزازية لبس ثوبا بمرأى الثيابي فظن الثيابي أنه ثوبه، فإذا هو ثوب
~~الغير ضمن هو الأصح.
# ولو نام الحمامي وسرق الثوب إن نام قاعدا لا يضمن، وإن مضطجعا يضمن
~~وشرطها كون المال قابلا لإثبات اليد عليه حتى لو أودع الطير الآبق في
~~الهواء والمال الساقط في البحر
# PageV02P337
# لا يصح.
# وكون المودع مكلفا شرط لوجوب الحفظ عليه حتى لو أودع صبيا فاستهلكها لم
~~يضمن، ولو كان عبدا محجورا ضمن بعد العتق كما سيأتي، ولو كان الوديعة عبدا
~~فقتله الصبي ضمن عاقلة الصبي قيمته، وخير مولى العبد بين الدفع والفداء،
~~وحكمها وجوب الحفظ، وصيرورة المال ms1389 أمانة في يده ووجوب أدائه عند طلب مالكه
~~وشرعية الإيداع بقوله تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] وأداء الأمانة لا يكون إلا بعدها وبالسنة «؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يودع ويستودع» وبالإجماع على أن قبول الوديعة من باب
~~الإعانة، وهي مندوبة لقوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2]
~~وقوله - عليه السلام - «والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه»
~~(وهي) أي الوديعة (أمانة) الفرق بين الوديعة والأمانة بالعموم والخصوص؛ لأن
~~الوديعة خاصة والأمانة عامة، وحمل العام على الخاص صحيح دون العكس كما
~~يقال: الإنسان حيوان ولا يقال: الحيوان إنسان فالوديعة هي الاستحفاظ قصدا
~~والأمانة ما يقع في يده من غير قصد بأن هبت الريح بثوب إنسان وألقته في حجر
~~غيره، وفي الوديعة يبرأ عن الضمان بالعود إلى الوفاق، وفي الأمانة لا يبرأ
~~بعد الخلاف كما في النهاية والكفاية.
# وقال يعقوب باشا: وفيه كلام وهو أنه إذا اعتبر في إحداهما القصد وفي
~~الأخرى عدمه كان بينهما تباين لا عموم وخصوص، والأولى أن يقال: والأمانة قد
~~تكون بغير قصد كما لا يخفى انتهى لكن يمكن الجواب بأن المراد بقوله:
~~والأمانة ما يقع في يده من غير قصد كونها بلا اعتبار قصد لا إن عدم القصد
~~معتبر فيها حتى يلزم التباين بل هي أعم من الوديعة؛ لأنها تكون بالقصد فقط،
~~والأمانة قد تكون بالقصد وبغيره تدبر وما في العناية من أنه قد ذكرنا أن
~~الوديعة في الاصطلاح هو التسليط على الحفظ وذلك يكون بالعقد، والأمانة أعم
~~من ذلك، فإنها قد تكون بغير عقد فيه كلام، وهو أن الأمانة مباينة للوديعة
~~بهذا المعنى لا أنها أعم منها؛ لأن التسليط على الحفظ فعل المودع، وهو
~~المعنى، والأمانة عين من الأعيان فيكونان متباينين، والأولى أن يقول
~~الوديعة ما تترك عند الأمين كما في هذا المختصر.
# (فلا يضمن) أي لا يضمن المودع الوديعة بغير تعد (بالهلاك)) سواء أمكن
~~التحرز عنه أو لا هلك معها للمودع شيء أو لا لقوله - عليه السلام ms1390 -: «ليس
~~على المستودع غير المغل ضمان» ولأن شرعيتها لحاجة الناس إليها،
# ولو ضمنها المودع امتنع الناس عن قبولها، وفي ذلك تعطيل المصالح
# ، واشتراط الضمان على الأمين باطل، وبه يفتى كما في أكثر المعتبرات
~~واستثنى صاحب الدرر فقال إلا أن يموت المودع مجهلا أي لم يبين حال الوديعة،
~~فإنه حينئذ يكون متعديا فتضمن، وكذا الأمناء أي كل أمين مات مجهلا لحال
~~الأمانة يضمن إلا متوليا أخذ الغلة، ومات مجهلا، وسلطانا أودع بعض الغانمين
~~بعض الوديعة ومات مجهلا أي بلا بيان المودع، وقاضيا أودع مال اليتيم ومات
~~مجهلا بلا بيان المودع انتهى لكن الأولى الموافق لما في الخلاصة وأودع
# PageV02P338
# بعض الغنيمة بعض الناس لكن الانحصار على الثلاثة لا يليق؛ لأن الوصي إذا
~~مات مجهلا فلا ضمان عليه، وكذا الأب إذا مات مجهلا مال ابنه، وكذا إذا مات
~~الوارث مجهلا ما أودعه عند مورثه، وكذا إذا مات مجهلا لما ألقته الريح في
~~بيته، وكذا إذا مات مجهلا لما وضعه مالكه في بيته بغير علمه، وكذا إذا مات
~~الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا، وكذا لو مات أحد المتفاوضين ولم يبين
~~حال المال الذي في يده لم يضمن نصيب شريكه.
# (وللمودع أن يحفظها) أي الوديعة (بنفسه) في داره، ومنزله وحانوته، ولو
~~إجارة أو عارية (وعياله) من زوجته، وولده ووالديه وأجيره للمساكنة سواء
~~كانوا في نفقته أو لا، وكذا لو حفظت الزوجة الوديعة بزوجها فضاعت لا تضمن
~~الزوجة؛ لأنه ساكن معها بلا نفقة منها والمراد من الأجير التلميذ الخاص
~~الذي استأجره مسانهة أو مشاهرة بشرط أن يكون طعامه وكسوته عليه، وولده
~~الكبير إن كان في عياله دون الأجير المياومة.
# وعند الشافعي وأشهب المالكي يضمن بالدفع وشرط كون من في عياله أمينا، فلو
~~دفع إلى زوجته وهي غير أمينة، وهو غير عالم بذلك أو تركها في بيته الذي فيه
~~ودائع الناس، وذهب فضاعت ضمن كما في الخلاصة.
# (وله) أي للمودع (السفر بها) أي الوديعة (عند عدم النهي) عن المالك
~~(والخوف) على الوديعة بالإخراج بأن كان الطريق ms1391 أمينا لا يقصد أحد بسوء
~~غالبا فيه، ولو قصده يمكنه دفعه بنفسه أو برفقته هذا عند الإمام سواء كان
~~حمل ومؤنة أو لا؛ لأن الأمر مطلق فلا يتقيد بالمكان كما لا يتقيد بالزمان،
~~وأما إذا قال: احفظها في هذا المصر ولا تخرجها منه، فإن كان سفرا له بد منه
~~ضمن، وإن كان سفرا لا بد منه إن كان في المصر من في عياله فكذلك؛ لأنه
~~أمكنه تركها في أهله وإلا لم يضمن ويضمن لو سافر بها في البحر إجماعا
~~(خلافا لهما فيما له حمل ومؤنة) ؛ لأن الظاهر من حال صاحبها أنه لا يرضى به
~~فيتقيد لكن قيل عند أبي يوسف إذا كان السفر بعيدا فليس له ذلك فيما له حمل
~~ومؤنة.
# وعند محمد ليس له السفر بها بعيدا كان أو قريبا فيما له حمل ومؤنة.
# وقال الشافعي: ليس له ذلك في الوجهين.
# (فإن حفظها) أي المودع الوديعة (بغيرهم) أي بغير من في عياله فضاعت (ضمن)
~~المودع أو ذلك الغير كما في القهستاني؛ لأن صاحبها لم يرض بيد غير، والأيدي
~~تختلف في الأمانة، ولكن روي عن محمد المودع إذا دفع الوديعة إلى وكيله،
~~وليس في عياله أو دفع إلى أمين من أمنائه ممن يثق به في ماله، وليس في
~~عياله لا يضمن.
# وفي النهاية وعليه الفتوى، ثم قال، وعن هذا لم يشترط في التحفة في حفظ
~~الوديعة بالعيال (إلا إذا خاف) المودع (الحرق) بأن وقعت نار العياذ بالله
~~تعالى في داره فخاف هلاك الوديعة (أو) خاف (الغرق)
# PageV02P339
# كذلك (فدفعها) أي الوديعة (إلى جاره) في صورة الحرق (أو) دفعها (إلى
~~سفينة أخرى) في صورة الغرق فضاعت لا يضمن؛ لأنه لا يمكنه أن يحفظها في هذه
~~الحالة إلا بهذا الطريق فصار مأذونا فيه دلالة ولهذا قال في الخلاصة: امرأة
~~حضرتها الوفاة وعندها وديعة فدفعتها إلى جارة لها فهلكت عندها إن لم يكن
~~وقت وفاتها بحضرتها أحد من عيالها لا يضمن.
# وفي التبيين هذا إذا لم يمكنه أن يدفعها إلى من هو في عيالها، ms1392 وإن أمكنه
~~أن يحفظها في ذلك الوقت بعياله فدفعها إلى الأجنبي يضمن؛ لأنه لا ضرورة له
~~فيه، وكذا لو ألقاها في سفينة أخرى، وهلكت قبل أن يستقر فيها بأن وقعت في
~~البحر ابتداء أو بالتدحرج يضمن؛ لأن الإتلاف حصل بفعله، وفي المنح إن ادعى
~~المودع التسليم إلى جاره أو إلى فلك آخر صدق إن علم وقوعه أي الغرق ببينة،
~~وإن لم يعلم لا يصدق.
# (فإن طلبها) أي الوديعة (ربها فحبسها) أي حبس المودع الوديعة.
# (و) الحال (هو قادر على تسليمها) أي الوديعة (صار غاصبا) فيضمن إن ضاعت
~~لوجود التعدي بمنعه، وهذا؛ لأنه لما طلبه لم يكن راضيا بإمساكه بعده
~~فيضمنها بحبسه عنه
# وفيه إشارة إلى أنه لو استردها فقال لم أقدر أن أحضر هذه الساعة فتركها
~~فهلكت لم يضمن؛ لأنه بالترك صار مودعا ابتداء وإلى أنه لو استردها فقال:
~~اطلبها غدا فلما كان من الغد قال: هلكت لم يضمن إن هلكت قبل قوله: اطلبها
~~كما في القهستاني وإلى أنه لو طلب وقت الفتنة ولم يردها خوفا على نفسه أو
~~على ماله بأن كان مدفونا مع ماله لا يضمن كما في شرح المجمع.
# (وكذا) يضمن إن هلكت (لو) طلبها صاحبها و (جحده) أي جحد عند مالكها على
~~حذف المضاف بقرينة مقابله، وهو قوله بخلاف جحدها عند غيره (إياها) أي
~~الوديعة بأن قال: لم تودعني.
# (وإن) وصلية (أقر بعده) أي بعد الجحود؛ لأن بالطلب ارتفع عقد الوديعة
~~فصار غاصبا بعده (بخلاف جحدها) أي الوديعة (عند غيره) أي غير المودع، فإنه
~~لا يضمن.
# وقال زفر يضمن؛ لأن بالجحود صار غاصبا فيضمن، ولنا أن إنكاره عند غيبة
~~المالك كان لحفظ الوديعة خوفا عليها من طمع طامع فلا يكون موجبا للضمان
~~بخلاف حضرته وفيه إشارة أنه لو قال له: ما حال وديعتي عندك ليشكر على حفظها
~~فجحدها لا ضمان عليه
# وإلى أن المودع لو ادعى أن المالك وهبها منه أو باعها له وأنكر صاحبها،
~~ثم هلكت لا يضمن كما في الخلاصة، وإلى أن تكون الوديعة ms1393 منقولا؛ لأنها لو
~~كانت عقارا لا يضمن بالجحود عند الشيخين خلافا لمحمد كما في التبيين.
# وفي البحر هذا إذا نقلها من مكانها وقت الإنكار؛ لأنه لو لم ينقلها من
~~مكانها حال جحوده فهلكت لا ضمان عليه.
# وقال صاحب المنح: ولو جحد الوديعة، ثم ادعى ردها بعد ذلك وبرهن على الرد
~~قبل برهانه وبرئ
# PageV02P340
# منها قبل الجحود، وقال: غلطت في الجحود أو نسيت أو ظننت أني دفعتها، وأنا
~~صادق في قولي لم يستودعني، فإن بينته تقبل في قول الشيخين.
# وفي الأقضية لو قال: لم يستودعني، ثم ادعى الرد والهلاك لا يصدق، ولو
~~قال: ليس له علي شيء، ثم ادعى الرد أو الهلاك يصدق وتمامه فيه فليطالع.
# (وإن خلطها) أي المودع الوديعة (بماله) بغير إذن المالك؛ لأنه إن خلطها
~~بإذنه كان شريكا فيها (بحيث لا يتميز، فإن) خلطها (بجنسها) كخلط الحنطة
~~بالحنطة في غير المائع واللبن باللبن في المائع (ضمن) المودع؛ لأنه صار
~~مستهلكا لها، وإذا ضمنها ملكها (وانقطع حق المالك منها) أي من الوديعة (في
~~المائع وغيره عند الإمام) لكن قالوا: لا يباح له التناول قبل أداء الضمان
~~قيد بكون المودع هو الخالط؛ لأنه لو كان أجنبيا أو من في عياله لا يضمن
~~المودع والضمان على الخالط صغيرا كان أو كبيرا، ولا يضمن أبوه لأجله كما في
~~الخلاصة (وعندهما في غير المائع للمالك أن يشركه إن شاء) ؛ لأن هذا الخلط
~~استهلاك من وجه دون وجه آخر إذا لم يتعذر وصول المالك إلى عين ماله حكما
~~بالقسمة إذ القسمة فيما يكال، أو يوزن إفراز معتبر شرعا، وله أن الخلط
~~استهلاك من كل وجه لتعذر وصول المالك إلى عين ماله حقيقة فينقطع ملك المالك
~~على المخلوط، والقسمة ليست بموصلة إلى عين حقه بل وسيلة إلى الانقطاع
~~ضرورة.
# (وكذا) للمالك أن يشركه (في المائع) إن شاء (عند محمد) ؛ لأن الجنس لا
~~يغلب الجنس (وعند أبي يوسف يصير الأقل تابعا للأكثر فيه) اعتبارا للغائب
~~إجزاء.
# وفي التسهيل اعتراض فليطالع، وعند الأئمة الثلاثة في الخلط بالجنس ms1394 لا
~~يضمن (وإن) خلطها (بغير جنسها كبر بشعير وزيت بشيرج ضمن) المودع (وانقطع حق
~~المالك إجماعا) ؛ لأن هذا استهلاك حقيقة فيوجب الضمان بالإجماع، وفيه إشارة
~~إلى أنه لو خلط على وجه تتميز لم يضمن.
# (وإن اختلطت) الوديعة بمال المودع (بلا صنعه) أي المودع (اشتركا) أي
~~المودع والمودع (إجماعا) ؛ لأن الضمان لا يجب عليه إلا بالتعدي، ولم يوجد
~~وكانت شركة ملك فالهالك من مالهما فلم يضمن.
# (وإن تعدى) المودع (فيها) أي الوديعة (بأن كانت) الوديعة (ثوبا فلبسه أو
~~دابة فركبها أو عبدا فاستخدمه) فهلكت (ضمن) ؛ لأنه استهلاك معنى (فإن أزال
~~التعدي) بأن ترك اللبس أو الركوب أو الاستخدام سليما (زال الضمان) ، وعند
~~الأئمة الثلاثة لا يزول؛ لأن حكم الوديعة ارتفع بالتعدي فلا يعود إليه إلا
~~بسبب جديد فلم يوجد فلا يبرأ عن الضمان، ولنا أن الشيء إنما يبطل بما
~~ينافيه والاستعمال لا ينافي الإيداع، ولذا صح الأمر بالحفظ مع الاستعمال
~~ابتداء، فإذا زال عاد حكم العقد.
# وفي البحر أنه يزول الضمان عنه بشرط أن لا يعزم على العود إلى التعدي حتى
~~لو نزع ثوب الوديعة ليلا
# PageV02P341
# ومن عزمه أن يلبسه نهارا، ثم سرق ليلا لا يبرأ عن الضمان.
# وفي المنح أن المودع إذا خالف في الوديعة، ثم عاد إلى الوفاق إنما يبرأ
~~عن الضمان إذا صدقه المالك في العود، وإن كذبه لا يبرأ إلا أن يقيم البينة
~~على العود إلى الوفاق (بخلاف المستعير والمستأجر) للعين إذا تعديا، ثم
~~أزالاه يزول الضمان؛ لأن قبضهما كان لأنفسهما لاستيفائهما المنافع عنها
~~فبإزالة التعدي عن العين لم يوجد الرد إلى صاحبها بخلاف المودع، فإن يده يد
~~المالك حكما لكونه عاملا له في الحفظ خلافا لزفر اعتبارا الوديعة.
# (وكذا) زال الضمان (لو أودعها) أي الوديعة (ثم استردها) لما مر.
# (وإن أنفق) المودع (بعضها) أي الوديعة (فهلك الباقي ضمن ما أنفق فقط) ولا
~~يضمن كلها؛ لأن الضمان يجب بقدر الخيانة، وقد خان في البعض دون البعض ويعمل
~~بقوله في الإنفاق بيمينه.
# (وإن رد مثله وخلطه بالباقي ضمن ms1395 الجميع) ؛ لأنه خلط مال غيره بماله فيكون
~~استهلاكا على الوجه الذي تقدم كما في الهداية يعني عند الإمام، وعندهما إن
~~شاء شركه، وإن شاء يضمن، وعند الأئمة الثلاثة يضمن ما أنفق فقط، قيد
~~بالإنفاق ورد المثل؛ لأنه إذا أخذ بعض الوديعة لينفقه في حاجته فرده إلى
~~موضعه، ثم ضاعت فلا ضمان عليه وتمامه في المنح فليراجع.
# (ولو تصرف فيها) أي الوديعة (فربح يتصدق به) أي بالربح عند الطرفين (وعند
~~أبي يوسف يطيب له) الربح إذا أدى الضمان أو سلم عينها بأن باعها، ثم
~~اشتراها ودفع إلى مالكها ودليل الطرفين بين في البيع.
# (وإن أودع اثنان من واحد شيئا لا يدفع) الواحد (إلى أحدهما) أي إلى أحد
~~الاثنين (حصته بغيبة الآخر) ، فإن دفع ضمن نصفه إن هلك عند الإمام سواء كان
~~مثليا أو غير مثلي في المختار؛ لأن هذا الدفع يوجب القسمة، والمودع مأمور
~~بالحفظ لا بالقسمة (خلافا لهما) في المثلي؛ لأن معنى الإفراز فيه غالب كما
~~أن معنى المبادلة في غير المثلي غالب، ولذا لا يجوز له الدفع فيه ويجوز في
~~المثلي، وفيه إشارة إلى أنه لا يجوز له الدفع حتى لو خاصمه إلى القاضي لم
~~يأمره بدفع نصيبه إليه في قول الإمام، وإلى أنه لو دفع إليه لا يكون قسمة
~~اتفاقا حتى إذا هلك الباقي رجع صاحبه على الآخذ بحصته وإلى أنه يأخذ حصته
~~منها إذا ظفر بها وإلى أنه لو دفع وارتكب الممنوع لا يضمن كما في المنح.
# (وإن أودع) واحد (عند اثنين ما يقسم) أي ما يمكن قسمته كالدراهم
~~والدنانير (اقتسماه) أي المودعان (وحفظ كل) واحد منهما (حصته) ؛ لأنه يمكن
~~الاجتماع على
# PageV02P342
# حفظهما وحفظ كل واحد منهما للنصف دلالة، والثابت بالدلالة كالثابت بالنص
~~(فإن دفع أحدهما) كله (إلى الآخر ضمن الدافع) عند الإمام، وكذا المرتهنان
~~والوكيلان بالشراء إذا سلم أحدهما إلى الآخر ما يمكن قسمته؛ لأن الأصل أن
~~فعل الاثنين إذا أضيف إلى ما يقبل التجزي تناول البعض لا الكل، فإذا سلم
~~أحدهما الكل إلى الآخر، ولم ms1396 يرض المالك به يضمن (لا) يضمن (القابض) ؛ لأن
~~مودع المودع لا يضمن عنده (وعندهما لكل) واحد منهما (حفظ الكل) أي كل
~~الوديعة (بإذن الآخر) ؛ لأنه رضي بأمانتهما، فكان لكل واحد منهما أن يسلم
~~الآخر ولا يضمنه.
# (وإن) كان ما أودع عند الاثنين (مما لا يقسم) أي مما لا يمكن قسمته
~~كالعبد أو مما يتعيب بالقسمة كالثوب (حفظه) أي ما لا يقسم (أحدهما بإذن
~~الآخر إجماعا) ؛ لأن المالك رضي بثبوت يد كل واحد منهما على الانفراد في
~~الكل.
# (وإن نهى) أي نهى المالك المودع (عن دفعها) أي الوديعة (إلى عياله فدفع)
~~المودع (إلى من) نهاه، وكان (له منه بد) وعدم احتياج إليه كدفعه الخاتم إلى
~~عبده مع أن له أهلا سواه (ضمن) إن هلك.
# (وإن) دفعها (إلى من لا بد) أي لا فراق (له منه كدفع الدابة إلى عبده، و)
~~كدفع (شيء يحفظه النساء إلى زوجته لا يضمن) إن هلك؛ لأن الوديعة مما يحفظ
~~بيده أو بأيدي عياله في بيته فنهي المالك يعتبر إن كان النهي مفيدا وإلا
~~يعتبر الحفظ المطلوب كما لو قال: لا تدفع إلى فلان من عيالك، ولم يكن له
~~عيال سواه لم يصح نهيه؛ لأنه لا بد له من الدفع، وإن كان له عيال غيره
~~فدفعه إلى من نهي عن دفعها إليه ضمن، وعند الأئمة الثلاثة لو كان الآخر دون
~~الأول يضمن وإلا فلا.
# (وإن أمره) أي أمر المالك المودع (بحفظها) أي الوديعة (في بيت معين من
~~دار) المودع (فحفظها في غيره) أي حفظ المودع في بيت آخر (منها) أي من هذه
~~الدار، وكانت بيوت الدار مستوية في الحفظ (لا يضمن) المودع؛ لأنه لا يمكنه
~~الحفظ مع مراعاة هذا الشرط فلم يكن مفيدا فلا يعتبر الشرط (إلا إذا كان
~~فيه) أي في البيت الآخر (خلل ظاهر) بأن كانت الدار التي فيها البيتان
~~عظيمة، والبيت الذي نهاه عن الحفظ فيه مكشوف يتخوف منه، فإن الشرط معتبر
~~حينئذ فيضمن لكون المعين أحرز من الآخر.
# (وإن أمر بحفظها في دار ms1397 فحفظ في غيرها) أي في غير تلك الدار (ضمن) لتفاوت
~~الدارين في الأغلب فيقيد بأمره.
# (ولو أودع المودع) غيره (فهلكت) الوديعة (ضمن) المودع (الأول فقط) عند
~~الإمام؛ لأن الثاني قبض المال من يد أمين إذ بالدفع لا يكون ضمينا ما لم
~~يفارقه لحضور رأيه، فإذا فارقه فقد ترك الحفظ اللازم بالتزام فيضمن بتركه
# PageV02P343
# والثاني مداوم على الحفظ ولم يوجد منه صنع في هلاك المال فلا يلزمه
~~الضمان (وعندهما) ، وعند الأئمة الثلاثة (ضمن أيا شاء) أي يخير المالك في
~~التضمين؛ لأن الأول خائن بالتسليم إلى الثاني بغير إذن المالك، والثاني
~~متعد بقبضه بغير إذنه (فإن ضمن) المالك المودع (الثاني رجع) أي الثاني (على
~~الأول) ؛ لأنه عامل له بأمره فيرجع عليه بما لحقه من العهدة (لا) يرجع
~~(بالعكس) أي ضمن المالك المودع الأول لا يرجع الأول على الثاني؛ لأنه ملك
~~بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه.
# (ولو أودع الغاصب) المغصوب عند غيره (ضمن) المغصوب منه (أيا شاء) من
~~الغاصب ومودعه (إجماعا) ؛ لأن الثاني صار مثل الأول في التلقي منه ابتداء
~~لعدم إذن المالك، فكذا بقاء، ثم مودع الغاصب إن لم يعلم أن المودع غاصب
~~فضمن رجع على الغاصب قولا واحدا، وإن علم فكذلك في الظاهر وحكى أبو اليسر
~~أنه لا يرجع وإليه أشار شمس الأئمة.
# (ولو أودع عند عبد محجور) ؛ لأن العبد المأذون بأخذ الوديعة يضمن في
~~الحال اتفاقا (شيئا فأتلفه) أي أتلف العبد ذلك الشيء (ضمنه بعد عتقه) عند
~~الطرفين.
# (وإن) أودع (عند صبي) يعقل (فأتلفه فلا ضمان أصلا) لا حال ولا بعد البلوغ
~~عند الطرفين؛ لأن المالك استحفظ ممن ليس بأهل التزام الحفظ أما الصبي فلا
~~يصح التزامه أصلا فصار المالك كأنه أذن بإتلافه، وأما العبد فالتزامه لم
~~يصح في حق المولى نظرا فلا يضمن في الحال، وصح في حق نفسه لكونه مكلفا
~~فيضمن بعد العتق كما مر (وقال أبو يوسف: يضمنان) أي العبد والصبي (للحال)
~~فيباع العبد فيه؛ لأن محجوريتهما في الأقوال فقط، ولهذا لو استهلكا عينا
~~قبل الإيداع ms1398 يضمنان هذا بإتلافهما، أما لو تلفت في أيديهما لا يضمنان
~~اتفاقا، ولو أتلفا ما أودع عند الأباب، والمولى يضمنان اتفاقا، وإنما قلنا
~~عند صبي يعقل؛ لأنه إذا كان لا يعقل لا يضمن اتفاقا كذا ذكره فخر الإسلام
~~وغيره.
# وفي المحيط ظن بعض مشايخنا أن الخلاف في صبي يعقل، وليس الأمر كما ظنوا
~~بل الخلاف في كل واحد، وعلى هذا الخلاف الإقراض والإعارة كما في شرح
~~المجمع.
# (وإن دفع العبد الوديعة إلى مثله) أي إلى عبد محجور (فهلكت) عند الثاني
~~(ضمن الأول) أي وللمالك أن يضمن العبد الدافع (بعد العتق) فلا يضمن الثاني
~~عند الإمام؛ لأنه مودع المودع (وعند أبي يوسف ضمن أيهما شاء للحال) أي يخير
~~المالك في التضمين؛ لأن الأول متلف بالدفع، والثاني متعد بقبضه بلا إذن كما
~~مر آنفا (وعند محمد إن ضمن الأول فبعد العتق) ؛ لأنه مع الإمام في إيداع
~~العبد المحجور.
# (وإن ضمن الثاني فللحال) ؛ لأن ضمانه ضمان فعل
# PageV02P344
# بقبضه ملك الغير بغير إذنه فلزمه في الحال كما في شرح المجمع محل الخلاف
~~إذا دفع العبد الأول إلى الثاني، فإنه لو أمر الأول الثاني بقبضه فقبضه
~~وديعة وضاع ليس للمالك أن يضمن الأول قبل العتق اتفاقا.
# وفي رواية عن محمد أن الثاني يضمن بعد العتق.
# (ومن معه ألف) درهم (فادعى كل) واحد (من اثنين إيداعها) أي الألف (عنده)
~~أي عند من ادعى (فنكل) عن الحلف (لهما) أي لكل واحد منهما على الانفراد بعد
~~أن استحلفاه (فهي) أي الألف (لهما) للاثنين (وضمن لهما) أي للاثنين (مثلها)
~~أي مثل الألف؛ لأن دعواهما صحيحة فتجب عليه اليمين لهما، فإن حلف لهما فلا
~~شيء لهما عليه لعدم الحجة، وإن حلف لأحدهما ونكل الآخر قضى به لمن نكل له
~~دون الآخر لوجود الحجة في حقه دون الآخر، وإن نكل لهما قضى بينهما لعدم
~~الأولوية، ثم يجب عليه ألف أخرى لإقراره لهما وللقاضي أن يبدأ أيهما شاء
~~بالتحليف، والأولى القرعة وفي التحليف للثاني يقول: بالله ما هذه العين له
~~ولا قيمتها؛ لأنه ms1399 لما أقر بها للأولى ثبت الحق فيها له فلا يفيد إقراره بها
~~للثاني فلو اقتصر على الأول لكان صادقا.
# وفي البحر لو قال: أودعنيها أحدكما، ولا أدري أيكما، فإن اصطلحا على
~~أخذها بينهما فلهما ذلك، ولا ضمان عليه وليس له الامتناع من التسليم بعد
~~الصلح وإلا فإن ادعاها كل واحد أخذها ليس له ذلك؛ لأن المقر له مجهول ولكل
~~أن يستحلفه، فإن حلف قطع دعواهما، وإن نكل فكمسألة الكتاب، وكذا لو قال:
~~علي الألف لهذا ولهذا.
# وفي التنوير دفع إلى رجل ألفا، وقال: ادفعها اليوم إلى فلان فلم يدفعها
~~حتى ضاعت لم يضمن كما لو قال له: احمل إلي الوديعة فقال: افعل ولم يفعل حتى
~~مضى اليوم قال للمودع: ادفع الوديعة إلى فلان فقال: دفعت، وكذبه فلان وضاعت
~~الوديعة صدق المودع مع يمينه قال: لا أدري كيف ذهبت لا يضمن على الأصح كما
~~لو قال: ذهبت ولا أدري كيف ذهبت.
# وفي المنح قال: لا أدري دفنت في داري أو في موضع آخر يضمن، ولم يبين مكان
~~الدفن لكنه سرقت الوديعة من المكان المدفون فيه لا يضمن.
# وفي العدة إذا دفن الوديعة في الأرض إن جعل هناك علامة لا يضمن وإلا ضمن
~~وفي المفازة يضمن مطلقا والله أعلم.
### | [كتاب العارية]
# أخرها عن الوديعة؛ لأن فيها تمليكا، وإن اشتركا في الأمانة هي مأخوذة من
~~العرية وهي العطية المخصوصة بالأعيان ومستعملة في تلك المنافع ورده المطرزي
~~وغيره بالمشتقات استعاره منه فأعاره واستعاره الشيء على حذف من وقيل هي
~~منسوبة إلى العار؛ لأن طلبها عيب وعار على ما قاله الجوهر وابن الأثير ورد
~~الراغب
# PageV02P345
# وغيره بأن العار يائي والعارية واوية على ما صرحوا أنفسهم به.
# وفي المغرب أنها منسوبة إلى العارة اسم من الإعارة.
# وفي النهاية إن ما في المغرب هو المعول عليه؛ لأنه - عليه السلام - باشر
~~الاستعارة فلو كان العار في طلبها لما باشرها، وقيل هي في الأصل اسم موضوع
~~بلا نسبة كالدردي والكرسي، وهي من التعاور، وهو التناوب بلا تشديد فكأنه
~~يجعل ms1400 للغير نوبة، ولنفسه نوبة، وقيل هي اسم العين المعار، وشريعة (هي) أي
~~العارية بمعنى الإعارة للعارية التي هي اسم لما أعير وإلا لم يصح حمل
~~التمليك عليه (تمليك منفعة) من عين مع بقائها احتراز عن قرض نحو الدراهم،
~~وعن البيع والهبة (بلا بدل) احتراز عن الإجارة.
# وقال الكرخي هي إباحة الانتفاع بملك الغير لا تمليك المنفعة، وهو قول
~~الشافعي؛ لأنها تنعقد بلفظ الإباحة، وتبطل بالنهي، والتمليك لا يبطل به
~~كالهبة والإجارة، ولأن المستعير لا يملك الإجارة من غيره، ومن ملك المنافع
~~ملك إجارتها، ولأن التمليك غير جائز مع الجهل بخلاف الإباحة إذ فيها لا
~~يشترط ضرب المدة، ولنا أن العارية تنبئ عن التمليك لكونها من العرية هي
~~العطية من الثمار؛ ولذا تنعقد بلفظ التمليك، وإنما انعقدت بلفظ الإباحة؛
~~لأنها استعيرت للتمليك بلا عوض كانعقاد الإجارة بلفظة الإباحة، والنهي ليس
~~إبطالا للملك بعد ثبوته بل يمنع عن التمليك؛ لأنه دليل الرجوع والاسترداد،
~~وإنما لا يملك المستعير الإجارة لما فيها من الضرر بالمعير؛ لأنه ملك
~~المستعير المنافع على وجه يتمكن من الاسترداد متى شاء، فلو ملك المستعير
~~الإجارة لم يتمكن المعير من ذلك، والجهل فيها ليس بمضر لعدم الإفضاء إلى
~~النزاع لجواز رجوع المعير في كل ساعة ولحظة، والمنافع قابلة للتمليك كما في
~~الوصية بخدمة العبد بضرب المدة، وهي مشروعة بالكتاب والسنة والإجماع، وإنما
~~اختلفوا في كونها مستحبة، وهو قول الأكثر أو واجبة، وهو قول البعد.
# وشرطها قابلية العين للانتفاع بها مع بقائها، وسببها ما مر من التعاضد
~~المحتاج إليه المدني بالطبع، ومحاسنها النيابة عن الحق سبحانه في إجابة
~~المضطر؛ لأنها لا تكون إلا للمحتاج كالقرض فلهذا كانت الصدقة بعشرة، والقرض
~~بثمانية عشر (ولا تكون) العارية (إلا فيما ينتفع به مع بقاء عينه)
# اعلم أن الإعارة نوعان حقيقة ومجاز، فالحقيقة: إعارة الأعيان التي يمكن
~~الانتفاع بها مع بقاء عينها كالثوب والدار والعبد والدابة، والمجاز إعارة
~~ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاك عينه كالدراهم والدنانير وغيرهما من
~~المكيل والموزونات فتكون إعارة صورة ms1401 وقرضا معنى، وعن هذا قال (وإعارة
~~المكيلات والموزون والمعدود قرض) ؛ لأن الانتفاع بها إنما يمكن باستهلاك
~~عينها فاقتضى إعارتها تمليكها، وذلك يكون بالهبة أو القرض لكونه أدنى ضررا؛
~~لأنه يوجب رد المثل (إلا إذا عين انتفاعا يمكن رد العين بعده)
# PageV02P346
# أي بعد الانتفاع كما لو استعار دراهم ليعاير بها ميزانا أو ليزين بها
~~دكانا صارت عارية لا قرضا.
# (وتصح) العارية (بأعرتك) أي جعلتها عارية لك لكونه صريحا فيها لكن في
~~المضمرات أن أركانها الإيجاب والقبول وشرطها القبض (ومنحتك) هذا الثوب
~~بمعنى أعطيتك؛ لأن هذا إذا أضيف إلى ما ينتفع به مع بقاء عينه فهو عارية
~~إذا أصله إعطاء الشيء لآخر لينتفع به أياما، ثم يرده فروعي أصله إذا أضيف
~~إلى ما لا ينتفع به مع بقاء عينه فهو هبة كالدراهم والدنانير والمطعوم
~~والمشروب
# (وأطعمتك أرضي) هذه؛ لأن الطعام إذا قارن إلى ما يطعم عينه كالبر يراد به
~~تمليك عينه، وإذا قارن إلى ما لا يطعم كالأرض يراد به أخذ غلتها إطلاقا
~~لاسم المحل على الحال (وحملتك على دابتي) هذه؛ لأنه يقال في العرف: حمل
~~فلان فلانا دابته إذا أعاره إياها، وإذا وهبه إياها، فإذا نوى أحدهما صحت
~~نيته، وإذا لم ينو حمل على الأدنى لئلا يلزم الأعلى بالشك؛ ولأن الحمل هو
~~الإركاب حقيقة فكان عارية.
# وفي الدرر وشرح المجمع كلام تتبع (وأخدمتك عبدي) ؛ لأنه أذن له في
~~الاستخدام، وهو العارية (إذا لم يرد بذلك) أي بكل من الإطعام والحمل
~~والإخدام (الهبة) .
# فإذا نوى أحدها صحت نيته، وإن لم تكن له نية حمل على الأدنى كما مر
~~(وداري لك سكنى) أي من جهة السكنى؛ لأن داري مبتدأ ولك خبره وسكنى تمييز عن
~~النسبة إلى المخاطب؛ لأن قوله: لك يحتمل تمليك العين والمنفعة، وقوله: سكنى
~~محكم في المنفعة، وهو معين للثاني بحكم التفسير فيكون عارية (أو) داري لك
~~(عمري سكنى) فعمري مفعول مطلق لفعل محذوف تقديره أعمرتها لك عمري والعمرى
~~جعل الدار لأحد مدة عمره وسكنى تمييز وتخصيص للتنصيص على العارية.
# (وللمعير ms1402 أن يرجع فيها) أي في العارية المطلقة أو المقيدة (متى شاء) لعدم
~~لزومها هذا إذا لم ينقلب إجارة وإلا فلا يرجع كما إذا استعار أمة لترضع
~~ابنه فأرضعته فلما صار الصبي لا يأخذ ثدي غيرها، فإنه لا يسترد منها، وعليه
~~أجر مثل خادمته إلى أن يفطم، وكذا لو استعار من رجل فرسا ليغزو عليه فأعاره
~~إياه أربعة أشهر، ثم لقيه بعد شهرين في بلاد المسلمين فأراد أخذه كان له
~~ذلك، وإن لقيه في بلاد الشرك في موضع لا يقدر على الكراء أو الشراء كان
~~للمستعير أن لا يدفعه؛ لأن هذا ضرر بين، وعلى المستعير أجر مثل الفرس من
~~الموضع الذي طلب صاحبه إلى أدنى الموضع الذي يجد فيه كراء أو شراء.
# (ولو هلكت) العارية (بلا تعد) من المستعير (فلا ضمان) ، ولو بشرط الضمان،
~~فإنه شرط باطل كما في المحيط وفي التبيين.
# والعارية إذا اشترط فيها الضمان يضمن عندنا في رواية، وصاحب الجوهرة جزم
~~بأن العارية تصير مضمونة بشرط الضمان، ولم يقل في رواية.
# وفي البزازية أعرني هذا على أنه إن ضاع فأنا ضامن وضاع لم يضمن انتهى،
~~وهذا
# PageV02P347
# إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير، فإن ظهر استحقاقها ضمنها ولا رجوع له
~~على المعير؛ لأنه متبرع، وللمستحق أن يضمن المعير، وإذا ضمنه لا رجوع له
~~على المستعير، ولا يملك والد الصغير إعارة مال ولده، والعبد المأذون يملك
~~أن يعير، والمرأة إذا أعارت شيئا من ملك الزوج فهلك إن كان شيئا داخل
~~البيت، وما يكون في أيديهن عادة فلا ضمان على أحد أما في الفرس والثور
~~فيضمن المستعير أو المرأة كما في البحر.
# وقال الشافعي وأحمد: يضمن إذا هلكت في غير حالة الاستعمال لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «العارية مضمونة» ؛ ولأنه قبض لنفسه فصار كالمقبوض على
~~سوم الشراء، ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -: «ليس على المستعير غير
~~المغل ضمان» ، ولأنها أمانة في يده سواء هلكت من استعماله أو لا، وما روياه
~~محمول على ضمان الرد.
# (ولا تؤجر) العارية؛ لأنها دون الإجارة، والشيء لا ms1403 يستتبع فوقه (ولا
~~ترهن) ؛ لأن الرهن إيفاء، وليس له أن يوفي دينه بمال غيره بغير إذنه، وله
~~أن يودع على المفتى به، وهو المختار وصحح بعضهم عدمه كما في المنح
~~(كالوديعة) أي كما لا تؤجر ولا ترهن الوديعة؛ لأنها أمانة فلا يجوز التصرف
~~فيها (فإن آجرها) أي آجر المستعير العارية (فتلفت) أي هلكت العارية (ضمن
~~أيهما شاء) أي المعير مخير إن شاء يضمن المستعير؛ لأنه صار غاصبا بتعديه أو
~~يضمن المستأجر؛ لأنه قبض ملك المعير بغير إذنه (فإن ضمن) أي المعير
~~(المؤجر) أي المستعير (لا يرجع) بما غرمه (على أحد) ؛ لأنه بالضمان تبين
~~أنه أجر ملك نفسه ويتصدق بالأجرة عندهما خلافا لأبي يوسف
# (وإن ضمن المستأجر رجع على المؤجر) أي المستعير (إن لم يعلم) المستأجر
~~(أنه) أي أن ما استأجره (عارية) عند مؤجره، وهو المستعير لكونه مغرورا من
~~مؤجره قيد به؛ لأنه إن علم لا يرجع؛ لأن المؤجر حينئذ لم يكن منه غرور وصار
~~كالمستأجر من الغاصب إذا كان عالما بالغصب.
# (وله) أي للمستعير (أن يعير) ما استعاره إن كان (ما لا يختلف باختلاف
~~المستعمل كالحمل على الدابة) والاستخدام والسكنى والزراعة، وإن شرط المالك
~~أن ينتفع هو بنفسه؛ لأن التقييد فيما لا يختلف غير مفيد خلافا للشافعي؛ لأن
~~العارية إباحة المنافع عنده فلا يملك إباحتها غيره، ولنا أنها تمليك
~~المنافع فيملك أن يعيرها كما مر (لا ما يختلف) باختلاف المستعمل (كالركوب)
~~أي ركوب الدابة ولبس الثوب (إن عين) المعير (مستعملا) ؛ لأن المعير رضي
~~بذلك المعين دون غيره؛ لأن ركوب العسكري لا يكون كركوب السوقي، ولبس القصاب
~~ليس كلبس البزاز.
# (وإن لم يعين) المعير مستعملا (جاز أيضا) كما يجوز أن يعير ما لا يختلف
~~باختلاف الاستعمال لا بد أن تكون الإعارة مطلقة حينئذ (ما لم يتعين)
~~المنتفع بفعل المستعير (فإن تعين) المنتفع بفعله (لا يجوز) له أن يعيره،
~~وفرعه بقوله (فلو
# PageV02P348
# ركب هو) أي المستعير (ليس له) أي للمستعير (إركاب غيره، وإن أركب)
~~المستعير (غيره) ف (ليس له أن يركب هو) ms1404 يعني من استعار دابة مطلقا كان له
~~أن يحمل أو يعير غيره للحمل ويركب بنفسه أو يركب غيره وأيا فعل من الحمل أو
~~حمل الغير من الركوب أو الإركاب فقد تعين العمل فليس بعد حمله أن يحمل
~~غيره، ولا عكس هذا وإلا ضمن، وكذا حكم الإركاب بعد الركوب وعكسه لتعين
~~الركوب في الأول والإركاب في الثاني، وهذا الذي ذكره اختيار فخر الإسلام،
~~وقال غيره له أن يركب بعد الإركاب ويركب بعد الركوب، وهو اختيار شمس الأئمة
~~السرخسي وشيخ الإسلام كما في العناية.
# (وإن قيدت) الإعارة (بنوع أو وقت) أي قيد المعير العارية بنوع من
~~الانتفاع بأن شرط أن ينتفع هو بنفسه أو فلان معين أو قيدها بوقت معين بشهر
~~أو جمعة مثلا (أو بهما) أي قيدها بالنوع والوقت جميعا (ضمن) المستعير
~~(بالخلاف) في واحد منها (إلى شهر فقط) فلم يضمن بالخلاف إلى مثل أو خير كما
~~إذا قال له: احمل على هذه الدابة هذه الحنطة كان له أن يحمل عليها مثلها أو
~~دونها في الضرر كحمل مثل الحنطة شعيرا؛ لأن الإذن بالشيء إذن بما يساويه،
~~وبما هو خير منه، وهذا استحسان والقياس يضمن؛ لأنه مخالف، فإن عند اختلاف
~~الجنس لا تعتبر المنفعة والضرر بخلاف ما لو قال: احمل عليها عشرة أقفزة
~~شعير فحمل عليها عشرة أقفزة بر؛ لأن المعير لم يرض بالشيء الثقيل فيضمن
~~لوجود التعدي.
# (وإن أطلق) المعير الانتفاع (فيهما) أي في النوع والوقت (فله) أي
~~للمستعير (الانتفاع بأي نوع شاء في أي وقت شاء) عملا بالإطلاق.
# واختلفوا في إيداع المستعير فقال جماعة منهم الكرخي: ليس له ذلك قال
~~الباقلاني: هذا القول أصح، وأكثرهم على أن له ذلك منهم مشايخ العراق وأبو
~~الليث وأبو بكر محمد بن الفضل وبرهان الأئمة قال ظهير الدين: وعليه الفتوى.
# وفي المنح وجعل الفتوى في السراجية عليه أيضا لكن في الصيرفية أن القول
~~بأن العارية تودع أولا تودع محله إذا كان المستعير تملك الإعارة، أما فيما
~~لا يملكها فلا يملك الإيداع.
# وإن اختلفا فيما ms1405 حمل على الدابة، وفي مسافة الركوب والحمل أو في الوقت
~~فالقول في ذلك كله للمعير مع يمينه.
# (وتصح إعارة الأرض للبناء والغرس) أي غرس الشجر؛ لأن منفعتها معلومة،
~~وتجوز إجارتها فكذا إعارتها بل أولى لكونها تبرعا (وله) أي للمعير (أن
~~يرجع) عن العارية بعد أن بنى المستعير أو غرس (متى شاء) ؛ لأنها غير لازمة
~~(ويكلفه) أي المعير المستعير (قلعهما) أي قلع البناء والغرس عن الأرض؛ لأنه
~~شغل أرض المعير بهما فيؤمر بتفريغه إلا إذا شاء أن يأخذهما بقيمتهما فيما
~~إذا كانت الأرض تستضر بالقلع بخلاف ما إذا كانت لا تستضر بالقلع حيث
# PageV02P349
# لا يجوز الترك إلا باتفاقهما كما في التبيين (ولا يضمن) المعير ما نقص من
~~البناء والغرس بسبب القلع (إن لم يوقت) العارية إذ المستعير بنى وغرس في
~~محل كان لغيره حق الرجوع فاعترف بنفسه اعتمادا على الإطلاق من غير أن يسبق
~~من المعير وعد.
# (وإن وقت) المعير وقتا معينا (ورجع قبله) أي قبل الوقت الذي عينه (كره
~~له) أي للمعير (ذلك) الرجوع لما فيه من خلف الوعد (وضمن) المعير للمستعير
~~(ما نقص) من البناء والغرس (بالقلع) بأن يقوم قائما غير مقلوع يعني إذا
~~كانت قيمة البناء إلى وقت المضروب عشرة دنانير مثلا، وإذا قلع في الحال
~~يكون قيمة النقص دينارين يرجع المستعير على المعير بثمانية دينار؛ لأن
~~المعير غره بالتوقيت.
# وقال زفر: لا يضمن؛ لأن التوقيت والإطلاق فيها سواء لبطلان التأجيل في
~~العواري (وقيل يضمن) المعير (قيمته) أي قيمة البناء أو الغرس ذكره الحاكم
~~الشهيد (ويتملكه) أي المعير البناء أو الغرس إلا أن يشاء المستعير أن
~~يرفعهما، ولا يضمنه قيمتهما فيكون له ذلك لأنه ملكه قالوا: إذا كان في
~~القلع ضرر بالأرض فالخيار إلى رب الأرض كما في الهداية.
# وعن هذا قال (وللمستعير قلعه) أي البناء والغرس (بلا تضمين إن لم تنقص
~~الأرض به) أي بالقلع (كثيرا، وعند ذلك) أي عند نقصان الأرض كثيرا بالقلع
~~(الخيار للمالك) بين ضمان نقصانهما وضمان قيمتهما لا للمستعير؛ لأنه صاحب
~~أصل والمستعير ms1406 صاحب تبع والترجيح بالأصل كما في الهداية.
# وفي المحيط يضمن المعير قيمة البناء والأشجار قائمة على الأرض غير مقلوعة
~~منقوضة، وإن رضي المستعير قلع غرسه وبناءه ولا يضمنه إذا لم يضر بالأرض،
~~وإن كان القلع يضر بالأرض لا يقلع إلا برضى صاحبها، ويضمن له قيمته مقلوعا
~~انتهى، وظاهره مع ما قبله أن القلع إذا لم يضر بالأرض كان الخيار للمستعير
~~بين قلعه، وبين تضمين جميع القيمة، وهو مخالف لما في المختصر والكنز حيث
~~جعلا له تضمين ما نقصه القلع لا تضمين جميع القيمة كما في المنح.
# (وإن أعارها) أي الأرض (للزرع لا تؤخذ منه) أي من المستعير استحسانا؛ لأن
~~التضرير بالمؤمن حرام (حتى يحصد) الزرع بل يترك في يده بطريق الإجارة بأجر
~~المثل كي لا تفوت منفعة أرضه مجانا (وقت) المعير (أم لا) يوقت؛ لأن للزرع
~~نهاية معلومة فكان في الترك مراعاة الحقين، وأيضا في القلع إبطال ملك
~~المستعير، وفي الترك تأخير حق تصرف المعير فيها، والأول أشد ضررا فيصير إلى
~~الثاني.
# (وأجرة رد المستعار، و) أجرة رد (المستأجر الوديعة والرهن والمغصوب على
~~المستعير والمؤجر والمودع والمرتهن والغاصب)
# PageV02P350
# أما المستعار فلأن رده على المستعير؛ لأنه قبض العارية لمنفعة نفسه فتكون
~~أجرة الرد عليه، وأما المستأجر فلأنه مقبوض لمنفعة المؤجر؛ لأن الأجر سلم
~~له فلا يكون رده واجبا على المستأجر بل على المؤجر فتكون مؤنة رده عليه،
~~وأما الوديعة فلأن منفعة حفظها عائدة له فكانت مؤنة ردها عليه، وأما الرهن
~~فلأن قبضه قبض استيفاء فكان قابضا لنفسه، وأما المغصوب فلأن الغاصب يجب
~~عليه رد العين المغصوبة إلى يد مالكها كما كانت فتكون عليه مؤنة ردها.
# وفي عمدة الفتاوى نفقة العبد المستعار على المستعير وكسوته على المعير.
# (وإذا رد المستعير الدابة) المستعارة (إلى إصطبل ربها) أي صاحب الدابة
~~(أو) رد (العبد) المستعار (أو الثوب) المستعار (إلى دار مالكه برئ) عن
~~الضمان إذا هلكت الدابة أو هلك العبد أو الثوب استحسانا، والقياس أن لا
~~يبرأ؛ لأنه لم يردهم إلى أصحابهم، وإنما ضيعهم تضييعا، ms1407 وهو قول الأئمة
~~الثلاثة، وجه الاستحسان أنه أتى بالتسليم المتعارف، وهو المعول عليه (بخلاف
~~الغصب الوديعة) ، فإن الغاصب لا يبرأ إلا بتسليم العين المغصوبة إلى
~~المالك؛ لأنه متعد بإثبات يده فيها فلا تكون إزالتها إلا بالتسليم إليه
~~حقيقة، وأما المودع فلا يبرأ أيضا إلا بتسليم الوديعة إلى مالكها؛ لأنها
~~للحفظ ولم يرض بحفظ غيره إذ لو رضي به لما أودعها عنده.
# (وإن رد المستعير الدابة مع عبده أو أجيره مشاهرة أو مسانهة برئ) إذا
~~هلكت قبل الوصول إلى المالك؛ لأنه من عيال المستعير وله ردها بيد من في
~~عياله.
# (وكذا إن ردها) أي الدابة (من أجير ربها) أي رب الدابة مشاهرة أو مسانهة
~~(أو) مع (عبده) أي رب الدابة برئ عن الضمان إذا هلكت استحسانا، والقياس أن
~~لا يبرأ إلا بالتسليم إلى صاحبها كما ذكرناه آنفا هذا في زمانهم، وأما في
~~زماننا فلا يبرأ إلا بالتسليم إلى يد صاحبها كما في الشمني (يقوم) حال من
~~أجير لا صفة عبد؛ لأن الجملة نكرة (على الدابة أو لا) يقوم، وهو الصحيح؛
~~لأن الدابة، وإن لم يكن في يده دائما إلا أنها تدفع إليه في بعض الأوقات
~~فيكون رضى المالك بدفعها إليه موجودا (بخلاف الأجنبي والأجير مياومة) ،
~~فإنه إذا ردها مع الأجنبي أو الأجير مياومة لا يبرأ؛ لأنه لا يعد من العيال
~~فلا يرضى المالك به فيضمن إن هلكت قبل الوصول.
# (و) بخلاف (رد شيء نفيس) كعقد اللآلئ (إلى دار مالكه) ، فإنه إن هلك قبل
~~القبض يلزم الضمان؛ لأن هذا لا يعد تسليما في العرف.
# (ويكتب مستعير الأرض للزراعة قد أطعمتني أرضك لا أعرتني) أي إذا أعيرت
~~الأرض للزراعة وأراد المستعير أن يكتب كتابا يكتب إنك قد أطعمتني أرضك ولا
~~يكتب قد أعرتني عند الإمام؛ لأن لفظ الإطعام أدل على الزراعة؛ لأن عين
~~الأرض لا يطعم، وإنما يطعم ما يحصل منها بخلاف
# PageV02P351
# الإعارة فيها؛ لأنها قد تكون للبناء (خلافا لهما) ، فإن عندهما يكتب
~~الإعارة؛ لأن لفظ الإعارة موضوع لهذا العقد، والكتابة بالموضوع أولى، ms1408 وإذا
~~أعيرت الأرض سكنى لا للزراعة يكتب إنك أعرتني أرضك بالاتفاق.
# وفي التنوير ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل قوله كالمودع ادعى الرد
~~والوكيل والناظر سواء كان في حياة مستحقها، أو بعد موته إلا في الوكيل بقبض
~~الدين إذا ادعى بعد موت الموكل أنه قبضه ودفع له في حياته لم يقبل إلا
~~ببينة بخلاف الوكيل بقبض العين.
### | [كتاب الهبة]
# وجه المناسبة بين ما قبلها وبينها ظاهر؛ لأن ما قبلها تمليك المنفعة بلا
~~عوض، وهي تمليك العين كذلك، وهي لغة التفضل على الغير بما ينفعه، ولو غير
~~مال كقوله تعالى {يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور} [الشورى: 49] .
# وفي العناية إنها في اللغة عبارة عن إيصال الشيء إلى الغير بما ينفعه قال
~~الله تعالى {فهب لي من لدنك وليا} [مريم: 5] انتهى، وهو يرجع إلى المعنى
~~الأول، ويتعدى إما باللام نحو وهبته له وحكى أبو عمر وهبتكه كما في
~~القاموس، وقالوا بحذف اللام منه، وإما بمن نحو وهبته منك على ما جاء به في
~~أحاديث كثيرة في الصحيح كما في دقائق النووي فظن من المطرزي أنه خطأ، ومن
~~التفتازاني أنه عبارة الفقهاء كما في القهستاني.
# وفي الشريعة (هي تمليك عين بلا عوض) هذا تعريف للهبة المحصنة العارية عن
~~شرط العوض، فإن الهبة بشرط العوض بيع انتهاء فتثبت الشفعة والخيار كما
~~سيأتي فلا ينتقض التعريف بالهبة بشرط العوض فعلى هذا لا يلزم ما ارتكبه
~~صاحب الدرر واعتراض بعض عليه تدبر، والمراد بالعين عين المال لا العين
~~المطلق بقرينة التمليك المضاف إليه؛ لأن العين الذي ليس بمال لا يفيد
~~الملك، وكذا المراد بالتمليك هو
# PageV02P352
# التمليك في الحال؛ لأن قوله: وهبت لإنشاء الهبة حالا كبعت فلا حاجة إلى
~~قول من قال: هي تمليك مال للحال للاحتراز عن الوصية؛ ولأن العين قد لا يكون
~~مالا تدبر. فخرجت عن هذا التعريف الإباحة والعارية والإجارة والبيع وهبة
~~الدين ممن عليه الدين، فإن عقد الهبة إسقاط، وإن كان بلفظ الهبة وهي أمر
~~مندوب وصنع محمود محبوب قال - صلى ms1409 الله تعالى عليه وسلم - «تهادوا تحابوا»
~~وقبولها سنة، «فإنه - عليه الصلاة والسلام - قبل هدية العبد» وقال «في حديث
~~بريرة: هو لها صدقة ولنا هدية» ، وقال - عليه السلام -: «لو أهدي إلي طعام
~~لقبلت، ولو دعيت إلى كراع لأجبت» ، وإليها أي الإجابة الإشارة بقوله تعالى
~~{فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا} [النساء: 4] أي مسرورا مريئا أي
~~راضيا على الأكل
# وهي نوعان تمليك وإسقاط، وعليهما الإجماع كما في الاختيار، وسببها إرادة
~~الخير للواهب دنيوي كالعوض وحسن الثناء والمحبة من الموهوب له، وأخروي قال
~~الإمام أبو منصور يجب على المؤمن أن يعلم ولده الجود والإحسان كما يجب عليه
~~أن يعلمه التوحيد والإيمان إذ حب الدنيا رأس كل خطيئة كما في النهاية.
### | [شروط صحة الهبة]
# وشرائط صحتها في الواهب العقل والبلوغ والملك وفي الموهوب أن يكون مقبوضا
~~غير مشاع مميزا غير مشغول، وحكمها ثبوت الملك في العين الموهوبة غير لازم
~~وعدم صحة خيار الشرط فيها وأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة كما سيأتي.
### | [أركان الهبة]
# وركنها هو الإيجاب والقبول، وعن هذا قال: (وتصح) الهبة (بإيجاب وقبول)
~~على ما في الكافي وغيره؛ لأنها عقد وقيام العقد بالإيجاب والقبول، وإنما
~~حنث بمجرد الإيجاب فيما إذا حلف لا يهب فوهب ولم يقبل؛ لأن الغرض عدم إظهار
~~الجود، وقد وجد الإظهار لكن ذكر في الكرماني أن الإيجاب في الهبة عقد تام،
~~والقبول ليس بركن كما أشار إليه في الخلاصة وغيرها.
# وفي المبسوط القبض كالقبول في البيع؛ ولذا لو وهب الدين من الغريم لم
~~يفتقر إلى القبول.
# وفي القهستاني ولعل الحق هذا، فإن في التأويلات التصريح بالهبة غير لازم؛
~~ولذا قال أصحابنا: لو وضع ماله في طريق ليكون ملكا للرافع جاز انتهى. لكن
~~يمكن الجواب بأن القبول كما يكون بالصريح يكون بالدلالة فيكون أخذه قبولا
~~دلالة.
# (وتتم) الهبة (بالقبض الكامل) ، ولو كان الموهوب شاغلا لملك الواهب لا
~~مشغولا به لقوله - عليه السلام -: «لا تجوز الهبة إلا مقبوضة» والمراد هنا
~~نفي الملك لا الجواز؛ لأن جوازها بدون القبض ثابت ms1410 خلافا لمالك، فإن عنده
~~ليس القبض بشرط الهبة قال صاحب المنح: هبة الشاغل تجوز، وهبة المشغول لا
~~تجوز، والأصل في جنس هذه المسائل أن اشتغال الموهوب بملك الواهب يمنع تمام
~~الهبة مثاله: وهب جرابا فيه طعام لا تجوز، ولو وهب طعاما في جراب جازت
~~واشتغال الموهوب بملك غير الواهب هل يمنع تمام الهبة ذكر صاحب المحيط أنه
~~لا يمنع، فإنه قال: أعار دارا من إنسان
# PageV02P353
# ثم إن المستعير غصب متاعا ووضعه في الدار، ثم وهب المعير الدار من
~~المستعير صحت الهبة في الدار، وكذلك لو أن المعير هو الذي غصب المتاع ووضعه
~~في الدار، ثم وهب المعير من المستعير كانت الهبة تامة وتمامه فيه فليراجع.
# وفي الخانية رجل وهب دارا وسلم، وفيها متاع الواهب لا تجوز؛ لأن الموهوب
~~مشغول بما ليس بهبة فلا يصح التسليم، ولو وهبت امرأة دارها من زوجها وهي
~~ساكنة فيها، وزوجها أيضا ساكن فيها جازت الهبة ويصير الزوج قابضا للدار؛
~~لأن المرأة ومتاعها في يد الزوج فصح التسليم.
# وفي الخلاصة رجل وهب لابنه الصغير دارا، والدار مشغولة بمتاع الواهب
~~جازت، ولو تصدق بدار على ابنه الصغير، والأب ساكنها لا تجوز عند الإمام،
~~وعندهما تجوز، وعليه الفتوى، والمراد بالقبض الكامل في المنقول ما هو
~~المناسب وفي العقار أيضا ما يناسبه، فأخذ مفتاح الدار الموهوبة قبض لها
~~بخلاف ما لو وهب ثيابا في صندوق مقفل ودفع الصندوق لا يكون قبضا فلا تتم
~~الهبة.
# وفي الفصولين هبة المريض تبطل بموته قبل التسليم إذ الهبة في المرض، ولو
~~كانت وصية حتى تعتبر من الثلث لكنها هبة حقيقة فلا بد من القبض ولم يوجد.
# (فإن قبض) الموهوب (في المجلس) أي مجلس الهبة (بلا إذن) صريح من الواهب
~~(صح) استحسانا، والقياس أن لا يجوز، وهو قول الشافعي؛ لأنه تصرف في ملك
~~الغير، ولا يجوز إلا بإذنه. وجه الاستحسان أن القبض كالقبول في الهبة من
~~حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه، وهو الملك فيكون الإيجاب منه تسليطا على
~~القبض كما أن الإيجاب منه ms1411 يكون تسليطا على القبول.
# (وبعده) أي بعد المجلس أراد به بعد الافتراق (لا بد من الإذن) الصريح فلا
~~يصح القبض بعد الافتراق بلا إذن صريح؛ لأنا أثبتنا التسليط فيه إلحاقا له
~~بالقبول، والقبول يتقيد بالمجلس فكذا ما نزل منزلته، فإن قيل يلزم على هذا
~~ما إذا نهى عن القبض صريحا، فإن التسليط موجود لكن لم يجز له القبض أجيب
~~بأنه إذا نهاه صريحا لا تعمل الدلالة بعده؛ لأن الدلالة لا تعمل بمقابلة
~~الصريح فلهذا لو نهاه عن القبض لا يصح قبضه لا في المجلس ولا بعده.
# وفي القهستاني: والحاصل إنه إذا أذن بالقبض صريحا يصح قبضه في المجلس
~~وبعده ويملكه قياسا واستحسانا، ولو نهى عن القبض بعد الهبة لا يصح القبض لا
~~في المجلس ولا بعده ولا يملكه قياسا، ولو لم يأذن له بالقبض، ولم ينه عنه
~~إن قبض في المجلس صح القبض استحسانا لا قياسا، وإن قبض بعد المجلس لا يصح
~~القبض قياسا واستحسانا، ولو كان الموهوب غائبا فذهب وقبض، فإن كان القبض
~~بإذن الواهب جاز استحسانا لا قياسا، وإن كان بغير إذنه لا يجوز هذا لكنه
~~مخالف لما ذكرنا من التأويلات انتهى. لكن يمكن التوفيق بأن وضع ماله في
~~طريق ليكون ملكا للرافع إذن بالقبض دلالة فيجوز فلا مخالفة أصلا تدبر.
# (وتنعقد) الهبة (بوهبت) أي بقوله: وهبت؛ لأنه صريح.
# وفي الفرائد
# PageV02P354
# قال المصنف أولا، وتصح بإيجاب وقبول فمال إلى أن ركن الهبة الإيجاب
~~والقبول، ثم قال: وينعقد بوهبت إلى آخره: ومال إلى أن ركن الهبة الإيجاب
~~فقط كما أن صاحب الهداية فعل كذلك لكن يمكن الجواب بأن المصنف بين أولا
~~الركن فقال: الإيجاب والقبول، ثم أراد أن يبين ألفاظ الإيجاب فقال: وتنعقد
~~بوهبت إلى آخره فلا يلزم ما قاله صاحب الفرائد تدبر (ونحلت) لكثرة استعماله
~~فيه (وأعطيت وأطعمتك هذا الطعام) ؛ لأن الطعام إذا نسب إلى ما يطعم عينه
~~يكون هبة كما مر أطلقه فشمل ما إذا كان على وجه المزاح كما في الخلاصة
~~وغيرها، ولو قال: هبني هذا ms1412 الشيء على وجه المزاح فقال: وهبت وسلم إليه جاز،
~~وعن ابن المبارك أنه مر على قوم يضربون الطنبور فقال لهم: هبوا هذا مني
~~فدفعوه إليه فضرب به الأرض فكسره فقالوا: يا شيخ خدعتنا انتهى. وشمل ما لو
~~قال لقوم: قد وهبت جاريتي هذه لأحدكم فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهم
~~ملكها كما في الخانية، وكذا بقوله: أذنت للناس جميعا في تمر نخلي من أخذ
~~منه شيئا فهو له فبلغ الناس فمن أخذ شيئا يملكه كما نقله صاحب البحر عن
~~المنتقى، ثم قال: وظاهره أن من أخذ منه، ولم تبلغه مقالة الواهب لا يكون له
~~كما لا يخفى انتهى لكن مخالف لما مر آنفا من أنه لو وضع ماله في طريق ليكون
~~ملكا للرافع جاز؛ لأنه مطلق سواء بلغته المقالة أو لا تأمل (وكسوتك هذا
~~الثوب) ؛ لأن الكسوة يراد بها التمليك.
# وفي الخلاصة لو دفع إلى رجل ثوبا، وقال: ألبس نفسك ففعل يكون هبة، ولو
~~دفع إليه دراهم فقال: أنفقها يكون قرضا (وأعمرتك هذا الشيء) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «من أعمر عمرى فهو للمعمر له ولورثته من بعده» ولأن
~~العمرى تمليك للحال فثبت الهبة، ويبطل ما اقتضاه من شرط الرجوع؛ ولذا لو
~~شرط الرجوع صريحا يبطل شرطه أيضا كما لو قال: وهبتك هذا العبد حياتك أو
~~حياته، أو أعمرتك داري هذه حياتك أو أعطيتها حياتك، أو وهبت هذا العبد
~~حياتك، فإذا مت فهو لي، وإذا مت فهو لورثتي فهذا تمليك صحيح وشرطه باطل
~~(وجعلته لك عمري) ؛ لأن اللام فيه للتمليك فصار كأنه قال: ملكتك هذا الشيء
~~إلى آخر عمري (وداري لك) حال كونها (هبة تسكنها) ؛ لأن اللام في لك للتمليك
~~ظاهرا، وقوله: تسكنها مشورة وتنبيه على المقصود، وليس بتفسير فصار نظير
~~قوله: هذا الطعام لك تأكله (وبنيتها) أي بنية الهبة (في حملتك على هذه
~~الدابة) ؛ لأن الحمل يستعمل في الهبة مجازا فيحمل عليها عنده النية كما مر
~~في العارية.
# (وإن قال: داري لك) حالة كونها (هبة سكنى) لما مر أن سكنى ms1413 تمييز فتصير
~~تفسيرا لما قاله لكونه محكما في تمليك المنفعة فتكون عارية (أو) داري لك
~~حال كونها (سكنى هبة) ؛ لأن في هذا تمليك منفعة
# PageV02P355
# (أو) داري لك حال كونها (نحلى) على وزن حبلى العطية (سكنى) فتقدير نحلتها
~~نحلة سكنى فسكنى يرفع الإبهام (أو) داري لك حال كونها (سكنى صدقة) فسكنى
~~يقرر تمليك المنفعة (أو) داري لك حال كونها (صدقة عارية) ؛ لأن العارية
~~تمييز فيصير تفسيرا لما قبله (أو) داري لك (عارية هبة) أي داري لك بطريق
~~العارية حال كون منافعها لك؛ لأن قول العارية صريح في تمليك المنفعة
~~(فعارية) أي فجميع هذه العبارات تكون عارية لا هبة.
# (وتصح هبة مشاع لا يحتمل القسمة) أي ليس من شأنه أن يقسم بمعنى لا يبقى
~~منتفعا به بعد القسمة أصلا كعبد ودابة ولا يبقى منتفعا به بعد القسمة من
~~جنس الانتفاع الذي كان قبل القسمة كالبيت الصغير والحمام (لا) أي لا تصح
~~هبة (ما) أي مشاع (يحتملها) أي القسمة على وجه ينتفع به بعد القسمة كما
~~قبلها كالأرض والثوب والدار ونحو ذلك، ولو كانت الهبة لشريك الواهب؛ لأن
~~القبض في الهبة منصوص عليه فيشترط كماله والمشاع لا يقبل القبض إلا بضم
~~غيره إليه، وذلك غير موهوب فلم يوجد القبض الكامل فاكتفى بالقبض القاصر
~~ضرورة، ولا تجوز فيما يحتمل القسمة خلافا للبيع، فإنه جائز فيها، وقالت
~~الأئمة الثلاثة: الهبة عقد تمليك فتجوز في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه،
~~وأراد المصنف بالشيوع المانع الشيوع المقارن للعقد لا الطارئ كأن يرجع
~~الواهب في بعض الهبة شائعا، فإنه لا يفسدها، أما الاستحقاق فيفسد الكل؛
~~لأنه مقارن لا طارئ قيد بالهبة؛ لأن الرهن يبطله الشيوع الطارئ كالمقارن
~~كما في البحر.
# وفي الدرر اعتراض على صدر الشريعة في هذا المحل فليراجع (فإن قسم) أي
~~أفرز الجزء الموهوب المشاع (وسلم) إلى الموهوب له (صح) العقد لحصول الشرط
~~بعد رفع الشيوع، وهو كمال الشيوع، ولو سلمه شائعا حتى لا ينفذ تصرفه فيه
~~ويكون مضمونا عليه وينفذ فيه تصرف الواهب كما في الدرر. ms1414
# وفي المنح: هبة المشاع إذا فسدت لا تفيد الملك، وإن قبض الجملة روي ذلك
~~عن أبي يوسف، وهو الصحيح.
# وفي الخلاصة الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض، ولا يثبت الملك للموهوب له
~~بالقبض هو المختار.
# وفي جامع الفصولين والبزازية أن الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وبه
~~يفتى فقد اختلف التصحيح لكن لفظ الفتوى آكد من لفظ التصحيح كما أفاده في
~~بعض المعتبرات.
# (ولا تصح هبة دقيق في بر و) هبة (دهن في سمسم، وسمن في لبن، وإن) وصلية
~~(طحن) البر (أو استخرج الدهن) من السمسم والسمن من اللبن (وسلم) ؛ لأن
~~الموهوب معدوم وقت الهبة والمعدوم ليس بمحل للملك بخلاف المشاع إذ هو محل
~~له حيث كان موجودا وقت العقد إلا أنه يتوقف على القسمة والتسليم، وذلك لا
~~ينافي العقد.
# (وهبة لبن في ضرع وصوف على غنم ونخل وزرع في أرض وتمر في نخل كهبة
~~المشاع) ؛ لأن امتناع الجواز
# PageV02P356
# للاتصال وذلك يمنع القبض كالشائع حتى إذا فصلت هذه الأشياء عن ملك الواهب
~~وسلمت صحت بخلاف ما لو وهب الحمل وسلمه بعد الولادة لا تجوز؛ لأن في وجوده
~~احتمالا فصار كالمعدوم.
# وفي الكافي لو وهب زرعا في أرض وتمرا في شجر وأمره بالحصاد والجذاذ جاز
~~استحسانا ويجعل كأنه وهبه بعد الحصاد والجذاذ.
# (وهبة شيء هو في يد الموهوب له تتم بلا تجديد قبض) لتحقق شرط الهبة، وهو
~~القبض؛ لأن القبض الواجب بالهبة قبض أمانة فينوب عنه كل قبض بخلاف ما إذا
~~باعه منه؛ لأن القبض فيه مضمون فلا ينوب عنه قبض أمانة فيلزمه قبض جديد،
~~وفي إطلاقه شامل لما إذا كانت في يده أمانة أو مضمونة، ولو وديعة كأنه بعد
~~الهبة لم يكن عاملا للمالك فاعتبرت يد الحقيقة.
# (وهبة الأب لطفله تتم بالعقد) ؛ لأنه في قبض الأب فينوب عن قبض الصغير؛
~~لأنه وليه.
# (وإن) كان (الموهوب في يد الأب) فلا يحتاج إلى قبض جديد سواء كان في
~~عياله أو لا لكن يلزم الإشهاد، وعليه الاحتياط والتحرز عن جحود سائر الورثة
~~بعد موته (أو) في ms1415 (يد مودعه) ؛ لأن يد المودع كيد المالك (إلا إن كان)
~~الموهوب (في يد غاصب) أي لو غصب عبده مثلا غاصب فوهب لابنه الصغير، وهو في
~~يد الغاصب لا تتم الهبة بمجرد العقد؛ لأنه ليس في يد الأب حقيقة وحكما
~~لكونه مضمونا، والضمان إنما يكون بتفويت اليد (أو) في يد (مبتاع بيعا
~~فاسدا) أي لو باعه بيعا فاسدا وسلم، ثم وهبه لابنه الصغير لا تجوز (أو) في
~~يد (متهب) معناه لو وهب لآخر بلا عوض، ثم وهبه لابنه الصغير لا تجوز، وهو
~~ظاهر لكن في عامة المعتبرات أو في يد مرتهن مكان متهب يعني لو رهن لآخر، ثم
~~وهب لطفله لا تتم الهبة بمجرد العقد تتبع. (والصدقة في ذلك كالهبة) والمراد
~~من الصدقة هنا التصدق لابنه فقط وإلا يلزم التكرار؛ لأن المصنف ذكر مطلق
~~الصدقة في آخر هذا الكتاب فعلى هذا تفسير صاحب الفرائد في هذا المحل مطلقا
~~ليس بشيء تتبع.
# (والأم كالأب) في أن هبتها لطفلها تتم بالعقد (عند غيبته) أي الأب (غيبة
~~منقطعة) وتفسيرها تقدم في باب الأولياء (أو موته) أي الأب (وعدم وصيه إن
~~كان الطفل في عيالها) ؛ لأن للأم ولاية الحفظ إذا كان في حجرها لكن بشرط
~~غيبة الأب غيبة منقطعة أو موته وعدم وصيه؛ لأنه عند حضور الأب أو الوصي لا
~~يكون للأم ذلك، ولو في حجرها.
# (وكذا كل من يعول الطفل) كالعم والأخ؛ لأن هذا محض نفع للطفل؛ ولأنه لما
~~كان له تأديبه وتسليمه في حرفه كان له التصرف النافع بتمليكه بمجرد الهبة
~~إذا كان في يده كما في الأب عند عدم الأب.
# (وهبة الأجنبي له) أي للطفل (تتم بقبضه) أي بقبض الطفل (لو) كان (عاقلا)
~~أي مميزا يعقل التحصيل، ولو أبوه حيا؛ لأنه في التصرف النافع يلحق بالبالغ
~~العاقل وفي البحر
# PageV02P357
# من وهب لصغير يعبر عن نفسه شيئا فرده يصح كما يصح قبوله.
# وفي السراجية من وهب للصغير شيئا له أن يرجع فيه، وليس للأب التعويض من
~~مال الصغير.
# وفي الخانية: ويبيع القاضي ما ms1416 وهب للصغير حتى لا يرجع الواهب في هبته.
# (و) تتم أيضا (بقبض أبيه) حال صغره (أو جده أو وصي أحدهما) أي بقبض وصي
~~الأب أو وصي الجد الصحيح سواء كان الصغير في حجرهم أو لا؛ لأن لهؤلاء ولاية
~~على اليتيم أما الأب فظاهر، وأما غيره من الجد والوصي فلقيامهم مقام الأب
~~(أو) بقبض (أمه إن) كان الطفل (في حجرها) لما مر.
# وفي الخلاصة ويباح للوالدين أن يأكلا من المأكول الموهوب للصغير فأفاد أن
~~غير المأكول لا يباح لهما إلا عند الاحتياج، وأشار إلى ما علم أن ما وهب
~~للصغير يكون ملكا له أما لو اتخذ الأب وليمة للختان فأهدى الناس هدايا
~~ووضعوا بين يدي الولد، فإن كانت الهبة تصلح للصبي مثل ثياب الصبيان أو بشيء
~~يستعمله الصبيان فالهدية للصبي وإلا ينظر إن كان من أقرباء الأب أو معارفه
~~فهو للأب، وإن كان من أقرباء الأم أو معارفها فهو للأم سواء كان المهدي
~~يقول عند الهدية: هذا للصبي أم لا، وهذا إذا لم يقل المهدي هذا له أو لها،
~~وكذا لو اتخذ الوليمة لزفاف بنته كما مر.
# وفي السراجية وينبغي أن يعدل بين أولاده في العطايا، والعدل عند أبي يوسف
~~أن يعطيهم على السواء هو المختار كما في الخلاصة.
# وعند محمد يعطيهم على سبيل المواريث، وإن كان بعض أولاده مشتغلا بالعلم
~~دون الكسب لا بأس بأن يفضله على غيره، وعلى جواب المتأخرين لا بأس بأن يعطي
~~من أولاده من كان عالما متأدبا ولا يعطي منهم من كان فاسقا فاجرا (أو) بقبض
~~(أجنبي يربيه) ويحجره؛ لأن له عليه يدا معتبرة حتى لا يتمكن أجنبي آخر أن
~~ينزعه من يده فيملك النفع في حقه (أو) تتم (بقبض زوج الطفلة لها) أي
~~للطفلة.
# (ولو) وصلية (مع حضرة الأب بعد الزفاف) أي بعد أن زفت الصغيرة إليه في
~~الصحيح؛ لأن الأب أقامه مقام نفسه في حفظها وقبض الهبة منه، ولو قبضه الأب
~~أيضا صح؛ لأن الولاية له، واشتراط الزفاف لثبوت ولاية الزوج؛ لأنه إنما
~~يملكه ms1417 باعتبار أنه يعولها، وذلك بعد الزفاف (لا قبله) أي لا يصح قبض الزوج
~~قبل الزفاف؛ لأنه لا يعولها قبله ولا يشترط قبله أن يكون مما يجامع مثلها
~~في الصحيح.
# (وصح هبة اثنين لواحد دارا) ؛ لأنها سلمت جملة وقبضت جملة فلا شيوع، وفيه
~~إشعار بأن هبة الاثنين للاثنين لا تجوز (لا عكسه) أي لا تصح هبة الواحد
~~للاثنين عند الإمام وزفر؛ لأن هذه هبة النصف من كل واحد فيثبت الشيوع،
~~والقبض في المشاع لا يتحقق بخلاف الرهن؛ لأن حكم الحبس بالدين، وهو ثابت
~~لكل واحد منهما بكماله.
# وقال يعقوب باشا: رجل وهب
# PageV02P358
# من رجلين شيئا يحتمل القسمة فالهبة فاسدة وليست بباطلة عند الإمام، فإذا
~~قبضا ثبت لهما الملك على قول وبه يفتي كما في الذخيرة ويعلم من هذا أن
~~المراد من عدم الصحة الفساد لا البطلان كما لا يخفى فليتأمل انتهى (خلافا
~~لهما) ، فإن عندهما تصح نظرا إلى أنه عقد واحد فلا شيوع كما إذا رهن من
~~رجلين.
# وفي السراجية وهب من رجلين درهما صحيحا تجوز وعليه الفتوى؛ لأنها هبة
~~مشاع لا يقسم، وإنما قيدنا بالصحيح؛ لأن المغشوش في حكم العروض فيكون مما
~~يقسم فلا تصح هبته للرجلين للشيوع.
# (وصح تصدق عشرة) دراهم (على فقيرين وهبتها) أي هبة عشرة دراهم (لهما) أي
~~الفقيرين (ولا تصحان) أي لا يصح التصدق بعشرة ولا هبتها (لغنيين) هذا رواية
~~الجامع الصغير جعل كل واحد منهما مجازا عن الآخر حيث جعل الهبة للفقيرين
~~صدقة، والصدقة على الغنيين هبة، وفرق بين الهبة والصدقة في حكم حيث أجاز
~~الصدقة على اثنين، ولم يجز الهبة، والجامع بينهما أن كلا منهما تمليك بلا
~~عوض فجازت الاستعارة والفرق أن الصدقة يبتغى بها وجه الله، وهو واحد،
~~والفقير نائب عنه، ولا كذلك الهبة فيكون تمليكا من اثنين؛ ولهذا لو أوصى
~~ثلث ماله للفقراء صح، وإن كانوا مجهولين؛ لأنها وقعت لله تعالى، وهو معلوم،
~~ولو أوصى به لأغنياء غير معينين لا يجوز في الأصل سوى بينهما فوجب أن يمنع
~~في الباقين، فكان في ms1418 المسألة روايتان، وقيل المراد بالصدقة المذكورة في
~~الأصل الصدقة على غنيين فلا مخالفة بين الروايتين، وهذا كله على قول الإمام
~~(خلافا لهما) ، فإن عندهما الهبة من شخص جائزة فالصدقة أولى.
### | [باب الرجوع عن الهبة]
# باب الرجوع عنها أي عن الهبة قد ذكرنا أن حكم الهبة ثبوت الملك للموهب له
~~غير لازم فكان الرجوع صحيحا، وقد يمنع عن ذلك مانع فيحتاج إلى ذكر ذلك في
~~باب على حدة فقال: (يصح الرجوع فيها) أي في الهبة بعد القبض، ولو مع إسقاط
~~حقه من الرجوع بأن قال: أسقطت حقي من الرجوع (كلا أو بعضا) ما لم يمنع مانع
~~من الموانع الآتية، وعند الأئمة الثلاثة لا يصح الرجوع في الهبة إلا للوالد
~~فيما وهب لولده لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا يرجع الواهب في هبته
~~إلا الوالد فيما يعطي لولده والعائد في هبته كالكلب يعود في قيئه» .
# وفي رواية لا يحل لواهب أن يرجع في هبته، ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها» أي ما لم يعوض، والمراد به
~~بعد التسليم؛ لأنها لا تكون هبة حقيقة قبله فلهذا قيدنا ببعد القبض، وتأويل
~~ما رووه أن الواهب لا يستبد بالرجوع من غير تراض ولا حكم حاكم إلا الوالد،
~~فإن له
# PageV02P359
# أن يأخذ من ابنه عند الحاجة من غير رضاء ولا قضاء كسائر أموال ابنه.
# (ويكره) أي الرجوع تحريما؛ لأن الإمام الزاهدي قد وصف الرجوع بالقبح،
~~وكذا الحدادي وكثير من الشارحين ولا يقال للمكروه تنزيها قبيح؛ لأنه من
~~قبيل المباح أو قريب منه كما في المنح.
# (ويمنع منه) أي من الرجوع (حروف دمع خزقة) أخذها من بيت شعر قيل فيه، وهو
~~قوله
# ومانع عن الرجوع في الهبه ... يا صاحبي حروف دمع خزقه
# وفي خزانة الفقه اثني عشر ينقطع به حق الرجوع إذا كان الموهوب له ذا رحم
~~محرم منه أو كانت زوجته أو كان زوجها أو كان أجنبيا وعوضها، وقال: خذ هذا
~~عوض هبتك أو بدلا عنها، أو جزاء عنها أو مكافأة ms1419 عنها أو في مقابلها، أو مات
~~أحدهما أو خرج عن ملكه أو زاد فيها زيادة متصلة بأن كان عبدا صغيرا فكبر،
~~أو كان مهزولا فسمن أو كانت أرضا فبنى فيها أو كان ثوبا فخاطه أو صنعه صنعا
~~يزيد أو غيره بأن كان حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه أو سويقا فلته بسمن، أو
~~كان لبنا فاتخذه جبنا أو سمنا أو أقطا أو كانت جارية فعلمها القرآن أو
~~الكتابة أو المشاطة، تسعة أشياء لا ينقطع به حق الرجوع إذا زادت قيمته أو
~~ولدت الموهوبة يرجع في الأم دون الولد أو أثمرت الشجرة يرجع في الشجر دون
~~الثمر أو كان ثوبا قطعه ولم يخطه أو كان دارا فانهدم شيء منها أو وهب لبني
~~عمه أو في مرضه لورثته، ثم مات الواهب عقبه فلورثته الرجوع فيه أو وهب
~~لأخيه ولأجنبي عبدا يرجع في نصيب الأجنبي أو استحق العوض يرجع في الهبة أو
~~استحق الهبة يرجع في العوض انتهى، ثم شرع أن يبين ذلك بالفاء التفصيلية
~~بقوله (فالدال) من هذه الحروف (الزيادة المتصلة) بالموهوب (كالبناء) على
~~الأرض إذا كان يوجب زيادة في الأرض، وإن كان لا يوجب لا يمنع الرجوع، وإن
~~كان يوجب في قطعة منها بأن كانت الأرض كبيرة بحيث لا يعد مثله زيادة فيها
~~كلها امتنع من تلك القطعة دون غيرها كما في التبيين.
# وفي السراجية إذا وهب أرضا فبنى الموهوب له فيها بناء بطل الرجوع، ولو
~~زال عاد حق الرجوع (والغرس) .
# وفي المنح: رجل وهب لرجل أرضا بيضاء أنبتت في ناحية منها نخلا أو بنى
~~فيها بيتا أو دكانا كان ذلك زيادة فيها، وليس له أن يرجع في شيء منها
~~(والسمن) بأن كان الموهوب هزالا فسمن عند الموهوب له واحترز بالمتصلة عن
~~الزيادة المنفصلة.
# وعن هذا قال (لا المنفصلة) كالولد والأرش والعقر، فإنه يرجع في الأصل دون
~~الزيادة قيد بالزيادة؛ لأن النقصان كالحبل وقطع الثوب بفعل الموهوب أولا
~~غير مانع لما في التبيين من أنه لا يرجع في الجارية الموهوبة إذا ولدت ms1420 حتى
~~يستغني ولدها، فإذا جعلت ولم ترد فللواهب الرجوع فيها؛ لأنه نقصان انتهى.
~~لكن يخالف ما في السراج من أنه لو وهب له
# PageV02P360
# جارية فحبلت في يد الموهوب له فأراد الرجوع فيها قبل انفصال الولد لم يكن
~~له ذلك؛ لأنها متصلة بزيادة لم تكن موهوبة تتبع، ثم المراد بالاتصال هو أن
~~يكون في نفس الموهوب شيء يوجب زيادة في القيمة كما هو المذكور في المتن،
~~وكالجمال والخياطة والصبغ ونحو ذلك، وإن زاد من حيث السعر فله الرجوع؛ لأنه
~~لا زيادة للعين، وكذا إذا زاد في نفسه من غير أن يزيد في القيمة كما إذا
~~طال الغلام الموهوب؛ لأنه نقصان في الحقيقة فلا يمنع الرجوع، ولو نقله من
~~مكان إلى مكان حتى ازدادت قيمته واحتاج فيه إلى مؤنة النقل عندهما ينقطع
~~الرجوع خلافا لأبي يوسف، ولو وهب عبدا كافرا فأسلم في يد الموهوب له أو وهب
~~عبدا حلال الدم فعفا ولي الجناية، وهو في يد الموهوب له لا يرجع، ولو كانت
~~الجناية خطأ ففداه الموهوب له لا يمنع الرجوع، ولا يسترد منه الفداء، ولو
~~علم الموهوب له العبد القرآن أو الكتابة أو الصنعة لم يمنع الرجوع؛ لأن هذه
~~ليست زيادة في العين فأشبهت الزيادة في السعر، وفيه خلاف زفر وروى الخلاف
~~في العكس، ولو اختلفا في الزيادة فالقول للواهب؛ لأنه ينكر لزوم العقد كما
~~في التبيين وشرح الكنز للعيني.
# وفي الخانية، ولو علم القرآن أو الكتابة والقراءة، أو كانت أعجمية فعلمها
~~الكلام أو شيئا من الحروف لا يرجع الواهب في هبته لحدوث الزيادة في العين
~~انتهى هذا يخالف ما في التبيين كما في المنح، وفيه كلام؛ لأن صاحب التبيين
~~أشار إلى ما في الخانية فقال: ويروى الخلاف في العكس تدبر.
# ولو أن مريضا وهب لرجل جارية فوطئها الموهوب له، ثم مات الواهب، وعليه
~~دين مستغرق ترد الهبة، ويجب على الموهوب له العقر، وهو المختار.
# (والميم موت أحد العاقدين) أما موت الموهوب له فلخروج الموهوب عن ملكه
~~وانتقاله إلى وارثه، وأما موت ms1421 الواهب فلتعذر الرجوع منه، والوارث ليس بواهب
~~والنص في حق الواهب هذا إذا كان بعد التسليم؛ لأنه قبل التسليم بطلت لعدم
~~الملك، ورجوع المستأمن إلى دار الحرب بعد الهبة قبل القبض مبطل لها كالموت،
~~فإن كان الحربي أذن للمسلم في قبضه وقبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب جاز
~~استحسانا.
# (والعين العوض المضاف إليها) أي إلى الهبة (إذا قبض) الواهب العوض وفسره
~~بقوله: (نحو خذ هذا عوضا عن هبتك أو بدلا عنها) أي عن هبتك (أو) خذه (في
~~مقابلتها) أي مقابلة الهبة؛ لأن الشرط في كونه عوضا أن يذكر لفظا يعلم
~~الواهب أنه عوض.
# (ولو) وصلية (كان) التعويض (من أجنبي) أي جاز العوض من أجنبي، وسقط حق
~~الواهب في الرجوع في الهبة إذا قبض العوض؛ لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من
~~الأجنبي كبدل الخلع، ولو كان التعويض بغير إذن الموهوب له ولا رجوع للمعوض
~~على الموهوب له، ولو كان شريكه سواء
# PageV02P361
# كان بإذنه أو لا؛ لأن التعويض ليس بواجب عليه فصار كما لو أمره أن يتبرع
~~لإنسان إلا إذا قال: على أني ضامن (فلو لم يضف) أي لم يقل الموهوب له: خذ
~~عوض هبتك يكون فعله هبة مبتدأة لا تعويضا فيشترط فيه ما يشترط في الهبة من
~~القبض (فلكل) واحد منهما (أن يرجع فيما وهب) .
# وفي المبسوط هذا سواء كانت الهبة شيئا قليلا أو كثيرا وسواء كان العوض من
~~جنسها أو من غير جنسها؛ لأنها ليست بمعاوضة محضة حتى يتحقق فيها الربا،
~~وإنما هي لقطع الرجوع.
# (والخاء الخروج) أي خروج العين الموهوبة (عن ملك الموهوب له) بسبب من
~~أسباب الملك كالبيع والهبة، فإن تبدل الملك كتبدل العين فلو ضحى الشاة
~~الموهوبة أو نذر التصدق بها، وصارت لحما لا يمنع الرجوع عند الطرفين خلافا
~~لأبي يوسف.
# (والزاي الزوجية) أي الزوجية مانعة من الرجوع؛ لأن المقصود فيها الصلة أي
~~الإحسان كما في القرابة (وقت الهبة فله الرجوع لو وهب، ثم نكح) ؛ لأنها لم
~~تكن زوجة وقت الهبة (لا) يرجع (لو وهب، ثم أبان) ms1422 لوجود الزوجية المانعة وقت
~~الهبة.
# (والقاف القرابة) ؛ لأن المقصود منها صلة الرحم، وقد حصل وفي الرجوع
~~قطيعة الرحم فلا يرجع سواء كان القريب مسلما أو كافرا، ثم فسر القرابة
~~بقوله: (فلا رجوع فيما وهب لذي رحم محرم) من الواهب، وإن وهب لمحرم بلا رحم
~~كأخيه من الرضاع وأمهات النساء والربائب وأزواج البنين والبنات لا يمنع
~~الرجوع وقيد بالمحرم؛ لأن الرحم بلا محرم كابن عمه لا يمنع الرجوع، ولو وهب
~~لعبد أخيه أو لأخيه، وهو عبد لأجنبي، فإنه يرجع فيها عند الإمام وقالا لا
~~يرجع في الأولى، ويرجع في الثانية، ولو كانا أي العبد ومولاه ذا رحم محرم
~~من الواهب فلا رجوع فيها أي في الهبة للواهب اتفاقا على الأصح.
# (والهاء هلاك الموهوب) ، فإنه مانع من الرجوع لتعذره بعد الهلاك إذ هو
~~غير مضمون عليه (والقول فيه) أي في الهلاك (قول الموهوب له) ؛ لأنه منكر
~~لوجوب الرد عليه فأشبه المودع.
# وفي الخلاصة لو قال الموهوب له: هلكت فالقول قوله ولا يمين عليه، وإن قال
~~الواهب: هي هذه حلف المنكر أنها ليست هذه كما يحلف الواهب
# PageV02P362
# أن الموهوب له ليس بأخيه إذا ادعى الأخ عليه ذلك كما في المنح (وفي
~~الزيادة قول الواهب) أي لو ادعى الموهوب له ازدياد ما في يده زيادة متصلة
~~وأنكرها الواهب فيكون القول له خلافا لزفر.
# (ولو عوض) الموهوب له (فاستحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) ؛ لأن نصف العوض
~~عوض عن نصف الهبة فلما لم يسلم له نصف الهبة يرجع بنصف العوض كما في البيع.
# (وإن استحق نصف العوض لا يرجع) الواهب (بشيء حتى يرد باقيه) أي باقي
~~العوض؛ لأن العوض ليس ببدل حقيقة بدليل أنه يجوز أن يعوضه أقل من جنسه في
~~المقدرات، ولو كان معاوضة لما جاز للربا، وإنما أعطاه ليسقط حقه في الرجوع
~~كما مر آنفا إلا أنه لم يرض بسقوط حقه إلا بسلامة كل العوض، فإذا لم يسلم
~~له كله كان له الخيار إن شاء رضي بما بقي من العوض، وإن شاء رد ms1423 الباقي
~~عليه، ويرجع في الهبة خلافا لزفر إذ عنده يرجع بالنصف اعتبارا بالموهوب.
# (وإن استحق الكل رجع بالكل فيهما) أي لو استحق كل الهبة كان للموهوب له
~~أن يرجع في جميع العوض إن كان قائما، وبمثله إن هالكا، وهو مثلي وبقيمته إن
~~قيميا، ولو استحق كل العوض حيث يرجع في كل الهبة إن كانت قائمة لا إن
~~هالكة، ويشترط أن لا تزداد العين الموهوبة فلو استحق العوض، وقد ازدادت
~~الهبة لم يرجع كما في الخلاصة.
# (ولو عوض عن نصفها) أي الهبة (فله) أي للواهب (أن يرجع بما لم يعوض) ؛
~~لأن المانع قد خص النصف، غاية ما فيه أنه يلزم منه الشيوع في الهبة لكنه
~~طار فلا يضره.
# وفي المنح نقلا عن المجتبى أن العوض المانع من الرجوع هو المشروط في عقد
~~الهبة أما إذا عوضه بعده فلا، ولم أر من صرح به غيره، وفروع المذهب في هذا
~~الباب مطلقة عن هذا الشرط منها ما تقدم من أن دقيق الحنطة يصلح عوضا عنها،
~~ومن أنه لو عوضه ولد أحد جاريتين موهوبتين وجد بعد الهبة، فإنه يمتنع
~~الرجوع، وتمامه فيه فليطالع.
# (ولو خرج نصفها) أي نصف الهبة (عن ملكه) أي الموهوب له (فله) أي للواهب
~~(أن يرجع بما لم يخرج) عن ملكه؛ لأن المانع من الرجوع، وهو الخروج عن ملكه
~~لم يوجد إلا في النصف فيتقدر الامتناع بقدره؛ ولأن له الرجوع في كل الهبة
~~ففي النصف أولى أن يرجع إلى ما لم يعوض.
# (ولا يصح الرجوع) عن الهبة (إلا بتراض) من الطرفين (أو حكم قاض) بالرجوع
~~لولايته على العامة ولولايتهما على أنفسهما كالردة بالعيب بعد القبض إذ في
~~حصول المقصود وعدمه خفاء؛ لأن من الجائز أن يكون المراد الثواب والتحبب،
~~وعلى هذا لا يرجع لحصول المرام ومن الجائز أن يكون المراد العوض، وعلى هذا
~~يرجع فلا بد من الإلزام والقضاء وعند الأئمة الثلاثة يصح بدونهما، ثم فرعه
~~بقوله.
# (فلو أعتق الموهوب له) العبد
# PageV02P363
# الموهوب (بعد الرجوع قبل القضاء والتسليم نفذ) إعتاقه؛ لأنه ms1424 لا يخرج عن
~~ملك الموهوب له إلا بالقضاء أو الرضى فيصح إعتاقه قبلها.
# (ولو منعه) أي منع الموهوب له الموهوب عن الواهب بعد أن يرجع قبل القضاء
~~أو بعده (فهلك) الموهوب في يد الموهوب له (لا يضمن) ؛ لأن يده غير مضمونة
~~إلا إذا طلبه بعد القضاء فمنعه مع القدرة على التسليم فحينئذ يكون يده يد
~~ضمان لمنعه طلبه فظهر الفرق بين المنع بعد الرجوع وبين المنع بعد الطلب
~~(وهو) أي الرجوع (مع أحدهما) أي مع التراضي أو قضاء القاضي (فسخ) لعقد
~~الهبة (من الأصل) ، أو إعادة للملك القديم (لا هبة من الموهوب له) وعند زفر
~~الرجوع بالتراضي عقد جديد فيجعل بمنزلة الهبة المبتدأة. ولنا أن عقد الهبة
~~وقع جائزا موجبا لحق الفسخ، فإذا رجع الواهب كان مستوفيا لحق ثابت له
~~بالعقد؛ لأن العقد وقع غير لازم لا ابتداء لعقد جديد، ثم فرعه بقوله (فلا
~~يشترط قبضه) أي الواهب؛ لأن القبض إنما يعتمد في انتقال الملك لا في عوده
~~إلى الملك القديم.
# (وصح) أي الرجوع (في المشاع) القابل للقسمة بأن وهب دارا ورجع في نصفها،
~~ولو كان هبة مبتدأة لما صح في المشاع القابل للقسمة.
# (وإن تلف الموهوب) عند الموهوب له (فاستحق) مستحق (فضمن الموهوب له)
~~قيمته للمستحق (لا يرجع على واهبه) بما ضمن؛ لأن العقد تبرع، وهو غير عامل
~~له فلا يستحق السلامة ولا يثبت به الغرور بخلاف الوديعة؛ لأن المودع عامل
~~له، وبخلاف المعاوضات؛ لأن عقد المعاوضة يقتضي السلامة، والإعارة كالهبة
~~هنا كما في التنوير.
# (والهبة بشرط العوض هبة ابتداء) أي في ابتداء العقد (فشرط القبض في
~~العوضين) ؛ لأن القبض شرط في الهبة لما مر، وكل واحد منهما واهب من وجه
~~(ومنعها) أي الهبة (الشيوع) فيما يحتمل القسمة (في أحدهما) أي في أحد
~~العوضين لما مر من أن هبة المشاع لا تصح (بيع انتهاء) أي في انتهاء العقد
~~بعد التقابض (فتثبت الشفعة) إذا كان عقارا كما مر (وخيار العيب والشرط
~~والرؤية في كل واحد منهما) والفاء في قوله فشرط ms1425 وفي قوله فتثبت نتيجة ما
~~قبلهما من الكلام.
# وعند زفر والأئمة الثلاثة بيع مطلقا أي ابتداء وانتهاء؛ لأنها تمليك ببدل
~~من الابتداء فكان بيعا، ولنا أنه اشتمل على وجهين فيجمع بينهما ما أمكن
~~عملا بالشبهين فيكون ابتداؤه معتبرا بلفظه فيجري فيه أحكام الهبة وانتهاؤه
~~معتبرا بمعناه فيجري فيه أحكام البيع، ولا منافاة بين الحكمين؛ لأن الهبة
~~من حكمها تأخير الملك إلى القبض ومن حكم البيع اللزوم وقد ينقلب الهبة
~~البيع بالتعويض هذا إذا ذكره بكلمة على بأن يقال: وهبتك ذا على أن تعوضني
~~كذا إذ لو قال
# PageV02P364
# وهبتك بكذا فهو بيع إجماعا كما في الحقائق والغاية وظاهره أنه بيع ابتداء
~~وانتهاء كما في البحر، وفيه إشعار بأنه إذا كان حرف الشرط كلمة إن بأن
~~يقول: وهبتك كذا إن كان كذا ينبغي أن تكون الهبة باطلة كالبيع.
### | [فصل في بيان أحكام مسائل متفرقة في الهبة]
# فصل في بيان أحكام مسائل متفرقة (ومن وهب أمة إلا حملها أو) وهبها (على)
~~شرط (أن يردها) أي يرد الموهوب له الأمة (عليه) أي على الواهب (أو) على أن
~~(يعتقها أو) على أن (يستولدها) أي يتخذ الأمة أم ولد (صحت الهبة) في الصور
~~كلها (وبطل الاستثناء) ؛ لأنه لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد، والهبة
~~لا تعمل في الحمل قصدا؛ لأن ما في البطن ليس بمال ولا يعلم وجوده حقيقة
~~فتصح فيهما، وفي الجنين لا يجوز؛ لأنه جزء منها فلا يجوز استثناؤه بخلاف
~~الوصية؛ لأن إفراد الحمل بالوصية جائز، وكذا استثناؤه.
# (و) بطل (الشرط) في الصور الباقية لكونه مخالفا بمقتضى العقد والتمليك
~~فيكون فاسدا، والهبة لا تفسد بالشرط الفاسد كما مر.
# (وكذا) تصح الهبة وبطل الشرط (لو وهب دارا على أن يرد) أي الموهوب له
~~(عليه) أي على الواهب (بعضها) أي الدار (أو) على أن (يعوضه شيئا منها) أي
~~من الدار، واعترض الزيلعي تبعا لصاحب النهاية على قولهم أو يعوضه شيئا منها
~~بأن المراد به أما الهبة بشرط العوض فهي والشرط جائزان فلا يستقيم قوله: ms1426
~~وبطل الشرط، وإن أراد أن يعوضه عنها شيئا من العين الموهوبة فهو تكرار محض؛
~~لأنه ذكره بقوله على أن يرد شيئا منها انتهى، وأجاب صاحب الدرر بأن نختار
~~الشق الأول، وقوله: فهي والشرط جائزان ممنوع، وإنما يجوز إذا كان العوض
~~معلوما كما عرفت من المباحث السابقة وصرح به بعض شراح الهداية، وكذا الحال
~~في الصدقة انتهى لكن إن ما جعل مبنى الجواب من كون العوض المجهول شرطا
~~فاسدا موافق للخانية في مسألة هبة الأرض بشرط إنفاق ما يخرج منها على
~~الواهب لكنه مخالف لما قاله التمرتاشي من أنه لو وهب بشرط العوض ولم يسم
~~العوض جاز؛ لأن الهبة تقتضي عوضا مجهولا، وقد أجاب بعض الفضلاء بأنا نختار
~~الشق الثاني ولا تكرار؛ لأن في عبارة العوض مظنة الصحة كما لا يخفى لكن
~~الأولى ما في شرح الكنز للعيني من أنه لا يلزم التكرار أصلا؛ لأن قوله: على
~~أن يرد عنه شيئا منها لا يستلزم أن يكون عوضا؛ لأن كونه عوضا إنما هو
~~بألفاظ مخصوصة فيجوز أن يكون ردا ولا يكون عوضا لعدم الاستلزام، وأما قوله:
~~أو يعوضه شيئا منها فصريح بالعوض ولا شك أنهما متغايران.
# (ولو دبر الحمل، ثم وهبها) أي الأمة (فالهبة باطلة) ؛ لأن المدبر يبقى
~~على ملك الواهب
# PageV02P365
# إلى موته فصار كهبة المشاع (بخلاف ما لو أعتقه) أي الحمل (ثم وهبها) أي
~~الأمة، فإنه يجوز العتق في الولد والهبة في الأمة؛ لأن الجنين لم يبق على
~~ملك الواهب فلم تشتغل الأمة غير حضانة الولد.
# (ومن قال لمديونه: إذا جاء غد فالدين لك أو) قال: (فأنت بريء منه) أي من
~~الدين (أو) قال: (إن أديت إلي نصفه) أي الدين (فالباقي) أي النصف الآخر (لك
~~أو) قال له: إن أديت إلي نصفه (فأنت بريء منه) أي من النصف الباقي (فهو
~~باطل) ؛ لأن الإبراء تمليك من وجه وإسقاط من وجه؛ ولهذا يرتد بالرد ولا
~~يتوقف على القبول، والتعليق بالشرط يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها
~~كالطلاق والعتاق، وهذا تمليك من وجه فلا ms1427 يجوز تعليقه بالشرط فيبطل بخلاف
~~قوله: أنت بريء من النصف على أن تؤدي إلي النصف؛ لأنه تقييد، وليس بتعليق
~~كما في التبيين وغيره، ولو قال لمديونه: إن كان لي عليك دين أبرأتك عنه،
~~وله عليه دين صح الإبراء؛ لأنه تعليق بشرط كائن فيكون تنجيزا، ولو قالت
~~لزوجها المريض: إن مت من مرضك هذا فأنت في حل من مهري أو قالت: مهري عليك
~~صدقة فهو باطل؛ لأن هذه مخاطرة وتعليق، ولو قال الطالب لمديونه: إذا مت
~~فأنا بريء من الدين الذي لي عليك جاز ويكون وصية من الطالب للمطلوب كما في
~~المنح.
# (والعمرى جائزة للمعمر) بفتح الميم الثانية، وهو الموهوب له (حال حياته
~~ولورثته بعده) أي بعد وفاته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أعمر عمرى
~~فهو للمعمر له ولورثته» ؛ لأن المفهوم منه بطلان الشرط؛ لأنه قال - عليه
~~الصلاة والسلام -: ولورثته كما بيناه في أول الكتاب، ثم أشار إلى تفسير
~~العمرى بقوله: (وهي أن يجعل داره له مدة عمره، فإذا مات ردت) الدار (إليه)
~~أي إلى الواهب بطل شرط الرد بعد الموت لما مر.
# (والرقبى) بضم الراء (باطلة) ، فإن قبضها كانت عارية (في يده) هذا عند
~~الطرفين (وعند أبي يوسف تصح كالعمرى) لما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «العمرى جائزة لمن أعمرها
~~والرقبى جائزة لمن أرقبها» وبه قال الشافعي وأحمد، والجواب عنه أنه مأخوذ
~~من الإرقاب معناه رقبة داري لك، وذلك جائز لكن لما احتمل الأمرين لم تثبت
~~الهبة بالشك فتكون عارية، ثم أشار إلى تفسيرها بقوله: (وهي أن يقول: إن مت
~~قبلك فلك ذلك، وإن مت قبلي فلي) فيترقب كل واحد موت صاحبه.
# وفي التنوير بعث إلى امرأته متاعا، وبعثت له أيضا، ثم افترقا بعد الزفاف،
~~وادعى أنه عارية، وأراد الاسترداد وأرادت أيضا يسترد كل ما أعطى لما في
~~فتاوى قاضي ظهير الدين من أنه رجل تزوج امرأة وبعث هدايا إليها وعوضت المهر
# PageV02P366
# لهدايا عوضا للهبة، فإذا لم يكن ذلك هبة لم يكن ms1428 ذلك عوضا، وكان لكل واحد
~~منهما أن يسترد.
# (والصدقة كالهبة) ؛ لأنها تبرع مثلها، فإذا كان كذلك (لا تصح) الصدقة
~~(بدون القبض) بل لا بد من كونها مقبوضة كالهبة (ولا) تصح في مشاع (يقسم) أن
~~يحتمل القسمة كسهم من الدار عند الإمام خلافا لهما على ما تقدم في الهبة
~~(ولا رجوع فيها) أي في الصدقة بعد القبض؛ لأن المقصود فيها هو الثواب دون
~~العوض.
# (ولو) كانت الصدقة (لغني) استحسانا؛ لأنه قد يقصد بالصدقة على الغني
~~الثواب لكثرة عياله.
# وفي الخانية، ولو اختلفا فقال الواهب: كانت هبة وقال الموهوب له: صدقة
~~فالقول للواهب.
# وفي العناية في هذا المحل كلام، وفي حاشيته للمولى سعدي جواب فليطالع.
# (ولا) رجوع (في الهبة لفقير) ؛ لأن المقصود الثواب وقد حصل بخلاف الهبة
~~لغني؛ لأنها قد تكون لعوض دنيوي (لو قال: جميع مالي أو ما أملكه لفلان فهو
~~هبة) ؛ لأن مملوكه لا يصير لغيره إلا بتمليكه.
# (وإن قال: ما ينسب إلي أو ما يعرف لي) فلان (فإقرار) ؛ لأنه لا يفهم منه
~~التمليك، وإنما يفهم منه إنه ملك لفلان ولكنه منسوب إلي بكونه في يدي فيكون
~~إقرارا.
# وفي التنوير هبة الدين ممن عليه الدين وإبراؤه عنه يتم من غير قبول تمليك
~~الدين ممن ليس عليه الدين باطل إلا إذا سلطه على قبضه.
# وفي المنح نقلا عن جواهر الفتاوى لما سألته عمن كتب قصة إلى السلطان وسأل
~~منه تمليك أرض محدودة فأمر السلطان بالتوقيع فكتب كاتب السلطان على ظهر
~~القصة: إني جعلت الأرض ملكا له هل تصير الأرض ملكا له أم يحتاج إلى القبول
~~من السلطان في مجلس واحد قال: القياس نعم؛ لأنه تمليك يحتاج إلى القبول عن
~~السلطان في مجلس واحد لكن لما تعذر الوصول إليه أقيم السؤال بالقصة مقام
~~حضوره، فإذا أمر بذلك وأخذ منه بالتوقيع تملك.
### | [كتاب الإجارة]
# عقبه بالهبة ترقيا من الأعلى إلى الأدنى، فإن الإجارة تمليك المنافع
~~والهبة تمليك العين، والعين أقوى وهي في اللغة اسم للأجرة وهي ما يستحق على
~~عمل الخير.
# وفي القهستاني، ms1429 فإنها، وإن كانت في الأصل مصدر آجر زيد يأجر بالضم أي صار
~~أجيرا إلا أنها في الأغلب تستعمل بمعنى الإيجار المصدر يقام بعضها مقام
~~البعض فيقال: آجرت إجارة أي أكريتها ولم يجئ من فاعل بهذا المعنى على ما هو
~~الحق كذا في الرضى.
# وقال بعض أهل العربية: الإجارة فعالة من المفاعلة وآجر على وزن فاعل لا
~~أفعل؛ لأن الإيجار لم يجئ منه، والمضارع يؤاجر، واسم الفاعل المؤاجر وعند
~~الخليل أجرت زيدا مملوكي أوجره إيجارا وفي الأساس آجر
# PageV02P367
# وهو مؤجر ولم يقل مؤاجر، فإنه غلط ومستعمل في موضع قبيح، وقد جوز صاحب
~~الكشاف في مقدمة الأدب كون آجره الدار من باب الإفعال والمفاعلة معا.
# وفي الإصلاح (هي) أي الإجارة (بيع منفعة) احتراز عن بيع عين (معلومة)
~~جنسا وقدرا (بعوض) مالي أو نفع من غير جنس المعقود عليه كسكنى دار بركوب
~~دابة، ولا يجوز بسكنى دار أخرى للربا (معلوم) قدرا وصفة في غير العروض؛ لأن
~~جهالتهما تفضي إلى المنازعة (دين) أي مثلي كالمكيل والموزون والعددي
~~المتقارب (أو عين) أي قيمي كالثياب والدواب وغيرهما فخرج البيع والهبة
~~والعارية والنكاح، فإنه استباحة المنافع بعوض لا تمليكها.
# وفي الدرر، وإنما عدل عن قولهم تمليك نفع معلوم بعوض كذلك؛ لأنه إن كان
~~تعريفا للإجارة الصحيحة لم يكن مانعا لتناوله الفاسدة بالشرط الفاسد
~~وبالشيوع الأصلي، وإن كان تعريفا للأعم لم يكن تقييد النفع والعوض
~~بالمعلومية صحيحا وما اختير ههنا تعريف للأعم انتهى لكن المقصود قيد
~~البدلين بالمعلومية فقد أخرج الإجارة الفاسدة بالجهالة عن التعريف ونبه أن
~~المعتبر في الشرع هي الإجارة الغير المفضية إلى النزاع وجعل ذكر المعلوم
~~توطئة لقوله الآتي، والمنفعة تعلم تارة إلى آخر تدبر، والقياس يأبى جواز
~~عقد الإجارة؛ لأن المعقود عليه معدوم، وإضافة التمليك إلى ما سيوجد لا يصح
~~لكنه جوز لحاجة الناس إليه، وقد ثبت جوازه بالكتاب والسنة وضرب من المعقول،
~~أما الكتاب فقوله تعالى {على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] وشريعة من
~~قبلنا لازمة ما لم يظهر نسخها، وأما السنة فقوله ms1430 - عليه الصلاة والسلام -
~~«من استأجر أجيرا فليعلمه أجره» وقوله قوله تعالى: «أعطوا الأجير أجره قبل
~~أن يجف عرقه» ، وأما المعقول فلأن بالناس حاجة إليه ولا مفسدة فيه وتنعقد
~~ساعة فساعة على حسب حدوث المنفعة.
# وفي البحر والمراد من انعقاد العلة ساعة فساعة في كلام مشايخنا على حسب
~~حدوث المنافع هو عمل العلة، ونفاذها في المحل ساعة فساعة لارتباط الإيجاب
~~والقبول كل ساعة، وإن كان ظاهر كلام المشايخ يوهم ذلك، والحكم تأخر من زمان
~~انعقاد العلة إلى حدوث المنافع ساعة فساعة؛ لأن الحكم قابل للتراخي كما في
~~البيع بشرط الخيار وتمامه فيه فليطالع، وبهذا يندفع اعتراض المولى سعدي على
~~الهداية بأنه لا بد أن يتأمل في هذا المقام، فإن الانعقاد هو ارتباط القبول
~~بالإيجاب، فإذا حصل الارتباط بإقامة الدار مقام المنفعة يتحقق الانعقاد فما
~~معنى الانعقاد ساعة فساعة بعد ذلك تدبر ومن محاسن الإجارة دفع الحاجة بقليل
~~من البدل، فإن كل واحد لا يقدر على دار يسكنها وحمام يغتسل فيها وإبل يحمل
~~أثقاله إلى بلد لم يكن يبلغه إلا بمشقة النفس وسببها تعلق البقاء المقدر
~~وشرطها معلومية البدلين وركنها الإيجاب
# PageV02P368
# والقبول بلفظين ماضيين من الألفاظ الموضوعة لعقد الإجارة مثل أن يقول:
~~أعرتك هذه الدار شهرا بكذا، أو وهبتك منافعها.
# وتنعقد بالتعاطي كالبيع، وشرطها ما تقدم من كون الأجرة والمنفعة
~~معلومتين، وحكما وقوع الملك في البدلين ساعة فساعة كما مر.
# وفي المنح: ولا تنعقد الإجارة الطويلة بالتعاطي؛ لأن الأجرة غير معلومة
~~قد يجعلون لكل سنة دانقا وقد يجعلون فلوسا وفي غير الطويلة الإجارة تنعقد
~~بالتعاطي كذا في الخلاصة قلت: مفاد كلامه أن الأجرة إذا كانت معلومة في
~~الإجارة الطويلة تنعقد بالتعاطي انتهى.
# (وما صلح ثمنا) في البيع (صلح أجرة) في الإجارة؛ لأن الأجرة بثمن المنفعة
~~فيعتبر بثمن المبيع، ومراده من الثمن ما كان بدلا عن شيء فدخل فيه الأعيان،
~~فإن العين يصلح بدلا في المقايضة فتصلح أجرة وفيه إشارة إلى أنها لو كانت
~~الأجرة دراهم انصرفت إلى غالب نقد البلد، فإن كانت ms1431 الغلبة مختلفة فالإجارة
~~فاسدة ما لم يبين نقدا منها، فإن بين جاز وإلى أنها لو كانت كيليا أو وزنيا
~~أو عدديا متقاربا فالشرط فيه بيان القدر والصفة قوله وما صلح ثمنا صلح أجرة
~~لا ينافي العكس حتى صلح أجرة ما لا يصلح ثمنا كالمنفعة، فإنها لا تصلح ثمنا
~~وتصلح أجرة إذا كانت مختلفة الجنس كاستئجار سكنى الدار بزراعة الأرض، وإن
~~اتحد جنسهما لا.
# (وتفسد) الإجارة (بالشروط) كالبيع (ويثبت فيها) أي في الإجارة (خيار
~~الشرط) كما يثبت في البيع.
# (و) خيار (الرؤية) خلافا للشافعي فيهما.
# (و) خيار (العيب) سواء كان حاصلا قبل العقد أو بعده (وتقال) الإجارة
~~(وتفسخ) كما في البيع كما سيأتي ولما ذكر في التعريف معلومية المنفعة احتاج
~~إلى ما به تكون معلومة فقال (والمنفعة تعلم تارة ببيان المدة كالسكنى) أي
~~كإجارة الدار للسكنى (والزراعة) أي كأجرة الأرض للزراعة (فتصح) إجارتها
~~(مدة معلومة أي مدة كانت) ؛ لأن المدة إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة
~~فيها معلوما إذا كانت المنفعة لا تتفاوت فأفاد أنها تجوز، ولو كانت المدة
~~لا يعيش أحد العاقدين إلى مثلها عادة واختاره الخصاف؛ لأن العبرة للفظ،
~~وإنه يقتضي التوقيف كما لو تزوج امرأة إلى مائة سنة، فإنه توقيت فيكون متعة
~~ومنعه بعضهم؛ لأن الغالب كالمتيقن في حق الأحكام فصارت الإجارة مؤبدة معنى،
~~والتأبيد يبطلها فأفاد أنها تجوز مضافة كما لو قال: آجرتك هذه الدار غدا
~~وللمؤجر بيعها اليوم وتنتقض الإجارة كما في الخلاصة.
# وفي الخانية، ولو كانت الإجارة إلى الغد، ثم باع من غيره فيه روايتان في
~~رواية ليس للآجر أن يبيع قبل مجيء الوقت.
# وفي رواية جاز والفتوى على أنه يجوز البيع وتبطل الإجارة المضافة، وهو
~~اختيار شمس الأئمة الحلواني، وتمامه في المنح فليطالع، وعند الشافعي في أحد
~~قوليه: لا تجوز أكثر من سنة.
# (وفي الوقف يتبع
# PageV02P369
# شرط الواقف) ؛ لأنه كنص الشارع في وجوب الاتباع (فإن لم يشترط) الواقف في
~~إجارته مدة بل سكت عنها (فالفتوى أن لا يزاد في) إجارة (الأراضي على ثلاث
~~سنين ms1432 وفي) إجارة (غيرها) أي غير الأراضي أن لا يزاد (على سنة) واحدة كي لا
~~يدعي المستأجر ملكها، وهو المختار كما في الهداية، وقد أفتى الصدر الشهيد
~~بعدم الزيادة على ثلاث سنين في الضياع وعلى سنة واحدة في غيرها إلا إذا
~~كانت المصلحة في غيره.
# وفي المحيط، وهو المختار للفتوى فلو آجرها المتولي أكثر مما ذكر لم تصح
~~وقيل تصح وتفسخ، وهذه المسألة وما قبلها ذكرت في الوقف فما الفائدة في
~~تكرارها، والحيلة في الزيادة أن يعقد عقودا متفرقة كل عقد على سنة ويكتب في
~~الكتاب أن فلان بن فلان استأجر الوقف كذا وكذا سنة بكذا فيكون العقد الأول
~~لازما والباقي غير لازم؛ لأنه مضاف فلمتولي الوقف أن يفسخ الإجارة في
~~العقود الغير اللازمة إذا خاف بطلان الوقف لعلة مذكورة بخلاف ما إذا كانت
~~الإجارة طويلة بعقد واحد، فإنها لازمة في الكل كما في الخانية وغيرها فعلى
~~هذا يندفع اعتراض صدر الشريعة من أن علة عدم الجواز إذا كانت هذا المعنى أي
~~دعوى الملك بمرور الزمان لا تصح الإجارة الطويلة بعقود مختلفة كما جوزها
~~البعض تجاوز الله تعالى عنهم انتهى، وذكر صدر الإسلام أن الحيلة في الزيادة
~~أن يرفع إلى الحاكم حتى يجيزه
# واعلم أن إجارة الوقف لا تجوز إلا بأجر المثل لو أكثر، ولو آجر الناظر
~~بدون أجر المثل لا تصح الإجارة، ويلزم المستأجر تمام أجر المثل.
# وفي البحر متولي أرض الوقف آجرها بغير أجر المثل يلزم مستأجرها تمام أجر
~~المثل عند بعض علمائنا، وعليه الفتوى قيل إن استأجر دار الوقف بمدة طويلة
~~إن كان السعر بحالها حيث لم يزد ولم ينقص يجوز، وإن غلا أجر مثلها يفسخ
~~العقد ويجدد ثانيا وكذا إذا استأجرها إلى سنة فغلا السعر بعد مضي نصف السنة
~~يفسخ العقد ويجب المسمى، ويجدد ثانيا فيما بقي بخلاف الكرم المستأجر ليأكل
~~ثمرته في رأس السنة.
# (و) المنفعة (تارة تعلم بذكر العمل كصبغ الثوب وخياطته) أي خياطة الثوب،
~~وفيه إشارة إلى أنه لا بد أن يعين الثوب الذي ms1433 يصبغ، ولون الصبغ بأنه أحمر
~~أو نحوه، وقدر الصبغ إذا كان مما يختلف، وجنس الخياطة والمخيط (وحمل قدر
~~معلوم على دابة مسافة معلومة) لما في البحر من أن استئجار الدابة للركوب لا
~~بد فيه من بيان الوقت والموضع حتى لو خلا عنهما فهي فاسدة، وبه يعلم فساد
~~إجارة دواب العلافين الواقعة في زماننا لعدم بيان الوقت والموضع.
# (و) المنفعة (تارة) تعلم (بالإشارة كنقل هذا) الطعام (مثلا إلى موضع كذا)
~~؛ لأنه إذا عرف ما ينقله مع موضع ينتهي إليه صار معلوما.
# (والأجرة) في الإجارة (لا تستحق بالعقد) أي بنفس العقد فلا يجب تسليمها
# PageV02P370
# عينا كان أو دينا عندنا؛ لأن حكم العقد يظهر عند وجود المنفعة وهي معدومة
~~عند العقد ولذا يقام العين مقام المنفعة في حق إضافة العقد إلى المنفعة كما
~~يقام السفر مقام المشقة فتجب الأجرة مؤجلا موقتا على تحقق أحد الأمور الآتي
~~ذكرها.
# وعن هذا وقال (بل) تستحق (بالتعجيل) هو (أو بشرطه) أي بشرط التعجيل؛ لأن
~~امتناع ثبوت الملك بنفس العتق لتحقق المساواة، فإذا عجل أو شرط التعجيل فقد
~~أبطل المساواة التي هي حقه بخلاف الإجارة المضافة بشرط تعجيل الأجرة، فإن
~~الشرط باطل لامتناع ثبوت الملك من التبدل للتصريح بالإضافة إلى وقت في
~~المستقبل، والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبله ولا يتغير هذا المعنى (أو
~~باستيفاء المعقود عليه) لتحقق المساواة بينهما إذ العقد عقد معاوضة (أو
~~التمكن منه) أي من استيفاء النفع إقامة للتمكن من الشيء مقام ذلك الشيء هذا
~~إذا كانت الإجارة صحيحة فأما إذا كانت فاسدة لا يجب شيء بمجرد التمكن من
~~استيفاء المنفعة إلا بحقيقة الانتفاع، ثم فرع على هذا بقوله.
# (فتجب) الأجرة (لو قبض) المستأجر (الدار ولم يسكنها) أي الدار (حتى مضت
~~المدة) ؛ لأن تسليم نفس المنفعة لما لم يكن أقيم تسليم محلها مقامها إذ
~~التمكن من الانتفاع يثبت به.
# وفي النوازل إذا استأجر دابة إلى مكة فلم يركبها إن كان بغير علة في
~~الدابة فعليه الأجر، وإن كان لعلة فيها فلا أجر.
# (وتسقط) ms1434 الأجرة (بالغصب) إلا إذا أمكن إخراج الغاصب من الدار بشفاعة
~~وحماية كما في التنوير (بقدر فوت التمكن) يعني إذا غصب الدار المستأجرة
~~غاصب من يد المستأجر في جميع المدة سقطت الأجرة، وإن غصب في بعضها سقطت
~~بقدر ذلك، وأشار بقوله تسقط الأجرة إلى أن العقد ينفسخ بالغصب كما في
~~الهداية خلافا لقاضي خان، فإنه قال لا تنفسخ، وإطلاقه شامل للعقار وغيره
~~ومراده من الغصب ههنا الحيلولة بين المستأجر والعين لا حقيقته إذ الغصب لا
~~يجري في العقار عندنا قال صاحب المنح: ولو أنكر المؤجر الغصب، وأعاده
~~المستأجر ولا بينة له على دعواه بحكم الحال، فإن كان المستأجر هو الساكن في
~~الدار حال المنازعة فالقول للمؤجر، وإن كان فيها غير المستأجر فالقول
~~للمستأجر ولا أجرة عليه كمسألة الطاحونة وفي تنويره، ولو سلمه أي سلم الآجر
~~المستأجر العين المؤجرة بعد مضي بعض المدة فليس لأحدهما الامتناع من ذلك
~~إذا لم يكن في مدة الإجارة وقت يرغب في العين المؤجرة لأجل ذلك الوقت، فإن
~~كان فيها وقت كذلك أي يرغب فيها في وقت معين دون وقت كما في بيوت مكة ومنى
~~خير في قبض الباقي
# وفي السراجية وغيرها إذا سكن دارا معدة للغلة أو زرع أرضا معدة للاستغلال
~~من غير إجارة تجب الأجرة، وعليه الفتوى.
# وفي القنية تسليم المفتاح في المصر مع التخلية بينه وبين
# PageV02P371
# الدار تسليم للدار حتى تجب الأجرة بمضي المدة، وإن لم يسكن وتسليم
~~المفتاح في السواد ليس بتسليم الدار، وإن حضر المصر والمفتاح في يده.
# (ولرب الدار والأرض طلب الأجر لكل يوم ولرب الدابة لكل مرحلة) ؛ لأن
~~العقد في حق المنفعة ينعقد شيئا فشيئا، وكان ينبغي أن يجب تسليمه، ولو خطوة
~~أو سكن ساعة إلا أنا جوزنا استحسانا وقدرنا بيوم ومرحلة؛ لأن هذا يفضي إلى
~~الحرج إلا إذا بين زمان الطلب عند العقد فيوقف المؤجر إلى ذلك الوقت لكونه
~~بمنزلة التأجيل.
# وقال زفر ليس لهم ذلك إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر كما قال الإمام
~~أولا.
# (وللقصار والخياط بعد ms1435 الفراغ من عمله) إذ قبله لا ينتفع بالبعض فلا
~~استحقاق للأجر.
# (وإن) وصلية (عمل في بيت المستأجر) على ما في الهداية والتجريد.
# وفي المبسوط والذخيرة وقاضي خان والتمرتاشي والفوائد الظهيرية إذا خاط
~~البعض في بيت المستأجر يجب الأجر له بحسابه كما إذا سرق الثوب في بيت
~~المستأجر يستحق الأجر بحسابه واستشهد في الأصل بما استأجر إنسانا ليبني له
~~حائطا فبنى بعضه، ثم انهدم فله أجر ما بنى.
# وفي التنوير ثوب خاطه الخياط بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبضه رب الثوب فلا
~~أجر له ولا يجبر على الإعادة، وإن كان الخياط هو الفاتق للثوب فعليه
~~الإعادة كأنه لم يعمل.
# (وللخباز) طلب الأجر (بعد إخراج الخبز) من التنور؛ لأن تمام العمل
~~بالإخراج وفي إطلاقه إشارة إلى أنه يستحق الأجر بإخراج البعض بقدره؛ لأن
~~العمل في ذلك القدر صار مسلما إلى صاحب الدقيق (فإن احترق) الخبز (قبل
~~الإخراج) من التنور (سقط الأجر) سواء كان في بيت المستأجر أو في بيت
~~الأجير؛ لأنه هلك قبل التسليم فعليه الضمان في قول أصحابنا جميعا؛ لأن هذا
~~جناية يده بتقصيره في القلع من التنور، فإن ضمنه قيمته مخبوزا أعطاه الأجر،
~~وإن ضمنه دقيقا لم يكن له أجر كما في الغاية وغيرها، وبهذا ظهر لك أن قول
~~الوقاية، فإن احترق بعدما أخرجه فله الأجر، وقبله لا ولا غرم فيهما.
# وقول صدر الشريعة أي في الاحتراق قبل الإخراج وبعد الإخراج غير موافق
~~للمنقول عن الأئمة الفحول كما في الدرر لكن يمكن التوفيق بين كلام صاحب
~~الوقاية وصاحب الغاية بأن المراد بالاحتراق في الوقاية ما لا يكون بصنعه،
~~وفي الغاية ما يكون بصنعه كما يدل عليه قوله بالإجماع، وأما ما قيل من أنه
~~لا ضمان في الفصلين على الخباز؛ لأن الجناية غير واقعة منه فيهما هذا على
~~ظاهر الرواية عن الإمام كما قيل في الهداية؛ لأنه لم يوجد منه الجناية
~~فصاحب الوقاية اختار ما اختاره صاحب الهداية فليس بسديد؛ لأن قول صاحب
~~الهداية لا ضمان عليه متعلق بقوله، فإن أخرجه، ms1436 ثم احترق من غير فعله فقط لا
~~فيما إذا احترق قبله تتبع.
# وعن هذا قال: (وإن) احترق من غير فعله (بعده) أي بعد الإخراج
# PageV02P372
# (فلا) يسقط (إن) كان يخبز (في بيت المستأجر) ؛ لأنه بمجرد الإخراج صار
~~مسلما إليه في منزل المستأجر فاستحق الأجر بوضعه فيه، وفيه إشارة بأن من
~~كان يخبز في منزل نفسه لا يستحق الأجر بالإخراج بل بالتسليم الحقيقي (ولا
~~ضمان) فيهما عند الإمام (وقالا: إن شاء المستأجر ضمنه مثل دقيقه ولا أجر،
~~وإن شاء ضمنه الخبز وله الأجر) ويجب عليه ضمان الحطب والملح.
# وفي النهاية هذا الذي ذكر من الاختلاف اختيار القدوري، وأما عند غيره فهو
~~مجرى على عمومه، فإنه لا ضمان بالاتفاق أما عند الإمام فلأنه لم يهلك من
~~عمله، وأما عندهما فلأنه هلك بعد التسليم.
# وقال القدوري: يضمن عندهما مثل دقيقه؛ لأنه مضمون عليه فلا يبرأ إلا بعد
~~حقيقة التسليم.
# (وللطباخ للوليمة) طلب الأجر (بعد الغرف) أي بعد وضع الطعام في القصاع
~~اعتبارا للعرف، وإنما قيد الوليمة؛ لأنه لو كان لأهل بيته فلا عرف عليه كما
~~في الجوهرة، فإن أفسد الطباخ أو أحرقه أو لم ينضجه فهو ضامن للطعام، وإذا
~~دخل الخباز أو الطباخ البيت بنار ليخبز بها أو يطبخ بها فوقعت منه شرارة
~~فاحترق بها البيت فلا ضمان عليه.
# (ولضارب اللبن) على وزن الكلم أي للذي يتخذ اللبن من الطين طلب الأجرة
~~(بعد إقامته) أي إقامة اللبن عن محله عند الإمام حتى لو فسد بالمطر قبلها
~~فلا أجر له (وقالا بعد تشريحه) ، وهو جعل بعض على بعض حتى لو فسد بعد
~~الإقامة قبل النقل فلا أجر له إذ لا يؤمن الفساد قبله
# وله أن الفراغ هو الإقامة، والتشريج عمل زائد كالنقل إلى موضع العمارة
~~بخلاف ما قبل الإقامة؛ لأنه طين منتشر هذا إذا لبن في أرض المستأجر، وإن
~~لبن في أرض نفسه لا يستحق حتى يسلمه، وذلك بالعد بعد الإقامة عنده وعندهما
~~بالعد بعد التشريج قيل الفتوى على قولهما والعرف في ديارنا على ما ms1437 قاله
~~الإمام.
# (ومن) كان (لعمله أثر في العين) (كصباغ) يظهر لونا في الثوب (وقصار يقصر
~~بالنشا والبيض) هذا في ديار الشام ليظهر البياض المستور، وكذا حكم قصار
~~يقصر بالماء الصافي والرماد كما في ديارنا كما في شرح الوقاية لابن الشيخ
~~(فله) أي للمستأجر (حبسها) أي العين (للأجر) أي لأجل الأجرة حتى يستوفيها.
# وقال زفر ليس له ذلك؛ لأن المعقود عليه صار مسلما إلى صاحب العين باتصاله
~~بملكه فيسقط حق الحبس به.
# ولنا أن اتصال العمل بالمحل ضرورة إقامة العمل فلم يكن راضيا بهذا
~~الاتصال من حيث إنه تسليم بل رضاه في تحقيق عمل الصبغ ونحوه من الأثر في
~~المحل إذ لا وجود للعمل إلا به، وكان مضطرا إليه والرضى لا يثبت مع
~~الاضطرار هذا إذا كان حالا أما إذا كان مؤجلا فلا يملك حبسها.
# وفي الخلاصة هذا إذا عمل في دكانه، وأما إذا عمل في بيت المستأجر فليس له
~~حق الحبس (فإن حبسها) للأجر (فضاعت)
# PageV02P373
# العين بلا تعد منه (فلا ضمان) عليه لكونه أمانة في يده كما كان قبل الحبس
~~(ولا أجر) له إذا هلك المعقود عليه قبل التسليم هذا عند الإمام (وقالا: إن
~~شاء المالك ضمنه مصبوغا، وله الأجر) ؛ لأن العمل صار مسلما إليه تقديرا؛
~~لوصول قيمته إليه، فصار كما لو صار مسلما حقيقة (أو غير مصبوغ ولا أجر له)
~~؛ لأن العمل لم يصر مسلما إليه.
# (ومن لا أثر لعمله فيها) أي في العين (كالحمال والملاح وغاسل الثوب ليس
~~له) أي للعامل (حبسها) أي العين؛ لأن المعقود عليه نفس العمل، وهو عرض، ولا
~~له أثر يقوم مقامها فلا يتصور حبسه، ولو حبسها ضمن ضمان الغصب وصاحبها
~~بالخيار إن شاء ضمن المستأجر قيمتها مقبولة وله الأجر، وإن شاء غير محمولة
~~ولا أجر (بخلاف راد الآبق) ، فإنه يحبسه على الجعل، وإن لم يكن لعمله أثر؛
~~لأنه كان على شرف الزوال والهلاك فأحياه بالرد فكأنه باعه فكان له حق الحبس
~~(وإذا أطلق) المستأجر (العمل للصانع) ولم يقيد بعمله (فله أن يستعمل غيره) ms1438
~~كما إذا أمر أن يخيط هذا الثوب بدرهم فاللازم عليه العمل سواء أوفاه بنفسه
~~أو باستعانة غيره كالمأمور بقضاء الدين، وقوله على أن يعمل إطلاق لا تقييد
~~فله أن يستأجر غيره.
# (وإن قيده بعمله بنفسه) بأن قال: خطه بيدك (فلا) أي فليس له أن يستعمل
~~غيره، ولو غلامه أو أجيره؛ لأن عمله يكون هو المعقود عليه وإلا فيضمن.
# (ومن استأجره رجل ليجيء بعياله) من موضع (فوجد بعضهم) أي بعض العيال (قد
~~مات فأتى بمن بقي) من العيال (فله) أي للأجير (أجره بحسابه) ؛ لأنه أوفى
~~بعض المعقود عليه فيستحق الأجر بحسابه قال الفقيه أبو جعفر الهندواني هذا
~~إذا كان عياله معلومين حتى يكون الأجر مقابلا بجملتهم، وإن كان غير معلومين
~~يجب الأجر كله كما في التبيين فعلى هذا لو قيد المصنف بقوله: لو كانوا
~~معلومين وإلا فكله لكان أولى وفي الخلاصة، فإن لم يكونوا معلومين فالإجارة
~~فاسدة.
# (وإن استؤجر لإيصال طعام إلى زيد فوجده ميتا) أو لم يجده (فرده) أي
~~الطعام (فلا أجر له) ؛ لأنه نقض المعقود عليه، وهو حمل الطعام وإيصاله
~~إليه.
# وقال زفر له الأجر؛ لأنه بمقابلة الحمل إلى البصرة وقد أوفى به، وجنى في
~~رده فلا يسقط بجنايته حقه من أجرته.
# (وكذا) لو استأجر (لإيصال كتاب إليه) أي إلى زيد (فرده)
# PageV02P374
# أي الكتاب (لموته) أي زيد أو غيبته فلا شيء له عند الشيخين (وقال محمد:
~~له أجر ذهابه هنا) أي له الأجر للذهاب في نقل الكتاب؛ لأنه أوفى بعض
~~المعقود عليه، وهو قطع المسافة؛ لأن الأجر مقابل لما فيه من المشقة دون حمل
~~الكتاب لخفة مؤنته، ولهما أن المعقود عليه نقل الكتاب؛ لأنه هو المقصود أو
~~وسيلة إليه، وهو العلم بما في الكتاب لكن الحكم متعلق به، وقد نقضه فسقط
~~الأجر هذا موافق لما في الهداية وشروحها ومخالف لما في المجمع وشرحه حيث
~~صرح بأن أبا يوسف مع محمد لا مع الإمام لكن يمكن الحمل على اختلاف
~~الروايتين.
# (ولو تركه) أي الكتاب (هناك للورثة) ، وكذا إذا دفع إلى ms1439 وصيه (فله أجر
~~الذهاب إجماعا) ؛ لأنه أتى بأقصى ما في وسعه، وهذا إذا شرط المجيء وإلا وجب
~~كل الأجرة لو ترك الكتاب ثمة كما في القهستاني وفيه إشارة إلى أنه لو وجده
~~ولم يوصله إليه لم يجب له شيء من الأجر لانتفاء المعقود عليه، وهو الإيصال.
### | [باب ما يجوز من الإجارة وما لا يجوز]
# لما فرغ من ذكر الإجارة وشروطها ووقت استحقاق الأجر ذكر هنا ما يجوز من
~~الإجارة وما لا يجوز (وصح استئجار الدار والحانوت وإن) وصلية (لم يذكر ما
~~يعمل فيه) أي في كل واحد منهما استحسانا؛ لأن العمل المتعارف في كل واحد
~~منهما السكنى فينصرف العقد المطلق إليه، والقياس أن لا يجوز للجهالة
~~كالأرض، والثياب، فإنهما مختلفان باختلاف العامل، والعمل فلا بد من البيان
~~(وله) أي للمستأجر (أن يعمل كل شيء) من العمل؛ لأنها لا تختلف باختلاف
~~المستعمل فله الوضوء، والاغتسال وغسل الثياب وكسر الحطب المعتاد،
~~والاستئجار بحائطه، والدق المعتاد اليسير وأن يدق فيه وتدا ويربط الدواب في
~~موضع معتاد له ويسكنها من أحب سواء كان بإجارة أو غيرها وليس للأجير أن
~~يدخل دابته الدار المستأجرة بعدما سكن المستأجر، وفيه إشارة إلى أنه لو قال
~~عند العقد: استأجرت هذه الدار للسكنى ليس له أن يعمل فيها غير السكنى كما
~~في القهستاني (سوى ما يوهن البناء كالحدادة، والقصارة، والطحن) من غير رضى
~~المالك أو اشتراطه ذلك في عقد الإجارة؛ لأن هذه الأشياء توهن البناء،
~~والمراد رحى الثور والماء لا رحى اليد، فإنه لا يمنع من النصب فيه ولو
~~انهدم البناء بهذه الأشياء وجب عليه الضمان؛ لأنه متعد فيها ولا أجر عليه؛
~~لأن الضمان، والأجر لا يجتمعان، وإن لم ينهدم وجب عليه الأجر استحسانا،
~~والقياس أن لا يجب، ولو اختلفا في اشتراط ذلك كان القول للمؤجر؛ لأنه لو
~~أنكر الإجارة كان
# PageV02P375
# القول له فكذا إذا أنكر نوعا من الانتفاع، ولو أقاما البينة كانت بينة
~~المستأجر أولا؛ لأنها تثبت الزيادة.
# (و) صح (استئجار الأرض للزرع إن بين) المستأجر (ما يزرع) ms1440 لجريان العادة
~~باستئجارها للزراعة من غير نكير فانعقد الإجماع عليها غير أن ما يزرع فيها
~~يتفاوت فلا بد من بيانه (أو قال على أن يزرع) فيها (ما شاء) كي لا يفضي إلى
~~المنازعة، ولم يبين ما يزرع فيها أو لم يقل على أن يزرع فيها ما يشاء فسدت
~~الإجارة للجهالة، ولو زرعها بعد ذلك لا تعود صحيحة في القياس كما إذا اشترى
~~بخمر أو خنزير.
# وفي الاستحسان يجب المسمى وينقلب العقد صحيحا وللمستأجر الشرب، والطريق
~~بخلاف البيع.
# وفي القنية استأجر أرضا سنة على أن يزرع فيها ما شاء فله أن يزرع زرعين
~~ربيعيا وخريفيا.
# وفي التنوير آجرها وهي مشغولة بزرع غيره إن كان الزرع بحق لا تجوز ما لم
~~يستحصد إلا أن يؤجرها مضافة إلى المستقبل، وإن بغير حق صحت.
# (و) صح استئجار الأرض (للبناء، والغرس) أي غرس الأشجار؛ لأن كل واحد
~~منهما نفع مقصود بالإجارة (وإذا انقضت المدة) أي مدة الإجارة طويلة كانت أو
~~غير طويلة (لزمه) أي المستأجر (أن يقلعهما) أي البناء، والغرس (ويسلمها) أي
~~الأرض حال كونها (فارغة) عنهما؛ لأنه ليس لهما نهاية معلومة حتى يتركا
~~إليها، وفي تركها على الدوام ضرر لصاحب الأرض سواء كان بأجر أو بغيره فوجب
~~القلع.
# وفي القنية استأجر أرضا وقفا وغرس فيها وبنى ثم مضت مدة الإجارة
~~فللمستأجر أن يستبقيها بأجر المثل إن لم يكن في ذلك ضرر، ولو أبى الموقوف
~~عليهم القلع ليس لهم ذلك انتهى.
# وفي البحر، وبهذا تعلم مسألة الأرض المحتكرة (إلا أن يغرم) للمستأجر
~~(المؤجر) وهو صاحب الأرض (قيمة ذلك) أي البناء، والغرس (مقلوعا) ؛ لأن في
~~ذلك نظرا لهما (برضى صاحبه) أي صاحب البناء أو الغرس إن لم تنقص الأرض
~~بالقلع.
# (وإن كانت الأرض تنقص بقلعه) أي البناء أو الغرس (فبدون رضاه) أي يغرم
~~المؤجر قيمته مقلوعا ويتملكه بدون رضى صاحبه (أيضا) أي كما يغرم برضاه إن
~~كانت تنقص بقلعه ومعرفة قيمة ذلك أن يقوم الأرض بدون البناء، والشجر ويقوم،
~~وفيها بناء وشجر ولصاحب الأرض أن يقلعه ms1441 فيضمن فضل ما بينهما (أو يرضيا) عطف
~~على أن يغرم أي إلا أن يرضى المؤجر، والمستأجر لكن رضى المؤجر يكفي فلا
~~حاجة إلى رضى المستأجر لما قالوا في تعليله؛ لأن الحق له فإذا رضي
~~باستمراره على ما كان بأجر أو بغيره كان له ذلك تأمل (بتركه) أي بترك كل
~~واحد من البناء، والغرس على الأرض (فيكون البناء
# PageV02P376
# والغرس لهذا) أي للمؤجر (والأرض لهذا) أي للمؤجر الذي هو صاحب الأرض
~~(والرطبة) في الأرض المستأجرة، وكذا الكراث ونحوهما (كالشجر) في القطع إذا
~~انقضت المدة إذ ليس لانتهائهما مدة معلومة (والزرع يترك) على الأرض (بأجر
~~المثل إلى أن يدرك) ؛ لأن له نهاية معلومة فيوجد في التأخير مراعاة للحقين
~~بخلاف موت أحدهما قبل إدراكه، فإنه يترك بالمسمى على حاله إلى الحصاد، وإن
~~انفسخت الإجارة؛ لأن إبقاءه على ما كان عليه أولى ما دامت المدة باقية
~~ويلحق بالمستأجر المستعير فيترك إلى إدراكه بأجرة المثل كما في المنح وأما
~~الغاصب فيؤمر بالقلع مطلقا.
# (و) صح (استئجار الدابة للركوب، والحمل و) استئجار (الثوب للبس) لجريان
~~العادة بذلك (فإن أطلق) المؤجر للمستأجر الركوب أو اللبس بمعنى أن يقول على
~~أن يركبها من شاء ويلبس الثوب من شاء (فله) أي للمستأجر (أن يركب من شاء
~~ويلبس من شاء) ؛ لأنه يختلف باختلاف الراكب، واللابس فلا يجوز إلا بالتعيين
~~أو بأن يشترط أن يفعل ما شاء.
# وفي التبيين، ولو لم يبين ولم يقل أن يفعل فيها ما شاء فسدت الإجارة
~~للحاجة (فإذا ركب) الدابة (أو لبس) الثوب (هو) أي المستأجر نفسه (أو أركب)
~~المستأجر الدابة (أو ألبس) الثوب (غيره تعين) مرادا من الأصل (فلا يستعمله
~~غيره) فصار كالنص عليه ابتداء.
# وفي البحر وإذا تكارى قوم مشاة إبلا على أن المكاري يحمل عليه من مرض
~~منهم أو من عي منهم فهو فاسد
# (وإن قيد) المؤجر (براكب) معين (أو لابس) معين (فخالف ضمن) المستأجر إذا
~~هلكت الدابة أو الثوب؛ لأن الناس يتفاوتون في العلم بالركوب، واللبس ولا
~~أجر عليه، وإن سلم؛ لأنه مع ms1442 الضمان ممتنع.
# (وكذا كل ما يختلف باختلاف المستعمل) في كونه يضمن إذا هلك مع المخالفة،
~~والتقييد (وما لا يختلف به) أي باختلاف المستعمل (فتقييده) أي تقييد المؤجر
~~بشخص معين (هدر فلو شرط) المؤجر (سكنى واحد) بعينه في إجارة الدار (جاز)
~~للمستأجر (أن يسكن غيره) ؛ لأن الشرط ليس بمفيد لعدم التفاوت في السكنى وما
~~يضر بالبناء كالحدادة
# PageV02P377
# والقصارة فهو خارج بدلالة العادة، والفسطاط كالدار عند محمد وعند أبي
~~يوسف هو كاللبس لاختلاف الناس في ضربه ونصب أوتاده واختيار مكانه.
# (وإن سمى ما يحمل على الدابة نوعا وقدرا ككر بر) يحمله على الدابة التي
~~استأجرها (فله) أي للمستأجر (حمل مثله أو) ما (أخف) منه في الضرر (كالشعير،
~~والسمسم لا) أي ليس له أن يحمل عليها (ما هو أضر) منه (كالملح) ؛ لأن الأصل
~~أن من استحق منفعة مقدرة بالعقد فاستوفى أكثر منها لم يجز فله أن يحمل كر
~~حنطة لغيره لو استأجرها بحمل كر حنطة؛ لأنه مثله وله حمل كر شعير؛ لأنه
~~دونه، والقياس أن يضمنه بالحمل عليها خلاف الجنس كيف ما كان للمخالفة وجه
~~الاستحسان أن التقيد إنما يعتبر إذا كان مفيدا ولا فائدة هنا، وفيه إشارة
~~بأن سمى مقدارا من الحنطة وزنا فحمل مثل ذلك الوزن من الشعير أو القطن
~~يضمن؛ لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر من البر كما في شرح الكنز لكن ذكر في
~~الذخيرة في هذا أيضا عدم الضمان.
# وقال شيخ الإسلام أنه لا يضمن استحسانا وهو الأصح؛ لأن ضرر الشعير أو
~~القطن مثل ضرر الحنطة في حق الدابة عند استوائهما وزنا وبه يفتي الصدر
~~الشهيد كما في النهاية.
# (وإن سمى قدرا من القطن فليس له أن يحمل مثل وزنه حديدا) ؛ لأنه يجتمع في
~~مكان واحد من ظهرها فيضرها أكثر.
# (وإن زاد على ما سمى فعطبت) الدابة (ضمن قدر الزيادة إن كانت تطيق ما
~~حملها) ؛ لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وغير مأذون فيه، والسبب الثقل فانقسم
~~عليهما حتى لو كان المأذون مائة من، وزاد عليه عشرين منا ms1443 يضمن سدس الدابة
~~وأشار بالزيادة إلى أنها من جنس المسمى فلو حمل جنسا آخر غير المسمى وجب
~~جميع القيمة وإلى أنه حمل الزيادة مع المسمى معا فلو حمل المسمى وحده ثم
~~حمل الزيادة وحدها فهلكت ضمن جميع القيمة كما في البحر (وإلا) أي، وإن لم
~~تطق ما حملها (فكل القيمة) لعدم الإذن فيه هذا إذا حملها المستأجر أما إذا
~~حملها صاحبها بيده فلا ضمان على المستأجر، وإن حملا معا وجب النصف على
~~المستأجر، ولو حمل كل واحد جوالقا وحده لا ضمان على المستأجر ويجعل حمل
~~المستأجر ما كان مستحقا بالعقد ولم يتعرض المصنف للأجر إذا هلك.
# وفي العناية إن عليه الكراء لا يقال: كيف اجتمع الأجر، والضمان؛ لأنا
~~نقول: الأجر في مقابلة الحمل المسمى، والضمان في مقابلة الزائد.
# وفي البحر ولم يتعرض للأجر إذا سلمت ولم أره صريحا، والقواعد تقتضي أن
~~يجب المسمى فقط أما إذا حمله الحمال بنفسه وحده فلا كلام، وأما إذا حمله
~~المستأجر زائدا على المسمى فمنافع الغصب لا تضمن عندنا، ومن هنا يعلم حكم
~~المكاري في طريق مكة، وإن كان لا يحمل المستأجر الزيادة على المسمى إلا
~~برضى صاحب الدابة ولهذا قالوا: ينبغي أن يرى المكاري
# PageV02P378
# جميع ما يحمله انتهى (وفي الإرداف يضمن النصف) أي المستأجر إذا استأجر
~~الدابة ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت يضمن المستأجر نصف قيمتها (ولا عبرة
~~بالثقل) ؛ لأن ركوب العالم بالفروسية لا يضر، وإن ثقل وركوب غير العالم
~~أضر، وإن خف هذا إذا كانت الدابة تطيق حمل الاثنين، وإن لم تطق حملهما يضمن
~~كل القيمة، وقالوا هذا إذا كان الرديف يستمسك بنفسه، وإن كان صغيرا لا
~~يستمسك يضمن بقدر ثقله وقيد بالإرداف؛ لأنه إذا حمله على عاتقه، فإنه يضمن
~~جميع القيمة ثم للمالك الخيار إن شاء ضمن الرديف، وإن شاء ضمن الراكب
~~فالراكب لا يرجع بما ضمن، والرديف يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا كما في
~~التبيين وغيره.
# (وإن كبحها) أي الدابة من كبحت الدابة بلجامها إذا ردها، وهو أن يجذبها
~~إلى ms1444 نفسه لتقف ولا تجري (أو ضربها فعطبت) أي هلكت (ضمن) عند الإمام؛ لأنه
~~فعل غير مأذون فيه (خلافا لهما) أي لا يضمن عندهما، وعند الأئمة الثلاثة
~~(فيما هو معتاد) ؛ لأن الضرب في السير معتاد فكان مأذونا فيه بخلاف غير
~~المعتاد.
# وفي العناية إن ضربه للدابة يكون تعديا موجبا للضمان قيد بالكبح؛ لأن
~~بالسوق لا يضمن اتفاقا.
# (وإن تجاوز بها) أي بالدابة (مكانا سماه) فعطبت (ضمن) قيمتها؛ لأنه صار
~~غاصبا (ولا يبرأ) عن الضمان (بردها) أي الدابة (إلى ما سماه) أي إلى مكان
~~سماه.
# (وإن) وصلية (استأجرها ذهابا وإيابا في الأصح) .
# وقال زفر لا يضمن؛ لأنه لما عاد إلى الوفاق برئ عن الضمان كالمودع، ولنا
~~أن يد المستأجر ليست يد المالك ولا بد من الرد إليه بعد التعدي، وبالعود لا
~~يكون رادا لها إليه بخلاف المودع، فإن يده يد المالك في الحفظ، فإذا عاد
~~المودع إلى الوفاق عاد إلى يد المالك حكما فقوله في الأصح احتراز عما قيل
~~إنما يضمن إذا استأجر ذاهبا فقط لا جائيا؛ لأن الإجارة انتهت إلى ذلك
~~الموضع فيضمن بالتجاوز عنه قال صاحب الهداية: الإطلاق أصح وقال صاحب
~~الكافي: التقييد أصح.
# (وإن نزع سرج الحمار) الذي اكتراه بسرج (وأسرجه بما يسرج به مثله) فهلكت
~~(لا يضمن) اتفاقا؛ لأنه إذا كان يماثل الأول تناوله إذن المالك إذ لا فائدة
~~في التقييد بغيره إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة كما
~~في الهداية.
# (وإن أسرجه أو أوكفه بما لا يسرج) متعلق بقوله أسرجه (أو بما لا يوكف به)
~~متعلق بقوله أوكفه (مثله) فهلكت (ضمن) جميع قيمته؛ لأنه لم يتناوله الإذن
~~من جهته فصار مخالفا.
# (وكذا إن أوكفه بما يوكف به مثله) عند الإمام؛ لأن الإكاف يستعمل بغير ما
~~يستعمل له السرج وهو الحمل وأثره يخالف أيضا؛ لأنه لا ينبسط انبساط السرج
~~فكان في حق الدابة خلافا إلى جنس غير المسمى فلم يصر مستوفيا شيئا من
~~المسمى فيضمن الكل قيد بكونه
# PageV02P379
# لا يسرج مثله؛ لأنه إذا استأجرها ms1445 بإكاف فأوكفها بإكاف مثله أو أسرجها
~~مكان الإكاف لا يضمن كما في الخلاصة.
# وفي البحر لو استأجرها عريانة فأسرجها وركبها ضمن قال مشايخنا: إذا
~~استأجرها من بلد إلى بلد لا يضمن، وإن استأجرها ليركبها في المصر إن كان
~~المستكري من الأشراف لا يضمن ثم قال.
# وفي الكافي الضمان مطلقا من غير تفصيل المشايخ، وكان هو المذهب؛ لأنه
~~ظاهر الرواية كما لا يخفى انتهى (وقالا: يضمن قدر ما زاد وزنه على السرج
~~فقط) حتى لو كان وزن الإكاف ضعف وزن السرج ضمن نصف قيمتها لانعدام الإذن في
~~قدر الزيادة، والجواب قد مر آنفا.
# وفي العناية ولم يبين مقدار المضمون اتباعا لرواية الجامع الصغير؛ لأنه
~~لم يذكر فيه أنه ضامن بجميع القيمة ولكنه قال: هو ضامن وذكر في الإجارات
~~يضمن بقدر ما زاد فمن المشايخ من قال: ليس في المسألة روايتان، وإنما
~~المطلق محمول على المفسر ومنهم من قال: فيها روايتان في رواية الإجارات
~~يضمن ما زاد، وفي رواية الجامع يضمن جميع القيمة.
# وقال شيخ الإسلام: وهذا أصح وتكلموا في معنى قولهما يضمن بحسابه وهو إحدى
~~الروايتين عن الإمام فمنهم من قال: إنه يقدر بالمساحة حتى إذا كان السرج
~~يأخذ من ظهر الدابة قدر شبرين، والإكاف قدر أربعة أشبار يضمن نصف قيمتها،
~~ومنهم من قال: معناه بحسابه في الثقل، والخفة حتى إذا كان وزن السرج منوين،
~~والإكاف ستة أمناء يضمن ثلثي قيمتها.
# (وإن سلك الحمال طريقا غير ما عينه المالك مما يسلكه الناس فلا ضمان
~~عليه) أي على الحمال (إن لم يتفاوت الطريقان) ؛ لأن التقييد غير مفيد عند
~~عدم التفاوت.
# (وإن تفاوتا) أي الطريقان بأن كان الطريق المسلوك أعسر أو أبعد أو أخوف
~~من الطريق الآخر (أو كان) الطريق المسلوك (مما لا يسلكه الناس) ، وإن لم
~~يكن بين الطريقين تفاوت كما في شرح الوقاية لابن الشيخ وغيره فعلى هذا ظهر
~~لك عدم فهم من قال: إنه لا حاجة إليه؛ لأن تفاوت الطريقين يغني عنه ويمكن
~~دفعه بالتكلف انتهى؛ لأنه لا بد من ms1446 ذكر هذه المسألة؛ لأنها مستقلة تبع قيد
~~بالتعيين؛ لأنه لو لم يعين لا ضمان.
# وفي الخلاصة: الحمال إذا نزل في مفازة وتهيأ له الانتقال فلم ينتقل حتى
~~فسد المتاع بمطر أو سرقة فهو ضامن إذا كانت السرقة، والمطر غالبا (أو حمله)
~~أي حمل الحمال المتاع (في البحر) إذا قيدنا بالبر (فتلف) المتاع في هذه
~~الصور (ضمن) الحمال لصحة التقييد أما إذا تفاوتا أو لا يسلكه الناس فظاهر،
~~وإذا حمله في البحر فلخطر البحر، وندرة السلامة أطلقه فشمل ما إذا كان مما
~~يسلك الناس أو لا وقيدنا بكونه قيد بالبر؛ لأنه لو لم يقيد به لا ضمان كما
~~في البحر.
# (وإن بلغ) قال الأتقاني: السماع بلغ بالتشديد أي إن بلغ الحمال المتاع
~~ذلك الموضع الذي اشترط ويجوز بالتخفيف على إسناد الفعل إلى المتاع أي إذا
~~بلغ إلى ذلك الموضع كما في البحر (فله الأجر) أي للحمال لحصول المقصود
# PageV02P380
# وارتفاع الخلاف معنى فلا يلزم اجتماع الأجر، والضمان؛ لأنهما في حالتين
~~كما في شرح الكنز للعيني.
# (وإن عين زرع بر فزرع رطبة) أي من استأجر أرضا ليزرعها حنطة فزرعها رطبة
~~(ضمن ما نقصت الأرض) ؛ لأن الرطاب أكثر ضررا بالأرض من البر لانتشار عروقها
~~فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر مع اختلاف الجنس فيجب عليه
~~جميع النقصان (ولا أجر عليه) ؛ لأنه لما خالف صار غاصبا فاستوفى المنفعة
~~بالغصب فلا يجب الأجر به قال العيني، وإن زرع ما هو أقل ضررا من البر لا
~~يجب عليه الضمان، ويجب عليه الأجر؛ لأنه خلاف إلى خير فلا يصير به غاصبا،
~~وفي المنح ما ذكر ههنا من عدم وجوب الأجر ووجوب ما نقص من الأرض هو مذهب
~~المتقدمين من المشايخ، وأما مذهب المتأخرين فيجب أجر المثل على الغاصب إذا
~~كانت الأرض للوقف أو لليتيم أو أعدها صاحبها للاستغلال كالخان ونحوه.
# (وإن أمر بخياطة الثوب قميصا فخاطه قباء خير المالك بين تضمين قيمته) أي
~~الثوب (وبين أخذ القباء ودفع أجر مثله) ؛ لأنه لما كان يشبه القميص ms1447 من وجه؛
~~لأن الأتراك يستعملونه استعمال القميص كان موافقا من وجه مخالفا من وجه،
~~فإن شاء مال إلى جانب الوفاق وأخذ الثوب، وإن شاء مال إلى جانب الخلاف
~~وضمنه القيمة، وإنما وجب أجر المثل دون المسمى؛ لأن صاحبه إنما رضي بالمسمى
~~عند حصول المقصود من كل وجه ولم يحصل (لا يزاد على ما سمى) كما هو الحكم في
~~سائر الإجارات الفاسدة.
# وفي البحر أطلقه فشمل ما إذا كان يستعمل استعمال القميص، وما إذا شقه
~~وجعل قباء خلافا للإسبيجابي في الثاني حيث أوجب فيه الضمان من غير خيار وعن
~~الإمام أنه لا خيار لرب الثوب في الكل بل يضمنه قيمة الثوب (وكذا) خير
~~المالك (لو أمر بقباء فخاط سراويل في الأصح) للاتحاد في أصل المنفعة وصار
~~كمن أمر بضرب طست من شبه فضرب منه كوزا، فإنه يخير فكذا ههنا (وقيل يضمنه
~~هنا بلا خيار) للتفاوت في المنفعة.
### | [باب الإجارة الفاسدة]
# وجه التأخير عن الصحيحة ظاهر (يجب فيها) أي في الإجارة الفاسدة (أجر
~~المثل لا تزاد على المسمى) المعلوم عندنا.
# وعند زفر، والأئمة الثلاثة يجب الأجر بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان،
~~ولنا أن المنافع غير متقومة بنفسها بل بالعقد ضرورة لحاجة الناس، وقد أسقط
~~المتعاقدان بالتسمية الزيادة فيه وإذا نقص أجر المثل لا تجب زيادة المسمى
~~لفساد التسمية بخلاف البيع؛ لأن تقوم الأعيان ليس
# PageV02P381
# بضروري فالحاصل أن المسمى إن كان مساويا لأجر المثل أو زاد عليه فأجر
~~المثل، وإن كان أقل منه فالمسمى كما في القهستاني هذا إذا لم يكن الفساد
~~لجهالة المسمى أو لعدم التسمية، فإن كان لجهالة المسمى أو لعدم التسمية يجب
~~أجر مثله بالغا ما بلغ، وكذا إذا كان بعضه معلوما وبعضه غير معلوم مثل أن
~~يسمي دابة أو ثوبا أو يستأجر الدار أو الحمام على أجرة معلومة بشرط أن
~~يعمرها أو يرمها وقالوا: إذا استأجر دارا على أن لا يسكنها المستأجر فسدت
~~الإجارة، ويجب عليه أجر المثل بالغا ما بلغ إن سكنها (ومن استأجر دارا كل
~~شهر ms1448 بكذا صح العقد في شهر) واحد (فقط) وفسد في الباقي؛ لأن كلمة " كل "
~~للعموم، وقد يتعذر العمل بها؛ لأن الشهور لا نهاية لها، والواحد معين فيصح
~~فيه، وإذا تم الشهر كان لكل منهما فسخ الإجارة لانتهاء العقد الصحيح من غير
~~محضر صاحبه على قول أبي يوسف وبمحضره على قولهما وقيل لا: يفسخ إلا بمحضر
~~صاحبه بالاتفاق (إلا أن يسمي جملة الشهور) أي إلا أن يعين كل الأشهر بأن
~~يقول: آجرتها عشرة أشهر كل شهر بدرهم مثلا؛ لأنه حينئذ تعلم المدة فيصح
~~العقد فيها بالإجماع (وكل شهر سكن) المستأجر (منه) أي من الشهر (ساعة صح
~~فيه) أي في ذلك الشهر الذي سكن ساعة لحصول رضاهما بذلك (وسقط حق الفسخ) أي
~~لا يكون للمؤجر إخراجه إلى أن ينقضي ذلك الشهر إلا بعذر؛ لأنه تم العقد به
~~لتراضيهما في أوله، وهذا هو القياس، وقد مال إليه بعض المتأخرين (وظاهر
~~الرواية بقاؤه) أي بقاء حق الفسخ (في الليلة الأولى ويومها) أي لكل واحد
~~منهما الخيار في الليلة الأولى من الشهر الداخل، ويومها، وبه يفتى كما في
~~أكثر المعتبرات؛ لأن ذلك رأس الشهر، وفي اعتبار أول الشهر نوع حرج لتعذر
~~اجتماع المتعاقدين في ساعة رؤية الهلال، ولو فسخ في أثناء الشهر لم ينفسخ،
~~وقيل ينفسخ إذا خرج الشهر، ولو قال في أثناء الشهر: فسخت في رأس الشهر
~~ينفسخ إذا أهل الشهر بلا شبهة، ولو قدم أجرة شهرين أو ثلاثة وقبض الأجرة لا
~~يكون لواحد منهما الفسخ فيما عجل.
# (وإن آجرها) أي الدار (سنة بكذا صح، وإن) وصلية (لم يبين قسط كل شهر) ؛
~~لأن المنفعة صارت معلومة ببيان المدة، والأجرة معلومة فتصح وتقسم الأجرة
~~على الأشهر على السواء ولا يعتبر تفاوت الأسعار باختلاف الزمان (وابتداء
~~المدة) أي مدة الإجارة (ما سمى) إن وقعت التسمية بأن يقول: من شهر رجب من
~~هذه السنة مثلا (وإلا) أي إن لم يقع تسميته (فوقت العقد) هو المعتبر في
~~ابتداء المدة؛ لأن الأوقات كلها سواء في حكم الإجارة، وفي مثله يتعين ms1449
~~الزمان الذي يلي العقد
# PageV02P382
# كالأجل، واليمين أن لا يكلم فلانا شهرا هذا إذا كان العقد مطلقا من غير
~~تعيين المدة، وإن بين المدة تعين ذلك وهو ظاهر (فإن كان) عقد الإجارة (حين
~~يهل) على صيغة المفعول بمعنى يبصر الهلال، والمراد من الحين اليوم الأول من
~~الشهر دون ليله كما في اليمين (تعتبر) السنة كلها (بالأهلة) ؛ لأنها هي
~~الأصل في الشهور قال الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس}
~~[البقرة: 189]
# (وإلا) أي وإن لم يكن العقد حين يهل الهلال بل كان بعدما مضى من الشهر
~~(فبالأيام) أي فتعتبر الأيام في الشهور بالعدد، وهو أن يعتبر كل شهر ثلاثين
~~يوما هذا عند الإمام؛ لأنه لما تعذر اعتبار الشهر الأول بالأهلة تعذر
~~اعتبار الثاني، والثالث أيضا؛ لأن الشهر الأول لما وجب تكميله من الثاني
~~لكونه متصلا به نقص الثاني أيضا فوجب تكميله من الثالث وهكذا إلى آخر المدة
# (وعند محمد الأول) أي الشهر الأول (بالأيام، والباقي بالأهلة) ؛ لأن
~~الأصل في الشهور اعتبارها بالأهلة عند الإمكان، وقد أمكن ذلك في الشهور
~~المتخللة، وتعذر بالأول فيكمل بالأيام الشهر الآخر (وأبو يوسف معه) أي مع
~~محمد (في رواية ومع الإمام في أخرى، وكذا العدة) ، فإن الإيقاع إذا كان حين
~~يهل الهلال تعتبر شهور العدة بالأهلة، وهذا بلا خلاف، وإذا كان في أثناء
~~الشهر ففي حق تفريق الطلاق يعتبر بالأيام اتفاقا، وكذا في حق انقضاء العدة
~~عنده، وأما عندهما فيعتبر شهر واحد بالأيام وشهران بالأهلة وذكر في النهاية
~~أن العدة في هذه الصورة تعتبر بالأيام اتفاقا كما في القهستاني (ويجوز أخذ)
~~الحمامي (أجرة الحمام) للتوارث، والتعارف قال: «- صلى الله عليه وسلم - ما
~~رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن» فلا تعتبر جهالة المنفعة في مثل هذا،
~~ومن العلماء من كره الحمام؛ لأنه شر بيت بإشارة النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وكره بعضهم اتخاذه للنساء؛ لأنه قلما يخلو اجتماعهن عن فتنة،
~~والصحيح أنه لا بأس باتخاذه للرجال، والنساء جميعا للضرورة كما في أكثر
~~المعتبرات.
# (و) يجوز أخذ ms1450 (الحجام) أجرته لما روي «أنه - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~احتجم وأعطى أجرته فكان قوله - عليه الصلاة والسلام -: إن من الحرام السحت
~~كسب الحجام» منسوخا بما روي (لا) يجوز (أخذ أجرة عسب التيس) هو أن يؤاجر
~~فحلا لينزو على الإناث لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إن من السحت عسب
~~التيس» بمعنى أخذ أجرة عسب التيس على حذف المضاف، والمضاف إليه؛ لأن حقيقة
~~العسب ليس بمكروه؛ لأنه سبب لبقاء النسل ولأن الاستئجار للإحبال، والإنزاء
~~وهو أمر
# PageV02P383
# موهوم غير معلوم.
# (ولا) يجوز أخذ الأجرة عند المتقدمين (على الطاعات) .
# وفي شرح الوافي، والمذهب عندنا أن كل طاعة يختص بها المسلم فالاستئجار
~~عليها باطل (كالأذان، والحج، والإمامة) ، والتذكير، والتدريس، والغزو
~~(وتعليم القرآن، والفقه وقراءتهما) ؛ لأن القربة تقع على العامل ولقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: «اقرءوا القرآن» أي علموا ولا تأكلوا به بخلاف بناء
~~المساجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف، والفقه وتعليم الكتابة، والنجوم،
~~والطب، والتعبير، والعلوم الأدبية، فإن أخذ الأجرة في الجميع جائز
~~بالاتفاق.
# وقال الشافعي: يجوز في كل ما لا يتعين على الأجير وعند مالك يجوز على
~~الإمامة إذا جمعها مع الأذان (أو المعاصي) أي لا يجوز أخذ الأجرة على
~~المعاصي (كالغناء، والنوح، والملاهي) ؛ لأن المعصية لا يتصور استحقاقها
~~بالعقد فلا يجب عليه الأجر، وإن أعطاه الأجر وقبضه لا يحل له ويجب عليه رده
~~على صاحبه.
# وفي المحيط إذا أخذ المال من غير شرط يباح له؛ لأنه عن طوع من غير عقد.
# وفي شرح الكافي لا يجوز الإجارة على شيء من الغناء والنوح، والمزامير،
~~والطبل أو شيء من اللهو ولا على قراءة الشعر ولا أجر في ذلك.
# وفي الولوالجي: رجل استأجر رجلا ليضرب له الطبل إن كان للهو لا يجوز، وإن
~~كان للغزو أو القافلة أو العرس يجوز؛ لأنه مباح فيها (ويفتى اليوم بالجواز)
~~أي بجواز أخذ الأجرة (على الإمامة وتعليم القرآن، والفقه) ، والأذان كما في
~~عامة المعتبرات، وهذا على مذهب المتأخرين من مشايخ بلخي استحسنوا ذلك،
~~وقالوا: بنى أصحابنا المتقدمون الجواب على ما شاهدوا من ms1451 قلة الحفاظ ورغبة
~~الناس فيهم، وكانت لهم عطيات من بيت المال وافتقاد من المتعلمين في مجازاة
~~الإحسان بالإحسان من غير شرط مروءة يعينونهم على معاشهم ومعادهم، وكانوا
~~يفتون بوجوب التعليم خوفا من ذهاب القرآن وتحريضا على التعليم حتى تنهضوا
~~لإقامة الواجب فيكثر حفاظ القرآن، وأما اليوم فذهب ذلك كله وانقطعت العطيات
~~من بيت المال بسبب استيلاء الظلمة واشتغل الحفاظ بمعاشهم وقلما يعلمون
~~الحسبة ولا يتفرغون له أيضا، فإن حاجتهم يمنعهم من ذلك فلو لم يفتح باب
~~التعليم بالأجر لذهب القرآن فأفتوا بجوازه لذلك ورأوه حسنا، وقالوا:
~~الأحكام قد تختلف باختلاف الزمان ألا يرى أن «النساء كن تخرجن إلى الجماعات
~~في زمانه - عليه الصلاة والسلام - وزمان أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى
~~عنه - حتى منعهن عمر - رضي الله تعالى عنه - واستقر الأمر عليه» وكان
# PageV02P384
# ذلك هو الصواب كما في التبيين.
# وفي النهاية يفتي بجواز الاستئجار على تعليم الفقه أيضا في زماننا.
# وفي الخانية خلافه تتبع، وفي المجمع يفتي بجواز الاستئجار على التعليم،
~~والفقه، والإمامة كذا في الذخيرة، والروضة ولا يجوز استئجار المصحف وكتب
~~الفقه لعدم التعارف كما في شرح الكنز للعيني.
# (ويجبر المستأجر) وهو الصبي أو وليه (على دفع ما سمى) من الأجر (ويحبس
~~به) أي بالأجر الذي سمى.
# (و) يجبر (على) دفع (الحلوة المرسومة) الحلوة بفتح الحاء المهملة هدية
~~تهدى إلى المعلمين على رءوس بعض سور القرآن سميت بها؛ لأن العادة إهداء
~~الحلاوى وهي لغة يستعملها أهل ما وراء النهر حتى لو لم يكن بينهما قول وشرط
~~يؤمر بإرضائه المعلم.
# وفي الخانية وغيرها: رجل استأجر رجلا ليعلم ولده أو عبده الحرفة فيه
~~روايتان في رواية المبسوط تجوز.
# وفي رواية القدوري لا تجوز، فإن بين لذلك وقتا معلوما سنة أو شهرا جازت
~~الإجارة ويستحق المسمى تعلم الولد أو لم يتعلم، وإن لم يبين لذلك وقتا لا
~~تصح الإجارة، وله أجر المثل إن تعلم الولد، والعبد، وإن لم يتعلم فلا أجر
~~له.
# وفي الجواهر استؤجروا لحمل جنازة مسلم أو لغسل ميت، فإن ms1452 كان في موضع لا
~~يوجد من يغسله غير هؤلاء فلا أجر لهم، وإن كان في موضع فيه إناس غيرهم فلهم
~~الأجر، وفي النتف إجارة السفن جائزة وهي على وجهين: أحدهما: أن يستأجرها
~~إلى مدة معلومة، والآخر أن يستأجرها إلى مكان معلوم وكلاهما جائزان إن مضت
~~المدة وهي في البحر فله أن يمسكها حتى تخرج من البحر ويعطبه أجر مثلها،
~~وكذا إجارة الخيام، والفسطاط جائزة وله أن ينصب ذلك كما ينصب الناس، فإن
~~احترق في الشمس أو فسد في السفر من المطر أو الثلج أو تخرق من غير عنف أو
~~خلاف فلا ضمان، وكذا إجارة الأسلحة جائزة وله أن يقاتل ولا ضمان عليها إن
~~هلكت، وإن تعدى عليها فهلك فعليه الضمان ولا أجر عليه.
# (ولا تصح إجارة المشاع) سواء كان الشيوع فيما يحتمل القسمة كالعروض أو
~~فيما لا يحتمل القسمة كالعبد عند الإمام؛ لأن إجارة الدار مثلا إنما هي
~~للانتفاع بعينها، وهذا غير متصور في المشاع حيث لا يمكن التسليم بخلاف
~~بيعه، والمراد من الشيوع الشيوع الأصلي؛ لأن الطارئ لا يفسد الإجارة في
~~ظاهر الرواية عند الإمام وعنه يفسدها (إلا من الشريك) ، فإنه يجوز مشاعا
~~بالإجماع في ظاهر الرواية عن الإمام؛ لأن الكل مجتمع على ملكه فلا يلزم
~~الشيوع.
# وعنه لا يجوز أيضا ثم اختلف المشايخ على قول الإمام قيل: لا ينعقد حتى لا
~~يجب الأجر أصلا، وقيل: ينعقد فاسدا حتى يجب أجر المثل وهو الصحيح (وعندهما
~~تصح) إجارة المشاع (مطلقا) سواء آجر نصيبه شريكه أو غيره؛ لأنه نوع تمليك
~~فيجوز كالبيع وبه قال الشافعي ومالك، والحيلة في جواز إجارة المشاع أن
~~يستأجر الكل ثم يفسخ
# PageV02P385
# في النصف، فإنه يجوز؛ لأن الشيوع الطارئ لا يفسدها كما مر ويحكم الحاكم
~~بجوازه.
# وفي المغني الفتوى في إجارة المشاع على قولهما لكن في الخانية وغيرها
~~الفتوى على قول الإمام وبه جزم أصحاب المتون، والشروح فكان هو المذهب كما
~~في المنح.
# (وإن آجر دارا من رجلين صح اتفاقا) ؛ لأن التسليم يقع جملة ثم الشيوع
~~لتفرق ms1453 الملك بينهما طارئ.
# (ويجوز استئجار الظئر) وهي مرضعة (بأجر معلوم) ، والقياس أن لا يصح
~~كإجارة البقر أو الشاة ليشرب لبنها وإجارة البستان ليأكل ثمره
# وجه الاستحسان قوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]
~~وعليه انعقد الإجماع، وقد جرى به التعامل في الإعصار بلا نكير؛ لأنه عقد
~~على منفعة هي تربية الصبي، واللبن تابع، وهو اختيار صاحب الذخيرة، والإيضاح
~~وأقرب إلى الفقه كما في الهداية وهو الصحيح كما في الكافي وقيل: عقد على
~~اللبن؛ لأنه المقصود، والخدمة تابعة، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي.
# وفي العناية كلام فليطالع (وكذا) يجوز استئجارها (بطعامها وكسوتها)
~~استحسانا عند الإمام؛ لأن الجهالة هنا لا تفضي إلى النزاع؛ لأن العادة
~~جارية بالتوسعة على الظئر شفقة على الولد (خلافا لهما) أي قالا: لا يجوز
~~قياسا للجهالة وهو قول الشافعي.
# وفي الجامع الصغير إن سمى الطعام دراهم ووصف جنس الكسوة وأجلها وبين
~~ذراعها جاز إجماعا ومعنى تسمية الطعام دراهم أن تجعل الأجرة دراهم ثم يدفع
~~الطعام عوضا عنها، ولو بين جنس الطعام ووصفه وقدره جاز أيضا، وفي الطعام لا
~~يشترط الأجل (وعليها) أي على الظئر (غسل الصبي وغسل ثيابه) عن البول،
~~والغائط لا عن الوسخ (وإصلاح طعامه) بالمضغ أو الطبخ (ودهنه) بفتح الدال أي
~~جعل الصبي مطلى بالدهن بالضم؛ لأن كلا منها عليها عرفا، والعرف معتبر فيما
~~لا نص فيه و (لا) يجب على الظئر (ثمن شيء منها) أي من هذه المذكورات (بل
~~هو) أي ثمن طعامه ودهنه وما غسل به ثيابه من الصابون ونحوه (وأجرها) أي أجر
~~الظئر (على من نفقته) أي نفقة الصبي (عليه) سواء كان، والده أو غيره ممن
~~تجب عليه نفقته فلو مات ممن تجب عليه نفقته فعلى الوصي من مال الصبي فلا
~~تبطل الإجارة بموته.
# وقال أبو بكر: إنها تبطل إذا كان للصبي مال كما في القهستاني وما ذكره
~~محمد من أن الدهن، والريحان على الظئر فبناء على ما هو عرف الكوفة ثم فرعه
~~بقوله (فإن أرضعته) أي أرضعت الظئر الصبي بمعنى أوجرته ms1454 فقولهم: فإن أرضعته
~~يكون من قبيل المشاكلة (في المدة) أي في مدة الرضاع (بلبن شاة) في فمه (أو
~~غذته) من التغذية (بطعام) ومضت المدة (فلا أجر لها) ؛ لأنها لم تأت بالعمل
# PageV02P386
# الواجب عليها وهو الإرضاع، وهذا إيجار وليس بإرضاع وهو غير ما وقع عليه
~~عقد الإجارة ولهذا لو أوجر الصبي بلبن الظئر في المدة لم تستحق الأجرة فعلم
~~بهذا أن المعقود عليه هو الإرضاع، والعمل دون العين وهو اللبن كما في
~~العناية.
# وفي المحيط لو استأجر شاة لترضع جديا أو صبيا لا يجوز؛ لأن للبن البهائم
~~قيمة فوقعت الإجارة عليه وهو مجهول فلا يجوز وليس للبن المرأة قيمة فلا تقع
~~الإجارة عليه، وإنما تقع على فعل الإرضاع، والتربية، والحضانة.
# وفي القهستاني، فإن جحدته الظئر فالاعتبار ليمينها ولبينتهم، وإن أقام كل
~~بينة فبينتها وهذا إذا شهدوا أنه أرضعته بلبن شاة وما أرضعته بلبن نفسها
~~فلو اكتفى بالنفي لم تقبل؛ لأنها شهادة على النفي بخلاف الأول، فإن النفي
~~فيها دخل في ضمن الإثبات كما في المحيط، وفي الغرر بخلاف ما إذا دفعته إلى
~~خادمتها حتى أرضعته حيث تستحق الأجر (ولزوجها) أي لزوج الظئر (وطؤها) إذا
~~أراد؛ لأنه حقه فلا يتمكن المستأجر من إبطاله (لا) وطؤها (في بيت المستأجر)
~~إذا منع المستأجر عن الوطء فيه؛ لأنه ملكه فيمنعه، فإن لم يمنع بل أذن فيه
~~جاز (وله) أي لزوج الظئر (فسخها) أي الإجارة (إن لم تكن) الإجارة (برضاه)
~~سواء كان تشينه إجارتها بأن كان وجيها بين الناس أو لم تشنه في الأصح لكن
~~ليس على الإطلاق بل (إن) كان (نكاحه) أي نكاح الزوج (ظاهرا) بين الناس أو
~~يكون عليه شهود صيانة لحقه (لا) أي ليس له أن يفسخ الإجارة (إن أقرت)
~~المرأة (به) أي بالنكاح؛ لأن الإقرار حجة قاصرة غير مقبولة في إبطال حق
~~الغير وهو المستأجر (ولأهل الطفل فسخها) أي الإجارة (إن مرضت) الظئر (أو
~~حبلت) ؛ لأن الحبلى، والمريضة تضر بالصغير، وكذا تفسخ المرضعة إذا مرضت أو
~~حبلت إن خيف عليها، وكذا تفسخ ms1455 إذا تقيأ لبنها أو كانت سارقة أو فاجرة ثابتا
~~فجورها بخلاف ما إذا كانت كافرة كما في شرح الكنز وغيره وما في القهستاني
~~من أنه صح استئجار الظئر الكافرة، والفاجرة لكن نهي عن إرضاع الحمقاء نوع
~~مخالفة إلا أن يراد بالفاجرة غير ثابت فجورها أو يراد صحة الاستئجار فقط،
~~وكذا تفسخ إذا كان الصبي لا يأخذ ثديها، ولها أيضا فسخها إذا كانت تتأذى
~~منهم، وكذا إذا لم تجر عادة بإرضاع ولد غيرها ولا تفسخ بموت أب الصبي؛ لأن
~~الإجارة واقعة للصبي لا للأب سواء كان له مال أو لم يكن بخلاف موت الصبي أو
~~الظئر، فإنها انتقضت، ولو سافرت هي وأهل الصبي تفسخ الإجارة.
# (وفسد استئجار حائك لينسج له غزلا بنصفه) أي بنصف الغزل أو ثلثه (أو)
~~استئجار (حمار ليحمل عليه طعاما) إلى بيته (بقفيز منه) أي من الطعام بأن
~~جعل القفيز أجرته (أو) استئجار (ثور
# PageV02P387
# ليطحن له برا بقفيز من دقيقه) أي دقيق ذلك البر أما فساد الأولى،
~~والثانية فلأنه جعل الأجر بعض ما يخرج من عمله فصار في معنى «قفيز الطحان
~~وقد نهى عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، والمعنى فيه أن المستأجر
~~عاجز عن تسليم الأجر؛ لأنه بعض ما يخرج من عمل الأجير، والقدرة على التسليم
~~شرط لصحة العقد وهو لا يقدر بنفسه، وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا ففسد
~~قال أبو المكارم قال قاضي خان يجوز النسج بالثلث أو الربع وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث والإمام الحلواني والإمام أبو علي النسفي (ويجب أجر المثل في
~~الكل لا يجاوز المسمى) ؛ لأن الإجارة لما فسدت وجب الأقل من المسمى ومن أجر
~~المثل لرضاه بخط الزيادة بخلاف ما إذا استأجره ليحمل نصف طعامه بالنصف
~~الآخر حيث لا يجب الأجر؛ لأن الأجير فيه ملك النصف في الحال بالتعجيل فصار
~~حاملا طعاما مشتركا بينهما، وبحمل طعام مشترك بينهما لا يجب الأجر إذ ما من
~~جزء يحمله إلا وهو عامل لنفسه فلا يتحقق تسليم المعقود عليه، وفي المنح
~~إشكال وجواب إن ms1456 شئت فارجع.
# وفي الهداية بخلاف ما إذا اشتركا في الاحتطاب حيث يجب الأجر بالغا ما بلغ
~~عند محمد؛ لأن المسمى هناك غير معلوم فلم يصح الحط.
# وعند أبي يوسف لا يجاوز بأجرة نصف ثمن ذلك؛ لأنه رضي بنصف المسمى حيث
~~اشترك هذا إذا احتطب أحدهما وجمع الآخر، وأما إذا احتطبا جميعا فهما شريكان
~~على السواء كما في النهاية، والعناية.
# وفي التنوير إذا استأجره ليصيد له أو يحتطب، فإن وقت جاز وإلا لا إلا إذا
~~عين الحطب وهو ملكه.
# (وإن استأجره ليخبز له اليوم قفيزا بدرهم فسد) العقد عند الإمام؛ لأن
~~المعقود عليه مجهول ذكره فيه أمرين يحتمل كل منهما أن يكون معقودا عليه
~~العمل، والوقت فالعمل ينفع المستأجر؛ لأنه لا يعطي الأجر إلى المؤجر إلا
~~بعد تمام العمل، والوقت ينفع الأجير؛ لأنه يستحق الأجر بمضي المدة سواء عمل
~~أو لم يعمل ولا رجحان في أحدهما فيؤدي إلى النزاع، ولو كان المعقود عليه
~~كليهما يلزم أن يعمل مستغرقا لهذا اليوم فذلك مما لا يقدر عليه أحد عادة
~~(خلافا لهما) أي قالا: هذه جائزة ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا
~~فرغ منه نصف النهار فله الأجر كاملا، وإن لم يفرغه في اليوم، وعليه أن يعمل
~~في الغد؛ لأن المعقود عليه هو العمل وذكر اليوم للتعجيل.
# (ولو قال: في اليوم) أي بكلمة في (صح اتفاقا) ؛ لأن كلمة في للظرف لا
~~لتقدير المدة فلا يقتضي الاستغراق فكان المعقود عليه هو العمل وهو المعلوم
~~بخلاف ما إذا حذفت في، فإنه يقتضي الاستغراق، ولو استأجره ليخبز له كذا من
~~الدقيق على أن يفرغ منه اليوم يجوز بالإجماع.
# (وإن استأجر أرضا على أن يكربها) من كرب الأرض إذا أصلحها بالمحراث من
~~باب
# PageV02P388
# نصر (ويزرعها أو) استأجرها على أن (يسقيها ويزرعها صح) الاستئجار لكونه
~~شرطا يقتضيه العقد؛ لأن الزراعة لا تتأتى إلا بالكراب، والسقي.
# (و) إن استأجرها (على أن يثنيها) إن كان المراد بالتثنية أن يرد الأرض
~~مكروبة تفسد الإجارة لبقاء نفع الكراب بعد انقضاء المدة ms1457 وهذا شرط لا يقتضيه
~~العقد وسبب الفساد بقاء النفع لرب الأرض فتوجد صفقتان في صفقة وهي منهي
~~عنها، وإن كان المراد كرب الأرض مرتين وكانت الأرض تخرج الزرع بكربها مرة،
~~والمدة سنة واحدة تفسد الإجارة أيضا لما مر، وإن كانت تخرجه بكربها مرتين
~~لا تفسد لعدم بقاء أثر التثنية، وكذا لا تفسد إن كانت المدة في هذه الصورة
~~سنتين أو أكثر لعدم منفعة التثنية (أو) استأجرها على أن (يكري نهرها) أي
~~يحفر أنهارها العظام تفسد الإجارة لبقاء منفعته في العام القابل بخلاف
~~الجداول كما في التبيين (أو) على أن (يسرقنها) أي يجعل السرقين عليها وهو
~~الزبل وهو معرب ويقال له السرجين تفسد الإجارة لبقاء الأثر بعد الانقضاء
~~إلا إذا كان الريع لا يخرج إلا بالسرقنة أو كانت المدة طويلة (لا يصح)
~~الاستئجار في الكل لما قررناه آنفا (وكذا) لا يصح (الاستئجار للزراعة) أي
~~لزراعة الأرض (بزراعة) أرض أخرى بأن جعلت زراعة الأرض الأخرى أجرة بها
~~(وللركوب) أي لا يصح استئجار دابة ليركبها (بركوب) دابة أخرى ليركبها الآخر
~~بمقابلتها (وللسكنى) أي لا يصح استئجار دار ليسكنها (بسكنى) دار أخرى
~~ليسكنها الآخر بمقابلتها (وللبس) أي لا يصح استئجار ثوب ليلبسه (بلبس) ثوب
~~آخر ليلبسه الآخر بمقابلته ويكون من قبيل بيع الشيء بجنسه نسيئة وذا لا
~~يجوز خلافا للأئمة الثلاثة.
# وفي الدرر كلام إن شئت فليطالع ثم لو استوفى أحدهما المنفعة عند اتحاد
~~الجنس فله أجر المثل في ظاهر الرواية وذكر الكرخي عن أبي يوسف أنه لا شيء
~~عليه.
# (وإن استأجر شريكه أو حماره) أي حمار شريكه (لحمل طعام هو) أي الطعام
~~(لهما لا يلزم الأجر) الذي سماه ولا أجر المثل؛ لأنه لا يعمل شيئا لشريكه
~~إلا ويقع بعضه لنفسه فلا يستحق الآخر.
# وعند الأئمة الثلاثة تجوز هذه الإجارة، ويجب المسمى؛ لأنه أوفى المشروط
~~عنه (كراهن استأجر الرهن من المرتهن) أي كما لا يجوز للراهن استئجار الراهن
~~من المرتهن؛ لأن الرهن ملك الراهن، والمرتهن ليس بمالك حتى يؤجره منه.
# وفي المنح لو استأجر ms1458 حماما فدخل الآجر مع بعض أصدقائه الحمام، فإنه لا
~~تجب الأجرة؛ لأنه يسترد بعض المعقود عليه، وهو منفعة الحمام في المدة ولا
~~يسقط شيء من الأجرة؛ لأنه ليس بمعلوم.
# (وإن استأجر)
# PageV02P389
# رجل (أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو لم يبين ما يزرعها لا يصح) العقد؛ لأن
~~استئجار الأرض غير مختص للزراعة، وكذا ما يزرع فيها مختلف فبعضه أقل ضررا
~~بها من بعض فلا بد من التسمية عند العقد وإلا لا يعلم المعقود عليه فيفضي
~~إلى الفساد هذا (إن لم يعمم) المؤجر أما إن عمم بأن يقول: على أن تزرع ما
~~شئت فحينئذ يصح لوجود الإذن منه (فإن زرعها) بلا ذكر الزراعة أو ما يزرع
~~فيها (ومضى الأجل عاد) العقد (صحيحا وله) أي للمؤجر (المسمى) من الأجرة
~~استحسانا لارتفاع الجهالة وانقطاع المنازعة فينقلب جائزا كما إذا أسقط
~~الأجل المجهول قبل مجيئه.
# وفي القياس لا يعود، وهو قول زفر؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا فيلزم
~~أجر المثل كما في أكثر الكتب، وما في المنح من أنه عند محمد لا يعود صحيحا،
~~وهو القياس مخالف لأكثر الكتب تدبر.
# (وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يذكر ما يحمل عليه فحمل المعتاد) أي ما
~~يحمل الناس على مثله (فنفق) أي هلك في الطريق (لا يضمن) المستأجر؛ لأن
~~العين المستأجر أمانة في يد المستأجر، وإن كانت الإجارة فاسدة هذا إذا لم
~~يتعد فإذا تعدى ضمن ولا أجر عليه.
# (وإن بلغ) الحمار مع الحمل (مكة) شرفها الله تعالى (فله) أي للمؤجر
~~(المسمى) من الأجرة عند العقد استحسانا؛ لأن الفساد كان للجهالة، فإذا حمل
~~عليه شيئا يحمل على مثله تعين ذلك فانقلب صحيحا.
# وفي البزازية تكارى دابة إلى فارس فالإجارة فاسدة؛ لأن فارس وخراسان
~~وخوارزم، والشام وفرغانة وسغد وما وراء النهر وهند والخطا، والدشت، والروم،
~~واليمن اسم للولاية وبخارى وسمرقند وبلخي وجرجانية وهراة وأوزجند اسم
~~البلدة وجعل شمس الأئمة بخارى اسم الولاية ففي كل موضع هو اسم الولاية إذا
~~بلغ الأدنى له أجر المثل لا يتجاوز عن ms1459 المسمى، وفي كل موضع هو اسم البلد
~~إذا وصل البلد يلزم البلاغ إلى منزله.
# (وإن اختصما) أي المؤجر، والمستأجر (قبل الزرع) في مسألة استئجار الأرض
~~بلا ذكر الزرع (و) قبل (الحمل) في مسألة استئجار الحمار (نقضت الإجارة
~~للفساد) لبقائه قبل ارتفاع الجهالة بالتعيين بالزرع في المسألة السابقة
~~وبالحمل في هذا فلو اختصما بعد الزرع أو الحمل لا يقضي بنقض العقد لعدم
~~الإمكان بل يبقى على ما كان فلا يندفع الفساد في المسألة السابقة إلا بمضي
~~الأجل أو بالبلوغ في المسألة الثانية، ولو استأجر دابة ثم جحد الإجارة في
~~بعض الطريق وجب عليه أجر ما ركب قبل الإنكار ولا يجب لما بعده هذا عند أبي
~~يوسف وعند محمد يجب الأجر كله.
# وفي التنوير إجارة المنفعة بالمنفعة تجوز إذا اختلفا وإذا اتحدا لا.
### | [فصل أحكام الأجير وأنواعه]
# فصل لما فرغ من بيان أنواع الإجارة شرع في بيان أحكامه بعد الإجارة وهي
# PageV02P390
# الضمان، والأجير نوعان مشترك وخاص، والسؤال عن وجه تقديم المشترك على
~~الخاص دوري (. الأجير المشترك من يعمل لغير واحد) معناه أن لا يختص بواحد
~~عمل لغيره أو لم يعمل ولا يشترط أن لا يكون عاملا لغير واحد بل إذا عمل
~~لواحد أيضا فقط فهو مشترك إذا كان لا يمتنع ولا يتعذر عليه أن يعمل لغيره،
~~وفي الغرر الأجير المشترك من يعمل لا لواحد أو يعمل له غير مؤقت أو مؤقتا
~~بلا تخصيص.
# وفي القدوري الأجير المشترك من لا يستحق الأجر حتى يعمل، والأجير الخاص
~~هو الذي يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة، وإن لم يعمل.
# وفي التبيين هذا يئول إلى الدور؛ لأن هذا حكم لا يعرفه إلا من يعرف
~~الأجير المشترك، والخاص، وأجاب صاحب العناية بأنه قد علم مما سبق في باب
~~الأجر متى يستحق أن بعض الأجراء يستحق الأجرة بالعمل فلم يتوقف معرفته على
~~معرفة المعرف وقيل: قوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل مفرد، والتعريف
~~بالمفرد لا يصح عند عامة المحققين، وإذا انضم إلى ذلك قوله: كالصباغ،
~~والقصار جاز ms1460 أن يكون تعريفا بالمثال وهو الصحيح لكن قوله؛ لأن المعقود
~~ينافي ذلك؛ لأن التعليل على التعريف غير صحيح، وفي كونه مفردا لا يصح
~~التعريف به، وفيه نظر، والحق أن يقال: إنه من التعريفات اللفظية وتمامه فيه
~~فليطالع قال الزيلعي: والأوجه أن يقال: الأجير المشترك من يكون عقده واردا
~~على عمل معلوم ببيان محله ليسلم عن النقض، والأجير الخاص الذي يكون عقده
~~واردا على منافعه ولا تصير معلومة إلا بذكر المدة أو بذكر المسافة وتمامه
~~فيه فليراجع (ولا يستحق) الأجير المشترك (الأجر حتى يعمل كالصباغ، والقصار)
~~ونحوهما؛ لأن الإجارة عقد معاوضة فتقتضي المساواة بين المعوضين فما لم يسلم
~~المعقود عليه للمستأجر وهو العمل لا يسلم للأجير العوض وهو الأجر (والمتاع
~~في يده) أي في يد الأجير (أمانة لا يضمن إن هلك) المتاع من غير فعله عند
~~الإمام وهو قول زفر وحسن بن زياد قياسا سواء هلك بأمر يمكن التحرز عنه
~~كالسرقة، والغصب أو لا يمكن التحرز عنه كالحريق الغالب، والعدو المكابر؛
~~لأن العين أمانة في يده لحصول القبض بإذنه فلا يكون الحفظ مقصودا بالذات
~~ولذا لا يقابله الأجر؛ لأن الأجر في الإجارة بمقابلة العمل أو الوصف بخلاف
~~المودع بأجر؛ لأن حفظه مقصود حتى يقابله الأجر.
# (وإن) وصلية (شرط) عليه (ضمانه) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد (به) أي بعدم
~~الضمان (يفتى) .
# وفي الخانية، والفتوى على قول الإمام.
# وفي المنح وقد جعل الفتوى عليه في كثير من المعتبرات، وبه جزم أصحاب
~~المتون، وكان هو المذهب (وعندهما) .
# وعند مالك والشافعي في قول (يضمن إن أمكن التحرز منه) أي من الهلاك
~~(كالغصب، والسرقة بخلاف ما لا يمكن) التحرز عنه (كالموت) حتف أنفه
# PageV02P391
# (والحريق الغالب، والعدو المكابر) لكونه سببا لصيانة أموال الناس وأفتى
~~المتأخرون بالصلح على نصف القيمة لاختلاف الصحابة، والأئمة، وعلى هذا حكم
~~الولاة، والقضاة عملا بالقولين.
# وفي شرح المجمع نقلا عن المحيط الخلاف فيما إذا كانت الإجارة صحيحة، وإن
~~فاسدة لا يضمن اتفاقا (ويضمن ما) أي الذي (تلف بعمله) أي بعمل الأجير
~~المشترك (اتفاقا ms1461 كتخريق الثوب من دقه) أي دق القصار (وزلق الحمال) إذا لم
~~يكن من مزاحمة الناس كما في الإصلاح، فإن التلف الحاصل من زلقه حصل من تركه
~~التثبيت في المشي (وانقطاع الحبل الذي يشد به المكاري) الحمل، فإن التلف
~~الحاصل به حصل من تركه التوثيق في شد الحبل (وغرق السفينة من مدها) ، وفيه
~~إشارة إلى أن السفينة لو غرقت من موج أو ريح أو نحوهما لم يضمن كما في
~~القهستاني.
# وقال زفر والشافعي: لا يضمن؛ لأنه مأمور بالعمل مطلقا وأنه ينتظم السليم
~~والمعيب، ولنا أن المقصود هو المصلح دون المفسد فكان هو المأذون فيه دون
~~غيره.
# وفي شرح الوقاية لصدر الشريعة ينبغي أن يكون المراد بقوله ما تلف بعمله
~~عملا جاوز فيه القدر المعتاد على ما يأتي في الحجام أو عملا لا يعتاد فيه
~~المقدار المعلوم لكن ما في المنح نقلا عن العمادية مخالف؛ لأنه قال: وإن
~~هلك بفعله بأن تخرق بدقه أو عصره يضمن عندنا بخلاف البزاغ، والحجام، فإن
~~البزاغ ونحوه لا يضمن ما هلك بفعله إذا لم يجاوز المعتاد ومعناه أن الأجير
~~المشترك يضمن ما هلك بفعله جاوز المعتاد أو لا تدبر (لكن لا يضمن به) أي
~~بغرق السفينة (الآدمي) من مدها (ممن غرق في السفينة أو سقط من الدابة) ،
~~وإن كان بسوقه أو قوده؛ لأن ضمان الآدمي لا يجب بالعقد بل بالجناية، وما
~~يجب بها يجب على العاقلة، والعاقلة لا يتحمل ضمان القود، وهذا ليس بجناية
~~لكونه مأذونا فيه قيل: هذا الكلام إذا كان ممن يستمسك على الدابة ويركب
~~وحده وإلا فهو كالمتاع، والصحيح أنه لا فرق فيه (ولا يضمن فصاد ولا بزاغ لم
~~يتجاوز المعتاد) ، فإنه لا يجب الضمان إذا سرى إلى النفس؛ لأنه
# PageV02P392
# ليس بالوسع لعدم العلم بحصول الموت إلا أن يتجاوز الموضع المعتاد؛ لأن
~~ذلك غير مأذون فيه فيضمن الزائد هذا كله إذا لم يهلك، وإن هلك يضمن نصف
~~الدية حتى أن الختان لو قطع الحشفة وبرئ المقطوع تجب عليه الدية كاملة؛ لأن
~~الزائد هو ms1462 الحشفة وهو عضو كامل فتجب عليه الدية كاملة، وإن مات وجب عليه
~~نصف الدية؛ لأن النفس تلف بمأذون فيه وغير مأذون فيه فيضمن نصف الدية، وهو
~~من أغرب المسائل حيث يجب الأكثر بالبرء، والأقل بالهلاك وتفصيله في المنح
~~فليطالع.
# سئل صاحب المحيط عن فصاد جاء إليه غلام وقال: افصد لي ففصده فصدا معتادا
~~فمات من ذلك السبب قال: يضمن الفصاد قيمة العبد ويكون على عاقلة الفصاد؛
~~لأنه خطأ، وكذلك الصبي تجب ديته على عاقلة الفصاد، وسئل عن رجل فصد نائما
~~وتركه حتى مات في سيلان الدم قال: يجب عليه القصاص كما في الفصول العمادية.
# (ولو انكسر دن من طريق الفرات) ذكر الفرات للشهرة بالوفرة، والزيادة بلا
~~فائدة (فللمالك أن يضمنه) أي الحمال (قيمته) أي قيمة الدن التي تقوم (في
~~مكان حمله ولا أجر له أو) ضمن قيمته (في مكان كسره وله) أي الحمال (الأجر
~~بحسابه) أما الضمان فلأن السقوط بالعثار أو بانقطاع الحبل وكل ذلك من صنعه،
~~وأما الخيار فلأنه إذا انكسر في الطريق، والحمل شيء واحد تبين أنه وقع
~~تعديا من الابتداء من هذا الوجه، وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل
~~بإذنه فلم يكن تعديا، وإنما صار تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الوجهين شاء.
# وفي الوجه الثاني له الأجر بقدر ما استوفى.
# وفي الوجه الأول لا أجر له؛ لأنه ما استوفى أصلا كما في الهداية.
# (و) ثاني النوعين (الأجير الخاص) وهو (من يعمل لواحد) قيد صاحب الدرر
~~بقوله: عملا مؤقتا بالتخصيص، وقال: فوائد القيود عرفت مما سبق (ويسمى أجير
~~وحد) أيضا (ويستحق) الأجير الخاص (الأجر بتسليم نفسه) أي الأجر (مدته) أي
~~العقد سواء عمل أو لم يعمل مع التمكن بالإجماع (كمن استؤجر للخدمة) الغير
~~المعينة (سنة أو لرعي الغنم) لهذا المستأجر دون غيره؛ لأن العقد ورد على
~~منافعه وذكر العمل لصرف المنفعة المستحقة إلى تلك الجهة وصار كما لو باع
~~عبدا من رجل حيث لا يملك بيعه من آخر.
# وفي شرح الوافي واعلم أنه إن استأجره ms1463 لرعي غنمه بدرهم شهرا فهو أجير
~~مشترك لا أن يقول: ولا ترعى غنم غيري فحينئذ يصير أجير وحد، وإن استأجره
~~لرعي غنمه شهرا بدرهم فهو أجير وحد إلا أن يقول: وترعى غنم غيري.
# وفي الذخيرة، ولو استأجره يوما ليعمل في الصحراء فمطرت السماء بعدما خرج
~~الأجير إلى الصحراء لا أجر له؛ لأن تسليم النفس في ذلك العمل لم يوجد لمكان
~~العذر، وبه كان يفتي المرغيناني كما في الشمني، وفي المنح.
# وإن هلك في المدة نصف الغنم أو أكثر من
# PageV02P393
# النصف فله الأجرة كاملة ما دام يرعى منها شيئا؛ لأن المعقود عليه هو
~~تسليم نفسه، وقد وجد وليس للراعي أن ينزو على شيء منها بغير إذن صاحبها؛
~~لأن الإنزاء حمل عليها فلا يجوز بغير إذن صاحبها، فإن فعل فعطبت ضمن، وإن
~~كان الفحل نزا عليها فعطبت فلا ضمان عليه؛ لأنه بغير فعله كما في الجوهرة.
# وفي العمادية ثم الراعي إذا كان أجير وحد فماتت من الأغنام واحدة حتى لا
~~يضمن لا ينقص من الأجر بحسابها؛ لأن الغنم لو ماتت كلها لا ينقص من الأجر
~~شيء انتهى، وهو مخالف لقول الجوهرة ما دام يرعى منها شيئا كما لا يخفى (ولا
~~يضمن) الأجير الخاص (ما تلف في يده) بأن يسرق منه أو غاب أو غصب (أو بعمله)
~~؛ لأن العين أمانة في يده بالاتفاق؛ لأنه لا يتقبل الأعمال الكثيرة من
~~الناس فلا يوجد العجز والتقصير في الحفظ بخلاف الأجير المشترك المأذون
~~كانكسار القدوم أو تخرق الثوب عند العمل إذا لم يتعمد الفساد؛ لأنه يتقبل
~~الأعمال الكثيرة من الخلق طمعا في الأجر فيعجز عن القيام فيجب عليه الضمان
~~عندهما استحسانا لصيانة أموال الناس كما مر.
# وفي المنح الراعي إذا خلط الغنم بعضها ببعض، فإن كان يقدر على التمييز لا
~~يضمن، ويكون القول قوله في تعيين الدواب أنها لفلان، وإن كان خلطا لا يمكن
~~التمييز يكون ضامنا قيمتها.
# والقول في مقدار القيمة قول الراعي، وتعتبر قيمة الأغنام يوم الخلط، فإن
~~دفع غنم رجل إلى غير صاحبها ms1464 فاستهلكها المدفوع إليه، وأقر الراعي بذلك ضمن
~~الراعي، ولا ضمان على المدفوع إليه، ولا يقبل قول الراعي على المدفوع إليه
~~إن كان الراعي أقر وقت الدفع أنها للمدفوع إليه.
# ولو ندت بقرة من الباقورة فخاف البقار أنه لو تبعها يضيع الباقي كان في
~~سعة من أن لا يتبعها ولا ضمان عليه بالاتفاق إن كان الراعي خاصا، وإن
~~مشتركا فكذلك عند الإمام وعندهما يضمن.
# وفي التنوير استأجر حمارا فضل عن الطريق إن علم أنه لا يجده بعد الطلب لا
~~يضمن.
# وفي الجواهر: بقار ترك البقور مع صبي لحفظهن فهلكت بقرة وقت السقي بآفة،
~~فإن كان للصبي قدرة الحفظ لم يضمن وإلا يضمن، ولو جاء البقار ليلا وزعم أنه
~~رد البقرة وأدخلها القرية فطلبها صاحبها ولم يجدها ثم وجدها بعد أيام في
~~قرى الجبانة قد عطبت قالوا: إن كان العرف فيما بينهم أن البقار يدخل البقور
~~في القرية ولم يطلبوا منه أن يدخل كل بقرة في منزل صاحبها كان القول قول
~~البقار مع يمينه أنه أدخل البقرة في القرية فلا ضمان عليه.
# (وصح ترديد الأجير) أي جعله مترددا (بين نفعين مختلفين وأيهما وجد لزم ما
~~سمى له نحو) لو قال للخياط: (إن خطته فارسيا فبدرهم أو روميا فبدرهمين) فأي
~~عمل من هذين العملين عمل يستحق المسمى هذا عند الكل؛ لأنه خيره بين عقدين
~~صحيحين مختلفين، والأجر قد يجب بالعمل، وعند العمل يرتفع الجهل.
# وعند زفر، والأئمة الثلاثة لا يجوز
# PageV02P394
# لجهالة المعقود عليه للحال (و) كذا لو قال للصباغ: (إن صبغته بعصفر
~~فبدرهم وبزعفران فبدرهمين) هذا عند الكل لما مر.
# (و) كذا لو قال للمستأجر: (إن سكنت في هذه الدار فبدرهم في الشهر أو) إن
~~سكنت (في هذه) الدار (فبدرهمين و) كذا لو قال: (إن ركبتها إلى الكوفة
~~فبدرهم أو) إن ركبتها (إلى واسط فبدرهمين) قيل: فيه احتمال الخلاف؛ لأن هذه
~~المسألة ذكرت في الجامع الصغير مطلقا فيحتمل أن يكون قول الكل أو قول
~~الإمام خاصة.
# (وكذا يصح لو ردد بين ثلاثة) أشياء ms1465 بأن قال: إن خطته فارسيا أو روميا أو
~~تركيا (لا) يصح (بين أربعة) أشياء كما في البيع، والجامع دفع الحاجة غير
~~أنه يشترط خيار التعيين في البيع دون الإجارة؛ لأن الأجرة إنما تجب بالعمل،
~~وإذا وجد يصير المعقود عليه معلوما بخلاف البيع، فإن الثمن يجب بنفس العقد،
~~والمبيع مجهول.
# (ولو قال) للخياط: (إن خطته اليوم فبدرهم أو) إن خطته (غدا فنصفه فخاطه
~~اليوم فله الدرهم، وإن خاطه غدا فله أجر المثل) لكن (لا يجاوز) أي المثل
~~(نصف درهم) ؛ لأنه هو المسمى في اليوم الثاني قال القدوري: هي الصحيحة.
# وفي الجامع الصغير لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم هذا عند
~~الإمام؛ لأن ذكر اليوم للتعجيل دون التوقيت ويدل عليه هنا نقص الأجر لو أخر
~~الفعل إلى الغد فتبقى في اليوم الثاني تسميتان إحداهما درهم، والأخرى نصف،
~~والتسميتان في عقد واحد مفسدة فوجب أجر المثل كما لو قال: خطه اليوم بدرهم
~~أو نصفه فلا يكون ذكر اليوم للتأقيت إذ لو كان للتأقيت يفسد العقدان
~~لاجتماع الوقت والعمل فيصير أجيرا مشتركا وأجيرا خاصا وأنه لا يجوز، وكذا
~~لا يكون ذكر الغد للترفيه بل يكون للتعليق فيجوز في الأول دون الثاني على
~~ما مر، وفي أكثر الكتب، ولو خاطه بعد غد فالصحيح أنه لا يجاوز به نصف درهم
~~عند الإمام، وأما عندهما فالصحيح أنه ينقص من نصف درهم ولا يزاد عليه.
# (وقالا: الشرطان جائزان) حتى إذا خاطه اليوم فله درهم وإذا خاطه غدا فله
~~نصف درهم؛ لأن ذكر اليوم للتأقيت وذكر الغد للتعليق فوجدت في كل واحد من
~~وقتين التسمية مقصودة فصارا عقدين كاختلاف النوعين كالرومية، والفارسية.
# وعند زفر الشرطان فاسدان، وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأن ذكر اليوم للتعجيل
~~وذكر الغد للترفيه والتوسيع فيجتمع في كل يوم تسميتان.
# (ولو قال: إن سكنت) بالتشديد من باب التفعيل ويجوز أن يكون سكنت بالتخفيف
~~من الثلاثي فعلى هذا يكون قوله عطارا أو حدادا حالا ويكون المعنى إن سكنت
~~هذا الحانوت حال كونك عطارا أو ms1466 حال كونك حدادا (هذا الحانوت عطارا فبدرهم
~~أو) سكنت (حدادا فبدرهمين جاز) عند الإمام؛ لأنه خيره
# PageV02P395
# بين عقدين صحيحين مختلفين، والجهالة في العمل ترتفع عند المباشرة (خلافا
~~لهما) أي قالا لا يجوز؛ لأن المعقود عليه واحد، والأجران مختلفان ولا يدري
~~أيهما يجب فلا يجوز وبه قال زفر، والأئمة الثلاثة (، وكذا الخلاف) بين
~~الإمام وصاحبيه.
# (لو قال: إن ذهبت بهذه الدابة) الباء للتعدية (إلى الحيرة فبدرهم، وإن
~~جاوزتها) أي الحيرة منتهيا (إلى القادسية فبدرهمين أو قال: إن حملت عليها
~~إلى الحيرة كر شعير فبدرهم، وإن حملت كر بر فبدرهمين) فالعقد جائز فيها عند
~~الإمام لما مر أنه خير بين عقدين صحيحين مختلفين كما في مسألة الخياطة
~~الرومية، والفارسية، وعندهما لا يجوز وبه قال زفر، والأئمة الثلاثة؛ لأن
~~المعقود عليه أحد الشيئين، وكذا الأجر وهو مجهول، والجهالة توجب الفساد.
# (ولا) يجوز أن (يسافر) المستأجر (بعبد استأجره للخدمة بلا اشتراطه) أي
~~بلا اشتراط السفر؛ لأن في خدمة السفر زيادة مشقة فلا ينتظمها الإطلاق وعليه
~~عرف الناس فانصرف إلى الحضر بخلاف العبد الموصى بخدمة حيث لا يتقيد بالحضر؛
~~لأن مؤنته عليه، ولم يوجد العرف في حقه إلا إذا شرط ذلك أو كان وقت الإجارة
~~متهيئا للسفر وعرف بذلك فيجوز، ولو سافر المستأجر بالعبد المتأجر ضمن قيمته
~~لمالكه إذا هلك؛ لأنه صار غاصبا ولا أجر عليه، وإن سلم؛ لأن الأجر، والضمان
~~لا يجتمعان.
# (ولو استأجر عبدا محجورا فعمل) العبد (وأخذ الأجر لا يسترده منه) أي لا
~~يسترد المستأجر ما دفعه إليه لعمله من العبد المحجور؛ لأن هذه الإجارة بعد
~~الفراغ صحيحة استحسانا؛ لأن الفساد لرعاية حق المولى فبعد الفراغ رعاية حقه
~~في الصحة ووجوب الأجر له، والقياس أن يسترده لانعدام إذن المولى وقيام
~~الحجر وهو قول الأئمة الثلاثة.
# وفي شرح الكنز للعيني، وعليه أجر المثل، وكذا الحكم في الصبي المحجور
~~عليه إذا آجر نفسه فالأجر له، ولو أعتقه المولى في نصف المدة نفذت الإجارة
~~ولا خيار للعبد فأجر ما مضى للسيد وأجر ما يستقبل للعبد، ms1467 وإن آجره المولى
~~ثم أعتقه في نصف المدة فللعبد الخيار، فإن فسخ الإجارة فأجر ما مضى للمولى،
~~وإن أجاز فأجر ما يستقبل للعبد، والقبض للمولى، وإذا هلك العبد المحجور في
~~حالة الاستعمال تجب عليه قيمته، ولا يجب عليه الأجرة.
# (ولو آجر العبد المغصوب نفسه) لآخر (فأكل غاصبه) أي العبد (أجره لا
~~يضمنه) أي لا يضمن الغاصب ما أخذ من الأجر من يد العبد فأتلفه عند الإمام؛
~~لأن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز؛ لأن التقوم به وهذا غير محرز في حق
~~الغاصب؛ لأن العبد لا يحرز نفسه فكيف يحرز ما في يده كما لو آجره الغاصب
~~فأخذ أجره فأتلف لا ضمان عليه بالاتفاق قبل رده على المغصوب منه أو تصدقه
~~وهو أولى لتطرق خبث فيه (خلافا لهما) أي قالا يضمن؛ لأنه
# PageV02P396
# أكل مال المالك بغير إذنه؛ لأن الإجارة تعتبر صحيحة بعد الفراغ على ما مر
~~فيكون الأجر راجعا إلى مولاه (وما وجده) من الأجر (سيده) في يد العبد وغيره
~~(أخذه) بالاتفاق؛ لأنه عين ماله ولا يلزم من بطلان التقوم بطلان الملك
~~(وقبض العبد أجره) من المستأجر (صحيح) بالإجماع؛ لأنه المباشر للعقد فيخرج
~~المستأجر عن عهدة الأجرة بالأداء إلى العبد.
# (ولو آجر) رجل (عبده هذين الشهرين) آجر (شهرا بأربعة) دراهم (وشهرا
~~بخمسة) دراهم من غير تعيين منهما (صح) العقد على الترتيب المذكور و (الأول
~~بأربعة) ؛ لأنه لما قال: شهرا بأربعة ينصرف إلى ما يلي العقد تحريا بالجواز
~~فينصرف الثاني إلى ما يلي الأول ضرورة.
# (ولو استأجر عبدا فأبق أو مرض) يعني إذا استأجر عبدا شهرا بدرهم فقبضه في
~~أول الشهر ثم جاء آخر الشهر، والعبد مريض أو آبق واختلفا (فادعى) المستأجر
~~(وجوده) أي وجود المرض أو الإباق (أول المدة و) ادعى (المولى وجوده قبيل
~~الإخبار بساعة حكم الحال) أي يجعل الحال حكما بينهما فيكون القول قول من
~~يشهد له الحال مع يمينه؛ لأن القول في الدعاوى قول من يشهد له الظاهر.
# وعن هذا قال: (فإن كان) العبد (حاضرا) وقت الدعوى في ms1468 صورة الإباق (أو
~~صحيحا) في صورة المرض (صدق المولى) ويحكم بأنه ليس كذلك من أول المدة فيجب
~~الأجر (وإلا) أي وإن لم يكن حاضرا أو صحيحا وقت الدعوى (فالمستأجر) أي يصدق
~~المستأجر ويحكم بأن مرض العبد أو إباقه من أول المدة.
# (وكذا الاختلاف في انقطاع ماء الرحى وجريانه) أي: وكذا لو قال المالك:
~~ماء الطاحونة كان جاريا في المدة، وقال المستأجر: لم يكن جاريا فيها فالقول
~~للمالك إن كان جاريا وإلا فللمستأجر.
# وفي الخلاصة رجل استأجر رحى ماء وبيتها ومتاعها مدة معلومة بأجرة معلومة
~~فانقطع الماء سقط من الأجر بحسابه، وإن لم ينقض الإجارة حتى عاد الماء
~~لزمته الإجارة، وإن اختلفا في نفس الانقطاع يحكم الحال.
# (ولو قال رب الثوب: أمرتك أن تصبغه أحمر فصبغته أصفر، وقال الصانع:
~~أمرتني بما صنعت صدق رب الثوب) ؛ لأن الإذن يستفاد من قبل رب الثوب فكان
~~أعلم بكيفيته فالقول قوله مع يمينه، ألا يرى لو أنكر الإذن بالكلية كان
~~القول قوله، وكذا إذا أنكر صفته.
# (وكذا الاختلاف في القميص، والقباء) بأن قال رب الثوب: أمرتك أن تعمله
~~قباء.
# وقال الخياط: قميصا فالقول لرب الثوب أيضا مع يمينه (فإن حلف) رب الثوب
~~(ضمن الصانع قيمة ثوبه غير معمول) أي صاحب الثوب بعد الحلف مخير إن شاء
~~ضمنه قيمة الثوب غير معمول (ولا أجر له أو أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله ولا
~~يجاوز به المسمى) على ما بينا من قبل وعن محمد أنه يضمن له ما زاد الصبغ
~~فيه؛ لأنه
# PageV02P397
# بمنزلة الغاصب.
# وقال ابن أبي ليلى: القول قول الصباغ.
# (وإن قال رب الثوب: عملت لي بلا أجر، وقال الصانع: بأجر فالقول لرب
~~الثوب) ؛ لأنه ينكر تقوم عمل الصانع؛ لأنه يتقوم بالعقد ولا ينكر الضمان،
~~والصانع يدعيه فالقول قول المنكر مع يمينه عند الإمام في القياس، وعند
~~الشافعي في قول واحد: القول للصانع
# (وعند أبي يوسف) القول (للصانع إن كان حريفا) أي معاملا (له) بأن سبق
~~بينهما أخذ وإعطاء يلزم له الأجر؛ لأن ما سبق من المعاملة ms1469 يدل على أنه يعمل
~~بأجر فقام ذلك مقام الاشتراط في الاستحسان (وعند محمد) القول (للصانع إن
~~كان معروفا بعمله بالأجر) ؛ لأنه فتح الحانوت لأجل الأجر جرى ذلك مجرى
~~التنصيص على اعتبار الظاهر في الاستحسان فجواب الإمام عن استحسانهما أن
~~الظاهر يصلح للدفع لا للاستحقاق، وهنا تحتاج إلى استحقاق الأجر، والفتوى
~~على قول محمد - رحمه الله تعالى - كما في التبيين وغيره.
### | [باب فسخ الإجارة]
# ) وجه التأخير عما قبله ظاهر إذا الفسخ يعقب العقد لا محالة (تفسخ)
~~الإجارة (بعيب فوت) صفة عيب (النفع كخراب الدار وانقطاع ماء الأرض أو) ماء
~~(الرحى) ، فإن كلا منها يفوت النفع فيثبت خيار الفسخ.
# وفي الهداية ومن أصحابنا من قال بأن العقد لا ينفسخ؛ لأن المنافع فاتت
~~على وجه يتصور عودها فأشبه الإباق في العبد.
# وعن محمد أن الآجر لو بناها أي بعد الخراب ليس للمستأجر أن يمتنع ولا
~~للآجر، وهذا تنصيص منه على أنه لا ينفسخ لكنه أي العقد يفسخ، والأصح
# ولو انقطع ماء الرحى، والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر
~~بحصته؛ لأنه جزء من المعقود عليه.
# وفي التبيين: فإذا استوفاه لزمته حصته.
# وفي الولوالجي: رجل استأجر أرضا ليزرعها فزرعها، ولم يجد الماء ليسقيها
~~فهلك الزرع، والمسألة على وجهين إما أن يستأجرها بشربها أو بغير شربها ففي
~~الوجه الأول سقط عنه الأجر لفوات التمكن من الانتفاع.
# وفي الوجه الثاني: إن انقطع ماء الزرع على وجه لا يرجى فله الخيار، وإن
~~انقطع قليلا قليلا ويرجى منه السقي فالأجر عليه واجب، ولو لم ينقطع الماء
~~لكن سال الماء عليها حتى لا تتهيأ به الزراعة فلا أجر عليه؛ لأنه عجز عن
~~الانتفاع به وصار كما إذا غصبه غاصب.
# وفي الخانية رجل استأجر أرضا فانقطع الماء قال: إن كانت الأرض تسقى من
~~ماء الأنهار لا شيء على المستأجر، وكذا إذا كانت بماء السماء فانقطع المطر
~~(أو أخل) عطف على فوت (به) أي بالنفع يعني العيب لا يفوت النفع بالكلية بل
~~يخل به بحيث ينتفع به في الجملة ms1470 (كمرض العبد ودبر الدابة) الدبرة واحدة
~~الدبر
# PageV02P398
# بالفتح جراحة تحدث في ظهرها من ثقل الرجل، فإن الإجارة تفسخ به أيضا.
# وفي شرح الوقاية لابن الشيخ: ولا حاجة إلى القضاء ولا إلى الرضى في الفسخ
~~بعيب لفوات النفع بتمامه ويحتاج إلى القضاء أو الرضى بالعيب الذي يخل به
~~عند عامة المشايخ لفوات النفع على وجه يتصور عوده (فلو انتفع) المستأجر
~~(به) أي بالمستأجر (معيبا) ورضي بالعيب (أو أزال المؤجر عيبه سقط خياره) أي
~~خيار المستأجر لحصول الرضى، والتمكن من الانتفاع فيجب عليه أجره كاملا.
# وفي المنح: وعمارة الدار المستأجر وتطيينها وإصلاح الميزاب وما كان من
~~البناء على رب الدار، فإن أبى صاحبها كان للمستأجر أن يخرج من الدار إلا أن
~~يكون المستأجر استأجرها، وهي كذلك، وقد رآها لرضاه بالعيب، وإصلاح بئر
~~الماء، والبالوعة، والمخرج على صاحب الدار بلا جبر عليه؛ لأنه لا يجبر على
~~إصلاح ملكه، فإن فعل ما ذكر من إصلاح المستأجر فهو متبرع فيه فليس له أن
~~يحبسه من الأجرة، وكذا تفسخ الإجارة بخيار الشرط، والرؤية عندنا خلافا
~~للشافعي (وتفسخ) الإجارة (بالعذر) عندنا؛ لأن المعقود عليه في الإجارة
~~النفع وهو غير مقبوض فيكون العذر فيها كالعيب قبل القبض في البيع خلافا
~~للشافعي؛ لأن العقد في الإجارة واقع على الأعيان لكون المنافع بمنزلتها
~~عنده فتكون الإجارة كالبيع فلا تفسخ بالعذر بل تفسخ بالعيب وبه قال مالك
~~وأحمد وأبو ثور (وهو) أي العذر (العجز عن المضي على موجب العقد إلا بتحمل
~~ضرر غير مستحق به) أي بعقد الإجارة (كقلع سن سكن وجعه) أي السن (بعدما
~~استؤجر له) أي لقلع السن، فإن العقد إن بقي لزم قلع سن صحح وهو غير مستحق
~~بالعقد (وطبخ لوليمة ماتت عروسها بعد الاستئجار للطبخ لها) أي لوليمتها
~~(أو) طبخ لوليمة (اختلعت) عروسها بعد الاستئجار للطبخ لها، فإن العقد إن
~~بقي تضرر المستأجر بإتلاف ماله في غير الوليمة (وكذا) تفسخ (لو استأجر
~~دكانا ليتجر) فيه (فذهب ماله) أي مال
# PageV02P399
# المستأجر وأفلس (أو آجر شيئا فلزمه) أي المؤجر ms1471 (دين لا يجد قضاءه) أي
~~قضاء دينه (إلا من ثمن ما آجره) من دار أو دكان (ولو) وصلية (بإقراره) أي
~~ولو كان الدين بإقرار المؤجر؛ لأنه لو بقي العقد يلزمه الحبس لأجله حيث لا
~~يقدر مالا سواه وهو ضرر زائد لم يستحقه بالعقد، وفيه إشارة إلى أنه لو كان
~~له مال غيره لا تفسخ.
# (أو استأجر عبدا للخدمة في المصر أو مطلقا) أي بلا تقييد بالمصر (فسافر)
~~المستأجر، فإنه حينئذ يثبت حق الفسخ؛ لأن خدمة السفر أشق فلا ينتظمها
~~الخدمة المطلقة فضلا عن المقيدة بالمصر، وفي منع المستأجر عن السفر ضرر لم
~~يستحق بالعقد، ولو اكتفى بقوله مطلقا لكان أخصر وشمل للمصر وغيره تدبر (أو
~~اكترى دابة للسفر ثم بدا له منه) أي ظهر للمستأجر ما يوجب المنع من السفر
~~لاحتمال كون قصده سفر الحج فذهب وقته أو طلب غريم له فحضر أو التجارة
~~فافتقر وغير ذلك، فإنه يثبت له حق الفسخ؛ لأنه لو مضى على موجب العقد لزمه
~~ضرر زائد.
# (ولو بدا للمكاري منه) أي ولو ظهر له ما يوجب المنع من السفر (فليس بعذر)
~~؛ لأنه لا يلزمه ضرر؛ لأنه يمكنه أن يعقد ويبعث تلميذا أو أجيرا.
# (ولو مرض) المكاري (فهو عذر في رواية الكرخي) ؛ لأنه لا يعرى عن ضرر؛ لأن
~~غيره لا يشفق على دابته مثله وهو لا يمكنه الخروج بخلاف ما إذا لم يمرض
~~(دون رواية الأصل) لما ذكرنا.
# وفي القهستاني الفتوى على الرواية الأولى فلهذا اختار المصنف فقدمها.
# (ولو استأجر خياط يعمل لنفسه) لا لغيره (عبدا يخيط له) أي للخياط (فأفلس)
~~الخياط (فهو عذر) ؛ لأنه يلزمه الضرر على موجب العقد لفوات مقصوده وهو رأس
~~ماله (بخلاف خياط يخيط بالأجر) ، فإنه ليس بعذر؛ لأن رأس ماله الخيط،
~~والمخيط، والمقراض فلا يتحقق الإفلاس فيه (وبخلاف تركه) أي الخياط (الخياطة
~~ليعمل في الصرف) حيث لا يكون عذرا؛ لأنه يمكنه أن يعقد الغلام للخياطة في
~~ناحية من الدكان وهو يعمل في الصرف في ناحية (وبخلاف بيع ما آجره) ، فإن
~~هذا ms1472 ليس بعذر للفسخ بدون لحوق دين لإمكان استيفاء المستأجر والعين على ملك
~~المشتري كما يستوفيها والعين على ملك البائع كما في الشمني.
# وقال أبو المكارم: وهل يجوز
# PageV02P400
# البيع اختلفت الروايات فيه في الكفاية قال الإمام السرخسي: الصحيح أن
~~البيع موقوف على سقوط حق المستأجر وليس للمستأجر أن يفسخ البيع وهو اختيار
~~صدر الشهيد.
# وفي الخانية هو أصح الروايات.
# وفي الجامع الصغير كل ما ذكرنا أنه عذر، فإن الإجارة فيه تنتقض، وهذا
~~يشير إلى أنه لا يحتاج فيه إلى قضاء القاضي.
# وفي الزيادات أن الأمر يرفع إلى الحاكم ليفسخ الإجارة؛ لأنه فعل مجتهد
~~فيه فيتوقف على قضاء القاضي كالرجوع في الهبة قال السرخسي: هذا هو الأصح
~~ومنهم من فرق فقال: إن كان العذر ظاهرا انفسخت وإلا يفسخها الحاكم قال قاضي
~~خان والمحبوبي: وهو الأصح.
# (ولو استأجر دكانا ليعمل الخياطة فتركه) أي عمل الخياطة (لعمل آخر فعذر)
~~تفسخ به الإجارة؛ لأن الواحد لا يمكنه الجمع بين العملين بخلاف ما إذا
~~استأجر الخياط عبدا ليخيطه فترك الخياطة لعمل الصرف؛ لأن العامل ثمة شخصان
~~فأمكنهما كما في الهداية.
# وفي الفرائد: وفيه بحث؛ لأنه يمكن أن يعمل العمل الآخر فيه مكان عمل
~~الخياطة فلا يلزم الجمع بين العملين انتهى لكن يمكن أن يجاب بأن المكان
~~الذي تعمل فيه الخياطة لا يمكن أن يعمل فيه عمل آخر في أكثر البلاد عادة
~~فيلزم العذر.
# (وكذا لو استأجر عقارا ثم أراد السفر) فهو عذر لما فيه من المنع عن
~~السفر، وفيه ضرر تعطيل مصالح السفر أو إلزام الأجر بدون الانتفاع بخلاف ما
~~إذا آجر عقارا ثم سافر؛ لأنه لا ضرر إذا المستأجر يمكنه استيفاء المنفعة
~~بعد غيبة المؤجر.
# (وتنفسخ) الإجارة بلا حاجة إلى الفسخ (بموت أحد العاقدين) أي أحد من
~~الآجر، والمستأجر، وعند الأئمة الثلاثة: لا يبطل بموت أحدهما ولا بموتهما
~~كالبيع ولنا أن المنافع، والإجارات صارت ملكا للورثة، والعقد السابق لم
~~يوجد منهم فينتقض (عقدها لنفسه) فالجملة حال عن أحد أي حال كون أحد
~~العاقدين قد عقدها ms1473 لنفسه، أو صفة لعدم تعرفه بالإضافة على طريقة قوله
# ولقد أمر على اللئيم يسبني
# ؛ لأن المعرف فاللام العهد الذهني وما أضيف إليه في حكم النكرة (فإن
~~عقدها) أي الإجارة (لغيره فلا) تنفسخ الإجارة لموته (كالوكيل) يعقدها
~~لموكله (والوصي) ، وكذا الأب، والقاضي يعقدها لمحجوره (ومتولي الوقف)
~~يعقدها للوقف؛ لأن المؤجر
# PageV02P401
# والمستأجر باقيان فلا يلزم ما مر من عدم الجواز لانعدام الانتقال حتى لو
~~مات المعقود عليه بطلت.
# ولو مات أحد المستأجرين أو أحد المؤجرين بطلت الإجارة في نصيبه وبقيت في
~~نصيب الآخر.
# وقال زفر: تبطل في نصيب الحي أيضا؛ لأنها أجرة المشاع، ولنا أن عدم
~~الشيوع شرط في ابتداء العقد لا في بقائه
### | [مسائل منثورة في الإجارة]
# مسائل منثورة أي هذه مسائل متفرقة على أبواب الإجارة قد تداركها وجمعها
~~في آخر الكتاب (ولو أحرق) المستأجر (حصائد أرض مستأجرة أو مستعارة) وهي جمع
~~حصيدة وهي ما يحصد من الزرع، والنبت، والمراد هنا ما يبقى من أصول القصب
~~المحصود في الأرض (فاحترق) بسببه (شيء في أرض غيره لم يضمن) ؛ لأنه غير
~~متعد في التسبيب فلم يوجد شرط الضمان؛ لأن فعله وقع في ملك نفسه كمن حفر
~~بئرا في داره فوقع إنسان لا ضمان عليه (إن كانت الريح هادئة) حين أوقد
~~النار ثم تحركت؛ لأنه لا صنع له، والهادئة من هدأ بالهمزة أي سكن، وفي بعض
~~النسخ هادنة من هدن أي سكن.
# (وإن) كانت الريح (مضطربة ضمن) ؛ لأنه قد فعل مع علمه بعاقبته فأفضى
~~إليها فجعل كمباشر، وهذا القول الذي ذكره من تفصيل الهادئة، والمضطربة
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي كما في أكثر المعتبرات.
# وفي التنوير بنى المستأجر تنورا أو دكانا في الدار المستأجرة واحترق به
~~بعض بيوت الجيران أو الدار لا ضمان عليه مطلقا أي سواء بنى بإذن صاحب الدار
~~أو لا إلا أن يجاوز ما يصنعه الناس.
# وفي التبيين لو وضع جمرة في الطريق فأحرقت شيئا ضمن؛ لأنه متعد بالوضع،
~~ولو رفعته الريح إلى شيء فأحرقته لا يضمن؛ لأن الريح نسخت فعله، ولو ms1474 أخرج
~~الحداد الحديد من الكور في دكانه فوضعه على العلاة وضربه بمطرقة وخرج شرار
~~النار إلى طريق العامة وأحرق شيئا ضمن، ولو لم يضربه ولكن أخرج الريح شيئا
~~لم يضمن، ولو سقى أرضه سقيا لا يحتمله الأرض فتعدى إلى أرض جاره ضمن.
# (ولو أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف صح) هذا
~~الفعل؛ لأن صاحب الدكان قد يكون ذا جاه وحرمة ولا يكون حاذقا في العمل
~~فيقعد عنده حاذقا يطرح عليه العمل، وكان القياس أن لا يجوز؛ لأنه استأجره
~~بنصف ما يخرج من عمله وهو مجهول لكنه جاز استحسانا؛ لأن أحدهما يقبل العمل
~~بالوجاهة، والآخر يعمل بالحذاقة فبذلك تنتظم المصلحة ولا تضره الجهالة
~~الحاصلة من الكسب قيل: لأن تخصيص العمل بأحدهما لا يدل على نفي العمل عن
~~الآخر، فإذا تقبل أحدهما العمل، والآخر يعمل
# PageV02P402
# يجوز كما يجوز في شركة الصنائع، والتقبل لعدم الجهالة المفضية إلى النزاع
~~قال صاحب الهداية: هذه شركة الوجوه.
# وقال العيني في شرح الكنز: وفيه نظر؛ لأن شركة الوجوه أن يشتركا على أن
~~يشتريا بوجوههما ويبيعا وليس شيء في هذه من بيع ولا شراء فكيف يتصور أن
~~يكون شركة الوجوه انتهى. لكن يمكن التوفيق بأن مراد صاحب الهداية بشركة
~~الوجوه ليس ما هو المصطلح عليه المار في كتاب الشركة بل مراده بها ههنا ما
~~وقع فيه تقبل العمل بالوجاهة يرشدك إليه قوله: هذا بوجاهته يقبل، وهذا
~~بحذاقته يعمل ويمكن بوجه آخر أنه أطلق عليه شركة الوجوه تغليبا لجهة
~~الوجاهة على جهة العمل لكونها سببا تأمل.
# (وكذا) صح (لو استأجر جملا يحمل عليه محملا وراكبين) يقعدان فيه (إلى
~~مكة) استحسانا؛ لأن المقصود هو الراكب وهو معلوم، والمحمل تابع وما فيه من
~~الجهالة تزول بالصرف إلى المعتاد فلهذا قال (وله) أي للمستأجر (المحمل
~~المعتاد بين الناس) ، والقياس أن لا يجوز لجهالته وبه قال الشافعي (وإن
~~شاهد الجمال المحمل فهو أجود) ؛ لأنه أقرب لحصول الرضى.
# (وإن استأجره) أي الجمل (لحمل زاد فأكل) المستأجر (منه) أي من ms1475 الزاد في
~~الطريق (فله) أي للمستأجر (رد عوضه) أي عوض ما أكل؛ لأن المستحق عليه حمل
~~معلوم في جميع الطريق فله استيفاؤه.
# وعند الشافعي في الأظهر لا يرده، ولو شرط رده صح بالإجماع، ولو شرط عدمه
~~لا يصح بالإجماع.
# (ولو قال لغاصب داره: فرغها) أي الدار (وإلا) أي: وإن لم تفرغ (فأجرها كل
~~شهر كذا فلم يفرغ) الغاصب بعد ذلك بل مكث فيها أياما (فعليه) أي الغاصب
~~(المسمى) أي الذي سماه له المالك من الأجر لوجود الالتزام بسبب عدم التفريع
~~(فإن جحد الغاصب ملكه) أي كون الدار ملك من يدعيها (أو لم يجحد لكن قال: لا
~~أريدها) أي الدار (بالأجر فلا) عليه المسمى؛ لأنه حينئذ لا يكون ملتزما
~~بالإجارة.
# (وإن) وصلية (برهن) المدعي (على ملكه بعد جحده) أي بعد جحد الغاصب؛ لأن
~~البينة بعد ذلك لا تفيد في حق الإجارة، وكذا لا يلزم عليه الأجر إذا أقر
~~بالملك له لكن قال له: لا أريد بالإقرار الأجر لعدم رضاه صريحا بالإجارة
~~(ومن آجر ما استأجره بأكثر) من الأجر الأول (يتصدق بالفضل) ؛ لأنه ربح
# PageV02P403
# ما لم يقبضه وعند الشافعي يطيب له الفضل هذا إذا كانت الأجرة الثانية من
~~جنس الأولى؛ لأنه لو لم تكن من جنسها طاب الفضل اتفاقا ذكره الطحاوي كما في
~~شرح المجمع قال المولى خسرو: جاز للمستأجر أن يؤجر الأجير من غير مؤجره ولا
~~يجوز أن يؤجره لمؤجره؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة، والمستأجر في حق المنفعة
~~قائم مقام المؤجر فيلزم تمليك المالك، وفي المنح تفصيل فليراجع.
# وفي الغرر وكله لاستئجار دار ففعل وقبض الوكيل ولم يسلمها إلى الموكل حتى
~~مضت المدة رجع الوكيل بالأجر على الآمر كذا إن شرط تعجيل الأجر وقبض الوكيل
~~ومضت المدة ولم يطلب الآمر، وإن طلب الآمر وأبى ليعجل لا يرجع.
# (وتصح الإجارة) حال كونها (مضافة) إلى زمان في المستقبل بأن قال مثلا:
~~إذا جاء رأس الشهر فقد آجرتك هذه الدار بكذا إلى سنة هذا عندنا؛ لأن مطلقها
~~يقع مضافا؛ لأن انعقادها يتجدد بحسب ما ms1476 يحدث من المنفعة على ما عرف فوقوع
~~المقيد أولى بالجواز خلافا للشافعي؛ لأن المنفعة عنده كالعين فأشبه بيع
~~العين.
# (وكذا) يصح (فسخها) أي فسخ الإجارة كما إذا قال: فاسختك هذه الإجارة رأس
~~الشهر الآتي، ولو قال: إذا جاء رأسه فقد فاسختك لم يجز.
# وقال السرخسي: جاز، والفتوى على الأول، وفي العمادي أنه لا يصح إجماعا.
# (و) كذا تصح (المزارعة، والمعاملة) أي المساقاة أيضا بالإضافة كما إذا
~~قال: دفعت إليك هذه الأرض أو الأشجار للزراعة أو العمل فيها بعد شهر من هذا
~~الوقت؛ لأن كلا منهما إجارة (و) كذا (المضاربة) كما إذا دفع عشرة دراهم إلى
~~فلان وقال بعد ما صارت بالعشرة عشرين: اعمل به مضاربة بالنصف، فإنه لم يصر
~~مضاربا إلا عند صيرورتها عشرين درهما (والوكالة) كما إذا قال: بع عبدي غدا،
~~فإنه يصير وكيلا لا يصح تصرفه إلا بعد الغد واختلف في العزل قبله وصح
~~الرجوع إجماعا بشرط علم الوكيل؛ لأنهما من باب الإطلاق كالطلاق، والعتق،
~~والوقف (والكفالة) بأن قال: ما ثبت لك على فلان فعلي؛ لأنها التزام المال
~~ابتداء فتجوز إضافتها (والإيصاء) أي جعل الغير وصيا بأن قال: إذا مت فأنت
~~وصي فيما أخلف إذ الإيصاء لا يتصور في الحال إلا إذا جعل مجازا عن الوكالة
~~(والوصية) بأن قال: فثلث مالي لفلان؛ لأنها تمليك بعده (والقضاء، والإمارة)
~~كما بيناه في القضاء (والطلاق) بأن قال لامرأته: إن قدم فلان فأنت طالق لا
~~تطلق حتى يجيء (والعتق) بأن قال لعبده: أنت حر إذا جاء رأس الشهر (والوقف)
~~كما إذا قال: أرضي هذه موقوفة غدا.
# وفي القهستاني: وتصح العارية، والإذن في التجارة مضافين كما في العمادي،
~~وفيه إشعار بأنه لم يصح تعليق كل منها وقد صح تعليق المزارعة، والمساقاة
~~كما في النهاية وينبغي أن لا يصح فسخ كل منها
# PageV02P404
# غير الإجارة مضافا انتهى.
# (لا) يصح كل واحد من (البيع وإجازته وفسخه، والقسمة، والشركة، والهبة،
~~والنكاح، والرجعة، والصلح عن مال وإبراء الدين) حال كونه مضافا إلى زمان في
~~المستقبل؛ لأن هذه الأشياء ms1477 تمليك، وقد أمكن تنجيزها للحال فلا حاجة إلى
~~الإضافة كما في التبيين.
# وفي التنوير فسخ العقد بعد تعجيل البدل فللمعجل حبس البدل حتى يستوفي مال
~~البدل كما في التبيين استأجر مشغولا وفارغا صح في الفارغ فقط المستأجر
~~فاسدا إذا أجاز صحيحا جازت وقيل لا.
# وفي الغرر: المستأجر لا يكون خصما لمدعي الإجارة، والرهن، والشراء بخلاف
~~المشتري.
### | [كتاب المكاتب]
# أورد عقد الكتابة بعد عقد الإجارة لمناسبة أن كل واحد عقد يستفاد به
~~المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالإيجاب،
~~والقبول بطريق الأصالة، وبهذا وقع الاحتراز عن البيع، والهبة، والطلاق،
~~والعتاق يعني قولنا بمقابلة ما ليس بمال خرج به البيع، والهبة بشرط العوض،
~~وقولنا بطريق الأصالة خرج به النكاح، والعتاق على مال، فإن ذكر العوض فيها
~~ليس بطريق الأصالة قيل: الأنسب أن يذكر عقيب العتاق؛ لأن الكتابة مآلها
~~الولاء، والولاء حكم من أحكام العتق أيضا لكن لا نسلم ذلك؛ لأن العتق إخراج
~~الرقبة عن الملك بلا عوض، والكتابة ليست كذلك بل فيها ملك لشخص ومنفعة
~~لغيره وهو أنسب للإجارة؛ لأن نسبة الذاتيات أولى من العرضيات كما في
~~العناية لكن في حاشية المولى سعدي كلام فليطالع، والمكاتب هو مفعول من كاتب
~~مكاتبة، والمولى مكاتب بكسر التاء، وأصله من الكتب وهو الجمع ومنه كتبت
~~القرية إذا أحرزتها، والكتيبة هي الطائفة المجتمعة من الجيش، والكتاب؛ لأنه
~~يجمع الأبواب، والفصول، والكتابة؛ لأنها تجمع الحروف ويسمى هذا العقد كتابة
~~ومكاتبة؛ لأن فيه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة أو؛ لأن فيه جمعا بين نجمين
~~فصاعدا أو؛ لأن كلا منهما يكتب الوثيقة (الكتابة) في اللغة مصدر كتب.
# وفي الشرع (تحرير المملوك يدا) أي من جهة اليد (في الحال ورقبة) أي من
~~جهة الرقبة (في المآل) أي في المستقبل؛ لأن المكاتب لا يتحرر رقبة إلا إذا
~~أدى بدل الكتابة، وأما في الحال فهو حر من جهة اليد فقط حتى يكون أحق بكسبه
~~ويجب على المولى الضمان بالجناية عليه أو على ماله ولهذا قيل ms1478 المكاتب طار
~~عن ذل العبودية ولم ينزل في ساحة الحرية فصار كالنعامة إن استطير تباعر،
~~وإن استحمل تطاير، ثم شرط الكتابة أن يكون الرق قائما بالمحل وأن يكون
~~البدل معلوم القدر والجنس، وسببها رغبة المولى في بدل
# PageV02P405
# الكتابة عاجلا، وفي ثواب العتق آجلا. ورقبة العبد في الحرية وركنها
~~الإيجاب، والقبول وحكمها من جانب العبد فكاك الحجر وثبوت حرية اليد في
~~الحال حتى يكون العبد أخص بنفسه وكسبه من مولاه وألفاظها كاتبتك على كذا أو
~~ما يقوم مقامه (فمن كاتب مملوكه، ولو) وصلية (صغيرا يعقل) قيده؛ لأنه إذا
~~لم يعقل العقد لا يجوز اتفاقا؛ لأنه ليس بأهل للقبول، والعقد موقوف عليه
~~(بمال حال) بأن يؤدي البدل عقيب العقد (أو) بمال (مؤجل) بأن يؤدي كله في
~~مدة معلومة (أو) بمال (منجم) بأن يؤدي في كل شهر مقدارا معلوما من البدل
~~الأولى بالواو كما في النهاية حيث قال: وكون بدلها منجما ومؤجلا فليس بشرط
~~عندنا تدبر (فقبل) : المملوك ذلك (صح) العقد عندنا لإطلاق قوله تعالى
~~{فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] الآية فتناولت جميع ما ذكرنا من
~~الحال، والمؤجل، والمنجم، والصغير، والكبير وكل من يتأتى منه الطلب أو لا؛
~~لأنه عقد معاوضة، والبدل معقود عليه فأشبه الثمن في عدم اشتراط القدرة
~~عليه؛ لأن توهم القدرة كاف هنا كما في البيع وقيل يمكن أن يستقرض فيقدر على
~~الأداء، ولو كان مديونا للغير،.
# وقال الشافعي: لا تجوز كتابة الصغير؛ لأنه ليس بأهل للتصرف، وكذا لا تجوز
~~عنده إلا منجما وأقله نجمان ليتمكن من التحصيل إذ القدرة على التسليم شرط
~~لصحة العقد لكن قيد التأجيل زيادة على النص فرد كما في سائر المعاوضات،
~~والأمر في هذه الآية ليس أمر إيجاب بإجماع بين الفقهاء، وإنما هو أمر ندب
~~هو الصحيح، وفي الحمل على الإباحة ألغى الشرط إذ هو مباح بدونه، وأما
~~نالندبية فمتعلقة به، والمراد بالخير المذكور على ما قيل أن لا يضر
~~بالمسلمين بعد العتق، فإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه، وإن كان يصح ms1479
~~لو فعله
# وأما اشتراط قبول العبد فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه ولا يعتق إلا
~~بأداء كل البدل لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «أيما عبد كوتب على مائة
~~دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد» وقال - صلى الله تعالى عليه وسلم -:
~~«المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» ، وفيه اختلاف الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - وما اخترناه قول زيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنه - ويعتق بأدائه،
~~وإن لم يقل المولى: إذا أديتها فأنت حر؛ لأن موجب العقد يثبت من غير
~~التصريح كما في البيع خلافا للشافعي ولا يجب حط شيء من البدل اعتبارا
~~بالبيع كما في الهداية.
# وقال الشافعي: يجب عليه حط ربع البدل.
# (وكذا لو قال) المولى: (جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما) أي متفرقا على النجم
~~(أولها) أي أول النجوم (كذا) من الدرهم (وآخرها كذا) منها (فإذا أديته) أي
~~الألف (فأنت حر، وإن عجزت فقن) أي فأنت قن على حالك (فقبل) العبد ذلك صح
~~العقد وصار مكاتبا، والقياس أن لا يجوز؛ لأن فيه تعليق العتق بأداء المال
~~وهو لا يوجب الكتابة وجه
# PageV02P406
# الاستحسان أن العبرة للمعاني، وقد أتى بمعنى الكتابة مفسرا فينعقد به
# قيل قوله جعلت عليك يحتمل عقد الكتابة ويحتمل الضريبة على العبد فلا
~~تتعين جهة الكتابة إلا بقوله: فإن أديته فأنت حر فيكون قوله: وإن عجزت فقن
~~حثا للعبد على الأداء.
# (ولو قال) المولى: (إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر فهو تعليق)
~~يعني يكون إعتاقا بالمال لا بالمكاتبة في رواية أبي حفص قال فخر الإسلام:
~~وهو الأصح؛ لأن التنجيم ليس من خواص الكتابة حتى يجعل تفسيرا لها؛ لأنه
~~يدخل في سائر الديون وقد تخلو الكتابة عنه، ولم يوجد لفظ يختص بالكتابة
~~ليكون تفسيرا لها فلا يكون مكاتبا (وقيل مكاتبة) وهو رواية أبي سليمان؛ لأن
~~التنجيم يدل على الوجوب؛ لأنه يستعمل للتيسير، وذلك في المال ولا يجب المال
~~إلا بالكتابة؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا إلا في الكتابة (وإذا
~~صحت الكتابة خرج) المكاتب ms1480 (عن يد المولى) ؛ لأن موجب الكتابة مالكية اليد
~~في حق المكاتب ولهذا ليس له المنع من الخروج، والسفر (دون ملكه) أي لا يخرج
~~من ملك المولى لما رويناه ثم فرع عليه بقوله: (فإن أتلف) المولى (ماله) أي
~~مال المكاتب (ضمنه) أي ضمن المولى ما أتلفه لكونه أجنبيا في مال كسبه.
# (وكذا) ضمنه (إن وطئ) المولى (المكاتبة) أي يغرم العقر؛ لأنها تخرج بعقد
~~الكتابة من يد المولى فصار كالأجنبي في حق نفسها (أو جنى) المولى (عليها)
~~أي على المكاتبة (أو على ولدها) أي يغرم المولى أرش الجناية لها ولولدها
~~لكونه أجنبيا في حقها وولدها.
# (وإن كاتبه) أي إن كاتب المولى عبده (على قيمته) بأن قال: كاتبتك على
~~قيمتك (فسدت) الكتابة؛ لأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا ووصفا فتفاحشت
~~الجهالة، وصار كما إذا كاتب على ثوب أو دابة ولأن الكتابة على القيمة تنصيص
~~على ما هو موجب العقد الفاسد؛ لأنه موجب للقيمة (فإن أداها) أي القيمة
~~(عتق) العبد لكونها بدلا معنى.
# (وكذا تفسد) الكتابة (لو كاتبه على عين لغيره) بأن قال: كاتبتك على هذا
~~العبد وهو مملوك لغيره (يتعين) صفة عين (بالتعيين) كالثوب، والعبد وغيرها
~~من المكيل، والموزون غير النقدين في ظاهر الرواية لعدم القدرة على تسليم
~~ملك الغير.
# وعن الإمام يجوز إن قدر على تسليمها بأن يملكها، وفيه إشارة إلى أنه لو
~~كاتب على دراهم أو دنانير بعينها وهي لغيره جاز؛ لأنها لا تتعين في
~~المعاوضات فيتعلق بدراهم دين في الذمة لا بدراهم الغير فيجوز (أو على مائة)
~~دينار (ويرد) السيد (عليه) أي العبد (عبدا غير معين) أي لو كاتبه على مائة
~~على أن يرده سيده عبدا بغير عينه بأن قال: أد إلي مائة دينار على أن تأخذ
~~مني عبدا بغير عينه فأنت حر فالكتابة فاسدة عند الطرفين بناء على أن
~~استثناء العبد
# PageV02P407
# من المائة لا يصح لانعدام شرطه وهو المجانسة، وإنما يصح استثناء قيمته
~~ولكنها مجهولة لاختلاف المقومين فيها (وعند أبي يوسف تجوز) الكتابة (وتقسم
~~المائة على قيمة المكاتب وقيمة عبد ms1481 وسط فيسقط قسط العبد) أي حصته
# (والباقي) من المائة بعد حصته (بدل الكتابة) يعني إذا كان بدل الكتابة
~~مائة وقيمة المكاتب خمسين وقيمة العبد خمسين يجب على المكاتب أداء خمسين
~~ويسقط خمسون؛ لأن كل ما جاز إيراد العقد عليه جاز استثناؤه منه وتجوز
~~الكتابة على عبد فكذا يجوز استثناؤه هذا في عبد غير معين حتى لو شرطه أن
~~يرد عبدا معينا صح اتفاقا.
# (وإن كاتب المسلم) عبده (بخمر أو خنزير فسد) العقد سواء كان العبد مسلما
~~أو كافرا؛ لأنهما ليسا بمال فلا يصلحان للعوض في عقد المعاوضة، وكذا لو كان
~~المولى ذميا، والعبد مسلما؛ لأن إسلام أحد الطرفين يمنع صحة العقد (فإن
~~أداه) أي إن أدى المكاتب الخمر أو الخنزير (عتق) العبد (ولزمه قيمة نفسه)
~~هذا في ظاهر الرواية سواء أتى بالشرط بأن قال: إن أديت الخمر فأنت حر أو لم
~~يأت به؛ لأنها مال في الجملة، وإن لم يكن لها قيمة في حق المسلمين.
# وقال زفر لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه؛ لأن البدل في الكتابة الفاسدة هو
~~القيمة.
# وعن أبي يوسف أنه يعتق بأداء الخمر؛ لأنه بدل صورة ويعتق بأداء القيمة
~~أيضا؛ لأنه هو البدل معنى.
# وعن الطرفين أنه يعتق بأداء عين الخمر إذا قال: إن أديتها إلي فأنت حر
~~باعتبار أنه معلق بالشرط وقد وجد الشرط (، والكتابة على ميتة أو دم باطلة)
~~؛ لأنهما ليسا بمال أصلا عند أحد (فلا يعتق بأداء المسمى) لعدم انعقاد
~~الكتابة ببطلانها فلا يلزم على المكاتب شيء.
# وفي الاختيار، ولو علق العتق بأدائها عتق بالأداء لوجود الشرط (وتجب
~~القيمة) أي قيمة العبد (في) الكتابة (الفاسدة) ؛ لأن الواجب رد رقبته لفساد
~~العقد وقد تعذر بالعتق فوجب رد قيمته بالغة ما بلغت؛ لأن المولى لم يرض
~~بالنقصان، والعبد رضي بالزيادة لئلا يبطل حقه في العتق؛ لأن عتقه أولى له
~~من الرقبة إلى آخر عمره وعن هذا قال (ولا تنقص) القيمة (عن المسمى) لما مر
~~أن المولى لم يرض بالنقصان (وتزاد) القيمة (عليه) أي على المسمى ms1482 إن كانت
~~زائدة عليه فيسعى في قيمة نفسه بالغة ما بلغت لما مر قيل: هذه المسألة
~~متعلقة بمسألة الخمر؛ لأن بدل الكتابة في الفاسدة هو قيمة المكاتب وقيل هذه
~~مسألة مبتدأة لا تعلق لها بمسألة الخمر؛ لأن وضع المسألة فيما إذا كاتب:
~~عبده بألف على أن يخدمه أبدا فالعقد فاسد فتجب القيمة، فإن كانت ناقصة عن
~~ألف لا تنقص، وإن زائدة زيدت عليه، وقيل: هذه مسألة لها نوع تعلق بما قبلها
~~غير مختصة؛ لأن القيمة في الكتابة الفاسدة من جنس المسمى فقيمة المكاتب إن
~~كانت ناقصة عن المسمى لا تنقص منه، وإن
# PageV02P408
# زائدة زيدت عليه.
# (وصحت) الكتابة (على حيوان ذكر جنسه فقط) كالعبد، والفرس (لا وصفه)
~~كالجيد، والرديء ولا بد للمصنف أن يذكر النوع بأن يقول: ولا نوعه كما في
~~أكثر المعتبرات؛ لأن الكتابة بدون ذكر النوع كالتركي، والهندي جائزة؛ لأنها
~~مبادلة مال بمال من حيث إن العبد مال في حق المولى، ومبادلة مال بما ليس
~~بمال من حيث إن العبد ليس بمال في حق نفسه فتقع الكتابة بين الجواز والفساد
~~فحمل على الجواز فالجهالة بعد ذكر الجنس لا تضر لكونها يسيرة؛ لأن مبناها
~~على المسامحة.
# وقال الشافعي: لا يجوز هذا العقد للجهالة (ولزم) المكاتب (الوسط) أي
~~الحيوان الوسط (أو قيمته) أي قيمة الوسط؛ لأن كل واحد أصل من وجه فالعين
~~أصل تسمية، والقيمة أصل أيضا؛ لأن الوسط لا يعلم إلا بها فاستويا فيخير
~~ويجبر المولى على قبول ما أدى.
# (وصح كتابة كافر عبده الكافر بخمر مقدر) ؛ لأنها مال عندهم بمنزلة الخل
~~عندنا، وإنما قال: مقدر، ولم يقل: مقدرة بناء على ما قاله صاحب القاموس:
~~إنه قد يذكر (وأي) من السيد وعبده (أسلم فللسيد قيمتها) أي قيمة الخمر؛ لأن
~~المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها (وعتق) العبد (بأداء عينها) أي الخمر؛
~~لأن الكتابة عقد معاوضة وسلامة أحد العوضين لأحدهما يوجب سلامة العوض الآخر
~~للآخر، وإذا أدى الخمر عتق أيضا لتضمن الكتابة تعليق العتق بأداء الخمر إذ
~~هي المذكورة في العقد ms1483 كما في الرمز.
# وفي شرح الطحاوي والتمرتاشي لو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة يعتق.
# وفي الغرر وصحت على خدمة شهر للمولى أو لغيره أو حفر بئر أو بناء دار إذا
~~بين قدر المعمول والأجر بما يرفع النزاع ولا تفسد الكتابة بشرط إلا أن يكون
~~في صلب العقد.
### | [باب تصرف المكاتب]
# (له) أي للمكاتب (أن يبيع ويشتري ويسافر) ؛ لأنه لا يقدر على تحصيل البدل
~~إلا بها وقوله: (وإن) وصلية (شرط عدمه) أي عدم سفر المكاتب متصل بما قبله
~~أي له أن يسافر، وإن شرط عليه المولى أن لا يخرج من البلد استحسانا لكونه
~~شرطا مخالفا لمقتضى عقد الكتابة.
# وعند مالك والشافعي في قول لا يسافر إلا بإذنه وهو القياس (ويزوج أمته)
~~أي للمكاتب أن يزوج أمته بالإجماع لما مر أنه من باب الاكتساب بأخذ المهر،
~~والخلاص عن نفقتها.
# (و) له أن (يكاتب عبده) أو أمته استحسانا لكونها اكتسابا بأخذ بدل
~~الكتابة أيضا فيكون داخلا في العقد كالبيع بل هو أنفع منه؛ لأن الكتابة لا
~~تزيل الملك إلا بعد وصول البدل، والبيع يزيل قبل وصوله.
# وقال زفر ليس له ذلك وهو القياس وبه قال الشافعي وأحمد
# PageV02P409
# لأن المآل هو العتق، والمكاتب ليس من أهله (فإن أدى) المكاتب الثاني بدل
~~الكتابة (بعد عتق) المكاتب (الأول فولاؤه) أي المكاتب الثاني (له) أي
~~للمكاتب الأول؛ لأنه صار أهلا بعد العتق.
# (وإن) أدى المكاتب الثاني بدل الكتابة (قبله) أي قبل عتق المكاتب الأول
~~(فللسيد) أي ولاء المكاتب الثاني لسيد المكاتب الأول لتعذر جعل المكاتب
~~معتقا له لعدم أهليته الإعتاق فيخلفه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه
# ولو أدى الأول بعد ذلك لا ينتقل الولاء إليه؛ لأن المولى جعل معتقا،
~~والولاء لا يتحول عن المعتق إلى غيره، ولو أديا معا فولاؤهما للمولى لكونه
~~أصلا.
# (وليس له) أي للمكاتب (أن يتزوج بلا إذن) من المولى؛ لأنه ليس من
~~الاكتساب لما فيه من شغل ذمته بالمهر، والنفقة ويجوز بإذنه؛ لأن الحجر
~~لأجله فإذا أذن جاز (ولا) أن ms1484 (يهب) ؛ لأنها تبرع.
# (ولو) وصلية (بعوض) ؛ لأنها تبرع ابتداء (ولا يتصدق) ؛ لأنه تبرع أيضا
~~(إلا بيسير) منهما؛ لأنهما من ضرورات التجارة (ولا يكفل) مطلقا سواء كان في
~~المال أو في النفس بأمر أو بغير أمر؛ لأنها تبرع محض (ولا يقرض ولا يعتق،
~~ولو) وصلية (بمال) ؛ لأنه ليس بأهل (ولا يزوج عبده) ؛ لأنه تعييب له ونقص
~~لماليته لكونه شاغلا لرقبته بالمهر، والنفقة (ولا يبيعه من نفسه) ؛ لأن بيع
~~العبد من نفسه إعتاق فلا يملكه.
# (، والأب، والوصي في رقيق الصغير) الذي تحت حجرهما (كالمكاتب) في
~~التصرفات المذكورة من تزويج الأمة وكتابة رقيق الصغير لا على إعتاقه على
~~مال ولا بيعه من نفسه ولا تزويج عبده (ولا يملك) العبد (المأذون شيئا من
~~ذلك) عند الطرفين
# (وعند أبي يوسف له) أي للمأذون (تزويج أمته وعلى هذا الخلاف المضارب،
~~والشريك) شركة عنان ومفاوضة لهما أنهم لا يملكون شيئا مما ذكر، وإنما
~~يملكون التجارة، والتزويج، والكتابة ليسا منها وهذا؛ لأن التجارة مبادلة
~~المال بالمال، والبضع ليس بمال، وكذا المكاتبة؛ لأن المال مقابل بفك الحجر
~~في الحال وهو ليس بمال فلا يملكونه، وله أنهم يملكون تزويج الأمة؛ لأن فيه
~~منفعة على ما بينا.
# (وإن اشترى المكاتب قريبه ولادا دخل في كتابته) ؛ لأنه من أهل أن يكاتب،
~~وإن لم يكن أهلا للعتق فيجعل مكاتبا معه تحقيقا للصلة بقدر الإمكان فيدخلون
~~في كتابته تبعا له
# وأقواهم دخولا الولد المولود في الكتابة ثم الولد المشترى ثم الوالدان،
~~وعن هذا يتفاوتون في الأحكام، فإن الولد المولود في الكتابة يكون حكمه كحكم
~~أبيه حتى إذا مات أبوه ولم يترك وفاء يسعى على نجوم أبيه، والولد المشترى
~~يؤدي بدل الكتابة حالا وإلا يرد في الرق، والوالدان يردان في الرق كما مات
~~ولا يؤديان حالا ولا مؤجلا.
# (ولو اشترى) المكاتب (ذا رحم محرم غير الولاد) كالأخ وابنه، والعم وابنه
# PageV02P410
# (لا يدخل) فيجوز له بيعه عند الإمام؛ لأن المكاتب لا ملك له حقيقة إلا
~~أنه يقدر على الكسب فالمكاتب فقير كاسب، وهذه القدرة تكفي للصلة ms1485 في قرابة
~~الولاد لا في غيرها ولذا تجب نفقة الأولاد، والوالدين على من يقدر الكسب،
~~ولو كان فقيرا، وأما نفقة الأخ، والعم فتجب على الغني لا على الكاسب الفقير
~~(خلافا لهما) ، فإنهما قالا: يدخل في كتابته بالشراء فلا يجوز بيعه؛ لأن
~~وجوب الصلة يشمل القرابة المحرمية ولذا يعتق على الحر كل ذي رحم محرم، وتجب
~~نفقتهم عليه ولا يرجع فيما وهبه لهم ولا تقطع يده إذا سرق منهم ونحو ذلك من
~~الأحكام وعند الأئمة الثلاثة لو اشترى بلا إذن السيد لا يكاتب ولا يصح
~~شراؤه وبالإذن يصح، هذه المسألة تذكر في العتاق، فلو اقتصر على إحداهما
~~لكان أخصر.
# (وإن اشترى) المكاتب (أم ولده) أي امرأته المنكوحة المملوكة للغير (مع
~~ولدها) منه (دخل الولد في الكتابة) تحقيقا للصلة كما مر (ولا تباع الأم) ؛
~~لأن الولد لما دخل في كتابته امتنع بيعه فتتبعه أمه في امتناع البيع فامتنع
~~بيعها؛ لأنها تبع له قال - عليه الصلاة والسلام -: «أعتقها ولدها» ولا تدخل
~~في كتابته حتى لا تعتق بعتقه ولم ينفسخ النكاح؛ لأنه لم يملكها فجاز له أن
~~يطأها بملك النكاح، وكذا المكاتبة إذا اشترت زوجها غير أنها لها أن تبيعه
~~كيف ما كان؛ لأن الحرية لم تثبت من جهتها كما في التبيين (وإن لم يكن)
~~الولد (معها) أي مع أم الولد (جاز بيعها) لعدم دخولها في كتابته قياسا عند
~~الإمام؛ لأن ما كسبه المكاتب متردد بين أن يؤدي وبين أن يعجز، فإن أدى الكل
~~يتقرر له، وإن عجز يتقرر له للمولى فلا يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ وهو
~~أمومية الولد (خلافا لهما) ، فإن عندهما لا يجوز بيعها لكونها أم ولده، وبه
~~قال الشافعي في قول (وولده) أي ولد المكاتب (من أمته يدخل في كتابته) ؛
~~لأنه بالدعوة ثبت نسبه منه فيتبعه في الكتابة (وكسبه) أي كسب الولد (له) أي
~~للمكاتب؛ لأنه في حكم مملوكه وكان كسبه له، وكذا المكاتبة إذا ولدت ولدا
~~فالحكم كما سبق.
# (ولو زوج) المكاتب (أمته من عبده ثم كاتبهما) أي ms1486 كاتب المكاتب العبد،
~~والأمة (فولدت) الأمة (يدخل الولد في كتابة الأم وكسبه) أي كسب الولد (لها)
~~أي للأم؛ لأن تبعية الأم أرجح ولهذا يتبعها في الكتابة، والرق كما مر في
~~العتاق حتى لو قتل الولد تكون قيمته للأم دون الأب.
# (ولو نكح) أي تزوج (مكاتب بالإذن) أي بإذن المولى (امرأة زعمت أنها حرة
~~فولدت) من المكاتب (فاستحقت) أي ثم استحقت بولدها (فولدها عبد) ، وكذا إن
~~ولدت من عبد فولدها عبد عند الشيخين لكونه مولودا من المملوكين فيكون رقيقا
~~إذ الولد يتبع الأم في الرق والحرية كما مر مرارا وهو القياس وتركنا هذا في
~~ولد الحر بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -؛ لأن حق
# PageV02P411
# المولى مجبور بقيمة واجبة في الحال بخلاف ولد المكاتب، والعبد؛ لأن قيمته
~~متأخرة إلى العتق هكذا ذكروا هنا لكن في التبيين هذا مشكل جدا، فإن دين
~~العبد إذا لزمه بسبب أذن فيه المولى يظهر في حق المولى ويطالب به للحال،
~~والموضوع هنا مفروض فيما إذا كان بإذن المولى، وإنما يستقيم هذا إذا كان
~~التزوج بغير إذن المولى؛ لأنه لا يظهر الدين فيه في حق المولى فلا يلزم
~~المهر ولا قيمة الولد في الحال انتهى. لكن يمكن الجواب بأنه ليس فيه دين
~~كسائر الديون حتى يقاس عليه؛ لأن المولى أذن بالتزوج المقيد بكونها حرة لا
~~مطلقا فالمغرور حينئذ هو العبد فلا يوجب أن يلزم على المولى ما يلزم على
~~العبد عند كون ابنه حرا؛ لأن الغرم بالغنم ولا غنم للمولى حتى يجب الضمان،
~~ولأن ولد المكاتب ليس في معنى الحر؛ لأنه خلق من ماء الرقيق، وولد الحر خلق
~~من ماء الحر فافترقا من هذا الوجه فلا يلحق بولد الحر المغرور بالقياس،
~~والدلالة تدبر.
# (وعند محمد) وزفر، والأئمة الثلاثة (حر) بالقيمة (وتؤخذ منه) أي من
~~المكاتب (قيمته) أي قيمة الولد (بعد عتقه) ؛ لأنه شارك الحر في سبب ثبوت
~~هذا الحق، وهو الغرور، فإنه لم يرغب في نكاحها إلا لينال حرية الأولاد
~~فيلحق بولد الحر، والمغرور إلا أن قيمته تطالب ms1487 بعد العتق كما في أكثر الكتب
~~لكن في التبيين ولدها حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إذا كان التزوج
~~بإذن المولى، وإن كان بغير إذنه يعطيها بعد العتق ثم يرجع هو بما ضمن من
~~قيمة الولد على الأمة المستحقة بعد العتق إن كانت هي الغارة له انتهى. فعلى
~~هذا يلزم المصنف التفصيل تتبع.
# (وإن وطئ المكاتب أمة بملك) أي إذا اشترى المكاتب فوطئها (بغير إذن سيده)
~~، وإنما اقتصر بغير إذنه مع أن المسألة على حالها مع الإذن ليفهم منه ما
~~إذا كان بإذنه بالطريق الأولى (فاستحقت) أي الأمة (أخذ منه) أو من المكاتب
~~(عقرها في الحال) من غير تأخير إلى العتق.
# (وكذا إن شراها) أي شرى المكاتب أمة شراء (فاسدا فوطئها فردت) بحكم
~~الفساد أخذ منه عقرها في الحال أيضا من غير تأخير إلى العتق (، وإن وطئها)
~~أي المكاتب الأمة (بنكاح) بأن تزوجها بغير إذن المولى فاستحقت (لا يؤخذ
~~منه) العقر (إلا بعد عتقه) بالإجماع، والفرق أن في الوجهين الأولين ظهر
~~الدين في حق المولى؛ لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة، والعقر من
~~توابعها.
# وفي الوجه الثاني لم يظهر؛ لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا تنتظمه
~~الكتابة فلا يظهر في حق المولى كما في أكثر الكتب.
# وقال صدر الشريعة: ولقائل أن يقول: إن العقر ثبت بالوطء لا بالشراء،
~~والإذن بالشراء ليس إذنا بالوطء والوطء ليس من التجارة في شيء فلا يكون
~~العقر ثابتا في حق المولى انتهى.
# وقال يعقوب باشا: هذا القول ليس بظاهر؛ لأن وجوب العقر مبني على
# PageV02P412
# سقوط الحد وسقوطه مبني على الملك، والملك مبني على الشراء وهو مأذون فيه
~~فيكون مأذونا فيما سبق فيما يتعلق انتهى لكن الإذن بالشيء إنما يكون إذنا
~~بما يتعلق به إذا كان ما يتعلق به من لوازمه، والوطء ليس كذلك فالأظهر أن
~~الوطء، وإن لم يكن من التجارة في شيء لكن سببه الذي هو الشراء منها وتنزيل
~~السبب منزلة المسبب من القواعد المقررة عندهم تأمل.
# (ومثله) أي مثل المكاتب في ms1488 الحكم المذكور (المأذون) له (في التجارة) قيل
~~هذا إذا كانت الأمة المنكوحة ثيبا أما لو كانت بكرا يؤخذ بالعقر حالا، وكذا
~~لو نكحها بإذن مولاه يؤخذ بالمهر في الحال.
### | [فصل إذا ولدت المكاتبة من مولاها]
# فصل (وإذا ولدت المكاتبة من مولاها) فلها الخيار إن شاءت (مضت على
~~الكتابة أو) إن شاءت (عجزت) من التعجيز (نفسها) مفعول عجزت؛ لأنه تلقتها
~~جهتا حرية: عاجلة ببدل، وهي الكتابة، وآجلة بغير بدل وهي أمومية الولد
~~فتختار أيهما شاءت (وهي) أي المكاتبة (أم ولده) سواء صدقته إذا ادعى أو
~~كذبته؛ لأن للمولى حقيقة الملك في رقبتها ولها حق الملك، والحقيقة راجحة
~~فثبت من غير تصديق بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتب حيث لا يثبت النسب
~~من المولى إلا بتصديق المكاتبة بخلاف ما إذا ادعى جارية ابنه يثبت نسبه
~~بمجرد الدعوى ولا يحتاج إلى تصديق الابن (وإذا مضت على الكتابة) يعني إذا
~~اختارت الكتابة ومضت عليها (أخذت) أي أم الولد (منه) أي مولاه (عقرها) أي
~~مهر مثلها؛ لأنها مختصة بنفسها بالكتابة فصار المولى كالأجنبي في حق نفسها.
# (وإن مات المولى) بعد مضيها على الكتابة (عتقت) بالاستيلاد (وسقط عنها
~~البدل) ؛ لأن كتابتها بطلت وانتفت الفائدة في إبقائها؛ لأنها تعتق مجانا من
~~جهة كونها أم ولد.
# (وإن ماتت) المكاتبة (وتركت مالا أديت منه) أي من المال (كتابتها وما
~~بقي) من المال (ميراث لابنها) لثبوت عتقها في آخر جزء من حياتها، وإن لم
~~تترك مالا فلا سعاية على هذا الولد؛ لأنه حر
# قيل لو قال لولدها لكان أشمل للبنت انتهى لكن الابن يأخذ جميع المال
~~وليست البنت كذلك؛ لأنها تأخذ النصف، والآخر للمولى، ومراد المصنف ما يأخذ
~~الجميع وهو الابن فقط؛ لأنه قال وما بقي أي مجموع ما بقي تأمل.
# (ولا يثبت نسب من تلده بعده) أي بعد الولد الأول (بلا دعوة بل هو مثلها)
~~أي مثل أم الولد (في الحكم) لحرمة وطئها عليه، وولد أم الولد إنما يثبت
~~نسبه من غير دعوة إذا لم يحرم على المولى ms1489 وطؤها، وإن حرم فلا يلزمه حتى إذا
~~عجزت نفسها، وولدت بعد ذلك في مدة يمكن العلوق بعد التعجيز ثبت نسبه من غير
~~دعوة إلا إذا نفاه صريحا كسائر أمهات الأولاد
# PageV02P413
# ولو لم يدع الولد الثاني وماتت من غير وفاء سعى هذا الولد في بدل
~~الكتابة؛ لأنه مكاتب تبعا لها، ولو مات المولى بعد ذلك عتق وبطلت عنه
~~السعاية؛ لأنه في حكم أمه.
# (وإن كاتب) شخص (مدبره أو أم ولده صح) ما فعله من الكتابة لقيام الملك
~~فيهما وإن كانت أم الولد غير متقومة عند الإمام (فإن مات) المولى (عتقت) أم
~~الولد المكاتبة (مجانا) أي بغير شيء؛ لأنها عتقت بالاستيلاد، والبدل وجب
~~لتحصيل العتق وقد حصل ويسلم لها الأولاد، والأكساب؛ لأنها عتقت وهي مكاتبة
~~وملكها يمنع من ثبوت ملك الغير فيه فصار كما إذا أعتقها المولى في حال
~~حياته (والمدبر) المكاتب (يسعى) بعد موت المولى (في) جميع (بدل كتابته) إن
~~شاء (أو) يسعى في (ثلثي قيمته إن كان) المولى يموت (معسرا) عند الإمام؛
~~لأنه استحق حرية الثلث ظاهرا فالإنسان لا يلتزم المال في مقابلة ما يستحق
~~حريته مجانا فيبقى البدل جميعا في مقابلة ثلثي الرقبة كما إذا طلق امرأته
~~ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف يصير كل الألف في مقابلة الواحدة الباقية،
~~بخلاف ما إذا تقدمت الكتابة؛ لأن البدل يقابل بكل الرقبة لا بثلثيها إذ لا
~~استحقاق عند عقد الكتابة في شيء من الحرية (وعند أبي يوسف يسعى من الأقل من
~~البدل أو من ثلثي قيمته) لكون الأقل نافعا (وعند محمد يسعى في الأقل من
~~ثلثي البدل أو من ثلثي القيمة) ؛ لأن المدبر يعتق ثلث رقبته مجانا فتسقط
~~حصته من بدل الكتابة كما تسقط من قيمته فيبقى الثلثان من البدل فصار
~~الاختلاف بينهم فالخيار عند الإمام فرع التجزؤ وعدم الخيار عندهما لعدم
~~التجزؤ لما بين في موضعه، وإنما وضع المسألة في المعسر؛ لأنه إن كان له مال
~~غيره وهو يخرج من الثلث عتق وبطل كتابته.
# (وإن دبر) المولى (مكاتبه صح) التدبير ms1490 بالإجماع؛ لأنه يملك تنجيز العتق
~~فيه فيملك التعليق بشرط الموت (ومضى عليها) أي على الكتابة إن شاء (أو عجز)
~~التعجيز (نفسه وصار مدبرا) ؛ لأن الكتابة عقد غير لازم في حق العبد، وإن
~~كان لازما في حق المولى (فإن مضى عليها) أي على الكتابة (فمات سيده) حال
~~كونه (معسرا يسعى) المدبر (في ثلثي البدل أو في ثلثي قيمته) عند الإمام؛
~~لأن الإعتاق متجزئ فيسقط من بدل الكتابة الثلث فيختار منهما ما شاء
~~(وعندهما يسعى في الأقل من ثلثي كل منهما) ؛ لأن العاقل يختار أقل الدينين
~~ضرورة فالخلاف في الخيار مبني على تجزؤ الإعتاق وعدم تجزئه أما المقدار هنا
~~فمتفق عليه.
# (وإن أعتق مكاتبه عتق) لقيام الملك فيه (وسقط عنه بدل الكتابة) ؛ لأنه
~~التزمه ليحصل العتق وقد حصل بدونه.
# (وإن كوتب) العبد (على ألف مؤجل فصالح على نصفه
# PageV02P414
# حالا صح) الصلح، والقياس أن لا يجوز؛ لأنه اعتياض بالمال الحال عن الآجل
~~وهو ليس بمال، والدين مال فكان ربا وبه قاله أبو يوسف وزفر والشافعي، ومالك
~~كما في عيون المذاهب
# وجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه؛ لأنه لا يقدر على
~~الأداء إلا بالأجل دون وجه آخر، وبدل الكتابة ليس بمال من وجه حيث لا تجوز
~~الكفالة به دون وجه آخر فاستويا في كونهما مالا وغير مال.
# (وإن مات مريض) وهو الذي قد كان (كاتب عبدا قيمته ألف) فكاتبه (على ألفين
~~إلى سنة ولا مال له) أي للمريض (غيره) أي غير العبد (ولم تجز الورثة) ذلك
~~(أدى العبد) المكاتب (ثلثي البدل حالا، و) أدى (الباقي إلى أجله) أي عند
~~انتهاء أجله (أو رد رقيقا) عند الشيخين؛ لأن جميع المسمى بدل الرقبة وحق
~~الورثة متعلق بجميع المبدل فيصير متعلقا بكل البدل ولذا يكون عتقه متعلقا
~~بأداء الكل فلا يجوز في قدر الثلثين منه (وعند محمد) إن شاء (يؤدي ثلثي
~~قيمته) وهي ألف (للحال، والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا) ؛ لأن المريض ليس
~~له التأجيل في ثلثي القيمة إذ لا حق له ms1491 فيه، وأما في الزيادة فيجوز الترك
~~فيصح بالتأخير.
# (وإن كاتبه على ألف) إلى سنة (وقيمته ألفان ولم يجيزوا) أي الورثة (أدى
~~ثلثي القيمة للحال أو رد إلى الرق اتفاقا) يعني أنه يخير بين الأمرين؛ لأن
~~المحاباة هنا حصلت في القدر والتأخير فاعتبر الثلث فيهما أي يصح تصرفه في
~~ثلث جميع قيمته في الإسقاط والتأخير لكن لما سقط ذلك الثلث لم يبق التأخير
~~أيضا فلم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في حق الإسقاط ولا في التأخير كما في
~~المنح (ومثلها) أي مثل الكتابة (البيع) يعني إذا باع المريض داره بألفين
~~إلى سنة وقيمتها ألف ثم مات ولم يجز الورثة فعندهما يقال للمشتري: أد ثلثي
~~جميع الثمن حالا، والثلث إلى أجله وإلا فانقض البيع، وعنده يعتبر الثلث
~~بقدر القيمة لا فيما زاد عليه كما في الهداية.
# (وإن كاتب حر عن عبد بألف وأدى) الحر الألف (عنه عتق ولا يرجع) الحر (به)
~~أي بالألف (عليه) أي على العبد لكونه متبرعا إذ لم يأمره بذلك
# صورة المسألة أن يقول الحر لمولى العبد: كاتب عبدك على ألف درهم سواء شرط
~~العتق بأدائه بأن قال: إن أديت إليك فهو حر أو لم يقل ذلك فكاتب المولى ثم
~~أدى الحر الألف يعتق في الصورتين أما في الأولى فبحكم الشرط، وأما في
~~الثانية فلعدم توقف الكتابة المزبورة على قبول الغائب فيما ينفعه وهو صحة
~~أداء الحر القابل بعد الكتابة استحسانا، وفي القياس لا يعتق؛ لأن الشرط
~~معدوم، والعقد موقوف على قبول العبد الغائب فيما يصيره وهو وجوب البدل
~~عليه، والموقوف لا حكم له.
# (وإن قبل العبد) حين بلوغ الكلام إليه قبل أداء الحر (فهو) أي العبد
~~(مكاتب) ؛ لأن الكتابة كانت موقوفة على إجازته، وقبوله إجازة، وإنما قلنا
~~قبل أدائه؛ لأنه إن قبل بعد أداء الحر فلا يكون حكم المكاتب
# PageV02P415
# لوجود الحرية قيل: إن قال العبد: لا أقبله ثم أدى القابل لا يعتق؛ لأن
~~العقد ارتد برده.
# (وإن كاتب) المولى (عبدا عن نفسه وعن آخر غائب) بأن قال ms1492 الحاضر لمولاه:
~~كاتبني بألف درهم على نفسي وعلى فلان الغائب فكاتبهما (فقبل) العبد الحاضر
~~(صح) عقد الكتابة، والقياس أن لا يجوز إلا عن نفسه لولايته عليها ويتوقف في
~~حق الغائب لعدم الولاية، وجه الاستحسان أن الحاضر أضاف العقد إلى نفسه
~~ابتداء فجعل نفسه أصيلا والغائب تبعا فيصح كأمة كوتبت دخل أولادها تبعا حتى
~~عتقوا بأدائها ولا يلزم عليها من البدل شيء (وقبول الغائب ورده لغو) إذ لا
~~يتوقف في حقه (ويؤخذ الحاضر بكل البدل) ؛ لأن كل البدل عليه (ولا يؤخذ
~~الغائب بشيء) من البدل لكون العقد نافذا على الحاضر، ولو اكتسب الغائب شيئا
~~ليس للمولى أن يأخذه وليس له أن يبيعه من غيره، ولو أبرأه المولى أو وهبه
~~مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه، ولو أبرأ الحاضر أو وهبه له عتقا
~~جميعا، ولو أعتق الغائب سقط عن الحاضر حصته من البدل، وإن أعتق الحاضر أو
~~مات سقطت حصة الحاضر وأدى الغائب حصته حالا وإلا رد قنا (وأيهما) أي أي
~~واحد من الاثنين وهما الحاضر والغائب (أدى) بدل الكتابة (أجبر المولى على
~~القبول) أي على قبول المدفوع إليها أما الحاضر فلأن البدل عليه، وأما
~~الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية وإن لم يكن البدل عليه وصار كمعير الرهن
~~إذا أدى الدين يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى استخلاص عينه، وإن لم
~~يكن الدين عليه (وعتقا) أي الحاضر، والغائب جميعا لوجود الشرط في حقهما وهو
~~أداء بدل الكتابة (ولا يرجع أحدهما على الآخر) بما أدى إلى المولى من بدل
~~الكتابة أما الحاضر فلأنه قضى دينا عليه، وأما الغائب فلأنه أدى بغير أمره.
# (وكذا لو كاتبهما معا) أي لو كاتب عبديه كتابة واحدة إن أديا عتقا، وإن
~~عجزا ردا إلى الرق ولا يعتقان إلا بأداء الجميع؛ لأن الكتابة واحدة، وشرطها
~~فيهما معتبر وأيهما أدى أجبر المولى على القبول وعتقا (ولا يعتق أحدهما
~~بأداء حصته) ؛ لأنهما كشخص واحد (بخلاف ما لو كانا) أي العبدان (لاثنين) أي
~~لرجلين وكاتباهما كذلك فكل واحد منهما مكاتب ms1493 لحصته يعتق بأدائها؛ لأن كل
~~واحد من السيدين إنما استوجب البدل على مملوكه ويعتبر شرطه في مملوكه لا في
~~مملوك غيره بخلاف المسألة الأولى؛ لأن شرطه معتبر في حقهما؛ لأنهما مملوكاه
~~كما في الاختيار.
# (ولو عجز أحدهما) في المسألة الأولى فرد إلى الرق أما بتصالحهما أو رده
~~القاضي ولم يعلم الآخر (ثم أدى الآخر الكل عتقا) جميعا لما مر أنهما كشخص
~~واحد، ولو ذكر هذه المسألة عقيب الأولى لكان أوضح وأنسب تدبر.
# (وإن كاتبت أمة عنها وعن)
# PageV02P416
# ولدين (صغيرين لها جاز) العقد استحسانا إذا قبلت الأمة (وأي) واحد من
~~الثلاثة وهم الأم، والابنان (أدى أجبر المولى على القبول وعتقوا) ؛ لأنها
~~جعلت نفسها أصلا في الكتابة وأولادها تبعا
# ولو أعتق المولى الأم بقي عليهما من بدل الكتابة بحصتهما يؤديانه في
~~الحال فيطالب المولى الأم بالبدل دونهما، ولو أعتقهما سقط عنها حصتهما
~~وعليها الباقي على نجومها كما مر في كتابة الحاضر والغائب (ولا يرجع على
~~غيره) بشيء لكونه منتفعا بالأداء ومتبرعا في حق الغير.
### | [باب كتابة العبد المشترك بين الاثنين]
# ذكر كتابة المشترك بعد غير المشترك؛ لأن الاشتراك خلاف الأصل ولأن
~~المشترك من غيره كالمركب من المفرد.
# (ولو أذن أحد شريكين في عبد للآخر أن يكاتب حصته منه) أي من العبد (بألف)
~~درهم (ويقبض البدل) أي بدل الكتابة (ففعل) المأذون أي كاتب الشريك المأذون
~~(وقبض البعض) أي بعض البدل (فعجز المكاتب) عن أداء باقيه (فالمقبوض) من
~~البدل (للقابض خاصة) عند الإمام؛ لأن الكتابة متجزئة على قوله لإفادتها
~~الحرية يدا فيكون مقتصرا على نصيبه ودالا عن إذن للعبد بالأداء إليه فيكون
~~متبرعا في نصيبه على القابض فيكون كل المقبوض له (وقالا) هو مكاتب (بينهما)
~~وما أدى فهو بينهما؛ لأن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل؛ لأن الكتابة
~~لا تتجزأ عندهما كالحرية فيكون القابض أصيلا في بعض مقبوضه ووكيلا في بعضه
~~لشريكه فيصير المقبوض مشتركا بينهما بعد العجز كما كان مشتركا قبل العجز
~~(أمة) مشتركة (لرجلين كاتباها فأتت بولد فادعاه أحدهما) أي ادعى أحد ms1494
~~الشريكين الولد (ثم أتت بآخر) أي بولد آخر (فادعاه) الشريك (الآخر فعجزت)
~~الأمة عن أداء البدل (فهي) أي الأمة (أم ولد) الشريك (الأول) ؛ لأن دعوته
~~صحيحة لقيام ملكه وكون استيلاده غير متجز، إلا أن المكاتبة لا تقبل النقل
~~من ملك إلى ملك فتقصر أمومية الولد على نصيبه كما في المدبرة المشتركة،
~~وكذا دعوة الآخر صحيحة في ولدها الثاني ما دامت الأمة باقية على الكتابة
~~لقيام ملكه، ثم إن الكتابة لما جعلت كأن لم تكن بسبب العجز وقع وطء الآخر
~~حقيقة في أم ولد الغير وظهر أن كل الأمة أم ولد للأول لزوال الكتابة
~~المانعة من الانتقال ولتقدم وطئه (وضمن) الأول للثاني (نصف قيمتها) لأنه
~~تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد (و) ضمن (نصف عقرها) لوطئه جارية مشتركة
~~(وضمن الثاني) للأول (تمام عقرها) ؛ لأنه وطئ أم ولد الغير حقيقة.
# (و) ضمن (قيمة الولد) الثاني (وهو) أي
# PageV02P417
# الولد الثاني (ابنه) أي ابن الثاني لأنه بمنزلة المغرور؛ لأنه حين وطئها
~~كان ملكه قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت النسب منه وحر بالقيمة كما عرف في
~~موضعه (وأيهما) أي أي واحد من الشريكين (دفع العقر إليها) أي المكاتبة (قبل
~~العجز جاز) دفعه؛ لأنه حقها حال قيام الكتابة لاختصاصها بنفسها فإذا عجزت
~~ترد إلى المولى لأنه ظهر اختصاصه بها هذا كله عند الإمام (وعندهما) كل
~~الأمة أم ولد للأول حين ادعاه؛ لأن تكميل أمومية الولد واجب بالاتفاق فيما
~~أمكن بناء على أن استيلاد المكاتبة غير متجز والتكميل ممكن بسبب فسخ
~~الكتابة بالاستيلاد فيما لا تتضرر به المكاتبة فينتقل نصيب الثاني إلى
~~الأول كما ينتقل بفسخ الكتابة بالعجز و (لا يثبت نسب الولد) الثاني (من
~~الثاني) ؛ لأن وطء الثاني صادف أم ولد الغير فلا يثبت نسب الولد منه (ولا
~~يضمن) الثاني (قيمته) أي قيمة الولد ولا يكون حرا بالقيمة غير أنه لا يجب
~~الحد عليه للشبهة وهي شبهة أنها مكاتبة بينهما (وحكمه) أي حكم الولد (كأمه)
~~يعني يكون تابعا لأمه في الاستيلاد (ويضمن تمام العقر) ؛ لأن الحد لا ms1495 يعرى
~~عن أحد الغرامتين والحد مندرئ للشبهة فتحقق الغرامة (ويضمن الأول) للآخر
~~(نصف قيمتها مكاتبة عند أبي يوسف) ؛ لأنه يملك نصيب شريكه وهي مكاتبة سواء
~~كان موسرا أو معسرا؛ لأنه ضمان التملك.
# (و) يضمن (الأقل منه) أي من نصف قيمتها (ومن نصف ما بقي من البدل) أي بدل
~~الكتابة (عند محمد) ؛ لأن حق الآخر في نصف الرقبة نظرا إلى العجز وفي نصف
~~البدل نظرا إلى الأداء فللتردد يلزم أقلهما لتيقنه
# وإذا انفسخت الكتابة في حصة الشريك عندهما قبل العجز فكلها مكاتبة للأول
~~بنصف البدل عند الشيخ أبي منصور وبكل البدل عند عامة المشايخ
# (ولو لم يطأ الثاني) الأمة المكاتبة المشتركة بعد استيلاد الأول (بل
~~دبرها فعجزت) عن الكتابة (بطل التدبير) بالاجتماع لأن الأول تملك نصيب
~~شريكه بالعجز من وقت وطئه على مذهب الإمام أو تملك كلها بالاستيلاد قبل
~~العجز على مذهبهما فالتدبير يقع في ملك غيره (وهي) أي الأمة (أم ولد الأول)
~~لزوال الكتابة المانعة بالعجز وللزوم استكمال الاستيلاد (والولد له) أي
~~للأول لصحة دعوته (وضمن) الأول لشريكه (نصف قيمتها) لتملكه بالاستيلاد
~~(ونصف عقرها) لوقوع الوطء في المشتركة.
# (ولو أعتقها أحدهما) أي أعتق أحد الشريكين الأمة المكاتبة المشتركة حال
~~كونه (موسرا فعجزت) عن الكتابة (ضمن المعتق) لشريكه (نصف قيمتها ويرجع)
~~المعتق (به)
# PageV02P418
# أي بما ضمنه (عليها) أي على الأمة لأن الساكت عن التحرير يضمن المحرر وهو
~~أيضا يضمنها عند الإمام (خلافا لهما) أي قالا لا يرجع عليها إذ بالعجز صارت
~~كأنها لم تزل عن القنية
# وهذا الخلاف على ما مر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده لا عندهما
~~(وإن لم تعجز) الأمة عن أداء البدل حال كون المعتق موسرا (فلا ضمان) عند
~~الإمام إذ بالإعتاق لم يتغير نصيب الساكت بناء على أن الإعتاق متجز عنده
~~وهي مكاتبة قبل الإعتاق (وعندهما يضمن الموسر وتجب السعاية في المعسر) ؛
~~لأن الإعتاق لما كان لا يتجزأ عندهما يعتق الكل فإن كان المعتق موسرا يضمن
~~للساكت قيمة نصيبه من المكاتبة وإن كان معسرا تسعى ms1496 الأمة؛ لأن ضمان الإعتاق
~~يختلف باليسار والإعسار كما بين في موضعه.
# (ولو دبر أحد الشريكين ثم أعتق الآخر) حال كونه (موسرا ضمنه للمدبر) بكسر
~~الباء يعني للمدبر أن يضمن المعتق نصف قيمته إن شاء (أو استسعى العبد أو
~~أعتقه) أي خير المدبر بين الثلاثة عند الإمام.
# (وإن عكسا) أي إن أعتقه أحد الشريكين ثم دبره الآخر (فالمدبر) بالكسر
~~(يعتق أو يستسعي) ولا يضمن عند الإمام ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده فتدبير
~~أحدهما يقتصر على نصيبه لكن يفسد به نصيب الآخر فتثبت له خيرة الإعتاق
~~والتضمين والاستسعاء لما عرف من مذهبه وإذا أعتق لم يبق له خيار التضمين
~~والاستسعاء، وإعتاقه يقتصر على نصيبه لأنه يتجزأ عنده ولكن يفسد به نصيب
~~شريكه فله أن يضمنه قيمة نصيبه، وله خيار العتق والاستسعاء أيضا كما هو
~~مذهبه، ويضمنه قيمة نصيبه مدبرا لأنه إعتاق صادف المدبر، ثم قيل قيمة
~~المدبر تعرف بتقويم المقومين وقيل يجب ثلثا قيمته قنا كما في الهداية
~~(وعندهما إن دبر الأول ضمن نصف قيمته موسرا أو معسرا) لأنه ضمان تملك فلا
~~يختلف بهما (وعتق الآخر لغو) لأن التدبير لا يتجزأ عندهما فيتملك نصيب
~~صاحبه بالتدبير ويضمن نصف قيمته قنا؛ لأنه صادفه التدبير وهو قن.
# (وإن أعتق الأول ضمن) لشريكه نصف قيمته (لو) كان (موسرا أو استسعى العبد
~~لو) كان (معسرا) ؛ لأن هذا ضمان الإعتاق فيختلف باليسار والإعسار عندهما
~~(وتدبير الآخر لغو) ؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ فعتق كله فلم يصادف التدبير
~~الملك وهو يعتمده.
### | [باب العجز والموت]
# أي عجز المكاتب وموت المولى. تأخير باب أحكام هذه الأشياء ظاهر التناسب
~~لأن هذه الأشياء متأخرة عن عقد الكتابة (إذا عجز المكاتب عن نجم) أي مكاتب
~~عجز عن أداء وظيفة مقطوعة من بدل الكتابة لما مر أن النجم في الأصل:
~~الطالع، ثم سمي به الوقت ثم الوظيفة التي تؤدى في ذلك الوقت لملابسة بينهما
~~(فإن رجي له حصول مال) بأن كان لهذا المكاتب
# PageV02P419
# على آخر دين يرجى أن يكون مقبوضا أو مال يرجى قدومه (لا ms1497 يعجل الحاكم
~~بتعجيزه ويمهل يومين أو ثلاثة) أيام نظرا للجانبين والثلاثة هي المدة التي
~~ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمديون المقر للقضاء وكشرط
~~الخيار ونحو ذلك فلا يزاد عليه (وإلا) أي إن لم يرج له حصول مال (عجزه)
~~الحاكم (وفسخ الكتابة إن طلب سيده أو عجزه سيده برضاه) أي برضى المكاتب،
~~وإن لم يرض به العبد فلا بد من القضاء بالفسخ عند الطرفين لأن الكتابة عقد
~~لازم تام فلا يفسخ إلا بالقضاء أو الرضى كما في الرجوع عن الهبة.
# وفي بعض الروايات ينفرد المولى بالفسخ كما في الكافي وللمولى حق الفسخ في
~~الكتابة الفاسدة بلا رضى العبد وللعبد حق الفسخ أيضا في الجائزة والفاسدة
~~بغير رضى المولى كما في التنوير (وعند أبي يوسف لا يعجز) أي لا يحكم الحاكم
~~بعجزه (ما لم يتوال عليه نجمان) لقول علي - رضي الله تعالى عنه - إذا توالى
~~على المكاتب نجمان رد إلى الرق والأثر فيما لا يدرك بالقياس كالخبر
# ولهما ما روي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن مكاتبا له عجز عن
~~نجم فرده إلى الرق ولأن المقصود بالعقد من جانب المولى تعيين المسمى عند
~~انقضاء النجم الأول وأنه قد فات فوجب تخييره كما لو توالى عليه نجمان وهذا؛
~~لأن الكتابة قابلة للفسخ، والإخلال بالنجم الواحد إخلال بما هو غرض المولى
~~من الكتابة فوجب له حق الفسخ دفعا للضرر عنه كفوات وصف السلامة في المبيع.
# وفي المضمرات أن الصحيح قولهما (وإذا عجز) المكاتب (عادت) إليه (أحكام
~~رقه) لأن فك الحجر كان لأجل عقد الكتابة فلا يبقى بدون العقد (وما في يده)
~~من الاكتساب (لمولاه) إذا ظهر أنه كسب عبده بسبب عجزه (ويحل) ما في يد
~~المكاتب (له) أي للمولى
# (ولو) وصلية كان (أصله من صدقة) ولم يكن المولى مصرفا للصدقة زكاة كانت
~~أو غيرها؛ لأنه أخذه عوضا عن العتق زمان الأخذ والمكاتب قد أخذه صدقة وهو
~~من المصارف
# ومن الأصول المقررة أن تبدل الملك قائم مقام تبدل الذات أخذا «لقوله -
~~عليه ms1498 السلام - لبريرة هي لك صدقة ولنا هدية» كما مر.
# وفي المنح ولا فرق على الصحيح بين ما إذا أداه إلى المولى ثم عجز أو عجز
~~قبل الأداء.
# وفي العناية تفصيل فليراجع.
# (وإن مات) المكاتب (عن وفاء) أي إن مات وله مال يفي ببدل الكتابة (لا
~~تفسخ) الكتابة (ويؤدى بدلها) أي الكتابة (من ماله ويحكم بعتقه في آخر جزء
~~من) أجزاء (حياته ويورث ما بقي من ماله) وهو قول علي وابن مسعود وبه أخذ
~~علماؤنا؛ لأن الكتابة عقد معاوضة فلا تبطل بموته كما لا تبطل بموت مولاه إذ
~~المعاوضة تقتضي المساواة قال الجمهور إن المكاتب يعتق في آخر جزء من أجزاء
~~حياته؛ لأن بدل الكتابة
# PageV02P420
# هو سبب الأداء موجود قبل الموت فيستند الأداء إلى ما قبله فيجعل أداء
~~نائبه كأدائه، ولأن بدل الكتابة يقام في آخر عمره مقام التخلية وهي الأداء
~~فيكون المولى مستحقا عليه قبل الموت، وقال البعض إن المكاتب يعتق بعد
~~الموت.
# وقال زيد بن ثابت - رضي الله تعالى عنه - يفسخ الكتابة بموت المكاتب كما
~~إذا لم يترك مالا وافيا وبه أخذ الشافعي لفوات المحل (ويعتق أولاده الذين
~~شراهم) في كتابته (أو ولدوا في كتابته) متعلق بقوله شراهم وولدوا على
~~التنازع حتى لو ولدوا قبل الكتابة لا يتبعون ولا يعتقون إلا أن يكونوا
~~صغارا وعن هذا قال (أو) أولاده الذين (كوتبوا معه تبعا) بأن يكونوا صغارا
~~(أو قصدا) بأن يكونوا كبارا ولكن كوتبوا معه؛ لأن الصغار يتبعون الأب في
~~الكتابة، والكبار يجعلون مع الأب كشخص واحد فيعتقون ويرثون، أما لو كان
~~الأب والولد مكاتبين بعقد على حدة يعتق من وقت أداء بدل الكتابة مقصورا
~~عليه ولا يرث؛ لأنه مقصود بالكتابة كما في شرح الوقاية لابن الشيخ (وإن لم
~~يترك وفاء) أي إن مات المكاتب ولم يترك مالا يفي ببدل الكتابة (وله ولد ولد
~~في كتابته سعى) الولد في كتابة أبيه كما كان يسعى أبوه (على نجومه) أي على
~~نجوم أبيه المقسطة (فإذا أدى) الولد الكتابة (حكم بعتقه) أي بعتق ms1499 الولد
~~لأنه داخل في كتابة أبيه فيعتق بعتقه (وعتق أبيه قبل موته) يعني في آخر جزء
~~من أجزاء حياته (والولد المشرى) أي الولد الذي اشتراه المكاتب في كتابته
~~ومات (إما أن يؤدي) البدل (حالا أو يرد في الرق) عند الإمام؛ لأن حكم العقد
~~لم يسر إليه لكنه إذا أدى في الحال فقد ظهر أن أباه مات عن وفاء وأن
~~الكتابة باقية وأنه مات حرا (وعندهما هو) أي الولد المشرى (كالأول) أي
~~كالمولود في الكتابة لكونه مكاتبا بتبعية الأب وبه قال مالك.
# وفي التنوير اشترى المكاتب ابنه فمات عن وفاء ورثه ابنه.
# (وإن مات المكاتب وترك ولدا من) امرأة (حرة و) ترك (دينا على الناس فيه
~~وفاء) ببدل الكتابة (فجنى الولد فقضى) القاضي أي قضى القاضي (بأرش الجناية
~~على عاقلة الأم لا يكون ذلك قضاء بعجز المكاتب) ؛ لأن هذا القضاء يقرر حكم
~~الكتابة؛ لأنها تقتضي إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب الدية عليهم لكن على
~~وجه يحتمل أن يعتق فينجر الولاء إلى موالي الأب، والقضاء بما يقرر حكم
~~الكتابة لا يكون تعجيزا عنها.
# (وإن اختصم موالي الأم و) موالي (الأب في ولائه فقضى به) أي قضى القاضي
~~بالولاء (لموالي الأم فهو قضاء بعجزه) أي المكاتب؛ لأن هذا اختلاف في
~~الولاء مقصود؛ وذلك على بقاء الكتابة وانتقاضها فإنها إذا فسخت مات عبدا
~~واستقر الولاء على موالي الأم، وإذا بقيت واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل
~~الولاء إلى موالي الأب وهذا فصل مجتهد فيه فينفذ ما يلاقيه القضاء ولهذا
~~كان تعجيزا وهذا كله فيما إذا مات
# PageV02P421
# المكاتب عن وفاء فأديت الكتابة أو عن ولد فأداها، أما إذا مات لا عن وفاء
~~أو لا عن ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة قال الإسكاف تنفسخ حتى لو تطوع
~~إنسان بأداء بدل الكتابة عنه لا يقبل منه.
# وقال أبو الليث لا تنفسخ ما لم يقض بعجزه حتى لو تطوع به إنسان عنه قبل
~~القضاء بالفسخ جاز ويحكم بعتقه في آخر حياته كما في شرح الكنز للعيني.
# (ولو جنى ms1500 عبد فكاتبه سيده) حال كونه (جاهلا بجنايته فعجز) العبد عن
~~الكتابة فالمولى بالخيار إن شاء (دفع) العبد بالجناية إلى المجني عليه (أو
~~فدى) العبد بالأرش؛ لأنه الموجب لجناية العبد في الأصل ولم يكن عالما
~~بالجناية حتى يصير مختارا للفداء ولهذا قيده بكونه جاهلا لكن الكتابة مانعة
~~للدفع فإذا زال المانع عاد الحكم الأصلي.
# (وكذا) الحكم (لو جنى المكاتب فعجز) من الكتابة (قبل القضاء به) أي بموجب
~~الجناية؛ لأنه لما عجز صار قنا، وحكم جناية القن يخير فيه المولى بين الدفع
~~والفداء على ما عرف في موضعه
# (ولو) عجز (بعدما قضى عليه) أي على المكاتب (به) أي بموجب الجناية في حال
~~كتابته فعجز (فهو) أي موجب الجناية (دين) عليه (ويباع) العبد (فيه) لانتقال
~~الحق من رقبته إلى قيمته بالقضاء هذا عندنا لما مر من أن الأصل في جناية
~~العبد وجوب الدفع إلا إذا تعذر التسليم لوجود المانع عن الانتقال من ملك
~~إلى ملك وهو قابل للفسخ والزوال فيكون المانع مترددا فلم يثبت الانتقال إلا
~~بالقضاء أو بالرضى أو بالموت عن الوفاء بخلاف التدبير والاستيلاد؛ لأن
~~المانع لا يقبل الانتقال فوجبت القيمة بلا توقف وعند زفر وهو قول أبي يوسف
~~أولا يباع فيه وإن عجز قبل القضاء؛ لأن المانع من الدفع قائم وقت وقوع
~~الجناية وهو الكتابة فوجبت القيمة بنفس الوقوع جناية المدبر وأم الولد.
# وفي الدرر أقر المكاتب بجناية خطأ لزمته وحكم بها عليه؛ لأن جنايته
~~مستحقة في كسبه وهو أحق باكتسابه فنفذ إقراره كالحر وإذا لم يحكم عليه حتى
~~عجز بطلت.
# (ولا تنفسخ الكتابة بموت السيد) ؛ لأن الكتابة من أسباب العتق والعتق حق
~~للمكاتب وكذا سببه حق له فلا تبطل بموت السيد كالتدبير وأمومية الولد
~~والدين والأجل إذا مات الطالب (ويؤدي) المكاتب (البدل إلى ورثته) أي إلى
~~ورثة سيده (على نجومه) ؛ لأن النجوم حقه لأنه أصل وهو الحق المطلوب فلا
~~يبطل بموت الطالب كالأجل في الدين هذا إذا كاتبه وهو صحيح ولو كاتبه وهو
~~مريض لا يصح تأجيله إلا من ms1501 الثلث (فإن أعتقه) أي العبد المكاتب (بعضهم) أي
~~بعض الورثة في مجلس وأعتقه الآخر في مجلس آخر (لا ينفذ) عتقه؛ لأنه لم
~~يملكه إذ المكاتب لا ينتقل من ملك المورث إلى ملك الوارث كما لا يملك بسائر
~~أسباب الملك ولا تسقط حصته
# PageV02P422
# من البدل عندنا خلافا للشافعي وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم يرجع
~~الأول.
# (وإن أعتقوه) أي جميع الورثة في مجلس واحد (كلهم عتق) العبد المكاتب
~~(مجانا) والقياس أن لا يعتق لعدم ملكهم
# وجه الاستحسان أنه يجعل إبراء عن بدل الكتابة اقتضاء تصحيحا للعتق كما
~~إذا أبرأه المولى عن كل بدل الكتابة.
# وفي التنوير مكاتب تحته أمة طلقها ثنتين فملكها لا تحل له حتى تنكح زوجا
~~غيره. كاتبا عبدا كتابة واحدة وعجز المكاتب لا يعجزه القاضي حتى يجتمعا.
### | [كتاب الولاء]
# أورد كتاب الولاء عقيب المكاتب؛ لأنه من آثار زوال ملك الرقبة وهو لغة
~~القرابة وشرعا قرابة حكمية حاصلة من العتق أو من الموالاة وهي المتابعة؛
~~لأن في ولاء العتاقة إرثا يوالي وجود الشرط وكذا في ولاء الموالاة وقيل
~~الولاء والولاية بالفتح النصرة والحجة بالعتق ولو بمال أو بالعقد والوعد
~~ولو كافرا فالولاء عبارة عن النصرة بالعتق أو بالفعل فيرثه شرعا عند عدم
~~المانع من الإرث.
# وفي التنوير هو عبارة عن التناصر بولاء العتاقة أو بولاء الموالاة ومن
~~آثاره الإرث والعقل «الولاء لمن أعتق» وهو لفظ الحديث أخرجه الأئمة الستة
~~عن عائشة الصديقة - رضي الله تعالى عنها - عن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- «الولاء لمن أعتق» يعني أعتق مملوكه ذكرا كان السيد أو أنثى فولاؤه له
~~ولذا قال الجمهور سبب هذا الولاء الإعتاق والأصح أن سببه العتق على ملكه؛
~~لأنه يضاف إليه يقال ولاء العتاقة ولا يقال ولاء الإعتاق والإضافة دليل
~~الاختصاص وهو بالسببية ولأن من ورث قريبه فعتق عليه كان مولى له ولا إعتاق
~~من جهته والحديث لا ينافي أن يكون العتق على الملك هو السبب؛ لأن العتق
~~يوجد عند الإعتاق لا محالة وتخصيصه به خرج مخرج الغالب
# (ولو) ms1502 وصلية (بتدبير) بأن دبر عبده فمات وعتق من ثلثه (أو استيلاد) بأن
~~استولد جارية ومات عتقت من جميع ماله (أو كتابة) بأن كاتب عبده وأدى بدل
~~الكتابة فعتق (أو وصية أو ملك قريب) بأن يملك أباه أو ابنه بشراء أو هبة أو
~~نحو ذلك فعتق عليه ذلك لإطلاق الحديث قال صدر الشريعة فإن قيل كيف يكون
~~الولاء في التدبير والاستيلاد للسيد والمدبر وأم الولد إنما تعتقان بعد موت
~~السيد قلنا صورته أن يرتد السيد ويلحق بدار الحرب حتى يحكم بعتق مدبره وأم
~~ولده ثم جاء مسلما فمات مدبره أو أم ولده فالولاء له انتهى وفيه كلام؛ لأن
~~الغرض إثبات الولاء للسيد في جميع المواد كما يدل عليه تصوير المسألة
~~فالجواب أن يقال إن الولاء يثبت ابتداء للمولى ثم ينتقل إلى ورثته فيستقيم
~~الكلام في المكاتب الذي أدى البدل بعد موت السيد إلى الورثة وكذا في العبد
~~الموصي بشرائه ثم أعتقه وغيرهما تدبر (ولغا شرطه لغيره
# PageV02P423
# أو سائبة) يعني لو أعتق العبد وشرط الولاء لغيره أو شرط أن يكون معتقا
~~ولا ولاء بينهما ويرثه غيره كان الشرط لغوا؛ لأنه مخالف للشرع فيرثه كما في
~~النسب إذا شرط أن لا يرثه وما في شرح الوقاية لصدر الشريعة من أن ذلك شرط
~~مخالف لمقتضى العقد مقام النص سهو من قلم الناسخ تتبع.
# (ومن أعتق) أمة (حاملا من زوج قن) للغير (فولدت) الأمة الحامل ولدا بعد
~~عتقها (لأقل من نصف سنة فولاء الولد له) أي لمولى الأم (لا ينتقل) ولاء
~~الحمل (عنه) أي عن مولى الأم إلى مولى الأب إن أعتقه أبوه (أبدا) ؛ لأنها
~~لما أعتقت وتيقن وجود الحمل في ذلك الوقت عتق حملها مقصودا؛ لأنه جزؤها فلا
~~ينتقل من مواليها الولاء على التأبيد لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الولاء لمن أعتق» .
# (وكذا لو ولدت) الأمة المذكورة ولدين (توأمين أحدهما) أي ولادة أحدهما
~~(لأقل من نصفها) أي من نصف السنة من وقت الإعتاق والآخر لأكثر منه وبين
~~الولدين أقل من ستة أشهر فولاؤهما لمولى الأم ms1503 أبدا بلا نقل عنه إلى مولى
~~الأب إن أعتق الأب؛ لأن التوأمين مخلوقان من ماء واحد فيعتقان معا بالإعتاق
~~المزبور لو كان ما بين الولدين أقل من أقل مدة الحمل.
# (وإن ولدت) الأمة المزبورة ولدا بعد عتقها (لأكثر من ذلك) أي من نصف سنة
~~(فولاؤه) أي الولد (له) أي لمولى الأم (أيضا) ؛ لأن الولد جزؤها فيتبعها في
~~الصفات الشرعية ألا يرى أنه يتبعها في الحرية والرق فكذا في الولاء عند
~~تعذر جعله تبعا للأب لرقه (لكن إن أعتق الأب) والولد حي (جره) أي جر
~~الإعتاق الولاء (إلى مواليه) أي يجر الأب ولاء ابنه من مولى الأم إلى قوم
~~نفسه؛ لأن الولاء لحمة كلحمة النسب ثم النسب من الآباء وكذا الولاء وإنما
~~يكون من الأمهات للضرورة وقد زالت بالعتق فينتقل إلى مولى الأب كولد
~~الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ثم إذا كذب نفسه ينتقل إلى الأب لزوال المانع
~~فإن مات مولى الأب قبل الولد بعد إعتاق الأب لا يكون مولى الأم وارثا بذلك
~~الولاء كما قال ابن كمال الوزير في شرح الفرائض.
# وفي التبيين هذا إذا لم تكن معتدة فإن كانت معتدة فجاءت بولد لأكثر من
~~ستة أشهر من وقت العتق ولأقل من سنتين من وقت الفراق لا ينتقل ولاؤه إلى
~~موالي الأب؛ لأنه كان موجودا عند عتق الأم ولهذا ثبت نسبه من الزوج (ولا
~~يرجع الأولون عليهم بما عقلوا عنه قبل الجر) أي لو تزوجت معتقة بعبد فولدت
~~أولادا فجنى الأولاد فعقلهم على مولى الأم لا يرجعون على عاقلة الأب بما
~~عقلوا؛ لأنه حين عقل عنه قوم الأم كان النسب ثابتا لهم وإنما يثبت لقوم
# PageV02P424
# الأب مقصرا على زمان الإعتاق؛ لأن سببه هو العتق فلا يرجعون به.
# (ولو تزوج عجمي) حر الأصل (له مولى موالاة أو لا معتقة) سواء كانت معتقة
~~العرب أو العجم وما وقع في القدوري وهو من تزوج من العجم بمعتقة العرب.
~~اتفاقي (فولدت) ولدا (منه) أي من العجم (فولاء الولد لمواليها) أي موالي
~~الأم عند الطرفين ms1504 (وعند أبي يوسف حكمه) أي حكم الولد (حكم أبيه) فيكون
~~الولاء لموالي أبيه لا مواليها؛ لأنه كالنسب والنسب إلى الأب وإن كانت الأم
~~أشرف لكونه أقوى وبه قالت الأئمة الثلاثة ولهما أن ولاء العتاقة قوي معتبر
~~والنسب بين العجميين ضعيف؛ لأنهم ضيعوا أنسابهم ولا تفاخر لهم به وولاء
~~الموالاة ضعيف والضعيف لا يعارض القوي قيد بعجمي؛ لأن أباه إن كان عربيا
~~يكون ولاؤه لموالي أبيه اتفاقا لشرف نسبه وقيدنا بحر الأصل؛ لأن الأبوين لو
~~كانا معتقين فالنسبة إلى قوم الأب اتفاقا؛ لأنهما استويا والترجيح لجانب
~~الأب
# وقيد بمولى الموالاة؛ لأنه لو كان مولى عتاقة فولاؤه لموالي أبيه اتفاقا
~~وفصل صاحب الدرر في هذا المحل وحاصله أن الأم إذا كانت حرة الأصل بمعنى عدم
~~الرق في أصلها فلا ولاء على ولدها؛ لأنه كما لا ينتقل الولاء في المسألة
~~الأولى وهي قوله ومن أعتق حاملا إلى آخره فلأن لا ينتقل عند كونها حرة
~~الأصل بالطريق الأولى ويوافق ما ذكر في البدائع والتكملة ومختصر المحيط من
~~اشتراط عدم كون الأم حرة أصلية في ثبوت الولاء وأما ما في المنية وإن كان
~~المتبادر منه المخالفة لكنه لا مخالفة في الحقيقة على ما حقق في الدرر وذهب
~~البعض إلى ثبوته عند كون الأم حرة أصلية
# ومن علماء هذه الدولة منهم من أفتى على الثبوت ومنهم من على خلافه
~~والمولى أبو السعود أفتى أولا على الثبوت ثم رجع وأفتى على خلافه وثبت عليه
~~كما فصل في حاشية عزمي زاده على الدرر وموجب ما يقتضيه الأصول عدم الثبوت؛
~~لأن الولاء يتفرع على زوال الملك وهو على ثبوته وثبوته في الولد من جانب
~~الأم ألبتة وإذا كانت حرة أصلية كيف يتصور الملك على الولد
# وينبغي أن يتنبه أن لفظ حر الأصل يستعمل في معنيين عدم جري الرق على
~~النفس من حين العلوق مع جريه على الأصل وعدم جريه على الأصل أبدا والاختلاف
~~إنما هو على المعنى الثاني وأما على الأول فلا نزاع في الثبوت ومرجع مسائل
~~الولاء إلى ms1505 هذه الصور وهي أن الولد إما أن تكون أمه حرة أصلية بهذا المعنى
~~أو لا وحينئذ إما أن تكون معتقة حال الحمل من قن ولدت لأقل من نصف سنة أو
~~لا وحينئذ إما أن يكون أبوه رقيقا أو لا وحينئذ إما أن يكون حر الأصل بهذا
~~المعنى أو لا فإن كان فإما أن يكون عربيا أو لا فهذه ست صور ففي الأولى
~~والخامسة لا ولاء أصلا وفي الثانية والثالثة الولاء لقوم الأم وفي الرابعة
~~لقوم الأب وفي السادسة لقوم الأم عند الطرفين خلافا لأبي يوسف وفي قول
~~المصنف من
# PageV02P425
# أعتق حاملا إلى آخره دلالة إلى الأولى والثانية وفي قوله وإن ولدت لأكثر
~~إلى آخره إلى الثالثة والرابعة وفي قوله لو تزوج أعجمي إلى الخامسة
~~والسادسة تتبع.
# (والمعتق) عصبة سببية (مقدم على ذوي الأرحام) وهو من لا فرض له ويدخل في
~~نسبته إلى الميت أنثى (مؤخر عن العصبة النسبية) سواء كانت عصبة بنفسه أو
~~بغيره أو مع غيره وكذا مقدم على الرد على ذوي السهام وهو آخر العصبات وهو
~~قول علي - رضي الله تعالى عنه - وبه أخذ علماء الأمصار وسيأتي في الفرائض
~~إن شاء الله تعالى (فإن مات السيد ثم) مات (المعتق) ولا وارث له من النسب
~~(فإرثه) أي إرث المعتق (لأقرب عصبة سيده) على الترتيب المعروف في علم
~~الفرائض (فيكون) إرثه (لابنه) أي ابن السيد (دون أبيه لو اجتمعا) عند
~~الطرفين؛ لأن الجزء أقرب وهو اختيار سعيد بن المسيب ومذهب الشافعي والقول
~~الأول لأبي يوسف (وعند أبي يوسف لأبيه السدس والباقي للابن) وهو إحدى
~~الروايتين عن ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - وبه.
# وقال شريح والنخعي؛ لأن الولاء كله أثر الملك فيلحق بحقيقة الملك ولو ترك
~~المعتق مالا وترك أبا وابنا كان لأبيه سدس ماله والباقي لابنه فكذا إذا ترك
~~ولاء والجواب أنه وإن كان أثر الملك لكنه ليس بمال ولا له حكم المال
~~كالقصاص الذي يجوز الاعتياض عنه بالمال فلا يجري فيه سهام الورثة بالفرضية
~~كما في المال بل ms1506 هو سبب يورث به بطريق العصوبة فيعتبر الأقرب فالأقرب ولو
~~ترك المعتق ابن المعتق وحده فالولاء كله للابن بالاتفاق ولو ترك جد المعتق
~~وأخاه فالولاء للجد عند الإمام وعندهما الولاء بينهما نصفان.
# (وعند استواء القرب) كما إذا ترك المعتق ابني أخوي معتقه (تستوي القسمة)
~~لاستواء الاستحقاق (وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن
~~أو كاتبن أو كاتب من كاتبن الحديث) أي اقرأ الحديث إلى آخره وآخره أو دبرن
~~أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن وسيأتي تمامه في الفرائض
~~إن شاء الله تعالى.
# وفي شرح الكنز للعيني هذا حديث منكر لا أصل له وإنما المروي عن جماعة من
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - ما خرجه البيهقي عن علي وابن مسعود وزيد
~~بن ثابت - رضي الله تعالى عنهم - أنهم لا يورثون النساء من الولاء إلا ما
~~أعتقن أو أعتق من أعتقن وتمامه فيه فليطالع ثمة.
# وفي الشمني لو مات المعتق ولم يترك إلا ابنة معتقه ولا شيء لها في ظاهر
~~الرواية وتوضع تركته في بيت المال وأفتى بعض المشايخ بدفع المال إليها لا
~~بطريق الإرث بل لأنها أقرب الناس إلى الميت فكانت أولى من بيت المال وليس
~~في زماننا بيت المال انتهى.
# وفي التنوير إذا ملك الذمي عبدا فأعتقه فولاؤه له كالنسب ولو أعتق حربي
~~في دار
# PageV02P426
# الحرب عبدا حربيا لا يعتق إلا أن يخلي سبيله فإن خلاه عتق ولا ولاء له
~~وله أن يوالي من شاء ولو دخل مسلم في دار الحرب فاشترى عبدا ثمة وأعتقه
~~بالقول عتق ولو كان عبدا مسلما فأعتقه مسلم أو حربي في دار الإسلام فولاؤه
~~له.
### | [فصل ولاء المولاة]
# فصل هذا الفصل لبيان ثاني نوعي الولاء كما في الإصلاح ووجه تأخيره عن
~~ولاء العتاقة ظاهر (ولاء الموالاة سببه العقد) ولهذا يضاف إلى موالاة وهي
~~العقد والأصل في الإضافة إضافة المسبب إلى السبب كما يضاف الولاء إلى
~~العتاقة؛ لأن سببه العتق (فلو أسلم عجمي) مجهول النسب وإنما شرط ms1507 كونه عجميا
~~لأن تناصر العرب بالقبائل فأغنى عن الولاء وإنما شرطنا كونه مجهول النسب
~~لأن من عرف نسبه لا يجوز أن يوالي غيره كما في الدرر وغيره قال ابن كمال
~~الوزير وأما كونه مجهول النسب فليس بشرط.
# وفي شرح المجمع لابن ملك وهو المختار (على يد رجل ووالاه) بأن قال أنت
~~مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت فيقبل الآخر فذلك عقد صحيح وأشار
~~إليه بقوله (على أن يرثه) أي الرجل إذا مات هو.
# (و) أن (يعقل) الرجل (عنه) أي عن الذي أسلم على يده أي يؤدي الجناية عنه
~~إذا جنى (أو والى غير من أسلم على يده) معناه أنه أسلم على يد رجل ووالى
~~غيره (صح) هذا العقد (إن لم يكن معتقا) فإنه إذا كان معتقا لم يصح عقد
~~الموالاة لقوة ولاء العتاقة وكذا يصح لو والى صبي عاقل بإذن أبيه أو وصيه؛
~~لأن الصبي من أهل أن يثبت له ولاء العتاقة إذا ثبت سببه بأن ملك قريبه أو
~~كاتب أبوه أو وصيه عبده وعتق كان ولاؤه له فجاز أن يثبت له ولاء الموالاة
~~إذا صدر عنه عقدها بالإذن كما لو والى العبد بإذن سيده آخر فإنه يكون وكيلا
~~من سيده بعقد الموالاة.
# (و) إذا صح يكون (عقله) أي جنايته (عليه) أي على المولى الذي أسلم على
~~يده ووالاه أو الذي والاه وكان قد أسلم على يد غيره (وارثه له) أي ميراثه
~~للذي والاه إذا مات (إن لم يكن له وارث) من النسب (وهو) أي القابل للموالاة
~~(مؤخر عن ذوي الأرحام) ؛ لأن ذوي الأرحام يرثون بالقرابة وهي أقوى وآكد من
~~الولاء؛ لأنها لا تقبل النقض والولاء يقبله بخلاف الزوجين حيث يرث معهما
~~لأنهما بعد الموت كالأجانب ولهذا لا يرد عليهما فإذا أخذا حقهما صار الباقي
~~خاليا عن الوارث فيكون لمولى الموالاة وعند الأئمة الثلاثة لا يصح عقد
~~الموالاة أصلا ويوضع ماله في بيت المال؛ لأن سبب الإرث الفرض والتعصيب
~~ولهذا لا ميراث لذوي الأرحام عندهم
# ولنا قوله تعالى ms1508 {والذين عقدت أيمانكم} [النساء: 33] إلى آخره ونقل عن
~~أئمة التفسير أن المراد بها الصفقة لا القسم إذ العادة أن يأخذ كل
# PageV02P427
# واحد من المتعاقدين بيمين صاحبه عند العقد (وما لم يعقل عنه) أو عن ولده
~~(فله) أي لمن والى (أن يفسخه) أي ولاء الموالاة بغير رضى صاحبه (قولا) بأن
~~قال فسخت عقد الموالاة معك؛ لأنه عقد تبرع فلا يكون لازما (بحضرته) أي
~~بحضرة صاحبه؛ لأنه عقد واقع منهما فلا يفسخ أحدهما إلا بحضرة صاحبه
~~كالمضاربة والشركة (وفعلا مع غيبته) أي غيبة صاحبه (بأن ينتقل عنه إلى
~~غيره) بأن ولى رجلا آخر فيكون فسخا للعقد مع الأول ولا يلزم من ذلك حضور
~~صاحبه لثبوت الانفساخ في ضمن العقد الثاني مع الآخر فصار كالعزل الحكمي في
~~الوكالة وكل من الفسخين ما لم يعقل عنه (وبعد أن عقل) الأعلى (عنه أو عن
~~ولده لا يفسخه) أي عقد الموالاة (هو) أي الأسفل (ولا ولده) لتعلق حق الغير
~~به ولحصول المقصود به ولاتصال القضاء به (وللأعلى أيضا) أي كالأسفل (أن
~~يبرأ عن ولائه) أي الأسفل (بمحضره) أي الأسفل لعدم اللزوم إلا أنه يشترط في
~~هذا أن يكون بمحضر من الآخر.
# (ولو أسلمت امرأة فوالت) رجلا بشروطها (أو أقرت بالولاء) أي أقرت أنها
~~مولاة لفلان (فولدت) ولدا (مجهول النسب) أي لا يعرف له أب (أو كان معها ولد
~~صغير كذلك) أي كان الصغير مجهول النسب كذلك صح إقرارها على نفسها و (تبعها
~~فيه) أي تبع الولد أمه في الولاء ويصيران مولى فلان عند الإمام (خلافا
~~لهما) أي قالا لا يتبعها ولدها في الصورتين؛ لأن الأم لا ولاية لها على مال
~~الصغير فلا يكون لها ولاية على نفسه
# وله أن الولاء بمنزلة النسب فيكون نفعها محضا في حق الصغير المجهول النسب
~~فتملكه الأم كقبول الهبة.
# ولو أقر رجل أنه معتق فلان فكذبه المقر له في الولاء أصلا أو قال لا بل
~~واليتني فأقر المقر لغيره فالولاء لا يصح عند الإمام وعندهما يصح.
### | [كتاب الإكراه]
# قيل الموالاة تغيير ms1509 حال المولى الأعلى عن حرمة أكل مال لمولى الأسفل بعد
~~موته إلى حله كما أن الإكراه تغيير حال المخاطب من الحرمة إلى الحل فكان
~~مناسبا أن يذكر الإكراه عقيب الموالاة (هو) لغة مصدر أكرهه إذا حمله على
~~أمر يكرهه والكره بالفتح اسم منه (فعل يوقعه الإنسان بغيره يفوت به) أي
~~بذلك الفعل (رضاه) أي رضى ذلك الغير فقط بدون فساد اختياره كالحبس مثلا (أو
~~يفسد اختياره) مع تحقق عدم الرضى أيضا كالتهديد بالقتل مثلا.
# وفي الدرر أن عدم الرضى معتبر في جميع صور الإكراه وأصل الاختيار ثابت في
~~جميع صوره لكن في بعض الصور يفسد الاختيار وفي بعضها لا يفسد أقول هذا هو
~~المسطور
# PageV02P428
# في كتب الأصول والفروع حتى قال صدر الشريعة في التنقيح وهو إما ملجئ بأن
~~يكون بفوت النفس أو العضو وهذا معدم للرضى مفسد للاختيار وإما غير ملجئ بأن
~~يكون بحبس أو قيد أو ضرب وهذا معدم للرضى غير مفسد للاختيار فلا يصح ما قال
~~في الوقاية وهو فعل يوقعه بغيره فيفوت به رضى أو يفسد اختياره فإن فيه جعل
~~قسم الشيء قسيما له انتهى لكن يمكن دفعه بأن القسم الأول الرضى فقط والقسم
~~الثاني الرضى مع الاختيار.
# وقال في الإصلاح وهذا ظاهر بقرينة المقابلة فمن وهم أن فيه جعل قسم الشيء
~~قسيما له فقد وهم.
# وفي القهستاني أن الإكراه لم يتحقق مع الرضى وهذا صحيح قياسا وأما
~~استحسانا فلا؛ لأنه لو هدد بحبس أبيه أو ابنه أو أخيه أو أمه أو زوجته أو
~~واحد من محارمه ولا بالبيع أو هبة أو غيره كان إكراها استحسانا فلا ينفذ
~~شيء من هذه التصرفات وينفذ قياسا؛ لأن هذا ليس بإكراه حقيقة (مع بقاء
~~أهليته) أي الإكراه بقسميه لصحيح الاختيار وفاسده لا ينافي أهلية الوجوب
~~والأداء؛ لأنها ثابتة بالذمة والعقل والبلوغ والإكراه لا يخل بشيء منها ألا
~~ترى أنه متردد بين فرض وخطر ورخصة ومرة يأثم ومرة يثاب كما في القهستاني
~~(وشرطه) أي شرط الإكراه مطلقا أربعة الأول (قدرة المكره) ms1510 بكسر الراء (على
~~إيقاع ما هدد به سلطانا كان أو لصا) هذا عندهما؛ لأن كل متغلب قادر على
~~الإيقاع وعند الإمام لا إكراه إلا من السلطان لأن القدرة لا تكون بلا منعة
~~والمنعة للسلطان قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان؛ لأن
~~زمان الإمام لم يكن فيه لغير السلطان من القدرة ما يتحقق منه الإكراه
~~وزمانهما كان فيه ذلك فيتحقق الإكراه من كل متغلب لفساد زمانهما والفتوى
~~على قولهما كما سيأتي
# وفي البزازية الزوج سلطان زوجته فيتحقق منه الإكراه ولم يذكر الخلاف
~~وسوقه للفظ يدل على أنه أعلى الوفاق وفي المنح تفصيل فليطالع.
# وفي الظهيرية أن مجرد الأمر من السلطان إكراه مع تهديد.
# (و) الثاني (خوف المكره) بالفتح (وقوع ذلك) أي ما هدد به الحامل بأن ظن
~~أنه يوقعه والحامل أعم من أن يكون حقيقيا كما إذا كان حاضرا أو حكميا كما
~~إذا كان غائبا ورسوله حاضر خاف الفاعل منه خوف المرسل وأما إذا غاب الرسول
~~أيضا فلا إكراه كما سيأتي (و) الثالث (كونه) أي كون المكره (ممتنعا قبله)
~~أي قبل الإكراه (عن فعل ما أكره عليه) .
# وفي القهستاني إذ لو لم يمتنع عنه لم يكن إكراها لفوات ركنه وهو فوت
~~الرضى كما أشير إليه في الاختيار وفيه دلالة على أن هذا الشرط مستدرك
~~(لحقه) أي لحق نفسه كبيع ماله أو إتلافه بلا عوض أو إعتاق عبده ولو بمال أو
~~أجر أخروي (أو لحق) شخص (آخر) كإتلاف مال آخر (أو لحق الشرع) كشرب الخمر
~~والزنا ونحوهما؛ لأن الإكراه لهذه الحقوق يعدم
# PageV02P429
# الرضى لامتناعه قبل الإكراه (و) الرابع (كون المكره به متلفا نفسا أو
~~عضوا) من الأعضاء (أو موجبا عما يعدم الرضى) ؛ لأن من كان شريفا يغتم بكلام
~~خشن فيعد مثل هذا في حقه إكراها إذ هو أشد له من ألم الضرب ومن كان رذيلا
~~فلا يغتم إلا بضرب مؤلم أو بحبس شديد فلا يعد الضرب مرة بسوط ولا الحبس
~~ساعة بل يوما في حقه إكراها لكون الأشخاص متفاوتين ms1511 ولذا قيد ما يوجب الغم
~~بإعدام الرضى.
# وفي المنح الإكراه بحق لا يعدم الاختيار شرعا كالعنين إذا أكرهه القاضي
~~بالفرقة بعد مضي المدة ألا ترى أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله
~~نفذ بيعه والذمي إذا أسلم عبده فأجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه
~~على البيع بغير حق (فلو أكره على بيع) ماله (أو شراء) سلعة (أو إجارة) دار
~~(أو إقرار) أي على أن يقر لرجل بدين (بقتل) متعلق بأكره بأن قال افعله وإلا
~~أقتلك (أو) أكره على هذه الأشياء بنحو (ضرب شديد أو حبس مديد) أو قيد مؤبد
~~(خير) المكره بعد زوال الإكراه عنه (بين الفسخ) أي فسخ العقد الصادر ويرجع
~~عن الإقرار لانعدام الشرط وهو الرضى بالإكراه سواء كان الإكراه ملجئا أو
~~غير ملجئ (والإمضاء) ؛ لأن العقد والإقرار يثبت الملك ولو بإكراه ويمنع
~~النفاذ الذي لا يكون فيه حق الاسترداد للعاقد لأن هذا النفاذ يتوقف على
~~العقد بالطوع.
# (ويملكه) أي المبيع (المشتري ملكا فاسدا إن قبضه) أي إذا باع مكرها ثبت
~~فيه الملك إن قبض المشتري المبيع عندنا وعند زفر والأئمة الثلاثة لا يثبت؛
~~لأنه بيع موقوف والموقوف قبل الإجازة لا يفيد الملك ولنا أنه فات شرطه وهو
~~الرضى بعد وجود الركن فصار كسائر الشروط المفسدة فيثبت الملك وبعض المشايخ
~~جعلوا بيع الوفاء كبيع المكره وصورته أن يقول البائع للمشتري بعت هذا العين
~~منك بدين لك علي على أني متى قضيت ديني فهو لي وبعضهم جعلوه رهنا لا يملكه
~~المشتري ولا ينتفع به وأي شيء أكل من زوائده يضمن ويسترده عند قضاء الدين
~~ولو استأجره البائع لا يلزمه الأجرة وسقط الدين بهلاكه وبعضهم جعلوه بيعا
~~جائزا مفيدا لبعض الأحكام وهو الانتفاع به دون البعض وهو البيع.
# وفي النهاية وعليه الفتوى وبعضهم جعلوه بيعا باطلا.
# وفي الكافي والصحيح أن العقد الجاري بينهما إن كان بلفظ البيع لا يكون
~~رهنا ثم ينظر إن ذكرا شرط الفسخ في البيع عند أداء الدين فسد وإن لم يذكرا
~~أو ms1512 تلفظا بلفظ البيع بالوفاء أو تلفظا بالبيع الجائز والحال أن عندهما أي
~~في زعمهما هذا البيع عبارة عن بيع غير لازم فإنه يفسد حينئذ عملا بزعمهما
~~وإن ذكرا البيع من غير شرط وذكرا الشرط على الوجه الميعاد جاز البيع ويلزمه
~~الوفاء بالميعاد ثم فرع عليه بقوله (فلو أعتق) المشتري (صح إعتاقه) لكونه
~~ملكه وكذا تصرفه فيه تصرفا
# PageV02P430
# لا يمكنه نقضه (ولزمه) أي المشتري (قيمته) ؛ لأنه أتلف ما ملكه بعقد فاسد
~~(وقبض) المكره (الثمن) من المشتري (أو تسليم المبيع) للمشتري حال كونه
~~(طوعا) أي طائعا قيد للمذكورين (إجازة) بالبيع إذ القبض والتسليم طائعا
~~دليل الرضى (لا فعلهما كرها) أي إن قبض الثمن وسلم المبيع مكرها لا ينفذ
~~البيع لعدم الرضى (ولا دفع الهبة طوعا بعد ما أكره عليها) أي إذا أكره على
~~الهبة دون التسليم وسلم طوعا لا يكون إجازة؛ لأن غرض المكره إنما هو
~~استحقاق الموهوب له لا مجرد لفظ الهبة والاستحقاق لا يثبت فيها بدون
~~التسليم فكان التسليم فيها داخلا في الإكراه والإكراه في البيع يثبت بنفس
~~العقد ولم يكن التسليم فيه داخلا في الإكراه فافترقا.
# (فإن هلك المبيع في يد مشتر غير مكره) بفتح الراء والبائع مكره (لزمه) أي
~~المشتري (قيمته) أي قيمة المبيع للبائع المكره لكون العقد فاسدا فكان
~~مضمونا عليه بالقيمة (وللبائع تضمين أي شاء من المكره) بكسر الراء
~~(والمشتري) ؛ لأن لكل واحد منهما دخلا في هلاك ماله واحد منهما بالذات
~~وواحد آخر بالواسطة (فإن ضمن المكره) بالكسر لكونه في حكم الغاصب لدفع مال
~~المالك إلى المشتري (رجع على المشتري بقيمته) لأنه بأداء الضمان ملكه فقام
~~مقام المالك المكره فيكون مالكا له من وقت وجود السبب بالاستناد (وإن ضمن)
~~البائع (المشتري) الأول من المشتريين بالقيمة (بعدما تداولته البياعات) بأن
~~باعه المشتري من آخر وباع آخر من آخر ثم وثم وإنما يلزم الضمان لكونه في
~~حكم غاصب الغاصب بأخذه المال بواسطة من كان آلة للبائع ولذا لا يرجع
~~المشتري بما ضمن على المكره الذي كان واسطة وآلة ms1513 للبائع (نفذ كل شراء وقع
~~بعد شرائه) أي المشتري الأول لكونه مالكا بالضمان فظهر أنه باع ملك نفسه
~~وللبائع المكره أن يضمن من شاء من المشتريين فأيهم ضمنه ملكه وجازت
~~البياعات التي بعده و (لا ما) أي لا ينفذ الشراء الذي (وقع قبله) أي قبل
~~الضمان لعدم دخوله في ملك غيره قبل التضمين حتى يملكه.
# (وإن أجاز) المالك المكره (عقدا منها) أي من هذه البياعات (جاز ما قبله)
~~أي ما قبل هذا العقد (أيضا) أي كما جاز ما بعده ويأخذ هو الثمن من المشتري
~~الأول؛ لأن البيع كان موجودا والمانع من النفوذ حقه وقد زال المانع
~~بالإجارة فعاد الكل إلى الجواز وفي الضمان يثبت المستند إلى حين القبض لا
~~ما قبله (وله) أي للمشترك (استرداده) أي الثمن (إذا فسخ) البيع (لو) كان
~~الثمن (باقيا) في يد البائع والمكره لفساد البيع وإن كان مالكا لا يأخذ منه
~~شيئا لكونه أمانة في يده؛ لأنه أخذه بإذن المشتري ولو ذكر هذه المسألة عقيب
~~قوله لا فعلهما كرها كما في أكثر الكتب لكان أنسب تتبع.
# (وضرب سوط وحبس يوم ليس بإكراه) فإنه
# PageV02P431
# لا يبالي بمثله عادة فلا يعدم الرضى وهو شرط لثبوت حكم الإكراه (إلا
~~فيمن) أي في حق من (يستضربه) أي بضرب سوط وحبس يوم (لكونه ذا منصب) فيكون
~~مكرها بمثله؛ لأن ضرره أشد من ضرر الضرب الشديد فيفوت به الرضى.
# وفي المبسوط الحد في الحبس الذي هو إكراه ما يجيء به الاهتمام البين به
~~وفي الضرب الذي هو إكراه ما يجد منه الألم الشديد وليس في ذلك حد لا يزاد
~~عليه ولا ينقص منه لأن المقادير لا تكون بالرأي ولكنه على قدر ما يرى
~~الحاكم إذا رفع إليه.
# (وإن أكره على أكل ميتة أو) أكل (دم) ووقع في الإصلاح أو شرب دم؛ لأن
~~الدم من المشروب لا من المأكول لكن يمكن التوفيق بأن يكون مأكولا فيما إذا
~~كان جامدا أو مشروبا فيما إذا كان سائلا تدبر (أو) أكل (لحم خنزير أو) أكره ms1514
~~على (شرب خمر بضرب أو حبس أو قيد لا يحل) للمكره (التناول) ؛ لأن هذا لا
~~يكون إكراها ملجئا إذ لا يضطر بمثله أكثر الناس فيلزم عليهم التحمل إلا أن
~~يقول لأضربن على عينيك أو ذكرك.
# وفي البزازية الإكراه بالحبس المؤبد والقيد المؤبد لا يوجب الإكراه إذا
~~لم يمنع الطعام والشراب لعدم الإفضاء إلى تلف نفس أو مال وإنما يوجبان غما
~~والتناول للمحرم لإزالة الغم لا يحل ومن المشايخ من قال لو كان ذا تنعم يقع
~~في قلبه أنه بالحبس المذكور أو بالحبس في بيت مظلم يخاف عليه التلف غما أو
~~على عضو من أعضائه أو عينه بظلمة المكان يحل ومحمد لم يجعل الحبس الذي كان
~~في زمانه وهو المكث المجرد إكراها أما الحبس الذي أحدثوه اليوم فهو إكراه؛
~~لأنه تعذيب لا حبس مجرد.
# (وإن) أكره على تناول هذه الأشياء (بقتل أو قطع عضو حل) تناولها؛ لأن
~~الإكراه ملجئ بهما وحرمة هذه الأشياء مقيدة بحالة الاختيار وأما حالة
~~الاضطرار فمبقاة على أصل الحل لقوله تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام:
~~119] (ويأثم) المكره (بصبره على التلف إن علم الإباحة) ؛ لأنه امتنع عن
~~مباح وألقى نفسه في مهلكة (كما في المخمصة) أي كما يكون آثما بالصبر في
~~حالة المخمصة والجوع فأتلف نفسه وذكر شيخ الإسلام أن المكره إنما أثم إذا
~~علم بالإباحة ولم يتناول وأما إذا لم يعلم فقد رجونا أن يكون في سعة منه
~~لأنه يعذر بالجهل فيما فيه خفاء.
# (وإن أكره على الكفر أو سب النبي - عليه الصلاة والسلام - بقتل أو قطع
~~عضو رخص له إظهاره) أي إظهار الكفر أو غيره (وقلبه مطمئن بالإيمان) أي غير
~~متغير عقيدته فإن «المشركين أكرهوا عمارا فأعطاهم ما أرادوا مع طمأنينة
~~القلب فقال - عليه السلام - فإن عادوا فعد» أي إن عاد الكفار بالإكراه فعد
~~إلى اطمئنان القلب بالإيمان فيما أجريته على لسانك ونزل في حقه قوله تعالى
~~{إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل: 106]
# ولأن بهذا الإظهار لا يفوت الإيمان حقيقة لقيام التصديق وفي الامتناع ms1515 فوت
~~النفس حقيقة
# PageV02P432
# فيسعه الميل إليه (ويؤجر بالصبر على التلف) «؛ لأن خبيبا - رضي الله
~~تعالى عنه - قد صبر حين ابتلي حتى صلب ولم يظهر كلمة الكفر وسماه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - سيد الشهداء وقال في مثله هو رفيقي في الجنة» ولأن
~~الحرمة قائمة والامتناع عزيمة فإذا بدل نفسه لإعزاز الدين وإقامة حق الله
~~تعالى كان شهيدا.
# وفي الإصلاح وغيره تفصيل فليطالع (ولا رخصة) على إجراء الكفر على اللسان
~~(بغيرهما) أي بغير القتل والقطع؛ لأن غيرهما ليس بملجئ.
# (وإن أكره على إتلاف مال مسلم بأحدهما) أي بالقتل أو القطع (رخص) الإتلاف
~~(له) أي للمكره؛ لأن إتلاف مال الغير يستباح للضرورة كما في المخمصة وقد
~~ثبتت (والضمان على المكره) بالكسر لأن المكره في حق الإتلاف آلة للمكره فلم
~~يلزم عليه الضمان وفيه إشارة إلى الاحتراز عن الأكل والتكلم والوطء فإن
~~فيها لا يصلح آلة وإلى أن المكره على الأخذ والدفع إلى المكره إنما يسعه
~~إذا كان حاضرا عند المكره فإن كان أرسله ليفعل فخاف إن ظفر يفعل ما يوعده
~~لم يحل له الإقدام على ذلك لزوال القدرة على ذلك والإنجاء بالبعد منه وبهذا
~~تبين أنه لا عذر لأعوان الظلمة في أخذ الأموال من الناس عند غيبة الآمرين
~~وتعللهم بأمرهم والخوف من عقوبتهم ليس بعذر إلا أن يكون رسول الآمر معه على
~~أن يرده عليه فيكون بمنزلة حضور الآمر.
# (أو) إن أكره (على قتله) أي قتل غيره (أو قطع عضوه) بالقتل أو القطع (لا
~~يرخص) له في ذلك بل يلزم الصبر عليه فإن قتله أثم؛ لأن قتل المسلم حرام لا
~~يباح لضرورة ما
# فكذا بهذه الضرورة إلا أن يعلم أنه لو لم يقتله قتله وكذا لو أكره على
~~الزنا لا يرخص وفي جانب المرأة يرخص لها الزناء بالإكراه الملجئ ولا يلزم
~~عليها الحد كما في التنوير إذا أكرهت بغير ملجئ (فإن فعل) أي إن قتل أو قطع
~~العضو بالكره (فالقصاص على المكره) بكسر الراء (فقط) أي دون المكره بالفتح
~~إن كان ms1516 القتل عمدا لكونه حاملا ولا يقتص من القاتل؛ لأنه آلة له كالسيف هذا
~~عند الطرفين (وعند أبي يوسف لا) يجب (قصاص على أحد) منهما لأن الحد مضاف
~~إلى المكره من وجه؛ لأنه المباشر وإلى المكره من وجه؛ لأنه الحامل فهو
~~كالدافع إلى القتل فتمكنت فيه الشبهة في الجانبين فلا قصاص على واحد منهما
~~والدية من مالهما إذ العاقلة لا تتحملها في العمد وعند زفر يقتص من الفاعل
~~فقط؛ لأنه هو المباشر حقيقة وكذا حكما لا على المكره وعند الأئمة الثلاثة
~~يقتص من كل منهما لكون الفاعل مباشرا والحامل سببا.
# (ولو أكره على أن يتردى) أي يسقط (من جبل ففعل) أي تردى (فديته على عاقلة
~~المكره) ؛ لأنه لو باشر لا يجب عليه القصاص؛ لأنه في معنى القتل بالمثقل بل
~~فيه الدية على العاقلة فكذا إذا أكره عليه وهذا عند الإمام
# PageV02P433
# (وعند أبي يوسف تجب) الدية (في ماله) أي في مال المكره لما مر أن القتل
~~الحاصل بالإكراه لا يوجب القصاص عنده (وعند محمد عليه) أي على المكره
~~(القصاص) ؛ لأن القتل بالمثقل كالقتل بالسيف عنده فيجب القصاص
# (ولو أكره بقتل على ترد) أي على سقوط من مكان عال (أو اقتحام نار) أي لو
~~أكره بقتل على إدخال نفسه في نار (أو ماء وكل) أي كل واحد من هذه الثلاثة
~~(مهلك فله) أي للمكره (الخيار في الإقدام) عليه (والصبر) عند الإمام لأنه
~~ابتلي ببليتين متساويتين في الإفضاء إلى الإهلاك فيختار ما هو الأهون في
~~زعمه (وقالا يلزمه الصبر) أي يصبر ولا يفعل ذلك؛ لأن مباشرة الفعل سعي في
~~إهلاك نفسه فيصبر تحاميا عنه ثم إذا ألقى نفسه فعلى المكره قصاص لأنه مضطر
~~إلى الإلقاء وعندهما لا قصاص؛ لأنه مختار في إلقاء نفسه قيد بالقتل؛ لأنه
~~لو أكره بالعصا ليس له الإقدام اتفاقا وقيد بقوله كل مهلك لأنه لو لم يكن
~~كذلك كان له الإقدام اتفاقا كما في شرح المجمع.
# (ولو وقعت نار في سفينة) فكان بحيث (إن صبر احترق وإن ألقى نفسه) في ms1517
~~الماء (غرق فله) أي لمن ابتلي به (الخيار) بين الصبر والإلقاء (عند الإمام
~~وعند محمد يلزمه الثبات) .
# وعن أبي يوسف روايتان مع الإمام في رواية ومع محمد في رواية وعلة الطرفين
~~قد مرت قبيله وأصل هذه المسألة في السير الكبير ذكره ابن الساعاتي.
# (وإن أكره على طلاق) امرأته (أو عتاق) عبده (أو توكيل بهما) أي بالطلاق
~~والإعتاق ففعل أي أعتق عبده أو طلق امرأته أو وكل بهما فأعتق الوكيل أو طلق
~~(نفذ) ؛ لأن الإكراه لا ينافي الأهلية خلافا للأئمة الثلاثة والقياس أن لا
~~تصح الوكالة؛ لأنها تبطل بالهزل فكذا مع الإكراه كالبيع وأمثاله
# وجه الاستحسان أن الإكراه لا يمنع انعقاد البيع ولكن يوجب فساده فكذا
~~التوكيل ينعقد مع الإكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر لكونها من الإسقاطات
~~فإذا لم يبطل فقد نفذ تصرف الوكيل فعلى هذا ما وقع في الفوائد الزينية من
~~أنه لو أكره على الطلاق وقع إلا إذا أكره على التوكيل به فوكل يجري على
~~القياس لا على الاستحسان تدبر (ويرجع) المكره (بقيمة العبد) المعتق (على
~~المكره) بالكسر في صورة الإعتاق؛ لأنه يصلح آلة للحامل نظرا إلى الإتلاف لا
~~إلى تكلمه؛ لأن كلامه بالإعتاق لا يصلح آلة للحامل بل يضاف إليه ولذا يكون
~~الولاء للمكره لا للحامل فيضمنه لإتلافه وإخراجه عن ملكه سواء كان موسرا أو
~~معسرا لأنه ضمان إتلاف فلا يختلف باليسار والإعسار ولا سعاية على العبد ولا
~~يرجع المكره على العبد؛ لأن الضمان وجب عليه بفعله فلا يرجع به على غيره
~~قبل هذا إذا كان العتق بالقول أما إذا كان بالفعل كما إذا اشترى ذا رحم
~~محرم لا يرجع
# PageV02P434
# المكره بالقيمة لحصول العوض وهو صلة الرحم.
# وفي التجريد ومن أكره على شراء ذي رحم محرم منه بعشرة آلاف وقيمته ألف أو
~~كان المشتري جعله حرا إن ملكه ففعل فهو حر وعلى المشتري قيمة ألف وبطلت
~~الزيادة ولا يرجع على الذي أكرهه بشيء.
# (وكذا) يرجع المكره على المكره في صورة التطليق (بنصف المهر) إذا سمى أو
~~يرجع على ms1518 المكره بما لزمه من المتعة إذا لم يسم (لو) كان (الطلاق قبل
~~الدخول) ؛ لأن المكره يصلح آلة للحامل في إتلاف المال لا في إيقاع الطلاق؛
~~لأن ما عليه من المهر أو المتعة كان على شرف السقوط بوقوع الفرقة من جهتها
~~كالارتداد أو تقبيل ابن الزوج وقد تأكد ذلك بالطلاق كرها وكان هذا تقريرا
~~للمال فيضاف التقرير إلى الحامل فكان متلفا له فيرجع الزوج عليه (ولا رجوع)
~~عليه (لو) كان الطلاق (بعده) أي بعد الدخول؛ لأن المهر هنا تقرر بالدخول لا
~~بالطلاق والدخول ليس بصنع من المكره
# وفي الجواهر لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فأكره على الدخول عتق
~~ولم يضمن المكره شيئا وكذا لو أكره على أن يتزوج امرأة قد كان جعلها طالقا
~~إن تزوجها فتزوجها وغرم نصف المهر لم يرجع على من أكرهه بشيء ولو أكره على
~~أن يجعل كل مملوك يملكه فيما يستقبل حرا ففعل ثم ملك بهبة أو صدقة أو شراء
~~عتق عليه ولم يغرم الذي أكرهه شيئا ولو ورث مملوكا ضمن الذي أكرهه قيمته
~~استحسانا.
# (وصح يمين المكره) بشيء من الطاعات أو المعاصي (و) صح (نذره) أي نذر
~~المكره بكل طاعة كالصوم والصدقة والعتق وغيرها.
# (و) صح (ظهاره) أي ظهار المكره هو تشبيه امرأته بظهر أمه فيحرم عليه
~~قربانها حتى يكفر؛ لأن كل واحد منها لا يحتمل الفسخ فلا يتأتى فيه الإكراه
~~(ولا يرجع) المكره على الحامل في الصور الثلاث (بما غرم بسبب ذلك) إذ لا
~~مطالب له في الدنيا.
# (و) صح (رجعته) أي لو أكره أن يراجع امرأته فراجعها صح؛ لأنها استدامة
~~النكاح (وإيلاؤه) بأن حلف أن لا يقرب امرأته (وفيؤه) أي باللسان (فيه) أي
~~في الإيلاء؛ لأنه كالرجعة؛ لأن كل ما ينفذ مع الهزل ينفذ مع الإكراه (و)
~~كذا يصح (إسلامه) أي إذا أسلم مكرها يحكم عليه بالإسلام؛ لأنه لما احتمل
~~رجحنا الإسلام احتياطا؛ لأنه يعلو ولا يعلى كما في أكثر المعتبرات فبهذا
~~علم أن ما في الخانية من أن إسلام المكره ms1519 إسلام عندنا إن كان حربيا وإن كان
~~ذميا لا يكون إسلاما محمول على جواب القياس لأنه يصح في الاستحسان كما في
~~المتن.
# (لكن لا قتل فيه لو ارتد) بعد الإسلام مكرها؛ لأن في إسلامه شبهة دارئة
~~للقتل ونظيره السكران فإن إسلامه وكفره لا يصح ولا يحكم بردته لعدم القصد
~~كما في شرح الكنز (ولا يصح إبراؤه) أي إبراء المكره دينه عن مديونه أو عن
~~كفل مديونه لكونهما مما يحتمل الفسخ كالبيع فالفاعل بعد زوال الكره يصير
~~مخيرا
# PageV02P435
# وكذا لو أكره الشفيع على أن يسكت عن طلب الشفعة فسكت لا تبطل شفعته (ولا)
~~تصح (ردته) لما مر من الرخصة في إظهار الكفر إذا أكره بالملجئ (فلا تبين
~~بها) أي بهذه الردة (امرأته) لعدم الحكم بردته وإنما قيدنا إذا أكره
~~بالملجئ؛ لأنه لو أكره بغيره فقط صحت ردته فتبين امرأته.
# (فإن ادعت) المرأة (تحقق ما أظهره وادعى) المكره (أن قلبه مطمئن بالإيمان
~~صدق) استحسانا والقياس أن يكون القول قولها فيفرق بينهما؛ لأن كلمة الكفر
~~سبب للبينونة بها فيستوي فيها الطائع والمكره كلفظة الطلاق وجه الاستحسان
~~أن هذه اللفظة غير موضوعة للفرقة وإنما يقع باعتبار تغير الاعتقاد والإكراه
~~دليل على عدم تغيره فلا تقع الفرقة كما في شرح الكنز. .
# (ولو أكره على الزناء ففعل) المكره (حد ما لم يكرهه السلطان) لما مر أن
~~الإكراه لا يتحقق من غيره عند الإمام فالزناء لا يوجد مع الإكراه (وعندهما
~~لا حد عليه) لما مر أن الإكراه يتحقق من السلطان ومن غيره فلا يحد في
~~الصورتين (وبه) أي بقول الإمامين (يفتى) إذ ليس فيه اختلاف يظهر في حق
~~الحجة فإن حكم الإكراه لا خلاف فيه وإنما النظر في أن يقع من غير سلطان
~~أولا فإن وقع من غيره إكراه ملجئ كما في زماننا يجري على حكمه بلا نكير.
# وقال زفر يحد؛ لأن انتشار الآلة دليل الطواعية ولنا أن انتشار الآلة قيد
~~يكون طبعا لا طوعا كما في النائم والصبي كما في بعض المعتبرات فعلى هذا
~~اندفع على ms1520 ما قال صاحب الإصلاح من أن مدار الجواب هنا ليس على ذلك الأصل
~~الخلاف كما ذهب إليه كثير من الناظرين في هذه المسألة بل على أصل آخر قرره
~~الزاهدي حيث قال إن الإكراه لا يتصور في الزناء لأن الوطء لا يحصل إلا
~~بانتشار الآلة والإكراه لا يتصور في الانتشار فكان طوعا فيجب الحد إلا أن
~~يكرهه السلطان؛ لأن إقامة الحد إليه وهو الذي حمله عليه انتهى لأنه ليس على
~~الأصل معتبر بل على زفر كما في شرح الوقاية لابن الشيخ.
# وفي التنوير أكرهه القاضي ليقر بسرقة أو قتل رجل بعمد أو بقطع يد رجل
~~بعمد فأقر بذلك فقطعت يده أو قتل إن كان المقر موصوفا بالصلاح اقتص من
~~القاضي
# PageV02P436
# وإن متهما بالسرقة معروفا بها وبالقتل لا يقتص من القاضي استحسانا لوجود
~~الشبهة
# صادره السلطان ولم يعين بيع ماله فباعه صح والحيلة له فيه من أين أعطي
~~ولا مال لي فإذا قال الظالم بع جاريتك وقد صار مكرها على بيع الجارية فلا
~~ينفذ بيعها
# المكره بأخذ المال لا يضمن بأخذه إذا نوى وقت الأخذ أنه يرده على صاحبه
~~وإلا يضمن وإن اختلفا في النية فالقول للمكره مع يمينه.
### | [كتاب الحجر]
# المناسبة بين الكتابين أن كل واحد منهما من العوارض التي تزيل سبب
~~الولاية والرضى وسبب تأخير هذا الكتاب عن الإكراه؛ لأن ما تقدم عليه متفق
~~عليه وهذا مختلف فيه (هو) في اللغة المنع مطلقا أي منع كان ومنه سمي الحطيم
~~حجرا؛ لأنه منع من الكعبة ومنه سمي العقل حجرا؛ لأنه يمنع عن القبائح ومنه
~~قوله تعالى {هل في ذلك قسم لذي حجر} [الفجر: 5] أي لذي عقل وفي العرف عبارة
~~عن منع حكمي كالنهي إلا أن التصرف في الحجر لا يفيد الملك بحال في البيع
~~وفي النهي يفيده بعد القبض كما في البيع الفاسد فهذا فرق بين الحجر والنهي
~~من حيث الحكم وكذا يفرق من حيث الماهية؛ لأن الحجر هو المنع لحق الغير،
~~والنهي هو المنع لحق الشرع وفي الشرع (منع نفاذ ms1521 تصرف قولي) ؛ لأن الحجر في
~~الحكميات دون الحسيات، ونفوذ القول حكمي ألا ترى أنه يرد ولا يقبل والفعل
~~حسي لا يمكن رده إذا وقع فلا يتصور الحجر عنه وهو المراد بقوله هو منع نفاذ
~~تصرف قولي (وأسبابه) أي الحجر (الصغر) بأن يكون غير بالغ فإن كان غير مميز
~~كأن يكون عديم العقل وإن كان مميزا فعقله ناقص فالضرر محتمل وإذا أذن له
~~الولي صح تصرفه لترجح جانب المصلحة (والجنون) .
# وفي الدرر فإن عدم الإفاقة كان عديم العقل كصبي غير مميز وإن وجدت في بعض
~~الأوقات كان ناقص العقل كصبي عاقل في تصرفاته وأما المعتوه فاختلفوا في
~~تفسيره وأحسن ما قيل فيه هو من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير
~~إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما يفعل المجنون (والرق) ليس بسبب للحجر في
~~الحقيقة؛ لأنه مكلف مختار كامل الرأي كالحر غير أنه وما في يده ملك للمولى
~~فلا يجوز أن يتصرف لأجل حقه فإن أذن المولى رضي بفوات حقه
# اعلم أنه تعالى شرف البشر بالإنعام بالعقل وركب فيهم الهوى والعقل وجعل
~~في الملائكة العقل دون الهوى وفي البهائم الهوى دون العقل فمن غلب عقله على
~~هواه كان أفضل خلقه لما يقاسي من مخالفة الهوى ومن غلب هواه على عقله كان
~~أردى من البهائم قال الله تعالى {أولئك كالأنعام بل هم أضل} [الأعراف: 179]
~~فجعل بعضهم ذوي النهى حتى كان بعضهم أئمة
# PageV02P437
# الهدى ومصابيح الدجى وابتلى بعضهم بالردى كالجنون والعته والصغر وجعل
~~تصرف الصغير والمعتوه غير نافذ بالحجر عليهما كي لا يتعلق بهم الضرر
~~باحتيال بعض من يعاملها وجعل الصبا والجنون سببا للحجر عليهما كل ذلك رحمة
~~منه ولطفا كما في التبيين ثم فرعه بقوله (فلا يصح تصرف صبي أو عبد بلا إذن
~~ولي أو سيد) لما قررنا قبيله
# هذا لف ونشر مرتب فلو قال وسيد بالواو لكان أولى.
# (ولا) يصح (تصرف المجنون المغلوب بحال) ولو أجازه الولي لعدم عقله قيد
~~بالمغلوب أي المستغرق لأنه إن كان يجن تارة ويفيق أخرى ms1522 فهو في حال إفاقته
~~كالعاقل (ومن عقد منهم) أي من هؤلاء المحجورين (وهو يعقله) أي يعقل العقد
~~(فوليه مخير بين أن يجيزه) أي العقد (أو يفسخه) ؛ لأنه إذا كان بهذه الصفة
~~يحتمل أن يكون في عقده مصلحة فيجيزه الولي أو المولى إن رأى فيه ذلك كعقد
~~الأجنبي وعند الأئمة الثلاثة لا تصح إجازته (ومن أتلف منهم) أي من
~~المحجورين (شيئا فعليه) أي على من أتلف (ضمانه) بالإجماع؛ لأنهم غير
~~محجورين عليهم في الأفعال.
# (ولا يصح طلاق الصبي أو المجنون) ولو قال والمجنون بالواو لكان أولى
~~(ولا) يصح (إعتاقهما) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع القلم عن ثلاث عن
~~الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى يفيق» وظاهره يقتضي أن لا يتعلق بأقوالهما
~~حكم وكذلك لا يقع طلاقهما ولا إعتاقهما (ولا إقرارهما) لنقصان عقلهما أو
~~عدمه.
# (وصح طلاق العبد) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يملك العبد والمكاتب
~~إلا الطلاق» .
# (و) صح (إقراره) أي إقرار العبد (في حق نفسه) لكونه مكلفا وأهلا (لا في
~~حق سيده) لعدم ولاية العبد عليه ثم فرعه بقوله (فلو أقر) أي العبد المحجور
~~(بمال لزمه بعد عتقه) ؛ لأنه إقرار على غيره وهو المولى لما أنه وما في يده
~~ملك المولى فإذا أعتق زال المانع هذا إذا أقر المولى وأما إذا أقر له به
~~فلا يلزمه شيء.
# وفي الخانية ولو أن صبيا سفيها محجورا استقرض مالا فيعطي صداق المرأة صح
~~استقراضه فإن لم يعطه المرأة وصرف المال في بعض حوائجه لا يؤاخذ به لا في
~~الحال ولا بعد البلوغ؛ لأنه ليس من أهل الالتزام بخلاف العبد المحجور فإنه
~~يؤاخذ بعد العتق؛ لأنه أهل الالتزام.
# (وإن) أقر العبد المحجور (بحد أو قود لزمه في الحال) ؛ لأنه مبق على أصل
~~الحرية والآدمية في إيجاب الحد عليه وفي حق الدم ولهذا لا يجوز إقرار
~~المولى عليه في الحد والقصاص.
# (ولا يحجر على السفيه) أي لا يحجر حر عاقل بالغ عن التصرف بسبب سفه هو
~~إتلاف مال بلا مصلحة لخفة عقله عند الإمام؛ لأنه ms1523 لا يرى الحجر على الحر
~~البالغ بسبب السفه والدين والغفلة.
# (وإن) وصلية (كان مبذرا) لأنه
# PageV02P438
# مخاطب قادر على التصرف فإبطال قدرته يؤدي إلى إهدار آدميته وهذا أضر من
~~ضرر الإتلاف (ومن بلغ غير رشيد) وهو لا ينفق ماله فيما يحل ولا يمسك عما
~~يحرم ويتصرف فيه بالتبذير والإسراف (لا يسلم إليه ماله) بالإجماع لبقاء أثر
~~الصبا فلو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع المال عنه؛ لأنه ليس بأثر الصبا
~~(ما لم يبلغ سنه خمسا وعشرين) سنة (فإذا بلغها دفع إليه) ماله عند الإمام.
# (وإن) وصلية (لم يؤنس رشده) ؛ لأن هذا السن لا ينفك عنه الرشد إلا نادرا
~~والحكم في الشرع للغلبة (وإن تصرف) السفيه (فيه) أي في ماله (قبل ذلك) أي
~~قبل البلوغ إلى خمس وعشرين (نفذ) تصرفه لعدم الحجر عنده كما ذكر (وعندهما)
~~والأئمة الثلاثة (يحجر على السفيه ولا يدفع إليه ماله ما لم يؤنس رشده ولا
~~يصح تصرفه) أي تصرف السفيه (فيه) أي في ماله بسبب سفه في تصرفات لا تصح مع
~~الهزل كالبيع والهبة والإجارة والصدقة ولا يحجر عليه في غيرها كالطلاق
~~والعتاق ولا عن الأسباب الموجبة للعقوبة كالحدود والقصاص إذ لا يجري الحجر
~~فيها بالإجماع لقوله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] إلى
~~قوله {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] إذ الأمر
~~بالدفع عند إيناس الرشد فلا يجوز الدفع قبل العلم بالرشد؛ لأن علة المنع هي
~~السفه فبقي المنع ما دامت العلة باقية فلا يكون للزمان دخل هنا وفي التنوير
~~نقلا عن الخانية وبقولهما يفتى ثم فرعه بقوله (فإن باع) المحجور (لا ينفذ)
~~بيعه؛ لأنه محجور عندهما وفائدة الحجر عدم النفاذ.
# (وإن) كان (فيه) أي في بيعه (مصلحة) بأن كان بمثل القيمة أو كان رابحا
~~وكان الثمن باقيا في بدء (أجازه الحاكم) وإن كان الثمن أقل من القيمة أو
~~كان البيع خاسرا أو لم يبق الثمن في يده لم يجزه والحاصل أن تصرفه موقوف
~~لاحتمال أن يكون فيه مصلحة فإذا رأى الحاكم فيه ms1524 مصلحة أجازه وإلا رده وإن
~~باع قبل حجر القاضي جاز عند أبي يوسف وعند محمد لا يجوز.
# (وإن أعتق) عبدا (نفذ) عتقه عندهما؛ لأن كل كلام لا يؤثر فيه الهزل لا
~~يؤثر فيه السفه والعتق لا يؤثر فيه الهزل فينفذ من السفيه وعند الشافعي لا
~~ينفذ والأصل عنده أن الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بسبب الرق حتى لا ينفذ
~~بعده شيء من تصرفاته إلا الطلاق كالمرقوق، والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذا
~~من السفيه (وسعى العبد في قيمته) أي إذا نفذ عندهما فعلى العبد أن يسعى في
~~قيمته عند محمد وهو قول أبي يوسف أولا؛ لأن الحجر لمعنى النظر وذلك في رد
~~العتق إلا أنه متعذر فيجب رده برد القيمة كما في الحجر على المريض وفي قوله
~~الأخير وهو رواية عن محمد ليس عليه سعاية؛ لأنه لو وجب
# PageV02P439
# إنما يجب حقا لمعتقه والسعاية ما عهد وجوبها في الشرع إلا لحق غير
~~المعتق.
# (وإن دبر) عبده (صح) تدبيره؛ لأنه يوجب حق العتق للمدبر فيعتبر بحقيقة
~~العتق إلا أنه لا تجب السعاية ما دام المولى حيا؛ لأنه باق على ملكه (فإن
~~مات) المولى (قبل رشده) أي قبل أن يؤنس منه الرشد (سعى العبد في قيمته
~~مدبرا) ؛ لأنه بموت المولى عتق ولأنه أعتقه في حياته فعليه السعاية في
~~قيمته مدبرا؛ لأن العتق لاقاه مدبرا كما لو أعتقه بعد التدبير.
# وفي شرح الكنز للعيني وإن جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكان
~~الولد حرا والأمة أم ولد له ولا تسعى هي ولا ولدها في شيء بخلاف ما لو
~~أعتقها من غير أن يدعي الولد ولو لم يكن معها ولد فقال هذه أم ولدي كانت
~~بمنزلة أم الولد لا يقدر على بيعها فإن مات سعت في كل قيمتها كالمريض إذا
~~قال لأمته وليس معها ولد فقال هذه أم ولدي.
# (ويصح تزوجه) أي تزوج السفيه ملابسا (بمهر المثل) وإنما صح نكاحه؛ لأنه
~~لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه السفه مع أن التزوج من حوائجه ms1525 الأصلية ومن
~~ضرورة صحة النكاح وجوب المهر فيلزم منه قدر مهر المثل؛ لأنه من ضرورات صحته
~~كما في أكثر الكتب لكن أن ما هو من ضرورات صحة النكاح مقدار النصاب من
~~المهر لا قدر مهر المثل تدبر (وإن سمى أكثر) أي من مهر المثل (بطلت
~~الزيادة) ؛ لأن ما زاد عليه يلزمه بالتسمية وهو ليس من أهل التزام المال
~~وإن طلقها قبل الدخول وجب لها نصف المسمى وكذا لو تزوج أربعا أو تزوج كل
~~يوم واحدة فطلقها كما في التبيين.
# (وتخرج) على صيغة المبني للمفعول من الأفعال (زكاة مال السفيه) ؛ لأنه
~~واجب عليه حقا لله تعالى (وينفق منه) أي من ماله (عليه وعلى من تلزمه
~~نفقته) من أولاده وزوجته وسائر من تجب عليه نفقته؛ لأن إحياء هؤلاء من
~~حوائجه الأصلية حقا لقريبه والسفه لا يبطل حق الله تعالى ولا حق الناس
~~(ويدفع القاضي قدر الزكاة) من ماله (إليه) أي إلى السفيه (ليؤدي بنفسه)
~~ليصرفها إلى مصرفها لأن الواجب عليه الإيتاء وهو عبارة عن فعل يفعله هو
~~عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنية (ويوكل) أي القاضي (أمينا إلى أن يؤديها) كي
~~لا يصرفها إلى غير المصرف ويسلم القاضي النفقة إلى أمينه ليصرفه إلى
~~مستحقها؛ لأنه لا يحتاج فيه إلى النية فاكتفى فيها بفعل الأمين (فإن أراد
~~حجة الإسلام لا يمنع منها) أي من الحجة؛ لأنه واجب عليه بإيجاب الله تعالى
~~من غير صنعه.
# وفي الفرائض هو ملحق بالمصلح وغير السفيه إذ لا تهمة فيه (ولا) يمنع (من
~~عمرة واحدة) والقياس أن يمنع؛ لأنه تطوع كالحج تطوعا وجه الاستحسان أنها
~~واجبة عند بعض العلماء فيمكن
# PageV02P440
# منها احتياطا وكذا لا يمنع من أن يسوق البدنة تحرزا عن موضع الخلاف ولا
~~يمنع من القران
# وإن جنى في إحرامه ينظر إن كانت جناية تجوز فيها الصوم كقتل الصيد والحلق
~~عن أذى ونحو ذلك لا يمكن من التكفير بالمال بل يكفر بالصوم وإن كانت جناية
~~لا يجري فيه الصوم كالحلق من غير ضرورة والتطيب وترك الواجبات فإنه ms1526 يلزمه
~~الدم لكن لا يمكن من التكفير في الحال بل يؤخر إلى أن يصير مصلحا بمنزلة
~~الفقير الذي لا يجد مالا والعبد المأذون له في الإحرام وكذا لو جامع امرأته
~~بعد الوقوف بعرفة تلزمه بدنة ثم يتأخر إلى أن يصير مصلحا (وتدفع نفقته) أي
~~نفقة السفيه في طريق الحج والعمرة (إلى ثقة) من الحجاج (ينفق عليه) أي على
~~السفيه (في الطريق) بالمعروف (لا) تدفع (إليه) كي لا يبذر ولا يسرف.
# (وتصح منه) أي من السفيه (الوصية بالقرب) جمع قربة (وأبواب الخير) من
~~الثلث إن كان له وارث
# والقياس أنها لا تصح؛ لأنها تبرع لكنا استحسنا ذلك إذا كانت مثل وصايا
~~الناس؛ لأنها قربة يتقرب بها إلى الله تعالى وهو يحتاج إليها سيما في هذه
~~الحالة وفي إشارة إلى أنه إذا أوصى بما يستقبحه المسلمون فلا ينفذ كما في
~~التبيين.
# (ويحجر على المفتي الماجن) هو الذي يعلم الناس الحيل الباطلة بأن علم
~~المرأة الارتداد لتبين من زوجها وبأن علم الرجل أن يرتد لتسقط عنه الزكاة
~~ثم يسلم ولا يبالي أن يحرم حلالا ويحل حراما (والطبيب الجاهل) وهو الذي
~~يسقي الناس في أمراضهم دواء مخالفا لعدم علمه فيفسد أبدان المسلمين
~~(والمكاري المفلس) ؛ لأنه يأخذ الكراء أولا ليشتري به الجمال والظهر ويدفع
~~إلى بعض ديونه فيعوق المسلمين من نحو الحج والغزو (اتفاقا) قيد للثلاثة
~~جميعا؛ لأن منع كل واحد منها دفع ضرر العامة إذ المفتي الماجن يفسد على
~~الناس دينهم والطبيب الجاهل يهلك أبدانهم والمكاري المفلس يتلف أموالهم
~~فيحجر هؤلاء عن عملهم؛ لأن المنع عن ذلك من باب أمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر (ولا يحجر على فاسق) سواء كان أصليا أو طارئا (ومغفل إذا كان) كل
~~واحد منهما (مصلحا لماله) ؛ لأن حجر السفيه عندهما كان للنظر له صيانة
~~والفاسق يصلح ماله فيدخل في قوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم} [النساء: 6] لأنه تعالى علق الدفع بعلم رشد واحد؛ لأنه نكرة في
~~الإثبات فيكون أقله كافيا فالمراد هو الرشد في المال لا ms1527 في الدين بكسر
~~الدال وإلا يلزم الرشد ولو كان الفسق موجبا للحجر لكان حجر الكافر أولى به
~~ولم يذهب إليه أحد وعند الشافعي يمنع زجرا له وعقوبة عليه وإن كان مصلحا
~~لماله ولذا لا يكون الفاسق أهلا للولاية والشهادة عنده.
# وفي المنح ولو أن قاضيا حجر على مفسد يستحق الحجر ثم رفع إلى قاض آخر
~~فأطلقه ورفع عنه الحجر
# PageV02P441
# فأجاز ما صنع جاز إطلاق الثاني؛ لأن قضاء الأول كان في فصل مجتهد فيه
~~وهذا اختلاف في نفس القضاء ولأن الحجر الأول لم يكن قضاء لعدم المقضي عليه
~~فينفذ قضاء الثاني فهو بمنزلة ما لو قضى وهو محجور عليه فإذا أطلقه الثاني
~~صح إطلاقه وليس للقاضي الثالث بعد ذلك أن ينفذ قضاء الأول بالحجر وكذا لا
~~يحجر من له غفلة شديدة عند الإمام لأنه ليس بمفسد ماله ولا يقصده لكنه لا
~~يهتدي إلى التصرفات الرابحة فيغبن في البياعات لسلامة قلبه وعندهما يمنع
~~القاضي عن التصرف شفقة له وهو قول الأئمة الثلاثة كما في أكثر المعتبرات
~~لكن المصنف لم يذكر الاختلاف في المتن بل أتى بصورة الاتفاق اكتفاء بذكر
~~الخلاف في حكم السفيه للمشاركة في إتلاف المال أو لعدم اعتناء قولهما في
~~هذه المسألة تتبع.
# (ولا) يحجر (على مديون) وإن طلب الحجر غرماؤه عند الإمام؛ لأن المنع عن
~~التصرف بطلب الغرماء يبطل أهليته وإلحاقه بالبهائم وهو شنيع لا يرتكب لدفع
~~ضرر خاص (ولا ببيع القاضي ماله) أي مال المديون (فيه) أي في الدين؛ لأن
~~تصرف الحاكم فيه حجر عليه ولأن البيع لا يجوز إلا بالتراضي بالنص فيكون
~~باطلا (بل يحبسه) أي القاضي لبيع ماله (أبدا حتى يبيعه) أي المال (هو) أي
~~المديون (بنفسه) فيكون الجنس لقضاء الدين لا لأجل البيع؛ لأن قضاء الدين
~~بالبيع ليس بطريق متعين بل يكون بالاستيهاب والاستقراض والصدقة من الناس
~~إلا أن قدرته على القضاء ببيع ماله الموجود أظهر من قدرته عليه بالاستقراض
~~وغيره وسبب الحبس المماطلة والظلم بتأخير القضاء الواجب وامتناعه مع القدرة
~~عليه (فإن كان) والأولى ms1528 بالواو (ماله) أي مال المديون (من جنس دينه)
~~كالدراهم (أداه) أي الدين (الحاكم منه) من جنس الدراهم بالإجماع؛ لأن
~~للدائن الأخذ بلا رضى المديون عند المجانسة فالقاضي إذا قضى دينه لا يلزمه
~~حجره عند الإمام لأن قضاء الدين من القاضي إعانة (ويبيع أحد النقدين بالآخر
~~استحسانا) بالإجماع وفي القياس لا يبيع الدراهم للدنانير ولا الدنانير
~~للدراهم للاختلاف في الصورة ولا يؤخذ رب الدين جبرا وجه الاستحسان الاتحاد
~~في الثمنية ولذا يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة (وعندهما) وعند الأئمة
~~الثلاثة (يحجر عليه) أي على المديون (إن طلب غرماؤه) الحجر عليه (ويمنع من
~~التصرف) الذي يضر بالغرماء.
# (و) يمنع من (الإقرار) أي إقرار الدين بغيرهم حتى لا يضر بالغرماء؛ لأن
~~الحجر على السفيه إنما جوزاه نظرا له وفي هذا الحجر نظر للغرماء لأنه عساه
~~يلجئ ماله فيفوت حقهم ومعنى قولهما ومنعه من البيع أن يكون بأقل من ثمن
~~المثل أما البيع بثمن المثل لا يبطل حق الغرماء والمنع لحقهم فلا يمنع منه
~~كما في الهداية (ويبيع الحاكم ماله) أي مال المديون
# PageV02P442
# الحاضر ليؤدي الدين من ثمنه لأنه لو كان غائبا لا يبيع ماله اتفاقا (إن
~~امتنع من بيعه ويقسمه) أي يقسم ثمنه (بين غرمائه بالحصص) إذ الإيفاء حق
~~عليه فبإبائه ناب عنه الحاكم كجب فإن المجبوب إذا امتنع عن المفارقة فرق
~~الحاكم بينهما والأصل أن من امتنع عن إيفاء حق مستحق عليه وهو مما تجري فيه
~~النيابة ناب القاضي منابه كذمي أسلم عبده فأبى أن يبيعه باعه القاضي عليه.
# (وإن أقر حال حجره) بمال (لزمه) ذلك المال (بعد قضاء ديونه لا في الحال)
~~؛ لأن المديون لما حجر للغرماء تعلق حقهم بما في يده فلا يملك إبطاله
~~بالإقرار لغيرهم مع أن الإقرار أمر مشاهد فيحتمل أن يكون كاذبا فلا يزاحم
~~لكن ينفذ إقراره على نفسه وفيه إشارة إلى أنه لو استفاد مالا آخر بعد الحجر
~~نفذ إقراره وتبرعاته فيه؛ لأن حقهم تعلق بالمال القائم لا بالمستفاد
# وإلى أنه لو استهلك مالا لغيرهم ms1529 فله أن يشاركهم فيما في يده؛ لأنه مشاهد
# وكذا لو تزوج امرأة بمهر مثلها وكذا لو كان سبب وجوب الدين ثابتا عند
~~القاضي بعلمه أو بشهادة الشهود فله أن يشاركهم فيه (وينفق من مال المفلس
~~عليه وعلى من تلزمه نفقته) كأولاده الصغار وزوجته وذوي أرحامه لأن حاجته
~~الأصلية مقدمة على الغرماء (والفتوى على قولهما في بيع ماله لامتناعه) عن
~~البيع كما في الاختيار (ويباع النقود) جملة مستأنفة استئنافا بيانيا كأن
~~قائلا قال إذا كان الفتوى على قولهما في بيع ماله فأي يباع أولا فأجاب
~~بقوله ويباع النقود أولا (ثم) يباع (العروض ثم العقار) وقيل يبدأ القاضي
~~ببيع ما يخشى عليه التوى من عروضه ثم ما لا يخشى عليه التلف منه ثم بيع
~~العقار فالحاصل أن القاضي نصب ناظرا فينبغي له أن ينظر للمدين كما ينظر
~~للمداين فيبيع ما كان أنظر إليه وبيع ما يخشى عليه التلف أنظر له (ويترك
~~له) أي للمديون (دست من ثياب بدنه) ويباع الباقي؛ لأن به كفاية (وقيل) يترك
~~له (دستان) ؛ لأنه إذا غسل ثيابه لا بد له من ملبس وقالوا إذا كان للمدين
~~ثياب يلبسها ويكتفي بدون ذلك فإنه يبيع ثيابه فيقضي الدين ببعض ثمنها
~~ويشتري بما بقي ثوبا يلبسه لأن قضاء الدين فرض عليه وكان أولى من التجمل
~~وعلى هذا إذا كان له مسكن ويمكنه أن يشتري بما دون ذلك يبيع ذلك المسكن
~~ويقضي ببعض الثمن الدين ويشتري بالباقي مسكنا يكفيه كما في التبيين.
# (ومن أفلس وعنده متاع رجل شراه منه) أي من الرجل فقبضه من البائع بعد
~~الشراء بإذنه والمتاع قائم بيده (فرب المتاع أسوة الغرماء فيه) أي في
~~المتاع فيبيع ويقسم ثمنه بينهم بالحصص إذا كان الدين كله حالا وأما إذا كان
~~الدين بعضه حالا فيقسم بين غرماء الحال ثم بعد انقضاء الأجل شاركهم فيما
~~قبضوه بالحصص كما في القهستاني
# قيدنا القبض بعد الشراء
# PageV02P443
# بالإذن؛ لأنه إن أفلس قبل قبضه أو بعده بغير إذن بائعه كان للبائع
~~استرداده وحبس المبيع بالثمن.
# وقال ms1530 الشافعي البائع أولى سواء كان قبل القبض أو بعده.
### | [فصل في بيان أحكام البلوغ]
# (يحكم ببلوغ الغلام بالاحتلام أو الإنزال أو الإحبال) أي بجعل المرأة
~~حبلى (وببلوغ الجارية بالحيض أو الاحتلام أو الحبل) بفتحتين وذا لا يكون
~~بلا إنزال منها ولذا لم يذكر الإنزال في الجارية
# قيل وجه عدم الذكر فيها أنه أمر باطني لا يعلم منها كما يعلم من الصبي
# وفي الدرر والأصل أن البلوغ يكون بالإنزال حقيقة ولكن غيره مما ذكر لا
~~يكون إلا مع الإنزال فجعل كل واحد علامة على البلوغ وفي التسهيل فعلى هذا
~~ينبغي أن يكون المراد بالاحتلام هو الاحتلام مع الإنزال فحينئذ يغني ذكر
~~الاحتلام.
# وفي الفرائد في عدم كون الحيض إلا مع الإنزال كلام تدبر. انتهى.
# لكن يمكن أن الحيض لا يوجد إلا ممن تحبل عادة وذا يكون بعد الإنزال (فإن
~~لم يوجد شيء من ذلك) أي من أسباب الحكم ببلوغهما (فإذا تم له) أي للغلام
~~(ثماني عشرة سنة) يحكم ببلوغه.
# (و) إذا تم (لها سبع عشرة سنة) يحكم ببلوغها عند الإمام لقوله تعالى {ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ أشده} [الإسراء: 34] وأشد
~~الغلام على ما قاله ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - ومن تبعه ثماني عشرة
~~سنة وقيل اثنان وعشرون وقيل خمس وعشرون فوجب أن يدور الحكم على القول الأول
~~للاحتياط إلا أن الجارية أسرع في بلوغها من الغلام ففرقنا بينهما بسنة
~~(وعندهما) والأئمة الثلاثة (إذا تم خمس عشرة سنة فيهما) أي في الغلام
~~والجارية (وهو رواية عن الإمام وبه يفتى) ؛ لأن علامة البلوغ لا تتأخر عن
~~هذه المدة فيهما غالبا (وأدنى مدته) أي مدة البلوغ بالاحتلام ونحوه (له) أي
~~للغلام (ثنتا عشر سنة ولها) أي للجارية أدنى المدة (تسع سنين) كذا ذكروا
~~ولا يعرف ذلك إلا سماعا أو بالتتبع (وإذا راهقا) أي قربا بالبلوغ (وقالا)
~~قد (بلغنا صدقا) في دعواهما إن لم يكذبهما الظاهر لما في الخانية صبي
# PageV02P444
# أقر أنه بالغ وقاسم وصي الميت قال أبو بكر ms1531 محمد بن الفضل إن كان الصبي
~~مراهقا قبل قوله ويجوز قسمته وإن لم يكن مراهقا ويعلم أن مثله لا يحتلم لا
~~تجوز قسمته ولا يقبل قوله لأنه يكذب ظاهرا
# وتبين بهذا أن بعد ثنتي عشرة سنة إذا كان بحال لا يحتلم مثله إذا أقر
~~بالبلوغ لا يقبل قوله (وكانا) أي الغلام والجارية (كالبالغ حكما) أي
~~أحكامهما حكم البالغين؛ لأنه أمر لا يوقف عليه إلا من جهتهما فيقبل فيه
~~قولهما بالضرورة.
### | [كتاب المأذون]
# إيراد المأذون بعد الحجر ظاهر المناسبة إذ الإذن يقتضي سبق الحجر وفي
~~اللغة عبارة عن الإعلام وفي الشرع (الإذن فك الحجر) الثابت شرعا (وإسقاط
~~الحق) مطلقا سواء كان حق الصبي أو المعتوه أو حق مولى عبد وقد ذهب البعض
~~إلى تخصيص الإسقاط بحق مولى العبد هنا وهو التصرف والخدمة لمولاه إذ هذا
~~الحق يمنع تصرف العبد لنفسه فإذا أسقط المولى حقه هذا يقدر العبد إلى
~~الاكتساب بالإضافة إلى نفسه ليتعلق حق من يعامله بذمته ولا يقدر إلى دفع يد
~~مولاه عما اكتسبه كالحر فيأخذ من كسب عبده كما في شرح الوقاية لابن الشيخ.
# وفي الدرر والإذن نوعان أحدهما إذن العبد وهو فك الحجر بالرق الثابت شرعا
~~على العبد وإسقاط الحق فيتصرف العبد لنفسه لأهليته والنوع الثاني إذن الصبي
~~والمعتوه وهو فك الحجر وإثبات الولاية لهما (ثم يتصرف العبد) بعد ذلك لنفسه
~~(بأهليته) القديمة
# فقوله ثم يتصرف عطف على محذوف فإن قوله الإذن فك الحجر معناه إذا أذن
~~المولى ينفك الحجر عن العبد فعطف على قوله ينفك قوله ثم يتصرف العبد فقوله
~~وإسقاط الحق كالتفسير لقوله فك الحجر (فلا يلزم) تفريع على كون تصرف العبد
~~لنفسه بأهليته (سيده عهدته) أي عهدة التصرف كما إذا اشترى شيئا ولم يؤد
~~ثمنه يطلب منه الثمن ولم يرجع على سيده؛ لأنه اشترى لنفسه لا لسيده والوكيل
~~عكس هذا إذا الثمن يطلب من الموكل لا من الوكيل.
# (ولا يتوقت) الإذن بزمان ولا مكان (فلو أذن له) أي للعبد (يوما) ونحوه من
~~اليوم المعين والليل ms1532 والشهر والسنة أو مكانا (فهو مأذون دائما إلى أن يحجر
~~عليه) ؛ لأن الإسقاطات لا تتوقت
# PageV02P445
# فإن قيل ينبغي أن لا يكون له ولاية الحجر؛ لأن الساقط لا يعود قلت بقاء
~~ولاية الحجر باعتبار بقاء الرق فكان في الحجر امتناع عن الإسقاط فيما
~~يستقبل إلا أن الساقط لا يعود وفيه إشعار بأن تعلق الإذن بالشرط جائز
~~كإضافته إلى المستقبل كما في القهستاني (ولا يتخصص) بنوع من التجارة (فإذا
~~أذن في نوع من التجارة كان مأذونا في سائر الأنواع) حتى لو أذن بشراء الخز
~~ونهي عن شراء البز كان إذنا بشراء البز وغيره وإن لم يكن العبد مهتديا إلى
~~التصرف في غير الخز والسيد عالم به فإن قلت إنه أزال الحجر في حق تصرف خاص
~~قلت نعم إلا أنه يوجب الرضى بتعطيل منافعه مطلقا والتخصيص لغو كما في
~~القهستاني.
# وقال زفر الإذن عبارة عن توكيل وإبانة فيتقيد بما قيد به المولى وبه قال
~~الشافعي وأحمد.
# (ويثبت) الإذن (صريحا) كما إذا قال لعبده أذنت لك بالتجارة (ودلالة بأن
~~رأى عبده يبيع ويشتري فسكت) ولم يمنعه منه فسكوته إذن له في التجارة بخلاف
~~سكوت القاضي فإنه ليس بإذن لكن لا يكون مأذونا في ذلك الشيء؛ لأنه وسيلة
~~الإذن ووسيلة الشيء خارج عن ذلك الشيء (سواء كان البيع للمولى أو لغيره
~~بأمره أو بغير أمره) بيعا (صحيحا أو فاسدا) .
# وفي التبيين هكذا ذكره صاحب الهداية وغيره ذكره قاضي خان في فتاواه إذا
~~رأى عبده يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لم يكن إذنا له وكذا المرتهن إذا
~~رأى الراهن يبيع الرهن فسكت لا يبطل الرهن انتهى لكن يمكن التوفيق بين كلام
~~صاحب الهداية وقاضي خان بأن يقال إن مراد قاضي خان بقوله لم يكن ذلك إذنا
~~له هو أن سكوت المالك فيما إذا رأى عبده يبيع عينا من أعيان مال المولى لا
~~يصير إذنا في حق ذلك التصرف الذي صادفه السكوت لا في حق سائر تصرفات ذلك
~~العبد في باب التجارة مطلقا ويرشد إليه قوله ms1533 وكذا المرتهن إلى آخره فإن
~~المراد هناك عدم صحة التصرف الذي صادفه السكوت لا محالة وكذا يؤيده ما قاله
~~القهستاني في هذا المحل نقلا عن الذخيرة فإنه يصير مأذونا فيما يستقبل فيصح
~~تصرفاته فيه لا فيما يبيع من مال سيده في الحال؛ لأنه لا بد فيه من الإذن
~~الصريح بخلاف ما إذا اشترى من ماله فعلى هذا أن ما في الدرر في هذا المحل
~~محل تأمل تتبع وعند زفر والشافعي لا يثبت الإذن بسكوت المولى عندما يراه
~~يبيع أو يشتري؛ لأنه يحتمل الرضى والسخط فلا يثبت بالشك ولنا أن العادة قد
~~جرت بذلك لأجل دفع الضرر عن الناس.
# (وللمأذون) خبر مقدم (إذنا عاما لا بشراء شيء بعينه أو) شراء (طعام الأكل
~~أو) شراء (ثياب الكسوة) يعني للعبد الذي قال له مولاه قد أذنت لك في
~~التجارة ولم يقيده بشراء شيء بعينه أو بشراء طعام الأكل أو ثياب الكسوة ولم
~~يقيده أيضا بنوع
# PageV02P446
# من التجارة (أن يبيع) مبتدأ مؤخر (ويشتري) لأن اللفظ يتناول جميع أنواع
~~التجارة وأما إذا أمره بشراء شيء بعينه كالطعام، والسكوت لا يكون مأذونا
~~له؛ لأنه استخدام ولو صار مأذونا له لتضرر كما في شرح الكنز للعيني.
# وفي القهستاني إذا قال له أذنت لك في التجارة أي في كل تجارة أو قال له
~~اشتر لي ثوبا أو بعه أو قال له آجر نفسك من الناس فإنه صار مأذونا لأنه أمر
~~بالعقود المتكررة بخلاف ما لو قال اشتر لي ثوبا للكسوة أو آجر نفسك من فلان
~~في عمل كذا فإنه لم يصر مأذونا لأنه أمره بعقد واحد وقد صح أن يكون
~~استخداما فلو لم يصح للاستخدام صار مأذونا وإن أمره بعقد واحد كما إذا غصب
~~العبد متاعا وأمره السيد أن يبيعه فإنه صار مأذونا؛ لأنه لم يكن أن يجعل
~~استخداما لا للسيد وهذا ظاهر ولا للمالك؛ لأنه لم يعمل له وعلى هذا الأصل
~~يخرج جنس هذه المسائل كما في الذخيرة (ويوكل بهما) أي له التوكيل بالبيع
~~والشراء لأنه من ms1534 توابع التجارة فلعله لا يتمكن من مباشرة الكل فيحتاج إلى
~~معين.
# (و) له أن (يسلم) أي يجعل نفسه رب السلم.
# (و) له أن (يقبل السلم) أي يجعل نفسه المسلم إليه؛ لأنهما من توابع
~~التجارة.
# (و) له أن (يرهن ويرتهن) ؛ لأنهما إيفاء واستيفاء وهما من توابع التجارة
~~(ويزارع) أي له أن يدفع الأرض مزارعة ويأخذها مزارعة لأنها من عمل التجارة.
# (و) له أن (يشتري بذرا يزرعه) ؛ لأن يربح.
# (و) له أن (يشارك عنانا) ؛ لأنه وكالة وليس أن يشارك مفاوضة لأنها كفالة.
# (و) له أن (يستأجر) الأجير والبيت وغيرهما (ويؤجر ولو) وصلية (نفسه) فإن
~~إجارة نفسه بيع منافعه وليس كبيع نفسه فيملك التصرف وعند الأئمة الثلاثة
~~ليس له ذلك؛ لأن ذلك تصرف في نفسه فلا ينتظمه الإذن.
# (و) له أن (يضارب) أي يأخذ المال مضاربة (ويدفع المال مضاربة) ؛ لأنه إن
~~دفع يكون مستأجرا وإن أخذ يكون مؤجرا نفسه وهما من التجارة.
# (و) له أن (يبضع) أي يدفع المال بضاعة يعني له أن يعطي رجلا قدر رأس
~~المال ليتجر به ويكون الربح له.
# (و) له أن (يعير و) له أن (يقر بدين) إذ لو لم يجز الإقرار لم يعامله أحد
~~فيكون من لوازم المعاملة سواء صدقه المولى أو كذبه وسواء كان مديونا أو لا
# هذا إذا كان إقراره في صحته وإن كان في المرض قدم غرماء الصحة كما في
~~الحر وعند الأئمة الثلاثة بدين معاملة فقط وإذا أقر لزوجته ووالده وولده
~~بطل عند الإمام خلافا لهما (الوديعة) لأن الإيداع وقبول الوديعة من عادة
~~التجار فله أن يقر بها (وغصب) ؛ لأن ضمان الغصب مفاوضة فيملك المغصوب
~~بالضمان فله أن يقر به.
# (ولو باع أو اشترى بغبن فاحش جاز) عند الإمام لأن المأذون متصرف بأهلية
~~نفسه كالحر فيصح عقده بالفاحش ولو نهي عن البيع بالغبن
# PageV02P447
# الفاحش كما في المنح (خلافا لهما) لأن المقصود من الإذن الاسترباح والعقد
~~بالفاحش إتلاف فلا يدخل تحت الإذن فلا يجوز قيد بالفاحش؛ لأن بيعه وشراءه
~~بغبن يسير جائز بالاتفاق لتعذر ms1535 الاحتراز عنه.
# (ولو حابى) العبد المأذون أي باع شيئا بأقل من قيمته والمحاباة الغبن
~~بالرضى (في مرض موته صح من جميع المال إن لم يكن عليه) أي على المأذون
~~(دين) فينفذ وإن زادت المحاباة على الثلث (وإن كان) عليه دين (فمن جميع ما
~~بقي) بعد الدين يعني يؤدي دينه أولا فما بقي يكون المحاباة من جميعه؛ لأن
~~الاقتصار في الحر على الثلث لحق الوارث ولا وارث للعبد والمولى وإن كان
~~بمنزلة الوارث إلا أنه رضي بسقوط حقه بالإذن فصار كالوارث إذا أسقط حقه من
~~الثلثين.
# (وإن لم يبق) شيء بعد الدين بأن كان محيطا بما في يده (أدى المشتري جميع
~~المحاباة أو رد المبيع) أي يقال له أد جميع المحاباة وإلا فأردد البيع كما
~~في الحر هذا إذا كان المولى صحيحا وإن مريضا لا تصح محاباة العبد إلا من
~~ثلث مال المولى كتصرف المولى بنفسه كما في التبيين (وله) أي للمأذون (أن
~~يضيف معامله) لجريان العادة بذلك بين التجار لاستجلاب القلوب.
# وفي البزازية ويتخذ الضيافة اليسيرة لا الكثيرة وذا بقدر المال حتى لو
~~كان في يده عشرة آلاف درهم فبعشرة يسيرة ولو عشرة دراهم في يده فبدانق
~~كثيرة.
# (و) له أن (يحط من الثمن) قدر ما يحط التجار؛ لأنه لا يملك أن يحط من
~~الثمن أكثره من العادة لأنه تبرع بعد تمام العقد (بعيب) أي بسبب عيب ظهر
~~فيه؛ لأنه من صنيع التجار قيد بالعيب؛ لأنه لا يحط بدونه لأنه تبرع.
# (و) له أن (يأذن لرقيقه في التجارة) لأنه نوع تجارة والأصل أن كل من له
~~ولاية التجارة يصح إذنه للعبد فيها كالمكاتب والمأذون والمضارب والأب والجد
~~والقاضي وشريكي المفاوضة والعنان والوصي ولا يجوز للأم والأخ والعم؛ لأنهم
~~ليس لهم ولاية التجارة كما في الاختيار (لا أن يتزوج) أي ليس للمأذون أن
~~يتزوج إلا بإذن المولى؛ لأنه ليس من باب التجارة ولا أن يتسرى جارية
~~اشتراها وإن أذن له مولاه كما في جواهر الفقه (أو يزوج عبده) ؛ لأن التزويج
~~ليس ms1536 بتجارة فلا ولاية له في ذلك إلا بإذن المولى.
# (وكذا) لا يزوج (أمته) عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده يزوج
~~الأمة دون العبد؛ لأن تزويجها تحصيل مال بإسقاط النفقة وإيجاب المهر فيصير
~~كإجارتها ولهما أن الإذن لا يتناول غير التجارة وقد مر أن التزويج ليس منها
~~(ولا أن يكاتب) رقيقه؛ لأنه ليس بتجارة إذ هي مبادلة مال بمال وبدل الكتابة
~~مقابل بفك الحجر وهو ليس بمال (أو يعتق ولو) وصلية (بمال) ؛ لأن الإعتاق
~~فوق الكتابة فإذا لم يملك هذا لا يملك الأعلى ولأنه ليس بحر فلا يملك
~~التحرير وهذا إذا لم يجز المولى فإن أجاز ولا دين عليه جاز وكذا
# PageV02P448
# إذا كان عليه دين عندهما لكن ضمن قيمة العبد للغرماء (أو يقرض) أي ليس له
~~أن يقرض؛ لأنه تبرع ابتداء (أو يهب ولو) وصلية (بعوض) ؛ لأنها من التبرعات
~~(أو يهدي) أي ليس له الإهداء (إلا) إهداء الشيء (اليسير من الطعام) كالرغيف
~~ونحوه لاستجلاب القلوب لا الدراهم والدنانير (والمحجور لا يهدي اليسير
~~أيضا) لعدم الإذن (وعن أبي يوسف إذا دفع المولى إلى) العبد (المحجور قوت
~~يومه فدعا بعض رفقائه) على ذلك الطعام (للأكل معه فلا بأس به) لعدم ظهور
~~الضرر على المولى (بخلاف ما لو دفع إليه) أي إلى العبد المحجور (قوت شهر)
~~لما في أكلهم حينئذ ضرر بين للمولى (قالوا ولا بأس للمرأة أن تتصدق من بيت
~~زوجها باليسير كالرغيف ونحوه) بدون استطلاع رأي الزوج؛ لأنها غير ممنوعة من
~~قبله عادة وهذه المسألة ليست من مسائل هذا الباب فيكون ذكرها لمناسبة هي
~~كونها مأذونة عادة وفي أكثر الكتب والأب والوصي لا يملكان في مال الصغير ما
~~يملكه العبد المأذون له من اتخاذ الضيافة اليسيرة والصدقة.
# (وما لزم المأذون من الدين بسبب تجارة أو ما في معناها) أي في حكم
~~التجارة (كبيع وشراء) نظير للتجارة قيل صورة وجوب الدين بالبيع والشراء أن
~~يبيع ويستحق المبيع ويهلك الثمن في يده (وإجارة واستئجار وغصب وجحد أمانة
~~وعقر أمة شراها فوطئها فاستحقت) نظير ms1537 لما هو في معنى التجارة قيل صورة وجوب
~~الدين بالإجارة أن يأخذ المأذون الأجرة معجلا ثم يهلك المستأجر أو يستحق
~~قبل تمام المدة (يتعلق) ذلك الدين (برقبته) أي المأذون وفيه إشعار بأنه لو
~~باع مولاه بعد الدين كان باطلا فقيل معناه سيبطل؛ لأنه موقوف على إجازة
~~الغرماء وقيل إنه فاسد؛ لأنه لو أعتقه المشتري بعد القبض يصح ولزمه قيمته
~~فلا يكون موقوفا كما في القهستاني (فيباع) فيه أي يبيع القاضي المأذون مرة
~~في ذلك الدين بطلب الغرماء بحضرة مولاه أو نائبه وإن لم يرض بذلك مولاه (إن
~~لم يفده) أي الدين (المولى) .
# وقال زفر يتعلق بالكسب لا بالرقبة؛ لأنه مأذون في التجارة لا في التصرف
~~في رقبته لأن غرض المولى من إذنه تحصيل مال لم يكن لا تفويت مال قد كان
~~بخلاف دين الاستهلاك فإنه يباع فيه لجناية لا تعلق لها بالإذن وبه قال
~~الشافعي ومالك وعن أحمد يتعلق بذمة مولاه ولنا أنه ظاهر في المولى بسبب
~~الإذن وكل دين يظهر في حقه فهو متعلق بالرقبة؛ لأنه لا بد من محل يستوفى
~~منه وأقرب المحال إليه نفسه فصار كدين الاستهلاك والجامع دفع ضرر الناس
~~(ويقسم) القاضي (ثمنه) أي ثمن العبد (وما في يده) أي يد المأذون (من كسبه)
~~بين الغرماء (بالحصص) أي بمقدار نصيب دين كل واحد منهم؛ لأن ديونهم متعلقة
~~برقبته فيتحاصصون
# PageV02P449
# في الاستيفاء من البدل كما في التركة (سواء) كان (كسبه) أي كسب المأذون
~~ما في يده (قبل الدين أو بعده أو اتهبه) وحاصله سواء كان كسبه قبل الدين أو
~~بعده بالمبايعة أو بقبول الهبة وفيه إشعار بأنه يشترط حضور المأذون في بيع
~~كسبه؛ لأنه الخصم فيه ولا يشترط رضاه ولا حضور مولاه (وما بقي عليه) أي على
~~العبد من الدين بعده ما اقتسم الغرماء ثمنه (يطالب به بعد عتقه) ولا يطالب
~~به للحال إذ لهم الخيار في القليل العاجل بالبيع والكثير الآجل بالسعاية لا
~~في الجمع بينهما ولا في الطلب من المولى لانقطاع تعلقه به (وما أخذه ms1538 سيده
~~منه) أي من كسبه (قبل) ظهور (الدين لا يسترد) ؛ لأنه أخذه حين كان فارغا عن
~~حاجة العبد فخلص له بمجرد القبض (وله) أي للمولى (أخذ غلة) أي أجرة (مثله
~~مع وجود الدين) يعني لو كان المولى يأخذ من العبد كل شهر عشرة دراهم مثلا
~~قبل لحوق الدين يكون له أخذ غلة بعد وجود الدين مثل ما أخذه قبل الدين
~~استحسانا والقياس أن لا يأخذ؛ لأن الدين مقدم على حق المولى في الكسب وجه
~~الاستحسان أن في أخذه الغلة منفعة للغرماء فإنه يترك على حاله لأجل ما يحصل
~~له من المنفعة ولو لم يأخذ يحجر عليه فينسد عليهم باب الاكتساب (والزائد
~~عليها) أي على غلة مثله (للغرماء) لعدم ضرورة فيه وتقدم حقهم.
# (وينحجر المأذون) غير المدبر (إن أبق) لأن الإباق يمنع ابتداء الإذن
~~عندنا على ما ذكره شيخ الإسلام خواهر زاده وكذا يمنع بقاءه فلا يلزم شيء من
~~تصرفاته كالبيع وعند زفر والأئمة الثلاثة يبقى مأذونا؛ لأن الإباق لا ينافي
~~ابتداء الإذن فلا ينافي دوامه وهل يعود الإذن إن عاد من الإباق فالصحيح أنه
~~لا يعود.
# وفي القهستاني لو أذن الآبق لم يصح الإذن لكن في الهداية إشارة إلى أنه
~~قد صح إذنه كإذن العبد المغصوب فإنه قد صح إلا أنه لا يبطل إذنه به وفصل في
~~الذخيرة بأنه إن أقر الغاصب أو كان للمالك بينة عادلة فقد صح الإذن وإلا
~~فلا (أو مات سيده أو جن مطبقا أو لحق بدار الحرب) حال كونه (مرتدا) علم
~~العبد بذلك أو لم يعلم أما الموت فلأنه يزيل الملك وأما الجنون فلأنه يزيل
~~الأهلية وأما اللحاق فلأنه موت حكما (أو حجر عليه) أي يصير محجورا إن حجر
~~المولى عليه بأن قال حجرتك عن التصرف أو بإيصال خبر الحجر إليه بشرط أن
~~يعلم المأذون حجر نفسه للاحتراز عن الضرر هو قضاء الدين بعد الحرية (وعلم
~~به أكثر أهل سوقه) أي سوق العبد؛ لأن الأكثر قائم مقام الكل هذا إذا كان
~~الإذن شائعا أما إذا ms1539 لم يعلمه إلا العبد فيكفي علمه حجره.
# وقال الشافعي حجره صحيح وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه وبه قال مالك
~~وأحمد.
# PageV02P450
# (و) تنحجر (الأمة) المأذونة (إن استولدها سيدها) عندنا استحسانا لأنه
~~يمنع عن أن تخرج إلى الناس لتعامل معهم فيكون الاستيلاد إحصانا دالا على
~~الحجر عادة إلا إذا أذنها صريحا وهو يتفوق دلالة.
# وقال زفر لا يصير محجورا عليها اعتبارا للبقاء بالابتداء فإنه يصح أن
~~يأذن لأم ولده والبقاء أسهل وبه قالت الأئمة الثلاثة (لا) تنحجر الأمة
~~المأذون (إن دبرها) المولى وهذا بالإجماع لانعدام دلالة الحجر (ويضمن)
~~المولى (القيمة فقط للغريم فيهما) أي في الاستيلاد والتدبير؛ لأنه أتلف
~~بهما محلا تعلق به حق الغرماء وهو الرقبة المحبوسة عنده؛ لأنه بفعله امتنع
~~بيعهما وبالبيع يقضي حقهم وعند الأئمة الثلاثة لا يضمن.
# (وإقراره) أي المأذون وهو رفع بالابتداء (بعد الحجر بدين أو بأن ما في
~~يده أمانة) لغيره (أو غصب) منه (صحيح) فيقضي مما في يده لا من رقبته؛ لأنها
~~ليست من كسبه بل من كسب مولاه هذا عند الإمام (خلافا لهما) فإنهما قالا لا
~~يصح إقراره وهو القياس؛ لأن المصحح هو الإذن وقد زال وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة وجه الاستحسان أن المصحح هو اليد وهي باقية حقيقة وبطلان اليد حكما
~~بالحجر فراغ ما في يده من الإكساب عن حاجته وإقراره دليل على تحققها.
# (وإن استغرق دينه) أي دين المأذون (رقبته ما في يده لا يملك سيده ما في
~~يده) من اكتسابه عند الإمام ثم فرع عليه بقوله (فلو أعتق عبدا مما في يده
~~لا يصح) عند الإمام (وعندهما) وعند الأئمة الثلاثة (يملك) السيد ما في يده
~~(فيصح عتقه) في عبده ويغرم قيمته للغرماء لوجود سبب الملك في كسبه وهو كونه
~~مالكا لرقبته ولهذا يحل وطء المأذونة وله أن ملك المولى إنما يثبت خلافة عن
~~العبد عند فراغه عن حاجته والمحيط به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه والعتق
~~وعدمه فرع ثبوت الملك وعدمه.
# وقال صاحب المنح ولو اشترى ذا ms1540 رحم محرم من المولى لم يعتق ولو كان المولى
~~يملك ما معه لعتق ولو أتلف المولى ما في يده من الرقيق ضمن؛ لأنه أتلف ما
~~لا يملكه ولو كان المولى يملك ما معه لم يضمن.
# (وإن لم يستغرق) دينه رقبته (صح) إعتاق عبده (اتفاقا) أما عندهما فظاهر
~~وأما عنده فلأنه لا يعرى عن دين قليل فلو جعل مانعا لا يبقى الانتفاع بكسبه
~~فيفوت الغرض من الإذن (ويصح بيعه) أي بيع هذا المأذون (من سيده بمثل
~~القيمة) أو أكثر؛ لأنه لا تهمة في البيع بمثل القيمة فيصح (لا) يصح بيعه
~~(بأقل) من القيمة ولو يسيرا لأن حق الغرماء تعلق بالمالية فليس له أن يبطل
~~حقهم أما لو كان دينه أقل بحيث لا يحيط فجاز بيعه بأقل من قيمته لعدم تعلق
~~حق الغرماء.
# وفي القهستاني وهذا عنده وأما عندهما فيبيع من سيده مطلقا إلا أن السيد
~~مخير بين إزالة الغبن وبين نقض البيع ويبيع من أجنبي بالغبن اليسير
# PageV02P451
# لا الفاحش وقيل الصحيح أن قوله كقولهما كما في الكافي.
# (و) يصح (بيع سيده منه) أي من هذا المأذون (بمثلها) أي بمثل القيمة
~~وبالأقل منها لا يصح؛ لأن المولى أجنبي عن كسب عبده إذا كان عليه دين
~~فالكلام فيه لأنه لا يملك كسبه فيخرج المبيع عن ملكه فيصح كما في الأجنبي
~~وعندهما جواز البيع يعتمد على الفائدة وقد وجدت فإن المولى يستحق أخذ الثمن
~~والعبد المبيع فثبت لكل واحد منهما ما لم يكن ثابتا قبل ذلك فأفاد كما في
~~التبيين (لا) يصح (بأكثر) ؛ لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء (فلو باع)
~~المولى منه (بأكثر) من قيمة المثل (يحط) المولى (الزائد) عن القيمة (أو
~~ينقص البيع صيانة لحق الغرماء) كما في المبسوط بلا ذكر الخلاف لكن في
~~المحيط وغيره أنه عندهما وأما عنده فالبيع فاسد وإن أسقط المحاباة وكان
~~الغبن يسيرا كما في القهستاني (فإن سلم سيده إليه) أي إلى العبد (المبيع
~~قبل نقد الثمن سقط) عن ذمة هذا المأذون (الثمن) أي ثمن مبيع باعه ms1541 سيده منه؛
~~لأن المولى لما سلم المبيع فقد أبطل حقه من العين فلم يبق له حق إلا في
~~الدين مع أن المولى لا يستوجب على عبده دينا فيبطل الثمن أيضا فيخرج مجانا
~~بخلاف ما إذا كان الثمن عرضا حيث يكون المولى أحق به من الغرماء؛ لأنه تعين
~~بالعين بالعقد فملكه به عنده وعندهما تعلق حقه بعينه فكان أحق به وبخلاف ما
~~إذا باع العبد من سيده فسلم إليه المبيع قبل قبض الثمن حيث لا يسقط الثمن
~~كما في التبيين وعن أبي يوسف أن للمولى أن يسترد المبيع إن كان قائما في يد
~~العبد ويحبسه حتى يستوفي الثمن (وله) أي للمولى (أن لا يسلمه) أي المبيع
~~(حتى يأخذ ثمنه) لأن البيع لا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن فيبقى
~~للمولى على ما كان عليه حتى يستوفي الثمن ولذا يكون أخص من سائر الغرماء
~~(ويضمن السيد) للغرماء (بإعتاقه) العبد (المأذون) حال كونه (مديونا الأقل
~~من قيمته) أي العبد (ومن الدين) أي إن كانت قيمة المأذون أقل من الدين ضمن
~~سيده للغرماء القيمة لتعلق حقهم برقبته وإن كان الدين أقل من القيمة ضمن
~~الدين؛ لأن حق الغرماء ليس إلا فيه وقد وصلوا إليه وصار هذا كما لو أعتق
~~الراهن المرهون (وما زاد من دينه على قيمته طولب به معتقا) أي للغرماء أن
~~يطالبوه بعد عتقه؛ لأن الدين مستقر في ذمته لوجوب سببه والمولى لم يتلف إلا
~~قدر القيمة فبقي الباقي عليه كما كان فيرجع به عليه وعند مالك والشافعي
~~يؤخذ من كسبه وإلا طولب بعد عتقه قيل الغرماء بالخيار إن شاءوا اتبعوا
~~المعتق بالدين وإن شاءوا اتبعوا المولى بالأقل من قيمته ومن الدين.
# (وإن باعه) المولى (وهو) أي العبد المأذون (مديون مستغرق) برقبته (وغيبه
~~مشتريه) أي جعله المشتري بعد قبضه غائبا (فللغرماء إجازة بيعه وأخذ ثمنه)
~~أي إن شاء الغرماء أجازوا البيع
# PageV02P452
# وأخذوا ثمن العبد وحينئذ لا يضمنون أحدا القيمة؛ لأن الحق لهم
# والإجازة اللاحقة كالإذن السابق (أو تضمين أي شاءوا ms1542 من السيد أو المشتري
~~قيمته) أي قيمة العبد؛ لأنه متعد ببيعه وتسليمه إلى المشتري وإنما قيد
~~بقوله وغيبه؛ لأن الغرماء إذا قدروا على العبد كان لهم أن يبطلوا البيع إلا
~~أن يقضي المولى ديونهم (فإن ضمنوا السيد) أي إن اختاروا تضمين قيمته إياه
~~(ثم رد عليه) أي رد المشتري العبد على البائع بقضاء (بعيب) أي بسبب عيب
~~بعدما ضمنه الغرماء قيمته (رجع) المولى (عليهم) أي على الغرماء (بالقيمة
~~وعاد حقهم) أي الغرماء (في العبد) لأن سبب الضمان قد زال وهو البيع
~~والتسليم هذا إذا رده عليه قبل القبض مطلقا أو بعده بقضاء؛ لأنه فسخ من كل
~~وجه وكذا إذا رده عليه بخيار الرؤية أو الشرط وإن رده بالعيب بعد القبض
~~بغير قضاء فلا سبيل للغرماء على العبد ولا للمولى على القيمة؛ لأن الرد
~~بالتراضي إقالة وهي بيع في حق غيرهما وإن فضل شيء من دينهم رجعوا به على
~~العبد بعد الحرية.
# (وإن باعه) المولى (و) الحال أنه قد (أعلم) المشتري (بكونه مديونا
~~فللغرماء رد البيع إن لم يصل ثمنه إليهم) ؛ لأن حقهم تعلق به وهو حق
~~الاستسعاء أو الاستيفاء من رقبته وفي كل منهما فائدة فالأول تام مؤخر
~~والثاني ناقص معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة فلهذا لهم أن يردوه.
# (وإن وصل) ثمنه إليهم (ولا محاباة في البيع فلا) أي فليس لهم أن يردوه
~~لوصول حقهم إليهم فينفذ البيع لزوال المانع هذا إذا كان الدين حالا وكان
~~البيع من غير طلب الغرماء والثمن لا يفي بدينهم فأما إذا كان دينهم مؤجلا
~~فالبيع جائز؛ لأنه باع ملكه وهو قادر على تسليمه ولم يتعلق به حق لغيره؛
~~لأن حق الغرماء متأخر وكذا إذا كان البيع بطلبهم؛ لأن البيع وقع لأجلهم
~~وكذا إذا كان الثمن يفي بدينهم (فإن غاب البائع) بعد بيع المولى المأذون
~~وقبض المشتري (فالمشتري ليس خصما لهم إن أنكر) المشتري (الدين) عند الطرفين
~~(وعند أبي يوسف هو خصم ويقضي لهم بالدين) ؛ لأنه يدعي الملك لنفسه فيكون
~~خصما لكل من ينازعه ولهما ms1543 أن الدعوى تتضمن فسخ العقد وقد قام بهما فيكون
~~الفسخ قضاء على الغائب وعلى هذا الخلاف إذا اشترى دارا ووهبها وسلمها وغاب
~~ثم حضر الشفيع فالموهوب له ليس بخصم عندهما خلافا له وأما إذا كان البائع
~~حاضرا والمشتري غائبا فالحكم كذلك إجماعا.
# (ومن قال) عند قدومه مصرا (أنا عبد فلان فاشترى وباع) ساكتا عن إذنه
~~وحجره أو ساكتا (فحكمه كالمأذون) بناء على أن أمور المسلمين محمولة على
~~الصلاح والجواز لا يكون إلا بالإذن فوجب أن يحمل عليه مع أن العمل بالظاهر
~~هو الأصل في المعاملات دفعا للضرر عن الناس أو؛ لأن تصرفه وإقدامه
# PageV02P453
# عليه كالحر دليل الإذن (إلا أنه لا يباع في الدين) ؛ لأن بيع الرقبة ليس
~~من لوازم الإذن لأن المدبر المأذون إذا لحقه الدين لا تباع رقبته إذ الدين
~~لم يظهر في حق المولى؛ لأن الغرور والضرر ليس من جانبه فيطالب الدين من
~~العبد بعد عتقه (ما لم يقر سيده بإذنه) يعني إذا حضر المولى وأقر بإذنه أو
~~أثبت الغريم إذنه على وجه المولى فيباع العبد المأذون.
### | [فصل في بيان حكم الصبي والمعتوه]
# (تصرف الصبي إن نفع) بلا ضرر أصلا (كالإسلام وقبول الهبة والصدقة صح بلا
~~إذن) أي بلا توقف على إذن الولي لكونه أهلا ولو على القصور.
# (وإن ضر) أي إن كان تصرفه ضارا (كالطلاق والإعتاق فلا) يصح
# (ولو) وصلية (بإذن) لانعدام الشرط فيه وهو الأهلية الكاملة (وإن
~~احتملهما) أي النفع والضر (كالبيع والشراء صح بالإذن) أي بإذن الولي (لا
~~بدونه) أي الإذن علق بإذن وليه دفعا للضرر بانضمام رأي الولي في المتردد
~~بينهما وعند الشافعي لا يصح تصرفه بإجازة الولي ولذا لا يصح إسلامه (فإذا
~~أذن للصبي في التجارة أبوه أو جده عند عدمه) أي عدم الأب (أو وصي أحدهما)
~~أي وصي الأب أو الجد عند عدم وصي الأب
# والمراد منه الترتيب؛ لأن وصي الأب مقدم على الجد وترتيبه أبوه ما دام
~~حيا حاضرا وبعد موته وصيه المختار ثم وصي وصيه كما في القهستاني ثم جده ms1544 هو
~~أب الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه (أو القاضي)
# PageV02P454
# أي ثم القاضي أو من يقوم مقامه دون الأم ووصيها وصاحب الشرط (فحكمه) أي
~~حكم هذا الصبي (حكم العبد المأذون) في جميع ما ذكرنا من الأحكام من أنه لا
~~يتقيد بنوع من التجارة ويكون مأذونا لسكوت الولي حين يراه يبيع ويشتري ويصح
~~إقراره بما في يده من كسبه ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عنده خلافا لهما (بشرط
~~أن يعقل كون البيع سالبا للملك والشراء جالبا له) أي للملك زاد الزيلعي
~~عليه وأن يقصد الربح ويعرف الغبن اليسير من الفاحش (فلو أقر) الصبي المأذون
~~بالتجارة من قبل الولي (بما في يده من كسبه) من عين أو دين لوليه أو لغيره
~~لأنه من تمامه التجارة ولو لم يصح لا يعامله الناس (أو إرثه) أي بما ورث عن
~~أبيه أو غيره (صح) إقراره في ظاهر الرواية؛ لأن الحجر ارتفع بالإذن فصار
~~كالبالغ وعن الإمام أنه لا يصح في الإرث لأن الحاجة في صحة الإقرار بما معه
~~للحاجة إليه في التجارة ولا حاجة في المورث (والمعتوه) الذي لا يعقل البيع
~~والشراء بالمعنى المذكور (بمنزلة الصبي) فيما مر من الأحكام.
# وفي التبيين تفصيل فليراجع (وصح إذن الوصي أو القاضي لعبد اليتيم) ؛ لأن
~~لهما تصرفا في مال اليتيم والإذن منه.
### | [كتاب الغصب]
# ) وكان المناسب إيراده تلو كتاب الحجر لما بينهما من المناسبة الظاهرة
~~لكن عارضه أن إيراد المأذون بعد الحجر أدخل في المناسبة لما تقرر من أنه فك
~~الحجر فأورده بعده كما في المنح هو في اللغة أخذ الشيء من الغير على وجه
~~القهر مالا كان أو غيره حتى يطلق على أخذ الحر ونحوه مما لا يتقوم يقال
~~غصبه منه وغصبته عليه وقد يسمى المغصوب غصبا تسمية للمفعول بالمصدر.
# وفي الشرع (هو) أي الغصب (إزالة اليد المحقة) أي التي لها حق (بإثبات
~~اليد المبطلة) في مال متقوم محترم قابل للنقل بغير إذن مالكه لا بخفية وهذه
~~القيود لا بد منها؛ لأن قولنا في مال بمنزلة جنس لكونه ms1545 شاملا مع أنه احتراز
~~عن ميتة وحر وقولنا متقوم احتراز عن خمر مسلم وقولنا محترم احتراز عن مال
~~الحربي وقولنا قابل للنقل احتراز عن العقار فإن غصبه غير متصور خلافا لمحمد
~~فعنده الغصب تفويت يد المالك لا غير.
# وعند الأئمة الثلاثة إثبات يد مبطلة لا غير وفائدة الخلاف في زوائد
~~المغصوب كولد المغصوبة وثمرة البستان فإنها ليست بمضمونة عندنا وعندهم
~~مضمونة
# PageV02P455
# وقولنا بغير إذن مالكه احتراز عن أخذه من يد المالك بإذنه كالوديعة
~~وقولنا لا بخفية احتراز عن السرقة ثم أشار إلى الخلاف بقوله (فاستخدام
~~العبد) أي عبد الغير بغير إذنه (وحمل الدابة) أي دابة الغير بغير إذنه
~~(غصب) لوجود إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة فيهما (لا الجلوس على
~~البساط) ؛ لأن الجلوس عليه ليس بتصرف فيه إذ البسط فعل المالك وقد بقي أثر
~~فعله في الاستعمال فلم يكن آخذا وعند الأئمة الثلاثة الجلوس أيضا غصب
~~(وحكمه) أي الغصب (الإثم إن علم) أنه مال الغير وأن ذلك الفعل غصب وأقدم
~~عليه أما إن ظن أنه ماله فالضمان ولا إثم إذ الخطأ مرفوع (ووجوب رد عينه)
~~أي عين المغصوب (في مكان غصبه) أي غصب الغاصب إياها لاختلاف القيم باختلاف
~~الأماكن (إن كانت) العين (باقية) لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «على
~~اليد ما أخذت حتى ترد» أي يجب على اليد الغاصب رد ما أخذت حتى ترد فإذا ردت
~~سقط وجوب الرد (والضمان لو هلكت) أي العين سواء علم أو لم يعلم وسواء هلك
~~أو أهلك؛ لأنه حق العبد فلا يتوقف على علمه وقصده (ففي المثلى) وهو ما يوجد
~~له مثل في الأسواق بلا تفاوت متعد به كما في أكثر الكتب لكن يشكل بنحو
~~التراب والصابون فإنه قيمي (كالكيلي والوزني والعددي المتقارب) أي ما لا
~~يتفاوت آحاده في القيمة (يجب مثله) ؛ لأن هذا الواجب ضمان جبر والجبر إنما
~~يتحقق بإيجاب المثل لقوله تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ورد العين هو الموجب الأصلي؛ لأنه أعدل وأكمل
~~ورد ms1546 القيمة أو المثل مخلص يصار إليه عند تعذر رد القيمة ولهذا يطالب برد
~~العين قبل الهلاك ولو أتى بالقيمة والمثل لا يعتد به لكونه قاصرا.
# وكذا يبرأ الغاصب برد العين من غير علم المالك بأن سلمه إليه بجهة أخرى
~~كما إذا وهبه له أو أطعمه إياه فأكله والمالك لا يدري
# PageV02P456
# أنه ملكه وفي الإطعام خلاف الشافعي كما في شرح الكنز للعيني (فإن انقطع
~~المثل) عن أيدي الناس (تجب قيمته يوم الخصومة) والقضاء عند الإمام؛ لأن
~~المثل نوعان كامل وهو المثل صورة ومعنى فصار أصلا في ضمان العدوان وقاصر
~~وهو المثل معنى هو القيمة وضمان القاصر لا يكون مشروعا مع احتمال الأصل
~~لكونه خلفا عنه ولا ينقطع الاحتمال بالانقطاع ولكن بالخصومة والقضاء ولذا
~~لو صبر المالك إلى مجيء أو أنه كان له أن يطالب بالمثل الكامل وبه قال مالك
~~وأكثر الشافعية وهو الصحيح كما في القهستاني نقلا عن التحفة (وعند أبي يوسف
~~يوم الغصب) ؛ لأن سبب الوجوب هو الغصب فتعتبر قيمته يومه.
# وفي القهستاني هو أعدل الأقوال كما قال صدر الشريعة وهو المختار على ما
~~قال صاحب النهاية (وعند محمد يوم الانقطاع) ؛ لأنه صار الآن كالذي لا مثل
~~له
# وبه قال أحمد وبعض الشافعية وبه أفتى كثير من المشايخ كما في القهستاني
~~وفيه كلام؛ لأن يوم الانقطاع على قول محمد لا ضبط له.
# (وفي القيمي كالعددي المتفاوت) كالثياب والحيوان.
# (و) المثلى المخلوط بخلاف جنسه نحو البر (المخلوط بالشعير) والموزون الذي
~~في تبعيضه ضرر كالأواني المصوغة بحيث تخرجه الصنعة عن المثلية بجعله نادرا
~~بالنسبة إلى أصله كالقمقم والقدر والإبريق (تجب قيمته يوم الغصب إجماعا) ؛
~~لأنه لا مثل له؛ لأن الصورة لما تعذر اعتبارها لتفاوتها اعتبر المعنى وهو
~~القيمة دفعا للضرر بقدر الإمكان وقال مالك يضمن مثله صورة.
# وفي المنح كل مكيل وموزون مشرف على الهلاك مضمون بقيمته في ذلك الوقت
~~كسفينة موقورة أخذت في الغرق وألقى الملاح ما فيها من المكيل والموزون في
~~الماء يضمن قيمتها ساعتئذ.
# وفي الصيرفية صب ماء في ms1547 طعام فأفسده وزاد في كيله فله أن يضمنه قيمة
~~الحنطة قبل أن يصب الماء فيه وليس له أن يضمنه طعاما مثله هذا إذا لم ينقله
~~إلى مكان فإن نقله يضمن المثل؛ لأنه حينئذ غصب وهو مثلي يجب عليه المثل
~~بخلاف ما لو صب الماء في الموضع الذي فيه الحنطة بغير نقل.
# (فإن ادعى) الغاصب (الهلاك) أي هلاك المغصوب (حبس) ذلك الغاصب إذا لم يرض
~~المالك بالقيمة فإنه مقر بالغصب فإذا أنكر أقام عليه بينة والصحيح أنه تقبل
~~البينة في حق الحبس كما في القهستاني (حتى يعلم) ويظن بمضي مدة موكولة إلى
~~رأي القاضي (أنه) أي المغصوب (لو كان باقيا لأظهره ثم يقضي) أي يقضي الحاكم
~~(عليه) أي على الغاصب (بالبدل) أي بدل المغصوب أي بالمثل في المثل وبالقيمة
~~في القيمي وفي التنوير ولو ادعى الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد وادعى
~~المالك الهلاك عند الغاصب وأقاما البرهان فبرهان الغاصب أولى هذا عند محمد
~~وعند أبي يوسف بينة المالك أولى وفي المنح الغاصب
# PageV02P457
# أو المودع المتعدي إذا قال لا أعرف قيمة المغصوب بعد هلاكه والمالك يقول
~~قيمته كذا درهما وهو لا يصدقه ولا يقر بشيء من القيمة ويقول لا أعرف قيمته
~~فإنه يحلف على دعوى المدعي فإن لم يحلف يكون حكمه حكم النكول يحكم عليه بعد
~~العرض ثلاثا ولو قال المغصوب منه كانت قيمة ثوبه مائة فالقول قول الغاصب مع
~~يمينه ويجبر على البيان؛ لأنه أقر بقيمة مجهولة فإذا لم يبين يحلف على ما
~~يدعي المغصوب منه من الزيادة فإن حلف يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمة ثوبه
~~مائة ويأخذ من الغاصب فإذا أخذ ثم ظهر الثوب كان الغاصب بالخيار إن شاء رضي
~~بالثوب وسلم القيمة للمغصوب منه وإن شاء رد الثوب وأخذ القيمة.
# (والغصب إنما هو فيما ينقل) لأنه إزالة يد المالك بإثبات يده وذلك يتصور
~~في المنقول ثم فرع عليه بقوله (فلو غصب عقارا) هو ماله أصل وقرار كالضيعة
~~والدار (فهلك في يده) بأن غلب السيل على الأرض أو ms1548 هدم البناء بآفة سماوية
~~(لا يضمن) عند الشيخين لانتفاء الشرط هو النقل بل يرد لما مر أن الغصب
~~إزالة اليد بفعل في العين وهو لا يتصور في العقار لأن يد المالك تزول عنه
~~بإخراجه وهو فعل فيه لا في العقار فصار كما إذا أبعد المالك عن المواشي حتى
~~تلف لا يضمن لأن منع المالك بالتبعيد فعل فيه لا في المواشي (خلافا لمحمد)
~~فإن عنده يجري الغصب في العقار؛ لأن إزالة اليد فيه يكون بما يمكن لا
~~بالنقل وبقوله قال أبو يوسف أولا وزفر وهو قول الأئمة الثلاثة وبه يفتى في
~~الوقف كما في شرح الكنز للعيني وغيره.
# وفي المنح الفتوى في غصب العقار والدور الموقوفة بالضمان.
# وقال الأسروشني وعماد الدين في فصولهما والأصح أنه أي العقار يضمن بالبيع
~~والتسليم وبالجحود في الوديعة أي إذا كان العقار وديعة عنده فجحده كان
~~ضامنا بالاتفاق وبالرجوع عن الشهادة بأن شهدا على رجل بالدار ثم رجعا بعد
~~القضاء ضمنا (وما نقص منه) أي من العقار (بفعله كسكناه) أي سكنى الغاصب في
~~الدار المغصوبة (وزرعه) في الأرض المغصوبة (ضمنه) أي النقصان بالإجماع كما
~~في النقلي؛ لأن ذلك إتلاف وإهلاك والعقار يضمن به ولا يشترط للضمان الإتلاف
~~في يده قيل في تفسير النقصان إنه ينظر بكم تستأجر هذه الأرض قبل الاستعمال
~~وبعده وقيل بل ينظر بكم تباع قبل الاستعمال وبكم تباع بعده فيضمن تفاوت ما
~~بينهما من النقصان.
# وقال العيني وغيره وهو الأقيس (ويأخذ) الغاصب (رأس ماله) وهو البذر وما
~~غرم من النقصان وما أنفق على الزرع (ويتصدق بالفضل) عند الطرفين حتى إذا
~~غصب أرضا فزرعها كرين فأخرجت ثمانية أكرار ولحقه من المؤنة قدر كر ونقصها
~~قدر كر فإنه يأخذ منه أربعة أكرار ويتصدق بالباقي (وعند أبي يوسف لا يتصدق
~~به)
# PageV02P458
# أي بالباقي؛ لأن الزيادة حصلت في ضمانه وملكه؛ لأن ما ضمن من الفائت
~~يملكه بالضمان ولهما أنه صار ملكا له ملكا خبيثا وحراما لخبث السبب وهو
~~التصرف في ملك الغير فيكون سبيله التصدق.
# (وكذا لو ms1549 استغل العبد المغصوب) أي لو آجر العبد المغصوب وأخذ غلته (فنقصه
~~الاستغلال أو آجر) المستعير (المستعار ونقص يضمن النقصان) ؛ لأنه دخل جميع
~~أجزائه في ضمانه فيجب عليه ضمان قيمة ما تعذر رده من أجزائه كلا أو بعضا
~~(وما فضل من الغلة والأجرة تصدق به) عند الطرفين (خلافا له) أي لأبي يوسف
~~لما ذكرنا آنفا.
# (وإن تصرف في الغصب أو الوديعة فربح وهما يتعينان بالتعيين) كالعروض
~~ونحوها (تصدق بالربح) ولا يطيب له عند الطرفين (خلافا له) أي لأبي يوسف
~~(أيضا) أي كخلافه في المسألة التي قبلها.
# (وإن كانا) أي المغصوب أو الوديعة (لا يتعينان) كالنقدين فقد قال الكرخي
~~على أربعة أوجه ذكرها المصنف بقوله (فإن أشار) المتصرف (إليهما) أي إلى
~~دراهم الغصب أو الوديعة (ونقدهما فكذلك) لا يطيب له الربح ويتصدق به عندهما
~~خلافا له.
# (وإن أشار إلى غيرهما ونقدهما) أي دراهم الغصب أو الوديعة (أو أشار
~~إليهما ونقد غيرهما أو أطلق) إطلاقا ولم يشر إليهما ولا إلى غيرهما بل قال
~~اشتريت بدرهم.
# (و) لكن (نقدهما) أي دراهم الغصب أو الوديعة (طاب له الربح اتفاقا قيل
~~وبه) أي بعدم الطيب في الأولى وبالطيب في الصور الثلاث الباقية (يفتى)
~~قائله صاحب الوقاية موافقا لما في المحيط حيث قال الفتوى على قول الكرخي
~~لكثرة الحرام دفعا للحرج عن الناس في هذا الزمان وهذا قول الصدر الشهيد.
# وفي الدرر وبه كان يفتي الإمام أبو الليث (والمختار) عند مشايخنا (أنه لا
~~طيب مطلقا) يعني في الصور كلها لإطلاق المبسوط والجامعين
# (ولو اشترى بألف الغصب أو الوديعة جارية تعدل ألفين فوهبها أو طعاما
~~فأكله لا يتصدق بشيء) وهذا قولهم جميعا؛ لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد
~~الجنس كما في الهداية.
### | [فصل غير الغاصب ما غصبه بالتصرف فيه]
# فصل (وإن غير ما غصبه) بالتصرف فيه احتراز عما إذا تغير بغير فعله بأن
~~صار العنب مثلا زبيبا بنفسه أو الرطب تمرا فالمالك يخير إن شاء يأخذه وإن
~~شاء يتركه ويضمنه (فزال) بذلك التغيير (اسمه) أي اسم المغصوب احتراز ms1550 عما
~~إذا غصب شاة فذبحها
# PageV02P459
# فقط فإن ملك مالكها لم يزل بالذبح المجرد إذا لم يزل اسمها به حيث يقال
~~شاة مذبوحة لكن أورد على ذلك بقولهم شاة مشوية مع أنها تخلف المذبوحة في
~~الحكم (وأعظم منافعه) أي أكثر مقاصده احتراز عن دراهم فسبكها بلا ضرب فإنه
~~وإن زال اسمه لكن يبقى أعظم منافعه ولذا لا ينقطع حق المالك عنه كما في
~~المحيط وغيره فلم يكن زوال الاسم مغنيا عن اسم المنافع كما في القهستاني
~~فعلى هذا أن ما قال صاحب الدرر من أنه لم يقل وأعظم منافعه؛ لأن من قاله
~~قصد تناوله الحنطة إذا غصبها وطحنها فإن المقاصد المتعلقة بعين الحنطة
~~كجعلها هريسة ونحوها يزول بالطحن ولا حاجة إليه لأن قول زال اسمه مغن عنه؛
~~لأنه يلزمه ليس بسديد بل هو عدم اطلاع على ما قررنا نقلا عن المحيط وغيره
~~تدبر (ضمنه) أي الغاصب المغصوب (وملكه) بتقرر الضمان على الغاصب كما هو
~~المتبادر وإليه ذهب بعض المتقدمين.
# وقال بعض المتأخرين إن سبب الملك الغصب عند أداء الضمان فلو أبى المالك
~~عن أخذ القيمة وأراد أخذ المغير لم يكن له ذلك كما في النهاية لكن حكى عن
~~الإمام مفتي الثقلين أن الصحيح عند المحققين ومشايخنا على قضية مذهب
~~أصحابنا أنه لا يملك إلا عند تراضي الخصمين بالضمان أو قضاء القاضي به أو
~~أداء البدل كما في القهستاني نقلا عن الذخيرة وعند الشافعي في القول الأظهر
~~لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف غير أنه إذا اختار أخذ العين لا
~~يضمن النقصان عنده في الأموال الربوية وعند الشافعي يضمنه.
# (ولا يحل انتفاعه) أي انتفاع الغاصب (به) أي بالمغصوب المغير (قبل أداء
~~الضمان) استحسانا والقياس الحل وهو رواية عن الإمام وقول الحسن قول زفر؛
~~لأن ملكه ثبت بكسبه والملك مبيح للتصرف ولهذا لو وهبه أو باعه صح وجه
~~الاستحسان أن في إباحة الانتفاع به قبل الأداء فتحا لباب الغصب فيحرم
~~الانتفاع لكن جاز للغاصب بيعه وهبته؛ لأنه مملوك له بجهة ms1551 محظورة كالمقبوض
~~بالبيع الفاسد (كشاة ذبحها وطحنها أو شواها أو قطعها وبر طحنه أو زرعه
~~ودقيق خبزه وعنب أو زيتون عصره) قيد للعنب والزيتون (وقطن غزله وغزل نسجه
~~وحديد جعله سيفا وصفر جعله آنية وساجة)
# PageV02P460
# بالجيم وهو مفرد ساج وهو شجر عظيم صلب قوي ينبت ببلاد الهند وهي من أعز
~~الأشجار ويستعمل في بناء الدور وأبوابها وأساسها وأما إذا بنى عليها فلا
~~ينقطع حق المالك؛ لأنه متعد في البناء عليها والساجة من وجه كالأصل لهذا
~~البناء فيهدم للرد كما إذا بنى في الأرض المغصوبة (أو لبنة بنى عليها) وهذه
~~الأشياء تمثيلات للأعيان المغصوبة المتغيرة بفعل الغاصب تغيرها ظاهر فيما
~~عدا الساجة وأما لغيرها فيها فلأنها كانت نقلية والآن صارت من العقار ولذا
~~استحق بالشفعة فيكون هالكا من وجه ومتغيرا من وجه والتغير يوجب انقطاع حق
~~المالك وهو يملكها بهذه التصرفات عندنا خلافا للشافعي وهو يضمنه النقصان.
# وفي الذخيرة إنما يزول الملك عن الساجة إذا كانت قيمتها أقل من قيمة
~~البناء وأما إذا كانت أكثر منها فلا تزول عن ملكه كما في شرح المجمع.
# (وإن جعل الفضة أو الذهب دراهم أو دنانير أو) جعل الفضة أو الذهب (آنية
~~لا يملكه) أي المجعول (وهو لمالكه بلا شيء) في مقابلة الجعل عند الإمام؛
~~لأن الجودة والصنعة في الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها لا قيمة لها
~~ولهذا لو غصب حليا فكسره ثم رده إلى مالكه لا يضمن (وعندهما يملكه الغاصب
~~وعليه) أي على الغاصب (مثله) أي مثل الذهب والفضة لتبدل الاسم بالصنعة.
# (فإن ذبح) الغاصب (الشاة) بغير إذنه (فالمالك) يخير (إن شاء طرحها) أي
~~الشاة (عليه) أي على الغاصب (وضمنه قيمتها) أي الشاة المذبوحة (أو أخذها)
~~أي الشاة (وضمنه نقصانها) أي الشاة بذبحها لوجود نقصان بعض منافعها كالدر
~~والنسل دون بعض إذ لحمها منتفع به وروى الحسن عن الإمام أنه ليس له أن
~~يضمنه النقصان إذا أخذ اللحم؛ لأن الذبح والسلخ زيادة فيها والأول هو
~~الظاهر.
# (وكذا لو قطع يدها) أي الشاة؛ لأن قطع ms1552 اليد أو الرجل كالذبح في الحكم فله
~~الخيار المذكور في الذبح (أو قطع طرف دابة غير مأكولة) وظاهر كلام المصنف
~~أنه يخير فيه أيضا بين تضمين جميع قيمتها وتركها له وبين تضمين نقصانها لكن
~~ما في أكثر الكتب المعتبرات يخالف ظاهره؛ لأنهم قالوا لو كانت الدابة غير
~~مأكولة اللحم يضمن قاطع الطرف جميع قيمتها؛ لأنه استهلاك من كل وجه بخلاف
~~طرف العبد حيث يضمنه نصف قيمته مع أخذه انتهى.
# وفي الفرائد تفصيل وحاصله أن العلماء اختلفوا ففرق بعضهم بين مأكول اللحم
~~وغير مأكول اللحم كما في الهداية ومختار الفتاوى وشروح الكنز والدرر وغيرها
~~وبعضهم سوى بينهما والمصنف اختار التسوية بينهما فلهذا قال أو قطع طرف دابة
~~غير مأكولة معطوفا على ما قبله انتهى لكن التسوية على قول محمد فقط لما في
~~الخانية ولو ذبح حمار غيره ليس له أن يضمنه النقصان في قول الإمام ولكن
~~يضمنه جميع القيمة وعلى قول محمد إن ذبح حمار غيره
# PageV02P461
# فللمالك أن يمسك الحمار ويضمنه النقصان وإن شاء ضمنه كل القيمة فلا يمسك
~~المذبوح وإن قتله قتلا فليس له أن يضمنه النقصان.
# وقال محمد إن كان له قيمة بعد قطع اليد والرجل فإن شاء ضمنه جميع القيمة
~~وإن شاء أمسك الدابة ويضمن النقصان، والاعتماد على قول الإمام انتهى فعلى
~~هذا أن ما قاله صاحب الفرائد ليس بشيء بل الصواب أن يقال إن مراد المصنف من
~~قطع طرف دابة غير مأكولة الدابة التي يمكن الانتفاع بما بقي قيمة لما في
~~النهاية نقلا عن النوادر إذا قطع أذن الدابة أو ذنبها يضمن النقصان فلهذا
~~قال من قطع طرف دابة غير مأكولة ولم يقل يد دابة أو رجلها وكذا يضمن
~~النقصان لو قال صاحب الدابة إني أضمنه النقصان ولو سلم الجلد إليه إن كان
~~لجلدها ثمن تتبع.
# (أو خرق الثوب) أي يخير أيضا لو خرق ثوب الغير (خرقا فاحشا يفوت) الجملة
~~صفة خرقا (بعض العين وبعض نفعه) لا كله؛ لأنه لو فوت كل النفع ضمنه القيمة
~~هذا تفسير ms1553 الخرق الفاحش عن الصحيح.
# وفي التبيين والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى
~~بعض العين وبعض المنفعة واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة وإنما يدخل
~~فيه نقصان في المنفعة.
# وفي النهاية أن الفاحش هو المستأصل للثوب وهو أن يجعل الثوب لا يصلح إلا
~~للخرق ولا يرغب في شرائه وعزاه إلى الحلواني قلت.
# وفي المجتبى والصحيح ما حده محمد له وهو أن يفوت بعض العين وجنس من
~~منافعه ويبقى بعض العين وبعض المنفعة وقيل يرجع في ذلك إلى الخياطين وقيل
~~إن كان طولا ففاحش وإن كان عرضا فيسير والكل في المنح (وفي) خرق (يسير
~~نقصه) أي نقص الخرق الثوب والجملة صفة يسير (ولم يفوت شيئا من النفع يضمن)
~~الخارق (نقصانه) يعني مع أخذ عينه وليس له غير ذلك؛ لأن العين قائمة من كل
~~وجه وإنما دخله عيب فنقص لذلك فكان له أن يضمنه النقصان.
# (ومن بنى في أرض غيره) أو غرس فيها شجرا (أمر) الباني والغارس (بالقلع)
~~في ظاهر الرواية (والرد) أي رد الأرض إلى المالك لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس لعرق ظالم حق» أي لذي عرق ظالم وصف العرق بصفة صاحبه وهو
~~الظلم مجازا كما يقال صام نهاره وقام ليله إذا كانت الأرض لا تنقص بالقلع.
# (وإن كانت تنقص بالقلع فللمالك أن يضمن له) أي للغاصب (قيمتهما) أي قيمة
~~البناء والغرس (مأمورا بقلعهما) ؛ لأن فيه دفع الضرر عنهما وإنما يضمن
~~قيمته مقلوعا؛ لأنه مستحق القلع ثم بين طريق معرفة قيمتهما بقوله (فتقوم
~~الأرض بلا شجر أو بناء) بمائة مثلا (وتقوم مع أحدهما) بمائة وعشرة حال كونه
~~(مستحق القلع) فحينئذ ينقص أجرة القلع هي درهم فيبقى مائة وتسعة دراهم
~~(فيضمن) المالك (الفضل)
# PageV02P462
# هو التسعة قال المشايخ هذا إذا كانت قيمة البناء أو الغرس أقل من قيمة
~~الأرض وأما إذا كانت قيمة البناء أو الغرس أكثر من قيمة الأرض فلا يقال
~~للغاصب اقلع البناء أو الغرس ورد الأرض بل يضمن قيمة الأرض فيملكها بالضمان
~~وبه يفتي ms1554 بعض المتأخرين لكن ظاهر الرواية ما ذكر في المتن وبه يفتي البعض
~~في زماننا سدا لباب الظلم هذا إذا كانت الأرض ملكا أما إذا كانت وقفا فيؤمر
~~بالقلع والرد مطلقا.
# وفي التبيين وعلى هذا لو ابتلعت دجاجة لؤلؤة ينظر أيهما أكثر قيمة
~~فلصاحبه أن يأخذ ويضمن قيمة الآخر وعلى هذا التفصيل لو أدخل فصيل غيره في
~~داره وكبر فيها ولا يمكن إخراجه إلا بهدم الجدار وعلى هذا التفصيل لو أدخل
~~البقر رأسه في قدر من النحاس فتعذر إخراجه.
# (وإن صبغ) الغاصب (الثوب) الذي غصبه (أحمر أو أصفر أو لت السويق) الذي
~~غصبه (بسمن فالمالك) بالخيار (إن شاء ضمنه) أي الغاصب (قيمة ثوبه) حال كونه
~~(أبيض) أي أخذ قيمة ثوب أبيض؛ لأنه متلف من وجه.
# (و) ضمنه (مثل سويقه) لكونه مثليا وترك ما غصبه الغاصب له (أو أخذهما) أي
~~إن شاء أخذ الثوب والسويق (وضمن ما زاد الصبغ والسمن) في الثوب والسويق؛
~~لأن الصبغ مال متقوم كالثوب وبغصبه وصبغه لا يسقط حرمة ماله ويجب صيانتهما
~~ما أمكن وذا في إيصال معنى مال أحدهما إليه وإيفاء حق الآخر في عين ماله
~~وهو فيما قلنا من التخيير إلا أنا أثبتنا الخيار لرب الثوب؛ لأنه صاحب أصل
~~والغاصب صاحب وصف كما في الدرر وعند الشافعي يؤمر الغاصب بقلع الصبغ بالغسل
~~بقدر الإمكان ويسلمه وإن انتقص قيمة الثوب بذلك فعليه ضمان النقصان.
# (وإن صبغه) أي الثوب (أسود ضمنه) أي المالك (قيمته أبيض أو أخذه بلا رد
~~شيء؛ لأنه) أي الصبغ بالسواد (نقص) عند الإمام (وعندهما الأسود كغيره وهو)
~~أي الاختلاف بين الإمام وبينهما (اختلاف زمان) فإن بني أمية في زمانه كانوا
~~يمتنعون عن لبس السواد وفي زمانهما بنو العباس كانوا يلبسون السواد فأجاب
~~كل على ما شاهده
# وفي التنوير رد غاصب الغاصب المغصوب على الغاصب الأول يبرأ عن ضمانه كما
~~لو هلك المغصوب في يد غاصب الغاصب فأدى القيمة إلى الغاصب إذا كان قبضه
~~القيمة معروفا
# غصب شيئا ثم غصبه آخر منه فأراد المالك أن ms1555 يأخذ بعض الضمان من الأول
~~وبعضه من الثاني له ذلك
# الإجازة لا تلحق الإتلاف فلو أتلف مال غيره تعديا فقال المالك أجزت أو
~~رضيت لم يبرأ من الضمان
# كسر الغاصب الخشب فاحشا لا يملكه ولو كسره الموهوب له لم ينقطع الرجوع.
# PageV02P463
### | [فصل في بيان مسائل تتصل بمسائل الغصب]
# (وإن غيب ما غصبه) أي إن جعل الغاصب المغصوب غائبا (وضمن قيمته) للمالك
~~(ملكه) أي الغاصب المغصوب إن كان قابلا للنقل من ملك إلى ملك هذا عندنا؛
~~لأن المالك ملك البدل بكماله فيملك الغاصب البدل وإلا يلزم اجتماع البدل
~~والمبدل في ملك شخص واحد فلا توجد العدالة بل يقع الضرر فيملك الغاصب
~~المبدل كما ملك المالك البدل تحقيقا للعدالة بينهما ودفعا للضرر حتى لو كان
~~المغصوب قريب الغاصب يعتق عليه بأداء الضمان عندنا.
# وقال الشافعي لا يملكه الغاصب؛ لأن الغصب محظور فلا يصلح سببا للملك
~~(مستندا إلى وقت الغصب) وكل شيء ثبت مستندا فهو ثابت من وجه دون وجه فيكون
~~ناقصا فلا يظهر أثره في حق الأولاد ويظهر في حق الأكساب وعن هذا قال (وتسلم
~~له الأكساب) للتبعية (دون الأولاد) لأن تبعيتهم فوق تبعية الأكساب ألا يرى
~~أن ولد المدبر والمكاتب مدبر ومكاتب ولا يكون أكسابهما مدبرا ومكاتبا.
# (والقول في القيمة) عند اختلافهما (للغاصب مع يمينه) ؛ لأنه منكر (إن لم
~~يبرهن مالكه على الزيادة) التي ادعاها فإن أقيمت حجتها وجبت تلك الزيادة
~~ولم يعتبر قول الغاصب حينئذ؛ لأن المالك أثبته بالحجة الملزمة وفيه إشعار
~~بأنه لو لم يقم وأقام الغاصب حجة القلة لم تقبل وهو الصحيح بل يحلف على
~~دعواه؛ لأن بينته تنفي الزيادة والبينة على النفي لا تقبل.
# وقال بعض مشايخنا ينبغي أن تقبل لإسقاط اليمين عن نفسه كالمودع إذا ادعى
~~رد الوديعة فإن القول قوله ولو أقام بينة على ذلك قبلت وكان القاضي أبو علي
~~النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة ومن المشايخ من فرق بين هذه المسألة
~~وبين مسألة الوديعة وهو الصحيح كما في النهاية وغيرها.
# وفي المنح الغاصب ms1556 أو المودع المتعدي إذا قال لا أعرف قيمة المغصوب بعد
~~هلاكه والمالك يقول قيمته كذا درهما وهو لا يصدقه ولا يقر بشيء من القيمة
~~ويقول لا أعرف قيمته فإنه يحلف على دعوى المدعي فإن لم يحلف يكون حكمه حكم
~~النكول وهل يشترط ذكر أوصاف المغصوب في دعوى الغصب أم لا الأصح عدم
~~الاشتراط قال محمد في الأصل إذا ادعى رجل على رجل أنه غصب منه جارية له
~~وأقام على ذلك بينة يحبس المدعى عليه حتى يجيء بها أو يردها على صاحبها
~~وتمامه في العناية فليراجع.
# (فإن ظهر) المغصوب الغائب (وقيمته أكثر) أي حال كون قيمته أكثر مما ضمن
~~الغاصب به (و) الحال أنه (قد ضمنه) الغاصب (بقول المالك أو ببرهانه أو
~~بالنكول) أي بنكول الغاصب عن اليمين
# PageV02P464
# (فهو) أي المغصوب (للغاصب ولا خيار للمالك) ؛ لأنه رضي به لادعائه هذا
~~القدر وينفذ بيع الغاصب ضمن القيمة بعد بيعه.
# (وإن ضمنه) الغاصب (بقوله) أي بقول الغاصب مع يمينه (فالمالك) بالخيار
~~(إن شاء أمضى الضمان) أي أجاز بأن رضي بالبدل وترك المغصوب في يد الغاصب
~~(أو) إن شاء (أخذه) أي المغصوب الظاهر من الغاصب (ورد عوضه) الذي أخذه من
~~الغاصب؛ لأنه لم يرض بزوال عينه بهذا المقدار لادعاءه الزيادة فيصير أخذه
~~لضرورته عن إقامة البينة قال العيني وغيره ولو ظهر المغصوب وقيمته مثل ما
~~ضمنه أو أقل في هذه الصورة وهي ما إذا ضمنه بقول الغاصب مع يمينه قال
~~الكرخي لا خيار له؛ لأنه توفر عليه مالية ملكه بكماله وفي ظاهر الرواية
~~يثبت له الخيار وهو الأصح.
# (ولو برهن كل من المالك والغاصب على الهلاك عند الآخر) أي لو أقام الغاصب
~~البينة على أنه رد المغصوب إلى المالك فهلك عنده وأقام المالك بينة على أنه
~~هلك عند الغاصب (فبينة الغاصب أولى) عند محمد؛ لأن الضمان ثابت بنفس الغصب
~~فلا حاجة إلى إثباته لكن الغاصب يدعي زواله والمالك ينكره فبينة الغاصب
~~تكون أولى.
# وفي المجمع وهذا ظاهر المذهب (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده بينة ms1557 المالك
~~أولى؛ لأنها مثبتة للضمان ولم ينقل عن الإمام شيء.
# وفي الجواهر ولو شهدوا أن الغاصب غصب هذا العبد ومات عنده وشهد شهود
~~الغصب أنه مات في يد المالك لم تسمع بينة الغاصب وروي عن محمد في الإملاء
~~أن البينة بينة الغاصب ولو أقام المالك البينة أن الغاصب غصب يوم النحر
~~بالكوفة وأقام الغاصب البينة أنه كان يوم النحر بمكة هو أو العبد فالضمان
~~واجب على الغاصب ولو شهد أحدهما أنه غصب هذا العبد منه وشهد آخر على إقراره
~~بالغصب لم تقبل.
# (ومن غصب عبدا فباعه) أي الغاصب المغصوب (فضمنه المالك) قيمته (نفذ بيعه)
~~أي بيع الغاصب.
# (وإن أعتقه فضمنه) بعده (لا ينفذ عتقه) والفرق أن ملك الغاصب ناقص؛ لأنه
~~ثبت مستندا كما مر وهو يكفي لنفاذ البيع دون العتق ألا ترى أن البيع ينفذ
~~من المكاتب بل من المأذون دون عتقه.
# (وزوائد المغصوب غير مضمونة ما لم يتعد) الغاصب (فيها) أي في الزوائد (أو
~~يمنعها بعد طلب المالك إياها) أي الزوائد (سواء كانت متصلة كالحسن والسمن
~~أو منفصلة كالولد والثمرة) ؛ لأنها أمانة وحكمها هذا.
# وقال الشافعي عليه الضمان مطلقا لوجود حد الغصب لما مر هو إثبات اليد
~~المبطلة فحسب عنده ولنا أن سبب الضمان إخراج العين من أن تكون منتفعا بها
~~في حق المالك ولم يوجد إلا إذا وجد ما يفوت حقه كالتعدي والمنع بعد الطلب
~~فحينئذ يتحقق
# PageV02P465
# حد الغصب؛ لأنه صار مزيلا على المالك يد التصرف والانتفاع ويستثنى منه
~~منافع غصب الوقف فإنها تضمن وعليه الفتوى كما في القهستاني نقلا عن
~~العمادي.
# (وإن نقصت الجارية بالولادة في يد الغاصب) أي إذا ولدت الجارية المغصوبة
~~التي حبلت عند الغاصب ولدا ونقصت بالولادة (ضمن) الغاصب (نقصانها) أي
~~الجارية.
# (و) لكن (يجبر) النقصان (بقيمة الولد) قال زفر والشافعي لا يجبر النقصان
~~بالولد؛ لأنه ملكه فكيف يجبر ملكه بملكه كما لو جز صوف شاة الغير ونبت آخر
~~فلا يفيد اتحاد سبب الزيادة والنقصان فيلزم عليه الضمان ولنا أن سبب
~~النقصان والزيادة واحد ms1558 وهو الولادة؛ لأنها أوجبت فوات جزء من مالية الأم
~~وحدوث مالية الولد فإذا صار مالا انعدم ظهور النقصان به فانتفى الضمان (أو)
~~يجبر (بالغرة) ؛ لأنها كالولد لكونها قائمة مقامه لوجوبها بدلا عنه (إن
~~وقت) قيد لقيمة الولد والغرة معا أي يجبر النقصان بقيمة الولد إن كان في
~~قيمته وفاء ويسقط ضمانه عن الغاصب وإن لم يكن وفاء به يسقط بحسابه وكذا
~~يجبر النقصان بالغرة أن فيها وفاء به ويسقط ضمانه عن الغاصب وإن لم يكن
~~وفاء يسقط بحسابه أيضا.
# (ولو زنى) الغاصب (بأمة غصبها) فحبلت (فردها) أي الأمة (حاملا فولدت
~~فماتت) عند المالك (بها) أي بسبب الولادة في نفسها (ضمن) الغاصب (قيمتها
~~يوم علوقها) عند الإمام؛ لأن ما انعقد فيها من العلوق هو سبب التلف فلا
~~يوجد الرد بعد ذلك على الوجه الذي غصبها كما إذا جنت في يد الغاصب وقتلت في
~~يد المالك (بخلاف الحرة) يعني لو أخذها مكرهة فزنى بها فردها حاملا فولدت
~~وماتت لا يضمن الغاصب ديتها؛ لأن الحرة لا تكون مضمونة بالغصب ليبقى ضمان
~~الغصب بعد فساد الرد (وعندهما لا يضمن في الأمة أيضا) أي كالحرة بل يضمن
~~نقصان الحبل وهو قول الأئمة الثلاثة؛ لأن سبب التلف هو الولادة في يد
~~المالك بعد صحة الرد من الغاصب؛ لأن العيب لا يمنع صحة الرد ولكنها معيبة
~~بالحبل فيجب عليه نقصان العيب.
# (ولو ردها محمومة) أي لو غصب أمة فحمت ثم ردها محمومة (فماتت لا يضمن)
~~الغاصب إلا نقصان الحمى اتفاقا كما في البزازية وغيرها لأن الموت يحصل
~~بزوال القوى وأنه يزول بترادف الآلام فلم يكن الموت حاصلا بسبب وجد في يد
~~الغاصب فيجب عليه قدر ما كان عنده دون الزيادة.
# وفي الجواهر إذا غصب صبيا حرا من أهله فمرض ومات في يده فلا ضمان عليه
~~وكذا إذا أصابه شيء من آفة السماء ولو عقره سبع أو نهشته حية فالغاصب ضامن
~~وفي نسخة فعلى عاقلة الغاصب الدية.
# (وكذا لو زنت) الأمة المغصوبة (عنده) أي عند الغاصب (فردها) أي ms1559 الأمة
~~(فجلدت) في يد المالك (فماتت منه)
# PageV02P466
# أي من الجلد لا يضمن الغاصب إلا نقصان الزنا؛ لأنه الحاصل عنده لا سبب
~~الموت وهو الجلد.
# (ولا يضمن) الغاصب (منافع ما غصبه سواء سكنه) أي فيما غصبه (أو عطله) أي
~~جعله معطلا هذا عندنا وعند الشافعي وأحمد يضمن فيجب أجر المثل؛ لأنها مال
~~متقوم مضمونة بالعقود كالأعيان وعند مالك يضمن الأجر في السكنى لا في
~~التعطيل ولنا أن عمر وعليا - رضي الله تعالى عنهما - حكما بوجوب قيمة ولد
~~المغرور وحريته ورد الجارية مع عقرها على المالك ولم يحكما بوجوب أجر منافع
~~الجارية والأولاد مع علمهما أن المستحق يطلب جميع حقه وأن المغرور كان
~~يستخدمها مع الأولاد ولو كان ذلك واجبا له لما سكتا عن بيانه بوجوبه عليهما
~~ولعدم المماثلة بين المنافع والدراهم لانعدام البقاء في المنافع فلا يكون
~~تقومها لذاتها بل لضرورة عند ورود العقد ولا عقد هنا وأما إذا انتقص
~~بالاستعمال فيضمن لاستهلاكه بعض أجزاء العين (إلا في الوقف) وكذا في مال
~~اليتيم والمعد للاستغلال ذكره صدر القضاة ويصير الدار معدة للاستئجار إذا
~~بناها لذلك أو اشتراها لذلك أو تؤاجر ثلاث سنين على الولاء ويشترط علم
~~المستعمل بكونها معدة حتى يجب الأجر واستثنى صاحب المنح فقال إلا إذا سكنها
~~بتأويل ملك أو عقد يعني: منافع المعد للاستغلال مضمونة في كل الأحوال إلا
~~فيما ذكر من السكنى بتأويل ملك أو عقد كبيت سكنه أحد الشريكين أما في الوقف
~~إذا سكنه أحدهما بالغلبة بدون إذن الآخر سواء كان موقوفا للسكنى أو
~~للاستغلال فإنه لا يجب الأجر
# وكذا السكنى بتأويل العقد لما تقدم عن القنية من سكنى المرتهن بتأويل عقد
~~الرهن انتهى.
# (ولا) يضمن أيضا (خمر المسلم أو خنزيره بالإتلاف) سواء كان المتلف مسلما
~~أو ذميا لعدم تقومهما في حق المسلم والعبرة لجانب المتلف عليه دون المتلف
~~(وضمن) المتلف (القيمة فيهما لو كانا) أي الخمر والخنزير (لذمي) ؛ لأنهما
~~مال في حقه وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون وعند الشافعي لا يضمن لعدم
~~التقوم أيضا ms1560 في حق الذمي لكونه تابعا في الأحكام لنا.
# (وإن أتلف ذمي خمر ذمي ضمن مثلها) لقدرته عليه ولو أسلم الطالب بعدما قضي
~~له بمثلها فلا شيء على المطلوب؛ لأن الخمر في حقه ليست بمتقومة فكان
~~بإسلامه مبرئا له عما كان في ذمته من الخمر وكذا لو أسلما ولو أسلم المطلوب
~~وحده أو أسلم المطلوب ثم الطالب بعده قال أبو يوسف لا يجب عليه شيء وهو
~~رواية عن الإمام.
# وقال محمد يجب عليه قيمة الخمر وهو رواية عن الإمام أيضا وفي التنوير
~~بخلاف ما إذا اشتراها أي الخمر من الذمي وشربها فلا ضمان عليه (ولا ضمان
~~بإتلاف الميتة ولو) وصلية (لذمي) ؛ لأن أحدا لا يعتقد تمولها.
# (ولا) ضمان (بإتلاف متروك التسمية
# PageV02P467
# عمدا ولو) وصلية (لمن يبيحه) من المسلمين؛ لأن استحلال متروك التسمية
~~مخالف لنص الكتاب والخصم مؤمن به فتثبت ولاية المحاجة فلا يجب على متلفه
~~الضمان ولا على من اشتراه بالثمن ولا ينعقد صحيحا.
# (وإن غصب خمر مسلم فخللها) أي صيرها خلا (بما لا قيمة له) كالنقل من
~~الشمس إلى الظل أو من الظل إلى الشمس (أخذها المالك بلا شيء) لأن التخليل
~~بما ذكر تطهير لها بمنزلة غسل الثوب النجس فلا يوجب المالية فيبقى على ملك
~~المغصوب منه (فلو أتلفها) أي الخمر التي تصير خلا (الغاصب) قبل أن يردها
~~إلى المالك (ضمنها) ؛ لأن المغصوب واجب الرد عليه فإذا فوته عليه وجب عليه
~~قيمته خلفا عنه (لا) يضمن (لو تلفت) بلا صنعه؛ لأنه لم يوجد منه التفويت.
# (وإن خلل) الغاصب الخمر (بإلقاء ملح) ذي قيمة ونحوه (ملكها) أي الخمر
~~التي تصير خلا (ولا شيء) للمالك (عليه) أي الغاصب عند الإمام؛ لأن الخمر لم
~~تكن متقومة والملح مثلا متقوم فترجح جانب الغاصب فيكون له بغير شيء
~~(وعندهما يأخذها المالك إن شاء ويرد قدر وزن الملح من الخل) هكذا ذكروه
~~كأنهم اعتبروا الملح مائعا لأنه يذوب فيكون اختلاط المائع بالمائع فيشتركان
~~عندهما (فلو أتلفها الغاصب لا يضمن) عند الإمام (خلافا لهما) لما سيأتي في ms1561
~~دبغ الجلد.
# (وإن خللها بإلقاء خل ملكها ولا شيء للمالك عند الإمام) ولو بمرور
~~الزمان؛ لأنه استهلك الخمر الغير المتقومة في حق المسلم كما لو أراقها
~~والخلط استهلاك عنده.
# (وكذا) ملكها الغاصب ولا شيء للمالك (عند محمد إن تخللت من ساعتها) ؛
~~لأنه استهلاك (وإلا) أي وإن لم يتخلل من ساعتها بل بعد زمان (فالخل بينهما
~~على قدر ملكهما) .
# وفي التبيين وعندهما إن صارت خلا من ساعتها فكما قال الإمام وإن صارت
~~بمرور الزمان كان الخل بينهما على قدر حقهما كيلا؛ لأنه لم يستهلك الخمر
~~فيصير في التقدير كأنه خلط الخل بالخل وليس باستهلاك عند محمد وإن كان
~~مائعا لأن الجنس لا يهلك وقيل ظاهر الجواب فيها أنه يقسم بينهما على قدر
~~حقهما سواء صارت خلا من ساعتها أو بعد حين أما عندهما فلا يشكل؛ لأن الخلط
~~ليس باستهلاك وكذا عند الإمام؛ لأن الخلط إنما يوجب زوال الملك إذا كان
~~يوجب الضمان وها قد تعذر وجوب الضمان؛ لأن خمر المسلم لا يضمن بإتلاف فصار
~~كما إذا اختلط بنفسه من غير صنعه ولو استهلكه الغاصب في هذه الرواية ينبغي
~~أن يجب عليه الضمان إجماعا كما في النهاية انتهى.
# (وإن غصب جلد ميتة فدبغه بما لا قيمة له) كالتراب والشمس (أخذه المالك
~~بلا شيء) إذ ليس فيه مال متقوم للغاصب وكانت الدباغة إظهارا للمالية
~~والتقوم فصارت كغسل الثوب النجس (فلو أتلفه الغاصب ضمن قيمته مدبوغا)
~~اتفاقا (وقيل طاهرا غير مدبوغ) ؛ لأن وصف الدباغة هو الذي حصله فلا يضمنه
# PageV02P468
# وجه الأول وعليه الأكثرون أن صنعة الدباغة تابعة للجلد فلا تفرد عنه وإذا
~~صار الأصل مضمونا عليه فكذا صفته.
# (وإن دبغه) أي الغاصب الجلد المصبوغ (بما له قيمة) كالعفص والقرظ (يأخذه
~~المالك ويرد ما زاد الدبغ) ؛ لأنه بهذا الدباغ اتصل بالجلد مال متقوم فيه
~~فيأخذ الجلد ويعطي ما زاد الدباغ فيه وطريق معرفته ما ذكره بقوله (بأن يقوم
~~مدبوغا وذكيا غير مدبوغ ويرد) المالك إلى الغاصب (فضل ما بينهما) كما في
~~الثوب المصبوغ (وللغاصب أن ms1562 يحبسه) أي الجلد (حتى يستوفي حقه) ؛ لأن فعل
~~الغاصب متقوم لاستعماله مالا متقوما فيه كحبس المبيع بالثمن والرهن بالدين
~~والعبد الآبق بالجعل.
# (وإن أتلفه) أي الغاصب الجلد المدبوغ بما له قيمة (لا يضمن) عند الإمام؛
~~لأن تقوم الجلد المذكور قد حصل بمال الغاصب وصنعه فقام حقه فيه ولذا كان له
~~أن يحبسه حتى يستوفي ما زاده الدباغ لما مر أن صنعته متقومة لإنفاقه فيه
~~مالا متقوما فصار الجلد تابعا لها في حق التقوم؛ لأنه لم يكن متقوما قبل
~~الدباغة
# ثم الأصل وهو الصنعة إذ المال غير مضمونة عليه بالإتلاف فكذا التابع غير
~~مضمون من غير صنعه.
# وفي الباقاني على صدر الشريعة في هذا المحل كلام لكن دفعه ابن الشيخ في
~~شرح الوقاية فليراجع (وعندهما يضمنه مدبوغا إلا قدر ما زاد الدبغ) ؛ لأنه
~~استهلك مالا متقوما للمالك فعليه الضمان
# (ولو تلف لا يضمن اتفاقا) لعدم صنعه.
# (ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا أو مزمارا أو دفا أو أراق له) أي المسلم
~~(سكرا) بفتحتين اسم للنيء من ماء الرطب إذا غلا واشتد (أو منصفا) هو ما ذهب
~~نصفه بالطبخ وغلا واشتد (ضمن قيمته) صالحا (لغير لهو) ففي البربط يضمن
~~الخشب الصالح للاستعمال وكذا الباقي وفي السكر ونحوه يضمن قيمته صالحا
~~لكونه خلا وغيره (ويصلح بيع هذه الأشياء) عند الإمام؛ لأنها أموال
~~لصلاحيتها لما يحل له به الانتفاع وإن صلحت بما لا يحل فصار كالأمة المغنية
~~والحمامة الطيارة (وقالا لا يضمن ولا يجوز بيعها) ؛ لأن هذه الأشياء أعدت
~~للمعصية فيبطل تقومها وبقولهما قالت الأئمة الثلاثة (وعليه الفتوى)
# PageV02P469
# لفساد الزمان فيما بين الناس حتى ذكر الصدر الشهيد أن البيت يهدم على من
~~اعتاد الفسق وأنواع الفساد وأنه لا بأس بالهجوم على بيت المفسدين وبإراقة
~~العصير قبل أن يشتد على من اعتاد الفسق وقيل الاختلاف في الدف والطبل الذي
~~يضرب للهو فأما طبل الغزاة أو طبل الحاج أو طبل الصيد أو الدف الذي يباح
~~ضربه في العرس أو يلعب به الصبية في البيت فيضمن بالاتفاق ms1563 بالإتلاف كما في
~~شرح الكنز للعيني.
# (ومن غصب مدبرة فماتت في يده) أي الغاصب (ضمن) الغاصب (قيمتها) بالاتفاق
~~لتقومها وكذا الحكم لو غصب مدبرا فلا فائدة في التخصيص سوى التوطئة
~~والمناسبة لقوله
# (ولو) غصب (أم ولد) فماتت في يده (فلا ضمان) عليه عند الإمام لعدم تقومها
~~عنده (خلافا لهما) فإن عندهما يضمن قيمتها لتقومها عندهما وبقولهما قالت
~~الأئمة الثلاثة.
# (ولو شق الزق لإراقة الخمر) التي فيه (لا يضمنه عند أبي يوسف) ؛ لأنه لا
~~يتيسر الإراقة إلا بالشق فيكون مأذونا فيه (خلافا لمحمد) هو أن يقول إن
~~الإراقة ممكنة بدون الشق فيضمن الزق؛ لأنه مال متقوم.
# (ولا ضمان على من حل قيد عبد غيره أو) حل (رباط دابته) أي دابة غيره (أو
~~فتح إصطبلها) أي إصطبل دابة الغير (أو) فتح (قفص طير) غيره (فذهب) العبد أو
~~الدابة أو الطير عقيب ذلك الفعل هذا عند الشيخين؛ لأنه تخلل بين فعله
~~والتلف فعل فاعل مختار وهو ذهاب العبد والدابة وطيران الطيور واختيارهم
~~صحيح وتركهم منهم متصور والاختيار لا ينعدم بانعدام العقل فيضاف التلف إلى
~~المباشر دون التسبيب كما في الاختيار (خلافا لمحمد في الدابة والطير) ؛
~~لأنه فرق بين ذي العقل وغيره ذكر هذا الخلاف صدر الشريعة والمفهوم من
~~الشمني وغيره أن الخلاف في الطير؛ لأنه قال وعن محمد يضمن في الطائر سواء
~~طار من فوره أو مكث ساعة ثم طار؛ لأن الطائر مجبول على النفار قيدنا
~~بالذهاب عقيب الفتح؛ لأنه لو مكث ساعة ثم ذهب لا يضمن عندنا وعند الشافعي
~~خلافا لمحمد في رواية
# وفي الاختيار ذهبت دابة رجل ليلا أو نهارا بغير إرسال صاحبها فأفسدت زرع
~~رجل لا ضمان عليها؛ لأنها ذهبت باختيارها، وفعلها هدر، وإن أرسلها ضمن. رجل
~~وجد في زرعه أو داره دابة فأخرجها فهلكت أو أكلها الذئب لم يضمن؛ لأن له
~~ولاية الإخراج وإن ساقها بعد الإخراج ضمن.
# (ولا) ضمان (على من سعى إلى السلطان بمن يؤذيه ولا يندفع) عنه (إلا
~~بالسعي) والرفع إليه؛ لأن دفع الإيذاء عن نفسه ms1564 حقه فلا يلزم الضمان لما
~~أخذه السلطان أما لو كان دفع الإيذاء ممكنا بلا سعاية فسعى إليه فيلزم
~~الضمان (أو) لا ضمان للساعي (بمن يفسق ولا يمتنع لنهيه) أي الساعي لوجوب
~~دفع المنكرات بما أمكن
# PageV02P470
# (ولا) ضمان (على من قال لسلطان) الذي (قد يغرم وقد لا يغرم أن فلانا وجد
~~مالا) هذه الجملة مقول قول (فغرمه شيئا) لا يضمن الساعي لانتفاء التسبيب في
~~هذه الصور بتوسط فعل فاعل مختار.
# (وإن كان عادته) أي عادة السلطان (أن يغرم ألبتة ضمن) الساعي لوجود
~~التسبيب.
# (وكذا) ضمن الساعي (لو سعى بغير حق عند محمد زجرا له وبه) أي بقول محمد
~~(يفتى) لكثرة السعاة في زماننا وعند الشيخين لا يضمن الساعي لما مر
# وفي التنوير ولو مات الساعي للمسعى به أن يأخذ قدر الخسران من تركته.
# (ولو أطعم الغاصب المغصوب مالكه برئ وإن) وصلية (لم يعلمه) أي وإن لم
~~يعلم الغاصب المالك أنه طعامه؛ لأنه عين ماله وصل إليه فلا يضمنه ثانيا
# وكذا فيما إذا لبس الثوب المغصوب مالكه خلافا للشافعي
# وفي الغرر أمر شخص عبد غيره بالإباق أو قال اقتل نفسك ففعل وجب على الآمر
~~قيمته ولو قال له أتلف مال مولاك فأتلف لا يضمن، استعمل عبد الغير لنفسه
~~وإن لم يعلم أنه عبد أو قال ذلك العبد إني حر ضمن قيمته إن هلك ولو استعمله
~~لغيره لا يضمن.
### | [كتاب الشفعة]
# تناسب الكتابان من حيث إن كلا منهما يفضي إلى تملك مال الإنسان بغير رضاه
~~إلا أن الغصب يصلح شيئا لتملك مال والشفعة لا تجري إلا في العقار فلذلك قدم
~~الغصب مع كونه عدوانا (هي) أي الشفعة لغة فعلة بالضم بمعنى مفعول من قولهم
~~كان هذا الشيء وترا فشفعته بآخر أي جعلته زوجا له فهي في الأصل اسم للملك
~~المشفوع بملك ولم يسمع منها فعل ومن لغة الفقهاء باع الشفيع الدار التي
~~يشفع بها أي تؤخذ بالشفعة كما في القهستاني ومنه شفاعة النبي - صلى الله
~~تعالى عليه وسلم - للمذنبين لأنه يضمهم بها إلى ms1565 الفائزين.
# وفي الشرع (تملك العقار)
# PageV02P471
# وهو الضيعة وقيل ما له أصل من دار وضيعة وما في حكمه كالعلو دون المنقول
~~كالشجر والبناء فإنه من منقول لم تجب الشفعة فيه إلا بتبعية لعقار كالدار
~~والكرم والرحى والبئر وغيرها (على مشتريه بما) أي بالذي أي بالثمن الذي
~~(قام عليه) أي على المشتري (جبرا) أي من حيث الجبر ومعناه اللغوي وهو موجود
~~فيه مع زيادة أوصاف كالتملك وعلى وجه الجبر وقيل هي ضم بقعة مشتراة إلى
~~عقار الشفيع بسبب الشركة أو الجوار وهذا أحسن كما في شرح الكنز للعيني
~~وسببها اتصال ملك الشفيع بالمشتري؛ لأنها تجب لدفع ضرر الدخيل عنه على
~~الدوام بسبب سوء المعاشرة والمعاملة من حيث إعلاء الجدار وإيقاد النار ومنع
~~ضوء النهار وإثارة الغبار وإيقاف الدواب لا سيما إذا كان يضاده كما قيل
~~أضيق السجون معاشرة الأضداد وشرطها أن يكون المحل عقارا سفلا كان أو علوا
~~احتمل القسمة أو لا وأن يكون العقد عقد معاوضة مال بمال وركنها أخذ الشفيع
~~من المتعاقدين عند وجود سببها مع شرطها وحكمها جواز الطلب عند تحقق السبب
~~وصفتها أن الأخذ بها بمنزلة شراء مبتدأ حتى يثبت بها ما يثبت بالشراء نحو
~~الرد بخيار الرؤية والعيب.
# (وتجب) أي تثبت ولاية الشفعة (بعد البيع) الصحيح أو الفاسد انقطع فيه حق
~~لمالك.
# (وتستقر بالإشهاد) والطلب في الحال حتى لو أخر ساعة قبل الاستقرار تبطل
~~الشفعة لأن حقها ضعيف متزلزل فلا بد من الطلب والإشهاد في الحال فإذا أشهد
~~استقر فبعد ذلك لا تبطل بالتأخير.
# (وتملك بالأخذ بقضاء أو برضى) والصواب أن يقول وتملك بالقضاء أو الأخذ
~~بالرضا كما في الغرر؛ لأن القاضي إذا حكم يثبت الملك للشفيع من غير أخذ
~~وحاصله أنه ليملك العقار المشفوع بأحد الأمرين إما بالأخذ إذا سلمها
~~المشتري برضاه أو بحكم الحاكم من غير أخذ كما في أكثر المعتبرات تأمل.
# (وإنما تجب) أي تثبت الشفعة (للخليط) وهو الشريك الذي لم يقاسم (في نفس
~~المبيع) وهذا بالإجماع (فإن لم يكن) أي وإن لم يوجد ms1566 الخليط في نفس المبيع
~~(أو) وجد ولكن (سلم) الشفعة (فللخليط في حق المبيع كالشرب) بكسر الشين وهو
~~الشريك الذي لم يخالط (والطريق الخالصين) ثم فسر ذلك بقوله (كنهر لا تجري
~~فيه السفن) أي أصغر السفن مثال للشرب الخاص (وطريق لا ينفذ) مثال للطريق
~~الخاص
# PageV02P472
# حتى إذا كانا عامين لم يستحق بهما الشفعة فالنهر العام عند الطرفين ما
~~تجري فيه السفن كدجلة وفرات وذكر شيخ الإسلام اختلفوا فيه فقيل الخاص ما
~~يتفرق ماؤه بين الشركاء ولا يبقى إذا انتهى إلى آخر الأراضي ولا يكون له
~~منفذ والعام ما يتفرق ويبقى وله منفذ وعامة المشايخ على أنه ما كان شركاؤه
~~لا يحصون واختلفوا فيما لا يحصى من خمسمائة أو مائة أو أربعين أو عشرة وعن
~~أبي يوسف الخاص أن يكون نهرا يسقى منه قراحان أو ثلاثة وما زاد على ذلك فهو
~~عام والأصح أنه مفوض إلى رأي كل مجتهد في زمانه وهو أشبه الأقاويل.
# (ثم) تثبت بعد الطريق (للجار الملاصق) أي لجار له عقار واحترز به عما
~~يكون وقفا أو إجارة أو وديعة؛ لأنها لا تثبت فيها لما في التجريد لا شفعة
~~في الوقف ولا بجواره
# (ولو بابه في سكة أخرى) والظاهر أن ولو وصلية لكن الأولى أن يقول لو كان
~~بابه في سكة أخرى بدون الواو؛ لأنه إن كان بابه في تلك السكة كان خليطا في
~~حق المبيع فلا يكون جارا ملاصقا فلهذا قال صاحب الهداية وغيره في تفسير
~~الجار الملاصق هو الذي داره على ظهر الدار المشفوعة وبابه في سكة أخرى.
# وقال الشافعي لا شفعة بالجوار بل بالشركة في البقعة لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الشفعة فيما لا يقسم» وبه قال مالك وأحمد ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «جار الدار حق من غيره» فلا تثبت للجار المقابل إذا كانت
~~السكة نافذة أما إذا كانت غير نافذة فتثبت.
# (ومن) مبتدأ (له جذوع على حائطها) أي حائط الدار (أو) من له (شركة في
~~خشبة عليه) أي على الحائط (جار) خبر المبتدإ؛ لأن الجار ms1567 بهذا المقدار لا
~~يكون خليطا في حق المبيع ولا يخرج عن كونه جارا ملاصقا.
# (وإن) كان شريكا (في نفس الجدار فشريك) يقدم على الخليط لكن في التبيين
~~وغيره وإذا كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يقدم على غيره من الجيران
~~لأن الشركة في البناء المجرد بدون الأرض لا يستحق بها الشفعة ولو كان
~~البناء والمكان الذي عليه البناء مشتركا بينهما كان هو أولى من غيره من
~~الجيران انتهى فيلزم التوفيق بينه وبين ما في المتن بأن مراد المصنف
~~بالبناء المكان الذي عليه البناء لا البناء المجرد تدبر.
# (وهي) أي الشفعة (على عدد الرءوس) أي رءوس الشفعاء (لا السهام) أي سهام
~~ملكهم لأن علة الاستحقاق اتصال الملك لا قدره والترجيح لقوة العلة لا
~~للكثرة ولذا قسم على التنصيف دار بين ثلاثة نصف وثلث وسدس إذا باع أحدهم
~~نصيبه
# وكذا دار له جاران أحدهما من ثلاثة جوانب وثانيهما من جانب خلافا للشافعي
~~إذ عنده يقضى بقدر الأملاك لا بقدر الرءوس لأن الشفعة من مرافق الملك فيكون
~~على قدر الملك.
# وفي التنوير لو أسقط بعضهم حقه من الشفعة بعد القضاء ليس لمن بقي أخذ
~~نصيب التارك ولو كان بعضهم
# PageV02P473
# غائبا يقضى بالشفعة بين الحاضرين في الجميع وكذا لو كان الشريك غائبا
~~فطلب الحاضر يقضى له بالشفعة كلها ثم إذا حضر وطلب قضي له بها وإذا أسقط
~~الشفيع الشفعة قبل الشراء لم يصح
# أراد الشفيع أخذ البعض وترك الباقي لم يملك ذلك جبرا على المشتري ولو جعل
~~بعض الشفعاء نصيبه لبعض لم يصح وسقط حقه به.
# (فإذا علم الشفيع بالبيع) أي العقار المشفوع (يشهد) من الأفعال (في مجلس
~~علمه) أي الشفيع على (أنه يطلبها) سواء علم بسمع البيع من البائع أو
~~المشتري أو بسمع الكلام في حق البيع أو بإخبار شخص بأن فلانا باع داره بلفظ
~~يفهم طلبها كطلبت الشفعة أو أنا طالب لها أو أطلبها؛ لأن الاعتبار للمعنى
~~والمعتبر الطلب دون الإشهاد وإنما الإشهاد للإثبات حتى لو صدقه المشتري على
~~الطلب لا ms1568 يحتاج إلى الشهود ثم اعتبار المجلس اختيار الكرخي وبعض مشايخ
~~بخارى للتأمل.
# وفي رواية الأصل يشترط على فور علمه بالبيع حتى لو سكت ساعة تبطل وإليه
~~ذهب مشايخ بلخي وعامة مشايخ بخارى وعليه الفتوى كما في المنح وقيل تبطل إن
~~سكت أدنى سكوت حتى ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو وسطه فقرأ الكتاب إلى
~~آخره بطلت شفعته إذا كان ذلك بعد العلم بالمشتري وبالثمن (ويسمى) أي الطلب
~~في المجلس (طلب مواثبة) أي مسارعة من الوثوب سمي به ليدل على غاية التعجيل
~~(ثم يشهد عند العقار) ؛ لأنه محل للشفعة (أو) يشهد (على المشتري) ولو غير
~~ذي يد بأن يقول له أطلب منك الشفعة في دار اشتريتها من فلان حدودها كذا
~~وأنا شفيعها بالشركة في الدار أو الطريق أو بالجوار بدار حدودها كذا فسلمها
~~لي فلا بد أن يبين حدود الدارين مع كل واحدة من مراتب الثبوت كما في
~~الخانية لكن في الكافي وغيره أن تبين هذه الأمور ليس مما لا بد منه وفيه
~~إشارة إلى أن له الإشهاد عند أبعد هؤلاء مع الأقرب على ما قال بعض المشايخ
~~وذهب الآخرون إلى أنه إنما يشهد عند الأقرب كما في القهستاني (أو على
~~البائع إن كان المبيع في يده) فلا يصح الإشهاد عند البائع ليس بذي يد على
~~ما ذكره القدوري واختاره الصدر الشهيد وذكر شيخ الإسلام وغيره أن الإشهاد
~~يصح عنده استحسانا وإنما ذكر كلمة ثم إشارة إلى أن هذه مدة هذا الطلب لم
~~يكن على فور المجلس في الأكثر بل مقدرة بمدة التمكن من الإشهاد كما في
~~النهاية وغيره حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته (فيقول اشترى فلان هذه
~~الدار وقد كنت طلبت الشفعة) قبله طلب المواثبة (وأنا أطلبها الآن فاشهدوا
~~على ذلك ويسمى) هذا الطلب (طلب تقرير وإشهاد) ولا بد منه؛ لأنه يحتاج إليه
~~لإثباته عند القاضي ولا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة ظاهرا؛ لأنه على
~~الفور فيحتاج بعد ذلك إلى الإشهاد للتقرير (ثم يطلب عند قاض فيقول ms1569 اشترى
~~فلان دار
# PageV02P474
# كذا وأنا شفيعها بسبب كذا) قيل هذا ظاهر في الشفيع في الجوار لا في
~~الشفيع في نفس المبيع (فمره) أيها القاضي (بالتسليم إلي) حقي بالرد أو بترك
~~الداخل بينه وبيني فالتسليم على هذا المعنى لا يقتضي القبض بل يوجد قبل
~~القبض وبعده فلا يرد ما قيل من أنه هذا إذا قبض المشتري المبيع وطلب
~~الخصومة لا يتوقف عليه انتهى (ويسمى) هذا الطلب (طلب خصومة وتمليك) فلا بد
~~منه أيضا لا يحكم له بدون طلبه.
# (ولا تبطل الشفعة بتأخيره) أي بتأخير طلب الأخذ (مطلقا) بعدما استقرت
~~شفعته بالإشهاد عند الشيخين (في ظاهر المذهب وعليه) أي على قول الإمام
~~(الفتوى) ؛ لأن الحق قد ثبت بالطلب فلا يبطل بالتأخير كسائر الحقوق ولو كان
~~التأخير بعذر من مرض أو سفر أو حبس أو عدم قاض يرى الشفعة بالجوار في بلده
~~لا يسقط بالإجماع وإن طالت المدة وعن أبي يوسف إن أخره إلى مجلس حكم يبطل
~~لتركه عند إمكان الأخذ.
# وفي رواية إلى ثلاثة أيام (وقيل يفتى بقول محمد) وزفر ورواية عن أبي يوسف
~~(أنه) أي الشفيع (إن أخره) أي طلب الخصومة (شهرا بلا عذر بطلت) الشفعة لأنه
~~قال الفتوى اليوم على إذا أخر شهرا سقطت الشفعة لتغير أحوال الناس في قصد
~~الإضرار بالغير.
# وفي المحيط والخلاصة ومنية المفتي ومختارات النوازل والفتوى على قول
~~محمد.
# (وإذا ادعى) الشفيع (الشراء وطلب الشفعة سأل القاضي المدعى عليه) وهو
~~المشتري عن الدار التي يشفع بها الشفيع هل هي ملك للشفيع أو لا (فإن أقر)
~~المشتري (بملك ما يشفع به) أو أنكر فحلف (أو نكل عن الحلف على العلم
~~بملكيته) بأن يحلف بالله ما أعلم أنه مالك لما يشفع به (أو) أنكر و (برهن
~~الشفيع) أي أقام بينة أنها ملكه (سأله) أي القاضي المشتري (عن الشراء)
~~فيقول له اشتريت أم لا (فإن أقر) المشتري (به) أي بالشراء (أو) أنكر فحلف
~~أو (نكل عن اليمين أنه ما ابتاع أو ما يستحق) الشفيع (عليه هذه الشفعة أو
~~برهن ms1570 الشفيع) يعني أن ثبوت الشفعة إن كان متفقا عليه يحلف على الحاصل بالله
~~ما استحق هذا الشفيع الشفعة علي فإن كان مختلفا فيه كشفعة الجوار يحلف على
~~السبب بالله ما اشتريت هذه الدار؛ لأنه ربما يحلف على الحاصل بمذهب الشافعي
~~كما في شروح الكنز.
# وفي التنوير من لم ير الشفعة بالجوار كالشافعي طلبها عند حاكم يراه (قضى)
~~أي القاضي (له) أي للشفيع (بها) أي بالشفعة لثبوته عنده قال العيني والواجب
~~في هذا أن يسأل القاضي أولا عن المدعي عن موضع الدار من مصر ومحلة وحدودها؛
~~لأنه ادعى حقا فلا بد أن تكون معلومة فإذا بين ذلك سأل هل قبض المشتري
~~الدار أم لا؛ لأنه إذا لم يقبضها لا تصح دعواه على المشتري حتى يحضر البائع
~~فإذا
# PageV02P475
# بين ذلك سأله عن طلب التقرير كيف كان وعند من أشهد فإذا بين ذلك كله تمت
~~دعواه ثم أقبل على المدعى عليه فسأله كما في المتن.
# (ولا يشترط إحضار الثمن وقت الدعوى) في ظاهر الرواية فتجوز له المنازعة
~~وإن لم يحضره إلى مجلس القاضي؛ لأن لزوم الثمن على الشفيع بعد القضاء لا
~~قبله وعن محمد وهو رواية الحسن عن الإمام أنه لا يقضي حتى يحضر الثمن
~~لاحتمال أن يكون الشفيع مفلسا فتوى المال على المشتري (فإذا قضى له لزم
~~إحضاره) أي الثمن لتحقق سبب اللزوم (وللمشتري حبس الدار لقبضه) أي للمشتري
~~حبس الدار لقبض ثمنه فلو لم ينقده حبس القاضي الشفيع بالإباء لأن الشفيع
~~والمشتري نزلا منزلة البائع والمشتري (ولا تبطل شفعته بتأخير الثمن بعدما
~~أمر) القاضي (بأدائه) إجماعا لتأكد الشفعة بالقضاء.
# (وللشفيع أن يخاصم البائع إن كان المبيع في يده) ؛ لأن له يدا محقة أصالة
~~فكان خصما كالمالك.
# (و) لكن (لا يسمع القاضي البينة) أي بينة الشفيع (عليه) أي البائع بغيبة
~~المشتري (حتى يحضر المشتري) ؛ لأنه المالك (فيفسخ البيع بحضرته) أي المشتري
~~عند حضور البائع؛ لأن أحدهما صاحب يد، وللآخر ملكا (ويقضي بالشفعة على
~~البائع ويجعل العهدة) أي يجعل ما يترتب على البيع ms1571 من الأحكام (عليه) أي على
~~البائع قبل تسليم المبيع إلى المشتري، والعهدة على المشتري لو كان ذلك
~~بعده؛ لأن البائع يصير أجنبيا كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا أن المصنف
~~أطلق في محل التقييد.
# وقال الشافعي العهدة على المشتري مطلقا.
# (والوكيل بالشراء خصم للشفيع) ؛ لأنه العاقد والأخذ بالشفعة من حقوق
~~العقد ولهذا لو كان البائع وكيلا كان للشفيع أن يخاصمه ويأخذها منه بحضرة
~~المشتري (ما لم يسلم إلى الموكل) فإذا سلمها إلى الموكل لا يبقى له يد ولا
~~ملك فلا يكون خصما بعده.
# (وللشفيع خيار الرؤية والعيب وإن) وصلية (شرط المشتري البراءة منه) أي من
~~العيب بالإجماع؛ لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء فيثبت فيها الخيار ولا
~~يسقط برؤية المشتري وبشرط براءته؛ لأن الشفيع ليس بنائب عنه فلا يسقط حقه
~~بإسقاط المشتري.
### | [فصل اختلاف الشفيع والمشتري في الثمن]
# فصل (وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول للمشتري) مع اليمين؛ لأن
~~الشفيع يدعي عليه حق الأخذ عند نقد الأقل والمشتري ينكره فالقول للمنكر ولا
~~يتخالفان.
# (وإن برهنا) أي لو أقام كل منهما البينة على دعواه (فللشفيع) أي بينة
~~الشفيع أحق بالتقديم عند الطرفين لكونه مدعيا ولأنه يمكن صدق البينتين
# PageV02P476
# بجريان العقد مرتين فيجعلان موجودين فالشفيع يأخذ بأيهما شاء (وعند أبي
~~يوسف للمشتري) أي بينة المشتري أحق؛ لأنها تثبت الزيادة وهو قول الشافعي
~~وأحمد.
# (وإن ادعى المشتري ثمنا و) ادعى (البائع) ثمنا (أقل منه) أي من ذلك الثمن
~~(أخذه) أي العقار (الشفيع بما قال البائع قبل قبض الثمن) سواء قبض المشتري
~~العقار أو لا؛ لأن هذا القول من البائع حط بعض الثمن عن المشتري والحط عنه
~~حط عن الشفيع (وبما قال المشتري بعده) أي أخذ الشفيع بقول المشتري بعد قبض
~~البائع الثمن؛ لأنه حينئذ كالأجنبي وبقي الاختلاف بين المشتري والشفيع
~~فالقول للمشتري ولو كان قبض الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف
~~وقبضت الثمن أخذها الشفيع بألف؛ لأنه بين الثمن في حال له ولاية البيان فيه
~~فقبل بيانه وإن قال قبضت الثمن ms1572 وهو ألف أخذها بقول المشتري؛ لأنه لما أقر
~~باستيفاء بالثمن أولا صار أجنبيا فلا يعتبر قوله في مقدار الثمن وعند
~~الأئمة الثلاثة يأخذها بقول المشتري فيهما (وإن عكسا) أي ادعى البائع ثمنا
~~والمشتري أقل منه (فبعد القبض يعتبر قول المشتري) أي لو كان بعد قبض البائع
~~الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري (وقبله) أي قبل القبض (يتحالفان)
~~ويترادان البيع (وأي) من البائع والمشتري (نكل) عن اليمين (اعتبر قول
~~صاحبه) فيأخذها الشفيع بذلك؛ لأن النكول بمنزلة الإقرار بما يدعيه الآخر.
# (وإن حلفا فسخ البيع) أي فسخ القاضي العقد بينهما (ويأخذه) أي العقار
~~(الشفيع بما قال البائع) ؛ لأن فسخ البيع لا يوجب بطلان حق الشفيع كما لو
~~رد عليه بعيب بقضاء قاض كما في أكثر المعتبرات.
# (وإن حط) البائع (عن المشتري بعض الثمن يأخذه) أي العقار (الشفيع
~~بالباقي) من الثمن سواء كان قبل قبضه أو بعده لما مر أن الحط عن المشتري حط
~~عن الشفيع أي حط يلحق بأصل العقد خلافا لزفر والأئمة الثلاثة فإن عندهم لا
~~أثر للحط بل عليه الثمن المسمى.
# (وإن حط) البائع على المشتري (الكل) أي كل الثمن (يأخذه) الشفيع (بالكل)
~~أي بكل الثمن بالإجماع؛ لأنه يصير بيعا بلا ثمن وأنه باطل لكن في شرح
~~الهداية للدهلوي كلام فليطالع.
# (وإن حط) البائع عن المشتري (النصف) أي نصف الثمن (ثم) حط (النصف) الآخر
~~(يأخذ) الشفيع (بالنصف الأخير) ؛ لأنه لما حط النصف التحق بأصل العقد فوجب
~~عليه النصف فلما حط النصف الآخر كان حطا للجميع فلا يسقط عن الشفيع.
# (وإن زاد المشتري في الثمن) بعد عقد البيع (لا تلزم الشفيع الزيادة) أي
~~أخذه بالثمن الأول بالإجماع؛ لأنه حق الشفيع فتكليف الزيادة إبطال حقه.
# (وإذا كان الثمن مثليا لزم الشفيع مثله) أي يأخذ الشفيع المبيع بمثل
~~الثمن في شراء العقار بمكيل أو موزون؛ لأنهما من ذوات الأمثال.
# (وإن) كان الثمن (قيميا فقيمته) أي يأخذ المبيع بالقيمة في
# PageV02P477
# شراء دار بثوب أو فرس؛ لأنهما من ذوات القيم فيأخذ كل واحد بقيمة لآخر ms1573 في
~~شراء بعقار لتحقق البدلية بينهما ولكونه من ذوات القيم.
# (وإن كان) الثمن (مؤجلا) بأجل معلوم؛ لأنه إن كان مجهولا فالبيع فاسد
~~(أخذ بثمن حال أو يطلب) الشفيع شفعته (في الحال) ؛ لأن تركه بعد ثبوت حقه
~~دليل الإعراض.
# وفي الهداية فللشفيع الخيار إن شاء أخذها بثمن حال وإن شاء صبر حتى ينقضي
~~الأجل (ويأخذ) الشفيع العقار (بعد مضي الأجل) لكون الثمن مؤجلا.
# وقال زفر ومالك وأحمد والشافعي في القديم له أن يأخذها في الحال بالثمن
~~المؤجل؛ لأن الشراء وقع به ولنا أن الأصل في الثمن أن يكون حالا وإنما يؤجل
~~بالشرط ولا شرط في حق الشفيع (ولا يتعجل ما على المشتري لو أخذ الشفيع
~~بالحال) ؛ لأن الأجل ثبت له بالشرط فلا يبطل بأخذ الشفيع بثمن حال كما لا
~~يبطل ببيعه المشتري بثمن حال وإن اختار الانتظار كان له ذلك؛ لأن له أن لا
~~يلتزم الضرر الزائد كما في التبيين
# (ولو سكت عن الطلب ليحل الأجل بطلت شفعته) عند الطرفين (خلافا لأبي يوسف)
~~فإن عنده لا تبطل بالتأخير إلى حلول الأجل؛ لأن الطلب ليس بمقصود لذاته بل
~~للأخذ وهو لا يتمكن منه في الحال بثمن مؤجل فلا فائدة في طلبه في الحال
~~ولهما أن حقه قد ثبت ولهذا له أن يأخذ بثمن حال والسكوت عن الطلب بعد ثبوت
~~حقه يبطل الشفعة.
# (ولو اشترى ذمي بخمر أو خنزير يأخذه الشفيع الذمي بمثل الخمر وقيمة
~~الخنزير) ؛ لأن هذا البيع مقتضى بالصحة فيما بينهم وحق الشفعة يعم المسلم
~~والذمي والخمر لهم كالخل لنا والخنزير كالشاة فيأخذ الأول بالمثل والثاني
~~بالقيمة ولو أسلم الذمي صار حكمه حكم المسلم من الابتداء فيأخذها بالقيمة.
# (و) يأخذ الشفيع (المسلم بالقيمة فيهما) أما الخنزير فمن ذوات القيم وأما
~~الخمر فلأن المسلم عاجز عن تسليمها فالتحق بغير المثل ثم إن طريق معرفة
~~قيمة الخمر والخنزير بالرجوع إلى ذمي أسلم أو فاسق تاب وفيما في الفرائد من
~~أنه بقي صورة وهي أنه لو اشترى ذمي بخنزير وكان شفيعها مسلما وذميا لم ms1574
~~يبينوا حكمها كلاما؛ لأنه بين آنفا أن المسلم يأخذ بالقيمة وكذا يأخذ الذمي
~~بالقيمة؛ لأن الخنزير من ذوات القيم عندهم فلا وجه على ما قاله تأمل.
# (ولو بنى المشتري) على الأرض المشفوعة (أو غرس) فيها فحكم بالشفعة (أخذها
~~الشفيع بالثمن وبقيمتها) أي البناء والغرس (مقلوعين) والمراد بقيمتهما
~~مقلوعين قيمتهما مستحق القلع (كما في الغصب أو كلف المشتري قلعهما) أي
~~البناء والغرس ويأخذ الأرض فارغة بكل الثمن بدونهما وعن أبي يوسف لا يكلفه
~~بالقلع بل يكون بالخيار بين أن يأخذها بالثمن وبقيمة البناء والغرس وبين أن
~~يترك لأن المشتري محق في البناء وليس بمتعد إذا بنى وغرس لثبوت ملكه فيه
~~بالشراء فلا يعامل بأحكام العدوان فصار كالموهوب له والمشتري
# PageV02P478
# شراء فاسدا وكما إذا زرعها فإن كل واحد منهم لا يكلف القلع لتصرفه في
~~ملكه فكذا المشتري في الأرض المشفوعة ولهذا لا يكلف قلع الزرع وهذا؛ لأن
~~ضرر الشفيع بإلزام قيمة البناء والغرس أهون من ضرر المشتري بالقلع لأن
~~الشفيع يحصل له بمقابلة القيمة عوض البناء والغرس فلا يقدر ضررا ولم يحصل
~~للمشتري بمقابلة القلع شيء فكان الأول أهون فكان أولى بالتحمل
# وجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل ظهر تعلق حق متأكد للغير هو الشفيع من
~~غير تسليط فيأمر الشفيع بالنقص كالغاصب إذا بنى لأن حق الشفيع أقوى من حق
~~المشتري لتقدم حق الشفيع عليه ولذا ينقض الشفيع بيع المشتري وهبته وجعله
~~مسجدا ومقبرة وجعل تصرفه كالتصرف في ملك الشفيع في حق النقض وله أن ينقض
~~المسجد وينبش الموتى كما في القهستاني.
# (ولو استحقت) الأرض (بعدما بنى الشفيع أو غرس رجع) الشفيع (على المشتري
~~بالثمن فقط) يعني لا يرجع بقيمة البناء والغرس لا على البائع إن أخذها منه
~~ولا على المشتري أن يأخذها منه
# معناه لا يرجع بما نقص بالقلع وعن أبي يوسف أنه يرجع به؛ لأنه متملك عليه
~~وكان كالمشتري وجه الظاهر وهو الفرق بينه وبين المشتري أن المشتري مغرور من
~~جهة البائع ومسلط عليه من جهته ولا غرور ولا ms1575 تسليط للشفيع من جهة المشتري؛
~~لأن الشفيع أخذها منه جبرا.
# (وإن جف الشجر) بآفة سماوية (أو انهدم البناء عند المشتري) بعد شراء
~~المشتري بغير صنع أحد ولم يبق شيء من نقض أو خشب فأما إذا بقي به شيء من
~~ذلك فلا بد من سقوط بعض الثمن فيقسم الثمن على قيمة الدار يوم العقد وعلى
~~قيمة النقض يوم الأخذ (يأخذه الشفيع بكل الثمن إن شاء) ولا يسقط من الثمن
~~شيء؛ لأنهما تابعان للأرض حتى يدخلا في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء
~~من الثمن بخلاف ما إذا أتلف بعض الأرض بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته.
# (وإن هدم المشتري البناء أخذ الشفيع العرصة بحصتها) من الثمن إن شاء وإن
~~شاء ترك؛ لأن المشتري قصد الإتلاف فيلزم الخيار المذكور ونقص الأجنبي كنقض
~~المشتري (وليس له) أي للشفيع (أخذ النقض) بل هو للمشتري لكونه مفصولا
~~ومنقولا.
# (وإن شرى المشتري الأرض مع شجر مثمر) بأن شرطه في البيع (أو غير مثمر
~~فأثمر في يده) أي المشتري بعد الشراء (أخذها الشفيع مع الثمر فيهما) ؛ لأنه
~~بالاتصال خلقة صار تبعا من وجه هو الاستحسان والقياس أن لا يكون له أخذ
~~الثمن لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها (فإن جذه) أي قطع الثمر واجتناه
~~(المشتري فليس للشفيع أخذه) ؛ لأنه لم يبق تبعا للعقار وقت الأخذ حيث صار
~~مفصولا عنه فلا يأخذه (ويأخذ ما سواه) أي ما سوى الثمر (بالحصة في الأول)
~~وهو ما إذا اشتراها بثمرها فيسقط من الثمن حصة الثمر؛ لأنه دخل في البيع
~~مقصودا فيقابله شيء من الثمن (وبكل الثمن في الثاني) أي فيما أثمر في يد
~~المشتري أي يأخذ الأرض
# PageV02P479
# والنخل بجميع الثمن؛ لأن الثمر لم يكن موجودا عند العقد فلا يدخل عند
~~الأخذ في المبيع إلا تبعا فلا يقابله شيء من الثمن
# وفي التنوير قضى الشفعة للشفيع ليس له تركها الطلب في بيع فاسد وقت
~~انقطاع حق البائع اتفاقا.
### | [باب ما تجب فيه الشفعة ومالا تجب]
# (باب ما تجب فيه الشفعة ومالا) تجب ms1576 (وما يبطلها) أي الشفعة ذكر تفصيلها
~~بعد ذكر الوجوب مجملا؛ لأن التفصيل بعد الإجمال (إنما تجب) أي تثبت (الشفعة
~~قصدا في عقار) إنما قال قصدا لأنها تثبت في غير العقار بتبعية العقار
~~كالثمر والشجر كما في الدرر وقوله (ملك) على صيغة المجهول صفة عقار واحترز
~~بقوله (بعوض) عما إذا ملك بالهبة فإن الشفعة لا تجب فيها بقوله (هو مال)
~~عما إذا ملك بعوض غير مال كالمهر ونحوه فإن الشفعة لا تجب له كما سيأتي
~~(وإن) وصلية (لم يكن قسمته كرحى وحمام وبئر) وبيت صغير لا ينتفع إذا قسم
~~عندنا لدفع ضرر الجوار خلافا للشافعي إذ عنده لا شفعة فيما لا تقسم؛ لأن
~~وجوب الشفعة لدفع مؤنة القسمة فلا يستحق إلا فيما يقسم.
# (فلا تجب) الشفعة (في عرض وفلك) ؛ لأنهما ليسا بعقار قال النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا شفعة إلا في ربع أو حائط» خلافا لمالك في السفينة
~~(وبناء وشجر بيعا) صفة بناء أو شجر (بدون الأرض) ؛ لأنهما منقولان وإن بيعا
~~مع الأرض تجب فيهما الشفعة تبعا للأرض (ولا) تجب (في إرث وصدقة) ؛ لأن
~~تمليكهما ليس بمقابلة مال (وهبة بلا عوض مشروط) في العقد حتى لو عوض دارا
~~أخرى لا تجب الشفعة أيضا فيها؛ لأن هذا التعويض تبرع لا عوض حقيقة عن الهبة
# وفيه إشارة إلى أنه إذا شرط العوض تجب؛ لأنها بيع انتهاء كما مر في الهبة
~~وأما إذا وهب له هبة ثم عوض عنها بغير شرط لا تجب عندنا خلافا لمالك.
# (وما بيع) أي لا تثبت الشفعة في عقار بيع (بخيار البائع) ؛ لأنه يمنع
~~زوال الملك عن البائع (أو) بيع العقار (بيعا فاسدا) يعني إذا اشترى عقارا
~~شراء فاسدا فلا شفعة فيها أما قبل القبض فلبقاء ملك البائع فيها وأما بعده
~~فلاحتمال الفسخ؛ لأن لكل واحد من المتبايعين سبيلا من فسخه (ما لم يسقط حق
~~الفسخ) فإن سقط حق الفسخ في البيع بخيار البائع بأن أسقط الخيار أو بنى
~~المشتري فيها في البيع الفاسد تجب الشفعة لزوال المانع وإن ms1577 اشترى بشرط
~~الخيار فللشفيع الشفعة بالإجماع.
# (ولا) تثبت الشفعة في عقار (فيما قسم بين
# PageV02P480
# الشركاء) ؛ لأن في القسمة معنى الإفراز ولم تشرع إلا في المبادلة المطلقة
~~(أو) لا تجب في عقار (جعل أجرة) بأن استأجر حماما بدار يدفعها إليه عوض
~~الأجرة (أو بدل خلع) بأن خالعها على دار دفعها إليها (أو) بدل (عتق) بأن
~~أعتق عبده على دار فلان فقبل العبد (أو) بدل (صلح عن دم عمد أو) جعل (مهرا)
~~؛ لأنها ليست بأموال ولا مثل لها حتى يأخذه الشفيع به هذا عندنا؛ لأن تقوم
~~المنافع في الإجارة لضرورة الحاجة وكذا تقوم الدم لضرورة الصيانة عن الهدر
~~وما يثبت بالضرورة لا يتعدى عن موضعها فلا تكون متقومة في حق الشفعة وأما
~~الإعتاق فهو إزالة مالية فكيف يقوم المال وعند الأئمة الثلاثة تجب فيها
~~بناء على أن الأعواض متقومة عندهم (وإن) وصلية (قوبل ببعضه) أي ببعض ما جعل
~~بدلا بهذه الأشياء (مال) عند الإمام؛ لأن معنى البيع فيه تابع فلا شفعة في
~~التبع كما لا شفعة في الأصل (وعندهما تجب) الشفعة (في حصة المال) حيث كان
~~فيها مبادلة مال بمال.
# (ولا) تثبت (فيما صولح عنه) أي عن العقار (بإنكار أو سكوت) ؛ لأنه إذا
~~صالح عنها بإنكار بقي الدار في يده فهو يزعم أنها لم تزل عن ملكه وكذا إذا
~~صالح عنها بسكوت؛ لأنه يحتمل أنه بذل المال افتداء ليمينه وقطعا لشغب خصمه
~~كما إذا أنكر صريحا بخلاف ما إذا صالح عنها بالإقرار؛ لأنه معترف بالملك
~~للمدعي كما في الهداية (وتجب فيما صولح عليه) أي العقار (بأحدهما) وفي
~~الهداية إذا صالح على الدار بإقرار أو سكوت أو إنكار وجبت الشفعة في جميع
~~ذلك؛ لأن المدعي أخذها عوضا عن حقه في زعمه إذا لم يكن من جنس المدعى به
~~فيعامل بزعمه انتهى فعلى هذا إن تقييد المصنف بالإنكار والسكوت مما لا
~~ينبغي تدبر.
# (ولا) تجب شفعة (فيما سلمت شفعته ثم رد بخيار رؤية أو شرط أو بخيار عيب
~~بقضاء) لأنه فسخ من كل وجه ms1578 فعاد إلى قديم ملكه والشفعة في المبيع لا في
~~الفسخ
# قوله بقضاء قيد للرد بعيب سواء كان الرد بعد القبض أو قبله.
# (وما رد به) أي بعيب (بلا قضاء أو بالإقالة تجب) الشفعة (فيه) ؛ لأنه فسخ
~~في حقهما لولايتهما على أنفسهما وقد قصدا والفسخ بيع جديد في حق ثالث لوجود
~~حد البيع وهو مبادلة المال بالتراضي والشفيع ثالث ومراده بالعيب بعد القبض؛
~~لأن قبله فسخ من الأصل وإن كان بغير قضاء كما في الهداية.
# وفي التبيين كلام وفي التسهيل جواب فليطالع إن شئت.
# وقال زفر لا تجب؛ لأن العقد قد انفسخ بالرد بالعيب والإقالة وهو قول
~~الشافعي وأحمد.
# (وتجب) الشفعة (في العلو وحده و) تجب (في السفل بسببه) أي بسبب العلو هذا
~~إذا لم يكن طريق العلو فيه؛ لأنه بما له من حق القرار التحق بالعقار أما
~~إذا كان طريق العلو في السفل فحينئذ تثبت الشفعة بالطريق لا من حق
# PageV02P481
# القرار؛ لأن شركة الطريق أقوى من حق القرار.
# (و) تجب الشفعة (فيما بيع بخيار المشتري) ؛ لأن الخيار لا يمنع زوال
~~الملك عن البائع بالاتفاق والشفعة تبتنى عليه كما في الهداية.
# (وإن بيعت دار بجنب المبيعة بالخيار فالشفعة لمن له الخيار بائعا أو
~~مشتريا) أما البائع فلأن الملك في الدار عند هذا البائع للبائع فإذا أخذها
~~بالشفعة فهذا نقض منه للبيع
# وأما المشتري فلأن المبيع دخل في ملكه عندهما؛ لأنه يصير بالأخذ مختارا
~~للبيع فيصير إجازة فيلزم ويملك به المبيع وكذا عنده؛ لأنه صار أحق بالمبيع
~~من غيره وذلك يكفي استحقاقه الشفعة كالمأذون أو المكاتب إذا بيعت دار بجنب
~~دارهما وعن هذا قال (وتكون) الشفعة (إجازة) وإسقاطا للخيار (من المشتري) في
~~حق مبيعه لوجود دليل الرضا بخلاف ما إذا اشتراها ولم يرها حيث لا يبطل
~~خياره بأخذ ما بيع بجنبها بالشفعة؛ لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال
~~فكيف بدلالته كما في الهداية (ولشفيع) الدار (الأولى أخذها) أي أخذ الأولى
~~(منه) يعني إذا حضر شفيع الدار الأولى وهي التي اشتراها المشتري ms1579 كان له أن
~~يأخذها بالشفعة لأنه هو أولى بها من المشتري لما عرف أن الشفيع أولى من
~~المشتري (لا أخذ الثانية) وهي التي أخذها المشتري بطريق الشفعة لانعدام
~~ملكه في الأولى حين بيعت الثانية هذا إذا لم تكن متصلة بملكه وإن كانت
~~متصلة له أن يشاركه فيها بالشفعة.
# (وإن بيعت دار بجنب ما) أي الدار التي (بيعت) بيعا (فاسدا فشفيعها) أي
~~الدار المبيعة (البائع إن بيعت قبل قبض المشتري) لبقاء ملكه فيها (فإذا
~~قبض) المشتري (بعد الحكم له) أي للبائع (بها) أي بالشفعة (لا تبطل) الشفعة
~~أي إن سلمها بعد الحكم له بها لا تبطل؛ لأن ملكه في المشفوعة قد تقرر
~~بالحكم فلا يبطل بإخراج الأولى عن ملكه وإنما يستحق المشتري الدار المبيعة
~~بجنبها بالشفعة إذا كان بيعها بعد قبضه لا قبله؛ لأن الشفعة إنما تستحق
~~بالملك ولا ملك له قبله.
# (وإن بيعت بعد قبض المشتري) المبيعة فاسدا (فالشفعة للمشتري) لثبوت الملك
~~بالقبض (فإن استرد البائع منه) أي من المشتري (المبيعة) بحكم الفساد (قبل
~~الحكم له) أي للمشتري (بالشفعة بطلت شفعته) لانقطاع ملكه عن التي يشفع بها
~~قبل الحكم بالشفعة (وإن) استردها منه (بعد الحكم) له (بقيت الثانية على
~~ملكه) أي ملك المشتري؛ لأنه أخذها حين كان له حق الأخذ.
# (والمسلم والذمي في الشفعة سواء) للعمومات ولأنهما يستويان في السبب وفي
~~الحكمة فيستويان في الاستحقاق ولهذا يستوي فيها الذكور والإناث والصغير
~~والكبير خلافا لابن أبي ليلى في الذمي والصغير.
# (وكذا الحر والعبد المأذون والمكاتب) أي سواء
# (ولو) وصلية (في مبيع السيد كالعكس)
# PageV02P482
# أي للمأذون والمكاتب شفعة في مبيع السيد كما للسيد شفعة في مبيع المأذون
~~والمكاتب؛ لأن ما في يدهما ليس ملك مولاهما قال ابن الشيخ في شرح الوقاية
~~وغيره تجب الشفعة للعبد المأذون حال كونه مديونا دينا محيطا برقبته وكسبه
~~فيما باعه سيده لكونه أجنبيا وكذا تجب الشفعة لسيده فيما باعه عبده المأذون
~~الذي عليه دين محيط؛ لأن ما في يد العبد المستغرق ملك له لا لمولاه قيل
~~إحاطة ms1580 الدين ماله ورقبته ليس بشرط يقال الإحاطة هنا قيد لازم لظهور حق
~~الشفعة بخلاف ما إذا لم يكن عليه دين؛ لأنه يبيعه لمولاه ولا شفعة لمن بيع
~~له انتهى، فعلى هذا أن المصنف قد أطلق في محل التقييد وحمل صاحب الفرائد
~~على ما قاله صاحب الإصلاح ليس مما ينبغي تدبر.
### | [فصل فيما تبطل به الشفعة]
# فصل (وتبطل الشفعة بتسليم الكل أو البعض) أي كل المشتراة أو بعضها إلى
~~البائع بعد البيع؛ لأن التسليم قبله لا يبطلها أما تسليمه الكل فلأنه صريح
~~في الإسقاط وأما البعض فلأن حق الشفعة لا يتجزأ ثبوتا؛ لأنه يملكه كما ملكه
~~المشتري والمشتري لا يملك البعض؛ لأنه تفريق الصفقة فلا يتجزأ إسقاطا فيكون
~~ذكر بعضه كذكر كله كما في الاختيار
# (ولو) وصلية أي ولو كان التسليم (من الوكيل) والمراد من الوكيل الوكيل
~~بطلب الشفعة وأما الوكيل بالشراء فتسليمه الشفعة صحيح بالإجماع وكذا سكوته
~~إعراض بالإجماع ثم الوكيل بالشفعة إنما يصح تسليمه إذا كان في مجلس القاضي
~~عند الإمام وعند أبي يوسف يصح مطلقا وعند محمد وزفر لا يصح تسليمه أصلا ولو
~~أقر هذا الوكيل على موكله بأنه سلم الشفعة جاز إقراره عليه عندهما إذا كان
~~في مجلس القاضي وإن كان في غيره فلا يجوز إلا أنه يخرج من الخصومة.
# وقال أبو يوسف يجوز مطلقا وقال زفر لا يجوز مطلقا وهي مسألة إقرار الوكيل
~~وموضعها في الوكالة.
# (و) تبطل الشفعة (بترك طلب المواثبة أو) (التقرير) حين علم مع القدرة
~~عليهما لأنها تبطل بالإعراض، وترك الطلبين أو أحدهما دليل الإعراض.
# (و) تبطل الشفعة (بالصلح) أي صلح المشتري الشفيع (عن الشفعة على عوض) ؛
~~لأنه أخذ الاعتياض عن حق ليس بمال فسقط حقه (وعليه) أي على الشفيع (رده) أي
~~العوض؛ لأن حق الشفعة لم يكن متقررا في المحل وهو مجرد التملك الغير
~~المتقوم فيكون المأخوذ رشوة.
# (وكذا) تبطل شفعته (لو باع شفعته بمال) ؛ لأن البيع تمليك مال بمال وحق
~~الشفعة لا يحتمل التمليك فكان عبارة عن الإسقاط مجازا فتسقط الشفعة ms1581 ولا
~~يلزم المال بخلاف القصاص؛ لأنه حق متقرر وبخلاف
# PageV02P483
# الطلاق والعتاق؛ لأنه اعتياض عن ملك في المحل.
# (وكذا لو قال للمخيرة اختاريني بألف أو قال العنين لامرأته ذلك) أي ترك
~~الفسخ بألف (فاختارته) أي اختارت الزوج (بطل خيارها ولا يجب العوض) لأنه لم
~~يقابله حق متقرر فلا يكون تجارة عن تراض فلا يحل.
# (وتبطل) الشفعة (ببيع ما يشفع به قبل الحكم له) أي للشفيع (بها) أي
~~بالشفعة لزوال سبب الاستحقاق قبل القضاء وأما بعد القضاء فيكون ميراثا
~~للورثة ولا فرق بين أن يكون عالما وقت بيع العقار بشراء المشفوع أو لا؛
~~لأنه لا يختلف في الحالين وكذا إبراء الغريم؛ لأن ذلك إسقاط فلا يتوقف على
~~العلم.
# (و) تبطل أيضا (بموت الشفيع) قبل الأخذ بعد الطلب أو قبله فلا يورث عنه.
# وقال الشافعي لا تبطل؛ لأنها حقه والوارث يخلفه في حقوق ولنا أن حق
~~الشفعة حق التمليك وهو قائم بالشفيع فلا يبقى بعد موته (لا) تبطل (بموت
~~المشتري) لوجود المستحق.
# (ولا شفعة لمن باع) صورته وكل صاحب الدار شفيعها ببيعها فباعها؛ لأن
~~البيع يدل على الإعراض وعند الأئمة الثلاثة تجب له الشفعة (أو بيع له)
~~صورته أن المضارب باع دار المضاربة ورب المال شفيعها فلا شفعة له؛ لأن
~~البيع له (أو ضمن) الشفيع (الدرك) عن البائع فإن الشفعة تبطل لأنه بضمانه
~~له الدرك ضمن له أن يحصل له الدار وذلك لا يكون إلا بتركه للشفعة وفي أخذه
~~بها إبطال ذلك وعند الأئمة الثلاثة تجب (أو ساوم المشتري بيعا أو إجارة) أو
~~طلب الشفيع من المشتري أن يوليه عقد الشراء فإن الشفعة تبطل بذلك؛ لأنه
~~دليل الإعراض.
# (وتجب) الشفعة (لمن ابتاع) قيل بيانه لو وكل المشتري شفيع الدار بشرائها
~~فاشترى فله الشفعة (أو ابتيع له) بيانه اشترى المضارب بمال المضاربة دارا
~~ورب المال شفيعها بدار أخرى كان له الشفعة ولا فرق بين أن يكون البيع أو
~~الشراء من الأصيل أو وكيله في بطلان الشفعة في الأول ووجوبها في الثاني.
# (ولو قيل للشفيع ms1582 أنها) أي الدار التي تثبت فيها الشفعة له (بيعت بألف)
~~درهم (فسلم) الشفيع لأجل الاستكثار (ثم بان) أي ظهر (أنها بيعت بأقل) من
~~الألف (أو) ظهر أنها بيعت (بكيلي أو وزني أو عددي متقارب قيمته ألف أو أكثر
~~فله) أي للشفيع (الشفعة) ؛ لأن تسليمه كان لاستكثار الثمن أو لتعذر الجنس
~~ظاهرا فإذا تبين له خلاف ذلك كان له الأخذ للتيسير وعدم الرضا على تقدير أن
~~يكون الثمن غيره؛ لأن الرغبة في الأخذ تختلف باختلاف الثمن قدرا أو جنسا
~~فإذا سلم على بعض وجوهه لا يلزم منه التسليم في الوجوه كلها.
# (ولو بان أنها بيعت بعرض قيمته ألف أو بدنانير قيمتها ألف) أو أكثر (فلا)
~~شفعة له أما عدم الشفعة إن ظهر أنها بيعت بعرض قيمته مثل قيمته الذي بلغه
~~أو أكثر فلعدم الفائدة؛ لأن الواجب في غير المكيل والموزون
# PageV02P484
# القيمة فلا يظهر التفاوت.
# وأما عدم الشفعة إن ظهر أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلأن الجنس متحد في
~~حق الثمنية ولهذا يضم أحدهما الآخر في الزكاة.
# وقال زفر له الشفعة لاختلاف الجنس وهو قول الأئمة الثلاثة كما في الهداية
~~وغيرها لكن في التبيين هذا قول أبي يوسف وهو استحسان والقياس أن يثبت له حق
~~الشفعة وهو قول الإمام وزفر.
# وفي النهاية نقلا عن المبسوط وقول محمد مع الإمام؛ لأن الجنس مختلف حقيقة
~~وحكما ولهذا جاز التفاضل بينهما في البيع والمصنف اختاره صاحب الهداية
~~فلهذا لم يذكر الاختلاف بين علمائنا الثلاثة تتبع، وإنما قيد بألف أو أكثر؛
~~لأن قيمته إن قل فهو على شفعته.
# (ولو قيل له) أي للشفيع (المشتري فلان فسلم) الشفعة (فبان أنه) أي
~~المشتري (غيره) أي غير فلان (فله الشفعة) ؛ لأن رضاه بجواره لا بجوار غيره
~~لتفاوت الناس.
# (ولو) قيل له المشتري فلان فسلم ثم (بان أنه) أي المشتري (هو) أي فلان
~~(مع غيره فله الشفعة في حصة الغير) لأن التسليم لم يوجد في حقه.
# (ولو بلغه) أي الشفيع (بيع النصف فسلم) الشفعة (فظهر بيع الكل فله
~~الشفعة) في ms1583 الكل؛ لأنه سلم النصف وكان حقه في أخذ الكل والكل غير النصف فلا
~~يكون إسقاطه إسقاطا للكل وعلل صاحب الهداية بأن التسليم لضرر الشركة ولا
~~شركة لكن في التبيين هذا التعليل يستقيم في الجار دون الشريك والأول يستقيم
~~فيهما وأما إذا أخبر بشراء الكل فسلم ثم ظهر بشراء النصف لا شفعة في ظاهر
~~الرواية؛ لأن التسليم في الكل تسليم في أبعاضه وقيل له الشفعة ومال إليه
~~شيخ الإسلام كما في المنح.
# ثم شرع في بيان الحيلة فيها فقال (وإن باعها) أي الدار (إلا ذراعا) أي
~~مقدار ذراع (من طول) الجدار الذي يلي (جانب الشفيع فلا شفعة له) ؛ لأن
~~الاستحقاق بالجوار ولم يوجد الاتصال بالمبيع وكذا لو وهب هذا القدر للمشتري
~~لعدم الالتزاق.
# (وإن اشترى منها) أي من الدار (سهما بثمن ثم شرى باقيها) أي باقي الدار
~~(فالشفعة في السهم فقط) ؛ لأن الشفيع جار والمشتري شريك في الباقي فيقدم
~~عليه ولو أراد الحيلة اشترى السهم الأول بجميع الثمن إلا درهما والباقي
~~بالدرهم فلا يرغب الجار في أخذ السهم الأول لكثرة الثمن لا سيما إذا كان
~~جزأ قليلا كالعشر أو أقل مثلا.
# (وإن ابتاعها) أي إن اشترى الدار (بثمن) كثير كألف (ثم دفع عنه) أي عن
~~الثمن (ثوبا) يساوي مائة درهم مثلا (أخذها الشفيع بالثمن لا بقيمة الثوب) ؛
~~لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا بعقد آخر غير العقد
~~الأول وهذه الحيلة تعم الشريك والجار لكن فيه ضرر البائع؛ لأنه إذا استحقت
~~الدار المشفوعة يبقى كل الثمن والأوجه أن يباع بالدرهم الثمن دينار حتى إذا
~~استحق المشفوعة يبطل الصرف
# PageV02P485
# فيجب رد الدينار لا غيره كما في الهداية وله حيلة أخرى أحسن وأسهل ذكرها
~~صاحب الدور وهو قوله ولو اشترى بدراهم معلومة إما بالوزن أو الإشارة مع
~~قبضه فلوس أشير إليها وجهل قدرها وضيع الفلوس بعد القبض؛ لأن الثمن معلوم
~~حال العقد ومجهول حال الشفعة فجهالة الثمن تمنع الشفعة.
# (ولا تكره الحيلة في إسقاطها) أي الشفعة (عند أبي يوسف) ؛ لأنه ms1584 يحتال
~~لدفع الضرر عن نفسه وهو الأخذ بلا رضاء والحيلة لدفع الضرر عن نفسه مباح
~~وإن تضرر الغير في ضمنه وهو رواية عن الإمام (وبه) أي بقول أبي يوسف (يفتى
~~قبل وجوبها) وإن بعد وجوبها فمكروهة بالإجماع (وعند محمد تكره) ؛ لأنها
~~وجبت لدفع الضرر وهو واجب وإلحاق الضرر به حرام وبه قال الشافعي قيل لا
~~تكره الحيلة لمنع وجوب الشفعة بالإجماع وإنما الخلاف في فصل الزكاة
~~والمختار عندي أن لا تكره في الشفعة دون الزكاة كما في شرح الكنز للعيني.
# وفي التنوير ولا حيلة لإسقاط الحيلة لما قال البزازي وطلبناها كثيرا فلم
~~نجدها.
# (وللشفيع أخذ حصة بعض المشترين لا حصة بعض البائعين) يعني اشترى جماعة
~~عقارا والبائع واحد يتعدد الآخذ بالشفعة بتعددهم فللشفيع أن يأخذ نصيب
~~بعضهم ويترك الباقي وإن تعدد البائع بأن باع جماعة عقارا مشتركا بينهم
~~والمشتري واحد لا يتعدد الآخذ بالشفعة بتعددهم حتى لا يكون للشفيع أن يأخذ
~~بعضهم دون بعض بل يأخذ الكل أو يترك والفرق أن في الوجه الثاني يأخذ البعض
~~تتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر به زيادة الضرر بالأخذ منه وبعيب الشركة.
# وفي الوجه الأول يقوم الشفيع مقام أحدهم فلا تتفرق الصفقة على أحد ولا
~~فرق في هذا بين أن يكون قبل القبض وبعده هو الصحيح إلا أن قبل القبض لا
~~يمكنه أخذ نصيب أحدهم إذا نقد حصته من الثمن حتى ينقد الجميع كي لا يؤدي
~~إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة المشترين أنفسهم لأنه كواحد منهم بخلاف
~~ما بعد القبض؛ لأنه سقطت يد البائع سواء سمى لكل بعض ثمنا أو سمى للكل
~~جملة؛ لأن العبرة في هذا لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن واختلافه والمعتبر
~~في التعدد والاتحاد للعاقد دون المالك وتمامه في التبيين فليطالع.
# (وللجار أخذ بعض مشاع بيع فقسم وإن) وصلية (وقع في غير جانبه) يعني اشترى
~~رجل نصف دار غير مقسوم فقاسم المشتري البائع أخذ الشفيع نصيب المشتري الذي
~~حصل له بالقسمة وليس للشفيع نقضها مطلقا سواء كانت القسمة بحكم أو ms1585 بالتراضي
~~إذ القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع بخلاف ما إذا باع أحد
~~الشريكين نصيبه من دار مشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع حيث يكون
~~للشفيع نقضه؛ لأن العقد لم يقع من الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام
# PageV02P486
# القبض الذي هو حكم البيع الأول بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما
~~لو اشترى اثنان وهما شفيعان ثم جاء شفيع ثالث بعدما اقتسما بالقضاء أو
~~بالتراضي فللشفيع أن ينقض القسمة.
# وفي الهداية ثم إطلاق الجواب في الكتاب يدل على أن الشفيع يأخذ النصف
~~الذي صار للمشتري في أي جانب كان وهو المروي عن أبي يوسف أن المشتري لا
~~يملك إبطال حقه بالقسمة وعن الإمام أنه إنما يأخذه إذا وقع في جانب الدار
~~التي يشفع بها؛ لأنه لا يبقى جارا فيما يبقى في الجانب الآخر.
# (وللعبد المأذون المديون الأخذ بالشفعة في مبيع سيده وبالعكس) هذا مستدرك
~~لما سبق قبيل الفصل بل الأولى أن يذكرها فيما سبق مقيدة بهذا القيد واكتفى
~~تدبر.
# (وصح تسليم الأب والوصي شفعة الصغير) عند الشيخين (خلافا لمحمد فيما بيع
~~بقيمته أو أقل) أي فإن عنده لا يصح تسليمها شفعة الصغير والصبي على شفعته
~~إذا بلغ؛ لأنه حق ثابت له فلا يملكان إبطاله وبه قال زفر ولهما أن هذه معنى
~~المبادلة وهما يملكانها ألا ترى أن من أوجب بيعا للصبي صح رده منهما وعلى
~~هذا الخلاف بطلان الشفعة بسكوت الأب والوصي عند العلم بالشراء (وقوله) أي
~~قول محمد (رواية عن الإمام في الأقل الذي لا يتغابن فيه) .
# وفي الكافي إذا سلم الأب شفعة الصغير والشراء بأقل من قيمته بكثير فعن
~~الإمام أن التسليم يجوز؛ لأنه امتناع عن إدخاله في ملكه لإزالة عن ملكه ولم
~~يكن تبرعا وعن محمد أنه لا يجوز؛ لأنه بمنزلة التبرع بماله ولا رواية عن
~~أبي يوسف وفي التبيين كلام فليطالع. .
### | [كتاب القسمة]
# عقب بالشفعة مع اشتمال كل على المبادلة ترقيا من الأدنى إلى الأعلى
~~لجوازها ووجوب القسمة في الجملة ms1586 (هي) أي القسمة لغة بالكسر اسم من الاقتسام
~~كما في المغرب أو من التقسيم كما في القاموس لكن الأنسب بما يأتي من لفظ
~~القاسم أن يكون مصدر قسمه بالفتح أي جزأه كما في القهستاني.
# وفي الشريعة (جمع نصيب شائع في معين) أي في مكان معين وسبب القسمة طلب
~~الشركاء أو بعضهم الانتفاع بملكه على وجه الخصوص حتى إذا لم يوجد منهم
~~الطلب لا تصح القسمة وركنها هو الذي يحصل بذلك الفعل الإفراز والتمييز بين
~~الأنصباء كالكيل والوزن والعدد والذرع وشرطها عدم فوت المنفعة بالقسمة فإن
~~فاتت بها لا تقسم جبرا كالبئر والرحى والحمام لأن الغرض المطلوب منها توفير
~~المنفعة فإذا أدت إلى فواتها لم يجبر وحكمها تعيين نصيب كل من الشركاء على
~~حدة وهي مشروعة في الأعيان المشتركة؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P487
# باشرها في المغانم والمواريث وجرى التوارث بها من غير نكير.
# (وتشتمل) أي القسمة مطلقا سواء كانت في المثليات أو القيميات (على) معنى
~~(الإفراز) وهو أخذ عين حقه (والمبادلة) وهي أخذ عوض عن حقه (والإفراز) وهو
~~التمييز (أغلب) أي أرجح (في المثليات) كالمكيل والموزون والمعدود المتقارب
~~لعدم التفاوت بين أبعاضها ثم فرغ بقوله (فيأخذ الشريك حظه) أي نصيبه (منها)
~~أي من المثليات (حال غيبة صاحبه) في ذوات الأمثال لكونه عين حقه.
# (ولو اشترياه) الضمير المنصوب راجع إلى المثلي الدال عليه لفظ المثليات
~~(فاقتسماه فلكل) أي لكل واحد منهما (أن يبيع حصته مرابحة) وتولية (بحصة
~~ثمنه) ولو كانت مبادلة لما جاز هذا.
# وفي الاختيار فلا يخلو عن معنى المبادلة أيضا؛ لأن ما حصل له كان له بعضه
~~وبعضه لشريكه إلا أنه جعل وصول مثل حقه إليه كوصول عين حقه لعدم التفاوت.
# (والمبادلة) أي الإعطاء من الجانبين (أغلب في غيرها) أي في غير المثليات
~~من العقار وسائر المنقولات للتفاوت بين أبعاضها (فلا يأخذه) أي الشريك
~~نصيبه حال غيبة صاحبه ولا يمكن أن يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم المعاملة
~~بينهما (ولا يبيع) حصته (مرابحة بعد الشراء أو القسمة) ولو كانت ms1587 إفرازا جاز
~~(ويجبر عليها) أي على القسمة (فيه) أي في غير المثلي (بطلب الشريك في متحد
~~الجنس) فحسب لمعنى الإفراز في الجملة عند طلب أحد الشركاء من القاضي أن
~~يخصه بالانتفاع بنصيبه (لا في غيره) أي لا يجبر في غيره على القسمة لتعذر
~~المبادلة باعتبار فحش التفاوت؛ لأن ما يوفيه ليس عين حقه بل هو عوض حقه
~~فيلزم من الرضا ولو توقفوا عليها تجوز؛ لأن الحق لهم هذا إذا أمكن الوصول
~~إلى حقه أما إذا لم يمكن الوصول إلى حقه بدون المبادلة يجبر على المبادلة
~~كما في قضاء الديون.
# (وندب للقاضي نصب) رجل (قاسم) يكون (رزقه من بيت المال) ؛ لأن منفعته
~~للعامة كالقضاة والمفتين والمقاتلة فتكون كفايته من بيت المال لأنه أعد
~~لمصالحهم كنفقة هؤلاء (ليقسم بلا) أخذ (أجر) منهم لكونه أرفق للأنام وأبعد
~~من التهمة (فإن لم يفعل) أي لم ينصب قاسما رزقه من بيت المال؛ لأن النصب
~~غير واجب حتى يجب النصب بل هو مندوب فيجوز أن ينصب وأن لا ينصب فإن لم ينصب
~~(ينصب قاسما يقسم) بين الناس (بأجر) على المتقاسمين؛ لأن النفع لهم على
~~الخصوص وليست بقضاء حقيقة حتى للقاضي أن يأخذ الأجر على القسمة وإن كان لا
~~يجوز له على القضاء (يقدره) أي أجر المثل (له) أي للقاسم (القاضي) لئلا
~~يطمع في أموالهم ويتحكم
# PageV02P488
# بالزيادة ثم إن الأجر هو أجر المثل وليس له قدر معين وقيل يقدر الأجر
~~بربع العشر كالزكاة؛ لأنها عمل العامة فأشبه الزكاة كما في شرح الوقاية
~~لابن الشيخ (وهو) أي أجر المثل (على عدد الرءوس) أي رءوس المتقاسمين عند
~~الإمام؛ لأن تمييز الأقل من الأكثر كتمييز الأكثر من الأقل في المشقة
~~(وعندهما على قدر السهام) ؛ لأنه مؤنة الملك فيقدر بقدره وبه قال الشافعي
~~وأحمد وأصبغ المالكي.
# (وأجرة الكيل والوزن على قدر السهام إجماعا إن لم يكن) أي ما ذكر من
~~الكيل والوزن (للقسمة) ؛ لأن الأجرة مقابل العمل بعمل الكيل والوزن لا
~~بالتمييز.
# (وإن) كان (لها) أي للقسمة (فعلى الخلاف) حيث تجب ms1588 الأجرة على عدد الرءوس
~~عنده وعندهما على قدر السهام.
# (ويجب كونه) أي القاسم (عدلا أمينا عالما بالقسمة) ؛ لأنه من جنس عمل
~~القضاة ويعتمد على قوله فتشترط العدالة والأمانة والعلم بها وإنما ذكر
~~الأمانة بعد العدالة وهي من لوازمها لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة كما في
~~المنح وغيره وليس بتمام؛ لأن ظهور العدالة يستلزم ظهورها كما لا يخفى تأمل.
# كما قال يعقوب باشا.
# (ولا يجبر الناس على قاسم واحد) أي لا يعين القاضي قاسما واحدا للقسمة؛
~~لأنه يتحكم في الزيادة على أجر مثله (ولا يترك القسام) جمع قاسم (ليشتركوا)
~~أي يمنعهم القاضي من الاشتراك كي لا تصير الأجرة غالية بتواكلهم وعند عدم
~~الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الأجر بسبب ذلك (وصح الاقتسام
~~بأنفسهم) بالتراضي (بلا أمر القاضي) لولايتهم على أنفسهم وأموالهم.
# (ويقسم على الصبي وليه أو وصيه) كالبيع وسائر التصرفات (فإن لم يكن) أي
~~وإن لم يوجد أحدهما (فلا بد من أمر القاضي) أي نصب القاضي له من يقسم. قوله
~~ويقسم إلى هنا كلام صاحب الاختيار لكن في عامة المعتبرات وصحت برضا الشركاء
~~إلا عند صغر أحدهم ولا نائب عنه وكذا الحكم عند جنون أحدهم.
# (ولا يقسم عقار بين الورثة بإقرارهم) أي لو ادعى الشركاء إرث العقار عن
~~زيد عند القاضي لا يقسم بينهم باعترافهم (ما لم يبرهنوا على الموت وعدد
~~الورثة) عند الإمام؛ لأن الشركة مبقاة على ملك الميت والقسمة قضاء على
~~الميت والإقرار حجة قاصرة لا يتعدى إلى غير المقر فلا بد من البينة لكونه
~~حجة على الميت مع أن العقار محصن بنفسه فلا حاجة إلى القسمة بخلاف المنقول؛
~~لأنه غير محفوظ بنفسه (وعندهما يقسم) باعترافهم ويذكر في كتاب القسمة ذلك
~~يعني أنه قسمها بقولهم ليقتصر الحكم
# PageV02P489
# بالقسمة عليهم ولا يتعدى إلى شريك لهم آخر وبه قال الشافعي وأحمد في قول
~~(وغير العقار يقسم إجماعا) ؛ لأن في قسمته نظرا لاحتياجه إلى الحفظ كما مر.
# (وكذا العقار المشترى) يقسم اتفاقا؛ لأن من في يده شيء فالظاهر ms1589 أنه له.
# وفي رواية لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لجواز أن يكون في أيديهم
~~والملك للغير والأول أصح (والمذكور مطلق ملكه) أي يقسم اتفاقا فيما إذا
~~ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية انتقاله إليهم بقولهم من غير إقامة البينة
~~وذلك لأنه ليس في القسمة قضاء على الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم
~~فيكون مقتصرا عليه فيجوز.
# (وإن برهنا) أي أقام رجلان بينة (أن العقار في أيديهما) وطلبا القسمة (لا
~~يقسم حتى يبرهنا) أي حتى يقيما البينة (أنه) أي العقار ملك (لهما) لاحتمال
~~أن يكون لغيرهما قال العيني وغيره في شرح الكنز وهذه المسألة بعينها هي
~~المسألة السابقة وهي قوله والمذكور مطلق ملكه؛ لأن المراد فيها أن يدعوا
~~الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم ولم يشترط فيها إقامة البينة على أنه
~~ملكهم وهو رواية القدوري وشرط هنا وهو رواية الجامع الصغير فإن كان قصد
~~الشيخ تعيين الروايتين فليس فيه ما يدل على ذلك وإلا فتقع المسألة مكررة
~~يتحاشى عنه في مثل هذا المختصر انتهى.
# (ولو برهنوا على الموت وعدد الورثة والعقار في أيديهم ومعهم وارث غائب أو
~~صبي قسم) العقار بينهم بطلب الحاضرين هكذا وقع في الوقاية والهداية.
# وفي العناية قيل هذا سهو والصحيح في أيديهما؛ لأنه لو كان في أيديهم لكان
~~البعض في يد الطفل أو الغائب وسيأتي أنه إن كان لا يقسم وأجيب عنه بأنه
~~أطلق الجمع وأراد المثنى بقرينة قوله وارثان وأقاما لكنه ملتبس انتهى هذه
~~القرينة وقعت في عبارة الهداية لا في عبارة المصنف؛ لأنه قال وبرهنوا بصيغة
~~الجمع فلا يمكن الجواب عنه تدبر (ونصب وكيل) للغائب (أو وصي) للصبي (لقبض)
~~الوكيل (حصة الغائب أو) لقبض الوصي حصة (الصبي) ؛ لأن في هذا نظرا للغائب
~~والصبي ولا بد من إقامة البينة عند الإمام وعندهما يقسم بقولهم كما مر.
# (ولو كان العقار في يد الغائب أو شيء منه) أي من العقار الغائب (أو) كان
~~(في يد مودعه أو) كان (في يد الصغير لا يقسم) ؛ لأن في هذه القسمة ms1590 قضاء على
~~الغائب أو الطفل بإخراج شيء مما في يده من غير خصم حاضر عنهما وأمين الخصم
~~ليس بخصم عنه فيما يستحق عليه سواء أقيمت البينة هنا أو لا.
# (وكذا) لا يقسم (لو حضر وارث واحد) وبرهن على الموت والعدد والباقي غائب
~~عن النظر أو صبي؛ لأن الواحد لا يكون مخاصما ومخاصما فلا بد من اثنين (أو
~~كانوا مشترين وغاب أحدهم) أي لا يقسم؛ لأن الملك الثابت ملك جديد بسبب
~~باشره فلا يصلح الحاضر خصما
# PageV02P490
# عن الغائب بخلاف الإرث؛ لأن الملك الثابت فيه ملك خلافه فانتصب أحدهما
~~خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة
~~المتخاصمين وصح القضاء لقيام البينة على خصم حاضر وفي الشراء قامت على خصم
~~غائب فلا يقبل ولا يقضى.
# (وإذا انتفع كل) واحد (من الشركاء بنصيبه بعد القسمة قسم بطلب أحدهم) ؛
~~لأن في القسمة تكميل المنفعة وكانت حتما لازما فيما يحتملها.
# (وإن تضرر الكل) بالقسمة كالحمام وغيره (لا يقسم إلا برضاهم) ؛ لأن
~~القسمة لتكميل المنفعة.
# وفي هذا تفويته فيعود على موضوعه بالنقض (وإن انتفع البعض) لكثرة نصيبه
~~(دون البعض) بل تضرر لقلة حظه (قسم بطلب ذي النفع) ؛ لأنه طالب تكميل منفعة
~~ملك (لا بطلب الآخر) و (هو الأصح) هذا قول الخصاف والإمام السرخسي؛ لأنه لا
~~فائدة له فهو متعنت في طلب القسمة حيث يشتغل بما لا ينفعه.
# وفي الدرر نقلا عن الذخيرة وعليه الفتوى وذكر الخصاف عكسه؛ لأن صاحب
~~الكثير يطلب ضرر صاحبه وصاحب القليل يرضى بضرره وذكر الحاكم أن أيهما طلب
~~القسمة قسم القاضي قال في الخانية وهو اختيار الشيخ الإمام المعروف بخواهر
~~زاده وعليه الفتوى.
# وفي المنح ينبغي أن يعول على ما جزم به عامة أصحاب المتون والشروح؛ لأنها
~~هي الموضوعة لنقل المذهب فلا يعارضه ما في الفتاوى وإنما يعول عليها إذا لم
~~يعارضها كتب الأصول وهي الموضوعة لنقل المذهب وأما مع معارضتها لها لا
~~يلتفت إليها كما في أنفع الوسائل.
# (ويقسم العروض من جنس واحد) أي يقسم القاضي ms1591 عروضا إذا اتحد جنسها بطلب
~~بعض الشركاء جبرا لوجود المعادلة بالمالية والمنفعة (ولا يقسم) القاضي
~~(الجنسين) بإعطاء (بعضهما في بعض) لعدم الاختلاط بينهما فلا تكون القسمة
~~تمييزا بل معاوضة ولا بد فيها عن التراضي وهذا بالإجماع.
# (ولا) يقسم القاضي (الجواهر) مطلقا لأن جهالتها متفاحشة لتفاوتها قيمة
~~وقيل لا يقسم الكبار ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل لا يقسم الجواهر إن
~~كانت مختلفة الجنس كاللآلئ واليواقيت.
# (ولا) يقسم (الحمام ولا البئر ولا الرحى ولا الثوب الواحد ولا الحائط بين
~~دارين إلا برضاهم) استثناء من قوله ولا يقسم الجنسين إلى هناك أي إلا برضا
~~الشركاء لما فيه من إلحاق الضرر بهم.
# (وكذا) لا يقسم (الرقيق) لا برضاهم عند الإمام (خلافا لهما) فإن عندهما
~~يجوز لاتحاد الجنس فصار كالإبل والخيل والغنم وبه قالت الأئمة الثلاثة وله
~~أن قسمة الرقيق لمعانيها الباطنة متعذر ولا وقوف عليها ولا يمكن التعديل
~~فلا يقسم إلا بتراض بخلاف الحيوانات إذا كانت من جنس واحد وبخلاف المغنم؛
~~لأن حق الغانمين يتعلق بالمالية لا بالعين وهذا الخلاف فيما
# PageV02P491
# إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شيء آخر من العروض وهم ذكور فقط أو إناث
~~فقط وأما إذا كانوا مختلطين بين الذكور والإناث لا يقسم بالإجماع وإن كان
~~مع الرقيق شيء آخر مما يقسم جازت القسمة في الرقيق تبعا لغيرهم بالإجماع.
# (والدور) المشتركة بين الاثنين أو أكثر كلها (في مصر واحد يقسم كل) واحدة
~~(على حدته) إلا بتراضي الشركاء عند الإمام وهو الصحيح وهذا قسمة فرد لا
~~قسمة جمع؛ لأن الدور أجناس مختلفة بوجوه السكنى وإن كانت جنسا واحدا نظرا
~~إلى أصل السكنى فيوجد فحش التفاوت باعتبار المقاصد باختلاف المحال والجيران
~~والقرب إلى المسجد والماء والسوق (وقالا إن كان الأصلح قسمة بعضها في بعض
~~جاز) أن يقسم هذا على الوجه؛ لأنها جنس واحد اسما وصورة ونظرا إلى أصل
~~السكنى وأجناس نظرا إلى اختلاف الأغراض وتفاوت منفعة السكنى فكان أمرها
~~مفوضا إلى رأي القاضي إن شاء قسم وإن شاء لم يقسم وعلى هذا الخلاف ms1592 الأقرحة
~~المتفرقة أو الكرم المشتركة (وفي مصرين يقسم كل على حدته اتفاقا) فيما رواه
~~هلال وعن محمد لو كانت أحدهما بالرقة والأخرى بالبصرة قسمت إحداهما في
~~الأخرى كما في الاختيار.
# (وكذا) لا يقسم إحداهما في الأخرى (دار وضيعة أو دار وحانوت) في مصر بل
~~يقسم على الانفراد بالاتفاق لاختلاف الجنس قال صاحب الهداية جعل الدار
~~والحانوت هنا جنسين وذكر في إجارات الأصل أن إجارة منافع الدار بمنافع
~~الحانوت لا تجوز لاحتمال الربا وهذا يدل على أنهما جنس واحد فيجعل في
~~المسألة روايتان أو تبنى حرمة الربا هنالك على شبهة المجانسة باعتبار اتحاد
~~منفعتهما وهي السكنى.
# وفي الكافي أن هذا مشكل؛ لأنه يؤدي إلى اعتبار شبهة الشبهة والمعتبر هو
~~الشبهة لا النازل عنها وقال الإمام الحلواني إما أن يكون في المسألة
~~روايتان أو يكون من مشكلات هذا الكتاب.
# وفي العناية وحاشيته لمولى سعدي جواب فليطالع.
# (والبيوت في محلة واحدة أو في محلات يجوز قسمة بعضها في بعض) ؛ لأن
~~التفاوت في البيوت يسير (والمنازل المتلاصقة) بعضها مع بعض (كالبيوت) أي
~~يجوز قسمة بعضها في بعض.
# (و) المنازل (المتباينة) بعضها عن بعض (كالدور) أي لا تجوز قسمة بعضها في
~~بعض بل يقسم كل منزل على حدة سواء كان في دار أو محال؛ لأنها لا تتفاوت في
~~السكنى لكن دون الدار وفوق البيت فأخذ شبها من كل واحد فإن تلازقت فقسمة
~~فرد وإلا فقسمة جمع.
# وفي الاختيار وإذا قسمت الدار تقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة ويجوز
~~أن يفضل بعضهم على بعض تحقيقا للمعادلة في الصورة والمعنى أو في المعنى عند
~~تعذر الصورة.
# PageV02P492
### | [فصل في كيفية القسمة]
# (وينبغي للقاسم أن يصور) على قرطاس أو نحوه (ما يقسمه) ليمكنه حفظه
~~وإصابته (ويعدله) أي يسوي ما قسمه على سهام القسمة (ويذرعه) أي يذرع ما
~~قسمه ليعرف قدره بأن يصور الذرعان على ذلك القرطاس بقلم الجدول فيكون كل
~~ذراع في ذراع بشكل لبنة (ويقوم بناءه) إذ التقويم محتاج إليه بالآخرة
~~(ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه) ؛ لأن القسمة لتكميل ms1593 المنفعة وبه يكمل
~~ولارتفاع النزاع هذا ما هو الأفضل إن أمكن ولذا يجوز تركه (ويلقب الأنصباء)
~~جمع نصيب (بالأول والثاني والثالث) والرابع والخامس وهلم جرا (ويكتب
~~أسماءهم) أي أسامي الشركاء ويجعلها بطاقات ويطوي كل بطاقة ويجعلها شبه
~~البندقة ويدخلها في طنين ثم يخرجها ثم يدلكها ثم يجعلها في وعاء أو في كمه
~~ثم يخرج واحدا بعد واحد (ويقرع) لتطييب المقلوب (فالأول لمن خرج اسمه أولا
~~والثاني لمن خرج ثانيا والثالث لمن خرج ثالثا) إلى أن ينتهي إلى الأخير قال
~~ابن الشيخ في شرح الوقاية ويكتب أسماءهم على القرعة أو غيرها ويبدأ القسمة
~~من أي طرف كان فإن جعل الطرف الشرقي أولا يجعل ما يليه ثانيا ثم ما يليه
~~ثالثا فيخرج القرعة المكتوبة فيعطي السهم لمن خرج اسمه فيها أولا والثاني
~~لمن خرج اسمه ثانيا والثالث ثالثا بلا حاجة إلى إخراج قرعة إذ بقي له سهم
~~واحد بلا منازع هذا في السهام المتساوية ظاهر وأما إن كانت متفاوتة بأن كان
~~لأحدهم مثلا نصف وللثاني سدس وللثالث ثلث فيجعل السهام ستة فإن خرج في
~~القرعة الأولى اسم من له الثلث اتفاقا فله السهمان أحدهما هو الملقب بالأول
~~في طرف شرقي والآخر ما يليه تتميما لحقه ثم إن خرج في الدفعة الثانية اسم
~~من له النصف فله ثلاثة أسهم على الاتصال فيبقى سهم واحد لمن له السدس بلا
~~إخراج قرعة والقرعة هنا لإزالة تهمة الميل عن القسام أو القاضي في إعطاء كل
~~سهامه لا في أصل الاقتسام فمعنى القمار يسقط عن الاعتبار.
# (ولا تدخل الدراهم في القسمة إلا برضاهم) صورته دار بين جماعة فأرادوا
~~قسمتها وفي أحد الجانبين فضل بناء فأراد أحد الشركاء أن يكون عوض البناء
~~دراهم وأراد الآخر أن يكون عوضه من الأرض فإنه يجعل عوض البناء من الأرض
~~ولا يكلف الذي وقع البناء في نصيبه أن يرد بإزاء البناء من الدراهم إلا إذا
~~تعذر فحينئذ للقاضي ذلك؛ لأن القسمة من حقوق الملك المشترك والشركة بينهم
~~في الدار لا في الدراهم ms1594 فلا تجوز قسمة ما ليس بمشترك كما في الدرر وعن أبي
~~يوسف يقسم الكل باعتبار القيمة إذا كان أرضا وبناء لتعذر التعديل إلا
~~بالقيمة وعن الإمام أنه يقسم الأرض بالمساحة على الأصل في المسموحات فمن
~~كان نصيبه
# PageV02P493
# أجود أو وقع له البناء يرد على الآخر دراهم حتى يساويه فيدخل الدراهم في
~~القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة
~~التزويج وعن محمد أنه يرد على شريكه من الأرض في مقابلة البناء فإذا بقي
~~فضل ولا يمكن التسوية بأن لا تفي الأرض بقيمة البناء فحينئذ يرد في مقابلة
~~الفضل دراهم؛ لأن الضرورة في هذا القدر.
# وفي الاختيار وقول محمد أحسن وأوفق للأصول.
# (فإن وقع مسيل) ماء (أو طريق) المرور (لأحدهم في نصيب آخر و) الحال أنه
~~(لم يشترط) ذلك (في القسمة صرف) المسيل أو الطريق (عنه) أي عن الآخر (إن
~~أمكن) صرفه تحقيقا لمعنى القسمة وهو قطع الاشتراك (وإلا) أي وإن لم يمكن
~~صرفه عنه (فسخت) القسمة بالإجماع لاختلالها وتستأنف؛ لأن المقصود تمليك
~~المنفعة ولا يكون ذلك إلا بالطريق والمسيل.
# (ويقسم) القاضي (سهمين من العلو بسهم من السفل) عند الإمام (وعند أبي
~~يوسف) يقسم (سهما بسهم وعند محمد يقسم بالقيمة) كما إذا كان علو مشترك بين
~~رجلين وسفله لرجل أو سفل مشترك بينهما وعلوه لآخر وطلبا القسمة أو أحدهما
~~قال الإمام يحسب ذراع من السفل بذراعين من العلو؛ لأن السفل يبقى بعد فوات
~~العلو والعلو لا يبقى بعد فناء السفل.
# وقال أبو يوسف يحسب ذراع من السفل بذراع من العلو؛ لأن الأصل هو السكنى
~~وقد استويا فيه.
# وقال محمد يقوم كل على حدة ويقسم بالقيمة لأن منفعة العلو والسفل متفاوتة
~~بحسب الأوقات ففي الصيف يختار العلو وفي الشتاء السفل فلا يمكن التعديل إلا
~~بالقيمة قيل هذا اختلاف عصر وزمان أجاب كل واحد بما شاهده في زمانه.
# وفي شرح الطحاوي الاختلاف في الساحة وأما البناء فيقسم بالقيمة اتفاقا
~~(وعليه) أي على قول محمد (الفتوى) كما في أكثر ms1595 المعتبرات.
# (فإن أقر) والأولى بالواو (أحد المتقاسمين بالاستيفاء) أي بأخذ تمام حصته
~~من المقسوم (ثم ادعى أن بعض نصيبه منه) وقع (في يد صاحبه) غلطا بعدما شهد
~~على نفسه بالاستيفاء (لا يصدق) قوله (إلا بحجة) منه؛ لأن هذه الدعوى تخالف
~~إقراره السابق بالاستيفاء فلا تسمع دعواه إلا بالبينة حتى قالوا يحمل دعوى
~~الغلط على فسخ القسمة ليكون وجها لإقامة البينة.
# وقال صدر الشريعة وجه رواية المتن أنه اعتمد على فعل القاسم في إقراره
~~باستيفاء حقه ثم لما تأمل حق التأمل ظهر الغلط في فعله فلا يؤاخذ بذلك
~~الإقرار عند ظهور الحق انتهى وهذا على رواية الهداية في ثبوت هذه الدعوى
~~بالبينة حيث قال إن لم يقم عليه بينة استخلف الشركاء انتهى.
# وقال ابن الشيخ في شرح الوقاية وهذا لا يمنع ثبوت هذه الدعوى بالنكول أو
~~بالإقرار أيضا إذ لا نزاع فيه بل يمنع قول من نازع وقيل المراد بالحجة
~~إقرار الخصم أو نكوله لا غير لكون الدعوى على التناقص وقال صاحب
# PageV02P494
# الإصلاح إلا بحجة من بينة المدعي وإقرار الخصم ونكوله على التعميم.
# (وتقبل شهادة القاسمين) بفتح الميم عند اختلاف المتقاسمين (فيها) أي في
~~القسمة عند الشيخين؛ لأنها شهادة على فعل غيرهما باستيفاء حقهما (خلافا
~~لمحمد) فإن عنده لا تقبل وهو قول أبي يوسف أولا وبه قالت الأئمة الثلاثة؛
~~لأنها شهادة على فعل نفسهما فأورثت التهمة وهذا إذا تقاسما مجانا ولا يجران
~~لهما نفعا قال الطحاوي إذا اقتسما بأجر لا تقبل الشهادة إجماعا وقيل الخلاف
~~في الكل وهو الأصح فلذا أطلق في الكتاب كما في شرح الكنز للعيني.
# (وإن قال) أحد المتقاسمين بعدما أقر بالاستيفاء (قبضته) أي حقي (ثم أخذ)
~~صاحبي (بعضه) مني بعدما قبضته وأنكر شريكه ذلك (حلف خصمه) ؛ لأنه يدعي عليه
~~الغصب وهو منكر فالقول قول المنكر.
# وفي التسهيل ولا فرق بين هذه المسألة وبين المسألة الأولى في أن الخصم
~~يحلف فيها إذا لم تكن له بينة إلا أنه في الأولى ينبغي أن تقبل دعواه كما
~~مر بخلاف الثانية. ms1596
# (وإن قال قبل أن يقر بالاستيفاء أصابني) من ذلك (كذا) إلى كذا (ولم يسلم)
~~ما أصابني من حقي (إلي وكذبه الآخر تحالفا وفسخت) القسمة؛ لأن الاختلاف في
~~مقدار ما حصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار المبيع.
# وفي الفرائد نقلا عن التسهيل هذه هي المسألة بعينها وأجاب هنا أنه تقبل
~~دعواه لكن ينبغي أن لا تقبل للتناقض فظهر أن في المسألتين روايتين.
# (ولو ادعى) أحد المتقاسمين (غبنا) في القسمة (لا يعتبر كالبيع) أي كما لا
~~اعتبار بدعوى الغبن في البيع لوجود التراضي (إلا إذا كانت القسمة بقضاء)
~~القاضي (والغبن فاحش فتفسخ) القسمة حينئذ.
# وقال صاحب المنح ولو ظهر غبن فاحش في القسمة فإن كانت بقضاء القاضي بطلت
~~عند الكل؛ لأن تصرف القاضي مقيد بالعدل ولم يوجد ولو وقعت القسمة بالتراضي
~~تبطل أيضا في الأصح وقيل لا يلتفت إلى قول من يدعيه؛ لأنه دعوى الغبن ولا
~~معتبر به في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي وقيل تفسخ هو الصحيح ذكره
~~الكافي وتمامه فيه فليطالع.
# (ولو استحق بعض معين من نصيب البعض لا تنفسخ) القسمة اتفاقا على الصحيح
~~(ويرجع) البعض (بقسطه في حظ شريكه) كما إذا كانت الدار بينهما نصفين فقسمت
~~فاستحق من يد أحدهما بيت هو خمسة أذرع رجع بنصف ما استحق في نصيب صاحبه.
# (وكذا) لا تنفسخ (في الشائع) عند الإمام (وعند أبي يوسف تنفسخ) القسمة
~~لعدم تحقق الإفراز باستحقاق النصيب الشائع وبه قال الشافعي وأحمد وهو قول
~~محمد في رواية أبي سليمان وروى أبو حفص أنه مع الإمام وهو الأصح كما في
~~الكافي وغيره (وفي بعض مشاع في الكل تفسخ إجماعا) لأنه لو ثبت
# PageV02P495
# القسمة لتضرر المستحق بتفرق نصيبه.
# (ولو ظهر بعد القسمة دين على الميت محيط) بماله (نقضت) القسمة؛ لأنه يمنع
~~وقوع الملك للوارث.
# (وكذا) تنقض القسمة (لو) ظهر دين لكنه (غير محيط) بماله لتعلق حق الغرماء
~~بالتركة (إلا إذا بقي بلا قسمة ما يفي به) أي بالدين فحينئذ لا تفسخ لعدم
~~الحاجة إلى نقض القسمة في ms1597 إيفاء حقهم.
# (ولو أبرأ الغرماء) بعد القسمة ذمم الورثة من ديونهم (أو أداه) أي الدين
~~(الورثة من مالهم لا تنقض) القسمة (مطلقا) أي سواء كان الدين محيطا أو غير
~~محيط لزوال المانع.
# وفي الهداية ولو ادعى أحد المتقاسمين دينا في التركة صح دعواه لأنه لا
~~تناقض إذ الدين يتعلق بالمعنى والقسمة تصادف الصورة ولو ادعى عينا بأي سبب
~~كان لم يسمع للتناقض إذ الإقدام على القسمة اعتراف منه بكون المقسوم
~~مشتركا.
### | [فصل في المهايأة]
# (وتجوز المهايأة) عند تعذر الاجتماع على الانتفاع وهي لغة مفاعلة من
~~التهيئة وهي الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء والتهايؤ تفاعل منها وهو أن
~~يتواضعوا على أمر فيتراضوا به وحقيقته أن كلا منهم رضي بهيئة واحدة
~~ويختارها وقيل مفاعلة من التهايؤ فكأنه يتهايأ بالانتفاع به عند فراغ صاحبه
~~والفرق بين القسمة والتهايؤ أن الأول يجمع المنافع في زمان واحد والثاني
~~يجمع على التعاقب ويجري فيه جبر القاضي كما في القسمة فيما يحتملها وشرعا
~~قسمة المنافع والقياس أن لا تجوز؛ لأنها مبادلة المنفعة بجنسها لكنها جازت
~~استحسانا بالإجماع.
# (ويجبر عليها) أي على المهايأة إذا طلبها بعض الشركاء (في دار واحدة)
~~متعلق بقوله وتجوز وتجبر على سبيل التنازع بأن (يسكن هذا) الشريك (بعضا) أي
~~بعض الدار (وهذا) الشريك (بعضا) آخر من الدار (أو هذا) يسكن في (علوها
~~وهذا) في (سفلها) ؛ لأن القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا المهايأة والتهايؤ
~~في هذا الوجه إفراز بجميع الأنصباء لا مبادلة ولهذا لا يشترط فيه التأقيت
~~ولكل واحد أن يستقل ما أصابه بالمهايأة شرط ذلك في العقد أو لم يشترط لحدوث
~~المنافع على ملكه كما في الهداية.
# (و) تجوز المهايأة (في بيت صغير يسكن هذا شهرا وهذا شهرا وله) أي لكل
~~واحد منهما (الإجارة) أي إجارة ما أصابه (وأخذ الغلة في نوبته) متعلق
~~بالإجارة؛ لأنها قسمة المنافع وقد ملكها فله استغلالها.
# (و) تجوز المهايأة (في عبد) واحد (يخدم) العبد (هذا يوما وهذا يوما) ؛
~~لأن المهايأة قد تكون في الزمان وقد تكون من حيث المكان ms1598 والأول متعين ههنا
~~ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان
# PageV02P496
# والمكان في محل يحتملها يأمرهما القاضي أن يتفقا لأن التهايؤ في المكان
~~أعدل وفي الزمان أكمل فلما اختلفت الجهة لا بد من الاتفاق فإن اختاراه حيث
~~الزمان يقرع في البداية نفيا للتهمة.
# (و) تجوز المهايأة (في عبدين يخدم أحدهما) أي أحد العبدين (أحدهما) أي
~~أحد الشريكين (و) يخدم العبد (الآخر) الشريك الآخر لا إشكال على أصلهما؛
~~لأن عندهما تجوز قسمة الرقيق جبرا واختيارا فكذا منفعتهم وأما عند الإمام
~~والقياس على عدم جواز القسمة يمنع الجواز لكن الصحيح الجواز لقلة التفاوت
~~في الخدمة بخلاف أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا فاحشا على ما بيناه.
# (ولو اتفقا على أن نفقة كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا بخلاف الكسوة)
~~؛ لأن العادة جرت بالمسامحة في الطعام دون الكسوة ولقلة التفاوت في الطعام
~~وكثرتها في الكسوة فإن وقت شيئا من الكسوة معروفا جاز استحسانا؛ لأن عند
~~ذكر الوصف ينعدم التفاوت أو يقل.
# (و) جوز (في دارين يسكن هذا) الشريك (هذه) الدار (و) يسكن (هذا) الشريك
~~الآخر الدار (الأخرى) ويجبره القاضي عليه إذا طلبه أحد الشريكين وهذا ظاهر؛
~~لأن الدارين عندهما كدار واحدة حتى يجري الجبر على قسمتهما وأما عنده فلأن
~~المنافع فيها لا تتفاوت فيجوز ويجبر منهما ويعتبر إفرازا كالأعيان
~~المتقاربة بخلاف القسمة وقد قيل لا يجبر اعتبارا بالقسمة وعنه لا يجوز
~~التهايؤ فيه أصلا لا بالجبر ولا بالتراضي.
# (ولا يجوز ذلك) أي التهايؤ (في دابة) يركب هذا يوما وهذا يوما (أو
~~دابتين) هذا هذه وهذا الأخرى (إلا بتراضيهما) عند الإمام؛ لأن الاستعمال
~~يتفاوت بتفاوت الراكبين فإنهم بين حاذق وأحذق بخلاف العبد والعبدين؛ لأنه
~~يخدم باختياره فلا يتحمل الزيادة على طاقته والدابة تتحملها (خلافا لهما)
~~أي عندهما يجوز اعتبارا بقسمة الأعيان.
# (ويجوز) التهايؤ (في استغلال دار) يستغلها هذا الشهر أو يأخذ غلتها وهذا
~~شهرا ويأخذ غلتها (أو دارين هذا هذه) يعني هذا الشريك يستغلها هذه الدار
~~ويأخذ غلتها (وهذا) الشريك الآخر يستغل الدار (الأخرى) ويأخذ ms1599 غلتها في ظاهر
~~الرواية؛ لأن الظاهر عدم التغير (لا في استغلال عبد أو دابة) أي لا يجوز
~~التهايؤ في استغلالهما؛ لأن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء فالظاهر التغير
~~في الحيوان فتفوت المعادلة (وما زاد في نوبة أحدهما في الدار الواحدة) من
~~الغلة على الغلة في نوبة الآخر (مشترك) لتحقق التعديل بخلاف ما إذا كان
~~التهايؤ على المنافع فاستغل أحدهما في نوبته زيادة؛ لأن التعديل فيما وقع
~~على التهايؤ حاصل وهو المنافع فلا تضره زيادة الاستغلال من بعد (لا في
~~الدارين) .
# وفي الهداية والتهايؤ على الاستغلال في الدارين جائز أيضا في
# PageV02P497
# ظاهر الرواية ولو فضل غلة أحدهما لا يشتركان بخلاف الدار الواحدة والفرق
~~أن في الدارين معنى التمييز والإفراز راجح لاتحاد زمان الاستيفاء وفي الدار
~~الواحدة يتعاقب الوصول فاعتبر فرضا وجعل كل واحد في نوبته كالوكيل عن صاحبه
~~فلذا يرد عليه حصته من الفضل.
# (و) يجوز التهايؤ (في استغلال عبدين هذا هذا) أي يستغل هذا الشريك هذا
~~العبد ويأخذ غلته (وهذا الآخر) أي يستغل الشريك الآخر ويأخذ غلته (ولا
~~يجوز) عند الإمام؛ لأن التفاوت في أعيان الرقيق أكثر من التفاوت من حيث
~~الزمان في العبد الواحد فالأولى أن يمتنع الجواز والتهايؤ في الخدمة يجوز
~~ضرورة ولا ضرورة في الغلة لإمكان قسمتها لكونه عينا ولأن الظاهر هو التسامح
~~في الخدمة والاستقصاء في الاستغلال فلا يتقايسان كما في الهداية (خلافا
~~لهما) أي عندهما يجوز اعتبارا بالتهايؤ في المنافع (وعلى هذا) الخلاف
~~(الدابتان) حيث منع الإمام المهايأة في بغلتين مثلا وجوزها صاحباه لما ذكر.
# (ولا تجوز) المهايأة (في ثمر شجر أو لبن غنم أو أولادها) ؛ لأنها أعيان
~~باقية ترد عليها القسمة عند حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ بخلاف لبن ابن آدم
~~حيث تجوز المهايأة فيه ولو كانت جاريتان مشتركتان بين اثنين فتهايئا أن
~~ترضع إحداهما ولد أحدهما والأخرى ولد الآخر جاز؛ لأن لبن ابن آدم لا قيمة
~~له فجرى مجرى المنافع والحيلة في الثمار ونحوه أن يشتري نصيب شريكه ثم يبيع
~~كلها بعد مضي نوبته ms1600 أو ينتفع باللبن المقدر بطريق القرض في نصيب صاحبه إذ
~~قرض المشاع جائز كما في التبيين.
# (وتجوز) المهايأة (في عبد ودار على السكنى والخدمة) ؛ لأن المقصود منهما
~~تجوز عند اتحاد الجنس فعند الاختلاف أولى.
# (وكذا) تجوز المهايأة (في كل مختلفي المنفعة) كسكنى الدار وزرع الأرض
~~وكذا الحمام والدار؛ لأن كل واحدة من المنفعتين يجوز استحقاقها بالمهايأة.
# (ولا تبطل المهايأة بموت أحدهما ولا بموتهما) ؛ لأنه لو انتقض لاستأنفه
~~الحاكم فلا فائدة في النقض ثم الاستئناف.
# (ولو طلب أحدهما القسمة والآخر المهايأة بطلت) المهايأة فيما يحتمل
~~القسمة؛ لأن القسمة أقوى في استكمال المنفعة.
### | [كتاب المزارعة]
# لما كان الخارج في عقد المزارعة من أنواع ما يقع فيه القسمة ذكر المزارعة
~~بعدها وهي مفاعلة من زارع من الزرع وهو إلقاء الحب ونحوه في الأرض.
# وفي الشرع (هي) أي المزارعة (عقد على الزرع ببعض الخارج) ويسمى المخابرة
~~والمحاقلة
# PageV02P498
# ويسميها أهل العراق القراح (وهي) أي المزارعة (فاسدة) عند الإمام؛ لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن المخابرة بالثلث والربع» والمخابرة
~~هي الزراعة على لغة أهل المدينة والتخصيص بالثلث والربع للعادة في هذا
~~الزمان بهما إذ الفساد ثابت في غيرهما أيضا ولذا قيل في التعريف ببعض
~~الخارج ولأنها في معنى قفيز الطحان ولأن الأجر مجهول أو معدوم وكل ذلك مفسد
~~ومعاملة النبي - عليه الصلاة والسلام - أهل خيبر كان خراج مقاسمة بطريق
~~المن والصلح وهو جائز (وعندهما جائزة) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر وزرع» ولأن الحاجة ماسة إليها؛ لأن
~~صاحب الأرض قد لا يقدر على العمل بنفسه ولا يجد ما يستأجر به والقادر على
~~العمل لا يجد أرضا ولا ما يعمل به فدعت الحاجة إلى جوازها دفعا للحاجة
~~كالمضاربة (وبه) أي بقولهما (يفتى) لتعامل الناس وبمثله يترك خبر الواحد
~~والقياس (قال) الإمام (الحصيري وأبو حنيفة هو الذي فرع هذه المسائل على
~~أصوله) أي على قول من جوز المزارعة كما في الخلاصة.
# وفي المبسوط ثم التفريغ بعد هذا على قول من ms1601 يجوز المزارعة وعلى أصول أبي
~~حنيفة أن لو كان يرى جوازها (لعلمه أن الناس لا يأخذون) فيها (بقوله)
~~لحاجتهم إليها وتعاملهم بها.
# (ويشترط فيها) أي في المزارعة عند من يجوزها (صلاحية الأرض للزرع) ؛ لأن
~~المقصود وهو الريع لا يحصل بدون كونها صالحة للزراعة.
# (و) يشترط (أهلية العاقدين) ؛ لأنه لم يصح عقد بدون الأهلية.
# (و) يشترط (تعين المدة) لتصير المنافع معلومة كسنة أو أكثر فإن ذكر وقت
~~لا يتمكن فيه من الزراعة فهي فاسدة وكذا ذكر مدة لا يعيش أحدهما إلى مثلها
~~غالبا وجوزه بعض وعن محمد بن سلمة أنها بلا ذكر المدة جائزة وتقع على سنة
~~واحدة وبه أخذ الفقيه أبو الليث.
# (و) يشترط تعيين (رب البذر) قطعا للمنازعة.
# (و) يشترط تعيين (جنسه) أي البذر ليصير الأجر معلوما إذ الأجر بعض
~~الخارج.
# (و) يشترط تعيين (نصيب الآخر) أي بيان نصيب من لا بذر من جهته؛ لأنه أجرة
~~عمله أو أرضه فلا بد أن يكون معلوما.
# (و) يشترط (التخلية بين الأرض والعامل) ؛ لأنه بذلك يتمكن من العمل فصار
~~نظير المضاربة لا تصح حتى يسلم المال إليه حتى إذا شرط في العقد ما يفوت به
~~التخلية وهو عمل رب الأرض مع العامل لا يصح.
# (و) يشترط (الشركة في الخارج) بعد حصوله ليتحقق المعنى المقصود من
~~المزارعة وهو الشركة لأنها تنعقد إجارة في الابتداء وشركة في الانتهاء ثم
~~فرع على هذا الشرط بقوله (فتفسد) أي المزارعة (إن شرط لأحدهما) أي لأحد
~~العاقدين (قفزان) جمع قفيز (معينة) لاحتمال انقطاع الشركة عند إخراج الأرض
~~مقدارا
# PageV02P499
# مذكورا أو قليلا فحينئذ لا يوجد على ما عقد عليه وهو الاشتراك فيما يخرج
~~على الشيوع (أو) شرط لأحدهما (ما يخرج من موضع معين) وكون الباقي بينهما
~~لانقطاع الشركة بأن لا يحصل حبة إلا من موضع مذكور (كالماذيانات) جمع
~~ماذيان وهو معرب وهو أصغر من النهر وأعظم من جدول (والسواقي) جمع ساقية وهي
~~فوق الجدول دون النهر كما في المغرب فيكون الماذيان والساقية من الألفاظ
~~المترادفة وإنما تفسد المزارعة لاحتمال ms1602 أن يخرج إلا منها فيؤدي إلى قطع
~~الشركة.
# (أو) شرط (أن يرفع قدر البذر) لصاحب البذر وكون الباقي بينهما (أو) شرط
~~أن يرفع قدر (الخراج ويقسم ما يبقى) من قدر البذر أو قدر الخراج بينهما؛
~~لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في بعض معين أو في الجميع لاحتمال أن لا يخرج إلا
~~قدر البذر أو الخراج والمراد من الخراج الخراج الموظف بأن كان الموضوع على
~~الأرض دراهم مسماة وأما إذا كان الخراج خراج مقاسمة بأن كان الموضوع عليها
~~نصف الخراج أو ثلثه أو نحو ذلك من الجزء الشائع وإن اشترطا رفعه لا تفسد
~~المزارعة؛ لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة.
# (أو) شرط (أن يكون التبن لأحدهما والحب للآخر) ؛ لأنه يحتمل أن تصيبه آفة
~~لا يحصل بها الحب سوى التبن فيؤدي إلى انقطاع الشركة في المقصود وهو الحب
~~(أو يكون الحب بينهما والتبن لغير رب البذر) ؛ لأنه خلاف مقتضى العقد (أو
~~يكون التبن بينهما والحب لأحدهما) بعينه لأنه يؤدي إلى قطع الشركة فيما هو
~~المقصود وهو الحب.
# (وإن شرط كون الحب بينهما والتبن لرب البذر أو شرط دفع العشر) أي عشر
~~الخارج والأرض عشرية والباقي بينهما (صحت) المزارعة أما الأولى فيجوز
~~الشركة لوجودها في المقصود ولكون التبن لصاحب البذر على ما يقتضيه حكم
~~العقد؛ لأنه نماء البذر وأما الثانية فلأن العشر مشاع فلا يؤدي إلى قطع
~~الشركة وكذلك إذا شرط صاحب البذر عشر الخارج لنفسه أو للآخر والباقي
~~بينهما.
# (وإن) شرط كون الحب بينهما و (لم يتعرض للتبن) لحصول الشركة فيما هو
~~المرام (فهو) أي التبن (بينهما) وهذا قول مشايخ بلخي اعتبارا للعرف فيما لم
~~ينص عليه العاقدان ولأنه تبع للحب والتبع يقوم بشرط الأصل (وقيل) يكون
~~التبن (لرب البذر) ؛ لأنه نماء ملكه قال ابن الشيخ في شرح الوقاية وفي
~~ديارنا لصاحب البقر لكونه عفا له.
# (وأجر الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما) أي على العامل ورب الأرض
~~(بالخصص) ؛ لأن الغرم بالغنم (فإن شرط) الأجر (على العامل فسدت) المزارعة؛
~~لأنه شرط لا يقتضيه ms1603 العقد وفيه منفعة لأحدهما فتفسد (وعن أبي يوسف أنه) أي
~~الشرط على العامل (يصح) للتعامل بين الناس
# PageV02P500
# اعتبارا بالاستصناع (وهو الأصح وعليه الفتوى) وهو اختيار مشايخ بلخي قال
~~شمس الأئمة السرخسي هذا هو الأصح في ديارنا (وشرطه) أي الأجر (على رب الأرض
~~مفسد اتفاقا) لعدم التعامل بذلك.
# (وما) كان (قبل الإدراك كالسقي والحفظ فهو على المزارع وإن) وصلية (ولم
~~يشترط) لأن ذلك موجب عقد المزارعة؛ لأنه عمل يزاد به الزرع ولا ينقص.
# وفي الهداية فالحاصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كالسقي والحفظ فهو على
~~العامل وما كان منه بعد الإدراك قبل القسمة فهو عليهما في ظاهر الرواية
~~كالحصاد والدياس وأشباهه على ما بيناه وما كان بعد القسمة فهو عليهما قال
~~في العناية لكن فيما هو قبل القسمة على الاشتراك وفيما هو بعدها على كل
~~واحد منهما في نصيبه خاصة لتميز ملك كل واحد منهما عن ملك الآخر.
# (وإذا كان البذر والأرض لأحدهما والعمل والبقر للآخر أو) كانت (الأرض
~~لأحدهما والبقية) من العمل والبذر والبقر (للآخر أو) كان العمل (لأحدهما
~~والبقية) من الأرض والبذر (للآخر صحت) المزارعة في الكل.
# أما الأولى فلأن الاستئجار يقع على العمل هنا والبقر آلة للعامل كما يقع
~~الاستئجار في الخياطة على الخيط ويجعل إبرته آلة لها.
# وأما الثانية فلأن صاحب البذر استأجر الأرض بجزء معلوم من الخارج
~~كاستئجارها بدراهم معلومة. وأما الثالثة فلأن صاحب الأرض استأجر العامل
~~ليعمل بآلة المستأجر فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط ثوبه بإبرته أو ليطين
~~بمره.
# (وإن كانت الأرض والبقر لأحدهما والبذر والعمل للآخر بطلت) المزارعة؛ لأن
~~رب البذر يصير مستأجرا بالبذر وأنه لا يجوز لكون الانتفاع بالاستهلاك أو
~~يصير مستأجرا للبقر مع الأرض ببعض الخارج وأنه لا يجوز لعدم التعامل وهو
~~ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه يجوز لما فيه من العادة والقياس يترك به.
# (وكذا) تبطل (لو كان البذر والبقر لأحدهما والأرض والعمل للآخر) ؛ لأن
~~الشرع لم يرد به (أو) كان (البذر لأحدهما والباقي) وهو العمل والبقر ms1604 والأرض
~~(للآخر) وإنما بطلت لأن العامل أجير فلا يمكن أن تجعل الأرض تبعا له
~~لاختلاف منفعتهما وههنا صورة أخرى لم يذكرها وهي أن يكون البقر من واحد
~~والباقي من الآخر قالوا هي فاسدة؛ لأن ذلك استئجار البقر بأجر مجهول إذ لا
~~تعامل في استئجار البقر ببعض الخارج فلا يعلم ما هو أجره بحسب التعامل.
# وفي التنوير دفع رجل أرضه إلى آخر على أن يزرعها بنفسه وبقره والبذر
~~بينهما نصفان والخارج بينهما كذلك فعملا على هذا فالمزارعة فاسدة ويكون
~~الخارج بينهما نصفين وليس للعامل على رب الأرض أجر ويجب عليه أجر نصف الأرض
~~لصاحبها وكذلك تفسد لو كان البذر ثلثاه من أحدهما وثلثه من الآخر والريع
~~بينهما على
# PageV02P501
# قدر بذرهما.
# (وإذا صحت) المزارعة (فالخارج على الشرط) أي الخارج على ما شرط من النصف
~~أو الثلث أو نحو ذلك لصحة الالتزام.
# (وإن لم يخرج) من الأرض (شيء فلا شيء للعامل) ؛ لأن استحقاقه بالشركة في
~~الخارج ولا شركة في الخارج.
# (ومن أبى) أي امتنع (عن المضي) على موجب عقد المزارعة (بعد العقد أجبر)
~~من طرف الحاكم؛ لأنها انعقدت إجارة وهي عقد لازم (إلا رب البذر) فإنه لا
~~يجبر عند الإباء فإنه لا يمكنه المضي إلا بإتلاف ماله وهو إلقاء البذر على
~~الأرض ولا يدري هل يخرج أم لا فصار نظير ما لو استأجره ليهدم داره ثم امتنع
~~العامل أجبر على العمل؛ لأنه لا يلحقه به ضرر كما في التبيين.
# (وإن فسدت) المزارعة (فالخارج لرب البذر) لما مر من أنه نماء ملكه
~~(وللآخر أجر مثل عمله) وإن كان رب البذر صاحب الأرض (أو) أجر مثل (أرضه) إن
~~كان البذر من قبل العامل (ولا يزاد) أجر المثل (على ما شرط) أي على المسمى
~~عند الشيخين لوجود الرضا كما في الإجارة الفاسدة (خلافا لمحمد) فإن عنده
~~تجب بالغة ما بلغت لأن التسمية عند الفساد تكون لغوا وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة.
# (وإن فسدت) المزارعة (لكون الأرض والبقر فقط لأحدهما لزم أجر مثلهما) أي
~~أجر مثل الأرض والبقر؛ ms1605 لأنه استوفى منفعة الأرض والبقر بحكم عقد فاسد فيلزم
~~أجر مثلهما (وهو الصحيح) احترازا عما قيل يغرم له مثل أجر الأرض مكروبة
~~وأما البقر فلا يجوز أن يستحق بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه لا
~~صحيحا ولا فاسدا ووجوب أجر المثل لا يكون بدون انعقاد العقد والمنافع لا
~~تتقوم بدونه.
# (وإذا فسدت) المزارعة بوجه من وجوه الفساد (والبذر لرب الأرض فالخارج كله
~~حل له) أي حل له قدر البذر والفضل؛ لأنه نماء ملكه.
# (وإن) فسدت والبذر (للعامل) لا يطيب له الخارج فحينئذ (تصدق بما فضل عن
~~قدر بذره، و) قدر (أجرة الأرض) ؛ لأنه حصل من بذره لكن في أرض مملوك للغير
~~بعقد فاسد فأوجب خبثا فما كان عوض ماله طاب له وتصدق بالفضل كما في
~~الاختيار (وإذا أبى رب البذر عن المضي وقد كرب العامل الأرض) أي قلبها
~~للحرث (فلا شيء له) أي للعامل في عمل الكراب (حكما) أي قضاء؛ لأن المنافع
~~إنما تتقوم بالعقد وهو إنما يتقوم بالخارج فإذا انعدم الخارج لا يجب شيء
~~(ويسترضى) أي الآبي في عمله (ديانة) على وجه يمكن إذ الغرور في الكراب من
~~جانب الآبي.
# (وتبطل المزارعة بموت أحدهما) أي أحد العاقدين (وتفسخ بالأعذار كالإجارة)
~~وقد مر الوجه في الإجارات.
# (فتفسخ) المزارعة (إن لزم دين محوج إلى بيع الأرض) بأن لم يقدر على قضائه
~~إلا ببيع الأرض (قبل نبات الزرع) ؛ لأن ذلك عذر وهي تنفسخ
# PageV02P502
# الأعذار (لا بعده) أي لا بعد نبات الزرع (ما لم يحصد) أي لو نبت الزرع أو
~~لم يستحصد لا تباع الأرض بالدين حتى يستحصد الزرع في البيع إبطال حق
~~المزارع والتأخير أهون من الإبطال ويخرج القاضي من الحبس إن كان حبسه به
~~قال صاحب الدرر ولو دفعها ثلاث سنين فلما نبت في الأولى ومات صاحب الأرض
~~قبل إدراكه ترك الزرع في يد المزارع وقسم على الشرط وبطلت المزارعة في
~~السنتين الأخريين؛ لأن في بقاء العقد في السنة الأولى مراعاة حق المزارع
~~والورثة وفي القطع إبطالا لحق العامل أصلا ms1606 فكان الإبقاء أولى وأما في
~~الأخريين فلا حاجة إلى الإبقاء إذا لم يثبت الحق للمزارع في شيء بعد فعملنا
~~بالقياس (ولا شيء للعامل إن كان كرب الأرض أو حفر النهر) ؛ لأن المنافع لا
~~تتقوم إلا بالعقد وتقويمها بالخارج فلا خارج.
# (وإن تمت مدتها) أي المزارعة (قبل إدراك الزرع فعلى العامل أجر مثل حصته
~~من الأرض حتى يدرك) الزرع ويستحصد؛ لأن في قلعه ضررا يبقى بأجر المثل إلى
~~أن يستحصد ويجب على غير صاحب الأرض بحصته من الأجرة.
# (ونفقة الزرع) ومؤنة الحفظ وكري الأنهار (عليهما) أي على المتعاقدين
~~(بقدر حصصهما) أي على قدر ملكهما بعد انقضاء المدة عليهما؛ لأنها كانت على
~~العامل لبقاء العقد؛ لأنه مستأجر في المدة فإذا مضت انتهى العقد فتجب
~~عليهما لأنه مال مشترك بينهما (وأيهما أنفق بغير إذن الآخر ولا أمر قاض فهو
~~متبرع) ؛ لأن كل واحد منهما غير مجبور على الإنفاق ولا يقال هو مضطر إلى
~~ذلك لإحياء حقه؛ لأنه يمكنه أن ينفق بأمر القاضي فصار كالدار المشتركة.
# (وليس لرب الأرض أخذ الزرع بقلا) لما فيه من الإضرار بالمزارع.
# (وإن أراد المزارع ذلك) أي أخذ الزرع بقلا (قيل لرب الأرض اقلع الزرع
~~ليكون بينكما أو أعطه قيمة نصيبه) أي المزارع (أو أنفق أنت على الزرع وارجع
~~في حصته) أي ارجع عليه بما أنفقته في حصته؛ لأن المزارع لما امتنع من العمل
~~لا يجبر عليه؛ لأن إبقاء العقد بعد وجود النهي نظر للعامل وقد ترك النظر
~~لنفسه ورب الأرض بين هذه الخيارات؛ لأن بكل ذلك يستدفع الضرر كما في
~~الهداية.
# (ولو مات رب الأرض والزرع بقل فعلى العامل العمل إلى أن يدرك) ؛ لأن
~~العقد ثمة يبقى في مدته وموجبه عليه إلى إدراكه وحصاده.
# (وإن مات العامل) والزرع بقل (فقال وارثه أنا أعمل إلى أن يستحصد فله) أي
~~للوارث (ذلك) أي أن يعمل مكانه نظرا للورثة.
# (وإن) وصلية (أبى رب الأرض) ولا أجر للوارث بمقابلة عمله؛ لأنه قام مقام
~~العامل وهو لا يستحق الأجر في المدة كأن الوارث ms1607 ورثه مع ما لزم عليه من
~~العمل فإن أراد الوارث قلع الزرع لم يجبر على العمل والعامل على
# PageV02P503
# الخيارات الثلاث لما بينا لكن لو رجع المالك بالنفقة يرجع بكلها إذ العمل
~~على العامل مستحق لبقاء العقد كما في الكفاية وفي التنوير الغلة في
~~المزارعة مطلقا أي صحيحة أو فاسدة أمانة في يد المزارع فلا ضمان لو هلكت
~~ومثله المعاملة وإذا قصر المزارع في سقي الزرع حتى هلك الزرع لم يضمن في
~~الفاسدة ويضمن في الصحيحة.
### | [كتاب المساقاة]
# لا يخفى عليك أنه كان المناسب أن يقدم المساقاة على المزارعة لكثرة من
~~يقول بجوازها ولو وردت الأحاديث في معاملة النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~بأهل خيبر غير أن اعتراض موجبين صوب إيراد المزارعة قبل المساقاة أحدهما
~~شدة الاحتياج إلى معرفة أحكام المزارعة لكثرة وقوعها والثاني كثرة تفريع
~~مسائل المزارعة بالنسبة إلى المساقاة والمساقاة من المزارعة كما في النتف
~~وإنما آثر على المعاملة التي هي لغة أهل المدينة؛ لأنها أوفق بحسب الاشتقاق
~~ولم يفرق بين معناها اللغوي والشرعي فالتفرقة من الظن كما في القهستاني (هي
~~دفع الشجر إلى من يصلحه بجزء معلوم من ثمره) أي الشجر (وهي) المساقاة
~~(كالمزارعة حكما) حيث يفتي على صحتها (وخلافا) حيث تبطل عند الإمام وتصح
~~عندهما كالمزارعة وبه قالت الأئمة الثلاثة.
# (وشروطا) يمكن اشتراطها في المساقاة كذكر نصيب العامل والشركة في الثمر
~~والتخلية بين العامل والشجر وأما بيان البذر ونحوه فلا يمكن في المساقاة
~~(إلا لمدة فإنها) أي المساقاة (تصح بلا ذكرها) أي بلا بيان المدة استحسانا
~~فإن لإدراك الثمر وقتا معلوما وقل ما يتفاوت فيه فيدخل فيه ما هو المتيقن
~~به وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار لأن له نهاية
~~معلومة فلا يشترط فيه بيان المدة بخلاف الزرع في ظاهر الرواية؛ لأن ابتداءه
~~يختلف كثيرا خريفا وصيفا وربيعا والانتهاء بناء عليه فتدخله الجهالة
~~الفاحشة قال صاحب المنح وغيره وشروطا إلا في أربعة أشياء أحدها إذا امتنع
~~أحدهما يجبر عليه إذ لا ضرر عليه في ms1608 المعنى بخلاف المزارعة والثاني إذا
~~انقضت المدة يترك بلا أجر ويعمل بلا أجر وفي المزارعة بأجر والثالث إذا
~~استحق النخيل يرجع العامل بأجر مثله وفي المزارعة بقيمة الزرع والرابع ما
~~بين في المتن.
# (وتقع) مدة المساقاة (على) مدة (أول ثمرة تخرج) في هذه السنة فأول المدة
~~وقت العمل في الثمر المعلوم وآخرها وقت إدراكه المعلوم فتجوز.
# وفي المنح والفتوى على أنه تجوز وإن لم يبين المدة فتكون له ثمرة واحدة
~~فلو لم يخرج فيها انتقضت المساقاة.
# (و) تقع (في الرطبة على إدراك بذرها) أي دفع الرطبة لإدراك البذر كدفع
~~الشجر لإدراك الثمر
# PageV02P504
# يعني إذا دفعها بعد ما تناهى نباتها ولم يخرج بذرها فيقوم عليها ليخرج
~~البذر فهو جائز كما في القهستاني.
# (ولو دفع نخيلا أو أصول رطبة ليقوم عليها) معناها حتى يذهب أصولها أو
~~ينقطع نباتها؛ لأنه لا يعرف متى ذلك (أو أطلق في الرطبة) يعني لم يقل حتى
~~يذهب أصولها (فسدت) المعاملة؛ لأنه لا يعلم أي وقت أو جزء منها حتى لو عرف
~~جاز كما لو أطلق في النخل فإنه ينصرف إلى الثمرة الأولى.
# (ويفسدها) أي المساقاة (ذكر مدة لا يخرج الثمر فيها) أي في المدة لفوات
~~المقصود وهو الشركة في الخارج فللعامل أجر المثل.
# (وإن احتمل خروجها) أي خروج الثمر فيها (وعدمه) أي عدم خروجها فيها
~~(جازت) المساقاة لاحتمال حصول المقصود (فإن خرج) الثمر (فيها) أي المدة
~~(فعلى الشرط) الذي شرطاه لتحقيق المرام.
# (وإن تأخر عنها) أي عن المدة (فسدت) المساقاة (وللعامل أجر مثله) لفساد
~~العقد؛ لأنه تبين الخطأ في المدة المسماة فصار كما إذا علم في الابتداء كما
~~في الهداية.
# وفي المنح كلام فإن شئت فارجع إليه (وكذا) أي للعامل أجر مثل (كل موضع
~~فسدت) المساقاة (فيه) لأنها في معنى الإجارة الفاسدة (وإن لم يخرج شيء) من
~~الثمر (فلا شيء له) أي للعامل بناء على جواز أن لا يخرج أبدا لآفة سماوية
~~فلم يتبين الخطأ في المدة.
# وفي القهستاني هذا عند أبي يوسف وقالا له أجر المثل. ms1609
# (وتصح المساقاة في النخل والكرم والشجر والرطاب) يعني البقول كالكراث
~~والإسفاناخ ونحوهما (وأصول الباذنجان) عندنا لحاجة الناس في كلها لا في
~~بعضها وإنما ذكر الشجر هنا مع انفهامه مما سبق وذكر النخل مع دخوله في
~~الشجر ردا للشافعي إذ عنده لا يجوز في الشجر ويجوز في النخل والكرم لوقوع
~~الأثر فيهما لا في غيرهما (فإن كان في الشجر ثمر إن كان) الثمر (يزيد
~~بالعمل صحت) المساقاة (وإلا) أي إن لم يزد بالعمل بأن انتهى الثمر (فلا)
~~تصح؛ لأن العامل لا يستحق الأجر إلا بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي؛ لأن
~~جوازه قبل التناهي للحاجة على خلاف القياس ولا حاجة إلى مثله فبقي على
~~الأصل.
# (وكذا في المزارعة لو دفع أرضا فيها بقل) فإنها تجوز وإن استحصد وأدرك لم
~~تجز لما قررناه قبيله والأصل أن المعاملة متى عقدت على ما هو في حد النمو
~~والزيادة صحت وإذا عقدت على ما تناهى عظمه وصار بحال لا يزيد في نفسه بسبب
~~عمل العامل لا تصح وإنما يعرف خروج الأشجار عن حد الزيادة إذا بلغت وأثمرت
~~كما في المنح (وما قبل الإدراك كالسقي والتلقيح والحفظ فعلى العامل) ؛ لأنه
~~من تمام عمله (وما بعده) أي بعد الإدراك (كالجذاذ) أي القطع (والحفظ) بعد
~~الجذاذ (فعليهما) ؛ لأن الثمر بعد الإدراك صار ملكا مشتركا فيه فيشتركان في
~~نحو هذا العمل بقدر الحصص
# (ولو شرط) أي ما يعمل بعده (على العامل فسدت)
# PageV02P505
# المساقاة (اتفاقا) لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة للآخر فيكون
~~مفسدا.
### | [ما تبطل به المساقاة]
# (وتبطل) المساقاة (بموت أحدهما) أي أحد العاقدين (فإن كان الثمر خاما) أي
~~نيئا لكن في الفرائد كلام إن شئت فارجع إليه (عند الموت أو تمام المدة) على
~~تقدير ذكر المدة فيها (يقوم العامل أو وارثه عليه) كما كان يقوم قبل ذلك
~~إلى أن يدرك الثمر قال ابن الشيخ في شرح الوقاية إن مات الدافع في حال أن
~~الثمر نيء يقوم العامل عليه كما قام وإن مات العامل والثمر نيء يقوم وارث ms1610
~~العامل عليه كما قام مورثه (وإن) وصلية (أبى الدافع) على كونه حيا (أو
~~ورثته) إن ميتا أي ليس لهما المنع من ذلك استحسانا كما في المزارعة لأن في
~~منعه إلحاق الضرر به فيبقى العقد دفعا للضرر عنه ولا ضرر للدافع ولا على
~~ورثته.
# (فإن أراد العامل أو وارثه صرمه) أي قطعه (بسرا) والمناسب أن يقول نيئا
~~(خير الآخر) إن حيا (أو وارثه) إن ميتا (بين أن يقسموه) أي البسر (على
~~الشرط أو يدفعوا قيمة نصيبه) أي نصيب العامل من البسر (أو ينفقوا) على
~~البسر حتى يبلغ (ويرجع) عليه بما أنفقوا في حصة العامل من البسر؛ لأنه ليس
~~له إلحاق الضرر بهم (كما) مر (في المزارعة) على هذا الوجه وقد بينا ههنا
~~وجه الخيار فيها فلا نعيد.
# (ولا تفسخ) المساقاة (بلا عذر) ؛ لأن المساقاة تنعقد إجارة وتتم شركة
~~فيكون انفساخ عقدها بما تفسخ الإجارة به (ومرض العامل إذا عجز عن العمل
~~عذر) .
# وفي الهداية ومن الأعذار مرض العامل إذا كان يضعفه عن العمل؛ لأن في
~~إلزامه استئجار الأجراء زيادة ضرر عليه ولم يلتزمه فيجعل عذرا ولو أراد
~~العامل ترك ذلك العمل هل يكون عذرا فيه روايتان وتأويل أحدهما أن يشترط
~~العمل بيده فيكون عذرا من جهته.
# (وكذا كونه) أي العامل (سارقا يخاف منه على الثمر أو السعف) قبل الإدراك؛
~~لأنه يلزم صاحب الأرض ضرر لم يلتزمه فتفسخ به.
# (ولو دفع فضاء) أي أرضا بيضاء إلى رجل (مدة معلومة لمن يغرس) فيها شجرا
~~(لتكون الأرض والشجر بينهما) لا يصح لاشتراط الشركة فيما كان حاصلا للدافع
~~قبل الشركة بلا عمله (والشجر) الذي يغرس (لرب الأرض) لوقوع الغرس بالتراضي
~~فيتبع الأرض لاتصاله بها (وللغارس قيمة غرسه و) أجر مثل (عمله) ؛ لأنه
# PageV02P506
# ابتغى لعمله أجرا وهو نصف الأرض أو نصف الخارج ولم يحصل له منه شيء فيجب
~~عليه أجر مثله قيل حيلة الجواز أن يبيع نصف الأغراس بنصف الأرض ويستأجر
~~صاحب الأرض العامل ثلاث سنين مثلا بشيء قليل ليعمل في نصيبه.
# وفي التنوير ذهب الربح ms1611 بنواة رجل وألقتها في كرم آخر فنبت منها شجرة فهي
~~لصاحب الكرم وكذا لو وقعت خوخة في أرض غيره فنبتت
# وفي المنح دفع كرمه معاملة بالنصف ثم زاد أحدهما على النصف إن زاد صاحب
~~الكرم لا يجوز لأنه هبة مشاع وإن زاد العال يجوز؛ لأنه إسقاط.
### | [كتاب الذبائح]
# وجه المناسبة بين المساقاة والذبائح إصلاح ما لا ينتفع به بالأكل في
~~الحال للانتفاع في المآل (الذبيحة اسم ما يذبح) مجازا باعتبار ما يئول إليه
~~لأن الذبيحة اسم لما ذبح أو لما أعد للذبح كما في شرح الكنز للعيني.
# وفي القهستاني والذبيحة ما يستذبح من النعم فإنه منقول إلى الاسمية من
~~الوصفية إذ الذبيح اسم ما ذبح فليس الذبيحة المذكاة كما ظن والمراد ذبح
~~الذبائح (والذبح) في الشرع (قطع الأوداج) جمع ودج والمراد الودجان والحلقوم
~~والمريء وإنما عبر عنه بالأوداج تغليبا كما ورد في الحديث قال ابن الشيخ في
~~شرح الوقاية الذبائح جمع ذبيحة وهي اسم للمذبوح والذبح بالفتح مصدر ذبح إذا
~~قطع الأوداج وبالكسر اسم كالذبيحة والذكوة الذبح وهي اسم من ذكى الذبيحة
~~تذكية إذا ذبحها قال حرم ذبيحة لم تذك قيل يراد بالذبيحة معناه المجازي
~~فالمعنى حرم حيوان من شأنه الذبح إذا لم يذبح فيخرج السمك والجراد إذ ليس
~~من شأنهما الذبح وقيل يراد بها معناها الحقيقي فالمعنى حرم مذبوح لم يذك
~~بمعنى لم يذكر اسم الله تعالى عليه فهذا لا يتناول حرمة ما ليس بمذبوح
~~كالمتردية والنطيحة ونحوهما تناولا ظاهرا وقيل المعنى حرم مذبوح لم يذبح
~~ذبحا شرعيا فحينئذ يفهم حرمة مثل التردية والنطيحة بطريق الدلالة فإن ما
~~كان حراما إذا لم يذك حال كونه مذبوحا فحرمة ما لم يذك حال عدم كونه مذبوحا
~~أحرى وأليق وحكمه إلى الفهم أسبق لكن لا يخرج منه السمك يقال حمل الذبيحة
~~على معناها المجازي أولى من الحمل على معناها الحقيقي إذ في تناول الحقيقي
~~لحرمة بعض الصور تكلف وفي إخراج ما لم يذبح منه تعسف.
# (وتحل ذبيحة مسلم وكتابي ذمي أو حربي) ms1612 أما المسلم فلقوله تعالى {إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] والخطاب للمسلمين وأما الكتابي فلقوله تعالى {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] والمراد به مذكاهم؛ لأن مطلق
~~الطعام غير المذكى يحل من أي كافر كان.
# وفي المنح المولد بين كتابي ومجوسي تحل.
# وفي التجريد ولو أهل نصراني
# PageV02P507
# على ذبيحته بغير اسم الله تعالى فيسمع كلامه لم تؤكل ومن لم يشاهد ذبحه
~~منهم حل أكل ذبيحتهم لكن فيه كلام قد قررناه في النكاح.
# (ولو) كان الذابح (امرأة أو صبيا أو مجنونا يعقلان) حل الذبيحة بالتسمية
~~ويضبطان شرائط الذبح ويقدران على الذبح.
# وفي الإصلاح فمن لا يعقل ولا يضبط لا تحل ذبيحته (أو) كان الذابح (أخرس)
~~لأن الأخرس عاجز عن الذكر معذور وتقوم الملة مقام تسميته كالناسي بل أولى
~~(أو أقلف) وإنما ذكر الأقلف مع أن حل ذبيحته يفهم مما سلف احترازا عن قول
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه يقول شهادة الأقلف وذبيحته لا تجوز منعا
~~عن ترك الختن بلا عذر.
# (لا) تحل (ذبيحة وثني) لأنه مشرك كالمجوس وهو الذي يعبد الوثن وهو الصنم
~~هذا عندهما وأما عنده تحل لكن لا خلاف حقيقة على ما مر في النكاح (أو
~~مجوسي) ؛ لأنه مشرك ليس له احتمال ملة التوحيد (أو مرتد) لأنه لا ملة له
~~حيث ترك ما عليه ولم يقر على ما انتقل إليه عندنا بخلاف اليهودي إذا تنصر
~~أو العكس أو تنصر المجوسي أو تهود؛ لأنه يقر على ما انتقل إليه عندنا
~~فيعتبر ما هو عليه عند الذبح حتى لو تمجس يهودي أو نصراني لا يحل صيده ولا
~~ذبيحته (أو تارك التسمية) حال كونه (عمدا) مسلما كان أو كتابيا عندنا لقوله
~~تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] خلافا
~~للشافعي لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] قال أبو يوسف والمشايخ
~~على أن متروك التسمية عامدا لا يسع فيه الاجتهاد ولو قضى القاضي بجواز بيعه
~~لا ينفذ.
# وفي شرح الوقاية لصدر الشريعة تفصيل ولحاشيته للآخر مناقشة فليرجعهما
# وفي الهداية لكونه ms1613 مخالفا للإجماع وفي القهستاني وفيه إشعار التسمية شرط
~~للحل ويدخل فيه كل اسم من أسمائه تعالى فلو قال الله أو غيره مريدا له جاز
~~فلو سمى ولم ينو الذبح لم يحل وحسن باسم الله الله أكبر والمستحب عند
~~البقالي باسم الله والله أكبر وكذا عند الحلواني إلا إنه كرهه مع الواو
~~ولكن المنقول عن الأثر بالواو فلا يكره وإنما حل الأكل إذا سمى على
~~الذبيحة؛ لأنه لو سمى عند الذبح لافتتاح عمل آخر لم يحل لما في التنوير ولو
~~سمى ولم يحضره النية صح بخلاف ما لو قصد بالتسمية التبرك في ابتداء الفعل
~~فإنه لا يصح كما لو قال الله أكبر وأراد به مناجاة المؤذن فإنه لا يصير
~~شارعا في الصلاة وإن لم يكن له نية في التسمية يحل وكذا إذا فصل بينه وبين
~~التسمية بعمل كثير لم يحل وكذا لو سمى وذبح لقدوم الأمير أو غيره من
~~العظماء لا يحل لأنه ذبح تعظيما له لا لله تعالى بخلاف ما إذا ذبح للضيف
~~فإنه لله تعالى (فإن تركها) أي التسمية (ناسيا تحل) ذبيحته؛ لأن النسيان
~~مرفوع حكمه خلافا لمالك.
# (وكره) المذبوح (أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وصلا دون عطف) مثل أن
~~يقول باسم الله
# PageV02P508
# محمد رسول الله بالرفع لأنه غير مذكور على سبيل العطف فيكون مبتدأ لكن
~~يكره لوجود القرآن والوصل صورة وإن قال بالخفض لا يحل قيل هذا إذا كان يعرف
~~النحو أكل ذبيحته (و) كره (أن يقول باسم الله اللهم تقبل من فلان) فإنه لا
~~يحرم؛ لأن الشركة لم توجد ولم يكن الذبح واقعا عليه ولكنه يكره لما ذكرنا
~~قبيله (فإن قاله) أي قوله اللهم تقبل من فلان (قبل الإضجاع) أو بعد الإضجاع
~~(أو) قبل (التسمية أو بعد الذبح لا يكره) لما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه إذا أراد أن يذبح أضحيته يقول هذا منك ولك إن صلاتي ونسكي
~~ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين
~~باسم الله ms1614 والله أكبر كما قررناه في الحج ثم يذبح ويقول بعده اللهم تقبل
~~هذا من أمة محمد ممن شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ» .
# (وإن عطف حرمت) ذبيحته (نحو باسم الله وفلان بالجر) قال العيني في شرح
~~الكنز والأوجه أن لا يعتبر الإعراب بل يحرم أكل الذبيحة مطلقا بالعطف نحو
~~أن يقول باسم الله واسم فلان وباسم الله ومحمد رسول الله بالخفض ولو رفع
~~المعطوف على اسم الله تحل واختلفوا في النصب ويكره فيهما بالاتفاق لوجود
~~الوصل صورة.
# (وكذا) تحرم (إن أضجع شاة وسمى) ثم تركها ولم يذبحها (وذبح غيرها) أي غير
~~هذه الشاة (بتلك التسمية) ؛ لأن التسمية في الذبح مشروطة على الذبيحة ولم
~~تقع على الثانية فتحرم.
# (وإن ذبحها) أي الذبيحة الأولى (بشفرة أخرى حلت) ؛ لأنه لا اعتبار
~~باختلاف الآلة هنا.
# (وإن رمى إلى صيد وسمى فأصاب) السهم (غيره) أي غير ذلك الصيد (أكل لأن
~~التسمية هنا على الآلة؛ لأن التكليف بحسب الوسع والذي في وسعه هو الرمي دون
~~الإصابة على ما قصده) .
# وإن سمى على سهم ورمى بغيره (أي بغير ذلك السهم الذي سمى عليه) لا يؤكل
~~(؛ لأنه لم يعلق التسمية) على ذلك الغير فكان رميه بلا تسمية.
# (والإرسال) أي إرسال الكلب والجارح (كالرمي) حكما فلو أرسل كلبه إلى صيد
~~وسمى فترك الكلب ذلك الصيد فأخذ غيره حل لتعليق التسمية بالآلة بخلاف ما
~~إذا أرسل كلبا وسمى ثم ترك وأرسل آخر فأصاب لا يؤكل لعدم وجود التسمية على
~~الآلة وهو الشرط.
# وفي المنح ويشترط التسمية حال الذبح وفي الرمي عند الرمي وفي الإرسال عند
~~الإرسال والمعتبر الذبح عقيب التسمية قبل تبدل المجلس.
# (والشرط) في التسمية (الذكر الخالص) المجرد عن شوب الدعاء وغيره قال ابن
~~مسعود - رضي الله تعالى عنه - جردوا التسمية ثم فرعه بقوله (فلو قال) عند
~~الذبح (اللهم اغفر لي لا يحل) ؛ لأنه دعاء وسؤال (وبالحمد لله وسبحان الله)
~~يريد به التسمية (يحل) ؛ لأنه ذكر خالص فيقوم مقام التسمية (لا) يحل في
~~الأصح (لو عطس) عند الذبح (وحمد له) ms1615 لأنه (يريد الحمد لله على النعمة)
# PageV02P509
# دون التسمية بخلاف الخطبة حيث يجزيه ذلك عن الخطبة إذا نوى؛ لأن المذكور
~~ذكر الله تعالى مطلقا وفي الذبيحة المأمور به هو الذكر على المذبوح.
# وفي المنح وفي قواعد صاحب البحر وأما النية في الخطبة للجمعة فشرط لصحتها
~~حتى لو عطس بعد صعود المنبر فقال الحمد لله للعطاس غير قاصد لها لم تصح.
# (والسنة نحر الإبل) أي قطع عروقها الكائنة في أسفل عنقها عند صدورها؛
~~لأنه موضع النحر عنها لا لحم عليه ما سوى ذلك من الحلق عليه لحم غليظ
~~فالنحر أسهل من الذبح (وذبح البقر والغنم) ؛ لأن أسفل الحلق وأعلاه سواء في
~~اللحم منهما والذبح أيسر (ويكره العكس) أي ذبح الإبل ونحر البقر والغنم
~~لترك السنة المتوارثة لقوله تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة}
~~[البقرة: 67] .
# وقال الله تعالى {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] وقال الله تعالى
~~{فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] أي انحر الجزور (ويحل) لوجود شرط الحل وهو
~~قطع العروق وإنهار الدم والسنة أن ينحر البعير قائما ويذبح الشاة مضطجعة
~~وكذا البقر (والذبح) أي قطع الأوداج (بين الحلق) هو الحلقوم على ما في
~~النهاية (واللبة) بفتح اللام والباء المشددة هي المنحر من الصدر على ما في
~~الكافي والهداية موافقا لرواية المبسوطة.
# وفي الخانية محل الذكوة الحلق كله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذكوة
~~ما بين اللبة واللحيين» وهو الموافق لرواية الجامع الصغير إنه لا بأس
~~بالذبح في الحلق أعلاه وأسفله وأوسطه وعن هذا قال (أعلى الحلق أو أسفله أو
~~أوسطه) فيكون عطف بيان لقوله بين قال أبو المكارم.
# وفي الكافي إن ما بينهما هو الحلق كله وقد سبق أن الحلق وهو الحلقوم فظهر
~~فساد ما في الكفاية من أن مقتضى رواية الجامع أن الذبح لو وقع في أعلى من
~~الحلقوم كان المذبوح حلالا لكونه ما بين اللبة واللحيين وقد صرح في الذخيرة
~~أن الذبح إذا وقع في أعلى من الحلقوم لا يحل انتهى لكن قال القهستاني
~~والحلق في الأصل الحلقوم استعمل في بعض العنق ms1616 بعلاقة الجزئية لقرينة رواية
~~المبسوط والذخيرة وكلام التحفة والعتابي والكافي والمضمرات يدل على أن
~~الحلق يستعمل في العنق بعلاقة الجزئية بقرينة رواية الجامع فالمعنى من مبدأ
~~الحلق واللبة فالمذبح عند الأولين من العقدة وعند الآخرين من أصل العنق فمن
~~الظن الفاسد إفساد كلام الكفاية بناء على كلام الآخرين مع إنه حمله على
~~خلاف مراده حيث نقله هو هكذا مقتضى رواية الجامع أن الذبح لو وقع في أعلى
~~من الحلقوم كان المذبوح حلالا وكلامه هكذا هذه الرواية تقتضي أن يحل وإن
~~وقع الذبح فوق الحلق قبل العقدة ولو جعل بين بمعنى في كما في الكرماني لم
~~يستقم كما لا يخفى (وقيل لا يجوز فوق العقدة) وإنما أتى بصيغة التمريض
~~لمخالفة ظاهر الحديث الذي مر آنفا.
# (والعروق) أي عروق الذبح الاختياري
# PageV02P510
# كما في أكثر الكتب لكن بعيد بل الأولى عروق الحلق في المذبح كما في
~~القهستاني (التي تقطع في الذكوة) أربعة (الحلقوم) مجرى النفس (والمريء)
~~مهموز اللام فعيل مجرى الطعام والشراب أصله رأس المعدة المتصلة بالحلقوم
~~كما في الديوان وغيره لكن في الطلبة أن الحلقوم مجرى الطعام والمريء مجرى
~~الشراب وفي العيني أن الحلقوم مجراهما.
# وفي المبسوطين أنهما عكس ما ذكرنا موافق لما في الهداية فإنه قال وأما
~~الحلقوم فيخالف المريء فإنه مجرى العلف والماء والمريء مجرى النفس
~~(والودجان) تثنية ودج بفتحتين عرقان عظيمان في جانب قدام العنق بينهما
~~الحلقوم والمريء (ويكفي قطع ثلاثة منها) أي من الأربعة (أيا كانت) عند
~~الإمام؛ لأن للأكثر حكم الكل وبه كان يقول أبو يوسف أولا ثم رجع إلى ما
~~سيأتي (وعند محمد) كما في المحيط وغيره.
# وفي الهداية وعن محمد (لا بد من قطع أكثر كل واحد منها) أي من الأربعة
~~(وهو رواية عن الإمام) ؛ لأن كل واحد منها منفصل عن الآخر والأمر ورد بقطعه
~~فقام الأكثر مقام الكل (وعند أبي يوسف لا بد من قطع الحلقوم والمريء) ولا
~~يكتفي بواحد منها (وأحد الودجين) ؛ لأن كلا منهما مخالف للآخر ولا بد من
~~قطعهما وأما الودجان ms1617 فالمقصود من قطعهما إنهار الدم فينوب أحدهما عن الآخر
~~وعند الشافعي قطع الودجين ليس بشرط وعند مالك لا بد من قطع الكل (وقيل محمد
~~معه) أي مع أبي يوسف.
# وفي الهداية المشهور في كتب أصحابنا أن هذا قول أبي يوسف وحده وكون محمد
~~معه رواية القدوري في مختصره.
# (ويجوز الذبح بكل ما أفرى الأوداج) أي قطع العروق وأخرج ما فيها من الدم؛
~~لأن المراد من الأوداج ههنا كل الأربعة تغليبا (وأنهر الدم) يعني أساله من
~~نهر الماء في الأرض سال
# (ولو) وصلية (مروة) بكسر الميم أي يجوز الذبح بها وهي حجر أبيض يذبح بها
~~كالسكين (أو ليطة) بكسر اللام وسكون الياء هي قشر القصب (أو سنا أو ظفرا
~~منزوعين) إذ بهما تحل الذبيحة مع الكراهة عندنا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنهر الأوداج بما شئت» ويروى «أفر الأوداج بما شئت» (لا) تحل
~~(بالقائمين) أي متصلين بموضعهما وعند الشافعي الذبيحة ميتة ولو كانا
~~منزوعين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما خلا الظفر والسن وأما السن فعظم
~~وأما الظفر فمدى الحبشة» ونحن نحمله على غير المنزوع فإنه الصادر من
~~الحبشة.
# (وندب إحداد الشفرة) قبل الإضجاع لورود الأثر وأن يضجع بالرفق وعلى
~~اليسار ويوجه إلى القبلة ويشد منها ثلاث قوائم فقط ويذبح باليمين ويسرع على
~~الذبح وإجراء الشفرة على الحلق (وكره بعده) أي بعد الإضجاع إشفاقا على
~~المذبوح.
# (وكذا) كره (جرها برجلها) أي الذبيحة (إلى المذبح)
# PageV02P511
# إرفاقا لها (والنخع) بفتح النون وسكون الخاء المعجمة وهو أن يصل إلى
~~النخاع وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة لزيادة ألم بلا حاجة إليه وقيل أن
~~يمد رأسها حتى يظهر مذبحها وقيل أن يكسر رقبتها قبل أن يسكن من الاضطراب.
# (و) كره (قطع الرأس والسلخ قبل أن تبرد والذبح من القفاء) إذ هو عذاب فوق
~~العذاب.
# (وتحل) الذبيحة لو ذبحها من القفاء (إن بقيت حية حتى قطعت العروق) ليتحقق
~~الموت بما هو ذكاة كما إذا جرحها ثم قطع الأوداج (وإلا) أي لم تبق بل ماتت
~~قبل قطع العروق ms1618 (فلا) تحل ولا تؤكل لوجود ما ليس بذكوة كما لو ماتت حتف
~~أنفها (ولزم ذبح صيد استؤنس) كالظبي إذا تألف في البيت فإنه يذبح لإمكانه.
# (وجاز جرح نعم) بفتحتين مثل الغنم والإبل والبقر (توحش) بأن ند عن أهله
~~ودخل في البادية وصار وحشيا؛ لأن الذكوة الاختيارية تعذرت فيذكى بالجرح في
~~بدنه حيث اتفق كالصيد (أو تردى) حيوان (في بئر إذا لم يمكن ذبحه) فإنه يجرح
~~ويؤكل إذا علم بموته من الجرح وإلا لا وإن أشكل ذلك أكل؛ لأن الظاهر أن
~~الموت منه
# وكذا الدجاجة إذا تعلقت على شجرة وخيف موتها صارت ذكوتها الجرح
# ثم إن المصنف أطلق الجواب فيما توحش من الغنم وكذا فيما تردى وعن محمد أن
~~الشاة إذا ندت في المصر لا تحل بالعقر وإن ندت في الصحراء تحل بالعقر وفي
~~الإبل والبقر يتحقق العجز في المصر والصحراء فتحل بالعقر.
# وقال مالك يلزم الذبح في الوجهين لا الجرح؛ لأن ذلك نادر ولا عبرة للنادر
~~في الأحكام.
# (ولا يحل الجنين بذكوة أمه أشعر أو لا) حتى لو نحر ناقة أو ذبح بقرة أو
~~شاة فخرج من بطنها جنين ميت لم تؤكل عند الإمام وزفر وحسن بن زياد؛ لأنه
~~مستقل في حياته فيشترط فيه ذكوة استقلالية (وقالا يحل إن تم خلقه) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الجنين ذكاة أمه» وبه قالت الأئمة الثلاثة.
### | [فصل فيما يحل أكله وما لا يحل]
# (ويحرم أكل كل ذي) أي صاحب (ناب) هو كل حيوان ينتهب بالناب كالذئب من سبع
~~هو كل جارح منتهب قاتل (أو) يحرم كل ذي (مخلب) يختطف بالمخلب كالبازي من
~~الطير فكان من شأنهما الإيذاء بالناب والمخلب وهو المؤثر في الحرمة وقوله
~~(من سبع) بيان لقوله ذي ناب وقوله (أو طير) بيان لقوله ذي مخلب والمراد من
~~ذي ناب الذي يصيد بنابه ومن ذي مخلب الذي يصيد بمخلبه لأكل ذي ناب ومخلب
~~فإن الحمامة لها مخلب والبعير له ناب لما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - «نهى - صلى الله ms1619 تعالى عليه وسلم - عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل
~~ذي مخلب من الطير» .
# (ولو ضبعا أو ثعلبا) لأنهما من السباع فلا يؤكل لحمهما كالذئب والنمر
~~والفهد والكلب والسنور
# PageV02P512
# أهليا أو بريا فيكون الحديث حجة على الأئمة الثلاثة في إباحة أكلهما.
# (و) يحرم أكل (الحمر الأهلية) لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~«حرم لحوم الأهلية يوم خيبر» بخلاف الوحشية فإنها يحل أكلها وعند مالك يحل
~~أيضا في الأهلية (والبغال) ؛ لأنه متولد من الحمار وإن كانت أمه فرسا كان
~~على الخلاف المعروف في لحوم الخيل وإن كانت أمه بقرة لا يؤكل بلا خلاف لأن
~~المعتبر في الحل والحرمة الأم فيما تولد من مأكول وغير مأكول (والفيل) ؛
~~لأنه ذو ناب (والضب) ؛ لأنه من السباع خلافا للأئمة الثلاثة (واليربوع وابن
~~عرس) يقال لها بالفارسي راسو؛ لأنهما من سباع الهوام خلافا للشافعي
~~(والزنبور) ؛ لأنه من المؤذيات (والسلحفاة) البرية والبحرية؛ لأنها من
~~الخبائث (والحشرات) الصغار من الدواب جمع الحشرة كالفأرة والوزغة وسام أبرص
~~والقنفذ والحية والضفدع والبرغوث والقمل والذباب والبعوض والقراد؛ لأنها من
~~الخبائث وقد قال الله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وما روي
~~من إباحة الضب محمول على الابتداء قبل تحريم الخبائث فالمؤثر في الحرمة
~~الخبث الخلقي كما في الهوام أو بعارض كما في الجلالة كبقرة تتبع النجس
# قيل الحكمة في حرمية هذه الحيوانات كرامة بني آدم كي لا يتعدى شيء من
~~الأوصاف الذميمة إليهم بالأكل.
# وفي الخانية لا بأس بدود الزنبور قبل نفخ الروح فيه؛ لأن ما لا روح له لا
~~يسمى ميتة
# واعلم أن الحشرات محرمة عندنا حلال مكروه عند غيرنا وإن شاة لو حملت من
~~كلب ورأس ولدها رأس الكلب أكل إلا رأسه إن أكل العلف دون اللحم أو صاح صياح
~~الغنم لا الكلب أو أتى بالصورتين وكان له الكرش لا الأمعاء كما في
~~القهستاني (ويكره الغراب الأبقع) الذي يأكل الجيف (والغداف) بضم الغين
~~المعجمة والدال المهملة وفي آخره فاء نوع من الغراب لأكلهما الجيف (والرخم)
~~جمع رخمة وهو ms1620 طير أبلق يشبه النسر في الخلقة (والبغاث) وهو طائر صغير يشبه
~~العصفور؛ لأنهما يأكلان الجيف.
# (و) يكره أكل لحم (الخيل تحريما) أي كراهة تحريم عند الإمام (في الأصح)
~~كما في الخلاصة والهداية وهو الصحيح كما في المحيط وغيره وهو قول ابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهما - وبه قال مالك؛ لأنه - عليه السلام - «نهى عن لحم
~~الخيل والبغال والحمير» كما في الكرماني وغيره وحكي عن عبد الرحيم الكرميني
~~أنه قال كنت مترددا في هذه المسألة فرأيت أبا حنيفة في المنام يقول لي هو
~~كراهة تحريم يا عبد الرحيم
# وقيل إنه رجع قبل موته بثلاثة أيام عن حرمة لحمه وعليه الفتوى كما في
~~كفاية البيهقي ثم إنه مكروه كراهة تنزيه في ظاهر الرواية وهو الصحيح على ما
~~ذكره فخر الإسلام وغيره (وعندهما) والشافعي وأحمد
# PageV02P513
# (لا يكره) لحم (الخيل) لحديث جابر - رضي الله تعالى عنه - أنه قال «وأذن
~~في لحم الخيل يوم خيبر» .
# (وحل العقعق) ؛ لأنه يخلط في أكله فأشبه الدجاج وعن أبي يوسف أنه يكره؛
~~لأن غالب مأكوله الجيف والأول أصح (وغراب الزرع) ؛ لأنه يأكل الحب وليس من
~~سباع الطير ولا من الخبائث فحاصله أن الغراب ثلاثة أنواع نوع يأكل الحب فقط
~~وهو ليس بمكروه ونوع يأكل الجيف فقط وهو مكروه ونوع يأكل الحب مرة والجيف
~~أخرى وهو غير مكروه عند الإمام ومكروه عند أبي يوسف (والأرنب) «لأنه - عليه
~~السلام - أمر أصحابه أن يأكلوه حين أهدي إليه مشويا» وكذا الوبر كما في شرح
~~الكنز للعيني.
# وفي النهاية وذكر في بعض المواضع أن الخفاش يؤكل وذكر في بعضها لا يؤكل؛
~~لأن له نابا.
# (ولا يؤكل من حيوان الماء) وهو الذي يكون مثواه وعيشه في الماء عندنا
~~لقوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] (إلا السمك بأنواعه) غير
~~الطافي.
# وقال مالك وجماعة بإطلاق جميع ما في البحر واستثنى بعضهم الخنزير والكلب
~~والإنسان وعن الشافعي أنه أطلق ذلك كله والخلاف في الأكل والبيع واحد لهم
~~قوله تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] من غير فصل وقوله ms1621 - صلى الله
~~تعالى عليه وسلم - في البحر «هو الطهور ماؤه والحل ميتته» ولأنه لا دم في
~~هذه الأشياء إذ الدموي لا يسكن في الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك ولنا
~~قوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وما سوى السمك خبيث «ونهى
~~رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - عن دواء يتخذ فيه الضفدع ونهى عن
~~بيع السرطان» والصيد المذكور فيما تلا محمول على الاصطياد وهو مباح فيما لا
~~يحل والميتة المذكورة فيما روي محمول على السمك وهو حلال مستثنى عن ذلك
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك
~~والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال» (كالجريث) بكسر الجيم وتشديد الراء
~~نوع من السمك غير المارماهي (والمارماهي) وإنما أفردهما بالذكر لمكان
~~الخفاء في كونهما من جنس السمك ولمكان الخلاف فيهما لمحمد ذكره صاحب المغرب
# وما قيل أن الجريث كان ديوثا يدعو الناس إلى حليلته فمسخ الله تعالى به
~~فممنوع؛ لأن الممسوخ لا نسل له ولا يقع باقيا بعد ثلاثة أيام وإن المارماهي
~~متولد من الحية ليس بواقع بل هو جنس شبيه بها صورة (ولا يؤكل الطافي منه)
~~هو السمك الذي يموت في الماء حتف أنفه بلا سبب ثم يعلو فيظهر حتى إذا انحسر
~~عنه الماء يجوز أكله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما انحسر عنه الماء
~~فكل»
# وروي عن محمد أنه إذا انحسر الماء عن بعضه فإن كان رأسه في الماء فمات لا
~~يؤكل وإن كان ذنبه في الماء فمات يؤكل إذ هذا سبب لموته.
# وفي الفتاوى الصغرى إذا وجد السمك ميتا على الماء وبطنه من فوق لم يؤكل؛
~~لأنه طاف.
# PageV02P514
# وإن كان ظهره من فوق أكل؛ لأنه ليس بطاف.
# وقال الشافعي ومالك لا بأس به لإطلاق ما روينا ولأن ميتة البحر موصوفة
~~بالحل بالحديث ولنا ما روى جابر - رضي الله تعالى عنه - عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال «ما انصب عنه الماء فكلوا وما لفظه الماء فكلوا
~~وما طفئ فلا تأكلوا» .
# (وإن مات لحر أو برد) أو في ms1622 كدر الماء (ففيه روايتان) في رواية يؤكل
~~لوجود السبب بموتها.
# وفي المنح وقال محمد يحل أكله وبه أخذ أبو الليث وعليه الفتوى وفي أخرى
~~لا؛ لأن الماء لا يقتل السمك حارا أو باردا وبه أخذ السرخسي.
# وفي الدرر وإن ضرب سمكة فقطع بعضها يحل أكله ما أبين وما بقي؛ لأن موته
~~بسبب وما أبين من الحي وإن كان ميتا فميتته حلال للحديث وكذا إن وجد في
~~بطنها سمكة أخرى؛ لأن ضيق المكان سبب لموتها وكذا إن قتلها شيء من طير
~~الماء أو ماتت في جب ماء أو جمعها في حظيرة لا يستطيع الخروج منها وهو يقدر
~~على أخذها بغير صيد فمتن فيها؛ لأن ضيق المكان سبب لموتها وإذا ماتت في
~~الشبكة وهي لا تقدر على التخليص منها أو أكل شيئا ألقاه في الماء ليأكله
~~فماتت منه أو ربطها في الماء فماتت أو انجمد الماء فبقيت بين الجمد فماتت
~~يؤكل
# وفي المنح إذا رمى صيدا فقطع عضوا أكل الصيد دون العضو ولو قطعن نصفين
~~أكلا انتهى (ويحل هو) أي السمك (والجراد بلا ذكوة) لما رويناه لكن بينهما
~~فرق وهو أن الجراد يؤكل وإن ماتت حتف أنفه بخلاف السمك وعند مالك لا بد من
~~موت الجراد من سبب وبه قال أحمد في رواية وعن مالك يعتبر قطع رأسه ويشويه.
# (ولو ذبح شاة لم تعلم حياتها فتحركت أو خرج منها) أي من الشاة (دم) من
~~غير تحرك (حلت) أكلها لأن الحركة وخروج الدم لا يكونان إلا من الحي وذكر
~~محمد بن مقاتل إن خرج الدم ولم يتحرك لا يحل (وإلا) أي وإن لم يتحرك أو لم
~~يخرج الدم (فلا) تحل إن لم تعلم حياته وقت الذبح.
# (وإن علمت) حياتها وقت الذبح (حلت مطلقا) أي على كل حال قال العيني في
~~شرح الكنز ولو ذبح شاة مريضة لم تتحرك منها إلا فوهها.
# وقال محمد بن سلمة إن فتحت عينها لا تؤكل وإن فتحت عينها تؤكل وإن مدت
~~رجلها لا تؤكل وإن قبضت رجلها أكلت ms1623 وإن نام شعرها لا تؤكل وإن قام شعرها
~~أكلت
# وفي التنوير سمكة فإن كانت المظروفة صحيحة حلتا وإلا حل الظرف لا
~~المظروف.
### | [كتاب الأضحية]
# (كتاب الأضحية) عقب به الذبائح لأنها كالمقدمة له إذ بها تعرف التضحية أي
~~الذبح في أيام الأضحى وهي أفعولة وكان أصله أضحوية اجتمعت الواو والياء
~~وسبقت إحداهما
# PageV02P515
# بالسكون فقلبت الواو ياء وأدغمت في الياء وكسرت الحاء لثبات الياء ويجمع
~~على أضاحي بتشديد الياء قال الأصمعي وفيها أربع لغات أضحية بضم الهمزة
~~وبكسرها وضحية بفتح الضاد على وزن فعيلة ويجمع على ضحايا كهدية على هدايا
~~وضحاة وجمعه أضحى كأرطاة وأرطى.
# وقال الفراء الأضحى يذكر ويؤنث وفي الشرع هي ذبح حيوان مخصوص بنية القربة
~~في وقت مخصوص وهو يوم الأضحى وشرائطها الإسلام واليسار الذي يتعلق به صدقة
~~الفطر فتجب على الأنثى وسببها الوقت وهو أيام النحر وركنها ذبح ما يجوز
~~ذبحها وحكمها الخروج عن عهدة الواجب في الدنيا والوصول إلى الثواب في
~~العقبى (هي) أي الأضحية (واجبة وعن أبي يوسف سنة) مؤكدة وهو قول الشافعي
~~وأحمد (وقيل هو) أي كونها سنة (قولهما) يعني ذكر الطحاوي أنها واجبة عند
~~الإمام سنة عندهما ووجه الوجوب قوله - عليه الصلاة والسلام - «من وجد سعة
~~ولم يضح فلا يقربن مصلانا» هذا وعيد يلحق بترك الواجب ووجه السنة قوله -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - «من أراد أن يضحي منكم شاة فلا يأخذ من شعره
~~وأظفاره شيئا»
# إذ التعليق بالإدارة ينافي الوجوب لكن المراد من الإرادة القصد الذي هو
~~ضد السهو لا التخيير لأنه بين الأداء والترك فكأنه صرح به وقال من قصد منهم
~~أن يضحي وهذا لا يدل على نفي الوجوب فصار هذا نظير قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أراد منكم الجمعة فليغتسل» لم يرد التخيير هناك فكذا هنا.
# (وإنما تجب) التضحية دون الأضحية لما تقرر من أن الوجوب من صفات الفعل
~~إلا أن القدوري ومن تبعه قال: ذلك توسعة ومجاز والمراد بالوجوب الوجوب
~~العملي لا الاعتقادي حتى لا يكفر جاحدها كما في المنح ms1624 (على حر) فلا تجب على
~~العبد (مسلم) فلا تجب على الكافر (مقيم) فلا تجب على المسافر لقول علي -
~~رضي الله تعالى عنه - ليس على مسافر جمعة ولا أضحية وعن مالك لا يشترط
~~الإقامة ويستوي فيه المقيم بالمصر والقوي والبوادي (موسر) ؛ لأن العبادة لا
~~تجب إلا على القادر وهو الغني دون الفقير ومقداره ما تجب فيه صدقة الفطر
~~وقوله (عن نفسه) يتعلق بقوله تجب؛ لأنه أصل في الوجوب عليه (لا عن طفله) أي
~~أولاده الصغار في ظاهر الرواية لكونها قربة محضة فلا تجب على الغير بسبب
~~الغير (وقيل) أي في رواية الحسن عن الإمام (تجب عنه) أي عن الطفل (أيضا) أي
~~كنفسه لكونها قربة مالية والطفل في معنى نفسه فيلحق به كما في صدقة الفطر
~~(وقيل يضحي عنه) أي عن الطفل (أبوه أو وصيه من ماله) إن كان له مال (فيطعم)
~~الطفل (منها ما أمكن) الإطعام بقدر الحاجة (ويستبدل بالباقي ما ينتفع به
# PageV02P516
# مع بقائه) كالثوب والخف فلا يستبدل بما ينتفع به بالاستهلاك كالخبز
~~والإدام؛ لأن الواجب هو إراقة الدم فالتصدق باللحم تبرع وهو لا يجري في مال
~~الصبي فينبغي أن يطعم الطفل ويدخر له ويستبدل الباقي بالأشياء التي ينتفع
~~الطفل بها مع بقاء أعيانها اعتبارا بجلد الأضحية
# وفي الهداية وإن كان للصغير مال يضحي عنه أبوه أو وصيه من ماله عند
~~الشيخين وقال محمد وزفر والشافعي من مال نفسه لا من مال الصغير فالخلاف في
~~هذا كالخلاف في صدقة الفطر وقيل لا تجوز التضحية من ماله الصغير في قولهم
~~جميعا لما قررناه قبيله والأصح أن يضحي من ماله يأكل منه ما أمكنه ويبتاع
~~بما بقي ما ينتفع بعينه.
# (وهي) أي الأضحية (شاة) تجوز من فرد فقط (أو بدنة) تجوز من واحد أيضا (أو
~~سبع) بضم السين بمعنى واحد من السبع (بدنة) بيان للقدر الواجب والقياس أن
~~لا تجوز البدنة إلا عن واحد؛ لأن الإراقة واحدة وهي القربة والقربة لا
~~تتجزأ إلا أنا تركناه بالأثر وهو ما روي عن جابر - رضي ms1625 الله تعالى عنه -
~~أنه قال «نحرنا مع رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - البقرة عن سبعة
~~والبدنة عن سبعة» ولا نص في الشاة فيبقى على أصل القياس ثم أراد تفسير قوله
~~أو سبع بدنة فقال (بأن اشترك) المضحي (مع ستة في بقرة أو بعير وكل) واحد
~~منهم (يريد القربة وهو) أي كل واحد منهم (من أهلها) أي أهل القربة بكونهم
~~مسلمين (ولم ينقص نصيب أحدهما عن سبع) ثم فرعه فقال (فلو أراد أحدهم بنصيبه
~~اللحم أو كان كافرا أو نصيبه) أي نصيب أحدهم (أقل من سبع لا يجوز عن واحد
~~منهم) لما مر أن وصف القربة لا يتجزأ حتى إذا مات رجل وترك امرأة وابنا
~~وبقرة فضحياها يوم العيد لا يجوز في نصيب المرأة؛ لأنه أقل من السبع وكذا
~~لا يجوز في نصيب الابن لانعدام وصف القربة في البعض.
# وقال مالك تجوز البدنة عن أهل بيت واحد وإن كانوا أكثر من سبعة ولا تجوز
~~عن أهل بيتين وإن كانوا أقل منها (ويجوز اشتراك أقل من سبعة ولو) كانت
~~البدنة بين (اثنين) نصفين في الأصح قال العيني في شرح الكنز وتجوز عن ستة
~~أو خمسة أو أربعة أو ثلاثة ذكره محمد في الأصل؛ لأنه لما جاز عن السبعة فعن
~~دونه أولى ولا تجوز عن الثمانية لعدم النقل فيه (ويقسم لحمها) أي إذا جاز
~~على الشركة فيقسم اللحم (وزنا) بين الشركاء؛ لأنه موزون (لا جزافا) لأن في
~~القسمة معنى التمليك فلا يجوز جزافا عند وجود الجنس والوزن ولا يجوز
~~التحليل؛ لأنه في معنى الهبة وهبة المشاع فيما يقسم لا تجوز (إلا إذا خلط)
~~وضم (به) أي باللحم (من أكارعه أو جلده) أي يكون في كل جانب شيء من اللحم
~~ومن الأكارع أو يكون في كل جانب شيء من اللحم وبعض الجلد أو يكون في جانب
~~لحم وأكارع وفي آخر لحم
# PageV02P517
# وجلد فحينئذ يجوز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس كما في الدرر.
# (ولو شرى بدنة للأضحية ثم أشرك فيها ستة جاز استحسانا) ms1626 وفي القياس لا
~~يجوز وهو قول زفر ورواية عن الإمام لأنه أعدها للقربة فلا يجوز بيعها
# وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة ولا يجد الشريك وقت الشراء فمست
~~الحاجة إلى هذا (والاشتراك قبل الشراء أحب) إذ به يبعد عن الخلاف ويسلم عن
~~الرجوع في القربة وروي عن الإمام كراهة الاشتراك بعده.
# (وأول وقتها) أي أول وقت تضحية الأضحية (بعد فجر النحر، و) لكن (لا تذبح
~~في المصر قبل صلاة العيد) لقوله - عليهم الصلاة والسلام - «من ذبح قبل
~~الصلاة فليعد ذبيحته» وهذا الشرط لمن تجب عليه صلاة العيد ويذبح غير المصري
~~كأهل القرى قبل الصلاة ومن هنا ظهر أن وقت التضحية في حق البعض الذي لا تجب
~~عليه صلاة العيد من طلوع فجر يوم النحر لانعدام المانع وهو الاشتغال
~~بالصلاة وفي حق البعض يعتبر بعد أن يصلي الإمام صلاة العيد الواجبة وعند
~~مالك وأحمد أهل المصر لا يذبحون قبل ذبح الإمام أيضا وعند الشافعي صح قبل
~~الصلاة لو مضى من الوقت قدر ما يصلي ركعتين مع خطبتين (وآخره) أي آخر وقتها
~~(قبيل غروب) الشمس في (اليوم الثالث) عندنا لما روي عن عمر وعلي وابن عباس
~~- رضي الله تعالى عنهم - أنهم قالوا أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها وقد
~~قالوه سماعا؛ لأن الرأي لا يهتدي إلى المقادر وعند الشافعي أربعة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «أيام التشريق كلها أيام ذبح» قلنا إذا كان في
~~الأخبار تعارض فالأخذ بالمتيقن أولى ثم المعتبر في ذلك مكان الأضحية حتى لو
~~كان في السواد والمضحي في المصر يجوز من انشقاق الفجر وعلى عكسه لا يجوز
~~إلا بعد الصلاة وحيلة المصري إذا أراد التعجيل أن يخرج بها إلى خارج المصر
~~فيضحي بها كما طلع الفجر اعتبار بالزكاة بخلاف صدقة الفطر ولو ضحى بعدما
~~صلى أهل المسجد ولم يصل أهل الجبانة أجزأه استحسانا والمعتبر هي الصلاة دون
~~الخطبة (واعتبر آخره) أي آخر وقتها (للفقير وضده والولادة والموت) فلو كان
~~غنيا في أول الأيام فقيرا في آخرها لا تجب عليه ms1627 وفي العكس تجب وإن ولد في
~~اليوم الأخير تجب عليه وإن مات فيه لا تجب عليه فتبين أن الإمام صلى بغير
~~طهارة يعاد الصلاة دون التضحية كما لو شهدوا أنه يوم العيد عند الإمام يصلي
~~بالناس العيد ثم ضحوا ثم بان أنه يوم عرفة أجزأهم الصلاة والتضحية كما في
~~التنوير ولو وقعت في البلد فتنة ولم يبق فيها وال ليصلي بهم العيد فضحوا
~~بعد طلوع الفجر أجزأهم كما
# PageV02P518
# في المنح (وأولها) أي أول أيام النحر (أفضلها) لما بيناه آنفا.
# (وكره الذبح ليلا) وإن جاز لاحتمال الغلط في ظلمة الليل.
# وفي المنح الظاهر أن هذه الكراهة للتنزيه ومرجعها إلى خلاف الأولى إذ
~~احتمال الغلط لا يصلح دليلا على كراهة التحريم التي نسبتها إلى الحرام
~~كنسبة الواجب إلى الفرض (فإن فات وقتها قبل ذبحها) أي ولو لم يضح ما أوجب
~~على نفسه بأن عين شاة في ملكه، وقال لله علي أن أضحي بهذه الشاة (لزم
~~التصدق بعين المنذورة حية) سواء كان ذلك الموجب فقيرا أو غنيا.
# ولو نذر أن يضحي ولم يسم شيئا يقع على الشاة ولا يأكل الناذر منها ولو
~~أكل فعليه قيمة ما أكله؛ لأن سبيلها التصدق وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته.
# (وكذا) أي لزم التصدق بعين المنذورة حية (ما شراها فقير للتضحية) ؛ لأن
~~الفقير إنما تجب عليه إذا شراها بنية التضحية فيتعلق بالمحل (والغني يتصدق
~~بقيمتها شراء) أي الشاة (أولا) لأن الواجب يتعلق بذمته.
# (وإنما يجزئ فيها) أي في الأضحية (الجذع من الضأن) الجذع شاة تمت لها ستة
~~أشهر عند الفقهاء إذا كانت عظيمة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تذبحوا
~~إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من الضأن» وعند أهل اللغة ما تمت
~~له سنة وذكر الزعفراني أنه ابن سبعة أشهر وعن الزهري من المعز لسنة ومن
~~الضأن لثمانية أشهر (والثني فصاعدا من الجميع) وهو ابن خمس من الإبل وحولين
~~من البقر والجاموس وحول من الشاة والمعز؛ لأنه عرف بالنص على خلاف القياس
~~فيقتصر عليها والمولود ms1628 بين الأهلي والوحشي يتبع الأم؛ لأنها هي الأصل في
~~التبعية فيجوز بالبغل الذي أمه بقرة وبالظبي الذي أمه شاة (وتجوز الجماء)
~~بتشديد الميم وهي التي لا قرن لها بالخلقة إذ لا يتعلق به المقصود وكذا
~~مكسور القرن بل أولى لما قلنا (والخصي) .
# وعن الإمام إن الخصي أولى لأن لحمه ألذ وأطيب (والثولاء) وهي المجنونة
~~إذا لم يمنعها من السوم والرعي؛ لأن هذا لا يخل بالمقصود وإن منعها من ذلك
~~لا تجوز إذ يخل المقصود (والجرباء السمينة) ولم يتلف جلدها؛ لأن الجرب في
~~الجلد ولا نقصان في اللحم وإنما قيدنا بالسمينة؛ لأنها إذا كانت مهزولة لا
~~تجوز؛ لأن الجرب إذا كان في اللحم انتقص (لا) تجوز (العميان) وهي الذاهبة
~~العينين (والعوراء) وهي الذاهبة إحدى العينين (والعجفاء) أي المهزولة (التي
~~لا تنقي) أي يبلغ عجفها إلى حد لا يكون في عظمها مخ (والعرجاء التي لا تمشي
~~إلى المنسك) أي المذبح لورود النهي عنهن (ولا) لا تجوز (مقطوعة اليد أو
~~الرجل) لنقصانها (وذاهبة أكثر العين أو) أكثر (الأذن) لقول علي - رضي الله
~~تعالى عنه - «أمرنا رسول الله - عليه الصلاة والسلام - أن نستشرف العين
~~والأذن وأن لا نضحي بمقابلة ولا مدابرة
# PageV02P519
# ولا شرقاء ولا خرقاء» (أو أكثر الذنب) ؛ لأنه عضو كامل مقصود فصار كالأذن
~~(أو) أكثر (الألية) وإنما قيد الذهاب بالأكثر لأنه أن يبقى الأكثر من العين
~~والأذن والذنب ونحوها جاز؛ لأن للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا.
# وفي المنح واختاره أبو الليث وعليه الفتوى (وفي ذهاب النصف روايتان) عن
~~الإمام وكذا عنهما لما في الهداية وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما كما
~~في انكشاف العضو عن أبي يوسف (وتجوز إن ذهب أقل منه) أي من النصف (وقيل إن
~~ذهب أكثر من الثلث لا تجوز) قال ابن الشيخ في شرح الوقاية في ظاهر الرواية
~~عن الإمام؛ لأن الثلث قليل ولذا تنفذ فيه الوصية بخلاف ما زاد عليه لكونه
~~أكثر (وقيل إن ذهب الثلث لا يجوز) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث
~~وصية «الثلث والثلث كثير» ms1629 .
# وفي رواية عنه الربع وفي القهستاني أن كل عيب مانع لها إن كان أكثر من
~~النصف لا يجوز بالإجماع وإن كان أقل منه يجوز بالإجماع وطريق معرفة ذهاب
~~العين أن تشد العين المعلولة بعد أن كانت جائعة فيقرب إليها العلف فينظر
~~إليها من أي مكان رأت العلف ثم تشد العين الصحيحة ويقرب العلف فينظر إلى
~~تفاوت ما بين المكانين فإن كان ثلثا فقد ذهب الثلث وهكذا في القهستاني ولا
~~يجمع ما ذهب من الأذنين على ما قال أبو علي الرازي وقال ابن سماعة إنه
~~يجمع.
# وفي شرح الكنز للعيني ولا يجوز الهتماء وهي التي لا أسنان لها ولا السكاء
~~وهي التي لا أذن لها خلقة وإن كان صغيرا لا يجوز
# ولا الجلالة وهي التي تأكل العذرة ولا تأكل غيرها ولا الجداء وهي
~~المقطوعة ضرعها ولا المصرمة وهي التي لا تستطيع أن ترضع فصيلها ولا الجداء
~~وهي التي يبس ضرعها.
# وفي الهداية وهذا الذي ذكرنا إذا كانت هذه العيوب قائمة وقت الشراء ولو
~~اشتراها سليمة ثم تعيبت بعيب مانع إن كان غنيا عليه غيرها وإن كان فقيرا
~~يجزيه بهذه لأن الوجوب على الغني بالشرع ابتداء فلم يتعين به وعلى الفقير
~~بشرائه بنية الأضحية فتعينت ولا يجب عليه ضمان نقصانه كما في نصاب الزكاة
~~وعن هذا الأصل قالوا إذا ماتت المشتراة للتضحية على موسر تجب مكانها أخرى
~~ولا شيء على الفقير ولو ضلت أو سرقت واشترى أخرى ثم ظهرت الأولى في أيام
~~النحر على الموسر ذبح إحداهما وعلى الفقير ذبحهما (ولا يضر تعييبها من
~~اضطرابها عند الذبح) .
# وفي الهداية ولو أضجعها فاضطربت فانكسر رجلها فذبحها أجزأه استحسانا
~~عندنا خلافا لزفر والشافعي لأن حالة الذبح ومقدماته ملحق الذبح فكأنه حصل
~~به اعتبارا أو حكما وكذا لو تعيبت في هذه الحالة فانفلتت ثم أخذت من فوره
~~وكذا بعد فوره عند محمد خلافا لأبي يوسف لأنه حصل بمقدمات الذبح.
# (وإن مات أحد سبعة) الذين شاركوا في البدنة (وقال
# PageV02P520
# ورثته) وهم كبار (اذبحوها) أي البدنة (عنكم ms1630 وعنه) أي عن الميت (صح) ذبحها
~~استحسانا عن الجميع لوجود قصد القربة من الكل والتضحية عن الغير عرفت قربة؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - ضحى عن أمته والقياس أن لا يصح وهو رواية عن
~~أبي يوسف؛ لأنه تبرع بالإتلاف فلا يجوز عن غيره (وكذا) .
# وصح (لو ذبح بدنة عن أضحية ومتعة وقران) مع اختلاف جهات قربتهم عندنا
~~لاتحاد المقصود وهو القربة.
# وفي التنوير وإن كان شريك الستة نصرانيا أو مريد اللحم لم يجز عن واحد
~~منهم (ويأكل من لحم أضحيته ويطعم من شاء من غني وفقير) لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن أكل لحوم الضحايا بعد ثلاث ثم قال كلوا وتزودوا
~~وادخروا» والنصوص كثيرة وعليه إجماع الأمة (وندب أن لا تنقص الصدقة عن
~~الثلث) ؛ لأن الجهات ثلاث الأكل والإدخال والتصدق وهذا لا ينافي استحباب
~~التصدق بما فوقه كالنصف مثلا (وتركه) أي وندب ترك التصدق (لذي عيال توسعة
~~عليهم) أي على العيال.
# (و) ندب (أن يذبح بيده إن أحسن) الذبح لكونه عبادة (وإلا) أي إن لم يحسنه
~~(يأمر غيره) بالذبح كي لا يجعلها ميتة (ويحضرها) «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لفاطمة - رضي الله عنها - قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول
~~قطرة من دمها كل ذنب» .
# (ويكره أن يذبحها كتابي) ؛ لأنه قربة وليس هو من أهلها ولو أمره فذبح
~~جاز؛ لأنه من أهل الذبح بخلاف المجوسي.
# (ويتصدق بجلدها) لكونه جزءا منها (أو يعمله آلة كجراب أو خف أو فرو) لأن
~~الانتفاع به ليس بحرام (أو يشتري به) أي بالجلد (ما ينتفع به مع بقائه) أي
~~بقاء ما ينتفع به استحسانا (كغربال ونحوه) ؛ لأن للبدل حكم المبدل (لا ما
~~يستهلك) أي لا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك (كخل وشبهه) ولا
~~يبيعه بالدراهم لينفق الدراهم على نفسه وعياله والمعنى إنه لا يتصرف على
~~قصد التمول واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح حتى لا يبيعه بما لا ينتفع به
~~إلا بعد الاستهلاك (فإن بدل اللحم أو الجلد به) أي بما ينتفع ms1631 بالاستهلاك
~~جاز و (يتصدق به) لانتقال القربة إلى البدل وقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P521
# «من باع جلد أضحيته فلا أضحية له» يفيد كراهة البيع
# أما البيع جائز لقيام الملك والقدرة على التسليم هذا قول الإمام وعن أبي
~~يوسف بيع الأضحية أو جلدها أو لحمها باطل لأنه بمنزلة الوقف
# وفي التنوير ولا يعطى أجر الجزار منها.
# ويكره جز صوفها قبل الذبح لينتفع به بخلاف ما بعده ويكره الانتفاع بلبنها
~~قبله.
# (ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره جاز) استحسانا ولا ضمان على الذابح ولا
~~يجوز قياسا وهو قول زفر لأنه ذبح شاة غير بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح شاة
~~اشتراها القصاب وإذا ضمن لا يجزيه عن الأضحية وجه الاستحسان أنه لما
~~اشتراها للأضحية فقد تعينت للذبح أضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها فصار
~~مستغنيا بكل من يكون أهلا للذبح آذنا له دلالة؛ لأنه ربما يعجز عن إقامتها
~~لعارض يعرض له فصار كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها ليذبحها وإن كان تفوته
~~المباشرة وحضورها لكن يحصل له تعجيل البر وحصول مقصوده بالتضحية بما عينه
~~فيرضى به ظاهرا.
# وفي شرح المجمع ولو ذبح الراعي والأجنبي شاة لا يرجى حياتها لا يضمن وقال
~~الصدر الشهيد يضمن.
# (ولو غلط اثنان فذبح كل شاة الآخر صح ولا ضمان) استحسانا ولا يصح قياسا
~~ويضمن كل واحد منهما لصاحبه لما مر قبيله (ويتحالان) يعني يأخذ كل واحد
~~منهما أضحيته إن كانت باقية ولا يضمنه؛ لأنه وكيله إن كانت مأكولة يحلل كل
~~واحد منهما صاحبه ويجريهم؛ لأنه لو أطعمه الكل في الابتداء يجوز وإن كان
~~غنيا فكذا له أن يحل له في الانتهاء (وإن تشاحا) أي تنازعا بأن أضحيتي أعظم
~~وأسمن ولم يرضيا (ضمن كل) واحد منهما (صاحبه قيمة لحمه) ؛ لأن التضحية لما
~~وقعت لصاحبه كان اللحم له ومن أتلف لحم أضحية غيره ضمنه (وتصدق بها) أي
~~بتلك القيمة؛ لأنه بدل لحم الأضحية.
# (وصحت التضحية بشاة الغصب دون شاة الوديعة وضمنها) ؛ لأن في الغصب يثبت
~~الملك من وقت ms1632 الغصب فكانت التضحية واردة
# PageV02P522
# على ملكه ولكن يأثم خلافا لزفر وفي الوديعة يصير غاصبا بالذبح فيقع الذبح
~~في غير الملك فلم يثبت الملك إلا بعد الذبح فكانت الأضحية واردة على غير
~~الملك كما في أكثر المعتبرات قال صدر الشريعة يصير غاصبا بمقدمات الذبح
~~كالإضجاع وشد الرجل فيكون غاصبا قبل الذبح.
# وقال صاحب الدرر حقيقة الغصب كما تقرر في موضعه إزالة اليد المحقة بإثبات
~~اليد المبطلة وغاية ما يوجد في الإضجاع وشد الرجل إثبات اليد المبطلة ولا
~~يحصل به إزالة اليد المحقة وإنما يحصل ذلك بالذبح كما ذهب إليه الجمهور
~~انتهى لكن الظاهر تحقق إزالة اليد المحقة بالإضجاع وشد الرجل للذبح فإنهما
~~ليسا من أحكام الوديعة ولا من شاء المودع تأمل.
### | [كتاب الكراهية]
# أورد الكراهية بعد الأضحية لأن عامة مسائل كل واحدة منهما لم تخل من أصل
~~وفرع ترد فيه إلى الكراهية ألا يرى أن في وقت الأضحية من ليالي أيام النحر
~~وفي التصرف في الأضحية بجز الصوف وحلب اللبن كما تقدم الكلام فيه وفي إقامة
~~غيره مقامه كيف تحققت الكراهة فناسب ذكر الكراهية بعدها وهي ضد الإرادة
~~والرضا في اللغة وإنما لقبه بها وفيه غير المكروه؛ لأن بيان المكروه أهم
~~لوجود الاحتراز عنه ولقبه القدوري بالحظر والإباحة وهو حسن؛ لأن الحظر
~~المنع والإباحة الإطلاق وفيه بيان ما أباحه الشرع وما منعه ولقبه بعضهم
~~بالاستحسان؛ لأن فيه بيان ما حسنه الشرع وقبحه وبعضهم بكتاب الزهد والورع؛
~~لأن كثيرا من مسائله أطلقه الشرع والزهد والورع تركها.
# وفي الشرع (المكروه) كراهة تحريم (إلى الحرام أقرب) عند الشيخين لتعارض
~~الأدلة فيه وتغليب جانب الحرمة فيه فيلزمه تركه وتكلموا في المكروه والصحيح
~~ما قاله الشيخان كما في جواهر الفتاوى (وعند محمد كل مكروه حرام) ما لم يقم
~~دليل على خلافه (ولم يلفظ به) أي لم يطلق عليه لفظ الحرام في كتبه (لعدم)
~~الدليل (القاطع) بل كتب بالكراهة فتركه واجب كما في الحرام فالحرام ما منع
~~عنه بدليل قطعي وتركه فرض كشرب الخمر والمكروه ما منع ms1633 بظني وتركه واجب كأكل
~~الضب فنسبة المكروه إلى الحرام كنسبة الواجب إلى الفرض قال ابن الساعاتي في
~~بحث الحكم وإن كان طلبا لفعل ينتهض تركه في جميع وقته سببا لاستحقاق العقاب
~~فوجوب أو لفعل ينتهض فعله خاصة للثواب فندب وخاصة يفيد أن الترك لا يترتب
~~عليه شيء أو لترك يصير فعله سببا لاستحقاق العقاب فتحريم أو لترك يصير تركه
~~خاصة للثواب فكراهة وإن لم يكن طلبا فإن كان تخييرا فإباحة
# PageV02P523
# وإلا فوضعي وقد علم بذلك حدودها
# واعلم أن الكراهة على قسمين: كراهة تحريم وكراهة تنزيه فمشايخنا تارة
~~يقيدونها وتارة يطلقونها فأما المقيدة فلا كلام فيها والمطلقة فتجعل على
~~التحريم.
### | [فصل في الأكل]
# أي في بيان أحوال الأكل (منه) أي بعض الأكل وكذا الشرب (فرض وهو بقدر ما
~~يندفع به الهلاك) وفي تركه إلقاء النفس في التهلكة فإن هلك فقد عصى وبه
~~يتمكن من أداء الفرائض ويؤجر على ذلك قال - عليه الصلاة والسلام - «إن الله
~~تعالى ليؤجر في كل شيء حتى اللقمة يرفعها العبد إلى فيه» .
# (و) بعضه (مندوب وهو ما زاد) على ما يندفع به الهلاك (ليتمكن من الصلاة
~~قائما ويسهل عليه الصوم) لأن الاشتغال بما يتقوى به على الطاعة طاعة وسئل
~~أبو ذر عن أفضل الأعمال فقال الصلاة وأكل الخبز.
# (و) بعضه (مباح) أي لا أجر فيه ولا وزر (وهو ما زاد) منتهيا (إلى الشبع
~~لزيادة قوة البدن) .
# وفي القهستاني لو أكل للسمن كره على ما قاله ابن مقاتل وعن أبي مطيع لا
~~بأس بأكلها خبزا مكسورا في الماء البارد للسمن ولا شيء على من رزق بطنا
~~عظيما خلقة له من غير أن يتعمد السمن ولو أكل ألوان الطعام ثم تقيأ فوجد
~~نافعا فلا بأس به لأنه علاج.
# (و) بعضه (حرام وهو الزائد عليه) أي على الشبع؛ لأنه إضاعة للمال وأمراض
~~للنفس ولأنه تبذير وإسراف قال - عليه الصلاة والسلام - «لا خير في الشبع
~~ولا في الجوع خير الأمور أوساطها» (إلا لقصد التقوى على صوم الغد) ؛ لأن
~~فيه فائدة (أو ms1634 لئلا يستحي الضيف) ؛ لأنه إذا أمسك والضيف لم يشبع ربما
~~يستحي فلا يأكل حياء أو خجلا فلا بأس بأكله معه فوق الشبع لئلا يكون ممن
~~أساء القرى وهو مذموم عقلا وشرعا (ولا تجوز الرياضة بتقليل الأكل حتى يضعف
~~عن أداء العبادة) قال - عليه الصلاة والسلام - «إن نفسك مطيتك فارفق بها»
~~وليس من الرفق أن تجيعها وتذيبها ولأن ترك العبادة لا يجوز فكذا ما يفضي
~~إليه وأما تجويع النفس على وجه لا يعجز عن أداء العبادات فهو مباح كما في
~~الاختيار.
# (ومن امتنع عن أكل الميتة حال
# PageV02P524
# المخمصة أو صام ولم يأكل حتى مات أثم) ؛ لأنه أتلف نفسه لما بينا أنه لا
~~بقاء إلا بالأكل والميتة حال المخمصة إما حلال أو مرفوع الإثم فلا يجوز
~~الامتناع عنه إذا تعين لإحياء النفس وروي ذلك عن مسروق وجماعة من العلماء
~~والتابعين وإذا كان يأثم بترك الميتة فما ظنك لترك الذبيحة وغيرها من
~~الحلالات حتى يموت جوعا كما في الاختيار وفي البزازية خاف الموت جوعا أو
~~عطشا ومع رفيقه طعام أو ماء أخذ بالقيمة منه قدر ما يسد جوعته أو عطشه فإن
~~امتنع قاتل بلا سلاح وإن الرفيق يخاف الموت جوعا أو عطشا أيضا ترك له البعض
~~(بخلاف من امتنع من التداوي حتى مات) فإنه لا يأثم لأنه لا يقين أن هذا
~~الدواء يشفيه ولعله يصح من غير علاج كما في الاختيار.
# (ولا بأس بالتفكه بأنواع الفواكه) لقوله تعالى {كلوا من طيبات ما
~~رزقناكم} [البقرة: 57] (وتركه أفضل) لئلا تنقص درجته.
# (واتخاذ) ألوان (الأطعمة سرف) دل عليه قوله تعالى {أذهبتم طيباتكم في
~~حياتكم الدنيا} [الأحقاف: 20] .
# (وكذا) سرف (وضع الخبز على المائدة أكثر من قدر الحاجة) .
# وفي المحيط من الإسراف الإكثار في ألوان الطعام فإنه منهي إلا إذا قصد
~~قوة الطاعة أو دعوة الأضياف قوما بعد قوم حتى يأتوا على آخره؛ لأن فيه
~~فائدة
# ومن السرف أن يأكل وسط الخبز ويدع جوانبه وترك اللقمة الساقطة من المائدة
~~بل يرفعها ويأكلها قبل غيرها ولا يأكل طعاما حارا ms1635 ولا يشم ويكره أكل
~~الترياق إن كان فيه شيء من لحوم الحيات وكذا معالجة الجراحة بعظم إنسان أو
~~خنزير لأنها محرم الانتفاع.
# وفي البزازية وضع العجين على الجرح إن علم فيه شفاء لا بأس به وللذي يرعف
~~ولا يرقأ أن يكتب شيئا من القرآن على جبهته ولو بالبول أو على جلد ميتة أن
~~فيه شفاء. (ومسح الأصابع والسكين بالخبز ووضع المملحة عليه) أي على الخبز
~~(مكروه) لا الملح وكذا وضع الخبز تحت القصعة؛ لأن فيه إهانة الخبز وقد
~~أمرنا بإكرامه وفي الزاهدي اختلفوا في جواز وضع القصعة على الخبز ومسح اليد
~~بالخبز وأكله بعده.
# وفي البزازية ولا يعلق الخبز بالخوان بل يوضع بحيث لا يعلق ولا يكره قطع
~~اللحم والخبز بالسكين.
# (وسنة الأكل البسملة في أوله والحمدلة في آخره) فإن نسي البسملة فليقل
~~إذا ذكر باسم الله على أوله وآخره بجميع ذلك ورد الأثر وهو شكر المؤمن إذا
~~رزق قال - عليه الصلاة والسلام - «إن الله يرضى عن عبده المؤمن إذا قدم
~~إليه طعام أن يسمي الله في أوله ويحمد الله في آخره» .
# (وغسل اليد قبله) أي قبل الطعام (وبعده) قال النبي
# PageV02P525
# - عليه الصلاة والسلام - «الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي
~~اللمم» والوضوء هنا غسل اليد (ويبدأ بالشبان قبله) أي قبل الأكل لئلا ينظر
~~إليهم الشيوخ (وبالشيوخ بعده) وهو أدب لما فيه إكرام لهم فلا يمسح يد قبل
~~الطعام بالكلية.
# (ولا يحل شرب لبن الأتان) بالفتح هي أنثى الحمر الأهلية لكون اللبن
~~متولدا من لحم فيأخذ حكمه ولا يأكل الجلالة ولا يشرب لبنها؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «نهى عن أكلها وشرب لبنها» .
# وفي التنوير ولو سقى ما يؤكل لحمه خمرا فذبح من ساعة حل أكله ويكره.
# (ولا) يحل (بول إبل) للاختلاف إذ عند الإمام حرام لكون الأصل في البول
~~حرمة وقد علم النبي - عليه الصلاة والسلام - شفاء العرنيين بالوحي فالشفاء
~~في غيرهم غير معلوم فبقي على الأصل وعند أبي يوسف يحل التداوي بشربه لما
~~روي «أن قوما من عرنة مرضوا ms1636 في المدينة فأمرهم النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- بأن يلحقوا المرعى ويشربوا من أبوال الإبل وألبانها» وعند محمد يحل مطلقا
~~إذ لو كان حراما لا يحل به التداوي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما وضع
~~شفاؤكم فيما حرم عليكم» .
# (و) لا يحل استعمال (إناء ذهب أو فضة لرجل أو امرأة) «لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - فيمن شرب منه إنما تجرجر في بطنه نار جهنم» قيل يجرجر
~~بمعنى يلقى فيكون نار جهنم مفعولا وقيل بمعنى يصوت من جرجر الجمل إذا ازداد
~~صوته في حنجرته فيكون نار فاعلا فإذا ثبت ذلك في الأكل والشرب فكذا في
~~التطيب وغيره لأنه مثله في الاستعمال ويستوي الرجل والنساء لإطلاق الحديث
~~وكذا الأكل بملعقة الذهب والفضة والاكتحال بميلهما وما أشبه ذلك.
# وفي الذخيرة الإدهان المحرم أن يأخذ آنية الذهب والفضة ويصب الدهن على
~~الرأس أما إذا أدخل يده وأخذ الدهن ثم صبه على الرأس من اليد لا يكره كما
~~في النهاية.
# وفي التسهيل وعلى هذا لو أخذ الطعام من آنية الذهب والفضة بملعقة ثم أكله
~~من الملعقة ينبغي أن لا يكره وكذا لو أخذه بيده وأكله ولكن ينبغي أن لا
~~يفتى بهذه الرواية لئلا ينفتح باب استعمالها لكن في الدرر تفصيل فليطالع.
# (وحل استعمال إناء عقيق وبلور وزجاج ورصاص) عندنا لعدم التفاخر بمثل هذه
~~الآنية عادة لأنها ليست من جنس الأثمان.
# وقال الشافعي يكره لحصول التفاخر كالحجرين قلنا لا نسلم ولئن كانت عادتهم
~~جارية بالتفاخر في غيرها فلم تكن هذه الأشنان في معناهما فامتنع الإلحاق
~~بهما ويجوز استعمال الأواني من الصفر.
# وفي التبيين ويمكن أن يستدل به على إباحة غير الذهب والفضة؛ لأنه في
~~معناه بل عينه.
# PageV02P526
### | [فصل في الكسب]
# وفي الاختيار قال محمد بن سماعة سمعت محمد بن حسن يقول طلب الكسب فريضة
~~كما أن طلب العلم فريضة وهذا صحيح لما روى ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه
~~- عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «طلب الكسب فريضة على كل مسلم
~~ومسلمة» وقال - عليه الصلاة والسلام - «طلب الكسب ms1637 بعد صلاة المكتوبة أي
~~الفريضة بعد الفريضة» ولأنه لا يتوسل إلى إقامة الفرض إلا به وكان فرضا؛
~~لأنه لا يتمكن من أداء العبادات إلا بقوة بدنه وقوة بدنه بالقوت عادة وخلقة
~~وتحصيل القوت بالكسب ولأنه يحتاج في الطهارة إلى آلة الاستقاء والآنية وفي
~~الصلاة إلى ما يستر عورته وكل ذلك إنما يحصل عادة بالاكتساب، والرسل -
~~عليهم الصلاة والسلام - كانوا يكتسبون وكذا الخلفاء الراشدون - رضي الله
~~تعالى عنهم - ولا يلتفت إلى قول جماعة أنكروا ذلك وتمامه فيه إن شئت
~~فليراجع.
# وطلب العلم فريضة أيضا على كل مسلم ومسلمة قال في الخلاصة حكي عن أبي
~~مطيع أنه قال النظر في كتب أصحابنا من غير سماع أفضل من قيام ليلة.
# وفي البزازية طلب العلم والفقه إذا صحت النية أفضل من جميع أفعال البر
~~وكذا الاشتغال بزيادة العلم إذا صحت النية
# وهو أقسام: فرض وهو مقدار ما يحتاج إليه لإقامة الفرائض ومعرفة الحق
~~والباطل والحلال والحرام، ومستحب وقربة كتعلم ما لا يحتاج إليه لتعليم من
~~يحتاج إليه، ومباح وهو الزيادة على ذلك للزينة والكمال، ومكروه وهو التعلم
~~ليباهي به العلماء ويماري به السفهاء ولذلك كره الإمام تعلم الكلام
~~والمناظرة فيه وراء قدر الحاجة.
# وفي البزازية وتعلم علم النجوم لمعرفة القبلة وأوقات الصلاة لا بأس به
~~والزيادة حرام والحيلة والتمويه في المناظرة إن تكلم مسترشدا منصفا بلا
~~تعنت لا يكره وكذا إن غير مسترشد لكنه منصف غير متعنت فإن أراد بالمناظرة
~~طرح المتعنت لا بأس به ويحتال كل الحيلة ليدفع عن نفسه التعنت، والتعنت
~~لدفع التعنت مشروع.
# وفي القهستاني وتعلم المنطق كشرب الخمر وفي قوت القلوب جعل الجهال أصحاب
~~المنطق علماء انتهى.
# والتعليم بقدر ما يحتاج إليه لإقامة الفرض فرض ولا يجب على الفقيه أن
~~يجيب عن كل ما يسأل عنه إذا كان هناك من يجيب غيره فإن لم يكن غيره يلزمه
~~الجواب لأن الفتوى والتعليم فرض كفاية.
# (أفضله) أي الكسب (الجهاد) لأن فيه الجمع بين حصول الكسب وإعزاز الدين
~~وقهر عدو الله (ثم التجارة) ms1638 ؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - حث عليها
~~فقال «التاجر الصدوق مع الكرام البررة» (ثم الحراثة) وأول من فعله آدم -
~~عليه الصلاة والسلام - (ثم الصناعة) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P527
# حرض عليها فقال «الحرفة أمان من الفقر» لكن في الخلاصة ثم المذهب عند
~~جمهور العلماء والفقهاء أن جميع أنواع الكسب في الإباحة على السواء هو
~~الصحيح.
# (ومنه) أي وبعض الكسب (فرض وهو) أي الكسب (قدر الكفاية لنفسه وعياله
~~وقضاء ديونه) لما بينا أنه لا يتوسل إلى إقامة الفرض إلا به خصوصا إلى قضاء
~~الدين ونفقة من تجب عليه نفقته فإن ترك الاكتساب بعد ذلك وسعه وإن اكتسب ما
~~يدخره لنفسه وعياله فهو في سعة لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - ادخر
~~قوت عياله سنة» كما في الاختيار.
# (ومستحب وهو الزيادة عليه) أي على قدر الكفاية (ليواسي به) أي بالزائد
~~(فقيرا أو يصل به قريبا) فإنه أفضل من التخلي لنفل العبادة؛ لأن منفعة
~~النفل تخصه ومنفعة الكسب له ولغيره قال - عليه السلام - «الناس عيال الله
~~في الأرض وأحبهم إليه أنفعهم لعياله» .
# (ومباح وهو الزيادة للتجمل) والتنعم قال - عليه السلام - «نعم المال
~~الصالح للرجل الصالح» وقال - عليه السلام - «من طلب من الدنيا حلالا متعففا
~~لقي الله تعالى ووجهه كالقمر ليلة البدر» كما في الاختيار.
# (وحرام وهو الجمع للتفاخر والبطر وإن) وصلية (كان من حل) قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من طلب الدنيا مفاخرا مكاثرا لقي الله وهو عليه غضبان» .
# (وينفق على نفسه وعياله بلا إسراف ولا تقتير) ولا يتكلف لتحصيل جميع
~~شهواتهم ولا يمنعهم جميعا بل يكون وسطا قال الله تعالى {والذين إذا أنفقوا
~~لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان: 67] «ولا يستديم الشبع
~~قال - عليه السلام - أجوع يوما وأشبع يوما» (ومن قدر على الكسب لزمه) أي من
~~الكسب لما بيناه آنفا (وإن عجز عنه) أي عن الكسب (لزمه السؤال) ؛ لأنه نوع
~~اكتساب لكن لا يحل إلا عند العجز قال - عليه السلام - «السؤال آخر كسب
~~العبد» (فإن تركه) أي السؤال وهو قادر عليه (حتى ms1639 مات) من جوعه (أثم) لأنه
~~ألقى نفسه إلى التهلكة فإن السؤال يوصله إلى ما تقوم به نفسه في هذه الحالة
~~كالكسب ولا ذل في السؤال في هذه الحالة.
# (وإن عجز عنه) أي عن السؤال الكسب (يفرض على من علم به) أي بعجزه (أن
~~يطعمه أو يدل عليه من يطعمه) صونا له عن الهلاك فإن امتنعوا من ذلك حتى مات
~~اشتركوا في الإثم وإذا أطعمه واحد سقط عن الباقين ومن كان له قوت يومه لا
~~يحل السؤال (ويكره إعطاء سؤال) جمع سائل كنصار جمع ناصر (المسجد) فقد جاء
~~في الأثر ينادي يوم القيامة ليقم من يبغض الله فيقوم سؤال المسجد (وقيل إن
~~كان) أي السائل في المسجد (لا يتخطى رقاب
# PageV02P528
# الناس ولا يمر بين يدي مصل لا يكره) إعطاؤه وهو المختار كما في الاختيار
~~فقد روي أنهم كانوا يسألون في المسجد على عهد رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - حتى روي أن عليا - رضي الله تعالى عنه - تصدق بخاتمه في الصلاة
~~في المسجد.
# (ولا يجوز قبول هدية أمراء الجور) لأن الغالب في مالهم الحرمة (إلا إذا
~~علم أن أكثر ماله من حل) بأن كان صاحب تجارة أو زرع فلا بأس به.
# وفي البزازية غالب مال المهدي إن حلالا لا بأس بقبول هديته وأكل ماله ما
~~لم يتبين أنه من حرام؛ لأن أموال الناس لا يخلو عن حرام فيعتبر الغالب وإن
~~غالب ماله الحرام لا يقبلها ولا يأكل إلا إذا قال إنه حلال أورثته
~~واستقرضته ولهذا قال أصحابنا لو أخذ مورثه رشوة أو ظلما إن علم وارثه ذلك
~~بعينه لا يحل له أخذه وإن لم يعلمه بعينه له أخذه حكما لا ديانة فيتصدق به
~~بنية الخصماء.
# وفي الخانية وقال الحلواني وكان الإمام أبو القاسم الحكيم يأخذ جوائز
~~السلطان والحيلة فيه أن يشتري شيئا بمال مطلق ثم ينقده من أي مال شاء كذا
~~رواه الثاني عن الإمام وعن الإمام أن المبتلى بطعام الظلمة يتحرى إن وقع في
~~قلبه حله قبل وأكل وإلا لا لقوله ms1640 - عليه الصلاة والسلام - «استفت قلبك»
~~الحديث وجواب الإمام فيمن به ورع وصفاء قلب ينظر بنور الله تعالى ويدرك
~~بالفراسة.
# وفي الخلاصة السلطان إذا قدم شيئا من المأكولات إن اشتراه يحل وإن لم
~~يشتره ولكن الرجل لا يعلم أن في الطعام شيئا مغصوبا بعينه يباح أكله.
# وفي الخانية رجل غصب لحما فطبخه أو حنطة فطحنها قال أبو بكر البلخي يحل
~~له أكله وعليه الضمان في قول الإمام وهذا ظاهر قوله؛ لأن قول الإمام ومحمد
~~إذا غصب حنطة فطحنها أو لحما فطبخه ينقطع حق المالك ويصير ملكا للغاصب.
# وقال أبو يوسف أكله حرام قبل أن يرضى صاحبها.
# (ولا تكره إجارة بيت بالسواد) أي بالقرية (ليتخذ بيت نار أو كنيسة أو
~~بيعة أو يباع) معطوف على قوله ليتخذ أي ليباع (فيه الخمر) عند الإمام؛ لأن
~~الإجارة واردة على منفعة البيت ولا معصية فيه وإنما معصيته بفعل المستأجر
~~وهو فعل الفاعل المختار فقطع نسبته منه كبيع الجارية لمن لا يستبرئها أو
~~يأتيها من دبرها أو بيع الغلام من اللوطي كما في التبيين وغيره وهذا صريح
~~في جواز بيع الغلام من اللوطي والمنقول في كثير من المعتبرات أنه يكره
~~(وعندهما يكره) أن يؤجر بيتا لشيء من ذلك لأنه إعانة على المعصية وبه قالت
~~الأئمة الثلاثة قالوا إن ما ذكره الإمام مختص بسواد الكوفة؛ لأن أغلب أهلها
~~ذمي وأما في سوادنا فأعلام الإسلام ظاهرة فلا يمكنون من إجارة البيت ليتخذه
~~معبدا ومفسقا في الأصح كما لا يمكنون في الأمصار لعدم الإذن من الحكام فيما
~~تغلب فيه شعائر الإسلام وعن هذا قال (ويكره في المصر إجماعا وكذا في سواد
~~غالبه أهل الإسلام) لما مر أن شعائر الإسلام ظاهرة.
# (ومن حمل لذمي
# PageV02P529
# خمرا بأجر طاب له) عند الإمام (وعندهما يكره) له ذلك لوجود الإعانة على
~~المعصية وقد صح أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «لعن في الخمر عشرا وعد
~~منها حاملها والمحمول إليه» وله أن المعصية في شربها لا في حملها مع الحمل
~~يحمل على الإراقة أو التخليل والحديث ms1641 محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية
~~وعلى هذا الخلاف إذا آجر دابة لينقل عليها الخمر أو آجر نفسه ليرعى
~~الخنازير ولا بأس ببيع الزنار من النصارى والقلنسوة من المجوسي ولو أن
~~إسكافا أمره إنسان أن يتخذ له خفا على زي المجوسي أو الفسقة أو خياطا أمره
~~إنسان أن يخيط له ثوبا على زي الفساق يكره له أن يفعل ذلك.
# (ولا بأس بقبول هدية العبد التاجر وإجابة دعوته واستعارة دابته) والقياس
~~أن لا يجوز لأنه تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز في الشيء اليسير للضرورة
~~استحسانا كما مر في المأذون (وكره قبول كسوته ثوبا وإهدائه أحد النقدين) ؛
~~لأنه لا ضرورة في الشيء الكثير كالدراهم والثبات فيبقى على الأصل وهو عدم
~~الجواز.
# (ويقبل في المعاملات قول الفرد ولو) وصلية كان (أنثى أو عبدا أو فاسقا أو
~~كافرا كقوله) أي قول الفرد (شريت اللحم من مسلم أو كتابي فيحل أو) شريته
~~(من مجوسي فيحرم) هذه العبارة أولى من عبارة الكنز وهو قوله ويقبل قول
~~الكافر في الحل والحرمة؛ لأن شارحه الزيلعي قال هذا سهو؛ لأن الحل والحرمة
~~من الديانات وإنما يقبل قوله في المعاملات خاصة للضرورة انتهى لكن حمله على
~~المساهلة أولى من حمله على السهو ويكون المراد يقبل قول الكافر فيما يؤدي
~~إلى الحل والحرمة لأنه قال العيني أراد بالحل الحل الضمني وبالحرمة الحرمة
~~الضمنية؛ لأنه أراد حاصل مسألة في الهداية وهي قوله ومن أرسل أجيرا له
~~مجوسيا أو خادما فاشترى لحما فقال اشتريته من يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه
~~أكله؛ لأن قول الكافر مقبول في المعاملات؛ لأنه خبر صحيح لصدوره عن عقل
~~ودين تعتقد فيه حرمة الكذب والحاجة ماسة إلى قبوله لكثرة وقوع المعاملات
~~وإن كان غير ذلك لم يسعه أن يأكل منه معناه إذا كان ذبيحة غير الكتابي
~~والمسلم لأنه لما قبل قوله في الحل أولى أن يقبل في الحرمة ومراد الشيخ في
~~الحل والحرمة هو هذا أعني لما قبل قوله في الحل أولى أن يقبل في الحرمة ms1642
~~فافهم قال صاحب المنح ويقبل قول الفاسق والكافر في المعاملات؛ لأنها يكثر
~~وجودها فيما بين أجناس الناس فلو شرطنا شرطا زائدا أدى إلى الحرج فقبل قوله
~~مطلقا دفعا للحرج كما إذا أخبر أنه وكيل فلان في بيع كذا فيجوز الشراء منه
~~وكذا في الوكالات والمضاربات وغيرها وهذا إذا غلب على الرأي صدقه أما إذا
~~غلب عليه كذبه فلا يعتمد عليه.
# (و) يقبل (قول العبد والأمة والصبي في الهدية) بأن قال العبد أو الأمة
# PageV02P530
# أو الصبي هذه هدية أهداها سيدي أو أبي يجوز أن يأخذها؛ لأن الهدايا تبعث
~~عادة على أيدي هؤلاء (و) يقبل قولهم في (الأذان) بأن قال العبد أو الأمة أو
~~الصبي المميز أذن لي مولاي أو الولي في البيع والشراء يجوز لمن سمع ويرى
~~معاملته مع الغير أن يبيع ويشتري منه وإلا يؤدي إلى الحرج في استحضار
~~الشهود إلى مواضع العقود.
# (وشرط العدل في الديانات) لأنه لا يكثر وقوعا فلا حرج في اشتراط العدالة
~~ولا حاجة إلى قبول قول الفاسق لأنه متهم فيها (كالخبر عن نجاسة الماء
~~فيتيمم) ولا يتوضأ، و (إن أخبر بها مسلم عدل ولو) وصلية كان (أنثى أو عبدا)
~~لترجح جانب الصدق في خبره لظهور عدالته (ويتحرى في الفاسق) بنجاسة الماء.
# (و) في خبر (المبتور ثم يعمل بغالب رأيه) إن وقع في قلبه صدقه يتيمم وإن
~~وقع فيه كذبه يتوضأ لترجح جانب الكذب (ولو أراق) الماء الذي أخبر بنجاسته
~~فاسق أو مستور (فتيمم عند غلبة صدقه وتوضأ) معطوف على قوله أراق والمعنى لو
~~لم يرق الماء وتوضأ وتيمم (عند غلبة كذبه كان أحوط) كما في شرح الوقاية
~~وغيره.
# وفي الجوهرة وهذا جواب الحكم أما في الاحتياط فيتيمم بعد الوضوء.
### | [فصل في اللبس]
# لما فرغ من مقدمات مسائل الكراهة ذكر تفصيل ما يحتاج إليه الإنسان قدم
~~اللبس لكثرة الاحتياج إليه (الكسوة منها فرض وهو) أي ما هو فرض (ما يستر
~~العورة ويدفع ضرر الحر والبرد) قال الله تعالى {خذوا زينتكم عند كل مسجد}
~~[الأعراف: 31] أي ما ms1643 يستر عوراتكم عند الصلاة ولأنه لا يقدر على أداء
~~الصلاة إلا بستر العورة وخلقته لا تتحمل الحر والبرد فيحتاج إلى دفع ذلك
~~بالكسوة فصار نظير الطعام والشراب فكان فرضا كما في الاختيار (والأولى كونه
~~من القطن أو الكتان)
# PageV02P531
# وهو المأثور وهو أبعد عن الخيلاء (بين النفيس والخسيس) لئلا يحتقر في
~~الدنيء ويأخذه الخيلاء في النفيس وعن النبي - عليه الصلاة والسلام - «أنه
~~نهى عن الشهرتين» وهو ما كان في نهاية النفاسة وما كان في نهاية الخساسة
~~وخير الأمور أوساطها (ومستحب وهو الزائد) على قدر الضرورة.
# وفي المنح وهو ما يحصل به أصل الزينة في الإزار والرداء والعمامة والقميص
~~الرقيق ونحوها (لأخذ الزينة) المأمور به بقوله تعالى {خذوا زينتكم}
~~[الأعراف: 31] الآية (وإظهار نعمة الله تعالى) خصوصا إذا كان ذا علم
~~ومروءة.
# وفي القنية العمامة الطويلة ولبس الثياب الواسعة حسن في حق الفقهاء الذين
~~هم أعلام الهدى دون سائر الناس والأحسن أن يلبس أحسن ثيابه للصلاة.
# وفي الحديث «صلاة مع عمامة خير من سبعين صلاة بغير عمامة» وروي «من صلى
~~وجيبه مشدود كان خيرا ممن صلى سبعين صلاة وجيبه مكشوف» قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الله يحب أن يرى أثر نعمه على عبده» (ومباح وهو الثوب الجميل
~~للتزين) في الجمع والأعياد ومجامع الناس إذا لم يكن للكبر وكذا جمع المال
~~إذا كان من حلال؛ لأن «النبي - عليه الصلاة والسلام - خرج وعليه رداء قيمته
~~ألف درهم» وربما قام النبي - عليه الصلاة والسلام - إلى الصلاة وعليه رداء
~~قيمته أربعة آلاف درهم وكان الإمام أبو حنيفة يرتدي برداء قيمته أربع مائة
~~درهم وكان يقول لتلامذته إذا رجعتم إلى بلادكم فعليكم بالثياب النفيسة
~~فالسرخسي يلبس الغسيل في عامة الأوقات ويلبس الأحسن في بعض الأوقات إظهارا
~~لنعمة الله تعالى حتى لا يؤذي المحتاجين كما في البزازية.
# وفي القنية وعن النخعي كان يخرج من بيته في ثياب حسنة وأصحابه يقولون نحن
~~نعرف حقيقة أنه يحل له الآن أكل الميتة (ومكروه وهو اللبس للتكبر) والخيلاء
~~«لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمقداد ms1644 بن معدي كرب كل والبس واشرب من غير
~~مخيلة» .
# (ويستحب) الثوب (الأبيض والأسود) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله
~~يحب الثياب البيض وإنه خلق الجنة بيضاء» وقد روي «أنه - عليه السلام - لبس
~~الجبة السوداء والعمامة السوداء يوم فتح مكة» ولا بأس بالأزرق وفي الشرعة
~~ولبس الأخضر سنة.
# (ويكره) الثوب (الأحمر والمعصفر) للرجال؛ لأنه - عليه السلام - «نهى عن
~~لبس الأحمر والمعصفر» .
# وفي المنح ولا بأس بلبس الثوب الأحمر وبه صرح أبو المكارم في شرح النقاية
~~وهذا ظاهر في أن المراد بالكراهة كراهة التنزيه لأنها ترجع إلى خلاف الأولى
~~كما صرح به كثير من المحققين؛ لأن كلمة لا بأس تستعمل غالبا فيما تركه أولى
~~كما قاله بعض أهل التحقيق لكن صرح صاحب تحفة الملوك بالحرمة فأفاد أن
~~المراد كراهة التحريم وهو المحمل عند الإطلاق.
# (والسنة إرخاء طرف العمامة بين كتفيه) هكذا فعله النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - (قدر شبر وقيل إلى وسط الظهر وقيل إلى موضع الجلوس وإذا
# PageV02P532
# أراد تجديد لفها نقضها كما لفها) ولا يلقيها على الأرض دفعة واحدة هكذا
~~نقل من فعله - عليه السلام - كما في الاختيار.
# (ويحل للنساء لبس الحرير ولا يحل للرجال) ولو بحائل بينه وبين بدنه على
~~المذهب كما في التنوير؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن لبس
~~الحرير والديباج وقال إنما يلبسه من لا خلاق له أي لا نصيب له في الآخرة»
~~وإنما جاز للنساء بحديث آخر وهو ما رواه عدة من الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - منهم علي - رضي الله تعالى عنه - «أن النبي - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم - خرج وبإحدى يديه حرير وبالأخرى ذهب وقال هذان حرامان على ذكور أمتي
~~حلال لإناثهم» ويروى حل لإناثهم إلا أن القليل عفو وعن هذا قال (الأقدر
~~أربع أصابع) مضمومة فلا يحرم فهو استثناء من قوله ولا يحل.
# وفي القنية من أصابع عمر - رضي الله تعالى عنه - وذلك قيس شبرنا يرخص
~~فيه.
# وفي المنح القليل من الحرير عفو وهو مقدار ثلاث أصابع أو أربع يعني
~~مضمونة وذلك (كالعلم) ms1645 ؛ لأن الناس يلبسون الثياب وعليها الأعلام والطراز في
~~تلك الأعصار من غير نكير وإن كان أكثر من الأربع فهو مكروه وقد روي «أن
~~النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - لبس جبة مكفوفة بالحرير» وروي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - لبس فروة أطرافها من الديباج» وكان المعنى في ذلك
~~أنه تبع كما في السراج وفي السير الكبير العلم حلال مطلقا صغيرا كان أو
~~كبيرا انتهى هذا مخالف لما وقع في كثير من المعتبرات من التقييد بثلاث
~~أصابع أو أربع وفيه رخصة عظيمة لمن ابتلي بذلك من الأشراف والعظماء وكذلك
~~إذا كان في طرف القلنسوة لا بأس به إذا كان قدر أربع أصابع أو دونها في
~~ظاهر المذهب كما في القنية وعن محمد أنه قال لا ينبغي ذلك في القلنسوة وإن
~~كان أقل من أربع أصابع وفي المجتبي وإنما رخص الإمام في العلم في عرض الثوب
~~قلت وهذا يدل على أن القليل في طوله يكره وبه جزم مولى خسرو ولكن إطلاق
~~الهداية وكثير من المعتبرات مخالف.
# وفي القنية نقلا عن برهان صاحب المحيط أن عند الإمام لا يكره لبس الحرير
~~إذا لم يتصل بجلده حتى لو لبسه فوق قميص من غزل أو نحوه لا يكره عنده فكيف
~~إذا لبسه فوق قباء أو شيء آخر محشوا وكانت جبة من حرير بطانتها ليس بحرير
~~ولو لبسها فوق قميص غزلي قال - رضي الله تعالى عنه - وفي هذا رخصة عظيمة في
~~موضع عم به البلوى ولكن طلبت هذا القول عن الإمام في كثير من الكتب فلم أجد
~~سوى هذا ثم قال نقلا عن الحلواني قال ومن الناس من يقول إنما يكره لبس
~~الحرير إذا كان يمس الجلد وما لا فلا وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما
~~- أنه كان عليه جبة من حرير فقيل له في ذلك فقال أما ترى إلى ما يلي الجسد
~~وكان تحته ثوب من قطن ثم قال إلا أن الصحيح ما ذكرنا أن الكل حرام.
# وفي الجامع للبزدوي ومن الناس من أباح لبس ms1646 الحرير والديباج للرجال ومنهم
~~من قال هي حرام على النساء
# PageV02P533
# أيضا وعامة الفقهاء على أنه يحل للنساء دون الرجال انتهى قال عبد البر في
~~شرح الوهبانية بعد حكايته لما قدمناه عن القنية قلت وفي حفظي من خزانة
~~الأكمل ما لفظه قال الإمام ومحمد لا بأس بلبس الحرير وقلنسوة الثعالب انتهى
~~وهذا مطلق وفيه زيادة محمد مع الإمام كما في المنح.
# وفي التنوير والثوب المنسوج بذهب يحل إذا كان هذا المقدار وإلا لا ولا
~~بأس بتكة ديباج للرجال؛ لأنها كالبيت وكذا لا بأس بملأة حرير يوضع في مهد
~~الصبي؛ لأنه ليس بلبس.
# وفي القنية تكره التكة المعمولة من الإبريسم هو الصحيح وكذا القلنسوة وإن
~~كانت تحت العمامة والكيس الذي يعلق لكن في الفتاوى الصغرى والذخيرة وشرح
~~القدوري لا تكره التكة من الحرير عند الإمام وعند أبي يوسف تكره.
# واختلف في عصبة الجراحة بالحرير وعن محمد لا بأس أن يكون عروة القميص
~~وزره من الحرير وهو كالعلم يكون في الثوب ومعه غيره فلا بأس به وإن كان
~~وحده كرهته وأكره تكة الحرير لأنها تلبس وحدها؛ لأنه إذا كان معه غيره
~~فاللبس لا يكون مضافا إليه بل يكون تبعا في اللبس والمحرم هو اللبس الحرير
~~كما في المحيط.
# وفي القهستاني ولا بأس أن يشد خمارا أسود من الحرير على العين الرامدة أو
~~الناظرة إلى الثلج وكذا لو صلى على سجادة من الإبريسم لم يكره فإن الحرام
~~هو اللبس أما الانتفاع بسائر الوجوه فليس بحرام.
# (ولا بأس) للرجال والنساء (بتوسده) أي باتخاذ الحرير وسادة (وافتراشه) أي
~~اتخاذه فراشا والنوم عليه وكذا ستر الحرير وتعليقه على الباب عند الإمام
~~(خلافا لهما) لعموم النهي ولأنه من زي الأكاسرة والجبابرة، والتشبه بهم
~~حرام قال عمر - رضي الله تعالى عنه - إياكم وزي الأعاجم وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة وهذا الخلاف على قول القدوري وصاحب المنظومة والمجمع وذكر في
~~الجامع الصغير الخلاف بين الإمام ومحمد وذكر أبو الليث أن أبا يوسف مع
~~الإمام وله ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام ms1647 - جلس على مرفقة حرير وقد
~~كان على بساط عبد الله بن عباس - رضي الله تعالى عنهما -» مرفقة حرير ولأن
~~القليل من الملبوس مباح كالأعلام فكذا القليل من اللبس وهو التوسد
~~والافتراش ولأنه ليس باستعمال كامل بل استعمال على سبيل الامتهان فكان
~~قاصرا عن معنى الاستعمال والتزيين فلم يتعد حكم التحريم من اللبس الذي هو
~~في الاستعمال إليه فلم يحرم بل كان ذلك تقليلا للبس وأنموذجا وترغيبا في
~~نعيم الآخرة، ونظيره انكشاف العورة في الصلاة فإن القليل منه لا يفسد وكذا
~~الكثير في الزمان القليل كما في المطلب وغيره.
# (ولا بأس بلبس ما سداه) بالفتح أي ما سدى من الثوب بالفارسية " تان وتار
~~" (إبريسم) بكسر الهمزة وسكون الباء وكسر الراء وفتحها وحركات السين
~~المهملة عربي أو معرب (ولحمته) ما أدخل
# PageV02P534
# بين السدى (غيره) أي غير الإبريسم سواء كان مغلوبا أو غالبا أو مساويا
~~للحرير كالقطن والكتان والصوف يعني في الحرب وغيره؛ لأن الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - كانوا يلبسون مثل هذا ولأن الثوب يصير بالنسج والنسج باللحمة
~~فهي معتبرة لكونها علة قريبة فيضاف الحكم من الحل والحرمة إليها دون السدى
~~فيكون العبرة لما يظهر دون ما يخفى وقيل لا يلبس إلا إذا غلب اللحمة على
~~الحرير والصحيح الأول وهذا بالإجماع (وعكسه) أي ما لحمته إبريسم وسداه غيره
~~(لا يلبس إلا في الحرب) لا في غيره وهذا أيضا بالإجماع للضرورة.
# (ويكره لبس خالصه) أي الحرير فيها أي في دار الحرب عند الإمام (خلافا
~~لهما) فإن عندهما يجوز لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «رخص لبس
~~الحرير والديباج في الحرب» ولأن فيه ضرورة فإن الخالص منه أدفع لمضرة
~~السلاح وأهيب في عين العدو لبريقه وله إطلاق النصوص الواردة في النهي عن
~~لبس الحرير والضرورة اندفعت بالمخلوط الذي لحمته حرير فلا حاجة إلى الخالص
~~منه.
# وفي المنح هذا إذا كان الثوب صفيقا يحصل به اتقاء العدو في الحرب أما إذا
~~كان رقيقا لا يحصل منه الاتقاء فإن لبسه لا يحل بالإجماع لعدم الفائدة ولا ms1648
~~بأس بلبس الفراء كلها من جلود السباع والأنعام وغيرها من الميتة المدبوغة
~~والذكية وكذلك الصوف والوبر واللبد؛ لأنها عين طاهرة مباحة.
# وقال أبو يوسف أكره ثوب القز يكون بين الفرو والظهارة ولا أرى بحشو القز
~~بأسا؛ لأن الثوب ملبوس والحشو غير ملبوس.
# (ويجوز للنساء التحلي بالذهب والفضة لا) يجوز (للرجال) أما بالذهب فلما
~~روينا وأما بالفضة فلأنها في معنى الذهب في التزين ووقوع التفاخر بها (إلا
~~الخاتم) على هيئة خاتم الرجال أما إذا كان له فصان أو أكثر فحرام (والمنطقة
~~وحلية السيف من الفضة) ؛ لأنها مستثناة مما لا يجوز للرجال تحقيقا لمعنى
~~النموذج والفضة أغنت عن الذهب؛ لأنهما من جنس واحد وقد ورد آثار في جواز
~~التختم بالفضة وكان «النبي - عليه الصلاة والسلام - اتخذ خاتما من فضة وكان
~~في يده حتى توفي» ثم في يد أبي بكر إلى أن توفي ثم في يد عمر إلى أن توفي
~~ثم في يد عثمان - رضي الله تعالى عنهم - إلى أن وقع من يده في البئر فأنفق
~~مالا عظيما في طلبه فلم يجده وقالوا إن قصد بالتختم التجبر فمكروه.
# وفي
# PageV02P535
# الاختيار سن أن يكون الخاتم على قدر مثقال أو دونه.
# (و) إلا (مسمار الذهب في ثقب الفص) ؛ لأنه تابع كالعلم في الثوب ولا يعد
~~لابسا له (و) إلا (كتابة الثوب بذهب أو فضة) ؛ لأنه تبع للثوب ولا حكم له
~~وفيه خلاف أبي يوسف.
# (و) إلا (شد السن بالفضة ولا يجوز بالذهب) عند الإمام (خلافا لهما) .
# وفي الهداية ولا يشد الأسنان بالذهب ويشد بالفضة وهذا عند الإمام وقال
~~محمد لا بأس بالذهب أيضا وعن أبي يوسف مثل قول كل منهما فلهذا قال في
~~التبيين عند الإمام وأبي يوسف لأن المحرم لا يباح إلا للضرورة وهي تندفع
~~بالفضة.
# وقال محمد يجوز بالذهب أيضا لما روي عن «عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم
~~الكلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن فأمره - عليه الصلاة والسلام - أن يتخذ
~~أنفا من ذهب» وبه قالت الأئمة الثلاثة قلنا الكلام في السن والمروي ms1649 في
~~الأنف ولا يلزم من الإغناء في السن ألا يرى التختم لأجل الختم ثم لما وقع
~~الاستغناء بالأدنى لا يصار إلى الأعلى ولا يجوز قياسه على الأنف فكذا هنا
~~ويحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - خص عرفجة بذلك كما خص الزبير وعبد
~~الرحمن - رضي الله تعالى عنهما - بلبس الحرير لأجل الحكة في جسمهما.
# (ولا يتختم بحجر ولا صفر ولا حديد) لما روي أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «نهى عن التختم من هذه الأنواع» (وقيل يباح بالحجر اليشب) ؛ لأنه
~~ليس بحجر إذا ليس له ثقل الحجر وإطلاق الجواب في الكتاب يدل على تحريمه كما
~~في الهداية.
# وفي الدرر نقلا عن السرخسي والأصح أنه لا بأس به كالعقيق فإنه - عليه
~~السلام - «كان يتختم بالعقيق وقال تختموا بالعقيق فإنه مبارك»
# وفي الخانية والصحيح أنه لا بأس به؛ لأنه ليس بذهب ولا حديد ولا صفر بل
~~هو حجر وتمامه فيه فليطالع.
# وفي المنح؛ لأن حل العقيق لما ثبت حل سائر الأحجار لعدم الفرق بين حجر
~~وحجر لكن يجوز التختم إن كانت الحلقة من الفضة والفص من الحجر سواء كان من
~~عقيق أو زبرجد أو فيروزج أو غيرها لكونه تابعا ولأن القوام بها ولا يعتبر
~~بالفص ويجعل الفص إلى باطن كفه بخلاف المرأة لأنه للزينة في حقها ويلبس
~~خاتمه في اليسرى لا في اليمنى ولا في غير خنصره اليسرى من أصابعه وسوى
~~الفقيه أبو الليث بين اليمين واليسار وهو الحق لاختلاف الروايات. (وترك
~~التختم أفضل لغير السلطان والقاضي) لعدم احتياجه إليه بخلاف السلطان
~~والقاضي كما في الهداية
# PageV02P536
# وفي المنح وظاهر كلامهم أنه لا خصوصية لهما بل الحكم في كل ذي حاجة كذلك
~~فلو قيل وترك التختم أفضل لغير ذي حاجة إليه ليدخل فيه المباشر ومتولي
~~الأوقاف وغيرهما ممن يحتاج إلى الختم لضبط المال كان أعم فائدة كما لا يخفى
~~انتهى لكن ذكر الشيء لا ينافي جريان الحكم على غير هذا الشيء عند وجود
~~العلة وهي الحاجة والضرورة خصوصا في أمر الاستحباب تدبر.
# (ويجوز الأكل والشرب من ms1650 إناء مفضض والجلوس على سرير مفضض بشرط اتقاء موضع
~~الفضة) بأن لا يكون الفضة في موضع الفم عند الأكل والشرب وقيل يتقي موضع
~~الفم واليد.
# وفي موضع الجلوس عنده هذا عند الإمام (ويكره) ذلك (عند أبي يوسف) مطلقا
~~(وعن محمد روايتان) في رواية مع الإمام.
# وفي رواية مع أبي يوسف وعلى هذا الخلاف الإناء المضبب بالذهب والفضة
~~والكرسي المضبب بهما وكذا إذا فعل ذلك في السقف والمسجد وحلقة المرآة أي
~~جعل المصحف مذهبا أو مفضضا كما لو جعله في نصل سيف وسكين أو قبضتهما أو في
~~لجام أو ركاب ولم يضع يده موضع الذهب والفضة كما في التنوير
# وفي الهداية وغيرها وهذا الاختلاف فيما يخلص وأما التمويه الذي لا يخلص
~~فلا بأس به بالإجماع؛ لأنه مستهلك فلا عبرة لبقائه لونا لهما إن مستعمل جزء
~~من الإناء مستعمل جميع الأجزاء فيكره كما إذا استعمل موضع الذهب والفضة
~~وللإمام أن ذلك تابع ولا تعتبر بالتوابع فلا يكره كالجبة المكفوفة بالحرير
~~والعلم في الثوب.
# (ويكره إلباس الصبي ذهبا أو حريرا) لئلا يعتاده والإثم على الملبس كالخمر
~~فإن سقيها الصبي حرام كشربها وكذا الميتة والدم
# والتنوير لا بأس بلبس الصبي اللؤلؤ وكذا البالغ (ويكره حمل خرقة لمسح
~~العرق أو المخاط أو) ماء (الوضوء إن للتكبر وإن للحاجة فلا هو الصحيح) ؛
~~لأنه نوع تجبر لكن الصحيح أنها إن كانت لحاجة لا يكره كما في الهداية
~~وغيرها (والرتم) وهو الخيط الذي يعقد على الأصبع لتذكر الشيء (لا بأس به) ؛
~~لأنه ليس بعبث لما فيه
# PageV02P537
# من الغرض الصحيح وهو التذكر عند النسيان أما شد الخيوط والسلاسل على بعض
~~الأعضاء فإنه مكروه لكونه عبثا محضا أو حاصله أن كل ما فعل على وجه التجبر
~~فهو مكروه وبدعة وما فعله لحاجة وضرورة لا يكره وهما نظير التربع في الجلوس
~~والاتكاء.
### | [فصل في بيان أحكام النظر ونحوه]
# كالمس (ويحرم النظر إلى العورة إلا عند الضرورة كالطبيب) أي له النظر إلى
~~موضع النظر ضرورة فيرخص له إحياء لحقوق الناس ودفعا لحاجتهم ms1651 (والخاتن
~~والخافضة) بالخاء والضاد المعجمة هي التي تختن النساء (والقابلة والحاقن)
~~الذي يعمل الحقنة (ولا يتجاوز) كل واحد منهم (قدر الضرورة) فإنه يلزم أن
~~يغضوا أبصارهم من غير موضع المرض والختان والحقنة.
# وفي التبيين وينبغي للطبيب أن يعلم امرأة إذا كان المريض امرأة إن أمكن؛
~~لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف وإن لم يمكن يستر كل عضو منها سوى موضع المرض
~~ثم ينظر ويغض بصره عن غير ذلك الموضع ما استطاع؛ لأن ما يثبت للضرورة يتقدر
~~بقدرها.
# (وينظر الرجل من الرجل إلى ما سوى العورة وقد بينت في الصلاة) أن العورة
~~ما بين السرة إلى الركبة والسرة ليست بعورة خلافا لما يقوله أبو عصمة
~~والشافعي والركبة عورة خلافا للشافعي ثم حكم العورة في الركبة أخف منه في
~~الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة حتى ينكر عليه في كشف الركبة برفق وفي
~~الفخذ بعنف.
# وفي السوأة بضرب إن أصر وفي القهستاني والأولى تنكير الرجل لئلا يتوهم أن
~~الثاني عين الأول وكذا الكلام فيما بعد وفيه إشعار بأنه لا بأس بالنظر إلى
~~الأمرد الصبيح الوجه وكذا الخلوة ولذا لم يؤمر بالنقاب كما في التجنيس
~~انتهى.
# (وتنظر المرأة) المسلمة (من المرأة) لوجود المجانسة وانعدام الشهوة
~~غالبا؛ لأن المرأة لا تشتهي المرأة كما لا يشتهي الرجل الرجل ولأن الضرورة
~~داعية إلى الانكشاف فيما بينهن وعن الإمام إن نظر المرأة إلى المرأة كنظر
~~الرجل ذوات محارمه والأول أصح كما في أكثر المعتبرات.
# (و) من (الرجل إلى ما ينظر الرجل من الرجل) أي إلى ما سوى العورة
# PageV02P538
# (إن أمنت الشهوة) وذلك؛ لأن ما ليس بعورة لا يختلف فيه النساء والرجال
~~فكان لها أن تنظر منه ما ليس بعورة وإن كانت في قلبه شهرة أو في أكبر رأيها
~~إنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها ولو كان الرجل هو الناظر
~~إلى ما يجوز له النظر منها كالوجه والكف لا ينظر إليه حتما مع الخوف وإنما
~~قيدنا بالمسلمة؛ لأن الذمية كالرجل الأجنبي في ms1652 الأصح إلى بدن المسلمة كما
~~في المجتبى.
# وفي المجتبى والتنوير وكل عضو لا يجوز النظر إليه قبل الانفصال لا يجوز
~~بعده وهو الأصح كشعر رأسها.
# (وينظر) الرجل (إلى جميع بدن زوجته وأمته التي يحل له) أي للرجل (وطؤها)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «غض بصرك إلا عن زوجتك وأمتك» قيل الأولى أن
~~لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه؛ لأنه يورث النسيان وكذا لا ينظر
~~الرجل عورة نفسه؛ لأن الصديق - رضي الله تعالى عنه - لا ينظر إلى عورته ولا
~~يمسها بيمينه قط وقال البعض إن الأولى أن ينظر إلى فرج امرأته وقت الوقاع
~~ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة وقيد الأمة بكونها يحل له وطؤها لأن ما لا
~~يحل وطؤها كأمته المشتركة أو المنكوحة للغير أو المجوسية لا يحل له النظر
~~إلى فرجها (و) ينظر (من محارمه) نسبا ورضاعا أو مصاهرة بالنكاح وكذا
~~بالسفاح على الأصح كما في القهستاني ولذا قال في المنح وغيره والمصاهرة وإن
~~كان زنا.
# (و) من (أمة غيره) ولو مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد أو معتقة البعض عنده
~~(إلى الوجه والرأس والصدر والساق والعضد) إن أمن شهوته لقوله تعالى {ولا
~~يبدين زينتهن إلا لبعولتهن} [النور: 31] إذ المراد بالزينة مواضع الزينة
~~بطريق حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه؛ لأن الرأس موضع التاج والشعر
~~موضع العقاص والوجه موضع الكحل والعنق موضع القلادة التي تنتهي إلى الصدر
~~والأذن موضع القرط والعضد موضع الدملوج والساعد موضع السور والكف موضع
~~الخاتم والساق موضع الخلخال والقدم موضع الخضاب فحل النظر للمحارم إلى تلك
~~الأعضاء لأن المرأة تكون في بيتها في ثبات مهنتها عادة ولا تكون مستترة
~~ويدخل عليهن بعض المحارم من غير استئذان فلو حرم النظر إلى هذه المواضع
~~يؤدي إلى الحرج وكذا الرغبة تقل للحرمة المؤبدة فقلما تشتهى بخلاف ما
~~وراءها لأنها لا تنكشف عادة وحكم أمة الغير كحكم المحرم؛ لأنها تحتاج إلى
~~الخروج لحوائج مولاها في ثياب مهنتها وكان عمر - رضي الله تعالى عنه - إذا
~~رأى جارية مقنعة يضربها ms1653 بالدرة ويقول ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين
~~بالحرائر ولا يحل النظر إلى بطنها وظهرها خلافا لمحمد بن مقاتل فإنه قال
~~ينظر إلى ظهرها وبطنها.
# (ولا بأس بمسه) أي بمس الرجل المواضع التي يحل النظر إليها من محارمه
~~وأمة
# PageV02P539
# غيره (بشرط أمن الشهوة في النظر والمس) لتحقق الحاجة إلى ذلك بالإركاب
~~والإنزال في المسافرة والمخالطة وكان - عليه الصلاة والسلام - «يقبل رأس
~~بنته فاطمة - رضي الله عنها - ويقول أجد منها ريح الجنة» (ولا ينظر) الرجل
~~(إلى البطن والظهر والفخذ وإن) وصلية (أمن) أي عن الشهوة؛ لأنها ليست مواضع
~~الزينة.
# وقال الشافعي يجوز أن ينظر إلى ظهر محارمه وبطنها.
# (ولا) ينظر الرجل (إلى الحرة الأجنبية إلا إلى الوجه والكفين إن أمن)
~~الشهوة؛ لأن إبداء الوجه والكف يلزمها بالضرورة للأخذ والإعطاء ولا ينظر
~~إلى قدميها لعدم الضرورة في إبدائهما في ظاهر الرواية وعن الإمام يحل النظر
~~إلى قدميها إذا ظهرتا في حال المشي وعن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى ذراعها
~~أيضا؛ لأنها قدر يبدو منها عادة (وإلا) أي وإن لم يأمن الشهوة (ولا يجوز)
~~النظر إلى الوجه والكفين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نظر إلى محاسن
~~امرأة بشهوة صبت في عينيه الآنك يوم القيامة» قالوا ولا بأس بالتأمل في
~~جسدها وعليها ثياب ما لم يكن ثوب يبين حجمها فيه فلا ينظر إليه حينئذ كما
~~في التبيين (لغير الشاهد عند الأداء) فلا يجوز عند التحمل أن ينظر مع عدم
~~أمن الشهوة في الأصح؛ لأن وجود من لا يشتهي في التحمل ليس بمعدوم بخلاف من
~~يؤديها وقيل يباح كما في النظر عند الأداء (والحاكم عند الحكم) وإن لم
~~يأمنا؛ لأنهما مضطران إليه في إقامة الشهادة والحكم عليها كما يجوز له
~~النظر إلى العورة لإقامة الشهادة على الزنا (ولا يجوز مس ذلك) أي الوجه
~~والكفين.
# (وإن أمن) الشهوة (إن كانت) المرأة (شابة) قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«من مس كف امرأة ليس منها سبيل وضع على كفه جمرة يوم القيامة» ولأن اللمس
~~أغلظ من النظر لأن ms1654 الشهوة فيه أكثر (ويجوز) مسه (إن) كانت (عجوزا لا تشتهى)
~~لانعدام خوف الفتنة (أو هو شيخ يأمن على نفسه وعليها) وإن كان لا يأمن نفسه
~~أو عليها لا يحل له مصافحتها لما فيه من التعرض للفتنة (ويجوز النظر والمس
~~مع خوف الشهوة عند إرادة الشراء)
# PageV02P540
# للضرورة.
# وفي الهداية وأطلق أيضا في الجامع الصغير ولم يفصل بين وجود الشهوة
~~وعدمها سواء كان في النظر أو في المس حيث قال رجل أراد أن يشتري جارية لا
~~بأس بأن يمس ساقها وذراعها وصدرها وينظر إلى صدرها وساقها مكشوفين وقال
~~مشايخنا يباح النظر في هذه الحالة وإن اشتهى للضرورة ولا يباح المس إذا
~~اشتهى أو كان أكثر رأيه ذلك لأنه نوع استمتاع.
# وفي الاختيار إذا أراد الرجل الشراء يباح له النظر مع الشهوة دون المس
~~انتهى فعلى هذا يلزم للمصنف التفصيل (أو النكاح) فلا بأس أن ينظر إليها مع
~~الشهوة لما روي أن «المغيرة أراد أن يتزوج امرأة فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - انظر إليها فإنه أحرى أن يدوم بينكما» .
# (والعبد مع سيدته كالأجنبي) من الرجال حتى لا يجوز لها أن تبدي من زينتها
~~إلا ما يجوز أن تبديه للأجنبي ولا يحل له أن ينظر من سيدته إلا ما يجوز أن
~~ينظر إليه من الأجنبية.
# وقال مالك هو كالمحرم وهو أحد قولي الشافعي (والمجبوب والخصي كالفحل) أما
~~المجبوب فإنه يستحق فينزل
# قيل إن جف ماء المجبوب يحل اختلاطه بالنساء في حقه وقيل لا يحل في الأصح
# وأما الخصي فلقول عائشة - رضي الله عنها - الخصاء مثلة فلا يبيح ما كان
~~حراما قبله ولأنه فحل يجامع وكذا المخنث في الرديء من الأفعال كالفحل
~~الفاسق.
# (ويكره للرجل أن يقبل الرجل) سواء كان فمه أو يده أو عضوا منه وكذا تقبيل
~~المرأة فم امرأة أو خدها عند اللقاء والوداع (أو يعانقه في إزار بلا قميص)
~~عند الطرفين (وعند أبي يوسف لا يكره) لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«عانق جعفر عند قدومه من الحبشة وقبل ما بين عينيه» ولهما ms1655 ما روى أنس - رضي
~~الله تعالى عنه - قال «قلنا لرسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~أيعانق بعضنا لبعض قال لا قلنا أيصافح بعضنا لبعض قال نعم» قالوا الخلاف
~~فيما إذا لم يكن عليهما غير الإزار أما إذا كان عليهما قميص أو جبة
~~بالإجماع.
# وقال الإمام أبو المنصور: إن المكروه من المعانقة ما كان على وجه الشهوة
# وأما على وجه البر والكرامة فجائز عند الكل (ولا بأس بالمصافحة) ؛ لأنها
~~سنة قديمة متوارثة في السنة والسنة في المصافحة بكلتا يديه ولا يجوز للرجل
~~مضاجعة الرجل وإن كان كل واحد منهما في جانب عن الفراش كما في التنوير.
# PageV02P541
# (و) لا بأس (تقبيل يد العالم) أو الزاهد إعزازا للدين (أو السلطان
~~العادل) لعدله ويد غيرهم بتعظيم إسلامه وإكرامه كما في القهستاني وقال
~~سفيان الثوري تقبيل يد العالم أو السلطان العادل سنة فقام عبد الله بن
~~مبارك فقبل رأسه لكن تقبيل رأس العالم أجود.
# وقال شرف الأئمة لو طلب من عالم أو زاهد أن يدفع إليه قدمه ليقبله لم
~~يجبه وقيل أجابه؛ لأن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - يقبلون أطراف النبي
~~- صلى الله تعالى عليه وسلم - كما في الاختيار.
# وفي التنوير وتقبيل يد نفسه مكروه كتقبيل الأرض بين يدي العلماء
~~والسلاطين فإنه مكروه والفاعل والراضي آثمان؛ لأنه يشبه عبادة الوثن هذا
~~على وجه التحية فلو كان على وجه العبادة يكفر وكذا من سجد له على وجه
~~التحية لا يكفر ولكن يصير آثما مرتكبا للكبيرة.
# وفي الظهيرية أنه يكفر بالسجدة مطلقا وقال شمس الأئمة السرخسي السجود
~~لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر.
# وفي الاختيار ومن أكره على أن يسجد للملك أفضل أنه لا يسجد لأنه كفر ولو
~~سجد عند السلطان على وجه التحية لا يصير كافرا.
# وفي القهستاني الإيماء في السلام إلى قريب الركوع كالسجود.
# وفي العمادية ويكره الانحناء؛ لأنه يشبه فعل المجوس وفي القهستاني يكره
~~عند الطرفين إلا عند أبي يوسف.
# وفي القنية قيام الجالس في المسجد لمن دخل عليه تعظيما له وكذا ms1656 القيام
~~لغيره ليس بمكروه لعينه وإنما المكروه محبة القيام ممن يقام له فإن لم يحب
~~القيام وقاموا له لا يكره لهم وكذا لا يكره قيام قارئ القرآن لمن يجيء عليه
~~تعظيما له إذا كان ممن يستحق التعظيم وقيل له أن يقوم بين يدي العالم
~~تعظيما له فأما في حق غيره فلا يجوز.
# (ويعزل) المولى ماءه (عن أمته) عند الجماع (بلا إذنها) أي الأمة؛ لأنه لا
~~حق لها في الوطء (لا) يعزل الزوج (عن زوجته إلا بالإذن) لأن لها حقا في
~~الوطء (ولا تعرض الأمة إذا بلغت في إزار واحد) لوجود الاشتهاء والمراد
~~بالإزار ما يستر بين السرة
# PageV02P542
# إلى الركبتين؛ لأن ظهرها وبطنها عورة فلا يجوز كشفهما.
### | [فصل في بيان أحكام الاستبراء]
# ) وهو طلب البراءة مطلقا وهنا طلب براءة الرحم (من ملك أمة) رقبة ويدا
~~(بشراء أو غيره) كهبة ورجوع عنها أو خلع أو صلح أو كتابة أو عتق عبد أو
~~صدقة أو وصية أو ميراث أو فسخ بيع بعد القبض أو دفع بجناية أو نحو ذلك
~~(يحرم عليه) أي على المالك (وطؤها و) يحرم (دواعيه) أي دواعي الوطء كالمس
~~والقبلة والنظر إلى الفرج لإفضائها إلى الوطء أو لاحتمال وقوعها في غير
~~ملكه إذا ظهر الحبل وادعاء البائع هذا رد لمن قال لا يحرم الدواعي لأن
~~الوطء إنما حرم لئلا يختلط الماء ويشتبه النسب وهذا معدوم في الدواعي (حتى
~~يستبرئ) المالك (بحيضة فيمن تحيض وبشهر في غيرها) أي تستبرئ بشهر واحد في
~~الصغيرة والآيسة والمنقطعة الحيض فإن الشهر قائم مقام الحيض في العدة فكذا
~~في الاستبراء وإذا حاضت في أثنائه بطل الاستبراء بالأيام؛ لأن القدرة على
~~الأصل قبل حصول المقصود بالبدل يبطل حكم البدل كالمعتدة بالشهور إذا حاضت.
# وفي الهداية والأصل فيه «قوله - عليه الصلاة والسلام - في سبايا أوطاس
~~ألا لا توطئوا الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة» وهذا
~~يفيد وجوب الاستبراء بسبب إحداث الملك واليد لأنه هو الموجب في مورد النص،
~~وهذا لأن الحكمة فيه التعرف عن ms1657 براءة الرحم صيانة للمياه المحرمة عن
~~الاختلاط والأنساب عن الاشتباه والولد عن الهلاك وذلك عند تحقق الشغل أو
~~توهمه بماء محترم.
# (وفي) أمة (مرتفعة الحيض) لآفة بأن صارت ممتدة الطهر وهي ممن تحيض (لا
~~بإياس) يجب الاستبراء (بثلاثة أشهر) ؛ لأنها عدة الآيسة والصغيرة ليتبين
~~أنها ليست بحامل وفي أكثر المعتبرات لا تفيد في ظاهر الرواية عند الشيخين
~~(وعند محمد بأربعة أشهر وعشر) ؛ لأنها مدة فراغ رحم الحرة المتوفى عنا
~~زوجها (وفي رواية) (عن محمد بنصفها) أي بشهرين وخمسة أيام.
# وفي المنح نقلا عن الكافي والفتوى
# PageV02P543
# عليه؛ لأن هذه المدة متى صلحت للتعرف عن شغل يوهم بالنكاح في الإماء فلأن
~~يحصل للتعرف عن شغل يتوهم بملك اليمين وهو دونه أولى.
# (وفي) الأمة (الحامل) الاستبراء (بوضعه) أي بوضع حملها لما روينا آنفا.
# (ولو) وصلية (كانت) الأمة (بكرا) متصل بقوله يحرم (أو مشرية من امرأة أو)
~~من (مال طفل) بأن باع أبوه أو وصيه وكذا الحكم إذا اشتراه من مال ولده
~~الصغير كما في الغاية (أو ممن يحرم عليه وطؤها) كالمحرم رضاعا أو مصاهرة أو
~~نحو ذلك ولكن غير ذي رحم محرم حتى لا تعتق الأمة عليه وإنما حرمت عليه
~~إقامة لتوهم شغل الرحم مقام تحققه لوجود السبب وهو الملك واليد إذ الحكم
~~يدار على السبب وعن أبي يوسف إذا تيقن بفراغ رحمها من ماء البائع لم
~~يستبرأ.
# وفي الإصلاح في هذا المحل كلام.
# وفي شرح الوقاية لابن الشيخ جواب إن شئت فراجعهما.
# (ويستحب الاستبراء للبائع) أي يستحب لمن يريد بيع أمته الموطوءة أن
~~يستبرئها بترك الوطء تجنبا عن احتمال اشتغال رحم ما أراد بيعها بمائة (ولا
~~يجب عليه) لأن ملك البائع قائم ويقتضي جواز وطئها خلافا لمالك (ولا تكفي)
~~فيما يكفي في الاستبراء (حيضة ملكها) المشتري (فيها) أي في الحيضة يعني لا
~~يعتبر بالحيضة التي اشترى بها في خلال الحيضة؛ لأن الواجب عليها الحيضة
~~الكاملة (ولا) تكفي الحيضة (التي) حدثت بعد تملكها بسبب من الأسباب (قبل
~~القبض) أي الأمة؛ لأنها وجدت قبل ms1658 علته وهو الملك واليد جميعا فلا يعتبر
~~أحدهما (أو) التي حاضت بها (قبل الإجازة في بيع الفضولي) أي باعها الفضولي
~~فحاضت قبل الإجازة وإن كانت في يد المشتري كما لا يعتبر بالحاصل بعد القبض
~~في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها شراء صحيحا لانتفاء العلة.
# (وكذا الولادة) أي لا تكفي الولادة التي حصلت بعد سبب الملك قبل القبض
~~لانتفاء العلة خلافا لأبي يوسف (وتكفي حيضة وجدت) تلك الحيضة (بعد القبض
~~وهي) أي والحال أن الأمة (مجوسية فأسلمت) ؛ لأنها وجدت بعد سببه وحرمة
~~الوطء لمانع وقد زال كما في حالة الحيض وكذا المكاتبة بأن كاتبها بعد
~~الشراء فعجزت.
# (ويجب) الاستبراء (عند تملك نصيب شريكه) في الأمة المشتركة بينهما؛ لأن
~~السبب قد تم في ذلك الوقت والحكم يضاف إلى تمام العلة (لا) يجب (عند عود)
~~الأمة (الآبقة ورد المغصوبة والمستأجرة) على صيغة المفعول (وفك المرهونة)
# PageV02P544
# لما مر من انعدام السبب هذا إن أبقت في دار الإسلام ثم رجعت أما إن أبقت
~~إلى دار الحرب ثم عادت إليه بوجه من الوجوه فكذلك عند الإمام وعندهما يجب
~~عليه الاستبراء.
# (ولا تكره الحيلة لإسقاطه) أي الاستبراء (عند أبي يوسف خلافا لمحمد) إذ
~~عنده مكروهة (وأخذ بالأول) أي بعدم كراهة الحيلة (إن علم عدم الوطء من
~~المالك الأول) في هذا الطهر (و) أخذ (بالثاني) أي بكراهة الحيلة (إن احتمل)
~~الوطء منه.
# وفي الدرر وبه يفتى (والحيلة) في إسقاطه (إن لم تكن تحته) أي تحت المشتري
~~(حرة أن يتزوجها) أي الأمة التي يريد شراءها من سيدها (ثم يشتريها) بعد
~~تسليمها المولى إليه ذكر هذا القيد في الخانية ولا بد منه كي لا يوجد القبض
~~بحكم الشراء بعد فساد النكاح بالشراء فيجب الاستبراء بالقبض بحكم الشراء
~~قيل لا يكفي القبض بل يشترط أن يطأ الزوج قبل الشراء لأن ملك النكاح لا
~~يجتمع مع ملك اليمين فلا توجد الأمة عند الشراء منكوحة ولا معتدة فيجب
~~الاستبراء لتحقق سببه وهو استحداث حل الوطء بملك اليمين أما إذا وطئها تصير
~~معتدة فلا ms1659 يجب الاستبراء.
# (وإن كانت تحته حرة فأن يزوجها البائع) إلى شخص ممن يثق به (قبل البيع
~~أو) يزوجها (المشتري) بشرط أن يكون أمرها بيدها (بعد البيع) أي بيع البائع
~~منه (قبل القبض ثم يطلق الزوج) قبل الدخول (بعد الشراء والقبض) إن كان
~~التزويج من البائع قبل البيع (أو بعد القبض) إن كان التزويج من المشتري بعد
~~البيع قبل القبض يعني الحيلة أن ينكحها البائع قبل شراء المشتري رجلا عليه
~~اعتماد أن يطلقها، ثم يشتري المشتري ثم يطلق الزوج فإنه لا يجب الاستبراء؛
~~لأنه اشترى منكوحة الغير ولا يحل وطؤها فلا استبراء فإذا طلقها الزوج قبل
~~الدخول حل على المشتري وحينئذ لم يوجد حدوث الملك فلا استبراء أو ينكحها
~~المشتري قبل القبض ذلك الرجل ثم يطلقها الزوج فإن الاستبراء يجب بعد القبض
~~وحينئذ لا يحل الوطء فإذا حل بعد طلاق الزوج لم يوجد حدوث الملك.
# (ومن ملك أمتين لا يجتمعان) والجملة صفة أمتين كما في الفرائد لكن في
~~القهستاني والجملة حال لا صفة بحذف اللتين فإنه مما اختلف فيه ولم يجوزه
~~البصرية (نكاحا) كأختين أو بنت وأمها نسبا أو رضاعا (فله) أي للمالك (وطء
~~إحداهما فقط) لا وطؤهما (ودواعيه) أي دواعي وطء تلك الواحدة فقط دون وطء
~~الأخرى ودواعيه كالتقبيل بشهوده والمس بها (فإن وطئهما أو فعل بهما شيئا من
~~الدواعي حرم عليه
# PageV02P545
# وطء كل منهما ودواعيه حتى يحرم إحداهما) بتمليك أو نكاح صحيح لآخر أو
~~عتق.
### | [فصل في بيع العذرة]
# فصل في البيع أي في بيع العذرة وغيرهما (ويكره بيع العذرة) وهي رجيع
~~الآدمي (خالصة) لأن العادة لم تجر بالانتفاع بها وإنما ينتفع بها برماد أو
~~تراب غالب عليها بالإلقاء في الأرض فحينئذ يجوز بيعها وعن هذا قال (وجاز)
~~بيعها (لو مخلوطة) برماد أو تراب (في الصحيح) .
# وفي التبيين والصحيح عن الإمام أن الانتفاع بالعذرة الخالصة جائز.
# (وجاز بيع السرقين) مطلقا في الصحيح عندنا لكونه مالا منتفعا به لتقوية
~~الأرض في الإنبات وعند الأئمة الثلاثة لا يجوز بيع السرقين كالعذرة ms1660 مطلقا
~~لأنها من الأنجاس.
# (والانتفاع) من العذرة الخالصة والمخلوطة والسرقين (كالبيع) في الحكم فما
~~كان بيعه غير جائز يكون الانتفاع به غير جائز وما كان بيعه جائزا يكون
~~الانتفاع به جائزا.
# (ومن رأى جارية رجل مع آخر يبيعها قائلا وكلني صاحبها) أي صاحب الجارية
~~ببيعها (أو اشتريتها) أي الجارية (منه) أي من صاحبها (أو وهبها لي) صاحبها
~~(أو تصدق) صاحبها (بها) أي بالجارية (علي ووقع في قلبه) أي في قلب الرائي
~~(صدقه) أي صدق البائع القائل بهذه الكلمات (حل له) أي للرائي (شراؤها) أي
~~الجارية (منه) أي من البائع القائل (و) حل له (وطؤها) أيضا بعد الشراء؛
~~لأنه
# PageV02P546
# أخبر بخبر صحيح لا منازع له، وقول الواحد في المعاملات مقبول على أي وصف
~~كان لما مر وهذا إذا كان ثقة وكذا إذا كان غير ثقة، وأكبر رأيه أنه صادق؛
~~لأن عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة للحاجة وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب لا يسع له أن يتعرض لشيء من ذلك كما في الهداية.
# (ويجوز بيع بناء مكة) لكونه ملك من بناها وهذا بالإجماع، ألا يرى أن من
~~بنى على الأرض الوقف جاز بيعه فهذا كذلك (ويكره بيع أرضها) أي أرض مكة
~~(وإجارتها) عند الإمام لما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال «مكة
~~حرام لا تباع رباعها ولا تؤجر بيوتها» ولأن الحرم وقف الخليل - عليه الصلاة
~~والسلام - ولقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «من أكل أجور أرض مكة
~~فكأنما أكل الربا» (خلافا لهما) ؛ لأنها مملوكة لهم لظهور الاختصاص الشرعي
~~بها فصار كالبناء وقوله - عليه الصلاة والسلام - «وهل ترك لنا عقيل من ربع»
~~دليل على أن أرضها تملك وتقبل الانتقال من ملك إلى ملك وقد تعارف الناس بيع
~~أراضيها والدور التي فيها من غير نكير وهو من أقوى الحجج وبه قال الشافعي
~~(وقولهما رواية عن الإمام) .
# وفي شرح الكنز للعيني وبه يفتى.
### | [الاحتكار في أقوات الآدميين]
# (ويكره الاحتكار في أقوات الآدميين) كالبر ونحوه (والبهائم) كالشعير
~~والتبن (ببلد يضر بأهله) لأنه تعلق ms1661 به حق العامة قيد بقوله يضر بأهله؛ لأنه
~~لو كان المصر كبيرا لا يضر بأهله فليس بمحتكر لأنه حبس ملكه ولا ضرر فيه
~~لغيره (وعند أبي يوسف) لا يختص بالأقوات بل يكره الاحتكار (في كل ما يضر
~~احتكاره بالعامة ولو) وصلية كان (ذهبا أو فضة أو ثوبا) أو نحو ذلك؛ لأنه
~~اعتبر حقيقة الضرر إذ هو المؤثر في الكراهة وعند محمد لا احتكار في الثياب.
# واختلفوا في مدة حبس القوت المكروه قيل هي أربعون يوما لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من احتكر أربعين ليلة فقد برئ من الله وبرئ الله منه»
~~وقيل شهر لأن ما دونه قليل عاجل كما مر هذا في حق المعاقبة في الدنيا لكن
~~الإثم يلزم في مدة قليلة لكون التجارة
# PageV02P547
# غير محمودة في الطعام.
# (وإذا رفع إلى الحاكم حال المحتكر أمره) أي القاضي المحتكر (ببيع ما يفضل
~~عن حاجته) أي عن قوته وقوت عياله ودوابه (فإن امتنع) المحتكر عن البيع حبسه
~~القاضي وعزره و (باع عليه) وقيل لا يبيع عند الإمام وعندهما يبيع وقيل
~~يبيعه بالإجماع وهو الصحيح كما في المنح وغيره فلذا أتى بصورة الاتفاق.
# (ولا احتكار في غلة ضيعته) ؛ لأنه خالص حقه (ولا فيما جلبه من بلد آخر)
~~عند الإمام لعدم تعلق أهل بلد بطعام بلد آخر (وعند أبي يوسف يكره) أن يحبس
~~ما جلبه من بلد آخر لإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «من احتكر فهو
~~خاطئ» .
# (وكذا) يكره (عند محمد إن كان يجلب منه إلى المصر عادة) فهو بمنزلة فناء
~~المصر لتعلق حق العامة بخلاف ما إذا كان البلد بعيدا لم تجر العادة بالحمل
~~منه إلى المصر؛ لأنه لم يتعلق به حق العامة (وهو) أي قول محمد (المختار)
~~هذا لم يوجد في الكتب التي أخذ المصنف مسائل كتابه منها كما في الفرائد.
# (ويجوز بيع العصير) أي عصير العنب (ممن) يعلم أنه (يتخذه خمرا) ؛ لأن
~~المعصية لا تقوم بنفس العصير بل بعد تغيره فصار عند العقد كسائر الأشربة من
~~عمل ونحوه بخلاف بيع السلاح من ms1662 أهل الفتنة لأن المعصية تقوم بعينه.
# (ولو باع مسلم خمرا وأوفى دينه من ثمنها كره لرب الدين أخذه) يعني كان
~~لمسلم دين على مسلم فباع الذي عليه دين خمرا وأخذ ثمنها وقضى به الدين لا
~~يحل للدائن أن يأخذ ثمن الخمر بدينه.
# (وإن كان المديون ذميا لا يكره) والفرق أن البيع في الوجه الأول باطل؛
~~لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم فبقي الثمن على ملك المشتري فلا يحل
~~أخذه.
# وفي الوجه الثاني أن البيع صحيح؛ لأنه مال متقوم في حق الكافر فيملكه
~~البائع فيحل الأخذ منه.
### | [حكم التسعير]
# (ويكره التسعير) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسعروا فإن الله هو
~~المسعر القابض الباسط الرازق» ولأن الثمن حق العاقد فلا ينبغي له أن يتغرض
~~لحقه (إلا إذا تعدى أرباب الطعام في القيمة تعديا فاحشا) كالضعف وعجز
~~الحاكم عن صيانة حقوقهم إلا بالتسعير (فلا بأس) حينئذ (به) أي بالتسعير
~~(بمشورة أهل الخبرة) أي أهل الرأي والبصارة؛ لأن فيه صيانة حقوق المسلمين
# PageV02P548
# عن الضياع فإن باع بأكثر مما سعره أجازه القاضي قيل إذا خاف البائع أن
~~يضربه الحاكم إن نقص من سعره لا يحل ما باعه لكونه من معنى المكره فالحيلة
~~فيه أن يقول له المشتري يعني ما تحبه فحينئذ بأي شيء باع يحل كما في
~~الاختيار وغيره لكن في الهداية وغيرها ومن باع منهم بما قدر الإمام صح؛
~~لأنه غير مكره على البيع وإن لم يؤجر الرضي في التقدير فالمشتري إذا وجد
~~المبيع ناقصا منه له أن يرجع على البائع بالنقصان؛ لأن المقدر المعروف
~~كالمشروط.
# (ويجوز شراء ما لا بد للطفل منه) ، مثل النفقة والكسوة (وبيعه) أي بيع ما
~~لا بد للطفل من بيعه (لأخيه وعمه وأمه وملتقطه إن هو) أي الطفل (في حجرهم)
~~.
# وقال الشافعي ومالك لا يجوز شراؤهم وبيعهم له إلا بأمر الحاكم (وتؤجره)
~~أي الطفل (أمه فقط) إذا كان في حجرهم لأنها تملك إتلاف منافعه بغير عوض بأن
~~تستخدمه فتملك إتلافها بعوضه والإجارة بالأولوية دون الأخ والعم والملتقط ms1663
~~فإنهم لا يتملكون إتلاف منافعه ولو في حجرهم هذه رواية الجامع الصغير.
# وفي رواية القدوري يجوز أن يؤجره الملتقط ويسلمه في صناعة فجعله من النوع
~~الأول وهذا أقرب؛ لأن فيه ضرورة ونفعا محضا للصغير وأما الأب والجد ووصيهما
~~فإنهم يتملكون التصرف بحكم الولاية ولهذا لا يشترط أن يكون في أيديهم
~~وحجرهم.
### | [فصل في المتفرقات]
# (تجوز المسابقة بالسهام والخيل والحمير والإبل والأقدام) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا سبق إلا في خف أو نصل أو حافر» والمراد بالخف الإبل
~~وبالنصل الرمي وبالحافر الفرس والبغل.
# وفي الحديث «سابق رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - وأبو بكر وعمر
~~- رضي الله عنهم - فسبق رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم -» ولأنه
~~يحتاج إليه في الجهاد للكر والفر وكل ما هو من أسباب الجهاد فتعلمه مندوب
~~إليه سعيا في إقامة هذه الفريضة وعن النبي - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~تحضر الملائكة شيئا من الملاهي سوى النضال والرهان» .
# (وإن شرط فيها) أي في المسابقة (جعل من إحدى الجانبين) مثل أن يقول
~~أحدهما لصاحبه إن سبقتني أعطيك كذا وإن سبقتك لا آخذ منك شيئا (أو) شرط
~~فيها جعل (من ثالث لأسبقهما) مثل أن يقول ثالث للمتسابقين أيكما سبق له علي
~~كذا (جاز) لأنه تحريض على آلة الحرب والجهاد لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المؤمنون عند شروطهم» .
# وفي القياس لا يجوز لأنه تعليق المال بالحظر وعند الأئمة الثلاثة لا يجوز
~~في الأقدام.
# (وإن) شرط (من كلا الجانبين يحرم) بأن يقول إن سبق فرسك أعطيتك كذا وإن
~~سبق فرسي فأعطني كذا لأنه يصير قمارا والقمار حرام (إلا أن يكون بينهما)
~~فرس (محلل كفء لهما) أي لفرسيهما يتوهم أنه يسبقهما (إن سبقهما أخذ) الجعل
~~(منهما وإن سبقاه لا يعطيهما) شيئا أو بالعكس يعني شرط أيهما لو سبقاه
# PageV02P549
# يعطيهما ولو سبقهما لا يأخذ شيئا منهما كما في التسهيل (وفيما بينهما
~~أيهما سبق أخذ) المال المشروط (من الآخر) لأن بالمحلل خرج من أن يكون قمارا
~~فيجوز وإن لم يكن الفرس المحلل مثلهما لم يجز ms1664 لأنه لا فائدة في إدخاله
~~بينهما فلم يخرج حينئذ من أن يكون قمارا.
# (وعلى هذا لو اختلف) عالمان (اثنان في مسألة وأرادا الرجوع إلى شيخ) فاضل
~~(وجعلا على ذلك جعلا) قال في المنح لو وقع الاختلاف بين اثنين وشرط أحدهما
~~لصاحبه أنه إن كان الجواب كما قلت أعطيتك كذا وإن كان كما قلت لا آخذ منك
~~شيئا فهذا جائز لأنه لما جاز في الأفراس لمعنى يرجع إلى الجهاد يجوز هنا
~~للحث على الجهد في طلب العلم لأن الدين يقوم بالعلم كما يقوم بالجهاد.
# (ووليمة العرس سنة) قديمة وفيها مثوبة عظيمة (ومن دعي) إليها (فليجب وإن
~~لم يجب أثم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من لم يجب الدعوة فقد عصى الله
~~ورسوله» فإن كان صائما أجاب ودعا وإن لم يكن صائما أكل ودعا وإن لم يأكل
~~أثم وجفا كما في الاختيار (ولا يرفع منها) أي من الوليمة (شيئا ولا يعطي
~~سائلا إلا بإذن صاحبها) لأن الإذن في الأكل دون الرفع والإعطاء.
# (وإن علم) المدعو (أن فيها لهوا لا يجيب) سواء كان ممن يقتدى به أو لا
~~لأنه لا يلزمه إجابة الدعوة إذا كان هناك منكر «قال علي - رضي الله تعالى
~~عنه - صنعت طعاما فدعوت رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - فرأى في
~~البيت تصاوير فرجع» بخلاف ما هجم عليه لأنه قد لزمه.
# (وإن لم يعلم) أن ثمة لهوا (حتى حضر فإن قدر على المنع فعل) المنع لأنه
~~نهي عن منكر (ولا) أي وإن لم يقدر عليه (فإن كان مقتدى به أو كان اللهو على
~~المائدة فلا يقعد) لأن في ذلك شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين
~~وقال تعالى {فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] (وإلا)
~~أي وإن لم يكن مقتدى به ولم يكن اللهو على المائدة (فلا بأس بالقعود)
~~والصبر فصار كتشييع الجنازة إذا كان معها نياحة حيث لا يترك التشييع
~~والصلاة عليها لما عندها من النياحة كذا هنا.
# (وقال الإمام ابتليت به) أي باللهو (مرة فصبرت وهو) ms1665 أي قول الإمام (محمول
~~على ما قبل أن يصير مقتدى به) إذ قد عرفت أنه لا رخصة للمقتدى به (ودل قوله
~~ابتليت على حرمة كل الملاهي) حتى التغني بضرب القضيب (لأن الابتلاء إنما
~~يكون بالمحرم) قيل
# PageV02P550
# إن الابتلاء لا ينفك عن الشر ولو في المآل فلا يرد ما قاله في الإصلاح من
~~أنه وفيه نظر لأن الابتلاء يستعمل فيما هو محظور العواقب ولو كان مباحا
~~ومنه قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ابتلي بالقضاء» الحديث انتهى لأن
~~الابتلاء يستعمل فيما يوجد فيه الشر كما هنا وفيما يفضي إليه غالبا كما في
~~القضاء ولذا قالوا هنا دل هذا على حرمة كل الملاهي ولم يقولوا دل على حرمة
~~كل ما يطلق عليه كما في شرح الوقاية لابن الشيخ قيل الصبر على الحرام
~~لإقامة السنة لا يجوز يقال الظاهر أنه يجلس معرضا عن اللهو منكرا له غير
~~مشتغل ولا متلذذ به فلم يتحقق منه الجلوس على اللهو فعلى هذا لا يكون مبتلى
~~بحرام.
# (والكلام منه) أي بعضه (ما يؤجر به كالتسبيح ونحوه) كالتحميد والتكبير
~~والتهليل والصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام - والأحاديث النبوية
~~وعلم الفقه قال الله تعالى {والذاكرين الله كثيرا والذاكرات} [الأحزاب: 35]
~~الآية (وقد يأثم به) أي بالتسبيح ونحوه (إذا فعله في مجلس الفسق وهو يعلمه)
~~لما فيه من الاستهزاء والمخالفة لموجبه.
# (وإن قصد به) أي بنحو التسبيح (فيه) أي في مجلس الفسق (الاعتبار)
~~والاتعاظ (والإنكار) لأفعال الفاسقين وأن يشتغلوا عما هم فيه من الفسق
~~(فحسن) وكذا من سبح في السوق بنية أن الناس غافلون فلعلهم تنبهوا للآخرة
~~فهو أفضل من تسبيحه في غير المجامع قال «- عليه الصلاة والسلام - ذاكر الله
~~في الغافلين كالمجاهد في سبيل الله» كما في الاختيار (ويكره فعله للتاجر
~~عند فتح متاعه) بأن يقول عند فتح المتاع لا إله إلا الله سبحان الله أو
~~يصلي على محمد - صلى الله تعالى عليه وسلم - فإنه يأثم لأنه يكون لأمر
~~الدنيا بخلاف الغازي أو العالم إذا كبر أو هلل عند المبارزة وفي ms1666 مجلس العلم
~~لأنه يقصد به التعظيم والتفخيم وإظهار شعائر الدين.
# (و) يكره (الترجيع بقراءة القرآن و) كذا يكره (الاستماع إليه) لأنه تشبه
~~بفعل الفسقة حال فسقهم وهو التغني ولم يكن هذا في الابتداء ولهذا كره في
~~الأذان (وقيل لا بأس به) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «زينوا القرآن
~~بأصواتكم» (وعن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - أنه كره رفع الصوت عند
~~قراءة القرآن والجنازة) .
# وفي البزازية ويكره رفع الصوت بالذكر ويذكر عند الجنازة في نفسه وقد جاء
~~سبحان من قهر عباده بالموت وتفرد بالبقاء سبحان الحي الذي لا يموت (والزحف)
~~أي الحرب (والتذكير) أي الوعظ (فما ظنك به) أي برفع الصوت (عند) استماع
~~(الغناء) المحرم (الذي يسمونه وجدا) والظاهر أن الموصول مع صلته صفة لقوله
# PageV02P551
# الغناء لكن في تسميتهم الغناء وجدا بحث تدبر.
# وفي التسهيل في الوجد مراتب وبعضه يسلب الاختيار فلا وجه للإنكار بلا
~~تفصيل انتهى.
# وفي القنية ولا بأس باجتماعهم على قراءة الإخلاص جهرا عند ختم القرآن ولو
~~قرأ واحد واستمع الباقون فهو أولى.
# (وكره الإمام القراءة عند القبر) لأن أهل القبر جيفة وكذا يكره القعود
~~على القبر لأنه إهانة (وجوزها) أي القراءة عند القبر (محمد وبه) أي يقول
~~محمد (أخذ) للفتوى لما فيه من النفع لورود الآثار بقراءة آية الكرسي وسورة
~~الإخلاص والفاتحة وغير ذلك عند القبور ومذهب أهل السنة والجماعة أن للإنسان
~~أن يجعل ثواب عمله لغيره ويصلي وقد مر في الحج ويؤيده ما قال في كتاب
~~المسمى بالحجج من أنه أخبرنا سفيان الثوري قال حدثنا عمران بن أبي عطاء قال
~~شهدت محمد بن حنيفة صلى على ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - فكبر عليه
~~أربعا وأدخله من قبل القبلة وضرب عليه فسطاطا ثلاثة أيام انتهى وظاهر أن
~~ضرب الفسطاط ليس إلا لأجل القراءة لا غير.
# وفي التنوير تطيين القبور لا يكره في المختار.
# وفي القهستاني ويستحب زيارة القبور فيقوم بحذاء الوجه قربا وبعدا كما في
~~الحياة فيقول عليكم السلام يا أهل القبور ويدعوه مستقبل القبلة وقيل ms1667 الدعاء
~~قائما أولى.
# وقال السرخسي لا بأس بالزيارة للنساء على الأصح (ومنه) أي من بعض الكلام
~~(ما لا أجر فيه ولا وزر نحو قم واقعد) ونحوهما لأنه ليس بعبادة ولا معصية
~~(وقيل لا يكتب عليه) ولا له لأنه لا أجر عليه ولا عقاب وعن محمد ما يدل
~~عليه وعن ابن عباس أنه قال الملائكة لا تكتب إلا ما كان فيه أجر أو وزر
~~وقيل يكتب ثم يمحى ما لا جزاء فيه ويبقى ما فيه جزاء ثم قيل يمحى في كل
~~اثنين وخميس وفيهما تعرض الأعمال والأكثرون على أنها تمحى يوم القيامة كما
~~في الاختيار.
# (ومنه) أي بعضه (ما يأثم به كالكذب والغيبة والنميمة والشتيمة) لأن كل
~~ذلك معصية حرام بالنقل والعقل وكذا التملق فوق العادة لأن التملق مذموم
~~بخلاف التواضع لأنه محمود.
# وفي التنوير ويكره الكلام في المسجد وخلف الجنازة وفي الخلاء وفي حالة
~~الجماع (والكذب حرام إلا في الحرب للخدعة وفي الصلح بين اثنين وفي إرضاء
~~الأهل وفي دفع الظالم عن الظلم) لأنا أمرنا بهذا فلا يبالي فيه الكذب إذا
~~كانت نيته خالصة (ويكره التعريض به) أي بالكذب (إلا لحاجة) كقولك لرجل كل
~~فيقول أكلت يعني أمس فلا بأس به لأنه صادق في قصده وقيل يكره لأنه كذب في
~~الظاهر.
# (ولا غيبة لظالم) يؤذي الناس بقوله وفعله قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«اذكروا الفاجر بما فيه
# PageV02P552
# لكي يحذره الناس» (ولا إثم في السعي به) أي بالظالم إلى السلطان ليزجره
~~لأنه من باب النهي عن المنكر ومنع الظلم (ولا غيبة إلا لمعلوم فاغتياب أهل
~~قرية ليس بغيبة) لأنه يريد به جميع أهل القرية وكان المراد هو البعض وهو
~~مجهول فصار كالقذف.
# وفي التنوير وكما تكون الغيبة باللسان تكون أيضا بالفعل وبالتعريض
~~وبالكتابة وبالحركة وبالرمز وبغمز العين وكل ما يفهم منه المقصود فهو داخل
~~في الغيبة وهو حرام.
# وفي الدرر رجل يذكر مساوئ أخيه المسلم على وجه الاهتمام لا يكون غيبة
~~إنما الغيبة أن تذكر على وجه الغضب يريد السب.
# (ويحرم اللعب ms1668 بالنرد أو الشطرنج) وقد مر تفصيلهما في الشهادة (والأربعة
~~عشر) وهو لعب يستعمله اليهود (وكل لهو) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل
~~لعب ابن آدم حرام» الحديث.
# وفي البزازية استماع صوت الملاهي معصية والجلوس عليها فسق والتلذذ بها
~~كفر أي بالنعمة (ويكره استخدام الخصيان) بكسر الخاء المعجمة وسكون الصاد
~~جمع خصي على وزن فعل لأن فيه تحريض الناس على الخصاء الذي هو مثلة وقد نهي
~~عنها.
# (و) يكره (وصل الشعر بشعر آدمي) سواء
# PageV02P553
# كان شعرها أو شعر غيرها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله الواصلة
~~والمستوصلة» الحديث.
# (و) ويكره (قوله في الدعاء أسألك بمعقد العز من عرشك) بتقديم العين أو
~~بتقديم القاف عند الطرفين لأن الكراهة في القول الثاني ظاهرة لاستحالة
~~القعود وكذا في الأول لأنه يوهم تعلق عزه بالعرش المحدث والله تعالى بجميع
~~صفاته قديم (خلافا لأبي يوسف) فإنه يجوز الأول عنده لدعاء مأثور وهو اللهم
~~إني أسألك بمعقد العز من عرشك وبمنتهى الرحمة من كتابك وباسمك الأعظم وجدك
~~الأعلى وكلماتك التامة وبه أخذ أبو الليث والأئمة الثلاثة وقيل وجه الجواز
~~جواز جعل العز صفة للعرش العظيم كما وصف بالمجد والكرم.
# (و) يكره (قوله أسألك بحق أنبيائك ورسلك) أو بحق البيت أو بحق المشعر
~~الحرام إذ لا حق لأحد على الله تعالى وإنما يختص برحمته من يشاء من غير
~~وجوب عليه (واستماع الملاهي حرام) والمناسب أن يذكر بعد قوله وكل لهو.
# (ويكره تعشير المصحف) والتعشير أن يجعل على كل عشر آيات من القرآن العظيم
~~علامة (ونقطه) وبفتح النون أي نقط المصحف وهو إظهار إعرابه لقول ابن مسعود
~~- رضي الله تعالى عنه - جردوا المصاحف (إلا للعجم) الذي لا يحفظ القرآن ولا
~~يقدر على القراءة إلا بالنقط (فإنه) أي النقط (حسن) خصوصا في هذا الزمان
~~فالمروي مخصوص بزمانهم كانوا يتلقونه عن النبي - عليه الصلاة والسلام - كما
~~أنزل وكانت القراءة سهلا عليهم لكونهم أهلا فيرون النقط مخلا لحفظ الأعراب
~~والتعشير مخلا لحفظ الآي ولا كذلك العجمي وعلى هذا لا بأس بكتب أسامي السور ms1669
~~وعد الآي فهو وإن محدثا فمستحسن وكم من شيء يختلف باختلاف الزمان والمكان
~~(ولا بأس بتحليته) أي المصحف لما فيها من تعظيمه كما في نقش المسجد
~~وتزيينه.
# وفي القنية ينبغي لمن أراد كتابة القرآن أن يكتبه بأحسن خط وأبينه على
~~أحسن ورقة وأبيض قرطاس بأفخم قلم وأبرق مداد ويفرج السطور ويفخم الحروف
~~ويضخم المصحف وعن الإمام أنه يكره أن يصغر المصحف وأن يكتب بقلم دقيق وكذا
~~لا بأس بقبلة المصحف لأن ابن عمر - رضي الله عنهما - كان يأخذ المصحف كل
~~غداة ويقبله ويقول عهد ربي ومنشور ربي عز وجل كما في القنية.
# (ولا بأس بدخول الذمي المسجد الحرام) وقال مالك يكره ذلك في كل مسجد.
# وقال الشافعي وأحمد يكره في المسجد الحرام (ولا) بأس (بعيادته) أي عيادة
~~الذمي إذا مرض بالإجماع لأن فيه إظهار محاسن الإسلام وكذا عيادة فاسق في
~~الأصح.
# وفي التنوير ويسلم على أهل الذمة ولا يزيد على قوله وعليك إن رد
# PageV02P554
# عليه.
# (ويجوز إخصاء البهائم) منفعة للناس لأن لحم الخصي أطيب وقيل الصواب خصاء
~~البهائم إذ يقال خصاء إذا نزع خصيته.
# (و) يجوز (إنزاء الحمير على الخيل) إذ لو كان هذا الفعل حراما لما ركب
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - البغلة لما فيه من فتح بابه.
# (و) تجوز (الحقنة للرجال والنساء) للتداوي بالإجماع أو لأجل الهزال إذا
~~فحش يفضي إلى السل ولا جناح إذا كان يعتقد أن الشافي هو الله تعالى دون
~~الدواء (لا) تجوز الحقنة (بمحرم كالخمر ونحوها) قيل يجوز التداوي بالمحرم
~~كالخمر والبول إن أخبره طبيب مسلم أن فيه شفاء والحرمة ترتفع بالضرورة فلم
~~يكن متداويا بالحرام فلم يتناوله حديث النهي كما في حاشية أخي حلبي لكن فيه
~~كلام كما لا يخفى تأمل.
# (ولا بأس برزق القاضي) من بيت المال (كفاية) يعني يعطى منه ما يكفيه
~~وأهله في كل زمان سواء كان غنيا في الأصح أو فقيرا (بلا شرط) إذ لو شرط
~~يكون استئجارا بأجر على أفضل طاعة وإذا لا يجوز هذا إذا كان بيت المال ms1670
~~حلالا جمع بحق وإن كان حراما جمع من باطل لم يحل أخذه وقد مر تفصيله في
~~القضاء.
# (ولا بأس بسفر الأمة وأم الولد بلا محرم) لأن الأجنبي في الأمة بمنزلة
~~المحارم في النظر والمس عند الإركاب وكذا أم الولد لقيام الرق فيها وكذا
~~المكاتبة ومعتق البعض عند الإمام والفتوى على أنه يكره في زماننا لغلبة أهل
~~الفساد (والخلوة بها) أي ولا بأس بالخلوة بالأمة (قيل تباح) اعتبارا
~~بالمحارم (وقيل لا) تباح لعدم الضرورة.
# (ويكره جعل الراية) أي جعل الطوق الحديد الثقيل المانع من تحريك الرأس
~~(في عنق العبد) لأنه عقوبة الكفار فيحرم كالإحراق بالنار.
# وفي النهاية لا بأس في زماننا لغلبة التمرد والفرار (لا) يكره (تقييده)
~~احترازا عن الإباق والتمرد وهو سنة المسلمين في الفساق.
# (ويكره أن يقرض بقالا درهما ليأخذ منه) أي من البقال (به) أي بالدرهم (ما
~~يحتاج) من الطعام وغيره (إلى أن يستغرقه) أي الدرهم فإنه قرض جر نفعا وهو
~~منهي عنه وينبغي
# PageV02P555
# أن يودعه إياه ثم يأخذ منه شيئا فشيئا وإن ضاع فلا شيء عليه لأن الوديعة
~~أمانة.
# (والسنة تقليم الأظافير) .
# وفي الدرر رجل وقت لقلم أظافيره وحلق رأسه يوم الجمعة قالوا إن كان يرى
~~جواز ذلك في غير الجمعة وأخره إلى يومها تأخيرا فاحشا كان مكروها لأن من
~~كان ظفره طويلا يكون رزقه ضيقا وإن لم يجاوز الحد وأخره تبركا بالأخبار فهو
~~مستحب لما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «من قلم أظافيره
~~يوم الجمعة أعاذه الله تعالى من البلايا إلى الجمعة الأخرى وزيادة ثلاثة
~~أيام» وينبغي أن يدفنه وإن ألقاه فلا بأس به ويكره إلقاؤه في الكنيف
~~والمغتسل.
# (و) السنة (نتف الإبط وحلق العانة والشارب) .
# وفي القنية ويستحب حلق عانته وتنظيف بدنه بالاغتسال في كل أسبوع مرة فإن
~~لم يفعل ففي خمسة عشر يوما مرة ولا عذر في تركه وراء أربعين (وقصه) أي
~~الشارب (حسن) وفي حق الغازي في دار الحرب أن توفير شاربه مندوب إليه.
# (ولا بأس بدخول الحمام للرجال والنساء ms1671 إذا اتزر) الداخل فيه (وغض بصره
~~ويستحب اتخاذ الأوعية لنقل الماء إلى البيوت) لحاجة الوضوء والشرب للنساء
~~لأنهن نهين عن الخروج فيلزم كسائر حاجاتها (وكونها) أي الأوعية (من الخزف
~~أفضل) وفي الحديث «من اتخذ أواني بيته خزفا زارته الملائكة» ويجوز اتخاذها
~~من نحاس أو رصاص أو شبه أو أديم.
# (ولا بأس بستر حيطان البيت باللبود) جمع اللبد (للبرد) لأن فيه منفعة
~~(ويكره للزينة وكذا إرخاء الستر على البيت) يعني لا يكره إذا كان لدفع
~~البرد ويكره إن للتكبر (وإذا أدى الفرائض) من النفقة والكسوة وغيرهما (وأحب
~~أن يتنعم بمنظر حسن وجوار جميلة فلا بأس) به لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - تسرى مارية أم إبراهيم مع ما كان عنده من الحرائر والأصل فيه
~~قوله تعالى {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32]
~~(والقناعة بأدنى الكفاية وصرف الباقي إلى ما ينفع في الآخرة أولى) لأن ما
~~عند الله خير وأبقى.
# PageV02P556
### | [كتاب إحياء الموات]
# مناسبة هذا الكتاب بكتاب الكراهية يجوز أن يكون من حيث إن مسائل هذا
~~الكتاب ما يكره وما لا يكره ومن محاسنه التسبيب في الخصب في أقوات الأنام
~~ومشروعيته بقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~وشروطه ستذكر في أثناء الكلام وسببه تعلق الباء المقدر وحكمه تملك المحيي
~~ما أحياه كما في العناية الموات لغة حيوان مات وسمي به أرض لا مالك لها ولا
~~ينتفع بها تشبيها بالموات بالحيوان إذا مات وبطل الانتفاع به فالمراد من
~~الإحياء عرفا التصرف والانتفاع بأن يبني فيها بناء أو يزرع فيها زرعا أو
~~يغرس فيها شجرا أو نحو ذلك وشرعا (هي) أي الموات بفتح الميم وضمها على وزن
~~فعال من الموت (أرض لا ينتفع بها) أي بالأرض لانقطاع مائها أصلا أو عارضا
~~بحيث لا يرجى عوده أو لغلبة الماء عليها أو نحوهما مما يمنع الانتفاع مثل
~~غلبة الرمل والحجر والشوك ومثل أن يكون الأرض مالحة أو غيرها (عادية) أي
~~قديمة غير مملوكة لأحد من زمان بعيد ولذا نسبت إلى ms1672 عاد (أو مملوكة في
~~الإسلام) لكن (ليس لها) اليوم (مالك معين مسلم أو ذمي) سواء كان فيها آثار
~~العمارة أو لا فإن حكمها كالموات حيث يتصرف فيها الإمام كما يتصرف في
~~الموات لكن لو ظهر لها مالك يرد عليه ويضمن نقصانها إن نقصت بالزراعة وإلا
~~فلا وعن محمد لا يحي ماله آثار العمارة ولا يؤخذ منه التراب كالقصور الخربة
~~كما في القهستاني قيد بما ليس لها بمالك لأنها إذا كانت مملوكة لمسلم أو
~~ذمي لم يكن مواتا وإن مضت عليه القرون وصارت خربة.
# وفي الذخيرة أن الأراضي التي انقرض أهلها كالموات وقيل كاللقطة (وعند
~~محمد إن ملكت في الإسلام لا تكون مواتا) علم لها مالك معين أو لا بل تكون
~~لجماعة المسلمين (ويشترط عند أبي يوسف كونها) أي الأرض (بعيدة عن العامر)
~~أي البلد والقرية فإن العامر بمعنى المعمور لأن الظاهر أن ما يكون قريبا من
~~القرية لا ينقطع احتياج أهلها إليه كرعي مواشيهم وطرح حصائدهم فلا يكون
~~مواتا (وحد البعيد) أن يكون في مكان بحيث (لو صيح من أقصاه) أي لو وقف
~~إنسان في أقصى العامر فصاح بأعلى صوته (لا يسمع فيها) فإنه موات وإن كان
~~يسمع فليس بموات.
# وفي رواية عنه أن البعد قدر غلوة كما في الظهيرة (وعند محمد) يشترط (أن
~~لا ينتفع بها) أي بالأرض (أهل العامر) من حيث الاحتطاب والاحتشاش إلى غير
~~ذلك.
# (ولو) وصلية (قريبة منه) أي من العامر حتى لا يجوز إحياء ما ينتفع به أهل
~~القرية وإن كان بعيدا ويجوز إحياء ما لا ينتفعون به وإن كان قريبا من
~~العامر وبه قالت الأئمة الثلاثة وشمس الأئمة اعتمد قول أبي يوسف كما في
~~التبيين.
# وفي القهستاني وبقول محمد يفتى كما في زكاة الكبرى وهو ظاهر الرواية كما
~~في شرح الطحاوي
# PageV02P557
# والمفهوم من كلام صاحب التسهيل أن قول الإمام كقول أبي يوسف في اشتراطه
~~البعد حيث قال اعتبر محمد عدم الارتفاق لا البعد خلافا لهما (من أحياها) أي
~~الموات (بإذن الإمام) أو نائبه (ولو) ms1673 وصلية (ذميا ملكها) أي ملك المحيي
~~الموات (وبلا إذنه) أي بلا إذن الإمام أو نائبه (لا) يملكها عند الإمام
~~(خلافا لهما) فإن عندهما يملكها بدون الإذن لأنها كانت مباحة ويده سبقت
~~إليها بالخصوص فيملكه كما في الحطب والصيد وبه قالت الأئمة الثلاثة إلا عند
~~مالك لو تشاحا أهل العامر يعتبر الإذن وإلا لا وللإمام أن الأرض مغنومة
~~لاستيلاء المسلمين عليها فلم يكن لأحد أن يختص بدون إذن الإمام كسائر
~~المغانم.
# وفي القهستاني وإن كان مستأمنا فلا يملكها أصلا بالاتفاق.
# وفي التبيين ولو تركها بعد الإحياء وزرعها غيره قيل الثاني أحق بها لأن
~~الأول ملك استغلالها دون رقبتها والأصح أن الأول أحق بها لأنه ملك رقبتها
~~بالإحياء فلا يخرج عن ملكه بالترك ولو أحيا أرضا ميتة ثم أحاط الأحياء
~~بجوانبها الأربعة من أربعة نفر على التعاقب تعين طريق الأول في الأرض
~~لرابعة في المروي عن محمد لأنه لما أحيا الجوانب الثلاثة تعين الجانب
~~الرابع للاستطراد ويملك الذمي بالإحياء كالمسلم لأنهما لا يختلفان في سبب
~~الملك انتهى.
# (ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر بل يترك مرعى لأهل القرية ومطرحا
~~لحصائدهم) لتحقق حاجتهم إليه تحقيقا أو تقديرا فصار كالنهر والطريق وعلى
~~هذا قالوا ليس للإمام أن يقطع به ما لا غناء للمسلمين عنه كالملح والآبار
~~التي يستقى منها كما في التبيين لكن بين هذا وبين ما نقل آنفا عنه وهو قوله
~~ويجوز إحياء ما لا ينتفعون به وإن كان قريبا من العامر أو قول المصنف وعند
~~محمد أن لا ينتفع بها العامر ولو قريبة منه مخالفة لأن مقتضاهما أن يجوز
~~إحياء ما قرب من العامر على تقدير عدم انتفاعهم بها تتبع.
# (ولا) يجوز إحياء (ما) أي محل (عدل) أي رجع (عنه ماء الفرات ونحوها)
~~كدجلة والشط وغيرهما (واحتمل عوده) إليه لحاجة العامة إلى كونه نهرا (فإن)
~~الظاهر وإن بالواو (لم يحتمل) عوده إلى مكانه ولم يكن على قول أبي يوسف
~~حريما لعامر (جاز) إحياؤه لكونه ملحقا بالموات.
# (ومن حجر أرضا ثلاث سنين ms1674 ولم يعمرها) أي الأرض (أخذت) الأرض (منه) أي غير
~~الحجر (ودفعت إلى غيره) أي غير المحجر لأن الدفع كان إلى الأول ليعمرها
~~فتحصل المنفعة للمسلمين من حيث العشر والخراج فإذا لم تحصل يدفعه إلى غيره
~~تحصيلا للمقصود ولأن التحجير ليس بإحياء في الصحيح لأن الإحياء جعلها صالحة
~~للزراعة والتحجير للإعلام بوضع الأحجار حولها أنه قصد إحياءها لكونه من
~~الحجر بالحركة وقيل اشتقاقه من الحجر بالسكون هو المنع لأن من أعلم في قطعة
~~أرض من الموات علامة بوضع الأحجار أو الشوك
# PageV02P558
# في أطرافها أو بإحراق ما فيها من الشوك وغيره فكأنه يمنع الغير فسمي فعله
~~تحجيرا ولا يفيد الملك فبقيت مباحة على حالها لكنه هو أولى بها وإنما قدر
~~بثلاث سنين لقول عمر - رضي الله تعالى عنه - ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق
~~وهذا من طريق الديانة فأما إذا أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها لتحقق
~~الإحياء منه دون الأول ونظيره الاستيام وحفر المعدن وإن حفر بها بئرا فهو
~~تحجير وليس بإحياء وكذا إذا جعل الشوك حولها ولو كربها أو ضرب عليها
~~المسناة أو شق لها نهرا فهو إحياء كما في التبيين.
# (ومن حفر بئرا في أرض موات فله حريمها إن) حفرها (بإذن الإمام) عند
~~الإمام لأنه إحياء بالإذن عنده وإلا لا.
# (وكذا) له حريمها (إن) حفرها (بغير إذنه عندهما) لأن حفر البئر إحياء
~~عندهما سواء بالإذن أو بغير الإذن (وحريم) بئر (العطن) التي ينزح الماء
~~منها باليد ويناخ الإبل حولها للشرب (أربعون ذراعا) من كل جانب لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا» (من كل
~~جانب) عطنا لماشيته ولأن الحافر لا يتمكن من الانتفاع ببئره إلا بحريمها
~~(هو الصحيح) احتراز عما قيل الأربعون من كل الجوانب الأربعة من كل جانب
~~عشرة أذرع لأن ظاهر اللفظ يجمع الجوانب الأربعة والصحيح ما في المتن لأن في
~~الأراضي الرخوة يتحول الماء إلى ما يحفر دونها فيؤدي إلى اختلاف حقه.
# (وكذا) أربعون ذراعا من كل جانب في الصحيح ms1675 (حريم) البئر (الناضح) التي
~~نزح الماء بالناضح عند الإمام (وعندهما للناضح ستون) أي فحريمها ستون ذراعا
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن
~~أربعون ذراعا وحريم بئر ناضح ستون ذراعا» وله قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من حفر بئرا فله ما حوله أربعون ذراعا من غير فصل» ولما تعارض الخبران
~~أخذنا بالأقل لتيقنه.
# وفي المحيط إذا كان عمق الماء زائدا على أربعين يزاد عليها (وحريم العين
~~خمسمائة ذراع من كل جانب) لما روينا ولأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من
~~مكان يجري فيه الماء ومن حوض يجمع فيه الماء ومن موضع ينزل فيه المسافر
~~والدواب ومن موضع يجري منه إلى المزارع والمراتع فقدر بالزيادة قيل لو كان
~~عادية فحريمها خمسون ذراعا وعند الشافعي ومالك يعتبر العرف في الحريم
~~مطلقا.
# (ويمنع غيره) أي غير حافر البئر أو العين (من الحفر في حريمه) لأنه
~~بالحفر ملك حريم ذلك المحفور فليس لغيره أن يتصرف في ملكه (لا) يمنع من
~~الحفر (فيما وراءه) أي فيما وراء الحريم لعدم تعلقه بما وراءه (فإن حفر
~~أحد) بئرا (فيه) أي في داخل الحريم (ضمن) بالتشديد الأول للثاني (النقصان)
~~لتعدي الثاني بتصرفه في ملك غيره وطريق معرفة النقصان أن يقوم الأولى قبل
~~حفر الثانية
# PageV02P559
# وبعده فيضمن نقصان ما بينهما (ويكبس) الأول بنفسه أي يملؤها بالتراب كما
~~إذا هدم جدار غيره فإنه لا يؤمر بأن يبني جداره بل يضمن قيمة بنائه ثم يبني
~~بنفسه هو الصحيح كما في الهداية وقيل لا يضمنه النقصان وأن يأخذه بكبس ما
~~احتفره لأن إزالة جناية حفره عليه كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه
~~يؤخذ برفعها وما عطب في الأولى فلا ضمان فيه لأنه غير متعد أما إن كان بإذن
~~الإمام فظاهر وكذا إذا كان بغير إذنه عندهما والعذر للإمام أنه يجعل الحفر
~~تحجيرا وهو تسبيل منه بغير إذن الإمام والمتحجر لا يكون متعديا فلا يضمن
~~بالاتفاق وإن كان لا يملكه بدون الإذن وما عطب في الثانية ففيه الضمان ms1676 لأنه
~~متعد فيه حيث حفر في ملك غيره كما في الهداية.
# (وإن حفر) بئرا بأمر الإمام (فيما وراءه) أي في غير حريم الأول قريبة منه
~~فذهب ماء البئر الأولى وعرف أن ذهابه من حفر الثاني (فلا ضمان عليه) لأنه
~~غير متعد فيما صنع والماء تحت الأرض غير مملوك لأحد فليس له أن يخاصمه في
~~تحويل ماء بئره إلى البئر الثاني كالتاجر إذا كان له حانوت فاتخذ آخر بجنبه
~~حانوتا لمثل تلك التجارة فكسدت تجارة الأول بذلك لم يكن له أن يخاصم الثاني
~~كما في الدرر (وله) أي للذي حفر فيما وراء الحريم متصلا بحريم البئر الأولى
~~(الحريم) من الجوانب الثلاثة (مما) أي من جانب (سوى حريم) الحافر (الأول)
~~لسبق ملك الحافر الأول فيه وإن أراد التوسعة عليه حفر بعيدا من حريم البئر
~~الأولى.
# (وللقناة) أي مجرى الماء تحت الأرض (حريم بقدر ما يصلحها) أي يحتاج إليه
~~لإلقاء الطين ونحوه عند الإمام (وقيل لا حريم لها ما لم يظهر ماؤها) عنده
~~لكونها جوف الأرض كالنهر وقيل إنه مفوض إلى رأي الإمام كما في الاختيار
~~(وعندهما هي) أي القناة (كالبئر) في استحقاق الحريم.
# (وإن ظهر ماؤها) أي ماء القناة (فهي كالعين) الفوارة (إجماعا) فيقدر
~~حريمها بخمسمائة ذراع.
# (ولا حريم لنهر) فهو مجرى كبير لا يحتاج إلى الكري في كل حين (في أرض
~~الغير إلا بحجة) أي من كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند الإمام إلا
~~أن يقيم بينة على ثبوت الحريم له (وعندهما له) أي للنهر (مسناة) أي مسناة
~~نهره لأن يمشي عليها ويلقي طينه عليها قيل هذه المسألة بناء على من أحيا
~~نهرا في أرض موات بإذن الإمام لا يستحق الحريم عنده وعندهما يستحقه لكن
~~المحققين من مشايخنا قالوا إن له الحريم بالاتفاق بقدر ما يحتاج إليه
~~لإلقاء الطين ونحوه وهو الصحيح كما في القهستاني نقلا عن التتمة وهذا
~~الحريم (بقدر نصف عرضه من كل جانب عند أبي يوسف) لأن المعتبر الحاجة
~~الغالبة وذلك بنقل ترابه إلى ms1677 حافتيه فيكفي ما ذكرناه (وبقدر عرضه عند محمد)
~~من كل جانب لأنه
# PageV02P560
# قد لا يمكنه إلقاء التراب من الجانبين فيحتاج إلى إلقائه في أحدهما فيقدر
~~في كل طرف ببطن النهر والحوض على هذا الاختلاف لهما أنه لا انتفاع بالنهر
~~إلا بالحريم لأنه يحتاج إلى المشي فيه لتسييل الماء ولا يكون ذلك عادة في
~~بطنه وإلى إلقاء الطين ولا يمكنه النقل إلى مكان بعيد إلا بحرج فيكون له
~~الحريم اعتبارا بالبئر وله أن الحريم ثبت في البئر بالنص على خلاف القياس
~~فيقتصر على مورده ولأن الحاجة في البئر أكثر لأنه لا يمكن الانتفاع بماء
~~البئر بدون الاستقاء والاستقاء إلا بالحريم وأما النهر فيمكن الانتفاع
~~بمائه بدون الحريم.
# وفي الشمني وإنما اختلف الإمام وصاحباه في موضع الاشتباه وهو أن يكون
~~النهر موازيا للأرض ولا فاصل بينهما وأن لا يكون الحريم مشغولا بحق أحدهما
~~كالغرس حتى لو كان مشغولا بحق أحدهما كان أحق به بالاتفاق انتهى وإنما قلنا
~~هو مجرى كبير لأن المجرى لو كان صغيرا يحتاج إلى الكري في كل وقت فله
~~الحريم بالاتفاق كما في الكفاية (وهو) أي قول محمد (الأرفق) بالناس الذين
~~هم أهل النهر كما في الهداية وغيرها.
# وفي القهستاني نقلا عن الكرماني والفتوى على قول أبي يوسف (فالمسناة)
~~مبتدأ خبره قوله الآتي لصاحب الأرض وتفريع على الخلاف المذبور يعني المسناة
~~التي (بين النهر) أي بين نهر رجل صفة المسناة (والأرض) أي وأرض الآخر.
# (و) الحال أنها (ليست في يد أحد) منهما بأن لم يكن عليها غرس ولا طين
~~ملقى لواحد منهما وإلا فصاحب الشغل أولى لأنه صاحب يد وإن كان لكل واحد
~~منهما يد فيشتركان فيها ولو كان عليه غرس لا يدرى من غرسه فهو من مواضع
~~الخلاف (لصاحب الأرض) هذا عند الإمام إذ لا حريم للنهر عنده (فلا يغرس فيها
~~صاحب النهر ولا يلقي عليها طينه ولا يمر) لكونها تعديا منه في حق مالكها
~~(وقيل له) أي لصاحب النهر (المرور وإلقاء الطين) فيها (ما لم يفحش) وهو ms1678
~~الصحيح كما في التبيين وغيره لأنه لا يبطل بذلك حق صاحب الأرض وبذلك جرت
~~العادة ولكن لا يغرس فيه إلا المالك (وعندهما هي) أي المسناة (لرب النهر
~~فله ذلك) أي الغرس والإلقاء والمرور بناء على أصلهما كما مر آنفا و (قال
~~الفقيه أبو جعفر أخذ بقول الإمام في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين) فلا
~~يغرس فيها صاحب النهر كي لا يبطل حق مالكها ولكن يلقي الطين للحاجة
~~والضرورة.
# (ومن غرس شجرة في أرض موات فله حريمها خمسة أذرع من كل جانب) كما جزم به
~~في المختار حيث قال ولو غرس شجرة في أرض موات فحريمها من كل جانب خمسة أذرع
~~ليس لغيره أن يغرس فيه انتهى (يمنع غيره من الغرس فيه) لأنه يحتاج إلى
~~الحريم لجذاذ ثمره والوضع فيه.
# PageV02P561
### | [فصل في الشرب]
# لما فرغ من إحياء الموات ذكر ما يتعلق من مسائل الشرب لأن إحياء الموات
~~يحتاج إليه.
# وفي القهستاني الشرب بالكسر اسم المصدر فهو لغة الماء المشروب وإليه أشار
~~بقوله (هو) أي الشرب (النصيب) قال الله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم معلوم}
~~[الشعراء: 155] أي نصيب (من الماء) أي الحظ المعين من الماء الجاري أو
~~الراكد للحيوان أو الجماد وشريعة زمان الانتفاع بالماء سقيا للمزارع أو
~~الدواب (والشفة شرب بني آدم) أي استعمالهم الماء لدفع العطش أو الطبخ أو
~~الوضوء أو الغسل أو غسل الثياب أو نحوها.
# (و) شرب (البهائم) أي استعمالهن الماء للعطش ونحوه مما يناسبهن والبهيمة
~~ما لا نطق له وذلك لما في صوته من الإبهام لكن يخص التعارف بما عدا السباع
~~والطير كما في القهستاني (الأنهار العظام كالفرات) نهر الكوفة (ودجلة) نهر
~~بغداد وغيرهما (غير مملوكة) لأحد لعدم يد فيها على الخصوص لأن قهر الماء
~~يمنع قهر غيره فلا تكون محرزا والملك بالإحراز (ولكل أحد فيها) أي في
~~الأنهار العظام (حق الشفة والوضوء ونصب الرحى وكري نهر إلى أرضه) لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «المسلمون شركاء في ثلاثة الماء والكلإ والنار» ولأن
~~الانتفاع بالنهر كالانتفاع بالشمس والقمر ms1679 لا يمنع منه أحد على أي وجه كان
~~وشرط لجواز الانتفاع (إن لم يضر) الشق (بالعامة) وإن كان مضرا بأن مال
~~الماء إلى جانب تغرق الأراضي ليس له الشق ونصب الرحى عليه لأن شق النهر
~~للرحى كشقه للسقي (.
# وفي الأنهار المملوكة والحوض والبئر والقناة لكل) أحد (حق الشفة) وحق سقي
~~الدواب (إن لم يخف التحريب لكثرة المواشي) حتى لو خيف التحريب لكثرة الدواب
~~يمنع لأن الحق لصاحبه على الخصوص وإنما أثبتنا حق الشرب لغيره للضرورة فلا
~~معنى لإثباته على وجه يتضرر به صاحبه (أو) لم يخف (الإتيان على جميع الماء)
~~.
# وفي الهداية الشفة إذا كان يأتي على الماء كله بأن كان جدولا صغيرا وفيما
~~يرد من الإبل والمواشي كثيرة ينقطع الماء بشربها قيل لا يمنع منه لأن الإبل
~~لا تردها في كل وقت فصار كالمياومة وهو سبيل في قسمة الشرب وقيل له أن يمنع
~~اعتبارا بسقي المزارع والمشاجر والجامع تفويت حقه انتهى.
# وفي التبيين واختلفوا فيه قال بعضهم لا يمنع لإطلاق ما رويناه آنفا وقال
~~أكثرهم له أن يمنع لأنه يلحق ضرر بذلك كسقي الأراضي انتهى ولهذا اختار
~~المصنف المنع تابعا للأكثر.
# (ولا سقي أرضه أو شجره) أي ليس لأحد سقي أرضه وشجره من نهر غيره وقناته
~~وبئره وحوضه (إلا بإذن مالكه) لأن الحق له فيتوقف على إذنه
# PageV02P562
# وفي المنح نقلا عن الخانية نهر لقوم لرجل أرض بجنبه ليس له شرب من هذا
~~النهر وليس له أن يسقي منه أرضا أو شجرا أو زرعا ولا أن ينصب دولابا على
~~النهر لأرضه وإن أراد أن يرفع الماء منه بالقرب والأواني ويسقي زرعه أو
~~شجره اختلف المشايخ والأصح أنه ليس ذلك ولأهل النهر أن يمنعوه (وله) أي لكل
~~أحد (الأخذ) أي أخذ الماء منها (للوضوء وغسل الثياب) ولو بغير رضاه لئلا
~~يلزم ما هو مدفوع شرعا (وسقي شجر وخضر) اتخذهما (في داره بالجرار في الأصح)
~~قال في المنح لو اتخذ في داره خضرة أو شجرة وأراد أن يسقي ذلك بالأوان من
~~نهر ms1680 لغيره اختلفوا فيه قال بعض مشايخ بلخي ليس له ذلك إلا بإذن صاحب الماء
~~كما ليس له سقي شجرة أو خضرة في غير داره.
# وقال شمس الأئمة السرخسي أنه لا يمنع من هذا المقدار واختار المصنف ما
~~قال السرخسي لأن الناس يتوسعون فيه ويعدون المنع من الدناءة.
# (وما أحرز من الماء بحب وكوز ونحوه لا يؤخذ إلا برضى صاحبه وله) أي لصاحب
~~الماء المحرز (بيعه) أي بيع الماء لأنه ملكه بالإحراز وصار كالصيد إذا أخذه
~~إلا أنه لا قطع في سرقته بقيام شبهة الشركة فيه بالحديث فإن قيل بهذا
~~الاعتبار ينبغي أن لا يقطع في الأشياء كلها لأن قوله تعالى {خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا} [البقرة: 29] يصير شبهة قالوا قوله تعالى {خلق لكم ما في
~~الأرض} [البقرة: 29] مقابلة الجمع بالجمع يقتضي انقسام الآحاد إلى الآحاد
~~كقوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] وقوله تعالى {وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم} [النساء: 24] ولا يجوز الزوائد على الأربع وفيما نحن فيه من
~~الحديث أثبت الشركة للناس عاما.
# (ولو) كانت (البئر أو العين أو النهر في ملك أحد فله) أي لصاحب الماء
~~(منع من يريد الشفة من الدخول) أي في ملكه إذا كان يجد ماء آخر بقرب من هذا
~~الماء في أرض مباحة لعدم الضرورة (فإن لم يجد غيره) أي غير ذلك الماء
~~(لزمه) أي صاحب الماء (أن يخرج إليه الماء أو يمكنه) من التمكين (من
~~الدخول) بشرط أن لا يكسر صفته وهذا عن الطحاوي وقيل ما قاله صحيح فيما إذا
~~احتفر في أرض مملوكة له أما إذا احتفرها في أرض موات ليس له أن يمنعه كما
~~في الهداية (فإن لم يفعل) ما ذكر من الإخراج والتمكين (وخيف العطش) على نفس
~~الطالب أو دابته (قوتل بالسلاح) لأثر عمر - رضي الله تعالى عنه - ولأنه قصد
~~إتلافه بمنع حقه وهو الشفة لأن الماء في البئر والنهر ونحوهما مباح غير
~~مملوك (وفي) الماء (المحرز) في الأواني (يقاتل بغير سلاح) يعني عند خوف
~~الهلاك إذا كان فيه فضل ms1681 من حاجته ولا يقاتله بالسلاح لأنه ملكه بالإحراز
~~حتى كان له تضمينه إلا أنه مأمور أن يدفع إليه قدر حاجته فبالمنع خالف
~~الأمر فيؤديه إلى القتال كما في الاختيار (كما في الطعام حال المخمصة)
~~والمفهوم من الكافي وغيره جواز
# PageV02P563
# أن يقاتل بالسلاح لأنه قال الأولى أن يقاتله بغير سلاح لأنه ارتكب معصية
~~فصار ذلك بمنزلة التعزير.
### | [فصل في كري الأنهار]
# (وكري الأنهار العظام من بيت المال) خبر كري الأنهار.
# وفي الهداية الأنهار ثلاثة نهر غير مملوك لأحد ولم يدخل ماؤه في المقاسم
~~بعد أي قط كالفرات ونحوه ونهر مملوك دخل ماؤه تحت القسمة إلا أنه عام ونهر
~~مملوك دخل ماؤه في القسمة وهو خاص والفاصل بينهما استحقاق الشفة به وعدمه
~~والأول كريه على السلطان من بيت مال المسلمين لأن منفعة الكري لهم فتكون
~~مؤنته عليهم ويصرف إليهم من مؤنة الخراج والجزية دون العشور والصدقات لأن
~~الثاني للفقراء والأول للنوائب.
# (وإن لم يكن فيه) أي في بيت المال (شيء فعلى العامة) أي فالإمام يجبر
~~الناس على كريه إحياء لمصلحة العام إذ هم لا يجتمعون ولا ينفقون عليها
~~بأنفسهم ولا يقيمونها إن لم يجبرهم الإمام عليه وفي مثله قال عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه يخرج للكري من كان يطيقه
~~وتجعل مؤنته على المياسير الذين لا يطيقونه بأنفسهم كما يفعله في تجهيز
~~الجيوش فإنه يخرج من كان يطيق على القتال وتجعل مؤنته على الأغنياء.
# (وكري ما ملك) ودخل ماؤه في المقاسم قوله ملك على صيغة المبني للمفعول
~~(على أربابه) وهذا النوع اثنان أن يكون عاما من وجه وخاصا من وجه والثاني
~~أن يكون خاصا من كل وجه والفارق بينهما أن ما يستحق به الشفة فهو خاص من كل
~~وجه وما لا يستحق فهو عام من وجه فكريه على أهلها لا على بيت المال لأن
~~منفعته لهم على الخصوص فتكون مؤنته عليهم لأن الغرم بالغنم (لا على أهل
~~الشفة) لأنهم لا يخصون أو لأهل الدنيا كلهم حق الشفة ms1682 ولأنهم أتباع والمؤنة
~~تجب على الأصول دون الأتباع.
# (ويجبر من أبى) عن الكري دفعا لضرر بقية الشركاء وقيل لا يجبر في المملوك
~~الخاص لأن كل واحد من الضررين خاص ويمكن دفعه بالكري بأمر القاضي ثم يرجع
~~على الآبي ولا كذلك الأول (ومؤنته) أي مؤنة الكري المشترك (عليهم) أي على
~~الأرباب (من أعلاه) أي من أعلى النهر.
# (وإذا جاوز) الكري (أرض رجل) من الشركاء (سقطت) المؤنة (عنه) أي عن الرجل
~~عند الإمام وفي الخانية الفتوى على قوله.
# (وليس له) أي للرجل (سقي أرضه ما لم يفرغ شركاؤه) عن الكري لاختصاصه
~~بالانتفاع بالماء دون شركائه (وقيل له) أي للرجل (ذلك) أي السقي قبل فراغهم
~~(وعندهما هي) أي المؤنة (عليهم) على الأرباب (جميعا
# PageV02P564
# من أوله) أي من أول النهر (إلى آخره بحصص الشرب) وبيانه أن الشركاء في
~~النهر إذا كانوا عشرة مثلا فعلى كل واحد منهم عشر مؤنة الكري فإذا جاوز عن
~~أرض أحدهم فعلى كل من الباقين تسعها وإذا تجاوز عن أرض الأخرى فعلى كل منهم
~~ثمنها هذا عند الإمام وقالا على كل منهم أعشار من أول الكري إلى آخره لأن
~~لصاحب الأعلى حقا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه وله أن
~~المقصد من الكري الانتفاع بالسقي وقد حصل لصاحب الأعلى فلا يلزمه انتفاع
~~غيره وليس على صاحب المسيل عمارته كما إذا كان له مسيل على سطح غيره كيف
~~وأنه يمكنه رفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه ثم إنما يرفع عنه إذا جاوز
~~أرضه كما ذكرناه وقيل إذا جاوز فوهة نهره وهو مروي عن محمد والأول أصح لأن
~~له رأيا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله إذا جاوز الكري أرضه حتى سقطت عنه
~~مؤنته قيل له أن يفتح الماء ليسقي أرضه لانتهاء الكري في حقه وقيل ليس له
~~ذلك ما لم يفرغ شركاؤه نفيا لاختصاصه كما في الهداية.
# (وتصح دعوى الشرب بلا أرض) استحسانا لأن الشرب قد يملك بلا أرض إرثا
~~ووصية وقد يباع الأرض بدون الشرب ms1683 فيبقى له الشرب وحده فصار هو مرغوبا
~~منتفعا به فتصح الدعوى وتقبل البينة.
# وفي القياس لا تصح دعواه بدونها لعدم تحقق شرط صحة الدعوى وهو الإعلام
~~والشرب لا يقبل الإعلام لجهالة المقام.
# (ومن كان له نهر يجري في أرض غيره فأراد رب الأرض منع الإجراء) في أرضه
~~(فليس له) أي للرب (ذلك) أي المنع ويترك على حاله لأن موضع النهر مستعمل له
~~بإجراء مائه فيكون في يده فعند الاختلاف يكون القول قوله في أنه ملكه (فإن
~~لم يكن) أي النهر (في يده) أو لم يكن له أشجار ولا طين ملقى على جانبي
~~النهر (أو لم يكن جاريا فادعى أنه) أي النهر (له وقصد إجراءه لا يسمع بلا
~~بينة أنه) أي النهر (له أو أنه كان له حق الإجراء) في هذا النهر يسوقه إلى
~~أرضه لسقيها فيقضى له به لإثباته بالحجة ملك الرقبة إذا كانت الدعوى فيه أو
~~حق الإجراء بإثبات الجري من غير دعوى الملك (وعلى هذا المصب في نهر أو سطح
~~والميزاب والممشى في دار الغير) فحكم الاختلاف فيها نظيره في الشرب وقع في
~~نسخة المصنف بالواو في الميزاب والممشى لكن الظاهر بأو فيهما تدبر.
# (وإن اختصم جماعة في شرب) أي نهر بين قوم اختصموا في الشرب فالنهر (بينهم
~~قسم) الشرب (على قدر أراضيهم) لأن المقصود بالشرب سقي الأراضي والحاجة إلى
~~ذلك تختلف بقلة الأراضي وكثرتها والظاهر أن حق كل واحد منهم من الشرب بقدر
~~أراضيه وبقدر حاجته بخلاف الطريق إذا اختلف فيه الشركاء حيث يستوون في ملك
~~رقبة الطريق ولا يعتبر في ذلك
# PageV02P565
# سعة الدار وضيقها لأن المقصود فيه التطرق ولا يختلف باختلاف الدار
~~الواسعة والضيقة.
# (ويمنع الأعلى) منهم (من سكر النهر) أي من سده يعني إذا كان أرض الأعلى
~~منهم مرتفعة والماء قليلا بحيث لا يمكنه سقي أرضه بتمامها إلا بسده لم يكن
~~له ذلك لأن الماء يكون محبوسا عن الباقين في بعض المدة وفيه منع لحقهم فلو
~~انحدر الماء من الجبل إلى وجه الأرض فانتشر لا ms1684 يمنع الأعلى منه بل يكون لمن
~~سبق إليه يده.
# وفي القهستاني فيه إشعار بأنه يشرب بقدر ما يدخل في أرضه بدون السكر
~~انتهى (بلا رضاهم) أي بلا رضى الشركاء الباقية.
# (وإن) وصلية (لم تشرب أرضه) أي الأعلى (بدونه) أي السكر فإن تراضوا على
~~أن يسكر الأعلى النهر حتى يشرب بحصته أو اصطلحوا على أن يسكر كل رجل منهم
~~في نوبته جاز لأن الحق لهم إلا أنه إذا أمكنه أن يسكر بلوح أو باب لا يسكر
~~بما ينكبس به النهر كالطين والتراب من غير تراض لكونه إضرارا بهم فإن لم
~~يسكر باللوح فبالتراب ولو كان الماء في النهر بحيث لا يجري إلى أرض كل واحد
~~منهم إلا بالسكر فإنه يبدأ بأهل الأسفل حتى يرووا ثم بعد ذلك لأهل الأعلى
~~أن يسكروا ليرتفع الماء إلى أراضيهم.
# (وليس لواحد منهم) أي من الشركاء (أن يشق منه) أي من النهر المشترك (نهرا
~~أو ينصب عليه رحى أو) ينصب عليه (دالية) وهي بالفارسية " جرخ آب " (أو)
~~ينصب عليه (جسرا) وهو اسم لما يتخذ من الخشبة والألواح على النهر (بلا إذن
~~البقية) إذ بالشق يكسر ضفة النهر المشترك وبالنصب يتغير عن سننه الذي كان
~~يجري عليه وتسد جانب النهر فيتوقف على إذن شريكه (إلا رحى في ملكه ولا تضر
~~بالنهر ولا بمائه) أي إلا إذا وضع رحى في ملكه بأن وقع في بطن النهر وكان
~~جانباه ملكا له وللآخر حق التسييل حال كونه غير مضر بالنهر من كسر ضفته ولا
~~بالماء من إخراجه عن سننه فيجوز كما ذكر آنفا (ولا أن يوسع فم النهر) أي
~~نهره في أرضه لأنه يكسر طرف أصل النهر ويزيد على مقدار حقه في أخذ الماء
~~(ولا أن يقسم بالأيام أو مناصفة بعد كون القسمة) من القديم (بالكوى) بكسر
~~الكاف جمع كوة بفتحها وقد يضم الكاف في المفرد فالجمع كوى كعروة وعرى ويجوز
~~فيه المد والقصر والمراد ثقب في الخشب أو الحجر ليجري الماء إلى المزارع أو
~~الجداول أي ليس لواحد منهم ms1685 أن يقسم بالأيام ولا مناصفة مع أن القسمة قد
~~كانت من القديم بالكوى وكذا لا يجوز أن يقسم بالكوى وقد كانت بالأيام لأن
~~القديم يترك على قدمه إلا أن يرضى الكل (ولا أن يزيد كوة) أي لو كان لكل
~~منهم كوى مسماة في نهر خاص ليس لواحد أن يزيد كوة.
# (وإن) وصلية (لم يضر بالباقين) لأن الشركة خاصة بخلاف ما إذا كان الكوى
~~في النهر الأعظم لأن لكل منهم أن يشق
# PageV02P566
# نهرا منه ابتداء فكان له أن يزيد في الكوى بالطريق الأولى كما في الهداية
~~(ولا أن ينقص بعض كواه) .
# وفي التبيين ولو أراد الأعلى من الشريكين من النهر الخاص وفيه كوى بينهما
~~أن يسد بعضها دفعا لفيض الماء عنها كي لا تنزل ليس له ذلك لما فيه من
~~الإضرار بالآخر وكذا إذا أراد أن يقسم النهر مناصفة لأن القسمة بالكوى
~~تقدمت إلا أن يتراضيا لأن الحق لهما.
# (ولا) أي ليس لواحد (أن يسوق شربه إلى أرض أخرى له ليس لها) أي للأرض
~~الأخرى (منه) أي من ذلك النهر (شرب) لاحتمال أن يدعي رب الأرض بتقادم العهد
~~حقا لتلك الأرض في الشرب وكذا إذا أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى
~~تنتهي إلى هذه الأرض الأخرى لأنه يستوفي زيادة على حقه إذ الأرض الأولى
~~تنشف بعض المال قبل أن يسقي الأخرى (فإن رضي البقية) أي بقية الشركاء (بشيء
~~من ذلك) المذكور من النقص والزيادة والقسمة من الأيام وغيرها (جاز) لأن
~~الحق لهم ولهم إسقاطه (ولهم) أي للبقية (نقضه بعد الإجازة ولورثتهم من
~~بعدهم) لأنه إعارة الشرب لا مبادلة لأن مبادلة الشرب بالشرب باطلة وكذا
~~إجارة الشرب لا تجوز لما عرف في موضعه فتعينت الإعارة وهذا لأن القسمة
~~بالكوى قد تمت وليس لأحدهما أن ينقض تلك القسمة فإذا تراضيا على خلاف ذلك
~~يكون كل واحد منهما معيرا نصيبه من صاحبه فيرجع فيها هو وورثته أي وقت شاء
~~لأن العارية غير لازمة كما في التبيين.
# (والشرب يورث) لكونه حقا ماليا فيجري ms1686 فيه الإرث (ويوصى بالانتفاع به) أي
~~بعينه لا برقبته إذ الوصية كالإرث في الثبوت بعد الموت فيصير حكمها كحكمه
~~وجهالة الموصى به لا تمنع الوصية لأنها من أوسع العقود حتى جازت للمعدوم
~~بالمعدوم كما في المنح.
# (ولا يباع) الشرب (ولا يوهب ولا يوجر ولا يتصدق به) بلا أرض للجهالة
~~الفاحشة وعدم تصور القبض ولكونه غير متقوم حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى
~~أرضه من شرب غيره لا يضمن على رواية الأصل وفي الهداية ولا يباع الشرب في
~~دين صاحبه بعد موته بدون أرض كما في حال حياته وكيف يصنع الإمام والأصح أن
~~يضم إلى أرض لا شرب له فيبيعها بإذن صاحبها ثم ينظر إلى قيمة الأرض مع
~~الشرب وبدونه فيصرف التفاوت إلى قضاء الدين وإن لم يجد ذلك اشترى على تركة
~~الميت بغير شرب ثم ضم الشرب إليها وباعها فيصرف الثمن إلى ثمن الأرض
~~والفاضل إلى قضاء الدين.
# (ولا يجعل) الشرب (مهرا) حتى لو تزوج امرأة على أن يكون الشرب مهرا لها
~~يجب مهر المثل عليه لا الشرب (ولا) يجعل (بدل صلح) فيكون المدعي على دعواه
~~(ولا يضمن من ملأ أرضه فنزت
# PageV02P567
# أرض جاره) أو غرقت لأنه مسبب وليس بمتعد فيه فلا يضمن لأن شرط وجوب
~~الضمان في السبب أن يكون متعديا وإنما قلنا ليس بمتعد فيه لأن له أن يملأ
~~أرضه ماء ويسقيها كما في المنح.
# وفي القهستاني هذا إذا سقى في نوبته مقدار حقه وأما إذا سقى في غير نوبته
~~أو زاد على حقه يضمن على ما قال إسماعيل الزاهد وذكره في التتمة أنه إذا
~~سقى سقيا غير معتاد فتعدى ضمن وعليه الفتوى.
# (ولا يضمن من سقى من شرب غيره) لأن الشرب ليس بمال متقوم وهذا على رواية
~~الأصل وهو مختار الإمام المعروف بخواهر زاده وعليه الفتوى كما في
~~القهستاني.
# وفي الزاهدي من سقى من شرب غيره يرفع إلى السلطان ليؤدبه بالحبس والضرب.
# وفي المنح وإن أخذ مرة بعد مرة يؤدبه السلطان بالضرب والحبس إن رأى ذلك. ms1687
### | [كتاب الأشربة]
# ذكر الأشربة بعد الشرب لأنهما شعبتا عرق واحد لفظا ومعنى وقدم الشرب
~~لمناسبته لإحياء الموات ومن محاسنه بيان حرمتها إذ لا شبهة في حسن تحريم ما
~~يزيل العقل الذي هو ملاك معرفة الله تعالى وشكر إنعامه فإن قيل ما باله حل
~~للأمم السالفة مع احتياجهم إلى ذلك قلت بأن السكر حرام في جميع الأديان
~~وحرمة شرب القليل علينا كرامة لنا من الله تعالى لئلا نقع في المحظور ونحن
~~مشهود لنا بالحرمة واعلم أن الأصل في الأشياء كلها سوى الفروج الإباحة قال
~~الله تعالى {هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] وقال {كلوا
~~مما في الأرض حلالا طيبا} [البقرة: 168] وإنما تثبت الحرمة بعارض نص مطلق
~~أو خبر مروي فما لم يوجد شيء من الدلائل المحرمة فهي على الإباحة وقد دل
~~كتاب الله تعالى وهو قوله تعالى {إنما الخمر والميسر} [المائدة: 90] الآية
~~وقول النبي - عليه الصلاة والسلام - وعليه إجماع الأمة والسكر من كل شراب
~~فالشراب لغة اسم لما يشرب ماء كان أو غيره حلالا أو غيره واصطلاحا ما هو
~~مسكر وما يستخرج منه وهو أكثر من عشرة عند بعض أصحابنا والمضاف محذوف أي
~~شرب الأشربة وأصولها الثمار كالعنب والتمر والزبيب والحبوبات كالبر والذرة
~~والدخن والحلاوات كالسكر والفانيذ والعسل والألبان كلبن الإبل والرماك
~~والمتخذ من العنب خمسة أنواع أو ستة ثلاثة ومن الزبيب اثنان ومن كل البواقي
~~واحد وكل منهما على نوعين ومطبوخ كما سيأتي.
# (تحرم الخمر) وإن قلت (وهي الني)
# PageV02P568
# بكسر النون وتشديد الياء (من ماء العنب إذا غلا) من غلا يغلي غليا
~~وغليانا أي صار أسفله أعلى (واشتد) أي قوي بحيث تصير مسكرا (والقذف بالزبد)
~~بالتحريك أي رميه بحيث لا يبقى فيه شيء من الزبد فيصفو ويرق (شرط) عند
~~الإمام لأن الغليان بداية الشدة والقذف بالزبد، والسكون كمال الشدة إذ به
~~يتميز الصافي عن الكدر (خلافا لهما) لأن عندهما وعند الأئمة الثلاثة لا
~~يشترط فيه القذف بالزبد لأنه يسمى خمرا قبل القذف.
# وفي المنح والغليان والشدة شرط ms1688 بالإجماع.
# وفي النهاية ولا يحد بدون القذف احتياطا به قال ابن الشيخ في شرح الوقاية
~~وخص اسم الخمر بالني من ماء العنب إذا صار مسكرا باتفاق أهل اللغة واستعمل
~~فيه وقال بعض الناس لفظ الخمر اسم لكل مسكر نيا كان أو مطبوخا من ماء عنب
~~أو غيره لأنه مشتق من مخامرة العقل وهو موجود في كل مسكر وأجيب عنه إنما
~~سمي هذا خمرا لتخمره وهو الشدة والقوة أو لاختماره وهو تغير ريحه لا
~~للمخامرة ولو سلم إنما سمي لمخامرته العقل وذا لا يدل على أن كل ما يخامر
~~العقل يسمى خمرا كالنجم لأنه اسم خاص بالكواكب لظهوره وهذا لا يدل على أن
~~كل ما ظهر يسمى نجما مع أن المناسبة في الوضع تعتبر تارة كما في النجم
~~والخمر وقد لا تعتبر تارة كما في الحجر والجدار.
# (و) يحرم (الطلاء) بكسر الطاء وتخفيف اللام ومد الألف (وهو ما طبخ منه)
~~أي من ماء العنب (فذهب أقل من ثلثيه) كما في الوقاية والكنز لكن في التبيين
~~نقلا عن المحيط الطلاء اسم للمثلث وهو ما إذا طبخ من ماء العنب حتى ذهب
~~ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا وهو الصواب لما روي أن كبار الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - كانوا يشربون من الطلاء ما ذهب ثلثاه وبقي ثلثه على ما يجيء
~~من قريب ويؤيد المحيط تفسير الجوهري إياه بما ذهب ثلثاه.
# وفي الهداية كما في المتن اعتبر الذاهب أقل من ثلثيه ويسمى الباذق أيضا
~~سواء كان الذاهب قليلا أو كثيرا بعد أن لم يكن الذاهب ثلثين (فإن ذهب نصفه)
~~بالطبخ وبقي النصف (سمي منصفا وإن طبخ بأدنى طبخة سمي باذقا) اسم لما يطبخ
~~من ماء العنب حتى يذهب أقل من ثلثيه سواء كان أقل من الثلث أو النصف بعدما
~~صار مسكرا (إذا غلا واشتد) وقذف بالزبد على الاختلاف لأنه رقيق ملذ مطرب
~~يدعو قليله إلى كثيره
# PageV02P569
# كالخمر ولهذا يجتمع عليه الفساق فيحرم شربه دفعا لما يتعلق به الفساد
~~وقال الأوزاعي إنه مباح وهو قول ms1689 بعض المعتزلة لأنه مشروب طيب وليس بخمر.
# (و) يحرم (السكر) وفي المغرب بفتحتين عصير الرطب ولهذا قال (وهو الأحمز
~~من ماء الرطب) .
# وفي المنح واشتقاقه من سكرت الريح إذا سكنت فسره الجوهري بنبيذ التمر.
# وفي الهداية السكر هو الأحمز من ماء التمر أي الرطب.
# وفي العناية إنما فسر التمر بالرطب لأن المتخذ من ماء التمر اسمه نبيذ
~~التمر لا السكر وهو حلال على قول الشيخين فبين قول الجوهري والفقهاء نوع
~~مخالفة فليتأمل وإنما يحرم (إذا غلا واشتد) وقذف بالزبد وقيل حلال.
# وقال شريك بن عبد الله هو مباح وإن قذف بالزبد لقوله تعالى {ومن ثمرات
~~النخيل والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا} [النحل: 67] لأن الذكر وقع في
~~موضع المنة وهي لا تتحقق بالمحرم قيل في جوابه إن توصيف المعطوف بالحسن لا
~~يخلو عن الدلالة على أن في المعطوف عليه فيجامع أن الامتنان مشوب بالتوبيخ
~~هو تتخذون سكرا وتدعون رزقا حسنا.
# (و) يحرم (نقيع الزبيب) وهي الأحمز من ماء الزبيب (إذا غلا واشتد) ويتأتى
~~فيه خلاف الأوزاعي (واشترط قذف الزبد فيهن) أي في النقيع والسكر والطلاء
~~(على ما في الخمر) أي على الخلاف الواقع فيها (والكل) من الطلاء والمنصف
~~والباذق والسكر والنقيع (حرام) لحديث «كل مسكر حرام» ولعله لإخلاله بسلامة
~~العقل (وحرمتها) أي حرمة هذه الأشياء (دون) حرمة (الخمر فنجاسة الخمر
~~غليظة) رواية واحدة كالبول لثبوت حرمتها بدليل مقطوع (ونجاسة هذه) الأشياء
~~(مختلف في غلظتها وخفتها) فإن نجاستها خفيفة في رواية.
# (ويكفر مستحل الخمر) لإنكاره الدليل القطعي (دون هذه) الأشياء لأن حرمتها
~~غير قطعية بل اجتهادية (ويحد بشرب قطرة من الخمر وإن) وصلية (لم يسكر بخلاف
~~هذه) الأشياء أي لا يحد فيها ما لم يسكر منها لأن الحد ورد في الني خاصة
~~ولا يتعدى إلى المطبوخ (ويجوز بيع هذه) الأشياء و (ويضمن متلفها) عند
~~الإمام (خلافا لهما) كما مر في الغصب (وفي الخمر عدم جواز البيع وعدم
~~الضمان) على المتلف (إجماع) أما عدم جواز البيع لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الذي ms1690 حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها» وأما عدم الضمان
~~فلسقوط تقومها في حق المسلم (ولو طبخت الخمر أو غيرها) من الأشربة المحرمة
~~(بعد الاشتداد لا تحل وإن) وصلية (ذهب الثلثان) وبقي الثلث لأن الطبخ للمنع
~~من ثبوت
# PageV02P570
# الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها (لكن قيل لا يحد) من شرب ذلك المطبوخ (ما لم
~~يسكر) لأن الحد في القليل ورد في الني والطبخ يورث الشبهة والحد يندرئ بها
~~وعند السكر يلحق بالخمر.
# (ويحل نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخة) وهو أن يطبخ إلى أن ينضج.
# (وإن) وصلية (اشتد) بمكثه (ما لم يسكر) بلا نية لهو وطرب بل بنية تقو
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تنتبذوا الرطب والزبيب معا ولكن انتبذوا
~~كل واحد منهما على حدته» وهذا نص على أن المتخذ من كل واحد منهما فرادى
~~مباح وهذا محمول على المطبوخ منه إذ الأحمز حرام بإجماع الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم -.
# وفي الهداية ولو جمع في الطبخ بين العنب والتمر أو بين التمر والزبيب لا
~~يحل حتى يذهب ثلثاه لأن التمر إن كان يكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب لا
~~بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا وكذا إذا جمع بين عصير العنب
~~ونقيع التمر لما قلنا انتهى هذا مخالف لما قبله وهو قوله ونبيذ التمر
~~والزبيب إذا طبخ كل واحد منهما أدنى طبخة حلال تتبع.
# (وكذا) يحل (نبيذ العسل والتين والحنطة والشعير والذرة) .
# وفي الهداية ونبيذ العسل والتين ونبيذ الحنطة والذرة والشعير حلال وإن لم
~~يطبخ وهذا عند الشيخين إذا كان من غير لهو وطرب لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الخمر من هاتين الشجرتين» وأشار إلى الكرمة والنخلة خص التحريم
~~بهما والمراد بيان الحكم انتهى لكن ينافي قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«حرمت الخمر لعينها والسكر من كل شراب» إلا أن يحمل هذا على سكر من كل شراب
~~يتخذ من هاتين الشجرتين غير الخمر كما في التسهيل لكن يرد عليه ما روي عن
~~النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - أنه قال «ما ms1691 أسكر كثيره قليله حرام» .
# وقال «كل مسكر خمر» إلا أن يقال هذا ليس بثابت ولئن سلمنا ثبوته فهو
~~محمول على القدح الأخير تتبع، فإن أقوال الفقهاء في هذا المحل مضطربة
~~(والخليطين) من الزبيب والتمر (طبخت أو لا) هذا قيد لقوله وكذا نبيذ العسل
~~إلى هنا لكن في الهداية وغيرها من المعتبرات ولا بأس بالخليطين لما روي عن
~~ابن زياد أنه قال سقاني ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - شربة ما كدت
~~أهتدي إلى أهلي فغدوت إليه من الغد فأخبرته بذلك فقال ما زدناك على عجوة
~~وزبيب وهذا من الخليطين وكان مطبوخا لأن مذهب ابن عمر نقيع الزبيب كان
~~حراما وهو الأحمز منه وإلا يؤدي إلى التناقص وما روي من النهي عن الخليط
~~محمول على حالة القحط وكان ذلك في الابتداء والإباحة في حالة السعة انتهى
~~فعلى هذا ظهر المنافاة بين قول المصنف وهو طبخت أو لا وبين قول الهداية
~~وغيرها وهو وكان مطبوخا لكن يمكن التوفيق بأن قول الهداية وغيرها بعد
~~الاشتداد وقول المصنف وهو ما طبخت أو لا قبل الاشتداد ويؤيده ما روي عن
~~عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها قالت «ننتبذ لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV02P571
# في مسقاه فيأخذ قبضة من تمر وقبضة من زبيب فيطرحهما فيه ثم يصب عليه
~~الماء فينتبذه غدوة فيشربه عشية وينتبذه عشية فيشربه غدوة» فعلم أنه قبل
~~الاشتداد لأنه لا يشتد في الغدوة وكذا في العشية غالبا تتبع.
# (وكذا) يحل (المثلث وهو عصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه) وبقي الثلث
~~ولا يعتبر بما خرج من القدر من شدة الغليان من الزبد فلو طبخ عشرة أصوع من
~~العصير فذهب صاع بالزبد طبخ الباقي حتى يذهب ستة أصوع ويبقى الثلث فيحل
~~وينبغي أن يطبخ موصولا فإذا انقطع الطبخ ثم أعيد فإن كان قبل تغيره بحدوث
~~المرارة وغيرها حل وإلا حرم وهو المختار للفتوى كما في القهستاني.
# (وإن) وصلية (اشتد) وقذف ما لم يسكر بلا نية لهو وطرب عند الشيخين لأنه
~~لغلظته لا يدعو ms1692 إلى إكثار شربه وهو في نفسه غداء فبقي على أصل الإباحة كما
~~مر تفصيله قبيله.
# وفي الهداية والذي يصب الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ
~~طبخة فحكمه حكم المثلث لأن صب الماء لا يزيده إلا ضعفا بخلاف ما إذا صب
~~الماء على العصير ثم يطبخ حتى يذهب ثلثا كل منهما لأن الماء يذهب أولا
~~للطافته أو يذهب منهما فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب (وفي الحد بالسكر
~~منها) إلى من هذه الأشياء (روايتان والصحيح وجوبه) أي وجوب الحد لأن الفساق
~~يجتمعون عليه في زماننا اجتماعهم على سائر الأشربة بل فوق ذلك.
# (ووقوع طلاق من سكر منها) أي من هذه الأشياء (تابع للحرمة) فمن قال إنها
~~حرام يقع طلاق من سكر منها ومن قال إنها حلال لا يقع طلاق من سكر منها لأنه
~~بمنزلة النائم وذهاب العقل بالبنج ولبن الرماك (والكل حرام عند محمد) وعند
~~مالك والشافعي (وبه) أي بقول محمد (يفتى) لفساد الزمان وعن محمد مثل قولهما
~~وعنه أنه كره ذلك وعنه أنه توقف فيه (والخلاف) بينه وبين الشيخين (إنما هو
~~عند قصد التقوي) بشربها (أما عند قصد التلهي فحرام إجماعا) فإنه يقع الطلاق
~~بالإجماع
# PageV02P572
# لأن التلهي حرام وما يؤدي إلى الحرام فهو حرام أيضا.
# (وخل الخمر حلال) لزوال اشتدادها الذي هو علة الحرمة.
# (ولو) وصلية (خللت بعلاج) بإلقاء ملح أو خل عندنا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «خير خلكم خل خمركم» ولأن التخليل إصلاح كدبغ الجلد بإزالة صفة
~~الإسكار وعند الشافعي يكره تخليلها ولا يحل الخل الحاصل به إن كان التخليل
~~بإلقاء شيء فيه قولا واحدا لاحتمال بقاء أجزاء الخمر وإن كان بغير إلقاء
~~شيء فيه فله في الخل الحاصل به قولان ثم إذا صارت خلا يطهر ما يوازيها من
~~الإناء وأما أعلاه وهو الذي انتقص منه الخمر فقد قيل يطهر تبعا وقيل لا
~~يطهر ولو غسل بالخل فخلل من ساعته طهر للاستحالة.
# (ولا بأس بالانتباذ) أي اتخاذ النبيذ (في الدباء) وهو القرع (والحنتم)
~~بفتح الحاء المهملة ms1693 وسكون النون وفتح التاء المثناة وهو الجرة الخضراء وقيل
~~هو الجرة الحمراء يحمل فيها الخمر ويؤدى بها من نواحي اليمن (والمزفت) هو
~~الوعاء المطلي بالزفت (والنقير) هو الخشب المنقور لأن هذه الظروف كانت
~~مختصة بالخمر فلما حرمت الخمر حرم استعمال هذه الظروف تشديدا في تحريم
~~الخمر ليتركه الناس فلما مضت الأيام أبيح استعمالها لاستقرار الأمر بالتمام
~~وإن استعمل فيها الخمر ثم انتبذ فيها ينظر فإن كان الوعاء عتيقا يغسل ثلاثا
~~فيطهر وإن جديدا لا يطهر عند محمد لتشربه الخمر فيه بخلاف العتيق وعند أبي
~~يوسف يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة وقيل عند أبي يوسف يملأ ماء مرة بعد أخرى
~~حتى إذا خرج الماء صافيا غير متغير يحكم بطهارته.
# وفي الخانية أنه حكي عن الفقيه أبي جعفر أن الخمر إذا صارت خلا يطهر
~~الظرف كله ولا يحتاج إلى ذلك التكلف وبه أخذ الفقيه أبو الليث وهو اختيار
~~صدر الشهيد وعليه الفتوى لأن بخار الخل يرتفع إلى أعلاه فيطهر كله.
# (ويكره شرب دردي الخمر) وهو ما يبقى في أسفله (والامتشاط به) أي بدردي
~~الخمر وإنما خص الامتشاط بالذكر مع أن الانتفاع به حرام لأن له تأثيرا في
~~تحسين الشعر والمراد بالكراهة الحرمة لأن فيه أجزاء الخمر وهذا هو المفهوم
~~من الهداية وغيرها ولذا قال في مختصر الوقاية وحرم شرب دردي الخمر (ولا يحد
~~شاربه بلا سكر) لأن وجوب الحد للزجر عن الميل والطبع لا يميل إلى الدردي
~~فقليله لا يدعو إلى كثيره خلافا للشافعي فإنه قال يحد لأنه شرب جزء من
~~الخمر.
# (ولا يجوز الانتفاع بالخمر) لأن الانتفاع بالنجس حرام كما حققناه في
~~الكراهية (ولا) يجوز (أن يداوى بها) أي بالخمر (جرح) بضم الجيم (ولا) يجوز
~~أن يداوي بها (دبر دابة) لأنه نوع انتفاع والدبر بالتحريك قرحة دابة (ولا
~~تسقى آدميا ولو) وصلية (صبيا للتداوي) كما بيناه في الكراهية (ولا تسقى
~~الدواب) مطلقا (وقيل) إن أريد سقي
# PageV02P573
# الدواب (لا يحمل الخمر إليها) أي إلى الدابة (فإن قيدت) أي الدابة (إلى
~~الخمر ms1694 فلا بأس به) أي بالقود لأنه لا يكون حاملها (كما في الكلب مع الميتة)
~~فإنه إن دعاه إليها فلا بأس به وإن حملها إليه لا يجوز (ولا بأس بإلقاء
~~الدردي في الخل) لأنه يصير خلا (لكن بحمل الخل إليه) أي إلى الدردي (دون
~~عكسه) أي لا يحمل الدردي إليه لأن النجس لا يحمل.
### | [كتاب الصيد]
# مناسبة كتاب الصيد لكتاب الأشربة من حيث إن كل واحد من الأشربة والصيد
~~مما يورث السرور ومن حيث إن الصيد من الأطعمة ومناسبتها للأشربة غير خفية
~~ثم كما أن منها ما هو حلال وحرام كذلك من الصيود ما هو حلال وحرام إلا أنه
~~قدم الأشربة لحرمتها اعتناء بالاحتراز عنها ومحاسنها محاسن المكاسب ولأن
~~فيه تحقيق منة الله تعالى بقوله {خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29]
~~وسببه يختلف باختلاف حال الصائد فقد يكون للحاجة وقد يكون إظهارا للجلادة
~~وقد يكون للتفرج (هو) أي الصيد مصدر بمعنى (الاصطياد) ثم صار اسما للمصيد
~~الممتنع بقوائمه أو بجناحيه لأن المصدر يطلق على المفعول كضرب الأمير (وهو
~~جائز بالجوارح المعلمة) من الكلب والفهد والبازي والشاهين والباشق والعقاب
~~والصقر ونحوها وقيده صاحب التنوير بشرط قابلية التعليم وبشرط كون الحيوان
~~الذي يصاد به ليس بنجس العين فلا يجوز الصيد بدب وأسد لعدم قابلية التعليم
~~ولا يجوز بالخنزير لنجاسة عينه فلا حاجة إلى الاستثناء فعلى هذا ينبغي أن
~~لا يجوز الاصطياد بالكلب على القول بنجاسة عينه إلا أن يقال إن النص ورد في
~~حل الاصطياد به بخصوصه والأصل فيه قوله تعالى {أحل لكم الطيبات وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله} [المائدة: 4] أي صيد ما علمتم
~~من الجوارح وهو معطوف على الطيبات والجوارح الكواسب والجرح الكسب والمكلبين
~~المسلطين وقيل أن يكون جارحة بنابها ومخلبها حقيقة ويمكن حمل الآية على
~~المعنيين فيشترط الجراحة حقيقة على ما هو ظاهر الرواية لأن في اشتراط الجرح
~~من الكواسب عملا بالمتيقن به ومعنى قوله مكلبين معلمين الاصطياد تعلمونهن
~~تؤدبونهن والمعلم من الكلاب مؤدبها ثم عم ms1695 في كل ما أدب جارحة بهيمة كانت أو
~~طيرا كما في التبيين (والمحدد من سهم وغيره) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا رميت سهمك وذكرت اسم الله عليه فكل» .
# (لما يؤكل لا كله) أي يجوز اصطياد ما يؤكل لحمه بما ذكر لأكله.
# (و) يجوز اصطياد (ما لا يؤكل) لحمه (لجلده وشعره) لإطلاق قوله تعالى
~~{وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ولا يختص بمأكول اللحم قال قائلهم
# PageV02P574
# صيد الملوك أرانب وثعالب وإذا ركبت فصيدي الأبطال ولأن صيده سبب الانتفاع
~~بجلده أو شعره أو ريشه أو لاستدفاع شره وكل ذلك مشروح كما في الهداية.
# (ولا بد فيه) أي في الصيد (من الجرح) أي موضع منه فمات بعد جرحه يؤكل في
~~ظاهر الرواية لأن الذبح الاختياري يحصل بالجرح وكذا الذبح الاضطراري وعن
~~أبي يوسف وهو رواية الحسن عن الإمام والشافعي في قول أنه لا يشترط الجرح
~~لأن الجوارح في الآية بمعنى الكواسب قوله تعالى {ويعلم ما جرحتم بالنهار}
~~[الأنعام: 60] أي كسبتم لا الجوارح بالناب والمخلب حقيقة كما مر قبيله.
# (و) لا بد فيه من (كون المرسل) أي مرسل الجوارح (أو الرامي مسلما أو
~~كتابيا) وهو يعقل التسمية ويضبط على نحو ما ذكرنا في الذبائح وبه يصير أهلا
~~للذكاة (وأن لا يترك التسمية عمدا عند الإرسال أو الرمي) «لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لعدي بن حاتم إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى
~~فكل» شرط التسمية لحل الأكل وعند الشافعي لا يشترط في رواية قيد بالعمد
~~لأنه لو تركه ناسيا حل أيضا كما مر في الذبائح (وكون الصيد ممتنعا) من
~~الآدمي قادرا على الامتناع بالقوائم أو الجناحين متوحشا قال ابن الشيخ في
~~شرح الوقاية فالحيوان كالظبي والأرنب إذا وقع في الشبكة أو سقط في البئر أو
~~كان ضعيفا مجروحا هو متوحش غير ممتنع وإذا استأنس بالآدمي هو ممتنع غير
~~متوحش فلا يجري الحكم المذكور من الذبح الاضطراري وإن كان ممتنعا ولم يكن
~~متوحشا في الأصل كالبقر لا يكون صيدا وإن كان متوحشا كالذئب والثعلب لا
~~يكون من ms1696 الذبائح لأنه لا يؤكل بل يكون صيدا ينتفع بجلده.
# (و) لا بد (أن لا يقعد) المرسل أو الرامي (عن طلبه بعد التواري عن بصره)
~~إلا أن يقعد لحاجة إنسانية كقضاء حاجة وأكل عن جوع وشرب عن عطش وصلاة عن
~~فرض وجلوس عن عي فإن قعد طلبه بلا ضرورة فوجده ميتا يحرم أكله لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لعل هوام الأرض قتلته» كما سيأتي تفصيله (و) لا بد (أن
~~لا يشارك المعلم غير المعلم) بفتح اللام فيهما فلو أرسل الكلب المعلم
~~وشاركه غير المعلم في جرح صيد لم يؤكل لأنه اجتمع فيه المبيح والمحرم
~~والاحتراز عنه ممكن فيرجح المحرم احتياطا ولو شاركه في أخذه دون الجرح كره
~~كراهة التحريم على الصحيح (أو) أن لا يشارك المعلم (مرسل) اسم مفعول مضافا
~~إلى (من لا يحل إرساله) ككلب المرتد والوثني أو المجوسي أو كلب لم يرسل
~~للصيد أو أرسل وترك التسمية عمدا لما بيناه (وأن لا تطول وقفته) أي وقفة
~~المعلم (بعد الإرسال) حتى لا ينقطع إرساله بالتسمية (لغير إمكان للصيد) فلو
~~وقف الفهد وكمن للاحتيال في الأخذ فلا يحرم لأن ذلك عادته وكذا لبعض الكلاب
~~فلا ينقطع به فور الإرسال كما سيأتي.
# (ويجوز بكل جارح علم) من السباع والطير (من ذي ناب أو مخلب)
# PageV02P575
# أخذ الصيد بطريق الشرع وفيه إشعار بأن ما لا ناب له ولا مخلب لم يحل صيده
~~بلا ذبح لأنه لم يجرح كما في القهستاني (ويثبت التعلم بغالب الرأي أو
~~بالرجوع إلى أهل الخبرة) عند الإمام فإن عنده لا تأقيت فيه لأن المقادير لا
~~تعرف اجتهادا بل سماعا ولا سماع فيفوض إلى رأي المبتلى به كما هو أصله في
~~جنسها وإخبار أهل الخبرة ولأن ذلك يختلف باختلاف طباعها (وعندهما وهو رواية
~~عن الإمام يثبت) التعلم (في ذي الناب بترك الأكل ثلاثا) لأن تركه مرة يحمل
~~على الشبع ومرتين على الترك بالشك وإذا تركه ثلاثا يحمل على ترك الانتهاب
~~والاستلاب يقينا لأن الثلاث مدة ضربت للاختبار وإبلاء الأعذار كما في مدة ms1697
~~الخيار.
# (و) يثبت التعلم (في ذي المخلب بالإجابة إذا دعي بعد الإرسال) وهو مأثور
~~عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - ولأن بدنه لا يتحمل الضرب للتعليم
~~كما يتحمل الكلب ونحوه فاكتفي بغيرة مما يدل على التعليم فإن في طبعه نفورا
~~فيعرف زواله برجوعه بالدعاء سواء كان الرجوع بطمع اللحم أو لا وقيل لو كان
~~يرجع بلا طمع فهو معلم وإلا فلا وأما مثل الفهد مما يتحمل الضرب فتعلمه
~~بترك الأكل والإجابة جميعا لأن في طبعه الافتراس مع النفور.
# (فلو أكل منه) أي من الصيد (البازي أكل) أي حل أكل الباقي من هذا الصيد
~~لأن تعلمه بالإجابة لا بترك أكله بالإجماع إلا عند الشافعي في الجديد لا
~~يؤكل (لا) أي لا يؤكل (إن أكل منه الكلب أو الفهد) عندنا مطلقا سواء كان
~~نادرا أو معتادا وللشافعي قولان فيما إذا أكل نادرا ففي قول يحرم وفي قول
~~يحل وبه قال مالك ولو اعتاد الأكل حرم ما ظهرت عادته فيه وهل يحرم ما أكل
~~منه قبل الذي ظهرت به عادته فيه وجهان والأصح ما قلنا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله تعالى فكل مما أمسكن
~~عليك إلا أن يأكل الكلب فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه»
~~كما في التبيين وغيره.
# (فإن أكل) ذو الناب من الصيد (أو ترك) ذو المخلب (الإجابة بعد الحكم
~~بتعلمه حرم ما صاده بعده) أي بعد ترك الأكل ثلاث مرات على التوالي أو بعد
~~ترك الإجابة (حتى يتعلم) على الخلاق الذي بيناه آنفا.
# (وكذا ما صاد قبله) أي حرم ما صاد قبل أكله وقبل ترك الإجابة لأنه علامة
~~الجهل في الابتداء فظهر أن الحكم عليه بالتعلم خطأ (وبقي في ملكه) بأن كان
~~محرزا في بيته عند الإمام (خلافا لهما) فإن عندهما لا يحرم إلا الذي أكل
# PageV02P576
# منه لأن تعلمه علم بالاجتهاد فلا ينتقض باجتهاد آخر وإن لم يبق في ملكه
~~بأن يأكله أو يتلفه لا تظهر الحرمة لانعدام المحلية ms1698 وإنما قلنا محرزا في
~~بيته لأن ما ليس بمحرز بأن كان في المفازة بعد تثبيت فيه الحرمة اتفاقا.
# (فإن شرب الكلب من دمه) أي دم الصيد ولم يأكل من لحمه (أو نهسه) أي الكلب
~~(فقطع منه) أي من الصيد (بضعة) أي قطعة من اللحم (فرماها) أي رمى الصائد
~~تلك البضعة (واتبعه) أي اتبع الكلب الصيد بعد النهس والقطع والرمي فأخذه
~~وقتله ولم يأكل منه (أكل) وذلك لأنه بالشرب بدون الأكل أمسك على صاحبه
~~وسلمه إليه وكذا إذا قطع منه بضعة ولم يأكل الصيد لأن الأول من غاية علمه
~~حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له وكذا إذا لم يأكل وأخذ ما
~~رماه يدل علمه بأن غير ما رماه مطلوب صاحبه وفي كل منهما سلم الصيد صاحبه
~~وذا كاف في تحقق علمه.
# (وإن) وصلية (أكل) الكلب (تلك البضعة بعد صيده) لأن هذا ليس بأكل من
~~الصيد إذ لم يبق صيدا بعد تسليمه وقبض صاحبه.
# (وكذا) يؤكل (لو أكل ما أطعمه صاحبه من الصيد) لأنه لم يبق صيدا كما إذا
~~ألقى إليه طعاما غيره (أو أكل هو) أي الكلب (بنفسه منه) أي من الصيد بأن
~~خطف شيئا منه (بعد إحراز صاحبه) لأنه خرج عن كونه صيدا في هذه الحالة
~~(بخلاف ما لو أكل القطعة قبل أخذه الصيد) أي نهس الصيد فقطع منه بضعة
~~فأكلها ثم أدرك الصيد فقتله ولم يأكل منه لا يؤكل لما مر أنه أكل في حالة
~~الاصطياد فتبين أنه جاهل ممسك على نفسه.
# (وإن خنقه) أي خنق الكلب الصيد (ولم يجرحه لا يؤكل) لأن الجرح شرط على
~~ظاهر الرواية على ما ذكرناه وهذا يدلك على أنه لا يحل بالكسر وعن الإمام
~~أنه إذا كسر عضوا فقتله لا بأس بأكله لأنه جراحة باطنة فهي كالجراحة
~~الظاهرة كما في الهداية وفي الغاية الفتوى على ظاهر الرواية.
# (وكذا إن شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب ترك مرسله التسمية
~~عمدا) هذه المسألة مستدركة لأنها ذكرت بعينها ms1699 آنفا فلا فائدة في ذكرها
~~ثانيا إلا أن يقال توطئة إلى قوله.
# (وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر) والمراد بالزجر التهييج أي هيجه
~~مجوسي فهاج بأن صاح عليه فازداد في العدو كما في التبيين (حل) أكل الصيد
~~(وبالعكس) يعني إن أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر (حرم) أكله الحاصل أنه
~~إذا اجتمع الإرسال والإغراء فالعبرة للإرسال لأن الزجر دون الإرسال لكونه
~~بناء على الإرسال فلا ينسخ به الإرسال لأن الشيء لا يرتفع إلا بمثله أو بما
~~فوقه كما في نسخ الآي فلا يرتفع إرسال المسلم بزجر المجوسي ولا إرساله بزجر
~~المسلم فبقي كل واحد منهما على ما كان عليه.
# وفي الهداية وكل من لا تجوز ذكوته كالمرتد والمحرم
# PageV02P577
# وتارك التسمية عامدا في هذا بمنزلة المجوسي.
# (وإن لم يرسله) أي الكلب (أحد فزجره مسلم أو غيره فالعبرة للزاجر) أي لو
~~انبعث الكلب بنفسه على الصيد فزجره مسلم فانزجر وأخذه حل أكله استحسانا
~~والقياس أن لا يحل لأن الإرسال ذكوة اضطرارية ولهذا شرط فيه التسمية فإن لم
~~يوجد تعدم الذكوة حقيقة وحكما وجه الاستحسان أن الزجر عند عدم الإرسال
~~بمنزلة الإرسال لأن انزجاره عقيب زجره دليل على طاعته.
# (وإن أرسله) أي الكلب (ولم يسم) وقت الإرسال عمدا (ثم زجره فسمى فالعبرة
~~لحال الإرسال) يعني لا يؤكل فلا عبرة بالتسمية وقت الزجر.
# (وإن أرسله على صيد فأخذ) الكلب (غيره) أي غير الصيد (حل ما دام على سنن
~~إرساله) .
# وقال مالك لا يحل لأنه أخذ بغير إرسال إذ الإرسال مختص بالمشار ولنا أن
~~الإرسال شرط غير مقيد لأن المقصود حصول الصيد إذ لا يقدر على الوفاء به إذ
~~لا يمكنه تعليمه على وجه بأخذ ما عينه فسقط اعتباره ما دام لم يعدل عن سننه
~~ولو عدل عن الصيد يمنة ويسرة وتشاغل في غير طلب الصيد وترك سننه واتبع
~~الصيد فأخذه وقتله لم يؤكل لأنه غير مرسل إليه.
# (وكذا لو أرسله على صيود بتسمية واحدة فأخذ كلها حلت) الصيود كلها لأن
~~المقصود به حصول الصيد ms1700 والذبح يقع بالإرسال وهو فعل واحد فيكتفى فيه بتسمية
~~واحدة بخلاف من ذبح الشاتين بتسمية واحدة لأن الثانية مذبوحة بفعل آخر فلا
~~بد من تسمية أخرى.
# (وإن أرسل الفهد فكمن حتى استمكن ثم أخذ حل) لأن مكثه ذلك حيلة منه للصيد
~~لا استراحة فلا يقطع الإرسال.
# (وكذا الكلب إذا اعتاد ذلك) أي الكمون فيكون حينئذ بمنزلة الفهد.
# (ولو أرسله) أي الكلب (على صيد فقتله ثم أخذ آخر) فقتله (أكلا) جميعا لأن
~~الإرسال قائم لم ينقطع (كما لو رمى صيدا فأصاب اثنين) أي أصابه وغيره أكلا
~~ولو قتل الأول فمكث عليه طولا من النهار ثم مر به صيد آخر لا يؤكل الثاني
~~لانقطاع الإرسال إذ لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما كان استراحة بخلاف ما
~~تقدم.
# (وإذا رمى سهمه وسمى أكل ما أصاب إن جرحه) أي السهم لأنه ذبح حكمي ولا حل
~~بدون الذبح لما روي عن عدي بن حاتم قال قال رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا رميت فسميت فخرقت فكل وإن لم تخرق فلا تأكل» .
# (وإن تركها) أي التسمية (عمدا حرم) أكله لاشتراط التسمية في كل ذبح حقيقة
~~أو حكما بالنص.
# (وإن وقع السهم به) أي بصيد (فتحامل) أي تكلف في المشي حاملا للسهم
~~(وغاب) الصيد (ولم يقعد) الرامي (عن طلبه) أي الصيد (ثم وجده) أي الصيد
~~(ميتا حل إن لم يكن به جراحة غير جراحة السهم) «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لأبي ثعلبة إذا رميت سهمك وغاب ثلاثة أيام فأدركته فكل ما لم
~~ينتن» رواه مسلم وأما لو وجد به جراحة سوى جراحة
# PageV02P578
# سهمه لا يحل لأنه يظهر حينئذ لموته سببان أحدهما موجب لحله والآخر موجب
~~لحرمته فيغلب الموجب للحرمة مع أن الموهوم في مثل هذا كالتحقيق بدليل قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «لعل هوام الأرض قتلته» خلافا للشافعي (ولا يحل إن
~~قعد عن طلبه ثم وجده) ميتا لأن الاحتراز عن مثله ممكن فلا ضرورة إليه فيحرم
~~وهو القياس في الكل إلا أنا تركناه للضرورة فيما لا يمكن التحرز ms1701 عنه وبقي
~~على الأصل فيما يمكن.
# وفي التبيين وجعل قاضي خان في فتاواه من شرط حل الصيد أن لا يتوارى عن
~~بصره ثم قال وهذا نص على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه وإليه
~~أشار صاحب الهداية بقوله والذي رويناه حجة على مالك في قوله إن ما توارى
~~عنك إذا لم يبت يحل فإذا بات ليلة لا يحل وهذا يشير إلى أنه إذا توارى عنه
~~لا يحل عندنا وإن لم يقعد عن طلبه فيكون مناقضا لقوله وإذا وقع السهم
~~بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى أصابه ميتا أكل وإن قعد عنه
~~لم يؤكل فبنى الأمر على الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه وعلى هذا أكثر
~~كتب فقه أصحابنا ولو حمل ما ذكره على ما قعد عن طلبه كان يستقيم ولم يناقض
~~لكنه خلاف الظاهر انتهى لكن يمكن أن يقال إن كلام صاحب الهداية مبني على أن
~~مدار الحل وعدمه عدم التواري وذكر الطلب فيما سبق لإعلام أن مجرد التواري
~~لا يضر بل لا بد مع هذا من أن يقعد عن طلبه حتى يتحقق كمال التواري فإنه
~~إذا غاب المرمي ولم يقعد الرامي عن طلبه فوجده ميتا لا يعد هذا تواريا وقد
~~أومأ إليه صاحب الهداية بقوله إلا أنا أسقطنا اعتباره أي اعتبار الموهوم ما
~~دام في طلبه ضرورة أن لا يعرى الاصطياد عنه.
# وفي النهاية أي عن التغيب عن بصره في الغياض والمشاجر والبراري والطير
~~بعدما أصابه السهم يتحامل ويطير حتى يغيب عن بصره فيسقط اعتبار ضرورة إذا
~~كان في طلبه لأن الطالب كالواجد ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه ولأنه لو
~~قعد يكون التواري بسبب عمله ويمكن الاحتراز عن ذلك التواري بأن يتبع أثره
~~ولا يشتغل بعمل آخر.
# (والحكم فيما جرحه الكلب) بالإرسال (كالحكم فيما جرحه السهم) في جميع ما
~~ذكر.
# (وإن رماه) أي الصيد (فوقع في ماء) فمات فيه أي في الماء (أو) وقع (على
~~سطح أو) على (جبل أو ms1702 شجر أو حائط أو آجرة ثم تردى) منه إلى الأرض (فمات
~~حرم) أكله لأنه متردية وهي حرام بالنص ولأنه احتمل الموت بغير الرمي إذ
~~الماء مهلك قيل هذا إذا لم يقع الجرح مهلكا في الحال أما إذا كان مهلكا
~~فوقوعه في الماء حيا لا يضر لأن الحياة الباقية فيه كالحياة في المذبوح بعد
~~الذبح فيؤكل وكذا السقوط من علو لاحتمال أن يكون من السقوط لا من الجرح هذا
~~إذا لم يكن الجرح مهلكا في الحال أما إذا كان مهلكا وبقي فيه الحياة بقدر
# PageV02P579
# ما في المذبوح ثم تردى يحل كما في النهاية.
# (وكذا) يحرم (لو وقع على رمح منصوب أو قصبة قائمة أو حرف) أي طرف (آجرة
~~فجرح بها) لاحتمال أن أحد هذه الأشياء قتله بحده أو بترديه وهو ممكن
~~الاحتراز عنه.
# (وإن وقع على الأرض ابتداء حل) لأنه لا يمكن الاحتراز عنه وفي اعتباره سد
~~باب الاصطياد بخلاف ما إذا أمكن التحرز عنه لأن اعتباره لا يؤدي إلى الحرج
~~فأمكن ترجيح المحرم عند التعارض على ما هو الأصل في الشرع كما في التبيين.
# (وكذا لو وقع على صخرة أو آجرة فاستقر) عليهما وكذا لو وقع على جبل أو
~~ظهر بيت ولم يترد منه (ولم ينجرح حل) لأن وقوعه على هذه الأشياء وعلى الأرض
~~سواء.
# وفي الهداية وذكر في المنتقى لو وقع على صخرة فانشق بطنه لم يؤكل لاحتمال
~~الموت بسبب آخر وصححه الحاكم الشهيد وحمل مطلق المروي من قوله فاستقر عليها
~~في الأصل على غيره حالة الانشقاق وحمله أي رواية المنتقى شمس الأئمة
~~السرخسي على ما أصابه حد الصخرة فانشق بطنه لذلك وحمل المروي في الأصل على
~~أنه لم يصبه من الآجرة إلا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليه وذلك عفو كما لو
~~وقع على الأرض وانشق بطنه وهذا أي ما فعله شمس الأئمة أصح انتهى.
# (وإن وقع في الماء فمات حرم) هذه المسألة مستدركة لأنها ذكرت بعينها آنفا
~~فلا فائدة في ذكرها ثانيا إلا أن يقال ذكرها ms1703 تمهيدا لقوله.
# (وإن كان الطير مائيا فوقع فيه) أي في الماء (فإن انغمس جرحه) بضم الجيم
~~(فيه) أي في الماء (حرم) لاحتمال الموت بالماء وبه قالت الأئمة الثلاثة إذا
~~كانت جراحة غير مهلكة أما إذا كانت مهلكة يحل عند الشافعي ومالك (وإلا) أي
~~وإن لم ينغمس جرحه في الماء (حل) لتيقن الموت بالرمي.
# (ويحرم ما قتله المعراض) وهو اسم لسهم لا ريش له يمر على أرضه فيصيب
~~(بعرضه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - فيه «ما أصابه بحده فكل وما أصابه
~~بعرضه فلا تأكل» ولأنه لا بد له من الجرح ليتحقق معنى الذكوة كما في
~~الهداية (أو البندقة) معطوف على المعراض أي يحرم ما قتلته البندقة وهي طينة
~~مدورة يرمى بها لأنه يدق ويكسر ولا يجرح فصار كالمعراض إذا لم يخرق (ولم
~~يجرحه) قيد لهما.
# (وإن أصابه) أي أصاب الرامي الصيد (بحجر) أي بأن رماه بحجر (وجرحه بحده)
~~بكسر الحاء بمعنى الحدة كما في شرح المجمع والظاهر أنه بالفتح بمعنى طرفه
~~(فإن) كان الحجر (ثقيلا لا يؤكل) لاحتمال أنه قتله بثقله.
# (وإن) كان (خفيفا أكل) لتعين الموت بالجرح وإن كان خفيفا وجعله أي الجرح
~~طويلا كالسهم وبه حدة فإنه يحل لأنه يقتله بجرحه ولو رماه بمروة حديدة ولم
~~يبضع بضعا لا يحل لأنه قتله دقا كما في الهداية.
# (وإن لم يجرحه لا يؤكل مطلقا) سواء كان ثقيلا أو خفيفا لاشتراط الجرح.
# (ولو رماه بسيف أو) ب (سكين فأصاب ظهره) أي ظهر السيف أو السكين
# PageV02P580
# (أو مقبضه) أي مقبض السيف أو السكين (فقتله لا يؤكل) لأنه قتله دقا
~~والحديد وغيره فيه سواء والأصل في هذه المسائل أن الموت إذا كان مضافا إلى
~~الجرح بيقين كان الصيد حلالا وإذا كان مضافا إلى الثقل بيقين كان حراما وإن
~~وقع الشك ولا يدري مات بالجرح أو الثقل كان حراما احتياطا.
# (وشرط في الجرح الإدماء) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أنهر الدم
~~وأفرى الأوداج فكل» شرط الإنهار (وقيل لا يشترط) الإدماء لإتيان ما في وسعه
~~وهو الجرح ms1704 وإخراج الدم ليس في وسعه فلا يكون مكلفا به لأن الدم قد يحتبس
~~لغلظه أو لضيق المنفذ بين العروق وكل ذلك ليس في وسعه (وقيل إن) كان الجرح
~~(كبيرا لا يشترط) الإدماء.
# (وإن) كان (صغيرا يشترط) لأن الكبير إنما لا يخرج منه الدم لعدمه والصغير
~~لضيق المخرج ظاهرا فيكون التقصير منه.
# (وإن أصاب السهم ظلفه) أي ظلف الصيد بكسر الظاء المعجمة حافره (أو قرنه
~~فإن أدماه حل) أكله (وإلا فلا) يحل وهذا يؤيد قول من يشترط خروج الدم ولو
~~ذبح شاة أو غيرها فتحركت بعد الذبح وخرج منها دم مسفوح تؤكل ولو لم يتحرك
~~ولم يخرج الدم لا تؤكل ولو لم يتحرك وخرج الدم المسفوح أو تحرك ولم يخرج
~~منها الدم أكلت وإن علم حياتها عند الذبح تؤكل وإن لم يخرج الدم ولم تتحرك.
# (وإن رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل) الصيد (دون العضو) أي يؤكل صيد قطع عضو
~~منه بالرمي كاليد أو الرجل لأنه ذابح برميه ولا يؤكل عضوه المقطوع لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما أبين من الحي فهو ميت» قد ذكر - عليه الصلاة
~~والسلام - الحي مطلقا فينصرف إلى الحي الحقيقي وعند الشافعي يؤكلان إذا مات
~~الصيد في الحال وإلا يؤكل المبان منه لا المبان.
# (وإن قطعه) أي العضو (ولم يبنه فإن احتمل التيامه) فمات (أكل العضو أيضا)
~~أي كما يؤكل الصيد لأنه بمنزلة سائر أجزائه (وإلا) أي وإن لم يحتمل ولم
~~يتوهم التيامه بعلاج إن بقي منه معلقا بجلده (فلا يؤكل المبان لوجود
~~الإبانة) معنى والعبرة للمعاني.
# (وإن قده) أي شق الصيد طولا وكذا عرضا كما في القهستاني (نصفين أو) قطعه
~~(أثلاثا والأكثر من جانب العجز أكل الكل) أي يؤكل المبان والمبان منه جميعا
~~إذ لا يمكن بقاء الحياة بعد هذا الجرح فلا يتناوله الحديث بخلاف ما إذا كان
~~الثلثان في طرف الرأس والثلث في طرف العجز إذ يؤكل المبان منه لا المبان
~~لإمكان الحياة في الثلثين فوق حياة المذبوح بخلاف ما إذا قطع أقل من نصف
~~الرأس ms1705 إذ يؤكل المبان منه لا المبان لإمكان الحياة المذكورة (وكذا) أكل
~~الكل (لو قطع نصف رأسه أو أكثر) للعلة المذكورة.
# (وإذا أدرك الصيد حيا) فيه (حياة فوق حياة المذبوح فلا بد من ذكوته) لأنه
~~قدر على الأصل وهو ذكوة حقيقة قيل
# PageV02P581
# حصول المقصود بالبدل وهو ذكوة الاضطرار إذ المقصود هو الإباحة بالذكوة
~~الاضطرارية ولم يثبت قبل موت الصيد فبطل حكم البدل (فإن تركها) أي الذكوة
~~(متمكنا) أي قادرا (منها) أي من الذكوة (حرم) لما بيناه آنفا.
# (وكذا) يحرم (لو) تركها (غير متمكن) منها إما لفقد الآلة أو لضيق الوقت
~~ومعه آلة الذبح وفيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح (في ظاهر الرواية)
~~لأن ذكوة الاضطرار إنما تعتبر إذا لم يقع في يده حيا وهذا وقع في يده حيا
~~فيسقط اعتبار ذكوة الاضطرار فيه وعن الشيخين وهو قول الشافعي أنه يحل إذا
~~كان فيه من الحياة أكثر مما في المذبوح بعد الذبح.
# (وإن لم يبق من حياته إلا مثل حياة المذبوح وهو ما لا يتوهم بقاؤه) بعد
~~هذا كما إذا شق بطنه وأخرج ما فيه (فلم يدركه حيا) فيحل ولا تلزم تذكيته
~~لأن ما بقي فيه اضطراب المذبوح وفيه إشارة إلى أنه لو مات قبل وصول الذبح
~~أو مع وصوله أو بعد وصوله بلا فصل أكل وبه نأخذ كما في القهستاني نقلا عن
~~النظم (وقيل عند الإمام لا بد من تذكيته أيضا) أي كما يكون فيه حياة فوق ما
~~يكون في المذبوح لأنه وقع في يده حيا فلا يحل إلا بالذكوة الاختيار (فإن
~~ذكاه حل) إجماعا.
# (وكذا إن ذكى المتردية) أي التي سقطت من العلو (والنطيحة) أي التي ماتت
~~من النطح وهو ضرب الكبش بالقرن له (والموقوذة) أي التي قتلت بالخشب (والتي
~~بقر) أي شق (الذئب بطنها وفيه) أي في كل واحد من هذه الأربعة (حياة خفية)
~~أي دون حياة المذبوح (أو جلية) أي فوق حياة المذبوح وقيل الخفية بأن لم
~~يتحرك ولكن يتنفس بالحياة والجلية بأن (حل) أي يحل ms1706 أكل هذه الأربعة إذا
~~ذكيت (وعليه الفتوى) لقوله تعالى {وما أكل السبع إلا ما ذكيتم} [المائدة:
~~3] استثناء مطلقا من غير تفصيل فيتناول كل حي مطلقا لأن المقصود تسييل الدم
~~النجس بفعل الذكوة وقد حصل (وعند أبي يوسف إن كان) أحد هذه الأربعة بحيث
~~(لا يعيش مثله لا يحل) بالتذكية لأنه لم يكن موته بالذبح أي مضافا إلى
~~الذبح وبه قالت الأئمة الثلاثة (وعند محمد إن كان يعيش فوق ما يعيش المذبوح
~~حل وإلا) أي وإن لم يكن يعيش فوق ما يعيش المذبوح بل كان يعيش مقدار ما
~~يعيش المذبوح (فلا) يحل بالتذكية لأن قدر حياة المذبوح غير معتبر.
# (ومن رمى صيدا فأثخنه) أي جعله ضعيفا (وأخرجه عن حيز الامتناع) أي صيره
~~إلى حال لا ينجو من يد الصائد ولكن ترجى حياته (ثم رماه آخر فقتله حرم)
~~أكله لاحتمال الموت بالثاني وهو ليس بذكوة للقدرة على ذكوة الاختيار (وضمن)
~~الثاني (قيمته) أي قيمة الصيد (مجروحا للأول) يعني الأول ملك الصيد بإثخانه
~~والثاني برميه أتلف ملكه فيضمن قيمته معينا بالجراحة
# PageV02P582
# وفي التبيين تفصيل فليطالع قيدنا بقولنا ترجى حياته لأنه لو لم ترج حياته
~~بأن قطع بالرمي الأول رأسه أو بقر بطنه أو نحوهما يحل أكله لأن الموت مضاف
~~إلى الأول لا الثاني كما في شرح المجمع (فإن لم يثخنه الأول) ورماه الثاني
~~فقتله (حل) أكله لأنه حين رمى الثاني كان صيدا لقدرته على الامتناع (وهو)
~~أي الصيد (للثاني) لأنه هو الذي أخذه وأخرجه عن حيز الامتناع وقد قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن أخذ» .
# وفي التبيين ولو رمياه معا فأصاب أحدهما قبل الآخر وأثخنه ثم أصابه الآخر
~~أو رماه أحدهما أولا ثم رماه الثاني قبل أن يصيبه الأول أو بعدما أصابه قبل
~~أن يثخنه فأصابه الأول وأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو للأول
~~ويؤكل.
# وقال زفر لا يحل أكله ولو رمياه معا وأصاباه معا فمات منهما فهو بينهما
~~لاستوائهما في السبب والبازي والكلب في هذا كالسهم حتى يملكه بإثخانه ولا ms1707
~~يعتبر إمساكه بدون الإثخان وتمامه فيه إن شئت فليراجع.
# (ومن أرسل كلبا على صيد فأدركه فضربه فصرعه) أي طرحه على الأرض (ثم ضربه
~~فقتله أكل وكذا) يؤكل (لو أرسل كلبين فصرعه أحدهما وقتله الآخر) لأن
~~الامتناع عن الجرح بعد الجرح لا يدخل تحت التعليم فجعل عفوا ما لم يكن
~~إرسال أحدهما بعدما أثخنه الأول.
# (ولو أرسل رجلان كل منهما كلبه فصرعه أحدهما وقتله الآخر حل) أكله إذا
~~كان إرسال الثاني قبل أن يثخنه الأول لما بينا (وهو) أي الصيد (للأول) إن
~~كان أثخنه قبل أن يجرحه الثاني لأنه أخرجه عن حد الصيدية فملكه به ولا يحرم
~~بجرح الثاني بعدما أثخنه الأول لأن إرسال الثاني حصل إلى الصيد لكونه قبل
~~أن يثخنه لأن المعتبر في الحل والحرمة حالة الإرسال لقدرته على الامتناع
~~ولا يعتبر بعده لعدم قدرته عليه وعن هذا قال.
# (ولو أرسل الثاني بعد صرع الأول حرم) لما بينا أن الإرسال إذا كان بعد
~~الخروج عن الصيدية لم يكن موته ذكوة للقدرة على ذكوة الاختيار (وضمن)
~~الثاني للأول (كما في الرمي) لتلف الصيد المملوك للأول بإرسال الثاني.
# (ومن سمع حسا) أي صوتا خفيفا (فظنه إنسانا فرماه أو أرسل عليه كلبه فإذا
~~هو صيد) فقتله (أكل) لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه صيدا كما في الهداية وذكر
~~في المنتقى إذا سمع حسا بالليل فظن أنه إنسان أو دابة فرماه فإذا ذلك
~~المرمي صيد أو أصاب صيدا آخر وقتله لا يؤكل لأنه رماه وهو لا يريد الصيد ثم
~~قال ولا يحل الصيد إلا بوجهين أن يرميه وهو يريد الصيد وأن يكون مرميه صيدا
~~سواء كان مما يؤكل أو لا وهذا أوجه لأن الرمي إلى الآدمي ونحوه بقصده لا
~~يعد صيدا فلا يمكن اعتباره ولو أصاب صيدا وقد قال في الهداية وإن تبين أنه
~~حس آدمي لا يحل المصاب وحمل قولاه
# PageV02P583
# المختلفان على الروايتين عن أبي يوسف وتمامه في التبيين فليطالع.
### | [كتاب الرهن]
# وجه المناسبة بين كتاب الرهن وكتاب الصيد أن كل واحد ms1708 منهما سبب لتحصيل
~~المال ومن محاسنه حصول النظر لجانب الدائن والمديون وهو مشروع بقوله تعالى
~~{فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] وبما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - اشترى
~~من يهودي طعاما ورهنه بها درعه» وقد انعقد الإجماع على ذلك لأنه عقد وثيقة
~~لجانب الاستيفاء فيعتبر بالوثيقة في طرف الوجوب وهي الكفالة كما في الهداية
~~(هو) أي الرهن لغة الحبس مطلقا قال الله تعالى {كل نفس بما كسبت رهينة}
~~[المدثر: 38] أي محبوسة بجزاء عملها ويقال قلب المحب رهن عند حبيبه وقيل هو
~~جعل الشيء محبوسا أي شيء كان بأي سبب كان وقد يطلق الرهن على المرهون تسمية
~~للمفعول بالمصدر وحينئذ يجمع على رهان ورهون ورهن وشرعا (حبس شيء بحق يمكن
~~استيفاؤه) أي استيفاء الحق (منه) أي من ذلك الشيء (كالدين) أي مثل ما وجب
~~في الذمة حتى إذا ارتهن بما لا يمكن استيفاؤه من الرهن كان الرهن باطلا
~~كالرهن بالقصاص والحدود والمراد بالشيء هنا المال ولذا قال البعض هو حبس
~~المال بحق كما قيل هو حبس العين بالدين فصار ذلك خروجا من العموم إلى
~~الخصوص ويراد بالحق هنا ما يعم الدين الواجب حقيقة وهو الظاهر كالديون في
~~الذمة أو حكما كالأعيان المضمونة بنفسها مثل المغصوب والمهر وبدل الخلع
~~وبدل الصلح عن دم العمد لأن الموجب الأصلي في هذه الأعيان المثل والقيمة
~~ومالهما إلى الدين ولهذا تصح الكفالة به والإبراء عن قيمته هذا عند الجمهور
~~ويدل على هذا عبارة الضمان فرد العين وجودها خلاص عن الدين بخلاف العين
~~الغير المضمونة كالودائع والعواري وبخلاف المضمونة بغيرها كالمبيع في يد
~~البائع وفي الإصلاح.
# وفي الشريعة جعل الشيء محبوسا بحق لا حبس الشيء بحق لأن الحابس هو
~~المرتهن لا الراهن بخلاف الجاعل إياه محبوسا انتهى وفيه كلام لأنه لا يرد
~~ذلك لأن اللازم في الرهن الشرعي كونه مقبولا ومحبوسا عند المرتهن أو العدل
~~إذ مجرد جعل الراهن الشيء محبوسا لا يفيد بدون مطاوعة المرتهن لأنه آخذ
~~الحق منه تدبر (وينعقد) الرهن (بإيجاب) من الراهن بأن قال رهنتك هذا ms1709 المال
~~بدين لك علي (وقبول) من المرتهن كما في سائر العقود حال كون ذلك العقد غير
~~لازم لزوما شرعيا (ويتم بالقبض) اختلف العلماء في القبول قال بعضهم إنه شرط
~~والظاهر ما ذكر في المحيط يشير إلى أنه ركن.
# وقال بعضهم الإيجاب ركن والقبول شرط أما القبض فشرط اللزوم.
# وفي
# PageV02P584
# الذخيرة قال محمد لا يجوز الرهن إلا مقبوضا فقد أشار إلى أن القبض شرط
~~الجواز.
# وقال شيخ الإسلام إنه شرط اللزوم وبه قال أكثر العلماء والأول أصح كما في
~~الهداية.
# وفي الكنز ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه انتهى وهو مذهب مالك.
# وفي التبيين وهذا سهو فإن الرهن لا يلزم بالإيجاب والقبول لأنه تبرع
~~كالهبة والصدقة ولكنه ينعقد بهما فيلزم به انتهى لكن يمكن الجواب بأن
~~المراد باللزوم هو الانعقاد يدل عليه قوله ويتم بقبضه فإنه لو أراد ما هو
~~الظاهر منه لما قال إنه يتم به إذ اللازم لا يحتاج في تمامه إلى شيء آخر
~~تدبر (محوزا) أي يتم بالقبض حال كونه مجموعا احتراز عن رهن الثمر على الشجر
~~ورهن الزرع في الأرض لأن المرتهن لم يحزه أي لم يجمعه ولم يضبطه حال كونه
~~(مفرغا) عن ملك الراهن وهو احتراز عن عكسه وهو رهن الشجر دون الثمر ورهن
~~الأرض دون الزرع ورهن دار فيها متاع الراهن حال كونه (مميزا) عن اتصاله
~~بغيره اتصال خلقة وهو احتراز عن رهن المشاع كرهن نصف العبد أو الدار وفي
~~الدرر وهذه المعاني هي المناسبة لهذه الألفاظ لا ما قيل إن الأول احتراز عن
~~رهن المشاع والثاني عن المشغول والثالث عن رهن ثمر على الشجر دون الشجر كما
~~لا يخفى على أهل النظر تدبر.
# (والتخلية) هي أن يخلي بين الراهن والمرتهن (فيه) أي في الرهن (وفي البيع
~~قبض) أي في حكم قبض المرتهن وبه قال الشافعي ومالك حتى إذا وجدت من الراهن
~~بحضرة المرتهن ولم يأخذه فضاع ضمن المرتهن كما أن التخلية في البيع قبض
~~كذلك هذا في ظاهر الرواية لأن الراهن يقدر على التخلية دون ms1710 القبض الحقيقي
~~لكونه فعل الغير فلا يكلف به ولذا قيل التخلية تسليم إلا أن ذكر القبض هنا
~~أبلغ وأنسب من التسليم لأن القبض كان منصوصا فيه فصار مخصوصا به كما في
~~الهبة والصدقة وعن أبي يوسف أن القبض لا يثبت بها في المنقول إلا بالنقل
~~كما في الغصب لأن القبض هو موجب للضمان قيل القياس على البيع المشروع أولى
~~من القياس على الغصب الممنوع.
# وفي المنح فإن قلت ينبغي أن لا تكفي التخلية في قبض الرهن إذا القبض
~~منصوص عليه في الرهن بخلاف البيع وقد استدل المشايخ على شرطية القبض في
~~الرهن بقوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] فإنه أمر بالرهن لأن
~~المصدر متى قرن بالفاء في محل الجزاء يراد به الأمر كما وقع في كثير من
~~القرآن والأصل أن المنصوص يراعى وجوده على أكمل الجهات قلت أجيب عنه بأن
~~المنصوص إنما يراعى وجوده على أكمل الجهات إذا نص عليه بالاستقلال وأما إذا
~~ذكر تبعا للمنصوص فلا يجب أن يراعى وجوده كما ذكر فإن التراضي في البيع
~~منصوص عليه بقوله تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض} [النساء: 29] فلو صح
~~ما قال المعترض لبطل بيع المكره ولم يفسد وليس كذلك
# PageV02P585
# انتهى لكن لا نسلم هذه الملازمة بل الملازم من صحة ما قال المعترض هو
~~ثبوت صحة البيع بالرضى في الجملة على قياس التخلية في الرهن فإنها قبض في
~~الجملة كما في البيع والهبة تدبر.
# (وللراهن أن يرجع عنه) أي عن الرهن (قبل القبض) لكونه غير تام وغير لازم
~~قبل القبض (فإذا قبض لزم) الرهن لما قررناه آنفا فلا رجوع بعده (وهو) أي
~~الرهن (مضمون بالأقل من قيمته) أي الرهن (ومن الدين) إذا هلك والأقل اسم
~~تفضيل استعمل باللام وكلمة من ليست تفضيلية بل بيانية والمعنى بالأقل الذي
~~هو من هذين المذكورين أيهما كان.
# وقال الشافعي الرهن كله أمانة في يد المرتهن فلا يسقط شيء من الدين
~~بهلاكه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه
~~له غنمه» أي ms1711 للراهن الزوائد وعليه غرمه أي لو هلك كان الهلاك على الراهن
~~قال معناه لا يصير مضمونا بالدين ولنا «قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~للمرتهن بعدما نفق فرس الرهن عنده ذهب حقك» وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا عمى الرهن فهو بما فيه» معناه على ما قالوا إذا اشتبهت قيمة الرهن
~~بعدما هلك الرهن وإجماع الصحابة والتابعين - رضي الله تعالى عنهم - على أن
~~الرهن مضمون مع اختلافهم في كيفيته والقول بالأمانة خرق له والمراد بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا يغلق الرهن» على ما قالوا الاحتباس الكلي بأن
~~يصير مملوكا كذا ذكره الكرخي عن السلف وعن النخعي في رجل دفع إلى رجل رهنا
~~وأخذ درهما فقال إن جئتك بحقك إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك فقال إبراهيم لا
~~يغلق الرهن فجعله جوابا للمسألة وتحقيقه في شروح الهداية وغيرها تتبع.
# (فلو هلك) كل الرهن في يد المرتهن (وهما) أي الرهن والدين (سواء) أي
~~متساويان في المقدار (صار المرتهن مستوفيا لدينه) حكما فلا يطلب المرتهن من
~~الراهن ولا الراهن من المرتهن شيئا.
# (وإن) كانت (قيمته) أي الرهن (أكثر) من الدين (فالزائد أمانة) في يد
~~المرتهن لما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال المرتهن أمين في
~~الفضل ولأن المضمون يقع بقدر ما يقع به الاستيفاء وذلك بقدر الدين فلا يدخل
~~الفضل في ضمانه خلافا لزفر إذ عنده مضمون بقيمة الهلاك لا بالأقل منهما
~~فيدخل الفضل في ضمانه بالهلاك لأن الفضل عن الدين مرهون لكونه محبوسا به
~~فيكون مضمونا.
# (وإن كان الدين أكثر) من قيمة الرهن (سقط منه) أي من الدين (قدر القيمة)
~~أي قيمة الرهن (وطولب الراهن بالباقي) من الدين مثلا إذا كان الدين مائة
~~درهم والرهن أيضا يساوي مائة درهم فهلك من غير تعد صار المرتهن مستوفيا
~~دينه حكما ولا يبقى له مطالبة على الراهن فإن كان الرهن يساوي مائة وخمسين
~~درهما مثلا فالخمسون أمانة في يده فلا يضمنها إلا بالتعدي وإن كان الرهن
~~يساوي تسعين يصير المرتهن
# PageV02P586
# مستوفيا من دينه تسعين درهما ms1712 ويرجع على الراهن بعشرة دراهم.
# (وتعتبر قيمته) أي قيمة الرهن (يوم قبضه) .
# وفي المنح نقلا عن الخلاصة وحكم الرهن أنه لو هلك في يد المرتهن أو العدل
~~ينظر إلى قيمته يوم القبض وإلى الدين فإن كانت قيمته مثل الدين سقط الدين
~~بهلاكه إلى آخر ما قاله.
# وفي التبيين إن ضمان الرهن على المرتهن يخالف ضمان الأجنبي فإنه تعتبر
~~قيمته يوم القبض بخلاف ما لو أتلفه أجنبي فإن المرتهن يضمنه قيمته ويكون
~~رهنا عنده والواجب هنا في المستهلك قيمته يوم هلك باستهلاكه ثم بحث وقال
~~وإن نقصت القيمة بتراجع السعر إلى خمسمائة وقد كانت قيمته يوم القبض ألفا
~~وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين خمسمائة لأن ما انتقص كالهالك وسقط
~~الدين بقدره وتعتبر قيمته يوم القبض فهو مضمون بالقبض لا بتراجع السعر
~~انتهى إذا تقرر هذا ظهر لك أن ما ذكره صاحب الفرائد من قوله المعتبر قيمة
~~الرهن يوم الهلاك لقولهم إن يده أمانة فيه إلى آخر ما قاله مخالف لصريح
~~المنقول انتهى.
# وفي التنوير المقبوض على سوم الرهن إذا لم يبين المقدار أي مقدار ما يريد
~~أخذه من الدين ليس بمضمون من الدين في الأصح.
# (ويهلك) الرهن (على ملك) (الراهن فكفنه) أي كفن العبد الرهن أو الأمة
~~المرهونة (عليه) أي على الراهن لأنه ملكه حقيقة وهو أمانة في يد المرتهن
~~حتى إذا اشتراه لا ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء لأنه قبض أمانة فلا ينوب
~~عن قبض الضمان وإذا كان ملكه فمات كان عليه كفنه.
# (وللمرتهن أن يطالب الراهن بدينه) لأن هلاك الرهن لا يسقط طلب الدين
~~(ويحبسه به) أي يحبس المرتهن الراهن بدينه.
# (وإن) وصلية (كان الرهن عنده) لأن حقه باق بعد الرهن والحبس جزاء الظلم
~~فإذا ظهر مطله عند القاضي يحبسه دفعا للظلم وهو المماطلة (وله) أي للمرتهن
~~(أن يحبس الرهن بعد فسخ عقده) أي عقد الرهن (حتى يقبض دينه إلا) وقت (أن
~~يبرئه) أي المرتهن عن الدين لأن الرهن لا يبطل بمجرد الفسخ بل يرده على
~~الراهن ms1713 بطريق الفسخ فإنه يبقى ما بقي القبض والدين.
# (وليس عليه) أي على المرتهن (إن كان الرهن في يده) أي المرتهن (أن يمكن
~~الراهن من بيعه) أي من بيع الرهن (للإيفاء) يعني لو أراد الراهن أن يبيع
~~الرهن ليقضي الدين بثمنه لا يجب على المرتهن أن يمكنه من البيع لأن حكم
~~الرهن الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين فكيف يصح القضاء من ثمنه.
# (وليس للمرتهن الانتفاع بالرهن) باستخدام ولا بسكنى ولا بلبس إلا بإذن
~~المالك لأن حق المرتهن الحبس إلى أن يستوفى دينه دون الانتفاع (ولا إجارته
~~ولا إعارته) أي ليس للمرتهن الانتفاع بإجارة أو بإعارة إذا لم يكن له
~~الانتفاع بنفسه فلا يكون مالكا لتسليط الغير عليه إلا بإذن
# PageV02P587
# الراهن.
# وفي المنح وعن عبد الله بن محمد بن مسلم السمرقندي وكان من كبار علماء
~~سمرقند أن من ارتهن شيئا لا يحل له أن ينتفع بشيء منه بوجه من الوجوه وإن
~~أذن الراهن لأنه أذن له في الربا لأنه يستوفي دينه كاملا فتبقى له المنفعة
~~التي استوفى فضلا فيكون ربا وهذا أمر عظيم كذا رأيت منقولا بهذا اللفظ
~~وعزاه إلى الجامع لمجد الأئمة السرخسي قلت وهو مخالف لكلام عامة المعتبرات
~~ففي الخانية رجل رهن شاة وأباح للمرتهن أن يشرب لبنها كان للمرتهن أن يشرب
~~ويأكل ولا يكون ضامنا.
# وفي الفوائد الزينية أباح الراهن للمرتهن أكل الثمار فأكلها لم يضمن ثم
~~قال يكره للمرتهن الانتفاع بالرهن بإذن الراهن وإن أذن له في السكنى فلا
~~رجوع بالأجرة انتهى فليحمل ما تقدم على الديانة وما في سائر المعتبرات على
~~الحكم (ويصير بذلك) أي يصير المرتهن بالانتفاع قبل الإذن (متعديا) إذ هو
~~غير مأمور به من جهة المالك (ولا يبطل به) أي بالتعدي (الرهن) لبقاء العقد
~~قبل استيفاء الدين.
# (وإذا طلب) المرتهن (دينه أمر بإحضار الرهن) أولا إن لم يكن للرهن حمل
~~ومؤنة بقرينة الآتي ليعلم أنه باق ولأن قبضه قبض استيفاء فلا وجه لقبض ماله
~~مع قيام يد الاستيفاء لأن هلاكه يحتمل فإذا هلك ms1714 في يد المرتهن تكرر
~~الاستيفاء (فإذا أحضره) أي المرتهن الرهن (أمر الراهن بتسليم كل دينه أولا)
~~لتعيين حق المرتهن في الدين كما يعين حق الراهن في الرهن الحاضر تحقيقا
~~للتسوية بينهما (ثم أمر المرتهن بتسليم الرهن) كما أمر البائع بتسليم
~~المبيع بعد تسليم المشتري الثمن.
# (وكذا) أي وكذا الحكم فيه مثل الحكم فيما تقدم.
# (لو طالبه) المرتهن (بالدين في غير بلد العقد) أي عقد الرهن (ولم يكن
~~للرهن حمل ومؤنة) فإن الأماكن في حق التسليم كمكان واحد فيما ليس لحمله
~~مؤنة (فإن كان له) أي للرهن (حمل ومؤنة فله) أي للمرتهن (أن يستوفي دينه
~~بلا) تكليف (إحضار الرهن) لأن الواجب عليه التسليم بمعنى التخلية لا النقل
~~من مكان إلى مكان وللراهن أن يحلف المرتهن بالله ما هلك.
# (وكذا) أي للمرتهن أن يستوفي دينه من الراهن (إن كان الرهن وضع عند عدل)
~~بأمر الراهن (ولا يكلف بإحضاره) لكونه في يد الغير بأمر الراهن (ولا) يكلف
~~أيضا المرتهن (بإحضار ثمن رهن باعه) أي الرهن (المرتهن بأمر الراهن حتى
~~يقبضه) أي الثمن من المشتري لأنه صار دينا بالبيع بأمر الراهن فصار كأن
~~الراهن رهنه وهو دين ولو قبضه يكلف بإحضاره لقيام البدل (ولا) يكلف أيضا
~~(إن قضى بعض حقه بتسليم حصته حتى يقبض الباقي) من الدين لأن له أن يحبس كل
~~الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس المبيع.
# (وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله)
~~وأجيره مشاهرة أو مسانهة لأن
# PageV02P588
# العبرة بالمساكنة لا بالنفقة حتى إن الزوجة لو دفعت الرهن إلى الزوج لا
~~يضمن إن هلك مع أن الزوج ليس في نفقتها (فإن حفظه) أي المرتهن الرهن
~~(بغيرهم) أي بغير المذكورين (أو أودعه) المرتهن عند آخر (فهلك ضمن) المرتهن
~~(كل قيمته) لأن المالك ما أذن له في ذلك فيضمن جميع قيمته كالمغصوب لكونه
~~متعديا وهل يضمن المودع الثاني فهو على الخلاف الذي بيناه في مودع المودع
~~ثم إن قضى بقيمة الرهن فيما إذا تعدى المرتهن عليه من جنس ms1715 الدين يتقاصا
~~بمجرد القضاء بالقيمة إذا كان الدين حالا ويطالب المرتهن الراهن بالفضل إن
~~كان هناك فضل وإن كان الدين مؤجلا يضمن قيمة الرهن وتكون القيمة رهنا عند
~~المرتهن فإذا حل الأجل أخذه المرتهن بدينه وإن قضى بالقيمة من خلاف جنسه
~~كان الضمان رهنا عنده إلى قضاء دينه لأنه بدل الرهن فأخذ حكمه.
# (وكذا) يضمن جميع قيمته (إن تعدى فيه) أي في الرهن صريحا كما في الغصب
~~لأن الزيادة على مقدار الدين أمانة والأمانات تضمن بالإتلاف.
# (أو جعل الخاتم) الرهن (في خنصره) فهلك يضمن جميع قيمته لأنه استعمال
~~(فإن جعله) أي الخاتم والظاهر بالواو لا بالفاء (في أصبع غيرها) أي غير
~~الخنصر (فلا) يضمن لأن ذلك يعد حفظا فظهور التعدي في الأول دون الثاني مبني
~~على العادة ولو رهنه خاتمين فلبس خاتما فوق خاتم فإن كان ممن يتجمل بلبس
~~خاتمين ضمن وإلا كان حافظا فلا يضمن وكذا يضمن بتقلد سيفي الرهن لأنه أيضا
~~استعمال لا الثلاثة فإنه حفظ فإن الشجعان يتقلدون في العادة بسيفين لا
~~الثلاثة.
# (وعليه) أي على المرتهن (مؤنة حفظه) أي الرهن أي ما يحتاج في حفظ نفس
~~الرهن.
# (و) مؤنة (رده) أي رد الرهن (إلى يده) أي إلى يد المرتهن إن خرج من يده
~~كجعل الآبق إن كانت قيمة الرهن مثل الدين وإن كانت أقل منه فالمؤنة عليه
~~أيضا بطريق الأولى ولذا لم يتعرض له (أو) كذا مؤنة (رد جزئه) إلى يد
~~المرتهن بأن تبيض عين الرهن أو يحدث به مرض آخر فمداواته على المرتهن لأن
~~الإمساك حق له واجب عليه فتكون المؤنة عليه (كأجرة بيت حفظه و) أجرة
~~(حافظه) .
# وفي الهداية هذا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أن كراء المأوى على الراهن
~~بمنزلة النفقة لأنه سعى في تبقيته ومن هذا القسم جعل الآبق فإنه على
~~المرتهن لأنه محتاج إلى إعادة يد الاستيفاء التي كانت له ليرده وكانت من
~~مؤنة الرد فيلزمه وهذا إذا كانت قيمة الرهن والدين سواء وإن كانت قيمة
~~الرهن أكثر فعليه بقدر ms1716 المضمون وعلى الراهن بقدر الزيادة عليه لأنه أمانة
~~في يده والرد لإعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع فيها
~~فلهذا يكون على المالك وهذا بخلاف أجرة البيت الذي ذكرناه فإن كلها يجب على
~~المرتهن
# PageV02P589
# وإن كان في قيمة الرهن فضل لأن وجوب ذلك أي أجرة البيت بسبب الحبس وحق
~~الحبس في الكل ثابت له وأما الجعل إنما يلزمه لأجل الضمان فيتقدر بقدر
~~المضمون وعن هذا قال.
# (أما جعل الآبق والمداواة) أي مداواة القروح ومعالجة الأمراض (والفداء من
~~الجناية فمنقسم على المضمون والأمانة) يعني ما كان من حصة المضمون فعلى
~~المرتهن وما كان من حصة الأمانة فعلى الراهن إذا تقرر عندك ما نقلنا من
~~الهداية لا يخفى عليك ما في المتن من الاختلال ولو قال وعليه مؤنة حفظه
~~كأجرة بيت حفظ وحافظ وإن كان في قيمة الرهن فضل وعليه مؤنة رده إلى يده أو
~~رد جزئه إذا كانت قيمته والدين سواء وأما إذا كانت أكثر منه أي الدين
~~فمنقسم على المضمون والأمانة كالفداء من الجناية كما في أكثر المعتبرات
~~لكان أسلم تدبر.
# (ومؤنة تبقيته) أي جعل الرهن باقيا (و) مؤنة (إصلاحه) أي إصلاح منفعته
~~(على الراهن كالنفقة) من مأكله ومشربه (والكسوة وأجرة الراعي وأجرة ظئر ولد
~~الرهن) هذه أمثلة مؤنة التبقية (وسقي البستان وتلقيح نخله) أي نخل البستان
~~(وجذاذه) أي التمر من النخل (والقيام بمصالحه) كإصلاح جداره وقلع الحشيش
~~المضر وغيرهما عنه هذه أمثلة المؤنة لإصلاح منافعه الأصل فيه أن ما يحتاج
~~إليه لمصلحة الرهن بنفسه وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو
~~لا لأن العين باقية على ملكه وكذا منافعه مملوكة له أصلا وتبقيته عليه لما
~~أنه مؤنة ملكه كما في الوديعة.
# (وما أداه أحدهما) أي الراهن والمرتهن (مما وجب على صاحبه بلا أمر) أي
~~بغير أمر القاضي (فهو تبرع) فيما أداه كما إذا قضى دين غيره بغير أمره.
# (و) ما أداه مما وجب على صاحبه (بأمر القاضي يرجع) المؤدي (به) أي بما
~~أداه ms1717 وقيد صاحب المنح في متنه بقوله ويجعله دينا على الآخر وقال وحينئذ
~~يرجع عليه وبمجرد أمر القاضي من غير تصريح بجعله دينا عليه لا يرجع كما في
~~التبيين نقلا عن المحيط وفي النهاية نقلا عن الذخيرة فعلى هذا لو قيد
~~المصنف كما في التنوير لكان أولى تدبر (وعن الإمام أنه لا يرجع به أيضا) أي
~~كما لا يرجع به إذا أداه بلا أمر صاحبه (إن كان صاحبه حاضرا) وإن كان بأمر
~~القاضي لأنه يمكنه أن يرجع الآمر إلى القاضي فيأمر صاحبه بذلك وقال أبو
~~يوسف يرجع في الوجهين وهي فرع مسألة الحجر لأن القاضي لا يلي الحاضر ولا
~~ينفذ أمره عليه فلو نفذ أمره عليه لصار محجورا عليه ولا يملك الحجر عنده
~~وعند أبي يوسف يملك فينفذ أمره عليه كما في التبيين قال صاحب المنح لو قال
~~الراهن الرهن غير هذا وقال المرتهن بل هذا هو الذي رهنته عندي فالقول
~~للمرتهن لأنه هو القابض والقول للقابض بخلاف ما إذا ادعى المرتهن رده على
~~الراهن حيث لا يقبل قوله لأن ذاك شأن الأمانات الغير
# PageV02P590
# المضمونة والرهن مضمون على المرتهن.
# وفي التتارخانية ويصدق المرتهن في دعوى الهلاك ولا يصدق في دعوى الرد.
# وفي شرح المجمع إذا ادعى المرتهن هلاك الرهن ولم يقم البينة عليه ضمنه
~~عندنا سواء كان الرهن من الأموال الظاهرة أو الباطنة خلافا لمالك في
~~الباطنة.
# وفي البزازية زعم الراهن هلاكه عند المرتهن وسقوط الدين وزعم المرتهن أنه
~~رده إليه بعد القبض وهلك في يد الراهن فالقول للراهن فإن برهنا فللراهن
~~أيضا ويسقط الرهن لإثباته الزيادة وإن زعم المرتهن أنه هلك في يد الراهن
~~قبل قبضه فالقول للمرتهن وإن برهنا فللراهن لإثباته الضمان أذن للمرتهن في
~~الانتفاع بالرهن ثم هلك الرهن فقال الراهن هلك بعد ترك الانتفاع وعوده
~~للرهن وقال المرتهن هلك حال الانتفاع فالقول للمرتهن فلا يصدق الراهن في
~~العود إلا بحجة رهن عبدا يساوي ألفا بألف فوكل المرتهن بالبيع فقال المرتهن
~~بعته بنصفها وقال الراهن لا بل مات ms1718 عندك يحلف الراهن بالله ما يعلم أنه
~~باعه ولا يحلف بالله ما مات عنده فإذا حلف سقط الدين إلا أن يبرهن على
~~البيع أذن الراهن للمرتهن في لبس ثوب مرهون يوما فجاء به المرتهن متخرقا
~~وقال تخرق في لبس ذلك اليوم وقال الراهن ما لبسته في ذلك اليوم ولا تخرق به
~~فالقول للراهن وإن أقر الراهن باللبس فيه ولكن قال تخرق قبل اللبس وبعده
~~فالقول للمرتهن ويجوز للمرتهن السفر بالرهن إذا كان الطريق آمنا وإن كان له
~~حمل ومؤنة عند الإمام كالوديعة وعند محمد ليس له أن يسافر بالرهن الوديعة
~~أيضا إذا كان له حمل ومؤنة وتمامه في المنح فليراجع.
### | [باب ما يجوز ارتهانه والرهن به وما لا يجوز]
# لما ذكر مقدمات الرهن شرع في تفصيل ما يجوز رهنه وما لا يجوز إذ التفصيل
~~بعد الإجمال (لا يصح رهن المشاع وإن) وصلية كان المشاع (مما لا يحتمل
~~القسمة) بخلاف الهبة حيث يجوز فيما لا يحتمل القسمة (أو) كان (من الشريك)
~~هذا عندنا لأن موجب ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن ويد الاستيفاء في الجزء
~~الشائع لا يثبت لأن شرط الصحة هو التمييز ولم يتحقق وقال الشافعي يجوز فيما
~~يصح فيه البيع وهو قول مالك وأحمد لأن موجب الرهن استحقاق البيع في الدين
~~والمشاع يجوز بيعه فيجوز رهنه كالمقسوم.
# (ولو طرأ) الشيوع بعد الارتهان (فسد) عند الطرفين وقيل إنه باطل لا يتعلق
~~به ذلك وليس بصحيح لأن الباطل منه هو فيما إذا لم يكن الرهن مالا أو لم يكن
~~القابل به مضمونا وما نحن فيه ليس كذلك بناء على أن القبض شرط تمام العقد
~~لا شرط جوازه وصورة الشيوع الطارئ أن يرهن الجميع ثم يتفاسخا في البعض
~~وأذن.
# PageV02P591
# الراهن للعدل أن يبيع الرهن كيف شاء فباع نصفه وإنه يمنع بقاء الرهن في
~~رواية الأصل وهو الصحيح كما في المنح (خلافا لأبي يوسف) لأنه لا يمنع لأن
~~حكم البقاء أسهل من الابتداء فأشبه الهبة وإنما فسد لأن هذا الشيوع راجع
~~إلى محل الرهن وما ms1719 يرجع إلى محل فالبقاء كالابتداء وقد قالوا باستثناء
~~الهبة من هذا الأصل لأنها لا تحتاج إلى القبض إلا عند العقد بخلاف الرهن
~~فإن حكمه دوام القبض فعلى هذا اندفع ما قاله أبو المكارم من أن وجهه على ما
~~في الهداية وغيرها أن الكلام في محل الرهن فالبقاء والابتداء فيه سواء
~~كالمحرمية في النكاح ولا يخفى أنه منقوض بالهبة فإن الشيوع فيها مانع
~~ابتداء لا بقاء فالوجه الأليق بالمقام هو بيان الفرق بين الرهن والهبة
~~انتهى تدبر واعلم أن ما قبل البيع قبل الرهن إلا في أربعة بيع المشاع جائز
~~لا رهنه بيع المشغول جائز لا رهنه بيع المتصل بغيره جائز لا رهنه بيع
~~المعلق عتقه بشرط قبل وجوده في غير الدين جائز لا رهنه كما في شرح الأقطع.
# (ولا) يصح (رهن الثمر على الشجر بدون الشجر ولا) يصح رهن (الزرع في الأرض
~~بدونها) أي بدون الأرض لما مر أن القبض شرط في الرهن ولا يمكن قبض المتصل
~~بغيره وحده فصار في معنى المشاع (ولا) يصح رهن (الشجر أو الأرض مشغولين
~~بالثمر والزرع) دون الثمر والزرع لأن الاتصال يقوم بالطرفين فصار الأصل
~~المرهون إذا كان متصلا بما ليس برهن لم يجز لأنه لا يمكن قبض المرهون وحده
~~وعن الإمام أن رهن الأرض بدون الشجر جائز لأن الشجر اسم للنابت فيكون
~~استثناء الأشجار بمواضعها بخلاف ما إذا رهن الدار بدون البناء ولأن البناء
~~اسم للمبني فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن كما في الهداية.
# (ولو رهن الشجر بمواضعها) جاز لأنه رهن الأرض بما فيها من الشجر وذلك
~~جائز ومجاورة ما ليس برهن لا يمنع الصحة ولو كان فيه ثمر يدخل في الرهن
~~لأنه تابع لاتصاله به فيدخل تبعا تصحيحا للعقد بخلاف البيع لأن بيع النخيل
~~بدون الثمر جائز فلا ضرورة إلى إدخاله من غير ذكره وبخلاف المتاع في الدار
~~حيث لا يدخل في رهن الدار من غير ذكر لأنه ليس بتابع بوجه ما وكذا يدخل
~~الزرع والرطبة رهن الأرض ولا ms1720 يدخل في البيع ويدخل البناء والغرس في رهن
~~الأرض أي لو قال رهنتك هذه الدار أو هذه القرية وأطلق القول ولم يخص شيئا
~~دخل البناء والغرس.
# (أو) رهن (الدار بما فيها) أي الدار (جاز) .
# وفي الهداية ولو استحق بعضه إن كان الباقي يجوز ابتداء الراهن عليه وحده
~~بقي رهنا بحصته وإلا بطل كله لأن الرهن جعل كأنه ما ورد إلا على الباقي
~~ويمنع التسليم كون الرهن أو متاعه في الدار المرهونة وكذا متاعه في الوعاء
~~المرهونة ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل.
# PageV02P592
# عليها فلا يتم حتى يلقى الحمل لأنه شاغل لها بخلاف ما إذا رهن الحمل
~~دونها حيث يكون رهنا تاما إذا دفعها إليه لأن الدابة مشغولة به فصار كما
~~إذا رهن متاعا في دار أو وعاء دون الدار والوعاء بخلاف ما إذا رهن سرجا على
~~دابة أو لجاما في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى
~~ينزعه منها ثم يسلمه إليه لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخيل حتى
~~قالوا يدخل فيه من غير ذكر.
# (ولا يجوز رهن الحر والمدبر وأم الولد والمكاتب) لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء والاستيفاء من هؤلاء متعذر لاستحقاقهم الحرية فصاروا كالحر (ولا)
~~يجوز الرهن (بالأمانات) كالوديعة والعارية والمضاربة ومال الشركة لأنها
~~ليست بمضمونة (ولا) يجوز الرهن (بالدرك) صورته باع وسلمه إلى المشتري فخاف
~~المشتري من الاستحقاق فأخذ الثمن رهنا فهذا الرهن باطل والكفالة به جائزة
~~والفرق أنه شرع للاستيفاء ولا استيفاء إلا في الواجب فلا يحتمل الإضافة
~~والتعليق وأما الكفالة فهي التزام بغير عوض وذلك يحتملهما كالتزام الصوم
~~والصلاة.
# (ولا) يجوز الرهن (بما هو مضمون بغيره كالمبيع في يد البائع) فإنه مضمون
~~بالثمن حتى لو هلك ذهب بالثمن فلا يجب على البائع شيء فالرهن لا يجوز إلا
~~بالأعيان المضمونة بنفسها كما مر ولا يجوز بالأعيان المضمونة بغيرها كالرهن
~~وإن هلك الرهن بالمبيع ذهب بغير شيء لأنه لا اعتبار بالباطل فلا يجب على
~~المشتري شيء وقال شيخ الإسلام أنه فاسد لأن ms1721 البيع والرهن مال والفاسد ملحق
~~بالصحيح بالأحكام.
# وفي المبسوط أنه جاز الرهن به فيضمن بالأقل من قيمته ومن قيمة العين وبه
~~أخذ الفقيه أبو سعيد البردعي وأبو الليث قيل الأعيان ثلاثة عين غير مضمونة
~~أصلا كالأمانات وعين مضمونة بنفسها كالمغصوب ونحوه وعين غير مضمونة بنفسها
~~بل مضمونة بغيرها هو سقوط الثمن فصار هذا للتسمية بالعين المضمونة بالغير.
# (ولا) يجوز الرهن (بالكفالة) بالنفس أي لا يجوز رهن الكفيل شيئا عند
~~المكفول له ليسلم نفس المكفول به إليه لأن استيفاءه من الرهن متعذر.
# وفي الخانية رجل تكفل عن رجل بمال ثم إن المكفول عنه أعطى الكفل رهنا ذكر
~~في الأصل أنه لو كفل بمال مؤجل على الأصيل فأعطاه المكفول عنه رهنا بذلك
~~جاز الرهن ولو كفل رجل على أنه إن لم يواف به إلى سنة فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم ثم أعطاه المكفول عنه بالمال رهنا إلى سنة كان الرهن
~~باطلا وكذا لو كان الكفيل قال للطالب في الكفالة إن مات فلان ولم يؤد المال
~~فهو علي ثم أعطاه المكفول عنه رهنا لم يجز.
# (ولا) يجوز الرهن (بالقصاص في النفس وما دونها) عند ولي القصاص لئلا
~~يمتنع عما وجب عليه لما مر من أن استيفاء القصاص من الرهن غير ممكن بخلاف
~~الجناية خطأ لأن استيفاء الأرش من الرهن ممكن.
# (ولا بالشفعة) أي لا يجوز.
# PageV02P593
# رهن البائع والمشتري عند الشفيع ليسلم الدار بالشفعة لأن استيفاء المبيع
~~من الرهن غير ممكن إذ لو هلك المبيع لا يلزمه الضمان.
# (ولا) يجوز (بأجرة النائحة أو المغنية) لأن الإجارة على ذلك باطلة شرعا
~~فالرهن أيضا باطل لكونه في مقابلة عمل غير جائز أصلا.
# (ولا) يجوز رهن المولى شيئا (بالعبد الجاني أو) العبد (المديون) لأنه غير
~~مضمون على المولى فإنه لو هلك العبد لا يجب على المولى شيء فإذا لم يصح
~~الرهن في هذه الصورة فللراهن أن يأخذ الرهن من المرتهن حتى لو هلك الرهن في
~~يد المرتهن قبل الطلب يهلك بلا شيء إذ لا حكم ms1722 للباطل فيبقى القبض بإذن
~~المالك.
# (ولا يجوز للمسلم رهن الخمر ولا ارتهانها من مسلم أو ذمي) لأن المسلم لا
~~يملك الإيفاء إذا كان راهنا ولا يملك الاستيفاء إذا كان مرتهنا وكذا الحال
~~في الخنزير (ولا يضمن له) أي للمسلم (مرتهنها) أي مرتهن الخمر.
# (ولو) وصلية (ذميا) أي إذا كان المرتهن ذميا لم يضمنها كما لا يضمنها
~~بالغصب منه لأنها ليست بمال في حق المسلم (ويضمنها هو) أي المسلم لو
~~ارتهنها (من ذمي) أي إذا كان الراهن ذميا والمرتهن مسلم فهلك في يد المرتهن
~~يضمن المسلم الخمر للذمي لأنها مال متقوم في حقه فتصير الخمر مضمونة على
~~المسلم للذمي بأقل من قيمتها ومن الدين كما يضمنها بالغصب.
# (ويصح) الرهن (بالدين ولو) وصلية (موعودا بأن رهن) شيئا من شخص (ليقرضه
~~كذا) من المال وعند الأئمة الثلاثة لا يصح الرهن به (فلو هلك) هذا الرهن
~~(في يد المرتهن لزمه) أي المرتهن (دفع ما وعد) للراهن أي إن رهن ليقرضه ألف
~~درهم مثلا وهلك الرهن في يد المرتهن قبل أن يقرضه ألفا يجب على المرتهن
~~تسليم الألف الموعود إلى الراهن جبرا لأن الموعود جعل موجودا حكما باعتبار
~~الحاجة ولأنه مقبوض من جهة الراهن الذي يصح على إشارة وجوده فيعطى له حكمه
~~كالمقبوض على سوم الشراء فيضمنه (إن) كان الدين (مثل قيمته) أي الرهن (أو
~~أقل) منها أما إذا كان الدين أكثر من قيمة الرهن فعليه قدر قيمته هذا إذا
~~سمى قدر الدين فإن لم يسمه بأن رهنه على أن يعطي شيئا فهلك في يده يعطي
~~المرتهن الراهن ما شاء لأنه بالهلاك صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه إليه
~~وقال محمد لا يصدق في أقل من درهم والمصنف لم يلتفت إلى هذا لأنه غير
~~متعارف كما قاله أبو المكارم لكن لا نسلم ذلك لأن المصنف قد ذكر حكمه فيما
~~سبق وهو قوله وإن كان الدين أكثر سقط منه قدر القيمة وطولب الراهن بالباقي
~~تدبر وروي عن أبي يوسف إذا قال لغيره أقرضني وخذ هذا الرهن ولم ms1723 يسم القرض
~~فأخذ الرهن ولم يقرضه حتى ضاع الرهن فعليه قيمة الرهن في الدين الموعود
~~بالغة ما بلغت كالمقبوض على سوم الشراء وفي البزازية والحاصل في الرهن
~~بالدين.
# PageV02P594
# الموعود أن المستقرض إذا سمى شيئا ورهن به هلك الرهن قبل الإقراض ضمن
~~الأقل من القيمة ومن المسمى وإن لم يكن سمى شيئا اختلف فيه الإمام الثاني
~~ومحمد لكن قد قررناه نقلا عن التنوير أن المقبوض على سوم الرهن إذا لم يبين
~~المقدار ليس بمضمون في الأصح تتبع.
# (و) يصح الرهن (برأس مال السلم وثمن الصرف) قبل الافتراق ولم يصح عند زفر
~~وهو قول الأئمة الثلاثة لأنه استبدال ورد بأن الاستبدال أخذ صورة ومعنى
~~والاستيفاء في الرهن أخذه معنى فإن العين أمانة والمضمون هو المالية كما في
~~القهستاني (وبالمسلم فيه) قبل الافتراق وبعده وعن زفر فيه روايتان ثم أشار
~~إلى ما يظهر فيه فائدة جواز الرهن بالأشياء المذكورة بالفاء بقوله (فإن
~~هلك) الرهن (في مجلس العقد قبل الافتراق فقد استوفى) أي صار المرتهن
~~مستوفيا (حكما) لوجود القبض واتحاد الجنس من حيث المالية فيتم السلم
~~والصرف.
# (وإن افترقا) أي المتعاقدان (قبل النقد) أي قبل نقد رأس المال وثمن الصرف
~~(و) قبل (الهلاك) أي هلاك الرهن (بطل العقد) فيهما لعدم القبض حقيقة لا
~~حكما فإن المرتهن لم يصر قابضا لحقه إلا بالهلاك (والرهن بالمسلم فيه رهن
~~ببدله إذا فسخ) أي لو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس
~~المال استحسانا حتى يحبسه به والقياس أن لا يحبسه به لأنه دين آخر وجب بسبب
~~آخر وهو القبض والمسلم فيه وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر
~~كما لو كان عليه دينان دراهم ودنانير وبأحدهما رهن فقضى الذي به الرهن أو
~~أبرأه منه ليس له حبسه بالدين الآخر وجه الاستحسان أنه ارتهن لحقه الواجب
~~بسبب العقد الذي جرى بينهما وهو المسلم فيه عند عدم الفسخ ورأس المال عند
~~الفسخ فيكون محبوسا به لأنه بدله فقام مقامه إذ الرهن بالشيء يكون رهنا
~~ببدله كما ms1724 إذا ارتهن بالمغصوب فهلك المغصوب صار رهنا بقيمته (وهلاكه) أي
~~هلاك الرهن (بعد الفسخ هلاك بالأصل) أي هلك الرهن بعد التفاسخ هلك الرهن
~~بالمسلم فيه لأنه رهنه به وإن كان محبوسا بغيره وهو رأس المال كمن باع عبدا
~~وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقايلا البيع له أن يحبسه لأخذ المبيع لأن
~~الثمن بدله ولو هلك المرهون يهلك بالثمن.
# (ويصح) الرهن (بالأعيان المضمونة بنفسها أي بالمثل أو القيمة كالمغصوب
~~والمهر وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم عمد) فإن هذه الأشياء يجب تسليم عينها
~~عند قيامها إذ لا يجوز البدل عند وجود الأصل وعند هلاكها يجب الإتيان
~~بمثلها إن كان لها مثل وبقيمتها إن لم يكن لها مثل فإذا هلك الرهن عند قيام
~~العين في يد الراهن يقال له سلم العين وخذ من المرتهن الأقل من قيمة العين
~~ومن قيمة الرهن لأن الرهن مضمون عندنا وإذا هلك العين قبل هلاك.
# PageV02P595
# الرهن يصير الرهن رهنا صحيحا بقيمة العين المضمونة ثم إذا هلك الرهن يهلك
~~بالأقل من القيمة ومن قيمة الرهن.
# (و) يصح الرهن به ب (بدل الصلح عن إنكار وإن) وصلية (أقر المدعي بعدم
~~الدين) صورته لو ادعى رجل على رجل دينا ألف درهم مثلا فأنكر المدعى عليه
~~فصالحه على خمسمائة على الإنكار وأعطاه بها رهنا يساوي خمسمائة فهلك الرهن
~~عند المرتهن ثم تصادقا أن لا دين عليه فإن المرتهن يضمن قيمته خمسمائة
~~للراهن باعتبار الظاهر وعن أبي يوسف خلافه أي ليس عليه أن يرد شيئا.
# (ولو رهن الأب لدينه عبد طفله جاز) لأنه يملك إيداعه وهذا أنظر منه في حق
~~الصبي لأنه إذا هلك يهلك مضمونا الوديعة أمانة ولو كان الولد كبيرا لا يجوز
~~للأب أن يرهن ماله بدين على نفسه إلا بإذنه.
# (وكذا الوصي) أي الوصي مثل الأب في الحكم المذكور وعن أبي يوسف وزفر
~~أنهما لا يملكان ذلك وهو القياس لأن الرهن إيفاء حكما فلا يملكان كالإيفاء
~~حقيقة وجه الاستحسان أن في حقيقة الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير ms1725 عوض
~~يقابله في الحال والرهن حفظ مال الصغير في الحال مع بقاء ملكه فيه (فإن
~~هلك) العبد الرهن (لزمهما) أي الأب والوصي (مثل ما سقط به) أي بالرهن (من
~~دينهما) أي من دين الأب والوصي ولا يضمنان الفضل إن كانت قيمة الرهن أكثر
~~من الدين لأنه أمانة عند المرتهن ولهما ولاية الإيداع وذكر التمرتاشي أن
~~قيمة الرهن إذا كانت أكثر من الدين يضمن الأب بقدر الدين والوصي بقدر
~~القيمة لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي بخلاف الوصي.
# وفي الذخيرة التسوية بينهما في الحكم وقال لا يضمنان الفضل لما مر من أنه
~~أمانة وكذا لو سلطا المرتهن على البيع لأنه موكل على بيعه وهما يملكانه.
# (ولو رهنه) أي متاع الصغير (الأب من نفسه أو من ابن آخر صغير له) أي للأب
~~(أو من عبد له) أي للأب (تاجر لا دين عليه صح) لأن الأب لوفور شفقته نزل
~~منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام عبارتين في هذا العقد كما في بيعه مال
~~الصغير من نفسه فتولى طرفي العقد (بخلاف الوصي) أي لو ارتهنه الوصي من نفسه
~~أو من هذين أو رهن عينا له من اليتيم بحق لليتيم عليه لم يجز لأنه وكيل محض
~~والواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن كما لا يتولاهما في البيع وهو قاصر
~~الشفقة ولا يعدل عن الحقيقة في حقه إلحاقا له بالأب والرهن من ابنه الصغير
~~ومن عبده التاجر الذي ليس عليه دين بمنزلة الرهن من نفسه أي الوصي بخلاف
~~ابنه الكبير وأبيه أي أب الوصي وعبده الذي عليه دين لأنه لا ولاية له عليهم
~~بخلاف الوكيل بالبيع إذا باع من هؤلاء لأنه متهم فيه ولا تهمة في الرهن لأن
~~له حكما واحدا.
# (وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته أو طعامه ورهن به متاعه) أي متاع
~~اليتيم (صح) لأن الاستدانة جائزة للحاجة والرهن.
# PageV02P596
# يقع إيفاء للحق فيجوز وكذلك لو اتجر لليتيم فارتهن أو رهن لأن الأولى
~~للوصي التجارة تثميرا لما له ولا يجد بدا من الارتهان والرهن لأنه ms1726 إيفاء
~~واستيفاء (وليس للطفل إذا بلغ نقض الرهن في شيء من ذلك ما لم يقض الدين)
~~لوقوعه لازما من جانبه ولو كان الأب رهنه فقضاء الابن رجع به في مال الأب
~~لأنه مضطر فيه لحاجته إلى إحياء ملكه فأشبه معير الرهن وكذلك إذا هلك قبل
~~أن يفتكه الأب يصير قاضيا دينه بماله فله أن يرجع عليه.
# (ولو رهن شيئا بثمن عبد فظهر) العبد (حرا أو بثمن خل فظهر) الخل (خمرا أو
~~بثمن ذكية فظهرت ميتة فالرهن مضمون) لأنه رهنه بدين واجب ظاهرا وهو كاف
~~لأنه آكد من الدين الموعود.
# (وجاز رهن الذهب والفضة وكل مكيل وموزون) لأنه يتحقق الاستيفاء منه فكان
~~محلا للرهن (فإن رهنت بجنسها فهلاكها بمثلها من الدين ولا عبرة للجودة)
~~لأنها ساقطة الاعتبار عند المقابلة بالجنس في الأموال الربوية وهذا عند
~~الإمام فإن عنده يصير مستوفيا باعتبار الوزن دون القيمة (وعندهما هلاكها
~~بقيمتها إن خالفت وزنها فيضمن بخلاف الجنس ويجعل رهنا مكان الهالك) قالوا
~~وعندهما إن لم يكن في اعتبار الوزن إضرارا بأحدهما بأن كانت قيمة الرهن مثل
~~وزنه أي يكون هلاكها بمثلها من الدين عند الإمام وإن كان فيه إلحاق ضرر
~~بأحدهما بأن كانت قيمته أكثر من وزنه أو أقل ضمن المرتهن قيمته من خلاف
~~جنسه ثم يجعل ما ضمن رهنا مكانه ويكون دينه على حاله لأنه لا وجه إلى
~~الاستيفاء بالوزن لما فيه من الضرر بالمرتهن ولا إلى اعتبار القيمة لأنه
~~يؤدي إلى الربا فصرنا إلى التضمين بخلاف الجنس لينتقض القبض ويجعل مكانه ثم
~~يتملكه.
# وفي النهاية والتبيين تفصيل فليراجعهما.
# (ومن شرى) شيئا (على أن يعطى بالثمن رهنا بعينه أو كفيلا بعينه صح
~~استحسانا) لأنه شرط ملائم للعقد إذ الرهن والكفالة للاستيثاق وهو يلائم
~~الوجوب وفي القياس لا يجوز لكونه صفقة في صفقة وهي منهي عنها وإذا كان
~~الرهن أو الكفيل غائبا يفوت معنى الاستيثاق لأن المشتري ربما يرهن شيئا
~~حقيرا أو يعطي كفيلا فقيرا لا يعد من الاستيثاق فيبقى العقد بشرط غير ملائم
~~فيفسده ms1727 قياسا واستحسانا أما لو كان الكفيل غائبا فحضر في المجلس وقبل صح
~~وكذا لو لم يكن الرهن معينا فاتفقا على تعيين الرهن في المجلس أو نقد
~~المشتري الثمن حالا جاز وبعد المجلس لا يجوز (فإن امتنع) المشتري (عن
~~إعطائه) أي إعطاء الرهن (لا يجبر) المشتري على إعطائه عندنا لأن عقد الرهن
~~تبرع ولا جبر على التبرعات وقال زفر يجبر عليه لأن الرهن صار بالشرط حقا من
~~حقوقه كالوكالة المشروطة في عقد الرهن فيلزم الرهن بلزومه (و) يثبت
~~(للبائع) الخيار إن شاء (فسخ البيع) .
# PageV02P597
# إن أبى عن عطاء الرهن وإن شاء ترك الرهن لأنه وصف مرغوب في العقد وما رضي
~~إلا به فيتخير بفواته (إلا إن دفع) المشتري (الثمن حالا) فحينئذ لا يفسخه
~~لحصول المقصود وهو الإثمار في العقود (أو) دفع (قيمة الرهن رهنا) لأن يد
~~الاستيفاء تثبت على المعنى وهو القيمة (ومن شرى شيئا وقال) المشتري (لبائعه
~~أمسك هذا) الثوب مثلا (حتى أعطيك الثمن فهو) أي الثوب (رهن) عند الطرفين
~~(وعند أبي يوسف وديعة) لا رهن وهو قول زفر والأئمة الثلاثة لأن قوله أمسك
~~يحتمل الأمرين الرهن والإيداع لأنه أقل وأدون من الرهن فيقضى بثبوته بخلاف
~~ما إذا قال أمسك بدينك أو بمالك علي لأنه لما قابله بالدين فقد عين جهة
~~الرهن ولنا أنه أتى بما ينبئ عن معنى الرهن وهو الحبس إلى إيفاء الثمن
~~فالعبرة في العقود للمعاني ألا يرى أنه لو قال ملكتك هذا بكذا يكون بيعا
~~للتصريح بموجب البيع كأنه قال بعتك بكذا ولا فرق بين أن يكون ذلك الثوب هو
~~المشترى أو لم يكن بعد إن كان بعد القبض لأن المبيع بعد القبض يصلح أن يكون
~~رهنا بثمنه حتى يثبت فيه حكم الرهن بخلاف ما إذا كان قبل القبض لأنه محبوس
~~بالثمن وضمانه يخالف زمان الرهن فلا يكون مضمونا بضمانين مختلفين لاستحالة
~~اجتماعهما حتى لو قال له أمسك المبيع حتى أعطيك الثمن قبل القبض فهلك انفسخ
~~البيع كما في التبيين.
# (ولو رهن عبدين بألف فليس له ms1728 أخذ أحدهما بقضاء حصته) أي حصة أحدهما من
~~الألف (كالبيع) لأن المجموع محبوس بكل الدين فيكون الجميع محبوسا بكل جزء
~~من أجزاء الدين تحصيلا للمقصود وهو المبالغة في الحمل على الإيفاء فصار
~~كالبيع في يد البائع فإن سمى لكل واحد من أعيان الرهن شيئا من المال الذي
~~رهنه فكذلك الجواب في رواية الأصل.
# وفي الزيادات له أن يقبضه إذا ادعى ما سمى له وجه الأول أن العقد متحد لا
~~يتفرق بتفريق التسمية كما في المبيع ووجه الثاني أنه لا حاجة إلى الاتحاد
~~لأن أحد العقدين لا يصير مشروطا في الآخر ألا يرى أنه لو قبل الرهن في
~~أحدهما جاز بخلاف البيع.
# (ولو رهن) رجل (عينا عند رجلين) بدين لكل واحد منهما عليه سواء كانا
~~شريكين في الدين أو لم يكونا شريكين فيه (صح) الرهن (وكلها) أي كل العين
~~(رهن لكل) واحد (منهما) أي من الرجلين لأن الرهن أضيف إلى جميع العين صفقة
~~واحدة ولا شيوع في الرهن وموجبه صيرورته محتسبا بالدين وهذا الحبس مما لا
~~يقبل الوصف بالتجزي فصار محبوسا لكل واحد منهما بخلاف الهبة من رجلين حتى
~~لا يجوز عند الإمام لأن العين تنقسم عليهما فيثبت الشيوع ضرورة (والمضمون
~~على كل) واحد منهما (حصة دينه) لأن كل واحد منهما يصير مستوفيا بالهلاك إذ
~~ليس أحدهما بأولى من الآخر.
# PageV02P598
# فينقسم عليهما لأن الاستيفاء مما يقبل التجزؤ (فإن تهايأ) أي المرتهنان
~~(في حفظها) أي العين المرهونة (فكل) واحد منهما (في نوبته كالعدل) الذي وضع
~~عنده الرهن (في حق الآخر) وفيه إشارة إلى أن ارتهان كل واحد منهما باق ما
~~لم يصل الرهن إلى الراهن كما في العناية وفي التبيين هذا إذا كان فيما لا
~~يتجزأ فظاهر وإن كان مما يتجزأ وجب أن يحبس كل واحد منهما النصف فإن دفع
~~أحدهما كله إلى الآخر وجب أن يضمن الدافع عند الإمام خلافا لهما (فإن قضى)
~~الراهن (دين أحدهما) أي أحد المرتهنين دون الآخر (فكلها) أي كل العين (رهن
~~عند الآخر) لأن جميع العين ms1729 رهن في يد كل واحد منهما من غير تفرق على ما ذكر
~~آنفا.
# (ولو رهن اثنان من واحد صح وله) أي للواحد (أن يمسكه) أي الرهن (حتى
~~يستوفي جميع حقه منهما) لأن قبض الرهن يحصل في الكل من غير شيوع فصار نظير
~~البائع وهما نظير المشتريين.
# (ولو ادعى كل من اثنين أن هذا رهن) فعل ماض (هذا الشيء) مفعول رهن (منه
~~وقبضه) أي الشيء (وبرهنا عليه) أي على ما ادعيا (بطل برهانهما) صورتها رجل
~~في يده عبد ادعاه رجلان يقول كل واحد منهما لذي اليد قد رهنتني عبدك هذا
~~بألف درهم وقبضته منك وأقام البينة على مدعاهما فهو باطل إذ لا وجه إلى
~~القضاء لكل واحد منهما بالكل لاستحالة أن يكون العبد الواحد كله رهنا لهذا
~~وكله لذلك في حالة واحدة ولا لأحدهما بكله لعدم أولوية حجته على حجة الآخر
~~ولا إلى القضاء لكل منهما بالنصف لإفضائه إلى الشيوع فيتعذر العمل بهما
~~وتعين التهاتر ولا يمكن أن يقدر كأنهما ارتهناه معا استحسانا إذا جهل
~~التاريخ لأن ذلك يؤدي إلى العمل بخلاف ما اقتضته الحجة لأن كلا منهما أثبت
~~ببينته جنسا يكون وسيلة إلى مثله في الاستيفاء وبهذا القضاء يثبت حبس يكون
~~وسيلة إلى شطره في الاستيفاء وليس هذا عملا على وفق الحجة وما ذكرناه وإن
~~كان قياسا لكن محمدا أخذ به لقوته وإذا وقع باطلا فلو هلك يهلك أمانة لأن
~~الباطل لا حكم له هذا إذا لم يؤرخا فإن أرخا كان صاحب التاريخ الأقدم أولا
~~وكذا إذا كان الرهن في يد أحدهما كان صاحب اليد أحق.
# (ولو) كان هذا (بعد موت الراهن) أي لو مات الراهن فأقام كل واحد منهما
~~أنه رهنه عنده وقبضه (قبلا ويحكم بكون الرهن مع كل) واحد منهما نصفه بدل من
~~الرهن (رهنا بحقه) أي بحق كل منهما استحسانا وهو قول الطرفين لأن حكم الرهن
~~هو الحبس في الحياة وليس للشيوع وجه هنا بخلاف الممات إذ بعده ليس له الحكم
~~إلا الاستيفاء بأن يبيعه في الدين ms1730 شاع أو لم يشع وعند أبي يوسف يبطل هذا
~~قياسا لأن القضاء بالنصف غير
# PageV02P599
# جائز في الحياة للشيوع وكذا في الممات له وفي التنوير أخذ عمامة المديون
~~ليكون رهنا عنده لم يكن رهنا دفع ثوبين فقال خذ أيهما شئت رهنا بكذا
~~فأخذهما لم يكن واحد منهما رهنا قبل أن يختار أحدهما.
### | [باب الرهن يوضع عند عدل]
# لما فرغ من الأحكام الراجعة إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر في هذا الباب
~~الأحكام الراجعة إلى نائبهما وهو العدل لما أن حكم النائب أبدا يقفو حكم
~~الأصل ثم إن المراد بالعدل ههنا من رضي الراهن والمرتهن بوضع الرهن في يده
~~وزاد عليه بعض المعتبرات قيدا آخر حيث قال ورضيا ببيع الرهن عند حلول الأجل
~~بناء على ما هو الجاري بين الناس فيما هو الغالب وإلا فرضاهما ببيعه الرهن
~~عند حلول الأجل ليس بأمر لازم.
# وعن هذا قال في الكافي ليس للعدل بيع الرهن ما لم يسلط عليه لأنه مأمور
~~بالحفظ فحسب.
# (ولو اتفقا) أي الراهن والمرتهن (على وضع الرهن عند عدل صح) وضعهما
~~(ويتم) الرهن (بقبض العدل) هذا عندنا.
# وقال زفر لا يصح لأن العدل يملكه عند الضمان بعد الاستحقاق فينعدم القبض
~~وبه قال ابن أبي ليلى قلنا يده يد المرتهن فيصح والمضمون هو المالية فينزل
~~منزلة شخصين (وليس لأحدهما) أي للراهن والمرتهن (أخذه) أي أخذ الرهن (منه)
~~من العدل (بلا رضى الآخر) لتعلق حق كل واحد منهما به حفظا واستيفاء فلا
~~يبطل كل واحد حق الآخر (ويضمن) العدل قيمة الرهن (بدفعه إلى أحدهما) لأنه
~~مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية وكل واحد أجنبي عن
~~الآخر والمودع إذا دفع إلى الأجنبي يضمن ولأنه لو دفع إلى المرتهن يدفع ملك
~~الغير إلى الراهن تبطل اليد على المرتهن وذلك تعد (وهلاكه) أي الرهن (في
~~يده) أي في يد العدل (على المرتهن) لأن يده في حق المالية يد المرتهن
~~والمالية هي المضمونة.
# (فإن وكل الراهن العدل أو المرتهن أو غيرهما) أي غير العدل ms1731 والمرتهن
~~(ببيعه) أي ببيع الرهن (عند حلول الدين) صح التوكيل لأن الرهن ملكه فله أن
~~يوكل من شاء من هؤلاء ببيع ماله معلقا ومنجزا فلو وكل ببيعه صغيرا لا يعقل
~~فباعه بعد بلوغه لم يصح عند الإمام لأن أمره وقع باطلا لعدم القدرة وقت
~~الأمر فلا ينقلب جائزا وقالا يصح لقدرته عليه وقت الامتثال.
# (فإن شرطت) الوكالة (في عقد الرهن لا ينعزل) الوكيل (بالعزل) أي عزل
~~الراهن بدون رضى المرتهن لتعلق الحق بالمرهون وفي القهستاني ولو وكل بعد
~~الرهن انعزل بالعزل وهذا ظاهر الرواية وقال شيخ الإسلام الصحيح.
# PageV02P600
# أنه لم ينعزل كما في الذخيرة لكن الصحيح انعزل كما في الخانية (ولا)
~~ينعزل أيضا (بموت الراهن أو) بموت (المرتهن) لأن الوكالة المشروطة في ضمن
~~عقد الرهن صارت حقا من حقوقه فيلزم بلزوم أصله كما في الهداية لكن هذا
~~الدليل يقتضي جواز عزله قبل أن يقبض المرتهن فإن اللزوم إنما يتحقق بالقبض
~~إلا أن يقال لما كانت هذه الوكالة ثابتة في ضمن عقد الرهن فزوالها يكون في
~~ضمن زواله أيضا تدبر.
# (وله) أي للوكيل (بيعه) أي بيع الرهن بعد موت الراهن (بغيبة ورثته) أي
~~ورثة الراهن كما كان له حال حياته أن يبيعه بغير حضرة الراهن (وتبطل)
~~الوكالة (بموت الوكيل) فلا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه لأن الوكالة لا يجري
~~فيها الإرث ولأن الموكل رضي رأيه لا برأي غيره كما في الهداية وهذا يقتضي
~~أن يجوز بيع الوصي إذا قال الراهن للوكيل بالبيع أجزت لك ما صنعت فيه من
~~شيء وصرح بذلك في الذخيرة وعن أبي يوسف أن وصي الوكيل يملك بيعه للزوم
~~الوكالة كالمضارب إذا مات والمال عروض يملك وصي المضارب بيعها.
# (ولو وكله) أي العدل (بالبيع مطلقا ملك بيعه بالنقد والنسيئة فلو نهاه)
~~أي العدل (بعده) أي بعد توكيله مطلقا (عن بيعه نسيئة لا يعتبر نهيه) لأنه
~~لازم بأصله فكذا بوصفه وكذا لا ينعزل بالعزل الحكمي كموت الموكل أو ارتداده
~~ولحوقه بدار الحرب لأن الرهن لا يبطل بموته ولو بطل ms1732 إنما كان يبطل لحق
~~الورثة وحق المرتهن مقدم عليه كما تقدم على حق الراهن بخلاف الوكالة
~~المفردة حيث تبطل بالموت وتنعزل بعزل الموكل وتمامه في التبيين فليراجع.
# (ولا يبيع الراهن ولا المرتهن الرهن بلا رضى الآخر) لتعلق حق كل منهما
~~بالرهن كما بيناه (فإن حل الأجل والراهن) أو وارثه بعد موته (غائب) وأبى
~~الوكيل أن يبيعه (أجبر) بالاتفاق (الوكيل على بيعه) أي الرهن بأن يحسبه
~~القاضي أياما فإن لج بعد الحبس أياما فالقاضي يبيع عليه وهذا على أصلهما
~~ظاهر وأما على أصل الإمام فكذلك عند البعض لأن جهة البيع تعينت لأن بيع
~~الرهن صار حقا للمرتهن إيفاء لحقه بخلاف سائر أموال المديون وقيل لا يبيع
~~كما لا يبيع مال المديون عنده وفيه إشعار بأنه لو حضر الراهن لم يجبر
~~الوكيل بل أجبر هو كما في القهستاني ثم إن البيع لا يفسد بهذا الإجبار لأنه
~~إجبار بحق فصار كلا إجبار وفيه إيهام أنه لا يجوز البيع قبل حلول الأجل.
# وفي الخانية لو سلط العدل على البيع مطلقا ولم يقل عند حلول الدين فله أن
~~يبيع قبل ذلك (كما يجبر الوكيل بالخصومة عليها) أو على الخصومة (عند غيبة
~~موكله) أي إذا وكل المدعى عليه رجلا بخصومته بطلب المدعي فغاب الموكل وأبى
~~الوكيل أن يخاصمه فإنه يجبر.
# PageV02P601
# على الخصومة لأن المدعي خلى سبيل المدعى عليه اعتمادا على أن وكيله
~~يخاصمه فلا يمكن للوكيل أن يمتنع كما في الكافي وفيه إشعار بأن تكون
~~الوكالة بطلب المدعي لكن إطلاق المتن بخلافه تدبر وفي البرجندي والخلاف في
~~إجبار الوكيل بالخصومة كالخلاف في إجبار الوكيل ببيع الرهن وإنما قيد
~~الوكيل بالخصومة لأن الوكيل بقضاء الدين لا يجبر إذا وكله بقضائه من مال
~~نفسه بخلاف ما إذا وكله بقضاء الدين من قال الموكل انتهى.
# (وكذا يجبر) على بيعه (لو شرط) الوكالة (بعد عقد الرهن في الأصح) وذكر
~~السرخسي أن في ظاهر الرواية لا يجبر الوكيل على البيع وعن أبي يوسف أن
~~الجواب في الفصلين واحد أي يجبر سواء ms1733 شرط أو لم يشترط ويؤيده إطلاق الجواب
~~في الجامع الصغير (فإن باعه) أي الرهن (العدل فثمنه) أي ثمن الرهن (قائم
~~مقامه) أي مقام الرهن ولا فرق بين أن يكون الثمن مقبوضا أو لم يكن لقيامه
~~مقام ما كان مقبوضا وهو الرهن (وهلاكه) أي هلاك الثمن أو توي على المشتري
~~(كهلاكه) أي الرهن فيسقط بقدره دين المرتهن ولا ينظر إلى قيمة الرهن بل إلى
~~قيمة الثمن خص العدل بالذكر والظاهر أنه إذا وكل المرتهن ببيع المرهون كان
~~الحكم أيضا كذلك كما في البرجندي (فإن أوفاه) أي الثمن بعد بيع العدل الرهن
~~المرتهن فاستحق الرهن (وكان هالكا) في يد المشتري (فللمستحق أن يضمن
~~الراهن) قيمة الرهن إن شاء لأنه غاصب في حقه بالأخذ (ويصح البيع والقبض) أي
~~قبض المرتهن الثمن بمقابلة دينه لأن الراهن يملكه بأداء الضمان مستندا إلى
~~وقت الغصب فتبين أنه أمره ببيع نفسه (أو) ضمن المستحق (العدل) معطوف على
~~قوله الراهن لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم (ثم العدل) على تقدير تضمينه
~~(مخير إن شاء ضمن الراهن) لأنه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما لحقه
~~من العهدة (ويصحان) أي البيع وقبض الرهن أيضا لأن العدل ملكه بأداء الضمان
~~فتبين أنه باع ملك نفسه فلا يرجع المرتهن على العدل بشيء بدينه (أو) ضمن
~~(المرتهن ثمنه) الذي أداه إليه لظهور أخذه الثمن من غير حق (وهو) أي الثمن
~~(له) أي للعدل لأنه ملكه وإنما أداه إلى المرتهن على ظن أن المبيع ملك
~~الراهن فإذا تبين أنه ملكه لم يكن العدل راضيا به فله أن يرجع به عليه
~~(ويبطل القبض فيرجع المرتهن على الراهن بدينه) لأن العدل إذا رجع بطل قبض
~~المرتهن الثمن فيرجع المرتهن على راهنه بدينه ضرورة.
# (وإن كان الرهن قائما) في يد المشتري (أخذه) أي الرهن (المستحق) من
~~مشتريه لأنه وجد عين ماله (ورجع المشتري على العدل بثمنه) لكونه عاقدا
~~فحقوق العقد راجعة إليه (ثم) يرجع (هو) .
# PageV02P602
# أي العدل (على الراهن به) أي بثمنه لأنه الذي أدخله ms1734 في العهدة بتوكيله
~~فيجب عليه تخليصه (وصح القبض) أي قبض المرتهن الثمن لأن مقبوضه سلم له (أو)
~~يرجع العدل (على المرتهن) بالثمن الذي أداه إذ بانتقاض العقد يبطل الثمن
~~وكذا ينتقض قبضه بالضرورة (ثم) يرجع (المرتهن على الراهن بدينه) لأنه إذا
~~رجع عليه وانتقض قبضه عاد حقه في الدين كما كان فيرجع به على الراهن هذا
~~على اشتراط التوكيل أما إن لم يشترط في الرهن لا خيار للعدل وعن هذا قال.
# (وإن لم يكن التوكيل مشروطا في الرهن يرجع العدل على الراهن فقط) لا على
~~المرتهن سواء (قبض المرتهن ثمنه أو لم يقبض) كما إذا باع العدل بأمر الراهن
~~وضاع الثمن في يده من غير تعد منه ثم استحق المرهون وضمن العدل يرجع به على
~~الراهن.
# (وإن هلك الرهن عند المرتهن ثم استحق فللمستحق أن يضمن الراهن قيمته) إن
~~شاء لأنه متعد في حقه بالتسليم (ويصير المرتهن مستوفيا) بدينه لأن الراهن
~~ملكه بأداء الضمان فصح الإيفاء.
# (و) إن شاء (أن يضمن المرتهن) لأنه متعد في حقه أيضا بالقبض (ويرجع
~~المرتهن بها) أي بالقيمة التي ضمنها لأنه مغرور من جهة الراهن.
# (و) يرجع (بدينه على الراهن) لأنه انتقض قبضه فيعود حقه كما كان قيل لما
~~كان قرار الضمان على الراهن والملك في المضمون يثبت لمن عليه قرار الضمان
~~فتبين أنه رهن ملك نفسه يقال لما كان رجوع المرتهن على الراهن بسبب أنه
~~مغرور من جهته كان الملك بالرجوع متأخرا عن عقد الرهن فتبين أنه ملك غيره.
### | [باب التصرف في الرهن وجنايته والجناية عليه]
# لما ذكر الرهن وأحكامه شرع فيما يعترض عليه إذا عارضه بعد وجوده (بيع
~~الراهن الرهن موقوف على إجازة المرتهن أو قضاء دينه) .
# وعن أبي يوسف أنه نافذ كالإعتاق لأنه تصرف في خالص ملكه والصحيح ظاهر
~~الرواية لتعلق حق المرتهن به فيتوقف على إجازته وإن تصرف الراهن في ملكه
~~كالوصية يتوقف نفاذها فيما زاد على الثلث على إجازة الورثة لتعلق حقهم به
~~فإن أجاز المرتهن جاز لأن المانع من ms1735 النفاذ حقه وقد زال بالإجازة وإن قضى
~~الراهن دينه جاز أيضا لأن المقتضي لنفاذ البيع موجود وهو التصرف الصادر عن
~~الأهل في المحل وقد زال المانع من النفوذ (فإن أجاز صار ثمنه رهنا مكانه) .
# وفي الهداية فإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله هو الصحيح
~~لأن حقه تعلق بالمالية والبدل له حكم المبدل وصار كالعبد المديون إذا بيع
~~برضاء الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا
~~فكذا.
# PageV02P603
# هذا وعن أبي يوسف أنه إنما يكون الثمن رهنا إذا كان الراهن شرط أن يباع
~~بدينه أما إذا لم يكن شرطا فلا والصحيح هو الأول وهذا كله إذا باع الراهن
~~وهو في يد المرتهن أما إذا دفعه إلى الراهن فقيل لا يبقى الرهن فلا يكون
~~الثمن رهنا والأصح أنه يبقى رهنا لأنه بمنزلة الإجازة فلا يبطل الرهن لكن
~~يبطل ضمانه كما في العمادية.
# (وإن لم يجز) المرتهن البيع (وفسخ لا ينفسخ في الأصح) إذ ثبوت حق الفسخ
~~له لضرورة صيانة حقه ولا حاجة إلى هذه الضرورة إذ حقه في الحبس لا يبطل
~~بانعقاد هذا العقد فيبقى موقوفا وينفسخ في رواية ابن سماعة كعقد الفضولي
~~حتى لو استفكه الراهن فلا سبيل للمشتري عليه وإذا كان موقوفا (فإن شاء
~~المشتري صبر إلى أن يفك الرهن) لأن العجز على شرف الزوال (أو رفع) المشتري
~~(الأمر إلى القاضي ليفسخه) أي يفسخ القاضي البيع بسبب العجز عن التسليم فإن
~~ولاية الفسخ إلى القاضي لا إلى المشتري كما إذا أبق العبد المشترى قبل
~~القبض فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا كذلك هنا ولو باعه الراهن من رجل ثم
~~باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني موقوف أيضا على
~~إجازته لأن الأول لم ينفذ والموقوف لا يمنع توقف الثاني فلو أجاز المرتهن
~~البيع الثاني جاز الثاني ولو باع الراهن ثم أجر أو رهن أو وهب من غيره
~~وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول والفرق هو أن المرتهن ذو حظ من
~~البيع ms1736 الثاني لأنه يتعلق حقه ببدله فيصح تعيينه لتعلق فائدته به إذ لا حق
~~له في هذه العقود لأنه لا بدل في الهبة والرهن والذي في الإجارة بدل
~~المنفعة لا بدل العين وحقه في مالية العين لا في المنفعة فكانت إجازته
~~إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ البيع الأول فوضح الفرق كما في الهداية.
# (وصح عتق الراهن) موسرا كان أو معسرا (الرهن) أي العبد الرهن بلا إذن
~~المرتهن.
# (و) كذا يصح (تدبيره واستيلاده) عندنا لأنه تصرف صدر عن الأهل ووقع في
~~المحل فخرجوا من الرهينة لبطلان المحلية فلا يجوز استيفاء الدين منهم وإنما
~~لا ينفذ ببيعه للعجز عن التسليم والبيع مفتقر إلى القدرة على التسليم بخلاف
~~الإعتاق ولهذا ينفذ إعتاق الآبق دون بيعه (فإن كان) الراهن (موسرا طولب
~~بدينه إن) كان (حالا) لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين
~~فلا فائدة فيه (وأخذت قيمة الرهن) أي أخذ المرتهن من الراهن قيمة العبد
~~(فجعلت) أي القيمة (رهنا مكانه لو) كان الدين (مؤجلا) حتى يحل الدين لأن
~~السبب الضمان متحقق وفي التضمين فائدة وهو أن يكون الكل رهنا فإذا حل الدين
~~اقتضاه بحقه إذا كان من جنس حقه ورد الفضل كما في الهداية.
# (وإن كان) الراهن (معسرا سعى) العبد (المعتق في الأقل
# PageV02P604
# من قيمته ومن الدين) .
# أي إن كانت القيمة أقل سعى العبد في القيمة وإن كان الدين أقل من القيمة
~~سعى في الدين وإنما يسعى لأنه لا يتمكن المرتهن من استيفاء حقه من الراهن
~~الفقير فيأخذ من المنتفع بالعتق وهو العبد بمقدار ماليته إذ ليس عليه أن
~~يسعى فيما زاد على مقدارها (ورجع) العبد (به) أي بما سعى (على سيده) إذا
~~أيسر لأنه قضاه بإلزام الشرع ومن قضى دين غيره وهو مضطر فيه يرجع عليه
~~بخلاف المستسعى في إعتاق أحد الشريكين لأنه يؤدي ضمانا عليه لأنه إنما يسعى
~~لتحصيل العتق عنده ولتكميله عندهما.
# وقال الشافعي إنه ينفذ إن كان موسرا لإمكانه تضمينه ولا ينفذ إن كان
~~معسرا.
# (و) سعي (المدبر وأم ms1737 الولد) في التدبير والاستيلاد (في كل الدين بلا
~~رجوع) لأن كسب المدبر والمستولد ملك المولى فيسعيان في كل دينه بلا رجوع
~~(وإتلافه) أي إتلاف الراهن الرهن (كإعتاقه موسرا) أي إن كان الدين حالا أخذ
~~منه كل الدين وإن كان مؤجلا أخذ قيمته ليكون رهنا عنده إلى زمان حلول
~~الأجل.
# (وإن أتلفه) أي الرهن (أجنبي) أي غير الراهن (ضمنه) أي المتلف (المرتهن
~~قيمته) أي الرهن يوم هلك (فكانت) القيمة (رهنا مكانه) لأنه أحق بعين الرهن
~~حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه والواجب في هذا المستهلك قيمته يوم
~~هلك باستهلاكه بخلاف ضمانه على المرتهن تعتبر قيمته يوم القبض حتى لو كانت
~~قيمته يوم الاستهلاك خمسمائة ويوم الارتهان ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا
~~وسقط من الدين خمسمائة لأن المعتبر في ضمان الرهن يوم قبضه كما مر لأنه به
~~دخل في ضمانه لأنه قبض الاستيفاء إلا أنه يتقرر عند الهلاك ولو استهلكه
~~المرتهن والدين مؤجل ضمن قيمته لأنه أتلف مال الغير وكانت رهنا في يده حتى
~~يحل الأجل لأن الضمان بدل العين فإنه حكمه ويؤجل الدين والمضمون من جنسه
~~حقه استوفى المرتهن منه دينه ورد الفضل على الراهن إن كان فيه فضل وإن كان
~~دينه أكثر من قيمته رجع بالفضل وإن نقصت عن الدين بتراجع السعر إلى خمسمائة
~~وقد كانت قيمته يوم القبض ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين
~~خمسمائة لأن ما انتقص كالهالك وسقط من الدين بقدره وتعتبر قيمته يوم القبض
~~فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر ووجب عليه الباقي بالإتلاف وهو
~~قيمته يوم التلف كما في الهداية وغيرها وهو مشكل فإن النقصان بتراجع السعر
~~إذا لم يكن مضمونا عليه ولا معتبرا فكيف يسقط من الدين خمسمائة سوى ما ضمن
~~بالإتلاف وكيف يكون ما انتقض به كالهالك حتى يسقط الدين بقدره وهو لم ينتقض
~~إلا بتراجع السعر وهو لا يعتبر فوجب أن لا يسقط بمقابلته شيء من الدين كما
~~في التبيين لكن الإشكال يضمحل بقول صاحب الهداية وغيره وتعتبر ms1738 قيمته يوم
~~القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر إذ لا شك أن القبض السابق
~~مضمون عليه لأنه قبض.
# PageV02P605
# استيفاء فبالهلاك يتقرر الضمان ولما كان المعتبر قيمته يوم القبض وقد
~~كانت قيمته يوم القبض ألفا ثم انتقصت منهما خمسمائة بتراجع السعر سقط عن
~~الدين لا محالة مقدار تمام الألف خمسمائة منه بإتلافه خمسمائة منه بقبضه
~~السابق حيث كانت قيمته وقت القبض ألفا تاما ولا تأثير في سقوط شيء منه
~~بتراجع السعر أصلا وهذا ظاهر من عبارة الهداية وغيرها تدبر.
# (ولو أعار المرتهن الرهن) أي فعل به مثل ما يفعل بالعارية وإلا فالعارية
~~تمليك المنافع والمرتهن لا يملك ذلك وفي المنح تفصيل فليراجع (من راهنه خرج
~~من ضمانه) لأن الضمان كان باعتبار قبضه وقد انتقض بالرد إلى صاحبه فارتفع
~~الضمان لارتفاع المقتضي له فلا يكون مضمونا على صاحبه لأن الاسترداد بإذنه
~~(وبرجوعه) أي برجوع الرهن إلى يد المرتهن (يعود ضمانه) حتى يذهب الدين
~~بهلاكه لعود القبض الموجب للضمان (وله) أي للمرتهن (الرجوع) من الإعارة
~~(متى شاء) لأن عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان في تلك الحالة.
# (ولو أعاره أحدهما) أي أعار المرتهن أو الراهن الرهن (بإذن الآخر من
~~أجنبي خرج من ضمانه أيضا) لما بيناه من أن الضمان كان باعتبار قبضه وقد
~~انتقض (فلو هلك في يده) أي في يد المستعير (هلك مجانا) لارتفاع القبض
~~الموجب للضمان (ولكل منهما) أي من الراهن والمرتهن (أن يرده) من المستعير
~~(رهنا) كما كان لأنه لم يخرج عن الرهنية بالإعارة ولأن لكل واحد حقا محترما
~~في الرهن وهذا بخلاف الإجارة والبيع والهبة من الأجنبي إذا باشرها أحدهما
~~بإذن الآخر حيث يخرج عن الرهن فلا يعود إلا بعقد مبتدأ كما في الهداية.
# (فإن مات الراهن قبل رده) أي قبل رد المستعير الرهن أي المرتهن (فالمرتهن
~~أحق به) أي بالرهن (من سائر الغرماء) لأن حكم الرهن باق فيه إذ يد العارية
~~ليست بلازمة وكونه غير مضمون لا يدل على أنه غير مرهون فإن ولد المرهون ms1739
~~مرهون وليس بمضمون بالهلاك فظهر منه أن الضمان ليس من لوازم الرهن من كل
~~وجه.
# (ولو استعار المرتهن الرهن من راهنه) للعمل (أو استعماله بإذنه فهلك حال
~~استعماله سقط ضمانه عنه) أي عن المرتهن لثبوت يد العارية بالاستعمال وهي
~~مخالفة ليد الرهن فانتفى الضمان.
# (وإن هلك) الرهن (قبل استعماله) أي المرتهن الرهن (أو) هلك (بعده) أي بعد
~~استعماله (فلا) يسقط ضمانه عن المرتهن أما الأول فلبقاء عقد الرهن واليد
~~والضمان وأما الثاني فلأن يد العارية ترفع بالفراغ فيبقى على أصل الرهن.
# PageV02P606
# وصح استعارة شيء ليرهنه) ذلك الشيء لأنه متبرع بإثبات ملك اليد فيعتبر
~~بالتبرع بإثبات ملك العين واليد وهو قضاء الدين بماله ويجوز أن ينفصل ملك
~~اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل في حق البائع زوالا لأن البيع
~~يزيل الملك دون اليد (فإن أطلق) المعير ولم يقيده بشيء (رهنه) أي المستعير
~~(بما شاء) من قليل أو كثير (عند من شاء) عملا للإطلاق (وإن قيد) المعير ما
~~أعاره للرهن (بقدر أو جنس أو مرتهن أو بلد تقيد به) فليس للمستعير أن
~~يتجاوز عنه إذ كل ذلك لا يخلو عن إفادة شيء من التيسر والحفظ والأمانة ثم
~~بين فائدته فقال (فإن خالف) ما قيده به المعير فهلك كان ضامنا (فإن شاء
~~المعير ضمن المستعير) قيمته (ويتم الرهن بينه) أي بين المستعير والراهن
~~(وبين مرتهنه) لأن كل واحد منهما متعد في حقه فصار الراهن كالغاصب والمرتهن
~~كغاصب الغاصب (أو) (المرتهن ويرجع المرتهن بما ضمنه وبدينه على المستعير
~~لما مر) في الاستحقاق وإن خالف إلى خير بأن عين له أكثر من قيمته فرهنه
~~بأقل من ذلك بمثل قيمته أو أكثر فإنه لا يضمن.
# (وإن وافق) المستعير في ارتهانه بعدما عينه المعير (وهلك عند مرتهنه صار
~~مستوفيا دينه) إن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر (أو) صار مستوفيا (قدر قيمة
~~الرهن لو) كانت قيمته (أقل من الدين وطالب راهنه بباقيه) أي بباقي الدين
~~إذا لم يقع الاستيفاء بالزيادة على قيمته.
# (ووجب للمعير على ms1740 المستعير مثل الدين) لو صار مستوفيا دينه بأن كانت
~~قيمته كالدين أو أكثر لأنه قضى دينه كله (أو قدر القيمة) لو صار مستوفيا
~~قدر قيمة الرهن لأنه قضى ذلك القدر من دينه ولا تجب عليه قيمته مطلقا لأنه
~~قد وافق فلا يكون متعديا.
# (ولو هلك عند المستعير قبل الرهن أو بعد فكه) عن الرهن (لا يضمن) لأنه لم
~~يصر قاضيا دينه به وهو الموجب للضمان على ما بيناه.
# (وإن) وصلية (كان قد استعمل من قبل) بالاستخدام أو بالركوب أو نحو ذلك
~~لأنه أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فلا يضمن خلافا للشافعي (ولو أراد المعير
~~افتكاك الرهن بقضاء دين المرتهن من عنده فله ذلك) وليس للمرتهن أن يمتنع من
~~تسليم الرهن بل يكون مجبورا على الدفع لأن قضاءه كقضاء الراهن في استخلاص
~~ملكه (ويرجع) المعير (بما أدى على الراهن) .
# PageV02P607
# لكونه غير متبرع في القضاء لأنه سعى في استخلاص ماله (ولو قال المستعير
~~هلك في يدي قبل الرهن أو بعد الفكاك وادعى المعير هلاكه عند المرتهن فالقول
~~للمستعير) مع يمينه لأنه ينكر الإيفاء بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين فإن
~~قيل قد صار مضمونا عليه بالرهن وهو يدعي سقوط الضمان بالافتكاك فلا يقبل
~~قوله في ذلك إلا بحجة كالغاصب يدعي رد المغصوب قلنا الرهن وإن كان إثبات يد
~~الاستيفاء ولكن حقيقة الإيفاء بالهلاك فإذا أنكر الهلاك في يد المرتهن فقد
~~الإيفاء حقيقة والضمان ينشأ منه وكان منكرا للضمان.
# (ولو اختلفا في قدر ما أمره بالرهن به فللمعير) أي فالقول للمعير لأن
~~الإذن يستفاد من جهته ولو أنكر أصله كان القول له فكذا إذا أنكر وصفه.
# (وجناية الراهن على الرهن مضمونة) لأنه تعلق به حق المرتهن وتعلق حق
~~الغير بالمال يجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان ألا ترى أن تعلق حق الورثة
~~بمال المريض يمنع نفوذ تصرفه فيما زاد على الثلث وكذا الورثة إذا أتلفوا
~~العبد الموصى بخدمته ضمنوا قيمته ليشترى به عبد يقوم مقامه.
# (وكذا جناية المرتهن عليه) مضمونة (فيسقط من دينه ms1741 بقدرها) أي بقدر
~~الجناية لأن عين الرهن ملك المالك وقد تعدى عليه المرتهن وهو سبب الضمان
~~فيصير مستوفيا من دينه بقدر الجناية أما إذا كان قدر الجناية أكثر من الدين
~~يضمن الراهن المرتهن ما زاد على الدين لأن الكل صار مضمونا عليه
~~بالاستهلاك.
# (وجناية الرهن عليهما) أي على الراهن والمرتهن إذا كانت موجبة للمال بأن
~~كانت خطأ في النفس أو فيما دونها وأما ما يوجب القصاص فهو معتبر بالإجماع
~~كما في أكثر المعتبرات فعلى هذا لو قيده لكان أولى تدبر (وعلى ما لهما هدر)
~~أي باطل عند الإمام (خلافا لهما في المرتهن) فإن عندهما جناية الرهن على
~~المرتهن معتبرة وهو مذهب الأئمة الثلاثة أما الوفاقية فلأنها جناية المملوك
~~على المالك وجناية المملوك على المالك فيما يوجب المال هدر بالاتفاق بخلاف
~~الجناية الموجبة للقصاص وأما الخلافية فلهما أن الجناية حصلت على غير
~~المالك وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر ثم إن شاء
~~الراهن والمرتهن أبطلا الرهن ودفعاه بالجناية إلى المرتهن وإن قال المرتهن
~~لا أطلب الجناية فهو رهن على حاله وله أن هذه الجناية لو اعتبرناها للمرتهن
~~كان على المرتهن التطهير من الجناية حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب الضمان له
~~مع وجوب التخليص عليه وجناية على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق إذا كانت
~~قيمته والدين سواء لأنه لا فائدة في اعتباره لأنه لا يتملك بها العبد مع أن
~~التملك فائدة ولم يوجد وإن كانت القيمة أكثر من الدين فعن الإمام أنه يعتبر
~~بقدر الأمانة لأن الفضل ليس في ضمانه فأشبه جناية العبد.
# PageV02P608
# الوديعة على المستودع وعنه أنه لا يعتبر لأن حكم الرهن وهو الحبس فيه
~~ثابت فصار كالمضمون وهذا بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو على ابن
~~المرتهن لأن الأملاك حقيقة متباينة فصار كالجناية على الأجنبي كما في
~~الهداية.
# (ولو رهن عبدا يساوي ألفا بألف مؤجلة فصارت قيمته مائة) بأن انتقص سعره
~~(فقتله) أي العبد (رجل) خطأ (وغرم مائة وحل الأجل يقبض المرتهن المائة قضاء
~~عن ms1742 حقه) وسقط باقيه وهو تسعمائة (ولا يرجع على راهنه بشيء) لأن النقصان من
~~حيث السعر لا يوجب السقوط عندنا لأن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس
~~فيه وذا غير معتبر وأما نقصان العين فيتقرر بفوات جزء منه فيسقط الدين في
~~انتقاصها لا في انتقاص المالية من جهة السعر ولما كان الدين باقيا ويد
~~الرهن يد الاستيفاء صار مستوفيا الكل من الابتداء خلافا لزفر لأن المالية
~~انتقصت فأشبه انتقاص العين.
# (وإن باعه) أي المرتهن الرهن وهو العبد الذي يساوي ألفا وكان رهنا بألف
~~(بالمائة بأمر راهنه) قبض المائة قضاء لحقه، و (رجع) المرتهن بعد قبض
~~المائة (عليه) أي على الراهن (بالباقي) أي بباقي الدين هو تسعمائة.
# وفي الكافي وأما الفصل الرابع وهو ما إذا باعه بمائة فإنه يصح لأنه إن
~~كان موضوع المسألة أن سعره تراجع إلى مائة فظاهر لأنه باعه بمثل قيمته فصح
~~بالإجماع وإن كان موضوع المسألة أنه لم ينتقص فصح البيع أيضا عند الإمام
~~وصح عندهما إن كان قال بع بما شئت وإذا صح البيع صار المرتهن وكيل الراهن
~~بما باعه بإذنه وصار كأن الراهن استرده وباعه بنفسه ولو كان كذلك يبطل
~~الرهن ويبقى الدين إلا بقدر ما استوفى كذا هذا (وإن قتله) أي العبد الرهن
~~الذي يساوي ألفا قبل نزول السعر إلى مائة أو بعد النزول (عبد) هو (يعدل
~~مائة فدفع) بصيغة المجهول (به) أي دفع العبد الجاني مقام العبد المقتول
~~بسبب قتله (افتكه الراهن بكل الدين) وهو الألف عند الشيخين لأن التغير لم
~~يظهر في نفس العبد إذا العبد الثاني قام مقام الأول من حيث أنه دم ولحم
~~فكأنه تراجع سعره إلى مائة فلو كان الأول قائما وتراجع سعره لم يكن له خيار
~~فكذلك هنا (وعند محمد) هو بالخيار (إن شاء دفعه) أي العبد المدفوع (إلى
~~المرتهن) بدينه ولا شيء عليه غيره.
# (وإن شاء افتكه بالدين) لأنه تغر في ضمان المرتهن فأوجب التخيير.
# وقال زفر يصير رهنا بمائة لأن يد المرتهن يد الاستيفاء وقد تقرر ms1743 بالهلاك
~~إلا أنه أخلف بدلا بقدر العشرة فيبقى الدين بقدره.
# (وإن جنى) العبد (الرهن خطأ فداه المرتهن) لأن ضمان الجناية على المرتهن
~~والعبد كله في ضمانه ودينه مستغرق لرقبته وعلى تقدير الفداء يبقى الدين
~~والعبد رهنا فليس له ولاية الدفع إلى ولي القتل إذ الدفع للمالك وهو ليس
~~بمالك (ولا يرجع) المرتهن.
# PageV02P609
# على الراهن بشيء من الفداء لأن العبد كله مضمون وجناية المضمون كجناية
~~الضامن فلو رجع على الراهن رجع الراهن عليه ولا يفيد (فإن أبى) أي امتنع
~~المرتهن من الفداء (دفعه الرهن) إلى ولي الجناية (أو فداه) أي يقال للراهن
~~افعل واحدا من الدفع والفداء إن شاء يدفعه وإن شاء يفدي عنه (وسقط الدين)
~~تاما بفعل كل منهما من الراهن إن كان الدين أقل من قيمة الرهن أو مساويا
~~وإن كان الدين أكثر يسقط من الدين مقدار قيمة العبد ولا يسقط الباقي كما في
~~أكثر المعتبرات فعلى هذا لو قيده كما قيدناه لكان أولى تدبر وفي بعض
~~المعتبرات إذا ولدت المرهونة ولدا فقتل إنسانا خطأ أو استهلك مال إنسان فلا
~~ضمان على المرتهن بل يخاطب الراهن بالدفع أو الفداء في الابتداء لأنه غير
~~مضمون على المرتهن فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين كما لو هلك
~~في الابتداء وإن فدى فهو رهن مع أمه على حالهما ولو استهلك العبد المرهون
~~مالا يستغرق رقبته فإن ادعى المرتهن الدين الذي لزم العبد فدينه على حاله
~~كما في الفداء وإن أبى قيل للراهن بعه في الدين إلا أن يختار أن يؤدي عنه
~~فإن أدى بطل دين المرتهن كما ذكرنا في الفداء وإن لم يؤد وبيع العبد في
~~الدين يأخذ صاحب دين العبد دينه وتمامه في الهداية والكافي فليطالعهما وفي
~~المنح لو رهن حيوانا من غير بني آدم فجنى البعض على البعض كان هدرا ويصير
~~كأنه هلك بآفة سماوية ولو رهن عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا بألفين فقتل
~~أحدهما الآخر أو جنى أحدهما على الآخر فيما دون النفس قل ms1744 الأرش أو كثر لا
~~تعتبر الجناية ويسقط دين المجني عنه بقدره ولو كانا جميعا رهنا بألف فقتل
~~أحدهما الآخر فلا دفع ولا فداء ويبقى القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين ولو رهن
~~عبدا أو دابة فجناية الدابة على العبد هدر وجناية العبد على الدابة معتبرة
~~حسب جناية العبد على عبد آخر.
# (ولو مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين) لأن الوصي قائم مقامه (فإن
~~لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره) أي الوصي (بذلك) أي بالبيع لأن
~~القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر لأنفسهم وقد تعين
~~النظر في نصب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي حقوقه من غيره ولو كان
~~الدين على الميت فرهن الوصي بعض التركة عند غريم له من غرمائه لم يجز
~~وللآخرين أن يردوه ولو لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن.
### | [فصل مسائل متفرقة في الرهن]
# فصل هذا الفصل كالمسائل المتفرقة التي تذكر في أواخر الكتب (رهن) رجل
~~(عصيرا) أي عصير عنب عند رجل (قيمته عشرة) دراهم (بعشرة) دراهم
# PageV02P610
# فتخمر العصير أي صار خمرا (ثم تخلل) أي صار خلا (وهو) أي والحال أنه
~~(يساويها) أي عشرة دراهم (فهو) أي العصير المذكور الذي صار خلا بعد أن صار
~~خمرا (رهن بها) أي بعشرة دراهم لأن عقد الرهن لم يبطل بالخمر لأن ما صلح
~~محلا للبيع صلح محلا للرهن لأن المحلية إنما تكون بالمالية فيهما والخمر لا
~~يصلح محلا لابتداء البيع ويصلح لبقائه فإن من باع عصيرا فتخمر في يد البائع
~~بقي البيع إلا أنه يخير في البيع لتغير وصف المبيع كما لو تعيب فإذا صار
~~خلا فقد زال العرض قبل تقرر حكمه فجعل كأن لم يكن.
# (وإن رهنت شاة قيمتها عشرة فماتت فدبغ جلدها وهو يساوي درهما فهو رهن به)
~~أي بدرهم لأن الرهن يتقرر بالهلاك فإذا بقي بعض المحل يعود الحكم بقدره
~~بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود البيع
~~بقدره على ما هو المشهور وإن قال ms1745 بعض المشايخ يعود البيع هذا إذا كانت قيمة
~~الجلد يوم الرهن درهما وإن كانت قيمته يومئذ درهمين كان الجلد رهنا بدرهمين
~~وفي البزازية اشترى خلا بدرهم أو شاة على أنها مذبوحة بدرهم رهن به شيئا
~~هلك الرهن فظهر أن الخل خمر والشاة ميتة يهلك مضمونا بخلاف ماذا اشترى خمرا
~~أو خنزيرا أو ميتة أو حرا ورهن بالثمن شيئا وهلك عند المرتهن لا يضمن لأنه
~~باطل وإن انتقص الرهن عند المرتهن قدرا أو وصفا يسقط من الدين بقدره بخلاف
~~النقصان بتراجع السعر على ما عرف فلو رهن فروا قيمته أربعون بعشرة فأفسده
~~السوس حتى صارت قيمته عشرة يفتكه الراهن بدرهمين ونصف ويسقط ثلاثة أرباع
~~الدين لأن كل ربع من الفرو مرهون بربع الدين وقد بقي من الفرو ربعه فيبقى
~~من الدين أيضا ربعه.
# (ونماء الرهن كولده ولبنه وصوفه وثمره للراهن) لأنه متولد من ملكه فلا
~~يدخل الكسب والهبة والصدقة في الرهن لأنها غير متولدة من الأصل فيأخذ
~~الراهن في الحال (ويكون رهنا مع الأصل) لأنه تبع له والرهن حق متأكد لازم
~~فيسري إلى الولد ألا ترى أن الراهن لا يملك إبطاله بخلاف ولد الجارية
~~الجانية حيث لا يسري حكم الجناية إلى الولد ولا يتبع أمه فيه (فإن هلك)
~~النماء (هلك بلا شيء) لعدم دخوله تحت العقد مقصودا.
# (وإن بقي) النماء (وهلك الأصل يفتك) الراهن (بحصته من الدين ويقسم الدين
~~على قيمة الأصل يوم القبض وقيمة النماء يوم الفكاك) لأن الرهن يصير مضمونا
~~بالقبض والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا بقي إلى وقته والتبع يقابله شيء
~~إذا صار مقصودا كولد المبيع (فما أصاب الأصل سقط) من الدين لأنه يقابله
~~الأصل مقصودا (وما أصاب النماء افتك به) صورته رجل رهن شاة بتسعة دراهم
~~وقيمتها
# PageV02P611
# عشرة يوم القبض ثم ولدت ولدا قيمته خمسة دراهم يوم الفك فصارت قيمتهما
~~خمسة عشرة والدين يقسم على قيمتهما أثلاثا يصيب ثلثا الدين للأم وهو ستة
~~فتسقط ويصيب ثلثه للولد وهو ثلاثة لأن قيمتهما أثلاث فيلزم الراهن أن يدفع
~~الثلث ms1746 ثم يأخذ الولد.
# وفي التنوير ولو أذن الراهن للمرتهن في أكل زوائد الرهن فأكلها فلا ضمان
~~عليه ولا يسقط شيء من الدين وإن لم يفتك الراهن الرهن حتى هلك الرهن في يد
~~المرتهن قسم الدين على قيمة الزيادة التي أكلها المرتهن وعلى قيمة الأصل
~~فما أصاب الأصل سقط وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن كما مر.
# وفي الخانية رهن جارية فأرضعت صبيا المرتهن لم يسقط شيء من دينه بخلاف ما
~~لو رهن شاة فشرب المرتهن من لبنها فإنه محسوب عليه من الدين.
# (وتصح الزيادة في الرهن) مثل أن يرهن ثوبا بعشرة يساوي عشرة ثم زاد
~~الراهن ثوبا آخر فيكون مع الأول رهنا بالعشرة (ولا تصح) الزيادة (في الدين)
~~مثل أن يقول الراهن أقرضني خمسمائة أخرى على أن يكون العبد الذي عندك رهنا
~~بألف (فلا يكون الرهن رهنا بها) أي بالزيادة عند الطرفين لأن الزيادة في
~~الدين ترك الاستيثاق وهو يكون منافيا لعقد الرهن ولأن الزيادة في الدين
~~توجب الشيوع في الرهن وهو غير مشروع فلا يصير الرهن الأول رهنا بالدين
~~الحادث بل يصير كل الرهن بمقابلة الدين السابق فإن هلك العبد يسقط الدين
~~الأول ويبقى الدين الثاني بلا رهن (خلافا لأبي يوسف) فإن عنده تجوز الزيادة
~~في الدين فيسقط بموت العبد الرهن الدينان قياسا على الجانب الآخر ولأن
~~الدين في باب الرهن كالثمن في البيع والرهن كالثمن فتجوز الزيادة فيهما كما
~~في البيع.
# وقال زفر والشافعي لا تجوز الزيادة في الرهن ولا في الدين لعدم جوازها في
~~الثمن والمبيع ثم المراد بقولهم أن الزيادة في الدين لا تصح أن لا يكون
~~رهنا بالزيادة كما أنه رهن بأصل الدين وأما نفس زيادة الدين على الدين
~~فصحيحة لأن الاستدانة بعد الاستدانة قبل قضاء الدين الأول جائز إجماعا.
# (وإن رهن عبدا يعدل ألفا بألف فدفع مكانه عبدا يعدلها) أي الألف (فالأول
~~رهن) فمات قبل الرد يصير مستوفيا لدينه فالعبد الأول رهن كما كان (حتى يرد)
~~المرتهن (إلى راهنه والمرتهن أمين في) العبد ms1747 (الثاني حتى يجعله مكان الأول
~~برد الأول) على الراهن فحينئذ يصير الثاني مضمونا لأن الأول دخل في ضمانه
~~بالقبض والدين وهما باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام الدين
~~باقيا وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه لأنهما رضيا بدخول
~~أحدهما فيه لا بدخولهما فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه ثم قيل يشترط
# PageV02P612
# تجديد القبض وقيل لا يشترط كما في الهداية وغيرها لكن في الخانية رجل رهن
~~عند إنسان عبدا بألف درهم ثم جاء الراهن بجارية وقال خذها مكان العبد يصح
~~ذلك إذا قبض انتهى يفهم من هذا أنه إذا قبض الرهن الثاني خرج الأول من أن
~~يكون رهنا رد الأول على الراهن أو لم يرد.
# (ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه) أي الدين (منه) أي من الراهن
~~(فهلك الرهن) في يد المرتهن (هلك بلا شيء) استحسانا.
# وقال زفر يضمن قيمة الرهن وهو القياس لأن القبض وقع مضمونا فيبقى الضمان
~~ما بقي القبض ولنا أن ضمان الرهن باعتبار القبض والدين لأنه ضمان استيفاء
~~وذا لا يتحقق إلا باعتبار الدين وبالإبراء لم يبق أحدهما وهو الدين والحكم
~~الثابت بعلة ذات وصفين يزول بزوال أحدهما ولهذا لو رد الرهن يسقط الضمان
~~لعدم القبض ولو بقي الدين وكذا إذا أبرأه عن الدين يسقط الضمان لعدم الدين
~~وإن بقي القبض فأما إذا أحدث المرتهن بعد البراءة منعا ثم تلف في يده ضمن
~~قيمته لأن حق المنع لم يبق فصار فيما يمنع غاصبا فيضمن القيمة وكذا لو
~~ارتهنت المرأة رهنا بالصداق وأبرأته أو وهبته أو ارتدت والعياذ بالله تعالى
~~قبل الدخول أو اختلعت منه على صداقها ثم هلك الرهن في يدها يهلك بغير شيء
~~في هذا كله ولم يضمن شيئا لسقوط الدين كما في الإبراء.
# (ولو قبض) المرتهن (دينه أو بعضه منه) أي من الراهن (أو من غيره)
~~كالمتطوع (أو شرى به) أي بالدين (عينا) منه (أو صالح عنه) أي عن الدين (على
~~شيء أو احتال ms1748 به) أي أحال الراهن مرتهنه بدينه (على آخر ثم هلك) الرهن في
~~يد المرتهن (قبل رده) أي إلى الراهن (هلك بالدين) لأن نفس الدين بالاستيفاء
~~ونحوه لما تقرر في موضعه أن الديون تقضى بأمثالها لا بأنفسها لكن الاستيفاء
~~يتعذر لعدم الفائدة لا يعقب مطالبة مثله فيقضي إلى الدور فإذا هلك الرهن
~~تقرر الاستيفاء الأول فانتقض الاستيفاء الثاني لئلا يتكرر الاستيفاء (ويرد
~~ما قبض إلى من قبض منه) هذا في صورة إيفاء الراهن أو المتطوع أو الشراع أو
~~الصلح.
# (وتبطل الحوالة) ويهلك الرهن بالدين إذ بالحوالة لا يسقط الدين ولكن ذمة
~~المحتال عليه تقوم مقام ذمة المحيل ولذا يعود إلى ذمة المحيل إذا مات
~~المحتال عليه مفلسا.
# (وكذا) أي كما يهلك الرهن بالدين في الصورة المذكورة يهلك به أيضا (لو
~~تصادقا على عدم الدين ثم هلك) الرهن (هلك بالدين) لأن الرهن مضمون بالدين
~~أو بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموجود وقد بقيت الجهة لاحتمال أن
~~يتصادقا على قيام الدين بعد تصادقهما على عدم الدين بخلاف الإبراء لأن
~~الإبراء يسقط الدين أصلا وبالاستيفاء لا يسقط الدين بل يثبت لكل واحد منهما
~~على الآخر فيتعذر الاستيفاء لما مر من عدم الفائدة.
# PageV02P613
# وفي الكافي إذا تصادقا على أن لا دين بقي ضمان الرهن إذا كان تصادقهما
~~بعد هلاك الرهن لأن الدين كان واجبا ظاهرا حين هلك الرهن ووجوب الدين ظاهرا
~~يكفي بضمان الرهن فصار مستوفيا فأما إذا تصادقا على أن لا دين والرهن قائم
~~ثم هلك الرهن فإن هناك يهلك أمانة لأن بتصادقهما ينتفي الدين من الأصل
~~فضمان الرهن لا يبقى بدون الدين وذكر شيخ الإسلام الإسبيجابي أنهما إذا
~~تصادقا قبل الهلاك ثم هلك الرهن اختلف مشايخنا فيه والصواب أنه لا يهلك
~~مضمونا.
# وفي التنوير كل حكم عرف في الرهن الصحيح فهو الحكم في الرهن الفاسد وفي
~~كل موضع كان الرهن مالا وللقابل به مضمونا إلا أنه فقد بعض شرائط الجواز
~~ينعقد الرهن بصفة الفساد وفي كل موضع لم يكن كذلك لا ms1749 ينعقد الرهن أصلا فإذا
~~هلك هلك بغير شيء وتمامه في المنح فليطالع.
### | [كتاب الجنايات]
# أورد الجنايات عقيب الرهن لأن الرهن لصيانة المال وحكم الجناية لصيانة
~~الأنفس ولما كان المال وسيلة لبقاء النفس قدم الرهن على الجنايات لأن
~~الوسائل تقدم على المقاصد كما في أكثر الشروح.
# وقال في غاية البيان ولكن قدم الرهن لأنه مشروع بالكتاب والسنة بخلاف
~~الجناية فإنها محظورة عما ليس للإنسان فعله انتهى وأورد عليه أن هذا
~~التعليل ليس بشيء لأن المقصود بالبيان في كتاب الجنايات إنما هو أحكام
~~الجنايات دون أنفسها ولا شك أن أحكامها مشروعة ثابتة بالكتاب والسنة فلا
~~وجه لتأخيرها من هذه الحيثية ويمكن الجواب عنه بأن كلا من الرهن والجناية
~~من أفعال المكلفين ويبحث في كل منهما عما يتعلق بفعل المكلف من الأحكام
~~الخمسة ولا شك في جواز الرهن وحظر الجناية ويكفي هنا هذا القدر في تقديمه
~~عليها كما لا يخفى والجناية في اللغة اسم لما يجنيه أي يكسبه المرء من شر
~~تسمية للمفعول بالمصدر من جنى عليه جناية ثم خص في العرف بما يحرم من الفعل
~~سواء كان في نفس أو مال وفي عرف الفقهاء بما حرم فعله في نفس أو طرف الأول
~~يسمى قتلا وأنواعه خمسة عمد وشبه عمد وخطأ وجار مجرى الخطأ والقتل بسبب كما
~~سيأتي تفصيله والثاني يسمى جناية فيما دون النفس وشرع القصاص لما فيه من
~~معنى الحياة شرعا كما قال تعالى {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179]
~~والفرق بين هذه الآية وبين قول العرب القتل أنفى للقتل بلاغة وفصاحة مبين
~~في كتب البيان بما لا مزيد عليه ثم شرع في بيان أحكام القتل فقال (القتل
~~إما عمد موجب للضمان) احتراز عن نحو قتل قطاع الطريق والحربي والمرتد (وهو
~~أن يقصد ضربه) أي ضرب القاتل المكلف ما يحرم ضربه كما هو المتبادر (بما.
# PageV02P614
# يفرق الأجزاء من سلاح) أعد للحرب (أو محدد من حجر أو خشب أو ليطة أو حرقة
~~بنار) أقول إنما شرط في الآلة ما ذكر لأن العمد هو ms1750 القصد وهو من أعمال
~~القلب لا يوقف عليه إلا بدليله وهو استعمال ما ذكر من الآلات فأقيم الدليل
~~مقام المدلول هذا عند الإمام (وعندهما) وفاقا للشافعي (بما يقتل غالبا) حتى
~~لو ضربه بحجر عظيم أو خشبة عظيمة فهو عمد وقوله أو ليطة بكسر اللام قشر
~~القصب والإحراق بالنار من القتل العمد الموجب للقصاص لأن النار من المفرقات
~~للأجزاء كما في الإتقان.
# وقال في الكفاية ألا ترى أنها تعمل عمل الحديد حتى أنها أي النار إذا
~~وضعت في المذبح فقطعت ما يجب قطعه في الذكاة وسال بها الدم حل وإن انجمد
~~ولم يسل الدم لا يحل انتهى.
# وفي الخانية أن الجرح لا يشترط في الحديد وما يشبهه كالنحاس وغيره في
~~ظاهر الرواية انتهى.
# وفي الخلاصة رجل ضرب رجلا بمر فقتله فإن أصابته الحديدة قتل به عند الكل
~~وإن أصابه بظهره ولم يجرحه فعندهما لا شك أنه يجب القصاص وكذا عند الإمام
~~في ظاهر الرواية وفي رواية الطحاوي عنه أنه لا يجب فعلى هذه الرواية يعتبر
~~الجرح سواء كان حديدا أو عودا أو حجرا بعد أن يكون آلة يقصد بها الجرح.
# وقال صدر الشهيد والأصح أن المعتبر عنده الجرح وكذا سنجات الميزان من
~~الحديد.
# وقال رجل أحمى تنورا ورمى فيه إنسانا أو ألقاه في نار لا يستطيع الخروج
~~منها عليه القصاص هي بمنزلة السلاح وكذا كل ما لا يثبت عادة كالسلاح إلا
~~أنه لا يجعل النار كالسلاح في حكم الذكاة حتى لو توقدت النار على المذبح
~~وانقطع بها العروق لا يحل أكله انتهى لكن قال في البزازية إن النار تعمل في
~~الحيوان عمل الذكاة حتى لو قذف النار في المذبح فاحترق العروق يؤكل انتهى
~~وهذا موافق لما قدمناه عن الكفاية ويحمل على ما إذا سال بها الدم وبه يحصل
~~التوفيق بين كلامي صاحب الخلاصة والبزازية (وموجبه) أي القتل العمد (الإثم)
~~لقوله تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم} [النساء: 93] وفي الحديث
~~«سباب المسلم فسق وقتاله كفر» .
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «لزوال الدنيا ms1751 أهون على الله تعالى من قتل
~~امرئ مسلم» وعليه انعقد الإجماع (والقصاص عينا) نصب على الحال من القصاص أي
~~حال كونه متعينا خلافا للشافعي فإنه قال لا يتعين القصاص بل الولي مخير
~~بينه وبين أخذ الدية لقوله «- عليه الصلاة والسلام - من قتل له قتيل فهو
~~بخير النظرين إما أن يقتل وإما يودى» ولنا قوله تعالى {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] الآية وقوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] والمراد به القتل العمد وما أورده من الحديث فعلى
~~تقدير صحته لا تجوز به الزيادة على النص لأنه نسخ وإلى ذلك أشار ابن عباس
# PageV02P615
# - رضي الله تعالى عنهما - بقوله العمد قود لا مال فيه ولأن المال لا يصلح
~~موجبا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى إذ الآدمي خلق مكرما
~~لقوله تعالى {ولقد كرمنا بني آدم} [الإسراء: 70] ليشتغل بالطاعات والعبادات
~~والمال خلق لإقامة مصالحه ومبتذلا في حوائجه فلا يصلح جابرا وقائما مقامه
~~إلا أن الصلح على مال يجوز بالتراضي سواء كان بأقل من الدية أو أكثر منها
~~(إلا أن يعفى) على صيغة المجهول أي إلا أن يعفو ولي القصاص أو يصالحه على
~~شيء من ماله كما مر آنفا والعفو أفضل (ولا كفارة فيه) لأنها فيما كان دائرا
~~بين الحظر والإباحة والقتل كبيرة محضة لا تليق أن تكون الكفارة ساترة له
~~لوجود معنى العبادة فيها ولقوله «- عليه الصلاة والسلام - خمس من الكبائر
~~لا كفارة فيهن منها قتل النفس بعمد» وعند الشافعي عليه الكفارة كما في
~~الخطأ مراعاة لحق الله تعالى في العبد.
# (وأما شبه عمد وهو ضربه) أي القاتل (قصدا بغير ما ذكر) في العمد مما لا
~~يفرق الأجزاء كالشجر مطلقا والحجر أيضا إن كانا غير محددين والسوط واليد
~~هذا عند الإمام لغيره في الثقيل العظيم على ما مر في القتل العمد لأن شبه
~~العمد عند الغير ضرب القاتل بآلة لا يقتل مثلها غالبا كالعصا والحجر الصغير
~~والسوط واليد (وموجبه) أي شبه العمد (الإثم) لقصد ما هو محرم شرعا ولقوله ms1752
~~تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها} [النساء: 93] فإن
~~قيل إن المدعى عام للمؤمن والذمي والدليل خاص بالمؤمن قلنا إن موجبها في
~~المؤمن ثبت بعبارة النص وفي الذمي بدلالته لتحقيق المساواة في العصمة لا
~~يقال إن الآية دليل للمعتزلة على خلود مرتكب الكبيرة في النار لأنا نقول
~~ذلك في المستحل أو يراد بالخلود طول المكث أو يراد بها الوعيد الشديد
~~تنبيها على عظم تلك الجناية (والكفارة) على القاتل لأنه خطأ نظرا إلى الآلة
~~فدخل في قوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ} [النساء: 92] الآية (والدية
~~المغلظة على العاقلة) الناصرة للقاتل أما وجوبها فلقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا والحجر فيه دية مغلظة
~~مائة من الإبل» الحديث وأما كون الوجوب على العاقلة فلأنه خطأ من وجه فيكون
~~معذورا فيتحقق التخفيف لذلك ولأنها تجب بنفس القتل فتجب على العاقلة كما في
~~الخطأ وتجب في ثلاث سنين لقضية عمر - رضي الله تعالى عنه - وهو ما روي عنه
~~- رضي الله تعالى عنه - أنه قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين والمروي
~~عنه كالمروي عن رسول الله - عليه الصلاة والسلام - لأنه مما لا يعرف بالرأي
~~(لا القود) عطف على الدية أي ليس فيه لشبهة بالخطأ (وهو) أي شبه العمد
~~(فيما دون النفس) من الأطراف (عمد) باعتبار الضرب والإتلاف جميعا يعني إذا
~~جرح عضوا بآلة جارحة وجب فيه القصاص إن كان مما يراعى فيه.
# PageV02P616
# المماثلة وليس فيما دون النفس شبه العمد كما كان في النفس لأن إتلاف
~~النفس يختلف باختلاف الآلة وما دون النفس ليس كذلك لما روي عن أنس بن مالك
~~- رضي الله تعالى عنه - «أن عمة الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها فطلبوا
~~منهم العفو فأبوا والأرش فأبوا إلا القصاص فاختصموا إلى رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - فأمر بالقصاص فقال أنس بن نضر أتكسر ثنية عمة الربيع
~~والذي بعثك نبيا بالحق لا تكسر ثنيتها فقال رسول الله - عليه الصلاة
~~والسلام - يا أنس كتاب الله القصاص فرضي القوم وعفوا ms1753 وطلبوا الأرش فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - إن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره» ووجه
~~دلالته على ما نحن فيه أن اللطمة لو أتت على النفس لا توجب القصاص ورأيناها
~~فيما دون النفس قد أوجبته بحكمه - عليه الصلاة والسلام - أنه ما كان في
~~النفس شبه عمد وهو عمد فيما دونها ولا يتصور أن يكون فيه شبه عمد كما في
~~التبيين.
# (وأما خطأ) عطف على قوله أما عمد أو شبه عمد (وهو) أي الخطأ قسمان أما
~~الخطأ (في القصد بأن يرمي شخصا ظنه صيدا) فإذا هو آدمي (أو) يرمي بظنه
~~(حربيا فإذا هو آدمي معصوم) الدم وإنما سمي خطأ في القصد أي في الظن حيث ظن
~~الآدمي صيدا والمسلم حربيا وأما الخطأ في الفعل فقد بينه بقوله (أو في
~~الفعل بأن يرمي غرضا فيصيب آدميا) فإنه أخطأ في الفعل لا القصد فيكون
~~معذورا لاختلاف المحل بخلاف ما لو تعمد ضرب موضع في جسده فأصاب موضعا آخر
~~منه فمات حيث يجب القصاص إذ جميع البدن محل واحد فيما يرجع إلى مقصوده فلا
~~يعذر بخلاف ما إذا أراد يد رجل فأصاب عنق غيره وأبانه فهو خطأ كما في
~~العناية وأما لو أراد أن يضرب يد رجل بالسيف فأخطأ فأصاب عنقه فبان رأسه
~~فهو عمد.
# وفي المنح قال في البدائع والخطأ قد يكون في نفس الفعل وقد يكون في ظن
~~الفاعل أما الأول فنحو أن يقصد صيدا فيصيب آدميا وأن يقصد رجلا فيصيب غيره
~~وإن قصد عضوا من رجل فأصاب عضوا آخر منه فهذا عمد وليس بخطأ وأما الثاني
~~فنحو أن يرمي إلى إنسان على ظن أنه حربي أو مرتد فإذا هو مسلم انتهى (وأما
~~ما أجري مجرى الخطأ كنائم انقلب على آخر فقتله) فحكمه حكم الخطأ وليس بخطأ
~~حقيقة لعدم قصد النائم إلى شيء حتى يصير مخطئا لمقصوده ولما وجد فعل حقيقة
~~وجب عليه ما أتلفه كفعل الطفل فجعل كالخطأ لأنه معذور كالمخطئ (وموجبهما)
~~أي الخطأ مطلقا وما أجري مجراه (الكفارة ms1754 والدية على العاقلة) لقوله تعالى
~~{فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وقد قضى به عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - في ثلاث سنين بمحضر من الصحابة رضوان الله تعالى
~~عليهم فصار إجماعا.
# (وأما قتل
# PageV02P617
# بسبب) أي بكونه سببا للقتل (وهو) أي القتل بسبب (نحو أن يحفر بئرا أو يضع
~~حجرا في غير ملكه بلا إذن) من له الإذن وهو قيد للمتعاطفين (فيهلك به
~~إنسان) نبه بقوله في غير ملكه على أنه لو فعله في ملكه لا يضمن ما تلف به
~~لأنه مأذون في فعله فلم يكن متعديا فيه ومما ينبغي أن يعلم أنه إذا مشى
~~الهالك عليه بعد علمه بالحفر فإنه لا يلزم على الحافر شيء (وموجبه) أي كل
~~واحد من الحفر ووضع الحجر (الدية على العاقلة) لأنه سبب التلف وهو متعد فيه
~~بالحفر ووضع الحجر فجعل كالمباشر للقتل فتجب فيه الدية صيانة للأنفس فتكون
~~على العاقلة لأن القتل بهذا الطريق دون القتل بالخطأ فيكون معذورا فتجب على
~~العاقلة تخفيفا عنه لا في الخطأ بل أولى لعدم القتل منه مباشرة ولهذا قال
~~(لا) تجب (الكفارة) فيه وفي المجتبى وفيه ذنب الحفر والوضع في غير ملكه دون
~~ذنب القتل قالوا ولا إثم فيه معناه لا إثم فيه إثم القتل دون إثم الحفر
~~والوضع (وكلها) أي ما ذكر من أنواع القتل كالعمد وشبهه والخطأ (توجب حرمان
~~الإرث إلا هذا) أي إلا القتل بسبب فإنه لا يوجب حرمان الإرث كما لا يوجب
~~الكفارة.
# وقال الشافعي هو ملحق بالخطأ في الأحكام.
### | [باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه]
# لما فرغ من بيان أقسام القتل وكان من جملتها العمد وهو قد يوجب القصاص
~~وقد لا يوجبه احتاج إلى تفصيل ذلك في باب على حدة فقال (يجب القصاص بقتل من
~~محقون الدم على التأبيد) قوله على التأبيد صفة لموصوف محذوف تقديره حقنا
~~واحترز به عن المستأمن فإن في قتله شبهة الإباحة بالعود إلى دار الحرب فلا
~~يكون محقون الدم على التأبيد وقوله (عمدا) قيد للقتل ms1755 أي قتل عمد فهو منصوب
~~على أنه مفعول مطلق لبيان النوع واحترز به عن القتل غير العمد فإنه لا يجب
~~فيه القصاص (فيقتل الحر بالحر) لكمال المماثلة (و) يقتل (بالعبد) لقوله
~~تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] وقوله تعالى {كتب
~~عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] الآية «ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - العمد قود» ولأن القود يعتمد على المساواة في العصمة وهي إما في
~~الدين أو في الدار ولأن التخصيص بالذكر في قوله تعالى {الحر بالحر والعبد
~~بالعبد} [البقرة: 178] لا ينفي ما عداه مع أن اللام لتعريف العهد لا لتعريف
~~الجنس على ما قاله ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في سبب نزول هذه
~~الآية وعند الشافعي لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى {الحر بالحر والعبد
~~بالعبد} [البقرة: 178] وأنت خبير بأن حمل اللام في قوله تعالى {الحر بالحر
~~والعبد بالعبد} [البقرة: 178] على العهد كما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - في سبب النزول يحسم مادة.
# PageV02P618
# الاستدلال بها رأسا لأن مبنى استدلال الشافعي على حمل اللام للجنس وليس
~~كذلك.
# (المسلم بالذمي) لعمومات الكتاب والسنة ولما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قتل مسلما بذمي» وإنما أعطوا الجزية لتكون أموالهم كأموالنا
~~ودماؤهم كدمائنا خلافا للشافعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقتل
~~مؤمن بكافر» ولأنه لا مساواة بينهما وقت الجناية وكذا الكفر مبيح فيورث
~~الشبهة ولنا أن المساواة في العصمة ثابتة نظرا إلى التكليف أو الدار
~~والمبيح كفر المحارب دون المسالم والقتل بمثله يؤذن بانتفاء الشبهة والمراد
~~بما رواه الحربي ولا ذو عهد في عهده والعطف للمغايرة كما في الهداية (ولا
~~يقتلان) أي المسلم والذمي (بمستأمن) لأنه غير معصوم الدم على التأبيد كما
~~مر (بل) يقتل (المستأمن بمثله) للمساواة بينهما وهو القياس وفي الاستحسان
~~أن لا يقتل لقيام مبيح القتل فيه.
# وفي المنح وينبغي أن يعول على الاستحسان لتصريحهم بأن العمل على
~~الاستحسان إلا في مسائل مضبوطة يعمل فيها بالقياس ليست هذه المسألة منها
~~وقد اقتصر ملا خسرو في مختصره على القياس ms1756 انتهى.
# (و) يقتل (الذكر بالأنثى) .
# وفي النهاية وذكر صاحب الكشاف في تفسير قوله تعالى {والأنثى بالأنثى}
~~[البقرة: 178] قال مالك والشافعي لا يقتل الذكر بالأنثى لكن هذا مخالف
~~لعامة كتب الشافعي ومالك (و) يقتل (العاقل بالمجنون) لا بعكسه (و) يقتل
~~(البالغ بغيره) أي غير البالغ لا بعكسه أيضا (و) يقتل (الصحيح بغيره) أي
~~بغير الصحيح كالأعمى والزمن (و) يقتل (كامل الأطراف بناقصها) أي بناقص
~~الأطراف للعمومات المذكورة.
# (و) يقتل (الفرع بأصله) وإن علا لعدم المسقط (لا) يقتل (الأصل بفرعه)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقاد الوالد بولده» فالوالد يتناول الجد
~~من قبل الأب والأم وإن علا والوالدة والجدة من طرف الأب والأم وإن علت وهو
~~بإطلاقه حجة على مالك في قوله يقاد إذا ذبحه ذبحا ولأنه سبب لإحيائه فمن
~~المحال أن يستحق له إفناؤه ولهذا لا يجوز له قتله وإن وجده في صف الأعداء
~~مقاتلا أو زانيا وهو محصن والقصاص يستحقه المقتول ثم يخلفه الوارث كما في
~~الهداية (بل تجب الدية في مال) الأب (القاتل) لأنه قتل ابنه عمدا والعاقلة
~~لا تعقل العمد (في ثلاث سنين) .
# وقال الشافعي تجب في الحال لأن التأجيل كان للتخفيف في حق الخاطئ وهذا
~~عامد فلا يستحقه ولنا أن المال ليس بمماثل للنفس فكان القياس أن لا يكون
~~بدلا عنها إلا أن الشرع ورد به مؤجلا فلا يعدل عنه.
# (ولا) يقتل (السيد بعبده أو مدبره أو مكاتبه) لأنه لو وجب القصاص لوجب له
~~كما لو قتله غيره لا يجوز أن يجب له على نفسه قصاص (وعبد ولده) أي لا يقتل
~~الوالد بقتل عبد ولده لأن الوالد لا يستوجب القصاص على الأب (وعبد بعضه له)
~~أي ولا يقتل المولى بقتل عبد بعضه له وبعضه.
# PageV02P619
# لآخر لأن القصاص لا يتجزأ فإذا سقط في البعض يسقط في الكل (وإن ورث قصاصا
~~على أبيه) بأن قتل الأب أم ابنه أو قتل الأب أخا لامرأته ثم ماتت امرأته
~~قبل أن تقتص منه فإن ابنها منه يرث القصاص الذي لها على أبيه ms1757 (سقط) القصاص
~~لحرمة الأبوة.
# (ولا قصاص على شريك الأب أو المولى أو) شريك (المخطئ أو) شريك (الصبي أو)
~~شريك (المجنون و) شريك (كل من لا يجب القصاص بقتله) كشريك الجد والأم
~~وغيرهما لما مر من أنه إذا سقط في البعض لأجل أنه ملك البعض سقط في الكل
~~لعدم التجزؤ في القصاص.
# (وإن قتل عبد الرهن لا يقتص حتى يحضر الراهن والمرتهن) لأن المرتهن لا
~~ملك له فلا يلي القصاص والراهن لو تولاه يبطل حق المرتهن في الرهن فشرط
~~اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه وقيل لا يثبت القصاص لهما وإن اجتمعا
~~وقيد باجتماعهما حتى لو اختلفا فلهما القيمة يكون رهنا مكانه.
# (وإن قتل مكاتب عن وفاء وله) أي للمكاتب (وارث مع سيده فلا قصاص) لأن
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - اختلفوا في موته حرا ورقا فعلى الأول
~~الولي هو الوارث وعلى الثاني المولى فاشتبه من له حق القصاص فارتفع.
# (وإن لم يكن) له (وفاء يقتص سيده) بالإجماع سواء كان مع السيد وارث أو لا
~~لأنه مات عبدا بلا ريب لانفساخ الكتابة بموته عاجزا فيقتص المولى.
# (وكذا) يقتص المولى (إن كان) له (وفاء ولا وارث) له (غير سيده) أي
~~المكاتب عند الشيخين لأن حق الاستيفاء للمولى يتعين لانعدام الوارث وتعدد
~~السبب لا يقتضي تعدد الحكم ولا يؤدي إلى المنازعة لاتحاد الحكم للمولى
~~(خلافا لمحمد) فإن عنده لا يقتص المولى لأنه لا يستوفي لاشتباه سبب
~~الاستيفاء وهو الولاء إن مات حرا أو الملك إن مات عبدا.
# (ولا قصاص إلا بالسيف) سواء قتله به أو بغيره لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا قود إلا بالسيف» والمراد به السلاح وقوله «- عليه الصلاة
~~والسلام - لا تعذبوا عباد الله» .
# وقال الشافعي يفعل بالقاتل مثل ما فعل إن كان فعلا مشروعا فإن مات فبها
~~وإلا تحز رقبته لأن مبنى القصاص على المساواة والفعل المشروع كالرجم وهو في
~~الجملة مشروع وغير المشروع كوطء الصغيرة واللواطة بالصغير لو أجرع أحدا
~~خمرا حتى قتله اختلف أصحاب الشافعي فيه قال بعضهم تحز رقبته ms1758 ولا يفعل به
~~مثله وأما القتل بحجر مشروع في الرجم فجاز أن يقتل به وقال بعضهم يتخذ له
~~مثل آلته من الخشب ويفعل به مثل ما فعل وفي الخمر يجرع الماء حتى يموت.
# (ولأبي المعتوه أن يقتص من قاطع يده) أي المعتوه (وقاتل قريبه) يعني إذا
~~قطع رجل يد المعتوه عمدا أو قتل قريبه كولده فولي المعتوه يعني أباه يقتص
~~من جانب المعتوه لأنه من الولاية
# PageV02P620
# على النفس شرع لأمر راجع إلى النفس وهي تشفي الصدر فيليه كالإنكاح (وإن
~~يصالح) أي لأب المعتوه أن يصالح القاطع على مال قدر الدية أو أكثر لأنه
~~أنظر في حق المعتوه ولو صالح على أقل منه لا يجوز فتجب دية كاملة (لا أن
~~يعفو) أي ليس له ولاية العفو لأنه إبطال لحقه بلا عوض (والصبي كالمعتوه)
~~لأن كل ما ثبت من الأحكام المذكورة لأب المعتوه يثبت لأب الصبي (والقاضي
~~كالأب هو الصحيح) عند عدم الأب في الأحكام المذكورة لأنه نائب من السلطان
~~والسلطان يقتص من قاتل القتيل الذي لا ولي له كذا يقتصه النائب وقوله هو
~~الصحيح احتراز عما روي عن محمد أن القاضي لا يستوفي القصاص للصغير لا في
~~النفس ولا فيما دون النفس ولا أن يصالح كذا في الخانية.
# وفي النهاية قال أبو يوسف ليس للسلطان أن يقتص إذا كان المقتول من أهل
~~دار الإسلام كاللقيط كما ليس له أن يعفو بغير مال لأن الحق للمسلمين وقلنا
~~للسلطان ولنائبه ولاية عامة فيلي الاستيفاء.
# (وكذا الوصي) أي هو كالأب في جميع ذلك (إلا أنه لا يقتص في النفس) لأنه
~~ليس ولاية على نفسه حتى لا يتملك تزويجه ويدخل تحت هذا الإطلاق الصلح عن
~~النفس واستيفاء القصاص في الطرف لأنه لم يستثن إلا القود في النفس وفي كتاب
~~الصلح أن الوصي لا يملك الصلح لأنه تصرف في النفس بالاعتياض عنه فينزل
~~منزلة الاستيفاء ووجه المذكور هنا أن المقصود من الصلح المال وأنه يجب
~~بعقده كما يجب بعقد الأب بخلاف القصاص لأن المقصود منه التشفي ms1759 وهو مختص
~~بالأب ولا يملك العفو لأن الأب لا يملكه لما فيه من الإبطال فهو أولى قالوا
~~القياس أن لا يملك الوصي الاستيفاء في الطرف كما لا يملكه في النفس لأن
~~المقصود متحد وهو التشفي وفي الاستحسان يملكه لأن الأطراف يسلك بها مسلك
~~الأموال فإنها خلقت وقاية للأنفس كالمال كذا في الهداية.
# (ومن قتل وله أولياء كبار وصغار) بأن كان للمقتول بنون صغار وكبار أو
~~إخوة صغار وكبار (فللكبار الاقتصاص من قاتله قبل كبر الصغار) عند الإمام
~~لأنه حق ثابت لكل منهم على الكمال فيجوز على الانفراد واحتمال العفو من
~~الصغير منقطع كما في ولاية الإنكاح بخلاف الكبيرين لأن احتمال العفو من
~~الغائب ثابت (خلافا لهما) لأن الحق مشترك بينهم فلا ينفرد بعضهم باستيفائه
~~وبه قال الشافعي وأحمد في رواية.
# (ولو غاب أحد الكبار ينتظر) حضوره (إجماعا) لما بينا من احتمال العفو من
~~الكبير الغائب.
# (ومن قتل بحديدة المر اقتص منه إن جرحه) لأنه سبب ظاهر للجرح.
# (وإن) قتل (بظهره) أي بظهر المر (أو عصاه فلا) يقتص لكونه غير جارح
~~(وعليه الدية) عند الإمام (وعندهما يقتص) وهو رواية عن الإمام.
# PageV02P621
# اعتبارا منه لآلة وهو الحديد وعنه إنما يجب إذا جرح وهو الأصح وعلى هذا
~~الضرب بسنجات الميزان كما في الهداية.
# (وكذا الخلاف في كل مثقل) إن كان مما لا يطيقه الإنسان (وفي التغريق
~~والخنق) يعني لا يقتص عند أبي حنيفة خلافا لهما لوجود القتل بغير حق وهو
~~مذهب الشافعي وله أن القصاص يتعلق بالعمد المحض وهو أن تقتل بآلة جارحة
~~تعمل في نقض البنية ظاهرا وباطنا ولم يوجد والقود يستوفى بالسيف وفيه جرح
~~الظاهر والباطن فلا يتماثلان وكذا لا يقتص في القتل بتغريق إن كان الماء
~~كثيرا بحيث لا يمكنه النجاة بالسباحة كالبحر خلافا لهما وهو قول الشافعي
~~فعنده يغرق أما إن كان كثيرا يمكنه النجاة بالسباحة فهو شبه العمد عندنا
~~وإن كان قليلا لا يقتل به غالبا فلا يقتص فيه بالاتفاق كما في شرح الوقاية
~~لابن الشيخ.
# وفي المنح ms1760 وإن سبح ساعة فلا دية فيه وإن ألقاه من سطح أو جبل أو بئر
~~ويرجى نجاته غالبا فهو خطأ العمد وإلا فعلى الخلاف ولو أجرعه سما كرها أو
~~ناوله وأكرهه على شربه فلا قود فيه والدية على عاقلته وقيل هو على الخلاف
~~المعروف إذا كان السم مقدار ما يقتل غالبا وإن ناوله فشرب من غير إكراه فلا
~~قصاص فيه ولا دية علم الشارب أو لم يعلم ولو أدخله بيتا فمات فيه جوعا لم
~~يضمن شيئا عند الإمام وعندهما تجب الدية ولو دفنه حيا فمات يقاد به.
# (وإن تكرر) أي القتل بالمثفل والتغريق والخنق (منه) أي من القاتل (قتل
~~به) أي بالقتل المكرر (إجماعا) لكن قال صاحب الاختيار وإن تكرر منه ذلك
~~فللإمام قتله سياسة لأنه سعى في الأرض بالفساد (ولا قصاص في القتل بموالاة
~~ضرب السوط) .
# وقال الشافعي فيه القصاص لأن الموالاة في ضرب السوط إلى أن مات دليل
~~العمدية فيتحقق موجب العمد وهو القصاص ولنا ما روي «ألا إن قتيل خطأ العمد
~~قتيل السوط والعصا وفيه مائة من الإبل» ولأن هذه الآلة غير موضوعة للقتل.
# (ومن جرح) أي عمدا (فلم يزل ذا فراش حتى مات اقتص من جارحه) لوجوب السبب
~~وعدم ما يبطل حكمه في الظاهر فأضيف إليه كما في الهداية.
# (وإذا التقى الصفان من المسلمين وأهل الحرب فقتل مسلم مسلما ظنه حربيا
~~فعليه الدية والكفارة لا القصاص) لأن هذا أحد نوعي الخطأ والخطأ بنوعيه لا
~~يوجب القود ويوجب الكفارة وكذا الدية على ما نطق به نص الكتاب «ولما اختلفت
~~سيوف المسلمين على إيمان أبي حذيفة قضى رسول الله - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم - بالدية» قالوا إنما تجب إذا كانوا مختلطين فإن كان في صف المشركين
~~لا تجب لسقوط عصمته بتكثير سوادهم قال - عليه الصلاة والسلام - «من كثر
~~سواد قوم فهو منهم» .
# (ومن مات بفعل نفسه وزيد وحية وأسد) يعني من شج نفسه وشجه رجل وعقره أسد
~~وأصابته.
# PageV02P622
# حية فمات من ذلك (فعلى زيد ثلث ديته) لأن فعل الأسد ms1761 والحية جنس واحد
~~لكونه هدرا في الدنيا والآخرة وفعله بنفسه جنس آخر لكونه هدرا في الدنيا
~~معتبرا في الآخرة حتى يأثم به بالاتفاق ولا يصلى عليه عند أبي يوسف ويغسل
~~فقط وفعل زيد معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس ويوزع دية النفس
~~أثلاثا فيكون التلف زيد ثلثها فعليه ثلث الدية في ماله لأنه عمد والعاقلة
~~لا تعقل فيه يفهم من هذا الكلام أن يكون المقتول عاقلا بالغا وإلا يلحق
~~فعله بفعل الأسد والحية فيكون فعله هدرا كفعلهما وكذا يفهم أن لا يتفاوت في
~~جانب الأسد والحية زيادة من وطئ فرسه حيث يكون فعل هذه الثلاثة جنسا واحدا
~~لكونه هدرا مطلقا أيضا حتى لا ينقص بانضمام الفرس إليهما عن الثلث الواجب
~~على زيد.
# (ومن شهر على المسلمين سيفا وجب قتله) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~شهر على المسلمين سيفا فقد أحل دمه» أي أهدره ولأن دفع الضرر واجب فوجب
~~عليهم قتله إذا لم يمكن دفعه إلا به ولا شيء بقتله لأنه باغ سقطت عصمته
~~ببينة فلم يلزم على القاتل قصاص ولا دية ولا كفارة ولا يختلف بين أن يكون
~~بالليل أو بالنهار في مصر أو غيره (ولا شيء في قتل من شهر على آخر سلاحا
~~ليلا أو نهارا في مصر أو غيره أو شهر عليه عصا ليلا في مصر أو نهارا في
~~غيره فقتله المشهور عليه) لأن السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل فلا
~~يختلف الحكم فيه بالنهار أو الليل أو المصر أو غيره هذا في السلاح وأما
~~العصا فكالسلاح إن كانت خارج المصر لا فرق فيها بين الليل والنهار لأنه لا
~~يلحقه الغوث حينئذ فكان له دفعه بالقتل بخلاف ما إذا كان في المصر فجواز
~~الدفع بالقتل مشروط بأن يكون بالليل أما إذا كانت العصا في المصر نهارا فلا
~~يجوز له الدفع بالقتل كما سيأتي في المتن.
# (ولا) شيء (على من) أي شخص (قتل) أي ذلك الشخص (من) أي شخصا آخر (سرق
~~متاعه ليلا وأخرجه إن لم يمكنه ms1762 الاسترداد بدون القتل) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «قاتل دون مالك» ولأنه يباح له القتل دفعا في الابتداء فكذا
~~الاسترداد في الانتهاء وهذا إذا كان لا يمكن من الاسترداد إلا بالقتل كما
~~في الهداية وغيرها أما إذا أمكن الاسترداد بدون القتل كالتهديد والصياح
~~وقتله مع ذلك يجب عليه القصاص لأنه قتله بغير حق وهو بمنزلة المغصوب منه
~~إذا قتل الغاصب حيث يجب عليه القصاص لأنه يقدر على دفعه بالاستغاثة من
~~المسلمين والحاكم فلا تسقط عصمته بخلاف السارق الذي لا يندفع إلا بالقتل
~~كذا في الزيلعي وشرط الإخراج لأنه ما لم يخرج المتاع لم يكن سارقا والذي في
~~أكثر الكتب أنه إذا قصد الأخذ ولا يتمكن من دفعه إلا بالقتل فلا شيء بقتله
~~وعلى هذا لا فرق بين القتل بعد الإخراج أو قبل الإخراج حيث إنه في
~~الصورتين.
# PageV02P623
# إن أمكن الدفع أو الاسترداد بدون القتل لا يقتل وإن لم يمكن يجوز له
~~القتل فلا فائدة يعتد بها حينئذ بقيد الإخراج فتأمل.
# (ويجب القصاص على قاتل من شهر عصا) نهارا في مصر لأنه يلبث فيمكن أن
~~يلحقه الغوث ويفرق بين العصا التي تلبث والتي لا تلبث بالصغر والكبر فعند
~~الإمامين العصا التي لا تلبث مثل السلاح في الحكم حيث لم يفرق فيها بين
~~الليل والنهار والمصر وغيره (أو شهر سيفا وضرب به ولم يقتل ورجع) عطف على
~~قوله شهر عصا يعني يجب القصاص إذا شهر رجل على رجل سلاحا فضربه الشاهر ولم
~~يقتله وانصرف ثم إن المشهور عليه ضرب الشاهر فقتله لعصمة دم الشاهر
~~بالانصراف لأن هدر دمه كان باعتبار شهره وضربه فإذا انصرف عن ذلك عاد إلى
~~ما كان عليه من العصمة فيقتص من قاتله لأنه قتل رجلا معصوم الدم.
# (ولو شهر مجنون أو صبي على آخر سيفا فقتله الآخر عمدا فعليه الدية في
~~ماله ولو قتل جملا صائلا عليه ضمن قيمته) .
# وعن أبي يوسف لا تجب الدية في الصبي والمجنون ويجب الضمان في الدابة.
# وقال الشافعي لا يجب في الكل لأنه ms1763 قتله دفعا عن نفسه ولنا أن الفعل من
~~هذه الأشياء غير متصف بالحرمة فلم يقع بغيا فلا تسقط العصمة به لعدم
~~الاختيار الصحيح ولهذا لا يجب القصاص على الصبي والمجنون بقتلهما ولا
~~الضمان بفعل الدابة وإذا لم يسقط كان قضيته أن يجب القصاص لأنه قتل نفسا
~~معصومة إلا أنه لا يجب القصاص لوجود المبيح وهو دفع الشر فيجب الدية في
~~الآدمي والقيمة في الدابة.
### | [باب القصاص فيما دون النفس]
# لما فرغ من بيان القصاص في النفس شرع في بيان القصاص فيما دون النفس إذ
~~الجزء يتبع الكل (هو) أي القصاص فيما دون النفس (فيما يمكن فيه) الضمير في
~~فيه يرجع إلى ما وهي نكرة موصوفة عبارة عن فعل الجناية (حفظ المماثلة) وكل
~~ما أمكن رعايتها فيه يجب القصاص وما لا فلا (إذا كان عمدا فيقتص بقطع اليد
~~من المفصل) لا فيما إذا قطع من نصف الساعد حيث لا يمكن فيه رعاية المماثلة
~~كما سيأتي.
# (وإن) وصلية (كانت أكبر من يد المقطوع) لأن منفعة اليد لا تختلف بذلك
~~وإنما اعتبر الكبر والصغر في شجة الرأس إذا استوعبت رأس المشجوج وكان رأس
~~الشاج أكبر من رأس المشجوج لعدم المماثلة بينهما إذ المعتبر في ذلك هو
~~الشين دون المنفعة بخلاف قطع اليد فإن الشين فيه لا يختلف ولهذا خير بين
~~الاقتصاص وأخذ الأرش.
# (وكذا الرجل) إذا قطعت
# PageV02P624
# من المفصل للمماثلة لا من نصف الساق حيث لا يمكن المماثلة أيضا كما
~~سيأتي.
# (و) كذا (في مارن الأنف وفي الأذن) إذا قطعا عمدا فيقتص من القاطع لا في
~~قصبة الأنف لهدم إمكان رعاية المماثلة.
# (و) كذا يقتص (في العين إن ذهب ضوءها) بضرب أو غيره (وهي قائمة) أي الحال
~~أن العين قائمة وقوله بضرب أو غيره أي بحيث لم تدمع إذا كانت مفتوحة مقابلة
~~للشمس أو لم تهرب من الحية أو قال ذلك طبيبان وفيه رمز إلى أنه لو ابيض بعض
~~الناظرة أو أصابها قرحة أو سبل أو شيء مما يقبح بالعين ليس فيه قصاص ms1764 بل
~~حكومة عدل وإلى أنه لو ذهب بياضه ثم أبصر لم يكن عليه شيء قالوا وهذا إذا
~~صار كما كان وأما إذا عاد دون ذلك ففيه حكومة عدل وإلى أنه إذا كان عين
~~المجني عليه أكبر من عين الجاني أو أصغر فهو سواء وكذا اليدان والرجلان
~~وكذا أصبعهما ويؤخذ إبهام اليمنى باليمنى والسبابة بالسبابة والوسطى
~~بالوسطى ولا يؤخذ شيء من الأعضاء اليمنى إلا باليمنى ولا اليسرى إلا
~~باليسرى فالحاصل أنه لا يؤخذ شيء من الأعضاء إلا بمثله من القاطع ومن قطع
~~يدا ظفرها مسود أو بها جراحة لا يوجب نقصان دية اليد بل يجب القصاص كما في
~~المنح (لا) يقتص (إن قلعت) العين وذهب نورها إذ رعاية المماثلة في القطع
~~والانخساف غير ممكن (فيجعل على الوجه قطن رطب وتقابل العين بمرآة محماة حتى
~~يذهب ضوءها) وإنما جعل هذا الوجه لصيانة الوجه والعين الأخرى عن الضرر.
# (و) يقتص (في كل شجة تراعى فيها المماثلة كالموضحة) وهي أن يظهر العظم
~~كما سيأتي (ولا قصاص في عظم سوى السن) لتعذر استيفاء المثل لأنه يحتمل
~~الزيادة والنقصان ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قصاص في العظم» .
# وقال عمر وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - لا قصاص في عظم إلا في
~~السن وهو المراد بالحديث فإن كان السن عظما فالاستثناء متصل وإن كان غير
~~عظم فمنقطع وقد اختلف الأطباء في ذلك فمنهم من قال هو طرف عصب يابس لأنه
~~يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ومنهم من قال هو عظم وإلى هذا ميل المصنف
~~(فيقلع) من الضارب (إن قلع) سن المضروب سواء كان بينهما تفاوت في الصغر
~~والكبر أو لا لأن منفعة السن لا تختلف بهما (ويبرد) بالمبرد (إن كسر) إلى
~~أن يتساويا لتحقيق المماثلة في الكسر كما قال الله تعالى {والسن بالسن}
~~[المائدة: 45] قيل لا تقلع بالقلع بل تبرد إلى أن تنتهي إلى اللحم ويسقط ما
~~سواه.
# (ولا) قصاص (بين طرفي ذكر وأنثى وحر وعبد أو) في (طرفي عبدين) في القطع
# PageV02P625
# والقتل ونحوهما لانعدام المماثلة في ms1765 الأطراف عندنا لأنها يسلك بها مسلك
~~الأموال فيثبت التفاوت بينهما في القيمة وعند الشافعي يجب القصاص في جميع
~~ذلك اعتبارا للأطراف بالعكس لكونها تابعة لها (ولا في قطع يد من نصف
~~الساعد) لما سلف من عدم إمكان المماثلة (ولا) قصاص (في جائفة برئت)
~~والجائفة هي الطعنة التي بلغت الجوف وإنما قال برئت لأن البرء فيها نادر
~~فالظاهر أن الثاني يفضي إلى الهلاك فلا يمكن رعاية المماثلة بخلاف ما إذا
~~لم يبرأ فإنها إما سارية فيجب الاقتصاص وإما أن لا تسري بعد فينتظر إلى أن
~~يظهر الحال من البرء أو السراية.
# (ولا) قصاص (في) قطع (اللسان ولا في الذكر) عندنا حيث يجري فيهما
~~الانقباض والانبساط فلا يمكن المماثلة في الاستيفاء (إلا إن قطعت الحشفة
~~فقط) فحينئذ يقتص لأن موضع القطع معلوم فصار كالمفصل ولو قطع بعض الحشفة أو
~~بعض الذكر فلا قصاص عليه لأن البعض لا يعلم مقداره والشفة إن استقصاها
~~بالقطع يجب القصاص لإمكانه اعتبار المساواة بخلاف ما إذا قطع بعضهما لأنه
~~يتعذر اعتبارها وعن أبي يوسف إن قطع من الأصل يقتص لإمكان اعتبار المماثلة.
# (وطرف المسلم والذمي سواء) للتساوي بينهما في الأرش (وخير المجني عليه
~~بين القصاص وأخذ الأرش لو كانت يد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع) لتعذر
~~استيفاء حقه بكماله فيتخير بين أن يتجوز بدون حقه في القطع وبين أن يأخذ
~~الأرش كاملا كمن أتلف مثليا لإنسان فانقطع عن أيدي الناس ولم يبق إلا الردي
~~فإنه يخير بين أن يأخذ الموجود ناقصا وبين أن يأخذ القيمة ثم إذا استوفى
~~القصاص سقط حقه في الزيادة.
# وقال الشافعي يضمنه النقصان وتمامه في المنح فليطالع (أو) كان (رأس الشاج
~~أصغر أو أكبر بحيث لا تستوعب الشجة ما بين قرنيه) أي ما بين ناحيتي رأسه
~~(وقد استوعبت) الشجة (ما بين قرني المشجوج) فقوله لا تستوعب إلى آخره قيد
~~لكون رأس المشجوج أكبر فإن الشجة إنما كانت موجبة لكونها مشينة فيتعذر
~~الاستيفاء كاملا إذا كان رأس المشجوج أكبر ورأس الشاج أصغر لما فيه ms1766 من
~~زيادة الشين فيخير إن شاء أخذ أرشها وإن شاء اقتص ويسقط حقه في الزيادة
~~وأما الثاني وهو ما إذا كان رأس الشاج أكبر ورأس المشجوج أصغر فإن الشين
~~يزداد بازدياد الشجة فيزيد بالاستيفاء على فعله وباستيفاء قدر حقه لا يلحق
~~الشاج من الشين ما يلحق المشجوج فلهذا قلنا بالخيار.
### | [فصل فيما يسقط به القصاص]
# فصل لما كان سقوط القصاص والصلح عنه بعد تحقيق الجناية وأحكامها عقد هذا
# PageV02P626
# الفصل لذلك لتميز مسائله عما سبق بيانه من الجنايات بأنواعها فقال (ويسقط
~~القصاص بموت القاتل) لفوات المحل (وبعفو الأولياء وبصلحهم على مال وإن قل)
~~المال لأنه حقهم فيجوز تصرفهم فيه كيف شاءوا (ويجب) المال المصالح عليه
~~(حالا) يعني إذا صالح الأولياء على مال عن القصاص وجب المال المصالح عليه
~~قليلا كان أو كثيرا حالا وإن لم يذكروا الحلول والتأجيل لأنه مال واجب
~~بالعقد والأصل في أمثاله الحلول كالمهر والثمن ومشروعية الصلح ثابتة بقوله
~~تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] وقال ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - نزلت هذه الآية في الصلح وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~قتل له قتيل فأهله بين خيرتين بين أن يأخذوا المال وبين أن يقتلوا» فالمراد
~~أخذ المال برضى القاتل وهو معنى الصلح ولأنه حق ثابت للأولياء يجوز لهم
~~التصرف فيه بإسقاطه مجانا وهو العفو وبعوض وهو معنى الصلح بخلاف حد القذف
~~لأن الغالب فيه حق الله فلا يجري فيه العفو فكذا التعويض وإنما كان القليل
~~والكثير فيه سواء لأنه ليس فيه شيء مقدر شرعا فيفوض إلى رضاهما كالخلع وبدل
~~الكتابة والإعتاق على مال بخلاف ما إذا كان القتل خطأ فإنه لا يجوز الصلح
~~بأكثر من الدية لأنه دين ثابت في الذمة مقدر بقوله تعالى {ودية مسلمة إلى
~~أهله} [النساء: 92] فيكون أخذ أكثر منه ربا.
# (و) يسقط القصاص (بصلح بعضهم) أي الأولياء (أو عفوه) أي البعض لأن كل
~~واحد منهم يتمكن من التصرف في نصيبه استيفاء وإسقاطا بالعفو أو الصلح لأنه
~~تصرف في خالص حقه ومن ms1767 ضرورة سقوط حق البعض في القصاص سقوط حق الباقين فيه
~~لأنه لا يتجزأ بخلاف ما لو قتل رجلين فعفا أولياء أحدهما حيث يكون لأولياء
~~الآخر قتله لأن الواجب فيه قصاصان لاختلاف القتل والمقتول فبسقوط أحدهما لا
~~يسقط الآخر.
# (ولمن بقي) من الأولياء (حصته من الدية في ثلاث سنين على القاتل هو
~~الصحيح) لأن استيفاء القصاص تعذر لمعنى في القاتل وهو ثبوت عصمته بعفو
~~البعض فيجب المال كما في الخطأ فإن العجز عن القصاص ثمة لمعنى في القاتل
~~وهو كونه خاطئا ولا حصة للعافي لإسقاط حقه (وقيل على العاقلة) والصحيح هو
~~الأول لأن القتل عمد والعاقلة لا تتحمل العمد.
# (ولو قتل حر وعبد شخصا فأمر الحر وسيد العبد رجلا بالصلح عن دمهما بألف
~~فصالح فهي نصفان) يعني إذا قتل حر وعبد رجلا عمدا حتى وجب عليهما الدم فأمر
~~الحر ومولى العبد رجلا أن يصالح عن دمهما على ألف ففعل فالألف على الحر
~~ومولى العبد نصفان لأنه مقابل بالقصاص وهو عليهما على السواء فيقسم بدله
~~عليهما على السواء.
# PageV02P627
# ولأن الألف وجب بالعقد وهو مضاف إليهما فيتنصف موجبه وهو الألف.
# (ويقتل الجمع بالفرد) والقياس أن لا يقتل لعدم المساواة وترك القياس
~~بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا
~~واحدا فقتلهم عمر - رضي الله تعالى عنه - وقال لو اجتمع عليه أهل صنعاء
~~لقتلتهم ولأن زهوق الروح لا يتجزأ واشتراك الجماعة فيما لا يتجزأ يوجب
~~التكامل في حق كل واحد منهم فيضاف إلى كل واحد منهم كاملا كأنه ليس معه
~~غيره كولاية الإنكاح في باب النكاح ثم اعلم أنه لا بد في المتن من قيدان
~~يجرح كل واحد جرحا مهلكا لأن زهوق الروح يتحقق بالمساواة فيه كما في تصحيح
~~القدوري للشيخ قاسم حتى إذا لم يجرح كل واحد جرحا مهلكا لا يقتل قال
~~الزاهدي في المجتبى إنما يقتل جميعهم إذا وجد من كل واحد منهم جرح يصلح
~~لزهوق الروح فأما إذا كانوا نظارة أو مغريين أو معينين بالإمساك والأخذ ms1768 لا
~~قصاص عليهم انتهى ويدل عليه قول الزيلعي في تعليل وجوب قتل الجمع بالفرد
~~لأن زهوق الروح لا يتجزأ واشتراك الجماعة فيما لا يتجزأ يوجب التكامل في حق
~~كل واحد منهم فيضاف إلى كل واحد منهم كأنه ليس معه غيره.
# (و) يقتل (الفرد بالجمع اكتفاء إن حضر أولياؤهم) أي يكتفى بقتل الفرد حيث
~~لا تجب الدية عندنا خلافا للشافعي لأنه يقتل بالأول ويجب المال للباقين إن
~~علم أول من قتل وإن لم يعلم أول المقتولين يقتل لهم وقسمت الديات بينهم
~~وقيل يقرع فيقتل لمن خرجت قرعته فيجب المال للباقين.
# (وإن حضر واحد) من الأولياء (قتل له) أي لذلك الواحد الحاضر (وسقط حق)
~~أولياء (البقية) وهو القصاص عندنا لفوات المحل فصار كموت العبد الجاني.
# (ولا تقطع يدان بيد وإن أمرا سكينا فقطعا معا بل يضمنان ديتها) يعني لا
~~تقطع يدا رجلين بيد رجل أمرا سكينا واحدا على يد فقطعت وضمنا دية واحدة على
~~المناصفة عندنا لأن كل واحد قاطع بعض اليد فلا مماثلة لأن الانقطاع حصل
~~باعتماد يديهما على السكين عند الإمرار والمحل متجز فيضاف البعض إلى كل
~~واحد بخلاف النفس لأن زهوق الروح لا يتجزأ وعند الشافعي يقطع يداهما قياسا
~~بالأنفس لكون الطرف تابعا لها أو زجرا لهما وقيل عند الشافعي يقطع يد
~~أحدهما بالقرعة وعلى الآخر الدية قيل لو وضع أحدهما السكين من جانب والآخر
~~وضع السكين الآخر من جانب وأمرا حتى التقى السكينان لا يجب القصاص اتفاقا
~~لأن كلا منهما قاطع للبعض.
# (فإن قطع رجل يميني رجلين) سواء قطعهما معا أو على التعاقب (فلهما قطع
~~يمينه ودية يد بينهما) وهو نصف دية النفس فيقسم بينهما نصفين (إن حضرا معا)
~~لأن المماثلة مرعية بالقيمة في الأطراف وعند الشافعي.
# PageV02P628
# يقطع بالأول في التعاقب وللثاني الأرش ويقرع بينهما في القران والقصاص
~~لمن خرجت قرعته وللآخر الأرش.
# (وإن حضر أحدهما) أي أحد المقطوعين (وقطع) القاطع عند حضوره (فللآخر
~~الدية) أي دية واحد لأن للحاضر أن يستوفي لثبوت حقه وتردد حق الغائب بين ms1769 أن
~~لا يطلب أو يعفو مجانا أو يصالح فإذا استوفى لم يبق محل الاستيفاء فيتعين
~~حق الآخر في الدية لأنه أوفى به حقا مستحقا.
# (وصح إقرار العبد بقتل العمد ويقتص به) عندنا لأنه غير متهم فيه لأنه مضر
~~بالعبد فيقبل قوله ولأن العبد مبقى على أصل الحرية في حق الدم عملا
~~بالآدمية سواء كان مأذونا أو محجورا حتى لا يجوز إقرار المولى عليه بالحد
~~والقصاص وبطلان حق المولى بطريق الضمان فلا يبالي به خلافا الفرس إذ عنده
~~لا يجوز إقراره لأنه يؤدي إلى إبطال حق المولى فصار كالإقرار بالقتل خطأ أو
~~بالمال.
# (ومن رمى رجلا عمدا فنفذ إلى آخر) عمدا (فماتا اقتص للأول) لأنه عمد
~~(وعلى عاقلته الدية للثاني) لأنه أحد نوعي الخطأ كأنه رمى إلى صيد فأصاب
~~آدميا والفعل يتعدد بتعدد الأثر.
### | [فصل فيمن قطع يد رجل ثم قتله]
# فصل (ومن قطع يد رجل ثم قتله أخذ بهما مطلقا) أي سواء كان عمدين أو خطأين
~~أو مختلفين (إن تخللهما برء) فيجب القطع والقتل في العمدين ودية ونصف دية
~~في الخطأين والقطع والدية إذا كان القطع عمدا والقتل خطأ والقصاص ونصف
~~الدية في عكسه والأصل فيه أن الجمع بين الجراحات واجب ما أمكن تتميما للأول
~~لأن القتل في الأعم يقع بضربات متعاقبة وفي اعتبار كل ضربة بنفسها بعض
~~الحرج إلا أن يمكن الجمع فيعطى كل واحد حكم نفسه لتخلل البرء بينهما وهو
~~قاطع للسراية في العمدين والخطأين ولاختلاف حكم الفعلين وتخلل البرء بينهما
~~أيضا في المختلفين (وإلا) أي وإن لم يتخلل بينهما برء (فإن اختلفا عمدا
~~وخطأ) بأن كان القطع عمدا والقتل خطأ أو بالعكس (أخذ بهما) أيضا فيجب القطع
~~والدية في الأول والقصاص ونصف الدية في الثاني لتعذر الجمع لاختلاف
~~الجنايتين لكون أحدهما عمدا والآخر خطأ (لا) يؤخذ بهما (إن كان خطأين) ولم
~~يتخلل بينهما برء (بل تكفي دية) واحدة.
# PageV02P629
# أعني دية القتل لأن دية القطع إنما تجب عند استحكام أثر الفعل وهو أن
~~يعلم عدم السراية (وفي العمدين) ms1770 اللذين لم يتخلل بينهما برء (يؤخذ بهما)
~~فيجب القطع والقتل عند الإمام (وعندهما) لا يقطع بل (يقتل فقط) فيدخل جزاء
~~القطع في جزاء القتل لأن الجمع بينهما ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء
~~فيجمع بينهما وله أن الجمع متعذر للاختلاف بين هذين الفعلين لأن الموجب
~~القود وهو يعتمد المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع
~~بالقطع وهو متعذر.
# (ولو ضربه مائة سوط فبرئ من تسعين ومات من عشرة وجبت دية) واحدة (فقط)
~~عند الإمام لأنه لما برئ منها لا تبقى معتبرة في حق الأرش وإن بقيت معتبرة
~~في حق التعزير للضارب فبقي الاعتبار للعشرة وكذلك كل جراحة اندملت ولم يبق
~~لها أثر على أصل الإمام وعن أبي يوسف في مثله حكومة عدل وعن محمد أنه تجب
~~أجرة الطبيب وثمن الأدوية كما في الهداية.
# (وإن جرحته) أي جرحت المضروبة مائة سوط (وبقي) لها (الأثر) أي أثر
~~الجراحة بعد البرء (ولم يمت تجب حكومة عدل) عند الإمام لبقاء الأثر والأرش
~~إنما يجب باعتبار معنى الأثر في النفس وإن لم يبق لها أثر لا يجب شيء عنده.
# (ومن قطعت يده عمدا فعفا) المقطوع (عن القطع فمات منه) أي من القطع (فعلى
~~قاطعه الدية في ماله) عند الإمام لأنه عفا عن القطع وهو غير القتل فلما سرى
~~تبين أنه القتل لا القطع فتجب ضمان القتل لأن حقه فيه هذا في القياس إلا أن
~~الدية وجبت استحسانا لأن صورة العفو مورثة للشبهة (وعندهما هو) أي عفو
~~المقطوع (عفو عن النفس) فلا يلزم على القاطع شيء إذ العفو عن القطع عفو عن
~~موجبه وهو أحد الأمرين هو القطع إن لم يسر أو القتل إن سرى.
# (وإن عفا) المقطوع (عن القطع وما يحدث منه) أي من القطع (أو) عفا (عن
~~الجناية) عمدا (فهو عفو عن النفس إجماعا) لكون الجناية جنسا متناولا
~~للسارية والمقتصرة ثم مات من ذلك لا شيء عليه (والعمد من كل المال والخطأ
~~من ثلثه) أي ثلث المال يعني إن كان القطع عمدا ms1771 وعفا عنه كان من كل المال
~~لأن موجبه قود وهو ليس بمال فلم يتعلق به حق الورثة فيصح العفو عنه على
~~الكمال وإن كان خطأ وعفا عنه فهو عفو عن الدية فيعتبر من ثلث المال لأن
~~الدية مال وحق الورثة يتعلق بها والعفو وصية فيصح من الثلث (والشج كالقطع)
~~أي العفو عن الشجة كالعفو عن القطع فإذا عفا المشجوج عن الشجة فمات منها
~~يضمن شاجه أرشه عند الإمام لأن العفو مورث للشبهة فلا يضمن القتل وعندهما
~~لا يجب شيء إذ العفو عن الشجة عفو عن موجبه هو الأرش إن لم يسر أو القتل إن
~~سرى ولو عفا عن الشجة فهو عفو عن النفس.
# PageV02P630
# وكذا لو عفا عن الشجة وما يحدث منها فهو عفو عن النفس ولو عفا عن الشجة
~~خطأ فهو عفو معتبر من الثلث ولو عفا عن الشجة عمدا فهو عفو مجانا.
# (وإن قطعت امرأة يد رجل فتزوجها على) موجب (يده ثم مات) المقطوع يده
~~(فعليه مهر مثلها وعليها الدية في مالها إن) قطعت (عمدا وعلى عاقلتها إن)
~~قطعت (خطأ) هذا عند الإمام لأن العفو عن اليد أو القطع لا يكون عفوا عن ما
~~يحدث منه عنده ثم إن كان القطع عمدا كان تزوجا على القصاص في الطرف وليس
~~بمال على تقدير الاستيفاء فعلى تقدير السقوط أولى فلا يصلح للمهر فيجب لها
~~عليه مهر المثل فإن قيل قد سبق أن القصاص لا يجري بين الرجل والمرأة في
~~الطرف فكيف يصح تزوجها عليه أجيب أن الموجب الأصلي للعمد هو القصاص لإطلاق
~~قوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] وإنما سقط للتعذر ثم تجب عليها
~~الدية لأن التزوج وإن تضمن العفو لكن القصاص في الطرف فإذا سرى تبين أنه
~~قتل ولم يتناوله العفو فتجب الدية لعدم صحة العفو عن النفس وهو في مالها
~~لأنه عمد والعاقلة لا تتحمله فإذا وجبت له الدية ولها المهر تقاصا إن
~~استويا وإن فضلت الدية ترده على الورثة وإن فضل المهر ترده الورثة عليها
~~وإن كان القطع خطأ ms1772 يكون تزوجها على أرش اليد وإذا سرى إلى النفس تبين أنه
~~لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل كما إذا تزوجها على ما في يده
~~ولا شيء فيها والدية واجبة بنفس القتل لأنه خطأ ولا تقع المقاصة لأن الدية
~~على العاقلة قيل ينبغي أن تقع المقاصة على القول المختار في الدية وهو عدم
~~وجوبها على العاقلة بل على القاتل.
# (وإن تزوجها على اليد وما يحدث منها) يعني السراية (أو على الجناية ثم
~~مات) من ذلك القطع (فعليه مهر المثل في العمد) لأن هذا تزوج على القصاص وهو
~~ليس بمال فلا يصلح مهرا كما لو تزوجها على خمر أو خنزير (ويرفع عن العاقلة
~~مقداره) أي مقدار مهر مثلها (في الخطأ) إن كان مهر المثل أقل من الدية
~~(والباقي) من الدية (وصية لهم) أي للعاقلة (فإن خرج) الباقي (من الثلث سقط
~~وإلا) أي وإن لم يخرج الباقي من الثلث (فقدر ما يخرج منه) لأنه تزوج على
~~الدية وهي تصلح مهرا إلا أنه يعتبر بقدر مهر المثل من جميع المال لأنه وإن
~~كان مريضا مرض الموت لكن التزوج من الحوائج الأصلية ولا تصح في حق الزيادة
~~على مهر المثل لأنه محاباة فيكون وصية والدية تجب على العاقلة وقد صارت
~~مهرا فيسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها مثل الدية أو أكثر.
# (وكذا الحكم عندهما في صورة الأولى) أي فيما إذا تزوجها على اليد لأن
~~العفو عن اليد عفو عما يحدث منه عندهما فاتفق جوابهما
# PageV02P631
# في الفصلين أي في الخطأ والعمد.
# (ومن قطعت يده فمات بعدما اقتص له من القاطع قتل قاطعه) يعني لو أن رجلا
~~قطع يد رجل فاقتص له بأن قطع يده ثم مات المقطوع الأول منه قبل المقطوع
~~الثاني قتل المقطوع الثاني به وهو القاتل الأول قصاصا لأنه تبين أن الجناية
~~كانت قتل عمد وحق المقتص القود واستيفاء القطع لا يوجب سقوط القود إذا
~~استوفى طرف من عليه القصاص وعن أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص لأنه لما ms1773
~~أقدم على القطع فقد أبرأه عما وراءه ونحن نقول إنما أقدم على القطع ظنا منه
~~أي من المقطوع الأول أن حقه فيه وبعد السراية يتبين أنه في القود فلم يكن
~~مبرئا عنه بدون العلم به.
# (ومن قتل له ولي عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا عن القتل فعليه) أي قاطع اليد
~~(دية اليد) عند الإمام لأنه استوفى غير حقه لأن حقه في القتل وهذا قطع وكان
~~القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة وإذا سقط وجب المال.
# (ومن قطعت يده فاقتص من قاطعها) بنفسه بلا حكم حاكم كما في الدرر (فسرى)
~~القطع (إلى نفسه فعليه) أي على المقتص (دية النفس) عند الإمام لأن حقه في
~~القطع لا في القتل ولما سرى كان قتلا لا قطعا فصار فعله بغير حق وما يتقيد
~~بوصف السلامة هو من الواجبات كالرمي إلى الحربي وما نحن فيه ليس منها إذ
~~العفو مندوب لكن لم يجب القصاص لاندرائه بشبهة فانقلب إلى الدية (خلافا
~~لهما فيهما) أي في هذه المسألة والمسألة التي قبلها أما في الأولى فلأن
~~إقدامه على القطع دليل على أنه أبرأه عن غيره وأما في هذه المسألة فلأنه
~~استوفى حقه وهو القطع فسقط حكم السراية إذ الاحتراز عن السراية خارج عن
~~وسعه فلا يتقيد بشرط السلامة لما فيه من سد باب القصاص كالإمام والقاضي إذا
~~قطع يد السارق فسرى إلى النفس ومات وكالبزاغ والفصاد والحجام والختان وكما
~~لو قال اقطع يدي ومات.
# وفي المنح وضمان الصبي إذا مات من ضرب أبيه أو وصيه تأديبا عليهما أي على
~~الأب والوصي عند الإمام كضرب معلم صبيا أو عبدا بغير إذن أبيه ومولاه وإن
~~كان الضرب بإذنهما لا ضمان وكذا يضمن زوج امرأة ضربها تأديبا.
### | [باب الشهادة في القتل واعتبار حاله]
# لما كانت الشهادة في القتل أمرا متعلقا بالقتل أوردها بعد ذكر حكم القتل
~~لأن ما يتعلق بالشيء كان أدنى درجة من نفس ذلك الشيء (القود يثبت للوارث)
~~بطريق الخلافة (ابتداء لا بطريق الإرث) عند الإمام ms1774 لأنه يثبت بعد الموت
# PageV02P632
# والميت ليس أهلا لأن يملك شيئا إلا ما له إليه حاجة كالمال مثلا ولهذا
~~يجهز وتقضى ديونه وتنفذ وصاياه من ماله وطريق ثبوته الخلافة وعندهما بطريق
~~الإرث والفرق بينهما أن الوراثة تستدعي سبق ملك المورث ثم الانتقال منه إلى
~~الوارث والخلافة لا تستدعي ذلك فالمراد بالخلافة ههنا ما ذكره صدر الشريعة
~~أن يقوم شخص مقام غيره في إقامة فعله ففي القتل اعتدى القاتل على المقتول
~~بمثل ما اعتدى عليه لكنه عاجز عن إقامته فالورثة قاموا مقامه من غير أن
~~يكون المقتول ملكه ثم انتقل منه إلى الورثة (فلا يكون أحدهم) أي أحد الورثة
~~(خصما عن البقية فيه) أي في إثبات فعل القصاص بغير وكالة منهم فإذا أقيم
~~القصاص أقيم بجميعهم (بخلاف المال) لأن الميت أهل لأن يملك المال ولذا لو
~~نصب شبكة وتعلق به صيد بعد موته يملكه وعندهما يثبت بطريق الوراثة (فلو
~~أقام أحد ابنين حجة بقتل أبيهما عمدا والآخر غائب لزم إعادتها) أي إعادة
~~الحجة (بعد عود الغائب) ليتمكن من الاستيفاء عند الإمام وحاصله أنه ليس
~~للحاضر أن يستوفي القصاص قبل عود الغائب بل إذا أقام الحاضر البينة يحبس
~~القاتل لأنه صار متهما بالقتل والمتهم يحبس فإن عاد الغائب فليس لهما أن
~~يقتلاه بتلك البينة بل لا بد لهما من إعادة البينة (خلافا لهما) أي قالا لا
~~يلزم إعادتها بعد عود الغائب بل يحبس أيضا إذا أقام الحاضر البينة فإذا عاد
~~الغائب فلهما أن يقتلاه بتلك البينة (وفي) قتل (الخطأ والدين لا تلزم)
~~إعادة البينة إذا جاء الغائب بعد إقامة الحاضر لأن هذا لا يوجب القود بل
~~يوجب الدية فطريق ثبوته الوراثة إجماعا وحاصل الكلام أن أحد الورثة ينتصب
~~خصما عن الباقين فيما يدعي مالا للميت أو عليه كما إذا ادعى أحد الورثة
~~شيئا من تركة الميت على أحد وأقام عليه بينة يثبت حق الجميع بلا حاجة إلى
~~الدعوى والإثبات من الباقين وكذا إذا ادعى أحد على أحدهم شيئا من التركة
~~وأقام عليه بينة ms1775 تثبت على جميعهم بلا حاجة إلى الدعوى والإثبات على
~~الباقين.
# (ولو برهن القاتل على عفو) الوارث (الغائب فالحاضر خصم) عن الغائب (ويسقط
~~القود) أي لو أقام القاتل البينة على الوارث الحاضر أن الوارث الغائب قد
~~عفا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب فتقبل بينة العفو عليه لأنه يدعي على
~~الحاضر سقوط حقه في القصاص وانتقاله إلى المال فإذا قضى عليه يصير الغائب
~~مقضيا عليه تبعا ويسقط القود عن القاتل لعدم التجزؤ وينقلب إلى الدية.
# (وكذا لو قتل عبد لرجلين وأحدهما غائب) فأقام القاتل بينة على الحاضر أن
~~شريكه الغائب قد عفا عنه ينتصب الحاضر خصما ويسقط القود لما بين آنفا.
# (ولو شهد وليا قصاص بعفو أخيهما لغت)
# PageV02P633
# تلك الشهادة يعني إذا كان أولياء المقتول ثلاثة فشهد اثنان منهما على
~~الثالث أنه عفا فشهادتهما باطلة لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا وهو انقلاب
~~القود مالا وهو عفو منهما لأنهما زعما أن القصاص قد سقط وزعمهما معتبر في
~~حق أنفسهما وهذه المسألة على وجوه أربعة ذكر الأول بقوله (فإن صدقهما) أي
~~الوليين (القاتل فقط) وكذبهما المشهود عليه (فالدية بينهم أثلاثا) لأنه
~~بتصديقه إياهما أقر لهما بثلثي الدية فلزم وادعى بطلان حق الشريك فلم يصدق
~~فتحول مالا وغرم القاتل الدية أثلاثا وذكر الثاني بقوله.
# (وإن كذبهما) القاتل بعد أن كذبهما الولي المشهود عليه بالعفو (فلا شيء
~~لهما) أي للوليين الشاهدين (ولأخيهما ثلث الدية) لأنهما بشهادتهما عليه
~~بالعفو أقرا بطلان حقهما في القصاص فصح إقرارهما في حق أنفسهما وادعيا
~~انقلابه مالا فلا تصدق دعواهما إلا ببينة وللولي المشهود عليه ثلث الدية
~~لأن دعواهما عليه العفو وهو ينكر فينقلب نصيبه مالا لأن سقوط القصاص مضاف
~~إليهما وذكر الثالث بقوله.
# (وإن صدقهما أخوهما فقط) دون القاتل (غرم القاتل له) أي للأخ (ثلث الدية)
~~يعني يغرم القاتل ثلث الدية وهو نصيب الشريك (ثم يأخذانه) أي يأخذ المخبران
~~الثلث (منه) أي من الشريك المصدق لأن زعم الشريك أنه عفا بتصديق المخبرين
~~فلا شيء له على القاتل ولهما على القاتل ثلث ms1776 الدية وما في يد الشريك وهو
~~ثلث الدية مال القاتل وهو من جنس حقهما فيصرف إليهما لإقراره لهما بذلك كمن
~~قال لفلان: علي ألف درهم فقال المقر له: ليس ذلك لي وإنما هو لفلان فإن ذلك
~~يصرف إليه فكذا هذا، وهذا كله استحسان والقياس أن لا يلزم القاتل شيء لأن
~~ما ادعاه الشاهدان على القاتل لم يثبت لإنكاره وما أقر به القاتل للمشهود
~~عليه قد بطل بإقراره بالعفو لكونه تكذيبا له وجوابه أن القاتل بتكذيبه
~~للشاهدين قد أقر للمشهود عليه بثلث الدية لزعمه أن القصاص قد سقط بشهادتهما
~~كما إذا عفا والمقر له ما كذب القاتل حقيقة بل أضاف الوجوب إلى غيره فجعل
~~الواجب للشاهدين وفي مثله لا يرتد الإقرار كمن قال لفلان: علي كذا فقال
~~المقر له: ليس لي ولكنه لفلان على ما بيناه كما في التبيين.
# (وإن اختلف شاهدا القتل في زمانه) أي زمان القتل (أو مكانه أو) في (آلته)
~~بأن قال أحدهما: قتله بعصا وقال الآخر: قتله بالسيف (أو قال أحدهما: ضربه
~~بعصا وقال الآخر: لا أدري بماذا قتله بطلت) شهادتهما لأن القتل لا يتكرر
~~فالقتل في زمان أو مكان غير القتل في زمان آخر ومكان آخر وكذا القتل بآلة
~~غير القتل بآلة أخرى وتختلف الأحكام باختلاف الآلة فكان على كل قتل شهادة
~~فرد
# PageV02P634
# فلم تقبل ولأن اتفاق الشاهدين شرط للقبول ولم يوجد ولأن القاضي تيقن كذب
~~أحدهما لاستحالة اجتماع ما ذكر وإذا بين أحدهما الآلة وقال الآخر: لا أدري
~~بماذا قتله فلا تقبل شهادتهما أيضا لأن المطلق يغاير المقيد لأن المطلق
~~يوجب الدية في ماله والمقيد يوجب الدية على العاقلة فاختلف حكمهما كالصورة
~~الأولى فلا تقبل وأما إذا شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار
~~القاتل كان باطلا لاختلاف المشهود به فإن أحدهما فعل والآخر قول وقد تقرر
~~في كتاب الشهادة أنه لا يجمع بين قول وفعل وكذا تبطل الشهادة لو كمل النصاب
~~في كل واحد منهما بأن شهد شاهدان أنه قتله يوم الجمعة وآخران أنه ms1777 قتله يوم
~~السبت أو شهدا كذلك في المكان لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين وعدم
~~الأولوية بالقبول ولو كمل أحد الفريقين دون الآخر قبل الكامل منهما لعدم
~~المعارض كما في المنح.
# (وإن شهدا بالقتل وجهلا الآلة) بأن قالا: لا ندري بأي شيء قتله (لزم
~~الدية) استحسانا، والقياس أن لا تقبل هذه الشهادة لأن الفعل يختلف باختلاف
~~الآلة فجهل المشهود به وجه الاستحسان أنهم شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس
~~بمجمل فيجب أقل موجبه وهو الدية ولأنه يحمل إجمالهم في الشهادة على إجمالهم
~~بالمشهود عليه سترا عليه ومثل ذلك سائغ شرعا لأن الشرع أجاز الكذب في إصلاح
~~ذات البين على ما ورد به الحديث «ليس بكذاب من أصلح بين اثنين وقال خيرا»
~~فهذا مثله أو أحق منه فيحمل عليه وإنما وجبت الدية في ماله دون العاقلة لأن
~~المطلق يحمل على الكامل فلا يثبت الخطأ بالشك.
# (ولو أقر كل) واحد (من رجلين بقتل زيد وقال وليه: قتلتماه جميعا فله) أي
~~للولي (قتلهما) جميعا لأن تكذيب الولي في بعض ما أقر به وهو الانفراد
~~بالقتل لا يبطل الإقرار وإن كان فيه التفسيق لأن فسق المقر لا يمنع صحة
~~الإقرار وكذا لو قال الولي لأحدهما: أنت قتلته له أن يقتله دون الآخر ولو
~~قال الولي في صورة الإقرار صدقتما ليس له أن يقتل واحدا منهما لأن كل واحد
~~منهما يدعي الانفراد بالقتل فتصديقه يوجب ذلك فصار كأنه قال لكل واحد
~~منهما: قتلته وحدك ولم يشارك فيه أحد كما تقول فيكون مقرا بأن الآخر لم
~~يقتله بخلاف الأول وهو ما إذا قال: قتلتماه لأنه دعوى القتل من غير تصديق
~~فيقتلهما بإقرارهما ولو أقر رجل بأنه قتله فقامت البينة على آخر أنه قتله
~~كلاهما كان للولي قتل المقر دون المشهود عليه ولو قال الولي لأحد المقرين:
~~صدقت أنت قتلته وحدك كان له قتله كما إذا قال ذلك لأحد المشهود عليها شهدا
~~على رجل بقتله خطأ وحكم بالدية وجاء المشهود بقتله حيا ضمنت العاقلة الولي
~~أو الشهود ورجع الشهود ms1778 على الولي والعمد كالخطأ إلا في الرجوع
# PageV02P635
# ولو شهدا على إقراره أو شهدا على شهادة غيرهما في الخطأ لم يضمنا وضمن
~~الولي الدية للعاقلة كما في التنوير.
# (ولو شهدا بقتل زيد عمر أو) شهد (آخران بقتل بكر إياه وادعى وليه قتلهما
~~لغتا) أي الشهادتان لأن تكذيب الولي الشاهد في بعض ما شهد به وهو الانفراد
~~في القتل يبطل الشهادة أصلا لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد يمنع القبول.
# (والعبرة بحالة الرمي) لأن الرمي فعل الرامي ولا فعل له بعده يوجب اعتبار
~~حاله في حق المحل والضمان عند ذلك (لا الوصول) أي ليس المعتبر حالة الوصول
~~(في تبدل حال المرمي عند الإمام فلو رمى مسلما) عمدا (فارتد فوصل) السهم
~~(إليه فمات تجب الدية) عنده لأن التضمين لورثة المرتد لكونه معصوما وقت
~~الرمي لا القصاص لاندرائه بالشبهة فتجب الدية (خلافا لهما) أي لا شيء على
~~الرامي لأن التلف حصل في محل غير معصوم فيكون هدرا ولأن المرمي إليه كان
~~مبرئا بالارتداد عن موجبه كما إذا أبرأ بعد الجرح قبل الموت.
# (ولو رمى مرتدا فأسلم قبل الوصول لا يجب شيء اتفاقا) وكذا إذا رمى حربيا
~~ثم أسلم لأن الرمي ما انعقد موجبا للضمان لعدم تقوم المحل فلا ينقلب موجبا
~~بصيرورته متقوما بعد ذلك.
# (وإن رمى عبدا فأعتق فوصل) السهم إليه بعد ما أعتق (فعليه) أي على الرامي
~~(قيمته عبدا) عند الشيخين لأنه يصير قاتلا من وقت الرمي وقد صار هو مملوكا
~~في تلك الحالة فتجب قيمته (وعند محمد) عليه (فضل ما بين قيمته مرميا وغير
~~مرمي) لأن توجه السهم عليه أوجب إشرافه على الهلاك حتى لو كانت قيمته قبل
~~الرمي ألفا وبعده ثمانمائة يلزم الرامي مائتان وقال زفر تجب عليه الدية لأن
~~الرمي يصير علة عند الإصابة إذ علة الإتلاف لا تصير من غير تلف يتصل به وقد
~~تلف به الحي.
# (وإن رمى محرم صيدا فحل) من إحرامه قبل الإصابة (فوصل) السهم إلى الصيد
~~فقتله (وجب الجزاء) إذ الاعتبار بحالة الرمي (وإن رماه حلال ms1779 فأحرم) بعد
~~الرمي (فوصل) السهم إلى الصيد فقتله (فلا) يجب الجزاء لأن رميه وقع حال
~~كونه حلالا وإن وصل إليه السهم بعد إحرامه.
# (وإن رمى من قضي عليه برجم) أي إذا قضى القاضي برجم رجل فرماه رجل (فرجع
~~شهوده) بعد الرمي (فوصل) بعد رجوع الشهود (لا يضمن) الرامي لما أن المعتبر
~~حالة الرمي وهو مباح الدم فيها.
# (ولو رمى مسلم صيدا فتمجس) أي صار مجوسيا (فوصل حل) الصيد (وفي العكس)
~~يعني لو رمى مجوسي صيدا فأسلم فوصل (يحرم) لأن المعتبر حالة الرمي وهو
~~الأصل في مسائل هذا الباب وذلك بالاتفاق وإنما عدل أبو يوسف ومحمد عن ذلك
~~فيما إذا رمى إلى مسلم فارتد والعياذ بالله تعالى قبل الإصابة باعتبار أنه
~~صار مبرئا له بالردة على ما بينا في أول هذا الفصل كما في المنح.
# PageV02P636
### | [كتاب الديات]
# وجه المناسبة في ذكر الديات بعد الجنايات كون الدية إحدى موجبي الجناية
~~المشروعين للصيانة ولما كان القصاص أشد صيانة قدم موجبه والديات جمع دية
~~وهو مصدر ودى القاتل المقتول إذا أعطى وليه المال الذي هو بدل النفس قال
~~المولى المعروف بأخي جلبي: ثم قيل لذلك المال دية تسمية بالمصدر وواوها
~~محذوفة كذا في المغرب (الدية المغلظة من الإبل مائة أرباعا) يعني أن الدية
~~المغلظة في شبه العمد تكون أربعة أنواع بينها بقوله (بنات مخاض وبنات لبون
~~وحقاق وجذاع) قد سبق تفسير الكل في كتاب الزكاة (من كل) أي من كل واحدة
~~منها (خمس وعشرون) فيكون جملتها مائة هذا عند الشيخين (وعند محمد) وهو قول
~~الشافعي (ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ثنية) قد سبق تفسيرها في كتاب
~~الزكاة أيضا (كلها) أي كل الثنيات (خلفات) بفتح الخاء المعجمة وكسر اللام
~~والفاء جمع خلفة وهي الحامل من النوق فيكون قوله (في بطونها أولادها) صفة
~~كاشفة.
# وفي غاية البيان أن تغليظ الدية مروي عن ابن مسعود وزيد بن ثابت وأبي
~~موسى الأشعري - رضي الله تعالى عنهم - لكن اختلفوا في كيفية التغليظ فعند
~~الشيخين ما ذكر أولا وعند محمد ms1780 والشافعي ما ذكر ثانيا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إلا أن قتيل خطأ العمد بالسوط والعصا والحجر فيه دية مغلظة من
~~الإبل أربعون منها في بطونها أولادها» ولأن دية شبه العمد أغلظ من دية
~~الخطأ المحض ودليل الشيخين قوله - عليه السلام - «في نفس المؤمن مائة من
~~الإبل» وجه الاستدلال به أن الثابت عنه - صلى الله تعالى عليه وسلم - هو
~~هذا وما رواه محمد والشافعي غير ثابت لاختلاف الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - في صفة التغليظ فإن عمر - رضي الله تعالى عنه - وزيد بن ثابت
~~والمغيرة بن شعبة - رضي الله تعالى عنهم - قالوا مثل ما قالا وقال علي -
~~رضي الله تعالى عنه -: تجب أثلاثا ثلاثة وثلاثون حقة وثلاثة وثلاثون جذعة
~~وأربعة وثلاثون خلفة وقال ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - مثل ما قلنا
~~ولا مدخل للرأي في المقادير فكان كالمرفوع وصار معارضا بما روياه وإذا
~~تعارضا كان الأخذ بالأدنى وهو المتيقن أولى.
# وفي النهاية وذكر في المبسوط أن الشيخين احتجا بحديث السائب بن يزيد أن
~~«النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا»
~~ومعلوم أنه لم يرد به الخطأ لأنها في الخطأ تجب أخماسا فعلم أن المراد به
~~شبه العمد على أنه قال - عليه الصلاة والسلام - «في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل» والمراد أدنى ما يكون منه
# PageV02P637
# فكان ما قلناه أولى ولأن الدية إنما تجب عوضا والحامل لا يجوز أن تستحق
~~بشيء من المعاوضات لوجهين: أحدهما أن صفة الحمل لا يمكن الوقوف على حقيقتها
~~والثاني أن الجنين من وجه كالمنفصل فيكون هذا في معنى إيجاب الزائد على
~~المائة عددا وبالاتفاق ليس التغليظ من حيث العدد بل من حيث السن ثم إن
~~الديات تعتبر بالصدقات والشرع نهى عن أخذ الحوامل في الصدقات لأنها كرائم
~~أموال الناس فكذلك في الديات (ولا تغليظ في غير الإبل) يعني لا يزاد في
~~الدراهم والدنانير على عشرة آلاف درهم أو ألف دينار (وهي) أي الدية المغلظة
~~(في شبه العمد) لما روي من الحديث ms1781 وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إلا
~~أن قتيل خطأ العمد بالسوط والعصا والحجر فيه دية مغلظة» .
# (و) الدية (المخففة) مبتدأ خبره قوله ألف دينار (وهي) أي الدية المخففة
~~(في الخطأ وما بعده) مما أجري مجرى الخطأ والقتل بتسبب (من الذهب ألف
~~دينار) قيمة كل دينار عشرة دراهم فقوله من الذهب حال من ألف قدمت على
~~صاحبها (ومن الورق) بفتح الواو وكسر الراء الفضة (عشرة آلاف درهم) وقال
~~مالك والشافعي: اثنا عشر ألف درهم لما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - أن «رجلا قتل فجعل النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -: ديته اثني
~~عشر ألف درهم» رواه أبو داود والترمذي ولنا ما روي عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أن «النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -: قضى بالدية في قتيل
~~بعشرة آلاف درهم» وما قلناه أولى للتيقن به لأنه أقل ويحمل ما رواه على وزن
~~خمسة وما رويناه على وزن ستة وهكذا كانت الدراهم من زمان النبي - صلى الله
~~تعالى عليه وسلم -: إلى زمان عمر - رضي الله تعالى عنه - على ما حكاه
~~الخبازي فإنه قال: كانت الدراهم على عهد رسول الله - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم -: ثلاثة الواحد منها وزن عشرة أي العشرة منها وزن عشرة دنانير فيكون
~~الواحدة قدر دينار والثاني وزن ستة أي العشرة منها وزن ستة دنانير والثالث
~~وزن خمسة أي العشرة منها وزن خمسة دنانير فجمع عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~بين الثلاثة فخلطه فجعله ثلث درهم فصار ثلث المجموع وتمامه في التبيين
~~فليراجع (ومن الإبل مائة) قيمة كل إبل مائة درهم حال كونها (أخماسا من ابن
~~مخاض) ذكر (وبنت مخاض وبنت لبون وحقة وجذعة من كل) واحد منها (عشرون) لما
~~روى ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه - أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم
~~- قال: «في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض وعشرون بنت
~~لبون وعشرون ابن مخاض» رواه أبو داود والترمذي وأحمد والشافعي أخذا بمذهبنا
~~غير أنه قال: يجب ms1782 عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض والحديث حجة عليه (ولا دية
~~من غير هذه الأموال) أي من النقدين والإبل عند الإمام لأن مالية
# PageV02P638
# الغير مجهولة فلا يجوز التقدير وأما التقدير فمعروف بالآثار المشهورة
~~(وقالا منها) أي من هذه الأنواع (ومن البقر أيضا مائتا بقرة) قيمة كل بقرة
~~خمسون (ومن الغنم ألفا شاة) كل شاة خمس (ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان)
~~أي إزار ورداء قيمة كل حلة خمسون لأن عمر - رضي الله تعالى عنه - هكذا جعل
~~على أهل كل مال منها.
# (وكفارة شبه العمد والخطأ) وما أجري مجرى الخطأ (عتق) أي إعتاق (رقبة
~~مؤمنة فإن عجز) عن الإعتاق (فصيام شهرين متتابعين) لقوله تعالى {وتحرير
~~رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] وشبه العمد خطأ
~~في حق القتل وإن كان عمدا في حق الضرب فتتناولهما الآية (ولا إطعام فيها)
~~أي في هذه الكفارة لعدم ورود النص به والمقادير لا تجب إلا سماعا (وصح
~~إعتاق رضيع أحد أبويه مسلم) للكفارة لأنه يكون مؤمنا بالتبعية لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «والولد يتبع خير الأبوين دينا» ولا يقال كيف اكتفى هنا
~~بالظاهر في سلامة أطرافه حتى أجاز التكفير به ولم يكتف بذلك في حق وجوب
~~الضمان بإتلاف أطرافه لأنا نقول: الحاجة في التكفير إلى دفع الواجب والظاهر
~~يصلح حجة للدفع والحاجة في الإتلاف إلى إلزام الضمان وهو لا يصلح حجة فيه
~~ولأنه يظهر حال الأطراف فيما بعد التكفير إذا عاش ولا كذلك في الإتلاف
~~فافترقا (لا) إعتاق (الجنين) لأنه لم تعرف حياته ولا سلامته بعد.
# (و) الدية (للمرأة في النفس وما دونها نصف ما للرجل) روي ذلك عن علي -
~~رضي الله تعالى عنه - موقوفا ومرفوعا.
# وقال الشافعي: لا ينتصف الثلث وما دونه يعني إذا كان الأرش بقدر ثلث
~~الدية أو دون ذلك فالمرأة والرجل فيه سواء وإن زاد على الثلث فحالها فيه
~~على النصف من حال الرجل (و) يجب (للذمي مثل ما للمسلم) في النفس والأطراف
~~عندنا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «دية ms1783 كل ذي عهد في عهده ألف دينار
~~ولتساويهما في الحياة والعصمة» وكذا حكم المستأمن لما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - جعل ديته كالذمي» وعند الشافعي دية الكتابي دية ثلث
~~المسلم وهي أربع آلاف درهم إذ دية
# PageV02P639
# المسلم عنده اثنا عشر ألف درهم كما ذكر ودية المجوسي خمس ثلث دية المسلم
~~وهو ثمانمائة درهم وعند مالك دية الكتابي نصف دية المسلم وهو ستة آلاف درهم
~~إذ دية المسلم عنده أيضا اثنا عشر ألف درهم.
### | [فصل في دية النفس]
# فصل في النفس الدية إنما ذكر دية النفس في أول هذا الفصل مع أنه معقود
~~لبيان أحكام الدية فيما هو تبع لها وهو الأطراف تمهيدا لذكر ما بعده وتبركا
~~بلفظ الحديث وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «في النفس الدية وفي اللسان
~~الدية وفي المارن الدية» فلهذا قال.
# (وكذا في المارن) وهو مارن الأنف الدية.
# (و) كذا (في اللسان) الدية (إن منع النطق) لفوات منفعة مقصودة وهو النطق
~~وكذا في قطع بعضه إذا امتنع من الكلام ولو قدر على التكلم ببعض الحروف دون
~~البعض تقسم الدية على عدد الحروف وقيل على عدد حروف تتعلق باللسان وهي ستة
~~عشر حرفا التاء والثاء والجيم والدال والذال والراء والزاي والسين والشين
~~والصاد والضاد والطاء والظاء واللام والنون والياء فما أصاب الفائت يلزمه
~~وقيل إن قدر على أداء أكثر الحروف تجب حكومة عدل لحصول الإفهام مع الإخلال
~~وإن عجز عن أداء الأكثر يجب كل الدية لأن الظاهر أنه لا يحصل منه الإفهام
~~واختاره المصنف ولهذا قال (أو) منع (أداء أكثر الحروف) لتفويت منفعة
~~الإفهام.
# (وفي الصلب) الدية (إن منع الجماع) وقطع الماء (وفي الإفضاء) الدية (إذا
~~منع استمساك البول) لأنه من جنس المنافع (وفي الذكر) الدية لأن فيه تفويت
~~المنفعة وهي الوطء والإيلاد واستمساك البول والرمي به ودفق الماء والإيلاج
~~الذي هو طريق الإعلاق عادة.
# وفي البزازية وإن قطع الذكر من أصله إن خطأ فدية وإن عمدا اختلف أصحابنا.
# وفي المنتقى لا قصاص فيه قالوا: وهو قول محمد ms1784 وعن الثاني أن في الحشفة
~~القصاص وإذا قطع بعضها فلا قصاص (وفي حشفته) أي حشفة الذكر الدية لأنها أصل
~~في منفعة الإيلاج والدفق والقصبة كالتابع لها.
# (وفي العقل) الدية إذا ذهب بالضرب لفوات منفعة الإدراك لأن الإنسان
~~بالعقل يمتاز عن غيره من الحيوان وبه ينتفع في معاشه ومعاده.
# (وفي السمع وفي البصر وفي الشم وفي الذوق) يعني في كل منها الدية كاملة
~~لأن لكل واحد منها منفعة مقصودة وقد روي أن عمر - رضي الله تعالى عنه - قضى
~~لرجل على رجل بأربع ديات بضربة واحدة وقعت على رأسه فذهب عقله وسمعه وبصره
~~وكلامه.
# وقال أبو يوسف إذا لم يعرف الذهاب والقول قول الجاني لأنه منكر فلا يلزمه
~~شيء إلا إذا صدقه أو نكل
# PageV02P640
# عن اليمين وقيل: ذهاب البصر يعرفه الأطباء فيكون قول رجلين منهم عدلين
~~حجة فيه وقيل: يستقبل به الشمس مفتوح العين فإذا دمعت عينه علم أنها باقية
~~وإلا فلا وقيل: يلقى بين يديه حية فإن هرب منها علم أنها لم تذهب وإن لم
~~يهرب فهي ذاهبة وطريق معرفة ذهاب السمع أن يغافل ثم ينادى فإن أجاب علم أنه
~~لم يذهب وإن لم يجب فهو ذاهب وروي عن إسماعيل بن حماد أن امرأة ادعت أنها
~~لا تسمع وتطارشت في مجلس حكمه فاشتغل بالقضاء عن النظر إليها ثم قال لها
~~فجأة غطي عورتك فاضطربت وتسارعت إلى جميع ثيابها فظهر كذبها.
# (وفي اللحية إن لم تنبت) الدية.
# (و) كذلك (في شعر الرأس) الدية إن لم ينبت لأنه أزال جمالا على الكمال.
# وقال مالك والشافعي: لا تجب فيه الدية وتجب حكومة عدل لأن ذلك زيادة في
~~الآدمي ولهذا ينمو بعد كمال الخلق ولهذا يحلق الرأس واللحية في بعض البلاد
~~فلا تتعلق بهما الدية كشعر الصدر والساق إذ لا تتعلق به منفعة ولنا قول علي
~~- رضي الله تعالى عنه - في الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة والموقوف في
~~مثل هذا كالمرفوع لأنه من المقادير فلا يهتدى إليه بالرأي وأما لحية العبد
~~وقد روى ms1785 الحسن عن الإمام أنه يجب فيه كمال القيمة فلا يلزمنا والجواب أن
~~المقصود من العبد الاستخدام دون الجمال وهو لا يفوت بالحلق بخلاف الحر لأن
~~المقصود منه في حقه الجمال فيجب بفواته كمال الدية وفي الشارب حكومة عدل
~~وإنما وجب فيه حكومة عدل لأنه تابع للحية وفي هذا التعليل إشارة إلى أن
~~الواجب في بعض اللحية حكومة عدل إذا كان دون النصف أما إذا كان النصف
~~فالواجب به نصف الدية كما في البزازية وذكر الفضلي نتف لحيته ينظر إلى
~~الذاهب وإلى الباقي فيجب بحسابه وإذا نبت بعض اللحية فحكومة عدل انتهى.
# (وكذا الحاجبان) يجب فيهما الدية وفي أحدهما نصف الدية خلافا للشافعي
~~ومالك فإنه يجب عندهما حكومة عدل.
# (و) كذا (الأهداب) لأنه يفوت بها الجمال على الكمال وجنس المنفعة وهو دفع
~~القذى عن العينين.
# (وفي العينين) الدية لأن جنس المنفعة يفوت بفواتهما (وفي الأذنين وفي
~~الشفتين وفي ثديي المرأة) إنما قيد بثديي المرأة لأن فيه تفويت منفعة
~~الإرضاع بخلاف ثديي الرجل لأنه ليس تفويت منفعة ولا الجمال على الكمال فتجب
~~فيه حكومة عدل وفي حلمتي المرأة كمال الدية وفي إحداهما نصف الدية.
# (وفي اليدين وفي الرجلين وفي أشفار العينين) جمع شفر وهو منبت الأهداب من
~~طرف الجفن أخذ من شفير الوادي وإنما وجبت الدية فيما ذكر لفوات الجمال
~~والمنفعة.
# (وفي كل واحد مما هو اثنان في البدن) كالأذن والشفة واليد والرجل مثلا
# PageV02P641
# (نصف الدية) لأن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - كتب لعمرو بن حزم -
~~رضي الله تعالى عنه - وفي العينين كل الدية وفي أحدهما نصف الدية ولأن في
~~تفويت الاثنين تفويت جنس المنفعة وكمال الجمال فيجب كل الدية وفي تفويت
~~إحداهما تفويت النصف فيجب نصف الدية.
# (و) في كل واحد (مما هو أربعة) من البدن (ربعها) أي ربع الدية كالأشفار
~~(وفي كل إصبع من يد أو رجل عشرها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «في كل
~~إصبع عشر من الإبل» (وفي كل مفصل منها) أي من الأصابع (مما فيه مفصلان)
~~كالإبهام ms1786 (نصف عشرها) أي نصف عشر الدية (ومما فيه ثلاثة مفاصل) كباقي
~~الأصابع في كل مفصل (ثلثه) أي ثلث عشر الدية تنقسم عشر الدية على المفاصل
~~كانقسام دية اليد على الأصابع.
# (وفي كل سن نصف عشرها) وهو خمس من الإبل لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«وفي كل سن خمس من الإبل» ومن الدراهم خمسمائة درهم.
# (وكل عضو ذهب نفعه ففيه) أي في ذلك العضو (ديته وإن كان قائما كيد شلت
~~وعين ذهب ضوءها) بالضرب لأن وجوب الدية يتعلق بتفويت جنس المنفعة ولا عبرة
~~للصورة بلا منفعة لكونها تابعة فلا يكون لها حصة من الأرش إلا إذا تجردت عن
~~المنفعة قبل الإتلاف كإتلاف اليد التي خلت عن البطش ففيها حكومة عدل إن لم
~~يكن فيه جمال كاليد الشلاء وأرشه كاملا إن كان فيه جمال كالأذن الشاخصة كذا
~~في التبيين.
### | [فصل في أحكام الشجاج]
# فصل لا قود في الشجاج فصل أحكام الشجاج بفصل على حدة لتكاثر مسائل الشجاج
~~اسما وحكما وإنما لم يجب القود فيه لأنه لا يمكن اعتبار المساواة فيه لأن
~~ما دون الموضحة ليس له حد ينتهي إليه السكين وما فوقها كسر العظم ولا قصاص
~~فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قصاص في العظم» هذه رواية الحسن عن
~~الإمام وفي ظاهر الرواية يجب القصاص فيما دون الموضحة (إلا في الموضحة إن
~~كانت عمدا) بالاتفاق لما روي «أنه - صلى الله تعالى عليه وسلم -
# PageV02P642
# قضى بالقصاص في الموضحة» ولأنه يمكن أن ينتهي السكين إلى العظم ولأنه
~~يمكن أن يستر غورها بالمسبار ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما
~~قطع فيتساويان فيتحقق القصاص (وفيها) أي في الموضحة (خطأ نصف عشر الدية)
~~لما روي في كتاب عمرو بن حزم أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - قال:
~~«في الموضحة خمس من الإبل» (وهي) أي الموضحة الشجة (التي توضح العظم) أي
~~تبينه.
# (وفي الهاشمة) خبر مقدم للمبتدأ الآتي وهو قوله عشرها (وهي) أي الهاشمة
~~الشجة (التي تهشم العظم) أي تكسرها (عشرها) أي عشر الدية لقوله ms1787 - عليه
~~الصلاة والسلام - «وفي الهاشمة عشر من الإبل» .
# (وفي المنقلة وهي التي تنقل العظم) أي تحوله بعد الكسر (عشرها) أي عشر
~~الدية (ونصفه) أي نصف عشرها فيكون خمسة عشر من الإبل لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «وفي المنقلة خمسة عشر من الإبل» .
# (وفي الآمة وهي) الشجة (التي تصل إلى أم الدماغ) وهي الجلدة الرقيقة التي
~~تجمع الدماغ (ثلثها) أي ثلث الدية لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال: «وفي الآمة ويروى وفي المأمومة ثلث الدية» .
# (وكذا في الجائفة) أي يجب ثلث الدية في الجائفة أيضا وهي الجراحة التي
~~تصل إلى الجوف (فإن نفذت) الجائفة إلى الجانب الآخر (فهما جائفتان ويجب
~~ثلثاها) أي ثلثا الدية لما روي عن أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه -
~~أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر بثلثي الدية ولأنها إذا نفذت صارت
~~جائفتين فيجب في كل واحدة منهما الثلث.
# (وفي كل من الحارصة) بالحاء والراء والصاد المهملات (وهي التي تشق الجلد)
~~ولا تخرج الدم (والدامعة) بالعين المهملة (وهي التي تخرج منه) أي من
~~المجروح (ما يشبه الدمع) يعني تظهر الدمع ولا تسيل بل يجمع في موضع الجراحة
~~كالدمع في العين (والدامية وهي التي تسيل الدم) .
# وفي القهستاني نقلا عن الذخيرة الدامعة على ما ذكره الطحاوي شجة تسيل
~~الدم وعلى ما ذكره شيخ الإسلام ما يسيله أكثر مما يكون في الدامية فالدامية
~~على ما ذكره ما يدمي الجلد سواء كان سائلا أو غير سائل وعلى ما ذكره
~~الطحاوي ما يدميه ولا يسيله.
# وفي الظهيرية هي ما يدميه من غير أن يسيله وهو الصحيح والدامعة ما يسيله
~~كدمع العين (والباضعة) بالضاد المعجمة والعين المهملة (وهي التي تبضع
~~الجلد) أي تقطعه مأخوذ من البضع وهو القطع (والمتلاحمة وهي التي تأخذ في
~~اللحم) وتقطعه بعد قطع الجلد من تلاحم أي التأم وتلاصق
# PageV02P643
# سميت بذلك تفاؤلا كما سمي اللديغ سليما (والسمحاق) بكسر السين المهملة
~~وسكون الميم والحاء المهملة (وهي جلدة) رقيقة (فوق العظم) تحت اللحم (تصل
~~إليها) أي إلى تلك ms1788 الجلدة الرقيقة (الشجة حكومة عدل) لا بإجماع مبتدأ مؤخر
~~خبره ما تقدم من قوله وفي كل من الحارصة إلى آخر ما ذكره وسيأتي تفسير
~~حكومة عدل وإنما وجبت لأنه ليس في كل منها أرش مقدر شرعا ولا يمكن الإهدار
~~فوجب الاعتبار بحكم العدل وهو مأثور عن إبراهيم النخعي وعمر بن عبد العزيز
~~(وعن محمد فيها) أي فيما ذكر من أنواع الشجاج (القصاص) إذا كان عمدا
~~(كالموضحة) وقد تقدم أنها ظاهر الرواية في أول المفصل (والشجاج يختص بالوجه
~~والرأس والجائفة بالجوف والجنب والظهر) وما كان في غيرهما يسمى جراحة لأن
~~الوارد فيما يختص بالوجه والرأس والجوف والجنب والظهر ولأنه إنما ورد الحكم
~~لمعنى الشين وهو في الرأس والوجه ولهذا قال (وما سوى ذلك) أي ما في الوجه
~~والرأس والجوف والجنب والظهر (جراحات) .
# وفي الهداية وأما اللحيان فقد قيل: ليسا من الوجه وهو قول مالك حتى لو
~~وجد فيما فيه أرش مقدر لا يجب المقدر وهذا لأن الوجه مشتق من المواجهة ولا
~~مواجهة للناظر فيهما إلا أن عندنا هما من الوجه لاتصالهما به من غير فاصلة
~~وقد يتحقق معنى المواجهة أيضا (وفيها) أي في الجراحات (حكومة عدل وهي) أي
~~حكومة العدل على ما قاله الطحاوي (أن يقوم) المجروح (عبدا بلا هذا الأثر
~~ومعه) أي مع هذا الأثر ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين (فما نقص من
~~قيمته وجب بنسبته من ديته) مثلا يفرض أن هذا الحر عبد وقيمته بلا هذا الأثر
~~ألف درهم ومع ذلك الأثر تسعمائة فالتفاوت بينهما مائة درهم وهو عشر الألف
~~فيؤخذ هذا التفاوت من الدية وهي عشرة آلاف درهم فعشرة ألف درهم فهو حكومة
~~عدل، و (به يفتى) أي بما ذكر من هذا التفسير بحكومة العدل وقيد يفتي
~~احترازا ما ذكره الكرخي وهو أن ينظر مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر
~~ذلك من نصف عشر الدية لأن ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه قيل: قول
~~الكرخي أصح مما قاله الطحاوي لأن عليا - رضي الله ms1789 تعالى عنه - اعتبر بهذا
~~الطريق فيمن قطع طرف سنه.
# (وفي) قطع (أصابع اليد) الواحدة (وحدها أو مع الكف نصف الدية) لأن الأرش
~~لا يزيد بسبب الكف لأنها تابعة بل الواجب في كل إصبع عشر من الإبل فيكون في
~~الخمس خمسون وهو نصف الدية.
# (و) في قطع الأصابع (مع نصف الساعد نصف الدية وحكومة عدل) وهو رواية عن
~~أبي يوسف وعنه أن ما زاد على أصابع اليد والرجل فهو تبع إلى المنكب وإلى
~~الفخذ لأن الشرع أوجب
# PageV02P644
# في اليد الواحدة نصف الدية واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب فلا يزاد
~~على تقدير الشرع ولهما أن اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف والأصابع دون
~~الذراع فلم يجعل الذراع تبعا في حق التضمين ولأنه لا وجه لأن يكون تبعا
~~للأصابع لأن بينهما عضوا كاملا ولا إلى أن يكون تبعا للكف لأنه تابع ولا
~~تبع للتبع كما في الهداية.
# (وفي) قطع (كف فيها أصبع عشر الدية وإن) كان (فيها إصبعان فخمسها ولا شيء
~~في الكف) وهذا عند الإمام لأن الأصابع أصل حقيقة لأن منفعة اليد وهي القبض
~~والبسط والبطش قائمة بها وكذا حكما لأنه - عليه الصلاة والسلام - جعل الدية
~~بمقابلة الأصابع حيث «أوجب في اليد نصف الدية وجعل في كل إصبع عشرا من
~~الإبل» ومن ضرورته أن يكون كلها بمقابلة أصابع كل الكف والأصل أولى
~~بالاعتبار وإن قل ولا يظهر التابع بمقابلة الأصل فلا يعارض حتى يصار إلى
~~الترجيح بالكثرة ولئن تعارضا فالترجيح بالأصل حقيقة وحكما أولى من الترجيح
~~بالكثرة (وعندهما يجب الأكثر من أرش الكف ودية الإصبع والإصبعين ويدخل
~~الأقل فيه) أي في الأكثر لأنه لا وجه للجمع بين الأرشين لأن الكل شيء واحد
~~ولا إلى إهدار أحدهما لأن كل واحد أصل من وجه فرجحنا بالكثرة (وإن) كان
~~(فيها) أي في الكف (ثلاث أصابع فدية الأصابع) ولا شيء في الكف إجماعا لأن
~~الأصابع أصول وللأكثر حكم الكل فاستتبعت الكف كما إذا كانت الأصابع قائمة
~~(وهي) أي دية هذه الأصابع الثلاثة (ثلاثة أعشار) الدية ms1790 (إجماعا) يعني لزوم
~~دية الأصابع متفق عليه كما أن الأول مختلف فيه.
# (وفي الإصبع الزائدة حكومة) أي حكومة عدل تشريفا للآدمي لأنها جزء للآدمي
~~ولكن لا منفعة فيها ولا زينة.
# (وكذا) أي يلزم (في الشارب) حكومة عدل في الصحيح لأنه تابع للحية فصار
~~طرفا من أطراف اللحية.
# (ولحية الكوسج) أي يلزم فيها حكومة عدل قال الزيلعي: بخلاف لحية الكوسج
~~حيث لا يجب فيها شيء لأن اللحية لا يبقى فيها أثر الحلق فلا يلحقها الشين
~~بالحلق بل ببقاء الشعرات يلحقه ذلك فيكون نظير من قلم ظفر غيره بغير إذنه.
# (و) تجب في (ثدي الرجل) حكومة عدل.
# (و) كذا في (ذكر الخصي والعنين ولسان الأخرس واليد الشلاء والعين العوراء
~~والرجل العرجاء والسن السوداء) فإنه لا يجب في هذه الأشياء الدية لعدم فوات
~~جنس المنفعة وعدم جمال السن السوداء ولكن يجب فيها حكومة العدل تشريفا
~~للآدمي لأنها أجزاء منه.
# وقال الشافعي: تجب دية كاملة في ذكر الخصي والعين لقوله «- عليه الصلاة
~~والسلام -: وفي الذكر الدية من غير فصل» ولنا أن المنفعة وهي الإيلاج
~~والإنزال والإحبال هي المعتبرة من هذا العضو فإذا عدمت لا يجب فيها الدية
# PageV02P645
# كالعين القائمة بلا ضوء واليد الشلاء.
# (وكذا) تجب حكومة عدل (في عين الطفل ولسانه وذكره إذا لم تعلم صحة ذلك)
~~أي صحة كل منها (بما يدل على إبصاره وتحرك ذكره وكلامه) لأن المقصود من هذه
~~الأشياء المنفعة فإذا لم تعلم صحتها لا يجب الأرش الكامل بالشك والظاهر لا
~~يصلح حجة للإلزام بخلاف المارن والأذن الشاخصة لأن المقصود هو الجمال وقد
~~فوته على الكمال وكذلك لو استهلك الصبي لأنه ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت
~~وإن علمت الصحة فيه بما ذكره فحكمه حكم البالغ في العمد والخطأ.
# (وإن شج) رجل (رجلا) موضحة (فذهب عقله أو شعر رأسه) ولم ينبت (دخل أرش
~~الموضحة في الدية) لأن فوات العقل يبطل منفعة جميع الأعضاء إذ لا ينتفع
~~بدونه فصار كما إذا أوضحه فمات وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر وقد ms1791
~~تعلقا جميعا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل الجزء في الكل كمن قطع إصبع
~~رجل فشلت به يده كلها.
# (وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لا يدخل) أرش الموضحة في الدية لأن كلا
~~منها جناية فيما دون النفس والمنفعة مختصة فأشبه الأعضاء المختلفة بخلاف
~~العقل لأن منفعته عائدة إلى جميع الأعضاء كما مر هذا عند الطرفين وعند أبي
~~يوسف أن الشجة تدخل في دية السمع والنطق ولا تدخل في دية البصر قيل هذا إذا
~~كان خطأ أما إذا شج رجلا موضحة عمدا فذهب من ذلك سمعه وبصره فلا قصاص في
~~شيء من ذلك عند الإمام ولكن يجب أرش الموضحة ودية السمع والبصر وعندهما يجب
~~القصاص في الشجة ويجب الدية في السمع والبصر.
# (وإن ذهب بها) أي بالموضحة (عيناه فلا قصاص ويجب أرشها) أي أرش الشجة
~~(وأرش العينين) عند الإمام (وعندهما) يجب (القصاص في الموضحة والدية في
~~العينين) والأصل في ذلك عنده أن الفعل إذا أوجب مالا في البعض سقط القصاص
~~سواء كانا عضوين أو عضوا واحدا وعندهما في العضوين يجب القصاص مع وجوب
~~المال وإن كان عضوا واحدا لا يجب.
# (ولا قصاص في أصبع قطعت فشلت أخرى) جنبها بل يجب الأرش عند الإمام لأن
~~القصاص غير واجب لعدم المماثلة لأن قطع الثاني على وجه يوجب شل الأخرى غير
~~ممكن (وعندهما) وهو قول زفر والحسن (يقتص في المقطوعة وتجب الدية في
~~الأخرى) التي شلت لأن القصاص واجب بالنصوص.
# (ولو قطع مفصلها) أي مفصل الإصبع (الأعلى فشل ما بقي) من المفاصل كما في
~~الرمز شرح الكنز وقول صاحب الهداية وغيره فشلت ما بقي من الإصبع محل تأمل
~~تدبر (فلا قصاص بل الدية فيما قطع وحكومة) أي حكومة عدل (فيما شل) وإنما
~~وجبت الدية لأنه مقدر شرعا وتلزم الحكومة فيما بقي لانتفاء تقدير الشرع
# PageV02P646
# فيه.
# (ولا) قصاص (لو كسر نصف سن فاسود باقيها بل) تجب (دية السن كلها وكذا لو
~~احمر) باقيها (أو اصفر أو اخضر) الأصل في هذا عنده أن الفعل ms1792 الواحد إذا
~~أوجب مالا في البعض سقط القصاص سواء كانا عضوين أو عضوا واحدا.
# (ولو اسودت كلها بضربة وهي) أي السن (قائمة فالدية في الخطأ على العاقلة
~~وفي العمد في ماله) ولا يجب القصاص لأنه لا يمكن للمجني عليه أن يضربه ضربا
~~يسودها جميعا بل يجب الأرش في الخطأ على العاقلة وفي العمد في ماله.
# (ولو قلعت سن رجل فنبتت مكانها أخرى سقط أرشها) عند الإمام لأن الجناية
~~قد زالت معنى لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى فلم تفت
~~المنفعة به ولا الزينة (خلافا لهما) لأن الجناية قد تحققت والحادثة نعمة
~~مبتدأة من الله تعالى فصار كما لو أتلف مال إنسان فحصل للمتلف عليه مال
~~آخر.
# (وفي سن الصبي يسقط إجماعا) لأن سن الصبي لا تتقرر في مكانها فوجودها
~~كعدمها فلم يعد قلعها جناية وعن أبي يوسف أنه تجب حكومة عدل لمكان الألم
~~الحاصل.
# (وإن أعاد الرجل سنة المقلوعة إلى مكانها) أي السن (فنبت عليها اللحم لا
~~يسقط أرشها إجماعا) وعلى القالع كمال الأرش لأن هذا لا يعتد به إذ العروق
~~لا تعود.
# وقال شيخ الإسلام: هذا إذا لم تعد إلى حالها الأولى بعد النبات في
~~المنفعة والجمال وأما إذا عادت فلا شيء عليه.
# (وكذا لو قطع أذنه فألصقها فالتحمت) يعني يجب على القالع أرشها لأنها لا
~~تعود إلى ما كانت عليه.
# (ومن قلعت سنه فاقتص من قالعها ثم نبتت) أي نبت مكانها أخرى (فعليه دية
~~سن المقتص منه) لأنه تبين أنه استوفى بغير حق لأن الموجب فساد المنبت ولم
~~يفسد حيث نبت مكانها أخرى فانعدمت الجناية (ويستأنى في اقتصاص السن، و)
~~اقتصاص (الموضحة حولا) الاستنان الانتظار كما في المغرب.
# (كذا لو ضرب سنه فتحركت فلو أجله القاضي فجاء المضروب وقد سقطت سنه
~~فاختلفا في سبب سقوطها فإن قبل مضي السنة فالقول للمضروب وإن بعد مضيها ف)
~~القول (للضارب) .
# وفي المنح ضرب سن إنسان فتحركت يستأنى حولا ليظهر أثر فعله ولو سقطت سنه
~~واختلفا قبل الحول ms1793 فالقول للمضروب ليفيد التأجيل بخلاف ما إذا شجه موضحة ثم
~~جاء وقد صارت منقلة حيث يكون القول
# PageV02P647
# للضارب لأن الموضحة لا تورث المنقلة والتحريك يورث السقوط ولو اختلفا بعد
~~الحول كان القول للضارب لأنه منكر وقد مضى الأجل الذي ضرب للسن ولم تسقط
~~فلا شيء على الضارب ولو اسودت بالضرب أو احمرت أو أحضرت يجب الأرش كله
~~لذهاب الجمال ولا يجب القصاص لما قلنا فأوجب في الاسوداد ونحوه كمال الأرش
~~ولم يفرق بين سن وسن وقالوا: ينبغي أن يفصل بين الأضراس وبين العوارض التي
~~ترى فتجب في الأول حكومة عدل إذا لم يفوت به منفعة المضغ وإن فات يجب الأرش
~~كله كيف ما كان لفوات الجمال وإن اصفرت تجب فيها حكومة عدل.
# وقال زفر: يجب فيها أرش السن كاملا لأن الصفرة تؤثر في تفويت الجمال
~~كالسواد ولنا أن الصفرة لا توجب تفويت الجمال ولا تفويت المنفعة فإن الصفرة
~~لون السن في بعض الناس ولا كذلك السواد والحمرة والخضرة.
# (ولو شج رجلا فالتحمت ونبت الشعر ولم يبق لها أثر يسقط الأرش) عند الإمام
~~(وعند أبي يوسف يجب أرش الألم وهو حكومة عدل) لأن الشين الموجب إن زال
~~فالألم الحاصل لم يزل (وعند محمد) عليه (أجرة الطبيب) لأن ذلك لزمه بفعله
~~وكأنه أخذ ذلك من ماله وأعطاه للطبيب وفسر في شرح الطحاوي قول أبي يوسف
~~عليه الأرش بأجرة الطبيب والمداواة فعلى هذا لا خلاف بين أبي يوسف ومحمد
~~وللإمام أن الموجب الأصلي هو الشين الذي يلحقه بفعله وزوال منفعته وقد زال
~~ذلك بزوال أثره والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد كالإجارة والمضاربة الصحيحين
~~أو شبه العقد كالفاسد منهما ولم يوجد شيء من ذلك في حق الجاني فلا تلزمه
~~الغرامة وكذا مجرد الألم لا يوجب شيئا لأنه لا قيمة له.
# (وكذا لو جرحه بضرب فزال أثره) فهو على الاختلاف المذكور في سقوط الأرش
~~عند الإمام ووجوب الأرش عند أبي يوسف ووجوب أجرة الطبيب عند محمد.
# (وإن بقي) أثره (فحكومة عدل بالإجماع) وقيد المسألة بقوله ms1794 لو جرحه لأنه
~~إذا ضربه ولم يجرح في الابتداء لا يجب شيء بالاتفاق كذا في النهاية (ولا
~~يقتص لجرح أو طرف أو موضحة إلا بعد البرء) .
# وقال الشافعي: يقتص منه في الحال لأن الموجب قد تحقق فلا يؤخر كما في
~~القصاص في النفس ولنا ما روي عنه «- عليه الصلاة والسلام - أنه نهى أن يقتص
~~من جرح حتى يبرأ صاحبه» رواه أحمد والدارقطني ولأن الجراحات يعتبر فيها
~~مآلها لاحتمال أن تسري إلى النفس فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا
~~بالبرء.
# (وكل عمد سقط فيه القود لشبهة كقتل الأب ابنه فالدية فيه في مال القاتل)
~~لما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - موقوفا ومرفوعا لا يعقل
~~العاقلة عمدا ولا صلحا ولا اعترافا.
# (وعمد الصبي والمجنون خطأ وديته على عاقلته ولا كفارة فيه ولا حرمان إرث)
# PageV02P648
# وذلك عندنا لعدم القصد الصحيح ولما روي أن مجنونا صال على رجل بسيف فضربه
~~ففزع ذلك إلى علي - رضي الله تعالى عنه - فجعل عقله على عاقلته بمحضر من
~~الصحابة وقال: عمده وخطؤه سواء ولأن الصبي مظنة المرحمة والعاقل الخاطئ لما
~~استحق التخفيف حتى وجبت الدية على العاقلة فالصبي وهو أعذر وأولى بهذا
~~التخفيف ولا نسلم تحقق العمدية فإنها تترتب على العلم والعلم بالعقل
~~والمجنون عديم العقل والصبي قاصر العقل فأنى يتحقق منهما القصد وصار كنائم
~~وحرمان الميراث عقوبة وهما ليسا من أهل العقوبة والكفارة كاسمها ستارة ولا
~~ذنب تستره لأنهما مرفوعا القلم كما في الهداية (والمعتوه كالمجنون) في لزوم
~~الدية على عاقلته وعدم لزوم الكفارة وعدم الحرمان عن الإرث.
### | [فصل في دية الجنين]
# فصل في الجنين (ومن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا فعلى عاقلته غرة
~~خمسمائة درهم) وإنما سميت الغرة غرة لأنها أقل المقادير في الديات وأقل
~~الشيء أوله في الوجود ولهذا يسمى أول الشهر غرة لأنه أول شيء يظهر منه كما
~~في التبيين ووجبت فيه الغرة خمسمائة درهم سواء كان ذكرا أو أنثى وهو نصف
~~عشر دية الرجل وعشر دية المرأة ms1795 والقياس أن لا يجب شيء في الجنين لأنه لم
~~يتيقن بحياته وإنما وجب استحسانا لما روي أن النبي - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم -: قال: «في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة درهم ويروى أو
~~خمسمائة» فتركنا القياس بالأثر وهو حجة على من قدرها بستمائة نحو مالك
~~والشافعي وهو على العاقلة عندنا.
# وقال مالك في ماله لأنه بدل الجزء ولنا أنه - عليه الصلاة والسلام - قضى
~~بالغرة على العاقلة ولأنه بدل النفس ولهذا «سماه النبي - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم - دية حيث قال: دوه وقال أندي من لا صاح ولا استهل» الحديث إلا
~~أن العواقل لا تعقل ما دون خمسمائة درهم ويجب في السنة.
# وقال الشافعي: في ثلاث سنين (فإن ألقته) أي الجنين (حيا فمات فدية) أي
~~فعليه الدية الكاملة لأنه أتلف حيا بالضرب السابق.
# (وإن) ألقت (ميتا) سواء كان الجنين ذكرا أو أنثى (وماتت الأم فغرة)
~~للجنين (ودية) للأم لأنه جنى جنايتين فيجب عليه موجبهما فصار كما إذا رمى
~~شخصا ونفذ منه للآخر فقتله فإنه يجب عليه ديتان إن كان خطأ وإن كان عمدا
~~يجب القصاص والدية كما في التبيين.
# (وإن ماتت) الأم (فألقته) أي الجنين (حيا فمات) الجنين (فديتها) أي تجب
~~دية الأم (وديته) أي دية الجنين لأنه قاتل شخصين.
# (وإن) ماتت الأم بالضرب ثم ألقت الجنين (ميتا فديتها) أي دية الأم (فقط)
~~ولا شيء في الجنين.
# وقال الشافعي: تجب الغرة في الجنين لأن الظاهر موته بالضرب فصار
# PageV02P649
# كما إذا ألقته ميتا وهي حية ولنا أن موت الأم أحد سببي موته لأنه يختنق
~~بموتها إذ تنفسه بتنفسها فلا يجب الضمان بالشك (وما يجب في الجنين يورث
~~عنه) لأنه بدل نفسه (ولا يرث منه الضارب) لكونه قاتلا مباشرا ظلما ولا
~~ميراث للقاتل بهذه الصفة (وفي جنين الأمة نصف عشر قيمته) أي الرقيق (لو
~~ذكرا وعشر قيمته لو) كان (أنثى) .
# وقال الشافعي: فيه عشر قيمة الأم لأنه جزء من وجه وضمان الأجزاء يؤخذ
~~مقدارها من الأصل ولهذا وجب في جنين الحرة ms1796 عشر ديتها بالإجماع وهو الغرة
~~ولنا أنه بدل نفسه لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان في الأصل
~~ولا معتبر به في ضمان الجنين فكان بدل نفس الجنين فيقدر بها (وعند أبي يوسف
~~إن نقصت الأم ضمن نقصانها وإلا فلا ضمان) أي قال أبو يوسف: يجب ضمان
~~النقصان لو انتقصت الأم بإلقائها الجنين اعتبارا بجنين البهائم لأن الضمان
~~في قتل الرقيق ضمان مال عنده فجاز الاعتبار على أصله.
# (فإن ضربت) أي الأمة (فحرر سيدها حملها فألقته حيا فمات تجب قيمته) حيا
~~(لا ديته) لأن الحكم يترتب على سببه فسبب القتل هنا الضرب السابق فحمل عليه
~~فلزمته قيمته حيا إذ السبب وقع في حالة الرق وقد مر أن العبرة بحالة الرمي
~~لا الوصول فلا تجب الدية (ولا كفارة في) إتلاف (الجنين) لأن الشرع إنما ورد
~~بإيجاب الكفارة في النفوس المطلقة وهو جزء من وجه فلم يكن مورد النص ولا في
~~معناه من كل وجه ولذا لم تجب فيه دية كاملة وإن تبرع بها احتياطا فهو أفضل
~~لارتكابه محظورا.
# وقال الشافعي: تجب الكفارة لأنه نفس من وجه فإتلاف النفس يوجب الكفارة
~~لما فيها من معنى العبادة والاستغفار مما صنع.
# (و) الجنين (المستبين بعض خلقه كتمام الخلق) أي الجنين الذي استبان بعض
~~خلقه كالجنين التام في جميع ما ذكر من الأحكام.
# (وإن شربت حرة دواء أو عالجت فرجها لطرح جنينها) حتى طرحته (فالغرة على
~~عاقلتها إن فعلت بلا إذن أبيه) لأنها أتلفته متعدية فيجب عليها ضمانه
~~وتتحمل عنها العاقلة.
# (وإن) فعلت ذلك (بإذنه فلا) تضمن الغرة عاقلتها إذ لم يوجد منها التعدي
~~بسبب استبذالها والله تعالى أعلم.
# PageV02P650
### | [باب ما يحدث في الطريق]
# لما فرغ من أحكام القتل مباشرة عقبه بذكر أحكامه تسببا والأول أولى
~~بالتقديم لأنه قتل بلا واسطة ولكثرة وقوعه (من أحدث في طريق العامة كنيفا
~~أو ميزابا أو جرصنا) الجرصن قيل: هو البرج وقيل: جذع يخرجه الإنسان من
~~الحائط ليبني عليه وقيل هو مجرى ماء يركب في الحائط وهو ms1797 بضم الجيم وسكون
~~الراء المهملة وضم الصاد المهملة (أو دكانا وسعه ذلك إن لم يضر بهم) أي
~~بالعامة لأن الطريق معد للتطرق فله الانتفاع ما لم تتضرر العامة به وإنما
~~قيد بذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام - لا ضرر ولا ضرار في الإسلام فما
~~تحقق فيه الضرر يأثم بأحداثه (ولكل منهم) أي العامة (نزعه) ومطالبته بالنقض
~~لأن كل واحد منهم له حق فيه بالمرور بنفسه وبدوابه فكان له حق النقض كما في
~~الملك المشترك فإن لكل واحد حق النقض لو أحدث غيرهم فيه شيئا هذا إذا بنى
~~لنفسه وأما إذا بنى للمسلمين فلا ينقض كذا روي عن محمد وتفصيل الكلام في
~~هذا المقام أنه هل له إحداثه في الطريق أم لا؟ وهل لأحد الخصومة في منعه من
~~الإحداث فيه ورفعه بعده؟ وهل يضمن فيما تلف بسبب الإحداث؟ أما الإحداث فقال
~~شمس الأئمة: إن كان الإحداث يضر بأهل الطريق فليس له ذلك وإن كان لا يضر
~~بأحد لسعة الطريق جاز إحداثه فيه وعلى هذا القعود في الطريق للبيع والشراء
~~يجوز إن لم يضر بأحد وإن أضر لم يجز وأما الخصومة فيه فقال الإمام: لكل أحد
~~مسلما كان أو ذميا أن يمنعه من الوضع وأن يكلفه الرفع أضر أو لم يضر إن كان
~~الوضع بغير إذن الإمام لأن التدبير في أمور العامة مفوض إلى رأي الإمام وعن
~~أبي يوسف لكل أحد أن يمنعه من الوضع قبل الوضع وليس له أن يكلفه الرفع بعد
~~الوضع وعن محمد ليس لأحد أن يمنعه قبل الوضع ولا بعده إذا لم يكن فيه ضرر
~~بالناس لأنه مأذون له في إحداثه شرعا وأما الضمان بالإتلاف فسيأتي تفصيله
~~مشروحا (وفي الطريق الخاص لا يسعه بلا إذن الشركاء وإن لم يضر) لأنه مملوك
~~لهم ولهذا وجبت الشفعة لهم على كل حال فلا يجوز التصرف أضر بهم أو لم يضر
~~إلا بإذنهم بخلاف العام فإنه ليس لأحد فيه ملك فيجوز له الانتفاع به ما لم
~~يضر بأحد (وعلى عاقلته دية من مات ms1798 بسقوطها فيهما) كما لو حفر بئرا في طريق
~~خاص أو عام أو وضع حجرا فيه فتلف به إنسان فتجب على العاقلة
# PageV02P651
# ديته لأنه متسبب لهلاكه متعد في إحداثه (وكذا لو عثر بنقضه إنسان) فيجب
~~الدية على العاقلة لما ذكر من التسبب.
# (وإن وقع العاثر على آخر فماتا فالضمان على من أحدثه) يعني إذا مات
~~العاثر والآخر الذي مات بوقوعه عليهما فضمان ديتهما على المحدث في الطريق
~~ما به الإتلاف لأنه بمنزلة الدافع فكأنه دفعه بيده على غيره ولا ضمان على
~~الذي عثر لأنه مدفوع في هذه الحالة فكان كالآلة.
# (وإن أصابه طرف الميزاب الذي في الحائط فلا ضمان وإن) أصابه (الطرف
~~الخارج ضمن) يعني إذا سقط عليه طرف الميزاب فقتله ينظر إن كان ذلك الطرف
~~متمكنا في الحائط فلا ضمان على صاحب الميزاب لأنه غير متعد فيه لما أنه
~~وضعه في ملكه وإن كان الذي أصابه هو الطرف الخارج من الحائط ضمن الذي وضعه
~~لكونه متعديا فيه ولا ضرورة لأنه يمكن أن يركبه في الحائط ولا كفارة عليه
~~ولا يحرم من الميراث لأنه ليس بقاتل حقيقة ولو أصابه الطرفان جميعا وعلم
~~ذلك وجب النصف وهدر النصف كما إذا جرحه سبع وإنسان فإنه يضمن النصف اعتبارا
~~للأحوال لأنه يضمن في حال ولا يضمن في حال فيتوزع الضمان على الأحوال لأن
~~فيه النظر من الجانبين.
# (كمن حفر بئرا أو وضع حجرا في الطريق فتلف به إنسان) قوله في الطريق
~~متعلق بحفر ووضع على التنازع وقوله: فتلف به إنسان أي يضمن الدية عاقلته
~~يعني كما أن من حفر بئرا أو وضع حجرا في طريق فتلف به إنسان تكون ديته على
~~عاقلة الحافر أو الواضع فكذا تجب الدية على عاقلة من تسبب لتلف إنسان بسقوط
~~ما أحدث من الكنيف والميزاب والجرصن والدكان.
# (وإن تلف به بهيمة فضمانها في ماله) أي إذا تلف بالحفر أو الوضع أو
~~السقوط بهيمة فضمان تلك البهيمة في مال المتسبب بما ذكر أما الضمان فلأنه
~~متعد فيه فيضمن وأما عدم ms1799 تضمين العاقلة فلأن العاقلة لا تتحمل ضمان المال
~~وإنما تتحمل ضمان النفس.
# (وإلقاء التراب واتخاذ الطين) في الطريق (كوضع الحجر) في وجوب الضمان لأن
~~كل ذلك تسبب بنوع من التعدي (وهذا) أي وجوب الضمان (إذا فعله) أي جميع ما
~~ذكر (بلا إذن الإمام) فإنه يضمن لوجود التعدي (فإن فعل شيئا من ذلك بإذنه)
~~أي بإذن الإمام (فلا ضمان) لأنه غير متعد حيث فعل بأمر من له الولاية في
~~حقوق العامة وإن كان بغير أمره فهو متعد إما بالتصرف في حق غيره أو
~~بالافتيات على رأي الإمام كما في الهداية والافتيات الاستبداد بالرأي كما
~~في المغرب وكذا لو حفر في ملكه لم يضمن لأنه غير متعد وكذلك إذا حفر في
~~فناء داره لأن له ذلك لمصلحة داره والفناء في تصرفه
# PageV02P652
# وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا له إذا كان له حق الحفر فيه لأنه غير
~~متعد (ولو مات الواقع في البئر جوعا أو غما فلا ضمان على حافره وإن) وصلية
~~حفر (بلا إذن) الإمام لأنه مات بفعل نفسه وهو الجوع والغم والضمان إنما يجب
~~إذا مات من الوقوع (وعند محمد عليه الضمان) في الوجوه كلها لأن ذلك حصل
~~بسبب الوقوع في البئر ولولا ذلك لما مات جوعا ولا غما.
# (وكذا عند أبي يوسف) عليه الضمان (في الغم لا في الجوع) لأنه لا سبب للغم
~~سوى الوقوع فيه وأما الجوع والعطش فلا يختصان بالبئر.
# (وإن وضع حجرا فنحاه آخر فضمان ما تلف به على الثاني) لأن فعل الأول قد
~~انتسخ فكان الضمان على الذي نحاه لفراغ ما شغله وإنما اشتغل بفعل الثاني
~~موضع آخر.
# (ولو) (أشرع) أي أخرج (جناحا) إلى الطريق قال صاحب القاموس الجناح الروشن
~~ثم قال الروشن الكوة.
# وقال في المغرب الروشن الممر على العلو.
# وقال صاحب الكفاية: الروشن هو الخشبة الموضوعة على جدار السطحين تتمكن من
~~المرور.
# وقال صدر الشريعة: أشراع الجناح إخراج الجذوع إلى الطريق وهو المناسب إن
~~يراد هنا (في دار ثم باعها) أي الدار (فضمان ما ms1800 تلف به) أي بالجناح (عليه)
~~أي على البائع لأن فعله وهو الإشراع لم ينفسخ بزوال ملكه عنه.
# (وكذا لو وضع خشبة في الطريق ثم باعها) أي الخشبة (وبرئ) البائع
~~(المشتري) متعلق ببرئ على تضمين معنى الانتهاء كما في أحمد الله تعالى إليك
~~(منها) أي من الخشبة (فتركها) أي الخشبة (المشتري فضمان ما تلف بها) أي
~~بالخشبة (على البائع) أيضا لأن فعله وهو الوضع لم ينفسخ بزوال ملكه وهو
~~أعني الوضع موجب للضمان.
# (ولو وضع في طريق جمرا فأحرق) ذلك الجمر (شيئا ضمنه) أي يضمن الواضع ما
~~أحرقه لأنه متعد في ذلك الوضع.
# (ولو أحرق بعدما حركته) أي الجمر (الريح إلى موضع) آخر (لا يضمن) لنسخ
~~الريح فعله (إن كانت) أي الريح (ساكنة عند وضعه) أي الجمر.
# وفي النهاية لو حركت الريح عين الجمر وإنما قيد به لأن عند بعض أصحابنا
~~أن الريح إذا هبت بشررها فأحرقت شيئا فإن الضمان عليه في ذلك لأن الريح إذا
~~هبت بشررها ولم تذهب بعينها فالعين باقية في مكانها فكانت الجناية باقية
~~فيكون الضمان عليه وقد مر ذلك مفصلا وقيل: إذا كان اليوم ريحا يضمنه هذا
~~اختيار السرخسي وكان الحلواني لا يقول بالضمان من غير تفصيل.
# (ويضمن من حمل شيئا في الطريق ما تلف بسقوطه) أي المحمول (منه) أي من
~~الحامل يعني من حمل شيئا في الطريق فسقط المحمول على إنسان أو غيره فتلف
~~ضمن الحامل لأن حمل المتاع في الطريق على رأسه أو على ظهره مباح له لكنه
~~مقيد بشرط السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد.
# PageV02P653
# (وكذا) يضمن (من أدخل حصيرا أو قنديلا أو حصاة إلى مسجد غيره) أي غير حيه
~~(بلا إذن فعطب به أحد) هذا عند الإمام لأن تدبير أمور المسجد مسلم إلى أهل
~~دون غيره فيكون فعل الغير تعديا أو مقيدا بشرط السلامة فقصد القربة والخير
~~لا ينافي الغرم إذا أخطأ الطريق (خلافا لهما) لأن عندهما لا يضمن لأن
~~القربة لا تتقيد بشرط السلامة.
# (ولو أدخل هذه الأشياء إلى مسجد ms1801 حيه لا يضمن إجماعا) لأن هذه من القرب
~~وكل واحد مأذون في إقامة ذلك فلا تتقيد بشرط السلامة فكان فعلهم مباحا
~~مطلقا.
# (وكذا) لا يضمن (لو تلف شيء بسقوط رداء هو لابسه) إذا اللابس لا يقصد حفظ
~~ما يلبسه فيقع الحرج بالتقييد بوصف السلامة وعند محمد إذا لبس ما لا يلبس
~~عادة كدروع الحرب والجوالق فسقط على إنسان فتلف يضمن لأن هذا اللبس بمنزلة
~~الحمل وفي الحمل يضمن.
# (ومن جلس في المسجد غير مصل فعطب به أحد ضمنه) عند الإمام (خلافا لهما)
~~فإنهما قالا: لا يضمن على كل حال وإلى هذا أشار بقوله (ولا فرق بين جلوسه
~~لأجل الصلاة أو للتعليم أو يقرأ القرآن أو نام فيه في أثناء الصلاة وبين أن
~~يمر فيه) لحاجة من الحوائج (أو يقعد للحديث) وذكر صدر الإسلام أن الأظهر ما
~~قالاه لأن المسجد إنما بني للصلاة والذكر ولا يمكنه أداء الصلاة بالجماعة
~~إلا بانتظارها فكان الجلوس مباحا لأنه من ضرورات الصلاة فيكون ملحقا بها
~~لأن ما ثبت ضرورة للشيء يكون حكمه كحكمه وللإمام أن المسجد بني للصلاة وهذه
~~الأشياء ملحقة بها فلا بد من إظهار التفاوت فجعلنا الجلوس للأصل مباحا
~~مطلقا والجلوس لما يلحق به مباحا مقيدا بشرط السلامة ولا ضرر أن يكون الفعل
~~مباحا أو مندوبا إليه وهو مقيد بشرط السلامة كالرمي إلى الكافر وإلى الصيد
~~والمشي في الطريق والمشي في المسجد إذا وطئ غيره والنوم فيه إذا انقلب على
~~غيره وذكر شمس الأئمة أن الصحيح من مذهب الإمام أن الجالس للانتظار لا يضمن
~~وإنما الخلاف في عمل لا يكون له اختصاص بالمسجد كقراءة القرآن ودرس الفقه
~~والحديث (ولا) فرق أيضا (بين مسجد حيه وغيره) في الصحيح (أما المعتكف فقيل:
~~على هذا الخلاف وقيل: لا يضمن بلا خلاف) وذكر الفقيه أبو جعفر
# PageV02P654
# سمعت أبا بكر يقول: إن جلس لقراءة القرآن أو معتكفا لا يضمن بالإجماع كما
~~في المنح (وفي الجالس مصليا لا يضمن إجماعا وإن كان) الجالس (من غير أهله)
~~لأن المسجد بني ms1802 للصلاة فلا يكون متعديا بذلك.
# (ولو استأجر رب الدار عملة) جمع عامل (لإخراج الجناح أو الظلة) من الدار
~~(فتلف به) أي بالإخراج شيء (فالضمان عليهم إن) كان التلف (قبل فراغ عملهم)
~~لأن التلف بفعلهم وما لم يفرغوا لم يكن العمل مسلما إلى رب الدار وهذا لأنه
~~انقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم الكفارة والقتل غير داخل في عقده فلم
~~يتسلم فعلهم إليه فاقتصر عليهم (وإن) كان التلف (بعده) أي بعد فراغ عمله
~~(فعليه) أي الضمان يكون على المستأجر استحسانا لأنه صح الاستئجار حتى لو
~~استحقوا الأجر ووقع فعلهم عمارة وإصلاحا فانتقل فعلهم إليه فكأنه فعل بنفسه
~~فلهذا يضمنه.
# (ويضمن من صب الماء في الطريق العام ما عطب به) لأنه متعد فيه بإلحاق
~~الضرر بالمارة.
# (وكذا إذا رشه) أي رش الماء (بحيث يزلق فيه) من مشى عليه (أو توضأ به) أي
~~بالماء في الطريق (واستوعب) الماء (الطريق) فعطب به أحد لما سبق أنه متعد
~~في ذلك الفعل بإلحاق الضرر بالمارة.
# (وإن فعل شيئا من ذلك) المذكور من الصب والرش والوضوء (في سكة غير نافذة
~~وهو) أي الفاعل (من أهلها) أي من أهل تلك السكة (أو قعد فيها) أي في تلك
~~السكة (أو وضع متاعه) فيها (لا يضمن) لأن لكل واحد أن يفعل ذلك فيها لكونه
~~من ضرورات السكنى كما في الدار المشتركة فإنه يجوز لكل واحد من الشركاء أن
~~يفعل فيها ما هو من ضرورة السكنى.
# (وكذا) لا يضمن (إن رش ما لا يزلق به عادة أو) توضأ به واستوعب الماء
~~(بعض الطريق) لا كله (فتعمد المار المرور عليه) أي على بعض الطريق الذي فيه
~~الماء مع إمكان أن لا يمر عليه لأنه هو الذي خاطر بنفسه فصار كمن وثب على
~~البئر من جانب إلى جانب فوقع فيها بخلاف ما إذا لم يعلم فوقع من غير علم
~~بأن كان المرور ليلا أو كان المار أعمى فإنه يضمن.
# (ووضع الخشبة) في الطريق (كالرش في استيعاب الطريق وعدمه) يعني إذا
~~استوعبت الخشبة الطريق ms1803 يضمن وإن لم تستوعبه لا يضمن.
# وفي المنح ولو حفر في مفازة أو نحوها من الطريق في غير الأمصار أو ضرب
~~فسطاطا أو نصب تنورا أو ربط دابة لم يضمن كما في منية الفقهاء وفيه حفر
~~بئرا في طريق مكة أو غيره من الفيافي لم يضمن بخلاف الأمصار دون الفيافي
~~والصحاري لأنه لا يمكن العدول عنه في الأمصار دون الصحاري.
# (وإن رش فناء حانوت بإذن صاحبه
# PageV02P655
# فالضمان على الآمر استحسانا كما لو استأجره) أي الأجير (ليبني له في فناء
~~حانوته فتلف به شيء بعد فراغه) فإنه يجب الضمان على الآمر دون الأجير (ولو
~~كان أمره بالبناء في وسط الطريق فالضمان على الأجير) لفساد الأمر.
# (ولو كنس الطريق لا يضمن ما تلف بموضع كنسه) وفي الكافي وإن استأجر أجيرا
~~ليبني له في فناء حانوته فتعلق به إنسان بعد فراغه فمات يضمن الآمر
~~استحسانا ولو أمره بالبناء في وسط الطريق ضمن الأجير لفساد الأمر بخلاف
~~البناء في فناء حانوته لأنه يباح له فيما بينه وبين ربه إحداث مثل ذلك في
~~فنائه إذا كان لا يتضرر به غيره وقد جرت العادة بذلك في بلاد المسلمين
~~فاعتبر أمره في ذلك ولكن لما كان البناء غير مملوك له يتقيد بشرط السلامة
~~ولو كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان لم يضمن لأنه ما أحدث في الطريق شيئا
~~وإنما كنس الطريق لئلا يتضرر به المارة ولا يؤذيهم التراب ولا يكون هو
~~متعديا في هذا التسبب (ولو جمع الكناسة في الطريق ضمن ما تلف بها) أي
~~بالكناسة لتعديه بوضع ما شغل الطريق.
# (ولا ضمان فيما تلف بشيء فعل في الملك) لأنه مأذون فيه شرعا فلا يكون
~~متعديا (أو في فناء) عطف على تلف (له) أي للمالك (فيه) أي في ذلك الفناء
~~(حق التصرف بأن لم يكن للعامة ولا مشتركا لأهل سكة غير نافذة) لأن ذلك
~~لمصلحة داره والفناء في تصرفه.
# وفي الهداية أما إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا بأن كان في سكة غير
~~نافذة فإنه يضمنه لأنه ms1804 مسبب متعد لفعله في غير ملكه.
# (وإن استأجر من حفر له في غير فنائه فالضمان على المستأجر) لا على الأجير
~~(إن لم يعلم الأجير أنه غير فنائه) لأن الأجير يعمل له ولهذا يستوجب عليه
~~وقد صار مغرورا من جهته حيث لم يعلمه أن ذلك ليس من فنائه وإنما حفر
~~اعتمادا على أمره فلدفع ضرر الغرور نقل فعله إلى الآخر.
# (وإن علم) الأجير أنه غير فنائه (فعلى الأجير) أي يجب الضمان على الأجير
~~لم يصح أمره لأنه لا يملك أن يفعل بنفسه ولا غرور من جهته لعلمه بذلك فبقي
~~مضافا إليه.
# (وإن قال) المستأجر: (هو فنائي وليس لي فيه حق الحفر فالضمان على الأجير
~~قياسا) لعلمه بفساد الأمر فلم يوجد الغرور (وعلى المستأجر استحسانا) لأن
~~كونه فناء له بمنزلة كونه مملوكا له لانطلاق يده في التصرف من إلقاء الطين
~~والحطب وربط الدابة والركوب وبناء الدكان فكان أمرا بالحفر في ملكه ظاهرا
~~بالنظر إلى ما ذكرنا فكفى ذلك
# PageV02P656
# لنقل الفعل إليه قال شيخ الإسلام: إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة ضمن
~~سواء قال له إنه لي أو لم يقل لعلمه بفساد أمره.
# (ومن بنى قنطرة) أي على نهر كبير (بغير إذن الإمام فتعمد أحد المرور
~~عليها) أي على تلك القنطرة (فعطب فلا ضمان على الباني) لأنه إذا تعمد
~~المرور وكان بصيرا ويجد موضعا آخر للمرور صار كأنه أتلف نفسه فنسب التلف
~~إليه دون المتسبب فإذا لم يتعمد بأن كان أعمى أو مر ليلا يضمن إذا وضعه
~~بغير إذن الإمام أما إذا وضعه بإذن الإمام فلا يضمن.
### | [فصل أحكام القتل المتعلقة بالجماد]
# فصل في الحائط المائل لما ذكر أحكام مسائل القتل التي تتعلق بالإنسان
~~مباشرة وتسببا شرع في بيان أحكام القتل المتعلقة بالجماد (إن مال حائط إلى
~~طريق العامة فطولب ربه) أي رب الحائط (بنقضه من مسلم أو ذمي) رجل أو امرأة
~~حر أو مكاتب لأن الناس في المرور شركاء ممن يملك نقضه وهدمه فيصح التقدم من
~~كل واحد منهم (وأشهد عليه) بأن ms1805 يقول إن حائطك هذا مخوف أو مائل فانقضه حتى
~~لا يسقط أو اهدمه فإنه مائل والإشهاد بعد الطلب ليس بشرط فيكون ذكر الإشهاد
~~فيما ذكر ليتمكن من إثبات الطلب عند الإنكار فيكون من قبيل الاحتياط وهذا
~~لا ينفي وجود معنى الإشهاد إذا وقع الطلب عند الشهود بل ينبغي الإشهاد بلفظ
~~اشهدوا وتدل عليه عبارة الإشهاد.
# وفي المنح لو قال اشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا صح
~~أيضا ولو قال: ينبغي لك أن تهدمه فهذا ليس بطلب ولا إشهاد بل هو مشورة (فلم
~~ينقضه في مدة يمكن نقضه فيها فتلف به) أي بانهدامه (نفس أو مال) (ضمن
~~عاقلته) أي عاقلة رب الحائط (النفس، و) ضمن (هو) أي رب الحائط (المال)
~~والقياس أن لا يضمن وهو قول الشافعي لأنه لم يوجد منه صنع هو متعد فيه لأنه
~~بنى الحائط في ملكه والسقوط والميلان ليس من صنعه فلا يضمن كما قبل
# PageV02P657
# الإشهاد وجه الاستحسان أنه إذا مال إلى الطريق فقد شغل هواء الطريق
~~بحائطه ووقع في يده هواء المسلمين ورفعه في يده فإذا طولب بالنقض وتفريغ
~~الهواء عن هذا الشغل لزمه ذلك فإذا لم يفرغ مع التمكن صار خائنا كأنه شغل
~~ابتداء باختياره.
# (وكذا لو طولب به من يملك نقضه كأب الطفل) الذي وقع في عامة النسخ بدون
~~الياء في أب لكن الصحيح أن يرسم بالياء (ووصيه) لقيام الولاية لهما بالنقض
~~في حقه (والراهن) فيصح التقدم إليه لقدرته على النقض (بفك الرهن) وإرجاع
~~المرهون إلى يده (والعبد التاجر) ولو مديونا لأن له ولاية النقض ثم ما تلف
~~بالسقوط إن كان مالا فهو في رقبته وإن كان نفسا فعلى عاقلة المولى لو كان
~~عاقلة لأن الإشهاد من وجه على المولى وضمان المال أليق بالعبد وضمان النفس
~~بالمولى (والمكاتب) لأنه مالك يدا فيكون ولاية النقض له وضمان ما تلف نفسا
~~أو مالا فيه حكم ضمان ما تلف في العبد التاجر (ولا يضمن إن باعه) أي الحائط
~~ربه (بعد الإشهاد وسلمه إلى ms1806 المشتري فسقط) لأنه خرج عن ملكه بالبيع سواء
~~قبضه المشتري أو لا كما في الدرر وعزاء إلى الكافي وليس في الهداية لفظ أو
~~لا.
# وفي الجوهرة شرط أن يكون بعد القبض حيث قال ولو: باع الدار بعدما أشهد
~~عليه وقبضها المشتري برئ من ضمانه.
# وفي المنح فإن قلت هل قولهم خرج عن ملكه ببيع قيد أو لا قلت ليس بقيد بل
~~غير البيع كذلك كالهبة ونحوها قال في الحاوي القدسي إذا أشهد على صاحب
~~الحائط المائل بالنقض ثم خرج الحائط عن ملكه ببيع أو غيره بطل الإشهاد
~~والتقدم حتى إذا عاد إلى ملكه فسقط بعد تمكن النقض أو قبله لا يجب عليه
~~الضمان بذلك الإشهاد انتهى (ولا) يضمن (إن طولب به) أي بالنقض (من لا
~~يملكه) أي النقض (كالمرتهن والمستأجر والمودع) لأنه ليس لهم قدرة على
~~التصرف فلا يفيد طلب النقض منهم ولهذا لا يضمنون بما تلف من سقوطه.
# (وإن بناه) أي الحائط صاحبه (مائلا ابتداء ضمن ما تلف بسقوطه وإن لم
~~يطالب بنقضه كما في إشراع الجناح ونحوه) وهو إخراج الجذوع من الجدال إلى
~~الطريق والبناء عليه والكنيف لتعديه بالبناء على هذه الكيفية.
# (فإن مال) أي الحائط (إلى دار رجل فالطلب لربها) أي لرب الدار لأن الطلب
~~حق له (أو ساكنها) أي ساكن الدار فللسكان أن يطالبوه لأن لهم المطالبة
~~بإزالة ما شغل الدار فكذا بإزالة
# PageV02P658
# ما شغل هواءها (فيصح تأجيله وإبراؤه) أي يصح تأجيل كل من مالك الدار
~~وإبراؤه حتى لو سقط بعد مدة الأجل وبعد الإبراء وتلف به شيء لا يضمن لأن
~~الحق له فيصح تأجيله وإسقاطه.
# (ولا يصح التأجيل فيما مال إلى الطريق) لأن الحق لجماعة الناس (ولو) كان
~~أي التأجيل (من القاضي أو المشهد) لأنه حق المارة وليس للقاضي ولا للمشهد
~~على صيغة اسم الفاعل إبطال حقهم.
# (ولو كان الحائط بين خمسة فأشهد) على صيغة المفعول (على أحدهم) أي أحد
~~الخمسة (ضمن خمس ما تلف به) عند الإمام ويكون ذلك على عاقلته (وعندهما
~~نصفه) أي ms1807 نصف ما تلف به لأن التلف بنصيب من أشهد عليه معتبر وبنصيب من لم
~~يشهد عليه هدر فكانا قسمين فانقسم نصفين كما مر في عقر الأسد ونهش الحية
~~وجرح الرجل حيث يلزم الجارح نصف الدية وللإمام أن الموت حصل بعلة واحدة وهو
~~الثقل المقدر والعمق المقدر لأن أصل ذلك ليس بعلة وهو القليل حتى يعتبر كل
~~جزء علة فتجتمع العلل وإذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم يقسم على
~~أربابها بقدر الملك بخلاف الجراحات فإن كل جراحة علة التلف بنفسها صغرت أو
~~كبرت على ما عرفت إلا أن عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم الأولوية كما في
~~الهداية.
# (وإن حفر أحد ثلاثة في دار) هي (لهم بئرا بغير إذن شريكيه أو بنى حائطا
~~ضمن ثلثي ما تلف به) عند الإمام (وعندهما) ضمن (نصفه) أي نصف ما تلف به
~~والدليل من الجانبين هو ما ذكر في مسألة الشركاء السالفة قبل هذا.
### | [باب في جناية البهيمة والجناية عليها]
# جناية البهيمة والجناية (عليها) (يضمن الراكب) أي في طريق العامة وإنما
~~قيد به لأنه لو كان ملكه لا يضمن شيئا لأنه غير متعد بخلاف ما إذا كان في
~~طريق العامة فيضمن للتعدي (ما وطئت دابته أو أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها
~~أو كدمت أو خبطت برجلها أو صدمت) والأصل في هذا أن المرور في طريق المسلمين
~~مباح مقيد بشرط السلامة بمنزلة المشي لأن الحق في الطريق مشترك بين الناس
~~فهو يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه فالجناية مقيدة بشرط السلامة
~~وإنما تقيد بشرط السلامة فيما يمكن التحرز عنه دون ما لا يمكن التحرز عنه
~~لأنا لو شرطنا عليه السلامة عما لا يمكن التحرز عنه يتعذر عليه استيفاء حقه
~~لأنه يمتنع عن المشي والسير مخافة أن يبتلى بما لا يمكن أن يتحرز عنه
~~والتحرز عن الوطء والإصابة باليد أو الرجل والكدم وهو العض بمقدم الأسنان
~~أو الخبط وهو الضرب باليد أو الصدم
# PageV02P659
# وهو الضرب بنفس الدابة وما أشبه ذلك ms1808 في وسع الراكب إذا أمعن النظر في ذلك
~~وأما ما لا يمكن التحرز عنه فهو ما ذكره بقوله (لا ما نفحت برجلها أو
~~ذنبها) قال في المغرب: يقال نفحت الدابة بالفاء والحاء المهملة أي ضربت بحد
~~حافرها هذا إذا كانت سائرة (إلا إذا أوقفها) أي الراكب الدابة في الطريق
~~فإنه حينئذ يضمن بالنفحة سواء كانت بالرجل أو بالذنب لأنه يمكنه التحرز عن
~~الإيقاف وإن لم يمكنه التحرز عن النفح فصار متعديا في الإيقاف وشغل الطريق
~~به (ولا ما عطب بروثها أو بولها سائرة أو واقفة) يعني إذا بالت أو راثت في
~~الطريق وهي تسير فعطب به إنسان لا ضمان عليه لأنه لا يمكن التحرز عنه وكذا
~~إذا أوقفها لذلك فلا ضمان لأن من الدواب ما لا يفعل ذلك حتى يقف فهو أيضا
~~مما لا يمكن التحرز عنه فلهذا لا يضمن بذلك سواء كانت سائرة أو واقفة
~~(لأجله) أي لأجل الروث أو البول (فإن أوقفها لا لأجله) أي لا لأجل الروث أو
~~البول (ضمن ما عطب به) أي بالروث أو البول لأنه يكون متعديا في الإيقاف
~~لأنه ليس من ضرورات السير.
# (فإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا صغيرا
~~ففقأ) أي كل واحد مما ذكر (عينا) فذهب ضوءها (أو أفسد ثوبا لا يضمن) لأنه
~~لا يمكنه التحرز عنه فإن سير الدابة لا يعري عنه (وإن) كان حجرا (كبيرا
~~ضمن) لأنه مما يستطاع الامتناع عنه فسير الدواب ينفك عنه وإنما يكون لخرق
~~منه في السير (ويضمن القائد ما يضمنه الراكب وكذا السائق في الأصح) لأن
~~الدابة في أيديهم وهم يسيرونها ويصرفونها كيف شاءوا وهو مختار أكثر المشايخ
~~(وقيل) : قائله القدوري (يضمن) أي السائق (النفحة أيضا) ولا يضمنها الراكب
~~والقائد قال البرجندي: وذكر القدوري في مختصره أن السائق ضامن لما أصابت
~~بيدها أو رجلها والقائد ضامن لما أصابت بيدها دون رجلها يعني النفحة لأن
~~السائق يرى النفحة فيمكنه التحرز عنها والقاعد لا يراها ولا يخفى أن هذا ms1809
~~الفرق غير مؤثر في تمكن الاحتراز (ولا كفارة عليهما) أي على السائق والقائد
~~(ولا حرمان إرث أو وصية) لأنهما يختصان بالمباشرة وليسا من أحكام التسبيب
~~ولا يخفى أنه لو أتى بالواو دون أو لكان أنسب ولعله أتى بأو بناء على عدم
~~جواز الوصية للوارث (بخلاف الراكب) فيما أوطأته الدابة بيدها أو برجلها فإن
~~عليه الكفارة وحرمان الإرث والوصية وذلك لتحقق المباشرة منه فإن التلف
~~بثقله وثقل الدابة تبع له فإن سير الدابة مضاف إليه وهي آلة له وهما سببان
~~لأنه لا يتصل منهما إلى المحل شيء.
# (وإن اجتمع الراكب والقائد أو الراكب والسائق فالضمان عليهما)
# PageV02P660
# أي عند البعض لأن كل ذلك سبب للضمان (وقيل: على الراكب وحده) دون السائق
~~والقائد لأن الراكب مباشر فيه كما ذكرنا والسائق متسبب فالإضافة إلى
~~المباشر أولى.
# (وإن اصطدم فارسان) خطأ أي ضرب أحدهما الآخر بنفسه (أو) اصطدم (ماشيان
~~فماتا ضمن عاقلة كل) أي كل واحد (دية الآخر) عندنا لأن هلاكه إما مضاف إلى
~~فعل نفسه أو فعل صاحبه أو فعلهما معا لا سبيل إلى الأول لأن فعله مباح لا
~~يصلح في حق نفسه أن يضاف إليه الهلاك فضلا عن أن يصلح في حق الضمان ولا إلى
~~الثالث لأن ما يركب من صالح وغير صالح ليس بصالح فثبت الثاني فإنه وإن كان
~~فعلا مباحا وهو المشي في الطريق إلا أنه في حق غيره يصلح أن يضاف إليه
~~الهلاك فيصلح أيضا في حق الضمان وعند زفر والشافعي يجب على عاقلة كل منهما
~~نصف دية الآخر لأن كل واحد عطب بفعله وفعل صاحبه فكان نصفين أحدهما معتبر
~~والآخر هدر قيل: لو كانا عامدين في الاصطدام يضمن كل واحد نصف الدية للآخر
~~اتفاقا وقيل: هذا لو وقع كل واحد منهما على قفاه لتحقق فعل الاصطدام ولو
~~وقع على وجهه فلا شيء على واحد منهما وإن وقع أحدهما على قفاه والآخر على
~~وجهه فدم الذي وقع على وجهه هدر قيل: يجب عند الشافعي نصف الدية سواء وقع
~~على قفاه ms1810 أو ظهره أو وجهه.
# (وإن تجاذبا حبلا فانقطع الحبل فماتا فإن وقعا) أي كل واحد منهما (على
~~ظهرهما فهما هدر) لأن كل واحد مات بقوة نفسه.
# (وإن) وقعا (على وجههما فعلى عاقلة كل) واحد منهما (دية الآخر) لأن كل
~~واحد منهما مات بقوة صاحبه (وإن اختلفا) أي وقع أحدهما على القفاء والآخر
~~على الوجه (فدية من) وقع (على وجهه على عاقلة من وقع على ظهره) فالذي على
~~القفاء لا دية له.
# (وإن قطع آخر الحبل) أي إن تجاذبا الحبل فقطعه إنسان آخر فوقع كل منهما
~~على القفاء (فماتا فديتهما على عاقلته) أي عاقلة القاطع لأنه مضاف إلى فعله
~~فكان سببا.
# (وإن ساق دابة فوقع سرجها أو غيره من أدواتها) كاللجام ونحوه وما يحمل
~~عليها (على إنسان فمات ضمن) السائق لأنه متعد في هذا التسبب لأن الوقوع
~~بتقصير منه وهو ترك الشد والأحكام فيه بخلاف الرداء لأنه لا يشد في العادة
~~ولا يقيد بشرط السلامة ولأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء كما في المحمول على
~~عاتقه دون اللباس فيقيد بشرط السلامة.
# (وكذا) يضمن (قائد قطار وطئ بعير منه) أي من ذلك القطار (إنسانا وضمان
~~النفس على عاقلته و) ضمان (المال في ماله) لأن القائد عليه حفظ القطار
~~كالسائق وقد أمكنه التحرز عنه فصار متعديا بالتقصير في الحفظ
# PageV02P661
# والتسبيب بوصف التعدي سبب الضمان.
# (وإن كان مع القائد سائق فالضمان عليهما) لأن قائد الواحد قائد الكل وكذا
~~سائقه لاتصال الأزمة وهذا إذا كان السائق في جانب الإبل أما إذا توسطها
~~وأخذ بزمام واحد يضمن ما عطب بما هو خلفه ويضمنان ما تلف بما بين يديه لأن
~~القائد لا يقود ما خلف السائق لانفصام الزمام والسائق يسوق ما يكون قدامه
~~ولو كان رجل راكبا على بعير وسط القطار ولا يسوق منها شيئا لم يضمن ما
~~أصابت الإبل التي بين يديه لأنه ليس بسائق لها وكذا ما أصابت الإبل التي
~~خلفه لأنه ليس بقائد لها إلا إذا كان أخذ بزمام ما خلفه أما البعير الذي هو ms1811
~~راكبه فهو ضامن لما أصابه فيجب عليه وعلى القائد غير ما أصابه بالإيطاء فإن
~~ذلك ضمانه على الراكب وحده لأنه جعل فيه مباشرا حتى جرى عليه أحكام
~~المباشرين كما في التبيين.
# (فإن ربط بعير على قطار بغير علم قائده فعطب به) أي بالبعير المربوط
~~(إنسان ضمن عاقلة القائد الدية) لأنه قائد للكل فيكون قائدا لذلك والقود
~~سبب قريب لوجوب الضمان فلا يسقط الضمان المحقق بجهله (ورجعوا) أي عاقلة
~~القائد (بها) أي بهذه الدية (على عاقلة الرابط) قال صدر الشريعة في شرح
~~الوقاية: أقول: ينبغي أن يكون في مال الرابط لأن الرابط أوقعهم في خسران
~~المال وهذا مما لا تتحمله العاقلة انتهى ويجاب عنه بأن الرابط لما كان
~~متعديا فيما صنع صار في التقدير هو الجاني وإذا كان كذلك وجبت الدية على
~~عاقلته فإن قيل: إن كل واحد منهما مسبب فكان ينبغي أن يجب الضمان على
~~القائد والرابط ابتداء أجيب بأن القود بمنزلة المباشرة بالنسبة إلى الرابط
~~لاتصال التلف به دون الربط فيجب عليه الضمان وحده ثم يرجع على عاقلته قالوا
~~هذا إذا ربط والقطار يسير لأن الرابط أمر بالقود دلالة وإذا لم يعلم لا
~~يمكنه التحفظ عنه ولكن جهله لا ينفي وجوب الضمان عليه لتحقق الإتلاف منه
~~وإنما ينفي الإثم فيكون قرار الضمان على الرابط وأما إذا ربط والإبل واقفة
~~ضمنها عاقلة القائد ولا يرجعون به على عاقلة الرابط لأنه قاد بعير غيره
~~بغير إذنه لا صريحا ولا دلالة فلا يرجع بما لحقه على أحد وتمامه في التبيين
~~فليطالع.
# (ومن أرسل بهيمة أو كلبا وساقه) بأن يمشي خلفه فأصاب أحدهما مملوكا (ضمن
~~ما أصاب في فوره) أي فور الإرسال بأن لا يميل يمنة أو يسرة لأن فعله ينتقل
~~إلى المرسل بسوقه كما يضاف فعل المكره إلى المكره فيما يصلح آلة له (وفي
~~الطير لا يضمن وإن ساقه) والفرق أن بدن البهيمة والكلب يحتمل السوق فاعتبر
~~سوقه وبدن الطير لا يحتمل السوق فصار وجود السوق وعدمه بمنزلة واحدة (وكذا)
~~لا يضمن ms1812 (في الدابة والكلب إذا لم يسق) لكون كل واحد من الدابة والكلب
~~مستقلا في فعله.
# PageV02P662
# (أو انفلتت) أي الدابة (بنفسها ليلا أو نهارا فأصابت مالا أو نفسا) لا
~~يضمن صاحبها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جرح العجماء جبار» قال محمد هي
~~المنفلتة ولأن الفعل غير مضاف إليه لعدم ما يوجب النسبة إليه من الإرسال
~~وغيره.
# وفي الهداية إذا أرسل دابة في طريق المسلمين فأصابت في فورها فالمرسل
~~ضامن لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سننها ولو انعطفت يمنة أو يسرة
~~انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق آخر سواه وكذا إذا أوقف ثم سارت
~~بخلاف ما إذا وقفت بعد الإرسال في الاصطياد ثم سارت فأخذت الصيد يعني يحل
~~صيده لأن تلك الوقفة تحقق مقصود المرسل لأنه لتمكنه من الصيد وهذه تنافي
~~مقصود المرسل وهو السير فينقطع حكم الإرسال وبخلاف ما إذا أرسله إلى صيد
~~فأصاب نفسا أو مالا في فوره حيث لا يضمن المرسل وفي الإرسال في الطريق
~~يضمنه لأن شغل الطريق تعد فيضمن ما تولد منه أما الإرسال للاصطياد فمباح
~~ولا تسبيب إلا بوصف التعدي ولو أرسل بهيمة فأفسدت زرعا على فوره ضمن المرسل
~~وإن مالت يمينا أو شمالا وله طريق آخر لا يضمن.
# وفي الكافي ومن فتح باب قفص وطار الطير أو باب الإصطبل فخرجت الدابة وضلت
~~لا يضمن الفاتح لأنه اعترض على التسبب فعل فاعل مختار.
# وقال محمد يضمن لأن طيران الطير هدر شرعا وكذا فعل كل بهيمة فكأنه خرج
~~بلا اختيار فيضمن كما لو شق زقا فسال ما فيه.
# (ومن ضرب دابة عليها راكب أو نخسها) أي الدابة والنخس الطعن (فنفحت أو
~~ضربت بيدها أحدا) مفعول نفحت وضربت على سبيل التنازع (أو نفرت) أي الدابة
~~من ضربه أو نخسه (فصدمته) أي ضربت بنفسها أحدا (فمات) (ضمن هو) أي ضارب
~~الدابة أو الناخس (لا الراكب إن فعل) أي الضارب أو الناخس (ذلك) أي الضرب
~~والنخس (حال السير) أي سير الدابة لأن الضارب أو الناخس ms1813 متعد في تسببه
~~والراكب غير متعد فيترجح جانبه في التغريم للتعدي.
# (وإن أوقفها لا في ملكه فعليهما) أي إن أوقف الدابة راكبها في غير ملكه
~~والمسألة بحالها فالضمان عليهما نصفين وإنما قيد بقوله لا في ملكه لأنه إذا
~~أوقفها في ملكه لا يضمن الراكب أيضا.
# (وإن نفحت) الدابة (الناخس فدمه هدر) لأنه بمنزلة الجاني على نفسه (وإن
~~ألقت) الدابة (الراكب) فمات (فضمانه على الناخس) أي على عاقلته لأنه متعد
~~في تسببه ففيه الدية على العاقلة (وإن فعل ذلك) أي الضرب أو النخس (بإذن
~~الراكب فهو كفعل الراكب) ولا ضمان عليه في نفحتها لأن الراكب له ولاية نخس
~~الدابة وضربها فإذا أمر غيره بما يملك مباشرته جعل
# PageV02P663
# فعل المأمور كفعل الآمر (لكن إن وطئت) الدابة (أحدا في فورها) من غير أن
~~تميل يمنة أو يسرة (بعد النخس بإذن فديته عليهما) لأنه قد نخسها الناخس
~~بإذن الراكب فالدية عليهما إذا كانت في فورها الذي نخسها لأن سيرها في تلك
~~الحالة مضاف إليها والإذن يتناول فعل السوق ولا يتناوله من حيث إنه إتلاف
~~فمن هذا الوجه يقتصر عليه فالركوب وإن كان علة للوطء فالنخس ليس بشرط لهذه
~~العلة بل هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء وبهذا لا يترجح صاحب العلة
~~كمن جرح إنسانا فوقع في بئر حفرها غيره على قارعة الطريق ومات فالدية
~~عليهما كما أن الحفر شرط وجود علة أخرى وهو الوقوع دون علة الجرح فكذا هذا
~~(ولا يرجع الناخس على الراكب في الأصح) لأنه لم يأمره بالإيطاء والنخس
~~ينفصل عنه والتلف إنما حصل بالوطء.
# (كما لو أمر صبيا يستمسك على دابة بتسييرها فوطئت إنسانا فمات) ضمن عاقلة
~~الصبي ديته، و (لا يرجع عاقلة الصبي بما غرموا من الدية على الآمر) لأنه
~~أمره لأنه بالتسيير والإيطاء ينفصل عنه وإنما قال في الأصح احترازا عما قيل
~~يرجع الناخس على الراكب بما ضمن في الإيطاء لأنه فعله بأمره فرجع بما لحقه
~~من العهدة عليه.
# (وكذا لو ناول الصبي سلاحا فقتل به أحدا) ms1814 فإنه يضمن ولا يرجع على
~~المناول.
# (وكذا الحكم في نخسها ومعها قائد أو سائق) يعني من قاد دابة أو ساقها
~~فنخسها رجل آخر فانفلتت وأصابت في فورها فالضمان على الناخس وكذا إذا كان
~~لها سائق فنخسها غيره لأنه مضاف إليه كذا في الهداية.
# (وإن نخسها شيء منصوب في الطريق فالضمان على من نصبه) لأن الناصب متعد
~~بشغل الطريق فأضيف إليه كأنه نخسها بفعل نفسه (ولا فرق بين كون الناخس صبيا
~~أو بالغا) لأن الصبي كالبالغ يؤاخذ بأفعاله فيكون الضمان في ماله.
# وفي الكافي نقلا عن المبسوط إن كان الناخس صبيا فهو كالرجل في أن ضمان
~~الدية تجب على عاقلته لأنه يؤاخذ بأفعاله وما في الهداية وإذا كان صبيا ففي
~~ماله يحتمل أن يراد به إذا كانت الجناية على المال أو فيما دون أرش
~~الموضحة.
# (وإن كان) أي الناخس (عبدا فالضمان في رقبته) فيدفعه المولى بالضمان أو
~~يفديه (وجميع مسائل هذا الفصل والذي قبله إن كان الهالك آدميا فالدية على
~~العاقلة وإن) كان الهالك (غيره) أي غير الآدمي فالضمان في مال الجاني لما
~~تقرر أن العواقل لا يتحملون ضمان المال ومن فقأ عين شاة قصاب ضمن ما نقصها
~~من حيث المالية لأن المقصود منها اللحم فقط دون العمل فلا يعتبر فيها إلا
~~النقصان بلا تقدير وقيد بالعين
# PageV02P664
# لأن في العينين صاحبها بالخيار إن شاء تركها على الفاقئ وضمنه القيمة
~~كاملة وإن شاء أمسكها وضمنه النقصان كما في التبيين.
# (وفي عين الفرس أو البغل أو الحمار أو بعير الجزار أو بقرته ربع القيمة)
~~لما روي أنه «- صلى الله تعالى عليه وسلم - قضى في عين الدابة بربع القيمة»
~~وهكذا قضى عمر - رضي الله تعالى عنه - ولأن إقامة العمل إنما يكون بأربع
~~أعين عيناها وعيني المستعمل لها فصارت كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع
~~بفوات إحداها.
# وقال الشافعي: يجب النقصان كما في الشاة قيل: والقصاب ليس بقيد فالحكم في
~~كل بقرة وبعير ربع القيمة في العين الواحدة وفي كل شاة النقصان وإنما وضع
~~المسألة ms1815 في بقرة الجزار وجزوره لئلا يتوهم أنهما معدان للحم فيكون حكمها
~~حكم الشاة وترك في الإصلاح إضافة الشاة إلى القصاب معللا بقوله لما فيه من
~~مظنة الاختصاص خصوصا عند ملاحظة التعليل وليس بصحيح وجوابه أن وضع المسألة
~~في شاة القصاب أيضا لئلا يتوهم أنها معدة للحم فلا يعتبر النقصان فيما لا
~~يتعلق باللحم بل يوجد نقصان في ماليتها لكونها في حكم اللحم باعتبار المآل.
### | [باب في جناية الرقيق والجناية عليه]
# لما فرغ من بيان أحكام جناية المالك وهو الحر والجناية عليه شرع في بيان
~~أحكام جناية المملوك وهو العبد وأخره لانحطاط رتبة العبد عن رتبة الحر كما
~~في شروح الهداية ولقائل أن يقول: إنه ما وقع الفراغ من بيان أحكام جناية
~~الحر مطلقا بل بقي منه جناية الحر على العبد وهو إنما يتبين في هذا الباب
~~فالأظهر أن يقال لما فرغ من بيان جناية الحر على الحر شرع في بيان جناية
~~المملوك والجناية عليه ولما كان فيه تعلق بالمملوك ألبتة من جانب أخره
~~لانحطاط المملوك رتبة من المالك اعلم أنهم اختلفوا في موجب جناية العبد
~~قيل: موجبها الأرش لأن النصوص مطلقة من غير فصل إلا أن للمولى أن يتخلص
~~بالدفع تخفيفا عليه وقيل: موجبها الدفع وللمولى أن يتخلص بالفداء ولهذا
~~يبرأ المولى بهلاكه ولو كان الموجب الأصلي غيره لما برئ بهلاكه لأنه يفوت
~~به الدفع لا الفداء (جنايات المملوك لا توجب إلا دفعا واحدا لو) كان (محلا
~~للدفع) بأن كان قنا وهو الذي لم ينعقد له شيء من أسباب الحرية كالتدبير
~~وأمومة الولد والكتابة (وإلا) أي وإن لم يكن محلا للدفع بأن كان له شيء من
~~أسباب الحرية المذكورة فيما سلف فتوجب (قيمة واحدة لو) كان (غير محل له) أي
~~للدفع ولا يخفى أن قوله وإلا يفيد ما صرح به من قوله
# PageV02P665
# غير محل له فهو مستدرك بلا فائدة وفرع بقوله.
# (فلو جنى عبد خطأ) هكذا في الهداية وغيرها والتقييد بالخطأ هنا إنما يفيد
~~في الجناية في النفس لأنه إذا ms1816 كان عمدا يجب القصاص وأما فيما دون النفس فلا
~~يفيد لأن خطأ العبد وعمده فيما دون النفس سواء فإنه يوجب المال في الحالين
~~إذ القصاص لا يجري بين العبد والعبد ولا بين العبيد والأحرار فيما دون
~~النفس هذا إذا كان العبد كبيرا وأما إذا كان صغيرا فعمده كالخطأ (فإن شاء
~~مولاه دفعه) أي العبد (بها) أي بالجناية (ويملكه وليها) أي ولي الجناية.
# (وإن شاء فداه بأرشها) أي الجناية وذلك لأن العبد لا مال له ولا عاقلة
~~ولا يمكن إهدار الدم فجعلت رقبته مقام الأرش إلا أنه خير المولى بين الدفع
~~والفداء لئلا يفوت حقه في العبد بالكلية (حالا) قيد للدفع والفداء جميعا
~~أما الدفع فلأنه عين ولا تأجيل في الأعيان وأما الفداء فلأنه بدل العين
~~فيكون في حكمه ثم الأصل عند الإمام أن الخطأ هو الأرش وعندهما الأصل هو أن
~~يصرف المال إلى الجناية كما في العمد فإذا اختار المولى الفداء وليس عنده
~~ما يؤدي فالعبد عبده عند الإمام ويؤدي الأرش متى وجد وعندهما إن لم يؤد
~~الدية في الحال فعليه الدفع إلا أن يرضى الأولياء وفي الاقتصار على دفع
~~العبد إيماء إلى أنه لو كسب العبد بعد الجناية كسبا واختار المولى دفعه لا
~~يدفع الكسب اتفاقا ولو ولدت أمة الجناية لا يدفع الولد عند صاحب المحيط
~~وذكر شيخ الإسلام أنه يدفع الولد كما في البرجندي (وإن مات العبد قبل أن
~~يختار شيئا) من الدفع أو الفداء (بطل حق المجني عليه) لفوات محل الواجب.
# (وإن) مات (بعدما اختار) المولى (الفداء لا يبطل حقه) أي المجني عليه ولم
~~يبرأ المولى لتحول الحق حينئذ من رقبة العبد إلى ذمة المولى وبموت العبد لا
~~تفسد ذمته (فإن فداه) المولى (فجنى) أي العبد ثانيا (فالحكم كذلك) لأنه قد
~~ظهر وخلص عن الجناية الأولى فيجب بالثانية الدفع أو الفداء (وإن جنى
~~جنايتين دفعه) أي المولى العبد (بهما) أي بالجنايتين (فيقتسمانه بنسبة
~~حقوقهما) أي للعبد المدفوع على قدر حقيهما (أو فداه بأرشهما) أي بأرش
# PageV02P666
# كل واحد ms1817 منهما لأن تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون
~~المتلاحقة ثم إذا دفعه إليهم اقتسموه على قدر حقوقهم وحق كل واحد منهم أرش
~~جنايته وللمولى أن يفتدي من بعدهم ويأخذ نصيبه من العبد ويدفع الباقي إلى
~~غيره لاختلاف الحقوق بخلاف ما إذا كان المقتول واحدا وله وليان أو أولياء
~~حيث لم يكن له أن يفتدي من البعض ويدفع الباقي إلى البعض لاتحاد الحق.
# (فإن باعه) أي المولى العبد الجاني (أو وهبه أو أعتقه أو دبره أو
~~استولدها) أي الجارية الجانية حال كونه (غير عالم بها) أي بالجناية (ضمن)
~~أي المولى (الأقل من قيمته، و) الأقل (من الأرش) لأنه فوت حقه بما صنع
~~فيضمنه وحقه في أقلهما بخلاف الإقرار على رواية الأصل لأن المقر له يخاطب
~~بالدفع أو الفداء لأنه ليس فيه نقل الملك لاحتمال صدقه وألحقه الكرخي
~~بالبيع لزوال ملكه ظاهرا ولو باعها من المجني عليه فهو مختار بخلاف ما إذا
~~وهبه منه لأن المستحق أخذه بغير عوض لكن في الهبة دون البيع وإعتاق المجني
~~عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى لأن فعل المأمور مضاف إلى الآمر ولو
~~ضربه بعد العلم فنقصه فهو مختار لأنه حبس جزء منه وكذا لو وطئ البكر دون
~~الثيب إلا إذا علقها بخلاف التزويج لأنه عيب حكمي وبخلاف الاستخدام لأنه لا
~~يختص بالملك وكذا بالإذن في التجارة وإن ركبه ديون لأن الإذن والدين لا
~~يمنع الدفع وعند الشافعي في قول وأحمد في رواية ومالك ضمن الأرش فقط.
# (وإن عالما بها) أي بالجناية (ضمن الأرش) فقط بالإجماع لأنه صار مختارا
~~للفداء.
# (كما لو علق) أي المولى (عتقه بقتل زيد أو رميه أو شجه) بأن قال له: إن
~~قتلت فلانا أو رميت زيدا أو شججت رأسه فأنت حر (ففعل) أي قتل أو رمى أو شج
~~كان المولى مختارا للفداء في جميع ذلك.
# وقال زفر: لا يصير مختارا للفداء لأن وقت تكلمه لا جناية ولا علم له
~~بوجوده وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير به ms1818 مختارا للفداء وعليه القيمة
~~ولنا أن تعليقه مع علمه بأنه يعتق عند القتل دليل اختياره فتلزمه الدية.
# (وإن قطع عبد يد حر) حال كونه (عمدا) أي عامدا (فدفع) العبد (إليه) أي
~~إلى الحر الذي قطعت يده (فأعتقه) أي المدفوع إليه (فسرى) أي القطع إلى
~~النفس فمات (فالعبد صلح بالجناية) لأنه قصد صحة الإعتاق ولا صحة له إلا
~~بالصلح عن الجناية وما يحدث منها ابتداء ولهذا لو نص عليه ورضي به جاز وكان
~~مصالحا عن الجناية وما يحدث منها (وإن لم يكن أعتقه) أي العبد المجني عليه
~~ومات من السراية (يرد) العبد (على سيده فيقاد أو يعفى) لأنه ظهر أن الصلح
~~كان باطلا لأنه وقع على المال وهو العبد عن دية اليد إذ القصاص لا يجري بين
~~الحر والعبد في الأطراف وبالسراية ظهر أن دية اليد غير واجبة
# PageV02P667
# وأن الواجب هو القود فصار الصلح باطلا لأن الصلح لا بد له من مصالح عنه
~~والمصالح عنه المال فلم يوجد فبطل الصلح فوجب القصاص فالأولياء بالخيار إن
~~شاءوا عفوا عنه وإن شاءوا قتلوه (وكذا لو كان القاطع حرا فصالح المقطوع)
~~يده (على عبد ودفعه) أي القاطع العبد (إليه) أي إلى المقطوع (فإن أعتقه)
~~المقطوع (ثم سرى) القطع إلى القتل فمات (فهو) أي العبد (صلح بها) بالجناية.
# (وإن لم يعتقه فسرى رد) العبد إلى القاطع (وأقيد) أو عفا والوجه ما بين
~~فاتحد الحكم والعلة.
# وفي الهداية وفي هذا الوضع يرد إشكالا فيما إذا عفا عن اليد ثم سرى إلى
~~النفس ومات حيث لا يجب هناك وهنا قال: يجب: قيل ما ذكر هنا جواب القياس
~~فيكون الوضعان جميعا على القياس والاستحسان وقيل: بينهما فرق ووجهه أن
~~العفو عن اليد صح ظاهرا لأن الحق كان له في اليد من حيث الظاهر فيصح العفو
~~ظاهرا فبعد ذلك وإن بطل حكما يبقى موجودا حقيقة فكفى لمنع وجوب القصاص أما
~~ههنا الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح عنها على مال فأما إذا لم
~~تبطل الجناية لم تمتنع ms1819 العقوبة هذا إذا لم يعتقه أما إذا أعتقه فالتخريج ما
~~ذكرناه من قبل.
# (وإن جنى) عبد (مأذون مديون) جناية (خطأ فأعتقه) أي سيده (غير عالم بها)
~~أي بالجناية (ضمن) أي السيد (لرب الدين الأقل من قيمته ومن دينه، و) ضمن
~~(لولي الجناية الأقل من قيمته) أي العبد (ومن أرشها) أي الجناية لأنه أتلف
~~حقين كل واحد منهما مضمون بكل القيمة على الانفراد الدفع للأولياء والبيع
~~للغرماء فكذا عند الاجتماع ويمكن الجمع بين الحقين إيفاء من الرقبة الواحد
~~على تقدير كونه مملوكا بأن يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء فيضمنهما
~~السيد المعتق بالإتلاف وإن أعتقه بعد العلم فعليه قيمته لرب الدين وأرش
~~الجناية لأولياء المجني عليه.
# (ولو ولدت مأذونة مديونة يباع) الولد (معها) أي مع أمه (في دينها) أي
~~الأم المأذونة (ولو جنت) فولدت (لا يدفع) الولد (في جنايتها) أي الجناية
~~لولي الجناية والفرق أن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها
~~فيسري إلى الولد كولد المرهونة بخلاف الجناية لأن وجوب الدفع في ذمة الولي
~~لا في ذمتها فلا يسري إلى الولد ثم اعلم أن شرط السراية إلى الولد أن تكون
~~الولادة بعد لحوق الدين أما إذا ولدت ثم لحقها الدين لا يتعلق حق الغرماء
~~بالولد بخلاف الأكساب حيث يتعلق الغرماء بها سواء كسبت قبل الدين أو بعده.
# (ولو أقر رجل أن زيدا حرر عبده فقتل ذلك العبد) فاعل قتل (ولي المقر خطأ
~~فلا شيء له) أي للمقر يعني أنه إذا كان لرجل عبد زعم رجل آخر أن مولى ذلك
~~العبد أعتقه ثم إن هذا العبد قتل وليا لهذا الزاعم
# PageV02P668
# خطأ فلا شيء له لأنه متى زعم أن مولاه أعتقه فقد ادعى ديته على عاقلته
~~وإبراء العبد والمولى فلزمه ما أقر به ولم يصدق على العاقلة بلا حجة.
# (وإن قال معتق) على صيغة المفعول: (قتلت أخا زيد) قتلا خطأ (قبل عتقي
~~وقال زيد: بل بعده) (فالقول للمعتق) لأنه منكر للضمان لأنه أسنده إلى حالة
~~منافية للضمان وهذا لأن ms1820 الوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء فلا
~~يتصور وجوب الضمان في قتل الخطأ على العبد في حال رقه بحال.
# (وإن قال المولى لأمة: أعتقها) أي أمة نفسه (قطعت) على صيغة المتكلم (يدك
~~قبل العتق وقالت) الأمة: لا (بل بعده فالقول لها) أي للأمة لأنه أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى ما يبرئه وهي تنكر فالقول للمنكر.
# (وكذا) القول (في كل ما نال منها) أي أخذ المولى من الأمة (إلا الجماع
~~والغلة) بأن قال: وطئتك وأنت أمتي وقالت: لا بل بعد العتق فيكون القول قوله
~~وكذا إذا أخذ من غلتها أي أكسابها لا يجب عليه الضمان وإن كانت مديونة وهذا
~~عندهما (وعند محمد لا يضمن) المولى (إلا شيئا) قائما (بعينه يؤمر) المولى
~~(برده إليها) أي على الأمة لأنه منكر وجوب الضمان لإسناده الفعل إلى حالة
~~معهودة منافية له كما في المسألة الأولى وكما في الوطء والغلة وفي الشيء
~~القائم أقر بيدها حيث اعترف بالأخذ منها ثم ادعى التملك عليها وهي منكرة
~~والقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد إليها ولهما أنه أقر بسبب الضمان ثم
~~ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا قال لغيره: فقأت عينك اليمنى
~~وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت وقال المقر له: لا بل فقأتها وعينك اليمنى
~~ذاهبة ولي عليك الأرش فالقول للمفقوء عينه وعلى الفاقئ الأرش لأن القضاء
~~حصل مضمونا بتصادقهما إلا أن الفاقئ يدعي البراءة وخصمه منكر فكان القول
~~قوله.
# (ولو أمر عبد محجور أو صبي صبيا بقتل رجل فقتله فالدية على عاقلة القاتل)
~~لأنه هو القاتل حقيقة وعمده وخطؤه سواء ولا شيء على الآمر سواء كان عبدا
~~محجورا أو صبيا لأنهما لا يؤاخذان بأقوالهما لعدم اعتبارها شرعا (ورجعوا)
~~أي العاقلة (على العبد بعد عتقه) لأن عدم اعتبار قول العبد إنما هو لحق
~~المولى وقد زال حق المولى بالإعتاق (لا على الصبي الأمر) أي لا ترجع
~~العاقلة على الصبي الآمر لنقصان الأهلية.
# وفي التبيين لا ترجع العاقلة على العبد أيضا لأن هذا ضمان ms1821 جناية وهو على
~~المولى لا على العبد وقد تعذر إيجابه على المولى لمكان الحجر وهذا أوفق
~~للقواعد ألا ترى أن العبد إذا أقر بعد العتق بالقتل قبله لا يجب عليه شيء
~~لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان ولهذا لو حفر العبد بئرا فأعتقه مولاه
~~ثم وقع فيه إنسان فهلك لا يجب على العبد شيء وإنما تجب على المولى قيمته
~~لأن جنايته لا توجب عليه شيئا وإنما توجب على المولى فتجب عليه قيمة واحدة
~~ولو مات فيها
# PageV02P669
# ألف فيقتسمونها بالحصص.
# (ولو كان مأمور العبد مثله) بأن أمر العبد المحجور عبدا محجورا مثله بقتل
~~رجل (دفع السيد) العبد (القاتل أو فداء إن كان) القتل (خطأ) أو كان القتل
~~عمدا (أو) العبد (المأمور صغيرا) لأن عمد الصغير كالخطأ (ولا يرجع) السيد
~~(على الآمر في الحال) لأن الأمر قول وقول المحجور غير معتبر فلا يؤاخذ به
~~في الحال بل (ويجب أن يرجع) السيد (عليه) أي على العبد (بعد عتقه) لزوال
~~المانع وهو حق المولى (بالأقل من قيمته ومن الفداء) لأن القيمة إن كانت أقل
~~من الفداء فالمولى غير مضطر إلى إعطاء الزيادة على القيمة بل يدفع العبد
~~قال صدر الشريعة: أقول: ينبغي أن لا يرجع بشيء لأن الأمر لم يصح والأمر لم
~~يوقعه في هذه الورطة لكمال عقل المأمور بخلاف ما إذا كان المأمور صبيا
~~انتهى.
# (وإن كان) القتل (عمدا والمأمور) عبدا (كبيرا اقتص) لأنه من أهل العقوبة.
# وفي النهاية هذا الذي ذكر من الحكم لا يقتضي أن يكون الآمر والمأمور
~~محجورا عليهما لا محالة بل يكتفي بأن يكون الأمر محجورا عليه لأنه إذا أمر
~~العبد المحجور عليه العبد المأذون وباقي المسألة بحالها فالحكم كذلك وأما
~~لو كان الآمر عبدا مأذونا والمأمور عبدا محجورا أو مأذونا يرجع مولى العبد
~~القاتل بعد الدفع أو الفداء على رقبة العبد الآمر في الحال بقيمة عبده لأن
~~الآمر بأمره صار غاصبا للمأمور فصار كإقراره بالغصب والعبد المأذون لو أقر
~~بالغصب يؤاخذ به في حال رقه بخلاف المحجور.
# (وإن ms1822 قتل عبد حرين لكل منهما وليان فعفا أحد ولي كل منهما دفع) السيد
~~(نصفه) أي نصف العبد (إلى الآخرين أو فدى بدية لهما) يعني للمولى الخيار إن
~~شاء دفع نصف العبد إلى اللذين لم يعفوا من ولي القتيلين وإن شاء فداه بدية
~~كاملة لأنه لما عفا أحد ولي كل منهما سقط القصاص في الكل وانقلب نصيب
~~الساكتين مالا وهو دية كاملة لأن كل واحد من القبيلتين يجب له قصاص كامل
~~على حدة فإذا سقط القصاص وجب أن ينقلب كله مالا وذلك ديتان فيجب على المولى
~~عشرون ألفا أو يدفع العبد غير أن نصيب العافين سقط مجانا وانقلب نصيب
~~الساكتين مالا وذلك دية واحدة لكل واحد منهما نصف الدية أو دفع نصف العبد
~~لهما فيخير المولى بينهما.
# (وإن قتل) العبد (أحدهما) أي أحد الحرين (عمدا و) قتل (الآخر خطأ فعفا
~~أحد ولي العمد فدى) السيد (بدية) كاملة (لولي الخطأ، و) فدى (بنصفها لأحد
~~ولي العمد) الذي لم يعف لأن نصف الحق بطل بالعفو فبقي النصف وصار مالا
~~ويكون خمسة آلاف درهم ولم يبطل شيء من حق ولي الخطأ وكان حقهما في كل الدية
~~عشرة آلاف (أو دفع) أي دفع السيد العبد (إليهم) أي إلى الأولياء (يقتسمونه
~~أثلاثا) ثلثاه لولي الخطأ وثلثه للذي لم يعف
# PageV02P670
# من ولي العمد (عولا) عند الإمام فيضرب لولي الخطأ بالكل وهو عشرة آلاف
~~وغير العافي بالنصف وهو خمسة آلاف لأن حقه في النصف وحقهما في الكل فصار كل
~~نصف بينهما فصار حق ولي الخطأ في سهمين وحق غير العافي في سهم فيقسم العبد
~~بين ولي الخطأ وبين غير العافي أثلاثا ثلثاه لولي الخطأ وثلثه لغير العافي
~~(وعندهما أرباعا منازعة) ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد بطريق
~~المنازعة فيسلم النصف لولي الخطأ بلا منازعة ومنازعة الفريقين في النصف
~~الآخر فينصف فلهذا يقسم أرباعا.
# (وإن قتل عبد لاثنين قريبا لهما فعفا أحدهما بطل الكل) بمعنى إذا كان عبد
~~بين رجل فقتل العبد قريبا لهما كأخيهما فعفا أحدهما بطل ms1823 حق الجميع عند
~~الإمام فلا يستحق غير العافي شيئا من العبد غير نصيبه الذي كان له من قبل
~~(وقالا: يدفع العافي نصف نصيبه إلى الآخر) إن شاء (أو يفديه بربع الدية) إن
~~شاء لأن حق القصاص يثبت لهما في العبد على الشيوع لأن الملك لا ينافي
~~استحقاق القصاص عليه للمولى لأنه مبقي على أصل الحرمة في حق الدم وإذا وجب
~~القصاص وجب لكل منهما نصف القود شائعا نصفه في ملكه ونصفه في ملك صاحبه
~~فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في كل العبد
~~فما أصاب نصيبه سقط لأن المولى لا يستوجب على عبده مالا وما أصاب نصيب
~~صاحبه يثبت وهو نصف النصف وهو الربع فيدفع نصف نصيبه أو يفديه بربع الدية
~~وللإمام أن القصاص وجب حقا لهما من غير تعيين فاحتمل أنه وجب لكل منهما في
~~كل العبد أو في النصف مترددا بين نصفه أو نصف صاحبه أو فيهما شائعا وكل ذلك
~~لا يمنع وجوب القود لأن أجزاء العبد في القود ليس بعضها بأولى من بعض فإذا
~~زال حقه إلى المال احتمل وجوب الكل على احتمال تعلقه بنصيب صاحبه وبطلان
~~الكل على احتمال التعلق بنصيبه ووجوب النصف بأن يتعلق بهما شائعا والمال لا
~~يجب بالشك (وقيل محمد مع الإمام) .
### | [فصل دية العبد]
# فصل شرع في بيان الجناية على العبد بعدما فرغ من بيان أحكام جناية العبد
~~على غيره (دية العبد قيمته) لأن العبد أنقص حالا من الأحرار (فإن كانت)
~~قيمة العبد (قدر دية الحر أو أكثر نقصت) القيمة (عن دية الحر عشرة دراهم
~~وكذا لو كانت قيمة الأمة كدية الحرة أو أكثر) يعني أن من قتل عبدا خطأ تجب
~~عليه قيمته ولا تزاد على عشرة آلاف درهم فإن كانت قيمته عشرة آلاف درهم أو
~~أكثر يقضى لوليه بعشرة آلاف درهم إلا عشرة دراهم وفي الأمة إذا زادت
# PageV02P671
# قيمتها على الدية يقضى بخمسة آلاف إلا عشرة في أظهر الروايتين.
# وفي رواية إلا خمسة هذا عند ms1824 الطرفين وقال أبو يوسف والشافعي: تجب قيمة
~~العبد أو الأمة بالغة ما بلغت لما روي عن عمر وعلي وابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهم - أنهم أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت وبه قالت
~~الأئمة الثلاثة ولهما قوله تعالى {ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] فإنه
~~أوجبها مطلقا من غير فصل بين أن يكون حرا أو عبدا والدية اسم للواجب
~~بمقابلة الآدمية وهو آدمي فيدخل في النص.
# (وفي الغصب تجب القيمة بالغة ما بلغت) يعني إذا هلك العبد في يد الغاصب
~~فتجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع لأن ضمان الغصب يكون باعتبار المالية لا
~~باعتبار الآدمية.
# (و) كل (ما قدر من دية الحر قدر من قيمة الرقيق) لما أن القيمة في الرقيق
~~كالدية في الحر لأنها بدل الدم (ففي يده) أي يد الرقيق (نصف قيمته) كما أن
~~في يد الحر نصف ديته (ولا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة) لأن اليد من الآدمي
~~نصفه فيعتبر بكله وينقص هذا المقدار إظهارا لدنو مرتبته عن مرتبة الحر وقيل
~~يضمن في الأطراف بحسابه بالغة ما بلغت ولا ينقص منه لأن الأطراف يسلك بها
~~مسلك الأموال وهو الصحيح كما في الدرر.
# وفي العناية وقوله لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة أي لا يزاد على هذا
~~المقدار قال في النهاية: هذا الذي ذكره خلاف ظاهر الرواية فإنه ذكر في
~~المبسوط فأما طرف المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية لأنه لا يضمن
~~بالقصاص ولا بالكفارة فلهذا كان الواجب فيه التسمية بالغة ما بلغت إلا أن
~~محمدا - رحمه الله تعالى -: قال في بعض الروايات: إن الأخذ بهذا القول يؤدي
~~إلى أنه يجب بقطع طرف العبد فوق ما يجب بقتله إلى أن قال: فلهذا لا يزاد
~~على نصف بدل نفسه فيكون الواجب خمسة آلاف إلا خمسة انتهى وفي التنوير وتجب
~~حكومة عدل في لحيته قال في شرحه: وهو رواية الأصل لأن المقصود من العبد
~~الخدمة لا الجمال وروى الحسن عن الإمام أنه يجب كمال القيمة لأن ms1825 الجمال في
~~حقه مقصود أيضا.
# وفي المجتبى حلق رأس عبد فلم ينبت قال الإمام: إن شاء المولى دفعه إليه
~~وأخذ قيمته وإن شاء تركه.
# (ومن قطع يد عبد عمدا فأعتق فسرى) إلى القتل (اقتص منه إن كان وارثه سيده
~~فقط وإلا) أي بأن كان له ورثة غير سيده (فلا) يقتص هذا عند الشيخين (وعند
~~محمد لا قصاص أصلا) أي سواء كان وارثه سيده فقط أو لم يكن بل كان له ورثة
~~غيره (وعليه) أي على القاطع (أرش اليد وما نقصه إلى حين العتق) أي ما نقصه
~~القطع إلى أن أعتقه وإنما لم يجب القصاص فيما إذا كان له ورثة سواه لاشتباه
~~من له الحق لأن القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت الجرح فعلى اعتبار
~~حالة الجرح يكون الحق للمولى وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون الحق
# PageV02P672
# للورثة فيتحقق الاشتباه ويتعذر الاستيفاء فلا يجب على وجه يستوفى إذ
~~الكلام فيما إذا كان للعبد ورثة أخرى سوى المولى واجتماعها لا يزيل
~~الاشتباه لأن الملك يثبت لكل واحد منهما في إحدى الحالتين ولا يثبت على
~~الدوام فيهما فلا يكون الاجتماع مفيدا ولا يقاد بإذن كل واحد منهما لصاحبه
~~لأن الإذن إنما يصح إذا كان الآذن يملك ذلك بخلاف العبد الموصي بخدمته لرجل
~~وبرقبته لآخر إذا قتل لأن ما لكل منهما من الحق ثابت من وقت الجرح إلى وقت
~~الموت فإذا اجتمعا زال الاشتباه.
# (ومن قال لعبديه: أحدكما حر فشجا) أي العبدان بأن شجهما آخر (فبين)
~~المولى العتق (في أحدهما) بعد الشج (فأرشهما) أي أرش شجة ذينك العبدين (له)
~~أي للمولى لأن العتق لم يكن نازلا في المعين والشجة تصادف المعين فبقيا
~~مملوكين في حق الشجة.
# (وإن قتلا) على صيغة المجهول قبل التعيين ثم بين المولى العتق في أحدهما
~~(فله) أي للمولى (دية حر وقيمة عبد إن) كان (القاتل واحدا) لا قيمة عبدين
~~ولا دية حرين والفرق أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف في
~~أصول الفقه فاعتبر إنشاء في ms1826 حق المحل وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتبر
~~إظهارا محضا فيكون أحدهما حرا بيقين حين الموت فيكون الكل نصفين بين المولى
~~والورثة لعدم الأولوية وإن اختلف قيمتهما يجب على القاتل نصف قيمة كل واحد
~~منهما هذا إذا قتلا معا ولو قتلهما واحد على التعاقب تجب عليه قيمة الأول
~~للسيد ودية الآخر لوارثه إذ يقتل أحدهما تعين العتق بالضرورة لمن أخر.
# (وإن قتل كلا) أي كل واحد منهما (واحد فقيمة العبدين) أي إذا قتل اثنان
~~كلا من العبدين ولم يدر أولهما أو قتلا معا تجب على كل قاتل قيمة عبد قتله
~~لأن العتق المبهم لا يتعين إلا بالبيان وهو لا يتصور بعد الموت فلا يحكم
~~بعتق واحد منهما.
# (ومن فقأ عيني عبد فإن شاء سيده دفعه) أي العبد (إليه) أي إلى الفاقئ
~~(وأخذ قيمته أو) إن شاء (أمسكه) أي العبد (ولا شيء له) أي للمولى هذا عند
~~الإمام (وعندهما) إن شاء دفع العبد وأخذ قيمته وإن شاء أمسكه لكن (إن أمسكه
~~فله) أي للمولى (أن يضمنه) أي الفاقئ (نقصانه) أي نقصان قيمة العبد لهما
~~أنه في الجناية بمنزلة المال فأوجب ذلك تخيير المولى على الوجه المذكور كما
~~في سائر الأموال وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات فالآدمية غير
~~مهدرة فيه وفي الأطراف ومن أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على الجزء
~~الفائت والقائم بل يكون بإزاء الفائت لا غير ولا يتملك الجثة ومن أحكام
~~المالية أن ينقسم على الجزء الفائت والقائم فقلنا بأنه لا ينقسم اعتبارا
~~للآدمية ويتملك
# PageV02P673
# الجثة اعتبارا للآدمية وهذا أولى مما قالاه لأن فيما قالاه اعتبار جانب
~~المالية فقط.
### | [فصل جناية المدبر أو أم ولد]
# فصل (وإن جنى مدبر أو أم ولد ضمن السيد الأقل من القيمة ومن الأرش) إذ لا
~~حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا منع من المولى في أكثر من القيمة ولا
~~يثبت الخيار بين الكثير والقليل في متحد الجنس لاختياره الأقل بلا شبهة
~~(فإن جنى) أي كل واحد من ms1827 المذكورين جناية (أخرى) فعند الإمام (شارك ولي)
~~الجناية (الثانية ولي) الجناية (الأولى في القيمة إن دفعت) أي القيمة
~~(إليه) أي إلى ولي الأولى (بقضاء) ولا يطلب ولي الثانية من المولى شيئا
~~لأنه لا تعدي من المولى بدفعها إلى ولي الجناية الأولى لأنه مجبور على
~~الدفع بالقضاء فيتبع ولي الجناية الثانية ولي الجناية الأولى فيشاركه فيها
~~ويقتسمانه على قدر حقهما (وإلا) أي وإن لم يدفع المولى القيمة إلى ولي
~~الجناية الأولى بقضاء بل برضى (فإن شاء اتبع) ولي الثانية (ولي) الجناية
~~(الأولى وإن شاء اتبع المولى) لأن جناية المدبر وأم الولد إنما توجب قيمة
~~واحدة فإذا دفعها إلى الأول باختياره صار متعديا في حق الثاني لأن حصته
~~وجبت عليه وليس له ولاية عليه حتى ينفذ هذا الدفع في حقه وإذا لم ينفذ دفع
~~المولى في حق الثاني فالثاني بالخيار إن شاء اتبع ولي الأول لأنه تبين أنه
~~قبض حقه ظلما فصار به ضامنا فيأخذ حقه منه وإن شاء اتبع المولى لأنه تعدى
~~بدفع حقه اختيارا منه لا جبرا بخلاف ما لو كان بقضاء القاضي على ما بين
~~آنفا هذا عند الإمام (وعندهما يتبع) ولي الجناية الثانية (ولي الأولى بكل
~~حال) أي سواء كان دفع المولى بقضاء القاضي أو برضاه ولا شيء على المولى لأن
~~ما فعله باختياره بمنزلة ما فعله بالقضاء لأنه إيصال حق إلى مستحقه ولم تكن
~~الجناية الثانية موجودة حينئذ حتى يجعل متعديا بالدفع.
# (وإن أعتق المولى المدبر وقد جنى جنايات لا يلزمه إلا قيمة واحدة) لأن
~~دفع القيمة فيه كدفع العين ودفع العين لا يتكرر فكذا ما قام مقامه وأم
~~الولد كالمدبر في جميع ما ذكر من الأحكام.
# (وإن أقر المدبر بجناية خطأ لا يلزمه شيء في الحال ولا بعد عتقه) لأن
~~موجب جناياته على المولى لا على نفسه وإقراره على المولى غير نافذ.
### | [باب غصب العبد والصبي والمدبر والجناية في ذلك]
# لما ذكر حكم المدبر في الجناية ذكر في هذا الباب ما يرد عليه وما يرد منه ms1828
~~وذكر حكم من يلحق به.
# (ولو قطع سيد يد عبده فغصب) أي العبد بأن غصبه آخر (فمات من القطع في يد
~~الغاصب ضمن) الغاصب (قيمته) أي العبد (مقطوعا)
# PageV02P674
# لأن الغصب قاطع للسراية لأنه سبب الملك كالبيع فصير كأنه هلك بآفة سماوية
~~فتجب قيمته إن قطع.
# (وإن قطع سيده) أي العبد يده (عند الغاصب فمات) من القطع (برئ الغاصب) من
~~الضمان لأن السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير مستردا.
~~وكيف لا يكون كذلك وقد استولى عليه بحيث قطع يده وهو استرداد فبرئ الغاصب
~~من الضمان.
# (ولو غصب) عبد (محجور) عبدا محجورا (مثله فمات) المغصوب (في يده) أي
~~الغاصب (ضمن) لأن المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله وهذا منها فيضمن حتى لو ثبت
~~الغصب بالبينة يباع فيه بالحال بخلاف أقواله حتى لو أقر بالغصب لا يباع بل
~~يؤخذ به بعد العتق.
# (ولو غصب) على صيغة المفعول (مدبر فجنى) ذلك المدبر (عند غاصبه ثم) رده
~~إلى مولاه فجنى (عند سيده أو بالعكس) بأن جنى عند سيده جناية ثم جنى عند
~~غاصبه جناية أخرى (ضمن سيده قيمته لهما) أي لولي الجنايتين فيكون بينهما
~~نصفين؛ لأن جناية المدبر وإن كثرت قيمة واحدة وإنما كانت القيمة بينهما
~~نصفين لاستوائهما في السبب (ورجع) السيد (بنصفها) أي بنصف القيمة التي
~~ضمنها (على الغاصب) ؛ لأنه ضمن القيمة بالجنايتين نصفها بسبب كان عند
~~الغاصب ونصفها بسبب آخر وجد عنده، فيرجع على الغاصب بالسبب الذي لحقه من
~~جهة الغاصب فصار كأنه لم يرد نصف العبد (ودفعه إلى رب) الجناية (الأولى في
~~الصورة الأولى) وهي ما إذا جنى المدبر عند غاصبه ثم عند مولاه (ثم رجع به
~~ثانيا عليه) أي على الغاصب؛ لأن حق الأولى في جميع القيمة؛ لأنه حين جنى في
~~حقه لا يزاحمه أحد وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني، فإذا وجد الأول شيئا
~~من بدل العبد في يد المولى فارغا يأخذه ليتم حقه، فإذا أخذه منه يرجع
~~المولى ثانيا بما أخذه منه على الغاصب؛ لأنه استحق من يده بسبب كان ms1829 عند
~~الغاصب. وهذا عند الشيخين (وعند محمد لا يدفعه) أي نصف القيمة الذي رجع به
~~على الغاصب لولي الجناية الأولى بل هو مسلم للمولى إذ هو عوض ما أخذه ولي
~~الجناية الأولى فلا يدفعه إليه كي لا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل منه في
~~ملك شخص واحد (ولا يرجع ثانيا) ؛ لأن الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض
~~ما سلم لولي الجناية الأولى فلا يرجع كي لا يتكرر الاستحقاق (وفي الصورة
~~الثانية) وهي ما إذا جنى المدبر عند مولاه جناية ثم عند غاصبه أخرى (يدفعه)
~~أي يدفع المولى ما رجع به على الغاصب إلى ولي الجناية الأولى (ولا يرجع)
~~المولى على الغاصب (ثانيا) بما دفعه إلى ولي الجناية الأولى (بالإجماع) لأن
~~الجناية الأولى صدرت من المدبر وهو في يد المولى (والقن في الفصلين) أي
~~فيما إذا جنى عند غاصبه ثم عند مولاه (كالمدبر إلا) أن الفرق بينهما (أنه)
# PageV02P675
# أي المولى (يدفعه) أي القن نفسه (وفي المدبر يدفع القيمة) أي قيمة المدبر
~~(وحكم تكرار الرجوع والدفع كما في المدبر اختلافا واتفاقا) فإنه إذا دفع
~~القن إليهما رجع بنصف قيمته على الغاصب، وسلم للمالك عند محمد وعندهما لا
~~يسلم له بل يدفعه إلى الأول وإذا دفعه إليه يرجع في الفصل الأول على الغاصب
~~ثانيا وفي الفصل الثاني لا يرجع.
# (ولو غصب رجل مدبرا مرتين فجنى) المدبر (عنده) أي الغاصب (في كل منهما)
~~أي في كل من المرتين (غرم سيده قيمته لهما) أي لولي الجنايتين (ورجع بها
~~على الغاصب ودفع نصفها) أي القيمة (إلى ولي) الجناية (الأولى ورجع به) أي
~~بالنصف (عليه) أي على الغاصب (ثانيا اتفاقا) ، وصورة المسألة أنه غصب رجل
~~مدبرا فجنى عنده خطأ ثم رده على المولى فغصبه ثانيا ثم جنى ذلك المدبر عنده
~~مرة أخرى يضمن المولى قيمة المدبر لولي الجنايتين بأن يجعل القيمة نصفين
~~لمنعه رقبته بالتدبير فتجب عليه قيمة واحدة بدل الرقبة ثم يرجع بتلك القيمة
~~على الغاصب لحصول كل من الجنايتين عنده، ثم قيل هذه المسألة ms1830 على الاختلاف
~~السابق كالمسألة الأولى، وقيل على الاتفاق. وإلى القول بالاختلاف أشار
~~بقوله (وقيل فيه خلاف محمد) والفرق لمحمد أن في الأولى الذي يرجع به عوض
~~عما سلم لولي الجناية الأولى؛ لأن الثانية كانت في يد المالك فلو دفع إليه
~~ثانيا يتكرر الاستحقاق أما في هذه المسألة يمكن أن يجعل عوضا عن الجناية
~~الثانية لحصولها في يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكر.
# (ومن) (غصب صبيا حرا) أي ذهب به بغير إذن وليه وذكره بلفظ الغصب مشاكله
~~إذ الغصب لا يتحقق إلا في الأموال والحر ليس كذلك (فمات) أي الصبي (في يده)
~~أي في يد الذاهب به (فجأة أو بحمى فلا شيء عليه وإن) مات (بصاعقة) أو نهش
~~حية (فعلى عاقلته) أي الذاهب (ديته) أي دية الصبي استحسانا، والقياس أن لا
~~يضمن وهو قول زفر والشافعي؛ لأن الغصب في الحد لا يتحقق. وجه الاستحسان أن
~~ضمانه ليس لكونه غاصبا بل لتسببه لإتلافه بنقله إلى مكان فيه الصواعق
~~والحيات بخلاف الموت فجأة أو بحمى؛ لأن ذلك لا يختلف باختلاف الأماكن حتى
~~لو نقله إلى مكان تغلب فيه الحمى والأمراض كالطاعون وغيره فإنه يضمن وتجب
~~الدية على العاقلة لقتله بالنقل تسببا قال في الغاية: فإن قيل فما حكم الحر
~~الكبير إذا نقل إلى هذه الأماكن تعديا فأصابه شيء من ذلك؟ أجيب: حكمه أن
~~ينظر إن كان الناقل قيده ولم يمكن التحرز عنه ضمن؛ لأن المغصوب عجز عن حفظ
~~نفسه بما فعل به فيجب الضمان على الغاصب وإن لم يمنعه من حفظ نفسه لا يضمن؛
~~لأن البالغ العاقل إذا لم يحفظ نفسه مع تمكنه من الحفظ كان التلف مضافا إلى
~~تقصيره لا إلى الغاصب فلا يضمن فكان حكم الحر الصغير حكم الحر الكبير
~~المقيد حيث لا يمكنه حفظ
# PageV02P676
# نفسه انتهى.
# (ولو قتل صبي عبدا مودعا عنده ضمن عاقلته) يعني أودع مولى العبد عبده عند
~~صبي فقتله ذلك الصبي ضمن عاقلة الصبي قيمة العبد.
# (وإن أكل) الصبي (طعاما أو أتلف مالا أودع عنده فلا ms1831 ضمان) عند الطرفين
~~(خلافا لأبي يوسف) والشافعي؛ لأنه أتلف مالا معصوما متقوما حقا للمالك فيجب
~~عليه ضمانه، ولهما أن المال غير العبد ليس بمعصوم لنفسه بل معصوم لحق
~~المالك وقد فوت العصمة على نفسه حيث وضع ماله في يد الصبي بخلاف العبد فإن
~~عصمته لحق نفسه إذ هو مبقي على أصل الحرية في حق الدم فلهذا قلنا بضمان
~~العاقلة قيمة العبد.
# (ولو) (أودع) على صيغة المجهول (عند عبد محجور مال فاستهلكه) أي المال
~~(ضمن) العبد (بعد العتق لا في الحال) عند الطرفين (خلافا له) أي لأبي يوسف
~~فإنه يؤاخذ به في الحال عنده (والإقراض والإعارة كالإيداع فيهما) أي في
~~العبد والصبي والدليل من الجانبين ما مر آنفا (والمراد بالصبي العاقل) كما
~~شرطه محمد في الجامع الصغير.
# وفي الجامع الكبير وضع المسألة في صبي عمره اثني عشر سنة وذلك دليل على
~~أن غير العاقل يضمن بالاتفاق؛ لأن التسليط غير معتبر فيه وفعله معتبر ولهذا
~~قال (وفي غير العاقل يضمن المال أيضا بالاتفاق كما يضمن العاقل) أيضا (مالا
~~أتلفه بلا إيداع ونحوه) بالاتفاق لما بينا أن التسليط فيه غير معتبر لعدم
~~عقله وفعله معتبر فلهذا قلنا بالضمان.
### | [باب القسامة]
# لما كان أمر القتيل في بعض الأحوال يئول إلى القسامة أوردها في آخر
~~الديات في باب على حدة، وهي في اللغة اسم وضع موضع الإقسام.
# وفي الشرع أيمان يقسم بها أهل محلة أو دار وجد فيهما قتيل به جراحة أو
~~أثر ضرب أو خنق ولا يعلم من قتله يقسم خمسون رجلا من أهل المحلة يقول كل
~~واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا وسببها وجود القتيل كما ذكرنا
~~وركنها إجراء اليمين على لسان كل واحد من الخمسين بالله ما قتلته ولا علمت
~~له قاتلا كما سيجيء وشرطها بلوغ المقسم وعقله وحريته وأن يكون الميت
~~الموجود على الكيفية المذكورة وتكميل اليمين خمسين، فإن لم يبلغ المقسمون
~~هذا العدد يكرر عليهم اليمين حتى يبلغ الخمسين، وحكمها القضاء بوجوب الدية
~~بعد الحلف، والحبس إلى ms1832 الحلف إن أبوا إذا ادعى الولي العمد، والحكم بالدية
~~عند النكول إن ادعى الولي القتل خطأ. ومن محاسنها خطر الدماء وصيانتها عن
~~الإهدار وخلاص من يتهم بالقتل عن القصاص، وتعيين الخمسين ثبت بالأحاديث
~~المشهورة الواردة في باب
# PageV02P677
# القسامة.
# (إذا) (وجد ميت في محلة به) أي بالميت (أثر القتل من جرح أو خروج دم من
~~أذنه أو عينه) ؛ لأنه لا يخرج الدم منهما عادة إلا من شدة الضرب فيكون
~~قتيلا ظاهرا فيجرى عليه أحكامه (أو أثر خنق أو) أثر (ضرب ولم يدر قاتله) إذ
~~لو علم قاتله سقطت القسامة عن أهلها (فادعى وليه قتله) أي الميت (على
~~أهلها) أي على أهل المحلة كلهم (أو بعضهم) عمدا أو خطأ (ولا بينة له) أي
~~للولي (حلف) على صيغة المفعول جواب إذا (خمسون رجلا منهم) أي من أهل المحلة
~~(يختارهم الولي) صفة خمسون وإنما كان الاختيار للولي؛ لأن اليمين حقه سواء
~~اختار من يتهمه بالقتل كالفسقة أو الشبان أو صالحي أهل المحلة لتحرزهم عن
~~اليمين الكاذبة أكثر مما يحترزه الفسقة، فإذا علموا القاتل فيهم أظهروه ولم
~~يحلفوا.
# ولو اختار في القسامة أعمى أو محدودا في قذف جاز؛ لأن هذه يمين وليس
~~بشهادة فيعتبر أهلية اليمين بخلاف اللعان؛ لأنه شهادة وهما ليسا بأهل
~~للشهادة (بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا) فقوله بالله متعلق بحلف
~~وقوله ما قتلناه وارد على سبيل الحكاية عن الجمع، وإلا فعند الحلف يحلف كل
~~واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا ولا يجمع معه غيره في إسناد
~~نفي القتل؛ لأنه يجوز أن يكون قاتلا وحده وينوي بلفظ الجمع أن يكون قاتلا
~~مع الجماعة، وكذا العلم فإنه يجوز أن يكون عالما بالقتل وحده وينفي أن يكون
~~غيره عالما به. فإن قيل أي فائدة في قوله ما علمت له قاتلا مع أن شهادة أهل
~~المحلة غير مقبولة؟ قلنا فائدته تعيين محل الخصومة فإن الولي قد يعجز عن
~~تعيينه وقد يظن غير القاتل قاتلا (ثم قضي) على صيغة المجهول (على أهلها) ms1833 أي
~~المحلة (بالدية) لوجود القتيل بينهم والأصل في ذلك ما روى ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - «أن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - كتب إلى أهل
~~خيبر إن هذا قتيل وجد بين أظهركم فما الذي يخرجه عنكم فكتبوا إليه إن مثل
~~هذه الحادثة وقعت في بني إسرائيل فأنزل الله على موسى أمرا فإن كنت نبيا
~~فاسأل الله مثل ذلك فكتب إليهم إن الله تعالى أراني أن أختار منكم خمسين
~~رجلا فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم يغرمون الدية قالوا
~~لقد قضيت فينا بالناموس أي بالوحي» (وما تم خلقه كالكبير) أي إذا وجد سقط
~~أو جنين تام الخلق به أثر من الآثار المذكورة فهو كالكبير في الأحكام
~~المذكورة؛ لأن تمام الخلق ينفصل حيا ظاهرا، وإن كان ناقص الخلق فلا شيء
~~عليهم؛ لأنه انفصل ميتا ظاهرا (ولا يحلف الولي وإن كان لوث) أي عداوة خلافا
~~للشافعي فإنه قال إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا، فإن حلفوا
~~يقضى بالدية على المدعى عليه عمدا كانت دعوى القتل أو خطأ في قول وفي قول
~~يقضى
# PageV02P678
# بالقود إذا كانت الدعوى في العمد وهو قول مالك وإن نكل المدعي عن اليمين
~~حلف المدعى عليهم، فإن حلفوا برئوا ولا شيء عليهم، وإن نكلوا فعليهم القصاص
~~في قوله والدية في قول، واللوث عندهما قرينة حال توقع في القلب صدق المدعي
~~بأن يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه كالدم أو ظاهر يشهد للمدعي من
~~عداوة ظاهرة أو شهادة عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة قتلوه، وإن لم
~~يكن الظاهر شاهدا له حلف أهل المحلة على ما قلنا والاختلاف في موضعين في
~~تحليف المدعي أولا وفي براءة أهل المحلة باليمين (فإن نقص أهلها) أي أهل
~~المحلة (عن الخمسين كررت اليمين) عليهم (إلى أن يتم) خمسون؛ لأن اليمين
~~واجب بالنص فيجب إتمامها ما أمكن، ولا يشترط معرفة الحكمة في هذا العدد
~~الثابت بالنص وقد روي عن عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه قضى ms1834 بالقسامة
~~وعنده تسعة وأربعون رجلا فكرر اليمين على رجل منهم ليتم به خمسون ثم قضى
~~بالدية وعن شريح والنخعي مثله (ومن نكل) منهم عن اليمين (حبس حتى يحلف) ؛
~~لأن اليمين واجبة فيه تعظيما لأمر الدم ولهذا يجمع فيه بين اليمين والدية
~~بخلاف النكول في الأموال. هذا إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة أو
~~على بعض منهم غير معين والدعوى في العمد والخطأ سواء، ولو ادعى على واحد
~~منهم بعينه أنه قتل عمدا أو خطأ فكذلك الحكم على ما ذكر في المبسوط وعن أبي
~~يوسف في غير رواية الأصول أنه تسقط القسامة والدية عن الباقين في القياس
~~كما لو ادعى على واحد من غيرهم.
# وفي الاستحسان تجب القسامة والدية على أهل المحلة لإطلاق النصوص (ومن قال
~~منهم) أي من المستحلفين (قتله فلان استثناه) ضمير الفاعل عائد إلى من وضمير
~~المفعول إلى فلان (في يمينه) بأن يقول بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا
~~إلا فلانا؛ لأنه قد يريد إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله قتله فلان فلا يقبل
~~قوله فيحلف كما ذكرنا.
# (وإن ادعى الولي القتل على غيرهم) أي على رجل من غير أهل المحلة (سقطت)
~~القسامة (عنهم) أي من أهل المحلة، أما إذا ادعى على واحد من أهل المحلة
~~بعينه لا تبطل القسامة والدية عن أهلها.
# وعن الإمام في رواية يكون ذلك إبراء منه لأهل المحلة كما في الخانية.
# (ولا تقبل شهادتهم) أي أهل المحلة (به) أي بالقتل (على غيرهم) أي على غير
~~أهل المحلة الذي ادعى الولي القتل عليه هذا عند الإمام (خلافا لهما)
~~لبراءتهم من التهمة بادعاء الولي القتل على غيرهم كالوصي إذا خرج عن
~~الوصاية بعدما قبلها ثم يشهد لا تقبل شهادته، وأصله أن من صار خصما في
~~حادثة لا تقبل شهادته فيها ومن كان بعرضة أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد
~~تقبل شهادته وهذان الأصلان متفق عليهما عند الكل غير أنهما
# PageV02P679
# يجعلان أهل المحلة ممن له عرضة أن يصير خصما وهو يجعله ممن انتصب ms1835 خصما
~~وعلى هذين الأصلين يتخرج كثير من المسائل: فمن ذلك الوكيل بالخصومة إذا
~~خاصم عند الحاكم ثم عزل لا تقبل شهادته، والشفيع إذا طلب الشفعة ثم تركها
~~لا تقبل شهادته بالبيع، أما إذا لم يخاصم الوكيل ولم يطلب الشفعة الشفيع
~~فتقبل شهادتهما لكونهما في عرضة الخصومة.
# وفي الذخيرة إذا وجد القتيل في المحلة وادعى أهل المحلة أن فلانا قتله
~~دونهم وأقاموا على ذلك بينة من غير محلتهم جازت الشهادة وتثبت لهم البراءة
~~عن القسامة والدية ادعى ولي القتيل ذلك أو لم يدع بخلاف ما إذا عينوا رجلا
~~من أهل المحلة فإن الدية والقسامة على أهل المحلة في الشرع على حالها ولم
~~يتضمن ذلك براءتهم، وروي عن الطرفين أن القسامة تسقط.
# وفي التبيين ودعوى الولي على واحد من غير أهل المحلة تسقط القسامة عنهم
~~وعلى معين منهم لا، هذا إن ادعى الولي، أما إذا ادعى المجروح فقال قتلني
~~فلان ثم مات وأقام وارثه بينة على رجل آخر أنه قتله لا تقبل بينته (ولا)
~~تقبل شهادة أهل المحلة (على بعضهم لو ادعاه) أي الولي (إجماعا) ؛ لأن
~~الخصومة قائمة مع الكل لما مر أنهم كانوا خصماء في هذه الحادثة وبالشهادة
~~تقطع الخصومة عن نفسه فكان متهما في هذه الشهادة فلا تقبل شهادته.
# وفي رواية عن أبي يوسف أنها تقبل فكان الأولى ترك قوله إجماعا (ووجود
~~أكثر البدن أو نصفه مع الرأس) في المحلة (كوجود كله) ؛ لأن هذا قتيل وجد في
~~محلة فللأكثر حكم الكل.
# (ولا قسامة على صبي و) لا على (مجنون) ؛ لأن اليمين يجري على قول صحيح
~~ولا يجري منهما قول صحيح على قاتل.
# (و) لا على (امرأة، و) لا على (عبد) حيث لم يكونا من أهل النصرة واليمين
~~على أهلها إلا إذا جعل كل منهما قاتلا.
# (ولا قسامة ولا دية في ميت لا أثر به) من الضرب (أو يخرج الدم من فمه أو
~~أنفه أو دبره أو ذكره) ؛ لأن الدم يسيل في هذه المواضع بعلة فلا يكون
~~قتيلا؛ لأن القتيل عرفا ms1836 هو فائت الحياة بسبب مباشرة الحي عادة والقسامة
~~شرعت في المقتول وهو إنما باين الميت حتف أنفه بالأثر فمن لا أثر له فهو
~~ميت فلا حاجة بنا إلى صيانة دمه عن الهدر، ومن به أثر فهو مقتول وبنا حاجة
~~إلى صيانة دمه عن الهدر وذا بأن يكون به جراحة أو أثر ضرب أو خنق، وكذا إذا
~~خرج الدم من عينه أو أذنه؛ لأن الدم لا يخرج منهما عادة إلا بجرح في الباطن
~~(أو وجد) في محلة (أقل من نصفه، ولو) كان الأقل (مع الرأس أو) وجد (نصفه
~~مشقوقا بالطول) أو وجد يده أو رجله أو رأسه فلا شيء عليهم فيه؛ لأن الموجود
~~ليس بقتيل إذ الأقل ليس كالكل ولأن هذا يؤدي إلى تكرار القسامة والدية في
~~قتيل واحد فإنا لو أوجبنا بوجود النصف
# PageV02P680
# في هذه المحلة القسامة والدية على أهلها لم نجد بدا من أن نوجب إذا وجد
~~النصف الآخر في محلة أخرى القسامة والدية على أهلها وتكرار القسامة والدية
~~في قتل واحد غير مشروع والأصل فيه أن الموجود إن كان بحال لو وجد الباقي
~~تجري فيه القسامة لا تجب فيه، وإن كان بحال لو وجد الباقي لا تجري فيه
~~القسامة تجب والمعنى ما بينا.
# (وإن وجد) القتيل (على دابة يسوقها) أي الدابة (رجل فالدية على عاقلته)
~~أي عاقلة السائق سواء كان السائق مالكا للدابة أو غير مالك لا على أهل
~~المحلة؛ لأنه في يده لا في أيديهم.
# (وكذا) أي يضمن عاقلة القائد أو عاقلة الراكب (لو كان يقودها أو راكبها)
~~؛ لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره.
# (وإن اجتمعوا) أي السائق والقائد والراكب (فعليهم) أي تجب الدية عليهم؛
~~لأنه في أيديهم فصار كما إذا وجد في دارهم ولا يشترط أن يكونوا مالكين
~~للدابة بخلاف الدار، والفرق أن تدبير الدابة إليهم، وإن لم يكونوا مالكين
~~لها وتدبير الدار إلى مالكها وإن لم يكن ساكنا فيها، وقيل القسامة والدية
~~على مالك الدابة فعلى هذا لا فرق بينها وبين الدار. ms1837
# (وإن وجد) قتيل (على دابة بين قريتين فعلى أقربهما) أي أقرب القريتين إلى
~~القتيل الذي وجد على ظهر الدابة التي مرت بين القريتين لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «أمر في قتيل وجد بين قريتين بأن يذرع فوجد أقرب إلى
~~أحدهما بشبر فقضى عليهم بالقسامة والدية» واشترط سماع الصوت من القريتين
~~ولم يقيده المصنف هنا بهذا القيد تبعا للكنز قال شارحه الزيلعي هذا محمول
~~على ما إذا كانوا بحيث يسمع منهم الصوت وأما إذا كانوا بحيث لا يسمع منهم
~~الصوت فلا شيء عليهم؛ لأنهم إذا كانوا بحيث يسمع منهم الصوت يمكنهم الغوث
~~فينسبون إلى التقصير في النصرة، وإن كانوا بحيث لا يسمع منهم الصوت فلا
~~ينسبون إلى التقصير في النصرة انتهى. وقد صرح بهذا القيد في الولوالجية حيث
~~قال، ولو وجد القتيل بين القريتين ينظر إلى أيهما أقرب وإنما تجب القسامة
~~والدية على أقرب القريتين إذا كان بحال يسمع منه الصوت، أما إذا كان بحال
~~لا يسمع منه الصوت لا تجب على واحدة من القريتين، ويراعى حال المكان الذي
~~وجد فيه القتيل إن كان مملوكا تجب القسامة على الملاك والدية على عاقلتهم،
~~وإن كان مباحا لكنه في أيدي المسلمين تجب الدية في بيت المال، وفيها أيضا
~~ولو وجد قتيل في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من أهل القرية فهو
~~على صاحب الأرض لا العبرة للملك والولاية.
# (وإن وجد) قتيل (في دار نفسه فعلى عاقلته) أي تجب الدية على عاقلة القتيل
~~لورثته عند الإمام (وعندهما لا شيء فيه) ؛ لأنه لما وجد قتيلا في دار نفسه
~~جعل كأنه
# PageV02P681
# قتل نفسه ومن قتل نفسه يهدر دمه، وقال الإمام إنما وجبت الدية على
~~عاقلته؛ لأنه لو وجد غيره قتيلا في ذلك الموضع كانت الدية على عاقلته؛ لأن
~~السبب وجود القتيل في ذلك المكان كما نص عليه عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~حين وجد قتيلا وكانت الدار مملوكة لورثته لا له؛ لأنه ميت ليس من أهل الملك
~~فلهذا كانت الدية على عاقلته. ms1838
# (وإن وجد) أي القتيل (في دار إنسان فعليه) أي على ذلك الإنسان (القسامة)
~~؛ لأن التدبير في حفظ الملك الخاص إلى المالك (وعلى عاقلته الدية) ؛ لأن
~~نصرته وقوته بهم.
# (وإن كانت العاقلة حضورا يدخلون في القسامة أيضا) أي كصاحب الدار عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإنه قال لا قسامة على العاقلة؛ لأن رب الدار
~~أخص بها من غيره فلا يشاركه غيره في القسامة كأهل المحلة فإنه لا يشاركهم
~~عواقلهم فيها ولهما أن الحضور ألزمهم نصرة الموضع كما يلزم رب الدار
~~فيتشاركونه في القسامة (وإلا) أي وإن لم تكن العاقلة حضورا بل كانوا غائبين
~~(كررت) الأيمان (عليه) أي على رب الدار ووجبت الدية على العاقلة لما تقدم.
# (والقسامة على الملاك دون السكان) عند الطرفين يعني إذا كان في المحلة
~~سكان وملاك فالقسامة على الملاك عندهما (وعند أبي يوسف على الجميع) ؛ لأن
~~ولاية التدبير كما تكون بالملك تكون بالسكنى ولأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«قضى بالقسامة والدية على أهل خيبر» وقد كانوا سكانا ولأن وجوبهما عليهم
~~لالتزامهم الحفظ أو لوجود القتيل بينهم والكل في ذلك سواء، وإن كانوا
~~ينتقلون إلى أهليهم بالليل مثل الخياط والصباغ يكونون بالنهار في موضع
~~وينصرفون إلى أهليهم بالليل فلا شيء عليهم، ولهما أن التدبير في حفظ المحلة
~~إلى الملاك دون السكان؛ لأن السكان ينتقلون في كل وقت من محلة إلى محلة دون
~~الملاك ولأن ما يكون من الغنم وهو الشفعة يختص به الملاك فكذا ما يكون من
~~الغرم وأما أهل خيبر فكانوا ملاكا لا سكانا، الملاك هم أصحاب الرقبة
~~والسكان هم المستأجرون والمستعيرون والمودعون والمرتهنون.
# وإذا وجد الضيف في دار المضيف قتيلا فهو على رب الدار عند الإمام وقال
~~أبو يوسف إن كانا نازلا في بيت على حدة فلا دية ولا قسامة وإذا كان مختلطا
~~فعليه الدية والقسامة والفتوى اليوم على قول أبي يوسف.
# (وهي) أي القسامة (على أهل الخطة) أي أصحاب الأملاك القديمة الذين
~~تملكوها حين فتح الإمام البلدة وقسمها بين الغانمين.
# (ولو بقي منهم) أي من أهل ms1839 الخطة (واحد دون المشترين) هذا عند الطرفين
~~رحمهما الله تعالى (وعنده) أي عند أبي يوسف (على المشترين أيضا) ؛ لأن
~~الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له ولاية الحفظ ولهذا جعلوا مقصرين وولاية
~~الحفظ باعتبار الكون فيها
# PageV02P682
# وقد استووا فصار كالدار المشتركة بين واحد من أهل الخطة وبين المشتري،
~~ولو كان للخطة تأثير في التقدم لما شاركه المشتري، ولهما أن صاحب الخطة هو
~~المختص بتدبير المحلة والمحلة تنسب إليه دون المشترين وقلما يزاحمه المشتري
~~في التدبير والقيام بحفظ المحلة فكان هو المختص بالقسامة ووجوب الدية دون
~~المشتري وقيل إنما أجاب الإمام بهذا بناء على ما شاهده من عادة أهل الكوفة
~~في زمانه أن أصحاب الخطة في كل محلة يقومون بتدبير المحلة ولا يشاركهم
~~المشترون في ذلك.
# (وإن لم يبق من أهل الخطة أحد فعلى المشترين) بالاتفاق أي إذا لم يبق من
~~أهل الخطة أحد بأن باعوا كلهم فالقسامة والدية على المشترين؛ لأنه زال من
~~يتقدمهم أو يزاحمهم فانتقلت الولاية إليهم عندهما وعند أبي يوسف حصلت لهم
~~الولاية لزوال من يزاحمهم والفرق بين التعليلين خفي يظهر بالتأمل.
# (وإن بيعت دار ولم تقبض) فوجد فيها قتيل (فعلى البائع) أي تجب القسامة
~~والدية على عاقلة البائع عند الإمام (وعندهما على المشتري) ؛ لأنه إنما نزل
~~قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ والملك للمشتري قبل القبض في البيع البات
~~فلهذا وجبت عليه القسامة والدية، وله إن القدرة على الحفظ باليد لا بالملك
~~واليد قبل القبض للبائع فكان مقصرا في الحفظ فوجبت عليه (وفي البيع بخيار
~~على) عاقلة (ذي اليد) عند الإمام (وعندهما على من يصير الملك له) ؛ لأنه
~~إنما نزل قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ فلا تجب إلا على من له ولاية
~~الحفظ والولاية تستفاد بالملك، ولهذا لو كانت الدار وديعة تجب الدية على
~~صاحب الدار دون المودع وما شرط فيه الخيار يعتبر فيه قرار الملك، وله أن
~~الحفظ إنما يكون في الأيدي؛ لأنه يقدر على الحفظ باليد بدون الملك ولا يقدر
~~عليه بالملك دون اليد والحاصل ms1840 أنه اعتبر اليد وهما اعتبرا الملك إن وجد،
~~وإلا فيتوقف على قرار الملك.
# (ولا تدي عاقلة ذي اليد إلا بحجة أنها) أي الدار (له) يعني إذا كانت دار
~~في يد رجل فوجد فيها قتيل لا تعقله عاقلته حتى يشهد الشهود أنها لصاحب اليد
~~واليد، وإن كانت تدل على الملك إلا أنها تحتمله فلا تكفي لإيجاب الضمان على
~~العاقلة كما لا تكفي لاستحقاق الشفعة في الدار المشفوعة؛ لأن ما ثبت
~~بالظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ويصلح للدفع كما عرف في الحصول ولا فرق في
~~ذلك بين أن يكون القتيل الموجود فيها هو صاحب الدار أو غيره.
# (وإن وجد) أي القتيل (في دار مشتركة سهاما مختلفة) بأن كان نصفها لرجل
~~وعشرها لآخر ولآخر ما بقي (فالقسامة والدية على الرءوس) ؛ لأن هذا الحكم
~~مضاف إلى ولاية الحفظ وعند التقصير فيه ثبت أحكام القتل بدلالة الملك،
~~وولاية الحفظ ثابتة لهم على السواء والدلالة واحدة لا يختلف أثرها بتفاوت
~~الملك فكان على عدد الرءوس
# PageV02P683
# كالشفعة.
# (وإن وجد) أي القتيل (في سفينة فعلى من فيها) أي في السفينة (من الملاحين
~~والركاب) جمع راكب أي تجب القسامة والدية على من كان في السفينة من أربابها
~~وسكانها، المالك وغير المالك في ذلك سواء؛ لأنهم في تدبيرها سواء إذا حزبهم
~~أمر، أما على مذهب أبي يوسف فظاهر لتسويته في الدار بين السكان والملاك،
~~وأما على قولهما فلأن السفينة تنقل وتحول فتكون في اليد حقيقة فإنها مركب
~~كالدابة.
# (وإن وجد في مسجد محلة فعلى أهلها) ؛ لأنهم أحق الناس بالتدبير فيه.
# (وإن) وجد القتيل (بين قريتين فعلى أقربهما) أي القريتين إلى القتيل لما
~~روينا سابقا.
# (وإن) وجد (في سوق مملوك فعلى المالك) عند الإمام (وعند أبي يوسف على
~~السكان) سواء كانوا ملاكا أو غير ملاك قال صاحب التسهيل أقول ينبغي أن
~~يشارك الملاك السكان عند أبي يوسف كما في مسألة الدار (وفي غير المملوك) من
~~الأسواق (كالشوارع) جمع شارع وهو الطريق الأعظم (على بيت المال) أي تجب
~~الدية على بيت المال ms1841 بدون قسامة؛ لأن المقصود بالقسامة نفي تهمة القتل وهذا
~~لا يتحقق في حق العامة.
# وفي الدرر اعلم أن الطريق ينقسم ابتداء إلى قسمين: أحدهما طريق خاص وهو
~~ما يختص بواحد أو أكثر ويكون له مدخل لا مخرج، والآخر طريق عام وهو ما لا
~~يختص بواحد أو أكثر ويكون له مدخل ومخرج ويسمى هذا بالشارع، وهو أيضا
~~قسمان: أحدهما: شارع المحلة وهو ما يكون المرور فيه أكثر لأهل المحلة وقد
~~يكون لغيرهم أيضا وهذا ما قال في الينابيع وفي مسجد محلة على أهلها كما لو
~~وجد في شارع المحلة والآخر الشارع الأعظم وهو ما يكون مرور جميع الطوائف
~~فيه على السوية كالطرق الواسعة في الأسواق وخارج البلدان، وهذا ما قال صاحب
~~الهداية ومن وجد في الجامع والشارع الأعظم فلا قسامة فيه هكذا يجب أن يعلم
~~هذا المقام حتى تندفع الشبهة وتضمحل الأوهام انتهى. وقال صاحب النهاية في
~~شرح قول صاحب الهداية، وإن لم يكن مملوكا كالشوارع العامة فعلى بيت المال
~~إنما أراد بها أن تكون نائية عن المحال وأما الأسواق التي تكون في المحال
~~فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة فتكون القسامة والدية على أهل المحلة انتهى.
~~وقال الزيلعي.
# وفي الجامع والشارع لإمامه والدية على بيت المال؛ لأن التدبير في مسجد
~~المحلة إليهم والجامع والشارع للعامة ثم قال بخلاف الأسواق المملوكة لأهلها
~~والتي في المحال والمساجد التي فيها حيث يجب الضمان فيها على أهل المحلة أو
~~على الملاك على الاختلاف الذي هنا؛ لأنها محفوظة بحفظ أربابها أو بحفظ أهل
~~المحلة انتهى ونحوه في البزازية وقد أفتى بعض الفضلاء بوجوب القسامة والدية
~~على أقرب المحلات وقال وإنما يكون على
# PageV02P684
# بيت المال فيما إذا كان الشارع نائيا عن المحلات نص على ذلك في شروح
~~الهداية وعامة كتب الفتاوى انتهى. وإنما أطنبنا الكلام في هذا المقام لما
~~يفهم من إطلاق المتون أن الدية فيما ذكر على بيت المال من غير تقييد بالعبد
~~عن المحلات ولا بد من اعتبار هذا التقييد كما هو في أكثر المعتبرات ms1842 (،
~~وكذا) تجب الدية على بيت المال (إن وجد) القتيل (في المسجد الجامع) ؛ لأنه
~~للعامة لا يختص به واحد دون واحد.
# (وكذا إن وجد في السجن) عند الطرفين (وعند أبي يوسف على أهل السجن) لهما
~~أن أهل السجن مقهورون في السكون في ذلك الموضع فقلما يقومون بحفظه والتدبير
~~فيه ثم ذلك الموضع معد لمنفعة المسلمين فدية القتيل الموجود فيه تكون على
~~بيت المال وأبو يوسف اعتبر كونهم سكانا وهم الذين يقومون بتدبير ذلك الموضع
~~ما داموا فيه فالظاهر أن القتل حصل منهم قالوا وهذا الاختلاف بناء على
~~مسألة الملاك والسكان كذا في الكافي.
# (وإن) وجد (في برية) بكسر الراء وتشديد الياء الصحراء (ليس بقربه) هكذا
~~في عامة النسخ بضمير المذكور، فإن صح يكون التذكير باعتبار الموضع أو
~~المكان والجملة صفة لبرية (قرية يسمع منها) أي القرية (الصوت) الجملة
~~الفعلية صفة لقرية (فهو هدر) أما إذا سمع منها الصوت تكون فناء العمران وهم
~~أحق بالتدبير فيه لرعي مواشيهم، ألا يرى أنه ليس لأحد أن يحمي ذلك الموضع
~~بغير رضاهم وأما إذا لم يسمع منها الصوت الواقع في البرية فيعد ذلك الموضع
~~من جملة الموات فلا يجب فيه شيء ولا يوصف أهل القرية بالتقصير؛ لأن القتل
~~بهذه الحالة لا يلحقه الغوث بتصويته وهذا إذا لم تكن مملوكة لأحد، فإن كانت
~~فالقسامة والدية على عاقلته.
# (وكذا لو) وجد (في وسط الفرات) قال في المغرب هو نهر الكوفة والمراد به
~~النهر العظيم لا بخصوص نهر الفرات فكأنه قال وما يشبهه ولهذا قال في
~~المبسوط إذا وجد القتيل في نهر عظيم يجري به الماء فلا شيء فيه وذكر الوسط
~~ليس بقيد احترازي؛ لأن حكم الشط كحكم الوسط ما دام يجري بالقتيل ماؤه.
# (وإن) وجد (محتبسا بالشط) أي جانب النهر (فعلى أقرب القرى منه) أي من
~~الشط؛ لأن الشط في أيديهم بحيث يستقون منه ويوردون دوابهم عليه فكانوا أحق
~~بتدبيره فكان ضمان المحتبس فيه عليهم، ولو كان نهرا صغيرا لقوم معروفين
~~فالقسامة والدية عليهم؛ لأنهم أحق الناس ms1843 بالانتفاع بمائه سقيا لأراضيهم
~~والتدبير في كريه وإجراء الماء منه إليهم فكان بمنزلة المحلة والنهر الصغير
~~ما يستحق بالشركة فيه الشفعة وما لا يستحق بالشركة فيه الشفعة فهو نهر عظيم
~~كالفرات وجيحون كذا في الكافي.
# (وإن التقى قوم بالسيوف ثم أجلوا) أي انكشفوا وتفرقوا (عن
# PageV02P685
# قتيل فعلى أهل المحلة) ؛ لأن حفظ المحلة في مثل ذلك واجب على أهلها فحيث
~~قصروا في الحفظ وجبت عليهم القسامة والدية (إلا أن يدعي وليه) أي القتيل
~~(على القوم) الذين التقوا وأجلوا (أو على) واحد (معين منهم فتسقط) أي
~~القسامة والدية (عنهم) أي عن أهل المحلة؛ لأنه بدعواه جعل مبرئا لأهل
~~المحلة عن القسامة والدية (ولا يثبت) القتل (على) أولئك (القوم) الذين
~~التقوا وأجلوا (إلا بحجة) إذ بمجرد الدعوى لا يثبت الحق لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لو خلي الناس ودعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم لكن
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر» .
# (ولو وجد) أي القتيل (في معسكر) أي موضع عسكر (بأرض غير مملوكة) لأحد
~~(فإن) وجد (في خباء) هو الخيمة من الصوف (أو فسطاط) وهو الخيمة العظيمة
~~(فعلى ربه) أي رب الخباء أو الفسطاط (وإلا فعلى الأقرب) أي تجب الدية
~~والقسامة على أهل ذلك الخباء أو الفسطاط الأقربين (منه) أي من القتيل؛ لأن
~~المعتبر هو اليد في الموضع الذي لا ملك لأحد فيه. قالوا: هذا إذا نزلوا
~~قبائل متفرقين، وأما إذا نزلوا جملة مختلطين فالدية والقسامة على العسكر
~~جميعهم؛ لأنهم لما نزلوا جملة مختلطين صارت الأمكنة كلها بمنزلة محلة واحدة
~~فيكون منسوبا إليهم كلهم فتجب غرامة ما وجد في خارج الخيام عليهم كلهم.
# (وإن كانوا) أي العسكر (قد قاتلوا عدوا) ووجد قتيل بينهم (فلا قسامة ولا
~~دية) عليهم؛ لأن الظاهر أن العدو قتله فكان هدرا.
# (وإن) كانت (الأرض) التي نزل بها العسكر (مملوكة) لأحد (فالعسكر كالسكان
~~والقسامة على المالك لا عليهم) أي لا على العسكر؛ لأن المالك هو المختص
~~بالتدبير في ملكه وحفظ ملكه إليه كما مر إذ لا عبرة للسكان مع الملاك ms1844 عند
~~الطرفين (خلافا لأبي يوسف) فإنه يوجب القسامة والدية على المالك والسكان
~~جميعا ودليله مذكور فيما سبق فلا حاجة إلى إعادته.
# (ومن جرح في قبيلة ثم نقل إلى أهله ولم يزل ذا فراش حتى مات) من تلك
~~الجراحة (فالقسامة) والدية (على القبيلة) التي جرح فيها (عند الإمام، وعند
~~أبي يوسف لا شيء فيه) ؛ لأن القسامة والدية إنما شرعت في القتيل الموجود
~~وهذا جريح ليس بقتيل فصار كما لو لم يكن صاحب فراش، ولهما أنه إذا كان صاحب
~~فراش فهو مريض والمرض إذا اتصل به الموت يجعل كالميت من أول سببه في حكم
~~التصرفات، فكذا في حكم القسامة والدية يجعل كأنه مات حين جرح في ذلك
~~الموضع، فأما إذا لم يكن صاحب فراش فهو في حكم التصرفات كالصحيح فكذا في
~~حكم القسامة والدية وعلى هذا التخريج إذا وجد على ظهر إنسان يحمله إلى بيت
~~فمات بعد يوم أو يومين فإن كان صاحب فراش حتى مات فهو على الذي كان يحمله
~~كما لو مات على ظهره، وإن كان يذهب ويجيء فلا شيء على
# PageV02P686
# من حمله وفيه خلاف أبي يوسف وهذا لأن وجوده جريحا في يده كوجوده جريحا في
~~المحلة كذا في الكافي وإليه أشار بقوله.
# (ولو) كان (مع الجريح رجل فحمل) ذلك الرجل المجروح (إلى أهله ومات)
~~المجروح (في أهله فلا ضمان على الرجل) الحامل (عند أبي يوسف.
# وفي قياس قول الإمام يضمن) والعلة فيه من الطرفين ما أسلفناه نقلا عن
~~الكافي.
# (ولو أن رجلين كانا في بيت) واحد (فوجد أحدهما مذبوحا ضمن الآخر ديته عند
~~أبي يوسف خلافا لمحمد) فإنه قال لا يضمن؛ لأنه يحتمل أنه قتل نفسه ويحتمل
~~أن يكون قتله الآخر فلا يجب الضمان بالشك، ولأبي يوسف أن الظاهر أن الإنسان
~~لا يقتل نفسه فلا يعتبر هذا التوهم كما لا يعتبر إذا وجد قتيلا في محلة.
# (ولو وجد القتيل في قرية لامرأة كررت اليمين عليها وتدي عاقلتها) عند
~~الطرفين (وعند أبي يوسف على عاقلتها القسامة أيضا) كالدية؛ لأن القسامة ms1845 على
~~أهل النصرة والمرأة ليست منها فأشبهت الصبي. لهما أن القسامة في القتيل في
~~الملك باعتبار الملك نفيا لتهمة القتل والمرأة في الملك وتهمة القتل كالرجل
~~في القسامة (وقال المتأخرون والمرأة تدخل في التحمل مع العاقلة في هذه
~~المسألة) أي قال المتأخرون من أصحابنا إن المرأة تدخل مع العاقلة في التحمل
~~في هذه المسألة؛ لأنها حيث جعلناها قاتلة شاركت العاقلة في الدية؛ لأنه حيث
~~وجبت الدية على غير المباشر فعلى المباشر أولى أن يجب جزء منها.
# (ولو وجد) أي القتيل (في أرض رجل في جنب قرية) صفة الأرض (ليس صاحب الأرض
~~منها) أي من تلك القرية والجملة المصدرة بليس صفة قرية (فهو) أي وجوب الدية
~~والقسامة (على صاحب الأرض) ؛ لأن التدبير في حفظ الملك الخاص للمالك دون
~~غيره فيجعل كأن المالك هو القاتل.
### | [كتاب المعاقل]
# المعاقل هي جمع معقلة كالمفاخر جمع مفخرة من عقل يعقل عقلا وعقولا ولما
~~كان موجب القتل الخطأ وما معناه الدية على العاقلة لم يكن بد من معرفتها
~~وبيان أحكامها في هذا الكتاب فقال (وهي) أي المعاقل (الدية) وسميت الدية
~~عقلا ومعقلة؛ لأنها تعقل الدماء من أن تسفك أي تمسكها وتمنعها لما يلزم
~~عليها من وجوب الدية ويسمى العقل عقلا لمنعه صاحبه عن القبائح (والعاقلة من
~~يؤديها) أي الدية (وهم) أي المؤدون (أهل الديوان) وهم الجيش
# PageV02P687
# الذين كتبت أسماؤهم في الديوان.
# وفي القاموس والديوان يكسر ويفتح مجتمع الصحف والكتاب يكتب فيه أهل الجيش
~~وأهل العطية وأول من وضعه عمر - رضي الله تعالى عنه - جمعه دواوين ودياوين
~~انتهى. والأصل في إيجاب الدية على العاقلة بالخطأ وشبه العمد «قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - لأولياء الضاربة قوموا فدوه» (إن كان القاتل منهم)
~~والعاقلة عند الشافعي العشيرة؛ لأنه كان عليهم في عهد رسول الله - صلى الله
~~تعالى عليه وسلم - ولا نسخ بعده؛ لأنه لا يكون إلا بوحي على لسان نبي ولا
~~نبي بعده ولأنه صلة والأقارب أحق بالصلات كالإرث والنفقات، ولنا أن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - فرض العقل على أهل ms1846 الديوان بمحضر من الصحابة - رضي
~~الله تعالى عنهم - ولم ينكر عليه منكر منهم فكان ذلك إجماعا منهم، فإن قيل
~~كيف يظن بهم الإجماع على خلاف ما قضى رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم
~~-؟ قلنا هذا إجماع على وفاق ما قضى به رسول الله - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم - فإنهم علموا أن رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - إنما قضى
~~على العشيرة باعتبار النصرة وقد كان قوة المرء ونصرته يومئذ بعشيرته ثم لما
~~دون عمر - رضي الله تعالى عنه - الدواوين صارت القوة والنصرة بالديوان
~~فلهذا قضى بالدية على أهل الديوان (تؤخذ من عطاياهم في ثلاث سنين) من وقت
~~القضاء بالدية والتقدير بثلاث سنين مروي عنه - عليه الصلاة والسلام - ومحكي
~~عن عمر - رضي الله تعالى عنه - ولأن الأخذ من العطاء للتخفيف والعطاء يخرج
~~في كل سنة مرة.
# (فإن خرجت ثلاث عطايا في) مدة (أقل) من ثلاث سنين (أو) في مدة (أكثر) مثل
~~أن تخرج عطاياهم في ستة سنين مثلا (أخذ منها) أي من العطايا، وحاصله أنه
~~إذا خرجت للعاقلة ثلاث عطايا في سنة واحدة يؤخذ منها كل الدية لوجود محل
~~أداء الدية فلا فائدة في التأخير، وإذا خرجت في ست سنين يؤخذ منهم في كل
~~سنة سدس الدية إذ المقصود أن يكون المأخوذ من الأعطية لا من أصول أموالهم
~~وذلك يحصل بالأخذ من عطاياهم في ثلاث سنين أو أقل منها أو أكثر وهذا إذا
~~كانت العطايا في السنين المستقبلة بعد القضاء بالدية حتى لو اجتمعت في
~~السنين الماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء لا يؤخذ منها؛ لأن
~~الوجوب بالقضاء.
# (ومن لم يكن منهم) أي من أهل الديوان (فعاقلته قبيلته) ؛ لأن نصرته بهم
~~وهي المعتبرة في هذا الباب (يؤخذ منهم في ثلاث سنين) أيضا (من كل واحد)
~~منهم (ثلاثة دراهم أو أربعة) دراهم (كل سنة درهم) قوله كل بالنصب على
~~الظرفية خبر مقدم ودرهم مبتدأ مؤخر (أو) كل سنة (درهم وثلث) درهم (لا أزيد)
~~و (هو الأصح) لمراعاة معنى ms1847 التخفيف فيه (وقيل) يؤخذ من كل واحد (في كل سنة
~~ثلاثة دراهم أو أربعة) دراهم فيكون المأخوذ من كل واحد في ثلاث سنين تسعة
~~دراهم أو اثني عشر
# PageV02P688
# درهما وإنما كان القول الأول أصح لخروج هذا القول من حد التخفيف وبلوغه
~~حد الجزية في الثاني وقربه منه في الأول وعند الشافعي يجب على كل واحد نصف
~~دينار (فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل) إليهم (نسبا)
~~الأقرب فالأقرب (على ترتيب العصبات) وهم الإخوة ثم بنوهم ثم الأعمام ثم
~~بنوهم، وأما الآباء والأبناء فقيل يدخلون؛ لأنهم أقرب وقيل لا يدخلون؛ لأن
~~الضم لنفي الحرج حتى لا يصيب كل واحد أكثر من ثلاثة أو أربعة، وهذا المعنى
~~إنما يكون عند الكثرة والآباء والأبناء لا يكثرون، ثم إنهم قالوا إن هذا
~~الجواب إنما يستقيم في حق العرب المحفوظة أنسابهم فأمكن إيجاب العقل على
~~أقرب القبائل من حيث النسب، وأما العجم فلا يستقيم هذا الجواب فيهم
~~لتضييعهم أنسابهم فلا يمكن إيجاب الدية على أقرب القبائل إليهم نسبا، وإذا
~~لم يمكن فقد اختلفوا في هذه المسألة فقال بعضهم يعتبر المحال والقرى الأقرب
~~فالأقرب وقال بعضهم يجب الباقي في مال الجاني.
# وفي البزازية إذ لم يكن للقاتل عاقلة فالدية في بيت المال وهو ظاهر
~~الرواية وعليه الفتوى (والقاتل كأحدهم) ؛ لأنه المباشر للقتل فلا معنى
~~لإخراجه من العقل ومؤاخذة غيره.
# وقال الشافعي لا يجب على القاتل شيء؛ لأنه إذا لم يجب عليه الكل فلا يجب
~~عليه البعض إذ الجزء لا يخالف الكل. قلنا إيجاب الكل إجحاف به ولا كذلك
~~إيجاب البعض وعدم وجوب الكل لا ينفي وجوب البعض.
# (وإن كان) أي القاتل (ممن) أي قوم (يتناصرون بالحرف) جمع حرفة (أو
~~بالحلف) بكسر الحاء وهو التحالف على التناصر (فعاقلته أهل حرفته أو) أهل
~~(حلفه) لما بينهم من التناصر.
# (وعاقلة المعتق) بفتح التاء (و) عاقلة (مولى الموالاة مولاه وعاقلته)
~~يعني أن كلا من المعتق ومولى الموالاة عاقلته مولاه وعاقلة مولاه؛ لأن
~~النصرة بهم ولقوله - عليه الصلاة والسلام ms1848 - «مولى القوم منهم» .
# وفي مولى الموالاة خلاف الشافعي.
# (وعاقلة ولد الملاعنة عاقلة أمه) ؛ لأن نسبته إليهم فينتصرونه (فإن ادعاه
~~الأب بعدما عقلوا) أي عاقلة الأم (عنه) أي عن ولد الملاعنة (رجعوا على
~~عاقلته) أي عاقلة الأب (بما غرموا) في ثلاث سنين من يوم يقضي القاضي لعاقلة
~~الأم على عاقلة الأب؛ لأنه تبين أن الدية لم تكن واجبة عليهم؛ لأنه لما
~~أكذب الأب نفسه ظهر أن النسب كان من الأب؛ لأن النسب يثبت منه من وقت
~~العلوق لا من وقت الدعوة، فتبين به أن عقل جنايته كان على عاقلة أبيه وأن
~~قوم الأم تحملوا عن قوم الأب مضطرين في ذلك بإلزام القاضي وإنما يرجعون في
~~ثلاث سنين؛ لأنهم أدوا هكذا.
# (وإنما تعقل العاقلة ما وجب بنفس القتل) وهو ما يجب بالخطأ أو شبه العمد
~~أو التسبب (فلا تعقل جناية عمد ولا جناية عبد ولا ما لزم بصلح
# PageV02P689
# أو باعتراف) لما روى ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - مرفوعا إليه -
~~صلى الله تعالى عليه وسلم - أنه قال «لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا ولا
~~صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة» ولأنه لا يتناصر بالعبد،
~~والإقرار والصلح لا يلزمان العاقلة لقصور ولايته عليهم وأرش الموضحة نصف
~~العشر ولأن تحمل العاقلة تحرز عن الإجحاف بالخاطئ ولا إجحاف في القليل (إلا
~~أن يصدقوه) أي العاقلة المعترف فيما أقر به؛ لأن التصديق إقرار منهم
~~فيلزمهم بإقرارهم؛ لأن لهم ولاية على أنفسهم والامتناع كان لحقهم وقد زال.
# (ولا) تعقل العاقلة (أقل من نصف عشر الدية) وتتحمل نصف العشر فصاعدا لما
~~مر من قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا
~~صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة» ، وأرش الموضحة نصف عشر بدل
~~النفس ولأن الإيجاب على العاقلة لدفع الإجحاف عن الجاني وذلك في القليل دون
~~الكثير فلهذا أوجبنا الكثير على العاقلة والفاصل بينهما أرش الموضحة بالنص
~~وما دون ذلك يكون في مال الجاني (بل ذلك) أي الأقل من نصف عشر الدية ms1849 (على
~~الجاني) والقياس فيه أحد الشيئين إما التسوية بين الكثير والقليل في إيجاب
~~الكل على العاقلة كما ذهب إليه الشافعي أو التسوية بينهما في أن لا يجب شيء
~~على العاقلة كما في ضمان المال لكنا تركنا القياس بالسنة وإنما جاءت السنة
~~في أرش الجنين في الإيجاب على العاقلة وأرش الجنين نصف عشر بدل الرجل فيقضى
~~بذلك على العاقلة وفيما دونه يؤخذ بالقياس كذا في الكافي.
# (ولا تدخل النساء والصبيان في العقل) لقول عمر - رضي الله تعالى عنه - لا
~~يعقل مع العواقل صبي ولا امرأة ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة لتركهم
~~مراقبته والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء ولهذا لا يوضع عليهم ما هو
~~خلف النصرة والجزية، وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما
~~من الدية؛ لأن وجوب جزء من الدية على القاتل إنما هو باعتبار أنه أحد
~~العواقل؛ لأنه ينصر نفسه والنصرة لا توجد فيهما.
# وفي التبيين وهذا صحيح إذا قتله غيرهما، وأما إذا باشرا القتل بأنفسهما
~~فالصحيح أنهما يشاركان العاقلة، وكذا المجنون إذا قتل فالصحيح أنه كواحد من
~~العاقلة انتهى.
# (ولا يعقل مسلم عن كافر وبالعكس) أي لا يعقل كافر عن مسلم لعدم التناصر.
# (ويعقل الكافر عن الكافر، وإن اختلفا ملة) ؛ لأن الكفر ملة واحدة (إن لم
~~تكن العداوة بين الملتين ظاهرة كاليهود مع النصارى) فإن العداوة فيهما
~~ظاهرة فلا يعقل بعضهم بعضا لعدم التناصر بظهور العداوة بينهم هكذا روي عن
~~أبي يوسف.
# (وإن لم يكن للذمي عاقلة فالدية في ماله في ثلاث سنين) من يوم يقضى عليه
~~كما في حق المسلم لما أن الوجوب على القاتل وإنما يتحول عنه إلى العاقلة
# PageV02P690
# لو كانت موجودة فإذا لم توجد كانت الدية عليه.
# (والمسلم) إذا لم تكن له عاقلة (يعقل عنه بيت المال) ؛ لأن الدية تجب
~~بالنصرة وجماعة المسلمين يتناصرون (وقيل) المسلم (كالذمي) تجب الدية في
~~ماله إذا لم تكن له عاقلة.
# (وإن جنى حر على عبد خطأ فعلى العاقلة) ؛ لأنه ضمان الآدمي فتجب على
~~العاقلة ms1850 إذا كان القتل خطأ قياسا على الحر.
# وقال الشافعي في قول تجب على القاتل؛ لأنه بدل المال عنده حتى أوجب قيمته
~~بالغة ما بلغت ولا خلاف في أطراف العبد إن ضمانها لا يجب على العاقلة؛ لأنه
~~يسلك بها مسلك الأموال، ولا تعقل العاقلة ما جنى العبد على حر؛ لأن المولى
~~في كونه مخاطبا بجناية العبد بمنزلة العاقلة فلا تتحمل عن العاقلة عواقلهم
~~فكذا لا تتحمل جناية العبد عاقلة مولاه والأصل في ذلك قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تعقل العاقلة عبدا ولا عمدا» .
### | [كتاب الوصايا]
# لا يخفى ظهور مناسبة إيراد كتاب الوصايا في آخر الكتاب؛ لأن آخر أحوال
~~الآدمي في الدنيا الموت، والوصية معاملة وقت الموت، وله اختصاص بكتاب
~~الجنايات والديات والجناية قد تفضي إلى الموت الذي وقته وقت الوصية،
~~والوصية في الأصل اسم بمعنى المصدر ثم سمي الموصى به وصية كما في العناية
~~ومنه قوله تعالى {من بعد وصية توصون بها أو دين} [النساء: 12] . (الوصية)
~~في الشرع (تمليك مضاف إلى ما بعد الموت) يعني بطريق التبرع سواء كان عينا
~~أو منفعة، وسببها أن يذكر بالخير في الدنيا ونيل الدرجات العالية في
~~العقبى.
### | [شرائط الوصية]
# ومن شرائطها كون الموصي أهلا للتمليك والموصى له أهلا للتمليك والموصى به
~~بعد موت الموصي مالا قابلا للتمليك من الغير بعقد من العقود، ومنها عدم
~~الدين، ومنها التقدير بثلث التركة حتى أنها لا تصح فيما زاد على الثلث،
~~ومنها كون الموصى له أجنبيا حتى لا تجوز الوصية للوارث إلا بإجازة بقية
~~الورثة.
### | [أركان الوصية]
# وركنها أن يقول أوصيت بكذا لفلان وما يجري مجراه من الألفاظ المستعملة
~~فيها.
# وأما حكمها ففي حق الموصى له أن يملك الموصى به ملكا جديدا كما في الهبة
~~وفي حق الموصي إقامة الموصى له فيما أوصى به مقام نفسه كالوارث.
# وأما صفتها فما ذكره في المتن بقوله (وهي مستحبة بما دون الثلث إن كان
~~الورثة أغنياء أو يستغنون بأنصبائهم) ؛ لأنه تردد بين الصدقة على الأجنبي
~~والهبة بالترك للقريب والأول أولى لقوله - عليه ms1851 الصلاة والسلام - «أو صدقة
~~يبتغي بها رضاء الله تعالى» (وإلا) أي وإن لم تكن الورثة أغنياء ولا
~~يستغنون بأنصبائهم
# PageV02P691
# (فتركها) أي الوصية (أحب) لما فيه من الصدقة على القريب وقد قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح» ولأن فيه حق الفقير
~~والقرابة جميعا.
# (ولا تصح) الوصية (بما زاد على الثلث) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث سعد بن أبي وقاص - رضي الله تعالى عنه - أنه قال «جاء رسول الله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - يعودني من وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله قد بلغ بي
~~من الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة لي أفأتصدق بثلثي مالي قال
~~لا قلت فالشطر يا رسول الله قال لا قلت فالثلث قال الثلث والثلث كثير
~~أوكبير إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» .
# (ولا) تصح الوصية (لقاتله) أي المورث (مباشرة) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا وصية للقاتل» وقيد بقوله مباشرة احترازا عن القتل تسببا فإنه
~~لا يمنع صحة الوصية لعدم تناوله النص.
# (ولا لوارثه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تعالى أعطى كل ذي
~~حق حقه ألا لا وصية لوارث» ولأن بقية الورثة يتأذون بإيثاره بعضهم ففي
~~تجويزه قطعية الرحم (إلا بإجازة الورثة) استثناء مما تقدم من عدم الصحة بما
~~زاد على الثلث، وعدم صحة الوصية لقاتله ووارثه يعني لا تصح الوصية بما زاد
~~على الثلث ولا للقاتل ولا للوارث في حال من الأحوال إلا في حال التباسها
~~بإجازة الورثة فتصح حينئذ؛ لأن عدم الجواز كان لحقهم فتجوز بإجازتهم ولما
~~روى ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~«لا تجوز وصية لوارث إلا أن يشاء الورثة» ويشترط أن يكون المجيز من أهل
~~التبرع بأن يكون عاقلا بالغا، وإن أجاز البعض دون البعض يجوز على المجيز
~~بقدر حصته دون غيره لولايته على نفسه فقط ولا تعتبر إجازة الورثة في حال
~~حياة الموصي حتى كان لهم أن يرجعوا ms1852 بعد موت الموصي.
# (وتصح) الوصية (بالثلث) للأجنبي.
# (وإن لم يجيزوا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم في آخر أعماركم زيادة لكم في أعمالكم فضعوها حيث شئتم أو قال حيث
~~أحببتم» وللإجماع على ذلك.
# (وتصح) الوصية (من المسلم للذمي وبالعكس) فالأول لقوله تعالى {لا ينهاكم
~~الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 8] ، والثاني لأنه بعقد
~~الذمة ساوى المسلم في المعاملات والتبرعات حتى جاز التبرع من الجانبين في
~~حال الحياة فكذا بعد الممات وفي الجامع الصغير الوصية لحربي هو في دارهم
~~باطلة؛ لأنها بر وصلة وقد نهينا عن بر من يقاتلنا لقوله تعالى {إنما ينهاكم
~~الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] الآية وفي السير الكبير ما
~~يدل على الجواز، ووجه التوفيق أنه لا ينبغي أن يفعل، وإن فعل جاز كذا في
~~الكافي وفيه تأمل، وأما وصية الحربي بعدما دخل دارنا بأمان فإنها جائزة؛
~~لأن له ولاية تمليك المال في حياته فكذا بعد مماته خلا أنه لا فرق بين
~~وصيته بالثلث أو بجميع ماله؛ لأن المسلم إنما منع من الوصية بما زاد على
~~الثلث لحق ورثة المسلمين فإن حقهم معصوم
# PageV02P692
# من الإبطال بخلاف ورثة الحربي؛ لأن حقهم غير معصوم فلذلك لم يمنع حقهم
~~صحة الوصية بالجميع كما في شروح الجامع الصغير.
# (وتصح) الوصية (للحمل وبه) أي بالحمل (إن كان بينها) أي بين الوصية (وبين
~~ولادته) أي الحمل (أقل من ستة أشهر) من وقت الوصية، أما الأول فلأن الوصية
~~أخت الميراث؛ لأنها استخلاف من وجه إذ الموصى له يخلفه في بعض ماله كالإرث
~~ولهذا لا يحتاجان إلى القبض، والجنين يصلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية
~~إلا أنها ترتد بالرد؛ لأن فيها معنى التمليك بخلاف الإرث فإنه استخلاف مطلق
~~وبخلاف الهبة؛ لأنها تمليك محض ولا ولاية لأحد عليه حتى يملكه شيئا، فإن
~~قيل إن الوصية شرطها القبول والجنين ليس من أهله فكيف تصح؟ قلنا الوصية
~~تشبه الهبة وتشبه الميراث فلشبهها بالهبة يشترط القبول إذا أمكن ولشبهها
~~بالميراث يسقط ms1853 القبول إذا لم يمكن عملا بالشبهين، وأما الثاني فإنه تجري
~~فيه الوراثة فتجري فيه الوصاية لما مر أن الوصاية أخت الميراث وقد تيقنا
~~بوجوده يوم الموت إذا أتت بالولد لأقل من ستة أشهر من يوم الموت (ولا تصح
~~الهبة له) أي للحمل لما أن الهبة من شرطها القبول ولا يتصور ذلك من الجنين
~~ولا يلي عليه أحد حتى يقبض عنه.
# (وإن أوصى بأمه) أي أم الحمل (دونه) أي الحمل (صحت الوصية والاستثناء) ؛
~~لأن اسم الأمة وإن لم يتناول الحمل لفظا لكنه يستحق بإطلاق اللفظ تبعا لها
~~فإذا أفردها بالوصية صح إفرادها، فإن قيل إذا لم يتناوله اللفظ فكان ينبغي
~~أن لا يصح الاستثناء؛ لأنه إخراج مما تناوله المستثنى منه قلنا كفى بصحته
~~التزيي بزيه كما في استثناء إبليس من الملائكة على القول الصحيح بأنه من
~~الجن. على أن صحة الاستثناء لا يفتقر إلى التناول اللفظي بدليل صحة استثناء
~~قفيز حنطة من ألف درهم ولأن الأصل أن ما يصح إفراده بالعقد يصح استثناؤه
~~وما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه ويصح إفراد الحمل بالوصية فيصح
~~استثناؤه، غاية الأمر أنه يكون استثناء منقطعا بمعنى لكن حيث لم يدخل تحت
~~اللفظ.
# (ولا بد في الوصية من القبول) ؛ لأن الإيصاء تمليك فلا بد من القبول
~~(ويعتبر) القبول (بعد موت الموصي) ؛ لأن أوان ثبوت حكمها بعد موت الموصي
~~(ولا اعتبار بالرد والقبول في حياته) أي حياة الموصي كما إذا قال لامرأته
~~أنت طالق غدا على درهم، فإن ردها وقبولها باطل قبل الغد (وبه) أي بالقبول
~~(تملك) الوصية ولا تملك قبله؛ لأن الوصية إثبات ملك جديد ولا يملك أحد
~~إثبات الملك لغيره بلا اختيار.
# (إلا أن يموت الموصى له بعد موت الموصي قبل القبول فإنه) أي الموصى له
~~(يملكها) أي الوصية (وتصير لورثته) أي ورثة الموصى له
# PageV02P693
# ولا حاجة إلى القبول وهذا استحسان، والقياس أن تبطل الوصية لما تقرر أن
~~أحدا لا يقدر على إثبات الملك لغيره بدون اختياره فصار كموت المشتري قبل
~~القبول بعد ms1854 إيجاب البائع، ووجه الاستحسان أن الوصية من جانب الموصي وقد تمت
~~بموته تماما لا يلحقه الفسخ من جهته وإنما يتوقف لحق الموصى له فإذا مات
~~دخل في ملكه كما في البيع المشروط فيه الخيار للمشتري أو البائع ثم مات من
~~له الخيار قبل الإجازة.
# (ولا تصح) الوصية (من صبي ولا مكاتب) وإن ترك وفاء. أما عدم صحة الوصية
~~من الصبي فلأنه تبرع كالهبة والصدقة وذلك لأن اعتبار عقله فيما ينفعه دون
~~ما يضره، ألا يرى أنه لا يعتبر عقله في حق الطلاق أو العتاق؛ لأن ذلك يضره
~~باعتبار أصل الوضع فكذا تمليك المال بطريق التبرع فيه ضرر باعتبار أصل
~~الوضع، وإن كان يتفق نافعا باعتبار الحال والمعتبر في النفع والضرر النظر
~~إلى أوضاع التصرفات لا إلى ما يتفق بحكم الحال، وأما وصية المكاتب فعلى
~~ثلاثة أقسام: قسم باطل بالإجماع وهو الوصية بعين من أعيان ماله؛ لأنه لا
~~ملك له حقيقة، وقسم يجوز بالإجماع وهو ما إذا أضاف الوصية إلى من يملكه بعد
~~العتق بأن قال إذا أعتقت فثلث مالي وصية لفلان حتى لو عتق قبل الموت بأداء
~~بدل الكتابة أو غيره ثم مات كان للموصى له ثلث ماله، وإن لم يعتق حتى مات
~~عن وفاء بطلت الوصية؛ لأن الملك لم يوجد له حقيقة وإنما ثبت بطريق الضرورة
~~فلا يظهر في حق نفاذ الوصية، وقسم مختلف فيه وهو ما إذا قال أوصيت بثلث
~~مالي لفلان ثم عتق فالوصية باطلة عند الإمام وعندهما جائزة.
# (والوصية مؤخرة عن الدين) ؛ لأن أداءه فرض والوصية تبرع فيبدأ بالفرض
~~(فلا تصح) الوصية (ممن يحيط دينه بماله إلا أن يبرئه الغرماء) فحينئذ تصح
~~لزوال المانع وهو بقاء الدين فإذا أبرأه الغرماء نفذت الوصية على الحد
~~المشروع لحاجته إليها.
# (وللموصي أن يرجع في وصيته) ؛ لأنه تبرع فجاز رجوعه عنها كالهبة ولأن
~~قبول الوصية بعد الموت فجاز له الرجوع عنها قبل القبول كما في سائر
~~التصرفات، ثم الرجوع قد يثبت صريحا وقد يثبت دلالة فلهذا قال (قولا) كأن
~~يقول ms1855 رجعت عن وصيتي (أو فعلا) وهو ما فسره بقوله (يقطع) صفة فعلا (حق
~~المالك في الغصب) أي في المغصوب كقطع الثوب أو خياطته (أو يزيل ملكه كالبيع
~~والهبة) فإنه إذا باع الموصى له أو وهبه كان رجوعا دلالة والدلالة تقوم
~~مقام الصريح فقام الفعل للفعل المذكور مقام القول.
# (وإن) وصلية (اشتراه) أي الموصى به (أو رجع) عن الهبة (بعد ذلك) أي بعدما
~~ذكر من البيع والهبة وزوال الملك ولا يجدي تملكه ثانيا بالشراء والرجوع (أو
~~يوجب) معطوف على قوله يقطع الواقع
# PageV02P694
# صفة لفعلا أي له أن يرجع عن وصيته بأن فعل فعلا يوجب (في الموصى به زيادة
~~لا يمكن التسليم إلا بها) أي بتلك الزيادة (كلت السويق بسمن والبناء في
~~الدار والحشو بالقطن، وقطع الثوب وذبح الشاة رجوع) قوله والبناء في الدار
~~والحشو بالقطن يجوز أن يكونا معطوفين على لت السويق وقوله وقطع الثوب مبتدأ
~~خبره قوله رجوع ويجوز أن يكون المبتدأ هو قوله والبناء وما عطف عليه والخبر
~~هو رجوع والأول هو الأظهر لابتنائه على امتناء التسليم، وأما قطع الثوب
~~وذبح الشاة فلبنائه على الاستهلاك وكون ذلك الفعل يدل على أن مثله للصرف
~~إلى حاجته فتبطل به الوصية ويكون رجوعا (لا غسل الثوب وتجصيص الدار وهدمها)
~~فإنه ليس برجوع؛ لأن ذلك ليس بتصرف في نفس ما وقعت الوصية به ولأنه تصرف في
~~البناء والبناء تبع والتصرف في التبع لا يدل على إسقاط الحق عن الأصل، وكذا
~~هدم البناء تصرف في التابع.
# (والجحود ليس برجوع عند محمد خلافا لأبي يوسف) قال في الجامع الكبير ومن
~~جحد الوصية لم يكن رجوعا، وذكر في المبسوط أنه رجوع. قيل ما ذكر في الجامع
~~محمول على أن الجحود كان عند غيبة الموصى له وهذا لا يكون رجوعا على
~~الروايات كلها وما ذكر في المبسوط محمول على أن الجحود كان عند حضرة الموصى
~~له وعند حضرته يكون رجوعا وقيل في المسألة روايتان وقيل ما ذكر في الجامع
~~قول محمد وما ذكر في المبسوط قول أبي ms1856 يوسف وهو الأصح. لأبي يوسف أن الرجوع
~~نفي الوصية في الحال والجحود نفيها في الماضي والحال فهذا أولى أن يكون
~~رجوعا، ولمحمد أن الرجوع عن الشيء يقتضي سبق وجود ذلك الشيء وجحود الشيء
~~يقتضي سبق عدمه فلو كان الجحود رجوعا لاقتضى وجود الوصية وعدلها فيما سبق
~~وهو محال.
# (ولا قوله أخرت الوصية) بأن قيل له أخر الوصية فقال أخرتها لا يكون
~~رجوعا؛ لأن التأخير ليس بإسقاط بخلاف قوله تركت الوصية؛ لأن الترك إسقاط
~~(أو كل وصية أوصيت بها لفلان فهي حرام) فإنه لا يكون رجوعا عن الوصية.
# (ولو قال ما أوصيت به فهو لفلان فرجوع) ؛ لأن اللفظ يدل على قطع الشركة
~~وإثبات التخصيص له فاقتضى رجوعا عن الأول بخلاف ما إذا أوصى به لآخر أيضا
~~فإنه لا يكون رجوعا؛ لأن اللفظ صالح للشركة والمحل يقبلها فيكون مشتركا
~~بينهما (إلا أن يكون فلان الثاني ميتا) حين أوصى فالوصية الأولى تكون على
~~حالها.
# (وتبطل هبة المريض ووصيته لأجنبية نكحها بعدها) أي بعدما ذكر من الهبة
~~والوصية هكذا وجد في عامة النسخ بضمير التأنيث والظاهر أن تكون النسخة
~~بعدهما أي بعد الهبة والوصية والأصل في هذا الفصل أن المعتبر كون الموصى له
~~وارثا أو غير وارث وقت الموت لا وقت
# PageV02P695
# الوصية؛ لأنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت فيعتبر وقت التمليك حتى لو
~~أوصى إلى أخيه وهو وارث ثم ولد له ابن صحت الوصية للأخ وعكسه إذا أوصى إلى
~~أخيه وله ابن ثم مات الابن قبل موت الموصي بطلت الوصية للأخ لما ذكرنا
~~والهبة والصدقة من المريض لوارثه نظير الوصية؛ لأنه وصية حكما حتى تعتبر من
~~الثلث وإقرار المريض للوارث على عكسه فيعتبر كونه وارثا أو غير وارث عند
~~الإقرار؛ لأنه تصرف في الحال فيعتبر حاله في ذلك الوقت حتى لو أقر لشخص وهو
~~ليس بوارث له جاز الإقرار له، وإن صار وارثا بعد ذلك لكون شرطه أن يكون
~~وارثه بسبب حادث بعد الإقرار وهو الحرية، وكذا لو أقر لأجنبية ثم تزوجها لا ms1857
~~يبطل إقراره لها، وأما إذا ورث بسبب قائم عند الإقرار لا يصح كما لو أقر
~~لأخيه المحجوب ثم مات ابنه.
# (وكذا إقراره ووصيته وهبته لابنه الكافر أو الرقيق إن أسلم أو أعتق بعد
~~ذلك) أي ما ذكر من الإقرار والوصية والهبة، أما الوصية والهبة فلما أن
~~المعتبر فيهما حال الموت، وأما الإقرار فإنه وإن كان ملزما بنفسه لكن سبب
~~الإرث وهو البنوة قائم وقت الإقرار فيورث تهمة الإيثار فصار باعتبار التهمة
~~ملحقا بالوصايا.
# (وهبة المقعد) وهو العاجز عن المشي لداء في رجليه (والمفلوج) الفلج داء
~~يعرض في نصف البدن فيمنعه عن الحس والحركة الإرادية (والأشل) وهو الذي في
~~يده ارتعاش وحركة (والمسلول) وهو الذي يكون به مرض السل وهو قرح في الرئة
~~تعتبر وصيته (من كل ماله إن طال) مدة مرضه وقدروه بالسنة (ولم يخف موته
~~منه) أي من المرض (وإلا) أي، وإن لم يطل مدة مرضه وخيف موته منه (فمن ثلثه)
~~أي ثلث ماله يعني أن من كان مبتلى بواحد من هذه الأمراض وتصرف بشيء من
~~التبرعات قبل تمام سنة مشتملة على الفصول الأربعة كان المرض مرض الموت
~~فتعتبر تبرعاته من ثلث ماله، وإن مات بعد تمام السنة من حين تبرعه تبين أنه
~~لم يكن مريضا مرض الموت؛ لأنه إذا سلم في فصول السنة الأربعة التي كل واحد
~~منها مظنة الهلاك صار المرض بمنزلة طبع من طبائعه وخرج صاحبه من أحكام
~~المرضى حتى لا يشتغل بالتداوي كما في الدرر.
# وفي البزازية والمريض الذي يكون تصرفه من الثلث بأن يكون ذا فراش بحيث لا
~~يطيق القيام لحاجته وتجوز له الصلاة قاعدا ويخاف عليه الموت كالفالج أو صار
~~خشنا أو يابس الشق لا يكون له حكم المريض إلا إذا تغير حاله عن ذلك ومات من
~~ذلك التغير فما فعل في حال التغير فمن الثلث قال الفضلي مرض الموت أن لا
~~يخرج إلى حوائج نفسه وعليه اعتمد في التجريد انتهى.
# PageV02P696
### | [باب الوصية بثلث المال]
# لما كان أقصى ما يدور عليه مسائل الوصايا ms1858 عند عدم إجازة الورثة ثلث المال
~~ذكر تلك المسائل التي تتعلق به في هذا الباب بعد ذكر مقدمات هذا الكتاب.
# (ولو أوصى لكل من اثنين بثلث ماله ولم يجز وارثه) ذلك (قسم الثلث بينهما
~~نصفين) يعني إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة
~~فالثلث بينهما نصفان؛ لأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان في
~~الاستحقاق والثلث يضيق عن حقهما والمحل يقبل الشركة فيكون الثلث بينهما
~~نصفين لاستواء حقهما ولم يوجد ما يدل على الرجوع عن الأولى.
# (ولو) أوصى (لأحدهما بثلثه وللآخر بسدسه) ولم تجز الورثة (قسم) الثلث
~~بينهما (أثلاثا) بالإجماع؛ لأن كل واحد منهما يستحق بسبب صحيح شرعا وضاق
~~الثلث عن حقهما إذ لا مزيد للوصية على الثلث فيقسم على قدر حقهما بأن يجعل
~~الثلث ثلاثة أسهم سهم لصاحب السدس وسهمان لصاحب الثلث.
# (ولو) أوصى (لأحدهما بثلثه وللآخر بثلثيه أو بنصفه أو بكله) ولم تجز
~~الورثة (ينصف الثلث بينهما) عند الإمام؛ لأن الوصية بأكثر من الثلث إذا لم
~~تجزها الورثة تكون باطلة فكأنه أوصى بالثلث لكل واحد فينصف الثلث بينهما في
~~جميع هذه الصور (وعندهما يثلث) الثلث (في الأول) أي في وصيته للآخر بثلثيه
~~فيكون لصاحب الثلث سهم منه ولصاحب الثلثين سهمان (ويخمس) الثلث (خمسين
~~وثلاثة أخماس في الثاني) أي في وصيته للآخر بنصفه فيكون خمساه لصاحب الثلث
~~وثلاثة أخماسه لصاحب النصف؛ لأن مخرج الثلث والنصف إذا اجتمعا يكون ستة
~~ونصفه ثلاثة وثلثه اثنان فيكون المجموع خمسة أسهم فيقسم الثلث بهذه السهام
~~(وبربع) الثلث (في الثالث) أي في وصيته للآخر بكله فيكون لصاحب الثلث ربعه
~~ولصاحب الكل ثلاثة أرباعه وهذا الخلاف مبني على أصل مختلف فيه بين الإمام
~~وصاحبيه وإلى هذا أشار بقوله (ولا يضرب) على صيغة المبني للمفعول (الموصى
~~له بالزائد على الثلث عند الإمام) قال في شرح الوقاية المراد بالضرب الضرب
~~المصطلح عند الحساب فإذا أوصى بالثلث والكل فعند الإمام سهام الوصية اثنان
~~لكل واحد نصف يضرب النصف في ثلث المال فالنصف في الثلث يكون ms1859 نصف الثلث وهو
~~السدس، فينصف الثلث بينهما في الصور الثلاث كلها، وعندهما يقسم الثلث في
~~الصورة الأولى على ثلاثة أسهم سهم لصاحب الثلث وسهمان لصاحب الثلثين، وعلى
~~خمسة في الصورة الثانية ثلاثة للموصى له بالنصف
# PageV02P697
# وسهمان للموصى له بالثلث، وعلى أربعة في الصورة الثالثة ثلاثة للموصى له
~~بالكل وواحد للموصى له بالثلث.
# (إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة) أما المحاباة فصورتها أنه
~~إذا كان عبدان لرجل قيمة أحدهما ألف ومائة وقيمة الآخر ستمائة فأوصى بأن
~~يباع أحدهما لفلان بمائة والآخر لفلان بمائة فإن المحاباة حصلت لأحدهما
~~بألف وللآخر بخمسمائة، والكل وصية لكونها في حالة المرض، فإن لم يكن للموصي
~~مال غيرهما ولم تجز الورثة جازت المحاباة بقدر الثلث فيكون بينهما أثلاثا
~~يضرب الموصى له بالألف بحسب وصيته وهي الألف والموصى له الآخر بحسب وصيته
~~وهي خمسمائة فلو كان هذا كسائر الوصايا على قول الإمام وجب أن لا يضرب
~~الموصى له بالألف في أكثر من خمسمائة، وأما السعاية فصورتها أن يوصي بعتق
~~عبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر ألفان ولا مال له غيرهما إن أجازت
~~الورثة عتقا جميعا، وإن لم يجيزوا عتقا جميعا من الثلث وثلث ماله ألف،
~~فالألف بينهما على قدر وصيتهما ثلثا الألف للذي قيمته ألفان ويسعى في
~~الباقي، والثلث للذي قيمته ألف ويسعى في الباقي، وأما الدراهم المرسلة أي
~~المطلقة عن كونها ثلثا أو نصفا أو نحوهما فصورتها أن يوصي لرجل بألفين
~~ولآخر بألف وثلث ماله ألف ولم تجز الورثة فإنه يكون بينهما أثلاثا.
# (وتبطل الوصية بنصيب ابنه) يعني لو أوصى بنصيب ابنه من ميراثه لغيره
~~بطلت؛ لأن ما هو حق الابن لا يصح أن يوصي به لغيره لما فيه من تغيير ما فرض
~~الله تعالى (وتصح) الوصية (بمثل نصيب ابنه) إذ لا مانع منه؛ لأن مثل الشيء
~~غيره، سواء كان له ابن موجود أو لا كما في العناية، وقال زفر كلتاهما
~~صحيحتان؛ لأن الجميع ماله في الحال وذكر نصيب الابن للتقدير به مع أنه يجوز
~~أن يكون ms1860 على تقدير المضاف وهو " مثل " ومثله شائع قال الله تعالى {واسأل
~~القرية} [يوسف: 82] أي أهلها (فلو كان له ابنان) وأوصى بمثل نصيب ابنه لآخر
~~(فللموصى له الثلث) والقياس أن يكون له النصف عند إجازة الورثة؛ لأنه أوصى
~~له بمثل نصيب ابنه ونصيب كل واحد منهما النصف ووجه ما في المتن أنه قصد أن
~~يجعله مثل ابنه لا أن يزيد نصيبه على نصيب ابنه وحاصله أن يجعل الموصى له
~~كأحدهما.
# (وإن) كان له (ثلاثة) بنين وأوصى بمثل نصيب ابنه لآخر (فالربع) وعلى هذا
~~القياس.
# (وإن أوصى بجزء من ماله فالتعيين) مفوض (إلى الورثة) فيقال لهم أعطوه ما
~~شئتم؛ لأنه مجهول يتناول القليل والكثير والوصية لا تبطل بالجهالة والورثة
~~قائمون مقام الموصي فكان إليهم بيانه.
# (وإن) أوصى (بسهم) من ماله (فالسدس) عند الإمام (وعندهما مثل نصيب أحدهم)
~~أي أحد الورثة (إلا أن يزيد) النصيب (على الثلث ولا إجازة) من الورثة وسوى
~~في الكنز بين السهم والجزء وهو اختيار بعض
# PageV02P698
# المشايخ والمروي عن الإمام أن السهم عبارة عن السدس وروي مثل ذلك عن ابن
~~مسعود - رضي الله تعالى عنه -.
# وفي المجمع، ولو أوصى بسهم من ماله فله أحسن السهام يعني عند الإمام ولا
~~يزاد على السدس؛ لأن مخرج السدس أعدل المخارج فلا يتجاوز عنه كما في
~~الإقرار وهذا إشارة إلى جواب سؤال وهو أن يقال إن أحسن الإيصاء أقله والثمن
~~أقل من السدس فكيف جعله بمعنى السدس؟ وقد أجاب عنه في العناية بأن جعله
~~بمعناه بما ورد من الأثر واللغة، أما الأثر فما روي عن ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - وقد رفعه إلى النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - فيما
~~يروى أن السهم هو السدس، وأما اللغة فإن إياس بن معاوية قاضي البصرة قال
~~السهم في اللغة عبارة عن السدس (قالوا) أي المشايخ (هذا في عرفهم وفي عرفنا
~~السهم كالجزء) فالتعيين فيه مفوض إلى رأي الورثة.
# (وإن أوصى له بسدس ماله ثم بثلث ماله) بأن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ms1861
~~ذلك المجلس أو في مجلس آخر ثلث مالي لفلان (وأجازوا) أي الورثة (فله الثلث)
~~لكون السدس داخلا في الثلث فلا يتناول أكثر من الثلث.
# (وإن) أوصى (بسدسه) لفلان ثم بسدسه له (فله) أي للموصى له (السدس) الواحد
~~(سواء اتحد المجلس أو اختلف) هذا قيد للمسألتين معا وإنما كان له السدس في
~~هذه الصورة؛ لأن المعرفة إذا أعيدت معرفة كانت الثانية عين الأولى كما تقرر
~~في الأصول وكما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في قوله تعالى
~~{فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] لن يغلب
~~العسر يسرين، وههنا سؤال ذكره صدر الشريعة ولم يجب عنه وهو أن قوله ثلث
~~مالي له إن كان إخبارا فكاذب، وإن كان إنشاء يجب أن يكون له النصف عند
~~إجازة الورثة، وإن كان في السدس إخبارا وفي الثلث إنشاء فهو ممتنع، وأجاب
~~عنه صاحب الدرر بأنا نختار أنه إنشاء وإنما لم يجب له النصف عند الإجازة لو
~~كان النصف مدلول اللفظ وليس كذلك فإن السدس والثلث في كلامه شائع وضم
~~الشائع إلى الشائع لا يفيد ازديادا في المقدار بل يتعين الأكثر مقدما كان
~~أو مؤخرا ولهذا قال الجمهور في تعليله؛ لأن الثلث متضمن للسدس فإن التضمن
~~لا يتصور إلا في الشائع وضم السدس الشائع إلى الثلث الشائع لا يفيد زيادة
~~في العدد ولا يتناول أكثر من الثلث، وفائدة الإجازة إنما تظهر فيما يكون
~~متناول اللفظ وإلا كان برا مستأنفا لا إجازة.
# وفي العناية، فإن قيل فأي فائدة في قوله إذا أجازت الورثة فالجواب أن
~~معناه حقه الثلث وإن أجازت الورثة؛ لأن السدس يدخل في الثلث من حيث إنه
~~يحتمل أنه أراد بالثانية زيادة السدس على الأول حتى يتم له الثلث ويحتمل
~~أنه أراد إيجاب ثلث على السدس فيجعل السدس داخلا في الثلث؛ لأنه متيقن
~~وحملا لكلامه على ما يملكه وهو الإيصاء بالثلث انتهى.
# (ولو) أوصى (بثلث دراهمه أو) ثلث (غنمه أو) ثلث (ثيابه وهي) أي الثياب
~~(من جنس واحد فهلك ms1862
# PageV02P699
# الثلثان) وبقي الثلث (فله الباقي أو خرج من الثلث) أي من ثلث ما بقي من
~~ماله وهو الجميع من الباقي.
# وقال زفر له ثلث الباقي (وكذا كل مكيل أو موزون) أي إذا هلك الثلثان
~~فللموصى له ثلث الباقي.
# وفي التسهيل إشارة إلى أنه يشترط أن يكون المكيل والموزون من جنس واحد.
# (وإن) أوصى (بثلث ثيابه وهي متفاوتة) أي ليست من جنس واحد (فهلك الثلثان
~~فله ثلث ما بقي) من الثياب لاختلاف الجنس.
# (وإن) أوصى (بثلث عبيده) فهلك الثلثان (فكذلك) أي يكون له ثلث ما بقي من
~~العبيد عند الإمام بناء على أن الظاهر هو اختلاف أجناسهم للتفاوت بين
~~أفرادهم فلا يمكن جمع حق أحدهم في الواحد (وعندهما) فله (كل الباقي) ؛
~~لأنهم جنس واحد حقيقة، وإن تفاوتت أفرادهم في الظاهر وهذا الخلاف مبني على
~~قسمة الرقيق فعند الإمام يقسم كل عبد على حدة فما هلك يهلك على الاشتراك
~~بين الموصى له وبين الورثة وعندهما يقسم الكل قسمة واحدة (وقيل) أنهما
~~(يوافقان) الإمام في العبيد فقط فلا خلاف بينهم في أن له ثلث ما بقي
~~(والدواب كالعبيد) اختلافا واتفاقا.
# (وإن أوصى بألف وله عين ودين فهي عين إن خرجت) الألف (من ثلث العين) ،
~~فإن كان له ثلاثة آلاف وهي نقد أو عين قيمتها ثلاثة آلاف درهم فيدفع له
~~الألف؛ لأنه أمكن إيصال كل مستحق إلى حقه بلا بخس فيصار إليه (وإلا) أي وإن
~~لم تخرج الألف من ثلث العين بأن كان النقد أيضا ألفا أو العين قيمتها ألف
~~مثلا (دفع ثلث العين) للموصى له بالغا ما بلغ.
# (و) دفع للموصى له (ثلث ما يستوفى من الدين حتى يتم) الألف؛ لأن الموصى
~~له شريك الوارث فلو خصصناه بالعين لبخسنا في حق الورثة؛ لأن للعين مزية على
~~الدين إذ العين مال مطلقا والدين مال في المآل لا في الحال وكان تعديل
~~النظر من الجانبين فيما قلنا.
# (وإن أوصى بالثلث) من ماله (لزيد وعمرو وأحدهما ميت فكله) أي الثلث
~~(للحي) ؛ لأن الميت ليس بأهل للوصية ms1863 فلا يزاحم الحي الذي هو أهلها وعن أبي
~~يوسف أنه إذا لم يعلم بموته كان له نصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته؛ لأنه
~~حينئذ يكون لغوا فكان راضيا بكل الثلث للحي.
# (وإن قال) ثلث مالي (بين زيد وعمرو) وأحدهما ميت (فالنصف) أي نصف الثلث
~~(للحي) ؛ لأن مقتضى هذا اللفظ أن يكون لكل منهما نصف الثلث بخلاف ما تقدم.
# (وإن أوصى بثلث ماله ولا مال له) عند الوصية (فاكتسب) الموصي مالا بعد
~~الوصية (فله) أي للموصى له (ثلث ماله عند الموت) ؛ لأن الوصية تمليك مضاف
~~إلى ما بعد الموت فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله.
# (وإن) أوصى (بثلث غنمه ولا غنم له) أصلا (أو كان) له غنم (فهلك قبل موته)
~~أي الموصي (بطلت) الوصية لما مر أنها إيجاب بعد الموت فيتعين قيامه عنده
~~ولم يوجد وهذه وصية متعلقة بالعين فتبطل بهلاكها عند الموت.
# (وإن استفاد) الموصي
# PageV02P700
# (غنما ثم مات صحت) وصيته (في) القول (الصحيح) ؛ لأنها لو كانت بلفظ المال
~~تصح فكذا إذا كانت باسم نوعه وهذا؛ لأن وجوده قبل موته فضل إذ المعتبر
~~وجوده عند الموت وإنما قال في الصحيح احترازا عن قول بعض المشايخ أن الوصية
~~باطلة؛ لأنه أضاف إلى مال خاص فصار بمنزلة التعيين.
# (وإن أوصى بشاة من ماله ولا شاة له فله) أي للموصى له (قيمتها) أي الشاة؛
~~لأنه لما قال من مالي على أن غرضه الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في
~~مطلق المال.
# (وتبطل) الوصية (لو) أوصى (بشاة من غنمه ولا غنم له) ؛ لأنه لما قال من
~~غنمي دل على أن غرضه عين الشاة حيث جعلها جزءا من الغنم بخلاف ما إذا
~~أضافها إلى المال، ولو أوصى بشاة ولم يضفها إلى ماله ولا غنم له لا تصح؛
~~لأن المصحح إضافتها إلى المال وبدون الإضافة إلى المال يعتبر صورة الشاة
~~ومعناها وقيل تصح؛ لأنه لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة علم أن مراده
~~المالية.
# (وإن أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده وهن) أي أمهات أولاده ms1864 (ثلاث وللفقراء
~~والمساكين فلهن) أي لأمهات أولاده (ثلاثة أخماسه ولكل فريق) من الفقراء
~~والمساكين (خمس) عند الشيخين (وعند محمد) لأمهات أولاده (ثلاثة أسباعه ولكل
~~فريق سبعان) فيقسم على سبعة أسهم للفقراء سهمان وللمساكين سهمان ولأمهات
~~أولاده ثلاثة أسهم، وأصله أن الوصية للفقراء والمساكين تتناول الواحد منهم
~~عند الشيخين؛ لأن اسم الجنس يتناول الواحد ويحتمل الكل قال الله تعالى {لا
~~يحل لك النساء من بعد} [الأحزاب: 52] وقد تعذر صرفه إلى الكل فيتعين الواحد
~~وعند محمد أنها تتناول الجمع وأدناه اثنان فصاعدا في الوصايا والوصية
~~لأمهات الأولاد جائزة؛ لأنها إيجاب مضاف إلى ما بعد الموت وهن بعد الموت
~~حرائر وأنهما جنسان بدليل عطف أحدهما على الآخر في النص ومقتضاه المغايرة
~~فيصير عدد المستحقين خمسة عندهما، وعنده سبعة كما في الكافي.
# (وإن أوصى بثلث ماله لزيد وللفقراء فله) أي لزيد (نصفه) أي نصف الثلث
~~(ولهم) أي للفقراء (نصفه وعند محمد له) أي لزيد (ثلثه) أي ثلث الثلث (ولهم)
~~أي للفقراء (ثلثاه) أي ثلثا الثلث.
# (وإن أوصى بمائة لزيد ومائة لعمرو ثم قال لبكر أشركتك معهما فله) أي لبكر
~~(ثلث ما) استقر (لكل) واحد من زيد وعمرو من المائة؛ لأن الشركة للمساواة
~~لغة ولهذا حمل قوله تعالى {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] على المساواة
~~وقد أمكن إثبات المساواة بين الكل في الأولى لاستواء المالين فيأخذ من كل
~~واحد منهما ثلث المائة فتم له ثلثا المائة ويأخذ كل واحد منهما ثلثي
~~المائة.
# (ولو) أوصى (بمائة لزيد وخمسين لعمرو) ثم قال لبكر أشركتك معهما (فلبكر
~~نصف ما لكل منهما) ؛ لأنه لا يمكن المساواة بين الكل هنا لتفاوت المالين
~~فحملناه على مساواة الثالث مع كل منهما بما سماه له فيأخذ النصف من كل واحد
~~من المالين.
# وفي المنح، ولو أوصى لرجل بجارية
# PageV02P701
# ولآخر بجارية أخرى ثم قال لآخر أشركتك معهما، فإن كانت قيمة الجاريتين
~~متفاوتة كانت له نصف كل واحدة منهما بالإجماع، وإن كانت قيمتها على السواء
~~فله ثلث كل واحدة منهما عندهما وعند الإمام نصف كل ms1865 واحدة منهما بناء على ما
~~تقدم من أنه لا يرى قسمة الرقيق فيكون الجنسان مختلفين وهما يريانها فصار
~~كالدراهم المتساوية انتهى.
# (وإن قال لفلان علي دين فصدقوه) على صيغة الأمر (فإنه يصدق إلى الثلث) أي
~~إذا ادعى المقر له الدين أكثر من الثلث وكذبه الورثة وهذا استحسان، والقياس
~~أن لا يصدق؛ لأنه أمرهم بخلاف حكم الشرع وهو تصديق المدعي بلا حجة ولأن
~~قوله لفلان علي دين إقرار بالمجهول والإقرار بالمجهول وإن كان صحيحا لكنه
~~لا يحكم به إلا بالبيان وقد فات.
# وجه الاستحسان أنه سلطه على ماله بما أوصى وهو يملك هذا التسليط بمقدار
~~الثلث بأن يوصيه له ابتداء فيصح تسليطه أيضا بالإقرار له بمجهول والمرء قد
~~يحتاج إلى ذلك بأن يعرف أصل الحق عليه ولا يعرف قدره فيسعى في فكاك رقبته
~~بهذا الطريق فتحصل وصيته في حق التنفيذ وإن كان دينا في حق المستحق وجعل
~~التقدير فيها إلى الموصى له فلهذا يصدق في الثلث دون الزيادة (فإن أوصى مع
~~ذلك) الإقرار بالمجهول (بوصايا عزل ثلث لها) أي لأرباب الوصايا (وثلثان
~~للورثة) ؛ لأن ميراثهم معلوم، وكذا الوصايا معلومة والدين مجهول فلا يزاحم
~~المعلوم (ويقال لكل) من الموصى لهم والورثة (صدقوه) أي فلانا المقر له
~~(فيما شئتم) ؛ لأن هذا دين في حق المستحق بالنظر إلى إقرار المالك، وصية في
~~حق التنفيذ من الثلث فإذا أقر كل فريق بشيء ظهر أن في التركة دينا شائعا في
~~النصيبين فيؤمر أصحاب الوصايا والورثة ببيانه فإذا بينوا شيئا (فيؤخذ أصحاب
~~الوصايا بثلث ما أقروا به) وما بقي من الثلث لهم (و) يؤخذ (الورثة بثلثي ما
~~أقروا به) تنفيذا لإقرار كل فريق في قدر حقه (ويحلف كل) من أصحاب الوصايا
~~والورثة (على العلم بدعوى) المقر له (الزيادة على ما أقروا) ومعنى قوله على
~~العلم أي على عدم العلم بما ادعاه المقر له من الزيادة على إقرارهم وإنما
~~كان تحليفا؛ لأنه تحليف على فعل الغير قال الزيلعي هذا مشكل من حيث إن
~~الورثة كانوا يصدقونه إلى الثلث ms1866 ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث
~~وهنا لزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث؛ لأن أصحاب الوصايا أخذوا الثلث على
~~تقدير أن تكون الوصايا تستغرق الثلث كله ولم يبق في أيديهم من الثلث شيء
~~فوجب أن لا يلزمهم تصديقه انتهى.
# (وإن أوصى بعين لوارثه ولأجنبي فللأجنبي نصفها) أي نصف العين (ولا شيء
~~للوارث) ؛ لأنه أوصى بما يملك وبما لا يملك
# PageV02P702
# فصح فيما يملك وبطل في الآخر بخلاف ما لو أوصى لحي وميت حيث يكون الكل
~~للحي؛ لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما والوارث من أهلها ولهذا
~~تصح بإجازة الورثة فافترقا.
# (وإن أوصى لكل واحد من ثلاثة) أشخاص (بثوب وهي) أي الثياب المدلول عليها
~~بثوب لكل واحد (متفاوتة) جيد ووسط ورديء (فضاع ثوب) من هذه الثياب (ولم يدر
~~أيها) أي الثياب (هو) أي الضائع (و) الحال أن (الورثة تقول لكل) من الثلاثة
~~(هلك حقك بطلت الوصية) ؛ لأن المستحق مجهول وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل
~~غرض الموصي فتبطل الوصية، وكذا تبطل الوصية إذا قال الوارث لكل واحد منهم
~~هلك حق أحدكم ولا أدري من هو فلا أدفع إلى كل منكم شيئا كذا في التبين (فإن
~~سلموا) أي الورثة (ما بقي) من الثياب (فلذي الجيد ثلثا جيدهما ولذي الرديء
~~ثلثا رديئهما ولذي الوسط ثلث كل منهما) أي من الجيد والرديء وإنما تعين حق
~~صاحب الجيد في الجيد؛ لأنه لا حق له في الرديء بيقين ويحتمل أن يكون حقه في
~~الجيد بأن كان هو الجيد الأصلي ويحتمل أن يكون حقه في الضائع بأن كان هو
~~الأجود فكان تنفيذ وصيته في محل يحتمل أن يكون حقه أولى وإنما تعين حق صاحب
~~الرديء؛ لأنه لا حق له في الجيد بيقين ويحتمل أن يكون حقه في الرديء بأن
~~كان هذا الرديء الأصلي، ويحتمل أن يكون حقه في الضائع بأن كان هو الأردأ
~~فكان تنفيذ وصيته في محل يحتمل أن يكون حقه أولى وإنما تعين حق الآخر في
~~ثلث كل واحد من الثوبين؛ لأنه ms1867 لما أخذ صاحب الجيد ثلثي الجيد وصاحب الرديء
~~ثلثي الرديء ولم يبق إلا ثلث كل واحد منهما فقد تعين حقه في ذلك ضرورة
~~ولأنه يحتمل أن يكون حقه في الجيد بأن كان الضائع أجود فيكون هذا وسطا
~~ويحتمل أن يكون حقه في الرديء بأن كان الضائع أردأ فيكون هذا وسطا فكان هذا
~~تنفيذ وصيته في محل يحتمل أن يكون حقه. كذا في الهداية.
# (وإن أوصى ببيت معين من دار مشتركة) يعني إذا كانت دار بين رجلين أوصى
~~أحدهما ببيت بعينه من تلك الدار لرجل آخر ثم مات الموصي (قسمت) الدار (فإن
~~خرج) ذلك (البيت في نصيب الموصي فهو) أي البيت (للموصى له) عند الشيخين
~~(وعند محمد له) أي للموصى له (نصفه) أي نصف البيت (وإلا) أي وإن لم يخرج
~~البيت في نصيب الموصي (فله) أي للموصى له (قدر ذرعه) أي ذرع البيت عند
~~الشيخين (وعند محمد له قدر نصف ذرعه) ؛ لأنه أوصى بملكه وملك غيره لكون
~~الدار مشتركة فتنفذ وصيته في ملكه ويتوقف الباقي على إجازة صاحبه، فإن ملكه
~~لا تنفذ الوصية السابقة كما إذا أوصى بملك الغير ثم اشتراه فإذا اقتسموا
~~ووقع البيت في نصيب الموصي به تنفذ الوصية في عين الموصى به وهو نصف
# PageV02P703
# البيت، وإن وقع في نصيب صاحبه كان له مثل نصف البيت؛ لأنه يجب تنفيذها في
~~البدل عند تعذر تنفيذها في عين الموصى به، ولهما أنه أوصى بما يستقر ملكه
~~فيه بالتسمية؛ لأن الظاهر أنه يقصد الإيصاء بملك منتفع به من كل وجه على
~~الكمال وذلك يكون بالقسمة؛ لأن الانتفاع بالمشاع قاصر وقد استقر ملكه في
~~جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية في جميعه، ومعنى المبادلة في
~~القسمة تابع والمقصود تكميل المنفعة ولهذا يجبر على القسمة فيه ولا تبطل
~~الوصية إذا وقع البيت كله في نصيب شريكه، ولو كانت مبادلة لبطلت (والإقرار
~~كالوصية) يعني إذا أقر ببيت معين من دار مشتركة كان مثل الوصية به حتى يؤمر
~~بتسليمه كله إن وقع البيت في ms1868 نصيب المقر عندهما، وإن وقع في نصيب غيره يؤمر
~~بتسليم قدر ذرعه وعند محمد يؤمر بتسليم نصفه إن وقع في نصيب المقر وقدر نصف
~~ذرعه إن وقع في نصيب الغير (وقيل لا خلاف فيه) أي في الإقرار (لمحمد) بل هو
~~موافق للشيخين (وهو) أي عدم الخلاف بين محمد والشيخين هو (المختار) والفرق
~~لمحمد على هذه الرواية أن الإقرار بملك الغير صحيح حتى أن من أقر بملك
~~الغير لغيره ثم ملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له والوصية بملك الغير لا تصح
~~حتى لو ملكه بوجه من الوجوه ثم مات لا تنفذ فيه الوصية.
# (وإن أوصى بألف عين من مال غيره فلربها) أي لرب الألف (الإجازة بعد موت
~~الموصي وله المنع بعد الإجازة) ؛ لأنه تبرع بمال الغير فيتوقف على إجازة
~~صاحبه فإذا أجاز كان منه ابتداء تبرع فله أن يمتنع من التسليم كسائر
~~التبرعات (بخلاف الورثة لو أجازوا ما زاد على الثلث) فإنه ليس لهم أن
~~يمتنعوا من التسليم بعدها؛ لأن الوصية في نفسها صحيحة لمصادفتها ملكه وإنما
~~امتنعت لحق الورثة فإذا أجازوها سقط حقهم فتنفذ من جهة الموصي.
# (وإن أقر أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه بالثلث فعليه) أي المقر (دفع
~~ثلث نصيبه) استحسانا.
# وقال زفر يعطيه نصف ما في يده قياسا؛ لأن إقراره بالثلث تضمن إقراره
~~بمساواته إياه والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف فصار كما إذا أقر
~~أحدهما بأخ ثالث لهما.
# وجه الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في كل التركة فكان مقرا له بثلث كل
~~جزء من التركة فيلزمه ثلث ذلك ولا يلزمه أكثر من ذلك ولأنه لو أخذ نصف ما
~~في يده لزاد حقه على الثلث؛ لأنه ربما يقر الابن الآخر به أيضا فيأخذ نصف
~~ما في يده فيصير نصف التركة، وهذا بخلاف ما لو أقر أحدهما بدين لغيره فإنه
~~يعطيه كل ما في يده إذا كان الدين مستغرقا لما في يده؛ لأن الدين مقدم على
~~الميراث فقد أقر أن رب الدين أحق منه بما في ms1869 يده، وأما الموصى له فهو
~~الشريك الوارث فصار مقرا بأنه شريكه وشريك أخيه في الثلث فلم يسلم له شيء
~~إلا أن يسلم للوارث
# PageV02P704
# مثلاه، وفي العمادية ادعى رجل دينا على ميت فأقر أحد ابنيه قال الفقيه
~~أبو الليث الاختيار عندي أن يؤخذ منه ما يخصه من الدين وهو قول الشعبي
~~والبصري وابن أبي ليلى وسفيان الثوري وغيرهم ممن تابعهم، وهذا القول أبعد
~~من الضرر.
# وقال بعض المشايخ يؤخذ من حصة المقر جميع الدين وبه يفتى اليوم لكن قال
~~مشايخنا هنا زيادة شيء لا يشترط في الكتب وهو أن يقضي القاضي عليه بإقراره
~~إذ بمجرد إقراره لا يحل الدين في نصيبه بل يحل بقضاء القاضي عليه، ونظير
~~تلك المسألة ذكرت في الزيادات وهي أن أحد الورثة إذا أقر بالدين ثم شهد هو
~~ورجل أن الدين كان على الميت فإنها تقبل وتسمع شهادة المقر فلو كان الدين
~~يحل في نصيبه بمجرد إقراره لزم أن لا تقبل شهادته لما فيه من المغرم، قال
~~صاحب الزيادات وينبغي أن تحفظ هذه الزيادة فإن فيها فائدة عظيمة انتهى.
# (وإن أوصى بأمة فولدت بعد موته) أي الموصي (فهما) أي الأمة وولدها
~~(للموصى له إن خرجا من الثلث) ؛ لأن الأم دخلت في الوصية أصالة والولد تبعا
~~حين كان متصلا بالأم فإذا ولدت ولدا قبل القسمة والتركة قبل القسمة مبقاة
~~على حكم ملك الميت قبلها حتى تقضى ديونه وتنفذ منها وصاياه دخل الولد في
~~الوصية فيكونان للموصى له (وإلا) أي، وإن لم يخرجا من الثلث (أخذ) الموصى
~~له (الثلث منها) أي من الأم (ثم) أخذ (منه) أي من الولد فيأخذ الموصى له ما
~~يخص الثلث من الأم أولا، فإن فضل شيء يأخذه من الولد عند الإمام (وعندهما
~~يأخذ منهما) أي من الأم والولد (على السواء) ؛ لأن الولد دخل في الوصية
~~تبعا حال اتصاله بها فلا يخرج عن الوصية بالانفصال فتنفذ الوصية فيهما على
~~السواء من غير تقديم في الأخذ من الأم، وله أن الأم أصل والولد تبع والتبع
~~لا ms1870 يزاحم الأصل ولا يجوز نقص الأصل بالتبع وفي جعل الولد شريكا معها نقص
~~الوصية بالأم فلا يجوز بخلاف البيع والعتق لأن تنفيذ البيع والعتق في الولد
~~لا ينقص شيئا في الأصل بل يبقى تاما صحيحا إلا أنه ينحط بعض الثمن عن الأصل
~~ضرورة مقابلته بالولد إذا اتصل به القبض، وذلك جائز لا بأس به، لأن الثمن
~~تبع حتى لا يشترط وجوده عند البيع وينعقد بدون ذكره وإن كان فاسدا هذا إذا
~~ولدت قبل القسمة وقبل قبول الموصى له، فإن ولدت بعد القبول وبعد القسمة فهو
~~للموصى له؛ لأن التركة بالقسمة خرجت عن حكم ملك الميت فحدثت الزيادة على
~~خالص ملك الموصى له، وإن ولدت بعد القبول قبل القسمة ذكر القدوري أنه لا
~~يصير موصى به ولا يعتبر خروجه من الثلث وكان للموصى له من جميع المال كما
~~لو ولدت بعد القسمة، ومشايخنا قالوا يصير موصى به حتى يعتبر خروجه من الثلث
~~كما لو ولدت قبل القبول، وإن ولدت قبل موت الموصي لم تدخل تحت الوصية وبقي
~~على حكم الميت؛ لأنه لم
# PageV02P705
# يدخل تحت الوصية قصدا والكسب كالولد في جميع ما ذكرنا كذا في الكافي.
### | [باب العتق في المرض]
# الإعتاق في المرض من أنواع الوصية لكن لما كان له أحكام مفروضة أفرده
~~بباب على حدة وأخره عن صريح الوصية؛ لأنه الأصل (العبرة بحال التصرف في
~~التصرف المنجز) وهو الذي أوجب حكمه في الحال كأنت حر أو وهبتك (فإن كان)
~~التصرف المنجز (في الصحة فمن كل المال، وإن) كان (في مرض الموت فمن ثلثه)
~~أي ثلث المال والمراد بالتصرف الذي هو إنشاء ويكون فيه معنى التبرع حتى إن
~~الإقرار بالدين في المرض ينفذ من كل المال والنكاح في المرض يكون المهر فيه
~~من كل المال (و) التصرف (المضاف إلى الموت) وهو ما أوجب حكمه بعد موته كأنت
~~حر بعد موتي أو هذا لزيد بعد موتي يعتبر (من الثلث، وإن) كان هذا التصرف
~~(في الصحة) فالمعتبر ليس حالة العقد بل حالة الموت (ومرض ms1871 صح) صفته (منه) أي
~~من المرض (كالصحة) فقوله مرض مبتدأ خبره قوله كالصحة وإنما كان كالصحة؛ لأن
~~حق الغرماء والورثة لا يتعلق بماله إلا في مرض موته وبالبرء منه تبين أنه
~~ليس بمرض موت فلا يكون لأحد حق في ماله فله التصرف فيه كما شاء (فالتحرير
~~في مرض الموت والمحاباة) وهي أن يبيع عبدا قيمته مائتان بمائة مثلا
~~(والكفالة والهبة وصية) أي كالوصية ووجه الشبهة قوله (في اعتباره من الثلث)
~~أي حكم هذه التصرفات كحكم الوصية حتى تعتبر من الثلث ومزاحمة أصحاب الوصايا
~~في الضرب؛ لأنها وصية حقيقة؛ لأن الوصية إيجاب بعد الموت وهذه التصرفات
~~منجزة في الحال.
# (فإن أعتق وحابى وضاق الثلث عنهما) أي عن العتق والمحاباة (فالمحاباة
~~أولى) أي تقدم على العتق هذا (إن قدمت) المحاباة على العتق (وهما) أي العتق
~~والمحاباة (سواء إن أخرت) المحاباة بأن أعتق عبدا قيمته مائة ثم باع عبدا
~~قيمته مائتان ولا مال له سواهما يقسم الثلث وهو المائة بينهما نصفين فيعتق
~~نصف العبد ويسعى في نصف قيمته، وصاحب المحاباة يأخذ العبد الآخر بمائة
~~وخمسين وهذا عند الإمام.
# وقالا هما سواء في المسألتين. له أن المحاباة أقوى؛ لأنه في ضمن عقد
~~المعاوضة لكن إن وجد العتق أولا وهو لا يحتمل الرفع يزاحم المحاباة، وهما
~~يقولان إن العتق أقوى؛ لأنه لا يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها الفسخ ولا
~~اعتبار للتقدم في الذكر؛ لأنه لا يوجب التقديم في الثبوت إلا إذا اتحد
~~المستحق واستوت الحقوق.
# (وإن أعتق بين محاباتين) بأن حابى ثم أعتق ثم حابى قسم الثلث (فنصف)
~~الثلث (للأولى) أي للمحاباة الأولى (ونصف) الثلث (بين العتق، و)
# PageV02P706
# المحاباة (الأخيرة) ؛ لأن العتق مقدم على الأخيرة فيستويان.
# وفي الهداية إذا حابى ثم أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين المحاباتين
~~نصفين لتساويهما، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينهما وبين العتق؛ لأن
~~العتق مقدم عليها فيستويان قال في العناية فيه بحث وهو أن المحاباة الأولى
~~مساوية للمحاباة الثانية والمحاباة الثانية مساوية للعتق المقدم عليها
~~فالمحاباة الأولى ms1872 مساوية للعتق المتأخر عنها، وهو يناقض الدليل المذكور من
~~جانب الإمام، والجواب أن شرط الإنتاج أن تلزم لنتيجة القياس لذاته وقياس
~~المساواة ليس كذلك كما عرف في موضعه انتهى لكن يرد عليه أن المساوي للمساوي
~~للشيء مساو لذلك الشيء فيعود المحذور اللهم إلا أن يقال إن مساواة المحاباة
~~الأولى للثانية من جهة ومساواة الثانية للعتق المقدم من جهة أخرى وحيث
~~انفكت الجهة اندفع المحذور.
# (وإن حابى بين عتقين) بأن أعتق ثم حابى ثم أعتق (فنصف) الثلث (للمحاباة
~~ونصف) الثلث (للعتقين) بأن يقسم الثلث بين العتق الأول والمحاباة وما أصاب
~~العتق قسم بينه وبين العتق الثاني هذا عند الإمام (وعندهما العتق أولى في
~~الجميع) ؛ لأنه لا يلحقه الفسخ بوجه من الوجوه بخلاف المحاباة فإنه يلحقها
~~الفسخ.
# (وإن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد فهلك منها درهم بطلت الوصية) عند
~~الإمام (وعندهما يعتق) عنه عبد (بما بقي) ؛ لأنه وصية بنوع قربة فيجب
~~تنفيذها ما أمكن قياسا على الوصية بالحج.
# (ولو) كان (مكان العتق حج حج بما بقي إجماعا) وله أن وصيته بالعتق لعبد
~~يشترى بمائة من ماله وتنفيذها فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى له
~~وذلك لا يجوز بخلاف الوصية بالحج؛ لأنها قربة محضة هي حق الله تعالى
~~والمستحق لم يتبدل فصار كما إذا أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه
~~الباقي قال الزيلعي قيل هذه المسألة مبنية على أصل آخر مختلف فيه وهو أن
~~العتق حق الله تعالى عندهما حتى تقبل الشهادة فيه من غير دعوى فلم يتبدل
~~المستحق وعنده حق العبد حتى لا تقبل الشهادة فيه من غير دعوى، فاختلف
~~المستحق وهذا البناء صحيح؛ لأن الأصل ثابت معروف ولا سبيل إلى إنكاره.
# (وتبطل الوصية بعتق عبده لو جنى بعد موت سيده فدفع بها) أي بالجناية؛ لأن
~~حق مولى الجناية مقدم على حق الموصي فكذا على حق الموصى له وهو العبد نفسه؛
~~لأنه يتلقى الملك من جهة الموصي وملك الموصي باق إلى أن يدفع وبالدفع يزول
~~ملكه فإذا ms1873 خرج عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الوصي أو وارثه بعد موته
~~بالدين (وإن فدى) أي العبد بأن أعطى الورثة الفداء لولي الجناية بمقابلة
~~العبد (فلا) تبطل الوصية؛ لأنهم كانوا متبرعين بالفداء وإنما جازت الوصية
~~حينئذ؛ لأن العبد بريء عن الجناية فصار كأنه لم يجن.
# (ولو أوصى لزيد بثلث ماله
# PageV02P707
# وترك عبدا فادعى زيد عتقه في الصحة) أي صحة الموصي (و) ادعى (الوارث عتقه
~~في المرض فالقول للوارث) مع اليمين وصورة المسألة إذا أوصى بثلث ماله لزيد
~~وله عبد فأقر الموصى له والوارث أن الموصي أعتق هذا العبد لكن قال الموصى
~~له أعتقه في الصحة لئلا تكون وصية تنفذ من الثلث وقال الوارث أعتقه في
~~المرض ليكون وصية فالقول قول الوارث مع يمينه (ولا شيء لزيد إلا أن يفضل
~~الثلث عن قيمته) أي العبد (أو يبرهن) زيد (على دعواه) وهو عتقه في الصحة
~~فينفذ من جميع المال والوارث ينكر استحقاقه ثلث ماله غير العبد فلا يثبت
~~الاستحقاق لزيد بلا برهان، فإن لم يبرهن حلف الوارث أنه لم يعلم أن مورثه
~~أعتقه في الصحة وإنما كان القول للوارث؛ لأن العتق من الحوادث فيحكم بحدوثه
~~من أقرب الأوقات للتيقن بها، وأقرب الأوقات هنا وقت المرض وكان الظاهر
~~شاهدا للوارث فكان القول قوله مع اليمين إلا أن يفضل من الثلث شيء على قيمة
~~العبد؛ لأنه لا مزاحم له أو تقوم البينة أن العتق في الصحة إذ الثابت
~~بالبينة بمنزلة الثابت بالمعاينة نعم البينة إنما تقبل من خصم والعتق حق
~~العبد عنده ولكنه أي الموصى له بالثلث خصم في إقامتها لإثبات حقه.
# (ولو ادعى رجل على الميت دينا و) ادعى (العبد إعتاقه في صحته وصدقهما
~~الوارث سعى العبد في قيمته وتدفع إلى الغريم) عند الإمام (وعندهما لا يسعى)
~~لهما أن الدين والعتق في الصحة ظهرا معها لتصديق الوارث في كلام واحد
~~فكأنهما وقعا معا والعتق في الصحة لا يوجب السعاية، وله أن الإقرار بالدين
~~أقوى؛ لأنه في المرض يعتبر من كل المال والإقرار ms1874 بالعتق يعتبر من الثلث
~~فيجب أن يبطل العتق لكنه لا يحتمل البطلان فيبطل معنى إيجاب السعاية عليه
~~ولأن إسناد العتق إلى الصحة إنما يصح إذا لم يوجد شغل الدين وقد وجد الدين
~~هنا فمنع الإسناد فوجب رده بالدين ورده بالسعاية، وعلى هذا الخلاف إذا مات
~~الرجل وترك ابنا وألف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال رجل
~~هذا الألف الذي تركه أبوك كان وديعة لي عند أبيك، وقال الابن صدقتما فعنده
~~الألف بينهما نصفان؛ لأنه لم تظهر الوديعة إلا والدين ظاهر معها فيتحاصان
~~كما إذا أقر الوديعة ثم بالدين وقالا الوديعة أحق؛ لأنها تثبت في عين الألف
~~والدين يثبت في الذمة أولا ثم ينتقل إلى العين فكانت أسبق وصاحبها أحق كما
~~لو كان المورث حيا وقال صدقتما وذكر في الهداية فعنده الوديعة أقوى وعندهما
~~سواء والأصح ما ذكرنا أولا وبه ينطق شروح الجامع الصغير وشروح المنظومة كذا
~~في الكافي.
# (وإن اجتمعت وصايا وضاق الثلث عنها قدمت الفرائض) كالحج والزكاة
~~والكفارات.
# (وإن أخرها) أي الموصي الفرائض في الذكر؛ لأن الفرض
# PageV02P708
# أهم من النفل (فإن تساوت) الوصايا (في الفرضية أو غيرها) بأن كان جميعها
~~نفلا (وقدم ما قدمه) الموصي؛ لأن الظاهر من حال الموصي أن يبدأ بما هو
~~الأهم عنده والثابت بالظاهر كالثابت بالنص (وقيل) إن تساوت في الفرضية
~~(تقدم الزكاة على الحج) وهو ما ذكره الطحاوي (وقيل بالعكس) قال في الكافي
~~واختلفت روايات عن أبي يوسف في الحج والزكاة.
# وقال في أحد الروايتين يبدأ بالحج، وإن أخره؛ لأن الحج يتأدى بالبدن
~~والمال والزكاة بالمال فحسب فكان الحج أقوى فيبدأ به وروي عنه أنه تقدم
~~عليه الزكاة بكل حال؛ لأن حق الفقير ثابت والحج تمحض حقا لله تعالى فكانت
~~الزكاة أقوى (ويقدم الحج والزكاة على الكفارات في القتل والظهار واليمين)
~~لرجحانهما عليها فقد جاء فيهما من الوعيد ما لم يأت في كفارة قال الله
~~تعالى {ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] وقال الله تعالى
~~{والذين يكنزون ms1875 الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم}
~~[التوبة: 34] وغير ذلك من الآيات والأحاديث الواردة فيهما.
# (و) تقدم (الكفارات على صدقة الفطر) لورود القرآن بوجوبها بخلاف صدقة
~~الفطر.
# (و) تقدم (صدقة الفطر) مقدمة (على الأضحية) للاتفاق في وجوبها وللاختلاف
~~في وجوب التضحية وما هو متفق على وجوبه أولى بالتقديم وعلى هذا القياس يقدم
~~بعض الواجبات على بعض كالنذر يقدم على الأضحية؛ لأن النذر ثابت بالكتاب
~~دونها.
# (وإن أوصى بحجة الإسلام أحجوا) أي الورثة (عنه) أي الموصي (رجلا من بلده)
~~الذي يحج ذلك الرجل عنه حال كونه (راكبا) ؛ لأن الواجب أن يحج من بلده فيجب
~~الإحجاج عنه كما وجب؛ لأن الوصية لأداء ما هو الواجب عليه وإنما شرط أن
~~يكون راكبا؛ لأنه لا يلزمه أن يحج ماشيا فوجب الإحجاج عنه على الوجه الذي
~~لزمه (إن وفت النفقة) للإحجاج من بلده راكبا (وإلا) أي وإن لم تف النفقة
~~(فمن حيث تفي) النفقة وفي القياس أن لا يحج عنه؛ لأنه أوصى بالحج بصفة وقد
~~عدمت، وجه الاستحسان أنا نعلم أن غرضه تنفيذ الوصية فتنفذ ما أمكن.
# (وإن خرج حاجا فمات في الطريق وأوصى أن يحج عنه حج عنه من بلده) عند
~~الإمام وزفر؛ لأن عمله قد انقطع بموته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث» والخروج إلى الحج ليس من الثلاث فظهر
~~بموته أن سفره كان سفر الموت لا سفر الحج فكان في هذا المعنى كخروجه
~~للتجارة إذا مات يحج عنه من بلده فكذا هنا. (وعندهما من حيث مات استحسانا)
~~؛ لأن السفر بنية الحج وقع قربة وقد وقع أجره على الله لقوله تعالى {ومن
~~يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على
~~الله} [النساء: 100] ولم ينقطع بموته فيكتب له
# PageV02P709
# حج مبرور فيبتدأ من ذلك المكان كأنه من أهل ذلك المكان بخلاف ما إذا خرج
~~بنية التجارة؛ لأنه لم يقع قربة فيحج عنه من بلده (وعلى هذا الخلاف إذا مات ms1876
~~الحاج عن غيره في الطريق) فيحج عنه ثانيا من وطنه عند الإمام وعندهما من
~~حيث مات.
### | [باب الوصية للأقارب وغيرهم]
# إنما أخر هذا الباب عما تقدمه؛ لأن المذكور في هذا الباب أحكام الوصية
~~لقوم مخصوصين والمذكور فيما تقدم أحكامها على العموم، والخصوص أبدا تابع
~~للعموم (جار الإنسان ملاصقه) قدم الوصية للجار على الوصية للأقارب تبعا لما
~~في الهداية وكان حق الكلام أن يقدم الوصية للأقارب على الوصية للجار نظرا
~~إلى ترجمة الباب وأجاب عنه في العناية بأن الواو لا تدل على الترتيب وأن
~~التقديم في الذكر اهتماما بأمر الجار، ثم إن حمل الجار على الملاصق هو مذهب
~~الإمام وهو القياس وقد حمل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق
~~بصقبه» ومعنى الحديث أن الجار أحق بالشفعة إذا كان ملاصقا (وعندهما) جار
~~الإنسان من يسكن محلته ويجمعهم مسجدها أي مسجد المحلة؛ لأن الكل يسمى
~~جيرانا عرفا قال - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة لجار المسجد إلا في
~~المسجد» وفسر بكل من سمع النداء ولأن المقصود البر، وبر الجار لا يختص
~~بالملاصق بل بر المقابل مقصود كبر الملاصق غير أنه لا بد من نوع اختلاط
~~فإذا جمعهم مسجد واحد فقط وجد الاختلاط، وإذا اختلفا في المسجد زال
~~الاختلاط.
# وقال الشافعي الجوار إلى أربعين دارا قلنا هذا الخبر ضعيف فقد طعنوا في
~~روايته (ويستوي فيه) أي لفظ الجار (الساكن والمالك والذكر والأنثى والمسلم
~~والذمي) والصغير والكبير كذلك، وإنما دخل المذكورون في لفظ الجار لصدقه
~~عليهم لغة وشرعا ويدخل فيه العبد الساكن عنده؛ لأن مطلق هذا الاسم يتناوله
~~ولا يدخل عندهما؛ لأن الوصية له وصية لمولاه وهو ليس بجار بخلاف المكاتب
~~فإنه لا يملك ما في يد العبد إلا بتمليكه، ألا يرى أنه يجوز له أخذ الزكاة،
~~وإن كان مولاه غنيا بخلاف القن والمدبر وأم الولد، والأرملة تدخل؛ لأن
~~سكناها مضافة إليها ولا تدخل التي لها بعل؛ لأن سكناها غير مضافة إليها
~~وإنما هي تبع فلم تكن جارا مطلقا.
# (وصهره من هو ذو رحم محرم ms1877 من امرأته) ؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم منها إكراما لها» وكانوا
~~يسمون أصهار النبي - صلى الله عليه وسلم - وهذا التفسير اختيار محمد وأبي
~~عبيد رحمهما الله وفي الصحاح الأصهار اسم أهل بيت المرأة ولم يقيده بالمحرم
~~وفي الكافي وإنما يدخل
# PageV02P710
# في الوصية من كان صهرا للموصي يوم موته بأن كانت المرأة منكوحة له عند
~~الموت أو معتدة عنه بطلاق رجعي؛ لأن المعتبر حالة الموت حتى لو مات الموصي
~~والمرأة في نكاحه وعدته من طلاق رجعي فالصهر يستحق الوصية؛ لأن الطلاق
~~الرجعي لا يقطع النكاح، وإن كانت في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لا يستحقها؛
~~لأن انقطاع النكاح يوجب انقطاع الصهرية انتهى.
# (وختنه من هو زوج ذات رحم محرم منه) كأزواج البنات والأخوات والعمات
~~والخالات؛ لأن الكل يسمى ختنا، وكذا كل ذي رحم محرم من أزواجهن عند محمد؛
~~لأنهم يسمون أختانا وقيل هذا في عرفهم، وأما في عرفنا فلا يتناول الأزواج
~~المحارم، و (يستوي في ذلك) أي في الصهر والختن (الحر والعبد والأقرب
~~والأبعد) ؛ لأن اللفظ يتناولهم جميعا (وأقاربه وأقرباؤه وذوو قرابته
~~وأرحامه وذوو أرحامه وأنسابه الأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه) يعني
~~إذا أوصى إلى أقاربه أو أقربائه وذوي قرابته أو أرحامه أو ذوي أرحامه أو
~~أنسابه تكون الوصية للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه (ولا يدخل فيه)
~~أي في كل واحد من هذه الألفاظ (الوالدان والولد) ولا الوارث ويكون للاثنين
~~فصاعدا هذا عند الإمام، ويستوي فيه الصغير والكبير والحر والعبد والذكر
~~والأنثى والمسلم والكافر (وفي الجد روايتان) وكذا في ولد الولد وفي ظاهر
~~الرواية عن الإمام أنهم يدخلون وفي رواية عن الشيخين أنهم لا يدخلون.
# (وإن لم يكن له ذو رحم محرم منه بطلت) الوصية عند الإمام؛ لأنه تبين أن
~~الوصية منه لمعدوم فكانت باطلة.
# (وتكون) أي الوصية (للاثنين فصاعدا) ؛ لأنها أخت الميراث والجمع في
~~المواريث اثنان فصاعدا فكذا الوصية (وعندهما) يدخل في الوصية ms1878 (من ينسب)
~~إليه أي إلى الموصي من قبل الأب أو الأم (إلى أقصى أب له في الإسلام بأن
~~أسلم أو أدرك الإسلام، وإن لم يسلم) قيل يشترط إسلام الأب الأقصى وقيل لا
~~يشترط ولكن يشترط إدراكه للإسلام، حتى لو أوصى علوي لذوي قرابته فمن شرط
~~الإسلام يصرف الوصية إلى أولاد علي - رضي الله تعالى عنه - لا إلى أولاد
~~أبي طالب ومن لم يشترط يصرفها إلى أولاد أبي طالب فيدخل فيها أولاد عقيل
~~وجعفر ولا يدخل أولاد عبد المطلب بالإجماع؛ لأنه لم يدرك الإسلام.
# (فمن له عمان وخالان الوصية لعميه) يعني إذا أوصى إلى أقاربه وله عمان
~~وخالان فالوصية لعميه عند الإمام - رحمه الله تعالى -؛ لأنه يعتبر الأقرب
~~فالأقرب كما في الإرث (وعندهما للكل على السواء) فتقسم بينهم أرباعا؛ لأن
~~اسم القريب يتناولهم ولا يعتبران الأقرب. (ومن له عم وخالان نصف الوصية
~~لعمه ونصفها بين خاليه) ؛ لأنه لا بد من اعتبار معنى الجمع وأقله في الوصية
~~والإرث اثنان فيكون للواحد النصف وبقي النصف الآخر ولا مستحق
# PageV02P711
# له أقرب من الخالين فكان لهما.
# (وإن) كان (له عم) واحد (فقط فنصفها) أي الوصية (له) أي للعم؛ لأنه لا بد
~~من اعتبار الجمع فيه ويرد النصف الآخر من الثلث إلى الورثة لعدم من يستحقه؛
~~لأن اللفظ جمع وأدناه اثنان في الوصية فلهذا يعطى له النصف والنصف الأخير
~~للورثة.
# (وإن) كان له (عم وعمة وخال وخالة فالوصية للعم والعمة على السواء)
~~لاستواء قرابتهما، وقرابة العمومة أقوى من قرابة الخؤولة، والعمة وإن لم
~~تكن وارثة فهي مستحقة للوصية كما لو كان القريب رقيقا أو كافرا (وعندهما
~~الوصية للكل على السوية في جميع ذلك) لما عرف من مذهبهما أنهما لا يشترطان
~~الأقرب فالأقرب كما اشترطه الإمام.
# (وأهل الرجل زوجته) عند الإمام يعني إذا أوصى لأهل رجل فهي لزوجته
~~(وعندهما) أهل الرجل (من يعولهم وتضمهم نفقته) يعني عندهما أهل الرجل من
~~كانوا في عياله وتلزمه نفقتهم اعتبارا للعرف المؤيد بالنص وهو قوله تعالى
~~{وأتوني بأهلكم أجمعين} [يوسف: 93] وقال ms1879 تعالى {فأنجيناه وأهله إلا امرأته}
~~[الأعراف: 83] والمراد من كان في عياله، وللإمام قوله تعالى {وسار بأهله}
~~[القصص: 29] أي زوجته بنت شعيب - عليه الصلاة والسلام - ومنه قولهم تأهل
~~ببلدة كذا أي تزوج والمطلق ينصرف إلى الحقيقة المستعملة كما في الهداية
~~(وآله أهل بيته) يعني إذا أوصى لآل فلان فهي لأهل بيته فيدخل فيه كل من
~~ينسب إليه من آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام، ولا يدخل فيه أولاد البنات
~~ولا أولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمهم؛ لأنهم لا ينسبون إليه وإنما
~~ينسبون إلى آبائهم (وأبوه وجده من أهل بيته) ؛ لأن الأب والجد يعدان من أهل
~~البيت (وأهل نسبه من ينسب إليه من جهة الأب) ؛ لأن النسب إنما يكون من جهة
~~الآباء (وجنسه أهل بيت أبيه) دون أمه؛ لأن الإنسان يتجنس بأبيه فصار كآله
~~بخلاف قرابته حيث يدخل فيه من كان من جهة الأم أيضا؛ لأن الكل يسمون قرابة.
# (والوصية) مبتدأ (لبني فلان) (وهو أب صلب) جملة وهو أب صلب حال من المضاف
~~إليه (للذكور خاصة) خبره فلا يدخل فيه الإناث؛ لأن حقيقة هذا اللفظ إنما هو
~~للذكور وهذا رواية عن الإمام (وعندهما وهو رواية) أخرى (عن الإمام) يدخل
~~فيه (الإناث أيضا) أي كالذكور ودخول الإناث في بني فلان إما تغليب أو مجاز
~~بإرادة الفروع.
# (و) الوصية (لورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين) لأن الاسم مشتق من
~~الوراثة فإذا بان قصده التفصيل وهي في أولاد المورث للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فكانت الوصية كالميراث من حيث إن التنصيص على الاسم المشتق يدل على أن
~~الحكم يترتب على مأخذ الاشتقاق.
# (و) لو أوصى (لولد فلان للذكر والأنثى على السواء) ؛ لأن الولد ينتظم
~~بالكل (ولا يدخل أولاد الابن عند وجود أولاد الصلب) ؛ لأن الولد حقيقة
~~يتناول
# PageV02P712
# ولد الصلب وتدخل فيه الإناث حتى إذا كان له بنات صلبية وبنو ابن فالوصية
~~للبنات عملا بالحقيقة ما أمكن العمل بها (ويدخلون) أي أولاد الابن (عند
~~عدمهم) أي أولاد الصلب؛ لأنه لما تعذر العمل بالحقيقة صير إلى ms1880 المجاز بخلاف
~~المسألة الأولى (دون أولاد البنت) وإنما لا يدخلون مطلقا؛ لأن أولاد البنات
~~إنما ينسبون إلى أبيهم كما قال الشاعر
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد.
# (وإن أوصى لبني فلان وهو) أي فلان (أبو قبيلة) كبني تميم مثلا (لا يحصون)
~~كثرة (فهي) أي الوصية (باطلة) ؛ لأنه يمكن تصحيحه في حق الكل لعدم إحصائهم
~~فتبطل الوصية لتعذر الصرف.
# (وإن) أوصى (لأيتامهم أو عميانهم أو زمناهم أو أراملهم فللغني والفقير
~~منهم والذكر والأنثى إن كانوا) أي الموصى لهم (يحصون) ؛ لأن الوصية تمليك
~~وأمكن تحقيق معنى التمليك في حقهم، ثم قيل حد الإحصاء عند أبي يوسف أن لا
~~يحتاج من يعدهم إلى حساب ولا كتاب، فإن احتيج إلى ذلك فهم لا يحصون وهذا
~~أيسر.
# وقال بعضهم هو مفوض إلى رأي القاضي كذا في شروح الهداية (وللفقراء منهم
~~خاصة إن كانوا لا يحصون) ؛ لأن المقصود من الوصية القربة وهذه الأسامي أعني
~~الأيتام وما بعده تشعر بتحقق الحاجة فتحمل على الفقراء.
# (و) إن أوصى (لمواليه فهي) أي الوصية (لمن أعتقهم في الصحة أو المرض
~~ولأولادهم) أي أولاد المعتقين من الرجال والنساء وإعتاقه قبل الوصية وبعدها
~~سواء ولا يدخل فيه المدبرون وأمهات الأولاد وعن أبي يوسف أنهم يدخلون؛ لأن
~~سبب الاستحقاق لازم في حقهم بحيث لا يلحقه الفسخ فنسبوا إلى الولاء
~~كالمعتقين (ولا يدخل) فيها (مولى الموالاة) ؛ لأن ولاء العتاقة بالعتق
~~وولاء الموالاة بالعقد فهما معنيان متغايران فلا ينتظمهما لفظ واحد بخلاف
~~أولاد المعتقين؛ لأنهم ينسبون إلى المعتق بواسطة آبائهم بولاء واحد (ولا)
~~يدخل فيها (موالي الموالي إلا عند عدمهم) أي الموالي؛ لأنهم ليسوا موالي
~~الموصي حقيقة فهم بمنزلة ولد الولد مع ولد الصلب فلا يتناولهم الاسم إلا
~~عند عدم المولى حقيقة كما مر في ولد الولد مع وجود الولد أو عدمه.
# (وتبطل) الوصية (إن كان له) أي للموصي (معتقون) بكسر التاء (ومعتقون)
~~بفتح التاء يعني إذا أوصى لمواليه وله موال أعتقهم وموالي موال أعتقوهم
~~فالوصية باطلة؛ لأن اللفظ مشترك ولا عموم له ms1881 ولا قرينة تدل على أحدهما، ولا
~~فرق في ذلك عند عامة أصحابنا بين النفي والإثبات، واختيار شمس الأئمة وصاحب
~~الهداية أنه يعم إذا وقع في حيز النفي كما لو حلف لا يكلم موالي فلان حيث
~~يتناول الجمع، والجواب عنه على قول عامة الأصحاب كما في العناية أن ترك
~~الكلام مع الموالي
# PageV02P713
# مطلقا ليس لوقوعه في النفي بل لأن الحامل على اليمين بعضه لهم وهو غير
~~مختلف، وقد قرره في التقرير بما لا مزيد عليه، فإن قيل سلمنا أن لفظ
~~الموالي مشترك وحكمه التوقف فكيف حكم ببطلانها؟ قلنا إن ذلك فيما إذا مات
~~الموصي قبل البيان والتوقف في مثله لا يفيد، فإن قيل الترجيح من جهة أخرى
~~ممكن وهي أن شكر المنعم واجب فتصرف إلى الموالي الذين أعتقوهم. وأما فضل
~~الأنعام في حق الذين أعتقهم هو فمندوب إليه والصرف إلى الواجب أولى من
~~الصرف إلى المندوب كما هو المروي عن أبي يوسف بهذا المعنى قلنا أجيب بأنها
~~معاوضة بجهة أخرى وهي جريان العرف بالوصية للفقراء والغالب في المعتقين
~~بفتح التاء أن يكونوا فقراء وفي المعتقين بكسرها الغالب أن يكونوا أغنياء
~~والمعروف عرفا كالمشروط شرعا كما هو المروي عن أبي يوسف بهذا المعنى.
# (وأقل الجمع اثنان في الوصايا كالمواريث) لما بينا أن الوصايا أخت
~~المواريث وقد ورد النص في القرآن بإطلاق الجمع على الاثنين في المواريث
~~فقلنا في الوصايا إن أقل الجمع فيها اثنان أيضا حملا على ما ورد به النص في
~~المواريث.
### | [باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة]
# لما فرغ من ذكر أحكام الوصايا المتعلقة بالأعيان شرع في بيان الوصايا
~~المتعلقة بالمنافع وأخر هذا الباب من جهة أن المنافع بعد وجود الأعيان
~~ليوافق الوضع الطبع.
# (تصح الوصية بخدمة عبده وسكنى داره وبغلتهما) أي العبد والدار (مدة
~~معينة) كسنة أو سنتين مثلا (وأبدا) ؛ لأن المنفعة تحمل التمليك ببدل وغير
~~بدل في حال الحياة فيحتمل التمليك بعد الممات كالأعيان دفعا للحاجة وهذا
~~لأن الموصي يبقي العين على ملكه حتى يجعله مشغولا بتصرفه موقوفا على ms1882 حاجته
~~وإنما تحدث المنفعة على ملكه كما يستوفي الموقوف عليه المنفعة على حكم ملك
~~الواقف يجوز مؤقتا ومؤبدا كالعارية، وهذا بخلاف الميراث فالإرث لا يجري في
~~الخدمة بدون الرقبة؛ لأن الوراثة خلافة وتفسيرها أن يقوم الوارث مقام
~~المورث فيما كان ملكا للمورث، وهذا إنما يتصور فيما يبقى وقتين والمنفعة لا
~~تبقى وقتين فأما الوصية فإيجاب ملك بالعقد كالإجارة والإعارة وكذا الوصية
~~بغلة العبد والدار؛ لأنها بدل المنفعة فأخذت حكمها (فإن خرج ذلك) المذكور
~~من رقبة العبد والدار (من الثلث سلم إلى الموصى له) بخدمته وسكناه فيها؛
~~لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة (وإلا) أي وإن لم تخرج من
~~الثلث (قسمت الدار) عينها أثلاثا (وتهايئا في العبد يومين لهم ويوما له) ؛
~~لأن حق الموصى له في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية بالعين ولا يمكن
~~قسمة العبد أجزاء؛ لأنه مما لا يحتمل القسمة فصرنا إلى المهايأة هذا إذا
~~كانت الوصية غير
# PageV02P714
# مؤقتة، وإن كانت مؤقتة بوقت كالسنة مثلا، فإن كانت السنة غير معينة يخدم
~~للورثة يومين وللموصى له يوما إلى أن يمضي ثلاث سنين فإذا مضت سلم للورثة؛
~~لأن الموصى له استوفى حقه، وإن كانت معينة، فإن مضت السنة قبل موت الموصى
~~بطلت الوصية، وإن مات قبل مضيها يخدم الموصى له يوما والورثة يومين إلى أن
~~تمضي تلك السنة، فإذا مضت سلم إلى الورثة، وكذا الحكم لو مات الموصى بعد
~~مضي بعضها بخلاف الوصية بسكنى الدار إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث تقسم
~~عين الدار أثلاثا للانتفاع بها لإمكان قسمة عين الدار أجزاء وهو أعدل
~~للتسوية بينهما زمانا وذاتا وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا ولو اقتسموا
~~الدار مهايأة من حيث الزمان يجوز أيضا؛ لأن الحق لهم إلا أن الأولى أولى
~~لكونه أعدل.
# (وإن مات الموصى له ردت) أي الوصية من العبد أو الدار (إلى ورثة الموصى)
~~؛ لأنه أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع على حكم ملكه فلو انتقل إلى
~~وارث الوصي له لاستحقها ابتداء من ملك ms1883 الموصى بغير رضاه وذلك غير جائز.
# (وإن مات) الموصى له (في حياة الموصي بطلت) الوصية؛ لأنها تمليك مضاف إلى
~~ما بعد الموت وملك الموصي ثابت في الحال فلا يتصور تملك الموصى له بعد
~~موته.
# (ومن أوصى له بغلة الدار أو العبد لا يجوز له السكنى والاستخدام في
~~الأصح) ؛ لأنه أوصى له بالغلة وهي الدراهم أو الدنانير وهذا استيفاء
~~المنفعة نفسها ولا شك أنهما مغايران ويتفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر
~~دين يمكنهم أداؤه من الغلة باستردادها منه بعد استغلالها بخلاف ما إذا
~~استوفى المنافع نفسها، وقوله في الأصح احتراز عما قال بعضهم يجوز له السكنى
~~والاستخدام؛ لأن المقصود هو المنفعة وهي حاصلة بهذين الطريقين.
# (ولا) يجوز (لمن وصى له بالخدمة) في العبد (والسكنى) في الدار (أن يؤاجر)
~~العبد والدار.
# وقال الشافعي له ذلك؛ لأن تمليك المنفعة بعقد مضاف إلى ما بعد الموت
~~كتمليك المنفعة في حال الحياة ولو تملك المنفعة بالاستئجار في حال الحياة
~~تملك الإجارة، وكذا إذا تملك المنفعة بالوصية بعد الموت وهذا لأن المنافع
~~كالأعيان عنده لما مر بخلاف المستعير فإنه لا يتملك المنفعة؛ لأنها إباحة
~~الانتفاع عنده ولهذا لا يتعلق بالإعارة اللزوم، والوصية بالمنفعة يتعلق بها
~~اللزوم، ولنا أن الموصى له ملك المنفعة بغير عوض فلا يملك تمليكها من غيره
~~بعوض كالمستعير فإنه لا يملك الإجارة وذلك لأن المستعير مالك للمنفعة إذ
~~التمليك في حال الحياة أقرب إلى الجواز بعد الممات وإذا احتملت المنفعة
~~التمليك بعد الموت بغير عوض فلأن تحتمل ذلك في حال الحياة أولى.
# (وإن أوصى له بثمرة بستانه فمات) الموصي (وفيه) في البستان (ثمرة فله) أي
~~للموصى له (هذه) أي الثمرة الموجودة (فقط) لا ما يحدث
# PageV02P715
# بعدها.
# (وإن زاد أبدا) أي زاد في تلك الوصية لفظ أبدا (فله) أي للموصى له (هي)
~~أي الثمرة الموجودة (وما يستقبل) عطف على الضمير أعني قوله هي أي يستحق
~~الثمرة الموجودة وما يحدث من الثمرة في المستقبل عملا بالتأبيد في لفظ
~~الموصي.
# (وإن أوصى) له (بغلة بستانه ms1884 فله الموجود وما يستقبل) وحاصله أنه إذا أوصى
~~له بالغلة استحقها دائما وبالثمرة لا يستحق إلا القائمة إلا إذا زاد لفظ
~~أبدا فيصير كالغلة فيستحقها دائما، والفرق بينهما أن الثمرة اسم للموجود
~~عرفا فلا يتناول ما سيحدث وبعض الألفاظ يدل على ذلك كأبدا ونحوه وأما الغلة
~~فتنتظم الموجود وما يكون يعرض أن يوجد مرة بعد أخرى كما يقال في العرف فلان
~~يأكل من غلة بستانه أو أرضه أو داره فيصدق على ما ينتفع به في الحال أو في
~~الاستقبال.
# (وإن أوصى له بصوف غنمه أو لبنها) أي الغنم (أو أولادها فله ما يوجد من
~~ذلك عند موته فقط) سواء (قال أبدا أو لم يقل) أي للموصى له ما يوجد من ذلك
~~الموصى به ما في بطونها من الأولاد وما في ضروعها من الألبان وما على
~~ظهورها من الصوف يوم مات الموصي سواء قال أبدا أو لم يقل؛ لأنها إيجاب عند
~~الموت فيعتبر قيام هذه الأشياء يومئذ، والفرق بينهما وبين ما تقدم أن الصوف
~~والولد واللبن الموجودات يصح استحقاقها بالعقود فإنها تملك تبعا بكل عقد
~~فكذا بالوصية فأما المعدوم منها فلم يشرع استحقاقها بشيء من العقود فلم يصح
~~استحقاقها بعقد الوصية فأما الثمرة أو الغلة المعدومة فيصح استحقاقها بعد
~~المزارعة والمعاملة فلأن تستحق بالوصية أولى.
### | [باب وصية الذمي]
# إنما ذكر وصية الذمي عقيب وصية المسلم لما أن أهل الذمة ملحقون بالمسلمين
~~في المعاملات.
# (ولو جعل الذمي داره بيعة أو كنيسة في صحته ثم مات فهي ميراث) أما عند
~~الإمام فلأنها بمنزلة الوقف، ووقف المسلم يورث عنه فهذا أولى وإنما قلنا
~~يورث عنه؛ لأنه غير لازم عنده، وأما عندهما فالوصية باطلة؛ لأن هذا معصية
~~حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة، والوصية بالمعصية باطلة؛ لأن في تنفيذها
~~تقرير المعصية (ولو أوصى به) أي بجعل داره بيعة أو كنيسة (لقوم مسمين جاز)
~~أي الإيصاء (من الثلث) اتفاقا؛ لأن في الوصية معنى التمليك ومعنى الاستخلاف
~~وللموصي ولاية كليهما.
# (وكذا) يجوز (في غير المسمين) بأن أوصى ms1885 لقوم غير مخصوصين هذا عند الإمام
~~(خلافا لهما) فإنهما قالا إنها باطلة إلا أن يوصي لقوم بأعيانهم، والحاصل
~~أن وصايا الذمي على أربعة أوجه أحدها أن يوصي بما هو معصية عندنا وعندهم
~~كالوصية للمغنيات والنائحات فهذا لا يصح إجماعا إلا أن تكون لقوم بأعيانهم
~~فتصح تملكا من الثلث فإن كانوا
# PageV02P716
# لا يحصون لا تصح تمليكا؛ لأن التمليك من المجهول لا يصح ولا يمكن تصحيحها
~~قربة؛ لأنها معصية عند الكل وثانيها أن يوصي بما هو معصية عندهم قربة عندنا
~~كما لو أوصى أن يجعل داره مسجدا أو يسرج في المساجد أو أوصى بالحج فهي
~~باطلة بالإجماع اعتبارا لاعتقادهم لأنا نعاملهم بديانتهم.
# وثالثها أن يوصي بما هو قربة عندنا وعندهم كما لو أوصى بثلث ماله للفقراء
~~والمساكين أو لعتق الرقاب، أو يسرج في بيت المقدس فهي صحيحة إجماعا لاتفاق
~~الكل على كون ذلك قربة ورابعها أن يوصي بما هو قربة عندهم معصية عندنا كما
~~لو أوصى أن يجعل داره بيعة أو كنيسة أو بيت نار يسرج فيه، أو تذبح الخنازير
~~ويطعم المشركون فهي صحيحة أيضا عند الإمام، سمى قوما أو لم يسم، وقالا هي
~~باطلة إلا أن يسمي قوما بأعيانهم.
# لهما أن هذه وصية بمعصية وفي تنفيذها تقرير المعصية، والسبيل في المعاصي
~~ردها لا قبولها فوجب القول بالبطلان.
# وله أن المعتبر ديانتهم في حقهم؛ لأنا أمرنا أن نتركهم وما يدينون، وهي
~~قربة عندهم فتصح ألا يرى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة عندنا معصية عندهم
~~لا تجوز الوصية اعتبارا لديانتهم فكذا عكسه.
# (وتصح وصية مستأمن لا وارث له في دارنا بكل ماله لمسلم أو ذمي) لأن القصر
~~على الثلث شرعا لحق الورثة حتى تنفذ بإجازتهم وليس لورثته حق مرعي؛ لأنهم
~~في دار الحرب وهم أموات، والحجر بناء على حق معصوم لا يصلح دليلا على الحجر
~~لحق غير معصوم، إذ حقوق أهل الحرب غير معصومة حتى لو كانت ورثته في دار
~~الإسلام بأمان أو بذمة يتقدر بقدر الثلث لحرمتهم.
# (وإن أوصى) أي ms1886 المستأمن (ببعضه) أي ببعض ماله ثم مات (رد الباقي) من ماله
~~(إلى ورثته) الذين في دار الحرب؛ لأن الرد إلى ورثته من حق المستأمن أيضا
~~لا رعاية لحق الورثة حتى يرد أن يقال كيف يرد الباقي إلى ورثته الذين في
~~دار الحرب، وقد قلتم بأنهم ليس لورثته حق مرعي.
# (وتصح الوصية له) أي للمستأمن (ما دام في دارنا) سواء كانت الوصية (من
~~مسلم أو ذمي) ؛ لأنه ما دام في دارنا فله حكم أهل الذمة في المعاملات حتى
~~يصح منه عقود التمليكات في حال حياته، ويصح تبرعه في حياته فكذا بعد مماته
~~وعن الشيخين أنه لا يجوز؛ لأنه من أهل الحرب لأنه يقصد الرجوع ويمكن منه
~~بخلاف الذمي (وصاحب الهوى) وهو الذي يتبع هوى نفسه ميلا للبدعة (إن لم يكفر
~~بهواه) أي لم يحكم بكفره بما ارتكبه من الهوى (فهو كالمسلم في الوصية) لأنا
~~أمرنا ببناء الأحكام على ظاهر الإسلام (وإلا) وإن لم يكن كذلك بل حكم بكفره
~~بما ارتكبه من الهوى.
# (فكالمرتد) فيكون على خلاف المعروف بين الإمام وصاحبيه في تصرفاته قال في
~~الكافي ووصايا المرتد نافذة بالإجماع كالذمية
# PageV02P717
# لأنها تبقى على الردة ولا تقتل عندنا انتهى.
# وفي المنح والمرتدة في الوصية كذمية فتصح وصاياها.
# قال في الهداية وهو الأصح لأنها تبقى على الردة بخلاف المرتد؛ لأنه يقتل
~~أو يسلم قال في النهاية وذكر صاحب الكتاب في الزيادات على خلاف هذا، وقال
~~بعضهم لا تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح فلا تصح منها وصية، قلت والظاهر
~~أنه لا منافاة بين كلاميه؛ لأنه قال هناك وهو الصحيح وقال هنا الأصح وهما
~~يصدقان كذا في العناية.
# والفرق بينهما وبين الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها، وأما المرتدة فلا
~~تقر على اعتقادها، والأشبه أن يكون كالذمية فتجوز وصيتها لأنها لا تقتل،
~~ولهذا يجوز جميع تصرفاتها فكذا الوصية وذكر العتابي في الزيادات إن ارتد عن
~~الإسلام إلى النصرانية أو اليهودية أو المجوسية فحكم وصاياه حكم من انتقل
~~إليهم فما صح منهم صح منه، وهذا عندهما ms1887 وأما عند الإمام فوصيته موقوفة
~~ووصايا المرتدة نافذة بالإجماع؛ لأنها لا تقتل عندنا انتهى فظهر بما ذكرناه
~~عن المنح أن دعوى الإجماع على كون وصيتها نافذة محل نظر فليتأمل (ووصية
~~الذمي تعتبر من الثلث ولا تصح لوارثه) لالتزام أهل الذمة أحكام المسلمين
~~فيما يرجع إلى المعاملات فيجري عليهم أحكامنا كما في وصية المسلم (وتجوز)
~~وصيته (لذمي من غير ملته) كوصية نصراني ليهودي وبالعكس؛ لأن الكفر ملة
~~واحدة (لا) تجوز وصيته (لحربي في دار الحرب) ؛ لأن اختلاف الدارين يمنع
~~الإرث فكذا الوصية؛ لأنها أخت الميراث كما تقدم.
### | [باب الوصي]
# لما فرغ من بيان الموصى له شرع في بيان أحكام الموصى إليه وهو الوصي؛ لأن
~~كتاب الوصايا ينتظمه أيضا، قدم أحكام الموصى له لكثرتها وكون الحاجة إلى
~~معرفتها أمس (ومن أوصى إلى رجل فقبل في وجهه ورد) الوصية (في غيبته لا
~~يرتد) ؛ لأن الموصي مات معتمدا عليه فلو صح رده في غير وجهه سواء كان في
~~حياته أو بعد مماته صار مغرورا من جهته فلا اعتبار لرده في غيبته، ويبقى
~~وصيا كما كان فإن قيل ما الفرق بين الموصى له والموصى إليه في أن رد الموصى
~~له بعد قبوله وبعد موت الموصي يعتبر دون رد الموصى إليه، قلنا إن نفع
~~الوصية للموصى له نفسه بخلاف الموصى إليه فإن نفع الوصية راجع إلى الموصي
~~فكان في رده بغيره إضرار عليه، وهو لا يجوز فلهذا قلنا لا يعتبر رده دفعا
~~للضرر عن الموصي.
# (وإن رد في وجهه) أي وجه الموصي (يرتد) ؛ لأنه ليس للوصي ولاية إلزامه
~~التصرف، ولا غرور فيه فتوقف على قبوله (فإن لم يقبل) الموصى إليه
# PageV02P718
# (ولم يرد) بل سكت (حتى مات الموصي فهو) أي الموصى إليه (مخير بين القبول
~~وعدمه) ؛ لأنه ليس للموصي ولاية الإلزام فبقي مخيرا.
# (وإن باع) الموصى إليه (شيئا من التركة لم يبق له الرد وإن) كان (غير
~~عالم بالإيصاء) فصار بيعه التركة كقبول الوصية وينفذ بيعه، وإن لم يكن
~~عالما بالإيصاء بخلاف الوكيل إذا لم يعلم بالتوكيل ms1888 فباع حيث لا ينفذ، ولا
~~يكون البيع من غير علم قبولا.
# (فإن رد) الوصي الوصاية (بعد موته) أي مورث الموصي (ثم قبل صح ما لم ينفذ
~~قاض رده) ولم يخرجه من الوصاية لما قال لا أقبل؛ لأن مجرد قوله لا أقبل لا
~~يبطل الإيصاء؛ لأنه فيه ضررا بالميت، وضرر الوصي في الإبقاء مجبور بالثواب
~~إلا أن القاضي إذا أخرجه عن الوصاية يصح؛ لأنه مجتهد فيه فكان له إخراجه
~~بعد قوله لا أقبل كما أن له إخراجه بعد قبوله حتى إذا رأى غيره أصلح كان له
~~عزله ونصب غيره، وربما يعجز وهو عن ذلك فيتضرر ببقاء الوصية فيدفع القاضي
~~الضرر عنه، وينصب حافظا لمال الميت يتصرف فيه فيندفع الضرر من الجانبين،
~~ولو قال أقبل بعدما أخرجه القاضي لا يلتفت إليه؛ لأنه قبل بعدما بطلت
~~الوصية بإخراج القاضي إياه.
# (وإن أوصى إلى عبد أو كافر أو فاسق أخرجه القاضي ونصب غيره) أي إذا أوصى
~~إلى هؤلاء المذكورين أخرجهم القاضي عن الوصاية، واستبدل غيرهم مكانهم، وذكر
~~القدوري أن القاضي يخرجهم عن الوصية وهذا يدل على أن الوصية كانت لهم
~~صحيحة؛ لأن الإخراج يكون بعد الدخول، ويدل عليه ما في السراجية من قوله إذا
~~أوصى إلى عبد أو ذمي أو فاسق أخرجهم القاضي عن الوصاية، ولو تصرفوا قبل
~~الإخراج جاز انتهى، وذكر محمد في الأصل أن الوصية باطلة لعدم الولاية لهم
~~ووجه الصحة ثم الإخراج كما ذكره الزيلعي أن أصل النظر ثابت لقدرة العبد
~~حقيقة وولاية الفاسق على نفسه وعلى غيره على ما عرف من أصلنا، وولاية
~~الكافر في الجملة إلا أنه لم يتم النظر لتوقف ولاية العبد على إجازة المولى
~~ويمكنه بعدها والمعاداة الدنية الباعثة على ترك النظر في حق المسلم واتهام
~~الفاسق بالجناية فيخرجهم القاضي عن الوصية، ويقيم غيرهم مقامهم إتماما
~~للنظر، وشرط في الأصل أن يكون الفاسق مخوفا منه على المال؛ لأنه يعذر بذلك
~~في إخراجه وتبديله بغيره بخلاف ما إذا أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره حيث
~~يجوز؛ لأن المكاتب ms1889 في منافعه كالحر، وإن عجز بعد ذلك فالجواب فيه كالجواب
~~في القن.
# (وإن) أوصى (إلى عبده فإن كان كل الورثة صغارا صح) الإيصاء عند الإمام؛
~~لأنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية، وليس لأحد عليه ولاية فإن
~~الصغار وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية النظر فلا منافاة (خلافا لهما) وهو
~~القياس وقيل قول
# PageV02P719
# محمد مضطرب يروى مرة مع الإمام ومرة مع أبي يوسف.
# ووجه القياس أن الولاية متقدمة لما أن الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات
~~الولاية للمملوك على المالك، وهذا قلب المشروع ووجه ما ذكر الإمام مر
~~بيانه.
# (وإن) كان (فيهم) أي في الورثة (كبير بطل) الإيصاء إلى عبد نفسه (إجماعا)
~~؛ لأن للكبير أن يمنع العبد من التصرف أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري عن
~~التصرف فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية.
# (ولو كان الوصي عاجزا عن القيام بالوصية) أي أمورها (ضم) القاضي (إليه)
~~أي إلى العاجز (غيره) ؛ لأن في الضم رعاية الحقين حق الموصي وحق الورثة؛
~~لأن تكميل النظر يحصل به؛ لأن النظر يتم بإعانة غيره، ولو شكا الوصي إلى
~~القاضي ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة؛ لأن الشاكي قد يكون كاذبا تخفيفا
~~على نفسه.
# (وإن كان) الوصي (قادرا) على القيام بأمور الوصاية (أمينا لا يخرج) على
~~صيغة المجهول وفاعله المنوب عنه هو القاضي.
# (وإن شكا إليه الورثة) كلهم (أو بعضهم) منه أي من الوصي (ما لم تظهر منه
~~خيانة) قال الزيلعي لو كان قادرا على التصرف، وهو أمين ليس للقاضي أن
~~يخرجه؛ لأنه مختار الميت، ولو اختار غيره كان دونه فكان إبقاؤه أولى.
# ألا يرى أن الوصي يقدم على أبي الميت مع وفور شفقته فأولى أن يقدم على
~~غيره، وكذا إذا شكت الورثة أو بعضهم إليه لا ينبغي أن يعزله حتى تبدو له
~~منه خيانة؛ لأنه استفاد الولاية من الميت غير أنه إذا ظهرت منه الخيانة
~~فاتت الأمانة، والميت إنما اختاره لأجلها، وليس من النظر إبقاؤه بعد فوتها،
~~وهو لو كان حيا لأخرجه منها فينوب القاضي منابه عند عجزه، ms1890 ويقيم غيره مقامه
~~كأنه مات ولا وصي له، ولم يذكر ما إذا فعل القاضي ما ليس له، وعزل الوصي
~~العدل المختار هل ينعزل أم لا وذكر ذلك قاضي خان في فتاواه حيث قال وصي
~~الميت إذا كان عدلا كافيا فلا ينبغي للقاضي أن يعزله، وإذا لم يكن عدلا
~~يعزله ولا ينصب وصيا آخر، ولو كان عدلا غير كاف لا يعزله ولكن يضم إليه
~~كافيا، ولو عزل ينعزل وكذا لو عزل القاضي العدل الكافي ينعزل كما ذكره
~~الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده.
# وقال ابن الشحنة في شرح الوهبانية قلت.
# وفي وسيط المحيط أن القاضي يصير جائرا آثما، قال وعند بعض المشايخ لا
~~ينعزل العدل الكافي بعزل القاضي؛ لأنه مختار الميت فيكون مقدما على القاضي
~~وعزا في القنية انعزال العدل الكافي لخواهر زاده وأن ظهير الدين المرغيناني
~~استبعده؛ لأنه مقدم على القاضي لأنه الميت، وأن أستاذه البديع قال إذا كان
~~هذا في وصي الميت فكيف وصي القاضي ونحوه المبسوط والهداية انتهى.
# وفي جامع الفصولين الوصي من الميت لو عدلا كافيا لا ينبغي للقاضي أن
~~يعزله فلو عزله هل ينعزل أقوال الصحيح عندي أنه لا ينعزل؛ لأنه كالموصي وهو
# PageV02P720
# أشفق بنفسه من القاضي فكيف يعزله، وينبغي أن يفتى به لفساد قضاة الزمان
~~كما في المنح فقد أفاد ترجيح عدم صحة العزل للوصي.
# (وإن أوصى إلى اثنين لا ينفرد أحدهما) بالتصرف في مال الميت، وإن تصرف
~~فيه فهو باطل وهذا عند الطرفين.
# وقال أبو يوسف ينفرد كل واحد منهما بالتصرف ولو أوصى إلى رجلين، ثم إن
~~أحدهما تصرف في المال غير الأشياء المعدودة، ثم أجاز صاحبه فإنه يجوز ولا
~~يحتاج إلى تجديد العقد كذا في الجوهرة ثم إن ما ذكره في الجوهرة من الأشياء
~~المعدودة التي يجوز لأحد الوصيين الانفراد بالتصرف فيها ما استثناه بقوله
~~(إلا بشراء كفن وتجهيز) فإنه لا يبتنى على الولاية، وربما يكون أحدهما
~~غائبا ففي اشتراط اجتماعهما فساد الميت، ألا يرى أنه لو فعله عند الضرورة
~~جيرانه جاز (وخصومة) في ms1891 حقوقه؛ لأنهما لا يجتمعان عليها عادة ولو اجتمعا لا
~~يتكلم إلا أحدهما غالبا على أنهما لو تكلما حال الخصومة معا ربما لم يفهم
~~القاضي دعواهما لاختلاط كلام أحدهما بالآخر، ولهذا ينفرد بهما أحد الوكيلين
~~أيضا (وقضاء دين) كان على الميت (وطلبه) أي الدين الذي له على الغير (وشراء
~~حاجة الطفل) ؛ لأن في تأخيره خوف لحوق الضرر به كخوف الهلاك من الجوع
~~والعري (وقبول الهبة له) أي للطفل فإنه ليس من باب الولاية ولهذا تملكه
~~الأم، وكل من هو في يده (ورد وديعة معينة وتنفيذ وصية معينة وإعتاق عبد
~~معين) لعدم الاحتياج إلى الرأي في ذلك كله بخلاف ما إذا لم تكن المذكورات
~~معينة فربما احتيج فيها إلى الرأي فلا ينفرد أحدهما بذلك دون الآخر (ورد
~~مغصوب) فيجوز لأحد الوصيين الانفراد برده دون الآخر، ولم يقيدوا المغصوب
~~بكونه معينا ولم يبينوا السر في إطلاقه عن التقييد، ووجهه غير ظاهر فتأمل
# (أو مشرى شراء فاسدا) فلكل واحد منهما أن ينفرد برده لما تقدم من عدم
~~الاحتياج إلى الرأي (وجمع أموال ضائعة وحفظ المال) لأن في التأخير إلى
~~اجتماعهما خوف الفوات (وبيع ما يخاف تلفه) إذ يسرع إليه الفساد ففي التأخير
~~إلى الاجتماع ضرر بين هذا عند الطرفين (وعند أبي يوسف يجوز الانفراد) كل
~~واحد منهما (مطلقا) ولا يختص الانفراد بالأشياء المعدودة؛ لأن الإيصاء من
~~باب الولاية إذا ثبت لاثنين شرعا تثبت لكل واحد كاملا على الانفراد
~~كالأخوين في ولاية الإنكاح فكذا إذا ثبتت شرطا، وهذا لأن الولاية لا تحتمل
~~التجزؤ لأنها عبارة عن القدرة الشرعية، والقدرة لا تتجزأ ولهما أن سبب هذه
~~الولاية التفويض فلا بد من مراعاة صفة التفويض والموصي إنما فوض الولاية
~~إليهما معا وهذا الشرط مقيد فلم يثبت بدون ذلك الشرط فما رضي إلا برأي
~~الاثنين، ورأي الواحد لا يكون كرأيهما بخلاف الأخوين في النكاح؛ لأن السبب
~~ثمة الأخوة وهي قائمة بكل واحد منهما على الكمال
# PageV02P721
# والسبب هنا الإيصاء، وهو إليهما لا إلى كل واحد منهما، ولأن الإنكاح حق ms1892
~~مستحق لها على الولي حتى لو طالبته بإنكاحها من كفؤ خاطب يجب عليه، وهنا حق
~~التصرف للوصي ولهذا بقي مخيرا في التصرف بخلاف الأشياء المعدودة؛ لأنها من
~~باب الضرورة ومواضع الضرورة مستثناة عن قواعد الشرع فلهذا قال بجواز
~~الانفراد في الأشياء المعدودة دون غيرها، ثم قيل الخلاف فيما إذا أوصى إلى
~~كل واحد منهما بعقد على حدة، وأما إذا أوصى إليهما بعقد واحد فلا ينفرد
~~أحدهما بالإجماع ذكره الحلواني قال أبو الليث وهو الأصح وبه نأخذ، وقيل
~~الخلاف في الفصلين جميعا ذكره الإسكاف.
# وقال في المبسوط هو الأصح كما في التبيين.
# (فإن مات أحد الوصيين أقام القاضي غيره مقامه إن لم يوص إلى آخر) أما
~~عندهما فلأن الباقي عاجز عن التفرد بالتصرف فيضم القاضي إليه وصيا آخر نظرا
~~للميت والورثة وعند أبي يوسف الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف، لكن
~~الموصي قصد أن يخلفه متصرفان في حقوقه وذلك ممكن التحقق بنصب وصي آخر مكان
~~الوصي الميت.
# (وإن أوصى) الوصي الذي مات (إلى الحي جاز) الإيصاء (ويتصرف) الحي (وحده)
~~في ظاهر الرواية كما إذا أوصى إلى شخص آخر، ولا يحتاج القاضي إلى نصب وصي
~~آخر لأن رأي الميت يكون باقيا حكما برأي من يخلفه، وروى الحسن عن الإمام أن
~~الحي لا ينفرد بالتصرف؛ لأن الموصي لم يرض بتصرفه وحده فلا يكون للوصي أن
~~يرضى بما يعلم أن الموصي لم يرضه بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره؛ لأن المتوفى
~~رضي برأي الاثنين وقد وجد (ووصي الوصي وصي في التركتين) أي إذا مات الوصي
~~فأوصى إلى غيره فهو وصي في تركته وتركة الميت الأول.
# وقال الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الأول؛ لأن الميت فوض إليه
~~التصرف، ولم يفوض له الإيصاء إلى غيره فلا يملكه، ولأنه رضي برأيه ولم يرض
~~برأي غيره.
# ولنا أن الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد
~~ألا يرى أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي، ولهذا يقدم
~~على الجد ولو لم ms1893 تنتقل إليه لما تقدم عليه فإذا انتقلت إليه الولاية ملك
~~الإيصاء.
# (وكذا إن أوصى) الوصي الميت (إليه) أي إلى آخر (في إحداهما) أي في إحدى
~~التركتين يعني إذا أوصى إلى آخر في تركته يكون وصيا فيهما عند الإمام؛ لأن
~~تركة موصيه تركته؛ لأن له ولاية التصرف فيهما (خلافا لهما) فإنهما قالا
~~يقتصر على تركته؛ لأنه نص عليها ثم إن قول المصنف في إحداهما يفيد عموم
~~الوصية لتركته أو تركة موصيه لكن المذكور في عامة الكتب أنه إذا أوصى في
~~تركته فقط يكون وصيا فيهما، ولم يذكروا ما إذا أوصى في تركة موصيه لكن قال
~~المولى المعروف بأخي حلبي
# PageV02P722
# قول المصنف أو مال موصيه يشعر بعدم كونه وصيا فيهما على تقدير ذكر المال
~~الموصى وحده بدون ذكر ماله، ولم نجد فيه رواية في المعتبرات بل الموجود
~~فيها أنه إذا جعله وصيا في مال نفسه أو مع مال موصيه، أو قال جعلته وصيا
~~بغير قيد ففي جميع ذلك يصير وصيا في المالين وما يشعره في المتن ليس واحدا
~~منها انتهى.
# (وتصح قسمة الوصي) نيابة (عن الورثة مع الموصى له) سواء كان الورثة غيبا
~~أو صغارا أي يجوز للموصي أن يقسم التركة بين الورثة الغيب أو الصغار وبين
~~الموصى له بأن يأخذ حق الورثة، ويسلم الباقي إلى الموصى له (فلا يرجعون) أي
~~الورثة (على الموصى له لو هلك حظهم في يد الوصي) ؛ لأن الهلاك بعد تمام
~~القسمة يكون على من وقع الهلاك في نصيبه (لا) تصح (مقاسمته) أي الوصي
~~(معهم) أي الورثة نيابة (عن الوصي له) والفرق أن الوصي خليفة الميت،
~~والوارث خليفة عن الميت أيضا حتى يرد بالعيب، ويرد عليه به فصلح الوصي خصما
~~عن الوارث نيابة عنه؛ لأن من كان خليفة لأحد كان خليفة لمن قام مقامه فصار
~~تصرفه كتصرفه إذا كان غائبا فصحت قسمته عليه.
# أما الموصى له فليس بخليفة عن الميت من كل وجه؛ لأن للموصى له ملكا جديدا
~~ولهذا لا يرد بالعيب، ولا يرد عليه فلم يصلح الوصي ms1894 خصما عنه عند غيبته فلم
~~يكن تصرفه كتصرفه إذا كان غائبا فلم تصح القسمة عليه (فيرجع) الموصى له
~~(عليهم) أي على الورثة (بثلث ما بقي لو هلك حظه في يد الموصي) ؛ لأن القسمة
~~حيث لم تصح لم تنفذ عليه غير أن الوصي لا يضمن؛ لأنه أمين فيه، وله ولاية
~~الحفظ في التركة فيكون له ثلث الباقي؛ لأن الموصى له شريك الوارث فينوي ما
~~نوى من المال المشترك على الشركة ويبقى ما بقي على الشركة (وصحت) القسمة
~~(للقاضي لو قاسمهم) نيابة (عنه) أي الموصى له (وأخذ قسطه) أي نصيب الموصى
~~له الغائب؛ لأن للقاضي ولاية على الغائب فكانت قسمته كقسمة الغائب بنفسه،
~~وإذا صحت القسمة من القاضي كان له أن يفرز نصيبه ويقبضه فإن فعل ذلك، وهلك
~~المقبوض في يده عن الغائب لم يكن للموصى له على الورثة سبيل ولا على
~~القاضي.
# (وفي الوصية بحج لو قاسم الوصي الورثة فضاع عنده) أي الوصي (يؤخذ للحج
~~ثلث ما بقي) في يد الوصي يعني إذا أوصى الميت بحج فقاسم له الوصي مع
~~الورثة، وأخذ المال الموصى به فضاع في يده أحج عن الميت بثلث ما بقي من
~~التركة.
# (وكذا لو دفعه) أي دفع الوصي المال الموصى به (لمن يحج فضاع في يده) أي
~~المدفوع إليه واللام في لمن بمعنى إلى يؤخذ للحج ثلث ما بقي من التركة؛ لأن
~~القسمة لا تزاد لذاتها بل لمقصودها، وهو تأدية الحج فصار كما إذا هلك قبل
~~القسمة فحج بثلث ما بقي، وهذا عند الإمام (وعند أبي يوسف
# PageV02P723
# إن بقي من الثلث شيء أخذ وإلا فلا) ؛ لأن محل الوصية الثلث فيجب تنفيذها
~~ما بقي محلها، وإذا لم يبق بطلت لفوات محلها (وعند محمد لا يؤخذ شيء) ؛ لأن
~~القسمة حق الوصي ألا يرى أنه لو أفرز الموصي نفسه مالا ليحج عنه به فهلك
~~المال بطلت الوصية، وكذا إذا أفرزه الوصي الذي قام مقامه.
# (ولو باع الوصي من التركة عبدا مع غيبة الغرماء جاز) ؛ لأن الوصي قائم
~~مقام الموصي ولو ms1895 تولاه الموصي بنفسه حال حياته جاز بيعه، وإن كان مريضا مرض
~~الموت بغير محضر من الغرماء فكذا الوصي؛ لأنه قائم مقامه وذلك لأن حق
~~الغرماء متعلق بالمالية لا بالصورة والبيع لا يبطل المالية لفواتها إلى
~~خلف، وهو الثمن بخلاف العبد المأذون له في التجارة حيث لا يجوز للمولى
~~بيعه؛ لأن للغرماء حق الاستسعاء بخلاف ما نحن فيه.
# (وإن أوصى ببيع شيء من التركة والتصدق به) على المساكين (فباعه وصيه وقبض
~~ثمنه فضاع في يده واستحق المبيع ضمنه) أي ضمن الوصي الثمن للمشتري؛ لأنه
~~عاقد التزم للعهدة بالعقد على نفسه، وهذه عهدة؛ لأن المشتري منه لم يرض
~~بدفع الثمن أن يسلم له المبيع ولم يسلم فقد أخذ الوصي مال الغير برضاه،
~~فيجب عليه رده (ورجع) الوصي (به) أي بما ضمن (في التركة) أي تركة الميت؛
~~لأنه عامل للميت في تنفيذ وصيته فيرجع عليه كالوكيل، وكان الإمام يقول لا
~~يرجع؛ لأنه ضمن بفعله وهو القبض فلا يرجع على غيره، ثم رجع إلى ما ذكرنا،
~~ويرجع في جميع التركة وعن محمد أنه يرجع في الثلث؛ لأن الرجوع بحكم الوصية
~~لا لتنفيذها فأخذ حكم الوصية ومحلها الثلث وجه الظاهر أنه إنما يرجع عليه؛
~~لأنه صار مغرورا من جهة الميت فكان الضمان دينا على الميت ومحل قضاء الدين
~~كل التركة بخلاف القاضي أو أمينه إذا تولى البيع؛ لأنه لا عهدة وفي التزام
~~العهدة على القاضي تعطيل القضاء لنفار الناس عن تقلد القضاء خوفا عن لزوم
~~الضمان، وفي تعطيله تعطيل مصالح الناس وأمين القاضي سفير عنه كالرسول ولا
~~كذلك الوصي؛ لأنه كالوكيل فإن كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم
~~يرجع بشيء؛ لأن البيع وقع للميت لا للورثة وصار كسائر الديون التي تكون على
~~الأموات المفاليس.
# (ولو قسم الوصي التركة فأصاب) الوارث (الصغير شيء فقبضه) الوصي (وباعه
~~وقبض ثمنه فضاع واستحق ذلك الشيء) الذي باعه الوصي (رجع) الوصي (في مال
~~الصغير) ؛ لأنه عامل له.
# (و) رجع (الصغير على بقية الورثة بحصته) لبطلان القسمة ms1896 باستحقاق ما
~~أصابه.
# (ولا يصح بيع الوصي ولا شراؤه لا بما يتغابن) على صيغة المجهول (فيه)
~~نائب الفاعل ليتغابن ولا يصح بما لا يتغابن في مثله؛ لأن تصرفه مقيد بالنظر
~~في حق الصغير قال الله تعالى
# PageV02P724
# {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ولأن النظر في
~~الغبن الفاحش بخلاف الغبن اليسير؛ لأن في اعتباره تعطيل مصالحه لعدم إمكان
~~التحرز عنه، والصبي المأذون والعبد المأذون والمكاتب يصح بيعهم وشراؤهم
~~بالغبن الفاحش عند الإمام؛ لأن تصرفهم بحكم المالكية إذ الإذن فك الحجر،
~~أما الوصي فتصرفه بحكم النيابة الشرعية نظرا فيتقيد بموضع النظر وعندهما لا
~~يجوز بالغبن الفاحش؛ لأن العقد الذي فيه غبن فاحش بمنزلة الهبة من وجه فلا
~~يملكه من لا يملك الهبة (ويصحان) أي بيع الوصي وشراؤه (من نفسه إن كان فيه
~~نفع) للصغير كما إذا باع الوصي متاعا يساوي خمسة عشرة بعشرة من الصغير أو
~~اشترى من متاع الصغير ما يساوي عشرة بخمسة عشر لنفسه صح (خلافا لهما) قياسا
~~على الوكيل وللإمام ما تلونا من قوله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] والتصرف المذكور داخل تحت الاستثناء قال
~~الزيلعي أما إذا لم يكن فيه منفعة ظاهرة لليتيم فلا يجوز على قول محمد
~~وأظهر الروايات عن أبي يوسف أنه لا يجوز على كل حال هذا في وصي الأب، وأما
~~وصي القاضي فلا يجوز بيعه من نفسه بكل حال؛ لأنه وكيله وللأب أن يشتري شيئا
~~من مال الصغير لنفسه إذا لم يكن فيه ضرر على الصغير بأن كان بمثل القيمة أو
~~بغبن يسير، وقال المتأخرون من أصحابنا لا يجوز للوصي بيع عقار الصغير إلا
~~أن يكون على الميت دين أو يرغب المشتري بضعف قيمته أو يكون للصغير حاجة إلى
~~الثمن قال الصدر الشهيد وبه يفتى وزاد في الفوائد الزينية على ما نقل عن
~~الزيلعي ثلاث مسائل نقلا عن الظهيرية أحدها إذا كان في التركة وصية مرسلة
~~لا يمكن تنفيذها إلا منه، وفيما إذا كانت غلاته لا ms1897 تزيد على مؤنته، وفيما
~~إذا كان حانوتا أو دارا يخشى عليه النقصان انتهى وزاد في الخانية أخرى وهي
~~إذا كان العقار في يد متغلب، وخاف الوصي عليه فله بيعه انتهى.
# (وله) أي للوصي (دفع المال) أي مال الصغير (مضاربة وشركة وبضاعة) ؛ لأنه
~~قائم مقام الأب وللأب هذه التصرفات فكذا للوصي.
# (و) له (قبول الحوالة على الإملاء) من الملاءة وهي القدرة على الأداء
~~والمفضل عليه المحيل المديون (لا على الأعسر) من المحيل المديون؛ لأن فيه
~~تضييع مال اليتيم على بعض الوجوه، وهو أن يحكم بسقوطه حاكم يرى سقوط الدين
~~إذا مات الثاني مفلسا ولا يرى الرجوع على الأول بخلاف ما إذا كان المحتال
~~عليه أملأ وأقدر على أداء الدين من المديون الأول، فإنه يجوز لكونه خيرا
~~لليتيم وإن لم يكن خيرا لليتيم بأن كان الثاني أفلس من الأول لا يجوز.
# بقي أنه إذا كان الثاني مثل الأول يسارا وإعسارا هل يجوز أم لا اختلف فيه
~~المشايخ قال بعضهم يجوز وقال بعضهم لا يجوز.
# (ولا يجوز له) أي للوصي
# PageV02P725
# (ولا للأب الإقراض) ؛ لأنه ليس فيه منفعة دنيوية لليتيم، ويحتمل التوى
~~فكان الاحتياط في عدم الجواز (ويجوز للأب الاقتراض) أي أخذ القرض من مال
~~الصغير (لا للوصي) والفرق بينهما أن للأب أن يأخذ من مال الصبي بقدر حاجته
~~ولا كذلك للوصي (ولا يتجر) الوصي (في مال الصغير) ؛ لأن المفوض إليه الحفظ
~~دون التجارة (ويجوز بيعه) أي بيع الوصي (على الكبير الغائب) إذا كان المبيع
~~(غير العقار) لأن الأب يلي بيع ما سوى العقار، ولا يليه فكذا وصيه؛ لأنه
~~يقوم مقامه، وكان القياس أن لا يملك الوصي غير العقار أيضا ولا الأب كما لا
~~يملكه على الكبير الحاضر إلا أنه لما كان فيه حفظ ماله جاز استحسانا فيما
~~يتسارع إليه الفساد؛ لأن حفظ ثمنه أيسر، وهو يملك الحفظ فكذا وصيه وأما
~~العقار فمحفوظ بنفسه فلا حاجة فيه إلى البيع، ولو كان دين باع العقار، ثم
~~إن كان الدين مستغرقا باع كله بالإجماع، وإن لم ms1898 يكن مستغرقا باع بقدر الدين
~~عندهما لعدم الحاجة إلى أكثر من ذلك.
# وعند الإمام جاز له بيعه كله؛ لأنه تعين حفظا كالمنقول والأصح أنه لا
~~يملك لأنه نادر كما في التبيين.
# (ووصي الأب أحق بمال الصغير من جده) ؛ لأن بالإيصاء تنتقل ولاية الأب
~~إليه، فكانت ولاية الأب قائمة معنى فيقدم على الجد كالأب نفسه وعند الشافعي
~~الجد أحق به حيث أقامه الشرع مقام الأب عند عدمه (فإن لم يوص الأب فالجد
~~كالأب) أي إن لم يوص الأب إلى أحد فالجد أحق؛ لأنه أشفق من الغير لقيامه
~~مقام الأب في الإرث حتى يملك الإنكاح دون الوصي أما وصي الأب فإنه مقدم
~~عليه كما سبق بيانه
# PageV02P726
# وفي النهاية لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا مختصا بالوصية أخر ذكرها
~~لعدم عراقتها فيه.
### | [فصل شهد الوصيان أن الميت أوصى إلى زيد معهما]
# لا تقبل) شهادتهما لأنهما يجران نفعا لأنفسهما بإثبات المعين لهما فبطلت
~~للتهمة فإذا بطلت ضم القاضي إليهما ثالثا؛ لأن في ضمن شهادتهما إقرارا
~~منهما بأن الموصي ضم إليهما ثالثا، وإقرارهما حجة عليهما فلا يتمكنان من
~~التصرف بعد ذلك بدونه فصار في حقهما بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاث
~~فللقاضي أن يضم ثالثا فكذا هنا (إلا أن يدعيه زيد) أي يدعي زيد أنه وصي
~~معهما فحينئذ تقبل شهادتهما وهذا استحسان والقياس أن لا تقبل كالأول.
# وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي ابتداء فيما إذا مات، ولم يترك
~~وصيا وله ولاية ضم آخر إليهما فكان هذا مثله في ضم مدعي الوصاية.
# (وكذا) لا تقبل (لو شهد ابنا الميت) أن أباهما أوصى إلى زيد وهو ينكر ذلك
~~لجرهما بشهادتهما نفعا، وهو إما أن يكون معينا لهما حافظا للتركة فكانا
~~متهمين، وشهادة المتهم غير مقبولة ولو ادعى المشهود له الوصاية تقبل
~~استحسانا، ووجهه ما ذكر في المسألة الأولى (ولغت) أي بطلت (شهادة الوصيين
~~بمال للصغير) يعني لو شهد الوصيان لوارث صغير بمال له على آخر فلا تقبل
~~شهادتهما سواء كان ذلك المال منتقلا ms1899 إليه من الميت أو من غيره للتهمة في
~~شهادتهما (وكذا) تلغو شهادتهما (للكبير في مال) انتقل إليه من (الميت)
~~للتهمة في شهادتهما لأنهما يثبتان لأنفسها ولاية الحفظ عند غيبة الكبير
~~وبيع العقار فتبطل شهادتهما (وصحت) شهادتهما (له) أي للكبير وحده (في غيره)
~~أي في غير مال انتقل إليه من الميت؛ لأنه لا ولاية لهما حينئذ في ذلك
~~المال؛ لأن الميت إنما أقامها مقامه في تركته لا في غيرها هذا عند الإمام
~~(وعندهما تصح شهادتهما للكبير في الوجهين) أي في مال انتقل إليه سواء كان
~~من الميت أو غيره؛ لأنه لا تصرف لهما في حضرة الكبير فعريت شهادتهما عن
~~التهمة وللإمام ما بيناه آنفا من التهمة عند غيبة الكبير فكفت هذه التهمة
~~لرد شهادتهما.
# (وشهادة الوصي على الميت جائزة) لانتفاء التهمة في هذه الشهادة فتجوز
~~عليه (لا له) أي الميت لما بينا من تحقق التهمة بإثباته لنفسه التصرف.
# (ولو) كانت تلك الشهادة (بعد العزل) من الوصاية.
# (وإن لم يخاصم) أي وإن لم يكن الوصي خصما في هذه الصورة بأن عزله القاضي،
~~ونصب غيره خصما في هذه الدعوى لاحتمال التهمة بأن يكون جر لنفسه مغنما زمان
~~وصايته فيشهد خوفا من زواله.
# (ولو شهد رجلان لآخرين بدين ألف)
# PageV02P727
# يجوز أن يكون ألف مضافا إليه وأن يكون بدلا من دين إذا قرئ منكرا وعلى
~~وجه الإضافة فهي بيانية (على ميت، و) شهد (الآخران لهما) أي للشاهدين أولين
~~(بمثله) أي بمثل ذلك الدين وهو ألف (صحتا) أي الشهادتان من الطرفين عندهما
~~(خلافا لأبي يوسف) فإنها لا تصح شهادة واحد منهما عنده للتهمة لكون الشهادة
~~من كل منهما مثبتة حق الشركة في ذلك المال الذي أثبتاه على الميت.
# ولهما أن الدين يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة ولهذا لو تبرع
~~أجنبي بقضاء دين أحدهما لا يشاركه الآخر وروى الحسن عن الإمام أنهم إذا
~~جاءوا معا وشهدوا فالشهادة باطلة، وأما إذا شهد اثنان لاثنين فقبلت
~~شهادتهما، ثم بعد ذلك ادعى ائتزرت الشاهدان دينا آخر ms1900 على الميت فشهد لهما
~~الغريمان الأولان تقبل
# ووجه هذه الرواية أنهما إذا جاءوا معا كان شهادة كل فريق معاوضة للفريق
~~الآخر فتحققت التهمة بخلاف ما إذا كانت دعوى الفريق الآخر في وقت آخر فإنه
~~حيث ثبت الحق للفريق الأول بلا تهمة والثاني لا يزاحمه فصار كالأول في
~~انتفاء التهمة.
# (ولو شهد كل فريق للآخر بوصية ألف لا تصح) الشهادة من كل منهما لما بينا
~~من التهمة في شهادة الألف الدين.
# (ولو شهد أحد الفريقين للآخر بوصية جارية والآخر له) أي لذلك الفريق
~~(بوصية عبد صحت) شهادة كل من الفريقين بالاتفاق؛ لأنه لا شركة فلا تهمة كذا
~~قالوا لكن احتمال المعاوضة في الشهادة باق كما في صورة الشهادة بالدين أو
~~الوصية بالألف تأمل.
# (وإن شهد) الفريق (الآخر له) أي للفريق الأول (بوصية ثلث لا تصح) يعني
~~إذا شهد الفريق الأول بوصية عبد للفريق الآخر، وشهد الفريق الآخر بوصية ثلث
~~لا تصح شهادة كل واحد من الفريقين لما أن الشهادة في الصورة الأخرى أيضا
~~أثبت المشاركة بين الفريقين بخلاف وصية العبد والجارية والله أعلم.
### | [كتاب الخنثى]
# وهو على وزن فعلى بالضم أورده عقيب الوصايا؛ لأن المسائل المتعلقة
~~بالوصية من أحوال من هو ناقص القوة لإشرافه على الموت، وهذه المسائل من
~~أحوال من هو ناقص الخلقة (هو) أي الخنثى من الخنث بالفتح والسكون وهو اللين
~~والتكسر وألفها للتأنيث، ولذا لا يلحقها ألف ولا نون وكل القياس أن يوصف
~~بالمؤنث، ويؤنث الضمير الراجع كما هو المذكور في كلام الفصحاء إلا أن
~~الفقهاء نظروا إلى عدم تحقيق التأنيث في ذاته فلم يلحقوا علامة التأنيث في
~~وصفه وتذكيره تغليبا للذكورة.
# وفي القهستاني وإنما لم يؤنث؛ لأنه غير معلوم عندنا فذكر نظرا إلى الأصل
# PageV02P728
# كالجزء والشكل (من له ذكر وفرج) أي ما له آلة الرجال وآلة النساء، ويلحق
~~به من عري عن الأليتين جميعا.
# وفي القهستاني خلافه قال وفيما ذكره إشعار بأن من لم يكن له شيء منهما،
~~وخرج بوله من سرته ليس بخنثى ولذا قال الإمام ms1901 وأبو يوسف إنا لا ندري اسمه.
# وقال محمد إنه في حكم الأنثى.
# (وإن بال من أحدهما اعتبر به) أي إن بال من ذكره فذكر وأن بال من فرجه
~~فأنثى؛ لأن «النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - سئل عن كيف يورث فقال من
~~حيث يبول» ولأن التبول من أي عضو كان فهو دلالة على أنه هو العضو الأصلي
~~الصحيح والآخر بمنزلة العيب.
# (وإن بال منهما) أي من الذكر والفرج (اعتبر الأسبق) ؛ لأنه يدل سبق خروجه
~~على أنه المقصود الأصلي.
# (وإن استويا) في الخروج (فهو مشكل) أي غير محكوم عليه بكونه ذكرا أو أنثى
~~عند الإمام وقال لا علم لي به وهذا من جملة ما توقف فيه من كمال ورعه (ولا
~~اعتبار بالكثرة) أي كثرة البول في كونه ذكرا أو أنثى عنده (خلافا لهما)
~~فإنهما قالا ينسب إلى أكثرهما؛ لأنه علامة قوة ذلك العضو ولكونه عضوا
~~أصليا، ولأن للأكثر حكم الكل في أصول الشرع فيترجح الكثرة وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة.
# وله أن كثرة الخروج لا تدل على القوة؛ لأنه قد تكون لاتساع في أحدهما
~~وضيق في الآخر.
# (فإذا بلغ) الخنثى بالسن (فإن ظهرت بعض علامات الرجال من نبات لحية أو
~~قدرة على الجماع أو احتلام كالرجل) أو كان له ثدي مستو (فرجل) أي فحكمه حكم
~~الرجال (فإن ظهر بعض علامات النساء من حيض وحبل وانكسار ثدي ونزول لبن فيه
~~وتمكين من الوطء فامرأة) أي فحكمه حكم النساء.
# (وإن لم يظهر شيء) من علامات الذكورة ولا من علامات الأنوثة (أو تعارضت
~~هذه المعالم) مثل ما إذا حاض وخرجت له لحية، أو يأتي ويؤتى (فمشكل) أي فهو
~~خنثى مشكل لعدم المرجح.
# وعن الحسن يعد أضلاعه فإن ضلع الرجل يزيد على ضلع المرأة بواحد (قال محمد
~~الإشكال قبل البلوغ فإذا بلغ فلا إشكال) .
# وفي المبسوط إذا بلغ صاحب الأليتين لا بد أن يزول الإشكال؛ لأنه إذا جامع
~~بذكره أو نبت له لحية أو احتلم كاحتلام الرجال فهو رجل، وإن نبت له ثدي
~~كثدي المرأة أو ms1902 رأى حيضا أو جومع كما يجامعن أو ظهر به حبل أو نزل في ثديه
~~لبن فهي امرأة كما مر في المتن.
# (وإذا ثبت الإشكال أخذ فيه) أي في الخنثى المشكل (بالأحوط فيصلي بقناع)
~~لاحتمال كونه امرأة حتى لو صلى بغير قناع يستحب أن يعيدها إذا كان حرا،
~~وكذلك يستحب أن يجلس في صلاته جلوس المرأة؛ لأنه إن كان رجلا فقد ترك سنة
~~وهو جائز في الجملة، وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها؛ لأن الستر على النساء
~~واجب ما أمكن (ويقف بين صفي الرجال والنساء) فيقدم على النساء لاحتمال كونه
~~رجلا (فلو وقف في صفهم) أي في صف الرجال
# PageV02P729
# فصلاته تامة لكن (يعيد) صلاته (من لاصقه من جانبيه ومن بحذائه من خلفه)
~~لاحتمال أنه امرأة فتفسد صلاتهم، وهذا إذا نوى الإمام إمامة النساء فإن لم
~~ينو الإمام الإمامة فلا حاجة إلى أن يعيد هؤلاء صلاتهم بل يعيد هو احتياطا.
# (وإن) وقف (في صفهن) أي صف النساء (أعاد) صلاته (هو) أي الخنثى فقط
~~لاحتمال أنه رجل فتجب الإعادة احتياطا (فلا يلبس) الخنثى (حريرا ولا حليا)
~~لاحتمال كونه ذكرا والترجيح للحظر فيما يتردد بينه وبين الإباحة (ويلبس
~~المخيط في إحرامه ولا يكشف) نفسه (عند رجل) ؛ لأنه لو كان مراهقة لم ينظر
~~إلى ما سوى الوجه والكف منه ولو كان مراهقا لم ينظر إلى ما تحت سرته إلى
~~ركبتيه (ولا) عند (امرأة) لأنها لا تنظر إلى ما تحت السرة إلى الركبة
~~مراهقا كان أو مراهقة كما في القهستاني (ولا يخلو به) أي بالبالغ وما في
~~حكمه (غير محرم من رجل أو امرأة) تحرزا عن احتمال الحرام (ولا يسافر بغير
~~محرم) من الرجال ولا مع امرأة من محارمه لاحتمال أنه امرأة فيكون سفر
~~امرأتين بلا محرم وهو غير جائز (ولا يختنه رجل ولا امرأة) تحرزا عن النظر
~~إلى الفرج لاحتمال أنه رجل وامرأة ولكن تقدم أنه يجوز للطبيب والجراح النظر
~~إلى موضع النظر للضرورة والظاهر أن النظر إلى موضع الختان من هذا القبيل
~~كما في ms1903 البرجندي لكن النظر ليس بمحله لأن الختان عندنا سنة تدبر وهذا إذا
~~كان مراهقا، وإلا فللرجل أن يختن (بل تبتاع له أمة) عالمة بالختن (تختنه من
~~ماله إن كان له) أي للخنثى (مال) ؛ لأنه يجوز لمملوكته النظر إليه رجلا أو
~~امرأة في حال العذر (وإلا) أي وإن لم يكن له مال (فمن بيت المال) يقرض
~~ثمنها ويشتريها؛ لأنه أعد لنوائب المسلمين، وهذا إذا كان أبوه معسرا وإلا
~~فمن مال أبيه (ثم) أي بعد الختن (تباع) الأمة وجوبا، ويرد ثمنها إلى بيت
~~المال لوقوع الاستغناء عنها.
# وفيه إشعار بأنه لا يتزوج عالمة بختنه على ما قال شيخ الإسلام وذهب
~~الحلواني إلى أنه يتزوجها؛ لأنه كان امرأة ينظر الجنس إلى الجنس والنكاح
~~لغو وإلا فكنظر المنكوحة إلى الناكح.
# (فإن مات قبل ظهور حاله) من الذكورة والأنوثة (لا يغسل) للاحتمالين (بل
~~يتيمم) ؛ لأنه لا يمس شيء فيه إلا الوجه واليد بخلاف الغسل.
# وفيه إشعار بأن لا يشترى لأجل الغسل أمة؛ لأنها أجنبية بعد الموت، ولا
~~حاجة إلى خرقة على اليد عند التيمم لكن في القهستاني هذا إذا كان المتيمم
~~محرما فقد يتيمم بالخرقة.
# (ويكفن في خمسة أثواب) كما تكفن
# PageV02P730
# المرأة فهو أحب لاحتمال أنه أنثى (ولا يحضر بعدما راهق غسل رجل ولا
~~امرأة) لاحتمال الحالين (وندب تسجية قبره) أي ستره بثوب عند الدفن لاحتمال
~~أنه أنثى وستر قبرها واجب (ويوضع الرجل) أي جنازته؛ لأنه ذكر بيقين (مما
~~يلي الإمام ثم هو) أي الخنثى بقرب الرجل مما يلي القبلة (ثم) توضع (المرأة)
~~بقرب الخنثى ليبعد عن النظر (إن صلى عليهم جملة) رعاية لحق الترتيب.
# وفيه إشعار بأن الأفضل عند اجتماع الجنائز أن يصلى على كل منفردا لأنه
~~أبعد عن الخلاف.
# (وله) أي للخنثى المشكل (أخس النصيبين من الميراث عند الإمام) وأصحابه
~~وعليه الفتوى كما في السراجية.
# وفي الكفاية أن محمدا مع الإمام.
# وفي النظم أن أبا يوسف معهما في ظاهر الأصول أي الأقل من نصيب الذكر ومن
~~نصيب الأنثى فإنه ينظر نصيبه على أنه ms1904 ذكر وعلى أنه أنثى فيعطى الأقل منهما،
~~وإن كان محروما على أحد التقديرين فلا شيء له ثم فرعه وقال (فلو مات أبوه
~~عنه) أي الخنثى (وعن ابن فللابن سهمان وله سهم) عنده؛ لأن الأقل متيقن
~~وفيما زاد عليه شك، والمال لا يجب بالشك ولو تركه وبنتا فالمال بينهما
~~نصفان فرضا وردا.
# وفي القهستاني وذا في صورتين.
# الأولى ما يفرض فيه الخنثى أنثى كما ذكره المصنف.
# والثانية ما يفرض فيه ذكرا، وهذا مشتمل على صورتين.
# أحدهما ما يكون فيه الخنثى محروما كما إذا تركت زوجا وأختا لأب وأم وخنثى
~~لأب فإنه إن كان أختا فله سهم هو السدس تكملة للثلثين ولكل من الزوج والأخت
~~نصف فتعول المسألة من ستة إلى سبعة، وإن كان أخا فمحروم لأنه عصبة لم يبق
~~له شيء بعد فرضهما وهو النصفان ولا ريب أنه أخس الحالين فيفرض كونه ذكرا.
# والثانية ما يكون غير محروم كما إذا تركت زوجا وأما وخنثى لأب وأم فإنه
~~إن كان الخنثى أختا لأب وأم فله نصف كالزوج وللأم ثلث فتعول المسألة من ستة
~~إلى ثمانية وإن كان أخا فله سهم وللزوج نصف وللأم ثلث ولا يخفى أنه أخس
~~الحالين؛ لأن السهم الواحد من ستة أقل من ثلاثة أسهم من ثمانية فيفرض كونه
~~ذكرا أيضا.
# (و) فيما إذا ترك الخنثى أباه وابنا (عند الشعبي له نصف النصيبين وهو
~~ثلاثة من سبعة عند أبي يوسف) تخريجا أو مذهبا، وذلك أن للابن عند الانفراد
~~كل الميراث وللبنت نصفه، فكان نصف الكل اثنين ونصف وواحد والمجموع ثلاثة
~~أرباع فإن خرج أربعة تعول إلى سبعة فيجعل للخنثى ثلاثة وللابن أربعة
~~والمجموع يكون سبعة (وخمسة من اثني عشر عند محمد) تخريجا، وذلك إن كان ذكرا
~~كان المال بينهما نصفين، ولو كان أنثى كان المال بينهما أثلاثا فيكون له
~~نصف النصف أي الربع، ونصف الثلث أي السدس والباقي للابن فيحتاج إلى عدد له
~~ربع وسدس، وأقل ذلك اثني عشر وربعه ثلاثة وسدسه اثنان والمجموع خمسة فهي
~~للخنثى والباقي أي ms1905 سبعة للابن والتفاضل بين التفسيرين في هذه الصورة إنما
~~هو بثلث ربع السبع
# PageV02P731
# كما لا يخفى على المحاسب.
# (ولو قال سيده كل عبد لي حر أو كل أمة لي حرة لا يعتق ما لم يستبن) ؛ لأن
~~الحنث لا يثبت بالشك، ومن حلف بطلاق أو عتاق إن كان أول ولد تلدينه غلاما
~~فولدت خنثى لم يقع حتى يستبين أمر الخنثى.
# (ولو قال بعد تقرر إشكاله أنا ذكر أو أنثى لا يقبل) قوله على الصحيح؛
~~لأنه دعوى يخالف قضية الدليل (وقبله) أي قبل إشكاله (يقبل) لأن الإنسان
~~أمين في حق نفسه والقول قول الأمين ما لم يعرف خلاف ما قاله.
### | [مسائل شتى]
# قد ذكرنا قبل هذا ذكر مسائل شتى أو مسائل منثورة أو مسائل متفرقة من دأب
~~المصنفين لتدارك ما لم يذكروا بحق ذكره فيه خصوصا إذا انتهى الكتاب
# (كتابة الأخرس) مبتدأ خبره الآتي كالبيان (وإيماؤه بما يعرف) متعلق بقوله
~~وإيماؤه (به إقراره بنحو تزوج) متعلق بالكتابة والإيماء على طريقة التنازع،
~~وكذا ما عطف عليه بقوله (وطلاق وبيع وشراء ووصية وقود) وجب (عليه أوله
~~كالبيان) إذا كان إيماء الأخرس وكتابته كالبيان وهو النطق باللسان يلزمه
~~الأحكام المذكورة بالإشارة؛ لأن الإشارة يكون بيانا من القادر فما ظنك من
~~العاجز.
# وفي الهداية وإذا قرئ على الأخرس كتاب وصية فقيل له نشهد عليك بما في هذا
~~الكتاب فأومأ برأسه أي نعم أو كتب فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو
~~جائز قال الشراح وإنما قيد بقوله فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار؛ لأن
~~ما يجيء من الأخرس ومعتقل اللسان على نوعين: أحدهما ما يكون ذلك منه دلالة
~~الإنكار مثل أن يحرك رأسه عرضا والثاني ما يكون ذلك منه دلالة الإقرار بأن
~~يحرك رأسه طولا إذا كان معهودا منه في نعم انتهى.
# وفيه كلام لأنه لما فسر الإيماء برأسه في تقدير المسألة بقوله نعم تعين
~~أن وضعها فيما جاء منه دلالة الإقرار فلم تبق حاجة في تقدير جوابها إلى
~~قوله فإذا جاء ms1906 من ذلك ما يعرف أنه إقرار بل كان يكفي قوله فهو جائز كما قال
~~بعض الفضلاء لكن لا يخفى أن هذا الكلام لا ورود له؛ لأن شأن الشارحين أن
~~يطابقوا بكلامهم كلام المصنفين على وجه الإيضاح فإن من لم يتفطن لكلامهم
~~قال ما قال.
# (ولا يحد الأخرس لقذف ولا لغيره) كالزناء وشرب الخمر أي لا يكون كتابة
~~الأخرس وإيماؤه بالقذف ولا كتابته وإيماؤه بالإقرار بالزناء أو شرب الخمر
~~كالبيان حتى يحد؛ لأن الحدود تندرئ بالشبهات وفي كتابته وإيمائه شبهة، وكذا
~~لا يحد له إذا كان مقذوفا لبقاء احتمال كونه مصدقا
# PageV02P732
# للقاذف كما مر في الحدود (ومعتقل اللسان) أي الذي احتبس لسانه بحيث لا
~~يقدر على النطق (إن امتد به ذلك) الاعتقال إلى سنة في رواية، وقيل الامتداد
~~إلى أوان الموت إذ روي عن الإمام أنه قال إذا دامت العقلة إلى وقت الموت
~~يجوز إقراره بالإشارة والإشهاد عليه؛ لأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى
~~زواله، قالوا وعليه الفتوى ذكره الإمام المحبوبي (وعلمت إشارته) أي المعتقل
~~(فهو كالأخرس وإلا) أي وإن لم يمتد أو لم تعلم إشارته (فلا) يكون كالأخرس
~~حكما هذا عندنا؛ لأن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معهودة، وذلك في الأخرس
~~دون المعتقل، ولأن الضرورة في الأصلي لازمة وفي العارضي على شرف الزوال إلا
~~إذا عهدت الإشارة بالامتداد فحينئذ يكون بمنزلة الأخرس وعند الشافعي حكم
~~المعتقل كحكم الأخرس في الامتداد وعدمه؛ لأن المجوز هو العجز ولا فرق بين
~~الأصلي والعارضي ولا بين القديم والحادث.
# (والكتابة من الغائب ليست بحجة) ؛ لأنه قادر على الحضور فلا يكون في
~~كونها حجة ضرورة بخلاف الأخرس لكن (قالوا الكتابة) على ثلاثة أوجه (إما
~~مستبين مرسوم) أي معنون مصدر مثل أن يكتب في أوله من فلان إلى فلان أو يكتب
~~إلى فلان وفي آخره من فلان على ما جرت به العادة (وهو) أي هذا المذكور من
~~الكتابة (كالنطق في الغائب والحاضر) على ما قالوا فيلزم حجة وفي زماننا
~~الختم شرط لكونه معتادا، وكذا الكتب على ms1907 كاغد حيث يشترط بناء على العرف
~~المعروف حتى لو كتب على الغير يكون غير مرسوم فلهذا قال (وأما مستبين غير
~~مرسوم كالكتابة على الجدار وورق الشجر وينوي فيه) فليس بحجة إلا بالنية
~~والبيان؛ لأنه بمنزلة الكتابة من الصريح فلا يصلح حجة (وأما غير مستبين
~~كالكتابة على الهواء والماء) بمنزلة الكلام غير مسموع (ولا عبرة به) فلا
~~يثبت به الحكم
# PageV02P733
# وإن نوى، وأما الإشارة فهو حجة من الأخرس في حق هذه الأحكام للضرورة؛
~~لأنها من حقوق العباد، ولا تختص هذه التصرفات بلفظ خاص بل تثبت بألفاظ
~~كثيرة وتثبت بفعل يدل على القول فكذا يجب أن تثبت بإشارته لحاجته إلى ذلك
~~والغالب في القصاص حق العبد والحدود حق الله تعالى وهي تسقط بالشبهات.
# (وإذا اختلط الذكية بميتة أقل منها) أي من الذكية (تحرى وأكل) في حالة
~~الاختيار (وإلا) أي وإن لم تكن الميتة أقل منها بل مساوية أو أكثر فلا تؤكل
~~حالة الاختيار لكن (يتحرى) في أكلها
# (عند الاضطرار) وفي الهداية وإذا كان الغنم مذبوحة وفيها ميتة فإن كانت
~~المذبوحة أكثر تحرى فيها وأكل وإن كانت الميتة أكثر أو كانتا نصفين لم
~~يؤكل، وهذا إذا كانت الحالة حالة الاختيار، وأما في حالة الضرورة يحل له
~~التناول في جميع ذلك؛ لأن الميتة المتيقنة تحل له في حالة الضرورة فالذي
~~تحتمل أن يكون ذكية أولى غير أنه يتحرى؛ لأنه طريق يوصله إلى الذكية في
~~الجملة فلا يتركه من غير ضرورة.
# وقال الشافعي لا يجوز الأكل في حالة الاختيار وإن كانت المذبوحة أكثر؛
~~لأن التحري دليل ضروري فلا يصار إليه من غير ضرورة ولا ضرورة؛ لأن الحالة
~~حالة الاختيار ولنا أن الغلبة تنزل منزلة الضرورة في إفادة الإباحة.
# ألا يرى أن أسواق المسلمين لا تخلو عن المحرم والمسروق والمغصوب مع ذلك
~~يحل التناول اعتمادا على الغالب، وهذا لأن القليل لا يمكن الاحتراز عنه ولا
~~يستطاع الامتناع فسقط اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة وقليل الانكشاف
~~بخلاف ما إذا كانتا نصفين أو كانت الميتة أغلب؛ لأنه لا ms1908 ضرورة.
# (وإذا أحرق رأس الشاة المتلطخ بدم، وزال دمه فاتخذ منه مرقة جاز)
~~استعمالها (والحرق كالغسل) ؛ لأن النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى
~~فيه شيء أو يحيله فيصير الدم رمادا فيطهر بالاستحالة قالوا إذا تنجس التنور
~~يطهر بالنار حتى لا يتنجس الخبز.
# (ولو جعل السلطان الخراج لرب الأرض جاز بخلاف العشر) هذا عند أبي يوسف
~~وعند الطرفين لا يجوز فيهما لأنهما فيء لجماعة المسلمين.
# وله أن صاحب الخراج له حق في الخراج فصح تركه عليه، وهو صلة من الإمام
~~والعشر حق الفقراء على الخلوص كالزكاة، ولا يجوز تركه عليه وعلى قول أبي
~~يوسف الفتوى كما في التبيين وغيره وإذا ترك الإمام خراج أرض رجل أو كرمه أو
~~بستانه ولم يكن أهلا لصرف الخراج إليه عند أبي يوسف يحل له، وهو الفتوى
~~وعند محمد لا يحل له وعليه أن يرده إلى بيت المال أو إلى من هو أهل لذلك
~~وإن لم يفعل أثم ولو ترك العشر لا يجوز بالإجماع.
# (ولو دفع) الإمام (الأراضي المملوكة إلى قوم) أي إن عجز أصحاب الخراج عن
~~زراعة الأرض وأداء الخراج ودفع الإمام الأراضي إلى غير
# PageV02P734
# أصحابها بالأجرة أي يؤاجرها من القادرين على الزراعة، ويأخذ الخراج من
~~أجرتها (ليعطوا الخراج) لمستحقه (جاز) ذلك من الإمام لما فيه من المصلحة
~~فإن فضل شيء من أجرتها يدفعه إلى أصحابها وهم الملاك؛ لأنه لا وجه إلى
~~إزالة ملكهم بغير رضاهم من غير ضرورة ولا وجه إلى تعطيل حق المقاتلة فتعين
~~ما ذكرنا فإن لم يجد الإمام من يستأجرها باعها الإمام لمن يقدر على الزراعة
~~ولو لم يبعها يفوت حق المقاتلة في الخراج أصلا ولو باع يفوت حق الملك في
~~العين والفوات إلى خلف كلا فوات فيبيع تحقيقا للنظر من الجانبين، وليس له
~~أن يملكها غيرهم بغير عوض، ثم إذا باعها يأخذ الخراج الماضي من الثمن إن
~~كان عليهم خراج ورد الفضل إلى أصحابها.
# قيل هذا قولهما؛ لأن عندهما القاضي يملك بيع مال المديون بالدين والنفقة،
~~وأما ms1909 عند الإمام فلا يملك ذلك فلا يبيعها لكن يأمر ملاكها ببيعها، وقيل هذا
~~قول الكل والفرق للإمام بين هذا وبين غيره من الديون أن في هذا إلزام ضرر
~~خاص لنفع عام ولإزالة الضرر عن العام، وذلك جائز عنده، ولأن الخراج حق
~~متعلق برقبة الأرض فصار كدين العبد المأذون له ودين الميت في التركة فإن
~~القاضي يملك البيع فيهما لتعلق الحق بالرقبة كما في التبيين.
# (ولو نوى قضاء رمضان ولم يعين عن أي يوم صح) أي لو كان عليه قضاء صوم يوم
~~أو أكثر من رمضان واحد فقضاه ناويا عن قضاء رمضان، ولم يعين أنه عن يوم كذا
~~جاز وكذا لو صام ونوى عن يومين جاز عن يوم واحد.
# (ولو عن رمضانين فلا) يصح (في الأصح) ما لم يعين أنه صائم عن رمضان سنة
~~كذا كما في التبيين.
# (وكذا) لا يصح (في قضاء الصلاة لو نوى ظهرا عليه مثلا، ولم ينو أول ظهر
~~أو آخر ظهر أو ظهر يوم كذا) ولو نوى أول ظهر عليه أو آخر ظهر عليه جاز؛ لأن
~~الصلاة تعينت بتعيينه وكذا الوقت معين بكونه أولا وآخرا، فإذا نوى أول صلاة
~~عليه وصلى مما يليه يصير أولا أيضا فيدخل في نية أول ظهر عليه ثانيا، وكذا
~~ثالثا إلى ما لا يتناهى وكذا الآخر وهذا مخلص من لم يعرف الأوقات التي
~~فاتته أو اشتبهت عليه، وأراد التسهيل على نفسه (وقيل يصح) نيته عن رمضانين
~~وكذا نيته ظهرا عليه مثلا (فيهما) أي في قضاء الصوم وقضاء الصلاة (أيضا) أي
~~لو نوى قضاء رمضان ولم يعين أي يوم وهذا قول بعض المشايخ لكن الأول أصح.
# (ولو ابتلع الصائم بزاق غيره فإن كان حبيبه لزمه الكفارة وإلا) وإن لم
~~يكن حبيبه (فلا) يلزمه الكفارة، ويجب القضاء كما بيناه في موضعه.
# (وقتل بعض الحاج عذر في ترك الحج) ؛ لأن أمن الطريق شرط الوجوب أو شرط
~~الأداء على ما بين في موضعه، ولا يحصل ذلك مع قتل البعض في طريق الحج فكان
~~معذورا في ms1910 ترك الحج فلا يأثم بتركه.
# (ومن قال لامرأة عند
# PageV02P735
# شاهدين توزن من شدي) يعني أنت هل صرت زوجة لي (فقالت) المرأة (" شدم ")
~~أي صرت (لا ينعقد النكاح بينهما ما لم يقل قبول " كردم ") ؛ لأن قولها "
~~شدم " إيجاب فما لم يوجد القبول لا ينعقد، وقوله ابتداء توزن من شدي " وارد
~~فيه على سبيل الاستفهام والمشاورة.
# (ولو قال لها) أي لامرأة عند شاهدين (" خويشتن را زن من كردانيدي ")
~~معناه هل جعلت نفسك لي زوجة (فقالت) المرأة (" كردانيدم ") أي جعلت (فقال)
~~الرجل (" بذير فتم ") يعني قبلت (ينعقد) النكاح بينهما؛ لأن قولها "
~~كردانيدم " إيجاب وقوله " بذير فتم " قبول.
# (ولو قال لرجل " دختر خويشتن را يسربا من أرزاني داشتي ") معناه هل جعلت
~~بنتك لائقة لابني (فقال " داشتم ") يعني جعلت (لا ينعقد) ما لم يقل قبول "
~~كردم "؛ لأن هذا اللفظ لا ينبئ عن التمليك.
# (ولو منعت المرأة زوجها من الدخول عليها) أي المرأة (وهو) أي والحال أن
~~الزوج (يسكن معها في بيتها) أي في بيت المرأة (كانت) المرأة (ناشزة) ؛
~~لأنها حبست نفسها منه بغير حق فلا تجب النفقة لها ما دامت على منعه فيتحقق
~~النشوز منها فصار كحبسها نفسها في منزل غيرها هذا إذا منعته ومرادها السكنى
~~في منزلها (ولو سكن في بيت الغصب فامتنعت منه فلا) تكون ناشزة؛ لأنها محقة
~~إذ السكنى فيه حرام، وكذا لا تكون ناشزة لو كان المنع لينقلها إلى منزل
~~الزوج، وكذا إذا كانت ساكنة معه في منزله ولم تمكنه من الوطء؛ لأنه يمكن
~~الوطء كرها غالبا فلا يعد منعا (ولو قالت لا أسكن مع أمتك وأريد) نفس
~~المتكلم وحده (بيتا على حدة فليس لها ذلك) ؛ لأنه لا بد له ممن يخدمه فلا
~~يمكن منعه من ذلك.
# (ولو قالت) المرأة (" مر إطلاق ده " فقال) الزوج (" داده كير أو حزب كير
~~أو داده باد أو حزب باد) معناه أعطني طلاقا فقال افرضي وقدري أنه قد أعطى
~~أو أنه قد فعل أو أنه كان أعطى أو أنه كان قد فعل؛ لأن قوله " كير ms1911 " معناه
~~الأصلي أمسك لكن معناه هنا افرضي وقدري (إن نوى) الطلاق (يقع وإلا) أي وإن
~~لم ينو (فلا) يقع لاحتمال الوعد والإيقاع فيحتاج إلى نية الإيقاع.
# (ولو قال) الزوج (" داده است ") في جواب قولها " مر إطلاق ده " (أو " حزب
~~است " يقع) الطلاق.
# (وإن) وصلية (لم ينو) ؛ لأنه لا يحتمل غير الإيقاع فلا يحتاج إلى النية.
# (ولو قال " داده آنكار ") و " حزب آنكار " (لا يقع) الطلاق.
# (وإن) وصلية (نوى) الوقوع والفرق بينهما أن في الأول إخبارا عن الوقوع
# PageV02P736
# فيقع مطلقا وفي الثانية ليس بإخبار؛ لأن معنى قوله " داده آنكار " افرضي
~~أنه وقع أو احسبي فلا يقع به شيء.
# (ولو قال " وى مرا نشايد تاقيامت) يعني هي لا تليق لي إلى يوم القيامة
~~(أو " همه عمر ") أي هي لا تليق في جميع عمري أو مدة عمري (لا يقع) الطلاق
~~(إلا بالنية) ؛ لأنه من الكنايات.
# (ولو قال لها " حيله زنان كن " فهو إقرار بالطلاق الثلاث) ؛ لأن معنى
~~كلامه افعلي حيلة النساء ومقصودهم بهذا احفظي عدتك أو عدي أيام عدتك فإن
~~هذا عندهم كناية عن وقوع الطلاق الثلاث؛ لأن المرأة لا تشتغل بأمور إلا بعد
~~تيقن وقوع الثلاث.
# (ولو قال " حيله خويشتن كن " فلا) يكون إقرارا بالطلاق الثلاث؛ لأن هذا
~~ليس بكناية عن الطلاق عندهم.
# وفي التنوير قال إن كان الله يعذب المشركين فامرأته طالق قالوا لا تطلق
~~امرأته؛ لأن من المشركين من لا يعذب، وتمامه في شرحه فليطالع.
# (ولو قالت) امرأة (له) أي للزوج (" كابين وسوبيا بخشيدم ") معناه وهبت لك
~~المهر (" مرا ازجنك بازدار ") معناه خلصنا من نزاعك (فإن طلقها) أي الزوج
~~المرأة (سقط المهر وإلا) أي وإن لم يطلقها (فلا) يسقط المهر للتعليق.
# (ولو قال لعبده يا مالكي أو لأمته أنا عبدك لا يعتق) أي لا يقع العتق في
~~العبد ولا في الأمة؛ لأنه ليس بصريح العتق ولا كناية له فلا يكون فيه شيء
~~مما يقتضي العتق بخلاف قوله لعبده يا مولاي؛ لأن حقيقته تنبئ عن ثبوت
~~الولاء وذلك بالعتق فيعتق.
# (ولو ms1912 دعا إلى فعل فقال) المدعو (" برمن سو كندست ") يعني علي اليمين ("
~~كه أين كار ") يعني هذا الفعل (" نكنم ") أي لا أفعل (فهو إقرار باليمين
~~بالله تعالى) لا باليمين بغيره تعالى كالطلاق ونحوه حملا على المشروع وهو
~~اليمين بالله تعالى.
# (وإن قال " برمن سو كندست بطلاق ") معناه علي اليمين بالطلاق (فإقرار
~~بالحلف بالطلاق) للتصريح به حتى إذا فعله تطلق امرأته.
# (وإن قال قلت ذلك كذبا لا يصدق) احتياطا في باب اليمين.
# (و) كذا يكون إقرارا بالحلف بالطلاق (لو قال " مراسوكند خانه است أين كار
~~نكنم ") معناه أنا حالف بيمين البيت أن لا أفعل هذا الفعل فهو إقرار
~~بالطلاق اعتبارا بالعرف.
# (ولو قال المشتري للبائع بعد البيع " بهارا بازده) معناه رد الثمن (فقال
~~البائع " بدهم ") أي أرد (يكون فسخا للبيع) لأن قول المشتري " بهارا بازده
~~" يتضمن قوله فسخت البيع وقول البائع " بدهم " يتضمن قوله قبلت الفسخ فكان
~~فسخا من الجانبين (العقار المتنازع) فيه (لا يخرج من يد ذي اليد ما لم
~~يبرهن المدعي) على أنه في يده أي إذا ادعى عقارا لا يكتفى بذكر المدعي
# PageV02P737
# أنه في يد المدعى عليه وبتصديق المدعى عليه في ذلك بل لا بد من إقامة
~~البينة أنه في يد المدعى عليه حتى يصح دعواه أو علم القاضي في الصحيح كما
~~مر في الدعوى؛ لأن يد المدعى عليه لا بد منه لتصح الدعوى عليه إذ هو شرط
~~فيها، ويحتمل أن يكون في يد غيره فبإقامة البينة تنتفي تهمة المواضعة فأمكن
~~القضاء عليه بإخراجه من يده لتحقق يده بخلاف المنقول؛ لأن اليد فيه مشاهدة
~~فلا يحتاج إلى إثباتها بالبينة كما في التبيين.
# وفي البزازية هذا إذا ادعاه ملكا مطلقا أما إذا ادعى الشراء من ذي اليد
~~وإقراره بأنه في يده، فأنكر الشراء وأقر بكونه في يده لا يحتاج إلى إقامة
~~البينة على كونه في يده.
# (ولا يصح قضاء القاضي في عقار ليس في ولايته) لكن في التنوير عقار لا في
~~ولاية القاضي يصح قضاؤه فيه، وقال في شرحه وإنما ms1913 عدلنا عما اعتمده في
~~البزازية والخلاصة من أن الصحيح أن قضاء القاضي في المحدود لا يصح إن لم
~~يكن المحدود في ولايته انتهى.
# وفي تبيين الكنز علل عدم صحة القضاء بقوله: لأنه لا ولاية له في ذلك
~~المكان.
# قال وقد اختلف المشايخ فيه هل يعتبر المكان أو الأهل فقيل يعتبر المكان،
~~وقيل يعتبر الأهل حتى لا ينفذ قضاؤه في غير ذلك المكان على قول من يعتبر
~~المكان ولا في غير ذلك الأهل على من يعتبر الأهل، وإن خرج القاضي مع
~~الخليفة من المصر قضى، وإن خرج وحده لم يجز قضاؤه فهذا ينبغي أن يكون على
~~قول من اعتبر المكان؛ لأن القضاء من أعلام الدين فيكون المصر شرطا فيه
~~كالجمعة والعيدين وعن أبي يوسف أن المصر ليس بشرط فيه وإليه أشار محمد أيضا
~~انتهى.
# وفي البزازية أن ما أشار إليه محمد هو رواية النوادر وبه يفتى.
# (وإذا قضى القاضي في حادثة ببينة ثم قال رجعت عن قضائي أو بدا لي) أي ظهر
~~لي (غير ذلك) القضاء (أو وقفت في تلبيس الشهود أو أبطلت حكمي ونحو ذلك لا
~~يعتبر) قوله (والقضاء ماض إن كان بعد دعوى صحيحة وشهادة مستقيمة) لأن رأيه
~~الأول قد ترجح بالقضاء، فلا ينقض باجتهاد مثله ولا يملك الرجوع عنه ولا
~~إبطاله؛ لأنه تعلق به حق الغير به وهو المدعي.
# ألا ترى أن الشاهد لما اتصل بشهادته القضاء لا يصح رجوعه ولا يملك
~~إبطالها لما مر في موضعه فكذا القاضي.
# وقال الشعبي كان رسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - يقضي بالقضاء ثم
~~ينزل القرآن بعد الذي قضى بخلافه فلا يرد قضاءه فيستأنف.
# وفي المحيط وهذا يدل على أن القاضي إذا قضى بالاجتهاد في حادثة لا نص
~~فيها ثم تحول عن رأيه فإنه يقضي في المستقبل بما هو أحسن عنده، ولا ينقض ما
~~مضى من قضائه؛ لأن حدوث الاجتهاد والرأي دون نزول القرآن والنبي - عليه
~~الصلاة والسلام - لم ينقض القضاء الذي قضى بالرأي بالقرآن الذي نزل بعده
~~فهذا أولى ms1914 بخلاف ما إذا قضى باجتهاده في حادثة ثم تبين نص بخلافه
# PageV02P738
# فإنه ينقض ذلك القضاء، ورسول الله - صلى الله تعالى عليه وسلم - قضى
~~باجتهاده ونزل القرآن بخلافه ومع ذلك لم ينقض قضاء الأول.
# والفرق أن القاضي حال ما قضى باجتهاده فالنص الذي هو مخالف لاجتهاده كان
~~موجودا منزلا إلا أنه خفي عليه، وكان الاجتهاد في محل النص فلا يصح والنبي
~~- صلى الله تعالى عليه وسلم - حال ما قضى باجتهاده كان الاجتهاد في محل لا
~~نص فيه فيصح وصار ذلك شريعة له فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا لذلك
~~الشريعة كما في التبيين وظاهره أن وقوع القضاء بالبينة لا بد منه في عدم
~~صحة رجوع القاضي عنه، وقيده في الخلاصة بذلك.
# وقال ابن وهبان، ويفهم من التقييد أنه كان إذا قضى بعلمه يجوز له الرجوع.
# وفي التنوير إذا قال الشهود قضيت وأنكر القاضي بأن قال لم أقض فالقول
~~للقاضي على القول المفتى به ما لم ينفذه قاض آخر أما إذا أنفذه قاض آخر لا
~~يكون القول قوله في أنه لم يقض لوجود قضائه الثاني به.
# (ومن له على آخر حق فخبأ) صاحب الحق (قوما ثم سأله) أي سأله الآخر (عنه)
~~أي عن الحق الذي عليه (فأقر به) أي بذلك الحق (وهم) أي القوم (يرونه) أي
~~المقر (ويسمعونه) أي يسمعون إقراره (وهو) أي المقر (لا يراهم صحت شهادتهم
~~عليه) بذلك الإقرار؛ لأن الإقرار موجب بنفسه، وقد علموه والعلم هو الركن في
~~إطلاق أداء الشهادة قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف:
~~86] وقال - صلى الله تعالى عليه وسلم - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا
~~فدع» .
# (وإن سمعوا كلامه، و) لكن (لم يروه) أي المقر (فلا) تصح شهادتهم عليه
~~بذلك الإقرار؛ لأن النغمة تشبه النغمة فيحتمل أن يكون المقر غيره إلا إذا
~~كانوا دخلوا البيت وعلموا أنه ليس فيه أحد سواه، ثم جلسوا على الباب وليس
~~للبيت مسلك غيره، ثم دخل رجل فسمعوا إقرار الداخل ولم يروه وقت الإقرار؛
~~لأن العلم ms1915 حاصل لهم في هذه الصورة فجاز لهم أن يشهدوا عليه كما مر في
~~موضعه.
# (ولو بيع عقار وبعض أقارب البائع حاضر يعلم البيع، وسكت لا تسمع دعواه
~~بعده) بخلاف الأجنبي ولو جارا إلا إذا تصرف المشتري فيه زرعا وبناء حيث
~~تسقط دعواه على ما عليه الفتوى قطعا للأطماع الفاسدة بخلاف ما إذا باع
~~الفضولي ملك رجل والمالك ساكت حيث لا يكون رضي عندنا خلافا لابن أبي ليلى.
# وفي التبيين لم يعين القريب هنا وفي الفتاوى لأبي الليث ذكر أنه لو باع
~~عقارا وابنه وامرأته حاضر يعلم به، وتصرف المشتري فيه زمانا، ثم ادعى الابن
~~أنه ملكه ولم يكن ملك أبيه وقت البيع اتفق مشايخنا على أنه لا تسمع مثل هذه
~~الدعوى، وهو تلبيس محض وحضوره عند البيع وتركه فيما يصنع فيه إقرار منه
~~بأنه ملك البائع، وأن لا حق له في المبيع وجعل سكوته في هذه الحالة
~~كالإفصاح بالإقرار قطعا للأطماع الفاسدة
# PageV02P739
# لأهل العصر في الإضرار بالناس، وتقييده بالقريب يبقي جواز ذلك مع القريب
~~انتهى.
# لكن لم يقيده المصنف بقوله أن يتصرف المشتري فيه زمانا؛ لأن التقييد به
~~يوجب التسوية بين القريب والجار مع أن الجار يخالفه قال ظهير الدين فتوى
~~أئمة بخارى على أن سكوته لا يكون تسليما وله المطالبة والدعوى كما إذا كان
~~الحاضر الساكت غير الولد والزوجة والقريب؛ لأن سكوت الناطق لا يجعل إقرارا
~~وأئمة خوارزم على رأي أئمة سمرقند حيث لا تسمع دعواه واختار القاضي في
~~فتاواه أنه تسمع في الزوجة لا في غيرها.
# وفي المنح يتأمل المفتي في ذلك إن رأى المدعي الساكت الحاضر ذا حيلة أفتى
~~بعدم السماع، وإن رأى خلافه أفتى بالسماع لكن الغالب على أهل الزمان الفساد
~~فلا يفتى إلا بما اختاره أهل خوارزم.
# (ولو وهبت امرأة مهرها من زوجها ثم ماتت) المرأة (فطلب أقاربها المهر)
~~منه (وقالوا) أي الورثة (كانت الهبة في مرض موتها) أي المرأة (وقال) الزوج
~~لا (بل في صحتها فالقول له) أي للزوج.
# وفي التبيين، والقياس أن يكون ms1916 القول للورثة؛ لأن الهبة حادثة والحوادث
~~تضاف إلى أقرب الأوقات، ووجه الاستحسان أنهم اتفقوا في سقوط المهر عن
~~الزوج؛ لأن الهبة في مرض الموت تفيد الملك وإن كانت للوارث.
# ألا ترى أن المريض إذا وهب عبدا لوارثه فأعتقه الوارث أو باعه نفذ تصرفه
~~ولكن يجب عليه الضمان إن مات المورث في ذلك المرض ردا للوصية للوارث بقدر
~~الإمكان فإذا سقط عنه المهر بالاتفاق فالوارث يدعي العود عليه بموتها،
~~والزوج ينكر فالقول قول المنكر انتهى.
# وقال صاحب المنح فالقول للورثة هذا هو المعتمد كما في الخانية ونص كلامه
~~رجل مات وترك مالا فادعى بعض الورثة عينا من أعيان التركة أن المورث وهب له
~~في صحته وقبضه ونفته الورثة قالوا إن كان ذلك في المرض فالقول يكون قول من
~~يدعي الهبة في المرض، وإن أقاموا البينة فالبينة بينة من يدعي الهبة في
~~الصحة كذا ذكر في الجامع الصغير انتهى.
# (ولو أقر بحق ثم قال كنت كاذبا فيما أقررت حلف المقر له أن المقر لم يكن
~~كاذبا فيما أقر ولست بمبطل فيما تدعي عليه عند أبي يوسف) وهو استحسان،
~~وعندهما يؤمر بتسليم المقر به إلى المقر له وهو القياس؛ لأن الإقرار حجة
~~ملزمة شرعا فلا يصار معه إلى اليمين كالبينة بل أولى لأن احتمال الكذب فيه
~~أبعد لتضرره بذلك.
# وجه الاستحسان أن العادة جرت بين الناس أنهم يكتبون صك الإقرار ثم يأخذون
~~المال فلا يكون الإقرار حجة على اعتبار هذه الحالة فيحلف (وبه) أي بقول أبي
~~يوسف (يفتى) لتغير أحوال الناس وكثرة الخداع والخيانات، وهو يتضرر بذلك
~~والمدعي لا يضره اليمين إن صادقا فيصار إليه كما في التبيين.
# وفي مجمع الفتاوى أن البائع لو أقر بقبض الثمن ثم قال
# PageV02P740
# لم أقبضه يحلف المشتري استحسانا، وكذا لو أقر الواهب ثم أنكر، وأراد
~~استحلاف الموهوب يحلف وكذا لو أقر بقبض الدين، ثم قال كذبت وكذا لو أقر
~~المشتري بقبض المبيع ثم قال لم أقبضه فله ذلك استحسانا عنده لا عند
~~الطرفين، وروي أن محمدا لما ms1917 قلد القضاء رجع إلى قول أبي يوسف (والإقرار ليس
~~سببا للملك) ؛ لأنه ليس بناقل لملك المقر إلى المقر له؛ لأن الإقرار إخبار
~~يحتمل الصدق فيجوز تخلف مدلوله الوضعي عنه بخلاف الإنشاء كالبيع والهبة
~~ونحوهما؛ لأنه إيجاد معنى بلفظ يقارنه في الوجود فيمتنع فيه التخلف.
# (ولو قال لآخر وكلتك بيع هذا) الشيء (فسكت) المخاطب (صار وكيلا) ؛ لأن
~~سكوته وعدم رده من ساعته دليل القبول عادة، ونظيره هبة الدين ممن عليه
~~الدين وإذا سكت صحت الهبة وسقط لما بيناه وإن قال من ساعته لا أقبل بطل
~~وبقي الدين على حاله.
# (ومن وكل امرأته بطلاق نفسها لا يملك) الزوج الموكل (عزلها) ؛ لأنه يمين
~~من جهته لما فيه من معنى اليمين، وهو تعليق بفعلها فلا يصح الرجوع عن
~~اليمين وهو تمليك من جهتها؛ لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة
~~لنفسها فلا تكون وكيلة بخلاف الأجنبي كما في التبيين.
# (ولو قال لآخر وكلتك بكذا على أني متى عزلتك فأنت وكيلي فطريق عزله أن
~~يقول عزلتك ثم عزلتك) ؛ لأن الوكالة يجوز تعليقها بالشرط فيجوز تعليقها
~~بالعزل عن الوكالة فإذا عزله انعزل عن الوكالة المنجزة فتنجزت المعلقة فصار
~~وكيلا جديدا، ثم بالعزل الثاني انعزل عن الوكالة الثانية كما في التبيين.
# (ولو قال) لآخر وكلتك بكذا على أني (كلما عزلتك فأنت وكيلي) لا يكون
~~معزولا بل كلما عزله كان وكيلا لأن كلما تفيد عموم الأفعال فإذا أراد أن
~~يعزله (فطريقه أن يقول رجعت عن الوكالة المعلقة وعزلتك عن المنجزة) فإنه
~~إذا رجع عنها لا يبقى لها أثر فإذا قال بعدها وعزلتك عن الوكالة المنجزة
~~الحاصلة من لفظ كلما فحينئذ ينعزل.
# (وقبض بدل الصلح قبل التفرق شرط إن كان) الصلح (دينا بدين) بأن وقع الصلح
~~على دراهم عن الدنانير أو على شيء آخر في الذمة؛ لأنه صرف أو بيع وفيه لا
~~يجوز الافتراق عن الدين بالدين (وإلا) أي وإن لم يكن دينا بدين (فلا) يشترط
~~قبضه؛ لأن الصلح إذا وقع على غير متعين لا يبقى دينا في ms1918 الذمة فجاز
~~الافتراق عنه وإن كان مال الربا كما إذا وقع الصلح على شعير بعينه عن حنطة
~~في الذمة، وقد مر في موضعه.
# (ومن ادعى على صبي دارا فصالحه أبوه على مال الصبي فإن كان له) أي للمدعي
~~(بينة جاز الصلح إن كان بمثل القيمة أو أكثر بما يتغابن فيه) بين الناس
# PageV02P741
# لأن للصبي فيه منفعة وهي سلامة العين له؛ لأنه لو لم يصالح يستحقه المدعي
~~بالبينة فيأخذه فيكون هذا الصلح من الأب بمنزلة الشراء من المدعي (وإن لم
~~يكن له) أي للمدعي (بينة أو كانت) البينة (غير عادلة لا يجوز) الصلح؛ لأن
~~الأب يصير متبرعا بمال الصبي بالصلح لا مشتريا لأنه لم يستحق المدعي شيئا
~~من ماله لولا الصلح.
# (ومن قال لا بينة لي) على دعوى هذا الحق (ثم برهن) أي أقام بينة (صح)
~~برهانه؛ لأنه يمكن أن تكون له بينة فنسيها ثم ذكرها بعد ذلك وعن الإمام
~~أنها لا تقبل لظاهر التناقض، والأصح القبول بخلاف ما إذا قال ليس لي حق
~~عليه ثم ادعى عليه حقا حيث لا تسمع دعواه للتناقض.
# (وكذا لو قال لا شهادة لي في هذه القضية ثم شهد) لما مر.
# وعن الإمام أنها لا تقبل أيضا، وقيل تقبل وفاقا إن وافق.
# وفي التنوير قال تركت دعواي على فلان وفوضت أمري إلى الآخرة لا تسمع
~~دعواه بعده.
# وفي التبيين لو قال ليس لي عند فلان شهادة، ثم جاء به فشهد فإنه تقبل
~~شهادته، أو قال لا حجة لي على فلان، ثم أتى بالحجة فإنها تقبل، ولو قال لا
~~أعلم لي حقا على فلان، ثم أقام البينة أن له عليه حقا تقبل، ولو قال هذه
~~الدار ليست لي أو ذلك العبد ثم أقام بينة أن الدار أو العبد له تقبل بينته؛
~~لأنه لم يثبت بإقراره حقا لأحد، وكل إقرار لم تثبت به لغيره حق كان لغوا
~~ولهذا تصح دعوى الملاعن نسب ولد نفى بلعانه نسبه؛ لأنه حين نفاه لم يثبت
~~فيه حقا.
# (وللإمام الذي ولاه الخليفة ms1919 أن يقطع) من الإقطاع (إنسانا من طريق الجادة)
~~وهي الشارع الأعظم (إن لم يضر) ذلك (بالمارة) لعموم ولايته في حق الكافة
~~فيما فيه نظر بهم، وكان له ذلك من غير أن يلحق ضررا بأحد ألا ترى أنه إذا
~~رأى أن يدخل بعض الطريق في المسجد أو بالعكس، وكان في ذلك
# مصلحة للمسلمين
# كان له أن يفعل ذلك، والإمام الذي ولاه الخليفة بمنزلة الخليفة؛ لأنه
~~نائبه فيملك ما يملكه.
# (ومن صادره السلطان) بأن أراد أن يأخذ منه مالا (ولم يعين) السلطان (بيع
~~ماله) بل طلب منه جملة من المال (فباع ماله نفذ) بيعه؛ لأنه غير مكره به،
~~وإنما باع باختياره، غاية الأمر أنه احتاج إلى بيعه لإيفاء ما طلب منه،
~~وذلك لا يوجب الكره كالدائن إذا حبس بالدين فباع ماله لقضاء الدين الذي
~~عليه فإنه يجوز؛ لأنه باعه باختياره وإنما وقع الكره في الإيفاء لا في
~~البيع كما في التبيين.
# (ولو خوف امرأته بالضرب حتى وهبت مهرها منه لا تصح الهبة إن قدر على
~~الضرب) لأنها مكرهة عليه إذ الإكراه على المال يثبت بمثله.
# (وإن أكرهها) أي المرأة (على الخلع ففعلت يقع الطلاق) ؛ لأن الطلاق
~~المكره واقع (ولا يجب المال) إذ الرضا شرط فيه، وقد انعدم على ما بيناه في
~~الإكراه.
# (ولو أحالت) أي المرأة (إنسانا بالمهر على الزوج) ليأخذ منه عوض دينه
~~مثلا (ثم وهبته من الزوج
# PageV02P742
# لا تصح الهبة) ؛ لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن فصار كما لو باع
~~المرهون أو وهبه.
# (ومن اتخذ بئرا أو بالوعة في داره فنز منها) أي من البئر أو البالوعة
~~(حائط جاره وطلب) الجار (تحويله) أي تحويل ذلك إلى موضع آخر (لا يجبر عليه)
~~أي على التحويل؛ لأنه تصرف في خالص ملكه.
# (وإن سقط الحائط منه) أي من ذلك أي من سبب النز (لا يضمنه) أي لا يضمن
~~صاحب البئر؛ لأن هذا تسبيب فلا يجب الضمان إلا بالتعدي.
# (ومن عمر دار زوجته بماله) أي بمال الزوج (بإذنها) أي بإذن الزوجة
~~(فالعمارة) ms1920 تكون (لها) أي للزوجة؛ لأن الملك لها وقد صح أمرها بذلك
~~(والنفقة) التي صرفها الزوج على العمارة (دين له) أي للزوج (عليها) أي على
~~الزوجة؛ لأنه غير متطوع فيرجع عليها لصحة الأمر فصار كالمأمور بقضاء الدين.
# (وإن عمرها) أي الدار (لها) أي للزوجة (بلا إذنها) أي الزوجة (فالعمارة
~~لها) أي للزوجة (وهو) أي الزوج في العمارة (متبرع) في الإنفاق فلا يكون له
~~الرجوع عليها به، (وإن عمر لنفسه بلا إذنها) أي الزوجة (فالعمارة له) أي
~~للزوج؛ لأن الآلة التي بنى بها ملكه فلا يخرج عن ملكه بالبناء من غير رضاه
~~فيبقى على ملكه فيكون غاصبا للعرصة وشاغلا ملك غيره بملكه فيؤمر بالتفريغ
~~إن طلبت زوجته ذلك كما في التبيين، لكن بقي صورة وهي أن يعمر لنفسه بإذنها
~~ففي الفرائد ينبغي أن تكون العمارة في هذه الصورة له والعرصة لها، ولا يؤمر
~~بالتفريغ إن طلبته انتهى.
# (ومن أخذ غريما له فنزعه إنسان من يده فلا ضمان على النازع) إذا هرب
~~الغريم؛ لأن النزع تسبيب، وقد دخل بينه وبين ضياع حقه فعل فاعل مختار فلا
~~يضاف إليه التلف كما إذا حل قيد العبد فأبق أو كدلالة السارق على مال غيره
~~فإن الدال لا يجب عليه الضمان؛ لأن التلف حصل بفعل السرقة لا بالدلالة،
~~وكمن أمسك هاربا من عدو حتى قتله العدو فإن الممسك لا يجب عليه الضمان فكذا
~~هذا.
# (ومن في يده مال إنسان فقال له السلطان ادفعه) أي هذا المال (إلي وإلا
~~قطعت يدك أو ضربتك خمسين سوطا لا يضمن) الدافع (لو دفع) المال إلى السلطان؛
~~لأنه مكره عليه فكان الضمان على المكره أو على الآخذ أو أيهما شاء المالك
~~إن كان الآخذ مختارا وإلا فعلى المكره فقط كما في التبيين، لكن إن كان
~~المكره والآخذ هو السلطان فقط بشهادة قوله إلي فلا معنى لقوله أو على الآخذ
~~تدبر.
# (ولو وضع في الصحراء منجلا ليصيد به) أي بالمنجل (حمار وحش وسمى عليه)
~~عند الوضع (فجاء) في اليوم الثاني (ووجد الحمار مجروحا ms1921 ميتا لا يحل أكله)
~~لأن الشرط أن يجرحه إنسان أو يذبحه، ولم يوجد وتقييده باليوم الثاني اتفاقي
~~حتى لو وجده ميتا من ساعته لا يحل لعدم شرطه.
# (ويكره من الشاة الحيا) مقصورا وهو الفرج
# PageV02P743
# (والخصية والمثانة والذكر والغدة والمرارة والدم المسفوح) لما روى
~~الأوزاعي عن واصل بن جميلة عن مجاهد قال «كره رسول الله - صلى الله تعالى
~~عليه وسلم - من الشاة الذكر والأنثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة
~~والدم» قال الإمام الدم حرام وكره الستة، وذلك لقوله عز وجل {حرمت عليكم
~~الميتة والدم} [المائدة: 3] فلما تناوله النص قطع بتحريمه وكره ما سواه؛
~~لأنه مما تستخبثه الأنفس وتكرهه، وهذا المعنى سبب الكراهة لقوله تعالى
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] كما في التبيين لكن إن هذه الأشياء
~~إن كانت من الخبائث ينبغي القول بتحريمها؛ لأن قوله تعالى {ويحرم عليهم
~~الخبائث} [الأعراف: 157] ينتظمها فكيف تجعل مكروهة، وإن لم يكن كذلك فلا بد
~~من الدليل على الكراهة بمعنى آخر وفي شرح الوهبانية تفصيل، وحاصله أن
~~الإمام أطلق اسم الحرام على الدم المسفوح وسمى ما سواه مكروها؛ لأنه ثبت
~~حرمته بدليل مقطوع به، وهو النص المعتبر وهو قوله تعالى {إلا أن يكون ميتة
~~أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] وبقية الستة لم تثبت به بل بالاجتهاد وبظاهر
~~الكتاب المحتمل للتأويل والحديث.
# (وللقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة) لقدرته على الاستخلاص فلا
~~يفوت الحفظ به بخلاف الأب والوصي والملتقط لعجزهم فيكون تضييعا إلا أن
~~الملتقط إذا نشد اللقطة ومضى مدة النشدات ينبغي أن يجوز له الإقراض من
~~فقير؛ لأنه لو تصدق به عليه في هذه الحالة جاز فالقرض أولى كما في التبيين،
~~وفي الأقضية إنما يملك القاضي الإقراض إذا لم يحصل غلة لليتيم أما إذا وجدت
~~فلا يملكه هكذا روي عن محمد وينبغي أن يشترط لجواز الإقراض القاضي عدم وصي
~~اليتيم ولو كان منصوب القاضي فإنه لم يجز عند وجود الوصي وهو الصحيح كما في
~~الفصولين.
# (ولو كانت حشفة الصبي ظاهرة) حيث (من رآه ظنه مختنا، و) الحال أنه ms1922 (لا
~~تقطع جلدة ذكره إلا بمشقة جاز ترك ختانه) على حاله؛ لأن قطع جلدة ذكره
~~لتنكشف الحشفة فإذا كانت الحشفة ظاهرة فلا حاجة إلى القطع، وإن كان يواري
~~الحشفة يقطع الفضل، ولو ختن ولم يقطع الجلدة كلها ينظر إن قطع أكثر من
~~النصف يكون ختانا؛ لأن للأكثر حكم الكل وإن قطع النصف فما دونه لا يعتد به
~~لعدم الختان حقيقة وحكما.
# (وكذا) جاز ترك ختان (شيخ أسلم وقال أهل النظر لا يطيق الختان) للعذر
~~الظاهر والختان سنة وهو من شعائر الإسلام وخصائصه فلو اجتمع أهل بلدة على
~~تركه حاربهم الإمام.
# (ووقت الختان غير معلوم) عند الإمام فإنه قال لا علم لي بوقته، ولم يرو
~~عنهما فيه شيء (وقيل سبع سنين) وقيل لا يختن حتى يبلغ وقيل أقصاه اثني عشر
~~سنة، وقيل تسع سنين وقيل وقته عشر سنين؛ لأنه يؤمر بالصلاة إذا بلغ عشرا
~~اعتبارا أو تخلقا فيحتاج إلى الختان؛ لأنه شرع للطهارة وقيل إن كان قويا
~~يطيق ألم الختان
# PageV02P744
# ختن وإلا فلا وهو أشبه بالفقه وختان المرأة ليس بسنة.
# (ولا يجوز أن يصلي على غير الأنبياء والملائكة إلا بطريق التبع) كما يقال
~~اللهم صل على محمد وآله وصحبه وسلم ونحو ذلك وذلك؛ لأن في الصلاة من
~~التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات، وهي لزيادة الرحمة والقرب من الله
~~تعالى ولا يليق ذلك لمن يتصور منه الخطايا والذنوب، وإنما يدعى له بالعفو
~~والمغفرة والتجاوز.
# ويستحب الترضي للصحابة والترحم للتابعين ومن بعدهم من العلماء والعباد
~~وسائر الأخيار، وكذا يجوز الترحم على الصحابة والترضي للتابعين ومن بعدهم
~~من العلماء والعباد.
# (ولا) يجوز (الإعطاء باسم النيروز والمهرجان) أي الهدايا باسم هذين
~~اليومين حرام بل كفر إن قصد تعظيم المذكور من النيروز والمهرجان كما بيناه
~~في موضعه.
# (ولا بأس بلبس القلانس) لما روي بأن «النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~كان له قلانس يلبسها» ، وقد صح ذلك.
# (وللشاب العالم أن يتقدم على الشيخ الجاهل) لما مر أنه أفضل منه قال الله
~~تعالى {هل يستوي ms1923 الذين يعلمون والذين لا يعلمون} [الزمر: 9] ولهذا يقدم في
~~الصلاة وهي أحد أركان الإسلام، وقال الله تعالى {أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] والمراد بأولي الأمر العلماء في أصح
~~الأقوال، والمطاع شرعا يقدم، والعلماء ورثة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام
~~على ما جاءت به السنة.
# (ولحافظ القرآن أن يختم في أربعين يوما) ؛ لأن المقصود من قراءة القرآن
~~فهم معانيه والاعتبار بما فيه لا مجرد التلاوة، وذلك يحصل بالتأني لا
~~بالتواني في المعاني فقدروا للختم أقله بأربعين يوما يقرأ في كل يوم حزبا
~~ونصف حزب وأقل، ولله در المصنف - رحمه الله تعالى - أنه ختم كتابه في بيان
~~قراءة القرآن وكيفية الختم.
### | [كتاب الفرائض]
# PageV02P745
# وجه التأخير بين فلا يحتاج إلى البيان هي جمع فريضة من الفرض وهو التقدير
~~يقال فرض القاضي النفقة أي قدرها وسمي هذا العلم فرائض؛ لأن الله تعالى قدر
~~بنفسه ولم يفوض تقديره إلى ملك مقرب ولا نبي مرسل، وبين نصيب كل واحد من
~~النصف والربع والثمن والثلثين والثلث والسدس بخلاف سائر الأحكام كالصلاة
~~والزكاة والحج وغيرها، فإن النصوص فيها مجملة وإنما السنة بينتها وهذا
~~العلم من أشرف العلوم قال - صلى الله تعالى عليه وسلم - «العلم ثلاثة وما
~~سوى ذلك فضل آية محكمة أو سنة قائمة أو فريضة عادلة» وقد حث - صلى الله
~~تعالى عليه وسلم - على تعليمه وتعلمه بقوله «تعلموا الفرائض وعلموها فإنها
~~نصف العلم وهو ينسى وهو أول شيء ينزع من أمتي» .
# (يبدأ من تركة الميت) الخالية عن تعلق حق الغير بعينها كالرهن والعبد
~~الجاني والمشتري قبل القبض فإن صاحبه يقدم على التجهيز كما في حال حياته،
~~وإن لم يكن يبدأ (بتجهيزه ودفنه) اعتبارا لحالة الحياة فإن المرء يقدم نفسه
~~في حياته فيما يحتاج إليه من النفقة والكسوة والسكنى على أصحاب الديون ما
~~لم يتعلق حق الغير بعين ماله فكذا بعد وفاته، فإنه يقدم تجهيزه ودفنه (بلا
~~إسراف ولا تقتير) وهو قدر كفن الكفاية أو كفن السنة، أو قدر ما يلبسه في
~~حياته من أوسط ثيابه ms1924 أو من الذي يتزين به في الأعياد والجمع والزيارات على
~~ما اختلفوا فيه.
# وقال أبو يوسف كفن المرأة على زوجها خلافا لمحمد قال الصدر الشهيد وقاضي
~~خان الفتوى على قول أبي يوسف (ثم تقضى ديونه) من جميع ماله الباقي بعد
~~التجهيز والدفن أي ثم يبدأ بوفاء دينه الذي له مطالب من جهة العباد لا دين
~~الزكاة والكفارات ونحوها؛ لأن هذه الديون تسقط
# PageV02P746
# بالموت فلا يلزم الورثة أداؤها إلا إذا أوصى بها أو تبرعوا بها من عندهم
~~(ثم تنفذ وصاياه من ثلث ما بقي بعد الدين) أي ثم يبدأ بوصيته أي بتنفيذها
~~من ثلث ما بقي بعد التجهيز والدين وفي أكثر من الثلث لا يجوز إلا بإجازة
~~الورثة على ما مر، ثم هذا ليس بتقديم على الورثة في المعنى بل تشريك لهم
~~حتى إذا سلم له شيء سلم للورثة ضعفه أو أكثر (ثم يقسم الباقي بين ورثته) أي
~~الذين ثبت إرثهم بالكتاب والسنة وإجماع الأمة.
# (ويستحق الإرث بنسب ونكاح وولاء) كما سيأتي مفصلا (ويبدأ بأصحاب الفروض)
~~أي كل صاحب سهم مقدر في الكتاب أو في السنة أو الإجماع كما ذكره السرخسي
~~وتقديمهم على العصبة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها
~~فما أبقته فلأولى رجل ذكر» (ثم) يبدأ (بالعصاب النسبية فإن العصوبة النسبية
~~أقوى من السبية) يرشدك إلى ذلك أن أصحاب الفروض النسبية يرد عليهم دون
~~أصحاب الفروض السبية أعني الزوجين (ثم) يبدأ (بالمعتق) بكسر التاء مذكرا
~~كان أو مؤنثا فإن من أعتق عبدا أو أمة كان الولاء له، ويرثه ويسمى ذلك ولاء
~~العتاقة والنعمة (ثم عصبته) أي يبدأ عند عدم مولى العتاقة بعصبته من الذكور
~~وهذا قيد لا بد منه لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «ليس للنساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن» الحديث (ثم الرد) أي يبدأ بعد العصبات السببية بالرد
~~على ذوي الفروض النسبية لبقاء قرابتهم بعد أخذ فرائضهم دون ذوي الفروض
~~السببية (ثم ذوي الأرحام) أي يبدأ عند عدم الرد لانتفاء ذوي الفروض النسبية
~~بذوي الأرحام وهم ms1925 الذين لهم قرابة وليسوا بعصبة ولا ذوي سهم (ثم مولى
~~الموالاة) أي عند عدم هؤلاء المذكورين يبدأ في جميع الميراث بمولى الموالاة
~~إن لم يوجد أحد الزوجين، وإن وجد يبدأ به أيضا لكن في الباقي من فرضه،
~~وتفصيل حال مولى الموالاة قد مر في موضعه (ثم المقر له بنسب) على الغير (لم
~~يثبت) نسبه بإقراره من ذلك الغير إذا مات المقر على إقراره يعني أن هذا
# PageV02P747
# المقر له مؤخر في الإرث عن مولى الموالاة ومقدم على الموصى له بجميع
~~المال وفصله السيد في شرح الفرائض فليطالع (ثم الموصى له بأكثر من الثلث)
~~أي إذا عدم من تقدم ذكره يبدأ بمن أوصى له بجميع المال فيكمل له وصيته؛ لأن
~~منعه عما زاد على الثلث لأجل الورثة فإذا لم يوجد أحد منهم فله عندنا ما
~~عين له كاملا، وإنما أخر عن المقر له بناء على أن له نوع قرابة بخلاف
~~الموصى له (ثم بيت المال) أي إذا لم يوجد أحد من المذكورين توضع التركة في
~~بيت المال على أنها مال ضائع فصار فيئا لجميع المسلمين فيوضع هناك، وليس
~~ذلك بطريق الإرث وعند الشافعية أن بيت المال منتظما يقدم على ذوي الأرحام
~~والرد ولا ميراث عندهم أصلا لمولى الموالاة ولا للمقر له بالنسب على الغير
~~ولا للموصى له بجميع المال.
# (ويمنع الإرث الرق) وافرا كان أو ناقصا؛ لأن جميع ما في يده من المال فهو
~~لمولاه فلو ورثناه عن أقربائه لوقع الملك لسيده فيكون توريثا للأجنبي بلا
~~سبب، وأنه باطل إجماعا (والقتل كما مر) تفصيله في الجنايات (واختلاف
~~الملتين) فلا يرث الكافر من المسلم إجماعا، ولا المسلم من الكافر على قول
~~علي وزيد وعامة الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وإليه ذهب علماؤنا
~~والشافعي كما مر تفصيله (واختلاف الدارين حقيقة) كالحربي والذمي (أو حكما)
~~كالمستأمن والذمي أو الحربيين
# PageV02P748
# من دارين مختلفين كما مر ذكره فلا حاجة إلى التكرار.
# (والمجمع على توريثهم من الرجال عشرة الأب وأبوه) أي أب الأب (والابن
~~وابنه والأخ وابنه والعم ms1926 وابنه والزوج ومولى النعمة) أي مولى العتاقة (ومن
~~النساء سبع الأم والجدة) أي أم الأم (والبنت وبنت الابن والأخت والزوجة
~~ومولاة النعمة) أي مولاة العتاقة (وهم) أي الوارثون المجمع على توريثهم
~~قسمان (ذوو فرض وعصبة) أي المورث (فذو الفرض من له سهم مقدر، والسهام
~~المقدرة في كتاب الله تعالى ستة النصف) وقد ذكر في كتاب الله تعالى في
~~ثلاثة مواضع فقال وإن كانت واحدة أي البنت فلها النصف وقال {ولكم نصف ما
~~ترك أزواجكم} [النساء: 12] وقال {وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176]
~~(والربع) وقد ذكر في موضعين حيث قال {فلكم الربع مما تركن} [النساء: 12]
~~وقال {ولهن الربع مما تركتم} [النساء: 12] (والثمن) وقد ذكر في موضع حيث
~~قال {فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12] (والثلثان) وقد ذكر في موضعين قال
~~في حق البنات {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] وفي
~~حق الأخوات {فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان} [النساء: 176] (والثلث) وقد
~~ذكر في موضعين حيث قال {فلأمه الثلث} [النساء: 11] وقال وإن كانوا أي أولاد
~~الأم أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث (والسدس) وقد ذكر في ثلاثة مواضع حيث
~~قال
# PageV02P749
# {ولأبويه لكل واحد منهما السدس} [النساء: 11] وقال {فإن كان له إخوة
~~فلأمه السدس} [النساء: 11] وقال في حق ولد الأم {وله أخ أو أخت فلكل واحد
~~منهما السدس} [النساء: 12] .
# ثم شرع في التفصيل فقال (فالنصف للبنت وبنت الابن عند عدمها) أي عدم
~~البنت لأن بنت الابن قامت مقامها إذا عدمت البنت (و) النصف (للأخت لأبوين
~~وللأخت لأب عند عدمها) أي عدم الأخت لأبوين (إذا انفردن) عن إخوتهن، وأما
~~إذا اختلطن بهم تصير عصبات بهم، ويكون للذكر حظ الأنثيين كما سيأتي.
# (و) النصف (للزوج عند عدم الولد وولد الابن) وقيد بولد الابن ليخرج ولد
~~البنت فإن الحكم لا يكون كذلك بل يكون لها الربع معه.
# (والربع له) أي للزوج (عند وجود أحدهما) وإن سفل لقوله تعالى {ولكم نصف
~~ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد ms1927 فلكم الربع مما تركن}
~~[النساء: 12] فيستحق كل زوج إما النصف وإما الربع مما تركته امرأته
~~(وللزوجة) الربع (وإن) وصلية (تعددت عند عدمهما) أي الولد أو ولد الابن
~~لقوله تعالى {ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد} [النساء: 12] .
# (والثمن) لها أي للزوجة (كذلك عند وجود أحدهما) أي الولد أو ولد الابن
~~وإن سفل لقوله تعالى {فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12]
~~وإن كن أكثر من واحدة اشتركن فيه لوجهين أحدهما أن يلزم الإجحاف ببقية
~~الورثة؛ لأنه لو أعطى كل واحدة منهن يأخذن الكل إذا ترك أربع زوجات بلا ولد
~~والنصف مع الولد.
# والثاني أن مقابلة الجمع بالجمع تقتضي مقابلة الفرد بالفرد كقوله ركب
~~القوم دوابهم، ولبسوا ثيابهم فيكون لواحدة الربع أو الثمن عند انفرادها
~~بالنص، وإذا كثرت وقعت المزاحمة بينهن فيصرف إليهن جميعا على السواء لعدم
~~الأولوية، ولفظ الولد يتناول ولد الابن فيكون مثله بالنص أو بالإجماع فتصير
~~له حالتان.
# (والثلثان لكل اثنين فصاعدا ممن فرضهن النصف) وهي البنات والأخوات لقوله
~~تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] .
# (والثلث للأم عند عدم الولد وولد الابن و) عدم (الاثنين من الإخوة
~~والأخوات) ولها مع هؤلاء (السدس) ولفظ الجمع في الإخوة في قوله {فإن كان له
~~إخوة} [النساء: 11] يطلق على الاثنين فيحجب الأم لهما من الثلث إلى السدس
~~من أي جهة كانا أو من جهتين؛ لأن لفظ الإخوة يطلق على الكل، وهذا قول جمهور
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - وعن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -
~~أنه لم يحجب الأم من الثلث إلى السدس إلا بثلاثة منهم عملا بظاهر الآية
~~(ولها) أي للأم (ثلث ما يبقى بعد فرض أحد الزوجين في زوج وأبوين أو زوجة
~~وأبوين) فيكون لها السدس مع الزوج
# PageV02P750
# والأب والربع مع الزوجة والأب؛ لأنه هو الثلث الباقي بعد فرض أحد الزوجين
~~فصار للأم ثلاثة أحوال: ثلث الكل وثلث ما يبقى بعد فرض أحد الزوجين والسدس
~~وابن عباس - رضي الله تعالى عنهما ms1928 - لا يرى ثلث الباقي بل يورثها ثلث الكل
~~والباقي للأب وخالف فيه جمهور الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -.
# (ولو كان مكان الأب فيهما جد فلها) أي للأم (ثلث الجميع) عند الطرفين فلا
~~يبالي بتفضيلها عليه لكونها أقرب منه (خلافا لأبي يوسف) فإن لها مع الجد
~~أيضا ثلث الباقي عنده كما في الأب فعلى هذه الرواية جعل الجد كالأب فيعصب
~~الأم كما يعصبها الأب.
# (و) الثلث (للاثنين فصاعدا من ولد الأم يقسم) الثلث (لذكرهم وأنثاهم
~~بالسوية) يعني الأنثى منهم تأخذ مثل ما يأخذ الذكر منهم بلا تفضيل الذكر
~~منهم على الأنثى لقوله تعالى {فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] والشركة تقتضي المساواة.
# (والسدس للواحد منهم) أي من أولاد الأم (ذكرا أو أنثى) لقوله تعالى {وإن
~~كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس}
~~[النساء: 12] والمراد به أولاد الأم، ولهذا قرأ بعضهم وله أخ أو أخت لأم.
# (و) السدس (للأم عند وجود الولد أو ولد الابن أو) وجود (الاثنين من
~~الإخوة والأخوات) كما سبق.
# (و) السدس (للأب مع الولد أو ولد الابن) فإن كان مع الأب ابن فله فرضه
~~أعني السدس والباقي للابن، وإن كان معه بنت فله السدس أيضا؛ لأن اسم الولد
~~يتناول الابن والبنت، وللبنت النصف بالفرض وما بقي للأب أيضا؛ لأنه أولى
~~رجل ذكر من العصبات عند عدم الابن، وولد الابن ولد شرعا بالإجماع قال الله
~~تعالى {يا بني آدم} [الأعراف: 26] وليس دخول ولد الابن في الولد من باب
~~الجمع بين الحقيقة والمجاز بل هو من باب عموم المجاز أو عرف كون حكم ولد
~~الابن كحكم الولد بدليل آخر وهو الإجماع.
# (وكذا) (السدس للجد الصحيح عند عدمه) أي عدم الأب؛ لأن الجد الصحيح كالأب
~~إلا في أربع مسائل مشهودة ثم عرفه فقال (وهو) أي الجد الصحيح (من لا يدخل
~~في نسبته إلى الميت أم) كأب الأب (فإن دخلت) في نسبته إلى الميت أم (فجد
~~فاسد) فلا يرث إلا على ms1929 أنه من ذوي الأرحام؛ لأن تخلل الأم في النسبة يقطع
~~النسب إذ النسب إلى الآباء؛ لأن النسب للتعريف والشهرة، وذلك بالمشهور وهو
~~الذكور دون الإناث.
# (و) السدس (للجدة الصحيحة وإن) وصلية (تعددت) كأم الأم مع الأب فيشتركن
~~في السدس
# PageV02P751
# إذا كن ثابتات متحاذيات في الدرجة لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم -
~~«أطعموا الجدة السدس» وأبو بكر - رضي الله تعالى عنه - أشرك بين الجدتين في
~~السدس، وكان ذلك بمحضر الصحابة ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا، ثم عرفها
~~فقال (وهي) أي الجدة الصحيحة (من لا يدخل في نسبتها إلى الميت جد فاسد) هي
~~من يتخلل في نسبتها إلى الميت ذكر بين أنثيين.
# (و) السدس (لبنت الابن وإن) وصلية (تعددت مع الواحدة من بنات الصلب)
~~تكملة للثلثين؛ لأن حق البنات الثلثان، وقد أخذت الواحدة النصف لقوة
~~القرابة فبقي السدس من البنات فيأخذه بنات الابن واحدة أو متعددة، وما بقي
~~من التركة فلأولى عصبة فبنات الابن من ذوات الفروض مع الواحدة من الصلبيات،
~~هذا إذا لم يكن في درجتهن ابن ابن، وأما إذا كان معهن ابن ابن يكن عصبة معه
~~ولا يرثن السدس كما سيأتي (وللأخت لأب كذلك) أي لها السدس وإن تعددت (مع
~~الأخت الواحدة للأبوين) ؛ لأن حق الأخوات الثلثان، وقد أخذت الواحدة
~~للأبوين النصف فبقي منه سدس فيعطى للأخوات لأب تكملة للثلثين، ولا يرثن مع
~~الأختين لأب وأم إلا أن يكون معهن أخ لأب فيعصبهن كما سيأتي.
### | [فصل في العصبات]
# العصبة النسبية ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره وعصبة مع غيره (والعصبة
~~بنفسه ذكر) فإن الأنثى لا تكون عصبة بنفسها بل لغيرها أو مع غيرها (ليس في
~~نسبته إلى الميت أنثى) فإن قلت الأخ لأب وأم عصبة بنفسه مع أن الأم داخلة
~~في نسبته إلى الميت، قلت قرابة الأب أصل في استحقاق العصوبة فإنها إذا
~~انفردت كفت في إثبات العصوبة بخلاف قرابة الأم فإنها لا تصلح بانفرادها علة
~~لإثباتها فهي ملغاة في إثبات العصوبة لكنا جعلناها بمنزلة وصف زائد فرجحنا
~~بها الأخ ms1930 لأب وأم على الأخ لأب (وهو يأخذ ما أبقته الفرائض وعند الانفراد)
~~أي انفراده عن غيره في الوراثة (يحرز جميع المال) بجهة واحدة.
# وفي التبيين هذا رسم وليس بحد؛ لأنه لا يفيد إلا على تقدير أن يعرف
~~الورثة كلهم، ولكن لا يعرف من هو العصبة منهم فيكون تعريفا بالحكم،
~~والمقصود معرفة العصبة حتى يعطى ما ذكر ولا يتصور ذلك إلا بعد معرفته.
# (وأقربهم) أي أقرب العصبات (جزء الميت وهو الابن وابنه وإن) وصلية (سفل)
~~لدخولهم في اسم الولد، وغيرهم محجوبون بهم لقوله تعالى {يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] إلى أن قال سبحانه {ولأبويه
~~لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] فجعل الأب صاحب
~~فرض مع الولد ولم يجعل للولد
# PageV02P752
# الذكر سهما مقدرا فتعين الباقي له فدل أن الولد الذكر مقدم عليه
~~بالعصوبة، وابن الابن ابن لأنه يقوم مقامه فيقدم عليه أيضا ومن حيث المعقول
~~أن الإنسان يؤثر ولد ولده على ولده ويختار صرف ماله، ولأجله يدخر ماله عادة
~~على ما قال «- عليه الصلاة والسلام - الولد مبخلة مجبنة» وقضية ذلك أن لا
~~تجاوز بكسبه محل اختياره إلا أنا صرفنا مقدار الفرض إلى أصحاب الفروض بالنص
~~فبقي الباقي على قضية الدليل، وكان ينبغي أن يقدم البنت أيضا عليه وعلى كل
~~عصبة إلا أن الشارع أبطل اختياره بتعيين الفرض لها، وجعل الباقي لأولى رجل
~~(ثم أصله وهو الأب والجد الصحيح) أي أب الأب.
# (وإن) وصلية (علا) وأولاهم به الأب؛ لأن الله تعالى شرط لإرث الإخوة
~~الكلالة وهو الذي لا ولد له ولا والد على ما بيناه، فعلم بذلك أنهم لا
~~يرثون مع الأب ضرورة وعليه إجماع الأمة فإذا كان ذلك مع الإخوة، وهو أقرب
~~الناس إليه بعد فروعه وأصوله فما ظنك مع من هو أبعد منهم كالأعمام وغيرهم،
~~والجد يقوم مقامه في الولاية عند عدم الأب ويقدم على الإخوة فيه فكذا في
~~الميراث وهو قول أبي بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه - وبه أخذ الإمام ms1931 (ثم
~~جزء أبيه وهم الإخوة لأبوين أو) الإخوة (لأب ثم بنوهم وإن) وصلية (سفلوا)
~~وإنما قدموا على الأعمام؛ لأن الله تعالى جعل الإرث في الكلالة للإخوة عند
~~عدم الولد والوالد فعلم بذلك أنهم يقدمون على الأعمام، وإنما قدم الأخ لأب
~~وأم؛ لأنه أقوى لاتصاله من الجانبين (ثم جزء جده وهم الأعمام لأبوين أو لأب
~~ثم بنوهم وإن) وصلية (سفلوا ثم جزء جد أبيه كذلك) أي أولاهم بالميراث بعد
~~الإخوة أعمام الميت لأنهم جزء الجد فكانوا أقرب، ثم أعمام الأب لكونهم أقرب
~~بعد ذلك؛ لأنهم جزء الجد، ثم أعمام الجد لأنهم أقرب بعدهم ويقدم العم لأب
~~وأم على العم لأب ثم العم لأب على ولد العم لأب وأم.
# (والعصبة بغيره من فرضه النصف والثلثان) وهم أربع من النساء (يصرن عصبة
~~بإخوتهن ويقسم للذكر مثل حظ الأنثيين) فالبنات بالابن وبنات الابن بابن
~~الابن لقوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] والأخوات لأب وأم بأخيهن والأخوات لأب بأخيهن لقوله تعالى
~~{وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] (ومن
~~لا فرض لها) من الإناث (وأخوها عصبة لا تصير عصبة به) أي بأخيها (كالعمة)
~~لا تصير عصبة بالعم الذي هو أخوها فالمال كله للعم دون العمة، وبنت العم لا
~~تصير عصبة بابن العم فالمال كله لابن العم دون بنت العم (وبنت الأخ)
# PageV02P753
# لا تصير عصبة بأخيها فالمال كله لابن الأخ؛ لأن النص الوارد في صيرورة
~~الإناث بالذكور عصبة إنما هو في موضعين البنات بالبنين والأخوات بالإخوة
~~والإناث في كل منهما ذوات فروض فمن لا فرض له من الإناث لا يتناوله النص.
# (والعصبة مع غيره الأخوات لأبوين أو لأب مع البنات وبنات الابن) والأولى
~~أن يقول أو بدل الواو تدبر
# لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «اجعلوا الأخوات مع البنات عصبة»
~~وإنما سمين عصبة مع غيره ومع إخوتهن عصبة بغيره؛ لأن ذلك الغير وهو البنات
~~شرط بصيرورتهن، ولم يجعلهن عصبة بهن لأن أنفسهن ليست بعصبة فكيف يجعلن
~~غيرهن عصبة ms1932 بهن بخلاف ما إذا كن عصبة بإخوتهن؛ لأن الإخوة بنفسهم عصبة
~~فيصرن بهم عصبة تبعا.
# (وذو الأبوين من العصبات مقدم على ذي الأب) الواحد؛ لأن ذا القرابتين من
~~العصبات أولى من ذي قرابة واحدة مع تساويهما في الدرجة ذكرا كان ذو
~~القرابتين أو أنثى لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «إن أعيان بني الأم
~~يتوارثون دون بني العلات» والمقصود من ذكر الأم ههنا إظهار ما يرجح به بنو
~~الأعيان على بني العلات (حتى إن الأخت لأبوين مع البنت) سواء كانت صلبية أو
~~بنت ابن، وسواء كانت واحدة أو أكثر (تحجب الأخ لأب) خلافا لابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - فإن الأخت لا تصير عصبة مع البنات عنده.
# (وعصبة ولد الزنا وولد الملاعنة مولى أمه) ؛ لأنه لا أب له «والنبي - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم - ألحق ولد الملاعنة بأمه» فصار كشخص لا قرابة له من
~~جهة الأب فيرثه قرابة أمه ويرثهم، فلو ترك أما وبنتا والملاعن فللبنت النصف
~~وللأم السدس والباقي يرد عليهما كأنه لم يكن له أب.
# وكذا لو كان معهما زوج أو زوجة أخذ فرضه والباقي بينهما فرضا وردا، ولو
~~ترك أمه وأخاه لأمه وابن الملاعن فلأمه الثلث ولأخيه لأمه السدس والباقي رد
~~عليهما ولا شيء لابن الملاعن؛ لأنه لا أخ له من جهة الأب.
# ولو مات ولد ابن الملاعنة ورثه قوم أبيه وهم الإخوة ولا يرثونه
# PageV02P754
# قوم جده وهم الأعمام وأولادهم، وبهذا تعرف بقية مسائله، وهكذا ولد الزنا
~~إلا أنهما يفترقان في مسألة واحدة وهو أن ولد الزنا يرث من توأمه ميراث أخ
~~لأم، وولد الملاعنة يرث التوأم ميراث أخ لأب وأم كما في الاختيار (والأب مع
~~البنت صاحب فرض وعصبة) كما مر ذكره.
# (وآخر العصبات مولى العتاقة) لقوله - صلى الله تعالى عليه وسلم - «الولاء
~~لحمة كلحمة النسب» ولأنه أحياه معنى بالإعتاق فأشبه الولادة (ثم عصبته) أي
~~عصبة مولى العتاقة (على الترتيب المذكور) بأن يكون جزء المولى أولى وإن سفل
~~ثم أصوله ثم جزء أبيه ثم جزء جده ms1933 يقدمون بقوة القرابة عند الاستواء وبعلو
~~الدرجة عند التفاوت (فمن ترك أب) الأولى بالألف؛ لأنه في موضع النصب (مولاه
~~وابن مولاه فماله كله لابن مولاه) لما أن الابن وابن الابن وإن سفل مقدم
~~على الأب، وهذا عند الطرفين (وعند أبي يوسف للأب السدس والباقي للابن) هذا
~~قوله الآخر وهو إحدى الروايتين عند ابن مسعود وبه قال شريح والنخعي وقولهما
~~هو اختيار سعيد بن المسيب ومذهب الشافعي والقول الأول لأبي يوسف.
# (ولو كان مكان الأب جد فكله للابن اتفاقا) وذلك؛ لأن الأب كالابن في
~~العصوبة بحسب الظاهر لأن اتصال كل منهما بالميت بلا واسطة وكون الابن أقرب
~~يحتاج إلى ما مر من أن زيادة قربه أمر حكمي فوقع الخلاف هناك بخلاف الجد
~~فإن اتصاله بواسطة الأب فيكون الأب أقرب من الجد، ويكون الابن أقرب منه بلا
~~اشتباه فلا يزاحمه الجد في الولاء، أما ابن الابن مع الجد فالأظهر أن يرث
~~ابن الابن عند أبي يوسف أيضا؛ لأنه أشبه بالابن من الجد بالأب كما في
~~الفتاوى.
# (ولو ترك جد مولاه وأخا) مولاه (فالجد أولى) ويكون الولاء كله للجد عند
~~الإمام؛ لأنه أقرب للميت في العصوبة من الأخ على مذهبه (وعندهما يستويان)
~~فيكون الولاء بينهما نصفين
# PageV02P755
# (والعصبة إنما يأخذ ما فضل عن ذوي الفروض) كما مر.
# (فلو تركت زوجا وإخوة لأم وإخوة لأبوين وأما فالنصف للزوج والسدس للأم
~~والثلث للإخوة لأم، ولا يشاركهم الإخوة لأبوين) ؛ لأن المسألة من ستة، نصفه
~~وهو ثلاثة للزوج وثلثه وهو اثنان للإخوة لأم وسدسه وهو واحد للأم وما فضل
~~عن فرض ذوي الفروض شيء حتى يعطى للإخوة لأبوين وهم عصبة، وبه قال أبو بكر
~~الصديق - رضي الله تعالى عنه - وأخذ علماؤنا.
# وقال عثمان بن عفان - رضي الله تعالى عنه - تشترك الأولاد لأب وأم مع
~~الأولاد لأم وبه أخذ مالك والشافعي وكان عمر - رضي الله تعالى عنه - يقول
~~أولا مثل ما قال الصديق - رضي الله تعالى عنه - ثم رجع عنه إلى قول عثمان -
~~رضي الله تعالى عنه - وسبب رجوعه ms1934 أنه سئل عن هذه المسألة فأجاب كما هو
~~مذهبه فقام واحد من الأولاد لأب وأم.
# وقال يا أمير المؤمنين ولئن سلم أن أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة؟
~~فأطرق رأسه مليا وقال: صدق لأنه بنو أم واحدة فشركهم في الثلث فلهذا سميت
~~المسألة حمارية ومشركة وعثمانية وعن هذا قال (وتسمى المشركة والحمارية) .
### | [فصل في الحجب]
# وهو في اللغة المنع وفي اصطلاح أهل هذا العلم منع شخص معين عن ميراثه إما
~~كله ويسمى حجب الحرمان أو بعضه ويسمى حجب النقصان بوجود شخص آخر فشرع في
~~تفصيل كل منهما فقال (حجب الحرمان منتف في حق ستة) من الورثة (الابن والأب
~~والبنت والأم والزوج والزوجة) .
# فإن قلت قد يحجب هذا الفريق بالقتل والردة والرقية فلا يصح أن حجب
~~الحرمان منتف في هذا الفريق قلت: الكلام في الورثة وهم على ذلك التقدير
~~ليسوا بورثة (ومن عداهم يحجب الأبعد بالأقرب، و) يحجب (ذو القرابة) الواحدة
~~(بذي القرابتين ومن يدلي بشخص لا يرث معه) أي مع وجود ذلك الشخص كابن الابن
~~مثلا فإنه لا يرث مع الابن (إلا أولاد الأم حيث يدلون) أي ينسبون إلى الميت
~~(بها) أي بالأم.
# (و) لكن (يرثون معها) أي مع الأم قال الفاضل الشريف،
# PageV02P756
# وتحقيق هذا الأصل أن الشخص المدلى به إن استحق جميع التركة لم يرث المدلي
~~مع وجوده سواء اتحدا في سبب الإرث كما في الأب والجد والابن وابنه أو لم
~~يتحدا كما في الأب والإخوة والأخوات، فإن المدلى به لما أحرز جميع المال لم
~~يبق للمدلي شيء أصلا وإن لم يستحق المدلى به الجميع، فإن اتحدا في السبب
~~كان الأمر كذلك كما في الأم وأم الأم لأن المدلى به لما أخذ نصيبه بذلك
~~السبب لم يبق للمدلي من النصيب الذي يستحق بذلك السبب شيء وليس له نصيب آخر
~~فصار محروما، وإن لم يتحدا في السبب كما في الأم وأولادها فإن المدلى به
~~حينئذ يأخذ نصيبه المستند إلى سببه والمدلي يأخذ نصيبا آخر مستندا إلى سبب
~~آخر فلا ms1935 حرمان
# فإن قلت: أليست الأم تستحق جميع التركة إذا انفردت عن غيرها من أصحاب
~~الفرائض والعصبات قلنا: ليس ذلك الاستحقاق من جهة واحدة فإنها يستحق بعض
~~التركة بالفرض وبعضها بالرد والمراد استحقاق جميعها من جهة واحدة كما في
~~العصبة.
# (وتحجب الإخوة) مطلقا حجب الحرمان (بالابن وابنه وإن) وصلية (سفل وبالأب)
~~لأنهم كلالة، وتوريث الكلالة مشروط بعدم الولد والوالد كما مر (والجد) عند
~~الإمام (وتحجب أولاد العلات) وهي الإخوة والأخوات لأب (بالأخ لأبوين أيضا)
~~؛ لأن ميراث الإخوة والأخوات لأب وأم جار مجرى ميراث الأولاد الصلبية وأن
~~ميراث الإخوة والأخوات لأب كميراث أولاد الابن ذكورهم كذكورهم وإناثهم
~~كإناثهم، فكما تحجب أولاد الابن بالابن كذلك تحجب الإخوة والأخوات لأب وأم
~~(وعندهما لا تحجب الإخوة لأبوين أو لأب بالجد بل يقاسمونه وهو) أي الجد
~~(كأخ إن لم تنقصه المقاسمة عن الثلث عند عدم ذي الفرض) قال الفاضل الشريف:
~~إن الجد يشبه الأب في حجب أولاد الأم، وفي أنه إذا زوج الصغير أو الصغيرة
~~لم يكن لهما خيار إذا بلغا، وفي أنه لا ولاية للأخ في النكاح مع قيام الجد
~~في ظاهر الرواية كالأب، وفي أنه لا يقتل الجد بولد الولد، وفي أن حليلة كل
~~واحد من الجانبين تحرم على الآخر، وفي عدم قبول الشهادة، وفي صحة استيلاد
~~الجد مع عدم الأب، وفي أنه لا يجوز دفع الزكاة إليه، وفي أنه يتصرف في
~~المال والنفس كالأب ويشبه الأخ في أنه إذا كان للصغير جد وأم كانت النفقة
~~عليهما أثلاثا على اعتبار الميراث كما على الأخ والأم وفي أنه لا يفرض
~~النفقة على الجد المعسر كالأخ، وفي عدم وجوب صدقة الفطر للصغير على الجد،
~~وفي أن الصغير لا يصير مسلما بإسلام الجد، وفي أنه إذا أقر بنافلة وابنه حي
~~لا يثبت النسب بمجرد إقراره وفي أنه لا يجز ولاء نافلته إلى مواليه كل ذلك
~~كما في الأخ فلتعارض هذه الأحكام اختلفت العلماء من الصحابة والتابعين
~~وغيرهم - رضي الله تعالى عنهم - في مسألة الجد مع الإخوة فجعل ms1936 كالأب في حجب
~~الإخوة لأم وكالأخ في قسمة الميراث ما دامت المقاسمة خيرا له، فإذا لم تكن
~~خيرا له أعطينا له ثلث المال لأنه مع الأولاد يرث السدس ومع الإخوة يضاعف
~~ذلك، وأيضا إذا قسم المال
# PageV02P757
# بين الأبوين فللأم الثلث وللأب الثلثان وهما في الدرجة الأولى، ولما كان
~~الجد والجدة في الدرجة الثانية وكان للجدة السدس كان للجد ضعفه أعني الثلث،
~~فإذا كان مع الجد أخ واحد أخذ بالمقاسمة نصف المال فهو خير له من الثلث،
~~وإذا كان معه أخوان فهما أي المقاسمة والثلث متساويان، وإذا كان معه ثلاثة
~~إخوة فالثلث خير له؛ لأن نصيبه بالمقاسمة حينئذ ربع هذا إذا لم يكن معه
~~صاحب فرض (أو) إن لم تنقصه المقاسمة (عن السدس عند وجوده) أي وجود ذي الفرض
~~يعني إذا كانت معه أختان لأب وأم يجعل الجد كأخ ويكون المال بينه وبين
~~الأختين للذكر مثل حظ الأنثيين وكذا إذا كانت معه ثلاث أخوات، وإن كانت معه
~~أربع أخوات فالمقاسمة والثلث سواء؛ لأنه إذا جعل كأخ يكون كأختين ويكون عدد
~~الأخوات ستة ويكون الاثنان من الستة له والاثنان ثلث الستة وتكون المقاسمة
~~والثلث مستويتين، وإن كانت معه خمس أخوات يكون الثلث خيرا له؛ لأنه إن جعل
~~كأخ يكون بمنزلة أختين فيكون عدد الأخوات سبعا فيكون حصته ناقصة عن السدس
~~فيكون الثلث خيرا له، وباقي أحكام المقاسمة مذكور في كتب الفرائض وشروحها
~~فليراجع (والفتوى على قول الإمام) وهو سقوط الإخوة والأخوات بالجد لكن
~~المختار في زماننا أن يفتى بعد أخذ الجد السدس بالمصالحة في الباقي بين
~~الإخوة والأخوات وبينه.
# (وإذا استكمل بنات الصلب الثلثين سقط بنات الابن) ؛ لأن إرثهن كانت تكملة
~~للثلثين وقد كمل ببنتين فيسقطن إذ لا طريق لتوريثهن فرضا وتعصيبا (إلا أن
~~يكون بحذائهن أو أسفل منهن ابن ابن فيعصب من بحذائه ومن فوقه) لكن (من ليست
~~بذات
# PageV02P758
# سهم) فإنه لا يعصب ذات السهم كالبنات الصلبية مثلا (ويسقط من دونه) وإذا
~~كانت يعصب ابن الابن من بحذائه ومن هو فوقه ms1937 يكون الباقي بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين سواء كان أخا لهن أو لم يكن، وهذا مذهب علي وزيد بن ثابت - رضي
~~الله تعالى عنهما - وبه أخذ عامة العلماء وروي عن ابن مسعود - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قال يسقطن بنات الابن ببنتي الصلب وإن كان معهن غلام ولا
~~يقاسمنه. وإن كانت البنت الصلبية واحدة وكان معهن غلام كان لبنات ابن أسوأ
~~الحالين من السدس والمقاسمة وأيهما أقل أعطين، ثم الأصل في بنات الابن عند
~~عدم بنات الصلب أن أقربهن إلى الميت ينزل منزلة البنت الصلبية والتي يليها
~~في القرب منزلة بنات الابن وهكذا وإن سفلن.
# مثاله لو ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات ابن ابن آخر
~~بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات ابن ابن ابن آخر بعضهن أسفل من بعض فالعليا
~~من الفريق الأول لا يوازيها أحد فيكون لها النصف والوسطى من الفريق الأول
~~توازيها العليا من الفريق الثاني فيكون لهما السدس تكملة للثلثين ولا شيء
~~للسفليات إلا أن يكون مع واحدة منهن غلام فيعصبها ومن بحذائها ومن فوقها من
~~لم يكن صاحبة فرض حق، لو كان الغلام مع السفلى من الفريق الأول عصبها وعصب
~~الوسطى من الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث فسقطت السفليات، ولو كان
~~الغلام مع السفلى من الفريق الثاني عصبها وعصب الوسطى منه والوسطى والعليا
~~من الفريق الثالث والسفلى من الفريق الأول ولو كان مع السفلى من الفريق
~~الثالث عصب الجميع غير أصحاب الفرائض.
# (وإذا استكمل الأخوات لأبوين الثلثين سقط الأخوات لأب) لأن إرثهن كانت
~~تكملة للثلثين وقد كمل بأختين فيسقطن (إلا أن يكون معهن أخ لأب) فيعصبهن
~~كما في بنات الابن (والجدات كلهن يسقطن بالأم) سواء كانت أبويات أو أميات
~~(والأبويات خاصة) أي دون الأميات (بالأب أيضا) أي كما يسقطن بالأم وهو قول
~~عثمان وزيد بن ثابت وعلي وغيرهم ونقل عن عمر وابن مسعود وأبي موسى الأشعري
~~- رضي الله تعالى عنهم - أن أم الأب ترث مع الأب واختاره شريح والحسن وابن ms1938
~~سيرين؛ لأن إرث الجدات ليس باعتبار الإدلاء؛ لأن الإدلاء بالأنثى لا يوجب
~~استحقاق شيء من فرضيتها بل استحقاقهن الإرث باسم الجدة ويتأدى في هذا الاسم
~~أم الأم وأم الأب وكما أن الأب لا يحجب الأولى لا يحجب الثانية أيضا، وهو
~~مردود بأن مجرد الاسم بدون القرابة لا يوجب الاستحقاق، والقرابة لا تثبت
~~بدون اعتبار الإدلاء فوجب الإدلاء، ألا يرى أن الجدة الفاسدة لا ترث مع
~~كونها جدة لعدم الإدلاء.
# (وكذا) تسقط الأبويات (بالجد إلا أم الأب) وإن علت كأم أم الأب وهكذا
~~فإنها ترث مع الجد؛ لأنها ليست من قبله.
# (و) الجدة (القربى منهن) أي من الجدات (من أي جهة كانت) أي سواء كانت من
~~قبل الأم أو من قبل الأب (تحجب) الجدة (البعدى من أي جهة كانت) البعدى
~~فيثبت الحجب ههنا في أقسام
# PageV02P759
# أربعة وهذا مذهب علمائنا رحمهم الله تعالى وإحدى الروايتين عن زيد بن
~~ثابت.
# وفي رواية أخرى عنه أن القربى إن كانت من قبل الأب والبعدى من قبل الأم
~~فهما سواء فيكون حينئذ حجب القربى في أقسام ثلاثة فقط من تلك الأربعة وقد
~~عمل بهذه الرواية مالك والشافعي في الأصح من أحد قوليه ودليل الطرفين مبين
~~في شروح الفرائض فليطالع (وارثة كانت القربى) كأم الأب عند عدمه مع أم أم
~~الأم وكأم الأم عند عدمها مع أم أم الأب (أو محجوبة كأم الأب معه) أي مع
~~وجود الأب (فإنها تحجب أم أم الأم) أعني أن يخلف الميت الأب وأم الأب وأم
~~أم الأم يكون المال كله للأب عندنا؛ لأن البعدى محجوبة بالقربى والقربى
~~محجوبة بالأب.
# (وإذا اجتمع جدتان إحداهما ذات قرابة) واحدة (كأم أم الأب، و) والجدة
~~(الأخرى ذات قرابتين كأم أب الأب وهي أيضا أم أم الأم فثلث السدس لذات
~~القرابة) الواحدة (وثلثاه للأخرى) أي التي هي ذات قرابتين (عند محمد وينصف
~~عند أبي يوسف) باعتبار الأبدان، وهو قول زفر وتوضيحها أن امرأة زوجت ابن
~~ابنها بنت بنتها فولد بينهما ولد وهذه المرأة جدة لهذا الولد ms1939 الذي مات من
~~قبل أبيه لأنها أم أب أبيه ومن قبل أمه؛ لأنها أم أم أمه فهي جدة ذات
~~قرابتين، ثم نقول: هناك امرأة أخرى قد كانت تزوج بنتها ابن المرأة الأولى
~~فولد من بنت الأخرى ابن ابن الأولى الذي هو أبو الميت فهذه الأخرى أم أم أب
~~الميت فهي ذات قرابة واحدة وهاتان المرأتان جدتان في مرتبة واحدة فإذا
~~اجتمعتا فقد وجدت ذات قرابتين مع ذات قرابة واحدة ودليل الطرفين مبين في
~~شروح الفرائض.
# (والمحروم بالقتل ونحوه) كالردة والكفر (لا يحجب) غيره أصلا لا حجب حرمان
~~ولا حجب نقصان وهو قول عامة الصحابة رضوان الله تعالى عليهم (والمحجوب بحجب
~~الحرمان يحجب) غيره (كما مر في الجدة وكالإخوة والأخوات يحجبهم الأب
~~ويحجبون الأم من الثلث إلى السدس) أما عند ابن مسعود فلأن المحروم عنده
~~حاجب مع أنه ليس بوارث
# PageV02P760
# أصلا فكذا المحجوب بل هو أولى؛ لأنه أقرب وارث من وجه دون وجه وأما عندنا
~~فلأن المحروم إنما جعلناه بمنزلة المعدوم لأنه ليس بأهل للميراث من كل وجه
~~بخلاف المحجوب فإنه أهل من وجه دون وجه آخر فيجعل كالميت في حق استحقاق
~~الإرث حتى لا يرث شيئا ويجعل حيا في حق الحجب فهو وارث في حق محجوبه لولا
~~حاجبه يحجبه.
### | [فصل في العول]
# هو في اللغة يستعمل بمعنى الميل لقوله تعالى {ذلك أدنى ألا تعولوا}
~~[النساء: 3] أو بمعنى كثرة العيال أو بمعنى الارتفاع ومن هذا المعنى الأخير
~~أخذ المعنى المصطلح عليه وهو أن يزاد على المخرج من أجزاء إذا ضاق عن فرض
~~وعن هذا قال (وإذا زادت سهام) أصحاب الفريضة على (الفريضة فقد عالت)
~~الفريضة واعلم أن مجموع المخارج سبعة لكن في الحقيقة تسعة ستة لكل فرض من
~~الفروض الستة حال الانفراد وثلاثة لها حال الاختلاط إلا أن مخرج الثلث
~~والثلثين واحد ومخرج السدس واختلاط النصف أيضا واحد فسقط اثنان وبقي سبعة
~~(وأربعة) منها (مخارج لا تعول) أصلا؛ لأن الفروض المتعلقة بهذه المخارج
~~أربعة إما أن يفي المال بها أو يبقى ms1940 منه شيء زائد عليها (الاثنان والثلاثة
~~والأربعة والثمانية) أما الاثنان فلأن الخارج منه إما نصفان كزوج وأخت
~~لأبوين أو لأب أو نصف، وما بقي كزوج أو أخت أو بنت وعصبة فلا يتصور في
~~مسألة قط اجتماع وأما الثلاثة فلأن الخارج منها إما ثلث وثلثان كأختين لأم
~~وأختين لأبوين أو لأب وإما ثلث، وما بقي كأم أو أختين لأم وعصبة، وإما
~~ثلثان وما بقي كبنتين أو أختين وعصبة ولا يتصور في مسألة قط اجتماع ثلثين
~~وثلثين أو ثلث وثلث وثلثين وأما الأربعة فلأن الخارج منها إما ربع ونصف،
~~وما بقي كزوج وبنت أو زوجة وأخت وعصبة، أو ربع، وما بقي كزوجة وعصبة، أو
~~ربع وثلث ما بقي، وما بقي كزوجة وأبوين ولا يتصور في مسألة قط اجتماع ربعين
~~ونصف وأما الثمانية فلأن الخارج منها إما ثمن وما بقي كزوجة وابن، أو ثمن
~~ونصف، وما بقي كزوجة وبنت وأخ لأب وأم.
# (وثلاثة) منها (تعول الستة إلى عشرة وترا) أي من حيث الوتر وأراد به
~~السبعة والتسعة (وشفعا) أي من حيث الشفع وأراد به الثمانية والعشرة مثال
~~عولها إلى سبعة زوج وأختان لأبوين أو لأب أو زوج وجد وأخت لأب
# ومثال عولها إلى ثمانية: زوج وأخت من أب وأختان وأم أو زوج وثلاث أخوات
~~متفرقات أو زوج وأم وأخت من أب أو زوج وأختان من أبوين وأخت من أم أو زوج
~~وأم وأختان من أب
# ومثال
# PageV02P761
# عولها إلى تسعة: زوج وثلاث أخوات متفرقات وأم أو زوج وأختان من أب وأختان
~~من أم أو زوج وأختان من الأبوين وأم وأخت من أم.
# ومثال عولها إلى عشرة: زوج وأختان من أب وأختان من أم والأم.
# (والاثني عشر) يعول (إلى سبعة عشر وترا لا شفعا) وأراد به ثلاثة عشر
~~وخمسة عشر وسبعة عشر
# مثال عولها إلى ثلاثة عشر زوج وبنتان وأم أو زوجة وأختان لأبوين وأخت لأم
~~أو زوج وبنتا ابن وأم أو جدة
# ومثال عولها إلى خمسة عشر زوج وبنتان وأبوان أو زوجة وأختان لأب ms1941 وأختان
~~لأم ومثال عولها إلى سبعة عشر أربع أخوات لأم وثماني أخوات لأب وجدتان
~~وثلاث زوجات.
# (وأربعة وعشرون) تعول (إلى سبعة وعشرين عولا واحدا في) المسألة
~~(المنبرية) وعند ابن مسعود تعول إلى أحد وثلاثين (وهي امرأة وبنتان وأبوان)
~~وجه تسميتها بالمنبرية مذكور في شروح الفرائض.
# (والرد ضد العول) إذ بالعول ينتقض سهام ذوي الفروض ويزداد أصل المسألة
~~وبالرد يزداد السهام وينتقض أصل المسألة وذلك (بأن لا تستغرق السهام
~~الفريضة مع عدم) المستحق من (العصبة فيرد الباقي على ذوي السهام) الفريضة
~~(سوى الزوجين بقدر سهامهم) وهو قول عامة الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~أي جمهورهم
# PageV02P762
# وبه أخذ أصحابنا.
# وقال زيد بن ثابت لا يرد الفاضل على ذوي الفروض بل هو لبيت المال وبه أخذ
~~مالك والشافعي.
# وقال عثمان - رضي الله تعالى عنه - يرد على الزوجين أيضا وعن ابن عباس -
~~رضي الله تعالى عنهما - لا يرد على ثلاثة الزوجين والجد.
# (فإن كان من يرد عليه جنسا واحدا فالمسألة من عدد رءوسهم) كبنتين وأختين
~~أنهما لما استويا في الاستحقاق صارا كابنين أو أخوين فجعل المال بينهما
~~نصفين وأعطى لكل واحد منهما نصف التركة، وكذا الجدتان، والمراد بالأختين أن
~~تكونا من جنس واحد بأن يكون كلاهما لأب أو لأم أو لأبوين.
# (وإن كانوا) أي من يرد عليه (جنسين أو أكثر) من جنسين (فمن عدد سهامهم)
~~أي تجعل المسألة من عدد سهامهم أي من مجموع سهام هؤلاء المجتمعين المأخوذ
~~من مخرج المسألة (فمن اثنين) أي تجعل المسألة من اثنين (لو كان في المسألة
~~سدسان) كجدة وأخت لأم؛ لأن المسألة حينئذ من ستة ولهما منها اثنان بالفريضة
~~فاجعل الاثنين أصل المسألة واقسم التركة عليهما نصفين.
# (و) تجعل (من ثلاثة لو) كان فيها (سدس وثلث) كولدي الأم مع الأم أو أخوين
~~لأم وجدة أو أم وأخ لأم.
# (و) تجعل (من أربعة لو) كان فيها (سدس ونصف) كبنت وبنات ابن أو أخت
~~لأبوين أو أخوات لأب أو أخت لأب وأخ لأم أو جدة مع واحد ممن يستحق النصف ms1942 من
~~الإناث.
# (و) تجعل (من خمسة لو) كان فيها (ثلث ونصف) كأخت لأب وأم أو أختين لأم
~~وكأخت لأب وأم أو أم (أو سدسان ونصف) كبنت وبنت ابن وأم (أو ثلثان وسدس)
~~كبنتين وأم فالمسألة في هذه الصور الثلاث أيضا من ستة والسهام التي أخذت
~~منها خمسة، ففي الصورة الأولى للأخت من الأبوين ثلاثة أسهم وللأختين لأم
~~سهمان وقس عليها سائرها.
# (فإن كان مع الأول) الظاهر بالواو أي مع الجنس الواحد ممن يرد عليه (من
~~لا يرد عليه) كالزوج أو الزوجة (أعطي فرضه) أي فرض من لا يرد عليه (من أقل
~~مخارجه ثم قسم الباقي) من ذلك المخرج (على) عدد (رءوسهم) أي رءوس من يرد
~~عليه أعني ذلك الجنس الواحد كما كنت تقسم جميع المال على عدد رءوسهم إذا
~~انفردوا عمن لا يرد عليه (فإن استقام) الباقي عليهم فبها ونعمت هي إذ لا
~~حاجة إلى ضرب (كزوج وثلاث بنات) للزوج الربع فأعطه من أقل مخارجه الربع وهو
~~أربعة فإذا أخذ ربعه وهو سهم بقي ثلاثة أسهم فاستقام على رءوس البنات
~~(وإلا) أي وإن لم يستقم الباقي على عدد رءوس من يرد عليهم (فإن وافق)
~~رءوسهم ذلك الباقي فما حصل تصح منه المسألة (ضرب وفق رءوسهم) أي رءوس من
~~يرد عليهم (في مخرج فرض من لا يرد عليه كزوج وست بنات) فإن أقل مخرج فرض من
~~لا يرد عليه أربعة فإذا أعطيت الزوج
# PageV02P763
# واحدا منها بقي ثلاثة فلا ينقسم على عدد رءوس البنات الست لكن بينهما
~~موافقة بالثلث فيضرب وفق عدد رءوسهن وهو اثنان في الأربعة تبلغ ثمانية
~~فللزوج منها اثنان وللبنات ستة.
# (وإن باين) رءوسهم ذلك الباقي (ضرب كل رءوسهم) أي رءوس من يرد عليهم
~~(فيه) أي في مخرج فرض من لا يرد عليه (كزوج وخمس بنات) أصلها من اثني عشر
~~لاجتماع الربع والثلثين لكنها يرد مثلها إلى الأربعة التي هي أقل مخارج فرض
~~من لا يرد عليه فإذا أعطينا الزوج ههنا واحدا منها بقي ثلاثة فلا يستقيم
~~على البنات ms1943 الخمس بل بينها وبين عدد الرءوس مباينة فضربنا كل عدد رءوسهن في
~~مخرج فرض من لا يرد عليه أي الأربعة فحصل عشرون ومنها تصح المسألة، كان
~~للزوج واحد ضربناه في المضروب الذي هو خمسة فكان خمسة فأعطيناه إياها، وكان
~~للبنات ثلاثة ضربناها في الخمس حصل خمسة عشر فلكل واحد منهن ثلاثة.
# (وإن كان مع الثاني) أي مع اجتماع جنسين ممن يرد عليه (من لا يرد عليه
~~قسم الباقي) من مخرج فرض من لا يرد عليه (على مسألة من يرد عليه فإن
~~استقام) فبها (كزوجة وأربع جدات وست أخوات لأم) فإن أقل مخرج فرض من لا يرد
~~عليه أربعة، فإذا أخذت المرأة واحدا منها بقي ثلاثة وهي ههنا مستقيمة على
~~مسألة من يرد عليه؛ لأنها أيضا ثلاثة؛ لأن حق الأخوات لأم الثلث وحق الجدات
~~السدس فللأخوات سهمان وللجدات سهم واحد ففي هذه الصورة استقام الباقي على
~~مسألة من يرد عليه وتمامه في شروح الفرائض فليطالع (وإلا) أي وإن لم يستقم
~~ما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه على مسألة من يرد عليه (ضرب جميع
~~مسألتهم) أي مسألة من يرد عليه (في مخرج فرض من لا يرد عليه) فالمبلغ
~~الحاصل من هذا الضرب مخرج فرض الفريقين (كأربع زوجات وتسع بنات وست جدات)
~~فإن أقل مخرج فرض من لا يرد عليه وهو الثمانية فإذا دفعناه ثمنها إلى
~~الزوجات بقي سبعة فلا يستقيم على الخمسة التي هي مسألة من يرد عليه ههنا؛
~~لأن الفرضين ثلثان وسدس بل بينهما مباينة فيضرب جميع مسألة من يرد عليه
~~أعني الخمسة في مخرج فرض من لا يرد عليه وهو الثمانية فيبلغ أربعين فهذا
~~المبلغ مخرج فروض الفريقين، فإذا أردت أن تعرف حصة كل فريق منهما من هذا
~~المبلغ الذي هو مخرج فروضهما فطريقه ما أشار إليه بقوله (ثم يضرب سهام من
~~لا يرد عليه) من أقل مخارج فرضه (في مسألة
# PageV02P764
# من يرد عليه) فيكون الحاصل نصيب من لا يرد عليه من المبلغ المذكور.
# (و) يضرب (سهام ms1944 من يرد عليه) من مسألتهم (فيما بقي من مخرج فرض من لا يرد
~~عليه) فيكون الحاصل نصيب ذلك الفريق ممن يرد عليه وذلك؛ لأن حق كل فريق ممن
~~يرد عليه إنما هو في الباقي من مخرج فرض من لا يرد عليه بقدر سهامهم، ففي
~~المسألة المذكورة للزوجة من ذلك المخرج واحد فإذا ضربناه في الخمسة التي هي
~~مسألة من يرد عليه كان الحاصل خمسة فهي حق الزوجات من أربعين وللبنات أربعة
~~فإذا ضربناها فيما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه وهو سبعة بلغ ثمانية
~~وعشرين فهي لهن من الأربعين، وللجدات واحد فإذا ضربناه في السبعة كان سبعة
~~فهي للجدات قد استقام بهذا العمل فرض من لا يرد عليه وفرض كل فريق ممن يرد
~~عليه وإن انكسر السهام المأخوذة من مخرج فروض الفريقين على البعض أو الجميع
~~(وتصحح) المسألة (بالأصول الآتية) .
### | [فصل في ذوي الأرحام]
# (ذو الرحم) هو في اللغة بمعنى القرابة مطلقا.
# وفي الشريعة (قريب ليس بعصبة ولا ذي سهم) مقدر في كتاب الله تعالى أو سنة
~~رسوله أو إجماع الأمة (ويرث) ذو الرحم (كما ترث العصبة عند عدم ذي السهم)
~~وعدم العصبة إلا إذا كان ذو السهم أحد الزوجين فيرث معه بعد أخذ فرضه لعدم
~~الرد عليه، وإنما قيدنا بعدم العصبة؛ لأنه لا يكفي بعدم ذي السهم فعلى هذا
~~لو قيده لكان أصوب (فمن انفرد منهم) فمنهم ليس بصلة انفرد بل بيان لمن
~~(أحرز جميع المال) .
# كان عامة الصحابة أي أكثرهم - رضي الله تعالى عنهم - يرون توريث ذوي
~~الأرحام وهو مذهبنا.
# وقال زيد بن ثابت لا ميراث لهم ويوضع المال في بيت المال وبه قال مالك
~~والشافعي.
# لنا قوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] أي أولى
~~بميراث بعض بالنقل، وقال - صلى الله تعالى عليه وسلم - «الخال وارث من لا
~~وارث له» وروي «أن ثابت بن دحداح مات فقال رسول الله - صلى الله تعالى عليه
~~وسلم - لعاصم بن عدي: هل تعرفون له فيكم نسبا؟ فقال: إنه ms1945 كان فينا غريبا
~~فلا نعرف له إلا ابن أخت هو أبو لبابة بن عبد المنذر فجعل رسول الله - صلى
~~الله تعالى عليه وسلم -
# PageV02P765
# ميراثه له» .
# ولأن أصل القرابة سبب لاستحقاق الإرث على ما بيناه إلا أن هذه القرابة
~~أبعد من سائر القرابات فتأخرت عنها، والمال متى كان له مستحق لا يجوز صرفه
~~إلى بيت المال، وكثير من أصحاب الشافعي منهم ابن شريح خالفوه وذهبوا إلى
~~توريث ذوي الأرحام وهو اختيار فقهائهم للفتوى في زماننا لفساد بيت المال
~~وصرفه في غير المصارف كما في التبيين (ويرجحون بقرب الدرجة ثم بقوة
~~القرابة) ؛ لأن إرثهم بطريق العصوبة فيقدم الأقرب على الأبعد ومن له قوة
~~القرابة على غيره في كل صنف كما في العصبات (ثم بكون الأصل وارثا عند اتحاد
~~الجهة) إذا استووا في الدرجة، فمن يدلي بوارث أولى من كل صنف كبنت بنت
~~الابن أولى من ابن البنت وابن بنت الابن أولى من ابن بنت البنت لأن الوارث
~~أقوى قرابة من غير الوارث بدليل تقدمه عليه في استحقاق الإرث والمدلي
~~بجهتين أولى كبني الأعيان مع بني العلات.
# (وإن اختلفت) جهة القرابة (فلقرابة الأب الثلثان ولقرابة الأم الثلث) ؛
~~لأن قرابة الأب أقوى فيكون لهم الثلثان، والثلث لقرابة الأم، مثاله أبو أم
~~الأب وأبو أب الأم وهذا لا يتصور في الفروع وإنما يتصور في الأصول والعمات
~~والأخوال (ثم يعتبر الترجيح في كل فريق كما لو انفرد) يعني إذا كان لأبي
~~الميت جدان من جهتين وكذلك لأمه فلقوم الأب الثلثان ولقوم الأم الثلث ثم ما
~~أصاب قوم الأب ثلثاه لقرابته من جهة أبيه وثلثه لقرابته من جهة أمه وكذلك
~~ما أصاب قوم الأم كما لو انفرد أيضا مثاله أبو أم أبي الأب وأبو أبي أم
~~الأب وأبو أم أبي الأم وأبو أبي أم الأم (وعند الاستواء في القرب والقوة
~~والجهة للذكر مثل حظ الأنثيين) ؛ لأن الأصل في المواريث تفضيل الذكر على
~~الأنثى وإنما ترك هذا الأصل في الإخوة والأخوات لأم للنص على خلاف القياس.
# (وتعتبر أبدان ms1946 الفروع) المتساوية الدرجات (إن اتفقت صفة الأصول) في
~~الذكورة والأنوثة كابن البنت وبنت البنت لإدلاء كلهم بوارث.
# (وكذا إن اختلفت) صفة الأصول (عند أبي يوسف) وحسن بن زياد كبنت ابن البنت
~~وابن بنت البنت لخلوهم عن ولد الوارث، فإن كانت الفروع ذكورا فقط أو إناثا
~~فقط تساووا في القسمة، وإن كانوا مختلفين فللذكر مثل حظ الأنثيين، ولا
~~تعتبر في القسمة صفات أصولهم أصلا وهو رواية شاذة عن الإمام (وعند محمد
~~تؤخذ الصفة من الأصول والعدد من الفروع ويقسم) المال (على أول بطن وقع فيه
~~الاختلاف) أي اختلاف الأصول بالذكورة والأنوثة
# PageV02P766
# للذكر مثل حظ الأنثيين (ثم يجعل الذكور) من ذلك البطن (على حدة) ويجعل
~~(الإناث على حدة) بعد القسمة على الذكور والإناث (فيقسم نصيب كل طائفة على
~~أول بطن اختلف كذلك إن كان) فيما بينهما اختلاف (وإلا) أي وإن لم يكن
~~بينهما اختلاف في الذكورة والأنوثة بأن يكون جميع ما توسط بينهما ذكورا فقط
~~أو إناثا فقط (دفع حصة كل أصل إلى فرعه) .
# وفي السراجية وشرحه وعند محمد تعتبر أبدان الفروع إن اتفقت صفة الأصول
~~موافقا لهما، وتعتبر الأصول إن اختلفت صفاتهم ويعطي الفروع ميراث الأصول
~~مخالفا لهما كما إذا ترك ابن بنت وبنت بنت عندهما المال بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين باعتبار الأبدان أي أبدان الفروع وصفاتهم فثلث المال لابن
~~البنت وثلثه لبنت البنت.
# وعند محمد يكون المال بينهما كذلك لأن صفة الأصول متفقة، ولو ترك بنت ابن
~~بنت وابن بنت بنت عندهما المال بين الفروع أثلاثا باعتبار الأبدان ثلثاه
~~للذكر وثلثه للأنثى وعند محمد المال بين الأصول أعني في البطن الثاني
~~أثلاثا لبنت ابن البنت نصيب أبيها وثلثه لابن بنت البنت نصيب أمه وكذلك عند
~~محمد إذا كان في أولاد البنات بطون مختلفة يقسم المال على أول بطن اختلف في
~~الأصول ثم تجعل الذكور طائفة والإناث طائفة بعد القسمة فما أصاب للذكور من
~~أول بطن وقع فيه الاختلاف يجمع ويعطي فروعهم بسحب صفاتهم إن لم يكن فيما
~~بينهم وبين ms1947 فروعهم من الأصول اختلاف في الذكورة والأنوثة بأن يكون جميع ما
~~توسط بينهما ذكورا فقط أو إناثا فقط، وإن كان فيما بينهما من الأصول اختلاف
~~يجمع ما أصاب الذكور ويقسم على أعلى الخلاف الذي وقع في أولادهم، ويجعل
~~الذكور ههنا أيضا طائفة والإناث طائفة على قياس ما سبق وكذلك ما أصاب
~~الإناث يعطي فروعهن إن لم تختلف الأصول التي بينهما وإن اختلفت يجمع ما
~~أصاب لهن ويقسم على أعلى الخلاف الذي وقع في أولادهن وهكذا يعمل إلى أن
~~ينتهي وتمامه فيهما إن شئت فليراجع (وبقول محمد) وهو أشهر الروايتين عن
~~الإمام والقول الأول لأبي يوسف (يفتى) .
# وذكر بعضهم أن مشايخ بخارى أخذوا بقول أبي يوسف في مسائل ذوي الأرحام
~~والحيض لأنه أيسر على المفتي.
# (ويقدم جزء الميت) أي وترتيبهم كترتيب العصبات فيقدم فروعه (وهم أولاد
~~البنات وأولاد بنات الابن وإن سفلن ثم) يقدم (أصله) أي أصل الميت (وهم
~~الأجداد الفاسدون) وإن علوا كأبي أم الميت وأبي أمه (والجدات الفاسدات)
# PageV02P767
# وإن علون كأم أبي أم الميت وأم أم أبي أمه (ثم) يقدم (جزء أبيه وهم أولاد
~~الأخوات) وإن سفلوا سواء كانت تلك الأولاد ذكورا أو إناثا وسواء كانت
~~الأخوات لأب وأم أو لأب أو لأم (وأولاد الإخوة لأم وبنات الإخوة) وإن سفلن
~~سواء كانت الأخوة من الأبوين أو من أحدهما (ثم) يقدم (جزء جده وهم العمات
~~والخالات والأخوال والأعمام لأم) فإنهم إخوة لأبيه من أمه واعتبر فيهم
~~كونهم لأم؛ لأن العم من الأبوين أو من الأب عصبة (وبنات الأعمام) مطلقا (ثم
~~أولاد هؤلاء ثم جزء جد أبيه أو أمه وهم عمات الأب أو الأم وخالاتهما
~~وأخوالهما وأعمام الأب لأم وأعمام الأم وبنات أعمامهما وأولاد أعمام الأم)
~~فإن جميعها من ذوي الأرحام
# وروي عن الإمام أن أقرب الأصناف إلى الميت وأقدمهم في الوراثة عنه هو
~~الصنف الثاني وهم الساقطون من الأجداد والجدات وإن علون ثم الصنف الأول وإن
~~سفلوا ثم الثالث وإن نزلوا ثم الرابع وإن بعدوا
# وروى أبو يوسف والحسن بن ms1948 زياد عنه وابن سماعة عن محمد عنه أن أقرب
~~الأصناف الأول ثم الثاني ثم الثالث ثم الرابع وهو المأخوذ للفتوى وعندهما
~~الثالث وهم أولاد الأخوات وبنات الإخوة وبنو الإخوة لأم مقدم على الجد أبي
~~الأم وتمامه مبين في شروح الفرائض فليطالع.
### | [فصل في ميراث الغرقى والهدمى]
# فصل (والغرقى) جمع الغريق (والهدمى) أي الطائفة التي هدم عليهم جدار أو
~~غيره وكذلك الحرقى (إذا لم يعلم أيهم مات أولا) كما إذا غرقوا في السفينة
~~معا أو وقعوا في النار دفعة أو سقط عليهم جدار أو سقف بيت عياذا به تعالى
~~أو قتلوا في المعركة ولم يعلم التقدم والتأخير في موتهم جعلوا كأنهم ماتوا
~~معا (يقسم مال كل على ورثته الأحياء ولا يرث بعض) هؤلاء (الأموات من بعض) .
# هذا
# PageV02P768
# هو المختار عندنا لأنه قول أبي بكر وعمر - رضي الله تعالى عنهما - وعلي
~~في الرواية المشهورة، وإحدى الروايتين عن ابن مسعود ووجهه أن الإرث يبتنى
~~على التيقن بسبب الاستحقاق وشرطه وهو حياة الوارث بعد الموت فلما لم يتيقن
~~بوجود الشرط لم يثبت الإرث بالشك.
# وفي إحدى الروايتين عن علي وابن مسعود - رضي الله تعالى عنهما - وبه أخذ
~~ابن ليلى يرث بعضهم من بعض إلا ممن ورث كل واحد منهم من مال صاحبه فإنه لا
~~يرث منه
# صورته رجل وابنه انهدم الحائط عليهما ولم يدر أيهما مات أولا ولكل منهما
~~امرأة وابن وترك كل منهما ستة عشر دينارا فعلى قول الجمهور تركته بين زوجته
~~وابنه الحي، وكذا تركة الابن إن لم تكن زوجة أبيه أمه وإن كانت فيزاد لها
~~الثلث، وعلى القول الآخر للزوجة من تركة الأب الثمن والباقي بين ابنه الحي
~~والميت بالسوية فيصيب الميت سبعة دنانير، وأما تركة الابن فلزوجته منها
~~الثمن ولأبيه السدس ولزوجة أبيه إن كانت أمه أيضا السدس والباقي للابن في
~~الحالين فما أصاب أباه من تركته وهو دينار وثلثا دينار يقسم بين ورثة أبيه
~~سوى الابن الميت وما أصابه من تركة أبيه وهو سبعة دنانير يقسم بين ورثته
~~سوى ms1949 الأب الميت.
# (وإن اجتمع ابنا عم أحدهما أخ لأم أعطى السدس) له (فرضا ثم اقتسما) أي
~~ابنا العم (الباقي عصوبة) كما مر.
# (ولا يرث المجوسي بالأنكحة الباطلة) أي إذا تزوج المجوسي أمه أو غيرها من
~~المحارم لا يرث منها بالنكاح.
# (وإن اجتمع فيه) أي في المجوسي (قرابتان لو انفردا) والظاهر لو انفردتا
~~(في شخصين ورثا) أي الشخصان (بهما) أي بالقرابتين (ويرث) ذلك المجوسي الذي
~~اجتمع فيه فيه قرابتان (بهما) أي بالقرابتين (وإن كانت إحداهما) أي إحدى
~~القرابتين (تحجب الأخرى يرث بالحاجبة) يعني لو اجتمعت في المجوسي قرابتان
~~لو تفرقتا في شخصين حجبت إحداهما الأخرى
# PageV02P769
# يرث بالحاجبة وإن لم تحجب يرث بالقرابتين.
# (ويوقف للحمل نصيب ابن واحد) و (هو المختار) وعليه الفتوى وذلك لأن من
~~المعتاد الغالب أن لا تلد المرأة في بطن واحد إلا ولدا واحدا فيبنى عليه
~~الحكم ما لم يعلم خلافه (وعند أبي يوسف نصيب ابنين) .
# وفي السراجية وعند محمد يوقف نصيب ثلاثة بنين رواه ليث بن سعد لكن هذه
~~الرواية ليست موجودة في شروح الأصل ولا في عامة الروايات.
# وفي رواية أخرى عنه نصيب ابنين وهو قول الحسن وإحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف رواه عنه هشام وروى الخصاف عن أبي يوسف نصيب ابن واحد كما في المتن
~~فعلى هذا لو قال وعن أبي يوسف لكان أولى وعند الإمام نصيب أربعة بنين (فإن
~~خرج أكثره) أي أكثر الحمل (حيا ومات ورث) لأن الأكثر له حكم الكل فكأنه خرج
~~كله حيا.
# (وإن) خرج (أقله) وظهر منه شيء من هذه العلامات ثم مات (فلا) يرث؛ لأنه
~~لما خرج أكثره ميتا فكأنه خرج كله ميتا، وإن خرج مستقيما وهو أن يخرج رأسه
~~أولا فالمعتبر صدره يعني إذا خرج صدره كله وإن خرج منكوسا وهو أن يخرج رجله
~~أولا فالمعتبر سرته وإن لم يخرج السرة لم يرث.
### | [فصل في المناسخة]
# (المناسخة) هي مفاعلة من النسخ بمعنى النقل والتحويل والمراد بها ههنا أن
~~ينقل نصيب بعض الورثة بموته قبل القسمة إلى من يرث ms1950 منه وعن هذا قال (أن
~~يموت بعض الورثة قبل القسمة) فإن كان ورثة الميت الثاني من عداد ورثة الميت
~~الأول ولم يقع في القسمة تغير فإنه يقسم المال حينئذ قسمة واحدة إذ لا
~~فائدة في تكرارها كما إذا ترك بنين وبنات من امرأة واحدة ثم ماتت إحدى
~~البنات ولا وارث لها سوى تلك الإخوة والأخوات لأب وأم فإنه يقسم مجموع
~~التركة بين الباقين للذكر مثل حظ الأنثيين قسمة واحدة كما كانت، يقسم بين
~~الجميع كذلك فكأن الميت الثاني لم يكن في البنين، وإن وقع تغير في القسمة
~~بين الباقين كما إذا ترك ابنا من امرأة وثلاث بنات من امرأة أخرى ثم ماتت
~~إحدى البنات
# PageV02P770
# وخلفت هؤلاء أعني الأخ لأب والأختين من الأبوين أو كان ورثة الميت الثاني
~~غير ورثة الميت الأول كزوج وبنت وأم فمات الزوج قبل القسمة عن امرأة وأبوين
~~ثم ماتت البنت قبلها أيضا عن ابنين وبنت وجدة هي أم المرأة التي ماتت أولا
~~ثم ماتت هذه الجدة عن زوج وأخوين (فصحح المسألة الأولى) ويعطى سهام كل وارث
~~من هذا التصحيح (ثم) صحح المسألة (الثانية) وتنظر بين ما في يده من التصحيح
~~الأول وبين التصحيح الثاني في ثلاثة أحوال هي: المماثلة، والموافقة،
~~والمباينة. (فإن استقام) بسبب المماثلة (نصيب الميت الثاني) من فريضة الميت
~~الأول (على مسألته) فبها ونعمت؛ لأن التصحيح الأول ههنا بمنزلة أصل المسألة
~~هناك والتصحيح الثاني ههنا بمنزلة رءوس المقسوم عليه ثمة، وما في يد الميت
~~الثاني بمنزلة سهامهم من أصل المسألة، ففي صورة الاستقامة تصح المسألتان من
~~التصحيح الأول كما إذا مات الزوج في المثال المذكور عن امرأة وأبوين؛ لأن
~~أصلها اثنا عشر فإذا أخذ الزوج منها ثلاثة والبنت ستة والأم اثنين بقي منها
~~واحد يجب ردها على البنت والأم بقدر سهامهما فإذا رددنا المسألة إلى أقل
~~مخارج فرض من لا يرد عليه صارت أربعة، فإذا أخذ الزوج منها واحدا بقي ثلاثة
~~فلا يستقيم على الأربعة التي هي سهام البنت والأم بينهما مباينة فيضرب هذه ms1951
~~السهام التي هي بمنزلة الرءوس في ذلك الأقل فيحصل ستة عشر فللزوج منها
~~أربعة وللبنت تسعة وللأم ثلاثة، ثم تلك الأربعة التي هي للزوج منقسمة على
~~ورثته المذكورين فلزوجته واحد منها، ولأمه ثلث ما يبقى وهو أيضا واحد،
~~ولأبيه اثنان فاستقام ما في يد الزوج من التصحيح الأول على التصحيح الثاني
~~وصحت المسألتان من التصحيح الأول. (وإلا) أي وإن لم يستقم نصيب الميت
~~الثاني من فريضة الميت الأول على مسألته (فاضرب وفق التصحيح الثاني في)
~~جميع (التصحيح الأول إن وافق نصيبه مسألته) ؛ لأن في التصحيح إذا انكسر
~~سهام طائفة واحدة عليهم وكان بين سهامهم ورءوسهم موافقة يضرب وفق عدد
~~الرءوس في أصل المسألة فكذا هنا يضرب وفق التصحيح الثاني الذي هو بمنزلة
~~الرءوس هناك في التصحيح الأول القائم هنا مقام أصل المسألة فيحصل به ما تصح
~~منه المسألتان كما إذا ماتت البنت أيضا في ذلك المثال وخلفت كما ذكر ابنين
~~وبنتا وجدة فإن ما في يدها في التصحيح الأول تسعة وتصحيح مسألتها ستة
~~وبينهما موافقة بالثلث فيضرب ثلث الستة وهو اثنان في ستة عشر فالمبلغ وهو
~~اثنان وثلاثون مخرج المسألتين (وإلا) أي وإن لم يوافق نصيبه مسألته (فاضرب
~~كل) التصحيح (الثاني في) كل التصحيح (الأول) على قياس ما في باب التصحيح
~~على تقدير المباينة بين رءوس الطائفة وبين سهامهم
# PageV02P771
# (فالحاصل من الضرب مخرج المسألتين) كما إذا ماتت في ذلك المثال الجدة
~~التي هي أم المرأة المتوفاة أولا وخلفت زوجا وأخوين فإن ما في يدها تسعة
~~كما عرفت آنفا، وتصحيح مسألتها أربعة، وبين التسعة والأربعة مباينة فاضرب
~~حينئذ الأربعة في التصحيح السابق أعني اثنين وثلاثين يبلغ مائة وثمانية
~~وعشرين فهي مخرج المسألتين وتمامه في السيد الشريف (ثم اضرب سهام ورثة
~~الميت الأول) من تصحيح مسألته (في وفق التصحيح الثاني) على تقدير الموافقة
~~(أو في كله) على تقدير المباينة فيكون الحاصل من ضرب سهام كل وارث منهم في
~~هذا المضروب نصيبه من المبلغ المذكور، والسبب أن التصحيح الثاني ووفقه ههنا
~~بمنزلة الضروب ms1952 في أصل المسألة ثمة (و) اضرب (سهام ورثة الميت الثاني) من
~~تصحيح مسألته (في وفق ما في يده) على تقدير الموافقة (أو في كله) على تقدير
~~المباينة (فما خرج فهو) أي الحاصل من هذا الضرب (نصيب كل فريق) لأن حق ورثة
~~الميت الثاني إنما هو فيما في يده فصار سهام كل واحد منهم مضروبة فيه.
# (فإن مات ثالث) من الورثة قبل القسمة (فاجعل المبلغ) الذي صح منهم
~~المسألة الأولى والثانية (مكان الأولى والثالث مكان الثاني) في العمل، كأن
~~الميت الأول والثاني صارا ميتا واحدا فيصير الميت الثالث ميتا ثانيا.
# (وكذا تفعل إن مات رابع أو خامس وهلم جرا) إلى غير النهاية فإنه لما صار
~~تصحيح الميت الأول والثاني والثالث تصحيحا واحدا صاروا كلهم ميتا واحدا
~~فيصير الميت الرابع ميتا ثانيا، وكذا الحال إذا صار تصحيح أربعة من الموتى
~~تصحيحا واحدا كانوا بمنزلة ميت واحد فصار الخامس ميتا ثانيا وهكذا إلى ما
~~لا يتناهى وتفصيل هذا الباب في شرح الفرائض للسيد فليراجع.
# PageV02P772
### | [حساب الفرائض]
# (الفروض) الستة المذكورة في كتاب الله تعالى (نوعان) على التنصيف إن بدأت
~~بالأكثر، أو على التضعيف إن بدأت بالأقل فثلاثة منها نوع وثلاثة أخرى نوع
~~آخر (الأول النصف ونصفه) أي نصف النصف (وهو الربع ونصف نصفه) أي نصف الربع
~~(وهو الثمن و) النوع (الثاني الثلثان ونصفهما) أي نصف الثلثين (وهو الثلث
~~ونصف نصفهما) أي نصف نصف الثلثين (وهو السدس فالنصف يخرج من اثنين والربع
~~من أربعة والثمن من ثمانية والثلثان والثلث من ثلاثة والسدس من ستة) فإن
~~لمخرج كل فرض من هذه الفروض سميه من الأعداد إذ الربع سميه الأربعة.
# وكذا الباقي إلا النصف فإنه من اثنين والاثنان ليس سميا للنصف، فإن كان
~~في مسألة النصف فقط كما فيمن خلف بنتا وأخا لأب وأم فهي من اثنين، وإن كان
~~فيها الربع وحده كما فيمن تركت الزوج مع الابن كانت من أربعة، وإن كان فيها
~~الثمن فقط كما فيمن ترك الزوجة والابن كانت من ثمانية، وإن كان فيها ms1953 الثلث
~~وحده كما إذا ترك أما وأخا لأب وأم، وإن كان فيها الثلثان فقط كما إذا ترك
~~بنتين وعما فهي من ثلاثة وإن كان فيها السدس فقط كما إذا ترك أبا وابنا فهي
~~من ستة.
# (وإن اختلط النصف) من النوع الأول (بالنوع الثاني) كله أي بالثلثين
~~والثلث والسدس كما إذا تركت زوجا وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم (أو)
~~اختلط (ببعضه) أي بعض النوع الثاني كما إذا اختلط النصف بالثلث فقط أو
~~بالثلثين فقط أو بالسدس وحده أو بالثلث والثلثين معا أو بالثلثين والسدس
~~معا أو بالثلث والسدس معا (فمن ستة) أي فالمسألة من ستة لأن مخرج النصف
~~اثنان ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة وكلاهما داخلان في الستة فهي مخرج النصف
~~المختلط بفروض النوع الثاني على جميع الوجوه المذكورة وأيضا بين مخرج النصف
~~والثلث مباينة فإذا ضرب أحدهما في الآخر حصل ستة فهي مخرج لهما.
# (أو) اختلط (الربع) من النوع الأول بكل الثاني كما إذا خلف زوجة وأما
~~وأختين لأب وأم وأختين لأم أو ببعضه كما إذا اختلط بالثلثين فقط أو بالثلث
~~فقط أو بالسدس
# PageV02P773
# فقط أو بالثلثين والسدس معا أو بالثلثين والثلث أو بالثلث والسدس معا
~~(فمن اثني عشر) فالمسألة من اثني عشر؛ لأن مخرج أقل جزء من النوع الثاني هو
~~الستة وقد دخل فيها مخرج الثلث والثلثين فاكتفينا بها مخرجا للكل.
# (أو) اختلط (الثمن) من النوع الأول بكل الثاني هذا إنما يتصور على رأي
~~ابن مسعود - رضي الله تعالى عنه -، وأما على رأينا فهو غير متصور كما قرر
~~في موضعه، أو ببعضه كما إذا اختلط بالثلثين والسدس أو بالثلث والسدس على
~~رأيه أو بالثلثين والثلث على رأيه أو بالثلثين فقط أو بالسدس فقط أو بالثلث
~~فقط (فمن أربعة وعشرين) أي فالمسألة من أربعة وعشرين؛ لأن مخرج أقل جزء من
~~النوع الثاني هو الستة التي دخل فيها مخرج الثلث والثلثين فوجب الاكتفاء
~~بها لما عرفت وبين الستة ومخرج الثمن أعني الثمانية موافقة بالنصف فضربنا
~~نصف أحديهما في كل الأخرى فحصل ms1954 أربعة وعشرون وأيضا بين مخرج الثلث والثلثين
~~ومخرج الثمن مباينة فضربنا الكل في الكل فصار الحاصل أيضا أربعة وعشرين
~~فمنها تخرج الفروض المختلطة بالثمن.
# (وإذا انكسر سهام فريق عليهم) أي على الورثة من ذلك الفريق (وباينت
~~سهامهم) أي سهام من انكسر عليهم (عددهم فاضرب عددهم) أي كل عدد رءوس من
~~انكسر عليهم السهام (في أصل المسألة) إن لم تكن عائلة وفي أصلها مع عولها
~~إن كانت عائلة (كامرأة وأخوين) أصل المسألة أربعة فإذا أخذت المرأة منها
~~واحدا بقي ثلاثة ولا يستقيم على الأخوين وبينهما مباينة فضربنا الاثنين في
~~أصل المسألة فحصل ثمانية فللمرأة من أصل المسألة واحد ضربناها في الاثنين
~~فلم يتغير فالاثنان لها وللأخوين من أصل المسألة ثلاثة ضربناها في الاثنين
~~فحصل ستة فلكل واحد ثلاثة منها
# PageV02P774
# (وإن وافق سهامهم عددهم فاضرب وفق عددهم) أي عدد رءوس من انكسر عليهم
~~السهام (في أصل المسألة) إن لم تكن عائلة، وفي أصلها مع عولها إن كانت
~~عائلة (كامرأة وستة إخوة) أصل المسألة أربعة وإذا أخذت المرأة واحدا منها
~~يبقى ثلاثة ولا تستقيم على الستة وبينهما موافقة بالثلث فضربنا وفق عددهم
~~وهو اثنان في أصل المسألة وهو أربعة فيكون ثمانية كان للزوج واحد فضرب في
~~اثنين فيكون اثنين وللإخوة ثلاثة فضرب في اثنين فيكون ستة لكل واحد منهم
~~سهم.
# (وإن انكسر سهام فريقين أو أكثر وتماثلت أعداد رءوسهم فاضرب أحد الأعداد
~~في أصل المسألة) حتى يحصل ما تصح منه المسألة على جميع الفرق (كثلاث بنات
~~وثلاثة أعمام) أصل المسألة ثلاثة اثنان منها للبنات وواحد للأعمام فينكسر
~~على الفريقين لكن بين أعداد رءوس البنات وأعداد رءوس الأعمام تماثل فيضرب
~~عدد أحدهما وهو ثلاثة في أصل المسألة فيكون تسعة الثلثان منها ستة وهي حق
~~البنات الثلاث والباقي وهو ثلاثة للأعمام.
# (وإن تداخلت الأعداد فاضرب أكثرها) أي أكثر الأعداد (في أصل المسألة) حتى
~~يحصل ما تصح منه المسألة (كأربع زوجات وثلاث جدات واثني عشر عما) أصلها من
~~اثني عشر للزوجات الربع وهو ثلاثة ولا يستقيم ms1955 عليها وللجدات السدس وهو
~~سهمان ولا يستقيم عليها أيضا وللأعمام الباقي وهو سبعة ولا موافقة بين
~~الأعداد والسهام لكن الأعداد متداخلة فيضرب أكثرها وهو اثني عشر في أصل
~~المسألة وهو اثني عشر فيكون مائة وأربعة وأربعين كان للزوجات ثلاثة فيضرب
~~في اثني عشر فيكون ستة وثلاثين وللجدات سهمان فيضربان في اثني عشر فيكون
~~أربعة وعشرين وللأعمام سبعة فيضرب في اثني عشر فيكون أربعة وثمانين.
# (وإن وافق بعض الأعداد بعضا فاضرب وفق أحدهما في جميع الثاني و) اضرب
~~(المبلغ في وفق الثالث إن وافق وإلا) أي وإن لم يوافق (ففي جميعه و) اضرب
~~(المبلغ في الرابع كذلك) أي في وفقه إن وافق وإلا ففي جميعه (ثم) اضرب
~~(الحاصل في أصل المسألة) حتى يحصل ما تصح منه المسألة (كأربع زوجات وخمس
~~عشرة جدة وثماني عشرة بنتا وستة أعمام) أصلها من أربعة وعشرين للزوجات
~~الثمن وهو ثلاثة ولا تستقيم عليها ولا توافق وللجدات السدس وهو أربعة ولا
~~تستقيم عليها ولا توافق
# PageV02P775
# وللبنات الثلثان وهو ستة عشر ولا تستقيم عليهن وبين رءوسهن وسهامهن
~~موافقة بالنصف فرجع إلى النصف وهو تسعة وبقي للأعمام سهم فمعنا أربعة وخمسة
~~عشر وتسعة وستة، ثم طلبنا بينهما التوافق فوجدنا الأربعة موافقة للستة
~~بالنصف فرددنا أحديهما إلى نصفها وضربناه في الأخرى صار المبلغ اثني عشر
~~وهو موافق للتسعة بالثلث فضربنا ثلث أحديهما في جميع الأخرى صار المبلغ ستة
~~وثلاثين وبين هذا المبلغ الثاني وبين خمسة عشر موافقة بالثلث أيضا فضربنا
~~ثلث خمسة عشر وهو خمسة في ستة وثلاثين فحصل مائة وثمانون ثم ضربنا هذا
~~المبلغ الثالث في أصل المسألة أعني أربعة وعشرين فصار الحاصل أربعة آلاف
~~وثلاثمائة وعشرين وتمامه في شروح الفرائض فليطالع.
# (أو إن تباينت الأعداد فاضرب كل أحدها في جميع الثاني ثم المبلغ في
~~الثالث ثم المبلغ في الرابع ثم) اضرب (الحاصل في أصل المسألة) حتى يحصل ما
~~تصح منه المسألة (كامرأتين وعشر بنات وست جدات وسبعة أعمام) أصلها أيضا
~~أربعة وعشرون للزوجين الثمن وهو ثلاثة لا تستقيم ms1956 عليهما وبين رءوسهن
~~وسهامهن مباينة فأخذنا عدد رءوسهن وللجدات السدس وهو أربعة لا تستقيم عليهن
~~وبين أعداد رءوسهن وسهامهن موافقة بالنصف فأخذنا نصف عدد رءوسهن وللبنات
~~الثلثان وهو ستة عشر لا تستقيم عليهن وبين رءوسهن، وسهامهن موافقة بالنصف
~~فأخذنا نصف عدد رءوسهن، وللأعمام الباقي وهو واحد لا يستقيم عليهم وبينه
~~وبين عدد رءوسهم مباينة فأخذنا عدد رءوسهم فصار معنا من الأعداد المأخوذة
~~للرءوس اثنان وثلاثة وخمسة وسبعة وهذه كلها أعداد متباينة فضربنا الاثنين
~~في ثلاثة صارت ستة ثم ضربنا هذا المبلغ في خمسة فصار ثلاثين ثم ضربنا
~~الثلاثين في سبعة فحصل مائتان وعشرة، ثم ضربنا هذا المبلغ في أصل المسألة
~~وهو أربعة وعشرون فصار المجموع خمسة آلاف وأربعين فمنها تستقيم المسألة على
~~جميع الطوائف هذا إذا لم تكن المسألة عائلة.
# (و) أما (إن كانت المسألة عائلة فاضرب ما ضربته في الأصل فيه مع العول في
~~جميع ذلك) على ما قررناه في المسائل المذكورة.
# PageV02P776
### | [فصل فيما يعرف به تداخل العددين]
# (وتداخل العددين يعرف بأن تطرح الأقل من الأكثر مرتين أو أكثر فيفنيه) أي
~~يفني الأقل الأكثر كالثلاثة والستة (أو يقسم الأكثر على الأقل فينقسم قسمة
~~صحيحة) أي قسمة لا كسر فيها كالستة فإنها منقسمة على الثلاثة وعلى الاثنين
~~أيضا بلا كسر فيصيب من الستة كل واحد من الثلاثة اثنان ومن اثنين ثلاثة وقس
~~على ذلك سائر المتداخلين والسبب فيه أنه إذا عد عدد ما هو أكثر منه كان
~~الأكثر مثلي الأقل أو أمثاله فيصيب بالقسمة كل واحد من آحاد الأقل آحاد
~~صحيحة بعد أمثال الأقل في الأكثر ثم مثل المتداخلين بقوله (كالخمسة مع
~~العشرين) ؛ لأنك إذا طرحت الخمسة من العشرين أربع مرات أفنيت العشرين فهما
~~متداخلان وكذلك إذا قسمت العشرين على الخمسة يجيء أربعة أقسام صحيحة أو
~~نقول التداخل هو أن يزيد على الأقل مثله أو أمثاله يساوي الأكثر، أو أن
~~يكون الأقل جزء الأكثر جزءا مفردا من الأكثر فلا تداخل بين الستة والتسعة
~~وإن كان الستة ثلثي التسعة لأنها ليست ms1957 جزءا مفردا ومن شرط التداخل أن لا
~~يكون الأقل زوجا مع كون الأكثر فردا وأن لا يزيد الأقل على نصف الأكثر.
# (و) يعرف (توافقهما) أي العددين في جزء كالنصف ونظائره (بأن ينقص الأقل
~~من الأكثر من الجانبين حتى يتوافقا في مقدار فإن توافقا في واحد فهما
~~متباينان) كالخمسة مع السبعة والتسعة، وأحد عشر مع عشرة.
# (وإن) توافقا (في أكثر) من واحد (فهما متوافقان فإن كان) الأكثر (في
~~اثنين فهما متوافقان بالنصف) كثمانية عشر مع الثمانية، فإنه إذا ألقيت من
~~ثمانية عشر ثمانية مرتين بقي منها اثنان وإذا ألقى اثنان من الثمانية ثلاث
~~مرات بقي منها أيضا اثنان فهما متوافقان بالنصف.
# (وإن) كان الأكثر (ثلاثة فبالثلث) كما في التسعة والاثني عشر (أو) كان
~~الأكثر (أربعة فبالربع) كالثمانية والاثني عشر (هكذا إلى العشرة) أي يكون
~~التوافق في الأعداد التي هي العشرة وما دونها بواحد من الكسور التسعة
~~المشهورة وهي النصف إلى العشرة وتسمى هي مع ما يتركب منها بالإضافة أو
~~التكرير بالكسور المنطقة.
# (وإن) توافقا (في أحد عشر) كاثنين وعشرين مع ثلاثة وثلاثين (في جزء من
~~أحد عشر) أي هما
# PageV02P777
# متوافقان بجزء من أحد عشر (وهلم جرا) أي إن توافقا في ثلاثة عشر يتوافقان
~~بجزء من ثلاثة عشر كستة وعشرين وتسعة وثلاثين فإن العاد لهما ثلاثة عشر،
~~وفي خمسة عشر يتوافقان بجزء من خمسة عشر كثلاثين مع خمسة وأربعين فإن خمسة
~~عشر يعدهما معا فهما متوافقان بجزء منهما.
# (وإن أردت معرفة نصيب كل فريق) كالبنات والجدات والزوجات والأعمام وغيرها
~~(من التصحيح) الذي استقام على الكل (فاضرب ما كان له) أي لكل فريق (من أصل
~~المسألة فيما ضربته في أصل المسألة) أي في المضروب الذي ضربته في أصلها
~~(فما خرج) من هذا الضرب (فهو نصيبه) أي نصيب ذلك الفريق.
# (وكذا العمل في معرفة نصيب كل فرد) من أفراد ذلك الفريق من التصحيح.
# (وإن شئت) سهام كل فرد من أصل المسألة (فانسب سهام كل فريق من أصل
~~المسألة إلى عدد رءوسهم) مفردا عن أعداد ms1958 رءوس غيرهم (ثم أعط بمثل تلك
~~النسبة من المضروب لكل فرد منهم) من أفراد ذلك الفريق.
# (وإن أردت قسمة التركة بين الورثة والغرماء) الواو الواصلة ههنا مستعارة
~~ل " أو " الفاصلة إذ لا يتصور القسمة بين الطائفتين معا لأن التركة إن وقت
~~بجميع الديون فلا قسمة بين الغرماء وإلا فلا قسمة بين الورثة (فانظر بين
~~التركة والتصحيح فإن كان بينهما موافقة فاضرب سهام كل وارث من التصحيح في
~~وفق التركة ثم اقسم) المبلغ (الحاصل) من هذا الضرب (على وفق التصحيح فما
~~خرج فهو نصيب ذلك الوارث) .
# مثاله زوج وأم وأختان لأب وأم، أصلها من ستة وتعول إلى ثمانية، فللزوج
~~منها ثلاثة وللأم واحد ولكل من الأختين سهمان، فإن فرض أن جميع التركة
~~خمسون دينارا أن يكون بين التصحيح والتركة موافقة بالنصف فيضرب سهم الزوج
~~من التصحيح وهو ثلاثة في وفق التركة وهو خمسة وعشرون يبلغ خمسة وسبعين ثم
~~تقسم الخمسة والسبعون على وفق التصحيح وهو أربعة فيكون للزوج من التركة
~~ثمانية عشر دينارا وثلاثة أرباع دينار ويضرب سهم الأم من التصحيح وهو واحد
~~في خمسة وعشرين وهو وفق التركة فيكون خمسة وعشرين ثم
# PageV02P778
# نقسمها على وفق التصحيح وهو أربعة فيكون للأم ستة دنانير وربع دينار،
~~ويضرب سهم كل من الأختين وهو سهمان في وفق التركة فيبلغ خمسين ثم نقسمها
~~على وفق التصحيح وهو أربعة فيكون لكل واحد من الأختين اثنا عشر دينارا ونصف
~~دينار (وإن لم يكن بينهما موافقة فاضرب سهام كل وارث في جميع التركة ثم
~~اقسم) المبلغ (الحاصل على جميع التصحيح فما خرج) من هذه القسمة (فهو نصيبه)
~~أي نصيب ذلك الوارث كما إذا فرض أن جميع التركة خمسة وعشرون دينارا كان
~~بينهما وبين التصحيح الذي هو ثمانية مباينة، فإذا أردت أن تعرف نصيب كل
~~وارث من هذه التركة فاضرب نصيب الزوج من التصحيح وهو ثلاثة في كل التركة
~~يحصل خمسة وسبعون ثم اقسم هذا المبلغ على التصحيح أعني ثمانية يخرج تسعة
~~دينار وثلاثة أثمان دينار فهذه نصيب الزوج ms1959 واضرب أيضا نصيب الأم من التصحيح
~~وهو واحد من جميع التركة فيكون الحاصل خمسة وعشرين فإذا قسمتها على
~~الثمانية خرج ثلاثة دنانير وثمن دينار فهي نصيب الأم، واضرب نصيب كل أخت من
~~التصحيح وهو اثنان في كل التركة يحصل خمسون، فإذا قسمت هذا الحاصل على
~~الثمانية خرج ستة دنانير وربع دينار فهو نصيب كل أخت من التركة.
# (وكذا العمل لمعرفة نصيب كل فريق) من الورثة يعني فاضرب ما كان
# PageV02P779
# لكل فريق من أصل المسألة في وفق التركة ثم اقسم المبلغ الحاصل من هذا
~~الضرب على وفق تصحيح المسألة إن كان بين التركة وتصحيح المسألة موافقة، وإن
~~كان بينهما مباينة فاضرب ما كان لكل فريق في كل التركة ثم اقسم الحاصل على
~~جميع تصحيح المسألة فالخارج نصيب ذلك الفريق في الموافقة والمباينة وتمامه
~~في السيد فليطالع (وفي القسمة بين الغرماء اجعل مجموع الديون كالتصحيح وكل
~~دين) من ديون الغرماء (كسهام الوارث ثم اعمل العمل المذكور) فإذا كان للميت
~~غريمان لكل منهما ثلاثة آلاف، وستة غرماء لكل منهم ألفان وكانت التركة
~~عشرين كان بين جميع الديون وذلك ثمانية عشر، وبين التركة موافقة نصفية
~~فتضرب الثلاثة التي كانت لكل من الغريمين في نصف التركة وذلك عشرة تبلغ
~~ثلاثين وتقسم على نصف الديون وذلك تسعة فالخارج وذلك ثلاثة وثلاثة وثلث
~~نصيب كل منهما فيكون لكليهما ستة وثلثان، ويضرب الاثنان اللذان كانا لكل من
~~الغرماء الستة في العشرة يبلغ عشرين ويقسم على التسعة فالخارج وذلك سهما
~~وتسعان نصيب كل منهم فيكون للغرماء الستة اثنا عشر سهما واثنا عشر تسعا
~~وذلك سهم وثلث سهم، فإذا ضممت ثلاثة عشر وثلثا إلى ستة وثلثين يبلغ عشرين،
~~وإن كانت التركة تسعة عشر فبينهما وبين جميع الديون مباينة فتضرب ثلاثة كل
~~من الغريمين في تسعة عشر تبلغ سبعة عشر وخمسين فتقسم على ثمانية عشر
~~فالخارج وهو ثلاثة أسهم وتسع ونصف تسع لكل منهما فيكون لكليهما ستة أسهم
~~وثلاثة أتساع وذلك ثلث سهم فيضرب سهما كل من الغرماء الستة في تسعة ms1960 عشر
~~يبلغ ثمانية وثلاثين فيقسم على ثمانية عشر فالخارج وهو سهمان وتسع لكل منهم
~~فللغرماء الستة اثنا عشر على ثمانية وستة أتساع سهم وذلك ثلثاه، فإذا ضممت
~~اثني عشر وثلثين إلى ستة وثلث يبلغ تسعة عشر (ومن صالح من الورثة أو
~~الغرماء على شيء) معلوم (منها) أي من التركة (فاطرح نصيبه من التصحيح أو
~~الديون واقسم الباقي على سهام من بقي) من الورثة (أو) على (ديونهم) أي ديون
~~من بقي من الغرماء
# PageV02P780
# مثاله زوج وأم وعم ففيها نصف، وثلث الكل، وما بقي، فأصلها وتصحيحها من
~~ستة فإذا صالح الزوج على شيء كما في ذمته من المهر وخرج من البين تطرح
~~سهامه من التصحيح وذلك ثلاثة وتقسم باقي التركة على سهام الباقين على ما
~~كان أثلاثا ثلثاه للأم وثلثه للعم.
### | [خاتمة الكتاب]
# (قال الفقير) يريد المولى الفاضل روح الله روحه وزاد في أعلى غرف الجنان
~~فتوح نفسه النفيسة (هذا آخر) كتاب سماه (ملتقى الأبحر ولم آل) من الألو وهو
~~التقصير (جهدا) أي لم أمنعك جهدا (في عدم ترك شيء من مسائل الكتب الأربعة)
~~وهي القدوري والمختار والكنز والوقاية كما مر في الخطبة (وألتمس) على صيغة
~~المتكلم من الالتماس (من الناظر فيه) أي هذا الكتاب (إن اطلع على الإخلال
~~بشيء منها) أي من مسائل الكتب الأربعة بأن لا يذكره في محله (أن يلحقه)
~~مفعول ألتمس (بمحله فإن الإنسان محل النسيان) سمي الإنسان؛ لأنه الناسي
~~ولذلك قيل أول الناس أول الناسي (وليكن) أمر غائب (ذلك) أي الإلحاق بمحله
~~الأصلي (بعد التأمل في مظان تلك المسألة) أي بعد التأمل في مواضع يظن تلك
~~المسألة منها (فإنه ربما ذكرت بعض المسائل في بعض الكتب المذكورة في موضع
~~وفي غيره في موضع آخر فاكتفيت بذكرها) أي بذكر تلك المسألة (في أحد
~~الموضعين) فيظن أن هذا ليس بمحله لكن بعد التأمل يظهر وجهه (ثم إني زدت)
~~فيه (مسائل كثيرة من الهداية ومن مجمع البحرين) .
# قال في الخطبة ونبذة من الهداية فيكون مناقضا لما قال هناك لكن أسلفنا ms1961
~~التوفيق بينهما ثمة فلا حاجة إلى التكرار (ولم أزد شيئا من غيرهما) أي غير
~~الهداية ومجمع البحرين (حتى يسهل الطلب على من اشتبه عليه صحة شيء مما ليس
~~في الكتب الأربعة، والله حسبي) أي كافي (ونعم الوكيل) الحمد لله على الكمال
~~والتمام والصلاة والسلام على أفضل الرسل الكرام محمد سيد الأنام وعلى آله
~~وصحبه العظام ما بقي على وجه الأرض علماء الأعلام بعون الله العزيز الجليل
~~وعليه الاعتماد والتعويل في أن يهديني سواء السبيل ويجعلني من رحمته في ظل
~~ظليل ويعصمني عن مزلة الأفهام ويثبتني يوم تزل الأقدام إنه قريب مجيب، وما
~~توفيقي إلا بالله عليه توكلت وإليه أنيب
# وقد انتهى هذا الشرح وتم بفضله تعالى ببلدة " أدرنة " صانها الله عن
~~البلية قاضيا بالعساكر المنصورة في ولاية الروم أيلى المعمورة راجيا من
~~الله عز وجل العفو مما وقع مني فيه من القصور والخبط والزلل وذلك في ليلة
~~الخميس في اليوم التاسع عشر من جمادى الآخرة من شهور سنة سبع وسبعين وألف
~~من هجرة من له العز والشرف اللهم اجعله لي ذخرا نافعا وخيرا باقيا بحرمة
~~جميع الأنبياء والمرسلين خصوصا بحرمة حبيبك محمد المصطفى صلوات الله تعالى
~~وعليهم أجمعين آمين
# PageV02P781
# (وقد تم تبييضه بين الصلاتين من يوم الثلاثاء ثالث عشر من رجب المرجب
~~المعظم سنة ثلاث وعشرين وتسعمائة على يد الفقير إلى الله الغني إبراهيم بن
~~محمد بن إبراهيم الحلبي والحمد لله رب العالمين وصلى الله على سيدنا محمد
~~وآله وصحبه أجمعين وعلى التابعين لهم بإحسانه إلى يوم الدين) وهذا المتخلف
~~من خط المؤلف إبراهيم الحلبي كما سيأتي من أسامي الكتب لكن الناسخ ترك لعدم
~~وقوعه في بعض النسخ.
# (ملتقى الأبحر في فروع الحنفية)
# للشيخ الإمام إبراهيم بن محمد الحلبي المتوفى سنة ست وخمسين وتسعمائة
~~جعله مشتملا على مسائل القدوري والمختار والكنز والوقاية بعبارة سهلة وأضاف
~~إليه بعض ما يحتاج إليه من مسائل المجمع ونبذة من الهداية وقدم من أقاويلهم
~~ما هو الأرجح وأخر غيره واجتهد في التنبيه على الأصح والأقوى، ms1962 وفي عدم ترك
~~شيء من مسائل الكتب الأربعة ولهذا بلغ صيته في الآفاق ووقع على قبوله بين
~~الحنفية الاتفاق
# قال وقد تم تبييضه بين الصلاتين في يوم الثلاثاء ثالث عشر رجب سنة ثلاث
~~وعشرين وتسعمائة (وشرحه تلميذه الحاج علي الحلبي) توفي سنة سبع وستين
~~وتسعمائة أورد فيه الاعتراض والجروح على شروح المتون الأربعة (وشرحه المولى
~~محمد الثيروي المعروف بعشي) توفي سنة ست عشرة وألف (ومحمد بن محمد المعروف
~~بابن البهنسي) من مشايخ دمشق إلى كتاب البيع وتوفي في جمادى الآخرة سنة سبع
~~وثمانين وتسعمائة (وشرحه الشيخ نور الدين علي الباقاني القادري) تلميذ
~~البهنسي أوله الحمد لله الذي شرع الأحكام إلى آخره قال ولما كان ملتقى
~~الأبحر أجل متون المذهب وأجمعها وأتمها فائدة وأنفعها أردت أن أشرحه بعد أن
~~كتب عليه شيخي فريد دهره شيخ الإسلام الشيخ محمد البهنسي المتوفى سنة سبع
~~وثمانين وتسعمائة وكنت أنا السبب في ذلك بقراءتي المتن عليه وطلبي منه ذلك
~~كما أشار إليه في الديباجة بقوله وقد طلب مني شرحه بعض المترددين من أفاضل
~~المشتغلين بتحصيل العلم ولم يقرأ هذا المتن عليه أحد إلا الفقير فقرأت من
~~الأول إلى النفقات وانتهت كتابته هناك ثم قرأت ثانيا إلى خيار الرؤية وكتب
~~من البيوع إليها، ثم سافر إلى الحج وتوفي بعد ما جمعه بسنة فشرعت في هذا
~~الشرح في أوائل سنة تسعين وتسعمائة وتم في
# PageV02P782
# ثالث عشر ذي الحجة سنة خمس وتسعين وتسعمائة ووقع التخلل في هذه المدة بلا
~~كتابة في أيام كثيرة بسبب الحج سنة ثلاث وتسعين وتسعمائة وقد جمعت فيه من
~~كتب المذهب من الهداية وشروحها وغير ذلك وسماه بمجرى الأنهر على ملتقى
~~الأبحر (ومن شروحه شرح إسماعيل أفندي السيواسي) في أربع مجلدات وتوفي سنة
~~ثمان وأربعين وألف (وشرح الشيخ الإمام علاء الدين بن ناصر الدين) الإمام
~~بجامع بني أمية الدمشقي الحنفي المتوفى سنة فرائضه وسماه سكب الأنهر على
~~فرائض ملتقى الأبحر أوله الحمد لله الذي قضى بالحمام على جميع الأنام إلخ
~~وأتمه في شهر جمادى ms1963 الآخرة سنة تسعين وتسعمائة (وشرحه شاه محمد بن أحمد بن
~~أبي السعود الصديقي الحنفي المناستري) شرحا ممزوجا أوله الحمد لله الذي زين
~~بهدايته سماء الشريعة إلى آخره وسماه منتهى الأنهر في شرح ملتقى الأبحر
~~ألفه سنة اثنتين وخمسين وألف (وشرحه المولى العلامة قاضي القضاة بالعساكر
~~الرومية عبد الرحمن بن الشيخ محمد بن سليمان المدعو بشيخي زاده) المتوفى
~~سنة ثمان وسبعين وألف شرحا بسيطا وسماه بمجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر
~~قال وقع الإتمام الاختتام في سنة سبع وسبعين وألف (وشرحه العلامة محمد بن
~~علي بن محمد بن علي الملقب بعلاء الدين الخصكفي الدمشقي) المتوفى سنة ثمان
~~وثمانين وألف وسماه در المنتقى في شرح المتلقى (وشرحه المولى مصطفى بن عمر
~~بن الشيخ محمد المشهور بحلب) المتوفى سنة ثلاث وتسعين وألف (والمولى القاضي
~~بالقسطنطينية السيد بن محمد الحلبي) المتوفى سنة أربع ومائة وألف شرحا
~~مشهورا بالسيد الحلبي (وللشيخ خليل بن رسولا بن عبد المؤمن السينوبي الأقجه
~~جابي) شرح المبسوط في مجلدين سماه إظهار فوائد الأبحر وإيضاح فوائد الأنهر
~~أوله الحمد لله الكريم الواهب المنان إلى آخره.
# (وللشيخ عثمان الوحدتي الأدرنوي) المتوفى في حدود سنة ثلاثين ومائة وألف
~~تقريبا شرح مبسوط غاية البسط.
# (وللملتقى شرح مسمى بالمنتقى) شرحه بالنقول والعزو إلى من أخذ منه أوله
~~الحمد لله رب العالمين إلى آخره (وشرح مناسكه الشيخ محمد بن صالح المعروف
~~بقاضي زاده المدني) المتوفى سنة سبع وثمانين وألف (وللمولى علي بن شرف
~~الدين الشيخ عبد الباقي بن الشيخ أحمد الشهير بظريفي) شرح ممزوج وسماه نور
~~التقى في شرح الملتقى أتمه في محرم سنة ثمان ومائة وألف أوله الحمد لله
~~الذي فقه في الدين من أراد به خيرا إلخ (وشرحه المولى محمد أفندي الحفيد)
~~المشهور بطورون شرحا مبسوطا (من كشف الظنون) وملتقى ترجمة سي موقوفاتي
~~أفندي بالدفعات طبع أو لنمشدر مؤلفي ديباجة سنده سبب تأليفني بيان ايلمش
~~ديكر ترجمه لري فائق بولنديغي جمله عندنده مسلمدر
# PageV02P783
# قد تم طبع هذين الشرحين كأنهما مرج البحرين (مجمع الأنهر في ms1964 شرح ملتقى
~~الأبحر) لعبد الرحمن أفندي داماد المدعو بشيخي زاده وفي هامشه (در المنتقى
~~في شرح الملتقى) لمؤلف در المختار شرح تنوير الأبصار في المطبعة العامرة في
~~أيام دولة مولانا المعظم وسلطاننا المفخم السلطان ابن السلطان (السلطان
~~محمد رشاد خان) خامس أدام الله دولته إلى آخر الدوران ببقاء الشريعة
~~المصطفوية والدين السمحة السهلة الحنيفة وقد اعتنى بتصحيحه وترتيبه راجي
~~بشفاعة النبي المختار غفر الأوزار من الغفور والستار أحمد بن عثمان بن أحمد
~~المنتسب إلى قرية حصار وقد تصادف ختامه في أوائل محرم الحرام سنة 1328 من
~~هجرة من خلقه الله تعالى على أجمل النعت وأكمل الوصف صلى الله تعالى عليه
~~وسلم وعلى جميع الآل والصحابة وجميع أمة الإجابة آمين يا معين. PageV02P784 ms1965